广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民二终字第778号上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司小企业信贷中心，住所地江苏省苏州市。负责人陈旭红，该中心总裁。委托代理人李鹏。委托代理人郑娅煜。被上诉人（原审被告）广东阿美淇卫浴实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人黄灵娟。被上诉人（原审被告）黄灵娟，女，1979年11月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）梁耀华，男，1978年6月24日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区耀梓金属材料贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人程国添。被上诉人（原审被告）程国添，男，1986年7月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）彭嘉莉，女，1989年11月12日出生，住广东省佛山市顺德区。委托代理人林泽仍。委托代理人吴顺昌。被上诉人（原审被告）陈淑玲，女，1987年8月5日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）黄锦和，男，1985年3月29日出生，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）梁锦贤，男，1979年3月13日出生，住广东省佛山市顺德区。委托代理人陈国防。上诉人招商银行股份有限公司小企业信贷中心（以下简称招行信贷中心）因与被上诉人广东阿美淇卫浴实业有限公司（以下简称阿美淇公司）、黄灵娟、梁耀华、佛山市顺德区耀梓金属材料贸易有限公司（以下简称耀梓公司）、程国添、彭嘉莉、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第237号民事判决向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2013年5月21日，招行信贷中心与阿美淇公司签订编号为2013年佛授字第6001130401号《授信协议》一份，双方主要约定：经阿美淇公司申请，从2013年5月21日起至2014年5月19日止，招行信贷中心向阿美淇公司提供人民币800万元整的循环授信额度。同日，招行信贷中心与阿美淇公司签订编号为2013年佛借字第6002130504号《借款合同》一份，双方主要约定：阿美淇公司向招行信贷中心借款人民币800万元用于流动资金周转，贷款期限为一年，即自2013年5月31日起至2014年5月30日止；贷款利率采用固定利率，以贷款实际发放日适用的中国人民银行公布的一年金融机构人民币贷款基准利率为基准利率，上浮32%；阿美淇公司未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息；贷款利息从贷款入阿淇美公司账户之日起按实际放款额和实际占用天数计算，每季计息一次，计息日为每季末月的20日；阿美淇公司未按时付息，招行信贷中心有权按同期贷款利率就未付利息加收复息；在阿美淇公司不能按期归还贷款本息和偿付应付费用情况下，招行信贷中心为实现债权而支付的律师费、诉讼费等所有费用，均由阿美淇公司全数承担；第7.2.6条约定，发生下列情况，阿美淇公司应立即向招行信贷中心通报，并配合招行信贷中心按要求落实好合同项下贷款本息及其他一切费用按期足额偿还的保障措施：……7.2.6.4发生停业、被吊销或注销营业执照、申请或被申请破产、解散等情形；7.2.6.5其控股股东、实际控制人及其他关联公司经营或财务方面出现重大危机，影响其正常运作的；……；同时约定违约事件及处理条款如下：阿美淇公司出现下列情形之一者，即视为已发生违约事件：……16.1.6阿美淇公司违反合同第7.2.6条规定，在发生该条规定的情况时，不及时通知招行信贷中心，或招行信贷中心得知阿美淇公司发生该条规定的情况后，要求其增加合同项下债务偿还的保障措施，阿美淇公司不予配合，招行信贷中心认为影响贷款安全收回的；……；第16.4条约定，一旦发生第16.1、16.2、16.3条规定的任何一种违约事件时，招行信贷中心有权采取提前收回已发放的贷款本息和相关费用的措施；同时约定，双方与合同有关的通知、要求等应以书面形式进行，以邮政信函方式递交的，寄出满7日视为送达等。同日，招行信贷中心与彭嘉莉签订编号为2013年佛抵字第6001130401号《最高额抵押合同》及《补充协议》各一份，约定：彭嘉莉以其所有的位于中山市南头镇北帝村的土地使用权一块［证号：中府国用（2013）第易0200047号］，为阿美淇公司上述贷款等授信项下债务的履行，提供抵押担保；担保范围为招行信贷中心在融资期间向阿美淇公司提供的所有贷款及其他授信本金余额之和（最高限额为人民币8003000元），以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用、手续费和实现抵押权的其他相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；同时约定，双方与协议有关的通知、要求等应以书面形式进行，以邮政信函方式递交的，寄出满7日视为送达等。2013年5月29日，双方办理了该块土地使用权的抵押登记，取得证号为粤房地他项权证中府字第0113011895号的《土地他项权证》。同日，招行信贷中心再与耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤分别签订《最高额不可撤销担保书》（编号分别为2013年佛保字第6001130401-1号、第6001130401-2号、第6001130401-3号、第6001130401-4号、第6001130401-5号、第6001130401-6号、第6001130401-7号）各一份，主要约定：耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤自愿为阿美淇公司在上述《授信协议》项下所有债务承担连带保证责任，保证担保的范围为招行信贷中心根据《授信协议》在授信额度内向阿美淇公司提供的贷款及其他授信本金余额之和（最高限额为人民币800万元），以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用和实现债权的一切相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；同时约定，双方关于担保书的通知、要求等应以书面形式进行，以邮政信函方式递交的，寄出满7日视为送达等。上述一系列合同签订后，招行信贷中心依约于2013年5月31日向阿美淇公司发放借款本金人民币800万元，当日基准利率为6%，利率上浮32%。但阿美淇公司自2013年9月21日起至今，没有再清偿过借款本息。2013年11月18日，招行信贷中心发现阿美淇公司已停业，且梁耀华、黄灵娟下落不明。2013年11月27日，招行信贷中心委托招商银行股份有限公司佛山分行邮寄《贷款提前到期通知书》及《担保人履行担保责任通知书》，宣布案涉《借款合同》的贷款本金800万元于2013年11月25日提前到期，催促阿美淇公司归还上述贷款本金及相应的利息、罚息、复息，并催促耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤、彭嘉莉履行担保责任，代为清偿阿美淇公司所欠的贷款本息及相关欠款。但经催收无果，招行信贷中心遂于2014年1月21日向法院提起诉讼。诉讼中，招行信贷中心确认，截止至2014年3月11日，阿美淇公司尚欠招行信贷中心借款本金民币800万元、利息394240元、复息5730.47元，本息合计8399970.47元。诉讼中，彭嘉莉确认案涉《最高额抵押合同》确是其本人所签名，并同意以案涉抵押物履行其担保责任。梁锦贤称无法确认案涉《最高额不可撤销担保书》是否其本人签名，且案涉贷款涉嫌刑事犯罪。另查，因本案纠纷成讼，招行信贷中心与广东天地正律师事务所于2013年12月16日签订《民事委托代理合同》，委托该所律师代理本案，并约定律师费为人民币470824元。广东天地正律师事务所于2014年3月7日出具广东增值税普通发票给招行信贷中心，金额合共470824元。原审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、阿美淇公司应于判决发生法律效力之日起10日内，向招行信贷中心返还借款本金800万元并支付利息（利息计算办法：2013年9月21日起至2013年11月27日止的利息，按中国人民银行于2013年5月31日公布的一年期贷款基准利率6%上浮32%即年利率7.92%计算；该部分未按时支付的利息，其复息则从2013年9月21日起至清偿完毕之日止、按年利率7.92%计算；2013年11月28日起至清偿完毕之日止的逾期罚息，则按前述利率基础上加收50%即年利率11.88%计算）；二、阿美淇公司应于判决发生法律效力之日起10日内，向招行信贷中心支付律师代理费470824元；三、在阿美淇公司不履行上述第一、二项确定的债务时，招行信贷中心有权以彭嘉莉所有的位于中山市南头镇北帝村的土地使用权一块，折价或者以拍卖、变卖上述土地使用权的价款优先受偿；四、耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤应对阿美淇公司上述第一、二项确定的债务中，以上述第三项抵押土地使用权折价或者以拍卖、变卖该土地使用权的价款抵偿后的债务余额，向招行信贷中心承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向阿美淇公司追偿；五、驳回招行信贷中心其他诉讼请求。案件受理费72289.90元、财产保全费5000元，合共77289.90元，由阿美淇公司、彭嘉莉、耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤连带负担。上诉人招行信贷中心上诉提出：一、招行信贷中心所提的复利主张，符合《人民币利率管理规定》第二十条、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第七条、《广东省高级人民法院关于审理金融机构贷款纠纷案件的指导意见》第二十一条的规定，以及招行信贷中心与阿美淇公司订立的《借款合同》第5.3条之约定，因此，原审驳回招行信贷中心的部分复利诉请，是错误的。二、招行信贷中心分别与耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤在《最高额不可撤销担保书》第3条“保证方式”中明确约定，在阿美淇公司违约的情况下，招行信贷中心有权直接向保证人追索，而无需先行向阿美淇公司提起诉讼，即使另设有抵押或质押，招行信贷中心也有权直接向保证人追索债务，而无需先行处置抵押物、质物。可见，案涉《最高额不可撤销担保书》对物保与人保的适用顺序予以了明确约定，故依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，招行信贷中心对债权的实现顺序具有选择权。因此，原审认定各保证人对抵押物清偿后的债务余额承担保证责任，属适用法律错误。据此请求：1.撤销原审判决主文第一项，改判阿美淇公司应于判决发生法律效力之日起10日内，向招行信贷中心返还借款本金800万元并支付利息（利息计算办法：2013年9月21日起至2013年11月27日止的利息，按一年期贷款基准利率6%上浮32%即年利率7.92%计算；2013年11月28日起至清偿完毕之日止的逾期罚息，按前述利率基础上加收50%即年利率11.88%计算；对上述未支付的利息按同期贷款利率计算复息）；2.撤销原审判决第四项，改判耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤对阿美淇公司所负的债务承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由阿美淇公司、彭嘉莉、耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤共同承担。上诉人招行信贷中心二审期间未向本院提供新证据。被上诉人彭嘉莉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人彭嘉莉二审期间未向本院提供新证据。被上诉人梁锦贤答辩称：原审认定事实不清，本案因涉及刑事诈骗，故应中止审理或驳回招行信贷中心起诉。被上诉人梁锦贤在二审期间向本院提交了《受案回执》及《立案告知书》各一份，拟证明本案涉及刑事犯罪，应中止审理。上诉人招行信贷中心质证认为，对以上证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该刑事案件与本案无关。被上诉人彭嘉莉质证认为，对以上证据的合法性、真实性、关联性均无异议。本院经认证认为，因梁锦贤所举示的前述证据来源合法、内容真实、客观，故本院对其证据能力予以确认，至于该证据的证明力问题，则详见“本院认为”部分论述。被上诉人耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和在二审期间未发表答辩意见，亦未向本院提交新证据。经审理，本院除认定原审所查明的事实外，另查明：招行信贷中心分别与耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤在案涉《最高额不可撤销担保书》第3条“保证方式”中约定，如授信申请人未按《授信协议》和／或各具体合同约定及时清偿所欠招行信贷中心各项贷款、垫款和其它授信债务的本息及相关费用，或者《授信协议》和／或各具体合同所规定的其它任何一项违约事件发生时，招行信贷中心有权直接向本保证人追索，而无须先行向授信申请人追索或提起诉讼。即使为担保授信申请人在《授信协议》项下的全部债务能得到及时偿还而另行设有抵押或质押或其它保证，招行信贷中心有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向本保证人追索，而无须先行处理抵押物、质物或贸易融资项下货物、单据，亦无须先行追索其它保证人。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，结合招行信贷中心的上诉请求与理由，本案二审的审查重点为对罚息是否计收复利，以及本案人保与物保的实现顺序问题。首先，关于对罚息应否计收复利的问题。招行信贷中心上诉主张，对2013年11月28日起至实际清偿完毕之日止的逾期利息，按同期贷款利率计算复利。对此，本院认为，因逾期罚息实际上作为对借款人逾期归还贷款本金所应给予贷款人的违约金，已具补偿性质，若再对罚息计收复利，则实质给予贷款人双倍损失补偿或言对违约的借款人施以双重处罚，既违反了我国合同法的规定，对借款人亦不公，故本院对招行信贷中心的此项主张不予支持。其次，关于本案人保与物保的实现顺序问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。据此规定，在被担保的债权既有物的担保（包括债务人自己提供或第三人提供），又有人的担保之情形下，若当事人在合同中对债权实现的顺序、方式等有约定的，则应从其约定。经审查，招行信贷中心分别与耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤在《最高额不可撤销担保书》中约定，于授信申请人发生约定的违约情形之时，招行信贷中心有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向本保证人追索，而无须先行处理抵押物等，亦无须先行追索其他保证人。可见，招行信贷中心与各保证人对被担保的债权同时存在物的担保和保证担保之情形下，招行信贷中心对实现债权的顺序具有选择权作出了明确约定。因本案债权既约定有彭嘉莉提供的抵押物作担保，亦有保证人耀梓公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤提供的保证担保，故于债务人阿美淇公司不履行约定债务之情形下，其诉请对抵押物享有优先受偿权，并诉求保证人分别承担保证责任，乃债权人招行信贷中心依约对担保权利的实现顺序所享有的选择权之行使，属于合法、正当行权。原审认定各保证人对本案抵押物不足清偿的债务余额承担连带责任，处理不当，本院予以纠正。另，“先刑后民”原则并非审理民刑交叉案件的基本原则，而仅是审理该类案件的一种处理方式。只有在依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。本案中，招行信贷中心乃基于案涉借款合同及相应的担保合同主张债务人阿美淇公司承担清偿借款本息的责任，并诉求行使抵押权及要求保证人承担保证责任。其中，招行信贷中心乃据其与梁锦贤订立的《最高额不可撤销担保书》之约定等，诉请梁锦贤履行保证责任。根据合同相对性之原理，在梁锦贤不能举证证明该合同之缔结存有法定的无效及可撤销情形下，其是否基于非合同当事人之欺诈而为案涉贷款提供担保，乃关涉其提供担保之原因，并不影响其与招行信贷中心所订立的《最高额不可撤销担保书》之效力，故梁锦贤应按约履行相应义务。因此，本案的审理不以梁锦贤所报称的梁耀华等人涉嫌贷款诈骗案的审理为依据，本案不符合中止审理之情形。综上所述，招行信贷中心的部分上诉有理，对其合理主张部分应予支持。原审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第237号民事判决主文第一、二、三、五项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第237号民事判决主文第四项为：佛山市顺德区耀梓金属材料贸易有限公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤应就广东阿美淇卫浴实业有限公司所负的本判决第一、二项确定的债务，向招商银行股份有限公司小企业信贷中心承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向广东阿美淇卫浴实业有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72289.90元、财产保全费5000元，合共77289.90元，由被上诉人广东阿美淇卫浴实业有限公司、彭嘉莉、佛山市顺德区耀梓金属材料贸易有限公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤连带负担。二审案件受理费76988.20元，由上诉人招商银行股份有限公司小企业信贷中心负担193.26元，由被上诉人广东阿美淇卫浴实业有限公司、彭嘉莉、佛山市顺德区耀梓金属材料贸易有限公司、黄灵娟、梁耀华、程国添、陈淑玲、黄锦和、梁锦贤负担76794.94元。本判决为终审判决。审 判 长  林炜烽代理审判员  黄春英代理审判员  刘金玲二〇一四年九月二十五日书 记 员  周美婵