江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02199号上诉人（原审原告）苏州凯尔博精密机械有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区临湖镇东山大道北侧富民工业园（凯尔博工业园）内。法定代表人康继飞，董事长。委托代理人刘陆平，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）夏成澜。委托代理人王志敏，江苏和舟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）上海凯尔博精密机械有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇沪南路3778号7幢一层东侧。法定代表人康继飞，总经理。上诉人苏州凯尔博精密机械有限公司（以下简称苏州凯尔博公司）因与夏成澜、上海凯尔博精密机械有限公司（以下简称上海凯尔博公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴开民初字第0795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年1月1日，夏成澜入职苏州凯尔博公司并续签订劳动合同至2012年12月31日。2010年4月7日，夏成澜因交通事故受伤，被诊断为左胫骨平台骨折并经行左胫骨平台骨折切开复位内固定术后于同月15日出院。2011年6月，夏成澜被苏州凯尔博公司外派至其全资子公司上海凯尔博公司工作，职务为销售。同年10月27日，夏成澜因需行左胫骨骨折内固定取出术而再次入院治疗，并于同月29日出院，出院医嘱为门诊复查，术后2-3天伤口换药，术后2周伤口拆线，4-6周患肢避免负重。期间，夏成澜先后两次通过电子邮件向上海凯尔博公司的销售部经理张鑫请假至2011年12月14日。而上海凯尔博公司则以夏成澜长期请假为由自2011年10月起停发了夏成澜的工资并于12月22日以夏成澜旷工三天为由将其开除。开除前，夏成澜的月工资为5035元。2011年12月29日，夏成澜就上海凯尔博公司停发工资及以旷工为名将其开除等事宜与文华波（同时任职于苏州凯尔博公司与上海凯尔博公司）进行电话沟通。电话中，文华波确认开除公告是其通知上海凯尔博公司的经理张鑫发的。2012年5月9日，夏成澜向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求上海凯尔博公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金35633.33元，支付2011年10月1日至12月22日的工资11073.90元，补缴2008年1月至2011年12月的社保。该仲裁委于同年5月23日作出对夏成澜的请求均不予支持的仲裁裁决。夏成澜不服该裁决于同年6月4日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。诉讼中，上海凯尔博公司辩称，夏成澜从未在其处工作过，也从未向夏成澜发放过工资。2012年8月13日，上海市浦东新区人民法院以夏成澜提供的证据不足以证明其与上海凯尔博公司存在劳动关系，驳回了夏成澜的诉讼请求。后，夏成澜又向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求苏州凯尔博公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金35633.33元，支付2011年10月1日至12月22日的工资11073.90元及100%的赔偿金并补缴社保。2013年9月2日，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出苏州凯尔博公司于裁决生效之日起七日内支付夏成澜违法解除劳动合同的经济赔偿金35633.33元，支付夏成澜2011年10月1日至12月22日的工资共计6876元；驳回夏成澜其他请求的仲裁裁决。现苏州凯尔博公司对该仲裁裁决不服，提起诉讼。另，各方一致确认，夏成澜被外派至上海凯尔博公司工作时，既未与苏州凯尔博公司办理劳动合同的解除手续，也未与上海凯尔博公司签订劳动合同。以上事实，有苏州凯尔博公司提供的仲裁裁决书、开除公告，夏成澜提供的劳动合同、道路交通事故认定书及门诊病历、出院小结、工作外派调令单、请假邮件等证据在卷证明。原审审理中，上海凯尔博公司提供夏成澜在2011年6月至9月的工资清单佐证夏成澜是与其形成的劳动关系。夏成澜对此不予认可并表示其从上海凯尔博公司处领取的工资实际都是苏州凯尔博公司通过上海凯尔博公司转发的。另，苏州凯尔博公司主张即便夏成澜与其之间存在劳动关系，根据公司规定，上海凯尔博公司开除夏成澜也是合法，因为苏州凯尔博公司和上海凯尔博公司的员工手册均载明“员工当月累计旷工满三天的，公司做除名处理”。夏成澜对员工手册的真实性没有异议，但表示其系公司销售，平时无需坐班，故并未旷工。原审原告苏州凯尔博公司的诉讼请求为：1、判令苏州凯尔博公司不支付夏成澜经济赔偿金。2、判令苏州凯尔博公司不支付夏成澜2011年10月1日至2011年12月22日的工资。3、本案的诉讼费由夏成澜承担。原审法院认为，一、关于夏成澜在外派期间是与谁形成的劳动关系的问题。夏成澜与苏州凯尔博公司的劳动合同续签至2012年12月31日。而苏州凯尔博公司提供的工作外派调令单也明确夏成澜至上海凯尔博公司工作是单位外派，并非离职。上海凯尔博公司虽认可自2011年6月起是其与夏成澜形成的劳动关系，但因其在前后诉讼中的陈述相互矛盾，且与苏州凯尔博公司系存在利害关系的关联公司，因此，在上海凯尔博公司未提供充分的证据加以证明的情况下，原审法院对该意见不予采纳。综上，根据劳动合同的约定及工作外派调令单的记载，原审法院确认夏成澜在外派期间的劳动关系仍存在与其与苏州凯尔博公司之间。对此，夏成澜在外派期间既未与苏州凯尔博公司办理解除劳动合同手续，也未与上海凯尔博公司签订劳动合同的事实也可予以印证。二、关于开除夏成澜是否合法有据的问题。上海凯尔博公司主张其开除夏成澜是因为夏成澜旷工超过三天。夏成澜对此不予认可，上海凯尔博公司也未提供证据加以佐证，故原审法院对此亦不予采信，即上海凯尔博公司开除夏成澜依据不足，应属违法。原审庭审中，同在苏州凯尔博公司与上海凯尔博公司处任职的文华波确认该开除公告是其通知上海凯尔博公司发的，且苏州凯尔博公司在原审庭审中也主张即便依据其公司的员工手册开除夏成澜也是合法的。可见，苏州凯尔博公司对上海凯尔博公司作出的开除夏成澜的决定是认可的。因此，夏成澜要求苏州凯尔博公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金35633.33元符合法律规定，原审法院予以确认。至于夏成澜在2011年10月1日至12月22日的工资。因夏成澜与苏州凯尔博公司均认可仲裁裁决核算的6876元，故原审法院对此亦予确认。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：1、苏州凯尔博精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付夏成澜经济赔偿金人民币35633.33元。2、苏州凯尔博精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付夏成澜2011年10月1日至12月22日的工资人民币6876元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收计人民币5元，由苏州凯尔博公司负担。判决后，上诉人苏州凯尔博公司不服，上诉称，夏成澜自2011年6月离开我公司至上海凯尔博公司处工作，工资由上海凯尔博公司支付，我公司与夏成澜的劳动关系已于2011年5月底终止。我公司未作出开除夏成澜的决定，且上海凯尔博公司以旷工为由作出开除夏成澜的决定不属于违法解除。现上诉人不服一审法院判决，请求撤销原判，依法改判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，2011年6月，苏州凯尔博公司将夏成澜外派至上海凯尔博公司工作，苏州凯尔博公司的人事部门出具了书面的工作外派调令单，此时夏成澜与苏州凯尔博公司的劳动合同期限尚未届满。夏成澜的工作场所是由苏州凯尔博公司安排的，苏州凯尔博公司对夏成澜仍有管理权限，苏州凯尔博公司与上海凯尔博公司均无证据证明夏成澜与苏州凯尔博公司解除了劳动合同，也无证据证明夏成澜与上海凯尔博公司签订了新的劳动合同。至于2011年6月以后夏成澜的工资由谁发放，因两家公司关于该问题的陈述相互矛盾，且两者系关联企业，故本案中不能以工资的发放主体作为确认劳动关系的依据。综上，在夏成澜外派期间，劳动关系存在于夏成澜与苏州凯尔博公司之间，苏州凯尔博公司应当支付夏成澜2011年10月1日至12月22日的工资。上海凯尔博公司以夏成澜旷工三天为由单方解除劳动合同，但该公司对夏成澜旷工三天的事实未提供证据加以证明，其解除夏成澜的依据不足，属于违法解除，又因其开除决定是受苏州凯尔博公司的指示作出，故夏成澜要求苏州凯尔博公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金于法有据。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市凯尔博精密机械有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 文审 判 员  朱婉清代理审判员  沈莉菁二〇一四年九月九日书 记 员  包 芳