海南省三亚市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2016)琼02刑终4号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）陈和平，男，1964年10月11日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科文化，个体经营者，户籍地武汉市江岸区解放大道XX号，捕前住三亚市三亚湾馨雅国际酒店。因涉嫌犯破坏生产经营罪于2014年11月25日向公安机关投案并于同日被逮捕，同年11月26日被取保候审，2015年1月19日被逮捕。2016年3月17日被本院取保候审。辩护人刘云、孙定华，海南三和元律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人张新祥，男，1968年9月23日出生，汉族，现住海南省三亚市下洋田望鹿山庄X栋X单元X号。系本案的被害人。三亚市城郊人民法院审理的三亚市城郊人民检察院指控被告人陈和平犯破坏生产经营罪，于2015年11月9日作出（2015）城刑初字第287号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人陈和平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三亚市人民检察院指派检察员张海涛出庭履行职务，上诉人陈和平及其辩护人刘云、原审附带民事原告人张新祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2009年6月8日，被告人陈和平与被害人张新祥签订《酒店承包合同》，合同约定由被害人张新祥承租由被告人陈和平出资建设的“鸿鑫东方海景酒店”，合同约定租期为35年。2010年1月1日该酒店试营业，2010年4月1日合同正式履行(开始收取承包金)。2014年3月20日，被告人陈和平以张新祥拖欠“租金”人民币2693620.27元为由，向被害人张新祥公证邮寄了《关于解除酒店承包合同的通知函》一份，限期张新祥在三十日内自行撤离酒店，欲单方面解除合同。2014年3月21日，张明涛(在逃)带领屈二刚初、他尔甲、王英、李逢东、朱伟强、尹睛阳等六人来到三亚市，并入住三亚湾馨雅国际酒店。2014年3月23日，被告人陈和平与张明涛签订了《酒店租赁合同》，将已承包给被害人张新祥经营的“鸿鑫东方海景酒店”租给张明涛，约定租期为五年，年租金350万元。2014年3月25日，张明涛以被害人张新祥未腾出酒店为由与被告人陈和平交涉，被告人陈和平要求张明涛前往酒店进行移交并且拆除一些老旧设施以便重新装修，要求张明涛：“只拆除大堂柱子的铁皮以便换成大理石的、拆除大堂地板砖、吧台和收银台更换新的、大厅玻璃要重建以及客房的门和马桶要更换，其他设施不变。”当日，被告人陈和平便与张明涛等人前往“鸿鑫东方海景酒店”由张明涛带领屈二刚初等十余人持撬棍、铁锤等工具冲入正在营业的“鸿鑫东方海景酒店”。此时该酒店正在营业中，其中243间客房已于2014年3月24日有游客登记入住在内。张明涛等人进入酒店后驱赶已入住的客人，将该酒店大堂前台、吧台、立柱砸毁，将大堂地面部分瓷砖撬起毁损，并砸毁了该酒店客房房门122扇、马桶108个等物品，致使该酒店中断经营。经鉴定酒店被砸物品共价值人民币186921元。2014年4月1日起，被害人张新祥、张艳玲为继续经营“鸿鑫东方海景酒店”，便重新装修了该酒店部分楼层，更换了被损毁的客房门锁、马桶等物，共花费人民币385310元。案发后，经公安机关立案侦查，确认被告人陈和平有犯罪嫌疑，三亚市城郊人民检察院于2014年10月30日对陈和平批准逮捕。2014年11月25日，被告人陈和平以说明情况为由主动到公安机关投案。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：1.物证铁锤5把、撬棍10根。证实张明涛等人打砸鸿鑫东方海景酒店所使用工具。2.书证⑴三亚市公安局河西分局出具的《陈和平到案经过》，证实被告人陈和平于2014年11月25日主动到该局投案。⑵三亚市公安局三亚湾派出所出具的《扣押物品清单》及《发还清单》、《情况说明》，证实2014年3月25日三亚湾派出所公安民警从张明涛处扣押了：一辆银白色别克商务汽车车牌号为琼BH5529，黑色钢制撬棍10根（其中1.2米长的4根，1米长的4根），3把红绿色塑料管把铁锤，2把绿色木制把铁锤，2把车锁钥匙和1个遥控器。被扣押的别克商务车以及车钥匙已经发还给被告人陈和平的妻子席雅馨。⑶陈和平与李旺美签订的《合资建房协议》，证实：2008年7月3日，陈和平与李旺美签订合资建房协议，李旺美将264.96平方米的宅基地由陈和平投入资金建筑商住楼，建成楼房陈和平拥有35年的使用权。双方还就合作建房的相关权利义务达成一致意见。⑷陈和平与张新祥签订的《酒店承包合同》，证实被告人陈和平与张新祥于2009年6月8日签订酒店承包合同，双方约定将陈和平自建的位于三亚市海坡村158号的鸿鑫东方海景酒店(180间客房)交由张新祥承包经营。承包期限为36年，年租金为260万元每年，押金为20万元；其中甲方(即陈和平)以四星级标准负责酒店硬件设施的装修；在乙方(即张新祥)逾期未缴纳约定应交的费用，给甲方造成损失时，甲方有权解除合同收回承包给乙方的酒店。双方就合同内容其他有关细节达成一致。即本案涉案的鸿鑫东方海景酒店的实际经营者为被害人张新祥。⑸被告人陈和平和张明涛签订的《酒店租赁合同》，证实陈和平与张明涛于2014年3月23日签订协议将属于陈和平所有的位于三亚市海坡村158号“鸿鑫东方海景酒店”180间客房包括酒店内现有设施设备及物品整体出租给张明涛承包经营。承包期限为5年，于2014年3月23日起生效，租赁期限陈和平收回酒店交付给张明涛之日起算。⑹关于解除《酒店承包合同》的通知函及海口市琼州公证处出具的（2014）琼州证字第1648号《公证书》，证实2014年3月2O日，陈和平以张新祥拖欠其“鸿鑫东方海景酒店”租金共2693620.27元，并经多次催讨，张新祥总以种种理由拒不支付为由，单方面解除原双方签订的《酒店承包合同》，并限期张新祥在收到通知函后三十日内办理完“鸿鑫东方海景酒店”的移交工作并进行财务结算，该通知函通过公证以特快专递方式向张新祥（送达地址为三亚市海坡度假区158号鸿鑫东方海景酒店办公室）送达，于3月22日由“林蕊”签收。⑺营业执照、税务登记证、组织机构代码证。以上证据显示三亚辰鸿实业有限公司鸿鑫东方海景酒店的法定代表人为陈和平。⑻三亚市城郊人民法院(2014)城民一初字第1848号《民事判决书》及三亚市中级人民法院(2014)民一终字第830号《民事裁定书》，认定被告人陈和平与张新祥存在酒店租金缴款纠纷。该案经二审裁定发回三亚市城郊人民法院重审。⑼鸿鑫东方海景酒店与东方福晟装饰工程有限公司于2014年4月1日签订《装饰工程合同书》及建筑业统一发票。证实：鸿鑫东方海景酒店委托东方福晟装饰工程有限公司对该酒店进行装修，期限是2014年4月1日至2014年4月28日间对鸿鑫东方海景酒店。合同金额为258600元并支付完毕。⑽鸿鑫东方海景酒店与海南忠志达实业有限公司于2014年3月30日签订的《购销协议》及海南省国税局发票。证实鸿鑫东方海景酒店向海南忠志达实业有限公司购买电子门锁等物，合同金额为72960元并支付完毕。⑾三亚江盛陶瓷商行和三亚兴达陶瓷2015年2月2日开具(备注：补2014年4月发票)的零售业发票6张，证实三亚鸿鑫东方海景酒店向以上二商行购置马桶125个，总价人民币53750元。证据⑼、⑽、⑾证实东方鸿鑫海景酒店部分设施被张明涛等人损毁后，经重新装修，更换被损毁门锁、马桶等设施花费385310元。⑿鸿鑫东方海景酒店客房营业明细报表87份以及部分团队登记单42份。其中，2014年3月24日当日营业报表显示，当日共有243间客房入住，入住率达到了92％。证实：鸿鑫东方海景酒店在案发前，乃至案发当天一直在对外营业，接待外地来三亚市旅游的团队。⒀常住人口基本信息。证实被告人陈和平出生1964年10月11日，具备刑事责任能力。3.证人证言⑴林XX的证言，证实其系鸿鑫东方海景酒店前台工作人员。2014年3月25日12时30分左右，其正在前台值班，看到十多名，手里拿着铁锤，铁锹先后走进酒店开始砸酒店的前台，紧接着有男子快步走进来，有的人在撬酒店大堂的地板，有的人就在撬前台的大理石桌面和前台柜，有的人在撬大堂的柱子，还有人砸大堂的玻璃，有人砸监控，有人跑上楼砸客房。警察来后就将砸酒店的人带走了。当时客房里住了客人，客房里放了客人的行李物品，且客人还没有回到酒店。⑵陈XX的证言，证实其系鸿鑫东方海景酒店前台工作人员。2014年3月25日12时30分左右，其与林六妹在酒店前台值班，突然看到一群男子手里都拿着铁锹、铁锤走进酒店，用铁锹往酒店前台的柜子上直接捅下去，然后开始砸前台的东西。后还听到酒店楼上有很多打砸的声音，还有几名男子从酒店的楼梯上跑下来撬酒店大厅的地板。⑶屈XX的证言，证实其和李逢东、王英、朱伟强、他尔甲是张明涛带过来三亚玩的，在三亚的一切开销都是张明涛负责。张明涛曾拿出租房合同的一些证件让大家看，说鸿鑫东方大酒店的房租已经到期了，他已经跟房东签订租房合同，把酒店从房东接手过来，但是鸿鑫东方大酒店的老板耍赖，不肯搬走，要其等人到酒店砸掉门和马桶，以便鸿鑫东方大酒店老板生意不好做搬走。2014年3月25日12时许，张明涛带着其和李逢东、郎军、朱伟强等十多人一起向三亚湾鸿鑫东方海景酒店走去，到酒店门口的时候，泽旺丹增开着一辆别克商务车也来到门口，大家从别克车上拿工具，各自拿了铁锤和长的钢筋撬棍，大家进酒店就开始砸前台。之后，上楼去敲房门，如果有客人，就跟客人说，这里要搞装修，请他们离开。如果没人，就拆门，进客房砸马桶。其等人全部拆完后刚下楼就被警察抓获。⑷他XX的证言，证实2014年3月21日，张明涛带其和王英、朱伟强、屈二刚初一起从成都坐飞机到三亚，玩了几天后，2014年3月25日12时许，张明涛到其和王英住的馨雅酒店1018房间，对二人说他已经把三亚湾鸿鑫东方海景酒店租了下来，然后拿合同给其看，似乎是跟该酒店签了一份5年的合同，叫其和王英一起到鸿鑫东方海景酒店把瓷砖拆了重新装修。然后其等十几个人一起走到鸿鑫东方海景酒店门口时，张明涛叫大家从一辆停在鸿鑫东方大酒店门口的商务车上拿铁锤、钢筋撬棍等工具，其当时拿一根钢筋撬棍，随后和王英、李逢东、朱伟强、屈二刚初、张明涛(其他人不认识)等十多人一起走进三亚湾鸿鑫东方大酒店大堂，把酒店的前台砸了，把前台的大理石、瓷砖撬开，有人到楼上去。后警察来了，把其十几个人一起抓了。当时其等人持铁棒、铁锤毁损了该酒店的前台大理石、柱子铁皮、玻璃、客房房门、坐便器等设备。⑸李XX证言，证实其是2014年3月21日和张明涛、他尔甲、屈二刚初、王英一起乘坐飞机来三亚的，来三亚的时候张明涛告诉是来旅游的。2014年3月24日21时左右，在三亚湾海坡的馨雅国际酒店，张明涛说他已经把三亚湾海坡的鸿鑫东方海景酒店承包下来，还把承包该酒店的合同书及一份公证书给其等人看。由于原来的承包方还一直赖在酒店不把酒店让出来，张明涛让大家和他一起去鸿鑫东方海景酒店交接并按照装修图纸把该酒店的一些原来陈旧设施拆除以便重新装修后经营，因为把该酒店的原有陈旧设施拆除后，原承包方就不能再赖占着了，就会把酒店移交给张明涛。2014年3月25日12时左右，张明涛带着其共20人左右带着撬棍和铁锤到鸿鑫东方海景酒店大堂，到酒店大堂后，张明涛叫动工，在施工的过程中警察过来了，其等人就被警察带到派出所。其等人是按照图纸要求把鸿鑫东方海景酒店的部分设施拆除重新装修的。拆除的时候酒店在正常营业。⑹朱XX的证言，证实其在四川省成都时，张明涛告诉其说他在三亚承包了一家酒店，让其跟他到三亚当酒店的厨师。2014年3月21日，其和张明涛还有屈二刚初、他尔甲、李逢东、尹睛阳、王英一起从成都乘坐飞机到三亚，住在三亚湾湾馨雅酒店。2014年3月24日晚上，张明涛说明天会过来一些人，大家一起去鸿鑫东方海景酒店并说鸿鑫东方海景酒店他已经承包下来，酒店的大堂玻璃、大理石、客房房门和马桶要重新装修过，让大家去把这些东西拆掉。2014年3月25日12时左右，其等十多人一起到三亚湾鸿鑫东方海景酒店，从停在该酒店门口的别克商务车上拿铁锤和铁棍，然后跟着张明涛走进酒店大堂开始拆东西。其当时拿铁锤砸酒店大堂的前台，接着又拿着撬棍去撬客房房门。当时该酒店还在营业，之前张明涛有过交代，撬房门之前先敲门，如果有客人，就说酒店要装修，让客人到前台办理退房手续，没有客人的房门就用撬棍拆门和用锤子拆马桶。就这样，除了有客人没有及时收拾好行李退房的房间外，其他没有客人的房门和马桶都拆了，之后刚下楼就被警察抓住并带回派出所。⑺尹XX、王X的证言，证实2014年3月22日晚上，张明涛拿合同和公证书给其二人和朱伟强、泽旺丹增等几个人看，并说他和房东陈和平签了承包鸿鑫东方海景酒店的合同。但原承包人一直赖在酒店不肯搬走，他无法进入酒店进行装修经营，已经亏了几天租金，并说：“你们要把鸿鑫东方海景酒店的每层楼门和洗手间砸掉，让老板不能经营这个酒店”，还说他已经定好装修工人，让其等人先过去把该酒店的房门和马桶等原酒店设施拆掉以便第二天装修工人可以进入酒店进行装修，同时还可以迫使赖在酒店不肯搬走的原承包方无法经营后搬出酒店。2014年3月25日12时左右，张明涛就带着十多人一起到三亚湾鸿鑫东方海景酒店，到酒店门口时，泽旺丹增开着一辆别克商务车到酒店门口，张明涛就叫大家从别克商务车上拿工具，主要是铁锤和撬棍，然后跟着张明涛走进酒店大堂，张明涛安排尹睛阳和朱伟强等几个人上二楼拆酒店房门和马桶，动手前先用手敲客房房门，有客人的房间就跟客人说酒店要装修，请客人到前台办理退房手续，没有客人的房间就用锤子和撬棍拆门和马桶。从二楼拆到七楼，除了有客人没有及时退房的房间外，其他没有客人的房间的房门和马桶都拆了，完后刚下楼就被警察抓住并带走。⑻泽旺XX的证言，证实2006年其在成都时曾是张明涛带领的工程队的工人。2014年3月20日下午，在三亚湾海坡村南门处遇到张明涛。张说过几天他的酒店装修，如果没活干，过几天就去帮他装修酒店。3月24日下午，张明涛打电过来让其3月25日11时许，到三亚湾鸿鑫东方海景酒店去找他。3月25日11时30分许，其到三亚湾路鸿鑫东方海景酒店大堂门口时，看到张明涛站在酒店大堂门口，还有约20名男子(不知道姓名)也在大堂处，每人手上都拿着撬棍或者长的铁锤，张明涛对众人说：“不要打人和砸坏电脑，其他的东西都是我们的东西，拆下来或者砸坏都可以。”说完张明涛让其到停在酒店大堂门口处那辆别克商务车的后备箱里拿撬棍，其拿了两根撬棍，在酒店大堂撬大理石砖、柱子的铁皮以及玻璃墙面。后来警察来了，将其和张明涛等人带回了派出所。被拆除酒店当时还在营业。⑼郎X的证言，证实2014年3月25日早上8时20分左右，其叫朋友阿亮、阿强、飞仔(全名不详)介绍朋友过来帮其表弟屈二刚初的朋友张明涛拆酒店的东西重新装修。约9时30分左右，张明涛派人开一辆商务车过来商品街接其等9个人吃早餐，后其等人乘出租车先到鸿鑫东方海景酒店，阿亮和商务小轿车司机去接其他人。约12时30分左右，商务小轿车到达鸿鑫东方海景酒店后，车上下来7名男子从商务车后备箱内拿铁棒和铁锤，其等8个人也过去拿了铁棒和铁锤，张明涛在酒店外面对大家说：“你们进去酒店把前台的瓷砖拆除，前台旁边的珠子包裹的铁皮撬了，然后到酒店各个房间敲门，如有客人在内，跟客人说酒店要装修了，请退房，然后再把房间的门和马桶拆掉。”张明涛说完后，就带着两名男子拿着铁棒先走到酒店前台，将酒店前台的瓦砖撬掉，接着其等人走楼梯从二楼拆到七楼，把二楼和七楼的房门和马桶拆掉。不久警察赶到现场将九人带至公安机关调查。张明涛在案发前说他已经跟另外一个老板签了合同并拿合同书给其看，说跟对方签合同的时间已经过期，该酒店已经属于他的，他要把酒店的东西拆掉，然后再重新装修。当时该酒店还在营业。⑽张XX的陈述，证实案发时其负责酒店的经营。2014年3月25日10时5O分，儿子乔世杰给其打电话说有一群人拿铁棍、铁锤来砸酒店的物品。等其赶回酒店，发现酒店一楼大堂、前台所有物都已经被砸烂，二楼客房的部分房门已经被砸烂，房间里面的柜子、桌子以及厕所里的坐便器都被砸烂。三楼到七楼的被砸的情况也一样。后警察到现场抓了几个打砸酒店物品的人，其中一个说，他们跟一个叫陈和平的男子签了合同，已经两个月了，也交给陈和平350万元，是陈和平叫他们来收回酒店的。之后，打砸酒店人都被带到公安机关。酒店被破坏之后，又重新装修了，合计花费了385310元。⑾张XX的证言，证实2014年3月23日，其跟陈和平签了承包鸿鑫东方海景酒店的合同，之前该酒店是陈和平承包给一名叫张新祥的人经营的，因为张新祥拖欠了一年的酒店承包租金，所以陈和平不打算把酒店租给张新祥了，并于2O14年3月20日，单方面和张新祥解除了合约，陈和平还把发给张新祥的单方面解除合约的函以及公证处的公证文书给其复印了一份。2014年3月23日其就和陈和平签订了承包鸿鑫东方海景酒店的合同。但是至3月25日，张新祥没有自行撤出酒店，陈和平和其签酒店承包合同时，公证的文书上写明该酒店的所有财产归陈和平所有，其觉得该酒店现在就属于其。于是其就跟陈和平交涉，陈和平就叫其到鸿鑫东方海景酒店移交该酒店，同时拆除该酒店的一些老旧设施以便重新装修。当时陈和平说只拆除大堂柱子的铁皮以便换成大理石的，拆除大堂地板，吧台和收银台更换新的，大厅玻璃要重建以及客房的门和马桶要更换，其他设施不变。于是其就带着一起过来的朋友和老乡(王英、郎军、尹晴阳、他尔甲、朱伟强、泽旺丹增、屈二刚初、李逢东这些人不是装修工人，有一些是其带来的人，本打算把酒店拿下后就马上装修，让他们帮其看管装修的。)等十几人，带着撬棍和铁锤到鸿鑫东方海景酒店，动工拆除部分设施，并要求去拆除的人先到客房外敲门、有人的话就跟客人说酒店重新装修，并让客人到前台退房，客房没人的话就动工拆除房门和马桶。后来警察过来就把大家带回到派出所。其认为既然从陈和平处承包了酒店，酒店就是其的，其要重新装修，但张新祥不肯撤离酒店，其觉得把酒店破坏了他就无法经营了，就撤出来了，所以就带人去破坏酒店了。整个行为没有人指使，完全是其个人行为，人都是其叫去的。⑿被害人张新祥的陈述，证实鸿鑫东方海景酒店的营业执照法人代表是陈和平，该酒店是陈和平投资所建。2009年6月8日，其跟陈和平承包该酒店给其姐姐张艳玲经营管理。其承包金每年不是按时交，有时交了当年的承包金后，陈和平又以没有钱为由向其陆陆续续拿钱，总共从其和姐张艳玲处拿了大概100O万元左右，已经超过了目前为止鸿鑫东方海景酒店的承包金。4.三亚市价格认证中心出具的三价证刑鉴字[2014]168号《关于三亚鸿鑫东方海景酒店财务被损坏的价格鉴定结论书》。证实三亚湾三亚鸿鑫东方海景酒店被损坏财物为：房门122扇、马桶108个、客房门锁122个、玻璃2.2平方米、摄像头6个、龙头灯3个、龙头灯台座1个、景观灯树1棵、瓷砖13块、前台龙骨1块、大理石16.45平方米、大理石墙体4.24平方米、无锈钢钛金板柱30.79平方米，大理石基座2.04平方米，玻璃墙9.49平方米，大梁13.1米。其中房门、马桶、客房门锁、摄像头已完全损坏。以上被损坏物品价格共计人民币186921元。5.视听资料。鸿鑫东方海景酒店监控拍摄资料，证实张明涛等人打砸酒店的情况及酒店被砸毁的情况。6.现场勘验、检查笔录，现场方位示意图及现场照片。证实案发现场位于三亚湾路鸿鑫东方海景酒店，现场酒店一楼的大堂里的四根柱子、总台以及墙壁均被砸坏。二楼到七楼共122间客房不同程度被砸坏。现场提取13根铁质撬棍和铁锤9把。7.被告人的供述陈和平的供述，其供述自酒店承包给张新祥后，应收租金共计人民币1050万元，实际收取人民币685.6854万元，张新祥尚欠其租金364.3146万元。由于张新祥耍赖不给租金，其以张新祥违反合同的第六条第四款(逾期未交纳约定应定的费用，已经给甲方造成损失)规定，单方面决定解除与张新祥的酒店承包合同，并于2014年3月21日由海南省海口市琼州公证处出具公证书，以快递方式向张新祥寄送了《关于解除酒店承包合同的通知函》一份，2014年3月22日，该快递已经被签收，但张新祥一直没有与其联系。2014年3月23日，其把鸿鑫东方海景酒店承租给张明涛，承租期限5年，双方签订了合同。张明涛随后要带人进场装修，但由于张新祥赖在酒店不走，张明涛无法进行装修营业，2014年3月25日，张明涛找其交涉，其就让张明涛到酒店移交该酒店并且拆除一些老旧设施以便重新装修，要求只拆除大堂柱子的铁皮以便换成大理石的，拆除大堂地板，吧台和收银台更换新的，大厅玻璃要重建以及客房的门和马桶要更换，其他设施不变。在带工人去酒店之前，其和张明涛跟带去的人讲清楚是去拆除旧的设施后重新装修，而且把其和张新祥的合同、和张明涛的合同以及公证书给张明涛带过去的人看了。上述证据，均经庭审举证、质证，其来源合法，真实客观，可以形成完整的证据链，能证明公诉机关的指控事实，予以确认。民事部分经审理查明，鸿鑫东方海景酒店被张明涛等人打砸之后，附带民事诉讼原告人张新祥对该酒店被毁坏部分进行修复，更换被损毁门锁、马桶等设施花费385310元。以上民事部分查明事实有：附带诉讼原告人提供的鸿鑫东方海景酒店与东方福晟装饰工程有限公司于2014年4月1日签订《装饰工程合同书》及建筑业统一发票，鸿鑫东方海景酒店与海南忠志达实业有限公司于2014年3月30日签订的《购销协议》及海南省国税局发票及三亚江盛陶瓷商行和三亚兴达陶瓷2015年2月2日开具(备注：补2014年4月发票)的零售业发票6张在案证实。庭审中，辩护人向法庭提交如下证据：三亚市凤凰镇海坡村民委员会出具的《证明》，陈和平与张新祥签订的《酒店承包合同》，海口市琼州公证处出具的公证书（内附关于解除《酒店承包合同》的通知书），（2014）城民一初字第1848号《民事判决书》及（2014）三亚民二初字第23号《民事裁定书》，陈和平出具的相关收条及情况说明。另辩护人还提交了（2012）城民二初字第236号《民事判决书》及（2012）三亚民二初字第158号《民事裁定书》。以上证据来源合法，客观真实，与本案具有相关性，予以确认。以上证据均证实被告人陈和平将自己投资建设的鸿鑫东方海景酒店承包给张新祥经营，在经营过程中双方因承包金问题发生纠纷，被告人陈和平决定单方面解除合同的事实。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。原判认为，被告人陈和平无视国家法律，指使张明涛带人对三亚鸿鑫东方海景酒店以装修为名损毁正在正常经营的酒店设施，致使该酒店业务经营中断，涉案价值人民币186921元，其行为已构成破坏生产经营罪。公诉机关指控被告人陈和平犯破坏生产经营罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认。被告人陈和平关于其没有指使张明涛去打砸酒店及辩护人关于陈和平不构成犯罪的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采信。本案查明，由于被告人陈和平与张新祥之间存在合同纠纷，欲单方面终止合同，遭到拒绝后，让张明涛以装修名义打砸张新祥正在经营的酒店内的设施，其与张明涛形成共同行为。而其行为并不属于刑法意义上自力救济。所谓的自力救济行为是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。具体到本案中，被告人陈和平与张新祥之间的合同纠纷，完全可以通过诉讼的途径解决，而被告人陈和平却选择了让张明涛以装修名义打砸张新祥正在经营的酒店内的设施，破坏了酒店正常经营秩序，造成酒店无法经营，其行为已触犯刑法的规定，应当对其定罪处罚。其次，张明涛等人打砸当时处于正常的营业状态下的酒店，打砸的物品（客房门、马桶等）与生产经营活动有直接关系，足以认定其主观目的是为了破坏张新祥对该酒店的生产经营，所以该行为构成破坏生产经营罪。第三、陈和平主观上存在破坏生产经营的故意。陈和平向张新祥发出的解除合同的通知中明确限期张新祥在收到通知函后三十日内办理完“鸿鑫东方海景酒店”的移交工作并进行财务结算，而陈和平却不遵守自己定下的期限，仅在酒店收到函件的二天后即与张明涛另行签订酒店承包合同，并且在明知酒店不可能在这么短的时间能完成移交的情况下，在随后的二天即要求张明涛以装修的名义破坏酒店设施强行接收酒店，可见其目的是想通过破坏酒店的设施让酒店无法正常生产经营，即通过破坏手段达到其收回酒店经营权的目的。客观上，虽然张明涛称其并未受到任何人的指使去打砸鸿鑫东方海景酒店，但张明涛及被告人陈和平都承认，陈和平要求张明涛前往酒店更换客房门和马桶等物品，而张明涛也是在陈和平的授意下前往鸿鑫东方海景酒店砸毁了该酒店的门及马桶等物品，因此认定陈和平与张明涛存在事前通谋，构成共犯。其破坏行为经评估造成酒店设施损毁价值人民币186921元，也造成酒店在一定时间内无法正常经营，符合破坏生产经营的客观表现。因此,主客观方面符合破坏生产经营罪的构成要件，指控罪名成立。关于附带民事赔偿方面，根据《中华人民共和国刑法》第三十六条之规定，由于被告人的犯罪行为而造成被害人的损失，被害人有权提起附带民事诉讼。本案认定陈和平的破坏行为，其行为构成侵权，应予以赔偿。但附带民事诉讼原告人诉求不合理。原告人诉求赔偿572231元是存在重复诉求，即包括破坏造成的直接损失186921元和重新装修花费385310元。本案只能以酒店的直接损失为赔偿依据，因为该损失是经过相关鉴定机构鉴定认定的，来源合法。其次，原告人重新装修并无一个确定的标准，装修档次随意性较大，其费用也存在不确定性，而整个装修也没有经过任何有资质的机构验收以确定其装修费用，因此原告人张新祥重新装修的费用不予认定。被告人陈和平应赔偿附带民事诉讼原告人张新祥人民币186921元，驳回附带民事诉讼原告人张新祥的其他诉求。被告人陈和平破坏生产经营，应依法处罚。鉴于其案发后主动到案，本案系其与张新祥之间的合同纠纷而引起的，又因其对所损毁财物享有所有权，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第六十一条、第三十六条及最高人民法院《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定，判决：一、被告人陈和平犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人陈和平应自本判决生效之日起三十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人张新祥经济损失人民币186921元。三、驳回附带民事诉讼原告人张新祥的其他诉求。宣判后，原审被告人陈和平不服，上诉称：1.其没有指使张明涛等人打砸鸿鑫东方海景酒店；2.其是鸿鑫东方海景酒店的所有人，即便是其指使张明涛等人对酒店设施进行了破坏，其行为也不构成犯罪，更不应进行赔偿；3.该酒店没有营业许可证，属非法经营，不受法律保护。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定陈和平构成破坏生产经营罪属认定事实不清，适用法律错误；2.陈和平主观上不具有破坏生产经营的故意，客观上其没有实施破坏生产经营的行为；3.原判认定刑事附带民事诉讼赔偿部分系破坏酒店设施价值并非酒店的经营损失，陈和平不是破坏者，不应承担赔偿责任。综上，请二审法院依法撤销（2015）城刑初字第287号刑事附带民事判决第一项、第二项，并予以改判。原审附带民事诉讼原告人张新祥对附带民事部分无答辩意见。二审检察机关的意见：原判认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事赔偿部分判决正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人陈和平犯破坏生产经营罪的犯罪事实与一审认定的事实一致。有经一审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，本院予以确认。本院认为，上诉人陈和平无视国家法律，指使张明涛带人以装修为名破坏鸿鑫东方海景酒店设施，造成该酒店财物损失人民币186921元，其行为已构成破坏生产经营罪。关于上诉人陈和平提出其没有指使张明涛等人打砸酒店的上诉意见及其辩护人提出陈和平主观上不具有破坏生产经营的故意，客观上没有实施破坏生产经营的行为，对遭到破坏的酒店设施不予赔偿，原判认定其构成破坏生产经营罪属认定事实不清，适用法律错误的辩护意见，经查，2014年4月3日，上诉人陈和平主动到三亚市公安局河西分局说明情况时称，2014年3月25日，是其让张明涛带人强行进入鸿鑫东方海景酒店把该酒店内的原老旧物品拆除以便重新装修，该供述与案发当日鸿鑫东方海景酒店视频资料显示张明涛等人到达酒店后拿着铁锤、撬棍等工具直接对酒店设施进行打砸，并没有对酒店进行移交的过程，相互佐证，足以证实上诉人陈和平指使张明涛带人强行进入正在营业的鸿鑫东方海景酒店，对该酒店的设施进行破坏，造成酒店无法正常经营，上诉人陈和平的行为已构成破坏生产经营罪，对破坏酒店设施应予以赔偿。上诉人陈和平的上诉意见及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。关于上诉人陈和平提出鸿鑫东方海景酒店没有酒店经营许可证，属非法经营，不受法律保护的上诉意见，经查，鸿鑫东方海景酒店虽没有取得建设用地规划许可证等相关报建手续，亦未取得酒店经营许可证，但该酒店自2010年至案发前一直对外营业，并向国家缴纳相关税费。该酒店的营业没有严重违背法秩序、不具有反社会性，不是严重犯罪活动，其经营活动应受到破坏生产经营罪的保护。即便是该酒店的生产经营活动属非法的，也并不意味着任何人都可以前去破坏，应由相关部门依法予以处置。上诉人陈和平的上诉意见不成立，不予支持。关于上诉人陈和平提出其是鸿鑫东方海景酒店的所有人，即便是其指使张明涛等人对酒店设施进行了破坏，其行为也不构成犯罪，更不应进行赔偿的上诉意见，经查，鸿鑫东方海景酒店系上诉人陈和平出资建造，其系该酒店的所有者。2009年6月8日，上诉人陈和平与被害人张新祥签订《酒店承包合同》，合同约定由被害人张新祥承租由上诉人陈和平出资建设的“鸿鑫东方海景酒店”，合同约定租期为35年，被害人张新祥因该合同取得了该酒店的使用经营权，其权利应受法律保护。上诉人陈和平指使张明涛等人以装修为名对该酒店进行打砸，致使该酒店无法正常营业，其行为已构成破坏生产经营罪，由于其犯罪行为而给被害人张新祥遭受物质损失应予以赔偿，上诉人的该上诉意见不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，附带民事部分的判决正确，依法应当予以维持。二审检察机关的意见正确，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。⺀审 判 长 付春燕审 判 员 何 艳审 判 员 李 力二〇一六年四月二十七日书 记 员 华鑫芮附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。