江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连民终字第01016号上诉人（原审被告）江珊珊。被上诉人（原审原告）连云港市汤沟两相和经贸有限公司。法定代表人刘以忠，该公司经理。委托代理人周达华，江苏海西律师事务所律师。上诉人江珊珊因与被上诉人连云港市汤沟两相和经贸有限公司（以下简称汤沟经贸公司）劳动争议纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第4706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江珊珊、被上诉人汤沟经贸公司的委托代理人周达华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，江珊珊曾于2013年春节期间接受原告安排到酒店从事白酒促销工作，计酬方式为按销售量提成。2013年上半年江珊珊认为双方存在劳动关系，向原新浦区仲裁委申请仲裁，要求：一、依法确认双方之间存在劳动关系；二、汤沟经贸公司支付第二倍工资25300元；三、汤沟经贸公司按每月880元的标准支付生活费；四、补交社会保险费。2013年9月10日，新浦区仲裁委作出仲裁裁决书，裁决双方存在劳动关系，汤沟经贸公司给付江珊珊未签订劳动合同第二倍工资25300元、汤沟经贸公司与江珊珊共同到社会保险经办机构，按照社会保险经办机构核定的缴费标准和各自承担的数额缴纳2011年7月至2013年3月的社会保险费。原审诉讼中，江珊珊自认2011年3月份双方就形成劳动关系，为此向原审法院举证了2013年1、2月份销量表、点名表等证据，但两相和公司认为江珊珊系该公司2013年春节期间的临时性促销人员，公司不对江珊珊的工作时间、工作内容进行任何管理，双方不存在劳动关系。原审法院认为，劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。江珊珊提供的证据仅能证明其于2013年春节前后从事白酒促销工作，但因江珊珊的报酬按销售量提成，工作内容、工作时间均具有随意性，不受汤沟经贸公司的管理、控制，双方之间不具有劳动法意思上的人身依附性，江珊珊与汤沟经贸公司之间应属于一种委托销售关系，故双方之间不存在劳动关系。江珊珊依据劳动法要求汤沟经贸公司给付未签订书面劳动合同二倍工资、生活费等不应得到支持，因交纳社会保险费不属于人民法院处理法院受理范围，不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告连云港市汤沟两相和经贸有限公司与被告江珊珊之间不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告江珊珊负担，于本判决生效后十日内给付原告。上诉人江珊珊上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人的工资是底薪加提成，并非只按销售量领取提成。上诉人在原审提供的视频资料中有在财务领取底薪的签字过程，原审法院对此却没有认定。上诉人在被上诉人安排的酒店内从事汤沟酒销售，工作时间也是上诉人确定，不得随意迟到或缺席，公司也不定时进行检查。上诉人接受被上诉人的考勤与考核，接受被上诉人的管理与监督。被上诉人应当依照相关规定与上诉人签订书面劳动合同，缴纳社会保险，并依法支付第二倍工资和生活费等。请求二审法院在查明事实的基础上公正审理，依法改判或发回重审。被上诉人汤沟经贸公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人属于2013年春节前后酒店推销人员，公司不对其工作时间及工作内容作任何管理，也不对其进行考勤，只是根据其销酒数量给予提成，上诉人并不受被上诉人管理，推销与不推销完全由其本人自主决定，因此双方不存在劳动关系。请求依法维持原判。原审审理期间，汤沟经贸公司向原审法院举证仲裁裁决书，江珊珊举证的促销人员例会点名表、销售人员销量表、视频资料、照片、短信来往记录等证据。上诉人提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。本院审理期间根据举证责任分配原则，责令被上诉人向本院提交员工名册、工资发放表、考勤记录、财务记帐凭证及现金、银行日记帐等相关证据。被上诉人在举证期限内向本院提交了2011年2-12月、2012年1月、2013年1-3月的财务记帐凭证，其他证据没有提交。上述记帐凭证中，仅2013年1-2月份有发放上诉人销售提成的记录。经质证，上诉人认为，该财务记帐凭证在封口处明显有修复痕迹，明显存在二次装订的痕迹，并不能完整反映上诉人发放工资的记录。事实上上诉人工资组成有两张表，一张为基本工资表，另一张为提成表。该财务凭证内容不真实。被上诉人对其提供的该记帐凭证封口处的粘贴撕痕不能解释。另在审理过程中，本院依职权到与被上诉人公司有促销业务的相关酒店进行调查。证人东方大酒店餐饮部经理李某甲证明，董志凤（董珍）在该酒店做促销好几年，是由经销商汤沟经贸公司安排过来的，工资是底薪加提成。工作时间上午10：00或10：30上班，12：30或1：00下班；下午5：30上班，8：00左右下班，听说在工作时间外另有会议、培训、总结销售情况，汤沟经贸公司对其有查岗，一般是打电话给本人，让其用酒店的电话回过去。酒店不对江珊珊进行管理和发放工资。证人红双喜大酒店餐饮部经理刘某证明，其之前在福记公馆兼职推销，属于红双喜酒店职工。上诉人等属汤沟经贸公司的专职促销员，有底薪约1000元，每周二、周五召开两次会议。汤沟经贸公司对促销员有查岗，有时打电话给本人，有时打给吧台，也有时在送酒的时候查问一下到岗情况。促销员有专门的工作服和工号牌。证人杰瑞宾馆员工朱某证明，汤沟经贸公司在杰瑞宾馆的促销员曹月红，在2012年之前就来该宾馆的，宾馆不对她发放工资，汤沟经贸公司有查岗，有时是打电话到吧台让她来接电话，有时来人问她在不在。曹月红上班时间比服务员晚来早走，一般中午1：30，晚上8：30就可以下班，穿红色工作服，有工号牌。听说其工资有底薪并拿提成。曹月红走后有其他促销员来接手干，现在该宾馆已没有该类促销员。证人红双喜大酒店（原好阳光酒店）职工李某乙证明，其于2012年3月1日前在好阳光酒店上班，汤沟经贸公司的促销员江珊珊在其之前就在酒店推销汤沟系列酒，酒店不对其进行管理。2012年底好阳光酒店转给红双喜大酒店，酒店员工流动性大调整得差不多了，对江珊珊工资发放不知情，酒店不对其进行管理，也不给其发放工资。在江珊珊离职后有个叫朱迎春接替在该酒店做推销。经质证，上诉人认为，本院依职权调取的证人证言内容基本属实，基本反映了上诉人在促销酒店的工作状态。1、上诉人由被上诉人安排在酒店促销，有上下班时间要求，岗位有查岗；2、酒店不发放促销人员工资，由被上诉人发放，组成是底薪加提成；3、上诉人促销时间早于证人在酒店的工作时间，证明并非如被上诉人所说的仅仅在2013年1、2月份的临时促销。被上诉人质证认为，证人证言的内容均不真实，其证言内容都是传来证据，都是听说的。证人刘某证明其本人曾做过兼职，不排除上诉人也曾在上述酒店做过推销酒的工作，但与被上诉人无关。证人李某甲证明的内容明显与事实不某其证明上诉人2013年断断续续工作，但事实上上诉人在年初后就没有在该酒店上班。以上证人证言不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本院认为，根据民事证据规则的要求，用人单位应当保管两年内的职工名册、工资发放记录等相关信息。被上诉人汤沟经贸公司经本院限期举证未能提供完整的财务记录和用工信息，其提供的部分财务记帐凭证封面有修复粘贴撕痕，且内容不全，上诉人对该证据不予认可，被上诉人亦不能说明理由，对该证据的真实性本院不予确认。本院依职权调取的证人证言均证实汤沟经贸公司在各酒店的促销人员，公司对其有考勤和监督，工资构成有底薪加提成，证人证言内容与本案其他证据相互印证，对上述证据本院予以采信。被上诉人汤沟经贸公司主张上诉人2013年1、2月从事临时性的促销工作，但没有提供相关证据。上诉人主张其于2011年3月28日到汤沟经贸公司上班，月工资3000元，并提供了初步证据，本院依法调取的证据可以佐证其工作时间远早于2013年。鉴于职工名册、工资发放记录、考勤记录等相关证据均由被上诉人保管掌握，被上诉人未依法向本院提供，本院推定上诉人的主张成立。综上，本院依法确认以下事实：2011年3月28日，上诉人江珊珊在被上诉人汤沟经贸公司工作，由被上诉人安排其在原好阳光从事白酒促销工作，双方未签订书面劳动合同。被上诉人对上诉人的工作进行不定期考勤，并通过例会等方式进行管理。上诉人的工资分为底薪加提成，月工资约3000元。2013年3月15日，上诉人江珊珊等九名促销人员以汤沟经贸公司未为其缴纳社会保险等为由向海州区（原新浦区）劳动监察部门投诉，后提起劳动仲裁，此后未在汤沟经贸公司从事相关酒品促销工作。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人已提供了初步证据证明其与被上诉人存在劳动关系，被上诉人虽予以否认，但没有提供充分的证据予以证实。原审法院认为上诉人提供的证据仅能证明其于2013年春节前后从事白酒促销工作，工作内容、工作时间均具有随意性，根据本院在二审审理期间调查的新证据，上诉人江珊珊在汤沟经贸公司的工作时间远远早于2013年春节，汤沟经贸公司亦对其进行考勤和相应的监督管理，原审法院认定双方属委托销售关系不当，本院依法予以纠正。上诉人提供的销售人员促销表中有规定每月应完成的基本量，超出基本量外的给予销售提成，被上诉人对该证据的真实性无异议。证人证言亦综合证明促销人员工资为底薪加提成方式。本院依法确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据确认的事实，被上诉人与上诉人于2011年3月28日成立劳动关系，应当于2011年4月28日前与上诉人订立书面劳动合同，双方未签订，被上诉人应当支付上诉人2011年4月至2012年3月二倍工资。原审法院未予支持江珊珊未签订书面劳动合同的双倍工资的处理结果错误，本院予以纠正。上诉人江珊珊主张被上诉人支付生活费，但其于2013年3月15日后未向公司提供劳务，原审法院未支持生活费的处理意见并无不当。用人单位未为劳动者参加社会保险，劳动者可以向社会保险行政部门申请处理，江珊珊要求汤沟经贸公司缴纳社会保险费的主张不属于人民法院的受案范围，原审法院关于社会保险费的处理意见正确，本院依法予以确认。综上，原审法院认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第4706号民事判决。二、确认被上诉人连云港市汤沟两相和经贸有限公司与上诉人江珊珊自2011年3月至2013年3月之间存在劳动关系。三、被上诉人连云港市汤沟两相和经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人江珊珊未签订劳动合同的第二倍工资33000元。一、二审案件受理费20元，由被上诉人连云港市汤沟两相和经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟代理审判员  张淑媛代理审判员  周文元二〇一四年九月二十九日书 记 员  李盼盼法律条文附录一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付第二倍的工资。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；