呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2318号上诉人（原审原告、被告）：刘肖，女，住内蒙古自治区和林格尔县。委托诉讼代理人：孟建新，内蒙古巨泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：和林格尔县巧什营乡中心卫生院，住所地内蒙古自治区和林格尔县巧什营乡巧什营村。法定代表人：王志强，该院院长。委托诉讼代理人：韩艳玲，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人刘肖因与被上诉人和林格尔县巧什营乡中心卫生院（以下简称巧什营乡卫生院）劳动争议一案，不服和林格尔县人民法院（2018）内0123民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘肖及其委托诉讼代理人孟建新，被上诉人巧什营乡卫生院的委托诉讼代理人韩艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘肖上诉请求：一、依法撤销（2018）内0123民初1376号民事判决、依法改判支持刘肖一审的全部诉讼请求或者发回重审；二、判令巧什营乡卫生院承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院以刘肖曾于2012年5月1日至2014年4月30日在和林县巧什营中心卫生院讨速号卫生室工作为由而认定刘肖与巧什营乡卫生院存在劳动关系中断情形属于认定事实错误。事实上，刘肖从2009年3月开始一直就在巧什营乡卫生院工作，刘肖并没有与和林县巧什营中心卫生院讨速号卫生室建立劳动关系，也不能与之建立劳动关系。村卫生室仅是乡卫生院的职能办公室，不具有独立的法人主体资格，不能与村卫生室建立劳动关系。造成以上事实的原因是由于当时用人单位只有刘肖为执业护士，时任院长为了开展工作将刘肖指派到村卫生室指导护理方面的工作，刘肖履行的是用人单位的职务行为，且期间也是由乡卫生院发放工资；一审时证人证言也能证明这一客观事实；认定刘肖与巧什营乡卫生院的劳动关系发生中断是错误的。因此刘肖的经济赔偿金应该从2009年开始计算，至被违法解除时工作年限已满9年，巧什营乡卫生院应向刘肖支付赔偿金60112.44元（3339.58元/月×9年×2倍）。其次，一审法院认定刘肖提供的证据不能证明其存在加班的事实属于认定事实错误。刘肖提供的卫生院出勤表，2018年清明节值班表以及卫生院监督岗公示栏足以证明刘肖存在法定假日加班、休息日加班、未休年休假的事实。事实上也是为了晚间加班的方便，时任院长同意提供家庭住房的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，刘肖对以上事实尽到了充分的初步举证责任；刘肖对法定节假日加班费、休息日加班费的诉请是合法、合理的，具有事实和法律依据。三、一审法院认定刘肖诉请的应休未休年休假工资及缴纳社会保险的损失无事实与法律依据属于认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《企业职工带薪年休假条例实施办法》、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，为劳动者支付未休年休假工资及缴纳社会保险是用人单位应当承担的法定义务。刘肖在职期间并未享受年休假待遇，用人单位也未缴纳社会保险。刘肖提供的参加失地农民养老保险证明、参加失地农民养老保险缴费表以及个人缴纳养老保险费税票，足以证明劳动关系存续期间巧什营乡卫生院没有为刘肖缴纳过各项社会保险。刘肖因个人缴纳社会保险形成的损失理应由巧什营乡卫生院承担，该诉请具有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，依法改判支持刘肖一审的全部诉讼请求或者发回重审，以维护刘肖的合法权益。巧什营乡卫生院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘肖与巧什营乡卫生院虽于2009年形成事实劳动关系，但刘肖2013年5月起在讨速号卫生室工作，工资也是讨速号卫生室支付。2014年4月刘肖重新回到巧什营乡卫生院并签订劳动合同，应当从2014年4月开始起算劳动关系。2009年刘肖虽然在巧什营乡卫生院工作过，但已经形成了中断事由，起算时间是2014年4月。一审判决起算时间从2014年4月起算劳动关系适用法律正确。一审质证过程中，巧什营乡卫生院提供的证据可以证明刘肖工作期间加班工资已经支付，不存在拖欠、未付的情况，一审判决已经查明确定。刘肖请求应休未休年假工资，该制度系福利制度。刘肖未享受福利，不可能再支付工资。应休未休年假每年享受完毕，已经隔年了，这项请求没有法律依据。社保损失不应支持，因签订的合同已经约定工资基数1500元，实际发放3000元。刘肖已享受失地农民医疗保险，要求保险费以现金形式予以发放，其社保损失不应支持。刘肖向一审法院起诉请求：1、请求判决确认巧什营乡卫生院违法解除与刘肖的劳动关系；2、请求依法判决巧什营乡卫生院支付刘肖违法解除劳动关系经济赔偿金3339.58元/月×9月×2=60112.44元；3、请求依法判决巧什营乡卫生院支付刘肖（2018年1月至4月）休息日加班费9212.63元；4、请求依法判决巧什营乡卫生院支付刘肖（2017、2018两年度）应休未休年休假工资3070.88元；5、请求依法判决巧什营乡卫生院支付刘肖法定节假日加班费1381.90元；6、请求依法判决巧什营乡卫生院赔偿刘肖缴纳社会保险的损失19307.02元。以上各项合计人民币：93084.87元。巧什营乡卫生院向一审法院起诉请求：巧什营乡卫生院不存在违法解除劳动关系的事实，巧什营乡卫生院不应向刘肖支付解除劳动关系的赔偿金26716.64元。一审法院认定事实：刘肖于2009年3月10日到巧什营乡卫生院从事护士工作，2012年5月1日至2014年4月30日在和林县巧什营中心卫生院讨速号卫生室工作。2014年4月1日刘肖与巧什营乡卫生院签订自2014年4月1日至2015年4月1日期限一年的《聘用人员合同》，合同约定：刘肖的工资为1500元/月，加绩效工资。合同期满后双方未再次签订合同，刘肖继续在巧什营乡卫生院工作。2018年4月24日巧什营乡卫生院口头通知刘肖，与其解除劳动关系。依据刘肖提交的工资流水明细可知，刘肖在2018年4月24日前十二个月的平均工资为3339.58元。2018年5月30日刘肖向和林格尔县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年7月16日和林格尔县劳动争议仲裁委员会作出和劳仲案字﹝2018﹞11号仲裁裁决书，裁决：1、巧什营乡卫生院支付刘肖因违法解除劳动关系的赔偿金26716.64元；2、驳回刘肖的其他仲裁请求。因双方均不服和劳仲案字﹝2018﹞11号仲裁裁决书，均向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：巧什营乡卫生院解除与刘肖劳动关系的行为是否属于违法解除，巧什营乡卫生院是否需要赔偿刘肖赔偿金。刘肖与巧什营乡卫生院存在合法有效的劳动关系，应受法律保护。本案中巧什营乡卫生院与刘肖解除劳动关系的理由是刘肖违反了卫生院的规章制度。巧什营乡卫生院提交的《巧什营中心卫生院工作制度》的制定时间为2018年10月17日，晚于解除劳动关系的时间，其提交的《职工食堂管理制度》系书面打印，未有证据证明张贴于卫生院食堂内并已尽到了告知义务，应承担举证不利的责任后果。因此，巧什营乡卫生院的行为属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中刘肖不要求继续履行劳动合同，而是请求支付赔偿金，根据上述法律规定，巧什营乡卫生院应向刘肖支付赔偿金。刘肖曾于2012年5月1日至2014年4月30日在和林县巧什营中心卫生院讨速号卫生室工作，后又回到巧什营乡卫生院。村卫生室和乡卫生院是属于管理与被管理的关系，村卫生室是一个村级单位的医疗机构，因此刘肖与巧什营乡卫生院的劳动关系存在中断情形，刘肖诉请的赔偿金的计算年限应从其重新开始并连续在巧什营乡卫生院工作的2014年起算，共4年。对刘肖诉请的从2009年计算的主张，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条中的规定的“经济补偿按劳动合同在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”，及第八十七条的规定，巧什营乡卫生院应支付赔偿金给刘肖赔偿金26716.64元（3339.58元/月×4年×2倍）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据以上规定，劳动者主张加班费应当由劳动者承担举证责任，如果劳动者证明用人单位持有加班事实的证据，则举证责任转移给用人单位。本案中，刘肖提供的证据既不能就其存在加班的事实提供证据予以证实，也不能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此对刘肖诉请的加班费，该院不予支持。刘肖诉请的应休未休年休假工资及缴纳社会保险的损失，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、巧什营乡卫生院向刘肖支付违法解除劳动关系赔偿金26716.64元；二、驳回刘肖的其他诉讼请求；三、驳回巧什营乡卫生院的诉讼请求。案件受理费共20元，由刘肖负担10元（已预交）；由巧什营乡卫生院负担10元（已预交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、巧什营乡卫生院应向刘肖支付违法解除劳动关系赔偿金的具体数额是多少；二、巧什营乡卫生院应否向刘肖支付休息日加班费和法定节假日加班费，具体数额是多少；三、巧什营乡卫生院应否向刘肖支付应休未休年休假工资，具体数额是多少；四、巧什营乡卫生院应否向刘肖赔偿社会保险损失，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，巧什营乡卫生院对一审判决其向刘肖支付违法解除劳动关系赔偿金并未提起上诉，故本院确认巧什营乡卫生院存在与刘肖违法解除劳动关系的事实，其应当向刘肖支付违法解除劳动关系赔偿金。在赔偿金具体数额的计算方面，双方在刘肖工作年限确定上存在争议。对于刘肖主张其与2009年3月入职的事实，巧什营乡卫生院表示认可，只是其认为刘肖2012年5月至2014年4月期间在讨速号卫生室工作，故其认为双方的劳动关系存在中断情形，刘肖入职时间应从2014年4月重新起算。因巧什营乡卫生院认可其与讨速号卫生室系管理和被管理的关系，且刘肖2012年5月去讨速号卫生室工作时巧什营乡卫生院没有向其支付经济补偿，巧什营乡卫生院没有证据证明双方的劳动关系已于2012年5月解除，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，巧什营乡卫生院应当承担举证不能的不利法律后果。刘肖请求其工作年限按9年计算不违反法律规定，巧什营乡卫生院应向其支付违法解除劳动关系赔偿金的具体数额为3339.58元/月×9月×2=60112.44元。针对第二个争议焦点，刘肖主张其2018年1月到4月期间休息日加班30天，2018年清明节亦存在加班行为，故请求巧什营乡卫生院向其支付休息日加班费和法定节假日加班费。为证明其存在休息日加班行为，刘肖提交了《和林格尔县巧什营中心卫生院出勤表》予以证明。巧什营乡卫生院对上述证据的真实性不认可，并提交了《2018年巧什营中心卫生院排班表》予以反驳。上述证据显示的刘肖每日上班时间均为上午8：00-12：00，下午14：00-17：30，但《2018年巧什营中心卫生院排班表》显示刘肖每周出勤五天，与《和林格尔县巧什营中心卫生院出勤表》显示的刘肖每周出勤七天不同，且双方提供的工资表可以证明巧什营乡卫生院已为刘肖发放了医疗加班补助及夜班补助。鉴于刘肖提供的证据既不足以证明其休息日加班事实，亦不足以证明巧什营乡卫生院为其发放的加班费低于其应得加班费，故本院对刘肖主张的休息日加班费诉请不予支持。至于法定节假日加班费的诉讼请求，刘肖提交了《巧什营中心卫生院2018年“清明节”值班表》拟证明其2018年清明节存在加班行为，巧什营乡卫生院对上述证据的真实性亦不认可，其提交了《巧什营中心卫生院2018年清明节值班安排表》予以反驳。因刘肖提交的值班表显示其值班时间为2018年4月5日至2018年4月7日三日，而巧什营乡卫生院提交的值班表只能证明刘肖于2018年4月6日值班，不能证明刘肖在2018年4月5日即农历清明当日存在加班事实，故刘肖提供的证据不足以证明其2018年清明节加班的事实，对其主张的法定节假日加班费诉请本院亦不予支持。针对第三个争议焦点，刘肖主张巧什营乡卫生院2017、2018两年度未给其安排年休假，故巧什营乡卫生院应当向其支付应休未休年休假工资。因巧什营乡卫生院没有提供证据证明其给刘肖安排过年休假，且其亦没有提供刘肖书面提出不休年休假的相关证据，故其应当向刘肖支付应休未休年休假工资。关于年休假工资的具体数额，主要是确定刘肖应休年休假天数及刘肖剔除加班工资后的月平均工资数额。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，刘肖2017年度应休年休假天数为5天。因刘肖未提供其2017年度剔除加班工资后的月平均工资数额，故根据巧什营乡中心卫生院提供的刘肖2017年10月至12月工资表，可确定刘肖2017年度剔除加班工资后的月平均工资为2000元，由此可确定刘肖2017年度应休未休年休假工资为2000元÷21.75天×5天×200%=919.54元。至于刘肖2018年度的应休未休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，刘肖2018年度应休年休假天数折算后为1天（114÷365×5，剔除不足1整天的部分）。刘肖提供的2018年1-4月工资表可证明其2018年度剔除加班工资后的月平均工资为2750元，故其2018年度应休未休年休假工资为2750元÷21.75天×1天×200%=252.87元。根据刘肖的诉讼请求，巧什营乡卫生院应向刘肖支付2017、2018两年度应休未休年休假工资1172.41元。针对第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者请求用人单位赔偿社会保险损失应满足三个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办，三是因社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。因刘肖已参加了巧什营镇大新营村被征地农民养老保险，故其请求巧什营卫生院向其赔偿社会保险损失不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，对该诉请本院不予支持。综上所述，刘肖的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持和林格尔县人民法院（2018）内0123民初1376号民事判决第二、三项，即“驳回刘肖的其他诉讼请求”；“驳回和林格尔县巧什营乡中心卫生院的诉讼请求”。二、变更和林格尔县人民法院（2018）内0123民初1376号民事判决第一项“和林格尔县巧什营乡中心卫生院向刘肖支付违法解除劳动关系赔偿金26716.64元”为“和林格尔县巧什营乡中心卫生院向刘肖支付违法解除劳动关系赔偿金60112.44元”。三、和林格尔县巧什营乡中心卫生院向刘肖支付应休未休年休假工资1172.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由刘肖负担10元，由和林格尔县巧什营乡中心卫生院负担10元。二审案件受理费50元，由刘肖负担20元，由和林格尔县巧什营乡中心卫生院负担30元。本判决为终审判决。审判长巴特尔仓审判员何建军审判员蔡世杰二〇一九年七月二十二日书记员 樱子