广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6039号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区明基节能设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*******************第二层B区，统一社会信用代码914************580。法定代表人：黄小琨，执行董事。委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：严忠良，广东众帮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林光山，男，汉族，1976年9月5日出生，住广东省清远市英德市**************，公民身份号码441************618。委托诉讼代理人：罗金宏，广东历恒律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区明基节能设备有限公司（以下简称明基公司）因与被上诉人林光山承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明基公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.判令林光山承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。在一审期间，根据双方提供的证据及林光山的自认，双方之间成立合法有效的加工承揽合同关系，明基公司依约支付了定金和部分预付款，但林光山拒不履行加工义务。本案中，林光山确认其与明基公司签订了2017年6月15日的《合同书》。根据明基公司提供的证据，双方在2017年9月22日、12月31日还签订了另外两份《合同书》，且明基公司依约在合同签订的次日将合同定金支付给了林光山，林光山也确认收到了明基公司支付的273000元定金及预付款。上述证据已形成完整的证据链，证明双方通过三份合同建立了加工承揽合同的法律关系。根据明基公司在公安部门了解的情况，林光山在公安机关处也确认其签订了上述三份合同及收到了273000元的事实。因此，林光山应依约履行合同，否则将构成根本违约，明基公司有权要求解除合同并要求林光山退回货款和赔偿损失。王建波作为明基公司的经理，其有权代表明基公司签订合同，但不存在一审判决认定的表见代理情形。明基公司与王建波之间不存在借款合同关系，即使存在也与本案无关。张文才作为明基公司的合作商，其无权代表明基公司处分任何事务，其与林光山之间的业务关系、债权债务关系与明基公司无关。林光山收到明基公司支付的加工定金、预付款后，其有权处分该部分款项，但其应依约履行合同义务。二、一审判决存在多处明显错误。一审判决第2页第3行载明：“原告陈杰强向本院提出诉讼”，明显错误。一审判决第4页第7行起载明：“张文才要求将上述款项转给他或者他指定的人其中转账10000元给张文才，转账83000元给王芝刚（王建波父亲），30000元转给赵卓妮，加上取现29900元给张文才，合计242000元。”但上述款项的合计金额仅为152900元。一审判决认定明基公司对张文才出具的《证明》的真实性未予否认，但明基公司当时已否认了该证据的真实性。另外，王建波、张文才涉嫌诈骗罪已被立案侦查，林光山曾配合调查，但林光山对其为何将涉案款项转给王建波、张文才，没有作出合理解释，明基公司对此保留追究林光山刑事责任的权利。林光山答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。林光山从来只确认自己仅签署了2017年6月25日的《合同书》，对于其他两份《合同书》，林光山从未见过，林光山也从未使用过该两份《合同书》上的公章。明基公司全权委托王建波处理其与林光山之间的涉案交易事项，林光山只须按王建波的指示行事，林光山从未与明基公司的其他工作人员接触过。林光山只知道王建波是明基公司的经理和股东，明基公司的日常经营事务均由王建波处理，林光山完全有理由相信王建波有权代表明基公司行事，故王建波的行为已构成表见代理。2017年6月25日《合同书》第三条约定的付款方式为，先支付30%的预付定金，交货后付清货款。该合同尚未实际履行，也没有所谓的交货行为，明基公司将多出上述合同金额133000元两倍的273000元转账给林光山，说明其在管理上存在漏洞。林光山根据王建波的指示将上述款项转账给他人，是相信王建波系代表明基公司作出相关意思表示，该行为合法、合情、合理。由于明基公司与王建波之间存在大量经济纠纷，王建波才伙同张文才以签订涉案合同的方式收回明基公司欠其的借款。明基公司在本案起诉之前已报案追究王建波、张文才职务侵占的刑事责任，明基公司在一审庭审中也承认本案款项包含在上述刑事案件的金额之中。林光山对王建波、张文才的职务侵占行为毫不知情，张文才也明确告诉林光山本案款项与林光山无关。因此，林光山不是职务侵占行为的共犯，不需要向明基公司承担还款责任。二、关于明基公司提出的一审判决存在错误的问题。关于“原告陈杰强”的问题，一审法院已作出补正裁定予以更正。一审判决第4页第7行认定的“转账10000元给张文才”，实际上转账金额是100000元，林光山已提交了相关证据，该认定只是笔误。一审期间，明基公司对林光山提交的《证明》的真实性不持异议，有一审庭审笔录为证。综上，关于本案款项，明基公司已向公安机关报案要求追究王建波、张文才职务侵占的刑事责任，即明基公司已明知涉案款项由王建波、张文才收取，现明基公司隐瞒事实起诉林光山要求还款，于理不合，于法无据，请求二审法院驳回明基公司的上诉请求。明基公司向一审法院起诉请求：1.判令自2018年7月1日起解除明基公司与林光山之间签订的三份《合同书》；2.判令林光山立即向明基公司返还已经支付的加工费合计273000元以及明基公司因此而造成的损失248820元，共计521820元；3.判令林光山承担本案受理费。一审法院认定事实：2017年6月15日，明基公司与林光山签订《合同书》，约定：林光山向明基公司供应周转车20个、固化架40个，金额合计133000元。明基公司在合同书上加盖公章，林光山在合同书上签名，同时在合同书上有“佰艺不锈钢铝合金工程部”的公章。另有2017年9月22日《合同书》、2017年12月31日《合同书》各一份，金额分别为45000元和144800元，两份合同书上的当事人分别为明基公司与“佛山市佰艺不锈钢工程有限公司”，加盖明基公司及“佰艺不锈钢铝合金工程部”的公章，但无林光山签名。2017年6月19日至2018年4月17日期间，明基公司共向林光山转款273000元。林光山将收取款项中的242000元支付给案外人王建波、张文才。余款用于抵扣张文才拖欠林光山的工程款。2018年6月23日，案外人张文才通过微信方式向林光山出示落款日期为2018年5月10日《证明》一份，上写：明基公司欠王建波的借款，明基公司以工程款的名义转入林光山的26.3万元为偿还王建波的借款，与林光山无关。明基公司于2019年1月2日提起本案诉讼，起诉状等应诉材料于2019年1月16日送达给林光山。庭审中，林光山对2017年6月15日《合同书》的真实性予以确认，对2017年9月22日《合同书》、2017年12月31日《合同书》不予认可。林光山确认以“佰艺不锈钢铝合工程”名义对外经营，但未予工商注册，亦未刻制公章。庭审中明基公司陈述，王建波系明基公司的经理，负责公司的常规经营。张文才与明基公司有业务分包关系。所有与林光山的合同均由王建波代表明基公司签订，三份《合同书》亦由王建波提供。王建波向明基公司提供三份合同及送货单后，明基公司即向林光山付款。明基公司已就王建波、张文才涉嫌侵占明基公司财产行为向公安机关报案，公安机关已立案侦查，涉案款项包含于报案的金额之中。明基公司亦确认明基公司的公章一般由明基公司的法定代表人持有，但王建波曾经持有过很短的一段时间。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.三份合同是否真实有效，若真实有效，是否应予解除；2.林光山应否向明基公司返还款项及赔偿损失。分析如下：一、三份合同的效力及是否应解除。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同经依法成立，对当事人产生约束效力。此处的“依法成立”应包含两层含义：1.合同系当事人依自由意志而为之，为当事人的真实意思表示；2.未违反法律法规的效力性强制规定。本案中，对于日期为2017年6月15日的合同，林光山对其真实性无异议，法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条的规定，合同可基于当事人协商一致解除或单方解除。明基公司已履行2017年6月15日的合同的全部付款义务，林光山并未根据合同约定向明基公司支付周转车和固化架，且合同已无继续履行的现实可能性。现明基公司起诉要求解除该合同，林光山于2019年1月16日收到明基公司的起诉状，故双方于2017年6月15日签订的合同于2019年1月16日解除。对于2017年9月22日和2017年12月31日的两份合同。首先，林光山称其从未签署过该两份合同，该两份合同上亦无林光山的签名。其次，合同上加盖了“佰艺不锈钢铝合金工程部”公章，而林光山虽然确认经营招牌为“佰艺不锈钢铝合工程”的铺面，但并无证据证明林光山注册了“佛山市佰艺不锈钢工程有限公司”或“佰艺不锈钢铝合金工程部”，并持有“佰艺”公章，故不能证明该两份合同的相对方即为林光山，其权利效力不能及于林光山，林光山并非该两份合同的当事人。明基公司起诉林光山要求解除该两份合同无事实和法律依据，法院不予支持。二、林光山应否向明基公司返还273000元并赔偿损失。首先，根据双方的庭审陈述，在双方签订合同过程中，一直是由明基公司的经理王建波代表明基公司进行协商，找到张文才，再由张文才找到林光山签订协议，明基公司亦是根据王建波提供的合同及指示进行付款。在整个交易过程中，林光山仅与张文才接触，亦仅知道明基公司的行为均是根据王建波指示作出，林光山有理由相信王建波行使相应的行为即代表明基公司，王建波的行为已构成对明基公司的表见代理。至其后，虽然林光山未再提供周转车等，但王建波、张文才仍向林光山发出指示，要求林光山按其要求转出明基公司向林光山支付的款项，虽然林光山该转款行为稍欠妥当，但林光山基于对王建波代表明基公司的表见代理行为的确认，其将款项转给王建波、张文才的行为亦有一定合理性。其次，张文才亦向林光山出具了《证明》一份，证明记载明基公司向林光山转款的款项系偿还王建波的借款，与林光山无关。明基公司对该证明的真实性未予否认，亦无法说清该证明出具的缘由。林光山基于对该《证明》的确信所实施的转款行为亦无不当。再次，明基公司自称已向公安机关报案，认为王建波、张文才涉嫌侵占公司财物，本案所涉款项亦在其中，即明基公司已知涉案款项实际已由王建波、张文才收取，已向公安机关报案并已立案侦查，现又于本案中要求林光山返还，于理不符。故法院对明基公司要求林光山返还273000元的诉请，不予支持。因林光山无需向明基公司返还273000元，明基公司要求林光山赔偿损失的诉请，法院亦不予支持。综上所述，明基公司诉请中合理部分，法院予以支持；不合理部分，法院予以驳回。根据依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审法院作出如下判决：一、确认明基公司与林光山于2017年6月15日签订的《合同书》于2019年1月16日解除；二、驳回明基公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4509.10元，由明基公司负担。明基公司在二审期间向本院提交林光山、张文才的中国农业银行银行个人明细对账单各1份，林光山向本院提交《证明》1份。本院组织双方当事人对上述证据进行了举证和质证。经审核，明基公司提交的银行对账单来源合法、内容客观真实，本院对该证据的真实性予以确认；林光山提交的《证明》加盖明基公司的盖章，虽然明基公司对该《证明》的真实性持有异议，但未能提供反驳证据，本院确该《证明》的真实性亦予确认。经审查，除“张文才要求将上述款项转给他或者他指定的人其中转账10000元给张文才，转账83000元给王芝刚（王建波父亲），30000元转给赵卓妮，加上取现29900元给张文才，合计242000元。”的事实外，本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。另查明，张文才要求将上述款项转给他或者他指定的人，其中转账100000元给张文才，转账83000元给王芝刚（王建波父亲），30000元转给赵卓妮，加上取现29900元给张文才，合计242900元。林光山在二审期间提交的《证明》载明：“佛山市顺德区明基节能设备有限公司因欠王建波的借款，佛山市顺德区明基节能设备有限公司以工程款的名义转入林光山帐户人民币26.3万元，此款项作为佛山市顺德区明基节能设备有限公司偿还王建波的借款与林光山无关。”该《证明》加盖了明基公司的公章。明基公司在二审法庭调查期间述称，明基公司在一审结束后已向公安机关举报林光山，目前公安机关还没有正式立案；王建波、张文才有向明基公司退回本案争议款项，其中王建波退回17万元，张文才退回3万元，明基公司在收到上述两笔款项后就出具了谅解书。明基公司在二审期间向本院提出中止审理申请，认为其已向公安机关举报林光山的犯罪行为，本案的处理须以林光山的刑事案件审理结果为依据，申请本院中止审理本案。本院认为，综合明基公司与林光山的诉辩理由，本案二审期间的争议焦点为：1.明基公司请求解除2017年9月22日和2017年12月31日的《合同书》的主张能否成立；2.明基公司请求林光山向其返还273000元并赔偿损失是否有充分的依据。对此，本院具体分析如下：关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，具体至本案，明基公司主张其于2017年9月22日和12月31日分别与林光山签订了两份《合同书》，明基公司对此应承担相应的举证责任。经审查，明基公司提交的2017年9月22日和12月31日的两份《合同书》上并无林光山的签名确认，虽然该两份合同加盖了“佰艺不锈钢铝合金工程部”的公章，但本案并无有效证据证明该公章属于林光山使用的合法公章。因此，在明基公司未能提供其他有效证据佐证的情况下，一审法院以现有证据不足以证明林光山是上述两份合同相对方为由，驳回明基公司提出的解除该两份合同的请求，处理并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，虽然2017年6月15日《合同书》系以明基公司的名义签订，但根据一审法院认定的事实，该合同项下的交易事宜主要通过王建波、张文才与林光山进行沟通，鉴于王建波是明基公司的高级管理人员，且在王建波、张文才以明基公司名义与林光山签订涉案《合同书》后，林光山也实际收到明基公司支付的款项，因此，林光山有充分的理由相信王建波、张文才有权代表明基公司处理涉案交易事宜。一审法院认定王建波的行为构成表见代理，合理有据，本院予以确认。根据现已查明的事实，林光山在收到本案讼争款项273000元后，已经根据王建波、张文才作出的指示将大部分款项转给他人，该指示实质上要求林光山不再履行合同，而从表见代理的角度分析，上述行为的法律后果应由明基公司承担，故明基公司在本案中要求林光山返还已收取的273000元和赔偿不履行合同的损失，依据不足。与此同时，林光山在二审期间向本院提交了一份《证明》的原件，该《证明》加盖了明基公司的公章，从该《证明》的内容分析，明基公司曾向林光山表示其支付给林光山的款项性质属王建波与明基公司之间的借款，与林光山无关。更为重要的是，明基公司已向公安机关报案要求追求王建波、张文才涉嫌诈骗罪的刑事责任，并确认本案讼争款项273000元包含在上述刑事案件的金额之内，且在明基公司报案之后，王建波、张文才已实际向明基公司退还上述273000元中的200000元，上述事实表明明基公司实际上也认为是王建波、张文才侵占了本案讼争款项，在公安机关立案侦查相关案件之后，明基公司又提起本案诉讼主张其对林光山享有273000元的合法债权，明显自相矛盾。因此，明基公司就同一事实选择通过刑事途径寻求救济后，又提起民事诉讼主张权利，缺乏理据。综上几点，明基公司请求林光山向其返还273000元及赔偿损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院就此处理并无不当，本院亦予维持。关于明基公司提出的中止审理申请，因本案并无证据显示公安机关已对林光山进行立案调查，明基公司提出的中止审理申请缺乏事实及法律依据，本院不予接纳。综上所述，明基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9018.20元，由上诉人佛山市顺德区明基节能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年七月十二日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟