四川省宣汉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1722民初1676号 原告（反诉被告）：廖兴全，男，汉族，1973年12月7日出生，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人(特别授权)：任毅，达州正大法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：殷本群，女，汉族，1952年10月19日出生，住四川省宣汉县，现住宣汉县。 被告（反诉原告）：宣汉县殷氏实力种植有限公司，住所地宣汉县东乡镇永安村二社。 法定代表人：殷本群，公司董事长。 委托诉讼代理人：田昆，女，汉族，1979年10月27日出生，户籍地辽宁省彰武县，现住四川省宣汉县。系被告殷本群儿媳。 以上被告共同委托诉讼代理人：刘传礼，四川聚鑫律师事务所律师。 被告：宣汉县鑫悦大酒店有限公司,住所地宣汉县东乡镇宣双路北侧。 法定代表人：周容，该公司投资人。 原告廖兴全与被告殷本群、宣汉县殷氏实力种植有限公司（以下简称殷氏公司）、宣汉县鑫悦大酒店有限公司（以下简称鑫悦公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，被告殷本群、殷氏公司于2019年5月16日提起反诉，经本院审查依法受理其反诉。本院依法适用简易程序，于2019年6月18日公开开庭进行了合并审理，原告廖兴全的委托诉讼代理人任毅，被告殷本群、殷氏公司及其委托诉讼代理人刘传礼、田昆到庭参加了诉讼。被告鑫悦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖兴全向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告殷本群偿还原告借款本金70,000.00元，并从2014年4月9日起至还清借款之日止按年利率36%计算利息；2、被告殷氏公司、鑫悦公司承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年8月8日，被告殷本群以自己投资建设的殷氏家族企业蔬菜加工基地三楼1号房作为抵押物，向原告廖兴全借到人民币现金70,000.O0元。后于2013年7月4日、2014年4月8日，被告殷本群均据年利率36％(即月息3分)的约定向原告廖兴全付清了2012年8月8日至2013年4月8日八个月的利息16800.00元和2013年4月8日至2014年4月8日l2个月的利息25200.O0元。2016年、2018年、2019年，原告廖兴全虽曾多次找被告殷本群催收，并进行对账清算，被告殷本群却一拖再拖，致近61个月的利息约13万元和7万元本金至今分文未付。现依法向贵院提起诉讼，请求支持原告廖兴全的诉求。 被告殷本群、殷氏公司辩称，1、殷本群个人并未借款，借款是殷氏公司借款，殷本群的行为是作为法定代表人实施的职务行为，债务主体应是殷氏公司，不是殷本群个人。2、借款协议没有约定利息，事后支付利息是因为女儿周容不知情而支付的。本案中的借贷不能计算资金利息，如果要计算资金利息，也只能从其起诉之日按年利率6%计算逾期利息。3、原告廖兴全要求鑫悦公司承担连带清偿责任不能不成立，协议抵押的房屋是殷氏公司的，但没有办理房屋的抵押登记，不享受优先受偿权。原告廖兴全的诉讼请求不应支持，请求人民法院驳回原告廖兴全的诉讼请求。 被告鑫悦公司未到庭参加诉讼和答辩。 被告（反诉原告）殷本群、殷氏公司提出如下诉讼请求：1、判令反诉被告廖兴全返还反诉原告殷本群、殷氏公司人民币68，800.00元；2、反诉案件受理费由反诉被告廖兴全负担。事实和理由：反诉原告在反诉被告处借款后，反诉被告先后从反诉原告处收取现金138,800.00元，其借款只有70,000.00元，两相抵扣，反诉被告应返还反诉原告68,800.00元。 反诉被告廖兴全针对反诉原告殷本群、殷氏公司的反诉答辩称，殷本群以及殷氏公司的反诉诉讼请求于法无据，原告廖兴全的本诉与殷本群、殷氏公司的反诉不是同一法律关系和事实。本诉的借款主债务人是殷本群。反诉的事由与本诉原告的事由不相符，并缺乏事实依据，互相矛盾。借款协议约定期内的利息是写入本金的，所以在8个月期限内没有利息。反诉原告的请求错误，应予驳回。 廖兴全、殷本群、殷氏公司围绕其诉讼请求均提供了证据。廖兴全提供了以下证据：1、廖兴全、殷本群、殷氏公司、鑫悦公司的身份信息，以证明原、被告的身份情况，殷氏公司、鑫悦公司是殷本群的家族企业，周容是财务负责人以及联络人员。2、《借款协议》，以证明借款人是殷本群，到期后归还86,800.00元，债务主体是殷本群。借款在场人有周容在场，协议是周容写的。借款的期限是2012年8月8日至2013年4月8日，借款协议中的86,800.00元，包含70,000.00元本金以及8个月的利息16，800.00元，每月利息2100元。殷本群作为家族企业的老板承诺用公司的房屋作为担保物。2013年7月4日支付了16,800.00元的利息，2014年4月8日第二次付了25,200.00元利息。3、调查陈如位的笔录，以证明2012年借款本金70,000.00元属实。4、廖兴全《农行银行卡交易信息》打印影印件，以证明廖兴全收到殷本群的两笔还款的银行交易记录。5、廖兴全在被告殷氏公司核对账务往来的录音光盘，以证明原告找被告收款发生纠纷并向公安机关报案的情况。殷本群、殷氏公司提供了以下证据：1、宣汉县市场监管局出具的内资企业登记情况表复印件，以证明鑫悦公司与殷氏公司互无关联，鑫悦公司不是殷氏公司变更而来。该企业虽是殷本群的女儿控股，但鑫悦公司与本案没有关联，作为被告属主体不适格。2、《借款协议》复印件，以证明借款主体是殷氏公司，不是殷本群个人，也不是鑫悦酒店。所谓的抵押房屋是殷氏公司的房屋，且该抵押没有办理抵押登记，抵押权没有设立，并与鑫悦公司没有关系。3、银行转账依据原件三张，以证明2017年11月2日2次向廖兴全转账9,500.00元、500.00元，2017年7月24日转账5,000.00元，共计15,000.00元;4、2013年7月4日廖兴全收取16,800.00元的收款单原件、2018年8月18日，廖兴全的妻子陈广英收款收条原件，以证明廖兴全这两次收款81,800.00元。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告殷本群于2012年8月8日在原告廖兴全处借款70000.00元，约定借期8个月，月利率30‰，并将8个月的利息16800.00元记入本金并写入借款协议内。被告殷本群在其女儿周容书写的借款协议上签字并加盖了私章。该借款协议载明：“借款协议宣汉县东乡镇永安村二社蔬菜加工基地殷本群（企业名称：宣汉县殷氏实力种植有限责任公司）借到宣汉县明月乡黄（皇）马村廖兴全现金，大写：。到期时间为：2013年4月8日。到期后殷本群应还廖兴全借款为（86800.00元整）。此款无利息。殷本群自愿将蔬菜加工基地倒班房三楼一号房作抵押。甲方：殷本群（签字并加盖私章）乙方：廖兴全在场人：范全兵（签名）陈如位（签名）周容（签名）”。此后，原告廖兴全在找被告收取部分借款时，该借款协议下方进行了多次批注。批注内容有：“①（2012年8月8日—2013年4月8日）利息已付清16800.00元。②从2013年4月8日起—到总还款时间止）算清利息及本金。周容2013年7月4日”“③2013年4月8日—2014年4月8日付利息12个月×2100＝25200.00元2014.4.8（贰万伍仟贰佰元）。周容”、“2014年4月8日到2016年9月前还清。2016年3月3日殷本群”。2013年7月4日，原告廖兴全在被告殷氏公司处收款16800.00元，廖兴全给被告殷本群出具的“款单”载明：“今收到宣汉县殷氏实力种植有限责任公司16800.00元，大写：壹万陆仟捌百元整。收款人廖兴全，住址：。”2017年7月24日，被告殷本群通过中国农业银行向原告廖兴全账户转款5000.00元；2017年11月2日，被告殷本群通过中国农业银行向原告廖兴全账户两次转款9500.00元、500.00元，计10000.00元。2018年8月18日，原告廖兴全的妻子陈广英向被告殷本群收款，陈广英给被告殷本群出具的收条载明：“收条今收到殷本群人民币40000.00元，整，有25000.00元（注：25000.00元中的“2”由“1”改动而成）是去年收到的（今收25000.00）总共是40000.00元整，大写肆万元整。收款人：代廖兴全收（妻子陈广英。）（签字盖手印）2018年8月18日收。”后因原告廖兴全找被告殷本群收款发生争议并报警，但双方并未达成一致意见。原告廖兴全起诉来院。 同时查明，本案在审理中，殷本群认可其女儿周容向廖兴全经手的款项。 2015年3月27日，宣汉县鑫悦大酒店有限责任公司变更为被告殷氏公司，注册资金1000万元，被告殷本群认缴出资额为950万元。被告宣汉县鑫悦大酒店有限公司于2015年4月8日成立，法定代表人为殷本群，殷本群出资2000万元，2017年6月21日，该公司的法定代表人由殷本群变更为周容，出资人变更为周容（出资1990万元）、周群英（出资10万元）。 本院认为，原告廖兴全与被告殷本群签订借款协议的借款本金实际为70,000.00元，借期八个月，借期内的利率约定为月利率30‰，并将借期内的利息16,800.00元记入本金的事实双方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点：1.借款人和还款义务人的认定；2.借款逾期利率是否约定及逾期利率应如何认定；3.廖兴全收款金额的认定和廖兴全的收款应认定为本金还是利息；4.殷本群、殷氏公司的起诉是否构成反诉及其反诉请求应否支持。 1、关于借款人和还款义务人的认定问题。原告廖兴全主张借款人为殷本群，殷氏公司和鑫悦公司是被告殷本群的家族企业，应当承担连带责任。被告殷本群主张该借款属被告殷氏公司借款，殷本群属履行职务行为，且该借款与被告鑫悦公司无关。本院认为，虽借款协议的借方由殷本群签名并加盖私章，但殷本群在审理中主张系履行职务行为，且廖兴全在2013年7月4日收取的16,800.00元也是收取的殷氏公司借款。殷本群、殷氏公司也作为共同反诉原告提出请求。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，本院认定殷本群以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营。被告殷本群、殷氏公司应共同承担责任。虽被告殷氏公司的名称系“宣汉县鑫悦大酒店有限责任公司”变更而成，但被告鑫悦公司系2015年4月8日登记成立，与宣汉县鑫悦大酒店有限责任公司名称并不相同，原告廖兴全也没有提供证据证明两公司存在人格和财产混同的事实。依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人的财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任”之规定，原告廖兴全以两公司系殷氏家族企业和殷本群系殷氏家族企业大股东为由，要求被告鑫悦公司承担民事责任的理由不能成立，该请求本院不予支持。 2、关于借款逾期利率是否约定及逾期利率应如何认定问题。虽廖兴全与殷本群签订的借款协议中载明的是借到廖兴全现金86800.00元，到期后殷本群还廖兴全借款为86800.00元整，此款无利息。但在庭审中，廖兴全的特别授权代理人和殷本群均认可借款本金70,000.00元，另有16,800.00元是按照月利率30‰计算8个月的利息，因此，本院认定借期内的月利率为30‰，且双方均认可已履行。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”之规定，本院予以确认。但借款协议并未约定逾期利率，原告廖兴全主张逾期利率应按照借期内月利率30‰计算；被告殷本群主张借款协议中有“此款无利息”内容，因此，逾期不应算利息。本院认为，虽借款协议中有“此款无利息”内容，但从借款协议的整体内容来看，“此款无利息”内容应是针对借期内本息86,800.00元进行的约定，且殷本群的女儿周容在2014年4月8日支付的25,200.00元在借款协议上批注也是“付利息”。经折算，月利率也是按照30‰计算的。同时，2016年3月3日，殷本群在借款协议上，其女儿周容批注内容下方批注“2014年4月8日到2016年9月前付清”内容时，对其女儿周容的支付行为未提出异议。本案在审理中，殷本群也认可其女儿周容向廖兴全经手的款项。因此，本院认定双方实际履行的逾期利率为月利率30‰。 3、关于原告廖兴全收款金额的认定和廖兴全的收款应认定为本金还是利息的问题。 （1）双方对廖兴全收取了57,000.00元，即2013年7月4日16,800.00元、2014年4月8日25,200.00元、2017年7月24日5,000.00元、2017年11月2日9500.00元和500.00元的事实无异议，本院予以确认。双方存在争议的是：①2013年4月8日廖兴全是否收取了16,800.00元。廖兴全主张其只在2013年7月4日收取了16,800.00元，2013年4月8日并没有收取16,800.00元，其收取的就是借期内的利息16,800.00元。殷本群主张廖兴全于2013年4月8日收取了16,800.00元，因借款协议批注有“①（2012年8月8日—2013年4月8日）利息已付清16800.00元”内容。本院认为，结合借款协议批注的“①②”内容和“①②”序号的内容均在同一括号内，应当认定“①②”序号的内容是周容于2013年7月4日批注，该内容中的16,800.00元应是针对借款协议中已计入本金的利息16,800.00元。且2014年4月8日周容支付给廖兴全的利息25,200.00元仍然是以70,000.00元本金为基数进行计算。若2013年4月8日和7月4日各支付了16,800.00,元，在2014年4月8日计算利息的本金就不应是70，000.00元。因此，本院认定借款协议批注“①（2012年8月8日—2013年4月8日）利息已付清16800.00元”中的利息金额就是2013年7月4日收取16,800.00元，即廖兴全只收取了一笔16,800.00元。②2018年8月18日廖兴全是否收取了40,000.00元。廖兴全主张其妻陈广英2018年8月18日只收取了25,000.00元，加上2017年转款的15000.00元，出具了共40,000.00元的收条。该收条中另一金额25000.00元中的“2”系“1”改动而成。殷本群主张2018年8月18日廖兴全妻子陈广英收取了40,000.00元现金，另加2017年另外收取的现金25,000.00元，计65,000.00元，因该收条载明的是“今收到殷本群人民币40000.00元整”。本院认为，虽2018年8月18日廖兴全妻子陈广英出具的收条开头有“今收到殷本群人民币40000.00元整”内容，但该收条中有“（今收25000.00元）”和“总共是40000.00元整”内容，且有“25,000.00元是去年收到的”中的“2”系“1”改动而成。因此，本院认定2018年8月18日廖兴全妻子陈广英只收取了25,000.00元。综上，本院认定廖兴全共计收取了82,000.00元。 （2）廖兴全主张其收取的82,000.00均是利息；殷本群主张其支付的均是本金。本院认为，除廖兴全在2013年7月4日收取的16,800.00元和2014年4月8日收取的25,200.00元，有证据证明是利息外，其余40,000.00元均无证据证明是本金还是利息。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，该40,000.00元首先应扣除利息，当该金额不能全部抵扣到期利息时，应全部作为利息。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，从2014年4月9日开始的逾期利率应按月利率20‰计算。从2014年4月9日开始以70,000.00元为基数至2017年7月24日（转款5000.00元时间）的利息为：70,000.00元x20‰x39个月+70,000.00元x20‰x1/30天x17天=55393.33元，而2017年7月24日仅支付了5,000.00元，因此，该笔应认定为支付的利息，下差利息55,393.33元-5,000.00元=50,393.33元。2017年7月25日之后仅支付了三笔（即2017年11月2日转款二笔计10000.00元，2018年8月18日25,000.00元）计35000.00元，该金额尚未超过下差的利息。因此，该三笔也应认定为支付的利息。综上，廖兴全收取的82,000.00元均应认定为支付的利息。 4、关于殷本群、殷氏公司的起诉是否构成反诉及其反诉请求应否支持问题。(1)殷本群、殷氏公司作为原告廖兴全起诉民间借贷纠纷的被告，基于同一事实向本诉的原告廖兴全提出独立的诉讼请求，其目的是达到抵消原告廖兴全诉讼请求。且该反诉请求属于本院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”和《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”之规定，殷本群、殷氏公司的起诉已构成反诉。（2）不论是被告殷本群，还是被告殷氏公司，从借款到期时起至起诉时，经本院审核认定向原告廖兴全支付的82,000.00均应为利息，且利息也尚未支付完毕，因此，被告殷本群、殷氏公司并未将下欠原告廖兴全的本息支付完毕，其反诉请求不能成立，本院不予支持。 被告鑫悦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第二款、第二十九条第一款、第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告殷本群、宣汉县殷氏实力种植有限公司在本判决发生法律效力后三十日内返还原告廖兴全借款本金70，000.00元及利息（利息从2014年4月9日起至还清借款70,000.00元时止按月利率20‰计算，已支付的利息40,000.00元应予扣减）； 二、驳回本诉原告廖兴全的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告殷本群、宣汉县殷氏实力种植有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4,300.00元，反诉案件受理费760.00元，共计5060.00元，由被告殷本群、宣汉县殷氏实力种植有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  肖泽锦 二〇一九年七月二十五日 书记员  彭 静