广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）东中法民五终字第1582号 上诉人（原审被告）：东莞市博恒达模具有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇桃子园高新产业园。 法定代表人：严昌贤，总经理。 委托代理人：易飞，广东砝码律师事务所律师。 委托代理人：陈沛强，广东砝码律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王文生，男。 委托代理人：马洪祖，广东国锋律师事务所律师。 上诉人东莞市博恒达模具有限公司（以下简称博恒达公司）因与王文生劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：王文生于2012年8月9日入职博恒达公司，任模具师傅一职。双方签订了期限为2012年8月9日至2015年9月30日的书面劳动合同，博恒达公司为王文生参加了工伤保险。2012年9月8日，王文生在工作过程因受到事故伤害而入院治疗，并于2012年10月11日出院，出院医嘱休息一周；2012年9月28日王文生的该次事故伤害被东莞市社会保障局认定为工伤；2012年12月12日由东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2013年3月20日，王文生在工作过程再次因受到事故伤害而入院治疗，并于2013年4月29日出院，出院医嘱休息四周；2013年4月3日王文生的该次事故伤害被东莞市社会保障局认定为工伤；2013年6月19日由东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。王文生领取了由社保基金支付的于2012年9月8日因工受伤的一次性伤残补助金9429元；于2013年3月20日因工受伤的一次性伤残补助金9429元；于2013年3月20日因工受伤的一次性工伤医疗补助金1347元。2013年8月29日，王文生辞职并离开博恒达公司。2013年9月9日，王文生就工伤待遇等问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭，提出申诉请求与本案的诉讼请求一致。2013年10月23日，仲裁庭作出东劳人仲横沥庭案非终字（2013）121号仲裁裁决，裁决：一、被诉人（博恒达公司）须在裁决生效之日起五天内通知并一次性支付申诉人（王文生）以下款项：1.2012年9月8日至2012年12月22日工伤停工留薪工资差额3687.40元；2.2013年3月20日至2013年6月19日期间工伤停工留薪期间工资差额4563.40元；3.于2012年9月8日因工受伤的一次性伤残补助金差额15372元；4.于2013年3月20日因工受伤的一次性伤残补助金差额15372元；5.一次性工伤医疗补助金差额2196元和一次性伤残就业补助金14172元；6.因两次工伤住院伙食费差额1055元。二、驳回申诉人其他申诉请求。王文生、博恒达公司均不服仲裁裁决，在法定期限内起诉。 经过开庭和质证，另查明如下事实： （一）工资及考勤情况。 双方于劳动合同中约定正常工作时间（即每日工作8小时，每周工作5日）的工资为1320元／月。 依据双方确认的工资条及考勤记录显示，王文生入职以来仅2012年12月份及2013年1月份是正常出勤。王文生工资发放情况如下：2012年8月份工资为2890元，2012年9月份工资为2246元，2012年10月份工资为2604元，2012年11月份工资为1789元，2012年12月份工资为3854元，2013年1月份工资为3232元，2013年2月份工资为2202元，2013年3月份工资为3210元，2013年4月份工资为1357元，2013年5月份工资为1357元，2013年6月份工资为1340元，2013年7月份工资为1331元，2013年8月份工资为1374元。王文生自入职至离职的工资计算方式并无差异。王文生第二次工伤后至离职前未回公司上班。双方确认至庭审辩论终结前博恒达公司已结清王文生离职前的工资。 （二）其他。 王文生住院期间，博恒达公司未派人护理，也未支付护理费。 博恒达公司主张已支付王文生两次工伤住院期间的伙食补助2555元，王文生主张仅支付1500元。 原审法院认定上述事实的证据，有王文生提交的仲裁裁决书、送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、疾病诊断证明书、出院记录、放行条、博恒达公司提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、工资条、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、考勤表及庭审笔录等。 原审法院认为，合法的劳动合同关系应受到法律的保护。双方签订了期限为2012年8月9日至2015年9月30日的书面劳动合同，故王文生主张未签订劳动合同的二倍工资差额并无事实依据，原审法院依法不予支持。双方对劳动关系于2013年8月29日解除无异议，原审法院予以确认。本案争议焦点问题如下： （一）工伤待遇支付基数的认定。 依据双方确认的工资条及考勤记录显示，王文生入职以来仅2012年12月份及2013年1月份是正常出勤，且王文生自入职至离职的工资计算方式并无差异，故王文生两次工伤前的月平均工资可参照上述两月工资数额的平均数予以认定。王文生2012年12月份工资为3854元，2013年1月份工资为3232元，因此，原审法院认定以月平均工资3543元［（3854元＋3232元）÷2］作为本案王文生工伤待遇支付的基数。 （二）停工留薪期的工资。 王文生第一次工伤于2012年9月8日入院治疗，于2012年10月11日出院，出院医嘱休息一周；第二次工伤于2013年3月20日入院治疗，于2013年4月29日出院，出院医嘱休息四周。故王文生的两次停工留薪期间分别为：2012年9月8日至2012年10月18日，2013年3月20日至2013年5月27日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”。此时“原工资福利待遇”应当指正常工作时间的工资待遇。双方于劳动合同中约定正常工作时间的工资为1320元／月，故原审法院认定王文生停工留薪期间每月应发工资数额为1320元。依据双方确认的考勤表及工资条显示，王文生在停工留薪期间均未上班，博恒达公司已按照不低于1320元／月的标准向王文生支付了停工留薪期间的工资，故博恒达公司无须再向王文生支付停工留薪期间的工资差额。王文生要求博恒达公司向其支付两次停工留薪期间的工资差额并无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。 （三）博恒达公司需向王文生支付的其他费用。 1.一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。 参照《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第十条规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……十级伤残为四个月的本人工资”；第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”王文生两次工伤前的月平均工资为3543元，双方已于2013年8月29日解除劳动关系。因此，博恒达公司应支付王文生一次性伤残补助金差额3543元／月×7个月×2-9429元-9429元=30744元、一次性工伤医疗补助金差额3543元／月×1个月-1347元=2196元、一次性伤残就业补助金3543元／月×4个月=14172元。 2.护理费。王文生第一次工伤住院33天（2012年9月8日至2012年10月11日），第二次工伤住院40天（2013年3月20日至2013年4月29日），博恒达公司均未派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”故王文生的护理费应以东莞市护工平均报酬50元／天的标准予以计算。因此，博恒达公司应支付王文生护理费为：50元／天×73天=3650元。 3.住院伙食费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”故王文生住院期间的伙食费可依规定向社保部门领取，双方确认博恒达公司已向王文生支付两次住院期间的伙食补助费1500元，系博恒达公司的自愿行为，原审法院予以确认。因此，对于王文生要求博恒达公司向其支付两次住院伙食费差额的请求，原审法院依法不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条的规定，判决：一、限东莞市博恒达模具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王文生支付一次性伤残补助金差额30744元（两次工伤）、一次性工伤医疗补助金差额2196元、一次性伤残就业补助金14172元；二、限东莞市博恒达模具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王文生支付护理费3650元；三、东莞市博恒达模具有限公司无须向王文生支付2012年9月8日至2012年12月22日工伤停工留薪工资差额3687.40元、2013年3月20日至2013年6月19日期间工伤停工留薪期间工资差额4563.40元；四、东莞市博恒达模具有限公司无须向王文生支付因两次工伤住院伙食费差额1055元；五、驳回王文生的其他诉讼请求；六、驳回东莞市博恒达模具有限公司的其他诉讼请求。本案受理费20元，由王文生负担10元，东莞市博恒达模具有限公司负担10元。 一审宣判后，博恒达公司不服，向本院提起上诉称：一、王文生的基本工资为1320元／月，除2012年12月、2013年1月外均没有正常出勤。计算王文生的平均工资应综合其他月份一并计算才能得出客观的平均工资。王文生离职前12个月的月平均工资为2158元。另，博恒达公司为王文生购买社保的基数获得了王文生的同意，且王文生已实际领取工伤待遇。二、没有医嘱证明王文生在住院期间需要护理，且博恒达公司有安排员工为其送餐，博恒达公司无需支付王文生护理费3650元。上诉请求：改判博恒达公司无需支付王文生一次性伤残补助金差额30744元、一次性医疗补助金差额2196元、一次性伤残就业补助金14172元、护理费3650元；本案诉讼费由王文生承担。 被上诉人王文生在法定期限内没有提交书面答辩意见。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是博恒达公司是否应支付王文生一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金和护理费。首先，王文生入职博恒达公司工作期间，仅有2012年12月和2013年1月是正常出勤，王文生该两月的工资情况更能恰当反映其工资水平，原审法院因此根据王文生该两月的工资情况计算王文生的月平均工资为3543元／月合情合理，本院予以维持。博恒达公司主张王文生的月平均工资为2158元，本院不予支持。王文生应得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按3543元／月标准计算。其次，博恒达公司未依法按王文生的实际工资水平缴纳工伤保险费，导致王文生不能依法享受到相应的工伤保险待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，博恒达公司应向王文生支付一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额。博恒达公司主张无需支付王文生一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额，本院不予支持。最后，关于护理费问题。因本案并无证据表明博恒达公司在王文生工伤治疗住院期间有派人护理王文生，博恒达公司应承担王文生住院期间的护理费，故博恒达公司主张无需支付王文生护理费，本院亦不予支持。综上，上诉人博恒达公司的上诉理据不足，本院不予支持，原审判决的实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费10元，由博恒达公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈晓艳 代理审判员  陈美苑 代理审判员  陈 龙 二〇一四年九月十二日 书 记 员  卢嘉律