北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第12571号上诉人（原审原告）陕西京青伟业医学科技发展有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区沣镐东路副**海天大厦****。法定代表人阮青，董事长。委托代理人王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托代理人杨西京，男，1959年12月10日出生，陕西京青伟业医学科技发展有限公司总经理。上诉人（原审被告）北京美创新业科技有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇工业区天荣街**。法定代表人刘奇瑞，总经理。委托代理人王宏录，北京市中业江川律师事务所律师。委托代理人俞永正，北京市逢时律师事务律师。上诉人陕西京青伟业医学科技发展有限公司（以下简称陕西京青公司）、上诉人北京美创新业科技有限公司（以下简称北京美创公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐参加的合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人陕西京青公司的委托代理人王小军、杨西京，上诉人北京美创公司的委托代理人王宏录、俞永正均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西京青公司在一审中起诉称：2009年4月13日，陕西京青公司与北京美创公司签订《订货合同》，约定：陕西京青公司向北京美创公司购买原装进口德国美创Coatron1800全自动血凝仪5台，共计525000元；购货方接到货物后，如发现有破损、缺货或其他意外，应在5个工作日以内，以书面形式或传真电话通知供货方，协商解决；如一方违约，违约方按全款20%的违约金赔付对方。合同签订后，陕西京青公司履行付款义务，2009年4月28日，北京美创公司提供的货物在开箱验收时发现货物出现多处外壳损伤，为此，陕西京青公司通过电子邮件形式向北京美创公司进行了通报和磋商。2009年5月25日，北京美创公司发来书面承诺一份：1、给陕西京青公司重新更换一个全新的仪器外壳；2、如果仪器外壳更换后，仍无法使用，公司将负责调换新仪器。经双方协商，北京美创公司同意陕西京青公司扣押5000元货款，待受损仪器处理完成后再付给北京美创公司。后陕西京青公司多次要求北京美创公司迅速更换新机壳，但是未果。因北京美创公司的违约，致使陕西京青公司与案外人签订的“医疗器械产品订货合同”无法交货，致使合同解除，造成了违约金、合理利润损失168460元。故陕西京青公司诉至一审法院，要求判令：1、北京美创公司为陕西京青公司调换全自动血凝仪一台；2、北京美创公司支付违约金105000元；3、北京美创公司赔偿陕西京青公司经济损失168460元；4、北京美创公司支付陕西京青公司企业名誉及信誉损失费10000元；5、北京美创公司承担本案诉讼费用。北京美创公司在一审中答辩称：不同意陕西京青公司的诉讼请求。原因：1、陕西京青公司的起诉已过诉讼时效；2、北京美创公司无违约行为，不应当承担违约责任。陕西京青公司提出外壳损伤，北京美创公司已经履行了更换外壳的承诺，陕西京青公司使用仪器近四年，已远远超过保修期，北京美创公司已经将业务移交北京美创新跃医疗器械有限公司，另外，陕西京青公司明知旧仪器存在问题，仍与医院签订合同，故其损失应当自行承担。一审法院审理查明：2009年4月13日，陕西京青公司与北京美创公司签订《订货合同》，约定：陕西京青公司向北京美创公司订购5台Coatron1800全自动血凝仪，单价为105000元；付款方式为款到后40个工作日发货，保修一年，终身维修；发货方式中铁快运；购货方未付清全款之前产品所有权归供货方所有，如一方违约，违约方按全款20%的违约金赔付给对方；售后服务为咨询试验操作，保证质量，购货方接到货后，如发现有破损，缺货或其他意外，应在5个工作日内，以书面形式传真电话通知供货方，协商解决，超过5个工作日后供货方不承担此责任，供货方不接受非质量问题的退货，至发货之日起，供货方免费维修一年半，如因人为因素或没有按照仪器使用说明书操作使用和维护，而导致仪器故障或结果不准确的，供货方不为此承担保修责任，如需要供货方到用户地点维护，供货方不承担出差到用户的差旅费。后陕西京青公司于2009年4月22日汇款42万元、于2009年6月1日汇款10万元至北京美创公司指定的账户。2009年4月22日，北京美创公司通过中铁快运的方式向陕西京青公司发送货物。一审庭审中，陕西京青公司提交2009年4月28日出具的《购进设备验收单》，载明：“品名为Coatron1800型全自动血凝仪，结论为设备后壳上有两处裂痕，废杯抽屉边有创痕，废液抽屉角底处有创痕，机内情况不详，待检。”当天，陕西京青公司发送邮件，邮件附件为图片四张，所显示的内容为：设备左下角明显裂痕，设备左下角白壳下沿角上裂痕，侧面看约1厘米的裂痕。北京美创公司不认可上述《购进设备验收单》，但2009年5月25日北京美创公司发送函件载明：“陕西京青公司为北京美创公司在陕西省全自动血凝仪的总代理商，经财务通知陕西京青公司有105000元的仪器尾款未付清；因北京美创公司发送的一台全自动血凝仪，外壳出现裂痕，北京美创公司先做出如下承诺：1、给陕西京青公司重新更换一个全新的仪器外壳；2、如仪器更换外壳后，仍无法使用，北京美创公司负责调换新仪器。”陕西京青公司提交了其与北京美创公司的磋商函，其中载明：“收到催付订货余款105000元后，陕西京青公司于29日召开董事会，内容与决定如下：1、陕西京青公司自2009年4月25日收到北京美创公司发来德国美创Coatron1800型全自动血凝分析仪一台，开箱验收后发现，设备有三处壳体明显损伤，且包装箱无任何碰撞痕迹，陕西京青公司第一时间向北京美创公司通报了此事，寻求解决；2、对于原装进口设备的外部明显损伤问题，陕西京青公司深为震惊和疑虑，如此价格昂贵的精密仪器，出现这样的事故，设备内部是否也有些损坏，陕西京青公司不敢断定，解决这样一个严重问题仅凭口头的承诺太过草率和不妥，陕西京青公司希望见到详实的解决办法和具体完成时间的书面文本，故应更换已损坏的设备外壳，对设备内在情况，无条件保修两年（设备编号0608-0902-0229）；3、陕西京青公司在见到针对上述条款的回复后，立刻支付所余设备款105000元中的10万元，余5000元，设备更换外壳无其他异议，当面付清。”2012年12月22日，陕西京青公司发送《原装进口德国美创Coatron1800全自动血凝仪工作与进展情况通报》，载明：感谢北京美创公司在冬至节日之机派公司最高级的工程师——刘工到西安来履行前承，解决（0608-0902-0229）全自动血凝仪机壳裂痕问题，公司表示真挚的欢迎和真诚的感谢；2012年12月21日上午九时刘工来到陕西京青公司，于九时三十分开始简单试机，后动手拆卸设备后壳，陕西京青公司的杨西京帮其拆下前面两个抽屉面板；十时四十分左右，刘工开始对机内关联电路板进行检查，十一时十分刘工检查确定机械臂控制电路板有原件损坏，需要更换，并与陕西京青公司协商从北京美创公司立刻发来一块相同电路板进行更换，修复该机可否，陕西京青公司要求刘工依照北京美创公司“承诺”第二项办理，通知北京美创公司立即发货——“调换新机”，并将北京美创公司“承诺”原件当面复印，在上沿签署意见，加盖公章，交刘工签收，刘工拒不签字，双方僵持；下午二时陕西京青公司上班，下午三点五十分刘工仍未回到公司，后不久刘工回来，称问题解决不了，在此无益，连机壳也不复原，就提出要走，后陕西京青公司交给刘工三个文件，并要求其呈至北京美创公司杨总。五时二十二分刘工发来短信：可以换新机，但要付30万试剂款，五时四十二分陕西京青公司回复短信，拒绝了他的要求。2012年12月26日，陕西京青公司发送函件，载明：2012年12月21日北京美创公司刘工到公司执行承诺，更换机壳和调换新机工作进行情况，陕西京青公司通过电子邮件形式向北京美创公司有过通报。现事过五日，仍不见北京美创公司有任何解决问题之答复，陕西京青公司表示极大的不满；对于北京美创公司派来人员，将设备拆开后置之不理，后直接返回北京的行为表示强烈的愤慨。2012年12月5日，陕西京青公司出具函件，载明：陕西京青公司于2012年11月28日与户县人民医院签订德国美创Coatron1800全自动血凝仪供货合同1台，销售价格273000元，交货期2012年12月10日止。次日，陕西京青公司与北京美创公司陕西区域负责人联系了装机事宜，直至今日仍不能落实相关装机安排；陕西京青公司现存货一台，出现机壳多处损伤、裂痕需要更换新的机壳，如机内有损坏，更换新机之事，有北京美创公司2009年5月25日发送的书面文件承诺，陕西京青公司要求履行承诺。陕西京青公司还多次通过发送邮件的方式进行了沟通。北京美创公司不认可收到上述函件，并表示，这些函件均发送至北京美创新跃医疗器械有限公司。陕西京青公司提交其与户县医院签订《医疗器械产品订货合同》以证明其损失，该合同约定：陕西京青公司向户县医院供应德国美创Coatron全自动血凝仪一套，价格为273000元。后户县医院向陕西京青公司发函，载明：户县医院于2012年11月28日与陕西京青公司签订德国美创Coatron1800型全自动血凝仪分析仪合同，交货截止日期为2012年12月10日，现交货已逾期，多次催促无果，经院务会研究决定：一、逾期交货15日违约金合同总额2%；二、逾期交货30日付违约金合同总额的5%；三、30日仍不能交货，合同作废，陕西京青公司没有再供货权力，且违约金不予退还。陕西京青公司提交了北京美创公司员工赵玉燕于2012年12月7日向陕西京青公司出具的书面函件，载明：如果2012年12月陕西京青公司从北京美创公司订购全自动血凝仪一台以上并支付完全部货款，则以下对陕西京青公司的承诺生效：1、于2013年1月20日之前提供对仪器编号为：0608-0902-0229三处有裂纹的外壳进行更换；2、陕西京青公司编号为0608-0902-0229的仪器所用实际和耗材都全部从北京美创公司订购的前提下，如仪器在安装调试中出现问题，负责仪器的售后；以上承诺是销售新产品中优惠让利性质的行为，与其他行为没有任何关联，不能用于证明其他任何事件。庭审中，北京美创公司表示该上述函件非北京美创公司发送，如果情况属实，发送人亦系北京美创新跃医疗器械有限公司员工。一审庭审中，北京美创公司提交《医疗器械产品注册登记表》，载明：产品名称全自动血凝仪，规格型号Coatron1800，注册代理为北京美创科技有限公司，售后服务机构北京美创新跃医疗器械有限公司，备注代理人和售后服务机构均由“北京美创新业科技有限公司”变更为“北京美创新跃医疗器械有限公司”。一审庭审中，陕西京青公司提交其从北京美创新跃医疗器械有限公司购买仪器的相关合同。一审法院判决认定：北京美创公司和陕西京青公司签订的《订货合同》，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，双方构成买卖合同关系，应属合法有效。北京美创公司向陕西京青公司供应机器，理应按照合同约定提供符合双方约定质量的仪器。北京美创公司未能按照约定交付仪器，其出具承诺函，明确表示同意为陕西京青公司更换新的机器。故陕西京青公司要求北京美创公司为其调换购买价格为105000元的全新仪器的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。北京美创公司存在违约行为，双方在合同中约定“违约方按照全款20%的违约金赔付给对方”，经核算，违约的款项为105000元，故违约金应当以违约款项为基数进行计算，应当为21000元。关于陕西京青公司要求北京美创公司赔偿经济损失和名誉损失的主张，因北京美创公司的违约行为发生后，陕西京青公司可以通过购买新机器等方式减少损失，故其因向户县医院延迟交货造成的损失应当由其自行负担。陕西京青公司向户县医院出售该机器的可得利益损失，该院经过综合仪器价格等因素，将其损失调整为10000元。关于北京美创公司主张陕西京青公司的诉讼已过诉讼时效一节，因北京美创新跃医疗器械有限公司系北京美创公司的售后服务机构，陕西京青公司有理由相信其与北京美创新跃医疗器械有限公司的沟通时，北京美创新跃医疗器械有限公司的意思表示可以代表北京美创公司的意思表示，北京美创公司与北京美创新跃医疗器械有限公司之间关于该仪器的代理权限、职责范围的变化不影响北京美创公司对外承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百五十九条之规定，判决：一、北京美创新业科技有限公司于判决生效之日起10日内为陕西京青伟业医学科技发展有限公司调换原装进口德国美创Coatron1800全自动血凝仪一台（如果北京美创新业科技有限公司无法为陕西京青伟业医学科技发展有限公司调换原装进口德国美创Coatron1800全自动血凝仪一台，则北京美创新业科技有限公司需向陕西京青伟业医学科技发展有限公司支付折价款为105000元）；二、北京美创新业科技有限公司于判决生效之日起10日内向陕西京青伟业医学科技发展有限公司支付违约金21000元；三、北京美创新业科技有限公司于判决生效之日起10日内向陕西京青伟业医学科技发展有限公司赔偿损失10000元；四、驳回陕西京青伟业医学科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陕西京青公司、北京美创公司均不服一审法院判决，分别向本院提起上诉。陕西京青公司的主要上诉理由是：1.陕西京青公司与北京美创公司签订的《订货合同》约定：“违约方按照全款20%的违约金赔付对方”。北京美创公司供货存在瑕疵，应当承担违约责任。按照《订货合同》约定，陕西京青公司共向北京美创公司购买5台Coatron1800全自动血凝仪，全部货款为525000元。北京美创公司应当按照全部货款525000元的20%承担违约责任。一审法院以1台Coatron1800全自动血凝仪的价格105000元为基数计算违约责任，没有合同依据。北京美创公司未在一审中提出违约金过高的抗辩，一审法院自行调整违约金，没有法律依据。2.北京美创公司于2009年5月25日承诺更换1台全新全自动血凝仪，陕西京青公司基于对北京美创公司的信任，于2012年11月28日与户县医院签订《医疗器械产品订货合同》。由于北京美创公司没有为陕西京青公司更换全新全自动血凝仪，导致陕西京青公司对户县医院违约。此外，北京美创公司是Coatron1800全自动血凝仪唯一的代理商，陕西京青公司不可能通过其他途径获得Coatron1800全自动血凝仪。因此，北京美创公司应当赔偿因违约给陕西京青公司造成的可得利益损失和商誉损失。3.北京美创公司将其业务移交给北京美创新跃医疗器械有限公司（以下简称北京新跃公司），北京新跃公司应当与北京美创公司承担连带赔偿责任。一审法院没有追加北京新跃公司为被告，适用法律错误。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判北京美创公司为陕西京青公司调换原装进口德国美创Coatron1800全自动血凝仪1台；北京美创公司向陕西京青公司支付违约金105000元；北京美创公司赔偿陕西京青公司可得利益损失168460元，企业名誉及信誉损失费10000元；北京新跃公司与北京美创公司承担连带赔偿责任。一、二审案件受理费由北京美创公司承担。北京美创公司的主要上诉理由是：1.陕西京青公司提交的证据不能证明其于2009年5月后就产品质量问题曾与北京美创公司联系。北京新跃公司与北京美创公司没有任何关联，北京新跃公司于2011年12月26日成为德国厂家全自动血凝仪的代理人和售后服务机构与北京美创公司无关。陕西京青公司没有证据证明诉争的全自动血凝仪无法使用。2.北京美创公司于2009年5月底为诉争的全自动血凝仪更换了外壳，不存在违约行为。北京美创公司提供售后服务是有利润的，北京美创公司不可能不履行修理义务。陕西京青公司使用诉争全自动血凝仪4年，已超出保修期。3.依陕西京青公司所述，其明知诉争全自动血凝仪存在瑕疵，仍与户县医院签订合同，相关损失应当由陕西京青公司自负。4.陕西京青公司自2009年5月后，没有向北京美创公司主张权利，其于2013年1月提起诉讼超出了诉讼时效期间。综上，北京美创公司履行了修理义务，不存在违约行为。陕西京青公司不能证明诉争全自动血凝仪不能使用。陕西京青公司超出了诉讼时效期间。故请求撤销一审判决第一项、第二项第三项，改判驳回陕西京青公司的诉讼请求。一、二审案件受理费由陕西京青公司承担。陕西京青公司针对北京美创公司的上诉请求答辩称：北京美创公司承认诉争全自动血凝仪存在质量问题，并同意更换；但北京美创公司至今没有解决，其应当为陕西京青公司更换全自动血凝仪，并承担违约责任。陕西京青公司一直与北京美创公司就诉争全自动血凝仪的问题进行交涉，不存在时效问题。陕西京青公司基于对北京美创公司更换诉争全自动血凝仪的信任，与户县医院签订合同，但北京美创公司的违约行为造成陕西京青公司对户县医院违约，北京美创公司应当该赔偿损失。不同意北京美创公司的上诉请求。北京美创公司针对陕西京青公司的上诉理由答辩称：北京美创公司已经维修了全自动血凝仪，不存在违约行为，不应承担违约责任。合同约定的全款，应当以违约范围的全款为准，而不是合同的总标的额。2011年之后，陕西京青公司从北京新跃公司购买全自动血凝仪，其关于可得利益损失、企业名誉及信誉损失与北京美创公司无关。不同意陕西京青公司的上诉请求。二审审理期间，陕西京青公司向本院提交2011年4月1日北京美创公司《授权书》、2012年4月28日北京新跃公司传真、北京新跃公司医疗器械经营企业许可证、北京美创公司企业法人营业执照，用以证明北京美创公司与北京新跃公司存在关联关系。北京美创公司认可其《授权书》的真实性，但其表示无法认定北京新跃公司传真的真实性，认可北京新跃公司医疗器械经营企业许可证的真实性，要求核实其企业法人营业执照的真实性。北京美创公司不认可陕西京青公司上述证据的证明目的，认为其员工杨军艳跳槽至北京新跃公司，不能证明其与北京新跃公司存在关联关系。本院要求北京美创公司限期对陕西京青公司提交的北京美创公司企业法人营业执照的真实性予以核实，但北京美创公司在本院限定的期限内未向本院作出答复，应当承担相应不利的法律后果。本院经审查认为，基于陕西京青公司提交的北京美创公司企业法人营业执照上加盖有北京美创公司印章，本院认定该证据的真实性，确认杨军艳至2011年5月30日为北京美创公司法定代表人的事实。基于当事人的认可，本院认定《授权书》、北京新跃公司医疗器械经营企业许可证的真实性。对于上述证据的证明目的，本院将在本院认为部分，结合当事人的其他证据一并予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，《订货合同》、中铁快运单、北京美创公司与陕西京青公司协商四封函件，及北京美创公司医疗器械注册证和注册登记表及当事人陈述在案佐证。本院认为：北京美创公司和陕西京青公司签订的《订货合同》，不违背法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。2009年5月25日北京美创公司的函件记载：北京美创公司承诺1、给陕西京青公司重新更换一个全新的仪器外壳；2、如仪器更换外壳后，仍无法使用，北京美创公司负责调换新仪器。该函件足以证明北京美创公司提供的诉争全自动血凝仪不符合通常的质量标准。北京美创公司主张其已经对诉争全自动血凝仪进行了维修，但未提供充分证据予以证明。因此，北京美创公司关于其已经履行了维修义务，诉争全自动血凝仪符合合同约定的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。因北京美创公司提供的产品不符合通常的质量标准，其应当依陕西京青公司的要求予以更换，并承担违约责任。陕西京青公司提交的证据可以证明，其多次就诉争全自动血凝仪的处理问题与杨军艳进行沟通。在双方签订的《订货合同》中，杨军艳作为北京美创公司的签字人，陕西京青公司有理由相信杨军艳可以代表北京美创公司。此外，杨军艳2011年5月30日仍为北京美创公司法定代表人，陕西京青公司与杨军艳沟通诉争全自动血凝仪的处理问题，当然可以视为对北京美创公司主张权利。北京美创公司关于陕西京青公司长期使用诉争全自动血凝仪，以及陕西京青公司起诉超过诉讼时效期间的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。双方当事人对《订货合同》中关于“违约方按照全款20%的违约金赔付对方”的理解不一致，陕西京青公司认为应当以合同总标的额为依据，北京美创公司认为应当以违约范围的标的额为依据。一审法院基于违约金属于补偿性违约金的法理，以违约标的额作为计算违约金的基础，恰当解释合同条款，本院予以确认。陕西京青公司关于应当按照合同总标的计算违约金的上诉主张，与违约金的法律属性不合，本院不予支持。陕西京青公司认可其于2011年后从北京新跃公司购买过全自动血凝仪，其完全可以通过其他途径减少其损失。陕西京青公司未采取措施导致扩大的损失，不应由北京美创公司承担。一审法院综合相关因素，酌定北京美创公司的赔偿数额，理由正当，本院予以确认。陕西京青公司关于其没有其他途径取得全自动血凝仪，无法减少损失的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。北京美创公司关于陕西京青公司的损失与其无关的上诉主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。陕西京青公司在买卖合同关系中要求北京美创公司赔偿商誉损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陕西京青公司未在一审期间向北京新跃公司提出权利主张，其在二审期间要求北京新跃公司对北京美创公司的债务承担连带责任的上诉请求，本院不予处理。综上，陕西京青公司、北京美创公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6219元，由北京美创新业科技有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费6219元，由陕西京青伟业医学科技发展有限公司负担3109.5元（已交纳），由北京美创新业科技有限公司负担3109.5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高 峙代理审判员 田 璐代理审判员 王天水二〇一四年九月二十五日书 记 员 徐 晨