南京市浦口区人民法院 原告南京博林彩钢型钢有限公司与被告陆四清、陆国平追偿垫付款纠纷一案的民事判决书 （2014）浦商初字第187号 原告南京博林彩钢型钢有限公司（下称博林公司），住所地在本市高新区泰山园区小柳工业园。 法定代表人陈学林，总经理。 委托代理人刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。 被告陆四清，男，1964年11月16日生，汉族。 委托代理人毛远标，江苏六骏律师事务所律师。 被告陆国平，男，1962年2月9日生，汉族。 原告博林公司诉被告陆四清、陆国平追偿垫付款纠纷一案，南京市中级人民法院发回重审，本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭、公开开庭进行了审理。原告博林公司法定代表人陈学林及其委托代理人刘俊华、被告陆四清及其委托代理人毛远标、被告陆国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博林公司诉称：2006年6月，陆四清自行找到南京瀚博物流有限公司钢结构厂房及其土建工程施工项目，陆四清请求我公司为其在与瀚博公司的施工合同上盖章，同时承诺该工程如遇质量问题和一切纠纷由陆四清个人负责，与我公司无关，陆四清之兄陆国平为陆四清提供了担保，陆四清、陆国平作出了书面承诺。我公司在施工合同上盖章后，陆四清自己对上述工程组织施工，其中钢结构、屋面彩钢瓦等主要材料由我公司提供。上述工程在2006年底结束。2007年3月16日，我公司与陆四清和瀚博公司进行了工程造价决算，确认瀚博公司尚欠工程款330750元。后瀚博公司未按约支付工程款，我公司于2009年诉至六合区人民法院，要求瀚博公司支付330750元，因案涉工程存在工期、质量违约情形，瀚博公司提出反诉，六合法院一审判决瀚博公司支付工程款330750元，同时判决我公司支付违约金180000元，两项冲抵后，瀚博公司须向我公司支付150750元。我公司提出上诉，南京中院确认调解结果为，瀚博公司支付工程款250000元，我公司为此承担诉讼费11400元。陆四清在案涉工程施工中尚欠南京永明水泥制品有限公司（下称永明公司）、苏国才、鲁发荣、束其虎、宣修柱五人的材料款及包清工费用，该五人在六合法院、浦口法院起诉我公司，经一、二审法院审理结案，并经浦口法院执行。2013年1月，我公司支付给永明公司、苏国才、鲁发荣、束其虎、宣修柱五人253848元，并承担了执行费800元。2012年3月17日，就案涉工程施工中我公司垫付的施工材料款经双方对账确认为1667450元，扣除我公司享有的工程余款330750元，陆四清尚欠我公司1336700元。现诉至法院，要求陆四清支付垫付款1667450元，陆国平承担连带清偿责任，诉讼费用由二被告连带负担。 审理中，原告以本案涉及多个法律关系为由，将本案法律关系变更为买卖合同关系，并将诉讼请求变更为要求陆四清支付拖欠的材料款1667450元，陆国平承担连带清偿责任。 被告陆四清辩称：1、瀚博公司欠我的330750元工程款已由原告领取，施工过程中瀚博公司向我支付的100000元工程款亦由原告领取，两项合计430750元，该款应属于我，该款足以冲抵原告为我垫付的250000元，多余部分应冲抵材料款；2、我于2012年3月27日出具的1336700元的货款（即材料款）欠条，是我承建其他工程向原告购买的材料合计，具体为2006年2月24日的1090534.5元的材料款欠条和2007年3月18日的66190元货款欠条，与案涉代垫款没有关联，双方应系买卖合同纠纷，原告所诉的是垫付款纠纷，实为两个不同法律关系，原告应另案起诉；3、案涉工程所有材料未超过100万元，与原告主张的垫付款不相吻合，原告应有出货明细应当提供，不能提供应承担举证不能的后果；4、原告涂改了2012年3月17日的欠条，将其中的2005年改成了2006年；5、我与骆元南系共同承包关系，应依法追加骆元南为本案共同被告；6、我借用原告资质施工，应认定为无效合同，陆国平基于无效合同所作担保亦应认定为无效。 被告陆国平辩称：我担保的案涉工程已不欠原告材料款，本案的材料款是其他项目如欧力得、橡胶厂、滁州项目上的材料款，与我担保的工程没有关系，且案涉工程系陆四清挂靠于原告，挂靠行为无效，我提供的担保亦应无效；陆四清出具的1336700元欠条时间已被改动，改动后的时间才可以和案涉工程相对应。 经双方确认，本案争议焦点为，1、原告与陆四清之间的法律关系及对应的金额，2、陆国平提供的担保是否有效以及陆国平是否承担担保责任。 原告为支持其诉请提供如下证据： 1、2006年6月28日的承诺书，载明陆四清于2006年6月28日保证瀚博公司钢结构土建工程合同如遇质量问题和一切纠纷均由陆四清个人负责，与原告无关，陆国平在承诺书上签字担保。 2、2007年3月16日的工程结算单，载明原告与瀚博公司经结算，钢结构厂房188万元、土建房67.3万元、厕所8.6万元，总造价2639000元，已支付2308250元，余款330750元，余款按合同竣工验收日期一年付款，原告落款处有陆四清署名字样。 3、（2010）六沿民初字第355号判决书、（2010）宁民终字第3794号民事调解书，载明就工程余款330750元，原告起诉至六合法院，陆四清在此诉讼中系原告委托代理人，六合法院判决瀚博公司支付给原告工程余款330750元及相应利息，原告支付违约金180000元给瀚博公司，原告不服提出上诉，南京中院于2010年9月30日主持调解，双方达成协议，约定瀚博公司于2010年10月30日前支付给原告250000元，双方无其他争议，原告承担诉讼费用11400元。 4、（2010）六沿初字第1215、1216、1217、1218号民事判决书、（2012）宁商终字第279、280号民事判决书、（2012）浦商初字第879号民事判决书，以及永明公司等五人的申请执行书、领条，载明法院判决本案原告须支付给永明公司80082元及相应利息，承担诉讼费用2874元，支付给苏国才91156元，承担诉讼费用3100元，支付给鲁发荣81082及相应利息，承担诉讼费50元，支付给束其虎20932元及相应利息，承担诉讼费用644元，支付给宣修柱6560元，承担诉讼费用25元；2013年2月5日，永明公司收到本案原告支付的111585元，苏国才收到98243元，鲁发荣收到7989元，束其虎收到29446元，宣修柱收到6585元；原告支付给上述债权人款项合计253848元。 5、2012年3月17日的欠条，载明陆四清欠原告1336700元，欠款事由为“X博材料款2006至2007年”，其中“2006”的6系涂改而来，欠条下方注有说明，即至今此前所有材料账全部结清。 陆四清为支持其辩称提供如下证据： 1、预拌混凝土供货合同及收据，载明在2006年8月，原告与南京嘉磊混凝土有限公司为瀚博公司工程所需混凝土签订合同，原告经办人为陆四清；收据载明混凝土款由瀚博公司支付。 2、钢构定作单、收据，载明陆四清于2006年6月6日与滁州志明钢结构有限公司（下称志明公司）约定，陆四清向志明公司定作钢屋架等，单价为5150元，总价按实际吨位数计算；收据载明志明公司收到陆四清支付的款项。 3、收条，载明陆四清于2006年12月10日收到瀚博公司320000元。 4、工矿产品购销合同，载明陆四清于2006年9月22日与南京大厂区佳佳五金机械厂（下称佳佳机械厂）约定，佳佳机械厂供应塑钢窗110平方米，价款计16280元。 5、产品出库清单存根，载明陆四清于2006年8月20日收铝箔2500元。 6、转账支票，载明瀚博公司于2006年8月20日转账支付给原告100000元。 7、、工程承包合同及补充协议，载明瀚博公司于2006年6月28日将钢结构厂房发包给原告，总价1880000元，8月20日，签订补充协议，约定如不能限期完工须赔偿损失每天10000元，原告落款处有陆四清、骆元南署名字样。 8、工程竣工验收报告，载明瀚博公司物流仓库钢结构工程验收于2006年10月20日验收合格。 9、欠款条3张，载明陆四清于2006年2月24日出具欠款条，欠原告2006年材料款1090534.50元，于2007年3月18日出具欠款条，欠66190元，于2010年4月28日出具欠款条，欠2004年至2007年材料款1156710元，2010年4月28日的欠款条下方说明，至今此前所有材料款账已结清。 10工程结算单，与原告提交的一致。 11、支付工程款清单，载明了时间、金额、备注，时间自2006年5月30日至2007年1月28日，金额合计1970250元，备注栏注明了陆四清、骆元南，或只注明了骆字。 12、骆元南于2013年11月2日出具的证明，载明骆元南和陆四清系瀚博公司工程合同人，骆在现场施工，负责材料进场，在原告所购材料是C型钢和彩钢板，其他材料在其他单位购进。 13、南京中院谈话笔录、庭审笔录，盖有南京中院档案证明专用章，载明原告陈述除涉案工程材料外原告还有其他小项目材料由陆四清带现金到原告处购买；陆四清陈述欠X博公司就是欠博林公司材料款；陆国平陈述如果瀚博公司工程上陆四清欠钱，陆国平可以承担担保责任，如果瀚博公司工程上陆四清不欠钱，陆国平不承担担保责任。 14、便条，盖有南京中院档案证明专用章，付现金27万元，新集工地125740.56元、橡胶厂工地96712元、六合工地712800元，下方有“1090534.5”数字，数字下方有“财务结算清单周桂林”字样。 陆国平为支持其答辩意见提交了工程结算单、支付工程款的清单。与陆四清提交的证据10、11一致。 原告质证意见为： 1、330750元是工程余款，是陆四清的钱，对帐时，陆四清欠原告1667450元，减去330750元，就形成了本案原告证据5的欠条1336700元。但当原告起诉瀚博公司，经过两级法院审理，330750元扣除了工程逾期违约金，变成了250000元，这250000元通过浦口法院执行付给了5个债权人，5个债权人是被告在施工过程中涉及到的债权人，原告未得到该款，陆四清出具1336700元欠条时是将330750元扣除的。 2、1336700元欠条中“2005”改成2006不是欠条出具后改的，是陆四清出具欠条时就有。 3、陆四清提供的3张欠条是被告自制的，不予认可。 4、对被告提供的南京中院笔录的真实性无异议，但无法说明陆四清还有330570元工程款在原告处，也不能说明原告代领了10万元工程款。 5、便条与本案无关联性，不能说明是谁付给谁的款项，原告方没有周桂林这个人，不能说明被告所说的欠款由来。 7、关于10万元的转账支票，该款是对帐之前的10万元。 8、永明公司款项是经过一审、二审判决，由原告承担付款责任，六合法院355号案中，也存在该5笔款项，当时此案的代理人为陆四清，并未提出异议。 9、关于担保效力问题，担保并不是借用资质为工程施工提供担保，是陆国平为陆四清在工程施工中间产生的债权债务和工程质量提供担保，是对工程欠款提供担保，255万是合同约定的工程总造价，陆国平的担保行为是有效的。 10、现诉讼金额的构成为，（1）、垫付的诉讼费11400元；（2）、垫付的5个执行案债权人的案款253848元；（3）、陆四清为涉案工程向原告购买材料产生的材料款1336700元；（4）、工程余款和原告垫付的250000元的差额80750元（330750元—250000元）。 陆四清质证意见为： 1、330750元是陆四清与原告法定代表人和瀚博公司共同结算的，此款是瀚博公司钢结构厂房的工程余款，施工方是博林公司，结算完后，余款330750元就给了原告，但330750元是工程余款应当是陆四清应得工程款，陆四清挂靠在博林公司，借用其资质，为瀚博公司施工钢结构厂房，当时说好，因为陆四清以前还欠博林公司材料款，用这330750元抵冲欠博林公司的材料款，故330750元应在1336700元材料款中扣除。 2、共欠博林公司1156534.5元材料款，330750元后来未抵冲，该款涉及诉讼后变为250000元陆四清不知道。 3、陆四清一开始出具的是3张欠款条，在出具1336750元欠条之后由原告将三张欠款条退给了陆四清，2012年最后一次打的欠条是1336700元，是1156750元加上180000元的利息，变为1336750元。 4、5个债权人中有一部分钱应当由陆四清和骆元南共同负担，包括苏国才98243元、鲁发荣7989元、束其虎29446元、宣修柱6585元。另永明公司的111585元是甲供材，已由骆元南于2006年12月20日支付给永明公司。骆元南是陆四清的合伙人，111585元不应再扣除，应由原告退出。 5、对1336700元欠条没有异议，但1336700元是以前欠的材料款，不是瀚博工程的材料款，且1336700元欠条中有改动，欠款事由原系2005年至2007年，被原告改成了2006年至2007年，对于此张内容有瑕疵的欠条，原告坚持认为是瀚博公司工程的材料款应进一步提供出库的明细及交接手续、原告帐目记载，若不能进一步举证，应承担举证不能的责任；1336750元是以前欠的材料款，与瀚博工程没有关系，担保人陆国平就不应承担责任，原告改成2006年，和陆四清欠款没有关系，但和担保人陆国平的担保范围就有关系了。 陆国平质证意见为：承诺书中担保人签字确系陆国平所签，担保范围是为255万元工程款，只要是陆四清施工的瀚博公司工程，包括质量问题，保证陆四清在瀚博公司项目施工过程中不欠外面人的工人工资和材料款。所担保的瀚博公司工程不欠原告的钱；陆国平担保的只是陆四清一人承包的工程，现工程多了一个承包人骆元南，陆国平也不知道。瀚博公司工程是陆四清借用原告的资质施工，借用资质施工的合同应认定为无效合同，担保人基于无效合同作出的担保也无效。 本院认证意见为： 1、双方上述证据的真实性不持异议部分本院予以认定。 2、原告提交的证据5即2012年3月17日的欠条，该证据反映的基本事实经双方确认本院予以认定；该欠条中“X博公司”从字面上反映和按通常认知应指向瀚博公司，且未见证据显示双方除瀚博公司外还有其他“X博公司”工程涉及的材料款；该欠条中“2005”改为2006，改动较为明显，无论是谁改动，均导致对该欠条反映的真实情况不能作出唯一的判断，除非原告能够举证证明在瀚博公司工程上出卖给陆四清材料款金额的其他证据（如收货证据），但原告未能举证，而经原、被告确认，除瀚博公司工程外，双方在此前确有其他买卖材料的事实； 3、陆四清提交的证据9即3张欠条原告不予确认，本院认为，（1）、3张欠条与2012年3月17日的欠条在纸质、形式和内容上比对反映了陆四清的书写习惯且在2012年3月17日的欠条之前，在陆四清于2012年3月17日出具总欠条后，3张欠条由陆四清持有在情理之中；（2）3张欠条内容均反映原告和陆四清因买卖产生材料款的事实，这与双方陈述在瀚博公司工程外尚有其他材料买卖的事实相吻合，（3）、原告未能举出其他证据证明2012年3月17日的欠条反映的价款均系瀚博公司工程材料款。故3张欠条的真实性应予认定。 4、陆四清提交的证据11、12反映陆四清与骆元南在支取工程款和施工中购买材料的情况，未反映案涉材料款与该证据的关联性，本院不予认定。陆四清提交的证据14系一便条，下方虽有财务结算清单周桂林字样，但不能证明系原告出具，原告亦未确认，故其关联性不予认定。 审理中，经本院询问，双方确认，原告与陆四清、骆元南之间未签订过书面合同，陆四清与骆元南亦未签订过书面协议，陆四清在瀚博公司工程上是原告的实际施工人。 综上，经审理查明： 一、原告与陆四清自2004年起即有买卖建筑材料的业务往来，2006年2月24日，陆四清出具欠条给原告，欠其材料款1090534.50元，2007年3月18日，又欠下材料款66190元，并出具了欠条，2010年4月28日，陆四清结欠原告材料款为1156710元。 二、2006年6月28日，瀚博公司将其钢结构厂房等工程发包给原告，双方签订了工程承包合同，陆四清作为该工程的实际施工人，同日，陆四清出具给原告承诺书，保证瀚博公司钢结构土建工程合同如遇质量问题和一切纠纷均由其个人负责，与原告无关，陆国平在承诺书上签字担保。2007年3月16日，原告与瀚博公司进行工程结算，确定钢结构厂房188万元、土建房67.3万元、厕所8.6万元，总造价2639000元，已支付2308250元，余款330750元，余款按合同竣工验收日期一年付款。后瀚博公司未支付工程余款330750元，原告诉至法院，并由陆四清代理诉讼，六合法院受理后，以（2010）六沿民初字第355号判决瀚博公司支付给原告工程余款330750元及相应利息，原告支付违约金18万元给瀚博公司。后原告不服提出上诉，南京中院于2010年9月30日主持调解，双方达成协议，约定瀚博公司于2010年10月30日前支付给原告250000元，双方无其他争议，原告承担诉讼费用11400元。 三、陆四清作为实际施工人对瀚博公司工程进行了施工，2006年10月20日，工程经验收合格。此间，陆四清在瀚博公司工程施工过程中，向包括原告在内的建材供应商购买了建筑材料，如混凝土、水泥、楼板、钢材、塑钢窗、铝箔等。2006年8月20日，瀚博公司转账支付给原告100000元，2006年12月10日，瀚博公司支付给陆四清320000元。 四、截止2012年3月17日，陆四清共计欠原告材料款1336700元，并于当日出具欠条给原告。 五、因陆四清在瀚博公司工程施工过程中，欠永明公司、苏国才、鲁发荣、束其虎、宣修柱五人材料款，原告被五个债权人诉至法院，六合法院以（2010）六沿初字第1215、1216、1217、1218号民事判决书判决、南京中院以（2012）宁商终字第279、280号民事判决书、本院以（2012）浦商初字第879号民事判决书判决，原告须支付给永明公司80082元及相应利息，承担诉讼费用2874元，支付给苏国才91156元，承担诉讼费用3100元，支付给鲁发荣81082及相应利息，承担诉讼费50元，支付给束其虎20932元及相应利息，承担诉讼费用644元，支付给宣修柱6560元，承担诉讼费用25元。后永明公司收到本案原告支付的111585元，苏国才收到98243元，鲁发荣收到7989元，束其虎收到29446元，宣修柱收到6585元；原告支付给上述债权人款项合计253848元。 本院认为，本案原告与陆四清之间存在一个以上的法律关系且对应的并非同一笔价款，故本案不宜一并审理，根据查明事实，原告诉讼请求中大部分系材料款，且原告亦选择了以买卖合同关系处理本案，则本案以买卖合同关系为定案案由。 根据双方确认的事实，双方诉争的330570元系原告在瀚博公司工程上的工程款，该工程款的归属应基于原告与陆四清之间的承包人和实际施工人之间的法律关系认定，不属于本案处理范围，权利人可另案处理。陆四清以330750元工程款归属自己并冲抵原告的垫付款的主张不予采信。 根据双方确认的事实，双方诉争的253848元，属于原告代陆四清垫付的款项，双方对此发生纠纷，属于垫付款纠纷，与本案无涉，权利人可另案主张。 根据查明的事实，案涉材料款1336700元基于原告与陆四清之间的买卖合同关系产生，无论是否案涉工程产生的材料款，陆四清均应承担支付价款的民事责任。在陆四清于2012年3月17日出具总欠条后，其主张瀚博公司在2006年8月支付给原告的100000元应在总欠款中扣除，无事实依据，本院不予采信。 陆四清与骆元南、骆元南与原告均未签订书面合同，即使陆四清与骆元南共同承包涉案工程，与涉案买卖关系是不同的法律关系，且根据买卖合同当事人相对性原则，骆元南并非系本案买卖合同相对人，故陆四清辩称其与骆元南系共同承包关系，应依法追加骆元南为本案共同被告无法律依据，本院不予采信。至于陆四清认为所欠永明公司楼板款已由骆元南支付，原告为履行生效判决又支付给永明公司款项，该事实的认定涉及第三人永明公司的权益，且陆四清认为系重复支付可另行主张，本案中不作认定。 关于陆国平担保效力以及是否承担担保责任问题，陆国平在2006年6月28日的承诺书上签字担保，应当清楚该承诺系由陆四清出具给原告，其提供担保的担保范围，承诺书亦清楚写明瀚博公司钢结构土建工程如遇质量问题和一切纠纷均由陆四清个人负责，则从文义理解，陆国平担保的范围不仅仅是瀚博公司的工程质量，包括因陆四清在施工过程中产生的一切纠纷，基于陆四清借用资质或挂靠原告从事施工的行为均因违反建筑法而被认定无效，其担保随之必然无效；但是，一切纠纷包括其他法律关系纠纷，如因其他法律关系有效，该担保亦应认定为有效，故该担保应认定为部分有效、部分无效。陆国平亦自述如果瀚博公司工程上陆四清欠款，陆国平可以承担担保责任，则其担保范围的本意应当包括而不限于工程质量、工程款，陆四清因工程施工中在原告处购买的材料发生纠纷应在其中。 根据查明事实，陆国平于2006年6月提供担保，原告与瀚博公司的工程承包合同也在同一时间签订，双方对担保范围的约定和认知应当是一致的，即不包括陆四清在原告处购买的其他用途材料。陆国平未在2012年3月17日的欠条上确认担保范围，原告以该欠条要求陆国平承担担保责任，在陆四清举证欠款源由后，原告须举证证明该欠条上的材料款均系瀚博公司工程上的材料款，但原告未能证明，而陆四清所举证据中，可反映2006年2月24日，陆四清尚欠原告材料款1090534.50元，从时间逻辑上看，该款不在担保范围内，陆四清辩称2012年3月17日的欠条中有180000元利息未提供证据证明，其辩称无事实依据，本院不予采信。2006年6月28日之后至2012年3月17日之前，陆四清确因瀚博公司工程在原告处购材料，未见该欠条中除1090534.50元之外的材料款不是瀚博公司工程材料款的证据，且陆四清陈述和其出具的欠条所载时间与施工时间吻合，故该欠条中的246165.50元在涉案担保范围内，陆国平对该款依法应承担担保责任。原告主张陆国平连带清偿1667450元虽未得到全部支持，但对陆国平在本案确定责任后逾期未承担清偿责任产生的损失，可在本案中作判决确定。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下： 一、被告陆四清自本判决生效之日起五日内支付给原告博林公司价款1336700元。 二、被告陆国平自判决生效之日起五日内在246165.50元范围内承担连带清偿责任；逾期连带清偿原告陆国平为此实现债权的费用。 三、被告陆国平承担清偿责任后，有权向被告陆四清追偿。 四、驳回原告博林公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费19951元、财产保全费5000元，合计24951元，由原告负担4990元，被告陆四清负担19961元，陆国平连带负担3743元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费19951元。南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行，账号：10×××76。 审 判 长  俞昌盛 人民陪审员  姜桂兰 人民陪审员  唐明辉 二〇一四年九月二十八日 书 记 员  孙甜甜