陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）宝中民二终字第00127号 上诉人（原审被告）宝鸡联兴建筑工程有限责任公司，住所地宝鸡市陈仓区周原镇。组织机构代码74501895-0。 法定代表人田多才，任公司经理。 委托代理人杨硕，该公司专职法律顾问。特别授权。 被上诉人（原审原告）宝鸡市惠丰工贸有限公司，住所地宝鸡市金台区枢纽路北段（金属公司院内），组织机构代码56377249-3。 法定代表人冯亚梅，任公司经理。 委托代理人魏航斌，陕西国文律师事务所律师。特别授权。 原审被告符志刚，男，汉族，原住宝鸡市陈仓区周原镇中堡村，现住宝鸡市渭滨区渭工路。宝鸡联兴建筑工程有限责任公司第三项目部负责人。 委托代理人范利君，陕西渭塬律师事务所律师。特别授权。 上诉人宝鸡联兴建筑工程有限责任公司（以下简称联兴建司）为与被上诉人宝鸡市惠丰工贸有限公司（以下简称惠丰公司）、原审被告符志刚买卖合同纠纷一案，不服陕西省金台区人民法院（2013）金民初字第01894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人联兴建司委托代理人杨硕、被上诉人惠丰公司委托代理人魏航斌、原审被告符志刚及其委托代理人范利君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明：符志刚以联兴建司的名义承揽了麟游县城镇开发建设投资有限公司发包的城区热力管道安装工程并成立了宝鸡联兴建筑工程有限责任公司麟游项目部（以下简称联兴建司麟游项目部），符志刚为该项目部负责人。该项目部和惠丰公司于2012年2月25日签订了《产品购销合同》，该合同第六条约定的结算方式及期限为：货到后一个月付清全部货款，逾期需方每天按0.6％承担滞纳金。惠丰公司按照联兴建司麟游项目部的通知，向该项目部交付了焊管、镀管、角钢、槽钢等。截至2012年5月22日，累计交付的货物价值为2952860.88元。联兴建司麟游项目部截至2013年2月8日累计向惠丰公司付款970000元，现下欠1982860．88元。上述货款惠丰公司多次催要，因建设单位没有给联兴建司付款，致联兴建司麟游项目部拖欠惠丰公司货款亦未支付。 原审法院认为：一、2012年2月25日签订的《产品购销合同》有效，联兴建司麟游项目部应承担该合同的责任，但鉴于该项目部不具有诉讼主体资格，故应由联兴建司承担责任。二、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中与惠丰公司签订合同的主体为“宝鸡联兴建筑工程有限责任公司麟游项目部”，该工程的承揽方为联兴建司，本案的标的物也用在了联兴建司的工地上，故惠丰公司有理由相信被告符志刚有代理权限，符志刚的行为构成表见代理。建设单位是和联兴建司结算工程款，故本案责任应由联兴建司承担。联兴建司承担责任后有权向符志刚追偿。三、联兴建司麟游项目部的工作人员在惠丰公司的供货明细上签字、盖章，该供货明细上注明了供货的名称、规格、重量、单价，故能够认定项目部认可惠丰公司的供货单价。符志刚关于双方没有确定货物单价及欠款总额不清的理由，不能成立。联兴建司麟游项目部拖欠惠丰公司货款事实清楚，总值应为2952860.88元。四、惠丰公司自认为合同约定的违约金过高，已主动调低了违约金，按同期人民银行四倍贷款利率主张违约金，在法律允许的范围之内，故联兴建司和符志刚要求法院继续调低违约金的请求，不予支持。五、惠丰公司认可联兴建司项目部已经付款92万元，联兴建司麟游项目部认为已付款99万元，对此差额联兴建司和符志刚负有举证责任。惠丰对符志刚出具的一张2011年11月23日付款5万元的付款凭证提出异议，认为这张付款凭证与2011年11月23日其给符志刚书写的借款单是同一笔款项，即符志刚只给付款5万元。对此符志刚予以否认，惠丰公司没有其他证据予以佐证。依据现有书面证据认定符志刚给惠丰公司付款10万元而非5万元。符志刚提交的证据中有一个符志刚给富钢公司付款2万元的凭证，符志刚辩称是应惠丰公司的要求其付款至该公司，原告不予认可，又无其他证据佐证，故依据付款凭证上书写的付款至富钢公司，不能认定符志刚是给惠丰公司付款，对此付款凭证不予采信。认定符志刚给和惠丰公司的已付款数额为97万元。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、宝鸡联兴建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向宝鸡市慧丰工贸有限公司清偿货款1982860.88元，并承担违约金746161元（从各笔款项拖欠之日至2013年10月18日，分别按同期人民银行贷款利率的四倍进行计算，然后再扣减被告符志刚已付款项利息41813.30元后所得）；二、驳回宝鸡市慧丰工贸有限公司对被告符志刚的诉讼请求。案件受理费23063元，减半收取11531.50元、保全费5000元，由宝鸡联兴建筑工程有限责任公司承担。 上诉人联兴建司不服原审判决，上诉称，原审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原审判决，改判由原审被告符志刚按双方认可的金额清偿被上诉人的货款或将案件发回一审法院重新审理。具体理由为： 一、原审判决认为符志刚行为是表见代理行为，由联兴建清偿惠丰公司的货款没有事实和法律根据。联兴建司第三项目部在麟游县进行公路施工工程，具体负责人为符志刚。本案中，涉及的为是城区热力管道安装工程，联兴建司与惠丰公司之间无任何合同。符志刚并没有以联兴建司的名义与惠丰公司形成买卖法律关系，而是符志刚以自己的名义与联兴建司形成了买卖关系。其理由是：第一，在2011年8月符志刚就以个人名义与惠丰公司形成买卖法律关系。第二，惠丰公司的货物是符志刚收取的，并非联兴建司收取。第三，给惠丰公司已支付货款均是符志刚以现金或通过转账方式付款的，联兴建司未付分文，惠丰公司也明知是和符志刚实施买卖行为。第四，自始至终惠丰公司从未向联兴建司索要过货款。第五，符志刚承认是他与惠丰公司形成买卖关系，并愿意承担清偿货款的责任，惠丰公司在起诉之前也没有不同意见。第六，联兴建司并未成立麟游项目部，联兴建司麟游项目部是符志刚自己称谓的，是个人行为。联兴建司不认可此项目部，从未许可符志刚以联兴建司项目部的名义从事买卖合同行为。第七，联兴建司麟游项目部不能代表联兴建司，二者是不同的两个机构，符志刚以法律上不认可的项目从事买卖行为，是其个人行为，不符合法律所规定的表见代理特征。惠丰公司在整个买卖过程中，始终是认为将货卖给了符志刚，并没有认为将货卖与联兴建司。从惠丰公司的起诉状及整个开庭陈述，其从未表述符志刚的行为是表见代理行为，原审判决认为是表见代理，是越位行使判决权，不符合法律规定。惠丰公司提供的证据中，未显示联兴建司应该承担责任的证据资料，而符志刚承认与惠丰公司之间的买卖合同关系，原审法院判决联兴建司承担清偿责任，无事实依据。 本案涉及的《产品购销合同》，符志刚不承认，原审法院认定有效，但原审法院的认定不能自圆其说，判决查明事实与惠丰公司的陈述事实不一致。其一，本案惠丰公司没有起诉项目部，何谈项目部不具备主体资格。其二，原审法院认定在本案中签订合同的主体为“宝鸡联兴建筑工程有限责任公司麟游项目部”，本案的标的物用在了联兴建司的工地上，符志刚的行为构成表见代理，但该合同附件与合同不符，合同签订时问为2012年2月25日，合同附件供货明细为2011年和2012年，销货单位涉及蔡家坡张涛和宝鸡豪威左安宁收货。其三，惠丰公司自认为合同约定违约金过高，主动调低了违约金，是约定优先，还是将自己的意思强加于他人。其四，符志刚提供的惠丰公司收款人齐平科于2011年9月8日所书写的收条，明确载明“宝鸡联兴建筑工程有限责任公司（第三项目部）”，但惠丰公司在本案中提及的是“麟游项目部”。该证据与惠丰公司的陈述不一致。 二、符志刚未与惠丰公司签订《产品购销合同》，此合同中约定违约金条款对联兴建司没有约束力。第一，符志刚与惠丰公司的买卖合同关系早在2011年8月形成，但并未签订《产品购销合同》，这双方均无异议。第二，《产品购销合同》上符志刚的名字是惠丰公司自己打印上去的，没有符志刚的签名，符志刚不知道有此合同。第三，《产品购销合同》上虽有联兴建司麟游项目部印章，但也不能证明就是符志刚签了此合同，原因是：1、符志刚所用的麟游项目部印章，没有经相关机关批准，没有在公安部门备案，在法律上是不认可的。也就是不认可这个机构的法律效力，假使加盖了此印章也不能产生法律效力。2、麟游项目部印章符志刚不认可，是惠丰公司伪造的，这一事实联兴建司及符志刚在原审时已经提出，原审判决在无法确定此印章是否真实的情形下，就认可了《产品购销合同》。《产品购销合同》是惠丰公司提供的，其应对《产品购销合同》上印章是否具有真实性，承担举证责任，而不是由联兴建司或符志刚承担举证责任。据上，《产品购销合同》上所说的违约金条款对符志刚没有约束力，对联兴建司也当然没有约束力。 三、原审判令由联兴建司承担746161元违约金，不公正、不公平。第一，原审判决是如何计算违约金，没有在法庭上经过质证。第二，按照惠丰公司的说法，交货地点应是麟游，应以所供货物到麟游工地才算是交货。第三，参照银行贷款利息的四倍计算违约金没有依据。其理由是：其一，惠丰公司报价时已经将利润包含在内，再计算巨额利息，这纯系“利滚利”。其二，欠190多万货款，就要承担74万多元的利息，显失法律公正、公平。其三，依据银行贷款四倍利息计算，依据司法解释规定只是在借款案件中适用，而不能在此买卖合同中适用。第四、未及时付款的原因是建设单位未及时付清巨额工程款所造成，不是由于联兴建司的原因导致没有及时付货款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”规定，应在算清应付货款金额、下欠货款金额、逾期付款时间的情形下，视为双方对违约金没有约定，可以参照银行贷款利息支付违约金，而不能按银行贷款的四倍计算违约金。在此案中由于逾期付款给惠丰公司造成的损失就是贷款利息，而不能按四倍计算来牟取高额利息。 四、原审认定未清偿的货款为1982860.88元，事实不清。其理由是：第一，符志刚与惠丰公司将所欠的货款金额没有算清。第二，符志刚在惠丰公司供货明细单盖印章仅仅能证明收到货物的事实，并在此单上已注明此情形。第三，根据供货单上的单价看，单价是不确定的，而是不停变化的报价，说明在最后结算时才能确定单价及货款总额，这就证实了符志刚所说的先由惠丰公司报价，结算时下浮百分之十的约定。第四，原审判决少计算符志刚惠丰公司向富钢公司付的2万元货款。联兴建司和符志刚与富钢公司没有任何业务关系，而惠丰公司与富钢公司有关密切的业务关系。此2万元完全可以查清，但原审没有查清。 五、原审适用法律错误。原审法院依表见代理的形式认定联兴建司承担责任，不符合《中华人民共和国合同法》四十九条及相关司法解释之规定。本身不存在“麟游项目部”，表见代理行为无法体现。本案系买卖合同纠纷，若合同成立，适用的法律为《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定。 六、原审法院管辖此案违反法律规定，有偏袒惠丰公司之嫌。此案合同履行地、被告住所地均不在金台区人民法院，惠丰公司按照自己的住所地将此案起诉至金台区人民法院。原审判决明显偏袒被上诉人利益。 被上诉人惠丰公司不认可联兴建司的上诉请求，辩称： 一、本案购销合同合法有效，联兴建司应承担违约责任。本案所涉热力管网工程项目是联兴建司提供所有招标所需资质文件，并默许符志刚设立了麟游项目部。后符志刚以该项目部名义对外经营，完成了联兴公司承揽的热力管网工程。符志刚虽然称他不知道该合同，但其又不对合同上加盖的麟游项目部公章进行鉴定，属无理抵赖。该合同的起草、条款的议定均是双方共同商议的，符志刚加盖的项目部印章。本合同不具有《合同法》52条所规定无效的情形。 二、惠丰公司实际主张的违约金损失计算合理适当。考虑到双方当事人按照日0.6%承担违约金过高，惠丰公司起诉时大幅度主动降低了实际主张的违约金损失，所主张的约按年利率24%计算违约金损失是合理和适当的。这个损失的确定是参考到融资实际支付的损失计算所得。按照“有约定从约定，没有约定从法定”的基本法理，按照基准贷款利率，参照罚息利率标准计算违约金没有依据。 三、本案所涉合同是一个连续供货且周期较长的买卖合同，在最初，双方均有口头约定，后面的书面合同只是对双方口头合同的确认，该合同对双万的整个交易均有约束力。同时，涉案合同品种繁多，所以才有了购货清单。购货单上有品种、规格、数量、单价、金额，且双方已对金额进行了确认。 本院经审理查明，原审查明事实属实。 另查明，双方争议的事实及有关证据如下： 一、“产品购销合同”的主体问题 二审中，联兴建司称符志刚有其相关授权和证明文件，并以其第三项目部的名义承揽了麟游县境内的公路施工项目，负责人为符志刚。联兴建司麟游项目部是符志刚自己称谓的。符志刚称其在承揽麟游县境内的公路施工项目的同时，又以联兴建司第三项目部的名义承揽了麟游县城区热力管道安装工程。为了区分这两个项目，刻制了“宝鸡市联兴建筑工程有限责任公司麟游项目部”的印章，使用于热力管道安装项目。后与与惠丰公司口头协商达成刚才买卖协议，并于2011年8月开始供货。其后又于2012年2月25日以联兴建司麟游项目部名义与惠丰公司签订了书面“产品购销合同”。 二、货款数额问题 2011年8月始至当年年底，惠丰公司与联兴建司麟游项目部之间依口头协议陆续供货705633.14元。供货明细表载明了品名、规格、厚度、数量、重量、单价、金额等。从2012年2月28日—5月22日，双方之间依2012年2月25日书面签订的“产品购销合同”累计供货2247227.74元。供货明细表亦载明了品名、规格、厚度、数量、重量、单价、金额等。（其中，2月份供货351592.9元；3月份供货1402645.6元；4月份供货492725.34元；5月份供货263.9元）。综上，惠丰公司累计供货2952860.88元（705633.14元＋2247227.74元）。 关于符志刚在上诉中称其于2013年7月5日代惠丰公司向宝鸡市富钢金属材料有限公司支付了2万元的问题。二审中惠丰公司提交了宝鸡市富钢金属材料有限公司的证明，证明该笔款项系符志刚与宝鸡市富钢金属材料有限公司之间钢材买卖的材料款，与本案无关。符志刚的质证意见为：对该证明材料的真实性有异议，证明内容不明确、不完整，不能印证本案事实，且超过了举证期限。除本笔有争议的款项外，联兴建司麟游项目部分12笔先后向惠丰公司付款97万元。其中，2011年5笔计300000元；2012年5笔计450000元；2013年2笔计220000元。 三、违约金的调整和计算问题 “产品购销合同”第六条约定，货到后一个月付清全部货款，逾期需方每天按0.6％承担滞纳金。（即年利率为219%。）惠丰公司自认为过高，起诉时主张按照人民银行同期基准贷款利率的4倍计算，即年24.6%（6.15%×4）计算。同时，认为2011年的货款经2012年付款，已经结清，违约金从2012年开始主张。联兴建司在二审中称：参照银行贷款利息的四倍计算违约金没有依据，不能按银行贷款的四倍计算违约金。应在算清应付货款金额、下欠货款金额、逾期付款时间的情形下，视为双方对违约金没有约定，参照银行贷款利息支付违约金。 四、案件管辖问题 “产品购销合同”第八条约定，合同纠纷由双方协商，也可交由金台区人民法院解决。本案的原审原告惠丰公司住所地在宝鸡市金台区。 本院对双方争议事实及有关证据的认定及处理意见： 一、“产品购销合同”的主体问题 从惠丰公司、联兴建司和符志刚的陈述可以认定，符志刚持有联兴建司的相关授权和证明文件。麟游县公路施工项目和热力管道安装项目的负责人均为符志刚。符志刚为热力管道安装项目采购钢材的行为构成为职务行为，所签订的采购合同为合法有效合同。一审法院认定联兴建司承担相应合同责任并无不当。 二、货款数额问题 对宝鸡市富钢金属材料有限公司出具的证明，联兴建司在一、二审中始终未能提供对抗证据，本院予以采信，可以认定该笔2万元款项与本案所涉货款并无联系。联兴建司麟游项目部实际支付惠丰公司货款97万元，尚欠货款1982860.88元（2952860.88元－970000元）。 三、违约金的调整和计算问题 “产品购销合同”中明确约定了迟延付款的违约金计算标准和办法，自然不可能视为双方对违约金没有约定。建设单位未付款亦不能成为联兴建司拖延支付货款的充分理由。至于违约金高低的问题，本院认为，惠丰公司虽已自愿进行了调整，但结合当前中小企业融资的实际情况，仍然显高，故酌情予以调整。惠丰公司所谓的参照银行贷款利息的四倍计算违约金，实际是按照合同约定标准的11.23%（24.6%÷219%）主张，本院酌情调整为按照约定标准的的9%进行计算，即以年19.71%（219%×9%）的利率标准计算违约金。由于货款的拖欠是陆续形成的，故违约金应从应付之日起分段进行计算，计算至款清之日。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。故，双方之间的违约金应计算如下：1、2012年2月份前，双方之间为口头合同，无法证明对违约金约定，惠丰公司亦未主张，不应计算。2、2011年双方之间累计货款705633.14元，共计付款300000元，拖欠405633.14元；2012年共计付款450000元，抵充2011年的拖欠货款后尚余44366.86元；2013年付款220000元，加上尚余的44366.86元，计264366.86元。抵充2012年2月份货款351592.9元后，尚欠2月份货款87226.04元；即，2012年2月份货款87226.04元从2012年4月1日起按年19.71%的利率计算至款清之日；2012年3月份货款1402645.6元从2012年5月1日起按年19.71%的利率计算至款清之日；2012年4月份货款492725.34元从2012年6月1日起按年19.71%计的利率算至款清之日。3、2012年5月份货款263.9元，惠丰公司未主张违约金，不予计算。 四、案件管辖问题 本案双方在合同中对案件约定管辖。原审原告惠丰公司住所地在金台区。且该约定未违反级别管辖和专属管辖。故该约定是合法有效的。金台区法院作为一审法院受理此案并未违法。 综上所述，本院认为，惠丰公司与联兴建司麟游项目部之间建立有合法有效的买卖合同法律关系，双方应诚实遵守并自觉履行。联兴建司作为承揽麟游县热力管道安装项目的法人单位，应依法对其项目部的债务承担法律责任。联兴建司未能就符志刚支付给富钢公司的2万元款项提出反驳证据，其该项上诉请求及理由不能成立。对违约金过高的请求，本院予以支持，并予适当调整。由此，本院认为原审判决对事实的认定得当，但适用法律有不当之处，对其判处结果予以变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： （一）维持金台区人民法院（2013）金民初字第01894号民事判决主文第二项； （二）变更金台区人民法院（2013）金民初字第01894号民事判决主文第一项为：宝鸡联兴建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向宝鸡市慧丰工贸有限公司清偿货款1982860.88元，并承担违约金。违约金按年19.71%的标准从各期货款应付之日起分段进行计算，计算至款清之日。即：2012年2月份货款87226.04元从2012年4月1日起按年19.71%的利率计算至款清之日；2012年3月份货款1402645.6元从2012年5月1日起按年19.71%的利率计算至款清之日；2012年4月份货款492725.34元从2012年6月1日起按年19.71%计的利率算至款清之日。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费由各方按照一审确定的数额承担。二审案件受理费23063元，由宝鸡联兴建筑工程有限责任公司承担22563元，宝鸡市慧丰工贸有限公司承担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张向宏 审 判 员  李宝萍 代理审判员  吴成君 二〇一四年九月二十二日 书 记 员  赵荣辉