吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）白民三终字第117号上诉人（原审原告）：刘剑桥，男，1975年1月3日生，汉族，无职业，住洮南市。委托代理人：刘景林，吉林坤浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑文，男，1968年1月5日生，汉族，无职业，住洮南市。被上诉人（原审被告）：董文，男，1963年7月12日生，汉族，农民，住洮南市。上诉人刘剑桥、郑文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洮南市人民法院（2014）洮民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘剑桥、委托代理人刘景林，上诉人郑文，被上诉人董文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案经洮南市人民法院审理认定，2012年5月3日，被告郑文雇佣原告等人在被告董文家铺彩钢瓦，原告中午喝了些酒，下午原告站在墙上往上拽铁架子，在拽的过程中绳套开了，原告不慎从墙上掉到地上摔伤，在洮南市医院住院治疗47天，诊断为：双足根骨粉碎性骨折，花住院费8900.00元，门诊费1268.00元，被告郑文已为原告支付了住院费5700.00元和门诊费1268.00元，住院期间为二级护理。在诉讼中，原告经鉴定为九级残，现原告要求赔偿207800.75元，二被告不同意。洮南市人民法院认为，2012年5月3日，被告郑文雇佣原告等人在被告董文家铺彩钢瓦，原告中午喝些酒，下午原告在作业时因无自我防范意识，不慎从墙上掉到地下摔伤，因此原告应负相应责任，而被告郑文雇佣原告等人为被告董文家安装彩钢瓦，因无资质从事这种行业，所以有一定责任。被告董文将安装彩钢瓦的活包给了无资质的郑文，在选任上存在过错，也应负相应责任。本案中原告经鉴定为九级伤残，没有丧失劳动能力，其要求给付被抚养人生活费的请求，不予支持。原告因酒后在作业中不慎自己摔伤，未造成严重后果，其要求赔偿计算抚慰金的请求，不予保护。遂判决：一、原告伤后花医疗费10230.00元，误工费38353.08元（119.48元×321天），护理费5674.78元（120.74元×47天），伙食补助费2350.00元（50元×47天），交通费100.00元，伤残赔偿金80832.16元（20208.04元×20年×20%），合计137540.74元，由原告承担40%，即55016.30元；余款82524.44元由被告郑文承担90%，即74272.00元；被告董文承担10%，即8252.44元，此款于判决生效后十五日内执行。二、被告郑文已支付原告医疗费6968.00元，应从其赔偿给原告款74272.00元中冲减，现被告郑文应赔偿原告款67304.00元，此款于判决生效后十五日内执行。上诉人刘剑桥、郑文不服原审判决，分别向本院提起上诉，上诉人刘剑桥的上诉理由归纳起来有三点：一、一审法院认定事实错误，责任划分比例不公平。1.上诉人刘剑桥中午吃饭饮用了一瓶啤酒，到事故发生时已是酒后4小时，酒精消化殆尽。上诉人刘剑桥受伤的直接原因是系彩钢瓦的绳索没有系牢（其他工人所系），绳索开套，上诉人刘剑桥因惯性在外力作用下摔到地上。2.上诉人在3.7米的房顶作业，上诉人郑文没有发放任何安全防护用品（安全帽等），没有采取任何防护措施（防护栏、防护网等），违反《吉林省安全生产条例》的相关规定，是上诉人刘剑桥摔伤的另一原因。3.一审判决上诉人承担40%的损失显失公平。二、一审判决不保护精神抚慰金违反法律规定。三、一审判决不保护被抚养人生活费违反法律规定。上诉人郑文的上诉理由归纳起来有五点：一、在刘剑桥承担40%责任的基础上，剩余60%的责任由上诉人郑文与被上诉人董文各自承担50%。二、刘剑桥没有主张医疗费，原审判决保护医疗费违反不告不理的原则，即使保护也应认定6968.00元。三、应将上诉人郑文护理的9天予以扣除，护理天数应为36天。四、原审判决认定误工天数为321天有失客观公正，应认定为140天至180天；日误工费标准认定为119.48元与客观事实不符，应认定为100.00元。五、残疾赔偿金的赔偿比例按九级残确认为20%有失客观公正，应按照十级残以多等级伤残综合计算确定为11%。被上诉人答辩认为一审判决正确。二审审理查明的事实与一审一致。双方当事人在二审诉讼中均未提供新证据。本院综合评判：一、关于责任划分问题。上诉人郑文雇佣上诉人刘剑桥为被上诉人董文家安装彩钢瓦，刘剑桥在施工过程中从墙上掉下摔伤。上诉人郑文没有施工资质从事该工程的施工，也没有对施工人员采取防护措施，其对刘剑桥摔伤的后果应承担主要责任。上诉人刘剑桥中午饮酒后，在下午从事空中作业，缺乏自我防范意识，对自己摔伤应承担相应的责任，一审判决确定刘剑桥承担次要责任，并确认承担责任比例为40%并无不当。被上诉人董文选任没有资质的人施工，存在选任过失，亦应承担相应责任，一审确定董文承担次要责任并无不当。二、关于上诉人刘剑桥责任划分外的其他上诉请求。1.刘剑桥的精神损害抚慰金应否保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”按照上述规定，精神损害赔偿和残疾赔偿金均可以保护。一审判决应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定审理，对上诉人刘剑桥请求精神损害抚慰金应予保护，一审判决未予保护，应予纠正。刘剑桥的伤残等级为九级残，精神损害抚慰金应为伤残赔偿金的20%，即80832.16元×20%=16166.43元。2.刘剑桥的被抚养人生活费应否保护。上诉人刘剑桥没有提供丧失劳动能力的证据，一审判决对其主张的被抚养人生活费未予保护，并无不当。三、关于上诉人郑文责任划分外的其他上诉请求。1.刘剑桥的医疗费应否保护。刘剑桥在一审审理时增加了诉讼请求，增加后形成了新的起诉书，该起诉书主张了医疗费，其主张的医疗费不包含郑文已经支付的医疗费，故上诉人郑文认为刘剑桥没有主张医疗费的上诉理由不能成立。2.刘剑桥护理费天数的认定。上诉人郑文主张自己护理刘剑桥9天，因刘剑桥不予认可，郑文又没有提供证据证实，对郑文要求扣除9天护理费的请求不予支持。3.刘剑桥误工天数、日误工标准的认定。上诉人郑文主张刘剑桥误工天数不应确认为321天，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”现刘剑桥的出院诊断为功能练习，下床负重，病情变化随诊。没有确定康复时间。刘剑桥没有固定收入。一审判决认定误工时间至定残日前一天及参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算日误工标准并无不当。4.刘剑桥残疾赔偿金赔偿比例的认定。刘剑桥的伤残鉴定意见为：“被鉴定人刘剑桥的伤残等级符合九级伤残。”已经明确了伤残等级为九级伤残，上诉人郑文主张按照十级残以多等级伤残综合计算没有法律依据。综上，本院认为：一审判决认定事实清楚，证据充分。但对上诉人刘剑桥请求精神损害抚慰金未予保护，应予纠正。上诉人刘剑桥的部分上诉理由成立。上诉人郑文的上诉请求本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持洮南市人民法院（2014）洮民重字第9号民事判决。二、上诉人刘剑桥请求的精神损害抚慰金应予保护，数额为伤残赔偿金的20%，即80832.16元×20%=16166.43元。该款由上诉人郑文承担90%，即14549.79元；被上诉人董文承担10%，即1616.64元。该款在本判决生效后立即执行。上诉费8834.00元由上诉人刘剑桥负担4213.00元，郑文负担4571.00元，董文负担50.00元。本判决为终审判决。审 判 长  孙照斌审 判 员  姜文林代理审判员  王东兴二〇一四年九月十六日书 记 员  李春晓