河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终939号上诉人(原审原告)：张伟，男，1983年11月5日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：姬珊珊，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：高敏，河南达成律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：焦作市山阳区新城街道办事处。住所地:河南省焦作市山阳路新城街道办事处。负责人：张涛，主任。委托诉讼代理人：何红乔，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢艳萍，河南好谦律师事务所实习律师。上诉人张伟、焦作市山阳区新城街道办事处（以下简称新城办）因劳动争议纠纷一案，均不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭于2019年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人张伟及其委托诉讼代理人姬珊珊、高敏，新城办的委托诉讼代理人何红乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟上诉请求：一、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初4079号民事判决书，改判支持张伟的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由新城办承担。事实与理由：一、一审法院认定的王明工资数额无事实和法律依据。1、部分月份无工资表，一审法院认定依据不明。新城办未提交王明2008年5月之前、2008年6月、2009年5月、2010年1至6月、2010年8至10月的工资表，本案中也无其他证据显示王明上述月份应发工资数额，一审法院认定上述月份工资差额依据不明。2、一审法院计算部分月份工资数额与工资表显示不一致。如根据工资表显示王明2014年1月至12月实领工资分别为：2070.7元、1941元、1705.68元、2040.68元、2040.68元、2315.68元、2555.26元、2375.26元、2375.26元、2365.26元、2305.26元、2365.26元，应发工资还应加上个人社保缴纳部分，总额高于一审法院认定的2014年1月1695元、2014年2月至6月1830元、2014年7月至12月1845元的标准。3、王明工资表不具有真实性，依法不应予以采纳。根据新城办出具的刘伟、李宁工资表和刘伟、李宁工资流水不一致的事实，可以证明其出具的工资表不具有真实性，故其提交的王明工资表不属实可能性极大。从工资表形式上来说，工资如系现金发放应有劳动者签字，如系银行转账，应提供转账记录，本案中新城办提交的工资表系新城办单方制作，均无劳动者签字，也无相应银行流水，不具有真实性。从工资表内容上来说，该工资表2014年的相邻月份的工资构成不一致不符合常理。二、一审法院以王明工资数额为张伟应发工资标准存在错误，张伟要求以刘伟、李宁工资为参考符合事实和法律规定。1、根据新城办提交的工人介绍信、工资关系转移介绍信显示王明是高中文化程度，实行技能工资制。张伟具有大学大专学历，大学生属于国家培养的专业人才，属于国家干部身份，新城办的正式员工具有大专以上学历的均系干部身份，故王明的工资不具有参考性。根据刘伟个人档案显示其身份为事业职员、职务是九级职员科员，其享受的不是新城办所述的领导级别待遇，其工资具有参考性。李宁虽非正式人员，但其工资系参考事业编制人员工资发放，其系2015年到新城办工作，2015年平均工资为3208.14元、2016年平均工资为3773.81元、2017年平均工资为5019.335元。张伟应发工资数额应参考李宁工资以高于李宁工资标准进行确定。2、关于新城办应发给张伟的工资数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。新城办作为用人单位，其应当举证张伟应发工资数额，其提供的王明工资不真实、且事实上无法参考，应由其承担举证不能的法律后果。三、一审法院认定的张伟工资数额存在错误。1、根据张伟银行流水显示，新城办转账部分为工资，部分为补助，其中补助包括降温补、取暖费、福利费、加班餐补等。另外，新城办提交的补助表如2009年9月补助、2011年至2014年补助统计等均可证明补助性质。2、根据《国家统计局若干具体范围的解释》、《关于企业加强职工福利费财物管理的通知》，降温补、取暖费、福利费不属于工资总额构成范围。且一审法院计算张伟实领工资数额时将上述费用计算在内不符合法律规定。3、2009年1月之前的工资系现金发放，应由新城办而非张伟承担举证责任。四、一审法院认定张伟系值班而非加班存在错误。一审中张伟提交了2015年至2018年出勤统计，该出勤统计系一审法院从新城办调取的。一审法院认定该出勤统计记录的出勤天数系值班没有事实和法律依据。值班系单位员工轮流进行，而出勤统计显示张伟在多个月份出勤天数为该月份总天数，不符合常理。综上，请求法院支持张伟上诉请求。新城办辩称，应驳回张伟的上诉请求。理由是双方之间的劳动合同中有关工资待遇的约定系无效。新城办是山阳区政府的派出机构，没有用人资格，用人权在山阳区人社局，故双方签订的劳动合同是无效的，且张伟对此是明知的，对自己的临时工身份也是明知的。而劳动合同无效双方均有过错，应当依据最低工资标准给劳动者补足差额。其他理由同新城办上诉状。新城办上诉请求：一、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初4079号民事判决书，判令新城办按劳动仲裁裁决履行；二、本案一审、二审诉讼费用由张伟承担。事实和理由：新城办与张伟的劳动合同系无效合同，新城办的机构性质为行政机关，没有用人资格，对外无权签订劳动合同。新城办单位的员工都必须依法参加并通过统一考试予以招录，而张伟未参加过任何考试，因此双方的约定是无效的。双方签订的合同中只是约定按正式员工晋级和套改工资，但没有约定具体实施时间。不能从张伟一开始上班就按正式员工套改工资，张伟的主张无事实依据，也无法律依据。张伟辩称，一、新城办具有用工主体资格，一审法院认定其与张伟之间系劳动关系符合事实和法律规定。《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”故新城办具有用工单位的主体资格；二、张伟与新城办的劳动合同条款不存在相互冲突，关于工资待遇的约定不存在无效情形。首先，张伟和新城办签订劳动合同为两份，一份由新城办保管，一份由新城办集中送至人才交流中心存放。新城办所称的合同的不同之处在第十一条，该条在人才交流中心存放的合同中显示为空白，但在新城办提交的合同中显示有，显然系新城办增加的。其次，在本案仲裁阶段张伟提交了存放于人才交流中心劳动合同的复印件，新城办已明确表示无异议。再次，从内容上看，新城办所称的缺编时优先录编与第四条约定的按照正式员工晋级或套改分别针对劳动报酬和双方身份两个不同的问题，二者不存在矛盾之处。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十--条规定，合同部分无效情形为欺诈、胁迫，用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利或违反法律、行政法规强制性规定，新城办主张无效不符合上述条款的规定。张伟向一审法院起诉请求：1、新城办支付张伟工资差额164056元；2、新城办支付张伟带薪年休假工资14421.46元；3、新城办支付张伟加班工资237434.85元；4、新城办支付张伟取暖费5700元；5、诉讼费用由新城办承担。一审法院认定事实：张伟主张其自2008年1月8日起在新城办工作。双方于2008年6月5日签订劳动合同书，约定张伟同意根据新城办工作需要，安排在新城办需要的岗位工作；双方在劳动报酬部分仅约定了新城办每月25日前以货币形式支付张伟工资，及按正式员工晋级或套改工资，就实行何种工资制度、工资标准及基本工资的数额等内容，均未作出约定。2017年12月26日，山阳区劳动人事争议仲裁委员会受理张伟诉新城办劳动争议一案，张伟提起仲裁申请，请求新城办支付张伟工资差额164056元、带薪年休假工资14421.46元、加班工资237434.85元、取暖费5700元，并补交自2008年5月至今的各项社会保险。该委经审理认为，张伟在新城办工作，新城办在2009年至2017年间的部分月份给张伟发放的工资低于本地最低工资标准，应补足差额共计9004元；张伟未提交工资表期间的工资差额请求不予支持；张伟要求带薪年休假工资、加班工资、取暖费没有事实和法律依据，对该三项请求不予支持。该委于2018年3月16日作出山劳人仲案字〔2017〕134号裁决书，裁决新城办一次性支付张伟最低工资差额9004元，驳回张伟的其他申请请求。张伟不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。法院以（2018）豫0811民初1185号民事案件受理了张伟诉新城办劳动争议一案，经审理于2018年6月25日分别裁定驳回张伟要求新城办为其补缴自2008年5月至今各项社会保险请求的起诉；判决新城办支付张伟工资差额156289元、带薪年休假工资2542.24元，驳回张伟的其他诉讼请求。双方就裁定均未提起上诉，新城办不服判决提起上诉。焦作中院经审理撤销该判决，发回重审。张伟工资账户银行流水载明，张伟2009年2月至5月工资均为1048元、6月至11月分别为1724元、2659元、1569元、1769元、1659元、2669元，12月为0元，2010年1月至12月工资分别为1759元、3329元、1569元、2419元、1549元、1639元、1659元、2139元、1669元、1599元、2169元、1659元，2011年1月至12月工资分别为1889元、3079元、1819元、2569元、2109元、1669元、2189元、1559元、1649元、1619元、1669元、2959元，2012年1月至12月工资分别为4659元、1599元、1989元、1649元、2159元、1689元、2239元、1659元、1599元、1359元、2149元、1589元，2013年1月至12月工资分别为2449元、4149元、1559元、1589元、1539元、1419元、2119元、2309元、1699元、1739元、1759元、3449元，2014年1月至12月工资分别为1899元、1479元、1634元、1609元、1549元、1759元、1929元、1799元、1829元、1769元、1889元、2609元，2015年1月至12月工资分别为1899元、3619元、1729元、1849元、1699元、1909元、1819元、1824元、1814元、1884元、1914元、2584元，2016年1月至12月工资分别为1489元、1359元、1634元、1554元、2908元、1549元、1539元、2314元、1544元、1544元、2139元、3504元，2017年1月至11月工资分别为1604元、1614元、1479元、1704元、2289元、1919元、1359元、1459元、1724元、1539元、1359元。张伟自认其2009年12月工资1359元系以现金方式发放，2017年12月工资为1359元。张伟未举证证明其2008年1月至2009年1月期间的工资数额。新城办在编工作人员刘伟于2003年8月参加工作，系干部、科员；在编工作人员王明于2001年12月参加工作，系工人、初级工。王明2008年5月至7月、11月、12月月工资1072元，2009年1月至4月月工资1084元，6月至11月月工资1101元，2009年12月、2010年7月、11月、12月，2011年1月至9月月工资1116元，2011年10月至2012年6月月工资1142元，2012年7月至2013年6月月工资1156元，2013年7月至2014年1月月工资1695元，2014年2月至6月月工资1830元，2014年7月至2015年7月月工资1845元，2015年8月月工资1860元，2015年9月、10月月工资2040元，2015年11月至2016年9月月工资2735元，2016年10月至12月月工资2951元，2017年1月至5月月工资3364元，2017年6月至2018年7月月工资3401元。一审法院认为，用人单位应当依照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中张伟与新城办签订的劳动合同书中，对劳动报酬部分仅约定了每月支付工资的截止期限及按正式员工晋级或套改工资，而未就实行何种工资制度、工资标准及基本工资的数额等内容作出任何约定。张伟要求补足自2008年1月起至2017年12月的工资差额，其在申请劳动争议仲裁和原审时要求参照新城办科员干部刘伟的工资标准补差额，在重审时要求参照新城办工作人员李宁的工资标准补差额，均理由不足，其要求参照李宁工资补差额与合同约定不符，要求按照科员干部刘伟的工资补差额193064元，过高且不合理，应参照新城办工人身份在编人员王明的工资补足差额为宜。因张伟未举证其2008年1月至2009年1月期间的工资数额，故其与王明在此期间工资差额无法进行计算；王明与张伟2009年工资差额144元（1月工资未举证，2月至5月差额均为1084-1048=36，36×4=144，6月至12月张伟工资均高于王明），2010年至2013年工资差额均为0元（张伟工资均高于王明），2014年工资差额1258元（1月、7月、11月、12月张伟工资均高于王明，2月差额1830-1475=351，3月差额1830-1634=196，4月差额1830-1609=221，5月差额1830-1549=281，6月差额1830-1759=71，8月差额1845-1799=46，9月差额1845-1829=16，10月差额1845-1769=76），2015年工资差额1678元（1月、2月、4月、6月张伟工资均高于王明，3月差额1845-1729=116，5月差额1845-1699=146，7月差额1845-1819=26，8月差额1860-1824=36，9月差额2040-1814=226，10月差额2040-1884=156，11月差额2735-1914=821，12月差额2735-2584=151），2016年工资差额11117元（5月、12月张伟工资均高于王明，1月差额2735-1489=1246，2月差额2735-1359=1376，3月差额2735-1634=1101，4月差额2735-1554=1181，6月差额2735-1549=1186，7月差额2735-1539=1196，8月差额2735-2314=421，9月差额2735-1544=1191，10月差额2951-1544=1407,11月差额2951-2139=812），2017年工资差额21219元（1月差额3364-1604=1760，2月差额3364-1614=1750，3月差额3364-1479=1885，4月差额3364-1704=1660，5月差额3364-2289=1075，6月差额3401-1919=1482，7月差额3401-1359=2042，8月差额3401-1459=1942，9月差额3401-1724=1677，10月差额3401-1539=1862,11月差额3401-1359=2042，12月差额3401-1359=2042）。上述2009年至2017年间张伟与王明工资差额共计144+0+0+0+0+1258+1678+11117+21219，应为35416元。与劳动争议事项有关的证据属于用人单位自己掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。张伟自2008年1月起参加工作，其要求支付自2009年9月起至2017年12月的带薪年休假工资，新城办未能举证证明其单位已安排张伟休年假，应承担举证不能的不利后果，参照王明在此期间的工资向张伟支付带薪年休假工资。2009年王明工资1096元，1096÷21.75×5=252元；2010年王明工资1116元，1116÷21.75×5=257元；2011年王明月平均工资1122.5元，1122.5÷21.75×5=258元；2012年王明月平均工资1149元，1149÷21.75×5=264元；2013年王明月平均工资1425.5元，1425.5÷21.75×5=328元；2014年王明月平均工资1826.25元，1826.25÷21.75×5=420元；2015年王明月平均工资2027.08元，2027.08÷21.75×5=466元；2016年王明月平均工资2789元，2789÷21.75×5=461元；2017年王明月平均工资3385.58元，3385.58÷21.75×5=778元。综上，2009年至2017年新城办应支付带薪年休假工资共计252+257+258+264+328+420+466+461+778=3484元。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张伟要求新城办支付加班工资，并举证证明其在节假日、三夏及三秋期间均有出勤。综合全案证据，可认定上述出勤的性质均为值班而非劳动法规定的加班，且新城办亦以补贴等方式向张伟发放了报酬。张伟要求新城办支付取暖费，经查新城办已向其发放了取暖费，张伟所要求支付的取暖费系其将自己所了解的向正式员工发放的取暖费与已向其本人发放的取暖费的差额，但张伟就正式员工发放取暖费的数额未提供证据，对该主张不予支持。故对张伟要求支付加班工资、取暖费的主张，均不予支持。一审法院判决：一、焦作市山阳区新城街道办事处应于本判决生效之日起十日内支付张伟工资差额35416元、带薪年休假工资3484元；二、驳回张伟的其它诉讼请求。本院二审期间，新城办提交证据如下：1、证据一：新城办2013年3月6日的财务报账集体研究会会议记录一份。证明从2013年4月开始王明兼任城管队队长，单位每月额外给其多发一千元补助，直至2018年5月份王明不再兼任城管队队长为止；2、证据二：王明的调查笔录一份。证明王明的工资真实情况及除工资之外存在许多报账、误餐补助等费用，王明的实际工资就是新城办一审提供的工资表。张伟质证称，1、对证据一的真实性有异议，该证据中间明显有撕掉的痕迹，且不显示记录人员，也没有参会人员签名，可以证明一审时新城办提交的王明工资表不属实，另外该证据不属于新证据；2、对证据二的真实性有异议，该份证据属于证人证言，证人应当出庭作证接受质询，若无正当理由未出庭，证人证言不应当予以采信，且该证据上的签名是否为王明本人所签不清楚。从内容上看，说明银行流水包含加班误餐补、取暖费等不属于工资组成的项目，在计算工资差额时，应将张伟的这类费用进行扣除。另外王明提交的报账费用应提交财务报账证明。王明作为事业编人员，工资的发放形式应当为银行转账，因此应当以银行流水为准。本院调取证据如下：1、证据一：王明的工资卡银行流水一份；2、证据二：焦作市山阳区财政局确认的王明2010年7、11、12月以及2011年1月-2019年6月的工资表一份。张伟质证意见：1、对证据一的真实性没有异议，摘要描述中显示发放的是工资和补助，而不是新城办主张的报销费用。即使根据该工资标准，一审判决的工资差额也存在错误。根据新城办一审出具的王明工资表，仅对比银行流水显示的工资部分，数额也存在不一致。2、对证据二的真实性有异议。该证据上显示的实发工资与法院调取的王明的银行流水工资数额不一致。从证据本身显示的内容看，相邻月份工资构成项目不同，不符合常理。另外，实发工资数额比工资总额高，充分说明一审依据工资总额计算错误，因新城办并未给张伟缴纳社保，故张伟的工资应当以王明的实发工资数额加上社保数额为准，应予改判。新城办要求以王明工资作为参考，应以王明银行流水显示的工资发放情况为准。另外，该证据仅显示了医疗保险的扣费情况，没有扣除养老保险、生育保险等社会保险扣费情况，与实际情况不符，说明证据内容不真实，新城办和焦作市山阳区财政局涉嫌伪造证据。新城办质证意见：1、对证据一的真实性没有异议，但不能证明就是王明的真实工资发放情况，王明尾号为1528的建行卡，2012年7月份停用，补办了尾号为0920的建行卡，这张卡主要是发放的一些报账、加班、误餐费用和补助。尾号为3724的建行卡主要是发工资的，还发有单位自筹的30%的绩效。2017年10月以后改为中信银行卡8985，由焦作市山阳区财政局统一为职工发放，是人力资源社会保障局核定的工资，能够证明王明的工资发放情况和新城办一审中提交的工资表数额是一样的。2、对证据二的真实性无异议。如果法院判决张伟应享受正式工的工资标准，那么就应该以该工资表作为参考标准。本院对上述证据认证如下：新城办提交的证据一系财务报账集体研究会的会议记录，能够确认王明在综合治理巡逻队担任副队长时获得相应补助的事实，本院予以采信。新城办提交的证据二既附有王明本人的身份信息亦有王明的签字，结合本院庭下了解的情况，本院对该笔录的真实性予以确认。本院调取的证据一包含了王明在担任综合治理巡逻队副队长期间内的各种补助、报账费用等杂项补贴，不能真实反映王明单一工作下的客观实际收入情况，本院不作为计算张伟工资标准的参考依据。本院调取的证据二系山阳区财政局加盖公章确认的王明单一工作情况下的工资收入，本院予以采纳。本院查明：王明系新城办正式在编工作人员，曾担任新城办综合治理巡逻队副队长，期间新城办根据其不同于一般工作人员的工作性质，额外为其发放了各种相应的补贴费用。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷?张伟于2008年1月到新城办工作，2008年6月与新城办签订劳动合同，新城办作为用人单位应按照合同约定和法律规定，向张伟支付劳动报酬。关于工资差额支付标准问题。王明是新城办正式在编工作人员，根据张伟和新城办劳动合同中关于张伟工资按照正式人员工资晋级或套改的约定，参考正式人员王明的工资标准给张伟补足差额是合理的。由于经山阳区财政局确认的王明的工资表与一审中新城办提交的王明的工资表基本吻合，故一审法院以新城办提交的工资表为准计算张伟应得的工资差额并无不当。一审法院判决新城办支付张伟工资差额35416元是正确的。关于带薪年休假工资问题。职工连续工作满12个月以上的，应享受带薪年休假。在新城办未提供证据证明其已安排张伟休假的情况下，一审法院依据张伟应享受的带薪年休假时间，参照王明的工资标准判决新城办支付张伟带薪年休假工资3484元并无不当。关于加班工资、取暖费问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，不予支持。本案中，张伟请求新城办支付其加班工资237434.85元、取暖费5700元，但所提证据不足以证明其事实主张，对其请求，本院不予支持。综上，张伟及新城办的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张伟和焦作市山阳区新城街道办事处各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年七月十八日法官助理石慧慧书记员许丹阳