辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民初840号原告：大连参王海府餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区春都园****公建。统一社会信用代码912102002429818256。法定代表人：孙延富，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙月玮，女，该公司职员。委托诉讼代理人：石莞乐，女，该公司职员。被告：勋业（大连）置业有限公司，住所地，住所地辽宁省大连市西岗区新开路**珠江国际大厦会信用代码91210200759915070B。法定代表人：武文勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵明，辽宁裕景律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建东，辽宁裕景律师事务所律师。原告大连参王海府餐饮管理有限公司（以下简称参王海府公司）与被告勋业（大连）置业有限公司（以下简称勋业公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，勋业公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院作出（2018）辽02民初840号民事裁定，驳回勋业公司对本案管辖权提出的异议。勋业公司不服，提起上诉，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民辖终204号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告参王海府公司的法定代表人孙延富及其委托诉讼代理人孙月玮、石莞乐，被告勋业公司的委托诉讼代理人赵明、李建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。参王海府公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告按照双方签署的拆迁补偿安置协议书第三条、第五条、第十一条第1、2、3、4、5款支付违约金，自2011年7月1日（每月6万元安置补偿费、每月20万元营业损失费），依据商品房买卖合同土地使用权40年从2011年7月1日接收房屋至2046年8月14日违约金共计109,652,400元，本次请求支付截止2021年2月13日的违约金为3000万元；2.请求判令被告按照双方签订的协议第三款房屋安置情况中第2项（具体分割以附图4、5、6绿线划定范围为准）要求对房屋进行竖向分割，以维护原告的通风采光权，完成协议的履行；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：双方于2007年7月31日签订拆迁补偿安置协议书，被告违反该协议，已构成违约。其中被告违反包含回迁安置房屋标准第四条安置房屋的交付标准，根据该拆迁补偿安置协议书、大连市中级人民法院（2014）大民二终字第01208号民事判决、（2018）辽02执复141号执行裁定，被告应向原告支付截止至2021年3月11日的先期诉请的违约金3000万元。拆迁补偿安置协议书第三条安置房屋情况中第2项约定了对房屋进行竖向分割，但被告于2011年8月10日向原告交付房屋时并未亲自到现场，而是安排物业公司的人员进行交接，在交接时，被告与物业公司未告知原告如何进行房屋分割，使得原告误认为被告已履行了双方签订的协议。在原告对大连市中级人民法院（2014）大民二终字第01208号民事判决申请执行时，被告建造该楼盘时聘请的大连都市发展设计有限公司向一审法院执行法官及原告提供案涉房屋图纸，设计专家带领原告、被告双方进行实地考察，并讲解案涉房屋的构造，原告才发现被告没有按照拆迁补偿安置协议书第三款房屋安置情况中的第2项（具体分割以附图4、5、6绿线划定范围为准）对房屋进行竖向分割，破坏原告的通风采光权，故要求被告对案涉房屋按照协议约定进行竖向分割。综上，因被告违反拆迁补偿安置协议书约定的多项条款已构成恶意违约，因被告违约造成原回民饭店及另三处饭店无法正常经营，给原告造成重大经济损失。勋业公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告主张的违约金已经超过诉讼时效。违约金是债权请求权，根据法律规定，受诉讼时效的限制。大连市中级人民法院于2014年10月23日作出的（2014）大民二终字第01208号民事判决，对被告交付房屋瑕疵已有认定，并认定违约，故暂不论违约金请求能否获得支持，原告已知和应知其享有主张违约金的权利，原告的权利请求起始时间应为2014年该判决送达之日，而本案起诉日为2018年7月10日，间隔时间长达3年10个月，原告权利主张明显超过法定时效期间。二、原告诉请第一项不符合约定条件。1.根据协议第十一条第一款第1项约定，“甲方（被告）未按照合同第四条第2款[甲方负责为乙方（原告）安置的房屋（包括厨房）设置独立的排水设施]即甲方未按照上述标准交付房屋，乙方有权不予验收，如造成乙方回迁延迟，甲方应按照第十一条第3款支付补偿费”，原告要求被告承担违约责任的前提是其有权“不予验收”并造成“乙方回迁延迟”，即房屋因被告原因导致无法交接情况下才承担违约责任。2.从2011年8月10日由原告法定代表人孙延富签署的《业主房屋交接记录》来看，被告已经向原告交付安置房屋，履行完毕交接手续，房屋交接已完成。虽然原告认为不符合合同约定，但标的物的交接瑕疵不能够否定回迁房屋已经交接使用的事实，原告主张的违约责任的启动条件成就是指单纯的房屋没有交付。故原告主张的违约责任条件未成就。3.原告应主张的不是整体房屋未移交的安置费，而是接收占有房屋后瑕疵导致的使用损失或额外发生的拆改费用。三、对于20万元/月的营业损失，原告诉请违背基本事实及法律。1.合同法中对损失的理解是合同签订时双方可预见的实际损失。2.双方约定的营业损失成就条件为第十一条第一款第三项中“甲方逾期交付乙方安置房”，即乙方没有按期收到房屋并导致经营不能而发生的经营损失。3.生效判决已查明，2010年8月10日，原告已收到房屋，并在其后对外出租使用，享有了占有、使用、处分、收益的所有权权能，原告没有经营损失发生，诉请不应得到支持。4.原告损失计算至2021年，违背损失应为实际已发生的基本法理。四、原告诉求第二项，根据该条约定的“甲方（被告）有权将该部分房屋与安置房屋进行竖向分割后另行出售”，诉请中是否竖向分割属被告的合同权利，原告无权主张。且该诉请中维护通风采光权属商品房物权纠纷中的相邻权纠纷，与本案合同纠纷无关。五、双方在2011年6月29日签订的《拆迁补偿安置协议书》补充协议书第五条中，对双方原2007年7月31日《拆迁补偿安置协议书》作一次性了结的兜底性约定，即“1.回迁安置问题一次性解决完毕；2.除补充协议中约定的责任外，双方再不互负权利义务关系；3.参王海府不得再向勋业主张有关逾期交付安置房的包括违约金、赔偿金等一切要求。”可见，双方在《拆迁安置补偿协议书》项下的权利义务已终结，原告无权再基于《拆迁安置补偿协议书》主张任何权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：原告参王海府公司曾另案起诉被告勋业公司、大连都市发展设计有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，参王海府公司的诉讼请求为：由二被告按照《拆迁补偿安置协议书》的约定及国家《饮食建筑设计规范》（JGJ64—89）关于一级餐馆建设标准对参王海府公司回迁房屋进行整改。整改项目包括以下六项：（1）回迁面积为1923.67平方米三层，资质符合国家标准，应按照一级餐饮饭店标准；（2）按照拆迁补偿协议书约定该房屋1—3层应为一个整体，最东面方向的一、二、三楼应是厨房合理位置，应是按照惯例设计前堂后灶，按照合同约定面积约500平方米左右以设计公司设计为准（包括煤气安置的位置，各种气体的总排气量符合设计排气量要求，要到达房屋顶层的内置排气、通风口）；（3）煤气管道控制阀应当重新设计，从主管道沿永丰街外墙接到由内置排气、换气口的位置以满足煤气总量105立方米能分别安装14、5个炉灶的需要。自来水安置厨房位置在室外建有独立的隔油池保证经过处理的水排入地下管道而不是经过化粪池；（4）勋业公司违反拆迁补偿安置协议书第四条第四项水表没达到供水标准使用民用表，最后由参王海府公司承担改水表费用8560元整，因此要求被告承担改水表费用；（5）穆斯林宝乐天饭店整改方案最终仍由勋业公司委托有关设计公司合理设计，符合上述相关标准；（6）向参王海府公司腾退交付与安置房屋相邻的约建筑面积830.16平方米部分的房屋（A6地块20号楼一至三层安置完1923.67平方米后剩余的一层面积，详见协议书图3蓝线划定范围）。大连市西岗区人民法院于2014年7月28日作出（2013）西审民初字第37号民事判决，判决驳回原告大连参王海府餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。参王海府公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月23日作出（2014）大民二终字第01208号民事判决，判决认定事实如下：“2007年7月31日，大连市西岗区饮食公司（以下简称“西岗饮食公司”）与被告勋业公司签订《拆迁补偿安置协议书》，约定勋业公司对西岗饮食公司所有的7处动迁房屋进行拆迁补偿，动迁房屋总建筑面积为1923.67平方米。安置的房屋位于勋业公司开发的“远洋风景”项目A6区20号楼一至三层建筑面积约为1923.67平方米部分，同时勋业公司另向西岗饮食公司支付人民币750万元。与上述安置房屋相邻的约建筑面积830.16平方米部分，待具备销售条件后，勋业公司同意在同等条件下西岗饮食公司享有优先购买权。协议书第四条约定了安置房屋的交付标准为：1、房屋质量需符合国家标准；2、勋业公司为房屋（包括厨房）设置独立的排水设施；3、双方同意勋业公司按项目统一的公建商品房交房标准和西岗饮食公司提出的设计要求（以经双方确认的附件为准）交付上述安置房屋；4、勋业公司将原宝乐天饭店、西安饺子宴饭庄的供电总负荷计16.6千瓦、煤气总容量计105立方米及自来水等设施转迁至安置房屋相应位置；5、上述安置房屋的用途为公建。2011年6月29日，勋业公司与参王海府公司签订《拆迁安置补偿协议书》补充协议书，该补充协议第四条约定，勋业公司于补充协议签订之日向参王海府公司交付回迁安置房屋，行政街号西岗区永丰街44号，即原协议约定的“远洋风景项目A6区20号楼一至三层”房屋。该房屋用途为公建。第五条约定，该协议一经签署，关于参王海府公司原房屋拆迁补偿事宜以及有关原《拆迁安置补偿协议书》中约定的回迁安置问题一次性解决完毕。勋业公司除承担该协议约定责任外，不再承担其他责任。参王海府公司不得再向勋业公司主张有关逾期交付安置房屋的违约金、赔偿金等一切要求。”本院最终判决：一、撤销大连市西岗区人民法院（2013）西审民初字第37号民事判决；二、被告勋业（大连）置业有限公司于2015年5月31日前按照大连市西岗区饮食公司与勋业（大连）置业有限公司2007年7月31日签订的《拆迁补偿安置协议书》的内容及大连参王海府餐饮管理有限公司提供的整改方案图确认的位置，对西岗区永丰街44号回迁房屋的独立排水、煤气管道及排油烟管道进行整改，其中排油烟管道的面积不应小于1.75平方米；三、勋业（大连）置业有限公司于判决生效后十日内给付原告大连参王海府餐饮管理有限公司改水表费用8560元；四、驳回原告大连参王海府餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后，参王海府公司申请大连市西岗区人民法院强制执行未果。大连市西岗区人民法院于2017年8月15日作出（2017）辽0203执恢319号执行裁定，载明：“申请人参王海府公司与被执行人勋业公司拆迁安置补偿纠纷执行一案，执行依据是生效的（2014）大民二终字第01208号民事判决书确定的义务：一、被执行人勋业（大连）置业有限公司按照双方签订的《拆迁补偿安置协议书》的内容及申请执行人提供的整改方案图确认的位置，对西岗区永丰街44号回迁房屋的独立排水、煤气管道及排油烟管道进行整改，其中排油烟管道的面积不应小于1.75平方米；二、被执行人给付申请执行人改水表费用8560元；三、被执行人负担200元一、二审案件受理费。经现场勘查西岗区永丰街44号回迁房屋1-3层系公建，4-18层系住宅，公建部分未配套设立专用烟道。2016年1月1日起施行的《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定，禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。因此，西岗区永丰街44号回迁房屋设立排油烟管道的整改不能实现。虽然能够对排水、煤气管道进行整改，但整改后因无法实现油烟的排除，不能满足餐饮服务业的使用功能，故对排水、煤气管道的整改无实际意义。综上，对生效法律文书确定的义务第一项执行不能，第二、三项已执行完毕，裁定如下：终结（2014）大民二终字第01208号民事判决的执行。”参王海府公司不服（2017）辽0203执恢319号执行裁定，提起执行异议，大连市西岗区人民法院作出（2018）辽0203执异40号执行裁定，驳回参王海府公司的异议请求。参王海府公司不服，向本院申请复议，本院作出（2018）辽02执复141号执行裁定，驳回参王海府的复议申请，维持大连市西岗区人民法院（2018）辽0203执异40号执行裁定。另外，《拆迁补偿安置协议书》第十一条约定，1.甲方（勋业公司）违反本协议第四条第2款，即甲方未按上述标准交付乙方（西岗饮食公司）房屋，乙方有权不予验收，如造成乙方回迁延迟，甲方应按第十一条第3款支付补偿费；……3.因甲方原因，甲方违反本协议第五条的约定，即甲方逾期交付乙方安置房屋，甲方须向乙方支付半年的安置补偿费人民币36万元，作为对乙方在签订本协议时放弃半年补偿费的赔偿（乙方用于支付工人工资、保险费等），并按每年人民币72万元标准计算（即每逾期一个月为人民币6万元，逾期不足整月的按月计算），向乙方另行支付安置补偿费，而且甲方应当赔偿乙方营业损失按每月人民币20万元标准计算（逾期不足整月的按月计算）。除该款项外，乙方不得再因逾期交付安置房屋而向甲方主张其他任何费用。拆迁补偿安置协议书第三条第2项约定“双方确认：届时如乙方购买该部分房屋（A6地块20号楼一至三层安置完1923.67平方米后剩余的一层面积，详见拆迁补偿安置协议书附图3蓝线划定范围）的，该部分房屋与安置房屋不再进行分割，按同一独立公建房屋办理产权。如乙方未购买该部分房屋的，则甲方有权将该部分房屋与安置房屋进行竖向分割后另行出售（具体分割以附图4、5、6绿线划定范围为准，其三楼部分甲方同意乙方按以租代购方式购买）”。勋业公司与参王海府公司于2011年6月29日签订的《拆迁安置补偿协议书》补充协议书第一条约定，截止2011年6月末，乙方（参王海府公司）要求甲方（勋业公司）支付人民币750万元作为逾期交付安置房屋的全部补偿费、赔偿金。双方均认可，勋业公司已将该750万元支付完毕。参王海府公司的法定代表人孙延富于2011年8月10日在业主房屋交接记录签字确认。现安置房屋出租给案外人中国平安财产保险股份有限公司大连市西岗支公司。中国平安财产保险股份有限公司大连市西岗支公司的工商登记地址于2012年5月9日变更为案涉安置房屋的地址，即大连市西岗区永丰街44号。西岗饮食公司后变更名称为参王海府公司。本院认为，双方签订的《拆迁补偿安置协议书》、《拆迁安置补偿协议书》补充协议书均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，均应依约履行。本案中，参王海府公司主张按照《拆迁补偿安置协议书》第十一条第3项的约定要求自2011年7月1日至2021年2月13日的违约金（每月6万元安置补偿费、每月20万元营业损失费），其应举证证明其主张符合该条约定的情形。《拆迁补偿安置协议书》第十一条第3项约定：“因甲方（勋业公司）原因，甲方违反本协议第五条的约定，即甲方逾期交付乙方安置房屋，甲方须……按每年人民币72万元标准计算（即每逾期一个月为人民币6万元，逾期不足整月的按月计算），向乙方（西岗饮食公司）另行支付安置补偿费，而且甲方应当赔偿乙方营业损失按每月人民币20万元标准计算。”可见，本条约定适用的前提条件是勋业公司存在逾期交付安置房屋的情形，但本案中，参王海府公司的法定代表人孙延富于2011年8月10日即在业主房屋交接记录签字确认，表明勋业公司已向参王海府公司交付安置房屋，双方履行完毕房屋交接手续。且在双方于2011年6月29日签订的《拆迁安置补偿协议书》补充协议书中又约定，勋业公司支付750万元作为逾期交付安置房屋的全部补偿费、赔偿金。并且在补充协议书第五条中明确约定，参王海府公司不得再向勋业公司主张有关逾期交付安置房屋的违约金、赔偿金等一切要求。现参王海府公司仍在本案中主张逾期交付安置房屋的违约金，与上述补充协议书的约定以及已经实际接收案涉安置房屋的事实相矛盾。尽管本院已生效（2014）大民二终字第01208号民事判决已认定，案涉房屋拆迁前的房产大多用于经营饭店，在拆迁合同中又约定厨房要有独立的排水，同时约定将原宝乐天饭店、西安饺子宴饭庄的供电、煤气及自来水设施转迁至安置房屋的相应位置，表明回迁后的案涉房屋仍要经营饭店。生效判决据此判令勋业公司按照拆迁补偿安置协议书的内容及参王海府公司提供的整改方案图确认的位置对安置房屋的独立排水、煤气管道及排油管道进行整改。后在执行过程中，整改未果。勋业公司也在答辩状中认可其交付的安置房屋存在瑕疵。但参王海府公司在本案中并未据此主张因交付安置房屋不符合约定给其造成的损失，而是主张的逾期交房违约金，且参王海府公司在本案中并未对于因交付不符合约定的安置房屋给其造成的实际损失提举证据加以证明。现案涉安置房屋已被参王海府公司出租给案外人中国平安财产保险股份有限公司大连市西岗支公司使用多年，参王海府公司受益至今，本院要求其提供与承租人之间的租赁合同，参王海府公司拒不提交，无法认定参王海府公司在占有安置房屋期间的收益金额。且勋业公司在审理过程中曾主张鉴定参王海府公司如就安置房屋经营饭店，则其营业利润的数额，但参王海府公司不同意该鉴定申请。故在本案中，无法审查因安置房屋未能经营饭店给参王海府公司造成的实际损失，也就无法以实际损失为基础，考量当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出判断。对于参王海府公司主张的第一项诉讼请求，不予支持。关于参王海府公司主张被告应按照拆迁补偿安置协议书第三条房屋安置情况中第2项对房屋进行竖向分割一节，拆迁补偿安置协议书第三条第2项规定“双方确认：届时如乙方（西岗饮食公司）购买该部分房屋的，该部分房屋与安置房屋不再进行分割，按同一独立公建房屋办理产权。如乙方未购买该部分房屋的，则甲方（勋业公司）有权将该部分房屋与安置房屋进行竖向分割后另行出售（具体分割以附图4、5、6绿线划定范围为准，其三楼部分甲方同意乙方按以租代购方式购买）”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高……”，参王海府公司在本案中未举证证明现行房屋分割的现状。而对房屋进行竖向分割属于非金钱债务的履行，在勋业公司不予配合的情况下，不适于强制履行。故对于该项主张，本院不予支持。但参王海府公司如认为勋业公司未按照约定进行竖向分割导致其利益受损进而主张赔偿损失，可另案主张。关于勋业公司认为参王海府公司的起诉已超过诉讼时效一节，参王海府公司曾于2014年即在大连市西岗区人民法院起诉要求对安置房屋进行整改，后经本院作出（2014）大民二终字第01208号民事判决，其又申请法院对该判决强制执行。大连市西岗区人民法院于2017年8月15日才作出（2017）辽0203执恢319号执行裁定，裁定终结本院（2014）大民二终字第01208号民事判决书的执行。自此参王海府公司才知晓无法按照生效判决的内容执行，故其于2018年7月提起诉讼，并未超过诉讼时效的规定。综上所述，参王海府公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回大连参王海府餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费191,800元，由大连参王海府餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 刘 畅二〇一九年七月二十四日书记员 王 亮附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。