重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终189号上诉人（原审被告）重庆奇爽实业（集团）有限公司。法定代表人陈金财，董事长。委托代理人龚燚，重庆轩正律师事务所律师。委托代理人彭黎，重庆轩正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）宋思萍。委托代理人袁渝，重庆袁渝律师事务所律师。上诉人重庆奇爽实业（集团）有限公司（以下简称：奇爽公司）与被上诉人宋思萍失业保险待遇纠纷一案，奇爽公司不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第10059号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年11月18日，宋思萍进入奇爽公司从事商场超市促销员工作，双方签订了劳动合同，奇爽公司未为宋思萍缴纳社会保险。劳动合同到期后，奇爽公司（合同中甲方）与宋思萍（合同中乙方）续签了《劳动合同书》约定：劳动期限自2012年5月14日起至2015年5月14日止，乙方在甲方从事销售工作，出任促销员一职，甲方安排乙方不定时工作制度，乙方工资1300元∕月加提成（含保险补贴）等内容。2014年8月1日，宋思萍因颈部淋巴管瘤到重庆市肿瘤医院住院治疗，于同年8月9日出院，用去医疗费用11916.04元，出院记录中的出院医嘱及出院诊断证明书均载明：门诊随访、术后1月后复查彩超、休息半月等内容。宋思萍在出院后门诊治疗期间，重庆市肿瘤医院向宋思萍分别于2014年8月26日出具病休3天、××休7天、××诊断证明。2014年9月29日，宋思萍向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：奇爽公司支付失业保险待遇损失4410元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院逾期未作出决定，于2014年10月13日以宋思萍的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由，向宋思萍出具编号为2014-845号《证明》。宋思萍乃诉至一审法院。另查明，宋思萍系城镇户口。2014年9月1日起，重庆市包括渝中区在内的一类地区失业保险金的发放标准为875元/月。庭审中，宋思萍与奇爽公司一致确认以下事实：1、双方于2009年11月18日建立劳动关系，并签订了书面劳动合同；2、双方劳动关系于2014年10月20日由宋思萍以奇爽公司未缴纳社会保险为由提出而解除；3、双方解除劳动合同前宋思萍12个月月平均工资为1617.96元∕月。宋思萍在一审中诉称，宋思萍自2009年11月18日进入奇爽公司上班，从事促销员工作，每月工资由基本工资1300元∕月、电话补助30元∕月和1.5%的销售提成三部分组成，每月工资发放系银行转账方式，当月发放上月工资，奇爽公司未为宋思萍缴纳社会保险费。劳动合同的签订表面上是一年一签，但奇爽公司从未与宋思萍商量，只是喊宋思萍在劳动合同上签名，也未将签订的书面劳动合同交予宋思萍一份。2014年7月30日，宋思萍因颈部不适到重庆市肿瘤医院看病治疗，经医院诊断为颈部淋巴管瘤，并住院治疗，同时宋思萍向奇爽公司请假一个月。宋思萍于2014年8月9日出院，花费医疗费用11916.04元，出院诊断载明休息半月。宋思萍在门诊治疗中，重庆市肿瘤医院向宋思萍分别于2014年8月26日出具病休3天、××休7天、××诊断证明。2014年9月1日，宋思萍因身体不适打电话给奇爽公司，××休，而宋思萍的上级管理人员李富豪短信告知宋思萍不用再回单位上班，宋思萍从2014年9月2日起便未再到奇爽公司处上班。宋思萍因生病被奇爽公司辞退，奇爽公司违反劳动合同法的相关规定，违法解除与宋思萍的劳动关系，宋思萍在解除劳动合同前12个月的月平均工资为1617.96元∕月，故宋思萍于2014年9月29日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请裁决，要求奇爽公司支付失业保险待遇损失4410元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院逾期未作出裁决，故宋思萍诉至法院请求：要求奇爽公司立即支付失业保险待遇损失8820元（735元∕月×12个月）。奇爽公司在一审中辩称，宋思萍于2009年11月18日进入奇爽公司从事商场超市促销员工作，每月工资由基本工资1300元∕月和销售提成组成，双方签订了书面劳动合同，工资发放以银行转账方式，当月发放上月工资。奇爽公司虽未为宋思萍购买社会保险，但是因宋思萍与奇爽公司协商一致，奇爽公司不购买。宋思萍于2014年7月31日未到奇爽公司上班，也未向奇爽公司缴纳任何请假手续。奇爽公司未单方面解除与宋思萍的劳动合同，双方劳动关系的解除系宋思萍在民事诉状中提出，奇爽公司认可双方劳动关系于2014年10月20日由宋思萍以奇爽公司未给其购买社会保险为由提出而解除,也认可解除劳动合同前宋思萍12个月月平均工资为1617.96元∕月，但奇爽公司不应支付宋思萍失业保险待遇损失，请求法院判决驳回宋思萍的诉讼请求。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。……”《实施若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定:“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；……”本案中，宋思萍于2009年11月18日进入奇爽公司工作，即双方建立劳动关系，至宋思萍于2014年10月20日以奇爽公司未购买社会保险为由向其提出解除劳动关系，即双方劳动关系于2014年10月20日解除，双方劳动关系存续期间为2009年11月18日至2014年10月20日。根据上述法律规定，此种情形属非因宋思萍本人意愿中断就业，且双方劳动关系存续期间已满四年不足五年，宋思萍符合领取十二个月失业保险金的情形，但因奇爽公司一直未为宋思萍办理社会保险登记，造成宋思萍无法享受失业保险待遇，故奇爽公司本应依法赔偿宋思萍失业保险待遇损失10500元（875元/月×12个月），但鉴于本院在庭审中向宋思萍释明2014年9月1日起重庆市包括渝中区在内的一类地区失业保险金的发放标准为875元/月后，宋思萍仍只请求奇爽公司赔偿其失业保险待遇8820元（735元∕月×12个月），故一审法院对宋思萍要求奇爽公司赔偿宋思萍失业保险待遇损失8820元的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条，《实施若干规定》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，遂判决：重庆奇爽实业（集团）有限公司在本判决生效后立即赔偿宋思萍失业保险待遇损失8820元；案件受理费10元，由重庆奇爽实业（集团）有限公司负担。一审宣判后，奇爽公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判上诉人不支付被上诉人失业保险待遇损失8820元。理由是被上诉人未履行请假手续，擅自离职，其离职时未提交任何书面的报告说明其离职理由；其也没有提供证据其离开公司的原因系上诉人未为其缴纳社保。被上诉人主动要求上诉人将社保补贴发放到个人工资中，未购买社会保险的责任应由被上诉人自行承担。因被上诉人系主动离职，其中断就业归其自身原因，不符合领取失业保险的法定情形。上诉人不应支付被上诉人失业保险待遇损失。被上诉人宋思萍辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人失业保险待遇损失。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。……”《实施若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定:“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，双方当事人在一审庭审中确认劳动关系于2014年10月20日由被上诉人以上诉人未缴纳社会保险为由提出而解除。根据上述法律规定，此种情形属非因劳动者本人意愿中断就业，被上诉人符合领取失业保险金的情形，但因上诉人一直未为被上诉人办理社会保险登记，造成被上诉人无法享受失业保险待遇，故上诉人应依法赔偿被上诉人失业保险待遇损失。上诉人的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆奇爽实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年四月一日书 记 员  肖 姗