江苏省丰县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）丰刑初字第0287号 公诉机关江苏省丰县人民检察院。 被告人谢道明，化名许生，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于丰县看守所。 辩护人蒯春华，江苏彭淮律师事务所律师。 被告人张瑜，化名陈磊，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于丰县看守所。 辩护人袁波，江苏非圆律师事务所律师。 被告人薛某，化名索东，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于丰县看守所。 辩护人谢之然，江苏非圆律师事务所律师。 被告人樊某，化名张林，无业。曾因犯受贿罪于1995年3月20日被蚌埠铁路运输法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯销售假药罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。 辩护人渠清，江苏汉地律师事务所律师。 被告人李某，化名李舟，贵定县定南乡政府工作人员。因涉嫌犯销售假药罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月1日被取保候审，2014年8月27日被本院决定逮捕，8月29日由丰县公安局执行逮捕。现羁押于丰县看守所。 辩护人宋大德，北京市君都律师事务所律师。 被告人邰某，化名陈建，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。 江苏省丰县人民检察院以丰检诉刑诉（2014）264号起诉书指控被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某犯非法经营罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰县人民检察院指派检察员王理想出庭支持公诉，被告人谢道明及其辩护人蒯春华、被告人张瑜及其辩护人袁波、被告人薛某及其辩护人谢之然、被告人樊某及其辩护人渠清、被告人李某及其辩护人宋大德、被告人邰某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2012年1月至2013年11月间，被告人谢道明在没有《药品经营许可证》等合法证件的情况下，为谋取非法利益，在北京市东城区的租住房内，从广东购进马法兰（美法仑）片、来那度胺胶囊等药品后，通过当面交易、汇款邮寄等方式，将上述药品销售至北京、江苏丰县等地，非法经营药品数额达600余万元。 2012年1月至2013年10月间，被告人樊某、张瑜、李某、薛某、邰某等人在没有《药品经营许可证》等合法证件的情况下，为谋取非法利益，先后受雇于薛松（另案处理），在北京市东城区暂住的民房内，从广东购进马法兰（美法仑）片、来那度胺胶囊等药品后，通过当面交易、汇款邮寄等方式，将上述药品销售至江苏徐州地区、北京、山东、河北、吉林等全国十余省市。其中，被告人张瑜非法经营药品数额达600余万元，被告人薛某非法经营药品数额达400余万元，被告人樊某非法经营药品数额达300余万元，被告人李某非法经营药品数额达200余万元，被告人邰某非法经营药品数额达30余万元。 另查明，公安机关在侦查阶段从被告人谢道明、张瑜、薛某、李某处扣押了部分赃款、药品及犯罪工具京N×××××号汽车、手机等物品；被告人樊某、李某、邰某在侦查阶段分别主动退赃7万元、10万元、2万元。 上述事实，被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某在开庭审理过程中基本无异议，且有证人钱某、孟某、郭某、王某、赵某、程某、靳某等人的证言，泰实货运到达单、提货单、EMS特快专递详情单、银行卡交易明细，现金日记账、收支簿、药品销售台帐，丰县食品药品监督管理局出具的情况说明、鉴定报告，蚌埠铁路运输法院（1994）蚌铁刑初字第59号刑事判决书，抓获经过证明，丰县公安局关于本案的发破案报告、搜查笔录及照片、手机短信照片、假药照片、辨认笔录、扣押清单及被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某的户籍证明等证据证实，足以认定。 对于被告人李某的辩护人提出“认定李某非法经营数额200余万元证据不足”的辩护意见，经查认为，本案查获的现金日记账、收支簿等书证，可以反映出2012年1月至2013年10月间，被告人张瑜和薛某、樊某、李某、邰某等人非法经营的药品数额约3000万元，被告人张瑜证实李某销售比例占15%至20%，被告人樊某当庭亦证实李某销售比例占15%至20%，即最低为300余万元；被告人李某在侦查阶段供述自己的销售数额有200多万元，且是根据给医生的提成反推得出，因此，被告人李某供述的犯罪数额比通过估算所占比例得出的结果更为客观，按照被告人李某供述的200万元认定其犯罪数额证据确实充分，并且有利于被告人李某，并非证据不足，故，辩护人的以上辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某违反国家规定，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，其中，被告人谢道明、张瑜犯罪情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，被告人薛某、樊某、李某、邰某犯罪情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。违法所得应予追缴，查获的药品及犯罪工具京N×××××号汽车、手机等均应没收，上缴国库。被告人张瑜、薛某、樊某、李某、邰某到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人张瑜、薛某、樊某、李某、邰某均受雇于他人实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人谢道明自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人樊某、李某、邰某主动退缴部分赃款，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。 对于被告人谢道明的辩护人提出“谢道明具有坦白情节”的辩护意见，经查，被告人谢道明到案后并未如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于被告人谢道明、张瑜、薛某的辩护人分别提出“谢道明、张瑜、薛某积极退赃，有悔罪表现”的辩护意见，经查，公安机关从三被告人处查扣的赃款系司法机关依职权追缴，并非三被告人主动退赃，不能作为从轻处罚的理由，故，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于被告人张瑜的辩护人提出“张瑜具有揭发他人犯罪的立功情节，依法可以从轻或减轻处罚”的辩护意见，经查认为，被告人张瑜仅仅是向公安机关交代了和其犯罪事实有关联的同案人参与实施的部分行为，并非向公安机关揭发他人犯罪，不属于立功表现，故，辩护人的上述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 对于被告人张瑜、薛某、樊某的辩护人分别提出“张瑜、薛某、樊某构成自首”的辩护意见，经查认为，根据相关规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的可以认定为自动投案。本案中，被告人张瑜、薛某、樊某在归案前，公安机关已经掌握其部分犯罪事实，均已被公安机关确定为犯罪嫌疑人，后被抓获归案，均不属于自动投案，不能认定为自首，故，上述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 被告人薛某、樊某、李某的辩护人分别提出“薛某、樊某、李某所起作用小，系从犯”的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。 被告人樊某的辩护人提出“樊某积极退赃，有悔罪表现”的辩护意见，以及被告人李某的辩护人提出“李某能够如实供述犯罪事实，并主动退赃，可以对其从轻处罚”的辩护意见，均有事实和法律依据，本院予以采纳。 鉴于被告人邰某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区也没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人谢道明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月12日起至2019年6月11日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人张瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月1日起至2018年4月30日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 三、被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月1日起至2017年4月30日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 四、被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 五、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2017年2月1日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 六、被告人邰某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 七、违法所得予以追缴，查获的药品及犯罪工具京N9VT68号汽车、手机等均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郭 新 代理审判员  **川 人民陪审员  李正远 二〇一四年九月三日 书 记 员  王道义