陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终873号上诉人(原审被告)陕西秦宇建设工程有限公司，住所地西安市长安区青年南街232号教师花园小区1号楼4单元2层西户。法定代表人柏军堂，该公司执行董事。委托代理人李昆，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人张西超，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)陕西裔天装饰工程有限责任公司，住所地西安市碑林区长胜街7号都市朝阳306室。法定代表人夏臻，该公司总经理。委托代理人李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。上诉人陕西秦宇建设工程有限公司因建设工程施工分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2014)长民初06925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陕西裔天装饰工程有限责任公司向西安市长安区人民法院起诉称，2013年9月9日，其与陕西秦宇建设工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，陕西秦宇建设工程有限公司将其承建的陕西蓝田县“厚镇山地运动接待中心”项目的外墙保温涂料业务承包给陕西裔天装饰工程有限公司，陕西裔天装饰工程有限公司如约完成了合同项下的各项义务，陕西秦宇建设工程有限公司在2014年3月24日支付了陕西裔天装饰工程有限公司工程款50000元，2014年11月13日给陕西裔天装饰工程有限公司出具了总额为383830元的结算清单，余款333830元至今未付，故起诉至法院，请求：1、判令陕西秦宇建设工程有限公司支付工程款333830元。2、判令陕西秦宇建设工程有限公司支付工程款欠款利息25000元。3、陕西秦宇建设工程有限公司承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，2013年9月9日，陕西裔天装饰工程有限责任公司（乙方）与陕西秦宇建设有限公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定甲方将承建的蓝田县厚镇山地运动接待中心外墙保温及涂料工程委托给乙方进行劳务施工，工期计划于2013年9月1日开工，2013年9月28日完工，合同价款为每平方米103元。合同签订后，陕西裔天装饰工程有限公司按约施工完毕，2014年11月13日，陕西裔天装饰工程有限公司与陕西秦宇建设工程有限公司签订外墙保温面积结算清单一份，结算总金额为383830元，已付金额为50000元。之后就剩余工程款陕西秦宇建设工程有限公司至今未付，双方未能协商一致，陕西裔天装饰工程有限公司遂起诉至法院。庭审中，陕西秦宇建设工程有限公司提出结算单上的工程资料专用章只能内部使用，不能用于结算，对陕西裔天装饰工程有限公司的诉讼请求不予认可。原审法院认为,陕西裔天装饰工程有限责任公司与陕西秦宇建设工程有限公司自愿签订的建设工程施工劳务分包合同系双方的真实意思表示，合同内容不违反相关法律规定，应为有效。陕西裔天装饰工程有限公司履行了合同约定的义务，双方签订了结算单，陕西秦宇建设工程有限公司应该依据结算单向陕西裔天装饰工程有限公司支付剩余工程款333830元，至今未付，已构成违约，陕西裔天装饰工程有限公司要求陕西秦宇建设工程有限公司支付剩余工程款并支付利息的诉讼请求，于法有据，应予支持。对于利息计算标准，陕西裔天装饰工程有限公司主张从2013年9月28日起计算至2014年12月23日，因双方最终结算时间为2014年11月13日，结算即为双方对权利义务的最终确认，应从结算之次日起计算利息为宜。陕西秦宇建设工程有限公司主张支付工程款的条件尚未成就，但实际履行中陕西秦宇建设工程有限公司在结算之前已向陕西裔天装饰工程有限公司支付了50000元工程款，陕西秦宇建设工程有限公司该主张缺乏事实及法律依据，不予采信。对于陕西秦宇建设工程有限公司提出的结算单上的工程资料专用章只能内部使用、不能用于结算继而对结算单不予认可的主张，陕西秦宇建设工程有限公司虽提供了项目部印章领用登记册以证明该工程资料专用章的适用范围，但不能因此否定其与陕西裔天装饰工程有限公司签订结算单的事实，应属陕西秦宇建设工程有限公司内部管理不当，陕西裔天装饰工程有限公司在本案中无过错，依据公平原则，并结合全案证据，对陕西秦宇建设工程有限公司该辩解意见依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：陕西秦宇建设工程有限公司于判决生效后十日内向陕西裔天装饰工程有限责任公司支付工程款333830元并支付利息（已未付的333830元为基数，从2014年11月14日起计算至2014年12月23日，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费6682元，由陕西秦宇建设工程有限公司承担。宣判后，陕西秦宇建设工程有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审程序中必须参加诉讼的当事人未参加诉讼，应发回重审。陕西秦宇建设工程有限公司总包了西安市蓝田县厚镇“山地运动接待中心”项目后，转包给张明涛，由张明涛以陕西秦宇建设工程有限公司名义负责项目的具体实施。陕西秦宇建设工程有限公司仅从张明涛处收取项目管理费，并不了解项目实际履行情况，也对张明涛与其他主体所签合同完全不知情，因此，应当追加张明涛为第三人参加诉讼。二、原审判决认定事实错误、证据不足，应依法改判或发回重审。陕西秦宇建设工程有限公司经向张明涛了解，得知张明涛虽与陕西裔天装饰工程有限责任公司建立了劳务分包合同，但未与陕西裔天装饰工程有限责任公司进行结算，其对陕西裔天装饰工程有限责任公司提供的外墙保温实际工程量、外墙涂料实际工程量均不予认可。双方在合同第五条质量标准中明确约定，质量目标为质量达到优良。在原审审理过程中，陕西裔天装饰工程有限责任公司并未提供其施工质量达至优良的任何证据，经陕西秦宇建设工程有限公司现场实地勘察，施工质量根本无法达到优良标准。在事实情况不清，证据不足情况下，原审法院即判令陕西秦宇建设工程有限公司承担全部合同付款义务，显属失当。三、原审法院适用法律不当，在查明案件事实情况下应予改判。（一）本案双方签订的合同为《建设工程施工劳务分包合同》，并非建筑工程分部分项的包工包料合同，合同中亦未对所使用材料的价格进行约定，究其基础法律关系，双方事实上建立了劳务分包法律关系和材料代购法律关系，陕西裔天装饰工程有限责任公司获得的利润只能产生于劳务分包中，而不应包含材料利差，双方结算材料款，应当由陕西裔天装饰工程有限责任公司提供购买相关材料的正式发票，由陕西秦宇建设工程有限公司认可后据实支付材料款。（二）双方合同第十一条第二款明确约定，“本合同履行过程中，因业主资金不到位，甲方应付乙方工程结算款相应顺延”。在业主陕西蓝德地产发展有限公司末支付相应资金的情况下，双方可待其付款后再行按照合同约定进行结算。而业主在合同履行过程未付款且下落不明，符合合同约定的顺延支付工程结算款的条件，原审法院不予认定，判令支付不当。请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由陕西裔天装饰工程有限责任公司承担。陕西裔天装饰工程有限责任公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要问题是：一、原审是否漏列当事人陕西秦宇建设工程有限公司上诉主张陕西秦宇建设工程有限公司总包了西安市蓝田县厚镇“山地运动接待中心”项目后，转包给张明涛，由张明涛以陕西秦宇建设工程有限公司名义负责项目的具体实施，应当追加张明涛为第三人参加诉讼。根据已查明的事实，张明涛是以陕西秦宇建设工程有限公司与陕西裔天装饰工程有限责任公司订立的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同上加盖有陕西秦宇建设工程有限公司的公章，也就是说合同的相对人为陕西秦宇建设工程有限公司，张明涛的行为是代表陕西秦宇建设工程有限公司的职务行为，其后果应当由陕西秦宇建设工程有限公司承担，故本案没有必要追加张明涛为第三人参加诉讼。陕西秦宇建设工程有限公司是否应向陕西裔天装饰工程有限责任公司支付工程款333830元及利息陕西裔天装饰工程有限公司与陕西秦宇建设工程有限公司合同签订后，陕西裔天装饰工程有限公司按约施工，2014年11月13日，双方签订外墙保温面积结算清单一份，结算总金额为383830元，已付金额为50000元。因此，陕西裔天装饰工程有限责任公司请求陕西秦宇建设工程有限公司支付333830元及利息，应予支持。陕西秦宇建设工程有限公司上诉主张工程未结算，未达到优良标准，其不应支付工程款，没有依据，也与事实不符，本院不予采信。陕西秦宇建设工程有限公司上诉还主张，本案双方签订的合同为《建设工程施工劳务分包合同》，陕西裔天装饰工程有限责任公司获得的利润只能产生于劳务分包中，而不应包含材料利差，也没有依据，本院亦不予采信。至于陕西秦宇建设工程有限公司上诉主张双方合同第十一条第二款约定，“本合同履行过程中，因业主资金不到位，甲方应付乙方工程结算款相应顺延”，当前业主未付款且下落不明，符合合同约定的顺延支付工程结算款的条件一节。由于陕西裔天装饰工程有限公司已按约施工，2014年11月13日双方进行了结算，且陕西秦宇建设工程有限公司表示当前业主下落不明，如果不支持陕西裔天装饰工程有限公司请求支付工程款，有违公平原则，因此，对陕西秦宇建设工程有限公司该上诉主张，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6682元，由陕西秦宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年四月十四日书 记 员  ＸＸＸ