黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）黑监民再字第48号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、原再审申诉人）：齐齐哈尔市交通房地产开发有限公司。住所地：齐齐哈尔市铁锋区军校街5号。法定代表人：韩春东，该公司董事长。委托代理人：张继发，男，汉族，1957年12月27日出生，该公司项目经理。被申诉人（一审被告、反诉原告、原再审被申诉人）：姜树忠，男，1962年5月11日出生，汉族，和平厂退休职工。原再审被申诉人（一审被告）：扬州裕元建设有限公司齐齐哈尔分公司。住所地：齐齐哈尔市龙沙区怡军小区5号101室。代表人：孙书桥，该公司经理。委托代理人：裴革，男，汉族，1951年1月1日出生，该公司职工。申诉人齐齐哈尔市交通房地产开发有限公司（下称交通开发公司）因与被申诉人扬州裕元建设有限公司齐齐哈尔分公司（下称裕元建设公司）、姜树忠建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐民商再终字第7号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2013年1月19日作出黑检民抗（2012）21号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年9月19日作出（2013）黑监民监字第121号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员金浩波、韩雪冰出庭。申诉人交通开发公司委托代理人张继发，原再审被申诉人裕元建设公司委托代理人裴革到庭参加诉讼。被申诉人姜树忠经本院公告送达，期限届满后未到庭。本案现已审理终结。2009年3月22日，一审原告交通开发公司起诉至齐齐哈尔市龙沙区人民法院称，2006年6月3日，其与姜树忠签订了建设工程施工合同，工程为讷河建安小区1号楼二期工程，承包的内容为土建、给排水、暖气等，工程总造价为330万元，姜树忠与裕元建设公司是挂靠关系。合同签订后，姜树忠带队入现场施工，但未等完工，姜树忠带队在无正当理由未经其同意的情况下擅自离开工地，单方终止施工合同。合同补充条款约定：在施工过程中，如乙方擅自离开现场单方终止合同，应向甲方支付工程总造价的10％作为违约金，且已完工程未结算部分不予结算。被告的行为构成违约，给其带来巨大损失，请求解除2006年6月3日签订的建设工程施工合同，由被告向其支付违约金10万元并承担本案的诉讼费。一审被告裕元建设公司辩称，姜树忠和我公司挂靠，未收管理费，所以我们不承担责任。一审被告姜树忠未递交书面答辩状，庭审中辩称，交通开发公司与被告裕元建设公司签订的合同是在2008年末，签订合同时工程项目已完工并进户，这个合同未实际履行，合同中补充条款是交通开发公司单方填写，无约束力，交通开发公司的请求应予驳回。并反诉称，2006年6月3日，我以齐齐哈尔宏城建筑安装工程有限责任公司第二分公司六处（下称宏城建安公司）的名义与交通开发公司签订了建设工程施工合同。约定：交通开发公司将建安小区1号楼工程发包给我施工大包，工期为2006年6月份，对工程价款的取费标准进行了约定。合同签订后，我方进场施工，并向发包方交付工程保证金2万元，现工程已完工并交付使用，经与发包方财务人员对账，交通开发公司目前共拖欠工程款及保证金共计957489.74元，现请求交通开发公司给付上述工程款。一审反诉被告交通开发公司辩称，第一次签的合同无效，应以双方第二次签订的合同为准，双方至今未完成一次真正的对账，是否拖欠工程款难以确定，请求鉴定。齐齐哈尔市龙沙区人民法院于2010年5月6日作出（2009）龙民商初字第161号民事判决：一、交通开发公司给付姜树忠工程款615006.15元。二、驳回交通开发公司对裕元建设公司及姜树忠的诉讼请求。案件受理费2300元，交通开发公司承担。反诉费13375元，交通开发公司承担1O525元，姜树忠承担2850元。判后，各方当事人均服判未上诉。一审判决发生法律效力后，交通开发公司以原判事实不清，适用法律不当为由，向检察机关申诉。齐齐哈尔市人民检察院抗诉认为，齐齐哈尔市龙沙区人民法院上述判决遗漏了申请人关于"解除其与姜树忠于2006年6月3日签订的建筑工程施工合同"的诉讼请求，没有审查先后签订的两个合同效力而进行判决，适用法律确有错误。齐齐哈尔市中级人民法院于2011年11月3日作出（2011）齐民商再终字第7号民事判决：一、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2009）龙民商初字第161号民事判决第（二）项；二、交通开发公司与宏城建安公司第二分公司六处签订的讷河市建安小区1号楼建设工程施工合同无效；三、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2009）龙民商初字第161号民事判决第（一）项为，交通开发公司给付姜树忠工程款515006.15元。案件受理费2300元，由姜树忠承担。反诉费负担同一审。交通开发公司不服再审判决，再次向检察机关提出申诉。黑龙江省人民检察院抗诉认为，齐齐哈尔市中级人民法院的判决适用法律确有错误。首先，双方在合同中约定"关于乙方擅自离开施工现场已完工部分不予结算"是真实意思表示，姜树忠在诉讼中没有针对该条约定内容主张显失公平，并以此为由请求法院撤销该项约定。其次，《中华人民共和国合同法》第五十五条规定："有下列情形之一的，撤销权消灭：一、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；二、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。"在本案中，合同签订日期是2008年12月，姜树忠在一审反诉请求中没有主张违约条款显失公平，在二审诉讼期间也没有主张违约条款显失公平，齐齐哈尔市中级人民法院于2011年11月3日作出终审判决，在时间上已超过一年撤销权除斥期间，姜树忠丧失实体意义上的胜诉权，原审判决以显失公平为由，撤销该违约条款，属适用法律错误。本院再审过程中，申诉人交通开发公司称，同意检察机关的抗诉意见。原再审被申诉人裕元建设公司陈述称，1、本案所涉工程实际施工人为被申诉人姜树忠，姜树忠与我公司之间为挂靠关系，我公司未收取任何管理费，因而该工程所产生的一切法律责任均应由姜树忠承担。2、交通开发公司与姜树忠所签订的《建设工程施工合同》是在工程完工后于2008年末签订的，未得到实际履行且没有备案，不具有实质的法律意义。3、《建设工程施工合同》第10页第77条的补充条款所签订的内容，我公司并不知情，属于交通开发公司的单方行为，我公司无需承担由此而产生的任何法律责任。4、即便交通开发公司与姜树忠之间的合同得到了履行，我公司也仅仅是在工程质量上与姜树忠承担连带责任，对于工程款的结算、违约金的承担方面不负有任何法律责任。5、交通开发公司与姜树忠之间的合同应属无效合同，因而我公司也就无需承担任何合同责任。本院再审查明，姜树忠借用宏城建安公司第二分公司六处的名义于2006年6月3日与交通开发公司建安项目部签订一份非制式《建设工程施工合同》，工程名称讷河市建安小区1号楼，建筑面积5500平方米，包工包料，承包方式大包，合同没有约定竣工日期。合同约定了双方的责任，工程价款的标准、拨付，材料供应，劳保统筹、工程定额编制管理费、劳动定额测定费和税金，保修金，违约责任等条款。合同签订后，姜树忠组织人员进入现场开始施工。一审诉讼中，双方对完工日期各持己见。交通开发公司称2007年7月2日姜树忠擅自离开现场，但没有提交工程进展程度的证据。姜树忠则称2007年8月因交通开发公司未付工程款，工人开始部分撤离停工，也没有提交与工程进展程度相对应的拨款证据。姜树忠撤离现场后，交通开发公司将工程另行发包他人完成，并于2007年12月未经验收即交付使用。另查明，宏城建安公司不具有建设工程资质，姜树忠以宏城建安公司第二分公司六处名义签订非制式《建设工程施工合同》后至其撤离现场，未能提供宏城建安公司出具的黑龙江省建设厅、黑龙江省工商行政管理局监制的制式《建设工程施工合同》。还查明，该工程交付使用一年后，姜树忠与交通开发公司为给该工程办手续及双方结算，经商榷，姜树忠又借用裕元建设公司名义于2008年12月与交通开发公司签订一份黑龙江省建设厅、黑龙江省工商行政管理局监制的制式《建设工程施工合同》。一审庭审时姜树忠陈述称，合同条款系其所填，补充条款是交通开发公司后填的。该合同明确姜树忠是承包方，是裕元建设公司代表。该合同内容与交通开发公司建安项目部与宏城建安公司第二分公司六处签订的非制式《建设工程施工合同》除与宏城建安公司合同约定质保金3％，与裕元建设公司合同约定质保金5％不同外，其它内容基本一致。但在该合同补充条款中约定，在施工过程中，如乙方擅自离开现场，单方终止合同，应向甲方支付工程总价的10％作为违约金，且已完工程未结算的部分不予结算。交通开发公司以该合同此条款为依据，提起本案诉讼。姜树忠辩称，因宏城建安公司没有资质，故以裕元建设公司名义补签合同，该合同是为给该工程办手续及双方结算，补充条款是交通开发公司单方自行填写，内容虚假，据此提出反诉。诉讼中，姜树忠曾申请鉴定整体工程量，一审法院组织双方协商确认姜树忠完成的工程价款后，姜树忠撤回鉴定申请。一审法院以双方协商及合同约定认定，姜树忠挂靠裕元建设公司与交通开发公司后补签订施工合同，姜树忠是实际施工人，具备反诉的主体资格。作出判决。本院再审认为，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐民商再终字第7号民事判决及齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2009）龙民商初字第161号民事判决；二、本案发回齐齐哈尔市龙沙区人民法院重审。审 判 长  张 璞审 判 员  孔繁波代理审判员  娄威巍二〇一四年九月十六日书 记 员  余 博