江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中商终字第00806号上诉人（原审原告）许洪生。委托代理人王正东，江苏平和成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏州工业园区中园建设工程有限公司，住所地苏州工业园区娄葑分区金益工业小区。法定代表人徐福生。原审被告郑磊。委托代理人范育金，江苏姑苏律师事务所律师。原审被告柯德平。委托代理人范育金，江苏姑苏律师事务所律师。上诉人许洪生因与被上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司（以下简称中园公司）、原审被告郑磊、柯德平买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园商初字第0886号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许洪生一审诉称，中园公司于2010年5月13日承包了苏州工业园区东佳电子塑胶有限公司（以下简称东佳公司）3号厂房建设施工工程。该工程开工后，许洪生向上述工程提供砂石料，累计总额为289000元，中园公司支付了85000元，尚余货款204000元未付。郑磊与许洪生签订砂石买卖口头合同以及支付货款是履行职务行为。中园公司应对许洪生承担付款责任。许洪生经多次催讨未果，诉至法院，要求依法判令：1、中园公司立即支付材料款204000元并赔偿许洪生利息损失10000元（暂定）；2、本案的诉讼费用由中园公司承担。后许洪生明确表示对赔偿许洪生逾期付款利息的请求予以放弃，不再主张。诉讼过程中，中园公司申请追加郑磊、柯德平为本案被告参加诉讼。经法院向许洪生释明，许洪生表示，如法院认定郑磊采购砂石材料的行为不构成代表中园公司的职务行为，许洪生将诉请调整如下：1、郑磊、柯德平支付材料款204000元；2、中园公司对郑磊、柯德平的付款义务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由中园公司、郑磊、柯德平承担。中园公司一审辩称：1、所建厂房系东佳公司8所属，中园公司与东佳公司签订的施工合同中载明钢材和混凝土由东佳公司提供，其余材料由郑磊采购供应；2、东佳公司将所有款项1005万元付给了郑磊和柯德平，其中包括由郑磊和东佳公司直接支付给许洪生的黄沙款，中园公司从未向许洪生付过款；3、郑磊是东佳公司明确指定的项目承包人，且东佳公司将工程款全额支付给郑磊，证明了郑磊就是该工程的实际承包人；4、从郑磊向东佳公司的承诺书上可以看出，本案材料款项应该由郑磊向许洪生支付；5、从许洪生诉请所依据的欠条也可以看出郑磊与案外人柯德平签署，与中园公司没有关系。综上，本案的货款为郑磊欠许洪生的货款，该货款应由郑磊承担，中园公司不应该承担责任。郑磊一审辩称：对于东佳公司3号厂房工程所涉及材料款204000元的结算单系郑磊履行职务的行为，应当由中园公司承担。从中园公司提供的建设工程施工合同中可以看出郑磊系中园公司的副经理且代表中园与东佳公司签订了该合同，所以许洪生要求郑磊承担连带责任没有事实和法律依据，应依法驳回许洪生对郑磊的诉讼请求。柯德平一审未作答辩。原审法院经审理查明，2010年5月13日，中园公司（承包人）与东佳公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，由中园公司承建东佳公司位于苏州工业园区唯亭分区娄东路2号3#厂房土建工程。开工日期为2010年5月13日（实际开工日期以开工报告为准），竣工日期为6个月。工程所用材料由承包方自行采购，发包方供应材料为钢筋、商品混凝土。项目经理为徐冰芳、副经理为郑磊。承包人落款处加盖有中园公司的公章以及郑磊字样的签名。2010年5月21日，东佳公司出具的备忘录载明：“本单位筹建的三号厂房面积为14876.94平方米，造价为壹仟零陆拾万圆整，系一次性报价。由本公司商量指定郑磊同志为该工程现场施工建设项目承包人，以此备案”，并加盖了企业公章。2010年9月25日，郑磊向东佳公司出具承诺书一份，该承诺书载明：本人承建了3#厂房14860平方米；对于业主下达的工程款，专款专用，全部用于本项工程，包括材料采购、设备等，不足部分由本人垫资保证工程顺利进行；凡与中园公司的业务办理、工作联系均由本人出面妥善解决与工程有关事项。郑磊在该承诺书尾部签名。2011年9月22日的东佳公司新建厂房砂石结算单（许洪生）载明：砂石料总计289000元，已付款85000元，尚欠204000元。落款处有郑磊以及柯德平字样签名，经办人顾某。庭审中，证人顾某述称，其为郑磊聘用在东佳公司3号厂房现场管理人，郑磊负责3号厂房对外采购砂石材料，工地所需材料款均是郑磊对外支付的。本案在审理过程中，为了查明案件事实，原审法院向案外人东佳公司的总经理方某总经理进行调查，并制作了谈话笔录。在该笔中，方某总经理述称，方某确认郑磊代表中园公司与发包方东佳公司签订了施工合同，当时约定的合同就是1060万元总包，现发包方已经支付了90%左右的工程款。《承诺书》是中园公司让郑磊写的，原件在发包方保存。《备忘录》上的公章是偷盖的。郑磊是以中园公司名义来具体搞工程，发包方不认识郑磊和柯德平，不会指定郑磊为工程的承包人。工程款一开始是汇到中园公司的，后来郑磊和中园公司有了矛盾，中园公司就通知发包方直接将款项给郑磊，至今发票还有部分没有开具。原审法院归纳本案争议的焦点是：本案砂石料买卖合同的主体如何确定以及三被告应否承担支付货款的责任。原审法院认为：首先，从买卖合同的签订看。许洪生与中园公司、郑磊、柯德平之间并无书面买卖合同。许洪生主张其与郑磊签订口头买卖合同时郑磊是代表中园公司，并提交了建设工程施工合同，该建设施工合同中虽有郑磊项目副经理的内容，且落款处亦加盖有中园公司公章以及郑磊的签名，但该证据并不足以证明郑磊与许洪生签订本案砂石材料买卖合同时利用了郑磊为中园公司项目副经理的身份。故许洪生所提交的现有证据均无法证明签订本案砂石材料买卖合同时，买卖合同的相对方为中园公司。其次，本案砂石买卖合同的履行看。许洪生提交的砂石料结算单以及证人顾某的证人证言内容并结合许洪生庭审中的陈述，可以确认郑磊、柯德平最终共同确认东佳公司新建厂房项目共计向许洪生采购砂石料289000元，由郑磊向许洪生支付了65000元，案外人东佳公司向许洪生通过转账方式支付了20000元，共计支付85000元，剩余款项204000元未向许洪生支付。从已支付给许洪生的材料款看，款项为郑磊以及案外人东佳公司向许洪生支付，中园公司未向许洪生支付过款项。综上，根据现有证据，无论从合同的签订主体以及履行看，本案的砂石材料的买卖合同相对方应为郑磊、柯德平。许洪生所举现有证据均未能证明此二人购买砂石材料的行为系代表中园公司的职务行为，亦无充分证据构成表见代理，因此许洪生要求该郑磊、柯德平承担付款责任符合法律规定，有相应事实依据，该院予以支持。关于中园公司辩称的其不应当承担还款责任，该院认为，根据许洪生提交的中园公司与东佳公司签订的建设施工合同以及中园公司提交的备忘录、承诺书的内容看，东佳公司3号厂房土建工程由郑磊挂靠中园公司名义进行土建施工。庭审中中园公司亦确认东佳公司向其支付过180万元工程款，中园公司将该款项中的155.5万元支付给郑磊，剩余的24.5万元支付了建筑税，从而也证明了郑磊为东佳公司3号厂房工程的实际施工人以及中园公司为名义施工人的事实。郑磊是否系中园公司员工，与许洪生向何方主张砂石材料款项并无必然联系，中园公司应当对郑磊负责的工程项目进行管理，但在买卖合同中是否连带承担还款责任则应当根据合同相对性原则进行确定，许洪生实际一直与郑磊、柯德平发生买卖关系，结算单亦有郑磊、柯德平确认，并未加盖中园公司印章。因此，中园公司在本次买卖中不应承担合同义务，许洪生现主张中园公司对郑磊、柯德平债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，该院不予支持。许洪生庭审中明确表示放弃逾期付款利息损失的请求，为其自行处分民事权利的行为，于法不悖，该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑磊、柯德平于判决生效后十日内支付许洪生货款204000元。二、驳回许洪生对苏州工业园区中园建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币4410元，由郑磊、柯德平负担。上诉人许洪生不服原审判决，向本院提起上诉称：1、现有证据已经证明工程所用材料由承包方自行采购，郑磊为中园公司项目的副经理并且许洪生所供砂石材料都用在了工地上，许洪生有充分理由并善意认为郑磊有权代表中园公司，中园公司应承担相应付款责任；2、郑磊及东佳公司付款情况，不足以推卸中园公司的责任以及否认郑磊的职务行为，作为项目部副经理、工地负责人郑磊完全是可以代表中园公司支付材料款的，况且中园公司在庭审中也认可郑磊是工地负责人；3、对承诺书及备忘录，发包方东佳公司的总经理予以了否认，并称发包方不认识郑磊及柯德平，不会指定郑磊为工程的承包人，所以现有证据不能证明郑磊系项目的实际是施工人。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人中园公司二审未答辩。原审被告郑磊、柯德平二审陈述：原审判决错误，郑磊、柯德平是中园公司该项目的代理人员，其行为系职务行为，相关法律后果应由中园公司承担。本院经审理查明，对于原审查明的事实，除上诉人许洪生对盖有东佳公司公司印章的备忘录所载内容的真实性持有异议外，对原审法院查明的其余事实，当事人并无异议，本院予以确认。本院二审另查明，许洪生在原审法院2013年9月30日的庭审中陈述“涉案工程系郑磊、柯德平挂靠在中园公司与东佳公司签订施工合同，实际承包人是郑磊”。原审法院2012年10月16日庭审中，许洪生举证建设工程施工合同，对于证明目的其陈述：“在供材料时许洪生认为郑磊是中园公司的法定代表人”；对于砂石买卖合同的订立过程，许洪生陈述：“郑磊说是中园公司负责人”。中园公司在原审法院2013年4月17日的庭审中陈述：“柯德平与郑磊是涉案工程的实际承包人”。以上事实由原审法院庭审笔录予以证实。二审还查明，2010年7月28日，中园公司在涉案工程的开工报告中指定夏顺初为该工程项目经理。郑磊在二审庭审中陈述：因其本人没有从事项目经理需要的资质，中园公司安排其他人作为开工报告指定的项目经理。以上事实由开工报告及二审调查笔录予以证实。二审再查明，郑磊和柯德平出资设立苏州佳安建筑工程有限公司，并以苏州佳安建筑工程有限公司名义向苏州工业园区永盛混凝土制品有限公司购买混凝土，用于东佳公司厂房建设。以上事实由工商登记资料及苏州市吴中区人民法院法院（2012）吴商初字第9号民事判决书予以证实。本案二审的争议焦点为：与许洪生发生砂石买卖合同的相对人是谁。本院认为：根据郑磊于2010年9月25日向东佳公司出具的承诺书，郑磊说明涉案工程由其本人承建且承诺对于业主下达的工程款，专款专用，全部用于本项工程，包括材料采购、设备等，不足部分由本人垫资保证工程顺利进行，结合许洪生以及中园公司关于柯德平与郑磊是涉案工程的实际承包人的陈述，本案各方当事人对于郑磊是涉案工程实际施工人身份的意见一致，中园公司是其借用资质的建筑施工企业，郑磊并不当然具有代表中园公司采购的职务授权；另一方面，因郑磊不具有项目经理需要的资质，从开工报告反映的内容来看，中园公司也并未授予郑磊项目经理的职权。因此，中园公司与郑磊之间并不存在职务授权关系，郑磊采购材料的行为不具有职务行为的性质。关于郑磊的行为是否构成表见代理的问题，首先，许洪生主张郑磊以中园公司名义与其订立买卖合同，虽然提供了建设施工合同，但不足以证明该建设施工合同系在砂石买卖合同订立时郑磊出具，从同时期涉案工程购买混凝土情况看，郑磊、柯德平以苏州佳安建筑工程有限公司的名义购买了建筑原材料，因此郑磊当时具有多种身份，许洪生主张郑磊以中园公司名义采购砂石，依据不足。从合同的履行情况看，许洪生与中园公司从未发生过结算关系，最后的对账也未体现郑磊、柯德平代表中园公司进行结算对账，因此郑磊行为构成表见代理欠缺以被代理人名义订立合同的法律要件。其次，对于砂石买卖合同的订立过程，许洪生陈述：“郑磊说是中园公司负责人”，“在供材料时许洪生认为郑磊是中园公司的法定代表人”，因此即便存在郑磊以中园公司负责人名义向许洪生采购砂石的情节，许洪生在合同订立时，未尽审慎审查义务，因此许洪生轻信郑磊是中园公司法定代表人的身份，对于郑磊身份的认识存在过失，故许洪生主张郑磊的行为构成表见代理的主张也不能成立，本院不予支持。综上，郑磊的行为不是代表中园公司的职务行为，也不构成对中园公司发生法律效力的表见代理。郑磊和柯德平在结算单上签字确认结欠的砂石款，与许洪生发生砂石买卖合同的相对人应为郑磊和柯德平，应当由该两人承担支付货款余额的义务。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由上诉人许洪生负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 岚审 判 员  孙鲁江代理审判员  李晓琼二〇一四年九月二日书 记 员  韩小安