江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终172号上诉人(原审原告)东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县。法定代表人秦玉峰，该公司总经理。委托代理人汤奇峰、张如红，江苏致邦律师事务所律师。上诉人(原审被告)江苏硒阿生物科技集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。法定代表人刘贤华，该公司执行董事兼总经理。委托代理人陈鹏，江苏建康律师事务所律师。委托代理人曹广科，北京德和衡(南京)律师事务所律师。上诉人(原审被告)东阿县硒阿商贸有限公司，住所地山东省东阿县（东阿县汇鑫小企业创业基地服务有限公司院内）。法定代表人刘贤华，该公司执行董事兼总经理。委托代理人陈鹏，江苏建康律师事务所律师。委托代理人曹广科，北京德和衡(南京)律师事务所律师。上诉人东阿阿胶股份有限公司(以下简称东阿阿胶公司)与上诉人江苏硒阿生物科技集团有限公司（以下简称江苏硒阿公司）、上诉人东阿县硒阿商贸有限公司（以下简称东阿硒阿公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人东阿阿胶公司的委托代理人汤奇峰、张如红，上诉人江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的共同委托代理人曹广科、陈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东阿阿胶公司一审诉称：1、原告的主体资格、注册商标专用权情况。东阿阿胶公司系依照中国法律成立的公司，系华润东阿阿胶有限公司(以下简称华润东阿公司)的紧密型关联企业。2010年9月10日，华润东阿公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出“”商标的注册申请，2011年9月28日，国家商标局公告核准注册，注册服务类别为第5类（阿胶），注册号为8655969，有效期至2021年9月27日。2012年11月15日，其与华润东阿公司签订《商标使用权许可合同》，依法成为注册证号为8655969“”商标的独占使用权人，许可期限自2011年9月28日起至2021年7月27日止，该合同业经国家商标局备案，备案号为201305226。2、“”商标构成驰名商标。其自受让许可使用“”商标以来，一直在其生产的各类产品中，持续使用该商标。为了推广该商标，投入了大量的人力、物力，采取多种手段，利用多种渠道，进行了全方位、立体化的宣传活动，自2011年以来累计投入近8.4亿元。其系国内最大的阿胶系列产品生产企业，拥有国家原产地标记注册认证，是商务部命名的全国老字号，其生产的东阿阿胶产品获得了多项荣誉，如：上海世博会“千年金奖”和“全国用户满意产品”称号、唯一8次入围“中国500最具价值品牌”、首批300家“全国重点保护品牌”、“中国科技名牌500强”、“影响世界中国力量品牌500强、中国行业标志性品牌、“最受消费者信赖保健品品牌”、“最具放心企业和最具放心品牌”等，品牌价值106.05亿。“东阿”和“吉祥云”两个商标均为中国驰名商标。经过其长期、持续、有效的使用，东阿阿胶已经成为家喻户晓的阿胶产品，“”商标已经符合法律关于驰名商标的标准，依法应当予以跨类保护。3、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司使用的商标标识与涉案注册商标“”构成近似，属侵权行为。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司在其所生产销售的产品中，将与东阿阿胶公司的商标几乎相同的标识作为其生产销售的所有产品对外进行销售、推广，希冀搭“”商标知名度和品牌效应的便车，谋取不正当商业利益。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的侵权行为误导了社会公众，使人误认为其生产销售的产品与东阿阿胶公司注册商标之间存在某种关联，不仅侵害了东阿阿胶公司商标专用权，而且削弱了东阿阿胶公司驰名商标的显著性和可识别性。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司还在宣传资料中，故意混淆“”与“”之间的区别，使人产生其生产销售的产品是“”商标持有人新产品的错觉。江苏硒阿公司高级管理人员在其个人博客中，也直言不讳地宣称自己是站在东阿阿胶的肩膀上成功的。综上，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的行为显然违反了我国法律规定，违反了公认的商业道德和诚信原则。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司未经许可，违法使用东阿阿胶公司依法注册并使用的驰名商标，同时其行为亦构成不正当竞争，损害了东阿阿胶公司的合法权益，扰乱了市场经济秩序，依法应当承担侵权赔偿责任。请求判令江苏硒阿公司、东阿硒阿公司：1、立即停止针对涉案“”商标专用权的侵权行为和不正当竞争行为；2、赔偿经济损失50万元；3、承担本案全部的诉讼费用。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司一审答辩称：1、东阿阿胶公司的“”商标不构成驰名商标。华润东阿公司在2011年9月才取得该商标的专用权，2012年11月才许可东阿阿胶公司使用，使用时间不长，东阿阿胶公司虽然花了大量的广告，但好多广告内容为企业文化的宣传。该商标没有作为驰名商标受保护的记录，也没有被认定为著名商标的证据，说明涉案“”商标不应当认定为驰名商标。2、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司使用的“”商标标识与东阿阿胶公司的“”注册商标不属于商标近似。首先，商标的图形要素是本案商标近似认定的重要内容，双方争议的商标均是以汉字加首个字母组成的方形图案。若将两者放在一起或单独对方形图案进行比对，容易产生错误的判断，因此，要在隔离的状态下，对两者进行整体和主要部分的比对。通过隔离比对，可以判断出两者存在的不同：第一，字体不同，被控标识的字体为汉书，而涉案注册商标的字体为行体；第二，汉字明显不同，被控商标的汉字为“硒阿阿胶”，且在商标包装上也显著表明“硒阿胶”，而涉案注册商标的汉字为“东阿阿胶”，作为普通的消费者，难道“东”和“硒”区分不开吗？第三，整体结构不同，被控商标为封闭，涉案注册商标未封闭；第四，颜色不同，被控商标标识为红底白字，而涉案注册商标的标识统一为红底黑字。由此可见，被控标识与涉案商标标识无论在整体构图、字体及内容等主要部分均有不同，从图形的构成要素来看，一般人都能将二者区分。其次，从产品的特有名称、包装、装潢上看，东阿阿胶公司的产品均是铁质材料制作，而被控产品的包装为纸质材料制作，比东阿阿胶公司的包装盒大好多倍；从产品价格上看，东阿阿胶公司的产品一般价格在1000元左右，而被控产品的价格只有380元。再次，东阿阿胶公司的商标标识基本构图为汉字组成的方形，外加首字字母，可见涉案注册商标本身独创性不是很强，并没有较强的显著性。3、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司使用“”商标不构成不正当竞争。首先，其使用的“”标识，与涉案注册商标“”不属于近似，更不相同，当然不构成不正当竞争。其次，被控商品的外包装没有使用东阿阿胶公司知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用知名商品近似的名称、包装、装潢，购买者不会产生误认。再次，被控商品的外包装，用特别明显的字体标注“硒阿阿胶集团”，并未使用东阿阿胶公司的企业名称。最后，其不存在伪造或者冒用东阿阿胶公司的认证标志、名优标志等质量标志，也没有伪造产地，商品不存在虚假表示。综上所述，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的商标标识没有侵犯商标专用权，不存在不正当竞争行为，当然不应当承担赔偿责任。请求驳回东阿阿胶公司的诉讼请求。一审法院查明：1、东阿阿胶公司的权利状况2011年9月28日，华润东阿公司获准注册“”商标（“阿胶”放弃专用权），注册号为第8655969号，核定使用商品为第5类阿胶，注册有效期至2021年9月27日。2012年11月15日，华润东阿公司作为甲方与乙方山东东阿阿胶股份有限公司签订商标许可使用协议，约定：甲方同意将注册商标以独占使用许可的方式授权乙方在相关产品上使用，商标许可使用的期限自本协议生效之日起至商标有效期满止，本协议自双方法定代表人或其授权代表签字并加盖公章之日起生效，协议附件《商标明细表》构成本协议的组成部分。《商标明细表》中包含第8655969号商标。华润东阿公司于2013年2月27日报送使用许可合同备案申请，国家商标局于2013年10月17日备案。2015年2月5日，山东东阿阿胶股份有限公司更名为现名东阿阿胶公司。国家商标局于2002年3月12日认定山东东阿阿胶股份有限公司注册并使用在阿胶商品上的“东阿”商标为驰名商标，于2010年1月15日认定使用在第5类阿胶商品上的第1790262号“吉祥云”图形注册商标为驰名商标。2002年起，东阿阿胶公司的阿胶胶剂、复方阿胶浆获得药品注册。2、“”注册商标知名度的情况东阿阿胶公司生产的阿胶产品被认定为山东省名牌产品，有效期至2016年1月；东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商标被山东省工商局于2005、2008、2011年认定为山东省著名商标；东阿阿胶公司于2013年获得中国质量奖提名奖，是“中华老字号”会员单位，“东阿牌”注册商标为“中华老字号”；东阿阿胶公司被评为“全国用户满意企业”、“消费者满意单位”、获得中国500最具价值品牌、山东省医药行业十佳品牌、金牛上市公司百强、道地药材保护与规范化生产示范基地、中国十佳上市公司、中国中成药行业会员企业出口五强、全国医药行业质量管理小组活动优秀企业等称号，获得山东省科技进步一等奖、山东省省长质量奖、免检证书，连续三次获得国家质量金奖。东阿阿胶公司在报刊、杂志、电视、电台等媒体投放广告，对东阿阿胶商标进行宣传，累计投入广告费近8.4亿元；每年销售收入均超3亿元；自2011年至2014年，东阿阿胶公司每年缴纳国税为24274万元、28594万元、37415万元、36029万元，缴纳地税16687万元、23879万元、31093万元、32433万元。3、东阿阿胶公司指控江苏硒阿公司、东阿硒阿公司实施的侵权行为2015年7月4日，东阿阿胶公司的代理人在南京市江宁区天印慧谷教育管理产业园一楼“好学生中医理疗眼镜连锁”店取得“硒阿阿胶”宣传册2份，购买标有“硒阿阿胶”字样的阿胶糕1盒，店内悬挂有江苏硒阿公司的营业执照。该购买过程经江苏省南京市钟山公证处公证。庭审中，将被控侵权产品包装与涉案注册商标“”进行比对，放置被控侵权产品的手提袋四面均有“”标识，标有东阿硒阿公司的名称、地址；被控侵权产品硒阿胶糕包装盒六面均印有“”标识；2份宣传册上有显著的“”标识，写有对硒阿阿胶及江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的介绍；名片上印有“军队营销硒阿阿胶”字样，单位地址就是东阿阿胶公司购买被控侵权产品的地址。东阿阿胶公司认为，被控侵权产品的手提袋、产品及宣传册的显著位置均标有“”，与“”相比较，两者整体上都是一枚中国印章，均是由上方的文字和下方的字母构成，文字的组合基本相同，除第一个字母不同外，其他字母都相同；从整体上看，两者在视觉上基本无差别，被控标识与涉案注册商标构成近似；但涉案注册商标的核定使用商品为阿胶，属药品，而被控侵权产品是食品，两者不属于相同或类似的商品。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的比对意见同答辩意见。东阿阿胶公司提供其使用涉案商标的产品包装盒上注明的阿胶成份为驴皮。被控侵权产品包装盒上注明的配料的第一项是阿胶。东阿阿胶公司为制止江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的侵权行为，支出律师费50000元、公证费800元。另查明，江苏硒阿公司原名为南京健是仙生物科技有限责任公司，该公司于2014年10月28日申请在第5类上注册“硒阿”商标，国家商标局于2014年11月16日受理其申请；2014年12月18日，刘贤华、方毓真将“”作为美术作品在国家版权局登记。东阿阿胶公司认为，申请商标注册的是“硒阿”文字，而本案被控侵权的是“”标识，且被控侵权产品也不属于第5类；著作权登记与本案没有关联性。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的股东均为方毓真、刘贤华，后江苏硒阿公司的法定代表人由方毓真变更为刘贤华。诉讼中，东阿阿胶公司撤回要求江苏硒阿公司、东阿硒阿公司承担不正当竞争侵权行为责任的诉讼请求。本案一审争议焦点：1、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的行为是否侵犯东阿阿胶公司涉案注册商标的专用权；2、若构成侵权，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司是否应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。一审法院认为：1、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的行为侵犯了东阿阿胶公司涉案注册商标的专用权未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均是侵犯注册商标专用权的行为。东阿硒阿公司在其生产、销售，江苏硒阿公司销售的阿胶糕包装的显著位置使用“”标识，系作为区别商品来源的标识使用，与东阿阿胶公司的注册商标“”相比，均采用汉字印章加汉字拼音大写首字母的方式，除“东”与“硒”两字及首字母“D”与“X”不同外，标识的整体布局、造型、文字及字母的排列均相同，故江苏硒阿公司、东阿硒阿公司使用的标识与涉案注册商标构成近似。东阿阿胶公司涉案商标的核定使用商品为阿胶，并已获得药品注册，被控侵权产品为食品，两者的类别并不相同。对于是否属于类似商品的判断，《类似商品和服务区分表》是主要的参考依据，但并非唯一的判断依据。对于本案中涉案商标核定使用的商品和被控侵权产品是否类似，还应从一般公众的认知水平进行考量。将阿胶糕与阿胶进行比较，两者的主要成份相同，消费群体相近，销售场所也有可能交叉，相关公众极易得出阿胶糕是阿胶的衍生产品的结论，故两者虽分属药品和食品，但仍构成类似。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司在类似商品上使用与涉案注册商标近似的标识，容易导致混淆，侵犯了东阿阿胶公司所享有的注册商标专用权。被诉侵犯商标权行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案中已认定江苏硒阿公司、东阿硒阿公司在类似商品上使用近似商标的行为构成商标侵权，已足以对东阿阿胶公司涉案注册商标专用权予以保护。该侵犯商标权行为的成立不以东阿阿胶公司的涉案商标驰名为事实依据，故不具备对涉案注册商标是否驰名进行审查的必要性。东阿阿胶公司要求认定其涉案商标为驰名商标，缺乏依据，不能成立，不予采纳。2、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任东阿硒阿公司生产、销售，江苏硒阿公司销售被控侵权产品，均构成商标侵权，均应承担停止侵权、赔偿损失的责任。东阿阿胶公司要求江苏硒阿公司、东阿硒阿公司停止侵犯其注册商标专用权的行为，符合法律规定，应予支持。关于东阿阿胶公司主张的赔偿数额，东阿阿胶公司未能举证证明其因侵权所受损失以及江苏硒阿公司、东阿硒阿公司因侵权所获利益，并请求法院酌定，其请求符合法律规定。东阿阿胶公司及其产品、商标，经过其多年生产、销售及宣传推广，在相关公众中具有较高的知名度；东阿硒阿公司与东阿阿胶公司地处同一县域，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司又属关联企业，故江苏硒阿公司、东阿硒阿公司对东阿阿胶公司享有、使用涉案商标的事实不可能不知情，在此情况下，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司仍摹仿东阿阿胶公司具有较高知名度的商标，将与涉案注册商标具有极高相似度的标识作为商标在类似商品上使用，其“搭便车、傍名牌”的主观故意和恶意极为明显，其行为的性质较为恶劣，后果亦较为严重；东阿阿胶公司为制止江苏硒阿公司、东阿硒阿公司侵权行为，支出了律师费、公证费等合理费用。综合考虑以上因素，确定江苏硒阿公司、东阿硒阿公司应当连带赔偿经济损失50万元。东阿阿胶公司放弃部分诉讼请求，系自行处分其权利，符合法律规定，应予准许。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司立即停止侵犯东阿阿胶公司第8655969号“”注册商标专用权的行为；二、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由江苏硒阿公司、东阿硒阿公司共同负担。东阿阿胶公司上诉称涉案注册商标符合驰名商标的认定标准，且本案有必要认定涉案商标为驰名商标，请求二审法院认定涉案商标为驰名商标。主要理由为：1、涉案商标核准注册、使用的商品类别为第5类阿胶，属于药品，而江苏硒阿公司、东阿硒阿公司生产销售的被诉侵权商品阿胶糕属于普通食品，两者属于不同的商品类别。2、阿胶和阿胶糕的属性有着本质区别。××功能的药品，生产者必须取得药品批准文号和药品生产许可证才可生产，销售者必须取得药品经营许可证才可销售；阿胶糕是普通食品，××或保健功能，只要取得全国工业产品生产许可证和食品流通许可证即可生产销售。3、阿胶和阿胶糕销售场所完全不同。阿胶必须在医院凭医师处方或者药店在药师指导下购买，阿胶糕在商场、超市、商店、集贸市场甚至本案中涉案商品购买地点均可购买到。4、阿胶与阿胶糕的消费群体完全不同。××人，阿胶糕的消费群体为将阿胶糕当作休闲食品的一般消费者。5、消费者购买或使用阿胶与阿胶糕施以的注意力完全不同。阿胶因为是药品，购买者更多关注其疗效、使用疗程、使用剂量、副作用等因素。而阿胶糕是普通食品，消费者更多关注其口感、保质期等。6、阿胶与阿胶糕的成分不同。阿胶的主要成分为驴皮，辅料为冰糖、黄酒、豆油；阿胶糕的成分为阿胶、核桃仁、黑芝麻、黄酒等。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司针对东阿阿胶公司的上诉，共同答辩称：1、涉案注册商标具有违法性。商标法第十条第二款有规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”《中华人民共和国药品管理法》第五十条第二款规定“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”涉案注册商标文字识读部分“东阿阿胶”中“东阿”为县名，“阿胶”为药品通用名称，违反了前述法律的禁止性规定。涉案商标通过文字图形组合方式获得商标注册许可，但其商标识别性部分为文字“东阿阿胶”，且其商标专用权范围严格限定在阿胶，商标法对于商标专用权的保护限定在商标核定使用范围，因此东阿阿胶公司的商标专用权的保护应当严格限定为阿胶商品。2、商标不具备请求驰名商标保护的必要性。对驰名商标提供跨类保护是商标专用权注册取得制度的一种补救措施。对驰名商标的保护范围应当有所限制，其目的在于避免消费者对商品的提供者产生混淆、误认或与其他生产者产生联系。阿胶与阿胶糕非同类商品，也非类似商品，两者销售场所完全不同，消费群体不同。阿胶为药品，具有良好的补血功能，其适用群体为成年女性；阿胶糕实质上是一种糕点、零食，其消费群体明显大于阿胶的消费群体。对消费者而言，由于销售场所不同，不具备将“硒阿阿胶”阿胶糕与东阿阿胶公司联系起来的事实基础，消费者既不会认为“硒阿阿胶”阿胶糕是东阿阿胶公司生产，也不会认为东阿阿胶公司与江苏硒阿公司、东阿硒阿公司之间存在某种紧密联系。事实上由于“桃花姬”牌阿胶糕大量生产销售，阿胶糕的消费者已经可以将“桃花姬”牌阿胶糕认可为东阿阿胶公司生产、销售，而非山东东阿阿胶保健品有限公司生产销售，真正与涉案注册商标产生关联的是“桃花姬”商标。江苏硒阿公司、东阿硒阿公司上诉称，被控标识并未侵犯注册商标的专用权，请求撤销一审判决，改判驳回东阿阿胶公司的诉讼请求。理由如下：1、商标显著性强，与商标相比较区别明显。商标标识中的“硒阿”文字组合系臆造的非固定汉字用语，为本商标标识的主要特征部分，具有极强的可识别性，消费者易于记忆，可以有效起到区分商品来源的作用；而东阿阿胶公司陈述商标具有可识别性的部分为文字“东阿”。虽然两个商标均是采用印章样式，但在标识的印章样式、整体造型及汉字的构成、字体、颜色、拼音字母构成等方面具有多个元素的区别，因此两商标不构成相似，不会导致消费者发生混淆。2、两个商标使用的产品类别不同。使用在阿胶产品上，其产品类别为药品；商标使用在阿胶糕产品上，产品类别为食品分类中的糕点。3、东阿阿胶公司持有“桃花姬”注册商标，并使用在子公司东阿阿胶保健品有限公司生产销售的阿胶糕上，表明东阿阿胶公司明知阿胶与阿胶糕是非同类商品，也非类似商品，涉案注册商标严格限定在阿胶上，但东阿阿胶公司刻意隐瞒生产、销售“桃花姬”阿胶糕的事实，误导一审法院推定阿胶与阿胶糕系类似商品，导致判决认定的事实错误。4、阿胶与阿胶糕非类似商品，一审法院判决适用商标法第五十七条第二项错误。东阿阿胶公司针对江苏硒阿公司、东阿硒阿公司上诉，答辩称：1、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司在阿胶上使用的标识与涉案注册商标构成近似；2、“桃花姬”与本案没有关联，不存在东阿阿胶公司隐瞒生产“桃花姬”阿胶糕的事实，“桃花姬”阿胶糕不是东阿阿胶公司生产的；3、认同江苏硒阿公司、东阿硒阿公司关于阿胶与阿胶糕不属于相同或类似商品的观点。本案二审争议焦点：1、对涉案注册商标是否有必要通过认定驰名商标给予保护以及该商标是否驰名；2、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司使用的商标是否侵害东阿阿胶公司涉案注册商标专用权。二审中，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司提供的文件及证据：1、国家卫生部规范性文件《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》。2、山东东阿阿胶保健品有限公司的工商查询资料。3、“桃花姬”牌阿胶糕一盒。东阿阿胶公司认可江苏硒阿公司、东阿硒阿公司提供的文件和证据的真实性，亦认可“桃花姬”牌阿胶糕的生产企业系其子公司，但认为其与子公司是两个独立的民事主体，子公司在“桃花姬”牌阿胶糕上使用涉案注册商标是为了标识系集团企业的产品，所以不规范使用了涉案注册商标。经审查江苏硒阿公司、东阿硒阿公司提供的文件和证据，本院对相关文件和证据的真实性予以确认，与本案的关联性在判决理由部分分析。一审法院查明的事实，均有相关的证据印证，本院予以确认。另查明：1、国家卫生部规范性文件《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，该通知附件明确阿胶属于既是食品又是药品。2、山东东阿阿胶保健品有限公司系东阿阿胶公司的全资子公司，该公司生产“桃花姬”牌阿胶糕，在该产品包装盒正面分别印有艺术体和印刷体的“桃花姬”文字及标识，包装盒反面附有吉祥云图形和“东阿阿胶”文字标识。3、东阿阿胶公司营业执照的经营范围载明：许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌、葆苓牌保健食品……4、华润东阿公司第1708470号注册商标“东阿阿胶”核定使用的范围为第5类阿胶。许可东阿阿胶公司使用在阿胶产品上，许可期限2012年2月7日至2022年2月6日。本院认为：一、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司使用的被控侵权标识与东阿阿胶公司涉案注册商标构成近似涉案注册商标系由文字、图形组合而成的标识，该标识结构为：在正方形印章图形中配以篆体“东阿阿胶”文字，印章图形下方横向排列的大写字母“DEEJ”，与“东阿阿胶”4个汉字的首个拼音字母对应。东阿硒阿公司、江苏硒阿公司使用的被控侵权标识亦为图形、文字、字母组合，该标识组成为：正方形印章配以4个篆体汉字“硒阿阿胶”，印章下方横向排列的大写英文字母“XEEJ”，与“硒阿阿胶”4个汉字的首个拼音字母对应。经比对，两个标识的主要区别点为：1、涉案注册商标的印章底色为红色，文字白色，即印文为阴刻体；被控侵权标识的印章底色为白色，文字为红色，即印文为阳刻体。2、涉案注册商标与被控侵权标识中的汉字、字母各有一个不同。虽然被控标识与涉案注册商标在印章的颜色、个别文字、字母方面有差异，但因两者整体均为印章图形与文字组合的结构特征，两个标识中文字差异部分极少，两个标识整体上高度近似。故东阿硒阿公司、江苏硒阿公司上诉称其使用的被控标识与涉案注册商标不构成近似的理由，无事实和法律依据。二、江苏硒阿公司、东阿硒阿公司生产、销售涉案产品上使用被控侵权标识侵害了东阿阿胶公司商标专用权本案中，东阿硒阿公司生产、销售及江苏硒阿公司销售的阿胶糕产品包装的显著位置上标有被控标识，该标识已经具有指示产品提供者的作用，构成商标性使用。如前所述，东阿阿胶公司涉案注册商标与东阿硒阿公司、江苏硒阿公司使用的被控侵权标识构成近似，鉴于涉案注册商标核定的商品范围仅为阿胶，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司在阿胶糕上使用被控标识，因而阿胶与阿胶糕是否属于相同商品或者类似商品，是认定江苏硒阿公司、东阿硒阿公司的行为是否侵害东阿阿胶公司商标权的关键。对此，本院注意到，东阿阿胶公司涉案商标实际使用的产品阿胶已经获得药品的注册，而被控侵权商品阿胶糕属于食品，两者不属于相同商品。虽然东阿阿胶公司与江苏硒阿公司、东阿硒阿公司均主张阿胶与阿胶糕不属于类似商品，但对是否属于类似商品的判断，不应将商标权人实际生产的产品与被控侵权标识所附着的产品进行比对，也不应仅依据《类似商品和服务区分表》进行简单地分类，而应当充分考虑两种商品的产品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象是否具有相同点，或者考察相关公众是否认为两种商品之间存在特定联系、容易导致混淆。本院认为，考虑以下因素，可以认定涉案商标核定使用的商品阿胶与被控侵权商品阿胶糕属于类似商品：首先，阿胶与阿胶糕的产品成分存在交叉且均具有食用功能。阿胶产品以驴皮为主要原料，阿胶糕产品则含有阿胶成分，两个产品的成分存在交叉。虽然东阿阿胶公司将其生产的“东阿阿胶”当作非处方药品注册和生产、销售，但因阿胶本身具有药食两用的产品特性，阿胶并不必然属于药品，被控侵权商品阿胶糕属于普通食品，其中含有阿胶成分，因而两者具有相同的产品食用功能。其次，阿胶与阿胶糕的消费群体具有相同性。因阿胶产品的药用性体现为对特殊人群具有滋阴补血等用途，从而形成了特定的市场消费群体。食品生产企业将阿胶作为原料生产休闲食品阿胶糕，虽然对阿胶糕中阿胶比例未作明确，对于阿胶糕是否具有类似阿胶产品的滋补功能也未作介绍，但因阿胶具有的药用功能，阿胶糕中含有了阿胶成分，必然引起阿胶产品的消费群体在选择休闲类食品时对阿胶糕产品施以更多的注意力，并会选择、购买阿胶糕，因而阿胶与阿胶糕的消费群体具有相同点。其三，销售渠道是否相同不会阻碍相同消费群体对阿胶与阿胶糕的选择。尽管东阿阿胶公司主张其生产、销售的“东阿阿胶”产品被严格限制在药店或者医院销售，而阿胶糕的销售场所不受限制，如前所述，因阿胶具有药食同一的性质，阿胶糕含有阿胶成分，不管两种产品的销售渠道是否相同或者交叉，阿胶产品的消费群体都会对市场上的阿胶糕特别关注、选择和购买。最后，阿胶与阿胶糕的生产企业存在关联性。东阿阿胶公司明知其受许可使用的另一个商标“东阿阿胶”核定使用范围为阿胶，但其经营范围仍载明受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产“东阿阿胶”牌保健食品。山东东阿阿胶保健品有限公司生产、销售的“桃花姬”牌阿胶糕使用涉案注册商标及“东阿阿胶”、吉祥云商标，虽然东阿阿胶公司主张该使用行为非其所为，但因山东东阿阿胶保健品有限公司系东阿阿胶公司的全资子公司，该使用行为客观上具有促使消费者将阿胶糕当作阿胶衍生产品的指示作用，不可避免地引导消费者将阿胶与阿胶糕当作类似商品的市场认知。故原审法院认定阿胶与阿胶糕属于类似商品，并无不当。因此，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司在类似商品上使用与东阿阿胶公司涉案注册商标近似的标识，容易导致消费者混淆或者误认，侵犯了东阿阿胶公司所享有的注册商标专用权，江苏硒阿公司、东阿硒阿公司上诉称其行为不构成侵害涉案商标权的理由，无事实和法律依据。鉴于已经能够认定江苏硒阿公司、东阿硒阿公司在类似商品上使用近似商标的行为构成商标侵权，据此足以对东阿阿胶公司涉案注册商标专用权予以保护，故对东阿阿胶公司涉案商标是否驰名不再进行审查，符合关于诉讼中对于涉案商标是否驰名进行必要性审查的要求。东阿阿胶公司上诉要求认定涉案注册商标为驰名商标的理由，无事实和法律依据。另外，涉案注册商标系商标权人依法获得国家商标局核准注册的商标，且在有效期内，故江苏硒阿公司、东阿硒阿公司所提涉案注册商标具有违法性的答辩意见，无事实和法律依据。综上，东阿阿胶公司及江苏硒阿公司、东阿硒阿公司所提的各项上诉理由均不成立，对其上诉请求均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币8800元，由江苏硒阿公司、东阿硒阿公司负担7000元，东阿阿胶公司负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长  汤茂仁代理审判员  刘 莉代理审判员  宋 峰二〇一六年四月十三日书 记 员  张一然