上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民三（民）终字第1151号上诉人（原审被告）朱习军。委托代理人张基云，上海市中山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海索菲玛汽车滤清器有限公司。法定代表人乔基奥.基隆迪，该公司董事长。委托代理人高在涵，上海市申达律师事务所律师。上诉人朱习军因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱习军的委托代理人张基云、被上诉人上海索菲玛汽车滤清器有限公司（以下简称“索菲玛公司”）的委托代理人高在涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，朱习军于2009年3月24日至索菲玛公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2012年3月24日至2015年3月24日。朱习军入职时担任操作工，之后担任线长。朱习军的工作时间早班为8：00-10：45、11：15-18：00，晚班为20：00-24：00、00：30-8：00。根据朱习军2013年10月的考勤记录显示，朱习军于10月8日19：56上班考勤、10月9日8：02下班考勤，于10月9日19：44上班考勤、10月10日8：36下班考勤，于10月10日13：50上班考勤、10月10日21：59下班考勤，之后是于10月11日19：51才上班并考勤、10月12日10：00下班考勤。2013年10月17日，索菲玛公司对朱习军作出《纪律处分通知书》，记载：朱习军于2013年10月11日凌晨2点左右晚班期间，没有在工作场所工作和管理生产线，而是在办公室内睡觉。作为当班线长，对于线上发生其他员工睡觉的情况也没有进行管理。以上行为严重违反了员工手册中的相关规定及员工行为规范和纪律手册第24条（在上班时间睡觉）。按照公司关于员工纪律处分办法的相关条例，特予以解除劳动合同，并无任何经济补偿。索菲玛公司于当日向朱习军送达了该《纪律处分通知书》。另外，索菲玛公司就与朱习军解除劳动合同之事，已经通知公司工会。原审法院另查明：根据索菲玛公司《员工手册》第九章“员工行为规范和纪律手册”中的规定，“在工作时间睡觉”属于被解除劳动合同的违纪行为。朱习军已经签收该《员工手册》。索菲玛公司的生产主管、检验员、维修工、仓库保管员、生产操作工岗位经劳动行政部门批准，分别于2012年11月1日至2013年10月31日、2013年11月1日至2014年10月31日期间实行以季为周期综合计算工时工作制。朱习军离职前12个月的平均工资为人民币（以下币种均为人民币）2，745.88元（不含加班工资）。原审法院又查明：朱习军于2013年11月26日申请仲裁，要求索菲玛公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、2012年11月1日至2013年10月21日期间的平时加班工资差额。上海市劳动人事争议仲裁委员会对此作出沪劳人仲（2013）办字第990号裁决，裁决索菲玛公司支付朱习军违法解除劳动合同赔偿金45，199.40元，对朱习军的其他仲裁请求不予支持。现索菲玛公司诉讼至原审法院，诉称，朱习军于2009年3月24日进入索菲玛公司处担任操作工，离职前12个月的平均工资为2，315元。朱习军于2013年10月11日凌晨夜班期间离开工作场所及其管理的生产线，到办公室内睡觉被发现，并被拍摄照片。索菲玛公司根据《员工手册》中第九章员工行为规范和纪律手册第24条的规定，与朱习军解除劳动合同。索菲玛公司的解除行为符合事实与法律规定，不应当支付赔偿金。故索菲玛公司请求法院判令索菲玛公司不支付朱习军解除劳动合同的赔偿金45，199.40元。原审审理中，索菲玛公司为证明朱习军于2013年10月11日凌晨2点上班时间睡觉，向法院提供：（1）照片3张，均没有拍摄日期。索菲玛公司对此称：照片是2013年10月11日凌晨2点左右拍摄的，其中1张照片是朱习军于工作时间在办公室内睡觉，另2张照片是朱习军管理的生产线上的工人在车间过道睡觉，照片是公司员工用手机拍摄的，但手机已经找不到了，不能向法院提供原始照片的手机。（2）2013年10月17日的录音及其书面整理材料（材料显示索菲玛公司人员称收到几张照片，反映朱习军在10月11日凌晨睡觉等），证明朱习军在录音中承认工作时间睡觉。朱习军称工作时间没有睡觉，2013年10月10日晚上至10月11日凌晨是朱习军的晚班。对于3张照片朱习军不认可，因为照片上没有时间，也未提供照片的原始载体，其中1张照片上的人员是朱习军本人，但此张照片不排除是在夜餐时间拍摄，另2张照片无法确认拍摄地点，也不能证明与照片上的人员有工作上的隶属关系。对于录音及书面整理材料的合法性有异议，对其真实性与关联性均不认可，而且录音里没有承认上班时间睡觉。原审法院认为：首先，根据索菲玛公司提供的考勤记录显示，朱习军于10月10日21：59下班考勤之后直至10月11日19：51才上班并考勤，在这两个时间点中间不属于上班时间，所以10月11日凌晨2点时朱习军并没有在上班，在客观上不存在朱习军上班时间睡觉的前提条件。退一步讲，即使朱习军于10月10日的晚上也在上晚班，那么从10月9日朱习军于19：44上晚班开始，除了10月10日8：36下班后至当日13：50再上班这一时间段内休息了5个多小时外，需要至10月10日晚班的下班时间即10月11日早上8时这个时间点内连续工作，而这个连续工作时间跨度长达3天合计31个小时左右，在此期间朱习军需要一直工作而不能正常休息，故在此情况下已经突破了常人的正常生理限度，让人无法承受，也极易导致事故。基于此，即使朱习军于10月11日凌晨2点在睡觉，该行为也不应认定为是违反规章制度，反而要对公司如此要求员工超长时间上班的行为予以谴责。其次，索菲玛公司提供的照片没有拍摄时间，而且索菲玛公司也没有提供该照片的原始载体，无法证明与本案之间具有关联性，故法院对此照片不予采信。基于此，索菲玛公司有关上述照片证明朱习军上班睡觉的主张，法院不予采信。至于录音材料，姑且不论其真实性等，但根据法院上述认定，其中有关照片因与本案不具有关联性，并不能证明索菲玛公司的主张；而朱习军即使在录音中承认了10月11日凌晨2点上班时间在睡觉，也是由于朱习军超长时间工作未能正常休息而导致，故不能认定是违反规章制度，故录音也不能证明索菲玛公司的主张。综上所述，索菲玛公司没有证据证明朱习军存在严重违反规章制度的行为，故索菲玛公司于2013年10月17日与朱习军解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向朱习军支付相应的赔偿金。现按照朱习军的工作年限及平均工资计算，索菲玛公司应向朱习军支付违法解除劳动合同的赔偿金27，458.80元。索菲玛公司要求不支付赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决，上海索菲玛汽车滤清器有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱习军违法解除劳动合同的赔偿金27，458.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，上诉人朱习军不服，向本院提起上诉称，加班工资属于货币性收入，应当计入月均工资的组成范围，原审法院将其剔除在月工资收入之外的计算方法显属违法。上诉人请求二审法院判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金46，610元（4，661元×5年×2倍=46，610元）。被上诉人索菲玛公司接受原审法院的判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经济补偿金是为弥补劳动者劳动损失而给予的补偿，故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，除非有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，否则计算经济补偿金时不应将加班工资作为计算基数。被上诉人索菲玛公司作为用工单位无充分证据证明上诉人存在严重违反规章制度的行为，故被上诉人解除与上诉人的劳动合同系属违法解除，应当支付经济赔偿金。原审法院按照上诉人的工作年限及平均工资确定赔偿金并无不当。本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人朱习军负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 川审 判 员 孙 斌代理审判员 陈 琪二〇一四年九月二十二日书 记 员 蔡晓俊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……