上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2015）金民二(商)初字第1878号原告江苏鑫成投资开发有限公司。被告上海兴木企业管理有限公司。被告黄常顺。被告盐城金阳哈罗斯置业有限公司。原告江苏鑫成投资开发有限公司诉被告上海兴木企业管理有限公司（以下简称兴木公司）、黄常顺、盐城金阳哈罗斯置业有限公司（以下简称金阳公司）追偿权纠纷一案，本院于2015年11月9日受理后，依法适用简易程序进行审理。后因三被告下落不明，转为普通程序并依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈定喜到庭参加诉讼。三被告经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告江苏鑫成投资开发有限公司诉称:2012年2月22日，被告黄常顺、金阳公司因经营需要，与案外人杨龙青签订借款合同一份，向杨青龙借款人民币1,000万元（以下货币币种同），约定借款期限为两个月，由原告提供连带责任保证。到期后被告黄常顺、金阳公司未能按时偿还。2013年1月1日，三方重新达成协议，确定借款本息合计1,419.17万元，并以1,419.17万元为本金，以被告黄常顺为借款人重新签订借款合同，重新约定了期限、违约责任等条款，原告继续为借款提供连带责任担保。但到期后被告黄常顺仍未归还，在原告的催讨下，被告兴木公司为原告的担保行为提供了反担保，并签订了反担保协议。直至2014年4月30日，在杨龙青的催讨下，原告与杨龙青达成还款协议，分期偿还本息1,850万元，承担了保证责任。之后被告黄常顺、金阳公司、兴木公司至今未归还原告代偿款，且下落不明。原告起诉要求三被告共同承担连带责任，偿还原告垫付借款1,850万元，赔偿原告支付的律师代理费24.51万元，承担以1,850万元为基数，自2015年1月1日起至履行日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并要求对被告兴木公司抵押的房地产依法实行抵押权。原告为证明其诉称主张，向本院提交了以下证据：案外人杨龙青与被告金阳公司、黄常顺签订的借贷合同1份、被告金阳公司于2012年2月22日出具的收条1份、被告黄常顺于2012年2月22日出具的收条1份、原告于2012年2月22月出具的担保承诺书1份、杨龙青与被告黄常顺于2013年1月1日签订的借款合同1份、原告与被告兴木公司于2013年10月27日签订的反担保协议书1份、上海市房地产抵押登记证明及房产证复印件各6份、原告与杨龙青于2014年4月30日签订的还款协议书1份、记账凭证、收条、银行转账凭证、银行承兑汇票1组、证明1份、律师代理合同及律师费发票各1份、江苏盛科建工集团有限公司营业执照复印件1份、江苏盛科工业科技有限公司营业执照复印件1份、银行承兑汇票复印件1组。三被告未作答辩，且未向本院提供证据。鉴于被告方未到庭应诉，依法可以视为放弃对原告提供证据进行质证的权利。经审核，原告提供的证据，符合真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信。根据以上采信的证据，本院查明事实如下：案外人杨龙青与被告金阳公司、黄常顺签订借贷合同一份，约定二被告为进行生产经营活动，向杨龙青借款1,000万元，借期2个月，到期后一次性由借款人偿还出借人本金1,000万元，本着先付息后使用的原则，利息一次付60万元整，全期利息合计1,060万元，借款时间为2012年2月22日，还款期限为2012年4月22日，7、借款方违约责任，借款人如逾期不偿还借款，则承担从2012年4月22日起每日按千分之十计算的违约金。2012年2月22日，杨龙青交付被告黄常顺银行承兑汇票106张，金额合计900万元，该组承兑汇票出票人均为江苏盛科工业科技有限公司，该公司法定代表人为杨龙青。同日，被告黄常顺出具收条，确认收到借款100万元。被告金阳公司向杨龙青出具收条，确认收到借款1,000万元。2012年2月22日，原告出具担保函称，原告承诺就被告金阳公司所借杨龙青1,000万元，到期本息偿还未按借款合同内约定全额支付给出借人，原告愿意偿还出借人本息、罚息和延期利息并承担由此引起的出借人的一切经济损失，同时无条件承担借款人的所有责任。2013年1月1日，杨龙青与被告黄常顺、原告签订借款合同，约定被告黄常顺因经营需要，向杨龙青申请借款，借款金额1419.17万元，出借利息为1,000万元每两个月100万元为计息标准收息，计300万元，利息每两个月支付一次（即为2013年2月28日前支付100万元，2013年4月30日前支付100万元，2013年6月30日支付100万元），借款期为六个月，自2013年1月1日起至2013年6月30日止，到期后一次性由借款人偿还本金，本次借款金额构成为2012年1000万元借款转结，故其中肆佰壹拾玖万壹仟柒佰元还款日期分别为2013年3月30日前支付柒拾万元，2013年4月30日支付柒拾万元,2013年6月30日支付柒拾万元，2013年7月30日支付壹佰叁拾玖万壹仟柒佰元整，借款发放方式为2012年借款转结，七、保证人原告自愿对借款人的上述借款，提供担保，保证方式为连带责任，保证范围包含借款的本息、违约金及出借人为实现债权产生的一切费用（包括诉讼费、律师代理费、交通费、差旅费等），保证期限为借款期满后两年，八、违约责任，借款人如逾期偿还借款，则承担借款总额百分之十计算的违约金，涉及诉讼的，承担诉讼费、律师代理费、交通费、差旅费等一切费用。2013年10月27日，原告与被告兴木公司签订反担保协议书，约定：一、被告兴木公司自愿就原告为被告黄常顺向杨龙青借款提供的连带责任担保，提供反担保，具体以被告兴木公司位于上海市金山区朱泾镇金龙新街691号、693号、695号及739弄75号、76号、77号房屋及土地所用权抵押给原告，二、被告兴木公司的反担保范围为，被告黄常顺与杨龙青于2013年1月1日签订的借款合同中的借款本金1,419.17万元、约定的利息、违约金以及原告为实现债权而支付诉讼费、律师代理费等。三、被告兴木公司应协助原告办理房屋抵押他项权登记，相关登记费用由被告兴木公司承担，四、反担保期限为原告履行担保责任之日起两年。2013年12月26日，原告作为抵押人与被告兴木公司就前述房地产办理了抵押权登记，具体如下：上海市金山区朱泾镇金龙新街693号，登记证明号金201318019673；金龙新街739弄75号，登记证明号金201318019675；金龙新街691号，登记证明号金201318019672；金龙新街739弄76号，登记证明号金201318019689；金龙新街695号，登记证明号金201318019670；金龙新街739弄77号，登记证明号金201318019668。2014年4月30日，杨龙青与原告签订还款协议书，约定因债务人被告黄常顺（被告金阳公司）向杨龙青借款逾期未还有关事宜，达成还款协议，一、被告黄常顺（被告金阳公司）原于2012年2月22日向杨龙青借款1,000万元，原告提供连带责任担保，被告黄常顺将位于上海市金山区六间商业店面及被告金阳公司位于射阳县开发区28亩商业用地的土地所有权抵押给原告，到期后被告黄常顺（被告金阳公司）未能按时偿还。2013年1月1日三方重新达成协议，确定借款本息合计1,419.17万元，并以1,419.17万元为本金、以被告黄常顺为借款人重新签订借款合同，原告继续提供担保。但到期后被告黄常顺仍然未还，至今合计结欠本息为1,850万元（按年息22.6%）。二、原告自2014年5月起，每月偿还杨龙青5**万元，最迟在2014年12月31日前全部还清，杨龙青收到还款后出具收条给原告，如原告按约履行，则杨龙青放弃还款期间的利息。三、原告按上述期限履行完毕后，由原告向被告黄常顺及反担保人追偿，杨龙青应提供相关的全部证据。2014年5月31日-2014年12月1日期间，原告分九次归还杨龙青借款本息，合计1850万元。另查明：被告金阳公司工商登记信息显示，股东为黄常波、曹政伟。2015年4月23日，原告委托江苏陈定喜律师事务所陈定喜律师承办该案诉讼，律师服务费24.51万元。本院认为：一、担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。系争借款先是以被告黄常顺、金阳公司名义向杨龙青借款，后到期未还，被告黄常顺又以自己的名义与杨龙青重新签订了借款合同，就借款予以展期，还款协议书也对该节事实予以明确，而款项也实际交付被告黄常顺使用，故本案借款主体已由被告黄常顺、金阳公司变更为被告黄常顺，原告要求被告金阳公司承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。因借期届满后，被告黄常顺未还款，原告履行了保证责任，其有权向被告黄常顺进行追偿。原告要求被告黄常顺支付代偿借款本息并赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。二、对于借款的利息。根据法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。原告作为保证人，根据借款合同约定代借款人清偿债务，其清偿行为应视为借款人的行为，原告与出借人杨龙青达成的还款协议明确利息为850万元，且已清偿完毕，该利息未达到借款合同的约定标准，但是超过了年利率36%，故实付利息在年利率36%范围内的，原告有权进行追偿，其应付利息金额，自借款合同签订日2012年2月22日至还款协议日2014年4月30日，共计798天，以借款本金1000万元为基数，按照年利率36%计算，为787.068万元。而原告实付利息超过部分，应为无效，其相应诉讼请求，本院不予支持，原告可通过另案诉讼请求出借人杨龙青予以返还。另借款合同中载明的利息419.17万元已超过年利率36%，还款协议书以本息1419.17万元为基数也超过了法定上限，而还款协议亦未明确杨龙青放弃还款期间内利息系因已收利息过高，故对于原告的计息方式及意见，本院不予采信。三、对于本案律师费。原告与被告兴木公司签订的反担保协议书中约定，被告兴木公司反担保的范围包括原告为实现债权而支付的律师代理费，故原告有权在抵押登记范围内就律师费优先受偿。同时，被告兴木公司法定代表人系借款人被告黄常顺，可以推定被告黄常顺对此知情并同意，原告因行使追偿权而支出的律师费理应被告黄常顺承担。本院根据对原告代偿借款本息请求的支持情况，酌定律师费为23.65万元。四、被告兴木公司的反担保责任。反担保协议书约定反担保形式为抵押，被告兴木公司仅以抵押登记的房地产为限承担担保责任，原告要求被告兴木公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，不予支持，但原告就房地产享有抵押权，其要求实现抵押权的诉讼请求，于法有据，应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄常顺应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏鑫成投资开发有限公司代偿款人民币17,870,680元及该款自2015年1月1日起至本判决生效日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；二、被告黄常顺应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏鑫成投资开发有限公司律师费人民币236,500元；三、如果被告黄常顺未能按期履行上述第一款、第二款确定的还款义务，原告江苏鑫成投资开发有限公司可与被告上海兴木企业管理有限公司协议，以“金201318019673”抵押登记证载明的房地产（位于上海市金山区朱泾镇金龙新街693号）、“金201318019675”抵押登记载明的房地产（位于上海市金山区朱泾镇金龙新街739弄75号）、“金201318019672”抵押登记载明的房地产（位于上海市金山区朱泾镇金龙新街691号）、“金201318019689”抵押登记载明的房地产（位于上海市金山区朱泾镇金龙新街739弄76号）、“金201318019670”抵押登记载明的房地产（位于上海市金山区朱泾镇金龙新街695号）、“金201318019668”抵押登记载明的房地产（位于上海市金山区朱泾镇金龙新街739弄77号）折价，或者以拍卖、变卖上述抵押物所得价款在上述第一款、第二款确定的债权范围内优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述第一款、第二款确定的数额部分，归被告上海兴木企业管理有限公司所有，不足部分由被告黄常顺继续清偿；四、驳回原告江苏鑫成投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币134,270元，公告费人民币690元，合计134,960元，由原告江苏鑫成投资开发有限公司负担4,730元（已交纳），由被告黄常顺、上海兴木企业管理有限公司共同负担130,230元，二被告所负之款应于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  熊艳蓓人民陪审员  李美幸人民陪审员  蒋雪芳二〇一六年四月六日书 记 员  廖慧秋附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。……2、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。……3、《中华人民共和国担保法》第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。4、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。5、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。