江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02157号上诉人（原审原告）昆山华强房地产开发有限公司，住所地昆山市千灯镇石浦宏川路。法定代表人朱斌，董事长。委托代理人李加刚，江苏和舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）昆山经济技术开发区建筑安装工程有限公司，住所地昆山开发区前进东路。法定代表人左永杰，董事长。委托代理人吕璐，江苏闻贤律师事务所律师。上诉人昆山华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆千民初字第0523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年11月3日原审原告与原审被告签订建设工程施工合同，该合同约定由原审被告承建原审原告位于昆山市千灯镇石浦声荣路南侧、松川路西侧华强.阳光新城商业A、B、C、D土建、桩基、安装工程，开工日期为2009年11月20日，竣工日期为2010年4月19日，合同工期总日历天数150天，合同价款11693108元。合同专用条款第三条约定工期为150日历天。自开工报告之日（基础开挖之日）起至竣工验收合格之日止，工期保证金为工程总造价的5%（主体工期：基础30日历天、一层30日历天、二层25日历天）。大雨、台风持续8小时以上可顺延一天。原审被告应在及时情况发生24小时内上报工期顺延申请。由监理现场确定，原审原告签字并加盖公章认可为准。原审被告未及时申请的，视为放弃无须顺延工期申请权利。第六条约定合同价款采用固定单价方式确定。原审被告须于下月的5日前，将上月已完合格工程量报监理和原审原告工程师双方签收，按原审原告核定的工程量付款。工程款按形象进度支付，付款基数按经原审原告审定后的标底价的下浮价执行。即基础经原审原告验收合格后支付20%，二楼工程结束支付20%，主体经原审原告验收合格后支付20%，全部工程竣工，由原审被告组织原审原告、设计及监理验收合格后支付10%，交付完整齐全的竣工资料且竣工备案结束取得备案证明后支付10%。工程进度款中含全部甲供材料，工程进度款支付时扣除甲供材料后支付（甲供材料按工程进度已供货的实际数量全额扣除）。工程竣工验收合格满一年后工程款支付至工程最终结算价的97%（最终结算价按照工程造价咨询单位审定的最终结算价为准），剩余3%保修金在全部工程竣工验收合格满双方约定的保修期满后付清，如工程质量、工期达不到约定要求的，其保证金将从结算款中直接扣除。第七条约定甲供材料由原审原告指定。为保证工期质量，水泥、钢材等由原审原告按标底量供应，最终按工程造价咨询单位审定的价款在最终工程结算总价中扣除。门窗另行分包，外墙保温、涂料、面砖等由原审原告指定供应商或甲供。若甲供，结算方式同上。第九条约定全部工程竣工前七天原审被告向监理提交完整竣工资料和验收报告，原审原告组织竣工验收。全部工程竣工验收合格后半个月内原审被告向原审原告提供竣工结算报告和完整结算资料。全部工程应于竣工验收合格后15日内办理竣工备案并取得备案证明。第十一条补充条款约定因原审被告违约造成原审原告损失的，原审原告有权从应付工程款中直接扣除，该损失的范围包括但不限于因原审被告原因引起的工程整改的费用、维修款、利息、原审原告遭受的罚款、诉讼费、律师费、交通费等等。有关工期顺延、追加工程量、追加工程款的确认，原审被告均须在相关事由发生之日起7日内向原审原告书面提出申请，若原审被告未在上述期限内提出申请，视为该项事由不涉及工期顺延、工程量追加或工程款追加，事后原审被告无权再就前事由提出工期顺延、工程量追加或工程价款追加请求。原审原告收到原审被告书面申请后，应及时给予意见，双方若有分歧的，以原审原告意见为准。原审被告应服从原审原告意见，并不得以此为由擅自停工，否则视为违约。若原审原告同意原审被告书面申请的，以原审原告董事长签名并加盖公章确认为准，除此之外，包括工程师和监理在内的任何人未经原审原告书面的明确授权，均不能代原审原告作出工期顺延、工程量追加或工程款追加以及工程竣工验收、竣工结算等影响原审原告权益、减轻或免除原审被告责任的意思表示，任何个人的签字均不构成表见代理。原审原告在支付任何一笔工程款之前均须收到原审被告开具的相应金额的发票，否则原审原告有权延期支付工程款且无须承担违约责任。2009年11月16日原审原告与原审被告签订关于华强.阳光新城商业A、B、C、D土建施工单位的补充协议，关于工程造价约定工程量按设计图纸和设计变更按实调整：工程总价按实结算并下浮。即竣工结算由原审原告初审并经有资质的工程造价咨询单位审定后再下浮，以总价为基数，下浮率为土建下浮11%，最终结算价=工程总价×（1-下浮率）。结算套用江苏省建筑综合预算定额（2001年），建筑材料价格按苏建价﹤2009﹥15号文一次包定，今后结算时不作调整。原审被告提供的经原审原告审定后的预算下浮价视为工程款预付时的参考基数。关于工程质量约定经原审原告、监理单位、设计单位及质量监督部门一次性验收合格，质量保证金为工程总造价的3%。关于工期约定工期为180日历天。自开工报告之日（基础开挖之日）起至竣工验收合格之日止，工期保证金为工程总造价的5%（主体工期：基础30日历天、一层30日历天、二层25日历天。原审被告如主体不能按以上节点工期完成，则标准层一层以下﹤含基础及一层﹥按20000元／层，二层按10000元／层直接在工程进度款中作为违约金扣除）。原审被告如逾期完成总工期，则全额扣除工期保证金，且每逾期一天，再按工程总价0.4‰违约金支付给原审原告，并且还必须承担由此给原审原告造成的其他损失，包括但不限于原审原告因逾期交房给每个购房者支付的逾期交房或逾期办房产证登记的违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、交通费等。关于工程款支付的约定内容与建设工程施工合同第六条内容相一致。关于材料供应与使用的约定内容与建设工程施工合同第七条内容相一致。桩基、水电安装工程由原审原告认可的施工单位进行施工、单独核算。设计变更须设计单位提出书面变更，有关工期顺延、追加工程量、追加工程款的签证必须由原审原告董事长签字并盖公章方可生效。本工程原审被告的履约保证金为100000元人民币，全部工程按期竣工验收合格后退还（无息）给原审被告，原审被告有任何违约行为，原审原告将有权直接从履约保证金中扣除相应的违约金、赔偿金等。原审原、被告双方已充分考虑到施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险，今后不作调整，本承诺作为施工合同工程价款结算的依据。如遇不可抗力或其他原因导致工期延误，原审被告需经原审原告书面盖章认可同意。主合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。补充协议附件二载明商业A，3层，面积2807.9平方米，付款基数2690030.17元；商业B，2层，面积1446.5平方米，付款基数1366081.47元；商业C，2层，面积2928.57平方米，付款基数2897912.50元；商业D，2层，面积3900.18平方米，付款基数3709214.19元（付款基数合计10663238.33元）。嗣后，原审被告进场施工。开工报告载明华强.阳光新城商业A#楼开工日期为2009年12月12日，定额工期为180天；华强.阳光新城商业B#楼开工日期为2009年12月2日，定额工期为180天；华强.阳光新城商业C#楼开工日期为2010年4月3日，定额工期未注明；华强.阳光新城商业D#楼开工日期为2010年1月15日，定额工期未注明。华强.阳光新城商业A、B、C、D#楼的单位工程竣工验收证明书载明原审原告（建设单位）的签章日期为2011年2月22日，施工单位、监理单位及设计单位仅有签章，但未注明竣工日期。原审原告认为工程竣工日期为2011年2月22日，原审被告认为工程竣工日期为2011年1月17日。地基与基础分部工程质量验收报告载明华强.阳光新城商业A、B、C、D#楼的验收日期分别为2010年1月11日、2009年12月31日、2010年5月14日、2010年3月23日。主体分部工程质量验收报告载明华强.阳光新城商业A、B、C、D#楼的验收日期分别为2010年5月24日、2010年5月14日、2010年11月2日、2010年9月29日。另查明：在施工过程中，根据设计变更通知，原审被告对涉案工程底层填充墙下基础、二层板配筋结构、增加基础埋深、地下工程施工、楼梯间踏步尺寸调整、增加屋面检修梯、残疾人坡道等增加工程进行施工。2010年3月24日原审被告出具证明，载明“我项目部进购一批烧结多孔砖（240＊115＊90）经检测为不合格产品，我项目部在建设单位、监理的见证下于2010年3月23日对这批多孔砖全部进行了退场处理”。2010年7月2日原审被告出具情况说明，载明“由我项目部承建的华强阳光新城商业A-D#楼在2010年5月30日进购了一批水泥，经物理检测3天强度合格，28天强度为31.2Mpa，不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的标准，报告编号为SN10-00177。由于三天强度合格，我项目部将这批水泥用于了商业D#楼一层墙体的砌筑和一层二次结构的浇筑”。2010年7月1日昆山市建设工程质量监督站向原审原、被告发出整改通知书，载明华强.阳光新城商业A、B工程保温板粘贴经抽查不牢固，违反节能保温施工验收规范的要求。2011年3月9日原审原告委托昆山市建设工程质量检测中心对建筑外窗使用的中空玻璃进行检测，该检测中心于2011年3月21日出具中空玻璃露点检测报告，检测结果为合格。工程监理单位昆山市功成咨询监理有限公司于2013年1月23日出具情况说明，载明该公司对工程现场甲供材料的供应情况未做收发手续记录。又查明：2010年1月22日原审被告向原审原告申请付款811200元（含甲供材），原审原告于2010年1月28日支付原审被告工程款605900元，原审被告向原审原告出具工程款发票，原审原告向原审被告出具金额为205300元的甲供材收据（注明扣阳光新城商业A、B#楼钢筋、水泥甲供材）；2010年4月16日原审被告向原审原告申请付款1553000元（含甲供材），原审原告于2010年4月23日支付原审被告工程款718243元，原审被告向原审原告出具工程款发票，原审原告向原审被告出具金额为834757元的甲供材收据（注明扣阳光新城商业A、B#楼钢筋、水泥甲供材）；2010年5月25日原审被告向原审原告申请付款1390800元（含甲供材），原审原告于2010年5月26日支付原审被告工程款1148250元，原审被告向原审原告出具工程款发票，原审原告向原审被告出具金额为242550元的甲供材收据（注明扣阳光新城商业A#楼水泥甲供材13500元、B#楼水泥甲供材10800元、C#楼钢筋、水泥甲供材218250元）；2010年7月20日原审被告向原审原告申请付款741800元（含甲供材），原审原告于2010年7月20日支付原审被告工程款234200元，原审被告向原审原告出具工程款发票，原审原告向原审被告出具金额为477600元的甲供材收据（注明扣阳光新城商业D#楼钢筋、水泥甲供材477600元）及阳光新城商业D#楼工期违约金30000元扣款收据；2010年10月20日原审被告向原审原告申请付款1351900元（含甲供材），原审原告于2010年10月20日支付原审被告工程款947875元，原审被告向原审原告出具工程款发票，原审原告向原审被告出具金额为404025元的甲供材收据（注明扣阳光新城商业C#楼钢筋、水泥甲供材179100元、D#楼钢筋、水泥甲供材224925元）；2010年11月25日原审被告向原审原告申请付款579582.5元（含甲供材），原审原告于2010年12月21日支付原审被告工程款398400元，原审被告向原审原告出具工程款发票，原审原告向原审被告出具金额为181182.5元的甲供材收据（注明扣阳光新城商业C#楼主体结构钢筋、水泥甲供材181182.5元）；2011年1月21日原审被告向原审原告申请付款2132647.67元（含甲供材），原审原告于2011年1月21日支付原审被告工程款1574681.17元，原审被告向原审原告出具工程款发票，原审原告向原审被告出具金额为557966.5元的甲供材收据（注明扣阳光新城商业A-D#楼钢筋、水泥、外墙保温板甲供材557966.5元）；2011年9月7日原审被告向原审原告申请付款500000元（不含甲供材），原审原告于2011年9月14日支付原审被告工程款500000元，原审被告向原审原告出具金额为500000元的工程款发票。再查明：2009年11月13日原审原告与原审被告签订关于华强.阳光新城商业A、B、C、D水电及消防施工的补充协议，关于工程造价约定工程量按设计图纸和设计变更按实调整：工程总价实行按实结算再下浮。即竣工结算由原审原告初审并经有资质单位审定后再下浮，以总价为基数，下浮14%。标底下浮价视为工程款预付的参考基数（详见附件一），附件一及附件二作为竣工结算依据。关于工期约定工期为160日历天。自土建开工报告之日（基础开挖之日）起至竣工验收合格之日止，工期保证金5万元。关于材料供应与使用约定甲供材料由原审原告指定。为保证工程质量，分户箱、电表箱、电气开关及上、下水管材料由原审原告按原审原告审核过的量供应，按竣工决算中的材料价格向原审被告结算。附件二载明工程款合同金额为1476660.3元。2009年11月18日原审原告与南通光阳幕墙装饰有限公司签订塑钢窗工程施工合同，约定原审原告将华强.阳光新城31-34#楼及商业A-D的塑钢窗工程发包给南通光阳幕墙装饰有限公司施工；2009年12月20日原审原告与昆山绿源节能建材有限公司签订外保温施工合同，约定原审原告将华强.阳光新城27-34#楼商业及商业A-D外保温工程发包给昆山绿源节能建材有限公司施工；2010年7月27日原审原告与苏州同济材料科技有限公司签订外墙涂料施工合同，约定原审原告将华强.阳光新城27-30#楼及商业A、B、D外墙涂料装饰工程发包给苏州同济材料科技有限公司施工；2010年8月4日原审原告与上海廷波商贸有限公司签订商铺卷帘门工程施工合同，约定原审原告将华强.阳光新城商业A-D及27-34#楼卷帘门工程发包给上海廷波商贸有限公司施工。审理中，原审原告向原审法院申请对华强.阳光新城商业A、B、C、D土建工程进行造价鉴定（以2011年2月22日为工程竣工日期），原审法院依法委托苏州正华工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定过程中原审被告主张工程竣工日期为2011年1月17日，苏州正华工程造价咨询有限公司于2013年6月17日作出结算编制报告书，该结算编制报告书的计算公式为结算价=工程造价×（1-下浮率11%），鉴定结论为华强.阳光新城商业A、B、C、D土建工程的结算价分别为2078664.72元（工程造价为2335578.34元）、1135893.54元（工程造价为1276284.88元）、2569565.72元（工程造价为2887152.49元）、3240266.44元（工程造价为3640748.81元），合计9024390.42元（工程总造价为10139764.52元，未退甲供材料）。商业A甲供材料有水泥、钢筋及楼梯栏杆，小计544314.40元；商业B甲供材料有水泥、钢筋及楼梯栏杆，小计289637.15元；商业C甲供材料有水泥、钢筋、屋面彩瓦及楼梯栏杆，小计655599.53元；商业D甲供材料有水泥、钢筋、屋面彩瓦及楼梯栏杆，小计837758.82元，合计2327309.90元。原审原告为此支付鉴定费91395元。原审原告对结算编制报告书中“按合同下浮率下浮11%，扣减甲供材”提出异议，主张按照合同约定工程进度款支付时扣除甲供材料后支付（甲供材料按工程进度已供货的实际数量全额扣除），则说明甲供材在总价下浮后才全额扣除，而不应再下浮后扣除。苏州正华工程造价咨询有限公司回复意见为对甲供材料的处理，在编制情况说明第8条已有说明，即甲供材料退补由甲乙双方在财务结算中结算，且在编制结果工程结算价中已注明未退甲供材料。结算书中的甲供材料金额只是按施工图纸和设计变更计算出的理论数据，不作为甲供材料扣除的依据，甲供材料的扣除要按照施工单位实际领用量、结算书中的单价在财务结算中扣除。原审被告对结算编制报告书提出以下异议：1、华强.阳光新城商业A、B、C、D建设工程施工合同为固定价合同，该合同经备案鉴证，关于华强.阳光新城商业A、B、C、D土建施工单位的补充协议约定的工程款结算方式与建设工程施工合同的约定不一致，属“黑白合同”，应以建设工程施工合同进行工程款结算；2、原审被告仅施工了华强.阳光新城商业A、B、C、D的土建工程，按照中标合同价土建部分合同金额为10663238.33元，甲供材扣除及领用量差另行财务结算，无需再对建设工程造价进行鉴定，故结算编制报告书不应作为本案定案依据。另结算编制报告书中采用了原审原告出具的审核疑问回复，该回复内容系原审原告单方面意见，原审被告不予认可。苏州正华工程造价咨询有限公司回复意见为建设工程施工合同与补充协议所涉及的法律问题由法院按有关法律规定确定；建设工程施工合同约定的合同价款金额只是确定标的的工程造价金额，不是工程的结算造价，且建设工程施工合同或者补充协议对工程结算都有明确的要求，不能说明合同价款就是工程结算价款。结算编制报告书并未采用原审原告出具的审核疑问回复，而是按照工程设计图纸、设计变更、有关资料和施工现场的实际情况进行结算编制。上述事实，有原审原告提供的建设工程施工合同、补充协议（土建）、开工报告、单位工程竣工验收证明书、付款申请单、银行转账支票存根、工程款发票、收据、进账单、银行账户清单、情况说明、施工日志、工程图纸、工程设计变更资料、原审被告提供的补充协议（水电消防）、整改通知书、中空玻璃露点检测报告、地基与基础分部工程质量验收报告、主体分部工程质量验收报告、收据、塑钢窗工程施工合同、外保温施工合同、外墙涂料施工合同、商铺卷帘门工程施工合同、苏州正华工程造价咨询有限公司出具的结算编制报告书、回复函、原审法院调取的部分施工日志、建设工程施工许可证、工程材料质量证明书及检测报告、证明、情况说明、地基与基础分部工程质量验收报告、主体分部工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书及原审法院庭审笔录所证实。原审原告华强公司诉称：2009年11月3日原审原、被告签订了项目名称为华强.阳光新城商业A、B、C、D工程的建设工程施工合同，后双方于2009年11月16日又签订了关于华强.阳光新城商业A、B、C、D土建施工单位的补充协议，该补充协议第三条明确约定乙方如逾期完成总工期，则全额没收工程总造价5%的工期保证金，且每逾期一天，按工程总造价0.4‰违约金支付给甲方。工程开工后，原审被告并未按照合同约定竣工。上述合同约定的工程项目出现不同程度的严重的工期延误：阳光新城商业A工程造价2059753.85元，合同约定工期为150日，延误工期287日；阳光新城商业B工程造价1144359.2元，合同约定工期为150日，延误工期297日；阳光新城商业C工程造价2563485.07元，合同约定工期为150日，延误工期175日；阳光新城商业D工程造价3216370.95元，合同约定工期为150日，延误工期253日。共造成逾期竣工违约金877350.31元，累计应没收工期保证金449198.45元。请求判令原审被告支付原审原告逾期竣工违约金877350.31元及工期保证金449198.45元。原审法院认为，原审原、被告签订的建设工程施工合同及土建补充协议系双方真实意思表示，依法成立有效。建设工程施工合同约定工期为150天，土建补充协议约定工期为180天，因土建补充协议明确约定主合同与该补充协议不一致的，以该补充协议为准，且庭审中原审原告亦确认工期为180天，故原审法院认定原审原、被告约定的工期为180天。根据原审原、被告关于工程进度款支付方式的约定及原审原告提供的付款凭证，可以分析得出：1、在华强.阳光新城商业A#、B#楼基础验收合格后原审原、被告结算工程款811200元（含甲供材），系依照土建补充协议附件二载明的付款基数计算得出，即A#楼付款基数2690030.17元×20%＋B#楼付款基数1366081.47元×20%=811222.33元；2、在华强.阳光新城商业A#、B#楼二楼工程结束、D#楼基础验收合格后原审原、被告结算工程款1553000元（含甲供材），系依照土建补充协议附件二载明的付款基数计算得出，即A#楼付款基数2690030.17元×20%＋B#楼付款基数1366081.47元×20%＋D#楼付款基数3709214.19元×20%=1553065.17元；3、在华强.阳光新城商业A#、B#楼主体验收合格、C#楼基础验收合格后原审原、被告结算工程款1390800元（含甲供材），系依照土建补充协议附件二载明的付款基数计算得出，即A#楼付款基数2690030.17元×20%＋B#楼付款基数1366081.47元×20%＋C#楼付款基数2897912.50元×20%=1390804.83元；4、在华强.阳光新城商业D#楼二楼工程结束后原审原、被告结算工程款741800元（含甲供材），系依照土建补充协议附件二载明的付款基数计算得出，即D#楼付款基数3709214.19元×20%=741842.84元；5、在华强.阳光新城商业C#楼二楼工程结束、D#楼主体验收合格后原审原、被告结算工程款1351900元（含甲供材），系依照土建补充协议附件二载明的付款基数计算得出，即C#楼付款基数2897912.50元×20%＋D#楼付款基数3709214.19元×20%=1321425.33元；6、在华强.阳光新城商业C#楼主体验收合格后原审原、被告结算工程款579582.5元（含甲供材），系依照土建补充协议附件二载明的付款基数计算得出，即C#楼付款基数2897912.50元×20%=579582.5元；7、在华强.阳光新城商业A-D#楼工程竣工四方验收、交付备案后原审原、被告结算工程款2132647.67元（含甲供材），系依照土建补充协议附件二载明的付款基数计算得出，即A#楼付款基数2690030.17元×20%＋B#楼付款基数1366081.47元×20%＋C#楼付款基数2897912.50元×20%＋D#楼付款基数3709214.19元×20%=2132647.67元；8、在华强.阳光新城商业A-D#楼工程竣工验收后一年内原审原、被告结算工程款500000元（不含甲供材）。综上，原审原、被告在工程施工过程中结算工程款的方式系依照土建补充协议及附件二的约定进行结算，且土建补充协议亦明确约定桩基、水电安装工程进行单独核算，故原审被告在庭审中关于涉案工程土建、水电消防工程款应予一并结算支付、原审原告存在逾期付款违约行为的抗辩意见无事实依据，原审法院不予采信。而根据原审原告提供的付款申请单及付款凭证，原审原告在原审被告提交付款申请单后的合理期限内按工程施工节点支付相应工程进度款，原审法院确认原审原告不构成逾期付款。原审原、被告约定工期为180天，同时约定水泥、钢材等材料由原审原告指定供应，门窗另行分包，外墙保温、涂料、面砖等由原审原告指定供应商或甲供。而根据现有证据可以证明在施工过程中存在增加工程量、原审原告指定供应的砖、水泥、保温板因质量问题而进行整改、塑钢窗工程、外保温工程、外墙涂料工程、商铺卷帘门工程由第三方施工，致使原审被告对工期无法进行有效控制，故原审原告主张以双方约定的180天工期作为整个工程的工期，以此要求原审被告承担全部逾期竣工的违约责任，显属不当。华强.阳光新城商业A-D#楼工程自开工之日至主体分部工程验收之日，分别历时164天（2009年12月12日-2010年5月24日）、164天（2009年12月2日-2010年5月14日）、214天（2010年4月3日-2010年11月2日）、258天（2010年1月15日-2010年9月29日），鉴于原审被告施工内容为土建工程，在主体分部工程验收之后还需完成后续土建工程，会使工期延续，但由于塑钢窗工程、外保温工程、外墙涂料工程、商铺卷帘门工程亦在工程后期施工，根据现有证据无法判断对原审被告土建施工工期的影响，结合华强.阳光新城商业A-D#楼各项工程的施工进度，原审法院认定华强.阳光新城商业A#、B#楼工程工期未逾期，华强.阳光新城商业C#、D#楼工程工期逾期，酌定工期逾期天数分别为50天、100天。原审原告主张计算工期逾期违约金的工程造价未超出鉴定造价，原审法院予以确认。即原审被告应支付原审原告工期逾期违约金179924.54元（2563485.07元×0.4‰×50天＋3216370.95元×0.4‰×100天），扣除原审原告已扣减的华强.阳光新城商业D#楼工期逾期违约金30000元，原审被告还应支付工期逾期违约金149924.54元。关于原审原告要求没收工期保证金的主张，因原审原告未能举证证明原审被告施工工期逾期给原审原告造成的其它损失，故该项诉请原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，原审法院判决如下：一、原审被告昆山经济技术开发区建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原审原告昆山华强房地产开发有限公司工期逾期违约金149924.54元。二、驳回原审原告昆山华强房地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费16739元，鉴定费91395元，合计108134元由原审原告昆山华强房地产开发有限公司负担77417元，原审被告昆山经济技术开发区建筑安装工程有限公司负担30717元。上诉人华强公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实部分不清，判决依据不足。原审法院认定华强.阳光新城商业A-D#楼的历时，是从开工到主体分部工程验收之日计算，这并不是合同约定的工期概念。工程工期的计算应当自开工之日至四方验收合格之日。涉案工程在主体分部工程验收后存在大量土建工程需要施工，施工日志有记载。其他另行分包的工程（塑钢窗工程、外墙保温工程、商铺卷帘门工程等）在被上诉人没有任何证据证明必然导致工程延期。且原审法院认可根据现有证据无法判断对被上诉人土建施工工期有影响。故不能得出涉案A-B#楼工程工期未逾期。对于涉案C-D#楼工程工期逾期，原审法院酌定逾期为50天、100天，不客观、不真实，而应该按照上诉人实际逾期的工期，严格按照合同约定判决，并不存在酌情认定的情形。二、被上诉人没有任何工期逾期的签证，应以合同约定作为判决依据。三、原审法院驳回上诉人要求没收工期保证金错误。工期保证金是合同约定的有效条款，不违反法律规定。只要被上诉人存在违反合同工期约定的情形，上诉人就有权行使该约定权利。四、上诉人提交法院的初审报告造价和司法审计的工程造价基本一致，故司法审计的鉴定费应全部由被上诉人承担。综上，原审法院认定事实错误，判决依据不足。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人昆山经济技术开发区建筑安装工程有限公司（以下简称昆山建筑公司）辩称，上诉人自行将讼争工程拆解分包，导致被上诉人实际失去总包人的身份，在此情况下，不应再要求被上诉人对工程的总工期负责。原审法院认定事实清楚，求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明事实与原审法院查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人约定水泥、钢材等材料由上诉人指定供应，门窗另行分包，外墙保温、涂料、面砖等由上诉人指定供应商或甲供。根据现有证据可以证明在施工过程中存在增加工程量，上诉人指定供应的砖、水泥、保温板因质量问题而进行整改，上诉人将塑钢窗工程、外保温工程、外墙涂料工程、商铺卷帘门工程发包给第三方施工，致使被上诉人对工期无法进行有效控制，双方约定的工期作为总工期已不合理，对于涉案工期应做相应调整。被上诉人施工内容为土建工程，在主体分部工程验收之后还需完成后续土建工程，会使工期延续，但由于塑钢窗工程、外保温工程、外墙涂料工程、商铺卷帘门工程亦在工程后期施工，根据现有证据无法判断对被上诉人土建施工工期的影响，双方对工期亦未能达成一致意见。原审法院结合华强.阳光新城商业A-D#楼各项工程的施工进度，认定华强.阳光新城商业A#、B#楼工程工期未逾期，华强.阳光新城商业C#、D#楼工程工期逾期，酌定工期逾期天数及违约金尚属合理。双方当事人约定的工期保证金，系违约金性质，原审法院已经认定被上诉人向上诉人赔偿的违约金，属于对双方约定违约金的酌情调整，原审法院对此处理并无不当。原审法院根据上诉人起诉标的额与其部分胜诉的案件具体情况一并确定当事人各自负担的案件受理费及鉴定费合理。综上，上诉人华强公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16739元，由上诉人华强公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾雪蓉审 判 员  周 红代理审判员  黄学辉二〇一四年九月二十五日书 记 员  王文君