西安市高陵区人民法院民事判决书 (2019)陕0117民初437号 原告（反诉被告）：山西琪鑫建筑劳务有限公司。住所地：山西省运城市盐湖区。统一社会信用代码：91140802060711875J。法定代表人：刘明亮，系该公司总经理。委托代理人：阙雯，四川天润华邦律师事务所律师。委托代理人：刘静静，陕西其源律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西建苑建设工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：黎兴发，系该公司总经理。委托代理人：余小倩，北京大成（西安）律师事务所律师。委托代理人：罗荣华，北京大成（西安）律师事务所律师。第三人：西安龙发实业有限公司，住所地：西安市高陵区。法定代表人：王龙，系该公司董事长委托代理人：路征，系该公司员工。原告（反诉被告）山西琪鑫建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）陕西建苑建设工程有限公司建设工程合同纠纷，本院立案受理后，陕西建苑建设工程有限公司申请追加西安龙发实业有限公司为无独立请求权第三人。本院依法组成合议庭于2019年4月23日公开开庭对原诉及反诉进行了合并审理。山西琪鑫建筑劳务有限公司的委托代理人阙雯和刘静静，陕西建苑建设工程有限公司的委托代理人余小倩和罗荣华及第三人西安龙发实业有限公司的委托代理人路征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山西琪鑫建筑劳务有限公司的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程劳务费（含保证金）共计3041855元及逾期付款利息，其中工程劳务费2266770.02元自2016年2月17日起按银行同期贷款利率计算至付清日止，质保金775084.98元自2017年1月27日起按银行同期贷款利率计算至付清日止;2、请求判令被告向原告支付违约金1148000元（574天×2000元/天）；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2012年，发包方西安龙发实业有限公司投资开发天下荣郡项目，被告陕西建苑建设工程有限公司系该项目总承包方。2013年7月23日，原被告双方签订《建设工程劳务施工合同》，约定：由原告承建天下荣郡小区二期E6、E7、E8、E9四幢楼的劳务工程，并对工程概况、工期、承包范围及工程单价结算办法、付款方式、违约责任等方面进行了约定。合同签订后，原告严格按照合同完整履行了合同约定的义务。合同第六条约定承包单价结算办法为：按照实际楼面建筑面积每平方米435元整，一次性包定不变，工程量因图纸变更另行增加，基础不另计面积，若外墙瓷片不取消单价每平方米加10元。该工程已经按照被告要求黏贴了外墙瓷片，故劳务费工程单价应为445元/平米。根据原告在高陵区城建档案馆调取的备案施工图及竣工图显示：E6、E7、E8、E9四幢楼建筑总面积为57137.53平米。按照《建筑工程建筑面积计算规范》：建筑物的外墙保温层，应按其保温材料的水平截面面积计入自然层建筑面积，保温层面积共921.27平米。因此，原告施工总面积为58058.8平米，劳务费总计25836166元。合同第七条第七款约定：竣工验收合格备案后，付总工程款的7%，剩下3%作为质保金，待交付使用期满后无质量问题一次性付清。该工程于2016年1月17日竣工备案，2月交房，至今已超过一年。根据双方对账，被告已付劳务费22794311元，尚欠原告工程劳务费3041855元。同时由于被告在施工期间资金不到位，无法购买材料及支付劳务费，导致多次停工，延误工期574天。按合同第二条约定：如因乙方责任不能按时完工，造成工期延误，每天支付违约金2000元。按照合同对等原则，被告应向原告支付违约金1148000元。原告2017年6月9日曾起诉，双方在法院调解下愿意庭外和解，遂分别撤诉，撤诉后至今无法达成合意。原告无奈之下再次起诉。被告陕西建苑建设工程有限公司辩称，原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。原告结算工程款的依据不正确，双方在施工过程中未对工程造价进行变更，也未对工程量进行结算，所以原告主张按建筑面积58058.8平米、单价445元结算没有事实和法律依据。原告于2015年4月擅自停工并未按照约定完工，至今为止，双方未对工程量进行结算，因此原告主张的工程款余额2266770.02元尚无依据。原告对涉案工程都没有完成，更没有尽到质保维修义务，质保金也不应该支付。原告要求被告承担银行同期贷款利息的诉讼请求不明确具体，依法应予驳回。关于已付工程款，被告已付金额22794311元，间接支付工程款182027元，剩余工程量及维修费用2339240元，交房违约金130379.3元，垃圾清运费175320元。因原告擅自停工未完成涉案工程，被告无奈直接找工人做下余工程并支付工程款和维修费用，理应计算在已付工程款中。根据合同第二条约定，原告擅自停工几个月，被告无奈书面要求原告必须在2015年9月25日前安排人员进场施工，并提供后续工程进度计划，否则视为单方面解除合同，原告并未回应，被告无奈和监理方及甲方对原告未完工程量进行确认。阙道明2015年底带领工人到政府闹事被公安局处罚的审讯证据足以证明阙道明恶意欠薪延误工期。原告擅自停工并默示解除合同，未完成工程量及原告在交房后维修工程已支付2521267元应当由原告承担，从工程款中扣除。所以被告现在不欠原告工程款，原告应当向被告承担违约及赔偿责任。陕西建苑建设工程有限公司的反诉请求：1、判决被反诉人向反诉人返还多付劳务款1821873.43元；2、判决被反诉人向反诉人支付因被反诉人工期延误违约金及损失赔偿金1479021元；3、判决被反诉人承担本案全部诉讼费。事实及理由：由于被反诉人擅自停工,双方并未对工程进行结算，其并未完称所有的工程施工，其以竣工图纸面积作为其结算面积并与计算工程款无依据，不应得到支持。依照合同约定施工内容和单价，结合案件事实，反诉人不仅未拖欠工程款，还存在超付情况，为此反诉人已经提出反诉，请求法院支持。涉案工程施工过程中，被反诉人存在严重逾期、违法停工、未清理场地、工程质量瑕疵等多项严重违约行为，导致反诉人遭受严重经济损失，应由其承担相应责任。反诉被告山西琪鑫建筑劳务有限公司辩称，关于反诉原告提出的没有贴瓷砖的问题，高陵法院生效判决明确载明了是贴瓷砖外墙。保温层的重复计算面积，有规定按照保温层要单独计算面积。质保金按照最新规定，这个工程已经竣工两年，是应该支付的。关于计算办法，按照合同规定，是按照施工图纸建筑面积，我们使用的竣工图就是施工图纸，施工图上使用的是竣工图的章。我们没有看到施工图有任何变更，所以应该按照竣工图也就是施工图进行计算。被告反复强调我们停工，我们是劳务合同，一不购买材料，二不给付工程款，我方带着工人停工不干活不合情理。我方证据证明我们一直在工地上，按照约定，反诉原告是没有权利将工程移交任何人施工的。第三人西安龙发实业有限公司述称：关于工程面积问题，施工图只是设计面积，是和事实有差距的，我们结算都是以实测面积为准的；关于瓷砖未完成部分是指1-3层的瓷砖。施工现场劳务公司人员不足属实，我们以人员不足为由对被告公司进行了处罚。当时整个工期已经延误了，后来由被告公司招人完工，对于未完工的测算是由监理公司完成的。工程没有完工并不影响实测，当时实测因为已经拖延已久了，为了不影响业主入住才实测的。维修也是真实发生的，至于由谁承担与第三人无关，保温层是包含在施工面积里的，也包括在实测面积里。山西琪鑫建筑劳务有限公司提交的证据及其证明目的：1、山西琪鑫建筑劳务有限公司的营业执照、法人身份证明及身份证、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、税务登记证、陕西建苑建筑工程有限公司的企业信用信息公示报告。证明原、被告主体适格。2、建筑工程劳务施工合同、天下荣郡E6、E7、E8、E9竣工图、2018年11月20日原告拍摄的E6 E7 E8 E9楼现场视频、单位（子单位）工程质量竣工验收记录及竣工文件。证明原被告双方于2013年7月23日签订的建设工程劳务施工合同约定原告承建被告在西安市高陵区总承包的天下荣郡二期E6、E7、E8、E9四幢楼的劳务工程；合同第六条第一款和第五条第三款约定，该工程已按照被告要求粘贴外墙的瓷片，故原告所承建的该劳务工程单价为445元/㎡；合同第六条第二款约定，根据备案的施工图及竣工图显示：E6、E7、E8、E9建筑总面积为57137.53㎡，保温层面积共921.27㎡，因此原告实际施工的建筑总面积为58058.8㎡。本工程劳务费应按总面积58058.8㎡以单价445元/㎡进行结算，被告应付原告劳务费总计25836166元；合同第七条第七款约定，该工程已于2016年1月27日竣工备案。被告应予2017年1月26日支付原告工程质量保证金775084.98元，但被告至今未支付；根据原、被告双方对账确认被告已付劳务费22794311元。故，被告应尚欠原告工程劳务费（含保证金）3041855元，其中包括劳务费2266770.02元，质量保证金775084.98元。3、2015年12月14日函及快递回单、欠条、银行转账记录、证人李能彬和付顶乾的证言。证明由于被告在工程期间资金不到位，无法购买材料与支付劳务费，导致该工程多次停工，致使工期拖延。被告造成了原告严重的停窝工损失，其应当向原告支付违约金。4、2016年1月11日函、原告第一次起诉时的起诉状及被告反诉状、民事裁定书。证明原告多次向被告主张权利，并于2017年6月9日就该案曾向贵院提起诉讼，被告应诉并提起反诉。7、承诺书。证明原告不应该支付违约责任。8、《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.24条。证明保温层面积计算标准，共计921.27㎡。9、《城市建设档案管理规定》。证明竣工图所载明的面积为有效面积。10、（2018）陕0117民初1416号民事判决书。证明涉案工程黏贴了外墙瓷片。陕西建苑建设工程有限公司提交的证据及证明目的：1、建设工程劳务施工合同、房产测绘成果报告三本、被告与第三人代鹏之间的劳务合同。证明工期延误无被告项目部签证，应由原告承担逾期责任。2、建筑施工图纸设计总说明。证明设计图纸已包括保温层在内，保温层面积不能另外计算面积。3、出警照片、会议纪要、视频资料、未完成工程量统计表；工作函及庭审笔录；监理相关工作文件。证明原告未完成约定的工程量，超付的工程款应予退回。4、建筑维修合同；付款凭证；物业公司统计房屋质量问题；间接支付的工程款。证明被告因原告为完成工程量，由案外人完成2339210元，应由原告承担。 5、建设单位与被告的结算单。证明垃圾清运费、交房违约金应由原告承担。6、借款单及农民工工资发放表。证明被告足额支付了工程款并借钱给原告发放民工工资。7、管理费用单据。证明因原告逾期完工，增加的管理费应由原告承担。第三人西安龙发实业有限公司未提交证据。对双方当事人提交的上述证据，本院组织进行了证据交换和质证。经过质证，双方当事人均认可如下事实：陕西建苑建设工程有限公司系第三人西安龙发实业有限公司投资开发的天下荣郡项目总承包方。2013年7月23日，陕西建苑建设工程有限公司与山西琪鑫建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务施工合同》，该合同约定：由山西琪鑫建筑劳务有限公司承建天下荣郡小区二期E6、E7、E8、E9四幢楼的劳务工程，工期为2013年8月1日至2014年7月1日；按实际面积每平方米435元一次性包定不变，若外墙瓷片不取消每平方米单价加10元；按施工图纸建筑面积及国家相关规定为依据结算面积；竣工验收合格备案后付至总工程款的97%，下余3%待交付使用期满后无质量问题一次性付清。该工程于2016年1月27日完成竣工验收备案，备案施工图及竣工图显示四幢楼均为地下1层、地上18层，建筑总面积为57137.53平米，1-3层外墙砌有瓷砖，其余楼层外墙为真石漆涂料粉刷。陕西建苑建设工程有限公司累计已经支付给山西琪鑫建筑劳务有限公司劳务费22794311元，双方至今未就案涉工程项目进行结算。对双方争议的证据及事实，本院认定如下：1.关于结算面积，山西琪鑫建筑劳务有限公司主张按备案登记的竣工图面积57137.53㎡结算，陕西建苑建设工程有限公司主张按实测面积56797.28㎡结算。本院认为双方在合同第6.2条已经明确约定按施工图纸面积结算，故应当按建筑行政主管部门备案的竣工图纸所载明的面积即57137.53㎡结算。2. 关于外墙保温层是否另计面积加入施工总面积。本院认为虽然《建筑工程建筑面积计算规范》规定外墙保温层应当按照其水平截面面积计入自然层面积，但现有证据即不能确定外墙保温层水平截面的具体面积，也不能确定图载建筑面积是否包含了保温层面积，故原告主张该部分增加921.27㎡的证据不足，本院依法不予支持。3. 关于外墙贴瓷是否增加工程款单价的问题。双方在合同第5.2.1条中约定承包范围不包括内外墙涂料，第5.3.1条约定若外墙三层以下瓷片不取消每平方米单价加10元，综合分析该条款内容，涉案工程项目的外墙表面施工包括涂料和贴瓷两部分，两部分均未包含在双方约定的435元/㎡价款内。且涉案工程外墙下部确实加砌了瓷砖，本院已经另案判决山西琪鑫建筑劳务有限公司支付贴瓷劳务分包人李能彬的劳务费，故陕西建苑建设工程有限公司主张外墙瓷片已取消、其委托第三人代鹏用真石漆代替外墙贴瓷的诉讼理由不能成立，工程单价应当按约定每平米增加10元，即按445元/㎡计算，陕西建苑建设工程有限公司主张其支付给代鹏的外墙真石漆及刷白等劳务费应当在山西琪鑫建筑劳务有限公司工程款项下扣除亦没有事实依据。4. 关于陕西建苑建设工程有限公司主张山西琪鑫建筑劳务有限公司有3734379.23元工程量未完成，应当在总工程价款中予以扣除并返还超付的1821873.43元。本院认为陕西建苑建设工程有限公司提交的《未完成工程量统计表》中所载数字均为估算且未经山西琪鑫建筑劳务有限公司签字确认，无法证明未完成工程量；2015年9月18日《会议纪要》前后笔迹不一致且第六条明确记载双方在剩余工程量数量上有分歧，双方未在会议内容后签字确认，亦无法证明未完成工程量；《建筑维修合同》和《维修协议》约定的维修内容包括未由山西琪鑫建筑劳务有限公司承建的E10、E11幢，且相关付款凭证的真实性和关联性均无法核实。现原告主张其已经完成了后续工程量且相关工程早已交付使用，被告主张后续工程量是别人完成的，但被告提交的相关证据无法证明原告未完成工作量的具体内容，故应当承担举证不能的不利法律后果。5. 关于工程逾期及其违约责任的承担问题。结合证人证言及视频资料和监理签证单等证据综合分析，山西琪鑫建筑劳务有限公司有人员不足的问题，陕西建苑建设工程有限公司亦有建筑材料不到位的问题，双方在合同履行过程中均有不同程度的违约，现有证据无法厘清双方违约责任大小及与工期延误的关联性。原告主张的窝工损失和被告主张的因工期延误所增加的管理费均证据不足。综上，案涉工程总劳务费应当核算为57137.53㎡×445元/㎡=25426200.85元，陕西建苑建设工程有限公司已经支付给山西琪鑫建筑劳务有限公司22794311元，下欠2631889.85元未付，按合同约定应当在2016年1月27日付款至24663414.82元（下欠1869103.82元），2017年1月27日付清下余3%即762786.03元。山西琪鑫建筑劳务有限公司按银行同期贷款利率主张逾期付款违约金符合合同约定和法律规定，依法应予支持。当事人对自己的诉讼主张有义务提供证据，其提交的证据不足以证明其诉讼主张的，依法应当承担对其不利的法律后果。山西琪鑫建筑劳务有限公司主张的1148000元违约金无相关事实依据，陕西建苑建设工程有限公司主张返还超付的劳务费并支付违约金和赔偿损失共计3300894.43元证据不足，本院依法均不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陕西建苑建设工程有限公司在本判决生效后十日内，支付给原告山西琪鑫建筑劳务有限公司工程劳务费2631889.85元人民币，并按中国人民银行同期贷款基准利率承担逾期付款违约金（其中1869103.82元自2016年1月27日起算，762786.03元自2017年1月27日起算，均算至履行债务之日止）；二、驳回原告山西琪鑫建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陕西建苑建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费40320由山西琪鑫建筑劳务有限公司按比例承担15000元，陕西建苑建设工程有限公司承担25320元，反诉受理费16600元由陕西建苑建设工程有限公司负担（双方均已预交，陕西建苑建设工程有限公司在履行时一并支付给山西琪鑫建筑劳务有限公司25320元）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                        审判长  王  泽                          审判员  车晓鹏                          审判员  逄振亮                         二〇一九年七月十八日（院印）                      书记员  薛  婷1