广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初3745号原告：瞿国琴，女，1972年7月15日出生，汉族，住河南省固始县，被告：东莞市龙优鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇三屯伦品涌工业区**。统一社会信用代码为91441900345529874H。法定代表人：赵祖友，该公司主管。委托诉讼代理人：曾海峰，广东展豪律师事务所律师。原告瞿国琴与被告东莞市龙优鞋业有限公司（以下简称“龙优公司”）劳动争议一案，双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院立案后，依法适用简易程序，分别于2019年4月29日、2019年6月3日公开开庭及质证。原告瞿国琴，被告龙优公司的委托诉讼代理人曾海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本院查明的事实如下：一、入职时间、职位：瞿国琴于2017年7月18日入职龙优公司，担任普通员工一职。二、工资发放及出勤情况：关于2017年7月18日至11月27日的出勤情况，瞿国琴称其一个人担任两个人的工种，每天从7时工作至12时，13时工作至17时30分，18时工作至21时30分至22时不等，周末都要上班，每月休息2天；对此龙优公司不予确认，但对于瞿国琴的出勤情况龙优公司没有提交证据证明。根据瞿国琴提交龙优公司确认的2017年7月至11月的工资条显示，瞿国琴该期间的出勤天数分别为12天、27天、27天、25天、26天，每月领取的应发工资数额分别为1161元、3050元、3050元、3050元、3050元。该工资条有一栏为“加班与绩效”，显示2017年7月至11月的数额分别为328元、1490天、1490天、1490天、1490天，该工资条没有显示瞿国琴每天的出勤小时数。法院认定及理由：双方对2017年7月至11月期间领取的工资数额均不持异议，但对出勤情况存在异议，龙优公司作为用人单位，其应持有瞿国琴的出勤情况，现其没有提交证据证明瞿国琴的出勤情况，本院结合瞿国琴的陈述及瞿国琴的工作岗位，酌定瞿国琴每天的出勤小时数为13小时。因双方没有约定明确的工资构成，本院酌定瞿国琴的全部工资对应其全部工作时间，龙优公司是否存在不足额支付瞿国琴工资应以同时期广东省东莞市最低工资标准作为标准，高于则为足额支付，低于则为不足额支付，本院结合前述认定的出勤情况及同期东莞市最低工资标准8.68元/小时的事实，计算得瞿国琴2017年8月最低应得工资数额为[23天×8小时+23天×（13小时-8小时）×150%+（27-23）天×13小时×200%]×8.68元/小时=3997元。同理计得2017年7月、9月至11月的瞿国琴最低应得工资数额分别为1797元、3997元、3637元、3863元，龙优公司存在不足额支付，故龙优公司应补足差额，具体为1797元+3997元+3997元+3637元+3863元-（1161元+3050元+3050元+3050元+3050元）=3930元，瞿国琴超出部分诉请，本院不予支持。另，根据前述的工资数额认定，剔除非满月出勤的2017年7月，计得瞿国琴受伤前月平均工资数额为（3997元+3997元+3637元+3863元）÷4个月=3873.5元。三、工伤情况：瞿国琴于2017年11月27日受伤，东莞市社会保障局于2017年12月27日作出工伤认定书，认定瞿国琴的受伤事故为工伤。龙优公司在瞿国琴入职时没有为其缴纳工伤保险，后于2018年2月7日补缴社会基本养老保险。瞿国琴向本院提交北京大学人民医院于2017年11月30日出具的诊断证明书，该诊断证明书的建议内容为“手术治疗，手术费用预计需要十六万元”，现瞿国琴要求龙优公司支付该手术费的60%即96000元，至本案庭审之日，瞿国琴称该手术费尚未产生。后瞿国琴又提交一份北京大学人民医院于2019年5月22日出具的诊断证明，内容为“建议手术治疗。手术费用预计需要十八万元”。瞿国琴主张其停工留薪期为2017年11月27日至2019年11月27日，瞿国琴没有就其停工留薪期间向劳动能力鉴定委员会申请确认，瞿国琴提交16份诊断证明书或疾病证明书作为证据证明其停工留薪期间，其中东莞市人民医院于2017年12月29日出具的诊断证明书显示瞿国琴需要休息30天，东莞市中医院分别于2018年1月27日、4月27日、5月26日、7月26日、9月27日出具的5份诊断证明书均显示瞿国琴需要休息30天，东莞东华医院分别于2018年2月27日、3月27日、6月26日、8月27日、10月29日、12月3日及31日、2019年1月31日、3月4日、4月8日出具的10份疾病证明书均显示瞿国琴需要休息1个月。龙优公司不确认瞿国琴主张的停工留薪期，并称瞿国琴的停工留薪期至2018年1月底，对此龙优公司没有提交证据证明。本院根据龙优公司的申请，分别发函至东莞市中医院及东莞东华医院调查瞿国琴在前述期间有无至其医院进行实际治疗及建议瞿国琴休息的依据，东莞市中医院复函称“一、患者瞿国琴，女，门诊号：01159775，因腰痛伴双下肢麻痛4月余，于2018年1月27日、2018年4月27日、2018年5月26日、2018年7月26日、2018年9月27日在我院骨科门诊挂号就诊并开具假单。二、据接诊医生回忆，当时患者自诉腰痛伴双下肢麻痛、活动受限，多次在我院门诊治疗，但症状无明显好转。体格检查提示：步态缓慢，腰椎僵硬、活动受限，腰背部肌肉紧张，局部压痛叩痛不适，双下肢直腿抬高试验（+-），双足背外侧麻木。结合东莞市人民医院腰椎MRI示：腰2-骶1椎间盘突出，腰3/4、4/5双侧侧隐窝狭窄。考虑患者腰痛及双下肢麻木症状明显，休息时间不足容易导致病情反复，建议患者住院进一步系统治疗，但患者表示暂不住院，故开具诊断证明嘱咐休息避免剧烈运动，门诊随诊。”东莞东华医院复函称：“瞿国琴在2018年2月27日、2018年3月27日、2018年6月26日、2018年8月27日、2018年10月29日、2018年12月3日、2018年12月31日共七次因腰腿痛反复发作在我院门诊就诊，接诊医生予体格检查，根据原告病情建议原告对症治疗，休息，随诊。”后瞿国琴又提交一份东莞市中医院于2019年5月15日出具的病员休假证明复印件，医生建议休息一周；提交一份北京大学人民医院于2019年5月22日出具的休假证明书复印件，建议瞿国琴休假30天。龙优公司以该证据为复印件为由对其不予确认。瞿国琴委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行生活服务及伤残程度鉴定，并产生鉴定费2730元。广东岭南法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书的鉴定意见为“被鉴定人瞿国琴的腰椎椎间盘髓核突出这一结果相当于工标十级伤残”，瞿国琴认为其为工伤十级伤残，要求龙优公司支付工伤十级伤残的工伤待遇。龙优公司不确认瞿国琴的司法鉴定结论，并不同意按工伤十级伤残支付瞿国琴工伤待遇。另，瞿国琴主张其因购买拐杖产生费用260元、购买护腰产生费用600元、购买腰骨贴产生费用600元，要求龙优公司承担前述3项费用，关于拐杖、护腰带及腰骨贴的购买，瞿国琴没有提交证据证明。另，瞿国琴提交的银行流水显示龙优公司分别于2018年2月6日及3月9日支付瞿国琴2017年12月及2018年1月工资各2792元。法院认定及理由：首先，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款的规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，因龙优公司未及时为瞿国琴缴纳工伤保险费，根据前述的规定，瞿国琴因发生工伤产生的工伤保险待遇应由龙优公司承担。其次，关于瞿国琴诉请的手术费96000元，因瞿国琴诉请的该手术费尚未实际产生，故现对瞿国琴提出的该诉请，本院不予支持，瞿国琴可待其实际产生后再另案主张。再次，关于瞿国琴主张的停工留薪期问题，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”。于本案中，瞿国琴主张其停工留薪期为二十四个月，应提供证据证明，现瞿国琴没有就其停工留薪期为二十四个月的主张进行举证证明，应承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采纳；因瞿国琴提交东莞市中医院于2019年5月15日出具的病员休假证明复印件及北京大学人民医院于2019年5月22日出具的休假证明书复印件无原件核对，在龙优公司对其不予确认的情况下，本院对该两份休假证明也不予采纳。本院结合瞿国琴提供的其余16份东莞市人民医院、东莞市中医院及东莞东华医院出具的诊断证明书、疾病证明书认定瞿国琴的停工留薪期为2017年11月27日至2019年5月8日，结合瞿国琴受伤前月平均工资数额为3873.5元的事实，龙优公司应支付瞿国琴停工留薪期工资为3873.5元÷30天×4天+3873.5元/月×17个月+3873.5元÷31天×8天-2792元×2个月=61781.6元，瞿国琴仅诉请61424元，属于其对自身权益的合法处分，本院予以确认，故龙优公司应支付瞿国琴停工留薪期工资为61424元。然后，关于瞿国琴诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题，根据《广东省工伤保险条例》第十六条第一款及第二款规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”、第十七条第一款规定：“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定”及第十八条第三款的规定：“劳动能力鉴定委员会负责劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度鉴定，以及工伤医疗终结期和停工留薪期确认、工伤复发确认、辅助器具配置确认、工伤康复确认等工作”，瞿国琴认为其劳动功能存在一定障碍程度的，应向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，现瞿国琴没有进行劳动能力鉴定而进行司法鉴定，并据此要求龙优公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，不符合前述的规定，对此本院不予采纳，若瞿国琴认为其伤残构成等级，应至劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请再诉请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。最后，关于瞿国琴诉请的鉴定费2730元、拐杖260元、护腰带600元、腰骨贴600元问题，如前所述，因工伤需要进行劳动能力鉴定的，应向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请并进行鉴定，现瞿国琴自行进行司法鉴定并由此产生鉴定费2730元，要求龙优公司承担，依法无据，本院不予支持。关于购买拐杖、护腰带及腰骨贴的费用问题，因瞿国琴没有提交证据证明前述物品的购买属于工伤保险基金的支出项目，应承担证明不能的法律后果，故对瞿国琴诉请龙优公司承担的拐杖260元、护腰带600元及腰骨贴600元，本院不予支持。四、关于瞿国琴诉请的包吃住的食住费19500元、抢走证据所花费的3888元及购买合同10000元的诉请问题。瞿国琴就其诉请的包吃住食住费19500元向本院提交“东莞市卓优鞋业有限公司”的招聘广告复印件，该招聘广告第5点注明工厂包吃包住（一日三餐），龙优公司对该招聘广告不予确认。关于抢走证据所花费的3888元及购买合同10000元的诉请，瞿国琴没有提交证据证明。法院认定及理由：首先，关于瞿国琴诉请的包吃住费用19500元问题，其提交案外人的招聘广告复印件以证明其主张，在龙优公司对其不予确认的情况下，本院也不予采纳，因瞿国琴诉请的包吃住费用19500元，没有提交有效的证据证明，应承担举证不能的法律后果，对此本院不予支持。其次，关于瞿国琴诉请抢走证据所花费的3888元及购买合同10000元，因该两项诉请瞿国琴均没有提交有效的证据证明，也无法律依据，对此本院不予支持。五、仲裁请求：1.瞿国琴2017年11月27日受工伤必须手术，手术费用约160000元×60%=96000元；2.瞿国琴2017年11月27日至2019年11月27日61424元；3.瞿国琴2017年7月至11月工伤、医疗、失业、生育4个险种按有效合同规定须补；4.2017年11月27日至2019年11月27日，请求龙优公司买满瞿国琴24个月的社保6192元；5.卓优厂规招工牌，合同期内，工厂包食住（一日三餐）18000元；6.赵祖友2018年1月3日在厚街劳动局二楼调解室抢走瞿国琴所有花费证据3888元；7.鉴定费2730元、拐杖260元、护腰带600元、腰骨贴600元，共计4199元；8.龙优厂没给员工原合同，瞿国琴受伤后借了10000元买了真假合同各1份复印件认定工伤；9.瞿国琴2017年7月18日入职，2017年11月27日受工伤按劳动法规定加班费5000元；10.一次性伤残补助金21350元、一次性工伤医疗补助金3050元、一次性伤残就业补助金12200元。六、仲裁裁决结果：1.在裁决书生效之日起五天内由龙优公司向瞿国琴一次性支付2018年2月至2019年1月停工留薪期工伤待遇共33504元及2017年7月18日至2017年11月27日加班费差额共5000元，合计38504元；2.驳回瞿国琴提出的其他请求事项。七、原告瞿国琴的诉讼请求：1.瞿国琴2017年11月27日受工伤的，手术费用约160000元×60%=96000元；2.瞿国琴2017年11月27日至2019年11月27日24个月工伤待遇及赔偿61424元；3.卓优厂规招工牌上的承诺，合同期内，工厂包食住（一日三餐）19500元（30天×13个月×每天吃住花费50元）；4.赵祖友2018年1月3日在厚街劳动局二楼调解室抢走瞿国琴所有花费证据3888元；5.鉴定费2730元、拐杖260元、护腰带600元、腰骨贴600元，共计4190元；6.瞿国琴受伤后，借了10000元去买真假合同各1份复印件认定工伤的款项；7.2017年7月18日至2017年11月27日的加班标准差额费5706.7元；8.一次性伤残补助金30350.6元（7个月×4335.8元）、一次性工伤医疗补助金4335.8元、一次性伤残就业补助金17343.2元（4个月×4335.8元），三项合计52029.6元。被告龙优公司的诉讼请求：1.龙优公司无需支付瞿国琴2018年2月至2019年1月停工留薪期工伤待遇33504元；2.龙优公司无需支付瞿国琴2017年7月18日至2017年11月27日加班费差额5000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，参照《广东省工伤保险条例》第十六条第一款及第二款、第十七条第一款、第十八条第三款、第二十五条第一款、第五十五条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市龙优鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告瞿国琴支付加班费差额3930元；二、限被告东莞市龙优鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告瞿国琴支付停工留薪期工资差额61424元；三、驳回原告瞿国琴的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞市龙优鞋业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因原告向本院申请免交，本院已予批准，故本案收取受理费5元，由被告承担（被告已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈巧勤二〇一九年七月十五日书记员  何倩贝邓文君