甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终448号上诉人（原审被告）：吉安市水利水电建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码9136082173390922XY。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗某，江西庐陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：严某，甘肃嘉煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:胡某，住江西省南昌市。上诉人吉安市水利水电建筑安装有限责任公司（以下简称吉安水电公司）因与被上诉人朱某、胡某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2018）甘0982民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉安水电公司上诉请求：1.依法改判上诉人吉安水电公司在本案中不承担连带责任；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定胡某代理朱某进行招投标、将朱某支付的保证金转个人使用，并由此形成借贷，该认定与朱某起诉自认的事实和庭审陈述的事实不符。2.二被上诉人之间的借贷证据不足，民间借贷不存在，朱某提供的欠条和还款计划内容不一致，还款计划中借款本金578725元无银行流水及其他交易记录予以佐证。3.一审法院已查明还款计划上担保人的印章系胡某私刻，与上诉人依法持有的印章不一致，据此应认定上诉人未提供担保且不承担所谓担保之责。4.朱某在一审中提供了大量银行交易流水，该流水最早发生时间为2016年4月23日，而胡某与上诉人签订代理合同是在2016年6月1日，且胡某与上诉人是何种关系朱某是明知的，表见代理不可能发生。5.朱某在本案中不是善意第三人，胡某虽持加盖了假印章的相关文件参与招投标，但未投标成功，未经政府职能部门认可，并不产生所谓担保的法律后果。6.加盖有假印章的招投标文件系由二被上诉人共同制作完成，二被上诉人有构成刑事犯罪之嫌疑。朱某辩称，吉安水电公司的上诉理由均不能成立。关于朱某与胡某之间的借款问题，双方之间的交易流水达100多万元，其中扣除招标不成功及标书的制作费用，剩余的为578725元。上诉人对欠款应退而不退继续占有，则欠款可以转化为借款。胡某对一审判决没有上诉，可以推定胡某对判决认定的本金及利息是认可的，担保人的异议没有价值。就借款本金和交易流水的问题，本金是朱某出钱参与所有招投标，扣去应该扣除的费用，最终未返还的欠款应转为借款，对账时有多人在场，本金和利息是清楚的，胡某主张其出具还款计划时受到胁迫，没有事实依据。胡某和朱某之间是在利用上诉人的资质进行招标，本案中朱某是善意的。胡某未到庭应诉，也未提交书面答辩状。朱某向一审法院起诉请求：1.依法判令胡某偿还借款578725元，利息140678.78元（利息算至2017年8月31日，最终计算至实际偿还之日止），合计719403.78元；2.依法判令吉安水电公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年7月至2016年11月期间，胡某代理朱某进行招投标，朱某多次向胡某支付保证金。胡某将保证金转为个人使用。经双方结算，胡某于2017年5月6日向朱某出具了欠条载明“今欠到朱某肆万柒仟七百元整（截止2016年12月22日其中定金40000元，多打款7700元）欠款人：胡某。2017年5月6日”，同日，胡某向朱某出具了欠款清单载明“1.截止2016年7月15日欠款（6个标投标保证金）70525元（柒万零伍佰贰拾伍元），2.截止2016年12月8日欠款（7个标投标保证金）400700元（大写肆拾万零柒佰元），3.截止2016年11月9日欠款（瓜州6个标投标保证金）60000元（大写陆万元）合计531225元（伍拾叁万壹仟贰佰贰拾伍元整）。”2017年5月8日，胡某向朱某出具了还款计划协议，载明还款金额578725元，2017年1月1日至2017年7月31日利息按每月2分的利率计算，到期连本付息还清。若逾期未偿还，利息以每月3分计息，吉安水电公司在担保人处加盖印章。经吉安水电公司申请，由酒泉市中级人民法院指定甘肃仁龙司法鉴定中心对还款计划协议中担保人处“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司3624000020776”的印章与吉安水电公司在吉安市公安局备案印章进行鉴定，甘肃仁龙司法鉴定中心于2018年8月8日作出了甘仁法司（2018）文鉴字第283号甘肃仁龙司法鉴定中心印章印文意见书：落款日期为“2017年5月8日”，盖印在《还款计划协议》欠款人栏“胡某”、担保人栏“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司”处的“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司3624000020776”的印章印文与落款日期为“2018年1月3日”，盖印在编号：2018（01）《江西省吉安市印章信息系统查询证明》上“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司”处的“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司3624000020776”的印章印文不是同一枚印章所盖印,吉安水电公司花费鉴定费2000元。经朱某申请，由酒泉市中级人民法院指定甘肃仁龙司法鉴定中心对还款计划协议中担保人栏“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司3624000020776”的印章与盖印在《敦煌市水资源合理利用与生态保护综合规划项目党河灌区节水改造2013年度田间工程（Ⅰ）第一标段投标文件》中“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司3624000020776”的印章进行鉴定，甘肃仁龙司法鉴定中心于2018年8月8日作出了甘仁法司（2018）文鉴字第284号甘肃仁龙司法鉴定中心印章印文意见书：落款日期为“2017年5月8日”，盖印在《还款计划协议》欠款人栏“胡某”、担保人栏“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司”处的“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司3624000020776”的印章印文与落款日期为“2016年6月15日”，盖印在《敦煌市水资源合理利用与生态保护综合规划项目党河灌区节水改造2013年度田间工程（Ⅰ）第一标段投标文件》第2页…、第3页…、第4页…、第6页…、第298页…中的“吉安市水利水电建筑安装有限责任公司3624000020776”的印章印文是同一枚印章所盖印，朱某支出鉴定费2000元。2017年10月10日，朱某向敦煌市人民法院申请诉前财产保全，敦煌市人民法院于2017年10月10日作出（2017）甘0982财保31号民事裁定书：冻结胡某在中国农业银行南昌凯旋支行账号为×××中的存款750000元，冻结期限一年；冻结吉安水电公司在中国银行吉安市庐陵支行账号为×××中存款750000元，冻结期限一年。朱某交纳保全费4270元。后因该案进入鉴定程序，冻结期限届满，敦煌市人民法院于2018年10月22日作出（2017）甘0982民初2078号之二民事裁定书：对（2017）甘0982财保31号民事裁定书中胡某与吉安水电公司的账户继续冻结，冻结期限为一年。诉讼中，朱某于2017年12月11日申请撤回对林金华的起诉，敦煌市人民法院于2017年12月11日作出（2017）甘0982民初2078号之一民事裁定，准许朱某撤回对林金华的起诉。2016年6月1日，吉安水电公司与胡某签订了市场经营代理协议，双方合作内容为“甘肃省境内的招投标及中标项目的施工，合作期限为暂定一年，合同签订时间起”。合作的原则为“胡某以吉安水电公司的名义在甘肃省招投标及中标项目承建工作，在合作期内胡某向吉安水电公司交纳市场代理费100000元，胡某以吉安水电公司名义在甘肃省中标并承建的项目，中标合同金额2000万以内含2000万不再收取项目管理费用，超出部分项目管理费用收取比例为第一年0.6%，第二年0.8%，项目管理费按项目合同价进行结算；吉安水电公司未经胡某同意，不得在甘肃省工程市场再与其他单位或独自参与甘肃省的工程招投标，特殊情况可以协商确定”。一审法院认为，朱某因工程招投标向胡某支付款项，经双方协商将胡某应退款项转化为借款，不违反法律规定，胡某于2017年6月5日向朱某出具欠条和欠款清单的效力，一审法院予以确认。朱某与胡某达成的还款计划协议系双方真实意思表示，应为有效。吉安水电公司作为担保人加盖公章，虽然该公章与吉安水电公司在公安机关的备案印章不一致，但胡某系通过代理吉安水电公司的招投标项目使用该枚公章，且多次使用该印章参与招投标，因此，吉安水电公司担保行为应认定为有效，吉安水电公司辩解其未提供担保，不承担担保责任，一审法院不予采信。朱某要求担保人吉安水电公司承担连带保证责任，符合法律规定，一审法院予以支持。担保人承担保证责任后，有权向借款人胡某追偿。胡某辩解其出具还款计划协议受朱某胁迫、借款数额计算错误等，无证据证实，不予采信。胡某辩解利息超过了法律标准，借贷双方约定的利率已超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，应按照法律规定的年利率24%予以支持。自2017年1月1日（双方约定计息之日）计算至2017年8月，共计92596元。朱某要求胡某从2017年9月起承担后续利息，应按照法律规定的年利率24%偿还至借款还清之日予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胡某偿还朱某借款578725元，利息92596元，合计671321元；自2017年9月起至借款本金还清之日的利息，继续由胡某按照月利率2%承担，限于判决生效后30内履行，吉安市水利水电建筑安装有限责任公司承担连带担保责任；二、吉安市水利水电建筑安装有限责任公司承担保证责任后有权向胡某追偿；三、驳回朱某的其他诉讼请求。案件受理费10994元，由朱某负担431元，胡某负担10563元。保全费4270元，由胡某负担。鉴定费4000元，由胡某负担2000元，吉安市水利水电建筑安装有限责任公司负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审认定的基本事实无误，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人之间的争议焦点为：1.朱某与胡某之间的借贷关系是否成立；2.吉安水电公司对案涉借款是否承担责任。关于朱某与胡某之间的借贷关系。经查，胡某将用于工程招投标应退朱某的款项未予退还，后出具欠条和欠款清单，将该债务确认为借款，并不违反法律规定，该借贷关系有欠条、欠款清单、还款协议、网上银行业务电子回单等证据印证，应当予以认定。一审中胡某虽主张还款协议系受胁迫出具，但既未提供证据予以证实，也未在一审法院限定的时间内提出撤销之诉，还款协议对朱某与胡某具有约束力。一审法院认定朱某与胡某之间存在借贷关系，并无不妥。关于吉安水电公司对案涉借款是否承担责任的问题。经查，胡某并非吉安水电公司的员工，吉安水电公司与胡某签订的市场经营代理协议，实质上属于借用资质的协议，该协议签订后，在工程招投标过程中，胡某以吉安水电公司的名义活动，必然要使用吉安水电公司的执照、资质乃至于公章等投标所必需的文件资料和印鉴，胡某也确实以吉安水电公司名义在甘肃境内进行了多次招投标活动，朱某按照胡某的指示多次向吉安水电公司银行账户转款，综合本案证据可以认定，吉安水电公司对于胡某刻制吉安水电公司的公章并多次使用该印章以吉安水电公司名义参与招投标活动的行为持放任的态度，且由此可以推定吉安水电公司对该事实明知，胡某在此过程中所使用的吉安水电公司的印章与吉安水电公司在公安机关备案的印章一致与否，并不影响对胡某借用吉安水电公司资质进行招投标活动事实的认定。上诉人虽主张加盖有假印章的招投标文件未获政府职能部门认可、不产生相应法律后果，但挂靠人使用私刻公章的行为效力并不是依据在政府职能部门投标成功的事实进行确认，而是依据在社会活动中广为使用，使交易行为的相对人足以对该公章所代表的公司行为产生交易信赖等事实进行认定。胡某长期以吉安水电公司的名义进行招投标活动并持有使用该枚公章，吉安水电公司对其行为放任不管，足以使朱某对胡某可以代表吉安水电公司进行活动产生信赖，从而垫付资金给胡某进行招标活动，且朱某垫付的资金均与胡某以吉安水电公司名义开展的招投标活动有关。因此，胡某使用该枚公章签订还款计划协议，吉安水电公司应当承担保证责任。此外，朱某所主张的债务，系胡某借用吉安水电公司资质在进行招投标活动过程中形成，吉安水电公司即使未在担保人处盖章，也不能免除其连带清偿责任。综上所述，上诉人吉安市水利水电建筑安装有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10994元，由上诉人吉安市水利水电建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 丽审判员 王振生审判员 张秀荣 二〇一九年七月一日书记员 王 洋