广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终字第680号上诉人（原审原告）：中国中材东方国际贸易有限公司，住所地。法定代表人：刘龙汉，职务：总经理、执行董事。委托代理人：卢新华，男，该公司员工，通讯地址。委托代理人：孙峰，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中钢集团广东有限公司，住所地。法定代表人：冯水军，职务：董事长。委托代理人：王德虎、刘丽玮，系广东卓盛律师事务所律师。上诉人中国中材东方国际贸易有限公司（以下简称中材公司）因与被上诉人中钢集团广东有限公司（以下简称中钢公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年7月3日，中材公司、中钢公司签订《销售合同》（合同编号为ZGGD-12G-X0066，合同编号为ZCDFDC／CG-51-2012），约定：甲方（中钢公司，下同）向乙方（中材公司，下同）供应武钢冷轧卷，规格型号为0.5-2.0＊1250-1500＊C，数量为11000吨，含税单价为4600元／吨，总金额为5060万元，交货时间在45天以内交货。交货地点：中远物流亁晋库（地址：上海市宝山区月新南路**）。付款方式、结算方式及期限：甲乙双方签订合同5个工作日内，乙方向甲方以现汇支付全额货款。自甲方收到乙方全部货款之日起，45天内安排在中远物流亁晋库交货给乙方。以上货款人民币5060万元由乙方以现款方式支付给甲方。甲方在乙方确认收货及无异议的情况下，开具所有的货款增值税发票给乙方。庭审期间，中钢公司对中材公司提交的上述《销售合同》的真实性、合法性与关联性均不确认，认为中材公司提交的是复印件，中材公司只是在复印件上盖了骑缝章，这不属于原件，至今我方没有看到原件，而且该合同是传真件并不是原件，且中钢公司从来没有使用涉案合同的专用章，合同上委托代理人“阮彬”的签字也是虚假的。2012年7月5日，中材公司通过银行汇款分两次将5060万元划至中钢公司的账号内。庭审期间，中钢公司提交一份2012年7月5日中材公司向中钢公司出具的《收货确认书》，内容：我公司与贵公司签订的合同号为ZGGD-12G-X0066的销售合同，合同项下总的货物明细为11006.794号，货物存放于上海亁晋物流有限公司（仓库地址：上海市宝山区月新南路817号，即亁晋库），货物具体明细如附件。现我公司确认已经收到亁晋库转入我公司以上货物货权的有效单据。经质证，中材公司对该《收货确认书》的真实性提出异议，认为中钢公司从来没有向中材公司出示过收货确认书，并认为该确认书上加盖的章是假的，毕鹏飞的签名也是假的。2012年7月26日，中钢公司开具了数量合共为11000吨、总金额为5060万元的44张增值税发票给中材公司。中材公司于原审中起诉请求：1、解除中材公司与中钢公司之间的《销售合同》；2、中钢公司返还中材公司货款5060万元；3、中钢公司承担从未能支付货款起至实际返还货款之间中材公司已付货款所对应的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；4、中钢公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：中材公司主张双方已签订《销售合同》，虽未能提交《销售合同》的原件予以核对，但主张在与中钢公司签订合同后，已按照合同的约定向中钢公司支付货款5060万元，中钢公司确认已收到中材公司的5060万元，而中钢公司未能提交其他证据证明双方存在其他的合同关系，且中钢公司开具了总金额为5060万元的增值税发票给中材公司，此可证实双方存在合同关系，中材公司提交的上述证据形成证据链，故对《销售合同》的真实性予以确认。本案争议的焦点是中钢公司收取中材公司5060万元货款后，有否已按合同约定履行交货的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的相关规定，中钢公司主张其收取中材公司的货款后，已向中材公司交付了货物，并提交2012年7月5日中材公司向中钢公司出具的《收货确认书》为证，中材公司在该确认书中确认收到“合同号为ZGGD-12G-X0066的销售合同，合同项下总的货物明细为11006.794号，货物存放于上海亁晋库有限公司转入我公司以上货物货权的有效单据”，中材公司对该《收货确认书》的真实性提出异议，认为其没有出具过《收货确认书》，且该确认书加盖的公章为伪造，但中材公司未能提交证据予以证实，亦未向原审法院提出鉴定申请，故中材公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。另外，根据中材公司提交的《销售合同》，双方约定“甲方在乙方确认收货及无异议的情况下，开具所有的货款增值税发票给乙方”，庭审期间，中材公司举证证明中钢公司已将金额为5060万元的增值税发票交付中材公司，综上，原审法院确认中钢公司在收到中材公司货款后，已将货物交付给中钢公司。为此，双方签订的《销售合同》已履行完毕，现中材公司诉称中钢公司收取货款后并无交付相应货物，要求解除双方签订的合同、要求中钢公司退回货款及利息证据不足、理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回中国中材东方国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费303780元，由中国中材东方国际贸易有限公司负担。判后，上诉人中材公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、一审法院隐瞒不利于中钢公司的重要证据，错误认定事实。一审法院认为，本案争议的焦点是：“中钢公司收取中材公司5060万元货款后，有否已按合同约定履行交货的义务”；中钢公司提交的《收货确认书》的真假，是证明中钢公司是否履行交货义务的关键证据；中材公司认同上述观点，及基于此的下述查明：已查明“对该《收货确认书》的真实性提出异议，认为原告从来没有向被告出示过收货确认书，并认为该确认书上加盖的章是假的，毕鹏飞的签名也是假的”。但是，2013年10月14日开庭审理时，为证明中钢公司提交的《收货确认书》加盖的章是假的，毕鹏飞的签名也是假的这一事实，中材公司向法庭提交了其司的印章印鉴样式及毕鹏飞的证人证言，当庭也质证了该印鉴样式与《收货确认书》上的印鉴样式有明显的、肉眼就可以识别的巨大差异，任何一个普通人都可以发现这两个印鉴之间的区别。然而，判决书查明事实部分竟然没有这一部分内容的描述。二、一审法院认为“原告对该《收货确认书》的真实性提出异议，认为其没有出具过《收货确认书》，且该确认书加盖的公章为伪造，但原告未能提交证据予以证实，亦未向本院提出鉴定申请，故原告应当对该事实承担举证不能的法律后果”。中材公司认为，“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本规则。当事人举证，对方否认证据是真实的，举证方应该证明自己出具的证据是真实的，而不是由否认方证明举证方的证据是虚假的。暂且不论中材公司已经提交了真实的印章及毕鹏飞的证人证言足以反驳中钢公司出具的假的《收货确认书》，单就中材公司对虚假的《收货确认书》予以否认这一点，举证责任就转移到了中钢公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这里强调的是“对诉讼请求所依据的事实负有举证责任”。本案的焦点--《收货确认书》的印章的真伪，属于对证据的“真实性”进行证明、谁负有证明责任的范畴，不属于上述规定调整的范畴。中材公司认为应当适用《若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定。一审法院以中材公司没有对自己的异议进行举证又未申请司法鉴定为由判决中材公司承担举证不能责任，逻辑荒谬，违背客观事实，违背公平正义。三、《销售合同》中约定了“甲方在乙方确认收货及无异议的情况下，开具所有的货款增值税发票给乙方”，中钢公司主动开具了增值税发票寄给了中材公司。一审法院将此作为中钢公司履行交货义务的理由之一，违反了“以事实为依据”的基本审判原则。四、中材公司注意到，2013年5月第一次开庭的经办法官是王琴琴，2013年10月第二次开庭的经办法官是潘梦雅，而最后做出判决的法官竟然是戴桂娟。难道审案的法官不判案而不审案的法官来判案吗？综上所述，请求二审法院依法判令：1、撤销广州市天河区人民法院作出的（2013）穗天法民二初字第1636号民事判决；2、解除中材公司与中钢公司之间的《销售合同》；3、中钢公司返还中材公司货款人民币5060万元及利息（按同期银行贷款利率，自2012年7月16日起计至实际付款之日止）；4、中钢公司承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人中钢公司答辩表示同意原审判决，并认为：1、涉案《收货确认书》是中材公司通过邮寄方式交给我方的，加盖的是合同专用章，且有对方员工的签名。在履约过程中，我方与中材公司员工一直有电话联系，交易过程也有书面形式。中材公司出具《收货确认书》后，我方已将款项支付给第三方，付款后很长时间都没有联系，我方也向对方开具了增值税发票。根据合同，对方签收发票的前提是对收货没有异议；2、中材公司向我方付款，指令我方向案外人上海弓远实业有限公司（以下简称弓远公司）买货，由弓远公司交货，再由中材公司向我方出具《收货确认书》，之前说要签订三方协议，但并没有签订，我方实际上并没有看过双方的合同；3、原审法院忽略了我方提交的有关刑事案件的证据。根据弓远公司实际控制人宋光宇的供述，包括本案货款在内的1.5亿元并非真实交易款，不发生实际交货的行为，而是弓远公司与中材公司之间的融资借款行为。我方提交的与中材公司的会议记录，对方也确认有1.5亿元债权债务；4、中材公司提交的《销售合同》中我方的盖章及有关人员的签名是虚假的。本院经审理查明，因被上诉人始终不认可涉案《销售合同》的真实性，故该合同效力存疑。除此之外，原审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。二审中另查：一审中，中钢公司在第二次开庭时补充提交了上述《收货确认书》。原审法院明确告知中材公司应于庭后五个工作日内提交书面质证意见；如要提出反证，应于庭后十个工作日内提交一式两份材料。若逾期不提供由中材公司自行承担相应的法律后果，等。此次开庭后，中材公司按时提交了书面质证意见，但未对《收货确认书》上加盖的“中国中材东方国际贸易有限公司合同专用章”的真伪提出司法鉴定申请。二审中，中材公司以《收货确认书》上加盖的“中国中材东方国际贸易有限公司合同专用章”与其司在公安部门备案的印章不符、系伪造的为由，申请对上述印章的真伪进行司法鉴定。同时，中材公司还申请本院对《收货确认书》的原件予以证据保全，中钢公司表示同意，并已将该证据原件交由本院收执。经查阅原审卷宗，原审法院合计两次开庭，第一次开庭时宣布合议庭成员为：审判长王岑岑、人民陪审员赵小丽、邱丽均。第二次开庭时宣布合议庭成员为：审判长戴桂娟、人民陪审员赵小丽、邱丽均。双方当事人对此表示清楚且未申请合议庭成员回避。本院认为：本案所涉主要证据为：中材公司为证实其与中钢公司之间存在合法有效的买卖合同关系，提供的显示签约方为中材公司与中钢公司的《销售合同》、其向中钢公司支付款项5060万元的银行汇款凭证、中钢公司向中材公司开具的44张增值税发票，及中钢公司提供的显示为中材公司出具的《收货确认书》。其中，《销售合同》仅为传真件，中钢公司否认该合同上加盖的其司印章及有关人员签名的真实性，中材公司也未能举证证实该合同传真件系由中钢公司发出，因此，从证据形式上来看，存在明显瑕疵，无法确认其真实性。而中钢公司虽提供了《收货确认书》以证实其向中材公司履行了交货义务，但却始终否认双方之间存在真实的钢材交易行为及交货行为，并认为实际上是中材公司与案外人弓远公司之间通过中钢公司形成的融资借款行为，中钢公司的上述意见等于自行否定了《收货确认书》的效力。本院认为，在《销售合同》的效力、实际交货事实均无法确定的情况下，仅凭中材公司向中钢公司支付款项的凭证、及中钢公司向中材公司开具的增值税发票，尚不足以认定双方之间钢材买卖合同关系的有效成立；且现有证据亦不足以支持本院对双方当事人之间法律关系的性质作出判断。故中材公司主张以买卖合同关系为基础解除效力存疑的《销售合同》、及由中钢公司主张返还涉案款项5060万元均理据不足，本院不予支持。中材公司可另寻途径解决。原审法院认定双方当事人之间买卖合同关系及交货事实成立，有所不当，本院纠正。二审中，中材公司申请对《收货确认书》上加盖的“中国中材东方国际贸易有限公司合同专用章”的真伪进行司法鉴定。经审查，本院认为，一审中，原审法院已明确告知中材公司可于庭后十个工作日内就《收货确认书》提出反驳证据，但中材公司未在该指定期限内提出上述司法鉴定申请，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的举证期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，中材公司在二审中方提出，不符合法定程序，本院不予接纳。原审法院在第二次开庭审理本案时，已于庭上宣布合议庭成员为“戴桂娟、赵小丽、邱丽均”，即该案审判长由原“王岑岑”变更为“戴桂娟”，中材公司对此未提出异议，应视为其认可该变更事宜，其认为原审该程序失当无理，本院不予采信。综上，审查中材公司上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实及适用法律均有错误，但实体处理并无不当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费303780元，由上诉人中国中材东方国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  国平平代理审判员  徐 艳代理审判员  江志文二〇一四年九月十八日书 记 员  王金燕王振华