四川省广元市利州区人民法院民 事 判 决 书(2015)广利州民初字第3713号原告：广元志方商贸有限责任公司法定代表人：张启学，该公司总经理。委托代理人：王茂平，系四川蜀道律师事务所律师。被告：刘莎，女，汉族，生于1983年11月，住四川省广元市利州区。委托代理人：杨映全，系广元市利州区河西法律服务所法律工作者。原告广元志方商贸有限责任公司（以下简称广元志方商贸公司）诉被告刘莎劳动合同纠纷一案，本院受理后,依法由审判员罗显胜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王茂平，被告的委托代理人杨映全均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广元志方商贸公司诉称：广元市劳动人事争议仲裁委员会广劳仲字(2015)第169号裁决认为原、被告双方劳动关系成立，其认定事实不清，证据不足。证人证明是工作场地、工作岗位、工作内容均未发生变化，而推定劳动关系。认定张启芳是美兰经营者及原告的法人代表，其与被告的经济往来不能认定是原告支付的报酬，而本案向职工发放工资全由公司按工资表统一发放，未委托个人向工人支付工资。裁决认定的事实，得出原告成立时到2013年原告与美兰同时存在，可见双方是独立的合法经营主体，美兰注销前的经营地、经营范围、经营时间、用工资格都没有变化，被告从2009年开始一直在同一地做同样的工作，显然与美兰未解除劳动关系，被告从2010年到2013年也应是美兰的工人，那是否这期间两个经营主体都与其构成劳动关系。为何原告的成立，被告的工作关系就自然发生了变化。故原告于2010年3月16日成立后从未与被告产生劳动关系，请求确认原、被告不存在劳动关系，被告赔偿原告5000元商誉损失。被告辩称：劳动关系成立，仲裁裁决事实清楚。证人证言陈述的内容能印证美兰与志方商贸公司系同一负责人，被告在同一地点、同一岗位、从事同一工作，因此劳动关系成立，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2009年8月，被告刘莎进入原广元市城区美兰商贸部（以下简称美兰商贸部）工作，从事品牌导购工作，该部系个体经营，经营者为张启芳。经营行业为其他食品零售，经营地址为广元市城南民兴市场B幢11号。原美兰商贸部经营期限为2008年3月26日至2012年3月25日，组成形式为个体经营。2010年3月16日，原告广元志方商贸公司登记成立，该公司法定代表人系原美兰商贸部个体经营者张启芳。2013年5月13日，原美兰商贸部注销。2015年1月，被告与原告广元志方商贸公司就签订劳动合同事宜未达成一致意见，被告离开单位。被告在这期间依然从事导购工作。再查明：中国农业银行股份有限公司广元上西分理处网上银行查询资料显示：法定代表人张启芳银行账户为6228432860000XXXXXX，法定代表人张启芳从该账户上于2011年9月27日、2012年9月30日、2013年9月30日、2014年9月30日、2015年2月1日分别向被告刘莎银行账户上6228482861932XXXXXX转款支付工资1858元、2690元、2924元、4990元、4657元；同时，中国农业银行广元上西分理处明细对账单中对应显示：2014年9月被告刘莎银行账户上6228482861932XXXXXX收入工资4990元。原告QQ邮箱显示：名称为广元美兰-刘莎2015年6月23日，被告作为申请人，因社会保险、双倍工资、解除劳动关系代通知金、经济补偿等原因向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人即原告支付解除劳动合同经济赔偿金30000元，补缴工作期间的各项社会保险费，支付2009年8月至2015年1月的加班工资14195元，支付未签订劳动合同的双倍工作330000元，支付代通知金5000元，返还扣发的成长基金660元。2015年8月11日，广元市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案（2015）169号仲裁裁决书，查明被告离职前十二个月平均工资为4881元，认为被申请人继承原美兰商贸部的权利和业务的观点没有事实依据，故申请人与被申请人的劳动关系存续时间为2010年3月16日至2015年1月。申请人先后在原美兰商贸部和被申请人处上班，用工主体不同，但工作场地、工作岗位、工作内容均未发生变化，属劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，经济补偿合并计算工作年限，即2009年8月至2015年1月期间的经济补偿予以支持；养老、医疗、工伤、生育保险予以支持，失业保险不予支持；未签订书面劳动合同的双倍工资请求已超过仲裁时效期，不予支持，原告的情形不符合劳动合同法第八十二条二款的规定，支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求不予支持；因申请人没有提供加班事实的证据，申请人要求支付延时和加班工资不予支持；要求退还扣发的成长基金不属受案范围，不予支持；申请支付代通知金没有事实依据，不予支持。裁决：1、被申请人支付解除劳动关系经济补偿26846元；为申请人办理2010年3月16日至2015年3月30日的养老、医疗、工伤、生育保险参保缴费手续，2014年1月之前双方都没有证据证明申请人的工资标准，其中养老保险以历年四川省职工平均工资的60％为缴纳基数，2014年1月至2015年1月期间，申请人的月工资标准为4881元，其养老保险以4881元为缴费基数，医疗、工伤、生育保险以历年广元市职工平均工资为缴纳基数。被申请人补缴四项社会保险后将社会保险手册交于申请人；3、申请人其他请求不予支持。仲裁委庭审中，证人贾敏证实:2004年我进去的时候是美兰商贸部，美兰商贸部负责人是张启芳，工资是张启芳发放。2006年我没有在美兰商贸部工作，2010年回到公司上班，只是公司名称不一样，公司变更志方商贸，老板还是张启芳，工资、考勤是张启芳支付安排，工资是打卡。证人韩蓉华证实：志方公司是张启芳的。证人李霞证实:我是在胜益商贸公司工作，是志方商贸公司品牌合作商，2013年3月26日认识三位申请人的，李桂梅是志方油品销售员，马是商超销售经理，李是2015年5月左右离职的，马是2015年4月左右离职的，刘是油品部的销售经理。管理是张启芳，工资是张启芳发放，离职是因为合同原因，我们都在一个办公室上班，志方公司。证人李素蓉证实：2008年在美兰商贸部认识马志华、刘莎，马志华是主管，两个公司是一个老板，做的事情未有变动。仲裁委庭审笔录显示：申请人是原告、自然人马志华、李桂梅，原告自述2009年8月入职，因为保险、合同协商不一致，2015年1月离职。再查明，原告广元志方商贸公司成立于2010年3年月16日，工商注册号510800100022062，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人张启芳，经营地址广元市利州区嘉陵办事处下河街民兴市场，营业期限为2010年3月16日至2030年3月15日，注册资本300万元，经营范围为预包装食品、散装食品、粮油、干杂、日化用品、化工产品、劳保产品、实验设备、仪器仪表、五金工具、办公产品、通讯产品、电脑耗材、建筑材料批发、零售。2015年7月13日，原告营业执照显示定代表人为张启学，其工商注册号、营业期限、注册资本、经营范围无变化。原告2014年4月至12月、2015年1月至4月工资发放表中显示：单位领导签字为张启芳，主管会计签字为杨超，制表人签字为段利燕。工资表中人员显示有张启芳和段利燕，而无主管会计杨超。审理中，原告提供的证据有：1、仲裁裁决书；2、营业执照、组织机构代码证；3、工资发放表。以此证明，原告与被告劳动关系不成立。被告提供的证据有：1、仲裁裁决书；2、仲裁庭审笔录及证人贾敏、韩蓉华、李霞、李素蓉的证词；3、网上银行查询资料及银行明细对账单；4、原告工商档案材料；5、QQ交往记录；6、照片；7、工作证。以此证明原告与被告劳动关系成立，张启芳是美兰商贸部负责人，也是原告的法定代表人，照片反映出被告是原告的员工，一起外出旅游，一起参加年终工作总结，被告的工作是连续的。原告提供的工资表是单方的行为，何况2015年2月、3月工资表有改动，不可采信。本院认为：原告广元志方商贸公司是经工商行政管理部门依法登记成立的企业法人单位，是合法的用工主体，被告刘莎是适龄劳动者。双方劳动关系是否成立是双方争议的主要焦点，依据原、被告提供的证据综合分析，原美兰商贸部经营期限为2008年3月26日至2012年3月25日，组成形式为个体经营，个体经营者是张启芳，被告从2009年8月进入原美兰商贸部工作，用人单位与其未签订书面用工合同。2013年5月13日，原美兰商贸部注销。2010年3月16日，原告广元志方商贸公司登记成立，原美兰商贸部个体经营者张启芳成为该公司法定代表人，被告依然从事的是有报酬的劳动，法定代表人张启芳分别于2012年9月、2013年9月、2014年9月、2015年2月向被告刘莎银行账户上6228482861932XXXXXX转款支付工资，这期间原美兰商贸部个体经营者张启芳已经不在是原美兰商贸部个体经营者的身份，而是原告单位的法定代表人身份，原告的法定代表人的行为已经说明原告与被告的用工关系存在。审理中原告辩称没有委托其法定代表人转款工资的事项，但对其转款又提不出合理解释，原告虽然提供了工资表，但未提供职工名册和全体职工签名的考勤表，因此该证据的完整性存疑，故原告提供的工资表本院不予采信。原美兰商贸部为个体经营，广元志方商贸公司于2010年3年月16日成立时类型为自然人投资或控股的有限责任公司，张启芳为广元志方商贸公司投资人或控股人，加之，仲裁委的庭审材料反映，被告最初是在原美兰商贸部工作，而原美兰商贸部注销后，被告仍然从事的是同一工作，说明原美兰商贸部与广元志方商贸公司有关联关系，因此应当认定被告系原用人单位安排到新的用人单位从事同一工作。庭审中原告不能合理解释张启芳转款支付工资的行为，与此同时原告未能证明原美兰商贸部已支付了经济补偿金。因此，被告要求支付经济补偿金的工龄应连续计算，但由于原美兰商贸部与广元志方商贸公司均具有用人资格，被告未能证明原告成立时与原美兰商贸部注销时是否承继了原资产，故被告在广元志方商贸公司工作期间的社会保险应当由广元志方商贸公司承担，确认原告应当从2010年3月16日至2015年1月缴纳养老、医疗社会保险。被告在工作期间，原告存在未为被告缴纳社会保险和未签订劳动合同的事实，被告为此解除劳动关系，原告应当支付经济补偿。由于被告开始在原美兰商贸部工作，随后又在原告处工作的事实，原用人单位安排到新的用人单位从事同一工作，因此，被告在原美兰商贸部的工作年限应当合并计算，即经济补偿期限为2009年8月至2015年1月。对于被告离职前的月平均工资，因无证据证明，被告提供的证据不能完整证明离职前十二个月的工资标准。因此，本院确定按照广元市统计局2015年6月1日公布的广元市上一年度单位职工年平均工资标准计算经济补偿金，即19029.08元（41518元÷12个月×5.5个月）。被告要求原告为其办理社会保险和缴纳费用的请求符合法律规定，但被告于2015年1月已经离开单位，故工伤、生育、失业保险无法补缴办理，原告应当为被告办理养老、医疗的社会保险。被告在原告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，但被告在仲裁未提起诉讼，因此不再评判。关于被告请求加班工资、退还成长基金、支付代通知金的请求，因被告未提供相应的法律事实和证据，其请求不予支持。综上所述，被告请求驳回原告的诉讼请求理由充分，本院予以支持；原告诉请与被告的劳动关系不成立以及赔偿5000元商誉损失的请求，其证据不充分，应当承担举证不力的责任，原告的诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:一、驳回原告广元志方商贸有限责任公司的诉讼请求；二、原告广元志方商贸有限责任公司在本判决生效后十五内向被告刘莎支付解除劳动关系经济补偿金19029.08元；三、原告广元志方商贸有限责任公司在本判决生效后十五内为被告刘莎补办、补缴2010年3月16日至2015年1月养老、医疗保险参保缴费手续和费用，其中养老保险费用以历年四川省职工平均工资的60％为缴纳基数，医疗保险以历年广元市职工平均工资为缴纳基数，用人单位应当缴纳的部分及全部利息、全部罚息由原告广元市志方商贸有限责任公司缴纳，个人应当缴纳的部分由被告刘莎缴纳。四、被告刘莎的其他请求不予支持。案件受理费5元，由原告广元志方商贸有限责任公司负担。如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。审判员  罗显胜二〇一六年四月二十六日书记员  郭 雪