内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2013）牙民初字第2182号原告张立生，男，1963年5月26日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。委托代理人李玉秋，内蒙古屹然律师事务所律师。被告代发亮（免渡河镇鸿运大酒店业主），男，1970年10月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。委托代理人曹艳玲，女，1973年5月14日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。原告张立生与被告代发亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月21日受理后，依法组成由审判员姜晓文担任审判长，代理审判员孟庆艳、人民陪审员窦勇（第二次开庭变更为边秀红）参加的合议庭，于2014年3月26日、2014年4月9日公开开庭进行了审理。审理中，被告代发亮提出反诉，但在本院指定期限内未交纳反诉费用。原告张立生及其委托代理人李玉秋、被告代发亮（第二次开庭时未到庭）及其委托代理人曹艳玲、陈国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张立生诉称，被告为扩大经营范围，与原告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告酒店改扩建工程，承包形式包工包料，价款约定为：新建三层、二层及部分一层为1700元/平方米，原酒店一层装修工程为800元/平方米，地下室工程为1200元/平方米，工程总计价款为2200402元。原告进入施工现场时，被告给付工程总价款的30%，以后按照工程进度随时支付工程款，工程竣工验收15天内结清剩余工程款。合同签订后，被告按约定先支付工程款621000元，后被告又给付工人工资、材料款共计533127.20元（还有56023元应由被告支付而被告未付），合计：1154127.20元。另外在施工过程中，因被告需要，原告另完成合同约定范围外的工程，共计120912.27元，应由被告支付。2013年8月24日工程封顶，10月2日投入使用，11月15日装修完工，原告未完成的工程为44601.40元。原告要求被告按照合同约定在15日内支付剩余工程款1122585.40元，被告拒绝给付。被告另应按照合同约定从2013年12月1日按照银行同期贷款利率支付延迟支付工程款的违约金29545.05元（1107939.40×8%/12×4）。诉讼请求为：要求被告支付工程款1046418元。审理中，原告诉讼请求变更为：要求被告支付工程款及违约金共计1152130.40元。被告代发亮辩称，双方签订的合同无效。工程未验收，原告验收后才有起诉条件；原告尚有工程未完成，2013年9月24日合同解除后，工程由被告继续完成；原告逾期未完工给被告造成损失，被告反诉要求原告返还被告多支付的工程款15万元，迟延交工给原告造成的损失2万元。经本院审理查明，2013年6月27日，原告张立生（甲方）与被告代发亮（乙方）签订建设工程施工合同，约定被告位于免渡河镇东三道街的鸿运大酒店建设工程由原告承包，合同约定：······二、新建工程为三层、二层及部分一层，按照实际建筑面积计算，1700元/平方米；三、原大酒店一层楼装修工程承包范围为：1、前大门脸装饰；2、门窗口构件装饰；3、外墙做苯板保温，刮大白胶漆粉刷；4室内装饰地面重新粘砖，墙面刮大白、内棚吊顶、水电改造，内新建筑大梁、独立柱，现浇混凝土楼板，按原大酒店建筑面积每平方米单价800元；四、地下室工程按实际建筑面积，1200元/平方米；五、甲方使用乙方施工队的工人价格为技工270元/天，力工150元/天；······八、付款方式乙方施工队、设备进入施工现场，甲方向乙方支付工程的总价款30%，以后按施工形象进度随时支付工程款，竣工验收15天内结清付给剩余的工程款。乙方施工队9月25日主体向甲方如期交工，不得违约。双方确定工程的总价款为2200402元，其中：地下室建筑面积247.3平方米，每平方米1200元，为296760元；一层244.28平方米，每平方米1700元，为415276元；二层474.74平方米，每平方米1700元，为807058元；三层189平方米，每平方米1700元，为321300元；原酒店装修工程450.01平方米，每平方米800元，为360008元。审理中，双方认可：欧式门脸未做，有部分大白未刮。另查明，施工过程中被告代发亮已经给付原告张立生工程款共计621000元；下列工程发生的材料款及工人工资原告未经手，由被告直接向相应人员支付，双方对付款数额没有异议，共计418026元，分别为：外墙保温、钢架、红砖、欧式构件、地砖、塑窗、彩钢、木工工钱、瓦工工钱、刮大白工钱；下列工程发生的材料款及工人工资原告未经手，由被告直接向相应人员支付，但双方对数额有异议的为：防盗门、套装门，水暖、大理石、张某某、彩钢、细沙、石头、构件安装费、电料款、暖气安装费、暖气片费用。原告张立生提供如下证据：1、建设工程施工合同一份，证明原被告签订建设工程施工合同。经质证，被告认为原告没有施工资质，合同无效；同意对原告的施工据实结算。本院经审查认为，双方在合同上签字，意思表示真实，本院予以采信。2、建筑施工总面积、价款核对单，证明按合同约定工程总价款应为2200402元。被告质证无异议。本院经审查认为，被告无异议，本院予以采信。3、被告代付工程款项明细一份，证明被告支付原告工程款数额。经质证，被告认可对账数额，但认为原告雇佣工人后，拖欠工人工资，工人已经与原告结束劳务关系；后原告找的工人由被告雇佣，工人与被告存在合同关系，给付工人工资是履行被告和工人的合同义务，不是代替原告付款。本院经审查认为，被告认可对账数额，本院予以采信。4、对账记录3张，证明被告付款的事实。经质证，被告对证据真实性无异议。本院经审查认为，被告对证据无异议，本院予以采信。5、协议书四份，证明工程由原告雇佣的施工队完成，其中：主体由崔某某完成，原告与崔某某已结算；木工工程包给陈瑞涛；瓦工承包给王某；刮大白发包给杨凤文。经质证，被告认为合同真实性无法确定，不清楚原告是否转包；主体应在9月25日交工，木工、瓦工、刮大白工程是在交工之后签订的，房架前期由原告制作，因一直未能完工，后期由被告找人制作，工钱被告已经支付，9月25日前3楼未封顶。6、工程结算清单3份，证明原告与具体施工的人进行工程结算，虽然是被告直接向施工的人支付费用，但履行的是原告与工人的合同，被告未通过原告直接给工人付款。其中，原告与陈瑞涛结算的费用为44097元，被告直接向陈瑞涛支付37000元，尚欠7097元；原告与王某结算费用86899元，被告直接向王某支付44600元；原告与崔某某结算清单，被告直接向其付款25000元；原告与杨凤文的结算清单，证明费用93492元，被告直接向杨凤文付款31500元。经质证，被告认为合同真实性无法确认，对原告证明目的不认可，认为谁给被告干活就给谁付款。本院对证据5、6经审查认为，证据6能够佐证证据5的内容，且该两组证据能够与证据3的内容相互印证，本院对证据5、6予以采信。7、双方无争议事实材料一页，证明水暖、电照费由被告支付，原告同意从被告应付的工程款中扣除39952.88元。经质证，被对证据真实性无异议，但认为费用应为9万余元。本院经审查认为，被告对证据无异议，本院予以采信。8、施工日志，证明主体封顶时间为2013年8月24日，9月20日主体施工的工人撤走。经质证，被告对证据不认可。本院经审查认为，该证据系单方记录，真实性无法确认，本院不予采信。9、细沙、石头、混砂、河流石的小票，证明被告支付的230907.40元费用中，原告认可石头款8640元、细沙款31190元，大理石款被告未支付，原告同意从工程款中扣除24074元。经质证，被告认为实际费用不止这些，还有石头和沙子共1万多元是原告不知道的。本院经审查认为，对原告认可由被告支付的石头、细沙款部分，本院予以采信，其他款项无法确认，本院不予采信。10、防盗门和套装门，证明被告实际付款是13745元。经质证，被告认为出具不详。本院经审查认为，该证据真实性无法确认，本院不予采信。11、电料款明细，证明被告虽提交31000元电料款票据，但实际支付21289元；用铜线米数量过多，应扣除7000元。经质证，被告对证据来源不认可。本院经审查认为，证据上没有被告签字，被告亦不认可，真实性无法确认，本院不予采信。12、瓷砖明细，证明被告提供的购买瓷砖费用为76160元中，原告认可被告实际支付3万元，其中1楼、3楼的厨房墙砖11970元在合同中没有约定，应予扣除，剩余被告支付的18030元，原告同意从工程款中扣除。经质证，被告对真实性有异议，认为工程款是被告给付的。本院经审查认为，该证据系原告与他人签订，不能证明与本案有关，本院不予认证。13、张某某、赵某书面证言，证明大理石数量、单价、金额，尚未付款，原告认可费用24070.40元，同意从工程总价款中扣除。经质证，被告要求证人出庭作证。本院经审查认为，证人未出庭接受质询，真实性无法确认，本院对该证据不予采信。14、效果图和收据，证明被告认为欧式构件费用37700元，原告认为应该扣除3楼增加的4个窗口2320元，原告同意从工程款中扣除34380元。经质证，被告认为没有看过图纸，不知道效果图，对欧式构件无异议。本院经审查认为，工程应按照图纸施工，原告说未见过图纸与事实不符，对该辩解不予采纳；被告对欧式构件无异议，本院对该组证据予以采信。15、暖气片运货单，证明被告发货300片，实际使用295片，每片单价85元，认可从工程价款中扣除25075元。经质证，被告认为还从其他地方购货，有单据确实。本院经审查认为，被告对证据无异议，本院予以采信。16、王某书面证言，证明瓦工手工费中有16672元为合同外工程，与原告无关，不应算在结算的工程价款中；瓦工费用86899元，已经支付44600元，原告同意从工程款中扣除被告付瓦工的费用27928元。经质证，被告认为真实性无法认证，核实后发表质证意见17、马某某书面证言，证明原告找工人安装欧式构件，安装费13640元，被告提供28000元构件安装费虚假，结合效果图可知应扣除4个窗口，每个安装费220元，共扣除880元，原告认可在工程价款中扣除12760元。经质证，被告认为证人未出庭，马某某和被告方无关。18、孙某某书面证言，证明被告支付孙某某三楼刮大白人工费5000元；被告提供的材料、人工费13600元虚假；原告认可从工程价款中扣除5000元。经质证，被告认为证人未出庭，对证据不认可。本院对证据16、17、18经审查认为，证人未出庭接受质询，真实性无法确认，本院对上述证据不予采信。19、杂物电梯供货合同一份，证明2014年2月12日双方对账时，双方认可的合同外增项部分的事实；原告代表被告与北京世纪润某机电机电设备有限公司签订杂物电梯供货合同，货款27500元，为合同外增加的内容，合同内没有约定，被告应另行支付27500元。经质证，被告认为对账中没有认可升降机，该项属于合同内的约定，若属合同外被告会自己联系，不会要求原告联系。本院经审查认为，被告认可安装杂物电梯的事实，本院对该证据予以采信。20、崔某某、王某某书面材料一份，证明化粪池所用材料款和人工费合计4400元。经质证，被告认为证人未出庭，对证据不予认可。21、王世忠收条一份，证实化粪池回填，吊锅炉两次，收原告装载机费2000元，工程不属于合同约定内容，被告应另行支付。经质证，被告认为真实性无法确认，不予认可。22、王淑娟收据一张，证明按照合同约定被告应提供施工场地，因场地不够大，原告租用王淑娟的场地，发生费用3000元，按合同约定应由被告承担。经质证，被告认为真实性无法确认，进料与被告无关，费用不在被告承担范围内。本院对证据20、21、22经审查认为，上述证据真实性无法确认，本院不予采信。23、设计图纸、收据各一张，证明按合同约定由被告提供图纸，原告按图纸施工，设计费1万元应由被告承担。经质证，被告认为看过效果图，没见过图纸，工程面积没有按照图纸施工，合同没有约定设计费由被告承担。本院经审查认为，工程应按照图纸施工，被告质证未见过图纸与事实不符，本院对其主张不予采纳，对该证据予以采信。24、陈海英2013年7月20日收条及崔某某、王某某书面材料一份，证明陈海英收钩机挖土方费用11300元，其中的3500元的平整场地机械费按合同约定应由被告支付。经质证，被告认为上述证据属于证人证言，证人未出庭。25、崔某某、王某某书面材料一份，证明基础变更增加材料费、运费、机械费合计17493.90元。经质证，被告认为该证据属于证人证言，证人未出庭。26、2013年7月3日姚振君，袁廷光、程传林出具的收据，证明原告支付的垃圾清运费7500元属于三通一平范围，按合同约定应由被告支付。经质证，被告认为该证据属于证人证言，证人未出庭，对真实性不予认可。本院对证据24、25、26经审查认为，上述证据真实性无法认定，本院不予采信。27、崔某某零工记录两份，证明合同外用零工107天，费用24690元，按合同约定由被告支付。经质证，被告认为该证据属证人证言，且证人未出庭，对真实性不予认可；若需被告付钱被告会自己出手续。本院经审查认为，该证据系单方记录，真实性无法确认，本院不予采信。28、崔某某、王某某书面材料一份，证明地下室墙体差价16608.37元，属于合同外增加的部分；新增加部分的合计为20912.27元。经质证，被告认为该证据属证人证言，证人未出庭，对真实性不认可。本院经审查认为，是否属于合同内容不是二人出具的书面材料能够证实的，本院对该证据不予采信。被告代发亮提供如下证据：1、王某证言（出庭作证），证明原告雇佣证人12天后，因原告不能及时给付劳务费，证人与原告结束劳务关系，并与被告经过协商达成协议，与被告形成劳务关系。经质证，原告认为证人与原告签订的协议，只是从被告处领取工资，瓦工活由原告完成。本院经审查认为，该证据内容能够与原告提交证据3的内容相互佐证，本院予以采信。2、被告于2013年9月24日拍摄照片12张，证明该日期之前房屋状况，原告没有按照合同约定完工。经质证，原告认为照片由被告拍摄，不认可，同时合同约定9月25日主体交工，从照片上能看出3楼封顶，2楼是变更后重新做的。本院经审查认为，原告未对照片真实性提出异议，本院予以采信。3、未完工照片15张，证明合同约定的欧式门脸改造，因为造价高原告未做。1-3楼的走廊大白、2楼大厅大白没有刮，3楼的房顶、室外墙、欧式构件原告没有做完。经质证，原告对照片本身无异议，对证明目的有异议。原告认可地下室大白未刮，欧式门脸未作，对其他的不认可，认为1-2层都刮完了，3楼住宅后期补刮了，从照片中能看出室外墙都刮了。本院经审查认为，原告对证据无异议，本院予以采信。本院认为，被告代发亮将自己的鸿运大酒店建设工程发包给原告张立生，该工程包括新建三层、二层及部分一层，地下室工程及原大酒店一层楼装修工程，与原告签订建设工程施工合同，因原告张立生没有建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的建设工程施工合同无效。但原告实际为被告完成部分建设工程，应按原告完成的实际工程量进行结算，由被告给付相应工程款。但因部分工程材料款及费用均由被告直接向相应人员支付，原告提供的证据不足以证明其工程完成情况及费用支出情况，无法确定原告实际完成的工程量，也无法确定相应的工程款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原告要求被告支付1122585.40元工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持；原告没有建筑施工资质与被告签订建设工程施工合同，在签订合同的过程中存在过错，原告要求被告支付29545.05元违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。审理中被告提出反诉，要求原告返还多支付的工程款15万元，并支付原告延迟交工造成的损失2万元，共计17万元。在未在本院指定的期限内交纳反诉费，对被告的反诉请求，本院不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张立生的诉讼请求。案件受理费15169元由原告张立生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  姜晓文代理审判员  孟庆艳人民陪审员  边秀红二〇一四年九月十日书 记 员  崔媛媛附：本判决涉及的相关法律、法规一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。