江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终字525号上诉人（原审原告）赣州市第三建筑工程公司，住所地：赣州市章贡区东桥路50号。法定代表人肖心正，系该公司经理。委托代理人何锦源，系该公司法律顾问，特别授权代理。上诉人（原审被告）赣州嘉道集团企业发展有限公司，住所地：赣州市章贡区厚德路38号。法定代表人孙赣华，系该公司执行董事。委托代理人刘芳，系该公司法务，一般代理。上诉人赣州市第三建筑工程公司（下称三建公司）因与被上诉人赣州嘉道集团企业发展有限公司（下称嘉道集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第1612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：嘉道房地产开发有限公司是嘉道集团公司下属具有独立法人资格的子公司。2002年7月，三建公司承接了赣州嘉道房地产开发有限公司开发的赣州农资饲料大市场工程，双方签订了《建设工程施工合同》。上述工程完工后，嘉道集团公司与三建公司于2003年1月15日进行了决算，确定了工程总价款及应付工程款的数额。2005年12月16日，三建公司、嘉道集团公司签订《抵押还款协议书》，主要内容为：1、甲方（嘉道集团公司）确认赣州农资饲料大市场工程项目尚欠乙方（三建公司）工程款；2、甲方将游道明位于农资饲料大市场住宅J栋613号，面积168.32㎡，J栋614号，面积为168.32m2，按1480元/㎡，总计两套住宅金额肆拾玖万捌仟贰佰贰拾柒元贰角整。暂抵押给乙方，房产手续待办。2006年3月15日，三建公司、嘉道集团公司签订了《还款协议书》。主要内容为：1、甲方（嘉道集团公司）确认赣州农资饲料市场工程项目尚欠乙方（三建公司）工程款合计人民币461902.68元；2、甲方将游道明位于农贸饲料大市场店面E栋5号面积126.52㎡、E栋6号面积126.52㎡，E栋5、6号总面积为253.04㎡按2800元/㎡，抵偿给乙方。店面折款为708512元，超出部分由乙方写欠条给甲方（产权过户后清算）办理产权所应缴纳的费用，按规定应当由各自缴纳的，由各方分别承担，由乙方先行垫付……。之后，三建公司、嘉道集团公司就协议履行问题产生争议，三建公司遂诉至原审法院，要求处理。另查明：赣州农资饲料大市场J栋613号、J栋614号两套住宅的房屋所有权人于2003年1月8日登记为“赣州嘉道房地产开发有限公司”。原审法院认为：三建公司、嘉道集团公司就赣州农资饲料大市场建设工程所达成的《抵押还款协议书》、《还款协议书》，是双方的真实意思表示，赣州嘉道房地产开发有限公司系嘉道集团公司的子公司，嘉道集团公司经债权人即三建公司同意主动承担赣州嘉道房地产开发有限公司的债务，符合法律规定。但三建公司、嘉道集团公司签订《抵押还款协议书》后未履行，该份协议未确定工程款的具体数额，仅确定了抵押物的价值，不能当然推断抵押物的价值即为工程款的数额。联系三建公司、嘉道集团公司之后签订的《还款协议书》内容，应是为了便于协议的履行而在《抵押还款协议书》基础上的细化，是《抵押还款协议书》的延续，根据时间先后，应履行之后签订的《还款协议书》，三建公司、嘉道集团公司双方签订的《抵押还款协议书》则自然失效。三建公司已根据《还款协议书》的约定提起诉讼，现又以已失效的《抵押还款协议书》诉至法院于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回三建公司的诉讼请求。案件受理费11907元，由三建公司承担。三建公司上诉称：一审判决认定事实错误，基本事实不清。一审判决认定三建公司与嘉道集团公司2005年12月16日签订的《抵押还款协议》和2006年3月15日签订的《还款协议》是同一笔债权债务，没有事实依据。首先，两份协议抵押标的和金额完全不同。2005年12月16日《抵押还款协议书》，是以两套住宅作为抵押物，涉及的工程款是498227.20元，而2006年3月15日的《还款协议书》是以两间店面商铺作为抵押物，涉及的工程款是708512元。其次，三建公司一审提交了2003年元月15日双方签证的《基建工程决算汇总表》，该份决算写明嘉道集团公司欠三建公司工程款2475657元，一审法官完全可以查清从2003年元月15日至2005年12月16日之前，嘉道集团公司共归还了多少工程款给三建公司。第三，事实上，根据三建公司财务记载，截止到2005年12月16日之前，嘉道集团公司仍欠三建公司工程款本金的数额是1404611.6元（包括2006年3月15日的461902.68元）。综上，请求撤销原判，改判支持三建公司要求返还工程款及利息共计810668.52元的诉讼请求，或发回重审。一、二审案件受理费由嘉道集团公司承担。嘉道集团公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2005年12月16日双方签订的《抵押还款协议书》，当时未确定工程款的数额是多少，以游道明的住宅抵押给三建公司，49万多是对抵押物价值的估算，并不是双方认可的工程款欠款数额，三建公司一审以此为拖欠工程款数额是没有依据的。2006年3月15日双方又签订了《还款协议书》，该协议书双方确认了工程款欠款是46万多，以游道明的店面折价70多万给三建公司，超出的部分三建公司再写欠条。这两份协议是针对同一工程款而签订的，第一份《抵押还款协议书》是没有实际履行的，第二份协议已经履行，并且由三建公司收取租金。第二份协议是第一份还款协议的延续。2、三建公司上诉状陈述的两份协议抵押金额不一样，因此认定担保的不是同一债权是没有事实和法律依据的。法律并不排除一个债权有多个抵押物或者可以变更抵押物。其次从协议内容看，这两份协议抵押物的价值并不能说不一样，两套住宅的价值是49万多，还款协议中的店面价值是70多万，而双方也约定超出工程款的部分由三建公司出具欠条。46万多的工程款与49万多的数字是非常接近的。因为2005年12月16日双方没有结算工程款，因此这两个数字是不一样。3、三建公司陈述一审没有查明2003年1月15日至2005年嘉道集团公司支付给三建公司的工程款是没有依据的，也未有证据证明。而一审已经查明在2003年1月15日的签证单，三建公司也未提交证据证明在2005年12月16日之前嘉道集团公司所支付的工程款是多少，应承担举证不能的法律后果。即使三建公司证明了2005年12月16日之间所欠的工程款数额，也不能证明2006年3月15日所签订的《还款协议书》中是其他的工程款，如果承包的范围是一样的，就应该有结算的准确数据。4、三建公司以财务记载证明工程款数字问题，其在本案中主张的事实相矛盾。该财务记载没有证明力，是内部制作的，并没有得到对方的认可。即使认可该数据，也是孤立的，未有其他证据予以作证，因此不能证明三建公司所主张的事实。综上，三建公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，三建公司向法庭提交嘉道集团公司于2006年6月10日向农资市场张经理出具的内容为“二街30.31号商铺产权已转让，从8月1日起两商铺租金由三建公司收取。特此证明！”的《通知》的复印件，欲证明2006年7月10日嘉道集团公司通知农资市场从8月1日起由三建公司收取租金。嘉道集团公司质证认为，对真实性、合法性没有异议，确实是把店面交给了三建公司，租金一直由三建公司收取，这两间店面是2006年3月15日《还款协议书》中的抵押物，嘉道集团公司是在履行《还款协议书》，不能证明其他的。本院认为，嘉道集团公司认可该《通知》的真实性、合法性，本院予以确认。嘉道集团公司向法庭提交以下证据：1、《民事诉状》、（2015）章民一初字第1611号民事判决书，欲证明三建公司因同一事实两次起诉，因此一审法院已经做出了一次判决，另一次就是驳回。证据2、施工合同。证明施工合同已经写明了是固定总价的，如没有变更或者签证，就应按合同上面的工程款128万来结算。三建公司质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该诉状的诉讼请求是确权纠纷，而本案是欠工程款。所以这两笔款不是同一欠款。对证据2，该合同是2002年签订的，双方结算是2003年1月15日，结算表也有嘉道集团公司的公章，因此应以结算为依据。在合同施工中，虽然说明了合同总价，但是在承建过程中肯定有变更图纸或者增加工程量是完全有可能的，增加了工程量就应以对方结算时认定的数字为依据。嘉道集团公司所提交的合同是一个项目的合同，三建公司不止做了一个工程。因为该《民事诉状》及民事判决书，是三建公司针对《还款协议书》起诉的另案的诉状及判决书，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点在于双方当事人2005年12月16日签订的《抵押还款协议书》与2006年3月15日签订的《还款协议书》是否指向不同笔债权，嘉道集团公司在《还款协议书》之外是否仍欠三建公司工程款498227.20元的问题。对于上述争议焦点，本院评述如下：第一，三建公司提出其一审期间提交的《赣州嘉道实业有限公司农资饲料市场基建工程决算汇总表》，可以证明嘉道集团公司欠其工程款2475657元。并且，三建公司自认，截至其向一审法院起诉之日，嘉道集团公司尚欠其工程款1404611.6元。三建公司认为《抵押还款协议书》中涉及的抵押物价值是498227.2元，《还款协议书》中尚欠的工程款是461902.68元，两个协议中涉及的款项总和小于2475657元，也小于1404611.6元，所以三建公司认为《抵押还款协议书》及《还款协议书》中约定抵押或抵偿针对的是不同笔债权，而不是一审法院认定的同一笔债权。关于这个问题，本院认为，《赣州嘉道实业有限公司农资饲料市场基建工程决算汇总表》是双方当事人于2003年元月15日结算的，至三建公司向原审法院起诉之日2015年5月21日已有12年多之久，该决算汇总表只能证明截止2003年元15日，嘉道集团公司尚欠三建公司工程款的情况，并不能直接证明三建公司起诉时嘉道集团公司尚欠三建公司工程款的情况。事实上，三建公司自认，截至其一审起诉之日，嘉道集团公司尚欠其工程款1404611.6元，已然不是2475657元，说明在2003年元月15日之后，嘉道集团公司陆续向三建公司偿还过工程款。但是，截至三建公司一审起诉之日，嘉道集团公司尚欠三建公司多少工程款的问题。三建公司虽提出嘉道集团公司尚欠其工程款1404611.6元，但未举证证明。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，三建公司主张嘉道集团公司尚欠其工程款1404611.6元，其应举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。故，三建公司以嘉道集团公司尚欠其工程款金额大于《抵押还款协议书》及《还款协议书》中所涉金额总和为由，认为《抵押还款协议书》及《还款协议书》所指向的是不同笔债权的主张，因其举证不能，本院不予采信。第二，《抵押还款协议书》及《还款协议书》针对的都是赣州农贸饲料市场工程项目，项目相同。第三，《抵押还款协议书》中载明的抵押的住宅的价值为461902.68元，《还款协议书》中明确的尚欠工程款数额为461902.68元，两数之间非常接近。《抵押还款协议书》第一条只是载明嘉道集团公司尚欠其工程款，并未具体写明所欠工程款的数额，《还款协议书》中第一条载明“经甲、乙双方核对，甲方确认赣州农贸饲料市场工程项目尚欠乙方工程款合计人民币肆拾陆万壹仟玖佰零贰元陆角捌分整（￥：461902.68元）”，并且，《还款协议书》后于《抵押还款协议书》签订，所以，《还款协议书》是对《抵押还款协议书》的细化，明确的事实，具有高度可能性。同时，《还款协议书》第一条直接载明嘉道集团公司就赣州农贸饲料市场工程项目尚欠三建公司工程款461902.68元），第二条还约定，抵偿的店面价值为708512元，超出部分三建公司要写欠条给嘉道集团公司。从《还款协议书》的字面意思表达，完全看不出，除此461902.68元外，嘉道集团公司就赣州农贸饲料市场工程项目还欠三建公司工程款。三建公司又未提供其他证据证明在《还款协议书》之外嘉道集团公司仍欠其工程款。第四，《抵押还款协议书》并未载明嘉道集团公司尚欠三建公司工程款数额，三建公司以《抵押还款协议书》为依据向法院主张的数额498227.20元是抵押的两套住宅的价值，三建公司当然的认为抵押物的价值就是债权数额，依据不足。第五，《抵押还款协议书》中载明的是嘉道集团公司将协议中的两套住宅“暂抵押给乙方，房产手续代办”，并不是《还款协议书》中的“抵偿”，那么《抵押还款协议书》中的“抵押”到底是三建公司认为的“以物抵债”还是担保法上的“抵押”即对债权偿还的担保。三建公司并未提供其他证据证明《抵押还款协议书》中的两套住宅是嘉道集团公司抵偿给三建公司的。综上，三建公司以《抵押还款协议书》为依据，认为三建公司在《还款协议书》载明的所欠工程款461902.68元之外，仍欠其工程款498227.20元及相应利息的主张，因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。故,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11907元由上诉人赣州市第三建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 军审 判 员 傅 忠代理审判员 彭 莉二〇一六年四月二十九日书 记 员 王 佳代理书记员 郭燕华