上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）长民四（民）初字第696号原告余柳鹏，男，1988年9月22日出生，汉族，户籍地浙江省。委托代理人姜玲龄，上海浩航律师事务所律师。委托代理人朱旗元，上海浩航律师事务所律师。被告上海路演广告有限公司华翎舞蹈分公司，住所地上海市。法定代表人王莉萍。委托代理人吴宁，女，上海日通市场营销服务有限公司（被告关联企业）员工。委托代理人陈融融，男，上海路演广告有限公司华翎舞蹈分公司员工。原告余柳鹏诉被告上海路演广告有限公司华翎舞蹈分公司劳动合同纠纷一案，于2014年5月12日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员顾正恺独任审判，公开开庭进行了审理。原告余柳鹏及其委托代理人姜玲龄，被告上海路演广告有限公司华翎舞蹈分公司的委托代理人吴宁、陈融融到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余柳鹏诉称：2012年9月，原告进入被告处担任舞蹈老师。双方建立全日制用工关系，口头约定试用期两个月，原告月工资人民币5，500元，每月15日转账发放工资。2013年1月，被告因业务量下降希望双方变更为非全日制用工，以每课时100元计算工资，原告予以接受。2013年6月底，被告因业务量增加又要求原告转为全日制老师，做六休一，不计课时，按照课表工作，月固定工资6，000元，原告再次表示同意。2013年7月至2014年1月，原告分别上课74小时、69小时、76小时、64小时、83小时、87小时、90.5小时。原告在工作中接受被告的管理，被告除因原告未参加比赛和迟到扣除工资外，每月固定发放6，000元。2013年7月，原告向被告提出要求签订劳动合同，遭到拒绝。2014年1月28日，被告以不再聘用男性舞蹈老师为由违法解除劳动关系。现原告认可仲裁裁决的第一项主文，请求法院判令被告支付原告2013年7月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额36，000元、违法解除劳动合同赔偿金12，000元。原告余柳鹏为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：1、裁决书。证明原告起诉前已经过仲裁前置程序。2、银行交易明细。证明2013年7月起被告每月固定发放原告工资6，000元。3、课表。证明被告每月安排原告上课的课时情况。4、考勤表。证明2013年12月，因原告迟到12分钟被告扣除12元工资，当月原告上课71课时。5、放假通知。证明2013年7月起被告每月固定发放原告工资6，000元，原告享有法定节假日。6、舞蹈锦标赛通知。证明2013年10月因被告老师参加比赛，被告停课两天。7、短信记录。证明被告违法解除劳动关系。8、仲裁审理笔录。证明被告自认公司舞蹈老师无全职人员，舞蹈老师报酬均按每小时100元计算。9、舞蹈职业认证证书。证明原告持有舞蹈老师资格。被告上海路演广告传播有限公司华翎舞蹈分公司辩称：原告系被告聘用的兼职舞蹈老师，曾签署兼职老师岗位职责。原告每周工作不超过40小时，双方间形成非全日制用工关系，被告可以不与原告签订劳动合同及随时通知终止用工，故无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额和赔偿金。被告已履行仲裁裁决的第一项主文，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告上海路演广告传播有限公司华翎舞蹈分公司为证明其辩解所依据的事实，向本院提供了如下证据材料：1、考勤卡。证明原告出勤情况。2、课表。证明原告每天排课时间不超过4小时，符合非全日制用工关系的特征。3、兼职舞蹈老师岗位职责。证明原告系兼职老师。4、网银电子回单。证明被告已支付原告工资情况。5、仲裁审理笔录。证明被告确认事实。上述证据，均在庭审中进行了质证，对于双方无争议的证据，本院予以认定，当事人对于对方提供的所持有不同观点的证据，本院将在事实认定中予以综合评判。经审理查明：2012年9月，原告进入被告处担任舞蹈老师。双方未签订劳动合同。2014年1月28日，被告以老师调整和原告不胜任工作为由解除双方劳动关系。原告工作至1月底。平时被告通过关联企业以转账方式支付原告工资。被告未为原告缴纳工作期间的社会保险费。原告按照被告的课表上课，被告对原告执行考勤制度。原告自述：其自2013年1月至6月与被告建立非全日制用工关系，被告每月根据原告上课课时发放工资。根据原告提供的银行交易记录显示：被告分别发放原告2013年1月至6月工资3，196元、800元、3，600元、4，300元、4，700元、6，200元。根据考勤卡显示：2013年7月至2014年1月期间，原告基本每周工作六天，存在大量下午15时30分至16时之间上班，晚上20时30分至21时下班情况。2013年7月起，被告以月为周期发放原告工资，每月也不再根据原告上课课时多少计算发放工资。根据原告提供的银行交易记录显示：被告分别发放原告2013年7月至2014年1月工资6，000元、5，416.67元、6，000元、5，500元、6，000元、5，988元、6，000元。被告自认2013年7月原告上课74小时、8月缺少考勤卡无法统计上课时间、9月原告上课64小时、10月原告上课55小时、11月原告上课70小时、12月原告上课71小时、2014年1月缺少考勤卡无法统计上课时间。另被告自认2013年8月因原告未按照要求参加舞蹈比赛扣除2天工资，发放5，416.67元；10月因原告未按照要求参加比赛扣除500元，发放5，500元；12月因原告迟到12分钟扣除12元，发放5，988元。2014年2月25日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2013年7月至2014年1月工资差额2，500元；支付2013年7月1日至2014年1月28日未订立劳动合同二倍工资42，000元；支付违法解除劳动合同赔偿金9，000元。2014年4月3日，该委裁决：“一、被申请人（被告）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（原告）2013年7月至2014年1月工资差额2，500元；二、对申请人本案其他请求不予支持。”原告不服裁决，于法定期限内诉至本院。2014年4月，被告已履行仲裁裁决的第一项主文。另查明：被告提供兼职舞蹈老师岗位职责载明“为明确兼职舞蹈老师的工作职责，使兼职舞蹈老师工作有序进行、教学质量得到有效保证，特制订本岗位制度……”。原告在落款处签字，落款时间为2013年3月26日。诉讼中，被告陈述“作为驻店老师，原告每周做六休一，每天工作3个课时，每月基本工作75课时，如果不足要扣除工资，超过按每课时100元支付。”后变更陈述为“双方约定每小时80元，每月75小时，计算为6，000元。多退少补，大月多做不增加工资，小月少做不退工资，如果课时严重不足需要另外排课补到75小时”。原告对被告前后两次陈述均不予认可。仲裁审理中，被告陈述以原告存在违纪行为为由解除双方劳动关系。诉讼中，被告变更陈述，以老师调整、原告不胜任工作为由解除双方劳动关系。审理中，被告未提供原告在其他单位工作及缴纳社会保险费的相应证据。由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位具有身份上的隶属关系，劳动者应当接受用人单位的管理，处于被管理者的地位。本案中，被告因原告未参加舞蹈比赛而扣除原告当月工资500元，在原告迟到时，被告也相应扣除原告工资，可见原告除按照被告的安排教授舞蹈外，同时接受被告的管理。从工资支付方式考量，原告主张自2013年7月起至2014年1月期间，被告每月支付原告的劳动报酬固定为6，000元，仅因原告迟到或未参加比赛而扣款。被告对于该期间支付原告劳动报酬计算方式的陈述前后矛盾，对于原告上课的小时数与实际支付工资的数额无法做出合理解释。本院对于原告主张被告2013年7月起固定支付工资6，000元的陈述，予以采纳。而被告在实施解除行为时所罗列的理由，先是原告严重违纪，后是原告不胜任工作及老师调整，虽对解除理由的陈述前后矛盾，但均基于双方存在劳动关系为前提。综合以上事实，结合2013年1月至6月期间被告支付原告劳动报酬的数额、2013年7月至2014年1月期间原告考勤卡记录的出勤时间等因素，本院对于原告认为自2013年7月至2014年1月期间双方建立全日制用工关系的主张，予以采信。2014年1月28日，被告以老师调整和原告不胜任工作为由解除双方劳动关系。因2013年7月至2014年1月期间双方系全日制用工关系，被告作为用人单位应当对于作出解除劳动关系符合法律规定承担举证责任。被告未能提供证据证明原告不胜任工作，老师调整亦不符合解除劳动关系的法律规定，故被告解除与原告的劳动关系的行为不当，本院难予支持。根据2013年7月至2014年1月期间的原告月工资数额，结合被告返回原告该期间的工资差额2，500元，以2013年7月起原告工作年限计算，本院对于原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金12，000元的诉讼请求，予以支持。原告自述2013年1月至6月双方建立非全日制用工关系，双方对于2013年7月起建立标准劳动关系始终存在争议，被告并不存在不与原告签订书面劳动合同的恶意，故原告要求被告支付2013年7月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额36，000元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告已支付原告2013年7月至2014年1月工资差额2，500元，原告对此无异议，本院对此不再处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第六十八条、第七十二条第二款、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海路演广告传播有限公司华翎舞蹈分公司应于本判决生效之日起七日内支付原告余柳鹏违法解除劳动合同的赔偿金人民币12，000元；二、驳回原告余柳鹏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由原告余柳鹏与被告上海路演广告传播有限公司华翎舞蹈分公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇一四年九月五日书记员  陆 萍附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条……非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。