湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2106号上诉人（原审被告）：谢腊梅，女，1971年3月17日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：刘庆，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳市高新技术开发区徐玉珍饼店，住所地襄阳市高新区邓城菜市场。经营者：徐玉珍，女，1974年8月28日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：刘新平，湖北百龙律师事务所律师。上诉人谢腊梅因与被上诉人襄阳市高新技术开发区徐玉珍饼店（以下简称徐玉珍饼店）确认劳动关系纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。谢腊梅上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人徐玉珍饼店承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）双方争议的是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。第一、本案基本事实。谢腊梅散酒经营时间大多在上午十点至下午二点之间，被上诉人徐玉珍饼店在自己经营忙不过来时，看到谢腊梅闲时能给他人打工，从2017年3月起徐玉珍饼店聘请谢腊梅闲置时间到店做包子，每天上午工作内容：上午6-10点卖饼，中午2-3点包包子，4-6点卖馒头。固定报酬淡季每月1500元，旺季每月1600元。因每月没有休息，在自己走亲戚时，向徐玉珍告假。其他时间自己经营散酒。第二、为了供应唐城演员早餐，徐玉珍其姐一早打电话通知谢腊梅上班，该节事实由樊城区人民法院（2018）鄂0606民初2984号民事判决书和录音证明。并且徐玉珍在劳动仲裁时陈述认可到饼店帮忙，每月支付工资，有双方认可的微信转账记录。（二）原审法院认定部分事实错误。徐玉珍饼店及其代理人在一审时认为不构成事实劳动合同，理由是短时间帮工、劳动时间不固定，法律、法规有错误，应当修改。上诉人谢腊梅及其代理人在一审时认为：上班时间固定，每天重复劳动，每月支付工资，上班劳动内容是其经营范围，特别是双方认可的微信转账记录明确：12月13号至1月13号工资。徐玉珍饼店作为一个个体工商户，没有经过工会组织制定的规章制度，经营者徐玉珍在法庭陈述与仲裁委员会陈述不一致、与其微信转账电子记录不一致，谢腊梅闲置时间和其经营散酒店时间认定错误，谢腊梅早上到被上诉人处工作至上午十点左右，才到自己店中经营散酒。二、本案法律适用。根据双方当事人争议的事实，双方争议的是雇佣关系还是事实劳动合同，上诉人认为是劳动关系。适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》不当。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人上诉请求。徐玉珍饼店辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。徐玉珍饼店向一审法院起诉请求：确认双方当事人之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年1月29日，徐玉珍饼店经核准登记取得个体工商户营业执照，注册号为420607600278562（1-1），登记的经营场所为襄阳市高新区邓城菜市场，经营者为徐玉珍，组织形式为个人经营，登记的经营范围为小吃店，实际从事包子、馒头、饼子销售。2016年7月20日，谢腊梅经核准登记取得个体工商户营业执照，注册号为420607600291103（1-1），登记名称为高新技术开发区谢腊梅散酒销售部，登记的经营场所为襄阳市高新区邓城菜市场门面房27号，经营者为谢腊梅，组织形式为个人经营，登记的经营范围为散装食品、预包装食品批零兼营，实际从事散酒销售。经查，徐玉珍饼店经营的包子店与谢腊梅经营的散酒店相邻，两店之间仅隔一间铺面。2017年3月，徐玉珍饼店的经营者徐玉珍雇请谢腊梅在闲时帮其包包子及卖包子、饼子、馒头等，具体为：早上六、七点时谢腊梅即开门经营其散酒店，若无人来买酒则到徐玉珍饼店帮忙卖包子、饼子，至上午十点钟结束，下午两点左右再去为徐玉珍饼店包包子，然后卖包子、馒头，至下午六、七点钟结束；上述期间，如有人到谢腊梅经营的散酒店买酒，谢腊梅则回去卖酒。对于徐玉珍饼店向谢腊梅支付报酬的标准，徐玉珍饼店述称：报酬按照每半天25元、每天50元的标准估算，谢腊梅若没来帮忙就不算工钱，谢腊梅若有事说一声就行了；没有考勤，也不存在管理；谢腊梅在徐玉珍饼店获得的报酬平均每月不到1000元，现金支付，不签字。谢腊梅述称：报酬以现金方式支付，不签字，但每个月是按1500元给的，为固定报酬，淡季时每月1500元，旺季时每月1600元，从来没有按半天计算过报酬；没有考勤，也不存在管理，做事凭自觉，走亲戚的话就跟徐玉珍说一声，随后就赶紧回来帮忙，并不减少报酬。另查明，2016年年底，谢腊梅为襄阳市高新区邓城菜市场的肉铺帮工一至两个月。2018年1月8日凌晨2时36分许，谢腊梅在襄阳市××区××大道乔营大李沟桥路段发生交通事故受伤。2018年1月12日，徐玉珍通过微信向谢腊梅转账1600元，转账说明备注为：12月13号至1.13号工资。针对付款情况，徐玉珍述称：因那时候的天气原因，加上谢腊梅又出了事，我跟她之间又很久没有结算了，所以就转了1600元慰问一下。2018年10月22日，谢腊梅作为申请人以徐玉珍饼店为被申请人向襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（下称高新区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：确认申请人与被申请人存在劳动关系。经处理，高新区仲裁委于2018年12月12日作出襄高劳人仲裁字[2018]068号仲裁裁决，裁决：申请人与被申请人于2017年3月起存在事实劳动关系。徐玉珍饼店不服该仲裁裁决，向法院提起民事诉讼。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，谢腊梅虽在徐玉珍饼店从事包包子及卖包子、饼子、馒头等的工作，徐玉珍饼店也向谢腊梅支付劳动报酬，但谢腊梅作为个体工商户的经营者，与徐玉珍饼店在同一市场内从事散酒销售业务，谢腊梅仅是在无生意时为徐玉珍饼店提供帮工，且在为徐玉珍饼店帮工过程中若其店面有顾客光临，其也会优先顾及自身的散酒销售业务；加之，双方均认可谢腊梅在提供帮工的过程中无考勤记录，也不存在管理，谢腊梅若需走亲戚的话，仅需向徐玉珍饼店的经营者徐玉珍告知一声即可，无需征得其同意。因此，由上可知，双方之间并不存在管理与被管理的关系，亦不存在人身依附性，故谢腊梅提出的其与徐玉珍饼店之间存在劳动关系的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。徐玉珍饼店要求确认其与谢腊梅之间不存在劳动关系的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐玉珍饼店与谢腊梅之间不存在劳动关系。二、驳回谢腊梅要求确认其与徐玉珍饼店存在劳动关系的请求。案件受理费10元，由徐玉珍饼店负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题即徐玉珍饼店与谢腊梅之间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，帮工是指自愿无偿地为他人提供劳务。本案中，徐玉珍饼店每月为谢腊梅均进行了工资结算，并不符合帮工的法律特征，原审判决认定徐玉珍饼店与谢腊梅之间形成帮工关系缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。根据诉讼双方认可的事实，徐玉珍饼店和谢腊梅均符合法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格；自2017年3月起，谢腊梅为徐玉珍饼店提供劳动的时间以及工作内容较为固定；谢腊梅为徐玉珍饼店提供劳动的工作内容亦属于徐玉珍饼店业务的组成部分；同时徐玉珍饼店亦向谢腊梅支付劳动报酬；谢腊梅有事亦需要告知徐玉珍饼店的经营者徐玉珍知晓。结合以上事实，应当认定谢腊梅与徐玉珍饼店虽未签订书面的劳动合同，但其符合法律规定的构成劳动关系的法律要件，故应当认定徐玉珍饼店与谢腊梅之间存在劳动关系。上诉人谢腊梅上诉请求确认其与徐玉珍饼店之间构成劳动关系的上诉请求成立，本院依法予以确认。综上所述，上诉人谢腊梅的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初22号民事判决；二、谢腊梅与襄阳市高新技术开发区徐玉珍饼店自2017年3月起存在事实劳动关系；三、驳回襄阳市高新技术开发区徐玉珍饼店的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人襄阳市高新技术开发区徐玉珍饼店负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年七月二日书记员  周超群