浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3374号上诉人(原审原告)：汤国兴，男，1956年5月21日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托代理人：陈娇娣、练良火，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杭州萧宏建设集团有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道滨盛路1777号。组织机构代码：25393417-8。法定代表人：俞先富，董事长。委托代理人：叶永祥、戴文良，浙江六和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沈国平，男，1963年11月16日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人：雷正轰、张仁贵，浙江正允律师事务所律师。上诉人汤国兴因与被上诉人杭州萧宏建设集团有限公司（以下简称萧宏公司）、沈国平建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2007年5月27日，蓬莱振兴置业有限公司向杭州萧宏建设集团建筑工程有限公司（以下简称萧宏建筑公司）发送中标通知书，确定其为杏花苑小区一期工程A标段（2#、3#、4#住宅楼）中标人。2007年7月18日，蓬莱振兴置业有限公司与萧宏公司签订《建设工程施工合同》，约定萧宏公司承包蓬莱市杏花苑小区工程A标段（2#、3#、4#住宅楼）施工图范围内的土建、水、电安装工程。2007年7月26日，萧宏建筑公司作为甲方与汤国兴作为乙方签订《责任考核书》，双方就蓬莱市杏花苑小区内部责任考核有关事项达成协议。《责任考核书》第一条工程概况约定“……工程内容：工程总建筑面积约16万平方米，施工图范围内的土建，水、电安装工程承包。一期开工面积在2-3万平方米左右……工程造价：壹亿叁仟陆佰万元。承包性质：实行工程费用由责任人全额包干、独立核算、自负盈亏”。《责任考核书》第二条工程款的结算约定“……2、本工程为多层施工图范围内土建、水电总承包。甲方总承包价850元/㎡在收取税金、企业管理费、业务费的基础上按755元/㎡承包给乙方施工（一次性包死，不含小高层、别墅、排层。其中水电图纸不含卫生间、厨房间洁具，但暖气管道及暖气片包括在内）。3、施工图范围变更部分结算：定额套用山东省现有定额和相应取费标准及配套文件，取费按相应工程类别取费标准计取费率，税金、规费按蓬莱市有关规定计取，材料价格按蓬莱市当地发布的建设工程造价信息调整……”。《责任考核书》第四条工程款支付约定“1、按实际开工面积×755元/㎡为本工程的付款基数支付工程进度款，竣工后按实际结算。2、各单项工程工程款按施工进度的付款如下：……工程竣工验收合格后三天内付乙方到付款基数的90%；8）工程结算审计完毕后三天内付乙方到结算造价的95%（甲方必须在乙方提供结算之日起，2个月内将结算审计完毕，如果2个月未审计，按乙方送审决算数为准）。余5%作为工程质量保修金，竣工验收之日起，保修期一年满后7天内付清。……4、甲方收到业主工程款在支付乙方工程款先行扣除管理费和税金，并及时支付给乙方，乙方资金不足向甲方借款的另行协商……”。《责任考核书》第七条违约、索赔和争议约定“……本合同如任何一方违约必须赔偿另一方工程合同总额10%的违约金，并承担相应的法律责任……”。2007年8月16日，蓬莱振兴置业有限公司通知萧宏公司进场施工。2007年12月1日，沈国平向汤国兴出具承诺书，承诺书载明“由汤国兴承接的山东蓬莱杏花苑工程原签订合同总面积为16万㎡，如果只承接1.8万㎡，我愿补贴给汤国兴25万元（人民币）一次性补贴，如超出1.8万㎡以上、5万㎡以下左右，不予补贴，原肖宏公司向甲方的赔偿一条取消，汤国兴不再享受，不予赔偿。（两年之内以开工报告为准）”。2008年10月9日，蓬莱振兴置业有限公司（甲方）与萧宏公司（乙方）签订《协议书》。《协议书》约定“……双方共同承认‘杭州萧宏建设集团建筑工程有限公司’为乙方的子公司，乙方的子公司与甲方签订的所有合同、协议等文件乙方均认可并承担责任……除甲、乙（及其子公司）双方2007年7月18日签订的《建设工程施工合同》和甲方与乙方子公司2007年8月8日签订的《施工补充协议》之外的双方所有合同、协议、承诺、函等全部废止……”。该涉案工程于2009年12月竣工验收后，汤国兴制定蓬莱市杏花苑2.3.4#楼土建安装决算汇总表，内容为：建筑面积为17983.75平方米，土建造价（按合同约定）为13847488元、安装造价为2713479元、联系单及增加部分造价为3743623元、甲方分包部分应扣款项为1476523元，合计18828067元。萧宏公司在该决算汇总表盖章。2012年11月16日，浙江援手律师事务所受萧宏公司委托，向汤国兴发出律师函。律师函中载明“2007年7月26日，你与我委托人签定了一份《蓬莱市杏花苑居住小区工程责任考核书》…此后至2011年5月在我委托人与你最后一次到建设方对账至今，我委托人多次催你共同研究决算中可能存在的问题及出入，但你一直不客观的协助与配合造成我委托人与建设方的决算到目前止还未最终决算完成。现建设方已经对你与我委托人一起认可并提供给建设方审计的决算造价18088067.99元经过初步审定为13872834.67元…希望你在收到本律师函后如对上述建设方的初步审定结果有异议请在七日内到我委托人处说明情况或提供相关资料凭证并协助我委托人与建设方进行沟通，否则逾期我委托人将视为你认可建设方的初步审定结果并一切法律后果由你承担…”。2013年1月8日，蓬莱振兴置业有限公司与萧宏公司对蓬莱市杏花苑小区2.3.4#住宅楼工程结算，在工程造价咨询定案表（结算）中明确，施工年度为2007年至2009年，建筑面积为18091.53平方米，报审工程造价为18088067.99元，审定工程造价为14351660.22元。萧宏公司与汤国兴申请工程造价鉴定，浙江韦宁工程审价咨询有限公司于2014年10月25日作出工程造价鉴定报告书，杏花苑2#、3#、4#楼工程建筑面积17878平方米，造价鉴定结论为“1、根据山东省2003版定额按实计算，工程造价为19644942元。2、根据发包方与承包方之间协议书及施工补充协议书计算14499101元。3、根据原告与被告之间的责任考核书计算，工程造价为12800691元”。原审法院另查明，萧宏公司向业主领取工程款，并已支付汤国兴工程款13499773.9元（包括建设方代垫费用3042281.8元）。萧宏建筑公司法定代表人为沈国平，公司股东为萧宏公司与沈国平。萧宏建筑公司于2009年12月24日经股东会决议公司解散，于2010年3月9日经工商登记注销。现汤国兴起诉至原审法院，1、萧宏公司、沈国平连带支付汤国兴工程款4199046.03元及违约金1882806.7元；2、案件诉讼费用由萧宏公司、沈国平连带承担。原审法院认为，涉案工程施工方为萧宏公司，汤国兴系以萧宏公司名义参与施工，汤国兴主张涉案工程系萧宏公司与萧宏建筑公司共同承包施工，依据不足，不予采纳，故对汤国兴要求萧宏建筑公司股东之一沈国平承担责任的诉讼请求，不予支持。汤国兴与萧宏公司或萧宏建筑公司存在隶属或管理关系依据不足，汤国兴也没有相应的施工资质，故其与萧宏建筑公司签订的《责任考核书》为无效合同，汤国兴要求萧宏公司承担违约责任，不予支持。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。依据《责任考核书》计算，工程造价为12800691元，汤国兴已收取的款项为13499773.9元，故汤国兴要求萧宏公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回汤国兴的诉讼请求。案件受理费54373元，由汤国兴负担。宣判后，汤国兴不服，向本院提起上诉称，一、一审法院对于根据《责任考核书》计算造价的数额事实认定不清。1、工程造价应该按照定额确定。《责任考核书》第二条第6款组价说明中明确参考的价格是5、6幢施工图纸组价得出的，而汤国兴施工的是2、3、4幢楼，差异很大；另外，施工的工程量也大大减少，故按原合同约定价格结算没有基础，应该按照山东省2003版定额计算；2、即使根据《责任考核书》结算，因鉴定机构并未通知双方当事人对账，法院也未通知鉴定人员出庭接受质询，而鉴定结论存在工程量少算漏算等，法庭对这些事实并未进行调查。首先，鉴定机构仅对根据山东省2003版定额计算的造价出具了征求意见稿，而对萧宏公司申请的按照《责任考核书》鉴定的造价未出具征求意见稿，而是直接写在了正是的鉴定报告中；其次，一审中，汤国兴对鉴定报告提出了异议，但一审法院没有通知鉴定人员参加庭审接受询问；最后，按照《责任考核书》计算的造价中存在一系列影响造价金额的问题，如施工图范围的变更等。二、沈国平作为萧宏建筑公司的股东，在公司清算中未通知汤国兴，同时分配了公司的剩余财产，所以，在公司注销登记后，对公司注销前的债务应当承担支付责任。萧宏建筑公司注销后，有关工程的权利义务由萧宏公司继受，因此，萧宏公司应该承担付款责任。三、萧宏公司为汤国兴办理资质证书，而办理资质证书的前提是双方由劳动合同关系，因此，不能因为没有缴纳社保而判定汤国兴与萧宏公司或者萧宏建筑公司之间不存在管理关系。四、根据2014年3月17日开始实施的司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD500001-2014）第7.1.12款的规定：“司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。”本案一审过程中，鉴定机构在2014年10月10日出征求意见稿的时候，并未向上诉人出具“按《责任考核书》计算的工程造价”的征求意见稿，也未组织双方当事人就此结算方式进行核对，导致上诉人对该鉴定结论失去核对与异议的权利，造成鉴定报告中的建筑面积不属实、钢筋补差金额远远低于上诉人测算的实际应补差金额。五、鉴定机构在按《责任考核书》计算案涉工程造价时，其对于合同价部分是按照755元/平方米进行计算的，但是在对甲方分包部分、未施工部分的工程价款进行扣减时，却并未按照755元/平方米的同等优惠口径进行扣减，导致实际多扣甲方分包及未施工部分工程价款。综上，请求：一、撤销原审判决书，依法改判或发回重审；二、本案一、二、审的案件受理费由萧宏公司、沈国平承担。调查中，汤国兴明确第一项上诉请求为：撤销原审判决书，发回重审或依法改判萧宏公司、沈国平共同支付工程款4199046.03元及违约金1882806.7元。针对汤国兴的上诉，萧宏公司答辩称：原审法院认定责任考核书为无效合同，符合法律规定。根据相关规定，承包人和发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款，故汤国兴要求按山东定额进行审价及要求按萧宏公司和业主单位确定的造价进行计算均没有法律依据，而原审法院判决按责任考核书的内容审定的造价进行结算，符合相关规定。原审法院委托的鉴定结论为12800691元，对该结论双方未提出异议，该鉴定结论应作为定案的依据。现汤国兴除已领取12524796.2元外，业主单位还代垫款项4082109.47元，汤国兴已超额领取了工程款，萧宏公司不存在应向汤国兴支付工程款的事实。因此，要求驳回上诉，维持原判。针对汤国兴的上诉，沈国平答辩称：沈国平是萧宏建筑公司的股东，涉案工程是萧宏公司施工；另外，萧宏建筑公司的清算程序是合法有效的，是严格按相关的法律规定，按程序合法注销的。基于以上两点，沈国平在该案的纠纷中不应承担任何责任。二审中，在本院指定的举证期限内，汤国兴向本院提交：施工鉴证单（5号）、施工联系单（14号）、工程变更单（第33号）、2007年5月25日变更通知单、2007年9月5日变更通知单、2007年10月9日变更通知单、2008年6月16日图纸变更交底记录、2008年7月变更通知、2008年8月26日设计变更通知单、2008年10月13日工作联系单、2008年10月31日工作联系单、2009年4月25日做法变更通知，拟证明一审法院委托的鉴定机构在出具鉴定报告中存在错误统计或遗漏变更通知单所涉工程量等情况。在本院指定的举证期限届满后，萧宏公司向本院提交：判决书一份，拟证明合同关系发生于萧宏公司与蓬莱振兴置业有限公司之间。沈国平未向本院提交新的证据。针对汤国兴提交的证据，萧宏公司认为上述证据不属二审新证据。在保留上述意见的前提下，萧宏公司认为，对真实性有异议。提供原件的，真实性认可，但认为没有建设单位签复价款的变动，不能作为定案依据。沈国平同意萧宏公司的意见。本院认为，上述证据无法达到汤国兴的证明目的，本院不予采纳。针对萧宏公司提交的证据，汤国兴对真实性没有异议，但对关联性有异议。沈国平对上述证据的三性没有异议。本院认为，各方对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，汤国兴并无相应的施工资质，且无证据证明其系萧宏公司或萧宏建筑公司的员工，故原审法院确认其与萧宏公司签订的《责任考核书》为无效合同并无不当。现案涉工程已经竣工验收合格，故汤国兴可以参照合同约定确定工程价款，经计算，汤国兴就案涉工程收取的工程款已经高于《工程造价鉴定报告书》中根据《责任考核书》计算的工程造价，故原审法院据此判令驳回汤国兴的全部诉请并无不妥。至于汤国兴主张《工程造价鉴定报告书》中根据《责任考核书》作出的鉴定结论不能作为本案计算工程价款依据的上诉意见，因鉴定人在二审中已经出庭说明相关情况，且该鉴定结论的做出并非存在重大瑕疵，故本院对于该意见不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54373元，由汤国兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一六年四月八日书 记 员  王勤