广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）河中法民二终字第60号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市恒科五金制品有限公司。住所地：东莞市樟木头镇石新社区繁华路**号*楼。法定代表人：何健，经理。委托代理人：汤济源，广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王韶升。委托代理人：黄志雄，龙川县司法局干部。上诉人东莞市恒科五金制品有限公司（以下简称恒科公司）与被上诉人王韶升居间合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2014）河龙法民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：王韶升与景旺电子科技（龙川）有限公司（以下简称景旺公司）洽谈了一笔加工生产一批不锈钢台、桌、凳等设施的业务，因王韶升不具备加工生产不锈钢的能力，遂联系具备加工不锈钢台设施能力的恒科公司。经协商，双方于2013年2月4日签订了《东莞市恒科五金制品有限公司与深圳市宝安区福永奇美塑胶模具厂（以下简称奇美塑胶厂）关于景旺电子（龙川）有限公司生产不锈钢工程合作协议》，约定：1、合作范围：恒科公司与景旺公司签订生产不锈钢台、桌、凳等加工工程合同，全权负责不锈钢工程的加工生产、成品装卸、包送到景旺公司现场验收（负担所需运输费用及开具17%的增值税专用发票）。奇美塑胶厂负责不锈钢业务洽谈及协调工程款的支付；2、价款分配：恒科公司在不锈钢工程项目中应收价款包括人工费、耗用品价等及公司管理费和合理利润。奇美塑胶厂收取合同总价款15%（扣除17%增值税之后）作为业务费用，最后工程款支付结算时，恒科公司少支付8000元给奇美塑胶厂。业务费支付时间及方式为景旺公司每支付一笔工程款，恒科公司同期以现金支付。3、责任与违约：恒科公司必须按景旺公司图纸要求保质、保量、按时交货。保证每一个加工产品验收合格，否则所造成的一切后果由恒科公司承担。按景旺公司要求在景旺公司每付一笔工程款前及时开出所需发票。如延时交货，每超过一天按恒科公司与景旺公司签订合同总价款每天罚款3‰。恒科公司须按协议约定按时支付奇美塑胶厂应收款项，否则每超过一天按景旺公司当次付款总额罚款3‰，罚款总额不超过货款总额的20%。奇美塑胶厂必须协助恒科公司与景旺公司协调关系如期交货验收，及时沟通景旺公司按时支付工程款给恒科公司，恒科公司开好每笔工程款发票交付给景旺公司10个工作日内工程款必须到账，逾期到账每超过一天按景旺公司所欠恒科公司工程款总额罚款3‰，最高罚款不超过货款总额的20%。4、合同有效期为自本案双方当事人签字盖章及恒科公司与景旺公司签订合同之日起至工程完工验收并结清工程款尾数止。协议签订后，恒科公司出具《委托书》，授权奇美塑胶厂经营者王韶升作为其公司合法代理人，全权代表其公司与景旺公司办理签署相关文件等事宜。在王韶升的协调帮助下，恒科公司于2013年2月17日、3月19日分别与景旺公司签定了两份《生产不锈钢合同》。合同约定由恒科公司按照景旺公司图纸负责加工生产一批不锈钢台、桌、凳等设施，景旺公司向恒科公司支付工程价款；工程价款分别为628000元和138000元；合同从恒科公司收到预付款后开始生效；产品保质期为一年，如有质量问题，恒科公司需无条件对产品进行修复或更换；如有临时增加产品或更改图纸，需另补充协议；工程款分三次支付，一是签订合同后预付合同总金额的30%。二是在产品交齐并经现场验收后，七个工作日内支付合同总金额的30%。三是产品使用3个月后如无质量问题验收合格后付清合同总额的40%。恒科公司于2013年4月1日、12日将货物交至景旺公司，景旺公司分别于2013年2月22日、4月19日、6月13日、7月31日、9月6日向恒科公司支付了货款188384.5元、228514元、39889.5元、251179.5元、53749.5元（已扣除银行手续费，合计支付761717元）。恒科公司分别于2013年4月8日、9日、5月13日将金额为45097元、582903元、133800元的增值税发票（发票合计761800元）交付景旺公司。另查明：恒科公司分别于2013年4月30日、6月10日、7月1日将相关新增及修改产品（合计29146元）交付景旺公司，景旺公司予以暂收，但注明“小数未点，品质未检。”2013年2月25日，恒科公司向王韶升支付业务费25000万元。2013年4月7日，杨祖奎向恒科公司法定代表人何健账户6222022010031657775汇款10000元。2013年5月10日，恒科公司法定代表人何健账户6222082010002806481向杨祖奎账户9558822006000106345转账10000元。原审法院认为：本案有两个争议焦点：一是本案双方当事人是居间关系还是合伙关系，恒科公司是否应向王韶升支付业务费；二是本案谁违约，是否应当承担违约责任并向对方支付违约金。本案双方是居间关系还是合伙关系，主要取决于订立协议时双方的真实意思表示及协议的具体履行情况。从双方协议中的约定及目的来看，王韶升事先通过朋友关系了解到景旺公司需加工生产一批不锈钢工程，因王韶升自己本身不具备生产不锈钢产品的能力，故将与景旺公司订立合同的机会报告给了恒科公司，并提供洽谈业务、协助交货验收、督促工程款支付等媒介服务，从中收取业务费。而恒科公司通过王韶升提供的媒介服务顺利与景旺公司订立合同，取得主体资格，具体行使合同权利承担义务，并单独对景旺公司的合同自担风险，自负盈亏。王韶升与恒科公司之间并未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。王韶升在恒科公司与景旺公司的合同中只起到中介和辅助的作用，非与恒科公司共同合伙承揽景旺公司的不锈钢工程合同。故王韶升与恒科公司之间并不是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙关系，而是居间人向委托人报告订立合同机会或提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的居间关系。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。故恒科公司依法应当向王韶升支付剩余的业务费。王韶升请求恒科公司向其支付业务费，理据充分，予以支持。对于本案谁违约，是否应当承担违约责任的问题。因本案双方当事人是居间关系，王韶升在合同中的主要义务为向恒科公司报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介以促成合同成立，而恒科公司在合同中的主要义务则是在合同成立时向王韶升支付报酬。现王韶升已成功促成恒科公司与景旺公司签订合同，协助恒科公司履行完合同的义务，并督促景旺公司支付了合同的全部价款，帮助恒科公司实现了合同的目的。景旺公司已于2013年9月6日付清了全部工程款，而恒科公司却仅于2013年2月25日向王韶升支付了一笔业务费25000万元，余下业务费经王韶升多次催收未果。按照《合作协议》约定：景旺公司每支付一笔工程款，甲方必须同期支付15%现金给乙方。显然，恒科公司违反合同约定，构成违约，按照过错责任原则，理应赔偿王韶升经济损失。又因本案双方约定违约金的主要目的是促成恒科公司与景旺公司合同的顺利完成及工程款的支付，而恒科公司与景旺公司对是否履行及如何履行合同都具有很大的主观性，《合作协议》第八条关于违约金的约定不能作为认定本案双方当事人承担多少违约金的依据。根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同或履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失。故涉案《合同协议》约定逾期支付业务费，每超过一天按景旺公司当次付款总额罚款3‰，罚款总额不超过货款总额的20%的违约责任，显然不合理。王韶升与恒科公司主张按照《合作协议》约定方式计算及支付违约金，不符合法律规定，不予支持。本案违约金应根据过错原则，以王韶升因恒科公司违约造成的实际经济损失及预期可得利益为限，从景旺公司向恒科公司付清货款之日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计付利息，超过部分，不予支持。对于杨祖奎与恒科公司相互转账10000元的问题，因杨祖奎并未与恒科公司签订合伙协议，故恒科公司认为杨祖奎向其汇款10000元为合伙出资的辩解不成立。又因恒科公司第一次支付业务费是根据协议约定的以当次货款的15%支付，事后一直未支付剩余业务费，庭审突然辩解其向杨祖奎转账10000元业务费，不符合常理，且缺乏证据证实，不予采信。杨祖奎主张其与恒科公司10000元的资金转移是其借给被告恒科公司解决资金周转问题，符合常理，予以采信。关于恒科公司反诉提出的后续修改及新增工程所产生的29146元工程款的问题，因后续修改涉及产品质量问题，按协议应由恒科公司自行负责。王韶升未促成恒科公司与景旺公司签订新增产品的《补充协议》，王韶升与恒科公司之间也未形成新的居间关系，故王韶升对新增产品所产生的工程款不负督促景旺公司支付的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第四百二十六条之规定，原审法院于2014年5月12日判决如下：一、恒科公司应于判决生效后十日内支付王韶升业务费61844.10元及利息（自2013年9月6日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款四倍利率计息至付清款之日止）。二、驳回王韶升其他诉讼请求。三、驳回恒科公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4134元，减半收取2067元，反诉受理费收取613元，由恒科公司负担。上诉人恒科公司不服原审判决，上诉称：一、恒科公司与王韶升之间签订的《合作协议》不具备居间合同的法律特征，不属于居间合同关系，而是合伙关系。1.王韶升与景旺公司洽谈加工不锈钢业务事宜，并最终达成意向，确定由王韶升负责前述生产线配套设施的加工生产，因为王韶升不具备生产能力，才找到恒科公司，由恒科公司生产。故不是王韶升将订立合同的机会报告给恒科公司，而是王韶升与景旺公司达成加工合同后，再找恒科公司生产。2.恒科公司与景旺公司签订的《生产不锈钢合同》中所确定的合同价款、交货期限等，均是王韶升与景旺公司协商确定，恒科公司只是被动地按照王韶升与景旺公司达成的合同条件与景旺公司签订书面合同。王韶升的这一行为，不属于向恒科公司提供订立合同的媒介服务行为。3.合伙企业法明确规定允许个人以劳务出资。结合本案，《合作协议》中约定由恒科公司负责生产，王韶升负责业务接单，收款的约定可以看出，王韶升的行为属劳务出资。4.《合作协议》约定分工明确，即恒科公司负责生产、送货，王韶升负责业务洽谈，协助验收、负责督促景旺公司支付货款，恒科公司出具《委托书》给王韶升以恒科公司经理的身份与景旺公司进行业务往来。以上三点均可体现出恒科公司与王韶升是共同经营的行为表现。5.承接景旺公司不锈钢工程的业务是由王韶升获得，王韶升在恒科公司与景旺公司的合同中起到关键性作用，而非原审认定的只起到中介和铺助作用。二、恒科公司不应支付四倍利息给王韶升。案涉合作协议约定在恒科公司交付发票给景旺公司十个工作日内，王韶升必须督促景旺公司将货款支付到恒科公司账户，恒科公司在2013年4月8日、9日、5月13日分三次将发票交付给景旺公司后，王韶升却没有依合同约定督促景旺公司将货款支付到恒科公司账户，在王韶升没有履行在先合同义务的情况下，恒科公司拒绝付款给王韶升，是行使先履行抗辩权。三、假设本案恒科公司与王韶升之间为居间合同关系而不是合伙关系的情况下，原审法院也存在以下事实认定不清，判决错误。首先，《合作协议》没有约定恒科公司与景旺公司所有的交易关系都是因王韶升的居间行为而发生，且王韶升原审没有举证证明3月19日达成的《生产不锈钢合同》是其居间行为的结果。这一情况下，原审法院认定恒科公司与景旺公司于2013年2月17日、3月19日达成的两份《生产不锈钢合同》都是王韶升的居间行为促成与事实不符。其次，事实上恒科公司与景旺公司于2013年2月17日达成的《生产不锈钢合同》，是由王韶升与景旺公司协商确定，而2013年3月19日《生产不锈钢合同》则是恒科公司与景旺公司因此前发生的业务往来后，与景旺公司协商一致后达成，故王韶升的居间行为仅限于2013年2月17日签订的《生产不锈钢合同》，而不应及于2013年3月19日《生产不锈钢合同》。即使恒科公司须支付王韶升居间费用，也应按2013年2月17日签订的《生产不锈钢合同》的合同金额628000元作为计算依据。综上，恒科公司请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回王韶升的诉讼请求。被上诉人王韶升答辩称：一、王韶升与恒科公司在本案中是居间合同关系，不是合伙关系。本案中，王韶升为恒科公司提供媒介服务，促使恒科公司与景旺公司签订合同，符合居间合同关系的特征。二、王韶升没有违约，真正违约方是恒科公司，恒科公司应当支付利息给王韶升。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：王韶升与恒科公司签订的《东莞市恒科五金制品有限公司与深圳市宝安区福永奇美塑胶模具厂关于景旺电子（龙川）有限公司生产不锈钢工程合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应确认有效。王韶升为恒科公司提供订立合同的机会，并在恒科公司与景旺公司订立合同中提供媒介服务，王韶升与恒科公司是居间合同关系，恒科公司主张的合伙关系没有事实依据。恒科公司在景旺公司付清合同款后应依约支付王韶升居间报酬61844.1元［（合同总价款761800元-17%增值税129506元）×15%-已支付的25000元-应返还的8000元］，但恒科公司未实际履行义务，已构成违约，应承担违约责任，支付王韶升逾期利息。综上，恒科公司上诉理由不成立，本院予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4134元，由上诉人东莞市恒科五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹建忠审 判 员  张振华代理审判员  李 翀二〇一四年九月十六日书 记 员  谢东皓