山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终1130号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张甲振，男，1985年7月16日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：何涛，山东善理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仝露露，山东善理律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：菏泽九创装饰工程有限公司，住所地山东省菏泽市开发区人民路中央公馆****楼****。统一社会信用代码：91371700MA3CNUBHX1。 法定代表人：岳耀兵，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：彭清华，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪观，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 上诉人张甲振和上诉人菏泽九创装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2018)鲁1727民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张甲振的委托诉讼代理人何涛、仝露露，上诉人菏泽九创装饰工程有限公司的委托诉讼代理人彭清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张甲振上诉请求：1、撤销定陶区人民法院作出的(2018)鲁1727民初1274号民事判決中的第三项、第四项、第六项，依法驳回被上诉人对上诉人的反诉请求，改判被上诉人对上诉人的租赁损失承担全部责任。2、撤销定陶区人民法院作出的(2018)鲁1727民初1274号民事判决中的第七项，依法判令被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人违约金17400元。3、判决被上诉人提供的所有材料及施工按照鉴定价值给与上诉人3倍赔偿。 4、判决被上诉人限期归还上诉人装修钥匙及清理场地之日止的 全部房租损失;5、被上诉人赔偿上诉人已交装修款60900元的利息(从交款之日起止归还60900之日止);6、二审诉讼产生的所有费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判令上诉人赔偿被上诉人损失29352.69元无法律依据和事实根据。2017年6月份，上诉人接到被上诉人的邀请单后，到被告公司参观，被告工作人员向上诉人发放了大量宣传单，称他们做的是良心工程他们向广大客户有三大保障:服务保障、质量保障和价格保障。特別是价格保障，被上诉人的工作人员称只要签订合同，无论原材料如何涨价，都与你无关，如果和其他装修公司相比，同等品牌，项目相等，你多花一分退一分，多花一万退一万，我们是良心工程，是一口价。他们同时承诺所用原材料均是知名品牌。在被上诉人多名工作人员的忽悠下，上诉人和被上诉人签订了合同。在签订合同后，上诉人又在被上诉人又多名工作人员的热情督促下签订了《菏泽装饰口价装修报价单》、《菏泽九创装饰主材保障协议》，总计:92605元。在被上诉人为上诉人开始施工后，被告使用的施工人员除了被上诉人公司所谓的工长兼监理外却是从市场上找的临时人员!不仅不是专业装修而且见到的地板砖等材料也非高档品牌，上诉人对被上诉人所签订的合同产生了怀疑，让朋友看了2017年6月24日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，才知道装修所使用的基础施工材料，主材均是以九创装饰装修预算书为准!是被上诉人说了算，被上诉人说用什么样的材料用什么样的材料合同价款却是确定的87000元!这不是欺诈是什么?被上诉人将地板砖运到上诉人装修房屋后，被上诉人运来的地板砖标明是强辉地砖，《菏泽九创装饰主材保障协议》是约定的是面板色号为WAP82901B的强辉地板砖，上诉人找遍菏泽也没有找到与被上诉人相同的强辉地砖，同样被上诉人列明的大自然GZ1220及其他大部分材料也同样找不到，市场上没有同样的产品，如何确定价格?上诉人拿着被上诉人列明的品牌和规格，在市场上却找不到!没有可比性，被上诉人承诺的价格保障还能保障吗?!被上诉人运到施工现场的地板砖及各种材料不符合其广告宣传和合同约定，不属于知名品牌，且现在一块都没用，被上诉人何来的损失?同样一审认定被上诉人的损失中含有被上诉人为上诉人定做的门，地板砖未，地板砖未装修修，为什么先定做门?定做门为什么不征求上诉人的同意?被上诉人定做的门是承诺的知名品牌吗?况且，从定做到现在上诉人连什么样式的门都没有见过，鉴定人员也没有见过，何来的门、门套损失4400元?!被上诉人唯一做成的石膏板还发黑変霉!凭什么判决上诉人赔偿被上诉人损失29352.69元!被上诉人涉嫌合同欺诈，在履行过程中违反合同约定构成违约，依法应承担违约责任，赔偿上诉人违约金17400元。合同签订的时候，被上诉人宣传的是国际样板房，一流的装修资质，而实际上被上诉人的公司到现在都没有任何的装修资质。一审中上诉人多次要求被上诉人出示装修资质，但一直到现在上诉人都没有看到被上诉人所谓的一流的装修资质证书!其宣传和实际施工严重不符，明显属于恶意的虚假宣传，涉嫌合同欺诈。在2017年9月15日下年四点左右的录音中，被上诉人公司工程部经理阮振已经明确对被告公司所谓的工长秦行冬表示你最起码得打个招呼，你比如咱木工活完了，咱下一步进行什么了，你得给这个兄弟说，工长对基本的装修程序都不懂!事后才知道这个所谓的工长还兼着监理，既是运动员又是裁判员，而且什么资质都没有，施工随心所欲简单粗暴。开始装修后，被上诉人进场材料的品牌及质量与宣传甚至协议约定品牌和型号严重不符，且有的属于三无产品，合同中被上诉人写明的6250元的设计费用，从开工一直到现在，上诉人多次催促，被上诉人公司设计师刘欣欣一直推脱并未把设计交付给上诉人，上诉人连最基本的设计都没有见到，为什么要上诉人赔付5000元的设计费?合同规定，施工前应当通知业主检查材料，但被上诉人违反合同约定从未让上诉人检验，更令人可气的是被上诉人口口声声宣传的自有的专业施工队伍，却是从劳务市场上找来的临时工，墙皮铲的坑坑洼洼且有多处遗漏，被上诉人所谓的工长兼监理秦衍冬已在2017年9月15日下午四点左右的录音中承认:还得给你铲铲，石膏板也并未按施工图纸施工，石膏板发霉拒不整改，增加门垛使用石膏板而非材料约定的实木板，不论主观和客观，上诉人都不可能，被上诉人也不应该在末铺地板砖的前提下确定门及门套的尺寸，且被上诉人公司工程经理阮振已经在2017年9月15日下年四点左右的录音中承认(门)还得重新下单子由此可见，被上诉人从前期宣传到骗签合同及合同的履行都是名不副实，经上诉人多次(当面，电话，微信，短信)催促被上诉人据不履行合同，催促期间被上诉人公司刘欣欣甚至限制上诉人人身自由，性质恶劣。根据合同法第九十四条(二)(三)被上诉人的行为构成违约，依法应承担违约责任，赔偿上诉人违约金17400元!被上诉人依照消费者保护法按鉴定价值的三倍赔偿给上诉人。一审按鉴定报告判令上诉人赔偿被上诉人损失，是不是也应当看一看这些东西和协议约定相符吗?是否符合协议约定，是否存在欺诈?上诉人是消费者，被上诉人提供的商品和劳务，不符合其广告宣传和协议约定丧失了商家的诚信经营。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，被上诉人应当按照鉴定价值的三倍赔偿给上诉人。四、诉讼期间被上诉人对上诉人多次索要装修钥匙的合理要求置若罔闻不予答复。一审判决也未对涉案装修房屋的钥匙及房屋交付进行裁决，请求二审补正。综上，一审判决存在部分错误和漏项，请求二审法院，查明事实，依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 上诉人菏泽九创装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销(2018)鲁1727民初1274号民事判决中第四、第五项判决；2、改判被上诉人支付上诉人违约金17400元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致工程无法施工的原因在于被上诉人，一审法院判决由上诉人支付被上诉人租金有失公允，于法无据。上诉人与被上诉人签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》及相关补充约定和附件后，上诉人依约对涉案房屋进行装修。在施工过程中，是被上诉人违反合同约定让第三方进场施工，并恶意提起诉讼，且被上诉人对法庭提出的调解工作置之不理，直至菏泽市中级人民法院终审判决后，被上诉人仍未排除妨碍。一审鉴定现场勘察时，涉案房屋仍在地暖施工，涉案合同无法继续履行。由此可见，致使合同无法履行的责任完全在于被上诉人。一审法院不应判决上诉人支付被上诉人租金。另外，涉案房屋尚在施工过程中，尚不具备租赁的条件。按照双方签订的装修合同，装修工期为60日，即使装修完工后，涉案房屋也不属于经营性住房，租金也并非是直接损失。且，被上诉人也未实际产生损失。涉案合同自判决生效时才予以解除，否则合同尚在履行期间，一审法院判决上诉人支付被上诉人租金不符合双方合同约定，也无法律依据。同理，一审法院不应判决上诉人承担租金的鉴定费，应由被上诉人自行承担被上诉人应支付上诉人违约金。如上所述，致使合同无法履行的原因在被上诉人，是因被上诉人的原因致使合同无法继续履行，合同目的无法实现。对上诉人要求的违约金一审法院应予支持。为此，提起上诉，望贵院判如所请。 张甲振向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的装修合同并返还装修预交款60900元；2、判令菏泽九创装饰工程有限公司承担本案一切诉讼费用。诉讼过程中，张甲振增加诉讼请求：要求菏泽九创装饰工程有限公司支付违约金和损失20000元。 菏泽九创装饰工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判决双方解除装饰装修合同关系；2、判决张甲振支付菏泽九创装饰工程有限公司违约金并赔偿各项经济损失共计49810元；3、诉讼费用由张甲振承担。 一审法院经审理认定事实如下，2017年6月24日，张甲振（甲方）与菏泽九创装饰工程有限公司（乙方）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》及《补充协议》各一份，约定由菏泽九创装饰工程有限公司为张甲振的翰林公馆房屋（16号楼1单元101室，建筑面积125㎡）进行装饰装修，承包方式为乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以九创装饰装修预算书为准）,合同总价款为87000元，合同还约定了其他事项。同日，双方又签订《国际样板房工程补充协议》一份，就张甲振享受菏泽九创装饰工程有限公司国际样板房工程的优惠政策进行了约定。张甲振于当日支付菏泽九创装饰工程有限公司30%首期款26100元，于2017年7月27日支付70%首期款34800元。 2017年7月27日，菏泽九创装饰工程有限公司向张甲振出具《菏泽九创装饰一口价装修报价单》和《菏泽九创装饰主材保障协议》，张甲振在上签字。《菏泽九创装饰一口价装修报价单》载明了标准化施工项目明细、标准化主材项目明细、个性化项目、设计服务费和总计款项；《菏泽九创装饰主材保障协议》载明了装饰主材的类别、名称、样式型号、品牌、规格尺寸、是否为加价产品、单位、数量等。合同签订后，菏泽九创装饰工程有限公司进入现场进行装饰装修施工，张甲振曾在《开工材料验收单》和《中期验收单》上签字。菏泽九创装饰工程有限公司向张甲振出具《九创装饰工程进度计划及实施》，约定开始施工时间为2017年7月29日，工期为60天。 2017年9月21日，张甲振诉至一审法院请求撤销其与菏泽九创装饰工程有限公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》并要求菏泽九创装饰工程有限公司返还装修工程款60900元。经审理，一审法院于2017年12月19日作出（2017）鲁1727民初2798号民事判决书，驳回张甲振的诉讼请求。张甲振不服提起上诉，菏泽市中级人民法院于2018年3月9日作出（2018）鲁17民终823号民事判决书，驳回张甲振的上诉，维持原判。张甲振于2018年3月20日向菏泽九创装饰工程有限公司发出《施工、整改通知书》，要求菏泽九创装饰工程有限公司整改和继续施工，因双方对装修材料、开工时间、是否再行签订协议等事项发生争议未达成一致意见，涉案装饰装修合同没有继续履行。 2018年4月26日，张甲振诉至一审法院请求解除双方签订的装修合同并返还装修预交款60900元，要求菏泽九创装饰工程有限公司支付违约金和损失20000元。菏泽九创装饰工程有限公司提起反诉，请求解除涉案合同，要求张甲振赔偿经济损失49810元。审理过程中，菏泽九创装饰工程有限公司申请对其已施工部分、已订购并运抵施工现场的建材价值和损失进行评估，并为此支付评估费2000元；张甲振申请对涉案房屋自2017年10月1日至2018年9月30日期间的租金损失（按精装修标准）进行评估，并为此支付评估费2000元。 2018年10月17日，菏泽国瑞资产评估事务所出具菏国瑞评鉴字（2018）第187号评估报告，评估结论为：截止评估基准日（2018年9月5日），评估范围内资产评估价值为24352.69元，其中认可部分价值为19952.69元，有异议部分价值为4400元。认可部分装修部位包括阳台顶铲墙皮、客厅铲墙皮、餐厅铲墙皮、过道铲墙皮、书房铲墙皮、主卧铲墙皮、次卧铲墙皮、客厅吊顶、过道、门垛、生态家园通用防水灰浆、墙砖、踢脚线、瓷砖、地板砖上、地板砖上料费等分装修部位包括4套平板门和1套门套。同日，菏泽国瑞资产评估事务所出具菏国瑞评鉴字（2018）第188号评估报告，评估结论为：截止评估基准日（2018年9月5日），委估对象（定陶区翰林公馆16号楼1单元101室住房）自2017年10月1日至2018年9月30日的租金评估值为16000元。 另查明，张甲振在一审法院（2017）鲁1727民初2798号案件庭审中认可菏泽九创装饰工程有限公司提交的《九创装饰门测量安装确认单》中其本人签字的真实性，该确认单的填制日期为2017年8月5日，记载了门的名称、尺寸、材质、色号等内容。 一审法院认为，因张甲振和菏泽九创装饰工程有限公司均主张解除合同，合同目的已无法实现，一审法院对双方于2017年6月24日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及相关补充协议依法予以解除。本案争议的焦点是，一、合同解除后，双方是否产生了损失及损失数额；二、双方主张违约金的依据是否成立。 关于争议焦点一，根据查明的事实，双方已部分履行了涉案合同约定的内容，即张甲振向菏泽九创装饰工程有限公司支付了部分装修款，菏泽九创装饰工程有限公司已实际完成一定的工程量。合同解除后，菏泽九创装饰工程有限公司应返还张甲振装修款，但同时张甲振亦应向菏泽九创装饰工程有限公司支付已实际完成工程量的价值部分。根据菏泽国瑞资产评估事务所出具菏国瑞评鉴字（2018）第187号评估报告的评估结论，菏泽九创装饰工程有限公司已完工的装修部位价值为19952.69元，张甲振应予以支付。有异议部分的装修部位系4套平板门和1套门套，张甲振虽否认该事实，但结合张甲振签订的《九创装饰门测量安装确认单》及《菏泽九创装饰主材保障协议》，张甲振对菏泽九创装饰工程有限公司测量门洞尺寸并订购门是知情的，故4套平板门和1套门套的损失应由张甲振承担。菏泽九创装饰工程有限公司对4套平板门和1套门套评估价值不予认可，并提交出库单复印件一份，但该份证据系复印件，一审法院对此不予采纳。因菏泽九创装饰工程有限公司没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院对菏泽国瑞资产评估事务所出具菏国瑞评鉴字（2018）第187号评估报告关于4套平板门和1套门套价值的评估结论予以认定，即4400元。关于菏泽九创装饰工程有限公司主张的设计服务费，双方签订的《菏泽九创装饰一口价装修报价单》中约定了设计服务费为6250元，因菏泽九创装饰工程有限公司并未全部完成合同约定的工程，现合同解除，根据《家庭居室装饰装修工程施工合同》6.5条款的约定，一审法院认定由张甲振向菏泽九创装饰工程有限公司支付设计费5000元（40元/㎡×125㎡＝5000元）。故菏泽九创装饰工程有限公司主张损失26160元和设计服务费6250元，一审法院予以部分支持，即29352.69元（19952.69元＋4400元＋5000元＝29352.69元）。 关于张甲振主张的租金损失。菏泽九创装饰工程有限公司开始施工后，双方因故产生争议，张甲振于2017年9月21日起诉菏泽九创装饰工程有限公司要求撤销合同，自此至2018年3月9日菏泽市中级人民法院作出终审判决期间，合同是否应当继续履行始终处于待定状态，张甲振在此期间的租金损失并非由菏泽九创装饰工程有限公司造成，故张甲振主张租金损失自2017年10月1日起计算没有事实依据。2018年3月9日菏泽市中级人民法院作出终审判决后，双方本应继续履行合同，但张甲振于2018年3月20日要求菏泽九创装饰工程有限公司施工、整改后，双方仍未对合同如何履行协商一致，张甲振和菏泽九创装饰工程有限公司对此均负有一定的责任。综上，一审法院酌定由张甲振自行承担其租金损失的20%，由菏泽九创装饰工程有限公司承担80%。租金损失期间自2018年3月20日开始计算，直至本判决生效之日止，租金计算标准参照菏泽国瑞资产评估事务所出具菏国瑞评鉴字（2018）第188号评估报告，即每日43.84元（16000元÷365日＝43.84元）。 关于争议焦点二，张甲振和菏泽九创装饰工程有限公司主张违约金均依据的是《家庭居室装饰装修工程施工合同》6.5条款的约定，即合同签订后，如甲乙方中任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金。但张甲振和菏泽九创装饰工程有限公司均主张解除合同，非单方面要求解除合同，本案事实与合同约定不符，不应适用6.5条款的约定，故一审法院对张甲振和菏泽九创装饰工程有限公司主张对方支付违约金的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：解除原告（反诉被告）张甲振和被告（反诉原告）菏泽九创装饰工程有限公司于2017年6月24日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及相关补充协议；被告（反诉原告）菏泽九创装饰工程有限公司返还原告（反诉被告）张甲振预交的装修款60900元；原告（反诉被告）张甲振向被告（反诉原告）菏泽九创装饰工程有限公司赔偿损失共计29352.69元；被告（反诉原告）菏泽九创装饰工程有限公司赔偿原告（反诉被告）张甲振租金损失的80%（租金标准按照每日43.84元计算，期间自2018年3月20日起至本判决生效之日止）；被告（反诉原告）菏泽九创装饰工程有限公司支付原告（反诉被告）张甲振鉴定费用2000元；原告（反诉被告）张甲振支付被告（反诉原告）菏泽九创装饰工程有限公司鉴定费用2000元；驳回原告（反诉被告）张甲振的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）菏泽九创装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 上述第二项、第三项、第四项、第五项、第六项判决确定的给付款项，于本判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1823元，减半收取计911.5元，由张甲振负担250元，菏泽九创装饰工程有限公司负担661.5元；反诉案件受理费1046元，减半收取计523元，由张甲振负担266.9元，菏泽九创装饰工程有限公司负担256.1元；申请费820元，由张甲振负担191元，菏泽九创装饰工程有限公司负担629元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人张甲振上诉称地砖及各种材料不符合合同约定，但并未提供足够的证据证实，本院对该上诉理由不予支持。 第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百ニ十八条第一款规定:在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，上诉人张甲振请求被上诉人归还其装修钥匙及要求被上诉人赔偿上诉人张甲振已交付装修款的利息，超出了一审诉讼请求，属于二审中新増加的诉讼请求，在双方当事人不同意调解的情况下，当事人应另案起诉。 第三，《消费者权益保护法》第五十五条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。本案中，上诉人张甲振上诉称菏泽九创装饰工程有限公司应对其三倍赔偿，但三倍赔偿的前提是受到欺诈，根据现有证据，其提供的证据并不能予以证实该主张，本院对该上诉理由不予支持。 第四，法官自由裁量权，亦称司法自由裁量权，是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观、双方的过错程度以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。本案中，关于租金问题，一审法院根据双方的过错程度认定张甲振和菏泽九创装饰工程有限公司均负有一定的责任从而酌定由张甲振自行承担其租金损失的20%，由菏泽九创装饰工程有限公司承担80%的认定并无不当。 综上所述，上诉人张甲振、菏泽九创装饰工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1823元，由上诉人张甲振负担；二审案件受理费1046元，由上诉人菏泽九创装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 姜 健 审 判 员 王媛媛 二〇一九年七月十一日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾