广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终185号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）谈国健，男，1972年1月5日出生于广东省江门市，公民身份号码440************138，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地江门市新会区**********巷6号。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人容忠伟，广东圭峰律师事务所律师。原审被告人林永忠，男，1978年10月23日出生于广东省江门市，公民身份号码440************839，汉族，文化程度小学，务工，户籍所在地江门市新会区************。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。原审被告人陈军虎，男，1970年8月5日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，公民身份号码522************011，土家族，文化程度初中，务工，户籍所在地印江土家族苗族自治县********组。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。2019年2月1日被取保候审。原审被告人彭兆达，男，1991年6月23日出生于广东省罗定市，公民身份号码445************035，汉族，文化程度高中，务工，户籍所在地罗定市**************。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。2019年2月1日被取保候审。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人谈国健、林永忠、陈军虎、彭兆达犯容留卖淫罪一案，于2019年1月29日作出（2018）粤0705刑初764号刑事判决。宣判后，原审被告人谈国健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月24日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务，上诉人谈国健及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人谈国健于2014年起，承租了江门市新会区会城**1、2号地块（原**队址）用于经营**饭店。2017年8月至2018年2月9日期间，被告人谈国健先后在江门市新会区*************、**饭店后面开设两间无名发廊供他人招嫖，并在上述发廊附近提供3间出租屋用作“炮房”，后招募杨某、高某等8人在上述地点开展招嫖、卖淫活动，以卖淫1次收取50至60元不等，作为“台费”提成。期间，被告人林永忠、彭兆达受雇为卖淫、嫖娼活动望风，被告人陈军虎受雇为卖淫、嫖娼活动收取“台费”提成。经核算，上述无名发廊在2017年8月至2018年2月9日期间非法获利30280元。原审判决认定的上述事实，有抓获经过，破案经过，现场勘查笔录和照片，证人杨某、黄某1、周某、李某、黄某2、王某、黄某3、韦某、曹某、刘某、陈某、高某、胡某、黎某、赵某、阮某的证言，被告人谈国健、陈军虎、林永忠、彭兆达的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。原审法院认为：被告人谈国健、林永忠、陈军虎、彭兆达无视国家法律，为谋取非法利益容留他人卖淫，其行为均已构成容留卖淫罪。被告人谈国健在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林永忠、陈军虎、彭兆达在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。对被告人林永忠、陈军虎、彭兆达依法应当从轻处罚。被告人谈国健、陈军虎、彭兆达如实供述自己的罪行，被告人林永忠在法庭上自愿认罪。对被告人谈国健、林永忠、陈军虎、彭兆达予以从轻处罚。被告人陈军虎有犯罪前科，予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第八条及第十三条之规定，判决如下：一、被告人谈国健犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元。二、被告人林永忠犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元。三、被告人陈军虎犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金5000元。四、被告人彭兆达犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5500元。五、追缴违法所得30280元（其中，被告人谈国健23680元、被告人林永忠2000元、陈军虎2000元、被告人彭兆达2600元），上缴国库。六、没收已扣押的作案工具OPPOR9S手机、三星SamsungGalaxyS7edge手机各一台，上缴国库。其他扣押物品，由公安机关依法处理。上诉人谈国健上诉称：1.陈军虎微信账户“光头强”与卖淫女子的交易数据实际上是他与卖淫女子赌博借钱的数据，与“台费”无关。2.原审法院认定其分得19000元是符合不客观事实，缺乏交易明细等实证支持。3.原审法院量刑过重。请求二审法院查清事实，考虑其家中有需要其照顾的年幼儿子和年迈母亲，对其从轻处罚，改判二年以下有期徒刑。庭审时称，变更上诉理由，对一审法院认定的涉案数额没有异议，仅认为一审法院量刑过重。上诉人谈国健的辩护人提出，对一审法院认定的事实与罪名均没有异议，但上诉人谈国健认罪、悔罪，自愿退还非法所得和缴纳罚金，且家中有年幼患病的儿子和年迈的母亲需要其照顾，请求二审法院对上诉人谈国健从轻处罚。广东省江门市人民检察院提出，一审法院认定的犯罪事实符合本案的证据情况，上诉人亦对一审法院认定的事实没有异议，故对本案的定罪没有异议，但建议合议庭考虑上诉人谈国健认罪、悔罪，若谈国健退清非法所得并缴纳全部罚金，可在量刑上予以适当调整。经审理查明，原审法院认定上诉人谈国健及原审被告人林永忠、陈军虎、彭兆达犯容留卖淫罪的事实清楚，经原审法院庭审质证、认证的证据确实、充分，本院依法予以确认。二审期间，上诉人谈国健的辩护人提交检查报告单证明谈某患有先天性心脏病需要治疗。本院认为，上诉人谈国健及原审被告人陈军虎、林永忠、彭兆达无视国家法律，为谋取非法利益容留他人卖淫，其行为均已构成容留卖淫罪。谈国健在容留卖淫的共同犯罪中，起主要作用，是主犯；原审被告人林永忠、陈军虎、彭兆达在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。上诉人谈国健及原审被告人陈军虎、彭兆达如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对出庭检察员、上诉人谈国健及其辩护人所提的出庭意见、上诉、辩护意见，经查：1.关于本案容留卖淫违法所得数额问题。上诉人谈国健及原审被告人陈军虎、彭兆达的供述、微信交易记录等证据形成完整证据链，证实上诉人谈国健等人于2017年12月至2018年1月容留他人卖淫非法获利共人民币24000元，但在案证据未能证实上诉人谈国健及原审被告人林永忠于2017年8月至11月容留他人卖淫的非法获利数额，一审法院从有利于被告人的原则出发，对上诉人谈国健及原审被告人林永忠于2017年8月至11月容留他人卖淫的非法获利数额均不予认定，出庭检察员、上诉人谈国健及其辩护人均对一审法院认定的卖淫非法获利数额没有异议，本院予以确认。2.关于上诉人谈国健的量刑是否恰当的问题。上诉人谈国健及其辩护人提交的证据不影响其罪责的成立，一审法院考虑上诉人谈国健在本案中的作用、所实施犯罪的情节等在量刑幅度范围内对上诉人谈国健作出判处，依法有据。综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人谈国健及其辩护人所提的辩解、辩护意见，依法有据的部分予以采纳，依据不足的部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 周 密二〇一九年七月十六日法官助理 黄凤珍书 记 员 甄秀霞附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。