云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云23民终88号上诉人（原审被告）王兴聪，男，汉族，初中文化，农民。委托代理人吴坚，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）大姚县现代劳务有限责任公司。法定代表人童瑞斌，公司经理。委托代理人母德明，男，汉族，大学本科。代理权限：特别授权代理。原审第三人云南楚雄矿冶有限公司。法定代表人李连鑫，该公司总经理。委托代理人杨军，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王兴聪因与被上诉人大姚县现代劳务有限责任公司（以下简称现代劳务公司）、原审第三人云南楚雄矿冶有限公司（以下简称楚雄矿冶公司）劳动争议一案，不服云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2230号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日受理后依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人王兴聪及其委托代理人吴坚、被上诉人现代劳务公司的委托代理人母德明、原审第三人楚雄矿冶公司的委托代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2007年2月1日，王兴聪与现代劳务公司签订了临时用工劳务合同书，合同约定了劳动期限从2007年2月1日至2008年1月30日止。2008年1月18日，双方签订了项目用工劳务合同书，合同约定了劳动期限从2008年1月18日至2012年12月30日止。2012年10月15日，双方签订农民工劳动合同书，约定劳动合同期限从2012年10月15日至2019年9月30日止。2007年2月至今，王兴聪被派遣到楚雄矿冶公司下属的机械制造分公司工作，工种约定为车工。现代劳务公司于2008年6月起为王兴聪交纳工伤保险费，2015年6月25日起缴纳失业保险费，2015年7月起缴纳养老、生育及医疗保险费。2015年6月15日，王兴聪以现代劳务公司未为其缴纳社会保险费为由向楚雄矿冶公司申请辞职，要求解除劳动合同并解决社会保险及经济补偿的问题，2015年7月6日，楚雄矿冶公司将王兴聪的辞职情况告知现代劳务公司，现代劳务公司及楚雄矿冶公司均同意王兴聪辞职，但对王兴聪的辞职理由不认可，王兴聪至今未完全办理解除劳动合同手续。2015年7月15日，王兴聪申请劳动仲裁，2015年8月20日，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会作出楚雄市仲案字（2015）第29号仲裁裁决书，裁决内容为：由大姚县现代劳务有限责任公司为王兴聪补缴2007年1月至2015年7月期间的养老、医疗、失业和生育保险费单位部分；由大姚县现代劳务有限责任公司向王兴聪出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续；由大姚县现代劳务有限责任公司向王兴聪支付解除劳动合同经济补偿金23896元；由大姚县现代劳务有限责任公司向王兴聪赔偿失业保险待遇损失15742元。原审法院认为，案件的争议焦点包括：1、是否超过仲裁时效？2、现代劳务公司是否应当为王兴聪补缴社会保险费？3、双方之间的劳动合同是否解除？现代劳务公司是否应当向王兴聪出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续？4、现代劳务公司是否应当向王兴聪支付经济补偿金？5、现代劳务公司是否应当向王兴聪支付失业保险待遇损失？针对焦点一，原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王兴聪到现代劳务公司工作后，现代劳务公司三次与其签订了劳动合同，并且从2007年2月至今被派遣到楚雄矿冶公司下属的机械制造分公司工作。2014年9月，王兴聪知道现代劳务公司未为其购买社会保险费后，王兴聪于2015年6月以现代劳务公司未为其购买社会保险费为由申请辞职，此时，王兴聪已经知道了权利被侵害，并于2015年7月15日申请劳动仲裁，因此，本案并未超过仲裁时效。针对焦点二，原审法院认为，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定“……县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保障费征缴管理和监督检查工作”。第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或税务机关责令限期缴纳”。因此，补缴社会保险费的问题不属于人民法院民事案件受案范围，故现代劳务公司的该项诉请不予支持。针对焦点三，原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”王兴聪于2015年6月15日以现代劳务公司未为其缴纳社会保险费为由向楚雄矿冶公司申请辞职，要求解除劳动合同并解决社会保险及经济补偿的问题，2015年7月6日，楚雄矿冶公司将王兴聪的辞职情况告知了现代劳务公司，现代劳务公司亦认可王兴聪申请辞职，因此，现代劳务公司与王兴聪之间的劳动合同于2015年7月6日依法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，现代劳务公司应当向王兴聪出具解除劳动合同关系的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。针对焦点四，原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；………。”王兴聪与现代劳务公司于2007年2月1日签订劳动合同，但现代劳务公司自2008年6月起才为王兴聪交纳工伤保险费，2015年6月25日起缴纳失业保险费，2015年7月起缴纳养老、生育及医疗保险费，由于现代劳务公司存在未依法缴纳社会保险费的情况，王兴聪解除了双方之间的劳动合同，因此，现代劳务公司应当向王兴聪支付解除劳动合同的经济补偿金。该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”王兴聪与现代劳务公司于2007年2月1日签订劳动合同，至2015年7月6日双方解除劳动合同时，王兴聪在现代劳务公司公司工作的年限为8年5个月，2015年7月解除劳动合同前十二个月的平均工资为1681元。因此，现代劳务公司应当支付王兴聪的经济补偿金14289元。针对焦点五，原审法院认为，王兴聪与现代劳务公司于2007年2月1日签订劳动合同，但现代劳务公司自2015年6月25日起才为王兴聪缴纳失业保险费，2015年7月6日双方解除劳动合同后，导致王兴聪无法享受失业保险待遇，给王兴聪造成了经济损失，因此，现代劳务公司应当赔偿王兴聪失业保险待遇损失。《云南省失业保险条例》第二十条规定，“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”王兴聪与现代劳务公司于2007年2月1日签订劳动合同，至2015年7月6日双方解除劳动合同时，王兴聪在现代劳务公司公司工作的年限为8年5个月，因此，王兴聪领取失业保险金的期限为17个月，按照楚雄市领取失业保险金标准926元计算，王兴聪的失业保险待遇损失为15742元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、确认大姚县现代劳务有限责任公司与王兴聪于2012年10月15日签订的农民工劳动合同书于2015年7月6日解除；二、由大姚县现代劳务有限责任公司向王兴聪出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续；三、由大姚县现代劳务有限责任公司向王兴聪支付解除劳动合同经济补偿金14289元；四、由大姚县现代劳务有限责任公司向王兴聪赔偿失业保险待遇损失15742元；五、驳回大姚县现代劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大姚县现代劳务有限责任公司承担（已交）。原审判决宣判后，王兴聪不服，向本院提起上诉，请求：1、判决由现代劳务公司向王兴聪支付解除劳动合同经济补偿金26713.8元;2、二审诉讼费由现代劳务公司承担。事实及理由如下：王兴聪与现代劳务公司于2007年2月1日签订劳动合同，至2015年7月6日双方解除劳动合同时，王兴聪在现代劳务公司工作的年限为8年5个月;2014年8月26日上午九时许，在楚雄矿冶公司下属的机械加工车间操作车床过程中，零件掉下砸在王兴聪左脚大姆指上，导致粉碎性、开发性骨折，受伤后，王兴聪经二次住院治疗，在这期间，现代劳务公司对王兴聪所受的伤害进行工伤申报，2014年10月8日，王兴聪所受的伤被认定为工伤;2015年7月3日，经工伤伤残等级鉴定为十级伤残;2014年8月26日王兴聪受工伤后，自2014年9月起每月只领取1300元的工伤工资，工伤工资一直领到2015年6月。王兴聪认为，一审根据王兴聪2015年7月解除劳动合同前十二个月的平均工资为基数作为计算经济补偿金的标准，没有考虑其中有十个月属于工伤工资，以此作为基数计算经济补偿金不符合相关规定，也不合情理，其理由是:根据《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2015)》（云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过）四、关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题：（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。一审以王兴聪2015年7月解除劳动合同前十二个月的平均工资包括了王兴聪的医疗期和非正常工作期间，不是王兴聪正常工作状态下十二个月的平均工资，与上述规定的“月工资”不符，所以应当予以纠正。根据王兴聪提交楚雄市劳动争议仲裁委员会的“工资收入流水”，王兴聪正常工作状态下十二个月的平均工资应为2013年8月至2014年8月，这十二个月的平均工资（其中2014年3月放假休息，没有工资），经过计算，月平均工资为3142.8元，王兴聪在现代劳务公司工作的年限为8年5个月，因此，现代劳务公司应当支付王兴聪的经济补偿金为3142.8元/月×8.5个月=26713.8元。综上，一审以王兴聪2015年7月解除劳动合同前十二个月的平均工资1681元作为计算王兴聪经济补偿金的标准，而这一期间包括了医疗期和非正常工作期间，不是王兴聪正常工作状态下十二个月的平均工资，导致经济补偿金计算错误，请求二审法院依法予以纠正，并支持王兴聪的上诉请求。被上诉人现代劳务公司答辩称，对于经济赔偿金认可一审判决的金额，上诉人对于月工资的理解不符合法律规定。原审第三人楚雄矿冶公司的意见与现代劳务公司意见一致。二审庭审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人王兴聪对一审认定事实无异议，但认为遗漏认定王兴聪于2014年8月受伤并认定为工伤的事实。被上诉人现代劳务公司与原审第三人楚雄矿冶公司对一审认定事实均无异议。对各方无异议的一审认定事实，本院予以确认。对上诉人王兴聪认为遗漏的事实，本院认为，王兴聪于2014年8月26日受伤，并于2014年10月8日认定为工伤属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人王兴聪向本院提交了一份伤残等级鉴定结论告知书，欲证明王兴聪受伤的事实及工伤认定的时间。被上诉人现代劳务公司、原审第三人楚雄矿冶公司对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，上诉人王兴聪提交的告知书能够证明其受伤及认定工伤的时间，且现代劳务公司与楚雄矿冶公司对该证据没有异议，故对该份证据本院予以采信。经审查，被上诉人大姚县现代劳务有限责任公司于2015年12月11日收到一审判决书，后于2015年12月28日递交一审法院上诉状并缴纳上诉费，其已超过上诉期限，庭审中现代劳务公司认可其提出上诉的时间已超过上诉期限，应视为现代劳务公司没有提出上诉，退还大姚县现代劳务有限责任公司缴纳的诉讼费10元。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人王兴聪的经济补偿金应如何计算？本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定以及参照《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中“（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”的规定，本案中，上诉人王兴聪于2014年8月26日受伤，于2014年10月认定为工伤并领取工伤期间的工资，故王兴聪自2014年9月至解除合同期间应认定为非正常工作期间，其正常工作状态下的十二个月应为2013年8月至2014年8月（2014年3月没有收入应予扣除），故王兴聪的月工资为3142.8元，其经济补偿金为：3142.8×8.5个月＝26713.8元。综上所述，上诉人王兴聪的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判处略有不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2230号民事判决第一、二、四项；二、撤销云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2230号民事判决第三、五项；三、由大姚县现代劳务有限责任公司向王兴聪支付解除劳动合同经济补偿金26713.8元。四、驳回大姚县现代劳务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人大姚县现代劳务有限责任公司承担。以上由大姚县现代劳务有限责任公司应支付的款项及义务，于本判决生效后十日内履行，款交云南省楚雄市人民法院。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判长 刘 莹审判员 晋 芳审判员 殷 肖二〇一六年四月八日书记员 张雅平