广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初916号原告：周传良，男，1972年8月3日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：殷宏伟，上海汇业（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘科伟，上海汇业（宁波）律师事务所律师。被告：深圳博思致远资本管理有限公司，住址地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书公司）。法定代表人：尹希维，董事长。委托诉讼代理人：尹立清，该公司工作人员。原告周传良与被告深圳博思致远资本管理有限公司（以下简称博思致远公司）委托理财合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月1日公开开庭进行了审理。之后因案件审理需要不适宜适用简易程序，本案依法转为普通程序，于2019年4月24日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人殷宏伟、被告的委托诉讼代理人尹立清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周传良向本院提出诉讼请求：1.请求判决博思致远公司归还30万元投资款。2.本案诉讼费、保全费用等由博思致远公司承担。事实和理由：博思致远公司为资本管理有限公司，2015年10月13日，周传良与博思致远公司签订《博思致远进取理财产品认购协议》。双方约定：周传良购买博思致远公司的理财产品，认购金额为30万元，存续期为一年，即2015年9月1日起至2016年9月30日止，周传良于2015年10月16日支付认购款项。由于该共同约定为封闭式理财产品，产品到期后，博思致远公司既没有给予办理赎回，也没有任何分红和收益，周传良曾要求予以赎回，至今也没给予办理。而且期间更没有做任何的信息披露，包括履行合同约定的网站信息披露、定期报告等。2018年年底去博思致远公司的办公地点，发现早已人去楼空。综上，周传良认为博思致远公司没有按照合同的约定履行该理财产品合同的义务，而且博思致远公司本身的经营范围不包括向社会不特定的人吸收公众存款的经营范围，且合同签订后更没有按合同履行义务，属于严重违约，周传良依据合同法等相关法律规定，依法向法院起诉并要求其立即返还投资款项。博思致远公司辩称，1.“博思致远进取1期产品”并未公开宣传发行，均为一起从事投资学习活动2年以上至7年为数在10人以下的亲友双方自愿私下募集（属于不超过50位的特定投资者），博思致远公司起初也是这些朋友为共同投资证券期货市场自行筹集资金开办的，后因为部分股东没有时间精力退出，清退后剩下的几位成员和公司部分股东80万（包括周传良先生的30万）资金成立“博思致远进取1期产品”。在产品成立之初2015年9月13日的公开计划第四部分就已经明确通知大家，此合同存续条件是“购买博思致远后续基金作为存续条件”，亦即在阳光私募“博思致远-私募学院菁英126号基金（以下简称菁英126号基金）”成立后按规定转续或转投126号基金。公司专款专用，严格财务制度，资金流向清晰明确，并未从事任何违规操作。证据显示周传良从2013年10月15日开始加入我们的QQ大群和我们共同学习投资，2014年9月30日加入我们的私募学院投资计划QQ群一起投资，属于特定对象。三年来公司按基金业协会要求并未从事与基金管理无关的其他任何业务，周传良完全清楚理财产品转投基金以及将按基金一道结算的原因和过程。“博思致远进取1期产品”经过2015年一个月的试运行，投资者和公司管理层认为要顺应阳光私募合规管理的大势，经与投资者商议，改为发行阳光私募，也就是2016年1月申请合规由招商证券托管的菁英126号基金。经过公司董事会正式发文批准，之前经过2015年11月10日到2015年12月30日短暂50天运营的“博思致远进取1期产品”，由董事长尹希维自行补足亏损额并跟投合计100万元（含周传良先生的30万），全部以博思致远公司名义转投并入菁英126号基金。董事会决议说明：“博思致远进取1期产品”原所有投资者包括周传良先生的登记份额和30万元资金完全不变，但完全按转续后的菁英126号基金条款执行。这么做也是为了解决历史遗留问题，让资金更安全、更集中和更方便管理，且产品并轨三年后双方都没有异议。因为之前2015年10月的“博思致远进取1期产品”资金是由公司账户管理，而2016年1月后菁英126号基金则由信托机构招商证券、招商银行和交通银行三方托管，资金结算和安全完全由独立的信托机构管理，能得到完全的保证。我方与投资者提前数月沟通后，对投资者资金和产品运行的安全所做的“博思致远进取1期产品”转续为菁英126号基金的上述努力，与“博思致远进取1期产品”合同条款第七条第（一）“理财产品存续期满解散”中的“转续”或转投基金的要求并不矛盾，不应该被视为违约，我方已经在QQ群内对周传良提前通知，有完整的资金流向明细和详细明确的证据链，且运行三年来双方未有异议，因此我方不同意归还30万元投资款的诉讼请求，而希望合同按转续或转投后的菁英126号基金合同继续履行。2.菁英126号基金在三年多的运行中，一直按证监会基金业协会监管要求定期按季度上传报备信息披露资料。由于2015年到2018年是证券市场从5178点到2440点的急剧下行阶段，基金出现亏损是不可抗力情况。但为了基金合规和正常运作，公司股东付出了巨大的财务损失，首先是董事长尹希维弥补了理财产品转续之前的亏损，并自行跟投且与公司合计70万元，与大家风险共担。其次是最近几年行情不好，公司没有任何收入来源，需要持续支付管理和运行成本，为了共克时艰，员工和股东迄今为止都是当初的创业状态，没有任何工资和生活费收入，还要出资维持公司运作和维护基金与运营业成本每年最少35万余元。为此股东已经耗尽接近200万自有资金作为各类投资模式实战操作和支付信息服务和管理费用。管理人员甚至变卖了自己原价为62万的奔驰轿车一辆，支付后期所有管理费用。公司所做的一切就为的是尽量避免清盘，坚持到行情好转，最终让基金能够扭亏为盈。我们这种创业不久的公司在亏损时期，为了长期投资做准备，节约办公费用，我们的注册办公地点虽然规模缩减，但通讯联络仍有专人负责，而我们分别在深圳南景豪庭、益田大运城邦、深圳龙岗汇龙天下、金地龙城中央等环境更为安静的小区仍租有办公和工作室，并不影响基金操盘和履行公司维护基金权益的职责。并且我们对投资者自始至终四年来如一日地都开通了QQ微信等即时网络联系方式随时提供每日12小时咨询服务和信息披露服务，并不存在信息披露的问题。在QQ群做好投资理念和投资策略的发布，而且为了节约资金在公司网站2017年关闭前，第一时间2016年11月15日把查询基金净值、季报年报等基金托管方专业网址发给了周传良，周传良可以24小时随时随地登录查询。博思致远公司作为基金管理人在董事长过去作为股东的公司办公室设置了联络方式和专人，电话、QQ、查询网址24小时畅通无阻，随时在线。最近半年由于选择的投资策略导致净值下滑，加上由于周传良申请冻结博思致远公司账户，无法对审计公司付款，导致无法及时完成年报审计报送，因此我们也争取及时发布2018年年报，对2018年因外界干扰导致选择了不合适的投资策略做一个总结，争取2019年完成在当前净值基础上增加一倍的目标。3.周传良作为合格投资者，事实上从2013年10月15日就主动加入了管理人主体博思致远公司的前身博斯克（由尹立清发起）投资交流团队博斯克价值投资QQ群（号：232248207）和2014年9月30日主动要求加入私募学院一年制班QQ群（号码：309104449），合格投资者周传良获得了管理人迄今为止长达5年以上的免费服务，在2014年起执行管理人免费提供的“百周学习计划”，周传良获利在300万元以上。因此，周传良是合格特定投资者，不属于其声称的社会不特定投资者。周传良在2014年9月30日主动加入私募学院一年制班时，博思致远公司作为管理人当天就明文通知原告：“下载过去所有的计划，从2013-8-18计划开始，对照行情逐一学习，了解操作规则和计划。……学习老计划，严格执行新计划”。被告当即“OK”表示同意。在2015年10月13日签订《博思致远进取理财产品认购协议》（以下简称“协议”）之前的半年以上多个每周计划的末尾，都专门有章节表明：“协议”的存续条件是必须转续或转投阳光私募信托基金“博思致远-私募学院126号基金”，“协议”不能单独运营，周传良应该清楚明白“协议”不能被单独执行的理由和事实。并且相关计划也提示了投资风险，且表明了必须长期投资的一贯主张。博思致远公司事前有多次计划表述，而周传良接受了“协议”不能单独运营的事实并无异议，视为默认同意，博思致远公司按协商一致的条件和管理人2015年12月30日的《关于公司跟投博思致远-私募学院126号基金的董事会决议》将“协议”资金按协议内容，投资“基金”并按同等条件分配收益，符合“协议”的所有条件，且“协议”和“基金”的资金账目份额交接清楚无误，原被告资金同属于“基金”的利益共同体，并不存在博思致远公司侵占权益的事实，双方作为投资主体分别承担各自投资额的损失，博思致远公司承担管理成本的损失，按“协议”内容选择合理的投资项目，作为金融服务合同权责对等，完全合法合理。4.博思致远公司并未享有分毫管理人的投资收益，而承担了私募学院活动的所有成本开支。2016年1月4日周传良与管理人博思致远公司以及投资人谌先生各自出资组成的规模仅有500万元的菁英126号基金，则表明博思致远公司作为管理人仍将每年支付高昂的管理成本，据国内第三方独立机构北京阳光奥美资产管理有限公司2014年调查统计：新规执行后，当时媒体统计，阳光私募基金的运营费用高达每年130万元，因此，从2016年运营这只“基金”迄今为止三年理论上将对管理人产生390万元的实际亏损。而这种亏损，一部分原因是周传良威胁赎回和要求快速产生业绩的压力，干扰“基金”无法按照既定的计划执行，导致无法获得业绩提成造成的。因此周传良提出的无理要求于情于理都不合法。基金2016年和2018年在大盘下跌过程中，不能获得收益本来是很正常的事情，而投资人周传良先生屡次以赎回为由施加压力，导致管理人不得不在压力下改变策略，使用阿尔法策略+融资来提高业绩预期，但同时，投资者必须承担与其预期较高收益的高风险。因此基金在2018年净值大幅下跌，属于投资策略选择阿尔法加融资的结果，而众所周知，全世界都只有贝塔和阿尔法两种策略，你必须二选一。要么周传良接受长期投资的理念，耐心等待大盘见底，然后走上长期正趋势，依旧选择贝塔策略，但是要耐心等待，做周期长达七年以上甚至十年的投资准备，接受业绩缓慢但稳妥的投资策略，要么不断施压，逼迫管理人采用阿尔法策略，叠加融资，可能业绩暴涨，但也要接受但不限于本金全部丧失的风险。如果继续施压，最后导致亏损赎回，投资者必须接受菁英126号基金全部亏损殆尽而无力回天的现实，使三位基金投资人和管理人互相残杀，最后财产和名誉损失的风险。5.公司承诺在极端困难的情况下也将一直坚持维护这个最小规模仅为500万元的菁英126号基金的正常合规运作，我们当初沟通是要长期投资，在上证指数三年来下跌的市场环境下出现浮亏是正常的，如果这个基金只要有任何一方赎回，基金达不到托管方最低规模要求，就会被迫清盘，那么其他投资方将产生不可抗力的实际结算亏损。而基金业协会规定6个月未能再次募集，则将取消基金备案资格，那么我公司为维持金合规运营数年的一切投入将血本无归！在这种威胁和压力干扰下，基金是无法正常运营的。本来公司成员与周传良都是共同学习投资多年的伙伴，是一个利益共同体，公司为了服务好投资者已经投入了巨大的成本，因为一旦赎回，就意味着基金清盘解散，基金也错失了未来行情好转的时机，公司也将因此诉讼破产，周传良和博思致远公司双方都无任何回报，也就没有任何机会扭亏为盈了，按当前净值，我们和其他投资者将亏损掉投入基金的100多万，加上最近三年100多万的运营成本，总计损失接近300万，而周传良也将因此损失300多万，这是一个双输的结果。所以我们希望法院主持双方调解，恳请周传良撤诉，继续与我们一道坚守经营下去，最后让菁英126号基金扭亏为盈，达到双赢的初衷和目的。当事人围绕诉讼请求和自己主张的事实提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:一、周传良、博思致远公司签订《博思致远进取理财产品认购协议》的事实2015年10月13日，周传良作为理财产品份额持有人，博思致远公司作为理财产品管理人，双方签订《博思致远进取理财产品认购协议》（以下简称《认购协议》），《认购协议》对以下内容进行了约定：1.理财产品名称为博思致远进取理财产品，类别为私募投资理财产品，运作方式为契约性、封闭式，每份理财产品的份额面值为1万元，最低认购额为10份，最低认购资金为10万元，续存期限为1年，即2015年9月1日至2016年9月30日。2.理财产品存续期间理财产品份额持有人不赎回，存续期满后理财产品份额持有人可选择赎回或转购公司的其他理财产品，赎回的开始时间为自理财产品存续期满后10个工作日内开始办理，10个自然日办理完成，理财产品份额持有可在此时间内的任意工作日时间办理赎回，如逾期不赎回，若本理财产品后续有发行，理财产品份额持有人所持有的份额将自动转入下期投资理财产品；理财产品存续期间，投资人如需对其所持理财产品份额进行转让，需告知理财产品管理人，由理财产品管理人对其转让进行登记确认。3.理财产品管理人自本理财产品合同生效之日起，独立管理运用理财产品财产，以诚实信用勤勉尽责的原则管理和运用理财产品，建立健全内部风险控制、监察与稽核、财务管理及人事管理等制度，保证所管理的理财产品财产和理财产品管理人的财产相互独立，对所管理的不同理财产品分别管理、分别记账，进行投资。4.本理财产品投资范围为国内市场的所有品种，主要限于交投非常活跃的几个品种，如沪深A股、商品期货、股指期货等等。5.本理财产品存续期为1年，存续期满后解散或转续，理财产品管理人规定本理财产品最大亏损额度为理财产品募集金额的30%，超出这一比例，本理财产品将解散。6.本理财产品合同当事人不履行本理财产品合同或履行本理财产品合同不符合约定的，应当承担违约责任，因理财产品管理人违约给理财产品财产或者理财产品份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。7.理财产品管理人、理财产品份额持有人的各项通知、文件、传真、电话、电邮等，寄送至对方指定人员即视为书面送达，理财产品份额持有人指定人员为周传良，联系电话为138××******，电子邮箱为154×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。8.经双方友好协商，理财产品份额持有人自愿认购博思致远进取理财产品（协议编号A01）,合计金30万元。二、其他事实1.2015年10月16日，周传良向博思致远公司账户转账30万元。2.博思致远公司于2015年7月6日通过招商证券专户0909508899进行证券交易，该账户于2015年11月10日入账80万元，2015年12月30日账户内794,378.36元通过银行转取。3.博思致远公司提交的于2015年12月30日形成《关于公司跟投的董事会决议》，该决议记载了以下内容：为配合公司投资战略，按2015年9月13日第九十九周计划和2015年9月23日每周计划中多次提出的“在11月之前发行一次性的理财产品……以后不再发行”的要求，理财产品已经在11月之前基本清退完毕。在取得中国证监会基金业协会合规管理阳光私募资格后，不再发行和单独运营理财产品，理财产品运营三个月，亏损部分，为维护投资者的利益，由董事长尹希维补足，然后按理财合同足额全部转入菁英126号基金募集专户，账户名：招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户账号：41********，开户行：招商银行深圳深纺支行（大额支付系统行号：308584001627）。基金预计将于明年一季度开始运营，公司为了与基金投资者共同承担操作风险，由董事长尹希维及股东出资部分作为博思致远公司跟投菁英126号基金。原股东和其他未能清退的理财合同，如因投资者周传良先生的30万理财产品不能单独运营，在董事长弥补前期亏损额度之后，全部并入菁英126号基金一起投资运营。因此，本公司将严格按协会要求合规管理，资金将全部由托管方招商证券和招商银行托管结算。但本公司跟投的100万资金，其中30万是周传良先生的理财产品转续而来，加上本公司股东等其他投资份额组成的这份基金合同，理财合同仅作为出资依据，其他权益完全按菁英126号基金合同执行。因此，将来本公司跟投菁英126号基金的这份合同的赎回以及盈亏和分配，也均按基金合同办理，按出资比例承担风险和分配利润。但分配时，如有牵涉到个人投资者和机构投资者不同的税率问题，由本公司全部承担机构税率依法缴纳，其余个人投资者比照个人投资菁英126号基金的一致性权益，按个人税率依法扣缴，不影响投资者个人的利益。4.博思致远公司于2015年12月28日作为基金投资人及基金管理人，与招商证券股份有限公司作为基金托管人签订《博思致远-私募学院菁英126号基金合同》，认购基金100万元。5.昵称为博斯克于2015年9月13日在QQ群一年制学习班中发布第99周交易计划,主要内容为：关于博思致远公司私募基金已从9月1日开始至30日截止，在11月之前发行一次性的理财产品（在特定的投资者，熟悉的同学和亲戚朋友间非公开发行，50人以下，起点10万元以上/每份，博思致远公司单独监管）以后不再发行。这是为一些不够100万投资资金的学员特制的产品，一年以后可以通过深圳市博斯克投资管理有限公司合并成独立的法人单位购买博思致远的后续基金作为存续条件。所有购买者按国际惯例，每年盈利部分，税后博思致远公司占20%，投资者占80%，投资者扣除2%管理费后随时可赎回本金。本院认为，本案为委托理财合同纠纷。周传良、博思致远公司签订的《博思致远进取理财产品认购协议》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故协议于2015年10月13日双方签字盖章后依法成立并生效。依法成立且生效的协议，对双方当事人均有约束力。周传良已按照协议约定转账30万元至博思致远公司指定账户，博思致远公司应按照协议约定诚信、勤勉管理和运用理财产品。关于博思致远公司是否有权将周传良认购博思致远进取理财产品30万元转投菁英126号基金问题。首先，《博思致远进取理财产品认购协议》约定只有在理财产品存续期满后理财产品份额持有人可选择赎回或转购公司的其他理财产品，且是在理财产品份额持有人逾期未赎回的情形下才自动转投其他理财产品，博思致远公司是在理财产品续存期未满的前提下将周传良投入的30万元转投到了其他的理财产品；其次，博思致远公司将博思致远进取理财产品项下的资金30万元转投至菁英126号基金未取得周传良的同意，将理财产品份额持有人的资金用作转投其他理财产品属于合同的重大变更，必须经过双方当事人的合意方可实施，即使博思致远公司通过qq群通知的方式向周传良告知了公司转投的行为，并不代表周传良同意转投，即双方没有达成合意；再次，博思致远公司做出的董事会决议认为周传良投资的30万元理财产品不能单独运营，在此情况下，博思致远公司应当按照约定或者法律规定终止合同的履行，解散该理财产品，而非在未经周传良的同意的情况下将资金转投至其他理财产品；最后，博思致远公司转投菁英126号基金并非以周传良的名义，而是以博思致远公司自身的名义签订基金合同，现菁英126号基金基金运营出现严重亏损，博思致远公司主张以周传良为菁英126号基金的实际投资人承担亏损后果的理由，本院不予支持。综上，博思致远公司作为理财产品的管理人，应按照协议约定诚信、勤勉管理和运用理财产品，保障理财产品份额持有人的权益，其无权在未取得周传良的同意下，将周传良认购博思致远进取理财产品30万元转投菁英126号基金，其应当承担违约责任。因此，对于周传良要求博思致远公司返还投资款30万元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零一条、四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告深圳博思致远资本管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告周传良返还30万元投资款。案件受理费5,800元，保全费2,020元，由被告深圳博思致远资本管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  王琪玮人民陪审员  欧宜新人民陪审员  万太平二〇一九年七月二十三日法官助理胡仿柳书记员杜凤英