河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3998号上诉人（原审原告）：茹广军，男，1950年12月9日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：李准，河南鼎大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白金龙，男，1991年1月16日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：于丽香，女，1987年6月9日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。白金龙、于丽香共同委托诉讼代理人：王兴宗，男，1957年7月22日出生，汉族，住河南省新安县。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地河南省洛阳市九都路与黄河路交叉口地久商务大厦三楼。负责人：郑善芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张可可，河南昌兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亚太财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道与定鼎门街交叉口西北角橡林智慧港407、411号。负责人：陈京明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超超，该公司员工。上诉人茹广军、白金龙、于丽香、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财险洛阳公司）因与被上诉人亚太财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称亚太财险洛阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2017)豫0323民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茹广军上诉请求：撤销一审判决第三项，改判按茹广军一审起诉时主张的标准和数额计算医疗费、护理费、误工费。事实和理由：一、关于医疗费，一审法院在茹广军实际产生且有相应医疗费票据的情况下，对部分医疗费及鉴定时检査费用不予认定明显错误。二、关于护理费，茹广军已经提交证据证明护理人员的收入情况及因陪护造成误工损失的事实，一审判决不按护理人员的实际损失计算护理费明显错误。三、关于误工费，误工期间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院按人身损害受伤人员误工损失日评定准则计算误工时间，损害了茹广军的合法权益。白金龙、于丽香辩称，针对茹广军上诉的事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。阳光财险洛阳公司辩称，关于医疗费和护理费，一审判决计算正确。关于误工费，茹广军已经达到法定退休年龄，茹广军并未提供任何证据证明其存在误工损失，误工费不应计算。亚太财险洛阳公司辩称，亚太财险洛阳公司已经按照一审判决履行，不应再承担任何赔偿责任。白金龙、于丽香上诉请求：白金龙、于丽香向一审提交的证据中，有两张票据没有认定，给白金龙、于丽香造成35072.48元损失，请求二审法院予以纠正。事实和理由：白金龙、于丽香提供的缴纳茹广军转院救护车费用430元，一审在计算中没有扣除，还有白金龙、于丽香转账给中原农业保险股份有限公司道路救助基金救助服务中心34642.48元，没有在计算中扣除，两项共计35072.48元，请求二审法院依法予以纠正。茹广军辩称，茹广军只收到白金龙和于丽香垫付费用15000元，白金龙和茹广军的上诉理由不能成立，因予驳回。阳光财险洛阳公司辩称，请二审法院依法查明白金龙和于丽香垫付的费用。亚太财险洛阳公司辩称，亚太财险洛阳公司已经按照一审判决履行，不应再承担任何赔偿责任。阳光财险洛阳公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判阳光财险洛阳公司赔偿茹广军各项费用共计160242.46元，不服金额为48178.78元。事实和理由：一、关于误工费，茹广军已经年满67周岁，属于退休员工，茹广军并未提供相关证据证明其存在劳动收入及损失，其应当承担举证责任的不利后果，茹广军主张的误工费不应支持。并且，根据茹广军一审时提交的鑫正司法鉴定评估意见书适用的规范，茹广军的误工期限为120日至180日，一审法院判决286天的误工费明显过长。二、关于被扶养人生活费，茹广军的配偶余素玲虽然存在××，丧失了劳动能力，但是其系新安县化工厂的退休员工，存在收入来源，且茹广军无劳动收入，依法应当由其子女扶养，茹广军不应也无能力对余素玲进行扶养，一审判决支持余素玲的被扶养人生活费是错误的。三、关于残疾赔偿金，茹广军系1950年12月9日出生，于2018年9月23日经司法鉴定中心鉴定为两处十级伤残，一处九级伤残，其定残时已年满67周岁，应当计算13年的残疾赔偿金，一审法院计算14年属于适用法律错误。茹广军辩称，一、茹广军并非退休人员，其在事故发生前正常参加社会劳动获取报酬，照顾长期卧床的妻子。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。一审法院认定茹广军存在误工事实并计算误工费是正确的。二、茹广军的妻子并非退休人员，而是依靠茹广军参加社会劳动获取报酬来扶养照顾。三、关于残疾赔偿金，茹广军在本案一审结束后生活仍不能自理。一审法院关于残疾赔偿金的计算是正确的。白金龙、于丽香辩称，同意阳光财险的上诉意见。亚太财险洛阳公司辩称，对阳光财险的上诉没有异议。茹广军向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项损失共计409180.85元并承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年10月07日19时10分左右，被告白金龙驾驶豫Ｃ×××××号辉腾牌小型轿车，沿246省道由南向北行驶至新安县城枕头山公园西口处时，与由西向东横过道路的茹利娟、茹广军及其怀抱的黄淑文发生碰撞，造成茹利娟、茹广军和黄淑文三人受伤，豫Ｃ×××××号小型轿车受损的交通事故。事故发生后，原告被送往河南科技大学第一附属医院住院治疗，经诊断为：多发伤：重度颅脑损伤，多发颅底骨折脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑脊液耳漏，肺挫伤，多发肋骨骨折，胸骨骨折，右下肢胫腓骨骨折，全身皮肤多发软组织损伤。原告于2017年12月22日出院，出院医嘱：注意休息，加强营养，建议三个月后复查头颅CT，发现不适，及时就诊。原告茹广军共住院76天，期间两人陪护。原告茹广军住院检查治疗期间花去医药费用共计182296.72元。2017年10月20日，新安县公安交通警察大队作出新公交认字【2017】第00103号道路交通事故认定书，认定白金龙负事故全部责任，茹广军、茹利娟、黄淑文不负事故责任。2017年10月25日，原告茹广军向我院提交书面申请，申请诉前财产保全并提供担保，我院于2017年10月25日作出（2017）豫0323财保字第201号民事裁定书，裁定：扣押登记在被申请人于丽香名下的豫Ｃ×××××号小型轿车。原告茹广军支付保全申请费1520元。本案审理过程中，原告茹广军向我院递交书面申请，申请对其因交通事故受伤造成的伤残程度及出院后护理期限及人数进行鉴定，经我院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2018年9月23日分别作出洛鑫正司鉴所【2018】临鉴字第441号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所【2018】医评字第265号医疗评估意见书，鉴定意见和评估意见分别为：茹广军系两处十级伤残，一处九级伤残；茹广军出院后护理期以80-100天为宜，护理人数为一人。原告支付鉴定费1300元。原告茹广军系非农业家庭户口，其被扶养人为其妻子余素玲，1951年9月8日出生，××瘫痪在床。被告亚太财险洛阳公司垫付5000元。被告阳光财险洛阳公司垫付50000元。被告白金龙垫付15000元。另查明，被告白金龙驾驶的豫Ｃ×××××号小型普通客车的登记所有人为被告于丽香，该车在被告亚太财险洛阳公司投保有交强险一份，在被告阳光财险洛阳公司投保有商业三者险（50万元）一份且附加不计免赔。事故发生在保险有效期间内。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安县公安交通警察大队作出的新公交认字【2017】第00103号道路交通事故认定书，认定白金龙负事故全部责任，茹广军、茹利娟、黄淑文不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，一审法院予以采信。被告白金龙对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。被告于丽香作为车辆登记所有人，没有证据证明其对本次事故的发生存在过错，故被告于丽香不对原告的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制责任保险限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案原告茹广军的损失首先应由被告亚太财险洛阳公司在交强险分项限额范围内进行赔偿，不足部分由被告阳光财险洛阳公司在商业三责险限额范围内根据被告白金龙的过错程度承担相应的赔付责任，仍有不足的，由被告白金龙根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，一审法院能够认定原告茹广军本案的损失为：1、关于医疗费，根据有效票据可认定为182296.72元，原告起诉时已扣除被告阳光财险洛阳公司垫付的50000元、被告白金龙垫付的15000元、被告亚太财险垫付的5000元，扣除该部分费用后，原告剩余医疗费损失经一审法院核算为112296.72元；2、住院伙食补助费3800元，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，原告共住院76天；3、营养费1520元，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，原告共住院76天；4、关于护理费，原告提交的证据不足以证明其陪护人员误工期间的实际损失，故一审法院参照河南省上一年度居民服务行业36848元/年标准，原告共住院76天，期间两人护理，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的洛鑫正司鉴所【2018】医评字第265号医疗评估意见书，该评估程序合法，评估机构及人员具备相应资质，一审法院予以采信，茹广军出院后护理期需一人护理80-100天，经一审法院核算为25440.26元；5、关于伤残赔偿金，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的洛鑫正司鉴所【2018】临鉴字第441号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应资质，一审法院予以采信，茹广军系两处十级伤残，一处九级伤残，原告系非农业家庭户口，故一审法院参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年标准计算，结合原告年龄（事故发生时原告未满67周岁），经一审法院核算为91038.21元；6、关于被扶养人生活费，原告妻子余素玲××瘫痪在床，生活不能自理，依赖于原告供养，原告因交通事故身体残疾，影响其参加正常社会劳动，故原告主张被抚养人生活费具有事实根据及法律依据，结合其被抚养人年龄，抚养义务人人数及原告伤残系数，一审法院核算为18515.64元；7、关于精神损害抚慰金，原告因本次事故受伤造成多处身体伤残的严重后果，结合本地区生活消费等因素，一审法院酌定为15000元；8、关于误工费，事故发生时原告虽已年满60周岁，但并无相关证据证明其已经丧失劳动能力，原告系非农业家庭户口，故一审法院参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年标准，原告主张误工时间计算352天时间过长，缺乏持续误工证明，故一审法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB/T521-2004）》相关规定，认定为出院后210天，结合原告住院天数，经一审法院核算为23160.41元；9、残疾辅助器具费650元，根据有效票据予以认定；10、关于交通费，原告因本次事故受伤住院就医，客观上确有该项费用支出，结合本案实际情况，原告主张2000元不超出合理范围，一审法院予以支持。以上损失共计293421.24元。因本次事故造成三人受伤在保险各分项限额应为他人预留相应份额，且原告起诉时未包含亚太财险洛阳公司垫付的5000元医疗费，故首先应由被告亚太财险洛阳公司在交强险分项限额范围内赔偿原告的损失包括护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等共计85000元（死亡伤残限额85000元），原告的剩余损失为208421.24元，应由阳光财险洛阳公司在商业三责险限额范围内根据被告白金龙的过错程度承担全部赔付责任208421.24元（不包含被告阳光财险洛阳公司垫付的50000元）。因被告亚太财险洛阳公司及阳光财险洛阳公司在保险限额内能够代为被告白金龙承担对原告的全部赔偿责任，故被告白金龙不再对原告的损失进行赔偿。关于被告白金龙垫付的15000元，因原告起诉数额中未包含该笔费用，故本案不予涉及，被告白金龙可向保险公司另行主张理赔。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告亚太财险洛阳公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告茹广军因交通事故造成的损失包括护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等共计85000元（不包含被告亚太财险洛阳公司垫付的5000元医疗费）；二、被告阳光财险洛阳公司应于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔付原告茹广军因交通事故造成的各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、残疾辅助器具费、交通费等共计208421.24元（不包含被告阳光财险洛阳公司垫付的50000元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告茹广军的其他诉讼请求。案件受理费7438元、鉴定费1300元，保全费1520元，共计10258元，由原告茹广军负担受理费2438元，由被告白金龙负担受理费、鉴定费、保全费共计7820元。二审中，茹广军提交以下证据：新安县中医院门诊病历一份、2019年6月21日新安县中医院的诊断证明书一份、2019年6月23日新安县中医院的诊断证明书一份。证明：茹广军从本次事故发生后至今仍不具有独自生活的能力，需要专人陪护照顾，还需要二次手术治疗，一审判决计算护理期限错误。白金龙、于丽香质证认为，诊断证明书和病历的真实性没有异议，对证明方向有异议。2019年6月23日诊断证明显示受伤以后活动受限，说明是交通事故外伤引起的。2019年6月21日的诊断证明显示双眼黄斑变性，所以上脸下垂，不能认定是本案交通事故引起的。阳光财险洛阳公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，该证据并未记载出院后需要继续误工和护理，茹广军的护理期限已经经过专业司法鉴定机构的评估，一审法院对于护理费的认定正确的。亚太财险洛阳公司质证认为，同阳光财险洛阳公司的质证意见。本院认为，上述证据不能证明茹广军的证明方向，本院不将其作为本案的有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于茹广军的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及白金龙、于丽香垫付费用的计算是否正确的问题。关于医疗费，根据有效票据可认定为181110元，扣除阳光财险洛阳公司垫付的50000元、白金龙垫付的15430元、亚太财险洛阳公司垫付的5000元，剩余医疗费为110680元。为减少当事人诉累，白金龙垫付的15430元应由阳光财险洛阳公司直接支付给白金龙。救助基金承担的是社会救助功能，其履行的方式是垫付而非给予，白金龙支付给道路救助基金救助服务中心的款项与本案非同一法律关系，白金龙可另行解决。关于护理费，根据茹广军提供的陪护费凭证显示，从2017年10月26日至2017年11月22日，茹广军由护工进行护理，护理费数额为6140元。茹广军提供的其他护理费证据不足以证明其陪护人员误工期间的实际损失，故应参照河南省上一年度居民服务行业36848元/年标准计算，茹广军共住院76天，期间两人护理，扣除27天陪护费6140元外，剩余护理费为：36848元/年÷365天×2人×49天=9893元。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的洛鑫正司鉴所【2018】医评字第265号医疗评估意见书显示茹广军出院后护理期需一人护理80-100天，本案酌定其出院后护理期为100天，经核算为36848元/年÷365天×1人×100天=10095元。茹广军的护理费数额为：9893元+10095元+6140元=26128元。关于误工费，茹广军于事故发生时虽已年满60周岁，但并无相关证据证明其已经丧失劳动能力，茹广军系非农业家庭户口，一审法院参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年标准计算其误工费并无不当。茹广军并未提供证据证明其持续误工至定残前一日，一审法院根据其实际伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB/T521-2004）》相关规定，认定茹广军出院后误工天数210天，计算误工费为23160元并无不当。关于残疾赔偿金，残疾赔偿金应从定残之日起计算，茹广军系1950年12月9日出生，于2018年9月23日经司法鉴定中心鉴定为两处十级伤残，一处九级伤残，其定残时已年满67周岁，应当计算13年的残疾赔偿金，茹广军系非农业家庭户口，参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年标准计算残疾赔偿金为：29557.86元/年×22%×13=84535元。关于茹广军的被扶养人生活费，茹广军的妻子余素玲××瘫痪在床，缺乏劳动能力，夫妻有相互扶养的义务，故一审法院对茹广军主张的被抚养人生活费计算并无不当。综上，茹广军的各项损失为：1、医疗费181110元，扣除阳光财险洛阳公司垫付的50000元、白金龙垫付的15430元、亚太财险洛阳公司垫付的5000元，剩余医疗费为110680元。2、住院伙食补助费3800元；3、营养费1520元；4、护理费26128元；5、误工费23160元；6、残疾赔偿金84535元；7、被扶养人生活费18515元；8、精神损害抚慰金15000元；9、残疾辅助器具费650元；10、交通费2000元。以上损失共计285988元。因本次事故造成三人受伤在保险各分项限额应为他人预留相应份额，且茹广军起诉时未包含亚太财险洛阳公司垫付的5000元医疗费，故首先应由亚太财险洛阳公司在交强险分项限额范围内赔偿茹广军的损失包括护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等共计85000元（另案预留后死亡伤残剩余限额85000元），茹广军的剩余损失为200988元，应由阳光财险洛阳公司在商业三责险限额范围内根据白金龙的过错程度承担全部赔付责任200988元（不包含阳光财险洛阳公司垫付的50000元）。关于白金龙垫付的15430元医疗费，应由阳光财险洛阳公司支付给白金龙。综上所述，茹广军、白金龙、于丽香、阳光财险洛阳公司的部分上诉请求能够成立，应予支持。一审判决关于本案赔偿数额计算有误之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院(2017)豫0323民初2909号民事判决第一项；二、撤销河南省新安县人民法院(2017)豫0323民初2909号民事判决第三项；三、变更河南省新安县人民法院(2017)豫0323民初2909号民事判决第二项为：“阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔付茹广军因交通事故造成的各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、残疾辅助器具费、交通费等共计200988元（不包含阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司垫付的50000元）；四、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险限额范围内支付白金龙垫付款项15430元；五、驳回茹广军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7438元、鉴定费1300元，保全费1520元，共计10258元，由茹广军负担2638元，白金龙负担7620元。二审案件受理费2483元，由茹广军负担1379元，白金龙、于丽香负担250元，阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担854元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年七月三十一日书记员  李德选