广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0491民初890号原告：珠海家得房地产代理有限公司，住所：珠海市香洲区吉大白莲路********。法定代表人：项国川，总经理。委托诉讼代理人：赵琰，广东群济律师事务所律师。被告：珠海荔枝湾投资发展有限公司，住所：珠海，住所：珠海市横琴新区宝华路****-172>法定代表人：林新武，总经理兼董事长。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶艳玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。第三人：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙），住所：珠海市横，住所：珠海市横琴新区宝华路****-2755div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：翟锐，总经理。委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。原告珠海家得房地产代理有限公司（以下简称家得公司）与被告珠海荔枝湾投资发展有限公司（以下简称荔枝湾公司）、第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称淘房科技企业）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告家得公司的法定代表人项国川、委托诉讼代理人赵琰，被告荔枝湾公司的委托诉讼代理人叶艳玲，第三人淘房科技企业的委托诉讼代理人吴启浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告在第三人债权范围内向原告支付荔枝湾花园N2-2704房销售总佣金及现金奖的80%共计187289.64元（款项构成：销售总佣金的80%计177289.64元，现金奖的80%为10000元），及佣金利息（利息计算：自原告起诉之日起至被告支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告和第三人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与第三人于2017年3月21日签订了淘房通年度分销合同，合同期限为2017年3月21日到2018年3月31日止。由第三人委托原告销售其所有签约项目，被告系第三人签约的销售项目开发商。该合同约定：原告通过淘房通平台分销第三人代理销售的房地产项目，销售佣金八二分成，开发商支付第三人后，第三人扣20%作为服务费，其余80%支付原告。现邓龙威，身份证号:44040219********,于2018年4月14日通过淘房通平台向被告购买了荔枝湾花园Ｎ2-2704房，成交价为4432241元，应得佣金为177289.64元（5个点的销售总佣金221612.05元的80%为177289.64元）及现金奖的80%为10000元。该单业务完成后，第三人迟迟未向被告主张佣金及现金奖，也未向原告支付该笔佣金及现金奖。据原告了解，被告尚未将上房产的销售佣金及现金奖支付给第三人，现因第三人原办公地址已人去楼空，无法联系。根据合同法第73条和《合同法解释（一）》第11条规定，原告认为，第三人怠于行使到期债权，对原告造成了损害，原告有权向被告提起代位权诉讼，为此，原告特提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求，保护原告合法权益。原告为其诉请向本院提交以下证据：一、淘房通年度分销合同；二、荔枝湾房号确认单、销售单位确认书。被告在法定答辩期间未提交书面答辩状，庭审中当庭答辩称，一、原告无权分销案涉荔枝湾花园项目住宅，第三人将案涉荔枝湾项目交由原告进行分销已构成违约。被告与第三人签订的《销售居间委托协议》第十二条第5款“乙方如违反本合同约定，将本合同委托项目部分或全部转委托给其他第三方的，甲方有权单方面解除合同，同时乙方应向甲方支付违约金壹佰万元，合同解除后，剩余未支付的佣金不再支付。”的约定，第三人在未经被告同意的情况下，擅自将荔枝湾花园项目销售交由原告进行分销，已构成严重违约。因此，在原告未获得被告书面授权的情况下，原告无权销售案涉荔枝湾花园项目住宅，被告保留追究第三人违约责任的权利。二、被告与第三人尚未就居间服务成果进行结算，被告向第三人支付佣金的约定条件未成就，双方之间的债权债务不明确，第三人对被告不享有到期债权，原告无权向被告行使代位权并要求被告支付销售佣金及佣金利息。首先，根据被告与第三人签订的《销售居间委托协议》第五条关于“代理佣金支付方式”的约定，第三人应当向被告出具“房屋佣金对数表”并经被告确认后作为结算的依据。同时，在《销售居间委托协议》中第五条第2款第3项也明确约定了第三人收取每期款项前均须向被告开具合格等额有效发票，否则，被告有权拒绝付款且不承担任何法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在第三人并未就居间成果与被告进行结算且未提供相应发票的情况下，被告向第三人支付销售佣金的条件未成就。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，根据上述第一点的意见，原告无权销售案涉荔枝湾花园项目的住宅，因此，原告所主张的债权不应认定为合法的债权。同时，第三人在提供居间服务过程中存在违约行为，故被告与第三人之间的债权债务不明确，尚不存在到期债权的事实。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告所提供的证据，均不足以证明第三人对被告享有到期债权。因此，原告要求被告支付销售佣金及佣金利息无任何事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。被告为其辩称向本院提交了以下证据：一、销售居间委托协议；二、（2019）粤0402民初2544号民事裁定书以及协助执行通知书。第三人庭审中向本院陈述称，一、确认原告通过第三人的平台促成了涉案房屋的成交，按照第三人与原告之间的约定，第三人需要在收到被告所支付的佣金以后，按照80%的比例向原告支付佣金，但由于第三人至今没有收到涉案房屋的佣金款，故目前未能向原告支付。另外，第三人因为资金链断裂，目前不具备向被告追讨佣金的经济能力，第三人同意原告通过本案向被告直接追讨。二、被告是清楚并知悉我们的性质属于中介平台商。虽然代理合同中约定了禁止转让权利义务的事宜，我司认为这一行为不属于转让的范围，最终还是应由我们与被告进行结算交易和对接。三、双方所签订的合同属于被告为了重复使用而预先设定的格式合同，对于不得转让合同权利的排除合同相对方权利的条款，被告并没有尽到合理提醒的义务，而且在履行中也没有提出过异议，应属于无效条款。第三人没有证据向本院提交。经庭审质证，被告对原告提交的证据一真实性无异议，对合法性、关联性不认可，对原告提交的证据二因没有原件，无法核实真实性，但确认邓龙威通过第三人购买了涉案房屋；第三人对原告提交的证据一真实性、合法性、关联性无异议，对证据二因其司未参与其中，真实性以被告确认为准。原告、第三人对被告提交的证据一、证据二真实性、合法性予以确认，第三人不认可被告提交的证据二的关联性。本院经审核原告、被告提交的证据，对经与原件核对的证据且各方均无异议的证据，本院予以确认。至于是否能够证明其待证事实，本院将结合查明的事实予以认定。经审理查明，2016年12月31日，被告与第三人签订一份《销售居间委托协议》，约定，被告委托第三人为其开发建设的“荔枝湾花园”项目提供销售居间服务。合同第三条委托期限2017年1月1日至2017年3月31日；第四条服务佣金由第三人推荐并经被告签字确认的客户符合成交条件的，与被告就该房屋签订《商品房买卖合同》并付清合同房价款的，视为第三人代理成交该房屋。通过第三人代理渠道成交房屋以该房屋总房款的3%佣金（含税）结算。第五条服务佣金支付代理佣金支付的方式是月结，按揭付款的，签署《商品房买卖合同》并回齐按揭首付楼款后结算佣金的50%，回齐全额楼款后结算余下50%的佣金；第三人每月5号提交符合结佣条件的房屋佣金对数表且房屋佣金对数表须经被告审核书面确认后方可作为结算的依据。第三人收取每期款项前均须向被告开具合格等额有效发票，否则，被告有权拒绝付款而不承担任何法律责任。第十二条违约责任第五款第三人如违反本合同约定，将本合同委托项目部分或全部转让给第三方，被告有权单方解除合同。庭审中，被告与第三人均确认双方存在长期合作关系，曾多次签订过与上述合同版本基本一致的居间合同。其中，2018年4月10日被告与第三人签订的《项目销售居间合同》，该合同约定被告应按商品房成交金额的4%向第三人支付居间报酬。佣金的支付方式是客户按揭购买商品房的，客户签订认购书、付清约定的定金及首期房款且提交符合购房资格的全部资料后，被告向第三人支付该套商品房居间酬金的30%；贷款银行出具《同意贷款意向书》且客户完成商品房买卖合同网签备案后，被告向第三人支付该套商品房居间酬金的60%；客户收楼后，被告向第三人支付该套商品房居间酬金的10%。原告及第三人主张涉案合同的权利义务应以该合同为依据，被告则认为涉案房屋的佣金支付标准应以该合同为依据，其他的合同权利则以2016年12月31日《销售居间委托协议》为依据。2017年3月21日，原告与第三人签订《淘房通年度分销合同》，约定第三人委托原告代理销售第三人所有签约项目，项目具体销售范围以开发商给予为准，合作期限自合同签订之日至2018年3月21日止。原告通过自己的销售渠道向客户推荐、介绍项目，原告在组织意向客户到达现场看房前，需要通过电话或信息方式将客户的有效信息发给第三人，进行客户报备，加强现场销售跟进进度及客户有效期的保护。第三人收取原告佣金（含开发商给予的现金奖）的20%作为第三人服务费。上述合同签订后，2018年4月14日，邓龙威购买了被告的荔枝湾花园N2-2704房。庭审中，第三人对上述房屋是原告通过其司平台促成交易不持异议，被告确认上述房屋应支付给第三人的佣金数额是按总房价4257159元×4%=170286.4元。原告及第三人对被告述称涉案房屋在2018年5月14日办理网签，2018年7月26日付清全部房款以及2019年4月28日收楼的事实没有异议。关于以上合同的履行情况，第三人称其司属于中介平台商，在与被告签订居间合同后，将可售房源的信息发布至公司平台，原告利用自身的客户资源通过第三人的交易平台促成房屋成交后，以第三人之名义与被告进行结算并收付款。原告与被告对第三人的上述陈述没有意见，被告称不清楚第三人具体是如何操作的，也不会干涉第三人使用何种方式去销售房屋。被告表示其司与第三人此前也曾按居间合同第八条第一款的约定按月进行结算，但第三人出事后，就没有进行结算。第三人表示因被告没有通知其司进行结算，后在2018年年底公司资金链断裂没有对外经营，涉案房屋至今没有办理结算。另查明，本院在审理原告珠海市欣海房地产营销策划有限公司与被告珠海荔枝湾投资发展有限公司、第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）债权人代位权纠纷[案号是（2019）粤0491民初889号]一案中，各方确认被告珠海荔枝湾投资发展有限公司、第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）于2017年7月7日签订的《项目销售居间合同》，该合同约定的期限是2017年4月1日起至2017年8月31日。再查明，珠海市香洲区人民法院于2019年5月13日作出（2019）粤0402民初2544号民事裁定书，查封、冻结第三人的财产14825953.3元。本院认为，原告与第三人、被告与第三人分别签订的《淘房通年度分销合同》、《项目销售居间合同》，是各方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，为有效协议，各方均应恪守。原告家得公司作为债权人，以债务人淘房科技企业怠于行使对次债务人荔枝湾公司的债权为由提起债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，债权人代位权是债权人为保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。代位权的构成要件，一是债务人需对第三人享有权利，二是债务人怠于行使权利，三是债务人已陷于迟延，四是已对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。本案中，各方对被告应向第三人支付涉案房屋的佣金170286.4元（总房价4257159元×4%）不持异议，第三人对原告可收取上述佣金的80%亦不持异议，根据庭审中各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、被告与第三人履行的是哪一份居间合同？第三人将被告的荔枝湾花园项目交给原告分销是否构成违约；二、第三人对被告享有的债权是否已到期；三、本案的具体处理。关于焦点一。从本案及另案原告珠海市欣海房地产营销策划有限公司与被告珠海荔枝湾投资发展有限公司、第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）债权人代位权纠纷[案号是（2019）粤0491民初889号]一案庭审查明，被告与第三人存在长期的居间合同关系，双方签署过多份内容基本一致，委托期限长短不一的居间合同。2016年12月31日的《销售居间委托协议》早于2018年4月10日《项目销售居间合同》签订，同时各方均确认涉案房屋的佣金计算标准应以该合同为依据，因此，本院认为，应以2018年4月10日《项目销售居间合同》确定各方的权利义务。退一步而言，即使双方履行的是2016年12月31日《销售居间委托协议》，被告辩称根据被告与第三人《项目销售居间合同》第十二条违约责任第五款“第三人如违反本合同约定，将本合同委托项目部分或全部转让给第三方，被告有权单方解除合同”的约定，第三人将荔枝湾项目交由原告进行分销已构成违约。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条合同的概括转让规定，合同转让是合同当事人的彻底变更，即原当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系；其次，被告与第三人均确认第三人是中介平台商，合同没有约定第三人是以何种方式对合同项下的居间项目进行操作，被告庭审中表示清楚第三人是中介平台商，同时也不会干涉第三人使用何种方式去销售房屋，因此，包括原告在内的其他中介机构通过第三人的交易平台促成房屋交易并不为合同所禁止；第三，原告与第三人均确认原告是以第三人的名义促成荔枝湾花园项目，同时被告亦承认涉案房屋是以第三人的名义进行结算的。故被告没有证据证明第三人将合同权利或义务转让给原告，被告主张第三人构成违约没有事实与法律依据关于焦点二。被告与第三人为居间合同关系，第三人作为居间人向委托人即被告提供了订立合同的媒介服务，被告作为委托人则有义务支付报酬。本案中，被告与第三人对居间报酬约定的结算方式是按月结算，居间报酬的支付方式是就该项目签订商品房买卖合同分阶段支付，庭审中，被告主张曾按月进行过结算，但又称不清楚何时开始没有再继续按月结算，第三人则表示双方虽曾结算过但都是以被告结算通知为准，鉴于双方均没有提交证据证明双方在履行居间合同过程中的实际结算方式，同时，合同亦明确约定了佣金支付分阶段支付，因此，根据合同之约定，被告应在涉案房屋办理网签并备案后支付90%的佣金，在业主收楼后支付剩余的佣金即10%。庭审查明，涉案房屋在2019年4月28日交付，故本院认为，涉案房屋的佣金170286.4元已届支付期限，第三人对被告享有佣金已到期。被告辩称，第三人尚未按合同第七条约定提供相应发票，付款条件未成就，对此本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。委托人支付居间报酬是其合同的主要义务，居间人的主要义务则是完成提供订立合同的媒介服务，上述两个义务之间具有对价性，构成给付和对待给付关系，而支付佣金与开具发票是两种不同性质的义务，并非给付与对待给付关系，因此，即使第三人尚未向被告提交发票，也不能成为被告拒付佣金的抗辩事由。关于焦点三。一、关于原告可获得的佣金金额。根据原告与第三人《淘房通年度分销合同》“第三人收取原告佣金（含开发商给予的现金奖）的20%作为第三人服务费”的约定，第三人从被告处获取的佣金，原告与第三人按八二分成，即涉案房屋原告可获得的佣金为136229.1元（170286.4元×80%）。二、关于原告主张的现金奖10000元。原告对此没有提交证据予以佐证，第三人亦予以否认，故对该项请求本院不予支持。三、关于佣金利息。如上文所述，被告应在2019年4月28日前向第三人支付的佣金，原告主张从起诉之日即2019年4月22日计算利息不当，本院不予支持，上述佣金的利息应从2019年4月29日起计。综上所述，第三人拖欠原告涉案房屋的佣金，并确认因其公司资金链断裂没有对外经营后，没有向被告主张其享有的到期佣金，第三人上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，对原告的到期债权造成损害。原告诉请的佣金数额并未超过第三人对被告享有的到期佣金数额，对原告诉请有理部分，本院予以支持。原告与第三人之间、被告与第三人之间就本案涉及的债权债务关系即予消灭。至于第三人对被告仍享有的差额部分债权，第三人可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决如下：一、被告珠海荔枝湾投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海家得房地产有限公司支付佣金136229.1元及利息（从2019年4月29日起计至本判决确定的还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告珠海家得房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2023元，由原告珠海市欣海房地产营销策划有限公司负担546元，被告珠海荔枝湾投资发展有限公司负担1477元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  徐艳红二〇一九年七月十六日法官助理刘韵书记员罗志斌