呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民初465号原告：华诚博远建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼6364房间。法定代表人：吴峥，该公司经理。委托诉讼代理人：杨艳，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓卫，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被告：上海市政建设有限公司，住所地上海市杨浦区国权北路1688弄5号501室。法定代表人：张锦彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔庆德，上海市君悦律师事务所律师。被告：呼和浩特市市政工程管理局，住所地呼和浩特市新华东街12号城建大厦。法定代表人：张青，该局局长。委托诉讼代理人：王**，内蒙古伊坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志伟，内蒙古伊坤律师事务所律师。原告华诚博远建筑工程有限公司（以下简称华诚博远公司）与被告上海市政建设有限公司（以下简称上海市政公司）、呼和浩特市市政工程管理局（以下简称呼市市政管理局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月17日公开开庭进行了审理。原告华诚博远公司的委托诉讼代理人杨艳、张晓卫，被告上海市政公司的委托诉讼代理人孔庆德、呼市市政管理局的委托诉讼代理人王**、王志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华诚博远公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决上海市政公司立即给付工程欠款22789600元；2、依法判决上海市政公司支付延期付款违约金21650120元×5%年息×2年=2165012元。合计:24954612元。并自2018年9月1日起以欠款本金22789600元为基数，按照年息5%计算迟延付款违约金,直至本息付清之日止。3、依法判决呼市市政管理局在欠付工程款的范围内承担连带责任。4、依法判决由上海市政公司、呼市市政管理局承担本案诉讼费用。事实与理由：华诚博远公司与上海市政公司分别于2015年12月21日、2016年4月22日签订《工程分包合同》和《工程分包合同（补）》。合同约定，工程名称：呼和浩特市快速路环线BRT工程1#站台等钢结构制作安装，工程地点：呼和浩特市，承包范围呼和浩特市快速路环线BRT工程1、2、4、6、8、9-12、19-21、25-30#钢结构制作安装。工期300日历天，计划开工日期2015年11月1日（根据甲方实际开工要求为准），计划竣工日期2016年8月30日。2015年12月21日签订《工程分包合同》工程量8732吨，单价5300元/吨，合同暂定金额肆仟陆佰贰拾柒万玖仟陆佰元整；《工程分包合同（补）》单价5200元/吨，工程量1200吨，合同价暂估陆佰贰拾肆万元。两份钢结构的制作安装合同总的工程量是8732吨+1200吨=9932吨，总工程款为52639600元。签订合同后，华诚博远公司积极组织施工，该工程于2016年8月底完工并交付。截止起诉日上海市政公司支付工程款29850000元，尚欠22789600元。华诚博远公司认为，依法成立的合同受到法律的保护，合同当事人应当遵循诚实信用原则履行合同。华诚博远公司完工后将涉案工程交付上海市政公司与呼市市政管理局，上海市政公司与呼市市政管理局应当积极履行验收并付款的合同义务。现上海市政公司与呼市市政管管理局怠于履行验收付款的义务，已经给原告的生产经营活动造成了严重的不利影响。为维护华诚博远公司的合法权益，请求法院予以裁判。上海市政公司辩称，一、华诚博远公司的诉讼请求缺乏事实依据。《工程分包合同》和《工程分包合同》（补）约定合同价款仅仅是暂定价，具体需要根据实际完工的工程量计算确定工程价款。但华诚博远公司却以合同暂定价作为计算诉讼请求的依据，是完全错误的，而且其起诉总价款金额也与合同暂定金额不符。二、华诚博远公司对已支付工程款计算错误。上海市政公司向华诚博远公司付款共计5011.4万元，根据付款记录凭证及钢材购销发票可以确定上海市政公司支付钢材购销款1820万元，直接支付工程款3191.4万元，孙卫东和上海博祥雄进建筑工程有限公司代付工程款66万，故上海市政公司实际支付工程款3257.4万元，华诚博远公司少计算收到工程款272.40万元。三、华诚博远公司现主张要求按合同暂估价支付剩余价款，缺乏合同依据。首期款因华诚博远公司未提供履约保证金（或保函），仅需支付至合同价的50%。《工程分包合同》及补充合同的暂定价是5251.96万元，上海市政公司已经按照合同约定支付了3257.40万元；第二笔款是支付已完成工程量的75%。根据合同第5.1条、第5.2条和第10.2条约定，应符合二个前提条件，即：A已完成工作量经监理和上海市政公司确定；B业主拨款已到位。但现在华诚博远公司并未与上海市正公司确定已完成工程量的单价（这是系华诚博远公司没有提供相应的结算资料所导致的），而且根据第一被告提供的证据，业主未按约定支付工程款，所支付的仅为合同造价的50%，不符合合同约定。因此，上海市政公司应支付的第二笔工程款的条件并不具备。退一步说，即使华诚博远公司提供的二份《结算单》成立以及上海华诚博远公司应该支付，根据上海市政公司提供的证据已证明已付工程款为3257.40万元，也已基本达到了已完成工程量的75%；第三笔款支付至结算价的85%。根据合同第5.1条和第10.2条约定，应该具备三个条件：办理竣工结算次年、内业资料合格移交及业主拨款已到位。但现在由于业主的原因，工程竣工验收尚未办理工程决算，华诚博远公司的业内资料也没有移交，业主付款更没有到位。所以，根本就不具有支付第三笔工程款的前提条件。之后的工程款支付无从谈起。综上，上海市政公司没有违约，不存在违约金。呼市市政管理局辩称，一、根据华诚博远公司与上海市政公司签订的《工程分包合同》中第五条工程款支付办法中5.1规定：“工程进度款的计算，工程进度款支付由乙方先行提出意见，经甲方认可且通过监理工程师验收合格后方可进行计量”。及5.2规定：“甲方对乙方工程款支付达合同造价的65%时，不再按进度付款，2016年年度支付至已完成工程量的75%，其余部分工程款待工程竣工验收移交，业内资料合格移交、办理竣工决算次年支付至甲乙双方本合同结算价的85%”。根据华诚博远公司所举证的证据来看，一方面，华诚博远公司和上海市政公司的分包工程没有经过验收，因华诚博远公司提交的工程报验申请表只有华诚博远公司一方的签字，且签字人与分包合同所约定的验收经办人不相符，且无监理方的签章、签字确认；另一方面，华诚博远公司也没有完成业内资料的移交，华诚博远公司提交的文件移交登记表无合格主体的签字、签章确认，为华诚博远公司单方制作的统计表，其真实性、合法性均有质疑，华诚博远的诉讼请求无事实和法律依据。二、华诚博远公司的诉讼请求标的额即使不考虑工程验收的情况下，也与合同的价款不相符。三、华诚博远公司与上海市政公司所签订的《工程分包合同》及《补充协议》中均无约定关于延期付款和延迟付款违约金的条款。同时根据上述第一条分析的理由，华诚博远公司的工程款为未到期款项，对于未到期款项，何来的延期付款和延期付款违约金。华诚博远公司的第二项诉讼请求无事实及法律依据。故，华诚博远公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：呼市市政管理局与上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司、上海市政公司于2015年7月10日签订《呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包合同》，第一部分合同协议书约定由呼市市政管理局为发包人，上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司、上海市政公司为承包人，工程名称为呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包工程，工程内容及规模为快速路环线BRT线路站点总体，车站建筑、停保场、交通工程、信号通讯系统等的勘察、设计、采购、施工总承包；总承包方除了应承担勘察、设计、采购、施工、试运行相关工作，还应承担必要的培训和技术支持义务；工期为2015年7月10日至2016年11月10日，共计：490日历天，合同价款暂定为1118023575元；第三部分专用条款14.4.1约定工程进度款，根据施工进度当年支付已完成工程量的60%，完工第二年竣工验收决算后支付20%，完工第三年支付20%。截至2018年11月23日，呼市市政管理局向上海市政公司支付工程款537082551元，向上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司支付工程款1900万元。上海市政公司与华诚博远公司于2015年12月21日签订本案《工程分包合同》，合同约定上海市政公司委托华诚博远公司实施呼和浩特市快速路环线BRT工程1#站台等钢结构制作安装；工程地点为呼和浩特市，工程承包范围为呼和浩特市快速路环线BRT工程1、2、4、6、8、9-12、12-21、25-30#钢结构制作安装；计划工期为2015年11月1日至2016年8月30日，共计300日历天；合同暂定金额为人民币：肆仟陆佰贰拾柒万玖仟陆佰元整，工程量暂定为8732T，综合单价5300元，合价46279600元。上海市政公司与华诚博远公司于2016年4月22日签订《工程分包合同（补）》，合同约定上海市政公司委托华诚博远公司实施呼和浩特市快速路环线BRT工程1、2、12、21#站厅钢构结构制作安装；工程地点为呼和浩特市，工程承包范围为呼和浩特市快速路环线BRT工程1、2、12、21#钢结构制作安装；计划工期为2016年4月21日至2016年7月30日，共计100日历天；合同暂定金额为人民币：陆佰贰拾肆万元整，工程量暂定为1200T，综合单价：5200元，合价：6240000元。上述《工程分包合同》、《工程分包合同》（补）共同约定：“4.3本工程所有税金、规费及行业管理费均包含在华诚博远公司组织实施的工作量范围内，该部分税金、规费及行业管理费由上海市政公司代扣代缴；4.4结算原则为本工程结算综合单价包干，工程量以上海市政公司指定的吴伟历和华诚博远公司指定的郝泉柏共同签字确认为准；4.5如发生社会审计，华诚博远公司按其承包范围内项目承担相应的审计费用”；“5.2工程款支付办法为上海市政公司对华诚博远公司工程款支付达合同造价的65%时，不再按进度付款，2016年年底支付至已完成工程量的75%，其余部分工程款待工程竣工验收移交，内业资料合格移交、办理竣工决算次年支付至本合同结算价的85%；第三年支付10%工程款，剩余工程在保修期满后并在业主方拨付工程款后30日后支付”；“5.3本工程保修期为2年，保修金预留为本合同结算价的5%，待保修期满后一次性支付”；“11.1华诚博远公司于开工前向上海市政公司提交金额为合同总价10%的履约保证金（可以以保函的形式），履约保证金之期限至本工程竣工结算完成。如华诚博远公司无法提交，则上海市政公司在支付华诚博远公司工程进度款时扣除相应保证金，并在华诚博远公司累计已完成工作量达到合同价50%时扣完，在工程结算后退还给华诚博远公司”；“11.23上海市政公司在工程尾款中留存工程合同价款的1%作为工程档案资料归档保证金，待上海华诚博远公司将全部工程档案资料按规定要求经上海市政公司、监理、业主、档案馆验收并移交后，返回保证金”；“12.3工程竣工后，华诚博远公司应发出竣工通知单，经双方商定验收日期为竣工验收通知单上海市政公司接收后的十五日内，由上海市政公司组织有关单位进行竣工验收，华诚博远公司给予积极配合”；本合同经双方签字盖章后生效。《工程分包合同》经上海市政公司的签字盖章，华诚博远公司于2015年12月21日签字盖章。《工程分包合同》（补）经上海市政公司的签字盖章，华诚博远公司于2016年4月22日签字盖章。华诚博远公司于2015年12月22日出具一份《承诺书》，因业主支付比例低，工期紧，资金压力大，现我方承诺在该项目已完成工作量未收款项中预留合同总价的10%做为履约保证金。期限至本工程竣工结算完成。在工程结算完成后，同结算款一并支付。上海市政公司于2016年2月3日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款770720元，于2016年4月8日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款3853600元，于2016年4月7日以银行转账的方式支付载明为呼和浩特市地方税务局直属二分局1464000元（依照合同约定代华诚博远公司支付税金），于2016年5月6日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2800000元，于2016年4月25日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款175680元，于2016年4月20日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款4500000元，于2016年5月6日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2800000元，于2016年6月3日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2900000元，于2016年6月13日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2000000元，于2016年6月21日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2000000元，于2016年7月15日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1000000元，于2016年7月21日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2500000元，于2016年8月8日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1000000元，于2016年8月15日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1500000元，于2016年8月19日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款950000元，于2016年11月16日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款300000元，于2017年1月17日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2000000元，于2017年8月14日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款700000元，于2018年2月13日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1500000元，上述共计支付华诚博远公司31914000元。另，孙卫东于2015年9月23日代上海市政公司向华诚博远公司支付钢结构工程款200000元；上海博祥雄进建筑工程有限公司于2019年1月4日代上海市政公司向华诚博远公司转让了一辆价值46万元的奔驰-梅赛德斯商务车，以替支付呼和浩特市快速路环线BRT工程款46万，华诚博远公司对以上两笔代付款项均予认可。以上，上海市政公司向华诚博远公司共计支付工程款为32574000元。2016年12月25日，上海博祥雄进建筑工程有限公司为华诚博远公司出具了项目工程完工计量、计价结算单，项目工作内容及部位主要为天桥施工、桁架箱梁施工、天桥施工、电梯牛腿施工、梯道施工、增加栏基施工、站台梁钢结构施工、站厅上候车室钢梯，设计数量为5618.272T，应付金额为31178912元。2019年1月10日，内蒙古淙会商贸有限公司为华诚博远公司出具呼和浩特市快速路环线BRT工程（25-28、30号站台天桥钢结构制作安装工程计量、计价结算单），该结算单载明25-28、30号站天桥的工程量合计为2799.754T，单价为8600元/T，合计金额为24077884.4元。另查明，2017年5月1日，呼和浩特市BRT快速公交空载试运行，并于2017年7月16日，开始载客试运营。2018年11月14日呼和浩特市城乡建设局作出批示要求呼市市政管理局移交由监质站先进行工程实体验收。本院认为，本案的争议焦点为：1、华诚博远公司请求上海市政公司支付工程欠款及延期付款违约金是否有事实及法律依据；2、呼市市政管理局是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任。针对第一个争议焦点，呼市市政管理局与上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司、上海市政公司签订的《呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包合同》，上海市政公司为承包方。上海市政公司作为承包方与华诚博远公司签订的《工程分包合同》、《工程分包合同（补）》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，华诚博远公司提交了上海博祥雄进建筑工程有限公司出具的项目工程完工计量、计价结算单及内蒙古淙会商贸有限公司出具的呼和浩特市快速路环线BRT工程（25-28、30号站台天桥钢结构制作安装工程计量、计价结算单），上海市政公司对于两份结算单中的工程量认可，对结算单价有异议，认为在两份分包合同中约定的单价分别为5300元/T和5200元/T，华诚博远公司应提供结算单据确定具体单价以计算工程总价款。本院认为，本案案涉工程已由华诚博远公司依据合同约定实际施工完毕，且该工程于2017年7月16日已经实际投入使用，根据本案分包合同关于竣工验收的约定，工程应由上海市政公司组织有关单位进行竣工验收。因双方当事人在工程分包合同中约定了工程量、单价及价款的计算方式，本案应按照合同约定计算工程总价款，即案涉工程以综合单价包干，实际工程量进行结算。双方当事人对华诚博远公司提交的两份结算单的工程量均已认可，本院对华诚博远公司提交的两份结算单中的工程量部分予以确认。故，本案案涉工程总量为8418.026T。《工程分包合同》中的工程量8732T约定的综合单价为5300元，虽然双方之后还签订了补充合同但双方确定的工程总量并未超出合同约定的工程量，本院对双方约定的工程综合单价5300元予以确认。综上所述，上海市政公司应向华诚博远公司支付的工程总价款为44615537.8元。上海市政公司已向华诚博远公司支付工程款32574000元，认定上海市政公司尚欠华诚博远公司工程款12041537.8元（44615537.8元-32574000元）。上海市政公司与华诚博远公司签订的工程分包合同及工程分包合同（补）中没有延期付款违约金的约定，但案涉工程已于2017年7月16日正式投入运营，上海市政公司至今未按合同约定支付全部工程价款，对于欠付的工程价款应支付利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”故欠付工程款的计息应按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2017年7月16日以12041537.8元计算至全部履行之日止。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，据此呼市市政管理局作为发包人，应当在上海市政公司上述欠付工程款范围内对华诚博远公司承担连带责任。综上所述，华诚博远建筑工程有限公司的诉讼请求，本院对其合理合法部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告上海市政建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告华诚博远建筑工程有限公司支付欠付工程款本金12041537.8元，并以12041537.8元为基数自2017年7月16日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付工程款利息至实际支付之日止；二、被告呼和浩特市市政工程管理局对上述欠付工程款及利息承担连带责任；三、驳回原告华诚博远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166573.06元（华诚博远建筑工程有限公司已预交），由呼和浩特市市政工程管理局、上海市政建设有限公司负担94049.23元，由华诚博远建筑工程有限公司负担72523.83元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 赵 俊 平审判员 姜  怡审判员 额日德尼二〇一九年七月十九日书记员 乌 日 汗