福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终476号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶建忠，男，1991年11月6日出生于福建省厦门市翔安区，汉族，初中文化，个体户，家住厦门市翔安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年7月20日、8月30日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经晋江市人民法院决定于2018年11月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人林宝成，福建秦剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张丽泳，女，1986年6月18日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，美容师，家住晋江市。曾因赌博分别于2010年5月20日、6月9日被行政处罚。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年7月20日、8月30日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经晋江市人民法院决定于2018年11月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人郑建荣，福建取帆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄晚婚，男，1979年3月31日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，个体户，家住晋江市。曾因赌博于2014年2月21日、2016年8月31日被行政处罚。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月14日、8月30日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经晋江市人民法院决定于2018年11月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人余丹宁，福建秦剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈尾英，女，1978年9月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，家住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月13日、8月30日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经晋江市人民法院决定于2018年11月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人董重启，福建泉明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张如评，女，1983年7月30日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，农民，家住南安市。曾因故意扰乱公共秩序于2012年12月9日被行政处罚。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年6月26日、8月30日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经晋江市人民法院决定于2018年11月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人郑丽琴，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 辩护人郑金都，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林顺熙，男，1988年5月15日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年6月26日、8月30日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经晋江市人民法院决定于2018年11月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人蔡垂从，福建世隆律师事务所律师。 辩护人王晓雄，福建世隆律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙犯开设赌场罪一案，于2018年12月19日作出（2018）闽0582刑初2885号刑事判决。原审被告人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭进行了审理。泉州市人民检察院指派检察员郭爱琼出庭履行职务。上诉人叶建忠及其辩护人林宝成、上诉人张丽泳及其辩护人郑建荣、上诉人黄晚婚及其辩护人余丹宁、上诉人陈尾英及其辩护人董重启、上诉人张如评及其辩护人郑金都、上诉人林顺熙及其辩护人王晓雄到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年1月以来，在被告人叶建忠的提议下，伙同被告人张丽泳、黄晚婚经合谋后，在晋江市安海镇通过手机微信软件在网络上创建、经营名为“亿元亿分群”的微信群并约定按4:3:3的比例分配收益，后分工协作并雇佣微信昵称为“骑士”、“啊童”、“～ＡＡ阿楷”等人员（均另案处理）作为“拉手”招揽刘某、赖某、许某等赌博玩家入群，通过在微信群内发布网络赌博平台房间链接，按照设定的赌博规则和赔率、兑现比例等群规，组织参赌人员以赌“牛牛”的方式进行博弈，并雇佣被告人陈尾英、张如评、林顺熙作为财务人员，通过微信红包、微信转账和二维码支付等方式接受他人投注及赌资结算收支，并向赢钱最多的参赌人员按赢钱金额的10%标准进行抽头渔利，而后被告人陈尾英、张如评、林顺熙以各自抽水金额的20%作为报酬，再将剩余的抽水余额微信转账给被告人叶建忠。根据缴获的手机提取的赌博账单统计，从2018年2月14日起至5月15日间，该微信赌博群抽头渔利累计达人民币172525元。 2018年5月17日下午，警方在晋江市××镇××路××号“嘉玛”理发店抓获被人给叶建忠，后在被告人叶建忠带领下，在晋江市安海镇“德豪”酒店附近一家美容店内抓获被告人张丽泳，在晋江市安海镇“彩色印象”理发店附近的体育彩票店内抓获被告人黄晚婚。2018年6月22日10时，被告人陈尾英被抓归案并临时寄押于泉州市看守所。2018年6月26日上午，被告人张如评、林顺熙到晋江市××石派出所投案。案发后，警方从被告人处查获犯罪工具ＯＰＰＯＲ9Ｓ手机1部、红米4Ａ手机1部、ＯＰＰＯＲ11ＳＰＬＵＳ手机1部、小米ＭＩＸ手机1部、ｉＰｈｏｎｅ6手机1部、ｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机1部；被告人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙分别退出违法所得人民币2.5万元、2万元、2万元、1.2万元、1.2万元、6000元。 原判认定上述事实的证据有：涉案手机等物证；晋江市公安局、厦门铁路公安处泉州东车站派出所有关破案及案犯经过的报告文件、投案证明、临时寄押收押证明、行政处罚决定书、被告人的户籍证明、扣押决定书、扣押物品清单、提取物证登记表、厦门市公安局湖里分局撤销案件决定书、违法犯罪经历查询情况说明、财物入库清单等书证;证人刘某、赖某、许某等人的证言；相关赌博数据信息、微信账号注册、微信公众号、微信群成员、微信红包和转账交易记录、微信聊天记录截图等电子数据；现场笔录、提取笔录、扣押笔录、辨认笔录及相关照片，被告人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙的供述与辩解。 原审认为，被告人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙结伙利用互联网、移动通信终端等建立微信赌博群，传输赌博视频、数据，吸收并组织群成员赌博，接受参赌人员投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人叶建忠、张丽泳、黄晚婚作为赌博微信群的组建者，制定赌博规则、组织人员赌博、招募财务人员并安排具体流程等，对整个犯罪活动起着决定性的控制作用，居于主要地位，起主要作用，是主犯，且被告人叶建忠提起犯意、利润分配占比较大、获利较多，属罪责较重的主犯；被告人陈尾英、张如评、林顺熙受人招募雇佣，主要负责赌资收支、结算流转等，起辅助、次要作用，是从犯，且被告人林顺熙参与时间较短、获利较少，相较于被告人陈尾英、张如评罪责较轻。被告人叶建忠归案后如实供述罪行，自愿认罪，且协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现并积极退赃，予以从轻处罚；被告人张丽泳、黄晚婚归案后如实供述罪行，自愿认罪，且积极退赃，均予以从轻处罚；被告人陈尾英是从犯，且归案后如实供述罪行，自愿认罪，并积极退赃，予以减轻处罚；被告人张如评、林顺熙均是从犯，且犯罪后主动投案并如实供述罪行，是自首，并积极退赃，均予以减轻处罚。被告人叶建忠的辩护人认为本案抽头渔利累计数额只有10万元左右及叶建忠的行为构成赌博罪而不是开设赌场罪、本案不属于情节严重情形，建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实和法律规定不符，也与其罪责不符，不予采纳，但认为被告人叶建忠具有立功、坦白、退赃情节的意见，符合法律规定，予以采纳。被告人林顺熙的辩护人有关其当事人是从犯且有自首、退赃情节，建议减轻处罚的意见，符合事实和法律规定，予以采纳，但适用缓刑的意见不予采纳。综上，根据本案的犯罪情节、各被告人的地位作用、参与时间、获利情况等予以区别量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人叶建忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人张丽泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人黄晚婚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。四、被告人陈尾英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二十万元。五、被告人张如评犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元。六、被告人林顺熙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。七、查扣在案的犯罪工具OPPOR9S手机、红米4A手机、OPPOR11SPLUS手机、小米MIX手机、iPhone6手机、iPhone7plus手机各1部，予以没收，由晋江市公安局上缴国库。八、被告人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙分别退出的违法所得人民币2.5万元、2万元、2万元、1.2万元、1.2万元、6000元，予以没收，由晋江市公安局上缴国库。 上诉人叶建忠诉称：其行为属于聚众赌博而不是开设赌场，一审判决其构成开设赌场罪属于适用法律错误，其获利少，参赌人员都是身边的亲朋好友，不属于不特定人员，对社会没有造成较大影响，一审量刑偏重、罚金畸高，其具有重大立功情节，应从轻处罚，请求二审判处较轻刑罚。其辩护人除相同的辩护意见外，另提出：一审认定的各被告人非法所得金额存在问题以及一审法院对于六个被告人的审前逮捕决定存在未审先判嫌疑，程序存在问题，请求二审法院将该案发回重审。 上诉人张丽泳诉称：其系从犯，在开设赌场中作用小，实际到手的非法获利少，一审法院对其量刑偏重，判处罚金畸重，请求二审法院对其判处较轻刑罚和罚金。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人黄晚婚诉称：其行为不构成开设赌场而应构成聚众赌博；一审认定事实不清，量刑偏重，罚金畸高，请求二审法院查明事实，依法改判。其辩护人除相同的辩护意见外，另提出：一审存在重大程序问题，本案不应适用简易程序；一审认定微信群抽头渔利依据不足；黄晚婚刚开始系被拉入该群做玩家，后来才发展为股东，其并没有对整个犯罪活动起决定性的控制作用，也非居于主要地位，不应认定其为主犯等辩护意见。 上诉人陈尾英诉称：其系受人雇佣，在网络赌博中起辅助、次要作用，归案后如实供述罪行，积极退赃，一审法院对其量刑偏重，罚金偏高，希望二审法院改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人张如评诉称：其系帮助叶建忠管账，对于群内事宜均不知情，且案发后主动投案自首，违法所得少，且积极退赃，一审法院对其量刑偏重，罚金偏重。请求二审法院改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人林顺熙诉称：其不是赌博群的创建人或合伙人，其系受叶建忠雇佣，且受雇时间较短，其系从犯；本案涉案金额少，只有十万元左右；其没有在赌博群内传输赌博视频、数据，也没有吸收、组织群成员赌博及接受参赌人员投注，不应认定为情节严重；4.其具有自首、主动退出违法所得等情节，且系初犯、偶犯，一审量刑偏重，罚金畸高。请求二审法院改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明：原审判决认定上诉人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于本案是否应当定性为开设赌场罪的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博数据，组织赌博活动，具有“建立赌博网站并接受投注”、“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”、“参与赌博网站利润分成的”情形之一，就属于开设赌场。虽微信群与一般意义的赌博网站不同，但微信赌博群仍应属于网络空间赌场。故本案六被告人以营利为目的，结伙利用互联网、移动通信终端等建立微信赌博群，传输赌博视频数据，吸收并组织群成员赌博，接受参赌人员投注的行为符合开设赌场的特征，一审定性并无不当，应予维持。 关于认定主从犯问题。经查，本案系由上诉人叶建忠提议并与上诉人张丽泳、黄晚婚共同组建赌博微信群，制定赌博规则、组织人员赌博、招募财务人员并安排具体流程等，该三人对整个犯罪活动起着决定性的控制作用，居于主要地位，起主要作用，是主犯；上诉人陈尾英、张如评、林顺熙受人招募雇佣，主要负责赌资收支、结算流转等，起辅助、次要作用，是从犯。原审根据各个被告人的罪责区分主从犯，具有事实和法律上的依据，应予维持。 关于本案抽头渔利数额的认定问题。经查，本案各被告人均对该微信群系通过微信红包、微信转账和二维码支付等方式接受他人投注及赌资结算收支的方式等事实予以确认，根据侦查机关提取的微信聊天记录中的赌博账单统计，从2018年2月14日起至5月15日，该微信赌博群抽头渔利累计达人民币172525元。原审对本案抽头渔利数额的认定并无不当，应予维持。 关于一审是否应当适用简易程序审理的问题。一审开庭时，六上诉人及辩护人均表示认罪且同意适用简易程序，故一审法院适用简易程序并无不当。 本院认为，上诉人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙结伙利用互联网、移动通信终端等建立微信赌博群，传输赌博视频、数据，吸收并组织群成员赌博，接受参赌人员投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人叶建忠、张丽泳、黄晚婚作为赌博微信群的组建者，制定赌博规则、组织人员赌博、招募财务人员并安排具体流程等，对整个犯罪活动起着决定性的控制作用，居于主要地位，起主要作用，是主犯，且上诉人叶建忠提起犯意、利润分配占比较大、获利较多，属罪责较重的主犯；上诉人陈尾英、张如评、林顺熙受人招募雇佣，主要负责赌资收支、结算流转等，起辅助、次要作用，是从犯，且上诉人林顺熙参与时间较短、获利较少，相较于上诉人陈尾英、张如评罪责较轻。上诉人叶建忠归案后如实供述罪行，自愿认罪，且协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现并积极退赃，予以从轻处罚；上诉人张丽泳、黄晚婚归案后如实供述罪行，自愿认罪，且积极退赃，均予以从轻处罚；上诉人陈尾英是从犯，且归案后如实供述罪行，自愿认罪，并积极退赃，予以减轻处罚；上诉人张如评、林顺熙均是从犯，且犯罪后主动投案并如实供述罪行，是自首，并积极退赃，均予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙作出的量刑适当，上诉人叶建忠、张丽泳、黄晚婚、陈尾英、张如评、林顺熙及其辩护人提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇一九年七月十五日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  12-