江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1106号上诉人（原审原告）徐少华。委托代理人郑波，江苏龙成律师事务所律师。上诉人（原审被告）常州市中天混凝土材料有限公司，住所地常州市新**龙虎塘樊家村西湖塘。法定代表人吴小玉，该公司董事长。委托代理人戚晓东，江苏鑫法律师事务所律师。上诉人徐少华、常州市中天混凝土材料有限公司（以下简称中天混凝土公司）劳动合同纠纷一案，常州市新北区人民法院于2014年4月18日作出（2013）新民初字第2474号民事判决，上诉人徐少华、中天混凝土公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审情况：徐少华诉称，本人于2006年到中天混凝土公司工作，岗位为驾驶员。双方签订了劳动合同，期限到2012年12月31日为止。合同到期后，中天混凝土公司未与本人续签劳动合同。2013年7月15日，中天混凝土公司以本人严重违反公司规章制度为由，单方与本人解除了劳动关系。本人认为，中天混凝土公司上述行为违反了法律规定，侵害了本人的合法权益。为维护自身权益，故提起诉讼，请求法院判令中天混凝土公司：1、支付本人工资5507.5元（其中，2013年5月和6月两个月工资为4406.6元，7月份为1754.4元）；2、支付本人经济赔偿金56140.8元；3、支付本人未签订劳动合同的双倍工资20254元；4、支付本人加班工资56495.1元。中天混凝土公司辩称，徐少华要求本公司支付拖欠工资，没有事实和法律依据；关于经济补偿金，徐少华解除劳动合同符合法律规定，不存在违法情形，故无须支付赔偿金；双方未签订劳动合同的原因系徐少华拒绝签订所致，本公司虽多次催促，徐少华以各种理由推脱，最终只剩其一人未能签订劳动合同，因此双倍工资不应得到支持；关于加班工资，本公司实行的是综合计算工时制，经折算，徐少华并不存在加班情况，故本公司无需支付其加班工资。综上，徐少华请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回徐少华诉请。原审法院经审理查明，徐少华于2006年10月13日到中天混凝土公司处工作，双方最近一份劳动合同期限于2010年1月7日签订，在该份劳动合同中双方约定，合同期限为2009年12月30日至2012年12月29日，徐少华的工作岗位为驾驶员，上班施行综合工时制，徐少华的工资按计件工资制计算，工资由基本工资和绩效工资构成，其中基本工资为不低于本市最低工资标准，绩效工资根据徐少华的工作业绩等考核确定，加班工资按本市最低工资标准计算。该合同到期后，双方未再续签劳动合同。在劳动合同实际履行期间，徐少华施行的是计件工资，即以徐少华所运输的土方量来确定其所得报酬。2013年4月20日，徐少华因对中天混凝土公司进行薪资调整不满，遂以罢工的形式进行抗议，为此中天混凝土公司予以报警处理。此后，中天混凝土公司要求徐少华对带头罢工行为认识错误并停止了徐少华驾驶员工作。2013年5月4日，徐少华申请病假7天，同年5月15日，徐少华又申请病假20天。病假期满后，徐少华因中天混凝土公司停止了其驾驶运输车工作，遂自2013年6月17日开始，到公司上班打卡后即自行离开。徐少华于2013年6月17日申请劳动仲裁，要求中天混凝土公司支付经济赔偿金、加班工资、双倍工资以及拖欠的工资等。2013年7月15日，中天混凝土公司以徐少华自2013年6月17日以后一直以早退形式旷工为由，单方与徐少华解除劳动关系并将解除劳动关系通知书送达徐少华。2013年8月20日，常州市新北区劳动争议仲裁委员会作出常新劳仲案字（2013）第649号仲裁裁决书：1、中天混凝土公司于本裁决书生效之日起十日内补发徐少华2013年5月和6月份工资共计1786.5元。2、中天混凝土公司于本裁决书生效之日起十日内支付徐少华双倍工资14746.5元。3、驳回徐少华其他仲裁请求。嗣后，徐少华不服，遂诉至法院。原审另查明，徐少华每月10日所发放的为上月工资。2012年5月份至2013年4月份期间，徐少华的工资实际发放情况分别为（其中2012年5月至2013年1月期间每月600元以及2013年2月至4月每月300元为现金发放，另外徐少华个人承担的社保费用部分227.8元已经扣除）：4157.5元、4550.6元、3598.9元、3325.9元、3131.8元、3779.7元、2875.7元、2798.1元、2710.7元、2452元、1845.3元、3246元。2013年5月份，中天混凝土公司实际向徐少华发放工资为853.5元（代扣社保费用202.34元已经扣除）。2013年6月至7月15日期间的工资，中天混凝土公司未予发放。中天混凝土公司单位实行综合工时制，已经经过劳动行政部门审批，实行时间为2012年1月日至2013年12月31日。原审又查明，中天混凝土公司于2003年制定的规章制度中规定，违反劳动纪律，经常迟到、早退、消极怠工的，公司有权予以辞退。该份规章制度已经进行了公示，徐少华在入职时也进行了学习和培训。中天混凝土公司在作出辞退决定时，已经征求了工会的意见。原审再查明，2012年6月1日至2013年6月30日期间，常州市市区最低工资标准为1320元／月。2013年7月1日之后，常州市市区最低工资标准调整为1480元／月。原审法院认为，依据劳动合同法的相关规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同，否则应当向劳动者支付双倍工资。本案中，中天混凝土公司在劳动合同期满后一个月内未及时与徐少华续签劳动合同，故应自次月开始承担支付双倍工资的法律责任。因此，中天混凝土公司应自2013年2月份开始支付双倍工资。2013年2月至4月份，中天混凝土公司的工资应发金额（含代扣的社保费用在内）分别为2979.8元、2373.1元、3773.8元。关于2013年5月至7月15日期间的工资数额问题。法院认为，徐少华和中天混凝土公司所签订的劳动合同中，明确约定徐少华岗位为建筑运输车驾驶员，中天混凝土公司擅自停止徐少华驾驶建筑运输车工作，违反合同约定，故在徐少华正常上班时，中天混凝土公司仍应按原待遇支付徐少华工资。本案中，徐少华在5月份申请了病假并得到批准，故徐少华在此段时间内并未正常工作，因此关于5月份工资数额的确定还涉及到病假期间工资待遇问题。对此法院认为，如果中天混凝土公司单位对病假期间工资待遇在规章制度中已经做出规定，并且该规定不违反国家相关规定（最低不得低于当地最低工资标准的80%），则应按中天混凝土公司的规章制度执行。从庭审查明的情况来看，中天混凝土公司在劳动仲裁以及本次诉讼中，均未提交相关的制度依据，其所提交的公司规章制度中，对病假期间的工资支付也未有规定，因此从保护劳动者权益角度出发，徐少华病假期间的工资发放应按原待遇水平支付，具体可以采用徐少华所主张的参照前12个月平均工资水平确定（其中，2013年2月至4月，中天混凝土公司将安全奖每月600元调整为300元，自称另行增加了节油奖，故在计算平均工资时，对此三个月期间的奖金仍按600元计算）。因此，徐少华2013年5月份工资应确定为3281元（代扣社保费用已经扣除）。徐少华病假期满后，本应按时工作，即使在中天混凝土公司擅自停止其驾驶建筑运输车时，其也应依法维权，由中天混凝土公司依法承担相应的责任，而不应消极应对并长期以早退形式予以旷工。鉴于徐少华该行为明显违反劳动纪律，故对2013年6月17日至7月15日期间的工资法院酌情确认按本市最低工资标准计算。因此，徐少华2013年6月份工资实际应发数额为2366（3281／30×16＋1320／30×14=2366元，计算至个位，下同）元，2013年7月份工资实际应发数额为740（1480／2）元。综上，中天混凝土公司未将2013年5月至7月15日期间的工资全额发放，故应补发徐少华工资5534元（3281＋2366＋740-853.5）。关于双倍工资数额，如上所述，中天混凝土公司应支付2013年2月份至7月15日期间的双倍工资，其中工资应按徐少华的应发工资计算（含代扣社保费用在内），因此中天混凝土公司应实际支付的双倍工资数额为16103元（2979.8元、2373.1元、3773.8元、3483.34元（3281元＋202.34元）、2623.89元（2366元＋257.89元）、868.95元（740元＋257.89／2元）］。关于经济赔偿金，鉴于徐少华长期以早退形式旷工，虽事出有因，但方式不当，严重违反劳动纪律，中天混凝土公司单方解除劳动合同不违反法律规定，依法无须支付经济赔偿金。因此，徐少华要求支付经济赔偿金于法无据，法院不予支持。关于加班工资问题。徐少华主张2011年7月至2013年7月期间的加班工资，因法律规定劳动仲裁的时效为一年，故2012年6月17日之前的部分已经超过仲裁时效规定，法院不予审查。对于2012年6月17日至2013年6月16日期间是否应补发加班工资，法院认为，徐少华在职期间，一直施行计件制劳动报酬发放制度，同时中天混凝土公司单位已经经过审批实行了综合工时制，徐少华工资报酬中也已经实际包含了加班费用在内，从徐少华、中天混凝土公司劳动合同中对工资的约定数额及实际发放金额来看，也从侧面予以了印证，故其主张加班工资缺乏事实和法律依据，法院不予支持；中天混凝土公司对此的抗辩符合客观实际，本院予以采纳。在本案审理过程中，法院虽主持调解，但因双方差距较大，致使调解未果。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决，一、中天混凝土公司于本判决书生效之日起十日内补发徐少华2013年5月、6月以及7月份工资共计5534元；二、中天混凝土公司于本判决书生效之日起十日内支付徐少华双倍工资16103元；三、驳回徐少华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐少华负担。上诉人徐少华不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认定单位合法解除劳动合同没有事实依据，由此判决被上诉人无须支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金的判决是错误的。被上诉人在原审时，为证明其合法解除劳动关系，向法庭提交了相关视频资料和证人证言，用以证明上诉人在上班期间违反劳动纪律，被上诉人以此为据依照规章制度合法开除上诉人。上诉人认为，被上诉人上述证据并不能达到其证明目的，首先，从被上诉人提交的视频中根本无法看出上诉人是否出现其中，而且该视频也无法证明出现在视频中的人违反了用人单位何种劳动纪律；其次，被上诉人提交的证人证言，根本没有涉及上诉人是否违反劳动纪律，证人甚至对上诉人因何原因被开除都不了解，在如此情况下，原审法院居然依旧作出单位合法解除劳动关系的认定，上诉人实在无法理解。综上，原审判决缺乏事实依据，上诉人请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。上诉人中天混凝土公司针对上诉人徐少华的上诉口头辩称，本公司解除劳动合同关系符合法律规定，不需要支付双倍工资等。上诉人中天混凝土公司不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人自2013年5月、6月、7月期间，除事假7天合病假22天外，拒绝从事上诉人安排的驾驶工作，甚至采取上班打卡后即离开公司、下班再回公司打卡下班的形式予以旷工，因此，被上诉人在此期间没有向上诉人提供劳动。我国实行按劳分配的工资制度，劳动者提供了正常劳动，用人单位才支付工资，同时劳动者事假期间、无正当理由未提供劳动期间，用人单位不予支付该期间的工资。据此，被上诉人不应获得2013年5月、6月、7月期间的工资，更不能获得奖金。综上，原审判决上诉人向被上诉人支付该期间的工资，并据以计算双倍工资没有法律依据，请求二审法院予以改判。上诉人徐少华针对于上诉人中天混凝土公司的上诉口头辩称，单位没有证据证明本人2012年6月17日后没有提供正常劳动。二审中，双方当事人未提供新证据；经查阅原审卷宗查明，上诉人徐少华申请仲裁时认为“自2013年4月21日后借故不安排其上车工作，仅给予最低工资保障，这是变相解除劳动合同，故申请仲裁要求公司支付解除劳动合同经济补偿金61344元”；仲裁裁决书中经审理查明的事实部分提及了“在仲裁期间，被申请人以申请人旷工严重违反规章制度为由解除了双方的劳动关系”，但仲裁委认为上诉人徐少华主张经济补偿金时双方劳动关系依旧存续，故认为上诉人徐少华主张的双倍经济补偿金缺乏事实依据，徐少华应就劳动关系的解除事由重新予以主张，并据此驳回了上诉人徐少华的该项仲裁请求。在原审庭审中证人陈小国作证时陈述“我系中天混凝土公司的车队长，徐少华系开搅拌车的驾驶员，徐少华一开始是罢工的参与者，到下午后，有部分员工已经复工，徐少华阻挠一部分人复工，4月20日那天下雨，他的车子线路坏掉了，车辆到修理厂维修了一个星期，在这期间他早上来一下，来了之后就出去，他具体干什么去了我不知道。车子修好后他也不肯开，说要给个说法，到了5月份之后，他就向公司领导请事假，请了一个多星期，完了之后又请病假20多天。病假结束后，他就提出了劳动仲裁，公司跟他说既然提出了劳动仲裁，但是在没有解除劳动合同期间，他必须到单位上班，徐少华并没有到公司上班，我听说公司是因为他罢工，并阻止工人复工，才开除他”；另一名证人张亚杰作证时陈述“我是公司副车队长，4月20日徐少华参加罢工，下午其他驾驶员都复工了，他的车子坏了，去修了一个礼拜，他也就不开车了，公司让他按时上班，我们公司规矩是车子坏了，人也要去上班，公司就安排他开小车，他没有同意，之后上班我们早上、晚上上班都能够看到他人的，但是中间阶段看不到他人，我们安排他开车，（他不做驾驶员每天都做什么？）早上看到他的，其他时间应该是不在的多。（公司）安排他工作的，他的车子修好后正好5月长假，之后他就请事假、病假大概一个多月吧，病假完了他就申请仲裁了，公司没有安排他什么工作，没有安排工作是指我没有给他安排工作”。二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。本院认为，1、关于上诉人徐少华2013年5月～7月期间工资问题。上诉人徐少华于2013年5月时请病假，按规定职工因病可享受医疗期待遇，病假期间用人单位应按照工资支付分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。因上诉人中天混凝土公司未提供相应工资分配制度或集体合同，原审法院从保护劳动者角度考虑按原工资待遇计算病假工资待遇尚在合理范围内。同时上诉人中天混凝土公司鉴于此前上诉人徐少华曾参与罢工的情况，停止了上诉人徐少华原长期从事的混凝土搅拌车驾驶工作，现未有书面证据显示上诉人中天混凝土公司曾合理安排了上诉人徐少华其他工作，而徐少华又提出劳动仲裁主张自己的权利，虽上诉人徐少华未到岗提供具体的劳动，但产生此情况的主要责任应在于上诉人中天混凝土公司，故原审法院以当地职工最低工资标准计算2013年6月17日～2013年7月15日前的工资亦无不妥，上诉人中天混凝土公司对于原审判决确定的2013年5月～7月15日期间工资提出异议的理由不充分，本院不予支持。2、关于上诉人徐少华主张的违法解除劳动关系的赔偿金问题。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动争议应“仲裁前置”，双方当事人对仲裁裁决不服的方可通过诉讼途径解决。本案中上诉人徐少华于仲裁过程中系以上诉人中天混凝土公司“借故不安排其上车工作，仅给予最低工资保障，这是变相解除劳动合同”为由主张经济补偿金61344元，但在仲裁进行过程中，上诉人中天混凝土公司以上诉人徐少华“严重违反单位规章制度，并已严重影响了公司正常的经营管理”为由对其作出了终止（解除）劳动关系的处理，仲裁委并未对该解除行为是否合法予以审查，亦已告知上诉人徐少华应就劳动关系的解除事由重新予以主张，但上诉人徐少华不服仲裁裁决提起诉讼时即以上诉人中天混凝土公司作出“终止（解除）劳动关系通知书”违法为由主张经济补赔偿金，该事项未经仲裁程序，上诉人徐少华应先行通过仲裁处理，原审判决迳行审理后作出驳回上诉人徐少华该项诉讼请求的判决不符合法律规定，本院予以纠正。综上所述，上诉人中天混凝土公司的上诉请求不能成立，上诉人徐少华关于违法解除劳动关系赔偿金的请求需另行主张；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐少华、中天混凝土公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏代理审判员  吴立春代理审判员  周韵琪二〇一四年九月十一日书 记 员  马筱艳