甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）甘执复113号 复议申请人（被执行人）：陕西关中建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市唐延路旺座现代城****。 法定代表人：李世发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐卫忠，陕西扶济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋周岐，陕西关中建筑工程有限公司工程稽核部部长。 申请执行人：兰州东海荣发商贸有限公司，住所，住所地：兰州市七里河区西津西路**div> 法定代表人：张进海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王东山，该公司法律顾问。 被执行人：陕西维平实业开发有限公司，住所地：，住所地：陕西省西安市未央区三桥阿房路**v> 法定代表人：辛维平，该公司经理。 复议申请人陕西关中建筑工程有限公司（以下简称陕西关中建筑公司）不服兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）（2018）甘01执异494号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兰州中院查明，兰州东海荣发商贸有限公司（以下简称兰州东海荣发商贸公司）与陕西关中建筑公司、陕西维平实业开发有限公司（以下简称陕西维平实业公司）买卖合同纠纷一案，该院作出（2014）兰民二初字第6号民事判决书生效后，执行中，兰州东海荣发商贸公司与陕西关中建筑公司、陕西维平实业公司、巴中维平实业有限公司（以下简称巴中维平实业公司）于2016年10月26日自愿达成执行和解协议，以第三人巴中维平实业公司开发建设的位于四川省巴中市恩阳区抵债；兰州东海荣发商贸公司或委托第三方销售抵债房屋，销售收入归兰州东海荣发商贸公司；抵债房屋的销售价格由兰州东海荣发商贸公司确定。2016年12月19日，兰州东海荣发商贸公司与第三人巴中维平实业公司签订房屋代销合同，约定2016年12月15日至2017年2月15日，由巴中维平实业公司代兰州东海荣发商贸公司销售上述抵债房产。 兰州中院另查明，2017年1月13曰，巴中市恩阳区城乡房产管理局根据执行和解协议书给兰州东海荣发商贸公司出具《证明》一份，将涉案48套房屋锁定；第三人巴中维平实业公司在2017年2月21曰至2017年4月26曰，将涉案48套房屋中的12套房屋出售并在巴中市恩阳区城乡房产管理局办理备案登记。 兰州中院还查明，2016年11月18日，该院作出（2016)甘01执恢2-1号执行裁定书，裁定终结了本次执行程序。2016年10月24日，作出（2017)甘01执恢144号执行裁定书恢复执行。被执行人陕西关中建筑公司对恢复执行不服，向该院提出执行异议，要求撤销该院作出的（2017)甘01执恢144号执行裁定书。该院审查作出(2017)甘01执异410号执行裁定，驳回了陕西关中建筑公司的异议请求。陕西关中建筑公司不服，向甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）申请复议，甘肃高院作出（2018)甘执复46号执行裁定书，裁定撤销了兰州中院(2017)甘01执异410号执行裁定，发回该院重新审查。 兰州中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案执行中，第三人巴中维平实业公司在执行和解协议达成，并在申请执行人委托其代为销售和解协议书确认抵顶的房屋，在《房屋代销合同》期间届满后，自行销售和解协议书确定的部分房产，未将售房款支付给申请执行人，导致该和解协议不能履行。现申请执行人兰州东海荣发商贸公司申请恢复执行，该院应予恢复执行。故对陕西关中建筑公司申请撤销（2017)甘01执恢144号执行裁定的主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项之规定，兰州中院作出（2018）甘01执异494号执行裁定，驳回了陕西关中建筑公司的异议请求。 陕西关中建筑公司不服上述异议裁定，向本院申请复议。请求撤销兰州中院（2018）甘01执异494号异议裁定及该院（2017）甘01执恢144号执行裁定。主要理由为：其一、2016年10月26日，申请执行人兰州东海荣发商贸公司与被执行人陕西关中建筑公司、陕西维平实业开发公司及第三方巴中维平实业公司达成执行和解协议，约定以第三人巴中维平实业公司开发的48套住宅商品房折抵陕西关中建筑公司、陕西维平实业开发公司应支付给兰州东海荣发建筑公司16072539.4元的执行款，申请执行人、被执行人各方对具体抵债房屋进行了确认。2017年1月13日，巴中市恩阳区城乡房产管理局根据兰州中院民事判决书及上述各方达成的执行和解协议书，将巴中市恩阳区“鸿锦茗城”的48套住宅商品房锁定由兰州东海荣发商贸公司处置。至此，和解协议已全部履行完毕。2017年10月24日，兰州中院作出（2017)甘01执恢144号执行裁定书对该案恢复执行，认定事实适用法律明显错误。其二、因兰州东海荣发商贸公司将其所有的“鸿锦茗城”的48套商品房委托第三人巴中维平实业公司代为销售，巴中维平实业公司将销售房屋所得款项未向兰州东海荣发商贸公司支付，是第三人巴中维平实业公司违约，并非复议申请人违约。巴中房管局之前采取行政措施将48套房屋锁定在兰州东海荣发商贸公司名下由其处置，之后又对48套房屋中巴中维平实业公司出售的12套房屋给买受人进行备案登记，构成行政违法。上述情形均与复议申请人无关，其形成新的法律关系，兰州东海荣发商贸公司可另行诉讼解决。综上，兰州中院（2018）甘01执异494号异议裁定认为，巴中维平实业公司将部分房产销售后未将售房款支付给兰州东海荣发商贸公司，导致该和解协议不能履行，故应予恢复执行的理由不能成立，该裁定应予撤销。 本院查明，兰州中院在执行申请执行人兰州东海荣发商贸公司申请执行被执行人陕西关中建筑工程公司、陕西维平实业公司买卖合同纠纷一案中，2016年10月26日，申请执行人兰州东海荣发商贸公司（甲方）与被执行人陕西关中建筑公司（乙方）、陕西维平实业公司（丙方）以及第三人巴中维平实业公司（丁方）签订《执行和解协议书》约定：“丁方自愿以其开发建设的位于四川省巴中市恩阳区折抵乙丙双方应偿还给甲方16072539.4元全部执行款。”“抵债商品房价格为不变价，不论抵债房屋市场价上涨或下跌，协议四方均严格按照抵顶价格作价履行。”“乙丙丁三方均保证上述抵顶案件执行款的商品房系合法建筑物，已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等，具备银行按揭贷款条件。未因其他事由被查封、抵押或出售；保证抵债房屋无产权上的争议。违反此保证条款，乙丙丁三方应在丁方违反约定后三日内向甲方支付（每平方米3080元）购房款，逾期应按照抵顶款每日千分之一承担违约责任。”“本协议签订后，甲方即拥有上述房屋的所有权，丁方未征得甲方同意，不得出售抵债房屋。违反此保证条款，乙丙丁三方应在丁方违反约定后三日内向甲方支付（每平方米3080元）购房款，逾期应按照抵顶款每日千分之一承担违约责任。”“丁方必须随时配合甲方或甲方指定的第三人办理抵债房屋销售手续，包括但不限于签订《商品房买卖合同》，在房管部门办理备案登记，开具发票，提供银行按揭贷款和返还按揭贷款资金及其他各项工作，全面履行《商品房买卖合同》约定的各项义务。如丁方在甲方请求签订合同后两日内无故不与购房者签订《商品房买卖合同》，乙丙丁三方应承担该套房屋甲方与购房者售价款每日千分之一的违约金。”同时约定：“抵债房屋甲方自行销售或者委托第三方进行销售，丁方按照甲方指令与甲方或者甲方指定的受让人签订《商品房买卖合同》，甲方及甲方指定的受让人无须向丁方支付购房款。”“甲方或者甲方委托第三方销售抵债房屋，销售收入归甲方所有。因销售抵债房屋，丁方办理的银行按揭贷款必须在预售资金监管账户到达丁方银行账户之日三个工作日内，将购房款支付给甲方。否则，丁方应按照甲方与购房者的销售价格每日应向甲方支付千分之一的违约金。”还特别约定：“丁方未按本协议约定履行义务，致使甲方权利无法实现，甲方有权解除本协议。”另外，就抵债商品房销售方面，四方约定：“如果甲方委托丁方销售，另行签订协议。” 另查明，兰州东海荣发商贸公司委托巴中维平实业公司对上述抵顶房屋进行销售。2016年12月9日，双方签订《房屋代销合同》约定，由巴中维平实业公司按鸿锦茗城房屋的实际情况对外进行项目宣传。对客户进行楼盘讲解、陪同看房、签订房屋买卖合同、收取房屋款项、办理贷款手续、办理房屋权证、处理客户投诉等事宜。房屋销售价格为每平米2600-2700元，巴中维平实业公司与客户签订房屋买卖合同前通知兰州东海荣发商贸公司指定人员书面确认。巴中维平实业公司自收到客户支付的房屋款项之日起3日内，扣除代销费用后完全支付给兰州东海荣发商贸公司。双方就代销费用标准和支付方式、各方的权利义务以及违约责任等事宜在合同中亦进行了约定。同时约定该房屋代销合同期限为2016年12月15日至2017年2月15日。合同期限届满，若巴中维平实业公司继续为兰州东海荣发商贸公司代销，另行签订合同。 其他查明事实与兰州中院查明事实一致。 本院认为，本案的焦点是：执行和解协议是否履行完毕，以及是否应当恢复原判决执行。 《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，申请执行人兰州东海荣发商贸公司与被执行人陕西关中建筑公司、陕西维平实业公司以及第三人巴中维平实业公司签订《执行和解协议书》。协议内容主要为两个方面：一是约定以第三人巴中维平实业公司的48套住宅商品房折抵陕西关中建筑公司、陕西维平实业公司应偿还给兰州东海荣发商贸公司的16072539.4元的执行款，并就上述抵债房屋必须具备的条件及第三人在配合申请执行人销售房屋方面，被执行人、第三人向申请执行人负有的保证责任。二是约定申请执行人兰州东海荣发商贸公司委托第三人巴中维平实业公司代为销售上述抵债房屋情况下，双方则另行签订协议。根据该案查明事实，上述执行和解协议签订后，第三人将抵债房屋移交申请执行人兰州东海荣发商贸公司管控，且根据执行和解协议书由巴中市恩阳区城乡房产管理局将涉案48套房屋进行锁定。巴中市恩阳区城乡房产管理局锁定上述房屋后，向申请执行人兰州东海荣发商贸公司出具了上述房屋已锁定的证明。同时，执行和解协议履行过程中，兰州东海荣发商贸公司从未就上述抵债房屋必须具备的条件及丁方配合甲方销售房屋方面提出任何异议。据此，可以认定该案被执行人以第三人房屋作价抵偿执行款的和解协议已经履行完毕。之后，申请执行人兰州东海荣发商贸公司与第三人巴中维平实业公司另行签订《房屋代销合同》，委托其代为销售抵债房屋。在委托销售过程中，巴中维平实业公司在委托销售期限届满后，自行将48套抵债房屋中的12套房屋销售并将售房所得款项未向委托人兰州东海荣发商贸公司支付，系代为销售房屋过程中产生的新的实体争议，不属本案审查范围，当事人可以通过其他途径或另诉解决。 综上，兰州中院异议裁定认为，在《房屋代销合同》期间届满后，第三人巴中维平实业公司自行销售和解协议书确定的部分房产，未将售房款支付给申请执行人，导致该和解协议不能履行，该案应予恢复执行，认定事实、处理结果不当，本院予以纠正。复议申请人陕西关中建筑公司复议理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01执异494号异议裁定。 二、撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01执恢144号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭维奇 审判员  朱 华 审判员  路金花 二〇一九年七月二十五日 书记员  李建平