重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2014）江法民初字第07233号原告殷某某，男，汉族，1957年3月1日出生，住重庆市梁平县。委托代理人张素玲，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。委托代理人龚东川，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。被告重庆金琦建筑劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路**，组织机构代码73980714-4。法定代表人罗琦，职务不详。原告殷某某与被告重庆金琦建筑劳务有限公司（以下简称金琦公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员潘渝独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告殷某某的委托代理人张素玲到庭参加诉讼，被告金琦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告殷某某诉称，我于2013年4月13日到被告公司承建的龙湖江体二期一标项目模工组从事打磨工作。当日，在工作时摔伤，住院治疗26天。经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定为工伤，并由重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，无护理依赖。被告未与我签订劳动合同，也未为我购买社会保险。班组长卢兴斌口头告知我工资为260元／天，我酌情主张为5642元／月。被告已全额支付我住院期间的医疗费及上班1天的工资。请求判令解除双方劳动关系；被告赔偿我工伤保险待遇：一次性伤残补助金50778元（5642元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金7653.60元（4252元／月×9个月×20%）、停工留薪期工资33852元（5642元／月×6个月）、住院期间伙食补助费208元（8元／天×26天）、护理费2080元（80元／天×26天）、鉴定检查费1400元、出院以后复查产生的医疗费2209.78元、生活津贴3949元（5642元／月×1个月×70%）、交通费1752元，合计120890.38元。被告金琦公司未作答辩，视为放弃诉讼权利。殷某某为证明其主张的事实，举示了如下证据材料：1、沙人社伤险认决字（2014）183号《认定工伤决定书》，载明用人单位金琦公司，姓名殷某某；殷某某于2013年4月13日在公司承建的龙湖江体二期一标项目部工作时摔伤，经医院诊断为头部、腰椎受伤；殷某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤等。2、沙劳鉴字（2014）619号《初次鉴定结论书》，载明殷某某的伤残情况是脑挫裂伤后，无功能障碍；鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖等。3、签收回执（复印件），载明沙劳鉴字（2014）619号结论通知书用人单位金琦公司的领取人宋体金，签收时间为8月5日。4、重庆市中医院（重庆市第一人民医院）的住院病案首页、出院证、出院记录，载明殷某某的入院日期为2013年4月13日，出院日期为2013年5月9日，住院天数26天；出院诊断为多发伤：（1）急性重型颅脑外伤：右侧枕骨骨折，右侧额颞顶部硬模下血肿，蛛网膜下腔出血，额叶脑挫裂伤，右侧颞叶脑挫裂伤；（2）双侧腰5椎弓根骨折，腰5椎体滑脱，全身多发软组织挫伤；（3）吸入性肺炎等。5、鉴定及检查费收据3张，载明2014年6月16日初次鉴定费400元、同年7月4日X光500元、同年7月11日X光500元。6、2013年5月30日的门诊医疗费票据、处方、病历、检查报告单，拟证明出院后复查产生医疗费2209.78元。7、梁平往返龙头寺汽车站的车票及重庆市第三公共交通有限公司的车票若干，拟证明其出院后复查及办理工伤事宜产生的交通费用1752元。8、2013年7月27日金琦公司（甲方）与殷某某（乙方）签订的《一次性工伤赔付协议》，载明2013年4月13日下午2：20分左右，金琦公司模工组打磨工人殷某某在龙湖江体二期一标17#楼地下车库负6层打磨天花板时，从脚手架上摔下，造成头部受伤，经重庆市中医院（市一院）检查治疗，现已伤愈出院。双方自愿协商，就殷某某受伤赔偿事宜达成以下一次性终结协议：（1）乙方在受伤治疗期间（2013年4月13日-2013年7月27日）所发生的医疗费由甲方承担；（2）乙方伤愈后，甲方一次性赔付4万元（此费用包括但不限于一次性工伤补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及住院和医疗期间的工资、护理费、生活费、营养费等）；（3）乙方在收到甲方的赔偿金后，不论今后发生任何费用，甚至留下任何后遗症，乙方均不得以任何理由再找甲方和拓达公司承担经济和法律责任；（4）本协议由甲方负责人和乙方签字按手印后生效。该协议尾部甲方负责人栏有卢兴斌签字捺印，乙方栏有殷某某签字捺印。9、仲裁申请书、江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定证明书，拟证明本案已经过仲裁前置程序。殷某某还陈述，其系由卢兴斌介绍到金琦公司龙湖江体二期一标项目从事打磨工作；卢兴斌系该项目模工组的班组长，曾口头告知工资标准为260元／天；金琦公司安监员雷文德负责管理其工作，工资由项目部现金发放；其受伤后由雷文德送至医院治疗，并由金琦公司支付了住院期间的医疗费；其工作一天的工资260元已由卢兴斌向其支付；签订《一次性工伤赔付协议》后，金琦公司已向其支付4万元，但其经过工伤认定和劳动能力鉴定后认为约定金额过低、显失公平，要求按照应当享受的工伤待遇主张，并同意在一次性伤残补助金中扣减金琦公司已支付的4万元；《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》送达金琦公司后，金琦公司未在规定期限内提起行政复议、行政诉讼，也未申请再次鉴定。上述证据1、2、4-6、9均系原件，能够互相印证，本院予以采纳。证据3系复印件，无法核实真实性，本院不予采纳。证据7因殷某某受伤后并未在统筹地区以外就医，其出院后复查及办理工伤所产生的交通费与本案无关联性，本院不予采纳。证据8因未盖具金琦公司印章或负责人签字，对金琦公司不能产生约束力；即便金琦公司对卢兴斌签字的行为进行追认，因该合同签订在殷某某认定工伤和劳动能力鉴定之前，约定的一次性赔付金额过低，显失公平，殷某某有权要求变更，故本院对该合同不予采纳，但对殷某某自认已收到金琦公司赔付的4万元并同意在一次性伤残补助金中扣减的主张予以采纳。对殷某某关于工资标准为260元／天的陈述，因其未举示证据证明，本院不予采纳。对其关于金琦公司未在规定期限内对《认定工伤决定书》提起行政复议、行政诉讼，也未对《初次鉴定结论书》申请再次鉴定的陈述，因金琦公司未到庭参加诉讼，放弃答辩权利和举证权利，本院对殷某某的陈述予以采纳。本院根据已采纳的证据和其陈述，认定如下事实：殷某某系进城务工人员，2013年4月13日，经卢兴斌介绍进入金琦公司承建的龙湖江体二期一标项目模工班组从事打磨工作，未签订劳动合同，未办理工伤保险。当日，殷某某在工作时摔伤头部和腰部，随即进入重庆市中医院（重庆市第一人民医院）住院治疗至2013年5月9日出院，住院天数26天。出院诊断为多发伤：（1）急性重型颅脑外伤：右侧枕骨骨折，右侧额颞顶部硬模下血肿，蛛网膜下腔出血，额叶脑挫裂伤，右侧颞叶脑挫裂伤；（2）双侧腰5椎弓根骨折，腰5椎体滑脱，全身多发软组织挫伤；（3）吸入性肺炎等。殷某某住院治疗产生的医疗费已由金琦公司支付。同年5月30日，殷某某到重庆市中医院（重庆市第一人民医院）门诊复查，自行支付了医疗费2209.78元。经殷某某提出申请，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局于2014年5月19日作出《认定工伤决定书》，认定殷某某头部、腰椎受伤为因工受伤。金琦公司未在规定期限内对《认定工伤决定书》提起行政复议或行政诉讼。同年6月16日，殷某某向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并交纳了初次鉴定费400元。同年7月4日、7月11日，殷某某因鉴定所需分别交纳了两笔500元X光检查费。同年7月18日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定殷某某的伤残情况为脑挫裂伤后无功能障碍，鉴定结论为伤残九级，无护理依赖。金琦公司未在规定期限内申请再次鉴定。2014年8月12日，殷某某就确认解除劳动关系、工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委逾期未受理，殷某某遂于同年8月22日诉至本院。金琦公司于同年8月28日来院领取了本案起诉状副本等应诉材料。另查明，殷某某受伤后，金琦公司向其支付了4万元赔偿款。本院认为，根据殷某某陈述的其由卢兴斌介绍进入金琦公司工地做工，卢兴斌与其约定工资标准并实际向其发放工资，以及其受伤后与卢兴斌签订赔偿协议等事实，应当认定殷某某与卢兴斌之间存在劳务关系。殷某某要求解除双方劳动关系的诉讼请求因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。但由于殷某某进行了工伤认定，鉴于对工伤职工的特殊保护，金琦公司作为合法的用工主体，应当由金琦公司承担用工主体责任，向殷某某赔偿各项工伤保险待遇。殷某某主张260元／天的工资标准仅有其陈述，无其他证据证明，本院不予采纳。在计算其工伤保险待遇时，本院按其受伤上一年度，即2012年度社平工资3783元／月进行计算。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，殷某某九级伤残应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。金琦公司应支付殷某某一次性伤残补助金34047元（3783元／月×9个月），因金琦公司已支付4万元，该项待遇不再支付，超额支付的5953元还应在殷某某应享受的其他工伤保险待遇中扣减。殷某某于1957年3月1日出生，其提出解除劳动关系的意思表示到达金琦公司，即金琦公司收到本院送达的起诉状副本的时间为2014年8月28日，距离殷某某的法定退休年龄2年以上不足3年。本市2013年度社平工资为4252元／月。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，金琦公司应支付殷某某4个月本市上年度职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月），和9个月本市上年度职工月平均工资按20%计算的一次性伤残就业补助金7653.60元（4252元／月×9个月×20%）。根据殷某某的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期及其本人主张，本院按6个月主张其停工留薪期。金琦公司应支付殷某某停工留薪期待遇22698元（3783元／月×6个月）。殷某某住院治疗26天，考虑到其具体伤情确有护理必要，其住院期间的护理费，本院按80元／天的标准主张。金琦公司应支付殷某某护理费2080元（80元／天×26天）。住院伙食补助费本院按8元／天予以主张，金琦公司应支付殷某某住院期间伙食补助费208元（8元／天×26天）。关于殷某某出院后复查所产生的医疗费问题。殷某某举示的门诊医疗费票据、处方、病历、检查报告单等能够相互印证，足以证明其因复查工伤支付医疗费2209.78元的事实。该笔费用亦应由金琦公司承担。根据《工伤保险条例》第十二条的规定，劳动能力鉴定的费用由工伤保险基金支付，因金琦公司没有为殷某某办理工伤保险，故其应支付殷某某鉴定及检查费1400元。殷某某受伤后并未到统筹地区以外就诊，其主张的交通费并无法律依据，本院不予支持。殷某某于2014年6月16日申请劳动能力鉴定至同年7月18日作出鉴定结论期间，应当按病假待遇享受生活津贴。因该期间有计薪日25天，金琦公司应支付殷某某生活津贴3043.79元（3783元／月÷21.75天×25天×70%）。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、重庆金琦建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付殷某某各项工伤保险待遇共计50348.17元（含一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金7653.60元、停工留薪期待遇22698元、生活津贴3043.79元、医疗费2209.78元、护理费2080元、住院伙食补助费208元、鉴定及检查费1400元，合计56301.17元，再扣除金琦公司已支付的5953元）。二、驳回殷某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由重庆金琦建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  潘渝二〇一四年九月十八日书记员  冯雪