新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2122民初283号原告：白秋梅，女，汉族，1951年6月10日出生，现住鄯善县。委托诉讼代理人：刘翠红，鄯善县城镇法律服务所法律工作者。被告：龚素娥，女，回族，1973年12月7日出生，现住鄯善县。委托诉讼代理人：何新敏，新疆楼兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊成，男，汉族，1952年3月28日出生。系龚素娥的哥哥。被告：杨顺琴，女，汉族，系鄯善县顺势小儿推拿店业主，现住鄯善县。白秋梅诉龚素娥、杨顺琴健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告白秋梅及其委托诉讼诉讼代理人刘翠红，被告龚素娥的委托诉讼代理人何新敏、王俊成，被告杨顺琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告白秋梅向本院提出以下诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费等各项损失15万元；2、本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年第一被告在第二被告开的鄯善县顺势小儿推拿店干理疗师。2017年6月原告因腿疼到第二被告的店里进行腿部理疗。第一被告在给原告理疗过程中，因扎针、小针刀、推拿等理疗措施不当，致使原告右膝盖软组织受到严重损伤发炎，后又转为化脓性感染，经多家医院治疗无好转，导致原告到南京进行膝关节置换。由于被告的行为致使原告治疗右腿花去医疗费9万多元。原告出院后与第一被告协商，就原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损失费等达成协议，由第一被告赔偿原告各项损失15万元。协议达成后，第一被告认为原告的各项损失应该由其和第二被告共同承担，故拒绝按协议履行。第二被告看原告腿部受伤严重，于2017年9月将鄯善县顺势小儿推拿店关闭。原告多次找二被告协商未果。二被告的行为已侵害了原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法裁决，以维护原告合法权益。被告龚素娥答辩称，1、我对给原告推拿的事实认可，但根据原告提供的住院、出院诊断证明可以看出，原告患的是腿部老年退行性病变和多种疾病，原告自述右腿关节疼痛4年多，已发生膝关节变形钙化骨质疏松。原告膝盖的损伤是否与被告的推拿有关，原告置换膝盖骨是否是理疗造成的，二者是否具有因果关系并不明确。2、原告既然选择侵权之诉，那么双方签订的赔偿协议无效，原告不能同时选择合同之债之诉和侵权之诉。3、被告龚素娥在被告杨顺琴开设的小儿顺势推拿店上班，持证上岗，龚素娥不是经营者，其只拿提成工资，履行的是职务行为，如果造成损失也应当由店主杨顺琴承担。即便龚素娥需要承担责任，也应当由两个被告共同承担责任。4、事情发生以后，被告龚素娥已经尽全力护理，并已经承担了26000元左右的医疗费，如果构成损伤，应当从赔偿费用中扣除。5、原告医保报销部分应当从医疗费中扣除，因为医疗费是指治疗的实际支出。被告杨顺琴辩称，我没有雇佣被告龚素娥，也不给发她工资，我们双方口头协议，被告龚素娥租用我的店面进行理疗并向我交房租。原告确实在我店里做过理疗，但是事情发生以后，原告从来没有找过我，原告到南京治疗的事情以及原告与被告龚素娥签订赔偿协议的事情，我都不知道。经审理查明：2017年6月原告白秋梅因腿疼到鄯善县顺势小儿推拿店进行腿部理疗，具体由龚素娥为白秋梅进行理疗。几次理疗之后，原告白秋梅感到右膝关节疼痛难忍住院检查治疗，后经医院确诊为右膝化脓性关节炎，后期因病情逐渐加重，2017年6月至9月期间，原告先后在鄯善县人民医院、新疆医科大学附第六附属医院、中国人民解放军军区南京总医院共四次住院，产生检查治疗费用。2018年5月29日，被告龚素娥与原告白秋梅签订赔偿协议书，协议书载明：“2017年6月中旬，白秋梅在鄯善县新楼兰北门顺势小儿推拿进行理疗，龚素娥作为顺势小儿推拿工作人员，在给白秋梅理疗过程中，因扎针、小针刀、推拿等理疗措施不当致使白秋梅膝盖软组织严重损伤发炎，后又转成化脓性感染，经多家医院治疗无好转，导致白秋梅进行膝关节置换。龚素娥对由于自己操作不当给白秋梅造成的伤害结果表示全部接受并认可。协议约定龚素娥赔偿给白秋梅膝关节置换费，检查费，康复治疗费，营养费，误工费，护理费，交通费及各种人身损害赔偿费用合计人民币15万元。”经核算，原告在鄯善县人民医院两次住院治疗共计20天，新疆医科大学第六附属医院住院治疗25天，中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗7天，合计住院52天。另审理查明，鄯善县顺势小儿推拿店为个体工商户，经营业主为被告杨顺琴，经营范围为小儿推拿、敷贴、玩具、保健品零售。2017年9月鄯善县顺势小儿推拿店注销。被告龚素娥于2019年1月19日参加全国中医药卫生人才专业技能委员会举办的高级中医针灸师岗位成绩合格。原告当庭认可收到被告龚素娥14000元医疗费。上述事实有赔偿协议书、个体工商户登记情况、住院病历、出院证明、医疗证明书、住院发票、门诊发票、交通费票据、医疗器械费票据、全国中医药卫生人才专业技能证书、汇款凭证以及双方当庭陈述在卷佐证。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。公民享有生命健康权，公民因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告龚素娥为原告白秋梅进行理疗时无任何理疗资格，对原告进行扎针、小针刀、推拿等理疗行为，造成此次事故的发生，应当承担过错责任。被告辩称原告的损害结果与其行为不存在因果关系，但被告龚素娥与原告白秋梅于2018年5月29日签订的赔偿协议里明确记载龚素娥对由于自己操作不当给白秋梅造成的伤害结果表示全部接受并认可，可以确认被告龚素娥对给原告白秋梅造成的伤害是知情并认可的，故本院对被告龚素娥的辩称意见不予采信。原告白秋梅在本案中基于身体健康权提起侵权赔偿之诉，要求二被告共同承担侵权责任，故本案侵权赔偿数额应当根据双方提供的证据予以确认。关于原告主张赔偿项目和金额，本院认定如下：1、医疗费（含门诊费、病历复印费）：原告右下肢遭受严重的损害，结合原告住院治疗情况，病历显示其受伤部位发生病变，需要进行及时、必要的康复理疗，且在住院期间也进行了相应的药物治疗，因此该期间合理的费用应予以认定。根据本院核算，原告的医疗费用共计87028.20元，本院予以支持。对原告出具的没有原告姓名的票据，本院不予支持。2、误工费：由于原告与被告未明确约定工资标准，受伤前也无工资收入的依据，可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告共住院52天，最后住院医嘱卧床休息1个月，82天（住院52天+医嘱全休30天）×188元/天=15416元，本院予以支持；3、护理费：出院证明记载陪护一人，82天×188元/天=15416元，另住院期间产生护理服务费540元，有江苏增值普通发票，护理费合计15956元，本院予以支持；4、住院伙食补助费：52天×120元/天=6240元，本院予以支持；5、营养费：根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。82天（住院52天+医嘱全休30天）×25元/天=2050元，本院予以支持；6、交通费：对原告依据自己打印的且无姓名的路线图交通费，本院不予支持，考虑到原告就医地点、时间、人数、次数等因素，本院酌定支持交通费用2000元。7、残疾赔偿金，因原告因无相关证据予以证明，本院不予支持。综上，原告的损失合计128690.20元。被告杨顺琴作为鄯善县小儿顺势推拿店的经营业主，推拿场地的提供者，未对龚素娥理疗资格进行核对，对龚素娥的理疗行为持放任态度，且未对原告进行必要性说明，在理疗过程中提供辅助性服务，依法亦应承担相应的法律责任。本院酌定被告龚素娥承担80%责任，被告杨顺琴承担20%责任。即被告龚素娥承担原告经济损失102952.16元（128690.20元×80%），被告杨顺琴承担原告经济损失25738.04元（128690.20元×20%）。被告龚素娥辩称白秋梅住院期间其支付了26000元，因其提供的证据无法证明待证事实，本院不予采信。原告白秋梅当庭认可收到龚素娥14000元，本院予以采信。扣减已经支付的款项，被告龚素娥还需向原告白秋梅支付赔偿款88952.16元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告龚素娥于本判决书生效之日起十日内向原告白秋梅支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失88952.16元。二、被告杨顺琴于本判决书生效之日起十日内向原告白秋梅支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失25738.04元。三、驳回原告白秋梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元（原告已预交），由被告龚素娥承担1320元，被告杨顺琴承担330元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。审判员  吕梁军二〇一九年七月一日书记员  曹翩翩