河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民初223号原告（反诉被告）：河南新创置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路15号1号楼A区单位5层A503号。法定代表人：许庆留，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李琰，河南先为律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋恒，河南先为律师事务所律师。被告（反诉原告）：洛阳万通置业有限公司，住所地河南省偃师市城关镇迎宾路86号。法定代表人：任向民，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋高昂，河南益仟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓明，河南国是律师事务所律师。原告（反诉被告）河南新创置业有限公司（以下简称新创公司）与被告（反诉原告）洛阳万通置业有限公司（以下简称万通公司）合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新创公司的委托诉讼代理人李琰、宋恒，万通公司的委托诉讼代理人宋高昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新创公司向本院提起诉讼请求：1、确认新创公司、万通公司于2012年10月24日签订的《万通福瑞城商住项目合作开发合同》及后期签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》合法有效；2、确认万通福瑞城一期3号楼未销售的10套住宅、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位（建筑成本价值约1700万元）为新创公司所有，万通公司协助新创公司办理上述房产移交手续，鉴于上述房产已被案外人查封，如果万通公司不能协助新创公司办理上述房产的移交手续，新创公司要求万通公司交付房产确权或支付与上述房产相对应的价款，暂估5000万，以最终评估价格为准；3、万通公司将万通福瑞城一期3号楼住宅销售收入扣除建设费用后的利润收入约1500万元移交给新创公司（以委托评估核算为准）；4、万通公司赔偿新创公司逾期交付销售收入、逾期交付、违约售房、房产被查封等的违约损失（包括违约金）1700万元；5、诉讼费及其他费用由万通公司承担。事实与理由：2012年10月24日新创公司、万通公司签订《万通福瑞城商住项目合作开发合同》，合作开发偃师市万通福瑞城一期住宅小区，约定万通公司负责土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，新创公司承担合作项目的投资费用并承建相关楼盘，新创公司按照合同约定向万通公司支付相关费用后，所有收益归新创公司所有。新创公司参与合作投资开发建设和销售的楼盘是一期2#楼31层、9号楼31层及临街门市，规划设计总面积54098.6平方米，其中住宅面积3574.40平方米，商业面积9358.20平方米，地下9000平方米。双方同意新创公司按住宅每平方800元、商业每平方米1000元、地下每平方米120元支付万通公司费用，同时承担合作楼盘图纸设计内的建筑安装费用。万通公司同意2#楼按30层、9#楼按31层、底商门市按3层与新创公司结算，新创公司应付万通公司开发费用为38010520元。付款办法：1、合同签订后新创公司10个工作日内付给万通公司1500万元。2、2013年4月30日前付款1000万元。3、2013年5月31日前付1000万。4、2013年6月30日前付清余款。5、万通公司按照团购房协议收取的定金、购房款可冲抵新创公司应当支付的上述款项。万通公司保证收到新创公司首付款后90天内具备开工条件，施工队进场施工，保证新创公司所建楼盘达到预售条件时取得预售许可证。2012年11月21日前，新创公司向万通公司转账支付1500万元，但万通公司没有保证90天内使施工队进入工地，而是自己与建筑公司签订工程承包合同，不让新创公司参与工程项目建设。2014年5月1日，新创公司、万通公司双方协商，达成补充协议，将合作的2#楼调整为3#楼，支付3#楼开发费用为2353.35万元，为此新创公司又陆续支付万通公司750万元，3#楼预售收入六千多万，除冲抵工程款外，万通公司不按协议约定将3#楼的收益移交给新创公司，而是全部挪用。9号楼至今没有开工。新创公司投入了2000多万元资金，因万通公司欠安置房工程款，新创公司投资的3#楼被法院查封，正是因为万通公司不按合作协议的约定履行合同，漠视新创公司的权利，肆意挪用售楼资金，导致新创公司的利益被侵犯，为了维护新创公司的合法权益，请求依法支持新创公司的诉讼请求。万通公司答辩称，一、新创公司的第一项诉讼请求为确认之诉，而其它诉讼请求均为给付之诉，确认之诉和给付之诉为不同种类的诉，其第一项诉求与其他诉求不应一并审理，依法应当予以全部驳回。二、双方签订的合作开发合同本质上为土地使用权转让合同。从双方签订的合作开发合同约定的内容来讲，就双方合作开发的项目，万通公司按照规划设计面积收取固定费用，负责土地及开发建设报建的所有手续、费用及配套设施建设，并不承担任何经营风险；与此对应，合作项目的开发建设、建设费用、楼盘销售及其他费用均由新创公司负责，其收益亦归新创公司所有。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，因此双方签订的《合作开发合同》其本质应当认定为土地使用权转让合同。三、双方签订的合同并未实际履行。合同签订后，新创公司仅支付部分土地使用款外，并未履行任何其它合同义务，包括负责工程建设和房产销售产生的一切费用等，因新创公司的违约，所有依据合同约定应当由新创公司承担的合同义务，实际上均由万通公司履行完毕。目前，3#楼项目已基本完工，3#楼的住宅也已售完。由于合同约定的主要条款在实际履行中已被彻底推翻，仍按原合同继续履行实属客观不能，因此请求依法予以解除。新创公司的第二项诉求同时包含物权请求权和债权请求权，且同时包含确认之诉和给付之诉，该项诉求不仅没有任何合同及法律依据，且与本案不属于同一个法律关系。根据《合作开发合同》第四条的约定，新创公司只有在依约支付开发费用以及履行其它合同义务的前提下，才享有约定的收益权。从合同的具体约定来看，其收益是指开发楼盘的销售收入减去开发成本后的利润，而非开发楼盘本身或楼盘相对应的价值，即使该项诉求为收益诉求，在新创公司严重违约、拒不履行合同义务的情况下，其主张收益的诉讼请求也应当予以驳回。四、新创公司存在严重违约行为，无权要求万通公司移交合作项目的利润。本案中，新创公司不仅至今仍拖欠大部分土地款，而且未承担任何工程款、税费、销售费用以及履行其它合同主要义务等，万通福瑞城一期3#楼的报建审批、工程建设、各种税费、广告销售等义务均由万通公司完成，新创公司以实际行为表示单方解除了合同。根据合同的权利与义务相对等原则，新创公司要求移交利润的诉讼请求没有合同和法律依据，依法应当予以驳回。即使在新创公司严重违约的情况下，万通公司如需向其交付部分收益，也应在3#楼竣工验收结算之后。目前，万通福瑞城一期3#楼尚未竣工验收，其全部工程造价也尚未结算，具体收益仍无法计算，新创公司的该项诉讼请求属客观无法履行。五、新创公司在合同的履行过程中严重违约在先，拒不履行合同义务，以致合同客观无法履行，而非万通公司违约，新创公司的诉讼请求存在严重错误，不符合相关规定。请求法院依法驳回其诉讼请求。万通公司向本院提起反诉请求：1、判令解除新创公司、万通公司双方于2012年10月24日签订的《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》及2014年5月1日签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》；2、判令新创公司向万通公司支付违约金101.25万元；3、判令新创公司向万通公司支付拖欠合作开发费用（土地使用费）的滞纳金21056105.6元;4、判令新创公司承担本案全部反诉费用。事实与理由：2012年9月30日万通公司与许庆留担任法定代表人的河南康威通信设备有限公司签订《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》，由于其在合同签订后未按约定于十日内支付第一笔土地使用款，形成违约事实；其法定代表人许庆留遂与万通公司协商，以另一公司的名义与万通公司重签合同。考虑到多种因素的影响，2012年10月24日万通公司与同样由许庆留担任法定代表人的新创公司重新签订上述协议，约定双方合作开发的项目为万通福瑞城2#楼和9#楼，新创公司按一定标准向万通公司支付土地使用费后，由万通公司负责合作楼盘的投资开发建设和销售。合同签订前，万通公司拆迁工作尚未完工且已经将2#楼对外团购，但新创公司执意投资2#楼。合同签订后，新创公司再次未按合同约定支付第一笔土地使用款，直至万通公司自己投资开发的3号楼项目工程完工近半时，新创公司要求将双方合作的2号楼更换为3号楼，万通公司迫于无奈于2014年5月1日与新创公司签订补充协议，但是新创公司资金不足，不仅无法于合同签订后付清剩余土地使用款，更不能及时支付工程款。直至新创公司起诉前，新创公司除拒不履行合同义务外，恶意诉讼查封万通公司财产，致使万通公司已经销售而未网签的391套商品房无法办理网签，银行按揭款无法及时回笼，给万通公司造成了极大的名誉损失。经计算，新创公司应当支付的3#楼和9#楼的土地使用款共计4261.32万元，补充协议签订后新创公司即应支付剩余土地使用费用，但截止目前仍拖欠2236.32万元。另外，合同约定应当由新创公司承担的3#楼项目建设、项目建设费用、销售以及其他义务也均未履行。新创公司上述种种严重违约行为，不仅影响了合作项目的工程建设，致使原合同无法继续履行，而且给万通公司造成了极大的经济损失。综上所述，为维护万通公司的合法权益，请求法院依法支持万通公司的反诉请求。新创公司针对万通公司反诉进行答辩称，一、万通公司违约在先，其解除合同的诉求无事实和法律依据。1、本案所涉的万通福瑞城商住项目属于偃师市的城中村改造项目。2012年万通公司在启动项目时遇到资金困难，找到新创公司法定代表人，提出双方合作开发万通福瑞城2#、9#楼以解决项目资金问题，双方经协商最终达成合作协议。至于万通公司在反诉中提到的与河南康威通信设备有限公司所签订的合同，该合同与本案无关。2、双方于2012年10月24日签订合同，对双方所开发的楼盘位置、合作方式、付款办法、双方的权利和义务、违约责任等内容进行了约定。根据该合同的约定，双方合作开发的是万通福瑞城2#、9#楼。合同签订后，新创公司按约向万通公司支付了合作开发费。从新创公司支付款项到2014年4月30日长达18个月，2#、9#楼的拆迁仍然没有开始的迹象。合作开发合同中第九条第4款约定的万通公司保证在首付款到账后90天内施工队进场的承诺完全落空。新创公司多次催促万通公司履行合同承诺未果，在此情况下万通公司主动提出将2#楼变更为3#楼。根据泰盛会计师事务所出具的审计报告，3#楼的建设已经完成，3#楼共有商品房182套，新创公司已将3#楼的房屋销售了179套，3#楼的开发和销售实际已经完成。但是万通公司在收取了69362891元房款后，没有按约向新创公司支付购房款。在本案诉讼过程中，双方于2017年12月11日达成了《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》、《调解协议》、《协议书》，双方同意就3#楼的工程费用和收支情况委托第三方进行审计，双方仅剩下结算问题，万通公司此时诉求解除合同事实上已无可能。二、万通公司所主张的违约金和滞纳金不应得到支持。1、万通公司的第一项反诉请求和第二项反诉请求自相矛盾，如果其主张解除合同，那么违约金条款就无约束力，新创公司的证据能够证明新创公司已经依约履行合同并无违约行为。关于万通公司主张的滞纳金，此项诉求同样与解除合同诉求相矛盾，滞纳金在平等主体之间不适用，万通公司无权向新创公司主张权利。新创公司未拖欠支付开发费，万通公司拖欠支付购房款，其主张滞纳金无事实依据。新创公司针对本诉部分提交以下证据：第一组证据：证据1《万通福瑞城一期商住项目合作开发协议》，证明：2012年10月24日万通公司（甲方）和新创公司（乙方）签订合作开发协议，合作开发偃师万通福瑞城一期住宅项目。第四条约定：甲方负责土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，乙方承担合作项目的投资费用；乙方按合同约定向甲方支付相关费用之后，所有收益归乙方所有。第六条约定：双方确认，乙方除支付上述费用外，并承担所合作楼盘图纸设计内的建筑安装费用外，不再向甲方支付其他任何费用（但本合同明确约定的除外）。第五条约定：乙方一期参与合作投资开发建设和销售的楼盘是2#31层、9楼#31层及临街门巿。第七条约定：乙方应付给甲方的合作开发费用总计38010520元。第九条第9款约定：甲方负责收取的团购房款转交乙方或用于冲抵乙方应当向甲方支付的费用。第10款约定：乙方合作项目销售收入如进入甲方账户，甲方应当在2日内将该等款项转付乙方指定账户或经乙方同意后用于支付应付的工程款…。第二组证据：证据2《福瑞城合作开发项目补充协议》一份，证明：2014年5月1日万通公司（甲方）与新创公司（乙方）签订补充协议，将原合作开发的2#楼调整为3#楼。按照原合同的约定，新创公司应支付万通公司3#楼开发费用为2353.35万元。乙方同意3#楼预售收入优先用于支付3#楼住宅及附属、配套的商业、地下车库等的开发费用。余额不经乙方同意，甲方不得私自动用。第三组证据：证据3新创公司支付万通福瑞城3#楼合作开发费用统计表及收据九份，证据4民事反诉状一份，证明：新创公司根据合作开发合同及补充协议的约定，自2012年10月至2014年11月12日共向万通公司支付合作费用2250万元，履行了合同义务。另外万通公司于2017年11月23日向法院提交的反诉状第2页第三段载明：“经计算，反诉被告应当支付的3#楼和9#楼的开发费用共计4261.32万元，补充协议签订后反诉被告即应支付剩余投资费用，但截止目前仍拖欠2031.32万元”。据此，万通公司自认新创公司已支付的开发费用为4261.32万元-2031.32万元=2230万元。第四组证据：证据5《调解协议》一份，证据6《协议书》一份，证据7《洛阳巿商品房预售许可证》一份，证据8《3#楼商铺、储藏室、车库图纸》四份，证据9河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初61号之三《民事裁定书》和协助执行通知书一份，证据10《万通福瑞城3#楼查封房产清单》一份，证明：2017年12月11日新创公司与万通公司达成上述两份协议，两份协议均约定双方共同确认新创公司投资开发的万通福瑞城3#楼5389平方米的商业门巿、1644平方米的地下储藏间、139个地下停车位、7套住房所有权归新创公司所有。同时两份协议还约定双方同意对3#楼进行审计，按双方签订的《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》执行。经新创公司了解，万通公司因与案外人河南明安建设集团有限公司（以下简称明安公司）建设工程施工合同纠纷一案，案外人明安公司已在本案立案前将3#楼的商铺和储藏室1676.72m2等房产查封且在调解协议签订后至今未能解除查封，故新创公司与万通公司所签调解协议中的房产无法办理所有权转移手续。因此新创公司要求万通公司支付上述房产的相应对价暂定5000万元，具体对价以评估机构评估结果为准。第五组证据：证据11《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》一份，证据12《证明》一份，证据13《委托协议》一份，证据14《万通福瑞城北区3#楼工程竣工结算书》一份，证据15《建筑工程结算书（3#楼变更签证）》一份，证据16《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》一份，证明：1、本案所涉3#楼在开始销售后，万通公司没有按约将销售所得房款支付给新创公司。为了查明3号楼的工程费用和收支情况,根据双方当事人达成的《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》，双方当事人共同委托洛阳泰盛联合会计师事务所对3#楼的工程费用和收支情况进行了审计，工程费用由泰盛会计事务所委托泰业会计师事务所进行，审计结论应作为双方结算的依据。2、根据泰业工程管理有限公司出具的竣工结算书和建筑工程结算书，3#楼的竣工结算价为40620765.84元（此价格不包含电梯、基桩、消防、土方及地下车位的工程金额），3#楼变更签证造价为395095.11元，两项共计41015860.9元。根据合作开发合同第十条第2款的约定，此价款应下浮6%。竣工决算价应为38554909.3元。3、根据泰盛联合会计师事务所出具的专项审计报告，3#楼的共有商品房182套、5389平方米的商业门巿（以实测面积为准）、1644平方米的地下储藏间（以实测面积为准）和配套车位139个。3#楼的售房收入：3#楼共有商品房182套，已售179套房款总价为6901089元，实际面积补差款总计351998元，实际房款总价为69362891元，涉及的税费为3515161.1元。在扣除预留的电梯、基桩、消防、土方及地下车位的五项工程暂估金额1200万余元后，新创公司向万通公司主张支付利润收入1500万元即：利润收入=售房收入-土建安装竣工决算价-税费-五项工程暂估价=1500万元。第六组证据：证据17、2016年2月3日《告知函》一份，证据18万通公司违约所造成违约金、损失计算表，证明：因万通公司在合法开发过程中存在诸多违约行为，万通公司应向新创公司支付违约金，并赔偿损失。具体包括：1、因明安公司于2017年4月27日申请法院查封，万通公司应以新创公司支付的合作开发费2250为基数，按照每日千分之一的标准向新创公司支付违约金，该项违约金自2017年4月28日计至起诉之日，计7222500元。2、根据调解协议第3条约定，万通公司应支付新创公司利息5390000元；3、万通公司违约售房损失753847元；4、由于万通公司在收取购房款后，未按约支付给新创公司，万通公司应向新创公司支付此部分利息暂计3633653元,上述四项共计1700万元。万通公司发表质证意见：第一组证据真实性无异议，证明方向有异议。1、该证据的第六条约定新创公司除了支付土地使用款，还应当承担该楼盘的建筑费、安装费以及该合同约定的其他费用和应当履行的义务，新创公司应按照合作开发建筑面积支付土地使用费3800多万元，补充协议变更后的数额为4200多万元。合作楼盘的建筑安装费、合同约定的开发项目工程建设、质量监督检测、安全监督、质量验收和面积测绘等相关费用；按照协议还应当承担的除土地使用税以外合作楼盘与房产开发有关的所有税费，包括营业税、城建税、土地增值税、企业所得税、印花税、契税等，还应当支付百分之一点五的广告费和销售费用；在拖延支付万通公司土地使用款时，应按照日千分之一的标准向万通公司支付滞纳金；在新创公司不能保证按期竣工并验收备案时，新创公司还应承担业主索赔的费用，在新创公司承担建设业务的情况下，未能及时支付施工单位工程款给万通公司造成的利息损失也应当由新创公司承担。2、第九条第九款所涉及的团购房款实际并不存在。因该团购协议并未实际履行。退一步讲即使存在团购房款也应当是在新创公司履行上述合同约定的全部义务后，才享有相应的权利，要求万通公司履行相应的责任。另外，双方签订的补充协议对该条款已作出变更,该条款也不应当适用。二、第二组证据真实性无异议，证明方向有异议。新创公司同意3#楼预售收入优先用于支付三号楼住宅的开发费用，该条约定是双方根据原合同约定双方均可销售房产，各自销售后的收入可优先用于开发费用，但新创公司自始至终未销售过一套房产，对于新创公司不存在用销售收入冲抵开发费用一说。万通公司自己销售的销售收入远不足以支付前期开发费用，前期万通公司垫付了大额的工程款。三、第三组证据的收据编号的0139042（215万）、0613386（100万）、0139041（1035万）、0139008（100万）、0139011（200万）五份真实性无异议，编号0257372（125万）、0139045（125万）两份收据为复印件真实性有异议，该组证据中的借款条真实性有异议，同样为复印件，对该组证据中的最后一份为新创公司单方制作的明细表，真实性不予认可。该组证据中的证据4真实性无异议，但该反诉状并非万通公司的最终版本，而且该反诉状万通公司已经撤回，其反诉状中的相关数据并非是一个最终的数据。四、第四组证据的证据5、6该两份证据根据相关法规，诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，因此该两份证据不能作为证据使用；证据7和证据8的真实性需要和当事人核实；证据9为复印件真实性有待向当事人核实；证据10为新创公司单方制作，其真实性和证明目的万通公司均不予认可，对该组证据的证明方向有异议。现新创公司单方撕毁调解协议及其他调解达成的文书，将万通公司的土地重新查封，因此该组证据并不能证明新创公司的证明目的。五、第五组证据的证据11同样为双方调解或和解时达成的文件，其质证意见同第四组中的证据5、6；证据12该证明的真实性有待核实，且与本案没有关系；证据13系复印件真实性有异议，且该协议为洛阳泰盛联合会计师事务所单方委托另一家审计机构并没有征得原万通公司授权，基于泰业会计师事务所出具的造价文书及审计报告不予认可。证据14、15真实性不予认可，该证据记载内容万通公司不予认可；证据16同样基于双方调解协议出具的报告，不应使用。六、第六组证据为新创公司单方制作，不予认可真实性，万通公司没有收到该告知函。证据18真实性不予认可，为新创公司单方制作。补充：补充协议与原协议具有同等效力，新创公司应该按照原合同约定的付款方式支付土地使用款，并履行其他义务。2、新创公司出具的收据原件载明的金额仅有1650万元，其中一份收据清楚写明“欠万通福瑞城3号楼合作款”，证明新创公司拖欠土地使用款事实。3、对证据16需要说明，该审计报告基础已经不存在，但内容存在问题，一是售房款总额计算虚高，二是明确说明工程成本、税费等均无法计算。4、需要说明：双方均有组织销售的权利，因此不存在违约售房的情况。补充协议变更了销售收入的使用方式，万通公司不再需要向新创公司交付售房收入，不存在逾期交付售房收入的问题。保证工期及工程质量的义务在新创公司，因此不存在逾期交房的问题。根据权利和义务相对等的原则，新创公司不履行合同义务，无权要求按照原合同约定主张权利，且法律规定违约金最高不能超过实际损失的百分之三十，新创公司在本案中不存在任何实际损失，新创公司所主张的违约金没有事实及法律依据。新创公司针对本诉部分提交补充证据：证据1、2014年11月11日《中国银行跨行汇款回单》1份，证据2、2014年11月12日《存款凭条》1份，证据3、2014年11月12日《客户回单》1份，证据4：2014年11月12日《跨行转账交易（个人）回单》1份，证明：鉴于万通公司在2017年4月17日庭审中否认新创公司于2014年11月12日支付的250万元合作开发费，故新创公司补充提交上述4份银行凭证，证明：该250万元是新创公司向案外人山琪颖的借款，担保人是万通公司，收款账户是谭金峰，谭金峰是万通公司法定代表人戚新升的配偶。在借款后，山琪颖在2014年11月11日通过其妹夫李大鹏向谭金峰转账194万元；山琪颖在2014年11月12日向谭金峰的账户存款6万元，通过其妹山琪花向谭金峰的账户转账20万元，通过其妹夫李大鹏向谭金峰转账30万元，四次共支付250万元，这些证据能够证明新创公司向案外人借款，然后由案外人将借款支付给万通公司，作为新创公司支付的开发费。证据5：《银行流水明细》1份，证明：鉴于万通公司在2017年4月17日庭审中否认新创公司于2014年11月12日支付的100万元合作开发费，故新创公司补充提交上述1份银行凭证，证明：2014年11月12日新创公司法定代表人许庆留向谭金峰转账100万元用于支付合作开发费。万通公司发表质证意见：证据1-5均为复印件，不予质证，对真实性不予认可。万通公司针对反诉部分提交证据：证据1万通公司与河南康威通信设备有限公司所签《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》，证明：万通公司合作的初衷是与河南康威通信设备有限公司合作，后由于河南康威通信设备有限公司支付首付款违约，该公司法定代表人许庆留以其名下的另一空壳公司重签合同，导致合同作废。证据2《万通福瑞城一期商住项目合作开发协议》一份，证明：万通公司按照合同约定收取固定费用，负责报建的所有手续及配套设施建设并不承担经营风险，合作项目的开发建设，工程款等建设费用、楼盘销售及其他费用均由新创公司负责，合同本质应当认定为土地使用权转让合同。另证明新创公司的合同义务不仅包括支付土地使用款、建设费用等八项费用还包括工程建设及销售的义务等，目前新创公司仅仅支付部分土地使用款，其他合同主要义务均未履行，已经严重违约，导致合同目的无法实现。证据3《福瑞城合作开发项目补充协议》一份，证明：双方签订补充协议后，确定3#楼的土地使用款为2353.35万元，3#楼和9#楼的土地使用款共计4261.32万元。另，原合同的其他条款仍然有效，新创公司应当按照原合同约定的付款方式向万通支付土地使用款，并且补充协议签订后仍应承担工程建设等原合同义务，但新创公司均未履行。证据4保证书一份，证明：新创公司法定代表人许庆留在2015年，被采取刑事强制措施。万通公司法定代表人戚新升向偃师巿人民检察院出具保证书，将许庆留予以取保候审，由于新创公司的法定代表人失去人身自由，在合同的履行中根本无力履行合同义务。新创公司的质证意见为：证据1和证据4与本案无关，不予质证。对证据2、3真实性无异议，新创公司也正是按照合作开发协议与补充协议履行的合同义务。关于对证据2，不是新创公司不愿履行，而是万通公司没有按照合同交付可供开发的2#地块，致使没有办法进行2#楼的开发。关于证据3，万通公司提出新创公司违约的事项，均是由万通公司违约造成。按照原协议9#楼的施工单位应当由新创公司选定，3#楼当时已经在建设，施工主体已经确定，事实上万通公司无视与新创公司签订的合作协议，早在2013年1月28日就已经将全部项目的施工确定由河南矿业建设集团有限责任公司承担，新创公司在签订补充协议时，只能认可当时的现状，所谓的不承担建设义务完全是由万通公司的违约行为造成。2、关于3#楼的销售，在签订补充协议前已经在补充协议中对于销售款如何转交作出明确约定，事实上双已经认可由万通公司继续销售并将销售款转交新创公司或用于冲抵开发费用。新创公司在合同履行中没有严重违约行为，万通公司无权要求解除合同。新创公司针对反诉部分提交证据：第一组证据：证据1《万通福瑞城2#楼现状照片》3张，证据2《3#楼监理日志》1份，证据3《建筑工程施工许可证》1份，证明：根据新创公司与万通公司所签订的合作开发合同，新创公司在2012年11月已支付了首笔1500万元开发费，但万通公司未按合同第九条第4款的约定保证在90天内进场施工。2#楼至今仍未拆迁，正是万通公司的违约行为才导致双方签订了补充协议，迫使新创公司将2#楼变更为3#楼。在变更为3#楼时，该楼并不是像万通公司在反诉状中所说的建设过半，而是只建设到6层。并且该楼在2014年5月份时还没有取得施工许可证，属违法施工。第二组证据：证据4《建设工程施工协议》1份，证据5《万通福瑞城9#楼现状照片》5张，证明：根据新创公司与万通公司所签订的《合作开发合同》第十二条第6款的约定，9#楼及沿街门巿由新创公司自主确定施工方。2013年1月28日在新创公司不知情的情况下，万通公司与河南矿业建设集团有限责任公司签订《建设工程施工协议》，由该公司承建万通福瑞城1、2、3、5、6、7、8、9、10楼及会馆，万通公司将9#楼擅自发包的行为严重违约，3#楼、9#楼施工方是垫资施工，因此万通公司称新创公司违约不支付工程款不是事实。照片可以看出，9#楼至今还没有拆迁，加上万通公司截止2014年4月在收到新创公司1800万元开发费后2#楼迟迟不能开工，导致更换为3#楼。新创公司为避免重蹈覆辙，同时根据合作开发合同第十二条第四款的约定，新创公司暂不支付9#楼开发费是在行使先履行抗辩权。第三组证据：证据6《万通福瑞城商品房认购协议书》8份，证据7《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》1份，证明：3#楼共有商品房182套，万通公司从2012年4月12日至2017年12月5日期间，共销售179套，购房款69362891元。这些钱新创公司分文未得，万通公司应承担违约责任，其无权解除合同。至于工程款，根据万通公司与施工方签订的合同，在3#楼封顶前，万通公司也不用向施工方支付工程款，且万通公司收取的购房款足以支付工程款，也就不存在新创公司拖欠工程款的问题，因此新创公司的合同义务均已履行完毕，合作开发的3#楼项目已经基本销售完毕，购房人已经入住，双方签订的合作开发合同和补充协议不应解除。万通公司发表质证意见：对第一组证据的证据1，真实性有异议，该证据不能证明其拍摄的是哪块土地也不能证明是哪一个开发项目；证据2为复印件，真实性不予认可，该证据既没有监理公司的签章，也没有监理人员的签字，也看不出来是谁单方制作，因此无法证明新创公司的证明目的；证据3为复印件，真实性不予认可，且该证据与本案没有关联性，3#楼是双方后期变更的合作楼盘，变更时3#楼已经开发。第二组证据中的证据4为复印件虽加盖有万通公司公章，但该协议是否履行需向当事人核实，对其证明目的有异议，即使该证据为真实，万通公司也不存在违约情况，根据双方合作开发协议第16条约定，新创公司首付款到达万通公司指定账户后本合同生效，根据新创公司的付款情况至2013年10月25日新创公司的首付款才支付完毕，而该证据的签订时间为2013年1月28日，因此不存在万通公司将9#楼擅自发包的行为。根据该证据第5.3条约定，工程款的结算方式为按节点付款，结合本诉提交的证据33#楼的销售首付款收据明细表，可以看出截止到应当支付施工单位工程款之日，销售回款远远不足以支付施工工程款。对证据5真实性不予认可，质证意见同证据1。对第三组证据的证据6为复印件，真实性不予认可，签订认购协议书并不意味着签订购房合同，且该证据不能证明3#楼的商品房销售情况，证据7是基于双方的调解协议而出具的报告，现双方调解没有达成，因此该报告不应再使用。需要说明：该审计报告有效的基础已经不存在，但审计内容存在问题，一是售房款总额计算虚高，二是明确说明工程成本、税费等均无法计算。另需总体补充：1、合作协议的性质为土地转让使用权合同，因此按照原合同的规定万通公司在收取固定费用后，应当不需要在对工程建设承担任何的义务，与工程建设相关的所有义务应当均由新创公司来承担，但事实是由于新创公司违约，拒不承担以上合同义务万通公司只能自己完成。2、新创公司应当在合作协议签订之后十个工作日内支付首笔土地使用款，但一直拖延到2013年底才陆续支付完毕，新创公司的违约行为导致合作协议无法及时生效在此期间无论万通公司是否严格按照合同履行均不构成违约。3、根据原合同约定以及补充协议的约定，新创公司应当在半年左右的时间内把所有土地使用款支付完毕，但至今仍拖欠大部分未付，这也是拆迁工作客观无法进行的原因。经审理查明：2012年10月24日万通公司作为甲方，新创公司作为乙方，就万通福瑞城一期商住项目签订《万通福瑞城一期商住项目合作开发协议》，该合同第四条约定：“甲方负责土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，乙方承担合作项目的投资费用；乙方按合同约定向甲方支付相关费用之后，所有收益归乙方所有。”；第五条:“乙方一期参与合作投资开发建设和销售的楼盘是一期2#楼31层、9号楼31层及临街门市，规划设计总面积54098.6平方米，其中住宅面积3574.40平方米，商业面积9358.20平方米，地下9000平方米。”；第六条“双方同意乙方按住宅每平方800元，商业每平方米1000元，地下每平方米120元支付甲方费用，双方确认乙方除支付上述费用，并承担合作楼盘图纸设计内的建筑安装费用外，不再向甲方支付其他任何费用（但本合同明确约定的除外）。甲方应当按照规划设计方案完成除上述两栋楼的建筑安装外的其他小区景观、绿化、给排水、供暖、天然气、供电、网络、通讯等所有配套设施的建设并承担由此发生的费用。”；第七条:“甲方同意2#楼按30层，9#楼按31层、底商门市按3层与乙方结算，乙方应付甲方开发费用为38010520元。”；第八条:“付款办法：1、合同签订后乙方10个工作日内付给甲方1500万元。2、2013年4月30日前付款1000万元。3、2013年5月31日前付1000万元。4、2013年6月30日前付清余款。5、甲方按照团购房协议收取的定金、购房款可冲抵乙方应当支付的上述款项。”第十二条违约责任：“如因甲方原因造成乙方合作楼盘及占用土地使用权被查封、扣押或乙方款项被冻结的，甲方应当在30日内负责解除该等查封、扣押或冻结措施，逾期解除的，按照每日千分之一的标准按乙方已经付甲方总金额为基数支付违约金，如乙方还有其他损失的，甲方应当赔偿,如逾期超过二个月仍未解除成造成乙方合作楼盘无法销售的，乙方有权解除本合同，甲方在三日内足额退还乙方所投入的全部资金及同期银行贷款利息并按照投入全部资金的20%支付违约金。2014年5月1日万通公司作为甲方，新创公司作为乙方签订《福瑞城合作开发项目补充协议》：“一、双方商定将原合作开发的福瑞城2#号楼调整为3#楼。2#楼由甲方自主安排开发建设，乙方不再参与2#楼的开发建设。由此增加的住宅和商业设施、地下车库面积，由乙方按照原合同约定的标准向甲方支付开发费用。3#楼总建筑面积34821.78平方米，其中：住宅面积21741.86平方米，商业面积5389.94平方米，地下配建车库面积7716.98平方米。按照原合同约定，乙方应支付甲方3#楼开发费用为贰仟叁佰五十三万三千五百元整(小写：2353.35万元)。最终结算价款，以政府部门批准的施工图确定的面积，据实核定结算。二、乙方同意3号楼预售收入优先用于支付3号楼住宅及附属、配套的商业、地下车库等的开发费用。余额不经乙方同意，甲方不得私自动用。”合同签订后2012年10月30日，新创公司的法定代表人许庆留向万通公司支付1035万元，2012年11月2日新创公司股东张耀卿支付215万元，2013年9月30日许庆留支付100万元，2013年10月25日许庆留支付200万元，2014年6月6日许庆留支付100万元，对该五笔款项万通公司无异议。关于2012年11月8日宋儒文支付125万元、2012年11月21日丁啸虎支付125万元，万通公司质证时认为该两笔款项收据为复印件，在本案庭审中万通公司认可其共收到新创公司1900万元，对其余350万元不予认可。万通公司在2017年11月23日提交的反诉状中载明“经计算，新创公司应当支付的3#楼和9#楼的开发费用共计4261.32万元，补充协议签订后新创公司应支付剩余投资费用，但截止目前仍拖欠2031.32万元”，万通公司在2018年4月16日重新提交的反诉状中载明新创公司应当支付的3#和9#楼的土地使用款共计4261.32万，目前拖欠2236.32万元。结合两次反诉状内容，及万通公司在庭审中未能举证证明两次反诉状中差额部分，故能够确认万通公司实际认可其收到新创公司开发款项共计2230万元，与新创公司所举证证明其实际支付款项2250万元基本一致。在本案诉讼过程中，新创公司以2017年12月11日为时间节点向本院申请：1、对偃师市万通福瑞城3#楼未销售的7套住宅，5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏间、139个地下车位的价值进行司法评估；2、对偃师市万通福瑞城3#楼电梯、桩基、消防、土方、地下车位五项工程造价进行司法鉴定。3、对偃师市万通福瑞城3#楼的房屋销售收入进行司法鉴定。本院对本案依法启动司法鉴定程序，将本案有关鉴定事项及鉴定材料移交进行司法鉴定。关于新创公司申请鉴定的第一项诉求，2019年1月31日河南天健房地产评估有限公司出具房地产估价报告，估价结果：估价对象在价值时点（2017年12月11日）的（假设未办理预售证部分581.67平方米的房地产用途为商业）的房地产市场价值为7072.63万元，（假设未办理预售证部分581.67平方米的房地产用途为办）的房地产市场价值为6935.42万元。关于第二项万通福瑞城3#电梯、桩基、消防、土方、地下车位五项工程造价鉴定问题，2018年12月3日本院司法鉴定技术处出具（2018）豫03委字第90-2号鉴定案件退案通知书，对偃师市万通福瑞城3#楼电梯、桩基、消防、土方、地下车位五项工程造价进行鉴定，因至今未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，现该案退回，待条件允许后再行移送。洛阳兴华工程管理有限公司出具情况说明：关于第三项偃师市万通福瑞城3#楼的房屋销售收入鉴定申请，2018年12月3日，本院司法鉴定技术处出具（2018）豫03委字第90-1号鉴定案件退案通知书，因未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，现该案退回，待条件允许后再行移送。洛阳天诚会计事务所有限公司出具司法鉴定委托退回函。对于新创公司申请鉴定的第一项诉求所出具的鉴定报告，新创公司发表质证意见：该评估报告对商业门市、住宅的评估单价明细低于偃师市同地段同类型房产的市场价。对于该评估报告所涉及的3#楼581.67平方米房地产用途，虽然评估报告就该部分房地产分别作出了商铺用途和办公用途两种结论，但根据原告在鉴定过程中提交的偃师市规划局出具的3#楼规划审批方案，该部分房产应按其规划用途为商业用途确认评估价值。原告接受7072.63万元的评估结论。万通公司发表对该鉴定报告意见：1、鉴定程序违法，不具备合法性，不能作为本案证据使用。新创公司提出鉴定申请，已经超过举证期限。2、本次评估范围依据的调解协议，因双方未达成调解而不应当使用。3、该评估报告鉴定范围超出委托，缺乏必要鉴定材料，鉴定方法有失科学性，并存在大量不确定性因素。其中581.67平方米的部分未进行约定，房管局的备案中也不包含此部分，其评估范围超过3#楼商业部分实际面积。4、由于新创公司严重违约，万通公司要求解除该合同，本案不需要鉴定。关于明安公司与万通公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年4月27日本院作出（2017）豫03民初61-1号民事裁定书，冻结万通公司银行存款5400万元，若银行存款不足，则查封、扣押其相应价值的财产。2017年4月28日本院作出（2017）豫03民初61-1号协助执行通知书，查封万通公司万通福瑞城65套房产（房号详见附表）、商铺9套及在建工程抵押房屋。查封期限自2017年4月28日至2020年4月28日。房管局出具的《房屋状况附表》中涉及万通福瑞城3号楼商铺9套（3-1-101，3-1-102，3-1-103，3-1-201，3-1-202，3-1-203，3-1-301，3-1-302，3-1-303），3号楼住宅42套，包括2019年1月31日河南天健房地产评估有限公司出具的房地产估价报告所鉴定的3#楼未销售的7套住宅（3-2-2204，3-2-2501，3-2-2601，3-2-2902，3-1-2902，3-2-2903，3-2-401）。另查明，新创公司与万通公司在本案诉讼过程中2017年12月11日达成调解协议并在调解协议及协议书签字，后因双方分歧较大万通公司对此不予认可。调解协议主要内容为：1、新创公司、万通公司双方确认新创公司投资开发建设的为万通福瑞城3号楼，其中5389平方米的商业门市（关于新创公司办公占用房屋由双方另外协商）、1644平方米的地下储藏间（以房管局实测面积为准）、7套住宅（该查封的7套住宅中未销售）、三号楼配套139个车位所有权归新创公司所有。万通公司保证在调解协议生效后十个月内完成项目施工备案，能够进行不动产登记。逾期备案，万通公司支付新创公司每日1500元违约金。2、万通公司同意万通福瑞城项目1号楼项目用地约12亩土地使用权在本调解协议生效后归新创公司所有。1号楼土地使用权的转让价格依据图审后的施工图标示的地上建筑面积计算（最终以房管局实测备案面积为准）。…3、万通公司应支付新创公司利息539万元（前期新创公司支付万通公司合作投资款1818万元之利息，月息2分，从出资之日起至2014年4月30日止），该款项冲抵新创公司应支付的土地转让价款。4、新创公司负责1号楼项目的规划、涉及、项目报建，人防审查，文物普探，地址勘探，图纸设计，图审，监理，质检等工作，所需费用暂定为200万（以实际发生额多退少补），由万通公司承担，在土地转让价款中抵扣。5.新创公司、万通公司双方同意委托第三方对双方合作的万通福瑞城3号楼项目进行审计，按双方签订的《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》执行。3号楼工程项目收入、支出审计结果为双方3号楼项目结算的依据。6、依据本协议，土地转让价款在扣除3、4项后，结余1949万元，在3号楼项目审理结束后，根据审计结果进行结算。双方结清3号楼合作款项，并与1号楼土地转让价款相冲抵。在结算过程中，双方债务可以资产清偿。…8、本调解协议生效后，5天内双方向第三方提供完整的审计资料，确保第三方在10天内完成审计工作。如在5天内万通公司不提供审计所需资料或提供审计资料不符合审计要求，导致审计工作无法进行的或审计结束后，万通公司不接受审计结果且不与新创公司完成结算支付的，视为土地转让价款双方支付结清。第三方的审计结果，新创公司应该接受。双方签订调解协议后，经协商一致签订协议书：1、新创公司于本协议签订当天，解除其申请查封的偃国用（2013）130086、偃国用（2013）130087号国有土地保全。2、万通公司承诺并确认双方合作开发的万通福瑞城3号楼中5389平方米的商业门市（关于被告占用房屋双方另外协商）、1644平方米的地下储藏间（以房管局实测面积为准）、7套住房（该查封的7套住房中未销售的）、3号楼配套的139个车位（附图纸）所有权归原告所有。3、新创公司、万通公司双方依据2017年12月11日签订的《调解协议》和《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》，委托第三方进行审计，审计结束后双方多退少补，据实结算。若一方不提供审计所需资料或提供审计资料不符合审计要求，导致审计工作无法进行的或审计后，一方不接受审计结果，拒绝完成结算支付的，需赔偿另一方2000万元。4、在判决确认商业门市、储藏间、7套住房、139个车位归新创公司所有后，新创公司应于双方3号楼债权债务结算付清后2日内，解除3号楼占用土地（偃国用（2013）130088）的财产保全。同日，双方签订《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》。第4条，3号楼工程款按（2008）定额决算下浮百分之六。当售房收入不足以支付节点工程款时，不足部分由新创公司向万通公司支付利息；售房收入超出节点应付工程款的，万通公司向新创公司支付超出部分售房出入的利息。双方支付对方利息的利率均按月息2分执行。当3号楼具备按揭条件时，因万通公司将在建工程抵押导致按揭无法办理的，自首付款交付之日起满二个月，即将剩余按揭款计入售房收入。5、地下车库工程暂按合同价执行，工程验收合格后双方共同委托第三方按合同约定审计，以审计结果作为结算依据。···10、双方同意共同委托洛阳泰盛联合会计师事务所（负责人燕伟东）对3#楼项目工程费用和收支情况进行审计，审计结果作为双方结算的有效凭证。审计费用双方各负担50%。根据双方共同委托的第三方审计的结果，对双方均认可支付由双方和第三方共同签订确认；对双方有争议的支出项目列出明细，确认争议范围，由第三方主持调解；调解不成，提供政府部门仲裁或法院裁决。新创公司、万通公司依据2017年12月11日签订的《调解协议》第5条、8条和《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》约定，双方共同委托的洛阳泰盛联合会计事务所根据双方提交的鉴定材料进行评估鉴定后于2018年3月5日出具《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》，1、关于售房收入，万通福瑞城3#楼共有商品房182套，尚有3套未售，已售179套，房款总价69010894元，实测面积补差款总计351998元，实际总价69362891元，依据委托方提供资料显示，收到售房款33407527元（其中冲抵应付客户款2880261元，实际收取售房款30527266元，贷款已放款30016000元，剩余房款5699420元）。2、关于3号楼工程造价，根据泰业工程管理有限公司于2018年2月7日出具的竣工结算书，鉴定竣工结算价为40620765.84元，变更签证部分工程造价为395095.11元。3号楼配套设施，包括电梯、桩基、消防、土方、及地下车位五项工程，其中消防及地下车位未完工，其他三项已完工但未做竣工决算审定，金额无法确认。3、涉税费计算，3号楼工程截止到2017年12月5日，共计应交营业税3171176.35元，应交城建税及附加（合计费率10%）317117.64元，签订售房合同金额共计53734220，应交印花税26867.11元，共计3515161.1元。土地增值税及企业所得税因未完工清算，暂无法计算。4、利息分担，万通公司与新创公司商定，当售房收入不足以支付节点工程款时，不足部分由新创公司向万通公司支付利息；售房收入超过节点应付工程款的，万通公司向新创公司支付超过部分售房收入的利息。双方支付对方利息的利率按月息2分执行。截止目前，双方对工程成本未能确认，利息暂无法计算。本院认为，关于2012年10月24日万通公司与新创公司签订的《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》及2014年5月1日双方签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》两份合同的效力问题。该两份协议系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，本院依法确认其合同有效，双方均应依约行使权力、履行义务。2014年5月1日双方签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》是在肯定双方签订《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》基础上，对其部分内容所做的调整和变更，故《福瑞城合作开发项目补充协议》签订后，《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》中未变更部分对双方依然具有约束力。关于万通公司主张《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》系土地使用权转让合同问题，万通公司的理由是根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认为土地使用权转让合同”。本案中双方签订的合作开发合同中，万通公司是提供土地使用权的一方，新创公司不仅支付合作开发费义务外，还附有保证工程按期竣工、完成验收、保证施工安全以及房屋销售、移交档案等工作。万通公司除了收取合作费用外，承担土地及开发报建手续、配套设施建设、后期物业管理等项目，且售楼的收益风险未知，双方属于共同投资、共同经营，本案并不符合土地使用权转让合同的情形，故本院对万通公司的该项主张不予支持。关于新创公司、万通公司对于本案两份合同的履行情况。双方签订合同后，将原本合作开发的万通福瑞城2号楼变更为3号楼。关于9号楼的施工情况，庭审中双方当事人均认可未实际施工，新创公司主张因万通公司的拆迁工程未完成，工程不满足施工条件。万通公司主张土地手续已经办理，已经满足开工条件，但因新创公司出资未到位，目前尚未开发。结合新创公司在庭审中提交的9号楼现场照片能够认定万通福瑞城9号楼未实际进行施工，部分房屋尚未拆迁。合同签订后，新创公司主张按照合同约定向万通公司支付2250万元，万通公司庭审中认可收到1900万元，本院根据新创公司提交的收据明细、转款明细及万通公司两次反诉状内容及庭审陈述，认定新创公司实际支出开发款项2230万元。关于新创公司向本院所主张万通福瑞城一期3号楼未销售的10套住宅、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位归属问题，鉴于新创公司与万通公司于2017年12月11日签订的调解协议中确认该部分查封房产中7套未进行销售，且新创公司也对此予以认可，故本院认定新创公司实际主张为万通福瑞城3号楼未销售住宅7套以及5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位。关于偃师市万通福瑞城3#楼未销售的7套住宅，5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏间、139个地下车位价值的司法鉴定结论采信问题，本院认为，本次鉴定系本院根据本案审理需要，且该部分住宅、商业门市等被案外人明安公司查封，故委托本院司法鉴定技术处对该部分房产工程进行价值评估存在合理性必要性。关于万通公司主张鉴定申请超出时效的问题，本案2018年3月15日新创公司当庭变更诉讼请求时已经明确其诉讼请求第二项以最终评估结论为准，且在2018年5月29日本案反诉审理阶段，本院向双方释明是否申请对相关事项进行司法鉴定，新创公司明确表示申请对涉财产价值等进行鉴定，故本案司法鉴定程序合法，鉴定人员具备相关鉴定资质，本次鉴定结果应予以采信。关于鉴定结论中有关3#楼581.67平方米房地产用途问题，根据新创公司提交的偃师市规划局出具的3号楼规划审批方案中认定偃师市万通福瑞城3#楼的商业面积为5389.94平方米，包括未取得预售证的581.67平方米，且万通公司未提交相关材料及依据予以反驳，在进行有关鉴定程序时，鉴于万通公司负责涉案工程土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，涉案工程施工资料及鉴定机构所要求提交的鉴定材料应为被告万通公司持有，在本院依法向被告万通公司释明，如不提交相关鉴定材料依法承担相应法律后果的情况下，万通公司在本案诉讼过程中未按要求提交相关鉴定材料，故本院采信新创公司所主张该部分房产用途为商业门市的主张。综上，根据河南天健房地产评估有限公司出具的评估结论，本院依法认定偃师市万通福瑞城3#楼未销售的7套住宅，5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏间、139个地下车位的价值在价值时点2017年12月11日的房地产市场价值为7072.63万元。同时根据《万通福瑞城一期商住项目合作开发合同》第四条约定万通公司负责土地及开发报建的所有手续、费用及配套设施建设，新创公司承担合作项目的投资费用；新创公司按合同约定向万通公司支付相关费用之后，所有收益归新创公司所有。第八条第五款约定万通公司按照团购费协议收取的定金、购房款等款项可冲抵新创公司应当支付的费用。后双方在签订补充协议时将万通福瑞城2号楼变更为3号楼，同时在该补充协议第一条约定新创公司应支付万通公司3号楼的开发费用为2353.35万元。第二条中约定新创公司同意预售收入优先用于支付3号楼住宅及附属配套的商业地下车库等开发费用，余额不经新创公司同意，万通公司不得私自动用。根据上述合同条款，新创公司在支付相关开发费用后，应当享有该项目的收益，且3号楼住宅及附属配套的预售收入能够冲抵其开发收入。本案中新创公司实际支出开发款项2230万元，合同中约定新创公司应支付3号楼开发费用2353.35万元，新创公司已经履行了大部分合同付款义务，且根据本院审理查明，万通公司已经自认对3号楼房产已经销售完毕，所得销售款可以预先冲抵部分新创公司应当支付的开发费用。综上，根据双方签订合同内容，万通公司应当将万通福瑞城一期3号楼未销售的7套住宅（3-2-2204，3-2-2501，3-2-2601，3-2-2902，3-1-2902，3-2-2903，3-2-401）、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位交付给新创公司。鉴于明安公司与万通公司建设工程合同纠纷一案，本院已经对该部分房产予以查封。如因查封原因等原因无法履行上述交付房产的义务，则万通公司按照签约时的时间节点即2017年12月11日房地产市场价值为7072.63万元履行支付相应价款的义务。关于新创公司主张万通公司应将万通福瑞城3号楼住宅销售收入扣除建设费用后的利润收入约1500万元移交给新创公司的问题，新创公司、万通公司依据2017年12月11日签订的《调解协议》第5条、8条和《关于3号楼工程项目审计有关问题的意见》约定，双方共同委托的洛阳泰盛联合会计事务所进行评估鉴定后于2018年3月5日出具《万通福瑞城3#楼工程项目专项审计报告》，该审计报告系本案诉讼过程中，双方当事人共同委托，其鉴定机构合法，鉴定人员具备相应资质，该审计结论应当予以采信。万通公司抗辩主张该审计报告系双方调解阶段作出，不应作为证据使用，故本院对本案依法启动鉴定程序，对各鉴定事项以及鉴定材料重新移交进行司法鉴定。在重新启动鉴定程序后，万通公司仍然认为鉴定程序违法，且在鉴定机构要求各方当事人提交相关鉴定资料时仍然不予提交，故本院对新创公司、万通公司之前共同委托的洛阳泰盛联合会计事务所出具的审计报告予以采信。对新创公司所主张的3号楼利润收入计算如下：1、关于售房收入，审计报告显示房款总价69010894元，实测面积补差总计351998元，实际总价69362891元，收到售房款33407527元（其中冲抵应付客户款2880261元，实际收取售房款30527266元），贷款已放款30016000元，剩余房款5699420元，故万通公司实际收取的售房收入应为其实际收到的款项，即60543266元（30527266元+30016000元=60543266元）；2、关于3号楼工程造价，根据泰业工程管理有限公司于2018年2月7日出具的竣工结算书，鉴定竣工结算价为40620765.84元，变更签证部分工程造价为395095.11元，故认定3号楼的最终竣工结算价款为41015860.95元（40620765.84元+395095.11元=41015860.95元），同时根据双方签订的合作协议第十条第二款约定，施工合同约定标的按照（2008）定额下浮6%决算，故计算为38554909.29（41015860.95元×（1-6%）=38554909.29）；3、关于电梯、桩基、消防、土方、及地下车位五项工程价款，该部分工程款项鉴于万通公司未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，该项鉴定被退回，万通公司对新创公司在鉴定过程中所提交的各项鉴定材料不予认可，在法庭释明其如未能提交鉴定所需的补充材料，导致鉴定工作无法开展，应承担相应不利后果情况下仍未提交相应鉴定资料，故本院对新创公司所主张五项工程价款数额12000000元予以确认，同时按照下浮6%后计算12000000元（12000000元×（1-6%））=11280000元。新创公司为证明其主张，向法庭提交万通公司与北京升华电梯有限公司签订的《电梯设备供货安装合同》，万通公司与洛阳富安兴建设有限公司签订的《建设工程补充协议》、《偃师市万通福瑞城3#楼桩基工程结算书》、万通公司与偃师市城关镇高庄村社区居民委员会签订《协议书》、三号楼相关图纸、万通公司洛阳富安兴建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、《关于变更查封物的申请》等证据材料；4、涉税费计算，根据审计报告显示3号楼工程截止到2017年12月5日，共计应交营业税3171176.35元，应交城建税及附加（合计费率10%）317117.64元，签订售房合同金额共计53734220，应交印花税26867.11元，共计3515161.1元。综上，实际利润收入7193195.61元=（售房收入60543266元-工程总价款38554909.29元-五项工程价款11280000元-税费3515161.1元。）关于新创公司主张利息、违约金、损失的问题，双方签订合作开发协议第九条“乙方合作项目销售收入如进入甲方账户，甲方应在2日内将该款项转付乙方指定账户或经乙方同意后用于支付应付的工程款。”；第十二条违约责任：“如因甲方原因造成乙方合作楼盘及占用土地使用权被查封、扣押或乙方款项被冻结的，甲方应当在30日内负责解除该等查封、扣押或冻结措施，逾期解除的，按照每日千分之一的标准按乙方已经付甲方总金额为基数支付违约金，如乙方还有其他损失的，甲方应当赔偿,如逾期超过二个月仍未解除成造成乙方合作楼盘无法销售的，乙方有权解除本合同，甲方在三日内足额退还乙方所投入的全部资金及同期银行贷款利息并按照投入全部资金的20%支付违约金。《关于3#楼工程项目审计有关问题的意见》第4条约定：···双方支付对方利息的利率均按月息2分执行。双方签订的《调解协议》第3条：被告应支付原告利息539万元（前期原告支付被告合作投资款1818万元之利息，月息2分，从出资之日起至2014年4月30日止）该款项冲抵原告应支付的土地转让价款。本案中，万通公司对外出售3号楼房产后未将该部分款项转付至新创公司账户，且其因与案外人明安公司建设工程合同纠纷一案，导致3号楼相关商铺、住宅、储藏间等被查封，按照合同约定应承担相应违约责任。鉴于新创公司在本案诉讼过程中所提交证据不足以证明实际损失数额，本院根据本案查明事实结合双方当事人签订合作开发协议的违约条款及本案诉讼过程中达成的调解协议中相关约定，酌定按照新创公司已付款2230万元为基数，按照月息2分从涉案房产被法院查封之日2017年4月28日计算至实际履行之日止。关于新创公司诉讼主张的其他违约金及收入损失依据不足，本院对此不予支持。万通公司在本案中反诉主张新创公司应支付的开发费用4261.32万元，认为新创公司仍拖欠2236.32万元，构成严重违约，但万通福瑞城9号楼至今未进场施工，新创公司已经按照合同约定履行了大部分支付义务，且根据合同约定万通公司收取的定金和购房款应转交新创公司或者冲抵新创公司应支付款项，新创公司未构成根本性违约，万通公司所提交的证据不足以证明其主张，本院对此不予支持，且万通公司基于新创公司违约要求解除合同主张缺乏事实和法律依据，且万通福瑞城3号楼所涉房产已经大部分予以出售，且万通公司主张解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条所规定关于合同解除的情形，对此本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于若干问题的解释二》第二十九条之规定，判决如下：一、确认原告河南新创置业有限公司与被告洛阳万通置业有限公司于2012年10月24日签订的《万通福瑞城商住项目合作开发合同》及2014年5月1日签订的《福瑞城合作开发项目补充协议》合法有效；二、洛阳万通置业有限公司应当在本判决生效后的十五日内将偃师市万通福瑞城一期3号楼未销售的7套住宅（3-2-2204，3-2-2501，3-2-2601，3-2-2902，3-1-2902，3-2-2903，3-2-401）、5389.94平方米商业门市、1644平方米地下储藏室、139个地下停车位交付给河南新创置业有限公司。如因案外人查封原因等原因无法履行上述交付房产的义务，则洛阳万通置业有限公司于本判决生效后三十日内按照2017年12月11日房地产市场价值7072.63万元履行支付相应价款的义务；三、洛阳万通置业有限公司在本判决生效后的十五日内向河南新创置业有限公司支付偃师市万通福瑞城一期3号楼售房利润收入7193195.61元；四、洛阳万通置业有限公司在本判决生效后的十五日内向河南新创置业有限公司支付相关损失及违约金，按2230万元为基数，按照月息2分从2017年4月28日计算至实际履行完毕之日止；五、驳回河南新创置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回洛阳万通置业有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费286800元、保全费用5000元共计291800元，由河南新创置业有限公司负担175080元，由洛阳万通置业有限公司负担116720元，本案反诉费76071.5元，由洛阳万通置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 刘龙杰审判员李慧审判员杨元卿二〇一九年七月四日书记员 侯      少      祎