安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终4958号 上诉人（原审被告）：安徽道凰劳务有限公司，住所地合肥市包河区繁华大道与内蒙古路交口庐江商会****。 法定代表人：王元元，总经理。 委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹瑞，安徽正申律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：合肥百盛钢管租赁有限公司，住所地合肥市包河区马鞍山南路**绿地赢海国际大厦****。 法定代表人：王**，董事长。 委托诉讼代理人：洪文琴，女，该公司业务员。 被上诉人（原审被告）：董伟，男，汉族，1982年8月25日出生，经常居住地安徽省肥西县。 上诉人安徽道凰劳务有限公司（以下简称道凰公司）因与被上诉人合肥百盛钢管租赁有限公司（以下简称百盛公司）、董伟建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 道凰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回百盛公司主张利息的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由百盛公司承担。事实与理由：道凰公司未能依约退还案涉保证金均因百盛公司过错所致。道凰公司与百盛公司签订《建设工程脚手架施工专业分包合同》后，积极履行合同义务，并为工程开工做足准备，付出大量人力物力。却被百盛公司告知不愿再继续履行合同，致使项目中断。双方签订的合同已实际解除。合同即已解除，百盛公司按照原先合同条款中约定的违约条款主张利息也不符合客观实际，一审认定的利息不符合客观事实，应当予以撤销。道凰公司不存在任何违约行为，更无须支付百盛公司违约金，一审法院适用法律错误。 百盛公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方签订合同后，道凰公司因自己的原因一直未开工，直至2018年10月份工程才开工。但道凰公司没有通知百盛公司已开工的事实，将工程转包给其他公司，道凰公司就是为骗取保证金为目的，致使百盛公司造成重大经济损失。一审判决是在审理查明案件事实的基础上判决道凰公司返还百盛公司保证金并支付利息，适用法律正确。 董伟辩称，本人是担保人，在此过程中也进行多次协调。合同的履行期限较长，道凰公司也表示将保证金还给百盛公司。 百盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令道凰公司返还百盛公司履约保证金500000元，支付利息183666元（自2017年3月27日，暂计算至2018年10月8日，此后款清息止），支付违约金142500元，（自2017年12月27日，暂计算至2018年10月8日，此后款清违约金止）；2.判令董伟对上述第1项道凰公司返还履约保证金并支付利息和违约金承担连带偿还责任；3.道凰公司、董伟承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2017年3月21日百盛公司与道凰公司签订了关于国轩高科配套园项目《建设工程脚手架施工专业分包合同》，双方约定由百盛公司承包国轩高科配套园项目施工图纸1-5#（A/B/C/D）厂房及地下室范围内的所有脚手架工程，双方为保证合同的履行，约定由百盛公司交付道凰公司50万元的履约保证金，并约定道凰公司确保在一个月之内开工，超过一个月按月息贰分计息。开工后主体结构封顶全额退还，从签订合同起最长不超过九个月，超过九个月仍按月息贰分计息，若超过九个月没有退还，从超期的第一天起每日按欠款总额的千分之一支付违约金给百盛公司，直至全部款项付清之日止。董伟在合同的此项约定处注“我自愿承担合同履约保证金担保，担保人：董伟2017.03.21此保证金退还后，担保结束”。后双方签订的合同涉及的工程并没有交由百盛公司施工，为此，百盛公司要求道凰公司退还保证金并支付利息和违约金，并要求董伟承担担保责任，但道凰公司及董伟未一直予以退还和支付。 一审法院认为，百盛公司与道凰公司签订的《建设工程脚手架施工专业分包合同》系双方真是意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合同有效合同。合同的双方当事人应当按照约定全面履行自己义务。本案中双方争议的履约保证金是针对合同的履行而进行的担保，因双方签订的合同没有实际履行，依照合同约定，道凰公司理应按照约定退还保证金并按合同约定超过一个月后按月息贰分计息至款付清之日，故道凰公司应自合同签订之后的一个月即2017年4月22日开始按月息贰分计算利息至保证金全额归还之日止。对于百盛公司主张道凰公司还应自2017年12月27日按每日欠款总额的千分之一支付违约金的请求，该院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条对于当事人既约定利息又约定违约金的，当事人可以选择主张利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率的24%，本案中，百盛公司所主张的利息为月息贰分，如再主张违约金已超过了规定的24%，故该院不予支持。 对于董伟自愿为道凰公司返还履约保证金提供担保，理应承担担保责任，其辩称担保的范围只限于50万元履约保证金的返还，不应承担利息担保。对此，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债券的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任，本案中由于董伟在合同上书写担保责任时并没有约定担保的范围，故应对履约保证金返还及利息的支付承担担保责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽道凰劳务有限公司于判决生效之日起十日内返还合肥百盛钢管租赁有限公司履约保证金50万元并支付利息（利息自2017年4月22日起以50万元为基数按月息贰分计算至款付清之日）；二、董伟对安徽道凰劳务有限公司上述给付义务承担连带担保责任；三、驳回合肥百盛钢管租赁有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10640元，减半收取5320元，由百盛公司合肥百盛钢管租赁有限公司负担1610元，由安徽道凰劳务有限公司、董伟负担3710元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。道凰公司上诉主张系百盛公司原因导致合同不能继续履行，但就此未能提供任何证据证明，因此应承担举证不能的法律后果。百盛公司与道凰公司签订的《建设工程脚手架施工专业分包合同》合法有效，合同约定，百盛公司交付道凰公司50万元的履约保证金，并约定道凰公司确保在一个月之内开工，超过一个月按月息贰分计息。现道凰公司未能让百盛公司开工，百盛公司依约请求道凰公司按月息贰分支付利息，一审予以支持，适用法律正确。即使双方合同已实际不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，道凰公司关于不予支持利息及违约金的上诉理由不能成立。 综上，道凰公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12060元，由安徽道凰劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张长海审判员马枫蔷 审判员 方   玮   韡 二〇一九年七月二十九日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。