湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民四终字第07633号上诉人（原审被告）：汤国庆,住湖南省浏阳市。委托代理人：林四伟，浏阳市至诚法律服务所法律工作者。被上诉人：（原审原告）湖南省永安建筑股份有限公司，住所地湖南省浏阳市。法定代表人：刘太平，董事长。委托代理人：ＸＸ，该公司员工。上诉人汤国庆因与被上诉人湖南省永安建筑股份有限公司（以下简称永安公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2015）浏民初字第4290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人汤国庆及其委托代理人林四伟，被上诉人永安公司的委托代理人ＸＸ均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：永安公司系一家经营其核准范围内工程施工业务的股份有限公司。汤国庆于2013年12月开始在永安公司处从事木工工作，永安公司按3658元/月的缴费工资为汤国庆缴纳了工伤保险。2014年10月12日，汤国庆在永安公司工地从事装模工作时，不慎被吊车上的钢索压伤双手手指。汤国庆伤后去往浏阳市中医医院住院治疗8天，经医院诊断为：双手碾压伤；左小指末节皮肤软组织脱套伤并部分缺损；左小指末节指骨开放性骨折；左环指软组织挫裂伤；右手多处软组织挫伤。2014年11月5日、11月19日、12月3日，汤国庆去往浏阳市中医医院进行门诊治疗，医嘱中各有全休2周、全休2周及全休3周的医嘱。2014年12月1日，浏阳市人力资源和社会保障局作出浏工伤认字[2014]129号认定工伤决定书，认定汤国庆在2014年10月12日所受的伤为工伤。永安公司、汤国庆收到该认定工伤决定书后，均未提出行政复议或行政诉讼。2015年4月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤构成拾级伤残，无护理依赖，汤国庆在此次鉴定中花去检查费200元。2015年6月12日，浏阳市工伤保险中心向永安公司发出浏工伤险﹝2015﹞183号通知，告知永安公司领取汤国庆的一次性伤残补助金25606元。汤国庆伤愈后未再在永安公司处继续工作。2015年6月24日，汤国庆向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁决：永安公司支付汤国庆一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、误工费、护理费、鉴定费、交通费等共计138996元。仲裁过程中，永安公司对汤国庆主张的停工留薪期57天、护理费400元及鉴定费200元予以认可。仲裁委经审理，于2015年8月3日作出浏劳人仲字﹝2015﹞第397号仲裁裁决书，裁决永安公司支付汤国庆停工留薪期工资12579.9元、一次性伤残补助金46353.3元、一次性工伤医疗补助金39731.4元、一次性伤残就业补助金39731.4元、护理费400元以及鉴定费200元，共计138996元。永安公司对该仲裁裁决书不服，遂于2015年8月21日向原审法院提起诉讼。审理中，汤国庆提交2014年2月至2015年1月份的记工单、职工考勤表及手写结算单等证据，用以证明汤国庆的工资按50.86元/小时计算，其月平均工资为6621.9元。汤国庆提交的记工单、职工考勤表及手写结算单等证据上有“国庆”、“庆”的字样，仅1份手写结算单有“汤国庆”字样，没有汤国庆的签字，永安公司亦从未对该记工单上汤国庆的工作量予以确认，记工单的制作者不详，亦缺乏记录者的签字或盖章。手写结算单上，汤国庆所称50.86元/小时的工资计算标准及工资数额有聂生来、熊某、张树清等人签字，签字人未出庭作证。另查明，湖南省2013年度职工平均工资标准即3658元/月。原审法院认为，永安公司作为合法的用工主体聘请汤国庆从事木工工作，汤国庆在永安公司的管理下从事永安公司安排的有报酬的劳动，可以确认双方存在劳动关系。汤国庆2014年10月12日在永安公司处工作时因工受伤，符合工伤的情形，永安公司应当支付汤国庆各项工伤待遇。汤国庆提交的记工单、职工考勤表及手写结算单等证据中，仅1份手写结算单中有“汤国庆”，其余证据仅“国庆”、“庆”的字样，难以证明汤国庆提交的证据与本案的关联性。汤国庆提交的前述证据均没有永安公司、汤国庆的签字或盖章，证据中的签字人亦未出庭作证，难以证明其证据的真实性和合法性。因此，对汤国庆的前述证据原审法院不予采信，汤国庆以此证明其平均工资为6621.9元/月的主张，原审法院不予采纳。永安公司在本案中亦未证明汤国庆工资的情况，永安公司、汤国庆对汤国庆工资的数额陈述不一，双方均未提交有效证据证明汤国庆工资数额，按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，应以湖南省2013年度职工平均工资标准即3658元/月为汤国庆工伤待遇的计算依据。汤国庆伤好后未再回永安公司处上班，永安公司在汤国庆伤好后亦未表示要求汤国庆回岗工作，可认定永安公司、汤国庆均有解除劳动关系的意思表示，应认定永安公司、汤国庆劳动关系已解除，故汤国庆要求一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的诉讼请求，原审法院予以支持。永安公司对汤国庆停工57天的主张予以认可，故汤国庆的停工留薪工资应为6950.2元（3658÷30×57）。永安公司对汤国庆护理费400元、鉴定费200的主张没有异议，原审法院对此亦予以认可。综上，汤国庆的经济补偿金及工伤待遇依据相关法律法规的规定，核算如下：1.停工留薪期工资6950.2元（3658÷30×57）；2.护理费400元；3.鉴定费200元；4.一次性伤残补助金25606元（3658元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金为21948元（3658元/月×6个月），一次性伤残就业补助金为21948元（3658元/月×6个月）；以上共计77052.2元。据此，依照《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条之规定,判决：一、限永安公司于判决发生法律效力之日起10日内支付汤国庆停工留薪期工资6950.2元、护理费400元、鉴定费200元、一次性伤残补助金25606元、一次性工伤医疗补助金为21948元、一次性伤残就业补助金为21948元，共计77052.2元；二、驳回汤国庆的其他请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由永安公司负担。上诉人汤国庆不服原审判决，上诉称：原审法院按照永安公司主张的上年度职工平均工资3658元/月计算汤国庆各项工伤待遇缺乏事实和法律依据。从仲裁到一审，永安公司均未对汤国庆的本人工资数额提交有效证据证明，劳动争议案件按举证责任倒置的原则，用人单位应当对此承担不利后果。汤国庆提交的记工单、职工考勤表以及结算单等证据证明汤国庆自2014年1月至10月总工作时间为1302小时，平均每小时折算为50.86元，因此，汤国庆受伤前的月平均工资6621.9元（1302小时×50.86元/小时÷10个月）。综上，原审法院查明事实不清，违反举证责任倒置原则，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判永安公司支付汤国庆：停工留薪期工资12579.9元、一次性伤残补助金46353.3元、一次性工伤医疗补助金39731.4元、一次性伤残就业补助金39731.4元、护理费400元以及鉴定费200元，共计138996元。本案一、二审诉讼费用由永安公司承担。被上诉人永安公司答辩称：一、汤国庆主张的月工资标准没有事实依据，其中记工单、职工考勤表、结算单，未经永安公司盖章或项目负责人确认，且没有提供原件，来源不明，真实性、合法性无法确认。同时，汤国庆提供的证人与永安公司均不存在劳动、劳务关系，也没有领取相关报酬的证据。证人证言与本案缺乏关联性。二、永安公司为汤国庆办理了工伤保险并交纳了工伤保险费，也经浏阳市社保部门核准了基本工资及相关赔偿数额，在此情形下，有关工伤费用应当由汤国庆向工伤保险部门直接领取，永安公司没有直接支付的义务。三、农民工工作具有临时性、短期性、非固定性、季节性的特点，因此一段时间加班加点的收入，并不代表农民工一年的平均收入。鉴于农民工工作的特点，永安公司未与汤国庆签订合同，也未明确约定月工资标准。根据相关规定，月平均工资应参照适用统筹地区上年度职工平均工资，原审法院按照长沙市上年度月平均工资标准计算汤国庆的工伤保险待遇，符合法律规定，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回汤国庆的上诉请求。在本院二审审理过程中，汤国庆为支持其主张，向本院提交了以下证据：证人聂某、熊某、汤某的证人证言（当庭作证），拟证明汤国庆是按每月的工作时间拿工资，每小时工资为50.86元，汤国庆的月平均工资为6621.9元。永安公司对汤国庆提交的上述证据发表质证意见称：对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证人均无法证明其与永安公司存在劳动关系，且员工之间不能证明实际工作时间、工作量和收入，也没有任何证据可以证明工资表上面体现的人与永安公司存在劳动关系。另按照熊某的说法，记工单只是内部使用，那么编造的可能性很大。汤某的陈述与农民工的一般工作情况也不相符，木工的工作受天气、农忙、节庆和工程进度的影响。对汤国庆提交的上述证据，本院经审查认为：证人证言所反映的内容实际就是记工单、职工考勤表、结算单体现的内容，而记工单、职工考勤表、结算单原本就是证人与汤国庆之间手写的单据，并没有永安公司或项目负责人的签字确认，无法达到汤国庆的证明目的，本院对此不予采信。本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：计算汤国庆各项工伤保险待遇的月工资标准应如何认定。经审查，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款规定：××前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。本案中，汤国庆于2013年12月入职永安公司，2014年10月12日受伤，之后未再至永安公司工作。根据上述法律规定，汤国庆在永安公司工作不满一年，计算其各项工伤保险待遇的月工资标准应以其实际工作月份的平均工资予以认定。而从汤国庆提交的记工单、职工考勤表、结算单来看，上述证据均系手写单据，且有多处涂改痕迹，又没有永安公司或者相关负责人的签字或盖章，难以确认其真实、合法性，原审法院对汤国庆以此证明其月平均工资为6621.9元的主张不予采信并无不当。另永安公司也未提交证据证明汤国庆的月工资标准。因此，本案在双方当事人均无有效证据证明汤国庆月工资标准的情形下，无法准确认定汤国庆的本人工资。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”以及人社部发〔2014〕103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定，本案计算汤国庆各项工伤保险待遇的月工资标准按2013年度湖南省职工平均工资3658元/月予以认定为宜，原审法院对此认定并无不当，故本院对原审法院核算的汤国庆以下工伤保险待遇予以确认：1、停工留薪期工资6950.2元；2、护理费400元；3、鉴定费200元；4、一次性伤残补助金25606元、一次性工伤医疗补助金21948元、一次性伤残就业补助金21948元。以上共计77052.2元。对汤国庆上诉要求按6621.9元/月计算其各项工伤保险待遇的主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。汤国庆的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由汤国庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 希审 判 员  戴 莉代理审判员  龙付送二〇一六年四月二十二日书 记 员  袁雅洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。