广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民终1279号上诉人（原审被告）：钟灿林，男，1967年11月18日出生，汉族，住重庆市江津区。被上诉人（原审原告）：张华学，男，1975年4月5日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：陈敏文，广东帅毅律师事务所律师。原审被告：李新菊，女，1974年6月9日出生，汉族，住贵州省岑巩县。原审第三人：罗维江，男，1976年7月9日出生，汉族，住四川省合江县。原审第三人：计习友，男，1978年11月30日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。上诉人钟灿林因与被上诉人张华学、原审被告李新菊、原审第三人罗维江、计习友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟灿林上诉请求：撤销一审判决，并返还生活费、为张华学垫付的医疗费12407元。事实和理由：钟灿林与张华学、罗维江、计习友是共同商议一起工作、所得利润共同平分，中间少了老板的利润，并由钟灿林的女朋友李新菊先购买五台旧电机共同安装、工作，提供劳动岗位不成立；清明节后一直在放假，张华学受伤当天并没有上班；张华学出院后明确表示与钟灿林无关，是在状告中山市华艺灯饰照明股份有限公司（以下简称华艺灯饰公司）得不到钱后提起本案诉讼，无理取闹；一审庭审只记录对张华学有利的，对钟灿林不公。张华学辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钟灿林的上诉请求及理由毫无事实依据，在一审过程中张华学提交的不予认定工伤决定书以及一审法院调取的相关的调查笔录均可证明张华学与钟灿林是劳务关系，因此钟灿林的上诉主张属于无中生有、胡编乱造，请求二审法院予以驳回。李新菊、罗维江、计习友未发表陈述意见。张华学向一审法院起诉请求：判令李新菊、钟灿林赔偿张华学医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费合计34221.08元。一审法院认定事实：张华学主张其受李新菊、钟灿林雇佣，从事抛光工作，双方约定工资为6000元/月，李新菊、钟灿林系合伙关系，其方于2017年4月9日8时20分在李新菊、钟灿林经营的抛光车间操作抛光机时被反弹的配件打伤头部而受伤，受伤时李新菊、钟灿林均在场，系李新菊及其二哥送其去医院救治。张华学对其主张提交不予认定工伤决定书、劳动争议调解意见书拟予证实。李新菊、钟灿林对不予认定工伤决定书真实性确认，对劳动争议调解意见书不确认，并主张其二人与张华学、罗维江、计习友为合伙关系，申请一审法院调取中山市人力资源和社会保障局古镇分局所做的笔录拟予证实。一审法院依李新菊、钟灿林的申请向中山市人力资源和社会保障局古镇分局调取钟灿林、计习友、尹显军、张华学的调查笔录。张华学对上述四份调查笔录的真实性、合法性、关联性均确认；钟灿林对其本人的笔录及计习友的笔录真实性确认，对尹显军的笔录不予确认，对张华学的笔录真实性确认，但对张华学陈述其方聘请张华学不予确认。经查，不予认定工伤决定书反映中山市人力资源和社会保障局查明华艺灯饰公司将华艺工业园7号楼1楼的部分抛光车间租赁给李新菊，张华学由李新菊、钟灿林聘请，李新菊、钟灿林未领取营业执照。2017年4月9日8时20分左右，张华学在车间操作抛光机时被反弹的配件打伤头部，该局认为无充分证据证明张华学与中山市华艺灯饰照明股份有限公司存在劳动关系，故于2017年7月3日对其该次事故伤害不予认定或者视同工伤。劳动争议调解意见书反映张华学以钟灿林车间为被申请人向中山市古镇镇劳动争议调解委员会申请调解，请求钟灿林车间支付张华学医药费、住院伙食费、护理费、停工留薪期工资等，中山市古镇镇劳动争议调解委员会于2017年11月7日出具劳动争议调解意见书，调解意见为：经调解后钟灿林车间不同意张华学的说法，张华学认为在工作期间受伤应该拿到相应的工伤费用，双方就此争议不能协商一致，张华学可自争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。钟灿林的调查笔录中，钟灿林陈述其系中山市古镇镇东兴东路华艺工业园区7号楼1楼抛光6车间的经营者，单位名称为中山市古镇兄弟抛光厂并以此为名对外经营，其未领有营业执照；其方厂内有四名员工，分别是其本人、计习友、罗维江和张华学，其工人系由其自己管理，有货就上班，没货就自由活动；工资方面是每个月做了多少业务，扣除水电费等成本后平分；张华学是其单位聘用的工人，任抛光工，没有签订劳动合同，未为其参加社会保险；张华学是自己拿抛光机擅自去加工样板时受伤。计习友的调查笔录中，计习友陈述其工作的地方没有厂名，没有营业执照，经营者是李新菊，其工作的厂房是由李新菊租赁，机器也是由李新菊购买，车间的工人是钟灿林聘请回来，工资是钟灿林收了加工费后分发给其，李新菊和钟灿林系夫妻关系，车间对外经营是由钟灿林去接单回来做，以钟灿林的名义对外经营。尹显军的调查笔录，反映其在华艺工业园7号楼一楼抛光车间工作，承包华艺花灯事业部的抛光业务；其方承包的车间只有三个员工，用不完全部车间，有部分车间在年初由李新菊、钟灿林租赁；钟灿林的车间加上钟灿林共有4名员工，该车间的工人由李新菊和钟灿林聘请，工资也是由该二人发放；其方承包的车间与钟灿林租赁的车间在同一车间里，没有标识区分，钟灿林租赁的车间没有厂名；张华学是由钟灿林和李新菊聘请，工资也由其发放；上午8时10分左右，张华学在其车间抛光时配件反弹打伤头部而受伤。张华学的调查笔录，反映张华学陈述其是由李新菊聘请其过来古镇上班，日常工作由李新菊安排，工资是固定工资，其工资还未发放过，每月的工资是和李新菊约定的；其不清楚李新菊聘请多少员工，其就认识计习友、何小兵、姓罗的、姓郑的和钟灿林；入职时李新菊带其去华艺工业园饭堂附近办公室签了协议，但其不清楚协议内容；其不清楚钟灿林在车间任什么职务，也不清楚李新菊和钟灿林之间的关系。张华学主张李新菊、钟灿林已支付其方住院期间的医疗费12407.3元及另支付500元生活费，李新菊、钟灿林对此予以确认。一审法院认为，钟灿林在中山市人力资源和社会保障局的调查笔录中所作陈述，即其自认雇请张华学，计习友、尹显军、张华学的调查笔录与钟灿林的上述陈述也能相互印证，证实钟灿林雇请张华学。李新菊、钟灿林虽主张与张华学、罗维江、计习友之间均系合伙关系，但未提交证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果，鉴于钟灿林、李新菊均确认其二人系合伙关系，故采信张华学的主张，认定其受李新菊、钟灿林雇佣。张华学因本案事故已造成的各项损失合计29781.68元，其是在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的李新菊、钟灿林依法应承担雇主责任；同时，张华学在从事雇佣活动的过程中没有尽到其应有的安全注意义务，对其受伤本身存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，酌定张华学对其受伤所致损失承担20%的责任，李新菊、钟灿林对张华学受伤所致损失承担80%的责任，故李新菊、钟灿林应支付张华学赔偿款23825.34元（29781.68元×80%），因张华学主张李新菊、钟灿林已支付其医疗费12407.3元及另支付500元生活费，李新菊、钟灿林对此予以确认，故李新菊、钟灿林仍应赔偿张华学的损失为10918.04元（23825.34元-12407.3元-500元）。罗维江、计习友与张华学之间不存在雇佣关系，故罗维江、计习友无须承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李新菊、钟灿林于判决生效之日支付张华学赔偿款10918.04元；二、驳回张华学的其他诉讼请求。一审案件受理费656元，由张华学负担447元，李新菊、钟灿林承担209元。本院经审理查明，一审认定事实均有证据支持，应予以确认。本院认为，在本案中，李新菊、钟灿林以营利为目的承包车间进行用工，独立从事经营活动，既无营业执照也未进行依法登记备案，按《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照也未进行依法登记的单位，未依法为其员工参保，应对员工的工伤损害给予一次性赔偿，如果存在争议，应按照处理劳动争议的有关规定处理。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议,当事人不愿意协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可能向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议的仲裁是诉讼前的必经程序，张华学直接起诉要求李新菊、钟灿林进行赔偿违反法律规定，依法应驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《工伤保险条例》第六十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2380号民事判决；二、驳回张华学的起诉。一审案件受理费656元，退还（一审原告）张华学；上诉人钟灿林预交的二审案件受理费656元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  吴朝晖审判员  王 瑄审判员  林天华二〇一九年七月五日书记员  谭长琴