中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第456号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西宽建置业有限责任公司，住所地陕西省西安市长安区凤栖西路（福泽苑凤栖阁）地下室。法定代表人：杜剑英，该公司总经理。委托代理人：赵继强，该公司工作人员。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西安天翼房地产全程营销策划有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南大街**。法定代表人：赵辉，该公司总经理。一审第三人：陕西天翼百货有限公司，，住所地陕西省西安市户县娄敬路**法定代表人：赵辉，该公司总经理。再审申请人陕西宽建置业有限责任公司（以下简称宽建置业公司）因与被申请人西安天翼房地产全程营销策划有限公司（以下简称天翼营销公司）以及一审第三人陕西天翼百货有限公司（以下简称天翼百货公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00015号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宽建置业公司申请再审称，（一）宽建置业公司与天翼营销公司在签订的《房地产项目全程代理销售合同》（以下简称《房屋代理销售合同》）第2－1条中约定天翼营销公司承担房屋装修改造工程款，说明天翼营销公司不是一个单纯的销售者，而是兼具投资者身份。依据双方在《补充合同》第六条约定，天翼营销公司完成销售任务后的售房款和剩余房产归天翼营销公司所有，该公司还是最终的房屋买断者。故本案的合同性质应属于投资买断式包销合同。一审判决认定本案合同是商品房委托代理销售，二审判决认定不符合商品房包销合同特征且以合同性质不影响本案处理结果为由，裁判本案错误。（二）因原判决对本案合同性质未做出正确认定，致使实体判决未能依据合同约定分配民事责任：将天翼营销公司独自运营商场支出的费用、拆除室内装修的费用判决由宽建置业公司负担错误；将宽建置业公司赔偿垫付款的反诉请求当作赔偿装修损失处理，适用法律错误。宽建置业公司为天翼营销公司装修垫付的538.1882万元在天翼营销公司撤场后，遗留的装修物价值113万元，下余425.1882万元天翼营销公司应予赔偿。经结算，天翼营销公司还应支付宽建置业公司276.392万元。宽建置业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。根据宽建置业公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。（一）关于原判决对合同定性是否适当及是否影响本案处理结果问题。本院认为，2006年4月15日，宽建置业公司就其所有的户县娄敬路16号《福泽园》商业项目委托天翼营销公司独家代理租、售，为此，双方签订了《房屋代理销售合同》，约定由天翼营销公司作为宽建置业公司的独家代理销售商，负责对上述项目策划、制定销售方案，并以每平方米1800元的底价承包方式代理销售。关于佣金问题，《房屋代理销售合同》第2－2条约定，天翼营销公司在完成承包底价任务金额以外部分扣除6.58%营业税后为佣金收入。代理期限为本合同签订之日起24个月内。2007年9月15日，双方又签订了一份《补充合同》，除在该合同第五、六条中约定将代理期限延长、天翼营销公司完成代理销售综合回款任务的期限及违约责任外，双方还就户县百盛新天地商场（以下简称新天地商场）的管理工作进行了约定：宽建置业公司将新天地商场交由天翼营销公司组建新的商业管理公司进行管理，双方并就管理期间的收入、支出及费用的负担等进行了约定。上述两份合同表明宽建置业公司向天翼营销公司委托了两项事务，一项是委托销售《福泽园》商业项目，一项是委托管理新天地商场。《房屋代理销售合同》和《补充合同》中有关委托销售房屋的约定符合商品房委托代理销售的特征。虽然双方在合同中约定天翼营销公司在完成宽建置业公司的销售总金额回款任务后，所余留商铺产权归天翼营销公司所有，但该约定体现的亦是宽建置业公司对天翼营销公司完成任务的情况下除佣金之外另行给予的报酬，并非由天翼营销公司按照约定价格将剩余房屋全部购买的意思表示，且两份合同均没有明确截止的房屋代理销售期限。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。原判决认定《房屋代理销售合同》、《补充合同》不符合包销合同的特征并无不当。本案合同履行期间，因宽建置业公司原因致使涉案商铺被法院查封，最终导致双方合同解除。宽建置业公司亦实际接管了涉案商铺，双方对合同解除不持异议。从开始销售房屋至合同解除，天翼营销公司代理销售房屋面积是723.01平方米（合同约定4124.93平方米）。无论是房屋代理销售合同还是包销合同，合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当时人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定处理。原判决针对天翼营销公司的本诉请求、宽建置业公司的反诉请求，依据《房屋代理销售合同》、《补充合同》的约定，结合双方提供证据予以审理判决，并无不当。宽建置业公司称本案系包销合同，原判决对此认定错误、影响实体判决结果的再审理由不能成立。（二）关于原判决对民事责任的认定是否符合合同约定问题。本院认为，宽建置业公司申请再审称原判决将天翼营销公司独自运营商场支出的租金、消防罚款等费用判决由其承担违反合同约定。该项费用是天翼营销公司以原告身份向宽建置业公司提起的第三项诉讼请求：要求宽建置业公司返还合同履行中天翼营销公司垫付资金2300259.54元。天翼营销公司主张的该项费用系在接受委托代理销售房屋及代为管理新天地商场期间发生。根据合同解除、宽建置业公司违约及该公司系涉案商铺权利人的事实，原判决对天翼营销公司添附于房屋的消防设备认定归宽建置业公司所有并无不当。对天翼营销公司垫付的房屋买受人退房费用予以返还符合客观事实，亦符合双方在《备忘录》第c款中“关于二层商铺已售出的业主要求退房退款事宜，暂由天翼百货公司股东负责解决落实”的约定。对天翼营销公司主张垫付的户县供销联社、生产资料公司的租赁费、广告推广费、商业管理费等，原判决系依据《补充合同》第二条、第三条、第七条的约定，结合双方提供证据予以认定，有事实与合同依据。综上，原判决认定宽建置业公司向天翼营销公司返还垫付款共计621874.34元不违反合同约定。宽建置业公司申请再审称原判决对垫付款项的认定不符合合同约定的理由不能成立。宽建置业公司在一审审理期间，提出的第三项反诉请求是：要求天翼营销公司返还因自行拆除损失的装饰工程款（张晓波施工部分）3388260元。理由是，天翼营销公司私自将装修好的玻璃隔板、房全部拆除，损失按照造价计算是3388260元，天翼营销公司应支付私自拆除造成的损失。该诉求明确，其陈述的理由与诉求一致。一审判决根据查明事实，对拆除的玻璃隔板及附属物损失要求天翼营销公司承担332092.44元符合宽建置业公司的反诉主张。一审判决后，宽建置业公司上诉亦是要求支持反诉请求，并无法院将反诉请求错误审理问题。申请再审期间，宽建置业公司要求天翼营销公司在其撤场后，对宽建置业公司垫付的装修款425.1882万元予以赔偿的主张与反诉请求不符，要求支付合同结算款276.392万元超出反诉请求。宽建置业公司称原判决将宽建置业公司赔偿垫付款的反诉请求当作赔偿装修损失处理，错误理解诉讼请求，适用法律错误的再审理由不能成立。综上，宽建置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回陕西宽建置业有限责任公司的再审申请。审 判 长  汪治平代理审判员  赵风暴代理审判员  胡 越二〇一四年九月二十九日书 记 员  蒋保鹏