山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑终189号抗诉机关山东省兰陵县人民检察院。原审被告人张新从，男，1971年9月7日出生于山东省兰陵县，汉族，中专文化,住兰陵县。因涉嫌犯受贿罪2017年5月28日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2017年12月28日被取保候审。辩护人姜秀英，山东矩量律师事务所律师。山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人张新从犯受贿罪一案，于2017年12月28日作出（2017）鲁1324刑初557号刑事判决。原公诉机关兰陵县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员刘明桥出庭履行职务，原审被告人张新从及其辩护人姜秀英到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，自2015年8月份至2017年3月份，被告人张新从在担任兰陵县华安市政工程有限公司经理期间，利用其负责工程分包、工程款结算等职务上的便利，伙同其副经理刘某1（另案处理）共同或单独非法收受他人钱款、超市购物卡共计574921元（被告人实际获得受贿款474921元已全部被追缴），并为他人在工程分包、工程款结算等方面提供便利。具体犯罪事实分述如下：1、2016年8月份、11月份，工程承包人乔某、王某1为感谢被告人张新从和刘某1在工程分包、工程款结算中提供帮助，分两次送给张新从和刘某1现金共计200000元，其中张新从分得100000元。2、2017年1月份、3月份，工程承包人乔某、王某1为感谢被告人张新从在工程分包、工程款结算中提供帮助，乔某、王某1分两次通过银行转账给张新从共计70000元。3、2016年6、7月份，工程承包人张某1和宋某为感谢张新从在工程分包、工程款结算中提供帮助，张某1分五次通过银行转账给张新从钱款共计150921元。4、为感谢张新从在工程分包、工程款结算中提供帮助，工程承包人王某2于2015年8、9月份在“兰陵县建材城沥青路面工程”工地上送给张新从现金50000元，2017年3、4月份在兰陵县华安市政工程有限公司门口送给张新从现金50000元。5、2017年春节前，工程承包人李某和宋某为感谢张新从在“城区供水项目工程”的分包、工程款结算中提供帮助，李某和宋某在张新从办公室送给张新从现金17000元。6、2016年春节前、2017年春节前，为感谢张新从在工程分包、工程款结算方面提供帮助，工程承包人隽经江在张新从办公室内分别送给张新从现金10000元、超市购物卡5000元。7、2016年春节前、中秋节前，兰陵县世纪福缘建安公司的王**为感谢张新从在工程分包、工程款结算方面提供帮助，分两次送给张新从面值1000元的超市购物卡两张。8、2017年春节前，工程承包人刘涛为感谢张新从将兰陵县垃圾发电厂污水管网工程分包给自己，安排其侄子刘志伟到张新从办公室送给张新从面值2000元超市购物卡一张。9、2016年中秋节前、2017年春节前，工程承包人付继涛为感谢张新从在工程分包、工程款结算方面提供的帮助，分别在张新从办公室内送给张新从面值1000元的购物卡，共计价值2000元。10、2016年春节前、2017年春节前，兰陵县永存运输公司的郭永存为感谢张新从在华安市政工程有限公司机械租赁方面提供的帮助，分别在张新从办公室内送给张新从面值1000元的购物卡，共计价值2000元。11、2017年春节前，工程承包人郭彬彬为感谢张新从将市政工程有限公司的“老206国道柞城段混凝土路面工程”分包给自己并为了顺利拨付工程款，在张新从办公室送给其一张面值2000元的购物卡。12、2015年中秋节前、2016年春节前、2016年中秋节前、2017年春节前，兰陵县和庄沥青厂的王洪祥为感谢张新从在华安市政公司沥青采购方面提供帮助并顺利拨付沥青款，分四次送给张新从四张购物卡，每张面值2000元。13、2016年春节前，石子供应商付东升为了让兰陵县华安市政工程有限公司顺利拨付石子款，安排其妻张兴梅到张新从办公室内送给张新从一张面值2000元的购物卡，后张新从帮助付东升拨付了石子款。14、2015年中秋节前，工程承包人崔纪海为感谢张新从将华安市政工程有限公司的“小汶河上游石护坡工程龙沂庄段工程”分包给自己并为了顺利结算工程款，在张新从办公室内送给张新从一张面值2000元的购物卡。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人乔某、王某1、宋某、张某1、王某2、李某、刘某1等人的证言、银行卡交易明细以及被告人张新从的供述等证据予以证实。上述事实还有经原审庭审举证、质证的下列综合证据予以证实：1、证人证言（1）证人王某3的证言：兰陵县建筑安装（集团）有限公司是兰陵县住建局下属的国有企业，接受住建局领导，建安集团历任总经理都由住建局党委会研究任命。兰陵县华安市政公司是兰陵建安公司的全资子公司，公司的组织关系归属兰陵建安集团管理，公司的管理层由兰陵建安公司任命，也是一家国有企业。兰陵县华安市政工程有限公司的经营利润全部上交到兰陵县建安集团，由兰陵县建安集团统一支配，建安集团有开立的专户管理这些利润。建安集团现在有七个分公司，分别是：土建一公司、土建二公司、土建三公司、房地产开发公司、外出施工公司、华安市政公司、建筑机械租赁公司。华安市政公司的全称是兰陵县华安市政工程公司，前身是兰陵县建设局下属的事业单位——县市政工程公司。1998年底或1999年初，兰陵县市政工程公司进行了改制，事业编制人员都分流到县建设局下属科室，没有编制人员改制到企业性质的市政公司，并将改制后的市政公司划归国有企业建安集团进行管理。市政工程公司划归建安集团后，因为施工资质需要变更为兰陵县华安市政工程公司，但原县市政工程公司承担的一些公共事务管理职能一直延续下来由华安市政公司承担。兰陵县华安市政公司的经理和副经理由建安集团任命，但需要报县住建局人事科备案。张新从的前任经理苑某2不担任华安市政公司经理后，县住建局党委会研究决定，把苑某2调到县住建局建筑业协会担任会长了。张新从被调查后，建安集团两委会研究决定，由建安集团副总经理黄思伟担任华安市政公司的法人代表，建安集团两委会还研究决定，由建安集团副总经理马广飞配合华安市政公司党支部书记王树林一起主持华安市政公司的日常工作。（2）证人徐勤峰的证言证实：其于2015年12月至今任兰陵县住建局党委委员、拆迁办主任。兰陵县华安市政工程公司的前身是兰陵县建设局下属的事业单位县市政工程公司，1999年3月，兰陵县市政工程公司原进行了改制，所有事业编人员都分流到县建设局下属科室，没有编制人员改制到企业性质的市政公司，并划归国有企业建安集团进行管理。市政工程公司划归建安集团后，因为施工资质需要变更为兰陵县华安市政工程公司，但原县市政工程公司承担的一些公共事务管理职能一直延续下来由华安市政公司继续承担。华安市政公司的经理和副经理由建安集团任命，报县住建局人事科备案。在形式上华安市政公司是企业单位，但还是延续原来的工作模式，对其进行管理着的。张新从任华安市政公司经理后经常向我汇报公司工作。张新从的前任经理苑某2不担任华安市政公司经理后，县住建局党委会研究决定，把苑某2调到县住建局建筑业协会担任会长。（3）证人张伟的证言证实：其于2007年9月至今任兰陵县住建局人事科科长。建筑业协会是一个群团组织，实际上由住建局主管。兰陵县建筑业协会在县住建局办公，有专门的办公室，由县住建局核发工资，现任会长是苑某2，他原来是兰陵县华安市政工程公司的经理，不担任华安市政公司经理后，县住建局党委会研究决定任命苑某2担任建筑业协会会长。（4）证人刘某2的证言证实：其于2012年11月至今，任兰陵县住建局党委委员、副局长，分管招标办、基建科、行业管理科、装饰科、劳保办、中介办、同时联系建安集团。建安集团的全称是兰陵县建筑安装（集团）有限责任公司，是国有企业，作为企业建安集团有自主经营权，所以在住建局班子成员分工文件上，由其联系建安集团而不是分管建安集团。县住建局作为建安集团的主管部门，建安集团公司班子成员由县住建局党委会研究任命。建安集团下属企业（如开发公司、土建公司、华安市政公司等）的经理、副经理由建安集团任命，但需要报县住建局人事科备案。华安市政公司的全称是兰陵县华安市政工程有限公司，是建安集团的下属企业，其前身是县住建局下属的县市政工程公司。1999年建安集团成立后，县市政工程公司划归建安集团，并变更为华安市政公司，但原县市政工程公司承担的一些公共事务管理职能一直延续下来由华安市政公司继续承担。华安市政公司的经理和副经理由建安集团任命，报县住建局人事科备案。在形式上华安市政公司是企业单位，但是我们还是延续着原来的工作模式，对其进行管理着的。如原华安市政公司经理苑某2不担任公司经理后，县住建局党委会研究决定，苑某2调到县住建局建筑业协会担任会长。（5）证人张某2的证言证实：工程量不是很大的工程，一般都是县里或局里直接安排给兰陵县华安市政工程有限公司进行施工，还有一些比较紧急的市政工程也不经过招投标程序，直接安排给华安市政工程公司，汝创建国家卫生城市、省级文明城市期间很多市政工程很紧急，都直接安排给华安市政公司干了，县财政根据实际工程量结算将工程款直接拨付给华安市政公司。兰陵县华安市政公司的前身是兰陵县建设局下属的事业单位县市政工程公司。1998年底或1999年初，兰陵县市政工程公司进行了改制，所有事业编制人员都分流到县建设局下属科室，没有编制人员改制到企业性质的市政公司，并将改制后的市政公司划归国有企业建安集团进行管理。市政工程公司划归建安集团后，因为施工资质需要变更为兰陵县华安市政工程公司，但原县市政公司承担的一些公共事务管理职能一直延续下来由华安市政公司继续承担。（6）证人苑某1的证言证实：县市政公司改制时，所有在编人员都进行了分流，部分人员分流到城市公用事业管理办公室工作。在编办下发的文件上，改制为企业的县市政公司隶属城市公用事业管理办公室，但实际上改制后的市政公司经营归属于县建设局下属企业县建安集团了。改制后的市政公司变更为兰陵县华安市政工程公司，公司的业务和职能还还归城市公用事业管理办公室管理。原县市政公司承担的一些公共事务管理职能一直延续下来由华安市政公司继续承担。（7）证人代某的证言证实：兰陵县市政公司原来是事业单位，1999年1月进行了改制，由事业单位改制成企业，县编办有下发的正式文件。这次改制中，县市政公司所有事业编制人员都分流到县建设局下属科室，没有编制人员改制到企业性质的市政公司。兰陵县华安市政工程公司在市政业务上，接受县住建局市政科的领导。华安市政公司的经理和副经理由建安集团任命，报县住建局人事科备案。在形式上华安市政公司是企业单位，但是县建设局还是延续着原来的工作模式，对其进行管理着的。改制后，华安市政公司历任经理张秀华、苑某2、张新从都是县建安集团任命的。而且张新从的前任经理苑某2不担任华安市政公司经理后，县住建局党委会研究决定，把苑某2调到县住建局建筑业协会担任会长。（8）证人郭永法的证言证实：建安集团是其担任苍山县第二建筑工程公司经理时给时任县委书记李富山汇报后，县里安排其具体操作组建的。苍山县建安集团是1999年年初由苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司和苍山县建筑安装总公司三家企业改制成立的。在改制成立的时候，县委体制改革办公室有下发的文件。苍山县建安集团隶属县建设委员会管理，建安集团成立时，苍山县委县政府有下的红头文件，当时县建设委员会主任郭庆文担任集团公司党委书记、其担任集团公司党委副书记、董事长、袁堂启担任集团公司总经理。为了有利于招投标，苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司和苍山县建筑安装总公司，还都各自存在。苍山县建安集团没有进行工商登记，有办公场所、人员组成、领导班子。1998年底或1999年初，苍山县市政工程公司进行了改制，所有事业编制人员都分流到县建设委员会下属科室，没有编制人员改制到企业性质的市政公司。在县编办下发的文件上，改制后的县市政公司隶属县建设委员会城市公用事业管理处，但因为县市政公司连年亏损，也没有多少工程，实际操作中就将改制后的市政公司企业经营划归国有企业建安集团进行管理了。虽然县市政公司改制成立企业，并隶属县建安集团管理，但原来属于县市政工程公司承担的一些公共事务管理职能一直延续下来由改制后的市政公司继续承担。业务和职能还是接受建设委员会的领导，就是相当于建设委员会的一个部门。改制后的县市政公司形式上是由苍山县建筑工程公司和苍山县第二建筑工程公司出资成立的，但实际上没有进行实际出资，只是为了成立公司的需要进行了工商出资登记。这个公司实际上是县建设委员会下属的部门，只有经营管理归县建安集团，其他业务、职权还是沿袭原来的管理模式由县建设委员会进行管理。2、书证（1）苍山县体改办文件证实:1999年3月18日，原苍山县建筑安装(集团)有限公司经原苍山县体改办批准，由苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司、苍山县建筑安装工程总公司以净资产出资的方式，组建设立“苍山县建筑安装(集团)有限责任公司”，公司股本总额为46036280元，折46036280股。其中，苍山县建筑工程公司为9295041元，占股本总额的20.19%;苍山县第二建筑工程公司为32154774元，占股本总额的69.85%;苍山县建筑安装工程总公司为4586465元，占股本总额的9.96%。公司为自主经营、自负盈亏、独立核算、依法纳税的股份制经济实体。（2）兰陵县住房和城乡建设局出具会议记录证实:2012年11月23日，该局党委扩大会议研究建安集团班子调整，任命王某3任建安集团总经理、王付业任党委书记、宋超任副总经理、杨玉军任党委委员。（3）兰陵县建筑安装工程总公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产经营许可证等复印件证实，兰陵县建筑安装工程总公司系全民所有制企业。（4）兰陵县住房和城乡建设局2017年6月5日出具的证明一份证实：兰陵县华安市政工程有限公司系其单位下属国有企业兰陵县建筑安装(集团)有限责任公司的子公司，是具有独立法人的国有企业，其组织人事关系由建安集团公司任命，报其单位备案。（5）兰陵县建筑安装(集团)有限责任公司2017年6月5日出具的证明一份证实：兰陵县华安市政工程有限公司系兰陵县建安集团下属子公司，其组织人事关系由建安公司任命，报兰陵县住建局备案。兰陵县华安市政工程有限公司是独立法人、财务独立、自负盈亏的国有企业。（6）建安集团总经理王某3工作笔记复印件证实:参加人员:两委班子，调整两个分公司的负责人，一个是市政公司、一个是开发公司，建议市政公司张新从（任经理），刘某1任市政公司副经理。（7）兰陵县住房和城乡建设局提供的兰陵县建安集团任免通知、兰陵县建筑安装（集团）有限责任公司提供任免通知证实，2015年3月10日经公司两委会研究，兰陵县建安集团任命张新从为建安集团市政公司经理;任命刘某1为建安集团市政公司业务副经理。（8）兰陵县建筑安装(集团)有限责任公司出具的关于企业工作人员身份的证明证实，张新从系企业类国家工作人员。（9）苍山县建筑工程公司工商资料复印件共十一页、工商企业登记管理调查表、非公司企业法人变更登记申请书及审批表、苍山县建设局文件(苍建发[2010]4号、苍建发[2013]4号)、营业执照等证实，1989年9月28日苍山县建筑工程公司成立，工商登记为集体企业，主管单位为苍山县建设局。（10）苍山县第二建筑工程公司工商资料复印件共十五页，企业法人申请开业登记注册书、企业章程、营业执照、资质证书、税务登记证等证实，1989年9月28日苍山县第二建筑工程公司成立，工商登记为集体企业，主管单位为卞庄镇政府;（11）兰陵县华安市政工程有限公司工商登记、变更资料、设立登记申请事项、公司股东名录、公司设立登记审核表、国有土地使用证、苍山县建筑公司宗地籍图（编号:×××66）备案事项申请表及审核表、公司章程、章程修正案、股东会决议、临沂恒正会计师事务所验资报告、投资清单及凭证证实，2003年6月26日，兰陵县（原苍山县）华安市政工程有限公司由兰陵县（原苍山县）建筑工程公司和兰陵县（原苍山县）第二建筑工程公司发起设立。其中兰陵县（原苍山县）建筑工程公司以国有土地出资，作价456万元，占公司股份90.12%;兰陵县（原苍山县）第二建筑工程公司以货币50万元出资，占公司股份9.88%。该宗国有土地编号为×××66，北至捻桥公路、东至卞庄四村、南至卞庄四村、西至物资局，用地面积19840.53平方米，其中建筑面积5109.00平方米。2005年6月20日，苍山县建筑工程公司用相同数额的货币资金置换国有土地出资。（12）发破案经过证实，本案系兰陵县人民检察院在办案中自行发现。（13）查封/扣押财物、文件清单，山东省非税收入通用票据证实，被告人张新从退还赃款45万元。（14）户籍信息证实，被告人张新从出生于1971年9月7日，具备完全刑事责任年龄。（15）举报信证实，2017年3月30日，兰陵县检察院反贪局就已接到群众举报张新从涉嫌受贿问题，并安排初查。（16）兰陵县人民检察院反贪污贿赂局办案说明一份证实，该局在办理张新从涉嫌受贿案中，扣押张新从存放在李某处山东省银座超市购物卡一张，卡号：2805********，卡面金额5000元，实有金额5000元。根据涉案财物管理的有关规定，已将此超市购物卡移交兰陵县检察院案件管理部门依法处理。原审法院认为，被告人张新从在担任兰陵县华安市政工程有限公司业务经理期间，利用其分管工程招标投标、工程技术、工程款预结算等职务之便，与他人共同或单独收受他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。1999年3月18日苍山县体改办同意苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司、建筑安装工程总公司组建设立苍山县建筑安装（集团）有限公司，该企业属于股份制集体企业，没有进行工商登记。华安市政有限公司系建安集团公司的子公司，系2013年苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司出资设立，该企业系集体所有制企业，华安市政有限公司的经理和副经理由建安集团任命，报县住建局备案。该案中，建安集团未进行工商登记，其出具的相关证据证实张新从所在企业及上级主管企业均为股份制企业，且未有国家机关的授权或委托证明，故本案认定华安市政公司系国有企业的证据不足，被告人张新从系华安市政公司的非国家工作人员，应构成非国家工作人员罪。综合本案的犯罪事实、情节、社会危害程度等情节，可依法对被告人张新从适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第三款、第七十五条、第七十六条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，以被告人张新从犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；依法没收被告人张新从受贿违法所得人民币474921元，上缴国库（其中455000元由扣押的兰陵县人民检察院上缴国库，19921元由扣押的兰陵县人民法院上缴国库）。宣判送达后，原公诉机关兰陵县人民检察院不服，提出抗诉。抗诉理由如下：被告人张新从是由兰陵县建安集团委派到兰陵县华安市政工程有限公司从事公务的人员，应系国家工作人员，其行为应构成受贿罪。在二审庭审中，临沂市人民检察院又向法庭提交了如下证据，用以证明原审被告人张新从系国家工作人员：1、证人证言（1）证人张某3的证言，其于1999年5月调到苍山县建安集团道路桥梁工程有限公司任会计，2003年道路桥梁工程有限公司变更为华安市政工程有限公司。华安市政工程有限公司的注册资本是506万元，当时是苍山县建筑工程公司以土地出资456万元，苍山县第二建筑工程公司出资50万元成立的，2005年时，建安集团公司又向华安公司出资456万元，将土地出资变为现金出资。用于注册的506万元都是建安集团出的，但当时是以苍山县建筑公司和苍山县第二建筑公司的名义出的，所以我在华安公司的账目上记录土地和钱是由苍山县建筑公司和苍山县第二建筑公司出的，这样就与工商登记相一致了。（2）证人郭某1的证言，其于1999年到苍山县建筑安装集团公司审计科工作，2002年到财务科工作，2007年任集团财务科科长。1999年苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司、苍山县建筑安装工程公司合并成苍山县建筑安装集团有限公司，但没有进行工商登记。合并后，三家公司都搬到一起办公，三家公司的资产也都合并到一起，三家公司的现金也都放到集团公司的财务上。但是因为没有工商登记，没法开立银行账户，三家公司就各开一个银行账户进行结算，工程也都以三家公司的名义去干，但三家公司账户中的钱都是属于集团公司的，由集团安排调配。苍山县建筑公司是县建委的集体企业，苍山县第二建筑公司是卞庄镇的集体企业，苍山县建筑安装工程公司是国有企业。华安市政公司的股东的登记的是苍山县建筑公司和苍山县第二建筑工程公司。2014年华安市政公司有过一次1500万元的增资，虽是以苍山县建筑工程公司的名义增资的，但钱是集团公司出的。当时集团领导安排我从集团公司借1320万元给华安公司增资，我就安排付某、扈朋静和谭龙新从他们的个人账户给华安公司打了1320万元，增资完成后又以还款的形式分别还给了以上三人。（3）证人付某的证言，其于2012年到苍山县建筑安装集团公司工作，2013年下半年到集团财务科任出纳。在其任出纳期间，到建行开了一个尾号为9666的个人账户用于存放苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司、苍山县建筑安装工程公司等三家公司的经营利润。在需要用钱的时候，财务科长都会给我安排。2014年的一天，财务科长郭某1安排我给华安市政公司打了620万元，过了不长时间钱就还回来了。（4）证人郭某2（兰陵县建安集团公司财务科长）的证言证实的情况与证人郭某1的证言一致。（5）证人苑某2的证言，华安市政公司曾增资一次，这次增资是建安集团公司安排的。2、书证（1）苍山县建筑安装工程总公司、苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司评估报告证实，上述三公司在1999年企业改制时的资产情况。（2）兰陵县建安市政工程有限公司记账凭证证实2005年公司出资变更情况。（3）苍山县建筑安装（集团）有限公司审计报告证实公司经营截至2013年11月30日之前的经营负债情况。（4）兰陵县建安市政工程有限公司的企业信息及企业变更情况证实，兰陵县建安市政工程有限公司成立时的股东发起人及出资情况变更等情况。（5）中国农业银行大额入账通知书、现金缴款单、结算业务申请书等证实苍山（兰陵）县建安市政工程有限公司在2014年增资时的情况。临沂市人民检察院在庭审中提出以下支持抗诉意见：苍山县建筑安装（集团）有限公司是国有参股公司，其全资成立的华安市政公司自然也属于国有参股公司。张新从系建安集团两委会研究决定，报住建局人事科备案后发文任命为华安市政公司有限公司经理的，属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，应当认为国家工作人员。一审判决认定张新从犯非国家工作人员受贿罪，属于认定事实错误，导致定性错误，量刑不当。原审被告人张新从及其辩护人在庭审中提出如下辩解及辩护意见：原审被告人张新从的主体身份不是国家工作人员，不应构成受贿罪。经二审审理查明原审被告人张新从收受他人所送财物的事实及证据与一审判决相同。对于原审被告人张新从的主体身份，经二审审理查明，1999年经苍山县体改办批准，作为集体企业的苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司和作为全民所有制企业的苍山县建筑安装工程总公司合并成立了苍山县建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称建安集团），但没有进行工商注册登记。建安集团成立后受苍山县住建局领导，集团总经理由苍山县住建局党委会研究后正式发文任命。苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司、苍山县建筑安装工程总公司的资产经评估后全部归入建安集团统一调配使用。建安集团承揽工程虽然仍然借用该三家公司的名义，但建设收益均打入建安集团的账户中。上述三家公司在成立建安集团后，各自的经理均改任集团领导，三家公司没有独立的决策机构，均有集团公司统一管理。2003年6月，由建安集团实际出资，并以苍山县建筑工程公司以国有土地出资456万元和苍山县第二建筑工程公司出资50万元的名义发起设立了苍山县建安市政工程有限公司。2015年3月，经兰陵县建筑安装(集团)有限责任公司两委会研究决定，并报兰陵县住建局批准，兰陵县建筑安装(集团)有限责任公司任命张新从为建安集团华安市政公司经理。另查明，原审被告人张新从在二审审理期间向本院缴纳罚金人民币25万元。上述事实有经庭审举证、质证的证人王某3、张某3、郭某1等人的证言，苍山县体改办文件、兰陵县住房和城乡建设局会议记录、兰陵县建筑安装工程总公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产经营许可证、（兰陵县住房和城乡建设局出具的证明、兰陵县建筑安装（集团）有限责任公司出具的证明、建安集团总经理王某3工作笔记复印件、兰陵县建筑安装（集团）有限责任公司任免通知、苍山县建筑工程公司工商资料复印件、苍山县第二建筑工程公司工商资料复印件、兰陵县华安市政工程有限公司工商登记、变更资料、苍山县建筑安装工程总公司、苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司评估报告、兰陵县建安市政工程有限公司记账凭证、苍山县建筑安装（集团）有限公司审计报告等书证予以证实。本院认为，原审被告人张新从作为国家工作人员，在任兰陵县华安市政工程有限公司经理期间，利用其分管工程招标投标、工程技术、工程款预结算等职务之便，与同案人共同或单独收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。对于抗诉机关兰陵县人民检察院所提“原审被告人张新从系国家工作人员，其行为应构成受贿罪”的抗诉意见，经审理认为，兰陵县建筑安装(集团)有限责任公司是由苍山县建筑工程公司、苍山县第二建筑工程公司和苍山县建筑安装工程总公司合并成立的国有参股公司，由其出资成立的兰陵县华安市政公司也应系国有参股公司。原审被告人张新从系兰陵县建筑安装(集团)有限责任公司两委会研究决定，报兰陵县住建局人事科备案后发文任命的华安市政公司有限公司经理，根据2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，应当认为国家工作人员，其利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为应构成受贿罪。对该抗诉意见予以采纳。综上，鉴于原审被告人张新从已退缴受贿所得赃款，并积极缴纳罚金，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚并适用缓刑。在此期间，张新从应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条第（二）项、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省兰陵县人民法院（2017）鲁1324刑初557号刑事判决。二、原审被告人张新从犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币25万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。三、扣押在案的受贿犯罪所得赃款474921元依法上缴国库（其中455000元由扣押的兰陵县人民检察院上交国库，19921元由扣押的兰陵县人民法院上交国库）。本判决为终审判决。审判长  李殿基审判员  高德玲审判员  吴洪林二〇一九年七月十日书记员  张 宁