山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终824号 上诉人（原审原告）付大军，男，1949年7月30日出生，汉族，住曹县。 委托代理人付彪，男，1986年7月16日出生，汉族，住址同上，系上诉人付大军之子。 委托代理人孙德睿，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）曹县人民政府，住所地曹县府前街18号。 法定代表人梁惠民，县长。 委托代理人赵泽华。 委托代理人侯圣文，山东诚维律师事务所律师。 上诉人付大军因诉被上诉人曹县人民政府房屋征收决定一案，不服菏泽市中级人民法院于2018年12月4日作出的（2018）鲁17行初189号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人付大军的委托代理人付彪、孙德睿，被上诉人曹县人民政府的委托代理人赵泽华、侯圣文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案行政争议形成过程如下：曹县人民政府于2018年3月1日作出曹政发〔2018〕15号《关于曹县青石街片区棚户区改造房屋征收的决定》，决定对东至庐山路、西至昆仑山路、南至赣江路、北至湘江路（以征收红线为准）范围内的房屋实施征收征收，并予公告，公告载明了征收部门、征收实施单位及不服征收决定的救济途径等。付大军因认为曹县人民政府作出的房屋征收决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，诉至原审法院。请求判决撤销曹县人民政府作出的《关于曹县青石街片区棚户区改造房屋征收的决定》，诉讼费用由曹县人民政府负担。 原审法院经审理查明如下事实：曹县人民政府为实施棚户区改造，决定对曹县青石街片区棚户区改造范围内的房屋进行征收。曹县人民政府于2018年1月22日确定征收范围，并进行了公告，且由征收部门向规划、国土等有关部门发出了暂停办理相关手续的书面通知。在征收决定作出前，该片区征收项目已经曹县发展和改革局、曹县国土资源局、曹县住房和城乡建设局审查并出具说明，确认涉案项目符合曹县国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并纳入了2018年曹县国民经济和社会发展年度计划。2018年1月25日，曹县人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行了论证，于2018年1月27日对涉案征收补偿方案进行了公示，向被征收人征求意见，征求意见期限不少于30日。2018年2月28日，曹县人民政府将征求意见情况和修改情况在征收范围内进行了公告。经对房屋征收范围内房屋的权属、区位、面积等情况调查登记，房屋征收部门于2018年2月24日对调查情况进行了公示。2018年2月28日，曹县人民政府完成房屋征收决策事项社会稳定风险评估，结论是社会稳定风险可控，征收项目可以实施。曹县农村商业银行出具了曹县财政局会计核算中心的银行活期存款对账单，显示其账户截至2018年3月1日有存款约3.74亿元。2018年3月1日，曹县人民政府作出被诉的《关于曹县青石街片区棚户区改造房屋征收的决定》，原告房屋位于征收范围内，因不服该征收决定提起本案诉讼。 另查明，涉案项目共计被征收户800多户，至开庭前剩余不足10户没有签约，其他均已经签订补偿安置协议，且房屋已经拆除。 原审法院认为，审查曹县人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法规作出的被诉征收决定是否合法，首先要审查涉案项目所占土地性质是否为国有土地。原告认为是集体土地，并提交了付大军集体土地建设用地使用证。被告提交了原菏泽地区行政公署关于曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口的批复（菏行复〔1996〕5号）及《中华人民共和国土地管理法实施条例》，证明涉案土地因农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，依照规定，原属于集体的土地已经归国家所有。经审查，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；”即在通常所说的“农转非”情况下，原属于集体经济组织的土地在性质上随之转化国家所有，而无须经过征地审批程序。而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”依据该条规定，建设使用集体土地必须经过法定征收程序。这就出现了法律规定在文义上产生的歧义，为此，国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日联合颁发了《关于对第二条第（五）项的解释意见》（国法函[2005]36号），对该问题解释如下：该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。但对于国法函[2005]36号文出台之前，一些没有经过征收而依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定直接使用集体土地的行为，不宜简单认定为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条的规定，行政诉讼之于行政机关的作用，主要在于“监督行政机关依法行使职权”，防止其不谨慎地适用法律。但如果特定行政行为的“违法”，并非出于行政机关对法律的无知或是蔑视，而是因为法律规定本身的冲突或歧义，超出了行政机关对依法行政所应尽到的谨慎注意义务，则对此类行政行为的处罚将显得极不合理，且与行政诉讼法的立法目的不符。本案中，因包括原告在内的被征收人所在农村集体经济组织全部成员于1996年转为城镇居民，“农转非”问题发生在国法函[2005]36号文公布实施之前，被告认为在被征收范围内的农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，集体土地也相应转化为国有土地，具有一定的法律依据，符合当时特定的历史背景。原告提交的集体土地建设用地使用证颁发的时间为1991年，系“农转非”之前，不能有效证明涉案土地仍为集体土地，对原告关于涉案土地系集体土地的主张不予支持。 原告所居住的地块，属于棚户区改造范围，为完善城市服务功能，改善居民居住环境，被告曹县人民政府进行棚户区改造对此地块上的房屋实施征收，符合公共利益的需要。发改、国土、规划等部门出具说明，涉案项目符合曹县国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并纳入了2018年曹县国民经济和社会发展年度计划，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条、《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第一款的规定。征收决定作出前，被告组织相关部门对补偿方案进行了论证并公告，征求公众的意见且征求意见的期限不少于30日，被告在征求意见期限届满后，确定补偿方案并与征收决定一并张贴公告，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条第一款的规定。被告作出征收决定前，对该项目进行了社会稳定风险评估，征收决定作出后即日公告，征收范围确定后，征收部门通知有关部门暂停办理相关手续等，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款、第十三条第一款及第十六条第二款的规定。关于征收补偿费用是否足额到位、专户存储、专款专用，原告提出异议。但《国有土地上房屋征收与补偿条例》《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》及其他规范性文件均没有对此作出明确具体的规定，曹县财政局以自己的账户存款由银行出具对账单，以政府信用为保障，应当认定补偿资金已经足额到位、专户存储。 综上，被诉房屋征收决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告付大军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告付大军负担。 付大军不服原审法院判决上诉称，一、原审法院判决认定事实错误。上诉人提交的《集体土地建设用地使用证》（曹集[1991]字第15022号）载明上诉人房屋所占地块属于集体土地。该证虽为1991年颁发，但从未被撤销或确认无效，属有效土地使用证。上诉人提交的《曹县房屋所有权登记调查审核表》（登记时间为2000年10月24日）、《房屋所有权证》（颁发时间为2000年12月30日），均可以佐证证明在2000年时及往后上诉人房屋所占土地仍为集体土地，不存在因1996年“农转非”转为国有土地的情况。被上诉人发布涉案征收决定对集体土地进行征收不合法。二、被诉征收程序违法。1.被上诉人未举证证明认定上诉人房屋所在区域属于棚户区的相关证据，不符合《山东省城镇棚户区改造项目认定办法》的有关规定。上诉人房屋所在区域并不符合棚户区的认定标准，被上诉人不能按照棚户区改造项目对该房屋进行征收。2.涉案征收决定作出时间是2018年3月1日。根据被上诉人提交的2018年《棚户区改造项目清单》，涉及曹县的征收项目为“老城片区二期项目”，而被上诉人作出《关于曹县老城片区（二期）棚户区改造房屋征收范围的公告》的时间是2018年5月31日，不符合征收程序。且本案所涉征收项目实为老城区三期第一批，原审法院对此事实认定错误。3.被上诉人提交的曹县发展和改革局、曹县国土资源局、曹县住房和城乡建设局出具的意见和说明，不能证明涉案项目符合相应规划，且作出时间完全一致，有统一后补的嫌疑。此外，曹县人民政府《关于启动曹县青石街片区棚户区改造房屋征收程序的批复》、《关于曹县青石街棚户区改造房屋征收范围的公告》、曹县住房和城乡建设局《关于曹县老城区片区二期（青石街片区）棚户区改造房屋征收范围内暂停办理有关事项的通知》、送达回证的作出日期完全一致，曹县人民政府提交的《重大决策社会稳定风险评估备案登记表》上的手写日期有更改痕迹，有后补嫌疑。4.被上诉人提供的银行账户查询记录显示征收决定作出后该账户中并无补偿安置费5亿元。即征收决定作出前，征收补偿费用并没有足额到位，被上诉人也未提供专户存储、专款专用的证据。三、原审法院适用法律错误。原审法院依据被上诉人提交的原菏泽地区行政公署菏行复[1996]5号批复及《中华人民共和国土地管理法实施条例》，认定涉案土地因农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属集体土地应属于国家所有，属认定错误。菏行复[1996]5号批复作出时并不符合“大量集体土地被征收”的前提条件，且该批复只是决定把曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇户口，并不能证明曹城镇农村集体经济组织全部成员当时全部转为城镇户口，该批复中也未提到集体土地变性问题。故本案不适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条的规定，原审法院适用法律错误。综上，请求撤销原审法院判决，支持上诉人原审全部诉讼请求，二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人曹县人民政府庭前未提交答辩意见。 二审庭审中，合议庭组织双方当事人围绕“原审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确”这一审理重点问题进行了查证辩论。上诉人坚持上诉状中的主张，并认为涉案土地性质仍然是集体土地，应按照土地管理法的相关规定进行征收补偿。被上诉人曹县人民政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、被诉房屋征收决定依法作出，原审判决驳回上诉人诉讼请求正确。为改善棚户区居住环境，完善城市配套设施，促进曹县经济和社会发展，曹县人民政府作出曹政发〔2018〕15号房屋征收决定，对曹县青石街片区棚户区改造范围内的房屋进行依法征收，经征询发展改革、国土资源、城乡规划等部门意见，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，组织有关部门和被征收人代表对征收补偿方案进行了论证，并公布、张贴了该征收项目的征收补偿方案，广泛征求了公众意见，同时，进行了社会稳定风险评估，房屋征收补偿费用也已专户转存，足额到位，该房屋征收的事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立。根据我国土地管理法实施条例和菏泽地区行政公署《关于曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口的批复》，因农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，案涉土地已经转为国有土地。原审判决对此认定正确。而且根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条第2款的规定，参照执行国有土地上的房屋征收补偿标准，不损害被征收人利益，人民法院一般应予以支持。 当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证并随案移送本院。二审庭审中，上诉人补充提供房屋所有权登记复印材料一份，显示产权人是付大军，建档时间是2008年9月1日，来源是向相关部门调取。用以证明案涉土地在房屋建造时期属集体土地性质，作出该登记的依据也是上诉人合法有效的土地证，该土地证未经法定程序撤销，案涉土地性质仍为集体性质。上诉人还向法庭提交如下证据：证据1-1为曹县国土资源局在中国市场网发布宗地编号为Ｃ××8-16曹县曹城街道办第四小学划拨用地批前公示及照片打印件；证据1-2为曹县人民政府鲁政函（2018）122号文、关于公开出让Ｃ××8-16号宗地国有建设用地使用权的批复复印件；证据1-3为曹县国土资源局在中国土地市场网发布宗地编号为Ｃ××8-03Ａ普通商品住房用地曹县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示打印件；证据1-4为曹县人民政府鲁政函（2018）58号文件，关于公开出让Ｃ××8-03Ａ号宗地国有建设用地使用权的批复、曹国土交字（2018）14号文、曹县汇鑫建设置业有限公司取得宗地编号Ｃ××8-03Ａ的国有建设用地使用权、Ｃ××8-16号宗地勘测定界图复印件；证据1-5为曹县国土资源局在中国市场网发布宗地编号为Ｃ××7-13普通商品住房用地曹县国土局国有土地使用权招拍挂出让成交公示打印件；证据1-6为3Ｆａｎｇ网发布曹县青石街及周边土地已成交信息打印件。上述证据证明，被上诉人棚户区改造项目是一个虚假的棚户区改造项目，涉案征收公告所涉及的棚户区改造项目未经山东省人民政府相应的行政主管部门或者上报国务院相关主管部门认定，在山东省相关主管部门的公示网站上所提到的曹县棚户区改造项目与案涉不是同一项目，曹县曹城街道办第四小学使用土地已被招拍挂出让成交并改变用途，违背了棚户区改造的宗旨。 证据2-1为曹县人民政府曹政复决字〔2018〕033号行政复议决定书复印件、曹县发展和改革局行政复议答辩状复印件；证据2-2为原审被告第二组证据3号，曹县住房和城乡建设局关于曹县青石街片区棚户区改造征收范围内暂停办理有关事项的通知及送达回证复印件；证据2-3为曹县老城片区（二期）棚户区改造房屋征收范围公告复印件。证明曹县青石街棚户区改造片区为老城片区三期第一批，并非被上诉人所称老城二期，老城（二期）与曹县青石街不是一个棚改片区，被上诉人涉嫌造假。 证据3-1为曹县青石街片区拆迁户拉横幅维权讨要拖欠半年多的拆迁款照片打印件；证据3-2为山东省财政厅鲁财棚改（2014）19号文、山东省人民政府办公厅鲁政办字（2014）87号文、财政部及住房和城乡建设部财综（2012）60号文复印件。证明棚改资金没有足额到位、专款专用、专户专储。 证据4-1为山东省住房和城乡建设局、山东省发改委、财政厅、国土厅联合下发的鲁建住字（2017）5号文复印件，证明曹县人民政府没有依法按棚户区认定办法进行棚户区认定便开始拆迁，属于违法征收。 证据5-1为曹县青石街棚改回迁房工地现状图照片打印件，证明拆迁一年多至今没有开工建设，作为棚户区改造应当先安置后搬迁，被上诉人的棚户区改造项目违反相关法律规定。 针对上述证据，被上诉人曹县人民政府发表如下质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，棚改的目的为了改善居住环境，完善城市配套设施，提升居民居住水平，棚户区房屋进行征收后政府对征收的土地有整体的规划，包括小学、住宅、商业、公园、医院等。政府对棚户区改造征收的土地综合进行出让并不违反棚户区改造目的，也不是改变了土地的使用用途。对第二组证据的真实性、关联性均有异议，按照山东省住建厅等四部门鲁建住字（2017）20号《关于公布2018年棚户区改造的通知》，曹县老城片区二期改造项目共涉及8000户，青石街片区属于二期的一部分。上诉人所提到的2018年5月份公布的（二期）公告，也是其中一部分，只有300户。上诉人认为2018年5月1日的（二期）与青石街片区相矛盾的观点是错误的。第二组证据中曹县发展和改革局信息公开案件的答辩状与本案没有关联性，其中有关“青石街片区棚户区改造项目属于曹县老城片区三期第一批”的表述应是笔误，第三期还没有批。对第三组证据的第一部分真实性、关联性均有异议，与本案没有关联性。所有拆迁的安置补偿款均已发放完毕。其中，货币补偿款发放完毕，安置过渡费按时发放；第二部分的财政厅的文件没有异议，按文件执行，并不存在造假问题。对第四组证据的真实性没有异议，对于证明目的有异议。棚户区二期改造通过了山东省四部门的认证，有（2017）20号文件可以证明。对第五组证据反映的现状没有异议，在青石街棚户区改造片区确实有部分因被征收人拒绝搬迁等原因没有建设。 对于上诉人二审庭审中补充提供的房屋所有权登记材料复印件。本院认为，虽然上诉人主张系从相关有权机关调取，但相关机关未加盖与原件核对无异的印章或说明，不符合证据提交的形式要求。且从内容上看，系对上诉人在原审中提交的证据2集体土地建设用地使用证的补强，不产生新的证据效力。对于上诉人提交的其他证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”之规定，本院本不应接纳，但本着查清事实、化解争议之考虑，本院准许上诉人当庭提交上述材料及陈述证明目的，并听取了被上诉人的质证意见。经合议庭评议，本院认为，本案上诉人在二审庭审中补充提交的上述证据材料不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院不予采信。且有关本案被诉征收决定作出后的出让及土地现状等方面的证据与本案审理重点没有关联性；行政复议案件中的复议申请人并非本案上诉人，上诉人用该政府信息公开行政复议案件相关材料否定涉案棚改项目依据不足；有关棚户区改造资金管理的规范性文件本身亦不能证明上诉人关于征收补偿资金未足额到位、专款专用的主张。 经审理，本院同意原审法院判决查明确认的事实。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是涉案土地的性质以及被诉征收决定的作出是否符合法定程序。 关于涉案土地的性质问题。被上诉人曹县人民政府在原审中提供的山东省菏泽地区行政公署菏行复[1996]5号《关于曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口的批复》显示，经报请省人民政府批准，包括上诉人在内的原集体经济组织成员整建制由农村户口转为城镇居民户口。对现有土地要登记造册，由县、市土地管理部门代政府收归国有，统一管理。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；……”以及原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及成员享有国有土地使用权”之规定，结合国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日联合发布的《关于对第二条第（五）项的解释意见》（国法函[2005]36号）精神，原审法院认为涉案“农转非”问题发生于2005年以前，认定涉案土地性质属于国有土地，符合当时特定的历史背景，并无不当。且该性质的认定并非意味着政府或者其他主体需要用地时，可以不受《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”之规定的约束，也不会对上诉人的实际补偿安置权益造成不利影响。上诉人对原审法院上述性质认定不予认可，其持有的原1991年颁发的集体土地建设用地使用证未被有权机关注销或变更的事实，确实反映了相关政府机关对案涉土地的管理不清晰、不到位的现实情况，但仅凭该证尚不足以否定原菏泽地区行政公署菏行复[1996]5号文件所产生的法律效果。对上诉人据此认为应当撤销被诉房屋征收决定的主张，本院不予支持。 关于本案被诉征收决定的作出是否符合法定程序的问题。为了进一步规范国有土地上房屋征收与补偿活动，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收程序方面进行了明确而具体的规定。其中第八条规定了征收房屋的具体情形，第九条规定了征收房屋必须符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划等，第十条至第十六条规定了征收补偿方案、听证、社会稳定风险评估、征收决定公告等程序。本案被上诉人曹县人民政府在原审中提交的证据能够证明，本案被诉房屋征收决定涉及现曹县老城青石街片区，属于棚户区改造工程，发改、国土、规划等部门出具说明，涉案项目符合曹县国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并纳入了2018年曹县国民经济和社会发展年度计划。在被诉征收决定作出前，曹县人民政府对该项目进行了社会稳定风险评估，并组织相关部门对补偿方案进行了论证并公开征求公众意见，在征求意见期限届满后确定补偿方案并与征收决定一并张贴公告。以上程序基本符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关法律规定。关于涉案征收补偿费用是否足额到位、专户存储、专款专用的问题，上诉人提出了异议，认为棚改资金存在造假嫌疑，但未提供充分证据予以证明。被上诉人曹县人民政府提供了曹县财政局会计核算中心的银行活期存款对账单，用以证明征收补偿资金拨付符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。严格来讲，该对账单不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第十二款中“专户存储”的界定，但考虑到案涉项目绝大多数被征收人已经签订了补偿安置协议，被上诉人以政府信用保障涉案项目的顺利进行，原审法院予以认可，并无不当。至于上诉人主张个别案外被征收人存在征收补偿款拖欠的问题，与本案并非同一法律关系，可以依照法定途径寻求救济，本院不予评判。 另外，上诉人付大军还向本院提交《控告书》、《刑事控告书》、《人身财产保护申请书》，要求公安机关保护其财产及家人人身安全，追究相关人员和机关的纪律和刑事责任。因上述请求涉及的均非人民法院行政诉讼的审理范围，本院不予审查。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人付大军负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 琳 审判员 曹林灿 审判员 王云阁 二〇一九年七月十五日 书记员 王超群