呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2554号上诉人（原审被告）：张铁东，男，农民，住包头市土默特左旗。委托诉讼代理人：张瑞强，男，个体，住包头市，与张铁东系父子关系。被上诉人（原审原告）：王财旺，男，农民，住包头市土默特左旗。委托诉讼代理人：赵强，内蒙古硕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：马奎君，内蒙古硕达律师事务所律师。上诉人张铁东因与被上诉人王财旺农村建房施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。张铁东上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、依法改判驳回王财旺全部诉讼请求或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费用均由王财旺承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一，关于房屋鉴定事宜的阐述：1、一审法院按程序委托赤峰地区的专家鉴定该房屋的质量问题，鉴定费用为3万多元人民币，费用由建设方承担。但一审法院没有明确房屋鉴定后，按鉴定结果如何处理双方承担的责任，此为张铁东拒绝房屋鉴定理由之一；2、一审法院盲目的提出房屋鉴定事宜，《房屋建造合同》中已明确房屋的主体结构形式为砖混结构、建造高度及规定的其它条款。平房住宅砖混房屋基本的构件构成，简单的可叙述为抗压强度MU10机制砖、钢筋混凝土地梁、房屋四角设240x240mm构造柱、墙顶设压顶圈梁等，这是砖混结构建筑物最基本的构件元素。一审法院在开庭过程中应按照《房屋建造合同》逐一向王财旺询问是否按照合同中的条款施工完成，然后再决定是否需要进行房屋鉴定。此为张铁东拒绝房屋鉴定理由之二；3、一审法院对张铁东在开庭审理过程中的阐述事实认定错误。张铁东在笫一次公开审理的过程中已明确指出，农村建造房屋未要求按国家标准去施工，只要符合施工合同中的条款，与其他邻居施工的房屋一样即可。一个建筑物的鉴定，初步分为材料鉴定、施工质量的鉴定，施工质量鉴定又分为质量检测和表观观察。在一审中，张铁东已明确指出只需表观观察满足施工要求；施工合同中条款明确规定砌筑墙体需出面(水泥砂浆罩面抹平)，后在一审过程中张铁东也指出，没有罩面也可以，但需水泥砂浆勾缝平整，而王财旺一项都没有做。后增加的项目，包括院墙砌筑、南房砌体砌筑均没有按合同中条款规定施工，还有正房房屋屋顶漏水等。这些表观的问题也需要3万元的鉴定费委托专家吗？此为张铁东拒绝房屋鉴定理由之三；4、一审判决称《房屋建造合同》是张铁东主张单方面签订的合同。合同还有单方面的？在两次公开审理过程中，张铁东是这样辩述的，《房屋建造合同》是施工方起草的，那么施工方应按照《房屋建造合同》中的条款施工。张铁东再强调:即使你起草的，也是经过甲方同意的，那么施工方就应按合同施工。《房屋建造合同》是经甲乙双方协商后签订的，如果是单方面的，施工方如何展开施工，一审法院理解错误；5、在两次公开审理过程中，张铁东阐述的：5.1、正房房屋屋顶漏水(底部铺设的竹胶板不严密，压栈施工过从栈板漏泥，泥土干了后，从栈板缝漏土，吊顶上有明显漏水的痕迹)。5.2、土炕施工半截(未完成)。5.3、砌筑墙体没有按施工条款施工。5.4、铺设的给水管损坏(给水过程水是浑浊的，有泥土)。5.5、正房门在施工方施工过程中损坏。5.6、施工的大门门框及大门过梁，无法安装大门。其中5.1-5.4、5.6项在一审判决中一字不提，仅一个“撤回鉴定”就无证据予以支持。5.1、5.2、5.3、5.5、5.6项，施工方是知晓的，或一审法院可以向施工方逐一提问是否是事实，或去现场考察一下即可，这些问题无需委托专家吧。5.4项，甲方给乙方打电话，让乙方来确认施工质量问题，乙方的理由是找法院，法院正在审理过程中。建筑行业是个特殊行业，施工方应保证施工质量，法院岂能处理得了此事，而一审法院在庭审中认定为王财旺提出的理由是正确的。建筑房屋特殊性的其中一项就是其时间的延续性，即使不按国家标准主体结构保证50年，起码保证10年或5年吧，涉案房屋才过了一年，房屋屋顶漏水，给水管漏水，而房屋漏水是结构性漏水特征，一审法院判决有误。二、一审法院认定工程款尾款有误。本《房屋建造合同》为不含税的总价合同，即包工包料，总价合同的构成为材料、人工机械、利润。按甲乙双方协商的按《房屋建造合同》完成施工的施工价格1000元/平方米，搬铺盖进门，后增加项目累计约9.5万元左右，甲方已付乙方68000元，为工程总造价的70%。其中：1、房屋吊顶是建设方完成的，施工方从工程总造价中扣减40元/平方米；2、更换窗户增加费用468元，何时更换的，未经甲方同意，按合同240元/平米（塑钢断桥结构），实际安装的也是合同规定的材质；3、钢筋混凝土梁，钢筋全部是甲方提供的。屋顶钢梁材料是甲方提供的，该项应从工程总造价中扣减；4、正房入户门，合同中规定乙方安装1000元的门，经甲乙双方协商，此扇入户门甲方提供，花费1800元，而从总造价中理应扣减1000元，此项协商事宜完成，后乙方施工地板砖破坏了此扇入户门，甲方提出赔偿，而乙方仅赔偿1000元，甲方不同意。在庭审过程中，双方多次交涉，王财旺辩称从合同总造价扣减1000元，加上赔偿1000元，共2000元是合理的，一审法院也这样认为。在此，张铁东再次澄清，扣减的1000元与损坏门赔偿是两个概念，不能混为一谈，扣减1000元的门是施工方在总价合同规定的，但未采购，而是甲方采购的，入户门材料费1800元+更换的费用+运费等才能构成赔偿的费用，在庭审过程中，张铁东提出让施工方按照损坏的门的尺寸、材质重新更换一扇门，但一审法院不予支持。在此针对后增加项目施工院墙为例进行陈述，常言道一文价钱一文货，1.8米高的院墙，地梁240×240mm钢筋混凝土地梁（钢筋甲方提供），协商价350元/每米，一块砖时价6毛/每块（到现场），砖型号240×115×90mm，一延米共174块砖，不含砂浆，含砂浆不到174块砖。174×0.6=104.4元/每米，一个普通瓦工一个台班应放置2000砖，2000/174=11米。900元/11米=82元/米，一方混凝土500元，每延米价格500×0.24×0.24=28.8元，院墙每米造价小计28.8+82+104.4=215.2元，其他措施费再加上34.8元/每米，共计250元/米，利润每米100元，国家定额有这么高的利润率吗？如此高的利润，施工方应该如何砌筑。甲方不要求砖的质量，仅仅要求表观整齐，看看邻居家的院墙，再看看甲方的院墙，可以做个比较吗？后增加项目，若没有明确的施工要求，可根据主合同规定的条款执行，这是常规的作法。一审法院不予理睬，就围绕“鉴定”做文章。三、一审判决明显偏向王财旺。张铁东多次打电话、甚至去王财旺居住的村里找他，要求王财旺去维修，有的去维修了、有的维修半截、有的根本没有维修。在维修的过程中，乙方辩称甲方与之争吵，故而走了，不予维修，这也是不维修的理由，判决书中为何不写。房屋在未吊顶以前，地砖上全是一小堆一小堆的泥土（从房顶上掉下来的），从房里能看到屋外（局部有透明的地方），乙方是知晓的，甲方与乙方争辩甚至争吵，就不合理了吗？这些在一审庭审中张铁东都已陈述，为何不写？判决书中写道张铁东要求王财旺干这、又要求王财旺干那，难道王财旺施工服务是无偿的吗？判决书中写道张铁东辩称工程造价是王财旺单方面决定的。工程造价还有单方面的，乙方提出的某项工程造价，并与甲方协商后，甲方同意乙方按该价格施工，乙方才能进行施工，甲方不同意，乙方就可以施工吗？张铁东在庭审中是这样陈述的，工程造价是乙方提出的，甲方不持异议，即同意，但甲方要求乙方施工好。所谓的施工好，张铁东一再强调，并没有按照国家标准去要求，每层砖表观上应水平，不要高一块、低一块，水泥砂浆墙面上到处都是，砖缝内的水泥砂浆表观上深浅不一不要太明显，不要从墙里看到墙外等，这些要求不合理吗？这些表观上的要求需要花3万元委托专家鉴定吗？一审法院去现场考察一下，或者花1000元聘用一位专业瓦工看看就可以了，不要求鉴定的结果，听一听专业瓦工的意见，作为判决的参考依据，总可以吧，这个费用，张铁东是可以接受的。综上，张铁东无法支付王财旺工程尾款，同时，张铁东多次要求王财旺对提出的需维修工程进行维修，无结果，后张铁东自己或雇佣他人进行维修整改。一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销。请求二审法院依法查清事实，支持张铁东的全部上诉请求。王财旺辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，驳回张铁东的上诉请求。一审中，张铁东认可了施工面积和施工金额，仅以工程存在质量问题要求王财旺予以维修，相关事实已经查明。张铁东认为工程存在质量问题，应当另案提起诉讼，且王财旺已经将合格的房屋交付张铁东，张铁东已经实际居住和使用，即使存在质量问题也应当提供证据加以证明。王财旺向一审法院起诉请求：判令张铁东给付王财旺拖欠工程款26294元。一审法院认定事实：2016年8月20日，甲方张铁东与乙方王财旺签订房屋建造合同，王财旺为张铁东建造房屋。后又增加了一些工程，王财旺给张铁东垒墙、挖槽、挖井。工程结束后，结算总工程款为94294元，张铁东给付王财旺68000元，因张铁东认为王财旺工程质量有问题，剩余工程款至今未付。王财旺施工中弄坏张铁东一扇门，王财旺在庭审中同意折抵工程款2000元，现张铁东欠王财旺工程款24294元。一审法院认为，张铁东的代理人张瑞强在庭审中对施工价格不持异议，只是以施工质量为由拒绝给付工程款，在提出鉴定后，又由于鉴定费过高，撤回鉴定。故张铁东的答辩理由无证据予以支持。张铁东应给付王财旺工程款24294元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：被告张铁东在判决生效后给付原告王财旺工程款24294元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张铁东以涉案房屋存在质量问题为由对抗王财旺要求支付剩余工程款的诉讼请求，但并未就此提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且本案所涉房屋是否存在质量问题，不属于“人民法院应当调查收集”的法定情形，庭审中，张铁东要求人民法院到现场调查的举证方式，于法无据，本院不予支持。实际上，涉案房屋作为王财旺的工作成果，自2018年4、5月份就已由张铁东占有并使用。故在无任何证据证明涉案房屋存在质量问题且张铁东及时就此主张过权利的情况下，张铁东应依约向王财旺支付剩余工程款。综上所述，张铁东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费458元，由上诉人张铁东负担。本判决为终审判决。审判长 吴 铁 刚审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼二〇一九年七月十二日书记员 曹 文 婷