上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2014）奉民三(民)初字第3544号原告汪茂堂。原告张天才。两原告共同委托代理人赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。两原告共同委托代理人顾帅，上海市昆仑律师所律师。被告刘春华。委托代理人王锡忠，男，住上海市奉贤区。委托代理人徐卫红，上海徐卫红律师事务所律师。第三人上海沪申高速公路建设发展有限公司。法定代表人叶华成，董事长。第三人上海公路投资建设发展有限公司。法定代表人叶华成，董事长。上述两第三人共同委托代理人许雪臻，上海市中茂律师事务所律师。上述两第三人共同委托代理人沈壬成，上海市中茂律师事务所律师。第三人上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司。法定代表人沈玉民，董事长。委托代理人王惠华，男，上海闵行杜行区建筑市政工程有限公司工作。委托代理人胡晓峰，男，上海闵行杜行区建筑市政工程有限公司工作。原告汪茂堂、张天才诉被告刘春华、第三人上海沪申高速公路建设发展有限公司（以下简称“沪申公司”）、第三人上海公路投资建设发展有限公司（以下简称“公路公司”）、第三人上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司（以下简称“杜行公司”）合伙纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理后，依法适用简易程序，后原告申请追加沪申公司、公路公司、杜行公司作为本案第三人参加诉讼，本院于2015年1月4日通知上述三公司作为第三人参加诉讼，并于2015年2月27日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，本案转为适用普通程序，并经延长审限分别于2015年9月25日、2016年3月24日公开开庭进行了审理。原告张天才及两原告共同委托代理人顾帅、被告刘春华的委托代理人王锡忠、徐卫红均到庭参加了诉讼。第三人杜行公司的委托代理人王惠华到庭参加了第一次庭审、第三人杜行公司的委托代理人胡晓峰到庭参加了第二、第三次庭审。第三人沪申公司、公路公司的共同委托代理人许雪臻到庭参加了第一次庭审，第二、第三次庭审经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告汪茂堂、张天才诉称，就合伙承揽A16公路、崧泽高架路的钢结构工程一事，2009年5月20日，两原告与被告分别作为乙、丙、甲三方，共同签署《A16公路、崧泽高架路钢结构合同协议书》。协议书约定，三方合伙承揽上述工程，产出效益红利采取原、被告三方共同分成的原则，三方也据此承担相应的风险；结算红利时应按A16、崧泽钢结构合同价7%费用预提给被告；经费开支上大小事务必须事先通气，收据或凭证上必须经三方签字确认；上述工程中钢结构与管理用房按各自承包内容分别计算，不能分离的工程量，在费用开支上按结算后的工程量分摊。上述协议签订后，两原告分别投入前期资金各人民币（以下币种同）150,000元。上述项目均由被告安排挂靠第三人杜行公司，以该公司出面分别与业主单位签订施工合同，A16项目业主为第三人沪申公司、崧泽项目业主为第三人公路公司。上述钢结构工程开工日期2009年5月31日、竣工日期2009年10月30日，通车日期2010年3月15日。2010年10月15日，原、被告三方签订《A16市界、漕盈、崧泽钢结构工程款》结算表，对于上述两个项目钢结构工程进行核算，初步计算红利为3,729,333元。上述项目业主均委托对工程造价进行了审价。因上述项目竣工验收并通车运行已久，两原告多次催促被告结算合伙经营红利，并按收款进度分红，但被告一直拖延。后被告于2010年2月12日向两原告各支付利润400,000元，于2012年10月6日向两原告出具《凭记证明》，确认两原告前期各投入150,000元，并承诺在结算完毕后予以结清。2013年8月，原告诉至法院要求被告支付红利及利息损失，后于2014年11月25日撤诉。现原告再次诉至法院，要求判令：1、被告分别给付两原告合伙红利1,335,846.23元，并分别给付以该分红款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月1日起至本判决生效日止的利息损失；2、被告分别向两原告偿还前期投入150,000元，并分别给付两原告以该150,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年10月7日起至本判决生效日止的利息损失。诉讼过程中，原告变更第1项红利金额为1,509,197.57元。原告汪茂堂、张天才针对其诉称提供并当庭出示了下列证据：1、《A16公路、崧泽高架路钢结构合同协议书》1份，旨在证明原、被告三方共同签署明确两个项目效益分红原则及双方的权利义务的事实；2、《A16公路管理用房及收费站施工合同》、《崧泽高架新建工程收费站施工合同》各1份，旨在证明原、被告三人挂靠于第三人杜行公司名下且以第三人杜行公司名义与业主签订施工合同的事实；3、《A16市界、漕盈、崧泽钢结构工程款结算单》1份，旨在证明原、被告三人初步核算红利为3,729,333元的事实；4、审计报告及付款凭证1份，旨在证明业主单位付款的事实；5、凭证证明1份，旨在证明原、被告三人共同确认两原告分别投入150,000元，被告承诺项目业务结算完毕给予计算的事实。被告刘春华辩称，原、被告双方合伙经营的项目未经过第三人结算，第三人目前支付了多少工程款原告也不清楚，目前情况下不具备分配的条件。根据被告计算支出的各项费用及工程完工后维修的费用，系争项目可能出于亏损状态，不存在所谓利润，故请求驳回原告的诉请。被告刘春华针对其辩称提供并当庭出示了下列证据：1、《A16公路管理用房及收费站施工合同》、《崧泽高架新建工程收费站施工承包合同》各1份，旨在证明合同约定暂定金及一般项目费用不计入合伙范围的事实；2、《A16市界、漕盈、崧泽钢结构工程款结算单》1份，旨在证明合同价的构成范围、项目名称、费用明细、计算方法及结算要求的事实；3、借款证明1份，旨在证明合同约定的2,000,000元产出的利息200,000元已由被告支付，未结算的事实；4、收据1份，旨在证明原告汪茂堂出面借款产生利息63,300元三方未结算的事实；5、付款证明2份，旨在证明审价费以第三人杜行公司名义支付，实际被告支出，三方未结算的事实；6、上海春怡市政工程有限公司收款凭证、第三人杜行公司委托书、情况说明各1份、工程缺陷修复通知书3份，旨在证明工程存在质量问题，委托第三方修复，春怡公司收到工地维护费1,500,000元用于修复、维修的事实；7、项目承包管理协议、项目管理人员安排各1份，旨在证明罚款及应付管理人员工资，应在工程款中扣除的事实；8、工程进度款支付证明1份，旨在证明工程款支付情况及管理费为10%的事实；9、费用明细1份，旨在证明2010年10月15日结算前费用明细有遗漏的事实；10、工矿产品购销合同1份，旨在证明业主自购灯具价款809,360元，应在工程款中扣除的事实；11、审价报告2份，旨在证明工程审价的事实。第三人沪申公司、公路公司共同述称，原告与第三人没有直接合同关系，不清楚情况。第三人杜行公司述称，不是合同当事人，不清楚情况不发表意见。经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5真实性均无异议。第三人对原告提供的证据2、4真实性无异议，其余证据均表示不清楚。原告对被告提供的证据1、2真实性无异议，证据3不予认可，证据4无异议但已经列入结算单开支费用中，证据5不认可，审计费土建部分支付，证据6不认可，因质保期已过，原告第一次起诉时被告才提出质量问题的维修，维修公司为被告开设公司，证据7、8、9不认可，证据10不认可，以审价报告为准，证据11无异议。第三人沪申公司、公路公司除对被告提供的证据11无异议，其余均表示不清楚，第三人杜行公司对被告提供的证据1、3、5、6、8、10、11无异议，其余表示不清楚。对上述证据，本院认证如下：原告提供的证据、被告提供的证据1、2、4、11，相对方无异议，本院予以采纳。被告提供的证据3、6、7费用支出需三方签字认可，被告未提供三方认可的证据，本院对此不予采纳。证据5、8、10，原告对费用支出无异议，只是对是否原告负担及负担比例不认可，本院对上述证据予以采纳。证据9中有两原告签字的，本院予以认可。基于上述认定的证据及当事人陈述，本院确认如下法律事实：2009年5月20日，被告作为甲方与作为乙方的原告汪茂堂、作为丙方的原告张天才三方签订《A16公路、崧泽高架路钢结构合同协议书》约定，一、A16公路、崧泽高架路的钢结构和管理用房工程量，按各自的承包内容分别计算，不能分离的工程量，在费用开支上按结算后的工程量分摊；二、根据A16、崧泽钢结构合同价7%费用必须给予甲方；三、产出的效益红利采取甲、乙、丙三方共同分成的原则；四、经费开支上大小事务必须事先通气，收据或凭证清单上，必须经三方签字。后被告挂靠第三人杜行公司与第三人沪申公司签订《A16公路管理用房及收费站施工合同文件》约定合同价为12,479,699元（含暂定金额816,736元），其中钢结构工程工程款5,733,424元。第三人杜行公司还与第三人公路公司签订《崧泽高架新建工程收费站施工承包合同》约定合同总价7,454,573元（含专项暂定金额327,261元），其中钢结构工程款5,837,813元。嗣后，原、被告三人将两项钢结构工程，分别以3,900,000元、1,190,000元转包隆波公司、宝骏公司施工。2010年10月15日，原、被告三人就A16、崧泽钢结构工程款进行暂结算。结算方式：工程款合同价扣除暂定金、隆波、宝骏工程款、照明费用、支出费用、7%费用。其中隆波公司照明系统未施工，扣除200,000元工程款。照明系统，三人另支出160,000元。三人还支出的费用总额为1,150,382元。结算时，第三人杜行公司的税金和管理费未结算。2011年12月，第三人委托上海申元工程投资咨询有限公司对A16公路管理用房及收费站工程进行审价。审价汇总为：一般项目合计946,342元；土建工程为8,104,441元；钢结构工程为5,772,931元；安装工程为2,496,975元。2012年2月，第三人委托上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司对上海崧泽高架路新建工程收费站工程进行审价。审价汇总为：一般项目1,132,084元；土建工程293,179元；钢结构工程5,996,085元；安装工程514,245元。2012年10月6日，原、被告三人签订《凭证证明》言明，两原告在A16高速、崧泽高架高速工程施工中，前期各投入150,000元，将在第三人杜行公司A16项目部全部业务结算完毕时，给予结清。庭审中，原、被告确认：1、涉案工程钢结构工程三方合伙，土建等工程被告刘春华个人承包施工，审价报告工程款涉及全部工程，工程款业主方按审价金额支付，均由第三人杜行公司扣除管理费和税金后，支付被告刘春华；2、隆波公司照明未施工，扣除工程款，原告主张200,000元，被告认为180,000元，罚款30,500元，在工程款中扣除，剩余50,000元工程款未付；宝骏公司罚款15,500元，在工程款中扣除；3、原、被告三人对外借款1,000,000元，用于上述两个项目开支，嗣后用陆续支付的工程款归还了借款，还支付了利息63,333元；4、涉案两个工程照明系统施工完成后，因业主方要求，重新采购飞利浦灯具进行安装；5、原、被告三人已经各分红400,000元；6、合伙协议原约定被告刘春华可取的合同价7%的费用，现认可审计工程款7%。第三人及被告确认，截至2015年2月15日，第三人沪申公司、公路公司就A16工程尚余100,000元工程款未付，崧泽工程尚有300,000元工程款未付，其余均已支付。原告表示未支付的400,000元可另行主张，不再本案中主张。第三人杜行公司、被告刘春华确认：1、第三人杜行公司扣除工程款的10%的管理费和税金后，其余第三人沪申公司、公路公司支付的工程款均支付被告刘春华；2、两个工程审价费230,000元由被告刘春华支付第三人杜行公司。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告三人就涉案的A16、崧泽钢结构工程达成合伙协议，约定共同分成的原则，上述协议真实、合法有效。现合伙终止，原、被告三人理应对合伙期间盈余亏损进行梳理分配。本案争议焦点在于盈亏的计算。第一，关于工程款。涉案工程款，原、被告双方均确认按业主方审价报告进行计算，双方争议焦点在审价报告中一般项目工程款，是否应当计入？鉴于审价报告针对全部工程包含土建、原、被告合伙的钢结构工程、安装工程等，审价报告一般项目中各项措施费用，惠及于全部工程，在审价报告未予区分单列的前提下，本院按照原、被告合伙施工分部分项工程款占分部分项工程款比率，计算一般项目中属于原、被告的合伙工程款（原、被告均确认一般项目中部分专属于合伙工程款，对该部分本院不予分摊计算）。计算所得为：A16原、被告合伙工程款6,860,547元、崧泽4,916,834元，A16分部分项总工程款为16,374,347元、崧泽6,803,509元；分别计算合伙工程款占分部分项工程款的比率A16为42%、崧泽为72%，A16扣除原、被告确认专属于钢结构工程的一般项目工程款798,342元、崧泽为467,084元（被告主张口头确认其中550,000元归属于土建，不计入钢结构工程款，但未提供相应证据，本院对此不予采信），分摊计算后加上专属于合伙的一般项目工程款，计算所得一般项目中属于合伙部分的工程款A16为483,303元、崧泽为1,001,300元；综上，A16工程合伙总工程款为7,343,850元，崧泽工程款5,918,134元。关于目前第三人沪申公司、公路公司尚未支付的400,000元工程款，原告确认另行主张，故本案中不予计入。综上，两个工程工程款目前合计为12,861,984元。第二，关于暂定金是否计算。被告刘春华主张暂定金系签订合同时的让利，理应按合同约定予以扣除，原告则认为不应扣除。本院认为，鉴于目前工程款按审价金额全额进行支付，没有所谓扣除暂定金让利，故对被告要求扣除暂定金的辩解，本院不予采信。第三，关于隆波、宝骏工程款。本院按原、被告确认工程价款分别为3,900,000元、1,190,000元，扣除从工程款中抵扣的罚款、未施工扣除的工程款（被告主张隆波公司照明未施工扣除工程款180,000元，但未提供证据，三方结算单上明确写明扣除200,000元，本院以结算单为准），及未支付的50,000元工程款，按实进行计算所得为：隆波3,619,500元、宝骏1,174,500元。被告刘春华若嗣后支付了隆波剩余50,000元工程款后，可另行向原告主张。第四，关于照明费用。由于照明进行二次购买安装，第一次原、被告三人确认成本160,000元，第二次本院按照被告提供购销合同进行计算，总计照明费用成本确认为969,360元。第五，关于支出费用，本院按原、被告确认的1,150,382元予以认定。关于原告主张420,000元重复计算问题，从被告提交的清单中无法得出计入的依据，故对此不予采信。第六，关于被告主张的审价费。鉴于审价费确实发生，本院依照合伙工程款占总工程款比率，分摊审价费，A16为76,319元、崧泽为37,289元。第七，关于维修费。由于均系2013年由被告经营公司进行维修，被告亦未提供证据证明曾经告知过合伙的原告两人，故对维修费本院难以支持。第八，关于税和管理费。原告主张口头约定6%，但未提供证据，被告与第三人也不予确认，本院按照被告与第三人杜行公司确认，按10%计算。第九，关于利息。对于借款1,000,000元的利息，原、被告三人均无异议，本院予以确认。但原告认为上述利息已经计入三方已经确认的1,150,382元开支中，对此提供被告提交的清单，但本院无法从清单中得出计入的依据，故对此不予采信。对于被告向第三人杜行公司借款2,000,000元产生的利息，因无原、被告三人确认，本院对此不予采信。综上，目前已经支付工程款，扣除支出的成本费用，共计利润为3,584,763.72元，原、被告三人各应分得1,194,921.24元，扣除两原告各自已经分得400,000元，被告尚需支付两原告各794,921.24元。原告主张自2012年2月1日起的利息损失，本院认为，原、被告合伙协议未约定分红时间，本院自原告主张之日起计算，但鉴于第三人沪申公司、公路公司至2015年2月15日又支付工程款，故本院自2015年2月16日始按银行同期贷款利率计算利息损失。关于原告主张150,000元返还，鉴于原、被告均确认上述150,000元作为投资款投入而非借款，故对于原告要求被告返还并支付利息的诉讼请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘春华于本判决生效之日起十日内各支付原告汪茂堂、张天才人民币794,921.24元；二、被告刘春华于本判决生效之日起十日内各偿付原告汪茂堂、张天才利息（以人民币794,921.24元为本金，自2015年2月16日始至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告汪茂堂、张天才其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17,286元，由原告汪茂堂、张天才负担11,524元、被告刘春华负担5,762元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 慧审 判 员  苏 姝人民陪审员  顾秀英二〇一六年四月五日书 记 员  陈 艳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。二、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。