福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终539号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张灿杰，男，1981年12月3日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，经商，住惠安县。曾因犯盗窃罪于2006年11月6日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月22日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2018年1月13日因违反取保候审规定被网上追逃，同年5月21日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 指定辩护人潘帝全、林伟滨，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人张灿杰犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月29日作出（2019）闽0521刑初30号刑事判决。原审被告人张灿杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强等人出庭履行职务，上诉人张灿杰及其辩护人罗永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1.2017年4月12日，被告人张灿杰在惠安县东岭镇高速路口的一个天桥下将两小包（每包约0.3克）甲基苯丙胺贩卖给陈某1、李某，收取陈某1微信转账100元、收取李某现金200元。 2.2017年4月中旬的一天，陈某2经陈某1介绍联系被告人张灿杰，被告人张灿杰在惠安县××镇××村家佳旺超市附近将一小包甲基苯丙胺贩卖给陈某2，收取100元。 2017年4月21日，被告人张灿杰在惠安县××镇××附近被抓获归案；因违反取保候审规定，被刑事拘留上网追逃，于2018年5月21日主动到崇武派出所接受调查。 原判认定上述事实的证据有证人陈某1、李某、陈某2、苏某的证言、辨认笔录及照片、通话清单、行政处罚决定书、刑事判决书、微信转账记录、尿液检验笔录、到案经过、户籍证明及被告人张灿杰的供述等。 原判认为，被告人张灿杰明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖给多人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张灿杰具有犯罪前科，可酌情从重处罚。其如实供述第一起犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第七款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，作出判决：一、被告人张灿杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人张灿杰退出的违法所得人民币400元，予以没收，上缴国库。 上诉人张灿杰诉称：其没有贩卖毒品给陈某2，一审判决认定该部分事实错误，量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出，认定上诉人张灿杰贩卖毒品给陈某2证据不足，不能成立。张灿杰仅贩卖毒品给2人，不属于情节严重，建议依法改判，对张灿杰从轻处罚。 泉州市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定部分事实不清、证据不足，认定上诉人张灿杰多次向他人贩卖毒品的依据不充分，建议撤销原判，发回重审。 经审理查明，2017年4月12日，上诉人张灿杰在惠安县东岭镇高速路口的一个天桥下贩卖各一小包毒品甲基苯丙胺给陈某1、李某，收取陈某1微信转账100元、收取李某现金200元。同月21日，上诉人张灿杰在惠安县××镇××附近被抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1．证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实2017年4月中旬，陈某1带其到惠安县东岭镇高速路口认识上诉人张灿杰，其当场向张灿杰购买了一小包冰毒，付了现金200元给他。当时，陈某1也向张灿杰买了一小包冰毒。 2．证人陈某1的证言、辨认笔录及照片，证实2017年4月12日，其有带他人找上诉人张灿杰购买毒品冰毒，当日其微信转账100元给张灿杰是用于支付毒资。 3．到案经过，证实上诉人张灿杰于2017年4月21日在××镇××附近被抓获归案。 4．通话清单，证实2017年4月12日，上诉人张灿杰与李某、陈某1的多次通话情况。 5.微信转账记录，证实2017年4月12日，陈某1向被告人张灿杰微信转账100元。 6．尿检报告，证实案发后公安人员提取上诉人张灿杰和李某的尿液，经甲基安非他明筛选试剂检测，结果呈阳性。 7．户籍证明、刑事判决书，证实上诉人张灿杰的身份及前科情况。 8．上诉人张灿杰的供述、辨认笔录及照片，对其于2017年4月12日在惠安县东岭镇高速路口贩卖毒品给陈某1、李某的犯罪事实供认不讳。 上述证据均经庭审举证、质证属实。本院予以确认。 关于上诉人张灿杰是否贩卖毒品给陈某2的问题。经查，证人陈某2的证言仅能证实其于2017年4月中旬通过陈某1向他人购买了毒品冰毒，但因陈某1是到车上与对方交易，其并不知道毒品是向何人购买。通话清单仅能证明上诉人张灿杰与陈某1在2017年4月有过多次通话，但不能证实通话的内容。现有能够证明上诉人张灿杰贩卖毒品给陈某2的证据仅有证人陈某1的证言，该证言未能得到其他证据的印证，故原判认定上诉人张灿杰贩卖毒品冰毒给陈某2的事实不清、证据不足，不能成立。上诉人张灿杰的辩护人及出庭检察院提出的相关意见均予以采纳。 本院认为，上诉人张灿杰违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。现有证据仅能证实上诉人张灿杰贩卖毒品给陈某1、李某，原判认定上诉人张灿杰贩卖毒品属情节严重，依据不足，应予纠正。上诉人张灿杰归案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人张灿杰有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实不清、证据不足，导致量刑过重，应依法改判。上诉人张灿杰及其辩护人提出改判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院﹙2019﹚闽05**刑初30号刑事判决。 二、上诉人张灿杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年5月21日起至2020年5月11日止。） 三、责令上诉人张灿杰退出违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈越新 审 判 员 黄仲谋 审 判 员 李玮玲 二〇一九年七月十八日 法官助理 吴飞普 书 记 员 林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。  —2—