海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终1249号   上诉人（原审原告）：温继茹，女，1961年5月24日出生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。   委托诉讼代理人：李后兵，北京广衡律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南临高龙运房地产开发有限公司，住所地海南省临高县临城镇文明东路县委大院公务员小区4栋404房。   法定代表人：林志洪，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：杨文狄，海南方圆（儋州）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：袁长夫，北京市京都律师事务所律师。   原审第三人：刘文有，男，1961年5月27日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市林西县。   原审第三人：杜明志，男，1967年4月11日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。   原审第三人：王某1，男，2012年3月20日出生，汉族，住新疆石河子市。   法定代理人：王某2，男，1982年10月26日出生，汉族，住新疆石河子市。系王某1至父亲。   上诉人温继茹因与被上诉人海南临高龙运房地产开发有限公司（以下简称临高龙运公司）、原审第三人刘文有、杜明志、王某1商品房销售合同纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2018）琼9024民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   温继茹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持温继茹的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由临高龙运公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认为刘文有、杜明志收取购房款，不能提供证据证明已经得到临高龙运公司的授权或追认，属于认定事实错误。实际上，刘文有、杜明志带温继茹到临高龙运公司的售楼处，温继茹在临高龙运公司的售楼处先询问是否可以购买以房抵顶工程款的房屋，在得到肯定回答后，才在临高龙运公司的售楼处与该公司签订《商品房认购书》，并且将购房款交给刘文有、杜明志。刘文有、杜明志与临高龙运公司以房抵顶工程款的协议也明确规定该二人销售房屋后可在临高龙运公司售楼处正常办理售楼手续。因此，刘文有、杜明志是经过临高龙运公司明确授权销售房屋的。2.涉案房地产项目在2018年5月11日已经办理竣工验收备案，具备办理不动产登记条件。一审判决在未审查预告登记效力的情况下，即认定具有对抗其他买受人的效力，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定刘文有、杜明志要将诉争房屋合法转让变现，应当依法取得诉争房屋的所有权，完全是对法律的曲解。刘文有、杜明志系涉案项目的实际施工人，其与临高龙运公司签订《商品房认购书》，通过向温继茹收取购房款的方式收回工程款，减少了中间环节，不违反法律、行政法规的强制性规定。2.一审判决认定温继茹与临高龙运公司签订的《商品房认购书》尚未成立，还没有发生法律效力，对双方不具有法律约束力错误。综上，临高龙运公司在房价上涨的情况下，再次销售涉案房屋，是背信弃义的恶意行为，不应得到支持。温继茹与临高龙运公司之间的商品房买卖合同合法有效，温继茹要求继续履行合同，将诉争房屋过户至温继茹名下。   临高龙运公司辩称，1.临高龙运公司没有与温继茹签订《商品房认购书》，未收取温继茹任何购房款，也没有将诉争房屋出售给温继茹。双方之间不具备商品房买卖关系。2.杜明志、刘文有将诉争房屋出售给温继茹，违反了国家法律的强制性规定。为此应依法驳回温继茹的诉讼请求。综上，温继茹的上诉理由不成立。   刘文有、杜明志述称，刘文有、杜明志的答辩意见与温继茹的意见一致。   王某1述称，应当依法驳回温继茹的上诉请求。临高龙运公司的工程竣工时间是2018年5月11日，竣工时间三个月内应当办理房产证。但是诉争房屋已经办理预告登记了，因为温继茹向法院提起诉讼才导致我方不能办理房产证。   温继茹向一审法院起诉请求：1.判决临高龙运公司履行不动产权属过户义务，将“海南临高呼伦贝尔新村”1#商住楼12层1210号房屋过户至温继茹名下；2.案件受理费由临高龙运公司负担。   一审法院认定事实：2015年2月8日，临高龙运公司与刘文有、杜明志以“金马公司”名义签订一份《意向协议》，约定：由临高龙运公司将海南临高呼伦贝尔新村工程承包给刘文有、杜明志施工建设；承包方式为刘文有、杜明志垫资建1#、2#楼至10层；按建设方、监理方要求的开工日期进场、竣工。因建设资金短缺，2016年1月7日，临高龙运公司与刘文有、杜明志签订《协议书》，约定：双方同意“呼伦贝尔新村”项目立即停工，双方立即进入清算程序，以最大限度减少双方损失。该协议约定了临高龙运公司向刘文有、杜明志支付工程款的金额、期限等事宜。同时约定临高龙运公司逾期付款应支付利息，或者用临高龙运公司临高县二中北侧现建住宅做抵押，临高龙运公司负责办理一切房产手续，款项由刘文有、杜明志支付。2016年4月6日，临高龙运公司与刘文有、杜明志签订《复工协议书》，除了对工程价格、付款方式、施工税款、工程质量进一步明确外，还约定施工期从2016年4月8日至2016年10月15日，以上建筑施工工程全部完工，达到验收交付条件。2016年9月19日，临高龙运公司与杜明志签订《协议》，约定：临高龙运公司以海南临高“呼伦贝尔新村”楼盘32户住宅抵顶其应拨付刘文有、杜明志工程款7511684.5元，详细户型、单价附后。临高龙运公司抵顶给刘文有、杜明志32户住宅起价每平方米3000元，从第3层开始加选层费，每层加50元。上述房屋销售后，刘文有、杜明志可来临高龙运公司售楼中心办理售楼手续。有关贷款和办理房照等事宜与临高龙运公司正常售楼政策一致。王玉华代冉春江在该协议上签字。冉春江、祝国文在附件房号、面积上签字，注明抵顶欠款房子，共计30户，三层起价3000元/㎡，每层外加50元选层费。刘文有、杜明志没有办理上述海南临高“呼伦贝尔新村”楼盘32户住宅的产权变更登记手续。   刘文有、杜明志将诉争的房屋出售给温继茹后，由温继茹与临高龙运公司于2017年2月1日签订《商品房认购书》，约定：温继茹认购临高龙运公司开发建设的海南临高“呼伦贝尔新村”1#商住楼12层1210号房屋，建筑面积为67.07平方米，总房款为241452元。在双方签订本认购书时，温继茹支付241452元给临高龙运公司作为认购金。刘文有、杜明志在《商品房认购书》上的销售代表（签名）处签字。2016年12月28日，温继茹将购房款241452元支付给杜明志,由杜明志出具收据予以确认。刘文有、杜明志没有将该购房款支付给临高龙运公司。温继茹没有办理上述房屋的预告登记，也没有取得《房屋所有权证》。   2017年10月18日，临高龙运公司向海南省第二中级人民法院提起诉讼，请求:一、确认临高龙运公司与刘文有、杜明志之间于2015年2月8日签订的《意向协议》、2016年1月7日签订的《协议书》、2016年4月6日签订的《复工协议书》、2016年9月19日签订的《协议》无效；二、判令刘文有、杜明志立即从“呼伦贝尔新村”施工现场撤出施工人员、施工设备。海南省第二中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）琼97民初47号民事裁定：驳回临高龙运公司的起诉。刘文有、杜明志不服该裁定，向海南省高级人民法院提起上诉。海南省高级人民法院于2018年2月12日作出裁定：一、撤销海南省第二中级人民法院作出的（2017）琼97民初47号民事裁定；二、案件由海南省第二中级人民法院继续审理。海南省第二中级人民法院另行组成合议庭，对案件进行审理，于2018年9月6日作出（2018）琼97民初19号民事判决：一、临高龙运公司与刘文有、杜明志分别于2015年2月8日签订的《意向协议》、2016年4月6日签订的《复工协议书》无效；二、临高龙运公司与刘文有、杜明志分别于2016年1月7日签订的《协议书》、2016年9月19日签订的《协议》有效；三、驳回临高龙运公司的其他诉讼请求。临高龙运公司不服该判决，向海南省高级人民法院提起上诉，该案目前正在审理当中。   另查明：临高龙运公司于2016年8月5日取得《临高县商品房预售许可证》。祝国文、李志民、冉春江为临高龙运公司股东，冉春江为该公司监事。刘文有、杜明志没有取得建筑施工资质。   一审法院于2018年7月24日作出（2018）琼9024民初899号民事裁定，对由临高龙运公司开发建设位于海南省临高县临城镇临昌路西侧“海南临高呼伦贝尔新村”1#商住楼12层1210号房屋进行查封。温继茹为此缴纳诉讼保全费1727元。   一审法院认为，本案审查的焦点问题主要是临高龙运公司基于以房抵顶刘文有、杜明志工程款而与温继茹2017年2月1日签订的《商品房认购书》是否具有法律效力，对双方当事人是否有法律约束力。根据本案查明的事实，临高龙运公司因建设资金短缺而将诉争的房屋抵顶刘文有、杜明志工程款。按照法律规定，刘文有、杜明志要将诉争房屋合法转让变现，应当在房产管理部门办理产权变更登记，依法取得诉争房屋的所有权。刘文有、杜明志尚未办理诉争房屋的产权变更登记，故本案诉争房屋没有发生物权变动的法律效力，临高龙运公司仍然是诉争房屋的所有权人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。双方签订的《商品房认购书》虽然基本具备了商品房买卖合同的主要内容，但双方在认购书中明确约定，在签订本认购书时，温继茹支付241452元给临高龙运公司作为认购定金。但是在签订《商品房认购书》后，温继茹没有履行其义务将购房款支付给临高龙运公司。双方签订的《商品房认购书》尚未成立、还没有发生法律效力，对双方不具有法律约束力。综上，温继茹诉请临高龙运公司履行不动产过户义务，将“海南临高呼伦贝尔新村”1#商住楼12层1210号房屋过户至其名下的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回温继茹的诉讼请求。案件受理费300元，保全费1727元，由原告温继茹承担。   各方当事人二审均未提交新证据。   本院二审经审理查明，临高龙运公司与刘文有、杜明志就涉案工程尚未进行结算。海南省高级人民法院于2018年12月25日作出（2018）琼民终902号民事裁定，裁定撤销海南省第二中级人民法院（2018）琼97民初19号民事判决，发回海南省第二中级人民法院重审。案件重审后，海南省第二中级人民法院于2019年3月11日作出（2019）琼97民初13号民事裁定，裁定准许临高龙运公司撤诉。除此之外，二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：一、临高龙运公司与刘文有、杜明志签订的以房抵顶工程款的《协议》的效力；二、温继茹主张将诉争房屋过户至其名下是否有相应的事实根据及法律依据。   关于《协议》效力的问题。根据已查明的事实，2015年2月，刘文有、杜明志垫资承包临高龙运公司海南临高“呼伦贝尔新村”工程。后因资金短缺，刘文有、杜明志与临高龙运公司进行清算，并签订《协议书》约定临高龙运公司向刘文有、杜明志支付工程款的金额、期限等事宜，双方同意“呼伦贝尔新村”项目立即停工。但在2016年4月6日临高龙运公司又与刘文有、杜明志签订《复工协议书》，对工程价格、付款方式、施工税款、工程质量进一步明确，但未明确应付工程总价款；该协议书还约定施工工期从2016年4月8日至2016年10月15日。由此可见，双方在2016年9月签订《协议》时，尚在施工工期内，工程尚未完工，双方对临高龙运公司是否还应支付工程款以及应付工程款的具体数额尚不确定，双方在二审中也均自认涉案工程至今尚未进行结算。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。当事人签订的协议属于流押契约还是属于担保物权实现方式的约定，关键是看协议是否排除了担保物权实现时对债权债务以及担保财产的清算程序。如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产折抵的同时，有约定排除清算程序的，则构成流押契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。本案中，刘文有、杜明志与临高龙运公司签订《协议》时双方尚未对工程款进行结算，临高龙运公司欠工程款的具体数额及履行期限尚未确定，《协议》约定“临高龙运公司用海南临高‘呼伦贝尔新村’楼盘32户住宅抵顶其拨付刘文有、杜明志工程款柒佰伍拾壹万壹仟陆佰捌拾肆元零五角整”，该约定是双方对尚未确定的工程款进行以房抵债的约定，实质上为债务履行期限届满前约定了抵押财产归债权人，构成流押契约，违反上述担保法、物权法的法律规定，应为无效。   关于温继茹主张将诉争房屋过户至其名下是否有相应依据的问题。第一，临高龙运公司与刘文有、杜明志签订的《协议》因违反法律强制性规定无效，故刘文有、杜明志对涉案房屋没有处分权，更无权收取购房款，临高龙运公司对刘文有、杜明志的售房、收款行为也不予追认；第二，涉案房屋从未过户至刘文有、杜明志名下，刘文有、杜明志从未取得涉案房屋的合法所有权；第三，根据温继茹在起诉状中的陈述，温继茹是向刘文有、杜明志购买房屋，购房款也是交付给刘文有、杜明志；第四，温继茹与临高龙运公司签订《商品房认购书》，并在该《商品房认购书》上约定付款方式、付款期限，该认购书上也明确记载了临高龙运公司收款账户号码，但实际上，温继茹并未按照认购书的约定向临高龙运公司支付购房款。故一审认定《商品房认购书》尚未成立、还没有发生法律效力，并无不当，应予维持。温继茹依据该《商品房认购书》主张临高龙运公司将诉争房屋过户至其名下，没有事实根据及法律根据，不予支持。   综上所述，温继茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300元，由温继茹负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴育森   审判员 沈美萍   审判员 张模金      二○一九年七月三十日   法官助理 白 黎   书记员 刘昕昕   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。