江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书(2015)涟商初字第1101号原告淮安锐志新型建材有限公司，住所地江苏省涟水县保滩镇十堡村。法定代表人陈金中，该公司董事长。委托代理人王正清，江苏岸庆律师事务所律师。被告江西山湖园林建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道456号。法定代表人罗来富，该公司董事长。委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。委托代理人周建斌，江苏正气浩然律师事务所律师。被告姜锦杨，1968年8月16日。第三人姜二伟。原告淮安锐志新型建材有限公司诉被告江西山湖园林建设集团有限公司（简称：山湖园林）、第三人姜二伟买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月3日受理后，依法由审判员孙志富适用简易程序进行审理，审理中，原告申请追加姜锦杨为被告，被告山湖园林提出管辖权异议，本院依法裁定，驳回异议。由于案情复杂，本院于2016年4月6日，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人王正清，被告山湖园林委托代理人周建斌，第三人姜二伟到庭参加诉讼，被告姜锦杨经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年5月1日，原、被告因涟水五岛湖公园项目签订了一份商品混凝土承揽合同，合同约定被告需混凝土约8000立方，原告先行垫付2000方的砼，以后每1000方付清砼款。合同签订后，原告按照被告的要求及合同约定及时履行合同义务，但是被告未能按合同约定付款。经原告多次催告，被告仍不能及时付款，经与第三人结算，原告供应了3124立方的混凝土，总价1077931元，期间被告共支付砼款230000元。根据合同约定，被告不履行合同或不按合同履行义务的，应赔偿乙方全部经济损失，并承担合同总价款5%的违约金，故被告应承担相应的违约金126000元。故诉至法院请求判决：1、被告江西山湖园林建设集团有限公司给付原告货款847930元，并承担违约金126000元及律师费10000元；2、被告姜锦杨对上述债务承担连带付款责任。原告提供的证据是：1、原、被告双方签订的商品混凝土买卖合同；2、混凝土明细对账单1份；3、委托代理合同及发票1张；4、工程量及签证单1组，证明被告山湖园林项目部的印章一直处于合法使用阶段，且被告山湖园林也是认可的。被告山湖园林辩称，1、我司与原告没有签订过合同，也没有业务关系，涉案的工程工段是我司发包给姜锦杨的，在原告递交的追加被告申请书当中也认可该工段的实际承包人为姜锦杨。因此根据合同相对性的原则，原告应向被告姜锦杨或者与其签订合同的相对人主张权利；2、涉案合同所盖的项目部章不真实，也未经我司授权同意，该项目部章目前由于涉嫌伪造印章正由公安机关在依法侦查当中。因此，该项目部印章涉及到刑事案件，应当遵循先刑后民原则；3、原告与被告山湖园林之间在（2014年）涟商初字第770号案件的民事判决书已经生效，该案事实与本案基本相同，其生效的法律文书应当为本案所直接引用。同时，根据江苏省高院《关于当前经济审判工作当中若干问题讨论纪要》第52条元规定，原告对项目印章的来源应当是知道的，而且是明知与该工段的实际承包人或者是合同经办人签订买卖合同，因此，合同只在原告与项目部印章的借用人之间发生法律效力，即使该印章是出借，出借人也不负民事责任；4、原告主张的律师费没有法律依据。被告山湖园林举证如下：1、（2014年）涟商初字第770号民事判决书1份，证明项目部属于临时设立机构，应由企业法人授权，该判决文书判决被告山湖园林不承担责任，由实际施工人承担相应法律责任；2、（2015）淮中民终字第02389号民事裁定书1份，该裁定书中查明涉案的项目部印章以由南昌市公安局东湖分局在刑事侦查阶段，案件的处理结果与项目部印章的真伪有直接的利害关系，故应当依照先刑后民原则；3、南昌市公安局东湖分局的立案决定书1份，文号是东公（大）立字（2015）3308号，证明涉案的项目部印章已经处于公安机关刑事侦查状态。第三人姜二伟述称，涉案工程实际施工人是姜锦杨，我是姜锦杨聘用的。经审理查明，姜二伟系被告姜锦杨聘用人员，2014年5月1日，姜二伟受姜锦杨委托与原告签订一份商品混凝土承揽合同，该合同约定锐志公司向涟水五岛湖公园一期项目供应C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45混凝土，总方量约为8000立方。付款方式为：原告先行垫付2000立方砼后，以后每1000立方付清砼款，一直至结束，工程结束二个月内付清砼款。违约责任约定：甲方（需方）不履行合同或不按合同履行义务的，应赔偿乙方（供方）全部经济损失，并承担合同总价5%的违约金；未能及时付款，应按逾期欠款总额支付每日0.5%的违约金；约定工程未履行完毕，中途自拌或私自改变供货渠道，应按照总合同价的5%赔偿乙方损失，并承担由此造成的乙方拒绝供货或延迟供货的责任，并且在当日内结清全部砼款。一方要求解除合同的，应以书面的形式向对方发出解除合同通知书，并说明正当理由，经双方协商一致后并由另一方书面确认，方可解除合同；否则如因单方责任而造成的违约，并由其产生的诉讼费、律师费等一切相关费用均由违约方支付。姜二伟在甲方经办人处签字并加盖了江西山湖园林建设集团有限公司涟水五岛湖公园一期项目部印章，淮安锐志新型建材有限公司在乙方处加盖印章。合同签订后，原告向涟水五岛湖公园一期项目供应混凝土，截止2014年6月26日，累计供应混凝土3124方，总价为1077930元。2014年11月11日，第三人姜二伟在对账单上书写：“五岛湖公园一期水下工程用砼数量、价格已核对无误。今欠砼款共计壹佰零柒万柒仟玖佰叁拾元整。（1077930.00），姜二伟2014年11月11日”。2014年7月23日、8月2日、8月12日，姜锦杨分别归还50000元、80000元、100000元，合计归还230000元。另查明，涟水五岛湖公园一期项目系被告山湖园林承建。后姜锦扬挂靠山湖园林，是该工程的实际施工人。该合同使用的江西山湖园林建设集团有限公司涟水五岛湖公园一期项目部印章，一直由第三人姜二伟保管。原告因本案支付律师费10000元。审理过程中，被告山湖园林对原告所举的承揽合同上的项目部印章的真实性不予认可，其称该公司从未授权他人刻制，也未将该印章交付他人使用。庭审中，被告山湖园林举证证明本案涉案项目部印章，目前由于涉嫌伪造印章正在南昌市公安局东湖分局刑事侦查阶段。本院认为，本案性质是买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：1、被告山湖园林以及姜锦杨在本案中应如何承担责任；2、原告主张的违约金是否过高；3、律师费有无依据。关于被告山湖园林在本案中是否承担还款责任，虽然原告提供的承揽合同上加盖了项目部的印章，但原告并未能举证证明该印章系被告山湖公司所有，同时，项目部是工程承包企业为履行项目合同而组建的临时项目管理机构，只有企业法人的授权，其行为才能构成履行职务行为，现原告未能举证证明该项目部的行为得到了被告山湖园林的授权，且被告山湖园林已向南昌市公安局东湖分局举报被告姜锦杨在本案涉案合同中使用的江西山湖园林建设集团有限公司涟水五岛湖公园一期项目部印章系伪造，南昌市公安局东湖分局已予以立案。故原告要求被告山湖园林承担付款责任的依据不足。第三人姜二伟是受姜锦杨的委托与原告签订的合同。同时，被告山湖园林主张本案工程的实际承包人是姜锦扬，姜锦扬挂靠该公司进行施工。第三人姜二伟也证实，姜锦扬是挂靠山湖园林进行施工，与原告联系购买混凝土也是姜锦杨，其本人是受姜锦杨委托与原告签订的混凝土买卖合同，因此，姜二伟的行为是代表姜锦杨，所以，依据合同相对性原则，被告姜锦杨向原告承担还款责任，与本案的山湖园林无关。关于延期付款违约金，由于原告主张的违约金计算标准过高，本院酌定违约金以欠款847930元为基数，从对账次日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至还清之日止。关于原告主张的律师费合同依据不足，因为合同约定的是：“一方要求解除合同的，应以书面的形式向对方发出解除合同通知书，并说明正当理由，经双方协商一致后并由另一方书面确认，方可解除合同；否则如因单方责任而造成的违约，并由其产生的诉讼费、律师费等一切相关费用均由违约方支付”。而本案并不是因解除合同而发生的纠纷，本案是因被告姜锦杨没有履行付款义务发生的纠纷，故原告要求被告给付律师费的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告姜锦杨在本判决生效后十日内给付原告淮安锐志新型建材有限公司货款847930元，并承担违约金（违约金：以847930元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，从2014年11月11日起算至还清之日止）。二、驳回原告淮安锐志新型建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13640元，由被告姜锦杨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）审 判 长  孙志富人民陪审员  张 煦人民陪审员  吕柏松二〇一六年四月十一日书 记 员  于海玲附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数的的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。