新疆维吾尔自治区泽普县人民法院民 事 判 决 书（2018）新3124民初588号原告：卿海军，男，汉族，1972年9月18日出生，无固定职业，住新疆莎车县。委托诉讼代理人：张洋，新疆驼铃律师事务所律师。被告：泽普县水管总站，统一社会信用代码：12653124MB18259440，住新疆喀什泽普县北新街**。法定代表人：胡朝飞，系泽普县水利局副局长。委托诉讼代理人：买买提·色地克，新疆木拉提律师事务所律师。被告：新疆通达水电建设有限责任公司，统一社会信用代码：91650100766801805F，，住新疆新疆乌鲁木齐沙依巴克区南昌路**法定代表人：井军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。被告：蒋新建，男，汉族，1970年03月11日出生，个体施工人，住乌，住乌鲁木齐市div>委托诉讼代理人：冯正月，新疆仕诚律师事务所律师。原告卿海军诉被告泽普县水管总站（以下简称“水管总站”）、新疆通达水电建设有限责任公司（以下简称“通达公司”）、蒋新建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月10日立案受理后，依法适用简易程序于2018年11月27日公开开庭进行了审理，庭审中过程中被告新疆通达水电建设有限责任公司申请追加蒋新建为被告，本院依法下发参加诉讼通知书将蒋新建追加为本案被告。2018年12月21日，本院经审查后认为本案案情复杂，转为普通程序审理。本院依法组成合议庭于2019年3月7日、3月10日、5月19日公开开庭进行了审理，原告卿海军及其委托诉讼代理人张洋，被告泽普县水管总站的委托诉讼代理人买买提·色地克，被告新疆通达水电建设有限责任公司的委托诉讼代理人李昌林，被告蒋新建及其委托诉讼代理人冯正月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卿海军向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告新疆通达水电建设有限责任公司支付原告工程款1427190.06元；2.依法判令被告新疆通达水电建设有限责任公司支付工程款利息156990.9元；3.依法判令被告泽普县水管总站在未给付的工程款范围内承担责任；4.被告承担本案诉讼费。庭审中，原告确认由被告通达公司和被告蒋新建对欠付的工程款承担连带付款责任。事实与理由：2014年，被告通达公司承包了被告水管总站的叶尔羌灌区续建配套与节水改造三期工程泽普县下东岸干渠节水改造工程第三标段工程和护栏工程，其中渠道工程4112172.68元、护栏工程1171008元。被告通达公司又将工程转包给原告，原告承担了全部工程的人、材、机、设备投入。工程于2014年7月底完工，并从完工到现在一直在投入使用，经过原告与业主水管总站核算，全部工程实际价款为4780255.67元。工程已经完工4年，但被告通达公司实际只支付给原告3353065.61元，尚有1427190.06元未付。为保护原告合法权益，依据《民事诉讼法》119条、《合同法》及相关司法解释，向贵院提起诉讼。被告水管总站辩称，1.原告卿海军与被告水管总站没有签订过建设工程施工合同，原告与我单位没有任何的合同关系；2.原告卿海军起诉被告水管总站程序不合法，被告水管总站不是本案的诉讼主体；3.原告要求被告水管总站在未付工程款内承担给付责任没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告通达公司辩称，2014年2月25日，被告通达公司与被告水管总站签订《建设工程施工合同》，承揽了涉案工程，同年4月20日被告通达公司与被告蒋新建签订《项目承包合同》，将涉案工程以内部承包形式转包给了被告蒋新建，合同明确约定，不能再行转包，经与蒋新建核实，蒋新建未将工程转包给原告，也没有向原告支付过工程款，所以原告诉被告通达公司没有事实及法律依据；2.泽普县人民法院（2018）新3124民初589号民事判决书已经确认涉案工程的实际施工人为蒋新建，判令本案被告水管总站、被告通达公司向蒋新建支付工程款，法院不能就同一工程作出两份截然不同的判决，被告通达公司也不能就同一工程重复支付款项，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告蒋新建辩称，1.本案原告非适格的主体，我方未将涉案工程转包给原告，且我已将被告水管总站、通达公司诉至法院，请求支付工程款，另案中已经查明我为涉案工程的实际施工人；2.我方与原告虽曾签有《工程承包协议》，但该协议并未实际履行，我方也未向原告支付过工程款，综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向法庭提交以下证据:1.被告蒋新建与原告签订的《施工承包协议书》1份，证明原告卿海军是实际施工人，有起诉合同相对方蒋新建和发包人泽普县水管总站和新疆通达水电建设有限责任公司的权利。被告水管总站质证对该份证据的三性均不认可，理由为该协议书与水管总站无关，水管总站不知道该份协议书的内容。被告通达公司质证对该份证据的三性均不认可，理由为该份证据是蒋新建与原告之间形成的，上面没有通达公司的印章，通达公司不知道该份合同的存在。且这份合同的形成时间是2014年3月28日，通达公司将工程转包给蒋新建的时间为2014年4月20日。无论从证据的形式和内容该证据和本案没有任何的关系，不能证明原告是实际施工人。被告蒋新建质证对该证据的真实性认可，对证明的问题不予认可，合同确实是我与原告签订的，但实际并未履行，原告单凭一份合同不能证明已经履行了合同义务。2.被告泽普县水管总站与被告新疆通达水电建设有限责任公司签订的协议书1份，证明建设工程是由原告施工建设，原告是实际施工人。被告水管总站质证对该份证据的真实性认可，认为该份协议是水管总站与通达公司之间的协议与原告无关。被告通达公司质证对该份证据的三性均不认可。理由：1.该份协议的开工日前与竣工日期都与涉案工程的日期不一致，涉案工程2014年5月30日工程已经竣工了，交付给业主使用，该份协议签订的时间2014年7月15日，是工程竣工之后；2.我方从未盖过章子；3.原告是否是实际施工人应当有施工日志、进度报表、验收资料、领款凭证、税务缴纳、业主及监理方的确认等综合认定，仅凭协议书是不能认定原告实际施工人的身份。被告蒋新建质证对该证据的三性不予质证，认为该份协议书是水管总站与通达公司签订的，我方并不知情，仅凭该合同只能证明有涉案工程，不能证明原告为实际施工人。3.新疆通达水电建设有限责任公司的反诉状1份，诉状中称，反诉被告卿海军在实际施工，认可了卿海军为该项目的实际施工人。被告水管总站质证认为该份证据与水管总站无关。被告通达公司质证认为其公司在本案开庭前已经申请撤销反诉，且通达公司在答辩中明确称述，经与蒋新建核实工程并未进行转包，所以原告以该份证据证明其为实际施工人的事实不能成立。被告蒋新建质证对该证据的三性均不认可，认为通达公司已经撤回反诉，则反诉状内容不能作为证据使用。4.2018年11月26日原告卿海军与蒋新建的谈话录音光盘1张，证明蒋新建认可卿海军为实际施工人。被告水管总站质证对该份证据不认可，认为该证据和水管总站无关。被告通达公司质证对该份证据的三性均不认可，理由为该证据与通达公司无关，且按照法律规定，录音录像资料为间接证据，必须结合其他证据综合评定，录音必须合法，不合法的录音不受法律保护。同时，该证据也不能证明原告实际从事了工程施工及相应的工程量，按照司法解释的规定，因合同履行产生纠纷，应当由履行合同义务的一方承担举证责任，原告要证明自己是实际施工人，必须提供完整的证据，证明自己从事了工程施工，包括部分还是全部工程，只有完整的证据链才能证明客观事实，所以该证据我方不予认可。被告蒋新建质证对该证据的三性均不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第70条规定，录音证据必须有其他证据相佐证，且是以合法手段取得。该录音不能证明原告与蒋新建谈话内容，且录音内容均围绕结算问题，并没有表述清楚结算的是哪一工程及工程量的多少，根据证据规则的第五条第二款，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任，单凭该份录音内容不能证明原告实际履行了与蒋新建签订了施工合同。5.喀什地区叶尔羌灌区续建配套与节水改造三期第三标段竣工结算书1份，证明最终结算价格为4784973.93元，工程已经完工并验收且结算完毕。蒋新建应当按照合同约定20万元后给付卿海军其余工程款，被告泽普县水管总站和新疆通达水电建设有限责任公司在欠付工程款范围内承担责任。被告水管总站质证对该份证据的真实性认可，但认为该份证据和原告无关。被告通达公司质证对该份证据的真实性认可，对证明的问题及与本案的关联性不予认可，理由：1.该证据是水管总站与通达公司就工程竣工后审计结算形成的报告，与原告无关；2.该证据也间接证明了原告提供的第二份证据是虚假的，在该报告中，明确记载的工程开工是2014年3月10日，竣工是2014年6月10日，而不是原告第二份证据所记载的开工是2017年7月20日，竣工是2017年8月20日。同时该报告盖的通达公司的公章中间带有“（3）”，也不是原告第二份证据中所盖的无“（3）”的公章；3.原告获得该证据的途径不合法，原告在法庭中做了虚假陈述，该份报告共计四份，我们的报告在（2018）新3124民初589号民事案件中已经提供给了法庭，原告没有权利获得该份证据；4.原告用该份证据证明他是实际施工人不能成立，该证据中，没有任何一页有原告的签名。综上，我方对原告所证明的问题不予认可。被告蒋新建质证对该证据的真实性认可，对关联性和所要证明的问题不予认可，该证据与原告提供的第二份证据相互矛盾，开工及竣工日期不相符，不能证明涉案工程是由原告实际施工。该竣工报告确实有4份，有2份在业主处，1份在监理处，施工方保管1份，施工方的那一份结算书由通达公司在另案中作为证据向法庭提交。原告出具的该份证据取得手段不合法。6.新疆通达水电建设有限责任公司与陕西现代公路机械工程有限公司签订的单项工程施工协议1份，证明协议中有原告卿海军的签字，并且签订时间为2014年6月30日，交工时间为2014年8月15日，证明原告是该份协议中实际的施工人。被告水管总站质证认为该份证据与水管总站无关。被告通达公司质证认为该份证据中通达公司的公章是伪造的，通达公司在泽普县使用的行政公章中带有“（3）”，原告的该份证据和第二份证据中均不带有“（3）”。被告通达公司庭审中申请鉴定，后又申请撤回了鉴定申请。被告蒋新建质证对该证据的三性均不认可，理由为原告的签字是在公章处签字，而非在合同条款中注明，其为实际施工人身份，该签字和公章的形成时间是否一致无从考证。经通达公司质证对公章的真实性不予认可，所以我方对于公章的真实性也不予认可。被告泽普县水管总站未向法庭提交任何证据。被告通达公司为证明其主张，向法院提交以下证据：1.2014年2月25日，水管总站和通达公司签订的《水利水电工程施工合同》1份，证明涉案工程的发包方是水管总站，承包方是通达公司，与原告没有任何法律关系，合同上通达公司印章系公司合同专用章。原告卿海军质证对该份证据的三性均不认可，理由为原告并未见过该份施工合同。被告水管总站质证对该份证据认可。被告蒋新建质证对该份证据认可。2.2014年4月20日通达公司与蒋新建签订项目承包合同1份，证明通达公司以内部承包的形式将涉案工程承包给了蒋新建，合同第11条明确约定施工中乙方不得对所承揽的工程再进行转包，用该份证据再次证明，涉案工程与原告没有任何关系，合同上加盖的公章是一直保留在公司的行政公章。原告卿海军质证对该份证据的三性均认可，但对被告所要证明的问题不予认可，认为该合同上加盖的公章与原告提供的第二份证据和第六份证据加盖的公章是一致的。被告水管总站质证对该份证据不予认可，理由为通达公司将工程转包给蒋新建应该经过水管总站同意，水管总站未同意转包。被告蒋新建质证对该证据的三性均认可，认为该合同是我方与通达公司在2014年4月20日签订的，该时间与原告出示的同我方签订的承包合同时间相矛盾。由此说明，我方与原告签订的合同并未实际履行。3.（2018）新3124民初589号民事判决书1份，证明蒋新建是涉案工程的实际施工人，法院已经判令被告水管总站、被告通达公司向蒋新建支付剩余工程款，倘若法庭支持原告的诉讼请求，势必导致同一工程出现两种不同的判决结果，同时，也会形成对被告水管总站和通达公司不利的法律结果，违背公平公正原则。原告卿海军质证对该份证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为另案的实际施工人不能认定为本案的实际施工人，需要根据事实及法律认定。被告水管总站质证对该份证据认可。被告蒋新建质证对该证据认可。被告蒋新建为证明其主张，向法庭提交以下证据：1.蒋新建和张黎明签订的施工合同1份，证明蒋新建将涉案工程于2014年4月22日转包给了张黎明，涉案工程的实际施工人为张黎明，蒋新建与原告签订的合同没有实际履行。原告卿海军质证对该份证据的真实性认可，合法性和关联性不认可，理由为原告与蒋新建签订了合同，实际施工人是原告本人卿海军。被告水管总站质证对该份证据的不认可，认为该份证据与水管总站无关。被告通达公司质证对该份证据的真实性认可，合法性和关联性不认可，理由为通达公司与蒋新建签订的合同明确约定工程不能再行转包，虽然该份合同签订的日期在通达公司与蒋新建签订之后，但该合同违背了通达公司与蒋新建之间的约定。原、被告围绕其主张提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证，原、被告对对方出示的证据均存在异议，本院对双方当事人提交的证据分析论证如下：1.对于原告提交的证据1，经审查，该份合同系原告与被告蒋新建所签，因被告蒋新建质证对该份合同的真实性没有异议，故本院对该份合同的真实性予以确认，仅凭该份合同不能证明原告即涉案工程的实际施工人，对其所要证明的问题不予采信。2.对原告提交的证据2，经审查，从形式上看，该份证据系被告水管总站作为发包人与被告通达公司作为承包人所签，且落款处均加盖有水管总站和通达公司的印章，虽被告通达公司质证过程中对该份证据上加盖的通达公司的印章提出异议，并申请了公章鉴定，但之后通达公司又申请撤回了鉴定申请，故本院对其质证意见不予采信，对该份证据的真实性予以确认。在该份证据落款处承包人的委托代理人处有原告的签名，原告认为据此可以证明其为该工程的实际施工人，本院认为从该份证据载明内容来看，只能证明在2014年7月15日原告与被告水管总站签订该份合同时其系经过被告通达公司委托后，作为该公司委托代理人的身份以被告通达公司名义与被告水管总站履行签约行为，该合同内容中并未载明原告为该合同所涉工程实际施工人等内容，故本院认为原告提交的该份证据不能证明其所要证明的问题。3.对原告提交的证据3，经审查，该份证据系被告通达公司提交的反诉状，且该公司已经撤回反诉，故反诉状不能作为证据使用。4.对原告提交的证据4，经审查，该录音内容中并未涉及实际施工人的问题，且没有其他证据相互印章，属于孤证，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予采信。5.对原告提交的证据5，经审查，该竣工结算书系被告水管总站与被告通达公司就喀什地区叶尔羌河灌区续建配套与节水改造工程三期第三标段进行的竣工结算，上面施工单位处加盖有通达公司印章，建设单位处加盖有水管总站印章，不能证明与原告之间存在关联，亦不能证明原告所要证明的问题，故本院对该份证据的真实性予以确认，对关联性与其所要证明的问题不予采信。6.对原告提交的证据6，经审查，该份协议系被告通达公司作为甲方与乙方陕西现代公路机械工程有限公司所签，落款处加盖有两家公司印章，甲方代表处有原告签名，从合同签订形式看仅能证明该协议系原告作为被告通达公司的代表与乙方所签，且被告通达公司加盖印章予以认可，但从该合同载明内容无法证明原告即涉案工程的实际施工人，故本院对该份证据的真实性予以确认，对关联性及其所要证明的问题不予采信。7.对被告通达公司提交的证据1，经审查，该份合同系其与被告水管总站所签，所涉工程名称为喀什地区叶尔羌河灌区续建配套与节水改造工程三期第三标段，发包人为被告水管总站，承包人为通达公司，上面均加盖有水管总站印章及通达公司印章，且合同签订双方对该份合同均予以认可，本院对该份证据的真实性予以确认，能够证明被告水管总站与被告通达公司之间存在建设工程施工合同关系。8.对被告通达公司提交的证据2，经审查，该份合同系通达公司与蒋新建签订的内部承包合同，被告通达公司以与蒋新建签订内部承包合同的方式将涉案工程非法转包给蒋新建的行为属无效行为，该合同属无效合同，故本院仅对该份合同的真实性予以确认。9.对被告蒋新建提交的证据，经审查，该份合同系蒋新建与案外人所签，虽落款处均有签名，但因案外人未能到庭故无法确认其真实性，本院该份证据不予采信。根据原、被告当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月25日，被告水管总站与被告通达公司签订《水利水电工程施工合同》，合同约定：水管总站将喀什地区叶尔羌河灌区续建配套与节水改造工程（三期）项目发包给通达公司，合同价款为人民币4112172.68元，计划工期为90天，工程质量要求符合合格标准，工程质量保修期为竣工验收后一年，同时双方对其他权利义务进行了约定。2014年4月20日，通达公司（甲方）与蒋新建（乙方）签订《项目承包合同》，约定甲方同意乙方对喀什地区叶尔羌河灌区续建配套与节水改造工程（三期）进行施工，整个项目自负盈亏，乙方按照合同决算总价的3%向甲方上交管理费，同时双方对其他权利义务进行了约定。涉案工程于2014年6月10日完工，2014年6月20日交付使用。2014年11月5日，水管总站（建设单位）与通达水公司（施工单位）及喀什淼聚鑫工程管理有限公司泽普监理部（监理单位）三方盖章出具《喀什地区叶尔羌河灌区续建配套与节水改造（三期）第三标段竣工结算书》，通达公司在该结算书中申报的结算工程价款为5053945.36元，喀什淼聚鑫工程管理有限公司泽普监理部复核的工程款金额为4784973.93元，水管总站批准的工程款金额为4784973.93元。2014年3月28日，蒋新建（甲方）与原告（乙方）签订《施工承包协议书》，协议约定：工程名称为喀什地区叶尔羌河灌区续建配套与节水改造工程三期第三标段，工期约定按业主实际要求工期完工，合同价款约定暂定4112172.68元，付款方式根据甲方与业主签订的合同支付给乙方，甲方提取总工程款佣金20000元，乙方应承担结算总价的以下费用：管理费3%，按工程当地税务机关核定缴纳税金，工程履约保证金10%，工程质保金10%，项目人员组建费用、资料费、验收费、试验费，招标代理费用加以双方各承担一半，以上六项费用由乙方自行承担，与甲方无关。乙方提供承担工程任意成本发票，甲方佣金在进度款前后一次性扣除，工程履约保证金由乙方交纳，承包方式为包工包料，同时双方对管理方式、质量保证等其他事项进行了明确约定。2014年4月22日，被告蒋新建就喀什地区叶尔羌河灌区续建配套与节水改造工程三期第三标段工程又与案外人张黎明签订《施工承包协议》一份，双方就工程范围、合同价款、管理方式、质量保证等相关权利义务进行了明确约定。庭审中，原告陈述其系涉案工程实际施工人，自认其已收的涉案工程款项均系案外人张黎明向其支付，其个人向案外人张黎明出具了收款凭证。综上，原告认为其系涉案工程的实际施工人，其中渠道工程为4112172.68元，护栏工程为1171008元，被告通达公司实际只支付给其3353065.61元，现尚欠1427190.06元，故其主张要求被告通达公司和被告蒋新建承担连带付款责任，被告水管总站在欠付的工程款范围内予以支付。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案被告通达公司与被告水管总站就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，之后其又与被告蒋新建签订了《项目承包合同》，将其承包的工程全部转包给被告蒋新建，其行为属于非法行为，双方签订的《项目承包合同》为无效合同。被告蒋新建作为自然人在明知其不具建筑施工资质的情况又与同样不具备建筑施工资质的自然人原告签订了《施工承包协议书》，双方行为属于非法行为，该协议属无效协议。原告主张要求被告通达公司和被告蒋新建对欠付的工程款1427190.06元承担连带付款责任，被告水管总站在欠付的工程款范围内予以支付。因原告与被告通达公司、被告水管总站之间均未签订合同，故对其主张由被告通达公司承担连带付款责任及被告水管总站在欠付的工程款范围内承担付款责任缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。对于原告主张由被告蒋新建承担付款责任的问题。原告虽提交了其与被告蒋新建签订的《施工承包协议书》以证明其与被告蒋新建之间存在合同关系，但被告蒋新建否认双方之间实际履行了该协议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，原告主张其已经实际履行了与被告蒋新建签订的《施工承包协议书》，但其现有已经提交的证据不足以证明其已经实际履行了合同义务，故其应当承担举证不能的法律后果。被告蒋新建当庭提交了其与案外人张黎明签订的《施工承包协议书》，用以证明张黎明系涉案工程的实际施工人，而庭审中原告也自认其已经收到的涉案工程款项系案外人张黎明向其支付。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告现有已经提交的证据材料无法形成完整的证据链，不能证明其系实际投入资金、材料和劳力进行涉案工程施工的主体，其亦未提交证据证明双方进行结算、被告已经支付款项情况及被告欠付其工程款项金额为1427190.06元等情况，故原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持，应当由其承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告卿海军的诉讼请求。案件受理费19058元，由原告卿海军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长  董海燕审 判 员  顾元生人民陪审员  王大为二〇一九年七月二十五日书 记 员  蒋 梦附：相关法律《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提供的主张应当及时提供证据。……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。