云南省澄江县人民法院刑 事 判 决 书(2016)云0422刑初20号公诉机关云南省澄江县人民检察院。被告人万俊冲，男。曾犯非法经营罪，于2010年11月1日被红河哈尼族彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。因本案于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于澄江县看守所。辩护人曾国平，云南澄清律师事务所律师。被告人张莉绢，女。曾犯非法经营罪，于2010年8月24日被开远市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。因本案于2015年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人刘绍红，云南澄清律师事务所律师。被告人付某某，女。因本案于2015年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。澄江县人民检察院以澄检刑诉〔2016〕15号起诉书指控被告人万俊冲、张莉绢、付某某犯非法经营罪，于2016年2月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。澄江县人民检察院指派代理检察员李金函、鲁涵出庭支持公诉，被告人万俊冲、张莉绢、付某某及二辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。澄江县人民检察院指控：1、2015年8月25日21时许，被告人万俊冲租用云FMF8**号面包车到昆明拉烟返回至澄江县中关卡点被查获，车上有中华（硬）烟99条、云烟（软珍品）249.4条、中华（软）99条、玉溪（软）349.4条、红塔山（硬经典100）10盒、云烟（紫）18盒。经鉴定：上述卷烟共计799.6条，为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值251854元。2、2015年8月26日，被告人万俊冲在租用的澄江县凤麓街道办事处容大广场18栋7单元商铺内，放有云烟（软珍品）79条、中华（硬）67.6条、中华（软）2盒、云烟（紫）33.4条、玉溪（软）29条、红塔山（软经典）1条、红塔山（硬经典100）9盒、红河（硬甲）2盒及笔记本电脑一台，记账笔记本6本，银行卡22张等物，被公安机关查获。同日办案民警还在澄江县凤麓街道办事处建材市场张某甲的“如宇建材大全”门市内查获万俊冲寄存的云烟（紫）25条。经鉴定：两地查获的烟共计236.3条，为假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币61423元。3、2015年5月至8月，被告人万俊冲将自己购进的假烟分别在澄江本地或通过快递方式销售至外地，其中销售给付某某假烟630条，【云烟（紫）566条、云烟（软珍）58条、玉溪（软）3条、红塔山（硬经典100）2条、红塔山（1956）1条】。销售给孙某甲等九人455条【玉溪（软）181条、红塔山（经典100）87条、红塔山（经典1956）6条、云烟（紫）106条、云烟（软珍品）75条】。另外被告人张莉绢销售给张某乙、顾某某假烟230条【云烟（紫）205条、云烟（软珍品）10条、玉溪（软）5条、红云5条、红塔山（经典100）5条】。2015年9月2日至10日期间，公安机关分别在云南澄江追回万俊冲送给孙某乙的云烟（软珍品）25条、云烟（紫）25条，经鉴定：为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值8250元；在师宗追回付某某销售给孙某丙、蒋某某、田某某销售剩余的云烟（软珍品）23.2条、云烟（紫）75.7条，经鉴定：为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值12906元。4、2012年前，被告人张莉绢在澄江本地私自收购烟叶，存储于澄江县龙街街道办事处万家营240号；2015年7月开始又多次联系他人在云南师宗、泸西等地收购烟叶后，拉至云南省澄江县其租用右所镇旧城村原121部队营房内堆放，准备贩卖。2015年8月29日其堆放的烟叶被公安机关查获。经鉴定：万家营240号堆放的烟叶1969.1公斤，价值9629元，部队营房内的烟叶19100公斤，价值306459元。针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，现场辨认笔录及照片等证据予以证实。据此认为，被告人万俊冲、张莉绢、付某某违反国家烟草专卖法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，三被告人的行为已触犯我国刑律，均构成非法经营罪。被告人万俊冲、张莉绢在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；三被告人归案后如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第六十七条第三款之规定定罪量刑。请依法判处。庭审中，被告人万俊冲对起诉书指控的事实无异议，当庭认罪，但辩称：1、起诉书指控其的行为应认定为生产、销售伪劣产品罪；2、本案涉案赃物鉴定价格过高。被告人张莉绢提出：1、其没有销售过假冒卷烟给张某乙和顾某某；2、澄江县俊鑫烟草农民专业合作社的业务范围含有烟草种植及销售，作为合作社的法人，其主观上认为具有销售烟叶的资质才收购烟叶，不应认定为犯罪；3、本案烟叶鉴定价格过高。除此外，被告人对本案指控的事实无异议，当庭认罪。被告人付某某提出：对起诉书指控的事实无异议，当庭认罪，但辩称：本案涉案赃物鉴定价格过高。被告人万俊冲的辩护人辩称：1、被告人万俊冲的行为应认定为生产、销售伪劣产品罪；2、本案的货值金额应按被告人购进假冒卷烟的价格作为标价进行计算；3、本案假冒卷烟尚未销售出去，应认定为犯罪未遂。被告人张莉绢的辩护人辩解：1、公安机关系因被告人张莉绢涉嫌经营假冒卷烟的事实将其抓获，后被告人如实供述经营烟叶的事实，应认定收购烟叶的犯罪事实具有自首情节；2、本案证实被告人销售过假冒卷烟给张某乙和顾某某的证据不充分，不能认定；3、本案涉案烟叶认定价值过高；4、查获的部份烟叶是被告人用于栽树作肥料，不应认定；5、本案查获的烟叶尚未出售，社会危害较小，且被告人认罪态度较好，请求酌情从轻处罚。为此，提供了法人营业执照、组织机构代码证、证明予以证实。经审理查明：1、2015年8月25日21时许，被告人万俊冲租用云FMF8**号面包车到昆明拉卷烟返回至澄江县中关卡点时被查获，车上有硬壳中华烟99条、软珍云烟249.4条、软壳中华烟99条、软壳玉溪烟349.4条、硬壳红塔山经典100香烟10盒、紫云烟18盒。经鉴定：上述卷烟共计799.6条，均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值共计人民币251854元。2、2015年8月26日，公安机关在澄江县凤麓街道办事处容大广场18栋7单元商铺及“如宇建材大全”门市内，查获被告人万俊冲存放的软珍云烟79条、硬壳中华烟67.6条、软壳中华烟2盒、紫云烟58.4条、软壳玉溪烟29条、软壳经典红塔山1条、硬壳红塔山经典100香烟9盒、硬甲红河烟2盒及笔记本电脑一台，记账笔记本6本，银行卡22张等物。经鉴定：两地查获的卷烟共计236.3条，均为假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币61423元。3、2015年5月至8月期间，被告人万俊冲将自己购进的假冒卷烟分别在澄江本地或通过快递方式销售至外地，其中销售给被告人付某某假冒紫云烟566条、软珍云烟58条、软壳玉溪烟3条、硬壳红塔山经典100香烟2条、红塔山经典1956香烟1条。销售给孙某甲、苏某某、陈某甲、陈某乙、蔡某某、马某某、张某丙、何某某、孙某乙假冒软壳玉溪烟181条、硬壳红塔山经典100香烟87条、红塔山经典1956香烟6条、紫云烟106条、软珍云烟75条。4、2012年前，被告人张莉绢在澄江本地私自收购烟叶，存储于澄江县龙街街道办事处万家营240号房屋内；2015年7月开始，又多次联系他人在云南师宗、泸西等地收购烟叶后，拉至云南省澄江县其租用右所镇旧城村原121部队营房内堆放，准备贩卖。2015年8月29日其堆放的烟叶被公安机关查获。经鉴定：万家营240号房屋内堆放的烟叶共1969.1公斤，经鉴定价值人民币9629元，部队营房内的烟叶共19100公斤，经鉴定价值人民币306459元。另外，2015年4月至8月期间，被告人张莉绢分别销售给张某乙、顾某某假冒紫云烟205条、软珍云烟10条、软壳玉溪烟5条、红云烟5条、硬壳红塔山经典100香烟5条。另查明：1、被告人万俊冲、张莉绢、付某某不具有批发、零售、运输烟草专卖品的相关经营许可。2、2015年8月28日，公安机关在侦办万俊冲涉嫌销售假冒卷烟的过程中，发现万俊冲与张莉绢、付某某有共同作案嫌疑，于8月28日、30日分别将被告人张莉绢、付某某抓获。3、2015年9月2日至10日期间，公安机关从澄江追回万俊冲送给孙某乙的假冒软珍云烟25条、紫云烟25条，经鉴定：价值人民币8250元；从孙某丙、蒋某某、田某某处追回付某某销售给三人的剩余假冒软珍云烟23.2条、紫云烟75.7条，经鉴定：价值12906元。4、被告人万俊冲曾犯非法经营罪，于2010年11月1日被红河哈尼族彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人张莉绢曾犯非法经营罪，于2010年8月24日被开远市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。证实上述事实的证据有：一、本案综合证据1、户口证明，证实：三被告人的基本身份情况。2、受案登记表、抓获经过、立案决定书，证实：本案案发、抓获和立案侦查的基本情况。3、银行卡客户交易查询，活期历史明细清单，信用卡柜面账单查询回单，新线借记卡历史交易明细清单，交易明细对账单等证据，电子数据检查笔录、手机信息提取光盘，证实：被告人万俊冲、张莉绢的银行帐户资金及手机通信情况。4、刑事判决书，刑事裁定书，释放证明书，证明：被告人万俊冲、张莉绢的前科情况。5、鉴定聘请书，卷烟产品鉴别检验委托书，卷烟产品鉴别检验协议书，检验报告，鉴定意见通知书，证实：本案全部查获的涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。二、被告人万俊冲的涉案事实证据1、被告人万俊冲的供述和辩解、当庭陈述，证实：其没有烟草销售、运输的相关许可证，其于2015年5、6月份开始销售伪劣成品香烟，其系向一个叫“小方”的男子进货，电话联系好后，“小方”通过物流将货发给其，之后“小方”会叫朋友来找其收款。其把收到的假烟堆在容大广场的铺子里，后期就有人陆续来铺子里买烟。向“小方”购买假烟的价格为：软珍70元一条、紫云40多元、中华100多元、玉溪70元，其卖出去的时候从每条烟上赚10到20元不等的利润。8月25日中午，“小方”让其到昆明拉点东西，其便租了一辆面包车到昆明拉货，在返回到澄江中关卡点处时，警察便对其租用的面包车进行检查，并从车内查获香烟。其在澄江和外地都卖过这些烟，还通过快递公司发过货给“王小二”(本案中的被告人付某某)，其在发快递时使用的“万小龙、万尧军、郑佳”等名字都是其随意取的。送给孙某乙的2件假烟是与其他假烟一起进购来准备出售的，其记不清卖了多少假烟出去，具体数额都记在铺子里的黑色笔记本里，在其容大广场的铺子里还有100多条各种香烟。2、证人李某某的证言，提取笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，鉴定聘请书，价格鉴定结论书，鉴定意见通知书，证实：2015年8月25日下午四点多钟，一个伙子租其的面包车到昆明拉货，其便开车载着该男子到昆明北市区一个私人家的房子装货。所拉的货是用纸箱封装好的，上面写着高压锅，在返回到澄江中关卡点检查时，警察从纸箱内查获香烟，其中有硬壳中华烟99条、紫云烟249条零18包、软珍云烟4包、软壳中华烟99条、软壳玉溪烟348条零14包、硬壳红塔山经典100香烟10包。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟价值共计人民币251854元。3、证人钟某某的证言，证实：2015年8月26日9时许，张莉绢打电话让其去把容大广场铺子里烟和笔记本收起来，其去到后看见三个男子把铺子的门橇开后，将烟堆拢在一起，有玉溪、中华、云烟、红云、经典100等品种的香烟。4、证人孙某甲的证言，搜查证，搜查笔录及照片，扣押清单等证据，证实：8月26日10时45分许，朋友刘黎涛叫其开车去容大广场万俊冲的铺子里拉东西，其去到后看见几个男子正在橇铺子的卷帘门，橇开后，其准备抬东西到车上，警察就到了。警察从铺子里扣押了软珍云烟79条、硬壳中华烟67.6条、软壳中华烟2盒、紫云烟33.4条、软壳玉溪烟29条、软经典红塔山1条、硬壳红塔山经典100香烟9盒、硬甲红河烟2盒。经鉴定，上述伪劣卷烟价值共计人民币58923元。5、证人张某甲的证言，提取笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，证实：2015年7月左右的一天，其侄儿子万俊冲到其经营的“如宇建材大全”门市里找到其称，要在其仓库里堆点东西，其就把钥匙拿给万俊冲，万俊冲便在仓库墙角处堆了5、6个纸箱，直到公安机关当面打开并扣押时，其才知道是放了25条紫云烟。经鉴定，25条紫云烟价值共计人民币2500元。6、证人孙某甲、苏某某、陈某甲、陈某乙、蔡某某、马某某、张某丙、何某某的证言，笔记本，辨认笔录及照片，证实：2015年4月至8月期间，被告人万俊冲分别出售过共405条假烟给八位证人，分别为软壳玉溪烟181条、硬壳红塔山经典100香烟87条、红塔山经典1956香烟6条、紫云烟81条、软珍云烟50条。7、证人孙某乙的证言，物证照片，提取笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，证实：其在昆明开公司做PS刷卡机的销售和安装业务，2014年，万俊冲到其公司办了几台PS机，后万俊冲就成了其公司在澄江的业务总代理。2015年6月，万俊冲到其公司办业务，并送了1件软珍云烟(25条)和1件紫云烟(25条)给其，因其知道是假烟，便一直丢在公司里没有动。经鉴定，该两件烟价值共计人民币8250元。8、被告人付某某的供述和辩解、当庭陈述，证实：2015年7月底，其从万俊冲处拿过30件左右的香烟，其中软珍云烟有50多条，紫云烟有800多条，玉溪有3条、经典100有2条、经典1956有1条。万俊冲通过快递的方式将烟发给其，其用假名“王小二”和自己的电话号码进行收货，货名都写成电器。9、证人洪某某的证言，中通快递单复印件及登记表，证实：其在澄江经营中通快递，2015年8月，中通快递先后五次收到过从广州东陆发来的87件大件物品，收件人叫“郑佳”，收件地址为澄江县右所镇。来取货的人是一个30多岁带澄江口音的男子，比较胖，脸圆圆的，其也帮这个男子发过两件物品到重庆给“万宇川”，寄件人落的名字叫“万小龙”。10、证人业某某的证言，国通快递单及登记表，证实：其在澄江经营国通快递公司，2015年6月6日，从福建寄来14件物品，收件人是“万尧军”，来取货的是“万小龙”；7月至8月期间，其帮“万小龙”寄了5件物品给重庆的“万宇川”，17件给师宗的“王小二”，1件给杭州的“张帅”，1件给禄丰的“杜鹃花”。“万小龙”是澄江口音，脸圆圆的。11、证人夏某某的证言，证实：其与万俊冲于2013年认识，万俊冲曾打电话让其帮忙在禄充找房屋堆香烟，所以其才知道万俊冲做着香烟生意。三、被告人张莉绢的涉案事实证据1、被告人张莉绢的供述和辩解、当庭陈述，证实：大概三、四年前，其在澄江县村子里收购了四、五十包质量不好的烟，收购之后卖不出去，就一直堆放在万家营其前夫家里。2015年3月，其在工商局注册了一个“俊鑫烟草农民专业合作社”的营业执照，经营项目有：烟草机耕、栽培、储存、运输、买卖等。5月份，一个福建男子向其提出可用烟叶换假的成品烟，其同意后，就用烟叶向该男子换了一些中华、玉溪、云烟等假烟，其将假烟交给儿子万俊冲处理，后其将有假烟的事情告诉了付某某等人，付某某等人就向万俊冲买了一些烟。7月中旬，其到师宗县和泸西县看当地的烟叶，其看上一种烟叶感觉能在澄江卖得上价，便叫当地“赵兴”和“段国斌”两人帮忙收购烟叶。8月初，“赵兴”他们送了两车烟叶过来澄江，每包有50公斤，其按每包350元、400元的价格收购，之后一些师宗和泸西的烟农也自行开车送烟叶来澄江卖给其，其也收购了一些，这些烟堆放在其租来的旧城村一个仓库内。2、证人顾某某的证言，证实：张莉绢的儿子在容大广场开了一个铺子卖净水器，2015年4、5月的一天，其从铺子门口过，张莉绢便叫其进铺子玩，并告知可以来找她拿烟到其开的麻将铺里卖。因价格低，其总的向张莉绢拿过5条软装玉溪烟、5条红云烟、5条经典100。3、证人张某乙的证言，证实：2015年7月至8月期间，其曾三次向张美华买过香烟，7月初其向张美华买过50条紫云烟，每条55元，是张美华开着一辆轿车送到其家中；7月底其向张美华买了120条紫云烟、10条软珍云烟；8月的一天，其又向张美华买了35条紫云烟。其仅付过张美华两次钱，第一次付钱是其第二次向张美华买烟时付的，当面付了张美华2200元，第二次付钱是打到张美华的农业银行卡上7200元，剩余款项还没有付清。4、搜查证、搜查笔录及照片，扣押清单，证实：2015年8月25日，公安机关发现被告人万俊冲有销售伪劣香烟的作案嫌疑，遂对其澄江县龙街街道办事处万家营240号的住所进行搜查，并从该房屋一楼客厅内搜出并扣押了43包烟叶。5、证人万某某的证言，证实：堆放在万家营240号家中的烟叶，是其前妻张莉绢四年前收来的，后来万俊冲向其借了钱一直没有还，张莉绢来拉烟叶时其不让拉。因其帮别人栽树，其就抬了一些去防虫害，现在堆在家中的烟叶经清点有43包。6、证人陈某丙、周某某的证言，证实：陈某丙在澄江县右所镇旧城村子旁边有一个仓库，原来是某部队的营房，于两年前租给张莉绢使用。7、收条，搜查证、搜查笔录及照片，扣押决定书及清单，现场称量记录，磅码单，鉴定聘请书，涉案烟叶质量检验协议书，涉案财物价格鉴定委托书，检测报告，价格鉴定结论书，鉴定意见通知书，证实：民警从万家营240号搜查到的烟叶净重1969.10公斤，经鉴定，价值人民币9629元；从旧城村仓库内搜查到400包烟叶，净重19100公斤，经鉴定，价值人民币306459元。8、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，证实：2015年8月30日，民警抓获被告人张莉绢时，从其随身携带的物品中提取并扣押了三张银行卡及现金人民币33400元。四、被告人付某某的涉案事实证据1、被告人付某某的供述和辩解、当庭陈述，证实：2015年7月底，张莉绢在电话中称她有个朋友要低价出售香烟，后便将万俊冲的电话号码发给了其。其问过万俊冲是不是真烟，万俊冲回答“跟真的差不多”，后其从万俊冲处拿过30件左右的香烟，其中，软珍云烟有50多条，紫云烟有800多条，玉溪有3条、经典100有2条、1956有1条。万俊冲通过快递的方式将烟发给其，其用假名“王小二”和自己的电话号码进行收货。其卖过烟给孙某丙、段某某、徐俊明等朋友，这些朋友拿到烟后将钱付给其，其再付给万俊冲，总的付了万俊冲6万元左右，其从每条烟上赚10元左右的利润。2、被告人万俊冲的供述和辩解、当庭陈述，证实：其在澄江和外地都卖过假烟，还通过快递公司发过烟给“王小二”，付某某曾问其烟的情况，其告诉付某某“跟真的没什么区别”。其记不清卖了多少假烟出去，具体数额都记在铺子里的笔记本电脑里。3、证人王某某的证言，证实：其在师宗县经营国通快递公司，2015年8月份左右，其先后四次收到过澄江寄过来的快递，每次都是几个纸箱，收件人叫“王小二”。4、证人段某某、孙某丙、田某某、蒋某某、刘某某的证言，证实：2015年7月至8月期间，付某某先后两次通过快递向段某某发了110条紫云烟，每条70元，段某某共支付了付某某7500元；先后两次卖给孙某丙紫云烟共325条，每条70元，软珍云烟共25条，每条170元，共付了付某某27000元；付某某让田某某、蒋某某帮忙处理烟，后通过快递发给田某某紫云烟和软珍云烟各1件，因没有卖出，付某某拿回去1件紫云烟，另外1件软珍云烟被田某某私用掉，尚剩下15条半；以快递和亲自送货上门的方式，先后三次卖给蒋某某145条紫云烟，每条68元，蒋某某打过4080元到付某某的中国银行卡上，其余的货款还没有付，蒋某某处尚存74条没有卖掉。经刘某某打电话给其丈夫徐俊明确认，在“万小龙”发给徐俊明的包裹中有玉溪烟3条、软珍云烟8条、红塔山经典100香烟2条、红塔山经典1956香烟1条、紫云烟11条。5、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，证实：民警从孙某丙住处扣押软珍云烟7.7条、紫云烟1.7条；扣押蒋某某的紫云烟74条；扣押田某某的软珍云烟15.5条。6、提取笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，发还清单，证实：2015年8月30日，民警抓获被告人付某某时，从其随身携带的物品中提取并扣押了六张银行卡。上述证据经庭审质证查实，内容真实、来源合法，且能相互印证，形成锁链，本院予以采信。本院认为，被告人万俊冲、张莉绢、付某某为谋取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。被告人万俊冲、张莉绢的行为属情节特别严重，被告人付某某的行为属情节严重。公诉机关对三被告人的指控，事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。庭审中，被告人万俊冲提出的其行为应认定为生产、销售伪劣产品罪的辩解意见，因被告人万俊冲虽然销售的是伪劣卷烟，但其行为仍属无证经营，应按非法经营罪进行处罚，故对该辩解意见，本院不予采纳。被告人万俊冲的辩护人提出的第1项关于被告人万俊冲的行为应认定为生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，本院不予采纳。第3项关于本案假冒卷烟尚未销售出去，应认定为犯罪未遂的辩护意见，因被告人已经实施了批发、零售、运输的行为，应认定为犯罪既遂，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人张莉绢提出的第1项关于其没有销售过假冒卷烟给张某乙和顾某某的辩解意见，因被告人张莉绢、付某某的供述和辩解可以证实，张莉绢曾与一名福建男子用烟叶换假香烟，并将换来的假烟交给万俊冲处理，张莉绢曾告知付某某有朋友要低价出售香烟，并将万俊冲的电话号码发给付某某；证人钟某某的证言也证实，2015年8月26日9时许，张莉绢打电话让其将容大广场的铺子里的烟和笔记本收起来；综上可以认定，被告人张莉绢参与过非法经营伪劣卷烟的事实。另外，证人顾某某、张某乙的证言详细证实了张莉绢出售卷烟给其的时间、地点、次数、数量、品种、价格、送货及付款方式等基本情况，对该销售事实可以认定，故对该辩解意见，本院不予采纳。第2项关于其系澄江县俊鑫烟草农民专业合作社的法人，其主观上认为具有销售烟叶的资质才收购烟叶，不应认定为犯罪的辩解意见，虽然该合作社营业执照业务范围中含有“烟草、蔬菜、水果及花卉种植及销售”，但也明确“以上经营范围中涉及国家法律、行政法规规定的专项审批，按审批的项目和时限开展经营活动”，同时，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》也明确规定了从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，必须申请领取烟草专卖许可证，故张莉绢除具有澄江县俊鑫烟草农民专业合作社的营业执照外，还得办理烟草专卖许可证后才可以从事烟草专卖品的经营活动；其次，张莉绢曾因非法经营烟草专卖品，于2010年8月24日被开远市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑四年，其主观上应当知道从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务必须申请领取烟草专卖许可证，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，应以非法经营罪定罪处罚，故对该辩解意见，本院不予采纳。被告人张莉绢的辩护人提出的第1项关于公安机关以涉嫌经营假冒卷烟的事实抓获张莉绢，后张莉绢如实供述经营烟叶的事实，应认定收购烟叶的犯罪事实具有自首情节的辩护意见，因公安机关于2015年8月25日在万家营240号就已查获张莉绢收购并存放的43包烟叶，26日便将张莉绢抓获，其行为不符合自首的成立条件，仅能认定如实供述，故对该辩护意见，本院不予采纳。第2项关于指控销售假冒卷烟给张某乙和顾某某的证据不充分的辩护意见，本院不予采纳。第4项关于查获的部份烟叶是被告人用于栽树作肥料的辩护意见，本院不予采纳。第5项关于查获的烟叶尚未出售，社会危害较小，且被告人认罪态度较好，请求酌情从轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人当庭提供的法人营业执照、组织机构代码证，来源合法，内容真实，本院予以认定，但该证据不能证实被告人张莉绢具有经营烟草专卖品的资质和许可；所提供的关于张莉绢家庭成员生活情况的证明，与本案无关联性，本院不予认定。庭审中，三被告人及辩护人提出的本案涉案伪劣卷烟和烟叶鉴定价格过高，鉴定价格与客观事实不符的辩护意见，因鉴定机构及人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，涉案数额的认定并无不当，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人万俊冲、张莉绢非法经营法律规定的烟草专卖品，情节特别严重，依律应处五年以上有期徒刑；被告人付某某非法经营法律规定的烟草专卖品，情节严重，依律应处五年以下有期徒刑。被告人万俊冲、张莉绢、付某某如实供述犯罪事实，认罪态度较好，本院决定对三被告人从轻处罚。被告人万俊冲、张莉绢在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。据此，为维护正常的社会经济秩序，打击犯罪，根据本案的事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人万俊冲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年8月26日至2021年8月25日止。）二、被告人张莉绢犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年8月29日至2021年2月28日止。）三、被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决前先行羁押三十二日，折抵刑期三十二日，即刑期从2016年4月26日至2016年11月23日止。）四、扣押在案的烟叶及假冒伪劣香烟，由澄江县烟草专卖局依法处理。五、随案移送的现金人民币33400元、九张银行卡、笔记本电脑一台予以退还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  杨爱斌代理审判员  马 艳人民陪审员  李耀文二〇一六年四月二十一日书 记 员  孙小芳