江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中商终字第00615号上诉人（原审原告）冯金山。被上诉人（原审被告）江苏兴厦建筑安装有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。法定代表人赵宏才，该公司董事长。上诉人冯金山因与被上诉人江苏兴厦建筑安装有限公司（以下简称兴厦公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆商初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯金山一审诉称：2010年3月28日，冯金山与兴厦公司签订了一份砂石购销合同，约定冯金山向兴厦公司承建的“昆山出口加工区5号库房”（以下简称5号库房）工程提供砂石料，合同加盖了“江苏兴厦建筑安装有限公司工程项目部”和“江苏兴厦建筑安装有限公司新建库房资料专用”章，并由兴厦公司委派的项目经理于某和材料员孟某签字。冯金山和兴厦公司每月对砂石供应的名称、数量、单价和金额均有结算，结算单据上有材料员孟某、收料员李某、项目经理于某的签字。根据兴厦公司提供的“应付账款冯金山”的账单显示，自2009年5月9日至2011年5月止，冯金山共供应兴厦公司承建的“昆山华意隆工地”（以下简称华意隆工地）和“5号库房”工地以及“于某吴中关系户”货款价值为1436819元（其中华意隆工地供货324488.80元，5号库房工地供货1111889.10元，于某吴中关系户供货441.10元），兴厦公司已付970900元，尚欠货款465919元至今未付。因华意隆工地及于某吴中关系户的货款已经结算完毕，未付款项均为5号库房工地所欠，故起诉要求：1、兴厦公司支付冯金山货款人民币465919元以及违约金暂计152821元（按银行同期贷款利率的四倍计算，期限自2011年11月30日起，至2013年3月31日止），合计618740元；2、本案诉讼费由兴厦公司承担。审理中，冯金山变更诉讼请求为：1、兴厦公司支付冯金山货款402394.40元以及违约金暂计197977.85元（按银行同期贷款利率的四倍计算，期限自2011年11月30日起，至2013年11月30日止），合计600371元；2、本案诉讼费由兴厦公司承担。冯金山为支持其诉讼请求向原审法院提供了以下证据：1、砂石购销合同一份，证明冯金山与兴厦公司之间存在买卖合同关系，涉及的价格明确注明按市场价格行情浮动。2、结算清单十一份（2010年3月到2011年5月，2011年3月份无结算清单），证明总金额是936634元，结算清单由材料员以及项目经理签字，第一份结算清单加盖了兴厦公司材料专用章。3、送货单（2011年3月），证明2011年3月份送货总额是111730元，均由收料员签收。4、施工许可证、建设工程施工合同，证明五号库房工地和华意隆工地由兴厦公司承建，华意隆工地中兴厦公司任用了孟某作为现场用工管理人员，孟某是苏州友凯建筑安装工程公司（以下简称友凯公司）的股东，在兴厦公司与冯金山签订的五号库房工地的砂石购销合同中，签字的于某是友凯公司的员工，孟某是苏州三地商贸有限公司（以下简称三地公司）的法定代表人，该公司的股东是孟某，签字的人虽然不是兴厦公司正式签订劳动关系的员工，但在这两工程中均是为兴厦公司工作的，是得到兴厦公司授权的。5、友凯公司的工商登记，证明股东是孟某、吕某，法定代表人是吕某。6、三地公司的工商登记，证明孟某是该公司的法定代表人，股东是孟某、吕某。7、证明一份，证明于某是友凯公司的员工。8、购销合同、结算及付款计划，证明兴厦公司在其他合同中也使用了兴厦公司的项目部印章。9、证明一份，证明李某与孟某、孟某是同乡。兴厦公司一审口头答辩称：1、冯金山方所提供的砂石买卖合同上面的印章不是我公司的印章，因此兴厦公司对买卖合同的真实性存有异议；2、兴厦公司是涉案5号仓库的施工总包单位，但是不是本案买卖合同的买受人，冯金山是将砂石材料供应给友凯公司，而不是兴厦公司，因此冯金山应当向友凯公司主张相应的货款；3、从案件本身的货款金额上看，目前冯金山提供的结算清单货物单价与合同约定单价不符，超过合同约定单价的部分金额为63295.50元，因此兴厦公司认为即便存在买卖关系，冯金山主张的交易金额也是不准确的；4、兴厦公司方已经向冯金山支付了979000元的货款，兴厦公司按照时间顺序在2010年3月之后支付了92万元，因此已付款应当全部扣除；5、冯金山在诉状中所陈述的华意隆工地的货款以及于某吴中关系户的货款应当由冯金山提供相应证据并另案诉讼；6、兴厦公司认为冯金山主张的违约金过高，按照贷款利率的四倍计算超过了冯金山所遭受的损失的30%，应当予以调整。兴厦公司为支持其答辩意见向原审法院提供了兴厦公司“昆山出口加工区5#仓库工程资料专用章”样章一枚，证明其公司实际使用的样章与冯金山合同样章并不一致。兴厦公司对冯金山提供的证据的质证意见为：证据1上面所加盖的印章都不是兴厦公司的印章，兴厦公司有专门在公安部门备案的资料专用章，上面签名的人于某、孟某都不是兴厦公司的员工。证据2其中3月到4月的结算清单所盖印章同样不是我公司的印章，结算单上面签名的人员都不是我公司的员工。证据3上面签字的人员都不是我公司的员工，另外结算清单和三月份的供货单上面存在与合同约定单价不相符的地方，冯金山提供三月份的供货单上面石子、黄沙等的单价都超出了合同约定的单价。对证据4真实性无异议，施工许可证只能说明华意隆工地的总包单位是兴厦公司，并且在华意隆工地上兴厦公司曾经委托孟某从事一定的工作，与本案没有直接的关联性，五号库房工地的施工合同，也只能说明该工程的总包单位是兴厦公司，与本案无关联，不能证明冯金山所陈述的证明内容及对象，五号库房工地的施工许可证记载的用工管理人员明确与华意隆不同。对证据5、6均明确证明孟某、孟某、吕某三人均系友凯公司、三地公司的人员，而不是兴厦公司的工作人员，他们的行为只能代表友凯公司。对证据7只能说明于某是友凯公司的工作人员，不是兴厦公司的工作人员，他的签约行为只能代表友凯公司。对证据8真实性有异议，该份合同及结算单上购买方落款处加盖了三枚印章，有友凯公司的印章，也有兴厦公司的资料章和兴厦公司项目部章，兴厦公司已经对资料章和项目部章的真实性提出异议，该证据不能证明这两枚印章的真实性。对9真实性无异议，但与本案无关。冯金山对兴厦公司提供的证据的质证意见为：兴厦公司所提供的样章我方未见过，只能证明兴厦公司存在该印章。原审法院认证意见：对于冯金山提供的证据1-3形式上的真实性并未提出异议，仅对上述证据所加盖的印章是否其公司印章及签字人员与其公司的关系提出异议，故对于上述证据形式上的真实性予以认定。对于证据4-7，兴厦公司仅对证据的证明内容提出异议，对证据本身真实性并未提出异议，予以认定。对于证据8、9，与本案并无关联性，不予认定。对于兴厦公司提供的证据，仅为其公司5#仓库工程的资料专用章样章，与本案无关联性，不作认定。原审法院经审理查明：2010年3月28日，于某、孟某以兴厦公司名义与冯金山签订砂石购销合同一份，约定由冯金山为兴厦公司承建的昆山出口加工区5#库房工程供应砂石料，合同约定交易双方通过工地收料员或老板进行结算；付款方式与期限为：冯金山供货后，下月付上月供货款的60%，供货结束后6个月内，兴厦公司付清货款；同时约定了产品单价，并说明该价格可随市场行情上下浮动；另约定兴厦公司未按时支付冯金山材料款的，应付冯金山相应的违约金（每逾期一天按材料款的5‰计算）。合同签订后，冯金山按约进行供货，2010年3月到2011年5月，除2011年3月份外，冯金山每月与于某、孟某、李某等人进行对账结算并形成相应结算清单，双方确认5号库房涉及的货款总金额为936634元。2011年3月，冯金山陆续进行送货，相关送货单由于某、孟某、李某等人签收，共计货款为111730.50元。审理过程中，冯金山确认兴厦公司共计向其支付货款970900元，其中2010年3月18日之后兴厦公司支付的款项金额为920000元，兴厦公司对于上述付款金额并无异议，但认为上述款项的付款人并非兴厦公司，而是由孟某、吕某等人支付。原审法院另查明：友凯公司的法定代表人为吕某，股东为孟某、吕某，于某系友凯公司的员工；三地公司的法定代表人为孟某，股东为孟某、吕某。原审法院认为：本案争议的焦点主要为涉案砂石购销合同的相对人是否即为兴厦公司。冯金山为此提供了相关砂石购销合同、双方结算清单以及有关送货单，兴厦公司对于上述证据中所加盖的其项目部印章以及资料专用章的真实性并未予以认可，对于有关签字人员的身份也未予以认可，原审法院认为根据冯金山提供的砂石购销合同，可以证明案外人于某及孟某系以兴厦公司名义与冯金山签订合同，冯金山需要证明的是于某及孟某是否有权代表兴厦公司或者其行为是否可以构成表见代理。本案审理过程中，冯金山并无证据证明于某及孟某系有权代理，关于于某及孟某的行为是否构成表见代理，冯金山向昆山市城建档案馆调取了涉案工程的有关建设报批材料，但该证据也未证明于某及孟某在兴厦公司所承建的涉案工程中系管理人员，相反，根据冯金山提供的证据，可以证明于某及孟某实际系友凯公司及三地公司的员工，故冯金山并无证据证明其有理由相信于某及孟某足以代表兴厦公司与其签订合同，法院无法就冯金山提供的证据认定于某及孟某的行为构成表见代理，案涉砂石购销合同的相对人无法认定为兴厦公司。综上，冯金山并无证据证明其与兴厦公司之间存在砂石买卖合同关系，对于冯金山基于该买卖合同主张兴厦公司支付货款的主张不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回冯金山的诉讼请求。案件受理费9986元，由兴厦公司负担。冯金山不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、于某和孟某持有兴厦公司的项目章，足以使冯金山相信其具有代理权。2、兴厦公司存在过失，将项目章交给于某、孟某二人，除了在购销合同中使用项目章，于、孟二人几乎每日在兴厦公司的工地上接受冯金山的货物，每月也以兴厦公司的名义与冯金山结算货款，作为承建人的兴厦公司不可能不知情。3、冯金山为善意相对人，不知道于、孟二人不是兴厦公司的职员。二、一审法院适用法律错误，错误地认为冯金山无证据证明其有理由认为于某及孟某足以代表兴厦公司。三、建筑行业普遍存在代理和挂靠经营的行为，作为供货商的冯金山在合同中处于弱势地位，因此对冯金山主张的事实应当采用民诉法中的高度盖然性原则，不能一味要求冯金山举证。请求二审撤销原判，依法改判支持冯金山的请求，诉讼费由兴厦公司负担。兴厦公司二审答辩称：一、冯金山提供的合同上的两枚印章，均非兴厦公司的公章，合同上签字的人员也非兴厦公司人员或授权人员。因此，冯金山不能证明其有理由相信合同相对方为兴厦公司。相反，冯金山在一审中提供的多份证据证明合同相对方为友凯公司。二、冯金山主张的五号仓库黄沙石子的总货款按照送货单累计是1048364.5元，其中涉及与合同约定单价不符的金额是63295.5元，兴厦公司认为即便存在买卖关系，也应扣除63295.5元。三、冯金山确认2010年3月后收到货款92万元，这些货款应当在冯金山主张的货款中扣除。四、冯金山主张的违约金明显过高。请求二审驳回上诉，维持原判。双方对原审判决经审理查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，冯金山明确，其认为于某和孟某在购销合同上签名可以代表兴厦公司是基于表见代理。经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：与冯金山发生买卖关系的合同相对方是否为兴厦公司，兴厦公司是否应承担付款责任。本院认为：冯金山提供的砂石购销合同中，甲方在落款处加盖“江苏兴厦建筑安装有限公司1工程项目部”章和“江苏兴厦建筑安装有限公司新建库房资料专用”章，并由于某和孟某签字。兴厦公司否认章的真实性，并提供了其实际使用的“江苏兴厦建筑安装有限公司昆山出口加工区5#仓库工程资料专用章”。对此，冯金山应承担举证责任证明兴厦公司曾刻制或使用该两枚印章，但冯金山未能完成该举证责任，应承担不利后果。关于于某和孟某的身份，从冯金山提供的证据来看，于某是友凯公司的员工，孟某是三地公司的员工，均非兴厦公司的员工。在此情况下，冯金山称于某和孟某的行为构成表见代理，其有理由相信于某和孟某能代表兴厦公司签订合同，没有充分的依据，本院不予采纳。在冯金山的送货单上签收的人有李某、于某、孟某等人，每月的结算单也是由孟某、李某、于某签字，兴厦公司否认上述人员为其公司员工，冯金山也未能提供证据证明上述人员代表兴厦公司收货、结算。冯金山提供的总结算单上，无人签字或盖章，也不能对兴厦公司产生约束力。综上，冯金山认为其供货的合同相对方为兴厦公司，依据不足，其要求兴厦公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审判决明确诉讼费由兴厦公司负担有误，应予更正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9986元，由冯金山负担。二审案件受理费9986元，由冯金山负担。本判决为终审判决。审 判 长  骆利群审 判 员  孙鲁江代理审判员  李晓琼二〇一四年九月三日书 记 员  吴丹娜