江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1003民初9315号原告(反诉被告）：张建平，男，1963年8月26日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：季正娟，江苏乐助律师事务所律师。原告(反诉被告）：周春，男，1963年11月2日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：季正娟，江苏乐助律师事务所律师。被告(反诉原告）：胡金松，男，1981年9月9日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：费晶晶，女，1981年7月10日出生，汉族，系被告妻子，住扬州市。委托诉讼代理人：吉沐萍，江苏新浪潮律师事务所律师。原告张建平、原告周春与被告胡金松合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月22日立案后，被告胡金松提起反诉，本院依法进行审理。2019年7月10日，本院作出（2018）苏1003民初2352号民事裁定书，裁定：驳回本诉原告张建平、周春及反诉原告胡金松的起诉。后张建平向扬州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年9月30日作出(2019)苏10民终2740号民事裁定书，裁定：一、撤销扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初2352号民事裁定；二、指令扬州市邗江区人民法院审理。本院于2019年11月7日立案受理，后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。张建平、周春的委托诉讼代理人季正娟，胡金松的委托诉讼代理人费晶晶、吉沐萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建平、原告周春向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付两原告2017年1月至2017年10月期间的合伙经营利润677819元；2、被告偿还原告张建平垫付的11万元。事实和理由：2016年7月，原、被告三人协商共同在泗阳县雨润中央商场经营烤鱼馆。当时口头约定每人出资25万元，后在2016年9月-12月期间，两原告将320900元通过周春的账户转入被告账户并给付部分现金，其余由被告垫付，之后在被告给付两原告利润时予以扣除。2016年12月12日，泗阳县江边烤鱼馆正式在工商机关注册登记，并于2016年12月23日正式开业。开业后烤鱼馆每日的营业额都全部转入了被告的个人账户上，期间被告仅分给了两原告各10万元利润。两原告看了流水账后对2017年1月-10月合伙期间的账目有疑虑，遂委托扬州迅达会计师事务所有限公司对泗阳县江边烤鱼馆的收入、支出情况进行审核。2017年11月15日，扬州迅达会计师事务所有限公司作出扬迅会专（2017）149号专项审核报告：泗阳县江边烤鱼馆2017年1月-10月的利润为1059722元。另前期启动基金15万元和10月份的营业款全部在被告处，吧台支出119947元，余款174075元，结合审计报告，共有1383797元被被告侵占。综上，被告的行为已经破坏了双方的信用基础，两原告多次找被告分配合伙利润未果。为维护自己的合法权益，恳请法院判如所请。胡金松辩称，如果原告认为2017年10月12日签订的转让协议系三方真实意思表示，则合伙解散后三位合伙人之间应该进行清算，合伙人之间应对利益分享，风险分担，本案中三位合伙人之间并未进行清算，导致合伙盈余不明，不能确认各合伙人应分配的利润，原告提供的专项审核报告是原告单方面提交审核的，被告并不知晓，而且该审核报告也不能全面体现烤鱼馆的实际收入支出及利润情况，不能作为本案的定案依据，双方当事人应当将合伙收益支出全部清算结束后行使诉权，或者委托有资质的清算机构对合伙之间的收入支出进行结算，按双方约定的出资比例风险分担利益分配，因此本案中原告未经结算要求分配利润，没有法律依据，应当驳回原告诉讼请求。被告胡金松提起反诉请求：请求判令两被反诉人给付反诉人2017年11月至2018年5月期间的经营利润103786元。事实和理由：2016年9月，反诉人与被反诉人三人协商在泗阳县雨润中央商场经营烤鱼馆。2017年10月，为处理员工劳务关系，三人之间签订了一份假的转让协议，约定反诉人自愿退出泗阳中央商场烤鱼店，今后店里的一切经营、人事安排等由被反诉人张建平负责。该份转让协议书并不是三人之间的真实意思表示，不能视为反诉人已退出经营，现反诉人要求两被反诉人提供2017年11月至2018年5月份的所有账目并进行审计，待审计结果出来后，若有利润，要求对利润进行分配。张建平、周春共同辩称，被告在2017年10月已经退出了烤鱼店的经营，不应当参与2017年11月至2018年5月份的经营利润分配，请求法院驳回相关诉请。当事人双方围绕诉讼请求向法庭提交了转让协议等作为证据，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年7月，张建平、周春与胡金松共计出资75万元合伙开设烤鱼馆。周春先后通过转账方式给付胡金松其与张建平的投资款320900元，周春另通过现金方式给付胡金松部分投资款，关于给付的现金数额，两原告诉称系54100元，胡金松辩称只有30000元。2016年12月12日，泗阳县江边烤鱼馆领取营业执照。2017年10月12日，张建平、周春与胡金松签订转让协议一份，约定：由于近期生意下滑，人事变动等原因。导致合作双方协调困难。大家为了做到友好，互利，共赢的原则。胡金松自愿退出泗阳中央商场炉味鱼店。张建平、周春二人继续合作经营，胡金松的投资款由二人在一年内结清，在今后的经营中，如果遇到如进鱼等有关事情，本着精诚团结的友谊关系，仍有胡金松协调解决……另查明，2016年12月至2017年10月期间，烤鱼店的营业额总计为2876246元，其中，1月份营业额为337618元、2月份296249元、3月份251446元、4月份238994元、5月份238963元、6月份241553元、7月份292589元、8月份367102元、9月份229746元、10月份294022元。另查明，（2018）苏1003民初2352号案件中，我院曾委托中兴会计师事务所扬州分所对张建平、周春与胡金松合伙期间的实际收入、支出、利润等进行审计，后该所回函：经主审法官召集相关当事方、评估公司协调确认，泗阳县江边烤鱼店的会计原始凭证-发票、收据等已不全，审计人员无法对其实际收入、支出等进行详细、准确的审计，故无法完成贵院委托的审计任务，现将有关材料退还贵院。诉讼中，张建平、周春认为对于营业利润：“一个月收入在17、8万的情况下基本可以保本，在25万左右净利润可达到20%-25%，如果在30万向上利润率会更高。”又查明，6月6日，胡金松转账给付张建平26000元；2017年8月2日，胡金松转账给付张建平6万；11月24日，胡金松转账给付张建平102414.39元。2017年1月20日，胡金松向周春转账支付16万。胡金松陈述上述款项系营业款。2017年9月8日，张建平转账给付胡金松10万元,其自述上述款项系其先行垫付的营业款。另，张建平支付了2017年10月份涉案烤鱼店工人工资62763元。本案的争议焦点为：1、2017年10月21日后，胡金松有无退出烤鱼店经营，应否分配之后的经营利润；2、2017年1月至10月期间，涉案烤鱼店的经营利润应如何确定、分配。关于争议焦点一，本院认为，原、被告于2017年10月12日签订的转让协议，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。胡金松辩称转让协议并非其真实意思表示，但其未能提供充分证据予以证明，加之其在签订协议后亦未参与除转让协议约定的进鱼之外的其他经营活动，应认定胡金松于2017年10月12日退出合伙，本院对其要求分配11月后经营利润的反诉请求不予支持。关于争议焦点二，本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙的利润分配、亏损分担，按合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分担。本案中，张建平、周春述称其向胡金松给付现金54100元作为投资款，但未能提供相应证据，本院确认张建平、周春以现金方式给付的投资款为胡金松自认的3万元，故，张建平、周春共计给付胡金松投资款350900元。胡金松负责2017年1月至10月期间的日常运营管理并于2017年10月12日签订转让协议退伙，张建平、周春有权要求就其经营期间的利润进行分配。诉讼中，张建平、周春、胡金松一致认可按照各自三分之一的比例分配利润、分担亏损，本院予以确认。因原、被告双方均无法提供合伙经营期间的所有收支凭证致审计不能，本院结合原、被告在庭审中关于烤鱼店经营利润的陈述并综合考虑经营期间、行业性质、租金减免等因素，酌定双方合伙期间的经营利润为营业额的22%。2017年1月至10月期间，涉案烤鱼店的营业额总计为2788282元，故经营利润应为613422元，三合伙人各自应分得的利润为204474元。诉讼中，张建平、周春确认两人之间的利润分配及与胡金松之间的资金往来视为双方共同意思表示，统一处理，在本案中不作区分，本院予以确认。因2017年1月-11月期间，胡金松分别通过转账给付张建平188414.39元，周春16万，扣除张建平垫付的2017年10月份工人工资62763元，胡金松尚应给付张建平、周春利润款123296元。本案中，胡金松为张建平、周春垫付投资款149100元，该款项按约定应在利润分配时予以扣除，故张建平、周春2017年1月-10月期间的利润已经得到足额给付，本院对张建平、周春要求胡金松给付2017年1月-10月期间利润款的诉讼请求不予支持。原被告双方对张建平在2017年9月8日转账给付的10万元款项性质存有争议，胡金松辩称张建平在2017年9月8日转账给付的10万元款项系烤鱼店利润分成，但未能提供相关证据，本院认定上述款项为张建平给付的经营款，胡金松应予以退还。张建平另主张其给付烤鱼店员工孙巧玲1万元遣散费，胡金松应予返还，但其未能提供证据，胡金松亦不予认可，本院对其该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告胡金松应于本判决生效之日起十日内返还原告张建平垫付的10万元；二、驳回原告张建平、周春的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告胡金松的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11025元，由张建平、周春负担10005元，胡金松负担1020元，反诉案件受理费1188元，由胡金松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李 扬人民陪审员  姚盛雨人民陪审员  薛在泉二〇一九年七月二十九日书 记 员  杨乐天