江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终286号上诉人（原审被告）中江县杰兴水泥厂，住所地四川省中江县杰兴觉慧村。法定代表人陈永泰，该厂厂长。委托代理人刘刚平，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）陆小龙。委托代理人赵英芳，江苏致邦（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）史志浩。被上诉人（原审被告）丁小琴。被上诉人（原审被告）谈卫新。上诉人中江县杰兴水泥厂（以下简称杰兴水泥厂）与被上诉人陆小龙、史志浩、丁小琴、谈卫新民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人中江杰兴水泥厂委托代理人刘刚平，被上诉人陆小龙及其委托代理人赵英芳到庭参加诉讼。被上诉人史志浩、丁小琴、谈卫新，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年12月10日，史志浩、丁小琴共同向陆小龙借款300万元，并出具借条1张，载明“今借到陆小龙人民币叁佰万元正（￥3000000元），借期一年，到2013年12月9日。注：由溧阳市天目湖香樟茗岸香樟园68号房产担保。借款人：史志浩、丁小琴”。2013年5月9日，史志浩向陆小龙出具借条1张，载明“今借到陆小龙人民币伍拾万元（￥500000元）”。2013年6月21日，史志浩向陆小龙出具借条1张，载明“今借到陆小龙人民币肆拾万元正（￥400000元）”。2012年12月7日、2012年12月11日、2012年12月13日、2013年4月9日及2013年6月21日，陆小龙通过银行向史志浩分别转账100万元、96万元、96万元、96万元和40万元。陆小龙对借条所对应的交付凭证陈述：2012年12月10日金额为300万元的借条所对应的是2012年12月7日、2012年12月11日和2012年12月13日合计292万元的银行转账，因为借款时双方口头约定月息为4%，故有2笔汇款分别预先扣除了1个月的利息4万元。2013年5月9日金额为50万元的借条所对应的是2013年4月9日的96万元银行转账，因史志浩在借款300万元后已归还陆小龙50万元，故史志浩出具这张借条的金额为50万元，当时也口头约定预先扣除1个月的利息4万元。2013年6月21日金额为40万元的借条对应的是2013年6月21日金额为40万元的银行转账。2014年1月24日，史志浩向陆小龙出具担保承诺，载明“史志浩借陆小龙人民币三百玖拾万元整，此款用于四川省中江县杰兴水泥厂，杰兴水泥厂愿对史志浩欠陆小龙之借款承担连带责任担保，史志浩与杰兴水泥厂共同承诺，此款定于2014年6月之前还清，利息按约定标准支付，如逾期不还，陆小龙有权要求史志浩与杰兴水泥厂连带偿还，特此承诺。承诺人：史志浩，杰兴水泥厂在担保人处加盖公章，谈卫新在担保人处签字并捺印”。2013年2月7日至2014年1月25日，史志浩共支付利息106.91万元，并在陆小龙的记帐本上签字，同时注明“2013年结清，还欠183000元”。2014年6月18日至2014年12月10日，史志浩又向陆小龙支付27.52万元，其中2014年12月10日的6.4万元，陆小龙出具收条时注明系本金。2014年11月17日，陆小龙与谈卫新电话联系，双方的通话内容为：谈卫新：“假如时效过期了，那我重新办好了吧？”陆小龙：“就是因为时间到了……我们把手续重新做下子，这也是合情合理的，是吧？”谈卫新：“对对对。”陆小龙：“到一月份你和我的担保已经过期了，这个我想请你重新帮我写一下，这个应该没问题吧？”谈卫新：“没问题，没问题。”谈卫新：“担保了要负法律责任的。”2014年12月5日，陆小龙与谈卫新再次电话联系，双方的通话内容为：陆小龙：“就是你这个钱不管是贷款，还是到一月份贷不到款，你一月份也要借100万元还我，是吧？”谈卫新：“哦，反正不管怎么样，我贷款也好，拿租金也好，小额贷款也好，都可以。”陆小龙：“就是反正12月份你没有，到一月份必须给我解决掉。”谈卫新：“嗯，给你解决一部分，好吧？”陆小龙：“好，好。”另查明，史志浩、丁小琴于2009年9月4日登记结婚，2014年12月3日登记离婚。还查明，座落于溧阳市天目湖香樟茗岸香樟园68号房屋于2012年6月14日登记产权，产权人为史志浩和丁小琴。2013年9月18日，史志浩和丁小琴以该房屋办理了抵押权登记，抵押债权为100万元，抵押权人为案外人赵万顺。2015年1月6日，原审法院依法查封了上述房屋。审理中，谈卫新提供落款时间为2015年4月14日的欠条，该欠条载明“今欠刘鹏现金贰佰柒拾贰万元整（￥2720000），该欠款由债务转移产生（史志浩自2012年始陆续借陆小龙本金叁佰玖拾万元，至今未还；陆小龙于2013年借刘鹏本金贰佰万，至2015年1月10日共欠刘鹏本息贰佰柒拾贰万元；三方同意由史志浩直接向刘鹏偿还272万元）……”。史志浩作为欠款人签字，陆小龙作为在场人签字。经原审法院向案外人刘鹏核实，该欠条由刘鹏持有，但其不同意陆小龙将债务转让给史志浩，因此也没有在欠条上签字。原审法院认为，一、关于借款本金。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，史志浩出具给陆小龙的借条虽然金额为390万元，但陆小龙提供的交付凭证只有378万元，另12万元作为第一个月的利息预先在本金中扣除，故陆小龙实际交付的借款本金应为378万元。关于借款利息，虽然原、被告双方在借条中没有约定借款利息，但从陆小龙提供的利息支付记录有史志浩的签字确认，约定借款390万元，实际交付378万元，及担保承诺中明确“利息按约定标准支付”来看，陆小龙主张其与史志浩口头约定月息4分的事实成立。2013年2月7日至2014年1月25日，史志浩已支付借款利息106.91万元。另外，2014年6月18日至2014年12月10日，史志浩向陆小龙支付27.52万元，除2014年12月10日支付的6.4万元，陆小龙明确认可是本金外，其他21.12万元均未明确还款性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，史志浩支付的21.12万元应先充抵利息，故史志浩先后支付陆小龙利息共计128.03万元。但陆小龙按月息4分收取利息超过了法定标准，原审法院按中国人民银行同期贷款基准利率标准的四倍计算，陆小龙已收取利息中超过法定标准的部分应折抵本金。经计算，128.03万元利息中的366589元应折抵本金，另913711元应折抵至2014年2月的利息，再加上2014年12月10日支付的本金6.4万元，史志浩尚结欠陆小龙借款本金3349411元，并自2014年3月起至实际给付之日止以3349411元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率标准的四倍支付利息。二、本案所涉债务是否系史志浩与丁小琴的夫妻共同债务。2012年12月10日的300万元借条系史志浩与丁小琴共同签字，故该笔借款应为史志浩与丁小琴的夫妻共同债务。对于另外两笔以史志浩个人名义所借的款项，没有丁小琴的签字，丁小琴亦表示不知情，应认定为史志浩的个人债务。因史志浩与丁小琴于2014年12月3日登记离婚，故2014年12月10日史志浩归还陆小龙的6.4万元应为史志浩的个人还款，而非史志浩与丁小琴的共同还款。鉴于此，丁小琴应承担的夫妻共同债务为借款本金2553411元，并自2015年3月起至实际给付之日止以2553411元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率标准的四倍支付利息。三、关于担保效力。担保承诺中所载明的“史志浩借陆小龙人民币390万元，此款用于杰兴水泥厂”，这里的“此款”应理解为已发生的390万元借款，而不是将要发生的新的借款，否则在该担保承诺中就不会写明“利息按约定标准支付”，故杰兴水泥厂认为“此款用于杰兴水泥厂”系该担保所附条件，并以该条件未成就为由主张担保未成立，原审法院不予采信。担保承诺明确约定由杰兴水泥厂对史志浩欠陆小龙的借款承担连带责任担保，结合谈卫新系该水泥厂实际负责人的身份，谈卫新在担保人处签字的行为应视为履行职务行为，而不是作为担保人签字，故陆小龙要求谈卫新承担担保责任的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。四、关于担保期限。陆小龙与杰兴水泥厂没有约定担保期限，根据我国担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。该担保承诺明确约定“此款定于2014年6月之前还清”，陆小龙与杰兴水泥厂对“6月之前”的理解存在分歧，杰兴水泥厂认为“6月之前”最迟就是5月31日前，故陆小龙的起诉已超过6个月的担保期限，杰兴水泥厂无需承担担保责任。而陆小龙则认为“6月之前”包括6月，即最迟6月30日之前，故担保期限没有超过；即使担保期限已过，陆小龙也曾于2014年11月和12月与谈卫新电话联系，要求其承担担保责任。对此，原审法院认为，从陆小龙与谈卫新电话交谈的内容来看，双方谈论的是有关担保即将过期，需重新办手续，以及何时先付一部分款项的问题，能够证明陆小龙曾向谈卫新就杰兴水泥厂的担保主张权利的事实，故陆小龙于2014年12月15日起诉要求杰兴水泥厂承担连带责任并未超过保证期间。五、被告所主张的债权债务转让是否成立。从谈卫新所提供的欠条内容来看，对刘鹏而言，陆小龙将应当由其向刘鹏偿还借款本息272万元的义务转让给史志浩属于债务转让，根据我国合同法第八十四条的规定，该债务转让应当经债权人刘鹏同意，现刘鹏明确表示不同意该债务转让，故被告主张的债务转让不能成立，史志浩向陆小龙归还借款中不应扣除该272万元。六、杰兴水泥厂主张应由物的担保先行偿付是否成立。根据我国物权法第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。史志浩与丁小琴于2012年12月10日出具的借条中注明“由溧阳市天目湖樟茗岸香樟园68号房产担保”，因该房产未办理抵押登记，故该抵押权未成立。杰兴水泥厂主张应由该房产先行偿付的理由不能成立，杰兴水泥厂仍应承担全部担保责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，判决：一、史志浩、丁小琴于判决生效之日起十日内共同支付原告陆小龙借款本金2553411元及利息（自2014年3月起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准的四倍计算）；二、史志浩于判决生效之日起十日内支付陆小龙借款本金796000元及利息（自2014年3月起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准的四倍计算）；三、中江县杰兴水泥厂对史志浩、丁小琴的上述债务承担连带清偿责任。中江县杰兴水泥厂在承担保证责任后，可向史志浩及丁小琴追偿。四、驳回陆小龙的其他诉讼请求。案件受理费38000元、保全费5000元，合计43000元，由陆小龙负担6070元，史志浩负担36930元（其中丁小琴共同负担28153元）。宣判后，上诉人杰兴水泥厂不服，向本院提起上诉称：1、一审认定事实不清，承诺书中也没有约定具体利息标准，在一审庭审中史志浩口头承认利息4分与事实不符；2、本案超过了保证期间，担保承诺书中载明借款定于2014年6月之前还清，应理解为不包括6月本数。如当事人对担保期间进行重新约定应当以书面形式作出。3、被上诉人在查封了史志浩房屋的情形下，又解除了查封，损害了上诉人的权利。4、对于刘鹏的债权债务的转让已经生效，应当扣除本案借款本金272万元。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审。被上诉人陆小龙答辩称，一审认定利息标准正确，被上诉人提起诉讼未超过保证期间，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、本案借款是否应当计算利息？2、本案是否超过保证期间？3、上诉人主张因债权转让扣除相应借款本金的理由是否成立？1、关于本案借款是否应当计算利息的问题。本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人陆小龙与史志浩双方在借条中没有约定借款利息，但从陆小龙提供的利息支付记录有史志浩的签字确认，以及2012年12月11日、2012年12月13日银行转账凭证均为96万元，陆小龙主张其与史志浩口头约定月息4分的事实成立，结合担保承诺中明确“利息按约定标准支付”来看，作为担保人杰兴水泥厂对于担保的借款存在利息应当是明知的。原审法院按中国人民银行同期贷款基准利率标准的四倍计算本案所涉借款的利息是正确的。2、关于本案是否超过保证期间的问题。本院认为，从上诉人杰兴水泥厂于2014年1月24日出具的担保承诺内容看，陆小龙与杰兴水泥厂没有约定担保期限，根据我国担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。该担保承诺约定“此款定于2014年6月之前还清”，从上述约定进行文义解释看，该笔借款的还款期限应当包括6月本数。此外，从陆小龙与谈卫新20**年11月和12月的谈话内容分析，可以认定陆小龙向杰兴水泥厂在保证期间内主张过权利，应当从此时开始计算保证合同的诉讼时效。因此，陆小龙于2014年12月15日起诉要求杰兴水泥厂承担连带责任并未超过保证期间。3、上诉人主张因债权转让扣除272万元借款本金的理由是否成立的问题。本院认为，2015年4月14日史志浩出具的欠条内容分析，该欠条出具的目的系被上诉人陆小龙将其对史志浩的债权转让给刘鹏，并以此冲抵陆小龙欠刘鹏的债务。但结合上述欠条内容分析，该欠条虽然载明经三方同意，但刘鹏并未签字确认，并未直接体现刘鹏同意受让债权的意思表示，且刘鹏在原审法院调查时明确表示不同意转让。此外，欠条出具后，被上诉人陆小龙仍然持有史志浩出具的原始债权凭证，双方对于借款本金的数额也未重新进行约定，并以该债权凭证提起本案诉讼，因此，本案所涉的债权债务转让并未成立，上诉人杰兴水泥厂主张因债权转让扣除272万元借款本金的理由不能成立。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人杰兴水泥厂的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38000元，由上诉人中江县杰兴水泥厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 洪代理审判员  秦岸东代理审判员  陈 丽二〇一六年四月十五日书 记 员  陈婷婷