广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法劳终字第2766号上诉人（原审原告）谢云芳。委托代理人姜薇薇，广东深腾律师事务所律师。委托代理人吴群峰，广东朗迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市龙岗区横岗六约娃娃玩具厂。法定代表人黄东兰，总经理。委托代理人郑平，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）近成有限公司，住所地香港。上诉人谢云芳与上诉人深圳市龙岗区横岗六约娃娃玩具厂（以下简称娃娃玩具厂）、被上诉人近成有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经二审查明，根据娃娃玩具厂提交的谢云芳签名的《工资表》，扣除加班工资后谢云芳的月平均工资为1838.4元。另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，谢云芳与娃娃玩具厂之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。关于高温津贴问题，在劳动仲裁裁决娃娃玩具厂需向谢云芳支付高温津贴的情况下，娃娃玩具厂并未提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的认可。原审判决的高温津贴与仲裁裁决结果相同，娃娃玩具厂却对原审该判项提起上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。因高温津贴不属于劳动报酬范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，申请劳动仲裁时效期间为劳动者知道或应当知道权利受到侵害之日起1年。由于高温津贴按月发放，如娃娃玩具厂未依法支付高温津贴，谢云芳在领取当月工资时就应当知道权利受到侵害，应当依法提出劳动仲裁。谢云芳于2013年10月28日申请仲裁，故其关于2012年之前高温津贴的请求已经超过申请仲裁时效期间，本院不予支持。原审计算的2013年高温津贴数额正确，本院予以确认。关于休息日加班工资问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谢云芳主张存在休息日加班，应当就其主张提供相应的证据证明。谢云芳提交的《考勤记录》、《承接加工款签收表》、《工作联络单》均为复印件，娃娃玩具厂均不予确认。且其中《考勤表》的填表人是本系列案中与娃娃玩具厂发生劳动争议的劳动者之一，《工作联络单》和《承接加工款签收表》没有用人单位的名称。因上述证据的真实性均无法确认，谢云芳提交证据不足以证明谢云芳存在休息日加班的事实。同时，娃娃玩具厂提交的有谢云芳签名确认的《工资表》显示，谢云芳不存在休息日加班，故本院对谢云芳主张的休息日加班工资不予支持。关于被迫解除劳动合同的经济补偿问题，谢云芳以娃娃玩具厂违章指挥、强令冒险作业危及员工安全以及拖欠休息日加班工资、未办理社会保险、未提供劳动保护为由提出被迫解除劳动合同。根据原审法院查明的事实，深圳市龙岗区横岗街道办的安监办于2013年7月18日对娃娃玩具厂进行了现场检查，认定其日常管理和生产场所存在影响安全生产的情形，并对部分生产场所张贴了封条。因安监部门已经在娃娃玩具厂存在安全隐患的场所张贴了封条，娃娃玩具厂无法继续生产，谢云芳也没有证据证明娃娃玩具厂在此之后仍然要求谢云芳继续在原场所工作。因此，本院对谢云芳关于娃娃玩具厂违章指挥、强令冒险作业的主张不成立。同时，谢云芳并未提供证据证明娃娃玩具厂存在未按照法律规定或双方劳动合同约定提供劳动保护的情形，故本院对谢云芳关于娃娃玩具厂未提供劳动保护的主张亦不予采纳。另外，根据本院认定的事实，谢云芳提交的证据不足以证明娃娃玩具厂存在拖欠其休息日加班工资的行为，谢云芳也没有证据证明其在解除劳动合同的一个月之前就已经要求娃娃玩具厂为其补缴社会保险。故本院认为，谢云芳所主张的被迫解除劳动合同的理由均不成立，娃娃玩具厂无须向其支付经济补偿，因此，本院对谢云芳主张的经济补偿不予支持。关于未休年休假的工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假可以跨1个年度安排。也就是说，年休假可以在第二年才安排，故如在第二年12月31日前用人单位未安排劳动者进行休假，亦未依法支付未休年休假的工资，劳动者就应当知道其权利受到侵害，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定申请劳动仲裁。因此，未休年休假工资的申请仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日起算。谢云芳于2013年10月28日申请仲裁，其2010年及之前未休年休假的工资已经超过了仲裁时效，本院不予支持。原审适用仲裁时效错误，本院予以纠正。对于未休年休假天数，因娃娃玩具厂没有提交证据证明其已经为谢云芳安排了2011年以来的年休假，故本院采信谢云芳的主张认定娃娃玩具厂没有为谢云芳安排2011年以来的年休假。根据谢云芳的工作年限计算，谢云芳2011年度至2013年度未休年休假天数合计为12天。对于未休年休假工资的计算基数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，未休年休假工资的计算基数是用人单位应支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。虽然娃娃玩具厂在《工资表》中将岗位津贴列入非工资项目，但根据《关于工资总额组成的规定》第四条，津贴属于工资总额范围，故岗位津贴亦应计入未休年休假工资计算基数，原审此项认定有误，本院予以纠正。娃娃玩具厂仅提供了谢云芳离职前部分月份的《工资表》，故本院参照上述《工资表》中剔除加班工资后的月平均工资1838.4元，作为谢云芳未休年休假工资的计算基数。由此，谢云芳2011年度至2013年度未休年休假的工资合计为2028.6元（1838.4÷21.75×12×200%），扣除娃娃玩具厂在2013年2月已补发的年休假工资344.8元，娃娃玩具厂尚应支付谢云芳未休年休假工资差额1683.8元。原审此项处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人谢云芳的上诉请求部分成立，上诉人娃娃玩具厂的上诉请求不成立，原审判决认定事实部分不清，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1309号民事判决的第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1309号民事判决的第四项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1309号民事判决的第一项为：上诉人深圳市龙岗区横岗六约娃娃玩具厂应于本判决生效之日起五日内向上诉人谢云芳支付2011年度、2012年度和2013年度未休年休假的工资差额1683.8元；四、驳回上诉人谢云芳的其他上诉请求；五、驳回上诉人深圳市龙岗区横岗六约娃娃玩具厂的上诉请求。如果上诉人深圳市龙岗区横岗六约娃娃玩具厂未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由上诉人深圳市龙岗区横岗六约娃娃玩具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 张    华审 判 员 邢  蓓  华代理审判员 张  士  光二〇一四年九月十一日书 记 员 邓理哲（兼）附法律条文：《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。