甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终704号上诉人（原审原告）：薛某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：马某，甘肃玉关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：金某，甘肃雄韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞某，住甘肃省酒泉市。被上诉人（原审被告）：葛某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：胡某，甘肃宪辉律师事务所律师。上诉人薛某因与被上诉人李某、俞某、葛某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛某上诉请求：1.依法撤销酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初328号民事判决或依法改判；2.判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定数额前后矛盾。一审法院认定2016年10月19日、11月8日及11月19日，被上诉人李某分别向上诉人转款12000元、50000元、50000元，2017年12月19日转款8000元，但认定的总额却为160000元，认定的数额前后矛盾，与事实不符。2.一审将被上诉人的退款认定为还款，系事实认定错误。2016年11月8日、11月9日及2017年12月19日被上诉人向上诉人转款108000元，其中60000元为E狗退款，一审认定108000元全部系还款，与事实不符。3.葛某作为借款合同担保人负有连带偿还责任。在借期内上诉人多次通过电话及上门催要方式催还借款，被上诉人葛某均拒绝还款，因此被上诉人葛某也应当承担连带还款责任。李某、俞某辩称，一审判决事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。葛某辩称，一审判决认定事实正确，判处得当，请求驳回上诉，维持原判。薛某向一审法院起诉请求：1.判令三被告偿还原告借款200000元；2.判令三被告按年利率24%支付利息至借款清偿之日止（截止2018年11月15日利息及违约金总额为91200元）；3.判令本案律师费及诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，被告李某、俞某向原告借款200000元，并出具借条一张，约定借款期限30天，自2016年4月13日至2016年5月12日，逾期违约金每日为2%（每日递增），被告李某、俞某偿还借款的顺序为先利息后本金，被告葛某作为连带责任保证人在借条中签名。同时，被告葛某出具保证人担保承诺书，承诺愿意作为被告李某向原告借款的保证人，并承担连带责任，若借款人不能按期归还借款，由其负责偿还借款本息及逾期利息，并承担相关经济和法律责任。同日，三被告签订附加条款一份，约定：1.借款利息与签订合同之日的农业银行利息相同等；2.被告李某、俞某（乙方）应同连带责任保证人确保本合同履行，愿返还本金利息和追讨该借款的差路费、律师费、诉讼费等责任，并抛弃先诉抗辩权。与此同时，被告葛某出具承诺书一份。合同签订后，原告通过银行转账方式向被告俞某账户转款200000元，被告李某向原告出具收条一张。2016年10月19日、11月8日及11月19日，被告李某分别向原告转款12000元、50000元、50000元。2017年12月19日，被告俞某向原告转款8000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告李某、俞某向原告借款的事实有借条、收条及转款凭证等相佐证，可确定借贷关系的成立，一审予以确认。借款后，被告李某、俞某未按约还款，理应承担偿还借款的民事责任。根据庭审举证及原告诉状中自认的事实，可确定被告李某、俞某共计向原告还款160000元，就160000元款项的性质，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时的抵充顺序的规定，抵充顺序为1.实现债权的有关费用；2.利息；3.主债务。该解释并未明确规定民间借贷案件中本金、利息、违约金的偿还顺序，但根据系统解释，即不能认定违约金与本金同属主债务，更不能认定违约金等同于“实现债权的有关费用”或“利息”，故当借贷双方未约定偿还顺序且给付不足以清偿全部债务时，应当按照利息、本金、违约金的顺序冲抵所偿还款项。而且，本案原告与被告李某、俞某在借条中明确约定被告李某、俞某偿还借款的顺序为先利息后本金。因此，被告李某、俞某已付的160000元，先抵扣借期内利息725元[（200000×4.35%÷12×1）（2016年4月13日至2016年5月12日）]，超过部分159275元抵扣本金。原告按照年利率24%主张违约金，未超出法律规定范围，一审予以确认，违约金结合被告李某、俞某付款时间确定（详见清单），并按原告主张计算至借款实际清偿之日。原告主张的律师代理费，虽双方约定了律师费，但原告在限定期限内未提交代理费票据，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，一审已按照年利率24%对原告主张的违约金进行了处理，故对律师代理费不再支持。关于保证人的保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，各方当事人在借条约定还款时间为2016年5月12日，并明确约定被告葛某保证方式为连带责任保证，保证期间为2016年5月12日至2016年11月11日，原告主张该期间内向被告葛某主张了权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，该规定中所指向的“法律关系的基本事实”中的基本事实与要件事实同义，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。被告葛某作为保证人应承担保证责任的前提系原告在保证期间内向其主张权利，故根据上述规定原告应就向被告葛某主张权利的事实承担举证责任，但在限定期限内原告并未举证证实，依法应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国担保法》相关规定，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故被告葛某保证责任已免除。被告李某、俞某提出曾向原告支付现金的部分，因无证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告李某、俞某偿还原告薛某借款40725元；二、被告李某、俞某承担原告薛某自2016年5月13日至2018年11月15日期间的违约金56307.36元；三、被告李某、俞某按照年利率24%承担原告薛某自2018年11月16日至借款还清之日止的违约金；四、被告葛某不承担责任；五、驳回原告薛某的其他诉讼请求。以上款项合计97032.36元，限于本判决生效后十五日内履行。案件受理费减半收取2834元，由原告薛某负担1720元，被告李某、俞某负担1114元。本院二审期间，上诉人薛某提供了其与被上诉人俞某聊天记录打印件7张，被上诉人李某、俞某在酒泉进行E狗销售照片打印件16张，拟证明上诉人薛某发现E狗销售为虚假销售后，与被上诉人俞某通过微信协商退款及E狗注册和现场销售情况。被上诉人李某、俞某质证认为，该证据与本案缺乏关联性；被上诉人葛某质证认为，该证据不属于新证据，与本案不具有关联性。本院认为，本案是民间借贷纠纷，俞某与薛某之间的E狗销售系买卖合同关系，上诉人薛某提供的以上证据与本案缺乏关联性，对该证据的证明效力不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致。据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是李某、俞某向薛某的还款数额是多少；葛某的保证责任是否应当免除。薛某上诉认为，一审法院以诉状中表述的“俞某归还借款48000元”认定为上诉人薛某自认的事实，将被上诉人李某、俞某的还款数额认定为160000元错误。一审起诉时，上诉人薛某只查到2016年11月8日、2016年11月19日、2017年12月19日被上诉人分别转款50000元、50000元、8000元，看不到转款人是李某还是俞某，从查到的还款总额中减去60000元E狗销售退款，在诉状中就表述成了“在这期间俞某归还借款48000元。”二审中，经查阅一审卷宗，无薛某认可俞某还款48000元的记录。本案中，李某提供证据证实2016年10月19日、2016年11月8日、2016年11月19日分别向薛某转款12000元、50000元、50000元。俞某提供证据证实2017年12月19日向薛某转款8000元。以上证据证实李某、俞某向薛某的还款总额为120000元，一审将起诉状中表述的内容认定为薛某自认的事实，将李某、俞某向薛某的还款总额认定为160000元不妥，应予纠正。二审中，上诉人薛某未提交保证期间内要求保证人葛某承担保证责任的证据，故其要求保证人葛某承担保证责任的上诉请求不能成立。综上所述，上诉人薛某的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初328号民事判决第一项、第二项、第三项；二、被上诉人李某、俞某偿还上诉人薛某借款本金113560.83元；三、被上诉人李某、俞某承担上诉人薛某自2016年5月13日至2018年11月15日期间的违约金46210.51元，并承担以未还借款本金为基数按年利率24%计算的从2018年11月16日至借款还清之日止的违约金；四、驳回上诉人薛某的其他上诉请求。以上付款义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2834元，二审案件受理费5668元，合计8502元，由上诉人薛某负担4251元，被上诉人李某、俞某负担4251元。审判长 赵 丽审判员 王振生审判员 张秀荣 二〇一九年七月二十九日书记员 狄文君