宁夏回族自治区永宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0121民初1371号 原告：宁夏宏海装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：郑四海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宏平，男，该公司项目部经理。 被告：宁夏海洋线缆有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：荆彦铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。 第三人：王欢，男，1989年1月8日出生，汉族，初中文化程度，个体户，住宁夏回族自治区永宁县。 第三人：王荣华，男，1989年3月16日出生，汉族，初中文化程度，个体户，住宁夏回族自治区永宁县。 第三人：郑杰，男，1992年12月19日出生，汉族，大专文化程度，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 原告宁夏宏海装饰工程有限公司（以下简称宏海装饰公司）与被告宁夏海洋线缆有限公司（以下简称海洋线缆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，根据被告海洋线缆公司的申请，依法追加王欢、王荣华、郑杰作为本案第三人参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，分别于2019年5月9日、5月15日公开开庭进行了审理。原告宏海装饰公司法定代表人郑四海及委托诉讼代理人李宏平、被告海洋线缆公司的法定代表人荆彦铭及委托诉讼代理人魏晋喜、第三人王欢、王荣华、郑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏海装饰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付工程款3178916元、违约金15万元（按照被告公司出具的承诺书逾期每天5000元计算，只计算一个月为15万元）、逾期支付工程款利息269845元（按照年利率24%计算自2017年11月10日计算至起诉之日），共计360万元；2.依法判令工程税款由被告承担；3.本案诉讼费、误工费及诉讼有关费用全部由被告承担。事实和理由：2017年10月16日，原、被告签订了《装饰装修合同》。原告已完成合同内的施工内容，且完成了合同外零星工程。但被告却以各种理由拒不支付工程款，造成了工人去劳动执法大队举报，工人跳楼，造成了极坏的社会影响。原告多次找被告讨要工程款，被告仍拒不支付，给原告造成了恶劣影响和巨大损失，为了维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告海洋线缆公司辩称，原告诉讼的事实不清、证据不足，诉讼请求不能成立。一、原告与被告签订的《建设工程施工合同》，是实际施工人借用原告名义签订的。2017年10月16日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，原告承揽了被告的新厂区办公楼、宿舍楼装修、安装、地坪硬化工程。合同第二条规定工程承包范围为：办公楼、宿舍楼：防水、装修、给排水、电照、安装等设计图纸相关范围内的全部工程；合同第三条规定开工日期为：2017年9月1日；竣工日期为：2017年12月30日。合同工期总日历天数120天。合同第五条约定合同价款：1.工程按设计图纸以实际施工验收合格面积为结算依据。办公楼、宿舍楼具体施工项目及固定单价见合同附件，该固定单价中已包含了承包人履行本合同的全部费用（不含税）；2.合同单价为包干价，不因任何因素而调整价格，合同总价以单价乘以结算面积为准。上述合同实际上是第三人王欢、王荣华、郑杰等三个合伙人挂靠原告资质与被告签订的，第三人王欢、王荣华、郑杰是涉案工程的实际施工人。二、原告延期竣工，构成违约。合同约定的竣工日期为2017年12月30日，可原告施工的工程至今还不能视为交工，还没竣工验收。究其原因，是因为原告未能支付实际施工人工程款，实际施工人未能支付工人工资，造成工人怠工、停工所致。原告工程延期竣工的行为，构成违约。其违约行为给被告造成巨大经济损失，原告应当依法承担违约责任。根据合同专用条款第35.2条规定，承包人延期竣工的，按日承担合同总价款千分之一的违约金。截止2019年3月30日，延期445天。三、被告已经超额支付应付进度款工程款。截止到2019年1月28日，答辩人共支付工程款5906329.40元，其中以现金方式付款2575957.40元，以房车方式付款3330372元，以其他费用204571元（垫付材料款、电费等）。工程尚未竣工验收，收尾工程还在进行之中。因此，原、被告之间办理结算手续的条件尚未满足。综上所述，请求依法予以驳回原告的诉讼请求。 第三人王欢述称，涉案工程于2017年9月份开工，合同约定竣工日期为2017年12月30日，因为冬季不能施工，现在第三人王欢还带着人在楼里施工。工程是由第三人王欢与王荣华、郑杰实际施工，当时被告海洋线缆公司要求第三人找公司签合同，因第三人王欢与郑杰合伙，郑杰家正好有公司，就以原告公司名义签的合同，让郑四海进行管理，第三人给他付工资，具体怎么付，付多少也没有说。 第三人王荣华述称，2017年9月份第三人王荣华与王欢准备干海洋线缆公司的工程，因郑杰在家闲着，三人就一起合伙了，海洋线缆公司要求第三人找公司签合同，郑杰就把他父亲找来，以原告名义签的合同。 第三人郑杰述称，本案与王荣华无关，工程施工期间王欢干的厂房和路面，第三人郑杰干的前面装修和厂房。王荣华所述签订合同情况不属实，当时是海洋线缆公司要求与公司签订合同，原告就去和被告签了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的《厂西侧路面高压合同》、《工程结算单》、《收据》（系复印件）各一份、被告法定代表人荆彦铭签字的《工程确认单》三份、《工程确认单》十二份（均系复印件）及《确认单》、《收条》各一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的1.《建设工程施工合同》一份，虽然被告海洋线缆公司以该合同发包人处未加盖其公司印章提出异议，但合同骑缝处加盖被告公司合同专用章，合同上发包方委托代表人刘辉签字及合同内容与被告提交的合同可以印证，第三人均无异议，具有证明力，本院予以确认；2.《民事起诉状》、《民事裁定书》及（2019）宁0106民初261号《民事调解书》各一份，该组证据来源合法，可以间接证明原告将涉案部分工程交由李宏平施工的事实，具有一定的证明力，本院予以确认；3.2018年6月6日《确认书》一份，被告及第三人对其真实性没有异议，证据来源合法，与本案事实具有关联性，本院予以确认；4.《工程款申请单》四份，被告及第三人对其真实性、合法性均无异议，与本案事实具有关联性，本院予以确认；5.署名王峰等人的《承诺书》一份，没有被告方及第三人签字或盖章确认，被告及第三人均不认可，真实性不能确定，本院不予确认；6.《海洋线缆厂内墙腻子施工合同》一份、《验收合格单》五份，被告对其真实性无异议，来源合法，与本案事实具有关联性，本院予以确认；7.被告盖章的《承诺书》一份，被告对其真实性没有异议，被告主张是被迫出具没有证据证实，来源合法，与本案事实具有关联性，本院予以确认；8.刘辉签字的《工程确认单》六份、《登记信息》打印件一份，被告不予认可，认为原、被告签订的合同中约定重大项目应该由董事长（荆彦铭）签章，被告项目负责人刘辉签署事项是否属合同约定的重大增加、变更项目应根据其内容判断及认定对被告是否有效；登记信息不能直接证明被告将涉案工程投入使用，被告认可个别房屋出租，该证据可作为辅助证据；9.《零星工程确认单》（复印件）一份，被告及第三人王欢、王荣华均不予认可，其真实性不能确定，本院不予确认；10.刘辉签字的《通知单》、《证明》、《已完工程量及结算情况》、《变更签证》、《合同外零星项目通知》一份、《联系函》一份、《结算单》、《价格调整说明》各一份，被告认为不是最终结算单不予认可，其中由被告法定代表荆彦铭及项目负责人刘辉签字的书证，来源合法，具有证明力，本院予以确认；11.《关于冬天暂时停工的通知》一份，由被告项目负责人刘辉签字，来源合法，具有证明力，本院予以确认；12.《工程承包协议书》、《承诺书》、《价格确认单》各一份，均系案外人出具及与原告签署，被告及第三人王欢、王荣华均不予认可，其真实性不能确定，本院不予确认；13.《收条》18张（包括顶房协议）、《购买瓷砖清单》、《销货信誉卡》一组，《工矿产品购销合同》一份，被告以不了解情况对真实性不发表意见，但对关联性持有异议，第三人对其真实性没有异议，该部分证据与本案具有一定的关联性，本院予以确认；14.《工程确认单》一份、《证明》十四份、《零星工程确认单》二份、《工程量确认单》十三份、《工程量计算单》一组、刘辉签字的《工程确认单》一份、《零星工程确认单》一份、《工程确认单》一份（均系复印件），被告不予认可，第三人陈述均不知情，真实性不能确定，本院不予确认；15.《建筑面积清单》、《宏亮结算单》两份、《草图》、《清单》各一份(均系复印件)，被告不予认可，其真实性不能确定，本院不予确认；16.《施工日志》一本，没有施工人员及被告方相关人员签字，被告不予认可，证明力不足，本院不予确认；17.《工程量结算清单》一份，系原告单方制作，被告不予认可，不具有证明力，本院不予确认。被告提交的1.《建设工程施工合同》一份，原告除对王欢的签字持有异议外，对其余部分均没有异议，第三人均没有异议，本院予以确认；2.《付款凭证》一组及《清单》、《附件》一组，原告对其法定代表人郑四海签字及加盖其公司印章的部分没有异议，其余由第三人签字的部分第三人均没有异议，具有证明力，本院予以确认；3.《监理工程通知单》两份，原告以双方合同中未约定监理公司不予认可，该通知单由第三人王欢、王荣华签字，第三人均没有异议，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认；4.《最终零星工程确认单》及相关附件一份，原告以与本案无关不予认可，第三人王欢、王荣华没有异议，第三人郑杰陈述其不知情，该组证据与本案具有一定的关联性，本院予以确认；5.《工程量确认单》、《最终结算单》各一份，原告不予认可，认为系被告和他人结算不能对抗原告，该结算单未经原告签字盖章，不能作为本案最终结算依据，第三人王欢也对部分项目持有异议，本院不予确认；6.《海洋新厂需要处理的工程确认单和保证书》一份，原告不予认可，认为其是涉案工程承包人，该证据应发给其，第三人王欢、王荣华没有异议，该证据由第三人及原告委托诉讼代理人李宏平等施工人员签字，与本案具有一定的关联性，本院予以确认。第三人王荣华提交的1.《付款清单》一组，原告认为没有给第三人授权支付款项，该证据与其无关，被告及第三人王欢、郑杰均没有异议，该组证据与本案具有一定的关联性，本院予以确认；2.购买材料、支付人工工资、运费《票据》一组（部分系复印件）、《外墙真石漆协议》及《购买材料清单》各一份，原告不予认可，认为均系收据，不是发票，被告及第三人王欢没有异议，该组证据均系案外人出具，真实性不能确定，本院不予确认；3.《证明》十四份，均系案外人出具，原告不予认可，真实性不能确定，本院不予确认；4.《补充协议》一份，原告不予认可，该协议未经原告签字盖章确认，对原告不发生效力，本院不予确认；5.《施工结算单》、《工程量确认单》、《工程管理费协议》等十一份，其中由原告委托诉讼代理人李宏平签字的证据可以印证，本院予以确认，其余均系案外其他人出具，原告不予认可，真实性不能确定，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2017年10月16日签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将其扩建项目办公楼、宿舍楼装修、安装、地坪硬化施工工程承包给原告，承包范围为办公楼、宿舍楼防水、装修、给排水、电照、安装等设计图纸相关范围内的全部工程；开工日期2017年9月1日；竣工日期2017年12月30日，合同工期总日历天数120天；合同价款为：1.工程按设计图纸以实际施工验收合格面积为结算依据，办公楼、宿舍楼具体施工项目及固定单价见合同附件，该固定单价中已包含了承包人履行本合同的全部费用（不含税）；2.合同单价为包干价，不因任何因素而调整价格，合同总价以单价乘以结算面积为准；合同专用条款第5.3条约定发包人指派刘辉为项目负责人，负责施工现场的监督检查，协助承包人、监理处理相关事务，对监理、承包人需要发包人签字确认的文件签字，但涉及重大增加、变更项目的确认还须经发包方董事长签章；工程款支付方式和时间为：按照施工进度计划，承包人完成50%的工程量，经发包人确认后5个工作日内，支付给承包人已完工程量70%的工程款，各分项工程全部验收合格后，双方共同统计工程量，根据附件所列单价计算工程款，承包人将工程资料交付后，发包人在5个工作日内付至总工程的97%，剩余3%（现金）作为质量保修金，质量保修期满未发现质量问题或者质量问题全部修复并验收合格后，发包方出具最终结算单，向承包人无息支付；工程款支付为现房+车辆+现金，其中60%是房屋、车辆抵付，40%是现金或银行转账方式支付；违约事项中约定逾期结算付款的，按日万分之三承担违约金。合同后附具体施工项目及固定单价表。合同附件《建筑工程质量保修书》中约定工程质量保修金为施工合同价款的3%，返还（期限）为二年、防水五年。原告签订合同后将工程交由第三人王欢、郑杰（系原告法定代表人之子）、王荣华组织施工，并将其中分项工程分包李宏平等人。2017年10月27日，原告与被告又签订一份《厂区西侧路面硬化及高压车间地坪工程》（合同），第三人王欢以原告委托代理人名义在合同上签字，该工程实际由第三人王欢施工。涉案工程施工过程中，原、被告双方法定代表人及被告方项目负责人刘辉等签署确认单，确认部分施工项目及变更部分施工项目和价格。原告施工过程中为要求被告支付工程进度款曾于2018年5月9日诉至本院，诉讼过程中，双方签署一份《确认书》，主要内容为：1.被告支付合同内工程款和合同外零星工程款必须由原告公司郑四海签字并加盖财务章方为有效；2.合同外项目已由刘辉签字施工的项目及确认的价格不变，被告与工人私自签字的价格不能对抗原告，原告收取合同内外15%的管理费不变，不因被告与工人签字的价格而减少，如有减少部分，由被告给予补偿；3.工地所有有零星工程的工种必须被告与工人商谈的价格支付50%...；4.自2018年6月1日起，被告工地全权由王欢负责施工，如发生任何质量问题，不能按时交工由王欢负责，工地发生任何大小伤亡事故，均与原告无任何连带责任；5.工程因被告原因不能交工与原告无关，工程一经使用，视为合格，被告配合原告在一个月内提供房屋发票；不能开具发票房屋可在一个月内调换，调换后不产生违约；违约每天按顶房价收取3%的违约金。双方并签署一份《承诺书》，被告承诺给原告支付工程款43万元，于2018年6月12日支付15万元，2018年7月5日支付剩余款项；如不能兑现承诺，原告有权停工或诉讼，一切损失由被告承担，并支付违约金及损失每天5000元；原告承诺撤诉。后原告撤回该案起诉。后各分项施工人施工的宾馆楼道、一层库房、五层全部，办公楼一楼营业房，办公楼道、一楼、二楼、三楼，办公楼一层、宾馆营业房一楼、二楼，宾馆四楼，由被告法定代表人分别于2018年10月30日至2018年12月27日在各施工人出具的验收合格单上签字。被告将涉案工程中的三间门面房出租使用，库房也已使用。原告陈述涉案工程中的办公楼存在需要处理的问题，第三人王欢承认涉案办公楼、宿舍楼工程于2018年12月经被告法定代表人及第三人、各班组施工人初步验收，被告提出存在一些施工问题，各施工班组人员给被告出具承诺书，承诺于2019年3月31日前完成由第三人王欢、王荣华组织人员进行处理。2018年12月26日，被告与第三人王欢、王荣华结算工程价款为5977743.55元，并注明套装门、样板间两项有争议，待核实后另外增加。被告已支付及以房屋、车辆顶付工程款由原告盖章或其法定代表人郑四海签字确认金额为4039483元，其中2018年2月2日瑞景名邸xxx号住房一套抵顶441080元、派胜康城xxx号住房一套抵顶328367元，收据上注明“办不成房产证此据无效”，被告支付及顶付给第三人王欢、王荣华、郑杰工程款和第三人同意扣除款项合计1866846.40元。 本院认为，原告主张其与被告签订《建设工程施工合同》后完成了施工内容，被告并已投入使用，因此要求被告支付工程款，被告与第三人王欢、王荣华抗辩称涉案工程是由第三人王欢、王荣华、郑杰挂靠原告名义进行施工，尚未施工完毕。对于各方争议的第三人是否是涉案工程的实际施工人，根据原告提交的《确认书》中载明的“自2018年6月1日起，甲方（被告）工地全权由王欢负责施工，如发生任何质量问题，不能按时交工由王欢负责，工地发生任何大小伤亡事故，均与原告无任何连带责任”及“宏海装饰公司（原告）收取合同内外15%的管理费不变”等内容，第三人王欢既负责施工，又对工程质量问题、按时交工和工地发生事故负责，而原告收取15%的管理费，再结合双方提交的其他证据，可以证明第三人王欢等人是涉案工程的实际施工人。虽然上述《确认书》约定“甲方（被告）支付合同内工程款和合同外零星工程款必须由宏海装饰公司（原告）郑四海签字并加盖财务章方为有效”，但原、被告对实际施工人雇佣的工人及投入的材料费等实际发生的合理费用在应付工程价款范围内负有支付责任，故被告向第三人等支付的上述合理费用可以主张从应付原告的工程价款中扣减。原告主张涉案工程已全部完工，但根据第三人陈述，还有部分工程施工问题尚在处理中，被告虽然承认有三间门面房和仓库已经使用，但尚不能证明原告将涉案工程整体投入使用。被告与第三人签署的结算单，原告不予认可，而原告出具的结算清单系其单方制作，被告不予认可，不具有证明力，故原告主张的工程价款依据也不足。综上，原告要求被告支付剩余工程款、违约金及逾期付款利息依据不足，其要求判令被告承担工程税款的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告宁夏宏海装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费35600.00元，由原告宁夏宏海装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  周建文 人民陪审员  邓金珍 人民陪审员  陈 怀 二〇一九年七月十九日 书 记 员  许晶晶 附本判决所适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。