广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终272号 上诉人（原审被告）：凭祥市宏业房地产开发有限公司，住所地凭祥市南大路**宏业广场**。统一社会信用代码：91451481581967753C。 法定代表人：林常青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁中强，广西中司律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李威，广西中司律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：张燕群，女，1968年10月17日出生，壮族，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：梁汉松，广西程和程律师事务所执业律师。 原审第三人：南宁昊晨物业服务有限公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**泰安大厦****房一社会信用代码：9145010356677892XY。 法定代表人：韦静，该公司总经理。 上诉人凭祥市宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业房地产公司）与被上诉人张燕群及原审第三人南宁昊晨物业服务有限公司（以下简称昊晨物业公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2017）桂1481民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏业房地产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张燕群的全部各项诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.张燕群没有按照合同约定支付购房款属于重大违约行为，一审判决没有认定认定该事实错误。根据双方签订的合同约定，申请银行按揭贷款是张燕群的义务，张燕群至今未向银行提交贷款材料，无法办理贷款的根本原因是张燕群没有提交贷款申请，而不是一审判决认定的因宏业房地产公司没有与银行签署贷款的前期合同，导致张燕群无法办理贷款。2.宏业房地产公司系因为张燕群的上述违约行为，基于合同不安履行抗辩权，拒绝为张燕群办理合同备案、合同预告登记及交付涉案商铺，其公司行为符合法律规定。3.一审法院依职权调取的证据未经质证即认定，导致事实没有查清。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定进行判决错误。因贷款义务属于张燕群，本案合同并不存在“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行”，也不存在因宏业房地产公司原因无法履行合同的情形，张燕群应付未付款项为6万元，该款项可以通过分期付款方式解决，但张燕群4年多拒不履行合同，此种情形与上述法律规定不符。三、涉案合同已经超过合同解除的除斥期间，解除权已经消灭。一审判决没有主动审查除斥期间已经消灭的情形存在错误。 张燕群辩称，1.张燕群已经按合同约定交付首付款，并按照宏业房地产公司的要求提交办理按揭贷款的全部材料，导致不能办理的原因是宏业房地产公司将不能分割出售的铺面分割出售，导致不能备案，无法办理按揭贷款，且双方签订合同时约定按揭贷款的银行是建设银行，现宏业房地产公司改成工商银行，故导致不能办理贷款的原因系因为宏业房地产公司违约导致业主不能贷款。2.履行不能的合同不适用除斥期间。3.一审法院依职权调取的证据已经在法庭上出示并经过质证。综上，一审判决适用法律正确，宏业房地产公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。 昊晨物业公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 张燕群向一审法院起诉请求：1.判令解除张燕群与宏业房地产公司签订的商品房买卖合同，宏业房地产公司退还首付款71148元及利息（利息从2013年5月30日起至宏业房地产公司付清为止按人民银行同期贷款利率分段计算）；2.宏业房地产公司退还商铺备案登记费550元、维修基金559元。 一审法院认定事实：2013年5月30日，张燕群向宏业房地产公司购买位于凭祥市国际）一层1-B-93号房的商品房，双方签订《商品房买卖合同》及附件，约定商品房总价131148元，（1）付款方式：买受人在签订本合同当日支付首期房价款71148元，剩余房价款6万元则由买受人向银行申请按揭贷款支付；（2）备案登记：合同签订后30日内，出卖人应按规定向房屋登记机构申请办理合同登记备案手续，合同登记备案后60日内，双方共同向房屋登记机构申请办理预告登记，出卖人未按约定协助办理预告登记的，买受人有权单方申请办理预告登记；（3）房屋交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，自《交接使用通知书》确定的最后交付期限届满之次日起，视为出卖人已将该商品房交付买受人；（4）在附件中约定将本案商品房租赁给第三人昊晨物业公司，由昊晨物业公司统一经营管理，租赁期限自房屋实际交付之日起计算。 2013年3月17日，张燕群向宏业房地产公司支付商铺定金50000元；2013年4月15日，张燕群向宏业房地产公司支付商铺首期款21148元，共支付购房款71148元。2013年5月30日，张燕群支付本案商品房预告登记费550元和商铺维修基金559元，宏业房地产公司代收。 2012年12月27日，宏业广场项目取得商品房预售许可证。2014年1月2日，宏业广场项目竣工验收合格。2014年1月8日，宏业房地产公司在报纸上刊登宏业广场交铺通知，其中按揭贷款的客户，需等银行发放按揭贷款后方可办理，且没有限定办理期限。2014年12月25日，宏业房地产公司在南国早报上刊登房产证办理公告。2014年12月25日，宏业房地产公司对本案商品房进行房屋所有权登记，由其单独所有。 至今，本案商品房合同没有向房屋登记机构办理登记备案，本案商品房没有在房屋登记机构办理预告登记，本案商品房没有在银行办理按揭贷款，宏业房地产公司与张燕群没有办理本案商品房交接手续。宏业广场现已投入使用，宏业房地产公司将本案商品房出租给第三方使用。 一审法院认为，张燕群与宏业房地产公司签订《商品房买卖合同》，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。 一、关于本案合同是否符合法定解除条件的问题。本案购房合同中约定，购房款支付方式为买受人签订合同当日支付首付款，剩余款项以按揭贷款方式支付。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，约定以按揭贷款支付剩余房款的房屋买卖合同，因一方当事人原因无法办理按揭贷款并导致合同无法继续履行的，另一方可以请求解除合同。 本案商品买卖合同约定，合同签订后30日内，出卖人应按规定向房屋登记机构申请办理合同登记备案手续。本案合同签订后，宏业房地产公司没有按照合同约定向房屋登记机构申请办理合同登记备案，构成违约。没有进行合同登记备案，本案商品房无法办理预告登记，没有向银行申请按揭贷款的基础。因此，宏业房地产公司应当对本案商品房不能办理按揭贷款承担违约责任。宏业房地产公司辩称，因买受人严重违约，宏业房地产公司基于不安履行抗辩权，没有办理合同备案，该辩解意见没有事实依据，不予采信。本案商品房不能办理银行按揭贷款后，双方当事人对剩余购房款的支付方式不能达成一致意见，本案合同无法继续履行，符合法定解除条件，张燕群作为无过错方，有权请求解除合同。宏业房地产公司辩称，本案解除权行使期间应当从张燕群提交诉状之日起算，距今已过一年，超过解除权可行使期限。张燕群起诉至法院要求解除合同，应当认定为其以诉讼形式行使本案合同解除权，向公权力寻求救济。宏业房地产公司的辩解意见，没有法律依据，不予采信。 综上，张燕群主张解除合同并由宏业房地产公司返还购房款71148元并支付利息，依法有据，予以支持。关于利息计算方式，综合本案合同履行情况及各方过错程度，确定本案利息以71148元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从合同签订之日即2013年5月30日起至宏业房地产公司实际付清之日止计算。 二、关于本案备案登记费、维修基金应否返还的问题。合同签订后，宏业房地产公司代收预告登记费550元、维修基金559元。宏业房地产公司尚未对本案商品房进行预告登记，该笔费用尚未支出，依法应当返还。本案商品房建成后，双方当事人没有办理房屋交接手续，由宏业房地产公司实际管理使用并向第三方出租获利，该商品房的维修费用应当由宏业房地产公司公司自行负担，宏业房地产公司代收的维修基金应予返还。综上，张燕群主张宏业房地产公司返还代收的预告登记费550元、维修基金559元，予以支持。宏业房地产公司主张张燕群违约在先，宏业房地产公司不应返还，没有事实依据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除张燕群与凭祥市宏业房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：HY-2013-047），凭祥市宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还张燕群购房款71148元并支付利息（利息以71148元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年5月30日起至宏业房地产公司实际付清之日止计算）。二、凭祥市宏业房地产开发有限公司返还张燕群预告登记费550元、维修基金559元。案件受理费1606元，由凭祥市宏业房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，宏业房地产公司提供证据1.周海娟、林卉英办理贷款的个人借款凭证、业务回单、对账单及收据复印件，拟证实其公司已和银行签署按揭贷款业务合作协议，其他业主能自行办理贷款事宜，张燕群不办理涉案房产按揭贷款不是其公司原因导致；提供证据2.赵香连的不动产权证复印件，拟证明张燕群的商铺是可以办理产权证的。张燕群对上述证据的三性均有异议，认为周海娟、林卉英购买的铺面是独立铺面，张燕群购买的涉案铺面是整体分割铺面，两者不存在关联性；赵香连是全款支付购房款，其办理了不动产权证与本案无关。本院认为，周海娟、林卉英能否办理贷款及赵香连能否办理产权证的事实，与张燕群能否办理按揭贷款没有直接的、必然的联系，与本案无关，故本院对宏业房地产公司提供的上述证据不作评述。一审判决查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，宏业房地产公司与张燕群签订涉案《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方应当遵照执行。从本案查明事实及证据分析，双方签订的合同约定张燕群于签订本合同当日支付首付款71148元，剩余房价款6万元由张燕群向银行申请按揭贷款支付，未约定按揭贷款的期限。约定本合同签订30日内，宏业房地产公司应按规定向房屋登记机构申请办理合同登记备案手续。合同签订后，张燕群按合同约定支付了首付款，但宏业房地产公司未按约定向房屋登记机构申请办理合同登记备案手续，构成违约行为。宏业房地产公司以张燕群未办理银行按揭贷款，主张其基于不安抗辩权而未办理备案登记，没有事实及法律依据，本院不予采纳。由于双方签订的合同约定，剩余房价款以张燕群向银行按揭贷款方式支付，本案中，宏业房地产公司未办理房屋备案登记，张燕群未能办理银行按揭贷款，导致合同履行不能，故一审判决解除双方签订的涉案购房合同，并由宏业房地产公司返还张燕群已支付的首付款、预告登记费、维修基金及利息及并无不当，本院予以认定。关于宏业房地产公司主张合同解除权的问题。合同解除权有约定解除权及法定解除权。约定解除权是守约方应当在解除权发生之日起一年内行使解除权。本案张燕群主张解除合同，是行使法定解除权，不受一年内行使解除权的期限限制。因此，宏业房地产公司主张本案已超过合同解除的除斥期间，解除权已经消灭，理由不当，不予支持。关于宏业房地产公司主张一审法院依职权调取的证据未经其质证的问题。经审查，一审法院依职权调取的证据已于2018年11月7日通过开庭审理方式进行了质证。宏业房地产公司该主张没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，宏业房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但判决主文第二项未明确履行期限，故本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2017）桂1481民初722号民事判决第一项“解除张燕群与凭祥市宏业房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：HY-2013-047），凭祥市宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还张燕群购房款71148元并支付利息（利息以71148元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年5月30日起至宏业房地产公司实际付清之日止计算）”。 二、变更广西壮族自治区凭祥市人民法院（2017）桂1481民初722号民事判决第二项“凭祥市宏业房地产开发有限公司返还张燕群预告登记费550元、维修基金559元。”为凭祥市宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还张燕群预告登记费550元、维修基金559元，合计1109元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1606元，由凭祥市宏业房地产开发有限公司负担；二审案件受理费1606元，由凭祥市宏业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯英艳 审 判 员 黄 秀 审 判 员 柳成功 二〇一九年七月十一日 法官助理 郑贤文 书 记 员 黄翔俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。