江西省安远县人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0726民初160号原告：福建省闽盛建设工程有限公司。法定代表人：倪章新，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：余忠勇。被告：安远新捷能自动化设备有限公司。法定代表人：陈惠波，系该公司执行董事兼总经理。原告福建省闽盛建设工程有限公司（以下简称闽盛公司）诉被告安远新捷能自动化设备有限公司（以下简称新捷能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告闽盛公司的委托诉讼代理人余忠勇到庭参加诉讼，被告新捷能公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闽盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令新捷能公司立即向闽盛公司返还履约保证金人民币190万元，并支付违约赔偿金人民币190万元。2.新捷能公司承担本案诉讼费用。事实和理由：新捷能公司原系江西惠民新能源锂电池有限公司（以下简称惠民公司）。2015年4月26日，惠民公司为甲方，闽盛公司下属的福建闽盛建设工程有限公司赣州分公司（以下简称闽盛赣州公司）为乙方，共同签订《江西省建设工程施工合同》，合同约定：惠民公司将位于赣州市安远县的惠民公司厂房工业园区工程发包给闽盛赣州公司施工；工程暂定总造价约人民币5000万元；承包方须支付发包方合同履约保证金人民币200万元整；工程不能正常开工的，发包方必须一次性退还承包方所付的全部保证金及损失。惠民公司在合同上盖章、惠民公司委托代理人赖小明作为签约代表在合同上签字。闽盛赣州公司及负责人肖芳枫从2015年4月26日起至2015年6月10日累计向惠民公司支付了190万元履约保证金，履行了合同义务。由于被告政府手续未完善，导致案涉工程无法正常开工。后经闽盛赣州公司了解，被告将诉争工程另行发包给其他单位施工，导致闽盛赣州公司的合同目的无法实现。为此，闽盛赣州公司曾多次要求解除合同，返还履约保证金。但是，被告因资金困难一直未向闽盛公司返还履约保证金。由于闽盛赣州公司已被吊销营业执照，根据《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，由原告闽盛公司提出前述诉求。新捷能公司未作答辩。闽盛公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.企业信用信息公示报告，证明江西惠民新能源锂电池有限公司于2015年7月7日将名称变更为安远新捷能自动化设备有限公司；2.《江西省建设工程施工合同》，证明2015年4月26日，以惠民公司为甲方、闽盛赣州公司为乙方，双方签订建设工程施工合同，惠民公司将其厂房建设工程发包给闽盛赣州公司，合同第五条约定工程暂定总造价为约人民币5000万元，合同第47条补充条款第6款约定，承包方必须支付发包方合同履约保证金人民币200万元，第7款约定工程不能正常开工的，发包方必须一次性退还承包方所付的全部保证金及损失；3.授权委托书复印件，证明2015年3月26日，惠民公司向赖小明出具授权委托书，就涉案工程事宜委托赖小明处理；4.中国工商银行个人业务凭证（填单），证明2015年4月26日，闽盛赣州公司负责人肖芳枫向惠民公司委托代理人赖小明转账支付履约保证金10万元；5.收条，证明2015年4月30日，惠民公司委托代理人赖小明出具收条，确认收到闽盛赣州公司履约保证金60万元，该款打到其指定的吴茂立账户；6.中国工商银行网上银行电子回单，证明2015年5月8日，闽盛赣州公司向惠民公司转账支付履约保证金100万元；7.中国农业银行境内汇款查询单一份，证明2015年6月10日，闽盛赣州公司负责人肖芳枫向惠民公司委托代理人赖小明转账支付履约保证金20万元；8.补充协议，证明2015年4月30日，惠民公司（甲方）与闽盛赣州公司（乙方）达成补充协议，约定乙方所做工程量达到400万元时，甲方应退还乙方所交保证金200万元中的百分之五十即100万元，甲方确保安排乙方2015年6月30日前进场开工，如甲方未能执行，则乙方所缴纳的履约保证金甲方双倍赔偿；9.《说明》，证明2015年5月27日，惠民公司通知闽盛赣州公司，因政府手续未完善，通知闽盛赣州公司推迟两三个月进场；10.企业信用信息公示报告，证明闽盛赣州公司已于2019年3月12日注销；11.赣州市中级人民法院（2017）赣07民终3867号民事判决书、生效证明复印件，证明案涉工程实际由王平、曾青青挂靠在闽盛赣州公司进行承包，闽盛公司已向案外人王平、曾青青返还了190万元履约保证金；12.工商银行、建设银行回单，证明2018年9月19日，闽盛公司被法院强制执行，扣划了4044658.22元款项，给闽盛公司造成了巨大经济损失。新捷能公司未到庭质证。本院经审查，对以上证据的真实性予以确认，但对闽盛公司所要证明的观点，本院将结合案情加以综合陈述。庭后，本院对原惠民公司签约代理人赖小明作了相应调查询问，闽盛公司经质证认为闽盛赣州公司支付的履约保证金金额为190万元，赖小明所述其通过吴茂立账户向肖芳枫个人账户返还40万元的陈述不能成立，并认为现有证据足以证明是因惠民公司的原因导致合同目的无法实现。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月26日，新捷能公司（曾用名称惠民公司）作为甲方与闽盛赣州公司作为乙方共同签订《江西省建设工程施工合同》，合同载明“第一部分协议书发包方（全称）：江西省惠民新能源锂电池有限公司承包方（全称）：福建闽盛建设工程有限公司（赣州分公司）……一、工程概况工程名称：江西省惠民新能源锂电池有限公司厂房工业园区……五、合同价款一、暂定总造价为约人民币（大写）：伍仟万元整。……六、组成合同的文件组成本合同的文件和解释顺序：1、本补充合同协议书2、本补充协议书的专用条款和相关附件3、本协议书的补充协议4、本协议书的通用条款5、图纸、会审记录、变更通知……第三部分专用条款……47、补充条款……6、履约保证金的支付和返还：签到合同后，承办方须支付发包方合同履约保证金人民币贰佰万元整。保证金需要付入发包方指定的公司账户。并向承包方出具收款收据。支付时间及办法：（1）合同签订3天内支付人民币：贰佰万元整。（2）保证金退还时间，在乙方完成前期附属工程达到初验十天内返还保证金的50%，剩余50%在厂房单排封顶后一次性返还，保证金不计利息。7、本合同自双方代表签字盖章后，发包方收到承包方付的第一笔工程履约保证金后生效，如因发包方原因造成该工程在30天内未能提供施工条件时，必须按所收到的保证金额每天5%的利息损失赔偿给承包方，而50天内不能正常开工的，发包方必须一次性退还承包方所付的全部保证金及损失，承包方的损失计算方法，以工程合同总价的5%计算。发包方不得异。……”。2015年4月30日，惠民公司和闽盛赣州公司签订《补充协议》，协议载明“……1、甲方应签订乙方所做工程量达到肆佰万元时，甲方应退还乙方所交保证金贰佰万元中的百分之五十即壹佰万元整。……5、如甲方公司名称更改，有甲方更改为准。……”，同时协议还载明“注：甲方确保安排乙方2015年6月30日前进场开工，并安排好现场管理人员便于与乙方衔接组织施工计划，并提供标高点及红线图和市政工程的图纸。如甲方未能执行，则乙方所缴纳的保证金甲方双倍赔偿。赖小明2015年5月10日”。合同签订后，闽盛赣州公司于2015年5月8日向惠民公司账户转账汇入100万元履约保证金。2015年5月27日，惠民公司向闽盛赣州公司出具说明，表示因其公司手续未完善，需推迟进场。之后，案涉工程未能依约施工。另查明，闽盛赣州公司系闽盛公司设立的分公司，闽盛赣州公司现已注销。2015年7月7日，惠民公司变更公司名称为“安远新捷能自动化设备有限公司”。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，新捷能公司（曾用名称惠民公司）和闽盛赣州公司约定由闽盛赣州公司承包施工新捷能公司厂房工程项目并签订了建设工程施工合同，则其各方应依照合同的约定行使权利和履行义务。案涉合同签订后，闽盛赣州公司向新捷能公司支付了部分履约保证金，但并未按期对案涉工程进行实际施工，从新捷能公司于2015年5月27日向闽盛赣州公司出具的《说明》等证据可知，当时未能按约进场施工的原因系新捷能公司的相应手续未办妥，因此，在案涉合同约定的工程项目现未实际施工的情况下，新捷能公司应依合同约定向闽盛赣州公司返还履约保证金并赔偿损失，由于闽盛赣州公司现已被注销，故设立闽盛赣州公司的原告闽盛公司依法可向新捷能公司主张相应权利。关于闽盛赣州公司已向新捷能公司支付的履约保证金的金额如何确定的问题，首先，新捷能公司和闽盛赣州公司签订的《江西省建设工程施工合同》第六条组成合同的文件第2款载明“本补充协议书的专用条款和相关附件”，可知该合同中列明的“第三部分专用条款”系合同组成部分，对合同双方当事人具有约束力，而“专用条款”第十一条第47款第6、7项对履约保证金的支付和返还以及损失计算方法进行了约定，则合同双方当事人应依照相关约定行使权利和履行义务；其次，合同约定闽盛赣州公司应向新捷能公司支付200万元履约保证金，且约定保证金需要付入发包方指定的公司账户，由发包方向承包方出具收款收据，但依据本院查明的事实闽盛赣州公司仅于2015年5月8日向新捷能公司的公司账户转账支付100万元，未按合同约定方式支付剩余履约保证金；最后，虽然闽盛公司称闽盛赣州公司通过该分公司负责人肖芳枫分别向时任新捷能公司的签约代表赖小明及赖小明指定的第三人吴茂立支付了90万元，且主张该90万元为新捷能公司收取的履约保证金，但是闽盛公司未能提交充足证据证明闽盛赣州公司该突破合同约定的支付方式的行为系按照新捷能公司的指示或得到新捷能公司的明确认可；综上，依据合同约定及谁主张谁举证的原则，本院认定闽盛赣州公司向新捷能公司支付的履约保证金为100万元，对于闽盛公司主张的另90万元，其有新的证据则可另行主张。关于违约赔偿金应如何计算的问题，首先，新捷能公司和闽盛赣州公司签订的《江西省建设工程施工合同》约定“因发包方原因造成该工程在30天内未能提供施工条件时，必须按所收到的保证金额每天5%的利息损失赔偿给承包方，而50天内不能正常开工的，发包方必须一次性退还承包方所付的全部保证金及损失，承包方的损失计算方法，以工程合同总价的5%计算”；其次，从闽盛公司提交的证据可知案涉工程未能开工系新捷能公司导致，虽然时任新捷能公司的签约代表赖小明辩称案涉工程未能如约开工系闽盛赣州公司造成，但其对于该方面的陈述前后逻辑混乱，未能合理说明缘由，且新捷能公司亦未向本院提交证据，因此，本院对赖小明的该陈述不予采信；综上，闽盛赣州公司于2015年5月8日向新捷能公司支付了100万元履约保证金，而新捷能公司占用该100万元距今已4年有余，现其主张新捷能公司双倍赔偿损失符合双方约定及法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安远新捷能自动化设备有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告福建省闽盛建设工程有限公司履约保证金计1000000元及违约赔偿金1000000元。二、驳回原告福建省闽盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，由被告安远新捷能自动化设备有限公司承担27200元，由原告福建省闽盛建设工程有限公司承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。(法律文书生效后,一方拒绝履行的,对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年内。)审 判 长  张熙赟人民陪审员  郑余龙人民陪审员  张小丽二〇一九年七月二十六日书 记 员  赖贵连