湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）潭中刑再终字第6号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）董丽，女，汉族，中专文化，无职业。2012年3月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现于湖南省女子监狱服刑。辩护人邱兴隆，湖南醒龙律师事务所律师。原审被告人沈忱，男，汉族，初中文化，无职业。2012年3月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，同年10月6日由湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。刑罚已执行完毕。湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控被告人董丽犯贩卖毒品罪一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2012年9月11日作出（2012）雨法刑初字第268号刑事判决，本院于2012年12月31日作出（2012）潭中刑终字第242号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，董丽向本院申诉。本院于2014年7月21日作出（2014）潭中立二监字第131号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员文会福、代理审判员刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录工作，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审查明，被告人董丽将所谓男朋友“红老板”、“胜老板”、“海宝”送的毒品麻古及冰毒，除自己吸食外，分别卖给被告人沈忱及吸毒人员欧阳文辉，分述如下：1、2012年1月底的一天，被告人董丽在湘潭市雨湖区和平新村，将3粒麻古和1包重约0.4克的冰毒以300元的价格卖给欧阳文辉。2、2012年2月16日晚上6点多钟，被告人董丽在湘潭市雨湖区和平新村，将1粒麻古和1包重约0.3克的冰毒以300元的价格卖给沈忱。3、2012年2月28日晚7点多钟，被告人沈忱为吸毒人员李东东在董丽手上购买了500元毒品麻古及冰毒（麻古3粒、0.4克冰毒）。沈忱从中拿出1粒麻古供自己吸食。4、2012年3月4日晚上，被告人董丽在湘潭市雨湖区和平新村,将2粒麻古和1包重约0.3克的冰毒以300元的价格卖给沈忱。5、2012年3月6日下午2时许，被告人董丽在湘潭市雨湖区和平新村，将7粒麻古以500元的价格卖给欧阳文辉。随后，欧阳文辉和周勇在董丽的住处吸食了毒品。6、2012年3月6日下午3时许，被告人董丽在湘潭市雨湖区和平新村，将3粒麻古和1包重约0.4克的冰毒以500元的价格卖给沈忱，两人在交易过程中被民警当场抓获；从董丽身上查获疑似毒品麻古3粒、冰毒1小包。随后，公安机关从董丽住处查获毒品麻古127.5粒、冰毒4小包。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定：查获的冰毒净重2.41克，从中检出甲基苯丙胺成分；查获的麻古净重12.25克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。另查明，被告人董丽、沈忱均吸食毒品麻古与冰毒。上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证认证的下列证据予以证明：1、吸毒人员欧阳文辉的证言，2012年1月底的一天，他在董丽住处购300元的毒品（3粒麻古，约0.4克冰毒）；同年3月6日下午3时许，他在董丽住处购500元毒品麻古（7粒）和周勇在董丽家中吸食时被公安机关当场抓获。2、吸毒人员周勇的证言，证实他和表哥欧阳文辉在董丽家中购麻古吸食的经过，还剩2粒麻古没吸食完就被公安机关抓获的事实。3、吸毒人员李东东的证言，证实他要沈忱4次购买毒品麻古和冰毒的事实。并证实2012年2月28日他要沈忱在董丽手中购500元的毒品，沈只给他2粒麻古和0.4克冰毒，他和冯晟一起在原湘潭市雨湖区华星酒店附近的家具店吸食完。4、吸毒人员冯晟的证言，证实2012年2月28日晚上，他打电话问李东东有“货”不？李说要问，一会冯开车到了李的家具店，坐了一会有名男子来了，李要他把“货”给他，两个小透明塑料袋，一袋装的麻古2粒、一袋装的冰毒，李要他把500元块钱给那名男子，李介绍那名男子叫沈忱。5、搜查证、搜查笔录，证实在2012年3月6日下午在现场查获毒品时的记录。6、扣押物品清单及照片，证实查获毒品及物品情况。7、检查笔录，证实董丽在住处的楼梯口正准备与沈忱进行毒品交易时，被公安机关当场抓获，在其身上查获毒品麻古3粒、冰毒1小包（约0.4克）。8、户籍资料，载明被告人董丽、沈忱的个人基本情况。9、抓获经过，载明两被告人被抓情况。10、毒品检验鉴定书，查获被告人董丽的冰毒及麻古中，经鉴定均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。11、尿样检测书，证明被检人董丽、沈忱检验结果呈阳性。12、毒品收缴收据，证明已收缴被告人董丽的冰毒2.41克、麻古12.25克。13、证明，证实被告人沈忱积极协助公安机关抓获被告人董丽的情况。14、被告人董丽、沈忱的供述与上述证据相符，能相互印证。该院一审认为，被告人董丽、沈忱违反国家毒品管理法规，贩卖毒品麻古、冰毒，且被告人董丽贩卖毒品数量较大。其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈忱协助公安机关抓获被告人董丽，系立功表现，依法应当减轻处罚。被告人董丽辩称起诉书中第1笔与第5笔，她跟欧阳文辉是男女朋友关系，是一起共同吸食麻古，欧给她的钱是给她买东西吃，其辩解意见与庭审查明的事实及证据不符，法院不予采信。董丽的辩护人邹命提出的辩护意见：1、起诉书中第1-4笔毒品交易行为事实不清，证据不足；2、第5笔毒品交易并非贩卖行为，而是分食行为；3、第6笔毒品交易行为系办案机关引诱犯罪，且构成犯罪未遂；4、在被告人董丽家中查获的毒品只能构成非法持有毒品罪，不能将该数量作为董丽贩卖毒品的量刑情节的辩护观点，与庭审查明的事实及证据不符，且与法律相悖，法院不予采纳。被告人沈忱辩称只是帮人代购，不是贩卖，且没有什么利益的辩解，与庭审查明的被告人沈忱帮人代购并获取一粒麻古的事实不符，被告人沈忱实施的行为已构成贩卖毒品罪，对其辩解观点，法院不予支持。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人董丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。（罚金限在本判决生效三日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人董丽的刑期自2012年3月7日起至2019年9月6日止）。二、被告人沈忱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。（罚金限在本判决生效三日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人沈忱的刑期自2012年3月7日起至2012年10月6日止）。一审宣判后，董丽不服，以“原审法院认定其贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，适用法律不当，且量刑畸重”为由，向本院提出上诉。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，上诉人董丽及原审被告人沈忱违反国家毒品管理法规，贩卖冰毒、麻古，其中上诉人董丽多次贩卖毒品，且数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人沈忱协助公安机关抓获上诉人董丽，具有立功表现，依法应当减轻处罚。对上诉人董丽及其辩护人何潇湘提出“原审法院认定被告人董丽犯贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，适用法律不当，且量刑畸重”的理由，经查，上诉人董丽多次贩卖毒品给吸毒人员沈忱、欧阳文辉、李东东等人，且公安机关从其家中搜缴了大量毒品，原审认定其贩卖毒品的事实清楚，证据确凿，且在法定刑幅度内对其量刑并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。董丽申诉称，原审判决、裁定认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判。主要理由是，公安机关在原审上诉人身上及住处查获的毒品数量应该定性为非法持有毒品罪，且刚达量刑起点线；所指控的其他5笔中有4笔事实不清，证据不足，其中指控的第5笔贩卖毒品事实是与欧阳文辉分食毒品，依法均不应认定为贩卖毒品罪；所指控的第6笔贩卖毒品虽然事实成立，但是，是侦查人员设置“侦查圈套”即刑事诉讼法上所称的“侦查诱惑”的情况下，被动所为，即使认定为贩卖毒品罪，也属于不能犯未遂，应当从轻处罚。辩护人邱兴隆的意见与原审上诉人的申诉意见相同。经再审查明，原审判决、裁定所认定原审上诉人董丽犯贩卖毒品罪的第2起贩毒事实有出入，经查证应是2012年2月16日晚上6点多钟，董丽在湘潭市雨湖区和平新村贩卖毒品麻古及冰毒给由原审被告人沈忱陪伴的吸毒人员李东东，李东东支付毒资300元。该事实有董丽的供述、沈忱的供述、李东东的证言予以证实，且证据相互印证，足以认定。原审判决、裁定认定的董丽的其他犯罪客观事实证据确实、充分，本院再审予以认定。本院认为，在原审上诉人董丽主张毒品系其与他人发生性关系后由他人赠送所得的情形下，无充分证据证实董丽系以贩养吸，原审认定董丽非法持有的毒品为供贩卖的毒品有误，适用法律定罪量刑不当，应予纠正。原审上诉人董丽违反国家毒品管理法规，多次贩卖麻古、冰毒，情节严重，同时非法持有冰毒、麻古等毒品十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应数罪并罚。原审上诉人董丽及其辩护人邱兴隆提出“原审认定原审上诉人董丽犯贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，适用法律不当，且量刑畸重”的申诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决、裁定审理程序合法，但认定事实、适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款（四）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2012）潭中刑终字第242号刑事裁定和湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法刑初字第268号刑事判决第一项，即“被告人董丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。（罚金限在本判决生效后三日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人董丽的刑期自2012年3月7日起至2019年9月6日止）”；二、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法刑初字第268号刑事判决第二项，即“被告人沈忱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。（罚金限在本判决生效后三日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人沈忱的刑期自2012年3月7日起至2012年10月6日止）”；三、原审上诉人董丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金五万元。（罚金限在本判决生效后三日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审上诉人董丽的刑期自2012年3月7日起至2015年9月6日止）。本判决为终审判决。审 判 长  黄在强审 判 员  文会福代理审判员  刘欢欢二〇一四年九月十九日书 记 员  吴慧娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉;原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。