辽宁省本溪市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）本刑二初字第00001号公诉机关辽宁省本溪市人民检察院。被告人巢建锋，男，1978年11月21日出生于江苏省武进市，汉族，中专文化，系营口丰凯经贸实业有限公司经营者，捕前住江苏省常州市钟楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年9月2日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。辩护人王军，北京市悦道律师事务所律师。辽宁省本溪市人民检察院以本检刑诉（2012）41号起诉书指控被告人巢建锋犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2012年8月17日向本院提起公诉。本院于2013年9月16日作出（2012）本刑二初字第00009号刑事判决。被告人巢建锋不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院于2013年10月26日作出（2013）辽刑二终字第73号刑事裁定，撤销本院（2012）本刑二初字第00009号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。辽宁省本溪市人民检察院指派检察员吴东、代理检察员张媛媛出庭支持公诉，被害人李某某的委托代理人邴立峰、上海某某贸易有限公司（以下简称某某公司）的委托代理人杨钦仲、证人裴某某、被告人巢建锋及其辩护人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、2006年，被告人巢建锋与李某某（被害人，女，33岁）相识后开始做铁矿粉生意，至2010年8月，巢建锋欠李某某铁矿粉货款人民币380万元（以下币种均为人民币）。后巢建锋在本人及其实际经营的营口丰凯经贸实业有限公司（以下简称丰凯公司）没有资金、货物且有巨额外欠款，已无能力发货给常州赛腾国际贸易有限公司（以下简称赛腾公司）的情况下，隐瞒其尚欠赛腾公司巨额货款，即使给赛腾公司发货，亦不会收回货款的真相，向李某某借款用于购买铁矿粉发货，并承诺给予李某某30余万元的“好处”，从而骗取了李某某的信任。李某某于2010年10月3日将700万元汇入巢建锋指定的银行账号后，巢建锋用该款购买铁矿粉并发货给赛腾公司。后巢建锋在李某某多次催要下，编造收货方以铁矿粉存在质量问题不给结款等理由拖延，在李某某一再催要下，巢建锋只还给李某某70万元、两套住房及一辆奥迪轿车，大部分款项直至案发也未归还。二、2010年10月26日，被告人巢建锋在本人及其实际经营的丰凯公司没有资金、货物且有巨额外欠款，已没有能力履行合同的情况下，以丰凯公司的名义与某某公司签订铁精粉购销合同。合同约定：丰凯公司于2010年11月20日前交付给某某公司1.4万吨铁精粉，某某公司于2010年10月30日前支付给丰凯公司合同总金额80%的货款。合同签订后，某某公司按照约定于2010年10月26日、29日支付给丰凯公司货款1000万元。巢建锋在收到货款后，没有组织货源以履行合同，反而用货款偿还个人及丰凯公司的债务。后巢建锋在没有货物且已临近交货日期的情况下，向某某公司出具货权转让协议，虚构已将铁精粉准备完毕且业已转让到某某公司名下的事实，并催促某某公司尽快提货，从而骗取了某某公司的信任。2010年11月18日，巢建锋又以丰凯公司的名义与某某公司签订铁精粉购销合同。合同约定：丰凯公司于2010年11月25日前交付给某某公司1.5万吨铁精粉，某某公司于2010年11月20日前支付给丰凯公司合同总金额90%的货款。合同签订后，某某公司按照约定于2010年11月18日、l9日支付给丰凯公司货款l435万元。巢建锋收到货款后，没有组织货源以履行合同，再次用货款偿还个人及丰凯公司的债务。某某公司前往营口鲅鱼圈港提货未果后，多次催促巢建锋交付货物或返还货款。在此情况下，巢建锋编造铁精粉被其卖给他人、货款支付给选矿厂但选矿厂未发货等理由一再拖延，直至案发既未发货也未返还货款。案发后，经公安机关侦查，被告人巢建锋被抓获归案。公诉机关向法庭提交了被害人李某某陈述；证人徐某某、张某甲、杨某某、裴某某、汤某某、张某乙、石某某、邹某某、赵某某、宋某某、周某甲、王某某、蒋某某、张某丙、边某某等人的证言；被告人巢建锋的供述及辩解；银行承兑汇票、记账凭证、检验报告、铁矿石购销合同、货权转让协议、企业法人营业执照及其他书证等证据材料。公诉机关认为，被告人巢建锋无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究刑事责任；被告人巢建锋以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人巢建锋身犯诈骗、合同诈骗二罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。被告人巢建锋辩解：1、指控其犯诈骗罪不成立，其向李某某借款是某某晰的，并且一直积极偿还，其有外欠债权数千万元，并非资不抵债；2、指控其犯合同诈骗罪不成立，徐某某的证言不属实，如果明知其是诈骗为何还与其继续做生意。其辩护人辩称：1、从巢建锋多年来的经营模式、债权债务的形成以及其自行处理债权债务纠纷的方式看，巢建锋对其所有的债权人均没有逃废债务、将债权人的财产占为己有的主观故意；2、巢建锋向李某某借款700万元属于正常的借款合同关系，不构成诈骗罪；3、徐某某的某某公司与巢建锋之间的经济往来是否结算清楚、双方之间签订的《铁精粉购销合同》的真实意图究竟是铁精粉买卖还是借款给巢建锋用于还债和周转均存在疑点，因此，指控巢建锋犯合同诈骗罪不成立。经审理查明：（一）诈骗的事实2006年，李某某（被害人）与被告人巢建锋相识并做铁矿粉生意，至2010年8月，巢建锋累计欠李某某铁矿粉货款380万元。后巢建锋隐瞒其已收到赛腾公司预付款和尚欠该公司巨额债务，即使给赛腾公司发货，亦不会收回货款的真相，于2010年10月初向李某某借款用于购买铁矿粉发货，承诺四天还款，并给李某某按发货量每吨计提35元的利润，骗取了李某某的信任。李某某于2010年10月3日将700万元汇入巢建锋指定的银行账号后，巢建锋用该款购买铁矿粉并发货给赛腾公司。后巢建锋在李某某多次催要下，提出收货方以铁矿粉存在质量问题不给结款等理由进行拖延，经李某某反复催要，巢建锋于案发前还给李某某70万元、两套住房。后巢建锋关闭通讯工具，改变联络方式，拒不归还所借款项。至案发，其诈骗的700万元中仍有5169419元未予归还。认定被告人巢建锋的上述犯罪事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被害人李某某陈述、借条、常房权证字第004＊＊＊＊7、005＊＊＊＊8号房屋所有权证、销售不动产统一发票、个人贷款还款凭证、现金完税证、一般缴款书，证实李某某和被告人巢建锋在2006年开始合作铁粉生意，巢建锋于2010年10月3日以个人名义向李某某借款700万元用于发货，称四天之内结清，按发货量每吨给李某某35元利润。当天，巢建锋给李某某打了一张1080万元的借条，包括以前欠的380万元货款。四天后，巢建锋说账还未结算，之后以种种理由推脱，一直欠债不还。2011年6月，巢建锋通过车某某归还现金70万元；同年7月初，巢建锋把其本人在常州市一套95.72平方米的住宅和其姐购买的一套136.31平方米的住宅以每平方米7000元作价过户到李某某名下，李某某为取得房屋所有权支出费用493629元。后期，巢建锋的电话就关机了。2、证人赵某某证言及辽宁省农村信用社存款业务回单，证实赵某某受李某某之托，于2010年10月与张某丁一起给宋某某和周某甲帐户分别汇款250万元和450万元。3、证人宋某某证言，证实2010年10月3日，巢建锋给其汇款250万元，买铁粉2700吨，10月6日付款120万元，其共卖给巢建锋铁粉4000吨。4、证人周某甲证言，证实2010年10月3日，巢建锋给其汇款450万元，其卖给巢建锋铁粉4600吨。5、证人王某某证言、赛腾公司财务帐及说明，证实丰凯公司于2010年10月6日发给赛腾公司9000余吨铁粉尾货，丰凯公司仍欠赛腾公司448万元尾款。6、证人戴某某证言，证实赛腾公司与丰凯公司于2007年7月开始业务往来，赛腾公司从丰凯公司购买铁精粉，丰凯公司也从赛腾公司购买球团，赛腾公司先付给丰凯公司绝大部分货款或全额货款，丰凯公司通过船运交付铁精粉，双方一个月结算一次；2010年10月丰凯公司发给赛腾公司最后一船铁精粉之前没有结算，因为丰凯公司欠赛腾公司的球团款多于一船铁精粉的货款，赛腾公司不可能支付这船铁精粉的货款；巢建锋在发货前曾要求我公司收货后给其开具在我公司购买的全部球团的增值税发票，当时我口头答应了，并约定了这船铁精粉交付后结算，但后来没有马上开具发票主要是想促使丰凯公司尽早付清球团尾款。7、书证公安机关出具的关于巢建锋本人以及丰凯公司从案发后至今的资产状况侦查的情况说明，证实截止到2010年12月底，该公司银行存款账户余额仅为20684.26元，截止2011年9月，余额仅为20485.21元；对扣押的丰凯公司财务账目进行勘验检查，截止到2010年12月底，丰凯公司账面应收账款132071843.60元，应付账款166927662.71元。8、书证公安机关出具的情况说明，证实在对本案进行立案侦查时被告人巢建锋停用了之前所有的通讯工具。9、被告人巢建锋供述，供认其在2010年10月前欠李某某380万元；2010年10月，因缺少流动资金，其以个人名义又向李某某借款700万元，告诉她买铁粉用；其让李某某分别汇款给周某甲、宋某某；其给赛腾公司发了9000余吨铁粉，因为其欠该公司的货款比9000吨铁粉的价款还多，该公司没有给其货款；李某某多次找其催要700万元，其告诉李某某帐未结完；其在案发前还给李某某70万元现金和两套房产。（二）合同诈骗部分2010年10月26日，被告人巢建锋以丰凯公司的名义与某某公司签订铁精粉购销合同。合同约定：丰凯公司于2010年11月20日前交付给某某公司1.4万吨铁精粉，某某公司于2010年10月30日前支付给丰凯公司合同总金额80%的货款。合同签订后，某某公司按照约定于2010年10月26日、29日交付给丰凯公司货款1000万元汇票。2010年11月18日，巢建锋又以丰凯公司的名义与某某公司签订铁精粉购销合同。合同约定：丰凯公司于2010年11月25日前交付给某某公司1.5万吨铁精粉，某某公司于2010年11月20日前支付给丰凯公司合同总金额90%的货款。合同签订后，某某公司按照约定于2010年11月18日、l9日分别支付给丰凯公司货款1000万元和435万元。巢建锋将收到货款用于偿还个人及丰凯公司的债务，至案发既未发货，也未返还货款。另查明，巢建锋于2011年3月28日代表江苏炜舟投资管理有限公司（以下简称炜舟公司）与某某公司签订了5万吨铁精粉购销合同，随后巢建锋交付部分铁粉，某某公司支付货款3050万元。同年8月，某某公司代丰凯公司偿还中钢集团辽宁有限公司巨额债务。上述事实，有公诉机关及辩护人提供并经庭审举证、质证的下列证据予以佐证：1、证人徐某某证言，证实2010年10月26日和同年11月18日，其代表某某公司与巢建锋签订两份铁精粉购销合同，某某公司给丰凯公司预付款2435万元汇票。某某公司派货轮去鲅鱼圈港提货未提到。巢建锋又在2011年3月以炜舟公司的名义与某某公司合作做了一笔生意。至案发，巢建锋未付货、也未返款。2、证人张某甲证言及货权转让协议、过户协议，证实徐某某让其去仓库转巢建锋的货权，其参与制作了两份货权转让协议。3、被告人巢建锋辩解，证实其于2009年开始向某某公司销售铁矿粉，2010年10月，其代表丰凯公司与某某公司签订合同，该公司付款1000万元，徐某某要求转移第一份合同中的1万吨货权，之后才能签订第二份合同，其让杨某某与张某甲签订货权转让协议，徐某某给其第二笔预付款1435万元。第一笔款中的500万元汇票背书转让给了上海然钢贸易有限公司（以下简称上海然钢）；还给陈某某200万元承兑汇票；还给宁波宝都金属材料有限公司300万元和435万元的两张承兑汇票；1000万的承兑汇票找汤某某贴现后，还给石某某105万元；还给汤某某600万元；还给江苏延长国际贸易有限公司100万元；剩下的125万元偿还其他零星欠款。2011年3月，其以炜舟公司名义和某某公司继续业务往来，其交付3万吨铁粉。同年8月，某某公司承担丰凯公司欠中钢集团辽宁有限公司2000余万元债务。4、证人裴某某证言，证实其按巢建锋指示到某某公司取回2435万元汇票，交给巢建锋。5、证人是某某证言及侦查机关出具的关于是某某笔录的情况说明，证实巢建锋于2010年11月19日左右，给其一张435万元汇票，当月初给其一张300万元汇票。6、证人张某戊证言，证实2010年11月19日，巢建锋向其子张某己的农行卡上打款100万元偿还欠款。7、证人杨某某证言，证实巢建锋向其汇款175万元，其汇到石某某妻子的卡上。8、证人石某某证言，证实2010年11月，其与杨某某还有领来的买家签订货权转让协议。其收到175万元后，返还给巢建锋一部分。9、证人汤某某证言，2010年11月，巢建锋让其帮做一笔银行承兑汇票1000万元的贴现业务，扣掉贴现利息27.61万元，剩余972.39万元，转到丰凯公司416.84万元。10、证人邹某某证言，证实其于2010年11月初收到巢建锋归还的200万元汇票。11、证人张某庚的证言及上海然钢出具的情况说明，证实丰凯公司于2010年10月26日退款给其500万元汇票。12、丰凯公司与某某公司签订的铁精粉购销合同，支付货款承兑汇票交接清单和收据，工商银行、民生银行、光大银行、深圳发展银行汇票，侦查机关出具的关于巢建锋诈骗某某公司2435万元资金去向取证情况说明，证实2010年10月26日，巢建锋代表丰凯公司与徐某某签订1.4万吨铁精粉购销合同，约定某某公司于当月30日前付清合同金额的80%，即1000万元给巢建锋，11月20日前提货。某某公司于2010年10月26日支付500万元汇票，10月29日支付300万元和200万元两张汇票。11月18日，裴某某按巢建锋的指示与徐某某签订1.5万吨铁精粉购销合同，约定11月20日前先付合同总金额的90%货款给巢建锋，于2010年11月18日给付1000万元汇票，11月19日给付435万元汇票。13、炜舟公司与某某公司签订的铁精粉购销合同和补充协议、周某乙给巢建锋、裴某某的授权委托书、调账协议、最终结算确认单、工商营业执照、电汇凭证，某某公司支付炜舟公司货款明细、某某公司收到炜舟公司增值税专用发票清单、江苏炜舟投资管理有限公司工商登记情况表，淮安市洪泽工商行政管理局公司准予变更登记通知书，炜舟公司股东会决议，证实：炜舟公司的原法定代表人周某乙授权巢建锋作为炜舟公司的代表在2011年3月28日与某某公司签订了5万吨铁精粉购销合同，随后炜舟公司和某某公司履行了大部分合同约定，自2011年3月28日至同年5月31日，某某公司支付炜舟公司3050万元。全案综合证据：1、证人蒋某某、张某丙证言及丰凯公司设立登记审核表及公司章程、股东会决议、企业法人营业执照，证实蒋某某是丰凯公司挂名法定代表人，巢建锋是股东、出资人、实际控制人，公司业务均由巢建锋开展，所得归其所有。2、侦查机关出具的案件来源和抓获经过、关于巢建锋被立为网上逃犯的情况说明、关于巢建锋到案的情况说明、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记／撤销表，证实2011年8月11日，被害人李某某报案称其被诈骗，侦查机关同日立案后，于2011年8月29日在江苏省常州市将巢建锋抓获。2011年9月1日，徐某某主动到本溪市公安局报案。3、被告人巢建锋常住人口信息表、盖州市人民代表大会常务委员会盖人发（2011）10号文件，证实其自然情况及人大代表身份。本院认为，被告人巢建锋以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立。对于被告人巢建锋及辩护人所提“其向被害人李某某借款是某某晰的，且一直积极偿还李某某的借款，其尚有几千万元的债权，因此，其不构成诈骗罪”的辩解及辩护意见，经查，被害人李某某证实被告人巢建锋在借款时向其隐瞒发货也不会回款的真相，被告人巢建锋对此节亦予供认，证人戴某某亦明确证实被告人巢建锋最后一次给其发货的目的是要求开具球团发票，在双方经济往来中都是赛腾公司预付绝大部分货款或全部货款，所以赛腾公司不会再付货款，李某某同时证实被告人巢建锋承诺四日内回款并给其利润，骗取其信任而付款。被告人巢建锋虽然出具借条，但并未积极还款，尤其在取得巨额款项后，能够偿还其他债务，却没有偿还李某某，只是迫于李某某反复催要及报案威胁的情况，而仅偿还少部分借款，包括用贷款购买的房屋抵顶借款。李某某证实其本人从未同意被告人巢建锋迟延还款，称在索款过程中，被告人巢建锋拒接电话，以各种理由拒绝还款，公安机关出具的情况说明也证实在对本案进行侦查时被告人巢建锋停用了之前所有的通讯工具。综上，被告人巢建锋非法占有之目的明显。关于所提尚有几千万元的债权，被告人巢建锋及其辩护人并没有提供证据予以证实，而在卷证据证实其所经营的丰凯公司已无资产，故上述辩解及辩护意见没有事实及法律依据，不予采纳。对于被告人巢建锋及其辩护人所提“被告人巢建锋不构成合同诈骗罪”的辩解及辩护意见，经查，根据本案在卷证据情况，不能排除疑点，不能得出被告人巢建锋的行为系合同诈骗的唯一结论，该辩解和辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。公诉机关指控的合同诈骗罪，因证据不足，不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款（五）项之规定，判决如下：一、被告人巢建锋犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、追缴被告人巢建锋的犯罪所得，返还被害人李某某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊铁宁审 判 员  邴妮婷代理审判员  张 平二〇一四年九月十八日书 记 员  王基旭附：本案所适用法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；