广东省茂名市茂南区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0902民初107号之一原告：茂名市星翠苑南苑业主委员会，住所地：茂名市*******栋****房。法定代表人：廖伟劲，主任。委托诉讼代理人：许幸，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亚伟，男，1979年8月10日出生，汉族，住茂名市星***苑**栋1***房，公民身份号码：440************115。被告：茂名市名门物业服务有限公司，住所地：茂名市茂南区***************。法定代表人：李羽光，总经理。委托诉讼代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。第三人：广州中耀物业管理有限公司茂名分公司，住所地：茂名市*************。负责人：何军，总经理。委托诉讼代理人：杨豪炯、冯帝云，均为该公司项目经理。原告茂名市星翠苑南苑业主委员会诉被告茂名市名门物业服务有限公司、第三人广州中耀物业管理有限公司茂名分公司物业服务合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法进行了审理。原告茂名市星翠苑南苑业主委员会向提出如下诉讼请求：一、确认原告与第三人签订的《物业服务合同》生效，前期物业合同终止；二、判令被告马上撤离茂名市星翠苑南苑物业管理区域；三、判令被告承担本案一切诉讼费。原告在诉讼中将第一项诉讼请求变更为确认被告在茂名市星翠苑南苑的前期物业服务合同终止。事实与理由：茂名市星翠苑南苑全体业主于2017年6月30日召开业主大会，公开选聘物业服务企业，经过书面形式实名表决，选聘出广州中耀物业管理有限公司茂名分公司为小区物业服务企业。2017年10月11日业主委员会与广州中耀物业管理有限公司签订物业服务合同，依该合同约定，该物业合同生效。根据《物业管理条例》26条规定，前期物业合同终止。前期物业茂名市名门物业服务有限公司在星翠苑南苑的物业服务自然终止，应主动交接，自觉离场。但是经业委会多次通知其与广州中耀物业管理有限公司茂名分公司交接，茂名市名门物业服务有限公司一直不作为，不签复，不离场，严重影响了小区业主的正常生活，严重侵犯了小区全体业主权益，也侵犯了第三人的合法权益。为维护本小区全体业主和第三人的权益不再受侵犯，特提诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告茂名市名门物业服务有限公司辩称：第一部分，关于本案起诉的程序方面。答辩人认为，本案原告的起诉违反了相关程序，应依法予以驳回。理由如下：一、本案的起诉没有经过过半数业委会委员同意。根据《业主大会和业主委员会指导规则》（建房[2009]274号）第三十八条规定：“业主委员会会议应当有过半数的委员出席，作出的决定必须经全体委员半数以上同意，业主委员会委员不能委托代理人参加会议”，而根据本案原告的举证，其提起本案的诉讼并未提交超过在册备案的11个委员中过半数委员的起诉决议，而是由极个别业委会委员擅自提起的诉讼（见答辩人第十四组证据），故违反了上述规定。二、本案起诉状中业委会印章的使用，属于个别业主擅自使用的。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十五条“违反业主大会议事规则或者未经业主大会会议和业主委员会会议的决定，擅自使用业主大会印章、业主委员会印章的……应当责令限期改正……应当依法追究责任人的法律责任”的规定，由于本案属未经过过半数委员决定而是个别委员擅自使用业委会印章提起的诉讼，因此应根据第五十五条的规定予以依法处理。第二部分，实体方面。答辩人认为，暂且不论本案程序方面的问题，就该案起诉状中所列的两项诉讼请求来说，亦应依法不予支持。理由如下：一、本案的第三人广州中耀物业管理有限公司茂名分公司不是依法选聘的。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”的规定，也就是说，物业服务企业必须是依法选聘的，签订的物业服务合同才具有法律约束力。而本案第三人不属于依法选聘的物业服务企业，具体其违法性体现在如下几个方面：1、业委会个别成员自行作出必须是国家一级资质物业服务企业才有权参加选聘的规定，属越权行为，违反了《业主大会和业主委员会指导规则》第三十八条的规定以及《物业管理条例》第十一条第（四）款和第十二条第（十三）款的规定。根据原告提供证据中的《公告》、《通知》等，其个别委员自行盖章决定要求参聘物业服务企业必须是国家一级资质，该决定的作出没有经过建筑物总面积过半数的业主且占总人数的过半数同意，因为根据《物业管理条例》第十一条第（四）款的规定，选聘物业服务公司是由业主共同决定的权限，而业主决定是根据第十二条第（三）款的条件进行决定的，在业主共同决定后，再由业委会根据《业主大会和业主委员会指导规则》第三十八条的规定由超过半数以上业委会委员同意后才能执行。而本案个别委员私自提高有权参选物业服务企业资质的决定、明显是明知答辩人没有国家一级资质的情况下针对答辩人而作出的，违反了上述相关规定。2、擅自修改议事规则，违反了《物业管理条例》第十一条第（一）款的规定以及《业主大会和业主委员会指导规则》第三十八条规定。《物业管理条例》第十一条第（一）款规定：“下列事项由业主共同决定权：（一）制定和修改业主大会议事规则”，但是，在2017年6月9日公告的第二次业主大会议程为“1、……2、……3、表决和记录表决情况，4、计算表决结果，5、公布表决结果”、会议时间为“2017年6月24日19时30分—21时30分”、议题为“公开选聘物业服务企业”的情况下，在当晚因引导业主选聘第三人入围的票数不到法定票数情况下，个别业委会委员违反议事规则不在当晚21时30分公布计算表决结果、而是未经业主共同同意的情况下自行决定（也没有经过半数的业委会委员决定）推迟一周继续收票予达到其期待的第三人过半数票数企图，由此可见，个别业委会委员擅自修改议事规则，导致选聘结果违法。3、在违反议事规则后的上门“收票”过程中，存在不真实及没有书面授权委托书的情形，违反了《广东省物业管理条例》第二十一条的规定。《广东省物业管理条例》第二十一条规定：“业主可以委托他人参加业主大会会议。业主委托他人参加业主大会会议的，应当出具书面委托书，载明委托事项、委托权限及期限”，而根据本案答辩人提供的业主声明证据以及业委会主任、副主任、委员的证明材料可知，所谓的上门收票根本不能反映广大业主的真实意愿，亦违反了上述法律的相关规定、因此不具有合法性和真实性。4、选聘物业服务企业的2017年6月24日会议，没有通知所在的南香村委，违反了《物业管理条例》第十四条规定。《物业管理条例》第十四条规定：“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。业主委员会应当做好业主大会会议记录”，但是，根据原告提供的证据以及答辩人向该住宅小区所在地南香村委会的调查了解，选聘物业服务公司的2017年6月24日会议并没有通知其村委会，因此，该次会议选聘物业公司违反了《物业管理条例》第十四条规定。5、伪造同意与第三人签约的《会议纪要》，违反了《业主大会和业主委员会指导规则》的规定。原告提供的2017年9月30日《会议纪要》中，在“同意与中耀签定合同的委员”签名中，经业委会主任陈祥出具的证明材料可知，其是反对与第三人签定合同的，该同意签名中的“陈祥”字样不是其本人签上的，是伪造的，由此可见，个别业委会委员的上述行为违反了《业主大会和业主委员会指导规则》的规定。基于上述五个方面的理由可知，本案的第三人并不是业主大会依法选聘以及由业委会依法签约的物业服务企业，因此，本案原告的第一项诉讼依法不能支持。二、原告请求判令答辩人搬离星翠南苑的管理区域没有事实依据和法律依据，依法不予支持。1、前期物业服务合同仍然合法有效。根据《物业管理条例》第二十六条“……业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”的规定，以及根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”的规定，只有“依法选聘”的物业服务企业才是合法的，而本案根据上述第一点的五个方面内容可知，本案第三人并不是“依法选聘”的，因此，答辩人分别与全体业主签订的前期物业服务合同仍然合法有效。2、广大业主通过多种渠道、方式表达其诉求，继续选择答辩人作为其物业服务单位。为此，答辩人已提供了有广大业主签名的证据有：①《关于茂名市星翠苑南苑业主的诉求书》（见答辩人第四组证据）；②《关于星翠南苑业主民意调查情况》、《星翠苑民意调查面积汇总》、《茂名市名门物业服务有限公司满意度调查》（见答辩人第七组证据）；③《星翠苑南苑广大业主对选择物业公司意愿的申请书》（见答辩人第十六组证据）。3、答辩人物业服务小区所在的村委会以及茂名市物业管理行业协会等单位均认可答辩人为星翠苑南苑小区所提供的物业服务。个别业主提起本案诉讼后，答辩人物业服务小区所在的村委会（即南香村委会）出具了《证明》（见答辩人第十七组证据），证实答辩人在为星翠苑南苑小区提供物业管理服务；而在本案原告于2018年12月28日提起诉讼后，茂名市物业管理行业协会于2019年2月5日由协会会长冯春强带领副会长及秘书长团队等到答辩人提供物业服务的星翠南苑生活小区慰问答辩人的物业基层员工、代表协会向他们致以新春的祝福，送上慰问品，并感谢答辩人在春节期间坚守岗位、认真履行职责、为广大业主提供更加优质的服务，为此，茂名市物业管理行业协会还作了专门的报导（见答辩人第十八组证据）。由此可见，本案原告提起的第二项诉讼请求是没有事实依据和法律依据的，应依法予以驳回。第三部分，关于业委会主任、委员是否已合法变更的问题。1、根据羊角镇人民政府出具的《证明》（见答辩人第九组证据），证明星翠南苑业主委员会成立于2016年11月14日，备案业委会委员共11人，主任是陈祥，副主任是梁锦洪、陈水兴，另备案委员8人，同时证明直至2019年1月16日止，星翠南苑业主委员会的主任或委员没有发生过变更备案手续。2、根据原告提供的2017年10月14日晚陈祥《辞职信》内容，不论陈祥该辞职信是否其真实意愿，但根据辞职信内容，陈祥仅申请辞去业委会主任职务，并没有申请辞去业委会委员职务，因此，陈祥不论是否仍然是业委会主任，但其业委会委员的身份仍然是合法有效的。3、若业委会个别委员想剥夺陈祥仍然存在合法有效的业委会委员身份，只能通过《业主大会和业主委员会指导规则》第四十四条的规定进行。①根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十四条规定：“业主委员会委员有下列情况之一的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格：（一）以书面方式提出辞职请求的……”，也就是说，在陈祥即使辞去业委会主任但没有辞去业委会委员身份的情况下，只有陈祥提出书面的辞去业委会委员身份后，再由“业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格”，而目前陈祥并没有辞去委员身份，因此，无权决定终止陈祥的委员资格。②陈祥已提供了其居住在星翠南苑小区的房产证原件，不适用《业主大会和业主委员会指导规则》第四十三条自行终止委员资格的规定。第四十三条规定：“有下列情况之一的，业主委员会委员资格自行终止：（一）因物业转让、灭失等原因不再是业主的……”，而在本案中，陈祥已提供了其居住在星翠南苑小区的房产证原件，因此本案不适用其委员身份被自动终止的规定。4、个别业委会委员宣称的补足委员做法既没有事实依据、也不符合法律规定。在原告提供的证据中称个别已有部分委员辞职是不属实的，特别是备案在册的李鑫、陈天赋、庞晓川、曾国胜从来没有提出过书面的辞职申请，而个别业委会委员宣称上述四个委员已辞职的讲法是不属实的，况且，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会”的规定，“补足候补办法”是“由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定”进行确定的，而不是由个别委员私自挑选个别人加入的；况且，若按现掌控公章的个别委员讲法，李鑫、陈天赋、庞晓川、曾国胜已经辞职，陈祥也已经辞职，则依法已经解散了，只能依法另行重新选举业主委员会，不存在原告所称的更换了大部分业主委员会委员的讲法。第三人广州市中耀物业管理有限公司茂名分公司述称：我方对原告的起诉无异议，同意原告的诉讼请求。本院认为，《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）、制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。十二条第三款规定，业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，原告向本院提起诉讼，请求确认被告在茂名市星翠苑南苑的前期物业服务合同终止，被告马上撤离茂名市星翠苑南苑物业管理区域等事项，属于《物业管理条例》第十一条第（四）项规定的事项以及第（七）项规定有关共同管理权利的其他重大事项的范围，依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。原告在本案中没有提供证据证实其提起本案的诉讼已经经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意并授权原告提起本案诉讼，不具备起诉条件，故原告的起诉依法应予驳回。若今后原告能够符合上述法定条件，可以另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告茂名市星翠苑南苑业主委员会的起诉。原告茂名市星翠苑南苑业主委员会在起诉时预交案件受理费200元，本院予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长 周 理人民陪审员 黎 娜人民陪审员 冯永健二〇一九年六月二十七日书 记 员 丁浩然