广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第5500号上诉人（原审原告）：彭桂粉，女，1972年10月25日出生，汉族，住广州市番禺区。委托代理人：陆荣灿（系彭桂粉的丈夫），1962年2月11日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审被告）：广州康诚商业有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：黄明端，职务：董事长。委托代理人：郭锦华、张立斌，广州康诚商业有限公司的工作人员。上诉人彭桂粉、广州康诚商业有限公司（以下简称康诚公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、入职时间：2011年11月18日；二、签订书面劳动合同时间：2011年11月18日；三、合同期满时间：2014年11月17日；四、合同约定的劳动者工作岗位：监控员；五、合同约定的正常工作时间工资数额：1350元／月，实际自2012年1月起调整为1700元／月，自2012年8月起调整为1800元／月，自2012年9月起调整为1900元／月，自2013年5月起调整为2000元／月；六、劳动者实际领取的工资构成：除本薪＋津贴＝薪资外，另有伙食津贴、其它奖金、固定加班费等。七、加班时间：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，彭桂粉未能举证证实加班事实，对其主张不予采信。彭桂粉每日工作时间7小时已由其在《正职同仁出勤记录表》中签名确认，且彭桂粉的工作岗位实行三班倒，每日8小时在岗时间中扣除1小时的吃饭时间并无不合理情形，故采信康诚公司关于彭桂粉工作时间的主张。双方关于周休息日天数的主张不一致，根据《正职同仁出勤记录表》的内容，经统计，彭桂粉在2011年12月至2013年8月期间，平均每月的周休息日为5.4天。故在2011年12月至2013年8月期间，彭桂粉平均每月周休息日加班时数为（7小时／天×（2天／周×4.33周／月-5.4天／月）－1小时／天×20.83天／月）＝1.99小时／月。在2011年11月至2013年8月期间的法定节假日加班时数为：2012年1月至2012年6月期间加班42小时，2012年9月至2013年4月期间加班63小时，2013年5月至2013年6月期间加班14小时。八、加班工资计算基数：双方提交的《薪资明细表》格式、项目均显示一致，在金额记载方面，除“本薪”和“津贴”两栏显示有不同以外，“薪资”及“实发金额”等项目均显示一致。康诚公司亦确认了彭桂粉提交的《薪资明细表》的真实性，但未能就双方提交的《薪资明细表》不一致的情况作出合理说明，亦未能就其主张的加班工资计算基数提供证据予以证实，结合在2012年1月前彭桂粉的“薪资”与劳动合同约定的基本工资一致的情况，对彭桂粉关于加班工资计算基数的主张予以采信。彭桂粉的加班工资计算基数为：2011年12月为1350元／月，2012年1月至2012年7月期间为1700元／月，2012年8月为1800元／月，2012年9月至2013年4月期间为1900元／月，2013年5月至2013年8月期间为2000元／月。九、应发加班工资数额：康诚公司应向彭桂粉支付的周休息日加班工资：2011年12月为1350÷21.75÷8×1.99×200%=30.88元，2012年1月至2012年7月期间为1700÷21.75÷8×（1.99×7）×200%=272.2元，2012年8月为1800÷21.75÷8×1.99×200%=41.17元，2012年9月至2013年4月期间为1900÷21.75÷8×（1.99×8）×200%＝347.68元，2013年5月至2013年6月期间为2000÷21.75÷8×（1.99×2）×200%＝91.49元；康诚公司未就仲裁裁决申请撤销，视为认可仲裁裁决第二项关于应向彭桂粉支付2013年7月至8月期间的加班工资1563.21元的决定。综上，康诚公司应向彭桂粉支付2011年12月至2013年8月期间的周休息日加班工资合共为2346.63元。康诚公司应向彭桂粉支付的法定节假日加班工资为：2012年1月至2012年6月期间为1700÷21.75÷8×42×300%=1231.03元，2012年9月至2013年4月期间为1900÷21.75÷8×63×300%=2063.79元，2013年5月至2013年6月期间为2000÷21.75÷8×14×300%=482.76元，合共为3777.58元。十、实发加班工资数额：2500.7元；十一、欠发加班工资数额：2346.63＋3777.58－2500.7＝3623.51元；十二、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：根据《薪资明细表》的内容结合彭桂粉自认的事实，对彭桂粉主张的2336元予以采信；十三、劳动者的工作年限：1年9个月余。十四、解除劳动关系的原因：本案审理过程中，原审法院依法向广州市番禺区桥南街劳动和社会保障中心调取了证据《桥南街劳动和社会保障服务中心来信来访登记表》，该证据反映了彭桂粉于2013年9月12日到该中心就同月9日被康诚公司辞退等情况进行投诉的事实。原审法院认为，康诚公司虽就其关于彭桂粉自动离职的主张提供有通知函、EMS快递底单等证据，但《桥南街劳动和社会保障服务中心来信来访登记表》证实彭桂粉已于上述通知函发出前即因解除劳动合同等争议向劳动部门投诉，故对康诚公司的上述主张不予采信。本案中，双方均无法就彭桂粉的离职原因提供证据予以证明，故可视为康诚公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。十五、解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金数额：本案中，鉴于视为双方协商一致解除劳动关系，康诚公司应向彭桂粉支付解除劳动关系的经济补偿金4672元。十六、申请仲裁时间：2013年10月25日。十七、仲裁请求：1.代通知金2348元、解除劳动合同赔偿金及百分之五十额外经济补偿金共14088元；2.2013年9月份工资1012元；3.2011年12月－2013年8月周六日加班工资13054元、2011年11月－2013年8月法定节假日加班工资2050元；4.周六日加班工资百分之二十五的经济补偿金3776元。十八、仲裁结果：穗番劳人仲案字（2013）第3458号仲裁裁决：1.康诚公司向彭桂粉支付2013年9月工资692.7元；2.康诚公司向彭桂粉支付2013年7月1日至8月31日加班工资1563.21元；3.驳回彭桂粉的其它仲裁请求。十九、彭桂粉的诉讼请求：1.支付代通知金2336元、解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金及50%额外经济补偿金共14016元，合计16352元；2.支付2011年12月－2013年8月周六、日加班工资共13054元、2011年11月－2013年8月份法定节假日加班工资共2050元，合计15104元；3.支付周六、日加班工资25%的经济补偿金共3776元；4.诉讼费由康诚公司承担。二十、需要说明的其它问题：1.彭桂粉未就仲裁裁决第一项关于康诚公司应向其支付2013年9月的工资692.7元的决定提起诉讼，并当庭确认康诚公司已经向其支付了上述工资。2.康诚公司主张自2012年10月16日起至2013年7月23日止的期间内，彭桂粉以签署四份《确认书》的形式，确认在2012年7月1日至2013年6月30日期间的工资与加班工资等均已结清，故康诚公司无需支付上述期间的加班工资。彭桂粉不予确认上述《确认书》，认为该《确认书》只是确认了《薪资明细表》中所载明的工资，且其作为劳动者为了不丢工作而不得不签。原审法院认为，彭桂粉与康诚公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护，康诚公司未就仲裁裁决申请撤销，视为认可该裁决。鉴于双方因解除劳动合同经济补偿金、加班工资等问题发生争议，彭桂粉已申请仲裁，上述争议涉及的款项未确定，不能证实康诚公司为故意拖欠相关款项，且彭桂粉未能提供由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费等款项的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的相关证据，故对彭桂粉关于额外经济补偿金的诉求不予支持。因双方解除劳动关系的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当支付代通知金的情形，故对彭桂粉要求康诚公司支付代通知金的诉求不予支持。彭桂粉签署的《确认书》中显示有加班工资已结清的记录，本案的仲裁时效应自彭桂粉签署《确认书》时开始计算；彭桂粉于2013年9月12日就加班工资等问题向劳动部门投诉，因此彭桂粉关于《确认书》中涉及的加班工资的主张未超过仲裁时效。彭桂粉未就2011年12月至2012年6月期间的加班工资问题签署《确认书》，且加班工资属于劳动报酬，彭桂粉关于上述期间内加班工资的主张未超过法律保护期限。康诚公司在2011年12月至2013年8月期间确有未向彭桂粉足额支付加班工资的情况，应予补足。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年7月25日判决：一、康诚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向彭桂粉支付2011年12月至2013年8月期间的周休息日加班工资、2011年11月至2013年8月期间的法定节假日加班工资共计3623.51元；二、康诚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向彭桂粉支付解除劳动关系的经济补偿金4672元；三、驳回彭桂粉的其它诉讼请求。本案受理费10元，由康诚公司负担。判后，彭桂粉、康诚公司均不服，分别向本院提起上诉。彭桂粉上诉并答辩称：一、原判认定双方协商一致解除劳动关系，属认定事实不清。1.康诚公司解除劳动合同可能是因为2013年9月8日收银员少收顾客货款，而该顾客所经过的出口正好是上诉人在当值，上诉人没有发现，康诚公司认为上诉人工作失职，第二次电话通知上诉人不用再上班。2.康诚公司单方面无故解除劳动合同，并要求上诉人自行辞职，上诉人没有同意，且康诚公司在诉讼中一直坚称上诉人是自动离职的，所以不存在协商一致解除劳动关系的情形。3.康诚公司没有证据证明上诉人是自动离职的，理应承担举证不能的后果。二、原判认定上诉人每天工作时间为7小时，属适用法律不全、认定事实不清。1.上诉人签订的劳动合同第四条第一款，明确规定了上诉人每天的工作时间是8小时。康诚公司认为每天8小时在岗时间中扣除1小时吃饭时间，但若变更工作时间，需有上诉人签名认可的协议书及公司公示的规章制度，方可有效。再者，商场闭路电视监控员的工作性质，决定其要连续不间断的进行工作，每班只有一人，吃饭都在工作岗位上，每天8小时工作并无不合理。2.指纹考勤真实记录了上诉人正常工作时间及周六、日法定节假日的加班时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，康诚公司理应提供指纹考勤记录。据此，请求：1.撤销原审判决，改判康诚公司支付上诉人代通知金2336元、解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金及百分之五十额外经济补偿金共14016元；2.改判康诚公司支付上诉人2011年12月至2013年8月周六、日加班工资共13054元、2011年11月至2013年8月法定节假日加班工资共2050元；3.改判康诚公司支付上诉人周六、日加班工资百分之十十五的经济补偿金共3776元；4.本案诉讼费用由康诚公司承担。康诚公司上诉并答辩称：一、原判认定双方经协商一致解除劳动关系，属认定事实不清。彭桂粉于2013年9月10日起未履行正常的请假手续，无故撤离工作岗位，故上诉人于2013年9月13日以邮政EMS的形式给彭桂粉发出《通知函》，明确告知彭桂粉在相应时间内不来公司报到将要承担的法律后果。此种情况的发生，并非上诉人单方面作出解除劳动合同的意思表示。事实上，上诉人发出通知时，双方劳动关系仍然存续，彭桂粉接到通知后，没有回公司说明情况和履行相应的请假手续，也没有出勤，很明显彭桂粉系自动离职。二、上诉人已足额支付彭桂粉工资、加班费等各项劳动报酬。1.彭桂粉的工作场所是开放性的公共场合，为规范加班管理，避免发生争议，公司《员工手册》第三章第三节第一条明确规定加班须按规定申请，经过批准后才是合理合法的。彭桂粉没有提供经批准的加班申请单证明其存在加班没有支付加班费的情形，上诉人不用再支付加班费。2.彭桂粉分别在四份《确认书》上签字确认，自2012年7月1日至2013年6月30日期间的工资性收入，包括基本工资、资金、津贴、加班费等，已与上诉人全部结清，彭桂粉确认在此期间与上诉人无劳动争议。彭桂粉为完全民事行为能力人，其签署的《确认书》是其真实意思表示，无证据证实其在签署《确认书》时存在欺诈、胁迫的情形，彭桂粉没有理由再要求上诉人支付加班费。3.原判根据《正职同仁出勤记录表》的内容统计得出平均每月的周休息日，殊不知，彭桂粉对上述内容中的部分签名不予确认，以此作为依据没有说服力，且该项证据单独作为裁判双方加班费争议的唯一证据，过于牵强。4.双方签订的《补充协议》中明确约定，原劳动合同上的“工资”应分为基本工资、津贴两部分，其中70%为基本工资，30%为津贴，加班工资以基本工资为基数计算。彭桂粉《薪资明细表》中加班费的计算方式、计算结果正是按照上述协议约定得来的。原判以薪资明细表中“薪资”一栏所显示的内容作为加班工资计算基数，明显错误。5.仲裁裁决为终局裁决，上诉人没有权利申请起诉，也无理由申请撤销。劳动仲裁为劳动争议的先决程序，但该程序不是审判程序的一部分，未对仲裁裁决提出起诉或撤销，并不代表认可原审判决的效果。一旦一方当事人提起诉讼，劳动仲裁裁决也归于无效。6.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，彭桂粉没有提供相应的证据证明还应支付加班费，其应承担举证不力的法律后果。三、劳动争议申请仲裁的时效为一年，彭桂粉要求支付加班费的部分诉讼请求已超出诉讼时效，应予驳回。据此，请求：1.撤销原审判决；2.依法发回重审或改判，驳回彭桂粉的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由彭桂粉承担。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，康诚公司在原审庭审中表示彭桂粉的薪资＝基本工资＋津贴，而薪资的70%就是彭桂粉正常工作时间的基本工资，也就是康诚公司提交的《薪资明细表》中的“本薪”，基本工资是计算彭桂粉加班工资的基数。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法判决康诚公司应向彭桂粉支付加班工资及解除劳动关系的经济补偿金，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。至于仲裁裁决康诚公司向彭桂粉支付2013年7月1月至8月31日加班工资1563.21元，因康诚公司并未针对该裁决内容提起诉讼，视为康诚公司同意该项裁决，原判依法确认该项裁决的效力并无不当，本院予以维持。关于加班时间，康诚公司提交的《正职同仁出勤记录表》，详细记载了彭桂粉在职期间每周工作时数及休息天数，彭桂粉在该记录表上也签名确认，而且彭桂粉的工作性质也决定了其确实存在周休息日及法定节假日经常加班的情形，因此，原审综合双方当事人的陈述及主张，根据该记录表的内容核算出每月周休息日及法定节假日加班时数并无不当，本院予以维持。彭桂粉上诉主张按照指纹考勤记录重新计算加班时间及康诚公司上诉主张按照加班申请单确定加班时间，均理据不足，本院不予支持。关于加班工资的计算标准，康诚公司在原审庭审中明确表示《薪资明细表》中“薪资”的70%，也就是该明细表中的“本薪”是计算彭桂粉加班工资的基数，但从该明细表的记载来看，当彭桂粉薪资为1700元时，本薪为1550元；薪资涨至2000元时，本薪仍为1550元，与康诚公司的上述主张不相符，因此，原审采信彭桂粉的主张即以《薪资明细表》中的“薪资”作为计算加班工资的基数并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金，彭桂粉主张康诚公司将其违法辞退，康诚公司则主张彭桂粉自动离职，但双方提供的证据均不足以证明双方各自主张，在双方均缺乏其他证据补充证明的情况下，对各自所主张劳动合同解除的原因均不予采信。原审推定由康诚公司提出经双方协商一致解除劳动关系，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原审判决康诚公司向彭桂粉支付解除劳动关系经济补偿金正确，本院予以维持。关于仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系续存期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”的规定，因拖欠加班费属于拖欠劳动报酬的情形，双方当事人的劳动关系于2013年9月终止，彭桂粉于2013年10月申请劳动争议仲裁，并未超过一年的期限，故对康诚公司提出彭桂粉主张的部分加班费已过仲裁时效的上诉主张，本院不予支持。综上所述，彭桂粉、康诚公司的上诉请求理由不足，本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州康诚商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文劲审判员  钟淑敏审判员  苗玉红二〇一四年九月十九日书记员  陈颖斯冼日飞