上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民二（商）初字第300号原告上海蔷薇印刷有限公司。法定代表人王辉北。委托代理人沈伟，上海市通浩律师事务所律师。被告谢冬冬。被告何钧英。被告任慧敏。原告上海蔷薇印刷有限公司与被告谢冬冬、何钧英、任慧敏清算责任纠纷一案，本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因无法直接或邮寄送达诉讼文书，故采用公告送达方式，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人沈伟到庭参加诉讼。三被告经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告上海蔷薇印刷有限公司诉称，原告与上海戈多软件开发有限公司（以下简称戈多公司）于2011年3月23日及2011年12月9日分别签订“软件开发合同”及“软件销售合同”，约定戈多公司向原告销售一套ERP专业软件，软件价格人民币（以下币种同）220，000元。戈多公司应当向原告交付软件程序及相关资料，包括程序源代码及技术文档等。合同签订后，原告陆续支付款项150，000元，但戈多公司未依照合同约定向原告交付软件及相关资料，只是派人上门在原告电脑中安装了一套软件供原告试用。原告经试用后发现软件不完整并要求戈多公司整改并提供完整软件及相关资料，但戈多公司予以拒绝。2012年5月，戈多公司采取技术手段关闭了软件系统。2013年2月4日及2013年2月25日，原告委托律师向戈多公司发出律师函，要求戈多公司返还费用及支付违约金，戈多公司收函后未予回复。2013年6月24日，原告依据合同约定向上海仲裁委员会提起仲裁，要求解除合同、返还费用及支付违约金，仲裁委员会受理后通知戈多公司应诉。戈多公司向仲裁委员会提供答辩状的同时以需要提出反请求为由要求延期开庭，此后经过仲裁委员会与戈多公司多次沟通及等待，戈多公司最终表示不再反请求，仲裁委员会于是安排9月5日开庭审理。2013年9月5日当天，原告发现戈多公司已经于8月12日注销。仲裁委员会以被请求主体已经不存在为由终止案件审理。经过调查，戈多公司于2013年2月5日成立清算组执行注销清算，清算组成员谢冬冬、何钧英、任慧敏。清算组当时明知原告系公司债权人，但并未通知原告，甚至于原告于仲裁委员会提起仲裁申请且戈多公司接到仲裁应诉通知后，仍未向原告或仲裁委员会披露清算事宜，反而以反请求为借口拖延开庭时间，导致仲裁委员会安排2013年9月5日开庭时，戈多公司已经被注销。清算组成员于2013年5月19日提供给上海市工商行政管理局闵行分局的注销清算报告中明确承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。现起诉法院，要求三被告共同赔偿原告216，000元（其中150，000元系原告已经支付的软件开发费用，66，000元系合同约定的违约金）。原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、日期为2011年3月23日的软件开发合同1份，证明原告与戈多公司签订合同，约定戈多公司为原告开发一套ERP软件。2、日期为2011年12月9日的软件销售合同1份，证明合同履行过程中被告提供的软件不符合要求，双方协商签订软件销售合同并追加100，000元，戈多公司重新提供一套ERP软件。3、付款凭证3份，证明原告向戈多公司付款150，000元的事实。4、律师函1份，证明原告委托律师向戈多公司发送催告函，要求解除合同，并要求戈多公司退还原告已经支付的费用、支付违约金。5、仲裁申请书1份，证明原告向戈多公司提起仲裁。6、受理通知书、答辩状、开庭通知1组，证明仲裁委员会立案受理，戈多公司应诉并答辩，此后开庭时间被安排在2013年9月5日。答辩状中戈多公司承认其于2012年5月关闭了ERP软件，导致原告无法使用。7、档案机读材料1份，证明戈多公司的股东为何钧英、谢冬冬，公司于2013年8月12日注销。8、工商登记资料1组，证明戈多公司清算组成员为本案三被告，清算组虚假承诺称公司债务已经完结，并表示如有未了事宜，股东愿意在法律规定范围内继续承担责任。三被告未答辩，亦未提供证据。对原告提供的证据材料，本院认证意见为：证据的真实性均予以确认，予以采纳。对原告提供的证据质证、认证并结合庭审陈述，本院确认本案如下事实：（一）2011年3月23日，原告作为甲方与作为乙方的戈多公司签订一份“软件开发合同”。合同在双方责任条款中约定：“甲方负责配合乙方安装、调试系统。甲方应向乙方提供必要的资料并派专人负责与乙方联络、协调。在软件实施期间，甲方负责安排食宿。甲方必须按照合同的付款方式支付相应款项，不能按时支付合同费用，视甲方违约，承担违约责任；乙方负责系统安装、调试工作，并保证系统如期运行。乙方可以根据甲方的要求帮助甲方举办培训和技术咨询。乙方承诺在履行合同时不进行有损甲方形象、声誉等行为，并保守在履行本合同过程中获知的对方商业秘密。乙方有对软件进行售后服务的责任，甲方在软件使用过程中，对一般性问题以网络远程协助，电话沟通的形式展开，对于确实要现场调试的问题再进行现场调试（5小时以内，特殊情况另外协商）”；合同在软件实施时间条款中约定：“乙方收到材料、图片即按照甲方要求开始软件的开发和实施。实施周期7天，整体进度参照合同附件二《印刷行业ERP开发与实施工作进度表》，经双方协商一致，可以延长或缩短该期限”；合同在合同金额及付款方式条款中约定：“本合同金额合计120，000元（含税）；付款方式为合同金额分三批付清。第一批：本合同签订后，甲方向乙方支付合同金额60％的软件开发定金，即72，000元。第二批：软件流程调试完毕后支付合同金额的20％，即24，000元。如果超过15天未付款，系统将自动锁定。第三批：软件正式启动一个月内支付合同金额的20％，即24，000元。售后服务费用为项目金额的15％，软件安装的第一年免收服务费。服务费付款日期为签订合同日期的下一年度，如到期未付，乙方将无条件停止软件的售后服务”；合同在加密锁说明一栏载明：“加密锁是正版软件的唯一标识，乙方只针对正版软件负责，同时加密锁也是站点控制和软件加密的唯一方法，因此在软件使用过程中，要保管好每个操作者的加密锁。如需增加站点数，为1，000元／站点”；合同在备注一栏载明：“1、延长一年至二年服务费，免费服务至2013年3月25日。2、后续服务费按10％每年收取。3、合同签订期付20，000元定金给乙方”。2011年12月9日，原告作为甲方与作为乙方的戈多公司签订一份“戈多软件销售合同”。合同在权利条款中约定：“乙方完成本合同项下软件，按约定将软件产品交付甲方，甲方拥有软件除作者署名权之外的使用权。乙方应当在产品的权利声明上注明甲方为著使用权人，甲方尊重乙方的著作权，在备份、复制软件时，应当保证软件上所载有的乙方作为编著者的作者名称、商标标识被同时复制。不得将上述信息删除。甲方在行使使用权时，应当保证软件产品的完整性，不得将产品进行删改或简化后的版本提供给第三方使用。乙方对甲方准许第三方位用软件产品的行为不承担责任”；合同在软件交付条款中约定：“乙方同意在本合同生效之日起30个工作日内将本合同规定的软件产品交付给甲方。交付地点为上海九亭镇九泾路XXX号XXX幢”；合同在软件交付内容的条款中约定：“乙方向甲方交付的软件包括：载有程序的磁盘或光盘、加密锁及相关资料”；合同在查收条款中约定：“甲方应及时查收软件，对软件载体瑕疵的异议，应在交付之日内提出。对软件的运行情况，可在三个月内提出异议并对不符合本合同要求的功能要求乙方修改完善”；合同在款项及支付方式条款中约定：“本合同项下软件的费用为120，000元。后因需求追加了100，000元的项目开发费（注：其中在2011年3月23日签订的合同软件项目含税金额120，000元，在5月份追加了100，000元的项目开发费）；甲方同意以转账或支票方式向乙方支付上述费用。如果是现金付款，甲方应提前1天通知乙方，若甲方未将款项支付至乙方指定账户，从而导致乙方未收到相关费用，将视同甲方未支付；甲方于本合同签订之日起的3个工作日内，向乙方支付本合同项下全部费用的9.09％作为开发合同定金，即20，000元。乙方向甲方交付软件载体（加密锁、用户手册）以及通过双方配合软件流程调试确认完毕，甲方确认软件可以使用并书面验收通过后的5个工作日内，甲方向乙方支付本合同项下全部费用的45.454％，即100，000元。正常运行一个月后，甲方确认软件无重大问题发生，在5个工作日内，22.727％，即50，000元，甲方向乙方支付本合同项下全部费用。余款50，000元在三个月内系统正常稳定运行，乙方全额开据发票后，甲方在5个工作日内一次性将余款付清。注：如在三个月运行中出现3次因软件系统问题导致甲方不能运营影响甲方内部管理（包括软件数据库中的信息及数据错乱丢失、数据运行差错率超2％、软件死锁、死机），甲方将延长三个月的余款支付，必要时将追究相关责任。如甲方人为误操作，一切问题和乙方无关。合同在合同的解除和终止条款中约定：“合同一方根本性地或严重地违反本合同约定的主要义务，守约方应给予其不多于30日的合理期限，以便违约方纠正其违约行为。若违约方在前述期限内仍未纠正其违约行为，则守约方可以书面通知违约方解除合同，合同在书面通知到达违约方之日解除；双方经协商一致，可以书面解除本合同；由于不可抗力原因致使合同无法履行时，无法履行合同义务的一方应在3日内将不能履行合同的事实通知另一方，并于15个工作日内提供不可抗力发生的详情及本合同不能履行、或者部分不能履行、或者需要延期履行的理由的有效证明文件，此文件应由不可抗力事由发生地区的公证部门出具。根据不可抗力事由对履行本合同影响的程度，由双方协商解除本合同，或者部分免除本合同的履行义务，或者延期履行本合同”。合同在违约责任条款中约定：“因甲方未能按照本合同的约定履行相应义务，导致乙方无法按照本合同的约定交付软件，乙方有权中止履行本合同约定的义务，并且对于因此而发生的履行延迟不承担违约责任；乙方不能按本合同规定的期限交付软件时，每逾期一天，应按软件开发总费用的1％向甲方支付违约金。逾期超过30日，甲方有权解除本合同，乙方已收到的款项应退还甲方，同时须向甲方支付开发总费用30％违约金（注：不能交付包括更换交付）；甲方不按期向乙方支付软件费用，除需支付本合同所确定的金额外，每逾期一天，须按拖延付款额的1％向乙方支付延迟违约金，但甲方支付的延迟违约金不超过合同金额的30％。逾期超过30日，乙方有权解除本合同，已收到的款项不退还甲方”。该合同还对软件服务、其他服务、知识产权、保证、保密条款等进行了约定。2011年3月26日至2012年3月22日期间，原告陆续支付戈多公司款项合计150，000元。2012年6月，被告以原告拖欠费用为由，关闭了其安装在原告电脑中的软件系统。2013年2月，原告数次发函被告，对于被告擅自关闭软件系统，要求被告返还软件开发费用并支付违约金。2013年6月24日，原告向上海仲裁委员会申请仲裁，戈多公司答辩称：原告于2012年3月23日及2011年12月9日与被告签订了两份软件销售合同。期间虽然软件运行有一些双方磨合的地方，但这是软件使用的非常正常的现象。而且被告本着“客户至上”原则一直在积极的完善配合，一直运行良好，原告也已签“上海蔷薇ERP项目验收单”。但是尾款70，000元原告一直以公司购买机器、公司经营不善为由一直延付。2012年2月29日，被告财务何慧发了催款函邮件说明如再不付款将关闭软件系统，对方吴副总，也是合同的签订人，回了邮件，说要到当月中旬才可付款。当时此后仍未付款。故被告实在不得已才锁了对方的软件，现请求驳回原告的仲裁申请。（二）工商登记文件显示：由谢冬冬（清算组负责人）、何钧英、任慧敏组成的清算组于2013年5月19日出具注销清算报告，表示对公司债务已全部清偿，公司财产已处置完毕。上述三名登记的清算组成员签名确认了清算报告，并承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2013年8月6日，戈多公司清算组向工商登记机关申请对戈多公司注销登记。2013年8月12日，戈多公司被注销。本院认为，原告的请求权基础为戈多公司注销的保结承诺。是否支持原告的诉讼请求，需要厘清以下两方面内容：一、原告对戈多公司是否享有债权及债权数额。本案已查明的事实是戈多公司自述在原告拖延付款的情况下锁了安装的软件，结合原告的陈述，可以确认戈多公司与原告的软件销售合同没有履行完毕。原告发函要求返还其支付的费用，表达了原告解除合同的意思表示。根据法律规定，解除合同通知自送达对方之日起合同解除。合同解除后，原告有权要求戈多公司返还已经支付的开发费用。若由于解除合同引起戈多公司损失，且责任在于原告，被告可以另行诉讼。涉案合同在2013年2月解除，戈多公司即应承担向原告返还150，000元的责任，亦即戈多公司对原告负有债务，原告成为戈多公司的债权人。至于原告主张的违约金问题，即使原告存在延付尾款的事实，但延付属于一般违约，戈多公司以延付尾款70，000元为由关闭软件系统，随后公司注销，致使涉案合同的目的不能根本实现，戈多公司的行为属于根本违约行为，应承担违约责任。在本案中原告并未举证其损失大小，故本院推定其损失为资金占用损失，对照合同约定的违约金适用比率，明显过高。为平衡当事人之间的利益，本院将违约金酌定为20，000元。综上，原告对戈多公司享有170，000元的债权；二、三被告的责任承担。在2013年5月19日出具注销清算报告之前，戈多公司对原告150，000元的债务已经存在，但清算组未将该笔债务列入清算范围之内，依法清算的举证责任在于清算义务人。现清算义务人不到庭参加诉讼，本院推定被告举证不能，由此认定作为清算组成员的三被告没有进行依法清算。法律规定清算义务人清算义务的目的是对公司财产进行公平处理以满足各方当事人合法利益。戈多公司未经依法清算即办理注销登记损害了公司债权人即原告的利益。戈多公司的股东何钧英、谢冬冬作为清算义务人，在注销清算报告中承诺：“公司债务已清偿完毕……股东……继续承担责任”，此处继续承担责任根据文义，明确指向清偿，所以，何钧英、谢冬冬应承担戈多公司的债务。基于原告的请求权基础事实为保结承诺，任慧敏作为清算组成员只是在注销清算报告上签名，并未有对保结作出承诺的意思表示。因此，任慧敏无须在本案中承担责任。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款的规定，判决如下：一、被告谢冬冬、何钧英共同赔偿原告上海蔷薇印刷有限公司170，000元；二、驳回原告上海蔷薇印刷有限公司对任慧敏的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，540元，由被告谢冬冬、何钧英共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵人民陪审员  陈秀芬人民陪审员  黄讚美二〇一四年九月二十三日书 记 员  刘 侃附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条……公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。