吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2014）船民一初字第135号原告：张学清，个体工商户，住吉林市，公民身份号码：。委托代理人：金成锁，吉林盛钰律师事务所律师。被告：吉林省翔达房地产开发有限公司，住所地吉林市。法定代表人：李建宝，经理。委托代理人：任晓池，吉林正大方圆律师事务所律师。第三人：牛远慧，住吉林市，公民身份号码：。委托代理人：孙景敏，吉林北国律师事务所律师。第三人：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市。法定代表人：肖春伟，总经理。委托代理人：王胜春，吉林市汇丰法律服务所法律工作者，住吉林市。原告张学清与被告吉林省翔达房地产开发有限公司（以下简称翔达公司）、第三人牛远慧、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）其他合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张学清及其委托代理人金成锁、被告翔达公司的委托代理人任晓池、第三人牛远慧的委托代理人孙景敏、第三人鑫丰公司的委托代理人王胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学清诉称：2012年4月份，被告将自己开发建设的吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区建设工程，发包给靠挂在吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司名下的自然人牛远慧。因建设施工需要，从2012年4月开始到同年10月末期间，由原告给牛远慧承包施工的吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区建设工程的工地供应陶粒砖总计金额380338.00元。从该小区接近竣工至2013年4月份期间，原告经多次向牛远慧索要砖款，牛远慧称翔达公司尚欠工程款几千万元，所以无能力给付原告砖款。经牛远慧与被告、原告三方协商一致后，把牛远慧所欠的应付给原告的陶粒砖款380338.00元抹账给被告，由被告向原告交付一套价值380338.00元住宅房屋抵顶陶粒砖款。2013年4月19日，被告向原告出具了《工商服务业统一收款收据》一张，载明客户名称：张学清，2013年4月19日，右上角写明了：抵账房收据，牛远慧订账房，订给张学清，数量：77.62ｍ，单价：4900元，合计人民币：叁拾捌万零叁佰叁拾捌元整，加盖了被告公司公章。原告认为，原告与牛远慧、被告之间订立的抹账协议是真实意思表示，合法有效，被告应当按照上述抵账协议约定履行交付抵账房屋的义务。依照我国民事诉讼法第二十三条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因本案应交付的诉争房屋位于吉林市船营区长春路，应属于吉林市船营区人民法院受理管辖，故诉至贵院，并请求法院依法公断。诉讼请求：1、确认原、被告间房屋买卖合同合法有效，要求被告履行交付房屋义务，将坐落在吉林市船营区某号住宅房屋一套交付给原告，并协助原告办理该房屋所有权登记（该房屋价值约380338.00元）；2、诉讼费用由被告承担。被告翔达公司辩称：原告所诉事实与实际不符。原告不是被告的供应商，也不是建设单位鑫丰公司的材料供应商，原、被告间不存在抵账抹帐协议。本案的事实是被告与鑫丰公司（牛远慧）在2012年6月19日签订《房屋抵付工程款协议书》，被告将本案诉争的馨港湾小区某号（建筑面积77.62平方米，单价4900元每平方米，总价380338元）商品房抵付工程款给了鑫丰公司（牛远慧），后经被告与牛远慧同意将此房屋顶给高某某。并且，牛远慧在2012年11月9日为被告出具《承诺书》，书面承诺：“馨港湾小区抵付工程款的房屋，凡是在抵账房屋手续中标注牛远慧名字的抵账房屋，等到最后工程竣工，牛远慧和翔达公司进行工程款结算后，如工程款有剩余，抵账房屋即可生效。如双方工程款结算后没有剩余款，抵账房屋不生效，抵账房屋单作废。一切后果及法律责任由牛远慧承担”。被告与鑫丰公司签订的《房屋抵付工程款协议书》没有鑫丰公司签字盖章。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。被告将本案诉讼的馨港湾小区某号商品房通过书面协议方式抵付工程款给鑫丰公司（牛远慧），但鑫丰公司没有签字盖章。按法律规定，原告与鑫丰公司《房屋抵付工程款协议书》未成立。2012年12月18日，被告取得了吉林市住房保障和房地产管理局颁发的馨港湾某号住宅楼的《商品房预售许可证》，具备了预售商品房的条件。2013年1月12日，被告就可以与购买馨港湾小区商品房的买售人签订《吉林市商品房买卖合同》。从2013年1月19日开始便可为购买馨港湾小区商品房的买售人开具销售不动产统一发票，如被告将本案诉争房屋抹帐给原告，就不会在2013年4月19日为原告开具《工商服务业统一收款收据》，而应与原告签订《吉林市商品房买卖合同》，为原告开具销售不动产统一发票。现本案争议房屋建设施工单位鑫丰公司对被告核算统计的牛远慧施工的工程量及工程款决算数额均提出异议，被告需要与鑫丰公司共同对牛远慧施工的工程量进行决算。原告的证据不能证明原告诉讼主张的事实成立。被告向原告出具的《工商服务业同意统一收款收据》不能证明原告与牛远慧、被告之间存在口头抵账抹帐协议。第三人牛远慧陈述：原告诉请及事实都符合法律规定，都是真实的。第三人鑫丰公司陈述：馨港湾小区1、4、5、6号楼是鑫丰公司与牛远慧以联营的形式建设的，实际承包人为牛远慧。鑫丰公司和翔达公司有约定，以房屋抵帐，鑫丰公司将涉案房屋抵给牛远慧了，牛远慧将房屋抵给谁是其自己的行为，与鑫丰公司无关，鑫丰公司在本案中不承担责任。原告和翔达公司的抹帐协议已经生效，已经过了翔达公司的确认，正常办理进户就可以了，不涉及其他事项。综上，请求人民法院依法作出判决。原告张学清为证实其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、被告给原告出具的抵账房《工商服务业统一收款收据》1张，证明原、被告间通过抹帐协议形成了事实上的房屋买卖合同关系，被告应向原告履行交付房屋及办理产权证的义务；2、被告翔达公司交给牛远慧的鑫丰公司、牛远慧房屋抵账汇算表1张，证明在该汇算表中已经载明了抵给张学清的房屋已经开具了三联单；3、工商服务业发票上的房屋图片1张，证明该房屋客观真实存在，没有人在此居住；4、房屋抵付工程款协议书复印件背面的两行字（有被告法定代表人签字、杨建军签字，时间是2013年4月19日），证明被告给原告开具的工商业收据是经过被告法定代表人亲笔签字审批，原、被告间房屋买卖合同成立，是真实；5、吉林市船营区人民法院对牛远慧的询问笔录1份，证明房屋最终抹给了原告。被告翔达公司对上述证据质证认为，对证据1真实性、合法性、本案的关联性均提出异议，异议如下：第一，工商服务业统一收款收据不是房地产销售商品房的发票，它不能证明翔达公司与原告买卖关系的成立；对证据2真实性、合法性、关联性均提出异议，翔达公司与牛远慧施工时的抵账房屋的面积及抵账房屋的具体门牌号这个是真实的，抵账房屋没有载明有张学清的。而本案涉案房屋是抵给了高某某；对证据3，不能证明涉案房屋销售的情况，因为作为翔达公司将所有的房屋已委托了代理公司进行了销售。原告提供以上3份证据不能证明原告的诉求。对证据4的真实性没有异议，对合法性、关联性提出如下异议，协议书中牛远慧同意将此房屋抵给高某某，和原告举的第3份证据是相对应的。对证据5的真实性、合法性提出异议，被告与牛远慧、鑫丰公司在经济利益上有直接的矛盾冲突，不能证明牛远慧笔录是真实的。第三人牛远慧对上述证据质证认为：关于证据2，牛远慧手有一份，也是反映当时翔达公司跟牛远慧之间真实法律关系，包括被告和原告之间形成了房屋抹帐相关事实。对证据1、2、3均没有异议。对证据4真实性没有异议，能够说明翔达公司同意将争议房屋通过牛远慧确认抵账给了原告，被告同意了这种行为，高某某对房屋没有提出质疑，该证据是真实、合法的。对证据5，是办案人在看守所对牛远慧询问的，牛远慧说过程是真实的，他叙述的非常清楚。对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。第三人鑫丰公司对上述证据质证认为：对证据1、2、3没有异议，与鑫丰公司无关。对证据4真实性、合法性、关联性没有异议，涉案房子是抵给鑫丰公司了，鑫丰公司又转抵给了牛远慧，通过协议书能够表明已经抵给牛远慧了，牛远慧在翔达公司有处分权，鑫丰公司抵账完毕，至于牛远慧怎么处理是他个人的行为，与鑫丰公司没有关系。对证据5没有异议。被告翔达公司针对其抗辩主张，向本院提供了如下证据：1、房屋抵付工程款协议书1份，证明2012年6月19日被告与鑫丰公司签订了房屋抵付工程款协议，被告用馨港湾小区的某号商品房一套作为工程款抵付给鑫丰公司，并约定鑫丰公司自己出售或用该房屋兑换施工材料给丙方时，凭本协议到被告处办理一次性房屋销售合同及更名手续。后经牛远慧同意将房屋抵给了高某某，而不是本案的原告；2、承诺书1份，证明2012年11月9日牛远慧为被告出具书面承诺，承诺内容为：馨港湾小区抵付工程款的房屋，凡是在抵帐房屋手续中标注牛远慧名字的抵帐房屋，等到最后工程竣工，牛远慧和翔达公司进行工程款结算后，如工程款有剩余，抵帐房屋即可生效。如双方工程款结算后没有剩余款，抵帐房屋不生效，抵帐房屋单作废，一切后果及法律责任由牛远慧承担；3、商品房预售许可证1份，证明2012年12月18日翔达公司取得了吉林市住房保障和房地产管理局颁发的馨港湾1号住宅楼的商品房销售许可证，具备了预售商品房的条件；4、吉林市商品房买卖合同1份，证明被告从2013年1月12日开始便可以与购买馨港湾小区商品房的买受人签订正式的吉林市商品房买卖合同；5、销售不动产统一发票1份，证明被告从2013年1月19日开始便可为购买馨港湾小区商品房的买受人开具销售不动产统一发票，而不是原告所举的工商业负责发票；6、关于翔达公司公告的复函1份，证明本案争议房屋建设施工单位为鑫丰公司，对被告自行核算统计的牛远慧施工的工程量及工程款决算数额均提出异议。被告需要与鑫丰公司共同对牛远慧施工的工程量、工程款数额进行决算；7、翔达公司于2013年12月19日在江城日报第6版刊登公告，公告两个内容，证明公告中有本案争议房屋；8、商品房买卖合同1份，证明本案诉争的房屋已被翔达公司于2014年3月28日通过代理公司实现了销售，并且到房地产进行了备案，原告主张的房屋已经销售。原告张学清对上述证据质证认为，对证据1真实性、关联性及证明的问题均有异议。从真实性讲，1）上面签字很难确认是牛远慧、高某某签字对合同的确认；2）协议书上的楼栋号与原告举证的不一致，与本案没有关联性，对证明的内容有异议；对证据2真实性、证明的问题、关联性均有异议。1）从承诺书看，纸打印非常新；2）签字不能确认是牛远慧签名；3）承诺书是牛远慧之间的建筑工程施工合同纠纷，与本案没有关系，没有关联性；对证据3、4、5真实性没有意见，对证明问题有异议，能开正式的发票为啥不给我开；对证据6真实性很难确定，对证明的问题有异议，复函体现的是牛远慧和被告之间存在的工程款、工程量之间的纷争，与原告没有关系。对证据7合法性有异议，与本案没有关联性，因原告和被告之间形成了事实上的合同关系。对证据8，无原件，鉴于科技如此发达，没有原件无法辨认真实性。对合法性、关联性都有异议，本案起诉的时间是2014年2月17日，被告明知诉争房屋存在争议还做买卖合同，对证据8真实性、合法性、关联性和证明的问题都有异议。第三人牛远慧对上述证据质证认为，对证据1的质证同原告的质证意见；对证据2，与本案没有关联性，理由：张学清抵账房屋为2013年4月份经过三方或四方确认的，但承诺书是2012年的；对证据3真实性没有意见，但对关联性提出质疑，只能证明开发商这时间开始允许售房，但是与本案房屋抵账是没有联系的。按民法通则惯例，也是最高人民法院确认的，商品房销售许可的主体和房屋建筑主体抹帐是两回事，没有关联性；对证据4，是格式合同，质证意见同证据3，张学清所诉争房屋是抹帐获取的，与商品房买卖合同没有关联性；对证据5，是国家规定的正式发票，对这个发票本身真实性没有意见，但关联性有异议，与本案无关。本案是由开发商、施工方、实际施工人、进货人发生的抹帐协议，与国家发票没有关联性；对证据6，与牛远慧无关，不发表质证意见；对证据7，报纸是2013年12月的，时间是本案诉争房屋抹帐协议之后，这个公告是在8个月之后发布的，依照民法通则和合同法的规定，是解除合同的要约，单方的公告不具有法律效力，只能代表翔达公司的行为，不能代表鑫丰公司和牛远慧的行为，对证据8，不具有真实性，合同是复印件，证据必须是原件，因为与本案有关联性。该房屋在诉讼中发生的买卖，被告买房是严重违法行为，法院应作出制裁。第三人鑫丰公司对上述证据质证认为，对证据1，在2013年4月19日，与原告举的收据是同一天，由翔达公司法定代表人签字确认同意抵顶房屋给原告，不管房子是抵给高某某还是原告，在2013年4月19日那天房子就抵出去了，已经抹帐完毕。证明不了被告要证明的问题，到2013年4月19日本案争议的房屋被抹帐了，不在翔达公司名下了，翔达公司对房屋没有处分权；对证据2承诺书，牛远慧没有出庭，不知道是不是牛远慧签的，但不代表鑫丰公司的房屋没抹给牛远慧，我们将整体的两栋楼抹给了牛远慧，由牛远慧处置。作为被告不能拿承诺来对抗，进行抹帐时，是牛远慧、原告、翔达公司一起进行的抹帐，抹帐时一定存在欠款，不欠款，被告不可能给开票子；对证据3、4、5质证意见和牛远慧相同；对证据6复函，不是本案被告说的那样，算完账了，不欠钱。复函写的非常清楚，如果被告单方结算，应委托有司法资质的能够做决算的部门进行决算，而翔达公司是单方面决算的，决算没有法律效力；对证据7，被告自己单方面进行的决算，对工程量算少了，后来鑫丰公司向牛远慧核实了，也通知牛远慧去取了相关的材料，鑫丰公司通过复函告诉被告单方决算不合法。房屋撤销公告存在违法行为，2013年4月19日被告同意将房屋抵给原告了，6月份又要收回去，抵账协议还生效呢，被告应到法院起诉撤销。被告举的7组证据不能证明其主张成立。对证据8，同意原告和牛远慧的质证意见。如果这份买卖合同存在并是真实的，本案被告在诉讼期间存在恶意对诉讼标的进行处理，这是违法行为，若数额巨大是犯罪。可明显看出一房二卖，违反商品房买卖的规定。被告两个老总签字了，不管是抵给原告还是高某某，翔达公司都无权处理。人民法院应依法作出裁定，对被告进行罚款处理。第三人牛远慧未向本院提供证据。第三人鑫丰公司针对其主张，向本院提供如下证据：1、中标合同1份，证明第三人是通过招标程序中得吉林省翔达房地产开发有限公司的长春路公铁立交桥南改造项目（馨港湾）二标段，工程中标价49920168元，工程期限为2012年8月30日至2013年11月30日，招标管理机构是吉林市城乡建设委员会；2、建设工程施工合同1份，证明第三人和被告就中标的馨港湾小1号、4号、5号、6号楼工程签订了建筑施工合同，合同的工期为2012年8月30日至2013年11月30日，总工期为457天，合同价款为49920168元，工程款（进度款）支付的时间和方式为主体完成付45%，交工前付85%，竣工验收合格后付总价款97%。合同补充条款规定因发包方给付工程款不按时，造成承包方不能及时完税的情况出现，职能部门检查及所产生的一切后果由发包方承担（产生滞纳金罚款等），发包方支付工程款必须打入承包方账户，不经承包方账户所造成的一切后果，或给承包方造成的一切经济损失由发包方承担一切法律责任，签订合同时间为2012年8月26日；3、建设工程施工合同补充协议1份，证明被告工程款的支付方式是用新建小区的一号楼房屋抵付工程款，抵付价格按售楼处销售价格降低100元每平方米；4、工程联营施工协议书1份，证明馨港湾工程是鑫丰公司和牛远慧联营共同进行建设施工，鑫丰公司将工程包给牛远慧，鑫丰公司490万来的，480万包给了牛远慧；5、核算项目明细表1份，证明到今天为止，鑫丰公司仅收到翔达公司工程款2167070元，工程总造价是490万，所以翔达公司没有按合同的规定向我方支付工程款，竣工得支付97%。原告张学清、第三人牛远慧对上述证据质证均无异议。被告翔达公司对上述证据质证认为，对证据1中标合同真实性、合法性没有异议，中标合同是在2012年8月30日补签的；对证据2建设工程施工合同，是备案合同，是施工一年后签的备案合同；对证据3对真实性、合法性没有异议，恰恰证明翔达公司是在2011年将这个工程发包给了鑫丰公司，鑫丰公司从2011年7月20日开始施工，竣工日期是2012年8月30日；对证据4鑫丰公司与牛远慧签的协议真实性、合法性、关联性均提出异议，因为联营协议不是真实的，不能作为鑫丰公司抗辩主张的证据；对证据5核算账目明细账真实性、合法性、关联性均提出异议，被告找鑫丰公司、牛远慧进行决算，他们不决算，被告做了一个决算给鑫丰公司，鑫丰公司拒收。被告委托了有资格的公司进行了决算，已经给他们进行送达。在此基础上被告登的报，工程款已经不欠他们的了。针对上述证据，评析如下：对原告张学清提供的证据，对证据1，为被告给原告开具，标明系抵账房屋收据，持有人为原告，第三人牛远慧、鑫丰公司对此无异议，被告加盖公章确认，具有真实性，本院予以采信；对证据2、3、4、5，因第三人牛远慧、鑫丰公司对此无异议，且具有客观性，合法性，本院予以确认。对被告提供的证据，证据1为被告、牛远慧、高某某三方抹帐协议，本案庭审后经核实，高某某已将该抵账房屋返还给了牛远慧，牛远慧又将该房屋抵账给了原告，因此本院对被告主张该房屋为抵给高某某而不是原告之主张不予采信，但对其真实性予以确认；证据2为牛远慧与被告间的业务往来情况，并非为原、被告间所发生，其与本案并无关联性，本院不予采信；因证据3、4、5、6、7具有真实性，本院予以确认；对证据8，合同签订日期为2014年3月28日，本案诉讼时间为2014年2月17日，该房屋如果进行了交易，也为诉讼期间发生，经本院核实，该合同已在有关部门办理了房屋预售登记，虽被告未向本院提供原件，但本院对其真实性予以确认。关于第三人鑫丰公司提供的证据，证据1至证据5具有真实性、合法性，本院予以确认。经本院审理查明，2012年8月26日，鑫丰公司经建设工程招标时中标，与翔达公司签订了馨港湾小1号、4号、5号、6号楼工程建设施工合同，合同的工期为2012年8月30日至2013年11月30日，总工期为457天，合同价款为49920168元。翔达公司工程款的支付方式是用新建小区的一号楼房屋抵付工程款，抵付价格按售楼处销售价格降低100元每平方米。建设承包合同签订后，鑫丰公司与牛远慧签订了该工程联营施工协议书，上述馨港湾工程由鑫丰公司和牛远慧联营共同进行建设施工。之后，鑫丰公司又将工程包给牛远慧实际施工完成。因建设施工需要，自2012年4月至同年10月末期间，由张学清给牛远慧承包施工的馨港湾小区建设工地供应陶粒砖，张学清多次向牛远慧索要砖款，牛远慧与翔达公司、张学清三方协商，牛远慧将本案诉争房屋即位于吉林市船营区某号住宅房屋一套抵顶给了张学清。2013年4月19日，经翔达公司法定代表人李建宝、经理杨占军签字确认，翔达公司向张学清出具了《工商服务业统一收款收据》一张，载明客户名称：张学清，2013年4月19日，右上角写明：抵账房收据，牛远慧订账房，订给张学清，数量：77.62ｍ，单价：4900元，合计人民币：叁拾捌万零叁佰叁拾捌元整，加盖了翔达公司公章。另查明，本案于2014年2月17日正式立案，本院于2014年2月18日向翔达公司送达了本案起诉状副本及开庭传票。本案审理过程中即2014年3月28日翔达公司将涉案房屋卖给案外人徐微，双方签订的商品房买卖合同并已在房地产管理部门进行了房屋预售登记备案。张学清、翔达公司因涉案房屋发生争议，张学清诉至本院，本院认为，翔达公司于2013年4月19日为张学清出具抵账房屋收款收据，虽该收据上并无牛远慧的签字，但牛远慧对此予以认可，故该顶账行为应为张学清、牛远慧、翔达公司三方的真实意思表示，原告诉称的房屋买卖亦指该抵账行为，其内容真实，不违反法律规定，合法有效。关于张学清请求翔达公司将坐落在吉林市船营区某号住宅房屋一套进行交付，并协助办理该房屋所有权登记，经本院核实，2014年3月28日，翔达公司将涉案房屋卖给案外人徐某，双方签订的商品房买卖合同已在房地产管理部门进行了房屋预售登记备案，在该合同未被依法确认无效或被撤销的情况下，对于张学清该项诉请翔达公司事实上已履行不能，故该项诉请本院无法支持，张学清可依法行使合同解除权或违约请求权。关于本案案件受理费的负担问题，本案涉案房屋翔达公司抵顶给张学清后，翔达公司未能向张学清及时交付房屋，导致本案诉讼发生，且在本案诉讼中，翔达公司将讼争标的物出卖，导致原告债权无法实现，具有主观恶意，故本案案件受理费应由翔达公司全部承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、2013年4月19日被告吉林省翔达房地产开发有限公司将位于吉林市船营区某号房屋抵账给张学清的行为合法有效；二、驳回原告张学清其他诉讼请求。案件受理费7005元（原告张学清已交纳）由被告吉林省翔达房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起三日内径向原告张学清给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  王新颖审 判 员  鞠洪彬代理审判员  李 杨二〇一四年九月二十日代理书记员  闫俊辰