浙江省玉环县人民法院民 事 判 决 书（2013）玉民初字第28号原告：浙江大经建设集团股份有限公司。法定代表人：李建强。委托代理人：周智敏、范永俊。被告：玉环世贸中心大酒店有限公司。法定代表人：沈崇德。委托代理人：胡根寿。委托代理人：陈国英。原告浙江大经建设集团股份有限公司为与被告玉环世贸中心大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年1月6日诉之本院。同年4月1日，原告方申请工程造价鉴定，本院报浙江省高级人民法院选定浙江万邦工程管理咨询有限公司为鉴定机构。同年12月1日，本院收到该鉴定机构的鉴定报告书。本案由本院审判员李育金担任审判长，与人民陪审员蔡行宝、黄希林组成合议庭于2013年3月22日、2014年1月17日进行公开开庭审理。2014年7月底，原告方申请审判长李育金回避，本院另行由审判员项延永担任审判长，与代理审判员王华鑫、人民陪审员黄希林组成合议庭，于2014年9月2日、9月22日进行公开开庭审理。原告的委托代理人周智敏、范永俊，被告的委托代理人胡根寿，鉴定人陈红莉到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告浙江大经建设集团股份有限公司诉称：2010年9月9日，原、被告订立《建设工程施工合同》一份，被告将玉环世贸中心大酒店工程项目的桩基施工工程发包给原告方施工。原、被告为桩基施工工程另行诉讼。2011年1月25日，原、被告双方达成基坑围护协议洽商纪要一份，工程承包内容为钻孔桩、搅拌桩、支撑桩、冠梁、基坑内支撑、钢构件、人工费、机械进出场费。工程期限50天，工程采用固定价为计人民币（下同）488万元，原告完成了施工任务，因设计变更增加工程量导致工程造价337113元。因此，基坑围护工程总造价为5217113元。同年2月21日，原、被告订立《建设工程施工合同》一份，被告方将玉环世贸中心大酒店的土建工程发给原告方施工，工程总建造面积为61160㎡，承包范围为施工图纸范围内的土建工程（不包括桩基、安装、消防、玻璃幕墙、外墙石材干挂）。合同约定：工期为总日历天数780天，合同价款为暂定6849.92万元，合同价款采用固定价格方式确定，按有效建筑面积1120元／㎡决算。材料价格如有变动，结算时按议标文件内容调整；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同解除后，发包人应支付机械设备和人员撤出施工场地所发生的费用，并按合同约定支付己完工程价款，已经订货的材料费用由发包人承担，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设项目规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门的审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。同时，合同还约定了双方的其他权利义务，即工程质量与验收、进度款支付、材料设备供应、工程变更、工期、竣工验收与结算及违约责任和争议解决方式等。同年7月27日，原告与被告订立《建设工程施工合同》一份，被告将玉环世贸中心大酒店大楼水、电系统安装工程发给原告方施工。合同约定：总日历天数按土建工程，合同价款845万元，合同价款采用固定价方式确定。由承包人向发包人提供50万元履行约保证金；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同解除后，发包人应支付机械设备和人员撤出施工场地所发生的费用，并按合同约定支付己完工程价款，已经订货的材料费用由发包人承担，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出通知，变更超过原设计标准或批准的建设项目规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。同时，合同还约定了双方的其他权利义务，即工程质量与验收、进度款支付、材料设备供应、工程变更、工期、竣工验收与结算及违约和争议解决方式等。该合同订立后，原告于2011年6月8日、6月27日、7月11日向被告交纳了履约保证金50万元。土建、水电安装施工合同订立后，被告对部分工程设计作了变更，增加了部分工程量。截止2012年7月底，被告根据原告完成基坑围护、土建工程量，仅向原告支付工程款2555万元（含转入土建安装施工负责人郑敬革、林建中账户的款项），拖欠了部分工程进度款。2012年8月10日，被告根据原告己完工的工程量签署了工程款支付证书一份，同意向原告支付工程进度款10274800元（己施工至10层，按6849.92万元的15%计），但被告仅在2012年9月3日向原告支付200万元，拖欠工程进度款8274800元一直不予支付。根据玉环县建设规划局于2011年8月31日向被告核发的建筑工程施工许可证，批准玉环世贸中心大酒店的建设规模为15层、建筑面积37961.82㎡。原告于2012年9月5日接到玉环县质量监督站的口令要求按施工许可证允许的范围落实控高施工后，立即向被告发函，要求明确是否继续施工还是暂停施工。被告于2012年9月10日复函称，待施工至第14层顶面时，如申请规划调整无果时暂停施工。2012年9月23日，原告在完成14层顶面的施工时再向被告发函征询是否继续施工或停工，但被告未予答复。为此，原告于2012年10月15日以特快专递的方式向被告发出催款和解除合同的函一份，因被告规划仍未调整、工程款拖欠等原因，原告决定解除双方之间的合同。被告收到该催款和解除合同的函后，未予答复。工程停工后，经原告结算，被告共应向原告支付基坑围护、土建、水电安装工程款70930073元。被告于2011年6月至2012年9月间共向原告（含转入施工负责人郑敬革、林建中账户的款项）支付基坑围护、土建、水电安装工程款2755万元，尚欠基坑围护、土建、水电安装工程款计人民币43380073元。被告的违约行为造成原告停工，合计损失1383516元，其中人员误工工资损失620280元、设备租赁463741元，尚未使用的剩余钢筋299495元。为此，原告诉之本院，请求：一、由被告向原告支付基坑围护、土建、水电安装工程的工程款43380073元；二、判令被告向原告返还水电安装工程履约保证金50万元；三、判令被告向原告赔偿利息损失（以8274800元为基数自2012年8月10日起计息至起诉之日，以4380073元为基数自起诉之日起至判决确定给付之日按人民银行同期贷款利息计算）；四、判令被告向原告支付因被告违约行为造成原告停工损失1383516元（其中人员误工工资损失620280元、设备租赁费463741元、尚未使用的剩余钢筋299495元）；五、判令原告在上述第一项债权范围内就玉环世贸中心大酒店工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。诉讼过程中，原告方同意浙江万邦工程管理咨询有限公司对本案工程造价共计61709474元的鉴定意见（即土建工程款55989391元，水电安装工程722194元、基坑围护工程4997889元），相应的诉讼请求变更为：一、由被告向原告支付基坑围护、土建、水电安装工程的工程款34159474元；二、判令被告向原告返还水电安装工程履约保证金50万元；三、判令被告向原告赔偿利息损失（以8274800元为基数自2012年8月10日起计息至起诉之日，以34159474元为基数自起诉之日起至判决确定给付之日按人民银行同期贷款利息计算）；四、判令被告向原告支付因被告违约行为造成原告停工损失1084021元（其中人员误工工资损失620280元、设备租赁费463741元；尚未使用的剩余钢筋计款299495元，原告方在诉讼期间已自行搬回原物，故放弃该项诉讼请求）；五、判令原告在上述第一项债权范围内就玉环世贸中心大酒店工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。被告玉环世贸中心大酒店有限公司辩称：原、被告双方有玉环世贸中心大酒店工程项目的基坑围护、土建工程、水电安装工程施工关系属实。原告所主张的合同约定的内容，被告方没有异议。原告方主张要求被告支付工程款，缺乏法律依据，其理由如下：一是土建施工工程合同约定的层数为23层，现原告仅施工至第14层，即现工程未有竣工；二是原、被告在诉讼过程中，经过双方当事人协调，原、被告方均同意合同继续履行；三是本案工程项目施工过程中，因被告方的客观原因即被告法定代表人被刑事关押，总经理意外死亡，导致被告方在合同履行过程中，出现一些问题。但原告主张欠其工程款3400多万元不实，实际仅欠2250万元。被告方共已付工程款3105万元（被告方在本案中原主张已付2905万元，其将于2011年11月30日支付给原告200万元当作另一案的工程款。本案诉讼过程中，原、被告双方一致认可该日支付的200万元，作为本案工程款支付）。本案涉诉后，被告一直要求原告继续履行合同。现原告方一定要求解除合同，被告方也予同意。但是，被告不应承担原告方的停工损失。并且，有关工程款的核算必须实事求是。原告按照浙江万邦工程管理咨询有限公司的鉴定意见主张工程款，被告方不能接受。首先，法院选定浙江万邦工程管理咨询有限公司为鉴定机构程序违法，因为司法鉴定过程中，鉴定机构必须由双方当事人进行协商，现未经协商，法院即直接选定该公司为鉴定机构；其次，该鉴定意见中，被告方认可水电安装、基坑围护工程分别按722194元、4997889元计算，而土建工程鉴定55989391元严重不实，多算了1010万元。故请求法院依法重新鉴定，认真核实土建工程款项。一、经本院审理，原、被告双方为下列事实没有争议，本院予以确认：（一）关于基坑围护工程合同2010年9月9日，原、被告订立《建设工程施工合同》，被告将玉环世贸中心大酒店工程项目的桩基施工工程发包给原告方施工。原、被告为桩基施工工程另行诉讼（即（2013）台玉民初字第342号案）。2011年1月25日，原、被告双方达成基坑围护协议洽商纪要一份，被告将玉环世贸中心大酒店工程项目的基坑围护工程即钻孔桩、搅拌桩、支撑桩、冠梁、基坑内支撑、钢构件等发包给原告方施工。双方约定工程期限50天，工程采用固定价为488万元，设计变更工程量部分按实计算。该纪要达成后，原告按约完成了施工任务。经浙江万邦工程管理咨询有限公司鉴定，该工程的合同价488万元，工程量增加造价117889元，共计4997889元。（二）关于土建施工工程合同2010年8月，被告方对玉环世贸中心大酒店土建工程采用邀请招标、议标方式进行。投标人应当提交商务标、技术标各一份。其中商务标部分主要包括：（1）议标报价说明：（2）议标报价汇总表；（3）主要材料清单报价表；（4）工程预算表；（5）工程款支付要求；（6）议标报价需要的其他资料。当时参与投标的共有七家施工单位。因原告方报价1125.12元／㎡与被告的出价1120元／㎡相近，故被告方选定原告方作为施工单位，即将玉环世贸中心大酒店的土建工程发包给原告方施工。2011年2月21日，原、被告订立《建设工程施工合同》，合同约定：总施工层数23层，总建造面积为61160㎡；承包范围为施工图纸范围内的土建工程（不包括桩基、安装、消防、玻璃幕墙、外墙石材干挂）。合同约定工期为总日历天数780天，合同价款为暂定6849.92万元，价款采用固定价格方式确定，按有效建筑面积1120元／㎡决算。此单价按招标文件（议标）文件的材料暂定价格组价（钢材按3800元每吨，水泥按400元每吨），结算时按议标文件内容调整（见合同专用条款12.1。另，议标文件第二章（议标文件的组成）第4条（预算编制依据）第三款（材料价格）规定：材料按市场价调查确定，主材钢筋、水泥涨跌达到10%时，即进入调价，由发包方负担60%，承包方负担40%。其他一律按定额计价列入工程造价。同时，该文件第三章（合同主要协议条款）第5条（合同内容与价款支付）第二款（工程决算）规定，有效工程量×1994年定额单价。价款下浮13%，供求因果关系不计列。定额主材根据现行市场价作相应调整）；有效工程变更内容按合同专用条款19.2-4条款执行决算；工程款（进度款）支付的期限，其中约定，留5%为工程保修金，竣工验收合格之日起满两年十天内退还3%，余2%待保修期满五年后十天内付清；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同解除后，发包人应支付机械设备和人员撤出施工场地所发生的费用，并按合同约定支付己完工程价款，已经订货的材料费用由发包人承担，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设项目规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门的审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；被告方向原告交付700万元的诚意金，该诚意金在合同签订后转为履约保证金。该履约保证金待本工程单位工程主体验收合格后一周退回400万元，其余待工程竣工验收合格后，并办理完工程移交后由建设方半月内退回300万元。同时，合同还约定了双方的其他权利义务，即工程质量与验收、材料设备供应、工程变更、工期、竣工验收与结算及违约责任和争议解决方式等。合同订立后，原告按约进行施工。期间，被告对部分工程设计作了变更，增加了部分工程量。另外，合同履行过程中，原、被告协商工程履约保证金变更为350万元。同时，双方约定被告方应付原告方的工程进度款350万元，与原告方应付被告方的上述350万元履约保证金在款项交付上抵消（双方当事人于2012年7月4日相互开具收据）。在本案诉讼过程中，原、被告双方对本案工程款结算条款一致认为：工程造价按固定价格计算，即每平方米1120元；钢筋、水泥、人工费按实调价。工程施工过程中，工程量实际变更的，按上述合同的专用条款19.2-4款执行。（三）关于水电安装工程合同2011年7月27日，原告与被告订立《建设工程施工合同》，被告将玉环世贸中心大酒店大楼水、电系统安装工程发给原告方施工。合同约定：总日历天数按土建工程，合同价款845万元，合同价款采用固定价方式确定。由承包人向发包人提供50万元履行约保证金，该保证金待工程验收后十日内无息返还。合同约定工程款支付时间，其中约定5%为工程保修金，保修期为二年，保修期满后如数返回；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同解除后，发包人应支付机械设备和人员撤出施工场地所发生的费用，并按合同约定支付己完工程价款，已经订货的材料费用由发包人承担，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出通知，变更超过原设计标准或批准的建设项目规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。同时，合同还约定了双方的其他权利义务，即工程质量与验收、材料设备供应、工程变更、工期、竣工验收与结算及违约和争议解决方式等。该合同订立后，原告于2011年6月8日、6月27日、7月11日向被告交纳了履约保证金50万元。因原告方解除合同，其只完成了14层以下的部分预埋工作。经浙江万邦工程管理咨询有限公司鉴定，该工程的工程款为722194元。（四）关于合同履行过程的变化情况2012年8月10日，原告土建工程项目施工至第10层，按双方土建施工合同约定，被告方应付工程进度款15%即10274800元（6849.92万元×15%），为此被告根据原告己完工的工程量签署了工程款支付证书一份，同意向原告支付此工程进度款，但被告仅在2012年9月3日向原告支付200万元，拖欠工程进度款8274800元一直不予支付。根据玉环县建设规划局于2011年8月31日向被告核发的建筑工程施工许可证，批准玉环世贸中心大酒店工程项目的建设规模为15层、建筑面积37961.82㎡。原告于2012年9月5日接到玉环县质量监督站的口令要求按施工许可证允许的范围落实控高施工后，立即向被告发函，要求明确是否继续施工还是暂停施工。被告于2012年9月10日复函称，待施工至第14层顶面时，如申请规划调整无果时暂停施工。2012年9月23日，原告在完成14层顶面的施工时再向被告发函征询是否继续施工或停工，但被告未予答复。为此，原告于2012年10月15日以特快专递的方式向被告发出催款和解除合同的函一份，因被告规划仍未调整、工程款拖欠等原因，原告决定解除双方之间的合同。被告收到该催款和解除合同的函后，未予答复。原告方即停止施工。（五）关于司法鉴定情况2013年4月1日，原告方向本院申请，要求对本案的基坑围护的增加工程、土建工程、水电安装工程的造价进行鉴定。同年5月，本院根据有关规定报浙江省高级人民法院直接选定鉴定机构，该院确定的鉴定机构为浙江万邦工程管理咨询有限公司。鉴定过程中，原告方提供了相应鉴定材料，被告方未提供任何鉴定材料。同年7月2日，鉴定人现场踏勘时，曾通知被告方到场，但被告方代理人以没有事先通知为由拒绝参加。同年10月17日，鉴定机关出具鉴定征求意见稿，并向原、被告双方当事人发送。原告方收到后，向鉴定机关提出相应意见，而被告方收到意见稿后未提出任何意见。同年11月15日，鉴定机关出具正式鉴定报告，其结论为：已完部分造价为61709474元，其中土建工程55989391元，水电安装工程722194元，基坑围护工程4997889元。本院收到鉴定报告后，向原、被告发送。2014年1月17日第二次开庭审理时，被告方质证认为该鉴定报告程序违法，实体存在错误，要求本院重新鉴定，未获本院准许。2014年7月12日，被告向本院提供《工程造价咨询报告书》，认为土建工程为45880126元，与上述鉴定报告相差10109265元，对其他两个工程的造价鉴定无异议。因原、被告争议的数额较大，故本院将被告方的异议材料寄给鉴定机构，由鉴定机构进行书面审核。鉴定机构收到后，进行书面答复。因该答复涉及有关证据认定和工程造价专业知识进一步的解释说明，故本院进行第四次公开庭审理，鉴定人出庭作证。浙江万邦工程管理咨询有限公司鉴定土建工程款时，采取的鉴定原则为：根据土建施工合同约定，本工程采用固定价格方式，按有效建筑面积，土建工程单价1120元／㎡，但因涉案工程为在建工程，未按图纸全部完成，所以原合同约定的有效建筑面积单价，己不适用对在建工程已完成部分的造价进行计价，本次鉴定按投标时编制的工程预算书计价。具体鉴定原则为：1.土建工程已经按设计图纸完成的分部分项子目，按预算书相应子目的合价计取，总价按合同单方造价1120元／㎡与预算单方造价1125.12元／㎡之间的比例优惠；2.土建工程按设计图纸完成部分内容的分部分项子目，按相应子目的总工程量扣除未施工的工程量，单价按预算单价，总价按合同单价造价1120元／㎡与预算单方造价1125.12元／㎡之间的比例优惠；3.土建工程整个分部分项子目均未施工的，按预算书中子目的合价全部扣除不计；4.土建工程原招标设计图纸与变更后施工图纸对比，增减部分工程量依据合同专用条款第19条（2-4）结算；5.土建工程措施费用中综合脚手架费用，因内外墙抹灰均未施工，工程量按实际施工的建筑面积，单价按预算书单价的70%计取；6.土建工程联系单变更增加费用，执行《浙江省建筑工程预算定额》（1994）、《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充预算定额》、浙江省和台州市相关补充定额及文件，综合费率按二类民用工程计取，供求因果增加费不计，其他费及税金按规定计取；7.土建工程钢筋、水泥材料补差按施工平均值（即开工时间2011年6月至停工时间2012年9月）台州市玉环信息价平均值和招标暂定价比较，涨跌超过10%，按发包方负60%，承包方负40%的比例计入。二、原、被告双方为下列事实存在争议，本院作如下认定（一）关于土建工程款的认定原、被告有关土建工程款的争议数额达10109265元。原告方认为按浙江万邦工程管理咨询有限公司鉴定的55989391元计算。被告方认为应按45880126元计算，并认为鉴定机关在以下三个方面多算：一是材料价格补差469万元，认为材料价格依据招标文件，除约定的钢筋、水泥及人工一律按定额计价列入工程造价。鉴定机构将其他主材料价格也进行补差不当；二是工程量出入456万元，认为应当依据工程实际施工现状计算工程量，鉴定方按施工单位提供的工程预算书减去未完工工程量，而对原预算书工程量未做核实。施工单位提供的工程预算书如有虚假，鉴定就会有失真实性。比如钢筋用量出入就较大。原、被告在订立合同过程中，原告方未向被告方提供工程预算书，所以对原告方向鉴定机构提供的工程预算书不实，不能作为鉴定依据；三是小指数和劳动保险费用相差金额58万元。建筑取费表中1.3%小指数和2%的劳动保险费不应计算，小指数主要指小五金和油漆的补差。劳动保险费当时还没有执行。鉴定人在诉讼过程中重申了鉴定报告中列明的上述鉴定原则外，同时认为：1.原告方向其提供的工程预算书是本案工程造价鉴定的重要依据。按行业习惯，建设单位在签发中标通知书和双方订立合同时建设单位应当持有施工单位提交的工程预算书，但是被告方至今未提交该工程预算书；2.本鉴定报告中的材料价差表有两大类。第一类是按工程预算书确定的材料价补差，此材料价补差涉及到土建工程六项主材（包括钢筋、水泥）。因为本案系固定价格定价，原告投标的工程预算书中是执行浙江省建筑工程预算1994定额，在预算书中已经包括材料价补差。所以，此类材料价补差均应当计算；被告方认为不应当计算此材料价补差496万元，理由不能成立。第二类补差是合同约定的钢筋、水泥材料补差。3.原、被告合同约定的计价方式是固定总价价格，若该工程全部完工，核算金额就比较简单。但本案是未完成工程，所以鉴定人在1120元／㎡预算的基础上，将没有完成的项目按工程预算书设定的工程数量与基价进行扣减，故根本不能按照实际施工现状计算工程量。4.关于小指数和劳动保险费用的问题，鉴定人也是按照工程预算书的取费标准进行计算，并按照预算价1125.12元／㎡与1120元／㎡之比进行下浮。总之，鉴定报告中的鉴定结论不应当调整。本院认为，1.根据《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》第十四条第一款关于“选定鉴定机构应当由当事人协商选择和人民法院指定相结合，并遵循公开、公平、公正的原则”的规定，本院报浙江省高级人民法院，由该院选定浙江万邦工程管理咨询有限公司为本案的鉴定机构，其程序并不违法。并且，在鉴定过程中，鉴定机构也曾通知被告方到现场核对工程量，向被告方送达鉴定意见征求稿，程序上保障了被告方的陈述和答辩的权利，故被告方认为该鉴定报告程序违法，应当重新鉴定的意见，本院不予采纳。2.关于材料价补差。鉴定机构的鉴定报告中确有鉴定人所言的两类材料价补差。被告方对第一类材料价补差中钢筋、水泥的价格补差不持异议外，其他主材补差均提出异议，但同时对第二类材料价格补差也无异议。可见，鉴定机构的鉴定报告中钢筋、水泥存在二次价格补差，被告方不持异议。所以，如果被告方的上述异议成立，那么无法解释本案钢筋、水泥存在的二次价格补差问题；从原告方提供的工程预算书上看，其1125.12元／㎡的预算价格已经包含土建工程六大主材（包括钢筋、水泥）的补差。所以，鉴定机构在鉴定时计算土建工程六大主材的材料价补差，并无不当。3.关于工程量出入与小指数和劳动保险费相差金额。首先，此争议在本案中主要体现为原告方提供的工程预算书真实性的争议。按照工程招投标的惯例以及本案招投标的议标文件组成部分的约定，被告方在定标时应当持有原告方的工程预算书，否则被告方认可原告方1125.12元／㎡的报价，从而双方按1120元／㎡缔约成为匪夷所思的事情。所以，被告方辩称一直没有收到原告方的工程预算书，本院无法采信。因被告方不提供工程预算书交鉴定机构审核，故鉴定机构以原告方提供的工程预算书为鉴定依据，并无不当。其次，必须要明确的是，本案是因被告方的违约行为导致原告方行使合同解除权，从而使该土建工程成为未完工工程。鉴定机构按照工程预算书减去未完工工程量的计算方法，符合我国合同法对守约方的合同履行利益进行保护的规定。所以，本院采信浙江万邦工程管理咨询有限公司的鉴定报告，土建工程的工程款认定为55989391元。（二）关于被告已付工程款的认定原告方认为被告方仅付工程款2755万元（含转入土建安装施工负责人郑敬革、林建中账户的款项），被告方认为还应包括2012年7月4日支付的350万元，即共计3105万元。双方争议的焦点在于2012年7月4日，原、被告将工程款与履约保证金的交付相互抵消的350万元，在本案中能否作为工程款支付？本院认为，首先，原、被告双方仅是款项交付上的抵消，其法律效果是被告方向原告支付了工程款350万元，原告方向被告方支付了350万元履约保证金。这从双方当事人互相出具收款收据上得到印证；其次，工程款与履约保证金的结算与返还，在合同约定的条件是不同的。换而言之，工程款支付可以直接抵扣被告方应付的工程款，而被告方的返还履约保证金受施工工程合同约定的返还条件所约束。故当履约保证金的返还条件不成就时，将该款直接与工程款支付相抵消并不妥当。最后，本院在诉讼时已经作了释明，建议原告可就履约保证金提出诉讼请求，但原告方仍然坚持诉讼请求，即认为被告方已经支付工程款就是2755万元，同时在本案中也不主张履约保证金350万元的返还。所以，本院认为，被告方主张已付工程款3105万元的理由成立。原告方可就履约保证金350万元的返还问题另行提起诉讼。（三）原告方停工损失的认定原告方主张的停工损失为1084021元，其中误工工资620280元，设备租赁费463741元，其停工时间按照三个月计算。被告认为，原告方只提供清单及合同，有无实际支付难以认定；原告提出解除合同后，合同就已经解除，其也不可能有如此多的工人和建设设备留在工地。本院认为，被告逾期未付工程款超过56天，按双方合同约定，原告方有权行使合同解除权。被告方于2012年10月15日向原告方行使合同解除权。根据我国合同法第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，解除通知到达被告处，合同即为解除。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”规定，解除权人发出通知后，在没有约定的异议期间的情况下，一般有三个月等待时间。所以，本案原告方将停工损失时间确定为三个月也基本合理。按照双方施工合同约定及建设工程施工的实际情况，施工单位在停工期间必然会造成一定的经济损失。虽然原告方提供证据的真实性，本院难以核实，但在原告方确有损失的情况下，本院可以酌情认定该损失。本院按照该建设工程的规模，酌情认定人员误工损失为20万元，设备租赁损失为15万元，共计35万元。综上所述，本院认为，原、被告订立的基坑围护工程、土建工程、水电安装工程施工合同合法有效，应受法律保护。基坑围护工程施工，原告方已经施工完毕，被告方应当按约支付工程款。对于土建工程、水电安装工程，因被告方违约导致原告方解除合同，现原告基于合同解除，要求被告承担工程款的给付义务，符合法律规定，本院予以准许。被告方认为工程未完工，不能请求支付工程款的意见，于法无据，本院不予支持。基于建设工程的特殊性，合同虽然解除，但是施工单位对自己施工的部分仍然有保修义务。故土建、水电安装工程的5%的工程尾款待合同约定的付款条件或法定条件成就后，原告另行诉讼要求被告方支付。故被告应付原告方工程款为：基坑围护工程款4997889元、土建工程款53189921元（55989391元×95%）、水电安装工程款686084（722194×95%），共计58873894元，扣减被告方已付3105万元，本案中尚支付27823894元。原、被告已解除水电安装工程合同，且原告方仅施工总工程量的很少一部分（约8.5%），故原告要求被告方返还此履约保证金50万元，本院予以准许。被告于2012年8月10日对应支付的进度款10274800元予以确认，尔后仅支付200万元，故原告要求自2012年8月11日起由被告赔偿按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日止的利息损失，符合法律规定，本院予以准许，另原告诉请对玉环世贸中心大酒店工程项目享有优先受偿权及要求被告赔偿工程款的利息损失（自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算），符合法律规定，本院予以支持。本案系被告违约导致合同解除，故原告按合同约定要求被告赔偿停工损失的诉讼请求，于法有据，本院酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、限被告玉环世贸中心大酒店有限公司于判决生效后十五日内支付原告浙江大经建设集团股份有限公司工程款27823894元及利息损失（以8274800元的本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2012年8月11日起计算至2013年1月6日；以27823894元的本金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2013年1月7日起算至判决确定的给付之日止），原告在该工程款即27823894元范围内对玉环世贸中心大酒店工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权利，并该优先权优于抵押权、其他一般债权等。二、限被告玉环世贸中心大酒店有限公司于判决生效后十五日内返还原告浙江大经建设集团股份有限公司水电安装工程履约保证金50万元；三、限被告玉环世贸中心大酒店有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告浙江大经建设集团股份有限公司因停工的损失35万元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费268118元，其他诉讼费（鉴定费）325623元，合计人民币593741元，由原告负担213741元，被告负担38万元（限判决生效后七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份及副本两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在上诉期满后七日内，交纳上诉案件受理费人民币268118元.逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州分行营业部，账号：19-900001040000225089001）。审 判 长  项延永代理审判员  王华鑫人民陪审员  黄希林二〇一四年九月二十六日代理书记员  叶晨燕