呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终319号上诉人(原审被告)：内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市托克托县新建西路95号。法定代表人：付登奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。委托诉讼代理人:菅德贵,男,该公司员工,内蒙古托克托县双河镇水源路114号。被上诉人(原审原告)：张自勤，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张亮，内蒙古英南律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市赛罕区房地产开发总公司，住所地呼和浩特市金桥开发区102省道东侧。法定代表人：苗磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：高卫东，慧聪律师事务所律师。原审第三人：吕利清，男，无固定职业，住呼和浩特市托克托县。上诉人内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司（以下简称托县建安公司）因与被上诉人张自勤、原审被告呼和浩特市赛罕区房地产开发总公司（以下简称赛罕区房地产公司）、原审第三人吕利清买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人托县建安公司的委托诉讼代理人赵军，被上诉人张自勤及其委托诉讼代理人张亮、原审被告赛罕区房地产公司的委托诉讼代理人高卫东到庭参加了诉讼。原审第三人吕利清经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。托县建安公司上诉请求:依法撤销原判,改判驳回针对托县建安公司的各项诉讼请求;判令张自勤承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清,证据不足,判决结果错误。1、原审判决认定托县建安公司与张自勤存在买卖关系,严重错误,并无证据支持。张自勤作为呼和浩特市润磊建筑材料厂(以下简称润磊材料厂)的受让债权人,主张权利的主要依据是润磊材料厂于2010年5月12日与赛罕区房地产公司签订的《商品混凝土供需合同》。而该合同明确约定供方为润磊材料厂,需方为赛罕区房地产公司。故张自勤如果受让的是该合同项下润磊材料厂的债权,则张自勤只能依据合同向赛罕区房地产公司主张权利。张自勤追加托县建安公司为本案被告无任何事实依据。因托县建安公司未与张自勤及润磊材料厂签订过买卖合同，原审法院对张自勤追加申请予以支持,并判决认定托县建安公司购买了张自勤的水泥、混凝土,双方存在买卖关系,从而判令托县建安公司支付相应货款,无法律依据。2、2009年12月12日,托县建安公司与赛罕区房地产公司签订《建筑工程施工合同》,承揽了赛罕区房地产公司开发的金桥景观花园四期1#-19#及物业用房的建筑施工,这是事实。但不能由此让托县建安公司成为赛罕区房地产公司与润磊材料厂签订的买卖合同的债务人。因合同具有明确的相对性。原判如此认定,显然没有理清相应的法律关系,也直接损害了托县建安公司的合法权益。3、张自勤主张权利的主体资格存疑。第一,作为债权转让。应以转让人存在合法有效的债权为前提。张自勤作为润磊材料厂债权的受让人,始终未出示其受让的债权凭证,即润磊材料厂基于《商品混凝土供需合同》对赛罕区房地产公司的债权凭证。该债权是否存在,对谁的债权的问题都无证据支持。第二,即使张自勤所谓的债权转让能够成立,依合同相对性之原则,债务人为赛罕区房地产公司而非托县建安公司事实上,张自勤也是通过青城公证处于2016年1月15日向赛罕区房地产公司送达了《债权转让协议书》而非托县建安公司。张自勤也认定赛罕区房地产公司为债务人,而不是托县建安公司。原判脱离事实,违背张自勤之意愿,认定托县建安公司系债务人,显然没有依据。第三,张自勤与润磊材料厂之《债权转让协议书》自始至终未送达过托县建安公司。依法律规定,对托县建安公司亦无任何法律约束力。4、原审判决让托县建安公司承担给付义务,并无证据支持。首先,润磊材料厂与赛罕区房地产公司签订的《商品混凝土供需合同》针对的是整个“左岸阳光”小区，混凝土水泥用于该小区所有楼房。即使存在欠款是整个小区用料的欠款。原审判决认定,涉案混凝土水泥系用于3#楼,其唯一的依据就是张自勤在诉状中的陈述,而张自勤在诉状中的陈述,并无证据佐证。其次,张自勤持有的原审第三人吕利清出具的收到赛罕区房地产公司工程款的收据。不能成为法院判决托县建安公司承担责任的依据。理由有三：第一,该收据不是债权结算凭证。不能据此主张权利；第二,按吕利清的陈述该收据只能证明工地用过收据记载的数额的混凝土，小区其它楼房也用过赛罕区房地产公司基于与润磊材料厂签订的《商品混凝土供需合同》采购的混凝土。故收据只能证明用过混凝土的事实,不能证明施工单位欠款的事实,更不能证明施工单位与供料单位存在买卖关系；第三,收据载明是收到“赛罕区房地产公司工程款”。该收据又经赛罕区房地产公司工地负责人陈中华签名、盖章确认。吕利清收到混凝土后出具此收据，只能证明吕利清从赛罕区房地产公司收到以实物(混凝土)支付的相应额度(混凝土价值)的施工款。而不能证明托县建安公司欠张自勤或润磊材料厂的款项。综上,原判认定事实不清,证据不足,判决结果错误且严重损害了托县建安公司的合法权益,请依法支持托县建安公司的上诉请求。张自勤辩称，托县建安公司作为吕利清的挂靠单位，应当承担连带责任。张自勤与润磊材料厂之间挂靠关系，债权转让通知即可证明张自勤已经履行了通知义务，且在开庭时，法院通知托县建安公司参加诉讼，债权转让已成事实。故托县建安公司应承担相应的责任。请求驳回上诉，维持原判。赛罕区房地产公司述称，本案所涉工程是赛罕区房地产公司开发的，其中1-9号发包给托县建安公司。双方所签订的合同属于大包，属于甲指乙供。赛罕区房地产公司已经将工程款与托县建安公司于2015年就进行了结算。张自勤没有证据证明是与赛罕区房地产公司进行交易的。请求驳回上诉维持原判。张自勤向一审法院起诉请求：判令托县建安公司、赛罕区房地产该公司共同向张自勤支付货款859619元，并支付逾期付款利息（按照年利率4．75％，从2015年5月6日计算到实际给付之日，暂计至2017年12月18日为106843元）。一审法院认定事实：2009年12月12日，赛罕区房地产公司（发包人）与托县建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同（副本）》，约定工程名称为金桥·景观花园四期1#-9#及物业用房，承包范围为施工图纸中包括的土建、水、电、暖等建安工程。2009年12月12日，赛罕区房地产公司与金江公司（承包人）签订《建设工程施工合同（副本）》一份，约定工程名称为金桥·景观花园四期工程10#-21#楼，承包范围为施工图纸中包括的土建及安装工程。2010年3月28日，赛罕区房地产公司与托县建安公司签订《建设工程施工合同（副）》，约定工程名称为左岸阳光小区3#住宅楼工程，承包范围为土建、装饰装修、电气、采暖、给排水工程，包工包料。该合同承包人委托代理人处有吕耀签字。2010年3月28日，赛罕区房地产公司与金江公司签订《建设工程施工合同（副）》一份，约定工程名称为左岸阳光小区13#住宅楼工程，承包范围为土建、装饰装修、电气、采暖、给排水工程，包工包料。该合同承包人及委托代理人处有吕耀签字。2010年5月12日，呼市金桥·景观花园四期左岸阳光项目部与润磊建筑材料厂签订《商品混凝土供需合同》（《商品砼供需合同》）。合同第一条约定，工程名称为左岸阳关；第五条约定，供方所供混凝土、水泥全部抵房，所抵房屋价格为每平米2750元，房源为左岸阳光小区，结算方式为混凝土待主体封顶六个月后15日内结清，水泥待使用停止六个月后15日内结清。合同尾页有“同意此方案、陈中华”字样。赛罕区房地产公司认可，“陈中华”系左岸阳光小区项目总工程师。一审法院自呼和浩特市城建档案馆调取隐蔽工程检查记录，记录中金桥景观花园四期（左岸阳光住宅小区）建设单位处盖有“呼市金桥·景观花园四期左岸阳光项目部”印章。2011年8月11日，吕利清出具收据一张，载明收到赛罕区房地产公司工程款195552.5元；2012年2月23日，吕利清出具收据三张，载明收到赛罕区房地产公司工程款273405元、247967.5元、12694元；上述四张收据收款人处均有吕耀签字，均盖有托县建安公司左岸阳光小区第十九项目部印章，收据原件均由张自勤持有。2013年1月27日，吕利清出具收据一张，载明收到左岸阳光小区退房款80%13万元，落款处有吕耀签字，原件由张自勤持有。吕利清自认，其已收到润磊建材厂价值上述五张收据总金额的货物。2014年1月24日，赛罕区房地产公司（发包方、甲方）与金江公司（承包方、乙方）、托县建安公司（承包方、乙方）、吕利清（承包人）签订《“左岸阳光”项目工程结账协议书》，约定根据甲乙双方已签订的建筑施工承包合同，乙方承包甲方“左岸阳光”项目第一标段，3#、13#楼的楼本体施工工程已基本完工，就工程结算事宜达成协议。第一条约定，建筑面积3#楼8096.28㎡，承包价920元/平米，13#楼6783.9㎡，承包价913元/平米，承包价合计13642278.3元。第三条约定，甲方应以实物支付工程款10127976.77元。第四条第一款约定，截止2013年8月31日，甲方实际以实物已支付乙方工程款10196494元（附明细表），较合同约定多支付68517.23元，乙方多占用面积24.92平方米。2015年12月10日，赛罕区房地产公司与托县建安公司、吕利清签订《“左岸阳光”项目工程结账协议书》，约定根据甲乙双方签订的建筑工程施工承包合同及3#、13#楼工程结账协议书，双方约定工程总价为13842278.3元，截止2015年5月13日甲方已累计拨付乙方工程款13651863.3元，还余190415元尚未拨付。剩余工程款190415元，地基处理20万元，合计390415元，其中甲方代乙方支付郭永亮机工砖款314000元，剩余76415元由甲方直接支付乙方。截止2015年12月28日，甲方已全部支付完乙方承包的左岸阳光3#、13#楼的全部工程款13842278.3元。（2015）赛民初字第01620号民事案件中，张自勤提交《债权转让协议书》一份，系润磊建材厂与张自勤于2013年1月27日签订。该协议书约定，润磊建材厂和赛罕区房地产公司、托县建安公司内设的项目部于2010年5月12日签订《商品混凝土供需合同》，润磊建材厂已履行完提供混凝土的义务，赛罕区房地产公司与托县建安公司陆续给付部分合同货款，截止2013年1月27日仍有859619元未付，因该混凝土实际上是张自勤提供的，故润磊建材厂将该债权无偿转让给张自勤。2016年1月7日，润磊建材厂与张自勤又签订《债权转让协议书》一份，约定润磊建材厂将其对赛罕区房地产公司859619元的债权本金一次性转让给张自勤。2016年1月15日，张自勤的代理人侯海燕将《债权转让协议书》、《债权转让通知书》、《律师函》送达给赛罕区房地产公司，内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处出具（2016）呼青证内字第244号公证书对送达进行保全。张自勤、赛罕区房地产公司、托县建安公司及吕利清均认可，吕耀和吕利清为同一人，左岸阳光3#、13#楼的实际施工人为吕利清。赛罕区房地产公司、吕利清均认可，双方就左岸阳光3#、13#楼的全部工程款（包工包料）已经结算完毕。一审法院认为，赛罕区房地产公司将金桥·景观花园四期左岸阳光小区1#-9#及物业用房发包给托县建安公司，将金桥·景观花园四期左岸阳光小区10#-21#楼发包给金江公司，承包范围均为包工包料，即赛罕区房地产公司不应直接与供货方签订合同、接收货物、结算货款。但赛罕区房地产公司与润磊建材厂签订了《商品混凝土供需合同》，约定了左岸阳光小区混凝土供应、顶房结算等内容。该合同在建设工程施工惯例中表现为“材料甲指乙供”，且材料款计入“包工包料”的结算总价。根据已查明的事实，吕利清系左岸阳光小区3#楼、13#楼的实际施工人，其在施工过程中使用了润磊建材厂供给的混凝土，并且通过开具收据的形式明确货款数额。根据民事起诉状，张自勤自认案涉混凝土用于左岸阳光小区3#楼，即托县建安公司、吕利清为案涉混凝土的实际购买人、使用人。根据《“左岸阳光”项目工程结账协议书》（2014年1月24日），赛罕区房地产公司就左岸阳光小区3#楼、13#楼工程款的结算包括现金支付和实物支付两种方式，实物支付即为用房屋抵顶工程款。该协议书不包含润磊建材厂或张自勤顶房相关内容，张自勤或吕利清亦未提交其他证据证明润磊建材厂的应结货款已包含在实物支付的范围内。另外，润磊建材厂将混凝土直接供给吕利清，由吕利清作价并开具收据，且赛罕区房地产公司与吕利清已完成3#、13#楼工程款（包工包料）的结算，即赛罕区房地产公司已将包含润磊建材厂货款的工程款结算给吕利清，故润磊建材厂的货款应由吕利清支付。又由于吕利清以托县建安公司的名义进行左岸阳光小区3#楼的施工，吕利清出具的收据上亦加盖了托县建安公司项目部的印章，故托县建安公司应与吕利清共同承担支付货款的义务。根据《债权转让协议书》，润磊建材厂将859619元的债权转让给张自勤。在庭审过程中，吕利清、托县建安公司对《债权转让协议书》进行了质证，故张自勤享有主张货款的权利。对于货款数额，在吕利清出具的五张收据中，四张均载明工程款、均加盖“托县建安工程有限责任公司左岸阳光小区第十九项目部”印章，总金额为729619元。结合吕利清认可其通过收据明确货款数额，故一审法院对货款729619元予以认可。对于出具时间为2013年1月27日的收据，其载明内容为“退房款”，亦未加盖托县建安公司相关印章，无法确认该款项与左岸阳光小区供货存在关联性。张自勤对该收据的相关权利，可以另行主张。故托县建安公司与吕利清应共同向张自勤支付货款729619元。关于张自勤主张按照年利率4.75%计算货款利息的诉讼请求，一审法院认为，该利息计算方式不违反法律的强制性规定，应予支持。但利息起算日应为吕利清、托县建安公司收到债权转让通知之日，故吕利清、托县建安公司应向张自勤支付以欠付货款为本金，按照年利率4.75%，自2017年12月19日起计算至付清欠付货款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司、第三人吕利清于本判决生效之日起三十日内向原告张自勤支付货款729619元及利息（以欠付货款为本金，按照年利率4.75%，自2017年12月19日起计算至付清欠付货款之日止）；二、驳回原告张自勤的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13543元，由张自勤负担2447元，由托县建安公司、吕利清负担11096元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、托县建安公司是否应当对张自勤的货款承担连带责任；二、张自勤提交的收据是否能够证明其向吕利清、托县建安供货及数额。针对第一个争议焦点，赛罕区房地产公司虽与润磊材料厂签订了《商品混凝土供需合同》，在合同中约定，结算方式使用完工的房屋进行抵顶结算，但双方合同并未履行，实际合同是由张自勤与托县建安公司进行的交易履行。发包方赛罕区房地产公司与承包方内蒙古托县建安公司、呼和浩特市金江公司、承包人吕利清于2015年12月10日达成的《“左岸阳光”项目工程款结账协议书》中，发包方与承包方已结清工程款，承包方承诺已不再拖欠其承包的项目的人工费和材料款。因赛罕区房地产公司与托县建安公司签订的合同属于包工包料，且其将所有的材料款已全部给付托县建安公司。而且赛罕区房地产公司与托县建安公司签订《建设工程施工合同（副本）》属于“甲指乙供”性质的合同，结算时由托县建安公司出具财务手续并予以支付。托县建安公司应按照行业习惯和其在结账协议书中的承诺将未付款支付本案所涉债权的债权受让人张自勤。吕利清是以其名义进行施工,且未上诉,托县建安公司上诉请求不向张自勤承担给付义务也不符合法律规定。故托县建安公司关于其不应向张自勤承担连带给付货款义务的上诉请求本院不予支持。针对第二个争议焦点，二审期间，托县建安公司认可接受并使用了张自勤提供的货物，结合赛罕区房地产公司与托县建安公司签订《建设工程施工合同》与赛罕区房地产公司与润磊建材厂签订的《商品混凝土供需合同》的约定的合同内容，张自勤提交的收条的证据能够证明托县建安公司接收货物的情况及数额。故一审按照收条载明的数额进行判决符合法律规定。故托县建安公司关于张自勤所提交的证据不能证明张自勤的供货情况及数额的上诉请求本院不予支持。综上所述，托县建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13543元，由内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于晓华审判员 玲 珠审判员 辛宗寿二0一九年七月十日书记员 韩慧媛