广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1302民初2454号 原告：广西华润万家生活超市有限公司，住所地广西南宁市东葛路**。统一社会信用代码：91450100692751015U。 法定代表人：李峰，董事长。 委托诉讼代理人：刘丰，法务部员工。 被告：广西百悦房地产开发有限公司，，住所地广西来宾市前卫路**百悦商业广场统一社会信用代码：91451300067408799P。 法定代表人：章登峰，董事长。 委托诉讼代理人：杨忠华，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫铸铃，广西桂三力律师事务所律师。 原告广西华润万家生活超市有限公司与被告广西百悦房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广西华润万家生活超市有限公司的委托诉讼代理人刘丰，被告广西百悦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨忠华、莫铸铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西华润万家生活超市有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即返还给原告定金1000000元。2、被告立即一次性支付赔偿金2000000元。3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年4月28日，原告就未来承租被告在建的位于广西来宾市兴宾区悦商业广场部分物业的事宜与被告签订了《协议书》和《租赁合同》，合同约定被告应于2015年8月15日交付租赁物业，否则承担相应违约责任。同时，原告依据合同约定提供了1000000元的银行保函作为合同定金。2015年8月15日，物业交付日期届满后，被告并未按期交付物业，经原告发函催促也未回应。原告于2016年1月22日发出解除合同的《解约知会函》，随后多次发函要求被告依约承担赔偿责任，被告多次回函确认了未按期交付原因在被告方的事实。综上，被告未按合同约定交付物业，达到合同约定的解约条件，原告已解约。现原告请求贵院判令被告按《协议书》第三条承担违约责任，以维护原告的合法权益。 被告广西百悦房地产开发有限公司辩称，被告没有违约，被告迟延交付物业的原因是因为施工方在施工过程中，发现地下存在溶洞，需要首先对溶洞进行处理，才能继续基础施工，从而导致被告延期交付租赁物业。该情形属于不可抗力，故被告并没有违约，原告诉请被告返还定金1000000元没有事实和法律依据。即使法院认定被告违约，根据《租赁合同》第12.9条约定，原告诉求赔偿金2000000元也没有事实依据和法律依据。 经审理查明：被告承建了来宾市兴宾区前卫路13号的百悦商业广场（一期）项目建设，被告也是该建设用地的使用权人。2014年4月28日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《协议书》（仅节选跟本案有关的重要条款），约定：“甲方同意将该物业中1-3层部分物业出租给乙方开办超市；第一条，该物业应于2015年8月1日之前竣工，甲方必须保证租赁物业及附属设施、设备符合本协议附件1、附件2的要求，并向乙方提供该物业整体的《工程竣工验收合格证》；2015年8月15日为租赁物业交付日期，甲方应于2015年8月15日前向乙方提供该物业整体《建筑工程消防验收意见书》（内容为合格）和《电梯检测合格证》等。第二条，自本协议签订之日起十五个工作日内，乙方应向甲方支付定金1000000元（以银行保函的形式）作为履行本协议的担保，自双方正式移交租赁物业之日起自动转为《租赁合同》履约保证金。第三条，(一)如发生下列情形之的，甲方须承担违约责任，乙方有权解除本协议及《租赁合同》，甲方应双倍返还定金并一次性支付赔偿金2000000元以补偿乙方在整体发展规划、重新选址、迟延开业等方面的损失。1、该物业迟延竣工的，应按每迟延一天壹万元的标准向乙方支付延迟履行违约金；迟延竣工超过30日的，乙方有权解除本协议及《租赁合同》。2、租赁物业迟延交付给乙方的，应按每迟延一天壹万元的标准向乙方支付延迟履行违约金；租赁物业迟延交付给乙方超过30日的，乙方有权解除本协议书及《租赁合同》。第四条，本协议书附件为本协议书不可分割的组成部分，本协议未约定的事项，适用附件约定内容；若本协议与《租赁合同》对同一事宜均有规定且不冲突的，应合并适用；若本协议与《租赁合同》对同一事宜规定有冲突，则在租赁物业移交之前适用本协议约定内容，在租赁物业移交之后适用《租赁合同》约定”。同一天，原、被告又签订了《租赁合同》作为《协议书》的附件（仅节选跟本案有关的重要条款），约定：“第一条，租赁物业：首层、二层、三层套内面积总计11520㎡，该面积也为计算租赁费用的依据。租赁期限自移交日起十八个租约年。第二条，移交日为2015年8月15日，如移交日延期，免租期顺延。自正式移交日起8个月的免租期。免租期内，乙方无需向甲方支付租赁费。第三条，租赁物业的起始租赁费用自计租日起按计租面积计算为每月每平方米31元；自计租日起至第36个月租赁费用免递增，从第37个月开始，每36个月递增6%即第37个月至第72个月每月每平方米32.86元，第73个月至第108个月每月每平方米34.83元，第109个月至144个月36.92元，第145个月至第180个月39.14元，第181个月至租赁期届满41.48元。第4.1.1条，甲方应于2015年8月10日前会同乙方共同组织相关技术人员对租赁物业及其设备设施进行联合验收，并于2015年8月15日前将验收合格的租赁物业及其设备设施移交乙方，甲乙双方应签署书面交接记录。第10.2条，建筑物、租赁物业未能按本合同第4.1条约定的移交日移交，延迟移交时间在30日以内的，甲方应按实际延迟天数向乙方支付10000元每日的延迟履行违约金；延迟交付时间超过30日的，甲方应按自第31日起的实际延迟天数给予乙方双倍天数的免租期直至甲方依约将租赁物业移交乙方。第11.2.1条，除本合同另有约定外，如果甲方未能按照本合同第四条的约定进行移交，延迟移交超过九十日的，乙方有权终止本合同，甲方应向乙方一次性支付赔偿金人民币1000000元，并按本合同第十条的约定承担违约责任。第12.2.1条，不可抗力指本合同生效后出现的、妨碍任何一方履行或部分履行本合同的所有事件，是本合同双方所不能控制、无法预料、不能避免或不能克服的。不可抗力事件应包括地震、台风、水灾、战争、火灾、爆炸、罢工或其他无法预料、无法防止、无法控制的事件，以及国家法律法规认为属于不可抗力的事件。第12.9条，本合同及其附件取代双方以前与本合同事项有关的全部口头和书面协议、谅解、信函。各条标题仅为方便参考而设，并无法律效力……”。签订《协议书》及《租赁合同》后，原告依约交付了1000000元的银行保函给被告作为《协议书》的履约保证金。被告未在约定的时间交付租赁物业。为此，原告于2016年1月22日去函要求解除《协议书》及《租赁合同》，并要求被告按《协议书》第三条的约定退还银行保函、支付违约金、赔偿损失。被告多次要求延迟交付，但原告坚持要求按《协议书》的约定解除合同、赔偿损失。2016年9月22日，被告去函仅同意解除合同、退还银行保函。之后，被告退还了银行保函给原告，但未向原告赔偿任何费用。 另查明，被告未能按时交付租赁物业的原因是施工方广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的地勘报告未能准确探明地下溶洞，造成施工工期比计划工期滞后约15个月。 在庭审过程中，本院向原告释明：违约金与定金只能选择适用，不能同时适用，但原告认为：根据意思自治原则，既然双方约定同时适用，违约金和定金应同时适用，如法院坚持要求其选择其一，原告选择能赔偿较多者进行主张。 以上事实有原告提交的《协议书》、《租赁合同》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、土地使用权证书、中国工商银行履约保函、原、被告来往书面函、传真共十七份，被告提交的《关于工期延误的情况说明》、传真两张等证据，双方当事人对对方提供证据的真实、合法和关联性没有异议，依法作为认定上述法律事实的证据。 本院认为，一、争议焦点：本案是适用《协议书》还是《租赁合同》。1、根据《协议书》、《租赁合同》约定的内容，还有《租赁合同》作为《协议书》的附件签订，能够判断：《协议书》是关于租赁物业交付之前双方的权利和义务，《租赁合同》是关于租赁物业交付之后双方的权利和义务。2、《协议书》第4条就两者对同一事宜约定冲突时规定:租赁物业交付之前，应当适用《协议书》。3、因本案物业并没有移交，根据前2点，就违约责任问题，应当适用《协议书》的相关条款。 争议焦点：被告迟延交付租赁物业的原因是否构成不可抗力。关于被告迟延交付租赁物业的原因，原、被告只提到：施工方未探明地下溶洞，导致工期拖延、交付物业逾期。可是，，地下是否有溶洞根据现有行业技术是可以探明的，但施工方的地勘报告未能准确探明地下溶洞，可能属于施工方对被告的违约行为，但肯定不是不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，故本案被告应当按照《协议书》的相关约定向原告承担违约责任。 二、关于本案定金与赔偿金的适用问题。1、关于两者能否同时主张的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，定金和违约金不能同时适用。原告诉求的赔偿金2000000元属于违约金，不能与定金1000000元同时主张。原告主张：根据意思自治原则，被告应当按照《协议书》同时赔偿定金和违约金。但是第一百一十六条明确约定，双方约定了定金，又约定了违约金的，只能选其一。也就是说，法律规定：在此种情形下，排除双方的约定，原告须择一行使权利。因此，原告不能同时主张违约金和定金。2、双方约定的定金1000000元没有超过主合同标的额的百分之二十，应予以确认。3、原告主张按定金和违约金中能赔偿较多者赔偿，但因本案合同并未正式履行，原告的实际损失、预期利益均无证据证明或者预估，也缺乏其他相关参考因素予以衡量原告主张的违约金2000000元是否过高，从而无法确定本案定金与违约金谁比较高。4、尽管如此，兼顾公平原则、诚实信用原则、意思自治原则，根据被告的过错程度，酌情确定被告向原告支付1000000元定金（或者赔偿金）。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十六条、第一百一十七条第二款、第一百二十一条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，判决如下： 一、被告广西百悦房地产开发有限公司赔偿给原告广西华润万家生活超市有限公司1000000元；于本案判决生效之日起十日内支付。 二、驳回原告广西华润万家生活超市有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，由原告广西华润万家生活超市有限公司负担20533元（已交纳），被告广西百悦房地产开发有限公司负担10267元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。 审判员  覃丽 二〇一九年七月二十五日 书记员  刘霜 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十六条【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第一百一十七条【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 第一百二十一条【因第三人的过错造成的违约】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 《中华人民共和国担保法》 第九十一条【定金的数额】定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。