天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书(2014)滨汉民初字第5092号原告（反诉被告）天津大容幕墙装饰工程有限公司，住所地天津市河西区。法定代表人刘鹤鸣，总经理。委托代理人孙玉生，该公司副总经理。委托代理人周健民，该公司法律顾问。被告（反诉原告）天津兴渤海建设发展有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽。法定代表人刘德胜，总经理。委托代理人杨磊，该公司职员。委托代理人彭文聪，天津滨新律师事务所律师。原告（反诉被告）天津大容幕墙装饰工程有限公司与被告（反诉原告）天津兴渤海建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2011年11月1日起诉，本院于2014年5月4日以（2011）滨汉民初字第4163号民事判决书作出判决，被告（反诉原告）不服提起上诉；天津市第二中级人民法院于2014年9月9日以（2014）二中民四终字第509号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2014年10月23日立案受理，依法由审判员李秀峰、代理审判员李卓亭、人民陪审员李彭江组成合议庭，由审判员李秀峰担任审判长，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人孙玉生、周健民，被告（反诉原告）的委托代理人杨磊、彭文聪到庭参加了诉讼。本诉原告在庭审中撤回对本诉被告承担违约金的诉请，并变更诉讼请求。本案现已审理终结。原告诉称，2011年3月，原、被告签订中建*御景华庭住宅小区一期幕墙工程施工合同。原告承包由被告发包的位于天津市滨海新区汉沽四经路与四纬路交口中建*御景华庭住宅小区一期项目1-6号楼玻璃幕墙、石材幕墙的施工，合同总价款4,450,000元，施工工期自2011年4月20日至同年7月20日，具体开工日期以被告通知为准，双方同时约定了付款方式和期限。合同签订后，原告依约进行了施工，但被告未能依约付款。由于被告违约未能付款，原告无力再继续垫付，2011年7月工程被迫停工近20天，后经协商，被告支付工程款800,000元，原告恢复施工。施工期间，原告经多次与被告协商，被告于2011年8月26日付款200,000元，于2011年9月9日付款342,000元，上述合计付款1,342,000元。截止2011年10月，原告已完成工程总量的85%，被告却一再违约不向原告支付应付的工程款。2011年10月24日，被告强行将原告的现场管理及施工人员赶走，并扣留了原告存放在现场的材料、工具、设备。后原告主要负责人依被告之约，前往被告的项目经理部核对工程量及处理善后事宜，却遭被告工作人员及社会闲杂人员有组织、有预谋的殴打，造成原告两名主要负责人严重受伤住院治疗。鉴于司法鉴定意见书的鉴定结果，请求：1.判令被告给付原告工程款1,760,000元；2.判令被告返还原告保证金150,000元及现场被告扣留丢失的脚手管、扣件、油托等损失合计140,000元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原告为支持自己的主张向本院提交证据材料如下：1、本诉原、被告双方签订的《中建*御景华庭住宅小区一期幕墙工程施工合同》、御景华庭一期幕墙投标疑问回复、工程预算各一份,证明原、被告双方存在发包和承包关系，被告未依约履行付款义务，已构成违约。（详见原审（2011）滨汉民初字第4163号卷宗第39-85页）2、原告发给被告的《工作联系单》二十份,证明被告未依约支付工程款，施工现场与图纸不符，其他施工单位与原告交叉作业导致原告无法施工，上述原因造成工期延误。（详见原审卷宗第86-105页）3、原告向被告申请工程款报告二份和致被告的函三份以及构成资金使用情况说明一份,证明被告未依约履行付款义务，已构成违约。（详见原审卷宗第106-112页）4、项目进度完成情况汇总一份,证明原告已完成工程量总价款374余万元，被告未依约付款，已构成违约。（详见原审卷宗第150-154页、第157-160页）5、招标文件及招标合同书一份,证明原告施工的内容。（详见原审卷宗第113-133页）6、原告与案外人签订的租赁合同二份,证明被告应支付2011年10月24日至2012年1月11日期间脚手架的租金情况。（详见原审卷宗第134-141页）7、原告施工人员记载的施工日志,证明原告施工的工程量，反映原、被告双方在施工期间的基本情况。（详见原审卷宗第336-522页）8、押金收据、西青法院民事判决书、西青法院执行通知书、西青法院缴款凭证,证明因拖欠钢管等物品的租赁费，被判决支付租赁费和赔偿损失情况。（详见原审卷宗第142-148页）9、被告收取原告工程保证金收据一份,证明原告向被告交纳了工程保证金。（详见原审卷宗第149页）10、原告施工工程平面图一组,证明工程各部位完工时间。（详见原审卷宗第161-192页）11、原告进货单一组,证明为工程施工所购材料情况。（详见原审卷宗第193-335页）12、原告的企业法人营业执照副本和组织机构代码证各一份,证明原告企业性质为有限责任公司。（详见原审卷宗第15页、第27页）13、重审中提供的工程施工图纸一组（计164页）,证明原告施工工程的部位，并供鉴定机构鉴定时使用。被告辩称，被告不存在任何违约行为，而是原告在履行合同期间延误工期，存在严重的违约行为。原告未在合同约定的期限内完工，施工中，由于原告人员和材料不足，导致施工严重滞后，并致整个工程延误。根据合同第三条3.12款的规定，被告三次付款完全超出了合同的付款方式，且已超额支付了原告施工内容的工程款，而原告完成的工程量不足50%，故被告不存在原告所诉的延期付款或不付款的事实，原告要求被告支付其垫付的工程款没有事实和法律依据,故请求驳回原告的诉讼请求。被告提交的证据与反诉一致。反诉原告诉称，反诉原告与反诉被告于2011年3月签订《中建*御景华庭住宅小区一期幕墙工程施工合同》，反诉被告承包该项目1-6楼的玻璃、石材幕墙的施工。工期自2011年4月20日至7月20日，施工过程中，由于反诉被告人员和材料不足等原因，导致施工进度严重滞后，未能按合同约定的工期完工。反诉被告自2011年7月20日至10月20日三个月的期间内，其施工部位未达到总施工部位的50%，其行为已构成严重违约，影响了被告整个工程项目的进度和规划，并可能存在反诉原告不能按照购房合同约定按时向购房人交房的风险。为了整体工程项目顺利进行，反诉原告不得已另行安排了天津市鼎天幕墙装饰工程有限公司对剩余工程进行了施工，并按合同约定和相关规定进行了结算，结算金额为3,532,638元，反诉原告实际支付工程款3,350,000元。根据合同第14条14.3款的规定：“因乙方原因导致合同无法履行、停工或工期顺延超过30天以上的，视为严重违约，乙方应向甲方支付合同总价款30%的违约金，无条件退出施工区域”。因反诉被告的行为已构成严重违约，其应向反诉原告支付违约金并赔偿损失。反诉诉请：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金1,335,000元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告因其违约造成反诉原告另行安排施工单位进场施工损失的费用424,638元；3.判令反诉被告承担全部诉讼费用。反诉原告（被告）为支持自己的主张向本院提交证据材料如下：第一组证据：1、《中建*御景华庭住宅小区一期幕墙工程施工合同》；证明双方存在工程承包关系、工期及违约责任。2、已支付工程款明细及票据；证明反诉原告已按合同约定支付给反诉被告工程款，所付工程款已超出其施工部位的款项。第二组证据：3、2011年7月25日的会议纪要；证明反诉被告逾期完工，虽重新延长了施工期限，但其仍未能按期完工，构成违约。4、反诉被告于2011年9月17日给反诉原告出具的御景华庭一期幕墙工程完工计划。5、反诉被告于2011年9月16日给反诉原告出具的御景华庭一期幕墙工程区间计划。6、反诉原、被告双方代表于2011年8月25-27日签署的御景华庭项目幕墙重要节点完成时间。7、反诉被告于2011年8月24日给反诉原告出具的御景华庭一期幕墙工程屋顶幕墙收尾计划。8、反诉被告于2011年5月6日给反诉原告出具的御景华庭一期幕墙节点施工计划。上述4-8证据，证明反诉被告施工进度未按计划完成，其行为构成违约。9、天津开发区泰达国际监理咨询有限公司中建*御景华庭工程项目监理部于2011年9月22日给反诉原告出具的御景华庭项目幕墙工程工期滞后的工作联系函；证明反诉被告存在违约行为。10、反诉原告于2011年10月12日给反诉被告出具的御景华庭幕墙安装工程施工函告。11、反诉原告于2011年10月24日发给反诉被告的告知函。上述10-11证据，证明反诉被告在工程施工中存在进度滞后，违反合同约定，反诉原告根据合同约定向其发函无果后，要求其退场。12、反诉被告于2011年4月26日给反诉原告出具的御景华庭一期幕墙工程的承诺函；证明反诉被告对工程现场负责人及相关施工情况的具体承诺。第三组证据：13、天津开发区泰达国际监理咨询有限公司中建*御景华庭工程项目监理部于2010年6月8日-2011年10月11日组织召开会议的会议纪要。14、天津开发区泰达国际监理咨询有限公司中建*御景华庭工程项目监理部制作的工程监理日志（自2011年5月7日-2011年9月30日）。上述13-14证据，证明反诉被告在工程施工中存在进度滞后，构成违约，其中2011年10月未施工。第四组证据：15、反诉原告与天津鼎天幕墙装饰工程有限公司于2011年10月29日签订的《中建*御景华庭项目一期住宅及商业幕墙工程施工合同》；证明反诉被告未完成的幕墙工程的后续施工由鼎天公司完成。16、反诉原告与鼎天公司于2011年10月29日签署的《中建*御景华庭一期住宅及商业幕墙工程》工程竣工结算书；证明鼎天公司完成后续工程的工程量。17、反诉原告支付鼎天公司工程款明细及票据；证明反诉原告已按合同约定向鼎天公司支付相应工程款。第五组证据：18、反诉原告与天津开发区泰达国际监理咨询有限公司（工程监理单位）、中建六局建设发展有限公司（工程总包方）于2011年10月28日在北京市德广律师事务所律师季杨的见证下对反诉被告施工的幕墙工程截止2011年10月25日施工部位确认的文件及相关照片和图纸；证明鼎天公司实际完成后续工程的工程量，同时佐证反诉被告实际完成的工程量，其主张的工程量与实际不符。反诉被告辩称，工程确实没有按照合同的期限完工，是因为⑴、被告违约未按进度支付工程款，被告给付第一笔工程款是7月25日；⑵、施工现场与图纸不符；⑶、被告现场的组织工作存在瑕疵，很多施工单位在现场施工，作业面腾不出来，上述三个方面的原因，是造成工期延误的主要原因。对于在超出工期后继续施工，双方是认可的，反诉原告要求反诉被告再报施工计划，这说明工期顺延的意思表示是一致的。因为到了7月份，反诉原告仅仅给付80万元，此时，反诉被告已将楼顶钢结构主体基本完成了，而反诉原告屡次违约，不按约支付工程款，所以反诉被告不存在违约情况。反诉原告主张反诉被告支付违约金的诉请没有事实依据，故请求驳回反诉原告的诉讼请求。反诉被告提交的证据与本诉一致。原审中，本院依职权调取证据材料如下：1.天津市滨海新区公安局汉沽分局河西派出所治安案件卷宗，证明2011年10月28日，本诉原、被告双方发生纠纷的情况；2.天津开发区泰达国际咨询监理有限公司监理日志、会议纪要，证明监理单位对本诉原告施工的幕墙工程监理及就施工情况召开会议的情况；3.调查笔录二份，幕墙工程的监理蒋雪岭、史文军证明对该工程的施工情况及本诉原告完成工程量情况。原审期间，本院组织双方当事人对施工现场进行实地勘察，并以录像方式记载勘察过程。重审中，本院依本诉原告的申请委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对其完成的工程量和工程价款进行了司法鉴定。鉴定意见为：双方均主张完成的工程量价款为2,085,173.46元；双方主张不一致的工程量价款为：⑴、录像上看见的工程，工程量价款为836,469.98元；⑵、录像上未见的工程，工程量价款为20，875.15元。经审理查明：本诉原、被告双方经招投标于2011年3月18日签订了《中建-御景华庭住宅一期幕墙工程施工合同》，合同约定的主要内容为：发包方（甲方）为被告（反诉原告）、承包方（乙方）为原告（反诉被告），工程内容及承包范围，合同价款及付款方式，施工工期，违约责任等内容。在合同签订前，原告于2011年2月23日向被告交纳了工程保证金150,000元。合同签订后，原告依约于2011年4月20日进场施工。截止2011年7月20日，原告未能按合同约定的时间完成施工任务，被告也未向原告支付相应的工程款，双方也未对原告已施工的工程部位进行工程量确认。2011年7月25日双方对工期的顺延重新进行了约定，并形成了会议纪要，约定完工日期为2011年9月25日。之后，被告分别于2011年7月25日付款800,000元、8月25日付款200,000元、9月9日付款342,000元。因原告仍未能按会议纪要约定的时间完成施工任务，被告于2011年10月12日向原告发出函告，要求其确保在2011年10月25日前将全部工程施工完毕，但原告仍未能完工。被告遂于2011年10月24日向原告发出告知函，要求原告无条件撤场，并于10月25日将原告施工队伍从施工现场强行清场，并扣留了原告部分施工设备及材料。10月28日，被告通知原告的负责人到施工现场对其已施工完毕的工程的工程量进行确认，但双方发生口角，致使确认未能进行。10月29日，被告在没有征得原告的意见和委托中介机构对原告已施工完毕的工程的工程量进行确认的情况下，将原告未完成的工程交由同在被告工地从事其它工程施工的鼎天公司进行了施工。另查，原审中，本院于2012年1月12日对原告遗留施工现场的物品进行清理执行，施工现场共清理出钢管31.85吨，扣件2.34吨，该物品由案外人提走，因执行时正处于冬季，工地东侧商业街东侧地下尚埋藏有数量不清的钢管和扣件，本院责令被告在解冻清理时通知本院，再由案外人提走，但被告未履行该义务，庭审中，被告明确表示其处已无原告任何财产。另，原告与天津市西青区万兆建筑器材租赁中心也存在租赁钢管及扣件的租赁关系，因原告未能按约定返还给天津市西青区万兆建筑器材租赁中心租赁的钢管及扣件和给付租赁费，该租赁中心的经营者于2012年1月9日向天津市西青区人民法院提起诉讼，该院于2012年7月18日以（2012）青民二初字第156号民事判决书判决其给付租赁中心的经营者租赁费41,356.78元，并赔偿租赁物损失152,724元，该判决生效后，经执行，该租赁中心的经营者与本案本诉原告达成和解协议，由本案本诉原告给付其14万元。上述事实经当事人举证、庭审质证：一、⑴、本诉被告对本诉原告提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为合同只能证明双方存在施工合同关系，不能证明其施工进度已达到付款条件。对证据2认为，因《工作联系单》没有本诉被告人员签字和盖章，所以对其真实性无法确认，该证据也不能证明工期延误是本诉被告的原因所致。对证据3认为，因该证据是其单方制作，没有本诉被告人员签字和盖章，所以对其真实性无法确认，故该证据不具有证明力。对证据4认为，因该证据是其单方制作，没有本诉被告人员签字和盖章，所以对其真实性无法确认，且该证据不能证明其已实际完成的工程量。对证据5的三性均无异议。对证据6的真实性存在异议，且与本案无关联性。对证据7认为，因该证据是其单方制作，没有本诉被告人员签字和盖章，所以对其真实性无法确认，故该证据不具有证明力。对证据8认为与本案无关联性。对证据9无异议。对证据10认为，因该证据是其单方制作，没有本诉被告人员签字和盖章，所以对其真实性无法确认，且该证据不能证明其以实际完成的工程量。对证据11的真实性、合法性不予认可，故该证据不具有证明力。对证据12无异议。对证据13真实性无异议，但认为该证据不能证明其以实际完成的工程量。⑵、对本院调取证据的证据1、2的真实性、合法性均无异议，但认为证据1与本案无关联性；证据2充分说明原告延期的事实；对证据3的真实性无异议，但认为监理蒋雪岭证明原告退场时施工量未超过50%，该证据能够证明原告未按合同约定完成施工进度，导致工程延期。⑶、对鉴定意见的真实性无异议，但认为鉴定意见所确定的双方无争议部分中有4项应与剔除；录像上看见的工程，实际上工程量有重叠，即，法院录像的时间为2011年11月17日，本诉原告撤场的时间为2011年10月25日，鼎天公司进场的时间为2011年10月28日，因此工程量有重叠；鉴定机构采用的综合单价与实际中标价有冲突，应以实际中标价为准。二、⑴、反诉被告对反诉原告提供的第一组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为不能证明反诉原告所陈述的证明事项。对第二组证据中的3、4、5、6、7、8、10、11、12的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为反诉被告已按约进行了施工，工期顺延是双方的意思表示，但反诉原告在10月20日左右，雇佣社会人员强行将反诉被告的施工人员清撤，应系违约；对第二组证据中的9的真实性不予认可。对第三组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为会议纪要已载明反诉被告已按约定的时间完成了施工进度，反诉原告未按进度付款，应系违约。对第四组、第五组证据认为，第四组证据是反诉原告与鼎天公司自行签订的合同及结算，该行为与反诉被告无关，且对其真实性无法确认，故该证据不具有证明力；第五组证据是反诉原告与总包人、监理单位在未征得反诉被告意见的情况下，擅自对反诉被告施工部位的工程量进行确认，该行为对反诉被告显失公平，故对其真实性不予认可，且该证据不能不足以推翻鉴定意见。⑵、对本院调取证据的均无异议。⑶、对鉴定意见的真实性无异议，但认为鉴定意见漏评了23万元的措施费，应在评估总数的基础上在50%至85%之间酌情计算。综上，本院将依据本案的实际情况对双方提供的证据进行综合认定。本案的争议焦点：一、本诉原、被告双方是否具有违约行为。二、本诉原告诉请工程款的具体数额及折价赔偿材料款、返还保证金是否合理、合法。三、反诉原告的诉请是否合理、合法。本院认为：一、关于本诉原、被告双方是否具有违约行为的问题。本案所体现的违约是工期的延误问题，合同约定的工期至2011年7月20日完工，对此，本诉原告自认其未按照合同约定的期限完工，本诉被告自认未支付工程款，为此，双方于2011年7月25日就工期问题进行磋商，重新约定工期至2011年9月25日完工。工期顺延后，本诉原告在2011年9月25日仍未施工完毕，至2011年10月25日，本诉被告将本诉原告清场，双方的合同解除。对于工期再次延误而形成的违约问题，本诉原告认为，工期延误是因为本诉被告未按进度支付工程款，且施工现场与图纸不符，另本诉被告对施工现场的组织工作混乱，多个单位交叉施工，致使本诉原告施工作业面腾不出来所致，所以本诉被告违约在先；本诉被告认为，原告在施工过程中，存在施工人员和材料不足，导致施工进度严重滞后，另其未按照合同的约定完成应支付工程款的部位，且本诉被告已按约定支付了工程款，所以工期延误是本诉原告存在严重违约行为所致。本院认为，双方于2011年7月25日对工期的顺延重新进行了约定，并形成了会议纪要，约定完工日期为2011年9月25日，该纪要是对合同的补充，对双方具有约束力。本诉原告至2011年10月25日由于其在施工过程中施工人员和材料不足，导致施工进度严重滞后，致使工期延误，导致合同解除，其行为存在主要过错，因此，本诉原告应承担相应的违约责任；本诉被告虽在纪要签署后支付了134.2万元，但纪要未明确该款是支付纪要前已完成工程部位的款项，还是纪要后的工程款项。本院依据公平和诚实信用原则，按照常理和建筑行业一般惯例考量，认定该款是支付纪要前已完成工程部位的款项，故应视为本诉原告在2011年7月20日之前已完成约30.2%的工程总量。另，合同约定的付款条件是按完成各楼首层和商业幕墙阶段比例付款，但没有明确约定各单项造价，而本诉原告对上述工程同时进行施工，且双方没有对本诉原告已完成工程各节点部位进行工程量签证确认，导致无法准确判断本诉原告已完成工程各部位是否达到付款条件。从鉴定意见确认的工程价款（2,085,173.46元﹢836,469.98元）与合同总价款比对看，本诉原告已完成约65.7%的工程总量，在2011年7月25日至2011年10月12日，本诉原告已实际完成约35.5%的工程总量。因合同没有明确约定各单项造价，且本诉原告在纪要后已实际完成约35.5%的工程总量，理应达到支付工程款的进度，但本诉被告未按约定正确、及时支付工程进度款，从而导致本诉原告不能及时购进施工材料进行施工，致使工期延误，其行为也存在一定过错，因此，本诉被告也应承担相应的违约责任。综上，双方签订的合同是经招投标程序形成，本诉原告明知工程是按完成工程部位的进度付款，在没有完成工程部位的情况下，应自行支付，但其在工期顺延到期后，只完成了约65.7%的工程总量，违反了合同约定，因此应承担主要责任；本诉被告未按约定正确、及时支付工程进度款，因此应承担次要责任。故本院酌定本诉原告承担违约责任的80%，本诉被告承担违约责任的20%。二、关于本诉原告诉请工程款的具体数额及折价赔偿材料款、返还保证金是否合理、合法的问题。关于本诉原告诉请工程款具体数额的问题。本院依本诉原告的申请委托评估机构对其完成的工程量和工程价款进行了司法鉴定，该司法鉴定意见书程序合法，鉴定计算依据为双方提供，且鉴定机构按照相关规定进行评估鉴定，故本院予以确认，但对鉴定意见中录像上未见到的工程，因其真实性无法判断，故对此项价款不予认定。本诉原告虽认为鉴定意见漏评了230,000元的措施费，但合同约定的总价款是固定价，其中包含措施费，故对其主张，本院不予支持。本诉被告虽认为鉴定意见所确定的双方无争议部分中有4项应与剔除，录像上看见的工程的工程量有重叠，应以实际工程量为准，价格应以中标价为准，但本诉被告在没有征得本诉原告的意见和委托中介机构对本诉原告已施工完毕的工程的工程量进行确认的情况下，将工程交由鼎天公司进行了施工，本诉被告虽提供第四、五组证据证明，但该证据系其单方制作，对本诉原告不具有约束力，且鉴定意见计算依据为双方提供，本诉被告又未提供足以推翻鉴定意见的证据，对此应承担相应的民事责任，故对其主张，本院不予支持。本诉原告诉请的工程款数额，应以鉴定意见中双方均主张完成的工程量和录像上看见的工程的工程量之和再减去本诉被告已付工程款为准。故本院对本诉原告的此项主张予以保护，即本诉被告给付本诉原告工程款1,579,643.44元（2,085,173.46元＋836,469.98元－1,342,000元）。关于本诉原告诉请返还保证金15万元的问题。保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，如提供保证金一方违约，对方可以选择违约金或者保证金条款。本案中的保证金是先履行工程投标，中标签订合同后再转为履约保证金，虽然本诉原告存在违约行为，但本诉被告选择了以违约金的形式提起了反诉，因违约金、保证金都具有惩罚性和补偿性，如两者同时使用，便产生了双倍的惩罚和补偿，有悖法律的公平原则，所以在本诉被告选择了以违约金形式主张权利后，本诉被告就应当返还本诉原告所交纳的履约保证金。故本院对本诉原告的此项主张予以保护，即本诉被告返还本诉原告交纳的保证金15万元。关于本诉原告诉请本诉被告赔偿扣留丢失的脚手管、扣件、油托等损失14万元的问题。该费用本诉原告已按（2012）青民二初字第156号民事判决在执行和解时履行了义务。虽然本诉被告对此存有异议，但未能提供证据证明上述物品用于他处。原审中查明，本诉被告确实扣留过本诉原告用于施工的脚手管、扣件、油托，且本诉原告租赁使用上述物品时的时间与承包本诉被告工程施工的时间相吻合，据此，本院认定上述物品是使用在诉争工程中，对此本诉被告应承担返还责任，因本诉被告不能返还上述物品，所以应承担赔偿责任。故本院对本诉原告的此项主张予以保护，即本诉被告赔偿本诉原告物品损失费14万元。三、关于反诉原告的请求是否合理、合法的问题。关于反诉原告诉请违约金的问题。本院对双方是否具有违约行为已经确认，故双方应按责任比例承担责任。按合同违约条款的约定，工期顺延超过30天以上的，视为严重违约，乙方（反诉被告）应向甲方（反诉原告）支付合同总价款30%违约金，因反诉被告承担违约责任的80%，反诉原告承担违约责任的20%，所以反诉被告应支付反诉原告因其违约所造成的损失。故本院对反诉原告的此项主张予以保护，即反诉被告应支付反诉原告违约金1,068,000元（4,450,000元×30%×80%）。关于反诉原告诉请反诉被告因其违约造成反诉原告另行安排施工单位另行施工的损失费用的问题。按合同违约条款的约定，乙方（反诉被告）在收到甲方终止合同的书面通知后，10日内无条件撤出现场，已完工程量的计价在撤场后3日内由甲方（反诉原告）或双方认可的中介机构完成，但反诉原告在没有征得反诉被告的意见和委托中介机构对反诉被告已施工完毕的工程的工程量进行确认的情况下，将工程交由鼎天公司进行了施工，造成反诉被告已施工完的工程的工程量无法准确确定，该行为存在严重过错；另反诉原告应当采取适当措施防止损失扩大，但其未举证证明采取了怎样的适当措施防止损失扩大，且反诉被告已承担了相应的违约责任，其承担的违约金足以弥补其损失。故本院对反诉原告的此项主张不予保护。综上，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）所签订的《中建-御景华庭住宅一期幕墙工程施工合同》系双方当事人在平等自愿的基础上协商签订，意思表示真实，不违反法律规定，本院依法予以保护。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十六条、第一百一十九条、第一百二十条，第二百六十九条第一款之规定，判决如下：一、本诉被告天津兴渤海建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付本诉原告天津大容幕墙装饰工程有限公司工程款人民币1,579,643.44元。二、本诉被告天津兴渤海建设发展有限公司于本判决生效后十日内返还本诉原告天津大容幕墙装饰工程有限公司交纳的保证金人民币150,000元。三、本诉被告天津兴渤海建设发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿本诉原告天津大容幕墙装饰工程有限公司丢失钢管、扣件、油托等材料损失人民币140,000元。四、反诉被告天津大容幕墙装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告天津兴渤海建设发展有限公司违约金人民币1,068,000元。五、驳回本诉原告天津大容幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告天津兴渤海建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的本诉受理费人民币28,320元，由本诉原告天津大容幕墙工程有限公司负担人民币8636.6元，由本诉被告天津兴渤海建设发展有限公司负担人民币19,683.4元，本诉被告天津兴渤海建设发展有限公司负担部分于本判决生效后十日内交付本院；本案的反诉受理费人民币20,636.74元，由反诉原告天津兴渤海建设发展有限公司负担人民币8111.44元，由反诉被告天津大容幕墙工程有限公司负担人民币12,525.3元，反诉被告天津大容幕墙工程有限公司负担部分于本判决生效后十日内交付本院，反诉原告天津兴渤海建设发展有限公司多交纳反诉受理费人民币12，963.26元本院予以退还；本案鉴定费人民币200,000元由天津兴渤海建设发展有限公司负担，此费用原告（反诉被告）天津大容幕墙工程有限公司已交纳，此款应由被告（反诉原告）天津兴渤海建设发展有限公司于本判决生效后十日内将鉴定费用人民币200,000元直接给付原告（反诉被告）天津大容幕墙工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。并由上诉人直接向天津市第二中级人民法院交纳上诉费，上诉期满后七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  李秀峰代理审判员  李卓亭人民陪审员  李彭江二〇一六年四月八日书 记 员  贾书岩附：法律释明：1、《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条第一款：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。3、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条：一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。温馨提示上诉当事人可以选择通过以下两种方式向天津市第二中级人民法院交纳上诉费：1、直接交纳。天津市第二中级人民法院地址：天津市河西区新围堤道6号。2、银行转账。当事人选择转账交纳上诉费的，持银行汇款单回执到汉沽审判区递交上诉状。