广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汕中法民二终字第63号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。负责人吕成道，总经理。委托代理人ＸＸ通，广东遵道律师事务所律师。委托代理人余泳楸，广东遵道律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告)汕头市明达纺织有限公司。法定代表人吴洪亮，总经理。委托代理人陈权，广东乐众律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司(下称平安保险公司)因财产保险合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院(2014)汕阳法民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托代理人ＸＸ通、佘泳楸，被上诉人汕头市明达纺织有限公司(下称明达公司)的委托代理人陈权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年7月3日，明达公司在平安保险公司出具的“财产综合险投保单”上盖章，向平安保险公司投保了财产综合险。同日，平安保险公司同意承保，保险单号：10409741900104881798，保险财产为：钢筋混凝土结构楼房(铁皮屋顶)和水泥钢架仓库(铁皮屋顶)、清花设备、梳棉设备、井条机、粗纱机、细纱机、络筒机、变压机、控制屏、除尘机、空压机、梳棉机辅机、试验测试仪器、废棉打包机、精梳机、空调设备、成品纱、半成品纱、原料、原料(棉花、化纤)、混凝土仓库库存(纱)，总保险金额6230万元，保险期间自2013年7月4日0时至2014年7月3日24时共12个月，受益人为明达公司，保险费率0.075％，保险费46725元。投保单和财产综合险保单明细表中均载明特别约定：“1、因火灾事故造成的损失每次事故绝对免赔率为25％；2、本保单保险价值是出险时的市场价值；3、一楼(含地下室)室内财产必须放置在高于地面15CM的地板上，对发生台风、暴风、暴雨、洪水事故时未按要求放置的财产，本公司只负责赔偿离地面15CM以上的财产所遭受的损失；4、屋顶为轻钢等非钢筋水泥预制板的建筑及存放在其下的财产，因台风、暴雨、龙卷风、暴风造成的损失每次事故赔偿限额25万”。投保单中特别约定内容字号比其他打印内容字号小，财产综合险保单明细表中特别约定内容字号与其他内容字号相同。另外，投保单中还载明投保人声明：“1、本人兹申明上述各项内容填写属实；2、本人确认已收到《财产综合险条款》及附加条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的具体内容，特别就该条款中有关免除保险人责任的条款(包括但不限于责任免除、投保人及被保险人义务)，以及付费约定的内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保”，财产综合险保单明细表中还载明免赔说明：“本保险对每次事故绝对免赔额为3000元人民币或损失金额的20％，两者以高者为准”。2013年9月22日，因“天兔”台风事故，投保的建筑物屋顶被掀起，导致存在建筑物内的其他保险财产受淋受浸。平安保险公司、明达公司共同委托公估公司进行现场查勘、损因鉴定、损失鉴定、估损、理算，并出具公估报告。2014年1月8日，公估公司就受损保险财产中建筑物及15CM以上其他财产受损情况进行鉴定并出具公估报告，2014年4月4日，公估公司向法院出具更正公估报告中存在错误的函件。公估报告及更正函件显示出险标的名称、评估损失金额、残值、投保比例、保险责任内的损失金额等内容详见下表：出险标的名称评估损失金额(元)残值(元)投保比例保险责任内的损失金额(元)建筑物8553.60855.36100％7698.24原材料875965.4976.9377.33％677348.93成品25641.6005.74％1471.83合计910160.69932.29686519备注建筑物为钢筋混凝土结构楼房(铁皮屋顶)；原材料包括棉花、氨纶丝、竹纤维、涤纶短纤、莫代尔、粘胶短纤、芳纶：成品指成品纱。残值在原告处。另外，公估报告及更正函件还根据保险合同中免赔说明条款认定保险责任内的理算金额为549215.20元，根据特别约定条款认定平安保险公司应赔偿明达公司25万元。2014年3月11日，公估公司向原审法院出具函件，15CM以下受损保险财产只有原料(棉花、化纤)，评估损失金额为24847.58元，残值0元，投保比例77.33％，保险责任内的损失金额19215.32元。平安保险公司跟单销售人员郑元川当庭陈述：平安保险公司跟单销售人员拿明达公司2012年的原投保单到保险公司重新打2013年新保险单，把新的投保单、财产保险财产清单、保险销售事项确认书拿给明达公司盖章，再把盖完章的上述材料拿回保险公司并缴费，再从保险公司拿财产综合险保单明细表、财产保险财产清单以及财产综合险条款给明达公司。明达公司投保没有协商过程。对保险合同的免责条款及特别约定条款，明达公司工作人员没有问，平安保险公司跟单销售人员也没有说。另查明，明达公司2012年5月18日以与本案相同的财产向平安保险公司投保财产综合险，财产综合险投保单特别约定的条款与2013年投保单特别约定条款1-3条相同，特别约定的条款的字号与其他内容字号相同。投保人声明条款与2013年投保单投保人声明条款相同。原审法院认为，本案争议的焦点有二个，一是2013年投保单和财产综合险保单明细表的免除保险人责任条款(包括免赔说明和特别约定中的免责条款)是否有效，二是平安保险公司应赔偿明达公司的保险金额。关于第一个争议焦点，本案是明达公司以与2012年相同的保险标的，就同一险种再次向平安保险公司投保，2012年的投保单及2013年投保单和财产综合险保单明细表的免除保险人责任条款均是平安保险公司提供的格式条款。根据《保险法》第十七条的规定，保险合同关系中，保险人履行提示义务和明确说明义务是保险合同免除保险人责任条款生效的法定要件。保险人对是否履行提示义务和明确说明义务承担举证责任。虽然明达公司在2012年和2013年的投保单上加盖公章，但2012年的投保单和2013年投保单和财产综合险保单明细表的免除保险人责任条款并没有作出足以引起明达公司注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的提示，平安保险公司也未能提供其他证据证明已对免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向明达公司作出常人能够理解的解释说明。因此，不能认定平安保险公司已经尽到了提示和明确说明义务。故免除保险人责任条款对明达公司不发生法律效力。保险合同其他条款合法有效，予以确认。关于第二个争议焦点，公估报告根据不生效的免除责任条款认定的理算金额以及赔偿数额，不予采纳。本案的保险金额低于保险价值，公估公司依据保险金额与保险价值的比例确定保险责任内的损失金额，符合《保险法》第五十五条的规定，予以支持。因此，平安保险公司应赔偿明达公司保险责任内的全部损失705734.32元。明达公司提出原材料单价不应扣除增值税，增值税是“非正常损失”，属明达公司直接损失的主张，没有法律依据，不予采纳。明达公司提出公估报告确定受损保险财产保险价值依据不足，从而得出错误的保险价值数额，导致投保比例确定错误的主张，但未能提供充分的证据，不予采纳。依据《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条第二款、第五十五条第四款、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于判决确定之日起15日内赔偿汕头市明达纺织有限公司保险金705734.32元。二、驳回汕头市明达纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由明达公司负担6840元，平安保险公司负担4560元。上诉人平安保险公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定平安保险公司未就本案保险合同关于绝对免赔额及特别约定条款向明达公司进行提示及说明义务，属认定事实适用法律错误。本案中，明达公司向平安保险公司办理续保，《投保单》中载明的免赔说明：每次事故绝对免赔额为3000.00元或损失金额的20％，两者以高者为准；及特别约定：1、因火灾事故造成的损失每次事故绝对免赔率为25％；2、本保单保险价值是出险时的市场价值；3、一楼(含地下室)室内财产必须放置在高于地面15CM的地板上，对发生台风、暴风、暴雨、洪水事故时未按要求放置的财产，本公司只负责赔偿离地面15CM以上的财产所遭受的损失；4、屋顶为轻钢等非钢筋水泥预制板的建筑及存放在其下的财产，因台风、暴雨、龙卷风、暴风造成的损失每次事故赔偿限额25万。明达公司作为投保人在《投保单》中载明的免赔说明及特别约定系属明达公司向平安保险公司提出的投保要约，属于明达公司与平安保险公司协商确定的真实意思表示。鉴于明达公司投保的建筑物为铁皮屋顶，易受台风等灾害影响致损，平安保险公司作为保险人考虑到实际上的风险，在接受明达公司投保的同时，明达公司及平安保险公司双方对非水泥预制板赔偿限额进行特别约定完全合情合理，其内容并不违反法律强制规定，并不属于格式条款。从《投保单》中投保人声明栏及《保险销售事项确认书》的内容显示，明达公司声明确认，《投保单》填写的内容属明达公司的真实意思表示，明达公司业已收到保险条款及附加条款，平安保险公司已就《投保单》和保险条款中有关免除保险人责任的约定作出提示及明确说明其概念、内容及其法律后果，明达公司已完全理解并同意投保，平安保险公司承保后向明达公司出具保险单，明达公司与平安保险公司所订立的保险合同合法有效，根据《中华人民共和国保险法》第17条规定及《最高人民法院研究室关于对第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》中明确规定，这里的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款。除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案保险合同中关于绝对免赔额及特别约定的条款是明达公司与平安保险公司协商确定的真实意思表示，明达公司显然已明了特别约定条款的真实含义和法律后果，可见该特别约定对明达公司及平安保险公司具有法律效力，应作为明确双方权利、义务的依据。证人郑元川的证言与平安保险公司证据存在诸多矛盾，不能单凭郑元川的一面之词而否认《保险销售事项确认书》的证据效力，郑元川证言与事实严重不符，亦不排除其与明达公司事前串通的嫌疑，不能作为本案定案依据，平安保险公司是否履行提示及说明义务应当以郑元川签名确认的确认书为准。另依2012年的财产综合险投保单、企业财产保险财产清单的内容显示，2012年的财产综合险投保单、企业财产保险财产清单中关于“保险财产项目、保险金额、免赔说明及特别约定”的约定与2013年续保的保险合同是完全一致的，2012年明达公司投保时，平安保险公司就已对绝对免赔额及特别约定条款向明达公司进行提示及说明。因此，证人郑元川的证言也不能否认平安保险公司就已对绝对免赔额及特别约定条款向明达公司进行提示及说明的事实。一审法院仅凭明达公司单方否认以及证人郑元川一面之词而认定绝对免赔额及特别约定条款是平安保险公司单方制定的格式免责条款且未尽提示说明义务，认为绝对免赔额及特别约定对明达公司不具有法律效力，属认定事实和适用法律错误。二、一审法院认定公估公司是根据不生效的免除保险人责任条款核定的理算金额及赔偿金额，属认定错误。本案出险后，双方共同委托具备法定保险公估资质的公估公司进行评估，公估公司依法对本次出险标的对明达公司因台风事故所造成的保险标的损失、保险赔偿责任、有效保险金额及是否足额投保、残值及理算赔偿金额等事宜进行全面公估。平安保险公司认为，公估公司作为具备专业保险公估资质的机构，系经中国保监会依法批准设立的专业保险公估机构对出险标的保险合同约定有效性以及保险责任评估属于公估委托范围，公估公司有权查实保险合同免赔说明特别约定的内容，并根据上述合法有效的约定核定平安保险公司的保险赔偿责任，认定保险责任内的理算金额为549215.20元，保险标的总损失大于约定最高赔偿限额25万元，故确定平安保险公司因台风事故的最终赔偿额为25万元。另外，从明达公司提交的《公估公司理算告知函》显示，公估公司也明确告知明达公司根据其提供的出险保单中特别约定第4项约定，经理算，平安保险公司的最终赔偿额为25万元，与平安保险公司提交的《公估报告》相一致，亦表明明达公司确认公估报告的效力，认可公估公司理算的理赔金额。因此，《公估报告》是双方协商同意共同委托具有法定保险公估资质的公估公司作出的，公估程序合法有序，通过对出险现场的勘察、检验及损失的评估所形成的公估结论科学、客观，应当作为本案的定案依据，一审法院认定根据不生效的免除保险人责任条款核定的理算金额及赔偿金额，属事实认定错误。综上，一审法院认定平安保险公司未就本案保险合同关于绝对免赔额及特别约定条款向明达公司进行提示及说明义务，绝对免赔额及特别约定条款不具法律效力，公估公司依据无效的绝对免赔额及特别约定条款作出的理算金额及赔偿金额计算错误，属认定事实错误，请求判令：一、撤销汕头市潮阳区人民法院(2014)汕阳法民二初字第2号民事判决；二、改判平安保险公司赔偿明达公司保险金25万元；二、明达公司承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人明达公司开庭时答辩称，一、对于本案条款中存在的免赔率及特别约定条款问题。（一）对于投保单上的条款和特别约定，不是明达公司的真实意思表示，对这些条款的形成，从投保单到保险单均是由平安保险公司单方制作，且整份投保单的内容均为打印模式，均是平安保险公司单方制作所形成。从证人郑元川的证言也可予以证实，他说向明达公司拿了去年的老保单，去潮南峡山保险公司打印保单，然后要求明达公司交保费，并把投保单拿到保险公司，公司审核后出了保险单就交给明达公司。所以，从投保单的制作和形成均是平安保险公司的格式化条款，根本不存在双方协商订立的情况；（二）就免赔额、免赔率和特别约定的内容来看，均是减轻或免除平安保险公司的责任条款，平安保险公司以特别约定条款的形式，企图免除其说明、提示的义务，侵害明达公司的合法权益。根据《保险法司法解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，应认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。（三）而作为免除保险人责任的条款，根据《保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《保险法司法解释(二)》第十一条第一款规定，保险人可以采用文字、字体、符号或者其他明显标志等形式进行提示，且提示必须足以引起投保人注意，使投保人知道免除保险人责任条款的存在。而从其格式来看，平安保险公司在投保单上特别约定的字体反而用远小于其他字体，而保险单上对于免赔条款和特别约定没有对字体进行加黑、加粗进行提示，因此从形式上未尽到提示义务，不足以引起明达公司的注意。其次，平安保险公司对该免责条款没有尽到说明义务，虽然明达公司应平安保险公司要求，在《保险销售事项确认书》上盖章，但明达公司在原审时申请经办业务员郑元川出庭作证，陈述了整个投保的过程，但原审法院主办法官问及对于合同相关免责条款和特别约定有没有向明达公司进行说明，郑元川回答说，明达公司工作人员没有问他也就没有说，所以足以说明平安保险公司没有尽到说明义务，平安保险公司所提供的材料仅是流于形式。明达公司与证人郑元川不存在任何事前串通的情况，平安保险公司为推脱责任而进行胡乱猜测，郑元川反映出当时投保的情况，客观真实，且证人也出庭经双方质询，程序合法，该证人证言合法有效，应作为认定本案事实的依据。平安保险公司对免责条款既没有提示，也没有予以说明，根据《保险法》第十七条第二款的规定，这些条款不发生法律效力。（四）2012年财产保险与2013年财产保险明显不同，特别是特别约定的部分，仅是1-3相同，2012年的财产保险没有4-5的条款，不存在平安保险公司在上诉状所称的保险财产项目、保险金额、免赔说明及特别约定完全一致的说法。综上，原审法院对于上述条款不发生法律效力的认定是正确的。二、综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回平安保险公司的上诉请求。本院审理查明，原审法院查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院另查，明达公司2012年5月18日向平安保险公司投保的每次事故绝对免赔额为3000元或损失金额的15％，特别约定的条款没有“屋顶为轻钢等非钢筋水泥预制板的建筑及存放在其下的财产，因台风、暴雨、龙卷风、暴风造成的损失每次事故赔偿限额25万”，与2013年明达公司向平安保险公司投保的免赔额及特别约定条款不相同；2012年明达公司向平安保险公司支付的财产综合险投保费为45474元，2013年支付的财产综合险投保费为46725元。本院认为，本案二审争议的焦点是平安保险公司在订立保险合同时是否有将关于保险人责任免除条款向明达公司明确说明的问题。最高人民法院《关于适用，若干问题的解释（二）》第九条：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中平安保险公司提供的投保单和财产综合险保单明细表中的免赔说明和特别约定中的免责条款均属于免除保险人责任条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“…对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，作为保险人的平安保险公司有义务在订立保险合同时必须向投保人明达公司就责任免除条款作明确说明，如双方就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即平安保险公司必须提供其对有关免责条款内容作出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，平安保险公司为证明已经尽到告知义务而提供了明达公司在投保单上的声明及公司盖章以及该公司2012年向平安保险公司投保的投保单。但本案投保单中免赔额及特别约定条款与2012年明达公司向平安保险公司投保的投保单中免赔额及特别约定条款款项并不相同；明达公司在投保单上的声明内容并没有对争议条款的具体作出明确解释，不能证明平安保险公司已经向明达公司陈述了免除保险人责任的涵义；而投保单和财产综合险保单明细表的免除保险人责任条款也没有作出足以引起明达公司注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的提示；且平安保险公司的跟单销售人员郑元川在一审庭审上证明，在订立保险合同时双方没有协商，对保险合同的免责条款及特别约定条款，明达公司工作人员没有问，平安保险公司跟单销售人员也没有说。没有将关于保险人责任免除条款向明达公司明确说明。因此，原审判决认定平安保险公司在订立保险合同时没有尽到提示和明确说明义务，故免除保险人责任条款对明达公司不发生法律效力并无不但，本院予以确认。平安保险公司与明达公司共同委托佛山兴禅保险公估公司对受损项目、数额及金额进行鉴定评估，公估公司依据保险金额与保险价值的比例确定保险责任内的损失金额，原审法院根据该损失金额认定平安保险公司赔偿明达公司损失705734.32元正确，本院予以确认。此外，本案的保险是商业保险，平安保险公司是按保险全额收取保险费，双方共同委托公估公司对受损项目、数额及金额进行鉴定评估，公估公司也依据保险金额与保险价值的比例确定保险责任内的损失金额。明达公司的损失确实存在，如果按平安保险公司主张的扣除免陪额、15CM以下的财产损失，甚至按25万元理赔，就明显降低平安保险公司的风险，减少了保险公司义务，限制了明达公司的权利，平安保险公司按照商业性保险收取保费，却按照限制性条款理赔，有违诚信，显失公平。综上，平安保险公司上诉所述的理由依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8136元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄孝钿审判员  郑健杨审判员  林 喆二〇一四年九月十七日书记员  胡飞霞