河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终784号上诉人（原审被告）：驻马店市大唐置业有限公司。住所地：河南省新蔡县古吕镇西城街中环路中段西侧。法定代表人：张靖婷，该公司经理。委托诉讼代理人：韩建民，河南问津律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：河南省金尚建筑工程有限公司。住所地：郑州经济技术开发区航海东路****楼****。法定代表人：林细兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：董中良，河南忠良律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫忠博，河南忠良律师事务所律师。上诉人驻马店市大唐置业有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人河南省金尚建筑工程有限公司（以下简称金尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫17民初5号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月17日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大唐公司的委托诉讼代理人韩建民，金尚公司的委托诉讼代理人董中良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大唐公司上诉请求：撤销一审判决中金尚公司主张的利息请求或将本案发回重审。事实和理由：1.大唐公司在履行建设工程施工合同中并没有违约，致该工程停工的原因系金尚公司的行为造成的，金尚公司应当承担相应的责任。在支付工程款方面，大唐公司按照合同约定支付，并没有违约，至2016年9月金尚公司停工时，大唐公司已按照付款协议多支付了工程款。2.一审判决从金尚公司第一次起诉之日即2016年11月9日起计算欠付工程款利息没有依据。金尚公司答辩称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，双方对欠付工程款利息约定不明的，自起诉之日起计算，原审判决认定事实清楚，适应法律准确，应予维持。金尚公司2016年11月9日向一审法院起诉请求：1.依法判令大唐公司支付金尚公司工程款4293.8万元，并支付逾期付款期间的利息；2.依法确认金尚公司对大唐公司开发的大大唐·开元华庭一期项目商品房拍卖的价款享有优先受偿权利；3.本案诉讼费由大唐公司支付。在本案发回重审后，金尚公司于2018年1月28日向一审法院变更诉讼请求：1.解除双方2014年12月2日签订的新蔡县开元大道与人民西路东北角的大唐·开元华庭一期项目《建筑工程施工合同》；2.大唐公司支付金尚公司工程款49922875.88元，停工损失4470586.44元，并支付逾期付款期间的利息；3.确认金尚公司对大唐公司开发的大唐?开元华庭一期项目商品房拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由大唐公司承担。一审法院经审理查明：2014年12月2日，金尚公司作为承包人，大唐公司作为发包人签订了《建筑工程施工合同》，该合同主要载明，工程名称：大唐·开元华庭一期。工程地点：新蔡县开元大道与人民西路东北角。资金来源：自筹。工程承包范围：施工图纸、答疑纪要范围内的施工内容。合同工期：以发包人或监理单位签发的开工通知的开工日期为准，645个日历天。质量标准：合格。合同价款：壹亿壹仟贰佰叁拾伍万玖仟伍佰肆拾肆元整（112359544元）。组成合同的文件：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定签字盖章之日起生效，有大唐公司盖章、法定代表人签字，金尚公司盖章、委托代理人签字，合同订立时间为2014年12月2日。2016年4月19日，大唐公司作为发包方（甲方）就大唐·开元华庭项目与1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼的承包人（乙方）赵中喜、胡海滨、李伟等人签订了《大唐项目工程付款协议》，该协议主要载明，承包范围：住宅区的土建及安装工程、消防工程，根据甲方提供的工程施工图纸、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审纪要等规定内容均由承包人负责施工。承包方式：承包人以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格、包竣工备案资料、包竣工备案、包质保期内维修等的方式承包。工程质量标准：合格。工程款支付方式（工程造价暂定承包价格每平方1150元）：各节点款的支付需经监理人、发包人工程验收合格，且对付款金额审核完成，承包人提交已完工全额发票后方能支付。具体进度款分期如下：第一次支付，主体工程全部封顶为拨款节点，验收合格后15天内，向乙方支付已完成合格工程量50%的工程款。第二次支付，主体工程全部检测全部验收合格支付5%。第三次支付，工程二次结构和填充墙施工完成支付10%。第四次支付，楼宇内、外粉刷完工并验收合格后，向乙方支付10%的工程款。第五次支付，项目水、电、消防及配套项目安装并验收合格后，乙方支付工程10%的工程款。第六次支付，工程竣工验收合格全部结束后，并提交全所有相关备案资料后，向乙方支付到工程总造价的10%。工程总造价的5%作为质量保修金，项目交工后质保金分三次退还。首年退2%，第二年退2%，第五年全部退完，防水按国家保修标准规定的期限（5年）内出现无质量问题的无息退款。落款有大唐公司盖章、法定代表人签字，赵中喜、胡海滨、李伟等人签字、按指印。日期为2016年4月19日。金尚公司组织人员施工后，大唐公司通过预付工程款、房屋冲抵工程款等形式向金尚公司支付工程款67980852元，剩余工程款未付。金尚公司原已认可收到工程款7900万元中，包括大唐公司出具的3#、7#、8#楼工程款欠条540万元，该540万元实际未支付；另有大唐公司以1#楼一、二层商业房冲抵康小军钢筋款578.075万元，因大唐公司以该房作抵押登记，向案外人王维瑜借款4000余万元，最终该房被法院强制执行归王维瑜所有，故大唐公司实际未冲抵该578.075万元。因大唐公司资金和人员等问题，造成金尚公司停工损失，且形成金尚公司不能再继续施工的事实。经金尚公司单方委托，华睿城项目管理有限公司2017年6月对工程停工损失进行结算，意见为金尚公司停工损失为4470586.44元；同时，华睿城项目管理有限公司对金尚公司在大唐·开元华庭项目的已完成工程量进行工程结算，意见为项目工程费用117742125.88元。重审中，大唐公司认为华睿城项目管理有限公司的结算意见造价明显偏高，向法院申请对金尚公司在大唐·开元华庭项目的已完成工程量进行司法鉴定，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对金尚公司承建大唐·开元华庭一期项目的实际工程量造价及该实际工程量造价占依合同应完成工程量的比例进行工程造价司法鉴定。驻马店市正泰工程管理有限公司于2019年1月23日作出驻正泰工程价鉴字（2018）第52号工程造价鉴定意见书，意见为：新蔡大唐·开元华庭一期项目的合同约定范围内的工程预算总价为165765239.30元，实际已完成工程预算总价为101950995.60元，委托方提供的合同总价为112359544.00元，由此可推算出合同约定范围内已完工程预算总造价占合同约定范围内全部工程预算总造价比例为：合同约定范围内已完工程预算总造价÷合同约定范围内全部工程预算总造价=61.50%；故而计算出合同约定范围内已完工程合同价格为：112359544.00×61.50%=69101119.56元；另外，从鉴定资料中的付款协议得知暂定价为1150元/平方米，根据图纸上建筑标注的面积（其中总建筑面积为113005.05平方米）计算出总暂定价为129955807.05元，从而计算出实际已完工暂定价为78376347.5元。大唐公司未提供鉴定费票据。一审法院认为：金尚公司与大唐公司所签订《建筑工程施工合同》及《大唐项目工程付款协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。但金尚公司现已无法再继续施工，不能继续履行其与大唐公司所签订《建筑工程施工合同》，其请求解除合同，大唐公司表示同意，该《建筑工程施工合同》予以解除；同时根据双方在上述合同中的约定，《大唐项目工程付款协议》作为《建筑工程施工合同》的组成部分也一并解除。金尚公司要求大唐公司赔偿其停工损失4470586.44元，大唐公司予以认可，予以支持。从《建筑工程施工合同》看双方当事人对工程总价的约定是固定的，但在后签订的《大唐项目工程付款协议》中工程总价提高且成了暂定价，且在签订《建筑工程施工合同》后有多处工程变更情况，结合建筑工程施工行业的特点和实际情况，案涉工程价格不认定为固定价较为适宜。故大唐公司应以驻马店市正泰工程管理有限公司驻正泰工程价鉴字（2018）第52号工程造价鉴定意见中的实际已完成工程预算总价101950995.60元作为向金尚公司支付工程款的依据。金尚公司称扬尘治理费用341024.67元、余土外运费用57361.27元、桩基工程费用119547.94元、桩泥外运费用64066.44元、现场剩余材料大唐公司接收没有计入造价的意见，因金尚公司未提供相关证据，无法计入，应承担举证不能的法律后果，不予支持。金尚公司原审中已认可收到工程款7900万元，但其提供了足以推翻其自认的证据，即大唐公司实际未支付540万元的欠条和实际未冲抵工程款578.075万元的证据，并能够作出合理解释，且大唐公司也未提出实质性的否定质证意见及提供相关证据。故该540万元和578.075万元，仍应由大唐公司依约支付。经核算，大唐公司仍应向金尚公司支付工程款33970143.60元，其他关于工程款的请求，无事实依据，依法应予驳回。金尚公司请求支付逾期付款期间的利息，因当事人双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，本案案涉工程未交付，工程价款也未结算，依法应以当事人起诉之日确认为应付款时间，因本案纠纷，金尚公司于2016年11月9日向法院起诉，故应以该时间点作为应付款时间。金尚公司请求确认对大唐公司开发的大唐?开元华庭一期项目商品房拍卖的价款享有优先受偿权，在发包人大唐公司逾期不支付所欠工程价款时，金尚公司作为承包人，依法享有对该工程拍卖的价款优先受偿的权利。大唐公司提出金尚公司提出的540万欠条没有到位，但打的欠条是另外的法律关系，和本案无关的意见，与法院查明的事实不符，故该意见理由不足，不能成立，不予支持。大唐公司提出因金尚公司在本次起诉中才提出解除合同，双方并没有确定最终的数额，其要求支付逾期付款期间的利息不应支持的意见，与法律规定不符，故该意见理由不足，不能成立，不予支持。大唐公司提出案涉工程是未完工工程，无法进行拍卖，不符合优先受偿的条件，无法律依据，故该意见理由不足，不能成立，不予支持。综上，金尚公司的部分诉讼请求成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，判决如下：一、解除金尚公司与大唐公司于2014年12月2日签订的《建筑工程施工合同》；二、大唐公司于判决生效后十五日内向金尚公司支付工程款33970143.60元及利息（从2016年11月9日起算至付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、大唐公司于判决生效后十五日内向金尚公司支付停工损失4470586.44元；四、如大唐公司逾期不支付所欠工程款，金尚公司可对案涉大唐·开元华庭一期项目工程拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回金尚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费313767元，由大唐公司负担251013.60元，金尚公司负担62753.40元。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点：一审判决大唐公司自2016年11月9日金尚公司第一次起诉开始计算欠付工程款利息是否有依据。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，大唐公司表示愿意承担金尚公司所主张的停工损失4470586.44元。本院认为：二审中，大唐公司表示愿意承担一审判决认定的停工损失4470586.44元，对其上诉状中关于本案停工损失问题予以放弃，本院对一审判决的该项认定予以确认。关于双方争议的欠付工程款利息起算时间的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项适用于当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间，利息自起诉之日起计付。本案中双方签订有《付款补充协议》，对付款节点有明确约定，大唐公司是否逾期支付工程款应当按照协议约定确定。金尚公司2016年11月9日向一审法院起诉时，按照金尚公司起诉时认可的已付工程款数额7900万元，已经达到双方《付款补充协议》关于支付工程款节点约定的数额，在金尚公司未诉求解除《建筑工程施工合同》情况下，金尚公司要求大唐公司支付其已完成工程的全部价款不符合合同约定。在本案发回重审后，金尚公司于2018年1月28日变更诉求，明确要求解除双方签订的《建筑施工合同》，并要求支付工程款及利息，因此大唐公司应付工程款之日应是金尚公司提出解除合同之日，欠付工程款的利息亦应自金尚公司要求解除合同之日即2018年1月28日起算。一审判决确定大唐公司支付欠付工程款的利息自2016年11月9日起算确有不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初5号民事判决第一、三、四项；二、变更河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初5号民事判决第二项为“驻马店市大唐置业有限公司于本判决生效后十五日内向河南省金尚建筑工程有限公司支付工程款33970143.60元及利息（自2018年1月28日起至实际付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”；三、撤销一审判决第五项“驳回河南省金尚建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；四、驳回河南省金尚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费313767元，由驻马店市大唐置业有限公司负担251013.60元，河南省金尚建筑工程有限公司负担62753.40元。二审案件受理费39040元由驻马店市大唐置业有限公司负担19040元，河南省金尚建筑工程有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  高海娟审判员  焦新慧审判员  庞宝峰二〇一九年七月十日书记员  王星星