江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审二民申字第997号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泰兴市分界建筑安装工程公司。住所地：江苏省泰兴市分界镇分界村。法定代表人：丁仁泰，该公司总经理。委托代理人：陈根生，系该公司职员。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：郁林。委托代理人：刘琴，江苏永信律师事务所律所。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：连云港市海州区锦屏镇刘顶村村民委员会。住所地：江苏省连云港市海州区锦屏镇刘顶村。法定代表人：刘华，该村委会主任。委托代理人：黄鹤成，系该村法务部主任。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：连云港市海州区锦屏镇人民政府。住所地：江苏省连云港市海州区锦屏镇。法定代表人：姜海燕，该镇镇长。委托代理人：沈燕，江苏海晟律师事务所律师。委托代理人：刘茜，江苏海晟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王冬山。再审申请人泰兴市分界建筑安装工程公司（以下简称泰兴分界公司）、郁林因与被申请人连云港市海州区锦屏镇刘顶村村民委员会（以下简称刘顶村委会）、连云港市海州区锦屏镇人民政府（以下简称锦屏镇政府）、王冬山建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民终字第1619号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。泰兴分界公司申请再审称：一、二审判决对案涉工程造价如何确定的问题上处理错误。二审判决未对第一种鉴定方法（即根据双方签订合同第五条及补充条款约定计算工程造价）所得结果是否能反映双方订立合同时的本意作客观审查就直接引用，实属不当。在二审时，泰兴分界公司已经提交表格解释第一种鉴定方法所得11090104.30元的具体组成，从该表中可以看出，1-4号楼土建、电器、给排水未做部分扣款合计为2784102.49元。根据鉴定报告，扣款的具体项目为：厨房卫生间墙砖、地砖；卫生间洗脸池、浴缸、抽水马桶；房间内所有木门；阳台推拉门；外墙保温等精装修项目。上述项目是双方书面明确约定不做的，故这些项目对应的工程款就不能从工程总造价中扣除。首先，双方在签订及履行合同过程中，从未将以上精装修项目纳入施工范围内，泰兴分界公司所需完成交付的房屋结构仅是“毛坯房”。在泰兴分界公司收到施工图纸后，发现图纸中有很多与合同约定不符的精装修项目，经与郁鑫佳宅公司交涉，监理单位随机发出《监理工程师联系单》，明确说明图纸中所涉及的以上精装修项目是不做的，且对以上项目未做认可扣款的表述，说明双方在订立合同时，没有将上述项目纳入施工范围。其次，在2010年5月18日四方共同签字的《单位工程竣工验收证明书》中，确认工程总价款为1365万元，在泰兴分界公司提交二审的表格中也可以看出，如果未对上述项目做扣款处理，则工程总造价为1387余万元（11090104.30元+2784102.49元），与1365万元相接近，也证明在签订案涉合同时未将上述项目涵盖在施工范围内。第三，案涉工程合同为固定单价（框架结构790元/平方米、砖混结构760元/平方米），从国家定额单价分析，根据第二种鉴定结果，泰兴分界公司实际完工的工程价款为13936583.19元，加上未做的精装修项目对应2784102.49元，总计为16720685.68元，框架砖混平均单价为986.57元/平方米，实际案涉工程框架砖混的平均单价才775元/平方米，相差211.57元/平方米，如此低的建筑单价根本不可能涵盖精装修项目在内。第四，从建筑成本角度分析，根据第二种鉴定结果减去利润和税金总计845559.36元，案涉工程的成本价为13091023.83元，比第一种鉴定结果的工程造价11090104.30元，差200万元，泰兴分界公司不可能倒贴200万元为郁鑫佳宅公司施工，从而反证第一种造价结果是违反双方合同约定的。第五，鉴定机构仅凭审查图纸就将以上精装修项目予以扣款，是在没有双方协议或签证等书面手续的情况下做出的，没有任何依据。综上，即使按照合同约定进行造价结算，最终结果也只能是13874206.79元，而不是11090104.30元。二、二审判决确认案涉工程最终造价为11919524.51元没有依据。根据鉴定报告，第二种鉴定结果是13936583.19元，二审法院在没有给出任何依据的情况下，扣除造价中所含的利润、税金和规费是错误的。三，二审法院没有支持泰兴分界公司主张的安全文明施工基本费属于明显错误。因为根据《连云港市建设工程现场安全文明施工措施费计取及使用管理实施细则》第四条的规定，该费用为承包人在施工过程中必须发生的费用，虽然案涉工程竣工后未经过建设行政主管部门成立的考评小组的打分测评，但该部分费用应该计入案涉工程总造价。四，二审法院没有判决刘顶村委会、锦屏镇政府、王冬山与郁鑫佳宅公司就剩余工程款及利息承担连带还款义务是错误的。虽然案涉工程系郁鑫佳宅公司与泰兴分界公司签订，但郁鑫佳宅公司在庭审中也声明其是由政府招商引资过来共同合作开发案涉小区的。因此，郁鑫佳宅公司、刘顶村委会、锦屏镇政府共同构成具有发包主体资格和价款支付能力的发包人。另外，郁鑫佳宅公司在开发该项目时，因未办理土地、规划相关手续的原因，导致案涉小区资产被罚没，后在锦屏镇政府的授权下，刘顶村委会接手该资产，并与泰兴分界公司就剩余工程款及工程交付等问题达成协议，承诺剩余工程款在售房收入中足额优先支付给泰兴分界公司，但协议签订后，刘顶村委会、锦屏镇政府并未按照协议约定条款全面履行义务，而将本应优先支付给泰兴分界公司的工程款私下支付给郁鑫佳宅公司，已构成违约，故泰兴分界公司要求郁鑫佳宅公司、刘顶村委会、锦屏镇政府对剩余工程款利息承担连带还款责任并无不当。王冬山作为担保人应履行相应的连带担保责任。综上，请求再审，支持泰兴分界公司的诉请。郁林申请再审称：一、郁鑫佳宅公司通过登报公告的方式，对公司资产进行清算后已注销登记，故自2013年9月起即不具备法人资质，不能再以法人身份参与诉讼，依法应当终结审理。故二审法院的判决程序违法。二、案涉工程已进行司法评估，双方当事人争议的焦点是应以哪一种评估结论作为总价款，泰兴分界公司的诉求也没有涉及损害赔偿事宜。二审法院在第二种工程造价的基础上将第二种方法与第一种方法计算的造价差额作为损失金额，由郁鑫佳宅公司和泰兴分界公司各半承担，没有事实和法律依据，更不应该将该损失强加给郁鑫佳宅公司负担。故二审判决关于损失承担的问题认定属于实体错误，超出泰兴分界公司的诉请。综上，请求再审改判撤销二审错误判决，裁定终结审理。被申请人刘顶村委会认为：本案与刘顶村委会无关，刘顶村委会不应承担责任。被申请人锦屏镇政府认为：案涉合同虽无效，但订立合同时，双方也是遵循诚实信用原则的，故不能因为案涉合同无效而导致泰兴分界公司获得比有效合同更多的利益，因此，案涉工程应以固定价计算造价。泰兴分界公司要求锦屏镇政府承担连带责任，因违反合同相对性原则，故不能成立。被申请人王冬山认为：2010年10月7日，刘顶村委会、泰兴分界公司连云港项目部及王冬山签订了《协议书》，但双方均没有按照该协议第二条规定，均由甲、乙双方直接处理，也从没有以任何方式通知担保人，担保人也没有介入处理任何事务。所以，担保人在本案中不承担任何法律责任。请求驳回再审申请。本院认为：关于二审判决对案涉工程造价的确定是否合理的问题。虽然泰兴分界公司申请再审认为第一种鉴定意见中所涉及的精装修项目价款不应从11090104.30元的工程总造价中扣除。但其也认可上述项目是双方书面明确约定不做的，且在实际施工过程中也未进行精装修项目施工，交付的房屋仍是“毛坯房”。因此，不应计取精装修项目的造价，泰兴分界公司认为不应将案涉工程精装修项目的价款从工程总造价中扣除的理由，不能成立。虽然泰兴分界公司与郁鑫佳宅公司的合同约定案涉工程应当采用固定单价的方式确定，但由于涉案工程系“三无”工程，施工合同应为无效，故二审判决从维护施工方利益的角度出发，将第二种鉴定意见所确定的工程造价在剥离了利润、规费和税金后作为案涉工程结算的依据，并据此确定的案涉工程的最终价款也具有一定的合理性。泰兴分界公司、郁林的该项申请再审理由，均不能成立。关于案涉工程的“安全文明施工基本费”是否应计入工程造价的问题。因涉案工程并未取得土地使用证、建筑工程规划许可证和建设工程施工许可证，致使泰兴分界公司在工程施工期间未能向当地工程建设主管部门申请对其安全文明施工措施进行考评，在工程竣工后也未能到当地工程造价管理机构办理安全文明施工措施费的测定手续。因此，二审法院在泰兴分界公司未能提供当地工程造价管理机构出具的《现场安全文明施工措施费测定表》的情况下，未将安全文明施工措施费中的基本费计入涉案工程造价并无不当，泰兴分界公司的该项申请再审理由，不能成立。关于锦屏镇政府、刘顶村委会、王冬山对剩余工程款及利息的给付应否承担连带责任的问题。因本案一审判决驳回泰兴分界公司要求锦屏镇政府、刘顶村委会、王冬山连带给付案涉工程款的诉讼请求后，泰兴分界公司在二审上诉时，并未对一审的该项判决提出上诉，仅是对案涉工程价款的结算依据提出上诉，说明泰兴分界公司对一审除案涉工程结算依据之外的其他判决内容是认可的，故泰兴分界公司的该项申请再审意见，不能成立。关于本案是否应当终结审理的问题。虽然根据原郁鑫佳宅公司的法定代表人郁林提供的2015年2月13日“企业直接申请注销资料查询表”的记载，郁鑫佳宅公司已于2013年9月5日被注销。但本案在泰兴分界公司于2014年9月10日向二审法院提出上诉后，郁鑫佳宅公司均全程参与了二审的诉讼过程，且在二审期间，郁鑫佳宅公司并未提出公司已被注销的抗辩意见。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，郁鑫佳宅公司的该项申请再审理由并不属于应终结诉讼的情形，故郁林的该项申请再审理由不能成立。二审法院的审理程序合法，并无不当。综上，泰兴分界公司、郁林的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：一、驳回泰兴市分界建筑安装工程公司的再审申请；二、驳回郁林的再审申请。审 判 长  马绍恒审 判 员  邰虓颖代理审判员  吴 艳书 记 员  张敏慧二〇一六年四月二十六日