北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第12771号上诉人（原审原告、被告）赵林林，女，1981年2月11日出生。委托代理人宫伟力，北京市宝鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）广东国晖（北京）律师事务所，住所地北京市朝阳区安定路**安华发展大厦**。负责人邵秋雯，主任。上诉人赵林林因与被上诉人广东国晖（北京）律师事务所（以下简称国晖律所）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第20742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官于洪群、法官霍思宇参加的合议庭，于2014年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人赵林林的委托代理人宫伟力，被上诉人国晖律所的负责人邵秋雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵林林在一审中起诉称：2011年10月，赵林林入职国晖律所任理赔顾问。双方签订了期限至2012年11月29日的劳动合同。合同到期后，国晖律所没有与赵林林续签劳动合同。2013年1月，国晖律所的效益大幅下滑，国晖律所以裁员为由要与赵林林解除劳动合同，并要赵林林写辞职申请。赵林林予以拒绝。2013年1月17日，国晖律所解除与赵林林的劳动关系。现赵林林诉至法院，要求国晖律所支付1.2012年11月30日至2013年1月17日未签劳动合同双倍工资差额10000元；2.2013年1月1日至2013年1月17日拖欠工资10000元（基本工资3000元＋提成7000元）及经济补偿金2500元；3.违法解除劳动关系的赔偿金15000元。国晖律所在一审中答辩称：国晖律所与赵林林签订了劳动合同，劳动合同到期后未续签。劳动合同法未规定未续签劳动合同的应支付双倍工资。2013年1月17日，国晖律所解除与赵林林的劳动关系。2013年1月15日、16日，赵林林旷工。国晖律所应支付赵林林2013年1月工资541.1元。国晖律所的规章制度规定，两个月不能完成任务的，国晖律所可以解除劳动关系。赵林林自2012年5月起，长达8个月不能完成任务。国晖律所要求员工手机开机。2013年1月15日、16日，赵林林的手机均处于关机状态。国晖律所因此解除与赵林林的劳动关系符合法律规定。现不同意赵林林的诉讼请求。国晖律所在一审中起诉称：国晖律所与赵林林签订了劳动合同，劳动合同到期后未续签。劳动合同法未规定未续签劳动合同的应支付双倍工资。2013年1月15日、16日，赵林林旷工。2013年1月，国晖律所应支付赵林林工资541.1元。现诉至法院，要求：1.国晖律所仅需支付赵林林2013年1月1日至16日工资541.1元；2.国晖律所不支付赵林林2012年11月30日至2013年1月17日未签劳动合同双倍工资3195.4元。赵林林在一审中答辩称：国晖律所未与赵林林续签劳动合同，应支付赵林林双倍工资。2013年1月15日、16日，赵林林在民航医院及普仁医院跑业务，国晖律所应支付赵林林工资。现不同意国晖律所的诉讼请求。一审法院审理查明：2011年10月31日，国晖律所与赵林林签订聘用协议书，约定聘用期为2011年10月24日至2012年11月29日；赵林林的月薪为2000元；赵林林的工作主要是是从事交通事故人身损害赔偿案件的市场开拓工作，赵林林在2012年2月后所签合同量不足5个／月的，少一个合同量扣工资200元，最多扣款不超过1000元／月；赵林林出现单月签单量少于3单的，或连续两个月所签合同量不足10个的，国晖律所有权终止本协议。国晖律所的《理赔顾问工作管理规定》约定：员工每月基本任务不少于5单；连续两个月未完成任务的，或者单月签单量少于3单的，劳动合同自动解除。国晖律所的《理赔顾问管理规定》约定：员工每月基本任务不少于5单，少签1单，扣200元，最高不超过1000元；连续两个月未完成任务的，可解除劳动合同；如出现三次有事不提前请假或电话关机长时间联系不上，可解除劳动合同。赵林林在上述两个规定上签字并表示认可。2012年5月至12月，赵林林的签单量为3单、2单、1单、3单、1单、1单、0单、1单。2012年11月起，赵林林的基本工资2000元、工龄工资100元、交通补助500元、餐补250元。2013年1月，国晖律所计算赵林林的工资为基本工资2000元＋工龄工资100元＋交通补助500元＋餐补250元-未完成任务扣款500元-缺勤扣款1703元-未交回电话卡罚款100元-电话费5.9元=541.1元。2013年1月17日，国晖律所支付赵林林电话卡的补卡费10元。一审庭审中，国晖律所认可尚有740元提成未支付给赵林林，但现不同意向赵林林支付。赵林林称其另还有6260元提成，但就其所述未举证。国晖律所提交对赵林林的手机进行定位的记录；该记录显示2013年1月4日16时，赵林林的手机定位显示用户关机或无法接通。2013年1月5日13时，赵林林的手机定位显示用户关机或无法接通。2013年1月8日15时至17时，赵林林的手机定位显示用户关机或无法接通。2013年1月9日17时，赵林林的手机定位显示用户关机或无法接通。2013年1月15日11时至17时，赵林林的手机定位显示用户关机或无法接通。2013年1月16日10时至12时及13时至17时，赵林林的手机定位显示用户关机或无法接通。赵林林称其2013年1月15日、16日在医院跑业务，但对手机长时间关机或无法接通不能做合理解释，且也未提交其工作的证据。2013年1月17日，国晖律所以赵林林连续8个月未完成任务、电话关机长时间联系不上、严重违反单位规章制度为由解除与赵林林的劳动关系。2013年6月4日，赵林林向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，要求国晖律所支付双倍工资等。仲裁委员会以京朝劳仲字（2013）第07799号裁决书裁决：1.国晖律所支付赵林林2013年1月1日至17日工资1531.91元；2.国晖律所支付赵林林2012年11月30日至2013年1月17日未续订劳动合同双倍工资差额3195.4元；3.国晖律所向赵林林出具解除劳动合同证明；4.驳回赵林林的其他仲裁请求。赵林林及国晖律所均对裁决结果持有异议，故诉至法院。一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵林林签字认可的国晖律所的规章制度明确规定，连续两个月未完成任务的，可解除劳动合同；赵林林自2012年5月起，连续8个月未完成任务。赵林林的工作性质决定其在外跑业务的时间居多，国晖律所为了加强对赵林林的管理，办理了手机定位功能；赵林林在明知有手机定位的情况下，手机多次且长时间出现关机或无法接通的情况，赵林林对此不能做合理解释，且也未提交其在手机关机或无法接通的时间内工作的证据，故法院采信国晖律所关于赵林林旷工的主张。赵林林签字认可的国晖律所的规章制度明确规定，如出现三次电话关机长时间联系不上，可解除劳动合同。故国晖律所解除与赵林林的劳动关系有事实及法律依据，赵林林要求国晖律所支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。2012年11月30日至2013年1月17日，赵林林与国晖律所有劳动关系，国晖律所未与赵林林签订劳动合同违反了法律规定，应支付赵林林未签劳动合同双倍工资差额3162.07元（2100元÷21.75×1天＋2100元＋2100元÷21.75×10天）。提成及补助不应计算在双倍工资的范围之内。2013年1月1日至1月17日，赵林林为国晖律所提供劳动，国晖律所应支付赵林林工资1534.44元（2850元÷21.75×10天＋提成740元-未完成任务扣款500元-补卡费10元-电话费5.9元）。赵林林要求的其他提成，因无证据，法院不予支持。赵林林要求的拖欠工资的经济补偿金，因无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第八十二条第一款之规定，判决：一、广东国晖（北京）律师事务所于判决生效后7日内给付赵林林2012年11月30日至2013年1月17日未签劳动合同双倍工资差额3162.07元。二、广东国晖（北京）律师事务所于判决生效后7日内给付赵林林2013年1月1日至2013年1月17日工资1534.44元。三、驳回赵林林的其他诉讼请求。四、驳回广东国晖（北京）律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。赵林林不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉请求和理由是：一、一审庭审中，国晖律所认可尚有740元提成未给付赵林林，但其不同意向赵林林支付，一审法院应判令国晖律所给付上述740元提成款。二、国晖律所提供的《理赔顾问管理规定》规定了几种签单提成方式，在工作实践中，绝大部分签单都是先收取当事人前期基本费用，风险代理成功后再按当事人所得赔偿据情按10%-20%的比例收费。根据约定，后收费也应支付提成工资，而后收费的情况只有国晖律所掌握，故应由国晖律所承担举证责任。一审法院以赵林林没有证据为由，未支持赵林林关于提成工资的主张存在不当。三、国晖律所提交的《聘用协议书》、《理赔顾问工作管理规定》、《理赔顾问管理规定》上均有赵林林签字，赵林林认可真实性。上述规定规定了电话关机长时间联系不上，可解除劳动合同。但电话关机可能是自身有意而为，也不排除手机故障等客观原因，一律都解除劳动合同亦存在不当。即使国晖律所能够解除劳动合同，按照相关法律规定，亦应支付经济补偿金。国晖律所与赵林林解除劳动合同之前没有前置程序，属违法解除劳动合同。国晖律所规定连续两个月未完成工作任务可以解除劳动合同，该制度与法律规定相悖。根据相关法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才能解约。即使该制度合法，可以直接解约，也应提前三十天或额外支付1个月工资。综上，赵林林服从一审判决第一项，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判国晖律所支付赵林林2013年1月1日至2013年1月17日的基本工资1534.44元和提成工资7000元，判令国晖律所支付赵林林违法解除经济补偿金6300元。国晖律所同意一审法院判决，其针对赵林林的上诉理由答辩称：赵林林系严重违反单位规章制度，国晖律所合法解除与赵林林的劳动关系，故不应支付解除劳动关系赔偿金。国晖律所支付员工提成有两种方式，一部分是先期的，另一部分是后期提成，根据国晖律所的记录显示，国晖律所最终尚欠赵林林740元提成款，一审判决已予以支持。按照国晖律所的制度规定，赵林林系严重违反规章制度，劳动合同解除后未与其结算的提成不应再支付。国晖律所虽不同意支付赵林林提成款740元，但未提起上诉。综上，请求二审法院驳回赵林林的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有京朝劳仲字（2013）第07799号裁决书，聘用协议书，《理赔顾问工作管理规定》，《理赔顾问管理规定》，签单情况表，工资表，电话定位记录及当事人庭审陈述等在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2011年10月31日，赵林林与国晖律所签订聘用协议书，约定聘用期至2012年11月29日。合同到期后国晖律所未与赵林林续签劳动合同，违反法律规定，应支付赵林林未签劳动合同的双倍工资差额。赵林林与国晖律所均对一审法院判决国晖律所应给付赵林林2012年11月30日至2013年1月17日未签劳动合同双倍工资差额3162.07元无异议，本院对此予以确认。2013年1月17日，国晖律所以赵林林连续8个月未完成任务、电话关机长时间联系不上、严重违反单位规章制度为由解除与赵林林的劳动关系。赵林林认可《理赔顾问工作管理规定》，《理赔顾问管理规定》真实性，亦认可本人在上述两个规定上签字。根据上述规定，员工出现3次有事不提前请假或电话关机长时间联系不上，可解除劳动合同。员工正式期每月基本任务不少于5单，员工连续两个月未完成任务的，可解除劳动合同。赵林林的工作性质决定其在外跑业务的时间居多，国晖律所为了加强对赵林林的管理，办理了手机定位功能。从国晖律所提交的赵林林手机定位记录显示，赵林林在明知有手机定位的情况下，手机多次且长时间出现关机或无法接通的情况。现赵林林对此不能做合理解释，也未提交其在手机关机或无法接通的时间内工作的证据，且赵林林自2012年5月起，连续8个月未完成工作任务。故国晖律所以赵林林严重违反单位规章制度为由解除与赵林林的劳动合同并无不当。赵林林关于国晖律所系违法解除劳动关系应支付其违法解除劳动关系补偿金的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决国晖律所给付赵林林2013年1月1日至2013年1月17日的工资1534.44元中包含了740元提成款，国晖律所对此未提起上诉，本院予以确认。赵林林上诉主张国晖律所还应另外给付其提成工资7000元，但未提交证据予以证明，故本院对其该项主张亦不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由赵林林负担5元（已交纳）；由广东国晖（北京）律师事务所负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由赵林林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 全奕颖代理审判员于洪群代理审判员霍思宇二〇一四年九月二十二日书记员 杜                 颖