广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初3473号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人涂桂明，男，1987年5月8日出生，湖北省麻城市人，汉族，大学本科文化，住湖北省麻城市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人甘清洪，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。辩护人丁红梅，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉〔2018〕1470号起诉书指控被告人涂桂明犯非法经营罪，于2018年5月20日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员钟宇澄出庭支持公诉，被告人涂桂明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年间，被告人涂桂明在深圳市昌某公司（以下简称“昌某公司”）担任总监，该公司未取得期货经营资质，与新某公司合作，在“新某产权交易所”平台上炒卖“大庆原油指数”。公司内的业务员高某等人，在涂桂明的安排下，在社交软件群体内发布炒原油的信息，吹嘘炒原油的利好，吸引投资者的注意，并发展客户在“新某产权交易所”交易平台开户投资。同时安排相应的“直播间老师”给炒原油的客户进行“上课”，发布盈利图，并引导客户频繁的进行交易以致客户账户爆仓。爆仓后平台就会强制客户平仓，导致客户亏损。客户频繁交易造成交易手续费和投资额亏损后，交易平台和会员单位都会得到相应的分成收入。昌某公司开发客户1475人，投入资金近人民币1.5亿元，获利人民币约5568万元。为证实上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人涂桂明无视国家法律，非法经营期货，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，诉请本院依法判处。被告人涂桂明辩称：其在应聘昌某公司时，看到公司有营业执照、授权牌照，在交易所网上看到了省政府和市政府的批文，大致内容是批准新某产权交易所成立，也有国家领导人题字，所以应是合法的。昌某公司与新某所合作的主要业务是2016年之前进行的。其于2012年进入昌某公司，最初只是一名业务员，后来做到经理，2016年3月或6月始任市场总监。昌某公司是2016年9月左右结业的。其在公司职位比较低，整个过程是按照公司与交易所的要求进行相应业务，其所起作用较轻。如果其行为按照法律规定为有罪，其愿意认罪。被告人涂桂明的辩护人的辩护意见是，应宣告被告人无罪。（1）在无权威机构认定平台性质之前，恳请合议庭留意涂桂明是一个打工仔、受雇佣者，无能力与义务质疑平台是非法的，不能推定被告人主观上具有恶意。（2）客观方面，公诉人认为交易产品为期货，但大庆市政府、黑龙江省政府、中国证监会通过自己的文件表明对平台发布产品、公开销售行为的支持与认可。（3）除涉案公司外，还有很多公司与平台签订会员协议。在确认平台违法之前，确认会员单位违法显然不合适。（4）涉案平台是新某提供的，投资人的交易由投资人操控，昌某公司对软件内容、操作均无能力进行修改，让被告人承担责任不符合罪与罚相适应原则。如果最后认定被告人涂桂明犯罪，辩护人认为：（1）昌某公司与新某平台之间的交易流水属性没有经过权威机构认定。交易流水数额的非法，必须以平台非法为前提。如果平台合法，会员单位构成犯罪，在逻辑上有矛盾。（2）涂桂明只是公司总监之一，只能对其有关金额承担相应责任，公诉机关提供证据无法证明涉案金额与被告人有直接的因果关系。（3）涉案公司已对投诉人进行了补偿，该部分金额不能认定为非法所得。（4）涂桂明只是领取工资的雇员，不能因其有总监头衔就认定其为高级管理者。综上，请求对其判处缓刑。经审理查明，深圳市昌某公司系2012年于深圳市设立的投资咨询公司。该公司于2014年9月22日，经股权转让转给李某2，公司变更登记法定代表人为李某2，涂桂明任监事，经营范围为投资管理（不含证券、期货、保险和其他金融业务），贵金属制品、黄金制品、白银制品的销售，投资咨询（不含证券、期货、保险和其他金融业务），法律、行政法规、国务院规定在登记前须经批准的项目除外。2016年3月，被告人涂桂明在深圳市部总监，该公司与新某公司合作，在“新某产权交易所”平台上炒卖“大庆原油指数”期货。公司内的业务员高某等人，在涂桂明等公司高层管理人员的安排下，在社交软件群体内发布炒原油的信息，吹嘘炒原油的利好，吸引投资者的注意，并发展客户在“新某产权交易所”交易平台开户投资。公司同时安排相应的“直播间老师”给炒原油的客户进行“上课”，发布盈利图，并引导客户频繁的进行交易以致客户账户爆仓。爆仓后平台就会强制客户平仓，导致客户亏损。客户频繁交易造成交易手续费和投资额亏损后，交易平台和会员单位都会得到相应的分成收入。期间，被告人涂桂明的两个建设银行账户一直作为公司账户使用。根据现《032昌某会员单位出入金额》、《032客户成交明细》等资料，经审计，明细表中涉及投资人共计678人，合计交易亏损12419940元，合计收取手续费26766385.69元，共计亏损额为39141670.98元；经审计，在《032昌某会员单位出入金额》汇总，合计出金总额为55,675,424元,合计入金3,660,000元。根据深圳证监局函件，经查，截至2018年4月3日，昌某公司、新某产权交易所无中国证监会批准的经营期货业务资质。上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：1.物证：手机、银行卡。2.书证：扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录、银行账号交易记录、昌某公司开业登记档案材料（于2012年8月1日设立，法定代表人许某，股东为许某和李某1）、企业变更登记相关资料（2014年9月22日，法定代表人李某2，股东为李某2、涂桂明为监事；公司章程【2014年9月22日】规定经营范围为投资管理【不含证券、期货、保险和其他金融业务】，贵金属制品、黄金制品、白银制品的销售，投资咨询【不含证券、期货、保险和其他金融业务】，法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）、营业执照、组织机构证、税务证、文件、复函、合同、抓获经过、身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、银行交易流水；注销房屋租赁合同登记申请、受理单（深圳市嘉某公司申请，李某2签名）；房屋租赁合同（马某承租深圳市嘉某公司）、安全管理责任书、物业管理服务协议；情况说明（深圳市公安局龙城派出所出具，称通过电话与新某平台负责人沟通后了解到，新某交易平台向昌某公司转账的1914万实为该公司名下会员客户通过在新某交易平台交易后所亏损的客户投资资金）。2014年8月28日大庆市金融工作办公室《关于新某产权交易所有限公司开展大庆原油指数和金融资产交易实盘公开测试的复函》支持新某产权交易所有限公司开展大庆原油指数和金融资产交易实盘公开测试。待省政府交易场所管理意见及其管理办法出台后，依规履行相关手续。2013年1月30日黑龙江省人民政府《关于新某产权交易所有限公司批准设立确认和备案的函》，新交所已通过黑龙江省清理整顿工作检查验收，经黑龙江省工商行政管理局注册登记，并有黑龙江省人民政府确认，现报部级联席会议备案。2013年7月25日中国证监会清理整顿各类交易场所部级联席会议《关于黑龙江省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》，对保留新某产权交易所无不同意见，请黑龙江省确保交易所按照要求开展交易活动。新某产权交易所有限公司与昌某公司转账记录的说明：昌某公司于2015年12月8日至2016年12月7日代理新某产权交易所期货“龙油”共开发客户1475人（其中未激活167人、销户9人、已开户681人，正常618人）。所有客户入金至新交所账号1********.94元，出金为84937739.13元，目前仍有250537.17元在客户私人账号未出金，客户总亏损64317257.7元。根据成交明细，客户直接亏损19145320元，交易产生手续费44902751.11元（新交所平台抽取1/6为7483791.85元，昌某抽取37418959.2元）。给昌某公司交所平台截至2017年7月7日共转给昌某公司55684014.03元。3.证人证言：证人贾某、高某、蔡某、杨某的证言。（1）蔡某：我被高某骗了216460元（包含他说急用借款的3560元）。2016年3月，有人拉我进了一个讨论股票的ＱＱ群，高某也在这里面，他跟我打招呼，与我讨论股票，我们就熟悉了。群里经常有人晒炒原油赚钱的单，群里面的老师也经常喊单。后来高某极力推荐我炒原油，说利润好，好做。我特意问他风险怎样，他说风险可以控制的，我就相信他了。他给我了ＱＱ号15×××43，要我找这个ＱＱ号码到新某产权交易所开一个户。我将身份证拍照报给这个ＱＱ，这个ＱＱ号码的人帮我网签了协议（我没看到，听他说的），这样就开户并入金9万元，绑定了本人尾号为5083的建行卡。2016年4月5日开户当晚，高华元通过ＱＱ：轮回85×××33直接跟我联系要我跟着他买原油的涨或跌。一开始就亏损，当时我也没在意。后来我发现每次高某带我做单时，都是让我高位买入，系统刚显示能赚时，就要我卖出。我认为不应该卖时，他就说，我比你有经验，听我的没错。结果反而亏损。在连续亏损情况下，我提出不做了。他又说股市不行了，加大资金做龙油一定能把钱赚回来，就这样不到20天，我就亏损了212900元。我刚开始跟高某做原油10多天后的一天，高某通过虚构自己银行卡丢失的名义，向我借了3560元。我退出不炒原油后，高某就开始玩失踪，不接电话，不回复微信ＱＱ了。我入的是032号会员单位昌某公司。2016年6、7月份，我到深圳昌某公司，对方涂经理（微信：×××拨云见日，电话136××******）承认公司是新某产权交易的会员单位，但高某不是公司员工，拉业务在公司拿提成。我就向对方提出赔偿要求，对方叫人过来说我们闹事，就不欢而散。然后我就报警了。（2）杨某：我被骗70500元。2015年8-12月期间，具体日期记不清了，网络上一位叫“奋斗”（ＱＱ号码46×××57，手机号码132××××****）的网友加我好友，介绍我进入一个名为“散户之家”的股票ＱＱ群（群主：无奈的生存）。前期群里讲一些股票操作基本知识，并且老师重点讲解推荐一些股票，取得我们信任后，又引导我们加入ＹＹ教室继续上课。群里讲课老师和一部分群员故意发他们投资炒原油如何赚钱的截图，说新某是正规公司，炒作他们的龙油指数可以赚钱，跟着他们老师喊单可以很容易赚钱，我就相信他了。他就介绍客服66号（ＱＱ号11×××11，手机号码137××××****）给我。我把身份证拍照给客服66号，他用ＱＱ远程控制，帮我完成开户、入金等手续，并绑定我本人尾号为4384的建行卡。我于2016年1月入金18万元，几天后又入金4万元，这几天我就损失了70500元。我觉得不对劲，上网查找资料，发现这是个骗局，同时我发现客服66号和群里的“天赐老师”是同一个人（我的微信软件显示的），我就更认定这是个骗局，就在ＱＱ群散户之家将这些事捅出来，然后我就被踢出群。后来我得知这个群也解散了。我开户的公司叫深圳昌某公司，后来了解到它是新某的032号会员单位，最近新某改名叫新华商品交易所。（3）高某：2015年11月我入职昌某公司做业务员，当时跟着公司二区总监饶某和经理夏某做事，一般都是夏某安排我工作。总监和夏某跟我们新来的业务员，自己在ＱＱ内搜寻一些股票群，进入群后想办法从股票群拉客户，拉到后，想办法让客户对原油产生兴趣。之后将客户拉到我们公司自己组建的ＱＱ客户群内，在群里很多我们公司的业务员装样子开始谈论股票，谈了一段时间之后就开始说炒原油很赚钱，就从公司给我们的模拟盘上截取盈利的图片给客户群内的人看，经过我们公司内部人吹嘘后，客户有兴趣了，就会想办法让客户进入我们公司对接的讲师的51ＹＹ直播间，讲师会在直播室开始讲股票，让客户提起兴趣和信任，接着就说炒原油的好处是交易快，能买涨买跌，股票只能买涨，经过我们公司安排的这一系列程序下来后，我们继续在公司ＱＱ客户群鼓吹跟着群主（其实就是我们经理）炒原油赚了多少钱之类的话吸引顾客加入我们公司炒原油。客户加入后，我们经理（即群主）每天就会在开盘时，让客户买涨买跌或平仓，而且我们要附和群主，让客户多操作，我们业务员就拿更多客户操作每一笔的手续费提成。我找客户时，使用的ＱＱ号码是85×××33，昵称轮回。微信叫忠孝两全，微信号×××。我们公司老板是李某2，下面两个总监分别管理一区和二区，分别是涂总监和我们总监饶某，总监下有经理，经理下面有主管，主管下面才是业务员。二区有40多人。我们公司所操作的原油没有实物交割，只是网上操作，我都不懂原油。我在公司就是找客户资源，让客户进入我们公司客户群，想办法让客户跟我们公司炒原油，让客户多操作直到客户账户的钱亏空或爆仓继续投入。（跟着你们公司炒原油是否都亏损）也不是，跟着公司的有些人也赚了一点，但是赚了一点后最后还是亏空。我工资底薪是3000元加客户操作时产生的手续费中一部分，我一共找过两个客户，一个忘记名字了，一个叫蔡某。我最多月工资拿过10200元。我在昌某工作了七个月左右，向外自称高某。我知道我们做的这个事违法，怕客户或公安知道我的真名。我是假装成炒现货、炒原油的客户，向其他客户说自己有赚到钱，借此吸引顾客。我没有见过公司财务人员，都是经理夏某直接发现金工资给我。我有骗蔡某钱。（4）贾某，新某产权交易公司是2011年11月设立的，我在该公司担任技术总监。昌某公司是我公司032号会员单位。签协议成为会员是对方老板李某2与我司签订合同代理。我公司按照合同约定收取客户交易金额的万分之二的手续费，没有收取其他费用，有公司的银行业务流水为证。现在未与昌某公司合作了，因为协议已到期，且龙油这个业务已经下线了。我们没有收取客户30%的客损。4.被告人的供述与辩解：被告人涂桂明的供述与辩解。（1）我2015年5月经招聘担任昌某公司业务员，同年9月份升任公司经理一职。2016年3月升任公司的市场总监。关于该公司，就一个业务部门，由两个业务经理分关，分别是李明、王超。每名经理下面有一个主管，每个主管管10-15个业务员。（关于公司发展客户的方式）主要是业务员自己申请的QQ或者微信通过虚假的定位去添加好友，刚开始与对方聊生活、工作等内容，总之根据对方的喜好来建立情感。聊到熟悉后就会切入投资的话题，最开始讲股票，与客户建立联系（也因为玩股票的人才有可能去投资炒原油）。聊天时会拉对方进入一个直播间，直播间里面有花钱请讲师讲述股票的行情，慢慢切入到股票不好做，不赚钱，开始讲期货原油，我们主要讲龙油。直播间会不定期发送一些PS过的盈利截图，谎称有专业分析师，还有很多直播间安排的托烘托跟着讲师操作很好赚钱。客户在直播间听过一阵之后，业务员就忽悠客户在新某交易所开通一个账号来炒原油。2006年初，新某交易所新增加了一个炒原油的业务，我们公司成为其032会员单位。我们公司采取一对一模式，就是业务员发展的客户由业务员自己负责，业务员根据直播间讲师喊单的情况怂恿客户多操作，引导客户频繁交易来让客户爆仓。爆仓后平台就会强制交易，客户就会亏损。我们公司除了拿客户的交易手续费（平台三成，公司七成），再按照每交易一手可以拿到60-70元的提成。客户的亏损也按照这个比例分成。（我之所以知道）因为这个行业基本都是这样的。我做经理的时候，每个月底薪5千加提成，可以拿到4万到8万；做总监的时候，每个月底薪1万加提成可以拿到10万元。（2）我所在的昌某公司法人是李某2，我是公司的市场总监。我在公司ＱＱ为23×××29，昵称青牛。公司发展客户方式为通过ＱＱ或者微信随意添加后聊天建立感情，再把对方拉到公司的直播间听课。（3）昌某公司的经营范围为投资咨询服务。公司作为新某产权交易所的会员单位，没有原油期货买卖的资质。公司发展的客户没有按期进行原油产品的实物交割，就是在交易平台进行炒卖。我的工作职责是市场拓展，我管公司业务一部的两个团队，就是负责寻找客户，并让客户在交易平台进行原油买卖。我下面的两个经理会具体教业务员怎么发展客户，我就负责监督和管理。我负责制定业务的开展方向，我给公司制定的业务方向就是跟着直播间老师讲解来要求业务员怂恿客户按照喊单老师的提示进行操作。关于公司获利的方式，因为客户在平台里面只要进行买卖，最终的结果基本都会亏钱，我们就是拿客户亏损的钱。（4）公司获利主要有两个方面，第一是客户交易的手续费，平台和公司三七分；第二就是客户亏损的钱，据我所知分成比例也是一样，平台和公司三七分。（5）我公司的名称叫昌某投资有限公司，我于2012年8月1日入职公司，公司有两个部门，分别是我带领的市场一部和饶某带领的二部，我在一部带领30多人。公司的模式是，李某2在国外，以他女朋友唐某为中间人远程指挥我和饶某，我和饶某就负责公司两个部的所有员工。公司是靠客户操作原油时产生的手续费和交易所返的佣金，最主要是返的佣金维持整个公司的运作。（6）我在昌某公司是做市场总监的，主要负责寻找客户进行原油现货的交易。公司寻找客户的方式是业务员通过QQ群添加的。业务员找到客户后，客户会在交易平台上面开一个账户，然后就可以通过这个账户在平台上面进行交易。客户都是自行参考直播间老师的意见进行交易的。我们是与新某交易平台合作的，我没有见过大庆龙油实物。我是市场部总监，我下面有七个部门经理分别负责七个不同的开发团队，每个团队5-8名业务员。（7）关于昌某公司代理的龙油炒卖，市场上都说是现货，我公司代理的没有进行实物的交割，我没有见过实物。我公司与新某签订的手续费最终都会加上杠杆，我这边是加上了33倍的杠杆。昌某公司没有专门财务人员，一般就是我跟交易所的财务人员对接，对方是一个何姓女子，没见过面。对于新某平台给昌某公司出金的方式，我提出来要出金，就跟对方联系，对方就会把我能出金的金额告诉我（我公司在新某的余额），对方就会把我需要出金的钱转到公司尾号为0024的公账户里面。该账户由李某2控制，他会再把钱分配。新某原油指数与国际接轨，数据是真实有效的。（8）我公司客户如有盈利，这个盈利是市场来出的。市场是所有交易所开发的所有客户的购买类似“龙油”的产品形成的市场。5.鉴定意见：审计报告。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录；7.视听资料、电子数据：光盘和U盘。以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，深圳市昌某公司无视国家法律，未经国家证券监督管理部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，被告人涂桂明作为昌某公司市场总监，属对非法经营期货行为直接负责的主管人员，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。理由如下：（1）根据中国证券监督管理委员会深圳监管局的复函，经查，截至2018年4月3日，昌某公司无中国证监会批准的经营期货业务资质；且根据该公司的章程及营业执照，其经营范围中的投资管理明确不含证券、期货、保险和其他金融业务；但其却擅自从事期货业务。（2）被告人涂桂明作为昌某公司的监事及管理业务员团队的总监，制定公司业务的开展方向，属公司高层管理人员，对公司的经营范围应当是明知的，对公司不具备期货交易的资质也应当是明知的，被告人及其辩护人关于其无主观故意的辩解及辩护意见，本院不予采纳。（3）关于本案非法经营期货的情节。昌某公司于2012年成立，2014年9月22日经股权转让转给李某2。昌某公司与新某产权交易所签订合作协议书的时间为2015年12月。现无证据证实其成立便是为从事非法经营活动，故本案应属单位犯罪。被告人涂桂明的犯罪金额以单位犯罪计。根据本案审查报告，客户亏损额高达人民币39141670.98元，已达非法经营期货入罪标准30万元的130余倍，可见其非法经营数额远远高于该倍数，本案犯罪情节应属“情节特别严重”。被告人涂桂明归案后曾能如实供述自己的犯罪事实，当庭仍承认部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人约于2016年3月起担任公司市场一部总监，从其职位、参与时间及获利来看，在共同犯罪中属从犯，但基于其积极参与公司经营管理的情节，本院决定依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人涂桂明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2023年6月12日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、从被告人涂桂明处扣押的苹果手机、尾号为9666、6822的中国建设银行卡予以没收，其他物品依法予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 宋  巧  仙人民陪审员 张    颖人民陪审员 李    静二〇一九年七月十八日书 记 员 冼依林（兼）书 记 员 周    彤附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。