辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）抚中刑二终字第00127号原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张永波，男，1964年7月20日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省绥芬河市。1983年因犯强奸罪被判处有期徒刑四年，1987年因犯强奸（未遂）罪被判处有期徒刑六年。因本案于2011年12月19日被取保候审，2012年12月10日被监视居住，2013年7月23日被取保候审，2013年10月31日被逮捕，现羁押于抚顺市第二看守所。辩护人时阳，辽宁鼎高律师事务所律师。抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人张永波犯非法经营罪一案，于2014年6月6日作出（2014）顺刑初字第2号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人张永波提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院检察员潘娜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张永波及其辩护人时阳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，1、被告人张永波伙同唐某国（已判决）于2008年上半年在其不具备向国外进行劳务输出资质的情况下，在国内擅自开展赴阿塞拜疆的劳务输出业务，并由杜某义在福建省福清市以每人人民币45000元费用，面向社会招募出国劳务人员，招募到被害人林某甲等出国劳务人员10人，共收取林某甲等10人共计人民币445000元，杜某义将其中人民币350000元交付至唐某国处，杜某义、唐某国在国内为林某甲等人办理了赴阿塞拜疆的商务考察签证，由被告人张永波在国外接应。林某甲等10名被害人持商务考察签证到阿塞拜疆后因不能找到工作而返回国内。2、被告人张永波伙同罗某斌（已判决）于2008年8月，在明知罗某斌经营的北京快乐ＸＸ行国际旅游咨询有限公司不具备向国外进行劳务输出资质的情况下，在国内擅自开展赴阿塞拜疆的劳务输出业务。同年10月李某、谢某兵（二人均已判决）得知该信息后，在明知其经营的抚顺奥美信息咨询有限公司不具备对外劳务合作的情况下，通过与快乐ＸＸ行国际旅游咨询有限公司联系，于2008年10月15日双方签订关于办理赴阿塞拜疆工作的协议后，李某安排范某国（另案处理）以抚顺奥美信息咨询公司名义在《供求世界》、《纵横消费》报上发布“招募简章”，该“招募简章”称，该公司是经商务部批准的具有外派劳务经营权的企业，现受阿塞拜疆雇主委托招聘建筑工人，每月底薪在1200美金左右。嗣后，李某、谢某兵于2008年11月至12月间，先后安排范某国等人面向社会招募出国劳务人员，并与被害人刘某等33人签订了办理赴阿塞拜疆出国劳务的委托代理协议，同时收取每名被害人人民币40000元至48000元不等的费用，被告人李某、谢某兵、范某国共计收取33位被害人共计人民币1478500元，而后被告人李某、谢某兵、范某国将人民币1251550元通过信用卡汇给罗某斌。罗某斌在国内为刘某等人办理赴阿塞拜疆的商务考察签证，由被告人张永波在国外接应，刘某等33名被害人持商务考察签证到阿塞拜疆后因不能找到工作而返回国内。案发后，共追缴人民币194700元，其中追缴被告人张永波赃款人民币30000元，其余赃款被挥霍。被告人张永波于2011年12月19日到公安机关投案。原审法院认为，被告人张永波在明知他人不具备对外劳务合作经营活动资质的情况下，违反法律规定，伙同他人非法从事对外劳务输出业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张永波犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元。二、继续追缴被告人张永波的违法所得，一经追缴，立即返还被害人。上诉人（原审被告人）张永波的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原判认定的事实不清，判决中未认定其非法经营额及所得额；2、其在犯罪中未起到主要作用，不应认定为主犯；3、其系案发后主动投案，应认定为自首；4、原判适用法律错误，其非法经营的行为不构成情节特别严重的情形；5、原判量刑过重。抚顺市人民检察院意见：被告人张永波明知他人不具备对外劳务合作经营活动资质，仍违反法律规定，伙同他人非法从事对外劳务输出业务，情节特别严重，构成非法经营罪。因张永波、唐某国、罗某斌三人对谁是提议者、收取被害人的数额由谁确定，以及张永波和唐某国、罗某斌之间如何分配利润供证不一致，导致无法认定，因此被告人张永波与罗某斌、唐某国在共同犯罪中地位作用相当，不应区分主从犯，一审判决认定张永波为主犯不当，但综合其他已决犯的判决情况，认为对张永波量刑适当。原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、定罪准确、量刑适当，建议二审维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人张永波犯非法经营罪的事实清楚、证据充分，上述犯罪事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：案件来源、抓获经过，证明了本案的侦破情况及被告人张永波的到案经过；被害人林某甲、林某乙等人的陈述，证明杜某义说办理阿塞拜疆商务签证能出国劳务，每人就向杜某义交纳了4万至4.8万元不等的费用，2008年10月4日，杜某义、唐某国带队到了机场，10月7日一行人到达阿塞拜疆首都巴库，唐某国和张永波在目的地安排了住处，并说要办居住卡和一年的签证。2008年10月10日，唐某国、张永波又与其签了劳务协议书的事实；同案唐某国的供述，证明1997年10月，其在阿塞拜疆认识了张永波。2008年张永波找其让帮助介绍工人到他那里打工，并说办理一个人费用3万元，介绍费给提成5千元。福清人杜某义帮助介绍他人办理签证手续。一共办理了10人，收了35万元，其中：中介费5万元、签证9万元、机票4.3万元，剩余的16.7万元给了张永波；证人杜某义证言，证明2008年，其在网上看见有人发布办理去阿塞拜疆打工的消息，其就与北京公司联系，北京方面让与唐某国联系，唐某国说他负责办理到阿塞拜疆打工，每人收3.5万元，后其在福清招了10人，并把这些人交给唐某国办理签证，签证后，由唐某国把人带到阿塞拜疆。其给唐某国35万元，其余9.5万元自己花销了；辨认笔录：证明经被害人林某甲辨认，指认出唐某国、杜某义、张永波、杨某琴；经张永波辨认，指认出唐某国；经唐某国辨认，指认出杜某义和张永波；经杜某义辨认，指认出唐某国；经杨某琴（系杜某义爱人）辨认，指认出收钱的人是唐某国；被害人高某录等人的陈述，证明通过李某、谢某兵办理了到阿塞拜疆劳务的事实；同案罗某斌的供述，证明其表哥张永波在阿塞拜疆做工程，2008年4月张永波让其在国内招工人，并承诺招一个人给提成3千元，其就在北京怀柔注册了北京快乐ＸＸ行旅游咨询公司，被告人李某、谢某兵共帮助招了33人，并将人民币121万余元通过信用卡汇给其，其从中挣了20万左右，其余的钱给张永波的父亲、妹妹和一个叫刘某萍的人汇去了，一共汇了100多万元；同案李某、谢某兵的供述，证明二人共同经营抚顺奥美信息咨询公司，2008年与北京快乐ＸＸ行旅游公司联系共同办理出国劳务，一共办了三批，共33人，共收取被害人出国费用人民币147.85万元。证人范某国证言，证实其在李某的奥美信息咨询公司打工，帮助招出国劳务人员。2009年1月，出国人员反映在阿塞拜疆不好，其就和侯某坤去北京找罗某斌，罗某斌给在阿塞拜疆的叫张永波打电话，后来他们反映还不好，2009年2月，其就去了阿塞拜疆，与张永波和出国务工人员了见面；银行历史明细清单、北京快乐ＸＸ行国际咨询有限公司收据等书证，证明了被告人李某、谢某兵、范某国将人民币121.55万元通过信用卡汇给罗某斌的事实；情况说明，证明经抚顺市公安局经侦支队到银行查询，未查询到罗某斌给刘某萍、张某奎、张某华汇款的记录；情况说明，证明经在商务部对外劳务合作经营资格许可系统网上查询，北京快乐ＸＸ行国际旅游有限公司、北京罗氏兄弟国际劳务咨询有限公司、抚顺市顺城区奥美信息咨询公司在系统内均无数据。被告人张永波的供述与辩解，证明其与罗某斌是表兄弟关系，罗某斌知道其在阿塞拜疆工作。2008年，罗某斌问其是否能在阿塞拜疆安排一些工人，其说可以，这时那些工人的签证已经办完了。罗某斌说他在国内招一个工人是3万元。经过协商，罗某斌同意在阿塞拜疆安排一个人给其1.3万元，这里面包括出国务工人员到阿塞拜疆头一个月的吃住和办理一年的签证费1500美金。其从罗某斌处收到近40万元，有20多万元是在乌鲁木齐接工人时，罗某斌媳妇贾某艳给的，另外15万元罗某斌汇给其妹妹张某华了。唐某国一直在阿塞拜疆做买卖，还往阿塞拜疆送工人。和这10个工人见面，是唐某国已经把工人带到阿塞拜疆才给其打电话，问有没有工地安排工人。唐某国说每人给其收950美元，办理居留卡及一年签证的事实。上列证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，在本院审理过程中，未发生变化，本院均予确认。上诉人张永波及其辩护人在本院审理过程中均未提供新证据。本案证据确实充分，足资认定。本院认为，上诉人（原审被告人）张永波伙同他人，在均不具备对外劳务合作经营资质的情况下，擅自经营出国劳务中介业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。关于上诉人张永波及其辩护人提出原判认定的事实不清，判决中未认定其非法经营额及所得利润的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张永波与罗某斌、唐某国均没有对外劳务合作经营的资质，为谋取非法利益，张永波分别与罗某斌、唐某国进行预谋，向社会招募赴阿塞拜疆出国劳务的人员，由罗某斌、唐某国负责宣传和招募，并且为被害人办理商务考察签证，被告人张永波负责在阿塞拜疆接应，并办理居留证、签证及为被害人找工作等事宜，各被告人具有共同的犯罪故意，犯罪的过程中相互配合、相互协助，系共同犯罪，张永波应对罗某斌、唐某国的全部犯罪数额负责，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；关于上诉人张永波及其辩护人提出其在共同犯罪中未起到主要作用，不应认定为主犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张永波在共同犯罪中与罗某斌、唐某国的作用相当，不宜区分主从犯，故对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳；关于上诉人张永波及其辩护人提出其系案发后主动到公安机关投案，应认定自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张永波在案发后虽能主动到公安机关投案，但不能如实供述主要的犯罪事实，不构成自首，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；关于上诉人张永波及其辩护人提出原判适用法律错误，其非法经营的行为不构成情节特别严重情形的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张永波的行为严重扰乱了市场秩序，符合情节特别严重的情形，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张永波及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已根据上诉人张永波的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，在法定幅度内量刑，并无不当，故对该上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙建军审 判 员  赵 威代理审判员  孙 丹二〇一四年九月十七日书 记 员  方令花