呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1300号上诉人(原审被告)：宋永霞，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：马润生，内蒙古文义律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古启航物业服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：燕润梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：其玛哈嘎，内蒙古久晖律师事务所律师。上诉人宋永霞因与被上诉人内蒙古启航物业服务有限公司（以下简称启航公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋永霞及其委托诉讼代理人马润生，被上诉人启航公司的委托诉讼代理人其玛哈嘎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋永霞上诉请求：撤销一审判决,发回重审。事实和理由：一、承担物业服务的主体应该是房屋开发商,“天府花园”的开发商是呼和浩特市天辅房地产开发有限责任公司,施工方为该公司的第一项目部、内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司(非国有公司)、四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司天府项目部(挂靠实为个人)，此开发项目是府兴营村委员所定的小产权房,“五证”全无,无产权登记,没有验收合格证,市房证局没有备案。2015年11月4日,上述三家(施工方三家)作为甲方与乙方呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司签订《前期物业服务协议》,此协议应是由开发商与物业签订,而不是由施工方与物业签订,所以《前期物业服务协议》签订时就是无效的,不受法律保护。二、物业服务费应该是由开发商交付物业服务公司的。在协议的第五章第十一条甲方的权利义务第一项约定“及时向乙方缴纳物业管理服务费用和其他费用,当物业使用人不按时缴纳费用时协助乙方进行催缴”,此条已表明甲方(协议中的三方)应该向乙方缴纳物业管理服务费和其他费用,其次,物业服务的亏损应该是由开发商承担,不是物业公司承担,在工程全部移交后由业主委员会聘请。各项费用收取的高低、服务项目由业主委员会来定,此前的责任全是开发商承担。三、呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司自愿承担物业公司的责任。呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司与宋永霞达成《挂靠协议》收取管理费，自愿承担对外的名称、对内对外的亏损。在自愿承担亏损后他无权再追索挂靠人的责任,因为收取了管理费就是承担责任的表现和行为。再者宋永霞应收取的物业费用约432153元,但是仅有78户住户办理了入住手续,并交纳了物业服务费,其余房产没有办理入住手续。按照约定,空置房物业费应由三方缴纳,其中包括住宅7292.55平米、商铺360.67平米。甲方仅交纳了2015年11月6日至2016年1月5日的物业费,其余5077.01平米从未交过物业费。用部分业主交费去服务全体业主肯定是支出大、亏损大。如果能让开发商和签协议的三方补足，自然没有了亏损而有盈余,现在呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司只计算亏损，不去追索应交费用的户数的钱,那是其自愿承担亏损的表现,与宋永霞无关。宋永霞多次告知启航公司欠费户数催要或诉讼,但启航公司无任何行为表现。宋永霞对外是呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司,(个人挂靠)该公司不授权、不委托，宋永霞不能催缴欠费，不能诉讼欠费户主。既然呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司不授权、不委托，那就是自愿承担亏损，这与宋永霞无任何关系。根据以上情况，宋永霞认为原三家施工方与呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司签订的协议无效，呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司自愿承担亏损与宋永霞无关,所以宋永霞希望驳回一审原告的诉讼或撤销原判、发回重审。启航公司辩称，一、启航公司与宋永霞签订的《挂靠协议》是双方真实的意思表示，合法有效，双方应当按照约定严格履行各自的权利义务。宋永霞以启航公司名义在挂靠经营天府花园小区物业服务期间收取业主的相关物业费用（物业费和二次垃圾清运费、装修垃圾清运费、楼道恢复费、装修保证金、装修管理、预存电费和出入证押金等费用），已经呼和浩特市新城区人民法院判决由启航公司退还，且判决书已经发生法律效力，启航公司也已经履行了判决书确定的义务，即法院判决启航公司承担的费用系宋永霞在履行《挂靠协议》中给启航公司造成的损失，宋永霞在经营天府花园小区物业管理中，实行独立核算、自负盈亏，故宋永霞应当承担向启航公司返还义务；二、涉案小区的前期物业服务合同是否合法有效，前期物业费由谁承担与本案无关，并且前期物业服务合同是合法有效的合同；三、宋永霞所称的涉案小区其余业主未缴纳物业费，对已经生效的呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3805号至3837号民事判决书有异议，均不属于本案审理的范围内。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。启航公司向一审法院起诉请求：1.判令宋永霞向启航公司赔偿挂靠经营期间给启航公司造成的经济损失67724.25元；2.判令宋永霞以66874.25元为基数，从2016年6月15日起按照同期银行贷款利率支付利息损失至实际赔付之日止，（暂计算到2018年8月30日利息为7111.89元）；3.本案案件受理费及保全费由宋永霞承担。一审法院认定事实：2015年11月1日呼和浩特市欣民物业服务有限责任公司（以下简称欣民物业公司）与宋永霞签订了一份《挂靠协议》，该协议约定经双方协商，一致同意宋永霞挂靠在欣民物业公司之下，从事欣民物业公司经营许可证范围内的项目。欣民物业公司每年向宋永霞收取人民币贰万元作为管理费，协议生效后欣民物业公司向宋永霞提供相关经营业务所需要的手续证件和经营许可证，宋永霞在经营上实行内部独立核算，自负盈亏。协议签订后宋永霞于2015年11月6日以欣民物业公司名义入驻天府花园小区为小区业主提供物业服务，在此期间宋永霞收取了小区业主一年的物业费和二次垃圾清运费、装修垃圾清运费、楼道恢复费、装修保证金、装修管理费、预存电费和出入证押金等费用。2016年1月14日欣民物业公司变更公司名称为启航公司。2016年6月15日，宋永霞在服务期未满的情况下，单方停止了对小区的物业服务，撤出了天府花园小区，但对收取业主的剩余未服务期限的物业服务费以及其他相关押金等费用未向业主退还。天府花园业主将启航公司诉至呼和浩特市新城区人民法院，要求启航公司退还宋永霞以启航公司名义收取的剩余未服务期间的物业费以及其他相关押金等费用。2018年7月24日，呼和浩特市新城区人民法院作出（2018）内0102民初3805号至3837号民事判决书，判决启航公司返还业主宋建华等34名业主物业费、二次垃圾清运费、装修垃圾清运费、楼道恢复费、装修保证金、装修管理费、预存电费和出入证押金等共计66874.25元，并按照年同期银行贷款利率计算从2016年6月15日起至付清欠款之日支付资金占用期间的利息，案件受理费总计850元，由启航公司负担。一审法院认为，启航公司、宋永霞签订的《挂靠协议》是双方当事人真实的意思表示，属有效协议，双方应当按照约定履行各自的权利义务，并且启航公司已在工商管理部门办理了正式的公司名称变更手续，启航公司是该《挂靠协议》的合法合同相对人。宋永霞以启航公司名义在挂靠经营天府花园小区物业服务期间收取业主的物业费和二次垃圾清运费、装修垃圾清运费、楼道恢复费、装修保证金、装修管理费、预存电费和出入证押金等费用，现经呼和浩特市新城区人民法院依法判决由启航公司向已交纳的宋建华等34名业主予以全部退还，该判决书已经发生法律效力。因宋永霞在与启航公司签订的《挂靠协议》中承诺经营上是独立进行核算、自负盈亏的，那在其经营期间给启航公司造成的经济损失66874.25元以及利息损失应当承担向启航公司赔偿的责任，因此启航公司的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条的规定,判决：一、被告宋永霞向原告内蒙古启航物业服务有限公司赔偿经济损失67724.25元，于本判决书生效后十日内付清；二、被告宋永霞按照中国人民银行年同期贷款利率以67724.25元为基数向原告内蒙古启航物业服务有限公司支付利息损失，从2016年6月15日起计算至实际付清之日。案件受理费减半收取人民币835元（启航公司已预交），由被告宋永霞全部承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，宋永霞提供以下新证据：天辅房地产开发有限责任公司第一项目部、内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司、四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司天府项目部与欣民物业公司签订的《前期物业服务协议》，拟证明2015年11月4日欣民物业公司签订的该协议明确各自的权利义务。启航公司对该《前期物业服务协议》的质证意见是：对其来源有异议，真实性、合法性、关联性有异议，且与本案无关，不能证明本案。启航公司提交以下新证据：招商银行的转帐明细表，拟证明启航公司已经按照呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3805号到3837号民事判决书，向天府花园小区宋建华等34名业主返还了相关物业费。该支付的费用系宋永霞履行《挂靠协议》经营天府花园小区物业管理中实行独立核算、自负盈亏，故宋永霞应当赔偿启航公司。宋永霞对该证据的质证意见是：对转账明细认可。对当事人在二审提交的新证据，本院认定如下：宋永霞提供的《前期物业服务协议》与本案无关，本院不予采信；宋永霞对启航公司提供的转账明细认可，故本院予以采信，可以证明启航公司已经履行呼和浩特市新城区人民法院作出的（2018）内0102民初3805号至3837号民事判决确定的义务。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，启航公司已经按照呼和浩特市新城区人民法院作出的（2018）内0102民初3805号至3837号民事判决主文履行。本院认为，本案的争议焦点是：宋永霞应否赔偿启航公司经济损失67724.25元及其相应的利息。首先，对于宋永霞提供的《前期物业服务协议》，该协议的效力并不能否认启航公司已经在天府花园小区从事物业服务的客观事实，亦与本案的处理无关联性，故本院不予采信该《前期物业服务协议》。其次，宋永霞是以欣民物业公司（启航公司之前的企业名称）的名义向业主收取的物业费等费用，因未提供物业服务而向业主多收取的费用均应向业主退还。所以，无论宋永霞与欣民物业公司签订的《挂靠协议》是否无效，宋永霞均无权占有该费用，现启航公司已经按照生效的（2018）内0102民初3805号至3837号民事判决向业主退还了多收取的物业费用，而该费用事实上是由宋永霞收取，故宋永霞应当向启航公司赔偿67724.25元及其相应的利息。但启航公司诉请的利息损失是以66874.25元为基数计算，一审法院却以67724.25元为基数计算不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初5773号民事判决第一项即：被告宋永霞向原告内蒙古启航物业服务有限公司赔偿经济损失67724.25元，于本判决书生效后十日内付清；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初5773号民事判决第二项为：被告宋永霞按照中国人民银行年同期贷款利率以66874.25元为基数向原告内蒙古启航物业服务有限公司支付利息损失，从2016年6月15日起计算至实际付清之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币835元（内蒙古启航物业服务有限公司已预交），由上诉人宋永霞负担；二审案件受理费1670元（宋永霞已预交），由上诉人宋永霞负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 卜 芳审判员 靳宝维二〇一九年七月十一日书记员 杨之光