湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0112民初303号原告李刚。委托代理人李春光，湖南海天律师事务所律师。被告湖南望岳建设工程有限公司，住所地长沙市岳麓区杜鹃路768号。法定代表人黄江胜。委托代理人程恒双，湖南广济律师事务所律师。委托代理人成伶俐，湖南广济律师事务所律师。被告长沙市望城区城市建设投资集团有限公司，住所地长沙市望城区雷锋大道1688号行政中心副楼投融资中心。法定代表人姚罗光。委托代理人毛璐，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托代理人彭志，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原告李刚诉被告湖南望岳建设工程有限公司(以下简称望岳公司)、长沙市望城区城市建设投资集团有限公司（以下简称望城城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李刚及其委托代理人李春光、被告望岳公司委托代理人程恒双、被告望城城投公司毛璐、彭志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李刚诉称，2010年11月16日，望岳公司与望城城投公司签订潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方项目的工程建设施工合同，原告为此项目的负责人。同日，原告与望岳公司签订此工程内部承包合同，约定：原告对此工程项目实施总体包干负责，自主经营、自负盈亏、自担风险，所需要资金由原告筹集，如需要垫资由原告解决。原告按照工程结算总造价的含税金上交管理费。被告收到工程款后5日内及时结算。合同签订后，此工程由原告实际施工，原告作为工程实际施工人，按合同约定及建设方的要求积极组织人员施工，垫付资金和工人工资。之前望岳公司还能按约定在收到工程尾款扣除管理费后及时的与原告办理结算，但在2012年12月27日收到工程款后不与原告结算拖欠原告990403元工程款和利息（此案已经另案判决）。经政府有关部门要求，经原告努力，多次垫付资金和农民工资，工程现已完工、通过了甲方竣工验收，经与被告望城城投公司结算双方确定剩余的工程款6429148元。原告认为，作为工程项目的负责人和实际施工人，虽签订工程建设施工合同的主体是望岳公司，但签订后此工程由原告实际施工，原告对此工程项目实施的是总体包干负责，自主经营、自负盈亏，自担风险，所需几千万资金全部由原告筹集，垫付，农民工工资也全部由原告发放。现望岳公司不按约定在收到工程款后及时与原告办理工程款结算手续。为维护原告合法权益，请求法院判令：1、两被告共同支付原告剩余的工程价款6429148元；2、由被告承担本案诉讼费用。被告望岳公司辩称，认可原告对被告望城城投公司未支付的尾款有请求权，2012年12月以后，被告望城城投公司没有另行支付工程款给望岳公司，根据原告提供的证据和被告望城城投公司提供的答辩状，被告望城城投公司仍有600多万的尾款未支付，望岳公司尊重法院的判决；对于该笔尾款，是由原告和被告望城城投公司单独组织完成的，与望岳公司无关，如果认为与望岳公司有关，望岳公司应扣除相应管理费后再支付给原告。被告望城城投公司辩称，一、被告望城城投公司作为潇湘大道北延线防洪保安（枞树港桥北侧至湘江综合枢纽改线堤防南端）及防汛抢险通道土石方项目的发包方，在2010年11月16日与被告望岳公司签订《工程建设施工合同》，目前项目已经竣工，至2016年2月22日，已支付款项33475054.65元，望城区财政预决算（投资）评审中心认定结算金额为39904203元。另因本项目超过了1000万元，根据望城区的相关规定，本项目可能需要再经审计部门审计，最终以审计部门认定金额为准。二、因湖南中远混凝土有限公司与望岳公司买卖合同纠纷一案，长沙市开福区人民法院于2013年3月11日发出（2012）开执字第126号《协助执行通知书》，明确要求:望城城投公司应付给望岳公司在潇湘大道北延线防洪保安第二标段（即一、被告望城城投公司作为潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方施工项目）的工程款600万元整，暂不支付。根据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定，望城城投公司应当按《协助执行通知书》的要求，暂不予支付涉案项目的剩余工程款，否则，望城城投公司应承担法律责任，望城城投公司暂未支付涉案项目剩余工程款，是符合法律规定的。原告李刚为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、《工程建设施工合同》，拟证明原告作为项目负责人用望岳公司的名义承包了潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方项目工程;2、原告与被告望岳公司签订的内部承包合同，拟证明：原告为潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方项目工程的实际施工人；原告承包此工程项目实施的是总体包干责任，自主经营、自负盈亏、自担风险，所需资金全部由原告筹集，垫资全部由原告解决；原告只是按照建设审核通过的工程结算总造价的含税金8%上交管理费；3、委托付款函，拟证明原告为潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方项目工程的实际施工人；4、望财评审2015结[415]号评审结算书，拟证明：潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方项目工程经结算总金额为39904203元；扣除望城城投资公司已支付33475054.65元,还需支付6429148元工程款；5、（2013）岳民初字第03842号民事判决书，拟证明:望岳公司与望城城投公司签订合同后潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方项目工程由原告实际施工；原告为涉案工程的实际施工人；原告承包此工程项目实施的是总体包干负责,自主经营、自负盈亏、自担风险，所需资金全部由原告筹集，垫资全部由原告解决；原告是按照工程结算总造价的含税金8%上交管理费；望岳公司在收取工程款后已经有990403元工程款及利息没有按约定及时支付给原告的事实。被告望岳公司对原告提交的证据质证意见为：对证据1，三性均无异议，结合判决书，望岳公司予以认可；对证据2，真实性、关联性无异议，对合法性，生效判决书已认定为无效合同；对证据3，三性无异议；对证据4，三性无异议，说明：被告望城城投公司在答辩状中说明该财评结论超过一定金额应审计，应以最后审计为准；对证据5，三性均无异议。被告望城城投公司对原告提交的证据质证意见为：对证据的1、4、5，三性无异议；对证据2、3的合法性有异议，真实性、关联性无异议。被告望城城投公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、湖南望岳建设工程有限公司付款统计，拟证明截止到2016年2月22日，已支付工程款为33475054.65元；2、《协助执行通知书》（[2012]开执字第126号），拟证明被告望城城投公司因开福区人民法院的协助执行通知，暂时无法支付剩余工程款；3、望审投报[2016]25号投资审计报告，拟证明工程总造价为39733739.07元。原告李刚对被告望城城投公司提交的证据质证意见为：对证据1，三性无异议，截止2016年2月22日，被告已支付的工程款为33475054.65元；对证据2，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该协助执行是因被告望岳公司的其他债务而开福区人民法院要求被告望城城投公司不支付，但原告主张的是自己的工程款，而不是主张被告望岳公司对其他所负的债务；证据3，三性均无异议，予以认可。被告望岳公司对被告望城城投公司提交的证据质证意见为：对证据1、2，与原告质证意见相同；证据3，三性无异议。被告望岳公司未向本院提交证据。本院对原告提交的证据认证如下：对证据的1、4、5，两被告对三性均无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对证据2，两被告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该证据符合证据特征，与本案有关，本院予以认定；对证据3，被告望岳公司对三性无异议，被告望城城投公司对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该证据符合证据特征，与本案有关，本院予以认定。本院对被告望城城投公司提交的证据认证如下：对证据1、3，符合证据的真实性、合法性、关联性，且原告及被告望岳公司无异议，本院予以认定；对证据2，系人民法院生效公文书证，该书证内容与涉案工程款有关联，本院予以认定。经审理查明：2010年11月16日，望城县城镇建设投资开发有限责任公司（发包方、甲方）与被告望岳公司（承包方、乙方）签订《潇湘大道北延线防洪保安（枞树港桥北侧至湘江综合枢纽改线堤防南端）及防汛抢险通道土石方施工合同书》，约定经公开招投标由被告望岳公司承建潇湘大道北延线防洪保安（枞树港桥北侧至湘江综合延改线堤防南端）及防汛抢险通道土石方工程，工程承包价为35527838.51元；该合同第七条乙方职责约定：合同签订后，乙方应积极履约，接受甲方及有关部门的履约检查，自行负责组织足够的施工机械设备及技术管理人员进场施工，不得转包或分包工程，一经发现，甲方有权中止合同；合同十二条工程结算款支付约定：工程交工验收后的第一年内，付工程合同总造价的30%，第二年内再付工程合同总造价的30%，余款在第三年内全部付清，如甲方付款不及时，除按6.4%贷款年利率付给乙方利息外，并向乙方每月支付2‰的违约金。同日，被告望岳公司（甲方）与原告李刚（乙方）签订《项目工程内部承包合同》，该合同约定：鉴于1、甲方与望城县城镇建设投资开发有限公司签订《潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方施工承包合同》，甲方负责承建该工程，甲方采用内部承包经营模式；2、乙方系甲方项目经理，愿意对该工程实施总体包干负责。合同第五条工程预计造价约定：35527838.51元。合同第六条内部具体承包方式及责任约定：（一）乙方负责潇湘大道北延线防洪保安及防汛抢险通道土石方工程的施工，施工要求按甲方与建设方签订的《施工总承包合同》进行，即在该施工承包合同中应由甲方履行的相应施工义务，乙方均应予以全面履行；（二）本工程由乙方进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险，本工程所需资金由乙方负责筹集；如需要垫资，亦由乙方解决，甲方可予以协助；（三）在甲方与建设方签订《施工总承包合同》中应由甲方享有的工程款由甲方建设方统一收取并控制使用，支付办法按本合同相关规定进行，相关收入及成本、管理费、税费均由乙方享有或承担，甲方按本合同规定收取管理费及代扣税费、罚款等。合同第七条甲方的权利和义务约定：1、甲方有权按照其与建设方签订的合同内容监督乙方履行全部合同义务，如因乙方行为导致甲方对建设单位违约需要承担的一切违约责任由乙方承担；2、合同期内，甲方对建设方负责，负责建设方联系、协调，督促乙方按建设方的合同要求组织施工…合同第七条乙方的权利义务：1、乙方必须完全履行甲方与建设方签订的《施工总承包合同》及相关协议的约定，并保证按质、按量按期完成本合同约定的工程施工项目。合同第八条履约保证金、管理费标准、相关税费、罚款收取及结算时间约定：3、该工程通过双方的核实认定，乙方按照建设方审核后工程结算总造价金额的含税金8%向甲方上缴管理费；9、甲方收到工程款后五日内，双方及时结算；当甲方收到该工程的所有工程款（不含质保金）之日起10日内，由双方进行最终结算。合同第九条财务的统一管理约定：1、工程价款的管理，1）乙方配合甲方财会人员及时到建设单位催付本项目工程款，工程款的拨付及建设单位材料调拨均由甲方财务开具统一收据，专人办理，所有工程价款必须全部进入甲方指定账户，乙方不得自行在建设方领取支票或现金，乙方擅自在建设方领取支票或现金，甲方一律不认可为建设方的工程付款，乙方不得直接与建设单位发生工程款拨付往来，否则甲方有权予以停工，并更换项目经理，且乙方须按该项目资金的10%向甲方支付违约金，乙方不得提出异议；3）本工程所需成本均由甲方统一控制支付，支付办法为：乙方只能在工程造价或最终结算款总额中剔除税、费后的余款限额内支取款项，根据建设单位每次拨付工程款额度，按照上述比例预留乙方应上缴的管理费及相关税费，其余部分全部支付给乙方投入工程使用，工程款只能用于本工程所需，任何一方不得挪用，否则视为违约，按日挪用资金金额的1‰支付违约金；5、税务管理，乙方必须根据国家税收的相关规定承担税款及相关费用，具体税费名目为本工程的营业税、城市维护建设税、教育附加费、附征的个人所得税等，由甲方从该项目工程款中直接扣除并统一缴纳该工程的相关税费，该等税费均由乙方承担，未经甲方书面同意，乙方不得直接向税务部分交纳该等税费，否则甲方有权不予认可。合同第十二条违约责任约定：1、因一方违约而导致对方损失，违约方应承担赔偿责任。前述合同签订后，由原告李刚对该工程实际施工。2013年3月11日，长沙市开福区人民法院向被告望城城投公司送达（2012）开执字第126号协助执行通知书，该通知书载明：关于湖南中远混凝土有限公司诉湖南望岳建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，请望城城投公司协助冻结该公司应付给湖南望岳建设工程有限公司在潇湘大道北延线防洪保安工程第二标段的工程款项600万元整（陆佰万元），暂不予支付。至收到前述执行通知书前，被告望城城投公司在工程施工过程中陆续向被告望岳公司支付了部分工程款合计33475054.65元，被告望岳公司亦向原告支付了部分工程款。因望岳公司拖欠工程款，李刚于2013年11月1日向长沙市岳麓区人民法院起诉，长沙市岳麓区人民法院经审理后于2013年12月18日作出（2013）岳民初字第03842号民事判决，判决湖南望岳建设工程有限公司在判决生效之日起五日内支付李刚工程款990403元及利息。前述判决后，被告望岳公司未履行判决书确定的义务，亦未再向原告支付工程款。本案涉及的工程，经原告施工后已竣工验收，2016年1月21日经望财评审[2015]结415号报告认定工程竣工结算总金额为39904203元，2016年3月14日经望审投报[2016]25号投资审计报告认定工程总造价为39733739.07元，庭审中原告及两被告均认可该工程总造价为39733739.07元。原告向两被告主张剩余工程款未果，于2016年1月28日向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，望城县城镇建设投资开发有限责任公司后更名为长沙市望城区城市建设投资集团有限公司。本院认为，望城县城镇建设投资开发有限责任公司更名为长沙市望城区城市建设投资集团有限公司，公司变更前权利义务由变更后的公司承继。被告望岳公司与望城县城镇建设投资开发有限责任公司签订《潇湘大道北延线防洪保安（枞树港桥北侧至湘江枢纽综合改线堤防南端）及防汛抢险通道土石方施工合同书》后，又与原告李刚签订《项目工程内部承包合同》，将该工程内部承包经营给无相关资质的原告李刚，该内部承包合同实为非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，故，原告李刚与被告望岳公司签订的《项目工程内部承包合同》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。原告作为潇湘大道北延线防洪保安（枞树港桥北侧至湘江综合改线堤防南端）及防汛抢险通道土石方工程实际施工人，对涉案工程施工并经竣工验收，享有获得相应工程款的权利。被告望岳公司作为涉案工程的承包人，根据合同相对性，其按照合同约定与发包人（即被告望城城投公司）进行结算及领取相应工程款，被告望岳公司负有向原告支付涉案工程的工程款的义务。本案，原告施工的工程总造价为39733739.07元,被告望城城投公司已向被告望岳公司支付工程款33475054.65元，剩余工程款为6258684.42元，被告望岳公司认可剩余工程款6258684.42元未支付给原告，因此被告望岳公司应向原告支付剩余工程款6258684.42元。关于被告望城城投公司应承担的责任，被告望城城投公司与原告之间没有合同关系，根据合同相对性原则，被告望城城投公司向原告承担责任的并非合同义务，被告望城城投公司承担的责任应是法律规定的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告望城城投公司承担的责任应为前述法律规定的法定义务，根据前述法律规定，本院认为，被告望城城投公司只在欠付被告望岳公司的工程款范围内向原告承担连带支付义务。原告要求被告望城城投公司与被告望岳公司承担共同支付工程款的义务，于法无据，本院不予支持。被告望岳公司辩称支付原告的工程款应按约定扣除8%的管理费（含税金），本院认为，原告和望岳公司签订的《项目工程内部承包合同》无效，该管理费的条款亦无效，税金的缴纳属于另一法律关系，本案不予处理，应由当事人依法缴纳，故对望岳公司的辩解，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南望岳建设工程有限公司于本判决之日起五日内支付原告李刚工程款6258684.42元；二、对被告湖南望岳建设工程有限公司在本判决第一项确定的债务，由被告长沙市望城区城市建设投资集团有限公司在欠付被告湖南望岳建设工程有限公司的工程款范围内向原告李刚承担连带支付义务；三、驳回原告李刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费55544元，财产保全费5000元，合计60544元，由被告湖南望岳建设工程有限公司负担56835元，原告李刚负担3709元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  秦相会人民陪审员  李志长人民陪审员  彭建中二〇一六年四月二十一日代理书记员  陈 潇附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。