文书内容山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0283民初2000号原告：葛占寿委托诉讼代理人：于友滨，山东向真律师事务所律师。被告：吕兆明被告：张刚被告：青岛和众建筑有限公司法定代表人：王明辉，总经理。委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。原告葛占寿与被告吕兆明、张刚、青岛和众建筑有限公司凭样品买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛占寿的委托诉讼代理人于友滨，被告吕兆明、张刚，被告青岛和众建筑有限公司的法定代表人王明辉、委托诉讼代理人张志雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛占寿向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付木材款本金618450元、违约金722359.04元及逾期付款利息（其中本金32721元，从2019年3月1日开始按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算到付清为止；本金585729元，从2019年3月1日开始按照月息2%计算到付清为止）；2、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：平度市双丰木材经销处原是原告开办经营的个体工商户，营业范围是零售加工木材，目前该个体工商户已经注销。2013年10月份，青岛鲁东益民置业有限公司作为发包人（以下简称鲁东公司），被告青岛和众建筑有限公司作为承包人（以下简称和众公司），双方签订了“建设工程施工合同”，合同约定：鲁东公司将其开发的位于山东省平度市南村镇镇驻地朱诸路117号的水尚明珠小区1#-16#楼、幼儿园、综合楼、换热站、信报箱等工程发包给被告和众公司，承包范围包括水尚明珠小区1#-16#楼、幼儿园、综合楼、土建、电气、给排水、采暖、换热站、信报箱等，开工日期2013年10月18日，竣工日期2014年7月17日。被告和众公司承揽该工程后，将其中9#、10#、11#、12#、15#、16#又整体分包给被告吕兆明、张刚。被告吕兆明、张刚承包后陆续从原告开办经营的平度市双丰木材经销处购买木材，累计欠木材款618450元，其中2013年10月21日欠木材款32721元，2013年11月10日欠木材款429134元（该款约定从2013年12月1日起按照每日千分之一点五计算违约金，到2019.2.28按照月息2%标准违约金为540708.8元），2014年4月9日欠木材款156595元（该款约定从2014年5月1日起按照每日千分之一点五计算违约金，到2019.2.28按照月息2%标准违约金为181650.2元）。上述项目早已完工，但被告至今未付原告一分款。另查，被告吕兆明、张刚不具备独立承包建筑工程的资质，被告和众公司作为该工程的承包人将其所承包工程交由不具备建筑承包资质的吕兆明、张刚实际施工，该行为违反了我国法律法规的强制性规定，被告和众建筑公司应对被告吕兆明、张刚施工期间对外发生的债务承担连带清偿责任，因此，依据合同法的规定，依法提起诉讼，以保护原告的合法权益。被告吕兆明辩称，欠原告的木材款属实，等工程结完帐之后给原告付清。被告张刚辩称，欠原告的木材款属实，同意偿还，但原告主张的违约金过高。被告青岛和众建筑有限公司辩称，原告主张的木材款与我公司无关，当时鲁东益民公司为了建委备案用，与我公司在2014年1月23日签订一份合同，但该合同并未实际履行。在该合同签订之前，鲁东益民公司已经与赵进明、张刚、郭建彬、吕兆明签订了实际施工合同，本案中我们看到很多木材的用料都是在签订合同之前。无论是鲁东益民公司还是张刚、吕兆明均写下书面证明，债权债务与我公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人举证、质证情况如下：原告葛占寿提交下列证据：1、个体登记信息查询结果一份，证明原告葛占寿是平度市双丰木材经销处的经营者，平度市双丰木材经销处已经注销的事实。2、收款收据复印件一份、欠款条复印件二份，证明被告吕兆明、张刚共计欠原告木材款618450元及违约金。3、建设工程施工合同复印件一份、收款收据复印件一份、发票复印件一份，证明青岛鲁东益民置业有限公司作为发包人，被告青岛和众建筑有限公司作为承包人，青岛和众建筑有限公司又将所承包的工程分包给被告吕兆明、张刚。被告青岛和众建筑有限公司收取张刚劳务费366000元，收取青岛鲁东益民置业有限公司工程款5000000元。4、平度市税务局第一税务所出具的证明一份，证明2014年4月22日，青岛和众建筑有限公司申请开具金额为5000000元的发票一张，缴纳税款169500元，发票内容载明为工程款。5、平度市城乡建设局出具的中标通知书一份，证明青岛鲁东益民置业有限公司通过平度市城乡建设局公开招标，由平度市城乡建设局向青岛和众建筑有限公司出具中标通知书，青岛和众建筑有限公司是“水尚.明珠小区”项目的中标单位。6、青岛农商银行平度南村支行建设路分理处查询清单一份，证明被告张刚于2014年4月15日转账给于兰芳366000元。7、依据原告的申请，本院调取了（2015）平民一初字第1-5号民事裁定书及相关卷宗材料，证明青岛和众建筑有限公司中标“水尚.明珠小区”项目后，工程主体完工验收后，因为青岛鲁东益民置业有限公司没有按照合同约定给付工程款，青岛和众建筑有限公司起诉青岛鲁东益民置业有限公司要求给付工程款1000万元，且双方达成协议。8、于兰芳手写稿一份、国家企业信息公示系统查询信息一份，证明于兰芳是青岛和众建筑有限公司的股东，同时担任公司会计，于兰芳收取被告张刚366000元是开具金额为500万元发票产生的税费。原告要求于兰芳到庭作证，但于兰芳没有到庭。9、山东省临沂中院（2014）临商终字第417号二审判决书、（2017）鲁民申768号民事裁定书一份，证明工程承包人将所承包的工程违法分包给不具有施工资质的施工人，违反了法律的强制性规定，实际施工人在施工过程中所欠的债务，由承包人与实际施工人承担连带清偿责任。被告吕兆明、张刚质证认为，对原告提交的证据没有异议，只是对2013年10月21日收据上的签字不能确定是否是自己所签。被告青岛和众建筑有限公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但应当以个体工商户的名称作为原告，注明葛占寿是负责人。证据2的收据不能证明吕兆明、张刚收到木材，但可以证明平度市双丰木材经销处收到木材款。二份欠款条书写在同一张纸上，时间上相矛盾，存在作假的嫌疑。证据3是复印件，不予质证。对证据4的真实性没有异议，但公司没有收到工程款。对证据5的真实性没有异议，但原告只是提交了一部分，本案的工程还有另外一份中标通知书，中标人是青岛永鑫建筑公司。证据6与本案无关。对证据7的真实性没有异议，但对证明事项有异议，因为当时是农民工上访，平度建委组织人员进行协调，我公司与青岛鲁东益民置业有限公司解除了备案关系。对证据8的真实性不予认可，是复印件。对证据9的真实性没有异议，但对证明事项有异议，对本案没有指导意义。被告青岛和众建筑有限公司提交下列证据：1、青岛鲁东益民置业有限公司的证明复印件一份，证明青岛鲁东益民置业有限公司直接与被告吕兆明、张刚签订施工合同，与青岛和众建筑有限公司签订的合同仅是在建委备案用。2、青岛鲁东益民置业有限公司与青岛同盛建筑机械租赁有限公司的协议复印件一份，证明吕兆明、张刚直接与青岛鲁东益民置业有限公司进行结算。3、吕兆明、张刚出具的承诺书复印件各一份，证明吕兆明、张刚对外的债权债务各自行负责。4、平度市人民法院的民事判决书复印件二份，证明吕兆明、张刚对外的欠款与青岛和众建筑有限公司没有关系。5、建筑工程施工许可证及青岛永鑫建筑公司中标通知书，证明施工单位是青岛永鑫建筑公司。6、新建项目防雷装置验收报告，证明施工单位是青岛永鑫建筑公司。7、（2019）鲁0283民初1158号民事判决书，证明青岛鲁东益民置业有限公司直接与当事人发生业务关系，与青岛和众建筑有限公司没有关系。8、（2015）平民一初第3109号民事判决书，证明青岛鲁东益民置业有限公司直接与当事人发生业务关系，与青岛和众建筑有限公司没有关系。9、原告葛占寿起诉赵进明一案的诉状，没有起诉青岛和众建筑有限公司，证明与我公司无关。原告质证认为，对证据1、2不予认可，被告吕兆明、张刚没有建筑资质，由吕兆明、张刚实际施工违反了法律的强制性规定，是无效的。对证据3有异议，吕兆明、张刚可能对法律规定不了解，被告青岛和众建筑有限公司应当承担连带责任。对证据4不予认可，因为案情不同。证据5、6是在被告与青岛鲁东益民置业有限公司解除合同后，又重新发包给青岛永鑫建筑公司。证据7、8是由于被告没有提交相关证据，导致法院在认定事实出现偏差，原告提交的证据能够推翻被告提交的二份判决书所认定的事实。对证据9的真实性没有异议，但葛占寿不起诉青岛和众建筑有限公司是他自己的权利。被告吕兆明、张刚对被告青岛和众建筑有限公司提交的证据1、2、3、4没有异议，但认为由于青岛和众建筑有限公司与青岛鲁东益民置业有限公司没有结算工程款，所以自己也没有钱付给原告。对证据5、6有异议，认为自己在施工时，是在青岛和众建筑有限公司与青岛鲁东益民置业有限公司签订的合同期间内。对证据7、8的真实性没有异议，但对证明事项有异议，青岛鲁东益民置业有限公司没有建筑资质，不能施工。证据9与本案没有关系。被告张刚、吕兆明提交下列证据：1、青岛和众建筑有限公司的股东于兰芳的银行账号，证明张刚转账给于兰芳366000元。2、青岛和众建筑有限公司给青岛鲁东益民置业有限公司的发票一张，证明青岛鲁东益民置业有限公司付给青岛和众建筑有限公司500万元。3、青岛和众建筑有限公司与青岛鲁东益民置业有限公司的施工合同一份，证明青岛和众建筑有限公司是中标单位。4、青岛和众建筑有限公司出具的收款收据一份，证明青岛和众建筑有限公司收取张刚税金管理费366000元，张刚是青岛和众建筑有限公司的员工。原告葛占寿对被告张刚、吕兆明提交的证据没有异议。被告青岛和众建筑有限公司质证认为，证据1、4与本案没有关系。对证据2、3的真实性没有异议。对当事人无异议的证据本院予以确认并在案佐证，结合当事人提交的证据及陈述，本院经审理认定事实如下：2014年1月23日，案外人青岛鲁东益民置业有限公司与被告青岛和众建筑有限公司签订建设工程施工合同一份，将“水尚.明珠”房产工程项目发包给青岛和众建筑有限公司，并于2015年1月28日解除了该合同。2015年1月28日，青岛鲁东益民置业有限公司出具证明，内容为：“青岛鲁东益民置业有限公司开发的水尚.明珠项目施工，是我公司与赵进明、张刚、郭建彬、吕照明所签订的施工合同并实际由上述4人实际施工的，与青岛和众建筑有限公司无关，青岛和众建筑有限公司的合同只是建委备案用，一切债权债务由青岛鲁东益民置业有限公司承担…….”。2015年1月23日，青岛鲁东益民置业有限公司与青岛同盛建筑机械租赁有限公司签订协议一份，约定张刚、吕兆明工地使用塔吊发生的租赁费由青岛鲁东益民置业有限公司承担，与青岛和众建筑有限公司无关。2014年12月25日，张刚、吕兆明签署承诺书，表明自己并非青岛和众建筑有限公司的职工，本人签字购买的各种建筑材料的单据、领取工程款的单据、各种租赁机具等，均由本人负责，一切债权债务均由本人承担。本院的（2016）鲁0283民初747号民事判决书、（2015）平民一初字第3109号民事判决书及（2019）鲁0283民初1158号民事判决书均认定青岛鲁东益民置业有限公司是“水尚.明珠”项目工程的发包单位和实际施工单位。（2015）平民一初字第3539号民事判决书已经将赵进明与青岛鲁东益民置业有限公司之间的纠纷作出判决，且已经执行完毕。2013年10月21日，被告张刚、吕兆明因工程施工购买原告葛占寿木材32721元，2013年11月10日购买原告木材429134元，并约定于2013年11月30日前付清，逾期按每天千分之五承担违约金；2014年4月9日购买原告木材156595元，并约定于2014年4月30日前付清，逾期按每天千分之五承担违约金。本院认为，本案为凭样品买卖合同纠纷。争议的焦点问题是被告青岛和众建筑有限公司对被告张刚、吕兆明所欠原告葛占寿的木材款是否应当承担连带清偿责任。本院认为，承担连带责任应当有法律规定或者当事人的明确约定。被告青岛和众建筑有限公司与原告葛占寿没有合同关系，原告葛占寿的合同相对方是被告张刚、吕兆明，虽然被告青岛和众建筑有限公司与青岛鲁东益民置业有限公司签订了施工合同，但青岛鲁东益民置业有限公司已经明确声明是自己与赵进明、张刚、郭建彬、吕照明所签订的施工合同并实际由上述4人实际施工，且赵进明与青岛鲁东益民置业有限公司之间的纠纷已经本院（2015）平民一初字第3539号民事判决书处理完毕。被告青岛和众建筑有限公司只是违法出借资质，但并没有法律规定其因此对没有合同关系的相对人承担连带责任。虽然原告提交了山东省临沂中院（2014）临商终字第417号二审判决书及（2017）鲁民申768号民事裁定书，证明工程承包人将所承包的工程违法分包给不具有施工资质的施工人，违反了法律的强制性规定，实际施工人在施工过程中所欠的债务，由承包人与实际施工人承担连带清偿责任的判例，但该判例与本案的案情不同。原告葛占寿仅凭被告青岛和众建筑有限公司给青岛鲁东益民置业有限公司出具的一张500万元发票及收取被告张刚的税金管理费366000元，在被告青岛和众建筑有限公司对500万元的工程款予以否认收到的情况下，不能认定被告青岛和众建筑有限公司是工程承包人，本案中的被告青岛和众建筑有限公司并没有实际承包工程，该事实已经被本院已经发生法律效力的（2016）鲁0283民初747号民事判决书、（2015）平民一初字第3109号民事判决书及（2019）鲁0283民初1158号民事判决书所确认。所以对原告要求被告青岛和众建筑有限公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。被告张刚、吕兆明对所欠原告葛占寿的货款数额没有异议，本院予以确认。对于原告主张的违约金，由于在二笔货款（429134元、156595元）中双方约定逾期按每天千分之五承担，显然过高，原告在诉讼期间要求按照月息2%标准计算违约金，不违反法律规定，本院予以支持；对于一笔没有约定违约金的32721元货款，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自起诉之日起计算。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下：一、被告张刚、吕兆明于判决生效后十日内付给原告葛占寿货款32721元及违约金（以32721元为基数，自2019年3月5日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算到付清为止）；二、被告张刚、吕兆明于判决生效后十日内付给原告葛占寿货款429134元及违约金（以429134元为基数，自2013年12月1日起至货款付清之日止，按月息2%计算）；三、被告张刚、吕兆明于判决生效后十日内付给原告葛占寿货款156595元及违约金（以156595元为基数，自2014年5月1日起至货款付清之日止，按月息2%计算）；四、驳回原告葛占寿对被告青岛和众建筑有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16867元，财产保全费5000元，共计21867元，由被告张刚、吕兆明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院网上立案诉讼服务系统提交上诉材料，并向本院递交上诉状五份，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  张奎堂审判员  李晓峰审判员  侯京玉二〇一九年七月二十九日            本件与原件核对无异      书记员  苗振霞            申请执行期限为履      行期届满二年内提出