广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)粤01民申73号再审申请人（原审被告）：番禺市利丰电子有限公司。住所地：广州市番禺区。法定代表人：黄汉明。委托代理人：卢列、甘国良，均系广东天地正（广州）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：广州市番禺区大龙街竹山经济发展公司。住所地:广州市番禺区。法定代表人：陈月胜，该公司经理。原审被告：黄汉明，住广州市番禺区。原审被告：高燕施，住广州市番禺区。再审申请人番禺市利丰电子有限公司因���被申请人广州市番禺区大龙街竹山经济发展公司、原审被告黄汉明、高燕施借款合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2012)穗番法民二初字第83号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。番禺市利某电子有限公司申请再审称：（一）本案相关事实为，1997年10月17日，黄汉明与高燕施各出资25万元共同设立再审申请人。1998年1月1日，被申请人与再审申请人签订《联营企业协议书》一份，约定：双方对再审申请人进行企业联营，其中被申请人组织资金60万元但不负责盈亏责任，再审申请人负责企业的业务和经营管理，并每月结算利润款9600元给被申请人；联营时间从本协议签订之日起至1998年12月31日止，该款项结算清楚后本协议自然失效；联营期满再审申请人必须保证本金如数返还给被申请人；被申请人负责组织的资金必须在本协议签订之日起三日内到位。同年6月1日，被申请人与再审申请人又签订《联营企业协议书》一份，约定：双方对再审申请人进行联营，其中被申请人组织资金30万元但不负责盈亏责任，再审申请人负责企业的业务和经营管理，并每月结算利润款4800元给被申请人；联营时间从本协议签订之日起至1998年12月31日止，该款项结算清楚后本协议自然失效；联营期满再审申请人必须保证本金如数返还给被申请人；被申请人负责组织的资金必须在本协议签订之日起三日内到位。但是，上述两份《联营企业协议书》签订后，被申请人均没有按照协议约定筹集相应的资金交付给再审申请人。事实上，当时由于再审申请人开业不久即陷入经营困难之中，而被申请人发现再审申请人的经济困境之后即拒绝向再审申请人实际交付90万元。因此，被���请人事实上自两份协议签订后至今一直没有向再审申请人交付过任何资金。自1999年起再审申请人事实上已停止经营，并且因不按照规定接受工商行政管理机关的年度检验，于2003年2月23日被依法吊销营业执照。虽然被申请人自始至终并未向再审申请人交付过任何资金，双方也没有就《联营企业协议书》的终止或解除签订任何补充协议。2012年，被申请人向原审法院提起诉讼，以上述两份《联营企业协议书》名为联营，实为借贷为由，要求再审申请人返还联营资金90万元，同时要求再审申请人两股东黄汉明、高燕施作为利某公司股东因未履行清算义务而对再审申请人上述债务承担连带清偿责任。该案由于再审申请人、原审被告黄汉明、高燕施未到庭，故原审法院作缺席审理。2012年8月29日，原审法院作出原审判决，确认两份《联营企业协议书》实为借贷关系，违法无效��再审申请人因此取得的联营资金90万元应予返还。原审判决生效后，被申请人向法院申请强制执行并获立案，但一直未能执行完毕。2013年期间，被申请人又向原审法院提起诉讼，以再审申请人的两股东黄汉明、高燕施未依法对再审申请人进行清算，导致公司财产贬值、流失，要求判决黄汉明、高燕施对再审申请人在原审判决项下的债务承担连带清偿责任。该案由于黄汉明、高燕施未到庭，故原审法院作缺席判决。2015年3月27日，原审法院作出(2013)穗番法民二初字第469号判决，认定再审申请人的两股东黄汉明、高燕施怠于履行清算义务，导致再审申请人主要财产、账册等灭失无法进行清算，遂判令黄汉明、高燕施应就再审申请人向被申请人的债务承担连带清偿责任。同年6月26日，上述民事判决生效。在案件的强制执行期间，原审法院从黄汉明名下银行账户划扣了40万元，并同时查封黄汉明名下房产两套。至此，黄汉明才知道被申请人起诉再审申请人要求返还90万元，以及自己被追加为被执行人的相关情况。（二）原审法院认定事实错误，判决错误。被申请人并未举证证实其已向再审申请人实际交付90万元。原审法院对此认定错误。该案诉争的两份《联营企业协议》仅是约定了被申请人应当在协议签订之日起三日内交付相应资金，但是不能证实被申请人已经实际交付了协议项下的款项。而被申请人对此未能提交任何付款凭证，甚至连再审申请人收款收条都没有事实上，原审法院在后来案件审理过程中已经发现了被申请人不能证实其已经实际交付90万元，并要求被申请人在该案庭审后核实和举证。然而，被申请人在该案庭审后仅仅是向原审法院提交了一份所谓《关于款项交付的说明》，自己声称其以现金形式交付90万元给再审申请人，并由再审申请人的负责人黄汉明收取。除此之外，被申请人再未能提交任何证据。这份所谓《关于款项交付的说明》实质上是被申请人一方的主张，并非证据，不具有任何证明力，原审法院在没有任何证据的情况下，认定被申请人已交付90万元严重错误，由此得出再审申请人应当返还90万元的判决结论也是错误。被申请人依法应承担举证不能的法律后果。原审法院仅以再审申请人没有到庭为由判决再审申请人承担返还款项错误。被申请人依法有义务举证证实其已经实际出借了这90万元，否则，被申请人应承担举证不能的责任。但是，原审法院完全罔顾被申请人庭审中没有提供任何证据证明其已实际借出90万元的情况下，依然仅仅以再审申请人经法庭传唤未到庭视为放弃诉讼权利为由，从而认定被申请人已经交付90万元。原审法院认定错误，违反了上述司法解释关于举证责任配置的规定。被申请人恶意隐瞒再审申请人联系方式，致使法院未能向再审申请人送达诉讼材料。再审申请人的诉讼权利被剥夺。两案均是缺席判决，再审申请人、黄汉明、高燕施在两案的整个诉讼过程中均不知情，直至原审法院强制执行黄汉明个人名下财物之时，黄汉明才知晓两案的诉讼情况。后黄汉明向广州市番禺区法院查询两案件送达情况，法院才告知诉讼期间的送达材料均是送至再审申请人原注册登记地址，黄汉明、高燕施的户籍地址广州市番禺区大北路六座2号604房。然而再审申请人实际早已停止经营，而黄汉明、高燕施的实际经常居住地址也并不是其二人的户籍地址。更重要的是，再审申请人的法定代表人黄汉明的手机号自1998年至今从未变换过，被申请人对此也是明知的情况下，恶意隐瞒黄汉明的联系方式，故意提供再审申请人注册登记地址，��使原审法院无法向再审申请人送达诉讼材料。最终，在两案的审理过程中，再审申请人、黄汉明、高燕施均未能到庭，均未能依法行使自己的诉讼权利。（三）再审申请人的诉求合法合理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，在合同无效的情况下，若合同一方当事人在合同履行过程中确已取得合同对方财产的，依法应当予以返还。换言之，若合同签订后致被法院认定无效之时，合同双方均无任何实际履行的，则双方均没有返还的义务。既然没有取得，也就无从返还。本案，再审申请人、黄汉明以及高燕施均从未收到被��请人出借的任何款项，诉争的两份联营协议签订后也并末实际履行。因此，即使两份联营协议依法被认定无效的，再审申请人均不存在需要返还已取得财物的情形。（四）本案应予再审。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、判决错误。再审申请人诉求合法合理，本案应予再审。综上，请求撤销原审判决。本院经审查认为，原审时，原审法院通过法院专递向再审申请人注册地、原审被告户籍地邮寄送达应诉材料未果后，再以公告送达方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。原审判决书于2013年1月1日发生法律效力，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出”之规定，再审申请人应于2013年7月1日之前向本院申请再审��现再审申请人于2015年12月8日申请再审，已超过法律规定的申请再审期限。综上，番禺市利某电子有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回番禺市利丰电子有限公司的再审申请。审 判 长  梁燕梅审 判 员  王泳涌代理审判员  徐俏伶二〇一六年××月××日书 记 员  王 芬