山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终987号上诉人（原审原告）：牛保磊，男，1986年10月20日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。被上诉人（原审被告）：广东嘉士利食品集团有限公司。住所地：广东省开平市长沙港口路**。法定代表人：黄铣铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林华彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许建鹏，男，该公司员工。上诉人牛保磊因与被上诉人广东嘉士利食品集团有限公司（以下简称嘉士利公司）劳动争议一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛保磊上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项的经济赔偿金和出差补助报销费用部分、第三项及案件受理费部分；2.撤销原审判决第二项婚假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资部分和第四项，改判被上诉人支付上诉人婚假工资2687.54元、2014年9月24日至2016年7月18日止休息日（每周六）加班工资53004.25元、2014年9月24日至2016年7月18日止法定节假日的加班工资12626.09元、2014年9月24日至2016年7月18日止的带薪年休假工资报酬7256.37元、因未按法律规定支付经济赔偿金的额外经济赔偿金11690.83元、因违反国家规定解除劳动合同和劳动合同的约定给上诉人造成的工资收入损失4503.49元并加付应得工资收入25%的赔偿费用1125.87元、2016年6月份与7月份克扣的业务完成奖金4000元；3.一、二审诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决支付上诉人婚假工资计算错误，不应按月计薪天数30天计算日工资，应按月计薪天数21.75天计算，应支付婚假工资2687.54元。2.上诉人一审提供了休息日（每周六）和法定节假日加班的初步证据，被上诉人辩称上诉人没有提交加班申请，该辩称也证明了上诉人加班的事实，被上诉人未提供上诉人考勤记录，也应由被上诉人承担举证不能的后果，被上诉人应支付上诉人休息日加班工资53004.25元和法定节假日工资12626.09元。3.上诉人自2014年9月24日至2016年7月18日在被上诉人处工作，被上诉人有义务提示或者与上诉人协商休假时间，但被上诉人一直没有通知或者与上诉人协商何时可以休年假，被上诉人应按上诉人日工资收入的300%支付年休假工资报酬70144.94元。4.被上诉人在与上诉人未协商的情况就单方解除劳动合同，被上诉人应支付给上诉人造成的工资收入损失4503.49元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用1125.87元以及经济补偿金11690.83元。5.被上诉人应支付上诉人被克扣的2016年6月份与7月份联合考核业务完成奖金4000元。嘉士利公司未答辩。牛保磊向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告解除劳动关系；2.判令被告向原告支付自2014年9月24日至2016年7月18日止的带薪年休假工资报酬7256.37元；3.判令被告向原告支付自2014年9月24日至2016年7月18日止休息日（每周六）加班工资53004.25元；4.判令被告向原告支付自2014年9月24日至2016年7月18日止法定节假日的加班工资12626.09元；5.判令被告返还原告因婚假克扣的工资3000元；6.判令被告向原告支付违法解除合同的经济赔偿金23381.65元；7.判令被告向原告支付未按法律规定支付经济赔偿金的额外经济赔偿金11690.83元；8.判令被告向原告支付因违反国家规定解除劳动合同和劳动合同的约定，给原告造成的工资收入损失4503.49元，并加付应得工资收入（4503.49元）25%的赔偿费用；9.判令被告返还原告2016年6月份与7月份克扣的业务完成奖金4000元；10.判令被告向原告支付2016年6月份与7月份的出差补助报销费用3486元；11.判令被告给原告办理档案和社会保险关系转移手续；12.判令被告给原告出具解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：1.2014年10月20日原、被告双方签订了劳动合同，合同约定牛保磊的工作岗位为营销人员，工作地点在开平市长沙港口路18号，合同期限从2014年9月24日起至2015年12月31日止。工资按公司薪酬方案执行，被告于2014年6月10加盖了被告的合同专用章。2015年11月30日原告与被告又签订了一份劳动合同，合同履行期限为2016年1月1日起至2018年12月31日止，被告于2015年11月11日加盖了被告的合同专用章。合同约定：原告的工作岗位（部门、工种或职务）为营销人员，工作地点在开平市××巷××路××号，甲方因生产经营需要或者其他原因调整乙方工作岗位，应协商一致，并办理劳动合同变更。实行国家规定的标准工时制度，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。甲方因生产经营需要，经与工会和乙方协商后，可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，特殊原因不超过3小时，除法律、法规、规定外，每月累计不超过36小时。甲方应保证乙方每周至少休息一日。劳动报酬为按公司薪酬方案。甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。2.自2014年9月原告与被告建立劳动关系后，牛保磊一直任菏泽市区域销售总监，负责菏泽市场的销售工作，工作地点在菏泽市，没有固定办公地点。3.2015年9月15日，原告申请婚假自2015年9月28日至2015年10月10日共13天，被告在请假单上进行了逐级审批，原告主张被告克扣婚假工资3000元，被告认可遗漏发放原告10天的婚假工资519.23元。4.原告提交2016年6月2日至2016年7月26日差旅费报销明细表及与被告内勤王子熙的关于差旅费报销单收到与否的微信聊天记录，被告辩称已经实际足额发放原告的差旅费，并提交差旅费发放凭证及明细，原告牛保磊的差旅费最后发放日期为2016年7月11日，金额为2245元，对应的报销表系2016年5月3日填报，对应的差旅费产生时间为2016年4月。5.被告提交一份2016年7月5日针对原告下发的岗位调整通知书的复印件，载明将原告的工作地点调整为安徽省亳州市，原薪资不变，其他福利按照班长级执行。原告方主张未收到该通知书，且对该通知书不予认可。6.2016年7月18日，被告给其经销商出具了电子文档告知函，声明原告因工作调整自2016年7月18日起不再负责菏泽地区的业务工作，其相关工作现由山东区域总监许建鹏先生负责。之后被告将原告移除其微信、ＱＱ工作群，2016年7月被告停缴了原告的社会保险和住房公积金。2016年8月初被告给原告的手机也暂停服务。7.原告2016年7月份前12个月的平均工资为5845.41元。8.原告提交被告的微信工作群聊天记录截屏及钉钉软件考勤签到截屏，证明被告要求除了星期天和节假日外每天8点10分前必须到达市场，钉钉照片上传，提供的签到到场日期分别为2015年12月20日（周日）、2016年01月03日（周日），2016年05月01日（周日，节假日），2016年06月11日（周六），2016年06月20日（周一）。被告对此辩称没有显示年份、时间，不能证明原告加班的事实，这样的图片，时间日期地点可以在手机上随意改动，员工加班应于加班前提出申请，经批准后方可加班。被告没有否认图片中的群是被告工作微信群，也没有提供发言人同时间段同微信群中与原告提交的图片内容不同的聊天记录。9.2017年1月6日牛保磊作为申请人，广东嘉士利食品集团有限公司为被申请人，向菏泽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，菏泽市劳动人事争议仲裁委员会以此劳动争议不属于其委受理范围为由，作出菏劳人仲案字（2017）第1号不予受理通知书。一审法院认为：原、被告双方签订劳动合同建立劳动关系，在合同期限内，2016年7月，被告对原告的工作岗位进行了调整，将原告的工作地点调整到安徽省亳州市，未提供证据证明此次行为是经过双方协商一致的结果，亦未提供变更劳动合同的书面证据及将该岗位调整通知书送达给原告的相关证据。2016年7月，被告停缴原告的社会保险和住房公积金，2016年7月18日被告单方面向客户发出告知函，对外界表明了停止原告工作的态度，以及将原告移除其微信、QQ工作群。2016年8月，被告为原告提供的手机号码停机，表明被告已经单方面与原告解除劳动关系。被告未将解除劳动关系通知书依法送达给原告，故解除程序不符合法律规定，属于违法解除，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金23381.65元，依据劳动合同法的有关规定，结合双方劳动关系的存续期间和2016年7月前12个月的平均工资，被告应支付原告经济赔偿金23381.64（5845.41×2×2）元。关于婚假工资问题，结合原告2016年7月份前12个月的平均工资5845.41元，被告应支付原告婚假工资1948.47元。关于加班工资、法定节假日工资的问题，原告主张周六工作、法定节假日工作应补发工资53004.25元，被告虽然辩称不存在加班及节假日正常放假，但并没有提供相反证据推翻原告提供的微信工作群聊天记录，原告提供的微信记录截图显示被告要求上班每天都要在钉钉软件上签到，原告共提供了5天的签到记录，两次周日、一次周六、一次节假日、一次工作日，对原告三次公休日上班、一次节假日上班予以确认，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，原告牛保磊休息日加班应补发工资为1612.53（5845.41÷21.75×3×200%）元，节假日加班应补发工资为806.26（5845.41÷21.75×1×300%）元，过高部分，不予支持。原告主张的出差补助报销费用3486元问题，因被告系单方面解除与原告的劳动关系，原告在2016年8月手机停机后才全面停止工作，被告已经为原告报销的出差补助截至到2016年4月，2016年4月之后直到2016年8月之前产生的出差补助费用共计3486元仍应由被告承担报销责任，原告此项请求予以支持。原告要求被告支付带薪年休假工资、额外经济赔偿金、业务完成奖金的诉讼请求，因证据不足，不予支持。原告要求被告支付加付应得工资收入25%的赔偿费用即加付赔偿金的诉讼请求，因未依法经劳动行政部门前置处理程序，故该项诉求不予支持。原告要求被告办理档案和社会保险关系的转移手续属于社会保险行政部门的职责权限，原告应向社会保险行政部门申请解决，故该项诉求不予支持。原告要求被告出具解除劳动关系证明的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、牛保磊与嘉士利公司于2016年7月18日解除双方的劳动关系。二、嘉士利公司支付牛保磊婚假工资1948.47元、休息日加班工资1612.53元、法定节假日加班工资806.26元、经济补偿金23381.64元及出差补助报销费用3486元，共计31234.90元。三、嘉士利公司为牛保磊出具解除劳动关系证明。四、驳回牛保磊其它及过高部分的诉讼请求。上述判决的第二、三项于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉士利公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：关于婚假工资问题。嘉士利公司一审认可遗漏发放牛保磊10日婚假工资。日工资的计算方法有两种。第一种计算方法：日工资＝月工资／21.75天，该计算方法中公休日、法定节假日缺勤不计算为缺勤天数，即该日工资的计算天数是不含公休日、法定节假日的。第二种计算方法：日工资＝月工资／30天，该计算方法中公休日、法定节假日缺勤计算为缺勤天数，该日工资的计算天数则含有公休日、法定节假日。牛保磊的婚假假期为2015年9月28日至10月10日，该期间含有正常工作日、公休日和法定节假日，故婚假期间的日工资应以日工资的第二种计算方法计算较为适当。因嘉士利公司和牛保磊双方对牛保磊的月工资为5845.41元并无争议，故嘉士利公司应支付牛保磊遗漏发放的婚假工资为5845.41元／30天×10天＝1948.47元，一审法院判决并无不当。关于休息日（每周六）和法定节假日加班工资问题。一审牛保磊虽然提交了嘉士利公司微信工作群聊天记录截屏，证明嘉士利公司要求除了星期天和节假日外每天8点10分前必须到达市场，钉钉照片上传，但牛保磊提交的钉钉考勤签到截屏仅显示牛保磊签到到达市场的日期为2015年12月20日（周日）、2016年1月3日（周日）、2016年5月1日（周日、节假日）、2016年6月11日（周六）、2016年6月20日（周一），牛保磊既未提供证据证明其在其他周六、周日和节假日进行了加班，也未提供证据证明嘉士利公司要求其在星期天和节假日进行加班，且牛保磊一审诉称的其于2015年9月28日至10月10日请了婚假，也与其上诉所称2015年国庆节加班3天，以及周六均加班相矛盾。另，嘉士利公司提交的各节假日的放假通知中均写有，需加班的应填写《加班申请单》，并要经相关领导批准后备案，牛保磊既未陈述过也未提供证据证明其填写过该申请单。牛保磊在没有完成举证证明其周六、周日和节假日加班的初步证据的情况下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，要求嘉士利公司承担举证不能责任，并要求嘉士利公司支付其休息日加班工资53004.25元、法定节假日加班工资12626.09元的诉讼请求，不应予以支持。关于带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案，牛保磊并未提供证据证明2014年其已连续工作满12个月，故牛保磊2014年不应享受年休假；2015年其应享受年休假5天；如认定嘉士利公司和牛保磊双方在2016年7月18日解除了劳动关系，则牛保磊2016年在嘉士利公司工作200天，应享受年休假3天。牛保磊共应享受年休假8天。嘉士利公司提供证据显示，其2015年春节放假时间为2月16日至2月25日共10天，2016年春节放假时间为2月6日至2月14日共9天，并辩称国家规定的春节法定的节假日为3天，其余时间均为嘉士利公司为员工统一安排的年休假，牛保磊在职期间的年休假已休假完毕。牛保磊虽对此提出异议，认为春节放假通知不能证明嘉士利公司已向每位员工进行了通知，春节全国各单位均放假7天是国家规定的假期，不应折抵年休假，且牛保磊除春节3天假期外没有休其他时间，但牛保磊并未提供证据证明在嘉士利公司规定的春节放假时间其仍在加班，故一审法院认定牛保磊证据不足，对其主张的带薪年休假工资不予支持，并无不当。关于额外经济赔偿金问题。牛保磊上诉称，根据劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一条的规定，嘉士利公司应支付牛保磊额外经济补偿金11690.83元，但劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被人力资源社会保险部（人社部发〔2017〕87号）《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》所废止，故牛保磊依已被废止的劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》要求嘉士利公司支付额外经济赔偿金的诉请，一审不予支持，并无不当。关于工资收入损失和加付应得工资收入25%的赔偿费用问题。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第二条规定，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（四）用人单位违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条规定，本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；……《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函〔2001〕238号）答复：《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。本案，2016年7月嘉士利公司对牛保磊的工作岗位进行了调整，并于7月18日向客户发出告知函，但此并不影响牛保磊提供正常的劳动，且从牛保磊提供的银行流水明细和工资明细中看，存在着牛保磊其他月的工资低于其2016年7月工资的情况，故对2016年7月牛保磊是否工资收入有损失从现有证据无法认定，对其诉请加付应得工资收入25%的赔偿费用也无法给予支持。一审法院虽对该项诉请认定的表述存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。关于业务完成资金问题。从牛保磊提交的2016年营销中心业务团队6－7月联合考核、激励通知看，6月份达成102.84%，超过规定的70%，7月份达成62.79%，低于规定的70%，且因牛保磊7月份中止了工作，其并未提供证据证明7月份达成62.79%是其所达成，且该通知规定先发6月份奖金，7月份按6月份、7月份合并业绩超70%，则补足超出6月份部分的奖金，牛保磊也未提供证据证明其6－7月份完成情况，故一审法院认定证据不足，对牛保磊的该诉请不予支持，并无不当。综上，牛保磊的上诉请求均不能成立。一审判决对工资收入损失和加付应得工资收入25%的赔偿费用认定的表述虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛保磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪科审 判 员 刘化忠审 判 员 李 锋二〇一九年七月十七日法官助理 王艳英书 记 员 陈 晨