安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终4587号 上诉人（原审原告）:施成贵，女，1956年3月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：程超，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关昕，安徽汉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽银瑞林投资有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区淮河路**。 法定代表人：王家林，董事长。 被上诉人（原审被告）：安徽中盈盛达融资担保有限公司，住，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路**百乐门名品广场**办**/div> 法定代表人：吴列进，董事长。 委托诉讼代理人：马良景，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志成，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。 原审第三人：刘传炳，男，1948年3月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。 上诉人施成贵因与被上诉人安徽银瑞林投资有限公司（以下简称银瑞林投资公司）、安徽中盈盛达融资担保有限公司（以下简称中盈盛达公司）、原审第三人刘传炳案外人执行异议之诉一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施成贵上诉请求：1.要求依法确认坐落于安徽银瑞林大酒店附楼北头第一套门面房（面积60㎡）归施成贵所有；2.要求确认银瑞林投资公司与中盈盛达公司以涉案房产签订的抵押合同无效；3.要求终止（2017）皖0191执419号案件的执行，并解除对安徽银瑞林大酒店附楼北头第一间门面房的查封、冻结措施；4.要求银瑞林投资公司、中盈盛达公司承担本案诉讼费用。后施成贵当庭撤回第2项上诉请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。没有办理产权过户手续不是施成贵的过错，其原因在于银瑞林投资公司。首先，涉案房产原规划是银瑞林大酒店的附楼，是酒店辅助用房，不能作为商铺使用，而且也是一个整体，不能分割出售，要对外出售的话，必须先办理规划变更；其次是银瑞林投资公司故意不办，其目的是拿房产证恶意抵押，多次欺诈骗钱，这是违法甚至是犯罪行为。一审认定中盈盛达公司是善意抵押权人，也是错误的。银瑞林投资公司恶意违法抵押，中盈盛达公司没有调查核实，没有实地勘查，在对房屋实际所有权、使用权状况根本不知道的情况下，就办理了抵押，存在重大过失，不构成善意抵押。 2.一审判决适用法律错误。第一，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，但法律、司法解释另有规定的除外；而根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而买受人的交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人的权利有优先于承包人的建设工程价款优先权。这就是法律赋予的施成贵对房屋的物权期待权，该权利可以排除不动产抵押权人的执行。第二，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，施成贵在法院查封之前签订了合法有效的买卖合同且已实际占有、使用该不动产，支付了合同约定价款，且非因施成贵的自身原因未办理过户登记，人民法院应当支持施成贵的排除执行的请求，然而一审判决认为施成贵“未通过有效途径主张产权，一直怠于行使自己的权利，对未过户有过错，应当自行承担房产不能过户至施成贵名下的不利后果”，这是对司法解释的严重曲解。司法实践中，通常认为具有下列情形之一的，应认定为“非因案外人自身原因未办理过户登记手续”：a.案外人未提起诉讼或仲裁行使物权登记请求权，或者未通过法院强制执行完成物权变动登记手续的；b.案外人作为被征收人，其所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户登记手续的；c.因登记机关未及时办理、出卖人拒不协助以及办理过户登记存在客观障碍的。由于银瑞林投资公司一直未将整体的土地证、规划证进行分割、变更，且还在2008年企图通过诉讼方式确认房屋买卖协议无效，这些情况表明了其拒不为施成贵办理房屋买卖过户登记的主观恶意及过错。依据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）款的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，涉案房产属于此种情形，故银瑞林投资公司与中盈盛达公司对涉案房产进行抵押明显违背了法律规定。第三，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。施成贵符合这一情形且对未办理过户登记没有过错，本案应适用这一法律规定。 3.一审判决的审判程序也存在错误。第一，施成贵在一审判决后，依法调取了涉案房产的登记情况，发现涉案房产自2015年7月28日起，被多家法院多次查封，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条的规定，案外人向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖，但是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。本案涉案房产的首封法院系合肥市庐阳区人民法院，而本案的查封是最后一个轮候查封，在本案之前的查封，均未解除且都办理了续封手续，因此，在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，本案的轮候查封并不能实际产生查封的效力。据此，一审法院对涉案房产的查封只是最后一个轮候查封，其无权受理施成贵就涉案房产提起的执行异议，已经受理的，也应当裁定驳回起诉，而不是判决。第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张有责任及时地提供证据，而本案的焦点适用是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对该条款前三款的情形，施成贵已完成了举证，而对于该条第（四）款既“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，则不应由施成贵举证，依据逻辑学的基本原理，一个人只能证明自己“有”，而不能证明自己“无”。故在本案中，“因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，应该是由银瑞林投资公司、中盈盛达公司或者是第三人来举证证明。 中盈盛达公司辩称，1.根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外，中盈盛达公司对案涉房屋享有抵押权，且经生效法律文书确认，依法发生法律效力。案涉房屋所属配套用房已经于2015年6月15日整体抵押给中盈盛达公司，并依法办理了抵押登记，取得房地产他项权利证。合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初3553号《民事判决书》判决确认中盈盛达公司对案涉房产享有抵押权。 2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，案外人排除执行异议应不予支持。依据上述规定第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。施成贵上诉理由中提及的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条并不适用于本案。本案系案外人执行异议纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；且本案案涉房屋系不可分割销售的配套用房，并非商品房，更无法办理登记，施成贵也并非消费者。案涉房屋不属于可以办理过户登记的财产，也排除了上述司法解释第二十七条的适用。 3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，适用于无担保物权的情形，第二十七条已经排除了第二十八条适用于本案。且即便按照规定，施成贵自身亦有过错。案涉房屋系配套用房，并非商品房，不能作为商铺使用，不可分割销售，施成贵上诉事实与理由部分也自认了该等事实。施成贵提供的合肥市庐阳区人民法院2008年做出的《民事判决书》也认定了该等事实。施成贵对此是明知的。施成贵怠于行使权力，一审判决查明：案涉房屋自2004年起多次抵押给他人，房地产权证亦有记载；刘传炳也辩称“案外人在2008年就知道案涉房屋被抵押给中盈盛达公司，但在长达10年的时间里并没有主张自己的权利”。 4.施成贵的《房屋买卖协议》早已履行不能，且已超过诉讼时效，更不能对抗银瑞林投资公司的抵押权。依据《合同法》第110条规定履行不能，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……（三）债权人在合理期限内未要求履行。”生效判决确认不能履行：依据施成贵提供的合肥市庐阳区人民法院2008年做出的《民事判决书》，该判决认定案涉房屋产权属银瑞林投资公司，规划为附楼，不可作为商铺使用；在本院认为部分释明“由于第三人（银瑞林投资公司）将该房屋抵押给他人（中盈盛达公司），无法继续履行”。刘传炳也述称施成贵没有向其主张权利，合同已超过诉讼时效；施成贵也没有证据证明在2008年以后采取了任何措施主张权利。中盈盛达公司依法取得抵押担保物权。施成贵始终强调《房屋买卖协议》有效，但依据物权法第九条的规定，未经登记并不发生物权设立、变更、转让等法律效力，合同有效不代表可以继续履行，合法有效的债权也不能对抗中盈盛达公司合法有效的抵押担保物权。 5.关于诉讼程序方面。本案案由为“案外人执行异议之诉纠纷”，施成贵系基于实体权利对执行标的提出排除执行异议，因此：施成贵要求确认案涉房屋归其所有以及确认抵押合同无效，不仅没有任何事实与法律依据，也不在本案审查范围。一审审判程序合法，施成贵上诉理由提及的首封处置权，系执行程序而非一审审判程序，且首封处置权按照法律规定是可以移送处置的，施成贵的上诉理由不能成立。 6.中盈盛达公司关于抵押权的设立过程没有任何过错，依据抵押物清单的声明，恰恰证明了抵押权人要求抵押人如实履行告知义务，抵押合同合法有效，担保物权也是合法有效的。 银瑞林投资公司未到庭发表答辩意见。 刘传炳述称，本人并不知道银瑞林投资公司和中盈盛达公司的抵押合同，本人也不知道抵押合同中抵押的是什么房屋。本人在十年前就向合肥中院提出请求和施成贵的合同无效，因为本人知道案涉房屋已经抵押给了银行，具体抵押给了哪个银行本人不清楚。在合肥中院作出的（2009）合民一终字第49号民事裁定书中准许本人撤回上诉，证明本人和施成贵之间的合同是有效的。在此情况下银瑞林投资公司将房屋抵押给中盈盛达公司，中盈盛达公司未经调查就办理抵押。抵押应是无效的。 施成贵向一审法院提出诉讼请求：1.确认位于安徽银瑞林大酒店附楼北头第一间门面房（面积60㎡）系施成贵所有；2.确认银瑞林投资公司与中盈盛达公司签订的抵押合同无效；3.停止（2017）皖0191执419号案件的执行，并解除对位于安徽银瑞林大酒店附楼北头第一间门面房的查封、冻结措施。 一审法院认定事实：2002年3月30日，施成贵与刘传炳签订《房屋买卖协议》，约定刘传炳将洗衣楼北头第一间标准门面房出售给施成贵，合同价款为17万元，建筑面积不少于60平方米。刘传炳保证在2002年8月30日前将市房地产产权登记机关发放的房屋产权证办置施成贵名下，办理产权转移登记的交易费用刘传炳承担50%，施成贵承担50%。协议签订之日，施成贵向刘传炳支付购房定金10万元，刘传炳保证在收到定金当日将房子钥匙交给施成贵，自此施成贵有该门面房使用权，两个月内再付4万元给刘传炳，余款在房产证办妥全部付清。2002年6月22日，施成贵按照协议约定向刘传炳支付购房定金10万元。施成贵后分别于2002年8月14日、2004年7月6日、2005年4月20日分别向刘传炳支付房款4万元、2000元、10000元。 中盈盛达公司与银瑞林国际大酒店有限责任公司、银瑞林投资公司、合肥银瑞林小额贷款股份有限公司、喀什银瑞林国际大酒店有限公司、石林银瑞林国际大酒店有限责任公司、王家林、唐邦勤、王曙东、王迎春、吴强、唐惠、吴军强、秦玲追偿权纠纷一案，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院2016年10月27日作出的（2016）皖0191民初3553号民事判决书已发生法律效力，判决：一、安徽银瑞林国际大酒店有限责任公司于判决生效之日起十日内偿还安徽中盈盛达融资担保有限公司代偿款1000万元，并支付利息（以未还本金为基数，自2016年6月18日起按日万分之六分段计至款清之日止）；二、安徽银瑞林投资有限公司、合肥银瑞林小额贷款股份有限公司、喀什银瑞林国际大酒店有限公司、石林银瑞林国际大酒店有限责任公司、王家林、唐邦勤、王曙东、王迎春、吴强、唐惠、吴军强、秦玲对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、安徽中盈盛达融资担保有限公司对安徽银瑞林投资有限公司抵押的位于合肥市荣事达大道258号银瑞林大酒店洗衣、锅炉房（房产权证号：合产字第××号）变卖、拍卖后的价款在本判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿权；四、安徽中盈盛达融资担保有限公司对安徽银瑞林投资有限公司质押的应收账款（中国人民银行征信中心动产权属统一登记证明编号：02172631000263446912）在本判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿权；五、安徽银瑞林投资有限公司、合肥银瑞林小额贷款股份有限公司、喀什银瑞林国际大酒店有限公司、石林银瑞林国际大酒店有限责任公司、王家林、唐邦勤、王曙东、王迎春、吴强、唐惠、吴军强、秦玲承担担保责任后，有权向安徽银瑞林国际大酒店有限责任公司追偿。判决生效后，被告均未履行义务，中盈盛达公司向该院申请强制执行，该院依法对位于安徽银瑞林大酒店洗衣楼北头第一套门面房采取了强制措施。施成贵向该院提起执行异议，该院于2018年8月17日作出（2018）皖0191执异33号执行裁定书，裁定驳回施成贵的异议申请。施成贵对裁定结果不服，遂向该院提起执行异议之诉。 一审另查明，2000年11月3日，刘传炳与安徽银瑞林大酒店有限责任公司关于银瑞林大酒店附楼的建设签订《投资协议书》，约定由安徽银瑞林大酒店有限责任公司提供土地使用等施工条件，刘传炳负责附楼工程项目的全部资金投入。工程竣工验收合格后，工程技术资料共享，产权按总建筑面积各分得一半，详细分配方案按图纸红线（作为附件）为准（其中锅炉房部分按2倍计算面积）；银瑞林投资公司在竣工验收后应按有关规定为刘传炳办好应得的房屋产权证（办证的税费由刘传炳承担），否则要承担法定的违约责任向刘传炳支付违约金。 2004年3月18日，银瑞林投资公司将案涉房屋的产权登记至其名下，根据中盈盛达公司提交的房产证显示，自2004年起银瑞林投资公司多次将该房屋抵押给他人。 一审法院认为，施成贵以其是房屋购买人身份排除执行，应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形确定，即（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，刘传炳与安徽银瑞林大酒店有限责任公司合伙投资，刘传炳依据投资协议书的约定出售房屋，银瑞林投资公司作为担保人盖章，刘传炳与施成贵签订的房屋买卖合同有效。根据合同约定，刘传炳应于2002年3月30日前为施成贵办理房产权证，刘传炳却未能按约办理。且施成贵与刘传炳签订案涉房屋的买卖合同时，该房屋没有竣工验收，更没有登记在刘传炳名下，施成贵仅依据刘传炳与安徽银瑞林大酒店有限责任公司之间的投资协议书“工程竣工验收合格后，产权按总建筑面积各分得一半”，在工程未竣工验收，且刘传炳未办理房产登记的情况下，与刘传炳签订房屋买卖合同，应承担该份合同可能存在不能履行的风险。2004年，银瑞林投资公司将案涉房产的产权证办理至自己名下，并将该房屋多次抵押给他人。2008年，刘传炳与施成贵在均已知晓案涉房屋登记在银瑞林投资公司名下并已被抵押的情况下，无证据证明两人曾向银瑞林投资公司主张过产权。此后近十年期间，两人亦未通过其他有效途径主张产权，怠于行使自己的权利，对未过户有过错，应当自行承担房产不能过户至施成贵名下的不利后果。中盈盛达公司依据物权公示，与银瑞林投资公司签订抵押担保合同，并办理了抵押登记手续，应为善意第三人，对案涉房屋依法享有抵押权。综上，施成贵诉讼请求不成立，该院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国物权法》第十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回施成贵的诉讼请求。一审案件受理费200元，由施成贵负担。 二审中，施成贵提交了如下证据：证据一、《建设工程规划许可证》，证明诉争房产被银瑞林酒店纳入银瑞林酒店洗衣房、锅炉房的建设规划，并以银瑞林酒店洗衣房、锅炉房的名义整体办理了《建设工程规划许可证》。证据二、证人证言，证明诉争房产交付至今，施成贵曾多次要求银瑞林酒店依照约定办理房屋产权登记手续、房屋出卖人刘传炳也曾多次要求银瑞林酒店为施成贵办理产权登记手续。施成贵从未怠于行使权利。证据三、房屋租赁合同、水电费物业费发票；证明施成贵长期、和平、自主合法占有诉争房产的事实。中盈盛达公司对证据一的关联性和证明目的有异议，该证据反证了施成贵明知案涉房屋系配套用房设施。对于证据二刘传炳出具的情况说明，其本身是本案诉讼参加人，应当以其庭审表述为准。余学锋出具的证明属于证人证言的性质，未出庭作证不能作为证据使用，且其证明内容也没有其他直接的证据予以作证。对于证据三真实性无法核实，对其关联性以及证明目的持有异议，案涉房屋施成贵与刘传炳之间本身就发生有确认之诉纠纷，而且系两者之间的房屋买卖合同纠纷，与中盈盛达公司享有的抵押担保物权没有任何关系。刘传炳则同意施成贵的举证意见。本院对《建设工程规划许可证》的真实性予以确认，对其他证据的证据效力均不予认定。 本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条规定，案外人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。施成贵在安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院执行案涉房屋的过程中，向该院提起执行异议，后对执行异议裁定不服，向该院提起案外人执行异议之诉，一审法院予以受理，程序符合法律规定。至于施成贵上诉主张一审法院并非案涉房屋的首封法院，其轮候查封不能实际产生查封的效力，并非本案审理范围，本院对该上诉理由不予采纳。 关于施成贵就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。施成贵主张其基于无过错不动产买受人的物权期待权享有排除强制执行的权益，一审法院按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条进行审查，处理正确。根据本案查明的事实，在人民法院查封之前，施成贵已签订合法有效的书面买卖合同，并已按照合同约定支付部分价款，且在人民法院查封前已经合法占有不动产。关于是否因买受人施成贵自身原因未办理过户登记的问题。对此，本院认为，施成贵在与刘传炳签订房屋买卖协议时，房屋没有竣工验收，没有办理产权证书，施成贵仅凭刘传炳承诺及银瑞林投资公司的担保即签订房屋买卖协议，并未了解案涉房屋的规划用途，未尽到合理的注意义务。而案涉房屋正是因规划用途问题，不能作为商铺使用，不可分割销售，案涉房屋买卖协议无法继续履行。虽然银瑞林投资公司及刘传炳在房屋尚未办理变更规划的情况下即允诺施成贵案涉房屋可以办理产权证，存在重大过错，但是施成贵作为具有完全民事行为能力的社会经济人，在购买不动产时因未尽到合理注意义务，未了解房屋规划用途，或者轻信出卖人的允诺，对房屋不能办理过户登记亦存在过错。故本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的全部情形，施成贵不享有足以排除强制执行的民事权益。施成贵的其他上诉请求也因此不能成立。 综上，施成贵的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由施成贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 张长海审判员马枫蔷 审判员 方   玮   韡 二〇一九年七月一日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。