广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终11464号上诉人（原审原告）：吴家庆。被上诉人（原审被告）：广州旺京实业有限公司。法定代表人：唐毓斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人吴家庆因与被上诉人广州旺京实业有限公司（以下简称旺京公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴家庆一审诉讼请求：1.确认双方在2010年11月9日至2018年7月1日之间存在劳动关系；2.旺京公司支付吴家庆2010年至2018年未休年休假工资13848元；3.旺京公司支付吴家庆加班费85120元；4.旺京公司支付吴家庆没有为吴家庆购买社会保险而吴家庆提出终止劳动关系的经济补偿金20080元；5.旺京公司支付吴家庆因解散公司职工而解除吴家庆的经济补偿金20080元；6.旺京公司支付吴家庆2011年11月9日至2015年2月28日未签订劳动合同双倍工资差额25665.75元、2016年3月至2018年7月未签订劳动合同双倍工资差额25665.75元；7.旺京公司支付吴家庆因未为吴家庆购买社保而造成吴家庆失业不能领取失业保险金的损失5670元；8.旺京公司支付吴家庆2018年7月1日的工资107.28元；9.本案诉讼费由旺京公司承担。一审法院判决：一、确认吴家庆与旺京公司于2015年3月1日至2018年7月1日期间存在劳动合同关系；二、于判决生效之日起三日内，旺京公司向吴家庆支付2018年7月1日工资107.28元；三、于判决生效之日起三日内，旺京公司向吴家庆支付2017年、2018年共7天带薪年休假工资1501.86元；四、于判决生效之日起三日内，旺京公司向吴家庆支付解除劳动关系经济补偿金8166.38元；五、驳回吴家庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由旺京公司负担，并于判决生效之日起三日内向一审法院交纳。判后，上诉人吴家庆不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.确认2014年4月23日至2018年7月1日期间，吴家庆与旺京公司存在劳动关系。2010年11月9日至2014年4月22日期间，吴家庆与广州京文实业有限公司（以下简称京文公司）存在劳动关系；2.旺京公司支付吴家庆2011年至2018年未休年休假工资13848元[（5+5+5+5）×300%+2333.25÷21.75×（4+0.5+5+2）×300%=10147+3701=13848元]；3.旺京公司支付吴家庆加班费85120元。（2010年12天，2011年共81.5天，2012年共58.5天，2013年共53天，2014年1月至4月共17.5天，2014年4月至12月共36天，2015年共48.5天，2016年44天，2017年共55.375天，2018年共27天，合计89.61×（12+81.5+58.5+53+17.5）×200%+2333.25÷21.75×（36+48.5+44+55.375+27）×200%=85120元）；4.旺京公司支付吴家庆因为购买社会保险而吴家庆提出终止劳动关系的经济补偿金20080元（2333.25×4.5+2737.25×3.5）；5.旺京公司支付吴家庆因解散公司职工而解雇吴家庆的经济补偿金20080元（2333.25×4.5+2737.25×3.5）；6.旺京公司向吴家庆支付2017年8月至2018年7月未签订书面无固定期劳动合同的双倍工资差额25665.75元（2333.25×11）；7.判决旺京公司支付未给吴家庆购买社会保险而且不提供解雇证明，造成吴家庆失业不能领取失业保险金的损失，旺京公司给予吴家庆损失补偿5670元（1890×3）；8.判决旺京公司向吴家庆支付2018年7月1日的工资107.28元；9.判决因京文公司注销的金钱及法律等相关责任由旺京公司承担；10.判决旺京公司提供解雇证明给吴家庆；11.本案诉讼费、强制执行费用由旺京公司承担。事实和理由：一、一审法院应该根据吴家庆所提交的会计专业工作简历表、有唐毓斌、吴家庆签名的“2014.02~2018.04五金、包装、编藤产品工价表”、考勤表、工资表、银行流水等多份证据认定吴家庆入职旺京公司的时间。新的证据2015年04月固定人员工资表可以看出京文公司股东林飞燕在旺京公司担任出纳，可以证明京文公司和旺京公司为关联企业。从林飞燕支付工资的银行流水可以看出，形成财务重叠现象。从营业执照及税务信息可以得知两家公司经营的业务都是五金编藤家具。从吴家庆提供的照片可以看出京文标志与旺京的拼音名是在同一画面的，两家公司在同一地方经营。而2012年11月9日至2015年2月28日之间，两公司与吴家庆无签订合同，属于一套班子挂两个牌，模糊用人单位，从而规避用工责任。二、一审法院对责任的认定及引用有关法律条文上存在片面性，只引用了一部分有关条款，忽视了另一部分有关条款。三、加班费属于劳动报酬范围。从考勤表可以看出旺京公司存在安排休息日、法定节假日工作的情况。工资薪金包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资以及员工任职或受雇有关的其他支出。吴家庆在2018年7月2日解除劳动合同，2018年7月5日提交仲裁申请，仍在一年内范围，所以旺京公司应支付未休年休假工资和加班工资。吴家庆提供的工资条及2015年04月固定人员工资表明确看出加班工资未包括在基础工资内。从吴家庆的银行流水可以看出用人单位未曾发放加班工资。吴家庆的上班时间超过了法律规定的时间。用人单位掌握考勤机而拒不提供考勤信息，应承担举证不能的后果，用人单位应当补发加班工资。四、旺京公司未依法为吴家庆购买社会保险，应当支付经济补偿金。五、2017年8月至2018年7月依然属于一年的仲裁时效之内，旺京公司应支付未签订无固定期书面劳动合同的双倍工资。六、根据广州市人力资源和社会保障局的事业登记条件可知，旺京公司未提供解雇证明，且未给吴家庆购买社会保险，导致吴家庆未能领取失业金。七、从吴家庆提供的2010年入职登记表、2012年10月至2013年1月物料申购单、2013年1月报销单、考勤表、工资条、银行流水等证据可以证明吴家庆与京文公司存在劳动关系。八、旺京公司与京文公司属于关联公司，存在混同用工关系。京文公司的金钱与法律关系应由旺京公司承担。被上诉人旺京公司服从一审判决，不同意吴家庆的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，吴家庆向本院提交了以下证据：1.旺京公司2015年4月固定人员工资表，该表显示唐毓斌为公司总经理，林飞燕为出纳及行政，吴家庆为工资核算，表格下面有制表吴家庆、会计吴喜如以及签批唐毓斌的签名，拟证明关联企业、加班，事实劳动关系等；2.吴家庆身份证复印件，拟证明吴家庆的身份信息；3.京文公司与旺京公司企业工商注册信息，该注册信息显示林飞燕为京文公司的股东之一，拟证明两公司的信息；4.民事判决书，拟证明判决的内容；5.会计专业工作简历表，该表显示吴家庆的会计工作年限为5年，2013年3月1日至2014年4月22日在京文公司工作，会计专业工作为工资核算，2014年4月23日在旺京公司工作，会计专业工作为工资核算，拟证明双方存在劳动关系；6.会计从业资格证与职称证，拟证明从业资格；7.办理失业登记条件截图，拟证明失业登记条件；8.照片，拟证明京文公司与旺京公司办公地址在一起，及证明吴家庆工作场所；9.2010年11月至2018年6月工资条，其中2010年11月至2014年4月22日的工资条盖有京文公司的印章，2014年4月23日之后至2018年6月的工资条盖有旺京公司的印章，基础工资一栏为2300元，加班费一栏为0元，出勤时间超过了标准工作时间，拟证明双方存在劳动关系及吴家庆基础工资、出勤天数、加班天数；10.2010年11月至2018年6月加班汇总表，该表显示2014年4月23日至2018年6月30日期间，吴家庆主张其存在201.875天的加班，拟证明加班时间的汇总及说明；11.2016年7月18日给京东的授权委托书，拟证明授权关系及开具专票使用；12.2017年7月20日购买考勤机的京东订单，拟证明考勤表格式的变换原因及所用考勤机类型；13.2012年5月1日至2018年6月30日考勤表，拟证明吴家庆的工作时间、加班时间；14.2012年至2018年银行对账单，该对账单显示林飞燕自2012年2月6日开始至2015年6月向吴家庆转账，2015年10月开始由唐毓斌向吴家庆转账，拟证明发放工资的情况；15.2014年2月至2018年4月五金、包装、编藤产品工价表，拟证明双方存在劳动关系及工作内容；16.2018年7月1日电信业务受理登记表，拟证明双方存在劳动关系；17.2016年请假条，拟证明双方存在劳动关系及上班时间；18.2017年8月4日至2018年1月8日收据，拟证明双方存在劳动关系；19.2016年12月至2017年11月工资报销单，拟证明双方存在劳动关系；20.2010年入职登记表，拟证明劳动关系，该表均为手写内容；21.2012年10月至2013年1月物料申购单，拟证明双方存在劳动关系；22.2013年1月报销单，拟证明双方存在劳动关系。旺京公司对此发表意见称，除了证据1以外其他证据在一审均已提交，质证意见与一审一致，对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不应该由吴家庆持有，该工资表也没有旺京公司的盖章，所以无法确认该证据的真实性。因证据1唐毓斌的签名笔画形态与旺京公司提交的授权委托书上唐毓斌的签名较为相似，本院责令旺京公司庭后对唐毓斌签名的真实性予以核实，但是旺京公司在庭后未就此回复本院。一审时，旺京公司对盖有旺京公司的印章的会计专业工作简历表、工资条以及考勤表的真实性均不予确认，并认为是吴家庆利用职务便利制作。再查明，二审庭询时，旺京公司称其法定代表人唐毓斌原为京文公司的厂长，后来京文公司不做了，唐毓斌和其他几个人重新开了一家公司为旺京公司。京文公司的注册登记地为广州市白云区太和镇永兴村第二工业区，于2015年11月27日注销。旺京公司于2014年4月23日成立，唐毓斌于2014年4月1日起向广州白云龙归永兴经济发展公司承租了广州市白云区太和镇永兴村第二工业区厂房作为经营地址。京文公司的股东林飞燕自2012年2月6日开始至2015年6月向吴家庆转账。旺京公司主张林飞燕与旺京公司无联系，可能是京文公司有后续的工作需要吴家庆帮助，旺京公司在2015年3月起系通过现金发放工资，从2015年10月起由唐毓斌账户转账发放工资。本院认为，关于吴家庆上诉要求确认与京文公司劳动关系的存续期间、要求旺京公司出具解除劳动合同证明书以及请求旺京公司承担京文公司注销的金钱及法律等相关责任等问题，为二审新增加的诉讼请求，未经劳动仲裁以及一审程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第三百二十八条“原告增加诉讼请求应在一审法庭辩论结束前提出，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，本院对吴家庆二审新增加的诉讼请求不予调处。关于吴家庆与旺京公司劳动关系的存续期间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。虽然吴家庆在2015年3月与旺京公司签订了劳动合同并填写了入职登记表，但是双方的劳动关系应从用工之日起开始计算。根据一审时吴家庆提交的盖有旺京公司印章的工资条显示，旺京公司自2014年4月23日开始给吴家庆发放工资。而且，吴家庆提交的盖有旺京公司印章的会计专业工作简历表亦显示吴家庆自2014年4月23日入职旺京公司，故吴家庆所提交的证据可以相互印证，形成证据链，足以证实吴家庆与旺京公司自2014年4月23日起存在事实劳动关系。旺京公司虽然主张上述证据为吴家庆利用职务便利制作，但是未能举出证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。吴家庆上诉主张其与旺京公司自2014年4月23日至2018年7月1日存在劳动关系，具有一定的事实与法律依据，本院予以采纳。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。双方对于旺京公司应该支付吴家庆解除劳动关系的经济补偿金以及经济补偿金的计算标准均无异议，但对计算经济补偿金的年限问题存在争议。吴家庆上诉认为旺京公司与其此前入职的京文公司存在关联关系，故经济补偿金的年限应从其入职京文公司时连续计算。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案中，旺京公司在二审庭询时确认其法定代表人唐毓斌原为京文公司的厂长。旺京公司的营业地址与京文公司的注册登记地均为广州市白云区太和镇永兴村第二工业区厂房。根据盖有旺京公司印章的会计专业工作简历表显示，吴家庆在京文公司以及旺京公司工作时均为工资核算岗位。京文公司的股东林飞燕自2012年2月开始至吴家庆与旺京公司建立劳动关系的部分期间（即2014年4月至2015年6月），均有向吴家庆转账发放工资。虽然旺京公司主张林飞燕并非其员工，但是根据吴家庆二审提交的旺京公司2015年4月固定人员工资表显示林飞燕为该公司出纳及行政，该表下方还有制表吴家庆、会计吴喜如以及签批唐毓斌的签名。虽然旺京公司对该表格的真实性不予确认，但是经本院释明，旺京公司未就该表上唐毓斌的签名的真实性问题回复本院，故本院对该证据予以采纳。结合上述证据可以证实，吴家庆与旺京公司建立劳动关系后，仍在原工作场所、原工作岗位工作，且由原来京文公司的股东以及旺京公司的财务人员林飞燕发放工资，故吴家庆请求将其在京文公司的工作年限合并计算为旺京公司的工作年限，有一定的事实与法律依据，本院予以支持。吴家庆的工作年限应该从有证据证明其与京文公司存在劳动关系的时间起算。虽然吴家庆提交了京文公司的入职登记表以及盖有京文公司印章的工资条拟证实其于2010年11月09日入职京文公司，但是该入职登记表为手写内容，且无法核实京文公司印章的真实性，故本院对该两证据均不予采纳。鉴于现有证据证明京文公司的股东林飞燕自2012年2月6日开始给吴家庆发放工资，而工资发放的一般惯例为本月发放上一月工资，故本院认定吴家庆的工作年限应从2012年1月1日起算至2018年7月1日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，吴家庆的经济补偿金年限应计算7年。鉴于现无证据显示京文公司在解除与吴家庆的劳动关系时已经支付了经济补偿金，故旺京公司应该支付吴家庆经济补偿金16332.75元（2333.25元/月×7个月）。关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据一审时吴家庆提交的盖有旺京公司印章的工资条以及考勤记录显示，吴家庆的出勤时间超过了标准工作时间。根据吴家庆提交的工资条中出勤天数、正常满勤天数以及吴家庆制作的加班明细表显示，2014年4月23日至2018年6月30日期间，吴家庆的加班时间为201.875天。虽然旺京公司主张上述证据系吴家庆利用其工作便利制作，但是未能提交相反的证据予以反驳，故本院对吴家庆所提交的证据以及吴家庆的主张予以采纳。同时，根据吴家庆提交的工资条，其基础工资一栏为2300元，加班费一栏为0元，故旺京公司应向吴家庆支付2014年4月23日至2018年6月30日期间的加班工资42695.4元（2300元÷21.75天×201.875天×200%）。关于吴家庆上诉的其他问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第三百二十八条规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初618号民事判决第二、三、五项。二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初618号民事判决第一项为：确认吴家庆与广州旺京实业有限公司于2014年4月23日至2018年7月1日期间存在劳动合同关系。三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初618号民事判决第四项为：于本判决生效之日起三日内，广州旺京实业有限公司向吴家庆支付解除劳动关系经济补偿金16332.75元。四、于本判决生效之日起三日内，广州旺京实业有限公司向吴家庆支付2014年4月23日至2018年6月30日期间的加班费42695.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州旺京实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  叶嘉璘审判员  杨玉芬二〇一九年七月十九日书记员  郭文蕾王威淞