山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁行终310号 上诉人（原审原告）马成蕾，女，1986年1月29日出生，汉族，公司文员，户籍所在地日照市东港区，现住广东省佛山市顺德区。 被上诉人（原审被告）日照市东港区人民政府，住所地日照市东港区海曲中路**。 法定代表人刘祥龙，区长。 委托代理人巩怀欣。 委托代理人潘月华，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照市人民政府，，住所地日照市东港区北京路** 法定代表人李永红，市长。 委托代理人郭强。 委托代理人李兴民。 上诉人马成蕾因诉被上诉人日照市东港区人民政府（以下简称东港区政府）、日照市人民政府房屋征收决定一案，不服日照市中级人民法院于2019年1月15日作出的（2018）鲁11行初99号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员许琳、审判员曹林灿、审判员王云阁组成合议庭，向各方当事人送达受理或应诉通知书、合议庭成员告知书、诉讼要素表等，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马成蕾向原审法院诉称：其提起行政复议申请符合行政复议法规定的复议申请期限。涛雒镇马家村房屋拆迁不是由村委主导的协议拆迁，而是由东港区政府主导的征收拆迁，且是违法拆迁。被告东港区政府作出《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》因既违反法定程序又超越、滥用职权，其所包含的补偿安置方案中的补偿安置标准违反《物权法》的有关规定，但又因实质上不具有撤销的内容，请求确认该具体行政行为违法。《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》已对原告的权利义务产生实际影响，原告的现状是东港区政府不按照《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》及其补偿安置方案对原告房屋进行公平的产权置换即行政不作为造成的。请求（一）依法撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字〔2018〕119号驳回行政复议申请决定；（二）确认东港区政府作出的《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》违法；（三）限期要求东港区政府作为，参照《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》及其所包含的补偿安置方案，但不低于国家法律规定的标准对原告房屋进行同等的产权置换；（五）本案诉讼费由两被告承担。 原审庭审中，马成蕾申请变更被告日照市人民政府为本案第三人，并主动撤销上述第（一）项诉讼请求，变更诉讼请求为：（一）请求确认被告东港区政府作出的《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》违法。（二）依法责令东港区政府限期作为，即履行给原告五间房屋进行同等的产权调换的义务。（三）依法确认马先武、马先全、马承宝与村委会签订的补偿安置协议无效，责令东港区政府依法给予该三人货币补偿，依法确认马世绪与村委会签订的补偿安置协议无效。（四）本案诉讼费由东港区政府承担。因上述变更后的诉讼请求涉及不同的法律关系，不能在同一案中审理，经原审法院释明，原告只保留了一项诉讼请求，即请求确认东港区政府作出的《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》违法，本案诉讼费由东港区政府承担。 原审法院经审理查明：2017年10月26日，东港区政府作出东政征字〔2017〕7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》、东政征字〔2017〕8号《关于印发涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案的通知》以及《关于征收涛雒镇马家村房屋的公告》。2018年4月23日，原告向日照市人民政府申请行政复议，请求确认东港区政府作出的《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》违法。日照市人民政府于2018年6月14日作出行政复议申请决定书，认为原告的行政复议申请超过行政复议申请期限，遂驳回了原告的行政复议申请。 原审法院认为：首先，对于原告当庭撤回“请求撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字〔2018〕119号行政复议决定”的申请，系原告对于诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。对于原告将被告日照市人民政府变更为第三人的申请，原审法院认为，该申请实质系原告撤回了对被告日照市人民政府的起诉，系原告对于诉讼权利的自由处分，在法院予以准许的情况下，现原告又申请追加日照市人民政府为本案第三人，但从原告的诉讼请求来看，原告诉请的系被告东港区政府的行政行为，而将日照市人民政府追加为第三人不符合法律规定，故对于原告将日照市人民政府追加为第三人的申请，不予准许。其次，行政相对人收到行政复议决定之日起15日内未向人民法院提起行政诉讼，行政相对人对行政复议决定丧失诉权，行政相对人不能再要求司法权改变行政复议决定或确定行政复议决定的法律效力，司法权也即丧失了对行政复议决定进行合法性判断的权利，故在法定期间未提起行政诉讼的情况下，行政复议决定具有不可争力。本案原告当庭主动撤回了对日照市人民政府的诉讼请求，即撤回了要求法院审查涉案行政复议决定的诉讼请求，涉案行政复议决定业已发生法律效力，原告在涉案诉求已被生效的行政复议决定所羁束的情况下，又以东港区政府为被告提起本案诉讼，不属于行政诉讼受案范围，鉴于本案已经立案，应当裁定驳回起诉。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（九）项之规定，裁定驳回原告马成蕾的起诉。 马成蕾不服原审法院裁定上诉称，1.上诉人于2018年6月19日收到日政复驳字〔2018〕119号《驳回行政复议申请决定书》，于2018年6月25日向原审法院起诉，属于收到复议决定后15日内提起的行政诉讼。原审法院认定上诉人超过法定诉讼期间提起诉讼没有事实依据。2.原审法院于2018年6月27日收到上诉人的起诉状后，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条的规定超期不作任何答复。上诉人于2018年7月11日向山东省高级人民法院起诉(与第一份诉状有些许差别)，该院于2018年7月16日收到后转原审法院，原审法院立案受理后通知上诉人，但实际又以第一份诉状为依据开庭审理，且两被上诉人的答辩意见不能确定是在法定期限内提交，与行政诉讼法第八十一条、第六十七条的规定相悖。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释[2018]1号)第一百三十三条的规定，参考(2017)最高法行申358号行政裁定书，针对不服“以复议申请不符合受理条件为由驳回的复议决定书”提起的行政诉讼，起诉人有择一选择原行政机关或复议机构为被告的权利。上诉人在原审中主动撤销日照市人民政府的被告地位，仅将东港区政府列为本案被告有法律依据。综上，请求撤销原审法院裁定，提请二审法院以日照市人民政府为本案第三人、东港区政府为本案被告立案、审理或指定原审法院以外的其他中级人民法院立案、受理；本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 被上诉人东港区政府向本院提交书面答辩意见称,1.2017年10月26日，东港区政府作出东政征字〔2017〕7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》、《关于征涛雒镇马家村房屋的公告》、东政征字〔2017〕8号《关于印发涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案的通知》。2017年11月10日，被上诉人作出关于撤销东政征字〔2017〕7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》的决定，因涛雒镇马家村房屋已实施了协议拆迁，经研究决定将东政征字〔2017〕7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决议》予以撤销，不予执行。东政征字〔2017〕7号征收决定自始没有实施，未对上诉人实际权益产生实质影响。2.根据上诉人所述，马家村村委与本村村民签订协议的时间是2017年10月22日，且马世信（上诉人之父）与涛雒镇马家村村民委员会签订《马家村房屋补偿安置协议》的时间同样为2017年10月22日。该时间还在涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）的征询意见期限内，且被上诉人作出东政征字〔2017〕7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》的时间是2017年10月26日，决定征收实施时间是2017年10月26日至房屋征收完成，签订协议的时间为5日。因此马家村的房屋拆迁是由马家村村委主导的协议拆迁，而非被上诉人进行的征收拆迁。3.上诉人基于诉讼权利的自由处分，在一审时当庭主动撤回了对日照市人民政府的起诉，即撤回了要求法院审查涉案行政复议决定的诉讼请求，涉案行政复议决定业已发生法律效力。且上诉人未在法律规定的起诉期限内向法院提起行政诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（九）项之规定，对上诉人的诉讼应当驳回。综上，一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的撤销理由及其依据均依法不能成立，应予驳回。 日照市人民政府未答辩，但在向本院寄回的诉讼要素表中表示对原审法院裁定查明事实、认定证据及适用法律均无异议，并补充说明称，上诉人在一审程序中当庭撤回了对日照市人民政府的起诉，现又将日照市人民政府列为被上诉人不符合法律规定，应予驳回。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案移送本院。上述证据已经原审法院庭审质证。经审理，本院同意原审法院裁定“经审理查明”部分认定的事实。 本院认为： 本案的焦点问题是马成蕾提起本案诉讼是否属于行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”根据该条规定，复议机关以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请的，在性质上属于对行政复议申请的程序性驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为。故在复议机关不予受理复议申请的情况下，当事人有两种法律救济手段可以选择：一种是直接起诉原行政行为；另一种是起诉复议机关不作为。本案中，马成蕾认为东港区政府作出的东政征字〔2017〕7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》违法，向日照市人民政府提出行政复议申请。日照市人民政府于2018年6月14日作出日政复驳字〔2018〕119号行政复议决定，以马成蕾提出的行政复议申请超过行政复议申请期限、不符合行政复议受理条件为由，驳回了其行政复议申请。根据上述司法解释规定的精神，马成蕾可以直接对东港区政府作出的东政征字〔2017〕7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》提起行政诉讼。原审裁定以涉案诉求已被生效的行政复议决定所羁束、马成蕾又以东港区政府为被告提起本案诉讼不属于行政诉讼受案范围为由驳回马成蕾的起诉，没有法律依据，应予纠正。 另外，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案中，马成蕾在原审庭审中当庭撤回“请求撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字〔2018〕119号驳回行政复议申请决定”的诉讼请求，原审法院未按照上述规定针对马成蕾撤回对日照市人民政府起诉的申请作出行政裁定书，文书制作不规范，本院予以指正。但原审法院准许马成蕾撤回该诉请的内容已经在原审裁定中予以列明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条之规定，当事人对准许或者不准许撤诉的裁定不能上诉，本案上诉人马成蕾将日照市人民政府仍列为本案被上诉人错误，本院予以指出。其要求将日照市人民政府列为本案第三人的主张亦没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审法院裁定认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。上诉人的上诉理由基本成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销日照市中级人民法院（2018）鲁11行初99号行政裁定； 二、本案指令日照市中级人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 许 琳 审判员 曹林灿 审判员 王云阁 二〇一九年七月十一日 书记员 王超群