福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终42号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡银鹏，男，1978年2月14日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：骆旭旭，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梦洋，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈桂珠，女，1965年11月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：曾达鑫（系陈桂珠之子），住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（原审被告）：翁省治，女，1928年12月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原审被告：泉州易嘉房地产经纪有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路丰盛假日城堡****。 法定代表人：梁晓辉，该公司总经理。 原审被告：丰泽区兴发房产中介所，住福建省泉州市丰泽区东霞新村****店。 经营者：黄财发，男，1972年6月25日出生，汉族，住，住福建省南安市/div> 上诉人蔡银鹏、陈桂珠因与被上诉人翁省治及原审被告泉州易嘉房地产经纪有限公司（以下简称易嘉公司）、丰泽区兴发房产中介所（以下简称兴发中介所）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初7738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡银鹏上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，依法改判。事实和理由：一、陈桂珠系得到了翁省治的授权，是有权代理。1.陈桂珠出卖案涉房屋的行为系有权代理，其得到了房屋所有权人翁省治的授权。2.即使陈桂珠的行为没有得到授权，其行为也应适用表见代理。二、一审判决调整违约金没有事实与法律依据。1.应遵循当事人的意思自治原则。2.从公平和诚实信用原则来衡量也不应调整本案的违约金。 陈桂珠辩称，陈桂珠并未得到翁省治的授权，本案不构成表见代理。违约在先的是蔡银鹏，陈桂珠不应承担违约责任。 陈桂珠上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第六项，依法改判蔡银鹏违约并承担违约责任。一、一审判决对本案部分事实认定错误。从翁省治于2017年10月10日返回泉州的行为以及相应的时间节点上都可以推断其返回泉州就是为了配合办理手续。一审判决认为蔡银鹏向法院提起诉讼的时间即为陈桂珠收到通知的时间，但根据EMS回执显示的时间可以证明陈桂珠于2017年10月15日方才收到一审法院送达的诉讼材料。二、一审判决对蔡银鹏不安抗辩权的权利行使存在法律适用错误。蔡银鹏作为应当先履行债务的一方，有权行使不安抗辩权，可以中止履行其先履行的义务，但中止履行的，应当及时通知对方。但蔡银鹏在应付款的期限内即2017年10月11日前并未通知陈桂珠，而直至2017年10月15日陈桂珠才收到一审法院送达的诉讼材料，未及时通知陈桂珠而行使的不安抗辩权是不合法的。故蔡银鹏未按时支付购房款应认定为违约行为。三、一审判决对双方责任认定错误，判处违约金没有依据。1.陈桂珠在履行合同中并不存在违约行为。2.蔡银鹏行使不安抗辩权不合法，其存在违约行为。3.法律没有规定陈桂珠应履行通知蔡银鹏履行合同的义务。四、一审判决认定的违约金也明显高于蔡银鹏的损失。 蔡银鹏辩称，陈桂珠的上诉事实与理由没有依据，应予驳回。 针对蔡银鹏、陈桂珠的上诉，翁省治未作答辩。 针对蔡银鹏、陈桂珠的上诉，易嘉公司提交书面意见述称，一、案涉房屋买卖事宜系陈桂珠受到翁省治的授权委托，陈桂珠是有权代理；二、《房产买卖经纪合同》中的房产买卖合同部分是有效的合同；三、陈桂珠具有违约行为，应当由其自行承担违约责任；四、如认定系陈桂珠（翁省治）违约，应当由陈桂珠（翁省治）自行承担违约责任，与其无关。 针对蔡银鹏、陈桂珠的上诉，兴发中介所陈述意见与其一审陈述的意见一致。 蔡银鹏向一审法院起诉请求：1.解除蔡银鹏与陈桂珠、易嘉公司、兴发中介所、翁省治签订的《房地产买卖、经纪合同》；2.陈桂珠、易嘉公司、兴发中介所、翁省治连带承担返还蔡银鹏已支付的定金130000元及自2017年7月5日起至实际归还之日止按照年利率6%计算的资金占用费的责任；3.陈桂珠、易嘉公司、兴发中介所、翁省治连带承担违约责任（411000元）；4.陈桂珠、易嘉公司、兴发中介所、翁省治承担本案的诉讼费用及蔡银鹏因本案支出的律师费3000元。 陈桂珠向一审法院反诉请求：1.解除蔡银鹏与陈桂珠及易嘉公司签订的《房屋买卖经纪合同》；2.蔡银鹏立即向陈桂珠支付130000元；3.蔡银鹏承担陈桂珠为本案支付的律师费25000元。 一审法院认定事实：蔡银鹏与陈桂珠于2017年7月4日签订一份《房产买卖、经纪合同》（以下简称《房产买卖经纪合同》），约定蔡银鹏向陈桂珠购买位于泉州市××村××幢××号××房屋一套。蔡银鹏系上述合同中的乙方，翁省治系上述合同中的甲方，陈桂珠系上述合同中的甲方（共有／代理）人，易嘉公司作为服务机构（合同约定简称“机构”）对上述合同上盖章确认。合同第四条约定：“房产成交价格为1370000元”。第六条约定：“1.定金：签订本合同时，乙方支付定金130000元给甲方。为确保交易安全，此定金在交易过程中交由机构监管，由机构开具定金代管收据给甲方，甲方出具收据给乙方收执。待甲乙双方办理完交易手续时按约定的付款时间由机构将定金交给甲方，该定金在甲乙双方均未违约时可在完成交易时冲抵购房款。2.如一方单方解除、终止本合同或逾期未履行合同义务或未按照合同约定的内容履行的，经另一方向机构申请退、领定金的，机构有权决定是否将定金交付给申请方，所引起的法律责任由申请方承担。3.定金退、领后不影响守约方向违约方按照定金的标准主张违约金”。第七约定：“一、甲乙双方同意以全款付款的方式进行本次房产买卖交易。1.甲乙双方协商约定，乙方应在2017年10月11日前将购房款1240000元存入甲乙双方在银行开设的监管账户，双方应于2017年10月12日前办理本合同项下房产不动产登记手续，并于办理上述房产不动产登记手续当日将部分购房款（含定金）计75万元交付给甲方；剩余购房款计62万元于领取乙方名下新证当日支付给甲方”。第十五条约定：“1.本合同签订后，甲乙双方应当按照本合同约定履行，否则属违约。一方违约的，另一方有权选择要求继续履行或者解除合同，同时可以要求违约方承担违约责任支付违约金，如违约金不足以弥补损失的，还应承担赔偿责任。如一方迟延履行另行一方要求继续履行合同的，违约方应当自违约之日起按成交价的万分之五按日支付迟延履行金给守约方，直至依约履行之日止。如一方违约另一方要求解除本合同的，违约方应按照本合同第四条约定的房产成交价的30%支付违约金给守约方。如系甲方违约的，还应将所收的购房款和定金返还给乙方；4.一方违约的，守约方为维护权益所支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公告费、评估费、保全费等相关费用由违约方承担”。第十六条约定：“以甲方或乙方代理人身份签署本合同的，签署人应确保取得合法的代理权限。代理人郑重声明：本人已取得产权所有人的授权委托，授权内容包括：1.有权对本合同的内容进行确认；2.有权代为签署本合同及相关附件。如因本人未取得委托授权致使买卖合同无法履行，本人愿意按本合同第十五条的约定承担法律责任”。第二十条约定：“其他约定：1.甲方保证已取得该房屋所有权人或共有权人的授权委托并同意本合同约定的全部内容，否则因甲方原因或所有权人或共有权人的原因导致本合同无法履行或无效的，甲方应按照本合同第十五条的约定承担违约责任（包括承担双方的中介佣金）。2.本合同约定的成交价系双方真实意思表示，如有变动，应另行签订补充合同。日后至房产交易部门办理过户登记时的申报价格金作为缴税依据，双方不另行互补差价”。第二十四条：“其他事项：经甲乙双方协商一致约定：1.签约当日，乙方清楚产权人未到场签字，甲方代理人系产权人的儿媳妇，代理人声明已取得产权人翁省治同意出售上述房产并予以承认本次买卖交易的所有内容，保证办理交易手续时提供相关材料及配合到场签字，否则，甲方代理人须承担相应的违约责任。2.签订本合同当日，甲方未能提供产权证原件及完整的权属材料，故买卖合同上无法准确体现该房产座落、面积等内容，甲乙双方同意实际履行内容以甲方日后提交的产权证上记载内容为准。3.甲乙双方如在上述房产交易过程中由于甲方继承所产生的遗产税，由甲乙双方共同协商，若无法达成一致，则甲乙丙机构肆方均同意无条件解除合同，肆方免责”。《房产买卖经纪合同》签订后，蔡银鹏于2017年7月5日依合同约定将定金130000元交由易嘉公司保管，陈桂珠出具《定金收据》一份交由蔡银鹏收执。陈桂珠于2017年8月12日向易嘉公司的工作人员裘德新发微信称：“从七月底就已经开始说不卖了，我这段时间都有在沟通，但是从前两天就不接我电话了，而且我又怕老人家90多岁出现什么问题，我承担不起，而且合同签了我的名字，到时候有什么责任我可担当不起，我这几天整天晚上都睡不着”及“现在我婆婆那边出点状况，跟家人闹欢（应为“翻”）了，我被她骂了，她说她的房子她不卖了，我跟她讲了，她也不听，说坚决不卖，我现在要怎么办”；陈桂珠于2017年9月23日与裘德新的聊天记录中，裘德新问：“陈姐，你跟你婆婆沟通的怎么样了啊”，陈桂珠回复：“还是没有进展，老样子”；陈桂珠于2017年10月5日与裘德新的聊天记录中，陈桂珠问：“裘你好，现在这种可能情况请你方出面与买方协调一下，我愿意给予适当补偿，可否？”，裘德新于2017年10月9日回复：“陈姐，今天才看到。我们可以去尝试下。你这边愿意补偿多少呢？”陈桂珠回复：“我也不懂”；蔡银鹏于2017年8月25日与陈桂珠的通话录音中，蔡银鹏问：“桂珠大姐，我是买房子的，昨天晚上有事听不清楚。我现在需要再支付1240000元，之前有130000元作为定金，我现在前都准备好了，你们说要提前15天给你们说，你们差不多9月5日来和我办理过户”，陈桂珠回复：“我知道。问题是我昨天给你说过的，老人家的原因，如果是我能够代替的，我就全权和你去办理，现在老人家90多岁了，一会说要卖，一会说不卖，现在又一直说不买，而且中介那时没有和我说手续要全部弄好，那就变不了样，她有5个儿子5个媳妇，人多口杂，嫌这嫌那”，后陈桂珠又说：“我知道，老人家反复，她现在说她不卖了，她就不卖，她说她要放公婆像”；蔡银鹏于2018年9月2日与陈桂珠的通话录音中，陈桂珠说：“昨天中介也打给我，我又打给我婆婆，她还是那个态度，要怎么办？”，蔡银鹏问：“还没有说服她”，陈桂珠回复：“是啊，几个兄弟一个这样说一个那样说，我婆婆就说她不卖了，两个兄弟和我是很爱卖”，蔡银鹏问：“能不能做下那两个人的工作，现在政策每天都在变化，以后还要实行租售同权，那时房子就会大降价。你们再协调下”，陈桂珠回复：“没什么希望，变成现在她也很气我，因为毕竟是我去替她做这些事情的”。翁省治购买2017年10月10日从深圳开往泉州的动车票及2017年10月13日从泉州开往深圳的动车票。蔡银鹏于2017年10月9日提起诉讼要求解除合同，起诉状原列翁省治为第三人，后又于2017年11月6日将翁省治列为本案被告。庭审中，陈桂珠与蔡银鹏均同意解除诉争《房屋买卖经纪合同》。蔡银鹏因本案支出律师费3000元，陈桂珠因本案支出律师费25000元。 一审法院认为，蔡银鹏与陈桂珠签订的《房产买卖经纪合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依合同约定履行义务。一、关于解除《房屋买卖经纪合同》。因陈桂珠、蔡银鹏一致同意解除《房屋买卖经纪合同》，故《房屋买卖经纪合同》中的房屋买卖合同关系，准予解除。至于《房屋买卖经纪合同》中的居间合同关系，因中介公司并未违反合同约定，且不同意解除合同，故蔡银鹏、陈桂珠均无权解除；二、关于陈桂珠是否应向蔡银鹏返还蔡银鹏已付定金、支付违约金及律师费。蔡银鹏依合同约定将定金130000元交由易嘉公司保管，其已经履行缴付定金的义务。诉争合同签订后，陈桂珠数次向易嘉公司的工作人员及蔡银鹏告知，翁省治不同意其买卖房屋的行为，直至2017年10月5日，陈桂珠依然要求易嘉公司工作人员协调处理，并同意给予适当补偿。且翁省治确认，其并未授权陈桂珠买卖诉争房屋，陈桂珠亦自认其未经翁省治授权。据此，应认定陈桂珠与蔡银鹏签订诉争《房产买卖经纪合同》时，并未经翁省治授权。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，鉴于陈桂珠系无权代理，且多次告知蔡银鹏翁省治不同意履行合同，蔡银鹏有权行使不安抗辩权。蔡银鹏于2017年10月9日提起诉讼，其付款期限尚未到期，后一审法院依法向陈桂珠寄送相关诉讼材料。故陈桂珠辩称因蔡银鹏行使不安抗辩权并未履行通知义务，故不安抗辩无法成立的辩称，不予支持。至于翁省治辩称其于2017年10月10日返还泉州欲与蔡银鹏配合办理房屋过户手续，但仅提供当日的动车票予以证明，该证据仅能证明其于当日到达泉州，并不能证明其系为了与蔡银鹏配合办理房屋过户手续，故对该辩称不予认可。且陈桂珠直至2017年10月5日，依然向易嘉公司的工作人员表示诉争合同无法履行，同意进行补偿，即使翁省治回泉州确系为了配合蔡银鹏办理房屋过户手续，陈桂珠也有义务通知蔡银鹏履行合同，但陈桂珠并未履行通知义务。综上，诉争合同无法履行系因陈桂珠无权代理翁省治签订合同，根据合同第十六条约定，蔡银鹏有权要求陈桂珠依合同第十五条的约定承担违约责任。但因定金系由易嘉公司收取，故应由易嘉公司向蔡银鹏返还定金130000元。因易嘉公司系代管定金，故蔡银鹏无权要求其支付资金占用费，至于陈桂珠，因并非由其返还定金，故蔡银鹏亦无权要求其支付资金占用费，且蔡银鹏已主张解除合同的违约金，该违约金足以补偿蔡银鹏的损失，故对其主张要求资金占用费的诉求，不予支持。至于违约金及律师费，依照合同第十五条约定，陈桂珠应按合同约定的房屋成交价的30%向蔡银鹏支付违约金，并支付蔡银鹏因诉讼产生的律师费。但根据公平原则及诚实信用原则，酌情将上述违约金标准调整为按合同约定的房屋成交价的20%计算违约金，即陈桂珠应向蔡银鹏支付违约金1370000元×20%=274000元。蔡银鹏因本案支出律师费3000元，并未超过合理的收费范围，陈桂珠应向蔡银鹏支付其因本案支出的律师费3000元；3.关于易嘉公司、兴发中介所及翁省治是否对陈桂珠应赔偿的款项承担连带赔偿责任，因蔡银鹏并未提供证据证明易嘉公司、兴发中介所存在违约行为，故其无权向易嘉公司、兴发中介所主张赔偿。至于翁省治，因陈桂珠系无权代理，而翁省治虽然自认其于2017年10月10日欲到泉州配合蔡银鹏办理诉争房屋的过户手续，但如前所述，翁省治并未能提供证据证明上述自认内容，且翁省治未将上述意思表示告知蔡银鹏，蔡银鹏系通过翁省治向一审法院提交的答辩状才得知翁省治曾于2017年10月10日返回泉州。此时，蔡银鹏已向法院诉请解除合同，且诉状及证据材料均已送达翁省治。上述翁省治的自认不应认定为对诉争合同的追认，蔡银鹏无权向翁省治主张赔偿；四、关于陈桂珠的反诉请求。因蔡银鹏并未违约，陈桂珠无权要求蔡银鹏承担违约责任。故对陈桂珠的反诉请求，除解除合同外，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除蔡银鹏与陈桂珠于2017年7月4日就址在泉州市丰泽区丰泽新村14幢503号的房屋签订的《房产买卖经纪合同》中的房屋买卖合同关系；二、泉州易嘉房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内返还蔡银鹏的定金130000元；三、陈桂珠应于判决生效之日起十日内支付蔡银鹏违约金274000元；四、陈桂珠应于判决生效之日起十日内支付蔡银鹏因本案支出的律师费的3000元；五、驳回蔡银鹏的其他诉讼请求；六、驳回陈桂珠的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据蔡银鹏与陈桂珠的通话录音以及蔡银鹏、陈桂珠分别与易嘉公司经办人员的微信聊天记录所载内容可知，蔡银鹏、易嘉公司经办人员多次催促陈桂珠按《房产买卖经纪合同》的约定履行相应的义务，但陈桂珠均以翁省治不同意出售诉争房屋为由拒绝履行；而陈桂珠并未将翁省治于2017年10月10日到达泉州一事告知蔡银鹏，直至翁省治返回香港后，陈桂珠才于2017年10月11日通知蔡银鹏；蔡银鹏于2017年10月9日向一审法院起诉系在履行期限届满前陈桂珠明确向其表示不履行合同主要债务而依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定为维护自身权利而采取的措施。由此可见，在履行合同过程中，违约一方系陈桂珠，而非蔡银鹏。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据审理查明的事实可知，本案违约方系陈桂珠，并非蔡银鹏，现蔡银鹏要求陈桂珠返还定金13万元并赔偿违约金、律师费，理据充分，应予支持。陈桂珠关于其并未违约的主张，与事实不符，不予采纳。一审判决依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以蔡银鹏的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、陈桂珠的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情将违约金标准调整为合同约定的房屋成交价的20%并无不当。本案现有证据并不足以证明陈桂珠系接受翁省治的委托出售房屋，亦无法构成表见代理，蔡银鹏要求翁省治承担违约责任，于法无据，不予支持。 综上所述，蔡银鹏、陈桂珠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7404元，由蔡银鹏负担3702元，陈桂珠负担3702元。 本判决为终审判决。 审判长  李金凤 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一九年七月十五日 书记员  陈威鸿 本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。