江苏省盐城市大丰区人民法院刑 事 判 决 书(2015)大刑二初字第00155号公诉机关盐城市大丰区人民检察院。被告人季某某。被告人季某某因涉嫌非法经营罪，于2015年1月8日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2015年2月13日经盐城市大丰区人民检察院批准逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。辩护人丁干明，江苏刘爱君律师事务所律师。盐城市大丰区人民检察院以大检诉刑诉[2015]380号起诉书指控被告人季某某犯非法经营罪，于2015年10月16日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市大丰区人民检察院指派检察员陈磊出庭支持公诉，被告人季某某及其辩护人丁干明均到庭参加了诉讼。现已审理终结。盐城市大丰区人民检察院起诉指控：2015年1月左右，被告人季某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，从山东省泰安市等地非法购得硬中华、芙蓉王、小苏烟、红南京等香烟7643条，运至盐城市大丰区境内，拟待春节期间销售，非法经营额合计人民币1114096元。公诉机关认为，被告人季某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。被告人季某某对起诉书指控的被烟草专卖部门查获的芙蓉王香烟1500条、硬中华香烟200条、黄金叶（天叶）香烟4条、软中华香烟50条、小苏烟香烟1330条、利群香烟903条、红南京香烟3656条的事实未提出异议，并当庭表示认罪，但辩解称：1.上述香烟中只有一千七八百条红南京香烟打算用于出售，四条黄金叶香烟是其购入用于给小孩上大学送礼，但没有送掉，一千条红南京和全部利群打算送给姐夫朱兆环给员工发福利，其余香烟均系其打算用于赠送给一家工厂里曾经在生意上帮助自己的某某（拒绝说出工厂名称和相应人员姓名）；2.上述香烟的购入价格中红南京香烟应为97元/条，而非在侦查机关供述的98元/条；3.所有香烟均未实际销售出去，没有对市场造成扰乱，应属于犯罪未遂；4.自己没有前科劣迹，属于偶犯初犯，请求从轻处理；5.当庭检举揭发二起他人犯罪线索，应构成立功。被告人季某某在庭审过程中称其在被采取强制措施期间，遭到公安机关办案民警的殴打、侮辱和恐吓，侦查机关取证手段违法。被告人季某某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，在法庭上的相关辩解不影响其坦白情节认定；2.被告人购入的均是正品香烟，且未流入市场，社会危害性较小；3.被告人无前科劣迹，可以从轻处罚。经审理查明：2014年至2015年左右，被告人季某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，从山东省泰安市等地非法购得硬中华、芙蓉王、小苏烟（五星红杉树）、红南京等香烟7643条，运至盐城市大丰区境内，拟待春节期间销售，非法经营额合计人民币1110440元。分述如下：1.2015年1月3日下午，被告人季某某从山东泰安市购得芙蓉王1500条、硬中华200条、黄金叶（天叶）4条，运至盐城市大丰区刘庄镇协力村祥盛棉业仓库内储存，拟待春节期间加价销售，非法经营额人民币386320元。上述香烟于2015年1月6日被盐城市大丰区烟草专卖局查获。2.2015年1月5日下午，被告人季某某从山东省泰安市购得软中华、小苏烟、利群等品牌香烟，次日凌晨四时许，被告人季某某将所购香烟运至盐城市大丰区刘庄镇协力村祥盛棉业仓库时，被盐城市烟草专卖局、盐城市大丰区烟草专卖局稽查人员查获，被告人季某某随即驾车携带所购香烟逃至江苏省兴化市合陈镇胜利村王某甲家中。嗣后，被赶至的盐城市烟草专卖局稽查人员查获，从王某甲家后院老厂房内起获被告人季某某藏匿的软中华50条、小苏烟1330条、利群903条，非法经营额人民币369488元。3.2015年1月6日，盐城市大丰区烟草专卖局在对被告人季某某位于刘庄镇协力村祥盛棉业仓库检查时，另查获被告人季某某储藏于此的红南京36**条，非法经营额人民币354632元。另查明：2015年1月6日凌晨，季某某购入香烟后驾车从山东回到盐城市大丰区刘庄镇民主村三组祥盛棉业仓库时，被盐城市大丰区烟草专卖局执法人员发现，季某某驾车携带卷烟强行逃离现场。后季某某驾车逃至江苏省兴化市和陈镇胜利村王某甲家，在藏匿卷烟后前往加油站途中，被烟草执法人员查获，次日盐城市大丰区烟草专卖局将该案移交至盐城市大丰区公安局。又查明：现场查获的芙蓉王香烟1500条、硬中华香烟200条、黄金叶（天叶）香烟4条、软中华香烟50条、小苏烟香烟1330条、利群香烟903条、红南京香烟3656条已被江苏省盐城市大丰区烟草专卖局扣押后移送盐城市大丰区公安局处理。证明上述事实的证据有：一、书证（1）户籍资料复印件。证明：被告人季某某的年龄等基本情况。（2）盐城市大丰区烟草专卖局出具的季某某案件情况说明。证明：涉案香烟被查获的情况。（3）盐城市大丰区烟草专卖局案件移送函及相关证据材料。证明：现场查扣的香烟的品种和数量。（4）盐城市大丰区公安局扣押物品清单。证明：盐城市大丰区公安局从被告人处扣押芙蓉王香烟1500条、硬中华香烟200条、黄金叶（天叶）香烟4条、软中华香烟50条、小苏烟香烟1330条、利群香烟903条、红南京香烟3656条。（5）江苏省非税收入一般缴款书。证明：盐城市大丰区公安局已将被扣押香烟变卖。（6）新送押人员健康检查表。证明：被告人季某某被送入看守所时身体未见明显异常。（7）手书字条一份。证明：被告人季某某曾委托同监室的王某乙为其带出字条一张，向被告人妻子传递消息。（8）盐城市大丰区人民法院调查笔录。证明经本案承办人、公诉人、被告人、辩护人集中阅看侦查期间审讯录像，未发现有刑讯逼供行为。二、证人证言（1）证人陈某甲的证言。证明：自己在山东省泰安市东平县开便利店，2015年元旦后一两天，自己曾在山东省东平县向被告人季某某出售1500条芙蓉王（206元/条）、200条硬中华香烟（370元/条）和几条黄金叶香烟（830元/条），季某某给其三四十万现金；过了几天，又向被告人出售小苏烟（五星红杉树）（178元/条）、利群（116元/条）和中华（370元/条）香烟，具体数量记不清了，季某某给其三十多万元现金。（2）证人张某的证言。证明：季某某是自己的小舅子，自己有一辆别克商务车借给季某某使用。2015年1月6日。季某某打电话给我说贩卖香烟出事，问我能不能找个地方藏香烟。我就让季某某去我的驾驶员王某甲那边，然后我打电话给王某甲说季某某弄香烟出事了，等会季某某将香烟藏在你家中。自己曾向季某某买过一箱酒和不到20条硬中华，此外没有委托季某某帮自己购买过香烟。（3）证人董某存在证言。证明：2015年1月3日，我让连襟季某某到我家吃饭，饭后他让我跟他去山东拿货，在车上他告诉我是去拿香烟，我说香烟不能弄，他叫我不要问。晚上7点多，到山东东平县后，我们在一家饭店吃饭，饭后他让我在饭店等他，他去装货。后来他开车接我回头，我看到车上香烟是用黑布蒙着的。后将车上香烟运至大丰季某某家仓库存储。2015年1月5日，季某某再让我陪他到山东拉货，到东平县城，在一家饭店吃好饭后，季某某让我在饭店等他，后来他开车接上我回大丰，6日凌晨5点左右，到季某某家仓库，季某某将车开进仓库，我准备锁门时，烟草稽查人员将我抓住，带我在仓库内清点香烟。（4）证人王某甲的证言。证明：自己是张某的驾驶员，2015年1月5日5点多的样子，我老板打电话给我，张某在电话里说，你把仓库大门打开，季某某有点东西放你那里，我就下楼开门。后来又睡了三、四十分钟的样子，我下楼小便时候看到季某某的别克商务车停在自己的院里，车子后面的地上有很多散落的整条香烟，季某某慌慌张张的就把车子上香烟往仓库里面搬。后来季某某问我哪有加油站，我陪他去加油站加油，在路上被抓了。（5）证人王某乙的证言。证明：自己和季某某在看守所关在同一个监室，季某某听说我很快拿到判决书就能出去了，请我带一张字条给他的家人，并用袜子把字条包好放到我的箱子里，并告诉我他家的地址。我出所那天，主动向管教反映有人放了个字条在我箱子里让我带出去，并把包字条的袜子交给管教，并通过监控对请我带字条的人进行了辨认。经辨认，该人系本案被告人季某某。（6）证人陈某乙的证言。证明：自己系盐城市大丰区公安局经侦大队侦查人员，系本案侦查阶段承办人，整个侦查讯问阶段，不存在刑讯逼供、诱供等非法取证行为，且有同步录音录像。（7）证人黄某的证言。证明：自己系盐城市大丰区公安局经侦大队侦查人员，系本案侦查阶段承办人，整个侦查讯问阶段，不存在刑讯逼供、诱供等非法取证行为，且有同步录音录像。（8）证人陈某丙的证言。证明：自己系季某某入所时体检医生，季某某在入所体检时，除了体检单上反映情况外没有发现有受伤情况，也没有向自己反映身上有伤，近一个月来季某某通过管教反映耳朵疼痛，我们对他进行了常规治疗，他自称是在入所前被办案机关殴打的，我们也将相关情况向所领导进行了汇报，目前在继续施治。三、被告人季某某的供述与辩解被告人季某某在侦查阶段一共有六份笔录,其中在盐城市大丰区公安局治安大队讯问室有三份讯问笔录，在盐城市大丰区看守所有三份讯问笔录。期中前四份供述基本一致，对起诉书指控的犯罪事实予以承认。第五份供述，公安机关向其宣布逮捕决定时，其表示不认罪。第六份供述，季某某反映被查扣的香烟是准备过年用的，一部分自己用，另一部分准备拿给其姐夫朱兆环年底给员工发福利的，朱兆环没有委托自己购买香烟，是自己主动帮他弄，准备按本钱卖给他的，七千多条香烟中有百分之六七十是准备拿给朱兆环，剩下的自己用个十几万元的，余下来的准备拿到外面去卖。四、鉴定意见江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告。证明：通过抽样检测方法，认定所送检香烟均系真品香烟。五、辨认笔录证人陈某甲的辨认笔录。证明：经过陈某甲辨认，向其购买香烟的男子是季某某。六、视听资料盐城市大丰区公安局提供的被告人季某某在侦查环节全部录音录像。证明：侦查机关在侦查环节未采取殴打、恐吓等刑讯逼供行为。上述证据均经庭审质证，且证据间能相互印证，足以认定。本院认为，关于被告人季某某提出的3656条红南京香烟的购入价格应为97元/条，而非在侦查阶段供述的98元/条的辩解意见，因上述香烟购入价格仅有被告人供述证实，且公诉机关对该辩解意见未提出异议，并当庭对起诉书指控总数额调整为1110440元，本院对该辩解意见予以采纳。关于被告人季某某提出在侦查阶段遭受公安机关办案人员殴打、恐吓的情况，经查，案件审理过程中，本案承办人、公诉人、辩护人以及季某某本人对讯问录像进行了集中观看，被告人季某某在做笔录时，情绪平稳，未发现有刑讯逼供行为；经法庭传唤，本案在侦查阶段的两名办案民警出庭接受了控辩双方的询问，并表示所有讯问过程均有同步录音录像，不存在刑讯逼供行为；被告人入所体检表亦显示其入所时，身体并无明显异常，且表尾有体检医生及季某某本人签名确认；其声称在入所体检时向医生反映身上有伤而医生未予理睬，经调查，该说法遭到当事医生的否认；综上所述，被告人季某某提出遭受刑讯逼供的辩解意见，未能提出相关证据予以佐证，经法庭调查，并结合讯问录像、入所体检表和案外调查情况来看，公安机关侦查程序合法，可以排除非法获取证据的情形。对公诉机关提供的被告人季某某在公安机关的供述，本院予以采纳。关于被告人提出的本案涉案香烟中只有约一千八百条是打算用于出售，一千条红南京和全部利群送给姐夫朱兆环给员工发福利，其余香烟是打算赠送给一家工厂里曾经在生意上帮助自己的“某某”（拒绝说出工厂名称和相应人员姓名）的辩解意见，经查，被告人季某某拒绝说出上述“一家工厂”的“某某”相关情况，法庭无法进行核实；1000条红南京和903条利群的购入价格共计45万余元，被告人称事先未和朱兆环沟通此事，准备买回来送给他，也不会要朱兆环钱，明显有悖于常情常理，不符合一般人的正常认知，且被告人在看守所时曾委托同监室的王某乙携带字条给其妻子陆玉萍，让陆玉萍“跟兆还联系！有人去调查的话，就说每年过年都要给装货的车辆发七、八十万的福利，说我以前给帮忙买过酒的”，一定程度上也佐证了被告人关于该部分香烟用于送给朱兆环的辩解意见不符合事实。对被告人上述辩解意见，本院不予采纳。关于被告人提出的“四条黄金叶购入用于给小孩上大学送礼，但没有送掉”的辩解意见，经查，被告人在侦查阶段前四份笔录中称“肯定是卖给别人啊”，也均未提到四条黄金叶打算用于小孩上大学送礼，对其在庭审过程中当庭提出的四条黄金叶用途的辩解意见，无相应证据和线索予以佐证，本院不予采纳。关于被告人提出的其检举揭发二起涉嫌犯罪案件应构成立功的辩解意见，经查，其检举的的涉嫌犯罪的线索尚未查证属实，本院对被告人是否有立功情节暂不予认定。关于被告人提出的所有香烟均未实际销售出去，没有对市场造成扰乱，应属于犯罪未遂的辩解意见，本院认为，非法经营包括一系列环节，购进、储存、运输、销售的行为均属于经营行为的环节之一，只要实施其中任一行为均可认定为非法经营行为，且属于犯罪既遂，对被告人的该辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，在法庭上的相关辩解不影响其坦白情节认定的辩护意见，经查，被告人在侦查阶段初期能够如实供述自己的犯罪事实，但在庭审过程中未能如实供述其全部犯罪事实，依法不能认定为坦白，对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人和辩护人提出的其他辩护意见，量刑时综合考虑。综上，本院认为，被告人季某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产许可证、烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人季某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2021年7月7日止。没收财产于判决生效后十日内履行。)二、扣押在盐城市大丰区公安机关的香烟，由其依法予以没收，变价上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 赵  祥  森人民陪审员 邱  亚  萍人民陪审员 吴  红  云二〇一六年四月十八日书 记 员 王素琴（代）附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2010]7号第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。