广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9459号上诉人（原审被告）：甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司，住所地甘肃省张掖市民乐县生态工业园区。法定代表人：吕宏贵，职务：总经理。委托诉讼代理人：白璞，甘肃金都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州番禺潮流水上乐园建造有限公司，住所地广州市番禺区南村镇兴业大道东263号。法定代表人：何丽娟，职务：董事长。委托诉讼代理人：林致睦，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：吕宏贵，男，汉族，1972年2月2日出生，住甘肃省张掖市甘州区。上诉人甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司（以下简称“方舟水世界”）因与被上诉人广州番禺潮流水上乐园建造有限公司（以下简称“潮流水上乐园”）、吕宏贵承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人方舟水世界的诉讼代理人白璞，被上诉人潮流水上乐园的诉讼代理人林致睦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方舟水世界上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费由潮流水上乐园承担。事实和理由：1.本案所涉及的合同是典型的建筑安装施工合同，此类合同由于施工的突击性强、工期要求紧，且本案所涉项目工期直接关系到方舟水世界能否在西北仅有的6-10月温度适宜的窗口期投入运营，所以方舟水世界与潮流水上乐园所签订《安装施工协议》及补充协议中约定的“90日”，并非一审法院认定的扣除法定节假日后的实际工作日。此外，方舟水世界2016年3月10日向潮流水上乐园发送的《工作联系函》明确要求，安装调试工作务必在2016年5月30日前完成；2.方舟水世界与潮流水上乐园签订协议后，由于工作人员变动，以及潮流水上乐园为了更加快捷有效的与方舟水世界保持密切沟通，遂口头商议后确定由潮流水上乐园的黄东韦与方舟水世界的郭永娜进行联系，先前协议约定的收件邮箱也由潮流水上乐园变更为331632865.qq.com和黄东韦的个人邮箱。故一审法院认定方舟水世界提交的《工作联系单》《质询函》等未发送至潮流水上乐园与事实不符；3.方舟水世界一审提交的三份电子邮件的内容及发送电子邮件的邮箱记录界面的证据，足以证明潮流水上乐园没有履行任何设备保养、维修义务，方舟水世界完全有理由拒付剩余工程款，并对潮流水上乐园怠于履行约定义务提出损失赔偿责任。潮流水上乐园答辩称，同意一审判决，不同意方舟水世界的上诉请求。吕宏贵未答辩。潮流水上乐园向一审法院起诉请求：1.判令方舟水世界、吕宏贵连带向潮流水上乐园支付欠款3489000元；2.判令方舟水世界、吕宏贵依据合同约定连带向方舟水世界支付违约金852155元，按照欠款金额的万分之五每日计算，其中2332300元自2016年10月16日起计至2017年7月15日止，2910650元自2017年7月16日起计，至2018年7月9日止，3489000元自2018年7月10日起计至方舟水世界、吕宏贵实际清偿之日止；3.判令方舟水世界、吕宏贵承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月9日，方舟水世界作为需方（甲方）与潮流水上乐园作为供方（乙方）签订了《安装工程合同》，约定：甲方指定联系人及电话为李小龙139××××9000，乙方指定电子邮箱为trend111@vip.163.com，指定联系人为杨康宇139××××6125。工程地点在甘肃×××民乐生态园区内，工程范围是设备安装，甲方按乙方提供的图纸和要求完成预埋工作，包括相应的管沟开挖回填，垫层施工及所有土建基础工程等，乙方负责所供设备的预埋件制作和安装（不含预埋套管）。甲方负责将运行用水、用电接至乙方指定机房的配电箱并配备相应阀门，开关和保险装置等，施工用水、用电引至施工现场20米处，且有三个使用点。合同签订后三天内甲方提供准确的用地红线图及项目立项相关资料给乙方，逾期则工期顺延。若甲方所提供资料有误或虚假，甲方对此造成的后果承担所有责任。乙方负责本合同附件范围内的安装和调试，并负责对应的给排水设计、电气设计，甲方收到乙方所提供的图纸后三天内应予书面签字确认，逾期则工期顺延。乙方负责供应及安装的设备名称、型号、规格、数量详见附件。工程安装完毕之日起3天内，甲乙双方委派代表进行现场初步检验，检验合格的，甲乙双方代表在完工证明单上签字即为初步验收合格，合同工程已完工。初步验收合格后一周内，由乙方协助甲方约请当地具备资格的特种设备检测机构对合同范围内应进行特种设备检测的设备（依国家规定无需进行特检的，双方在完工证明单上签字即为通过验收）进行验收检验，检验合格即视为该工程整体通过验收。甲乙双方委派代表在通过验收后三日内办理完毕竣工验收（工程移交）手续并进行签证，逾期超过十天未办理签证的，视为该工程已竣工验收合格且该工程已移交。工程竣工验收合格后七天内，乙方提供该工程全部竣工资料（产品合格证、特种设备检测报告、产品使用说明书等）给甲方。工程安装完毕（系统调试验收前），若因甲方原因30天内致使本工程无法调试或正常运行、则视同竣工验收合格甲方在条件具备后，可另行书面邀请乙方进行验收工作，乙方给予积极配合，二次进场费用10000元/次由甲方在进场前另行支付给乙方。工程安装完毕后，若甲方未经乙方书面签字同意不得自行投入使用，否则后果甲方自负；给乙方造成被有关部门罚款等损失的，甲方另行补偿给乙方。乙方进场前，甲方须提供项目所在地人民政府行政主管部门的相关审批手续。本合同总金额为人民币10187000元。合同经双方签字盖章后三天内，甲方向乙方支付20万定金（含已付5万）；甲方2015年10月10日向乙方支付合同总额10%计人民币1018700.00元（含已付20万，甲方付款后乙方才开始生产）；材料设备分批进场，每批次材料设备进场前，甲方支付该批材料设备款的45%（不含已支付的10%）给乙方，全部材料设备进场后三天内累计支付至合同总额的60%计人民币6112200.00元；乙方在设备安装完成后三天内，甲方向乙方累计支付至合同总额的70%计人民币7130900.00元；设备经调试合格后三天内甲方向乙方累计支付至合同额的80%计人民币8149600.00；2016年10月15日前甲方向乙方累计支付至合同总额的90%计人民币9168300.00元；合同总额的5%留作质量保证金，自质保期满后（两年）三天内甲方一次性支付给乙方。甲方应严格按照上述付款期限和金额支付设备款，甲方未按约定付款，乙方可停止后续工作等待付款，且附件清单所示设备所有权仍属于乙方所有，乙方提供的发票不作已付款凭证，款项以实际到账为准。乙方收到甲方定金后，安排设计工作，甲方收到乙方提供的平面设计方案三天内须书面回复，乙方按甲方确认的平面设计方案开展下一步的施工设计工作，各阶段设计成果确认后因甲方原因反复调整，视调整的内容双方协商增加设计费用，同时工期顺延，如因甲方原因导致全部设计工作重新进行，则由甲方另行承担设计费用。甲方确认平面设计方案后，乙方提交施工组织计划，经甲方确认后作为双方施工依据。乙方收到10%合同款且甲方已确认设计方案后，乙方组织设备材料的采购与生产，分批将材料设备运抵水上乐园工地，届时甲方派员清点和签收，并提供场地供乙方储放设备材料并派工作人员协助管理，乙方自行保管。甲方派驻现场负责清点和签收材料设备的员工为米文亮，每批材料设备进场后3天内甲方不派员验货签单时，以货运公司清单为准并视该批材料设备验收合格，甲方按合同付款并可以投入安装。乙方收到10%合同款且甲方已确认平面设计方案之日起90个工作日内乙方完成全部的安装工作。由于非乙方原因或不可抗力因素造成工期延误，则完工日期顺延。因甲方原因要求乙方推迟设备发货时（设备已制造完毕），仍须按本合同规定（视为乙方已交货）支付该批设备的款项。若甲方未履行合同规定（包括付款），则乙方有权停止后续工作，甲方对此产生的一切后果负责。甲方于2016年3月1号前具备全部安装条件，乙方在90个工作日完成并调试设备正常交甲方准使用(调试以甲方主水主电到位，具备，调试条件为前提，否则工期相应顺延)。乙方因自身原因未按合同规定期限交付设备，每逾期一日按总合同金额的万分之五向甲方支付违约金，若因乙方自身原因导致工程无法竣工验收或验收不合格，则乙方负责整改，直至验收合格为止，相关费用由乙方负责。甲方未按合同规定期限和条款付款，每逾期一日按应付款的万分之五向乙方支付违约金，同时工期顺延。若因甲方原因或第三方原因导致工程无法竣工验收或验收不合格，则甲方负责整改或协调第三方整改，直到验收合格为止，相关费用由甲方负责，同时工期顺延。因甲方原因，致使工程停工或暂时停工，造成乙方停工的，停工期间甲方应向乙方（除违约金外）另支付300元/人/天的停工补偿费，停工超过一个星期的，乙方有权要求退场，在重新进场施工前，甲方应向乙方（除违约金外）另支付每次伍仟元人员进场补偿费。除易损易耗品外，在甲方合理正常的保管和使用下，乙方为本合同范围内的工程免费保修两年（自竣工验收之日起满十二个月止，但不超过交货日期起的18个月，因外部因素导致的损坏不属于保修范围），此期间日常维护保养由甲方负责，保修期满后，乙方仍可提供维修服务，维修费从优。甲、乙双方就本合同项下相关事宜发出的通知及所有文件均以书面形式，以双方的约定的通讯地址通过中国邮政快递为准，电子文件发出两天内须回复确认。任何一方变更地址、名称、邮箱、指定联系人等相关内容的，应在变更后3天内通知对方，否则造成发出的通知及所有文件无法送达，由变更方承担责任，且视同已实际送达。等等。2016年3月2日，方舟水世界作为需方（甲方）与潮流水上乐园作为供方（乙方）签订了《补充协议一》，约定：因增加工程原因，经双方协商，在原合同基础上增加工程价款壹佰叁拾捌万元整（￥1380000.00元），协议经双方签字盖章后三天内，甲方向乙方支付本协议总额的10%作为定金；材料设备分批进场，每批材料设备进场前，甲方支付该批材料设备的45%（不含已支付的10%），全部材料设备进场后三天内甲方累计支付至本协议总额的60%；材料设备安装完成后三天内，甲方向乙方累计支付至本协议总额的70%；设备经调试合格后三天内，甲方向乙方累计支付至本协议总额的80%；2016年10月15日前，甲方向乙方支付至本协议总额的90%；2017年7月15日前，甲方向乙方支付至本协议总额的95%；协议总额的5%留作质量保证金，自保质期满后三天内甲方一次性支付给乙方。乙方收到定金且甲方于2016年3月1日前具备全部安装条件后，乙方于90个工作日内完成安装工作。2016年7月，潮流水上乐园出具完工证明单，载明：潮流水上乐园工地的开工日期为2016年3月13日，完工日期为2016年7月5日，潮流水上乐园公司代表签名并加盖公章，签名日期为2016年7月5日，其中“5日”有修改痕迹，方舟水世界公司的代表马云签名并加盖公章，签名日期为2016年7月9日。2016年7月，潮流水上乐园出具工程竣工验收单，载明：遵照双方签订的甘肃方舟水世界安装工程合同，我方按时、按质、按量交付了全部设备，并于2016年7月5日将所有设备安装完毕，且于2016年7月8日将设备经运行使用后，运转正常，符合设计及国家主管部门检验水质、特种设备标准规范规定的要求，双方同意竣工验收。潮流水上乐园公司代表签名并加盖公章，签名日期为2016年7月8日，方舟水世界公司的代表马云签名并加盖公章，签名日期为2016年7月9日。甘肃省特种设备检验研究院出具水上游乐设施验收检验报告，确认大型巨兽碗滑梯、冲天回旋滑梯、双道小滑梯（水寨用）、敞开螺旋滑梯3、彩虹波浪滑梯（三彩）、敞开螺旋滑梯1（水寨用）、敞开螺旋滑梯2（水寨用）、大喇叭滑梯均于2016年8月11日验收合格。关于已付款项。潮流水上乐园称分别在2015年6月24日收到5万元、2015年7月27日收到15万元、2015年10月15日收到80万元、2016年3月3日支付138000元、2016年3月14日收到89万元、2016年4月29日收到80万元、2016年5月17日收到80万元、2016年5月20日收到70万元、2016年6月3日收到50万元、2016年6月8日收到55万元、2016年6月28日收到150万元、2016年7月7日收到120万元，以上合共8078000元。方舟水世界主张在2016年3月3日支付的是338000元而非138000元，对其余款项予以确认。据方舟水世界提供的转账凭证显示，2016年3月3日，方舟水世界通过甘肃银行的账户向潮流水上乐园的账户36×××47转账138000元，并备注用途为工程款。方舟水世界公司提供了自2016年3月1日至2016年10月8日通过邮箱129×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、585×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向潮流水上乐园公司的工作人员邮箱331×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、129×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｈｕａ×××＠ｇｚｔｒｅｎｄ.ｃｏｍ及邮政快递方式向原告公司发送的《工作联系单》、《质询函》、及《商洽函》等电子邮件13份打印件拟证明1.潮流水上乐园并没有依照潮流水上乐园、方舟水世界双方的约定及时发送设备到约定的安装地点，导致工程工期延误；2.潮流水上乐园公司安装人员未及时到位，导致工期安装延误，给方舟水世界造成巨大的经济损失；3.在工程竣工后，潮流水上乐园也未依照约定及时进行设备的维修保养等业务，导致方舟水世界经营中断并产生巨大损失。方舟水世界还称是潮流水上乐园的工作人员在现场临时变更指定邮箱、联系人和联系方式，且当时被告方与原告联系的工作人员已经离职，故无法提供电子邮件原件。经质证，潮流水上乐园认为，以上证据因为是复印件，故对其真实性、合法性、关联性不确认，且双方在安装工程合同中约定了明确具体的电子邮箱，但该组证据中没有一个是发送到双方约定的邮箱，且合同中方舟水世界方约定的邮箱一栏是空白，即便潮流水上乐园收到邮件也不能证明是方舟水世界发送的，潮流水上乐园不确认方舟水世界曾提出保修要求。方舟水世界提供了水上乐园设备在保质期内损毁的照片21张拟证明1.在设备保修期内由于原告未履行保修义务，导致部分关键设备损坏，影响方舟水世界正常经营；2.方舟水世界在设备出现故障后曾发函要求潮流水上乐园进行维修，但潮流水上乐园对方舟水世界要求其履行维修的要求从未给予回应，说明潮流水上乐园对方舟水世界存在严重违约情形。经质证，潮流水上乐园认为，对该组证据的三性不予以确认，照片的拍摄时间、拍摄地点无法确认。方舟水世界还提供了甘肃嘉仕华价格评估有限公司出具的甘嘉仕华价评字【2018】50号《价格评估报告书》一份拟证明因潮流水上乐园导致工期延误，致使方舟水世界开园营业时间推迟一个月，给方舟水世界造成逾期经济利益损失3003530.00元，及工资收益损失160215.00元，方舟水世界拒付剩余设备款项有事实根据。经质证，潮流水上乐园认为，对该评估报告不确认，这是方舟水世界为了逃避履行债务而单方委托制作的评估报告书，不具备可信、公证性。在案件审理过程中，潮流水上乐园、方舟水世界双方确认全部材料于2016年7月之前进场完毕，2016年7月5日完成安装，2016年7月8日调试完毕，质保期为从2016年7月9日竣工验收完成之日起开始计算18个月。一审法院认为：本案争议焦点一是交易主体的确定问题；二是违约责任承担问题。首先，关于交易主体问题。一审法院认为，吕宏贵是方舟水世界的法定代表人，其在安装工程合同上签名的行为应视为职务行为。从合同的实际履行情况看，涉诉设备是用于方舟水世界经营的项目，已付款项亦绝大部分通过方舟水世界的账户支付，故交易双方应认定为潮流水上乐园与方舟水世界，潮流水上乐园要求吕宏贵承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，关于违约责任承担问题。一审法院认为，根据安装工程合同第四大点第12小点，方舟水世界于2016年3月1日前具备全部安装条件，潮流水上乐园在90个工作日完成并调试设备正常交甲方准使用，根据国务院办公厅发布的《关于2016年部分节假日安排的通知》，4月4日放假，与周末连休，5月1日放假，5月2日补休，6月9日至11日放假调休，6月12日上班，故涉诉设备应当在7月8日前完成并调试正常交付方舟水世界，现潮流水上乐园、方舟水世界双方均确认在2016年7月8日调试完毕，故方舟水世界应依约向潮流水上乐园支付相应款项。根据双方签订的安装工程合同及补充协议约定，合同总金额为11567000元，方舟水世界向潮流水上乐园支付了8078000元，故应由方舟水世界向潮流水上乐园支付剩余款项3489000元。同时，由于双方约定在2016年10月15日前支付至合同总金额的90%，在2017年7月15日前支付至合同总金额的95%，在质保期满后三天内支付合同总金额的5%,且约定逾期一日按应付款的万分之五支付违约金，质保期为从2016年7月9日竣工验收完成之日起开始计算18个月即至2018年1月8日止，方舟水世界在2016年10月15日前支付了8078000元，此后未再支付任何款项，结合潮流水上乐园的主张，方舟水世界应分别以2332300元为本金，自2016年10月16日起至2017年7月15日止按每日万分之五的标准计算违约金；以2910650元为本金自2017年7月16日起至2018年7月9日止按每日万分之五的标准计算违约金；以3489000元为本金自2018年7月10日起至付清之日止按每日万分之五的标准计算违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司应于判决发生法律效力之日起七日内向广州番禺潮流水上乐园建造有限公司支付欠款3489000元；二、甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司应于判决发生法律效力之日起七日内向广州番禺潮流水上乐园建造有限公司支付违约金（分别以2332300元为本金，自2016年10月16日起至2017年7月15日止按每日万分之五的标准计算；以2910650元为本金自2017年7月16日起至2018年7月9日止按每日万分之五的标准计算；以3489000元为本金自2018年7月10日起至付清之日止按每日万分之五的标准计算）；三、驳回广州番禺潮流水上乐园建造有限公司的其余诉讼请求。案件一审受理费41530元，由甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是潮流水上乐园主张方舟水世界承担违约责任的事实理由是否成立。首先，方舟水世界与潮流水上乐园签订的《安装工程合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，故对双方当事人均具有约束力。双方签订的《安装工程合同》第五大点第12小点约定：方舟水世界于2016年3月1号前具备全部安装条件，潮流水上乐园在90个工作日完成并调试设备正常交方舟水世界准使用。而对于“90个工作日”的理解，双方各执一词，潮流水上乐园认为双方的约定是扣除法定节假日、休息日后的“90天”的实际工作时间。方舟水世界主张合同约定的90日是连续工作的时间，不应扣除法定节假日、休息日。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定、《国务院关于职工工作时间的规定》，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度。即自1995年5月1日起实行职工每周工作5天。国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条、第六条对全体公民放假的假日及补休做出了明确的规定。据此，工作日是相对于公休日即法定节假日和双休日而言的，是以日为计算单位的工作时间，不包含法定节假日和双休日。鉴于潮流水上乐园与方舟水世界对“90个工作日”未做特别约定，且不符合上述规定，因此，方舟水世界主张连续工作90天缺乏事实和法律依据。一审法院认定《安装工程合同》中的“90个工作日”不包括法定节假日及双休日并无不当，本院予以确认。其次，根据《安装工程合同》及国务院办公厅发布的《关于2016年部分节假日安排的通知》的规定，案涉工程应于2016年7月8日之前完成调试并正常交付使用。现根据方舟水世界与潮流水上乐园均予以确认并签字盖章的完工证明单、工程竣工单的内容，可知，案涉工程于2016年3月13日开工，7月5日所有设备安装完毕，7月8日调试运行后双方同意竣工。故此，一审法院认定方舟水世界应依约向潮流水上乐园支付相应款项，并无不当，本院予以确认。再次，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据《安装工程合同》的相关规定，方舟水世界未按合同规定期限和条款付款，每逾期一日按应付款的万分之五向潮流水上乐园支付违约金。故一审法院根据《安装工程合同》约定的付款时间及潮流水上乐园的主张，判令方舟水世界支付相应的违约金并无不当，本院予以确认。最后，关于方舟水世界主张潮流水上乐园怠于履行设备保养、维修义务，故其有理由拒付剩余工程款的问题，根据双方签订的《安装工程合同》的约定，履行设备保养、维修义务并非支付工程款项的前提条件，且方舟水世界也未举证证实潮流水上乐园不履行合同义务，故方舟水世界的该项主张缺乏事实和法律依据，本院难以采信。至于方舟水世界主张可向潮流水上乐园提出损失赔偿的问题，其在庭审中亦明确为抗辩理由而非反诉请求，故其可另寻途径解决，本院不予调处。综上所述，方舟水世界所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41530元，由上诉人甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  肖 凯二〇一九年七月二十九日书记员  赵洋洋蔡舒婷