福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽01执复79号 复议申请人（申请行人）：张宏昕，男，1970年9月17日出生，汉族，住福建省福清市。 被执行人：陈立，男，1977年6月16日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 复议被申请人：吴杏春，女，1976年1月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区洪山镇杨桥西路**晨光花园****。 福州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）立案执行的申请执行人张宏昕与被执行人陈立借款合同纠纷一案，异议人吴杏春对鼓楼法院作出的（2018）闽0102执恢11号执行裁定书和协助执行通知书不服，向鼓楼法院提出书面异议。鼓楼法院于2019年4月10日作出（2019）闽0102执异46执行裁定，支持了吴杏春的异议申请，并撤销该院（2018）闽0102执恢11号执行裁定书和协助执行通知书。申请执行人吴宏昕不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年7月2日举行听证。申请执行人吴宏昕，被执行人陈立及复议被申请人吴杏春参加了听证，本案现已审查终结。 鼓楼法院查明，申请执行人张宏昕与被执行人陈立借款合同纠纷一案，该院及本院作出（2011）鼓民初字第2695号和（2011）榕民终字第3062号民事判决：陈立偿还张宏昕700000元并支付三个月的利息50000元。被执行人陈立未履行判决确认的还款义务，申请执行人张宏昕于2012年1月4日申请强制执行，经拍卖被执行人陈立的房产后收到执行款416365.4元，尚有部分款项未还。 申请执行人张宏昕代位提起析产诉讼，诉请等份分割陈立与吴杏春共有的鼓楼区洪山镇杨桥西路116-118号晨光花园6座703室房产，该院作出（2013）鼓民初字1522号民事裁定，裁定驳回张宏昕的起诉。上诉人张宏昕不服该裁定，向本院提起上诉，本院组织当事人调解，并于2014年2月19日作出（2014）榕民终字第440号民事调解书，调解内容如下：“一、吴杏春每年向张宏昕偿还陈立所欠5万元，分四年总计清偿20万元，其中，第一年度的款项在本协议签订之后，于2014年3月10日前先行偿还1万元，剩余的4万元在2014年12月30日前清偿完毕；其余三个年度均在当年度的12月30日前清偿完毕，相应款项汇入张宏昕指定的如下账户：开户行：中国农业银行，户名：张宏昕，卡号6228××××1615。吴杏春在四年内清偿完毕20万元后，张宏昕与陈立之间的债务全部了结，张宏昕不得再向陈立或吴杏春主张任何剩余债务；二、如果吴杏春未履行上述约定，只要出现任意一次逾期还款或未还款，则本协议约定自动终止。张宏昕可按照（2011）榕民终字第3062号判决申请执行（不影响张宏昕重新提起代位析产诉讼的诉权），在执行时应扣除已经偿还的款项；三、在本协议约定的四年还款期间，如果吴杏春清偿了前述约定的20万元债务，张宏昕应向法院申请解除对陈立和吴杏春共有的坐落于鼓楼区××镇××路××号××花园××＃楼××单元（产权证号：Ｒ××2）房产的查封。在四年期间，如果该房产被法院执行拍卖，张宏昕欲参与债权分配，则应向吴杏春返还已经偿还的款项（不加算利息）；四、本协议签订之后，本案纠纷全部了结。”该调解书于2014年2月20日生效。2015年10月28日，该院作出（2012）鼓执行字第68号执行裁定书，终结了（2011）鼓民初字第2695号和（2011）榕民终字第3062号民事判决的本次执行程序。 鼓楼法院另查明，异议人吴杏春按照（2014）榕民终字第440号民事调解书的约定分别于2014年3月10日向申请执行人的指定账户转账1万元，2014年12月30日转账4万元，2015年12月30日转账5万元，2016年12月30日转账5万元，2017年12月31日10时38分转账5万元。 2018年3月22日，申请执行人张宏昕认为民事调解书约定的系2017年12月30日前付清最后一笔5万元款项，而异议人系于2017年12月31日付清的款项，属于违反民事调解书约定，因此向该院申请恢复执行，要求被执行人陈立偿还人民币183634.6元，并要求其支付从2011年8月开始的迟延履行期间的债务利息。该院于当日受理本执行案件，后该院作出（2018）闽0102执恢11号执行裁定书和协助执行通知书，于2018年8月22日查封了被执行人陈立所有的鼓楼区××镇××路××号××花园××＃楼××单元房产，查封期限自2018年8月24日至2021年8月23日。 鼓楼法院认为，在本案中，异议人吴杏春已履行完毕（2014）榕民终字第440号民事调解书约定的还款义务，虽然异议人吴杏春在履行最后一笔付款义务的过程中存在些许延迟，但申请执行人张宏昕已收到民事调解书约定的20万元款项，（2014）榕民终字第440号民事调解书已实际履行完毕。当事人对协议存在延迟履行或瑕疵履行的，不必然导致恢复执行，申请执行人张宏昕认为异议人吴杏春的延迟履行行为造成其重大经济损失，申请执行人可以另诉解决，不属于执行程序处理。综上，该院依照申请执行人张宏昕的恢复执行申请予以恢复执行，并作出（2018）闽0102执恢11号执行裁定书和协助执行通知书的执行行为应予以撤销，异议人吴杏春的异议请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定撤销该院（2018）闽0102执恢11号执行裁定书和协助执行通知书。 复议申请人张宏昕向本院复议称，一、吴杏春没有按调解书的规定履行，构成违约的事实清楚。最后一次还款时间即2017年12月30日吴杏春并未还款，直到2017年12月31日上午10点38分她才将5万元汇入答辩人农行卡，其擅自行为违反了《民事调解书》规定，答辩人依法有权启动执行。二、吴杏春逾期还款既没有获得答辩人同意也没有法律上的不可抗力原因，完全是出自其主观故意，依法应当承担相应的法律后果。三、陈立及吴杏春的违约行为已造成答辩人的重大经济损失，法律理应维护无辜债权人的合法利益。故请求法院撤销鼓楼法院（2019）闽0102执异46号执行裁定书，并继续按照鼓楼法院（2018）闽0102执恢11号执行裁定书执行。 本院对鼓楼法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2017年12月30日，吴杏春向号码为131××××1561的手机发短信，短信内容为：今天农行未上班，明天若有上班就转账...。经向复议申请人张宏昕查证，张宏昕确认131××××1561号码属其所有。 本院认为，从本案查明的事实看，复议被申请人吴杏春已经全部履行了（2014）榕民终字第440号民事调解书约定的还款义务。复议申请人张宏昕亦确认了收到吴杏春归还20万元的事实。虽然吴杏春最后一笔还款比调解书中约定的还款时间迟延了一天，但吴杏春用短信告知了张宏昕可能推迟一天还款的原因，吴杏春迟延一天还款主观上并不存在恶意。另，张宏昕在2017年12月31日收到吴杏春最后一笔5万元还款后，于2018年3月22日才向鼓楼法院申请恢复执行。期间相差了二个多月的时间，在此期间，张宏昕未明确表示拒绝接受迟延还款，应视为默认和接受迟延付款的行为。故，本案民事调解书确定的协议的履行尽管存在瑕疵，但协议确已履行完毕，人民法院不应恢复执行。复议申请人对复议被申请人迟延履行所造成的损失，可通过另诉解决。 综上，复议申请人张宏昕的复议请求不成立。鼓楼法院作出的（2019）闽0102执异46号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人张宏昕的复议申请，维持福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102执异46号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张忠光 审判员  王 强 审判员  孙军挺 二〇一九年七月六日 书记员  吴美娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。