呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2383号上诉人（原审原告）：呼和浩特市华商小额贷款有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：滕琪翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾志敏，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石敏，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古明泽房地产开发集团有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特。法定代表人：王利明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古嘉友房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：徐玉生，该公司总经理。委托诉讼代理人：敖东，男，该公司员工，住内蒙古自治区。上诉人呼和浩特市华商小额贷款有限责任公司（以下简称华商公司）因与被上诉人内蒙古嘉友房地产开发有限公司（以下简称嘉友公司）、内蒙古明泽房地产开发集团有限公司（以下简称明泽公司）借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。华商公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判明泽公司、嘉友公司偿还华商公司借款本金17815627元，并支付借款利息（借款利息自2012年10月24日开始，按照同期银行贷款利率进行计算，暂计算至2018年7月23日为5843303元，并计算至实际全部清偿之日止）；3.本案一、二审的诉讼费用、诉前财产保全费5000元及保函费17815.627元由明泽公司、华商公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“原被告三方在协议书中明确‘甲方保证乙方以本协议第二条方式抵顶借款债务后,就此抵顶部分不再向乙方及乙方员工主张该相应借款债权’该约定内容应当认定为各方以成立以房抵债的新偿还方式消灭了原金钱给付债务,该以房抵债的约定并非增加了一种债务清偿的履行方式”属于认定事实错误。根据最高人民法院(2016)最高法民终484号指导性案例载明“当事人于债务清偿期届满后达成的义务抵债协议,可能构成债的更改即成立新债务,同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿,即成立新债务,于旧债务并存。基于保护债权的理念,债的更改一般需要当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般应为新债清偿。换言之,债务清偿期届满后,债权人与债务人所签订的以物抵债协议,如未约定消灭原有的金钱给付债务,应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式,而非原金钱债务的消灭。”在本案中,双方虽约定对该抵顶部分,不再向乙方及乙方员工主张该相应借款债权,但并未明确约定消灭金钱给付债务,应当将以物抵债视为增加了一种债的履行方式,在性质上属于新债清偿方式,华商公司完全有权利主张明泽公司、嘉友公司以金钱方式偿付债权还是继续以物清偿债权。且该最高人民法院院判决还明确“若债务人未实际履行以物抵债协议,则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。在新债务合法有效并得以履行完毕后,因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭”。也就是说,即使双方约定以物抵债消灭金钱给付义务,但在债务人未实际履行完毕以物抵债协议之前,原金钱给付义务并未归于消灭。在本案中,因明泽公司、嘉友公司并未按照以物抵债协议的约定履行完毕全部的义务,在履行完毕之前,华商公司与明泽公司、嘉友公司的金钱给付义务并非消灭,华商公司主张明泽公司、嘉友公司履行金钱给付义务符合法律规定。一审判决在未查明双方的以物抵债协议是否履行完毕的情况下,仅仅以双方合意以物清偿债务,就排除了华商公司主张明泽公司、嘉友公司以金钱方式偿付债权,属于认定事实不清。一审判决以“原告在本案中并未请求确认各方达成的《债务清偿协议书》无效或者请求解除、撒销《债务清偿协议书》,故双方所达成的《债务清偿协议书》仍依法成立有效,故原告诉请缺乏请求基础”为由,驳回华商公司的诉讼请求,属于适用法律错误。如前所述,根据最高人民法院指导性案例的观点,对于本案中的《债务清偿协议》因未清偿完毕,故华商公司要求明泽公司、嘉友公司直接主张以金钱方式偿付债务,本不需要解除合同就可以主张。且为了避免因审判人员对法律行为性质和效力认识不同,导致出现对华商公司不利的法律后果,华商公司在本案判决作出之前,已经向明泽公司、嘉友公司送达了《解除合同通知书》,明确作出意思表示解除《债务清偿协议书》中的以物抵债条款。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”解除权属于形成权,只要华商公司行使该权利,并自通知到达明泽公司、嘉友公司即可成立,不需要华商公司非要在诉讼过程中请求法院判决解除。但一审判决却无视这一事实,认为华商公司必须在诉讼中请求解除《债务清偿协议书》,才能认可双方的《债务清偿协议书》解除,属于适用法律错误。另，在一审审理过程中,嘉友公司还明确其因为涉及大量诉讼,所有账户都被查封,无力再向购房人收取房款,即使购房人交房款也无法给付华商公司,在此情况下,华商公司也已经送达了《解除合同通知书》,一审法院既不认可以物抵债无法履行完毕,华商公司可以向明泽公司、嘉友公司以金钱方式偿付,也不认可双方的《债务清偿协议书》已经以华商公司发出通知到达解除,而是选择直接驳回了华商公司的诉讼请求,属于认定事实不清、适用法律错误。二、一审判决未履行释明的义务,属于程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。”根据该规定,在本案中,如果一审法院认为华商公司基于对以物抵债的性质和效力的认识而直接要求以金钱方式偿付债权主张,与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,如本案中的以物抵债从性质上到底属于新债清偿方式还是构成债的更改,从效力上到底是增加了一种债的履行方式还是消灭了原金钱给付义务,该案是否必须经过判决解除合同才能向明泽公司、嘉友公司主张以金钱方式偿付债权,人民法院应当根据该规定履行向华商公司释明的义务。但一审法院未履行释明义务,在华商公司已将解除合同通知送达给明泽公司、嘉友公司后,又对解除已经生效视而不见,属于程序违法。综上,一审判决认定事实不清、适用法律错误,且程序违法,请求二审法院撤销该判决,改判支持华商公司在一审中提出的诉讼请求。明泽公司辩称，明泽公司与华商公司借款合同关系已经全部履行完毕，再无任何关系。案件的事实是，明泽公司与华商公司之间在2012年10月24日前确实存在借贷关系。但双方在2012年10月24日签订了《债务清偿协议书》，约定借款总额423196924元。华商公司同意明泽公司用嘉友公司的房屋抵顶借款224706240元。华商公司收到房屋后自己聘用人员进行销售，嘉友公司代为出具购房收据，但所有购房款必须全部交给华商公司。用内蒙古太伟方恒房地产开发有限公司退还给腾琪翔的6000万元现金抵顶华商公司借款，剩余借款金额为138490684元。2014年4月28日，华商公司向明泽公司出具《债权转让协议证明》，明确将其对明泽公司享有的借款债权全部转让给其公司股东腾琪翔。2014年12月24日，华商公司告知明泽公司将其全部剩余债权180115312元转让给了华商公司法定代表人腾琪翔，并向明泽公司发出通知，要求明泽公司直接向腾琪翔还款。2015年2月2日，腾琪翔凭借转让协议向呼和浩特仲裁委员会提起仲裁。呼和浩特仲裁委员会作出【2015】呼仲调字第37号、28号、39号、40号调解书，裁决明泽公司支付腾琪翔借款总额为185917815元。随后，腾琪翔凭生效调解书向呼和浩特市中级人民法院申请强制执行。因此，无论是明泽公司还是嘉友公司，对华商公司的借款已经全部履行完毕，再不存在借款合同关系。二、本案所涉合同关系是华商公司委托嘉友公司协助其代收售房款的关系。明泽公司用嘉友公司所有的378套房屋抵顶华商公司的借款后，华商公司为了及时变现，自己成立售楼部出售抵顶的378套房屋，让嘉友公司财务代收销售的房款，嘉友公司收到房款后再转给华商公司。明泽公司、嘉友公司考虑到房屋变现的特殊性，同意协助华商公司采取这样的方式进行销售抵顶房屋。截止2015年1月15日，嘉友公司财务将收到的房款通过明泽公司全部转给了华商公司法定代表人腾琪翔。因华商公司在出售房屋时，有部分房屋买受人办理了银行按揭手续，所以有17815627元房款没有收回。故此，嘉友公司财务也没有进账这笔款项，也未向华商公司返还这笔款项。又因华商公司欠案外人杨泽峰借款17815627元，2015年1月15日，杨泽峰与华商公司签订的《债权转让协议书》，约定华商公司将对外销售的购房款中未收回来的17815627元房屋销售款转给杨泽峰。2018年4月14日，杨泽峰向呼和浩特新城区人民法院起诉明泽公司、嘉友公司偿还债权转让款17815627元。庭审中，明泽公司、嘉友公司向法庭如实说明了事情经过。明泽公司认为，2015年1月15日，几方签订的《债权转让协议书》可以看出，债权转让人是华商公司，受让方是杨泽峰，债务人是购房者。嘉友公司和明泽公司只是尽协助义务的第三方。因本案所涉抵顶的房屋是嘉友公司替明泽公司抵顶给华商公司的借款，故该抵顶房屋所有权已经全部归到华商公司名下。该房屋的对外销售又全部是华商公司，收回的款项也属于华商公司。明泽公司和嘉友公司在《债权转让协议书》上签字的行为只是作为见证人负有协助义务。而且在协议书第四条第（三）项中约定的义务非常明确，即明泽公司、嘉友公司负有对杨泽峰实现债权的协助义务。明泽公司、嘉友公司通过合法途径催促购房人交付剩余房款，以保证杨泽公司债权得以实现。华商公司在销售房屋时，对于收回来的房款，因嘉友公司只是代收人，已经全部交给了华商公司，对于未收回的17815627元房款，清收的主体是华商公司，而不是嘉友公司和明泽公司。庭审后，杨泽峰撤回了起诉。随后，杨泽峰向明泽公司、嘉友公司发出通知，要求解除2015年1月15日签订的《债权转让协议书》，自己将另行向华商公司主张权利。2018年5月9日，明泽公司、嘉友公司也和杨泽峰和华商公司发出通知，告知：现情况发生变华，明泽公司和嘉友公司均发生诉讼，公司账户分别被法院查封并涉及强制执行，所涉金额在三亿元人民币以上，因此明泽公司和嘉友公司已经不能再按照四方签订的《债权转让协议书》约定的义务，协商腾琪翔收取购房款，并将购房款交付给杨泽峰。否则将直接导致代收的购房款被人民法院全部执行走的风险。故华商公司将抵顶的378套房屋全部对外销售，未收回的17815627元也应自己去清收，而不是要求明泽公司、嘉友公司偿还。事实上，明泽公司、嘉友公司也没有收到购房人交来的该笔款项，不可能向华商公司支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。嘉友公司辩称，同意明泽公司的答辩意见。华商公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉友公司、明泽公司偿还借款本金17815627元；2.判令嘉友公司、明泽公司支付借款利息（该借款利息自2012年10月24日开始，按照同期银行贷款利率进行计算，暂计算至2018年7月23日为5843303元，计算至实际全部清偿之日止）；3.判令嘉友公司、明泽公司承担本案的诉讼费用和诉前财产保全费5000元及保函费17815.627元。一审法院认定事实：一、2012年10月24日，华商公司（甲方）与明泽公司（乙方）、嘉友公司（丙方）签订《债务清偿协议书》，三方约定，经甲乙双方进一步核对，截止2012年10月24日，乙方对甲方的借款债务总额（借款本息合计）423196924元。三方同意：由丙方以商品房抵顶及乙方支付剩余现金的方式清偿对甲方的借款债务。由乙方实际控制的丙方且丙方嘉友公司同意以嘉友城市花园2#、3#、4#、5#、6#楼未销售的商品房抵顶甲方部分借款债务。三方明确：丙方以6600.00元/平方米的单价抵顶乙方对甲方的借款债务：抵债总金额为224706240元。本协议生效之日起5日内，丙方嘉友公司向甲方移交房源并承诺不自行对外销售抵押等，否则按一房二卖承担责任。甲方接收房源后，由甲方指定的人员或团队在丙方的统一指导下有序的进行销售，并服从丙方管理，未经丙方授权不得随意向客户承诺或签订制约性条款，销售款由丙方代甲方收取，并于次日支付甲方，乙方及嘉友公司应为甲方指定的购房人办理商品房买卖合同及收款收据等。乙方以滕琪翔名义与内蒙古太伟方恒房地产开发有限公司签订的商品房认购协议中，内蒙古太伟方恒房地产开发有限公司向滕琪翔退付的60000000元，视为乙方向甲方的还款，应在本协议第一条乙方对甲方的债务总额中扣除。乙方以第三条、第四条约定向甲方偿还借款债务后，对甲方的借款债务余额为：138490684元。甲方保证乙方以本协议第二条方式抵顶借款债务后，就此抵顶部分不再向乙方及乙方主张相应借款债权。二、2015年1月15日，华商公司（乙方）与案外人杨泽峰（甲方）、明泽公司（丙方）、嘉友公司（丁方）签订《债权转让协议》，约定将乙方享有的针对丙方和丁方的债权（17815627元）进行转让，将债权转让给甲方。合同载明“鉴于乙方、丙方和丁方签订债务清偿协议后，乙方已经将抵顶的商品房全部销售，已销售商品房价值为202594367元。但仅收回了部分首付款，未收回的按揭贷款、分期和公积金等款项金额共计17815627元。”2018年5月6日，案外人杨泽峰经华商公司同意向明泽公司、嘉友公司发出《解除的通知书》，通知明泽公司、嘉友公司解除四方签订的《债权转让协议》。2018年5月9日，明泽公司向案外人杨泽峰、华商公司法定代表人滕琪翔、嘉友公司发出《解除合同通知书》，通知内容如下：1.解除《债权转让协议书》；2.请杨泽峰直接向滕琪翔主张权利；3.明泽公司和嘉友公司已经无力、不能再代收购房款；4.滕琪翔自己收取并支配剩余购房款17815627元；5.杨泽峰与滕琪翔之间债权债务的履行与嘉友公司和明泽公司无关。一审法院认为，本案系借款合同纠纷，本案的争议焦点为：华商公司的诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。华商公司在本案中主张明泽公司未能实际履行以物抵债的约定，以物抵债的合同目的不能实现，故要求明泽公司、嘉友公司承担返还借款的旧债义务。对此该院认为，华商公司与明泽公司、嘉友公司签订了《债务清偿协议书》，对于明泽公司所欠华商公司债务的清偿方式进行了明确约定，该约定系各方真实意思表示，合法有效。华商公司、明泽公司、嘉友公司三方在协议中明确“甲方保证乙方以本协议第二条方式抵顶借款债务后，就此抵顶部分不再向乙方及乙方主张相应借款债权”，该约定内容应当认定为各方以成立以房抵债的新偿还方式消灭了原金钱给付债务，该以房抵债的约定并非另行增加了一种债务清偿的履行方式。另外原告在本案中并未请求确认各方所达成的《债务清偿协议书》无效或者请求解除、撤销《债务清偿协议书》，故双方之间所达成的《债务清偿协议书》仍依法成立有效，故华商公司的诉请缺乏请求基础，依法应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回华商公司的诉讼请求。案件受理费160180元，由华商公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华商公司提供《解除合同通知书》、《快递单》、《送达公证书》，拟证明华商公司已依照法定程序向明泽公司、嘉友公司发出《解除合同通知书》，以物抵债条款已解除，华商公司有权直接诉请明泽公司、嘉友公司以现金方式清偿债务。明泽公司、嘉友公司的质证意见为，对该组证据真实性认可，但对其证明问题不予认可，该《解除合同通知书》与其在本案中诉请的履行合同是矛盾的。本院对该组证据真实性予以确认，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，华商公司、明泽公司、嘉友公司签订的《债务清偿协议书》系各方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议成立并生效，对各方均具有约束力。该《债务清偿协议书》虽约定以嘉友公司的部分房屋抵顶明泽公司欠付华商公司的部分欠款，但各方并未约定以办理产权过户的方式完成抵顶，而是约定华商公司配合销售房屋，嘉友公司代收售房款后支付华商公司。现华商公司与嘉友公司按照协议中的该项约定内容已实际履行，即华商公司进行宣传、销售房屋，嘉友公司与房屋买受人签订房屋买卖合同，并将收取的房屋销售款已交付华商公司。华商公司取得部分房屋销售款后，尚有17815627元未收回。华商公司主张其与明泽公司、嘉友公司签订《债务清偿协议书》系增加了一种债务履行方式，并不消灭明泽公司的原金钱给付义务，并要求明泽公司、嘉友公司向其履行交付17815627元的金钱给付义务。因本案各方签订的《债务清偿协议书》第三条第3.5项约定的具体履行方式是嘉友公司向华商公司交付房屋出售款，该约定的履行方式仍为金钱给付，且各方约定，华商公司以约定的方式抵顶借款债务后，就此抵顶部分不再向明泽公司及明泽公司员工主张该相应借款债权。即各方以约定的新的债务履行方式履行明泽公司欠付华商公司的部分借款，并以明确的意思表示消灭了原基于借款产生的部分债务。华商公司在签订协议时对所涉抵顶房屋产权状况应为明知，现各方依《债务清偿协议书》的约定内容已实际履行，所涉抵顶房屋已全部出售，华商公司对于其尚未收回房屋销售款17815627元的原因不能明确，亦未提供证据证明系明泽公司、嘉友公司不履行或未完全履行该协议书所致，故华商公司的该项上诉理由不能成立。华商公司虽在一审判决后向明泽公司、嘉友公司送达了《解除合同通知书》，但因华商公司系在诉讼期间发出该通知，并不能改变本案诉讼前已确定的合同效力及履行状态，亦有违诚实信用原则，不能产生解除合同的法律效果。华商公司基于本案各方签订的《债务清偿协议书》主张明泽公司增加了一种债的履行方式，而一审法院对本案的审理、判决亦是依据该《债务清偿协议书》，华商公司的诉讼请求并不涉及协议效力和解除问题，故一审法院无释明义务，审理程序合法。综上所述，华商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160180元，由呼和浩特市华商小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆二〇一九年七月二十六日书记员 李元日