河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）平民三终字第420号上诉人（原审被告）叶县第三高级中学。委托代理人王红晓，男，1976年10月25日出生。委托代理人刘福成，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶县建筑公司。委托代理人李东伟，男，1972年9月8日出生。委托代理人王月民，河南星烁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）叶县职业教育培训中心。委托代理人高俊华。上诉人叶县第三高级中学（以下简称叶县三高）与被上诉人叶县建筑公司、叶县职业教育培训中心（以下简称叶县职教中心）建筑工程施工合同纠纷一案，叶县人民法院于2013年10月12日作出（2013）叶民二初字第350号民事判决，叶县三高不服一审判决提起上诉，本院2014年6月9日受理后，依法组成合议庭于2014年6月17日、8月26日公开开庭审理了本案，上诉人叶县三高的委托代理人王红晓、刘福成，被上诉人叶县建筑公司的委托代理人李东伟、王月民，被上诉人叶县职教中心的委托代理人高俊华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2005年11月28日，叶县职教中心与叶县建筑公司签订建设工程施工合同一份。合同约定，建设工程施工合同由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成。协议书约定：发包人：叶县职教中心。承包人：叶县建筑公司。工程名称：叶县职业中等专业学校综合楼。承包范围：施工图范围内土建、安装（水电）工程。约定工期2005年11月29日至2006年7月31日。工程总造价为3773890元。合同专用条款第五项合同价款与支付（2）约定:本合同采用可调价合同。2005年12月20日，叶县职教中心与叶县建筑公司签订叶县职专综合楼补充合同条款一份，其中第5条约定：施工中用水有乙方打井自行解决，用电有甲方提供，乙方负责安装合格的供电材料，并按市场价向乙方支付电费；第10条约定正式合同中的预算价格包括图纸中的所有项目。预算中出现工程量不准、套用定额不正确、数字计算有误等问题，应予更正；11条约定本工程所需全部材料，均由施工单位（乙方）自行采购供应。合同签订后，叶县建筑公司即组织人员施工，在施工过程中，经双方协商，对部分工程进行了变更，该工程于2006年8月18日竣工验收。2006年6月9日，叶县职教中心与叶县建筑公司签订建设工程施工合同一份，合同分为第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。协议书约定：发包人：叶县职教中心。承包人：叶县建筑公司。工程名称：叶县职业中心餐厅。承包范围：施工图范围内土建、安装（水电）工程。约定工期2006年6月9日至2007年1月31日。工程总造价为2300000元。2006年6月16日，叶县职教中心与叶县建筑公司签订叶县职专餐厅综合楼补充合同条款一份，其中第5条约定：施工中用水有乙方打井自行解决，用电有甲方提供，乙方负责安装合格的供电材料，并按市场价向乙方支付电费；第10条约定正式合同中的预算价格包括图纸中的所有项目。变动项目除外，预算中如出现工程量不准、套用定额不正确、数字计算有误等问题，应予更正，有些原材料市场价与定额预算价相差距离较大的，甲、乙双方协商给予调整（差价超过20%），竣工决算时，合同价相应调整，以县审计局最终审计价为准；第11条约定本工程所需全部材料，均由施工单位（乙方）自行采购供应。合同签订后，叶县建筑公司即组织人员施工，在施工过程中，经双方协商，对部分工程进行了变更，2007年2月14日双方对该工程进行了竣工验收。2006年3月21日。叶县职业中专（甲方）与叶县建筑公司（乙方）签订叶县职专体育器材仓库建设协议一份，协议约定乙方为甲方建设体育器材仓库，施工结束验收后，甲方付给乙方工程款壹万陆仟三百元。2006年11月7日，叶县职教中心（甲方）与叶县建筑公司（乙方）签订硬化耐磨地坪工程协议一份，约定原餐厅水磨石地坪改做耐磨水泥地坪，面积约2800平方米，工程造价46元∕㎡。2009年1月4日，叶县建筑公司与叶县职教中心对综合楼及餐厅楼存在问题进行了协商，双方对存在的问题及计价方法，双方达成了一致意见，但价款未能达成一致意见。叶县建筑公司在为叶县职教中心建设教学综合楼及餐厅楼施工过程中，经双方协商，叶县建筑公司对叶县职教中心的旧教学楼、室外零星工程、东餐厅及女生宿舍等部分工程进行改造施工，施工项目双方进行了签证，但双方对该部分工程没有约定施工价款。经叶县建筑公司申请，本院委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司对在施工过程中签证的变更部分的价款及改造工程的价款进行鉴定，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司于2011年8月18日作出工程造价司法鉴定意见书，认定施工过程中的变更部分的工程造价为886281.13元。审理中，经被告叶县第三高级中学申请，平顶山市芳华工程造价咨询有限公司对叶县建筑公司所承建的叶县职业中等专业学校综合楼及中心餐厅楼的工程造价进行了鉴定，平顶山市芳华工程造价咨询有限公司于2013年5月20日做出司法鉴定意见书，认定1.施工单位未按水、电表计量的数据按实支付水电费情况下的造价为5469741.75元；2.施工单位按水、电表计量的数据按实支付水电费情况下的造价为5516986.26元；在施工过程中，叶县职教中心共支付工程款620万元。另查明：叶县职教中心于2008年5月9日分立为叶县职教中心和叶县第三高级中学，分立时对人、财、物进行了划分，账户中划分给叶县职教中心现金50万元，其余债权债务及一切经济往来归叶县第三高级中学。一审法院认为，2005年11月28日，原叶县职教中心与叶县建筑公司签订的建设工程施工合同、2005年12月20日，原叶县职教中心与叶县建筑公司签订的叶县职专综合楼补充合同条款及2006年6月9日，原叶县职教中心与叶县建筑公司签订的建设工程施工合同、2006年6月16日，原叶县职教中心与叶县建筑公司签订的叶县职专餐厅综合楼补充合同条款均系双方当事人真实意思表示，为有效协议，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。合同签订后，叶县建筑公司组织人员施工，履行合同义务，两项工程分别于2006年8月18日、2007年2月14日由双方组织相关人员进行验收，验收结论均为通过。但由于双方在合同专用条款中均约定本工程采用可调价合同，且在补充合同第10条约定，正式合同的预算价格包括图纸中的所有项目，对预算中出现工程量不准、套用定额不正确、数字计算有误等问题，应予更正，因此该两份合同约定的价款系预算价款，故叶县建筑公司要求被告按照合同约定价格支付价款理由不能成立，本院不予支持。叶县建筑公司为叶县三高建设的叶县职专综合楼和叶县职专中心餐厅楼，经平顶山市芳华工程价格咨询有限责任公司鉴定，在不考虑定额中施工用水电费的情况下两楼工程总造价为5469741.75元，在考虑定额中施工用水电费的情况下两楼工程总造价为5516986.26元。现叶县建筑公司方无证据证明施工中的水电费已支付，故施工中的水电费应从工程造价中扣除，因此两楼的工程总造价应为5469741.75元。叶县建筑公司在为叶县三高建设叶县职专综合楼和叶县职专餐厅楼过程中，双方对部分工程进行了变更并进行了签证，该行为系双方真实意思表示，其签证行为合法有效，本院予以认定，但双方对签证工程的价格并未进行约定，经平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司鉴定，认定施工过程中的变更部分的工程造价为886281.13元，该造价本院予以认定。但根据合同约定，施工方让利3%，因此变更签证部分价款为859692.7元。2006年3月21日，叶县职业中专（甲方）与叶县建筑公司（乙方）签订叶县职专体育器材仓库建设协议一份，协议约定乙方为甲方建设体育器材仓库，施工结束验收后，甲方付给乙方工程款壹万陆仟三百元。该协议原告义务已履行完毕。被告应支付叶县建筑公司工程款16300元。2006年11月7日，叶县职教中心（甲方）与叶县建筑公司（乙方）签订硬化耐磨地坪工程协议一份，约定原餐厅水磨石地坪改做耐磨水泥地坪，面积约2800平方米，工程造价46元∕㎡。该协议双方无争议，该工程价款应为128800元，但该价款已包括在平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司认定的施工过程中的变更部分的工程造价886281.13元中，故该款不应另行再次计算。综上，叶县三高应当支付叶县建筑公司工程款6345734.45元。在施工过程中，叶县三高叶县职教中心共支付工程款620万元，下欠工程款145734.45元。该款叶县三高应当支付。关于利息问题，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，建设工程虽已交付，但双方并未进行工程价款结算，因此利息应从起诉之日计算。现原叶县职教中心于2008年5月9日分立为叶县职教中心和叶县第三高级中学，分立时对人、财、物进行了划分，账户中划分给叶县职教中心现金50万元，其余债权债务及一切经济往来归叶县第三高级中学。因此该债务应属叶县第三高级中学所欠。综上所述，现叶县建筑公司要求叶县第三高级中学支付所欠工程款145734.45元及利息、叶县职教中心负连带责任理由正当，本院予以支持，超高部分因无证据证明本院不予支持。一审法院判决，一、被告叶县第三高级中学支付原告叶县建筑公司工程款145734.45元，于本判决生效后10日内履行完毕，在支付该款的同时，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付自2010年10月15日起的利息；二、被告叶县职业教育培训中心负连带清偿责任；三、驳回原告叶县建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费12449元，原告叶县建筑公司负担9234元、被告叶县第三高级中学负担3215元。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。叶县三高不服一审判决提起上诉，其主要上诉理由是一审判决认定事实不清，叶县建筑公司在履行合同过程中多次违约，特别是不履行结算义务，造成双方发生纠纷，一审法院以此不作认定，导致判决错误；一审判决违反法定程序。一审中由于原鉴定机构出具的鉴定意见存在明显错误，叶县三高提出异议后，鉴定机构又出具了补充意见，而一审法院既不将该补充意见送达当事人，又不采信，严重违背法定程序，请求二审法院依法调取鉴定机构的补充意见，驳回叶县建筑公司的诉讼请求或发回重审。叶县建筑公司答辩称，我们双方在履行合同过程中，对有关工程变更问题已达成统一意见，我方不存在违约问题，鉴定意见属于法定证据，一审法院依据鉴定意见作出判决是正确的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。叶县职教中心答辩称，根据2008年5月叶县职教中心与叶县三高的协议，该债务应当由叶县三高支付，请求二审法院依法判决。经二审审理查明，一审法院除对双方在施工过程中签证变更部分的价款及改造工程的价款认定事实有误外，其他事实认定无误。在一审诉讼中，经叶县建筑公司申请叶县法院委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司对在施工过程中签证的变更部分的价款及改造工程的价款进行鉴定，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司于2011年8月18日作出中鼎（2011）建价鉴字第5号工程造价司法鉴定意见书，认定施工过程中的变更部分的工程造价为886281.13元。因叶县三高对鉴定意见提出了书面异议，平顶山中鼎建设工程咨询有限公司又作出了中鼎（2011）建价鉴字第5号司法鉴定意见书异议的回复及补充意见。一审法院未将该补充意见送达三方当事人也未采信。二审中经叶县三高申请，本院调取了平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司2014年2月9日作出的关于对叶县三高对中鼎（2011）建价鉴字第5号司法鉴定意见书异议的回复及补充意见。该补充意见为：原鉴定书造价应扣减186974.48元，即886281.13-186974.48=699306.65元。该补充意见已经二审开庭质证，鉴定人也出庭对补充意见进行了说明并接受了当事人的质询。本院认为，叶县建筑公司与原叶县职教中心于2005年11月28日签订的建设工程施工合同、2005年12月20日签订的叶县职专综合楼补充合同条款、2006年6月6日签订的建设工程施工合同、2006年6月16日签订的叶县职专综合楼补充合同条款均系双方当事人真实意思表示，为有效协议。双方均应按照协议约定享受权利、履行义务。叶县建筑公司为叶县职教中心建设的叶县职专综合楼和叶县职专中心餐厅楼，经平顶山芳华工程价格咨询有限责任公司鉴定，两楼的工程总造价为5469741.75元。叶县建筑公司在为叶县职教中心建设的叶县职专综合楼和叶县职专餐厅楼过程中，双方对部分工程进行了变更并进行了签证，由于双方对签证的工程价格未有约定。经一审法院委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司鉴定，施工过程中的变更部分的工程造价为699306.65元，根据合同约定，施工方让利3%，因此变更签证部分价款为678327.45元。2006年3月21日叶县建筑公司与叶县职业中专签订叶县职专体育器材仓库建设协议，按照协议的是叶县建筑公司已履行了义务，叶县职教中心应支付工程款16300元。2006年11月7日叶县建筑公司与叶县职教中心所签订的硬化耐磨地坪工程协议中的价款128800元已包括在平顶山市中鼎建筑工程咨询有限公司认定的施工过程中的变更部分，故该款不应再次计算。综上，叶县职教中心应支付叶县建筑公司工程款6164369.20元，在施工过程中叶县职教中心共支付工程款6200000元。已超出应付款35630.80元，故叶县建筑公司的诉讼请求，本院不予支持。此案一审人民法院认定事实有误，处理不当。叶县三高的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、撤销叶县人民法院（2013）叶民二初字第350号民事判决；二、驳回叶县建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费12449元，鉴定费40000元，二审案件受理费3215元均由叶县建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  胡全智审判员  王光辉二〇一四年九月一日书记员  张议玚