云南省大理市人民法院民 事 裁 定 书（2014）大民二初字第293号原告杨某某。委托代理人：郭兆龙、吴孔榕，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被告云南某某建设工程有限公司。组织机构代码xxxx。住所地大理市某某镇仁里邑5社。法定代表人李某某，公司总经理。委托代理人：彭南，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。第三人杨某亮。委托代理人梁银兰，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。第三人杨某松。（未到庭）第三人杨某林。（未到庭）第三人杜某某。（未到庭）原告杨某某诉被告云南某某建设工程有限公司（以下简称某某建设公司）、第三人杨某亮、杨某林、杨某松、杜某某建设工程纠纷一案，本院于2014年6月27日立案受理后，由审判员冯晓丽适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨某某及委托代理人吴孔榕，被告某某建设公司的委托代理人彭南，第三人杨某亮及其委托代理人梁银兰到庭参加了诉讼。第三人杨某松、杨某林、杜某某经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告杨某某诉称：2008年6月22日，被告某某建设公司与大理某某房地产开发有限责任公司（以下简称某某房地产公司）签订大理某某馨院一期工程第三标段（以下简称三标段）工程，合同价款采用“固定总价款”方式确定。合同签订后，被告某某建设公司指派第三人杨某亮为该工程的项目经理，并将该工程分包给第三人杨某亮、杨某松、杨某林、杜某某四个施工队负责实际建设，后由于杜某某疏于管理等原因，原告杨某某接手了杜某某承建的建设工程，经过四个施工队的努力，该工程于2009年竣工，2011年11月18日，被告与发包方某某房地产公司进行了工程结算，但被告与四个施工队之间因水泥用量等问题产生争议，至今未进行结算。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告对原告所建的大理某某馨院一期工程第三标段工程进行结算；2、判令被告立即支付拖欠的工程款79027.50元及同期银行贷款利息（自2011年11月18日起至款项付清之日止）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。被告某某建设公司辩称：2008年6月，被告承建了某某房地产公司开发的某某馨院一期第三标段工程，并由第三人杨某亮、杨某林、杨某松、杜某某四个施工队分别进行施工建设。杜某某与杨某某原系合伙关系，后来杨某某接手续建杜某某负责的建设工程。在施工过程中，由于某某房地产公司与大理州水泥公司签订有水泥供应合同，被告与某某房地产公司商定，该项目工程所使用水泥由水泥公司供应，由某某房地产公司与水泥公司结算，之后由某某房地产公司在应拨付给被告的工程款项中扣除水泥款。该工程结束后，确定水泥总用量为3353吨，某某房地产公司与被告进行了结算，某某房地产公司扣除水泥款及相关费用后将工程款拨付给被告，被告多次催促四个施工队领取工程款。后经四个施工队确认并制作《结算资料》，杨某某的水泥用量为721吨，应扣款231621.25元。被告根据该结算资料，将四个施工队的工程款全部付清。2013年9月，杨某某以其只使用水泥475吨，被摊派246吨水泥款79027.50元为由，以侵权责任纠纷诉至大理市法院中和法庭，要求杨某亮和被告清偿其水泥款79027.50元。中和法庭经审理后，判决驳回了杨某某的诉讼请求。宣判后，杨某某上诉至大理州中级人民法院，大理州中级人民法院审理后驳回上诉，维持原判。综上，本案已经过审理，作出的判决书已经生效。但杨某某换了一个案由又起诉至大理市人民法院，其实际仍然是要求被告支付其认为的被摊派的水泥款79027.50元。依据民事诉讼法的规定，原告的起诉不符合法律规定，请求法院依法驳回起诉。另本案涉及的工程已经进行结算，被告已经向包括原告在内的施工班组付清了全部工程款，原告的起诉于法无据，请求法院依法驳回。第三人杨某亮辩称：事实与理由与被告一致，请求法院驳回原告的起诉。第三人杨某松、杨某林、杜某某均未到庭答辩。经审理查明：2008年6月22日，被告某某建设公司作为承包人（签订合同时使用名为“大理某某建筑工程有限公司”）与某某房地产公司作为发包人签订了某某馨院一期工程第三标段的《建设工程施工合同》，合同价款采用“固定总价合同”方式确定，合同价款金额8517172.16元，约定“本工程的钢材、塑钢窗、防盗门由发包人采购供应”，承包人采购的材料设备“材料进场时由监理和发包人代表验收，不合格材料不得进入现场和使用…”在附有的主要材料价格表上，水泥42.5单价398元、水泥32.5单价338元。在该《建设工程施工合同》上被告某某建设公司的委托代表人一栏上有“杨某林”、“杨某亮”、“杜某某”签字。被告某某建设公司承建某某馨院一期第三标段工程后，明确某某建设公司第六工程处处长杨某亮作为建设该工程的项目经理，并将三标段工程内部承包给第三人杨某亮、杨某林、杜某某、杨某松的四个施工队分别进行施工，未签订承包施工合同。原告杨某某无建设施工资质，其与杜某某原系合伙关系，在建设施工中，由于杜某某在领取了前期部分工程款后不对工程进行管理，原告接手续建了杜某某负责的建设工程。某某馨院一期第三标段工程于2009年竣工。2008年10月至2011年2月间，被告某某建设公司共向原告施工队支付了工程款1280452元。2011年11月18日，某某馨院一期第三标段主体及附属工程经大理中信工程造价咨询有限责任公司开发区分公司工程结算审计，某某房地产公司和被告某某建设公司依该审计结算书进行了工程结算。但在三标段工程四个施工队的内部结算中，因四个施工队各自认可使用的水泥数量与工程结算水泥用量不符，产生纠纷。2012年3月31日，第三人杨某亮依审计结算书中的工程量制作了大理某某馨院一期第三标段工程结算资料一份，同年4月1日原告及第三人杨某亮、杨某松在该结算资料封面上分别签字，第三人杨某林名字由杨某松进行代签。2012年6月13日，被告某某建设公司分别向原告和第三人杨某林、杨某松、杨某亮四人送达了《通知》，要求四人在2012年6月20日前了结账务尾子拨出公司保管的全部尾款。2012年8月28日，杨某亮、杨某林、杨某松、杨某某四人作为承诺人，共同在承诺书上签字，承诺四人之间的经济、物资往来结果由四人自己了结，并对农民工工资进行全面了结，责任与某某建设公司无关。后原告的工程尾款256243.22元已于2012年8月、12月分两次领取。2013年1月23日，杨某亮、杨某松、杨某林（由杨某松代笔）、杜某某又共同签订一份“承诺书”，表示因四个组之间使用的水泥数量与建设方结算用量不符，此纠纷是施工小组之间的争议，与大理某某建设公司无关，即使诉讼也决不将某某建设公司列为被告。审理中，双方当事人一致确认，原告施工队施工完成的工程总价款为2598783.79元，应扣减的项目包含：主体审减款82192.14元、配合扣款153912.98元、钢筋调整款56592.35元，钢材款392118.25元，杂项支付款44108.72元，杂项甲供材料82551.69元，税款112917.16元，管理费16502.28元，保修金47375.83元。双方仅对扣减项目中的水泥款金额有异议，原告认可金额为152593.75元，而被告认可金额为231621.25元，双方认可水泥款的差额为79027.50元。另查明，2013年9月，杨某某以其只使用水泥475吨，被摊派246吨水泥款79027.50元为由，以侵权责任纠纷诉至大理市人民法院，要求杨某亮和被告清偿其水泥款79027.50元。大理市人民法院经审理后，判决驳回了杨某某的诉讼请求。宣判后，杨某某上诉至大理州中级人民法院，大理州中级人民法院审理后驳回其上诉，维持原判。上述事实，有原告提交的投标文件、结算书，被告提交的民事判决书、建设工程施工合同、某某公司结算表、结算资料、付款收据、通知书、承诺书、工程结算书，第三人杨某亮提交的身份证、结算资料、民事判决书及到庭当事人一致陈述予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“人民法院对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。2013年9月12日，杨某某就水泥款79027.50元以侵权责任纠纷向本院提起诉讼，经本院向杨某某释明并告知相应的诉讼风险后，杨某某仍选择以侵权责任起诉并书面说明。该案经审理后本院判决驳回了杨某某的诉讼请求。杨某某不服，向大理州人民法院提起上诉，上诉理由之一为一审确认其与被告某某建设公司存在事实上的内部承包施工关系，且因各方施工过程中的原因引起本案纠纷，故案件实质上属于建设工程施工合同纠纷，认为原审认定侵权纠纷不当。大理州中级人民法经审理后认为一审不存在认定案由错误的情形，杨某某关于云南某某建设工程有限公司等被上诉人的行为对其权益造成侵害的主张无事实依据，不予支持。同时认定云南某某建设工程有限公司曾向杨某某发出书面通知要求杨某某了结账务尾款，且杨某某已于2012年8月18日、12月19日领取了工程尾款，故杨某某主张杨某亮、云南某某建设工程有限公司占用其工程款的主张无事实依据，判决驳回其上诉，维持原判决。综上，杨某某在法院判决生效后，又提起诉讼不符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（五）项之规定，裁定如下：驳回原告杨某某的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审判员  冯晓丽二〇一四年九月二日书记员  陈晓蓉