上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2014）奉民二(商)初字第3169号原告上海兆钰实业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人钟正明，总经理。委托代理人赵卫国，上海市沪西律师事务所律师。委托代理人邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。被告上海绿地奉贤置业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人吴卫东，总经理。委托代理人洪维争，北京大成(上海)律师事务所律师。委托代理人史琪敏，北京大成(上海)律师事务所律师。第三人郑克芳，男，1974年10月20日生，汉族，户籍地福建省。第三人张赛美，女，1973年5月10日生，汉族，户籍地福建省。上述两第三人之共同委托代理人吴国俊，上海市功茂律师事务所律师。原告上海兆钰实业有限公司与被告上海绿地奉贤置业有限公司(以下简称“绿地置业”)、第三人郑克芳、张赛美债权人代位权纠纷一案，本院于2014年11月10日立案受理后，依法适用简易程序审理。鉴于被告绿地置业与两第三人有其他诉讼案件，且与本案确认事实或处理结果有关联，故本案于2014年12月5日裁定中止审理，后于2015年11月20日中止事由结束。2015年12月1日，本案依法转为普通程序审理，于2015年12月9日、2016年4月13日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人邵云霞、第三人郑克芳参加了第一次庭审，原告委托代理人赵卫国、被告绿地置业委托代理人洪维争、两第三人之共同委托代理人吴国俊参加了两次庭审。本案现已审理终结。原告上海兆钰实业有限公司诉称，两第三人因经营需要，通过旗下公司向原告借款，并以其名下房产作为抵押。但由于第三人旗下公司到期未能归还大部分款项，而第三人房产亦未进行抵押清偿。2013年2月1日，第三人郑克芳确认就(2013)姑苏商初字第0044号案向原告承担共计人民币2,161,400元(以下币种同)的连带清偿责任；就(2013)姑苏商初字第0045号案向原告承担共计5,283,400元的连带清偿责任，两笔共计7,444,800元。经原告多次催款，2014年11月1日，第三人张赛美作为原担保人及共同房产抵押人，承诺就郑克芳的义务承担共同清偿责任。2014年11月4日，经上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民二(民)终字2486号案件生效判决确认，两第三人曾向被告绿地置业购买座落于上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号XXX层XXX室房屋(以下简称“诉争房屋”)，但因未付清房款，该购房合同依法解除，故第三人在被告绿地置业处有债权18,754,471元。原告认为被告应代两第三人向其支付欠款7,444,800元及相应的利息1,489,000元，并偿付自2013年2月6日起至实际支付日按本金8,933,800元为基数按日0.175‰计算的逾期利息。原告为其诉称提供了下列证据：1、(2013)姑苏商初字第0044、0045号民事调解书、(2013)姑苏执字1372、1376号民事裁定书，旨在证明在该两起案件中，被告郑克芳分别须向原告支付欠款2,161,400元及5,283,400元；2、借款合同及借款合同补充协议、预告登记、还款承诺书，旨在证明郑克芳、张赛美同意将涉案房屋作债务担保，将原件也交给原告，第三人张赛美再次承诺对郑克芳的债务进行担保；3、民事判决书两份，旨在证明被告与第三人双方签订的购房合同解除，被告应向第三人退还购房款18,454,471元；4、催款函及快递单、复函，旨在证明原告向第三人催告欠款，第三人回复无经济能力，其系怠于行使催款;5、(2015)奉民三(民)760号民事判决书一份，旨在证明被告尚欠两第三人8,902,572.81元；6、业务回单一份，旨在证明原告收到姑苏法院的退款124,213.51元；7、原、被告工商信息、两第三人户籍信息，旨在证明当事人主体资格。被告绿地置业辩称，不同意原告的诉讼请求，两第三人与被告之间的债权债务尚未结算完毕，被告尚需向两第三人主张合同解除的违约金。被告未提供证据。第三人郑克芳、张赛美共同述称，不同意原告的诉讼请求，原告与第三人郑克芳之间的债权总额并非原告诉请金额，因为(2013)姑苏商初字第0044、0045号两案中已有部分款项得到执行，具体金额应由原告举证；而代位权是基于债务人怠于行使到期债权，但两第三人并不存在怠于行使的情况，由于在被告上房产上涉及多起案件的查封，因此该款项应由法院统一分配。另外，第三人张赛美并非(2013)姑苏商初字第0044、0045号案件的当事人，且担保期限已过，不应当承担责任。两第三人为其述称提供了下列证据：1、(2015)奉民三(民)760号民事起诉书、民事判决书，旨在证明第三人并未怠于行使债权；2、上海市房地产登记信息，旨在证明诉争房屋已被法院查封；3、原上海市闸北区人民法院(以下简称“闸北法院”)工作记录及协助执行通知书、执行裁定书、快递单等，旨在证明该院通知被告，购房协议解除后，退款应扣划至该院；4、(2013)姑苏商初字第0044、0045号民事裁定书，旨在证明第三人的房屋包括诉争房屋均已被法院查封；5、诉争房屋的被查封情况，旨在证明第三人无法主张债权，并非怠于主张。经当庭质证，被告对原告证据1、3、5真实性无异议，但认为不能证明到期债权的具体金额；对原告证据2、4因系与第三人之间的往来关系，故无法确认；对证据6、7无异议。两第三人对原告证据的真实性均无异议，但认为抵押只是预告登记，并未生效，张赛美不应承担责任，到期债务并不明确。原告对第三人证据1、2真实性无异议，但认为不影响原告主张代位权；对第三人证据3的协助执行通知书无异议，对其他证据表示均未收到；对第三人证据4表示不清楚；对第三人证据5真实性无异议，但认为只是预查封，没有法律效力。被告对第三人证据真实性无异议，但认为诉争房屋有多个查封，在查封解除之前，被告并不能真正的取得房屋权利。本院当事人提供证据的真实性均予以认定。通过法庭调查、举证、质证，结合原、被告的诉辩意见，本院对以下事实予以确认：原告与案外人苏州市实硕达贸易有限公司(以下简称“实硕达公司”)、广昌商贸(苏州)有限公司(以下简称“广昌公司”)之间分别有借款关系，后因产生纠纷而诉至法院。2013年2月1日，经苏州市姑苏区人民法院(以下简称“姑苏法院”)调解，(2013)姑苏商初字第0044号案件双方协议，实硕达公司于2013年2月5日前返还原告200万元，其中1,350,000元由郑克芳支付；如未按期履行，则实硕达公司应补偿原告35,000元、郑克芳应补偿115,000元；减半后的案件受理费11,400元，于2013年2月5日前由实硕达公司负担3,420元、郑克芳负担7,980元；郑克芳及案外人郑佛强、苏州佳信投资担保有限公司共同对实硕达公司的还款义务承担连带清偿责任。(2013)姑苏商初字第0045号案件双方协议，广昌公司于2013年2月5日返还原告5,000,000元；如未按期履行，则应补偿原告260,000元；减半后的案件受理费23,400元，于2013年2月5日前由广昌公司负担；郑克芳与案外人苏州佳信投资担保有限公司共同对广昌公司的还款义务承担连带清偿。2013年12月12日，姑苏法院作出裁定，称第三人名下虽有房产但暂无法处置，无可供执行财产，故对于以上两份调解书终结执行。2014年11月1日，第三人张赛美出具还款承诺书，称愿意为以上两起案件以本人与郑克芳共同共有的房产进行担保。2014年4月8日，被告绿地置业诉至我院，要求解除与两第三人之间的商品房预售合同。2014年11月4日，本院经一、二审作出生效判决，解除被告与第三人之间就诉争房屋所签订的《上海市商品房预售合同》，在该判决书中确认两第三人已向被告支付购房款18,754,471元，其中8,000,000元是通过向交通银行股份有限公司上海奉贤支行(以下简称“交行”)贷款方式取得。而交行因该款借款曾于2013年1月28日起诉两第三人，要求其归还借款本息；2013年9月26日，交行又起诉本案被告，要求其承担两第三人的担保责任。2014年11月5日，原告向两第三人发出催款函，要求其向被告主张退还已支付的购房款，以归还结欠原告的款项。两第三人回复称退房款即使退还也无法偿还其全部债务，对此事没办法了。为此，原告认为第三人怠于行使自己的债权，故诉至法院。另查明，被告绿地置业又于2015年1月26日诉至我院，要求两第三人配合其办理注销《上海市商品房预售合同》登记备案的手续，要求解除诉争房产上的全部预查封手续，要求第三人赔偿并返还代付款等。2015年10月30日，法院作出生效判决，判令两第三人配合办理注销登记备案手续、支付被告绿地置业赔偿金2,145,447.10元、支付被告绿地置业向交行的代付款7,626,451.09元，并承担相应的诉讼费。再查明，诉争房屋自2013年4月2日起由闸北法院进行了预查封，之后陆续有其他法院进行了轮侯查封。2014年11月起，被告绿地置业陆续收到了闸北法院的协助执行通知书，要求其将诉争房屋解除后的应退款扣划至该院或者提取(冻结)该退款。2015年6月11日，姑苏法院就原告与第三人的两起调解案件对该房产也进行了查封。2015年2月17日，姑苏法院向原告发放了执行款项124,213.51元。本院认为，我国合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以行使代位权。债权人要行使代位权，必须满足必要的条件，其中包括两个债权均是明确且已到期、债务人怠于行使该到期债权等。但本案原告对其有权行使代位权并未提供充分证据予以证明。首先，针对债权是否明确的问题。第一，本案原告与两第三人的债权债务已由姑苏法院审理，并已经进行执行阶段。虽然该院已经向原告发出了执行终结裁定书，但在该裁定书下发后，仍在向原告发放执行退款；并且，姑苏法院也对诉争房屋进行了查封，也就是说，原告对第三人的债权仍处于一个变动的状态，在姑苏法院没有处置完所有查封财产的情况下，本院无法认定原告不能再获得该院的执行退款。第二，被告与两第三人的债权债务，双方虽然也经过多次诉讼审理，但双方之间的债权债务也在执行阶段，该债务亦尚未明确。其次，针对债务人是否怠于行使债权的问题。2013年2月，姑苏法院出具民事调解书，确认了第三人的债务，但诉争房屋在2013年4月被闸北法院进行了查封，且之后又有过多次查封，被告绿地置业也多次收到法院的协助执行通知书，客观上第三人行使债权也存在一定的困难。综上，本院对原告的诉讼请求难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告上海兆钰实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费74,336元，财产保全费10,000元，均由原告上海兆钰实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王 蕾人民陪审员  任新海人民陪审员  胡梅芳二〇一六年四月二十七日书 记 员  宋 也附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…