湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)楼民康初字第304号原告卢伟辉，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住XXXXXXXX。委托代理人刘岳璨，湖南金球律师事务所律师。被告徐志强，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXXXXXXXX。被告湖南建设集团有限公司，住所地XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人奕仲文，董事长。委托代理人陈壮辉，公司员工。原告卢伟辉与被告徐志强、被告湖南建设集团有限公司及骆德贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月26日立案受理后，于2014年3月6日作出判决，被告徐志强不服判决，上诉于岳阳市中级人民法院，岳阳市中级人民法院于2015年4月30日裁定发回重审，本院依法另行组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。原告卢伟辉及委托代理人刘岳璨、被告徐志强、被告湖南建设集团有限公司的委托代理人陈壮辉到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，原告撤回对骆德贵的起诉。本案现已审理终结。原告卢伟辉诉称，2009年2月20日，被告徐志强以被告湖南建设集团有限公司名义与原告签订了一份建设工程施工合同，将岳阳纸业股份有限公司四十万吨项目外墙涂装的施工工程承包给原告。合同签订后，原告依约履行了合同义务。徐志强指定骆德贵为发包方代表及现场管理、结算，原告与骆德贵于2009年12月29日、2010年10月7日分别办理了初步结算，按照原告实际施工面积57679.28平方米结算，被告应支付原告工程款893744.92元，被告仅支付工程款727600元。原告多次催讨未果，遂起诉要求法院判令被告徐志强、湖南建设集团有限公司工程款166144.92元，并按照合同支付违约金及欠款利息。被告徐志强辩称：1、答辩人购置10套、租用50套脚手架，由于原告卢伟辉不能按照进度施工，外墙涂装应按照11元/平方米结算，根据岳阳纸业股份有限公司四次审定，原告的工程量为54459.59平方米；2、骆德贵在没有授权，没有告知的情况下与原告结算的行为无效；3、原告管理不负责任，导致价值11130元的油漆被盗；施工期间的房租、水电费17020.35元，应当由原告承担；4、答辩人已经支付747600元，加上应抵扣的房租、水电和油漆等费用共多支付159427.56元，原告应当退还。原告提供的27210元的涂料没有发票、合格证及质量报告，答辩人不予认可。被告湖南建设集团有限公司辩称，1、被告徐志强与原告签订的合同没有被告湖南建设集团有限公司的法定代表人签名和盖章，被告徐志强不能代表公司，且被告与湖南建设集团有限公司系挂靠关系及实际承包人为被告徐志强，被告湖南建设集团有限公司与原告不存在合同关系及事实关系，被告湖南建设集团有限公司不是本案适格诉讼主体；2、原告提交的保险单，投保单位不是原告，投保时间与合同约定时间不符。原告卢伟辉为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、外墙涂装施工合同，拟证明原告与被告之间建设工程合同关系成立，2009年2月20日被告徐志强以被告湖南建设集团有限公司名义与原告签订外墙涂装施工合同，合同约定工程量按实际面积计算。2、结算资料，拟证明原告按约定完成施工后，骆德贵分别于2009年12月29日、2010年10月7日与原告以合格工程的计价标准进行了初步结算，且认可结算人员的差旅费及工资支出。3、《岳阳纸厂四十万吨项目外墙涂装工程结算书》，拟证明原告实际工程面积工程量为57679.28平方米，按立面面积工程量为54459.89平方米，原告的工程量被核减。4、关于岳阳纸业股份有限公司四十万吨项目外墙涂料工程基本情况汇报，拟证明原告完工后，一直在向被告主张权利。5、录音资料，拟证明被告徐志强拖欠工程款的事实以及被告湖南建设集团有限公司认可徐志强以该公司名义签订合同的行为。6、保险合同，拟证明原告与被告签订合同后依约为农民工投保了社会保险。7、照片，拟证明原告雇请农民工施工情况及施工中均采用吊绳作业，应当按照单价14元的标准计算工程款。8、录像资料，拟证明原告按约施工情况。9、《证明》，拟证明资料员年薪8万元，专职工程资料员年薪10万元。10、鉴定报告，拟证明施工面积。11、施工合同，拟证明施工合同的情况。被告徐志强对原告卢伟辉提供的证据发表质证意见如下：对证据2、3、4、5、7、9、10的真实性提出异议，对证据1的证明目的有异议，对证据6、8的关联性和证明目的提出异议，对证据11没有异议。被告湖南建设集团有限公司对原告卢伟辉提交的证据质证如下：对证据1、2、3、4、5、7、9、10的真实性提出异议，对证据6、8的关联性和证明目的提出异议，对证据11没有异议。被告徐志强向法庭提交如下证据：1、岳阳林纸股份有限公司《工程项目决算审计意见书》，拟证明原告的工程量。2、《四十万吨外墙漆工程结算汇总》，拟证明工程量的汇总。3、外墙漆工资条，拟证明工程是原告自己结算。4、水电房租收条，拟证明该费用应由原告支付。5、《外墙订货合同》，拟证明墙漆由徐志强在外订购。6、证明一份，拟证明原告油漆被盗，损失应当由原告来付。原告卢伟辉对被告徐志强提交的证据质证如下，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据3的证明目的有异议，对证据4的合法性、关联性有异议，对证据5的关联性有异议，对证据6的合法性及证明目的有异议。本院对上述证据的认证如下：对于原告卢伟辉提交的证据，证据1、6，徐志强没有异议，予以采信；证据2为骆德贵签名资料，除出差明细意思不明确不予采信外，工程结算单和2009年12月29日的条据能够证明原告施工的相关情况，本院予以采信；证据4《岳阳纸厂四十万吨项目外墙涂装工程结算书》为湖南建设集团有限公司岳阳纸业四十万吨项目部出具，能够证明徐志强挂靠湖南建设集团有限公司开展岳阳纸厂四十万吨项目外墙涂装工程，对该证据的该部分内容予以采信；证据3、4不能证明原告的证明目的，不予采信；证据7、8施工现场照片能够证明原告履行合同的情况，予以采信；证据9不能证明所雇请资料员有合法资质，也不能证明徐志强应当支付该人员报酬，不予采信；对证据10、11《岳阳纸业股份有限公司年产40万吨含机械浆印刷纸技改项目-厂房外墙漆分项工程施工合同》，当事人对该合同均未提出异议，能够证明徐志强挂靠湖南建设集团有限公司开展岳阳纸厂四十万吨项目外墙涂装工程的事实，予以采信。对于徐志强提交的证据，证据1在盖章页没有标注决算审计项目，审核意见不明且没有标明审计时间，本院不予采信，不能确定与证据一相关联的证据2是否经过审计，对证据2不予采信；证据3、4、5均不能证明相关费用的发生和本案有关，且非正规发票，不予采信。湖南天翔工程造价咨询有限公司于2013年11月20日出具的审核鉴定报告当事人均无异议，予以采信。本院根据采信的证据及法庭调查，查明下列事实：一、2009年2月20日，被告徐志强以被告湖南建设集团有限公司(本合同中作为甲方)的名义,与原告卢伟辉（本合同中作为乙方）签订《外墙涂装施工合同》，约定：承包范围为外墙涂装施工，包工、保修期间因工程质量问题引起的维修；包工综合单价达到优良工程11元/平方米，无脚手架自行安排吊篮吊绳的按工程量14元/平方米（按设计图纸的工程量、实际发生面积进行结算），以上价格不含税，以上单价含施工员全部工资，管理费，滚筒、砂纸、灰桶等工具用具费；保险费由施工方交总额的20%，其余不足部分由湖南建设集团有限公司缴纳；合同款支付：乙方进场支付2万元作为工具用具费，施工人员每天给35元的生活费，中途视情况支付部分款项，其余竣工验收达到合同质量要求一次付清；工期：按建设方要求完工；进度达不到建设方要求，乙方承担500元/天预期违约罚款；乙方（应承担如下）责任：开工前必须与湖南建设集团有限公司代表进行沟通，并将施工方案交湖南建设集团有限公司审批，经审核同意后方可进场施工；必须严格按照合同约定验收合格；必须服从湖南建设集团有限公司对工地现场安全文明管理施工的管理；必须按照湖南建设集团有限公司的要求编制施工方案及相关资料，并在规定时间内将竣工资料移交湖南建设集团有限公司验收；在施工工程中，如发现质量问题湖南建设集团有限公司要求及时整改或要求施工进度加快时，原告应无条件执行；湖南建设集团有限公司责任：负责现场协调配合管理，监督检查工程质量；协调原告提供施工用电源连接点及施工用水用电以及材料堆放场地（在正常上班时）；向原告免费提供脚手架保障原告的正常施工；提供相应的住房；工程变更：由于湖南建设集团有限公司原因变更施工方案所产生的费用由甲乙双方办理签证手续，按实际工程量另行结算；任何工程变更，均需湖南建设集团有限公司签字确认后方可执行；工程验收：原告每完成一道工序，需经湖南建设集团有限公司现场代表签字验收后方可进行下道工序施工；违约责任：办理完工程结算后，湖南建设集团有限公司无正当理由拖欠原告工程款的，每延误一天，则按合同总额的千分之三支付违约金给原告。在该合同的甲方（公章）处，湖南建设集团有限公司没有盖章；徐志强在甲方（公章）下的法定代表人（签字）和委托代理人（签字）处签字。卢伟辉在乙方法定代表人和委托代理人处签字。2009年3月20日，岳阳纸业股份有限公司与湖南建设集团有限公司签订《年产40万吨含机械浆印刷纸技改项目-厂房外墙漆分项工程施工合同》，约定湖南建设集团有限公司承包岳阳纸业股份有限公司年产40万吨含机械浆印刷纸技改项目-厂房外墙漆分项工程，工程承包方式为包工包料，综合单价包干合同40.9元/平方米，发包人负责在开工日期前2天将施工所需水、电接至施工现场；施工单位必须足额、及时支付人工工资，确保工程在现场人员稳定有序；无论是否搭设脚手架、无论采用什么颜色综合单价均不再调整；结算方式为（外墙正垂直投影面积-门窗及洞口正垂直投影面积）（平方米）×综合单价（元/平方米）；工期48天。上述协议签订后，原告组织人员到岳阳纸业股份有限公司年产40万吨含机械浆印刷纸技改项目施工工地，完成了厂房外墙漆分项工程施工。二、因争议较大，双方工程结算未果。2009年12月29日，骆德贵在一份结算资料上签署意见：“脚手架：5099.92平方米，活动架1918.16平方米，总计外墙完成58961.2平方米由于外墙没有验收只能按52000平方米结算经手人骆德贵”。2010年10月7日，骆德贵在岳阳纸业外墙漆工程结算单上签字，该结算单载明：“外墙面积按结算书面积60630平方米，由于纸厂结算没有算出，现按55000平方米结算；其中用脚手架施工（5099平方米）造纸车间3631平方米、成品库车间施工1468平方米的部分工序，按单价扣除差价，合计68999元；其余工程款698601元【（55000平方米-5099平方米）*14元/平方米】；外墙签证补工65个6500元；腻子、油漆卸车10元/吨共1820元；电厂配电室、浆板库签证1307元；仓库移位、废水池做底灰2000元；用原告油漆27210元；工地人员53人按保单收据21580元，按合同应付原告17264元（21580元*0.8）；以上九项合计823701元。”被告徐志强将工程的现场管理全权委托骆德贵行使，原告的进货原材料都由骆德贵签收、原告的工程款也是找骆德贵结算和领取，原告对于现场施工的事项均是与骆德贵联系沟通。长沙欣庭涂装工程有限公司2009年为易飞跃等53人在中国平安人寿保险股份有限公司投保了一年期团体人身保险，保费共计24593.78元（9680元+3013.78元+11900元）。被告方认可上述保险由原告按合同约定出资投保，该公司是原告与他人合伙成立的公司。湖南建设集团有限公司2009年12月10日编制了《岳阳纸厂四十万吨项目外墙涂装工程结算书》，依据岳阳纸业股份有限公司40万吨项目厂房外墙漆分项工程合同包干价计算，合同总造价1349700元，总施工面积63116.37平方米，施工造价2608283.36元（含签证单部分26834.04元）。湖南建设集团有限公司以此作为待审资料向岳阳纸业股份有限公司提交。湖南天翔工程造价咨询有限公司于2013年11月20日出具审核鉴定报告，结论为岳阳纸业股份有限公司四十万吨改扩建项目外墙涂装工程超出立面部分的门窗、洞口、雨板反面的实际面积和工程量实际面积为2612.96平方米；根据（原、被告签订的）外墙涂装施工合同第2条中的2.1管“按设计图纸的工程量、实际发生面积进行结算”，上述面积应列入计价的工程数量。此次司法鉴定费为3000元。三、原告主张，被告徐志强只支付了原告工程款727600元，（以徐志强提供的收条为准）；徐志强完全授权骆德贵，原告和工地上的所有人都没有看到过徐志强；原告请了卢诚帮徐志强完成资料员的工作，原告按3000元/月、0.5元/平方米支付工资；关于水电费，外墙施工只用了很少的一部分，原告不会用这么多的水电。徐志强主张，骆德贵只是后勤管理人员；合同只约定房租免费，工人生活的其他东西被告方不负责；原告请人烧水、做饭产生水电费17020.35元应当由原告承担；与原告2011年进行过结算，双方对施工面积、价格有矛盾；共付了原告747600元工程款。本院认为：一、合同效力，被告湖南建设集团有限公司与被告徐志强均陈述被告徐志强系挂靠湖南建设集团有限公司承包岳阳纸业股份有限公司四十万吨改扩建项目外墙涂装工程，徐志强与原告签订合同没有被告湖南建设集团有限公司的法定代表人签名也没有盖章，同时也没有授权徐志强代理湖南建设集团有限公司与原告签订合同，徐志强的行为不能构成表见代理。原告与被告签订的建设施工合同，因原告和借用资质的被告均没有建设施工的相关资质，违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同，但工程已由发包方接受使用，视为竣工验收，原告起诉要求支付工程款，应当予以支持，对于工程款可参照合同约定。对于原告与被告徐志强签订的岳阳纸业股份有限公司40万吨含机械浆印刷纸技改项目-厂房外墙漆分项工程，原告的合同相对方为被告徐志强，应当由徐志强对原告承担民事责任。被告徐志强没有相关资质挂靠被告湖南建设集团有限公司，以该公司资质承包工程，被告湖南建设集团有限公司对被告徐志强所欠原告工程款承担连带清偿责任。被告徐志强认可骆德贵系他聘请的管理人员，且原告的材料和领款均是由骆德贵负责签收和给付，关于骆德贵是徐志强在岳阳纸厂40万吨项目外墙涂装项目的现场代表的主张，对徐志强具有该工程现场管理、工程量核对的代理权，本院予以认定。二、当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2010年10月7日骆德贵签字的岳阳纸业外墙漆工程结算单，徐志强对该结算单提出异议但没有及时完成与原告的结算，因该结算单确定的原告施工的立面面积55000平方米系被告徐志强的现场代表人骆德贵确认的，且没有其他证据确定实际工程量，原告诉求的工程量与被告2009年12月10日送审面积高于结算单确定面积，但没有依据证明，本院认定结算单中骆德贵确定的面积计算原告施工的立面面积，同时经鉴定，立面以外的门窗等部分面积2612.96平方米，以两项面积来计算工程款。原告与徐志强签订的《外墙涂装施工合同》约定：包工综合单价达到优良工程11元/平方米，无脚手架自行安排吊篮吊绳的按工程量14元/平方米，按设计图纸的工程量、实际发生面积进行结算。2010年10月7日骆德贵签字的岳阳纸业外墙漆工程结算单载明，未使用脚手架立面施工面积应为49901平方米（55000平方米-5099平方米）。未使用脚手架立面施工部分和超出立面施工部分的工程款为735195.44元【（未使用脚手架立面施工面积49901平方米+立面以外的门窗等部分面积2612.96平方米）×14元／平方米】。该结算单同时载明：“部分工序用脚手架施工的5099平方米，按单价扣除差价，工程款合计为68999元”，予以认可。被告徐志强提出的两米以下不需要吊绳也不需要脚手架施工的部分，按照11元/平方米计算的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。三、2010年10月7日，被告骆德贵在岳阳纸业外墙漆工程结算单上签字，该结算单载明的外墙签证补工65个6500元，腻子、油漆卸车10元/吨共1820元，电厂配电室、浆板库签证1307元，仓库移位、废水池做底灰2000元。上述内容应认定为被确认的工程量变更，原告应当获得该变更工程的工程款11727元。四、《外墙涂装施工合同》约定由湖南建设集团有限公司提供相应的住房，故对徐志强要求原告支付房租的主张不予支持。《外墙涂装施工合同》对民工住房的水电费没有约定，原告应自行处理民工住房的水电费。但徐志强未提交正式票据，不能证明上述住房的水电费发生额和发生原因、支付情况，故对徐志强要求原告支付水电费17020.35元的主张，不予支持，湖南建设集团有限公司可另案主张权利。骆德贵在岳阳纸业外墙漆工程结算单上签字认可原告油漆27210元，应认定骆德贵作为湖南建设集团有限公司的代理人徐志强的现场代表对上述油漆的质量、数量、价款予以认可，且使用后未发生质量问题，对徐志强关于不认可原告油漆开支27210元的主张，不予支持。徐志强主张由原告赔偿被盗油漆，但没有提供证据证明被盗事实，本院不予支持。《外墙涂装施工合同》约定原告必须按照要求编制施工方案及相关资料，并在规定时间内将竣工资料移交湖南建设集团有限公司验收，故资料员应当由原告自己出资聘请，对原告要求徐志强承担其雇请的资料员报酬的诉讼请求，不予支持。五、本案中，工程款为862806.44元【735195.44元+脚手架施工工程款68999元+签证款项11727元+使用原告油漆27210元+应由被告负担的保险金19675元（24593.78元×80%）】，徐志强主张已经向原告支付工程款747600元，但原告只认可727600元，徐志强未提供差额的20000元的支付证据，本院认定原告已经收到的工程款为727600元，剩余工程款135206.44元。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《外墙涂装施工合同》约定合同款在竣工验收达到合同质量要求一次付清。原告的诉讼请求主张了违约金和利息，合同无效，不应当按照合同主张违约金和利息，而应当按照过错责任承担损失，对原告关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告的损失为未及时支付工程款的资金占用期间的利息损失。原告没有提供证据证明外墙施工项目竣工验收的时间，应认定未办理完毕竣工验收手续。因在司法鉴定现场勘查时查明外墙施工项目已经完成并交付岳阳纸业有限公司使用，故本院以司法鉴定报告出具的时间即2013年11月20日作为建设工程实际交付的时间，亦视为第三方竣工验收时间，被告徐志强应当在2013年11月20日付清原告的工程款，逾期付款，应当按照银行同期贷款利率支付利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、限被告徐志强在判决生效后十日内，向原告卢伟辉支付工程款人民币135206.44元；并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付自2013年11月20日起至本判决确定的履行期限届满之日的利息；二、由被告湖南建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告卢伟辉的其他诉讼请求。本案案件受理费3623元、司法鉴定费3000元，合计6623元，由原告卢伟辉负担2175元，由被告徐志强、湖南建设集团有限公司负担4448元。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  王益民人民陪审员  李桃英人民陪审员  任洋迪二〇一六年四月十五日书 记 员  张 阳