山东省德州市德城区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1402民初342号原告：隋洪梅。委托代理人：曹淑萍，山东九公律师事务所律师，特别授权代理。被告：银座集团股份有限公司德州东地购物广场，住所地：德州市德城区青年路1509号法定代表人：李玉敏，总经理。委托代理人：刘秀，系该单位员工，一般授权代理。委托代理人：陈栓，系该单位员工，一般授权代理。原告隋洪梅与被告银座集团股份有限公司德州东地购物广场劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告隋洪梅及其委托代理人曹淑萍，被告银座集团股份有限公司德州东地购物广场的委托代理人刘秀、陈栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告隋洪梅诉称，原告隋洪梅自2009年8月16日到被告处工作，工作岗位为财务收银类，属于被告单位二线岗位，原告多年一直勤勤恳恳。2015年12月2日，被告在未与原告协商的情况下，无故将原告直接调岗至收银岗位，该岗位属于一线工作岗位。由于原告腰椎不好无法承受一线岗位的劳动强度，不同意调换岗位。被告则强行终止了原告到原岗位签到，致使原告无法上班，被告属于变相解除劳动合同，侵害了原告的合法权益。自原告上班，被告违反法律规定，每月休息两天，在法定节假日安排原告正常上班，未支付加班费，也没有为原告缴纳社会保险。请求法院判令：1、确认被告与原告违法解除劳动关系；2、被告支付违法解除劳动关系赔偿金20800元；3、被告支付原告加班费14400元。被告银座集团股份有限公司德州东地购物广场辩称，根据被告指纹考勤记录，原告不存在加班的情形。原告与我单位签订的劳动合同期限为2009年9月1日至2014年11月30日，因原告的社保关系一直未转入我单位，经协商合同到期后不再续签。2015年12月，原告自愿与派遣公司签订劳动合同，原告以自己的行为确认其与山东金创业人才服务有限公司的劳动关系，并且原告在2015年12月18日发放的第一笔工资没有异议。原告后由山东金创业人才服务有限公司派遣至我单位从事财务收银类工作，而收银员岗位在我单位为辅助性岗位，符合劳务派遣的情形。经审理查明，原告于2009年8月份到被告处工作，与被告签订《用工协议》一份，用工期限自2009年9月1日起至2014年11月30日终止。期间原告在被告处担任收银类岗位。该协议约定双方协商一致可以解除本协议。但任何一方提出解除本协议，须提前30日通知对方。在原告隋洪梅工作岗位没有任何变动的情况下，2014年12月1日，山东金创业人才服务有限公司鄄城分公司（甲方劳务派遣单位）与原告隋洪梅（乙方劳动者）签订《劳动合同》一份，记载：“一、劳动合同期限第一条经双方约定劳动合同期限自2014年12月1日起至2016年12月31日止，并约定试用期自2014年12月1日起至2015年1月31日止。二、工作内容和工作地点第二条甲方派遣乙方到德州银座的财务收银类岗位（工种）工作，实际工作地点为德州市。第三条乙方从事的岗位（工种）符合临时性、辅助性、替代性的要求，其岗位（工种）工作属于第（三）种情形。（三）辅助性，派遣期限自2014年12月1日起至2016年12月31日止岗位。三、工作时间和休息休假第六条甲乙双方协商确认乙方按实际用工单位以下（二）条款执行工时工作制。（二）综合计算工时工作制：平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。第十条甲方与实际用工单位商定的乙方工资发放日为每月25日，工资的发放形式为由甲方发放。2015年11月30日，银座集团德州商城有限公司综合部发出《德州东地店竞争上岗后人员调整通知》及东地店空岗竞聘明细表，对调岗原因及需调岗人员、空岗数量进行了记载。2015年12月1日，被告通过手机短信的方式向原告进行告知：“德州东地店竞争上岗后人员调整通知各部室、商品课德州银座参照环山店扭亏试点工作，以东地店作为实际扭亏试点门店，并于11月20日按照新的组织架构，作业模式，操作流程要求，对门店全部管理岗位（店长除外）进行了重新竞聘。根据德州区域门店实际情况进行分流，总收员工隋洪梅同志，你已调到德州店收银员岗位，请于12月2日到相应门店报道。”2015年12月2日，被告通过手机短信的方式通知原告于12月2日下午3点到德州店报道。逾期公司将按规定记严重违纪一次；2015年12月14日，被告再次通过手机短信的方式通知原告：“原总收员工隋洪梅，根据通知要求你于12月2号到德州店报道，12月3号至今一直未到岗，现请你三天之内前来综合部办理离职手续，逾期将视为自动离职。”2015年12月7日，银座集团股份有限公司德州东地购物广场向山东金创业人才服务有限公司发出《派遣员工退回办理单》。2015年12月15日，山东金创业人才服务有限公司向原告邮寄《通知》，要求原告7日内到公司说明情况并办理解除劳动合同手续，如仍未前来视为自动辞职。原告对被告提交证据的真实性均无异议，认为原告从事的财务收银不是被告单位的的临时性岗位，不符合劳务派遣的规定，原、被告之间的劳动关系仍然存在。被告调整岗位没有和原告协商，且原告在职期间工作时间超过了法定的21.75天的法定工作时间。2015年12月4日，原告向德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人支付申请人赔偿金20800元；3、被申请人支付申请人加班费14400元。2016年1月14日，该仲裁委员会作出德城劳人仲字【2015】第126号仲裁裁决书，裁定如下：“一、裁决确认申请人隋洪梅与被申请人银座集团股份有限公司德州东地购物广场解除劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，被告单位实行综合计算工时制度。原告2014年12月份、2015年1月份至2015年11月份，工作时间分别为29天、28天、23天、29天、27天、21天、28天、28天、20天、27天、25天、28天,每月的平均工作天数为26天。被告认可原告离职前12个月的月平均工资为1611元，原告在职期间被告没有为其缴纳社会保险。上述事实，有劳动合同、通知、仲裁裁决书、考勤记录等证据在案佐证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”第六十七条:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”本案中，原告隋洪梅于2009年9月1日与被告签订《用工协议》，在被告单位从事收银类岗位，2014年11月30日，该用工协议到期后，在原告工作岗位未有任何变动的情况下，与山东金创业人才服务有限公司签订合同期限为2014年12月1日至2015年1月31日的劳务派遣合同，被山东金创业人才服务有限公司以“派遣”的名义派遣至被告处仍从事原收银员工作。原告在被告处从事的岗位为收银类岗位，该岗位亦不符合劳务派遣岗位的“三性”要求，即临时性、辅助性或者替代性。原告隋洪梅与山东金创业人才服务有限公司签订的劳动合同，不符合劳动法律立法精神，应认定为无效合同。因原告与山东金创业人才服务有限公司签订的劳动合同无效，2014年11月30日后，原告继续在被告处从事收银员工作，视为原用工协议的延续。2015年12月1日、12月2日、12月14日，被告通过手机短信的方式向原告进行三次告知，要求原总收银员工隋洪梅岗位调整至收银员岗位，并要求原告去新岗位报道，逾期将视为自动离职，并以严重违反公司规章制度为由，解除了与原告的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在职期间，被告没有为其缴纳社会保险，要求解除与原告劳动关系亦未书面通知原告。原告2015年12月4日要求解除与被告劳动关系，被告应支付原告解除劳动合同补偿金：1611元/月×6.5个月（2009年9月1日至2015年12月3日）=10471.5元。被告提交证据证实，原告2014年12月份、2015年1月份至2015年11月份，工作时间分别为29天、28天、23天、29天、27天、21天、28天、28天、20天、27天、25天、28天,每月的平均工作天数为26天。原告主张加班工资按18个月时间计算。原告加班工资=（26天/月-21.75天/月）×18个月×（1611元/月÷21.75天/月）×2=11332.56元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第六十六条、第六十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：一、原告隋洪梅与被告银座集团股份有限公司德州东地购物广场之间的劳动关系于2015年12月4日解除。二、被告银座集团股份有限公司德州东地购物广场支付原告隋洪梅解除劳动合同补偿金10471.5元，于本判决生效之日起三日内付清。三、被告银座集团股份有限公司德州东地购物广场支付原告隋洪梅加班费工资11332.56元，于本判决生效之日起三日内付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  王 敏审 判 员  赵立梅人民陪审员  毕宜成二〇一六年四月二十九日书 记 员  杜 芸