江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宜中民四终字第88号上诉人（原审原告）：黎本俄，男，1963年4月18日出生，汉族。委托代理人：李小伟，江西竹乡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜丰县洞山造纸厂。住所地：宜丰县同安乡党田村。法定代表人：王敏，该厂厂长。委托代理人：杨连富，江西竹乡律师事务所律师。上诉人黎本俄与上诉人宜丰县洞山造纸厂（以下简称洞山造纸厂）劳动争议纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2014）宜民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄向军担任审判长，与审判员彭前进、胡劲松参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：洞山造纸厂原为乡办集体企业，后因企业改制，2007年8月20日，王敏买下该厂经营，该厂现为个人独资企业。黎本俄自2001年起即为该厂员工，王敏买下该厂后，黎本俄仍在该厂上班，王敏经营期间，该厂未为黎本俄办理工伤保险。2012年10月30日，黎本俄在工作时受伤，当即被送入南昌曙光手足外科医院治疗，医生诊断为右手第1掌腕关节开放性骨折并脱位等，经多次手术后，于2013年2月2日出院，医生嘱咐：转当地医院继续对症支持治疗；创面有感染、不愈合可能，内固定克氏针有松脱、断裂可能，有形成慢性关节炎、骨髓炎可能，需再次、多次手术可能；右手外观、功能、感觉差，严重影响工作、生活；术后6至8个月，来院行“皮瓣修整并内固定克氏针取出术”等。洞山造纸厂为黎本俄支付南昌治疗的医疗费用128400元，至黎本俄出院，尚结余5790元在黎本俄处。2013年5月8日，南昌曙光手足外科医院出具转院证明，建议黎本俄转上级医院继续治疗。同年5月14日，为进一步治疗，黎本俄到北京积水潭医院就诊，因床位紧张，转入北京水利医院住院治疗，进行“右手克氏针取出皮瓣削薄瘢痕松解肌腱探查松解虎口开大异体肌腱移植吻合＋石膏托固定术”，至6月4日共住院21天，医生建议定期到门诊复查。同年6月17日，黎本俄到北京积水潭门诊复查。同年11月16日，黎本俄再次到北京水利医院进行“皮瓣削薄瘢痕松解肌腱探查松解术”，至同年12月3日住院15日。2014年2月22日，黎本俄遵医嘱再次到门诊复查。至此，黎本俄在北京治疗花费医疗费（含骨科耗材手筋及上肢矫形器）61787.55元，交通费4828元，住宿费240元。另外，黎本俄休养期间在农村卫生所进行换药，花费460元。2013年9月，黎本俄向宜丰县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局认定黎本俄为因工受伤。2013年9月27日，经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定，黎本俄的伤情构成七级伤残。为此，黎本俄支付工伤认定费和鉴定费共760元。2011年11月12日、11月26日，2014年1月30日，黎本俄分三次向洞山造纸厂借款8万元用于去北京治疗。2013年10月22日，黎本俄向宜丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年1月23日，该委作出（2014）宜劳人仲案字第3号裁决。同年2月17日，双方均因不服该裁决，先后提起诉讼，该院分别立案受理。庭审中，双方经协商同意黎本俄的月平均工资按2600元计算。2014年3月14日，洞山造纸厂向该院提交重新鉴定申请书，要求对黎本俄的伤残等级进行重新鉴定，该院裁定驳回其申请。原审法院审理认为：依照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》等规定，用人单位应当为职工参加社会保险。职工因工作遭受事故伤害进行治疗的，享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相关费用。黎本俄系因工受伤，而洞山造纸厂没有为黎本俄办理工伤保险，故本应由工伤保险基金和洞山造纸厂向黎本俄支付的工伤保险待遇，均应由洞山造纸厂支付。洞山造纸厂辩称黎本俄在北京治疗未经审批属扩大损失，洞山造纸厂不承担其在北京治疗的相关费用问题。因洞山造纸厂未参加工伤保险，故该厂及黎本俄与工伤保险经办机构并无法律关系，即便黎本俄去办理转院审批手续，工伤保险经办机构也无义务和责任进行审查。且黎本俄转入北京水利医院治疗，有南昌曙光手足外科医院的转院证明，是为恢复功能需要治疗，并非故意扩大损失。因此，洞山造纸厂仍应承担黎本俄在北京治疗的相关费用。依照《工伤保险条例》及《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定，该院认定，洞山造纸厂应当支付给黎本俄的工伤赔偿有：1、一次性工伤医疗补助金33800元（2600元／月×13月）；2、一次性伤残就业补助金65000元（2600元／月×25月）；3、一次性伤残补助金33800元（2600元／月×13月）；4、停工留薪期工资28600元（2600元／月×11月）；5、医疗费62247.55元；6、住院伙食补助费2145元（15元／天×95天＋20元／天×36天）；7、护理费7860元［60元／天×（95＋36）天］：9、交通费4828元；10、住宿费240元；11、工伤认定和鉴定费760元。合计：239280.55元。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以要求解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，故黎本俄要求洞山造纸厂支付经济补偿符合法律规定，但时间应从2007年8月起计算至解除劳动关系止。黎本俄于2013年1O月申请劳动仲裁要求解除劳动关系，洞山造纸厂收到仲裁委员会的通知时即达到法定解除条件，故双方的劳动关系已于当时解除，据此，认定洞山造纸厂应向黎本俄支付经济补偿金16900元（2600元×6.5月）。黎本俄主张的后续治疗费尚未发生，该院不作认定。综上，洞山造纸厂共应支付给黎本俄256180.55元，扣抵南昌结余及借款85790元，洞山造纸厂还应当支付170390.55元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除黎本俄与宜丰县洞山造纸厂的劳动关系；二、宜丰县洞山造纸厂在判决生效之日起十日内支付黎本俄一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、工伤认定和鉴定费、经济补偿等共计170390.55元；三、驳回黎本俄的其他诉讼请求。案件受理费10元，由宜丰县洞山造纸厂负担。上诉人黎本俄不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、在原判决基础上加判16050元给上诉人；2、判决后续治疗费待实际发生后另行主张权利。理由：1、按照法律规定，医疗费应由企业全额承担，后续治疗费在发生后据实报支，企业拒付的可另行申请仲裁。但一审法院对此未明确，请二审予以明确。2、上诉人在该厂务工12年，依法应计算12个月的工资补偿，但一审法院只计算6年半，此前的5年半没有计算是不对的，应加判14300元（2600元／月×5.5个月）。3、少计算北京伙食费360元，漏计算营养费1390元（139天×10元／天），此二项费用也应加判。上诉人洞山造纸厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决在仅有黎本俄口头解释、主要证据不足的情况下，认定黎本俄在北京水利医院治疗期间于医院外购买的“上肢矫形器”一个560元、“骨科耗材”23840元，属于认定事实错误。2、一审法院不支持上诉人要求对黎本俄的残情进行重新鉴定，属于认定事实错误、程序错误、处理不公正。因为，黎本俄提供的《职工劳动能力程度鉴定程度鉴定审批表》不能反映其治疗的真实情况，隐瞒了其在北京治疗的情况。3、一审判决支付黎本俄解除劳动合同的经济补偿金16900元，属于适用法律错误。洞山造纸厂并没有主动提出解除与黎本俄的劳动关系，是黎本俄通过仲裁和诉讼的形式要求解除劳动关系，所以不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条之规定。另外根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条规定，黎本俄主动提出解除劳动合同的，洞山造纸厂可以不支付经济补偿金。4、一审判决认为黎本俄主张的“后续治疗费尚未实际发生，本院不作认定”，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，工伤待遇中没有“后续治疗费”的赔偿项目，否则，黎本俄同时主张“一次性工伤医疗补助金”和后续治疗费就是重复要求赔偿。5、一审判决支持黎本俄到北京水利医院治疗的交通费4828元属于认定事实错误，适用法律错误。黎本俄在南昌曙光医院完全可以进行治疗，没有必要转院到北京水利医院，且其转院手续不符合《江西省工伤职工工伤保险待遇及享受程序》的规定。因此，黎本俄到北京治疗产生的损失属于扩大的损失，依法不应由上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。上诉人黎本俄答辩称：1、上诉人洞山造纸厂第一条上诉理由不成立。黎本俄在北京治疗，是由南昌曙光医院提出书面建议，转院符合法律规定，在一审时已做过详细解释。“上肢矫形器”和“骨科耗材”是医生建议院外购买，因为院外购买较便宜，两者都是治疗所需的必要辅助工具，造纸厂无证据证明与治疗无关。2、关于洞山造纸厂重新鉴定请求，在一审时提出被驳回，洞山造纸厂不服宜春市劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定，应该向江西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但洞山造纸厂收到鉴定结论后，直到一审庭审时才提出，明显超过重新鉴定的时间，一审驳回其重新鉴定是正确的。3、洞山造纸厂第三条上诉理由属于理解法律错误。黎本俄在申请劳动仲裁时已经提出解除劳动关系申请，洞山造纸厂没有为黎本俄购买基本养老保险金，黎本俄在该厂工作12年，应该给与一次性补偿。4、洞山造纸厂第四条上诉理由不能成立，后续治疗费之前有类似案例支持。5、黎本俄因工受伤产生的治疗费用包括治疗支出的交通费，应由洞山造纸厂承担，不属于扩大损失。上诉人洞山造纸厂答辩称：1、黎本俄在2010年已经离职1年，2011年重新进来的，2010年及以前不应计算经济补偿金，只能计算2011年以后的经济补偿金；2、伙食费应为伙食补助，宜春市人力资源和社会保障局有文件规定伙食补助按照15元／天计算，营养费不应得到支持，因为营养费是人身损害赔偿项目。二审中，上诉人黎本俄提供宜丰县人民法院（2012）宜民一初字第217号一审民事判决书和宜春市中级人民法院（2013）宜中民四终字第1号二审民事判决书，证明后续治疗费在发生后得到法院判决支持。上诉人洞山造纸厂对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。后续医疗费在社会保险法和工伤保险条例中都没有规定，该两份判决与本案无关联性。本院认为该证据不属于新的证据，不能作为认定本案事实的依据。上诉人洞山造纸厂亦提供洞山造纸厂员工刘顺如、吴和光的证言，证明黎本俄2010年已经辞工，2011年才重新到洞山造纸厂上班。其经济补偿金只能计算2011年至2014年1月23日期间共计三个半月的工资。上诉人黎本俄对该证据质证认为：对书面证人证言真实性、合法性、关联性不予认可。证人应该出庭，而刘顺如、吴和光没有出庭接受质证，证言内容超出证明人的权限且不真实。因证言内容没有其他证据佐证，本院对该证据真实性、合法性、关联性不予确认。本院二审查明，原审查明的事实属实，对原审法院查明的事实本院予以确认。另查明，2014年1月23日，根据申请人黎本俄的劳动仲裁申请，宜丰县劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）宜劳人仲案字第3号《裁决书》，裁决：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、由宜丰县洞山造纸厂一次性付给申请人黎本俄三项（伤残、医疗、就业）补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、工伤认定费、鉴定费、交通费、医药费，合计154966元；3、后续治疗费待实际发生后由被申请人依法承担；4、申请人的其他请求不予支持。本院认为，一、关于黎本俄在北京水利医院治疗期间购买的“上肢矫形器”、“骨科耗材”是否属于医疗费的问题。二审中黎本俄对上述两项器材进行了现场展示及说明，结合本案其他证据，“上肢矫形器”和“骨科耗材”属于黎本俄治疗所需的必要辅助工具，且黎本俄提供了该两项器材的有效发票，原审认定该两项器材属于医疗费并无不当。洞山造纸厂的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于黎本俄到北京水利医院治疗产生的交通费是否属于扩大损失的问题。上诉人洞山造纸厂上诉称，黎本俄没有必要去北京治疗且转院手续不符合有关规定，因此产生的交通费属于扩大损失不应由其承担。黎本俄到北京治疗是为恢复功能需要，并且南昌曙光手足外科医院出具了转院证明。至于转院需经过有关机构的批准问题，考虑到洞山造纸厂没有给黎本俄缴纳工伤保险，所以黎本俄的转院不存在经有关机构批准的问题。因此，黎本俄到北京水利医院治疗产生的交通费属于合理的治疗支出，不属于扩大损失。洞山造纸厂的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于洞山造纸厂重新鉴定请求被原审法院裁定驳回的问题。洞山造纸厂上诉称，黎本俄申请职工劳动能力程度鉴定时隐瞒其北京治疗的真实情况，因而洞山造纸厂申请原审法院重新鉴定。黎本俄申请职工劳动能力程度鉴定时是在黎本俄北京治疗出院后进行的，尽管《职工劳动能力程度鉴定程度鉴定审批表》中没有载明黎本俄在北京治疗的情况，但是宜春市劳动能力鉴定委员会是根据黎本俄的实际伤情经检验作出的鉴定结论。且洞山造纸厂提出重新鉴定的时间超过规定的时限。因此，原审法院作出的（2014）宜民一初字第41号民事裁定，驳回洞山造纸厂的重新鉴定的请求符合法律规定，应予维持。四、关于黎本俄请求增加北京治疗时伙食费、营养费的问题。黎本俄上诉称，伙食费应按30元／天计算。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。因此，黎本俄主张的“伙食费”应为伙食补助费，其提出30元／天没有法律依据，原审法院认定20元／天并无不当。至于黎本俄请求赔偿营养费问题，《工伤保险条例》的规定中，并没有营养费这一赔偿项目，根据黎本俄的伤残情况和相关医疗机构没有出具加强营养费的意见，原审法院没有认定黎本俄的营养费并无不当。故黎本俄请求增加伙食费、营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于黎本俄经济补偿金的问题。洞山造纸厂上诉称，根据相关规定黎本俄主动提出解除劳动合同，洞山造纸厂可以不支付经济补偿金。本案中，洞山造纸厂没有为黎本俄缴纳包括工伤保险在内的社会保险费，属于可以解除劳动合同的情形之一，即《中华人民共和国劳动劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。因此，洞山造纸厂应当向黎本俄支付经济补偿。另外，《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。本案中，黎本俄并没有与洞山造纸厂协商一致解除劳动合同，而是向宜丰县劳动人事争议仲裁委员会和原审法院请求解除双方劳动合同。因此，洞山造纸厂该项上诉理由不能成立，本院不予支持。六、关于黎本俄上诉称原审法院少算其5.5个月的经济补偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”本案中，黎本俄于2001年就在集体所有制性质的原洞山造纸厂工作，该厂改制为私人独资企业后，黎本俄继续在该厂工作至今已累计超过12年。由于洞山造纸厂没有提供证据证明改制时黎本俄已获得经济补偿，故黎本俄请求将改制前洞山造纸厂的工作年限与在改制后的工作年限合并计算经济补偿符合法律规定。洞山造纸厂应支付黎本俄经济补偿31200元（2600元／月×12月），原审遗漏计算黎本俄应获得的经济补偿14300元。因此，上诉人黎本俄的该项上诉理由成立，本院予以支持。七、关于黎本俄的后续治疗费问题。洞山造纸厂上诉称，后续治疗费不属于工伤待遇范围，原审法院已判决了一次性工伤医疗补助金，黎本俄主张后续治疗费属重复赔偿。由于工伤后劳动能力鉴定的前提是医疗终结，黎本俄已经于2013年9月27日鉴定为七级伤残，且无论是医疗机构还是鉴定机构均没有出具关于后续治疗费用的意见，故劳动仲裁后续治疗费待实际发生后由洞山造纸厂承担不妥，原审法院对黎本俄的后续治疗费用不予认定并无不当。综上所述，原审判决认定主要事实清楚，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持江西省宜丰县人民法院（2014）宜民一初字第41号民事判决第一项和第三项；二、变更江西省宜丰县人民法院（2014）宜民一初字第41号民事判决第二项为：上诉人宜丰县洞山造纸厂在本判决生效之日起十日内支付上诉人黎本俄一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、工伤认定和鉴定费、经济补偿等共计184690.55元（170390.55元＋14300元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人黎本俄和上诉人宜丰县洞山造纸厂各负担10元。本判决为终审判决。审判长  黄向军审判员  彭前进审判员  胡劲松二〇一四年九月三十日书记员  罗武平