广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终10964号上诉人（原审原告）：贾礼毓，女，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：翁林霞，广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄坤红，广东高睿律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州艾丽投资管理有限公司。住所地：广州市天河区冼村路11号之二11层（部位：07单元）。法定代表人：张云燕。上诉人贾礼毓因与被上诉人广州艾丽投资管理有限公司劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人贾礼毓不服原审判决，向本院提出上诉称，一审法院对上诉人与被上诉人之间解除劳动关系的日期及解除事实认定错误。2018年5月7日，上诉人在被上诉人处办理工作交接，并在与人力资源经理孙振兴沟通的过程中，口头表明要与被上诉人解除劳动关系。故此，上诉人于2018年5月9日申请仲裁，并在所提交的《仲裁申请书》中表明，因被上诉人拖欠工资，以及未及时足额支付劳动报酬，双方因此于2018年5月7日解除劳动关系。2018年5月29日，被上诉人向上诉人下达《旷工解除劳动合同通知书》，以上诉人旷工为由解除双方的劳动关系。然，上诉人已于2018年5月7日向被上诉人表明离职的意思，即使为口头表示，也不能否认双方之间劳动关系已经解除的事实，且上诉人亦在仲裁申请之际书面表明双方于2018年5月7日解除劳动关系。退一步，如果非得以书面通知方视为劳动关系的解除，那么，在上诉人申请仲裁合法有据的情形之下，被上诉人仍以旷工为由解除，亦为违法解除劳动关系。同时，一审法院认定2018年5月29日为双方解除劳动关系之日，无异于间接认可上诉人不存在的“旷工事由”。在《劳动合同》中约定，工资发放时间为每月10日。但被上诉人却并未按照约定向上诉人及时支付工资。其中，被上诉人于2018年3月16日、2018年3月23日向上诉人拆分发放2月份工资，于2018年4月26日向上诉人发放3月份工资，于2018年5月29日向上诉人发放4月份工资。更甚者，被上诉人多次克扣上诉人的工资，即克扣上诉人2018年1月份工资差额50元，以及在上诉人申请劳动仲裁后，上诉人于2018年5月29日才收到被克扣的2018年2月、3月份的部分工资。因此，上诉人与被上诉人之间解除劳动关系的时间应为2018年5月7日，根据《劳动合同法》第三十八条，上诉人应向上诉人支付半个月的工资2000元作为经济补偿金。综上，上诉人上诉请求：1.撤销一审判决的第四项；2.改判上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间为2018年5月7日，并依法改判被上诉人向上诉人支付因解除劳动关系的经济补偿金2000元；3.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人广州艾丽投资管理有限公司没有到庭参加诉讼，亦没有提出答辩意见。原审法院查明，双方对以下第五、七、八项存在争议，其他事项无争议。一、申请仲裁时间：上诉人于2018年5月9日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、仲裁请求：1、2018年1月1日至2018年1月31日期间工资差额50元，2018年2月1日至2018年2月28日期间工资差额120元，2018年3月1日至2018年3月31日期间工资差额50元，2018年4月1日至2018年4月30日期间工资差额50元，2018年5月1日至2018年5月7日期间工资735.63元；2、2018年3月24日至2018年4月21日期间休息日加班工资735.63元；3、解除劳动关系经济补偿金2000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月9日作出穗天劳人仲案〔2018〕2150号《仲裁裁决书》，裁决：1、被上诉人一次性支付上诉人2018年1月1日至2018年1月31日期间工资差额50元，2018年3月1日至2018年3月31日期间工资差额50元，2018年4月1日至2018年4月30日期间工资差额50元，2018年5月1日、2018年5月7日工资367.82元；2、被上诉人一次性支付上诉人2018年3月24日至2018年4月21日期间休息日加班工资735.63元；3、驳回上诉人其他仲裁请求。四、上诉人的诉讼请求：1.被上诉人向上诉人支付2018年5月2日至2018年5月4日病假工资；2.解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系，解除劳动合同日期为2018年5月7日，被上诉人向上诉人支付因拖欠工资、克扣工资、未及时足额支付工资的经济补偿金2000元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。五、劳动合同及劳动关系存续期间：双方签订书面劳动合同，约定试用期2个月。上诉人于2017年12月7日入职被上诉人，至今仍与被上诉人存在劳动关系。2018年5月29日，被上诉人向上诉人下达《旷工解除劳动合同通知书》。双方确认，2018年5月7日为最后工作日。上诉人要求解除劳动合同，主张其于2018年5月7日解除劳动合同，但确认没有提交书面的离职申请。法院认定及理由：上诉人主张其于2018年5月7日解除劳动合同，但其并未提交证据证明解除合同的意思表示在该日或者该日之前送达给被上诉人，亦即上诉人2018年5月7日离开被上诉人时，其并未向被上诉人表明其离职的意思表示。2018年5月9日，上诉人直接向劳动仲裁委要求解除劳动关系经济补偿金，但提起劳动仲裁向被上诉人主张权利并不意味着双方劳动关系于2018年5月7日解除，且被上诉人亦已于2018年5月29日向上诉人下达了解除劳动关系的意思表示，因此，上诉人请求解除与被上诉人之间的劳动关系，缺乏事实依据，原审法院不予支持。因此，上诉人与被上诉人的劳动合同关系于2018年5月29日解除。六、劳动者工作岗位及工资情况：上诉人的工作岗位为人事专员。双方签订的劳动合同约定工资为1895元/月，但双方确认试用期月工资3400元，转正后月工资4000，并确认上诉人离职前十二个月平均工资为3760元。七、病假工资：上诉人主张2018年5月2日至2018年5月4日休病假，但被上诉人并未支付上述期间的工资，要求被上诉人支付551.72元（4000元÷21.75天×3天），对此提交了证据病假单、证据微信聊天记录。经质证，被上诉人否认曾收到上诉人的病假单，认为上诉人并未提交病假单，没有履行请假的手续，不同意支付病假工资。证据病假单由韶关市第三人民医院出具，时间为2018年5月1日。法院认定及理由：上诉人提交的证据病假单与其在微信上的陈述相互印证，达到高度盖然性，可以认定其于2018年5月2日至4日休病假。劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。因此被上诉人应当向上诉人支付上述期间的病假工资551.72元（4000元÷21.75天×3天）。八、经济补偿：上诉人于2018年5月7日离开被上诉人，并于2018年5月9日提起劳动仲裁。2018年5月29日，被上诉人以上诉人旷工为由向其下达《旷工解除劳动合同通知书》解除劳动关系。上诉人主张被上诉人需向其支付因拖欠工资、克扣工资、未及时足额支付工资的经济补偿金2000元，对此提交证据工资表。经质证，被上诉人并无异议，但对此表示否认，主张其没有向公司提出离职，属于旷工。法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，上诉人以被上诉人未及时足额支付劳动报酬为由，主张其为被迫解除劳动合同。但上诉人在2018年5月7日用人单位时，未向被上诉人表明其离职原因为被上诉人欠薪。现上诉人在离开被上诉人后再向被上诉人主张其为被迫解除劳动合同，缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州艾丽投资管理有限公司一次性支付贾礼毓2018年1月1日至2018年1月31日期间工资差额50元，2018年3月1日至2018年3月31日期间工资差额50元，2018年4月1日至2018年4月30日期间工资差额50元，2018年5月1日、2018年5月7日工资367.82元（广州艾丽投资管理有限公司已经支付上述款项）；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州艾丽投资管理有限公司一次性支付贾礼毓2018年3月24日至2018年4月21日期间休息日加班工资735.63元（广州艾丽投资管理有限公司已经支付上述款项）；三、自判决发生法律效力之日起10日内，广州艾丽投资管理有限公司一次性支付贾礼毓2018年5月2日至2018年5月4日病假工资551.72元；四、驳回贾礼毓本案其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州艾丽投资管理有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，本院依法调取了广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会穗天劳人仲案〔2018〕2150号仲裁案的《仲裁申请书》、EMS快递单、《庭审笔录》以及《送达回证》。上述材料显示，上诉人于2018年5月9日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张被上诉人支付未及时足额支付劳动报酬，其申请与被上诉人解除劳动合同，解除劳动合同的日期为2018年5月7日，并要求被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金等；广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会受理后，以EMS快递的方式向被上诉人送达包括上诉人的《仲裁申请书》在内的仲裁资料，被上诉人于2018年5月11日收到上述材料；在2018年5月29日下午的仲裁庭审过程中，上诉人称：“最后工作日2018年5月7日，未向被申请人提出解除劳动合同，2018年5月8日直接到仲裁委申请，5月9日立案。”上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，上诉人主张，其于2018年5月7日口头向被上诉人表明离职的意思，并于当天进行了工作交接，故双方的劳动合同于2018年5月7日解除。但上诉人该主张，与其在仲裁庭审时的陈述不一致，且被上诉人对此亦不予确认。故上诉人要求确认其与被上诉人之间的劳动合同于2018年5月7日解除的理由，缺乏足够的事实依据，本院对此不予支持。但随后，在2018年5月9日上诉人向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提出的《仲裁申请书》中，上诉人已经明确表明因被上诉人未及时足额支付劳动报酬，要求与被上诉人解除劳动合同，并由被上诉人支付经济补偿金等。据此，上诉人解除劳动合同的意思表示，自被上诉人签收广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会送达的《仲裁申请书》等材料时生效，双方劳动合同依法于2018年5月11日解除。此后，被上诉人再以上诉人在2018年5月8日至2018年5月28日未上班，连续旷工3天为由，于2018年5月29日提出解除劳动合同，没有事实和法律的依据，本院对此不予采信。原审法院认定双方劳动合同于2018年5月29日解除的理由，不能成立，本院依法予以纠正。至于解除劳动合同的经济补偿金的问题。在上诉人在职期间，虽然被上诉人存在拖延发放上诉人工资的行为，但在仲裁期间，被上诉人已向上诉人发放了相应的工资。而被上诉人没有支付上诉人每月50元工资以及部分加班费的原因，是因双方对工资计算存在争议，并非被上诉人恶意克扣上诉人的工资。因此，上诉人要求被上诉人向其支付解除劳动关系的经济补偿金的理由不充分，本院对此亦不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，对双方劳动合同解除的原因和时间认定不当，本院依法予以纠正。由于原审判决的结果并无不妥，本院依法对原审判决的结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾礼毓负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一九年七月九日书记员  彭泽鑫冯晓雯