重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1344号上诉人（原审被告）黄鑫宇。委托代理人霍发帅，重庆德威律师事务所律师。上诉人（原审原告）雷素容。委托代理人张雷。委托代理人梅洪敏，重庆永登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄建林。委托代理人仇金，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）薛千明。委托代理人焦文科，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）薛川东。委托代理人焦文科，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中海物业管理有限公司重庆分公司,住所地重庆市南岸区弹子石腾龙大道21号国际社区13栋2单元1层。负责人孙京伟，总经理。委托代理人王文远，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人莫小斐，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人黄鑫宇、雷素容与被上诉人中海物业管理有限公司重庆分公司（以下简称中海物业重庆分公司）、薛川东、薛千明、黄建林健康权纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2015年11月10日作出（2015）南法民初字第03941号民事判决。黄鑫宇与雷素容不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：黄鑫宇系南岸区X号房屋即涉案房屋业主，中海物业重庆分公司系该小区的物业服务公司，黄建林从事个人装修工作，无相关装修资质。2014年5月14日，黄鑫宇就上述房屋到中海物业重庆分公司办理了装修备案，黄鑫宇分别在业主栏和装修单位负责人栏签字。2014年6月左右，黄鑫宇的母亲徐中英与黄建林口头协议，将涉案房屋装修中贴砖部分的人工包给黄建林，费用共计5800元。2014年6月23日后，薛川东经人介绍跟着黄建林做工，2014年6月28日，薛川东跟着黄建林第二次到涉案房屋做工。当天下午六点十分左右，雷素容及家人在国际社区海悦府9幢外楼下路过时，被从楼上涉案房屋阳台掉下的约小拇指粗的铁棍砸中头部，当即倒地不醒，其家人随即拨打了120急救电话和110报警电话，并通知了国际社区海悦府保安封锁现场。十余分钟后，保安将从9幢电梯出来的薛川东拦截，薛川东表示铁棒系其在30楼业主家装修过程中不小心掉落。当晚，相关当事人均到南岸区公安局涂山派出所接受了询问，其中黄建林的陈述内容主要为：我是水泥工，无施工资质，平时一个人找活干。2014年6月10日左右经“棒棒”介绍与X号业主口头协议为该房屋负责地砖和墙砖的铺设工作，总价5800元。薛川东经人介绍跟到我工作，2014年6月28日早上，我喊杜中华、薛川东到该房屋贴砖，薛川东没有资质，我喊他和灰，不清楚谁喊他切瓷砖。下午大约6点多，我在厨房贴砖，杜中华在卫生间贴砖，薛川东在客厅切砖。后薛川东说有事先走，约十分钟后他给我打电话说铁棒掉下去砸到人了，我到客厅看到切割刀上的铁棒不在了。薛川东的陈述内容主要为：2014年6月28日我跟到黄建林到X号房屋做工，因为才开始工作6天这次是第二次到该房屋，所以主要是打杂。下午6点10分左右，黄建林在厨房贴砖、杜师傅在厕所贴砖，我在客厅用切割刀切砖，在推动切割刀的过程中因用力太大碰到切割刀上竖起的一根铁棒，铁棒弹了出去先是弹到阳台上后经缝隙掉下楼。我听到有人喊后从阳台看到楼下有一50多岁的婆婆躺着。弹出去的铁棒是插在切割刀轴上用来压瓷砖，不清楚为何没有固定。徐中英的陈述内容主要为：X号是我儿子黄鑫宇家，该房屋装修我儿子要上班，我帮他买材料。黄建林做私活与我口头协议给我儿子家做砖，共计5800元，他喊哪些人我不管，都由他自己负责，平常一般是黄建林和他老婆还有一个老师傅，我不清楚他喊徒弟来做。他们做工的时候我有时在，事发当天上午9点多我到过房屋内，10点过就离开了。一审另查明：事发时薛川东使用的切割刀是黄建林所有并带到装修现场，砸中雷素容的铁棒原插在切割刀上，在切割砖块时起固定作用。一审庭审中，黄建林主张在正常使用切割刀的情况下，切割刀上的不可能飞出，故对薛川东陈述的事发过程有异议。雷素容受伤后被紧急送往武警××总队医院××Ｃ检查，为进一步治疗当日转入西南医院急诊，经相关治疗后于2014年7月9日完全恢复清醒。因雷素容遗留右侧肢体活动不能，不能站立、行走，日常生活活动依赖家人，故于2014年7月21日转入西南医院康复科。2014年9月30日，雷素容出院，实际住院94天。出院诊断包括“重型开放性颅脑损伤：左顶叶脑挫裂伤、左顶叶硬膜下血肿、左顶部硬膜外血肿、左侧顶叶脑内血肿、创伤性气颅、颅内异物存留、左顶骨粉碎性骨折，右侧偏瘫，症状性癫痫”等，出院医嘱包括“继续右侧肢体功能恢复训练、继续日常生活自理能力训练、继续预防癫痫治疗、继续改善脑功能治疗、继续营养神经治疗”等内容。2015年3月6日，经雷素容申请，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2015]临床B鉴字第442号《鉴定意见书》，鉴定结论是：1、雷素容右侧偏瘫属Ⅱ级伤残；右侧中枢性部分面瘫属X级伤残；颅骨缺失属X级伤残。2、雷素容后期医疗费需人民币陆万元。3、雷素容右侧偏瘫属大部分护理依赖。此次鉴定雷素容产生鉴定及检查费共计2969.9元，其中续医鉴定费700元。本案审理过程中，黄鑫宇、黄建林对上述鉴定有异议，申请重新鉴定。经一审法院委托，重庆法正司法鉴定所于2015年6月10日作出渝法正[2015]医鉴字第682号《鉴定意见书》，鉴定结论是：1.雷素容颅脑损伤后遗症综合评定属Ⅱ（二）级伤残。2.雷素容续医费约为人民币50000元左右。3.雷素容护理依赖程度为大部分护理依赖。雷素容认为该鉴定意见遗漏了对其右侧面瘫及颅骨缺损是够构成伤残等级的认定。2015年8月24日，重庆法正司法鉴定所向本院出具《补充说明》一份，主要内容是：雷素容遗留右侧肢体偏瘫、右侧面瘫、部分颅骨缺损均为颅脑损伤引起的后遗症及表现，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》关于“同一部位和性质的伤残，不应采取本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定”的规定，故由颅脑外伤引起的后遗表现不宜采用多个条款进行评定。一审再查明：事发当晚，黄建林（施工负责人）、薛川东（××）及徐中英（业主方）、张雷（××）签订《协议书》一份，载明“经多方协商，由业主、施工负责人、××，现首次支付医疗费用各2万元整，共计6万元。协议签订后至今，除薛川东仅向雷素容支付10000元外，其余各方均已按照上述协议履行。中海物业重庆分公司与涉案小区业主间的装修服务协议中关于施工的时间约定为“甲方委托乙方对住宅进行装饰装修，必须在允许施工的时间内进行，具体时间：星期六、星期日：上午9：:00-12:00；下午14:00-17:00。如遇施工时间调整，由丙方[国际社区]管理处另行通知”，其中甲方为业主，乙方为装饰装修企业。装修工人在进入涉案小区时需在小区门岗办理登记，交纳押金后领取出入证，原则上在下午6点半前离场时退证退押金。事发当天，登记记录显示涉案房屋装修工人的退证时间是18时40分。一审庭审中，中海物业重庆分公司提交《出入证发放/回收记录》、小区公示、温馨提示、勿高空抛物倡议活动照片、对小区业主的询问笔录，同时申请员工出庭作证，拟证明物业服务公司已尽到监管责任，不应在本案中承担责任。另，雷素容系城镇居民。重庆法正司法鉴定所的重新鉴定费用由黄鑫宇和黄建林垫付，一审庭审中，黄鑫宇、黄建林认可该费用由其自行协商，不在本案解决。雷素容主张的损失有：1、医疗费117274.2元，提交医疗费票据，其中在武警××总队医院合计1929元（有533元开票日期显示为2014年6月29日），在西南医院合计115335.2元。黄鑫宇等对真实性无异议，认为门诊发票应与处方、病历相对应，其中2014年6月29日在武警××总队医院产生的费用请法院审核。2、续医费60000元。提交重庆市法医学会司法鉴定所的《鉴定意见书》。黄鑫宇等均认为应按照重庆法正司法鉴定所重新鉴定意见，续医费为50000元。3、住院伙食补助费4700元（50元/天×94天）。黄鑫宇等对住院天数94天无异议，标准认可32元/天。4、住院期间护理费15040元（××）。雷素容主张因病情严重，故住院期间实际由两人护理，未举示证据。黄鑫宇等认可1人护理94天，80元/天，共计7520元。5、营养费20000元，酌情主张。黄鑫宇等均认可5000元。6、残疾辅助器具费3318元，提交2014年9月30日加盖有“重庆宏亚医疗器械有限公司销售专用章”、内容为“铝合金轮椅单价500、坐便器单价100”的销售单一份、2015年3月24日项目内容为“护具”、金额为218元的发票一张。雷素容主张该费用中3000元系轮椅损耗共计更换故六次的费用。黄鑫宇等对该笔费用不认可。7、交通费3000元，酌情主张。黄鑫宇等均认可500元。8、鉴定费2969.9元，提交鉴定费发票及鉴定检查费发票。黄鑫宇等对真实性无异议，但认为该鉴定系雷素容单方申请，不应支持。9、残疾赔偿金450357.76元（25216元/年×19年×94%），提交鉴定意见书、户籍证明。黄鑫宇等认为上一年度城镇居民人均收入标准为25147元/年，雷素容定残时已62岁，故计算年限应为18年，伤残系数应为90%。10、院外护理费576000元（3000元/月×12月×20年×80%），提交鉴定意见书。雷素容主张护理费酌情按照100元/天计算。黄鑫宇等认可护理年限为6年，标准按80元/天，系数为60%。11、精神损害抚慰金100000元。雷素容主张因此次事故对雷素容及家人的生活、工作均产生巨大影响，故酌情主张100000元。黄鑫宇、黄建林、中海物业重庆分公司认可10000元，薛川东、薛千明请法院依法判决。一审法院认为，公民的健康权受到侵害的，有权请求侵权人承担侵权责任。本案雷素容被从南岸区国际社区海悦府9幢30-7号房屋阳台掉落的铁棒砸中头部受伤，其健康权受到侵害，有权要求相关责任人进行赔偿。根据一审审理查明的事实，黄鑫宇系涉案房屋业主，其在物业公司的装修备案显示也是该房屋的装修单位负责人，同时也是该房屋装修成果的受益人，其在知晓母亲徐中英与黄建林就涉案房屋达成装修协议及黄建林进场施工的情况下并未对此提出异议，应视为对徐中英行为的认可。徐中英实际是代黄鑫宇与黄建林达成的协议，该房屋的相关权利义务仍应由业主黄鑫宇承担。故对黄鑫宇辩称其与黄建林不存在任何法律关系，徐中英才是与黄建林之间装修合同相对人的辩称理由，不予采信。根据徐中英与黄建林达成的协议，涉案房屋装修中安装瓷砖部分整体包给黄建林，具体施工人员由黄建林负责，安装工具由黄建林自备。同时，安装瓷砖不仅需要提供劳务，还包含一定的技术含量，可见，黄建林是以自己的设备、技术和劳力完成工作，其与业主黄鑫宇形成的应是承揽关系，二人对此亦无异议，故对雷素容称黄鑫宇与黄建林间系雇佣关系的主张，不予支持。其次，薛川东经人介绍跟随黄建林做工，工作内容和薪酬均由黄建林负责，二人之间形成雇佣关系，黄建林是雇主，双方对此亦无异议，予以采信。事发时，黄建林、薛川东正在涉案房屋内做工，砸中雷素容的铁棒原位于黄建林带到施工现场用于切割瓷砖的切割刀上，根据相关当事人在公安机关询问笔录中的陈述，系薛川东在使用切割刀时用力不当将铁棒弹出并从阳台掉落，黄建林虽对铁棒如何掉落阳台存在质疑，但并未提交相关证据，故对薛川东在公安机关陈述的事发经过予以采信。黄建林作为承揽人和薛川东的雇主，对现场施工有管理和指导的责任，其虽辩称未让薛川东使用切割刀割砖，但从其在公安机关的询问笔录看，其在知晓薛川东使用切割刀时并无提出异议，因此事发时薛川东的行为属完成工作任务内。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，黄建林应就薛川东在装修涉案房屋过程中对雷素容造成的损害承担赔偿责任。根据薛川东的陈述，事发时其刚从事装修行业6天，在客厅仅有其一人的情况下独自操作具有一定技术含量和安全隐患的切割刀，因为其造作不当用力过大碰掉切割刀上的铁棒最终导致雷素容受伤，其自身亦存在重大过错，故应就雷素容的损失与黄建林承担连带赔偿责任。其次，根据相关规定，承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当取得相应的从业者上岗证书。黄鑫宇作为业主即本案定作人，在明知黄建林是“做私活”，而未审查其从业资格的情况下将涉案房屋部分装修工程包给黄建林，亦存在选任过失，对雷素容的损失应承担相应的赔偿责任。中海物业重庆分公司系涉案房屋所在小区的物业服务公司，根据该小区装修服务协议中关于施工时间的规定，周末装修时间不超过下午5点，而本案事发在下午6点后，雷素容据此认为中海物业重庆分公司未尽到监管职责，应就雷素容的损害承担赔偿责任。物业服务公司提供的物业服务具有整体性、持续性、常态性，基于维护小区共用安全和公众利益的需要对小区内装修施工时间进行限定并无不当。根据雷素容举示的装修服务协议，对施工时间的遵守义务人首先是装修施工人和业主，物业服务公司对其并无强制清场的义务和责任。根据中海物业重庆分公司提交的相关证据，该公司通过出入登记、收取押金、小区巡逻、日常提示等方式已就小区装修安全方面尽到合理的监管职责，在事故发生后亦及时封锁现场寻找责任人，故中海物业重庆分公司对本次事故的发生及雷素容的损害并无过错，不应承担赔偿责任。综上，根据各方过错，酌情判定雷素容的损失由被告黄建林承担70%的赔偿责任，薛川东与黄建林承担连带责任；黄鑫宇承担30%的赔偿责任。对雷素容主张的损失，认定如下：（1）医疗费117274.2元有雷素容举示的住院病历、医疗费发票为证，依据其票面金额支持为117264.2元。其中533元显示是2014年6月29日在武警××总队医院产生的CT费，雷素容在2014年6月28日确在该院行CT检查后转入西南医院，该发票系医院方出具，无证据显示雷素容存在不当，故对该笔费用予以支持；（2）续医费60000元。根据重庆法正司法鉴定所作出的重新鉴定意见，对该笔费用支持为50000元；（3）住院伙食补助费4700元。雷素容主张50元/天的住院伙食费标准未超过当前国家机关一般工作人员的出差伙食标准，黄鑫宇等人对住院天数94天亦无异议，故对该笔费用予以支持；（4）住院期间护理费15040元（××）。雷素容未举示住院期间需两人护理的证据，故对该笔费用，支持为7520元（80元/天×94天）；（5）营养费20000元。根据雷素容的伤情及黄鑫宇等人的质证意见，酌情认可5000元；（6）残疾辅助器具费3318元。结合雷素容的伤情、住院病历和相关付款票据，雷素容受伤后确有使用轮椅、拐杖及坐便器的需要，故对雷素容主张因购买轮椅、拐杖、坐便器共计花费818元的诉讼请求，予以支持。对雷素容主张轮椅因磨损需更换五次，另需2500元的请求无相关证据证明，不予支持；（7）交通费3000元。根据雷素容的伤情、治疗及鉴定情况，酌情支持2000元；（8）鉴定费2969.9元。根据雷素容举示的证据，鉴定费中有700元系评定续医费产生的，因黄鑫宇等申请的重新鉴定意见中续医费一项已推翻雷素容举示的鉴定结论，故对该700元不予支持。对其余2269.9元虽系雷素容单方委托产生的费用，但系本次事故所产生的必要费用且认定雷素容造成伤残二级需大部分护理未被重新鉴定结论所推翻，故对该费用予以支持；（9）残疾赔偿金450357.76元。根据重新鉴定意见，雷素容的伤残等级为二级，残疾系数应为90%，定残时已62岁，故计算年限应为18年，根据重庆市上一年度城镇居民人均收入25147元/年的标准，对该笔费用支持为407381.4元（25147元/年×18年×90%）；（10）院外护理费576000元（3000元/月×12月×20年×80%）。根据鉴定意见，雷素容护理依赖程度为大部分护理，因此其护理依赖比例应为80%。黄鑫宇等未就其主张护理期限为6年提供相关证据，故结合雷素容的年龄，对雷素容主张护理期限支持为18年。同时，雷素容主张的3000元/月的护理费标准未超过上一年度私营居民服务业和其他服务业37721元/年的标准，予以支持。综上，对雷素容主张的院外护理费支持为518400元；（11）精神损害抚慰金100000元。雷素容主张因此次事故受到巨大伤害，对该笔费用酌情支持27000元。综上，雷素容的损失共计为1142353.5元，该款由黄鑫宇承担30%即342706.05元（扣减已经支付的20000元，尚需支付322706.05元），由黄建林承担70%即799647.45元，薛川东就该部分与黄建林承担连带赔偿责任（扣减薛川东、黄建林合计已经支付的30000元，尚需支付769647.45元）。据此，判决：“一、被告黄鑫宇在本判决生效后十日内赔偿原告雷素容因本次事故产生的各项损失共计342706.05元（扣减已经支付的20000元，尚需支付322706.05元）；二、被告黄建林在本判决生效后十日内赔偿原告雷素容因本次事故产生的各项损失共计799647.45元，被告薛川东就该部分与黄建林承担连带赔偿责任（扣减薛川东、黄建林合计已经支付的30000元，尚需支付769647.45元）；三、驳回原告雷素容的其他诉讼请求。”雷素容不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判黄鑫宇承担70%的赔偿责任，黄建林、薛川东在此项范围内承担连带责任；2、中海物业公司承担30%的赔偿责任。3、本案诉讼费用由黄鑫宇等人负担。主要事实和理由：1、黄鑫宇与黄建林之间不是承担关系而系雇佣关系，黄建林在雇佣薛川东施工中有重大过错，黄鑫宇在此应承担的份额内承担连带责任。黄鑫宇在装修中选用人不当，导致高空坠物致雷素容受伤，应承担大部分责任。2、中海物业公司应承担赔偿责任。中海物业公司对周末施工时间超过17点还未离场的装修工人未予清退离场，也应当对雷素容的受伤承担赔偿责任。3、一审精神抚慰金主张过少。黄鑫宇答辩称：黄鑫宇和黄建林之间不存在任何关系，与黄建林之间产生关系的系黄鑫宇的母亲。黄鑫宇不存在选任上的过失。雷素容后期护理费用计算过高，应该先计算5年。黄建林答辩称：黄建林与黄鑫宇之间系雇佣关系，黄建林不应承担赔偿责任。薛川东答辩称：薛川东在本案事故中无重大过错也无故意，请求法院依法判决。薛千明答辩称：其与本案无关，不应承担责任。中海物业公司答辩称：一审认定事实清楚，雷素容上诉没有法律依据，请求维持一审判决。黄鑫宇同样不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判黄鑫宇不向雷素容承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由雷素容负担。主要事实和理由：黄鑫宇不是本案的责任主体，更不是本案的适格被告。黄鑫宇不是定作人，徐中英才是本案的定作人。现行法律、法规、政策也无规定贴地板砖必须委托或选任有从业资格的人做事。2、本次事故发生的原因是薛川东将铁棍碰掉下楼，侵权责任人是薛川东，应由其对侵权行为承担赔偿责任。雷素容答辩称：黄鑫宇作为雇主应承担本案的大部分赔偿责任，黄建林与薛川东应承担连带责任。黄建林答辩称：黄建林与黄鑫宇之间系雇佣关系，黄建林在提供贴砖劳务中不具备承揽的自主性和独立性，与薛川东无任何关系。薛川东系明确的侵权行为人，应该由薛川东承担责任。薛川东答辩称：薛川东和黄建林之间系雇佣关系，薛川东对事故的发生无过错，无故意，纯属意外，应该由雇主承担责任。薛千明答辩称：薛千明与本案无关。中海物业重庆分公司答辩称：一审认定事实清楚，请求维持一审判决。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，黄鑫宇的母亲徐中英与黄建林就房屋装修中安装瓷砖的部分整体包给黄建林，由黄建林完成工作内容，黄鑫宇方向黄建林支付报酬，整个装修过程中黄鑫宇及其母亲并不对黄建林进行现场的指挥，其与黄建林之间也不存在管理与被管理的关系，故一审认定双方系承揽关系恰当。安装瓷砖的约定虽系黄鑫宇的母亲与黄建林之间达成的，但黄鑫宇是案涉房屋的业主，物业公司处的装修备案显示也是该房屋的装修单位负责人，案涉房屋的装修成果也由其实际受益，故其母亲徐中英仅系代其与黄建林之间达成了承揽合同的约定，实际仍应为黄鑫宇与黄建林之间形成承揽关系。黄鑫宇将房屋装修部分发包给不具有安全生产条件及从事装修工作资质的个人，存在一定的选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审结合黄鑫宇在本案事故发生中的过错大小以及过错与损害后果之间的原因力大小，酌情由其对雷素容的损害后果承担30%的赔偿责任恰当。而中海物业重庆分公司系涉案房屋所在小区的物业服务公司，其对小区提供物业服务存在的一定的整体性，其已经在小区的装修服务协议中关于装修施工时间进行了规定，不可能时时刻刻对小区业主的装修活动进行监督管理，且其在事故发生后及时封锁现场，寻找责任人，其在本案事故中并不存在过错，一审未判决其承担赔偿责任合理。至于雷素容上诉认为一审主张的精神抚慰金过低，一审系根据雷素容的伤残程度以及受诉法院所在地平均生活水平等酌情确定的，系一审的自由裁量范围，并无不当。最后，黄鑫宇上诉认为雷素容的后续护理费应先主张5年，一审根据鉴定意见，结合雷素容的年龄支持18年的护理期限不违反法律规定。综上所述，雷素容与黄鑫宇的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10260元，由上诉人雷素容负担5130元，由上诉人黄鑫宇负担5130元。本判决为终审判决。审 判 长  樊仕琼代理审判员  芦明玉代理审判员  夏兴芸二〇一六年四月五日书 记 员  赵 曦