重庆市武隆县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0232民初58号原告谭克生，男，1967年出生，汉族，农村居民。委托代理人丁福绪，重庆市武隆县巷口法律服务所法律工作者。被告重庆中坤物业服务有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山镇香樟路1号，组织机构代码67611523-8。法定代表人彭超，该公司董事长。委托代理人滕怀斌，男，1980年出生，汉族，该公司员工。原告谭克生与被告重庆中坤物业服务有限公司（以下简称中坤公司）劳动争议一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员吴晓林独任审判，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告谭克生及其委托代理人丁福绪、被告中坤公司的委托代理人滕怀斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谭克生诉称，2015年4月20日，原、被告签订劳动合同，约定用工期限从2015年4月20日至2015年10月30日，工作岗位为保安，工资2300元/月，工作时间8小时，并约定原告加班，由被告支付加班费。合同签订后，原告于2015年4月20日起在被告处上班，一直工作至2015年9月30日，在此期间，原告每天工作12小时，每月休息4天，被告未支付加班工资。2015年9月30日，被告不允许原告上班，并告知原告被解聘，其理由是因工作能力或健康原因不能胜任工作。后经过多次协商解决均没有结果，原告为此向武隆县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委超时未作出受理决定。特起诉至法院，请求判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金4600元、未提前通知解除劳动合同的补偿金2300元、加班费16458元，合计23358元。被告中坤公司辩称，原、被告签订的是劳务用工协议，根据协议约定，被告主张的违法解除合同赔偿金和未提前通知解除合同补偿金没有依据；加班工资应当根据协议约定处理，若存在加班事实，被告愿意支付加班费。经审理查明，2015年4月20日，原告谭克生（乙方）与被告中坤公司（甲方）签订《劳务用工协议》，约定用工期限自2015年4月20日至2015年10月30日止，包干工资为2300元/月，并约定“如因工作需要，乙方应服从甲方的加班安排，加班工资支付按照重庆市规定的当年最低工资标准为计算加班工资的基数”。2015年4月20日，谭克生到中坤公司工作，工作岗位为保安。2015年9月30日，中坤公司口头通知谭克生解除了双方的用工关系。之后，原告未再到中坤公司工作。2015年12月25日，冯志芳向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告中坤公司支付相关费用。武隆县劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定。2016年1月11日，谭克生提起本案诉讼。另查明，谭克生在2015年5月至9月期间应发工资总额共计11859元。2015年5月1日（劳动节）、6月20日（端午节）、9月3日（纪念反法西斯战争胜利70周年）、9月26日（中秋节），谭克生均在岗上班。上述事实，有原、被告双方的陈述，原告举示的《劳务用工协议》、《值班记录》、《排班表》，被告举示的《仙女山XX项目部人员工资计算明细表》、《打卡记录》等证据材料在案为凭，以上证据内容真实、来源合法，且与本案案件事实具有关联性，足以认定。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、原、被告是否形成劳动关系以及劳动关系存续期间；二、原告主张的赔偿金和经济补偿金是否应得到支持以及具体数额；三、原告是否存在延长工作时间加班、法定休息日加班、法定节假日加班的情形及加班工资应如何计算。根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方举示的证据，对以上争议焦点分别评述如下：一、原、被告是否形成劳动关系以及劳动关系存续期间。本案中，谭克生主张其与中坤公司存在劳动关系，原告提交了《劳务用工协议》、《值班记录》、《排班表》等证据，能够形成完整的证据链，足以证明谭克生作为中坤公司招聘的工作人员，从事中坤公司安排的保安岗位，按时上下班，并接受中坤公司的管理，同时中坤公司每月向其提供劳动报酬。据此，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，本院对原告的主张予以支持，认定原、被告形成劳动关系。谭克生于2015年4月20日到中坤公司工作，中坤公司于2015年9月30日口头通知谭克生解除了双方的劳动关系，因此，原告在2015年4月20日至2015年9月30日期间与被告中坤公司存在劳动关系。二、原告主张的赔偿金和经济补偿金是否应得到支持以及具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，中坤公司在劳动合同的期限未届满前口头告知原告予以解聘，本院认定被告提出解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动合同的情形，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定向原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，被告中坤公司应当向原告支付违法解除合同的赔偿金，不再支付经济补偿金。对于赔偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。原、被告在2015年4月20日至2015年9月30日期间存在劳动关系，原告工作年限不满六个月，其经济补偿为半个月的平均工资，赔偿金为经济补偿的二倍即一个月的平均工资。原告的实际月平均工资超过2300元，但原告主张月平均工资为2300元，系原告对其实体权利的处分，不违反法律规定，本院认可赔偿金按照月平均工资2300元计算。因此，中坤公司被告应当支付原告违法解除合同的赔偿金为2300元。三、原告是否存在加班的情形及加班工资应如何计算。原告谭克生主张其在工作期间所有法定休息日均在加班，应当由被告支付2015年4月至2015年9月期间的法定休息日加班工资16458元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，原告应对加班事实承担举证责任。原告所主张的延长工作时间加班和法定休息日加班是指劳动者根据用人单位的的要求，在正常工作时间外从事生产或工作，且工作时间超过法定工作时间限度的情况。而根据本案审理查明的事实，原告从事保安工作，工作地点在被告的门岗，原告在约定的工作时间内主要承担来客登记、小区巡逻等工作，这些工作强度不高，并非生产性任务。基于原告从事保安工作的特殊性质，原告正常上班的在岗时间并不是完全处于劳动状态，不能完全等同于有效工作时间。换言之，结合原告的岗位性质、原告付出劳动的强度等因素，不能仅按照法律规定的标准工作时间去衡量原告的在岗时间。因此原告诉称其每天工作12个小时、每月休息4天，主张由被告支付每日延长工作时间4个小时和法定休息日的加班工资的诉讼请求，因缺乏相应的法律依据，本院依法不予支持。原告主张由被告支付2015年4月至2015年9月期间的法定节假日的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本院认为，原告提交的排休表、值班记录能够证明其在劳动关系存续期间存在法定节假日加班的事实，被告提交的工资计算明细表并不包括法定节假日加班工资，故可以认定被告并未向原告支付2015年4月20日至2015年9月30日期间的法定节假日加班工资，对于原告主张由被告支付该期间的法定节假日加班工资的诉讼请求，本院依法予以支持。对于法定节假日加班工资的计算，应当根据《劳动部工资支付暂行规定》第十三条“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资”的规定进行计算。劳务用工协议约定“加班工资应按照重庆市当年最低工资标准计算加班工资基数”，该约定不违反法律规定，因此，被告的前述辩称理由，本院予以采信。依照重庆市人力资源和社会保障局发布的重庆市各行政区域最低工资标准，武隆县职工最低工资标准从2014年1月1日起调整为1150元/月。2015年4月20日至2015年9月30日期间的法定节假日共4天，原告均在加班，故原告应得的法定节假日加班工资为634.48元（1150元/月÷21.75天4天300%）。综上所述，原告与被告于2015年4月20日起依法建立劳动关系，被告于2015年9月30日违法解除劳动关系，现原告要求被告支付赔偿金、法定节假日加班工资的理由成立，依法应当得到支持。原告主张由被告支付经济补偿金、延长工作时间加班费和法定休息日加班费的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条、《劳动部工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆中坤物业服务有限公司在本判决生效后五日内给付原告谭克生赔偿金2300元、法定节假日加班工资634.48元，合计2934.48元；二、驳回原告谭克生的其他诉讼请求。如果被告重庆中坤物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告重庆中坤物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员  吴晓林二〇一六年四月五日书 记 员  傅健强