重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终804号上诉人（原审被告）吴大信。委托代理人喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆远志达物流有限公司。法定代表人卢国佐，董事长。委托代理人余治发，重庆诺绅律师事务所律师。原审第三人刘念。上诉人吴大信与被上诉人重庆远志达物流有限公司（以下简称远志达公司）、原审第三人刘念因劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第10788号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：远志达公司系有限责任公司，经营范围车辆接送、仓储理货、货运代理、普通货运。2013年8月20日第三人刘念和案外人路培超，以案外人路培超的名义共同购买渝Ｂ×××××号半挂式货车，该车上牌所有人登记为远志达公司，然后，第三人刘念以自己的名义于2014年1月2日与远志达公司签订《车辆挂靠经营合同书》，该合同以远志达公司为甲方，以第三人刘念为乙方，该合同约定：乙方自愿将渝Ｂ×××××（黑Ｂ×××××挂）车挂靠到甲方参与营运；乙方业已知悉甲方的《营运车辆管理工作手册》及相关规章制度的规定，且表示自愿遵守；挂靠营运期间，由乙方自行独立经营该车辆，自负盈亏，乙方的经营行为所产生的一切民事、行政、刑事责任，均由乙方自行承担；车辆挂靠经营期限1年，即2014年1月2日至2014年12月31日，本合同届满后，如双方无异议，可根据实际情况再行续签车辆挂靠合同；挂靠经营期间，乙方应自觉遵守国家的法律法规、甲方的业务合作单位及甲方的有关规章制度，服从甲方统一安排（如安全学习、安全检查、货运业务调度），维护甲方的信誉和利益；挂靠经营期间，乙方车辆所产生的营运费用自行负担，必须每月按时缴纳国家规定的各种费用；挂靠经营期间，乙方关于该车辆的转让、承包、租赁等涉及所有权和使用权变更的事宜，应事先征得甲方的书面许可方可处置，否则，视为乙方违约，由此产生的法律责任概由乙方承担，但甲方不能设置不合理的障碍；鉴于车属单位名称是甲方，按照保险法的有关规定，乙方自愿同意由甲方出面代为办理所有保险，甲方所定义的保险项目包含车辆损失险、三者责任险、货物险、交强险、人员意外伤害险、车破险；由于可能发生的交通事故损失或其他有可能造成保险公司不予赔付或不属于赔付范围内的损失均由乙方自理；乙方自主聘请车辆驾驶员，并对所聘请的驾驶员进行资格审查，签订聘用合同，乙方及其所聘请人员的社会保险、伤亡事故等费用均由乙方负担。2014年12月26日，远志达公司与第三人刘念就渝Ｂ×××××（黑Ｂ×××××挂）再次签订《车辆挂靠经营合同书》，约定车辆挂靠经营期限1年，即2015年1月2日至2015年12月31日，其他条款与2014年1月2日远志达公司与第三人刘念签订的《车辆挂靠经营合同书》相同。在挂靠经营期间，渝Ｂ×××××号半挂式货车（黑Ｂ×××××挂）以远志达公司的名义对外经营，吴大信于2013年9月15日受第三人刘念雇佣驾驶渝Ｂ×××××号半挂式货车（黑Ｂ×××××挂），吴大信与第三人刘念口头约定了劳务报酬，第三人刘念直接或委托他人管理吴大信驾驶渝Ｂ×××××号半挂式货车（黑Ｂ×××××挂），并向其支付劳务报酬，远志达公司与第三人刘念按《车辆挂靠经营合同书》履行各自的合同义务，以远志达公司为被保险人在人保巴南支公司投保了保险期限自2014年5月17日至2015年5月16日止的雇主责任险。2014年10月27日，吴大信在卸货时摔伤，同日，远志达公司以被保险人身份就此向人保巴南支公司报雇主责任险，于2015年8月4日申请索赔。2015年8月17日，吴大信向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求远志达公司支付2013年10月至2014年10月未签订劳动合同的二倍工资30万元，该委于2015年9月16日以巴劳人仲案字〔2015〕665号仲裁裁决书裁决：远志达公司支付吴大信2014年8月17日至2014年9月9日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额3231.52元。收到上述仲裁裁决书后，远志达公司和吴大信均不服该仲裁裁决。远志达公司于2015年10月8日以吴大信为被告、刘念为第三人向巴南区法院提起劳动争议诉讼，巴南区法院以（2015）巴法民初字第10788号于2015年10月9日立案受理，吴大信作为原告于2015年10月9日以远志达公司为被告也向巴南区法院提起劳动争议诉讼，巴南区法院于2015年10月9日以（2015）巴法民初字第10567号劳动争议纠纷立案受理，因（2015）巴法民初字第10788号起诉在先，（2015）巴法民初字第10567号起诉在后，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，（2015）巴法民初字第10567号案件并入（2015）巴法民初字第10788案件审理，（2015）巴法民初字第10567号案件终结诉讼。审理中，远志达公司撤销了关于确认其与吴大信不存在劳动关系的诉请。当事人各持己见，调解未果。原审原告远志达公司诉称：第三人刘念与路培超共同购买车辆渝Ｂ×××××号半挂式货车及黑Ｂ×××××挂车，以刘念名义将其挂靠在远志达公司经营，远志达公司与刘念之间是一种挂靠经营关系，刘念授权ＸＸ代为办理与挂靠相关的事宜，包括给驾驶人员支付劳动报酬和费用，该费用不计入公司财务。后吴大信到刘念处从事驾驶工作，ＸＸ定期通过银行账户向吴大信支付报酬，吴大信出车归来直接与ＸＸ办理相关手续，并不由远志达公司管理，因此，远志达公司与吴大信之间并不存在劳动关系。请求判决远志达公司不支付吴大信未签订书面劳动合同的二倍工资差额3231.52元。原审被告吴大信辩称：仲裁中没有第三人，属于没有经过劳动仲裁；吴大信于2013年9月应聘到远志达公司工作，工种为驾驶员，为驾驶渝Ｂ×××××号半挂式货车及车牌号为黑Ｂ×××××挂车，主要路线为重庆到西安长途货物运输，工资为计件工资加出车补助，工作期间没有签订劳动合同，也没有为吴大信办理社会保险；2013年10月至2014年10月期间，远志达公司银行转账给吴大信约6至10万元，扣除过路费后，每月的工资性收入平均为25000元。请求远志达公司支付从2014年8月17日至2014年9月9日止未签订书面劳动合同的二倍工资30万元。原审第三人述称：车是第三人刘念与路培超一起购买的货车，挂靠在远志达公司经营，吴大信是经朋友介绍来给第三人刘念开车，讲好是开私车，4000元跑一趟西安，比公司给的多。原审法院认为：本案中远志达公司将挂靠人刘念作为第三人参加诉讼，未违反法律规定。吴大信认为增加第三人刘念参加诉讼没有经过劳动仲裁前置的抗辩理由不成立。远志达公司系经营货运业务的企业法人，与第三人刘念签订有《车辆挂靠经营合同书》，远志达公司与第三人刘念按约履行各自的合同义务。虽然在挂靠经营期间，渝Ｂ×××××号半挂式货车（黑Ｂ×××××挂）以远志达公司的名义对外经营，但是，吴大信系不具备用工主体资格的车辆实际所有人即第三人刘念雇佣的驾驶员，远志达公司的劳动用工、工资管理制度并不适用于吴大信，吴大信的雇佣劳动由第三人刘念管理，其报酬由第三人刘念与之结算并支付。此种情形即为远志达公司的各项劳动规章制度不适用于吴大信，吴大信不受远志达公司的劳动管理，吴大信的报酬也不由远志达公司支付。吴大信在卸货时摔伤，远志达公司以被保险人身份向人保巴南支公司报雇主责任险，并申请索赔，是远志达公司与第三人刘念履行《车辆挂靠经营合同书》行为，并不改变第三人刘念与吴大信之间的雇佣关系。远志达公司与吴大信之间没有劳动关系上的人身从属性和财产从属性，也没有建立劳动关系的合意，而劳动关系的存在是用人单位与劳动者权利义务的基础。因此，远志达公司与吴大信未建立劳动关系、当然不用支付吴大信未签订书面劳动合同的二倍工资差额3231.52元。为此，参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》（2005年劳动部12号）第一条第（二）项之规定，遂判决：一、原告重庆远志达物流有限公司不支付被告吴大信未签订书面劳动合同的二倍工资差额3231.52元；二、驳回被告吴大信的诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。宣判后，吴大信不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：一审判决认定第三人刘念与被上诉人远志达公司存在车辆挂靠经营关系，上诉人吴大信系第三人刘念雇请的理由明显错误。上诉人吴大信于2013年9月15日开始驾驶渝Ｂ×××××（黑Ｂ×××××挂）号半挂式货车，该车的车籍登记在被上诉人远志达公司，且上诉人吴大信所从事的劳动也是被上诉人远志达公司的业务组成部分。因此，上诉人吴大信与被上诉人远志达公司之间存在有劳动关系。然而一审法院认定双方之间不存在劳动关系，属事实认定不清，法律适用错误。现上诉请求二审法院查明事实依法改判，判令被上诉人支付上诉人吴大信2013年10月15日至2014年9月15日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额30万元。被上诉人远志达公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人刘念答辩称：渝Ｂ×××××（黑Ｂ×××××挂）号半挂式货车是刘念和其妻弟路培超共同购买，并挂靠在被上诉人远志达公司从事营运，该车每月的贷款也是刘念和路培超共同偿还，上诉人吴大信系刘念雇请的驾驶员，其工资由刘念委托被上诉人远志达公司的财务人员进行发放。刘念原系被上诉人远志达公司的员工，但2012年便已从公司离职。二审查明：二审审理中，上诉人吴大信提供了重庆市巴南区社会保险局出具的刘念、路培超重庆市社会保险参保证明，用以证明刘念、路培超系被上诉人远志达公司的员工，刘念、路培超2013年12月至2015年12月的各项社会保险费用均由被上诉人远志达公司在进行缴纳。被上诉人远志达公司对上诉人提供的证据真实性无异议。第三人刘念对该证据真实性无异议，但认为2012年之后已从远志达公司离职，其后的社会保险费是自己出资以远志达公司名义缴纳。为此，第三人刘念向本院提交了相应的付款凭证和远志达公司出具的收款收据，上诉人吴大信对第三人刘念提供的证据真实性均不予认可。二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为：上诉人吴大信的上诉理由不能成立。其理由是：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案现有证据表明，上诉人吴大信所驾驶的渝Ｂ×××××号半挂式货车系第三人刘念和案外人路培超共同购得，刘念和路培超是该车的实际车主，仅系登记在被上诉人远志达公司从事货物运输，上诉人吴大信的日常工作安排均由刘念负责，工资由刘念安排的人员进行发放，被上诉人远志达公司并不对上诉人吴大信进行考勤管理，上诉人吴大信也无需向被上诉人远志达公司汇报工作成果和业绩，上诉人吴大信与被上诉人远志达公司之间不存在管理和被管理的从属关系。因此，上诉人吴大信与被上诉人远志达公司之间不具备劳动关系成立的相关要件，一审法院认定双方之间不存在劳动关系，并判决被上诉人远志达公司不支付上诉人吴大信未签订书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。至于上诉人吴大信在二审中提供的重庆市巴南区社会保险局出具的刘念、路培超重庆市社会保险参保证明，由于第三人刘念向本院提交了相应的付款凭证和远志达公司出具的收款收据，证明社会保险费是刘念个人出资以远志达公司名义缴纳。因此，上诉人吴大信所提供的证据尚不能达到其证明目的，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴大信负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏 渝代理审判员 于 利代理审判员 黎 明二〇一六年四月二十一日书 记 员 汪晓敏