宁波市江东区人民法院民 事 判 决 书（2014）甬东商初字第1874号原告：宁波佰卓国际贸易有限公司。法定代表人：于群连。被告：宁波唐明源国际贸易有限公司。法定代表人：尹波。委托代理人：吕高军，该公司员工。第三人：王莹。委托代理人：施恩泽，浙江浙东律师事务所律师。原告宁波佰卓国际贸易有限公司为与被告宁波唐明源国际贸易有限公司合同纠纷一案，于2014年7月28日向本院提起诉讼，本院于同日受理后适用简易程序审理。审理中，本院于2014年7月31日依法通知王莹作为第三人参加诉讼，于2014年9月15日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人于群连、被告的委托代理人吕高军到庭参加了诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理。案件审理中，经原告申请，本院依法作出财产保全裁定，并已予执行。本案现已审理终结。原告宁波佰卓国际贸易有限公司起诉称：2014年4月中旬，原告经尹波引荐，由其所在的被告公司为原告开具信用证。经协商，双方于2014年4月21日签订代理协议，约定被告应在收到保证金三日内为原告开出信用证，如三日后不能开出，应在当日退还保证金，违约金为保证金的双倍。合同约定的保证金金额为合同金额的百分之五十。原告于4月23日汇出450000元到被告账户。由于被告未开具信用证，构成违约，且尚有160000元保证金没有收回。因此请求法院判令：一、被告退还保证金160000元；二、被告承担诉讼费、保全费、担保费、执行费；三、被告支付违约补偿40000元。经释明，原告向本院明确第二项诉讼请求中的诉讼费、保全费、执行费不作诉请主张，担保费金额为4500元；第三项诉讼请求中的违约金系根据合同第七条约定根据公司被占用资金的损失自动调整。被告宁波唐明源国际贸易有限公司答辩称：不同意原告的诉请。被告已将原告主张的款项退还至第三人指定账户，已完成退还义务。被告并不构成违约，因此不应承担违约金及担保费。经释明，被告认为即使其构成违约，但违约金计算标准过高。经询问，被告明确其因原告未提供担保且外贸合同约定单价过高，有套汇嫌疑为由拒绝开具信用证。第三人未陈述意见。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1．《买卖合同》英文版复印件及《代理进口协议》复印件各一份，拟证明原、被告约定开具信用证事宜的事实；2.银行交易流水单复印件一份，拟证明被告尚欠原告保证金160000元的事实。上述证据经庭审出示，被告对证据1中的《买卖合同》英文版真实性不能确定，对《代理进口协议》，确认被告盖章，但认为原告未盖章，对证据2真实性无异议。第三人无正当理由拒不到庭，放弃了质证权利。被告为证明其答辩意见，向本院提供收据、收条及证明各一份，拟证明被告退款的事实。上述证据经庭审出示，原告对其真实性无异议。第三人无正当理由拒不到庭，放弃了质证权利。第三人未向本院提供证据。听取当事人的举证质证意见，结合双方庭审陈述，本院认证如下：对原告提供的《买卖合同》英文版复印件，一则，该证据为复印件，并无原件予以核实，二则，该证据均为英文版本，未向本院提供相应的翻译件，故本院不予确认。对原告提供的其余证据及被告提供的证据，双方对真实性均无异议，本院依法予以确认。经审理查明：经第三人与被告法定代表人尹波洽谈协商，被告于合同编号为BZTEXT0421A的《代理进口协议》上盖章。该合同约定原告委托被告代理进口货物事项，其第七条第（二）款约定以信用证方式对外付款的，原告应在被告开证前，将信用证金额折算人民币含税价格15%作为开证保证金，汇入被告人民币银行账户。被告收到保证金3个工作日内开出信用证。3个工作日后，被告如果不能开出信用证，应在当日退还原告保证金，如若违约，违约金为保证金额两倍。该合同另就其它事宜进行了约定。2014年4月23日，原告向被告汇款450000元作为保证金。后被告向原告及其法定代表人退还保证金290000元。2014年5月28日，原告向被告出具收据暨还款路径说明一份，载明兹证明收到原告退款290000元，其中230000元退至原告公司账户，60000元退至原告公司法人账户。余下160000元，请退至原告公司账户。该收据加盖原告公章并有原告法定代表人签字。2014年5月28日，第三人向被告出具证明一份，载明证明剩余160000元保证金按照原告总经理苏雪要求退还至江志飞账户，并载明其它事项。2014年6月6日，第三人向被告出具收条一份，载明收到被告退款160000元（其中5月28日50000元，6月6日110000元）。本院认为，经过法庭事实调查，本案共有如下四个争议焦点：一、被告是否存在违约行为；二、违约金调整为40000元是否过高；三、被告应否承担原告主张的担保费；四、第三人是否有权代表原告指定收款账户。就第一项争议焦点，涉案《代理进口协议》虽然并无原告加盖公章，但原告以其向被告交付保证金的方式履行了合同的主要义务，该《代理进口协议》应为成立生效，对双方具有法律拘束力，被告应依约开具信用证。但被告以原告未提供担保及外贸合同单价过高为由拒绝开证，该事由并不构成合同约定或法律规定的免责事由，故被告应当承担违约责任。另，被告开始退还部分保证金且原告并无异议的事实可以说明，涉案《代理进口协议》已予解除。就第二、第三项争议焦点，原告虽自愿调整违约金计算金额，然该金额相较其主张的资金占用损失仍属过高，本院依法酌情调整违约金金额为15000元。关于原告主张的担保费，原告未在举证期限内提供证据又无合法事由，本院不予支持。就第四项争议焦点，虽然原、被告对于第三人曾代表原告与被告协商洽谈涉案《代理进口协议》事宜的事实并无异议，但在原告已明确告知被告将剩余保证金160000元退还至公司账户的情况下，被告已无任何理由相信第三人仍能代表公司确认退款账户。第三人既无公司明确授权确认账户，其行为又难以构成表见代理，因此被告仍负有向原告退还剩余保证金160000元的义务。第三人经本院合法传唤拒不到庭，且未发表意见，视为放弃自己的答辩权利，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波唐明源国际贸易有限公司退还原告宁波佰卓国际贸易有限公司保证金160000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告宁波唐明源国际贸易有限公司支付原告宁波佰卓国际贸易有限公司违约金15000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告宁波佰卓国际贸易有限公司的其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告宁波佰卓国际贸易有限公司负担269元，由被告宁波唐明源国际贸易有限公司负担1881元；财产保全申请费1520元，由原告宁波佰卓国际贸易有限公司负担190元，由被告宁波唐明源国际贸易有限公司负担1330元。由被告宁波唐明源国际贸易有限公司负担的案件受理费及财产保全申请费于本判决生效之日起十日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。代理审判员 顾 亮二〇一四年九月十六日代书 记员 石剑锋