广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民二终字第886号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞大朗大市支行。住所地：广东省东莞市大朗镇美景大道*座*号*楼。诉讼代表人：赵东，该支行行长。委托代理人：黄兰，广东林德律师事务所律师。委托代理人：彭菲，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦仲继，男。委托代理人：钟春标，广东旗轩律师事务所律师。委托代理人：谭南昌，广东旗轩律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司东莞大朗大市支行（以下简称为中国银行大市支行）因与被上诉人韦仲继借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民二初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韦仲继向原审法院起诉称：韦仲继于2011年6月21日在中国银行大市支行处办理了活期账户，账号为＊＊＊＊和长城支付卡，卡号＊＊＊＊，双方建立储蓄存款合同关系。韦仲继于2014年2月16日取款时发现卡上45200元不翼而飞，2014年2月17日韦仲继在中国银行大市支行处打印交易明细清单，发现韦仲继的45200元被他人分为五次转账和取款盗取，韦仲继随即向东莞市公安局大朗分局报警，韦仲继从未委托他人代为取款，也从未向他人提供过银行卡或泄露过密码，银行卡一直保管在韦仲继身上且从未泄露取款密码的情况下被他人盗取，中国银行大市支行未尽到应尽的责任及义务，应向韦仲继赔偿损失。故韦仲继向法院提起诉讼，请求判令：1.中国银行大市支行支付韦仲继被盗刷的款项45200元及利息损失（以45200元为本金，从2014年2月11日起按照中国人民银行同期存款利率计至清偿之日止）；2.中国银行大市支行承担案件诉讼费。中国银行大市支行向原审法院答辩称：一、仅凭韦仲继提供的报警回执不足以证明本案涉案存款是被犯罪分子所盗的事实，因此韦仲继提出的诉讼请求无事实和法律依据。二、即便韦仲继所述存款被盗的情况属实，韦仲继对其银行卡以及密码保管不当是导致其存款被盗的根本原因，因此本案存款被盗的损害结果应由韦仲继自行承担，与中国银行大市支行无关。三、案发事实已由公安机关介入，根据相关的法律规定以及先刑后民的诉讼原则，案件应先由公安部门完成侦查，并在刑事案结之后才能进行审理及判决。原审法院经审理查明：2008年3月14日，韦仲继在中国银行大市支行处申办了长城电子借记卡及捆绑存折，卡号为＊＊＊＊，存折号为476220301880626056。2014年2月9日23点46分至2014年2月10日0点14分期间，案涉借记卡在中国银行福建龙岩新罗支行的ATM机上分四笔共取现20000元以及转账25200元。韦仲继主张2014年2月16日发现卡上45200元不翼而飞。2014年2月17日前往中国银行大市支行打印新线存款历史交易明细清单，确认被人取走及转账共计45200元，当即，韦仲继在中国银行大市支行进行了挂失并填写了《电信、网络诈骗案件情况报告表》。2014年2月17日12时27分，韦仲继向东莞市公安局大朗分局保安墟派出所（以下简称为保安墟派出所）报案，保安墟派出所向韦仲继出具受案回执，于当日对韦仲继作了相应的询问笔录并决定对该案立案侦查，但判决时相关案件尚未侦破。原审法院向保安墟派出所所调取的资料显示，韦仲继在作笔录时陈述案涉借记卡设有密码，从未将案涉借记卡、存折及密码交与他人使用，案涉存款被盗时，案涉借记卡及存折在韦仲继本人身上。保安墟派出所调取的中国银行福建龙岩新罗支行的ATM机视频反映，2014年2月9日23点44分时，一名头戴黄色头盔帽、身穿黑色上衣，脚着白色鞋子的男子到该ATM1机处，插入一张黄色卡，拿出一张纸条，输入密码共取款四笔23时48分离开。2014年2月10日0点11分左右上述同一名男子持黄色卡到中国银行福建龙岩新罗支行的ATM3机处进行转账交易，0点14分离开。韦仲继表示并不认识视频中出现的男子。此外，韦仲继主张案发时其在东莞市大朗镇的出租房里，为此，韦仲继提供了证人证言及东莞联志五金制品有限公司的考勤卡拟证明其主张。证人韦某某及卢某某分别是韦仲继的姐姐及姐夫，两证人均出庭作证，证明韦仲继2014年2月9日晚上6点多至8点多在韦仲继位于东莞市大朗镇的出租房中吃饭，并看到韦仲继钱包中的案涉借记卡，2014年2月10日整日与韦仲继在同一家公司上班。考勤卡显示韦仲继2014年2月10日早晨7点48分上班至下午18：01分在东莞联志五金制品有限公司上班，该公司地址在东莞市大朗镇。另，韦仲继提交给原审法院案涉借记卡原件是白色为主的卡，中国银行大市支行不确认韦仲继提供的案涉借记卡的真实性，但主张其向韦仲继发放的借记卡颜色亦为白色。以上事实，有中国银行长城电子借记卡原件、新线存款历史交易明细清单、报警回执、受案回执、立案决定书、询问笔录、录像、考勤卡、证人证言、存款凭条、储蓄传票、基本信息查询及原审庭审笔录、质证笔录等附卷为据。原审法院认为：案件为借记卡纠纷。韦仲继至中国银行大市支行申办了借记卡及捆绑存折，双方形成了储蓄合同关系。现韦仲继起诉主张的为民事上的储蓄合同关系，与保安墟派出所调查的韦仲继存款被盗取的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。案涉双方之间的储蓄合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明韦仲继系盗取存款刑事案件的共同犯罪人，因此公安机关对韦仲继账户存款遭盗窃而立案并不影响中国银行大市支行对韦仲继合同责任的承担。故案件争议焦点为：1.案涉2014年2月9日23时44分至2014年2月10日0时14分的借记卡取现及转账共45200元的交易能否认定为伪卡交易；2.若认定为伪卡交易，中国银行大市支行应否承担赔偿责任；3.若需承担赔偿责任，中国银行大市支行承担责任的范围如何。关于第一项争议焦点。首先，韦仲继在发现上述异常交易后于次日到中国银行大市支行处挂失并及时向保安墟派出所报警，可见韦仲继已尽一般的警觉和注意义务。其次，从调取的视频来看，实施案涉取款的人使用的是卡而非存折，同时该卡的颜色为黄色，但案涉借记卡的颜色为白色而取款人亦无法判断是韦仲继。最后，韦仲继提供了证人证言及考勤卡相互印证韦仲继2014年2月10日7点多便已在东莞市大朗镇，而案发时间为2014年2月9日23点44分至2014年2月10日0点14分，案发地点在福建龙岩，两地相隔较远，韦仲继是案涉取款人的可能性较小。综上，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则，可以推断案涉交易并非韦仲继所为且并非韦仲继将案涉借记卡交与他人所为。中国银行大市支行对韦仲继关于案涉存款被他人使用伪卡盗取的主张有异议，则应提交证据予以佐证，在其未能提交证据予以推翻的情况下，原审法院认定2014年2月9日23时44分至2014年2月10日0点14分的借记卡取现及转账共45200元的交易系被案外人用伪造的借记卡进行操作实施。关于第二项争议焦点。如第一项焦点所述，韦仲继案涉借记卡上的45200元存款系被案外人利用伪造的银行卡所取，银行未能准确地识别该伪造的银行卡，从而将韦仲继借记卡账户中的存款错误地交付给伪造的银行卡持有人。因此，在真实的银行借记卡尚由韦仲继持有的情况下，双方建立的储蓄存款合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。因此，根据《中华人民共和国商业银行法》第三十三条的规定，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。该条款规定了商业银行的保证支付义务，涉案借记卡被非法复制后涉案存款被盗取，虽然发生盗取存款之处并非中国银行大市支行，但取款行与中国银行大市支行之间就涉案交易实际是一种委托付款的代理合同关系，取款行作为代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即中国银行大市支行承担，因此中国银行大市支行应向韦仲继承担未正确识别伪卡导致资金损失的赔偿责任。关于第三项争议焦点。尽管中国银行大市支行应对案涉存款损失承担相应责任，但在借记卡在取现的过程中，借记卡的真实性与密码的唯一确定性是确保资金安全与正当取款的两个必不可少的环节。依据双方储蓄合同的约定，银行负有正确识别银行卡及密码的真实可靠性的义务，而相应的储户则负有妥善保管银行卡及其密码的义务。案件中，中国银行大市支行负有正确识别案涉借记卡及密码的真实可靠性的义务，由于涉案借记卡被他人复制后在自动柜员机处成功转账，原审法院推定他人输入的是正确的密码，银行在识别密码上没有过错，但中国银行大市支行未能有效识别伪造的借记卡，即没有充分履行其安全保障义务，存有较大过错；韦仲继的义务为妥善保管案涉借记卡及其密码，现韦仲继一直持有案涉借记卡且未将该卡交与他人即表明其已尽到妥善保管义务，但密码为韦仲继个人所设置，中国银行大市支行并不能得知，现韦仲继卡内款项被盗取，可见韦仲继未能妥善保管其借记卡密码，为他人进行盗取提供了可乘之机，亦是款项被盗取的原因之一，韦仲继应自行承担一定责任。根据双方对损失发生的过错程度，原审法院酌定中国银行大市支行承担70％的责任，韦仲继承担30%的责任。案涉被盗刷金额为45200元，故中国银行大市支行应向韦仲继赔偿31640元（45200元×70%）。韦仲继超出部分的诉请，原审法院予以驳回。另韦仲继诉请要求中国银行大市支行支付以45200元为本金，从2014年2月11日起计算利息，属于法定孳息，原审法院予以支持，但应当以31640元为本金计算利息，按中国人民银行同期活期存款利率计算至清偿完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限定中国银行大市支行于判决生效之日起三日内向韦仲继赔偿损失31640元及支付利息（以31640元为本金，从2014年2月11日起按照按中国人民银行同期活期存款利率计算至清偿完毕之日止）；二、驳回韦仲继的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费465元，由韦仲继负担139.5元，中国银行大市支行负担325.5元。上诉人中国银行大市支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决判令中国银行大市支行向韦仲继支付31640元及利息没有事实依据，即使被盗的假设成立，韦仲继对银行卡信息及密码保管不当是导致其存款被盗的根本原因，中国银行大市支行没有过错，案涉存款被盗的损害结果理应由韦仲继自行承担。一、本案是否存在存款被盗的犯罪事实是认定双方当事人责任的事实前提，理应由公安机关进一步侦查定性，在对双方责任认定具有重大影响的事实前提尚未查明的情况下，原审判决要求中国银行大市支行承担赔偿责任缺乏事实依据。二、即使本案存在存款被盗的犯罪事实，根本原因在于韦仲继对其银行卡信息及密码保管不当，由此造成的损失理应由韦仲继自行承担，与中国银行大市支行无关。1.通过ATM取款必须有银行卡并输入正确的账户密码，二者经核验一致才能成功取款。案涉银行卡及交易密码均由韦仲继保管，尤其是交易密码由韦仲继本人设置和掌握，除非韦仲继故意或无意泄漏，否则交易密码不可能被其他人所知晓。基于银行卡账户信息及密码妥善保管的重要性，韦仲继在客观上更为容易也更有能力从根源上防范第三人利用复制的银行卡进行犯罪。因此，在现有证据无法认定韦仲继的银行卡账户信息及密码如何泄露的情况下，从日常生活经验法则及高度盖然性的角度分析，银行卡信息及密码之所以能够被他人获知并利用应当是韦仲继保管不善所致，且韦仲继亦无证据证明其对账户密码尽到了妥善保管义务。2.从交易过程看，案涉存款并不是直接通过中国银行大市支行设备完成交易，中国银行大市支行并无监管其他银行自助设备的义务，也没有能力进行监管。根据ATM机的交易特点及结算原则，中国银行大市支行作为结算机构承担的义务仅是核对密码是否正确，只要密码无误，中国银行大市支行就应当对相关交易予以结算，中国银行大市支行严格按照密码结算的行为并没有违反银行卡的操作规程，也没有违反法律、法规、规章及合约所规定的相关义务。综上，原审判决认定中国银行大市支行存在过错导致韦仲继存款被盗没有事实和法律依据，即使韦仲继卡内存款被他人所盗的事实最终被证实，但该损失发生的根本原因在于韦仲继对其银行卡密码及卡内信息保管不善，该损害结果应由韦仲继自行承担，与中国银行大市支行无关。综上，上诉请求：一、撤销（2014）东二法朗民二初字第147号民事判决书第一项，改判中国银行大市支行无需向韦仲继支付31640元及利息；二、本案全部诉讼费用由韦仲继承担。上诉人中国银行大市支行在二审期间没有向本院提交新证据。被上诉人韦仲继答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中国银行大市支行的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人韦仲继在二审期间没有向本院提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明如下事实：案涉借记卡于2014年2月9日23时46分至23时48分取现四笔共20000元，并于2014年2月10日0时14分转账25200元至账号为＊＊＊＊的账户（户名：王琪）。账号为＊＊＊＊的账户收到汇款25200元后，于2月10日至2月11日现支6笔共计25000元，扣除手续费后2014年2月11日的账户余款为176.75元本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对中国银行大市支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、能否认定涉案借记卡内的存款是被他人使用伪造的银行卡进行操作而盗取；二、中国银行大市支行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。关于争议焦点一。案涉韦仲继借记卡账户的四笔取现交易及一笔转账交易发生于2014年2月9日23时46分至2月10日0时14分，原审法院调取的监控录像中显示该段期间一名男子头戴头盔帽插入黄色卡进行交易，所涉卡片颜色与案涉借记卡的颜色不符，所涉交易时间及举止亦有违一般常理。韦仲继在发现账户异常后于2014年2月17日在中国银行大市支行查询案涉借记卡余额并向保安墟派出所报案，已尽公民一般的警觉和注意义务。结合韦仲继提交的证人证言等，可以认定韦仲继已提交了初步的证据证明自己的主张。在没有证据证明所涉取款行为是韦仲继授权他人所为的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，已可认定案涉韦仲继的借记卡内存款系被人伪造的银行卡进行操作实施而盗取。依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审判决综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持；中国银行大市支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。韦仲继作为银行卡持卡人，中国银行大市支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。中国银行大市支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范信用卡被复制和伪造，故中国银行大市支行应对案涉银行卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任；中国银行大市支行与中国银行福建龙岩新罗支行之间属于委托代理关系，中国银行福建龙岩新罗支行作为代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即中国银行大市支行承担，中国银行大市支行以此作为抗辩理由依据不足，本院不予支持。另一方面，韦仲继作为持卡人对信用卡及密码应尽妥善保管之义务，在未能举证证明中国银行大市支行对于密码泄露存在过错的情况下，韦仲继对于密码泄露导致的损失亦应承担一定的责任。综合本案案情，原审判决认定案涉存款损失由中国银行大市支行承担70%、韦仲继承担30%并无不当，本院予以维持；对中国银行大市支行就此提出的上诉意见，本院不予支持。综上所述，中国银行大市支行的上诉请求与理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及前述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费591元，由上诉人中国银行股份有限公司东莞大朗大市支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁晓娜代理审判员  田永健代理审判员  殷莉利二〇一四年九月十六日书 记 员  杨 曦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。