安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第02613号上诉人（原审被告）：胡之郴。上诉人（原审被告）：胡之彬。上诉人（原审被告）：梁松林。被上诉人（原审原告）：钟义山。委托代理人：李珍德，安徽上成律师事务所律师。委托代理人：唐婷婷。上诉人胡之郴、胡之彬、梁松林因合伙协议纠纷一案，均不服合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第02757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟义山原审诉称：2009年6月1日，钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林签订《合伙经营协议书》一份，协议签订后，钟义山按约定履行了出资义务，但胡之郴一直没有履行完出资义务，胡之郴、胡之彬、梁松林从2011年8月提出不按协议约定比例分配利润，而是平分利润。胡之郴、胡之彬、梁松林严重违反约定后，双方经多次协商未果，为了维护钟义山的合法利益，钟义山于2011年向法院起诉，后经法院调解，2011年11月20日，双方达成《合伙补充协议》。补充协议签订后，钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林继续经营。在经营过程中，胡之郴、胡之彬、梁松林存在很多次违约情况，经营账目不结算，利润不分配，胡之郴依然没有履行完出资义务等等，严重违反了协议约定，侵犯了钟义山合法权益。现钟义山根据《合伙补充协议》约定提出终止合同，取回应得的股份价值，请求判令钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林解除合伙经营协议，胡之郴、胡之彬、梁松林支付钟义山15万元（以心浪网吧现总价值的52.13%比例股份计算，总价值以审计为准，15万元如有出入以实际审计计算的数额为准），胡之郴、胡之彬、梁松林承担本案全部诉讼、保全、审计等费用。胡之郴、胡之彬、梁松林原审庭审中辩称：一、钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林在合伙经营协议书中约定胡之郴以承担10万元的债务入股，合伙协议中也未明确约定要求胡之郴在规定时间将10万元补齐，因此，不存在胡之郴是否需要完全出资的说法；胡之郴至2012年9月13日已经通过还款方式出资92000元，其至今未完全出资系因钟义山在网吧经营款接收后不将经营账款交至共同指定账户，并且擅自挪用。二、钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林之间一直按照2009年6月1日《合伙经营协议书》约定的利润分配方式进行分配利润，并非平分利润，钟义山主张的不按照协议分配利润缺乏事实依据。三、钟义山因合伙协议纠纷于2011年起诉至法院，后胡之郴、胡之彬、梁松林考虑到网吧长远发展，在法院主持下达成调解协议，并签订补充协议，但钟义山在负责心浪网吧营业款结收工作过程中，将营业款项据为己有，至今已有30余万元，拒不将该经营款项交至共同指定账户，无法进行利润分配，现胡之郴、胡之彬、梁松林要求钟义山将上述营业款交至指定账户，并对网吧经营资产进行清算。胡之郴并未对上述补充合伙协议进行签字确认，也没对其进行追认，该份补充协议自始不发生法律效力。四、钟义山利用自身职务的便利将合伙资产据为己有，涉案金额巨大，已构成职务侵占罪，胡之郴、胡之彬、梁松林保留追究其刑事责任的权利。五、现钟义山已向贵院申请诉讼保全，涉案财产均系钟义山派人看守保管，如涉案财产发生毁坏或灭失，钟义山应当对胡之郴、胡之彬、梁松林承担赔偿责任。六、胡之郴、胡之彬、梁松林同意解除协议，并要求钟义山交回据为己有的营业款项30余万元。原审法院经审理查明：2009年6月1日，钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林签订《合伙经营协议书》约定：四人合伙投资经营心浪网吧，合伙期限为6年，其中钟义山出资49万元，占出资比例的52.13%；梁松林出资22万元，占出资比例的23.40%；胡之彬出资13万元，占出资比例的13.83%；胡之郴以承担10万元债务方式出资，占出资比例的10.64%。同时对利润分配和债务分担作了明确约定：以合伙人出资比例进行利润分配；先由合伙共同财产偿还债务，共同财产不足清偿时，以各合伙人出资比例偿还债务。2011年，钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林因合伙纠纷向法院起诉，后经法院调解，于2011年11月20日签订合伙补充协议一份，约定四人继续按照2009年6月1日的合伙协议共同经营心浪网吧。2013年10月，四人因合伙经营再次发生矛盾，致钟义山诉讼来院，要求解除合伙关系。钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林合伙经营的心浪网吧于2013年10月28日歇业。2013年10月29日，钟义山向原审法院申请对心浪网吧财产进行诉讼保全，保全期间，由钟义山雇佣董明、张云两名看护人员保管网吧财产，其中董明看护时间为2013年11月1日至2013年12月30日，张云看护时间为2013年11月1日至2013年1月30日，每月工资为1500元，合计7500元，该款由钟义山垫付。2013年11月29日，胡之郴收取冰柜押金1000元。2014年12月5日，因双方就解除合伙关系不能达成一致意见，经钟义山申请，原审法院委托安徽安联信达资产评估事务所对心浪网吧财产进行评估，网吧财产价值为228730元，钟义山垫付评估费4500元。2014年1月2日，原审法院第二次组织双方调解竞价取得该财产未果。2014年1月24日，双方自行以23万元的价格将该网吧财产转让给案外人陈宣安，当日经原审法院组织第三次调解，双方一致同意网吧转让款先行支付网吧经营期间的水、电费、电话费、网费、房租费、员工董明、张云、曹玉侠的工资。支付上述费用后，余款155000元打入陈宣安账户，根据双方当事人的申请，原审法院于2014年2月27日冻结陈宣安账户154990元。2014年3月4日、3月13日，原审法院两次组织调解分割网吧财产余款，双方均未达成一致意见。2014年4月1日，经胡之郴、胡之彬、梁松林申请，原审法院委托安徽安联信达资产评估事务所对心浪网吧账目进行清算。2014年5月9日，由于双方无法确定审计清算时间段，也无法提交原始交账单存根，安徽安联信达资产评估事务所认定无法对合伙账目进行清算审计。原审法院审理后认为：钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林合伙经营网吧，应按照合伙协议约定享受权利和履行义务。钟义山诉请解除双方合伙协议，胡之郴、胡之彬、梁松林均表示同意，予以确认。经双方自行协商，该网吧已转让给案外人陈宣安经营，扣除已交付的网吧欠款，转让款余额为154990元，另胡之郴收取网吧冰柜押金1000元，网吧实际财产价值为155990元。现因网吧财务账目无法清算，也无原始财务账目核实，原审法院对心浪网吧合伙财产价值确认为155990元。其中钟义山垫付评估费4500元、查封期间看护人员工资7500元，属于分割合伙财产的公共支出，应从合伙财产中优先支付，合伙剩余财产价值为143990元。按照合伙协议第六条约定：以合伙人出资比例进行利润分配；先由合伙共同财产偿还债务，共同财产不足清偿时，以各合伙人出资比例偿还债务。因合伙账目无法清算，合伙期间的债权债务也不能确定，结合合伙协议及双方当事人对合伙财产的分割意见，合伙现存财产价值143990元应按照合伙人出资比例分割，钟义山可分得75062元（143990×52.13%），另其垫付12000元，故钟义山实际可分得87062元；梁松林可分得33694元（143990×23.4%）；胡之彬可分得19914元（143990×13.83%）；胡之郴可分得15320元（143990×10.64%），扣除胡之郴已收取的冰柜押金1000元，胡之郴应分得14320元。胡之郴、胡之彬、梁松林主张优先支付2013年3月至10月钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林工资款，但钟义山不同意，从合伙协议和双方当事人陈述看，双方对2013年3月至10月工资支付没有约定，且双方均存在收取网吧营业款不入账的行为，在网吧账目无法清算的情形下，优先支付合伙人工资没有事实和法律依据；另本案系合伙协议纠纷，并对个人合伙的剩余财产在合伙人之间进行分配，合伙人的工资属于合伙债务，与本案非同一法律关系，本案不予处理，故胡之郴、胡之彬、梁松林主张优先支付合伙人工资，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除钟义山与胡之郴、胡之彬、梁松林于2009年6月1日及2011年11月20日签订的合伙协议；二、钟义山分得合伙财产87062元，梁松林分得合伙财产33694元，胡之彬分得合伙财产19914元，胡之郴分得合伙财产14320元；三、驳回钟义山其他的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，保全费1020元，其他诉讼费300元，合计2970元，由钟义山承担1548元，梁松林承担695元，胡之彬承担411元，胡之郴承担316元。胡之郴、胡之彬、梁松林上诉称：胡之郴、胡之彬、梁松林提供的证据可以确定各个合伙人均在网吧工作，《合伙补充协议》对合伙人的工资也作了约定，另外，胡之郴、胡之彬、梁松林为网吧支出了大量费用，至今没有在网吧得到报销，上述工资及公共开支，均为合伙债务，应当在分配财产前予以扣除。综上，请求二审法院依法改判先行扣除梁松林工资2.43万元、胡之郴工资2.845万元、胡之彬工资2.43万元、钟义山工资2.43万元，对剩余财产予以分配。钟义山二审辩称：每个合伙人的上班时间不确定，亦没有证据证明，只有在胡之郴、胡之彬、梁松林提供了营业账本的情况下才能确定工作时间和工资，故胡之郴、胡之彬、梁松林主张工资不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。双方当事人二审期间所举证据同原审，相对方的质证意见也同原审。对于原判所认定的事实，本院予以确认。二审另查明：在2011年11月20日，钟义山、梁松林与胡之彬签订的《合伙补充协议》中约定胡之彬负责财产账目结算和保存等。本院认为：本案中，四合伙人均未能提交合伙账目原件，以致合伙无法清算，并由此导致合伙的收支及合伙人工资支付均无法确认，而根据《合伙补充协议》的约定，合伙账目并不由钟义山保管，胡之郴、胡之彬与梁松林要求先行支付工资及垫付的开支，应当提供由其保管的合伙账目以确认其工资及垫付开支是否已经支取，现其在合伙账目无法清算的情况下要求先行支付工资及垫付的开支，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2423元，由上诉人胡之郴、胡之彬、梁松林负担。本判决为终审判决。审判长 王 丽审判员 张文超审判员 王养俊二〇一四年九月十五日书记员 刘 欢附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；