广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终673号上诉人（原审原告）：钟政杰，男，1976年9月23日出生，汉族，住广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：曾立丹、范育璇，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕伟新，男，1970年8月21日出生，汉族，住广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：徐芳辉、林媛，广东盛世律师事务所律师。上诉人钟政杰因与被上诉人吕伟新装饰装修合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟政杰上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人自认由上诉人负责蕉岭碧桂园浅山二街11栋1302房（毛坯房，以下简称“1302房”）的装修事实。上诉人包工包料负责1302房装修的事实，也有历史单据、装修工人、设计公司、采购方等予以证明，被上诉人从未支付给上诉人垫付的所有装修款项。上诉人从事建筑施工、装修装饰工程多年，熟悉该行业，能够以优惠的价格、最可靠的质量达到被上诉人的装修装饰要求，且双方相识及交易已十多年。正是基于对上诉人的信任、了解，双方约定以包工包料的形式进行1302房的所有装修事宜。被上诉人经营的门店是出售槽钢、不锈钢、彩瓦、树脂瓦等非套房装修用品，装修1302房所需的水电材料、辅料、石膏板、瓷砖、五金配件、门窗等其他装饰材料，被上诉人店里均没有出售。由此，更加可以理解，为什么被上诉人请上诉人包工包料负责1302房的所有装修事宜。而对相关装修装饰的原始单据，上诉人均有保留，并列出详细清单表格，上诉人总共垫付了511423元。二、上诉人与被上诉人2015年至2016年期间的欠款单据原件仍有留存，上诉人对所有单据重新进行了统计，最后结算欠款的金额与2016年5月23日出具的欠条金额均为889853元，即被上诉人自始至终没有把装修费用在欠款中进行抵扣。从上诉人二审提交的由蕉岭县阿吕建材经营部出具的货款结算的原始单据可清楚计算出上述889853元欠款的结算情况，且分毫不差。1.双方于2015年11月3日进行了一次结算，上诉人出具了一张991261元欠款单据。2.2016年5月20日双方再次进行结算，上诉人出具了一张88592元欠款单据，上述两张欠款单据合计是1079853元。3.2016年5月23日上诉人向被上诉人支付了19万现金后，被上诉人的配偶陈运香在上述991261元的欠款单据上亲笔写下“1079853—190000”字样（吕伟新在场），上诉人则当场出具了889853元的欠条给被上诉人（即：1079853—190000元=889853元）。对于该欠款的问题，被上诉人违背债权债务互抵承诺，在上诉人支付10万元现金后，仍然起诉上诉人[案号(2018)粤1427民初719号]。双方所有结算从未包含任何装修款项，本案并不存在抵扣装修款的情况。被上诉人确实欠上诉人511423元装修费用，如有异议，完全可对1302房进行工程造价鉴定。三、被上诉人在2015年3月24日转账支付给上诉人的12万元，根本不可能是装修预付款。这与被上诉人、上诉人均认可的日后装修装饰的所有费用在货款中抵扣相互矛盾，且转账时间在交付碧桂园装修保证金（2015年3月25日）之前，与装修装饰行业的正常付款模式严重不符。事实上，2015年3月24日被上诉人向上诉人支付的12万元，是双方合作开办钢管厂的投资款，但被上诉人后来提出退出该项目，于是上诉人同意将该12万元退还给被上诉人；另还有被上诉人要求上诉人负担的应诉费用1.4万元，因上诉人装修时将1302房的承重柱拆除，被上诉人曾被两位邻居起诉，（2015）梅蕉法民一初第203号及（2015）梅蕉法民一初第205号案，建议法院调取两案卷宗，可以了解1302房装修开始的时间，且可理解装修1302房周期为何将近一年之久（对该1.4万的来源，上诉人之后又主张更正为上诉人付给被上诉人投资钢管厂的退伙补偿款，不是应诉费用）；两项合计13.4万元，统一归入2015年11月5日出具的991261元的欠条中。2016年5月23日上诉人支付了19万元现金给被上诉人。即上诉上述13.4万元早已被覆盖，被上诉人根本没有预付过任何装修款。吕伟新辩称，一、一审判决认定事实清楚，依据充分。2015年3月，上诉人与被上诉人达成装饰装修合同的口头约定，被上诉人将涉案1302房承包给上诉人装修。双方约定，装修工程款在上诉人购进被上诉人的建材款中抵扣，被上诉人于2015年3月24日向上诉人预付了装修款12万元作为进场费。因被上诉人本身从事建材经营，凡经营存有的材料由被上诉人自己提供，没有的材料才由上诉人购买，装修工程并非包工包料。2015年底，装修工程完工并交付使用。2016年5月23日，上诉人与被上诉人结算货款并抵扣装修工程款后，由上诉人出具欠被上诉人货款889853元的《欠条》。上诉人提交的关于《欠条》未抵扣结算款的证据，均没有被上诉人的签名确认，不能作为债权债务的凭证。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人的上诉请求没有根据。首先，涉案装修款已结清，被上诉人不欠上诉人任何款项。其次，上诉人诉称的装修款没有任何债权凭证。上诉人虽承揽了被上诉人房屋的装修工程，但装修只是行为，不是债权依据，根本不能以此证明双方存在装修的债权债务关系。2.上诉人主张装修款未结算抵除与事实不符，且与常理相悖。上诉人称其在2016年5月23日书写货款“欠单”时，没有结算和抵除装修费的说法，不合常理。因为双方原已约定涉案房屋的装修工程款在上诉人购进被上诉人的建材款中抵扣，那么在涉案房屋装修工程于2015年底完工交付使用后，双方于2016年5月23日进行钢材买卖业务货款结算时，如未抵扣装修款，上诉人根本不可能写下没有抵扣装修款的欠单，不然，最起码也会在欠条中注明未抵扣装修款。3.上诉人的上诉理由牵强。(1)上诉人提交的所谓历史单据、装修工人、设计公司，采购方等证明，明显就是上诉人为了诉讼需要有选择提供，或者是有目的的事后单方编制和事后串通形成，不能证明事实真相。撇开真实性问题，该材料也不能证明装修费未作抵除结算。（2）上诉人提交的相关证据，纯属上诉人为拼凑数据而有选择提供和编制。其中：对于991261元的欠款单，完全是上诉人为拼凑数据的需要，单方事后制作；88592元的欠款单，该欠条不真实也不可能，因为假如2016年5月20日结算，上诉人不可能只欠88592元，否则，此后几天双方并无新的业务，双方至5月23日不可能结算得出889853元的欠款；亦没有证据证明上诉人支付19万元现金的主张。（3）对被上诉人预付的12万元装修进场费，上诉人主张为投资款，不符合事实。双方不存在合伙关系，上诉人也没有任何证据证明存在合伙关系。对于1.4万元，无论是作退伙补偿款还是房屋装修相邻纠纷的诉讼费用补偿，均有悖常理；如果按上诉人称被上诉人单方退伙，那么应由被上诉人补偿给上诉人才对；如果是被上诉人相邻纠纷诉讼，诉讼费用与案外人根本无关，由上诉人补偿完全说不通。4.假若真的存在上诉人二审主张“出具2016年5月23日的欠条时，上诉人要求抵扣装修款，但被上诉人不同意，导致装修款未结算抵除，在2016年5月23日欠条出具后，上诉人还多次要求被上诉人进行装修结算而被上诉人赖着不结”，那么上诉人不可能在被上诉人的催促下，仍于2018年3月1日向被上诉人还款10万元。钟政杰于2019年1月28日向一审法院起诉请求：1.判令被告吕伟新立即偿清由原告承包被告的蕉城镇碧桂园浅山二街11栋1302房的装修费511423元；2.本案诉讼费全部由被告吕伟新承担。一审法院认定事实：原告从事钢结构、铁房搭建和装修工程行业工作，被告从事建材经营门店。原告从2006年开始到被告门店购进建筑材料，双方一直保持建筑材料的买卖关系。2015年3月份，原、被告订立《装饰装修合同》（口头）。被告主张将位于蕉城镇碧桂园浅山二街11栋1302房以包工不包料形式给原告承建；原告则认为是包工包料形式承建。2015年3月24日，被告预付装修款12万元给原告，该12万元原告确认已收取，但原告认为是双方另外投资项目款项。双方约定，装修工程款在原告购进被告建材款中抵扣。2015年底，装修工程完工并交付使用。2016年5月23日，原、被告结算货款并抵扣装修工程款后，原告确认欠被告货款889853元并向被告出具了《欠条》。原告认为，欠材料款889853元中，未抵扣装修工程款511423元。2018年11月8日，吕伟新以原告身份提起诉讼，请求钟政杰支付货款本息894806元。2018年12月20日，一审法院作出（2018）粤1427民初719号民事判决书，确认钟政杰在2016年5月23日欠吕伟新货款889853元，2017年11月22日欠吕伟新货款9061元，2018年3月1日支付货款10万元，仍欠货款798934元，判决“钟政杰应在本判决书生效之日起10日内支付货款人民币798934元给吕伟新”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的案件事实，原、被告双方自2006年开始，一直保持建材买卖关系，2015年3月份，原告承建被告的房屋装修工程。按照常理来分析如下几个问题：1.2015年3月24日，被告预付12万元装修款给原告，原告确认收到了该12万元，认为是双方其他投资项目款项，但未提供证据证实，对原告陈述理由难予采信。2.承建方式是包工包料还是包工不包料的问题。被告是从事建材经营门店，装修房屋的大部分材料被告均可提供，在自己装修房屋时，无论是质量上、价格上来考量，都会选择自己供应。对被告抗辩认为是包工不包料形式承建装修工程，予以采信。3.2016年5月23日，双方结算货款时，是否对装修工程款进行抵扣问题。庭审中，双方均确认，在订立装饰装修合同时，双方约定，装修工程款在原告购进被告建材款中抵扣。在建材买卖关系中，原告是买方,为债务人，被告是卖方，为债权人，在需要支付房屋装修款时，选择抵扣方式对自己更加有利；而对原告而言，如果能直接收取房屋装修款的话是最有利的，在双方约定抵扣的情况下，需要出具欠条时，当然会选择扣减装修款后的余额才会出具欠条。从原告出具欠条欠款889853元的情况分析，欠款数额远大于装修款数额，被告要求原告出具欠条时，原告没有理由不会联想到自己的装修款结算、支付、抵扣等问题。被告抗辩认为，在2016年5月23日结算货款时，已对装修款进行了抵扣，对仍欠货款由原告出具欠条的理由，予以采信。4.从原告提供的证据方面分析。原告提供的证据《装修施工图》《装修结算表》，均没有被告的签名确认，不能作为债权债务的凭证。综上所述，原告请求被告支付房屋装修工程款511423元的诉讼请求，证据不足、理由不充分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年3月18日判决：驳回原告钟政杰的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币4457.12元，由原告负担。二审中，上诉人钟政杰提交如下证据：第1组证据，原始货款单据一览表（上诉人单方制作）；第2组证据，889853元的欠条、991261元的欠款单、991261元货款的原始单据、2586元的退款单、银行流水；第3组证据，88592元的欠条、88529元货款的原始单据、1608元的退款单；上述第1、2、3组证据拟证明上诉人与被上诉人之间从未在供货欠款中抵对1302房的装修费用。第4组证据，营业执照、租赁合同、工场照片，拟证明被上诉人于2015年3月24日支付的12万元，系曾与上诉人共同投资钢管厂的合作意向金。第5组证据，134000元的结算单、拟证明被上诉人要求退出钢管厂生意，上诉人退还给被上诉人12万元合作金及14000元退伙补偿款，作为被上诉人的债权一并结算。证据6、1302房电视背景墙照片，证据7、律师询问笔录9份，证据8、杨景贤、曾红诉吕伟新恢复原状纠纷及牛准、徐玮珍诉吕伟新恢复原状纠纷的案件材料，上述证据6、7、8拟证明上诉人包工包料为被上诉人装修1302房。证据9、1302房室内设计装潢结算表，1302房建筑平面图、室内设计图纸、1302房装修房屋材料及人工费统计表、购买1302房装修装饰材料单据及其他费用单据、碧桂园装修工人卡押金收据，拟证明上诉人包工包料装修1302房（毛坯），装修费用合计为511423元，至今未结算。证据10、建设钢管厂购进材料单据统计，拟证明上诉人在被上诉人处购买钢材用于建设钢管厂。证据11、蕉岭县阿吕建材的名片及阿吕建材经营部的照片，拟证明阿吕建材的名片显示被上诉人的经营部销售的是铁制品或树脂瓦，并没有房屋装饰材料，被上诉人也无法提供其房屋装修材料的来源的单据，被上诉人的房屋为上诉人包工包料装修。被上诉人吕伟新认为，对上诉人提交的上述证据有异议，不属于二审新证据，不能证明事实。被上诉人吕伟新提交如下证据：1.碧桂园物业装饰装修备案资料、装饰装修施工人员出入证申请表，2.碧桂园物业系统记载信息,拟证明被上诉人的涉案1302房装修进场时间为2015年3月25日，装修完工时间大概为2015年12月。3.2017年11月22日由钟政杰签名的9081元材料款的单据，拟证明钟政杰2017年11月22日向被上诉人购买了材料。对被上诉人提交的上述证据，上诉人钟政杰认为，认可装修入场时间是2015年3月，但只要大件装修才需在物业登记，该证据1、2不能证明装修完工时间；证据3载明的是因被上诉人卖给客户的建材不合格，被上诉人要赔给客户的建材，不是钟政杰向被上诉人购买材料款，钟政杰在该单据上签名仅是确认被上诉人的货到了工地。上诉人二审提交了工程造价鉴定申请书，对其实施的涉案1302房装修工程造价申请鉴定；提交了调查取证申请书，申请调取一审法院（2015）梅蕉法民一初字第203号及（2015）梅蕉法民一初字第205号案的起诉状、证据材料、判决书等案件材料。据上诉人二审陈述，其申请调查取证的是案外人与被上诉人恢复原状纠纷材料，是为了证明涉案1302房以毛坯房进行装修，关系到涉案装修工程造价的认定，且上诉人与被上诉人系因该恢复原状纠纷的承重柱拆除问题，导致双方2016年5月23日对房屋装修款没有结算。对一审判决查明的事实，除上诉人对“2015年3月24日吕伟新预付装修款12万元给钟政杰；2015年底装修工程完工并交付使用；2016年5月23日钟政杰与吕伟新抵扣装修工程款后形成889853元的《欠条》”有异议，主张“12万元不是预付装修费，是投资款；2016年1月左右房屋临时交付给吕伟新，但还有后续装修工程至2016年5、6月才彻底完工；889853元的《欠条》是货款，与装修款没有任何关系”外，各方当事人对其余事实未提出异议。对各方当事人未提出异议的一审判决查明事实部分，本院予以确认。另查明，一、钟政杰出具的2016年5月23日《欠条》写明“欠吕老板材料款88,9853元”。二、据上诉人钟政杰二审陈述，在其出具2016年5月23日欠条时，涉案房屋已装修完工并交付给吕伟新使用；因在出具2016年5月23日欠条时，其尚未与装修工人结算，且其装修时损坏了房屋承重柱，吕伟新提出要住一、二年看有无问题再结算装修款，其欠吕伟新的材料款又远远多于吕伟新欠其的装修款，其不担心吕伟新不结算装修款，所以，其在未结算装修款的情况下，愿意先写货款的欠条给吕伟新；在2016年5月23日欠条出具后，其在2016、2017、2018年期间均一直有向吕伟新追讨装修款，但吕伟新不愿意配合结算装修款。三、上诉人主张，2015年11月3日欠款单据的991261元与2016年5月20日欠款单据88592元，合计1079853元，减去上诉人于2016年5月23日支付的现金190000元，结算形成了2016年5月23日的889853元欠条，该889853元欠条金额未抵扣装修款。其中：（一）对上诉人提交的2015年11月3日的991261元欠款单据。上诉人主张，被上诉人吕伟新2015年3月24日支付给上诉人的120000元，为合伙投资钢厂的款项，加上吕伟新退伙时，由上诉人补偿给吕伟新的14000元，合计134000元，已结算在2015年11月3日的991261元欠款单据中。被上诉人吕伟新予以否认。经查，上诉人未提交关于双方合伙投资钢管厂的书面约定；上诉人提交的营业执照、租赁合同、工场照片、建设钢管厂购进材料单据统计，仅能反映上诉人是蕉岭县中野金属钢构经营部的工商登记经营者、上诉人与案外人租赁地方建厂及厂房照片，无法证明上诉人与吕伟新曾合伙投资钢管厂；上诉人提交的2015年11月3日的991261元欠款单据内容为“欠阿吕材料店991261元”；而上诉人主张的134000元结算单仅载明“12000014000/134000”，上诉人对其中14000元的陈述又前后反复；难以据此认定上诉人主张991261元欠款单据系双方结欠货款与上诉人退还给吕伟新的合作投资款120000元、补偿款14000元组成。（二）对上诉人提交的2016年5月20日88592元欠款单据。上诉人主张，2016年5月20日的88592元的欠条由结欠货款及上诉人支付现金90000元形成。被上诉人对此不予认可。经查，上诉人提交的2016年5月20日的88592元欠条内容为“欠吕老板材料款88592元”，上诉人未提交其他证据证明其支付现金90000元给吕伟新。吕伟新则不予认可。难以认定上诉人主张的2016年5月20日88592元欠条的组成情况。（三）对2016年5月23日的889853元欠条单据。上诉人主张，在对其2016年5月23日支付现金190000元抵减后，结算形成了889853元的欠条。经查，对支付现金190000元的主张，上诉人提交其银行账户流水记录，主张其2016年4月15日取现50000元，2016年5月19日取现100000元，加上自有现金40000元。被上诉人吕伟新对此不予认可。根据上诉人提交其银行账户流水记录，无法认定该取现行为与上诉人主张的190000元存在关联性。而上诉人提交的991261元欠款单据上仅载明“1079853-190000”，亦无法认定“-190000”即指上诉人现金付款190000元。四、上诉人提交的1302房的电视背景墙照片、律师询问笔录、案外人诉吕伟新恢复原状纠纷的案件材料、1302房室内设计装潢结算表、1302房建筑平面图、室内设计图纸、1302房装修房屋材料及人工费统计表、购买1302房装修装饰材料单据及其他费用单据、碧桂园装修工人卡押金收据等证据，虽然能证明上诉人装修了吕伟新的涉案房屋，但是，因上诉人和吕伟新对房屋装修款结算，与上诉人和装修工人之间的装修款支付，两者没有固定的先后顺序，无法据此证明吕伟新与上诉人未结算涉案房屋装修款。五、上诉人提交的蕉岭县阿吕建材的名片及阿吕建材经营部的照片，亦无法证明吕伟新与上诉人未结算涉案房屋装修款。本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：钟政杰主张其与吕伟新未将涉案房屋装修款在货款中结算抵扣，依据是否充分。首先，在双方当事人已约定钟政杰的装修工程款在钟政杰欠吕伟新的货款中抵扣，涉案房屋在钟政杰出具2016年5月23日的《欠条》时已装修完毕并交付给吕伟新使用，且钟政杰欠吕伟新的货款远多于吕伟新需支付给钟政杰的装修款的情况下，对钟政杰而言，在出具2016年5月23日的《欠条》时将货款抵扣装修款，既能尽量减少其债务负担，又能消除其日后请求装修款的风险。如果未将装修款抵扣货款，钟政杰在向吕伟新出具2016年5月23日《欠条》后，将面临向吕伟新偿还货款及请求吕伟新支付装修款的双重风险。根据日常生活经验，钟政杰在出具2016年5月23日的《欠条》确认欠吕伟新88，9853元时，一般会将装修款与货款进行结算抵扣。钟政杰主张其未与吕伟新结算抵扣涉案装修工程款，请求吕伟新支付装修款，应承担举证证明责任。其次，如果按钟政杰主张，吕伟新是以“担心装修后的房屋质量问题，要住一、二年无问题后再结算装修款”为由，先让钟政杰在2016年5月23日欠条中仅结算货款而没有结算装修款；那么表明双方当事人在钟政杰出具2016年5月23日的欠条时已达成一、二年后再结算装修款的合意。但这与钟政杰二审陈述“其在出具2016年5月23日的欠条之后，仍一直向吕伟新追讨装修款”存在矛盾。且按钟政杰主张“其在出具2016年5月23日的欠条后，向吕伟新要求结算装修款，吕伟新不同意”，在此情况下，钟政杰仍于2018年3月1日向吕伟新偿还了10，0000元。另外，在钟政杰与吕伟新之间结算抵扣装修款后，钟政杰亦可再付款给实际装修工人，两者没有固定的先后顺序。因此，钟政杰主张在出具2016年5月23日的《欠条》时，未结算抵扣装修款的理由不充分，难以采信。再次，根据钟政杰的举证，不足以证明钟政杰出具2016年5月23日的欠条中88,9853元欠款金额仅为其欠吕伟新的货款结算而成，进而不能证明钟政杰与吕伟新尚未结算抵扣装修款。上诉人申请调查取证的案外人与被上诉人恢复原状纠纷案件的材料，及装修工程造价鉴定申请，涉及的涉案装修款金额的认定问题，并不能证明钟政杰与吕伟新未结算抵扣装修款的事实。最后，基于钟政杰欠吕伟新的货款，多于吕伟新需支付给钟政杰的装修款，若两者进行抵扣，结余的仍为钟政杰欠吕伟新的货款。根据2016年5月23日的《欠条》的“欠材料款”的表述，亦无法得出双方当事人仅结算了货款而未结算抵扣装修款的结论。因此，在本案现有证据不能证明钟政杰诉讼主张的情况下，应由钟政杰承担举证不力的不利诉讼后果。一审判决驳回钟政杰的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人钟政杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8914.24元（已由上诉人钟政杰预交8914.24元），由上诉人钟政杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁小艾审 判 员  陈恒山代理审判员  范宜洪二〇一九年七月十二日书 记 员  朱红珍