山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0203民初6098号原告：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司。法定代表人：宋艳秋。委托诉讼代理人：王琪盟。委托诉讼代理人：于海涛。被告：济南石重能源工程技术有限公司。法定代表人：李在让。委托诉讼代理人：孙勇。原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司与被告济南石重能源工程技术有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，申请将本案移送济南高新技术产业开发区人民法院审理，本院经审查，裁定驳回被告的管辖权异议。被告对管辖裁定提出上诉，山东省青岛市中级人民法院终审裁定驳回被告上诉。本院依法适用普通程序，于2019年1月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王琪盟、被告委托诉讼代理人孙勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付合同货款112万元及违约金400020元（自2016年10月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年6月30日），自2017年7月1日起至欠款付清之日止的违约金仍按前述方式计算；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年9月16日签订襄汾县星原钢铁集团有限公司烧结机余热回收发电工程空冷岛及其附属设备总包合同（以下简称总包合同或合同）及技术协议，约定被告向原告定购汽轮发电机组配套的空冷系统一套，合同总价227万元。付款方式为：合同签订后10天内被告支付70万元作为预付款，合同生效；合同生效后10天内被告支付45万元作为提货款；设备安装调试性能验收后，原告出具全额增值税专用发票，被告10天内支付90万元作为安装调试验收款；剩余22万元作为质保金，合同质保期满且设备质量及运行无异议后，被告在30天内一次性支付。质保期为设备安装调试完且性能验收合格后12个月或设备最后一批交货后十八个月，两者先到者为准。合同还约定，被告未能按合同约定付款，每迟延一周，应按未付余款的1%向原告支付延期付款的滞纳金。合同签订后，原告按照约定于2015年4月26日履行完毕全部交货义务，并按约进场提供设备安装调试服务，2015年5月25日合同设备调试后，被告未按约支付剩余合同款项，在2016年10月25日质保期到期后，被告仍欠付安装调试验收款90万元、质保金款22万元，至2017年6月30日已分别逾期768天(110周)、248天(36周)，产生违约金106.92万元。原告按照银行同期贷款利率四倍主张违约金为400020元，剩余保留追索权利。被告的违约行为给原告造成重大损失，故诉至法院，望判如所请。被告济南石重能源工程技术有限公司辩称，1.付款条件不成就，根据合同约定，原告需在设备安装调试验收、出具全额增值税发票后，再由被告支付相应货款，但原告所供设备至今未能通过验收，也未向被告开具增值税发票；2.设备存在质量问题，被告多次函告原告进行维修，原告一直未能履行，影响了设备的使用效率，被告有权拒付质保金；3.原告主张的违约金无法律依据且计算方式过高。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交：1.总包合同、技术协议原件各一份，用于证明原、被告对双方合同权利义务作出约定；2.收款凭证原件一宗，用于证明被告已支付货款115万元；3.交货凭证原件一宗，用于证明原告于2015年4月26日前完成交货；4.工作联系单原件一份，用于证明原告于2015年7月2日向被告送交工作联系单，告知被告空冷岛设备已按要求于2015年5月7日完成安装，于5月25日完成空冷岛单体调试，原告工程师于6月12日到达工地后，配合被告进行了余热发电机组的整体调试，空冷岛运行正常，整体性能满足系统要求，工作联系单落款下方写有“济南石重李文鹏2015.7.2号”。被告对原告举证1、2、3无异议，对证据4工作联系单有异议，认为根据技术协议约定，设备调试合格后，原告应当提交调试报告。被告提交：1.关于交货的相关事宜函原件一份，用于证明被告于2015年7月28日向原告发函，要求解决设备质量问题；2.传真复印件一份，用于证明被告于2016年2月15日向原告发出传真，要求解决设备质量问题；3.传真复印件一份，用于证明原告于2016年2月16日传真回复被告，对被告提出的设备质量问题进行答复；4.传真复印件一份，用于证明被告于2016年2月18日向原告发出传真，对于设备诸多问题仍未完成整改、缺少真空泵一台、拖延提交验收相关资料等问题，要求原告派人到现场予以解决；5.传真复印件一份，用于证明原告于2016年2月25日向被告回复传真，称对于被告反馈的设备故障缺陷，原告正在积极沟通、分析故障原因并拟定方案。原告对被告证据的真实性有异议，称未收到证据1、2、4函件及传真，也未向被告发送过证据3、5传真，认为即使证据真实存在，在被告举证的2016年2月16日传真复印件中，亦写明原告指出合同设备已于2015年7月调试完成连续运行接近半年，且运行过程中未发现问题，如果出现被告描述的系统负荷低及凝结水管冻结的问题，也属于运行维护售后问题，不应成为支付安装调试款的前提条件。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1.原告证据4工作联系单落款下方有济南石重李文鹏签名。关于李文鹏的身份，原告代理人当庭述称系被告工作人员，具体职务需庭后落实；被告代理人对其身份表示不清楚，亦称需庭后落实。在本院指定期间内，原告提交书面情况说明称，经核实李文鹏系被告公司当时驻业主现场项目经理，被告未向本院反馈落实情况。本院认为，对于签字人李文鹏是否系被告公司人员及其任职情况，被告相对于原告具有较强的举证能力，被告在庭审质证时对李文鹏的身份仅表示不清楚，庭后亦未在本院指定期间内做出承认或否认的确定性回复或补充提交相关证据，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，被告应对此承担举证不能的责任，故本院对该证据的真实性予以认定，对于证据的证明效力，将结合其他证据及查明的事实在本院认为部分综合认定。2.关于被告证据1函件，本院认为，该证据系被告单方制作，在原告否认收到该函件的情况下，被告未就函件通过何种方式送达原告作出说明，亦未提交其他证据佐证，本院对证据效力不予认定。3.被告其他四份证据均为复印件，本院认为，该四份证据并非原件，且原告否认双方曾以传真形式发送、接收，被告未对证据复印件的证明效力进行补强，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月16日，原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（卖方）与被告济南石重能源工程技术有限公司（买方）就襄汾县星原钢铁集团有限公司烧结机余热回收发电工程空冷岛及其附属设备的设计、制造、供货、安装调试及技术服务等内容，签订襄汾县星原钢铁集团有限公司烧结机余热回收发电工程空冷岛及其附属设备总包合同（编号JNSZ-201410-EPC-CGHT-0202）及技术协议（编号JNSZ-201410-EPC-P005-XY-01-7730002）。总包合同及技术协议约定：卖方以买方提供的空冷岛设计条件和公用工程条件以及双方确认的空冷岛技术参数及供货范围要求为依据进行设计、制造供货及安装调试，并对其技术性能和质量向买方负责，工程及工程现场系指襄汾县星原钢铁集团有限公司烧结机余热回收发电工程现场。合同总造价227万元，包括设计费、设备费（含备品备件和专用工具）、安装调试（从设备开始安装、调试到联合试运行全过程）、发往买方指定地点的运输费以及制造厂内试车、检验、油漆、包装、管理、地税等全部费用。合同签订后10日内，买方向卖方支付70万元作为合同预付款，同时卖方合同生效15日内提供合同总额10%的履约保函，合同由双方法人授权代表签字，并经单位盖章、预付款到账后生效；合同生效后，卖方空冷岛整体发货前且经买方验证后，凭卖方出具的收据10天内向卖方支付45万元作为提货款；设备安装调试性能验收后，卖方出具全额增值税专用发票（17%），买方10天内向卖方支付90万元作为设备安装调试验收款；剩余22万元留作质保金，合同设备质保期满且设备质量及运行无异议后，30天内一次性支付给卖方。设备质保期为设备安装调试完且性能验收合格后12个月，或设备最后一批交货后十八个月，两者以先到为准。2015年2月10日前具备发货条件，2015年2月25日具备安装条件，2015年3月20日前安装完成，如买方需延期交付，应书面通知卖方，具体交货时间不得超过2015年4月30日；交货时间以设备到达买方指定地点的日期为准，买方明确收货单位为襄汾县星原钢铁集团有限公司烧结机余热回收发电工程现场；货物到达现场后，买卖双方有关人员一起开箱验收，对于不符合合同质量标准的任何短缺、漏项、损坏情况作出详细记录，由双方现场检验人员共同签署货物开箱清点纪要，作为卖方负责更换、修理或补偿的有效证明。关于性能考核和最终验收，双方在技术协议中约定：安装及检查工作完成后，由卖方进行现场调试，买方配合。现场调试包括冷态和热态调试，调试工作结束后，应提交调试报告。现场试验主要包括功能及可靠性和验收考核及性能试验，性能验收试验的地点为买方现场，由买方主持，卖方参加。性能验收试验由买卖双方共同认可的测试单位进行，现场实验至少包括空冷凝汽器系统整体的性能验收试验，风机组的调节、保安、监控系统的试验、风机组振动试验、风机组的噪音试验、真空系统的严密性试验。性能验收试验报告由测试单位编写，报告结论交于买卖双方确认。卖方保证合同设备能安全稳定地连续运行三年。在安装、试车和性能考核期间，如发现设备的缺陷，双方应共同检查，如属卖方责任，卖方应自费纠正、修理或更换损坏的部件；如不属于卖方责任，卖方应协助买方消除缺陷，卖方重新提供的设备、材料费用由买方承担。买方在发现产品质量不符合合同约定之日起7日内书面通知卖方，卖方必须负责处理至不影响卖方使用，卖方处理后出现降低使用性能，产品质量仍无法满足合同要求的，由卖方负责更换并承担由此产生的费用。如由于卖方责任未能按最终交货期交货，卖方应每周按合同额1%支付延期交货违约金，违约金总额不超过合同价的10%；如买方未能按期支付设备款，则交货期顺延；买方无故未按照合同约定付款，应按照每延期一周，按未付余款的1%支付延期付款的滞纳金。总包合同及技术协议签订后，原告于2014年9月18日收到被告支付的预付款70万元，合同生效，后原告于2015年2月收到提货款45万元。原告自2015年2月1日至4月26日期间完成合同设备交货，设备现由第三方业主使用。合同项下的90万元设备安装调试验收款、22万元质保金，被告至今未付。本案在诉讼过程中，经本院主持调解及当事人庭外自行协商，未达成一致调解意见。本院认为，原告根据总包合同及技术协议规定的技术要求和适用标准，为被告定制适用于业主方工程项目的复合空冷凝汽器等设备，符合承揽合同的法律特征，本案属承揽合同纠纷。原、被告签订的总包合同及技术协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同依法成立并已生效，本院予以确认。原告交付合同设备后，被告已支付预付款、提货款合计115万元，尚有安装调试验收款及质保金合计112万元未付，有当事人陈述及经审查确认的证据在案佐证，本院予以认定。本案争议焦点为：1.被告支付设备安装调试验收款及质保金的条件是否成就；2.原告交付的设备是否存在质量问题；3.原告主张的逾期付款违约金如何认定。关于设备的安装、调试及性能验收，技术协议6.3.1条款约定“安装及检查工作完成后，由卖方进行现场调试，买方配合。现场调试包括冷态和热态调试，调试工作结束后，应提交一份调试报告”，6.4.3.1条款约定“现场试验主要包括功能及可靠性和验收考核及性能试验”，6.4.3.5.2条款约定“性能验收试验的地点为买方现场”，6.4.3.5.3第（4）款约定“性能验收试验由买方主持，卖方参加。性能验收试验由买卖双方共同认可的测试单位进行”、第（7）款约定“现场实验至少包括空冷凝汽器系统整体的性能验收试验，风机组的调节、保安、监控系统的试验，风机组振动试验，风机组的噪音试验，真空系统的严密性试验”，6.4.3.5.6第（1）款约定“性能验收试验报告由测试单位编写，报告结论交于买卖双方确认”。根据双方约定，设备调试应由原告进行现场调试、被告配合，性能验收试验应由被告主持、原告参加，即本案设备的调试及性能验收需要原、被告双方共同参与、配合进行，设备调试及性能验收对于双方当事人既是权利也是义务。被告认为设备未通过调试及性能验收，但没有举证证明系原告过错导致，且根据被告庭审中所作陈述，合同设备业已投入使用，故本院综合认定涉案设备已经通过调试及性能验收。原告主张按照其提交的工程联系单确定设备安装调试验收款给付时间，本院认为，虽然该联系单写有空冷岛设备安装、单体调试以及余热发电机组的整体调试已经完成等内容，但并非由原、被告共同认可的测试单位编写，也没有双方印章确认，相对于原、被告在技术协议中对设备安装、调试、性能验收等诸多事项的具体约定，该联系单的形式及内容均不符合约定，仅凭联系单不足以产生按技术协议约定出具调试报告、性能验收试验报告的同等效力，不应以此确定设备安装调试验收款的给付时间。关于被告以原告未开具全额增值税专用发票为由拒付货款的抗辩，本院认为，就本案双方当事人合同义务而言，原告负有合同设备设计制造、交付安装及调试的主给付义务，被告负有支付合同价款的主给付义务，相较于合同主给付义务，原告开具发票属于合同附随义务，与被告支付合同价款的主义务不能构成对价关系，该抗辩主张本院不予支持。被告支付合同价款后，如原告不履行开具发票义务，被告可向原告另行主张权利或向有关税务机关投诉。因原告未能提交符合合同约定的设备调试及性能验收报告，亦未开具全额增值税专用发票，无法确定安装调试验收款的准确付款期限，应由原告承担不利后果，本院酌定设备安装调试验收款付款时间参照质保金给付期限为宜。原告主张自2015年5月25日起计算设备安装调试验收款的违约金，本院不予支持。关于合同质保期及质保金给付期限，合同约定质保期为设备安装调试完且性能验收合格后12个月，或设备最后一批交货后18个月，两者以先到为准。原告于2015年4月26日完成全部交货，则对应质保期自原告完成交货之日起经过18个月至2016年10月25日届满，质保到期后30天内即2016年11月25日前应为质保金支付期限。原告主张于2016年10月25日前支付，付款期计算有误，本院予以纠正。关于设备是否存在质量问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告作为主张设备存在质量问题的一方，对此负有举证责任。被告在本案中提交的证据系单方制作或复印件，不足以证明原告设备存在质量问题，亦不能证明在质保期内向原告提出过质量异议。参照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条关于“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的规定，被告提交的证据不能证明在约定期间内向原告发出过设备数量或质量方面存在问题的通知，应视为原告交付的设备数量及质量符合约定。关于逾期付款违约金的认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，合同约定迟延付款按每周1%支付违约金，原告自行降低至按银行同期贷款利率四倍计算后，被告认为该违约金计算方式没有法律依据且过高。本院认为，被告对违约金数额及计算方式提出异议后，原告未就因被告逾期付款造成的损失进行举证，则原告的实际损失应认定为被告占用未付款期间的利息损失，违约金应按人民银行同期贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告济南石重能源工程技术有限公司偿付原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司欠款112万元；二、被告济南石重能源工程技术有限公司给付原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司逾期付款违约金，以112万元为基数，自2016年11月26日起至欠款实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司其他诉讼请求。上述一、二项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18480元、保全费5000元，诉讼费用合计23480元，原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司负担3600元、被告济南石重能源工程技术有限公司负担19880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘海涛人民陪审员  张 惠人民陪审员  徐 东二〇一九年七月三十日书 记 员  初 蕾