河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）焦民劳终字第00181号上诉人（原审原告）焦作市坤盛矿山机械有限公司。住所地：马村区安阳城街道办事处田门村。法定代表人曹培良，董事长。委托代理人王胜三，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张会生，男，汉族，1957年8月1日出生，住焦作市山阳区。委托代理人秦童，河南苍穹律师事务所律师。委托代理人谢栋栋，河南苍穹律师事务所实习律师。上诉人焦作市坤盛矿山机械有限公司（以下简称坤盛公司）与被上诉人张会生劳动争议纠纷一案，坤盛公司于2014年2月25日向马村区人民法院提起诉讼，请求判决原告支付被告一次性工伤医疗补助金13008元、一次性伤残就业补助金15609元、住院伙食补助费840元，共计29457元，马村区人民法院于2014年6月15日作出（2014）马民二初字第00040号民事判决，坤盛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月21日对本案进行了公开开庭审理。上诉人的法定代表人曹培良、委托代理人王胜三、被上诉人的委托代理人秦童、谢栋栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，张会生于2011年9月26日到原告单位上班，在坤盛公司从事打磨工作，在工作期间，坤盛公司没有给张会生办理缴纳各项社会保险。2012年9月5日，张会生在工作时受伤，被诊断为开放性颅脑损伤，在焦作市人民医院住院治疗84天，医疗费由坤盛公司支付，住院期间由张会生的妻子姬雨花和儿子张顺利陪护。2013年3月6日焦作市人力资源和社会保障局作出焦（马）工伤认字（2013）002号工伤认定书，认定张会生所受伤害为工伤。2013年5月10日焦作市劳动能力鉴定委员会作出焦劳鉴字（2013）321号劳动能力鉴定书，认定张会生工伤等级为九级伤残。后张会生向焦作市马村区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与原告的劳动关系；由原告支付被告一次性伤残补助金18400.5元、一次性伤残就业补助金47344元、一次性工伤医疗补助金23672元、生活护理费11760元、住院伙食补助费2520元，共计103696.5元。2013年11月25日仲裁委作出马劳仲案字（2013）43号裁决书，裁决原、被告于2013年7月29日解除劳动关系；坤盛公司支付张会生一次性伤残补助金16344元、一次性工伤医疗补助金23672元、一次性伤残就业补助金28406.4元、住院伙食补助费1680元，共计70102.4元。原告坤盛公司和被告张会生均不服仲裁裁决，先后向马村区人民法院提起诉讼。另查明，张会生2011年9月至2012年7月，月平均工资为1816元。2012年焦作市社会平均工资为每月2959元。张会生的妻子姬雨花和儿子张顺利均系农业户口。原审法院认为，焦作市坤盛矿山机械有限公司和张会生之间存在劳动关系。张会生在工作期间受到伤害，经劳动部门认定为工伤，因坤盛公司未依法给张会生办理工伤保险，故坤盛公司应当按照工伤保险待遇的项目和标准向张会生支付费用。根据查明事实，坤盛公司未依法给张会生办理各种社会保险，故张会生要求解除与坤盛公司的劳动关系的请求符合法律规定，法院依法予以支持。张会生2011年9月26日到坤盛公司上班，2012年9月5日发生工伤事故，坤盛公司应当支付张会生解除劳动合同经济补偿金1816元。张会生系9级伤残，月平均工资1816元，故坤盛公司应依法支付张会生一次性伤残补助金16344元（1816元∕月×9月）。2012年度焦作地区职工月平均工资为2959元∕月，故坤盛公司应支付张会生一次性伤残就业补助金37875.2元（2959元∕月×16月×80%）；一次性工伤医疗补助金23672元（2959元∕月×8月）；住院期间伙食补助费2520元（30元∕天×84天）。护理人员姬雨花和张顺利均系农业户口，故护理费为3463.53元（7524.94元∕年÷365天×84天×2人）；张会生于2012年9月受伤，2013年5月作出伤残鉴定，故张会生停工留薪期间工资待遇16344元（1816元∕月×9月）。综上所述，对张会生要求坤盛公司支付工伤保险待遇共计102034.73元的请求，法院依法予以支持。对张会生诉请中的过高部分，法院不予支持。坤盛公司抗辩张会生的部分诉讼请求在仲裁阶段没有提出，故不应予以审理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，张会生增加诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，故法院应当一并作出处理。原审法院判决：一、原告焦作市坤盛矿山机械有限公司和被告张会生于2013年7月29日解除劳动关系。二、原告焦作市坤盛矿山机械有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张会生各项工伤保险待遇共计102034.73元。三、驳回原告焦作市坤盛矿山机械有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告张会生的其他诉讼请求。坤盛公司上诉称，其主要理由是：1、一审判决上诉人与被上诉人2013年7月29日解除劳动关系不能成立，马村区仲裁委于2013年9月受理张会生仲裁申请，申请书中没有解除劳动关系的请求，该请求是在2013年10月29日开庭时补充的，双方解除劳动关系的时间应是2013年10月29日计算。2、一审判决上诉人支付一次性工伤医疗补助金23672元和一次性伤残就业补助金37875.2元不能成立，一审判决依据焦作市社会平均工资2959元／月计算不公平，上诉人属于私营企业，应按2013年焦作市私营企业职工平均工资1626元计算，且双方解除劳动合同是被上诉人距退休年龄不足4年，一次性伤残就业补助金应减少全额的40%，即一次性工伤医疗补助金13008元、一次性伤残就业补助金15609元。3、一审判决支付伙食补助费、护理费不能成立，被上诉人住院期间，上诉人派员工曹付顺在医院陪护，并支付生活费用，被上诉人未提供有效的陪护证明。4、上诉人不应支付被上诉人的经济补偿金和工资，该两项诉请在仲裁阶段未提出，未经过前置程序，判决支付该两项费用违反法律规定。张会生辩称，被上诉人与上诉人于2013年7月29日解除劳动合同，有事实和法律依据，以法定程序解除，按照统筹地区职工平均工资计算医疗补助金、伤残就业补助金符合法律规定，一审判决认定事实清楚，应维持一审判决。根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、双方解除劳动关系是否成立；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当如何确认；3、公司是否应当支付张会生的生活补助费和护理费；4、公司是否应当支付张会生经济补偿金和工资。针对争议焦点坤盛公司认为：1、双方解除合同的时间是2013年10月29日仲裁开庭时，而不是一审判决认定的2013年7月29日。2013年7月29日，是张会生仲裁申请书上的时间，但是仲裁请求中并没有解除合同的请求，解除合同的请求是在2013年10月29日仲裁开庭时，当庭提出来的，在此之前张会生从未向上诉人提出解除合同的要求，所以，解除合同的时间应该是2013年10月29日。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审判决没有法律依据。上诉人认为应该依据2013年焦作市私营企业的职工平均工资每月1626元计算，张会生解除劳动合同的时间距其退休年龄不足4年，一次性伤残就业补助金应减少总额的40%，工伤医疗补助金应为13008元，一次性伤残就业补助金应为15609元。3、张会生要求的住院伙食补助费和护理费依法不应当支持，张会生请求该费用的证据不充分，张会生住院后，上诉人派本厂职工曹付顺到医院照顾张会生，并且在医院就餐的费用均由曹付顺安排，其他费用也是由曹付顺安排，曹付顺在一审庭审时，也予以证实。4、经济补偿金和工资没有经过劳动仲裁的前置程序，法院不应当予以审理和判决。一审法院审理和判决违法了法律规定被上诉人张会生认为：1、双方已解除劳动合同，至于是2013年7月29日还是10月29日解除，与本案各项赔偿的计算没有意义。若解除合同的时间是10月29日，上诉人一方只是少付了经济补偿金和工资。2、一次性工伤医疗补助金、和一次性伤残就业补助金，应当按照焦作市职工平均工资即每月2959元计算。该计算标准有明确法律依据。3、张会生在住院期间有家属全程护理，该事实已由一审判决查明，上诉人所提供的证人仅仅负责交付张会生期间的医疗费，没有参与任何护理，所以护理费和住院伙食补助费，上诉人应该支付。4、上诉人应支付经济补偿金和未支付的工资，上诉人未同张会生签订书面劳动合同，工伤住院治疗期间直至解除合同，未支付工资，根据相关法律规定，张会生要求支付工资与劳动争议案件必不可分，一审法院一并处理有法律依据且符合常理，有利于减少诉讼提高效率。本院查明，张会生于2013年7月29日向焦作市马村区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求焦作市坤盛矿山机械有限公司支付张会生一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费、住院伙食补助费，在2013年10月29日仲裁委开庭时补充解除劳动关系。案件的其他事实与一审法院查明的案件事实相同。本院认为，张会生在工作中受伤，已被认定为工伤，张会生依法应当享受到工伤保险待遇，坤盛公司没有为张会生办理工伤保险，对张会生应当享受到的各项工伤保险待遇，坤盛公司依法应当予以支付。1、关于双方解除劳动关系的时间，张会生在2013年7月29日向仲裁委提出申请时虽未明确提出双方解除劳动关系，但其请求的内容要求支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金是基于双方解除劳动关系后才应当享受到的待遇，原审判决认定双方解除劳动关系的时间为2013年7月29日正确；2、关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准的计算，根据河南省工伤保险条例的规定，按照终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算，原审法院按照每月工资2959元进行计算正确，张会生在要求解除劳动关系时距正常退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金递减20%正确；3、关于张会生住院期间的伙食补助费、护理费有其公司支付和派人护理证据不足，原审判决正确；4、关于经济补偿金1816元，张会生在仲裁时没有请求，该项属于解除劳动关系后独立请求内容，未经仲裁，原审判决支持该项请求错误，应予撤销；5、停工留薪工资16344元，张会生在仲裁时虽未请求，但该项请求属于工伤保险待遇的内容，原审判决支持该项请求正确。综上，坤盛公司要求不支付经济补偿金1816元上诉理由成立，予以支持，其他上诉请求不予支持。原审判决第二项一次性支付工伤保险待遇102034.7元，应当扣减1816元，变更为100218.7元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持马村区人民法院（2014）马民二初字第00040号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、撤销马村区人民法院（2014）马民二初字第00040号民事判决第二、三、四项；三、焦作市坤盛矿山机械有限公司于判决生效后十日内支付给张会生各项工伤保险待遇100218.7元；四、驳回焦作市坤盛矿山机械有限公司的其他诉讼请求；五、驳回张会生的其他请求。二审案件受理费10元，由焦作市坤盛矿山机械有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓武审 判 员  陈金刚代理审判员  王长坡二〇一四年九月二十五日书 记 员  张 冬