江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0412民初9032号原告：滕满才，男，1981年6月17日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：周建立，江苏润凯律师事务所律师。被告：江苏华腾工业设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市人民东路****，统一社会信用代码X5637M。法定代表人：潘辉晶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱佳祥，江苏谟仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昪君，江苏谟仕律师事务所律师。第三人：杨珍，女，1971年11月20日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：范彧，江苏正气浩然律师事务所律师。第三人：范庆岗，男，1982年11月7日生，汉族，住江苏省灌云县。原告滕满才与被告江苏华腾工业设备安装有限公司常州盛江分公司（以下简称华腾盛江分公司）、江苏华腾工业设备安装有限公司（以下简称华腾公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年1月29日公开开庭进行审理，原告滕满才及其委托诉讼代理人周建立，被告华腾盛江分公司、华腾公司的共同委托诉讼代理人李东海、朱佳祥到庭参加诉讼。案件审理过程中，本院依法追加杨珍、范庆岗作为第三人参加诉讼。2019年6月27日，被告华腾盛江分公司注销登记，原告滕满才撤回对该分公司的起诉，本案于2019年7月4日第二次公开开庭进行审理，原告滕满才及其委托诉讼代理人周建立，被告华腾公司的委托诉讼代理人李昪君，第三人杨珍的委托诉讼代理人范彧，第三人范庆岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滕满才向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还原告工程保证金1750000元及违约金（自2018年10月23日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍给付）；2、判令被告承担本案的诉讼费用；3、判令第三人杨珍对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：华腾盛江分公司为华腾公司的分公司。原告与华腾盛江分公司于2017年11月28日、2018年10月9日各签订协议书一份，约定原告向华腾盛江分公司交纳工程保证金用于协助华腾盛江分公司承揽苏州、北京的相关工程项目。后原告共计向华腾盛江分公司交纳工程保证金1750000元。2018年10月25日，原告与华腾盛江分公司就上述工程保证金如何退还达成新的协议，但经原告多次催要，华腾盛江分公司仅退还50000元，余款至今未还。原告提出上述诉请，望予支持。被告华腾公司辩称：1、华腾盛江分公司系华腾公司在常州设立的分公司，杨珍与华腾公司签订有合作协议书，双方是挂靠经营关系；2、合作意向书和协议书上没有答辩人和华腾盛江分公司盖章，所谓工程保证金也是打款至杨珍个人账户，答辩人和华腾盛江分公司没有承接过案涉工程，也根本没有参与投标，因此，案涉纠纷系杨珍个人行为；3、若法院认定答辩人构成违约，申请对违约金进行调整。第三人杨珍辩称：1、合作意向书、协议书是杨珍以华腾盛江分公司的名义签订的；2、对收到工程保证金1750000元的事实没有异议，其中180000元已经退还，杨珍个人没有施工资质，都是以公司的名义对外承接工程的，因此，杨珍是代表华腾盛江分公司收取了滕满才的工程保证金；3、工程保证金不应计算利息和违约金，仅返还本金就可以了。第三人范庆岗辩称：答辩人是受滕满才的委托和指示向杨珍、华腾盛江分公司支付工程保证金的。经审理查明，华腾公司成立于2006年6月13日，法定代表人为潘辉晶，经营范围包括建筑机电安装工程专业承包，消防设施工程专业承包，防水防腐保温工程专业承包，消防设施的维护和维修保养，建筑装修装饰工程专业承包等。2015年7月18日，华腾公司作为甲方，杨珍作为乙方，签订合作协议书一份，主要内容为：一、甲方同意在常州地区开设江苏华腾工业设备安装有限公司驻常州办事处，设立办事处的有关费用由乙方承担，驻常州办事处的日常管理和运作由乙方全面负责，所需的流动资金由乙方承担。二、乙方可以甲方公司的名义和资质对外承揽消防设施安装工程等甲方资质能承揽的业务，其承揽业务的费用自行承担。三、乙方以甲方资质承接的消防设施及水电安装工程项目交甲方负责实施，其他项目由乙方自行负责实施或可由双方合作完成。四、甲方的责任、权利和义务，3、为乙方的项目经理、安全员及施工现场管理人员等需注册的相关资质人员办理企业挂靠手续，乙方人员挂靠所需的相关费用由乙方承担，人员由乙方自行使用。五、乙方的责任、权利和义务，2、乙方在公司驻常州办事处拥有自主经营的权利，自行承担由此产生的一切经济和法律责任，在经济上单独核算，自负盈亏，对经营过程中发生的一切债权债务负责，应承担自行施工过程中发生的安全、质量事故（包括经济损失）、人员分配所导致的一切民事法律责任。六、管理费用及支付方式，1、双方约定乙方按以下标准向甲方上缴管理费：（1）乙方承接的工程项目自行完成施工的，合同金额在贰仟万元（含）以下的按1%比例计收管理费，合同金额在贰仟万元以上的按0.5%比例计收管理费（国家规定征收的税金及规费及人员挂靠产生的费用除外）。七、法律责任，4、若因乙方的责任导致甲方对第三方承担责任后，甲方有权向乙方全额追偿，并要求乙方承担合理的补偿费用。该合作协议书落款甲方代表人处有潘辉晶的签名，乙方处有杨珍签名。该合作协议书签订后，杨珍于2015年10月9日注册成立了华腾盛江分公司，类型为有限责任公司分公司，经营范围包括机电设施安装工程专业总承包，消防设施工程专业承包等。该分公司成立之初的负责人为许建华，2016年7月28日变更为杨珍。因案涉纠纷，华腾公司于2019年2月14日将负责人变更为李东海，于2019年6月27日注销了华腾盛江分公司。案外人陈某受杨珍指派至广东佛山某项目工地负责现场管理，陈某与滕满才系同学关系。2017年11月份，杨珍以工程项目承接后要将水电工程等对外分包为由，要求陈某寻找施工队，陈某遂介绍杨珍与滕满才认识。2017年11月24日，杨珍收到滕满才给付的北京项目的工程保证金500000元。2017年11月28日，华腾盛江分公司作为甲方，滕满才作为乙方，针对北京项目签订合作意向书一份，主要内容为：乙方欲承接甲方承揽的北京工业大学图书馆水电安装工程，双方达成如下合作意向：1、因甲方与发包方暂未签订分包协议，故甲乙双方的正式合同文本待甲方与发包方签订分包协议再行商议。2、乙方自愿向甲方缴纳工程保证金伍拾万元，待甲方与发包方签订分包协议后，若乙方愿意承接该工程，则上述伍拾万元自动转为乙方承接该工程的保证金。若乙方不愿承接该项目的，则甲方须在收到乙方书面终止本意向书的通知之日起两日内向乙方退还上述保证金。3、若发生争议，任何一方可向武进区人民法院提起诉讼。该合作意向书落款甲方处有杨珍签名，乙方处有滕满才签名。后杨珍称有望承接苏州诺德广场项目，要求滕满才先行支付工程保证金。范庆岗受滕满才的委托，于2018年1月5日分两笔共计向杨珍转账1000000元。杨珍于2018年6月2日出具相应收据。2018年7月26日，范庆岗受滕满才的委托，向华腾盛江分公司账户转账200000元。2018年10月9日，华腾盛江分公司作为甲方，滕满才作为乙方，针对苏州项目签订协议书一份，主要内容为：乙方为承接苏州项目，为保证甲方将来的权益，乙方特在甲方缴纳保证金壹佰贰拾万元（以甲方出具的收条为准）。若乙方于2018年10月25日之前未能进场，则甲方自愿退还上述保证金壹佰贰拾万元，并承担乙方合理的正常开支。该协议书落款甲方处有杨珍签名，乙方处有滕满才签名。工程保证金缴纳后，华腾盛江分公司迟迟未通知进场，滕满才遂要求退还工程保证金。2018年10月25日，杨珍作为甲方，滕满才作为乙方，签订协议书一份，主要内容为：甲乙双方就北工大及苏州项目保证金退还事宜，经协商约定如下：乙方已向甲方交纳保证金壹佰柒拾万元，甲方已退还壹拾万元，尚欠乙方壹佰陆拾万元，甲方承诺承担乙方贰拾万元的合理损失。甲方应于三十日内向乙方支付上述款项总计壹佰捌拾万元（180万元），如逾期支付，每天按1%支付违约金，之前双方签订的所有协议作废。该协议书落款甲方处有杨珍签名，乙方处有滕满才签名。协议书签订后，杨珍于2018年11月27日通过个人账户退还工程保证金50000元，于2018年12月12日通过公司会计毛丽萍退还工程保证金30000元。滕满才催要余款未果，起诉来院，要求处理。以上事实，由企业信用信息公示报告、分公司准予注销登记通知书、合作协议书、收据、江苏省农村信用社通用凭证、银行卡交易明细、合作意向书、协议书、证人陈某的证人证言及各方当事人陈述等证据在卷佐证。本案争议焦点为：滕满才要求华腾公司退还工程保证金的诉讼请求是否具有事实和法律依据。本院认为：第一，关于本案案由和法律关系的主体。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，滕满才交纳工程保证金，目的在于承揽工程的分包业务，即从华腾盛江分公司处承接北京工业大学图书馆项目、苏州诺德广场项目的给排水和电气管线安装工程。而个人不具有承揽工程的主体资格，华腾公司、华腾盛江分公司具备承揽工程的资质条件，是本案法律关系发生的基础条件。据此，应认定案涉合作意向书、协议书是杨珍以华腾盛江分公司的名义出具的，工程保证金是杨珍以华腾盛江分公司的名义收取的，双方达成的意向在于建筑工程的部分分包。本案案由应为建设工程分包合同纠纷，滕满才与华腾盛江分公司是案涉纠纷的主体。第二，关于本案法律关系的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。案涉合作意向书约定，“因甲方与发包方暂未签订分包协议，故甲乙双方的正式合同文本待甲方与发包方签订分包协议再行商议。”本案中，双方当事人未签署正式的分包协议，未就工程范围、工程造价、工期等主要条款达成合意，仅为双方当事人就建设工程分包所进行的缔约行为。据此，双方之间的法律关系并不成立。第三，工程保证金的退还。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因滕满才与华腾盛江分公司之间的建筑工程分包合同关系未能达成，华腾盛江分公司获取工程保证金缺乏依据，且双方对工程保证金的返还亦达成一致的意思表示，故该工程保证金应予返还。华腾盛江分公司已于2019年6月27日注销是事实。根据上述法律规定，案涉工程保证金应由华腾公司负责返还。华腾盛江分公司结欠滕满才工程保证金及合理损失共计1720000元是事实，因此，对滕满才要求华腾公司返还工程保证金1720000元部分的诉讼请求，本院予以支持。关于滕满才要求华腾公司承担违约金的诉讼请求，双方当事人在2018年10月25日的协议书中对违约金的给付及计算标准进行了约定，考虑本案实际情况，本院酌情将违约金的计算标准调整为年利率6%，即滕满才有权要求华腾公司给付工程保证金1750000元自2018年11月28日起至2018年12月12日止按年利率6%计算的违约金计4083元，及工程保证金1720000元自2018年12月13日起至实际付清之日止按年利率6%计算的违约金。关于滕满才要求杨珍对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。华腾公司关于其与杨珍系挂靠经营关系的辩称意见，本院认为，合作协议书属华腾公司与杨珍的内部约定，根据商事外观主义的原则，该约定不能对抗善意第三人，华腾盛江分公司以自己的名义从事民事活动所产生的民事责任依法应由华腾公司承担。综上，原告滕满才要求被告华腾公司退还工程保证金1720000元，给付违约金4083元，并承担工程保证金1720000元自2018年12月13日起至实际付清之日止按年利率6%计算的违约金部分的诉讼请求，事实清楚，理由正当，本院予以支持；其余诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、江苏华腾工业设备安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告滕满才退还工程保证金1720000元、给付违约金4083元，合计1724083元，并承担工程保证金1720000元自2018年12月13日起至实际付清之日止按年利率6%计算的违约金。二、驳回原告滕满才的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，保全费5000元，合计25550元，由被告江苏华腾工业设备安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州中院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  章福泉人民陪审员  马 克人民陪审员  倪美琴二〇一九年七月十一日法官 助理  孟小军书 记 员  梁 程附相关法律条文：一、《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。二、《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。四、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。