山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1103民初1155号 原告：潍坊华潍热电有限公司，住所地潍坊市高新开发区福寿东街东首，统一社会信用代码：91370700755414068F。 法定代表人：马玉龙，总经理。 委托诉讼代理人：于子龙，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李润润，山东瑞诺律师事务所实习律师。 被告：日照临港国际物流有限公司，住所地日照市岚山区临港工业园区园区二路，统一社会信用代码：913711037915002971。 法定代表人：马先彬，总经理。 委托诉讼代理人：刘加涛，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：牛海军，山东德衡（日照）律师事务所律师。 原告潍坊华潍热电有限公司（以下简称“华潍热电公司”）与被告日照临港国际物流有限公司（以下简称“临港物流公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华潍热电公司的委托诉讼代理人于子龙、李润润，被告临港物流公司的委托诉讼代理人刘加涛、牛海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华潍热电公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还履约保证金200万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月2日，原告与被告签订《供销协议》一份，约定原告购买被告港口作业清理出的树皮，协议期限自2017年11月1日至2019年10月31日，原告按合同约定支付给被告履约保证金200万元。合同签订后，双方均依约履行，合作良好。2018年1月10日，原告住所地辖区高新区管委会因建设动力装备产业发展规划区需要，对原告实施拆迁征收，因该不可抗力致使原告与被告签订的《供销协议》无法继续履行，原告将此情况告知被告。为尽量减少因不可抗力导致协议终止给被告造成的不利影响，原告积极协调第三方承接被告的树皮，并与第三方签订了《三方协议》，后因第三方履行协议过程中亦丧失履约能力，导致《三方协议》不能继续履行。此种情况下，原告与被告均同意解除《供销协议》，但该协议解除后，被告未退还原告支付的保证金。为此，原告诉至法院。 被告临港物流公司辩称，1、双方签订《供销协议》原告支付履约保证金200万元属实；2、对原告主张的合同解除原因系不可抗力造成，不予认可。原告主张的政府要求搬迁不属于不可抗力，且原告与被告及第三方已签订《三方协议》，约定由第三方代为履行，属于合同变更，供销协议可继续履行，第三方不履行合同义务并非因不可抗力造成；3、因原告及第三方拒绝履行合同的行为系违约行为，且给被告造成的损失高于履约保证金200万元，被告有权扣除保证金，并保留继续追索损失的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张，向本院提交如下证据： 1、《供销协议》一份，拟证明原告与被告于2017年11月2日签订的《供销协议》合法有效。 2、《潍坊高新区管委会关于对潍坊华潍热电有限公司实施搬迁的函》两份，拟证明2018年1月10日、2018年5月28日潍坊市高新区管委会向原告发出搬迁函，原告解除《供销协议》系政府部门限制行为所致，属于不可抗力原因，原告的行为不属于违约。 3、2018年7月5日原告向被告出具的《委托提货证明》、《提货委托书》各一份，拟证明原告因政府部门限制行为导致无法继续履行合同，原告积极在采取措施进行提货，未出现延迟提货的情形。 4、《三方协议》一份，拟证明原告、被告及连云港孙传琪秸秆加工专业合作社（以下简称“孙传琪秸秆合作社”），于2018年7月16日签订《三方协议》，原告没有延迟提货的违约情形，且在遭遇不可抗力之后积极采取措施，该措施也得到了被告的认可。 5、《关于解除的函》一份，拟证明原告于2018年8月1日向被告邮寄了该函，原告已经按照《供销协议》约定，向被告发出解除合同的通知，且原告解除合同的理由和时间完全符合合同约定。 6、关于对《关于解除的函》的回函一份，拟证明被告于2018年8月13日收到原告的《关于解除的函》，且被告于同年8月15日回函同意解除合同。 7、山东省农村信用社《电汇凭证》一份、被告的《收款凭证》一份，拟证明被告已收到履约保证金200万元。 被告经质证认为，对证据1的真实性无异议，但该协议约定了因乙方违约履约保证金不予退还的内容。对证据2的真实性无异议，但对其证明的目的不予认可。首先，该两份函虽然系政府部门出具，但从该函的内容来看，其不属于行政许可、行政强制、行政征收，仅仅是政府机关与企业之间的通知函，并且该证据不能显示原告所在厂区截止目前是否已经搬迁、在事实上丧失了履约能力；其次，该两份函件不属于法律上的不可抗力因素，根据三方协议可以认定以上行为并不具备不可克服性，不能证明原告解除合同系不可抗力因素造成。对证据3真实性无异议，但对其记载的内容有异议，委托提货证明中载明的“原告已于6月初全面停产”系单方陈述，原告并未提供证据予以证明。对证据4真实性无异议，该证据同时也证明了供销协议中原告的义务由第三方代为履行，且与证据3共同证明原告陈述的“不可抗力”不具有不可避免性的特征，合同解除并非不可抗力因素造成。对证据5真实性无异议，但对其记载的内容有异议，原告未提供证据证明其停产时间。对证据6真实性无异议，该证据同时证明双方间的供销协议已于2018年8月15日解除，且截至2018年8月11日原告仅提货约1200吨，已经严重违约。对证据7无异议。 被告为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据8、《三方协议》一份，拟证明供销协议由第三方孙传琪秸秆合作社代替原告履行，原告主张的因厂区搬迁造成的合同履行困难已消除。 证据9、日照拍卖中心出具的《电子成交确认书》一份，拟证明因原告违约解除合同，被告拍卖出售货物，2018年12月12日拍卖成交的价格为113元/吨，买受人为中节能（烟台）生物制热电有限公司（以下简称“中节能公司”）。 证据10、2018年12月18日被告与中节能公司签订的《供销协议》一份，拟证明合同结算价格为113元/吨。 证据11、《供销协议》复印件一份，拟证明原告与被告约定合同履行时间、结算价格以及乙方违约不予退还保证金的违约责任。 证据12、《树皮提货数量确认函》一份，拟证明中节能公司自2018年12月至2019年4月30日提货为34713.34吨，因原告违约给被告造成上述期间的损失暂计为34713.34吨×（230-113元）=4061460.78元，并且不包括因违约产生的人工计时、转运计时、装载计时等各种费用。以上证据共同证明原告的违约行为给被告造成的损失远大于200万元履约保证金，被告有权根据合同约定扣除上述保证金，并保留继续追索的权利。 原告经质证认为，对证据8的真实性无异议，但是被告据此主张原告因厂区搬迁造成合同履行困难已经消除的理由不能成立。首先，该三方协议是在原告发生不可抗力之后积极采取减损措施、与被告协商一致签订的，其目的是为了减少供销协议因不可抗力不能履行而造成的影响；其次，该三方协议约定如果第三方孙传琪秸秆合作社不能按时付款提货，原告按供销协议向被告承担违约责任，最终还是要归结到供销协议，而供销协议的不能履行恰恰是因为不可抗力造成的。对证据9真实性无异议，但与本案无关联，该证据证明的拍卖行为发生在解除供销协议之后，系被告自行处理其货物的行为，不能达到被告证明目的。对证据10真实性无异议，但与本案无关联，是被告方自行处理货物的行为。对证据11真实性无异议，但是不能证明被告不退还保证金的主张。对证据12真实性无异议，但该提货数量是被告与其他单位履行合同的情况，与本案无关联。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据1-8、证据11，予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，分析认定如下：被告提供的证据9未载明出卖人名称，证据10、证据12中的卖方均系“日照港股份有限公司岚山装卸分公司”，而非本案被告，且上述三份证据均发生于双方解除供销协议之后，均与本案无关联性，不予采信。 本院经审理认定事实如下：2017年11月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《供销协议》，约定：乙方通过排放方式购买甲方的树皮等杂物（货物），货物系2017年11月1日至2019年10月31日期间港口及货场日常作业清扫出的及现存放于甲方木材货场的树皮等杂物；结算价格230元/吨；乙方在本协议生效后五个工作日内一次性向甲方支付履约保证金200万元；乙方应分批次集中提货，货场存货量最多不得超过1000吨，如果货物存货达到规定数量而乙方未提货，甲方将以邮件方式通知乙方催提，乙方在接到甲方通知后3个工作日内须安排提货且保证7日内提货完毕，否则视为乙方违约，甲方将每日从乙方保证金中扣除1000元作为违约金，直至该批货物提完；乙方违约，则乙方的履约保证金不予退还。2012年11月6日，原告通过银行电汇方式付给被告200万元保证金，被告出具相应收据。 2018年1月10日，潍坊高新区管委会向原告发出《关于对华潍热电公司实施搬迁的函》，该函载明：为加快山东半岛国家自主创新示范区建设，按照国务院《关于同意山东半岛国家高新区建设国家自主长信示范区的批复》和省委、省政府《关于加快山东半岛国家自主创新示范区建设发展的实施意见》要求，潍坊高新区围绕建设“动力城”目标，全力加快动力装备产业发展，打造千亿级动力装备产业集群。按照动力装备产业发展规划，高新区东风东街以北、北宫东街以南、永春路以西、永惠鲁移动区域统一纳入动力装备产业发展规划区。经潍坊高新区党工委、管委会研究，决定对动力装备产业发展规划区地块统一进行征收，对区域内全部九家企业启动搬迁工作，现亟需对贵公司所在地块依法评估、依法补偿。另外，贵公司因生物质料场异味扰民问题长期无法根治，引发多级重复信访无法解决，已被潍坊市委、市政府列为2018年城区工业点源异味治理重点任务。经潍坊高新区党工委、管委会研究决定，对你公司搬迁事宜，定于2018年3月供暖季结束后立即启动，4月底前完成全部搬迁任务。同年5月28日，潍坊高新区管委会向被告发出《关于加快推进华潍热电公司搬迁的函》，该函载明：2018年1月10日，潍坊高新区管委会决定启动你公司搬迁程序，并专门函告你公司。这期间，管委会多次召开调度会议进行安排，相关部门反复与你公司沟通对接，并委托中介机构对公司全部资产依法按程序进行了评估，目前评估工作已完成。从现在开始，你公司的搬迁工作要全面提速，于6月上旬停产并实施搬迁。请你公司立即启动搬迁程序，按要求做好停产工作。 2018年7月5日，原告向被告发出《委托提货证明》，该证明载明：因当地高新区政府进行区域规划调整，发展动力装备产业，要求我公司进行搬迁。我公司已于6月初全面停产。并于贵公司货场现存树皮，委托孙传琪秸秆合作社给贵公司打款并负责现场提货。同日，原告向被告发出《提货委托书》，委托书载明：我公司现全权委托孙传琪秸秆合作社给贵公司打款并负责树皮现场提货，发票由贵公司直接开给打款方。我公司保证现场提货人员及车辆严格遵守贵我双方于2017年11月签订的《供销协议》所有内容以及贵方港口、货场的有关规定。由此产生的一切风险和责任均由我公司承担。 2018年7月16日，原告（乙方）与被告（甲方）及孙传琪秸秆合作社（丙方）签订《三方协议》，约定：甲乙双方于2017年11月2日签订《供销协议》，由于乙方政府要求其搬迁，根据乙方申请，甲乙丙三方协商如下：一、甲方同意乙方委托丙方直接打款提货，甲方给丙方开具发票，乙方给甲方出具书面提货委托书；二、甲乙双方签订的《供货协议》继续有效；三、丙方认可甲乙双方签订的《供销协议》所有条款并严格遵守；四、由于乙方前期较长时间未拉货，致使树皮库存量较大，丙方不能以树皮因长时间积压致使部分质量下降为由不拉货；五、丙方必须保证自本协议签订后30日之内（受特殊天气影响不能作业的时间除外）将货场树皮存量降到《供销协议》中规定的数量之内，否则甲方有权随时终止本协议并向乙方追究违约责任；六、如果丙方不能按时付款提货，乙方按《供销协议》向甲方承担违约责任；七、本协议一式三份，三方各执一份，自签字盖章后生效。 2018年8月1日，原告向被告发出《关于解除的函》，该函载明：政府的批次大规模征迁是我公司无法预知的，该政府行为的不可抗拒性，我公司为最大限度减少给贵方造成的影响，经与贵方协商同意，与孙传琪秸秆合作社签订三方协议，由该合作社继续按原《供销协议》承接树皮，三方协议履行至今，因该合作社明确表示无继续承接树皮能力，所以三方协议已无法继续履行。因为潍坊市政府对我公司作出的停产征收决定已构成不可抗力，我公司虽尽最大努力亦无法实现原协议目的，为不影响贵方及时处理库存树皮，特此通知贵方解除《供销协议》和《三方协议》，本通知到达贵方时生效，如有异议请回函说明。同年8月15日，被告向原告发出《关于解除的函》的回函，该函载明：我公司于2018年8月13日收到贵公司书面正本关于解除《供销协议》的函，内容知悉。贵我双方于2017年11月2日签订《供销协议》，贵公司自2018年5月29日之后再没有安排提货；同时根据贵公司2018年7月5日提出的申请，我公司同意贵公司委托的第三方孙传琪秸秆合作社提货，截止2018年8月11日，其仅提货约1200吨。目前我货场库存树皮已约有一万吨，贵公司已严重违约，由于贵公司违约，给我公司的货场使用和安全消防管理等工作造成较大影响，且造成较大的经济损失。鉴于贵公司已无法履约，我公司同意解除《供销协议》和《三方协议》，我公司将按照《供销协议》的约定追究贵公司的违约责任。 上述事实，有供销协议、潍坊高新区管委会搬迁函、委托提货证明、提货委托书、三方协议、解除《供销协议》的函及回函、电汇凭证及收据、当事人陈述证实，予以认定。 本院认为，本案争议焦点为《供销协议》、《三方协议》的解除原因是否为不可抗力，被告应否返还履约保证金。 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。 本案中，原告不能履行《供销协议》的原因是不可抗力，但孙传琪秸秆合作社未按约定履行《三方协议》，不再构成不可抗力，原告应根据《供销协议》约定及法律规定向被告承担违约责任，故被告不应返还履约保证金。 首先，《供销协议》系因不可抗力不能履行。不可抗力应以有关客观情况是否同时具备不可预见性、不可避免性、不可克服性等特征加以综合判断。本案中，潍坊高新区党工委、管委会系根据国务院及省委、省政府的批复和实施意见的要求，对动力装备产业发展规划地块统一进行征收，并据此要求原告等停产搬迁，原告公司在征收土地的四至范围内，并被要求于2018年6月上旬停产搬迁，原告因此显然已无法继续按约定购买被告的树皮等杂物组织生产，因上述土地征收行为系政府行为，即有关征收行为是由政府决定并付诸实施的强制行为，符合不可预见性、不可避免性、不可克服性等不可抗力的基本特征，不能归责于本案任何一方，属于不可抗力。被告关于政府要求原告搬迁不属于不可抗力的主张，于法无据，不予采纳。 其次，孙传琪秸秆合作社未按约定履行《三方协议》，不再构成不可抗力，原告应根据《供销协议》约定及法律规定向被告承担违约责任。虽然原告因不可抗力无法履行《供销协议》的约定义务，但原告未提供证据证明孙传琪秸秆合作社未按三方协议约定履行亦因不可抗力造成。《三方协议》明确约定由原告委托第三方孙传琪秸秆合作社打款提货，如该合作社不能按时付款提货，由原告按《供销协议》向被告承担违约责任；且根据法律规定，第三人即孙传琪秸秆合作社未按约定向被告履行打款提货义务，债务人即原告应向被告承担违约责任。根据《供销协议》约定，因原告违约，被告有权不予退还履约保证金。故原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告的相应主张，有合同及法律依据，予以采纳。 综上，原告与被告签订的《供销协议》，及原告、被告与孙传琪秸秆合作社签订的《三方协议》均系签约当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《供销协议》、《三方协议》签订后，双方当事人均应依照合同的约定履行自己的义务。虽然双方通过发函的方式解除了上述《供销协议》及《三方协议》，但原告交付的履约保证金，系为其履行合同的金钱担保，在其违约后被告即可予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十一条之规定，判决如下： 驳回原告潍坊华潍热电有限公司的诉讼请求。 案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告潍坊华潍热电有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  盛秀杰 二〇一九年七月二日 书记员  尹 静