广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申203号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）何正界，男，1938年2月13日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）何志校，男，1957年11月4日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）何基作，男，1936年4月18日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 上述三再审申请人的共同委托代理人罗敏，广西辰亿律师事务所律师。 上述三再审申请人的共同委托代理人何文项，男，1955年9月10日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）来宾市兴宾区寺山镇人民政府，住所地：来宾市兴宾区寺山镇西街**。 法定代表人张亮诚，镇长。 委托代理人郑秋儿，广东商达（南宁）律师事务所律师。 再审申请人何正界、何志校、何基作因其诉被申请人来宾市兴宾区寺山镇人民政府（以下简称寺山镇人民政府）行政强制执行、行政赔偿一案，不服来宾市中级人民法院（2018）桂13行终36号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。 来宾市兴宾区人民法院一审查明：寺山集贸市场位于来宾市兴宾区××镇寺山街。2011年5月18日，来宾市人民政府对该宗地块颁发了来国用（2011）第0210801002《土地使用证》，该证记载土地使用权人来宾市兴宾区市场开发服务中心，坐落来宾市兴宾区××寺山街，，地号0210801002，地类用途）商用，使用权类型划拨，使用面积9043.6㎡。2012年，寺山集贸市场中的面积为2758.91㎡（折合4.138亩）的土地被来宾市国土资源局收回后由来宾市人民政府按新规划重新安排使用。2012年11月19日，来宾市人民政府以来政函〔2012〕350号文批复来宾市国土资源局：同意以挂牌方式出让宗地编号Ｇ（2012）64号地块，该宗地位于来宾市兴宾区××寺山街，面积2758.91平方米（折合4.138亩），出让土地用途为城镇住宅兼容批发零售用地。2012年12月26日，该宗地通过挂牌出让由李恩文竞拍购得，并由李恩文开发，开发为来宾市兴宾区市场开发服务中心建1339.4平方米的市场和120平方米的办公室并给其使用。2015年3月10日，何正界、何志校、何基作在未办理建房用地批准手续和乡村建设规划许可等相关建设手续的情况下，组织人力私自在规划了市场的涉案土地上搭建了棚亭。2015年3月28日，寺山镇人民政府在接到来宾市兴宾区市场开发服务中心的书面请求报告后，随即向来宾市兴宾区人民政府作了汇报；4月3日，来宾市兴宾区人民政府组织政法、国土、住建等部门组成联合工作组到现场实地勘查、调查取证，并向何正界、何志校、何基作发出了《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，责令其自接到该通知时起立即停止违法行为。2015年5月21日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《来宾市兴宾区寺山镇建设行政执法责令停止违法行为通知书》，责令其自接到该通知时起立即停止违法行为；5月28日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《责令改正通知书》，责令其在五个工作日内自行拆除，并恢复原貌。2015年6月5日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《兴宾区寺山镇人民政府行政处罚（听证）告知书》，何正界、何志校、何基作收到上述通知后于6月7日向寺山镇人民政府提交《陈述和申辩书》，以书面形式要求召开听证会。2015年6月29日，寺山镇人民政府向社会发出了《寺山镇人民政府行政处罚听证公告》，并向何正界、何志校、何基作发出了《寺山镇人民政府行政处罚听证会通知书》，决定“于2015年7月7日9时30分在寺山镇人民政府会议室就关于强制拆除何正界等何氏家族代表在寺山农贸市场搭建违章建筑一案，举行公开听证会”。2016年3月22日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作作出了《兴宾区寺山镇人民政府行政处理决定书》，决定：限何正界、何志校、何基作在十个工作日内自行拆除在寺山农贸市场违法搭建的棚亭。何正界、何志校、何基作没有如期自行拆除其违法搭建的棚亭。2016年10月17日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《关于依法拆除寺山镇农贸市场违法建筑的公告》，决定“违建者必须于2016年10月25日前自行拆除在寺山农贸市场的违法建（构）筑物，并清除建筑垃圾，逾期不拆除的，寺山镇人民政府将组织相关部门依法予以拆除”；11月2日，寺山镇人民政府又向何正界、何志校、何基作发出《关于依法拆除寺山镇农贸市场违法建筑的公告》，决定“寺山镇人民政府决定于2016年11月3日组织力量对上述700平方米违法建设依法进行强制拆除”。在公告期内，何正界、何志校、何基作对寺山镇人民政府的决定没有履行。2016年11月3日，寺山镇人民政府组织力量对上述违法建筑物依法进行强制拆除。何正界、何志校、何基作不服，向来宾市兴宾区人民法院法院提起行政诉讼，请求判决：1．确认寺山镇人民政府强制拆除、毁坏何正界、何志校、何基作棚亭的行为违法；2．由寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作赔偿1045388元。 另查明，何正界、何志校、何基作在诉讼中认为被强拆的棚亭的权属为何氏宗亲全体成员所有，他们是代表何氏宗亲全体成员提起的诉讼。 来宾市兴宾区人民法院一审认为：何正界、何志校、何基作对寺山镇人民政府具有行政执法主体资格和法定职权无异议，寺山镇人民政府对何正界、何志校、何基作具有原告主体资格无异议。双方争议焦点为：一是寺山镇人民政府强制拆除何正界、何志校、何基作建筑物（棚亭）的行政行为是否合法；二是何正界、何志校、何基作请求寺山镇人民政府赔偿经济损失1045388元是否有事实和法律依据。 一、关于寺山镇人民政府强制拆除何正界、何志校、何基作建筑物（棚亭）的行政行为是否合法的问题。政府强制拆除建筑物属于行政行为中的强制行为，实施行政强制必须依法进行，包括程序和实体两个方面都要合乎法律规定。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。该案中，何正界、何志校、何基作等人被强拆的建筑物位于寺山镇人民政府管辖的规划区内，未批先建且至今也未取得合法用地审批手续，被认定为违法建（构）筑物，寺山镇人民政府依法有权责令何正界、何志校、何基作等人限期改正违法行为，逾期不改正的，来宾市兴宾区人民政府依法有权责成寺山镇人民政府强制拆除违法建筑物，寺山镇人民政府也可以强制拆除。因强制拆除违法建筑物属于行政强制行为，依照《中华人民共和国行政强制法》笫第三十四条、第笫三十五条和第三十七条的规定，必须要按照法定程序进行，行政机关在作出强制执行决定前应当先向当事人发出书面催告书，催告其履行义务，内容包括当事人履行义务的期限、方式和其享有的陈述权、申辩权等；经催告，当事人逾期仍未履行义务且无正当理由的，行政机关应当作出书面强制执行决定，并载明当事人的姓名（名称）及地址、强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，以及行政机关的名称、印章和日期。在该案中，寺山镇人民政府作出《兴宾区寺山镇人民政府行政处理决定书》后，两次向何正界、何志校、何基作发出责令停止违法行为通知书，责令其立即停止违法行为，并未按照上述法律规定作出书面催告书和强制拆除决定，存在程序违法。何正界、何志校、何基作请求确认寺山镇人民政府强制拆除行为违法的主张成立，依法予以支持。 二、关于何正界、何志校、何基作请求寺山镇人民政府赔偿经济损失1045388元是否有事实和法律依据的问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定，当事人可以在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿要求，又依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的规定，何正界、何志校、何基作应当提供证据证明其主张的1045388元经济损失是由寺山镇人民政府的该案行政行为直接导致，虽然何正界、何志校、何基作提供协议书、何氏重建寺山圩亭费用清单目录、设计图复印件、现金支出单据，因系何正界、何志校、何基作单方自行制作，又不是国家有效票据，且寺山镇人民政府不予认可，因此这些证据证明直接经济损失1045388元存疑，无法证明是合法经济损失，更不能证明是因该案行政强制行为直接导致的合法经济损失。因此何正界、何志校、何基作的行政赔偿请求缺乏充分的事实和法律依据，依法不予支持。 综上，寺山镇人民政府强制拆除行为违反法定程序，行政行为违法；何正界、何志校、何基作的行政赔偿请求缺乏充分的事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第二十三条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，判决：一、确认寺山镇人民政府强制拆除行为违法；二、驳回何正界、何志校、何基作的赔偿请求。 来宾市中级人民法院二审对一审判决认定的事实予以确认。 来宾市中级人民法院二审认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制拆除决定之前，应当事先催告当事人履行义务，经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关作出强制执行决定。本案中，寺山镇人民政府作出行政处理决定书和拆除公告后，就对涉案建筑物棚亭实施强制拆除行为，并未经过催告和作出行政强制执行决定等法定程序，违反上述法律规定，属于违法行政行为。因涉案建筑物棚亭已被拆除完毕，强制拆除行为不具有可撤销的内容，故一审判决第一项确认寺山镇人民政府强制拆除行为违法，适用法律正确。关于上诉人何正界、何志校、何基作请求赔偿有无事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。国家赔偿法保护的是受害人的合法权益。本案中，何正界、何志校、何基作在已被规划为市场的国有土地上搭建建筑物棚亭，未依法取得建设规划许可证，寺山镇人民政府于2016年3月22日作出的《兴宾区寺山镇人民政府行政处理决定书》已将该棚亭认定为违法的建筑物，违法建筑物不属于国家赔偿法保护的合法权益，何正界、何志校、何基作要求赔偿建造棚亭的所有费用，没有法律依据。另，何正界、何志校、何基作主张寺山镇人民政府在强制拆除涉案建筑物后变卖相关财产致使其财产遭受严重损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。由于何正界、何志校、何基作未能提供证据证明其合法财产权益因强制拆除行为受到损害，对何正界、何志校、何基作提出的赔偿请求，不予支持。 综上所述，何正界、何志校、何基作的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审申请人何正界、何志校、何基作申请再审称：1．其提供的协议书、何氏重建寺山圩亭费用清单目录、设计图复印件、现金支出票据以及在二审提交的《税收交款书（税务收现专用）》《广西增值税普通发票》等证据已经形成了完整的证据链，足以证实建设棚亭的费用为1024685.20元。其建造的棚亭虽然没有办理相关手续而被认定为违法建筑，其建造棚亭所产生的各种收益当然不受法律保护，但建造棚亭本身的费用是合法的，该合法权益不因系违法建筑而丧失，退一步讲，即便棚亭属违法建筑，建筑材料是其合法取得，由于寺山镇人民政府违法强拆导致无法收回建筑材料，寺山镇人民政府应承担赔偿责任。2．寺山镇人民政府在强拆过程中，不允许其靠近现场，且未作相关拆除建筑材料的登记和保存，所拆除的建筑材料也未归还其，建筑材料去向不明，因此，寺山镇人民政府的强拆直接导致其财产损失，二审认定其没有证据证明其经济损失是由寺山镇人民政府的违法强拆行为造成是错误的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”二审判决以其未能提供证据证明为由不支持其赔偿请求，是错误分配举证责任。3．涉案土地上原是何氏宗祠，因何氏宗祠于1958年被错误拆除，其多次打报告给寺山镇人民政府要求恢复重建，寺山镇人民政府一直不予答复，其在不得已情况下才重建，这与新建违法建筑并非同一个概念，法院审查时应予考虑。4．涉案土地周边的何基明等人的集体土地使用证，证明涉案土地四周是集体土地，集体土地之中不可能突然冒出一块国有土地，涉案土地也没有政府依法征收的相关证据，该地不属于国有土地，目前，其已针对政府机关对该地的发证行为提起了行政诉讼。请求本院撤销二审判决，撤销一审判决第二项，即“驳回何正界、何志校、何基作的赔偿请求”，判决寺山镇人民政府赔偿其1024685.20元。 寺山镇人民政府提交意见称：1．经过土改等变革后，涉案土地已由国家收回，变为国有，使用权人最初为来宾市兴宾区市场开发服务中心，2012年由来宾市国土资源局收回挂牌出让，李恩文通过竞拍取得并开发。涉案土地显然已不再是何氏家族所有。2．本案从接到报案，到立案调查，其作出并送达《来宾市兴宾区住建局建设行政执法责令停止违法行为通知书》《责令改正通知书》给何正界、何志校、何基作，在何正界、何志校、何基作置之不理的情况下予以公告，然后拆除何正界、何志校、何基作私自搭建的棚亭，其在近两年的时间里，做了大量的工作，召集双方协商多次，每个环节均严格依法进行，不存在何正界、何志校、何基作所称的“程序违法”。对于一审、二审法院认为其作出的行政行为程序违法，其持不同意见。3．何正界、何志校、何基作所搭建的棚亭是违法建筑，不是《中华人民共和国国家赔偿法》所保护的合法权益的范畴。4．何正界、何志校、何基作主张损失赔偿，属于民事纠纷范畴，应当遵循谁主张谁举证的原则，一审、二审不存在错误分配举证责任。请求驳回何正界、何志校、何基作的再审申请，并纠正一审、二审法院认定的强拆违法。 本院经审查认为：一、关于涉案行政强制执行是否违法的问题。被申请人寺山镇人民政府于2016年3月22日作出的《行政处罚决定书》，认定再审申请人何正界、何志校、何基作等人在寺山镇农贸市场建设的棚亭属违法搭建，2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”依据该规定，对于违法搭建的棚亭，寺山镇人民政府可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》于2012年施行，该法施行后，行政机关的任何行政强制执行行为均应严格遵守。寺山镇人民政府分别于2015年4月3日、5月21日两次作出《建设行政执法责令停止违法行为通知书》、2015年5月28日作出《责令改正通知书》、2016年3月22日作出《行政处罚决定书》、2016年10月17日、11月2日两次作出《关于依法拆除寺山镇农贸市场违法建筑的公告》，多次责令何正界、何志校、何基作等人停止建设并限期拆除，何正界、何志校、何基作不予拆除，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”寺山镇人民政府在强制拆除前应作出强制执行决定而未作出，程序违法，但强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应确认违法。因此，寺山镇人民政府主张其强制拆除行为并不违法于法无据，一审、二审判决确认寺山镇人民政府强制拆除行为违法恰当。本院不予支持。 二、关于行政赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”违法建筑不属于合法权益，不应予以赔偿。何正界、何志校、何基作等人以收回何氏宗祠旧址用地为由，向原寺山乡人民政府（现寺山镇人民政府）要求将寺山集贸市场归还给何氏家族以重建何氏宗祠，在政府未许可的情况下，强行占地建设，寺山镇人民政府多次责令停止建设、责令限期改正，并作出行政处罚决定等一系列行为后，何正界、何志校、何基作等人没有停止而是执意继续建设，其行为违法，且纯属顶风作案，应予批判。何正界、何志校、何基作等人所建造棚亭的费用属违法成本，不应予以赔偿。因此，何正界、何志校、何基作请求法院判决寺山镇人民政府赔偿建造棚亭的费用及建筑材料残值，理由不成立，一审、二审判决不予支持并无不当。 综上所述，一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，何正界、何志校、何基作提出的申请再审理由不成立，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回何正界、何志校、何基作的再审申请。 审判长  王小成 审判员  班 艳 审判员  陈伟红 二〇一九年七月二十五日 书记员  贾茜茜