山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终1414号 上诉人（原审被告）：范丽英，女，1987年5月8日出生，汉族，农民,住郓城县。 委托代理人：董建春，山东天清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨梦婷，女，1986年9月15日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托代理人：李洪敏，郓城顺民法律服务所法律工作者。 原审被告：郓城县金旭房地产开发有限公司。住所地：郓城县金河路西段。统一社会信用代码：91371725797322866M。 法定代表人：宋宗军，经理。 上诉人范丽英因与被上诉人杨梦婷、原审被告郓城县金旭房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2018）鲁1725民初2944号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人范丽英及委托诉讼代理人董建春，被上诉人杨梦婷的委托诉讼代理人李洪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人范丽英上诉请求：1、撤销郓城县人民法院于2018年10月25日作出的(2018)鲁1725民初2944号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。认定事实方面:1、上诉人与被上诉人之间转让的只是购房定单，是取得将来与开发商按约定条件签订商品房买卖合同的资格，并不是商品房买卖合同，一审法院对这一点十分清楚，并且上诉人在一审时也多次予以说明。但是一审法院却仍然在判决中将定单认定为商品房买卖合同，属于认定事实错误。2、上诉人与被上诉人转让定单是双方经开发商许可后进行的，上诉人提供的证据证明开发商完全认可转让的效力，一再声明购房资格已经转移到被上诉人名下，并为上诉人出示相关表格予以证明，上诉人在一审举证进行了证明，一审判决已经认定了以上证据，认可开发商知情，却不予认定转让是经开发商许可的事实，是认定事实错误。3、关于定单的效力问題，定单只是约定了将来定单持有人可以按照订单约定的价格与开发商签订商品房买卖合同，并没有约定具体的签订合同的时间，所以，只要开发商在签订商品房买卖合同时具有了预售许可证，其签订的商品房买卖合同就是有效的，在一审时被上诉人并没有与开发商签订商品房买卖合同，一审法院怎么可以预知将来合同签订时开发商没有预售许可证，现在就对没有签订的合同认定为无效。即使将来开发商不能取得预售许可证，被上诉人完全可以要求开发商退还定金并赔偿损失。所以说即使将来的商品房买卖合同无效，也不影响定单的法律效力。一审判决认定订单转让无效属于认定事实错误，应当予以撤销。4、一审判决关于开发商没有取得预售许可证的认定，缺乏证据证明。一审法庭调查并在开庭时公布的只是房管局出具的金旭凯旋城63幢1单元301号房无房屋登记信息备案，因为开发商还没有签订商品房买卖合同，更没有交付房屋，所以是不可能在房管局出现该单个房屋登记信息的。并且，没有单个房屋的房产登记信息也证明不了开发商有没有预售许可证。5、一审判决以上诉人加价18000元没有法律依据为由，认定上诉人有过错，要求上诉人退还18000元，并对郓城金旭房地产公司承担的50000元承担连带责任，无法律依据。上诉人是2011年7月5日支付50000元购买了订单取得了购房资格，到2013年12月17日被上诉人购买该订单，已近3年。一方面上诉人有利息损失，另一方面房价大幅度上涨，订单本身的价值已经不是原来的5万元了。最新司法解释规定，即使合同无效，开发商也应当按房屋现价格返还。而不是按原来的5万元返还。所以，上诉人与被上诉人按照平等、自愿、公平的原则，并通过开发商自愿转让订单的行为，双方均不存在过错。一审判决认定事实错误。二、适用法律方面。1、一审判决对上诉人提出被上诉人的起诉超过诉讼时效的辩理由不予审查，诉讼时效从起诉后被上诉人知道开发商没有预售许可证之日算起，属于适用法律错误。被上诉人一直租房居住在涉案房屋同一小区，并且，作为开发商法律顾问的被上诉人一亲属一直陪同被上诉人在开发商售楼处办理的定单转让手续，被上诉人对房屋的相关信息是在充分了解之后才在网上寻找到要转让定单的上诉人要求转让的，所以，对定单的效力在2013年转让当时就是知道的，现在以定单无效要求撤销转让合同，其诉讼时效应当自2013年转让时开始计算，自被上诉人要求撒销时已经3年有余，之前被上诉人只是因为家中已经新有了住房，不再需要该房屋，请求上诉人帮助找开发商退定金，从来没有主张过转让行为无效。所以一审判决对诉讼时效的不予审查和认定是适用法律错误。2、一审判决将适用于购房者和开发商之间的商品房买卖合同效力的司法解释，适用于上诉人与被上诉人之间的定单转让行为的效力纠纷，是适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。为此，上诉人请求二审法院依法撤销原一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人杨梦婷辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨梦婷向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告退还房屋转让款68000元及利息；2.案件受理费和其他涉案费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下，2011年7月5日被告范丽英为买方，与卖方被告郓城县金旭房地产开发有限公司签订金旭凯旋城定单一份，约定购买63幢1单元301号房，建筑面积107.89平方米，成交单价2335元，成交总价251923元。定单中的《须知》注明：定金为50000元，买方应在定单签定日内凭此定单、定金收据及有效证件签署《商品房买卖合同》并缴清首付款，逾期视为违约，定金不退还，且卖方有权另行出售房屋；定金在签署《商品房买卖合同》时将自动全额无息转为购房款；定单有效期内，卖方不得将该房屋另行销售，违约则双倍返还定金；定单及定金收据共同构成具有法律效力的证明文件，为后续签署《商品房买卖合同》的有效依据；定单在签定《商品房买卖合同》后自动作废等。被告范丽英当天交纳购房定金50000元，卖方被告郓城县金旭房地产开发有限公司出具了收据。此后，被告范丽英未交付房款，也未与被告郓城县金旭房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。2013年12月，被告范丽英在网上发布转让定单的信息，原告杨梦婷与被告范丽英商定转让价为68000元。2013年12月17日，原告通过银行转款68000元到被告范丽英帐户，被告范丽英将定单及定金收据交付给原告杨梦婷。该定单及定金收据上的名字由“范丽英”涂改为“杨梦婷”。被告范丽英主张是凯旋城开发商更改的，但没有更改人的签字或盖章的确认。后因未接到被告郓城县金旭房地产开发有限公司的购房通知，原告多次找被告范丽英、郓城县金旭房地产开发有限公司商讨未果。 另查明，郓城县房产管理局证明郓城县金旭房地产开发有限公司开发的金旭凯旋城63幢1单元301号房无备案房屋登记信息，未办理申请预售许可手续。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告与被告范丽英之间购买合同（购买订单）效力的问题。二、对于原告与被告范丽英转让购房订单，被告郓城县金旭房地产开发有限公司是否知晓问题。三、原告未能购买被告郓城县金旭房地产开发有限公司的商品房的原因及责任。 一审法院认为，一、关于原告杨梦婷与被告范丽英之间购买合同（购买订单）效力的问题。依据《山东省商品房销售条例》第三条第二款的规定，商品房预售是指由房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。第六条规定商品房预售实行许可制度，未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售。被告范丽英与被告郓城县金旭房地产开发有限公司签订购买金旭凯旋城63幢1单元301号房的定单，并交付定金，属于订立商品房预售合同。该房在未取得商品房预售许可证明的情况下，进行商品房预售，违反法律法规强制性规定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。所以，被告范丽英与被告郓城县金旭房地产开发有限公司签订的商品房预售定单，是无效合同。被告范丽英将无效合同转让原告杨梦婷，该买卖合同亦当然无效。况且，商品房预售定单对签署双方有约束力，被告范丽英擅自向原先转让定单和定金收据，加价买卖，未征得被告郓城县金旭房地产开发有限公司的同意，由此而论，被告范丽英与原告杨梦婷之间的买卖合同也没有效力。二、关于被告郓城县金旭凯旋城对原告与被告范丽英的订单转让是否知晓。从被告范丽英提交的与被告金旭房地产开发商负责人宋晴晴、开发商销售人员刘霞、小区物业管理人员等录像内容、录音内容、录像截屏图片，不管开始被告郓城县金旭房地产开发有限公司是否同意原告与被告范丽英的订单转让行为，被告郓城县金旭房地产开发有限公司后来对原告与被告范丽英的的订单转让是知晓的。三、关于原告杨梦婷为何未能购买到被告郓城县金旭房地产开发有限公司的商品房的原因及责任问题。因为被告郓城县金旭房地产开发有限公司从楼房开盘后，管理一直比较混乱，出现好多一房二卖、一房多抵押的纠纷，故原告杨梦婷未能购得被告郓城县金旭房地产开发有限公司楼房，被告郓城县金旭房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证明，与被告范丽英订立无效的商品房预售合同，被告郓城县金旭房地产开发有限公司具有重要过错，应退还所收订单款50000元。原告未对订单能否转让和订单的真实性进行充分核实，以高出原款50000元外加18000元共计68000元的价格，从被告范丽英手中购买该订单，原告本身具有一定过错，故原告要求支付利息的请求，一审法院不予支持。被告范丽英持本人与被告郓城县金旭房地产开发有限公司签订的50000元价值的无效订单进行转让，并加价18000元，没有法律依据，存在一定的过错，故被告范丽英对所收原告的加价款18000元应予退还，并对被告郓城县金旭房地产开发有限公司还款50000元承担连带责任。综上所述，因为原告与被告范丽英、郓城县金旭房地产公司之间的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告范丽英返还原告杨梦婷现金18000元。二、被告郓城县金旭房地产开发有限公司返还原告杨梦婷现金50000元，被告范丽英承担连带责任。三、驳回原告杨梦婷的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行，义务履行完毕后，原告杨梦婷返还被告范丽英订单一份、50000元定金收据一份，由被告范丽英将该订单及收据返还给被告郓城金旭房地产开发有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，财产保全费700元，由被告郓城县金旭房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，第一，关于本案的案由问题。上诉人于2013年12月将涉案楼房的定单和50000元的交款单据以68000元的价格出卖给被上诉人，上诉人虽然交付的是定单和收据，但实际上被上诉人欲获得的是位于金旭凯旋城63号楼301楼房的购买权，因此本案案由定性为房屋买卖合同并无不当。 第二，依据《山东省商品房销售条例》第三条第二款的规定，商品房预售是指由房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。第六条规定商品房预售实行许可制度，未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，通过一审法院调查，涉案的金旭凯旋城63幢1单元301号房在未取得商品房预售许可证明的情况下，原审被告郓城县金旭房地产开发有限公司进行商品房预售，违反法律法规强制性规定，是无效合同。因此，上诉人范丽英作为预售楼房定单的出让人，应当保障出让权利的真实存在并保证出让权利无瑕疵，在上诉人范丽英与郓城县金旭房地产开发有限公司合同无效的情况下，上诉人范丽英与被上诉人杨梦婷之间的转让行为亦无效。 第三，我国《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。”“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，上诉人在二审庭审中认可原审被告郓城县金旭房地产开发有限公司2017年3月份通知被上诉人交房，即诉讼时效从该时刻起开始计算，因此案涉诉讼时效并未经过。 第四，由于案涉定单及定金收据上的名字由“范丽英”涂改为“杨梦婷”，上诉人范丽英主张是原审被告郓城县金旭房地产开发有限公司更改，但没有原审被告郓城县金旭房地产开发有限公司的签字或盖章的确认，而且上诉人在二审庭审中也指出原审被告郓城县金旭房地产开发有限公司的售楼处已经不复存在。因此，在这种情况下，为落实案涉购房款权利的返还，一审法院关于郓城县金旭房地产开发有限公司返还杨梦婷现金50000元，范丽英承担连带责任的认定并无不当。 综上所述，上诉人范丽英上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1500元，由上诉人范丽英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 姜 健 审 判 员 王媛媛 二〇一九年七月八日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾