宁波市江北区人民法院民 事 判 决 书（2014）甬北商初字第253号原告：周海耀。委托代理人：刘石。委托代理人：胡蝶飞。被告：宁波江北来得艾美餐饮娱乐有限公司。诉讼代表人：陆金国。被告：王剑波。委托代理人：沈渊。原告周海耀为与被告宁波江北来得艾美餐饮娱乐有限公司（以下简称来得艾美公司）、王剑波请求变更公司登记纠纷一案，于2014年1月16日向本院提起诉讼。本院征得原告周海耀的同意后，将案件进行了诉前登记［即（2014）甬北立预字第96号案件］。后该案于2014年3月27日由本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序审理。本案于2014年7月22日公开开庭进行了审理。原告周海耀的委托代理人胡蝶飞，被告王剑波及其委托代理人沈渊到庭参加诉讼；被告来得艾美公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；原告申请的证人陈耕纬出庭作证。本案现已审理终结。原告周海耀起诉称：原告系被告来得艾美公司在工商行政部门登记的法定代表人，但原告并非公司实际股东，也从未参与公司经营管理。被告来得艾美公司在工商行政部门登记的名义股东为周海斌、陆金国、顾某三人，而实际出资人为王剑波、周海斌、金健军、黄盛国等人。2012年10月14日，被告王剑波召集各实际出资人召开股东会并形成决议，约定各实际出资人将来得艾美公司全部股权转让给被告王剑波，并将公司的公章、财务章、营业执照等证照交由被告王剑波保管。同时，该股东会决议明确原告未出资、未参与公司经营，不能享有股权分红，在该协议生效后，公司应当变更法定代表人。然而此后，被告来得艾美公司始终未将法定代表人变更为他人，且由于被告来得艾美公司经营负债，导致原告涉及多个诉讼，给原告的生活带来诸多困扰。因被告王剑波是公司的实际控制人，原告曾多次要求两被告及时办理变更手续，但均无果。为此，原告诉至法院，请求判令：被告王剑波、被告来得艾美公司履行2012年10月14日《股东会决议》，将被告来得艾美公司的法定代表人变更为被告王剑波。被告王剑波未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、被告王剑波确实是被告来得艾美公司的实际出资人之一，出资比例为5.56%。2012年10月14日，被告来得艾美公司的实际出资人召开会议，并决定将公司全部股权转让给被告王剑波，但有部分实际出资人未到场签字，故该协议未生效，之后也未履行；二、公司法定代表人应依照公司章程规定，由董事长、执行董事或者经理担任，被告王剑波并非公司名义股东，也不是公司的实际控制人，无权修改公司章程以决定法定代表人是谁，因此被告王剑波不是适格被告。被告来得艾美公司未作书面或口头答辩。原告周海耀为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：1.2012年10月14日《股东会决议》一份，用以证明被告来得艾美公司全体出资人召开会议，约定全体出资人将股权转让给被告王剑波，并一致同意变更法定代表人的事实；2.被告来得艾美公司的工商登记基本情况表一份，用以证明自2012年10月14日之后，被告来得艾美公司仍未办理法定代表人变更登记手续的事实；3.交接材料证明一组，用以证明2012年10月14日股东会召开后，原告将被告来得艾美公司的财务凭证、审计报表、法定代表人印章等材料交付给被告王剑波聘请的财务人员“罗永良”，自此由被告王剑波实际控制被告来得艾美公司的事实。被告王剑波、来得艾美公司均未向本院提交任何证据材料。审理中，本院依据原告的申请，准许证人顾某、陈某出庭作证。证人顾某在庭审中陈述：顾某在被告来得艾美公司投资了30万元，系被告来得艾美公司工商名义股东之一，但从未参与公司经营管理。后因公司经营不善，各出资人之间矛盾激烈，故顾某欲退股。2012年10月14日，顾某、黄盛国、金健军、侯健波、史建党、姚东晔（代表周海斌）、王剑波等人参加了“股东会”，在场所有出资人均同意将股权转让给被告王剑波，全体出资人也同意变更法定代表人。后上述出资人均在《股东会决议》上签字，另有一名实际投资人黄慧青未参加会议，原本其委托顾某在决议上签字，但顾某未接受委托，仅仅是代表人自己在决议上签字。此后，被告王剑波通过其会计人员向顾某支付了“退股款”12万元，据顾某所知，周海斌也收到了一笔“退股款”，但其他人有没有收到退股款并不清楚。证人陈某在庭审中陈述：2012年1月份，陈某经周海斌介绍进入被告来得艾美公司从事财务工作。2012年10月15日，因被告来得艾美公司股权发生变化，被告王剑波将公司的财务人员变更为“罗永良”，陈某离开时将公司将一套证照，包括法定代表人印章、财务账册等均交给了“罗永良”。经质证，被告王剑波对原告提交的证据1、2的真实性无异议，但认为证据1未经全体出资人签字，应为无效，此后也未完全履行该协议；对证据3的真实性有异议，认为被告王剑波未收到上述材料，也不认识“罗永良”；对证人顾某有关召开“股东会”情况的证言无异议，但认为顾某所称其与周海斌收到“退股款”，并非由被告王剑波支付，而是由其他实际出资人支付；对证人陈某的证言真实性有异议，认为其未聘用“罗永良”接收公司证照，相关公司证照一直由周海斌持有。原告对证人证言真实性均无异议。因被告来得艾美公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，可视为其放弃对本案进行抗辩和质证的权利。鉴于原告所提交的证据1系原件，且被告王剑波、证人顾某均确认该决议上各方人员签字的真实性，故本院对该证据的形式真实性予以认定；原告所提交的证据2系原件，本院对其真实性予以认定；证据3系复印件，该交接证明上接收人“罗永良”身份不明，且该组证据材料亦不足以证明被告王剑波是公司实际控制人，本院对该证据不予认定。证人顾某有关其为实际出资人，以及有关“股东会”召开的陈述与原告、被告王剑波陈述一致，且有股东会决议相印证，本院对其上述部分证言予以认定，而证人陈某所述的“罗永良”身份不明，且无其他证据与其证言印证，本院对其证言不予认定。本案根据当事人的陈述以及对上述证据的认证情况，本院认定下列事实：被告来得艾美公司于2010年9月21日设立登记，工商行政部门所登记的股东为周海耀（职务为执行董事，持股比例为38%）、陆金国（职务为公司监事，持股比例为35%）、顾某（职务为经理，持股比例为27%）。该公司于2011年12月1日形成的章程，第十八条约定“不设立董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。2012年10月14日，姚东晔、金健军、顾某、黄盛国、王剑波、侯健波、史建党签订一份《股东会决议》。该决议第一、二条约定，被告来得艾美公司的实际出资人包括了周海斌、金健军、顾某、黄盛国、王剑波、侯健波、史建党、杨兵、黄慧青、“来得文化公司”等人，上述出资人均同意将股权折价转让给被告王剑波；该决议第四条约定，“本协议生效后，公司章程中确定的名义股东，也以股权转让的方式进行变更，包括法定代表人变更，由于名义股东陆金国、周海耀并未参与公司投资，因此无论股权变更前后，对公司并无实际经营权，管理权及分红权等因股东身份而产生的权利”。该决议落款处由顾某、黄盛国、王剑波、侯健波、史建党、金健军签字，其中姚东晔代表周海斌签字，姚东晔、金健军代表“来得文化公司”签字。该次会议之后，被告来得艾美公司的法定代表人仍登记为原告，未发生变更。本院认为：原告所提交的证据1虽名为《股东会决议》，但其记载内容为各实际出资人约定公司股权等问题，未经公司在工商行政部门登记的股东之一陆金国签字确认，且该决议上所记载的实际出资人，因原告未提供其他证据证明，难以认定该出资人情况是否属实，即便属实，该协议也未经杨兵、黄慧青确认，难以证明该《股东会决议》已生效。并且，该决议仅提及需变更法定代表人，未具体明确由谁担任法定代表人，而根据公司章程规定，法定代表人的担任由股东会选举产生，选任法定代表人应属于被告来得艾美公司内部管理事项，不宜由法院进行处理。据此，本院对原告的诉讼请求不予支持。被告来得艾美公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。根据《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告周海耀的诉讼请求。案件受理费80元，由原告周海耀负担；公告费300元，由原告周海耀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长 胡 馨代理审判员 谢 星人民陪审员 陈和瑜二〇一四年九月十日代书 记员 华飞儿