河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫07行初18号原告深圳市尚昆投资发展有限公司，住所地深圳市南山区科技南十路**深圳航天科技创新研究院大厦****。法定代表人谷尚昆，董事长。委托代理人孟唯，北京市丹宁律师事务所律师。被告卫辉市人民政府，住，住所地卫辉市卫州路**/div>法定代表人范士富，市长。委托代理人王永洁，卫辉市人民政府办公室工作人员。委托代理人李金勇，河南宁鸣律师事务所律师。第三人河南省尚昆实业有限公司，住，住所地河南省新乡市卫辉市卫辉大道**/div>法定代表人谷尚昆，该公司董事长。委托代理人孟唯，北京市丹宁律师事务所律师。原告深圳市尚昆投资发展有限公司（以下简称深圳尚昆公司）诉被告卫辉市人民政府（以下简称卫辉市政府）行政协议一案，原告于2015年5月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依职权追加河南省尚昆实业有限公司（以下简称河南尚昆公司）作为第三人参加诉讼，经审理于2017年9月5日作出（2015）新中行初字第51号行政裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服上诉，河南省高级人民法院于2018年3月22日作出（2017）豫行终2736号行政裁定书，裁定撤销本院（2015）新中行初字第51号行政裁定、指令继续审理。本院依法组成合议庭继续审理，于2019年6月13日公开开庭审理本案，原告委托代理人孟唯、被告委托代理人王永洁和李金勇、第三人委托代理人孟唯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2006年1月23日，卫辉市政府（为甲方）与深圳尚昆公司（为乙方）签订一份《投资协议书》。该协议书主要约定：甲方同意划定卫辉市孙杏村镇及邻近区域位于新濮公路两侧10000亩地作为乙方建设新型文化旅游生态新区项目用地，并在该用地范围内划定孙杏村与张武店村之间位于新濮公路北侧1500亩（沿线长度1000米、南北纵深1000米）用地面积作为本项目首期用地，土地出让价格总额暂定为人民币伍万元/亩。甲方将按照项目进展以本价格分期分批为乙方办理出让手续及土地证，甲方同意乙方分期以零进入方式取得项目土地开发使用权，并在进地6个月内分期分批支付征地款，甲方承诺在本协议签订后三个月完成项目首期1500亩土地的征地工作和土地手续并在一年内分三次向乙方颁发土地证，每次不少于500亩。甲方同意完成项目征地工作，为乙方办理土地证。本协议签订后三个月内，甲方完成项目首期征地手续。乙方同意取得项目首期土地证后在项目所在地成立项目公司，具体进行项目的开发、建设和经营。原告深圳尚昆公司诉称，2006年1月23日被告卫辉市政府与原告签订了《投资协议书》，确定投资兴建“新卫文化旅游生态新区”项目，双方约定项目用地为10000亩，被告卫辉市政府为原告提供包括土地地价在内的各项优惠政策或扶持，被告同意在该协议签订后立即启动该项目的政府立项程序，并取得相关立项批文，在10000亩用地范围内划定1500亩作为项目的首期用地，被告同意原告获取上述土地的使用权，包括开发权、建设权和经营权，并在协议签订后立即启动征地工作，分批完成土地等建设手续的办理工作，土地出让价格暂定为5万元/亩，被告同意原告分期以零进入方式取得项目土地开发使用权，并在进地6个月内分期分批支付征地款，被告承诺在协议签订后三个月内完成项目首期1500亩土地的征地工作和土地手续，并在一年内分三次向原告颁发该宗土地的使用证，每次不少于500亩，原告取得第一个土地使用证后即启动本项目的总体规划和首期项目的建设前期工作，《投资协议书》还约定了双方的其他权利和义务。协议签订后，原告对“新卫文化旅游生态新区”项目进行了整体勘察、设计和施工准备，并通过原告股东出资设立了具体实施项目的公司——河南尚昆公司，原告在内地和香港对该项目进行了广泛的宣传、推广，不仅扩大了项目影响、增加了融资渠道，还提升了被告及卫辉市在海外的知名度。但被告在协议签订后，一直未能按照约定全面履行自己的义务，其中向原告的项目公司河南尚昆公司发放土地使用证并实际交付的土地只有210亩，另外有590亩土地只发放土地使用证但未能交付，其余9200亩土地既未发放土地证，也未实际交付，而且已交付的210亩土地在开发过程中被勒令停工，搁置至今，造成原告重大经济损失。原告认为双方签订的《投资协议书》在性质上属于行政协议，最高人民法院的民事裁定对此亦有明确认定，双方订立该协议时主体合格、内容合法、意思表示真实，是合法有效的合同，被告未能履行该协议属违约行为，原告请求法院确认双方签订的《投资协议书》为有效合同、判定被告继续履行该协议、被告赔偿因迟延履行该协议给原告造成的经济损失暂定为30万元（赔偿金额待评估后确定）、被告承担本案诉讼费用。本院立案后，原告又于2015年7月31日向本院申请变更诉讼请求，变更为：确认双方签订的《投资协议书》为有效合同、判定解除双方签订的该协议、被告赔偿因违约给原告造成的直接经济损失1502997.66元（含原告缔约和履约费用1313421.36元，其余为原告法定代表人谷尚昆的工资）、被告赔偿因违约给原告造成的合同履行后可以获得的利益1250万元（含250万元律师费、1000万元可得利益）、被告承担本案诉讼费用。原告在法定期限内向本院提交如下证据：证据1、《投资协议书》及《10000亩原始红线图》、《1500亩原始红线图》和《1500亩原始红线图和测绘结果对比图》。该证据证明双方订立了行政协议；证据2、河南尚昆公司营业执照、变更名称证明、法人代码证书。该证据证明原告依行政协议成立项目公司，履行合同义务；证据3、《国有土地使用权出让合同》；证据4、五个《国有土地使用权证》；证据3和4证明项目公司进行开发，原告履行了合同义务。证据5、卫辉市发改委《关于新东新城(首期)项目可行性研究报告的批复》。该证据证明项目公司进行开发，以及开发210亩土地的利润；证据6、《公证书》；证据7、有关报道；证据6、7证明原告进行投资，履行了合同义务。证据8、卫辉市政府《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通告》。该证据证明被告拒绝履行合同；证据9、卫辉市政府《关于派工作组赴深圳洽谈有关事宜的函》；证据10、《关于对开(发)尚昆(城)·英郡项目投资依据进行核对的情况》；证据9、10证明被告对项目损失进行了初步认定。证据11、最高人民法院2013年5月8日（2012）民二终字第126号《民事裁定书》；证据12、河南省高级人民法院2013年5月26日（2013）豫法民一终字第29号《民事裁定书》；证据11、12证明涉案《投资协议书》属于行政协议。证据13、法律顾问合同。该证据证明原告产生有律师费损失；证据14、原告损失明细（系原告直接损失部分，以卫辉项目成本表1-18为准）。证明如下事项：1、2005年7月只有赴河南考察方面支出；2、2005年8月成立项目组，开始有人力、办公成本支出；3、所列项目支出中，未包括谷尚昆薪金报酬；4、所列项目支出中，未包括深圳尚昆公司办公用房租金支出；5、所列项目支出中，未包括深圳尚昆公司日常水电等费用支出；6、所列项目支出中，与河南尚昆公司无任何关系；7、对于谷尚昆个人工资部分，原告没有证据提交，但此部分的主张为189576.30元，请法院酌定支持。被告卫辉市政府答辩称，1、原告的起诉已超过法定期限，依法应予驳回。2006年1月23日被告与原告签订了案涉《投资协议书》，2007年4月28日被告向原告及河南尚昆公司送达了一份公告，明示双方签订的该协议无效，项目不予执行，并提出善后处理事宜。原告通过其关联公司河南尚昆公司于2007年4月29日和2007年4月30日分别向被告提出了《报告》及《回复》，对被告确认该协议无效、终止项目提出了异议。根据上述证据，如果原告认为该协议为有效协议、被告未能履行协议属违约行为的话，原告及其关联公司河南尚昆公司在2007年4月29日就已经知道被告认定该协议无效、不再履行一事，其当时已知权利被“侵犯”，但截止2015年6月1日才提起诉讼，根据行政诉讼法第四十六条之规定，其已超过法定起诉期限。另，2008年11月25日，被告在新乡中院起诉本案原告及河南尚昆公司合同纠纷一案，及2011年原告及河南尚昆公司在河南高院起诉被告合同纠纷一案中，双方诉讼权益所指均为《投资协议书》的效力和双方损失的界定，即使从2011年原告提起诉讼至今，也远远超过法定起诉期限；2、原、被告签订的《投资协议书》违反国家法律强制性规定，依法应为无效协议，且现已不具有可履行性。该协议约定原告在卫辉进行区域性的整体开发经营，在未报经国务院批准征收前，将尚属村集体的10000亩土地划定给原告使用，以未经招拍挂等土地出让的方式，协议以每亩5万元的价格转让10000亩土地的使用权，其中以零地价的方式转让1500亩土地使用权。《投资协议书》中双方的权利与义务所指均围绕被告如何提供10000亩地及前期1500亩地无偿使用进行约定。本案被诉《投资协议书》虽名为“投资协议书”，但协议未对投资工程的具体项目、投资项目的强度、项目建成时间及项目验收交付和管理等任何投资协议必备条款有任何约定，该《投资协议书》基本内容就是被告出让属于一般农田10000亩及首期1500亩土地、原告如何使用这些土地的问题，实际系关于土地使用权出让及土地使用的合同，根据法律规定，如果合同内容与合同名称不一致，应以合同内容为准。我国土地管理法第四十五条规定，征收基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的、征收其他土地超过七十公顷的，由国务院批准。第五十五条规定，以出让等有偿方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。《城市房地产管理法》第十三条规定，土地使用权出让可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式，据此，《投资协议书》约定的主要内容、协议实现的主要目的、方式等均违反了国家土地法律法规强制性规定，因此应属无效合同。2007年12月30日，经河南省政府批准征收了13.9995公顷土地，2014年2月19日征收了19.8882公顷土地，上述土地均为本案所涉土地，且于2014年4月30日对该部分土地进行了挂牌公示出让，2014年6月3日卫辉市已与土地使用权竞得人签订了成交确认书，后签订了土地使用权出让合同，办理了土地使用权证，现在土地竞得人投资建设面积达数万平方米，故案涉协议实际应不具备可履行性；3、原告要求赔偿依法无据，应予驳回。原告在起诉状中并未明确要求赔偿的具体项目及计算依据，实际上原告从2006年4月开工直到停工，实际修建的工程仅有售楼部、围墙、道路、电力设施及部分征地款共3565549.91元，其在建工程及公司开发项目费用已经评估机构鉴定为前期费用98.76万元。经原告同意，被告共代原告支付了下述款项：支付给原告3565549.91元修建售楼部等设施款、代位为原告支付给施工单位6885161.74元，代位为原告退还其收取的房屋预售款651224.50元，提前预付给原告的赔偿金400万元。因此，假如《投资协议书》被认定无效后、被告承担全部责任，那么原告的全部损失已经得到超额补偿，不存在法律层面的损失，现原告要求赔偿依法无据，被告保留依法追还原告多得补偿款项的权利。但在本案审理过程中，被告变更委托代理人，对其预付给原告400万元赔偿金一事，被告明确该400万元赔偿款系项目停工后原、被告善后磋商期间被告为稳定原告不满情绪而单方预付给原告的赔偿款，对于该400万元赔偿款的性质及是否包含本案原告主张的赔偿项目，被告无法明确，且被告表示该400万元赔偿金与本案无关、其将另行主张。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。被告在法定期限内向本院提交如下证据：第一组：证据1、《投资协议书》；证据2、《通告》；证据3、《报告》；证据4、《回复》；证据5、《新乡市中级法院立案登记表》。第一组证据证明原、被告双方所订立的协议，内容违反强制性规定，应为无效协议，双方无法继续履行。第二组：证据1、《关于卫辉市2007年度第一批乡镇建设征收土地的批复》（豫政土（2007）469号）；证据2、《关于卫辉市2013年度第三批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》（豫政土（2014）138号）；证据3、《成交确认书》；证据4、《土地使用权出让合同》。第二组证据证明本案所诉争的土地经被告公开拍卖，并已成交，原告所诉的《投资协议书》不能继续履行。第三组：证据1、被告申请法院调取的另案民事卷宗中的《尽职调查报告》；证据2、《工程造价司法鉴定意见书》；证据3、《承诺书》；证据4、《会议纪要》；证据5、双方往来账目，包括：（1）支付售楼部、围墙、道路、电力设施等1465549.91元。（2）退还土地款210万。（3）代位为被答辩人深圳尚昆公司支付给施工单位建设的工程、现场材料及临建等共计6885161.74元。（4）代位为被答辩人深圳尚昆公司退还其收取的房屋预收款651224.50元。（5）提前预付给被答辩人深圳尚昆公司的赔偿金400万元。第三组证据证明因原告方过错致使行政协议无效后，被告已向原告及案外人支付了部分赔偿款及垫付的施工单位工程款、退还的商品房预售款等费用，被告支付的费用已超出原告的实际损失，被告将保留要求原告退还不当得利部分。第三人河南尚昆公司述称，原告与被告签订案涉《投资协议书》是2006年1月23日，当时第三人尚未设立，第三人既不是协议的缔约方，也不是涉案行政行为的相对人。第三人是原告股东出资设立的，设立目的在于实施尚城英郡项目，第三人是基于与卫辉市国土资源局订立的国有土地使用权出让合同，在依法取得土地使用权后进行房地产开发。因卫辉市国土资源局违反双方签订的出让合同、存在违约行为，第三人与卫辉市国土资源局正就土地使用权出让合同纠纷进行诉讼。在本案中，第三人同意原告所有的诉讼请求，认可原告的全部证据、事实和理由，并希望法院支持原告的诉讼请求。第三人河南尚昆公司未向本院提交证据材料。经庭审质证，原告对被告证据的质证意见如下：对第一组证据：证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但不同意被告的证明目的，原告认为《投资协议书》是行政合同，但没有违反国家的强制性规定，不是无效合同；证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但原告认为该《通告》只是表明被告不履行合同，并非对协议的终止，并不代表对协议的解除；证据3和4的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该《报告》和《回复》均系河南尚昆公司的行为，与本案无关；证据5、对真实性、合法性、关联性均无异议，但原告认为该证据证明不了被告的证明目的。第二组证据：对第二组所有证据的真实性、合法性、关联性均无异议，且认可被告的证明目的。第三组证据：对证据1和证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告认为该两份证据是河南尚昆公司与被告之间的行为，与本案无关，应另案处理，且该两份证据在另案中因判决已被撤销，故应不予采纳。对证据3和证据4的质证意见同证据1和证据2，应另案处理。对被告证据5（1），被告所述的第一项款项是汇给了原告，但原告仅是代收，原告只是替河南尚昆公司收取，河南尚昆公司拥有开发权，这些款项也是由河南尚昆公司来具体使用的；对被告证据5（2），该款项并未汇给原告，只是汇给了河南尚昆公司，与原告无关；对被告证据5(3)和5（4）的真实性、关联性均有异议，两项的款项均是与河南尚昆公司有关；对被告证据5（5）的真实性、合法性、关联性均无异议，原告认可被告赔偿400万元给原告一事。被告对原告证据的质证意见如下：对原告证据1，真实性无异议，但被告认为《投资协议书》违反国家强制性规定，属于无效协议，对于《红线图》等证据，因无委托单位的委托书、且不属于有资质单位制作的也未加盖印章，没有其他证据佐证，该证据缺乏证据效力；对原告证据2，被告认为河南尚昆公司未依法进行年检；对原告证据3，该证据系原告与卫辉市国土资源局订立的合同，与本案无关。且原告出示的该《合同》有其私自添加的内容，违反法律规定。该《国有土地使用权出让合同》的订立应经招拍挂程序，卫辉市国土资源局局未履行法定的招拍挂程序，原告自然未依法取得该土地使用权，因此出让合同违反了国家法律强制性规定，属于无效合同；对原告证据4，被告认为该五个《国有土地使用权证》的颁发程序应先经招拍挂程序，在原告依法摘牌后，才能与卫辉市国土资源局订立有效的合同，但卫辉市国土局未履行招拍挂程序，原告未依法取得土地使用权，因此该五个《土地使用证》因违反国家法律的强制性规定，属于无效证件；对原告证据5，被告认为该证据系其他行政机关的行政批文，该证据与本案缺乏关联性；对原告证据6，被告认为该证据系其他行政机关的内部报告，与本案缺乏关联性；对原告证据7的质证意见同证据6。对原告证据8，真实性无异议，但被告发布《通告》，是为了终止违法协议，保障原告的合法权益；对原告证据9，真实性无异议，但被告作出的该《函》，只是进行沟通，不具有法律效力；对原告证据10的质证意见同证据9；对原告证据11和证据12，被告无异议；对原告证据13，被告认为该证据系本案利害关系人提供，不具有真实性，且与本案无关；对原告证据14中的卫辉项目成本表1至表18，因涉及2005年7月至2006年12月期间的成本项目，被告认为：案涉协议书签订于2006年1月23日，因此原告主张的自2005年7月至2006年1月23日之间的费用支出均是与案涉项目无关的费用，原告作为房地产投资公司，在考察项目的前期费用是原告应自行承担的商业运行成本，且原告表格中列举的办公费、差旅费、通信费、工资、劳动保险等也无法证明是用于卫辉项目，不能排除是原告公司的其他项目花费，该证据与本案缺乏关联性。对于2006年1月23日至2006年3月31日之间的费用，经被告核实，对合理的部分被告予以认可，包括原告员工刘浩洋、刘冬根2006年2月9日从深圳至郑州的机票费用1740元、该二人2006年2月23日的返程机票1740元、2006年3月发生的李涛住宿费398元、2006年2月9日周昕从深圳至郑州的机票费720元、2006年1月20日杨**从深圳至郑州的机票费1360元，2006年2月9日杨**从深圳至郑州的机票费720元、2006年2月17日杨**从郑州至深圳的机票1290元、2006年1月20日杨**、李涛、梁军从郑州至深圳的机票费3310元、2006年1月23日该三人从深圳至郑州的机票费4080元、2006年3月8日杨**、潘彬、李应添、刘树梅从深圳至郑州的机票费2600元，2006年3月15日该四人从郑州至深圳的机票费3900元、2006年3月10日李涛、李昌华从深圳至郑州的机票费1300元、2006年3月16日谷尚昆、李涛、李昌华从郑州至深圳的机票费2610元，以上认可的票据金额共计为25768元。对原告主张的这些成本项目，被告认为双方签订的协议属无效协议，双方均有过错，原告支出的合理费用不应由被告全部承担，应根据各自的过错来承担相应的份额，且被告对已认可的原告损失部分，已经支付，支出的也超过了被告应承担的份额。2006年3月31日原告设立了河南尚昆公司来具体实施卫辉项目，河南尚昆公司已对被告提起了民事诉讼，因此2006年3月31日之后的费用均应另案处理。河南尚昆公司与原告不是同一法律主体，原告提供的2006年4月至2006年12月期间的费用与本案无关。对于原告所列人员的花费，部分是个人名义的支出，部分如工资、福利费、社保费等是原告公司所有员工的支出，属原告公司运营成本，要求被告全部承担于法无据，另有些交通费、保险费等，原告没有提交证据证明与本案项目有关，尤其是某些人到东北、重庆等地的费用根本与本案无关。对于原告所列成本项目中在广东发生的交通违法行为、在深圳发生的保健品消费、李昌华副总的医疗费、娱乐餐饮开销、超市食品花费等即使发生时间在2006年1月23日至2006年3月31日之间，但与案涉卫辉项目没有关联，被告也不予认可，据此，除了25768元之外，原告成本项目表1至表18中其余费用均与本案无关，部分票据的真实性也无法认定，不应作为定案依据，更不应由被告承担。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1中《投资协议书》系本案被诉行政协议本身，被告对该协议的真实性无异议，本院对此真实性予以确认，原告证据1中的《10000亩原始红线图》等，因不符合证据的法定形式要素，本院不予确认；原告证据2中涉及第三人河南尚昆公司的主体及经营资质，经本院审查，该材料真实有效，本院仅对该证据本身予以确认；原告证据3和证据4，系本案《投资协议书》签订后河南尚昆公司与卫辉市国土资源局之间发生的土地出让及办理土地使用证事宜，被告对该两份证据的真实性不持异议，故本院对此真实性和关联性予以确认，但原告以该两份证据来证明原告实际履行了协议义务，本院认为，该两份证据能够反映第三人河南尚昆公司的设立目的在于履行案涉协议，因此是原告和第三人共同履行了协议义务，本院对原告的证明目的不予确认；原告证据5至7，与本案缺乏关联性，本院不予确认；原告证据8，系被告发布的通知原告终止履行协议的公告，原告对此予以认可，故本院对该《通告》的真实性、关联性予以确认；原告证据9和10是被告在处理项目停工的善后事宜过程中与原告来往沟通的信函，原告认可该两份证据的真实性，故本院仅对证据9和10的真实性予以确认；证据11、12系法院就案涉纠纷作出处理的裁判文书，原被告均对此真实性无异议，本院对真实性予以确认；原告证据13，原告称系其聘用律师作为代理人参加诉讼的费用，因该主张缺乏其他有效证据佐证且没有法律依据，本院不予支持；原告证据14的费用主张涉及期间为2005年7月至2006年12月，因本案所涉《投资协议书》签订于2006年1月23日，原告作为房地产投资公司，为缔结协议、履行协议所支出的缔约和履约费用属于合理费用范畴，故对于2005年7月至2006年1月23日之间发生的缔约费用部分，本院仅认可与本案所涉项目相关的合理期间、合理区域范围内的交通、住宿等差旅费、履行协议所支出的其他合理合法费用支出等，但对于部分虽在缔约和履约合理区域内但不显示发生日期和具体内容的定额发票、部分未在合理区域内的定额发票、不以郑州或深圳为目的地的火车飞机票务费和未发生在深圳、河南的交通住宿费，因无法证明与本案所涉项目具备直接关联性，且不符合法律规定，本院不予支持。对于原告主张的购买办公用品、药品和礼品费用、旅游景点门票游览费用、娱乐招待类费用、维修电脑和汽车、汽车加油、高速公路过路费、通讯费、职工工资、个人补贴、社保福利费等费用，因其主张没有法律依据，不属于缔约和履约合理合法的费用范畴，且原告无法证明这些费用与案涉项目具备直接关联性，本院不予支持。故对2005年7月至2006年1月23日之间发生的费用，本院确认如下：2005年7月，原告公司谷尚昆、梁军、杨**、邓展彬、刘浩洋、叶伟安六人于2005年6月29日自深圳至郑州的机票费用共计5400元，谷尚昆、邓展彬、梁军三人于2005年7月4日自深圳至郑州的机票费用共计2490元；2005年8月，原告公司叶伟安于2005年7月4日自深圳至郑州的机票费用830元、河南金明面馆2005年8月7日产生的餐饮费90元、原告公司谷尚昆、邓展彬、李昌华、吕丹梅、叶伟安、李涛于2005年8月2日自深圳至郑州的机票费用3900元、2005年8月8日和2005年8月9日自郑州至深圳的返程机票2320元；2005年9月，原告公司杨冬根、杨**2005年8月23日、24日往返郑州和深圳的机票费用2470元、2005年8月11日杨**、刘浩洋、杨冬根自郑州至深圳的机票费用2400元、2005年8月13日郑州住宿费200元、杨**2005年8月17日自深圳至郑州的机票费用650元；2005年10月，原告主张的费用均不属于合理费用支出，不予支持；2005年11月，原告公司谷尚昆、梁韶华、杨**于2005年10月25日自郑州至深圳的机票费用3660元、李涛2005年10月29日自郑州至深圳的机票费用940元，属合理费用支出，予以支持；2005年12月，原告公司杨**于2005年11月23日自深圳至郑州的机票费用940元属缔约合理费用范畴，予以支持；2006年1月，原告公司谷尚昆、梁军、杨冬根、刘浩洋、杨**于2005年12月20日自深圳至郑州的机票费用4350元、梁军于2005年12月28日自郑州至深圳的机票费用1080元、刘浩洋、杨**、杨冬根、李涛于2005年12月29日自郑州至深圳的机票费用3200元，属缔约合理费用范畴，予以支持。以上共计34920元，本院予以支持。对于2006年1月23日至2006年3月31日之间的费用，被告已对其中共计25768元合理区间的机票费用予以认可，故本院对该部分费用予以支持。其他部分经审核，与履约行为或缺乏关联性、或没有法律依据、不属于合理费用范畴，本院不予支持。经本院庭审调查，与案涉投资项目同期进行的还有原告在河南省焦作市的投资项目，原告主张该期间的所有费用仅与本案被告有关，缺乏有效证据佐证，但被告认为该期间所有费用与案涉项目均没有关联，未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的责任。对于2006年3月31日至2006年12月期间原告主张的损失部分，本院认为，原告认可曾成立项目组与被告洽谈《投资协议书》签订事宜，该项目组成员在2006年3月31日项目公司设立后即成为第三人的工作人员，对于2006年3月31日至2006年12月期间的费用支出，原告未举证证明是其而非本案第三人的实际支出，故本院对上述期间的原告费用主张不予支持。原告在本案中主张的公司办公经费、通信费、员工工资和个人补贴、劳动保险福利费等，因未举证证明该部分费用与案涉项目相关，且该部分费用是原告维系公司正常运营的成本，不属于因协议无效而应予赔偿的范围，故本院对此不予支持。对于原告主张的其法定代表人谷尚昆的个人工资，与本案所涉项目是否实际发生不具有必然联系，属原告公司的固定经营成本，不属于因协议无效而应予赔偿的范围，本院不予支持。故对于原告主张的损失，上述共计60688元应予支持。被告提交的所有证据均客观真实，原告对被告所有证据的真实性无异议，故本院对被告证据的真实性予以确认。被告第一组证据与本案均存在关联性，被告以第一组证据证明案涉《投资协议书》违反国家法律法规强制性规定、应为无效协议，经审查，《投资协议书》的多处内容违反我国土地管理法的相关规定，应为无效协议，故对被告的证明目的予以确认；被告第二组证据，原告均无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认；被告第三组证据中1和2系民事案件审理期间法院委托进行的评估、调查意见，因该案已被最高人民法院生效民事裁定撤销，且原告对该两份证据持有异议，故本院仅对该两份证据本身的真实性予以确认，证据3和4客观真实，反映的是案涉项目停工后的善后处理过程，与本案存在关联性，证据5系被告为处理善后事宜所垫付的款项及提前支付的赔偿款，对此证据的关联性，本院予以确认，但被告将分别支付给原告、第三人的善后款项一并作为对原告主张的抗辩，本院不予支持，且在本案审理过程中，被告明确表示其预付给原告的400万元赔偿款与本案无关、其将另行主张，故本院对此不予处理。经审理查明，2006年1月23日，卫辉市政府（为甲方）与深圳尚昆公司（为乙方）签订一份《投资协议书》。该协议书主要约定：甲方同意划定卫辉市孙杏村镇及邻近区域位于新濮公路两侧10000亩地作为乙方建设新型文化旅游生态新区项目用地，并在该用地范围内划定孙杏村与张武店村之间位于新濮公路北侧1500亩（沿线长度1000米、南北纵深1000米）用地面积作为本项目首期用地，土地出让价格总额暂定为人民币伍万元/亩。甲方将按照项目进展以本价格分期分批为乙方办理出让手续及土地证，甲方承诺在本协议签订后三个月完成项目首期1500亩土地的征地工作和土地手续并在一年内分三次向乙方颁发该宗土地证，每次不少于500亩。甲方同意完成项目征地工作，为乙方办理土地证。本协议签订后三个月内，甲方完成项目首期征地手续。乙方同意取得项目首期土地证后在项目所在地成立项目公司，具体进行项目的开发、建设和经营。协议签订后，原告向被告支付了征地赔偿款210万元，2006年3月31日原告股东出资设立了项目公司“卫辉市尚昆实业有限公司”，开始具体实施“尚城英郡”房地产工程开发项目，同日，卫辉市政府为卫辉市尚昆实业有限公司办理了五个国有土地使用证，证号分别为卫国用（2006土）第0602001到0602005号，土地面积共799亩，载明用途为综合用地。2006年8月29日“卫辉市尚昆实业有限公司”更名为“河南省尚昆实业有限公司”。原告与第三人河南尚昆公司约定，案涉项目的开发、建设和经营完全由第三人河南尚昆公司负责。2007年4月24日，河南尚昆公司向卫辉市建设局出具“承诺书”称：“我公司已在2006年4月24日到贵局办理了《建筑工程施工许可证》，承诺在办理施工许可证全部手续补齐之前，我公司使用此证所造成的一切后果，由我公司负全部责任”。同日，卫辉市国土资源局以“占用孙杏村镇大任庄、张武店村土地200亩左右搞建设，已构成非法占用土地行为”为由向第三人河南尚昆公司下达了责令停工通知书，责令河南尚昆公司立即停止违法行为，听候处理，至此，“尚城英郡”房地产工程开发项目停工。2007年4月28日，被告卫辉市政府发布《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通告》，该通告称：“由于多方原因，深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目不再实施。现将有关事宜通告如下：卫辉市人民政府成立……指挥部，全力以赴做好善后事宜；……随后卫辉市人民政府尽快与开发商协商解决相关经济损失……”。被告将该《通告》发布张贴在项目指挥部，原告深圳尚昆公司于当日获悉该通告内容。为处理善后事宜，卫辉市政府支付了工程款及其他费用、退还了预定房户预交款。2007年9月18日、2007年12月18日卫辉市政府分3次通过卫辉市国库支付中心向原告深圳尚昆公司分别支付1465549.91元、100万元、300万元，合计5465549.91元。2007年5月25日卫辉市政府通过卫辉市国库支付中心向第三人河南尚昆公司支付210万元。2007年5月21日，卫辉市政府通过当地电视台播出了卫辉市政府2007年5月18日作出的关于注销卫国用（2006土）第0602001到0602005号国有土地使用证决定的公告。另查明，在2006年1月23日案涉《投资协议书》签订时，协议书所涉土地的性质为一般农田。2008年4月28日新乡市人民政府下发新政土（2008）101号文件，经报请，河南省人民政府以豫政土（2007）469号文件批准，同意卫辉市政府征收孙杏村镇大任庄村集体建设用地10.4712公顷（157.068亩），张武店村集体建设用地3.5283公顷（52.924亩），共计13.9995公顷（209.9925亩），作为卫辉市2007年度第一批乡镇建设用地。案涉《投资协议书》所涉部分宗地即在上述征收范围内。2014年6月3日，卫辉市国土资源局将《投资协议书》所涉部分宗地的国有建设用地使用权进行挂牌出让，新乡市碧桂园房地产开发有限公司竞得该地块，双方签订了成交确认书，2014年6月16日，双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，现该宗土地处于新乡市“碧桂园”项目的开发建设中。案涉纠纷发生后，为主张各自权益，原、被告分别提起诉讼：2008年11月25日卫辉市政府以深圳尚昆公司、河南尚昆公司为被告，向本院提起民事诉讼，请求确认案涉投资协议书为无效合同、确认深圳尚昆公司和河南尚昆公司的实际损失数额，将不当得利330余万元返还卫辉市政府。2012年12月13日本院作出（2011）新民二初字第10号民事判决，确认双方签订的《投资协议书》为无效合同、责令深圳尚昆公司和河南尚昆公司返还卫辉市政府垫付款项330万余元。深圳尚昆公司与河南尚昆公司提起上诉，河南省高级人民法院于2013年5月26日作出（2013）豫法民一终字第29号民事裁定书，以涉案纠纷不属于人民法院民商事案件受案范围为由，裁定撤销原审判决、驳回卫辉市政府的起诉。在卫辉市政府向本院提起民事诉讼后，2010年4月15日，深圳尚昆公司以卫辉市政府为被告，另行向河南省高级人民法院提起民事诉讼，请求判令卫辉市政府承担合同违约责任并赔偿其经济损失2亿余元。河南省高级人民法院裁定指定该案由本院管辖，深圳尚昆公司上诉至最高人民法院，最高人民法院于2013年5月8日作出（2012）民二终字第126号民事裁定，认定涉案《投资协议书》属于政府行使行政权的范畴，双方纠纷不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围，裁定撤销河南省高级人民法院的一审裁定、驳回深圳尚昆公司的起诉。2015年5月26日，原告深圳尚昆公司以案涉《投资协议书》属行政协议为由，向本院提起行政诉讼，本院经审理于2017年9月5日作出（2015）新中行初字第51号行政裁定，以“原告起诉超过法定期限”为由裁定驳回原告的起诉。原告不服上诉，河南省高级人民法院于2018年3月22日作出（2017）豫行终2736号行政裁定书，认定深圳尚昆公司的起诉不超过法定期限，裁定撤销本院（2015）新中行初字第51号行政裁定、指令继续审理。本院依法继续审理，即为本案。在原告深圳尚昆公司以卫辉市政府为被告向本院提起行政诉讼后，第三人河南尚昆公司于2015年7月14日以卫辉市国土资源局为被告，就国有土地使用权出让合同纠纷向本院提起民事诉讼，本院于2016年11月22日作出（2015）新中民五初字第30号民事裁定，以《国有土地使用权出让合同》系行政协议为由驳回了河南尚昆公司的起诉，河南尚昆公司不服，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院二审予以维持。河南尚昆公司于2018年10月25日就《国有土地使用权出让合同》、以卫辉市政府和卫辉市国土资源局为被告提起行政诉讼，现该案正在审理中。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应予受理。生效的最高人民法院（2012）民二终字第126号民事裁定书认定案涉《投资协议书》的内容属于政府行使行政权范畴、不属于人民法院民事案件受理范围。因此，原告认为被告未按《投资协议书》的约定履行义务，有权向本院提起行政诉讼。（一）关于原告的起诉是否超过法定期限的问题。根据生效的河南省高级人民法院（2017）豫行终2736号行政裁定书认定的事实“最高人民法院、河南省高级人民法院分别于2013年5月8日、2013年5月26日作出民事裁定，以案涉投资协议纠纷属于政府行使行政权范畴，不属于民商事案件受案范围为由分别裁定驳回了深圳尚昆公司和卫辉市政府的起诉，至此，投资协议纠纷属于行政协议争议这一法律事实得以确认。深圳尚昆公司在此基础上于2015年5月6日向新乡市中级人民法院提起行政诉讼，不存在怠于行使诉权的情形，因民事诉讼耽误的起诉期间应予扣除，其起诉不超过行政诉讼法关于起诉期限的规定”，本案原告深圳尚昆公司就投资协议纠纷提起诉讼，不超过法定期限。（二）关于案涉《投资协议书》的性质问题。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。本案中，从案涉《投资协议书》的实质内容来看，订立的出发点在于“为加快河南省卫辉市社会经济和城市建设的发展”、“带动旅游业、商业、房地产业和新型产业的整体发展”，根本目的为投资并建设“新卫文化旅游生态新区”，被告在该协议中针对项目规划、土地利用开发等问题给予原告各项“招商引资的优惠政策”和“特事特办的行政措施”，据此，原告与被告签订的《投资协议书》具备行政协议的属性。（三）关于案涉《投资协议书》的效力问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。第四十五条第一款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷；（三）其他土地超过七十公顷的。第五十五条规定，以出让等有偿方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。本案中，《投资协议书》涉及的土地为卫辉市孙杏村镇及柳庄乡范围内占地面积10000亩的农村集体土地，土地性质为一般农田。被告在未办理农用地转用审批手续的情况下，直接将该部分土地划定为深圳尚昆公司建设新型文化旅游生态新区项目用地，并同意深圳尚昆公司“分期以零进入方式取得项目土地开发使用权，并在进地6个月内分期分批支付征地款”，在实际履行首期1500亩用地中，约定出让价格5万元/亩，在深圳尚昆公司未足额缴纳土地出让金的情况下，卫辉市政府即为其项目公司河南尚昆公司颁发了五个《国有土地使用证》（载明土地性质为综合用地），该土地使用证中所涉及的土地虽不属国务院批准范围，但仍未按法律规定由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。综上，卫辉市政府与深圳尚昆公司签订的《投资协议书》违反上述国家相关法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，应属无效协议。被告于2007年4月28日以发布《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通告》的形式，已明确表示终止履行协议。根据本院查明的事实，现该宗土地已由案外人“新乡市碧桂园房地产开发有限公司”开发建设。据此，原告请求确认案涉协议有效并予以解除的理由不能成立，本院不予支持。（四）关于协议的履行主体及导致协议无效的过错责任比例问题。根据《投资协议书》约定，深圳尚昆公司为履行与卫辉市政府签订的《投资协议书》需成立项目公司，具体负责项目的开发、建设和经营等。虽然第三人河南尚昆公司（项目公司）在《投资协议书》签订时尚未设立，但在协议的实际履行过程中是由原告深圳尚昆公司和第三人河南尚昆公司共同履行了协议约定的义务，在项目停工后善后事宜协商过程中，原告与第三人也共同向被告主张损失，被告亦通过不同方式向原告和第三人退还或预付相关款项，因此，原告和第三人已以实际行为来共同履行协议义务。根据本院查明的事实，原告在本案中主张的损失系《投资协议书》缔结及履行过程中的缔约、履约费用支出及可得利益损失，就《投资协议书》签订后项目公司实际履约过程中产生的损失，第三人河南尚昆公司已另行提起诉讼，向卫辉市政府和卫辉市国土资源局主张，且在本案审理过程中，第三人河南尚昆公司明确表示其与原告深圳尚昆公司的各自损失互相独立、其不应参加本案诉讼，故对第三人河南尚昆公司基于《投资协议书》无效是否产生了损失以及损失大小，本院不予处理。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同，自始没有法律约束力；第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告签订的《投资协议书》应属无效协议，自协议签订时即没有法律效力，故深圳尚昆公司与卫辉市政府作为协议的签订双方，应根据各自的过错比例承担相应的责任。卫辉市政府作为县级人民政府，在明知该宗土地系未报经国务院或省市政府批准征收前的农村集体用地，即以每亩5万元的价格出让给深圳尚昆公司使用，应承担协议无效的主要责任，本院酌定其承担80%的过错责任。原告深圳尚昆公司作为专业的房地产投资公司，对卫辉市政府违规出让土地应予知晓，且在《投资协议书》签订前，原告多次派人到该宗土地进行实地考察，其应当知道当时该宗土地的性质及状况，原告委托其项目公司河南尚昆公司实际履行协议，从履约过程中项目公司向卫辉市建设局出具的“承诺书”内容可以看出，原告及项目公司明知所办理的土地使用权证、工程建设许可证等手续均不符合法律规定，仍进行施工，导致该项目最后因违法被相关部门责令停止施工，原告深圳尚昆公司亦应为此承担相应的责任。鉴于原告深圳尚昆公司作为被告招商引资的相对方，其基于对被告提供的各项优惠政策、特事特办等允诺的信赖，继而签订并实际履行了该协议，本院酌定原告深圳尚昆公司承担次要的责任，即20%的过错责任。（五）关于原告主张的损失赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”之规定，被告卫辉市政府应依法承担赔偿原告深圳尚昆公司相应损失的责任。鉴于原、被告均存在过错，导致案涉《投资协议书》无效，被告应根据其过错比例承担相应的赔偿责任，赔偿范围包括原告为订立合同所支出的交通费、住宿费等，准备履行或履行合同期间所支出的仓储费、运费、保险费等。原告向被告主张直接经济损失1502997.66元、律师费250万元及可得利益1000万元，经对原告提交的证据进行审查认定，本院对原告直接损失主张中共计60688元予以支持，对于原告主张的律师费，因证据不足且不符合法律规定，本院不予支持。对于原告主张的可得利益部分，不属于案涉协议被确认无效后被告应承担的赔偿范围，本院不予支持。据此，按照被告的过错责任比例，其应对原告60688元的损失按80%的比例承担赔偿责任，即被告应赔偿原告共计48550.40元。至于被告已预付给原告400万元赔偿款的问题，因被告未举证证明该400万元款项的性质和内容，未明确是否包含其赔偿给原告的缔约和履约费用损失，且被告也明确表示该400万元与本案无关、其自愿另行主张，故本院对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、第一百零一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：一、确认被告卫辉市人民政府与原告深圳市尚昆投资发展有限公司于2006年1月23日签订的《投资协议书》为无效协议；二、被告卫辉市人民政府于本判决生效之日起六十日内赔偿原告深圳市尚昆投资发展有限公司共计48550.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告卫辉市人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  张彩霞审判员  谢田霞审判员  王 娜二〇一九年七月二十二日书记员  丁 妍