安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终5228号 上诉人（原审原告）：程家敏，女，汉族，1966年8月10日出生，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：张善君，安徽百大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肥西钱江国际大酒店有限公司，住所地肥西县上派镇人民西路。 法定代表人：邵金华，董事长。 委托诉讼代理人：王圣扬，安徽皖大律师事务所律师。 上诉人程家敏、肥西钱江国际大酒店有限公司（以下简称钱江大酒店）因劳动争议一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程家敏上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由:1.已达退休年龄，但未依法享有基本养老保险待遇，与用人单位的关系应为劳动关系。正式离退休人员在受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇。因此其仍为劳动法意义上的劳动者。双方形成的用人关系应是劳动关系，而非劳务关系。劳动法及劳动合同法均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。2015年9月30日最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动关系终止的确定标准问题的答复》进一步认为，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。所以程家敏的劳动关系应当止于程家敏提出辞职申请之日止。而不是程家敏达到法定退休年龄之日止。2.关于是否应当支付劳动补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款之情形“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而劳动合同法第三十八条第三款规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。一审法院以程家敏系自行申请辞职为由，认定不予给付劳动补偿金于法有悖。本案中用人单位利用其强势地位与程家敏约定无须办理社会保险手续，仅每月支付200元保险金的行为，不仅违反了国家强制性法律规定，同时200元保险金也明显低于其应当支付的社会保险费用。给程家敏造成了极大的利益损失。根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔，并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。3.本案中拖欠劳动报酬年休假工资的问题，一审认定事实存在错误。一审中钱江大酒店提出的证据证明程家敏在劳动关系存续期间已经领过年休假工资以及加班工资，而从程家敏的劳动强度、劳动时间来看，程家敏每日的劳动时间已超过九小时，经常加班且每周仅休息一天，工作的时间已明显超过了劳动法规定的每周40小时。此事实从程家敏的工资构成表中可以明显看出，钱江大酒店并未给付关于加班时间的工资。在一审庭审中钱江大酒店提供的多项带有程家敏签名的工资单，程家敏否认是其自己签写，也未拿到任何加班工资和年休假工资。钱江大酒店提供的证据可信度请二审法院综合考虑。 钱江大酒店辩称，程家敏上诉没有理由。一审判决和仲裁裁决适用法律正确，劳动者已超过法定退休年龄，请求二审法院驳回其上诉请求。 钱江大酒店上诉请求：撤销一审判决，改判钱江大酒店不为程家敏办理社会保险。事实与理由：程家敏自2010年2月入职以来，公司一直要求按照国家规定给其购买保险。程家敏自己不同意公司为其购买保险，并表示“自愿放弃公司为其办理社会保险”，而要求公司为其发放保险补贴，为此，程家敏每月从公司领取了200元的保险补贴金。这些事实有工资表、申请、放弃社保协议书、辞职申请书等予以证明。一审判决对这些事实及程家敏已经领取的每月200元保险补贴未予认定，不予裁决，与事实不符。 程家敏辩称，钱江大酒店上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，改判支持程家敏上诉请求。 程家敏向一审法院提出诉讼请求：1．判令确认双方之间劳动关系至钱江大酒店解散注销时终止；2．判令钱江大酒店支付程家敏经济补偿金19000元（2111元×9个月）；3．判令钱江大酒店支付程家敏未休年休假工资1839．1元（2017年至2019年）；4．判令钱江大酒店为程家敏补缴2010年2月至今的社会保险。 一审法院认定事实：程家敏于2010年2月进入钱江大酒店，从事打荷工作。2019年3月2日钱江国际大酒店发布通知，通知载明“…自3月1日起安徽桐国秀水餐饮有限公司接管原钱江国际大酒店，目前酒店正处于交接状态，在此交接之际请各部门按部就班进行日常工作…”，2019年3月29日，程家敏向钱江国际大酒店申请辞职。 工作期间，程家敏于2012年1月1日向钱江大酒店申请自愿放弃办理社会保险，双方另于当日签订《放弃社保协议书》，协议书载明“程家敏自愿放弃钱江大酒店为其办理的社会保险，钱江大酒店将本应缴纳社保的工资作为补贴发放给程家敏，协议自签订之日至程家敏辞职并办理完所有辞职手续之日有效”。2018年5月20日，程家敏与钱江大酒店签订《劳务合同书》，合同书约定：由于程家敏为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，故签订本劳务协议，另约定劳务报酬为每月1500元。 一审另查明，程家敏于2016年8月达到法定退休年龄，辞职前的月工资为2000元/月。 一审法院认为，对于双方之间的劳动关系，程家敏于2010年2月入职钱江大酒店，于2016年8月达到法定退休年龄，自2010年2月至2016年8月间，程家敏、钱江大酒店双方成立劳动关系。2016年8月11日程家敏达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，且结合双方后签订的《劳务合同书》，足以认定程家敏、钱江大酒店双方形成了建立劳务关系的合意，故该院确认程家敏与钱江大酒店之间的劳动关系于2016年8月10日终止。 对于经济补偿金、年休假工资，本案中钱江大酒店并未终止用工，程家敏系自行申请辞职，且双方劳动关系因程家敏达到法定退休年龄已于2016年8月终止，现其主张经济补偿金、年休假工资无事实依据及法律依据，该院不予支持。 此外，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，对于双方劳动关系终止前的社会保险应予缴纳，故钱江大酒店应依法为程家敏办理2010年2月至2016年8月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、程家敏与肥西钱江国际大酒店有限公司之间的劳动关系于2016年8月10日终止；二、肥西钱江国际大酒店有限公司于判决生效后30日内为程家敏办理2010年2月至2016年8月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担；三、驳回程家敏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由程家敏负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方劳动关系终止时间的认定问题。根据《中华人民共和国合同法劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案程家敏虽然于2016年8月10日达到法定退休年龄，但是其并未依法享受基本养老保险待遇，其与钱江大酒店之间的劳动关系并不因其达到法定退休年龄而自然终止。因双方对2018年5月20日双方签订的《劳务合同书》均无异议，依据该协议，双方自2018年5月21日起成立劳务合同关系。因此程家敏与钱江大酒店的劳动关系于2018年5月20日终止。一审对此认定有误，本院予以纠正。 关于是否应当支付经济补偿金问题。因程家敏于2019年3月28日申请辞职时，以“自愿离职”为由，且在与钱江大酒店劳动关系存续期间，自愿申请放弃钱江大酒店为其办理社会保险。现程家敏无证据证明其此后反悔，并要求用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，而用人单位未在社保机构指定期限内办理，因此程家敏现在以钱江大酒店未为其办理社会保险为由请求用人单位支付经济补偿金的，本院不予支持。 程家敏另上诉主张钱江大酒店支付未休年休假工资。因钱江大酒店未举证证明2017年3月至2018年5月期间已安排程家敏休年休假或者已发放年休假工资，因此应当支付该期间的未休年休假工资报酬。经核算，该期间的年休假报酬为920元（2000元÷21.75天×5天×200%）。 另，劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理。一审判决钱江大酒店为程家敏补缴2010年2月至2016年8月期间的社会保险，本院予以撤销。劳动者可依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定向有关部门申请解决。 综上，程家敏、钱江大酒店的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2209号民事判决； 二、程家敏与肥西钱江国际大酒店有限公司之间的劳动关系于2018年5月20日终止； 三、肥西钱江国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付程家敏未休年休假工资报酬920元； 四、驳回程家敏的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由肥西钱江国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇一九年七月三十日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。