陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渭中民二终字第00180号上诉人（原审被告）崔宝杰，男，1988年2月7日出生，汉族，农民。委托代理人杨晨，系陕西联强律师事务所律师。一般代理。上诉人（原审被告）曹虎，男，1983年6月1日出生，汉族。委托代理人野炳恒、陈宗稳，系北京市中银（西安）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）澄城县荣鑫运业有限责任公司。法定代表人马同斌，系该公司经理。委托代理人朱富强，系陕西信果律师事务所律师。特别授权。上诉人崔宝杰、曹虎与被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服陕西省澄城县人民法院（2014）澄民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人崔宝杰委托代理人杨晨、上诉人曹虎及其委托代理人陈宗稳与被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司委托代理人朱富强均到庭参加诉讼，上诉人崔宝杰、上诉人曹虎委托代理人野炳恒与被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司法定代表人马同斌均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2010年3月25日，原告澄城县荣鑫运业有限责任公司与被告崔宝杰签订借款车辆挂靠及还款协议，约定被告崔宝杰从原告借款442380元购买解放牌半挂车一辆，车辆挂靠原告公司经营，产权归原告，被告崔宝杰每月31日向原告偿还车款本金25000元，如迟还每延误一天应向原告交纳总车款数的5‰的滞纳金，对车辆保险费由被告崔宝杰按时交纳原告，原告统一办理，合同期限为2010年3月25日至2012年3月25日。同日被告崔宝杰向原告出具借款442380元条据，并注明月息为1.3%。被告曹虎向原告出具了连带责任承诺书，同意对被告崔宝杰借款及利息、违约金、实现债权的费用、损害赔偿金承担连带责任。后被告崔宝杰还款至2012年2月5日后再未还款，其尚欠原告车款308228元。又查明，截止2012年4月14日被告崔宝杰欠原告保险费11000元。原审认为，被告崔宝杰与原告澄城县荣鑫运业有限责任公司签订的借款车辆挂靠及还款协议系双方真实意思表示，协议内容合法有效，双方均应依协议履行，被告崔宝杰所借原告442380元及月利息1.3%的事实应予确认。根据原告提供的还款清息结算单，被告崔宝杰还款至2012年2月5日，结合被告崔宝杰实际还款情况，剩余欠款为308228元，对尚欠原告的308228元欠款被告崔宝杰应予偿还，同时被告崔宝杰还款至2012年2月29日，故应从2012年3月1日按月利息1.3%清偿借款利息。关于违约金，因被告崔宝杰逾期未清偿原告欠款造成违约，但因双方约定违约金如迟还每延误一天应向原告交纳总车款数的5‰的滞纳金明显高于法律的规定，根据原告因违约造成的损失状况，本院酌情确定被告崔宝杰承担5万元的违约金。对所欠保险金因约定由原告统一办理，且有被告崔宝杰欠条为证，被告崔宝杰亦应予清偿。关于被告曹虎担保责任问题，因双方约定的保证方式为连带责任保证，其担保范围为借款及利息、违约金、实现债权的费用、损害赔偿金，而被告崔宝杰至今尚未还款，其违约行为仍在继续，且原告至今未实现其债权，其也一直向二被告主张权利，故被告曹虎所辩称的保证期间已过的理由不成立，其应对被告崔宝杰借款及利息、违约金承担连带责任保证。对保险费因未在约定的担保范围，故被告曹虎不承担担保责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告崔宝杰清偿原告澄城县荣鑫运业有限责任公司欠款308228元，自2012年3月1日起按月息1.3%计算利息至执行完毕之日止。二、被告崔宝杰赔偿原告澄城县荣鑫运业有限责任公司违约金50000元。三、被告曹虎对上述一、二项给付款项负连带清偿责任。四、被告崔宝杰清偿原告保险费11000元。上述给付义务，应在本判决生效后一个月内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4120元，由被告崔宝杰、曹虎共同负担。宣判后，崔宝杰、曹虎均不服，向本院提起上诉。崔宝杰上诉主要理由：1、原审法院未采用合法有效的方式传唤崔宝杰，导致法院缺席判决。其行为严重违反法定程序。2、原审法院认定崔宝杰与被上诉人之间签订的协议合法有效是严重错误，根据法律规定公民与非金融企业之间的借贷关系应认定为无效协议。3、原审判决上诉人承担1.3%的月利息没有事实依据。4、被上诉人在诉讼请求中并未请求违约金，但是原审法院却判决上诉人承担违约金5万元，程序违法，应予撤销该内容。综上请求二审法院依法撤销原审判决主文第一、二、四项。曹虎上诉主要理由：1、原审法院对本案无管辖权。因为澄城县既不是被告住所地，也不是合同履行地，故原审法院不具有管辖权。2、原审法院超出诉讼请求判决，违反不诉不理的法律原则。本案被上诉人的请求不存在违约金5万元，原审判决在诉请之外判决违约金5万元，违反法定程序。3、上诉人出具的连带责任承诺书内容违反担保法规定，不产生担保法律关系。故原审法院判决上诉人承担连带清偿责任，没有法律依据。4、被上诉人未在法律规定的保证期间向曹虎主张保证责任，故曹虎免除保证责任。综上请求二审法院撤销原审判决第三项，发回重审或依法改判上诉人不承担保证责任。被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司针对崔宝杰上诉当庭辩称，1、原审法院送达程序合法，没有违反法定程序。2、双方签订的协议符合法律规定，应予确认。3、上诉人故意曲解原审法院认定的事实。4、被上诉人主张包括违约金，符合法律规定。故请求二审法院维持原审及判决。被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司针对曹虎上诉当庭辩称，1、上诉人曹虎上诉提出管辖权异议，不应支持。因为管辖权异议应在一审答辩期内提出，不应在二审作为上诉请求提出。2、上诉人曹虎为崔宝杰购车承担连带保证责任，保证方式符合法律规定，应当承担保证责任。3、本案曹虎依据担保法解释承担保证责任，符合法律规定，故其上诉理由不能成立。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人崔宝杰是否应当向被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司清偿款项308228元及利息、违约金50000元、保险费11000元，上诉人曹虎是否对上述款项（除保险费11000元外）承担保证责任。上诉人崔宝杰与被上诉人签订的借款车辆挂靠及还款协议，不违反法律规定，且系双方真实意思表示，应予确认。上诉人崔宝杰主张该协议无效，没有提供相应的反驳证据，不予采信。原审法院依据双方签订的协议及约定的利息、保险费欠据，经过结算认定上诉人崔宝杰欠款308228元并应支付逾期利息及保险费，符合法律规定和双方约定，应予支持。上诉人崔宝杰主张一审法院送达法律文书违反法定程序，但一审法院在采取直接送达未果的情况下，采取其他法定送达方式，符合法律规定，应予确认。上诉人曹虎主张一审法院没有管辖权，但是根据法律规定，曹虎应当在原审答辩期内向原审法院提出管辖权异议，但其未在答辩期内提出，故对上诉人曹虎该主张不予支持。一审法院审理中，被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司诉讼请求是要求判令上诉人崔宝杰立即清偿拖欠的保险费11000元、车款311434元及利息等费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须要有具体的诉讼请求和事实、理由之规定，本案被上诉人具体的诉讼请求只是保险费11000元、车款311434元及利息，对于违约金50000万元在审理过程中一直未予涉及，故原审法院在判决主文判令上诉人承担该笔费用，属于超出诉讼请求判决，应予纠正。关于原审判决判令上诉人曹虎承担保证责任的问题。上诉人曹虎在原审辩称保证期间内被上诉人未向其主张过权利，故应予免除保证责任。根据谁主张、谁举证的举证原则，被上诉人应该提供证据证明在保证期间内向曹虎主张过保证责任，否则根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，上诉人曹虎免除保证责任。原审期间被上诉人至今未提供相关证据证明向上诉人曹虎主张了保证责任，故保证人曹虎应该免除保证责任，原审法院判令曹虎承担连带清偿责任错误，应予纠正。综上所述，上诉人崔宝杰、曹虎上诉理由部分成立，原审对该部分判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省澄城县人民法院（2014）澄民初字第00019号民事判决主文第一、四项，给付义务应在本判决生效后一个月内履行完毕；二、撤销陕西省澄城县人民法院（2014）澄民初字第00019号民事判决主文第二、三项；三、驳回被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4120元、上诉人崔宝杰二审案件受理费6838元、上诉人曹虎二审案件受理费6673元，共计17631元，由上诉人崔宝杰负担9423.88元，被上诉人澄城县荣鑫运业有限责任公司负担8207.12元。本判决为终审判决。审 判 长  雷晓宁代理审判员  杨 军代理审判员  文 茜二〇一四年九月二十四日书 记 员  李华婷