呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终15号上诉人(原审原告)：周献敏，男，个体工商户，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：赵春慧，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田汝汝，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古凯莱迪花园酒店有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区康复街（阿尔泰游乐场北门）。法定代表人：王**俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁飞飞，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。委托诉讼代理人：王路，男，该公司职员。被上诉人(原审被告)：王**俭，男，内蒙古凯莱迪商务会所有限公司法定代表人，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：袁飞飞，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（原审被告）：江建忠，男，无固定职业，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：戚志飞，内蒙古伊敏律师事务所律师。原审第三人：张永泉，男，内蒙古凯莱迪商务会所有限公司股东，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原审第三人：周巧平，男，无固定职业，住浙江省温州市。原审第三人：高海，男，内蒙古凯莱迪商务会所有限公司股东，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人周献敏因与被上诉人内蒙古凯莱迪商务会所有限公司（以下简称凯莱迪公司）、江建忠、王**俭、原审第三人张永泉、周巧平、高海侵权纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周献敏及其委托诉讼代理人赵春慧、田汝汝，被上诉人凯莱迪公司和王**俭的共同委托诉讼代理人袁飞飞，被上诉人江建中的委托诉讼代理人戚志飞到庭参加诉讼，原审第三人张永泉、周巧平、高海经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周献敏上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判凯莱迪公司、王**俭、江建忠赔偿周献敏损失8424203元,未付工程款2096128元,二项共计10520331元及利息损失(利息按人民银行同期贷款利率从侵权之日起至实际给付之日止；2、一、二审诉讼费用由凯莱迪公司、王**俭、江建忠承担。事实和理由：周献敏与凯莱迪公司、王**俭、江建忠侵权纠纷,呼和浩特市新城区人民法院作出的(2017)内0102民初7883号民事判决,在认定事实和适用法律上均存在明显错误,应予以撤销并改判。一、一审法院依职权将案由侵权纠纷改为租赁合同纠纷,未按法定程序告知当事人可以变更诉讼请求,程序违法。本案周献敏起诉的案由是侵权纠纷,因凯莱迪公司与江建忠擅自签订解除协议,凯莱迪公司占有周献敏的装修成果,江建忠占有周献敏的财务账册和流动财产,凯莱迪公司和江建忠合伙侵犯周献敏的财产权利,造成周献敏一千多万的投资款全部化为乌有构成侵权,周献敏提起本诉要求凯莱迪公司与江建忠就侵权行为向周献敏进行赔偿。当事人可以变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。一审法院并未按照规定告知周献敏可以变更诉讼请求,更没有给周献敏重新举证的时间。而是违反程序,驳回了周献敏的诉讼请求；二、一审法院对周献敏的财产损失认定事实不清,适用法律错误。一审法院认定租赁合同无效,也认定凯莱迪公司、王**俭、江建忠应在无偿接受财产范围内负有赔偿周献敏装修损失的义务,既然认定凯莱迪公司、王**俭、江建忠应承担赔偿装修损失的义务,应当依法认定装修款等财产损失情况,而一审法院未对装修款进行认定,一审中周献敏已向法院提供装修期间的装修合同,江建忠提供的财务账册可以印证装修款的支付,足够证明装修损失,一审法院以周献敏证据不足为由驳回诉讼请求,直接导致周献敏的实体权利丧失,严重损害了周献敏的合法权益；三、导致《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》无效的责任是凯莱迪公司、王**俭、江建忠,周献敏没有责任。凯莱迪公司一直在承诺完善相关证照而未能完成,给周献敏造成了极大的经济损失。凯莱迪公司与王**俭怕承担违约责任,又与江建忠无偿占用装修成果开酒店赢利至今。一审法院既然认定周献敏与张永泉、高海、与凯莱迪公司签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》无效,认定凯莱迪公司应在无偿接受财产范围内负有赔偿周献敏装修损失的义务,就应当支持周献敏的诉讼请求。周献敏在原一审中多次申请对装修成果进行鉴定都因鉴定人员遭到威胁而鉴定不成;周献敏多次申请人民法院责令江建忠交出拟成立公司账目,但江建忠在一审长达三年的时间内拒绝向法庭提交拟成立公司账簿,江建忠自己掌控拟成立公司账目五年后才把账目拿到二审法庭,周献敏用自己持有的和江建忠提交法庭的拟成立公司财务汇报(两份内容一致)请求赔偿损失于法有据，应予支持。四、一审判决适用法律错误。将由于凯莱迪公司、王**俭、江建忠原因致使涉案相关原始财务凭证、票据、合同等材料缺失，凯莱迪公司、王**俭、江建忠也无法向法院提供全部涉案相关财务凭证、票据、合同等材料，进而致使本案无法通过司法鉴定的方式确定周献敏主张的投入等损失，本应由凯莱迪公司、王**俭、江建忠承担的导致案件无法查清的败诉的法律后果，转嫁给周献敏，错误的让周献敏承担举证不能的责任。五、本案无论从周献敏原审主张凯莱迪公司、王**俭、江建忠之间恶意共同侵犯周献敏的财产权利，造成周献敏10520331元的投资款全部化为乌有，构成侵权的角度，还是从一审判决认定“原告周献敏就被告江建忠与被告凯莱迪公司的无效行为进行诉讼要求赔偿损失符合法律规定”的角度，即使按照一审判决第一项确认《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》无效，凯莱迪公司、王**俭、江建忠也应当返还赔偿周献敏的投资款及利息等损失；六、一审判决以“周献敏知晓租赁房屋未取得建设工程规划许可证为由认定周献敏存在过错，承担相应责任”属适用法律错误；七、凯莱迪公司、王**俭、江建忠侵占周献敏财产至今六年时间，一直在进行盈利活动，致使周献敏遭受重大损失，周献敏的请求应得到支持。凯莱迪公司和王**俭共同答辩称，一、一审判决并没有违反法律程序，程序合法。1、本案不存在释明法律关系的问题。周献敏于2014年7月29日立案，共计开过三次庭，每一次开庭传票写明的案由均是房屋租赁合同纠纷，《回避决定书》中载明的案由是房屋租赁合同纠纷，开庭笔录中载明的案由是租赁合同纠纷，追加第三人周巧平也释明本案为租赁合同纠纷。由此可见，周献敏至始至终都清楚本案的案由可能是租赁合同纠纷，完全预料到本案存在的举证问题，关于本案的证据问题都已经查清，法律关系各方当事人也已经明了，故本案不存在释明法律关系的问题；2、一审法院认定本案为房屋租赁合同纠纷并未影响到周献敏的诉讼请求，也未影响到本案的实体审理。本案中，周献敏共有两项诉请即损失赔偿、确认房屋租赁合同效力，两项诉请均是以《房屋租赁合同》的效力为前提，一审判决书也都是围绕周献敏的两项诉讼请求而进行的认定。因此，本案确认当事人之间系房屋租赁合同纠纷并不改变周献敏的一审诉讼请求，即周献敏在本案中的实体权利并不因人民法院的认定而受影响。二、一审法院以周献敏的证据不足以证明主张的损失数额为由驳回其诉讼请求系认定事实清楚、适用法律正确。周献敏主张凯莱迪公司和王**俭赔偿其损失，故其对损失情况负有举证责任。原一审中周献敏提供了《财务报表》、《财务分析报告》、相关施工合同等材料，但这些材料要么是单方制作、没有其他投资人签字确认，要么是没有第三方机构审计，均不具有真实性、客观性，一审法院以江建忠不提供财务账目为由支持了周献敏的部分诉讼请求。发回重审中，江建忠应人民法院的要求提供了相应的财务凭证、票据、合同等材料，由于该部分材料系周献敏申请法院调取，故应由周献敏申请进行审计鉴定，以便确定损失数额，但经一审法院释明后，周献敏以材料不齐全为由拒绝申请鉴定，故而，一审法院以周献敏举证不能为由驳回其诉讼请求正确。三、一审法院对于《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》无效的责任认定正确，凯莱迪公司、王**俭与周献敏、江建忠应对无效的后果承担同等责任。张永泉、高海、周献敏、江建忠对涉案土地、房屋的现有状况是明知的，虽然涉案的房屋没有建设工程规划许可证，但凯莱迪公司在租赁合同中均已释明，而承租人张永泉、高海、周献敏、江建忠均是明知，凯莱迪公司并没有隐瞒房屋现状出租房屋，而周献敏、江建忠等人是明知房屋现状承租房屋，可见双方对于《房屋租赁合同》无效的责任应当是相当的，应当承担同等责任。江建忠答辩称，一、一审判决并没有违反法律程序，程序合法。1、本案不存在释明法律关系的问题。2、一审法院认定本案为房屋租赁合同纠纷并未影响到周献敏的诉讼请求，也未影响到本案的实体审理。二、一审法院以周献敏的证据不足以证明主张的损失数额为由驳回其诉讼请求系认定事实清楚、适用法律正确。原审第三人张永泉、周巧平、高海均未发表陈述意见。周献敏向一审法院起诉请求：1、判令凯莱迪公司、王**俭、江建忠连带赔偿因其侵权行为给周献敏造成的损失本金共计8424203元，未付工程款2096128元，二项共计10520331元；2、判令凯莱迪公司、王**俭、江建忠支付从侵权之日起至实际给付之日止的利息；3、确认周献敏与第三人张永泉、高海签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》有效；4、确认周献敏与凯莱迪公司及王**俭签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》无效。一审法院认定事实：2011年6月17日，张永泉、高海与凯莱迪公司签订了《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》。合同约定：张永泉、高海租赁凯莱迪公司位于呼和浩特市新城区康复街的内蒙古凯莱迪商务会所，租赁期限自2011年11月1日起至2019年10月31日止，共8年。第一年租金350万元，于租赁合同签订后十日内支付120万元，2012年1月23日前再付180万元，其余50万元以充值卡形式按股比向公司股东发放。该合同第五条规定：“凯莱迪公司为张永泉、高海提供的各种手续必须合法有效，并且保证其提供的合同标的及土地、房产等权属的真实性和合法性，凯莱迪公司承诺在2012年6月30日前办理完土地和产权的相关手续，并接受张永泉、高海的验证，否则，由于土地、房产手续不全引起的纠纷由凯莱迪公司负责解决并赔偿张永泉、高海的损失。如因此导致张永泉、高海不能继续租赁经营，则视为凯莱迪公司违约，须按本合同第六条第一款向张永泉、高海赔付违约金。”2011年7月26日，双方又签订了一份《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同补充协议》。补充协议约定：凯莱迪公司及王**俭同意张海泉、高海将所租会所整体转租给周献敏和江建忠。2011年7月28日，周献敏、江建忠与张永泉、高海签订《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》。租赁期限与凯莱迪公司、王**俭与张永泉、高海签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》的租赁期限相同。第一年租金400万元。于交接手续履行完毕后支付100万元；2011年12月1日前支付100万元和100万元的充值卡；余款100万元于2012年5月30日前付清。该合同第五条与张永泉、高海与凯莱迪公司签订的租赁合同的第五条内容相同。合同签订后，周献敏、江建忠向张永泉、高海支付租金110万元，并开始对租赁会所进行装修。2011年9月19日，张永泉、高海与周献敏、江建忠签订租赁合同补充协议，约定将租期修改为从2012年1月1日起至2019年12月31日止，主合同约定的装修完工时间、租赁期限以及租金支付时间相应顺延。同日，凯莱迪公司向周献敏及江建忠、张永泉、高海发布通知，要求以上几方当事人停止施工。2011年9月22日，凯莱迪公司向周献敏及江建忠、张永泉、高海发布通知，允许其进行施工。2011年10月11日，呼和浩特市工商行政管理局向周献敏与江建忠颁发了公司名称预核准通知书，核准公司名称为“内蒙古金麟花园大酒店有限公司”，投资人为周献敏与江建忠两人，周献敏占投资总额的70%，且规定该预先核准的公司名称保留期至2012年4月11日。2011年11月15日，凯莱迪公司通知张永泉、高海，解除双方签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》。2011年11月26日，凯莱迪公司通知周献敏和江建忠，要求其撤出装修现场，否则，将采取停电措施。2011年12月2日、2011年12月8日，周献敏两次向张永泉、高海发出通知，要求其解决与凯莱迪公司之间的纠纷，保证装修工程的正常进行。2011年12月12日，周献敏、江建忠与凯莱迪公司签订了《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》。合同约定：凯莱迪公司将位于呼和浩特市新城区康复街的内蒙古凯莱迪商务会所整体租赁给周献敏、江建忠从事酒店及相关产业经营使用，租赁期限自2012年1月1日起至2019年12月31日止，共8年。协议签署之日起至2011年12月31日止为装修免租期，由周献敏、江建忠对承租的物业进行装修改造，此期间不承担支付租金义务。租金一年一付，首年租金350万元，周献敏、江建忠已交付张永泉、高海的110万元租金用于抵扣需向凯莱迪公司支付的租金首付款110万元，首年剩余租金于2012年2月28日前交清，包括160万元现金及80万元充值卡。该合同第五条规定：“凯莱迪公司为周献敏、江建忠提供的各种手续必须合法有效，并且保证其提供的合同标的及土地、房产等权属的真实性和合法性，凯莱迪公司承诺在2012年7月30日前办理完土地和产权的相关手续，并接受周献敏、江建忠的验证。否则，由于土地、房产手续不全引起的纠纷由凯莱迪公司负责解决并赔偿周献敏、江建忠的损失。如因此导致周献敏、江建忠不能继续租赁经营，则视为凯莱迪公司违约，须对周献敏、江建忠的全部投入包括但不限于装修改造费用、设备采购及安装费用、经营性资产的投入费用以及周献敏、江建忠因无法继续经营所遭受的其它经济损失进行赔偿，并按本合同第六条第一款向周献敏、江建忠支付违约金。”2011年12月15日，凯莱迪公司向周献敏、江建忠发出《关于装修整改方案的批复》，同意其继续进行装修施工。2012年1月12日，张永泉、高海向凯莱迪公司及王**俭发送函件，要求凯莱迪公司继续履行双方的租赁合同。2012年初，内蒙古金麟花园大酒店开始试营业。2012年4月21日，凯莱迪公司向周献敏、江建忠发出《关于解除〈内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同〉的通知》。2012年5月17日，江建忠向凯莱迪公司签署承诺书，内容为：“由于我们（内蒙古金麟花园大酒店筹备处）股东之间出现了一些问题，导致后续资金的筹集无法进行，从2012年元月至今仍不能解决装修、酒店前期启动，剩余租金的资金缺口，给双方均带来了较大的名誉和经济损失，为减少双方的经济损失，我代表其他股东与贵方签订解除合同事宜，并处理有关财产事项，我慎重承诺，在财产处理问题上，如有纠纷，本人愿承担一切责任。”同日，江建忠与凯莱迪公司签订了《关于解除“内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同”的协议书》，内蒙古金麟花园大酒店筹备处财务办公室内所有凭证、票据、合同等材料全部打包装箱并由江建忠接收。庭审中，凯莱迪公司及江建忠确认，凯莱迪公司对资产进行了接收，双方未对金麟花园大酒店筹备期间的投入进行结算确认及退还。2011年10月29日周巧平将200万元交付给江建忠，2012年1月7日曾庆先通过周巧平以周巧平的名义将100万元交付给江建忠，2011年8月19日何晓南将100万元交付给江建忠，周献敏、江建忠向周巧平及何晓南出具收据，并在收据上署名。银行转账记录及凭证显示，江建忠通过王照雄、张志燕将380万元汇入周献敏的银行账户，江建忠自认自己在金鳞花园大酒店项目的投资额为380万元，至于江建忠收取的周巧平、何晓南、曾庆先的投资款是否交付给周献敏以及具体金额，没有相关银行转账记录及凭证予以佐证。周巧平、何晓南、曾庆先均自认未参与酒店装修及运营，对相关的财务账目均不知情。在江建忠与凯莱迪公司签订的解除合同协议中，周巧平以见证人的名义署名。2013年5月8日，内蒙古凯莱迪商务会所有限公司名称变更为内蒙古凯莱迪花园酒店有限公司，王**俭为凯莱迪公司的法定代表人。应一审法院要求，江建忠向一审法院提交了其与凯莱迪公司交接时的相关财务凭证、票据、合同等材料，一审法院于2018年6月15日组织对上述材料进行了质证。经一审法院问询，各方均不申请对上述材料进行鉴定审计。截止法庭辩论终结前，凯莱迪公司未向一审法院提交其已具有凯莱迪酒店建设工程规划许可证的相关证据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。根据本条规定，未取得建设工程规划许可证的房屋违反国家相关法规政策，不允许进入市场获取收益。凯莱迪公司在签订租赁合同时及本案法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证，故本院认定凯莱迪公司与周献敏、江建忠签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》及张永泉、高海与周献敏、江建忠签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》为无效合同。关于周献敏的诉讼主体资格，凯莱迪公司与王**俭主张本案是周献敏与江建忠、周巧平、曾庆先、何晓南因合伙内部财产处置不当产生的纠纷，应当由周献敏起诉合伙内部成员。通过现有证据来看，周献敏与江建忠具有共同设立并经营内蒙古金鳞花园大酒店的意思表示，在内蒙古工商局发出的《公司名称预先核准通知书》上对投资人的记载有周献敏及江建忠，二人是预备成立公司的出资人。周巧平、曾庆先、何晓南在本院的调查中均自认未参与酒店装修及运营，对相关的财务账目不知情，对具体的合伙协议内容并不了解，三人与周献敏不认识而与江建忠熟识，并且将投资款都打给了江建忠。虽然上述三人自述将投资款交付给了江建忠，但银行转账记录显示江建忠仅向周献敏账户汇入380万元投资款，并确认为其自己认缴的投资额，而其向周巧平、曾庆先、何晓南三人收取的投资款作何用途以及是否被投入到内蒙古金鳞花园大酒店的合伙经营当中，没有相关证据证明，不得而知。因此周献敏、江建忠是否与周巧平、曾庆先、何晓南三人形成合伙关系并不明确，对凯莱迪公司与王**俭主张的合伙内部纠纷的意见不予采纳。本案中，周献敏的诉讼主张是凯莱迪公司与江建忠在就无效的租赁合同签署解除协议并擅自处置其投入的财产，给其造成了资金投入方面的损失。一审法院认为，周献敏、江建忠与凯莱迪公司签订的租赁合同属于无效合同，因此江建忠与凯莱迪公司就租赁合同签署的解除协议不具备法律效力。周献敏就江建忠与凯莱迪公司的无效行为进行诉讼要求赔偿损失，符合法律规定，具有适格的诉讼主体资格。关于周献敏的损失数额，周献敏主张赔偿其损失，其对自己的损失情况负有举证证明的义务。周献敏主张其大量的资金投入在凯莱迪会所的内、外部装修当中，原一审过程中，一审法院委托鉴定机构对装修价值进行鉴定，被鉴定机构退案，没有形成鉴定结论。而在呼和浩特市中级人民法院作出的（2017）内01民终2574号民事裁定中，要求对江建忠与凯莱迪公司交接时的相关财务凭证、票据、合同等材料委托鉴定机构进行审计。重审中江建忠应一审法院要求提交了上述财务凭证、票据、合同等材料，一审法院组织双方进行了质证。经一审法院示明，周献敏以上述材料不齐全、无法反映真实的资金投入情况为由，不申请进行审计鉴定。周献敏自行依据《关于股东投资比例及追加投资的汇报》计算损失，重审对江建忠提交的账务材料进行质证时，在账务材料中也发现一份财务汇报，虽然该份汇报的出具时间及记载的大致内容与周献敏在原一审中提交的汇报基本一致，但其中对各股东的投资额及及占股比例的记载并不一致，因此一审法院对上述两份财务汇报的真实性无法确认，对周献敏基于财务汇报诉请的损失无法支持。关于装修工程款，在重审对账务材料质证过程中，周献敏自述将已投入的装修费用计入前述财务汇报并按持股比例进行了分摊，因此在装修价值无法形成鉴定结论、对账务材料没有明确审计鉴定意见的情况下，涉及的装修投入损失亦无法认定。关于应付季金云的借款及利息，尚无相关生效裁判文书明确其与合伙投入有关，不予支持。综上,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，周献敏的证据不足以证明主张的损失数额，应承担举证不能的法律后果。关于各当事人的责任，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从周献敏、江建忠与张永泉、高海及与凯莱迪公司分别签订的两份《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》的内容来看，周献敏、江建忠对于凯莱迪公司对合同所涉的租赁房屋没有取得建设工程规划许可证的事实明确知晓，凯莱迪公司也一直未能取得建设工程规划许可证将租赁合同转化为有效合同，因此一审法院认为对于租赁合同无效，当事双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。凯莱迪公司与江建忠签署解除协议后无偿接收了周献敏、江建忠装修投入资金形成的财产，其在接收的财产范围内负有赔偿周献敏装修投入损失部分的义务。另一方面，江建忠与周献敏是共同拟设立公司的出资人，对于江建忠处置拟设立公司资产造成周献敏资金投入损失的行为，其与本案不是同一法律关系，周献敏可另案向江建忠主张权利。王**俭在签订合同时系凯莱迪公司的法定代表人，签订合同系职务行为，对周献敏请求王**俭承担赔偿责任的诉请，不予支持。由于周献敏对财产损失数额存在举证不能的问题，一审法院对赔偿责任问题不再进行进一步评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认周献敏、江建忠与张永泉、高海签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》无效，确认周献敏、江建忠与内蒙古凯莱迪花园酒店有限公司签订的《内蒙古凯莱迪商务会所租赁合同》无效；二、驳回周献敏的其他诉讼请求。案件受理费人民币89043元，凯莱迪公司负担100元，周献敏负担88943元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周献敏提交了一审开庭笔录、质证笔录、鉴定申请书、评估申请书、二审鉴定申请书及照片、视频等两组新证据，拟证明一审判决认定周献敏不申请鉴定并让其承担举证不能的责任是错误的以及凯莱迪公司至今占有使用周献敏投入装修的成果。凯莱迪公司、王**俭、江建忠对上述证据的真实性认可，但对证明的问题不予认可。本院对上述两组新证据的真实性予以认可,证明的问题在下文中综合予以分析。二审经审理查明：内蒙古金麟花园大酒店与江卫斌于2011年10月16日签订的《施工合同》工程总造价为590万元，周献敏已付工程款302、3万元，未付工程款287.7万元；内蒙古金豪商花园大酒店有限公司与江苏八达园林建设有限公司于2011年8月23日签订《建设工程施工合同》，工程实际完成的工程量为190万元，周献敏已付工程款20万元，未付工程款170万元；周献敏与内蒙古林冠生态科技发展有限公司于2012年10月19日签订《施工结算协议书》，工程量结算价格为25万元，周献敏已付15万元，未付10万元；内蒙古金麟花园大酒店与苏海彬于2012年11月5日签订《工程施工合同》，工程总价款为75万元，已付工程款53万元，未付22万元；2011年12月1日，内蒙古金麟花园大酒店与内蒙古金仕信网络科技有限公司签订《买卖合同》，周献敏支付标识安装设备款28万元；2011年8月8日，周献敏向刘燕支付设计费21万元。上述工程款、设备费及设计费共计929万元，其中已付439.3万元，未付489.7万元。周献敏提供上述合同及付款凭证用以证明周献敏为酒店装修所签订的合同及履行合同支付的款项。被上诉方对此不予认可，又未能提出相反证据予以证明，且未提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人反驳理由不能成立，故本院确认周献敏的上述合同效力、价款及支付。二审经审理查明其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于本案法律关系的性质。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，并存房屋租赁合同纠纷及侵权纠纷两种民事法律关系，但周献敏在一审及二审期间，无论是在一审起诉书中的表述还是二审法院要求其明确法律关系的陈述中，均是以侵权法律关系主张其民事权利，故人民法院应以侵权法律关系进行审理。一审法院未按法定程序告知当事人可以变更诉讼请求,直接认定该案法律关系为房屋租赁合同纠纷，处理方式不妥，本院根据当事人诉请及相关证据材料确认本案案由为侵权纠纷，对一审认定的法律关系予以纠正。第二，凯莱迪公司、王**俭、江建忠侵权行为是否成立。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”凯莱迪公司在签订租赁合同时及一审法庭辩论终结前仅取得了出租房屋的土地手续，未取得建设工程规划许可证。因此，2011年6月17日、7月28日、12月12日双方签订的租赁合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”通过周献敏与凯莱迪公司之间的信函往来及之后周献敏、江建忠与凯莱迪公司签订12月12日合同的行为及周献敏的“内蒙古金麟花园大酒店”已开始试营业可知，周献敏与江建忠对出租物进行装修已经过凯莱迪公司同意。在合同无效的情况下，承租人周献敏与江建忠即可按照上述法律条款对装饰装修物进行处理。但江建忠与凯莱迪公司在明知周献敏不知情的情况下，擅自解除了12月12日合同并进行了交接，侵害了周献敏依据无效合同所规定的处理方式减少房屋装修损失的权利，对周献敏的财产权益造成损害，因此，江建忠与凯莱迪公司侵权行为成立，应对周献敏的损失予以赔偿；王**俭在签订合同时系凯莱迪公司的法定代表人，签订合同系职务行为，对周献敏请求王**俭承担赔偿责任的诉请，不应予以支持。第三，侵权行为所造成的损害后果。因本案系房屋租赁合同引起的侵权纠纷，凯莱迪公司及江建忠承担损失的范围应当仅限于法律规定房屋租赁合同无效后房屋装修应承担的现值损失。依据周献敏向一审法院提供的《关于股东投资比例及追加投资的汇报》及五组装修改造合同及结算依据，显示周献敏已支付的数额439.3万元及周献敏未付的装修工程款489.7元，合计929万元，周献敏对于该损失的举证责任已经完成，根据《内蒙古金麟花园大酒店筹备处财务交接说明》及《海鲜、酒水交接明细》等证据，周献敏合伙组织的财务报告等资料均已转交给江建忠。在诉讼中，江建忠、凯莱迪公司所举证据未能否定周献敏所举证据所要证明损害后果的事实，且江建忠拒不提供全部证据，应承担对其不利的诉讼后果。一审法院认为周献敏举证不能承担不利后果的认定不符合民事证据规则举证责任的设置，应予纠正，故对周献敏该项损失的主张予以支持；对周献敏主张的其他投资损失，属于内蒙古金麟花园大酒店试运营期间的运营开支，与本案无关，且其提交的证据不能证明属于本案侵权损害赔偿范围，故对周献敏主张的其他损失，不予支持。第四、侵权行为与损害后果之间的因果关系。对于江建忠而言，其在明知周献敏系拟成立公司的最大股东，仍与凯莱迪公司签订解除协议，且从凯莱迪公司处接收了合伙企业的全部账目及剩余资产，而未就后续事宜与合伙人周献敏商议后向凯莱迪公司主张财产，致使周献敏的合伙财产受到损失，故对周献敏的损失，江建忠应承担侵权责任。对于凯莱迪公司而言，虽然江建忠在2012年5月17日给凯莱迪公司签署承诺书，承诺其代表其他股东与凯莱迪公司签订解除合同事宜并处理有关财产事项，如有纠纷，江建忠愿承担一切责任。但凯莱迪公司既已知12月12日合同系周献敏、江建忠与凯莱迪公司签订，合同的相对方为周献敏与江建忠两人，仅与江建忠一人签订解除协议，江建忠亦未取得周献敏的授权委托。凯莱迪公司在周献敏不知情且未授权江建忠的情况下，与江建忠签订解除协议，侵犯了周献敏的财产权益。因此，江建忠与凯莱迪公司签订解除协议的行为不构成表见代理，且双方明知此举系对周献敏权益的侵害而实施侵权行为，构成共同侵权。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故江建忠与凯莱迪公司应对给周献敏造成的损失承担连带责任。第五，过错比例承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告凯莱迪公司明知所出租房产手续不全，不能对外签订房屋租赁合同，仍将房屋出租，且在合同约定的期限届满后及本案一审法庭辩论终结前，一直未取得房屋的建设工程规划许可证，对合同的无效应负主要责任；6月17日、7月28日以及12月12日签订的合同中均对凯莱迪公司没有取得合法手续的情况有所表述，说明周献敏、江建忠在签订合同时对合同无效的情形知晓，但在12月12日合同中约定：“凯莱迪公司承诺在2012年6月30日前办理完土地和产权的相关手续，否则，由于土地、房产手续不全引起的纠纷由凯莱迪公司负责解决并赔偿周献敏、江建忠的损失。”该约定说明，双方虽对合同无效情况已知晓并认可，但同时约定所履行的合同从无效状态转化为有效状态的义务方为凯莱迪公司，且履行该义务的截止时间为2012年6月30日，周献敏与江建忠在签订合同时尽到了一般的注意义务，但因其签订合同时已知晓合同的无效状态并对租赁物投入资金，也应对合同的无效承担部分责任，故其对合同的无效承担次要责任。第六，侵权责任承担。因合同无效，周献敏、江建忠与凯莱迪公司均应承担责任，同时凯莱迪公司与江建忠所签合同侵害了周献敏的财产权益，应承担主要责任，故对于周献敏的损失，本院根据双方过错程度，酌定支持全部损失929万元的80%即743.2万元，由凯莱迪公司与江建忠承担。综上所述，周献敏的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7883号民事判决第一项；二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7883号民事判决第二项；三、内蒙古凯莱迪有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿周献敏已付投资款439.3元，未付工程款489.7万元，合计人民币929万元的80%即743.2万元，并支付自2012年5月17日至实际给付之日止以743.2万元为基数，按同期人民银行贷款利率计算的利息；四、江建忠对以上债务承担连带给付义务；四、驳回周献敏对王**俭的诉讼请求；五、驳回周献敏的其他诉讼请求。一、二审案件受理费人民币178086元，由内蒙古凯莱迪有限公司承担71234元，江建忠承担71234元，周献敏承担35618元。本判决为终审判决。审判长 胡雪莹审判员 韩 韬审判员 何玉山二○一九年七月二十四日书记员 刘亚楠