广东省佛山市三水区人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤0607民初第1586号之二原告（反诉被告）：佛山市南海港之龙机械工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇穆院察美村门口田，组织机构代码:77403005-1。法定代表人：李永五。原告（反诉被告）：刘国豪，男，1972年3月13日出生，汉族，住广东盛佛山市南海区。原告（反诉被告）：李永五，男，1964年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。以上三原告共同委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。以上三原告共同委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市南海炽登土石方工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇穆院村委会穆中村民小组中约大街**，统一社会信用代码：91440605782983135M。法定代表人：陈炽登。委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。（委托期限至2019年3月8日）。委托诉讼代理人：陈晓云，贵州氧源律师事务所实习律师。（委托期限至2019年3月8日）。委托诉讼代理人：麦坚浩，贵州氧源律师事务所律师。被告（反诉原告）:陈炽登，男，1962年12月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区狮山镇穆院村委会穆中村民小组中约大街**。被告（反诉原告）：邓有冰，女，1964年3月13日出生，汉族，，住广东省佛山市南海区狮山镇穆院村委会穆中村民小组中约大街**以上两被告共同委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。（委托期限至2019年1月3日）。以上两被告共同委托诉讼代理人：陈晓云，贵州氧源律师事务所实习律师。（委托期限至2019年1月3日）。以上两被告共同委托诉讼代理人：刘俊华，广东高哲律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：林晓春，广东至简律师事务所律师。被告：广东兴业路桥工程有限公司，，住所地：广东省佛山市南海区平洲商业城兴业楼统一社会信用代码：914406057077121403。法定代表人：林啟兴。委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾俊庭，广东荆紫律师事务所实习律师。原告佛山市南海港之龙机械工程有限公司（以下简称“港之龙公司”）、刘国豪、李永五诉被告佛山市南海炽登土石方工程有限公司（以下简称“炽登公司”）、陈炽登、邓有冰、广东兴业路桥工程有限公司（以下简称“兴业公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理。港之龙公司、刘国豪、李永五向本院提出诉讼请求：1.被告炽登公司、陈炽登按照涉案工程的审计利润的50%向原告方支付工程结算款21415093.01元(暂定，具体金额以审计报告为准)及利息损失8692130.46元（以欠款为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2010年1月26日起计算至实际清偿之日止的利息损失，暂计算至2017年9月26日）;2.被告炽登公司、陈炽登向原告偿还工程垫资款本金3291816.77元及利息损失1613115.49元（以该款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2008年6月29日计算至实际清偿之日止）;以上1-2项合计:35012155.73元;3.判令被告邓有冰对本案的债务承担连带责任;4.判被告兴业公司对本案债务承担连带责任;5.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2006年2月17日，被告陈炽登以被告炽登公司名义挂靠被告兴业公司承接三水中心科技工业区(四期)土方工程。后因与陈炽登共同承接涉案工程的陈仲球退出涉案工程，造成工程施工资金困难被迫停工大半年之久。2006年11月，炽登公司、陈炽登邀请刘国豪、李永五投入资金、机械设备共同完成涉案工程;刘国豪、李永五接受炽登公司、陈炽登要约，以三原告作为一方，与炽登公司、陈炽登开展了长达近两年的共同承包涉案工程的施工活动。在2006年11月至2008年06月28日期间，被告陈炽登与三原告共同组成了涉案工程的施工管理团队和项目部并投入了人力、物力、财力资源，共同完成了涉案工程的全部施工任务。在共同承包工程施工期间内，原、被告之间形成了如下涉案法律事实和存在的部分争议:1.从2007年6月22日起，涉案工程的业主开始支付工程进度款(在此之前的七个月的施工成本完全由原告垫资)，原告收到第一笔涉案工程进度款685706.60元。截止到2013年11月08日，原告共收到涉案工程和其他工程总收入31807045.44元(含被告投入2709186.57元);但涉案土方工程总支出35098862.21元(施工成本)。收支核算后，原告至今未收回涉案工程垫资款3291816.77元；2.原告方共垫资9086510.20元，投入各类施工机械5辆，施工耗油量为427434公升，被告方共垫资270多万元，投入各类施工机械9辆，施工耗油量为808901公升。2008年06月28日，原、被告双方针对各方投入的机械设备和耗油量进行了对账并签署了对账文件；3.原、被告对双方投入的施工人员、机械设备没有约定各自施工范围和四至，属于混合式施工；双方可以区分行为主要有三项：前期垫资、投入机械设备和耗油量；4.炽登公司、陈炽登在前期合作承包人陈仲球退出后，向陈仲球支付了1300万元工程款；5.2010年1月25日，炽登公司、陈炽登通过被告兴业公司与涉案工程的建设方(业主)完成了土方工程的结算工作，结算总造价为90929048.23元;6.从2008年06月28日，原、被告双方完成机械及其油耗对账之后，原告一直要求炽登公司、陈炽登结算，均遭到被告的拖延，导致涉案工程的结算工作至今未完成；7.原、被告之间未约定涉案工程款的结算方式和分配标准。原告认为:原告方是涉案工程的实际施工人，与炽登公司、陈炽登共同完成涉案工程，原告有权要求炽登公司、陈炽登结算并支付工程款;被告兴业公司为涉案工程的承包人，实为炽登公司的挂靠公司，并向炽登公司出借施工资质的行为已经违法，由于兴业公司存在出借资质的过错且该过错与本案原告的经济损失有因果关系，故应对本案诉讼炽登公司、陈炽登的债务承担连带清偿责任;陈炽登和邓有冰系夫妻关系，其应对被告陈炽登的债务承担连带清偿责任。炽登公司、陈炽登利用其挂靠方的工程款结算权已擅自截留占用属于原告所有的涉案工程成本垫资款3291816.77元和工程结算款21415093.01元，其行为已经构成实质性违约，应对此承担违约赔偿责任。被告炽登公司辩称，1.原告以相同的证据、相同的法律事实再次提起诉讼，本诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，属于重复诉讼，依法不应受理，受理后应予以驳回。本诉与南海法院的诉讼标的相同，基于共同承包事实，主张合伙、合作关系，分配工程利润。前诉诉请为合伙利润18078548.78元及利息；前诉裁判结果，基于合伙关系向被告主张分割合伙利润，理据不足，不予支持。本诉讼请按照案涉工程审计利润50%支付工程结算款21415093.01元及利息，可见两次诉讼标的相同，构成重复诉讼，应裁定驳回。2.前诉已经对合伙关系和共同承包的事实进行了实体审理，并驳回原告的实体权利，本案不应予以审理。3.原、被告之间不存在共同分包的法律关系及法律事实，被告是再分包给原告。（1）原、被告之间不存在共同分包的法律关系。南海法院前诉中原告未能提供充分的证据证明双方共同出资、共同承包案涉工程，不符合合伙关系的形式要件，也不符合合伙的实质要件。（2）兴业公司作为总承包方，承认工程只发包给炽登公司。兴业公司与原告不是分包关系，原告曾经收取兴业公司工程款是基于炽登公司的委托。（3）原、被告之间不存在共同分包的法律关系和法律事实。首先，原、被告之间不存在共同出资的约定，原告的支出，被告以《借支单》确认结算，被告付款给原告后，原告出具工程款收据给被告；其次，原、被告之间不存在共同管理的约定。财务上被告对原告管理，原告的支出被告以借支单的方式确认，被告的支出，原告无需确认；再次，原被告之间不存在共享收益的事实或者约定，原、被告之间不存在共担风险的事实或者约定。4.原、被告之间是“再分包关系”，且已经多支付的分包工程款，对多支付的工程款和利息部分，原告应返还。工程发包人为三水中心科技工业园发展有限公司、承包人兴业公司，兴业公司将工程分包给炽登公司后，将案涉工程先后分包给陈仲球、陈伟贤和港之龙公司。陈仲球、陈伟贤的是施工期限为2006年3月至2006年12月，港之龙公司施工期限为2006年12月至2008年4月，被告与原告是管理和被管理关系，工程结算方式上也是资金单向流动，只有被告向原告支付，无原告向被告支付的行为，故被告和原告是工程再分包关系，被告对支付的工程款9090798.97元及利息，原告应返还。被告陈炽登、邓有冰辩称，1.陈炽登属于职务行为，其行为由公司承担，陈炽登不是本案适格被告，原告是以两被告为夫妻为由请求清偿责任，既然陈炽登不是适格被告，邓有冰也不是本案适格被告；2.本案案由属于错误，原告陈述与被告是共同承包关系，不是分包、承包关系，故本案案由错误；3.对于原告第一、二项诉请，我方认为两项诉请是矛盾的，原告在事实与理由陈述与被告共同管理、共同投资，要求分配工程利润，第一项诉讼请求是属于合伙关系，第二项诉讼请求要求返还投资款，两者是矛盾的。根据原告的主张，本案并非立案案由建设工程分包合同纠纷，如果确认为合伙关系，即本案违反了一事不再理原则，应当驳回起诉。其他意见与炽登公司意见一致。兴业公司辩称，1.答辩人不是适格的诉讼主体，答辩人将工程分包给炽登公司，被答辩人与炽登公司的关系与我方无关，其与炽登公司的结算问题与答辩人无关，答辩人没有实际参与工程中，被答辩人不应对答辩人提起诉讼；2.本案属于重复诉讼，违反了一事不再理原则。原告港之龙公司、刘国豪、李永五在诉讼中提交如下证据：1.港之龙公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、两原告的身份证、国家企业信用信息公示系统（炽登公司）、国家企业信用信息公示系统（兴业公司）、人口信息查询表（陈炽登、邓有冰）、婚姻登记卷宗（陈炽登、邓有冰）一组，证明原、被告诉讼主体适格；2.（2014）佛南法民一初字第57号民事判决书一份、（2017）粤06民终4843号民事判决书一份，证明1.原告与被告一、二存在共同分包涉案工程的关系，被告已认可该事实；2.原告一直在向被告追讨应得利益；3.佛山市南海区人民法院和佛山市中级人民法院一直未对原告请求分配权益的实体权利作出审理；3.佛山市三水中心科技工业园发展有限公司工程施工合同（招标）、工程结算定案书各一份，证明涉案工程中标人为被告兴业公司，发包人与中标人的结算价为90929048.23元；4.港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的0#柴油垫资（总账编号1）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的汽车运费垫资（总账编号2）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的员工工资垫资（总账编号3）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的交税垫资（总账编号4）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的租机费及工程款垫资（总账编号5）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的杂费垫资（总账编号6）、陈炽登、邓有个人投入计算表（总账编号7）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的购D10机机款、配件、压路机机款垫资（总账编号8）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的陈志彪分包0#柴油、工程款垫资（总账编号9）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的收入工程款及卖机款（总账编号10）、乐平工地0#柴油收支数，借支单、收款收据、送货单（柴油，总账编号1）、每月汽车运费应付款明细表，借支单、收款收据、（汽车运费，总账编号2）、借支单、工资表（工资，总账编号3）、借支单、银联存根（税金，总账编号4）、借支单、收款收据、送货单、现金支出证明单（租金费及工程款，总账编号5）、借支单、收款收据、送货单（杂费，总账编号6）、借支单、收款收据（陈炽登、邓有个人投资，总账编号7）、借支单、收款收据（购D10机机款、配件、压路机机款，总账编号8）、借支单、收款收据、送货单、货款确认书（陈志彪分包0#柴油、工程款，总账编号9）、收据、进账单（收入工程款及买机款，总账编号10）一组，证明内容：1.原告与被告一、二共同完成涉案工程的事实；2.涉案工程在2007年6月21日之前没有工程款收入，原告共垫资9086510.20元，被告一、二共垫资2709186.57元，该金额在南海法院的判决书已认定；3.截止到2013年11月08日，原告共收到涉案工程款和其他工程总收入31807045.44元（含被告投入2709186.57元）；但涉案土方工程总支出35098862.21元（施工成本）均由原告支出，收支核算后，原告至今未收回涉案工程垫资款3291816.77元，进一步证明涉案工地的支付均由我方支出，人工由原、被告共同支出，双方的投资支出多少，我方的投资远大于被告的投资；5.硬土耙松合同（对应总账5中编号2、8、18、23中款项）、收据No.0009921（对应总账5中编号2）各一份，证明原告与被告二共同将涉案工程中的硬土耙松分项工程分包给案外人孙坚成；6.乐平工地其他工程结算表一份，机械用油明细表一份，证明1.原告与被告一、二于2008年6月28日对各自提供的施工机械数量及总油耗进行了对账结算；2.涉案土方工程自2008年6月28日完工；7.关于原告提交证据涉及相关人员的身份说明一份，证明原告向法庭提交的众多书证上的签字和人员名单、工资表的人员组成都是由原告和被告炽登公司组成的项目部共同聘请，便于法庭查明证据上的人员身份及其代表哪一方。被告炽登公司、陈炽登、邓有冰在诉讼中提供如下证据：1.《乐平土地其他工程结算表》《机械用油明细表》一组，证明反驳原告证据，D375、D9G、D155推土机未在涉案工程中施工，原告提交证据的借支单中显示，原告恶意虚构车辆及夸大工程代支款；2.《乐平土地支出表（账簿）》一份，证明反驳原告证据清单中序号29，涉案工程杂费被告支付905496.19元，涉案的杂支费均由我方支出的；3.《收款收据》一份，证明反驳原告证据、D10运费为被告支付；4.《调查笔录》一份，证明反驳原告证据中陈志彪自认：施工期大约5个月，工程款大约220万元，原告恶意夸大工程代支款，原告与陈志彪均有夸大工程量，实际以支出为准。在原告证据里有2张支出证明单33万元、63万多元，故只有36万元是陈志彪的工程款，该调查笔录是原告在原案里举证的，当时陈志彪是原告的证人；5.收据、入账通知、银行凭证一组，证明被告工程垫资款37052,045.44元，多支付9090798.97元，多支出的费用计算方式是原告收到被告支付的款项，减去被告确认的借支单金额，得出就是多付的费用。经审理查明，2013年12月31日，原告港之龙公司、刘国豪、李永五以被告炽登公司、陈炽登、邓有冰为被告向佛山市南海区人民法院（以下简称“南海法院”）提起民事诉讼，请求判令：1.确认原告刘国豪、李永五与被告之间在三水中心科技工业区土方工程中合伙承包及承包投资比例，即原告占77%、被告共同占23%；2.被告支付原告刘国豪、李永五推土机使用费1104960元、勾机使用费2569533元，合共3674493元；3.被告向刘国豪、李永五偿还合伙承包利润18078548.78元以及占用期间利息。南海法院经审理认为，原告称其与被告为合伙关系，但未能提供证据证明双方存在书面或口头的合伙协议。南海法院认为，从双方的行为来综合评定，原告亦未能提供充分的证据证实双方共同出资、共同承包涉案工程，即不符合合伙关系的形式要件，亦不符合合伙关系的实际要件，故原、被告之间不存在合伙关系。原告基于合伙关系向被告主张分割合伙利润理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条、第六十四条、第一百四十八条的规定，判决驳回佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五的全部诉讼请求。三原告不服南海法院（2014）佛南法民一初字第57号民事判决，上诉至佛山市中级人民法院。佛山市中级人民法院作出（2017）粤06民终4843号民事判决书，维持原审判决。该民事判决已经生效。原告在本案诉讼中陈述，本案中提交的证据与南海法院审理的案件的证据一致。经本院释明的情况下，原告向本院明确提起诉讼的基础法律关系：原告不是从三被告处揽得分包工程，而是与三被告共同承包案涉工程，原告与三被告共同施工完成案涉工程，本案的诉讼请求实际是请求解决原告与被告之间的内部关系。本院认为，港之龙公司、刘国豪、李永五以建设工程分包合同纠纷为案由提起诉讼。所谓建设工程分包合同，建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订承包合同项下的合同关系。如果原告与被告形成建设工程分包合同关系，需要符合以下条件：1.被告为分包人、原告为承包人，原告从被告处揽得分包工程；2.原告揽得工程后自行组织人员、材料、施工设备开展施工，施工成本由原告自行负担；3.原告享有对被告主张工程款请求权，并非分配被告案涉工程的工程利润。可见，在建设工程分包合同关系中，原告作为承包人是需要自担风险、自负盈亏，而无权要求分包人承担风险或者分享工程利润的。本案中，原告主张从炽登公司收取的工程款扣减施工成本后按照50%的利润向原告支付工程款，同时要求炽登公司返还原告垫资的工程款，诉讼请求实质为要求炽登公司承担工程成本并分享工程利润，可见，原告提起诉讼的基础法律关系与其起诉的案由是相互矛盾的，应根据原告的诉讼主张审查本案的诉讼标的。本院认为，原告提起本案的诉讼标的与南海法院已经审结的案件构成重复诉讼，本案应驳回起诉。理由如下：1.原告在诉讼中承认与被告不存在建设工程分包关系，原告与被告共同承包案涉工程，本案需要处理的是原、被告之间共同承包工程的内部关系；2.原告主张与被告共同向兴业公司承包案涉工程、共同施工。对于双方是否共同施工、共同承包问题已经南海法院审理；3.原告主张工程款的计算方式是被告从兴业公司收取的案涉工程款中扣减双方投入的施工成本后，按照利润50%分配工程款，同时请求被告返还原告在施工中垫付的工程款。原告的主张实际是依据原、被告双方共同经营、共担盈亏、共享利润的关系而提起，即本案审理的诉讼标的与南海法院审理的原、被告的合伙关系相同；4.本案中原告提起本诉的诉讼请求实际上否定了南海法院的裁判结果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定：“当事人就已经提起民事诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”港之龙公司、刘国豪、李永五的起诉构成重复诉讼，依法应予以驳回。原告在诉讼中向本院申请对案涉工程的施工成本、利润进行司法审计，因本案不符合起诉的条件，故本院对该申请不作审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五的起诉。案件受理费216861元（佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五已经预交），退回佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五。财产保全费5000元，由佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  郭赤戈审 判 员  梁淑平人民陪审员  李美华二〇一九年七月三十日书 记 员  李秀娟