江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1698号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴正财，男，1964年7月14日出生，汉族，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：张小平，江西客家人律师事务所律师,特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告)：崇义县聂都丰宝源矿业有限公司。住所地：崇义县聂都乡沉井村。法定代表人：杨贺尧，系该公司经理。上诉人（原审被告）：杨贺尧，男，1955年8月4日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。共同委托诉讼代理人：杨文星，男，1980年4月9日出生，住广东省东莞市万江区，系崇义县聂都丰宝源矿业有限公司员工，上诉人杨贺尧之子。一般授权代理。共同委托诉讼代理人：陈健卿，江西腾龙律师事务所律师，一般授权代理。上诉人吴正财与上诉人崇义县聂都丰宝源矿业有限公司（以下简称丰宝源公司）、杨贺尧合同纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴正财上诉请求：1、依法判决维持一审判决的第一、二、三、四、五、七项判决；2、撤销一审判决第六项，依法判决两被上诉人连带支付上诉人违约金43428.7元、违约损失1034449.25元，共计1077877.95元；3、涉诉人一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：本案明显是被上诉人聂都丰宝源矿业有限公司严重违约，由此造成的上诉人损失依法应由其承担赔偿，一审判决认定上诉人与被上诉人均存在违约，明显认定事实错误。被上诉人下达给上诉人的开采量达不到合同约定的每月30000吨以上，上诉人按照被上诉人下达的开矿量根本保证不了上诉人的投入开销，并且就上诉人开采出来的矿石，被上诉人也拒绝按照合同约定予以结算及支付相应的劳务报酬，并且双方就已经结算的劳务报酬款，被上诉人也至今予以拖欠，很明显是被上诉人严重违反合约定，而上诉人根本不存在任何违约行为，一审法院认定上诉人与被上诉人均存在违约行为，明显认定事实错误。对拖欠的劳务报酬，按合同约定应支付相应的违约金43428.7元，由此造成的其他损失，上诉人申请了具有资质的鉴定机构评估认定为1034449.25元，该两部分损失因被上诉人违约造成的损失依法应该由两被上诉人连带赔偿。上诉人丰宝源公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判被上诉人吴正财赔偿上诉人丰宝源公司各项损失2284400.18元；改判上诉人杨贺尧不承担共同清偿责任；2、本案的诉讼费用（含诉讼费、鉴定费、评估费、保全费、诉讼保险费等）全部由被上诉人吴正财承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院采信被上诉人吴正财单方委托鉴定的赣虔司鉴中心[2016]（矿评）鉴字第10001号《司法鉴定意见书》中的采矿数量为未结算数量是错误的，鉴定意见书中的矿石数据并非是组织结算的矿石总量，而是总的开采总量（应包含被上诉人与他人合伙期间的开采总量），鉴定人当庭承认是按照相关矿山开采测量数据进行测算的，是对总个开采范围内的矿石数量进行的估算，而非单纯的所谓未组织结算部分的矿石数量。根据被上诉人吴正财向法庭提供的报酬结算表也可以看出，被上诉人吴正财在2015年以后所开采的数量非常之少；一审法院对第二份赣虔司鉴中心[2017]（矿评）鉴字第01103号《司法鉴定意见书》当中的丢失率，结算报酬一事，也作了非法扩大的解释，将原来不符合同要求的矿石，也一并算作报酬，违反了合同约定，显属违法；一审法院将被上诉人提供的“4份调查笔录及2份证明”予以认定是错误的，将未到庭的证人证言直接予以采信，明显违反证据采信规则，显属程序违法；一审法院对上诉人在一审时提出再次造成损失的鉴定申请不予理睬，属于剥夺了上诉人的鉴定权。二、一审法院认定事实不清且是错误的。一审法院明知被上诉人吴正财矿山开采总量为77219.56吨（包含被上诉人与他人合伙期间的开采量），根据鉴定确定的淘洗丢失率，开采报酬为441900.70元，而上诉人已支付930445.50元，加上上诉人为被上诉人垫付的炸药款、电费、租金等，上诉人根本就不欠被上诉人任何采矿报酬；被上诉人从接手开采承包开始一直没有缴交宿舍租金，也没有对所采矿石进行除泥、选杂石及优先矿石与一般矿石分开堆放，未按时缴交安全保证金，聘请人员不够、机构设备、设施不符合规范要求，无法达到约定的生产量等，被上诉人已构成严重违约，经上诉人的法人代表及相关管理人员与被上诉人联系，被上诉人迟迟不回，并造成长期停工，中途又变卖机械设备，导致矿山开采停止达近一年之久，给上诉人造成了巨大的经济损失。但一审法院对被上诉人的这些违约行为除认定安全风险金未按时缴交属违约外，其它违约行为都视而不见；针对一审法院认为上诉人未按约定下达开采量属违约，被上诉人对之前合伙开采的矿石都没有加工完成，怎么还有可能继续接受上诉人下达的任务呢？下不下达任务，本身是上诉人的权利，被上诉人又没有证据证明上诉人因未下达任务导致其没事做好的事实证据。至于后来为何没有下达任务，是因为被上诉人根本就没有能力进行生产，且中途变卖设备，一走了之，怎么能说上诉人存在违约；关于一审法院认定被上诉人结算报酬金额的问题，结算单明确说明，全部未过筛，古亭厂还未与我矿山结帐，以后如确需扣除泥沙，我与你方共同前往古亭厂协商为准，而一审法院未作任何解释说明，直接采信该金额，显属认定事实错误；对于上诉人支付的鉴定费4万元，一审法院未作处理，实属漏判。三、一审法院认定上诉人杨贺尧共同承担清偿责任是错误的。一审法院认定上诉人杨贺尧以私人名义向被上诉人吴正财支付开采报酬或垫付款项并使用杨贺尧私人帐户较为频繁，纯属一审法院主观臆断，没有任何证据予以证明。同理，一审法院程序违法、认定事实不清且是错误的，所以适用法律也是错误的。上诉人吴正财向一审法院起诉请求：：1.判令解除原、被告签订的《矿山开采承包合同书》；2.判令被告退还原告缴纳的安全风险金600000元；3.判令被告支付原告劳务报酬金1447624.10元；4.判令被告支付原告违约金43428.70元；5.判令被告支付原告违约损失共计1034449.25元；6.判令被告支付原告违约损失利息（自2016年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告还清之日止）；7.判令被告支付原告鉴定费、评估费、保全费、诉讼保全保险费共计67000元；8.本案诉讼费由被告承担。上诉人丰宝源公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告垫付款项266643.20元；2.判令反诉被告支付违约金2089212.18元；3.本案的诉讼费用、评估费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，2012年12月16日，原告吴正财与案外人孙光中、李昌文协商一致，由原告吴正财补偿案外人1300000元后，案外人退出丰宝源公司的矿山开采。三人签订了一份《说明书》。该说明书载明：“孙光中、李昌文现申请退出承包崇义县聂都丰宝源矿业有限公司采矿合同，现由吴正财与崇义县聂都丰宝源矿业有限公司签订新的承包合同，吴正财与孙光中、李昌文约定一次性补偿给孙光中、李昌文前期矿山的所有工作等及其应负责的一切费用及补偿共款（注：应为‘补偿款共’）壹佰叁拾万元整，现有的矿山现场、矿石等下石料归吴正财先生所有，吴正财先生直接与崇义县聂都丰宝源矿业有限公司正常作业。付款方式双方签名确认后第一周内由吴正财先生汇款50%，余下于2013年3月15日前付清，……。”次日，原告吴正财为乙方、被告丰宝源公司为甲方，双方签订了《矿山开采承包合同书》。该合同约定额发包矿山情况及范围、承包期限、承包期内专业人员管理及责任划分、开采方案的执行、生产设备与生产管理、结算支付方式、安全生产管理和安全保证金的约定等事项。其中，该合同书第五条约定了电费由乙方自行承担，甲方向乙方提供职工宿舍，每年的租金为5000元；第七条约定了计量方式、矿石堆放及规格：“甲方销售或外调原矿石，按甲方安装的、经有关单外验收认可电子磅计量，或结合接收矿石的计量器具综合计量，计算中适当扣除矿石粘有的沙、混钾杂石等比例数量。乙方每天必须生产足够吨位矿石供应给甲方使用，每月向甲方提供正常生产用矿石约30000吨以上。矿石的除泥、选杂石、矿石上车由乙方负责；优质矿石和一般矿石，分开堆放。同时，服从甲方指导员安排，将矿石运输到甲方破碎机口的原料场内或指定场地内，石块规格为5-35公分之间。……。”；第八条约定炸药款由乙方承担；第九条约定甲方按22元/吨的价格支付乙方开采报酬；第十条约定乙方应在进场1个月内交付600000元安全风险金。同月，原告吴正财通过中国农业银行向被告杨贺尧转账850000元。2013年3月14日，原告吴正财通过中国农业银行向被告杨贺尧再转账750000元。该两笔转账款共计1600000元，其中1300000元为支付案外人孙光中、李昌文的补偿金，剩余300000元为安全风险保证金。合同书签订后，原告依约进行矿山开采，但开采量未依合同约定。2013年8月至2016年1月，双方应结算的开采报酬为1191796.33元。依原告吴正财提供的结算单，具体金额如下：1.2013年8月6日为224202.90元；2.2014年9月26日至12月10日为736903.20元；3.2014年12月为12595.50元；4.2015年6月2日为33958.32元；5.2015年7月20日为2000元+32068.08元；6.2015年7月21日为18770.18元；7.2015年7月25日为9652.72元；（其中，6.7仅有吨数，该两笔开采报酬均为吨数×22元/吨计算得出。）8.2016年1月11日为6484.72元+13137.96元+19967.15元;9.3月矿石存货汇总45669.14元（2075.87吨×22元/吨）；10.4月存矿汇总为36386.46元（1576.38吨×22元/吨+77.55吨×22元/吨）。依被告丰宝源公司提供的开采报酬清单，被告丰宝源公司实际支付的报酬为930445.50元，具体支付时间、金额如下：1.2013年9月20日支付220445.50元；2.2013年12月16日支付10000元；3.2014年3月17日支付10000元；4.2014年11月13日支付200000元；5.2014年12月抵扣安全风险金300000元；6.2015年1月6日支付150000元；7.2015年4月8日支付40000元。被告丰宝源公司拖欠原告吴正财已结算矿石开采报酬为261350.83元。被告丰宝源公司垫付的炸药款为128012元。具体金额如下：1.2015年5月11日为21418元；2.2015年5月18日为14254.40元；3.2015年6月25日为15047.60元；4.2015年7月2日为15061.20元；5.2015年7月10日为15027.20元；6.2015年7月17日为15149.60元；7.2016年3月21日为17054元；8.2016年4月7日为15000元；12.处理过期炸药费用400元。2016年3月29日，原告吴正财在被告杨贺尧出领取现金15300元。2016年4月下旬，原告吴正财退出开采。原告吴正财在开采期间所耗电费为24244.80元，应支付宿舍租金为16500元。另查明，2016年8月4日，原告吴正财的委托诉讼代理人所在律所向江西赣州司法鉴定中心申请对原告吴正财承包崇义县聂都丰宝源矿业有限公司已开采未结算的原矿价值及吴正财因承包崇义县聂都丰宝源矿业有限公司造成的投资损失进行评估的司法鉴定。2016年9月11日，江西赣州司法鉴定中心组织鉴定执业人员和相关技术人员及江西客家人律师事务所委派律师进行现场勘查、监督、测绘。被告丰宝源公司及杨贺尧未参加。2016年10月28日，江西赣州司法鉴定中心出具了赣虔司鉴中心【2016】(矿评)鉴字第10001号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.吴正财承包崇义县聂都丰宝源矿业有限公司已开采矿石质量为：77219.56吨。根据现场的地质条件，确定估算淘洗回收率为：85%，丢失率15%，已开采的矿石总重量约为65636.63吨。依据双方合同价格矿石总价值估算约1312732.60元（不含短途运输费2元/吨）；2.吴正财因承包崇义县聂都丰宝源矿业有限公司造成的投资净损失为1034449.25元。原告吴正财支付了鉴定费53000元。2016年10月31日，原告吴正财向一审法院提起诉讼。2016年11月11日，原告吴正财向一审法院申请财产保全，支付了财产保全申请费5000元，并向中华联合财产保险股份有限公司江西分公司支付了财产保全责任险保费9000元。2016年12月23日，被告丰宝源公司申请对原告所采矿石总量、矿石淘洗丢失率及原、被告各自的损失进行重新鉴定。本院依法委托江西赣州司法鉴定中心进行相关鉴定。2017年5月4日，江西赣州司法鉴定中心组织鉴定执业人员和相关技术人员及原、被告委派律师进行现场勘查、监督、见证取样。2017年11月27日，江西赣州司法鉴定中心出具了赣虔司鉴中心【2017】(矿评)鉴字第01103号《司法鉴定意见书》，载明：选样矿石为151公斤，淘洗后，满足合同要求的(5-35公分)为60.05公斤，不满足合同要求的矿石为54.30公斤；鉴定意见为：1.吴正财承包崇义县聂都丰宝源矿业有限公司已开采矿石总量因原、被告双方无法确定开采界址，故测量无起算依据，现有的相关依据不满足鉴定条件，对采矿石总量无法进行正确的估价鉴定。2.吴正财因承包崇义县聂都丰宝源矿业有限公司开采的非金属矿二氧化硅，经现场采样、见证淘洗，得出淘洗丢失率为60.2%（含不满足合同规格的在内）。一审法院认为，原、被告双方签订的《矿山开采承包合同书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方本应依合同约定履行合同义务。但在合同履行过程中，双方都存在不同程度的违约，如原告吴正财未依合同约定按时足额交付安全风险金，如被告丰宝源公司未按合同约定下达开采量。对方出现违约后，双方均未采取有效措施防止损失扩大，故因违约产生的损失由双方各自承担。因双方签订的《矿山开采承包合同书》中约定的合同履行期为2012年12月16日至2017年12月17日，现合同履行期限已经届满，且原告吴正财于2016年4月已退出矿山开采，对原告吴正财要求解除《矿山开采承包合同书》的诉请，不作处理。原告吴正财要求被告返还安全风险金的诉请符合合同约定，予以支持，原告吴正财要求被告丰宝源公司支付已结算但未支付的开采报酬符合法律规定及合同约定，予以支持，但以核实的261350.83元为准。依据江西赣州司法鉴定中心出具的赣虔司鉴中心【2017】(矿评)鉴字第01103号《司法鉴定意见书》，选样矿石为151公斤，淘洗后，满足合同要求的(5-35公分)为60.05公斤，不满足合同要求的矿石为54.30公斤，淘洗丢失率为60.2%。不满足合同规格的矿石均为可用矿石，但需作简单再处理，再处理必然产生一定费用，故不满足合同规格的矿石交易价格可适当调整，现原告要求均按20元/吨计算较为合理，予以支持，则被告丰宝源公司应支付原告吴正财开采未结算矿石的开采报酬为77219.56吨×（0.06005吨+0.0543吨）÷0.151吨×20元/吨=1169543.93元。为查明本案事实，原告吴正财单方申请了鉴定，被告丰宝源公司申请了重新鉴定，原、被告支付的鉴定费由双方各自承担。因被告丰宝源公司拖欠开采报酬，原告吴正财向一审法院提起诉讼后申请了财产保全，财产保全产生的申请费5000元已在一审法院作出的（2016）赣0725民初803号民事裁定书中处理，本案不再重复处理，财产保全责任险保费9000元由原告吴正财自行承担。因被告杨贺尧为被告丰宝源公司的法定代表人及股东，在合同履行过程中，原告吴正财与被告丰宝源公司的经济往来使用被告杨贺尧的私人账户较为频繁，而被告杨贺尧也以私人名义向原告吴正财支付开采报酬或垫付预付款，可见两被告的财产高度混同，被告杨贺尧未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，现原告吴正财要求被告杨贺尧共同承担支付开采报酬及返还安全风险金的诉请，予以支持。反诉原告丰宝源公司要求反诉被告吴正财返还垫付款项的诉请，予以部分支持，即炸药款128012元、预付款15300元、电费24244.80元、宿舍租金16500元，共计184056.80元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、被告崇义县聂都丰宝源矿业有限公司于本判决生效后十日内返还原告吴正财安全风险保证金600000元；二、被告崇义县聂都丰宝源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴正财已结算矿石开采报酬261350.83元；三、被告崇义县聂都丰宝源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴正财未结算矿石开采报酬1169543.93元；四、被告杨贺尧对上述一、二、三项下的债务承担共同清偿责任；五、反诉被告吴正财于本判决生效后十日内支付反诉原告崇义县聂都丰宝源矿业有限公司炸药款128012元、预付款15300元、电费24244.80元、宿舍租金16500元，共计184056.80元；六、驳回本诉原告吴正财的其它诉讼请求；七、驳回反诉原告崇义县聂都丰宝源矿业有限公司的其它反诉请求。本诉案件受理费33404元，由本诉被告崇义县聂都丰宝源矿业有限公司承担18923元，由本诉原告吴正财承担14481元；反诉案件受理费11757元，由反诉被告吴正财承担919元，由反诉原告崇义县聂都丰宝源矿业有限公司承担10838元。本院二审期间，上诉人丰宝源公司提交照片一组9张，证明因平台未建设，导致2013年-2014年未生产。经各方当事人质证，因上诉人丰宝源公司提交照片显示的时间为2017年2月22日，从照片反映现状的时间上看并不能达到其证明目的，本院对该证据不予确认。上诉人丰宝源公司同时向本院申请重新鉴定，因本案发回重审时，一审法院已委托进行了重新鉴定，该鉴定对开采总量因相关依据不满足鉴定条件而无法进行，且双方当事人亦无法确定是否属原有情形，即使重新委托鉴定也无法作出结论，因此，对丰宝源公司的鉴定申请不予准许。其他事人未向法庭提交新的证据。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，根据查明的事实，一审判决认定双方均有违约行为并无不当，对于双方损失，一审判决未根据过错责任分配承担损失的范围虽有不当，但因上诉人吴正财依据鉴定得出的损失，实际属于经营风险，并不能完全归于损失类，而上诉人丰宝源公司的损失又无证据予以证实，因此，一审判决让双方各自承担损失的外理并无不当。对于鉴定费的处理，因双方各缴交了一次鉴定费，鉴于双方存在违约行为，一审判决各自承担鉴定费用并无不当，上诉人丰宝源公司上诉提出未对其所出的鉴定费进行处理的上诉理由不能成立。本案主要争议的是未结算矿石的数量以及金额问题，一审判决以上诉人吴正财单方委托书的鉴定结论来认定未结算矿石的数量不当，理由是该鉴定结论是吴正财单方委托，而法院进行委托后，却又得出相关依据不满足鉴定条件而无法进行的结论，关键是吴正财方委托的鉴定结论并非对已采出的矿石量进行鉴定，而是根据标高作出的矿区可以开采出的量，这两个量并不能绝对一致。当然，上诉人丰宝源公司上诉所称开采报酬为441900.70元，其已支付930445.50元，不欠开采报酬的上海诉理由，因所支付的930445.50元是已经结算的，和其所说开采报酬仅441900.70元，本就自相矛盾，该上诉理由不能成立。鉴于对未结算矿石的数量无法确定，根据本案具体情况，本院在该鉴定结论的基础上酌定未结算矿石的数量为38609吨。关于不符合合同要求的矿石的计价金额问题，虽然合同约定未达规格要作即时处理好，便是否一定拒收或扣除数量并未明确，但因确存在不符合规格要求的情况，同是还是属于矿石，从公平角度综合考虑，均以16元/吨计算较为合适。则未结算矿石的报酬为38609吨×（0.06005吨+0.0543吨）÷0.151吨×16元/吨=467808.12元，应由丰宝源公司支付给吴正财。综上所述，上诉人丰宝源公司、杨贺尧的部分上诉理由不能成立，应予部分支持，上诉人吴正财的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初942号民事判决第一、二、五、六、七项；二、撤销江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初942号民事判决第四项；三、变更江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初942号民事判决第三项为：上诉人崇义县聂都丰宝源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人吴正财未结算矿石开采报酬467808.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费9821元，由上诉人袁会荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇一九年七月十二日代理书记员  姚冰霞