云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民三终字第373号上诉人（原审原告）张秀华，女，1929年6月5日出生，汉族，云南省昆明市人，现住云南省昆明市五华区。法定代理人包丽莉（系上诉人张秀华之女），女，1967年11月4日出生，汉族，云南省昆明市人，现住云南省昆明市五华区。委托代理人周逸潇，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）王萍，女，1973年10月24日出生，汉族，广东省潮安县人，现住广东省潮安县。委托代理人汤宇，刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司云南分公司。组织机构代码证：79988651-8。住所地：昆明市东风路**建业大厦****。负责人付正宇，总经理。委托代理人王东，天戈法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人包章林，男，1930年9月2日出生，汉族，云南省昆明市人，现住云南省昆明市五华区。委托代理人包丽萍（系被上诉人包章林之女），女，1973年1月29日出生，汉族，云南省昆明市人，现住云南省昆明市五华区。特别授权代理。上诉人张秀华、王萍、太平财产保险有限公司云南分公司因与被上诉人包章林机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，本案报请本院院长批准延长审理期限三个月，本案现已审理终结。一审判决确认：被告王萍于2013年4月9日驾驶未定期进行安全技术检验的云Ａ-×××**号小型轿车行驶至昆明市西山区兴苑路与昆州路交叉路口时，遇其车前包章林驾驶未经公安机关登记的无号牌电动三轮车载张秀华行驶至此，王萍所驾车车身右后侧与包章林所驾车车头左前部发生碰撞，致张秀华、包章林连车倒地受伤，引发交通事故。此次事故后经昆明市公安局交通警察支队九队认定，被告包章林、王萍承担此次事故的同等责任，原告张秀华无责任。云南省交通科学研究所司法鉴定中心根据昆明市公安局交通警察支队委托对王萍所驾车辆进行技术检验鉴定，经鉴定王萍所驾本案肇事车辆转向系、制动系主要性能合格，该车喇叭装置、车外后视镜装置符合规定。张秀华于2013年4月10日到中国人民解放军昆明总医院（以下简称：“昆明总医院”）入院治疗，截止2013年11月5日期间共计产生住院费用合计人民币466313.59元。被告王萍在本案审理过程中认为前述费用与此次交通事故是否存在关联性、合理性有异议并申请司法鉴定，本院依据其申请委托昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为合理、必要，被告王萍支付了鉴定费人民币2000元。原告张秀华在昆明总医院住院治疗期间产生的前述费用由包含有被告王萍委托案外人缴纳的预交金人民币63000元，被告王萍在本案审理过程中主张该部分费用在其应承担责任范围内予以扣除。昆明总医院为原告张秀华出具的出院记录中记载，心电监测生命体征平稳。继续给予静脉营养、胃肠道营养支持，加强吸痰护理等。原告张秀华于2013年7月30日经云南天禹司法鉴定中心鉴定伤残等级为一级伤残，云南天禹司法鉴定中心收取了鉴定费人民币700元。原告张秀华于2013年8月13日经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定此次损伤目前后期治疗每年需人民币30000元、生活需要两人护理，昆明医科大学司法鉴定中心收取了后期治疗费鉴定费人民币600元、护理依赖程度鉴定费人民币600元。在本案审理过程中，被告王萍申请云南天禹司法鉴定中心鉴定人员出庭，并支付了鉴定费人民币500元。另，昆明锦康司法鉴定中心为张秀华伤情鉴定收取了鉴定费人民币400元。另查明，王萍所驾云Ａ-×××**号车所有权人系王萍本人，该车在被告太平保险公司投保了机动车交通事故强制责任险（以下简称：“交强险”），保险期限为2013年2月3日至2014年2月2日，此次事故发生在太平保险公司承保期限内。王萍所驾云Ａ-×××**号车在被告太平保险公司投保了机动车商业第三者责任保险（以下简称：“商业险”），险别包含有商业险人民币50万元、车辆损失险人民币351200元、全车盗抢险人民币250054元、车上人员险（司机）人民币100000元、车上人员险（乘客）人民币100000元、车身划痕报失险人民币5000元、附加险不计免、基本险不计免赔率及玻璃单独破碎险，保险期限为2013年2月3日至2014年2月2日，此次事故发生在太平保险公司承保期限内。被告太平保险公司保险代理人夷华陈述其向被告王萍销售王萍所驾本案肇事车辆交强险及商业险过程中未向王萍对保险合同中免责条款以书面或者口头形式向投保人王萍作出明确说明，前述保险投保单投保人“王萍”两字系夷华所签。被告王萍所投保的商业险保险条款第十二条、第二十条规定，保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人应负赔偿金额为第三者人身伤亡或财产损失依法应由被保险人承担的经济赔偿责任超过交强险各分项限额以上的部分，乘以事故责任比例。还查明，此次发生后，原告张秀华经司法鉴定为无民事行为能力，原告张秀华与被告包章林系夫妻关系，包章林与张秀华共同生育子女包丽明、包丽珠、包丽云、包丽莉、包丽萍及包章林一致同意由包丽莉担任张秀华监护人。此次事故发生后，被告包章林向昆明市西区人民法院以侵权为由提起诉讼，要求被告太平保险公司在保险范围内赔偿包章林各项损失人民币97311.4元，不足部分由王萍承担。昆明市西山区人民法院于2013年11月5日作出（2013）西法民初字第2754号民事判决，判决太平保险公司在交强险限额内赔偿包章林各项损失共计人民币35295元，在该案中被告王萍所投保的交强险医疗费赔偿限额已使用人民币5920元，死亡伤残赔偿限额已使用人民币29375元。原告张秀华诉至一审法院，请求三被告共同赔偿其各项损失共计2544709.2元，被告保险公司在保险范围内承担保险责任，不足部分由被告包章林、王萍承担连带赔偿责任。一审法院认为：本案中，昆明市公安局交通警察支队九大队认定被告包章林、王萍承担同等责任，原告张秀华无责任。同时，被告王萍所驾肇事车辆在被告太平保险公司同时投保了交强险及商业险。故一审法院认定原告张秀华所受损失首先应在交强险限额范围内获得赔偿，不足部分由被告王萍承担60%，由被告包章林承担40%。对于被告王萍应承担的责任部分由被告太平保险公司根据商业险约定在商业险限额内予以承担，超出商业险限额的部分由被告王萍自行承担。另，关于太平保险公司抗辩称王萍所驾车辆未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验，根据王萍与太平保险公司签订的商业险条款约定太平保险公司不负责赔偿商业险，但太平保险公司作为该格式条款的拟定方，对保险合同中免责条款未以书面或者口头形式向投保人王萍作出明确说明，王萍本人也未在投保人上签字确认，且王萍所驾车辆事后经检验并不存在安全技术问题，一审法院认为太平保险公司对免责条款未尽到告知义务，太平保险公司不符合不承担赔偿责任情形。另，关于原告主张对其超出交强险及商业险的损失由被告王萍、包章林承担连带赔偿责任，而在本案中，包章林、王萍在此次交通事故中并不存在共同实施侵权行为的情形，故原告主张连带赔偿无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，对于张秀华因此次交通事故所受损失，首先应由被告太平保险公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分由被告王萍承担60%，由被告包章林承担40%，被告王萍应承担的60%赔偿责任应由被告太平保险公司根据商业险合同约定予以承担，超出商业险赔付限额的部分由被告王萍自行承担。一审法院认定原告因此次事故造成的损失为：医疗费（截止至2013年11月5日）人民币471963.58元、伤残赔偿金人民币105375元、护理费（截止至2015年4月10日）人民币59216元、护理垫及生活用品（截止至2013年11月5日）人民币5000元、鉴定费人民币2300元、人血白蛋白人民币1100元、交通费人民币2000元。其中医疗费、人血白蛋白，应在医疗费用赔偿限额人民币10000元中获得赔偿，该部分合计人民币473063.58元，由于本案交强险医疗费用限额包章林已获得赔偿人民币5920元，被告太平保险公司还应在交强险医疗费限额内赔偿原告人民币4080元，余款人民币468983.58元应中由被告王萍承担人民币281390元、由被告包章林承担人民币187593.58元，被告王萍应承担该部分赔偿已超过交强险分项限额，故被告王萍的保险人太平保险公司应在商业险内应承担的赔偿为人民币140695元，不足部分人民币140695元由被告王萍自行承担。原告张秀华前述费用中的伤残赔偿金、护理垫（含生活用品）、交通费，应在机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿限额内获得赔偿，该部分费用合计人民币168891元，由于本案交强险死亡伤残赔偿限额包章林已获得赔偿人民币29375元，被告太平保险公司还应在交强险限额内赔偿原告人民币80625元，余款人民币88266元应由被告王萍承担人民币52959.6元、由被告包章林承担人民币35306.4元，被告王萍应承担该部分赔偿因超过交强险分项限额，故被告王萍保险人太平保险公司应在商业险内应承担的赔偿为人民币26479.8元，不足部分人民币26479.8元由被告王萍自行承担。原告前述损失中的鉴定费人民币2300元，不属于交强险及商业险的赔偿范围，应由被告王萍承担人民币1380元、由被告包章林承担人民币920元。故被告王萍应向原告承担的赔偿责任为人民币168554.8元，扣除被告王萍缴纳的预交金人民币63000元，被告王萍还需向原告支付人民币105554.8元。被告包章林应向原告承担赔偿责任本应为人民币223819.98元。据此，原判根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：“一、被告太平财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制责任险死亡伤残限额内赔偿原告张秀华各项经济损失共计人民币80625元；二、被告太平财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制责任险医疗费限额内赔偿原告张秀华各项经济损失共计人民币4080元；三、被告太平财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之起十日内在机动车商业保险条款内赔偿原告张秀华各项经济损失人民币193654；四、被告王萍于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张秀华各项经济损失人民币105554.8元；五、被告包章林于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张秀华各项经济损失人民币223819.98元；六、驳回原告张秀华的其他诉讼请求。”宣判后，上诉人张秀华、王萍、太平财产保险有限公司云南分公司均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人张秀华上诉称：请求撤销原判，改判支持上诉人的后期治疗费300000元、医院以及家属护理费1122000元、营养费292000元、住院伙食补助费182500元、残疾辅助器具费（护理垫、防褥疮气垫、唇膏、理发、湿巾、生活基本用品）93870元、精神损失费100000元、交通费19464.2元，共计2109834.2元。一审已支持上诉人的医药费、伤残赔偿金、鉴定费、人血白蛋白费维持原判。事实及理由：上诉人已做后期治疗费鉴定，每年叁万元为必然发生的费用，是可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿的，但一审法院却说上诉人未主张，做出不予处理的决定与事实不符且理解法律错误。上诉人经鉴定护理依赖程度为完全依赖护理以及护理人数为贰人，并已提交其向医院缴纳护理费的专用发票，且此发票是独立于医药费的，但一审法院却以主观认为上诉人的医药费中己包含护理费，明显是查明事实后又混淆事实。对于上诉人的法定代理人包丽莉的护理费，应当按照其误工费来计算。上诉人已提交证据证明其为昆明市官渡区新云发摩托车经营部业务主管，月薪6000元，但一审法院却还以居民服务在岗职工工资确定，于法不合。一审法院以上诉人未提交医疗机构对营养费的意见为由，不予支持上诉人的营养费，但上诉人提交的昆明总医院出具盖有公章的营养费证明以及上诉人单独交纳的营养费回单，足以证明上诉人需要营养且每天需支付营养费80元（因上诉人的伤残级别较高，其营养费比一般的营养费都高）。上诉人主张的护理垫、防褥疮气垫、唇膏、理发、基本生活用品的请求，均为残疾辅助器具，其更换周期和赔偿期限应当参照配制机构的意见确定。昆明总医院对此也出具了证明，说明护理垫的价格以及更换周期，从付款证明单的时间上也可推出防褥疮气垫、唇膏、理发的更换频率以及价格，一审法院却遗漏了此重要证据，使上诉人残疾辅助器具的法定赔偿，变成了一审法院的酌情支持。一审判决不支持上诉人的住院伙食补助费、精神损失费无法律依据。一审法院以上诉人在住院期间为静脉营养和肠道营养，不予支持住院伙食补助费，但该笔费用是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条明确规定的，受害人一经住院，便享有该笔赔偿，一审法院的判决于法无据。根据法律的明确规定，受害人只有在有过错时才不予支持其精神损失费，而本案中昆明市公安局交通警察支队九大队出具的交通事故认定书，明确被告王萍、包章林承担此事故的同等责任，原告无责。被上诉人也未提交任何证明上诉人有过错的证据，一审法院认定上诉人有过错与事实本身不符，没有证据证明，属于主观臆断。根据云南省高级人民法院的会议纪要，精神抚慰金一般不超过5万，最高不超过10万。而上诉人的伤残级别应当支持10万元的精神抚慰金。一审判决对被上诉人已付的医药费存在笔误。庭审中，上诉人与被上诉人王萍双方已经当庭确认被上诉人王萍支付的医药费为58000元，庭审笔录也记录在案，但一审法院的判决却错误写为被上诉人王萍支付的医药费为63000元，此为无争议的事实，一审判决存在笔误，望二审法庭予以更正。上诉人王萍向本院提起上诉，请求：维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三、四、五项，改判认定被上诉人张秀华对其自身损失承担一定责任并在责任范围内相应减轻上诉人的赔偿责任，判令上诉人与被上诉人包章林按照《交通事故认定书》认定的同等份额承担相应的赔偿责任、交强险赔付后应当由上诉人承担的赔偿部分由被上诉人太平财产保险有限公司云南分公司在50万的商业险限额内承担。事实和理由：根据现有证据，被上诉人张秀华的现状及伤残等级与其固有疾患密切相关，并非全部是由本次交通事故造成。被上诉人张秀华在发生本次交通事故之前，就已经有“高血压及脑梗塞后遗症”。上诉人王萍在本案中已经购买了限额为50万元的商业险，由于本案中上诉人王萍应承担赔偿金额并未超出上述限额，并且是应经过责任划分后的赔偿金额。那么上诉人王萍的赔偿责任就应当由被上诉人太平财产保险有限公司云南分公司全部承担。最后，一审法院判决判定上诉人王萍承担本次事故60%的责任没有任何依据。《道路交通事故认定书》认定上诉人王萍和被上诉人包章林承担同等责任，被上诉人张秀华作为一名85岁的老人，选择乘坐84岁高龄老人驾驶的无号牌电动三轮车违规行驶在机动车道上，且没有任何安全防护，其自身对损害结果的产生具有不可推卸的责任，也应承担相应的责任。上诉人太平财产保险有限公司云南分公司向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判上诉人太平财产保险有限公司云南分公司在商业险限额内不承担赔偿责任。事实和理由：被上诉人王萍驾驶到期未进行安全技术检验的云Ａ×××**号小型轿车途经兴苑路与昆州路交叉路口，与被上诉人包章林驾驶的电动车发生交通事故，张秀华为电动车乘坐人受伤。被上诉人王萍所驾驶的机动车在上诉人太平保险公司购有机动车交强险和商业第三者责任险。但是，此车辆未依法进行年检属于依法不能上路的车辆。所以上诉人依法免责，不予赔偿商业险。根据《保险法司法解释二》第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。根据《保险法司法解释二》第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。在保险合同中，上诉人已经对免责条款用显著差异的字体进行了提示。上诉人已经尽到了提示说明义务。针对上诉人张秀华的上诉，上诉人王萍答辩称：上诉人张秀华的上诉请求事实不清，证据不足，请求驳回其上诉。针对上诉人张秀华的上诉，上诉人太平财产保险有限公司云南分公司答辩称：一审法院认定的赔偿金额数额本身无误，但在责任承担方式上认定不妥当。针对上诉人张秀华的上诉，被上诉人包章林答辩称：认可上诉人张秀华的上诉。针对上诉人王萍的上诉，上诉人张秀华答辩称：请求驳回上诉人王萍的上诉，支持上诉人张秀华的请求。针对上诉人王萍的上诉，上诉人太平财产保险有限公司云南分公司答辩称：上诉人王萍的上诉请求无事实和法律依据。我方不应当在商业险限额内承担赔偿责任。请求驳回上诉人王萍的上诉。针对上诉人王萍的上诉，被上诉人包章林答辩称：不认可上诉人王萍的上诉。针对上诉人太平财产保险有限公司云南分公司的上诉，上诉人张秀华答辩称：商业险应当纳入赔偿范围。针对上诉人太平财产保险有限公司云南分公司的上诉，上诉人王萍答辩称：上诉人太平财产保险有限公司云南分公司的上诉请求事实不清，请求驳回其上诉。针对上诉人太平财产保险有限公司云南分公司的上诉，被上诉人包章林答辩称：商业险应当纳入赔偿范围。二审中，本院依职权到昆明市公安局交通警察支队九大队、中国人民解放军昆明总医院进行了调查，并取得询问笔录各一份。上诉人张秀华质证认为：对两份询问笔录均无异议。上诉人王萍质证认为：对从昆明市公安局交通警察支队九大队取得的询问笔录的三性均予以认可。对从中国人民解放军昆明总医院取得的询问笔录的三性均予以认可，但该笔录仅能反应上诉人张秀华在该医院住院治疗的情况，并不能反应其出院后及现在的情况，同时该笔录也未能说明上诉人张秀华在该医院治疗的内容与本案交通事故之间的联系。上诉人太平财产保险有限公司云南分公司质证认为：对从昆明市公安局交通警察支队九大队取得的询问笔录的三性均予以认可，但是该笔录中陶警官认为未经年检与本案交通事故无因果关系，我公司对此不予认可。对从中国人民解放军昆明总医院取得的询问笔录的三性均予以认可，但因保险公司不应在商业险范围内赔偿，该笔录的内容与我公司没有关系，请求由法院裁定。被上诉人包章林质证认为：对两份询问笔录均无异议。本院认为，在昆明市公安局交通警察支队九大队、中国人民解放军昆明总医院产生的询问笔录系本院依职权调查所取得，且双方当事人对两份笔录的三性均予以认可，故对于在昆明市公安局交通警察支队九大队、中国人民解放军昆明总医院取得询问笔录各一份，本院予以采信。经二审审理查明，截止至2013年11月5日，上诉人张秀华共计产生住院费用人民币471963.58元。同时，关于上诉人王萍所缴纳的预交金数额，本院将在说理部分予以阐述。二审审理确认其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人张秀华因本案交通事故造成损失应当如何承担；2、上诉人太平财产保险有限公司云南分公司是否应当在商业险限额内承担赔偿责任；3、上诉人张秀华损失的数额应当如何认定。本院认为：针对本案争议焦点1，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”本案中，上诉人王萍驾驶轿车与被上诉人包章林驾驶电动三轮车发生碰撞，致电动三轮车上的乘客上诉人张秀华倒地受伤，经昆明市公安局交通警察支队九大队认定，被上诉人包章林、上诉人王萍承担此次事故的同等责任，上诉人张秀华无责任。因上诉人王萍在上诉人太平财产保险有限公司云南分公司处投保了交强险，故对于上诉人张秀华的损失，首先应当由上诉人太平财产保险有限公司云南分公司在交强险限额内承担赔偿部分。对于超出交强险部分的损失，一审法院认定上诉人王萍承担60%责任，被上诉人包章林承担40%责任。通过本院到昆明市公安局交通警察支队九大队调查了解，被上诉人包章林所驾驶的电动三轮车属于非机动车范畴。一审法院根据交警部门出具的事故认定书，结合被上诉人包章林的过错程度，适当减轻机动车一方即上诉人王萍40%的赔偿责任的处理符合法律规定，本院予以维持。而上诉人王萍与被上诉人包章林承担相同责任的理由无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人王萍主张上诉人张秀华本身存在过错的理由，首先从事故认定书来看，交警部门认定上诉人张秀华不存在过错；其次，上诉人王萍并无证据证明被上诉人包章林存在不适驾电动三轮车，而上诉人张秀华明知该情况而仍然乘坐的情形，故上诉人王萍的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。针对本案争议焦点2，因上诉人王萍在上诉人太平财产保险有限公司云南分公司处购买了50万元的商业三者险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”上诉人太平财产保险有限公司云南分公司应当依据其与上诉人王萍签订的保险合同进行赔偿。本案中上诉人王萍所驾驶云Ａ-××××**号小型轿车在肇事时虽未经过安全技术检验，而上诉人太平财产保险有限公司云南分公司提供的《太平财产保险有限公司机动车商业条款》第一章第三条第（二）项也明确约定：“发生意外事故时，保险车辆有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（二）未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验或检验未通过”，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”该条款属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人太平财产保险有限公司云南分公司应当就该条款向上诉人王萍进行明确提示、明确说明。虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”“禁止性规定”是命令当事人不得为一定行为的法律规定，属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范。而从《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款规定来看：“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”对机动车进行安全技术检验，该条文仅规定的是“应当”，可见该条文并不属于“禁止性规定”。同时，上诉人太平财产保险有限公司并不能说明其他法律、行政法规针对“机动车未经安全技术检验”有禁止性规定的情况。故上诉人太平财产保险有限公司主张以《太平财产保险有限公司机动车商业条款》第一章第三条第（二）项免除其在商业险限额内承担赔偿责任，仍应当按照《中华人民共和国保险法》第十七条规定负有明确提示、明确说明的义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”通过上诉人王萍提交的商业保险单来看，该保险单“重要提示”一栏中的“特别是黑体字标注部分的免除保险人责任的条款”是以加黑形式显示，《太平财产保险有限公司机动车商业条款》第一章第三条第（二）项亦采用蓝色字体印刷，故本案中上诉人太平财产保险有限公司已尽明确提示义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”从上诉人太平财产保险有限公司申请证人保险代理人夷华在一审时到庭陈述来看，夷华明确陈述其向上诉人王萍销售王萍所驾本案肇事车辆交强险及商业险过程中未向王萍对保险合同中免责条款向投保人王萍作出明确说明，前述保险投保单投保人“王萍”两字系夷华所签。同时，上诉人太平财产保险有限公司亦未举证证明通过其他书面或者口头形式向上诉人王萍告知了免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果，故本院认为，上诉人太平财产保险有限公司未尽到明确说明义务，故《太平财产保险有限公司机动车商业条款》第一章第三条第（二）项所约定的免责条款在本案中不产生效力，上诉人太平财产保险有限公司应当依据保险合同在商业险限额内替代上诉人王萍承担赔偿责任。而上诉人太平财产保险有限公司上诉其在商业险限额内不承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。针对本案焦点3，1、残疾赔偿金，上诉人张秀华因本案交通事故造成的损伤，经云南天禹司法鉴定中心鉴定为壹级伤残。上诉人王萍对该鉴定结论不认可，认为该鉴定未区分张秀华本身原有疾病、该鉴定结论与本案交通事故无直接因果关系，并在二审中向本案申请针对上诉人张秀华伤残等级及现状与交通事故之间、自身原有疾病与伤残等级和现状是否存在因果关系进行参与度鉴定。一审中，云南天禹司法鉴定李某定人李雪春到庭接受质询，其明确陈述：“被鉴定人张秀华既往病史中高血压、脑梗塞与一级伤残的现状没有联系；鉴定报告中引用的评定，已经排除了原有伤病；原有伤病与鉴定结论没有关系”，上诉人王萍对此虽不认可，但并未提供相反的证据推翻该鉴定结论。本院认可，因作出该鉴定的云南天禹司法鉴定中心及其鉴定人员均具有相应的鉴定资格、且鉴定程序并不存在违法情形、鉴定结果不存在依据不足的情李某定人李雪春亦到庭接受了质询，在上诉人王萍并未提供相反证据推翻该鉴定意见的情形下，对该鉴定意见，本院予以采信。对于上诉人王萍在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。一审法院依据该鉴定认定上诉人张秀华的残疾赔偿金105375元，符合法律规定，本院予以维持。2、后期治疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，上诉人张秀华提交了昆明医科大学司法鉴定中心出具的法医临床鉴定意见书，载明：“张秀华此次损伤目前后期治疗费每年需人民币三万元整”，但上诉人张秀华在诉讼请求中主张支持其10年后期治疗费并无相应证据予以支撑，故本院结合上诉人张秀华的年龄、病情及身体状况，根据鉴定结论酌情支持其两年的后期治疗费共计60000元（2013年11月5日至2015年11月4日），若两年之后上诉人张秀华仍需后期治疗费，可再行主张其权利；3、护理费，上诉人张秀华于一审主张其住院期间产生了护理费13400元，并提交了《中国人民解放军卫生医疗收费专用票据》予以证明，本院予以支持。同时，因上诉人张秀华出院医嘱中载明：“加强吸痰护理，按时翻身”，且上诉人张秀华亦提交了昆明医科大学司法鉴定中心出具的法医临床鉴定意见书，载明：“张秀华此次损伤后，目前生活不能自理，需他人护理；目前为完全护理依赖，护理人数为两人”。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本院结合上诉人张秀华的年龄、病情及身体状况，根据鉴定结论酌情支持其出院后两年（2013年11月5日至2015年11月4日）的护理费，参照2012年居民服务行业在岗职工平均工资29608元计算2人，共计118432元。若两年之后上诉人张秀华仍需人员进行护理，可再行主张其权利。上诉人张秀华主张医院护理部分按照3350元每月计算10年、家属护理部分按照6000元每月计算10年无法律依据，本院不予支持；4、营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，上诉人张秀华提交的《中国人民解放军昆明总医院出院证》载明：“入院后完善相关检查，予以心电监护、吸氧，静脉及胃肠营养”，同时结合本院依职权到中国人民解放军昆明总医院进行调查取得的询问笔录中显示，其主治医生黄云光陈述：“张秀华处于昏迷状态，不能自己进食，只能靠打针水，才能保证其生命。”主治医生艾卫兵陈述：“静脉营养计入了医疗费，但肠类营养可能有一部分，但是不高，最多一天70-80元。他们应该有发票。”上诉人张秀华在一审中亦提交了成都军区昆明总医院脊髓治疗中心出具的证明，证明其在该院营养科订用肠内营养液。故本院酌情按照每天80元，支持其住院期间（2013年4月10日至2013年11月5日，共计210天）的营养费共计16800元。对于上诉人张秀华出院之后的营养费，因出院医嘱载明：“1.建议转院继续对症治疗、神经、静脉、胃肠道营养，康复等治疗；”本院结合上诉人张秀华的年龄、病情及一级伤残的现状，酌情支持两年的营养费（2013年11月5日至2015年11月4日），每天按照80元计算，共计58400元。若两年之后上诉人张秀华仍需加强营养，可再行主张其权利；5、住、住院伙食补助费过本院调查查明，上诉人张秀华处于昏迷状态，不能自己进食，只能靠打针水才能保证其生命，可见上诉人张秀华是通过针水注入营养来维持其生命，其主张的住院伙食补助费实际上与营养费相重叠，本院已支持了其住院期间的营养费，故对于其住院伙食补助费，本院不再予以支持；6、残疾辅助器具费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”上诉人张秀华提交了医疗机构证明证实其住院期间需要该类残疾辅助器具，从本院依职权到中国人民解放军昆明总医院调查所做的笔录来看，其主治医生黄云光陈述：“从住院到出院均需防褥疮气垫、护理垫等护具”；其主治医生艾卫兵陈述：“用量还是较大的”，并表示出院之后仍然需要。但上诉人张秀华并未提交相应证据证明该类残疾辅助器具的合理费用标准及使用周期，一审法院酌情支持其住院期间的护理垫、防褥疮气垫、基本生活用品等共计5000元并未超出合理范围，本院予以维持。至于出院之后的残疾器具辅助费，待实际产生之后上诉人张秀华可另行主张，本院在本案中不予处理。7、交通费，考虑到上诉人张秀华户籍地、受伤地、治疗所在医院均处昆明市区内，以及其长期住院治疗，并未发生多次就医或转院治疗，一审法院酌情支持其交通费2000元符合法律规定，本院予以维持。上诉人张秀华主张19464.2元交通费，并未提交相应证据证明该笔费用的必要性、关联性，其主张本院不予支持；8、精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”结合上诉人张秀华达到一级伤残的情况，其本人已处于昏迷状态、生活不能自理，且其本人在本案交通事故中不存在过错，本院酌情认定其精神抚慰金50000元。根据各方当事人在本案中的过错程度，由上诉人王萍承担30000元，由被上诉人包章林承担20000元。针对各方当事人均无异议的医疗费471963.58元、鉴定费2300元、人血白蛋白费1100元，本院予以维持。综上所述，上诉人张秀华因本案交通事故造成的损失数额为：残疾赔偿金105375元、后期治疗费60000元、护理费131832元（13400元+118432元）、营养费75200元（16800元+58400元）、残疾器具辅助费5000元、交通费2000元、医疗费471963.58元、鉴定费2300元、人血白蛋白费1100元，共计854770.58元（不包含精神抚慰金50000元）。首先由上诉人太平财产保险有限公司云南分公司在交强险死亡伤残限额内赔付80625元、在医疗费限额内赔付4080元。其余损失770065.58元，由被上诉人包章林承担40%，即308026.23元，加上精神抚慰金20000元，共计328026.23元；由上诉人王萍承担60%，即462039.35元，而上诉人王萍所提交的《中国人民解放军昆明总医院预交金凭据》载明预交费用63000元，因上诉人王萍在一审庭审中认可其中有5000元系上诉人张秀华所付，故本院认定上诉人王萍为上诉人张秀华预交了医药费58000元，扣除该笔费用后，上诉人王萍还应赔偿404039.35元，加上精神抚慰金30000元，共计434039.35元，因上诉人王萍在上诉人太平财产保险有限公司云南分公司处投保了50万元的商业三者险，上诉人王萍需赔偿的数额并未超出保险限额，故该笔损失434039.35元，由上诉人太平财产保险有限公司云南分公司予以赔付。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条、第十一条、第十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十一条、第二十四条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第4321号民事判决；二、由上诉人太平财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制责任险限额内赔偿上诉人张秀华人民币84705元；三、由上诉人太平财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之起十日内在第三者责任商业保险内赔偿上诉人张秀华人民币434039.35元；四、由被上诉人包章林于本判决生效之起十日内赔偿上诉人张秀华人民币328026.23元；五、驳回上诉人张秀华对上诉人王萍的诉讼请求；六、驳回上诉人张秀华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件诉讼费人民币54316元，由上诉人张秀华承担人民币2715.8元，由上诉人王萍承担人民币2715.8元，由被上诉人包章林承担人民币16294.8元，由上诉人太平财产保险有限公司承担人民币32589.6元。一审鉴定费2000元、鉴定人员出庭费500元，由上诉人王萍承担（此款上诉人王萍已预交）。上诉人张秀华已预交二审诉讼费人民币27158元，退还人民币13579元；上诉人王萍已预交二审诉讼费人民币9030元，予以退还；上诉人太平财产保险有限公司已预交二审诉讼费人民币27158元，退还人民币13579元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  余 锋审 判 员  宋光玉代理审判员  姚 丹二〇一四年九月三日书 记 员  潘 鑫