河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3559号上诉人（原审被告）：袁献会，男，1977年5月26日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：余江龙，河南慕容律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘联卫，男，1969年7月3日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：范鑫鑫，河南昌兰律师事务所律师。上诉人袁献会因与被上诉人刘联卫合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。袁献会上诉请求：1、撤销一审判决依法改判驳回刘联卫对袁献会的诉讼请求；2、由刘联卫承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、本案是在袁献会家中有急事，不能实施本工程的情况下，在刘联卫的一再要求下折价后，袁献会才将本工程转包给刘联卫的。袁献会与刘联卫就工程转让事实均无异议，虽然袁献会与刘联卫均未取得资质，但是通过庭审活动，可以知道刘联卫承揽了许多这种类型的工程，刘联卫具有将工程建设合格的水平以及经验。刘联卫辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉维持原判。一审法院已经查明，协议约定的黄河神仙湾2018年国家水土保持重点工程中的中标段系陕西远景工程有限公司中标，袁献会与刘联卫均无施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第四款的规定，袁献会与刘联卫之间签订的工程转让协议无效。袁献会在明知自己无施工资质的情况下，从陕西远景工程有限公司承接该工程，并再次非法转包他人，对于合同的无效存在明显重大过错。2、袁献会在上诉状中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，属于对该条文的理解错误，该条款说明的是在建筑工程施工合同无效的情形下，若建设工程竣工且经验收，承包人可请求参照合同约定支付价款，并不适用于该案件。在该案件中，袁献会与刘联卫均无施工资质。刘联卫按照协议约定给付袁献会10万元，并不从法律上改变该协议无效的事实，正是由于刘联卫基于该无效合同向袁献会支付10万元，后经中间人多次向袁献会要求退还该款项，刘联卫迟迟不予退还，才向一审法院提起诉讼，要求袁献会依据《中华人民共和国合同法》的规定向刘联卫返还因该合同取得的财产。刘联卫在确认自己无法继续施工该工程时，就向袁献会打电话告知，并且刘联卫表示，袁献会若真不干了的话，那就让别人继续干。随后，该工程也实际转给了其他人继续施工并竣工，并未给袁献会造成任何损失，袁献会本身也不存在任何损失。同时，袁献会也未向法庭提交其受到损失的任何相关证据材料。刘联卫向一审法院起诉请求：1、判令袁献会返还刘联卫转让费10万元及利息4,644.58元（暂计算至2019年1月13日，之后利息计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由袁献会承担。一审法院认定事实如下：2018年8月9日，刘联卫（乙方）与袁献会（甲方）签订关于新安县石井黄河神仙湾2018年国家水土保持重点工程的中标项目二标段工程转让协议书一份，内容为：“一、在本项目中，甲方所支出的款项（其中包括：购买的钢材、模板、民工的工资、伙食费以及其它各项开支）共计叁拾壹万元；二、乙方付给甲方款项的具体办法：1、2018年8月9日前先付给甲方现金壹拾万元整；2、2018年8月31日前再付给甲方现金壹拾万元整；3、欠剩下未给甲方的壹拾壹万元，待本项目第一次拨款到账时一次性付清；4、乙方在完全付清甲方叁拾壹万元后，甲方与陕西远景工程有限公司签订的联合施工协议书转交于乙方，并办理交接手续。……以上合同生效后，甲、乙双方不得违约反悔，否则一切后果自负（如一方违约，违约方赔偿对方双倍损失费）”。协议签订当日，刘联卫向袁献会支付第一期工程转让款10万元整，之后未按协议约定支付第二期工程转让款。大概九月初刘联卫曾就涉案工程施工两天，刘联卫因为其在洛阳也有工程，人手紧张，并称其与袁献会协商过不再承接工程，但袁献会称双方并未协商不再承包工程。一审法院另查明，刘联卫称涉案工程系陕西远景工程有限公司中标。刘联卫与袁献会均无施工资质。一审法院认为，刘联卫、袁献会均无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据现有查明的事实，可以确认就涉案工程存在袁献会无施工资质并非法转包的行为，因此刘联卫与袁献会之间的建设工程施工合同关系应认定为无效，刘联卫对于合同的无效存在明显过错。根据合同法第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，合同签订后，刘联卫并未立即施工，庭审中陈述的原因为有其他工程，人手紧张，仅在九月初施工两天，对于陈述的双方协商了刘联卫不再承接工程的事实又未举证证明，且未按照合同约定按时支付第二期工程转让款，由此证明刘联卫在合同履行中存在过错。同时，虽然刘联卫、袁献会签订的工程转让协议无效，但并不影响合同中有关争议解决的条款效力：一方违约，违约方赔偿对方双倍损失，从本案来看，存在刘联卫违约的事实，虽然袁献会无证据证明其具体损失，但该损失客观存在。综上，刘联卫、袁献会在合同的签订以及履行过程中均存在一定程度的过错，应各自承担相应的责任，综合考虑刘联卫、袁献会在本案中的过错程度，由刘联卫承担40%、袁献会承担60%为宜，故对于刘联卫诉求，应由袁献会返还6万元。关于刘联卫要求的利息，从公平原则及从本案实际情况考虑，并参照相关法律规定，从起诉之日2019年1月14日按照年利率6%计算至实际清偿之日为宜。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、袁献会于本判决生效之日起五日内向刘联卫返还工程转让款6万元及利息（利息以6万元为基数，自起诉之日2019年1月14日按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、驳回刘联卫的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,196元，由刘联卫负担480元，由袁献会负担716元。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为：《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”袁献会与刘联卫签订“工程转让协议书”，将其借用陕西远景工程有限公司资质中标的“新安县石井黄河神仙湾2018年国家水土保持重点工程”转包给刘联卫，该转包合同因袁献会与刘联卫均无施工资质而属无效合同，据此袁献会应当向刘联卫返还转包款10万元，但是由于刘联卫在该转包合同签订过程中存在过错，故一审法院根据刘联卫的过错程度判决袁献会向刘联卫返还6万元及支付占用资金期间的利息，该判决符合客观实际情况，本院予以维持。因此，袁献会上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，袁献会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,300元，由袁献会负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年七月二十九日书记员  蒋 超