湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）衡中法民二再终字第5号上诉人（原审被告）：夏乃新，男。上诉人（原审被告）：吴月英，女。二上诉人共同委托代理人：吕成，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢锟，男。委托代理人：杨少勇，湖南衡州律师事务所律师。原审第三人：陈雪冬，男。原审被告夏乃新、吴月英与原审原告谢锟、原审第三人陈雪冬合同纠纷一案，衡阳市珠晖区人民法院于2012年3月8日作出（2012）珠和民二初字第14号民事调解书并已履行完毕。2013年7月22日，该院作出（2013）珠民二监字第3号民事裁定，认为该调解书确有错误，裁定本案再审。2014年4月16日，衡阳市珠晖区人民法院作出（2013）珠民二再字第3号民事判决。原审被告夏乃新、吴月英不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人夏乃新、吴月英及其委托代理人吕成，被上诉人谢锟及其委托代理人杨少勇，原审第三人陈雪冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告谢锟于2011年8月8日向衡阳市珠晖区人民法院起诉夏乃新、吴月英夫妻称，2007年11月1日，原告与被告夏乃新签订协议，约定将双方共有的衡阳市珠晖区恒鑫托运部（以下简称恒鑫托运部）交由被告承包经营，承包费为每年55000元（人民币，以下均同），承包期为2007年11月1日至2012年10月31日，如有违约，处50000元违约金处罚。因被告仅支付30000元，至2011年8月，在承包期未满的情况下，恒鑫托运部转让给他人。请求判决被告夫妻支付尚欠的承包费176235元及违约金50000元。原审被告夏乃新、吴月英在诉讼中申请法院追加了陈雪冬为本案第三人，并辩称，谢锟不是本案的适格主体，第三人陈雪冬是恒鑫托运部的实际合伙人，被告与第三人已协商结清了所有包括承包费和转让费的合伙事务，不存在违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。原审第三人陈雪冬辩称其与本案无关。衡阳市珠晖区人民法院再审查明，2005年3月24日，原、被告签订书面合伙协议，约定：1、双方自愿合伙经营恒鑫快运部（株洲—衡阳货物的配载和中转），原、被告各出资60000元，共计120000元（其中100000元作为货运部的保证金，在株洲市交通局指定的银行开设账户保存，由被告负责开户，户名为被告。另20000元作为货运部的经营资金），原、被告各占投资总额的50%。2、合伙负责人为被告，户名为被告，原告享有同等的合伙事务权限，并占有50%的股份。3合伙经营期间，双方共同管理，共担风险，共负盈亏。4、合伙终止等情况。2005年7月28日，双方又签订（株洲—郴州专线）的合伙协议，约定双方在上次合伙后又自愿合伙经营恒鑫快运部株洲—郴州专线，各出资50000元作为货运部的保证金，其他内容与前面协议相同。2006年1月20日，被告按协议约定以自己名义注册成立了衡阳市珠晖恒鑫托运部，并办理了营业执照。2006年11月1日，原、被告签订承包经营协议，约定被告独自承包经营恒鑫托运部，每年向原告支付承包金60000元，合同期限为1年。此后，双方于2007年11月1日又重签了承包经营协议，约定由被告承包经营，承包费每年55000元整，于每年按10个月在每月3日前支付，承包期为5年。该协议第五条还约定“如有违约，将追究违约方责任，并处以50000元违约金罚款。”2011年，被告夏乃新以经营困难，无力管理为由向原告提出对外转让恒鑫托运部的意见，原告表示同意。同年6月，被告夏乃新与李为接触商谈该托运部承包经营事宜，7月13日，李为将承包保证金100000元通过银行转账给夏乃新。7月26日，被告夏乃新与代表原告谢锟的第三人陈雪冬在共同朋友周仲辉的协调下达成口头协议，终止合伙关系，由夏乃新支付谢锟保证金、承包费、转让费共计175000元。夏乃新当即向陈雪冬支付了50000元。在夏乃新在银行取款付余款时，陈雪冬认为夏乃新没有将托运部转让合同交给他看，转让费付少了，遂向夏乃新出具了内容为“今收到转让款壹拾柒万元整（170000.00），转让款已结清后，先前协议终止”的收条。2011年7月31日，原审被告夏乃新与李为、文国雄签订了承包期为三年的《恒鑫托运部承包经营合同》。8月1日、8月9日，李为分二次将承包保证金100000元、50000元通过银行转账给夏乃新。李为还通过现金方式向被告夏乃新支付承包保证金130000元。2011年8月11日，原告谢锟分别以要求被告夏乃新退还保证金及利息、支付承包费及违约金为由向该院分别提起诉讼。同年8、9月间，夏乃新告诉李为已被谢锟起诉至法院的事情，称其骗其合伙人谢锟是转让恒鑫托运部，要李为帮其签订一个虚假的转让协议，并出庭作证应付，否则李为无法继续承包该托运部。李为遂与夏乃新签订一个虚假转让协议，并将签订日期写为2011年7月31日。同年10月25日，本案在该院河东法庭开庭时，夏乃新向该院提交了虚假转让合同，李为按夏乃新要求出庭作证。在原审诉讼期间，夏乃新与李为改签了为期一年的恒鑫托运部承包协议并将原三年期承包经营协议收回。2012年3月5日，原审被告夏乃新与原审原告谢锟、第三人陈雪冬在法院达成调解协议，协议内容为：1、被告夏乃新、吴月英同意在签收调解书时一次性给付原告谢锟50000元；2、原告谢锟自愿放弃（2011）珠和民二初字第13号、第14号案件的所有诉讼请求；3、原告谢锟与被告夏乃新合伙期间所有权利、义务终止；4、原告谢锟、被告夏乃新及第三人陈雪冬之间不得因此合伙纠纷再次引发其他任何纠纷或诉讼。衡阳市珠晖区人民法院再审认为，原审原被告签订的合伙协议和内部承包协议均合法有效，第三人陈雪冬以谢锟名义处理恒鑫托运部事务（包括收承包款、商谈解除合伙关系），谢锟均予认可，可认定是受谢锟委托处理合伙事务，原审被告辩称陈雪冬是恒鑫托运部实际合伙人的意见没有事实和法律依据，夏乃新辩称该案不是合伙关系而是事实上的借贷关系的意见，不符合法律规定。原被告解除合伙的原因是被告提议转让恒鑫托运部，但合法财产的处理并未完结。事实上被告夏乃新并非转让该托运部，而是承包给他人，在一审诉讼期间，被告为隐瞒承包的事实，串通李为伪造转让合同，向法院提供伪证，因此，2012年3月5日的调解协议是原告基于被告虚构的事实作出的意思表示，并非原告真实意思表示，该调解协议违背了调解自愿原则，应属无效，该院基于无效协议作出的调解书应予以撤销。被告应依约定支付承包费，其辩称承包费已经全部支付但第三人没有出具收条的意见，没有证据证实。被告应支付原告2008年6月到2011年7月的承包费174166.67元及违约金50000元，但应扣除已经支付的170000元和50000元调解中兑现的费用。双方的其他合伙财产纠纷，不作处理。被告夏乃新、吴月英系夫妻关系，且恒鑫托运部经营所得用于家庭共同生活开支，二被告应共同承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第43条、46条、47条、55条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：一、撤销该院（2012）珠和民二初字第14号民事调解书；二、被告夏乃新、吴月英在本判决生效后十日内支付原告谢锟承包金、违约金4166.67元；三、驳回原告谢锟的其他诉讼请求。上诉人夏乃新、吴月英上诉称，1、一审法院认定上诉人与被上诉人谢锟系合伙关系明显与客观事实不符，真正的合伙人是第三人陈雪冬。2、承包协议实质上是一种借贷关系，而非合伙关系。3、李为的第二次作证是因为与上诉人发生纠纷，报复泄愤，不应该采信。4、被上诉人诉请缺乏事实和法律依据，如果100000元押金未退，不可能同意在一审时同意50000元调解结案。请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人谢锟答辩称，其与上诉人的出资合伙关系成立，承包利润比起实际利润并不高，不是借贷关系；上诉人系虚假转让，双方合伙关系并没有终止。原审第三人陈雪冬未答辩。在本院审理过程中，上诉人夏乃新提交了一份证据：株洲——郴州线路事故赔偿保证金10万元缴入、退回的凭证，拟证明缴纳的保证金10万元已经退回的事实。谢锟质证认为该证据不能证明夏乃新已经将该新线路的保证金退给谢锟的事实。陈雪冬对该证据的质证意见与谢锟一致。本院认为，该证据可以认定夏乃新缴纳和退回保证金的事实，但不足以认定夏乃新将属于谢锟的5万元保证金退还了谢锟。被上诉人谢锟提交了一份证据，吴月英在派出所的笔录，拟证明李为当时只是承包托运部，而不是转让。上诉人夏乃新对该证据质证认为，该证据不能证明李为没有转让过恒鑫托运部的事实。第三人陈雪冬对该证据没有意见。本院认为，谢锟提交的该证据可以证明夏乃新与李为之间的承包关系。被上诉人谢锟在二审中申请了证人李为、文国雄出庭作证，拟证明二人与夏乃新签订了一个为期三年的恒鑫托运部承包合同，之后李为未经文国雄同意，与夏乃新将承包期改为一年。李为还证实与夏乃新签订虚假转让合同的事实。上诉人夏乃新对该证据质证认为，其没有与李为二人签订三年期承包合同，双方的转让合同是真实的。本院认为，证人李为向法庭提交的三年期承包合同系复印件，且二证人的陈述相互矛盾，此证言及证据均不予采信。但是关于签订虚假转让合同的证言的真实性，根据查明的事实，夏乃新于2012年1月16日与李为签订承包合同，将托运部承包给李为经营，且承包开始期限与转让日期同为2011年8月，夏乃新辩称是因为李为经营不善，才收回转让该承包，其辩称理由与情理不合。此外，转让合同约定转让款全部付清，转让合同才生效，李为并未付清全部转让费，夏乃新称恒鑫托运部前期已经转让给李为经营，其辩称理由亦与合同约定不符。因此，本院采信李为关于与夏乃新签订虚假转让合同的证言。本院经审理查明：上诉人夏乃新与第三人陈雪冬，本案证人周仲辉系战友关系，夏乃新与谢锟在合伙期间因管理问题，由周仲辉协调夏乃新与代表谢锟的陈雪冬，改由夏乃新一人承包经营。2011年7月26日，因夏乃新提出对外转让，夏乃新与陈雪冬与周仲辉在衡阳日报社附近的欧登咖啡内协商转让事宜，双方达成口头协议，终止合伙关系，由夏乃新支付谢锟5万元保证金、5万元违约金，2011年6月、7月的承包费1万元、共有车辆转让费2万元及托运部转让费共计175000元。陈雪冬遂向夏乃新出具了内容为“今收到转让款壹拾柒万元整（170000.00），转让款已结清后，先前协议终止”的收条。本院查明的其他事实与衡阳市珠晖区人民法院再审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是合伙人之间的内部承包合同纠纷，就双方争议的合伙主体，承包款的性质并是否拖欠，以及是否真实转让等焦点问题，分析如下：一、关于陈雪冬是否实际合伙人。第三人陈雪冬以谢锟名义处理恒鑫托运部事务并得到夏乃新与谢锟的认可，系受委托行为，且夏乃新出具的收条亦证实谢锟是出资方，仅仅据此认定陈雪冬系实际合伙人的证据不足，夏乃新的此项上诉理由证据不足。二、关于本案承包关系是否实质为借贷关系。上诉人夏乃新与原审原告谢锟，共同出资并共同经营恒鑫托运部一段时间，双方签订的合伙协议符合合伙协议的要素，应依法成立有效。后因经营需要，双方又约定由夏乃新进行内部承包并支付固定利润，系双方平等自愿协商的结果，没有违反法律的规定，其内部承包协议亦合法有效，夏乃新应依约定支付承包利润，夏乃新辩称该案不是合伙关系而是事实上的借贷关系的意见，不符合法律规定；三、夏乃新与李为的转让合同是否真实有效。2011年7月26日，夏乃新称恒鑫托运部需对外转让，原被告双方达成口头协议，终止合伙关系，陈雪冬向夏乃新出具了内容为“今收到转让款壹拾柒万元整（170000.00），转让款已结清后，先前协议终止”的收条。经审查，原审被告夏乃新系虚构转让恒鑫托运部的事实，而实际承包给他人，此后转由自己经营，并在一审诉讼期间，夏乃新为隐瞒承包的事实，串通李为伪造转让合同，向法院提供伪证，因此，夏乃新与李为的转让合同是虚假合同，基于该虚假事实，2012年3月5日的调解协议亦并非原审原告真实意思表示，该调解协议违背了调解自愿原则，应属无效，该院基于无效协议作出的调解书应予以撤销。四、上诉人夏乃新是否还拖欠承包费。夏乃新应依约定支付承包费，其辩称承包费已经全部支付但第三人没有出具收条的意见，经查实，根据陈雪冬在2011年7月26日的收条证实，陈雪冬在代谢锟收到17万元转让款后，双方即终止合伙协议，并没有提出夏乃新尚欠承包款的相关意见；同时双方共同的战友，主持结算的证人周仲辉也证实当时只有2011年6、7月份的承包款10000元没有支付，所以纳入结算范围，如果结算时尚欠17万余元的承包款，根据时间计算其拖欠时间达到3年以上，陈雪冬一直未主张权利势必超过法律的保护期限，陈雪冬在与夏乃新结算时没有提出此项要求，而仅仅结算6、7月份的承包款，也与常理不符合。因此，本院认为应认定到2011年结算时，上诉人夏乃新尚欠谢锟当年6、7月的承包款1万元，且夏乃新已经在支付给谢锟的17万元转让款中列项支付，原审原告谢锟起诉夏乃新夫妇支付尚欠的2008年6月至2011年7月的承包费176235元的诉讼请求，与客观事实不符，应予驳回。此外，原审原告谢锟起诉夏乃新夫妇支付违约金5万元的诉讼请求，原审被告亦在17万元转让款中列项支付，其此项诉讼请求亦应驳回。综上，本院认为，上诉人夏乃新提供的证据不足以证明恒鑫托运部已经合法转让，以及陈雪冬是实际合伙人的事实，其上诉理由不予采纳。但辩称承包费已经全部付清的理由成立，本院予以采纳。原审原告谢锟已经从原审被告夏乃新支付的17万元中结算了尚欠承包费1万元以及约定的违约金5万元，其起诉要求判决原审被告夏乃新、吴月英支付尚欠的承包费176235元及违约金50000元的诉讼请求，与客观事实不符，应予驳回。原判认定部分事实不清，实体处理不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民二再字第3号民事判决第一项，即撤销该院（2012）珠和民二初字第14号民事调解书部分；二、撤销衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民二再字第3号民事判决第二项、第三项，即被告夏乃新、吴月英在本判决生效后十日内支付原告谢锟承包金、违约金4166.67元部分和驳回原告谢锟的其他诉讼请求部分；三、驳回原审原告谢锟的诉讼请求。本案一审受理费4700元，诉讼保全费1650元，二审受理费4700元，共计11050元，由被上诉人谢锟承担。本判决为终审判决。审判长  黄光前审判员  苏 南审判员  谷芝兰二〇一四年九月十一日书记员  李 睿校对责任人：黄光前打印责任人李睿附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第43条在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和同合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；