福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2356号 上诉人（原审被告）：杨山水，男，1984年5月22日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：蒋正星，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏清柱，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董金傍，男，1979年3月3日出生，汉族，住福建省石狮市 委托诉讼代理人：龚延禄，福建博广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈珊珊，福建博广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄志光，男，1973年2月14日出生，汉族，住广东省惠东县。 上诉人杨山水因与被上诉人董金傍、庄志光民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨山水上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并依法改判。事实和理由：董金傍以福建旭宏鑫利投资发展有限公司为平台针对不特定人员出借款项以获取高额收益，此行为未经国务院银行业务监督管理机构批准，系从事非法金融业务活动。董金傍与庄志光、杨山水的民间借贷关系，违反法律、行政法规的强制性规定，所签署的借条无效。董金傍、蔡建超等人在庄志光跑路后，多次召集社会闲散人员通过软暴力的手段向杨山水催收债务。杨山水也向法院申请向常泰派出所调取当时的四份询问笔录，以此证明董金傍属于职业放贷人，常年以投资公司为平台，向社会不特定人群提供出借款项以获取高额收益，并且在出现风险后，采用软暴力、尾随跟踪、静坐、贴字条等方式恶意骚扰当事人，本案属于典型的职业放贷。退一步讲，有关庄志光于2014年5月28日偿还的200万元，杨山水认为该笔款项就是偿还本案的借款本金。本案借款无效。董金傍实际只支付了393万元给庄志光，且庄志光已偿还了2000000元、175000元、200000元本金，且通过陈桂芬支付了77万元的本金。因此，目前尚欠本金为785000元。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平、公正。请求改判庄志光向董金傍返还借款785000元本金，且杨山水依法不对庄志光的上述债务承担连带清偿责任。 董金傍辩称，双方系民间借贷关系。对于职业放贷有严格标准规定。双方有长达四年的诉讼，杨山水直至现在才提出职业放贷的主张，其主张不能成立。庄志光之前偿还的200万元已经生效判决认定。杨山水也提出撤销诉讼，但后来其又撤回该撤销诉讼。因此，应以生效判决为准。请求驳回上诉，维持原判。 庄志光未作答辩。 董金傍向一审法院起诉请求：1.庄志光立即偿还董金傍借款本金400万元并支付相应的利息（自借款之日起至实际还款之日止按月利率2%计算）；2.杨山水对上述债务承担连带担保责任。 一审法院认定事实：2013年12月30日、2014年3月27日，庄志光分别向董金傍出具借条一份，均载明庄志光向董金傍借到本金200万元，月利率为3.5%，杨山水在借条上以连带责任保证人身份签名捺印。2013年12月30日、2014年3月28日，董金傍通过案外人蔡建超向庄志光分别转账150万元、193万元。2014年1月2日，董金傍向庄志光转账350万元。案外人陈桂芬分别于2014年1月29日、3月3日、3月28日、4月28日向董金傍转账175000元、175000元、175000元、245000元。红能（厦门）进出口有限公司原法定代表人为陈桂芬，职务为执行董事兼总经理，于2014年8月1日变更法定代表人为庄志光，职务为执行董事兼总经理。庄志光于2014年5月28日向董金傍转账3笔款项，分别为200万元、175000元和2333元。庄志光于2014年6月27日向董金傍转账支付20万元。杨山水提供的录音材料体现：“……刘荣辉：那这个利息姓庄的是付到什么时候，五百万这一笔？董金傍：上个月。刘荣辉：就是付到六月份？董金傍：嗯。他是要付我利息钱的，答应了然后没付……” 另查明，原告董金傍与被告庄志光、庄碧双民间借贷纠纷一案，董金傍于2014年11月5日提起诉讼，要求判决庄志光偿还借款100万元及利息，庄碧双对上述债务承担连带清偿责任。本院于2015年6月5日作出（2014）狮民初字第3472号民事判决，查明：2014年1月2日，庄志光出具《借条》1份，确认向董金傍借款300万元，并约定按月利率3.5%计息；被告庄碧双为借款提供连带保证责任；2014年5月28曰，庄志光偿还借款本金200万元，判决庄志光偿付董金傍借款本金100万元及相应利息，庄碧双对上述债务承担连带清偿责任等内容。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉借款实际出借的本金为多少；2.庄志光于2014年5月28日向董金傍转账的200万元是否可以用于抵充本案债务；3.案涉借款已偿还的款项为多少；4.庄志光、杨山水尚欠借款本息为多少。一、关于案涉借款实际出借的本金为多少的问题。案涉2013年12月30日、2014年3月27日的借条均载明借款200万元，另案董金傍提交的借条落款日期为2014年1月2日、金额为300万元。董金傍分别于2013年12月30日、2014年1月2日、2014年3月28日向庄志光支付150万元、350万元和193万元。根据借款金额和日期的对应关系，杨山水主张董金傍于2013年12月30日支付的150万元和2014年1月2日支付300万元中的50万元，系用于支付2013年12月30日借条的出借款项，2014年3月28日支付的193万元系用于支付2014年3月27日借条的出借款项，合乎情理，予以确认。董金傍主张2014年3月27日出借的款项除汇款193万元外，还有7万元系用现金方式支付，但未对此进行举证，且蔡建超支付193万元后，银行账户余额显示-2065500元，并于2014年3月29日将全部余额透支回补，说明该银行卡有透支功能，董金傍特意将200万元分为转账和现金两种方式支付不符合情理，且7万元恰为200万元按月利率3.5%计算的1个月利息，故董金傍支付的该笔借款本金应认定为预先扣除了7万元利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”和第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，案涉借款实际出借金额应认定为2013年12月30日150万元、2014年1月2日50万元、2014年3月28日193万元。二、关于庄志光于2014年5月28日向董金傍转账的200万元是否可以用于抵充本案债务的问题。所谓清偿抵充，是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。抵充有三种类型：即约定抵充、指定抵充和法定抵充。对于抵充的顺序，其基本规则为：有约定从约定，无约定依指定，无指定依法定。具体而言，首先，如果债务人与债权人双方有清偿协议，抵充的顺序当然依据双方的约定；其次，如果双方没有约定，那么债务人有权单方面指定抵充顺序，在债务人放弃指定时，可由债权人指定，同时后者的指定权受一定限制，即债务人当时没有异议；最后，在双方未达成抵充协议，又未为抵充指定时，可为法定抵充。庄志光于2014年5月28日向董金傍转账200万元，尚不足以偿还当时尚欠董金傍的借款。本案双方当事人均未能举证证明庄志光偿还该笔款项时与董金傍达成抵充顺序约定，或庄志光指定了抵充顺序。董金傍在其与庄志光、庄碧双民间借贷纠纷一案中，自认庄志光于2014年1月2日向其借款300万元，已于2014年5月28日还款200万元，系对庄志光该笔还款偿还顺序的指定。庄志光在该案中未提出异议，且该抵充事实经生效判决确认，庄志光该笔还款的偿还对象已经确定为2014年1月2日的300万元借款。现杨山水主张庄志光的该笔还款应用于偿还本案债务，缺乏事实和法律依据，不予采纳。三、关于案涉借款已偿还的款项为多少的问题。陈桂芬与庄志光先后担任红能（厦门）进出口有限公司的法定代表人，且职务均为执行董事兼总经理，二人有一定程度的联系。2014年1月至2014年3月，董金傍与庄志光之间的书面债务为本金500万元、月利率3.5%，即每月利息175000元。2014年3月27日的200万元借条签订后，双方的书面债务变更为本金700万元、月利率3.5%，即每月利息245000元。陈桂芬于2014年1月29日、3月3日、3月28日、4月28日分别向董金傍转账175000元、175000元、175000元、245000元，与上述应付利息在金额和时间上均高度吻合。庄志光于2014年5月28日向董金傍偿还200万元后，又同时支付了175000元，并于2014年6月27日再向董金傍转账支付20万元，与董金傍在录音中陈述庄志光利息付至2014年6月份可以互相印证。董金傍称其在录音中回应“他要付我利息钱，但是答应的没付”是对利息付到6月份的否认，但其在录音中就利息的支付情况已经明确回答是付到“上个月”，刘荣辉强调“就是付到六月份？”的时候，董金傍回答“嗯”，系对利息付到六月份的再次确认。其后董金傍又说“他是要付我利息钱的，答应了然后没付”，应是陈述之后即7月份的事实，而非对利息付至六月份的否定。董金傍对录音的抗辩意见与事实不符，不予采纳。另，董金傍主张陈桂芬所汇款项是偿还陈桂芬之前向其所借款项，但未提供证据证明。综合上述内容，杨山水主张陈桂芬于2014年1月29日至4月28日向董金傍转账支付的77万元系代庄志光偿还债务，具有高度可能性，予以采信。庄志光于2014年1月至2014年3月间按本金500万元、月利率3.5%支付利息175000元时，与本案借款相关的本金为200万元，相关的利息为70000元，庄志光按本金700万元、月利率3.5%支付利息245000元时，与本案借款相关的本金为400万元，对应的利息为140000元，庄志光于2014年5月28日支付175000元利息，与本案借款相关的本金为400万元，对应的利息为140000元。故案涉借款已偿还的款项为2014年1月29日70000元、2014年3月3日70000元、2014年3月28日70000元、2014年4月28日140000元、2014年5月28日142333元（140000元+2333元）、2014年6月27日200000元。四、关于庄志光、杨山水尚欠借款本息为多少的问题。董金傍与庄志光之间的借款约定月利率3.5%，超过国家有关限制借款利率的规定，董金傍要求按月利率2%支付利息，是对自己权利的处分，且不违反双方约定和法律规定，予以照准。庄志光已支付超过年利率36%的部分，杨山水要求抵扣借款本金，不违反法律规定，予以支持。逐期抵扣之后，庄志光尚欠董金傍借款本金3756130元，及自2014年6月28日起按月利率2%计算的利息。（计算过程详见附表） 综上所述，合法的借贷关系受法律保护。董金傍与庄志光之间的民间借贷关系，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。董金傍支付的借款本金已预先扣除了7万元利息，且未按借条载明的日期提供借款本金，故应按实际提供借款的时间和金额计算借款本金，即2013年12月30日150万元、2014年1月2日50万元、2014年3月28日193万元。庄志光于2014年5月28日向董金傍还款200万元，已由董金傍指定用于偿还2014年1月2日的300万元借款，且经生效判决确认，杨山水主张庄志光的该笔还款应用于偿还本案债务，缺乏事实和法律依据，不予采纳。杨山水主张陈桂芬于2014年1月29日至4月28日向董金傍转账支付的77万元系代庄志光偿还债务，有较大可能性，予以采信,但该款项并非全部用于偿还本案所涉债务。案涉借款已偿还的款项应认定为2014年1月29日70000元、2014年3月3日70000元、2014年3月28日70000元、2014年4月28日140000元、2014年5月28日142333元、2014年6月27日200000元。董金傍要求按月利率2%支付利息，是对自己权利的处分，且不违反双方约定和法律规定，予以照准。庄志光已支付超过年利率36%的部分，杨山水要求抵扣借款本金，不违反法律规定，予以支持。抵扣之后，庄志光尚欠董金傍借款本金3756130元，及自2014年6月28日起按月利率2%计算的利息。借条未约定还款期限，董金傍可以随时催告庄志光返还借款。董金傍要求庄志光返还借款本金及利息，予以照准，但借款本金应按3756130元计算，利息按月利率2%计算自2014年6月28日起至实际还款之日止，董金傍主张超出的部分，不予支持。杨山水以连带责任保证人身份在借条上签字，董金傍要求杨山水对庄志光的债务承担连带保证责任，依据充分，予以支持。杨山水承担保证责任后，有权向庄志光追偿。庄志光经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第一百零八条第一款规定，判决：一、庄志光应于本判决生效之日起十日内返还董金傍借款本金3756130元，并按月利率2%支付自2014年6月28日起至实际还款之日止的利息；二、杨山水对庄志光的上述债务承担连带保证责任。杨山水承担保证责任后，有权向庄志光追偿；三、驳回董金傍的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院分析、认定如下：杨山水二审提供的企业信用信息只能证明董金傍、蔡建超等人系福建旭宏鑫利投资发展有限公司的股东，但该材料及相关裁判文书尚不足以认定董金傍为职业放货人。杨山水二审提供的照片只是一辆汽车的照片，不能证明董金傍纠集社会闲散人员跟踪尾随杨山水及杨山水父亲。杨山水提供的报警回执及公安机关的询问笔录仅体现董金傍、蔡建超及董金傍建材企业的员工曾到杨山水所在公司催讨，公司有关人员当即报警，公安机关接警后当即到场处理，并对董金傍等人进行询问，但尚不能证明董金傍采取非法手段催讨。一审认定的其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，董金傍与庄志光之间的民间借贷关系，是双方当事人的真实意思表示，双方约定的利率超过法律规定，但不影响合同其余内容的效力。关于庄志光于2014年5月28日向董金傍转账的200万元已经生效民事判决确认为偿还另案借款。杨山水主张庄志光的该笔还款应用于偿还本案债务，缺乏事实和法律依据，不予采纳。杨山水主张董金傍系职业放贷人，本案借贷无效，依据不足，不予采纳。一审认定庄志光尚欠董金傍借款本金3756130元及自2014年6月28日起按月利率2%计算的利息正确，本院予以确认。杨山水作为连带责任保证人应对庄志光的债务承担连带清偿责任。杨山水承担保证责任后，有权向庄志光追偿。 综上所述，杨山水的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36849元，由杨山水负担（多预交的1951元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年七月十日 书记员  陈文能 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。