云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)昆环保民终字第22号上诉人（原审被告）昆明恒鹏商贸有限责任公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区经开路3号昆明科技创新园2C17-6号。法定代表人：苏桂华，总经理。委托代理人：魏鸿翔，云南律知律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）云南铜业股份有限公司。住所地：云南省昆明高新技术产业开发区M2-3。法定代表人：武建强，董事长。委托代理人：田阳、代伟明，云南泓律师事务所律师，特别授权代理。原审被告云南亿利通融资担保有限公司。住所地：云南省昆明经开区经开路3号科技创新园A49-1-4号。法定代表人：苏桂华，总经理。委托代理人：魏鸿翔，云南律知律师事务所律师，特别授权代理。原告云南铜业股份有限公司（下称铜业公司）诉昆明恒鹏商贸有限责任公司（下称恒鹏公司）、云南亿利通融资担保有限公司（下称亿利通公司）买卖合同纠纷一案，恒鹏公司不服昆明市五华区人民法院(2015)五法民三初字第166号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人恒鹏公司、原审被告亿利通公司的委托代理人魏鸿翔；被上诉人铜业公司的委托代理人田阳、代伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年5月31日，原告与第一被告签订《铜精矿买卖合同》，约定由第一被告向原告供应铜精矿不低于500吨。同日，原告与第二被告签订《保证合同》，约定第二被告为第一被告《铜精矿买卖合同》项下的债务提供连带责任保证。合同签订后，原告向第一被告预付900万元定金，之后第一被告向原告供货103.99吨，价值4871875.19元，后第一被告向原告退款4128124.81元。原审判决认为：2013年5月31日，原告与第一被告签订《铜精矿买卖合同》，约定由第一被告向原告供应铜精矿不低于500吨，后原告向第一被告预付900万元定金，之后第一被告向原告供货103.99吨，供货价值4871875.19元，剩余396.01吨货物未供，后第一被告向原告退款4128124.81元。合同第十四条第6项约定，第一被告向原告供应铜精矿不低于500吨，若第一被告在2013年12月31日前，不能完成铜精矿含铜500吨合同量的交付，对差额部分第一被告应按欠交铜精矿含铜货值的5%向原告交付违约金（欠交铜精矿含铜货值＝欠交铜精矿含铜数量×上海期货交易所沪铜2013年12月合约当月结算价）。原告已举证证明2013年12月上海期货交易所沪铜结算均价为51239.62元，欠交铜精矿396.01吨，计算后欠交铜精矿含铜货值为0291401.92元，按5%计算违约金后为1014570.1元。一审认为，原告主张的1014570.1元违约金符合合同约定，且不违法律规定，故第一被告应向原告支付违约金。2013年5月31日，原告与第二被告签订《保证合同》，约定第二被告为第一被告《铜精矿买卖合同》项下的债务提供连带责任保证，故第二被告应对第一被告因《铜精矿买卖合同》产生的违约金1014570.1元承担连带清偿责任。另，原告在庭审中陈述支出了13万元律师代理费，因原告未在诉讼请求中主张律师代理费，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告昆明恒鹏商贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告云南铜业股份有限公司违约金人民币1014570.1元；二、被告云南亿利通融资担保有限公司对被告昆明恒鹏商贸有限责任公司的以上付款义务对原告云南铜业股份有限公司承担连带清偿责任，被告云南亿利通融资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告昆明恒鹏商贸有限责任公司追偿。恒鹏公司不服一审判决，提出上诉认为：恒鹏公司与铜业公司签订的铜精矿买卖合同已经结算完毕，上诉人在合同履行过程中，因2013年国内矿业市场波动激烈，各地矿山处于整合阶段，期货市场交易价格波动激烈，金属铜价格逐渐走低，而矿石价格却走高，根据生产周期理论，如果继续履行合同，会将损失扩大，由于合同履行过程中情势发生了重大变更，经上诉人口头与被上诉人铜业公司商议后决定，将所交付的定金退还被上诉人，双方之间无其他争议。铜业公司于2015年再以违约方式提出诉讼显属不当，应予驳回。上诉人恒鹏公司与亿利通公司同为一个法定代表人的公司，是集团关联企业，在责任承担上亿利通公司不应承担保证责任。一审判决查明的事实有遗漏，协议中所有的签字不是苏桂华本人亲笔，均是别人代签。案件中还遗漏了实际的供货人薛皓。因判决的违约金过高，按照最高法院的司法解释规定，应当对过高的违约金进行调整。被上诉人铜业公司答辩认为：1、双方签订的买卖合同有效，上诉人应当按照合同约定足额向我方供货，其以市场价格下跌为由不进行供货的理由不能成立。2、不能因为我方退还了定金而不能再主张违约责任。3、双方签订的担保合同有效，亿利通公司有独立的诉讼资格，应当承担相应的担保责任。4、一审判决认定事实清楚，不存在遗漏的事实，协议中是否是法定代表人的签字不不影响合同成立及对案件事实的认定。本案经二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人所签订的《铜精矿买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，属合法有效合同，对双方均具有法律约束力。本案中，被上诉人按合同约定支付了预付款项，上诉人未按合同约定履行全部供货义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。按照合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高法院关于合同法的司法解释规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在一审中未就违约金是否过分高于造成的损失提供证据证实，故其损失实为上诉人逾期未交付铜精矿的利息损失，由此双方在合同中对违约金的约定，应认定为过高。本院兼顾本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则考量，依法对违约金的计算予以适当调整。上诉人关于违约金约定过高的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于亿利通公司具有独立的法人资格，所签订的担保合同有效，故其应承担相应的保证责任。上诉人的相关上诉理由不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第十九条之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院(2015)五法民三初字第166号民事判决第二项；二、撤销昆明市五华区人民法院(2015)五法民三初字第166号民事判决第一项；三、由上诉人昆明恒鹏商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向被上诉人云南铜业股份有限公司支付违约金人民币600000元。一、二审案件受理费人民币27864元,由上诉人昆明恒鹏商贸有限责任公司承担22291.2元，由被上诉人云南铜业股份有限公司承担5572.80元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。申请强制执行的期间为两年。审判长  王向红审判员  张昆华审判员  把树兰二〇一六年四月十一日书记员  刘子慧