山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁行申215号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）殷守新，男，1945年4月15日出生，汉族，住山东省临沂市河**。 委托代理人李丹阳，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人赵凤梅，北京市盛廷律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）临沂市自然资源和规划局，住所地临沂市北城新区北京路与汶河路交汇处向北50米。 法定代表人田磊，局长。 委托代理人杨杰。 委托代理人焦炜，山东衡正源律师事务所律师。 再审申请人殷守新因与被申请人临沂市自然资源和规划局（原临沂市国土资源局，以下简称“临沂国土局”）不履行法定职责一案，不服临沂市中级人民法院（2018）鲁13行终38号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 殷守新申请再审称：一、符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一项。一审裁定以超过2年起诉期限为由驳回殷守新的起诉，认定事实不清、适用法律错误。1、一审裁定认定的起诉时间的起算点事实错误。殷守新知道或应当知道自己权利受侵害的时间应从2016年12月1日起算，最早也应从2015年12月9日开始起算。安置补偿职责并非来源于房屋被拆除行为，而来源于征地行为。实际履行补偿职责开始于相关部门开始履行安置补偿职责之时。房屋被拆除的事实发生在2013年5月17日，但殷守新并不知道自己的权利受到侵害。当时房屋是殷守新同意拆除的，并不是强制拆除的，包括殷守新在内的被征收人并未被告知何时给予补偿，出于对政府的信任，殷守新相信政府会依法补偿。殷守新知道自己不能得到合理的安置补偿的时间是相关部门开始对包括殷守新等农户补偿的时间即2015年12月9日。相关部门实际开始履行安置补偿职责的时间是2016年10月19日。殷守新要求临沂国土局履行安置补偿职责的基础，是临沂国土局具备安置补偿职责而未对殷守新实施补偿或补偿不合法。殷守新提起诉讼首先要相关部门开始具体实施安置补偿的事实存在，并且殷守新知道自己利益不能被合理、合法补偿，且知道具备安置补偿职责的主体是谁。殷守新依法能够要求的合理、合法补偿是指自己宅基地等集体土地征收的安置补偿问题，主要包括土地补偿费、房屋及其他辅助设施等地上附着物补偿费等。而本案中，并无任何证据证明在土地征收过程中，有任何单位已经依法告知殷守新涉案的土地要实施征收或已经实施了征收，只是在2016年11月24日，殷守新通过申请政府信息公开方式，得到临沂市国土资源局河东分局（以下简称“河东分局”）《政府信息公开告知书》。经对相关征地批复的复议后，根据山东省人民政府鲁政复驳字（2016）605号《驳回行政复议申请决定书》，确认殷守新的宅基地所在地经山东省人民政府《关于临沂市河东区2008年第九批次城市建设用地的批复》征收为国有。在得知土地被征收后，经申请，殷守新于2016年12月1日才得到签署日期为2016年10月19日，付款单位是临沂市土地矿产资源储备中心、收款单位是临沂市河东区九曲街道办事处九曲店社区居民委员会（以下简称“九曲店居委会”），收款项目是补偿安置费（临沂河东区2008年第九批次），金额为1073285元的1312070251号山东省村级集体经济组织收款收据，也就是临沂国土局证据5。根据该收据，殷守新知道相关部门具体落实补偿工作从2016年10月19日才开始。这与河东分局《2008年第九批次城市建设用地征地补偿安置方案公告》中九曲街道九曲店社区土地补偿费135.92208万元，安置补助费194.1744万元，合计为330.09648万元的金额、时间等均不符，且实际补偿远远低于公告补偿标准。殷守新权利不能正常实现的时间起算点应该是2016年12月1日或2016年10月19日。2、“法定职责必须为”，法定职责不同于约定义务，行政机关的法定职责不因时间而消失。一审裁定适用法律错误，且背离了“任何人不得从其违法行为中获利”的法谚。根据临沂国土局的证据4，涉案房屋属于协议拆迁，并非强制拆迁，就不存在适用《关于认定被征地农民“知道”征收土地决定有关问题的意见》的情形。殷守新在本案中并未对土地征收的合法性提出异议，相反殷守新是在认可土地被征收的情况下，要求临沂国土局履行法定的安置补偿职责的。一审裁定也认可临沂市人民政府作出的临政土字（2018）541号批复河东区2008第九批次城市建设用地征地补偿安置方案由临沂国土局组织实施。在一审中，殷守新提交的证据及代理词充分证明临沂国土局履行法定职责义务产生于征地行为。按照一审裁定的逻辑，征收人与被征收人即便签订了征收补偿协议，若补偿协议未在2年内履行完毕，被征收人就失去了诉权。行政机关不及时履行法定职责不仅不需要负责，反而免责，明显与“任何人不得从其违法行为中获利”法谚相违背，与“法定职责必须为”要求相违背，与临沂国土局的职责相违背。二、符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项。虽然殷守新以诉讼的方式提出了一次性安置补偿的申请，殷守新仍然按二审裁定的指引再次向临沂国土局递交安置补偿申请书，而临沂国土局仍然拒绝给予补偿。回复中提到的《房屋产权调换安置补偿协议书》在一审法庭质证时，已经确认是假证据，所谓选择楼房一套更是子虚乌有。因时至今日临沂国土局还未给该批还建房供地，规划局也未给该批还建房进行规划。三、符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项。二审裁定以不同于一审裁定的理由，经申请仍未开庭审理，直接裁定维持，认定事实错误，适用法律错误，程序不当，依法应当撤销。殷守新已在起诉状中通过诉讼方式向临沂国土局提出了申请。法律并没有规定申请征地安置补偿的具体形式和途径。在一审中，临沂国土局及一审法院并未释明殷守新通过诉讼的方式提出申请方式不当或不能视为提出申请，况且征收补偿属于应当依职权主动履行的法定职责。殷守新已经在一审中提供了确凿的房屋被征收的证据。四、符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项。殷守新针对一审裁定，在行政上诉状中提出了不同于一审庭审及代理意见的理由，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，应当开庭审理。二审期间，殷守新在提交上诉状后，一直联系二审承办法官未果。直到2018年4月17日左右才被告知不开庭审理。殷守新的代理人通过邮寄《殷守新与临沂市国土资源局不履行安置补偿职责上诉纠纷案件工作沟通函》的方式，提出了开庭申请的意见及理由。2018年5月5日，殷守新等到的是签署日期为2018年4月3日的二审裁定。综上，请求：1、依法撤销（2018）鲁13行终38号行政裁定；2、依法撤销（2017）鲁1302行初93号行政裁定；3、依法裁定一审法院继续审理本案。 临沂国土局向本院提交书面答辩状称，1、殷守新的起诉已经超过2年的时效。临沂国土局于2008年10月10日发布临政土告字（2008）70号征收土地方案公告。2013年5月17日殷守新与九曲店居委会签订了《房屋拆迁产权调换安置协议书》，明确为产权调换，殷守新对拆迁安置事实是明知，房屋拆除也是清楚的，其不知道权利被侵害说法不能成立。2、殷守新拒不办理产权调换交房手续，并非未规划、未供地。2008年9月26日，山东省人民政府作出鲁政土字（2008）313号《关于临沂市河东区2008年第九批次城市建设用地的批复》，同意征收包括殷守新宅基地在内的集体建设用地146491平方米。2013年5月17日，殷守新与九曲店居委会签订了《房屋拆迁产权调换安置协议书》，殷守新选择了产权调换，并且在《九曲店社区旧居改造还建楼选房顺序号登记表》签字按手印确认了选房的顺序，选择了7-2-703的楼房一套，面积122.41平方米。该楼房已于2015年初建成，居民已经入住，殷守新拒绝办理结算手续入住，并非没有规划、没有供地。3、二审法院可以不开庭审理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。4、殷守新起诉主体错误，请依法查明事实驳回起诉。临沂市人民政府根据山东省人民政府鲁政土字（2008）313号《关于临沂市河东区2008年第九批次城市建设用地的批复》，于2008年10月10日发布临政土告字（2008）70号征收土地方案公告，征用九曲街道九曲店社区城市用地9.2464公顷，殷守新房屋位于被征地范围内。临沂国土局根据上述文件拟定了《征地补偿安置方案》并公布，作出征地行为的不是临沂国土局。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，临沂国土局不是征地行为的主体，殷守新起诉主体错误，请依法驳回其起诉。5、殷守新所诉征地安置补偿方案已经临沂市人民政府批准。2008年8月4日，河东区人民政府经临东报（2008）77号请示上报临沂市人民政府，临沂市人民政府以临政土（2008）59号请示上报山东省人民政府。2008年山东省人民政府以鲁政土字（2008）313号文件批准征收包括九曲街道九曲店社区城市用地9.2464公顷土地。2008年10月10日，临沂市人民政府发布临政土告字（2008）70号征收土地方案公告，2008年10月20日临沂国土局根据市政府的征收方案公告发布了《征地补偿安置方案公告》，九曲街道九曲店社区对上述两公告均无异议。2008年12月9日临沂国土局以临国土资报（2008）555号请示临沂市人民政府，2008年12月15日临沂市人民政府以临政土字（2008）541号批复了河东区2008年第九次城市建设用地征收补偿安置方案。6、土地征收补偿安置费已全部到位，临沂国土局已经履行了安置补偿的职责，没有违法行为。本批次征收九曲街道九曲店社区集体建设用地92464平方米，其中30064平方米已供地，征地补偿安置费用已全部到位，九曲店居委会出具了补偿到位证明，剩余62400平方米用于该社区还建安置，现已建设完成并回迁。 本院认为，现已发生法律效力的二审裁定依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第一项的规定，以在起诉行政机关不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向行政机关提出申请的证据为由，认定本案起诉缺乏事实根据，驳回了殷守新的起诉。二审裁定改变了一审裁定所依据的理由和适用的法律，故本案的争议焦点为：本案的起诉是否缺乏事实根据。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”在起诉行政机关不履行法定职责的案件中，若被诉不履行的法定职责属于被告行政机关依职权应当主动履行的职责，则原告无需提供向被告提出申请的证据。同时，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款、第四款规定：“……征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施……征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”可以看出，征地补偿、安置方案的实施，征收土地各项费用的支付，应当由市、县人民政府土地行政主管部门依法主动履行，并不存在需要行政相对人主动申请的规定。故二审裁定适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定有误，应予指正。 本院既已生效的（2016）鲁行终1212号行政裁定认定，殷守新于2013年5月17日在涉案《房屋拆迁产权调换安置协议书》上签名，同日其房屋被拆除。上述房屋被拆的认定与本案殷守新的再审申请主张一致，涉案房屋是经其同意于2013年5月17日拆除的。根据殷守新签署的《房屋拆迁产权调换安置协议书》能够认定，涉案房屋的拆除属于殷守新与九曲店居委会间协议的履行行为，殷守新已经自拆除当日放弃了原有房屋的所有权。殷守新在本案再审申请中同时主张，其要求临沂国土局履行的安置补偿义务并非来源于房屋的拆除，而是来源于土地的征收。但根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，而地上附着物及青苗补偿费归所有者所有。如上所述，殷守新在签订了《房屋拆迁产权调换安置协议书》放弃了原房屋所有权后，不能再主张相关权利，临沂国土局无需再向其履行对地上附着物的补偿义务。而九曲店居委会于2016年10月19日出具证明，证实土地征收补偿已全部到位。故殷守新提起本案诉讼，并无事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款第三项的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项的规定，二审裁定处理结果应予以维持。 关于二审法院未经开庭审理即作出裁定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”二审法院通过当事人填写人民法院二审行政案件诉讼要素表，对各方当事人进行了调查。各方当事人在二审期间没有提出新的事实和证据，且二审仅是对程序性事项进行审查，并未对实体问题进行审理，二审合议庭可以决定是否开庭审理。二审法院未经开庭作出裁定，符合上述法律规定，审判程序并无不当。 综上，殷守新的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回殷守新的再审申请。 审判长  曹林灿 审判员  王云阁 审判员  许 琳 二〇一九年七月四日 书记员  王超群