山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终441号上诉人（原审原告）：马某，男，汉族，住甘肃省兰州市。被上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，住山西省文水县。被上诉人（原审被告）：李某，男，汉族，住山西省文水县。被上诉人（原审被告）：范某，男，汉族，山西省文水县人，现住太原市。上诉人马某因与被上诉人王某、范某、李某合伙协议纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2018）晋1121民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某、被上诉人王某、被上诉人范某到庭参加诉讼，被上诉人李某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。马某上诉请求：撤销山西省文水县人民法院（2018）晋1121民初1154号民事判决，改判被上诉人王某、范某返还上诉人垫付的合伙投资款373333.33元，并从上诉人起诉之日起至还款之日止按年利率6%计息；被上诉人李某就上述款项承担连带清偿（担保）责任。事实与理由：上诉人与被上诉人王某、范某个人合伙投资收购金属镁厂废旧设备，合伙经营亏损560000元，依法应予确认；依照法律规定的风险共担，被上诉人王某、范某应当返还上诉人为其垫付的合伙投资款373333.33元，并从上诉人起诉之日起至还款之日止按年利率6%计息，被上诉人李某应就其担保的上述款项承担连带清偿责任。被上诉人王某辩称，被上诉人没有和孝义金属镁厂签订过任何合同，未和马某合伙做生意。被上诉人范某辩称，他只受雇于马某，不存在合伙关系，多年来马某亦未与其联系过。被上诉人李某未到庭，故未提出答辩意见。马某向一审法院诉讼请求：1、判令被告王某返还原告垫付的合伙投资款373333.33元，并自原告起诉之日起至返还之日止按年利率6%计算；2、判令被告李某就上述款项承担连带清偿（担保）责任。一审法院认定事实：原告马某与被告王某系朋友关系，被告范某系被告王某的妻弟。被告王某与被告李某系朋友关系，经被告王某引荐，被告李某与原告相识。2014年5月，经被告范某等人介绍，原告马某与被告王某合伙投资收购孝义景云冶金有限公司（俗称金属镁厂）的废旧设备。收购废旧设备资金是原告筹集，经被告王某账户转账支付给金属镁厂法定代表人马文生。期间，被告王某出资2万元，被告范某处筹集5万元，后二被告以借款人催要为由将该款取回。在变卖处理废旧设备过程中，被告王某一直参与。变卖废旧设备所得转账款由被告王某收取，现金由原告马某收取。一审法院认为，1、原告与二被告是否存在合伙关系？2、亏损金额及亏损如何分担？3、被告李某是否应承担担保责任。被告范某、王某引荐原告购买孝义金属镁厂的废旧设备，被告王某出资2万元且全程参与，并用其个人银行卡转账购买废旧设备款项，收取变卖所得转账款，存在共同投资和合伙经营的事实，被告王某辩称其是借款给原告2万元，其系原告雇佣，但其未能提供相应证据证实该主张，故一审法院对被告王某的该辩解理由不予采纳，结合本案证人证言及原、被告谈话录音内容、庭审笔录，原告马某与被告王某相识时间较长，期间一直有经济合作关系，应认定原告马某与被告王某存在事实合伙关系。被告范某之前与原告无经济往来，虽其也部分参与购买和处理废旧设备事宜，但其仅认可是帮忙，原告未提供有效证据证明被告范某系合伙人，认定被告范某参与合伙证据不足，一审法院不予支持；对于原告主张的亏损56万元，没有相关有效的证据予以证实该笔生意的实际亏损金额，双方无书面合伙协议，对于亏损是按照出资比例还是约定分担亦无法查清，故对原告诉请判令被告王某、范某返还原告垫付的合伙投资款373333.33元，并从原告起诉之日起至还款之日止按年利率6%计息的诉讼请求一审法院不予支持，基于上述情况原告主张被告李某承担连带清偿责任的主张，一审法院亦不予支持。?依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马某的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告马某负担。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，王某账号为×××的工行卡，在2014年5月19日至2014年6月3日收到马某及马某朋友打款十笔，共160万元。分别为2014年5月19日马某×××卡汇入20万元；2014年5月19日马某朋友卡×××分两次汇入共10万元，每次5万元；2014年5月19日马某朋友卡×××汇入20万；2014年5月19日马某朋友卡×××汇入50万；5月22日马某朋友卡×××汇入10万元；5月22日马某×××卡汇入10万；5月26日马某朋友卡×××汇入10万；5月30日马某卡×××汇入20万；6月3日马某卡×××汇入10万。该卡在2014年5月19日至2014年6月3日分六次打款给案涉金属镁厂法人马文生账号为×××工行卡共计160万元，分别为5月19日转入50万两笔，共计100万元，5月22日转入20万，5月26日转入10万，5月30日转入20万，6月3日转入10万。又查明，在投资160万元后，马某王某等人进入金属镁厂开始收购废铁，从收购变卖所得款中抽出42万元分两次由王某卡号为×××农行卡转账给马文生尾号为8024工行卡，分别为2014年5月29日10万、2014年6月4日32万，同时该卡于6月16日转账给马某9111卡76万元。在双方订立合同前交付订约定金1万元，包含在合同约定的203万元中。本院认为，本案的争议焦点为马某与王某、范某之间是否存在合伙关系及合伙亏损如何负担。首先，马某提供的多份证人证言均共同指向马某与王某系合伙买下孝义金属镁厂的废旧物资；同时一审已经质证过的谈话录音中数十次提到合伙做生意亏损56万元，马某也在录音中一再声明要亏不能只亏自己一人。尤其2017年5月20日谈话录音提到三人合伙，王某明确地予以肯定；其余谈话录音近十余次提到合伙及亏损王某均未否认，而且有当时马某给王某的打款流水及马某向他人借款后经他人打款给王某的打款证言，以上均能证明投资款的流向。一二审法院向金属镁厂郭传虎（郭二宝）所作的询问笔录亦可证明合同为王某签订，虽然合同未找见，但并不能否认该证言的证明效力；一审中出庭作证的证人赵某证明当时买东西为王某和马某两人决定。一、二审的庭审过程中，被上诉人王某始终否认双方间存在合伙关系，但未提供相应证据予以证实，也无有力证据可反驳上诉人马某提供的多个证人证言及谈话录音，尤其是无利害关系人的证言，故本院对王某的否认不予采信。且王某无证据可以证明其与马某之间是雇佣或委托关系，在一审法院认定王某与马某存在合伙关系后，王某并未上诉，视为对一审认定的认可。综合以上情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六十三条、六十四条、六十六条之规定，现有证据已形成一个完整的证据链条，马某与王某虽无书面合伙协议，但依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本院认定王某与马某在收购金属镁厂废旧物资这笔生意上系事实上的合伙关系。关于范某是否也是合伙人，从现有证据看，仍有些欠缺，故而范某是否为合伙人本院不予认定。其次，从本院调取的案涉银行流水、马某、王某分别提交的相关银行流水及庭审陈述可知，马某及其朋友为收购金属镁厂废铁先行给付160万元，之后用贩卖废铁所得又给付金属镁厂42万元。马某、王某实际投入203万元收购废铁，以上有银行流水及相关证据可对应。王某转账给马某76万元，有银行流水可印证，王某称打给马某154万元不能提供相关证据，但马某自认收回的154万元其中包括王某转账给其的76万元、给付金属镁厂的42万元以及其他开支。马某提交的多份证人证言及录音证据，尤其是为王某作担保的李某亦在一审中出庭作证并提供了书面证据，以上均可证明王某亏损56万元。此事历时多年，双方在几次庭审中的陈述均不稳定，均有出入，均出现对自己的陈述及所提交证据否定及重新解释的情形。从现有银行流水可知，金属镁厂收到的转账为202万，王某转账给马某的回收资金仅有76万，但纵观全案证据及当事人自认的陈述，本院认定马某与王某收购金属镁厂投资额为203万元（不包括其他雇佣工人等开支），未回收投资款即亏损为56万元。从马某对诉讼请求的阐释，其所请求返还的垫付款373333.33元是按三人合伙共担风险计算而得，目前本院仅认定马某、王某合伙关系成立，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定：“?合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”，本案中因无书面合伙协议，无法确定合伙人的出资比例，此次合伙生意亏损本金56万元应由合伙人马某、王某平均分配，每人各负担28万元。民事活动应当遵循诚信原则，合伙经商更应秉持恪守承诺、公平诚实的风格，这是民法得以维护正常秩序的重要前提。马某在本案之外曾多次借钱给王某，在紧急之时，有人能雪中送炭本应感恩在心、涌泉相报，任何一名山西商人都应从维护晋商诚信、晋商文明、晋商文化的高度谋求个人发展，用实际行动传承晋商的诚信文化。再次，关于本案被上诉人李某，其仅仅是口头表达愿意催促王某返还马某相关款项，不具备保证人的法律特征，故不应承担保证责任。另关于上诉人要求支付利息的主张，参照《中华人民共和国合同法》第211条规定之规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，故上诉人关于利息的请求本院不予支持。综上，王某应当分担28万元的合伙损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销山西省文水县人民法院（2018）晋1121民初1154号民事判决；判令被上诉人王某给付上诉人马某28万元，于判决生效后十五日内支付。驳回原审原告马某的其它上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由王某负担5000元，由马某负担1900元。二审案件受理费7012元，由被上诉人王某负担5000元，由上诉人马某负担2012元。本判决为终审判决。审判长 刘雅婷审判员 李艳丽审判员 李云峰二〇一九年七月十七日书记员 薛 蛟