福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3271号 上诉人（原审原告）：吴兰琴，女，1997年1月23日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。 上诉人（原审原告）：洪刚，男，1983年11月4日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中喜置业集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘镇台商创业基地西侧。 法定代表人：陈琼虹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡萍娥，女，该公司职员。 原审第三人：兴业银行股份有限公司惠安支行，住所地福建省泉州市惠安县螺城八二三路新东街。 代表人：郑志峰，该支行行长。 委托诉讼代理人：吴亚阳，男，该行职员。 上诉人吴兰琴、洪刚因与被上诉人中喜置业集团有限公司（以下简称“中喜公司”）及原审第三人兴业银行股份有限公司惠安支行（以下简称“兴业惠安支行”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴兰琴、洪刚上诉请求：撤销原判，改判支持吴兰琴、洪刚一审的诉讼请求。事实和理由：吴兰琴已向中喜公司的法定登记地址（亦是一审应诉文书的邮寄地址）送达解除合同通知书，本案《商品房买卖合同》已经解除。退一步讲，吴兰琴在本案起诉及一审庭审中均向中喜公司明确告知解除合同，亦可发生解除合同的效力。 中喜公司辩称，吴兰琴未按合同约定的地址寄送解除合同通知书，导致中喜公司未收到通知，故本案《商品房买卖合同》并未解除。吴兰琴在一审中变更其诉讼请求为确认《商品房买卖合同》于20019年1月22日解除，其请求能否成立应由法院裁判，其行为并非行使解除权。请求驳回上诉，维持原判。 兴业惠安支行述称，案涉《商品房买卖合同》未解除前，案涉抵押贷款合同应继续履行。 吴兰琴、洪刚向一审法院起诉请求判令：1、解除吴兰琴与中喜公司于2017年6月5日签订的编号为201706050029的《商品房买卖合同》（于2019年1月15日解除）；2、解除吴兰琴、洪刚与中喜公司以及兴业惠安支行于2017年9月12日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；3、判决中喜公司立即退还吴兰琴、洪刚已付购房首付款112152元、公维金5517元，并支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年7月5日起至实际还款日止的利息）；4、判决中喜公司返还吴兰琴、洪刚实际承担的贷款本息暂计41993.37元（该款暂计至2019年1月21日，中喜公司应返还金额以吴兰琴、洪刚最终实际发生的还款金额为准）；5、判决中喜公司赔偿吴兰琴、洪刚产生的第三方居间签约费用25000元、律师费25000元、延期交房违约金12803.8元。诉讼中，吴兰琴、洪刚变更上述第1项诉讼请求为：确认吴兰琴与中喜公司于2017年6月5日签订的编号为201706050029的《商品房买卖合同》于2019年1月22日解除。 一审法院认定事实：中喜公司系经工商注册登记的有限责任公司（法人独资），经营范围为：房地产开发与经营。2017年6月5日，吴兰琴与中喜公司签订编号为201706050029的《商品房买卖合同》（含附件1-6）1份，约定吴兰琴向中喜公司购买其开发的位于惠安县××镇××村××幢××层××号商品房，建筑面积110.33平方米，购房款总金额为512152元。《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2018年2月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用……”。第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1、2中方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除书面通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人已付款的2.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1（该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）的违约金。2、买受人选择解除合同，但已办理银行按揭手续的，买受人应配合出卖人办理撤消按揭、抵押登记手续，在手续全部完成，买受人方可以退款，由此产生的一切费用及损失由出卖人承担。”第二十条约定：“文书送达本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，此产生的法律责任由当事人自行承担。”第二十二条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。……”《附件六：合同补充协议》第九条约定：“本合同中通知采用书面形式或电话通知。采用书面形式通知的，买卖双方在收到对方的书面通知时，应当签收。买卖双方地址以本合同载明的通讯地址为准（出卖人的通讯地填为：惠安县世纪大道建筑业大厦2＃17层），一方联系方式如有变更，应在变更后五天内书面通知对方。未通知或延迟通知的，由其承担法律后果。本合同中通知的送达形式为当面签收或邮寄送达（包括挂号信或特快专递）。采取当面签收方式送达的，则以签收日期为送达日期；采取邮寄送达的，送达时间为挂号信或特快专递回执上注明的投递日期。如任何一方拒绝签收、地址发生变化未通知另一方、或因其他不可归责于对方原因而无法签收的，则视为送达。”第十三条约定：“出卖人、买受人一致同意，本合同第九条出卖人逾期交房的违约责任中第1项约定的90日、60日内均指工作日，即为90个、60个工作日”。合同签订后，吴兰琴依约支付首付款112152元。2017年9月12日，吴兰琴、洪刚、中喜公司及兴业惠安支行签订编号为兴银惠借字第151701661401000号《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定吴兰琴、洪刚向兴业惠安支行借款400000元，用于支付上述商品房购房款。中喜公司为吴兰琴、洪刚的该笔贷款提供阶段性连带保证。兴业惠安支行依约于2017年9月19日向吴兰琴、洪刚发放按揭贷款400000元，款项转入中喜公司账户作为吴兰琴、洪刚支付给中喜公司的购房款。案涉商品房于2017年6月27日办理商品房买卖合同登记备案。2018年2月26日，中喜公司向吴兰琴、洪刚发出延期交房通知函1份，将交房时间推迟至2018年8月31日启动，具体日期以中喜公司发出的交房交付通知书为准。因案涉工程尚不符合交房条件，故至今尚未交房。 一审法院认为，吴兰琴与中喜公司签订的《商品房买卖合同》（含附件），系双方的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方应依合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照该法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中喜公司虽然存在逾期交房的违约情形，但吴兰琴、洪刚并未将《解除通知书》送达给中喜公司，没有完成法律规定解除合同的通知义务，不能发生解除《商品房买卖合同》的法律后果。故吴兰琴、洪刚要求确认其与中喜公司签订的《商品房买卖合同》已于2019年1月22日解除，事实和法律依据不足，不予支持。吴兰琴、洪刚请求解除《个人购房抵押（保证）借款合同》及要求中喜公司返还首付款及利息、公共维修基金及利息、吴兰琴、洪刚共同承担的贷款本息、律师费用，一并予以驳回。吴兰琴、洪刚请求中喜公司支付居间签约费用25000元，因涉及到厦门市云渠房产代理有限公司，不宜在本案作出处理。吴兰琴、洪刚请求延期交房违约金，因延期交房违约金请求的前提是基于合同继续履行，吴兰琴、洪刚在本案的诉求是解除合同且以发送解除合同通知书的实际行为表示要解除买卖合同，该延期交房违约金的请求与其在本案中的意思表示相悖，故不宜在本案中进行处理，若吴兰琴、洪刚愿意继续履行合同，可另行主张延期交房违约金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴兰琴、洪刚的诉讼请求。案件受理费9550元，减半收取计4775元，由吴兰琴、洪刚负担（多预交的4775元予以退还）。 二审中，吴兰琴、洪刚围绕上诉请求提交特快专递邮单1份，以证明其于2019年6月3日再向中喜公司通知解除本案《商品房买卖合同》。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。中喜公司、兴业惠安支行均未提交新证据。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：吴兰琴二审提供的特快专递邮单，真实、合法且与本案有关联，该邮件的收件地址为本案《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第九条约定的送达地址“惠安县世纪大道建筑业大厦2#17层”，邮件内容为《吴兰琴解除合同通知书》，可以证明吴兰琴于2019年6月3日依约向中喜公司送达解除合同通知书且中喜公司于2019年6月4日收到的事实，予以采信。经审查，一审法院其余认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，吴兰琴于2019年1月21日向中喜公司发出《解除合同通知书》，但该邮件并未按照双方补充协议约定的送达地址寄送，且现亦无法证实收件人即为中喜公司人员，故一审法院认定吴兰琴的上述通知行为不发生解除合同的法律效力，并判决驳回吴兰琴、洪刚有关确认其与中喜公司签订的《商品房买卖合同》已于2019年1月22日解除的诉讼请求，并无不当。双方合同约定中喜公司应于2018年2月28日交房，中喜公司于2018年2月26日通知吴兰琴称依照补充协议约定顺延交房时间至2018年8月31日，但中喜公司自此后至今仍未能依约通知吴兰琴交房，构成根本违约，故吴兰琴于2019年6月3日向中喜公司通知解除合同，符合解除权的行使条件，并可产生解除合同的法律效力。关于本案《商品房买卖合同》解除后法律后果的处理问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”因兴业惠安支行作为原审第三人并未提出独立的诉讼请求，故案涉商品房担保贷款合同纠纷在本案中无法合并审理，吴兰琴、洪刚有关解除商品房担保贷款合同的诉讼请求，本案不予处理。同时，根据《商品房买卖合同》第九条约定，逾期交房超过90日，“买受人选择解除合同，但已办理银行按揭手续的，买受人应配合出卖人办理撤消按揭、抵押登记手续，在手续全部完成，买受人方可以退款，由此产生的一切费用及损失由出卖人承担。”补充协议第十七条约定，“无论任何原因导致《买卖合同》解除，有办理银行按揭的买受人均应负责解除与银行的借款合同及担保合同（包括出卖人向银行提供担保的合同），买受人同意出卖人有权直接从出卖人应向买受人返还的已付购房款中扣除买受人应支付给银行的贷款余额本息及其他相关费用并由出卖人直接将该部份款项支付给银行。”在案涉商品房担保贷款合同的解除及注销登记手续等相关问题未依法厘清处理的情况下，吴兰琴、洪刚有关退还已付款项（含贷款）本息的诉讼请求，条件尚不具备，应予驳回。吴兰琴、洪刚请求的逾期交房违约金系属履约违约金，但吴兰琴已通知解除与中喜公司的商品房预售合同关系，故吴兰琴、洪刚请求中喜公司支付相应履约违约金而非解约违约金，缺乏事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”鉴于双方在合同中就解约违约金进行了相关约定，而吴兰琴、洪刚在本案中未就此提出诉讼请求，但亦未明确表示放弃该部分实体权利，故吴兰琴、洪刚有关第三方居间签约费用及律师费等损失赔偿的诉讼请求，在本案中亦不适宜径行处理。 综上所述，吴兰琴、洪刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9550元，由吴兰琴、洪刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李金凤 审 判 员 黄有志 审 判 员 郑玉蒜 二〇一九年七月三十日 法官助理 王佳森 书 记 员 陈威鸿 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。