福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终547号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林秀珍，女，1971年2月14日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李鸿罡，福建普阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚义川，男，1981年3月6日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无固定职业，家住屏南县。曾因赌博于2016年3月25日被处以行政拘留十日并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被变更强制措施为取保候审，同年7月6日决定对其继续取保候审，于同年7月27日决定对其继续取保候审，于2019年2月2日对其执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）谭姗姗，女，1994年2月14日出生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无固定职业，家住普安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人庄阿珠，福建阿珠律师事务所律师。 原审被告人胡晓珍，女，1985年3月12日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省屏南县。曾因摆放具有赌博功能的游戏机供他人赌博于2011年3月17日被处以罚款400元，收缴赌博游戏机、赌资。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人张建任，男，1972年10月29日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无固定职业，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被刑事拘留，同月28日被变更强制措施为取保候审，同年7月6日决定对其继续取保候审。本院于同年7月27日决定对其继续取保候审。现在家。 原审被告人许秀蝶，女，1969年5月20日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无固定职业，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月20日被刑事拘留，同日被变更强制措施为取保候审，同年7月6日决定对其继续取保候审，于同年7月27日决定对其继续取保候审。现在家。 原审被告人张子勇，男，1956年11月9日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无固定职业，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被刑事拘留，同月20日被变更强制措施为取保候审，同年7月6日决定对其继续取保候审，于同年7月27日决定对其继续取保候审。现在家。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林秀珍、胡晓珍、姚义川、谭姗姗、张建任、许秀蝶、张子勇犯开设赌场罪一案，于2019年2月2日作出（2018）闽0582刑初1886号刑事判决。原审被告人林秀珍、姚义川、谭姗姗不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人林秀珍、张建任夫妻二人自2016年4月起出资购买15台具有赌博功能的游戏机，与他人合伙分别设置在晋江市××镇××街××号××无名门店、晋江市××镇××村锦兴工厂里的锦兴小卖部、晋江市××镇××村××宿舍××无名便利店等处供他人进行赌博、从中牟利。具体事实如下： 1.2016年4月份以来，被告人林秀珍、张建任夫妻伙同被告人姚义川、胡晓珍夫妻双方各占50%的股份共同在晋江市××镇××街××号××无名门店摆放8台具有赌博功能的游戏机供他人进行赌博。该赌博游戏机店在开设期间共牟利18万余元。 2.2016年12月，被告人林秀珍、张建任夫妻伙同被告人谭姗姗、许秀蝶共同在晋江市××镇××村锦兴工厂里的锦兴小卖部摆放4台具有赌博功能的游戏机供他人进行赌博，其中被告人林秀珍夫妻与许秀蝶各占40%股份，被告人谭姗姗占20%的股份。该小卖部的赌博游戏机在开设期间共牟利59960元。 3.2017年11月被告人林秀珍、张建任夫妻伙同被告人张子勇、许秀蝶共同在晋江市××镇××村××宿舍××无名便利店摆放3台具有赌博功能的游戏机供他人进行赌博，其中被告人林秀珍夫妻与被告人张子勇各占30%的股份，被告人许秀蝶占40%的股份，该便利店的赌博游戏机在开设期间共牟利93590元。 2018年4月10日凌晨，公安机关抓获被告人林秀珍、张建任、胡晓珍、姚义川、谭姗姗、张子勇；同月20日，被告人许秀蝶到晋江市公安局投案。案发后，晋江市公安局分别在上述地点查扣到相应的具有赌博功能的游戏机，并在英林镇下伍堡西街45号查获被告人林秀珍等存放的8台具有赌博功能的游戏机。 另查明，被告人张建任、林秀珍经营赌博游戏机共获利142061元，被告人张建任已上交14万元至公安机关，并于审理过程中上交2061元；被告人许秀蝶经营赌博游戏机共获利61420元，其已上交6万元至公安机关，并于审理过程中上交1420元；被告人张子勇经营赌博游戏机共获利28077元，其已上交2.8万元至公安机关，并于审理过程中上交77元。案件审理中，被告人张建任预缴罚金15万元，被告人许秀蝶预缴罚金6万元，被告人张子勇预缴罚金3万元。 原判认定上述事实的证据有：检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单及相关照片，证人王某的、吴某1、童某、姚某、许某、董某、吴某2的证言、辨认笔录及照片、辨认说明，手机短信,赌博机认定书,扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片,身份户籍信息、行政处罚决定书,抓获经过、投案证明,被告人林秀珍、胡晓珍、姚义川、张建任、谭姗姗、许秀蝶、张子勇的供述与辩解、辨认笔录及照片、辨认说明。 原审认为，被告人林秀珍、胡晓珍、姚义川、谭姗姗、张建任、许秀蝶、张子勇结伙设置赌博机供不特定人员参赌，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人张建任、张子勇归案后如实供述罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人许秀蝶犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人许秀蝶、张子勇退出违法所得、预缴罚金，被告人张建任退出其与林秀珍的违法所得并预缴罚金，视为有一定的悔罪表现，对张建任、林秀珍、许秀蝶、张子勇可以酌情从轻处罚。被告人胡晓珍、姚义川有行政处罚劣迹，可以酌情从重处罚。量刑时综合考虑上述情节。相关辩护人根据上述法定、酌情从轻处罚情节提出的有关辩护意见，予以采纳。因被告人林秀珍、胡晓珍未如实供述同案人员罪行，被告人姚义川未如实供述其罪行，被告人谭姗姗未如实供述影响量刑档次的事实，故该四被告人不能认定为坦白，相关辩护人提出上述有关被告人是坦白的辩护意见，不能成立，不予采纳。涉案被告人均参与赌博游戏机店的经营，并持有“股份”，在共同犯罪中的作用并无明显主次之分，故相关辩护人提出胡晓珍、谭姗姗、张建任应认定为从犯的辩护意见，不能成立，不予采纳。据此判决：一、被告人林秀珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人胡晓珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人姚义川犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元；四、被告人谭姗姗犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人张建任犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元；六、被告人许秀蝶犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；七、被告人张子勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；八、被告人张建任退出的违法所得合计人民币142061元（其中14万元未随案移送）、被告人许秀蝶退出的违法所得合计人民币61420元（其中6万元未随案移送）、被告人张子勇退出的违法所得合计人民币28077元（其中2.8万元未随案移送），均予以没收，上缴国库。扣押的赌博游戏机23台（均未随案移送），予以没收；九、继续追缴被告人胡晓珍、姚义川、谭姗姗的违法所得，予以上缴国库。 上诉人林秀珍诉称：1.其归案后能如实供述全部犯罪事实，系初犯、偶犯，愿意退赃并缴纳罚金；2.原审认定其在第一起犯罪中牟利18万元证据不足，应予撤销。原审判决过重，请求二审法院依法予以从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。 上诉人姚义川诉称：1.原审认定其与原审被告人胡晓珍共同参股的事实缺乏依据；2.原审对其量刑过重。请求二审法院依法予以从轻处罚并适用缓刑。 上诉人谭姗姗诉称：1.原审认定其获利59960元是错误的；2.原审认定其未能如实供述不能认定坦白系法律适用错误；3.原审判决结果违反罪责刑相适应原则；4.其系初犯、偶犯，营业时间短且参赌人数不多。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。 经审理查明：原审判决认定上诉人林秀珍、姚义川、谭姗姗、原审被告人胡晓珍、张建任、许秀蝶、张子勇开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于第一起犯罪中牟利数额的认定问题。经查，位于晋江市××镇××街××号的赌博游戏机店于2016年4月份开始营业，期间共牟利18万余元。上述事实亦与公安机关出具的检查笔录、证据保全决定书，被告人胡晓珍、张建任的供述等能相互印证，故上诉人林秀珍及其辩护人的意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人姚义川是否参与经营赌博游戏机店的问题。经查，上诉人林秀珍、原审被告人张建任夫妻伙同上诉人姚义川、原审被告人胡晓珍夫妻于2016年4月份以来共同约定各占50%的股份的形式，在晋江市××镇××街××号××无名门店摆放8台具有赌博功能的游戏机供他人进行赌博。上述事实亦与公安机关出具的归案经过，被告人胡晓珍、张建任的供述，证人王某、童某的证言能相互印证，故上诉人姚义川的辩解没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 关于第二起犯罪中牟利数额的认定问题。经查，上诉人林秀珍、原审被告人张建任夫妻伙同上诉人谭姗姗、原审被告人许秀蝶于2016年12月共同在晋江市××镇××村锦兴工厂里的锦兴小卖部摆放4台具有赌博功能的游戏机供他人进行赌博，开设期间共牟利59960元。上述事实亦与公安机关出具的检查笔录、证据保全决定书，被告人林秀珍、张建任、许秀蝶的供述等能相互印证，故上诉谭姗姗及其辩护人的意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林秀珍、姚义川、谭姗姗、原审被告人胡晓珍、张建任、许秀蝶、张子勇结伙设置赌博机供不特定人员参赌，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。原审被告人张建任、张子勇归案后如实供述罪行，是坦白，可以从轻处罚；原审被告人许秀蝶犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人许秀蝶、张子勇退出违法所得、预缴罚金，原审被告人张建任退出其与上诉人林秀珍的违法所得并预缴罚金，视为有一定的悔罪表现，对上诉人林秀珍、原审被告人张建任、许秀蝶、张子勇可以酌情从轻处罚。上诉人姚义川、原审被告人胡晓珍有行政处罚劣迹，可以酌情从重处罚。因上诉人林秀珍、原审被告人胡晓珍未如实供述同案人员罪行，上诉人姚义川未如实供述其罪行，上诉人谭姗姗未如实供述影响量刑档次的事实，故该四人不能认定为坦白，相关辩护人提出坦白的辩护意见，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人林秀珍、姚义川、谭姗姗、原审被告人胡晓珍、张建任、许秀蝶、张子勇的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人林秀珍、姚义川、谭姗姗、原审被告人胡晓珍、张建任、许秀蝶、张子勇作出的量刑适当，上诉人林秀珍及其辩护人提出应认定坦白、第一起犯罪数额证据不足的上诉理由，上诉人姚义川提出未参与经营的上诉理由，上诉人谭姗姗及其辩护人提出应认定坦白、第二起犯罪数额错误的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年七月九日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。