重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第04259号上诉人（原审被告）杨海林，男，1968年4月7日出生，汉族。委托代理人张继猛，重庆富乐达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）余春顺，男，1967年4月28日出生，汉族。委托代理人雷启如，重庆扬义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汪平，男，1983年12月21日出生，汉族。被上诉人（原审被告）汪明学，男，1958年8月3日出生，汉族。被上诉人（原审被告）董富云，男，1962年8月9日出生，汉族。上诉人杨海林因与被上诉人汪平、余春顺、汪明学、董富云提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年4月15日作出（2013）沙法民初字第11201号民事判决，上诉人杨海林对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2014年7月14日进行了询问，上诉人杨海林及其委托代理人张继猛，被上诉人余春顺及其委托代理人雷启如，被上诉人汪平、汪明学、董富云参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明，被告汪明学、汪平系父子关系，以被告汪平的名义注册了个体工商户，字号为重庆市沙坪坝区富学食品加工厂（注册号xxx），进行家庭共同经营。2013年8月25日，被告汪明学与被告杨海林签订厂房装修施工合同，将重庆市沙坪坝区富学食品加工厂的总体装修的劳务承揽给被告杨海林。双方约定价款56000元，工期40天，从2013年8月25日至10月4日，被告汪明学提供材料，被告杨海林组织人员为该厂进行砌墙、搭樑、贴地砖、修池子等工作。被告杨海林承揽该工程后，找到被告董富云，将部分做人工的工作（如砌墙、搭樑等）交给被告董富云，被告董富云又找到平时在一起打工的工友周树建、徐正彬和原告余春顺，共同为被告杨海林提供劳务，被告董富云也同其他三名工友一样进行劳动，实行同工同酬。2013年9月3日上午，原告余春顺在施工过程中，由于新砌好的墙体使用的是被告汪平、汪明学提供的不符合要求的半截砖，加上连续下雨，部分砖从墙上爆出来，跳板搭在新砌的墙体之间，原告余春顺挑着砖在跳板上通过时，由于重力作用，部分砖垮掉，导致原告余春顺从跳板上摔下受伤。原告余春顺经送重庆嘉陵医院门诊和住院治疗20天，诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折。出院医嘱：1、全休卧床3月，专人护理；2、定期回院CR片，每月一次，直至骨折痊愈；3、骨折愈合前禁止患肢负重及下床活动；4、避免外伤及不恰当功能锻炼导致再次骨折及内固定物断裂；5、在我院专科医师指导下进行功能锻炼；6、术后1-2年根据复查CR情况决定是否取出内固定物；7、期间不适，门诊随访。产生了医疗费33378.88元，其中原告余春顺支付了3546.58元，被告汪明学、汪平支付了1832.30元，被告杨海林支付了28000元。2014年1月23日，经本院依法委托重庆法正司法鉴定所作出鉴定意见：1、余春顺左下肢损伤目前遗留后遗症构成9级伤残；2、余春顺目前后续治疗费约为人民币8000元，该后续治疗费系必须的治疗，必然发生的费用。由原告余春顺支付了鉴定费1300元。另查明，原告余春顺虽系农村居民，但在发生事故时已经在重庆市沙坪坝区连续居住一年以上，且以从事建筑、装修业的收入作为生活来源。原告余春顺与妻子雷泽群育有两个女儿，大女儿余雷已满18岁（1992年8月12日出生），小女儿余某（2005年5月31日出生）系未成年人，随原告余春顺在城市生活，现就读于沙坪坝区XX小学，需由其抚养。审理中还查明，被告杨海林既无营业执照，也无对厂房进行施工的资质。现原告余春顺起诉来院，要求判如所请。审理中，四被告均认为自己不应承担赔偿责任。由于双方当事人意见分歧较大，调解未成。一审法院判决认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告杨海林雇佣被告董富云、原告余春顺等人为其提供劳务，未做到安全生产，造成原告余春顺在工作中受伤，应当承担赔偿责任。被告汪平、汪明学作为定做人，选任既无营业执照，也无厂房施工资质的被告杨海林承揽该工程，具有过失，也应承担相应的赔偿责任。被告董富云与原告余春顺及其他工友共同劳动、同工同酬，均系为被告杨海林提供劳务，并非承揽人，不应承担赔偿责任。原告余春顺在工作中受伤，没有证据证明其具有过错，故不应当承担责任。据此，确定由被告杨海林承担70%的民事赔偿责任，被告汪平、汪明学承担30%的民事赔偿责任。至于原告余春顺因伤产生经济损失的金额，计算如下。关于医疗费，原告余春顺产生的医疗费33378.88元，符合法律规定，本院予以主张。关于后续治疗费，经鉴定为8000元，符合法律规定，本院予以主张。关于护理费，原告余春顺住院治疗20天，每天按80元计算，住院期间的护理费为80元／天×20天=1600元；对于出院后的护理，原告余春顺系左股骨粗隆间粉碎性骨折，医嘱全休3月，专人护理，故出院后的护理费为80元／天×90天=7200元，故护理费共计1600元＋7200元=8800元。关于住院伙食补助费，原告余春顺住院治疗20天，每天按32元计算，住院伙食补助费为640元。关于残疾赔偿金，原告余春顺虽系农村居民，但在发生事故时已经在重庆市沙坪坝区连续居住一年以上，且以从事建筑、装修业的收入作为生活来源，故应按城镇居民标准计算，原告余春顺被鉴定为9级伤残，故残疾赔偿金为22968元／年×20年×20%=91872元。关于被扶养人生活费，原告余春顺的小女儿余某（2005年5月31日出生）随其在城市生活、学习，按城镇居民标准计算10年，为16573元／年×10年×20％÷2=16573元，纳入残疾赔偿金一并予以计算，故残疾赔偿金项下总额为108445元。关于误工费，计算至定残日前一天的2014年1月22日，故原告余春顺误工期限为4个月19天。按建筑业标准计算，其误工费为35581元／年÷12月×（4＋19天÷30天）月=13738.22元。关于交通费，本院酌情主张500元。关于鉴定费，原告余春顺支付的鉴定费1300元，符合法律规定，本院予以主张。关于精神损害抚慰金，符合法律规定，本院酌情主张6000元。对于被告杨海林已经支付的医疗费28000元，被告汪平、汪明学已经支付的医疗费1832.30元，应在赔偿款中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告杨海林赔偿原告余春顺医疗费33378.88元、后续治疗费8000元、护理费8800元、住院伙食补助费640元、残疾赔偿金108445元、误工费13738.22元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金6000元，合计180802.10元的70%，为126561.47元。扣除被告杨海林已经支付的28000元，实际尚应支付98561.47元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。二、由被告汪平、汪明学赔偿原告余春顺医疗费33378.88元、后续治疗费8000元、护理费8800元、住院伙食补助费640元、残疾赔偿金108445元、误工费13738.22元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金6000元，合计180802.10元的30%，为54240.63元。扣除被告汪平、汪明学已经支付的1832.30元，实际尚应支付52408.33元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回原告余春顺的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半交纳25元（原告已预交），由被告杨海林负担，此款限于本判决发生法律效力后立即迳付原告余春顺。宣判后，杨海林不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销一审判决并查清事实依法改判。主要事实和理由：1、一审认定事实不清有以下几点：上诉人与被上诉人汪明学、汪平之间的关系是承包关系，而非一审认定的劳务承揽关系；上诉人与被上诉人董富云是总承包与分承包关系，而非一审认定的雇佣关系；被上诉人余春顺是农村户口，其并不符合按照城镇户口性质予以计算相关赔偿金的法律条件；被上诉人余春顺本身并未尽到一个具有完全民事行为能力人所应尽到的安全注意义务，且其将跳板搭在新砌的墙体上，即其本身存在过错，所以余春顺本人应当对其自身的损害承担责任；被上诉人余春顺的误工期限在未经鉴定的情况下，直接由一审法院予以认定。2、一审据以定案的证据不合法。一审根据余春顺提交的2014年3月3日重庆市沙坪坝区井口镇江家院社区居民委员会开具的《证明》和2014年3月3日重庆市沙坪坝区XX小学校开具的《证明》，认定余春顺已经在重庆市沙坪坝区连续居住一年以上，女儿跟随其在城市生活。上诉人认为该两份证明均不应作为证据使用。理由如下：首先，该两份证明不符合法律规定可以作为证据使用的形式，不能作为证据使用；其次，该两份证据超过举证时限，具有不真实性；再次，两份证明的盖章单位与落款单位不一致，不能确认证明中的余春顺就是本案中的余春顺，学校出具的证明涉及幼儿园的情况，内容不符合情理；第四，社区居民委员会不具备管理和证明外来人口居住的职能，应由公安机关行使相应的行政职能；第五，该证据属于证人证言类型，证人未出庭作证的证人证言不能作为证据使用。3、一审判决对责任承担和划分比例不当。被上诉人汪平、余春顺、汪明学、董富云表示服从一审法院判决。二审审理查明的事实与一审审理查明事实一致。本院认为，被上诉人汪明学、汪平与上诉人杨海林签订厂房装修施工合同将其食品加工厂的总体装修的劳务交予杨海林，双方约定了价款和工期，双方的合同关系符合法律规定的加工承揽法律关系的法律特征；上诉人杨海林承揽该工程后，将部分人工工作交给了被上诉人董富云，董富云又找来被上诉人余春顺等人，但董富云与其找来的被上诉人余春顺等人实行的是同工同酬，因此，上诉人杨海林与董富云、余春顺等人之间形成雇佣和被雇佣关系。被上诉人余春顺在施工过程中受伤，上诉人杨海林作为雇主依法应承担相应的赔偿责任；被上诉人汪明学、汪平作为定作人选任无营业执照也无相应施工资质的上诉人杨海林承揽该工程，存在选任过失，也应承担一定的赔偿责任；上诉人杨海林认为被上诉人余春顺在施工过程中自身有过错，但其并未举示相应证据证明余春顺在施工过程中有未尽到安全注意义务的过失，因此，被上诉人余春顺在本案并无过错。一审根据上诉人杨海林和被上诉人汪明学、汪平在本案中的过错程度，确定由上诉人杨海林承担70%的赔偿责任，由被上诉人汪明学、汪平承担30%的赔偿责任，符合法律规定和本案客观事实。对于上诉人杨海林提出一审按照城镇居民标准计算主张余春顺相应损失错误及据以主张该部分损失的证据不能作为本案证据采信的问题，经核实，被上诉人余春顺在一审中举示的重庆市沙坪坝区井口镇江家院社区居民委员会开具的《证明》和2014年3月3日重庆市沙坪坝区XX小学校开具的《证明》能够证实余春顺虽系农村居民，但其在本案受伤前已经在城镇居住一年以上并有固定收入来源，该两份证据形式合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，应当作为本案证据采信，上诉人杨海林对该证据提出的异议与该证据所载明的内容不符。对于误工期间的确认，法律明确规定主张至定残日前一日，一审对此主张符合法律规定。被上诉人余春顺因本案事故中受伤所产生的医疗费33378.88元、后续治疗费8000元、护理费8800元、住院伙食补助费640元、残疾赔偿金108445元、误工费13738.22元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金6000元，合计180802.10元，应依法予以主张。综上，上诉人杨海林的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由上诉人杨海林承担。本判决为终审判决。审 判 长 晏 芳代理审判员 李 娅代理审判员 吴长渝二〇一四年九月九日书 记 员 韩 微