贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2015)黔威民初字第4090号原告马国清，又名马清，男，1970年3月23日生，汉族，农民，小学文化，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人牛德全，贵州草海律师事务所律师。特别授权代理。被告付军，男，1971年10月2日生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市市东办事处。被告赵高龙，男，1969年2月2日生，贵州省毕节市人，住毕节市流仓桥办事处。第三人孙全荣，男，1977年5月20日生，汉族，贵州省毕节市人，现住威宁县。委托代理人孙亚夫，贵州毕节经济律师事务所律师，一般代理。第三人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司。公司地址：毕节市洪山路**号。组织机可构代码：75538138-2。法定代表人翟勇，经理。委托代理人徐菁华、何华，贵州本芳律师事务所律师。特别授权代理。第三人贵州省毕节市交通运输局。住所地：毕节市松山路**号。法定代表人安顺才，局长。原告马国清诉被告付军、赵高龙，第三人孙全荣、毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下简称融达公司）、贵州省毕节市交通运输局民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月2日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理，原告马国清及委托代理人牛德全，第三人孙全荣及委托代理人孙亚夫，第三人融达公司特别授权代理人徐菁华、何华到庭参加了诉讼。被告付军、赵高龙，第三人毕节市交通运输局经本院公告及传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马国清诉称：2015年初，第三人毕节市交通运输局将威宁县玉龙乡中营村马脖子至高键槽的通村油路工程发包给融达公司修建。融达公司将该工程转包给孙全荣，孙全荣又将该工程转包给被告付军和赵高龙。原告经被告付军的工地负责人马应树介绍，与被告签订《工程合作协议》，协议约定由原告出资60万元作为工程前期投入施工过程中的周转金。工程完工时间为2015年11月31日前，在工程完工之前必须把原告的60万元本金返还，另附加20万元红利，工程验收后一个月内再付原告红利20万元。原告依约定将投资款支付给被告付军，但在约定的期限届满前，被告以第三人尚未支付工程款为由拒绝支付原告投资款。现已完成的工程造价达400余万元，由于被告付军与第三人之间的承包发生纠纷，工程于2015年11月15日停工。根据上述事实，因被告与第三人之间的纠纷，导致被告是否还能履行与第三人之间的施工合同成为未知数，加之被告违约，没有依约定支付原告出资款，原告与被告之间的合作协议已经不能履行，故向法院起诉，请求判决解除原、被告之间的的工程合作协议，并判令二被告返还原告投资款60万元，支付约定红利20万元，合计80万元。判令第三人在没有支付的工程款范围内承担支付责任。在举证期限内，原告向本院提供的证据有：1、工程合作协议1份，用以证明原告与付军、赵高龙签订协议，约定由马国清出资60万元与付军、赵高龙承建玉龙乡田坝通村公路，于2015年11月31日前返还原告本金60万元和红利20万元。2、收条二张：证明原告分别于2015年3月6日、2015年3月30日支付投资款40万元给付军。3、收条一张、银行存款凭证两张：证明被告付军于2015年5月10日向原告出具收条20万元，其中5万元是现金交付，另外15万元是原告于2015年4月16日、5月18日通过银行存入到付军的账户。4、证人马殿尊的证言：证明2015年2月份原告打电话给我说在田坝包通村公路，让我凑点钱给他，按3%的红利给我，3月5日我把10万元给马国清送去，之后去吃饭，原告把钱数给一个姓孙的人，当时写了欠条给马国清的，我还在收条上按了手印，拿钱的时候是下午四、五点钟。5、证人马应树的证言：我与原告属朋友关系，当时孙全荣把路包给付军，有两条路，3月3日付军找马国清出资60万元修路，在元宝山流星小吃店签了合作协议，人我不认识，我没有跟着签，马国清、孙礼福等签了协议。3月6日下午1点过在流星小吃店原告马国清付给付军现金20万元，打了收条的。3月30日在田坝付军的租房内原告付给付军20万元，投资中营村和工农村的两条通村油路，当时说的是约定分红利，60万元本金给20万元的红利，2015年10月30日付80%，工程完工后一次性结清余款，原告经常开车去现场看修路的进度。6、证人孙礼福的证言：原告向我借10万元修路，2015年2月底借的，我3月29日把钱给他，每月按3%利息给我，并出具了一份借条给我，我将现金给他，无取款凭证。7、证人马永排的证言：原告的钱借给姓付的第一笔我在场，2015年3月6日在元宝山的一个饭店付给20万元，说了些什么我不清楚，原告向我借了10万元。8、证人赛永奎的证言：2015年3月30日原告在田坝把钱给付军，马应树在场的，其他我不认识，钱给付军干什么我不清楚，说按3%的利息付，是付军说的，2015年5月10日原告又拿5万给付军，都给的是现金。被告付军、赵高龙未提出答辩。也未向本院提交证据。第三人孙全荣述称：原告与我无任何法律上的关系，我借给被告付军的款项及为被告付军支付的款项已超过其所完成的工作量,对于被告欠我的款项将另案向被告主张。原告与二被告之间属于借贷关系，原告的第二项诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告对我的诉讼请求。在举证期限内，第三人孙全荣向本院提交的证据有：１、结账记录1份、借条2份、欠条6份、领款单2份、付军的承诺书1份：用以证明二被告承包的工程已结算，工程款已超额支付。二被告的借款属个人借款，与第三人孙全荣和油路建设工程无关。2、合同书2份：证明包工的事实。第三人融达公司述称：我公司只与孙全荣有合同关系，款项只负责支付给孙全荣，与原告无任何关系。从法律关系上，发包方在支付范围内施工方才有请求权。原、被告签订工作合作协议，把60万元交给二被告使用，属民间借贷关系，在协议中20万元红利实为借款利息，应由二被告偿还。我公司作为工程发包人，按合同约定将工程款支付给孙全荣，无欠付工程款的事实，无支付原告的义务。故原告对我公司的诉讼请求不成立，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。在举证期限内，第三人融达公司提交的证据有施工劳务合作协议、付款凭证、拨款审批单等：用以证明威宁县玉龙乡三段公路作为一个整体工程劳务施工部分承包给孙全荣，只负责以规定的付款方式及工程进度完成向孙全荣支付工程款的义务。第三人毕节市交通运输局未提出答辩，也未提交证据。经本院主持质证，第三人孙全荣对原告提交的第1组证据有异议，认为真实性不清。字面上虽体现是合伙关系，但原告取得固定收益，未承担风险，不符合合伙关系的规定，实际上属民间借贷关系。对第2、3两组证据，虽原告出具了三张收条60万元，但转款凭证只有15万元，其他45万元应有相应的凭证，原、被告之间的借贷关系与孙全荣无关。对证人马殿尊、马应树、孙礼福的证言真实性有异议，认为与本案无关。对证人马永排、赛永奎的证言无异议，认为该两位证人的证言说明原、被告之间属借贷关系。第三人融达公司对原告提交的三组书证均有异议，不知道原、被告之间是如何形成协议，认为原告的三组书证均不能达到其证明目的，从形式及内容上看，协议只有固定收益，无承担风险，实为借合作之名行借贷之实。对证人马殿尊的证言有异议，认为与本案无关。对其他证人的证言均无异议。原告对第三人孙全荣提交的两组证据的真实性无异议，认为结账记录不能证明被告只完成60多万元的工程量，付军开具的欠条，证明付军承担的债权债务，孙全荣应承担责任，承诺书的内容无效。施工合同中是包工包料，不是劳务关系。第三人融达公司对孙全荣提交的证据的关联性有异议，认为融达公司只负责向孙全荣支付工程款，孙全荣与原、被告之间的借款与融达公司无关。原告对第三人融达公司提交的证据的证明目的有异议，融达公司提交的付款凭证只能证明该公司支付了部分款项。第三人孙全荣对融达公司提交的证据均无异议。综合各方的质证意见，经本院审查，对原告提交的三组书证和第三人孙全荣、融达公司提交的书证均具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对证人马殿尊、马永排、孙礼福的证言，因三人参与交付20万元现金，并在收条上签字，其证言具有证据的真实性，可以采信。经审理查明：经威宁县交通运输局发包，第三人融达公司承建了威宁县玉龙乡玉龙至飞蛾山、营寨至新民、马脖至中营村通村公路改造工程。2015年6月1日，融达公司将该三项工程的劳务作业分包给第三人孙全荣负责施工。而早在2014年7月29日，孙全荣就将马脖至中营村通村油路转包给被告付军、赵高龙施工。因二被告资金紧张，经马应树介绍，二被告与原告马国清于2015年3月3日达成工程合作协议，协议约定由原告马国清出资60万元作为工程前期投入资金，在2015年11月31日工程完工之前偿还原告的60万元本金，另附加20万元红利，工程验收后一个月内付原告红利20万元。协议达成后，原告按约向二被告交付了出资款60万元。被告付军分别于2015年3月6日、3月30日、5月10日出具了收到60万元的收条。还款期限届满后，二被告未按约定偿还原告本金60万元及红利20万元。在本案审理期间，原告认为被告付军、赵高龙下落不明，要求本院公告送达相关诉讼材料及开庭传票，但开庭当日，第三人孙全荣出示了由付军于2016年1月12日出具的承诺书，承诺向马永清借款600000元均是其本人与当事人私下借款，与孙全荣及威宁县玉龙马脖至中营工地无任何关联。上述事实，有原告和第三人的陈述及书证、证人证言在卷相互印证，事实清楚。合议庭认为，原告出资的60万元应认定为借贷关系还是合伙关系；第三人是否应承担连带偿还义务是本案争议的两个焦点。从原告提交的工程合作协议的内容看，合同约定由原告出资60万元合伙修建公路，在工程完工后支付原告红利20万元。表述上虽有合伙内容，但双方未对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等基本事项作出约定，仅在合同中约定工程完工后给付原告红利20万元，不符合合伙关系成立的法定要件，故原、被告之间名为合伙，实为借贷关系，应当按照民间借贷法律关系处理。借款本金60万元应由被告付军、赵高龙承担偿还义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”本案原、被告双方约定红利20万元过高，应按照年利率24%计算利息，自借款之日2015年3月3日至债务履行完毕之日。由于二被告与第三人孙全荣之间属转包合同关系，孙全荣与原告无合同关系，在原、被告之间发生借贷或“合伙”期间，第三人未提供任何担保或保证，故原、被告之间的借贷与工程款的拨付无直接因果关系，因而原告请求判令第三人在未付工程款中承担连带偿还责任的理由无事实依据及法律依据，本院不予支持。二被告属合伙关系，在向原告借款后，未按约定偿还原告借款本息，已构成违约，应承担连带偿还原告本息的责任。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、由被告付军、赵高龙于本判决生效后10日内连带偿还原告马国清借款本金60万元，并按年利率24%计付利息，自借款之日2015年3月3日至债务履行完毕之日止；二、驳回原告马国清的其他诉讼请求。二、驳回原告马国清对第三人的孙全荣、毕节市融达公路桥梁工程有限公司、毕节市交通运输局的诉讼请求。案件受理费11800元由被告付军、赵高龙共同负担。如不服本判决，应自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州小毕节市中级人民法院。审 判 长  陈世永审 判 员  马芬团人民陪审员  李勇军二〇一六年四月二十八日书 记 员  马 竞