湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）娄中刑二终字第66号原公诉机关湖南省新化县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1974年9月5日出生，汉族，新化县人，高中文化，无业。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年11月12日被新化县公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押新化县看守所。辩护人朱某某，湖南云天律师事务所律师。原审被告人曾某，男，1980年1月31日出生，汉族，新化县人，中技文化，新化县碳素厂下岗职工。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年11月12日被新化县公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押新化县看守所。原审被告人钟某，男，1973年1月8日出生，汉族，怀化市人，中专文化，广州铁路（集团）公司怀化供电段职工。因涉嫌非法经营罪犯，于2013年11月12日被新化县公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押新化县看守所。湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控被告人刘某、曾某、钟某犯非法经营罪一案，于二0一四年六月十二日作出（2014）新法刑初字第153号刑事判决，被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，上诉人刘某对非法经营事实没有提出异议，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年5月份，被告人刘某、曾某等人，在未办理任何烟草专卖许可证的情况下，一起商量共同出资组建“三一商行”，经营卷烟生意，再转卖给被告人钟某等人，企望从中赚取差价。至同年11月中旬，被告人刘某为主共同非法经营的数额1037832元；被告人曾某为主共同非法经营数额3万元，单独非法经营数额71500元；被告人钟某单独非法经营数额85525元。原审认定事实的主要证据有：物证、书证；证人证言；鉴定意见；被告人的供述与辩解。原审法院认为，被告人刘某、曾某、钟某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘某和曾某有共同参与犯罪的事实，在共同犯罪中，刘某、曾某均起主要作用，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某在案发后，主动协助公安机关抓获同案人，有立功情节，依法可以从轻处罚。三被告人均自愿认罪，被告人曾某、钟某还积极主动履行部分或全部财产刑，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十六条第一、四款，第六十八条，第五十二条，第五十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出了如下判决：（一）被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。（二）被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。（三）被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。一审宣判后，被告人刘某不服，提出上诉。刘某与其辩护人共同辩称：1、合伙经营人晏某有合法的卷烟经营营业执照，是合法的经营；2、原审所认定的数额中存有重复计算，在案发时被烟草公司收缴了25万元烟草，已经在出入账总数额内，专用烟草经营的银行卡资金流动中，有一笔21万元是车辆买卖的资金；上诉人在经营期间没有利润，没有违法所得，所以罚金40万元没有法律依据；3、有立功表现，量刑过重。上诉请求从轻改判。经审理查明：2013年5月份左右，上诉人刘某伙同原审被告人曾某以及晏某、袁某新、袁某德、朱某某、伍某某（均另案处理）在未取得烟草专卖许可时，一起商量经营烟草生意，从一些烟草批发商店收集外省品牌香烟再转卖给他人，从中赚取差价。商定后，由晏某在新化县上梅镇“上海星城”租房开设“三一商行”作为营业场地；刘某、袁某新、袁某德、晏某、曾某各占一股，伍某某和朱某某合占一股，每股出资4万元共计24万元，作为经营烟草生意的本金；由刘某办理了一张建设银行储蓄卡，专门用作香烟货款的收支，由晏某保管，所有烟生意的货款都存入卡内；还由曾某办了一张手机卡，专门用来联系业务。刘某等人在最初的约20天的时间内经营了3万余元钱的外省品牌香烟，因产生了亏损，袁某德和曾某便退出经营。之后，刘某、袁某新、伍某某、晏某4人又各增加股资2万元继续经营“三一商行”。经营不久后又产生亏损，故伍某某要求退出并由朱某某独占一股继续参与经营。刘某、晏某、袁某新、朱某某4人经营到2013年9月5日，共计非法经营额达423300元。因仍没有赢利，晏某、伍某某、袁某新均退股，由上诉人刘某独立经营“三一商行”，晏某等人则继续帮助刘某经营。至同年11月10日，刘某经营额共计361715元。原审被告人曾某退股后，于2013年10月下旬在山西省晋城市贺老板手上购买了49条白沙和天下香烟，以42875元的价格卖给了曾令友，同时，还向曾令友出售了软盒白沙香烟50条，销售价2425元。原审被告人钟某在没有取得烟草专卖许可的情况下，在2013年8月份至11月11日，到上诉人刘某的“三一商行”从事烟草买卖经营，先后在刘某等人手上购买了85525元的香烟，将香烟销售给了成都市五块石批发市场的郑启会。2013年11月11日，新化县公安局和新化县烟草专卖局将刘某经营的“三一商行”查获，当场抓获了刘某、钟某、晏某等人，并扣押了刘某的多种品牌香烟1893条。随后，公安民警在刘某带领下抓获了曾某，并从曾某家中查获了南京九五至尊等烟共计50条。经价格核定：刘某的被扣押香烟价值共计252817元；曾某被扣押香烟价值共计26200元。综上，上诉人刘某为主非法经营额为453300元，单独非法经营额为614532元，共计非法经营额1067832元；原审被告人曾某为主非法经营额为30000元，单独非法经营额71500元，共计101500元；原审被告人钟某非法经营额为85525元。以上事实，有经一审法院庭审举证、质证、认证的下列证据证明：1、新化县烟草专卖局先行登记保存物品清单及新化县烟草专卖局涉案物品核价表、先行登记保存物品清单证明：扣押刘某的软白沙500条、硬白沙50条、软玉溪313条、软珍品云烟612条、紫云烟344条、南京九五12条、白沙和天下4条、软中华14条、硬中华3条、双喜世纪经典4条、软红梅1条、利群长嘴1条、利群新版1条、双喜软金4条、雄狮薄荷13条、黄山一品2条、双喜软经典4条、红塔山经典2条、红河甲软2条、白沙金品二代4条、泰山宏图1条、娇子龙凤呈祥1条、金圣软红1条。扣押曾某南京九五13条、软中华11条、硬盒中华26条。2、鉴定意见书，证明卷烟鉴别检验报告（湘）质监认字070号证明：2013年11月18日，经湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别，抽取软白沙烟500条中的2条，软白沙为假冒注册商标且伪劣卷烟；100条硬白沙烟中抽1条、25条软中华中抽1条、612条云烟软珍品中抽2条、344条云烟紫中抽2条、313条玉溪软中抽2条，均为真品卷烟。3、中国烟草总公司湖南省公司湘烟计（2013）155号文件证明，2013年下半年湖南省卷烟品牌价格目录，严格执行全国统一调批价格。新化县烟草专卖局核定价格表，证明扣押刘某香烟的总价值为252817元；扣押曾某香烟的总价值为26200元。4、刘某的中国建设银行卡6217003030100997160、晏某的中国工商银行卡为6222081913000764423的交易记录，证明刘某等人为经营烟草办理银行卡、使用银行卡进行钱款交易、进出账交易数额的事实。5、证人晏某、袁某德、王爱英、曾令友、郑启全、黄六英、李振龙、王建华等人的证言，证明与刘某、曾某共同经营或与刘某进行烟草经营生意的事实。5、上诉人刘某、原审被告人曾某、钟某对未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草的事实，均供认不讳。全案事实清楚，证据确实、充分，应当确认。本院认为：上诉人刘某、原审被告人曾某、钟某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。刘某的犯罪金额达百万之余，系情节特别严重。刘某、曾某在参与的共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。刘某在案发后，主动协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可从轻处罚。刘某、钟某、曾某均自愿认罪，曾某、钟某还积极主动履行部分或全部财产刑，均可酌情从轻处罚。上诉人刘某及其辩护人辩称合伙经营人晏某有合法的卷烟经营营业执照，是合法的经营；原审所认定的数额中存有重复计算，在案发时被烟草公司收缴了25万元烟草，已经在出入账总数额内，专用烟草经营的银行卡资金流动中，有一笔21万元是车辆买卖的资金；上诉人在经营期间没有利润，没有违法所得，所以罚金40万元没有法律依据；有立功表现，量刑过重。上诉请求从轻改判。经查：没有任何证据证明上诉人刘某与共同作案人晏某、曾某、袁某德等人在共同商量经营烟草之前或经营期间办理过烟草专卖许可证，所称是合法经营与客观事实不符。原起诉指控和原审认定上诉人刘某非法经营数额，是通过统计刘某等人所记账薄中已经销售的部分，加上查实晏某所持银行卡的烟草资金流动数额，从有利于被告人原则取其小值，再加上现场查获的烟草折价。所以，不存在重复计算的问题。所谓21万余元的卖车款既与非法经营烟草资金无关，也没有计入非法经营的数额当中。因此，刘某对非法经营数额的辩解理由不能成立。行为人违反国家政策、法律、行政法规，未获取经营许可构成犯罪的，并不是必须以所得的利润为前提；而原审根据上诉人刘某的犯罪数额所判处的罚金符合法律规定。原审法院根据上诉人刘某的犯罪数额、情节、立功表现，对其作出了从轻处罚，量刑是恰当的。故其上诉称量刑过重，要求从轻改判的意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵永安审 判 员  肖旭宁审 判 员  周 薇二〇一四年九月四日代理书记员  张 婷附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。