广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂市民四终字第448号上诉人（一审原告）王滋坤。委托代理人蒋征财。被上诉人（一审被告）中国电信股份有限公司全州分公司。负责人伍冬妍，该公司总经理。委托代理人王小运。委托代理人张爱萍，广西众新律师事务所律师。被上诉人（一审被告）桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司。法定代表人廖国荣，该公司总经理。委托代理人蒋勇。委托代理人李启念。上诉人王滋坤因与被上诉人被告中国电信股份有限公司全州分公司、桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2013）全民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年8月14日公开开庭进行了审理，书记员李菊丽担任法庭记录。上诉人王滋坤及委托代理人蒋征财、被上诉人被告中国电信股份有限公司全州分公司的委托代理人王小运、张爱萍、被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司的委托代理人蒋勇、李启念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告于2011年12月31日与被告中汇劳务公司签订劳动合同，合同期限为二年，从2012年1月1日起至2013年12月31日止，合同第二条规定“根据工作需要，乙方（原告）同意在电信业务代办／安装维护岗位（工种）工作，工作地点为桂林及所辖县，岗位职责在甲方（被告中汇劳务公司）的规章制度中明确”。合同签订后，原告被中汇劳务公司派遣至被告电信全州分公司工作。被告电信全州分公司对合同制员工和派遣员工的考勤管理是按关于调整《中国电信桂林分公司员工考勤管理补充办法》的通知（中电信桂林（2011）160号）进行考勤管理，该《通知》经中国电信集团工会桂林市委员会第四届职工代表大会第二次会议审议通过。2013年3月28日被告电信全州分公司组织区域销售经理学习中电信桂林（2009）323号和中电信桂林（2011）160号文件，原告在该文件上签名。2013年7月1日至12日和7月17日至26日；原告未按规定上班打卡，原告也承认未上班打卡的事实，被告电信全州分公司认为原告严重违反了该文件的规定，于2O13年8月5日按规定程序将原告退回被告中汇劳务公司，被告中汇劳务公司于同日按规定程序与原告解除了劳动合同。另查明：被告电信全州分公司是中国电信股份有限公司桂林分公司的一个经营单位，没有独立的财权和人事调配权，其对员工的各项管理制度均采用中国电信股份有限公司桂林分公司的统一管理制度，对电信合同制员工及劳务派遣员工均按照《关于印发<；；进一步完善广西区电信有限公司岗位工资体系实施方案>；；通知》（广西电信［2O05］648号）管理办法执行，支付给员工的报酬按岗位工资＋绩效工资＋业务发展酬金进行核发。所有标准都按统一方案执行，不存在电信合同制员工与劳务派遣员工分别执行的情况。一审法院审理认为：一、关于被告中汇劳务公司与原告签订的劳动合同效力问题以及是否应撤销被告中汇劳务公司作出的处理决定问题。被告中汇劳务公司具备合法的用工主体资格，原告是具备完全民事行为能力的自然人，双方签订的劳动合同是双方意思的真实表示，该合同未违反法律禁止性规定和公共利益，已依法成立，并产生法律效力。原告诉请确认劳动合同无效，却没有提供相应的证据证实其与被告中汇劳务公司签订的劳动合同具有法定宣告无效的事由，故原告的这一诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。原告在2013年7月1日至12日和7月17日至26日未上班打卡，原告也承认未打卡的事实。按照《关于调整<；；中国电信桂林分公司员工考勤管理补充办法>；；的通知》（中电信桂林（2011）160号）第十六条（根据《中国电信广西公司员工奖惩暂行办法》（中电信桂（2008）259号）规定，连续旷工3天以上或半年内累计旷工5天以上者，即视为严重违反公司规章制度，直接解除劳动合同的规定及中电信桂林（2009）323号文件第十四条的规定，原告已严重违反被告电信全州分公司的规章制度。被告电信全州分公司于2013年8月5日将原告退回被告中汇劳务公司。被告中汇劳务公司于同日按法定程序与原告解除劳动关系，程序合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，被告中汇劳务公司与原告解除劳动合同是合法有效的。因此，原告请求撤销被告中汇劳务公司做出的与原告解除劳动关系的处理决定，该院不予支持。二、关于原告与被告电信全州分公司是否存在劳动关系问题。2011年12月31日原告与被告中汇劳务公司签订劳动合同，属派遣用工。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，作为劳务派遣一方的被告中汇劳务公司才是实际的用人单位。原告与被告电信全州分公司不存在劳动关系。因此，原告要求确认与被告电信全州分公司存在劳动关系，没有事实和法律依据，该院不予支持。三、关于二被告是否应补发原告的劳动报酬57400元、补交原告的住房公积金10584元和支付原告双倍工资116760元的问题。被告电信全州分公司提供《关于印发<；；进一步完善广西区电信有限公司岗位工资体系实施方案>；；通知》（广西电信（2005）648号），证明支付给员工的报酬按岗位工资＋绩效工资＋业务发展酬金进行，所有标准都按统一方案执行，并提供了原告2012年8月至2013年6月月度考核及绩效工资分配沟通确认表和住房公积金缴存登记表，原告对被告电信全州分公司记录的业绩确认无误后由派遣单位发放工资，原告也从未对工资发放的问题和住房公积金缴存问题提出过异议，且原告亦未能提供充分证据支持其诉讼请求。因此，原告要求被告电信全州分公司补发克扣原告的劳动报酬5740O元、补交原告的住房公积金10584元，被告中汇劳务公司承担连带责任的诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告与被告中汇劳务公司签订劳动合同，被派遣到被告电信全州分公司工作，原告未与被告电信全州分公司发生实际劳动关系，故被告电信全州分公司无需再与原告签订劳动合同。原告请求判令被告电信全州分公司支付给原告双倍工资11676O元，被告中汇劳务公司承担连带责任的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定的情形，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》笫二十六条、第三十九条第（二）项、第五十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，判决：驳回原告王滋坤的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告负担。上诉人王滋坤不服一审判决，上诉称，第一、上诉人是受被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司招聘才进入该公司工作的，被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司为了规避法律责任，与被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司恶意串通，要求上诉人王滋坤与被上诉人中汇劳务公司签订合同，违法将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，该做法企图中断上诉人与被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司的劳动关系，违反了法律的强制性规定，该劳务派遣协议是无效的。第二、上诉人与被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司是存在事实上的劳动关系，其获得的报酬及享受的福利待遇应与中国电信股份有限公司员工一样，工龄应连续计算。第三、上诉人未实际旷工，被上诉人没有提供未打卡按旷工论的文件就将上诉人未打卡定为旷工而解除劳动关系是违法的，且上诉人的家在农村，工作单位在乡镇，打卡在县城，打卡制度对上诉人不适用。第四，上诉人未足额得到劳动报酬。被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限责任公司与中国电信股份有限公司全州分公司恶意串通，应当承担连带责任。综上，请求二审法院撤销（2013）全民初字第359号判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人要求撤销一审判决缺乏事实依据，请求维持原判。被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限责任公司答辩称，其与上诉人解除劳动合同是合法有效的，是完全符合劳动法的相关规定的。且上诉人的报酬、保险等均已足额支付、缴纳。故请求二审法院维持原判。本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人是否实际旷工。上诉人王滋坤在二审阶段未提供新证据，但主张打卡是其他人帮打的，但上诉人并没有旷工。被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司在二审阶段未提供新证据，对一审查明的事实亦没有异议。被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司在二审阶段未提供新证据，对一审查明的事实亦没有异议。本院对当事人争议事实的分析和认定：被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司对员工的考勤管理是按（中电信桂林（2011）160号文件）进行考勤管理的，该文件经中国电信集团工会桂林市委员会第四届职工代表大会第二次会议审议通过，文件下发后有上诉人的学习签字表。上诉人在2013年7月1日至2013年7月12日未按该文件的规定上班打卡，由他人代为考勤，上诉人自己也认可代打考勤的事实，旷工事实成立，严重违反了该文件的规定。上诉人主张其没有实际旷工，无事实依据和法律依据，本院不予采信。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点问题是：一、关于被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司与上诉人签订的劳动合同效力及是否应撤销该劳务派遣代理事务有限公司作出的处理决定问题。二、关于上诉人与被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司是否存在劳动关系的问题。三、关于二被上诉人是否应补发上诉人的劳动报酬、补交住房公积金和支付上诉人双倍工资的问题。一、关于被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司与上诉人签订的劳动合同效力及是否应撤销该劳务派遣代理事务有限公司作出的处理决定问题。被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司是具有行政许可并依法经工商部门注册、合法有效的公司，具备合法的用工主体资格，上诉人是具备完全民事行为能力的自然人，双方签订从2012年1月1日起至2013年12月31日止为期2年的劳动合同是双方意思的真实表示。且本案中不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定的劳动合同无效的情形。故上诉人主张其与被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司签订的劳动合同是无效的，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，上诉人在2013年7月1日至2013年7月12日未按《关于调整<；；中国电信桂林分公司员工考勤管理补充办法>；；的通知》（中电信桂林（2011）160号）上班打卡，由他人代打考勤，旷工事实成立，上诉人自己也认可代打考勤的事实，严重违反了该通知的规定，被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司据此将上诉人退回被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司，劳务派遣公司依法与上诉人解除劳动合同是合法有效的。二、关于上诉人与被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司是否存在劳动关系的问题。上诉人是被上诉人桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司派遣至被上诉人中国电信股份有限公司全州分公司工作的，属派遣用工。本案上诉人主张二被上诉人恶意串通，该劳务派遣协议是无效的，没有事实依据和法律依据，对该主张本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，作为劳务派遣一方的被上诉人中汇劳务公司才是实际的用人单位。一审法院认定上诉人与被上诉人电信全州分公司不存在劳动关系并无不当。三、关于二被上诉人是否应补发上诉人的劳动报酬、补交住房公积金和支付上诉人双倍工资的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被上诉人电信全州分公司提供了上诉人在2012年8月至2013年6月月度考核及绩效工资分配沟通确认表和住房公积金缴存登记表，上诉人对被上诉人电信全州分公司记录的业绩确认无误后由派遣单位发放工资，上诉人也从未对工资发放的问题和住房公积金缴存问题提出过异议。另外，上诉人并未能提供充分证据证实被上诉人电信全州分公司克扣上诉人的劳动报酬及住房公积金。故对上诉人要求被上诉人电信全州分公司补发劳动报酬、补交住房公积金，并由被上诉人中汇劳务派遣公司承担连带责任的诉请，本院不予支持。至于上诉人要求二被上诉人连带支付双倍工资的问题，由于上诉人是被上诉人中汇劳务派遣公司派遣到被上诉人电信全州分公司工作的，与被上诉人电信全州分公司是不存在劳动关系的，上诉人的该项请求无法律依据。本院对该诉请亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人王滋坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  於署光审 判 员  吴 俣代理审判员  蒋子秀二〇一四年九月二十日书 记 员  李菊丽