海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第185号上诉人（原审被告）海南省国营乌石农场。法定代表人蔡锦源，该农场场长。委托代理人李克俭，男，系该场工业基建科主任。委托代理人张金玲，海南圣合律师事务所律师。上诉人（原审被告）杨振强，男。委托代理人王厚文，海南富安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘泽成，男，汉族。委托代理人左伟，海南新概念律师事务所律师。上诉人海南省国营乌石农场、杨振强与被上诉人刘泽成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县（下称琼中县）人民法院（2013）琼中民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月22日在本院公开开庭审理了本案。上诉人海南省国营乌石农场委托代理人张金玲，上诉人杨振强及其委托代理人王厚文，被上诉人刘泽成委托代理人左伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院审理查明，2012年10月26日，海南省国营乌石农场与该场已退休职员杨振强订立了一份《建设工程施工合同》，约定将该场岭头分场茶厂的精制车间、更衣室、品茶室等零星工程，以包工包料的方式发包给杨振强承建。为此，杨振强自行召集了包括刘泽成在内的一些工人进行施工建设。2013年3月15日中午，刘泽成在拆除楼上的旧预制水泥板时，从楼上摔下致伤，当天被送往琼中县人民医院住院治疗，2013年4月18日出院，住院治疗33天，其中医疗费75284.17元、门诊检查、材料费270元，共计75554.17元。刘泽成以在职职工医疗报销的方式在社保机构报销54515.61元，自行负担医疗费20768.56元及入院门诊检查、材料费270元。刘泽成入院时被诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折；左桡骨远端粉碎性骨折；左尺骨开放性粉碎性骨折；左耻骨下支骨折；头部等多处软组积挫伤；左腓总神经损伤；左股骨远端内上陈旧性骨折。住院治疗期间，分别于2013年3月16日、3月22日，被施行了左股骨粗隆间骨折髓针内固定、左尺骨骨折切开复位钢板螺钉内固定、左桡骨骨折切开复位钢板螺钉内固定、左股骨粗隆间漂移骨片切开复位、钢丝内固定等手术。出院时医嘱为：1、加强功能锻炼，继续带拐行走。三个月后返院复查，1年后考虑取出内固定物；2、定期复查DR，门诊随诊决定去拐时间。可到理疗科进一步治疗腓总神经损伤；3、不适随诊。医院建议：加强功能锻炼，加强营养；定期复查；不适随诊。刘泽成住院期间，杨振强以现金及预借的方式分两次共计支付55000元。2013年10月24日，刘泽成向法院提起诉讼，请求：海南省国营乌石农场赔偿医疗费75554元、误工费6296.5元、护理费3400元、交通费500元、住院伙食费5100元、营养费6000元、残疾赔偿金146952元、精神抚慰金20000元。本案在诉讼过程中，海南省国营乌石农场以杨振强是工程的承揽人，刘泽成的损失应由杨振强承担为由，申请追加杨振强为本案的共同被告，并主张应由杨振强自行承担刘泽成的损失。法院依法追加杨振强作为本案的共同被告。诉讼期间，刘泽成申请对伤残等级、后续治疗费等司法鉴定，受委托鉴定单位海南省人民医院法医鉴定中心于2014年1月14日作出琼省医鉴（2013）临鉴字第253号《鉴定意见书》，认定刘泽成的伤残等级为五级伤残，后续治疗费为25000元。刘泽成支付了鉴定检查费418元及鉴定费1300元。海南省国营乌石农场以鉴定机构鉴定适用的标准错误、鉴定人员违反回避制度为由申请重新鉴定。重新鉴定时，海南省国营乌石农场提出目前刘泽成的手术内固定物还没有取出，治疗还没有终结，伤情还没有固定，不能做鉴定。因双方对目前是否能做鉴定争持不下，重新鉴定被终结，但刘泽成支付了鉴定检查费200元。在诉讼过程中，刘泽成将诉讼请求变更为：由两被告共同赔偿：1、医疗费20768.56元、检查费888元（共三次检查，入院治疗时检查一次270元，两次鉴定时检查，分别为418元及200元）、误工费30877元、护理费3400元、旅差交通费1000元、住院伙食补助费5100元、营养费6000元、残疾赔偿金251016元、后续治疗费25000元、伤残鉴定费1500元；2、本案的诉讼费用由被告负担。另查明，刘泽成在摔伤的当天，其被指定的工作内容、任务就是拆除旧楼上的水泥预制板。刘泽成为城镇户口，至今仍是海南省国营乌石农场的采茶工人，其平时的采茶工作岗位由其已退休的妻子罗正琼（退休前为国营乌石农场工人）代为出工，刘泽成的工资即根据实际采茶量计发到刘泽成本人，刘泽成住院期间由罗正琼护理。上述事实，有刘泽成提交的疾病证明书、住院病案首页、病历入院记录、出院小结、医疗费发票、鉴定费发票、收据、《司法鉴定意见书》，杨振强提交的工资明细发放表，海南省国营乌石农场提交的《建设工程施工合同》、关于杨振强施工队伍的情况说明、证明、重新鉴定申请书、终结委托书等及当事人在庭审中陈述等证据予以证实，足资认定。原审法院审理认为，海南省国营乌石农场与杨振强之间订立的合同名称虽为《建设工程施工合同》，但因杨振强为个人，且在本案的诉讼过程中也没有提供其具有相应的建筑资质方面的证据，因此，双方之间订立的合同不能认定为《建设工程施工合同》，只能认定为普通的民事合同。杨振强为履行该合同，雇请刘泽成从事相应的建筑施工，在拆除水泥预制板的过程中，刘泽成从楼上摔下，造成的损害损失应由杨振强承担。海南省国营乌石农场明知道，或应当知道杨振强是本场退休职员，并不是具有相应工程建设资质的建筑单位，而与其订立建筑合同，将相应的零星工程发包给其承建，因此，海南省国营乌石农场应当与杨振强承担连带赔偿责任。杨振强主张刘泽成是在干私活中损伤，即刘泽成拆除水泥预制板是为了拉回家自用而损伤的，但没有提供充足的证据予以证明。同时，杨振强在庭审过程中也承认，刘泽成摔伤的当天，工地工人的工作内容及任务就是拆除预制板，就算水泥预制板拆下后被刘泽成拉回家自用，也不影响刘泽成是在履行杨振强指定的工作中受伤事实的成立。因此，杨振强的辩驳理由不能成立。刘泽成因摔伤住院治疗自负的医疗费为20768.56元、检查费888元（共三次检查，入院治疗时检查一次270元，两次鉴定时检查，分别为418元及200元），以上医疗费、三次检查费均应归为医疗费范畴，总额为21656.56元。刘泽成请求赔偿误工费30877元，虽然海南省国营乌石农场在刘泽成住院期间仍按其采茶量发给工资，但是以上工资是刘泽成已退休妻子罗正琼顶岗劳动而得到的报酬，刘泽成本人是没有工资收入的，因此，其请求支付误工费合理，应予支持；误工时间应为33天（住院天数）+90天=123天（根据刘泽成出院时医嘱：加强功能锻炼，继续带拐行走，三个月后返院复查来确定），应赔偿的误工费为（2012年9月1日—2013年8月31日期间海南省从事建筑业年平均工资）32593元/年÷365天×123天=10983元。刘泽成多处摔伤，住院期间由其妻子罗正琼护理，护理费应为22016元/年÷365天×33天=1190元（按罗正琼是从事农业行业人员，2012年9月1日—2013年8月31日期间海南省从事农业年平均工资22016元/年来计算）。刘泽成的住院伙食补助费应为50元/天×33天=1650元。因刘泽成有住院所在医院应加强营养的医嘱，因此，其请求营养费应予支持，营养费应酌情判付为20元/天×33天=660元。刘泽成请求鉴定费1500元，因其提交给法院的鉴定费收据只有1300元，因此，鉴定费只能认定为1300元。刘泽成以摔伤后到医院治疗、到海口鉴定发生了交通费损失为由，请求两被告赔偿旅差交通费1000元，虽没有提交相应的证据证实其交通费损失，但到琼中县医院住院治疗及两次到海口市鉴定的事实是存在的，因此，交通费应酌情以500元判付。刘泽成根据海南省人民医院法医鉴定中心于2014年1月14日作出琼省医鉴（2013）临鉴字第253号《鉴定意见书》，认定刘泽成的伤残等级为五级伤残和后续治疗费为25000元，请求两被告赔偿残疾赔偿金251016元、后续治疗费25000元。因以上琼省医鉴（2013）临鉴字第253号《鉴定意见书》，是在刘泽成还没有取出原手术安装的内固定钢板，治疗尚未终结，病情尚未稳定的情况下做出的，且海南省国营乌石农场、杨振强对鉴定结论存在争议，刘泽成请求的后续治疗费，因目前还没有相应足够的证据予以证明，应不予支持，可留待取出手术钢板，病情稳定，终结治疗，且有了相应的证据后再另行起诉主张。综上，刘泽成的医疗费21656.56元、误工费10983元、护理费1190元、住院伙食补助费1650元、营养费660元、鉴定费1300元、交通费500元，七项共计37939.56元，由杨振强赔偿（其先前已支付给刘泽成的55000元应予抵减），海南省国营乌石农场负连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条，并参照《2012-2013年海南省交通事故人身损害赔偿标准》的相关规定，判决：自本判决生效后一个月内，被告杨振强赔偿给原告刘泽成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费七项共计37939.56元，被告海南省国营乌石农场负连带赔偿责任。因杨振强事发后已先行支付55000元给刘泽成，以上赔偿款项37939.56元被告杨振强无需再为给付。案件受理费3242元（原告已预缴2628元），由原告刘泽成负担2886元，被告杨振强负担356元。上诉人海南国营乌石农场上诉称，一、原审认定事实部分和适用法律错误。海南国营乌石农场将零星工程承包给与杨振强，双方所签订的合同虽然名为建设工程施工合同，但由于本案只涉及一些简单的装修改造，不涉及房屋主体的建设改造，不适用建筑法有关规定，且从合同内容来看，施工工人、工人工资、施工所需的工具均由杨振强负责安排实施，海南国营乌石农场只负责工程竣工验收，并支付工程款，对杨振强施工队不存在具体分工、管理与被管理关系，因此，双方之间应是承揽合同法律关系，又因为海南省国营乌石农场虽然选任的承揽人没有资质，但依据《村镇建筑工匠从业资格管理办法》在2004年7月2日被建设部废止，因此，海南国营乌石农场对选任无过错，依法不应承担赔偿责任；二、原审判决上诉人连带承担各项赔偿责任错误。1、关于误工费问题，原审既认定刘泽成是海南省国营乌石农场的职工，按职工医保报销，又以因其妻子罗正琼顶岗，刘泽成实际上没有工资为由而按建筑业年平均工资判赔误工费，显然不当。罗正琼本人已领取退休金，又顶岗，本身属于多领一份工资，且无法证明刘泽成出院后的误工时间为90天，因此，判决被上诉人承担误工费错误。2、关于判决被上诉人承担护理费、鉴定费、交通费等错误，护理费没有医疗机构的证明，鉴定费与被上诉人无关，交通费没有单据证明，且医疗费超出刘泽成的诉讼请求数额，原审将鉴定检查费618元计入医疗费不当。综上，请求依法撤销海南省琼中县人民法院（2013）琼中民初字第338号民事判决，依法改判由杨振强自行承担赔偿责任，由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。上诉人杨振强上诉称，一、原审认定事实和适用法律错误。刘泽成提出为了自家建房需要，要求将档面上拆剩的20多块预制板给他，由其自行找人拆，不要工资和车费并自行雇佣李茂金、余昌云等人帮忙，在拆除过程中摔倒，对拆除预制板拉回家自用的事实刘泽成也在庭审中自认。因此，其人身损害与上诉人无法律上的因果关系，不应承担赔偿责任；二、原审判决上诉人承担各项赔偿责任计算错误。1、关于误工费问题，原审既认定刘泽成是海南省国营乌石农场的职工，按职工医保报销，又以因其妻子罗正琼顶岗，刘泽成实际上没有工资为由而按建筑业年平均工资判赔误工费，显然不当。罗正琼本人已领取退休金，又顶岗，本身属于多领一份工资，且无法证明刘泽成出院后的误工时间为90天，因此，判决被上诉人承担误工费错误。2、关于判决被上诉人承担护理费、鉴定费、交通费等错误，护理费没有医疗机构的证明，鉴定费与被上诉人无关，交通费没有单据证明，且医疗费超出刘泽成的诉讼请求数额，原审将鉴定检查费618元计入医疗费不当。综上，请求依法撤销海南省琼中县人民法院（2013）琼中民初字第338号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人刘泽成答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，海南省国营乌石农场上诉认为其与杨振强之间是承揽合同关系不成立，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实及采信的证据与一审查明的事实基本一致，应予以确认。另查明，拆除楼上的旧预制水泥板是海南省国营乌石农场与杨振强之间约定的合同义务，且双方在《建设工程施工合同》第八条中约定，由海南省国营乌石农场负责工程建设项目的施工、监督、检查管理；第十四条、第十五条分别对安全施工检查和安全防护之义务作出约定。2013年3月15日上午，杨振强安排工人拆除楼上的旧预制水泥板，因刘泽成向杨振强提出将拆除旧预制水泥板归其使用，在拆除过程中，当天下午约15时从楼上摔下受伤。上述事实有海南省国营乌石农场在二审期间提交的事故调查、调解笔录及各方当事人在庭审中陈述等证据予以证实。本院认为，本案争议的焦点是：1、海南省国营乌石农场应否承担连带赔偿责任；2、刘泽成是否是在雇佣活动中遭受人身损害；3、本案所计算的误工费、护理费、鉴定费、交通费、医疗费是否错误。一、关于海南省国营乌石农场应否承担连带赔偿责任问题。海南省国营乌石农场与杨振强之间签订的合同虽名为《建设工程施工合同》，但由于杨振强为个人，也没有相应的建筑资质，应是无效合同。从合同内容来看，本案是以完成国营乌石农场岭头分场的旧房改造零星工程为合同标的，且均负有安全防范义务，双方之间实质上是工程承包与发包关系，发包人海南省国营乌石农场明知接受发包业务的雇主杨振强没有相应的资质或者安全生产条件，仍然将该工程发包给其施工，造成雇员刘泽成在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应与雇主杨振强承担连带赔偿责任，其上诉主张不承担赔偿责任的理由，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。二、关于刘泽成是否是在雇佣活动中遭受人身损害问题。从本案查明的事实可知，拆除楼上的旧预制水泥板是海南省国营乌石农场与杨振强之间约定的工作任务，且案发当天，杨振强安排其雇员从事拆除旧预制水泥板工作，刘泽成作为杨振强雇员，拆除是受雇工作之一，刘泽成以拆除旧预制水泥板归其使用作为其劳务报酬，仅是领取报酬的另一种方式。因此，刘泽成在拆除旧预制水泥板过程中摔倒，符合从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害之特征，杨振强上诉主张刘泽成受伤是个人行为造成，与雇佣工作无关，不应承担赔偿责任的理由，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。三、关于本案所计算的各项误工费、护理费、鉴定费、交通费、医疗费是否错误问题。由于刘泽成长年受雇于杨振强从事建筑业工作，其原工作岗位由其已退休的妻子罗正琼顶岗，且该岗位所领取的报酬是根据罗正琼个人采茶量计付工资，与刘泽成现从事的工作无关，因此存在误工费问题，原审据此根据建筑业年平均工资计付误工费并无不当；由于刘泽成受伤住院，护理是必然发生的费用，交通费虽然没有单据，但事实上刘泽成因伤往返医院和二次往返海口鉴定的支出费用，原审根据刘泽成的伤情来确定护理为一人，酌定交通费为500元，均符合常理、常情，鉴定费、医疗费的判决也符合相关法律规定。因此，海南省国营乌石农场与杨振强上诉主张以上费用原审判决错误，缺乏证据的理由，均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人海南省国营乌石农场、杨振强的上诉理由及请求，均缺乏充分的事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共1496元，由上诉人海南省国营乌石农场、杨振强各负担748元，上诉人杨振强在二审期间多付的上诉费5376元，应予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  李秋芸代理审判员  符 强代理审判员  王思霖二〇一四年九月二十八日书 记 员  陈进平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄一哲撰稿：符强校对：陈进平印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年9月28日印制（共印20份）