贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民初1322号原告：中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路56号。负责人：黄宏波，系该支行负责人。委托诉讼代理人：谢伟，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201199920350222。委托诉讼代理人：秦英羽，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201710013889。被告：贵州西洋实业有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县温泉镇尹庵村。法定代表人：战国胜，系该总司总经理。委托诉讼代理人：周李进，贵州本昊律师事务所律师，执业证号：15201201110257812。委托诉讼代理人：陈杰，贵州本昊律师事务所实习律师，实习证号：2301180911538。第三人：贵州西洋肥业有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县温泉镇尹庵村。法定代表人：刘兴菊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周游，男，1968年12月13日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：杨飞，男，1979年8月20日出生，汉族，住贵州省息烽县。原告中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行（以下简称建行京瑞支行）与被告贵州西洋实业有限公司（以下简称西洋实业公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年11月12日立案受理后，西洋实业公司在答辩期内提出管辖权异议申请，本院于2018年12月24日作出（2018）黔01民初1322号民事裁定，驳回西洋实业公司对管辖权提出的异议。西洋实业公司不服，提出上诉。贵州省高级人民法院2019年4月2日作出（2019）黔民辖终24号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。为了查清本案事实，经建行京瑞支行申请本院依法追加第三人贵州西洋肥业有限公司（以下简称西洋肥业公司）参加诉讼，并依法组成合议庭于2019年6月4日公开开庭进行了审理，原告建行京瑞支行委托诉讼代理人谢伟、秦英羽，被告西洋实业公司委托诉讼代理人周李进、陈杰及第三人西洋肥业公司委托诉讼代理人周游、杨飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建行京瑞支行诉称：2015年4月24日至7月16日期间，第三人西洋肥业公司分11次与原告签订《人民币流动资金贷款合同》，共计向原告借款9242万元，期间还款270万元，至2016年7月23日借款全部到期之日，西洋肥业公司尚欠原告本金8972万元及利息未能偿还，后原告依法向本院提起诉讼，本院于2017年4月19日作出（2017）黔01民初146号《民事调解书》，确认西洋肥业应在2017年4月25日之前归还原告本金8972万元及按照合同约定计算利息等至还清之日止。西洋肥业公司领取《民事调解书》未按期清偿债务，原告于2017年5月4日向贵阳市中级人民法院申请强制执行，至今未执行到西洋肥业款项。但法院在执行中了解到西洋肥业与被告西洋实业签订《租赁合同》，租赁期限为2015年1月1日至2019年12月31日，租金为每年5000万元，西洋实业公司予以确认，但不能提交其已支付租金证据，西洋肥业也不能提供其收到租金的证据。贵阳市中级人民法院于2018年5月24日向被告下达《协助执行通知书》，要求被告在15日内将应支付给西洋肥业的租金15000万元扣划至法院，被告提出异议后，贵阳市中级人民法院和贵州省高级人民法院审查后认为租金系“到期债权”而不是“金钱给付”，被告“提出异议的，人民法院不得对其强制执行，对提出的异议不进行审查，”不支持强制执行措施。为保护原告合法权益不受侵害，现根据《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定，依法提起代位权诉讼，提出如下诉请：1、判令被告贵州西洋实业有限公司向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币8972万元和截止2018年11月1日利息22696017.11元，2018年11月1日之后的利息按照原告与贵州西洋肥业有限公司《贷款合同》约定计算至交付之日止（以上合计112416017.11元）；2、本案诉讼费、律师费等费用由被告承担。被告西洋实业公司辩称：1、被告与第三人存在租赁关系是事实；2、被告应该向第三人支付的租金已经全部履行完毕；3、原告不符合法律规定的代位权行使要件。原告诉请既无事实基础，也无法律依据，故请求驳回原告诉请。第三人西洋肥业公司辩称：第三人与被告是租赁合同关系，所有租金已经支付完毕。原告无权提起代位权诉讼。原告诉请既无事实基础，也无法律依据，请求驳回原告的全部诉请。经审理查明，2015年4月24日至7月16日期间，原告建行京瑞支行与第三人西洋肥业公司分11次签订《人民币流动资金贷款合同》（合同编号分别为：建贵京瑞流贷（2015）第16号、建贵京瑞流贷（2015）第17号、建贵京瑞流贷（2015）第18号、建贵京瑞流贷（2015）第25号、建贵京瑞流贷（2015）第26号、建贵京瑞流贷（2015）第27号、建贵京瑞流贷（2015）第32号、建贵京瑞流贷（2015）第33号、建贵京瑞流贷（2015）第34号、建贵京瑞流贷（2015）第35号、建贵京瑞流贷（2015）第36号）约定西洋肥业公司向建行京瑞支行贷款，上述《人民币流动资金贷款合同》对贷款的本金、利息等事项进行了约定。2011年4月18日，第三人西洋肥业公司与原告建行京瑞支行签订《最高额抵押合同》（编号：建贵京瑞流贷最高额抵押（2011）第2号）约定：为确保建行京瑞支行与西洋肥业公司2008年1月14日至2016年4月17日期间签订的《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障原告债权实现，西洋肥业公司提供最高额抵押，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金，债务人应支付的其他款项（包括但不限于垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；如果主合同项下债务到期或者原告根据主合同的约定或者法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，原告有权处分抵押财产。《最高额抵押合同》的抵押财产清单明确抵押物为西洋肥业公司部分库房、生产车间、办公用房（面积6489.21平方米），抵押财产的价值为489.3453万元。《最高额抵押合同》的抵押财产清单明确抵押物为土地使用权（产权证号：息国用（2007）第0401796、息国用（2007）第0401796），抵押财产的价值为3181268.00元。2014年6月12日，第三人西洋肥业公司与原告建行京瑞支行签订《最高额抵押合同》（编号：建贵京瑞流贷最高额抵押（2014）第2号）约定：为确保建行京瑞支行与西洋肥业公司2013年6月17日至2017年7月25日期间签订的《人民币流动资金贷款合同》的签订的履行，保障原告债权实现，西洋肥业公司提高最高额抵押，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金，债务人应支付的其他款项（包括但不限于垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；如果主合同项下债务到期或者原告根据主合同的约定或者法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，原告有权处分抵押财产。《最高额抵押合同》的抵押财产清单明确抵押物为西洋肥业公司部分库房、生产车间、办公用房（面积6489.21平方米），抵押财产的价值为489.3453万元。2016年12月30日，第三人西洋肥业公司与原告建行京瑞支行签订《最高额抵押合同》（编号：建贵京瑞流贷最高额抵押（2016）第2号）约定：为确保建行京瑞支行与西洋肥业公期间2015年4月24日至2020年4月24日期间签订的签订的《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障原告债权实现，西洋肥业公司提高最高额抵押，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金，债务人应支付的其他款项（包括但不限于垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；如果主合同项下债务到期或者原告根据主合同的约定或者法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，原告有权处分抵押财产。《最高额抵押合同》的抵押财产清单明确抵押物为机器设备，抵押财产的价值为壹亿肆仟零陆拾万零陆仟贰佰叁拾元。上述《最高额抵押合同》项下抵押物均依法办理抵押登记。上述《人民币流动资金贷款合同》、《最高额抵押合同》签订后，原告建行京瑞支行依约向第三人西洋肥业公司全额发放了贷款，后第三人西洋肥业公司未按期归还借款，建行京瑞支行诉至本院。经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议:一、原告中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行、被告贵州西洋肥业有限公司一致确认，本案十一笔贷款共欠本金8972万元（其中：2015年4月24日第16号合同尚欠本金1000万元；同年4月24日第17号合同尚欠本金1000万元；同年4年24日第18号合同尚欠本金1410万元；同年6月16日第25号合同尚欠本金470万元；同年6月16日第26号合同尚欠本金500万元；同年6月17日第27号合同尚欠本金442万元；同年7月16日第32号合同尚欠本金1000万元；同年7月16日第33号合同尚欠本金550万元；同年7月16日第34号合同尚欠本金1000万元；同年7月16日第35号合同尚欠本金1000万元；同年7月16日第36号合同尚欠本金600万元）；二、上述贷款利息、复利、罚息均自2016年4月21日起，分别以欠付本金为基数，按照双方合同约定计算至款项还清之日止；三、中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行对本案抵押物拍卖、变卖或折价后所得价款享有优先受偿权（抵押物详见原、被告双方签订的2011年4月18日第2号《最高额抵押合同》、2014年6月12日第2号《最高额抵押合同》、2016年12月30日第2号《最高额抵押合同》）；四、贵州西洋肥业有限公司对本协议第一、二项下的款项，应于2017年4月25日前归还完毕，若逾期未清偿，则中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行有权立即依照本协议第一、二项所确定的本金、利息、复利、罚息，以及第三项所确定的抵押物优先受偿权申请人民法院强制执行；五、本案诉讼费516126.62元减半收取258063.31元，保全费5000元，共计263063.31元由贵州西洋肥业有限公司负担。本院作出（2017）黔01民初146号《民事调解书》对上述协议进行确认，该民事调解书生效后，西洋肥业公司未按期归还借款，原告于2017年5月2日申请本院强制执行。2018年5月24日，本院向西洋实业公司下达协助执行通知书，要求西洋实业公司于收到本通知书后15日内将应付西洋肥业公司的执行案款扣划至本院指定账户。西洋实业公司在法定期限内提出书面异议，本院2018年7月23日作出（2018）黔01执异238号执行裁定书，裁定驳回西洋实业公司的异议申请。建行京瑞支行不服上述裁定，向贵州省高级人民法院申请复议，贵州省高级人民法院经审理认为如贵阳市中级人民法院认为西洋肥业公司享有对西洋实业公司的到期债权，依法应当按照关于到期债权执行的相关规范执行，但是以协助执行通知书的形式要求西洋实业公司履行到期债务的执行行为不妥，应予以纠正。贵阳市中级人民法院认为关于西洋实业公司提出的异议，不是执行异议审查的范围，应驳回西洋实业公司申请的认定符合法律规定，贵州省高级人民法院予以维持，该院与2018年10月9日作出（2018）黔执复129号执行裁定，裁定：驳回建行京瑞支行的复议申请，维持贵阳市中级人民法院（2018）黔01执异238号执行裁定。此后，经建行京瑞支行书面申请，本院于2018年9月17日裁定中止本次执行。另查明，2014年12月30日，被告西洋实业公司与第三人西洋肥业公司签订《租赁合同》，约定被告租赁第三人用于生产的所有土地、厂房、配套经营设施及“西洋”商标使用权等资产，租赁期限为2015年1月1日至2019年12月31日，租金为每年5000万元，共计250000000元，支付方式为一次性支付5年租金，西洋肥业公司收到租金后于每年12月1日前开具当年的租金发票。同日，被告西洋实业公司与第三人西洋肥业公司签订《补充协议》变更租金支付方式为按年支付，年初支付2500万元，年末支付2500万元。2015年4月30日，被告西洋实业公司与第三人西洋肥业公司签订《补充协议》，约定因西洋肥业公司无资金办理企业经营过程中的欠款造成不良影响，并影响了西洋实业公司的正常经营，西洋实业公司根据西洋肥业公司的要求陆续借款给第三人西洋肥业公司用于经营。借款金额以双方实际履行为准，所借款项作为西洋实业公司租赁期间支付的预付租金。双方2014年12月31日签订的租赁协议第3条第2项给付租金方式变更为双方租赁期满，经双方核算后支付，多退少补，其他条款任然有效。被告西洋实业公司为了证明应向第三人支付的租金已经全部履行完毕，向本院提交了其向西洋肥业公司支付或代第三人西洋肥业公司支付款项合计1018509323.83元的票证。此外。2015年至2019年，第三人西洋肥业公司向被告西洋实业公司开具总价2.49亿元租赁发票（2015年5500万、2016年4800万、2017年4800万、2018年4800万，2019年5000万）。西洋肥业公司对上述票证的三性均无异议，建行京瑞支行认为西洋肥业公司与西洋实业公司系关联关系，且往来款项不规范，不能确认凭证是否真实、完整，不认可西洋实业公司的证明目的。2019年6月10日以西洋实业公司提供的往来账目不符合会计规范并可能存在财务凭证不完整、不连续等问题，建行京瑞支行难以对上述往来账目的真实性、合规性、合法性、合理性作出判断，向本院申请委托专业机构对西洋实业公司与西洋肥业公司之间的全部往来账目进行审计，查明西洋实业公司与西洋肥业公司的真实应付账款金额。上述事实有当事人陈述、《贵阳市中级人民法院民事调解书》（2017）黔01民初146号、《最高额抵押合同》、往来明细帐和支付凭证、《租赁发票》等予证据在卷予以佐证，并经双方质证，本院予以确认。本院认为，《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”关于本案原告对于第三人是否享有合法债权。债权人对债务人享有合法债权是债权人行使代位权的首要条件，合法债权包括两个方面，即债权合法、债权确定。债权合法是指债权产生的原因不违反法律或行政法规的规定，违法债权不受法律保护。债权确定是指该债权是经过法院或者仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。本案中，原告对第三人的债权已经通过本院生效调解书予以确认，能够认定原告对第三人享有合法债权。关于第三人对于被告的债权是否已经到期、第三人是否怠于行使到期债权、是否已经对原告造成损害的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，建行京瑞支行对债务人西洋肥业公司对次债务人西洋实业公司享有债权负有举证责任，则原告应提交证据证明被告与第三人之间存在明确的到期债权类型及具体的金额。本案中，应由原告完成举证证明，虽然原告举证证明被告与第三人之间存在租赁合同，但租赁关系的成立仅能表明债权债务产生的原因，但并不能证明双方在履行合同的过程中阶段性地形成了确定的债权债务关系，而代位权的行使条件之一，即原告起诉之时，有充分的证据证明债权的存在，从庭审过程查明的事实分析，原告作为主张到期债权一方，并未提供如结算单、欠款单、对账函及其他任何可以初步证明欠付租金事实的证据，相反，被告及第三人均抗辩租赁合同已经履行完毕，并提供了双方财务往来凭证予以证明。在此情况下原告应就进一步举证证明西洋肥业公司对西洋实业公司享有到期债权。虽原告主张对第三人与被告的全部往来账目进行审计，以此查明被告与第三人的真实应付账款金额，但本院认为，原告的诉权仅限于代位权诉请范围，对原告有充分理由怀疑或能直接反驳的证据，可根据双方争议情况查明争议内容，而审计内容将全部包含被告与第三人之间的其他债权债务，明显超出本案应该审理的案件事实范围，法律虽规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，但本案原告并未就代位权涉及的租金问题具体提出，且司法审计需要当事人提供与案件有关的会计资料为依据，原告不认可西洋肥业公司、西洋实业公司往来的票证，审计客观也无法进行，故对原告审计申请依法不予准许。其次，债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害是构成代位权的实质要件。根据《合同法解释一》第十三条第一款：“合同法第七十三条‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼的方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”之规定，本案中无法认定第三人怠于向被告行使债权的情形。最后，本院（2017）黔01民初146号《民事调解书》确认原告对第三人三份《最高额抵押合同》项下抵押物享有优先受偿权，且原告已经向法院申请强制执行，该执行程序虽已终结本次执行，但并未完全终结，故原告可以通过执行享有优先受偿的权利，即原告对第三人享有的债权仍然有抵押物进行保障，且在原告尚未确定优先受偿的金额的前提下，原告主张代位行使的金额始终处于不确定。而债权人对债务人的债权及债务人对次债务人的债权都必须确定，两个关系的债权额如果有一个不确定，代位权额就不可能确定，代位权的请求数额无法确定下来。综上，原告提起的代位权诉讼不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定：判决如下：驳回中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行的诉讼请求。案件受理费603880.1元,由中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 王 可审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇一九年七月一日书记员 余琼敏