湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2014)鄂鄂州中刑终字第00015号原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。上诉人（原审被告人）王凌云（曾用名：王林云），鄂州市三川石业经营部经理。因涉嫌集资诈骗罪，于2012年12月19日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，2013年1月23被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人姜学文、王庆，湖北思普润律师事务所律师。鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人王凌云犯集资诈骗、非法吸收公众存款一案，于2013年12月20日作出（2013）鄂华容刑初字第00112号刑事判决。原审被告人王凌云不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员严涛出庭履行职务，原审被告人王凌云及辩护人姜学文、王庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）集资诈骗的事实2012年8月至12月期间，被告人王凌云在明知其资不抵债、已无偿还能力的情况下，以做工程或其它需要资金周转为名，以允诺月利率3%-10%的高息回报为诱，从夏某等19人处非法集资人民币合计683.5万元，除其中64.1万元用于支付高额利息外，实际骗取人民币619.4万元。具体事实如下：1、2012年8月6日，被告人王凌云以需资金还银行贷款为由，向严某借款人民币50万元，未出具借条。该款至今未还。2、2012年8月7日，被告人王凌云以需资金短期周转为由，允诺月利率10%，向梁某借款人民币50万元，并出具借条55万元，其中5万元作为预付的利息。后王凌云向其支付利息18万元，余款至今未还。3、2012年8月，被告人王凌云以急需资金周转为由，向陈某甲借款人民币5万元，未出具借条，该款至今未还。4、2012年8月22日，被告人王凌云以需资金周转为由，允诺月利率3%，向赵某借款人民币30万元，并出具借条。该款至今未还。5、2012年8月23日，被告人王凌云承诺月息5分，向何某甲借款人民币9万元，并出具借条10万元，其中1万元作为预付的利息。后向其偿付利息2万元，余款至今未还。6、2012年9月6日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%，向沈某借款人民币50万元，并出具借条。后王凌云按月付利息共15万元，余款至今未还。7、2012年9月11日，被告人王凌云经鄂州万联融资咨询有限公司介绍，由吴某、黄专心作担保人，允诺月利率5%，向鄂州市宝利典当有限责任公司葛店分公司借款80万元，向其出具借条。后王凌云偿付利息共计12万元，余款至今未还。8、2012年9月11日，被告人王凌云以还银行贷款为由向周某甲借款人民币50万元，未出具借条，该款至今未还。9、2012年9月24日、12月5日，被告人王凌云以工程周转及资金开税务发票为由，承诺月息3分，通过李某甲分别向黄冬元借款人民币50万元、向张丽借款人民币20万元，未出具借条。后王凌云向李某甲偿付利息4.5万元，余款至今未还。10、2012年10月17日、11月29日、12月5日、12月13日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，四次向何某乙借款共计人民币54.5万元，并出具借条59.5万元，其中5万元作为预付的利息。借款后向何某乙支付利息6万元，余款至今未还。11、2012年10月25日，被告人王凌云以在武汉承接酒店装修工程需资金周转为由，允诺月利率5%，向李某乙借款人民币10万元，并出具借条。该款至今未还。12、2012年10月25日，被告人王凌云以工程周转为由，允诺月利率4%，向汪某借款人民币15万元，并出具借条。后王凌云向偿付利息0.6万元，余款至今未还。13、2012年11月5日，被告人王凌云以工程周转为由，允诺月利率3%，向江某借款人民币5万元，向其出具借条6万元，其中1万元作为预付的利息。后王凌云支付利息1.5万元，其中0.5万元作为预付的利息，该款至今未还。14、2012年11月17日，被告人王凌云以需资金还款为由，向夏某借款人民币15万元，并出具借条15.5万元。其中0.5万元作为预付的利息。该款至今未还。15、2012年11月20日、22日，被告人王凌云以生意周转、注册公司需资金为由，允诺月利率3%，两次向项某共借款人民币70万元，并出具借条82.6万元，其中12.6万元作为预付利息，该款至今未还。16、2012年11月29日、12月7日，被告人王凌云以承包顾地塑胶公司工程需资金周转为由，允诺月利率3%，两次向郭某共借款人民币40万元，并出具借条该款至今未还。17、2012年12月5日，被告人王凌云以需资金周转为由，向吕某借款人民币10万元，未出具借条。该款至今未还。18、2012年12月5日，被告人王凌云以急需资金周转为由，向姜某借款人民币50万元，未出具借条。该款至今未还。19、2012年12月10日，被告人王凌云向邵某借款人民币20万元，未出具借条，该款至今未还。另查明，2012年12月18日，被告人王凌云主动到鄂州市公安局经侦支队投案，并如实交代其罪行。原审判决认定上述事实的证据有：1、鉴定意见；2、到案经过、人口信息表、借条、银行转账凭证、施工合同、结算清单、收款收据等书证；3、证人严某、梁某、陈某甲、赵某、何某甲、沈某、周某甲、李某甲、吴某、何某乙、李某乙、汪某、江某、夏某、项某、郭某、吕某、姜某、邵某、云某的证言；4、被告人王凌云的供述及辩解等。被告人王凌云在开庭审理过程中亦无异议。（二）非法吸收公众存款的事实2009年5月至2012年7月期间，被告人王凌云因承接石材装修工程，为筹集资金允诺月利率3%-10%的回报为手段，向28人借款47笔，共计人民币1658.49万元。除向债权人返还本金共计193万元，支付利息共计1148.5万元外，其它资金部分用于工程资金周转、偿还高息等，具体事实如下：1、2009年5月8日至2011年10月7日期间，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率6%，向夏某借款四次共计人民币150万元，向其出具借条，后支付利息人民币242万元。2、2009年10月29日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率1.5%，向王某借款人民币30万元，并出具借条，后返还本金5万元，支付利息2万元，余款至今未还。3、2009年11月18日、2011年8月25日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率3%，向杨某借款两次共计人民币60万元，并出具借条。偿付利息共计37.8万元，余款至今未还。4、2010年1月15日、5月7日、7月8日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率6-10%，先后向李某丙借款三次共计人民币70万元，并出具借条。后偿付本金15万元，支付利息197.1万元。5、2010年1月19日至2011年8月21日期间，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率3%-4%，先后向李某丁借款十三次共计人民币219万元，向其出具借条人民币269万元，其中50万作为预付的利息。借款后，向其支付利息80万元，余款至今未还。6、2010年1月27日、5月8日、2012年1月21日期间，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率5%，经李某戊介绍并作担保人，三次向丁邦年借款共计60万元，王凌云向丁邦年出具借条，后向其返还本金20万元，支付利息48万元，余款至今未还。7、2010年3月5日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月息1万元，向陈某乙借款人民币30万元，并出具借条。后偿付本金人民币9万元，余款至今未还。8、2010年10月24日、11月10日、2011年3月1日、被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率4%，先后向李某己借款三次共计人民币80万元，向其出具借条，后返还本金人民币15万元，支付利息人民币20万元，余款至今未还。9、2011年2月13日、同年2月20日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率2%，两次向李某戊借款共计20万元，并出具借条，先后支付利息5万元。同年4月10日，被告人王凌云经李某戊介绍，允诺月利率2%，向程胜借款20万元，后李某戊代王凌云向程胜还款，债权转至李某戊。余款至今未还。10、2011年5月29日、8月1日，被告人王凌云以购车需资金为由，允诺月利率2.5%，两次向朱某借款共计人民币130万元，并出具借条。后偿付本金80万元，余款至今未还。11、2011年6月10日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率4%，向胡某借款人民币19.2万元，并向其出具借条20万元，其中0.8万作为预付的利息，后偿付利息12.8万元，余款至今未还。12、2011年6月11日、7月8日、8月7日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%、向何某乙借款三次共计人民币96.5万元，向其出具借条人民币100万元，后向其支付利息人民币170万元。13、2011年9月7日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率7%，向周某乙借款人民币36.8万元，并出具借条，后支付利息人民币30万元，余款至今未还。14、2011年10月31日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率5%，向徐某借款人民币10万元，并出具借条。后偿付利息6万元，余款至今未还。15、2011年11月29日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%，向梁某借款人民币20万元，并出具借条22万元，其中2万元作为预付的利息。后偿付利息22万元，本金至今未还。16、2012年1月29日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率3%，向江某借款人民币10万元，向其出具借条13万元，其中3万元作为预付的利息，后偿付利息6万元，余款至今未还。17、2012年3月6日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%，向沈某借款100万元，并出具借条，后偿付利息人民币90万元，余款至今未还。18、2012年3月10日，被告人王凌云以生意亏本、需资金周转为由，允诺月利率5%，向陈某丙借款人民币20万元，向其出具借条52.8万元，其中32.8万元作为预付的利息，后偿付利息7万元。19、2012年4月3日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率5%，向何某甲借款人民币19万元，并出具借人民币20万元借条，后偿付利息人民币7万元，余款至今未还。20、2012年4月5日至6月14日，被告人王凌云以做石材生意需资金周转为由，允诺月利率5%，先后向艾某借款四次共计48.99万元，并出具借条。后偿还本金9万元，余款至今未还。21、2012年5月7日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%，向肖某借款人民币44万元，并出具借条。后偿付利息人民币30.8万元，余款至今未还。22、2012年5月7日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%，向吕某借款90万元，并出具借条。后偿付利息人民币63万元，余款至今未还。23、2012年5月9日、6月7日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%，向邵某借款两次共计人民币120万元，并出具借条，后偿付本金人民币20万元、利息60万元，余款至今未还。24、2012年5月22日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率3%，向范某借款30万元，并出具借条。后偿付本金10万元，余款至今未还。25、2012年6月22日，被告人王凌云以工程需要资金周转为由，向万某借款人民币30万元，并出具借条50.309万元，其中3090元为其之前为王凌云垫付的电话费，另20万元作为预付的利息，该款至今未还。26、2012年6月28日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率2%，向孟某借款5万元，并出具借条10.8万元，其中5.8万元作为预付的利息，该款至今未还。27、2012年7月19日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，向欧阳某借款人民币60万元，允诺月利率3%，并出具借条。该款至今未还。28、2012年7月27日，被告人王凌云以工程需资金周转为由，允诺月利率10%，向袁某借款30万元，并出具借条。后偿付利息12万元，余款至今未还。原审判决认定上述事实有：1、鉴定意见；2、借条、银行转账凭证、POS机刷卡存根等书证；3、证人夏某、王某、杨某、李某丙、李某丁、李某戊、陈某乙、李某己、朱某、胡某、何某乙、周某乙、徐某、梁某、沈某、江某、陈某丙、何某甲、艾某、肖某、吕某、邵某、范某、万某、孟某、欧阳某、袁某的证言；4、被告人王凌云的供述及辩解等。被告人王凌云在开庭审理过程中亦无异议。原审法院认为，被告人王凌云以非法占有为目的，采取虚构借款用途向多人骗取借款共计人民币683.5万元，除其中64.1万元用于支付高额利息外，实际骗取人民币619.4万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。另未经有关部门批准，扰乱金融秩序，以承诺高息为回报，通过他人介绍、口口相传等变相的宣传方式，在亲友之外的同学、老师，同行业所认识的社会不特定对象中吸收资金人民币1658.49万元。除向债权人返还本金共计193万元，支付利息共计1148.5万元外，造成他人经济损失1465.49万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人王凌云一人犯数罪，应予数罪并罚。辩护人辩称不构成非法吸收公众存款罪的罪名的意见，理由不充分，不予采纳。辩护人认为被告人王凌云所借款数额本金中含有利息转为本金的现象，因无证据证实，故以被告人书写的借据为准。辩护人辩称被告人主动到公安机关投案自首，有法定从轻或减轻情节。取得部分人谅解，有酌定从轻处罚情节的意见，有公安机关出具的到案经过证明、有受害人出具的谅解书和身份信息为证，予以支持。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合辩护人有关被告人有法定和酌定从轻处罚情节等辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六第一款、五十二条、五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人王凌云犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元、犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。决定合并执行有期徒刑十五年，并处罚金十万元；二、赃款人民币2084.89万元，继续追缴。原审被告人王凌云对上述判决不服，向本院上诉称：一、上诉人不构成非法吸收公众存款罪。上诉人吸收资金的方式多是主动向亲友发出请求或亲友主动向其提供资金，有的甚至连借条都没有出具，没有“口口相传”等多层次的宣传方式，一审判决认定上诉人是“通过他人介绍，口口相传等变相的宣传方式”公开宣传与客观情况不符。上诉人吸收资金的对象多是昔日的同学、老师，还有自己的亲戚，其借款对象基本上是特定的，不是社会公众，其行为缺乏公开性和社会性，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征。一审判决认定吸收资金对象是“在亲友之外的同学、教师、同行业所认识的社会不特定对象”与客观情况不相符。二、一审判决认定上诉人构成集资诈骗罪没有事实和法律依据。上诉人的借款主要用于承接工程及石材厂经营，其借款规模与其经营所需周转资金流量大致相当，因为所借资金几乎都是高利贷，前期借款是用于生产经营，后期借款是为了支付前期的本息，其没有据为己有，没有肆意挥霍，没有“拒不交代资金去向，逃避返还资金”，没有携款潜逃，上诉人是在没有债务人报案的情况下，自动投案。上诉人在借款时并未向出借人虚构事实，上诉人因经营所需资金量较大，多年前就开始向他人借款，与多名受害人是多年融资的生意伙伴，期间双方多次借款并多次还款，应属民间借贷行为。故，上诉人的行为主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取欺骗手段，不具备集资诈骗罪的构成要件。据此，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。王凌云的辩护人还提出，一审判决以时间节点划分王凌云行为性质依据不足。王凌云因生产经营的需要早在2009年5月以前就开始找他人借款，并且有部分借款是借了还，还了又借，不应以某个时间节点来作为判断罪与非罪的界限。同时，仅凭王凌云本人的供述，就以2012年8月作为认定王凌云构成集资诈骗罪的起算时间，依据不足。鄂州市人民检察院出庭意见认为：一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，被告人供述、书证、证人证言等相互印证，形成锁链，足以按集资诈骗、非法吸收公众存款罪追究王凌云的刑事责任。二、一审判决适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。1、王凌云20**年8月前吸收资金的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形，一审判决认定王凌云“通过他人介绍，口口相传等变相的宣传方式”符合客观事实，即使不属口口相传，也属该解释中的“各种途径”之一。关于“社会公众”，根据上述司法解释，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”不属“针对特定对象吸收资金”的行为，王凌云吸收资金的对象即使是亲友，但其明知亲友向不特定他人吸收资金而予以放任，仍可认定为针对“社会公众”。王凌云上诉提出不是向社会公开宣传、吸收对象不是社会公众的理由不成立。2、王凌云在2012年8月后吸收资金的行为符合集资诈骗罪的构成要件。王凌云虚构借款用途，以高息为饵骗取他人资金，将大部分资金用于非经营活动，致使他人集资款不能返还，是典型的集资诈骗行为，其关于不构成集资诈骗的辩解不成立。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人王凌云集资诈骗的基本事实清楚，证据充分，所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实。据此，对如下事实予以确认：2012年8月至12月期间，上诉人王凌云在明知其资不抵债、已无偿还能力的情况下，以做工程或其它需要资金周转为由，以高息回报为诱饵，以借款的形式向夏某等19人非法集资人民币683.5万元，除支付利息64.1万元外，余款619.4万元尚未返还。其中：1、2012年8月6日，向严某借款人民币50万元。2、2012年8月7日，向梁某借款人民币50万元，并出具借条55万元，其中5万元作为预付的利息。后支付利息18万元。3、2012年8月，向陈某甲借款人民币5万元。4、2012年8月22日，向赵某借款人民币30万元。5、2012年8月23日，向何某甲借款人民币9万元，并出具借条10万元，其中1万元作为预付的利息。后支付利息2万元。6、2012年9月6日，向沈某借款人民币50万元。后支付利息15万元。7、2012年9月11日，向鄂州市宝利典当有限责任公司葛店分公司借款80万元。后支付利息12万元。8、2012年9月11日，向周某甲借款人民币50万元。9、2012年9月24日、12月5日，通过李某甲分别向黄冬元借款人民币50万元、向张丽借款人民币20万元。后向李某甲支付利息4.5万元。10、2012年10月17日、11月29日、12月5日、12月13日，向何某乙借款共计人民币54.5万元，出具借条59.5万元，其中5万元作为预付利息。后支付利息6万元。11、2012年10月25日，向李某乙借款人民币10万元。12、2012年10月25日，向汪某借款人民币15万元。后支付利息0.6万元。13、2012年11月5日，向江某借款人民币5万元，出具借条6万元，其中1万元作为预付利息。后支付利息1.5万元，其中0.5万元作为预付的利息。14、2012年11月17日，向夏某借款人民币15万元，出具借条15.5万元。其中0.5万元作为预付利息。15、2012年11月20日、22日，向项某借款共计人民币70万元，出具借条82.6万元，其中12.6万元作为预付利息。支付利息4.5万元。16、2012年11月29日、12月7日，向郭某借款共计人民币40万元。17、2012年12月5日，向吕某借款人民币10万元。18、2012年12月5日，向姜某借款人民币50万元。19、2012年12月10日，向邵某借款人民币20万元。另查明，2009年至2012年，王凌云承接工程7处，总造价1694.0683万元，已收回工程款15，581，321.21元，未收回1，359，361.79元。王凌云的住宅、门面、车辆均已抵押或抵债。还查明，2012年12月18日，王凌云主动到鄂州市公安局经侦支队投案，并如实交代其非法集资的事实。二审期间，王凌云退赔被害人部分经济损失，取得绝大部分被害人谅解。本院认为，上诉人王凌云以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。关于上诉人提出不构成非法吸收公众存款罪的上诉意见，经查，王凌云20**年8月之前所吸收的资金主要用于生产经营和生意周转，吸收资金的对象多为昔日的老师、同学、同事及亲友，吸收资金的对象基本上是特定的，不是社会公众；王凌云吸收资金的方式多为直接、主动的向他人提出借款请求或他人主动提供借款，没有证据证明其通过“口口相传”等方式变相宣传，其行为缺乏公开性和社会性，不符合非法吸收公众存款罪的特征，其关于不构成非法吸收公众存款罪的上诉意见，予以采纳。关于以2012年8月作为认定集资诈骗罪起算时间依据不足的辩护意见，经查，2009年至2012年王凌云承接工程的总造价为1600余万元，检察机关指控其2009年5月至2012年7月借款为1600余万元，在此期间其经营所需的资金周转量与检察机关指控的借款金额大致相当；而且，根据王凌云的供述，2012年8月之前借的钱大部分用于生产经营，“2012年8月后又找一些朋友借钱用于还利息，我都是骗他们说是做石材生意发生资金困难找他们借钱的，实际用于还前面债权人的利息和本金”，此时，王凌云明知已资不抵债，在没有承接任何工程、之前所承接工程的工程款已基本结清的情况下，大量、频繁地以资金困难等为由找他人借款，用于偿还此前债权人的本金和利息，其行为性质已经发生变化。因此，本院认为，以2012年8月作为划分其行为性质的时间节点并无不当，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。王凌云明知资不抵债，通过编造资金用途，向他人借款，用于偿还债务，主观上具有非法占有的故意，客观上采取了欺骗手段，符合集资诈骗罪的构成要件，其关于不构成集资诈骗罪的上诉意见，不予支持。王凌云自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。部分退赔，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据充分，但对非法吸收公众存款定性不当，予以纠正。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、五十二条、五十三条、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第五条第一款、第三款之规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2013）鄂华容刑初字第00112号刑事判决。二、上诉人王凌云犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月19日起至2020年12月18日止，所判处罚金于本判决生效之日起三个月内缴清）三、赃款人民币619.4万元，继续追缴。本判决为终审判决。审判长  李慧捷审判员  陈扬德审判员  明延发二〇一四年九月二十六日书记员  汪 琳