福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终596号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马军锋，男，1989年10月3日出生于河南省周口市，汉族，本科文化，住周口市淮阳县。 辩护人王建通、朱振宇，福建志立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）耿化营，男，1994年5月19日出生于河南省周口市，汉族，大专文化，无业，住周口市淮阳县。 辩护人曾惠琼，福建志立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨燕，女，1997年4月13日出生于河南省郑州市，汉族，中专文化，务工，住郑州市中原区。 指定辩护人陈晓玲，福建泉秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈梦迪，女，1996年11月28日出生于河南省南阳市，汉族，中专文化，无业，住南阳市桐柏县。 辩护人黄福忠，福建正成功律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）石林，男，1994年1月12日出生于河南省周口市，回族，大专文化，务工，住周口市川汇区。 辩护人窦坤明，河南天基律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨梦娇，女，1999年5月17日出生于河南省周口市，汉族，本科在读学生，住周口市淮阳县。 辩护人林志刚，福建志立律师事务所律师。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇犯诈骗罪一案，于2019年2月14日作出（2018）闽0524刑初1075号刑事判决，原审被告人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈**等人出庭履行职务，上诉人马军锋及其辩护人王建通、朱振宇、上诉人耿化营及其辩护人曾惠琼、上诉人杨燕及其辩护人陈晓玲、上诉人陈梦迪及其辩护人黄福忠、上诉人石林及其辩护人窦坤明、上诉人杨梦娇及其辩护人林志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人马军锋于2016年12月至2017年7月10日间，先后雇佣被告人耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇等人，在河南省郑州市中原区大学××号楼××室××房，用郑州市赤兔电子商务有限公司名义，通过ＱＱ联系淘宝商户，承诺为其在大淘客、好当库等网站推广产品，待收取商户交纳的保证金后，将商户ＱＱ拉黑或屏蔽不予理会，骗取吴某1、李某、吴某2、凌某、林某、王某、杨某、陈某、小刘、卢某、张某等300多人交纳的保证金人民币315024元。其中，被告人耿化营自2017年2月16日开始参与诈骗人民币255204元。被告人杨燕、陈梦迪2017年2月28日开始参与诈骗人民币239024元；被告人石林自2017年5月3日开始参与诈骗人民币109024元；被告人杨梦娇自2017年6月14日参与诈骗人民币21008元。 2017年7月10日，公安机关在河南省郑州市中原区大学××号楼××室查获被告人马军锋、耿化营、石林、杨燕、陈梦迪、杨梦娇，并扣押到被告人马军锋手机18部、银行卡22张、文件7份、ＳＩＭ卡235张、电脑主机1台、笔记本电脑2台、人民币23000元；扣押到被告人耿化营电脑主机1台、笔记本电脑1台、ＳＩＭ卡5张、手机1部；扣押到被告人杨梦娇硬盘1个、ＳＩＭ卡18张、手机1部；扣押到被告人杨燕手机2部、硬盘1个、银行卡1张；扣押到被告人陈梦迪手机2部、硬盘1个；扣押到被告人石林硬盘1个、手机1部、银行卡6张等物品。 原判认定上述事实的证据有扣押清单、发还清单，户籍资料及前科查询情况，到案经过，受案登记表、传唤证、立案决定书、拘留证，暂扣款发票，营业执照，业绩报表，推广网页截图，涉案支付宝账号情况汇总表及涉案支付宝交易明细，扣押电脑ＱＱ聊天记录截图，录取通知书及工作说明，被害人情况汇总表，同案人杨超杰证言，证人耿某证言，被害人吴某1、王某、李某、吴某2陈述及林某、张某、卢某、“小刘”、“凌某”、陈某、杨某的ＱＱ取证陈述，被告人马军锋、耿化营、石林、杨燕、陈梦迪、杨梦娇的供述与辩解，笔迹鉴定及部分检材，搜查笔录及现场照片，电子证物检查工作记录等。 原审法院认为，被告人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，被告人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林诈骗数额巨大，被告人杨梦娇参与诈骗数额较大，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人马军锋起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇在犯罪中起次要作用，是从犯，被告人耿化营、杨燕、陈梦迪、杨梦娇应当从轻处罚，被告人石林应当减轻处罚。被告人耿化营、杨燕、陈梦迪、石林归案后如实供述自己的罪行，依法应从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人马军锋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人耿化营犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。三、被告人杨燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人陈梦迪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人石林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人杨梦娇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。七、继续追缴被告人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇非法所得款人民币292024元及被告人马军锋在安溪县公安局暂扣款人民币23000元（被告人耿化营对其中的人民币255204元、被告人杨燕、陈梦迪对其中的人民币239204元、被告人石林对其中的人民币109024元、被告人杨梦娇对其中的人民币21008元承担连带责任）。其中返还被害人吴某1、吴某2、凌某、王某、杨某、陈某、李某、小刘、卢某各人民币1000元；被害人张某、林某各人民币1001元，合计人民币11002元。余款人民币304022元，查无被害人，予以没收上缴国库。八、没收被告人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇被扣押的手机、电脑等作案工具。 上诉人马军锋诉称：其公司与商户之间存在电子合同，双方是一种民事法律关系，其公司为商户进行了大量推广，应当认定其构成合同诈骗罪；大部分商家服务费都是从保证金中扣除，原判认定所有商家服务费都不是从保证金中扣除，将包含合法服务费用的全部金额认定为犯罪数额不符合客观事实；其如实供述、积极配合公安机关扣押款项、系初犯，请求查清事实对其减轻处罚或者发回重审。其辩护人提出基本相同辩护意见，并认为原判认定的被害人人数及将涉案的二十多个支付宝账户汇款至×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ账户中1000元或者1001元全部认定为赃款证据严重不足，原判未予认定马军锋认罪错误；杨梦娇并不知道其工作的性质及内容，没有参与具体的拉客户或收取保证金等实质性工作，请求对杨梦娇从轻处罚。 上诉人耿化营诉称：收取保证金后有实际帮商家推广的情况不应认定为诈骗、对应的保证金及有实际推广后抵扣推广服务费或佣金的不应计算在诈骗金额中；其如实供述，认罪态度好，是初犯、从犯，请求二审查清事实对其改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见。 上诉人杨燕诉称：原判对其参与收取保证金业务的期间和金额认定有误，其参与收取保证金业务期间应为2017年2月28日至2017年4月30日；其系初犯、偶犯，已认罪、悔罪，原判量刑偏重，请求对其适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见，并认为上诉人杨燕的行为应认定为合同诈骗罪。 上诉人陈梦迪诉称：其没有非法占有的目的，于2017年2月28日开始参与，同年4月中旬至6月下旬其离职期间的金额应扣除；其如实供述，已认罪、悔罪，系初犯、从犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见，并认为本案涉案保证金应扣除相应的推广费、部分服务费及因商家违约被扣取的保证金部分。 上诉人石林诉称：并不知晓其工作是违法犯罪，无非法占有的主观目的，客观上没有占有被害人钱财，部分商家是有实际推广的，相应的保证金不能计入诈骗所得，其第二个月没有再涉及收取保证金，相应金额应扣除，原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见。 上诉人杨梦娇诉称:原判认定其参与诈骗犯罪事实不清、证据不足，其行为不符合诈骗罪的构成要件，请求改判无罪。其辩护人提出基本相同辩护意见，并认为：原判关于上诉人主观上知道骗取保证金的事情没有直接证据予以证实，杨梦娇无非法占有目的，未实施用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，原判未将实际推广部分保证金及应收取的佣金部分予以剔除无法达到确实充分，认定上诉人杨梦娇构成诈骗罪事实不清、证据不足。 出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，各上诉人提出的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审法院认定上诉人马军锋于2016年12月至2017年7月10日间，先后雇佣上诉人耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇等人，在河南省郑州市中原区大学××号楼××室××房，用郑州市赤兔电子商务有限公司名义，通过ＱＱ联系淘宝商户，承诺为其在大淘客、好当库等网站推广产品，待收取商户交纳的保证金后，将商户ＱＱ拉黑或屏蔽不予理会，骗取被害人吴某1、李某、吴某2、凌某、林某、王某、杨某、陈某、小刘、卢某、张某等300多人交纳的保证金人民币315024元。其中，上诉人耿化营自2017年2月16日开始参与诈骗人民币255204元；上诉人杨燕、陈梦迪自2017年2月28日开始参与诈骗人民币239024元；上诉人石林自2017年5月3日开始参与诈骗人民币109024元；上诉人杨梦娇自2017年6月14日参与诈骗人民币21008元。2017年7月10日，公安机关在河南省郑州市中原区大学××号楼××室查获各上诉人，并扣押到上诉人马军锋手机18部、银行卡22张、文件7份、ＳＩＭ卡235张、电脑主机1台、笔记本电脑2台、人民币23000元；扣押到上诉人耿化营电脑主机1台、笔记本电脑1台、ＳＩＭ卡5张、手机1部；扣押到上诉人杨梦娇硬盘1个、ＳＩＭ卡18张、手机1部；扣押到上诉人杨燕手机2部、硬盘1个、银行卡1张；扣押到上诉人陈梦迪手机2部、硬盘1个；扣押到上诉人石林硬盘1个、手机1部、银行卡6张等物品的事实清楚。认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 另查明，上诉人杨梦娇家属在二审审理期间代为缴纳罚金人民币10,000元，退出违法所得人民币21,008元。 关于上诉人马军锋及其辩护人、上诉人杨燕的辩护人提出本案应认定为合同诈骗罪而非诈骗罪的相关诉辩意见。经查，本案上诉人马军锋先后雇佣上诉人耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇，以公司有能力帮助商家的产品推广为由骗取被害人保证金，被害人发现被骗后即采取不回信息、拉黑、屏蔽等手段的事实，有各上诉人的供述、被害人陈述、扣押电脑QQ聊天记录截图等予以证实，足以认定上诉人马军锋等人以非法占有为目的骗取被害人保证金，原判认定其构成诈骗罪并无不当。故各上诉人及其辩护人的相关诉辩意见与事实、法律不符。 关于上诉人马军锋、耿化营、石林及其各自辩护人、陈梦迪辩护人、杨梦娇辩护人提出的有实际推广部分不应认定为诈骗，对应的保证金及抵扣的服务费应当予以扣除的相关诉辩意见。经查，各上诉人要求各被害人缴纳保证金，虚构活动结束后可在平台提现等事实，在实际收到保证金后即转到马军锋个人支付宝账户，并以各种理由不予退还，足以证明各上诉人以非法占有为目的骗取被害人保证金，且在案QQ聊天记录截图体现上诉人与被害人协商服务费、佣金等费用另外结算。故各上诉人及其辩护人的相关诉辩意见与事实、法律不符。 关于上诉人杨燕、陈梦迪及其各自辩护人提出的离职期间的保证金应予扣除的诉辩意见。经查，上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪二审庭审中供称杨燕、陈梦迪中间有离职6月份回公司后是做茶叶销售，与在案的业绩报表体现陈梦迪2017年6月13日、15日、17日、19日均有业绩记录，杨燕2017年6月16日有一单业绩记录不相符，上诉人杨燕、陈梦迪与其他同案人是共同犯罪，并未中止犯罪，亦应对该期间诈骗犯罪数额共同承担责任。故各上诉人及其辩护人的相关诉辩意见与事实、法律不符。 关于上诉人杨梦娇及其辩护人提出的上诉人杨梦娇仅负责找商家添加QQ,其主观上没有非法占有目的，原判认定上诉人杨梦娇构成诈骗罪事实不清、证据不足等诉辩意见。经查，现场扣押的业绩报表体现2017年6月14日、6月21日杨梦娇各有一单业绩记录，对此上诉人耿化营在侦查阶段供称该两单商家是杨梦娇参与实施，与上诉人石林、杨燕、陈梦迪所作的他们及杨梦娇负责寻找商家并让商家交完保证金后进一步加耿化营QQ等供述相互印证，足以认定上诉人杨梦娇自2017年6月14日开始参与实施诈骗，主观上明知马军锋等人以公司有能力帮助商家的产品进行推广等为由骗取被害人缴纳保证金，上诉人杨梦娇行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪论处。故上诉人杨梦娇及其辩护人提出的该诉辩意见与事实、法律不符。 本院认为，上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林诈骗数额巨大，上诉人杨梦娇参与诈骗数额较大，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人马军锋起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇在犯罪中起次要作用，系从犯，上诉人耿化营、杨燕、陈梦迪、杨梦娇依法从轻处罚，上诉人石林依法减轻处罚。上诉人耿化营、杨燕、陈梦迪、石林归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案系电信网络诈骗犯罪，对上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇酌情从重处罚。鉴于上诉人杨梦娇系在校生，参与时间较短，且在二审期间缴纳罚金，退出违法所得，对上诉人杨梦娇宣告缓刑。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇各自具有的情节，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林的上诉，维持福建省安溪县人民法院（2018）闽0524刑初1075号刑事判决第一、二、三、四、五、八项，即对上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林的定罪量刑及作案工具的处理部分之判决。 二、维持福建省安溪县人民法院（2018）闽0524刑初1075号刑事判决第六项，即上诉人杨梦娇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、撤销福建省安溪县人民法院（2018）闽0524刑初1075号刑事判决第七项即责令退出违法所得部分之判决。 四、继续追缴上诉人马军锋、耿化营、杨燕、陈梦迪、石林、杨梦娇非法所得款人民币271016元（上诉人耿化营对其中的人民币234196元、上诉人杨燕、陈梦迪对其中的人民币218196元、上诉人石林对其中的人民币88016元承担连带责任），将上诉人马军锋在安溪县公安局暂扣款人民币23000元、上诉人杨梦娇退出违法所得人民币21008元，返还被害人吴某1、吴某2、凌某、王某、杨某、陈某、李某、小刘、卢某各人民币1000元，被害人张某、林某各人民币1001元，合计人民币11002元，余款查无被害人，予以没收上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄生计 审 判 员 王柳玲 审 判 员 姚顺坡 二〇一九年七月十二日 法官助理 施雪灵 书 记 员 吴晶晶 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。