广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）崇民终字第184号 上诉人（一审被告）李辉，男，1981年2月4日出生，住所地广东省佛山市三水区。 上诉人（一审被告）李孔强，男，1957年1月20日出生，住所地广东省佛山市三水区。 二上诉人共同委托代理人蒙成强，广西国海律师事务所律师。 二上诉人共同委托代理人朱雷，广西国海律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）广西寰海国际旅行社有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市新民路3号永嘉大厦12楼6室。 法定代表人周寰，该公司董事长。 委托代理人蒋魏雄，广西东方意远律师事务所律师。 委托代理人黄家寅，广西东方意远律师事务所律师。 一审被告黄伟坚，女，1988年4月7日出生，住所地广西壮族自治区凭祥市。 委托代理人卢海鹏，广西普曼律师事务所律师。 一审被告赵凭，男，1982年9月29日出生，个体户，住所地广西壮族自治区凭祥市。 一审被告凭祥南方国际旅行社有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市北环路4号。 法定代表人吴丽峰，该公司总经理。 一审被告凭祥南方国际旅行社有限公司北环路第一营业部，住所地广西壮族自治区凭祥市北环路58号。 代表人赵惠民，该营业部副总经理。 上诉人李辉、李孔强因旅游合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2013）凭民初字第24号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成由审判员杨德清担任审判长，审判员韦金彪和代理审判员黄莹莹参加的合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人李辉、李孔强的共同委托代理人蒙成强，一审被告黄伟坚的委托代理人卢海鹏，一审被告赵凭，一审被告凭祥南方国际旅行社有限公司北环路第一营业部（以下简称第一营业部）的代表人赵惠民到庭参加诉讼；上诉人李辉、李孔强的共同委托代理人朱雷，被上诉人广西寰海国际旅行社有限公司（以下简称寰海公司）的法定代表人周寰及其委托代理人蒋魏雄、黄家寅，一审被告凭祥南方国际旅行社有限公司（以下简称南方公司）的法定代表人吴丽峰经本院传票传唤（通知）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2010年9月10日至10月2日，被告黄伟坚以“开心假日”旅游项目的名义并以《旅行社最终确认合同书》的方式与原告达成协议，由原告全程负责办理“开心假日”交付的7个旅游团越南出入境手续及导游服务，“开心假日”需向原告支付团款合计人民币111678元。原告完成“开心假日”交付的7个旅游团的导游服务并安全返程，但“开心假日”只通过李辉父亲李孔强银行账户（账号：62×××60）支付了人民币50130元，尚欠团款人民币61548元。 另查明，“开心假日”旅游项目在网上开设，未办理任何登记手续，不具有法人主体资格，负责“开心假日”接待及介绍洽谈并确认合同以及安排旅游线路的工作是被告黄伟坚操作。因催付欠款未果，原告诉至一审法院，要求六被告连带支付欠款61548元。 一审法院审理认为，“开心假日”开展的“开心假日专业广西旅游、越南旅游”项目，在组团后将旅游团交由原告办理出境旅游事务及提供导游服务，有双方传真互相确认达成的《旅行社最终确认合同书》为证。原告已全部履行了合同确定的义务。但原告要求被告赵凭、南方公司、第一营业部负连带支付责任的证据不足，理由不成立。“开心假日”旅游项目因为不具有法人主体资格，被告黄伟坚称其是该项目的计调人员理由不能成立。合同的确认、签订和履行都是被告黄伟坚操办，“开心假日”是通过被告李辉父亲李孔强银行账户支付部分团款给原告，可以证实被告黄伟坚、李孔强、李辉是“开心假日”的共同开办者。“开心假日”尚欠原告旅游服务团款人民币61548元，应由“开心假日”共同开办者李辉、李孔强、黄伟坚连带支付本息。利息从双方对账确认账务的次日起即2010年10月23日按中国人民银行同期贷款利率分段计算至本判决生效确定的履行期限最后一日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告李辉、李孔强、黄伟坚连带责任支付原告广西寰海国际旅行社有限公司旅游服务团款人民币61548元及相应利息（利息从双方对账确认账务的次日即2010年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率分段计算至本判决生效确定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告广西寰海国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费共1428元，由被告李辉负担476元，被告李孔强负担476元，被告黄伟坚负担476元。 上诉人李辉、李孔强不服一审判决，上诉称，一审判决未查明谁是“开心假日”的开办者。事实上，《行程确认件》中的电话及传真电话是黄伟坚报装的，这有被上诉人提供的证据为凭；“开心假日”的办公地点在“香格里拉花园”，是由赵凭承租的，每月租金也是赵凭缴纳的，因此，赵凭是合同的相对人。相反，本案没有一份证据证明李辉参与“开心假日”的经营；主张李辉、李孔强是“开心假日”的开办者，只有黄伟坚个人陈述，但黄伟坚没有提交任何证据材料佐证；通过李孔强的银行账户转款是事实，但仅凭银行账户不能证明李孔强是合同的相对方。同时，银行帐户是李辉借给赵凭使用，这点，上诉人提出了合理的解释，并提交“工作证明”为证，一审庭审笔录也清楚地反映了这点清，但一审法院对此视而不见。综上，一审认定李辉、李孔强是“开心假日”的开办者并判决李辉、李孔强承担支付欠款责任是错误的。请求二审发回重审或依法改判。 被上诉人寰海公司辩称，李辉、李孔强、黄伟坚是“开心假日”的实际经营者，应对该项目产生的债务承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。 一审被告黄伟坚述称，其不是“开心假日”的开办者，一审判决其承担责任是错误的。 一审被告赵凭述称，一审判决正确。 一审被告第一营业部述称，一审判决正确。 一审被告南方公司既未作出书书面陈述，也未参加本案二审庭审。 二审诉讼中，被上诉人寰海公司，一审被告黄伟坚、赵凭、第一营业部、南方公司没有新证据提交。上诉人李辉、李孔强提交的新证据有：1、电脑咨询单，拟证明一审被告南方公司的身份情况；2、电脑咨询单和工商变更材料，拟证明一审被告第一营业部的身份情况及其变更前为南方旅行社天下营业部的事实。 经开庭质证，一审被告黄伟坚对以上证据的真实性没有异议，但认为证据与本案无关；一审被告赵凭认为以上证据在一审诉讼中已质证；一审被告第一营业部对以上证据的真实性没有异议。 本院认为，上诉人无其他证据佐证所提交的以上证据与本案有关联，故以上证据的关联性本院不予认定。 本院综合诉辩双方意见，当事人对一审查明的事实没有有异议，只是对谁是“开心假日”的开办者有争议，因此，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，“开心假日”因尚欠寰海公司旅游服务团款61548元，寰海公司于2011年6月23日诉至广西壮族自治区凭祥市人民法院，要求南方公司、第一营业部、赵凭连带支付上述欠款。广西壮族自治区凭祥市人民法院于2011年9月23日作出（2011）凭民初字第226号民事判决书，认定“开心假日”是李辉开办，并判决驳回寰海公司的诉讼请求。2011年12月26日，寰海公司再次起诉至广西壮族自治区凭祥市人民法院，要求黄伟坚支付以上欠款。诉讼中，寰海公司要求追加赵凭、李辉、李孔强为共同被告参加诉讼。2012年2月15日，广西壮族自治区凭祥市人民法院追加李辉、李孔强为共同被告参加诉讼。2012年6月25日，该院作出（2012）凭民初字第7号民事判决书，判决李辉支付上述欠款及利息。李辉不服一审判决，向本院提出上诉。2012年11月15日，本院作出（2012）崇民终字第207号民事裁定书，裁定一、撤销凭祥市人民法院（2012）凭民初字第7号民事判决；二、发回凭祥市人民法院重审。广西壮族自治区凭祥市人民法院重审后，于2014年4月14日作出（2013）凭民初字第24号民事判决书，判决一、被告李辉、李孔强、黄伟坚连带责任支付原告广西寰海国际旅行社有限公司旅游服务团款人民币61548元及相应利息；二、驳回原告广西寰海国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：上诉人李辉和李孔强是否是“开心假日”的开办者，应否对欠款61548元承担支付责任。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第75条规定：下列事实，当事人无需举证：……（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。广西壮族自治区凭祥市人民法院发生法律效力的（2011）凭民初字第226号民事判决书确定李辉是“开心假日”的开办者，因此，该事实应依法予以认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。李辉未参加广西壮族自治区凭祥市人民法院（2011）凭民初字第226号民事案件的诉讼，是因不能归责于其本人的事由。但其参加（2012）凭民初字第7号民事案件一审诉讼后，知道了（2011）凭民初字第226号民事判决书认定其是“开心假日”的开办者，其可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决的广西壮族自治区凭祥市人民法院提起诉讼。而李辉并未提起撤销诉讼，只是在诉讼中辩称广西壮族自治区凭祥市人民法院在审理（2011）凭民初字第226号民事案件中未通知其参加诉讼，程序违法。另外，上诉人李辉主张其与赵凭是朋友关系，其出借父亲李孔强的银行帐号给赵凭转账50130元给寰海公司，但赵凭不予认可，李辉对该事实主张及主张“开心假日”的办公地点在“香格里拉花园”，是由赵凭承租，每月租金也是赵凭缴纳，也没有提供证据证实，因此，上诉人李辉上诉主张其不是“开心假日”的开办者，（2011）凭民初字第226号民事判决书确定其是“开心假日”的开办者是错误的，本院不予采纳。一审被告黄伟坚述称其不是“开心假日”的开办者，一审判决其承担责任是错误的，但一审判决后，其并未提出上诉，视为其服从一审判决。故对其上述意见，本院不予采纳。“开心假日”通过上诉人李孔强银行账户支付寰海公司旅游服务团款50130元是事实，但没有其他证据佐证李孔强是“开心假日”的开办者之一，一审认定李孔强是“开心假日”的开办者之一，证据不足，本院予以纠正。 综上所述，一审认定上诉人李辉是“开心假日”的开办者正确，认定李孔强是“开心假日”的开办者证据不足，上诉人李辉的上诉理由不成立，上诉人李孔强的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2013）凭民初字第24号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区凭祥市人民法院（2013）凭民初字第24号民事判决第一项为上诉人李辉、一审被告黄伟坚负连带责任支付被上诉人广西寰海国际旅行社有限公司旅游服务团款人民币61548元及相应利息（利息从双方对账确认账务的次日即2010年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率分段计算至本判决生效确定的履行期限最后一日止）。 一审案件受理费1428元，由上诉人李辉负担476元，上诉人李孔强负担476元，一审被告黄伟坚负担476元；二审案件受理费1428元，由上诉人李辉负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨德清 审 判 员  韦金彪 代理审判员  黄莹莹 二〇一四年九月二十八日 书 记 员  陶凯达