湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民二终字第03497号上诉人（原审被告）刘国文，男，1963年3月29日出生，汉族，居民，户籍所在地宁乡县。现住宁乡县。上诉人（原审被告）刘利华，女，1968年7月2日出生，汉族，居民，户籍所在地宁乡县，现住宁乡县，系刘国文之妻。上述两上诉人的委托代理人赵波，湖南李凤祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡四海，男，1971年7月4日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）陈婷，女，1988年8月13日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上述两被上诉人的委托代理人曾懿，湖南河清律师事务所律师。原审被告湖南相炬智能电子科技有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园C4栋909号。法定代表人姜建华，该公司董事长。原审被告姜建华，男，1978年11月16日出生，汉族，农民，户籍所在地宁乡县。现住宁乡县。原审被告刘嵘，女，1983年12月13日出生，汉族，居民，住宁乡县，（系姜建华之妻）。上诉人刘国文、刘利华与被上诉人宁乡县中小企业信用担保有限公司(以下简称中小企业担保公司)、原审被告湖南相炬智能电子科技有限公司(以下简称相炬公司)、姜建华、刘嵘追偿权纠纷一案，湖南省宁乡县人民法院于2015年3月18日作出了（2014）宁民初字第04777号民事判决，刘国文、刘利华不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，申请人胡四海、陈婷于2015年7月7日以受让了中小企业担保公司涉案债权为由向本院申请参加诉讼，本院经审查认为，胡四海、陈婷的申请符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十条的规定，故裁定：变更本院(2015)长中民二终字第03497号一案中当事人宁乡县中小企业信用担保有限公司为当事人胡四海、陈婷。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年7月24日，相炬公司因经营需要，与湖南农业信用担保有限公司（以下简称农信担保公司）签订了《委托担保协议》，约定相炬公司委托农信担保公司向贷款行招商银行长沙分行提供担保借款5000000元，相炬公司于2013年8月22日委托中小企业担保公司作为保证人向农信担保公司提供保证反担保，同日双方签订宁担保2013年委保字第185号《委托担保合同》，同时该合同约定，如相炬公司在主债务清偿期限届满时不能履行还款义务，由中小企业担保公司承担连带清偿责任，中小企业担保公司履行保证义务后，由相炬公司承担代偿责任并按未清偿总额日万分之五的标准支付至实际全部清偿之日止的代偿资金占用利息损失以及包括律师费、诉讼费等费用在内的中小企业担保公司为实现债权而支出的其他费用。同时相炬公司为保证中小企业担保公司担保债权的实现，亦于同日委托姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华以反担保保证人的身份分别与中小企业担保公司就委托担保合同项下的担保债权签订了保证反担保合同。根据该反担保保证合同约定，反担保保证人对相炬公司与中小企业担保公司签订的委托担保合同项下的债务向中小企业担保公司承担连带清偿义务。同日，中小企业担保公司与农信担保公司签订《最高额保证反担保合同》，约定由中小企业担保公司对农信担保公司担保相炬公司该笔借款承担连带清偿责任。2013年9月4日相炬公司与招商银行长沙分行签订了贷款5000000元的借款合同，借款月利率为6%，借款期限至2014年9月4日止。由于相炬公司未能按主债务合同的约定及时履行借款清偿义务，2014年9月3日，农信担保公司向中小企业担保公司发出催款函，要求中小企业担保公司代偿或督促债务人偿还。2014年9月4日，相炬公司向中小企业担保公司出具了一份“承诺函”，“承诺函”具体内容如下：承诺函中小企业担保公司：根据我公司于2013年8月22日与贵公司签订宁担保2013委保字第185号《委托担保合同》以及贵公司与农信担保公司签订的湘农信担保合同字【2013】第432号《最高额保证反担保合同》的约定，由贵公司作为保证反担保人担保我公司向招商银行长沙分行借款伍佰万元，现该贷款于2014年9月4日到期，因我公司一时资金周转困难确无力按时清偿，为不影响我公司的信用记录，特申请贵公司代我公司偿还该笔借款本金及相应产生的利息，代偿付款户名：应解汇款-信贷系统业务过度帐户；开户行：招商银行长沙河西支行；账号：97×××10；总金额：5014583.33元，我公司承诺在2014年9月15日之前一次性向贵公司清偿上述全部借款，对贵公司代为清偿的借款，由我公司按日千分之一的标准向贵公司支付滞纳金。如因贵公司因此代偿而发生追偿权的相关费用包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、差旅费等合理费用均由我公司承担。相炬公司（公章）姜建华二〇一四年九月四日中小企业担保公司即于2014年9月4日向招商银行长沙河西支行偿还5014583.33元，招商银行长沙河西支行在付款回单上摘要注明：归还相炬公司贷款。后相炬公司支付中小企业担保公司514583.33元，对余款未予清偿，尚欠代偿款4500000元、从2014年9月4日起计算至2014年10月8日止的资金占用费78750元（4500000元×35天×0.5‰）以及从2014年10月9日后的资金占用费。原审法院认为：本案的争议焦点是为姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华作为保证反担保的反担保人，在本案中是否应承担责任？2013年7月24日，相炬公司与农信担保公司签订的湘农信担保合同字【2013】第87号《委托担保协议》，相炬公司与招商银行股份有限公司长沙分行签订的《借款合同》，农信担保公司与招商银行股份有限公司长沙分行签订的《最高额保证合同》，被告与中小企业担保公司签订的《保证反担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，其内容合法，对当事人双方均有约束力，双方均应按合同的约定严格履行自己的义务。该案债务人相炬公司未能及时偿还债务，现中小企业担保公司代为偿还，中小企业担保公司对相炬公司和姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华有追偿权。刘国文、刘利华辩称的相炬公司已按时正常偿还银行全部借款本息，经查明，该款系中小企业担保公司进行代偿；刘国文、刘利华辩称的其作为担保保证人以保证的方式为相炬公司向招商银行借款的保证人农信担保公司提供担保，其保证合同的相对方为农信担保公司，其只能向农信担保公司承担保证责任的意见，因刘国文、刘利华与中小企业担保公司签订了《保证反担保合同》，故刘国文、刘利华在中小企业担保公司代偿借款后，应对中小企业担保公司承担保证责任；刘国文、刘利华辩称的中小企业担保公司代相炬公司偿还借款的事实应认定为独立于原法律关系的新的借贷关系的意见，因相炬公司出具的承诺函并不能证明新的借贷关系形成，刘国文、刘利华的保证责任不能免除，故刘国文、刘利华的上述辩论意见，该院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、相炬公司在本判决生效后10日内偿还中小企业担保公司代偿款项4500000元；二、由相炬公司在本判决生效后10日内支付中小企业担保公司资金占用费78750元（资金占用费已算至2014年10月8日，后段资金占用费自2014年10月9日起至代偿款清偿之日起按合同约定标准另行计算）；三、由相炬公司在本判决生效后10日内支付中小企业担保公司律师费80000元；四、姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华对上述相炬公司应给付的款项承担连带清偿责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理44070元，财产保全费5000元，合计49070元，由相炬公司负担，姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华承担连带责任。刘国文、刘利华不服，向本院上诉称：一审法院忽略了上诉人承担反担保的前提条件，只有在主债权人未履行到期债务时，担保人农信担保公司承担担保责任、履行代偿义务后，被上诉人中小企业担保公司履行了反担保义务后才能主张其追偿权。被上诉人中小企业担保公司代为偿还的债务系被上诉人与相炬公司重新形成的新的借贷关系。相炬公司已如期偿还了贷款本息，上诉人提供的反担保责任已经消灭。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人胡四海、陈婷答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人认为中小企业担保公司打款给招商银行长沙分行的行为形成单独的借贷关系的主张是不成立的，可以从相炬公司出具的承诺函中体现，出具承诺函的基础是双方签订的委托担保合同和最高额担保合同。双方没有借条没有借款合同，没有借贷的合意。保证期间的计算与保证责任的承担是两个概念，并没有规定一定要在保证期间承担保证责任，相炬公司明确表示自己不能清偿债务，所以中小企业担保公司应相炬公司的要求代偿款项是履行合同的行为。农信担保公司是否在先承担了担保责任不是中小企业担保公司承担责任的前提，在本案中中小企业担保公司将款项直接打给招商银行长沙分行是反担保债权人农信担保公司认可的行为。本案中中小企业担保公司履行担保责任的行为没有加重上诉人的义务。原审被告相炬公司、姜建华述称，我不认可是代偿，我认为是借款。原审被告刘嵘未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明：2013年7月24日，相炬公司因补充流动资金需要，与农信担保公司签订了《委托担保协议》，约定相炬公司委托农信担保公司为其向合作银行申请融资授信最高额5000000元范围内提供担保。2013年8月22日，中小企业担保公司作为甲方，相炬公司作为乙方签订了宁担保2013年委保字第185号《委托担保合同》，合同约定，甲方根据乙方的申请及委托，经审查拟同意作为担保保证人以保证的方式为乙方向招商银行长沙河西支行申请贷款500万元的保证人农信担保公司提供担保；甲方承担保证责任的具体范围和保证期间以甲方与保证人农信担保公司签订的保证合同或保函等法律文件约定的保证范围和时间为准，保证方式为连带责任保证；如乙方不能在主债务履行期届满后清偿主债务，甲方则在履行了本合同担保义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位有权向乙方追偿甲方所垫付的全部款项及所造成的损失，赔偿范围包括：代偿之日起的代偿资金的占用利息损失，按乙方未清偿总额日万分之五的标准计算支付至乙方实际全部清偿之日止，包括律师费、诉讼费等费用在内的甲方为实现债权而支出的其他费用。同日，中小企业担保公司与农信担保公司签订了《最高额保证反担保合同》，合同约定：由中小企业担保公司对农信担保公司与相炬公司签订的《委托担保协议》、与乙方合作银行签订的《保证合同》，以反担保人的身份自愿提供最高额保证反担保；甲方的保证责任，甲方同意并确认，在本合同有效期内，债务人未按与债权人的约定履行或充分履行还本付息义务，致使乙方依《保证合同》的约定履行代偿义务的，甲方应在接到乙方通知甲方履行反担保义务的五日内无条件履行反担保连带保证义务。同时，相炬公司(丙方)为保证中小企业担保公司担保债权的实现，亦于2013年8月22日委托姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华(乙方)以反担保保证人的身份分别与中小企业担保公司(甲方)签订了《保证反担保合同》，合同约定：根据甲、丙双方签订的宁担保()委保字第号《委托担保合同》以及甲方与农信担保公司(以下简称“主债权人”)将签订的保证合同的约定，甲方拟为丙方与主债权人签订的主债务合同项下的债务提供保证担保，现乙方自愿以反担保人的身份为丙方的债务向甲方提供保证反担保并承担连带保证责任；反担保的保证范围：1、丙方与主债权人签订的主债务合同项下的本金、利息、违约金、债权人为实现债权的费用等全部费用；2、丙方与甲方签订的《委托担保合同》项下的担保费、履约保证金、代偿资金占用利息、违约金及甲方为实现担保债权而产生的包括诉讼费、律师代理费、差旅费等在内的其他所有损失费用。2013年9月4日，相炬公司与招商银行长沙分行签订了贷款5000000元的借款合同，借款月利率为6%，借款期限至2014年9月4日止。同日，农信担保公司向招商银行长沙分行出具了《最高额不可撤销担保书》，自愿为上述借款承担连带保证责任。2014年9月3日，农信担保公司向中小企业担保公司发出催款函，要求中小企业担保公司代偿或督促债务人偿还。2014年9月4日，相炬公司向中小企业担保公司出具了一份“承诺函”，“承诺函”具体内容如下：承诺函中小企业担保公司：根据我公司于2013年8月22日与贵公司签订宁担保2013委保字第185号《委托担保合同》以及贵公司与农信担保公司签订的湘农信担保合同字【2013】第432号《最高额保证反担保合同》的约定，由贵公司作为保证反担保人担保我公司向招商银行长沙分行借款伍佰万元，现该贷款于2014年9月4日到期，因我公司一时资金周转困难确无力按时清偿，为不影响我公司的信用记录，特申请贵公司代我公司偿还该笔借款本金及相应产生的利息，代偿付款户名：应解汇款-信贷系统业务过度帐户；开户行：招商银行长沙河西支行；账号：97×××10；总金额：5014583.33元，我公司承诺在2014年9月15日之前一次性向贵公司清偿上述全部借款，对贵公司代为清偿的借款，由我公司按日千分之一的标准向贵公司支付滞纳金。如因贵公司因此代偿而发生追偿权的相关费用包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、差旅费等合理费用均由我公司承担。相炬公司（公章）姜建华二○一四年九月四日中小企业担保公司即于2014年9月4日向招商银行长沙河西支行偿还5014583.33元，招商银行长沙河西支行在付款回单上摘要注明：归还相炬公司贷款。后相炬公司支付中小企业担保公司514583.33元，对余款未予清偿，尚欠代偿款4500000元、从2014年9月4日起计算至2014年10月8日止的资金占用费78750元（4500000元×35天×0.5‰）以及从2014年10月9日后的资金占用费。本院认为：相炬公司与农信担保公司签订的《委托担保协议》、相炬公司与中小企业担保公司签订的《委托担保合同》、中小企业担保公司与农信担保公司签订的《最高额保证反担保合同》、姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华分别与中小企业担保公司签订的《保证反担保合同》、相炬公司与招商银行长沙分行签订的《借款合同》以及农信担保公司向招商银行长沙分行出具的《最高额不可撤销担保书》等一系列合同，均系各方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方当事人都应当按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”中小企业担保公司要求姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华承担保证责任依据的是《保证反担保合同》，该合同的保证人是姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华，债权人是中小企业担保公司，债务人是相炬公司。依上述规定，只有当债务人相炬公司不履行债务时，债权人中小企业担保公司才能要求保证人姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华承担保证责任。相炬公司不履行的“债务”是指什么债务？该债务应当是保证范围内的债务。《保证反担保合同》约定的保证范围内的债务有两项。一是相炬公司与主债权人农信担保公司签订的主债务合同即《委托担保协议》项下的本金、利息、违约金、债权人为实现债权的费用等全部费用，因农信担保公司在本案中并未履行《委托担保协议》、《最高额不可撤销担保书》中约定的担保义务，故该债务并没有发生。二是相炬公司与中小企业担保公司签订的《委托担保合同》项下的担保费、履约保证金、代偿资金占用利息、违约金及甲方为实现担保债权而产生的包括诉讼费、律师代理费、差旅费等在内的其他所有损失费用。《委托担保合同》约定，中小企业担保公司承担保证责任的具体范围以中小企业担保公司与保证人农信担保公司签订的保证合同为准，而中小企业担保公司与农信担保公司签订的《最高额保证反担保合同》对保证责任的承担约定为，相炬公司未按与招商银行长沙分行的约定履行或充分履行还本付息义务，致使农信担保公司依《保证合同》的约定履行代偿义务的，则发生中小企业担保公司履行保证责任的义务。因农信担保公司没有对债权人招商银行长沙分行根据保证合同的约定履行代偿义务，故中小企业担保公司亦不可能履行保证责任，该保证范围内债务亦没有发生。综上，相炬公司依《保证反担保合同》中约定的债务并没有发生，故不存在不履行债务的情形，中小企业担保公司要求保证人姜建华、刘嵘、刘国文、刘利华承担保证责任没有事实根据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，导致适用法律错误，应予改判。因本院已裁定变更当事人宁乡县中小企业信用担保有限公司为当事人胡四海、陈婷，在本案中宁乡县中小企业信用担保有限公司权利应由胡四海、陈婷享有，故本院依法变更。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条、第二百五十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第04777号民事判决第一项为：湖南湘炬智能电子科技有限公司在本判决生效后10日内偿还胡四海、陈婷代偿款项4500000元；二、变更湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第04777号民事判决第二项为：由湖南湘炬智能电子科技有限公司在本判决生效后10日内支付胡四海、陈婷资金占用费78750元（资金占用费已算至2014年10月8日，后段资金占用费自2014年10月9日起至代偿款清偿之日起按合同约定标准另行计算）；三、变更湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第04777号民事判决第三项为：由湖南湘炬智能电子科技有限公司在本判决生效后10日内支付胡四海、陈婷律师费80000元；四、撤销湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第04777号民事判决第四项；五、驳回胡四海、陈婷的其他诉讼请求。本案一审案件受理44070元，财产保全费5000元，二审案件受理费44070元，由湖南湘炬智能电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘应江审判员卢苇审判员刘朝晖二〇一五年十月九日书记员詹毅附法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。第二百五十条依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。