重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）渝高法刑终字第00157号原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。上诉人（原审被告人）刘然，男，1975年12月5日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，住四川省邻水县。因本案于2013年1月10日被刑事拘留，因吸毒于同年2月9日被行政拘留十二日，同月21日被取保候审，同年8月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人王铖、江勇，四川欣锐律师事务所律师。重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人刘然犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年6月18日作出（2014）渝五中法刑初字第00037号刑事判决。原审被告人刘然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员李菲菲出庭履行职务。上诉人刘然及辩护人王铖、江勇到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市第五中级人民法院判决认定，2013年1月9日，张某向被告人刘然的朋友杨永兰求购甲基苯丙胺（冰毒），杨永兰初因琐事不愿将毒品贩至重庆，后刘然与张某通话后表示同意。同日21时许，刘然、杨永兰携带毒品从四川省邻水县乘坐出租车前往重庆市。期间，刘然、杨永兰与张某多次电话沟通行程。同日22时许，刘然、杨永兰抵达重庆市渝中区菜园坝与张某见面后被抓获，公安民警当场从杨永兰的挎包中查获甲基苯丙胺共计250克。上述事实，有接受刑事案件登记表、立案决定书、捉获经过、情况说明、提取笔录、称重笔录、扣押物品清单、检验报告、通话记录、通话录音、证人证言及被告人供述等证据证实。重庆市第五中级人民法院认为，被告人刘然伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺250克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。鉴于本案存在一定的数量引诱，对刘然可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，认定被告人刘然犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产一万元。上诉人刘然及辩护人提出，1、认定刘然犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，刘然不构成贩卖毒品罪；2、刘然只知道运输的系吸食后剩余的少量零星毒品，认定刘然犯罪数量为250克的事实不清、证据不足；3、本案存在犯意引诱；4、原判对刘然量刑过重。重庆市人民检察院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人刘然的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，2013年1月9日，张某（另案处理）为检举他人犯罪，在公安民警安排下通过短信、电话向上诉人刘然的女友杨永兰（已判刑）求购甲基苯丙胺，并提出每50克甲基苯丙胺的价格为13000元。杨永兰因毒品数量不足以及其他琐事不愿贩卖毒品至重庆市，刘然通过杨永兰及与张某通话得知此事后，即向张某表示同意，并与杨永兰商定共同将毒品从四川省邻水县运至重庆市与张某交易。同日21时许，杨永兰、刘然携带毒品从四川省邻水县乘坐出租车前往重庆市。其间，刘然、杨永兰与张某多次通话沟通行程。同日22时许，公安民警将抵达重庆市渝中区菜园坝附近与张某见面的杨永兰、刘然抓获，并当场从杨永兰携带的挎包中查获甲基苯丙胺250克。上述事实，有下列证据证实：1．公安机关《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《案件来源》、《捉获经过》、《情况说明》证实了公安机关立案侦查和抓获刘然、杨永兰的情况。2．公安机关《提取笔录》、《毒品称量笔录》、《扣押物品清单》、《物证检验报告》及照片证实，2013年1月9日22时许，公安民警抓获刘然和杨永兰后，当场从杨永兰随身携带的1个蓝色女式手包中提取了用透明塑料袋封装的白色晶体状疑似冰毒5包，经称量共计净重250克，经检验均检出甲基苯丙胺，含量为50.3%。同年6月27日，公安民警在重庆市北部新区张某某（杨永兰舅舅）住处提取杨永兰所有的一塑料袋，内有白色GIONEE牌触屏手机、NOKIA黑色直板手机各1部、SIM手机卡4张等物。公安机关对上述物品予以扣押。3．公安机关《物证检验报告》证实，公安民警从杨永兰持有的NOKIA手机收件箱中检出下列短信：2013年1月9日7时8分接收短信“杨丽，你那里的货出完了没有？如果还有，我这里还差点货，朋友等着的回话”；同日14时27分接收短信“问他什么意思。如果是现金我把老表的拿过来就是”；同日15时03分接收短信“杨丽，麻烦你了，今天把我的事情办了明天就走，机票算我的”；同日15时05分接收短信“哦包车费算我的吧，不叫你成担”；同日17时56分接收短信“放心吗。杨丽我都是干这行多年了。现在的人不见东西不见拿钱，在好的关系也是这样办”；同日18时02分接收短信“要不叫他一起下来啥，包起车”。4．《通话详单》证实，2013年1月9日12时29分至13时16分，杨永兰使用的手机与刘然使用的手机有过多次通话；同日14时47分至22时36分，杨永兰使用的手机与张某使用的手机有过多次通话。5．证人张某某证实，2013年1月11日20时许，他到渝中区公安分局大阳沟派出所领取了外甥女杨永兰的个人随身物品，包括墨绿色挎包、黄色手包各1个、白色GIONEE手机、黑色NOKIA手机各1部、SIM卡4张、银行卡2张及杂物若干。他将上述物品放置在家中储物间内，除同年4月他从工商银行卡内取出2万余元用于给杨永兰父亲办丧事外，其余物品均未动过。同年6月27日，公安民警当着他的面将上述物品部分扣押。6．证人张某证实，2012年夏天，他在四川省邻水县认识了杨丽（杨永兰），杨称手头有毒品，并让他介绍生意。2013年1月8日，他因非法持有冰毒被抓获后，向公安机关检举杨丽贩毒。次日7时，他当着公安民警的面给杨丽发短信，问杨的冰毒卖完没有，如果还有就卖点给他。同日15时许，他又打电话问杨丽有没有冰毒，杨说有但不多，不愿跑一趟。他便说客户要的量大，价格为每50克13000元。同日17时许，杨丽打电话说因与男友“三哥”吵架，所以不来了，他就劝杨丽过来，并向杨保证不差钱。杨丽还问过他是否付现金，他于17时许发短信告诉杨丽，就是再好的关系也是不见东西不付钱，意思是现金交易。同日18时许，他接到一个陌生号码的电话，一男子在电话中自称是杨丽的男友，问他找杨丽有什么事，他就告诉该男子买毒品的事，该男子表示同意。同日20时许，该男子打电话告诉他毒品准备好了，并说和杨丽一起把冰毒送到重庆来，杨丽也接过电话与他通话，说一起把毒品送来。同日21时许，他给杨丽打电话，杨丽男友接的电话，并说快到了，毒品在杨丽身上，让他放心。同日22时许，杨丽和该男子与他电话约定在渝中区菜园坝“山城”饭店路边见面。他和公安民警即赶往现场。半小时后，杨丽与一穿深色外套的男子乘出租车到达，下车后就被公安民警控制。公安民警当场从杨丽提的蓝色挎包内查获5包用透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒。7．证人杨永兰（又名杨丽）证实，2013年1月9日14时许，张某电话联系购买毒品，价格是每50克冰毒13000元，并说要的量大，要她把毒品送到重庆。她说没有这么多，而且身体不舒服，不想去重庆。张某便说负责所有费用，还一直不停地给她打电话。男友刘然问她是谁打的电话，她说是刘然侄儿的亲家“六哥”。刘然听后很不高兴，和她吵了一架。后她明确告诉张某不去重庆。同日20时许，刘然又问她为什么打电话，她说张某要她帮忙送冰毒到重庆，包来回的车费，刘然就要了张某的手机号码。之后，刘然用她的手机电话联系张某，张某告诉了刘然送冰毒的事，刘然便同意和她一起去重庆，她见刘然要去，就同意了。后刘然又用她的手机给张某打电话，说毒品准备好了，他们二人一起拿到重庆，她当时也接了电话，同意把冰毒送到重庆。同日21时许，她和刘然在邻水汽车站外准备乘出租车去重庆时，与刘然的朋友“老表”一起的一名女子拿出1包用套袖包裹的冰毒交给刘然，刘然将冰毒放入她的挎包后把挎包递给她。途中，一直是刘然与张某电话联系。同日22时30分许，她和刘然到达约定的渝中区菜园坝“山城”饭店路边，与张某见面后一起往隧道方向走了几步就被公安民警抓获。公安民警当场从她挎包内查获5包用透明塑料口袋包装的冰毒。刘然给他发的短信“问他什么意思。如果是现金我把老表的拿过来就是”，就是14时许张某打电话向她求购冰毒后，她告诉了刘然，刘然发短信让她问张某是否是现金交易，如是现金，刘然就去把“老表”手中的冰毒先拿过来与张某交易的意思。后张某回短信答复是用现金购买。8．上诉人刘然供述，2013年1月9日15时许，因女友杨永兰不停地和一个叫“六哥”的男人打电话、发短信，他很生气，就和杨永兰发生了多次争吵。晚饭后，他问杨永兰为什么给“六哥”打电话，杨永兰说“六哥”要杨帮忙从邻水带一个冰毒到重庆。他让杨永兰拨打“六哥”的电话后，他亲自和“六哥”通了话，“六哥”说想让杨永兰帮忙送点冰毒到重庆，并说包费用。他想让杨永兰去重庆看病，又怀疑杨永兰和“六哥”有事情，就说和杨一起帮“六哥”带冰毒到重庆。之后，一年轻人送了点冰毒到他朋友家来，他们一起吸了冰毒。他和杨永兰从邻水坐车到了重庆人和，并和“六哥”电话约定在渝中区菜园坝“山城”饭店路边见面。同日22时30分许，他们和“六哥”见面后，三人一起往隧道方向走了几步就被公安民警抓获。公安民警当场从杨永兰携带的蓝色挎包内查获5包用透明塑料袋装的白色晶体状冰毒。公安民警将他们带回调查后，他才知道“六哥”叫张某。上列证据，均经庭审质证、认证，收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘然违反国家毒品管理法规，伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。关于刘然及辩护人提出认定刘然犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，刘然不构成贩卖毒品罪的上诉、辩护意见。经查，张某通过短信、电话向杨永兰求购毒品，杨永兰将此事告诉刘然，刘然通过电话向张某核实此事后，即表示同意并和杨永兰商定共同将毒品从四川省邻水县运输至重庆市贩卖给张某的事实，有手机短信、通话清单及证人张某、杨永兰证言证实，刘然亦在侦查阶段对部分事实予以供认，证据确实、充分，足以认定。刘然明知他人贩卖、运输毒品而参与，应以贩卖、运输毒品罪的共犯定罪处罚。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘然及辩护人提出刘然只知道运输的系吸食后剩余的少量零星毒品，认定刘然犯罪数量为250克的事实不清、证据不足的上诉、辩护意见。经查，除刘然供述外，张某与杨永兰均未证实交易对象系吸食后剩余的零星毒品，且公安民警除当场从杨永兰处查获甲基苯丙胺250克外，并未查获其余毒品的事实，有提取笔录、毒品称量笔录、扣押物品清单、物证检验报告及证人杨永兰证言证实，故刘然关于只有少量零星毒品的主观明知的意见没有证据支持，其犯罪数量应以实际查获的毒品数量认定。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘然及辩护人提出本案存在犯意引诱的上诉、辩护意见。经查，张某虽系在公安民警的安排下向杨永兰求购毒品，但杨永兰答复称手头毒品不多不愿来重庆的事实，有通话清单及张某、杨永兰证言相互印证，故杨永兰属于本身已持有毒品待售者，其实施毒品犯罪的主观意图并非在张某引诱下形成。因此，本案不存在犯意引诱。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘然及辩护人提出原判对刘然量刑过重的上诉、辩护意见。审理认为，一审法院根据刘然所犯罪行，并充分考虑本案存在一定的数量引诱，对刘然酌情从轻处罚，量刑适当。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。重庆市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘 彬代理审判员 蒲 海代理审判员 唐晓军二〇一四年九月二十八日书 记 员 苏定丹