广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2014）惠东法民一初字第727号原告：刘军民，男，1965年9月2日出生，汉族，四川省蓬安县人。委托代理人：刘志坚，广东鹏鼎律师事务所律师。被告：东莞市星河建筑劳务分包有限公司。法定代表人：李建伯，总经理。委托代理人：陈祝湘，广东广和律师事务所律师。委托代理人：唐小明，男，1966年8月1日出生，汉族，四川省营山县人，系该公司职员。原告刘军民诉被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司劳动争议一案，本院于2014年7月9日立案受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘军民及其委托代理人刘志坚，被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司的委托代理人陈祝湘、唐小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘军民诉称：原告于2013年5月11日被被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司招用为木工，原告入职后，被告既没有与原告签订书面劳动合同也没有发厂牌或工作证给原告，原告每日工资为人民币260.00元。2013年6月22上午上班时间8点左右，原告在惠东县稔山镇船澳村碧桂园二期工地装木架时，因木方条断裂掉在泵管下摔伤，后送至惠东县人民医院住院治疗，2013年7月18日出院，共花去治疗费和劳动能力鉴定费计人民币13378.50元。事故发生后，被告没有及时申请工伤认定，原告于2013年11月5日向惠东县人力资源和社会保障局申请工伤认定，惠东县人力资源和社会保障局于2013年12月23日作出了惠东人社工伤认字(2013)第0408号工伤认定决定书，认定原告的受伤为工伤。2014年1月9日，惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为玖级。2014年3月10日，原告向被告提出解除劳动关系，并要求被告依法给予工伤赔偿，但被告拒绝赔偿。2014年3月26日，原告向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月18日作出了惠东劳人仲案字(2014)第35号裁决书。原告认为，惠东劳人仲案字(2014)第35号裁决书认定事实错误，适用法律不当。基于以上事实和理由，依据《广东省工伤保险条例》等相关法律法规的规定，请求判令：1、被告向原告支付工伤治疗费人民币13078.5元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费人民币546元、护理费人民币2600元、停工留薪期工资人民币51220元、一次性伤残补助人民币70200元、一次性工伤医疗补助金人民币15600元和一次性伤残就业补助金人民币62400元，合计人民币215944.5元。2、由被告负担本案的全部诉讼费用。被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司辩称：一、被答辩人的工资应按每月2977元计算，而不是按每天260元计算。1、依照法律的规定，职工工资的计算单位一般是每月多少钱，不是每天多少钱。2、每天多少钱工资不等于每月就是多少钱工资。3、《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同解除时支付经济补偿等的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。《工伤保险条例》规定工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被答辩人以每天260元计算每月工资无法律依据。4、胡茂国出具的证明缺乏证明力。5、在被答辩人及答辩人均无法确定被答辩人的月工资是多少的情况下，应当视为“未约定”或者“约定不明”。6、根据惠州市人力资源和社会保障局颁布的《关于明确2011年度我市有关职工月平均工资标准的通知》的规定，被答辩人工伤保险待遇应以2977元作为月工资计发标准。二、答辩人认可向被答辩人支付医疗费等93550元。经审理查明：原告刘军民于2013年5月11日入职被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司承建的位于惠东县稔山镇船澳村的碧桂园二期工地从事木工的工作。双方没有签订书面的劳动合同，被告没有为原告缴交工伤保险费。2013年6月22日，原告在碧桂园二期一标段1号楼工地装木架时，因木条断裂掉在泵管下受伤，即被送往惠东县人民医院治疗，于2013年7月18日出院，共住院27天，花费医疗费10516元。惠东县人民医院疾病证明书治疗意见：住院期间留陪人壹人。被告在原告治疗期间没有派人对其进行护理也没有向申请人支付医疗费等工伤待遇，其对原告诉请护理费按100元／天计无异议。2013年6月22日、2013年8月4日、2013年9月20日，原告在惠东县人民医院看门诊，花费医疗费2562.50元。2013年12月23日，惠东县人力资源和社会保障局作出惠东人社工伤认字[2013]第0408号工伤认定决定，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2014年1月9日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴[2014]第E1号劳动能力鉴定结论，鉴定被告为：劳动功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2014年1月9日。原告自行支付了劳动能力鉴定费300元。该鉴定结论于2014年2月19日送达原告，于2014年3月5日送达被告。被告于2014年3月17日向惠州市劳动能力鉴定委员会提出对原告的劳动能力复查。原告称没有收到复查的通知，被告在仲裁期间亦没有对该案申请中止审理。原告停工留薪期从受伤之日至医疗终结之日共6个月又19天。原告在医疗终结日后没有返回被告处工作。2014年3月10日，原告向被告提交辞工书，称其自工伤至今，被告仍未给付工伤赔偿，为维护自己的合法权益，向被告提出解除劳动关系，并请求给付有关工伤待遇。原告因向被告追索工伤补偿费用，但遭其拒绝引发争议。2014年3月31日，被告向惠东县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:医疗费13378.50元、住院伙食补助费546元、护理费2600元、停工留薪期工资51220元、一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金15600元、一次性伤残就业补助金62400元。上述7项费用共计215944.50元。惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月30日作出惠东劳人仲案字[2014]第35号裁决书，裁决：东莞市星河建筑劳务分包有限公司应当向刘军民支付医疗费13378.50元、住院伙食补助费567元、护理费3740元、停工留薪期工资20462.5元、一次性伤残补助金26793元、一次性工伤医疗补助金5954元、一次性伤残就业补助金23816元。上述款项共计94711元。此款在本裁决生效之日起5天内一次性付清。原告于同年6月24日收到上述仲裁裁决书，对裁决不服，于2014年7月8日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查，原告刘军民提交一张由胡茂国出具的证明，内容：“刘军民身份证号码（512926196509022512）于2013年5月11日进来东莞市星河建筑劳务分包有限公司任木工。刘军民受伤前干点工，为260元一天（贰佰陆拾元正）。”被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司提交一份胡茂国于2014年元月8日出具的《刘军民班点工结算单》和胡茂国于2014年4月13日出具的情况说明。该结算单上记载了“刘军民班点工结算单工日26个：26×260=6760元（陆仟柒佰陆拾元正）经收人签字：刘军民。”情况说明内容：“本人胡茂国，是承包东莞市星河建筑劳务分包有限公司所承接的建筑工程的木工项目的包工头，刘军民是我于2013年5月11日聘请的一个木工，2013年6月22日受伤。像刘军民这样的木工，每个月工资数额不等，有工程做、出勤满月、项目工价较高时，工资有4000多元。另外，刘军民带领一个7个人的木工班组，刘军民是领班，本人于2014年1月8日与刘军民结算的工资单是其代表整个班组7个人总共干了26天的7个人的全部工资，并不是刘军民一个人干了26天的工资，所以，该单上才写明：‘经手人签字：刘军民’。原告申请胡茂国出庭作证，胡茂国在庭审中确认260元／天是刘军民一班组八个人的工资，且是不固定的。以上事实，有原告刘军民提供的身份证、企业机读档案登记资料、医疗发票、惠州市人力资源和社会保障局出具的定额票据、费用明细清单、惠东县人民医院疾病证明书、病历、住院病案首页、出院记录、CT检查报告单、工伤认定决定书、惠州市劳动能力鉴定结论、胡茂国出具的证明、辞工书、裁决书、裁决书送达证明，被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司提供的民事答辩状、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、身份证、刘军民班点工结算单、情况说明、送达回证、劳动能力鉴定申请表、惠州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定通知书及本院庭审笔录、证人笔录等材料在卷为据。本院认为：原告刘军民在2014年3月10日以书面形式向被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，原告可以单方提出解除双方的劳动关系，故原、被告自2014年3月10日起解除劳动关系。原告刘军民称其工资按260元／天计算，有胡茂国出具的证明为据，但胡国茂也出具了刘军民班点工结算单、情况说明，从其证人证言中可以确定260元／天是刘军民一班组八个人的工资，且是不固定的，故本院对原告称其工资是260元／天不予采信。原、被告没有签订书面劳动合同，也没有书面约定原告的工资数额，且双方均不能对工资数额举证。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定和根据《关于公布2013社会保险年度执行的广东省在岗职工平均工资标准的通知》（粤人社函[2013]2158号）和《关于明确2012年度惠州市有关职工平均工资标准的通知》（惠市人社[2013]128号），原告的工资参照惠州市2012年在岗职工平均工资每月3459元为宜。原告刘军民的受伤经依法认定属于工伤，可享受工伤待遇。被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司对原告的劳动功能障碍（伤残）玖级有异议，但未提供相反证据予以反驳，因该劳动能力鉴定未违反法律规定，本院予以采信。所以被告应给付被告医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第三十四条、第五十七杂、第六十六条的规定，被告应当承担下列费用：1、医疗费，依原告提交的票据计13078.50元。2、劳动能力鉴定费，按惠州市人力资源和社会保障局出具的发票计300元。3、住院伙食补助费按惠州市因公出差伙食补助费标准70%支付，即30元／天×27天×70%=567元。4、护理费，原告诉请按100元／天计，被告无异议，故护理费为100元／天×27天=2700元。5、停工留薪期工资为3459元／月×6月+3459元／月÷21.75天×19天＝23775.66元。6、一次性伤残补助金3459元／月×9月=31131元；一次性工伤医疗补助金3459元／月×2月=6918元；一次性伤残就业补助金3459×8月=27672元。上述款项共计106142.16元。综上，原告刘军民的诉请及被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司的辩解，有理部分，予以支持，无理部分，予以反驳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告刘军民支付医疗费13078.50元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费567元、护理费2700元、停工留薪期工资23775.66元、一次性伤残补助金31131元、一次性工伤医疗补助金6918元、一次性伤残就业补助金27672元，上述款项共计106142.16元。二、驳回原告刘军民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司负担（免于收取）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  邓赛花代理审判员  王俏玲人民陪审员  刘伟良二〇一四年九月二十二日书 记 员  郑秋敏