江苏省徐州市泉山区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）苏0311执异101号 异议人（被执行人）：徐州中煤钢结构建设有限公司，住所地：徐州经济开发区。 法定代表人：王善文，该公司总经理。 申请执行人：江苏银行股份有限公司徐州泉山支行，住所地：徐州市。 负责人：李红卫，该支行行长。 被执行人：徐州同仁居食苑有限公司，住所地：徐州市。 法定代表人：姚公良，该公司总经理。 被执行人：徐州联隆物资有限公司，住所地：徐州。 法定代表人：马士喜，该公司总经理。 被执行人：姚公良，男，汉族，1957年12月14日生，居民身份分证号码320303195712140814，住徐州市鼓楼区。 被执行人：王秀云，女，汉族，1960年10月14日生，住址同上。 本院在执行江苏银行股份有限公司徐州泉山支行（以下简称泉山支行）申请执行徐州同仁居食苑有限公司（以下简称同仁居食苑）、徐州联隆物资有限公司（以下简称联隆公司）、徐州中煤钢结构建设有限公司（以下简称中煤公司）、姚公良、王秀云金融借款合同纠纷一案中，异议人中煤公司提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 经审查查明，泉山支行与同仁居食苑、联隆公司、中煤公司、姚公良、王秀云金融借款合同纠纷一案，江苏省徐州市中级人民法院于2014年12月9日作出（2014）徐商初字第400号民事判决书，内容为：一、被告同仁居食苑于本判决生效之日起十五日内偿还原告泉山支行借款本金1000万元及利息（自2014年9月21日起按照双方约定的利率、逾期利率分别计算利息、逾期罚息、复利至实际给付之日止）；二、被告联隆公司、中煤公司、姚公良、王秀云对上述债务承担连带清偿责任；被告联隆公司、中煤公司、姚公良、王秀云承担保证责任后，有权向被告同仁居食苑追偿或要求承担连带保证责任的其他保证人清偿其应承担的份额。案件受理费82220元、诉前保全费5000元，合计87220元，由被告同仁居食苑、联隆公司、中煤公司、姚公良、王秀云共同负担。 根据泉山支行的申请，江苏省徐州市中级人民法院于2017年10月9日将本案指定我院执行，我院立案受理，案号为（2017）苏0311执2800号，于2018年4月25日作终本结案。后于2018年7月30日立案恢复执行，案号为（2018）苏0311执恢450号。2018年月日作出（2018）苏0311执恢450号执行裁定：评估、拍卖被执行人姚公良所有的位于本市XX商业XX号房产。2019年3月30日，该房产经本院在淘宝网司法拍卖网络平台拍卖，由厉德洋以2007961元竞买成功。 申请执行人泉山支行未提交意见。 被执行人同仁居食苑、联隆公司、姚公良、王秀云均未提交意见。 异议人中煤公司提出异议及提交意见称，贵院依据（2014）徐商初字第400号民事判决书立案执行的（2017）苏0311执2800号、（2018）苏0311执恢450号为同一案件，在执行过程中，贵院查封、拍卖了姚公良位于本市XX商业XX号房产；该房产因未在产权部门办理抵押，且该房产本案为首查封，因此，该房产执行拍卖的款项，理应首先清偿本执行案件的债务。且异议人在执行中，被贵院强行扣划了240511元，异议人主动履行810.9999万元，上述两笔合计835.051万元，加上拍卖姚公良的房产所得的拍卖款项均应清偿本案的执行案款，而不应冲减姚公良与泉山支行发生的其他借款合同所欠的款项，因为姚公良与泉山支行的借款与本案无关，且借款合同亦未在产权部门办理抵押登记，依照《担保法》解释第49条、《物权法》第20条、第187条及《城市房地产抵押管理办法》第34条的规定，姚公良房产拍卖的款项，都不应冲抵与本案无关的借款即姚公良欠泉山支行的借款。泉山法院不应混淆将没有办理抵押登记的房产拍卖后，将得款支付给非本案以外的姚公良借泉山支行而未还的债务之中，为此，特提出异议。 又查明，2014年1月3日，泉山支行与同仁居食苑签订了编号为JK081414000002的流动资金借款合同，约定：同仁居食苑向泉山支行借款1000万元，借款期限自2014年1月3日至2015年1月2日，执行固定年利率7.2%，按月结息，结息日为每月的20日；同日，保证人中煤公司、联隆公司、分别与债权人泉山支行签订了最高额保证合同，约定：保证人中煤公司、联隆公司保证担保的主债权人泉山支行与同仁居食苑之间自2014年1月3日起至2015年1月1日止签署的借款、银票、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充。保证范围为主合同项下发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费及债权人为实现债权所支出的其他相关费用分款项。保证人在合同项下承担的最高额为最高不超过人民币2000万元，保证最高额仅指本合同所述债务人与债权人签订的主合同项下及合同期间债务人实际使用的贷款或授信总额扣除已还部分所形成的贷款本金金额，并未包括贷款本金以外的利息、复利、罚息等各项应付款项，但保证人仍对该部分款项仍应承担连带责任，包括债务人违约或债权人要求债务人提前清偿时发生的债务。同日，保证人姚公良、王秀云向泉山支行出具最高额个人连带责任保证书（编号BZ081414000003），约定：姚公良、王秀云保证担保的主合同为债权人泉山支行与同仁居食苑之间自2014年1月3日起至2015年1月1日止签署的借款、银票、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充。保证范围为主合同项下发生的全部贷款（授信）本金及按主合同及其附件约定计收的全部利息（包括罚息和复利），以及债务人应当向泉山支行支付的违约金、赔偿金和实现债权而发生的一切费用。保证人在合同项下承担的最高额为最高不超过人民币6000万元，保证最高额仅指本合同所述债务人与债权人签订的主合同项下及合同期间债务人实际使用的贷款或授信总额扣除已还部分所形成的贷款本金余额，并未包括贷款本金以外的利息、复利、罚息等各项应付款项等。2014年1月3日，泉山支行向同仁居食苑发放贷款1000万元后因同仁居食苑经营状况恶化，泉山支行诉至徐州市中级人民法院，后徐州市中级人民法院遂作出（2014）徐商初字第400号民事判决书。 另查明，2011年7月11日，姚公良、王秀云因购买本市××环城路××XX××室的房产向泉山支行借款（合同号：苏银徐个借字（2011）第0075号个人借款合同）；双方于同日签订抵押合同一份，约定：抵押人：姚公良，抵押权人：泉山支行。为确保2011年苏银徐个借字（2011）第0075号个人借款合同的履行，抵押人姚公良愿意以其位于本市××环城路××XX××室的房地产抵押给泉山支行。建筑面积86.52平米，土地使用权取得方式：出让。该房地产价值（人民币）3633840元。主合同签订后，抵押人与抵押权人约定以抵押房地产价值的50%设定抵押，权利价值（人民币）1810000元，约定期限2011年7月26日至2021年7月26日止。双方还约定了其他事项。该房产未有不动产登记机关的已办理抵押登记的证明材料。 又查明，本院在执行过程中，执行中煤公司的款项835.051万元。 本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十九条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：预告登记当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。同时第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。本案中，同仁居食苑拖欠泉山支行的欠款本息，已经江苏省徐州市中级人民法院生效的法律文书所确认，义务人理应积极履行生效法律文书确定的义务。因其未能履行生效法律文书确定义务，导致泉山支行申请强制执行。本院在该案执行阶段对姚公良本市××环城路××XX××室的房地产房产进行司法拍卖，因该房产虽在2011年7月11日姚公良与泉山支行签订借款合同时，订了了抵押合同，但未在不动产登记部门设定抵押，完善抵押登记，因此，本院在执行本案中实际处置该房产，泉山支行不享有抵押权，该房产的拍卖款项应优先支付本案的执行案款。异议人中煤公司对本院在执行本案中拍卖姚公良房产所得款项的分配而提出的异议成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十九条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下： 异议人中煤公司的异议成立。 案外人、当事人对本裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长 陈 夜 审判员 孙 浩 审判员 赵艳鹏 二〇一九年七月二十六日 书记员 李为卿