海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1071号 上诉人（原审原告）：魏金明，男，1965年3月15日出生，汉族，现住山西省长治市。 委托诉讼代理人：王兵，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑杰，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南欧博房地产开发有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇教育路**。 法定代表人：马振刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯慧丽，该公司职员。 委托诉讼代理人：王良妹，该公司职员。 上诉人魏金明因与被上诉人海南欧博房地产开发有限公司（以下简称欧博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏金明上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判欧博公司向魏金明支付逾期办证违约金23650元（从2016年6月7日计算至2019年1月9日）；2.一审和二审诉讼费由欧博公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、欧博公司提供《琼海市商品房买卖合同》（以下简称合同）时，并未按照海南省政府规定在销售现场摆放合同范本，在签订合同时，欧博公司并未提醒魏金明有附件七商品房合同补充协议书（以下简称补充协议书）第十五条免责条款，也未在该条款划下横线重点标示，合同所有附件条款均未有房管局备案条形码。1.双方签订的合同第六条、第十一条、第十五条、第十九条明确了双方从购房到交房及办理产权证的各项违约责任，并且合同中对可能涉及的重点违约条款均做了下横线提示，每页都有合同备案条形码。合同中对魏金明的违约惩罚是欧博公司的十倍，根据平等原则，双方的权利义务应当是对等的。2.欧博公司明知道合同主页条款受到政府的相对监管，无法完全推卸自己的违约责任，却利用合同附加条款的形式，免除了其绝大部分的违约责任，排除了魏金明的主要权利，损害魏金明的权益。二、补充协议书第十五条从签订之时就已违规、违法，是无效的合同条款，而无效的条款自签订时就已无效，根本不存在撤销权。1.海南省住房和城乡建设厅《关于加强房地产市场监管规范市场秩序的通知》[(琼建房2012)103号]文件第四条规定：“双方自行约定和补充协议的内容不得存在规避、减轻开发企业责任和侵害购房人权益的霸王条款”。海南省《2014年全省房地产市场专项整治工作方案》[琼建房(2014)72号]专项整治第(七)条：“或商品房买卖合同存在霸王条款、规避减轻开发企业责任、隐性欺诈、侵害消费者合法权益的违规条款”,海南省《2016年全省房地产市场专项整治工作方案》专项整治第(八)条：“合同欺诈及违约。商品房买卖合同存在霸王条款、规避减轻开发企业责任、隐性欺诈、侵害消费者合法权益的违规条款；房地产开发企业不履行合同约定，不按时交付商品房、将不符合条件的商品房交付使用等，且不承担违约责任”。2.《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第六条：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对己尽合理提示及说明义务承担举证责任”。第九条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。第十条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。三、1.《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第三十九条、第四十条、第四十一条款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第六条、第九条、第十条对霸王条款均有规定。2.欧博公司把已抵押(土地连同地上建筑物2010年9月至2017年3月抵押给长城资产公司)的房产卖给业主，长达数年不给业主办理产权证，小区入住几年都拖延不去报批规划验收，无视业主诉求，打击报复带头维权的业主。综上，一审判决严重践踏了法律的尊严和权威，破坏了司法的公正性，损害的不仅仅是魏金明的合法权益，更是人民对公平正义的信心!希望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，纠正一审法院的错误判决。 欧博公司辩称，首先，双方签订的买卖合同是双方真实意思表示，内容违反法律规定，合同合法有效。其次，附件7也是与合同一起备案的，可以进行核实。补充协议是双方依据香槟郡房价及房源作出的协商，双方对补充条款有异议，可以在签订合同当时提出，补充协议是双方共同盖章有效的，根据法律的规定，应具有同等法律效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 魏金明向一审法院起诉请求：1、判令欧博公司为魏金明办理房屋不动产权证书。2、判令欧博公司向魏金明支付逾期办理不动产权证书的违约金18000元(暂时从2016年5月3日起计算至2018年5月3日止，最终计算至欧博公司将魏金明不动产权证书办理完毕之日止)。3、本案的诉讼费由欧博公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月19日，魏金明、欧博公司签订《房屋认购协议书》，认购欧博公司开发的琼海市××镇房，房总价500000元。之后签订合同，约定魏金明购买上述房屋；合同第一条载明，出卖人以出让方式取得位于琼海市博鳌万泉河滨海旅游区地号为海国用（2009）第0753号地块的土地使用权，面积118400平方米，土地用途为旅游、商住用地，土地使用期限2009年8月26日至2064年4月5日；第八条约定，出卖人应当在2014年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用；第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在720日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证，……。如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。逾期720日以上的，买受人有权单方解除合同。补充协议书第十五条“根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定”；第二十九条“本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准”。合同签订后，魏金明向欧博公司支付全部房款，欧博公司已向魏金明发出交房通知书，要求魏金明在2014年5月1日至2014年6月15日到欧博公司处办理交房手续。2014年6月16日，欧博公司交付房屋给魏金明使用，魏金明向欧博公司交付契税、维修基金及其他办证等各项费用。2019年1月9日欧博公司为魏金明办理了不动产权证［证号为：琼（2019）琼海市不动产权第XXXX号］。因欧博公司未在约定的期限内为魏金明办理不动产权证书，魏金明向本院提起诉讼。庭审中，魏金明认为补充协议书第十五条严重损害了魏金明的合法权益，对魏金明不公平，应当按照合同约定的每日万分之0.5计算违约金。 另查明，2010年9月19日，欧博公司将博鳌·香槟郡项目的海国用（2009）第xxxx号的118400平方米国有土地使用权，连同地上建筑物一起抵押给中国工商银行股份有限公司海口国贸支行［海他项（2010）xxxx他项权证］，抵押至2013年9月5日；2013年9月5日，欧博公司将该国有土地使用权连同地上建筑物一起抵押（不包含已售房产及相对应的土地）给中国长城资产管理公司海口办事处（现改名为中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司），抵押至2016年8月18日，并办理了抵押登记［琼海他项（2013）第xxxx号］。 再查明，2013年1月17日琼海市人民政府市长办公会议纪要第3期《研究解决假日海岸小区房产证办理等历史遗留问题》中记载，琼海市（特别是博鳌滨海片区）部分旅游地产开发项目，由于过去地类划分、土地变性等历史遗留问题，造成目前部分开发项目无法办理分户房产证……，我市存在类似房地产开发项目14个，欧博公司开发的博鳌·香槟郡项目属于其中的1个项目。2014年9月25日琼海市人民政府市长会议纪要第114期《研究房地产项目改变土地用途有关问题》中记载，市国土资源局尽快完成行政处罚手续，并依据相关规定督促项目开发商欧博房地产开发有限公司尽快上缴所有违法用地罚款以完善处罚手续。2017年3月7日琼海市国土资源局出具关于对欧博公司不予行政处罚的通知，通知记载，2014年10月15日，因你公司涉嫌未依法批准擅自改变土地用途，我局对你公司立案调查。2015年12月19日我局向你公司下达《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字［2015］500号）……。你公司向我局提交行政处罚听证申请书、延期听证申请书，认为公司不存在擅自改变土地用途行为，不应受到行政处罚，请求不予行政处罚，撤销下发的《土地行政处罚事先告知书》。经研究认为，你公司是经市政府批准通过善意取得海国用（2009）第xxx号土地证，且土地用途为旅游、商住用地，你公司利用土地证记载的土地用途和按规建部门规划意见等审批文件建设博鳌．香槟郡项目不视为擅自改变土地用途行为，……。因此,我局决定对你公司不予行政处罚，撤销并收回《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字［2015］500号），同时撤销案件立案。 一审法院认为，魏金明、欧博公司签订的合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。本案争议焦点是：一、欧博公司是否逾期办证，应否承担违约责任；二、违约金按已付房款的日万分之0.5还是按总价款的1％计算。 一、欧博公司是否逾期办证，应否承担违约责任。合同第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书，在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在720日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证……。欧博公司已于2014年6月16日交房给魏金明使用，且收取魏金明办证的各项费用，欧博公司应当在2016年6月6日前为魏金明办理不动产权证，但欧博公司没有为魏金明办理。欧博公司抗辩不能在约定期限内为魏金明办证是历史遗留问题，政府在调查处罚欧博公司违法使用土地期间停止受理欧博公司项目的所有事项包括产权证办理的申请，是政府原因所致，不是欧博公司的责任，欧博公司没有违约，不应承担违约责任。一审法院认为，因博鳌滨海片区部分旅游地产开发建设项目土地变性等历史遗留问题，琼海市人民政府于2013年1月就召开市长会议研究如何处理。欧博公司与魏金明签订商品房买卖合同时，这一情况依然存在，欧博公司也知晓，欧博公司应当充分考量交房后办证的时间，避免出现违约情况发生，且欧博公司还将土地使用权作了抵押。因此，欧博公司抗辩不能办证的原因是政府造成的，理由不成立，不予采纳。欧博公司的行为已经违约，应当承担违约责任。 二、违约金按已付房款的日万分之0．5还是按总价款的1％计算。合同第十五条：出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书……。如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。补充协议书第十五条“根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定”；第二十九条“本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准”。魏金明认为补充协议书第十五条约定严重损害了魏金明的合法权益，对魏金明不公平，应当按照合同约定的每日万分之0．5计算违约金。欧博公司抗辩如果承担违约责任，应按照补充协议书第十五条约定支付违约金。一审法院认为补充协议书是双方在签订合同后对合同作进一步的完善及补充，并约定补充协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准，该补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。欧博公司已于2014年6月16日交房给魏金明，欧博公司最迟应于2016年6月6日前为魏金明办理不动产权证，逾期后，魏金明应从2016年6月7日起以已付房款500000元为基数，按日万分之0．5计算违约金至为魏金明办理不动产权证之日止，如果违约金超过合同总价款的1％，则应按照合同总价款的1％计付违约金。至2019年1月9日欧博公司为魏金明办出不动产权证，逾期946天，违约金为23650元。违约金超过了合同总价款的1％即5000元，故欧博公司应支付魏金明违约金为5000元。魏金明主张违约金超出部分，一审法院不予支持。欧博公司已为魏金明办理出不动产权证，因此魏金明主张欧博公司办理不动产权证，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、限欧博公司在本判决生效之日起十日内，一次性向魏金明支付逾期办证违约金5000元。二、驳回魏金明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币125元，由魏金明负担90元，欧博公司负担35元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案争议焦点为欧博公司逾期办证所应支付的违约金是否适用“最高额度不超过合同总价款的1%”的合同约定。 魏金明主张涉案合同的补充协议书关于“因出卖人的原因迟延办理商品房权属证书承担的违约责任不能超过已交购房款的1％”的约定系无效条款，不应予以采信。本院认为，补充协议书作为主合同的附件，是双方在平等协商的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规规定，一审法院认定该补充协议属于有效合同并无不当。该补充协议书第十五条是双方对出卖人逾期办理商品房权属证书承担违约责任封顶数额的一个约定，是对主合同中逾期办证违约责任的调整。商品房买卖属于大宗的特殊商品交易，不是普通的商品买卖，魏金明作为买受人与出卖人系平等的民事主体，其对合同条款内容应当尽到审慎注意义务，其在该补充协议上签字的行为，表明其接受了该条款的约束，应按该约定履行，魏金明应当对自身在协议上签字的民事行为承担法律后果。故魏金明主张该补充条款属于无效约定的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。补充协议书第二十九条已明确约定如该协议与合同有冲突的，以该协议的约定为准，如按照魏金明主张的日万分之0.5的标准计算逾期办证违约金数额，出卖人承担的违约金数额将高于补充协议的约定，属于改变了双方在补充协议中的约定，应认定属于魏金明提出调整违约金请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，当事人请求人民法院调高违约金的前提必须是约定的违约金低于造成的损失。本案中，涉案商品房已经交付，魏金明也已经入住正常使用房屋，且魏金明也并未举证证明因欧博公司迟延办证给其造成具体实际损失的事实,故魏金明请求调整违约金无事实依据，不予支持。 综上所述，魏金明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费266元，由上诉人魏金明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 吴党恩 审 判 员 陈小燕 二〇一九年七月十五日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。