江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常商终字第346号上诉人（原审被告）姚平。上诉人（原审被告）吴建峰。上述两上诉人共同的委托代理人施建明，如皋市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）江苏福联机械设备有限公司。住所地江苏省常州市新**黄河西路**。法定代表人方道生，该公司总经理。委托代理人潘幼军，江苏金长安律师事务所律师。上诉人姚平、吴建峰与被上诉人江苏福联机械设备有限公司（以下简称福联公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2014）新商初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福联公司一审诉称：2013年5月3日福联公司作为甲方、南京奥赛资产管理有限公司作为乙方与作为丙方的姚平、丁方的吴建峰四方签订一份《工程机械分期付款买卖和管理合同》，约定：姚平购买一台型号为ZG3210-9液压挖掘机，价格645000元，福联公司向姚平交付机器后，姚平按约以一台旧现代200-5挖掘机抵偿90000元首付款，后姚平实际仅支付60000元，吴建峰作为姚平的保证人，两人均未能按约支付余款，按照合同约定挖机按60%折价，扣除残值为258000元，为此诉至法院要求判令：1、解除双方签订的合同；2、姚平支付挖掘机损失302000元；3、姚平支付违约金30000元；4、姚平支付福联公司拖回设备拖车费21400元；5、姚平支付律师费10000元；6、吴建峰对上述姚平应负款项承担连带清偿责任；7、本案诉讼费用由姚平、吴建峰承担。姚平、吴建峰一审辩称：我方同意与福联公司解除合同，但福联公司将挖机拖回后已变卖，变卖后的所得款应该已补偿了其损失，姚平、吴建峰不再欠福联公司的货款。2013年5月2日福联公司委派如皋市办事处的业务员张笑笑、范增亮与姚平、吴建峰两人洽谈挖掘机买卖事宜，当时双方约定以姚平的一台旧挖掘机与福联公司的挖掘机进行置换，双方约定的置换价为180000元并非90000元。福联公司出卖给姚平的挖掘机价格为800000元，姚平只要再给付福联公司620000元，同时双方约定分期还款，福联公司保留对挖机的所有权。2013年5月2日，姚平给付张笑笑定金20000元，同时福联公司的业务员出具了相关的收款手续及关于尚欠620000元的分期还款方案。对于福联公司主张的拖车费，明显高于市场价格。关于福联公司提供的合同中有关管理费、律师费以及利息的约定，福联公司的业务员从未谈过该费用。综上，请求法庭驳回福联公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2013年5月3日福联公司作为甲方、南京奥赛资产管理有限公司（以下简称奥赛公司）作为乙方与作为丙方姚平、丁方的吴建峰四方签订一份《工程机械分期付款买卖和管理合同》，合同约定：第一条：甲方购买一台型号为ZG3210-9液压挖掘机，价格645000元，丙方在签订合同时已对该工程机械质量进行了全面查验并确认符合相关标准，并承诺接受后不以质量问题拒绝或延迟付款；第二条：丙方在签订本合同时，应支付首付款110000元，剩余款项600000元分期支付，期限为19个月，自2013年5月3日至2014年12月2日，丙方保证每月2日前按照附件一将当月应支付的货款本息一并存入甲方指定账户；第三条：在丙方未付清该工程机械款及相关款项前，该工程机械所有权归甲方，当丙方逾期二十天未足额付款时，视为丙方根本违约，甲方有权解除合同并收回该工程机械，因催款、收回该工程机械而产生的各项费用由丙方承担；第四条：丙方承诺本合同约定义务履行完毕前，不得对该工程机械进行转让、变卖、出租、抵押、质押、典当、赠与、将其投资给第三者或作出其他损害甲方权益的行为，如丙方违反本条约定，甲方有权要求丙方清偿该工程机械的全部价款并一次性支付给甲方该工程机械总价款的3%为违约金，或甲方有权收回该工程机械并要求丙方支付违约金50000元；第五条：丁方同意作为本合同丙方义务的保证人，自愿为丙方承担连带责任，保证责任范围包括丙方的欠款本息、违约金、使用费和甲方实现债权的费用（包括并不限于调查费、诉讼费、律师费、催交费、收回、变卖、评估工程机械等费用）；第六条：经四方协商一致，由乙方接受甲方委托对丙方所购工程机械进行管理，丙、丁方同意乙方行使甲方对丙方、丁方的权利；第七条：如乙方不能督促丙方按期还款，又不能按照甲方的委托及时收回委托管理的机械设备，由乙方先行垫付当月欠款，乙方垫付后该债权转移给乙方，丙方、丁方同意债权转移给乙方，并向乙方支付该欠款本息……；第八条：丙方在约定时间内未足额付款或违反本合同约定的其他违约事项即构成违约，甲方有权解除本合同并收回该工程机械，甲方在收回工程机械同时，视为已通知丙方和丁方解除合同，甲方、乙方收回机械解除合同后，有权选择以下方式要求丙方和丁方承担违约责任：1、丙方、丁方支付剩余欠款本息，承担收回机械费用40000元和30000元违约金…。3、当本合同解除后十日内丙方不积极与甲方、乙方协商处理还款事宜的，甲方可变卖该工程机械，（变卖价以评估为准或按折旧计算，前三个月折旧20%，前六个月折旧40%，第一年折旧60%，依次类推），变卖所得用于偿还全部欠款本息，支付违约金30000元、收回工程机械的费用和其他实现债权的费用（包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等）……最后第十四条规定系手写的内容：丙方将一台旧现代200-5挖掘机抵给甲方用于折抵90000元，另丙方将自己所拥有的1台现代215-7C挖掘机抵押（产品标号：H21C728120）。作为附件一分期付款详单中列明：挖掘机车价为645000元、利息40000元、管理费25000元、分期付款金额为600000元，分19期，合计总价710000元，分期付款表格中列明分19期，总计600000元，自2013年6月起至2014年1月共8期每月2日前归还20000元，2014年2月2日前归还140000元，自2014年3月至2014年12月共10期每月2日前归还30000元。担保人吴建峰在《工程机械分期付款买卖和管理合同》和《分期付款详单》上签字确认。2013年5月3日姚平签订了产品质量确认书，对所购买的挖掘机进行了验收且对质量无异议，2013年5月3日姚平到福联公司销售门市部提走了挖掘机。合同签订前，姚平与福联公司业务员张笑笑曾就买卖本案所涉挖掘机进行商谈，姚平认为谈判过程中福联公司同意以一台旧挖掘机折抵180000元，购买新机价为800000元，折抵后只要支付620000元，姚平当即支付20000元定金后，由张笑笑出具了一份商务条款，内容：旧现代型号210-5加20000元作为购买210机器的首付款，分期18个月还款600000元，前八个月自2013年6月起至12月每月3日支付20000元，2014年1月3日支付160000元，共计300000元，后10个月自2014年2月至11月每月3日支付30000元共计300000元，送保养两次。在该商务条款下方列明了每期付款时间和金额。后姚平在2013年7月4日支付5000元，同年7月23日支付15000元，同年9月1日支付10000元，同年9月28日支付10000元，另外姚平于2013年9月2日汇款给福联公司法定代表人方道生10000元。再查明，福联公司在填写合同最后条款内容时，由于公司业务员张笑笑在2013年5月2日收到20000元定金后，才将谈好内容上报给公司，再填写合同，应该是210机型，填写时存在笔误将机器型号写成了“200-5”。庭审中，姚平申请两位证人到庭，证实当时商谈购买挖掘机时福联公司业务员同意旧挖机折抵180000元，并证实签订合同时手写部分是空白的事实。福联公司对此不予认可。还查明：本案诉讼前福联公司于2014年3月1日到姚平工地处拖回了挖掘机，并提供一份5月份开具的金额为21400元服务费发票，证实拖车运费为21400元，另外福联公司为本案诉讼与江苏金长安律师事务所签订一份委托代理合同，为聘请律师支出代理费为10000元。以上事实有合同、分期付款详单、产品质量确认书、承诺书、商务条款、汇款单等及双方在庭审中的陈述予以证实。原审法院经审理认为：当事人之间签订的《工程机械分期付款买卖和管理合同》、《分期付款详单》系当事人之间真实意思表示，并未违反国家法律及行政法规强制性规定，合法有效，该院予以认定。福联公司已按合同约定向姚平交付了挖掘机，且姚平已对机器质量完好进行了验收，但姚平并未能及时按租期支付表履行付款义务，已构成违约，分期付款总额为600000元，对此双方无异议。另外福联公司提供的财务账册中收到姚平支付的现金只有60000元，但姚平另外汇给方道生10000元并没有记载在财务账中，因此姚平通过汇款、现金方式至今支付的款项应为70000元，至于旧挖掘机折抵90000元款项已在合同中作出了约定，而张笑笑出具的商务条款中并未写明该台旧机器的折抵价，对于两位证人，因与姚平均系多年朋友关系，存在一定利害关系，该院对其证言的真实性不予采信，因此姚平认为折抵180000元货款没有事实依据。根据合同约定，姚平未能按期付款，福联公司有权解除合同并收回机器并可按照约定的标准计算变卖价，第一年按折旧60%计算下来残值为258000元（车价645000元-645000元＊60%），扣除姚平已付款及旧机折抵款计160000元，挖掘机损失为292000元（710000元-258000元-160000元）。关于福联公司主张的拖车费用，福联公司所提供的服务费发票无法直接证实用于拖车的费用，对此该院不予采信。关于福联公司支出的律师代理费10000元，符合《常州市律师服务收费标准》，该费用根据合同约定应由姚平负担。根据双方合同约定，姚平未能按期足额付款，福联公司可以收回挖掘机并有权变卖该机用于偿还全部欠款本息，并支付违约金30000元，本案姚平多次逾期未能按约履行付款行为，已构成违约，应按合同约定承担30000元违约金，综上，姚平应承担挖掘机损失292000元并承担违约金30000元、律师代理费10000元，本案吴建峰对上述还款责任承担连带保证责任，因此福联公司要求姚平、吴建峰连带清偿挖掘机损失292000元并承担违约金30000元、律师代理费10000元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，该院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百四十八条之规定，遂判决：一、解除福联公司与姚平、吴建峰之间签订的《工程机械分期付款买卖和管理合同》。二、姚平于判决生效之日起十日内向福联公司支付损失292000元，并承担违约金30000元、律师费10000元，合计332000元。三、吴建峰对上述姚平应负担的债务承担连带清偿责任。四、驳回福联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10250元，由姚平、吴建峰共同负担9364元，福联公司负担886元。上诉人姚平、吴建峰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审认定2013年5月3日姚平、吴建峰与福联公司的业务员张笑笑和范增亮在如皋洽谈挖机，并在合同中填写明显显失公平的条款。姚平、吴建峰认为一审法院认定事实不清。（1）2013年5月2日姚平、吴建峰与福联公司的业务员范、张二人洽谈挖机，于当日给付张2万元定金，2013年5月3日范、张二人与姚平、吴建峰和证人在如皋市名典咖啡店具体洽谈合同内容，双方约定姚平、吴建峰将一台旧挖机与福联公司置换一台新挖机，姚平、吴建峰分期给付福联公司62万元。由于福联公司没有行政章，范、张二人身边只有空白的格式合同，所以当天姚平、吴建峰根据范、张二人的要求只在范、张二人提供的空白合同中的每一张的最下面空白部分签上姚平、吴建峰的名字，且合同的主文部分全部没有填写，姚平、吴建峰要求范、张二人将合同主文部分也一并填写，范、张二人承诺为了保证合同未填的空白部分带回公司填写的内容和2013年5月3日双方洽谈的内容一致，特意由张笑笑亲手写的商务条款给姚平、吴建峰以表示合同的内容会和姚平、吴建峰持有的商务条款的内容一致。一审中查明，福联公司也当庭承认合同是带回公司后盖的印章。至姚平、吴建峰一审收到法院传票才收到合同及看到合同的内容。（2）福联公司提供给法庭的买卖合同，根据合同中的第三条约定第一年折旧60%，第二年折旧残值就应为零。这一约定明显违反法律规定。根据合同法第74条、最高人民法院《关于买卖合同司法解释》第37条第三款，及合同法解释二第19条的规定，即使因为姚平、吴建峰的原因没有按时还款，福联公司可以以评估的方式或变卖折旧的方式偿还欠款，但是福联公司在变卖过程中不得有损害姚平、吴建峰利益。庭审中，福联公司称机械被拖回后，以25万元的超低价格出卖给第三人。姚平、吴建峰认为一台崭新的挖机出卖给姚平、吴建峰时为80万元，在使用不到一年的时间，就被以25万元的超低价变卖，显然违反了合同法规定的明显不合理的低价，损害了姚平、吴建峰的利益。根据买卖合同司法解释第37条第三款出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款以此扣除取回和保管费用，再扣除交易费用、利息未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人，如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持。但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。本案中福联公司诉称案涉挖机被以25万元变卖了就是明显低于市场价的70%。依据该条的相关法律概念理解，买受人有证据证明出卖人出卖价格明显低于市场价格的，即使出卖人不能弥补所受损失，原买受人也不再向出卖人继续清偿。一审法院无视该法律规定，认为只要是双方当事人的约定就是合法的这一错误的法律概念。同时一审法院也没有对福联公司是否已经变卖了案涉挖机的相关事实进行审查。如果变卖了，应当向法院提供与第三人签订的买卖合同供法庭审查，如果没有变卖，应当对该挖机进行评估以抵偿欠款。一审法院依据合同第三条计算折旧没有法律依据。（3）2013年5月2日、5月3日双方洽谈业务时，福联公司承诺出具给姚平、吴建峰的商务条款中根本就没有谈及第三方管理公司的管理费25000元及利息40000元，挖机价645000元的问题，但向法庭出具的合同中却有相应的约定。一审法院无视范、张二人出具给姚平、吴建峰的该份证据商务条款的重要性，这份证据恰恰与福联公司提供的合同内容全部相违背，也进一步证明福联公司提供给法庭的这份合同并没有在2013年5月3日当着姚平、吴建峰的面在合同的空白部分填写，否则范、张二人另行书写商务条款给姚平、吴建峰就是画蛇添足。为了查明本案的事实，还姚平、吴建峰清白，要求福联公司的范、张二人出庭接受法庭质询，本案还有好多事实需要范、张二人出庭查明。对于合同中约定的25000元管理费，姚平、吴建峰从来没有聘请过第三方，第三方也从来没有和姚平、吴建峰接触过，哪怕是一个电话，姚平、吴建峰凭什么要给付其管理费，第三方对姚平、吴建峰管理了什么。自该挖机在如皋向姚平、吴建峰交付后，一直由姚平、吴建峰使用、保管。合同中所有内容全部是福联公司单方面填写的，从来没有与姚平、吴建峰协商过，更没有达成一致。（4）一审法院对两位证人的证言不予认可，认为与姚平、吴建峰存在利害关系。但是根据法律规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。本案中的两位证人是从事挖机业务多年的老行家。姚平、吴建峰刚从事挖机业务，请两位懂行的朋友参与洽谈也是人之常情，且两位证人对洽谈业务时具体情况说的很具体。希望法庭本着诚实、公平、公正的法律原则将范、张二人通知到法庭与两位证人当面对质，以供法庭判断本案发生的真实情况，一审法院以多年的老朋友认为证言不可信，实在不能让人信服。二、一审法院适用法律错误。基于上述事实没有查清，且认定事实错误，故一审适用法律错误。综上，请求依法驳回福联公司的诉讼请求或发回重审。被上诉人福联公司答辩称：一审法院认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人姚平、吴建峰为支持其上诉请求，提交商务条件确认书一份，证明姚平、吴建峰除了预付的2万元的订金之外，只要给付60万元，同时商务条件确认书没有约定管理费、利息其他的费用，只有60万元挖机款。姚平、吴建峰为了确保在之后合同中内容与商务条件确认书内容一致，由其业务员张笑笑与姚平、吴建峰共同签订了商务条件确认书。同时，在客户提机时付款明细一栏没有约定。提示中明确说明务必将无需填写的空格以斜线划掉，一经涂改，该确认书无效。因此客户提机时付款明细一栏没有任何的书面填写，我们认为业务员张笑笑与姚平2013年5月3日签订商务条件确认书时只约定了姚平旧机换新机，明确了价格为62万元，姚平只需按照18个月期限支付62万元挖机款。福联公司业务员在洽谈时带的是空白合同，也没有福联公司单位任何印章和管理人的印章。所以福联公司提供给法庭的买卖合同约定的利息、管理费属于福联公司擅自添加，同时该合同中第八条第三款，福联公司填写的折旧价明显违反了合同法司法解释二第十九条、七十四条。基于一审中福联公司陈述拖回的挖机只卖了25万元，既未向法庭提供买卖合同，对福联公司所认为的25万元也没有事实依据。按照当时的约定挖机卖给姚平、吴建峰时是80万元，使用不到一年时间，福联公司拖回后，就以25万元的超低价出卖给第三人，福联公司侵犯了姚平、吴建峰的合法权益，同时该约定是相悖的，应为无效条款，而且在一审中提供了其业务员范增亮的录音，该机器已被福联公司以59万元价格卖给了第三人，所以姚平、吴建峰认为福联公司损失已经收回，因此请求二审法院依法改判。被上诉人福联公司对姚平、吴建峰提供的证据经质证认为：商务条件确认书没有福联公司签章，只是上诉人姚平和张笑笑签字，该确认书印证了一审中上诉人提交的收条和商务条款。福联公司一审也阐明了销售员和客户的洽谈仅仅是初步的过程，最终以客户跟公司之间签订的书面合同为准，商务条件确认书中没有付款明细，合同中才进一步确认下来，商务条款是业务员与客户洽谈的过程，最终以书面合同为准。本院对原审查明的事实予以确认。另查明：二审中，上诉人姚平、吴建峰提供由张笑笑签字确认的商务条件确认书，确认书中有提机人姚平、营销人员张笑笑的签字，该商务条件确认书的内容为，分期额为60万元（机价-合同首付款），分期期限为18个月，首月还款日为2013年6月3日，备注栏注明，购国机重工210机型，首付为，壹台旧现代200-5D加贰万圆整（20000.00元）作为购买210机器的首付款，余下陆拾万元整分18个月还，前8个月共计还叁拾万元（300000.00元），前七个月每月还贰万元整（20000.00元），第八个月还壹拾陆万元整（160000.00元），后10个月每月还叁万圆整（30000.00元），共计叁拾万元整，另赠保养两次。同时，商务条件确认书中载明，本公司与提机人共同声明：提机人与我公司营销人员约定的提机商务条件均以书面形式在上述内容中完整体现，分期还款应按《工程机械分期付款买卖和管理合同》及其附件中的约定按时还款，营销员私自承诺提机人其他额外约定（包括但不限于推迟还款日期、额外赠送、其他还款方式等）本公司概不认可，再无任何超出上述内容范围的任何约定（包括但不限于口头、书面约定等）。同时商务条件确认书中还注明，友情提醒：为保障提机人的合法权益不受影响，烦请提机人确认签字时，务必将无需填写的空格用斜线划掉，同时本确认书严禁涂改，一旦涂改，务必重新填写，否则视为无效确认。该确认书中的其余部分均未填写内容。本案的争议焦点为：姚平应向福联公司支付的损失为多少。本院认为：出卖人福联公司、管理人奥赛公司与购买人姚平、担保人吴建峰签订的工程机械分期付款买卖和管理合同系各方当事人真实意思表示，合法有效。第一，张笑笑系福联公司的营销人员，其在商务条件确认书中签字，系代表福联公司履行职务行为，故应当视为姚平与福联公司签订了商务条件确认书，商务条件确认书约定的内容对姚平、福联公司均具有约束力。同时，姚平、吴建峰均在工程机械分期付款买卖和管理合同每一页的尾部签字捺印，即姚平、吴建峰对于工程机械分期付款买卖和管理合同的内容是清楚并同意的。先形成的商务条件确认条件书中仅对分期额、分期期限、首月还款日、首付、分期支付金额进行约定，其余内容未行填写，后形成的工程机械分期付款买卖和管理合同中的约定与商务条件确认书的内容并无相悖之处，故对于商务条件确认书中未涉及的部分应当按照工程机械分期付款买卖和管理合同的约定履行。姚平、吴建峰认为其签署的系空白的工程机械分期付款买卖和管理合同，但该份合同关于首付款、违约责任部分、分期付款详单有详尽的约定，该些约定在商务条件确认书中未涉及，且有需要双方达成一致后手写形成合同内容的地方，姚平、吴建峰在违约责任页面也签字确认，故姚平、吴建峰认为其系在空白合同上签字没有依据。第二，关于姚平向福联公司购买的挖机总价的问题，商务条件确认书中没有明确约定，从工程机械分期付款买卖和管理合同及分期付款详单来看，挖机总价为64.5万元。第三，关于姚平向福联公司提供的旧现代挖机作价的问题，从商务条件确认书中对于首付部分约定“壹台旧现代200-5D加贰万圆整（20000.00元）作为购买210机器的首付款”来看，没有明确约定旧现代挖机作价的金额，但从工程机械分期付款买卖和管理合同关于首付款的约定11万元来看，旧现代挖机作价的金额应为9万元，姚平主张旧现代挖机作价的金额为18万元，缺乏事实依据，本院不予采纳。第四，关于管理费、利息的约定，姚平所购买的挖机非一次性付款，福联公司收取一定的利息，不违反法律的强制性规定，且姚平、吴建峰签字的工程机械分期付款买卖和管理合同中明确约定了管理方，分期付款详单中明确写明了利息、管理费，故本案合同约定的利息为4万元，管理费25000元。第五，关于设备折旧的问题，本案中福联公司主张损失请求权基础为解除合同，赔偿损失，而非基于所有权保留制度。根据双方的约定，在姚平、吴建峰未按约支付货款的情况下，福联公司有权主张解除合同，赔偿损失。福联公司主张的折旧率计算方式经过姚平、吴建峰的确认，对双方当事人均产生约束力，不存在损害姚平、吴建峰利益的情形。姚平、吴建峰认为福联公司以25万元的价格处理收回的挖机，缺乏事实依据。综上，姚平应当向福联公司支付的损失为总价减去姚平已经支付的金额减去旧现代挖机作价的金额减去挖机残值即71万元-7万元-9万元-64.5万元＊0.4=29.2万元，同时，姚平还应当承担违约金3万元，律师费1万元，合计33.2万元。吴建峰对姚平的上述债务承担连带清偿责任。在承担保证责任后，有权向姚平追偿。综上，上诉人姚平、吴建峰的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10250元，由姚平、吴建峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 施 义代理审判员 熊 艳代理审判员 邹玉星二〇一四年九月十四日书 记 员 杨 青