云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）昆民四初字第224号原告深圳市万象新布艺有限公司住所：深圳市罗湖区田贝四路**。法定代表人马婵娟。委托代理人潘绍春、马卿，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明市市级机关事务管理局住;'>住所：昆明市呈贡新区昆明市级行政中心**楼iv>法定代表人冉德涛，局长。委托代理人杨明东，云南云鼎律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人张文泉，该单位工作人员，特别授权代理。原告深圳市万象新布艺有限公司（以下简称：万象公司）起诉被告昆明市市级机关事务管理局（以下简称：市级机关事务管理局）承揽合同纠纷一案，本院于2013年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月8日、2013年12月10日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人潘绍春、马卿,被告的委托代理人杨明东、张文泉到庭参加了诉讼。本案依法报请本院院长批准延长本案审限六个月，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告万象公司诉称：2008年10月23日，被告委托招标代理机构云南招标股份有限公司，对昆明市党政机关办公用房（呈贡新区办公楼）的窗帘采购及安装项目进行公开招标。原告根据招标文件的要求以招标文件所标注的暂估面积3046.7平米予以报价进行投标，后招标公司通知原告中标。原告与被告工程师及设计师选好布样后，按被告的要求制作并安装样板窗帘，被告经现场确认样板窗帘的质量及效果并表示满意后，告知原告按照样板房窗帘的标准、规格进行制作安装。随后被告李珊处长告知原告，招标文件中的面积系暂估面积且数量有较大出入，实际上需要安装窗帘的面积很大，要求原告加快速度安排生产，由于被告需要安装的具体面积说不清，基于时间紧迫，双方商定，根据实际安装面积进行结算，故双方在2008年12月8日签订《窗帘供货及安装合同》时，将最终结算方式约定为按实际安装数量按实结算。合同签订后，原告安排员工按照双方共同确认的样板房窗帘标准生产，于12月31日将1至13组团的窗帘轨道全部安装完毕，被告于2009年1月4日对原告安装的窗帘轨道进行了验收签字。由于办公大楼部分工程尚未完工，原告无法继续施工，被告通知暂缓安装，为此双方于2009年1月4日签订了延期安装的补充协议。春节过后，被告通知原告继续安装窗帘，原告按质按量安装好全部窗帘，被告于2009年4月21日前来验收，由于超过招标文件的面积太大，被告方验收人员不敢现场签字，称要向领导汇报后才能确定，后因被告人事更迭，欠款一直拖着，在原告施工期间，被告分两次向原告支付货款157412元，其余货款3471572.2元至今未付。故原告提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告货款3471572.2元；2、被告支付违约金1178306.43元；3、被告承担本案诉讼费。被告市级机关事务管理局答辩称：1、原告安装的窗帘存在超范围安装的情况，被告只认可3047.79平方米，超范围安装的窗帘被告不认可；2、在被告认可的范围内，货款应当按照招投标文件约定的遮挡面积乘以单价计算。原告万象公司为证实其主张，向本院提交以下证据材料：一、1、《招标文件》、2、《投标文件》、3、《昆明市建设工程中标通知书》各一份，欲证明招标文件约定招标人有权对窗帘面积增加或减少，最终以实际安装面积进行结算，原告参与投标并中标；二、4、《窗帘供货及安装合同》及附件，5、《补充协议》两份，欲证明双方签订了合同，窗帘按照实际安装面积结算，并对原定部分产品做了调整，对合同原定期限进行了变更；三、6、窗帘样品、7、安装范围表、8、第一批送货清单、9、第二批送货清单，欲证明原告提供的窗帘布样是双方现场选定的、被告要求安装窗帘的具体范围、原告按合同约定及被告现场确认，履行了窗帘制作安装的全部义务；四、10、催款函四份、11、回函两份，欲证明原告多次催款。被告市级机关事务管理局质证后认为：对证据一的真实性认可，对证明观点有异议，招标文件约定的是遮挡面积；对证据二的真实性认可，但认为补充协议并非改变了招标文件的计算方法；对证据三中的6认可，但只能证明窗帘材料有变更，不能改变合同的计价方式；对7不认可；对8中有被告签字的认可，9不认可，也不能证明原告的观点；对证据四中2011年4月12日的函不认可，其他函件的真实性认可。被告市级机关事务管理局未提交证据。本院认为，原告提交的第一、二、第三组证据中的6、8、第四组证据中的11具备民事诉讼证据的法律特征，被告对其真实性没有异议，本院依法予以采信；第三组证据中的7没有被告的签字确认，被告对真实性也不认可，本院不予采信；第三组证据中的9为原告主张的窗帘实际安装范围，属于本案争议焦点，本院将在下文进行评析；第四组证据中的10为四份催款函，被告对2011年4月12日的函不认可，原告也无其他证据证明已经送达给被告，故对该份函件本院不予采信，其他三份函件被告认可已收到，本院予以采信。综合双方的质证意见，原告主张以窗帘的面积计算货款，并且其提交的送货清单已经计算了货款总额；被告主张以窗帘的遮挡面积计算货款，并且认可送货清单中的尺寸一栏即是窗帘的遮挡面积的尺寸，但按照该方法计算的货款金额尚未计算。经本院向双方当事人释明，双方对该数据均不愿意计算，亦不申请鉴定机构计算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本院依职权委托司法鉴定机构，以送货清单中尺寸计算出遮挡面积，以遮挡面积乘以单价计算出货款。云南博信司法鉴定中心接受本院委托，出具了云博〔2014〕鉴字第050号司法鉴定意见书，经计算总价为1215227.28元。经质证，双方对该鉴定意见书均不认可，原告认为不应该采用遮挡面积计算，被告则对计算的窗帘范围不认可，本院认为，该鉴定意见书是本院依职权委托鉴定机构进行计算的，本院予以采信。综合上述采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2008年被告对市政府办公大楼窗帘采购项目进行了招标，招标文件第一章第27条约定：“招标人授标时更改采购货物数量的权利：招标人在授予合同时有权对‘货物需求一览表’中规定的货物数量和服务予以增加或减少，但不得对单价或其他的条款和条件做任何改变。第四章货物需求一览表约定货物数量是3046.27平方米，备注：此数量为遮挡面积。”原告根据招标文件进行了投标，之后原告中标。原（甲方）、被告（乙方）于2008年12月8日签订了《窗帘供货及安装合同》，由原告对被告呈贡新区办公用房的窗帘进行供货和安装，合同约定：“1.4窗帘施工面积：按实际安装产品面积计算；1.15合同总价为237609元，如因甲方设计变更及方案调整，导致合同总价发生增减，则按调整后实际安装数量按实结算；1.18供货数量：为暂定量，具体数量以供货单位到现场核对为准，结算时按实际供货数量按实结算，实际供货数量以‘业主、供货单位’两方对安装完毕并验收合格后签收的实际数量为准；1.20.1本合同协议签订后，乙方提出预付款支付申请，甲方在7个日历天内向乙方支付合同总价的20%作为预付款即47522元。1.21.1本合同的货物到达甲方工地，验收合格后，再支付实际供货数量总货款的50%。1.21.2经安装验收合格一个月后10天内支付到实际供货数量总货款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期满后十天内支付。1.31质量保证期：质量保证期为2年，自货物全部运到工地现场且安装完毕，经甲方验收合格之日起计。”合同签订后，被告按照合同约定于2008年12月26日支付了47522元的预付款，原告开始供货，在安装好窗帘轨道后，出具了送货清单，载明：“我公司已将1组团至13组团（不包括12组团）的窗帘轨道已全部运到工地现场，并已经全部安装好。”2009年1月4日，被告在该送货清单上签字确认。原告的第一批送货形成了5张送货清单，每张送货清单上均载明了位置、型号、尺寸、面积、单价，清单上的金额是按照面积乘以单价计算而成，被告代理人签字确认了4张，2009年1月15日，被告按照合同约定支付了该批货物50%的货款109890元。之后原告继续供货，第二批的送货清单均无被告签字。安装完成后，2009年4月21日，双方进行了验收，因为数量和单价的问题发生争议，没有形成书面的验收意见。2009年9月9日，被告发函给原告，提出存在超范围安装和单方面确认窗帘核算面积系数的问题，导致验收不能进行。2009年9月11日，原告回函给被告，要求被告付款。后双方就价款问题多次函件来往，但都未达成一致。庭审中，本院依职权委托云南博信司法鉴定中心，以原告提交的送货清单中尺寸乘以单价计算出窗帘遮挡部分的货款，经鉴定机构计算总价为1215227.28元。综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、窗帘的安装数量如何确定？二、货款是以窗帘的遮挡面积还是以窗帘的面积结算？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案的窗帘安装合同符合承揽合同的法律性质，应属于承揽合同。针对第一个争议焦点，即窗帘的安装数量如何确定的问题，原告主张应按照实际安装的窗帘数量结算；被告认为原告超范围安装窗帘，只认可3047.79平方米。首先，招标文件中约定了招标人有更改采购货物数量的权利，有权对招标的货物数量予以增加，在双方签订的《窗帘供货及安装合同》中也同样约定了窗帘施工面积按实际安装产品面积计算，故原告主张以实际安装的窗帘数量计算有相应的合同依据；其次，在装窗帘之前需要先安装窗帘轨道，原告安装的窗帘数量跟窗帘轨道是相吻合的，而原告安装的窗帘轨道是经过被告签字认可的，说明被告对原告安装的窗帘数量是确认过的；再次，按照常理，在窗帘的安装过程中，需要被告提供办公室钥匙，如果被告不配合，原告是无法完成安装工作的，被告抗辩原告安装的窗帘是其自行安装与查证的事实不符；最后，若被告认为存在超范围安装，应该在验收时就拒收并要求拆除，但实际上被告并未这样做，且这些窗帘已经安装上去使用了五年之久。至于如何确定窗帘数量，原告的送货清单已经载明了窗帘数量，虽然被告对此不认可，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现在窗帘是安装在被告的办公场所，被告是证据持有人，庭审中，本院也要求被告核实实际安装数量，但被告无正当理由拒不提供，应由被告承担举证不力的法律后果，推定原告主张的实际安装数量成立，故本院对原告提交的送货清单予以确认。针对第二个争议焦点，即货款是以窗帘的遮挡面积还是以窗帘的面积结算的问题，原告主张应以窗帘的面积计算；被告主张是以窗帘的遮挡面积结算。本院认为，招标文件明确的面积是遮挡面积，说明被告是按照遮挡面积进行招标，原告也是据此进行投标的，在招投标阶段，双方已就按照遮挡面积结算货物价款达成一致。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《窗帘供货及安装合同》的约定，“结算时按实际供货数量按实结算，实际供货数量以业主、供货单位两方对安装完毕并验收合格后签收的实际数量为准”，但因双方在验收时即发生争议，未达成一致，由于《窗帘供货及安装合同》对结算面积的约定不明确，应结合招投标文件对争议的合同条款进行解释，即货款应按照窗帘的遮挡面积进行结算。虽然在被告代理人签收的4张送货清单中，原告是按照窗帘的面积结算价款，但是这部分送货量很少，其余的送货清单均未签字认可，仅凭该4张送货清单，不能推定被告已经认可了按照窗帘的面积结算价款，亦不能证明双方已通过此变更了之前的约定。综上所述，本案货款应该以实际安装的窗帘数量为基数，按照窗帘的遮挡面积乘以单价予以结算，云博〔2014〕鉴字第050号司法鉴定意见书依据该结算标准计算的总货款为1215227.28元，减去被告已经支付的157412元，被告尚欠货款为1057815.28元。按照合同约定总货款的95%应当在验收后一个月后十天内支付，即2009年5月31日应当支付997053.92元，质保金60761.36元在两年后即2011年4月21日支付。至于原告主张的违约金，由于双方所签合同对结算面积约定不明，致验收时对结算标准发生争议，至今未能验收，对此双方均有责任，故被告的行为不构成违约。但鉴于被告未支付货款给原告造成了资金占用损失，本院酌情按照中国人民银行同期贷款利率支持原告的资金占用损失。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、由昆明市市级机关事务管理局于本判决生效之日起十日内支付深圳市万象新布艺有限公司货款1057815.28元；二、由昆明市市级机关事务管理局于本判决生效之日起十日内支付深圳市万象新布艺有限公司资金占用损失，以997053.92元为本金，从2009年5月31日计算至2011年4月20日止；以1057815.28元为本金，从2011年4月21日计算至本判决确定的履行期限届满之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回深圳市万象新布艺有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44082.4元，由深圳市万象新布艺有限公司承担29388.4元，由昆明市市级机关事务管理局承担14694元，鉴定费3000元由昆明市市级机关事务管理局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后的两年内，向本院申请强制执行。审 判 长  车林恒审 判 员  李蔚然代理审判员  刘 涛二〇一四年九月十五日书 记 员  刘 雯