江西省泰和县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0826民初2442号原告：康秋华，男，汉族，1975年9月20日出生，江西省泰和县人，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：陈文艺，江西西昌律师事务所律师，一般授权。被告：江西创天建筑工程有限公司。住所地：江西省泰和县城澄江大道**。统一社会信用代码：91360826680928741X。法定代表人：胡志勇。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师，特别授权。被告：郭宾宾，男，汉族，1986年10月11日出生，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市。被告：吴会水，男，汉族，1958年9月4日出生，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市。被告：葛丁海，男，汉族，1964年12月5日出生，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市南市。原告康秋华与被告江西创天建筑工程有限公司（以下简称创天公司）、郭宾宾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，原告申请追加违法转包人吴会水（创天公司亦申请追加吴会水为被告）、实际施工人葛丁海为被告，本院予以准许。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康秋华及其委托诉讼代理人陈文艺、被告创天公司委托诉讼代理人肖云龙、被告郭宾宾到庭参加诉讼（郭宾宾无正当理由未参加最后一次庭审），被告吴会水、葛丁海经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康秋华向本院提出诉讼请求：1、判决被告郭宾宾、葛丁海立即支付拖欠原告的工程款2439516.8元及相应利息（从2018年1月起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息），被告吴会水、创天公司对上述款项承担连带清偿责任；2、判决被告等人支付鉴定费用60000元。事实和理由：泰和县泰鑫台湾文化公园二期的住宅工程由被告创天公司承建，创天公司将工程转包给被告吴会水，吴会水又将部分工程转包给了被告葛丁海，被告郭宾宾也是实际施工人。2016年8月21日，被告的代表与原告签订了一份《架子工班承包合同》，约定原告分包施工泰和县泰鑫台湾文化公园二期住宅工程中的脚手架工程（9#、10#、11#、12#、15#楼及地库）。施工期间，原告向被告借资2430000元，现工程早已竣工，经原告多次催促，被告均未支付工程余款，因此，原告起诉提出上述诉讼请求。创天公司辩称，本案应定性为承揽合同而非建筑工程施工合同，创天公司与原告之间不存在合同关系，创天公司从未设立过二期B区工程项目经理部，吴宝明与创天公司无任何关系，且创天公司已依约将涉案工程款全部支付给了吴会水，因此，创天公司不应承担任何责任。另外，本案存在送检材料未质证、超范围鉴定等情形，鉴定结论不具有真实性、合法性，不应采纳。郭宾宾辩称，郭宾宾与葛丁海之间无任何合同关系，且郭宾宾与原告之间亦只存在钢管租赁关系，本案与郭宾宾无任何关联，要求驳回原告对郭宾宾的诉讼请求。吴会水、葛丁海未作答辩。原告围绕诉讼请求提交证据如下（部分复印件）：1、《架子工班承包合同》，证明案涉工程的相关约定；2、（2017）赣0826民初1338号民事调解书，证明原告在施工时间向郭宾宾租赁钢管的事实；3、外省、市施工企业进赣投标备案通知，证明郭宾宾受方泰公司委托参与了二期住宅项目的招投标，其是实际施工人；4、鉴定报告及发票，证明原告工程量及工程款；5、工程量确定单，证明系葛丁海单方认可原告的工程量，但原告不同意，未签字确认。原告申请证人刘某、杨某出庭，证明原告做了泰鑫二期脚手架工程，住宅**通水电用的是原告的钢管，二期地下室和剪力墙额外增加使用了钢管，应增加工程款。被告创天公司提交证据如下（复印件）：1、营业执照、法定代表人身份证明，证明被告创天公司企业信息及法定代表人身份信息；2、建设工程施工合同，证明泰和金泉置业有限公司将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程（7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、13A#）发包给创天公司的事实；3、施工内部责任合同、安全责任书、承诺书、不拖欠民工工资承诺书、授权委托书，证明创天公司将泰鑫台湾文化公园二期工程交由吴会水施工，吴会水系实际施工人；4、泰和县金泉置业有限公司工程协商会会议记录，证明农民工因工资拖欠集体上访，2017年2月17日召开协调会时，创天公司才得知吴会水将二期工程分包给杜永桂、葛丁海等人，此次会议后，吴会水根据协调会内容已全面负责施工管理，吴会水又接手该项目工程施工的事实；5、结算书、创天公司与吴会水住宅二期土建工程款对账单、对账明细表，证明泰和县金泉置业有限公司与创天公司对泰鑫台湾文化公园二期住宅工程（7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、13A#）结算总工程造价为184019962.53元，创天公司与吴会水已进行结算并已全额支付吴会水上述款项，且多付工程款1108931.47元。被告郭宾宾、吴会水、葛丁海未提交任何证据。经庭审质证，结合当事人陈述，对上述证据认证如下：原告提交的证据1，结合创天公司所举证据4“泰和县金泉置业有限公司工程协调会会议记录”的相关记载内容，可以证实原告具体实施了案涉工程的施工，该证据具备真实性、关联性、合法性，应予采信；证据2系法院调解书，予以采信；证据3内容无法达到原告举证证明目的，不予采信；创天公司质疑证据4的真实性、合法性，经了解，鉴定机构系根据当事人提交的合同等相应检材通过现场勘查展开鉴定，鉴定结论已作出有争议、无争议部分的区分，，地下车库鉴定是按合同包干执行定额分开列明供审判机关参考，“泰和县金泉置业有限公司工程协调会会议记录”中“金泉公司刘兵剑：……6、方泰公司施工的是住宅一期1-6#楼，创天建筑施工的是住宅二期7-13A#及幼儿园”，幼儿园栋即15#楼，说明鉴定机构不存在超范围鉴定等情形，结合证据1的相关约定，本院对9#、10#、11#、12#、15#（幼儿园）工程款4050798.16元、点工零星34100元、、地下室车库350000元予以认可合计4434898.16元），至于剪力墙栓子使用钢管加固及二期通水、通电损失，因原告未提交有力证据证明其实际发生，被告方不认可，且鉴定意见也未对一期、二期进行区分，均不予认定；鉴定票据经核实，予以采信；证据5，系葛丁海一方向鉴定部门提出的，但原告不认可，对该原告的举证目的予以采信。两名证人均系原告的小工，与其有利害关系，且其证言仅能证明原告施工过程中确实使用了钢管，不能直接证明工程款应当增加的情形，故对此证明目的不予采信。被告创天公司提交的证据1、2、3、4应属真实，能证明案件相关事实，予以采信；证据5真实性无法确认，即使真实，亦不能当然免除创天公司的相关责任，不予采信。本院经审理并结合核实的相关情况认定事实如下：2015年9月11日，泰和县金泉置业有限公司与被告江西创天建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定金泉公司将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给创天公司承建，承包范围：按施工图纸设计的文化公园住宅区住宅二期7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、13A#共计八栋住宅楼的土建工程；桩基础、室内水电安装工程；保温节能工程项目的建设，等等。2015年9月14日创天公司与被告吴会水签订一份《施工内部责任合同》，创天公司将上述工程全部转包给吴会水具体施工。后吴会水又将部分工程分包给被告葛丁海施工。2016年8月21日，葛丁海的代表吴宝明以泰和泰鑫台湾文化公园二期B区工程项目经理部的名义与原告康秋华签订《架子工班承包合同》，对工程承包范围、工作内容进行了约定，并约定“按工程决算的建筑面积为准……二期工程地下室钢管租赁提供及操作架搭设一次性承包综合价格为35万元……支模架钢管租赁为三个月（从搭设该区域完成搭设之日至开始拆除日计算）……外架、临边围护、操作棚等设施租赁期为十六个月（从搭设该区域完成搭设之日至开始拆除日计算）。本施工区域工期范围内包工包料综合单价为51.5元/平方米……待拆除全部外架结算完整双方确认工程量签字后六个月内付清……”。2017年春节前期案涉工地农民工工资拖欠引发集体上访，2月17日泰和县人民政府派出工作组到金泉公司协调解决相关事宜并召开协调会，参会人员中B区项目部显示有“康秋华”，会议签字处亦显示“B区外杂工康秋华”，金泉公司刘兵剑发言中表明“方泰公司施工的是住宅一期1-6#楼，创天建筑施工的是住宅二期7-13A#及幼儿园”，幼儿园栋即住宅二期15#楼。本案审理期间，2018年12月3日，康秋华申请对其施工的泰鑫二期9、10、11、12、15栋楼工程量、点工工资及相应的地下车库柱子、简体墙等增加使用钢管费用、通水通电使用钢管费用委托司法鉴定，并为此支付6万元鉴定费。本院于2018年12月12日依法委托司法鉴定，经鉴定机构现场勘查（原告方、被告方派出代表参与），2019年5月20日，北京京诚博产工程项目管理有限公司作出京诚博产价鉴【2019】第Ι-010号鉴定意见书，对案涉鉴定范围有争议部分、无争议部分、合同包干价部分或执行定额等均给出了鉴定意见以供参考。2019年7月8日，本院组织上述鉴定机构工作人员、（2018）赣0826民初2443号当事人、本案当事人进行座谈，鉴定机构工作人员对当事人的质疑进行了解答，本院对原告案涉的工程款核算总计为4434898.16元。庭审中原告自认其收到被告方支付的工程款2430000元。经核算，原告的工程余款为2004898.16元。另查明，案涉工程早已竣工验收并交付使用；原告在合同期内完成施工，后向葛丁海提出结算，双方未达成一致，原告诉至法院。本院认为，建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，两者属特殊与一般的关系。案涉合同标的物系建设工程，承包人必须具备相应建筑资质，不能因原告不具相应资质就将本案定性为承揽合同，且原告分包施工已成为案涉建筑不可分割的一部分，故本案案由应为建设工程施工合同而非承揽合同。涉案工程由被告创天公司总承包，其承包后将工程转包给了不具建筑类资质的被告吴会水，被告吴会水承包后又将部分工程转包给同样没有建筑类资质的被告葛丁海，葛丁海又将其中的架子班工程分包给了没有相应资质的原告康秋华。前述一系列转包、分包，均违反了建筑法律等方面的规定，其各方签订的合同均属无效。但案涉工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告要求葛丁海参照双方合同支付工程余款2004898.16元及相应利息（因康秋华、葛丁海未达成一致结算意见，利息以起诉日即2018年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为妥），符合法律规定，依法予以支持；创天公司、吴会水作为违法转包人、分包人，均应当对葛丁海拖欠的上述工程款承担连带清偿责任。原告未有证据证明郭宾宾系实际施工人，故其要求郭宾宾承担工程余款的清偿责任，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告葛丁海在判决生效后十日内支付原告康秋华工程款2004898.16元及相应利息（从2018年11月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告江西创天建筑工程有限公司、被告吴会水对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告康秋华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28100元、鉴定费60000元，合计88100元，由原告康秋华负担6070元，被告葛丁海负担82030元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  彭小芃审 判 员  马 菲人民陪审员  钟小珍二〇一九年七月十八日书 记 员  徐 琰