福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0583民初1530号 原告（申请执行人）：华润混凝土（晋江）有限公司，住所地福建晋江经济开发区（安东园）。 法定代表人：何友栋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈凌杰，江西玉成律师事务所执业律师。 被告（执行案外人）：北京丹青园林绿化有限责任公司，住所地北京市海淀区普安店206号2号楼。 法定代表人：刘海龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈天旺，北京市晟信律师事务所执业律师。 被告（被执行人）：中国四海控股有限公司，住所地北京市海淀区苏州街79号11层南部1103。 法定代表人：高建军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈天旺，北京市晟信律师事务所执业律师。 原告华润混凝土（晋江）有限公司（以下简称“华润公司”）与被告北京丹青园林绿化有限责任公司（以下简称“丹青公司”）、中国四海控股有限公司（以下简称“四海公司”）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年12月6日立案后，于2018年8月8日作出（2017）闽0583民初10225号民事判决。原告华润公司不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉。泉州市中级人民法院于2018年12月12日作出(2018)闽05民终6250号民事裁定，撤销福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初10225号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华润公司的诉讼代理人陈凌杰，被告丹青公司的诉讼代理人陈天旺，被告四海公司的诉讼代理人陈天旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华润公司向本院提出诉讼请求：判令撤销（2017）闽0583执异10号《执行裁定书》，（2015）南执字第2922号协助执行通知书继续执行。事实和理由：华润公司因与四海公司买卖合同纠纷强制执行一案，南安市人民法院于2017年6月9日作出（2015）南执字第2922号《协助执行通知书》，请求协助执行：一、冻结、扣留、提取四海公司在北京市**分局单位的质量保证金及工程款，以人民币8536328元及逾期付款违约金人民币964605元（违约金按每日万分之五计算，自2015年3月6日起计至判决确定还款之日）为限（应扣除2000000元）。丹青公司于2017年10月27日向南安市人民法院提出书面异议，南安市人民法院于2017年11月13日作出（2017）闽0583执异10号《执行裁定书》，裁定如下：改正本院2017年6月9日作出（2015）南执字第2922号协助执行通知书：冻结、扣留、提取四海公司在北京市**分局的应付工程款和应退还质量保证金，以四海公司享有份额即15.67％为限（扣除已付50％工程款）且不超过华润公司申请执行的标的额即暂计至2015年12月19日止共计9724138元。华润公司认为，上述执行异议裁定没有事实和法律依据，理由如下：一、丹青公司提供的证据全部都是真实性存疑的证据，且均属间接证据，不能也不足以证明“北京市**项目（2015年度）房山区**理区、房山区佛子庄乡北京仕全石材治理区”项目（以下简称“涉案工程项目”）的工程款与其有关，不能证明丹青公司有在联合体中标后与北京市**分局签订正式施工合同并实际履行合同，更不能证明丹青公司对北京市**分局发包的涉案工程项目承担了84.33％的工程量，并对工程款和质量保证金享有84.33％的份额。二、从两份《工程施工合同》来看，与北京市**分局签订合同的主体仅有四海公司，结合丹青公司无法提供有向北京市**分局提交四海公司作为双方联合体代表的授权的证据；结合丹青公司无法提供参与施工、结算工程量的直接证据；结合北京市**分局仅与四海公司结算、支付工程款的情况，都充分说明丹青公司在联合体中标后即退出了涉案工程项目，与北京市**分局实际发生施工合同关系的只有四海公司，丹青公司不享有四海公司与北京市**分局签订的两份《工程施工合同》的权利和义务。1、根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”从两份《工程施工合同》可以看出，两份合同都是北京市**分局与四海公司签订，合同中也均未有与丹青公司相关的权利义务的约定。2、根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书”。本案中，四海公司与北京市**分局签订合同及合同履行期间，丹青公司也均未有向北京市**分局提交四海公司作为双方联合体代表的授权证明。因此，（2017）闽0583执异10号《执行裁定书》缺乏事实和法律依据，严重侵害华润公司的合法权益。 丹青公司、四海公司辩称，第一，丹青公司提出的执行异议所提供的证据都是直接证据，并形成完整的证据链条，足以证明涉案工程项目的工程款与丹青公司有关，也证明了丹青公司实际履行涉案合同项目，并承担了该工程项目84.33％的工程量及对应的工程款、保证金。第二，丹青公司一直参与涉案工程项目的建设，理应享有权利和义务。2017年5月26日，北京市**分局向南安市人民法院出具一份《关于四海公司与北京市**分局签订合同的情况说明》，在该说明中，房山分局指出丹青公司、四海公司组成了联合体，签订施工合同，双方完全按照合同条款，并且已支付了50%的工程款，合计799.26万元，在该项工程的具体施工过程中，丹青公司一直在参与施工，具体承担工程的是种植及养护。第三，在投标函，丹青公司与四海公司共同确认：四海公司作为牵头人，负责相关的签约和具体写条事宜。第四，四海公司一直在努力筹措案款，具体拖欠原因是因为在工程完工后，业主长期拖欠，造成四海公司未能支付全部款项，也造成丹青应得款项被冻结。综上，华润公司对于本案执行异议的起诉与事实不符，于法无据，请求法院判决驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.经华润公司申请，由泉州市中级人民法院开具调查令向北京市规划和**房山分局调取的《北京市**项目工程施工合同》[北京市**项目（2015年度）房山区佛子庄乡北京仕全石材场治理区，该合同丹青公司、四海公司也有提供]、《北京市**项目工程施工合同》[北京市**项目（2015年度）房山区佛子庄乡石坂房治理区，该合同丹青公司、四海公司也有提供]、营业执照副本及相关人员资料、北京市**项目（2015年度）房山区佛子庄乡石坂房治理区项目核算项目明细账、北京市**项目（2015年度）房山区佛子庄乡北京仕全石材场治理区项目核算项目明细账，其证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以认定。该组证据证明因案涉两个工程而签订的两份合同均是由四海公司与北京市**分局签订，两份合同的附件四均附有《联合体协议书》，约定四海公司为四海+丹青联合体的牵头人，联合体中标后，牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作等内容。因上述两份合同产生的施工款项拨付给四海公司，并由四海公司向房山分局出具税务发票。该组证据尚不能直接证明丹青公司实际参与了上述两个工程的施工。2.丹青公司、四海公司提供的《招标文件》和《投标文件》共五本，与丹青公司、四海公司向北京市**分局调取的文件一致，其证据来源合法，予以认定，但该证据仅能证明招、投标情况，不能直接证明丹青公司实际参与了上述两个工程的施工。3.丹青公司、四海公司提供的其两方签订的《协议书》、《补充协议》及丹青公司、四海公司与第三方公司签订的《劳务服务协议》、《机械租赁合同》、《苗木采购合同书》、《材料采购合同》共六份，华润公司对其形成时间提出异议，丹青公司、四海公司确认确实不是合同的落款时间签订的，而是2017年左右签订的，该日期在上述两份施工合同约定的竣工日期之后，是后来补签的，因此，这六份合同也不能直接证明丹青公司实际参与了上述两个工程的施工，丹青公司、四海公司尚需补充其他证据才能佐证其主张的丹青公司实际参与了施工。4.丹青公司、四海公司提供的广发网上银行电子回单系为复印件，且华润公司对其真实性提出异议，故本院不予认定。5.丹青公司、四海公司提供的北京市**分局出具的《关于中国四海控股有限公司与北京市**分局签订合同的情况说明》，北京市**分局是作为施工合同的一方当事人而出具的证明，属于证人证言，且华润公司对其提出异议，故该证明在未有其他证据相互佐证的情况下不能直接认定、采信。6.丹青公司、四海公司提供的履约保证金的电子回单、收款票据及丹青公司出具的《关于支付保证金的函》，该函虽然载明丹青公司要求奇彩园林绿化中心直接支付1598556元给四海公司作为合同保证金，用于向北京市**分局缴纳工程履约保证金，但该函并非其落款时间“2016年5月22日”出具的，而是过后补充的，且华润公司对此提出异议，故无法证明向北京市**分局缴纳工程履约保证金的款项是丹青公司的，本院根据转账单据确认为四海公司向北京市**分局缴纳工程履约保证金1598555元。7.丹青公司、四海公司提供的《劳务服务协议》两份（一份没有落款时间，一份落款时间仅写2018年），工资单、银行支付凭证及发票若干，四海公司、丹青公司主张为北京富淋圆艺园林绿化有限公司分包劳务之后，又将劳务分包给他方而签订的合同及工资、劳务费的支付，因两份合同缺乏完整性，且丹青公司、四海公司无法证明具体的形成时间，故本院无法确认其真实性，不予认定。工资、劳务费的支付凭证在无合同基础的情况下，也无法证明其与本案的关系性，故也不予认定。8.丹青公司、四海公司提供的工程结算审核报告，主张来源于北京市规划和**房山分局（原来名称为“北京市**分局”，后来因两局合并而更名），但未提供相关证据证明，且该报告的附件《结算审核定案表》落款时间为2018年12月23日，但报告的形成时间却为2018年12月8日是，早于附件的形成时间，明显存在瑕疵，无法确认其真实性，故不予认定。9.丹青公司、四海公司提供的工程量确认单，确认单上载明的施工单位仅有四海公司，而不包括丹青公司，该证据并不能证明丹青公司、四海公司主张的两家公司共同完成工程量，并上报监理公司，反过来，该证据可以佐证施工单位仅有四海公司。10.丹青公司、四海公司提供的验收记录表及技术交底记录，均为复印件，华润公司对其证据三性均提出异议，而且该组证据上载明的施工单位也仅有四海公司，不能证明丹青公司、四海公司主张的丹青公司参与施工，故对丹青公司、四海公司的证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：华润公司因与四海公司买卖合同纠纷而向本院提起诉讼，本院于2015年9月14日作出（2015）南民初字第4288号民事判决，判决四海公司应于本判决生效后十日内支付华润公司8536328元及逾期付款违约金（违约金按每日万分之五计算，自2015年3月6日起计至本判决确定的还款之日止）。该判决生效后，四海公司未履行给付义务，华润公司向本院申请执行。本院受理后，于2015年10月21日作出（2015）南执字第2922号执行裁定，裁定：一、冻结、划拨四海公司的银行存款人民币9500933元及相应的利息，或扣留、提取其等额的收入或查封、扣押其等值的财产；二、强制四海公司缴纳案件受理费人民币75321元、执行费74905元。本院在执行过程中，查明四海公司与北京市**分局签署二份施工合同，北京市**分局尚未将质量保证金及工程款支付给四海公司，故本院于2017年6月9日向北京市**分局发出（2015）南执字第2922号协助执行通知书，请求协助执行：一、冻结、扣留、提取四海公司在北京市**分局的质量保证金及工程款，以人民币8536328元及逾期付款违约金人民币964605元（违约金按每日万分之五计算，自2015年3月6日起计至判决确定的还款之日止）为限（应扣除已支付的人民币2000000元）……2017年10月27日，丹青公司对上述协助执行通知书提出书面异议。经审查，本院于2017年11月13日作出（2017）闽0583执异10号执行裁定书，裁定如下：改正本院于2017年6月9日作出的（2015）南执字第2922号协助执行通知书：冻结、扣留、提取被执行人四海公司在北京市**分局的应付工程款和应退还质量保证金，以四海公司享有的份额即15.67%为限（扣除已付50%工程款）且不超过申请执行人华润公司申请执行的标的额即暂计至2015年12月19日止共计9724138元。华润公司不服上述裁定，向本院提起本案的申请执行人执行异议之诉。 另查明，2016年3月22日，北京市**分局委托**拍卖招标有限公司发布招标编号为**367的招标公告，对其“北京市**项目（2015年度）房山区**厂+顺**公司+**加工厂”等6个治理区进行国内公开招标，并在其招标文件中的“投标须知”的总则部分规定：“4.3如允许联合体投标，对联合体规定如下：4.3.3联合体各方必须指定牵头人。联合体牵头人应为具有地质灾害治理工程施工资质的投标人。4.3.4联合体各方必须按招标文件提供的格式签订联合体协议书，明确联合体牵头人和各方的权利义务，并将联合体协议书连同投标文件一并提交招标采购单位。”2016年4月6日，四海公司与丹青公司按照北京市**分局招标文件提供的格式签订《联合体协议书》组成联合体进行投标，递交投标文件，该投标文件中的《联合体协议书》约定：“1.四海公司为四海公司、丹青公司（联合体名称）牵头人。2.在本工程投标阶段，联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本工程投标文件编制活动，代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与投标和中标有关的一切事务；联合体中标后，联合体牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作……4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：四海公司承担土方挖方、填方、挡土墙分项工程；丹青公司承担种植、养护分项工程。按照本条上述分工，联合体成员单位各自所承担的合同工作量比例如下：四海公司承担15.67%，丹青公司承担84.33%。5.投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。6.联合体中标后，本联合体协议是合同的附件，对联合体各成员单位有合同约束力……”2016年4月14日，北京市**分局、**拍卖招标有限公司向四海公司和丹青公司联合体发出《中标通知书》，通知他们成功中标前述招标项目的第二标段工程即涉案工程，要求他们在接到中标通知书后30日内，按照采购文件确定的事项与采购人签订政府采购合同。2016年4月28日，四海公司（乙方）就涉案工程项目与北京市**分局（甲方）签订了两份《北京市**项目工程施工合同》，合同分别约定：北京市**项目（2015年度）房山区佛子庄乡北京仕全石材场治理区的工程价款为12001573.90元；北京市**项目（2015年度）房山区**理区的工程价款为3983986.51元。该两份工程施工合同均约定：合同工期为2016年4月29日至2016年10月14日共168天；工程款（进度款）支付为合同签订后7个工作日内，乙方向甲方交付相当于合同金额10%的履约担保；甲方收到乙方的履约担保后，甲方向乙方支付合同金额的50%；依照工程施工进度，当完成工程总量80%以上时，甲方向乙方支付至合同金额的80%；工程竣工验收通过以后，乙方已支付的履约担保自动转为质量保证金；且乙方应向甲方另行提交合同金额20%的质量保证金；甲方收到乙方另行提交的质量保证金后，甲方支付至合同金额的100%；所有合同价款支付给乙方联合体牵头人，所有申请付款事宜由乙方联合体牵头人负责办理；质量保修期为2年……”之后，四海公司（甲方）与丹青公司（乙方）签订一份《协议书》，对工程款分割以及支付作出约定：“第四条、甲乙双方按照合同工程量比例向采购人北京市**分局支付履约担保金及质量保证金；并按照合同工程量比例及工程进度提取工程款。第五条、甲方在收到采购人北京市**分局拨付的工程款后三日内，将乙方工程款支付给乙方……第七条、乙方承建工程应遵守的合同义务参照甲方与北京市**分局签订的《北京市**项目工程施工合同》内容确定”，虽然该协议书的落款时间为2016年4月12日，但其签订时间在2017年左右，是在上述两份施工合同约定的竣工日期之后，是后来补签的。四海公司（甲方）与丹青公司（乙方）又签订一份《补充协议》，该协议也非2016年4月29日签订的，也是2017年左右签订的，是后来补签的。该协议约定：“……第一条、为减少资金支付环节，以加快合同的履行速度，尽早完工，甲方收到采购人房山国土局拨付的工程款后直接从甲方账户支付给劳务、材料、机械租赁、苗木公司，甲方暂不将乙方应得工程款支付给乙方公司……”同样，丹青公司、四海公司与第三方公司签订的《劳务服务协议》、《机械租赁合同》、《苗木采购合同书》、《材料采购合同》各一份，也非合同的落款时间签订的，与上述两份协议一样是2017年左右签订的，也是后来补签的。为履行与北京市**分局签订的两份施工合同，四海公司向北京市**分局缴纳工程履约保证金1598555元。在四海公司向监理单位提交的一系列工程量确认单上载明的施工单位仅有四海公司，向监理（建设）单位提供的一系列质量验收记录表上载明的施工单位也仅有四海公司。丹青公司自认其没有参与上述两个工程的直接施工，也没有预付、垫付工程款。北京市**分局已向四海公司拨付了部分施工款项，并由四海公司向房山分局出具了相应的税务发票。 本院认为，虽然四海公司与丹青公司是以联合体名义进行投标，递交投标文件，并中标的，双方并签订了《联合体协议书》，对权利和义务进行了约定，但丹青公司、四海公司主张为履行涉案工程项目的施工义务，两方共同对外签订相关的合同均是后来补签的，而且在四海公司向监理单位提交的一系列工程量确认单上载明的施工单位仅有四海公司，向监理（建设）单位提供的一系列质量验收记录表上载明的施工单位也仅有四海公司，丹青公司也自认其没有参与上述两个工程的直接施工，也没有预付、垫付工程款，因此，丹青公司无法证明其与四海公司共同参与涉案工程项目的施工，无法证明其实际投入人力、物力，也就是说丹青公司不能证明其对涉案工程款及质量保证金享有84.33%的权利。丹青公司主张其虽然没有参与直接施工，但将全部劳务分包出去，而且有参与管理，公司有投入管理成本，但没有提供相关的证据证明，本院不予采信。四海公司为履行与北京市**分局签订的两份施工合同向北京市**分局缴纳工程履约保证金1598555元。在施工过程中，四海公司向监理单位提交了一系列工程量确认单和质量验收记录表，这些单据上载明的施工单位仅有四海公司，并没有其他公司，因此涉案工程款及质量保证金理应为四海公司享有。四海公司因与华润公司买卖合同纠纷而被本院判决四海公司应支付华润公司8536328元及逾期付款违约金，但四海公司至今未履行给付义务。经华润公司申请执行，本院有权冻结、扣留、提取四海公司在北京市规划和**房山分局的应退还质量保证金及应付工程款，以华润公司申请执行的标的额为限。因此，本院（2015）南执字第2922号《协助执行通知书》正确，应予继续执行。相应的，本院（2017）闽0583执异10号《执行裁定书》失效，不需要再予以撤销，故对华润公司请求撤销该裁定予以驳回。四海公司、丹青公司申请本院要求北京市规划和**房山分局针对施工过程中的各种施工资料只显示四海公司而没有显示丹青公司出具书面说明，本院认为，丹青公司欲主张其参与施工，应由其提供相应的证据证明，而不是仅凭施工合同相对方的说明，故本院不予准许该申请。 综上所述，本院对华润公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条规定，判决如下： 一、本院（2015）南执字第2922号《协助执行通知书》继续执行，即准许执行中国四海控股有限公司在北京市规划和**房山分局的应退还质量保证金及应付工程款，以华润公司申请执行的标的额为限； 二、驳回华润混凝土（晋江）有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费79869元，由北京丹青园林绿化有限责任公司、中国四海控股有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  高燕玲 人民陪审员  莫战兰 人民陪审员  陈清辉 二〇一九年七月二十九日 书 记 员  尤海棠 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 -8- -7-