山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终365号上诉人（原审被告）：马新安，男。委托代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马乐云，男。被上诉人（原审原告）：马云平，女。被上诉人（原审原告）：马云秀，女。被上诉人（原审原告）：马云芳，女。被上诉人（原审原告）：马红云，女。以上五被上诉人的委托代理人：李守忠，莒县新城法律服务所法律服务工作者。上诉人马新安因与被上诉人马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云排除妨害纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2015）莒民初字第2329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云是兄弟姐妹关系，马乐云与马新安是同村村民，两家原先一直和睦相处。1988年马家石槽村实行土地承包，马新安承包本村后田里土地一处，共分得3.3亩。1990年马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云父亲马杰去世，2006年马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云母亲李秀兰去世，经马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云与马新安协商一致，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云先后将其父母安葬在马新安承包的该处土地内。2011年马新安在该承包田里栽种桃树，后因335省道通过，占用马新安北边承包田及栽种桃树0.65亩，335省道南侧剩余承包田及栽种的桃树，由马新安继续耕种。2012年左右，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云与马新安两家发生纠纷。马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云以马新安在马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云的父母墓地种植桃树、并用网子围起来养殖鸡鸭鹅等家禽，还将马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云父母墓地的坟头掘平为由，多次到有关部门上访、反映。2014年4月1日，经过莒县店子集镇工作组、国土、社区、司法所等多部门协调，双方达成如下调解方案：1、在社区居委会监督下，甲方（马新安）需在签字后5日内将沭河大桥以东、日照东路以南马新安承包内涉及与乙方（马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云）父母坟地周围约40株左右的桃树等树木全部自行清除或挪走；2、本协议签字后，乙方（马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云）不再反映及追究马新安的有关问题责任；3、本协议签字后，在社区居委会监督下，乙方（马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云）可将位于甲方承包地内的父母坟墓周围用水泥预制块预支简易圈起（仅限于坟高周边，高度不超过2块水泥预制块高度），甲方不得阻挠；4、尊重当地历史民俗，乙方在有关节日为父母坟墓上坟添土时，甲方不得阻挠，且甲方不得在乙方父母坟墓地处圈养鸡、鸭等畜禽。后因马新安提出保留一棵最大的桃树，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云不同意，协议书双方未签字，故协议书最终没有达成。后马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云继续向镇党委政府、莒县国土资源局、县委县府、日照市市委市府、山东省省委省府、国家信访局、最高人民法院等单位反映、上访。2014年4月4日，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云上坟时与马新安之妻等人发生纠纷，双方矛盾进一步加剧。该纠纷经多方调解未果，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云于2015年5月4日诉至原审法院，请求依法处理。本案在审理过程中，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云主张中国传统文化认为，在农村墓地中没有栽植桃树的现象，马新安栽植桃树，并不是追求经济利益；马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云还主张，与马新安发生涉案纠纷后，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云分别从村到国家级多次上访，给马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云造成极大的经济损失和精神伤害，同时马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云不能正常上坟添土表达对父母的哀思，也造成了很大的精神伤害。为此，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云要求马新安赔偿精神损失50000元。2015年4月27日，莒县店子集镇石槽社区马家石槽经济合作社出具证明：我村在二十年前老年人病故后，如新用坟地，无论是张王李赵的口粮田，经双方协商同意新立坟头，其他外人没有意见。经现场勘验，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云父母的坟墓现位于沭河大桥东、335省道以南约10米、在马新安的承包田内，南侧是院落；该坟墓地东西长约15米，南北宽约10米，坟墓后面有3棵梧桐树，该地块约有40棵桃树。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、照片、协议书、答复意见、莒县店子集镇石槽社区马家石槽经济合作社证明、勘验笔录、(2015)莒行初字第11号行政判决书、(2015)莒行执审字第627号行政裁定书等。原审法院认为：团结互助、相互包容、公序良俗、和谐共处是中华民族的传统美德。马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云与马新安两家原先相处较好，后因琐事发生过矛盾，但作为同族同姓，双方应当互谅互让，和睦共处，妥善处理有关纠纷。国务院《殡葬管理条例》第二条规定的殡葬管理方针是：积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事。马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云在征得马新安同意后，先后将其父亲、母亲安葬在马新安承包田里已经十余年，双方均应尊重既成事实，相互谅解，既要考虑到保护承包人土地的权利，又要考虑到尊重当地风俗。根据当地农村风俗，桃树有辟邪的象征意义，不宜种植在坟墓附近。因此，马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云要求马新安清除涉案土地上种植的桃树，符合公序良俗原则，原审法院予以支持；马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云未提供证据证实马新安对坟墓进行了损坏，故对马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云要求马新安将坟墓恢复原状的诉讼请求，原审法院不予采纳。马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云可根据当地习俗，在适当的时机自行对坟墓进行添土、修整；马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云要求马新安赔偿精神损害抚慰金50000元，鉴于马新安种植桃树的行为给马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云造成了一定的精神损害，原审法院根据马新安的过错程度、侵害行为、手段、场合等具体情节，结合马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云的受侵害程度、马新安的经济承受能力、本地生活水平等综合因素，酌情判令马新安赔偿马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云精神损害抚慰金2000元。案经多方协调、调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第七条、第一百三十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，原审判决：一、马新安停止侵害、排除妨害，于判决生效后一个月内移走或清除在涉案土地上栽植的全部桃树；二、马新安赔偿马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云精神损害抚慰金2000元，于判决生效后一个月内付清；三、驳回马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云负担525元，马新安负担525元。上诉人马新安不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审认定上诉人与被上诉人协商一致，被上诉人将其父母安葬在上诉人的承包地里，没有事实依据。2、一审认定上诉人阻止被上诉人按风俗祭祀父母错误。上诉人从未阻止过被上诉人祭祀父母，而是被上诉人侵占上诉人的承包地。3、涉案土地系上诉人1988年分得的口粮田，在土地种植何种作物是上诉人的自由，一审认定上诉人不应栽植桃树错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审认为应实行火葬，革除丧葬陋俗，要保护承包人的权利，却判决上诉人停止侵害、排除妨害。2、一审认为桃树有辟邪的象征意义，但又认为不宜种植在坟墓附近，涉案土地系上诉人的口粮田，种植什么作物是上诉人的自由。3、被上诉人侵占上诉人的土地建设坟墓，而上诉人种植桃树却被判令赔偿被上诉人精神损害。三、原审判决依据桃树有辟邪的象征意义，从而认定上诉人在所承包的土地上种植桃树违反公序良俗原则，原审判决的依据是一种封建迷信。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人马乐云、马云平、马云秀、马云芳、马红云答辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分。1、被上诉人父母葬于上诉人的承包地是双方协商的结果。上诉人与被上诉人在发生纠纷前关系很好，所以双方协商被上诉人父母葬于上诉人承包地内。2、上诉人与被上诉人从2010年起即因上诉人在坟地种植桃树、破坏被上诉人父母坟墓而发生纠纷，上诉人自此一直阻挠被上诉人上坟，并殴打被上诉人，公安机关曾出警处理过。3、上诉人在坟地种植桃树，有悖公序良俗。二、原审适用法律正确，判决公正合法。原审查明上诉人侵害被上诉人父母坟墓、阻挠被上诉人上坟的事实清楚，原审据此判决符合法律规定。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明：上诉人二审提交：证据一，2015年4月录制的上诉人与马志忠及马新满和马乐云录音一份。证明上诉人与被上诉人并未协商一致，将被上诉人父母安葬在上诉人的承包地中。证据二，从互联网公开信息中搜集的全国公墓中包括神岩山公墓、龙泉公墓、莲花公墓等公墓栽植桃花的情况，以及ＸＸＸ的父亲ＸＸＸ墓地栽植桃花的情况，证明桃树并不是原审判决中所认定的辟邪象征物，在一些公墓中，桃树是一种观赏景观，八宝山革命公墓也有种植桃花的情况，民政部2012年关于全面推行惠民殡葬政策的指导意见也提倡生态葬，应该栽植桃花。被上诉人质证认为，上诉人提交的录音证据，该录音上诉人自称录制于2015年，但该案原审法院审理了近一年的时间，上诉人从未提及该份证据，说明该证据要么不存在，要么是虚假的。根据最高院关于证据的若干规定，上诉人当庭提交的录音资料，不符合相关规定，造成被上诉人无法当庭质证，该份证据为无效证据，在庭后被上诉人不再质证。对证据二有异议，上诉人从网络中搜集的个人发表的言论不能作为证据使用，而且上诉人搜集的网络材料均系发生在外省市，其风俗习惯与莒县不尽相同。上诉人使用网络资料推翻莒县的公序良俗是不正确的，因此该证据不具有证据效力，与本案涉案事实没有关联性。二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。本院认为：被上诉人父母自1990年先后安葬于上诉人的承包地内，至2012年左右，双方发生纠纷，历时22年左右。上诉人在此期间未曾明确提出反对意见，根据双方所在村集体组织所出具的证明，村委会默认村民之间互相借用土地安葬，原审据此认定被上诉人父母安葬于上诉人承包地内系双方协商的结果并无不当。上诉人提交的录音资料中并未涉及被上诉人于1990年及2006年将其父母安葬于涉案土地上时上诉人是反对的，被上诉人亦不予认可，上诉人亦无其他证据予以证明，上诉人关于被上诉人侵占其承包地的主张不能成立，本院不予支持。民事判决应尊重民俗习惯，根据原审查明的事实，当地存在坟墓附近不宜栽种桃树的风俗，原审据此判令上诉人清除涉案土地上的桃树符合风俗民情，且因上诉人栽种桃树给被上诉人造成一定的精神困扰，原审酌情判令上诉人赔偿被上诉人2000元亦无明显不当，本院予以维持。上诉人提交的从互联网公开信息中搜集的全国公墓中包括神岩山公墓、龙泉公墓、莲花公墓等公墓栽植桃花的情况，以及ＸＸＸ的父亲ＸＸＸ墓地栽植桃花的情况，该组资料不能证明实际情况，亦不能证明本案当地风俗民情，对上述证据，本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由上诉人马新安负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 刘 芳代理审判员 李 云二〇一六年四月二十九日书 记 员 赵小璐