广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第896号（2014）穗中法民一终字第897号上诉人（原审3541号案原告、3552号案被告）：广州豪丽贸易有限公司，住所地在。法定代表人：秦红，总经理。委托代理人：朱杰斌，该公司职员。委托代理人：邱作强，广东威戈律师事务所律师。上诉人（原审3541号案被告、3552号案原告）：欧阳斌，男，汉族，1987年11月6日出生，住湖南省醴陵市。委托代理人：李俊，广东博浩律师事务所律师。上诉人广州豪丽贸易有限公司（下称“豪丽公司”）、欧阳斌因劳动合同纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3541、3552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。原审法院认定：欧阳斌是豪丽公司的员工，双方在2010年4月13日签订《员工聘任协议》，该协议的甲方为豪丽公司，乙方为欧阳斌，双方约定：“1、甲方自2010年4月13号聘任乙方为公司采购经理，任期一年，负责项目谈判工作。2、聘任期间基本工资为3000元，浮动工资1.5万／年，浮动工资部分年终一次性领取。3、乙方每年的个人基本任务为80万元，完成基本任务后方能享受浮动工资，完成任务后享受15%提成，但要按公司的条件。…备注…2、合同到期后，是否续约任何一方需提前2个月告知对方，否则视为合同继续履行…。”后又签订期限为2011年6月1日起任期为一年的《工作协议》，约定欧阳斌为采购部主任，聘任期间职务工资为4000元；每年个人基本任务为60万元；…5、…完成全年定额任务后享受1％的任务奖励。6、完成个人任务后，多出部分则按原提成增加5个百分点。…10、乙方帮助新老员工洽谈的单，到款后从当事人提成点中提成1％。欧阳斌主张其于2013年3月5日因豪丽公司未给其办理购买社保而离职。2013年6月28日，欧阳斌作为申请人，以豪丽公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人支付2007年11月1日至2012年5月31日期间以及2013年1月1日至2013年3月5日期间未签订劳动合同的额外一倍工资140400元，并支付2012年6月1日至2012年12月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资14000元；2、被申请人支付2007年11月1日至2013年3月5日期间春节、清明节、端午节以及国庆节的工资差额20000元；3、被申请人支付2012年12月多扣除的工资240元；4、被申请人支付业务提成13600元；5、被申请人支付2007年11月1日至2013年3月5日期间的休息日加班工资20732元；6、被申请人支付违法解除劳动关系的经济补偿金8800元以及违法解除劳动关系的赔偿金17600元；7、被申请人补缴2007年11月1日至2013年3月5日期间的社会保险费。该仲裁委员会于2013年8月26日作出穗越劳人仲案非终字（2013）1030号《裁决书》（下称“1030号裁决书”），裁决：一、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2012年6月29日至2012年12月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资14000元；二、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2011年6月29日至2013年3月5日期间春节、国庆节、端午节以及清明节的工资差额919.54元；三、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2012年12月多扣除的工资240元；四、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人提成13600元；五、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2011年6月29日至2013年3月5日期间的休息日加班工资20732元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。豪丽公司、欧阳斌均对此不服，遂诉至法院。豪丽公司请求判令豪丽公司无需支付：1、未签订劳动合同额外一倍工资14000元；2、春节等工资差额919.54元；3、多扣除的工资240元；4、提成13600元；5、加班工资20732元。欧阳斌请求判令豪丽公司支付：1、2012年6月29日至2013年3月5日期间未签订劳动合同额外一倍工资73335.63元；2、因2012年12月迟到3次多扣除的工资720元；3、违法解除劳动关系赔偿金87600元（7300元×6个月×2倍）。豪丽公司为证明其主张，提供证据：1、裁决书，证明经过仲裁程序，第10页2段拟证明欧阳斌没有履行法定告知义务，自行解除劳动合同。2、社保月报表，拟证明豪丽公司有为其他员工购买社保，其中欧阳斌也购买了工伤保险。3、经销商合同书，为豪丽公司与广州葡悦酒业有限公司新签订的一份经销合同，欧阳斌提交的为2012年的经销合同，而该合同期间为2013年4月15日至2014年4月14日。拟证明欧阳斌离职影响了合同履行，豪丽公司只能重新与广州葡悦酒业有限公司签订合同，与欧阳斌的合同相比，推广费用变为129600元。4、仲裁申请书，其中事实与理由显示“申请人于2007年11月1日入职被申请人处…，由于被申请人违反《中华人民共和国劳动合同法》等法律，从而导致劳动关系终止时，一直未与申请人签订劳动合同…”，拟证明欧阳斌仲裁陈述自相矛盾。其中仲裁要求65个月235452元未签订劳动合同额外一倍工资，其中2012年6月1日至2013年3月5日额外一倍工资为18000元。而赔偿金数额17600元与本案诉状和庭审中主张也不同。节假日工资也是张口就主张2万，其主张具有随意性。5、话费清单，时间从2013年6月至2013年9月，62670900为欧阳斌在豪丽公司的电话，根据该电话记录拟证明豪丽公司每周上班时间为每周5天半。其中2013年6月1日（周六）上午有电话而下午没有；6月12日为端午，存在调休；2013年6月15日、22日、29日（周六）上午有电话而下午没有。62670906也是欧阳斌在豪丽公司工作电话。拟证明不存在加班事实。6、证明2份，两人为豪丽公司员工，拟证明豪丽公司工作时间。7、关于立即协助处理费用的函，拟证明豪丽公司与广州葡悦酒业有限公司在履行原欧阳斌的合同过程中不顺利，对方要求退款。8、律师函，广州葡悦酒业有限公司委托律所给豪丽公司的律师函，拟证明内容同证据7。9、仲裁庭审笔录，证明欧阳斌在仲裁和本案的陈述随意性大。10、IC卡考勤记录，时间为2012年11月、12月，拟证明欧阳斌每天上班时间。其中11月除了3日外（欧阳斌待在办公室，我们也没有赶走他，但不代表加班）、10、17、24日均为中午下班打卡走人。12月4个周六均为中午下班打卡走人。欧阳斌对此质证认为，证据1、真实性、关联性、合法性无异议。证据2、真实性、关联性、合法性不予确认，即使属实反而能证明除了秦红和冯丽珍外都没有购买社保。证据3、真实性、关联性、合法性不予确认，与本案无关，该合同签订时间为2013年4月15日，欧阳斌2013年3月5日离职，离职后是否发生履行不能与欧阳斌无关。证据4、确认为欧阳斌在仲裁中提出，但欧阳斌在仲裁庭审时明确了自己的诉求。证据5、真实性、关联性、合法性不予确认，开始时间为2013年6月1日，欧阳斌2013年3月5日已经离职与欧阳斌无关，仲裁双方确认通过IC考勤卡进行考勤，因此豪丽公司负有举证责任。确认62670900、62670906为欧阳斌在单位的工作电话。证据6、待证人出庭再质证。证据7、不确认真实性，是豪丽公司给广州葡悦酒业有限公司之间的函，欧阳斌已经离职对此不知情。证据8、真实性确认，但律师函清楚注明2013年4月15日签订的新合同的履行问题，与欧阳斌无关。证据9、真实性、关联性、合法性无异议。证据10、该证据未能提供电子载体，真实性、关联性、合法性均不确认。欧阳斌为证明其主张，提供证据：1、《员工聘任协议》、《工作协议》。2、社保补办申请，时间2012年1月11日，欧阳斌在职时向豪丽公司提出补办社保的申请，有冯丽珍（公司领导）签名并注明“公司签完合同后在编制员工中办理，如员工不办则每月补300元”，拟证明欧阳斌要求豪丽公司补买社保，豪丽公司答应但最后仍然没有买社保。3、工资条，时间从2011年11月、12月、2012年1-3月，有豪丽公司领导审批，拟证明欧阳斌工资情况，该证据的原件由豪丽公司保存。4、《承诺书》，该承诺书的主要内容为：广州萄悦酒业有限公司是欧阳斌的单，由于种种原因提前离职，公司会按有关规定将该项目的提成支付给欧阳斌，“承诺人”处署有豪丽公司法定代表人“秦红”的签名字样。欧阳斌完成广州葡悦酒业有限公司的任务，豪丽公司法定代表人秦红承诺向欧阳斌支付提成，但最后未支付。5、采购部奖励提成方案，该方案适用每一个员工。正式员工提成为10%，广州葡悦酒业有限公司的业务额136000元，提成应当为13600元。6、广州葡悦酒业有限公司经销商合同书，合同期限从2012年11月26日至2013年6月31日，为欧阳斌完成的业务，合同第11条其他约定2点显示“甲方提供产品推广费用共计15.84万元…签订合同后七个工作日内汇至乙方账户…”，该合同即证据5所指的业务。158400元-23958元约等于136000元，23958元是客户提供价值23958元的货物冲抵货款，因此仅能以现金收入计算提成。7、订货单，对应证据6的合同，经手人为欧阳斌，同时有冯丽珍签名。8、广州葡悦酒业有限公司的主体资料，拟证明该公司真实存在，在双方业务往来时由广州葡悦酒业有限公司提交。豪丽公司对此质证认为：证据1、真实性确认。其中《员工聘任协议》恰好证明欧阳斌、豪丽公司订立了劳动合同，双方对权利义务进行约定，也是双方自愿签订，备注2注明合同到期后是否续约，任何一方应当告知另外一方，否则视为合同继续履行。根据该条款，双方至今视为签订劳动合同，且浮动工资在完成80万的业务以后才能获得。《工作协议》进一步证明双方签订书面劳动合同。证据2、不能证明欧阳斌因没有购买社保而离职。证据3、2012年3月真实性确认，其余月份没有签名真实性不确认，即使为真也不能证明欧阳斌离职前12个月平均工资为7300元，欧阳斌的工资是根据业务量决定。证据4、真实性确认，承诺书注明按公司有关规定支付。而合同进展顺利，没有发生争议才能获得提成，提成的依据是最终完成订单谈判。证据5、真实性确认，2条5款规定“正式员工奖金提成10%，但必须按照公司的各种要求”证据6、真实性确认，确认假如合同谈成可以获得13600元的提成，但该合同实际没有谈成因此无需支付。证据7、真实性确认，确认欧阳斌为经手人，也确认是欧阳斌谈的业务，但欧阳斌离职以后合同受阻，最后只能重新签订合同。8、真实性、关联性、合法性无异议。庭审中，豪丽公司与欧阳斌表示对1030号裁决书查明的以下事实无异议：1、申请人主张其本人于2007年11月1日入职被申请人处工作，并与被申请人签订期限为2007年11月1日至2011年12月31日的劳动合同。为此，申请人提供《劳动合同》佐证，该劳动合同的甲方（用人单位）为被申请人，乙方（职工）为申请人，劳动合同期限为2007年11月1日至2011年12月31日，并约定计算加班工资基数为2000元，落款处盖有被申请人的印章，并署有申请人的签名字样。被申请人不予确认以上证据的真实性，亦不予确认以上证据的印章为其司印章，但未能就此提供反驳依据。2、2012年6月29日至30日期间正常工作日合计1天。3、申、被双方均确认申请人的月工资由基本工资（2011年6月至2012年6月期间为4000元，自2012年7月起为2000元）以及业务提成（自2011年6月起为到账金额的10%）等项目构成。4、2011年6月29日至2012年6月30日期间的春节、清明节、端午节以及国庆节合计8天，2012年7月1日至2013年3月5日期间的春节、清明节、端午节以及国庆节合计6天。5、被申请人以IC卡的形式对申请人进行考勤。6、被申请人提供2012年11月至2013年1月期间的《考勤记录》佐证，被申请人未能提供该证据的原始载体予以核对，该证据显示申请人在2012年11月至2013年1月期间的考勤情况。申请人不予确认以上证据的真实性。被申请人未能提供申请人201l年6月29日至2012年10月31日期间以及2013年2月至3月期间的《考勤记录》证明申请人的考勤情况。7、2011年6月29日至2011年12月31日休息日合计52天，2012年1月1日至2012年6月30日期间休息日合计53天，2012年7月1日至2013年3月5日期间休息日合计71天。庭审中，欧阳斌没有提交被豪丽公司因其迟到扣除720元的证据。庭审中，豪丽公司申请证人出庭作证，证人林耀全作证认为：1、欧阳斌过完年以后就没有回公司，豪丽公司有给电话给他，他说请假但是公司没有批准，3月份听说他离职，但不知道为何离职；2、上班时间8半点至12点，下午1点半到5点，周六上半天，法定节假日带薪放假。工资发放均有工资条，需要签收，现金发放。证人吴鸿杰作证认为：其在2011年12月至2013年3月为豪丽公司员工，在采购部工作；其工作期间的上班时间从8点半到5点整，中午两个小时休息（12点到2点），每周上班5天半。欧阳斌对此质证认为，两证人都是豪丽公司的员工，与豪丽公司存在利害关系，因此证言真实性存疑，两人作证称公司上班时间均一致，但从证人具体的陈述看有矛盾。林耀全也主张工资现金发放，需要签收工资条。吴鸿杰当庭陈述主张2011年12月入职，但其证言却写2011年11月入职，其真实性存疑。原审法院认为：关于未签订劳动合同额外一倍工资问题。关于豪丽公司与欧阳斌签订的《员工聘任协议》和《工作协议》问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具各以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和体息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，《员工聘任协议》和《工作协议》显然不符合以上规定劳动合同的必备条件，故上述两协议不具备劳动合同的法律效力，不能视同已签订劳动合同。而根据欧阳斌在本案仲裁阶段提交的仲裁申请书陈述，其主张自入职起至离职从未与豪丽公司签订劳动合同并要求豪丽公司支付从入职之日起未签订劳动合同的额外一倍工资。对此，欧阳斌辩称其在庭审时已重新明确了其诉求，并在仲裁阶段提交有《劳动合同》，豪丽公司则在仲裁阶段否认《劳动合同》的真实性。虽然豪丽公司、欧阳斌在本案诉讼阶段均未提交上述《劳动合同》和就该合同的真实性提供证据证明，但显然欧阳斌在仲裁申请书中从未签订劳动合同的陈述与《劳动合同》的存在属于截然相反的事实。法院对此分析如下：首先，欧阳斌提出从未签订劳动合同的陈述在先，提交《劳动合同》在后；其次，欧阳斌于仲裁阶段亦是请求自2007年11月1日入职起的未签订劳动合同的额外一倍工资；再次，欧阳斌未提供证据证实其作出该陈述时是基于错误而作；第四，豪丽公司于本案仲裁阶段亦否认《劳动合同》的真实性。综上，法院基于诚实信用原则推定欧阳斌于仲裁申请书中的陈述为真，即欧阳斌自入职起至离职从未与豪丽公司签订书面劳动合同。又因豪丽公司既未提供证据证明欧阳斌入职时间，也未对欧阳斌2007年11月1日入职豪丽公司的主张提出异议，故法院确认欧阳斌于2007年11月1日入职豪丽公司。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。欧阳斌于2007年11月1日入职豪丽公司，至2008年11月1日起，双方未签订书面劳动合同的状态已满一年，应视为双方已签订无固定期限劳动合同，故欧阳斌主张2012年6月29日至2013年3月5日期间未签订书面劳动合同额外一倍工资的诉求，法院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的以及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，劳动者有权以用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，但应当履行法定的告知义务。本案中，由于欧阳斌未能提供证据证明其本人在申请仲裁前有以豪丽公司没有参加社会保险以及没有支付提成为由向豪丽公司提出解除劳动合同，故应由欧阳斌承担举证不能的不利后果，故法院由此认定欧阳斌没有履行法定的告知义务，故欧阳斌要求豪丽公司支付解除劳动关系的经济补偿金依据不足，法院对此不予支持。又因豪丽公司并没有对欧阳斌主动作出解除劳动关系的决定，故欧阳斌认为豪丽公司需支付其违法解除劳动关系赔偿金属于对有关劳动法律法规理解上的偏差，法院予以纠正。关于扣发迟到工资的问题。欧阳斌主张其因迟到被扣发300元，豪丽公司没有异议，但主张是欧阳斌迟到3次，每次应以工资的10％扣发工资。豪丽公司对此没有提交证据证实，而欧阳斌也没有证据证实因其迟到3次被扣除720元的证据，故法院采纳欧阳斌关于豪丽公司迟到1次扣发工资60元的主张。故豪丽公司应将多扣发的240元工资返还给欧阳斌。关于2011年6月29日至2013年3月5日期间春节、国庆节、端午节以及清明节的工资差额问题。《广东省工资支付条例》第十九条规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。即用人单位正常情况下所支付工资不因劳动者享受法定休假日而有所扣减。本案仲裁阶段欧阳斌要求豪丽公司支付2007年11月1日至2013年3月5日期间春节、清明节、端午节以及国庆节工资差额20000元，但欧阳斌既无证据证实其在上述法定休假日期间有上班的事实，也没有提供初步证据证实豪丽公司存在因欧阳斌享受法定休假日而扣除工资的事实。因此，欧阳斌要求豪丽公司支付2011年6月29日至2013年3月5日期间春节、国庆节、端午节以及清明节的工资差额于法无据，法院不予支持。关于提成问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，欧阳斌为证明豪丽公司尚未支付其本人提成，提供了《承诺书》佐证，豪丽公司确认该《承诺书》的真实性，但认为支付提成的前提是“公司会按有关规定”给予提成，并提交证据3、7、8，认为欧阳斌签订的期限为2012年11月26日至2013年6月31日的经销商合同（下称“旧合同”），因欧阳斌离职而影响合同的履行，导致公司重新签订2013年4月15日至2014年4月14日的合同（下称“新合同”），从而认为不能支付提成款。对于豪丽公司的主张及其提交的相关证据，法院认为，其一，旧合同在新合同签订之时，从时间上看仅剩2月多的履行时间；其二，《承诺书》是在2013年3月形成，如果旧合同没有履行，公司不可能在2013年3月还承诺给欧阳斌予提成款。故豪丽公司的上述抗辩意见，法院不予采纳，并由此认可该证据的证明力，认定豪丽公司尚未支付欧阳斌提成。同时，由于豪丽公司确认旧合同如果履行完毕可向欧阳斌支付的提成款确是13600元，故法院认定豪丽公司需向欧阳斌支付提成款13600元。关于加班工资问题。欧阳斌作为豪丽公司的采购部经理、采购部主任，其工资构成包括基本工资＋业务提成。可见欧阳斌的收入是与业绩挂钩，其在正常工作时间以外的工作收入，已在提成中体现，故豪丽公司无需再向欧阳斌支付加班工资。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第十七条、第三十八条第一款、第四十六条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款，《广东省工资支付条例》第十九条的规定，原审法院判决：一、豪丽公司于本判决发生法律效力之日起五日内向欧阳斌支付提成13600元；二、豪丽公司于本判决发生法律效力之日起五日内向欧阳斌支付2012年12月多扣除的工资240元；三、豪丽公司无须向欧阳斌支付未签订劳动合同额外一倍工资14000元；四、豪丽公司无须向欧阳斌支付2011年6月29日至2013年3月5日期间春节、国庆节、端午节以及清明节的工资差额919.54元；五、豪丽公司无须向欧阳斌支付2011年6月29日至2013年3月5日期间的休息日加班工资20732元；六、驳回欧阳斌的其他诉讼请求；七、驳回豪丽公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元由豪丽公司、欧阳斌各负担10元。豪丽公司不服上述判决，向本院上诉称：如果原审判决认定旧合同已履行，则我公司就不仅仅是向欧阳斌承诺而是会向其实际支付提成；且我公司不可能也没必要与广州葡悦酒业有限公司签订新合同。因此，请求二审法院依法撤销原审第一、二项判决，改判我公司无需支付欧阳斌提成13600元和多扣除的工资240元。欧阳斌答辩称：我不同意豪丽公司的上诉请求。欧阳斌不服上述判决，向本院上诉称：1、我与豪丽公司已经签订了期限为2007年11月1日至2011年12月31日的《劳动合同》，期满后双方未再续签劳动合同。该合同我在仲裁期间已经提交给仲裁委员会，豪丽公司虽不承认该合同的真实性，但并未像仲裁委员会申请鉴定，也未提供证据予以反驳，依法应承担相应的法律责任。原审法院不依据该合同判决而仅凭我在仲裁期间作出的“从未签合同”的错误陈述判决，认定事实错误。2、依法用人单位应对工资支付争议负举证责任。豪丽公司未能提供证据证明其发放了法定假日加班费，应承担不利后果。同时，豪丽公司以IC卡形式对我进行考勤，但该公司不能提供该考勤记录的原始载体，故该公司提供的考勤记录不应采信，据此应当认定我的主张成立，豪丽公司应当向我支付休息日加班费。原审判决认为我在正常工作时间之外的工作收入已经在提成款中得到体现，与事实不符，适用法律错误。3、豪丽公司在仲裁期间自认我在2012年12月迟到3次，故双方当事人对迟到的次数是无争议的。因豪丽公司每次扣300元，即每次多扣了240元，故三次合计多扣款720元，依法应当支付给我。4、我在职期间多次要求豪丽公司缴纳社会保险费和补发业务提成，但豪丽公司一直拒绝，为此，我提出解除劳动关系，离职的原因就是由于豪丽公司没给我购买社保。因此，豪丽公司应当依法作出相应赔偿。综上，请求二审发育依法撤销原审第二、三、四、五、六项判决，改判支持我的诉讼请求。豪丽公司答辩称：我公司不同意欧阳斌的上诉请求。经审理，本院依法认定本案事实如下：1、双方当事人对上述原审判决认定事实均无异议，本院据此确认原审判决认定的上述事实。2、除了原审判决所引述内容外，欧阳斌向劳动仲裁委员会提交的《劳动仲裁申请书》记载：欧阳斌因“被申请人未依法签定劳动合同和未缴纳社会保险而提出离职，终止劳动关系。原因在于被申请人一直不缴纳社保，并一直不签劳动合同，并克扣业务提成和工资的违法行为导致”。3、二审期间，豪丽公司提交了《2012年12月豪丽员工工资表》，该表记载：欧阳斌当月应发工资和实发工资均为2000元，没有扣款项目，对应的签收栏有“欧阳斌”字样签名。经质证，欧阳斌确认签收栏签名的真实性，但主张该表记载的内容与事实不符。本院认为，欧阳斌与豪丽公司于2007年11月1日至2013年3月5日期间存在劳动关系。关于提成款问题。即使豪丽公司与广州葡悦酒业有限公司2012年的旧合同确实因故变更为2013年的新合同，本案也没有证据证明此是因欧阳斌的过错所导致，故不能仅因此否定欧阳斌营销工作的业绩。因此，豪丽公司以旧合同没有实际履行为由上诉请求无需向欧阳斌支付提成款，缺乏法律依据，本院不予支持。关于扣发迟到工资问题。无论是在劳动仲裁期间还是原审期间，双方当事人对扣款事实均存在争议，甚至对迟到次数的陈述也前后不一。现本案无任何证据证明存在豪丽公司因欧阳斌2012年12月迟到而扣罚款的事实，相反根据相应工资表记载欧阳斌当月签收的实发工资数额与应发工资数额完全相同，没有被扣发款项。因此，欧阳斌请求豪丽公司返还多扣除款项720元，缺乏事实依据，不应予以支持。原审判决认定豪丽公司对扣发欧阳斌300元没有异议，认定事实错误，本院予以纠正。关于解除劳动合同经济补偿问题。豪丽公司没有依法为欧阳斌缴纳全部社会保险，欧阳斌在职期间已向豪丽公司提出异议并申请补办，在豪丽公司没有补办的情况下，欧阳斌向劳动仲裁委员会申请仲裁，以豪丽公司没有办理社保等理由主张终止劳动关系并请求豪丽公司支付经济补偿；该请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，依据充分，应予支持。原审判决以欧阳斌在申请仲裁前没有向豪丽公司履行告知解除合同理由的法定义务为由不予支持欧阳斌该项诉讼请求，缺乏法律依据，本院予以纠正。因本案是欧阳斌终止劳动关系而非豪丽公司解除劳动合同，故欧阳斌请求豪丽公司支付违法解除劳动关系赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审判决不予支持，并无不当。至于经济补偿金的具体数额，虽然欧阳斌主张其劳动合同终止前十二个月平均工资为7300元，但缺乏充分证据佐证，不足以认定；根据双方当事人在仲裁期间确认的月工资情况及上述认定的提成款，本院认定欧阳斌离职前十二个月平均工资为3800元／月【（4000元／月×4月＋2000元／月×8月＋13600元）÷12月】。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，豪丽公司应支付欧阳斌解除劳动合同经济补偿金20900元（3800×5.5）。至于欧阳斌请求的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、法定节假日和休息日加班工资差额，原审法院根据双方当事人起诉、答辩的主张和提交的证据，对相关事实进行认定，并据此作出相应判决，理解充分，本院予以确认。欧阳斌在没有新的事实理由情况下上诉请求变更原审相应判决，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3541、3552号民事判决的第一、三、四、五、六、七项和案件受理费负担部分的判决；二、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3541、3552号民事判决的第二项判决为：广州豪丽贸易有限公司无须向欧阳斌支付2012年12月多扣除的工资240元；三、广州豪丽贸易有限公司在本判决生效之日起五日内向欧阳斌支付解除劳动合同经济补偿金20900元。二审案件受理费20元，由广州豪丽贸易有限公司、欧阳斌各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 浚代理审判员 胡 宾代理审判员 黄 钜二〇一四年九月三日书 记 员 曾凡峰