广西壮族自治区象州县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1322民初11号 原告：张兵，男，1972年4月7日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：莫贵，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖柳萍，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被告：广西象州赣宜投资有限公司，住所地：广西象州县象州镇莲城路**，统一社会信用代码：91451322MA5LART40A。 法定代表人：马启荣。 被告：马启荣，男，1965年11月21日出生，汉族，住江苏省海门市。 被告：马铭远，男，1991年12月12日出生，住江苏省海门市。 上述三被告共同委托诉讼代理人:计承奇，广西华尚律师事务所律师。 第三人：茅惠慈，男，1965年6月24日出生，汉族，住江苏省海门市。 原告张兵与被告广西象州赣宜投资有限公司（以下简称赣宜公司）、马启荣合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依职权追加茅惠慈作为本案第三人参加诉讼，依原告张兵的申请追加马铭远作为本案被告参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张兵及其委托诉讼代理人莫贵、廖柳萍、被告赣宜公司、被告马启荣及三被告共同委托诉讼代理人计承奇、第三人茅惠慈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张兵向本院提出诉讼请求：1.依法判决确认原告与被告马启荣签订的《房地产开发合作协议》于2018年7月24日解除；2.依法判决被告赣宜公司、马启荣连带返还原告投资款共计400000元；3.依法判决被告赣宜公司、马启荣从实际汇款之日起按银行同期贷款利率连带支付占用原告400000元的利息;4.依法判决被告马铭远对以上债务承担连带清偿责任；5.依法判决由被告承担本案诉讼费。事实和理由:原告于2017年11月8日与被告马启荣签订了《房地产开发合作协议》，约定共同开发象州县城内教育路北段地块象州东盟国际商贸城项目，共同出资组建广西象州县赣宜投资有限公司（简称项目公司），项目公司注册资本20000000元，其中甲方（马启荣）9000000元，占45%;乙方（茅惠慈）9000000元，占45%;丙方（张兵）2000000元，占10%。项目公司法定代表人由马启荣担任。甲方主要负责与政府部门的对接，办理本项目前期的土地出让、规划审批等相关手续，以及《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》相关证照和政府配套等等。乙方主要负责项目的建设、现场管理等。出资款付款方式为：自本协议签订之日起10日以内，股东方在银行设立共管账户。资金审批由股东协商确认后最终审批。违约责任为:任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。协议签订后，三方在广西象州农村合作银行营业部的被告赣宜公司的账户进行了设置，办理了短信提醒业务，一旦账户资金变动，原被告均能收到短信提醒，网银锁由原被告各保管一把，由原被告共同监督、管理、使用共管账户内的资金。2017年11月10日起，原告依约向该共管账号：20×××68分别汇入400000元。随后，原告发现，所谓项目公司其实就是被告赣宜公司。被告赣宜公司早在原告与被告马启荣三方签订《房地产开发合作协议》前的2017年8月11日就已经成立。被告马启荣并不想把该公司45%的股权转让给原告，因此，原告根本不可能成为被告赣宜公司的股东。原告汇入赣宜公司的资金也不是注册资本或者购买股权的资金。继而，原告又发现被告马启荣擅自撤销原告的银行短信提醒及注销了原告保管的网银锁，三方约定的保证资金安全的措施因被告马启荣的违约而形同虚设，原告失去对共管账户监督、管理、使用的权利。由于被告赣宜公司未能在截止日2018年3月11日交齐开发项目第一宗32亩项目用地的土地出让金，所谓合作开发房地产项目根本不能继续进行，加上被告马启荣有严重的违约行为，2018年7月24日，原告向被告马启荣发出《解除合同通知书》，正式解除双方的合作协议。被告马启荣收到通知书后，在回函中也承认更改公司账户密码的事实，被告马启荣虽提出异议，但未依法向法院或者仲裁机构请求确认合同的效力，该合同依法已解除。同时，原告存入被告赣宜公司的投资款共计400000元也应当由被告赣宜公司、马启荣共同返还并支付占用利息。此外，被告赣宜公司与象州县人民政府解除合同后，县政府将涉案项目履约保证金及前期投资款共计8000000元返还给赣宜公司，随后赣宜公司将该笔款项转入被告马铭远的个人账户，根据公司法的规定，要求被告马铭远对上述债务承担连带清偿责任。 被告赣宜公司、马启荣共同辩称，一、2017年，为了开发象州东盟国际商贸城项目，被告马启荣与原告张兵、第三人茅惠慈达成口头协议成立赣宜公司，三方对出资比例等事项进行了约定。由于原告张兵、第三人茅惠慈的资金不到位，为尽快拿下该项目，经商定由马启荣与其子马铭远成立赣宜公司。2017年8月11日，赣宜公司成立，注册资本20000000元。施兴达代表茅惠慈方担任公司财务总监，被告马启荣履行法定代表人职责，原告张兵担任监事。2017年11月8日，原告张兵、第三人茅惠慈、被告马启荣三方补签书面的《房地产开发合作协议》。二、赣宜公司成立后，完成如下工作：2017年8月15日，赣宜公司与象州县人民政府签订《商贸城项目投资协议书》，确定投资建设商贸城项目资格；2017年12月11日，被告马启荣、施兴达、原告张兵参加象州县人民政府召开的商贸城项目推进协调会，会议内容是解决商贸城项目的施工用电和永久性用电问题；2018年1月11日，赣宜公司通过竞价获得商贸城项目其他普通商品住房用途的21039.5㎡土地使用权，并与象州县国土资源局、象州县土地交易所共同签署《成交确认书》予以确认。三、《合作协议》虽对原告及被告马启荣的权利义务进行了约定，但由于《合作协议》未约定赣宜公司股东对注册资本的认缴期限，未约定被告马启荣、原告张兵所负责业务费用支出的资金来源，对实际投资金额仅作“股东方商议确认后按比例出资”的约定，给项目的运作留下了隐患。目前《合作协议》三方已缴纳注册资本为：马启荣4520000元，茅惠慈4500000元，张兵400000元。在《成交确认书》确定的成交金额36180000元的履行期限届满后，因三方没有按照约定足额缴交注册资本，也未能就资金缺口达成增加投资的协议，导致赣宜公司未能如期交清成交额，赣宜公司违约，被迫与象州县人民政府解除《商贸城项目投资协议书》。对于项目流产，不可归责于合作内部的任何一方。原告张兵为了转嫁损失，要求被告马启荣承担全部责任，与《合同法》关于“当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任”的规定不符，与事实不符。四、2018年7月24日，茅惠慈及原告张兵寄出《解除合同通知书》给被告马启荣，要求解除《合作协议》。被告马启荣于2018年8月5日出具《回复函》，并要求原告张兵、第三人茅惠慈在收到《回复函》后的十日内，按照股权比例分别将3218000元、11781000元交付给赣宜公司，并办理股权变更登记手续。原告张兵未能按约定足额认缴注册资本和按股权比例增加投资。根据《合同法》第九十四条的规定，由于《合作协议》未约定股东对注册资本的认缴期限，未约定被告马启荣所负责业务费用支出的资金来源，马启荣不存在“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形，未经马启荣同意，上述《解除合同通知书》不能导致《合作协议》的解除。被告马启荣、原告张兵、第三人茅惠慈实质上为合伙关系，如果要解除《合作协议》，三方必须达成解散赣宜公司的一致意见，经清算后按照《合作协议》“利润分配办法及风险承担按股权比例分配利润和风险承担”的约定分担赣宜公司的亏损。五、2017年11月8日，原告张兵、被告马启荣、第三人茅惠慈补签《合作协议》，2017年11月13日，原告张兵将400000元投资款转入赣宜公司账户，根据《合作协议》，原告张兵是赣宜公司名副其实的股东。2019年2月18日，工商部门已将原告张兵登记为赣宜公司股东。根据《公司法》规定，赣宜公司未经过股东会或者股东大会决议解散并进行清算，原告张兵无权要求返还投资款。《合作协议》没有关于返还投资款并支付利息的约定，原告张兵的主张没有依据。六、被告马启荣更改共管账户密码是为了赣宜公司能正常的开展活动，且在此之前已通知原告及第三人解决该问题，不构成违约。七、股东无权要求公司退还认缴注册资本，赣宜公司不是适格的被告。八、本案诉讼费由原告承担。 被告马铭远辩称，一、马铭远是挂名股东，在赣宜公司成立之前，原告张兵、被告马启荣与第三人茅惠慈已达成口头协议，对出资比例等事项进行了约定，后三人于2017年11月8日补签书面的《房地产开发合作协议》。原告张兵和第三人茅惠慈是赣宜公司的实际股东，行使股东权利，被告马铭远不行使股东权利，其不是适格的被告。二、本案受理费、保全费由原告承担。 第三人茅惠慈述称，其同意解除原告张兵、被告马启荣与第三人签订的《房地产开发合作协议》。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的《房地产开发合作协议》、回复函、赣宜公司与象州县人民政府签订的《解除合同协议书》、象州县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告、成交确认书、象州县人民政府关于同意退还竞买保证金的批复、赣宜公司的退款申请、赣宜公司活期账户交易明细（柳州银行），因其符合民事诉讼证据应有的真实性、关联性和合法性且对方当事人无相反证据予以否定，本院予以认定；2.对原告提供的手机短信提醒截图，对被告赣宜公司、被告马启荣提供的2017年9月-2018年7月对账单、资金使用报批单、会议纪要，因与本案有一定关联性，本院作为定案的参考依据；3.对被告赣宜公司、被告马启荣提供的2017年8月-11月工资表，因与本案没有关联性，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告赣宜公司成立于2017年8月11日，法定代表人为被告马启荣，公司股东为被告马启荣、被告马铭远，注册资本20000000元。2017年8月15日，被告赣宜公司与象州县人民政府签订《象州县东盟国际商贸城项目投资协议书》，约定由赣宜公司投资建设象州县东盟国际商贸城项目（以下简称涉案项目）。同年8月18日，被告赣宜公司与象州县人民政府签订《补充协议》，对涉案项目的事宜进行补充。2017年11月8日，被告马启荣（合同甲方，下同）与第三人茅惠慈（合同乙方，下同）、原告张兵（合同丙方，下同）签订《房地产开发合作协议》，约定三方共同合作开发涉案项目，共同出资组建赣宜公司（即项目公司）进行房地产合作开发，项目公司注册资本20000000元，约定甲方马启荣出资9000000元，占45%，乙方茅惠慈出资9000000元，占45%，丙方张兵出资2000000元，占10%，三方均以货币资金出资，实际投资金额三方商议确认后按比例出资。利润分配办法及风险承担按股权比例分配利润和风险承担。项目公司法定代表人由马启荣担任。甲方主要负责与政府部门的对接，办理本项目前期的土地出让、规划审批等相关手续，乙方主要负责项目的建设、现场管理等。出资款付款方式为：自本协议签订之日起10日以内，股东方在银行设立共管账户。资金审批由股东协商确认后最终审批。违约责任为:任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。协议对注册资本的认缴期限未作约定，协议签订后三方亦未就该事项达成约定。2017年11月10日，第三人茅惠慈将2000000元投资款转入被告赣宜公司的账户，2018年1月5日，第三人茅惠慈将2500000元投资款转入被告赣宜公司的账户；2017年11月13日，原告张兵将400000元投资款转入被告赣宜公司的账户。原告及第三人投入资金后，被告赣宜公司未向其出具出资证明，截至原告起诉之日，原告、第三人及被告马启荣没有到工商部门进行股东变更登记。协议签订后，原告、被告马启荣及第三人茅惠慈在广西象州农村合作银行营业部的被告赣宜公司的账户进行了设置，办理短信提醒业务，由三方共同监督、管理、使用共管账户内的资金。2018年3月，被告马启荣对该账户的密码、短信提醒等设置进行了变更，导致原告及第三人无法监管该账户。 2018年7月24日，原告及第三人茅惠慈以被告马启荣不能按照协议约定投入资金，且私自更改投资账户密码，在催告后仍未履行投资义务为由，以第三人茅惠慈的名义向被告马启荣发出《解除合同通知书》，解除原告、被告马启荣、第三人茅惠慈于2017年11月18日签订的《房地产开发合作协议》。原告张兵在《解除合同通知书》上写明：同意茅惠慈先生上述意见。被告马启荣收到该通知书后，复函给茅惠慈、张兵，要求继续履行合作协议，但其至今未请求人民法院确认解除合同的效力。2019年1月3日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。本院受理后，于2019年1月14日将本案诉状及相关应诉材料送达被告马启荣。 另查明，2018年1月11日，被告赣宜公司与象州县国土资源局、象州县土地交易所签订《成交确认书》，通过竞价获得G(2017)9号地块的国有土地使用权，并确定需在2018年3月11日前交清全部成交价款36470900元。2017年10月25日，被告赣宜公司向象州县土地储备中心缴纳保证金2000000元；2018年1月8日，被告赣宜公司再次缴纳土地保证金6000000元。后因被告赣宜公司未按约定按时支付项目投资履约保证金及土地出让金，2018年11月13日，象州县人民政府与被告赣宜公司签订《解除合同协议书》，解除双方签订的上述协议，并终止履行上述协议中的一切权利和义务，另达成由象州县人民政府退回被告赣宜公司已支付的投资履约保证金2000000元及一期土地[G(2017)9号地块]竞买保证金6000000元等事宜。此时，涉案项目尚处于办证阶段，并未进行施工。2019年1月10日，被告赣宜公司收到象州县土地储备中心退回项目用地保证金2000000元后，于同日即通过柳州银行网银将该笔钱款转账给被告马铭远。2019年1月28日，被告赣宜公司收到象州县土地交易所退回保证金6000000元后，于同日即通过柳州银行网银将该笔钱款转账给被告马铭远。被告赣宜公司将钱款转账给被告马铭远时，马铭远仍为赣宜公司的股东。涉案项目用地已重新挂牌出让并成交。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否具有合同解除权，其与被告马启荣、第三人茅惠慈签订的《房地产开发合作协议》是否已经解除；二、被告马启荣、被告赣宜公司是否应返还原告的投资款；三、被告马启荣、被告赣宜公司是否应支付资金占用利息；四、被告马铭远是否应承担连带责任。 关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”该条款是对《中华人民共和国合同法》第九十六条具体适用的解释。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可见，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的前提是当事人享有约定解除权或者法定解除权，该条规定系在赋予非解除权人异议权的同时，防止异议权人不提异议而使合同是否解除处于不确定状态，但并非赋予不享有约定解除权或法定解除权的一方单方任意解除合同的权利。对合同解除通知逾期提出异议只是导致非解约一方当事人的异议权消灭，解约一方当事人的解除权并不因此自动成立，解约行为也不因此自动有效。故涉案协议并不因被告马启荣在收到解除合同通知后三个月内未提起诉讼而必然导致解除。因涉案协议没有约定合同解除的条件，本案仍需对原告是否享有法定解除权进行审查。关于原告是否享有法定解除权的问题，原告主张被告马启荣不能按照协议约定投入资金，且私自更改投资账户密码，在催告后仍未履行投资义务，导致涉案项目无法继续进行，已构成根本违约，本院认为，涉案协议对注册资本的认缴期限未作约定，协议签订后协议三方亦未就该事项达成约定，截至2018年3月11日（《成交确认书》确定的缴款期限），三方投入的资金尚未足以支付全部成交价款，导致涉案项目无法继续进行，项目停止不可归责于任何一方，亦不能因此认定被告马启荣构成根本违约。至于被告马启荣对共管账户的密码、短信提醒等设置进行了变更，导致原告及第三人无法监管该账户，该行为亦不属于解除合同的法定情形，据此，原告于2018年7月24日送达的解除合同通知书不对被告马启荣发生解除合同的效力。但涉案协议签订的目的是合作开发象州县东盟国际商贸城项目，2018年11月13日，象州县人民政府与被告赣宜公司已解除涉案项目的相关协议，并将赣宜公司已缴纳的款项退还，涉案项目用地也已重新挂牌出让并成交，可见，合同的根本目的已无法实现，故应解除涉案协议。关于涉案协议的解除时间，本院认为，合同解除权为形成权，可以通过诉讼的方式行使，提起诉讼是原告意思表示的另一种表达方式，起诉状亦可视为解除权行使的通知，故载有解除请求的起诉状送达被告时，发生合同解除的效力。本案中，原告于2019年1月3日向本院提起诉讼，提出确认解除合同的诉请，第三人对解除涉案协议并无异议，且此时已达到法定解除的条件，被告马启荣于2019年1月14日收到本案诉状及相关应诉材料，涉案协议应于此时解除。 关于第二个争议焦点，本院认为，原告与被告马启荣、第三人茅惠慈签订涉案协议的目的在于组建被告赣宜公司，共同合作开发涉案项目，但赣宜公司在三方签订涉案协议时已成立，且此时赣宜公司已与象州县人民政府签订《象州县东盟国际商贸城项目投资协议书》，约定由赣宜公司投资建设涉案项目，马启荣作为赣宜公司的法定代表人，其签订涉案协议的行为应系职务行为，其在庭审中对此亦予以认可，故本案应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。涉案协议签订后，原告的投资款均汇入被告赣宜公司的账户，且主要用于缴纳涉案项目的保证金，后相应保证金亦由象州县土地储备中心退回赣宜公司账户，赣宜公司随后自行将该笔款项进行处置。在涉案项目的整个运作过程中，均是以赣宜公司的名义对外签订合同、缴纳相关款项，现涉案项目并未取得实际进展，涉案协议应予以解除，协议解除后，应由被告赣宜公司返还原告的投资款。被告马启荣、赣宜公司关于不同意返还原告投资款，应先进行清算的辩解观点，本院认为，本案的定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，合作开发协议签订后，原告及第三人将投资款汇入赣宜公司账户，赣宜公司并未向其出具出资证明，截至原告起诉之日，原告、第三人及被告马启荣没有到工商部门进行股东变更登记，原告成为股东的愿望无法实现，亦无法行使股东的权利，无法参与公司经营活动，且在2018年3月后亦无法监管公司账户，其投资的款项仅限于涉案项目，涉案协议解除后不宜适用散伙清算或公司解散清算，被告要求进行清算的辩解观点本院不予采信。 关于第三个争议焦点，本院认为，涉案协议虽对违约责任进行了约定，但对注册资本的认缴期限未作约定，协议签订后协议三方亦未就该事项达成约定，如前所述，涉案项目无法继续进行并非被告马启荣一人的过错。本案中，原告的汇款行为属于投资性质，综合考虑投资风险、合同的解除后果等因素，原告该项诉请，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，本院认为，被告马铭远作为被告赣宜公司的股东，被告赣宜公司在收到退回的项目保证金后即将款项转给马铭远，导致公司财产与股东个人财产混同，属公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，马铭远作为公司股东无偿受让公司财产，应当对公司债务承担连带责任。故对原告请求被告马铭远承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、原告张兵与被告马启荣、第三人茅惠慈于2017年11月8日签订的《房地产开发合作协议》于2019年1月14日解除； 二、被告广西象州赣宜投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告张兵投资款400000元； 三、被告马铭远对被告广西象州赣宜投资有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告张兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，保全费2520元，两项合计9820元，由原告张兵负担578元（已交纳），被告广西象州赣宜投资有限公司、马铭远负担9242元（于本判决生效后十日内交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。 审 判 长  杨灵修 审 判 员  曾媚丝 人民陪审员  覃惠才 二〇一九年七月十五日 法官 助理  陈保成 法官 助理  蒙 捷 书 记 员  谢杰作 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国公司法》 第二十条第三款公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。