新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院民 事 判 决 书（2018）新2201民初2998号原告：吴西云，男，汉族，1973年9月19日出生，系河南展辉建设工程有限公司哈密分公司负责人，住哈密市。委托诉讼代理人：牛建鹏，新疆方天律师事务所律师。原告：河南展辉建筑工程有限公司，住所地：河南省信阳市淮滨县北城信阜路北侧。法定代表人：吴岚宇，总经理。委托诉讼代理人：牛建鹏，新疆方天律师事务所律师。被告：哈密金果农副产品专业合作社，住所地：哈密市现代农业园区富民农场2线路**井南侧。诉讼代表人：杨新斌，男，汉族，1968年1月27日出生，系哈密金果农副产品专业合作社经营者，住哈密市。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。被告：杨新斌，男，汉族，1968年1月27日出生，系哈密金果农副产品专业合作社经营者，住哈密市。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。第三人：李志荣，男，汉族，其他不详。原告吴西云、河南展辉建筑工程有限公司（以下简称展辉公司）诉被告哈密金果农副产品专业合作社（以下简称合作社）、杨新斌、李志荣建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告吴西云及其委托诉讼代理人牛建鹏、原告展辉公司的委托诉讼代理人牛建鹏，被告合作社的诉讼代表人杨新斌及其委托诉讼代理人姚震，被告杨新斌及其委托诉讼代理人姚震到庭参加诉讼。第三人李志荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴西云、展辉公司诉称，2013年10月15日，经哈密市现代农业园区管理委员会主持调解，被告对原告建设的哈密金果农副产品专业合作社西戈壁红枣加工厂厂房施工费110万元，愿意以哈密市现代农业园区商业街33号建筑面积92.7平方米门面房一套、哈密市现代农业园区富民二期A3-3面积198平方米别墅一套折抵其中80万元施工费，并承诺付清全部后，在2013年12月5日将房屋钥匙和产权手续移交给原告。对其余30万元，被告承诺由原告继续承建大枣加工厂厂房后，与其他施工费一起结清，并约定工程在2014年3月15日开工，否则付清此30万元施工费。现因被告的原因导致无法开工。现原告要求被告履行调解协议，将门面房及别墅的贷款还清后向原告交付房屋或支付施工费110万元。涉案工程系第三人李志荣承包后转包原告进行施工，并对110万元的施工费进行了结算，同时是三方达成协议。原告多次向被告催要，被告一直拒绝支付，现原告诉至法院，请求判令：1、两被告按调解协议将哈密市现代农业园区商业街33号建筑面积92.7平方米门面房一套、哈密市现代农业园区富民二期A3-3面积198平方米别墅一套，均还清贷款并将房地产权证书办理至原告名下。否则立即向原告支付施工费80万元；2、两被告向原告支付前期施工费30万元；3、两被告支付110万元的利息（80万元自2013年12月5日起计息，30万元自2014年3月15日起计息至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、两被告承担本案诉讼费。庭审中，原告为支持其诉讼请求提供的证据有：1、2013年10月15日调解协议一份，证明被告愿意履行才达成调解协议；2、劳务合同一份，证明承包范围、结算方式、付款方式的事实；3、结算书一份，证明第三人已对涉案工程进行了结算；4、公证书两份，证明原告吴西云已向其支付了工程款；5、施工费请求权声明书一份，证明涉案工程系吴西云施工。经质证，被告合作社对于调解协议的真实性认可，对合法性、关联性不认可，关于调解协议约定的抵押属于无效的约定，严重违背基本事实，与协议书记载内容不符合，这一条款不能成立，上述条款不能抵押也没有办理抵押手续，认为调解协议不合法；对于劳务分包合同的真实性我们无法确认，因被告没有参与，但是分包属于事实；对于西戈壁结算单，真实性、关联性、合法性均不认可，记载的工程量不存在，记载的内容现场均没有，手写部分没有法律效力，结算单上有河南一公司的盖章，且有手写的部分，形式存在问题，现场留存的并没有结算单等项目，因此不能作为有效证据适用；对于公证书的真实性、关联性、合法性均不认可，证人应当出庭作证；对于声明书真实性认可，关联性、合法性不认可，原告作为权利人主张没有异议，110万有异议，只能证明原告的主体身份，不能证明施工方就是110万元。被告合作社辩称，原告要求两被告按照调解协议履行的请求不能成立。2013年10月15日，原告与被告杨新斌签订调解协议，抵押的门面房及小别墅系富民安居房屋，带有相应的补助性质，目前贷款尚未还清，未办理任何产权登记手续抵押应不生效。抵押性质属于担保法所禁止的担保形式；抵押的门面房和别墅属于杨新斌和其妻子的共同财产，该协议未取得其妻子的同意，属于无效抵押；杨新斌代表合作社对外签订的协议未取得合作社一半以上人同意，也未加盖合作社公章；该协议约定的施工款项与实际相差过大，2017年2月14日被告委托造价公司对涉案工程进行鉴定预算，人工费为22万余元，其余40余万元为材料为，双方签订的协议中人工费与实际产生的金额差距过大，应按照实际产生的人工费进行结算；根据双方协议关于后期30万元的施工费用，根据第四条约定，30万元原告方无权主张；原被告达成调解协议之前，原告与被告及案外人李志荣签订过一个调解协议，被告与案外人李志荣也签订过一份协议，涉案费用应由案外人李志荣承担；杨新斌系合作社负责人，其行为及法律后果应由合作社承担，与杨新斌无关，原告将杨新斌列为被告不当，请求驳回原告诉讼请求。被告合作社为支持其答辩意见提供的证据有：1、2013年6月9日，被告金果合作社与第三人李志荣签订的红枣加工项目合作协议书，证明被告将自己的场地出租给李志荣，双方根据合作约定收取相应的收益，厂房建设没有任何联系；2、被告合作社委托造价公司对涉案场地上留存的进行评估的鉴定书一份，与协议上的价格有重大差别，结算金额是不真实的；3、照片15张，证明原告所完成工程，与结算单中记载的不符合，现场只有地基和围墙。另外说明一点，房屋和别墅没有办法提供手续。经质证，原告对被告合作社提供红枣加工项目合作协议书的真实性不认可，与原告无关，2013年4月就进场了，6月份才签订协议书，认为被告与李志荣是合伙关系；对于预算书的真实性认可，但这是被告单方委托的，且法律明文约定，已经结算的，不需要再次进行鉴定，因此我们不认可该金额；照片只照的局部，修好的房子和入住的房子都没有拍照，所以提供的不完全。被告杨新斌的答辩意见与被告合作社答辩意见一致。被告杨新斌未提供证据。第三人李志荣在答辩期内未提出答辩意见，亦未提供证据。经审理查明，2013年，原告吴西云与第三人李志荣签订《劳务分包合同》，双方约定：“甲方（李志荣），乙方（吴西云），工程名称：西戈壁大枣加工厂；工程地点：加工厂院内；建筑面积：依施工图纸面积；承包方式：清包工；承包范围：大型厂房、库房及院内地坪；大型厂房土建部分：单价180元∕每平方米（自带施工机械）；库房土建部分：单价140元∕每平方米（自带施工机械）；混凝土地坪：单价18元∕每平方米（自带施工机械）；付款根据施工方单位施工进度付款，基础起付工程总造价的20%，中途付工程总造价的50%，余款于2014年月月20日前一次性结清；按甲方施工图纸达到合格；大型厂房8月6日前交付使用，其他工程9月6日前完工；甲方向乙方提供住宿、生活用水、施工及生活用电、照明工具；甲方负责本工程施工所需主要材料：商品混凝土、钢材、模板、模板夹具、方木、铁钉、铁丝、水泥、砖、门窗、外架等材料的采购供应工作；甲方保证供应一份所报材料，材料质量问题所造成的返工、停工，后果甲方全部负责；甲方保证按时按照合同付款方式付给乙方工程进度款，工程验收后付钱剩余工程款，因违反本协议造成拖欠工程款后果甲方负责；乙方负责供应施工过程中所需要的，乙方负责提供施工过程中的铲车、木工电锯、电焊机、切割机、自带小灰斗、灰刀、安全帽、三轮车、灰斗车、水管、搅拌机、型钢、振捣棒、线绳、人工等资源（机械锁需的油、电由甲方负责供应），并根据工程进度保证人员、机具的充足及辅助材料的及时供应，保证甲方要求的工期顺利实现；乙方负责甲方供应的主要材料、设备的保管和使用，保证材料设备的完好”。合同签订后，原告随即进入工地进行了施工，并按期竣工交付。2013年9月1日，原告与第三人进行了结算，载明：“厂房总建筑面积：38.25*192.25=7353.56㎡；计算方式：7353.56㎡*180元=1323641.25元；1、其中厂房除室内地坪、内外墙抹未完成，其余工程量全部完成；2、另加室内挖基坑、清坑、打垫层、绑扎钢筋网片，另外计算；3、扣除室内地坪：7142*10=71420元；室内外抹灰：4米高264*2*4=2112㎡；3米高196*2*3=1176㎡；抹灰面积合计：3288㎡*11=36168元；合计：1323641.25元-71420元-36168=1216053.25元；餐厅总建筑面积：12.25*30.25=370.56㎡；计算方式：370.56㎡*140元=51878.75元；1、其中餐厅除室内地坪、内外墙抹灰未完成。其余工程全部完成；2、扣除室内地坪：337*8=2696元；抹灰：792*11=8712元；合计11408元；合计：51878.75员-11408元=40470.75元；库房：36间总建筑面积：2649㎡。处理好基础未砌主体墙36间。2649㎡*140元*0.3=111258元；库房主体砌完6间，建筑面积444㎡；444㎡*140元=62160元；扣除未完成室内地坪：405㎡*8=3240元；扣除内外抹灰936㎡*11=10296元；合计：111258元+62160元-13536元=159882元”。同时，第三人李志荣出具劳务结算单，载明“今有我李志荣在西戈壁红枣加工厂承建以上工程量属实。近欠到吴西云、徐明祥、王秀劳务费款共壹佰壹拾万整。欠款人：李志荣，2013年9月1日”。后原告多次向第三人索要欠款。2013年10月15日，原告与被告杨新斌达成调解协议，约定：“甲方（合作社），乙方（吴西云），甲方杨新斌以哈密市现代农业园区商业街新33号建筑面积92.7平方米门面房一套，哈密市现代农业园区富民二期A3-3，198平方米小别墅一套，抵押乙方施工款80万元，用于乙方支付农民工工资；甲方承担所抵押的门面房剩余房款和小别墅的贷款，甲方将于2013年12月5日将门面房和小别墅的钥匙及手续交于乙方。装修钥匙将本月底交给乙方；乙方吴西云承继承建红枣加工厂厂房建设，建设费用厂房180元∕平方米，建设高度为4.6米，平房140元∕平方米，建设高度3.1米，另房顶全部为钢结构，一切费用由甲方承担，乙方只承担土建部分，工程于2014年3月15日开工，全部施工费用将在工程完工后两个月内付清（全部工程按时间建筑平方结算）；乙方如在4月15日前未开工，视为乙方自动放弃，甲方将找其他施工单位施工，甲方将不承担前期施工费用30万元。如甲方不让乙方施工，甲方将付清乙方前期施工费用30万元”。协议签订后，因被告未向原告支付欠款，引起诉讼。本院认为，原告与第三人签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。第三人与原告进行了结算，同时给原告出具了欠付110万元的结算单，第三人应当承担向原告给付欠款的责任。原告主张要求两被告交付抵押的房屋，庭审中查明，抵押的房屋登记在被告杨新斌妻子名下，且房屋属于夫妻共有财产，被告杨新斌无权处分，故原告该主张，本院不予支持。被告合作社及杨新斌抗辩，不应该承担给付欠款的责任，且被告合作社及杨新斌于2013年10月15日与原告达成《调解协议》，被告合作社虽未加盖印章，但被告杨新斌作为合作社的法定代表人在协议上签字，视为作出了债的加入的意思表示，故合作社及杨新斌应当与第三人李志荣一并承担支付责任。两被告应及第三人应及时履行付款义务，未及时支付属违约，除应支付欠款外亦应承担未及时支付产生的利息损失。原告主张80万元的利息自2013年12月15日起计、30万元的利息自2014年3月15日起计算，因双方未约定付款时间，本院对原告请求利息的起算时间不予支持，其利息损失应自起诉之日即2018年8月13日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告哈密金果农副产品专业合作社、被告杨新斌、第三人李志荣于本判决生效之日起十日内支付原告吴西云、河南展辉建设工程有限公司110万元。二、被告哈密金果农副产品专业合作社、被告杨新斌、第三人李志荣于本判决生效之日起十日内支付原告吴西云、河南展辉建设工程有限公司110万元的利息损失（自2018年8月13日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，公告送达费460元，均由被告哈密金果农副产品专业合作社、杨新斌、第三人李志荣负担。如不服本判决。可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至哈密市中级人民法院。审 判 长  王志娟人民陪审员  张生明人民陪审员  何德胜二〇一九年七月二十五日书 记 员  王倍贝