内蒙古自治区牙克石市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0782民初1223号 原告：李洪伟，男，1972年7月9日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区额尔古纳市。 被告：印华，男，1969年8月10日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区牙克石市。 委托诉讼代理人：郑明亮，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。 原告李洪伟与被告印华建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李洪伟、被告印华及其委托诉讼代理人郑明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李洪伟向本院提出诉讼请求：要求被告给付拖欠原告工程款177000元并承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告李洪伟变更诉讼请求为要求被告给付工程款107000元并承担本案诉讼费。事实与理由：2017年5月28日原告与被告签订水电承包合同，原告从被告处承包了天一城31#、37#、38#、39#（2个单元）、43#、44#搂的水电工程，合同约定工程结束后立即给付工程款，现工程已经全部完成，楼房已经交付使用，被告尚欠原告工程款，原被告双方结算76万元是按22419平方米结算的，经测绘涉案工程面积是23230平方米，原告要求按照23230平方米结算总价款，申请对涉案总工程量进行鉴定。原告多次向被告索要，被告均以种种理由不给付，遂成本诉。 被告印华辩称，原被告双方确认了工程总造价，并且涉案工程款已经结算完毕，被告并不欠原告工程款，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方有争议的事实和证据，本院认定如下：原告提供以下证据：1.收条1张、汇款凭证1张，证明2017年8月15日原告给被告印华妻子出具143000元收条，这其中包括原告收到的2017年7月4日汇款的4万元，2017年8月15日其收到的现金是10万元，但是后期结算的时候按照183000元给其结算的。被告质证对这两份证据真实性以及与本案的关联性没有异议，但是对于原告所举此组证据的证明目的有异议，这两份证据恰恰能够证明被告给付原告工程款，但两份证据不能证明原告主张的4万元是重复计算的，只能作为被告支付工程款数额的证据，此组证据证明被告给付原告工程款183000元。本院认为，汇款凭证的时间是2017年7月4日、收条的时间是2017年8月15日，原告提供的证据不足以证明该两份证据中涉及的款项存在重复计算，而且被告对原告的主张不认可，故本院对原告提交该组证据的证明目的不予采信。2.借条1张,证明2017年9月11日借条内容及签字等所有内容都不是原告书写并签字的，原告并没有收到借条中提及的7万元，原告需要对借条全部内容进行笔迹鉴定以确认不是原告书写的。被告质证认为对于借条真实性没有异议，借条内容的确不是原告所书写，但借条上李洪伟签字确系其本人签字。本院认为，庭审结束后原告李洪伟撤回对其提交的2017年9月11日借条的鉴定申请，并且撤回此借条涉及7万元部分的诉讼请求，故对该份证据不予认证。3.处理前期所有遗留所用工时（原告施工工人制作的），证明37#、38#、39#从西到东两个单元、43#四栋楼处理前期所有遗留水电工程所用工时的人工费67000元。被告质证认为根据证据规则，该份证据应该属于无效证据，因为该份证据系原告自行书写提供，如果增加了工程量，应该由双方签字确认才有效力。在双方签订的水电承包合同当中，已经明确的约定了工程项目和工程量，所以这份证据支持不了原告的诉讼主张，不能作为证据使用。本院认为，该份证据系原告方自行制作，没有被告方的签字认可，而且庭审中被告对该份证据不予认可，本院对该证据不予采信。4.提供证人徐志明出庭，证明2017年8月15日143000元的收条中包含了2017年7月4日4万元的汇款。被告质证认为通过被告对于证人的询问，证人对于工程量结算方式以及工程款的结算一概不知，那么证人证实不了有其他的结算，所以证人证言不能支持原告证明目的，不能作为证据使用。5.提供证人郎毅杰出庭，证明3000元包括在143000元中，前期未完成工程，是证人找监理签字确认的工程量。被告质证认为证人郎毅杰到庭不能证实原告的诉讼主张。4万元与143000元证人根本不能证实是否重叠，所谓额外的67000元工程款，证人也无法证实，证人只是说明了向凯达公司监理递交了材料，签了字，和原被告的结算没有直接关系，所以证人出庭作证也不能作为本案的定案依据，不应该作为证据使用。本院认为，原告提供的证人徐志明、郎毅杰曾受雇于原告，与原告有利害关系，故本院对两组证人证言不予采信。被告印华提供以下证据：水电承包合同1份、结算凭据1份，证明2017年5月28日原被告双方签订了水电承包合同工程，被告方没有违约，至今原告还没有进行回访。结算凭证经原告方签字认可。原告质证认为对水电承包合同及结算凭证的真实性均没有异议，认可结算凭证上的签字是其本人签字，与被告印华结算之后发现有一些施工面积没有计算在内，双方结算时是按22419平方米计算的，结算之后其从侧面了解到实际面积是23230平方米，原告认为被告应将没有结算施工面积的款项给原告，当时结算时对76万元是认可的，但这里面没有包括水电前期未完成工作量工程款67000元。本院认为，原告对水电承包合同以及结算凭证的真实性均没有异议，本院对水电承包合同、结算凭证的真实性予以采信。 经本院审理查明：被告印华从牙克石市凯达建筑工程有限责任公司处承包了涉案工程，并于2017年5月28日与原告签订了《水电承包合同》，将涉案工程中31#、37#、38#、39#（两个单元）、43#、44#搂的水电工程转包给原告李洪伟，涉案工程于2018年10月份完工，原被告双方于2019年1月份对涉案工程进行了结算，原被告双方在结算中对《水电承包合同》约定的乙方（李洪伟）接手前期已完的工作量125981.5元进行了分担，被告承担了62313.5元，原告承担了63668元，原被告最终结算总价款为76万元。 本院认为，原告李洪伟与被告印华签订的《水电承包合同》中的施工内容应属于建设工程分包合同中劳务作业分包，本案案由立案时定为承揽合同纠纷不妥，应为建设工程分包合同纠纷。原告李洪伟与被告印华签订的《水电承包合同》约定由原告承包31#、37#、38#、39#（2个单元）、43#、44#搂的水电工程，因原告不具有劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告印华与被告李洪伟签订的《水电承包合同》依法应为无效合同。原告主张原被告2019年1月双方结算76万元是按22419平方米结算的，测绘面积是23230平米，原告要求按照23230平米结算总价款，申请对涉案总工程量进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，本院对原告该项鉴定申请不予准许。关于原告的诉讼请求：要求被告给付拖欠的工程款107000元，其中的4万元，原告主张被告给付工程款中重复计算了，其并未收到此4万元，提交了2017年7月4日汇款凭证、2017年8月15日收条、两位证人证明，因原告提供2017年7月4日汇款凭证以及2017年8月15日收条不足以证明此两份证据中涉及的款项存在重复计算，被告对原告的主张不认可，并且两位证人曾受雇于原告，与原告有利害关系，故本院对原告主张的4万元诉讼请求部分不予支持。关于原告67000元部分的诉讼请求，原告认为双方在2019年1月结算中此项并没有结算，原告针对其67000元诉讼请求部分提交了处理前期所有遗留所用工时一份及证人郎毅杰证明，因该证据系原告施工工人制作的，并没有经过被告的签字确认，而且在原被告双方签订的《水电承包合同》中第二条约定：“乙方（李洪伟）接手前期施工预留中未完成工程量，需返工及重新处理的水电工作，按凯达公司认可的工作量”，原告也未提交凯达公司认可工作量的相关证据，同时证人郎毅杰曾受雇于原告，与原告有利害关系，故本院对原告主张的67000元诉讼请求部分不予支持。综上，原告以4万元工程款存在重复计算以及67000元在原被告2019年1月结算中并没有结算，要求被告给付107000元工程款诉讼请求的证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对原告主张的107000元诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定,判决如下： 驳回原告李洪伟的诉讼请求。 案件受理费1920元，减半收取计960元，由原告李洪伟负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。 审判员 吴 姗 姗 二〇一九年七月二十三日 书记员 王乌日汉