湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）长中刑二终字第00284号抗诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。原审被告人杜某。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2011年12月20日被刑事拘留，2012年1月12日被取保候审，2013年11月6日被继续取保候审。原审被告人陈某。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2011年12月20日被刑事拘留，2012年1月12日被取保候审，2013年11月6日被继续取保候审。原审被告人彭某。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2011年12月20日被刑事拘留，2012年1月12日被取保候审，2013年11月7日被继续取保候审。湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人杜某、陈某、彭某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年3月25日作出（2014）雨刑初字第00050号刑事判决。湖南省长沙市雨花区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2014年4月23日受理后，于2014年4月28日通知检察机关借阅案卷，并依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员周志峰出庭履行职务，原审被告人杜某、陈某、彭某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，根据《长沙市治安巡防队组建与管理办法》、长沙市雨花区社会治安综合治理委员会雨综治委（2006）11号《长沙市雨花区社会治安综合治理委员会关于进一步加强治安巡防队建设的实施意见》及《环科园巡防队管理办法》等相关规定，被告人杜某、陈某、彭某分别与长沙市雨花区环科园签订聘用合同担任巡防队员，配合长沙市雨花区金桃派出所公安民警上路巡逻，协助派出所进行防控工作，发现违法犯罪的可疑人员，带回所里交由派出所处理及协助值班。根据规定，工资、奖金的60%由长沙市雨花区政法委从财政统一拨付，40%由环科园筹集支付，由金桃派出所对进行工作上的管理、安排及考核并代为发放工资。2011年12月18日凌晨，被告人杜某、陈某、彭某3人驾驶金桃派出所警车在长沙市雨花区环科园辖区内巡逻。凌晨1时许，3人巡逻至长沙市雨花区万家丽路与黄谷路口806路公交车终点站附近时，发现有2名男子各骑1辆女士摩托车，形迹可疑，3人遂令其停车接受检查。骑车男子闻讯后加速分头逃跑。3人驾车追赶至长沙市雨花区时代阳光大道欢天喜地酒店门口时，其中1名骑车男子黄某摔倒在地，被陈某、彭某抓获带到警车上，欲带回派出所处理。在车上黄某承认所骑摩托车系盗窃所得，并主动提出送3人2万元从而放了他。杜某要彭某看守黄某，下车和陈某商量怎么处理，陈某让杜某具体和黄某去谈。杜某回到车上后，同意收钱后放掉黄某，并下车告诉陈某谈好是2万元。后黄某电话联系上邹某，要邹某帮忙筹钱。陈某将黄某所偷摩托车推到金桃派出所内，彭某坐在警车后座看守黄某，杜某将警车开至金桃派出所大门东侧10米处，等候邹某来送钱。当日凌晨4时许，邹某到金桃派出所门口，和杜某、陈某、彭某3人及黄某见了面。因所带现金不足，邹某又去长沙市雨花区农村合作银行环科园支行的“ATM机”取款12000元。邹某取款后回到警车边上，将15500元给了杜某，后由3人私分，杜某分得现金5500元，陈某、彭某各分得现金5000元。3人收到钱后就放了黄某。黄某回到汨罗后，又多次盗窃财物，因犯盗窃罪于2012年9月3日被湖南省汨罗市人民法院判处有期徒刑四年。2011年12月19日，被告人杜某、陈某、彭某主动投案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，杜某、陈某、彭某已退还邹某16300元。该院认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、书证等。该院认为，被告人杜某、陈某、彭某身为国家机关中从事公务的人员，结伙利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。3被告人在收受贿赂款后，不正确履行职责，滥用职权，私放盗窃违法人员，但现有证据不能证明3被告人的滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为不符合滥用职权罪的客观构成要件，指控3被告人犯滥用职权罪不能成立。在受贿共同犯罪中，3被告人均起主要作用，均系主犯。被告人杜某、陈某、彭某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。3被告人已退还赃款，所在基层组织具函表示愿意对各被告人进行社区矫正，依法可以从轻处罚并适用缓刑。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人杜某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人彭某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。湖南省长沙市雨花区人民检察院抗诉称：杜某等人系国家机关工作人员，三人滥用职权的行为还构成滥用职权罪，依法应当数罪并罚。经审理查明：原审判决认定原审被告人杜某、陈某、彭某巡逻过程中抓获黄某，收受黄某朋友邹某所送15500元后，将黄某放走的事实清楚，本院予以确认。证明上述事实的证据有：1、巡防队员情况表，长沙市雨花区社会治安综合治理委员会雨综治委（2006）25号《关于进一步加强治安巡防队管理的通知》、（2006）11号《长沙市雨花区社会治安综合治理委员会关于进一步加强治安巡防队建设的实施意见》、（2007）9号《关于印发﹤长沙市雨花区治安巡防队考评办法﹥的通知》，长沙市人民政府办公厅长政办发（2006）23号《关于印发﹤长沙市治安巡防队组建与管理办法﹥的通知》，长沙市社会治安综合治理委员会长综治委（2010）13号《关于进一步加强治安巡防队伍建设的意见》，长沙市公安局雨花分局金桃派出所出具的情况说明，长沙市公安局雨花分局第二治安管理大队出具的关于对杜某等3人涉嫌敲诈勒索一案的调查情况说明及情况说明，长沙市雨花区经济开发区管理委员会出具的证明，长沙市公安局雨花分局金桃派出所出具的情况说明，2011年9月至11月巡防队员工资发放表及中秋节慰问费发放表，环科园巡防队管理办法，巡防队员职责是：负责辖区的治安巡防，维持辖区的治安秩序；负责对本辖区可疑人员的查询，在公安机关指导下配合做好重点要害部位、重大活动的安全保卫；对现行违法犯罪及时予以制止并向公安机关报告，并抓获的现行犯罪嫌疑人员及时扭送公安机关处理；开展法制宣传和安全防范宣传工作。2、线索来源及抓获经过，到案经过，身份、现实表现材料等。3、被盗电动车照片。4、银行取款流水明细，现场指认照片。5、湖南省汨罗市（2012）汨刑初字第156号《刑事判决书》。6、证人邹某、黄某的证言及黄某的辨认笔录，证明黄某涉嫌盗窃摩托车被杜某、陈某、彭某抓获，后邹某送给杜某等人15500元，杜某等人将黄某予以放走。7、证人舒某、王某的证言证明，二人系雨花公安分局金桃派出所防控中队干警和巡防队长，杜某、陈某、彭某都是巡防队员，编制都在雨花区环保科技园，工资由环科园发放，日常管理、工作安排，业绩考核由派出所负责，工作主要是上街巡逻或者协助干警值班。巡防队员巡逻只能使用巡逻专用面包车，是环科园配发的，挂的是民用牌照，所里的警车钥匙也是挂在值班室墙上，三人开警车系未经同意，私自开警车巡逻。8、原审被告人杜某、陈某、彭某的供述，三人对上述事实过程供认不讳。本院认为，原审被告人杜某、陈某、彭某敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。关于原审被告人杜某、陈某、彭某的主体身份问题，本院经审查认为：1、根据《长沙市治安巡防队组建与管理办法》第二条之规定，治安巡防队属于群众性自防自治的治安保卫组织；2、现有证据也证明巡防队员巡逻只能使用专用面包车，挂的是民用牌照，发现可疑人员，通知值班干警处理或带回派出所交由干警盘问，故巡防队员履行的是群众性治安组织的权利而非警察的公务职责，不是从事公务更未代表国家机关行使职权；3、巡防队员未在国家机关中从事公务，不属于“虽未列入国家编制但在国家机关中从事公务的人员”。故原审被告人杜某、陈某、彭某不属于国家工作人员，更不是国家机关工作人员。原审判决关于原审被告人杜某、陈某、彭某属于国家机关工作人员并构成受贿罪的认定不当。抗诉机关提出的杜某等人系国家机关工作人员，三人滥用职权的行为还构成滥用职权罪，依法应当数罪并罚的抗诉意见亦不能成立，本院不予支持。在共同敲诈勒索犯罪过程中，原审被告人杜某、陈某、彭某均起主要作用，均系主犯。原审被告人杜某、陈某、彭某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审被告人杜某、陈某、彭某积极退赃，所在基层组织具函表示愿意进行社区矫正，依法可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00050号刑事判决第一、二、三项中对原审被告人杜某、陈某、彭某的量刑部分；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00050号刑事判决第一、二、三项中对原审被告人杜某、陈某、彭某的定罪部分；三、原审被告人杜某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、原审被告人陈某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、原审被告人彭某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 征审 判 员  苏诞阳代理审判员  龚 文二〇一四年九月二十九日书 记 员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。