广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5796号上诉人（原审原告）：周昌浩，男，1963年12月28日出生，汉族，身份证住址湖北省荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：吕正慧，女，1974年12月4日出生，汉族，身份证住址湖北省丹江口市武当山特区。委托诉讼代理人：周海泉，广东文功律师事务所律师。上诉人周昌浩因与被上诉人吕正慧合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20083号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周昌浩上诉请求：1、判决吕正慧归还“正一本电子经营部”的营业执照、公章、私章、银行卡，网银U盾等整套资料并赔偿非法占有上述物品至今的各项损失3万元；2、判决吕正慧归还周昌浩“正一本电子经营部”应得收益25.8万元；3、判令吕正慧承担上诉费及一审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院忽略了周昌浩是深圳市宝安区松岗正一本电子经营部（以下简称正一本经营部）法定代表人和纳税人的基本事实。根据《中华人民共和国民法总则》和《个体工商户条例》赋予的法律地位，周昌浩已经而且还继续承担着正一本经营部的全部法律责任（经营风险，个人社会征信，纳税义务等），而吕正慧无需对正一本经营部的经营活动承担任何法律责任，而目前诉讼状态下，吕正慧持有正一本经营部经营活动所需的全部证照及印章，周昌浩承担的法律责任风险更大。请看补充证据1，充分证明了正一本经营部一直在正常经营。退一步说，即使停止经营，税务部门有明确规定，零申报也必须申报，不然会给法定代表人周昌浩的社会征信方面造成损失。吕正慧持有上述物品已经给周昌浩造成了目前不能经营的实质损失，所以请求吕正慧赔偿3万元的最低损失。而诉讼行为的本身，就已经确定了周昌浩不再授权（或者默认）吕正慧持有上述物品（无形资产）。过去的经营中，没有发生对周昌浩不利的事件，并不代表周昌浩没有承担法律责任。吕正慧在不承担任何法律责任的情况下，却取得了正一本经营部的全部收益。周昌浩没有只承担责任却不享有利益的义务。事实上，没有周昌浩的许可及提供身份证明等文件，吕正慧是不可能用周昌浩的名义进行工商注册以及实质经营的。因此，从吕正慧办理注册正一本经营部起，就证实了双方合伙关系的建立。吕正慧提供的大部分证据，在法理上，只能证明周昌浩在2012年-2016年期间的完全信任。如果没有周昌浩的“授权（默认）”，吕正慧谈何借用。正一本经营部最后的注册成立，实名认证，都是周昌浩签字后才生效。而后经营正一本经营部这么多年，能够取得比较好的收益，正是因为周昌浩的实际控制和参与。恳请法庭调查：（1）2013年5-6月期间，吕正慧要求用正一本经营部申请融资贷款，就被周昌浩拒绝。（2）有利于周昌浩实际控制和参与经营的证据，从过去的送货单和银行进账记录可以证明，而一审庭审中，吕正慧辩称失火已经烧毁，因为周昌浩宽厚与谦让，相信任何一个法院都不会忽略周昌浩是正一本经营部的法定代表人的法律事实，而保持了沉默。事实上，2016年底，吕正慧委托他人在下山门南一巷5号故意烧毁。因为周昌浩基于过去对吕正慧的信任及事实上的合伙关系，不可能为今天的诉讼去保留证据。至于注册、经营过程中所留联系电话，可以是任何一个经办具体事情的被委托人，这改变不了周昌浩是正一本经营部所有者的基本事实，比如正一本经营部年审，周昌浩每年办理的时候，也是留吕正慧的电话。比如银行短信息通知，可以根据经营实体法定代表人的委托，随时变更，这根本不能证明正一本经营部是吕正慧所有。吕正慧也承认，注册正一本经营部是找了代办公司代办，按吕正慧和一审法院的逻辑，正一本经营部就应该属代办公司所有。二、一审法院忽略了公安机关有关公私章刻制的相关规定。吕正慧无论如何强调正一本经营部的经营所需证照及印章均为吕正慧持有，也改变不了周昌浩才是正一本经营部所有者的事实。无需证据，法律上有明确规定，无论注册、银行开户、刻制印章，均需要法定代表人的身份证明文件。三、一审判决对相关证据的认定明显错误：能够打印正一本经营部的银行流水账单，就是周昌浩实际所有和直接控制的明证。一审法院采信正一本经营部经营所需的证照及印章等材料均为吕正慧持有（保管）就是正一本经营部的实际经营者，明显违背法律事实。法律上有明确规定，个体户经营者的财产责任，为个人无限责任，而吕正慧无需承担任何法律责任。所以，吕正慧对上述物品的持有，只是授权（默认）状态下的保管和使用。周昌浩如果实质上不参与经营活动（风险控制，具体到每一笔业务的完成），拿什么保证自己的合法权益？吕正慧在一审诉讼中辩称，“周昌浩没有投入任何资金、设备，也没有实际参与经营，没有任何客户资源”等，严重歪曲了事实。实际上，2010年12月年-2015年12月期间，周昌浩均居住在松岗镇××和××山门村，周昌浩几乎参与了正一本经营部每一笔业务的经营完成过程。如果周昌浩守着自己承担全部法律责任的正一本经营部，而不参与实际经营，才是真正的不合常理。在一审质证过程中，周昌浩已经说明，周昌浩比吕正慧更多的参与了正一本经营部的实际经营。周昌浩提供的正一本经营部开户银行流水中，有一个明显的时间节点2014年1月16日，在此日期之前，吕正慧（在2012年5月至2016年12月期间，在税务部门备案的正一本经营部财务负责人为吕正慧）转移正一本经营部资金到个人账户上，都是以工资奖金、备用金的名义操作，这已经有力证明吕正慧只是正一本经营部的员工（领取工资，办事使用备用金）而不是所有者的事实。而恰恰是当天，春节前半个月左右，吕正慧征询本人意见，能否将“我们的钱”（吕正慧原话）用于其他投资，因周昌浩和吕正慧在2010年12月底至2015年12月中存在事实上的合伙人关系，而表示可以之后，当天便出现了转账项目（2014年1月16日，工资奖金50000元，转账30000元，2014年1月17日转账50000元）。而以后，吕正慧将正一本经营部的资金全部转入其个人账户（工资奖金的名义很少再出现）。在一审中，周昌浩已经充分肯定了在双方共同经营期间吕正慧的较大作用和吕正慧现实生活中的实际困难状况（单身带孩子、无房产、无社保等），对自己的应得收益，也没有过于苛求，只提出了吕正慧从正一本经营部转移资金的零头部分30万元。现参照吕正慧给自己发工资奖金的标准，周昌浩只提出2012年5月至2015年12月共43个月每月6000元（工资加应得收益分配）共25.80万元的最少收益要求（低于一审诉状所请求）。一审法院认定“实际经营需要的证照及印章等材料原件为吕正慧持有，故本院对吕正慧主张其系正一本经营部实际经营者予以采信”，周昌浩已经在答辩材料中说明，周昌浩已经于2017年将这些材料交朋友（也是吕正慧的朋友）保管，吕正慧是于2018年5月底用欺骗手段取得而用于一审的证据。一审法院判决，明显忽略了法定代表人这一基本事实。四、周昌浩认为一审判决明显偏袒吕正慧：1、在判决书第一页“原告及被告的委托代理人吕正慧到庭参加诉讼”，在一审中吕正慧系被告，2018年10月31日庭审根本未参加，而一审判决书却如此表达，以表示吕正慧到庭参加的庭审，违背客观事实。2、判决书的第六页“经审理查明”而采信正一本经营部经营所需的证照及印章等材料原件为吕正慧持有就是实际经营者，有忽略法定代表人的法律意义及应得利益而偏袒吕正慧。（委托或者信任）持有（保管），可以使用这些文件从事经营活动，但根本不是所有。一审法院忽略了与本案相关的法律规定。3、在一审庭审中，周昌浩补充的事实与理由中，已经就双方合伙前的状况进行了详细表达，而这却是正一本经营部成立存在的关键。吕正慧辩称，一、周昌浩的上诉请求没有事实和法律依据。1、正一本经营部的营业执照、公章等原件或原物并非周昌浩所有，该经营部仅仅是吕正慧借用周昌浩的身份资料注册，成立后也仅有吕正慧独自经营。停止经营后吕正慧需要注销经营部，但周昌浩不肯配合。吕正慧不可能将上述原件或原物交给周昌浩，也无需向周昌浩赔偿任何损失，营业执照、公章等原件或原物可以重新补发或补办，反证周昌浩借归还之名，行索赔之实。2、周昌浩的第二项上诉请求已超出一审诉讼请求的范围，请求二审法院审查。周昌浩一审诉求是“返还电子经营部所需基本经营资金32万元”；在上诉状中，又诉求“归还电子经营部应得收益25.8万元”，前后诉求的性质明显不同。吕正慧认为，周昌浩的这一上诉请求属于新的诉讼请求，请求二审法院直接驳回。退一步来讲，即便周昌浩主张电子经营部应得收益，也离不开电子经营部属于谁所有的问题。属于谁所有这一问题，一审法院已有明确认定。但反观周昌浩在一审《民事诉状》和二审《民事上诉状》的陈述可以发现，周昌浩在一审《民事诉状》事实和理由第一行写明，“周昌浩全权委托吕正慧经营‘深圳市宝安区松岗正一本电子经营部’”，而且在庭审中一直主张自己是电子经营部的所有人；可在本次《民事上诉状》中又把自己说成与吕正慧是“事实上的合伙关系”。周昌浩的前后陈述自相矛盾，难以自圆其说，反证其既不是电子经营部的所有人，也不是事实上的合伙人。二、吕正慧曾在一审中提到周昌浩诉讼主体资格不适格的问题。但一审法院没有审查。吕正慧认为，周昌浩和个体工商户正一本经营部是两个不同的诉讼主体，周昌浩虽是正一本经营部营业执照上登记的经营者，但并没有诉讼主体资格替代正一本经营部向吕正慧提起诉讼。周昌浩向一审法院起诉请求：1、判决吕正慧返还周昌浩电子经营部所需基本经营资金32万元；2、判令吕正慧承担诉讼费。一审法院认定的事实：正一本经营部系个体工商户，于2012年5月28日注册成立，营业执照注明经营者为周昌浩。周昌浩主张其为正一本经营部的经营者，在2012年2月至2016年12月期间委托吕正慧代为经营管理。吕正慧主张周昌浩、吕正慧双方原为男女朋友关系，为方便办理证照，其以周昌浩的名义注册成立了正一本经营部，实际经营者是吕正慧。吕正慧持有正一本经营部营业执照、刻章许可证、税种核定通知书、开户许可证、机构信用代码证、变更（备案）通知书等原件，持有正一本经营部公章及开户银行卡。正一本经营部场地使用证明及对公账户的预留的联系方式均为吕正慧的电话号码。一审法院认为，周昌浩主张其为正一本经营部的经营者，但未就其经营情况及信息进行举证，且实际经营需要的证照及印章等材料原件均为吕正慧持有，故该院对吕正慧主张其系正一本经营部实际经营者予以采信，对周昌浩请求吕正慧返还正一本经营部的营业执照、公章、私章、网银U盾、银行卡整套资料的主张，该院不予支持。周昌浩未能举证证明双方存在合伙关系，应承担举证不能的不利后果，周昌浩主张吕正慧返还基本经营资金32万元及赔偿2万元缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回周昌浩的全部诉讼请求。案件受理费3200元，由周昌浩负担。一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：二审中，吕正慧称：吕正慧借用周昌浩的名义成立正一本经营部；吕正慧持有正一本经营部的营业执照、公章、一张银行卡及三个网银U盾；2016年正一本经营部就没有再经营了；本案结束后，吕正慧将注销正一本经营部。周昌浩、吕正慧确认双方原系男女朋友关系。本院认为，正一本经营部登记的经营者是周昌浩，实际由吕正慧经营，在没有其他证据的情形下，基于此并不能当然认定周昌浩与吕正慧合伙经营正一本经营部。而且，周昌浩与吕正慧原系男女朋友关系，吕正慧辩称其借用周昌浩的名义成立正一本经营部，并非不具有合理性。因此，周昌浩以其与吕正慧合伙经营正一本经营部为由，主张吕正慧归还经营收益，证据不足，本院不予支持。吕正慧称其借用周昌浩的名义设立正一本经营部，正一本经营部已经不再经营，其将注销正一本经营部。如吕正慧所称属实，那么，吕正慧已不再需要借用周昌浩的名义。考虑到周昌浩是正一本经营部登记的经营者，如继续由吕正慧持有正一本经营部的相关证照等，将使周昌浩的权益处于不确定状态。因此，周昌浩主张吕正慧返还正一本经营部的营业执照、公章、一张银行卡及三个网银U盾，本院予以支持。另外，没有证据证明吕正慧持有周昌浩的私章，周昌浩主张吕正慧返还周昌浩的私章，本院不予支持。综上所述，周昌浩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20083号民事判决；二、被上诉人吕正慧应于本判决生效之日起十日内向上诉人周昌浩交付深圳市宝安区松岗正一本电子经营部的营业执照、公章、一张银行卡及三个网银U盾；三、驳回上诉人周昌浩的其他诉讼请求。一审案件受理费6400元，因适用简易程序审理，减半收取计3200元（已由周昌浩预交），由周昌浩负担3100元，由吕正慧负担100元。二审案件受理费5620元（已由周昌浩预交），由周昌浩负担5520元，由吕正慧负担100元。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇一九年七月四日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。