江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初189号原告：李贤兵，男，1979年6月3日生，汉族，重庆市开县。委托诉讼代理人：张勇军，男，1979年12月23日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。被告：徐海峰，1963年4月21日生，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：李赋宁，江苏千秋业律师事务所律师。原告李贤兵与被告徐海峰合伙协议纠纷一案,本院于2019年1月3日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审判，并于2019年2月25日公开开庭进行了审理。原告李贤兵及其委托诉讼代理人张勇军、张超，被告徐海峰及其委托诉讼代理人李赋宁，均到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行审理，原告李贤兵及其委托诉讼代理人张超，被告徐海峰及其委托诉讼代理人李赋宁，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李贤兵向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付原告合伙经营期间投资收益分配款300万元（最终以双方确定数字或审计结果为准）2.依法分割2017苏03民终7876号判决中第二项第三项中涉及的利息；赔偿原告损失待确定。3.原、被告合伙承建新城医院工程中的桩基孔工程费用、工地措施项目费、库存材料损失、工人工资、钢管租赁费、塔吊租赁费、塔式起重机租赁费及围墙、大门施工费另行主张权利。4.诉讼费由被告承担。事实和理由:2015年12月25日，原、被告签订建筑工程合作协议，就睢宁新城医院综合楼项目建设工程及其他配套附属工程进行合作，协议约定被告投资700万元，占合作股份的65%；原告投资300万元，占合作股份35%，双方投资和盈余分配均按该比例执行，协议还就相关内容作了约定。协议签订后，原告实际投资了169万元，并和被告共同施工了合作项目。但工程施工结束，建设方仅支付部分工程款，余款拒不支付，被告以实际施工人的名义起诉了开发商睢宁新城医院有限公司，经睢宁县人民法院审理并依法作出判决，睢宁新城医院有限公司不服该判决提起了上诉。二审法院经审理认定，除诉讼请求第二项外的施工工程款为24954575.18元，遂作出判决。判决后，原告多次找被告结算合伙账目，被告均以种种理由推脱，至今未有结算。为此起诉，请求法院依法判决。被告徐海峰辩称：1.对于第一项诉讼请求，被告同意对合伙收益进行审计，但是需要先对合伙债务进行确认，否则无法确认合伙盈余，在合伙债务尚未确定和清偿前，不应先进行收益分配。第三项诉讼请求中的桩基引孔工程费等债务不在本案中一并处理是错误的。双方既然是合伙关系，如不对合伙所有债务进行审计及确定双方各自承担的数额，则无法确定盈余，自然无法也不宜先进行利润分配。2.对于第二项诉讼请求，正是由于睢宁县新城公司无力支付工程款及利息，才导致徐海峰提起诉讼，虽然工程款数额经过徐州市中级人民法院确认，但是新城公司的资产并不足以清偿全部债务，后在执行过程中经睢宁县濉河街道办事处及睢宁新城医院有限公司、胡居杰、赵景昌、徐海峰共同协商，签订了《新城医院项目货币补偿协议》，包括徐海峰自身的400万保证金在内，被告实际仅收到1360万元，且该款也已经用于清偿债务。3.李贤兵在签订合伙协议后，没有按照约定足额按期打入投资款，且未履行合伙协议约定的其他义务，属于重大违约。因李贤兵的违约行为，导致徐海峰增加支出2769043元，李贤兵应当承担赔偿责任，并从其投资款及收益中予以抵扣。4.李贤兵作为合伙人，对于合伙资金不足以清偿的债务，应当与徐海峰一起对外承担连带清偿责任，然后由双方按照协议约定的债务承担比例进行分担。综上，李贤兵要求先行分配收益的诉请不符合合伙事务的处理原则，也有损债权人的利益，请求法庭驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对于双方无争议的事实和证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据双方庭审陈述及相关证据，本院查明如下案件事实：2015年7月17日,被告徐海峰借用江苏阳江建设集团有限公司名义与睢宁新城医院有限公司签订《建设工程施工合同》一份，承建睢宁新城医院门诊楼、住院楼以及其他配套附属工程。合同签订后，徐海峰交纳了工程保证金400万元，并开始进行建设。2015年12月25日，原、被告经协商一致，签订《建筑工程合作协议》一份，约定双方合作垫资建设睢宁新城医院综合楼项目，保证金400万元，总投资暂定1000万元，由被告出资700万元，占合作股份的65%；原告出资300万元，占合作股份35%，后续不再追加投资，如需追加由被告负责解决，股权不变。双方应于协议签订后5个工作日内将前期投资资金使用情况进行确认，于2015年12月28日前将各自的投资款打入双方认可的财务，统一管理。否则视为违约，应承担给本工程造成的所有损失。本项目自负盈亏，风险共担，最终利润分配经双方共同协商，按各自所占股份进行分配。协议同时还约定了其他内容。协议签订后，原告实际出资了169万元，双方均无异议。被告主张其实际出资8123904.85元，但原告仅认可660万元。被告主张为建设涉案工程已经支出和应付未付资金为30731284.05元，但原告仅认可19958897元。2016年1月18日，因睢宁新城医院有限公司资金原因造成工程停工，双方因工程款的支付问题产生纠纷，徐海峰于2017年7月13日向本院提起诉讼。该案经本院审理，于2017年9月25日作出（2017）苏0324民初4393号民事判决书，判令睢宁新城医院有限公司于该判决发生法律效力后十日内：1、支付原告徐海峰工程款和其他款项共计22471309.18元及利息（以22471309.18元为本金，按照月利率2%，自2016年1月18日起计算至被告实际支付之日止）；2、返还原告徐海峰工程保证金4000000元及利息（以4000000元为本金，按照月利率2%，自2017年6月19日起计算至实际返还之日止）；3、给付原告徐海峰因提起此次诉讼而支付的保费7500元，应当支付的代理费450000元。睢宁新城医院有限公司不服该判决，提起上诉。徐州市中级人民法院经开庭审理认定该工程总款为24954575.18元，徐海峰自认已付工程款884万元，睢宁新城医院有限公司尚欠工程款数额为16114575.18元。并于2018年4月5日作出（2017）苏03民终7876号民事判决书，判决：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初4393号民事判决；二、上诉人睢宁新城医院有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人徐海峰工程款16114575.18元及利息（以16114575.18元为本金，按照月利率2%，自2016年1月18日起计算至实际支付之日止）；三、上诉人睢宁新城医院有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人徐海峰工程保证金400万元并支付利息（截止2017年6月18日的利息为136万元；此后的利息以400万元为本金，按照月利率2%，自2017年6月19日起计算至实际返还之日止）；四、上诉人睢宁新城医院有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人徐海峰支付为实现债权而支出的保费7500元、律师代理费1.1万元，合计1.85万元；五、驳回被上诉人徐海峰的其他诉讼请求。因睢宁新城医院有限公司未按生效法律文书确定的时间履行义务，徐海峰于2018年5月15日，向本院申请强制执行，执行案号为苏03**执1477号。在执行过程中，睢宁新城医院有限公司与徐海峰达成执行和解协议，睢宁新城医院有限公司于2018年7月31日给付徐海峰执行款1870万元，余款及迟延履行期间的债务利息徐海峰自愿放弃。上述款项到徐海峰账上后（其中涉建顺地基基础工程有限公司执行款510万元打入法院账户）案件执结。李玲、戚玉建执行案件的执行款由睢宁新城医院有限公司承担。2018年7月30日，徐海峰收到执行款1360万元，并于当日办理结案手续，案件执结。根据上述民事判决书及执行和解协议的内容，本院认定徐海峰因涉案工程应得工程款为24954575.18元（8840000元+16114575.18元）及利息，但其实际领取工程款仅为2754万元（自认已付884万元+执行款1870万元），且其中包含返还的保证金。现双方因为结算及合伙财产分割等问题发生纠纷，原告诉至本院，请求判如前请。本院认为，原、被告合伙承建涉案工程，并签订了建筑工程合作协议，对出资数额、占股比例、利润分配等事项进行了明确约定，双方之间成立个人合伙关系。现工程已经施工结束，工程款已结算完毕，双方合伙关系终止，原告起诉请求分割合伙财产，有事实和法律依据，本应予以支持。但分割合伙财产应当以明确总收入、总支出、双方投资数额及所占比例、是否存在利润及相应数额为前提。但本案中，由于原告未有按照合作协议的约定足额履行出资义务，导致被告的出资有所增加，双方的出资比例已经发生变化，不能再按协议约定的比例进行分割。又因双方对于被告出资数额及工程支出数额分歧严重，且双方未有进行清算，导致本院无法查明相关事实。审理过程中，本院先后组织双方三次对账、两次质证，但均因双方发生冲突未能完成，庭审中也无法形成一致意见，导致双方的出资比例及盈余分配标准无法确定。在出资数额及支出数额均不明确的情况下，无法计算是否存在盈余，在是否存在盈余及盈余分配标准均不明确的情况下，也无法进行分配。故本案暂不具备分割条件，原告的诉讼请求证据不足，本院暂不予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第５５条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李贤兵的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告李贤兵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘宝玉审 判 员  张晓亮人民陪审员  周 亚二〇一九年七月一日书 记 员  胡 慧附：相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。