湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）州民二终字第49号上诉人（原审被告）长沙靖港建筑工程有限公司。地址：长沙市芙蓉区东二环线****号*楼。法定代表人阳建国，该公司董事长。被上诉人（原审原告）瞿建国，男，1957年4月2日出生，汉族。委托代理人刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。委托代理人韩宗清，男，1970年5月28日出生，土家族，住吉首市金宏家园*栋*单元***号。原审被告湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司。地址：湖南省吉首市人民北路**号。法定代表人李雨豪，该公司董事长。委托代理人向明文，男，1959年7月1日出生，土家族。上诉人长沙靖港建筑工程有限公司与被上诉人瞿建国、原审被告湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司建筑��程施工合同纠纷一案，不服吉首市法院（2013）吉民初字第403号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人阳建国、被上诉人瞿建国的委托代理人刘德勋、韩宗清、原审被告的委托代理人向明文均到庭参加诉讼。被上诉人瞿建国及原审被告的法定代表人李雨豪经传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2011年3月25日，被告金梧桐公司与被告靖港公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告靖港公司承包湘西自治州龙凤山庄商品住宅楼施工工程，刘跃荣为承包方派驻该工程的项目负责人。在此之前的2010年11月30日，刘跃荣以靖港公司湘西自治州龙凤山庄项目部的名义与原告签订《人工挖桩包工包料合同书》，约定该项目部将所有人工挖桩部分委托给原告施工。由原告按工程设计图纸完成桩基工程施工任务。承包单价为：①设计施工图纸桩芯加设计图纸的护壁外径，从现有桩口至扩底深度的实际工程量结算，在甲方与开发商所签主合同的前提下优惠3个点，依据06年定额一类工程及现行相关取费标准再下浮10﹪作为甲方的管理费（不含税）。按时结算，其中材料费、人工工时，人工费和主材（钢筋、砼）等结算标准一律按甲方与开发商的主合同结算，由乙方负责配合结算。此外，双方还对出现地下水等特殊地质情况，及超深部分的计价作了另行约定。2011年7月29日，项目部与原告签订了《解除原合同补充协议》，约定在原2010年11月30日签订的协议上加以补充如下：一、乙方只负责保质保量的完成湘西自治州龙凤山庄3﹟、4﹟、5﹟楼桩基工程施工。二、在该三栋桩基成桩，桩芯砼浇捣（即5﹟楼砼浇捣）完成后，甲方在一个月内一次性退还乙方原交纳的履约保证金32万元。��、工程款在5﹟楼桩芯浇捣完之日起，由甲乙双方将工程量进行核对准确后扣除该扣除的款项，按实际支付剩余款项，四个月内付清乙方的工程款，否则，将承担10﹪的违约损失。四、以此协议为主，通过双方共同认可，后面的工程由甲方另行安排。2013年3月31日，原告与项目部进行结算，在工程结算清单上写明，2011年至2012年期间，靖港公司龙凤山庄项目部与瞿建国签订的桩基施工合同，现场具体施工全权委托韩宗清实施。该项目工程3#、4#、5#楼于2012年7月全部完工并交付使用。具体结算如下：一、瞿建国交给项目部履约保证金32万元。二、该项目产生的工程量为：5#栋758070．42元，4#栋847981．41元，3#栋712041．37元，共计2318093．2元。三、其中已领取材料、水电费共计779469元。四、按原合同瞿建国应向项目部缴纳10%的管理费231809元。五、施工期间及完工后共领取工程款533702元。另外，项目部现场代付7779元。六、除履约保证金32万元外，项目部尚欠瞿建国工程款（二减三减四减五）765334元，合计1085334元。项目部负责人刘跃荣在工程结算清单上注明“以甲方（注：金梧桐公司）审计为主，照此类推”。在一审诉讼过程中，被告靖港公司申请对龙凤山庄小区3#、4#、5#桩基工程造价进行鉴定，经原告与二被告协商一致后，一审委托湖南飞达工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2014年3月20日作出鉴定，在按合同约定下浮13%（3%主合同约定＋10%甲方管理费）后，3#、4#、5#楼桩基工程造价为2197512．76元。至庭审终结之日，被告金梧桐公司尚未与靖港公司进行工程结算。靖港公司也未按结算清单及鉴定报告向原告支付履约保证金及工程款。原告依据所签系列合同、协议及鉴定结论，向吉首市法院提起上述诉讼请求。原判认为，本案系建设工程分包合同纠纷。被告靖港公司与金梧桐公司签订建设工程施工合同，承包由金梧桐公司开发的湘西自治州龙凤山庄商品住宅楼施工工程后，又将其3#、4#、5#楼桩基工程分包给原告，原告按《人工挖桩包干包料合同书》、《解除原合同补充协议》完成施工后，被告应及时支付工程款及退还保证金。靖港公司项目负责人刘跃荣与原告对工程进行的结算，因未得到开发商金梧桐公司的审计认可，不能作为最终结算依据，应以鉴定结论为最终结算依据。根据鉴定结论，结合结算清单，被告靖港公司应付原告的款项为：一、履约保证金32万元，二、工程款为876562．76元（鉴定工程造价2197512．76元-已领取材料、水电费共779469元-已付工程款533702元-代付7779元）元。原告与被告靖港公司及金梧桐公司因在诉讼过程中才就桩基工程完成最终结算，所以原告要求支付利息及违约��的诉讼请求不能支持。被告金梧桐公司应在欠付靖港公司工程款的范围内向原告承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审作出如下判决：一、被告长沙靖港建筑工程有限公司在判决生效之日起七日内退还原告瞿建国履约保证金人民币32万元。二、被告长沙靖港建筑工程有限公司在判决生效之日起七日内支付原告瞿建国工程款人民币876562.76元。三、被告湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司在欠付长沙靖港建筑工程有限公司工程款范围内对上述款项承担支付责任。四、驳回原告瞿建国的其他诉讼请求。案件受理费15256.80元，保全费5000元，鉴定费2.2万元，共计人民币42256.8元，由被告长沙靖港建筑工程有限公司承担。一审宣判后，长沙靖港建筑工程有限公司不服上诉称，1、本案涉案工程，瞿建国仅提供了劳务施工，所有材料及机械设备都是上诉人公司提供。规费也应当是上诉人公司向有关职能部门交纳。故一审鉴定的工程造价包含的材料费、机械费、规费上诉人公司不应付给被上诉人，一审判决是明显错误的。2、上诉人未收到被上诉人的32万元保证金，无需退还。故一审判决认定的事实错误，请求二审发回重审或依法改判。被上诉人瞿建国辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案是包工包料的工程，从原审中提交的证据可以证实，变更的仅仅是施工范围缩小为3、4、5号楼，而且上诉人在原审申请鉴定的时候也是按照包工包料的工程来进行申请鉴定的。被上诉人在一审中有充分的证据证明已经向上诉人交纳了履约保证金32万元，这32万元保证金上���人应该返还。原审被告湘西州金梧桐房地产开发有限责任公司辩称，本案是长沙靖港建筑工程有限公司与瞿建国之间的纠纷，与我公司无关，请求二审依法判决。二审另查明，一审庭审时被上诉人瞿建国认可主材是长沙靖港建筑工程有限公司提供的，炸药、挖机、水管等是上诉人瞿建国提供的。其他事实及证据的认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有两点：1、本案工程造价鉴定中的材料款、机械费、规费上诉人是否应支付给被上诉人。因主材是长沙靖港建筑工程有限公司提供的，故鉴定的材料费868299.28元，上诉人不应支付给被上诉人。3、4、5栋的规费共计是178204.18元，因瞿建国无建筑施工资质，规费应是上诉人向有关职能部门的交纳，故该费用上诉人不应支付给被上诉人。上诉人诉称的机械费不应支付给被上诉人因未提���证据证实，本院不予支持。2、保证金32万元上诉人是否应当退还。上诉人的项目负责人刘跃荣与被上诉人的结算中明确约定保证金32万元应当退还给被上诉人。上诉人上诉称被上诉人未交纳保证金的观点因未提供证据证实，本院不予支持。综上，一审程序合法，认定事实清楚，部分判处不当，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：维持吉首市人民法院（2013）吉民初字第403号民事判决的第（一）、（三）、（四）项，即：“一、被告长沙靖港建筑工程有限公司在判决生效之日起七日内退还原告瞿建国履约保证金人民币32万元；三、被告湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司在欠付长沙靖港建筑工程有限公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；四、驳回原告瞿建国的其他诉讼请求。”二���撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第403号民事判决第（二）项即：“被告长沙靖港建筑工程有限公司在判决生效之日起七日内支付原告瞿建国工程款人民币876562.76元”变更为“被告长沙靖港建筑工程有限公司在判决生效之日起七日内支付原告瞿建国工程款人民币609528.3元。”一审案件受理费15256.8元，保全费5000元，鉴定费2.2万元，二审案件受理费15256.8元，共计57513.6元，由上诉人长沙靖港建筑工程有限公司承担52513.6元，被上诉人瞿建国承担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  陈礼乐代理审判员  李华华代理审判员  曾浩恒二〇一四年九月三日代理书记员  舒 丹