河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民初91号原告：河南银都影视制作有限公司。住所地：河南省开封市顺河回族区苹果园南路东段。法定代表人：张俊洪，任董事长。委托诉讼代理人：李嘉然，河南论衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文艺，男，汉族，1951年8月27日生，住河南省开封市顺河回族区。系该公司总经理、原法定代表人。被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**。法定代表人：马化腾，任董事长。委托诉讼代理人:曹俊峰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被告：闫树领，男，汉族，1980年7月5日出生，住河北省邯郸市鸡泽县。委托诉讼代理人:张国锋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王玉博，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。原告河南省银都影视制作有限公司（可简称银都公司）与被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（可简称腾讯公司）、闫树领侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序进行了审理。因原告申请变更被告、变更后新增的被告闫树领住址不明需要查明、原告经济损失进入评估程序以及其他特殊情况，本院依法扣除审限、延长审理期限。本案于2019年6月18日公开开庭，原告法定代表人张俊洪、委托诉讼代理人李嘉然及张文艺，被告腾讯公司委托诉讼代理人曹俊峰、被告闫树领委托诉讼代理人张国锋、王玉博到庭参加诉讼。经腾讯公司申请、本院准许，评估人史煜杰出庭作证、具有专门知识的人陈司谨出庭就评估结论和相关专业问题发表意见并向评估人质询。本案现已审理终结。原告银都公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告腾讯公司和被告闫树岭立即停止提供侵权作品信息网络传播行为并赔礼道歉，停止及删除自行上传的戏曲电影《第九个女婿》全剧在线播放服务。2、判令两被告赔偿原告经济损失3175000元、律师费50000元、公证费640元、调查取证350元(以上合计3225990元)并相互承担连带责任，并按照判决时点击量实时数据确定原告所遭受的经济损失。3、承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告投资拍摄的戏曲电影《第九个女婿》依法获得了电影主管部门颁发的《电影摄制许可证》、《电影公映许可证》等文件，系该电影的著作权人，其著作权受到我国著作权法的保护。2017年11月1日原告和与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订的《宣传发行合同》约定了将于2018年5月开始全国范围内院线发行。原告在互联网上发现被告腾讯公司擅自传播尚未在院线公映的戏曲电影《第九个女婿》全剧，供社会公众在线无偿观看。被告不仅在电影开始前用加播广告的方式牟利，并通过提供购买网站会员可免费观看《第九个女婿》的服务谋取利益，不仅侵犯了原告的信息网络传播权，而且导致该戏曲电影的商业价值大大降低。截止到原告起诉时，腾讯视频网的点击播放量为127000次，按照原告与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订的宣传发行合同约定的全国发行统一票价25元每张(包括学生票或节假日票)计算，原告截止到起诉之时起所遭受的净票房损失为3443600元。其中，腾讯视频网点击量127000次x25元=3175000元，给原告带来的间接经济损失更是难以估量。原告认为被告腾讯公司没有尽到审核义务，存在未经许可提供涉案作品在线播放服务谋取经济利益的行为，该行为侵犯了原告对其涉案作品享有的网络信息传播权，给原告造成巨大经济损失。被告腾讯公司辩称，一、腾讯公司不应承担责任。1.涉案视频是由闫树领上传腾讯公司。作为网络服务提供者，仅提供视频存储服务。腾讯公司为网络用户提供的是网络存储服务，腾讯视频系答辩人腾讯公司所经营管理的网站，腾讯视频能为网络用户提供视频上传服务，但是上传者必须先经过注册，且必须承诺遵守腾讯视频上传服务规则和腾讯服务协议的规定，然后按照规定的流程和步骤完成视频上传。根据腾讯视频上传服务规则第一项规定，“您承诺对您所上传的视频拥有完整著作权或已获得合法授权，因侵犯任何第三方之合法权益，您将对上传行为导致的纠纷承担全部法律责任。”据此，腾讯公司为其网络用户提供的是一个发布视频资料的平台系统。该系统通过用户上传视频，从而将大量的视频资料存储于网络空间之中，即腾讯公司向其服务对象提供的是信息网络存储服务，腾讯公司本身并未直接实施上传或者发布被诉侵权视频的行为。2.腾讯视频空间存在海量的视频信息，且信息传播具有即时性和便捷性，从技术上腾讯公司无法实现信息的全面审查和事先审查。不能以腾讯视频上出现他人上传的侵权视频来推定答辩人腾讯公司知晓侵权的存在。银都公司也并未提交证据证明腾讯公司存在明知涉案视频侵权的主观过错。闫树领在上传涉案视频时，腾讯公司已经明确告知其应该对其所上传视频拥有完整的著作权或已获得合法授权，闫树领在明知该规定的情况下，仍将涉案视频上传腾讯公司，有理由相信闫树领对涉案视频享有完整著作权或获得合法授权。腾讯公司已经尽到了充分的注意提示义务。在诉讼以后腾讯公司又及时地提供了上传者闫树领的个人信息。闫树领的上传行为侵犯原告的合法权益，不应由腾讯公司承担责任。3.腾讯公司未对上传的涉案视频进行剪接、编辑、修改，未从涉案视频中直接获得经济利益，银都公司也未在发现涉案视频时及时通知腾讯公司删除视频，根据避风港规则，答辩人腾讯公司无需承担任何责任。4.答辩人腾讯公司因没有实施侵权行为，故无需对原告银都公司进行赔礼道歉。民事责任一般仅适用于自然人因人格权遭受侵害所请求的救济。本案中，原告未能证明答辩人侵犯其著作人身权，且原告也并非自然人，故原告要求答辩人向其承担赔礼道歉责任，没有事实和法律依据。二、评估咨询报告有严重错误，不能作为本案定案依据。1、评估报告本身所依据的评估材料中部分材料是银都公司缺少证据支持的预测，如发行院线和收益预测中，原告并未提供发行公司与任何院线签涉案视频在合作城市院线上映的协议等证据，这类材料在提交评估时答辩人已经提出不能将之作为客观评估依据，据此出具的评估报告也不能作为案件的裁判依据。2、评估机构在评估过程中评估目标发生严重错误，回避了原告已先行将涉案视频上传于国内领先的视频网站爱奇艺视频网站供网络用户免注册，无偿高清观看和下载，回避了有效点击量在作品信息网络传播侵权案件中的重要影响。在评估报告的价值类型评估方法和评估基准日方面有误。参数的数据来源依据以及推演论证过程缺失，以上问题导致这个评估报告不能作为本案裁判的依据。3、原告作为一家专业影视制作公司，对涉案未公映作品未予以重点保护且自身有重大过错。在闫树领上传涉案视频之前，原告已先行将涉案视频上传于国内市场领先的爱奇艺视频网站供网络用户免费注册无偿高清观看和下载。原告声称是对涉案电影的在公映前的宣传，这与电影宣传常理不符。在市场上电影公映前的视频宣传片中，一般仅选取拟公映电影中某个精彩镜头片段，而不是整部完整电影视频。原告的行为使答辩人有充分的理由相信涉案作品在被上传于爱奇艺网站之时已经因为各种原因将未能如期在城市院线上映。三、其他方面。1.原告作为专业的影视制作公司，未将涉案作品在版权局进行备案登记，也未采取加水印等技术措施，对涉案作品进行有效保护。2.原告主观上故意放任涉案视频在腾讯视频网站供网络用户观看。原告在庭前提供的评估资料中自述在发现涉案视频时仅是点击了2.6万次。但直至点击了12.7万次，原告才提起诉讼。腾讯公司提供的有专门的侵权投诉渠道，在发现涉案视频到提起诉讼这段时间，原告并未通知答辩人腾讯公司及时删除涉案视频，而是放任了侵权后果的发生和损失的扩大。综上，答辩人认为原告银都公司诉请要求答辩人腾讯公司承担法律责任，没有事实和法律依据，不应被支持。被告闫树领辩称：首先闫树领作为一名普通的戏曲爱好者，本着弘扬传播戏曲的目的和美好愿望，在主观上不存在侵犯原告权益的目的，也没有因此获得相应的利益。第二、本案被告闫树领在上传涉案视频时，原告已举行过首映式而且将涉案视频完整的上传爱奇艺视频网站，任何网络用户均可在无需注册的情况下，可以进行免费观看和进行完整的下载。第三、闫树领在上传案涉视频时，网络上也有多家上传该视频，而且时间早于被告，点击量也远远高于被告。第四、被告腾讯公司作为一家专门从事经营管理的计算机网络公司，对于上传于该公司的视频应当负有审核的义务。第五、原告在发现被告将其案涉视频上传于网络时，未及时通知二被告进行删除，存在恶意扩大损失的主观目的。第六、本案中评估公司在评估时，缺乏公正中立的评估准则，本案的评估结论依法不能作为参考的依据。综上，被告闫树领并不存在主观侵犯原告作品的目的，请求依法驳回原告对闫树领的诉讼请求。在审理过程中，原告向本院申请由评估机构评估其因被告侵权造成的经济损失，本院技术处依法组织进行评估程序，在原告银都公司、被告腾讯公司、被告闫树领推荐的不同评估机构中通过摇号机摇号确定由北京东鹏资产评估事务所（可简称东鹏评估事务所）进行评估。东鹏评估事务所通过本院技术处向本案合议庭征询评估基准日问题，合议庭回复相关注意事项：“以评估报告出台之前、距评估报告出台之日最近的、评估材料已经齐全已正式全面开始评估之日作为评估基准日，较为适宜。”东鹏评估事务所将评估基准日确定为2019年3月20日。东鹏评估事务所于2019年4月25日出具京东鹏咨报字[2018]670号《河南省开封市中级人民法院拟用于司法纠纷所涉及的影视作品著作权侵权相关损失评估咨询报告》（简称《评估咨询报告》），二被告提出书面异议，东鹏评估事务所书面答复了异议。被告腾讯公司申请评估人员出庭作证、申请西南政法大学司法鉴定中心司法会计鉴定人、法学副教授陈司谨出庭，作为具有专门知识的人就评估结论和专业问题提出意见并向评估人质询，得到本院准许。本院分别于2019年1月18日、2019年3月4日两次进行证据交换。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：第一组证据：一、(2018)汴梁证经字第71号公证书和23990467号公证费票据复印件。二、《评估所需基本资料目录》所列资料：1.戏曲电影《第九个女婿》损失评估资料。2.河南省银都影视制作有限公司营业执照。3.河南省银都影视制作有限公司广播电视节目制作经营许可证。4．2017年4月中旬广电总局立项公示通知。5.戏曲电影《第九个女婿》电影剧本备案回执单。6.戏曲电影《第九个女婿》电影片公映许可证。7.城市院线发行计划及效益预测。8.戏曲电影《第九个女婿》户外广告发布合同。9.开封市中州户外广告公司的催款函。10．我公司关于催款函的回复。11.与中州户外公司签订的补充协议书。12.戏曲电影《第九个女婿》宣传发行合同。13.戏曲电影《第九个女婿》首映式暨新闻发布会的相关报道。14.河南省银都影视制作有限公司近三年的财务报表。15.2018年4月2日至2018年5月31日全国电影发行票房情况。第二组证据：《评估所需补充资料目录》所列资料：1.霍尔果斯众合千澄影业有限公司的简介、组织结构。2.霍尔果斯众合千澄影业有限公司的发行成功案例介绍。3.《戏曲电影宣传发行合同》第二条第三款中叁万元宣发费用的付款凭证。4．霍尔果斯众合千澄影业有限公司制定的《第九个女婿》详细发行计划。5.河南省银都影视制作有限公司往期票房成绩，例如《少年杨靖宇》等票房收入情况介绍。6.河南省银都影视制作有限公司对爱奇艺播放平台的授权播放凭证。第三组证据：1、（2017）汴梁证经字第1296号公证书。2、公证费发票（原件）及律师费、调查取证的交通费发票。此外还有评估费发票。被告腾讯公司为支持其答辩主张，向本院提交了下列证据：1.北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆经证字第01294号《公证书》及截图复制件，拟证明电影《第九个女婿》由原告自行上传于爱奇艺视频网站，上传时间是2017年10月25日。且网友可以不经注册，即可在网站上观看并下载高清视频。2.情况说明。拟证明腾讯公司及时将涉案视频上传者相关信息提交法院。3.广东省深圳市南山公证处出具的（2015）深南证字第20261号《公证书》，拟证明：视频上传程序展示。腾讯视频能够为网络用户提供视频上传服务，但是上传者必须先经过注册且承诺必须遵守《腾讯视频上传服务规则》和《腾讯服务协议》的规定，然后按照规定的流程和步骤完成视频上传。上传者承诺其对所上传的视频拥有完整的著作权或已获得合法的授权，未侵犯任何第三方知合法权益。上传者对因其上传视频产生的纠纷承担全部法律责任。4、深圳市前海公证处出具的（2019）深前证字第001380号《公证书》，拟证明腾讯公司在视频网站中设有侵权投诉指引。权利人在发现涉案侵权信息传播时，能够及时有效通知腾讯公司删除涉案信息。被告闫树领为支持其答辩主张，向本院提交了下列证据（均为打印件）：1、原告电影网络宣传传播截屏，拟证明原告在闫树领上传前已有多家个人和网站上传，且点击量远比闫树领上传的点击量大。2、原告电影公映电脑截屏。拟证明闫树领上传前原告已公映，该电影已公开播。以上证据，除已标明复印件、打印件或原件，除《评估咨询报告》、发票和公证书外，其余均为复印件或打印件。上述证据均经过当庭质证。闫树领证据名称“原告电影公映电脑截屏”，实际是原告电影《第九个女婿》的首映式暨新闻发布会报道截屏，“首映”不是“公映”，该证据名称名不副实。结合庭审情况、当事人质证意见及反驳证据情况、整体案情，本院认可上述证据的真实性。但是否能够实现当事人的拟证明事项，则视证据内容、特点与案情等因素综合衡量。根据当事人的陈述、举证以及本院的认证意见，查明本案事实如下：银都公司是以电影摄制（单片）等业务为经营范围的企业。2017年5月，该公司拍摄现代豫剧电影故事片《第九个女婿》，讲述了当代农村女青年王翠玲选男友标准重人品、重感情、轻金钱与冯莎莎重金钱、求彩礼、轻人品不同爱情观收获不同结果的故事。主要演员来自河南省豫剧院一团、三团、青年团等专业豫剧团体。2017年8月9日，该电影获国家新闻出版广电总局电影局颁发电审故字[2017]第496号《电影片公映许可证》。该证标明出品单位为“河南银都影视制作有限公司”。同年10月15日在河南省通许县召开首映式暨新闻发布会。同年11月1日，银都公司与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订“数字版戏曲电影《第九个女婿》宣传发行合同”。2017年12月26日，银都公司委托代理人张俊洪来到开封市大梁公证处，申请办理网页证据保全公证。在公证员张某1和公证工作人员马磊的监督下，在办证大厅台式计算机上进行互联网相关操作，其中有，点击“腾讯视频-中国领先的在线视频媒体平台海量高清视频在线看官网”的标题后，对出现的页面进行截屏并打印。在该网站的搜索栏中输入“第九个女婿”后截屏并打印，点击“全网搜”后，对出现的页面进行截屏并打印，等等。2017年12月28日开封市大梁公证处将前述网页证据保全过程出具（2017）汴梁证经字第1296号《公证书》，附件有截屏图片十五页及《现场工作记录》复印件一份。截屏图片中的播放截屏，有“龙标”画面：显示龙形图案、“公映许可证”“电审故字[2017]第496号”“国家新闻出版广电总局电影局”等内容。有文字“河南省银都影视制作有限公司出品”画面、片名“第九个女婿”画面、文字“剧终”画面等。其中的图像清晰度栏有“高清”字样。右侧窗口上端有“VIP”标签。截屏图片中的其他截屏中，有一张显示“腾讯视频”网站内五个关于《第九个女婿》的小图片目录。其中第一个小图片内显示时长“1:57:30”，旁边文字为：“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤时间：2017-11-13”。《公证书》最后一张截屏图片为12个小图片视频作品简介，最后一张为一男演员小图片，图片下内容：“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤时间：2017-11-13”，点击率图标旁显示数字2.6万。2018年1月18日，张俊洪再次来到开封市大梁公证处，申请办理网页证据保全公证。在公证员张某2和公证工作人员马磊的监督下，在办证大厅台式计算机上进行互联网相关操作，主要步骤与上述2017年12月26日网页证据类似，2018年1月23日开封市大梁公证处将网页证据保全过程出具（2018）汴梁证经字第71号《公证书》，附件有截屏图片十七页及《现场工作记录》复印件一份。截屏图片中的播放截屏，有“肯德基”“必胜客”商业广告画面、文字“河南省银都影视制作有限公司出品”画面、含龙形图案及“公映许可证”“电审故字[2017]第496号”“国家新闻出版广电总局电影局”等内容的“龙标”画面，有片名“第九个女婿”画面、文字“剧终”画面。图像清晰度栏有“高清”字样。这些画面右侧窗口内均有图片目录，第一个图片旁内容为：“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全”，点击率图标旁显示数字12.7万。右侧窗口上端有“VIP”等标签。“腾讯视频”网站中电影《第九个女婿》的上传者是闫树领。本案向被告腾讯公司送达应诉通知书、起诉书副本后，腾讯公司删除了其“腾讯视频”网站播放平台中的电影《第九个女婿》，并向本院邮寄《情况说明》，内容有涉案电影上传相关情况、删除情况、上传者闫树领的注册信息等。二被告均认为银都公司并未通知答辩人腾讯公司及时删除涉案视频，放任了侵权后果的发生和损失的扩大。银都公司对此反驳称，发现了腾讯网站发布《第九个女婿》后，随即联系腾讯公司删除遭拒。2018年8月1日，银都公司向本院申请委托司法鉴定（评估）机构对申请人的经济损失（包括但不限于票房损失）数额进行评估。本院技术处经法定程序委托东鹏评估事务所作为评估机构。东鹏评估事务所于2019年4月25日制作《评估咨询报告书》，评估结论为：在评估基准日2019年3月20日，《第九个女婿》著作权侵权相关损失为204万元。该评估采用的评估方法是实际损失法（关联损失法）。评估费8万元已由银都公司支付。原告因本案诉讼支出律师费5万元、交通费为350元、公证费640元。本院认为，本案涉及以下几个问题。首先是原告主体资格问题。《中华人民共和国著作权法》（可简称《著作权法》）第十五条第一款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。该法并未对制片者这一概念作出明确规定，根据影视行业惯例和通常的署名方式，一般将出品方认定为制片者。本案涉案电影由银都公司出品，故银都公司拥有该电影的著作权，因而享有涉案电影的信息网络传播权，有权提起本案诉讼。其次是被告是否侵害原告作品信息网络传播权以及应负的民事责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案原告银都公司提交二个《公证书》证明腾讯视频网站公开播放涉案电影《第九个女婿》全剧，本案并无相反证据足以推翻公证证明，因此本院认可《公证书》内容及其附件的真实性。信息网络传播权作为著作权的一种权利，则是权利人控制其作品通过信息网络传播的专有权利。侵害信息网络传播权的本质是未经许可擅自行使权利人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其专用权的控制。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（可简称《审理侵害信息网络传播权规定》）第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案被告闫树领未经权利人许可上传涉案电影的行为，构成侵害信息网络传播权行为。《审理侵害信息网络传播权规定》第七条第三款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。第八条第一款规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。可以看出，被告腾讯公司是否构成明知或者应知，是确认其是否有过错、是否构成侵权的主观要件。《审理侵害信息网络传播权规定》第九条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。对本案来讲，腾讯公司应对网络用户闫树领上传涉案电影的侵权行为负有较高的注意义务，应当知道网络用户闫树领上传涉案电影的侵害信息网络传播权行为，属于应知，主观上具有过错。因为：一是腾讯视频作为一家经营性商业网站，其服务并非如腾讯公司辩称所说仅仅是提供存储服务，而是附带插播广告，进行相关目录图文设计、编辑、分类，提供VIP服务的营利性综合视频播放服务的视频网站。按照权利义务平衡原则，其追求利润的同时，还有采取措施避免侵权的义务。二是如果仅凭上传者注册及承诺遵守上传服务规则及服务协议、按照规定流程和步骤完成上传，而不进行必要的审核措施，很难预防著作权侵权事件的发生。因为这实际上是在依靠上传者的自律，但现实中仅靠自律是难以避免侵权行为发生的。故腾讯公司辩称“上传者必须先经过注册，且承诺必须承诺遵守腾讯视频上传服务规则和腾讯服务协议的规定，然后按照规定的流程和步骤完成视频上传”作为免责理由并不成立。三是被告腾讯公司及其视频播放网站规模大、知名度高，有较强预防侵权的能力，有较强的信息管理能力和技术能力。特别是近年来现代科学技术高速发展，图像及图像内文字抓取、识别等技术发展达到相当程度的情况下，采用技术手段核对上传者信息与视频中权利人的姓名或名称是否相符也具相当的可能性，腾讯公司所称“海量无法预防”的理由并不成立。而且，此理由正说明腾讯公司知道视频网站从上传到播放视频存在侵权的风险，而且该风险很大。四是涉案电影不是一般的视频，而且是经国家新闻出版广电总局电影局颁发《电影片公映许可证》、有“龙标”动画标识的电影。而且，图片目录中图片旁的文字为：“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全”，说明腾讯网站进行了相关编辑。明显知道是电影这一类型。电影通常耗费人力物力财力更大、制作更加精美、更具影响力，侵权造成的损失通常会更大。五是涉案电影有明确的显示著作权归属的画面文字：“河南省银都影视制作有限公司出品”。这与上传者的姓名明显不符，腾讯公司辩称“有理由相信闫树领对涉案视频享有完整著作权或获得合法授权”明显不能成立。《审理侵害信息网络传播权规定》第七条第一款规定，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。腾讯公司应当知道闫树领上传行为属于侵害银都公司信息网络传播权的侵权性质，而仍然在自己拥有的网站提供播放服务，主观上有过错，客观上有帮助行为，使上传的侵权电影在该网站能够播放、置于信息网络之中，构成侵权。至于银都公司是否告知侵权，腾讯公司接到应诉通知、起诉状时是否删除，均不影响侵权的性质。关于被告腾讯公司辩称其根据避风港规则无需承担任何责任，由于避风港规则的前提是网络服务提供者主观上无过错，而本案腾讯公司过错明显，故不应适用避风港原则。关于被告闫树领辩称其本着弘扬传播戏曲的目的和美好愿望，在主观上不存在侵犯原告权益的目的，也没有因此获得相应的利益以及在上传涉案视频时原告已举行过首映式而且将涉案视频完整的上传爱奇艺视频网站，上传案涉视频时网络上也有多家上传该视频且时间早于被告点击量也远远高于被告等理由，不能否定其侵害银都信息网络传播权的行为性质。二被告辩称各种不构成侵权的理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案被侵权人银都公司诉讼请求二被告赔偿并互相承担连带责任，符合法律规定。三是赔偿数额问题。根据《著作权法》第四十八条、四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条等规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的计算，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案在两次公证之间较短时间内，腾讯视频播放涉案电影点击率从2.6万猛增到12.7万，表明受欢迎程度较高，具有一定的市场价值。由于原告起诉赔偿数额远远高于五十万元的法定赔偿，本院探索通过评估作为参考数额。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》指出，充分发挥社会组织、中介机构在知识产权价值评估中的作用，建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题。本案进行的评估程序正是落实该意见的一次尝试。本案由具有评估资质的专业的评估机构对原告经济损失进行评估。整个评估程序，通过所有当事人推荐评估机构、法院技术部门通过摇号来最终确定评估机构，对评估所需材料进行庭前证据交换由各方充分发表意见，最终作出评估结论。评估使用了实际损失法（关联损失法），相比评估工作中市场法、成本法、收益法，更能全面反映著作权的损害价值，从而更客观地评估本案原告因侵权造成的经济损失。二被告对评估报告提出书面异议，评估机构对异议进行了书面答复。被告腾讯公司申请评估人出庭，并申请有专门知识的人对评估人当庭质询。出庭的银都公司法定代表人及各当事人委托诉讼代理人也对评估人当庭质询。充分保障了当事人的诉讼权利。根据被告的异议及对评估人当庭质询的情况，未发现有充足的理由能够推翻评估结论。被告辩称评估咨询报告有严重错误，不能作为本案定案依据，均无充足的证据与充分的理由支持，不足以推翻。故，该评估结论本院认可。关于被告对评估基准日有误的意见，评估机构曾通过本院技术处向合议庭转达征询，合议庭指出了评估基准日的注意事项。评估报告最终确定的基准日体现了这一注意事项。因为，腾讯公司尽管在收到应诉通知、起诉书后删除了所上传电影，但对原告造成的实际损失并非在删除之日就戛然而止。经济损失包括直接损失和间接损失，可以持续相当长时间甚至几年或更多时间，因而持续时间实际上也是一个模糊的时间概念。既然是评估，就有不精确性，因此以评估报告出台之前、距评估报告出台之日最近的、评估材料已经齐全已正式全面开始评估之日作为评估基准日，较为适宜。评估报告确定的评估基准日2019年3月20日，符合本案对原告实际损失客观评估的要求。整体看来，评估机构依本院公开摇号产生，具备评估资质，评估程序合法，评估方法适当，依据比较充分，评估结论应予采信。本案原告的经济损失经合法评估程序评估结论为204万元，明显超过《著作权法》规定的50万元法定赔偿数额，因而应当在50万元以上酌定。基于评估报告及评估结论体现了相当的专业性，本院将其作为酌定数额的重要参考。本案酌定原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计为217.099万元。关于银都公司诉讼请求判令被告腾讯公司和被告闫树岭立即停止提供侵权作品信息网络传播行为并赔礼道歉，停止及删除自行上传的戏曲电影《第九个女婿》全剧在线播放服务，因腾讯公司下属腾讯视频网站播放《第九个女婿》电影时显示了“河南省银都影视制作有限公司出品”的内容，未侵犯银都公司的署名权或其他人身权利。且腾讯视频网站已经删除《第九个女婿》，故该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款第三款、第八条第一款、第九条之规定，判决如下：一、被告深圳市腾讯计算机系统有限公司、闫树领于判决生效之日起十日内连带赔偿河南银都影视制作有限公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计为217.099万元；二、驳回原告河南银都影视制作有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32608元，由原告负担8440元，二被告负担24168元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出5份副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  张燕喃二〇一九年七月二十九日书记员  韩艳艳书记员  吕开心