江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2014）泰兴民初字第0720号原告鲍爱明，男，1966年10月4日生，汉族。委托代理人孟泉培，江苏日月泰律师事务所律师。被告江苏苏兴建设工程有限公司，住所地兴化市英武南路**。法定代表人王顺源，董事长。委托代理人嵇金龙，江苏四牌楼律师事务所律师。第三人吴从宽，男，1963年3月29日生，汉族。委托代理人李忠，江苏信利达律师事务所律师。原告鲍爱明诉被告江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，因吴从宽可能与本案存有法律上的利害关系，本院于2014年7月11日通知其作为第三人参加了诉讼。原告鲍爱明的委托代理人孟泉培、被告苏兴公司的委托代理人嵇金龙、第三人吴从宽的委托代理人李忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鲍爱明诉称，2012年6月13日，兴化市华远置业有限公司与被告江苏苏兴建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，由被告承建位于兴化市英武中路以东、忠东路北侧的海德国际项目15#地块交通银行办公楼。合同约定工程价款暂定2700000元。同日，兴化市华远置业有限公司与被告就相关事宜签订补充协议一份，暂定付款总价基数为2500000元。2012年6月17日，被告与吴从宽、鲍爱明签订了一份工程施工内部承包合同。后原告对工程进行了实际施工，并于2012年10月8日交付交通银行使用。2013年8月27日，工程结算审定结束，总价为2933016.84元（不包括水电工程）。2013年1月25日，原告委托人、吴从宽委托人及被告达成一份协议，约定若工程款结算超过合同价款，除扣除相应的税费后，全额支付给原告。若工程结算额低于合同价款，由原告返还给被告及吴从宽。协议第5条还约定，该工程水电工程款由甲方按合同支付，而原告在此之前已经代为支付了水电工程款60000元，被告应将该垫付款返还给原告。综上，根据审定单，被告在扣除相应费用后，尚应支付原告工程款459770.73元，而被告一直未给付。故请求被告立即给付原告工程款459770.73元，并承担本案诉讼费。被告苏兴公司辩称：1.原告主体不适格，不具有诉讼主体资格。被告作为承建兴化市英武中路海德国际项目15#地块交通银行办公楼的施工单位，将该工程通过内部承包的方式发包给项目经理吴从宽，双方签订了工程施工内部承包合同，原告只是作为吴从宽的代表在这份内部承包合同上签字，并非吴从宽项目部的成员。根据合同相对性原则，原告起诉被告给付工程款，主体是不适格的；2.原告起诉被告催要工程款是基于2013年1月25日的三方协议书，而该协议书是无效的。因该协议书中三方当事人的签名都是代理行为，而代理被告在甲方签字的是柯存龙，在工程施工内部承包合同中，明确约定了其职责是对工程实行工期、质量、安全等方面的全面管理，被告并未授权其进行工程结算，柯存龙在该协议书上签字是一种无权代理行为，且事后也未得到被告的追认。而代理吴从宽在乙方签字的周红祥也未经吴从宽授权，事后也未得到吴从宽的追认。因此，该三方协议书应当是无效的，原告据此主张工程款没有事实和法律依据；3.原告在诉状中陈述其对该工程进行了实际施工，这也与事实不符，该工程的实际施工人是徐海波，原告只是作为吴从宽的代表将该工程转包给了徐海波。综上，请求法庭查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。第三人吴从宽述称，涉案工程由第三人承包，承包合同也是第三人与被告签订的，因此主张工程款的主体应当是第三人。由于第三人与被告就工程款项目结算后，发现被告已经足额支付了工程款，因此第三人没有起诉。原告作为第三人的代表，仅具有代理的权限，无权以自己名义就本案提起诉讼。经审理查明，2012年6月13日，兴化市华远置业有限公司与被告苏兴公司签订建设工程施工合同一份，约定将兴化市英武中路以东、忠东路北侧海德国际项目15#地块交通银行办公楼发包给被告施工，合同暂定价为2700000元，最终根据标底双方协商确定付款合同价。合同约定发包人派驻的工程师为赵文中，监理工程师为韩兴祥，项目经理为陈健。关于工程款的支付，合同约定付款总价基数为2500000元，完成至±0.000，支付暂定合同总价的15%；主体施工封顶完成，支付暂定合同价的20%；主体验收合格，支付暂定合同总价的15%；装饰施工结束，脚手架拆除、周转材料及机械设备退场完毕，支付暂定合同总价的5%；竣工验收合格，支付暂定合同总价的10%；竣工验收合格达6个月且审计结束后，工程款付至审定工程总价的80%，达12个月付至审定总价的95%，剩余5%作为保修金。保修金在保修期达2年时支付审定总价的2%，其余3%的保修金，每年支付1%。同日，兴化市华远置业有限公司与被告苏兴公司签订补充协议一份，但对上述约定未作修改。上述两份合同由兴化市华远置业有限公司与被告苏兴公司加盖各自合同专用章予以确认。该月17日，被告苏兴公司与吴从宽项目部签订工程施工内部承包合同，约定将上述工程土建部分交由吴从宽项目部施工，工程造价为2500000元，工程款统一进被告苏兴公司账户，由苏兴公司根据合同条款及形象进度向吴从宽项目部划拨。合同还约定，该工程的管理费为总工程价款的1%，工程税金由被告苏兴公司代扣代缴。按规定缴纳的规费，由吴从宽项目部全额承担。被告苏兴公司派柯存龙对该工程实行工期、质量、安全等方面的全面管理。该合同由被告苏兴公司、第三人吴从宽、原告鲍爱明签字盖章予以确认，柯存龙则在被告苏兴公司代表处签字。合同签订后，原告鲍爱明组织了施工。根据需要，原告的施工项目在内部承包合同的约定上进行了部分变更，并于2012年11月30日将上述工程交付使用。2013年1月25日，柯存龙、周红祥、孟泉培签订协议书一份，就工程款的给付进行了约定。2013年8月27日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具工程结算审定单，审定海德国际项目15#地块交通银行办公楼工程总造价为2933016.84元。期间，被告苏兴公司共支付原告鲍爱明工程款2500000元。庭审中，被告苏兴公司同意按照审定价2933016.84元结算工程价款。另查明，原告鲍爱明、第三人吴从宽均不是被告苏兴公司员工。上述事实有原告提供的建设工程施工合同、补充协议、内部承包合同、协议书、工程结算审定单各一份以及当事人的陈述予以佐证。本院认为，原告鲍爱明以第三人吴从宽的名义与被告苏兴公司签订内部承包合同，因原告及第三人均不是被告苏兴公司员工，双方之间的内部承包关系实际应为转包，当属无效。虽然内部承包合同的抬头处载明乙方为吴从宽项目部，但合同结尾处签名由第三人吴从宽及原告鲍爱明共同签署，第三人也认可工程由原告实际负责，且所有工程款均由被告苏兴公司与原告结算，即便对工程事务影响甚大的工程结算审定单，也由原告在施工单位经办人处签名，故原告的实际施工人身份应当认定。至于第三人吴从宽，其在内部承包合同中不履行义务，不享有权利，也未组建内部承包合同所称的吴从宽项目部，故第三人吴从宽不应认定为合同当事人。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工工程于2012年11月底竣工后交付使用，应当视为双方对工程质量的认可，被告苏兴公司应当参照合同支付工程款。虽然内部承包合同约定的土建价格为2500000元，但在施工中，存有工程量的变更，经询问，被告苏兴公司同意按照审定价结算，与原告的主张一致，本院依法照准。至于原告已收取的工程款2500000元，双方并无异议，本院予以确认。故被告苏兴公司尚欠工程款433016.84元。庭审中，原告同意在被告苏兴公司应付款中扣除周红祥业务费146650.84元、苏兴公司管理费29330元、苏兴公司代缴税金185366.66元。同时，原告认为，上述应当扣除的费用中，原告已经给付了周红祥业务费125000元，已经支付了管理费25000元，已经支付了开票税金158500元，并提供了三方协议书一份，证明上述事实。从协议书的内容来看，第一段虽然界定了合同签订各方的身份，但该协议约定的甲方、乙方均非本人签字盖章。其中甲方的签字为柯存龙，乙方的签字为周红祥，但上述两人在签字时均未提供授权委托书，其行为也未得到被告及第三人的追认，故该行为属无权代理。虽然原告称柯存龙系被告苏兴公司的副总，有权代理被告苏兴公司签署该协议，但从原、被告及第三人签署的内部承包合同来看，明确约定了柯存龙的职责是对工程实行工期、质量、安全等方面的全面管理，并不包含确认、结算工程价款，且柯存龙亦非该工程的项目经理，其行为已经超越了授权范围。原告作为内部承包合同的当事人，显然对柯存龙的授权范围知晓或者应当知晓，在签署该协议时应当要求柯存龙出具委托书，或者要求加盖被告苏兴公司印章，而原告怠于履行上述义务，存有过错，也不构成表见代理。至于乙方代理人周红祥，同样没有得到吴从宽的授权，也不存在足以使原告相信其有代理权的表象，不构成表见代理。故该三方协议中两方的签字均不能认定为代理或者表见代理，该协议尚未成立，不对被告苏兴公司及第三人具有拘束力，原告以该协议主张已付款的数额，本院不予认定。而原告除该三方协议外，并未提供其他证据证明已付款项，被告仅认可已付周红祥业务费125000元，故本院对原告主张的管理费及税金已付款数额不予认定。原告主张尚有多计算的税金及管理费应当予以补足，但其依据亦为三方协议，本院同样不予采纳。原告另主张被告应当返还其垫付的水电安装工程款60000元，并提供了张步平出具的情况说明。从证据形式来看，该说明应当认定为书面证人证言，但根据法律规定，证人应当到庭作证，在证人未到庭的情况下，本院无法核实情况说明的书写人，对其内容也无法确认，且经本院要求，原告一直未提供张步平收取工程款的收条或其他证据对该证据进行印证，故本院对该证据不予采信。至于原告主张的水电配合费用，因被告同意按照工程审定价计算工程款，故配合费已经被工程总造价涵盖，不应再行计算。至于被告辩称的应当扣除的费用中，其中因诉讼导致的代理费20000元，虽然提供了收条，但从调解书中载明的代理人身份来看，其系被告苏兴公司员工，不应另收代理费，故本院对被告提供的该证据不予采信。至于被告辩称应当扣除多支付的混凝土款166360元，并称三方协议中载明欠周红祥混凝土款300000元，但被告苏兴公司实际支付了466360元。从三方协议的签订来看，虽然没有被告盖章，也没有第三人签名，但周红祥以代理人的身份在三方协议乙方处签字，其本人对欠付的混凝土款应当知晓，且三方协议中关于混凝土款的表述为应付周红祥混凝土款300000元，并非共欠周红祥混凝土款300000元，与被告所称与周红祥混凝土往来款共计466360元并不矛盾，不能说明被告苏兴公司多支付了混凝土款，本院对被告的该项抗辩不予采纳。至于被告抗辩的尚有5%工程质量保修金尚未到期，从原、被告签订的内部承包合同来看，虽然并未具体约定付款方式，但约定了由被告苏兴公司在收取工程款后按照合同及形象进度支付，而被告苏兴公司根据其与兴化市华远置业有限公司签订的建设工程施工合同，支付保修金的期间尚未届满，故该部分款项应当从应付工程款中扣除，期满后原告再行主张。原告虽然称被告苏兴公司已经足额领取了工程款，并未留保修金，但未提供证据，本院不予采纳。综上，被告苏兴公司的应付款中，应当扣除业务费21650.84元，管理费29330元，税金185366.66元，质量保修金146650.84元，合计382998.34元，故被告苏兴公司尚应支付原告工程余款50018.5元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：被告江苏苏兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鲍爱明工程款50018.5元。诉讼费8195元，由原告负担7305元，被告负担890元。此款原告已预付，被告应付部分在履行本判决时一并给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时预交案件上诉费8195元（泰州市中级人民法院开户行：泰州市农业银行海陵支行；帐户：泰州市财政局；帐号：20×××88）。审 判 长  王春华代理审判员  张 鹏人民陪审员  邵翠红二〇一四年九月十一日书 记 员  邹小敏附：相关的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。