南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）浦民初字第1292号 原告（反诉被告）南京建宁防水保温工程有限公司（下 称南京建宁防水公司），住所地在本区桥林工业区。 法定代表人陶友朋，总经理。 委托代理人俞哲敏，江苏东恒律师事务所律师。 被告（反诉原告）浙江五联建设有限公司（下称浙江五 联公司），住所地在浙江省台州市椒江区中山东路**。 法定代表人郑道南，董事长。 委托代理人顾坚刚，男，1971年8月23日生，汉族，浙江五联公司员工。 委托代理人徐绍杰，男，1968年4月18日生，汉族，浙江五联公司员工，住本区。 被告章才正，男，1970年5月20日生，浙江五联公司员工，住本区。 委托代理人徐绍杰，男，1968年4月18日生，汉族，浙江五联公司员工，住本区。 原告（反诉被告）南京建宁防水公司与被告（反诉原告）浙江五联公司、被告章才正建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京建宁防水公司的委托代理人俞哲敏，被告浙江五联公司的委托代理人顾坚刚、徐绍杰，被告章才正的委托代理人徐绍杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南京建宁防水公司诉称，2011年9月22日原告与两被告在南京市浦口区珍珠南路2号明发城市广场工地签订《防水施工合同》。原告承接被告方总承包建设的明发城市广场商品房地下室、厨卫间等处的防水工程。现该防水工程已全部施工完毕，且已通过竣工验收，商品房已交付业主使用。经结算总工程款为2475908元，被告方已支付工程款50万元，尚欠工程款1728317元，经原告多次摧要未果。现向法院起诉，要求被告给付原告工程款1728317元，并按工程款支付时间起按银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款利息。 被告浙江五联公司辩称，1、答辩人对于双方存在的防水施工合同关系没有异议，但整个工程的工程量和价款均未经结算，原告诉讼依据不足；原告的工程存在质量问题，答辩人对此已提出反诉；2、原告要求被告承担逾期利息不能成立，根据合同约定工程竣工验收合格后3个月内支付工程款的百分之九十，涉案工程实际竣工验收时间在2012年10月18日，原告起诉时未满三个月；3、被告章才正系浙江五联公司的员工，是公司派驻涉案工程的项目负责人，其所履行的是职务行为，故原告对章才正的诉讼不能成立，其相关权利义务都应由浙江五联公司承担，请法庭驳回原告对章才正的诉讼。 被告章才正辩称，其系履行职务行为不应承担民事责任。 反诉原告浙江五联公司反诉称，因南京建宁防水公司施工质量问题导致反诉原告延期向建设方交付工程，要求反诉被告南京建宁防水公司赔偿以下损失：1、影响工期验收约10个月的利息损失878000元（从2012年12月20日至2012年10月18日共计304天，）；2、反诉原告因修补防水渗漏产生的维修费37000元；3、延期交付，产生额外人工费、水电费48万元；4、要求修复渗漏部分的工程。 反诉被告南京建宁防水公司辩称，1、反诉原告提交反 诉主体不适格，适格主体应是浙江五联公司南京分公司；2、答辩人认为反诉原告提出的反诉内容不构成反诉，应属合同保修条款范畴，反诉原告应另案起诉；3、本案所涉及的工程款1-9号楼住宅及商铺的金额约为170万元，1号地下车库涉及的工程款约为70万元，本案仅是1号地下车库的竣工验收备案手续在本案起诉以后完成，故反诉原告主张的利息损失无依据；4、反诉原告主张的损失发生在竣工验收之后，此属维修合同纠纷，不应在本案中一并处理。 经审理查明，2011年9月22日原告南京建宁防水公司（乙方）与被告浙江五联公司南京明发城市广场工程A区项目总承包部（甲方）签订防水施工合同，约定：甲方承包施工的南京明发城市A区工程，为确保工期和工程质量，甲、乙双方一致同意其中的防水工程施工，依据相关法律、行政法规，双方本着专项工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称为南京明发城市广场A区工程，地，地点在南京市浦口区顶山镇包范围为甲方承包范围内防水工程，承包方式为包工包料（泡沫混凝土除外），工程工期自接到甲方进场通知开始，严格按照甲方的计划进度。二、甲乙双方的一般权利与义务：1、甲方权利：（1）有权随时对工程质量、进度、施工安全进行监督检查，并随时要求乙方对工程质量、进度、施工安全等方面问题进行整改；（2）负责协商施工现场各方关系；（3）验收前配合乙方对已完成工程进行成品保护，分包工程竣工验收合格后甲方负责乙方交付的成品保护。2、乙方的一般权利与义务：（1）应主动与其他分包工程的承包方就施工顺序等问题进行协商、沟通；（2）服从甲方、监理的全面管理和各项现场管理规定，做到文明施工、保质、保量、按期完成施工任务；（3）严格执行设计、规范、规程、标准的相关规定，按其要求施工；（4）严格执行工序交接和隐蔽工程验收手续等等。3、对质量要求与验收、技术规格与标准质量标准进行了约定。4、质量期限约定，免费质保期为五年，随叫随到，如因防水质量问题造成住户损失，由承包方负责赔偿一切损失。5、对合同价款作了约定，品牌为建宁牌，对二合一防水、防水卷材、防水涂料、砂浆、泡沫混凝土价格作了约定。合同价款支付方式为按每月实际施工进度付工程款70%，工程竣工验收合格后三个月内付至总工程款的90%，保修期满二年付至95%，余款5%作为工程质量保修金保修期满无质量问题后付清。6、违约责任，（1）工期应按甲方计划完成，如超过工期15天后每天按结算总价的3%支付违约金；（2）施工质量不合格乙方应全面整改直至合格，并承担给甲方造成的损失，影响工期的应按相应责任支付违约金。7、其他约定，采取单价一次性包死的办法，单价不因为市场变化上下浮动，若因乙方质量问题所造成甲方的经济损失，则乙方负责赔偿甲方一切经济损失，并处违约金5000元至50000元。8、争议纠纷解决方式，协商不成，向合同签订地人民法院提起诉讼。甲方浙江五联公司所属的南京明发城市广场工程A区项目总承包部、章才正盖章、签字；乙方南京建宁防水公司、陶有朋盖章、签字。合同签订地为南京明发城市广场工地。 合同签订后，原告南京建宁防水公司依约定施工，2011年10、11月被告浙江五联公司施工现场工作人员对原告防水项目施工内容进行了确认。2011年12月20日明发广场经过竣工验收合格，2012年11月15日原告施工的地下室经过竣工验收合格。截止至2013年1月，浙江五联公司陆续支付给建宁防水公司工程款人民币50万元。本案在审理过程中于2013年2月4日先予执行工程款30万元给付南京建宁防水公司。 以上事实有原、被告当庭陈述，防水施工合同复印件、竣工验收备案表、本院裁定书等证据证实。 另查明，针对本诉请求，庭审中双方当事人对以下事实有争议： 一、工程款结算数额 原告主张工程价款已经结算总价款为人民币2475908.41元。为此提交浙江五联项目部防水工程（结算单）复印件1份、工程量计算书复印件。 经庭审质证，被告认为双方对工程款未作结算，原告提供的结算单、计算书复印件未经双方签字确认。 二、工程质量 本案在审理中，经现场勘察，双方认可涉案工程墙面、地、地下室顶板存在渗漏水现象宁防水公司进行了整改修复。建宁防水公司认为渗水原因是因建筑施工主体因素造成，非防水施工造成。浙江五联公司认为造成渗水现象的原因，是建宁防水公司施工不合格造成的，且其整改方案治标不治本，不能根本解决渗水问题。为此，浙江五联公司提出鉴定申请，要求对渗漏水原因及整改方案进行鉴定。本院依法委托相关鉴定机构进行鉴定，2013年1月30日鉴定部门以无法对漏水原因进行鉴定，而将此案退回。在工程造价鉴定过程中，浙江五联公司通过自行取样行为，认为南京建宁防水公司使用的防水材料厚度不符合合同约定的标准。 三、工程量 原告南京建宁防水公司认为其已按合同约定完成涉案 工程工程量，为此原告提供南京明发城市广场浙江五联防水项目2011年10月份、11月份完成工程量，上面有浙江五联公司现场监理人员的签字。被告认为上述证据为复印件，对其真实性不认可，认为现场监理人员的签字不排除有弄虚作假的行为。针对原告完成的工程量浙江五联公司提交工程防水分包结算单，认为原告在施工中对“屋面GBS细部处理、一层地面3.0厚GBS防水砂浆保护层、地、地下室地面3.0厚GBS防水砂浆保护层、地下室顶板GBS细部处理&rdquo施工。原告对被告提供的上述证据不认可，认为原告向法庭提交的关于该项目已完成工程量的清单，有被告方现场项目经理对已完成工程量确认的签字，同时原、被告于2012年1月4、5、6、7日对工程量以及结算事宜，进行了对账，并确认涉案工程的总结算款为249万元。并提交清单3份，该清单中被确认的工程是2011年10月、11月已经完成的工程。没有签字确认的工程为：地：地下室工程的50%部分在已经确认的清单中也有反映，清单显示截止至2011年11月28日，建宁防水公司未完成的工程为地下室底板防潮工程的50%；此后，因与被告发生纠纷，南京建宁防水公司虽在后期完成了地下室剩余防潮工程的50%，但被告没有签字确认。 因双方对工程量及工程价款存在争议，经被告申请，本院依法委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司对南京明发城市广场A区防水工程造价进行鉴定。 2014年5月5日江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司出具鉴定报告书： 鉴定方依据从约原则得出鉴定结论一，表明按照合同约定，根据原告主张，该项目合同总价款为2519752.53元；鉴定方依据市场原则的鉴定假设得出鉴定结论二明细表，被告主张涉案工程不符合合同约定的标准和要求，鉴定方基于此假设、按照市场单价进行估算得出鉴定结论二。 在鉴定过程中，被告浙江五联公司提出，原告施工中存在质量缺陷，其未对质量缺陷进行修复，不具备结算条件，已完成的施工质量低于合同约定的标准，不能按合同单价进行计算，并要求对原告延误工期造成的损失在鉴定中进行扣减。 鉴定方经过勘察确定：卫生间开口位置已进行防水施工，卫生间防水上翻高度为180厘米；地；地下室底板L轴南侧无防水施工观感/div> 经庭审质证，原告对鉴定结论一无异议，认为鉴定结论二是鉴定部门的假设，不能作鉴定结论。 被告浙江五联公司不认可鉴定结论，认为被告现场取芯过程是在鉴定人员见证下进行的合法有效；原告施工用的材料远低于市场最低标准，严重违背合同约定的厚度，属违约行为；厚度不足不应按80%计算工程款；如工程质量严重违约或不合格，在测算实际工程造价时，应考虑工程质量问题导致修复费和索赔费用。 再查明，反诉原告浙江五联公司要求反诉被告南京建宁防水公司赔偿以下损失并提供下列证据材料： 一、浙江五联公司主张影响工期验收约10个月的利息损失878000元（延迟收工程款2593.14万元＊6%＊304天／365天）并提交如下证据，竣工验收记录证明地面竣工验收日期为2011年12月19日，地，地下室竣工验收备案日期为2012年11月22日理工程师通知单（质量控制类）、工程款付款表。经庭审质证，南京建宁防水公司认为，对竣工验收备案的真实性无异议，但延期利息损失系浙江五联公司单方面制作，对此有异议。 二、浙江五联公司主张因修补防水渗漏产生的维修费损 失370000元并提交如下证据，徐志勇与其签订的地下室涂料修复工程协议书、付款申请（通知）单、银行记帐凭证、1-9号楼地下室漏水及防水班组维修所造成的消防班组午休的工程量、工资结算单、情况说明、房屋交付确认表。经庭审质证，建宁防水认为，该项内容均属保修范围的事项，不应在本案中处理。 三、浙江五联公司主张因建宁防水公司延期交付工程产生额外的人工费、水电费48万元并提交以下证据，2012年1月至10月施工人员工资发放表4，1#用户变电费明细及发票，2012年1月至10月工资结算表。经庭审质证，建宁防水认为，反诉被告未违约，且上述管理费均为浙江五联公司单方面制作，对其真实性不予确认。 四、浙江五联公司主张因涉案工程交付后产生渗漏，要求南京建宁防水公司予以修复，并提交以下证据，房屋交接确认表、明发集团给付浙江五联公司的关于地下室渗水维修的函。经庭审质证，建宁防水公司认为，此属保修范围事项，不属于本次诉讼处理事项。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告建宁防水公司与被告浙江五联公司所属的南京明发城市广场工程A区项目总承包部签订的协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定内容履行各自的义务。 本诉请求的争议焦点，本院认为：焦点一，原告举证的浙江五联项目部防水工程（结算单）复印件及工程量计算书复印件，因被告浙江五联公司未确认，该证据不能作为工程款支付依据，故原告南京建宁防水公司据此要求被告浙江五联公司支付工程款的观点，本院不予采纳。焦点二，涉案工程在竣工验收前产生的渗漏水问题，原告已进行修复整改，相关费用应由原告南京建宁防水公司自行承担。因该工程于2012年11月15日经过竣工验收合格，故涉案工程质量符合合同约定。浙江五联公司关于南京建宁防水公司使用的防水材料厚度不符合合同约定标准、质量存在问题的辩解，本院认为，首先浙江五联公司自行取样行为不符合法定程序，对其自行取样行为产生的结论，本院不予认定；其次根据合同约定，浙江五联公司有权随时对工程质量、进度、施工安全进行监督检查，并随时要求南京建宁防水公司对工程质量、进度、施工安全等方面问题进行整改，根据建宁防水公司提供的2011年10月、11月份完成工程量签单，浙江五联公司现场项目经理对建宁防水公司完成的工程量签字予以确认，对涉案工程的质量并未提出异议；再次涉案工程已竣工验收；故浙江五联公司认为涉案防水工程质量不符合合同约定标准的意见，本院不予采纳。焦点三，本院认为，工程价款结算应首先按合同约定，其次结合补充协议、变更签证和现场签证确定。鉴定结论二明细表中的工程价款是建立在浙江五联公司自行取样得出的工程量及其庭审中提供的未经建宁防水公司签字认可的结算明细基础上得出的，故对该鉴定结论，本院不予采信。鉴定结论一明细表，建立在合同约定及双方现场签证的基础上，因涉案工程已经竣工验收，采用此方法得出的鉴定结论，本院予以采信。在鉴定过程中，鉴定人员通过现场勘察，认为地下室底板L轴南侧点无防水施工观感，此勘察结论与南京建宁防水公司提供的2011年11月完成工程量相印证，故对此勘察结论本院予以认定。本院据此将鉴定结论一明细表中第一项内容地下室地面防水涂膜及防水砂浆保护层工程价款调整为234746.76元，则合同总价款为2175873元，被告浙江五联公司应在竣工验收合格后三个月内按90%给付建宁防水公司工程款1958285.7元；扣除浙江五联公司已给付的50万元及本院先予执行的30万元工程款，被告浙江五联公司应再给付建宁防水公司工程款1158285.7元。 综上，南京建宁防水公司要求被告浙江五联公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，其合理部分的要求，本院应予支持。被告浙江五联公司逾期支付上述工程款，南京建宁防水公司要求浙江五联公司给付逾期付款利息本院亦予以支持，因双方对逾期付款利息无约定，故浙江五联公司应按中国人民银行同期贷款利率支付南京建宁防水公司逾期付款利息，其中30万元自2012年2月16日起算至2013年1月30日止，剩余工程款1158285.7元自2012年2月16日起算至本院判决给付的期限时止。原告建宁防水公司要求被告章才正支付剩余工程款及赔偿逾期付款利息的诉讼请求，因章才正系履行职务行为，其相应的民事责任应由浙江五联公司承担。故原告建宁防水公司要求被告章才正承担民事法律责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 针对反诉原告浙江五联公司的反诉请求，本院认为：一、反诉原告浙江五联公司提供的证据，虽能反映建宁防水工程所涉地下室较地面工程延期竣工验收，但不能充分证明其主张的利息损失数额系因竣工验收延误造成，故反诉原告浙江五联公司要求反诉被告建宁防水公司赔偿影响工期验收利息损失878000元的反诉请求，证据不足，本院不予支持。二、浙江五联公司与徐志勇签订的地下室涂料修复工程协议书证明，该工程施工时间在地下室竣工验收前，其施工内容为因已施工完成的墙面天棚大面积漏水造成防水修补后的涂料修复，农行记帐凭证及付款申请单证明，该款项已实际发生。因墙面天棚防水属建宁防水施工范围，本案在审理期间南京建宁防水公司也确对防水施工工程进行维修，故浙江五联公司要求南京建宁防水公司赔偿上述施工损失228000元，本院可予支持；浙江五联公司公司主张的因修补防水渗漏产生的其他损失，均发生在地下室竣工验收后，其因防水产生的质量问题应按照该工程保修合同执行，与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围，故对浙江五联公司主张的其余损失，在本案中不予处理。三、浙江五联公司提供的工资发放表、工资结算表、变电费明细不能证明上述费用确因建宁防水工程延期交付产生的额外费用，其工资发放也无已实际支付的证据相印证，故对浙江五联公司主张要求南京建宁防水公司赔偿延期交付地下室产生的额外人工费、水电费48万元的诉请，本院不予支持。四、根据浙江五联公司提供的证据，反诉原告主张的房屋渗漏维修费产生的时间均在涉案工程竣工验收之后，应按照质量保修合同执行，与本案不属同一法律关系，故对反诉原告要求建宁防水公司修复渗漏部分工程的诉请，在本案中不予处理。 据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百七十九条第一款之规定，判决如下： 一、浙江五联公司应给付南京建宁防水公司工程款1458285.7元，扣除本院先予执行款300000元，浙江五联公司于本判决生效之日起五日内给付南京建宁防水公司1158285.7元； 二、浙江五联公司于本判决生效之起五日内按中国人民 银行同期贷款利率向南京建宁防水公司支付逾期支付工程款利息；其中30万元自2012年2月16日起算至2013年1月30日止；工程款1158285.7元自2012年2月16日起算至本院判决确定的给付的期限之日时止； 三、驳回南京建宁防水公司要求被告章才正给付工程款及支付逾期利息的诉讼请求； 四、南京建宁防水公司于本判决生效之日起五日内赔偿浙江五联公司维修费228000元； 五、驳回浙江五联公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20355元、保全费5000元、鉴定费18240.5元，由被告浙江五联公司负担诉讼费18355元、保全费5000元、鉴定费18240.5，南京建宁防水公司负担2000元；反诉案件受理费6900元，南京建宁防水公司负担4720元，浙江五联公司负担2180元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长 孔慧萍 人民陪审员唐明辉 人民陪审员 姜桂兰                                  二O一四年九月二日                               书 记 员 骆萍