上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第2560号原告徐惠民，男，1947年3月14日生，汉族，住上海市静安区。委托代理人沈彦炜，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人周颐，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告上海钜派投资集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人文平，董事长。被告曹南屏，男，1962年1月22日生，汉族，住上海市静安区。两被告共同委托代理人张涵清，上海市锦天城律师事务所律师。两被告共同委托代理人陈建，上海市锦天城律师事务所律师。第三人联银恒通(天津)股权投资基金管理有限公司，住所地天津市河北区进步道38号。法定代表人胡敏，董事长。委托代理人董逸飞，男。原告徐惠民诉被告上海钜派投资集团有限公司(以下简称钜派公司)、曹南屏委托理财合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员卫凌云、代理审判员樊海英、人民陪审员陆振华组成合议庭进行审理，被告向本院申请追加联银恒通(天津)股权投资基金管理有限公司(以下简称联银恒通公司)为第三人参加本案诉讼，本院依法予以追加。后本案转为由审判员冯静、审判员杜晓淳、人民陪审员卜军形组成合议庭进行审理，于2016年3月18日公开开庭进行了审理，原告徐惠民及其委托代理人沈彦炜、周颐、被告委托代理人张涵清、陈建、第三人委托代理人董逸飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐惠民诉称，2012年12月26日，被告钜派公司员工曹南屏(即第二被告)向原告推销被告钜派公司在售的理财产品“天津联银系列股权投资基金(有限合伙)”。在被告曹南屏发给原告的邮件附件中，被告钜派公司描述的投资收益率为税后12%，利息按年分配，资金用途为“南开区工业园”项目土地一级整理，并描述该项目“于投资后，持有天津市南开国有资产经营投资有限公司(以下简称南开国投)80%的股权份额，同时取得相应董事席次……南开区政府决定由其政府税收弥补差额或全额偿付投资本金和利息并以政府工作纪要方式形成文件。”2013年1月7日，被告曹南屏又向原告发送“天津联银系列股权投资基金项目简介”的PPT文件，进一步详细介绍该项目，称将以第三人为普通合伙人设立基金，投资于南开国投，用于南开国投工业园项目，同时亦强调“由南开区政府决议的形式，对私募股权基金作出弥补差额或者全额偿付的承诺”。被告曹南屏还向原告发送了南开国投致第三人的承诺函，该函对设立前述基金的事项进行了明确，称该基金将由包括“天津联文股权投资基金合伙企业(有限合伙)”(以下简称联文基金)在内的八支基金组成。2013年1月9日，被告曹南屏又向原告发送了据称是天津市南开区人民政府《区长办公会议纪要》的文件和《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》，文件写明，在南开国投不能偿付投资本金和利息的情况下，“则南开区政府决定由我区政府税收收入弥补差额或全额偿付投资资金本金及利息，以保证投资本金及利息的顺利偿还，保证投资企业投资利益。”在被告曹南屏的安排下，2013年1月10日，原告前往被告钜派公司营业地，签署了《联文股权投资基金合伙企业(有限合伙)合伙协议书》(以下简称《合伙协议书》)和《联文股权投资基金合伙企业(有限合伙)认缴协议》(以下简称《认缴协议》)，约定原告作为一般合伙人向联文基金投资人民币2,000万元，基金所募集的资金投资于南开国投，用于“南开光电子城”项目土地一级整理，《合伙协议书》第1.1条(14)还明确规定,“基准日，是指本基金的存续期限起算日，即本基金全体合伙人办理入伙的工商登记后，依法经过主管机关批准签发有限合伙企业营业执照之日。”第9.2条则规定联文基金在工商局完成登记后第12个月末向一般合伙人分配13.75%的首年年度税前投资回报，在工商局完成登记后第24个月末向一般合伙人分配13.75%的次年年度税前投资回报。被告钜派公司还向原告徐惠民提供了《联银资本招募说明书—联文股权投资基金合伙企业(有限合伙)》详细说明了投资的过程和内容。上述合同签订后，被告钜派公司要求原告尽快付款，原告向被告钜派公司提供的账户(户名为第三人)汇款2,000万元。此后，被告曹南屏向原告提供了联文基金的《成立公告》，宣布联文基金的核准利息和起始时间为2013年1月17日，存续期为24个月。2015年2月16日，被告曹南屏向原告发送了《告客户函》，称联文基金原本应当于2015年2月11日偿还本金和剩余利息，但由于清税工作尚未完成，因此将兑付期限延至2015年2月18日，延长期间的额外收益率为18%。2015年2月27日，被告曹南屏又告知原告，由于清税尚未完成，联文基金将还款期延至2015年3月31日。被告曹南屏还称，“我和公司领导全力处理此事，绝不会让您的资金受到损失，据目前掌握的情况，还款应该不成问题”。2015年3月31日，联文基金依然未向原告偿付投资本金。原告委托律师调查发现：1、联文基金从未在工商局注册成立；2、南开国投的股东中并无联文基金；3、被告提供的所谓南开区《区长办公会议纪要》的内容从未得到南开区人民政府的证实，且所谓的会议纪要内容明显违反了担保法的规定；4、南开税务局告知，由于联文基金从未依法成立，也没有营业执照，不符合在税务局进行税收登记和清算的法定条件。为此，原告与被告钜派公司进行交涉，被告钜派公司承认联文基金从未成立，原告的2,000万元也未投资到南开国投。原告认为，本案的投资事项由被告钜派公司一手操办，从被告钜派公司向原告销售理财产品直到原告起诉之日，始终只有被告钜派公司和原告进行联系，第三人、南开国投等从未出面和原告进行接触，原告有理由对被告钜派公司所销售的理财产品的真实性、被告钜派公司向原告提供的全部项目文件的真实性提出质疑。被告钜派公司在其网站首页宣称其“国内首推安全产品供给理念”，有“超700名专业财富管理顾问”，因此原告基于对被告钜派公司信任才投资被告钜派公司销售的理财产品，但被告钜派公司至少在下述方面对原告进行了欺诈：1、联文基金从未在工商局注册成立；2、南开国投的股东中无联文基金；3、《区长办公会议纪要》的内容从未得到南开区人民政府的证实；4、南开税务局告知，联文基金从未依法成立，也没有营业执照，不符合进行税收登记和清算的条件。综上，被告钜派公司的一系列欺诈行为直接导致了原告的投资本息无法收回，侵害了原告合法的财产权益，故诉请判令：1、被告钜派公司向原告返还投资款2,000万，并按年利率18%向原告支付利息，暂计859.07万元(实际从2013年1月11日起算至欠款金额归还完毕之日止),被告曹南屏对上述还款承担连带责任；2、案件诉讼费由两被告承担。被告上海钜派投资集团有限公司、曹南屏共同辩称，1、原告与两被告之间不存在委托理财合同关系，两被告不承担相应的违约责任。涉案的理财产品系第三人自行设计、发行、运营的，被告钜派公司仅仅是第三人的财务顾问，并非第三人的代理人，被告曹南屏向原告推介了涉案的理财产品，原告与第三人直接签署了《合伙协议书》和《认缴协议书》，并向第三人支付了投资款。2、两被告不存在侵权行为。两被告从未有代为原告汇款或安排原告汇款的行为，也从未接受上述投资款，不可能侵犯原告财产权利。3、两被告不存在隐瞒、欺诈行为。根据《财务顾问服务协议》，被告钜派公司在任何情况下不能就涉案理财产品向原告做出任何承诺，被告曹南屏传达给原告的所有项目资料均由第三人提供，对于材料的真伪，被告钜派公司作为居间的第三人没有义务也没有能力一一核实。4、被告钜派公司已尽自己应尽的义务。在原告与第三人签约后，被告钜派公司作为第三人财务顾问的义务事实上已经结束，被告钜派公司与原告未签订任何协议，也未向原告收取任何费用，无需向原告承担任何义务。被告钜派公司在知晓第三人涉案理财产品可能出现不能及时兑付情况后，第一时间成立了工作组，协调第三人与原告进行会晤，并协助原告讨回部分投资款。综上，要求驳回原告诉讼请求。第三人联银恒通(天津)股权投资基金管理有限公司述称，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，被告曹南屏系被告钜派公司员工。第三人拟发行天津联银系列股权投资(有限合伙)理财产品，故2013年7月1日，被告钜派公司(曾用名上海钜派投资咨询有限公司)(乙方)与第三人(甲方)签订《财务顾问服务协议》，约定：乙方根据拟设立的产品的结构与特点，向甲方提供以下服务，乙方通过自身的资源提供服务，按照产品相关的文件或条款以非公开的方式向合格的机构和个人介绍产品相关信息，协助甲方筛选合格投资者，协调潜在投资者与甲方之间的互动，但甲、乙两方与潜在的投资者相互之间是独立的缔约人，在任何情况下都不构成乙方与甲方的代理关系，上述合作服务内容及本协议并不解释为任何一方是另一方的合伙人、委托人或代理人，或建立了任何形式的合法联盟或联营，在任何情况下，乙方均不得代表甲方对任何客户/第三人做出任何承诺、代表甲方签署协议。自2013年1月起，被告曹南屏陆续向原告发送资料，向原告推荐天津联银系列股权投资(有限合伙)理财产品。2013年1月7日，被告曹南屏向原告发送了《天津“联银”系列股权投资基金(有限合伙)项目简介》，简介中提到：基金的投资方向为“南开工业园”项目土地一级整理，风控措施为由南开区政府以政府决议的形式对私募股权基金作出弥补差额或者全额偿付的承诺。同年1月7日，被告曹南屏向原告发送了南开国投出具的《承诺函》，同月9日，被告曹南屏向原告发送了《区长办公会议纪要》、《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》。同年1月11日，被告曹南屏向原告发送了《钜派电子周刊14期》，提到天津“联银”系列股权投资基金(有限合伙)项目。2013年1月10日，原告与第三人在被告钜派公司签订了《合伙协议书》、《认缴协议》。《合伙协议书》约定：第三人以普通合伙人的身份，发起设立联文基金，原告以一般合伙人的身份加入；基金的存续期限为2年，自主管机关批准签发有限合伙企业营业执照之日起算；联文基金在工商局办理一般合伙人变更登记完成之日的第12个月末，向一般合伙人分配年度税前投资回报13.75%。《认缴协议》中约定原告认缴出资2,000万元。当日，原告将2,000万元出资款汇至第三人账户内。2013年1月17日，第三人出具了联文基金成立的公告，被告钜派公司将此公告交付原告。因联文基金首年收益无法如期兑付，第三人出具了两份《告客户函》，称因清税手续尚未办成，故偿还的本金和利息延至2015年3月31日支付。被告曹南屏将两份《告客户函》发送给了原告。2015年2月10日，被告曹南屏向原告发送短信，称被告钜派公司正在全力追索第三人尽快还款。审理中，第三人确认南开国投的《承诺函》、《区长办公会议纪要》、《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》、联文基金成立公告、《告客户函》这些资料均由第三人提供给被告。此后，被告钜派公司与第三人就联文基金出资款兑付问题进行数次沟通。2015年6月10日，第三人法定代表人胡敏委托被告钜派公司向部分投资人按比例返还部分投资本金。迄今，原告已收取联文基金项目部分投资款和利息。另查明，联文基金未在工商登记成立，南开国投的股东名册中并无联文基金。认定以上事实的依据为：原告提交的被告曹南屏发送给原告的邮件、“南开国投股东情况”、南开国投的《承诺函》、《区长办公会议纪要》、《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》、联文基金成立公告、《告客户函》、《合伙协议书》、《认缴协议》、汇款凭证、(2015)沪静证经字第1812号公证书、银行收款凭证、南开国投的工商登记信息，被告提交的《财务顾问服务协议》、《授权委托书》、会议纪要、汇款凭证，以及原告、两被告、第三人当庭陈述。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告在本案中主张的请求权基础为侵权，认为两被告和第三人共同实施了对原告的侵权行为，故结合侵权责任的构成要件，原告需证明两被告在本案中存在侵权行为、主观过错、侵权结果和因果关系。首先，就侵权行为而言，根据被告钜派公司与第三人签订的《财务顾问服务协议》，难以认定被告钜派公司与第三人之间系委托代理关系或合作关系，被告钜派公司与第三人之间应属于居间关系，由被告钜派公司为第三人寻找合适的投资人。此外，被告曹南屏系被告钜派公司员工，其行为应视为被告钜派公司的职务行为，被告曹南屏虽向原告发送了一系列关于联文基金项目的资料，但这些资料均由第三人提供、被告曹南屏负责转交，即便资料的内容不真实，也不能视为被告钜派公司、曹南屏对原告实施了侵权行为。其次，就主观错过而言，被告钜派公司作为居间人负责撮合原告与第三人达成投资协议。从签署的《合伙协议书》、《认缴协议》主体和原告汇款对象看，原告对合同相对方为第三人一节事实应是明知的，尽管原告签约的地点位于被告钜派公司，但亦无法推定被告钜派公司在此具有侵害原告财产的主观故意。在第三人迟延兑付后，被告钜派公司介入沟通的种种情况，也无法认定被告钜派公司在此期间存在故意欺骗原告、隐瞒联文基金尚未成立等事实。再次，就侵权结果而言，原告认为其投资于联文基金的投资款至今无法兑付，原告投资款灭失。本院认为，原告投资款的支付、兑付建立于原告和第三人之间的合同关系之上，虽因第三人兑付迟延导致原告投资款迄今未收回，但这并不意味着原告的投资款永久灭失，在原告尚未向第三人提起合同之诉或者解除《合伙协议书》、且证实相关投资款已经明确无法追回的情况下，仍存在今后第三人继续向原告兑付投资款的可能。故原告主张其投资款已经灭失的事实，本院难以采信。最后，鉴于原告未证明相应损害后果，故亦不存在侵权行为和后果之间的因果关系。综上，原告未举证证明两被告对原告构成侵权责任，故原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告徐惠民的诉讼请求。案件受理费184,753元，由原告徐惠民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  冯 静审 判 员  杜晓淳人民陪审员  卜军形二〇一六年四月二十八日书 记 员  贾婷婷附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。