山东省五莲县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1121民初1788号 原告：五莲县昌盛建筑有限公司，住所地五莲县潮河镇驻地，统一社会信用代码91371121165887893F。 法定代表人：张念进，执行董事。 委托诉讼代理人：赵霆，山东竞天律师事务所律师。 被告：山东华慧食品有限公司，住所地五莲县城外贸路**，统一社会信用代码91371100754475379H。 法定代表人：林民浩，董事长。 委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。 原告五莲县昌盛建筑有限公司与被告山东华慧食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵霆、被告委托诉讼代理人何恩玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告建设工程款5398435.23元；2.原告享有建设工程价款优先受偿权；3.由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告承包被告2#车间建设工程，被告已付工程款1920137.72元，用商铺抵顶工程款1600000元，尚欠原告建设工程款5398435.23元未付。 被告辩称，对于涉案工程是否真实存在有异议，原告应提供证据证实确实承建了涉案2#车间工程。 原告针对其诉讼请求向本院提供如下证据：1.建设工程施工合同，证明原告为被告建设2#车间。2.三方协议书，证明被告确认原告建设2#车间的事实，并约定了结算方式以及朱云涛以沿街房作价1600000元抵顶工程款。3.建设工程结算书及被告工程负责人于庆存的收到证明，证明原告按照三方协议约定向被告提交了建设工程结算书，结算造价8926573.05元。4.日照市建设工程竣工验收备案表，证明原告按照三方协议的约定履行了此前为被告建设的综合楼备案义务。 被告针对原告提交的证据质证称：1.建设工程施工合同真实性无法确定。从合同内容看，原告未按施工进度完工，存在严重违约，根据约定，应承担合同价款30%的违约责任。同时约定，本合同审查备案后生效，说明合同未生效。2.对三方协议的真实性及合法性均有异议，2018年12月5日朱宗英提起诉前保全，冻结了被告包括法定代表人、董事等在内的全部人事变动，此背景下朱宗英恶意与原告签订的三方协议非被告的真实意思表示，是无效的。3.工程结算书为原告单方制作，不能证实涉案工程真实存在，更不能证实所载明的项目及数量的真实性。且合同未生效，即使原告进行了涉案工程的施工，相关的利润、税金也未产生，因此该结算报告不能反映工程的真实情况，不能作为结算依据。对于庆存收到证明的真实性有异议，涉案工程假设存在，应于2015年12月31前竣工，但原告直到2018年12月交来结算报告，存在严重违约。4.竣工验收备案表与本案缺乏关联性，2014年已经完工的工程，原告直到2019年1月10日才进行备案，存在严重违约违法。 本院经审理认定事实如下：2015年7月31日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承建被告院内的2#车间，计划开工日期2015年4月1日，计划竣工日期2015年12月31日，签约价款13935352元，约定合同审查备案后生效，并约定付款周期为基础完工付工程总造价的30%，柱子完工付工程总造价的20%，墙体完工付工程总造价的20%，顶棚完工付工程总造价的20%，工程竣工验收付至工程总造价的95%。 2018年8月21日，原告向本院申请网络查询并冻结被告的银行存款7900000元，提供保险担保，本院遂依原告申请作出（2018）鲁1121民初2501号民事裁定书，冻结了被告的银行存款7900000元。同日，原告在本院起诉被告，要求被告支付建设2#车间的工程款7826608.58元及利息。 2018年12月10日，原、被告以及朱云涛签订协议书，原、被告处朱宗英、张念进以及朱云涛签名，并加盖原、被告公章。协议第一条“乙方（原告）为甲方（被告）承建2#车间工程，并未签订正式建设工程施工合同，乙方已施工完毕车间墙体工程，甲方已付部分工程款。丙方（朱云涛）在五莲县长青路有沿街房一处（长青路与五莲山路交界处）。”第二条“甲乙双方协商，甲方尚欠乙方工程款，以丙方的上述沿街房作价160万元（大写：壹佰陆拾万元）抵顶给乙方，以抵顶甲方欠乙方的工程款。丙方抵顶给乙方后，甲方与丙方对该160万元的处理由甲丙双方自行协商。”第三条“乙方于本协议生效之日将上述2#车间工程结算报告提交甲方，甲方于收到结算之日起九十日内完成审计，逾期为完成审计，以乙方的合同价为准，同时乙方于本协议签订之日起十日内，完成原承建甲方的沿街四层综合楼在住建、消防等相关部门全部备案手续，否则每拖延1天，本条中的工程审计时间延长5天。”第四条“经甲乙双方确认的工程款，在扣除甲方已付的工程款和本协议以丙方的沿街房作价160万元抵顶的工程款后，其余工程款甲乙双方审计完成后，同等条件下优先支付所欠乙方工程款。”第六条“本协议于乙方撤销在五莲县人民法院的诉讼，解除对甲方的查封后生效。” 三方协议签订后，2018年12月11日被告处于庆存收到原告交付的2#车间建筑工程结算书，结算工程造价8926573.05元。2018年12月17日，原告撤回对被告诉讼的（2018）鲁1121民初2501号案件，并解除了该案对被告的查封。2019年1月10日原告将承建被告的综合楼工程进行了验收备案。 另查明，2018年12月5日，朱宗英向本院申请冻结被告的72%股权，冻结期间停止对被告公司法定代表人、董事工商登记事项的变更，并提供保险担保，本院遂依朱宗英申请作出（2018）鲁1121财保352号民事裁定书。保全措施30日内，朱宗英未提起相关诉讼，本院又于2019年1月7日作出（2018）鲁1121财保352号之一民事裁定书，解除了上述冻结。2019年1月16日，被告变更法定代表人工商登记，由朱宗英变更为林民浩。 本院认为：2015年7月31日原、被告签订的建设工程施工合同约定合同审查备案后生效，而该合同原、被告一致认可未审查备案，因此，双方签订的该合同未生效。但是从2018年12月10日原、被告以及朱云涛签订的协议书可见，原告为被告承建公司院内2#车间，墙体已施工完毕，说明原、被告之间实际存在建设工程施工合同关系，该合同关系不违背法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。三方签订协议后，原告撤回对被告诉讼的（2018）鲁1121民初2501号案件，并解除了该案对被告的查封，因此，根据协议第六条的约定，三方协议已生效。原告如约向被告提供了2#车间建筑工程结算书，被告未予审计，至此按照三方协议第三条的约定，2#车间的工程价款应以原告出具的该份结算书为准。原告自认被告已付2#车间工程款1920137.72元，被告持有异议但未提交反驳的证据，应承担举证不能的法律后果。原告结算的2#车间工程造价8926573.05元，扣除已付款及三方协议以沿街房作价1600000元抵顶的部分，被告仍有5398435.23元未付。原告承建的被告2#车间没有竣工，2018年12月10日双方参与签订的三方协议才对已施工部分的结算及优先受偿权进行了具体约定，未涉及未建设部分及工程竣工日期，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，原告对2#车间承建部分折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。因此，本院对原告的诉讼请求予以支持。 2018年12月5日朱宗英另案中申请停止关于被告公司法定代表人、董事工商登记事项变更的保全措施，但被告辩称2019年1月5日才在公司厂区周围张贴公告对外宣布免除朱宗英、于庆存等人职务，2019年1月16日完成变更法定代表人的工商登记。因此，2018年12月10日朱宗英未被终止被告法定代表人的职务，其代表被告签订的涉案三方协议对被告仍然具有法律效力。 依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下： 一、被告山东华慧食品有限公司给付原告五莲县昌盛建筑有限公司工程款5398435.23元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、原告五莲县昌盛建筑有限公司对被告山东华慧食品有限公司2#车间承建部分享有建设工程价款优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49589元，由被告山东华慧食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  唐文霞 人民陪审员  周佳琴 人民陪审员  王云国 二〇一九年七月十日 法官助理刘函利 书记员王臻