广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初30183号原告：朱美琪，女，1940年3月19日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：张勇，广东晟晨事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉，广东晟晨事务所实习律师。被告：熊仁红，男，1972年7月16日出生，汉族，住湖北省枝江市。被告：张建伟，男，1980年6月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被告：陈永芳，男，1971年11月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。三被告共同的委托诉讼代理人：刘军，湖南君荣律师事务所律师。三被告共同的委托诉讼代理人：刘佳超，湖南君荣律师事务所律师。原告朱美琪诉被告熊仁红、张建伟、陈永芳合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告朱美琪的委托诉讼代理人张勇、朱玉，被告熊仁红、张建伟、陈永芳的共同委托诉讼代理人刘军、刘佳超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱美琪向本院提出诉请：1.三被告共同支付原告500万元，收益1991666.62元（从2016年5月13日起以500万元为基数按年利率15%计至2018年12月25日止）及违约金25万元；2三被告承担本案案件受理费。事实和理由：原告与广东东方比逊基金管理有限公司（基金管理人，以下简称“东方公司”）签订《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），约定原告以初始份额面值1元的价格购买东方比逊定增3号基金产品500万份，期限2年，由东方公司进行投资。上述基金合同签订之时，原告与三被告签订了《东方比逊定增3号基金之补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定在投资产品清算后，资产单位净值少于购买本金时，则三被告或三被告指定的第三方应在10个工作日内在差价范围内予以补足；三被告承诺确保原告获得认购本金15%的年华收益，任何一方未履行其义务应承担原告投资款5%的违约金。上述合同签订后，原告缴纳了500万元认购款，该产品在2018年5月申请延期半年后，产品最终到期日为2018年11月16日；至到期日，东方比逊定增3号基金净值已为0。依据补充协议约定，三被告应对原告基金本金及约定的收益承担资产补足责任，但三被告经多次催告未补足，应承担违约责任。被告熊仁红、张建伟、陈永芳辩称：一、《补充协议》是对主合同内容的补充，案涉《补充协议》的主体不是主合同的主体，没有资格与原告签订补充协议，《补充协议》因其主体资格不符合法律要求而无效；二、《补充协议》内容既违反法律法规的强制性规定，也违背合同法基本原则，应认定为主合同的无效条款；三、《补充协议》不符合相关法律对保证合同的规定，三被告无需承担任何担保责任；四、《基金合同》是原告与东方公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效成立；签约后东方公司依照合同的约定履行了合同义务，基于经济大环境不利导致的基金亏损，原告应自己承担投资风险而无权要求三被告承担。经审理查明：2016年5月5日，原告（基金投资人）与东方公司签订《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），载明：含《重要提示》、《投资者告知书》、《风险揭示书》、《声明与承诺》；为使您更好的了解私募证券投资基金投资的风险，提供本风险揭示书；本人作为投资者已详阅并充分理解风险揭示书及相关基金文件所提示的风险，特别是风险提示书的第（九）项特别提示（杠杆风险），本人承担上述风险引致的全部后果；募集账户为万联证券有限责任公司运营外包募集专户；东方比逊定增3号基金；本基金存续期间为1+1年，1年投资期，1年退出期；本基金管理人可决定提前终止本基金，基金初始份额的面值为1元；基金管理人应在每季度结束后10个工作日内，编制完成基金季度报告并经基金综合托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；基金管理人应在每季度结束后6个月之内，编制完成基金年度报告并经基金宗哥托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；本基金通过财产收益的安排，将基金份额分成收益与风险不同的两个级别，即一般基金份额和进取级基金份额；其中，一般级基金份额享有优先获得收益分配的权利，本基金资产在扣除各项费用和业绩报酬后优先分配一般级基金份额的本金及在认购本金15%的投资收益范围内优先分配（如有），然后将剩余资产全部分配给进取级基金份额；本基金中一般级份额的目标收益自基金合同生效日起，由管理人每日计提，本基金结束后一次性支付；本基金的追加资金提取线为委托资产单位净值等于1.02，若委托资产单位净值连续5个工作日大于等于追加资金提取线，管理人可以以追加资金总额为限申请提取追加资金，提取追加资金后的委托资产单位净值不得低于1；尽管有上述约定，极端情况下一般级份额和进取级份额均有发生亏损的风险；原告认购东方比逊定增3号基金份额500万。2016年5月12日，原告向万联证券有限责任公司运营外包募集专户转账汇款505万元。原告与被告熊仁红、张建伟、陈永芳签订《补充协议》，约定：原告为东方比逊定增3号基金产品的投资人，三被告是东方公司的实际控制人，三被告就东方比逊定增3号基金的业绩向原告作出承诺：如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则三被告或三被告指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；三被告承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配等。2018年11月2日，东方公司出具《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，载明：东方比逊定增3号基金的投资标的为创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划（以下简称“本计划”），本计划投资标的为鸿利智汇；本计划成立于2016年5月19日，合同期限2年，因减持新规出台后对产品退出有一定的影响，东方公司于2018年5月申请延期半年，产品最终到期日期为2018年11月16日；本计划于2018年10月12日触发罚没机制；东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损等。东方公司亦向鸿利光电定鑫22号委托人、补足义务人发送邮件告知罚没提示事宜。被告熊仁红、张建伟、陈永芳称：一、东方公司在原告认购份额前，依法依规对原告进行了风险测评、风险告知，原告分别予以确认并签字，说明原告清楚认识委托基金理财的风险，并承诺保证自行承担可能导致的一切风险和损失；二、东方公司基金募集成功后，已依法委托万联证券有限责任公司（以下简称“万联公司”）对基金财产进行托管，双方签订了业务外包协议，案涉基金由万联证券托管，东方公司不能随意动用该基金财产；在合同期内，东方公司曾多次交易抛售，但遭遇行业性股灾，最终未能成交，东方公司依约尽到了恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的责任；合同到期后，东方公司依据《基金合同》约定履行了清算安排并将清算安排告知了原告。三、案涉《补充协议》是前述主合同签订以后，被告熊仁红对基金过于自信并出于安抚焦躁的委托人的一种善意行为；案涉《补充协议》作为主合同的补充条款，但三被告并非主合同主体，没有资格签署主合同的补充协议；从承诺的内容而言，三被告亦违背基金管理法的强制性规定，因此案涉补充协议不具备合法性、真实性；四、熊仁红是东方公司负责人，张建伟原来是东方公司员工，后于2017年离开公司，对公司没有实际控制和操作；陈永芳并非东方公司员工，从未参与东方公司管理，与本案并无实际关联，签署补充协议并非其真实意思表示，陈永芳也不了解其签署补充协议的意义和法律后果。三被告并提供如下证据予以证明：一、《基金合同》（含《重要提示》、《投资者告知书》、《风险揭示书》、《声明与承诺》）及《私募基金投资者风险调查问卷》（以下简称“《问卷》”），其中《问卷》载明：根据投资者风险承受能力评价评分表的评价，原告的风险承受能力为成长型，适合的基金产品等级为高风险；声明：本人已如实填写《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》，并了解自己的风险承受类型和适合购买的产品类型；2016.5.5；二、万联公司在“外包服务机构签章”处加盖公章和东方公司在“基金管理人”处加盖公章的《东方公司基金交易确认单》、东方公司与万联公司于2015年12月签订的《基金业务外包服务协议》及《东方比逊定增3号基金募集说明书》，其中，《东方公司基金交易确认单》载明：原告申购东方比逊定增3号基金一般级，申请及确认金额505万元，手续费5万元，确认份额5025125.63份，产品净值0.995元，确认日期2016年5月13日；《募集说明书》载明：东方比逊定增3号基金，管理人为东方公司，基金经理张建伟，经纪券商万联证券；《基金业务外包服务协议》载明：东方公司委托万联公司提供基金业务外包服务等。三、《中国民生银行电子银行回单》，载明：2018年2月6日、6月19日、6月20日、6月21日、6月26日、10月11日，东方公司依次向“创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划”转账125万元、125万元、20万元、200万元、200万元、200万元、300万元、28万元、40万元、5万元，备注均为“鸿利光电定鑫22号补仓资金”，前述金额共计1243万元。四、东方公司于2017年12月20日出具的《东方比逊定增3号基金合同清算安排告知》，于2017年12月25日出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》，于2018年5月18日出具的《东方比逊定增3号基金鸿利智汇股票减持说明函》，载明：东方比逊定增3号基金将于2017年12月24日到期，定增3号通过创金信和基金-招行银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划，间接持有鸿利智汇1143.57万股；清算期间，仍按定增3号合同的约定计提一般级预期收益；管理人将在定增3号持有股票处于可变现可交易状态后，对鸿利智汇进行减持；变现之后按顺序分配等；自2017年12月24日起，案涉《基金合同》终止，进入清算程序；减持过程中延期分批退出等。五、东方公司于2019年1月8日出具的《证明》，载明：证明人熊仁红，证明内容为陈永芳不是东方公司人员，从未参与公司管理及基金的所有操作，在不知情的情况下在补充协议后签名，东方公司事情与陈永芳无关；东方公司承认熊仁红的上述说法。原告称：一、对三被告提供的证据一、二、四的真实性没有异议，对证据三、五的真实性不能确认，三被告提供的前述证据不能证明东方公司履行了作为基金管理人的义务，特别是补仓义务；暂时没有收到东方公司发过来的证据四中载明的材料；目前也不清楚清算情况；二、三被告实际上是东方公司的实际控制人。三、原告基于案涉《补充协议》提起本案诉讼，案涉《补充协议》是一份独立的合同，三被告应依约对原告基金本金及约定的收益承担资产补足责任。庭审中，原被告双方共同确认东方比逊定增3号基金的到期日为2018年11月16日。本院认为：关于案涉《补充协议》的效力。一、三被告均系完全民事行为能力人，其自愿与原告签订的案涉《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益；二、案涉《补充协议》并未违反法律及行政法规的强制性规定。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：…向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失…《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。案涉《基金合同》载明东方比逊定增3号基金系私募证券投资基金，基金管理人系东方公司，三被告均系自然人，其与原告签订《补充协议》对原告所购买的基金产品单位净值等作出承诺并未违反法律和行政法规的强制性规定。三、被告提供的证据并不足以证明东方公司授权三被告与原告签订案涉《补充协议》，结合《补充协议》载明的内容，本院认为从合同主体及实质内容来看，案涉《补充协议》是与案涉《基金合同》相互独立的两份协议，而非是对案涉《基金合同》的补充与延续。综上，本院认为案涉《补充协议》系双方当事人自愿作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益，依法有效；其与《基金合同》相互独立，原告依据案涉《补充协议》提起本案诉讼，三被告应知悉签署案涉《补充协议》的相关法律后果，亦应独立承担相应民事责任。被告熊仁红、陈永芳、张建伟的抗辩理据不足，本院均不予采纳。关于三被告应承担责任。案涉《补充协议》约定“如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则三被告或三被告指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；三被告承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配”，本院认为案涉《补充协议》显示出三被告对原告所购买的东方比逊定增3号基金份额的单位净值小于1时的补足义务作出了承诺。东方公司出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》及《关于东方比逊定增3号基金情况说明》载明东方比逊定增3号基金自2017年12月24日起进入清算程序，且东方比逊定增3号基金的净值降为0，产品资金预计全额亏损；依据东方公司向原告出具《东方比逊定增3号基金认缴确认函》载明的原告所持有的东方比逊定增3号基金一般级份额，现原告依据案涉《补充协议》主张三被告向其支付本金500万元、利息306850元（自清算之日即2017年12月24日起至2018年12月25日止，以500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）及违约金25万元（投资金额500万元*5%）有理，本院依法予以支持；超出部分本院不予支持，并依法予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告熊仁红、张建伟、陈永芳于本判决发生法律效力之日起十日内向原告朱美琪支付本金500万元、利息306850元及违约金25万元。二、驳回原告朱美琪的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62490元，原告朱美琪负担19960元，被告熊仁红、张建伟、陈永芳负担42530元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李旭珊人民陪审员  刘国旗人民陪审员  黄惠娟二〇一九年七月九日书 记 员  谢宜静陈亚男