广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民五终字第3016号上诉人（原审被告）：湖南欣荣建设有限公司，住所地。法定代表人：陈新文，总经理。委托代理人：龙桂玲，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市蓬江区亨利钢坡建筑装饰有限公司，住所地。法定代表人：李健文。委托代理人：康佑发，广东德良律师事务所律师。委托代理人：茹敬艺，广东德良律师事务所律师。原审被告：广州烯谷商贸有限公司，住所地（国际）酒类交易中心二楼之五室。法定代表人：程修亮，经理。委托代理人：彭亚，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：单长仁，男，1970年12月19日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。原审被告：广东一统投资集团有限公司，住所地。法定代表人：姚彪，经理。委托代理人：王雪平，系该司员工。上诉人湖南欣荣建设有限公司（下称欣荣公司）因与被上诉人江门市蓬江区亨利钢坡建筑装饰有限公司（下称亨利公司）、原审被告广州烯谷商贸有限公司（下称烯谷公司）、原审被告单长仁、原审被告广东一统投资集团有限公司（下称一统公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年10月8日，欣荣广州分公司（总包人）与亨利公司（分包人）签订《钢结构工程施工合同》，约定如下：第一部分协议书：一、工程概况。工程名称：一统国际酒文化产业园屋面钢结构及幕墙工程。工程地点：增槎路。工程内容：按钢结构图纸、及钢构施工规范要求进行制作安装。屋面刚禀条按阳光板的尺寸进行布置。承包方式：按现图纸设计要求，（玻璃幕墙、屋面阳光板、夹层钢筋砼）除外的所有屋面钢结构及相应配套全部承包在本合同内。二、工程承包范围：按图纸设计要求包工包料、包安全、包进度、包文明施工、包施工用水电及临时设施。三、合同工期。开工日期：现场具备施工条件，乙方在2010年10月30号前完工A栋屋面钢结构，分包方预留5天时间给总包方安装屋面阳光板）。B栋屋面钢结构在2010年12月10日完成，分包方预留15天时间给总包方安装屋面阳光板。四、质量标准：合格工程。五、合同价款。1、不含税金额（人民币大写）：屋面钢结构工程制作安装等按8000元每吨的价格下浮3%为结算价，按钢柱钢梁材料实际结算。2、本工程造价不包含报建费、建筑公司管理费、监理费、审图费、税金、不含检测费等费用。第二部分：专用条款合同价款与支付：16.本合同价款采用单价包干方式确定。17.工程款支付为（人民币）17.1总包方向分包方预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后支付5万元给分包方作为备料款，分包方将A栋钢结构材料全部进场后两天支付15万元给分包方，（含B栋10万元的预付款在内），B栋钢结构材料进场50%两天支付10万元预付款，余下款项按每月完成实际工程量的60%支付（包括A、B栋预付款在内）工程款。（工程款支付时间为下月15号总包方支付上月1-30号完成工程量的60%工程款。12月5号付给分包方之前的实际完成工程量的60%工程款。）17.2余下工程款在本合同内工程全部完工经建设单位验收合格交给建设单位使用4个月内，每月按均分比例发包人向分包人支付工程款至包干总价的95%。17.3剩余工程款5%，转为工程质保金工程质量保证期从验收合格之日起计算起1年时间，余款在保修期满后5天内发包人向分包人一次付清剩余工程款。17.4双方约定本工程款支付前，乙方先开具正式收据。18、分包人采购材料设备。21.竣工验收：建设单位于工程完工十天内验收分包人提供竣工图和资料的约定：分包人在工程交共后15天内提供竣工图纸及竣工资料3套。（资料按广东省统表，广州市建筑工程档案编制目录及要求编制）。22.工程结算：22.1以分包方工程完工及交齐资料30天办理完工程结算。23.违约责任：……2010年10月9日和10日，烯谷公司（甲方、建设单位）、欣荣广州分公司（乙方、总包单位）与亨利公司（丙方、分包单位）三方共同签订《担保函》，约定：甲方将位于增槎路“一统国际酒文化产业园”项目交给乙方总承包施工，乙方将该项目的屋面钢结构工程分包给丙方施工。乙方按合同支付工程款给丙方。如乙方不按合同支付款项给丙方，甲方有担保责任从应付给乙方款项中扣留款项直接支付给丙方，以补偿乙方所欠丙方的工程款。如因甲方没有履行担保责任，而使丙方蒙受损失，则丙方的损失由甲方负责。合同签订后，亨利公司包工包料完成涉案工程施工，并将涉案工程交付给欣荣广州分公司。欣荣广州分公司向亨利公司支付工程款共53万元，至今双方无办理竣工验收和工程结算。2011年11月29日，亨利公司向原审法院提起了本案诉讼，请求法院判决：1、欣荣公司立即向我方支付工程款1348673.5元及逾期付款利息（以1348673.5元为本金，从2011年10月5日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至判决生效之日止）；2、烯谷公司、单长仁对上述第1项债务承担连带给付责任；3、一统集团在欠付欣荣公司的工程价款范围内对欣荣公司上述债务承担连带付款责任；4、各被告承担本案的诉讼费。在原审庭审过程中，欣荣公司和烯谷公司确认双方之间存在包括涉案工程在内的工程承发包关系，目前双方就涉案工程正在结算中，未结算完毕。原审诉讼中，依照亨利公司申请，原审法院依法委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称同诚公司）对涉案工程造价按两种评估标准评估。同诚公司于2013年10月31日作出《造价鉴定报告（初稿）》。同诚公司于2013年12月18日作出《造价鉴定报告（终稿）》，内容如下：“五、计算结果。受法院委托的委托事项有：1、按广州地区有关部门的定额标准进行评估；2、按合同约定的8000元每吨下浮3%的标准进行评估。所以本次一统国际酒文化产业园--钢结构工程造价鉴定结果分为：1、按广州地区有关部门的定额标准进行造价鉴定结果为人民币1906823.83元。（详细情况请见附件1、2）。2、按合同约定的8000元吨下浮3%的标准进行造价鉴定结果为人民币1352265.36元。（详细情况请见附件1、3）。2、工程量的计算依据：“由于该项目当事人为当事人未能提供签订合同时所说的钢结构图纸，只是亨利公司提供了钢结构的竣工图纸，所以我司于2013年10月22日与法院及该项目各当事人到现场根据法院提供的竣工图结合现场实际情况，逐一进行了核实，竣工图与现场实际施工情况基本吻合，钢结构步距和跨度基本一致，只是有些小大样及屋面拉杆等竣工图布置比现场偏大，我司造价人员根据现场当事人各方及我司造价人员签订确认的现场情况图纸，按照现场记录，参照亨利公司提供的竣工图（图纸为于2013年10月22日在现场勘察各方签字确认），进行对图纸的甑别调整来计算工程量。工程量的分类按照签订合同时候的报价分类进行计算。”3、计价程序及标准：……（2）按合同约定的8000元吨下浮3%的标准进行评估。……所以本次造价评估中价格的计取我司是按照亨利公司的报价清单中的综合单价作为钢结构工程的全费用综合单价计取（不含报建、不含检测、不含税）。附件：……。亨利公司对《造价鉴定报告（终稿）》无异议。欣荣公司在上述报告初稿送达后未在规定的异议期内提出异议，其于2014年1月14日本案第二次开庭审理过程中对《造价鉴定报告（终稿）》提出异议并于庭后补充提交以下证据：《屋面钢结构材料进场重量及过磅单》、亨利公司废铁收回重量表及过磅单、证明、电费确认单、应扣钢结构工程量及证明。亨利公司对上述证据不予确认，但同意扣减水电费28150.33元。另查明，亨利公司的企业法人营业执照载明亨利公司的经营范围：“承接：建筑装饰工程，钢结构工程，建筑幕墙工程（法律、行政法规禁止的项目除外）；法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营。”亨利公司无钢结构工程的施工资质。欣荣广州分公司成立于2009年10月9日，已于2013年1月28日注销。被告烯谷公司原登记股东为单长仁，后工商登记部门于2013年6月27日核准烯谷公司将企业类型变更登记为有限责任公司（自然人投资或控股）、将股东单长仁变更登记为程修亮、张磊。以上事实，有企业法人营业执照、企业工商登记资料、《钢结构工程施工合同》、《担保函》、鉴定报告、收据、银行支付凭证、照片及当事人陈述等证据证明。原审法院认为，关于《钢结构工程施工合同》的效力问题。本案为施工工程纠纷。虽然亨利公司经营范围包括钢结构工程，但亨利公司没有工程施工资质，故其与欣荣广州分公司签订的《钢结构工程施工合同》违反了法律强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，该合同无效。关于工程款计算问题。虽然涉案工程未办理竣工验收，但工程已竣工并实际交付使用，在合同无效的情形下，亨利公司要求计付工程款合理合法。欣荣公司以未结算、未验收合格为由拒付工程款无法律依据。由于双方对合同效力、工程量有争议，故亨利公司在诉讼中申请按两种标准鉴定工程造价的申请理据充分。原审法院委托同诚公司对涉案工程采用两种标准进行评估，同诚公司根据现有的证据材料和工程现场实际情况进行鉴定，鉴定过程合法，《造价报告（终稿）》已清楚载明工程量的计算依据、计价程序及标准及其他情况说明，故原审法院认为《造价鉴定报告（终稿）》客观、公正、科学，原审法院予以采信。虽然《钢结构工程施工合同》无效，但合同内容是双方的真实意思表示，且工程已竣工交付使用，故涉案工程价款应参照合同第五条第1款的约定标准计算。原审法院采纳《造价鉴定报告（终稿）》第2种评估标准鉴定结果，即按合同约定的8000元吨下浮3%的标准进行造价鉴定结果为1352265.36元。亨利公司确认已付工程款530000元并同意扣减未付的水电费28150.33元，故总工程款1352265.36元减去上述530000元、28150.33元后，欣荣广州分公司尚欠亨利公司工程款为794115.03元。欣荣广州分公司不具有法人资格，现已注销未清算，故其民事责任依法由欣荣公司承担。综上，亨利公司要求欣荣公司支付工程款794115.03元合理合法，原审法院予以支持。亨利公司主张的超出部分工程款缺乏依据，原审法院不予支持。虽然欣荣公司补充了废铁吨数、楼梯踏步用铁、返修费用等有关证据，但亨利公司不认可亦不同意抵扣，而同诚公司作出的评估结论是根据现场实际情况并结合有关资料进行鉴定作出，并非单纯按照亨利公司提交的资料计算。欣荣公司在收到评估报告初稿及终稿后均未及时提异议属于其怠于主张权利。综上几点，对欣荣公司提出工程款应扣减废铁吨数、楼梯踏步用铁、返修收尾费等意见，原审法院不予采纳。而亨利公司主张应按《造价鉴定报告（终稿）》的定额标准所作出的鉴定结果1906823.83元作为计付工程款标准并无法律依据，原审法院不予采纳。关于亨利公司主张的逾期利息的问题。由于合同无效，亨利公司提供的证据不能充分证明已依约交齐竣工验收资料予对方，双方至今未结算，所以按公平合理原则，利息应以794115.03元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从起诉之日2012年2月28日起计算至亨利公司诉请主张的判决生效之日止。关于其余被告应否承责的问题。第一，《担保函》已载明烯谷公司是建设单位，烯谷公司对此已确认，诉讼中欣荣公司与烯谷公司也承认双方是工程承发包关系，所以依照相关法律规定及参照《担保函》的约定，烯谷公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对亨利公司承担连带清偿责任。第二，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”根据单长仁所提供的审计报告，可以证明烯谷公司财产独立于单长仁自己的财产，故亨利公司要求烯谷公司的原股东单长仁承担本案责任于法无据。第三，烯谷公司具有独立法人资格。《担保函》已载明烯谷公司是建设方。现亨利公司无提供充分证据证明一统集团是涉案工程的事实上的建设单位、发包方，故其要求一统集团承担连带清偿责任于法无据，原审法院不予支持。合同无效，亨利公司与欣荣公司双方均有过错，故本案评估费由双方各负担一半。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，原审法院于2014年6月12日作出如下判决：一、在本判决生效之日起五日内，湖南欣荣建设有限公司向江门市蓬江区亨利钢玻建筑装饰有限公司支付工程款794115.03元及利息（以794115.03元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年2月28日起计算至判决生效之日止，以本金为限）；二、广州烯谷商贸有限公司在欠付湖南欣荣建设有限公司的工程价款范围内对江门市蓬江区亨利钢玻建筑装饰有限公司承担连带清偿责任；二、驳回江门市蓬江区亨利钢玻建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17421元、保全费5000元，由江门市蓬江区亨利钢玻建筑装饰有限公司负担5580元，湖南欣荣建设有限公司负担受理费11741元、保全费5000元，广州烯谷商贸有限公司负担受理费100元。本案评估费27829.57元（已由亨利公司预交），由江门市蓬江区亨利钢玻建筑装饰有限公司和湖南欣荣建设有限公司各负担一半，湖南欣荣建设有限公司负担的部分于判决生效之日起五日内直接向亨利公司支付。上诉人湖南欣荣建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。上诉人已经举证证明废铁吨数以及楼梯踏步用铁吨数，按照合同的精神，涉案工程按照实际进场用铁吨数结算，进场后的废铁由上诉人签字确认回收的，不属于涉案工程用铁量，一审法院对此事实视而不见，定案忽视案件事实。而楼梯踏步工程根本不属于涉案钢结构的工程范围，是被上诉人与其他第三方的合同关系，并且经过另案处理确定与上诉人无关。但是一审法院却不加调查，亦未与鉴定机构进一步进行现场核实的情况下就定案，显然是判决错误，有违公允。另外欣荣广州分公司对涉案工程进行了返修和收尾工作，因此而付出了相应的费用，该部分费用应由被上诉人承担，一审法院对此也没有加以认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定涉案工程合同无效，那么应如下处理：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，涉案工程虽然已大部分进行使用，但是涉案各方当事人并未就工程进行交付验收，因此对涉案工程是否合格依然存在疑问。而本案中，被上诉人并未举证证明其施工的工程是合格工程，因此应当驳回被上诉人请求支付工程款价款的诉讼请求。一审法院适用法律错误，导致判决错误。三、一审法院定案缺乏法律依据，判决有违公平合理原则。1、一审法院认定涉案合同无效，根据《解释》的规定应参照合同约定支持工程款，但并没有规定可以支持逾期利息。因为逾期利息，顾名思义是承担违约责任的方式之一，但是本案中涉案合同属于无效合同，那么各方就不存在违约一说，更谈不上违约责任的承担问题，因此，一审法院认定上诉人支付逾期利息是没有事实依据和法律依据的。退一步来说，一审法院已经认定被上诉人“提供的证据不能充分证明已依约交齐竣工验收材料予对方，双方至今未结算”，既然双方并未结算，就没有逾期一说，即便需要上诉人承担违约利息，利息的计算起始之日都应从工程款确定之日起，而本案中工程款确定之日理应为本案判决生效之日。因此，一审法院认定从起诉之日起开始计算逾期利息是毫无道理，缺乏依据的。2、再者，一审法院认定上诉人与被上诉人对于合同无效均有过错，而从一审法院对“本案评估费由双方各负担一半”的认定来看，双方的过错责任是相当的，而作为施工企业，被上诉人在明知没有施工资质的情况下仍然承揽工程，其应承担更多的责任。既然过错相当，那么根据《民法通则》的规定和过错减轻原则，一方当事人有过错的，应当减轻对方当事人的相应责任，这样才公平合理原则的真谛，一审法院忽视了被上诉人的过错，将全部逾期利息的责任由上诉人承担，显然是不公平，也不合理。3、同理，一审法院对于案件受理费的判定承担也是有违公平合理原则和过错减轻原则的。被上诉人诉请主张1348673．5元，但是一审法院仅支持了被上诉人794115．03元的款项，但是上诉人却承担大部分的案件受理费。根据诉讼费缴费办法的根据，第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，被上诉人得到支持的金额约为诉请金额的一半而已，一审法院要求上诉人为被上诉人滥用诉权的诉讼行为承担诉讼费是毫无道理的。四、主要证据未经质证，违法法定程序。《造价鉴定报告》在形式上和内容上存在瑕疵，不具备证据上的效力，不能作为定案的依据。根据《民事诉讼法》的规定，出具鉴定报告的鉴定人应当出庭接受质证，只有经过质证的鉴定报告才能够作为定案依据。本案中，鉴定机构并未派鉴定人出庭质证，亦未对上诉人提出的关于废铁、楼梯踏步的异议进行现场勘查核实，因此，该鉴定机构出具的鉴定报告不具有客观性和完整性，是片面的。同时，鉴定报告是鉴定机构以团队专业人员完成的鉴定结论，但是分布分项工程量的鉴定报告里面却没有计算过程，也没有给出具体依据和理由，而鉴定范围也是十分空泛，仅仅一页纸，一个计价表，根本没有一个详细来源分析表，各个项目是否合同约定的范围各个项目的工程量是如何得来的所得工程量是否有重复、是否有多算我们无法从该鉴定报告中得以查证和考究。结算双方是对工程量存在巨大争议，但是鉴定机构对于工程量的鉴定仅仅一页计价表了事，显然是难以服众的。各方在现场考察的时候，鉴定机构也对照图纸数钢柱、钢梁的数目，也测量了一些数据，但是该鉴定报告对于现场的勘察情况、钢柱钢梁的厚度现场勘察测量结果、油漆涂料使用情况等一点也没有体现。显然，这份鉴定报告是不全面、不完整的，无论从形式上，还是从内容上，甚至是结论上都是不符合司法部《司法鉴定文书规范》，存在重大瑕疵，因此不具有证据效力。一审法院以未经质证的证据作为定案依据，违法法定程序，定案证据不足。综上所述，请求二审改判我方应支付工程款为462963.46元或者发回重审。被上诉人湖南欣荣建设有限公司辩称：我方不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决大体公平公正，请求二审法院予以维持。原审被告广州烯谷商贸有限公司述称：我方意见与上诉人的意见相同，既然确认上诉人和被上诉人的合同是无效合同，作为担保函的合同也应当无效，判决烯谷公司承担责任和承担100元诉讼费没有法律依据。原审被告单长仁述称：同意一审判决。原审被告广东一统投资集团有限公司述称：同意一审对我公司的相关判决。本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。本院认为，本案争议在于被上诉人完成施工的工程量。根据双方当事人合同约定，工程量按照施工的钢结构中钢柱钢梁材料实际结算。由于双方当事人有争议，在进行鉴定中只有施工图纸，鉴定人采用现场勘查的方法结合图纸审核，所提出工程量的意见，是采用鉴定方法核算实际施工用量的结果，在征求双方当事人意见期间并无收到任何一方当事人提出的异议。上诉人在鉴定意见完成后所提出的异议，第一涉及进场钢材量，由于被上诉人不予确认为全部施工的钢材用量，且鉴定意见并非以进场钢材量为依据，上诉人要求以进场钢材量单据为依据否定鉴定意见，与合同约定并不相符，本院不予采纳。其次，上诉人提出楼梯踏板不是本案工程范围，所依据的相关判决书确认另案中楼梯踏板合同并无履行，而本案鉴定意见的内容仅是对施工现场的钢材用量鉴定，并无对楼梯踏板的用量单独进行统计，上诉人要求扣除楼梯踏板用钢量，缺乏依据，本院不予采纳。再次，上诉人提出扣除废钢量的意见，因为鉴定方法不是用进场量减退场量的计算方法，在鉴定结论中扣除废钢量，不能得出准确的工程量，本院不予采纳。综上所述，确定工程量的主要依据为鉴定意见。上诉人提出鉴定意见不能作为本案证据，经本院审查，原审鉴定程序合法，鉴定意见初稿征求了双方当事人意见，鉴定人员在上诉人提出异议后作出书面回复，原审法院在审理过程中组织双方当事人对回复意见进行了质证。依法该鉴定意见具备证据效力。上诉人已经接收工程，应当支付工程款。上诉人以工程未验收为由拒绝支付工程款及逾期利息，理由不能成立。上诉人提出返修费用应予扣除，但是未向法院证明本案施工质量不符合合同约定及返修费用的发生，理由不能成立。上诉人对承担原审鉴定费用及诉讼费用不服，经本院审查，诉讼费用负担比例并无不当。原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17421元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 郭东升审判员 陈珊彬二〇一四年九月十九日书记员 阮志雄陈迪