江苏省扬中市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1182民初3028号 原告（反诉被告）：四川银河华星文艺演出有限公司，统一社会信用代码×××Ｆ92，住所地四川省德阳市旌阳区华山北路**华山大厦**。 法定代表人：尹兆华，总经理。 委托诉讼代理人：施贤发，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师。 被告（反诉原告）：扬中市贰拾捌度酒业商行，统一社会信用代码×××ＮＸＪ,住所地江苏省扬中市三茅街道同心路**（原长江路**）。 经营者：陈晓晋，经理。 委托诉讼代理人：徐俊，江苏民脉律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川银河华星文艺演出有限公司与被告（反诉原告）扬中市贰拾捌度洒业商行演出合同纠纷一案，本院于2017年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，并于2018年4月26日和2019年6月28日分别进行了第二次和第三次公开开庭审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人金荣军和被告（反诉原告）委托诉讼代理人徐俊三次开庭均到庭参加诉讼。原告（反诉被告）委托诉讼代理人施贤发到庭参加了前两次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付合同款45万元，并承担利息暂计2万元（实际算至判决确定之日）；2.判令被告支付律师费2.98万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告于2016年6月22日签订了扬中“欢乐小品喜剧人”演出合同，合同对双方权利义务进行了约定。合同签订后，原告履行了合同项下义务，被告仅付款120万元，余款45万元经催要未能支付，故诉至法院。 被告辩称，原告存在违约行为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。理由如下：1、根据法律规定，营业性演出合同必须办理营业性许可证和演出经纪人员资格证，而本案原告仅提供了营业性许可证，没有演出经纪人员资格证，因此本案原告与被告签订的演出合同无效。2、合同签订后，原告自己没有履行演出合同，而是将合同转包给高娱文化传媒（上海）有限公司（以下简称高娱公司）。3、合同上载明原告系“欢乐小品喜剧汇”全国总代理，但事实上原告并没有代理权。原告以独家代理的名义进行虚假宣传，误导被告，致使合同价款提高。4、合同签订的演出日期是2016年10月29日，但实际演出日期是2016年11月11日，原告已构成违约。5、演出合同具有严格的人身属性，合同上载明参加演出的主要演员有宋某、文某、赵某、娇某(即张某)、刘某等10名，但实际演出时，赵某、娇某并未到场，而且赵某还是主持人。6、实际演出节目和合同约定大相径庭，存在“偷工减料”。节目单上的第一个节目和最后一个节目都被取消，节目单上约定的五个小品节目实际只演了一个。另外还有部分节目内容发生了变更。7、根据相关演出管理规定，被告需要对演员的个人所得税进行代扣代缴，所以没有向原告支付余款。另外，原告对被告已付的款项至今尚未开具增值税发票。8、原告法定代表人向被告购买了30万元左右酒水，该款亦应由原告承担。 被告针对其认为的原告的违约行为，同时向本院提出反诉请求：1.判令原告返还被告支付的演出费用60万元；2.判令原告支付被告律师费用50800元；3.判令原告向被告开具与已支出的演出费用相对应金额的增值税发票；4.本案反诉费用由原告承担。 针对被告的反诉请求，原告辩称，1、原告虽然没有“欢乐小品喜剧汇”全国总代理资格，但在签订合同时被告是知情的，而且事实上原告也按合同约定邀请“欢乐小品喜剧汇”进行演出。2、合同签订后，演出日期和两位非主要演员是有变更，但是双方已口头达成一致，当时原告还出具了一份盖好章的补充协议给被告，但之后被告没有将其盖章的补充协议返还给原告。另外在起初拟定该补充协议时，拟就演出时间推迟以及演员变更扣减5万元费用，后协商又将该项内容划去。3、根据宣传画册和入场券的内容显示，被告的宣传时间就是2016年11月11日，时间的变更没有影响被告宣传和实现合同目的，事实上带给了被告更多商业利益。画册上介绍证明本次演出的核心演员和宣传卖点只是宋某。4、被告提供的节目单是高娱公司提供给被告的，未经原告确认，亦没有作为合同附件，因此对原告没有约束力。该证据亦能证明被告与高娱公司都是直接接触的，被告不应当以原告无代理权而不付款。5、被告主张实际演出时节目进行了变更，但未能提供证据证明，即使有变更，但最终结果也丝毫没有影响被告的商业目的，当天一票难求。6、合同对增值税发票并没有约定，也不属于法院审理范围。 另外，原告主张被告还存在以下违约行为：1、没有按合同约定向原告交付赠票，仅给了10张看台票，没有一等、二等票。2、违反合同规定严重超期进行广告宣传。3、违反合同约定在宣传材料中将江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司作为主办单位进行宣传，赚取了其他利润。 审理中，原告（反诉被告）围绕其诉讼主张向本院提供演出出合同、付款单、公证书等证据；被告（反诉原告）围绕其诉讼主张向本院提供了节目单、“欢乐小品喜剧汇”、宣传画册、酒水销售清单等证据。本院组织原、被告双方进行质证。根据上述证据和原、被告的当庭陈述，本院认定事实如下： 2016年6月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份扬中“欢乐小品喜剧人”演出合同。合同载明：鉴于，甲方系“欢乐小品喜剧汇”全国总代理，乙方邀请“欢乐小品喜剧汇”演出团队赴演出之合作事宜。经甲、乙双方友好协商，现就甲方应乙方邀请安排“欢乐小品喜剧汇”演出团队赴参加乙方主办的“欢乐小品喜剧汇”演出活动等有关事宜，于2016年6月20日达成如下协议。 合同约定，演出日期2016年10月29日，演出地点扬中市奥体中心，演员阵容：宋某、田某、文某、小某、杨某、赵某、娇某、小某2、刘某、董某，演出时长120分钟。 合同约定，甲方允许乙方在本次活动中使用甲方参加本次演出的演员形象和名义作为本次活动的广告宣传，该广告宣传期间仅限于本次演出的演出前50日始至本次演出结束的次日24时止。甲方确保拥有“欢乐小品喜剧汇”巡演的完全代理，并保证本协议约定的艺人及团体按本协议约定时间10月29日前到达乙方城市演出。甲方提供本次演出相关资料及演职人员名单和身份证信息以及甲方的法人身份证、营业业执照、营业演出许可证等有效证件以便于乙方申请本次活动的演出批文等。甲方负责本次演出的演职人员的意外商业保险、演员个人所得税，乙方不承担以上费用。 未经甲方书面许可，甲方在演出现场演出时，乙方不得允许任何广播、电视在演出现场录音、录像。允许主办单位现场拍摄部分演出内容，不允许整场拍摄。乙方赠予甲方活动门票70张，其中最高票价门票30张、二等票40张，赠票须在演出举行前三日内交于甲方。 乙方应支付给甲方本场演出费用165万元，其中包括艺人的出场费、意外商业保险、个人所得税、乐队劳务费、灯光舞美、道具运输以及团队的往返机票费用。乙方应在双方签订合约之后一次性付演出款100万元。余款65万元于9月22日前付清。甲方收到该款后5天内需交给乙方宋某及其他演员的VCR，主要内容是：“宋某及演员说：扬中的朋友大家好，我是。2016年10月29日扬中市二十八度酒业旗下两大总代理品牌：泸州老窖镶玉系列、新郎酒系列“欢乐喜剧汇”扬中市奥体中心不见不散，祝扬中的父老乡亲身体健康，笑口常开”。 若乙方未能遵照上述付款方式如期支付全部费用给甲方，或未能执行本合同书所定条款的要求，则视为违约。若甲方因非人力不可抗拒原因不能按合同约定的演出艺人如期演出，则甲方全额退还乙方已支付给甲方的全部活动费用及乙方相关直接费用及维权所需的差旅费和律师费。乙方违反本协议任何一条约定，则甲方有权解除、终止本协议，并没收乙方已付款，另外乙方还应向甲方支付甲方维权所需的差旅费和律师费。 上述合同签订后，被告于2016年6月22日和10月27日分别向原告付款90万元和20万元，加上之前被告于2016年6月15日已向原告付款的10万元，原告已向被告付款总计120万元。 合同签订后，原告又与高娱公司签订合同，约定由高娱公司负责邀请安排“欢乐小品喜剧汇”演出团队赴演本案演出活动。2016年8月初，因部分演员档期问题，高娱公司告知被告演出时间变更为2016年11月11日。后又于8月7日通过电子邮件将演出节目单及报批需要的演出人员身份证（复印件）、演出剧本等材料发给被告。根据节目单显示，演出共有十二个节目，涉及赵某、娇某的节目共有3个。赵某并是节目主持人。2016年11月11日，“欢乐小品喜剧汇”演出团队在扬中奥体中心进行了演出。 审理中，原告主张对于演出时间和演员变更问题，已与被告进行了协商。被告对此不予认可，其同时主张演出时间变更是被迫接受，而演员变更及节目变更是在当天观看演出时得知，但因为合同约定被告不得对演出节目进行拍摄，因此被告不能提供相关视频资料。对于当天的演出情况，原告也以其与高娱公司签订的合同约定不准拍摄为由，未能提供相关视频资料证明。 审理中，原告为证明被告违反合同规定超期进行广告宣传，以及在宣传材料中将江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司作为主办单位进行宣传，原告于2017年11月29日申请扬中市公证处对位于扬中市××中路与××北路交界处的一处广告牌进行保全证据公证。根据公证时拍摄的广告牌内容显示：文字部分内容有“贰拾捌度洒业，泸州老窖金镶玉，欢乐小品喜剧汇，镶王宋某，2016.11.11,扬中奥体中心，主办单位贰拾捌度洒业、江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司”等字样，图片内容上配有宋某等10名演员的照片。对此，被告主张其没有进行超期宣传，广告牌没有撤除是因广告商没有及时更换。另外，合同约定的演员台词里已经有了关于泸州老窖的宣传，因此宣传广告上标明主办单位江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司并未违约。 另查明，原、被告发生本案诉讼后，原告委托江苏正新律师事务所代为诉讼，双方并签订委托代理合同一份，合同载明原告应支付江苏正新律师事务所律师代理费用29800元。被告委托江苏民脉律师事务所代为诉讼，双方并签订委托代理合同一份，合同载明被告应支付江苏民脉律师事务所律师代理费用50800元。 本院认为，原、被告签订的演出合同，系当事人之间的真实意思表示，合同内容合法有效，本院予以认定。被告提出的原告没有演出经纪人员资格证的问题，本院认为，此仅涉及到合同签订后演出活动能否获得监管部门批准的问题，并不影响合同本身效力。如果该合同签订后，因原告资质原因，包括原告的“欢乐小品喜剧汇”代理资格问题，致使演出活动未能进行，原告承担的应是合同违约责任。但从合同签订后履行情况来看，原告通过第三方高娱公司，经过报批程序，已邀请到合同约定的“欢乐小品喜剧汇”演出团队并完成了演出活动。因此，被告的合同目的已经实现。而且在合同履行过程中对演出事宜，被告自己亦曾与高娱公司进行过接洽，因此被告对原告的合同履行方式亦是知情并认可，原告并不存在隐瞒行为。 本案中，原、被告争议的焦点有以下五个方面，本院具体分析认定如下： 一、原告违约情形的认定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案合同中原约定的演出时间是2016年10月29日，但因部分演员档期原因，实际演出时间后推迟到2016年11月11日，被告因此未能严格按照合同约定的时间履行演出活动，被告的行为已构成违约。 本案合同原约定的出场主要演员有宋某、田某、文某、小某、杨某、赵某、娇某、小某2、刘某、董某等10人。而对于节目单，合同中虽然没有约定，但鉴于原告系通过高娱公司完成“欢乐小品喜剧汇”的演出，因此高娱公司演出前发给被告的节目单理应对原告有约束力。 关于实际演出是否符合约定的问题。审理中被告主张的赵某、娇某两位演员未能到场演出，以及部分节目取消或变更，对此，原告认可有两位演员确未到场，但对于节目演出情况，原告以被告未能提供证据为由不予认可。本院认为，因合同约定被告不能对演出进行拍摄录制视频资料，因此，被告不能提供证据证明节目演出情况，具有正当理由。但对原告而言，原告系履行合同义务一方，原告有义务举证证明其已按合同约定进行了演出，但审理中原告对此并未能提供证据证明，因此原告依法应承担举证不能的不利法律后果。原告提出的其与高娱公司签订的合同中也约定不准拍摄，因此亦不能提供相关视频资料，并不能成为免除其举证责任的法定理由。另言，被告对其主张即使未能提供相关证据，但在两位演员缺席的情况下，导致部分节目取消或变更，亦符合常理。综上，被告主张赵某、娇某两位演员未能到场演出，以及部分节目取消或变更的事实，本院予以认定，原告未能按合同约定履行演出义务，已构成违约。 二、被告违约情形的认定。审理中，原告主张被告没有按合同约定向原告交付赠票（最高票价门票30张、二等票40张），仅给了10张看台票，对此，被告作为履行交票义务的一方，有义务举证证明该义务履行情况，但被告未能提供相关证据。审理中，被告又称其在给原告赠票时，原告以没有人看为由没要，但对此，被告亦未能提供证据证明。根据举证规则，被告应承担举证不能的不利法律后果，原告主张的被告没有按合同约定交付赠票的事实，应予认定。 对原告主张的被告违反合同规定超期进行广告宣传，以及在宣传材料中将江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司作为主办单位进行宣传的问题。根据原告申请公证保全的证据，能够证明，截至2017年11月29日，位于扬中市××中路与××北路交界处的一处广告牌上，仍有利用“欢乐小品喜剧汇”为被告进行广告宣传的内容，其与合同约定的“广告宣传期间仅限于本次演出的演出前50日始至本次演出结束的次日24时止”明显不符，被告显属违约。被告辩称广告牌没有撤除是因广告商没有及时进行更换，本院认为，被告是广告主，广告商撤除广告牌的时间是应被告要求而定，因此被告的上述主张并不成为免除违约责任的正当理由。 江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司并非是与原告签订合同的主体，因此未经原告允许，被告在本案演出活动的广告宣传上将其列为主办单位明显不妥。合同约定的演员台词中虽然有“泸州老窖金镶玉系列”内容，但仅是对酒的品牌的宣传，并未涉及江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司，两者并不能等同。合同约定的台词内容并不能成为被告也可利用本案演出活动宣传江苏泸州老窖镶玉酒业有限公司的理由。 三、原告违约责任的承担。原、被告签订的合同为演出合同，双方签订的演出价款是与参演的演员及演出的节目相对应。本案中原告在实际演出时，赵某、娇某两位主要演员未能到场演出，导致部分节目取消或变更，合同价款理应相应减少。综合两位演员原约定的演出节目、角色、知名度、权重等因素，同时考虑被告自已亦未按约向原告赠票，以及超期、超范围进行广告宣传的违约情况，本院酌情认定减少的合同价款为15万元。另外，考虑原告违约推迟演出时间，客观上给被告演出准备以及对外广告宣传成本等方面带来一定损失，因此本院亦酌情认定应在原告合同价款中扣减5万元。据此计算，原合同价款165万元，扣减20万元后，被告实际应支付原告价款145万元。 审理中，原告主张对演出日期和两位演员变更，双方已口头达成一致，但缺乏证据证明，而且被告亦不予认可，因此本院不予采信。原告提出的演出时间的变更没有影响被告宣传和实现合同目的，事实上带给了被告更多商业利益的主张，同样缺乏事实依据，也不能成为免除原告违约责任的理由。 四、合同价款的给付。前述被告实际应支付原告合同价款145万元，扣减被告已支付的120万元后，被告尚欠原告25万元。原告起诉主张的该25万元之外的20万元的诉讼请求，本院不予支持。被告至今拖欠原告合同价款25万元，明显与合同约定不符，该款的付款条件已经成就，被告理应承担付款责任。对于迟延付款利息计算，合同中虽然约定被告应于2016年9月22日前付清全部价款，但鉴于原告演出日期推迟以及两位主要演员未能演出，节目取消或变更，存在先违约行为，因此本院亦酌情减轻被告逾期付款的违约责任，认定迟延付款利息的计算，应自原告起诉之日即2017年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 被告抗辩的其没有向原告支付余款，系因相关演出管理规定，被告需要对演员的个人所得税进行代扣代缴。本院认为，合同已约定系由原告负责演员个人所得税，被告不承担该费用，而且被告至今实际亦未代演员向税务机关交过个人所得税，因此被告的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信。 对于原告要求被告支付律师代理费用的请求。本院认为，律师代理费系被告逾期付款违约后，原告为实现债权所产生的合理损失，根据双方合同的约定，该损失应由被告承担。但对于原告主张的费用数额，鉴于原告自己亦存在违约行为，而且原告的诉讼请求仅是部分得到支持，因此该费用并不能完全由被告承担，本院酌情认定被告承担原告的律师代理费用数额1万元。 五、对于被告反诉原告要求返还支付的演出费用60万元的请求。本院认为，因原告演出时间推迟，以及两位主要演员未能到场演出，导致部分节目取消或变更的违约行为，本院在合同价款认定时已予相应减少，而且减少数额尚未大于原告诉讼的金额45万元。除外，被告亦未能提供因原告两位演员未到场的违约行为，给其造成损失的相关证据。因此，被告以原告违约为由提出的反诉请求，本院不予支持。而被告要求原告承担50800元律师代理费用请求，也因被告的反诉请求不成立，本院不予支持 对于被告要求原告开具增值税发票的请求，待被告付款金额最终确定后，可另行处理。对于被告要求原告承担30万元左右酒水款的请求，因不属于本案审理范围，本院不予审理，其可另行提起诉讼。 综上分析，原告要求被告履行合同付款义务的部分请求成立，被告应支付原告合同款25万元及自2017年9月4日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，并应承担律师代理费用1万元。被告的反诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告扬中市贰拾捌度洒业商行于本判决生效后十日内给付原告四川银河华星文艺演出有限公司下列款项：1、合同款25万元及自2017年9月4日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；2、律师代理费用1万元； 二、驳回原告四川银河华星文艺演出有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告扬中市贰拾捌度洒业商行的反诉请求。 被告如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4399元，由原告负担2000元，由被告负担2399元，反诉案件受理费5154元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省镇江市中级人民法院预交相应上诉案件受理费，并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王祥远 人民陪审员  仇家军 人民陪审员  黄桃美 二〇一九年七月十五日 法官 助理  方荣国 书 记 员  景 月 本案援引法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。