湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0115民初3031号原告（反诉被告）：武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司。法定代表人：潘成业。委托诉讼代理人：曹士杰。委托诉讼代理人：戚金水。被告（反诉原告）：四川奥菲克斯建设工程有限公司。法定代表人：唐建明。委托诉讼代理人：张华建。委托诉讼代理人：张韬。原告（反诉被告）武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司诉被告（反诉原告）四川奥菲克斯建设工程有限公司合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司委托诉讼代理人曹士杰、戚金水，被告四川奥菲克斯建设工程有限公司委托诉讼代理人张华建、张韬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告因工程质量不合格，赔偿原告经济损失290万元，赔偿原告商业形象损失10万元。事实与理由：2011年8月2日、9月17日，原被告分别签订了《工程供货服务合同》和《钢结构制作、安装承包协议书》，约定：被告承建原告房屋外墙保温装饰供货及安装施工和钢结构制作安装，双方就工程质量、款项的支付等进行了约定。合同签订后，被告进行了施工，双方就工程量进行了结算，原告履行了部分款项的支付，但被告所建工程存在质量问题。2015年6月11日，双方签订了《补充协议》，约定：由被告对所建工程中的质量问题进行维修。维修后工程仍未达到约定的质量标准，故起诉要求处理。被告四川奥菲克斯建设工程有限公司辩称，1.原告诉请无法律依据。一是工程质量经双方验收合格；二是工程完工后，原告于2012年5月5日在验收工程申请单中确认外墙施工无质量问题。2.原告要求赔偿无法律依据。根据合同约定，被告将按约履行保修义务，被告无违约行为，故原告诉请的损失无事实和法律依据。3.本案工程设计保修问题，涉及第三方。4.原告尚差欠被告工程款未付。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告四川奥菲克斯建设工程有限公司反诉向本院提出诉讼请求：1.要求原告支付工程款2458676.08元及利息，利息自应付工程款之日起以2458676.08元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。事实与理由：2011年8月22日双方签订了《工程供货服务合同》，约定了综合单价等。合同签订后，被告按约完成了安装面积9419.3㎡，原告应付工程款为2072246.00元。2011年9月17日，双方签订了《钢结构制作、安装承包协议书》，合同对钢结构制作、安装、单价等进行了约定。合同签订后，被告按约进行了施工，面积为3935.64㎡，原告应付工程款为354207.60元。上述两份合同，原告应付工程款总计为2458676.08元，但截止起诉之日，原告拖欠未付，故反诉要求其支付。原告武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司就被告四川奥菲克斯建设工程有限公司反诉辩称，1.被告反诉无事实依据。理由是原被告对工程进行了总决算，总额为2209996元，原告分别向被告及被告工程负责人支付了大部分工程款；2.根据事实，本诉与被告反诉涉及的当事人不同，被告反诉应另案主张，不能合并审理。本院经审理认定事实如下：2011年8月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《四川奥菲克斯工程有限公司工程供货服务合同》，约定：工程名称高铁凯瑞国际酒店，工程地址武汉市江夏区藏龙岛特1号，工程内容奥菲外墙保温装饰板供货及安装施工。合同单价、总价及计算方式：以每平方米材料+相应每平方米安装费用作为综合单价即220元/㎡。工程质量及验收:1.乙方所提供的奥菲装饰板及安装工程，须符合国家、行业相关标准及工程设计的技术要求；2.乙方须按照图纸和相关施工规范进行施工，并接收甲方代表监督；3.乙方在安装工程预计竣工前当日向甲方提出竣工报告，在甲方收到竣工报告的次日组织工程验收，如验收不合格，乙方必须在三天内整改直至达到验收要求，所发生费用由乙方承担。4.乙方在工程验收后甲方需乙方提供二十年产品质量保证书（无褪色，无脱落等质量保证，人为因素除外）。付款方式：1.合同生效三日内，甲方向乙方支付工程总价的30%作为预付款；2.乙方货物进场，甲方验收合格后，乙方施工之前，甲方向乙方支付工程总价20%款项；3.乙方工程进度达到总量的70%，甲方向乙方支付工程总价的20%款项；4.工程竣工，乙方向甲方提出竣工报告，经甲方验收合格后方可支付余额（余额自酒店开业之日起一年内付清）。合同还约定其他事项。乙方合同签字代理人为何永宏并加盖了被告公司印章。合同签订后，被告进场对合同约定工程进行了施工。工程完工后，原告于2012年4月18日酒店开业，使用了该工程。2012年5月5日，被告向原告申请要求对工程进行验收。原告对工程验收意见为：外墙施工无质量问题，以下问题需整改，即中厨房外墙有小面积未做，四楼平台有小部分未做，KTV外墙板下部有部分未收口，零点餐厅外墙板未打胶。双方验收后，未对工程做最后验收结论，但双方于2013年5月23日对工程进行了结算，确认应付工程款为2209966元。合同签订后至工程施工前后，原告于2011年9月7日、9月29日、10月13日分别支付原告工程款40万元、20万元、12万元，合计72万元。原告于2011年10月13日至2013年9月7日合计支付被告工程负责人何永宏1344073元。另，双方争议付款：2011年10月4日支付13596元无票据；2011年11月7日、12月27日分别现金支付2000元和300元；2013年9月30日抵扣款23631元，月饼抵付5960元，合计45487元。上述款项被告只认可支付其账户上的72万元，对其工程负责人何永宏收取的1344073元及争议的45487元不认可。原告使用被告所建工程后，发现工程有质量问题，即房屋外墙出现大面积褪色、漆面脱落、脱皮，要求被告维修。双方于2015年6月11日签订了一份武汉高铁凯瑞国际酒店奥菲外墙保温装饰板供货及安装施工补充协议和一份武汉高铁凯瑞酒店外墙修复施工方案，补充协议约定的工程质量与供货服务合同约定的工程质量相同，付款方式变更为本次维修完工，原告支付被告剩余尾款。施工方案对施工期、措施、步骤等进行了约定。上述三份合同均未对工程如出现质量问题应由谁进行保修。补充协议及修复施工方案签订后，被告对约定的工程进行了维修。2016年底，维修完毕。原告在使用工程中，发现被告所维修的工程外墙再次出现大面积褪色、漆面脱落、脱皮质量问题，遂诉至本院要求处理。本案在审理中，被告对房屋外墙再次出现大面积褪色、漆面脱落、脱皮质量问题无异议，并要求对该质量问题进行保修，但原告认为该质量问题于诉前曾多次向被告反映，被告置之不理，拒绝修复，现被告保修只是“缓兵之计”。原告对被告的保修已不再信任，不同意被告继续保修，选择要求第三方进行维修，并对第三方维修所需款项申请鉴定。本院认为被告所建工程存在质量问题，维修后仍未解决，其已无能力解决该质量问题，况且原告已对其不再信任，故原告申请第三方维修，符合法律规定，同意其申请鉴定。经原告申请，本院委托湖北华审工程造价咨询有限公司对案涉外墙的保温装饰进行全面修复施工的工程造价进行了鉴定：方案一，重新施工费用为2823288.14元；方案二，原有外墙进行打磨、辊涂环氧底漆和喷涂罩面漆费用为2383290.60元。对该鉴定结论，原告无异议，但被告认为鉴定机构未组织质证、鉴定结论是造价而非损失，应不予采信。就形象损失问题，原告认为该工程用于酒店行业，其外墙大面积褪色、漆面脱落、脱皮影响了其酒店形象造成了营业收入受损，要求被告赔偿；被告认为原告未对该方面提交具体证据证实，法院不应支持。另，原告申请，本院委托对原告诉请的形象损失进行了鉴定，由于鉴定公司对该项鉴定不能而退案。另查明，何永宏虽系案涉工程的实际负责人，但并非被告公司员工。本案在审理中，因原告所支付的工程款与何永宏有利害关系，本院要求原被告提交何永宏身份信息、联系方式等情况以便案件事实查清，但原被告均未向法院提交该情况。上述事实，有原被告当庭陈述，有供货服务合同、补充协议、修复施工方案、付款凭证、验收申请、鉴定报告等证据经庭审质证属实，足以认定。本院认为，原被告所签订的供货服务合同、补充协议、修复施工方案均系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同均有效。被告在履行供货服务合同时，虽然已完工、竣工，且原告已使用，但其所建工程出现外墙大面积褪色、漆面脱落、脱皮现象，不符合合同约定的质量标准，对此，双方当事人均无异议。鉴于该方面的质量问题，原被告签订了补充协议和修复施工方案，被告对工程中的质量问题进行了修复，但修复后，该方面的质量问题再次出现，仍未解决，仍然不符合合同约定要求的质量标准即20年不褪色、脱落、脱皮，构成质量违约。该质量问题再次出现后，被告未对案涉工程质量问题再次进行修复。本案在审理中，被告虽要求再次保修，但原告认为工程质量问题出现后，于诉前要求被告保修，但被告置之不理；其次，被告已保修过，仍未解决质量问题，说明被告已无能力解决该质量问题，况且原告对被告已失去信任，要求第三方进行修复。本院认为，被告保修后仍未解决质量问题，原告对其失去信任有充分理由，其有权选择履行不安抗辩权利，要求第三方修复。修复的费用即原告的损失。该损失，原告申请，本院委托经鉴定机构湖北华审工程造价咨询有限公司进行了鉴定：方案一、全部施工费用为2823288.14元；方案二、原有外墙装饰保温板饰面层打磨、辊涂环氧底漆和喷涂罩面漆费用为2383290.60。该鉴定结论，虽然被告提出鉴定机构未组织质证、鉴定结论系造价而非损失，不应采信，但本院认为，该鉴定程序合法，鉴定结论主要通过技术性判断，而非证据判断，鉴定机构如何鉴定系其自主行为，故本院采信鉴定结论。为了避免当事人损失的扩大，本院采信鉴定结论方案二。关于原告诉请的形象损失问题，本院认为原告使用被告所建工程从事酒店行业，被告所建工程出现的质量问题又系外墙大面积褪色、脱落、脱皮，影响了原告酒店形象，势必造成其营业性收入受损，属客观存在的事实。原告自2012年4月18日使用至今，时间较长，酒店规模较大，损失较大，该方面的损失通过鉴定也无法准确确定，况且鉴定不能。被告辩称该方面的损失无具体证据证实。本院认为该方面的证据即使原告提交了也难以判断，故本院对该方面损失酌情予以处理。原告诉请只要求被告赔偿10万元，数额偏小不偏大，故本院对原告该方面诉请予以支持。关于被告反诉工程款及利息问题，本院认为，被告施工后，虽未办理验收结论，但原告已于2012年4月18日使用了该工程，原告应按约与被告进行工程款的结算。在使用工程中，原告发现工程有质量问题，双方对工程款的支付另进行了约定，即工程修复验收后支付尾款。该约定系对原供货服务合同款项支付方式的变更。在支付工程款中，原告一部分款项支付了被告账户，大部分款项支付到了被告工程负责人名下，小部分款项双方存在争议。现由于双方当事人不能提交原工程负责人何永宏的身份情况和下落，导致本院无法追加其参加诉讼，查明事实真相。该事实存在问题：1.工程负责人何永宏并非被告公司员工，是否挂靠被告公司或借用被告公司资质；2.何永宏收取工程款后是否已支付被告公司或有其他原因；3.何永宏能否代表被告收取工程款；4.原告支付何永宏工程款是否构成表见代理；5.小部分争议支付款项有待与何永宏进行确认等。由于上述问题，因当事人不能提交何永宏身份信息，无法查明收付款情况，导致该方面判决不能，故本院暂不处理，待被告搜集其工程负责人何永宏相关证据后，可另案主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五十三条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）四川奥菲克斯建设工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告（反诉被告）武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司经济损失2383290.60元，赔偿商业形象损失10万元，合计赔偿损失2483290.60元；二、驳回原告（反诉被告）武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川奥菲克斯建设工程有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30800元，反诉费13235元，鉴定费34800元，合计78835元，由原告（反诉被告）武汉高铁凯瑞国际酒店有限公司负担5000元，被告（反诉原告）四川奥菲克斯建设工程有限公司负担73835元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  熊文才人民陪审员  黄姣桂人民陪审员  熊群英二〇一九年七月二十六日书 记 员  汪 宇