天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2014）丽民初字第1339号原告王顺风，男，1984年6月17日出生，汉族，农民。委托代理人刘久强，北京思科律师事务所律师。被告天津鑫海装饰工程有限公司（组织机构代码79497745-3），住所地天津市河西区气象南里58门506室。法定代表人王庆海，总经理。被告天津市远盛装饰装修有限公司（组织机构代码66610818-1），住所地天津市武清区杨村泉州北路18号。法定代表人李宁，经理。委托代理人李红，天津国鹏律师事务所律师。被告天津市房信建筑工程总承包有限公司（组织机构代码），住所地天津市和平区桂林路35号。法定代表人李博民，经理。委托代理人刘以沫，天津星泽律师事务所律师。原告王顺风与被告天津鑫海装饰工程有限公司（后简称鑫海公司）、天津市远盛装饰装修有限公司（后简称远盛公司）、天津市房信建筑工程总承包有限公司（后简称房信公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王顺风及其委托代理人刘久强、被告远盛公司的委托代理人李红、被告房信公司的委托代理人刘以沫到庭参加诉讼，被告鑫海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告王顺风诉称，2012年8月，被告鑫海公司与原告签订建设工程施工协议，约定将其承揽的位于天津市东丽区满江东道与祁连路交口的香缇花园2号楼保温工程分包给原告具体施工。协议中就工程量及工程款等权利义务关系做了明确约定。合同签订后，原告按时入场施工，保质保量的完成了全部工作任务。被告鑫海公司现场负责人对原告完成的工作量进行了书面确认，但时至今日被告鑫海公司只向原告支付部分工程款，尚欠原告43889.2元未予支付。原告多次与之协商，但被告鑫海公司告知原告，由于该项目是从被告远盛公司转包而来，并且该整体项目的总包方是房信公司。由于远盛公司与房信公司拖欠工程款，迟迟不予之结算才导致资金紧张。根据相关法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法审理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故原告将三被告诉至法院，请求，1、判令三被告共同给付工程款43889.2元。第一被告给付工程款43889.2元，其他二被告承担连带给付责任。2、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提供了下列证据：1、原告与鑫海公司签订的施工协议书一份，证明鑫海公司将诉争施工项目分包给原告，具体施工办法有明确的规定。2、香缇花园2号楼工程量确认单五份，证明原告实际完成工程量2458.9平方米。3、施工日志确认单六份，证明原告实际出清工46.8个。4、房信公司项目负责人和鑫海公司现场负责人共同出具的承诺书一份，证明王庆海下落不明后，二公司承诺对原告直接付款。5、录音光盘及书面摘录各一份，证明王庆海在录音中再次确认了合同约定的结算办法，确认了现场负责人“温慧东”和“王龙”的签字作为双方结算的最终依据。被告鑫海公司，未答辩亦未提供证据。被告远盛公司辩称，远盛公司不应承担连带给付责任。远盛公司没有违法承包房信公司的劳务作业，远盛公司具有承包资质，因此远盛公司不承担任何给付责任，不同意原告的诉讼请求。被告远盛公司未提供证据。被告房信公司辩称，原告与被告远盛公司是否系承包合同关系不清楚。房信公司作为总承包公司与被告远盛公司签订的合同工程款总额是3882488.84元，房信公司已经支付工程款3800300.00元，支付比例97.88%。被告房信公司已付款额超过应支付的工程款比例，不存在拖欠工程款的行为，房信公司没有给付义务。被告房信公司仅与远盛公司存在劳务分包关系，与鑫海公司和原告不存在劳务分包关系，故不同意原告的诉讼请求。被告房信公司向本院提供了下列证据：1、香缇花园2#、11#、12#、16#楼外檐装修分包合同补充协议一份，证明原告施工的项目2号楼是被告房信公司分包给远盛公司，与鑫海公司和原告没有任何关系。2、支票发票共计二十五份，证明房信公司已支付远盛公司的工程款超过合同约定的支付比例。被告远盛公司对原告提供的证据1，认为无法核实其真实性，对其证明目的有异议，协议书不能证明被告远盛公司与鑫海公司存有任何关系。对证据2的真实性、客观性有异议，该证据没有公司印章，无法反映“温慧东”身份及其与鑫海公司的关系，并且是否是“温慧东”本人签写无法证明。对证据3的真实性、客观性有异议，该证据未加盖公司印章，无法证实“温慧东”、“王龙”与被告鑫海公司的身份关系，是否系二人真实签写无法确认。对证据4的真实性有异议，该证据需要房信公司核实，可待房信公司核实后，再予以确认。承诺书没有明确的指向性，没有指向原告，只是表明是2号楼的保温工程及说明工程款结算的一种方式，并没有承诺对原告有付款责任和义务，不能证明原告的证明目的。对证据5的真实性、客观性有异议。被告房信公司对原告提供的证据1的真实性有异议，认为该合同不能证明鑫海公司与远盛公司或远盛公司与鑫海公司有任何合同关系。证据2、3、5中，原告证明“温慧东”、“王龙”是鑫海公司的员工，对鑫海公司具有代表性，应该由鑫海公司予以结算。在上述三组证据的真实性无法确认的情况下，无法证实远盛公司与鑫海公司、远盛公司与房信公司的关系，三组证据与本案没有关联性。对证据4不予认可。笔迹可能是“温慧东”的，但房信公司不存在“温慧东”。该证据只是结算的一种方式，并没有确认“温慧东”是房信公司的施工人，而且承诺书载明王庆海不会见到一分钱工程款，王庆海为远盛公司的项目经理，该证据不能证明鑫海公司与远盛公司、房信公司的关系，与本案没有关联性。原告王顺风对房信公司提供的证据1的真实性无异议，但认为该合同系王庆海代表远盛公司所签，在整个项目履行期间，王庆海与项目有关的民事行为均代表远盛公司。另外，从合同的权利义务关系上看，这个合同内容属于专业分包合同，不是单纯的劳务分合同。证据2能证明工程款尚有8万余元未结清。每张支票几乎都有王庆海个人签名，说明被告房信公司与远盛公司签订的补充协议从签订到履行各个环节，王庆海都有权代表远盛公司。被告远盛公司对房信公司提供的证据的真实性均认可。对证据2的证明目的，即超比例支付有异议，认为所支付的只是预算工程量的款项而不是实际工程量应当支付的款项。经审理查明，2011年8月25日，被告房信公司与被告远盛公司签订《香缇花园2#、11#、12#、13#楼外檐装修分包合同补充协议》。协议约定远盛公司负责香缇花园2#、11#、12#、13#楼外檐装修工程。承包方式为：劳务清包；双方约定总成总价款为3882488.84元；第五条付款方式约定：“香缇花园整体竣工验收合格，双方签订结算书并依法生效后，甲方向乙方支付至最终结算价款的95%（包含完成此工程所需全部农民工工资），余款5%作为质保金并达到相应保修期后，甲方按质保约定另行支付”。该合同加盖有被告房信公司与被告远盛公司印章。在乙方（远盛公司）一栏中的授权委托人处，有王庆海的签字。庭审中，远盛公司讲明：王庆海系远盛公司的授权委托人，非远盛公司的员工，且其是香缇花园项目的项目经理，负责现场的监工。另查，王庆海系被告鑫海公司的法定代表人。王庆海以被告鑫海公司的名义与原告王顺风签订建设工程专业施工协议。协议约定，原告承包香缇花园2号楼外墙保温工程。承包工程施工价款每平米28元施工费；清工，300元一天。后原告王顺风在香缇花园2号楼进行施工。再查，案外人温慧东向原告王顺风出具签单证明原告施工工程量1048.9平方米和出人工18.8个；案外人王龙向原告王顺风出具签单证明原告施工工程量1410平方米和出人工28个。庭审中，原告认可王庆海已实际支付原告工程款39000元，剩余工程款43889.2元未予以支付。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张被告鑫海公司应承担给付工程款的责任，其应提供相应的证据予以证实。被告鑫海公司与原告王顺风签订了施工协议，但是，原告提供的证据中证明其施工实际工程量和出人工数均为案外人“温慧东”和“王龙”出具，而没有被告鑫海公司的任何签章或者被告鑫海公司法定代表人王庆海的签字。原告提供的证据无法证实案外人“温慧东”和“王龙”与被告鑫海公司的关系，且被告鑫海公司及其法人王庆海未到庭，案外人“温慧东”和“王龙”的身份亦无法确定。案外人“温慧东”和“王龙”出具的签单中原告施工实际工程量及出人工数与被告鑫海公司之间的关联性无法确认。故原告提供的证据无法证实被告鑫海公司欠付其工程款的事实。关于原告要求被告远盛公司与被告房信公司承担连带责任的主张，其所提供的证据亦无法证实该二被告应当承担连带责任。故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王顺风的诉讼请求。案件受理费996元，公告费300元，由原告王顺风负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 员  韩廷和代理审判员  邢超亚人民陪审员  赵俊兰二〇一四年九月十八日书 记 员  张建霞本判决所依据的法律、法规一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。