山西省长治市潞州区人民法院民事判决书（2019）晋0402民初599号原告：彭永祥，男，1949年10月3日出生，汉族，河南省新乡市人，原长治市宏安建筑有限公司第四分公司负责人，现羁押于长治市看守所。原告：程嘎，男，1978年12月3日出生，回族，山西省长治市人，现住山西省长治市。二原告委托诉讼代理人：马丽芳，山西维善律师事务所律师。被告：山西宏安致明建筑工程有限公司，住所地：长治市云步街11号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：赵秀珍，职务：董事长。委托诉讼代理人：孙晓飞、李芬芳，山西静庭律师事务所律师。第三人：山西省长治市煤炭化工机械厂，住址：长治市西门外附城村。统一社会信用代码：×××。法定代表人：栗武，职务：厂长。委托诉讼代理人：贾文峰，山西九星律师事务所律师。原告彭永祥、程嘎诉被告山西宏安致明建筑工程有限公司（以下简称宏安公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案受理后，依被告宏安公司申请，本院追加山西省长治市煤炭化工机械厂（以下简称市煤化厂）作为第三人参加诉讼后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程嘎及二原告的特别授权代理人马丽芳，被告宏安公司的特别授权代理人孙晓飞、李芬芳，第三人市煤化厂的特别授权代理人贾文峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭永祥、程嘎向本院提出诉讼请求：1、依法确认二原告以长治市宏安建筑工程有限公司第四分公司名义与山西省长治市煤炭化工机械厂签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令被告支付工程余款6489640.25元及工程手续费3370800元，共计9860440.25元；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2010年，被告宏安公司成立长治市宏安建筑有限公司第四分公司（以下简称四分公司）。二原告在向被告履行上缴年管理费4万元及工程合同款0.5%的基础上，借用四分公司名义与第三人签订《建设工程施工合同》，并于合同签订后，二原告垫资对建设工程进行施工建设。工程建设期间，市煤化厂陆续向二原告支付工程款。工程竣工后，被告宏安公司在未与二原告进行清算的情况下，擅自将四分公司公章收回并注销，强行与市煤化厂进行工程结算，并收取了二原告本应获得的利益据为己有，导致二原告对建设工程的垫资及到期债权无法实现。二原告以实际施工者、垫资人身份向法院提出诉讼，长治市城区人民法院于2018年5月9日作出（2017）晋0402民初2805号之三民事裁定书，裁定书认为，二原告作为四分公司的实际出资人所产生的一切债权、债务应由被告接收或承担。故在此裁定基础上，二原告依法向你院提出诉讼，请求被告归还二原告对工程的垫资及应收工程款及手续费。被告宏安公司辩称，原告不具有本案适格原告主体资格，原告彭永祥作为四分公司的负责人，在四分公司的经营范围内对外签署施工合同，是作为被告公司职工履行相关职务的行为，原告彭永祥无权以个人名义主张工程款，故原告彭永祥不具备本案适格主体资格。原告程嘎以实际施工人及垫资人身份参加诉讼，被告未对原告程嘎的身份进行任何任命，在生效判决中仅对原告彭永祥的身份进行了确认，并未涉及原告程嘎，故其不具备原告资格。原告彭永祥主张向其支付剩余工程款和手续费的请求不能成立，原告所述的剩余工程款金额错误，原告要求的手续费没有事实依据，且原告无权要求被告向其支付剩余工程款。综上，原告诉请不符合法律规定，请求法庭依法驳回原告诉请。第三人市煤化厂述称，彭永祥系四分公司的负责人，在其他相关诉讼中，已对该事实进行确认，故不存在借用四分公司名义签订合同的事实。第三人并未与原告程嘎签订任何合同，根据合同相对性原则，原告程嘎主体不适格。第三人仅与四分公司签订了建设工程施工合同，原告诉称要求向其支付工程款缺乏法律和事实依据。四分公司注销后，第三人只能依据法律规定和约定与被告进行结算，所支付的工程款项，有被告及四分公司出具的收款收据进行佐证。合同中约定的工程手续费违反强制性规定，属于无效条款，且相关工程手续的办理，四分公司至今也未实际履行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即建设工程施工合同、长治市宏安建筑有限公司分公司管理协议书等，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1、市煤化厂与二原告签订的协议、市煤化厂委会的研究决定、委托书、内部管理协议、长治市宏安建筑有限公司分公司管理协议书，能够形成证据链，证明二原告为争议工程的实际施工人，本院予以确认。2、建设工程造价审核报告书，由山西省长治市煤炭化工机械厂委托长治市建威工程造价咨询有限公司出具，出具单位及人员资质完备，结论明确，本院予以确认。3、市煤化厂向宏安公司付款凭证，来源合法，真实反映了四分公司注销后，宏安公司与市煤化厂工程款结算情况，本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月19日长治市宏安建筑有限公司变更为山西宏安致明建筑工程有限公司。长治市宏安建筑有限公司第四分公司成立于2001年4月3日，负责人为彭永祥，公司经营范围为本公司所承揽的业务提供服务。2014年4月24日，长治市宏安建筑有限公司申请注销长治市宏安建筑有限公司第四分公司。2011年4月20日，彭永祥作为四分公司负责人代表该分公司与长治市宏安建筑有限公司签订《长治市宏安建筑有限公司分公司管理协议书》。主要内容有：一、分公司运营管理方法：1、各分公司从行政组织机构上隶属于总公司，经济体制上实行“自主经营、自负盈亏、独立核算”的政策，公司实行法人负责制。2、各分公司自行对外承揽业务，招投标工作由公司经营开发部统一协助办理，分公司对投标过程负主要责任。签订合同，然后组织人力、物力、进入现场开始施工。单位工程完工后必须把完整的施工资料上交总公司一份，以备存档。3、总公司对各分公司实行项目施工过程全方位监控及管理。公司有权对各分公司进行技术上指导、质量上检查、安全上监督；建立以分公司负责人为首的安全保障体系，对分公司全面负责，确保无安全事故。二、财务运作方法：1、凡使用公司手续进行投标的工程，在工程款到帐后，公司财务人员第一时间将扣除应缴税金后的工程款全额转入分公司账户。2、分公司需按月、季上报上缴各分公司完税税金凭证复印件至公司财务科。3、各分公司应于每年4月30日前上交总公司管理费40000元。分公司承揽工程后，应按合同款的0.5%上交公司手续使用费，签订合同时一次性付清（竣工结算后按实际计算，多退少补），如果业务增多，需要使用总公司二级建造师时，在公司建造师有剩余的情况下，按5000元/年使用。三、该协议还约定了分公司的年检由总公司负责，分公司人员的养老、工伤等保险由分公司负责等事项。2010年8月10日，山西省长治市煤炭化工机械厂作为甲方，长治市宏安建筑有限公司第四分公司作为乙方，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：甲方将其家属区棚户区改造二期工程2栋住宅承包给乙方施工，承包方式为大包形式（包括办理相关手续和工程建设），总建筑面积21000平方米，造价为手续费300元/㎡，室外配套100元/㎡，主体工程造价按山西省最新工程造价定额执行，取费按二级企业资质提取，费用按二级结算。工程结算时按当时材差指导价调差，按实际发生工程量进行决算。付款方式：每栋施工至正负零付工程量的80%，以后按每月完成工程量的80%付款，工程完工付至工程总价的90%，经验收合格交工后一月内付至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，一年期满后一月内退还质保金。手续费用加工程款项的总价为工程造价付款同步。如甲方不能按时支付乙方工程款，甲方必须留二十套作抵押，价格按职工待遇，待工程竣工财务结清后甲方方可出售，否则乙方有权自行处理。工程期限为：2011年3月26日至2012年10月26日，共576天。该合同由甲方法定代表人签字并加盖山西省长治市煤炭化工机械厂公章，彭永祥作为乙方签字并加盖长治市宏安建筑有限公司第四分公司公章。合同签订后，彭永祥、程嘎垫资施工，并按约定完成涉案楼的建设。2014年4月2日，宏安公司撤销四分公司之后，市煤化厂与宏安公司签订《建设工程施工补充合同》，约定由宏安公司承包市煤化厂家属楼室外院面拆除、硬化及零星维修工程，合同价款938160元。涉案楼及补充合同约定工程完工后，市煤化厂委托长治市建威工程造价咨询有限公司对市煤化厂家属院场地道路硬化及变更部分工程、煤化厂棚户区改造二期2号住宅楼主体工程及附属室外配套等工程进行审核。2015年1月5日，长治市建威工程造价咨询有限公司出具长建威审字[2015]第24号、第25号建设项目工程造价审核报告书。其中长建威审字[2015]第24号报告认定报审金额1629744.14元，审定金额1159173.19元，核减470570.95元；长建威审字[2015]第25号报告认定报审金额27696963.1元，审定金额24575053.99元，核减金额3121909.11元。2015年11月18日，市煤化厂以宏安公司为被告诉至长治市城区人民法院，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》；宏安公司向煤化厂移交施工资料、退出施工场地。诉讼中，市煤化厂与宏安公司进行了调解，并达成调解协议。2016年8月16日，市煤化厂出具《情况说明》，载明：“长治市煤化厂棚户区改造二期2号住宅楼涉及的桩基、土方工程，均由长治市煤化厂自行施工完成，工程款共计2718352.13元。施工期限2012年12月-2011年5月”。2016年9月1日，市煤化厂与宏安公司共同确认煤化厂施工工程总造价为23015875.05元（该金额的来源为：长建威审字[2015]第24号、第25号报告确定的审定金额1159173.19元、24575053.99元相加后扣除2718352.13元），市煤化厂已支付宏安公司18710894.44元，剩余4304980.61元未付。2016年9月5日，长治市城区人民法院作出（2015）城民二初字第482号民事调解书，主要内容为“一、原告山西省长治市煤炭化工机械厂欠被告山西宏安致明建筑工程有限公司工程款4304980.61元未付。二、被告山西宏安致明建筑工程有限公司于2016年9月10日前退出所承建的山西省长治市××区改造二期2号住宅楼的施工场地，并由原告山西省长治市煤炭化工机械厂接管。三、原告山西省长治市煤炭化工机械厂于被告山西宏安致明建筑工程有限公司退出上述施工场地之日起90日内支付被告山西宏安致明建筑工程有限公司工程款4304980.61元。四、上述工程具备验收条件后，被告山西宏安致明建筑工程有限公司应配合原告山西省长治市煤炭化工机械厂及相关部门完成工程验收。案件受理费120172元，减半收取60086元，由原告山西省长治市煤炭化工机械厂承担”。该调解生效后，彭永祥主张调解书确认的工程款总额错误，侵害了其作为实际施工人及实际垫资人的权利，遂诉至长治市城区人民法院要求撤销该调解书。长治市城区人民法院于2017年10月23日作出（2017）晋0402民撤1106号民事判决，以“本案中，原告作为实际施工人、垫资人，系煤化厂与宏安公司建设工程施工合同纠纷（即本院（2015）城民二初字第482号案）一案中无独立请求权的第三人，因不知道二被告进行诉讼而未参加该诉讼，在知道其民事权益受到损害后提起诉讼，且未超过六个月期限，故原告起诉主体适格。二被告辩解原告起诉主体不适格、且超过法定期限，但未提供有力证据证明，本院不予采信。（2015）城民二初字第482号调解书认定煤化厂棚户区改造二期2号楼工程总价为25734227.18元，其中包括桩基、土方工程1489734.89元，而被告煤化厂和宏安公司仅凭被告煤化厂出具的情况说明扣除桩基、土方工程款2718352.13元，直接导致调解书确认的所欠工程款4304980.61元数额错误，损害了原告的权利，且该调解书是一个整体，系一揽子解决方案，各项内容并不相互独立，部分错误影响整体调解方案……”为由撤销了山西省长治市城区人民法院（2015）城民二初字第482号民事调解书。宏安公司提起上诉，长治市中级人民法院于2017年12月30日作出（2017）晋04民终2741号民事判决，维持了原审判决。另查明，市煤化厂已向彭永祥支付工程款11552466元。现因四分公司与市煤化厂签订的《建设工程施工合同》的效力及工程余款的支付致成诉讼。本院认为，本案争议的第一个焦点问题是二原告的主体资格问题。市煤化厂棚户区改造二期2号楼工程缘起于市煤化厂与四分公司签订的《建设工程施工合同》，合同中，双方明确约定，工程为大包形式（包括办理相关手续和工程建设）。长治市宏安建筑有限公司与四分公司签订的管理《长治市宏安建筑有限公司分公司管理协议书》约定，经济体制上实行自主经营、自负盈亏、独立核算；各分公司自行对外承揽业务，招标投标工作由公司经营开发部统一协助办理，分公司对投标过程负主要责任，由分公司组织人力、物力进场施工；分公司上交管理费4万元/年；按合同款的0.5%上交公司手续使用费；各分公司营业执照的年检由公司统一负责，分公司提供相应手续，费用自理。从二原告的自认、市煤化厂会计牛焕英、市煤化厂原人事劳资科科长韩席珍的证言，可以认定涉案楼的实际施工和投资人为彭永祥，程嘎，彭永祥、程嘎以四分公司名义对涉案工程进行了投资建设。由此可见，四分公司虽然参与了争议工程的投标，并在中标后由程嘎，彭永祥以其名义对涉案工程进行了建设，但这仅仅是为了完善程序和形式之需，事实上宏安公司、四分公司并未实际建设施工，宏安公司通过另行与四分公司签订分公司管理协议书，由程嘎，彭永祥以四分公司名义进行了建设，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，程嘎，彭永祥才是涉案工程的实际承包人。程嘎，彭永祥通过借用四分公司的资质取得投标项目并具体施工建设，与四分公司之间形成挂靠关系。宏安公司对此完全知情，这也符合其在分公司管理协议书中的预先约定。彭永祥与程嘎签订内部管理协议、彭永祥以四分公司名义向市煤化厂出具委托书委托程嘎为副经理，市煤化厂、宏安公司在工程建设过程中将工程款结算给彭永祥、程嘎也可以进一步证明此点。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。二原告不具备建设工程施工资质，因此，四分公司与市煤化厂签订的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉的××区住宅已经完工交付市煤化厂，并由市煤化厂委托长治市建威工程造价咨询有限公司进行造价审核后，与宏安公司进行了实际结算，故实际承包人彭永祥、陈嘎有权参照合同约定要求宏安公司支付相应的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，彭永祥、陈嘎作为涉案工程的实际施工人，其可以要求宏安公司承担工程款支付责任，也可以要求第三人市煤化厂在欠付工程价款范围内承担工程款支付责任，故二原告及被告宏安公司、第三人市煤化厂的诉讼主体均适格；二原告主张要求被告及第三人支付工程款的请求，依法有据，本院予支持。关于应付工程款金额问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，二原告虽对长治市建威工程造价咨询有限公司出具长建威审字[2015]第24号、第25号建设项目工程造价审核报告书不予认可，但未提供足以反驳该鉴定的证据或申请重新鉴定，故对该报告本院予以采纳，根据该报告及市煤化厂和宏安公司的结算凭证，涉案工程2#住宅楼主体工程及附属室外配套等工程造价24575053.99元，其中宏安公司实际施工造价1159173.19元，市煤化厂自建工程造价2718352.13元，已支付彭永祥工程款11552466元，剩余工程款9145062.67元未支付，其中由宏安公司在已收工程款中向彭永祥、程嘎支付5875082.06元；由市煤化厂将未支付的3269980.61元支付给彭永祥、程嘎。关于被告抗辩的彭永祥以四分公司名义出售房屋的赔偿款、挂靠款问题，因与本案不是同一法律关系，本案中不作处理。终上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，之规定，判决如下：一、山西省长治市煤炭化工机械厂与长治市宏安建筑工程有限公司第四分公司于2010年8月10日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告山西宏安致明建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告彭永祥、程嘎支付工程款5875082.06元；三、第三人山西省长治市煤炭化工机械厂于本判决生效后十日内向原告彭永祥、程嘎支付工程款3269980.61元。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80823元，由原告彭永祥承担5864元、被告山西宏安致明建筑工程有限公司承担48156元、第三人山西省长治市煤炭化工机械厂承担26803元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 韦庆彪人民陪审员 吴志芳人民陪审员 何慧娟 二Ｏ一九年七月二十九日书 记 员 郭晨阳