江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2015)皋民初字第0884、0901号原告（另案被告）江苏品德超市连锁有限公司，住所地：如皋市如城镇益寿路458号。法定代表人浦育军，董事长。委托代理人储呈红，江苏如一律师事务所律师。被告（另案原告）余永胜委托代理人丁翠萍原告（另案被告）江苏品德超市连锁有限公司（以下简称品德公司）与被告（另案原告）余永胜劳动争议纠纷两案，本院分别于2015年9月24日、10月8日立案受理后，先依法由审判员钟文独任审判，后依法组成合议庭，合并公开开庭进行了审理。品德公司的特别授权委托代理人储呈红，余永胜及其特别授权委托代理人丁翠萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告品德公司诉称，如皋市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月17日作出的皋劳人仲案字[2015]第158号仲裁裁决书中漏落了事实，裁决结果显失公平公正。具体理由如下：1、余永胜发生事故的时间是2012年8月8日，其提供的医疗机构的休息证明显示其休息的时间是到2013年1月2日，共计休息144天。而余永胜在向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系案件中，提供了一份谈话录音资料（2），该录音资料形成时间是2012年10月17日，从中可以看出，提出要求签订劳动合同，遭到了我公司的拒绝。故其停工留薪期间应该计算至2012年10月17日，也即69天。而不是仲裁裁决书认为的12个月。我公司已经将停工留薪期间的工资发放至2012年10月份。余永胜已经在博爱医院处就误工损失获得了赔偿。所以我公司不应该再支付余永胜停工留薪期间的工资。2、江苏省实施《工伤保险条例》办法已经于2015年4月1日经省人民政府第54次常务会议讨论通过，自2015年6月1日起实施。故本案的处理应该使用该规定。3、余永胜目前的伤残结果，是由于如皋市博爱医院治疗不当引起，该事实已经由南通市医学会、江苏省医学会进行鉴定，并经如皋市人民法院（2014）皋民初字第879号民事判决书和南通市中级人民法院（2014）通中民终字第02762号民事判决书判决确认。判决书确认如皋市博爱医院应当承担余永胜损失的70%。也就是说，我公司在余永胜的损失中的参与度应该为30%，故我公司应该承担余永胜损失的30%。4、余永胜目前在我公司已经领取28171.21元，我公司将上述付款证据已经向仲裁委提供，故按照我公司在本起事故中30%的参与度，计算赔偿总额后，应扣减余永胜在我公司的付款，最终确定赔偿金额，而仲裁裁决书忽略了这一事实，结果不公正。5、按照我公司在本案中30%的参与度，结合余永胜在我公司领取的28171.21元的事实，我公司在本案中无需再支付余永胜任何费用。现请求判令：1、判决品德公司无需支付余永胜停工留薪期间的工资595.67元、一次性伤残补助金15603元、一次性工伤医疗补助金42843元、一次性伤残就业补助金19182元、鉴定费400元、住院伙食补助费88.8元、护理费833.76元；2、本案诉讼费用由被告承担。品德公司为证明其主张，提交证据如下：证据1，营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明一份，证明品德公司的主体资格。证据2，如皋市劳动人事争议仲裁委员会皋劳人仲案字[2015]第158号仲裁裁决书，证明仲裁委于2015年9月17日对余永胜的各项损失进行了裁决，品德公司认为仲裁裁决书漏落了相关的事实，比如：1、余永胜目前在品德公司处已经领取了人民币28171.21元，品德公司将上述付款的证据已经向仲裁委提供，但是仲裁裁决书在裁决中忽略了余永胜在品德公司处付款的事实。2、余永胜目前的伤残结果是由于如皋市博爱医院治疗不当所引起，该事实已经由南通市医学会、江苏省医学会进行鉴定并经如皋市人民法院（2014）皋民初字第879号民事判决书和南通市中级人民法院（2014）通中民终字第02762号民事判决书判决确认，确认如皋市博爱医院应当承担被告损失的70%，即品德公司在余永胜损失中的参与度应该为30%，即品德公司应当承担余永胜总损失的30%。按照余永胜答辩中所提及社会保险法第42条的规定，也是明确了由于侵权行为所造成的损失应该由侵权单位来进行承担的法律规定。同时证明余永胜曾经在确认劳动关系时向劳动仲裁委员会提交了一份2012年10月17日形成的录音笔录，该录音笔录显示品德公司提出要求与余永胜签订劳动合同，遭到了余永胜的拒绝。证据3，余永胜借款、工资、药费、车费一览表及相应医疗费发票、手续记录、车票、工资发放表、领条、支出证明、收款收据、住宿登记单、领取凭证共41张，证明：1、余永胜一共在品德公司领取28171.21；2、余永胜在品德公司的工资为1500元每月；3、余永胜的在治疗期间的医疗费用全部由品德公司报支。证据4，南通市医学会南通医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书及江苏省医学会江苏医损鉴（2015）067号医疗损害鉴定书，证明如皋市博爱医院在余永胜损失中参与度为主要责任。证据5，如皋市人民法院（2014）皋民初字第879号民事判决书及南通市中级人民法院（2014）通中民终字第02762号民事判决书，证明两级法院根据证据4判决如皋市博爱医院在余永胜损失中的参与度为70%。余永胜质证认为：对证据1，这是没有异议的。对证据2仲裁裁决书没有异议。对证据3，对2012年9月8日上面显示的余永胜签字是我签的，这只是工资表上显示的，品德公司有两份工资表；对于2012年9月24日的领条，没有异议；对于2012年9月12日的领条，是属实的，是马亚梅领我到南通附属医院交的手续费5000元，其中3000元是我领的9月的工资，该3000元工资不在工资表上单独列算的；对于2012年10月15日的支出证明，是属实的，是工资表上载明的工资；对于2012年5月份武定苑的工资表是持怀疑态度，但该表上余永胜签字属实；对于2012年6月份城北店工资发放表，表上余永胜的签字不属实，对工资表持怀疑态度；对于武定苑2012年6月份工资表，表上余永胜的签字不属实；对于2012年7月份工资表，属实；对于2012年7月份城北店、武定苑工资表上的字都不属实；对于如皋市冠园旅馆的收款收据不属实；对于冠园旅馆住宿登记单480元是公司派出到袁桥店做代理店长期间安排住宿的费用，是由公司承担的；对于5张医疗费发票是属实；对于后面的证明不认可；对于4张交通费发票是属实的；5张医疗费发票和1张手术记录属实；对交通费发票的第1张属实，后面11张医疗费也是属实。对证据4、5没有异议。被告余永胜辩称，1、品德公司称我的伤残结果是由于工伤事故和医疗事故共同引起的，医院承担70%的责任，而剩余的30%责任由公司承担。证据不足，请求法院不予采信。根据《社会保险法》第42条规定，也就是说除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。主要理由如下：1、理论上，工伤职工可以同时主张工伤保险待遇和请求民事侵权赔偿。一是工伤保险与民事侵权赔偿性质不同，工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿则属于私法领域的赔偿，二者不能混用，也不能相互替代。二是工伤保险金是用人单位而不是侵权的第三人缴纳的，那么用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除接受用人单位工伤保险金的工伤保险基金支付受伤职工工伤保险待遇的法定义务，否则工伤保险基金便拥有了“享受权利而不承担义务”的特权。2、法律规定上，除工伤医疗费用外，法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿。《社会保险法》、《工伤保险条例》明确规定了构成工伤应享受相关待遇，没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤基金或用人单位追偿权（除工伤医疗费用外）。二、品德公司说一再请求与余永胜签订劳动合同，余一再拒绝？事实不清，请求法院不予采信。根据《劳动合同法》第3条、第17条的规定，第17条规定的条款在品德公司提供的合同中均没有。在申请确认劳动关系案件中余永胜提供的谈话录音资料（2）中，余永胜从头至尾都没有说过不签，只是说对于一份没有任何保障的合同需要时间考虑，况且品德公司马总说的很清楚，是为了补交社会保险准备的合同，并没有说是劳动合同。事后余永胜曾多次向品德公司马总请求补全合同并签订合同，然而事实的真相是马亚梅拒绝签订劳动合同。在2013年1月10日下午如皋市劳动争议仲裁委员会组织的品德公司、博爱医院及余永胜三方进行调解的过程中，当时余永胜的代理律师黄亮曾当场向马亚梅提出要求回到工作岗位中去，要求签订劳动合同，被当场拒绝。此事时有如皋市社会矛盾调解中心的文字记录为证，并有当场所有人的签名，包括矛调中心调解员杨晓春、薛亚和律师的签名。请求法院调查取证，此证据关系到赔偿问题，在确认劳动关系一案中，我方曾到此请求调阅，一直未调取到，原因是调不到并不是没有。三、关于申请支付停工留薪期工资、给付双倍工资、经济补偿金的请求超过法律规定的诉讼期限，证据不足，不足采信。首先，根据劳动合同法第42条和《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第25条的规定，余永胜因工负伤并经鉴定为工伤十级伤残，在这样的情况下，品德公司是不能和余永胜解除劳动关系的。未签订劳动合同支付二倍工资的情形有两种：一是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；二是用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。关于未签劳动合同双倍工资的仲裁时效问题，双倍工资实际上还是一种劳动报酬，既然是劳动报酬，就应当适用劳动仲裁调解法关于工资报酬不受时效限制的规定，因此劳动者可以随时主张双倍工资，除非劳动关系终止超过了一年。根据劳动争议调解仲裁法第2条、第27条的规定，就是说，2015年1月26日余永胜提出解除劳动关系并要求赔偿并没有超过仲裁的时效期。关于经济补偿金的问题，根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。况且，在2013年1月10日如皋市社会矛盾调解中心调解时已向品德公司马总当场提出过回单位上班，完善劳动合同并签订，遭到马总当场决绝，遭拒后当时的代理律师黄亮向品德公司马总提出所有赔偿款项包括经济补偿金，最后协商未果。余永胜为证明其主张，提交证据如下：证据1，发放停工留薪工资要求书，证明我于2012年12月22日向品德公司寄出了发放停工留薪工资的要求。证据2，南通大学附属医院于2012年9月15日出具病情证明书，证明我需要休息1个月；南通大学附属医院于2012年10月18日出具的病情证明书，证明我还需要继续休息1个月；南通大学附属医院于2012年11月18日出具的病情证明书，证明我还需要继续休息2周；南通大学附属医院于2012年10月2日出具的病情证明书，证明我还需要继续休息1个月；南通大学附属医院于2013年1月2日的病情证明书，证明还需要继续休息1个月；南通大学附属医院于2013年2月2日的病情证明书，证明还需休息1个月。证据3，品德公司提供的谈话录音记录3份，证明不是我拒签劳动合同，而是品德公司所提供不是劳动合同，只是为了缴保险，且是空白的。证据4，2013年1月10日在如皋市矛盾调解中心的调解笔录，上面有品德公司、余永胜及如皋市博爱医院三方的签字，能够证明我在公司受了工伤，我的代理人也提出了我回公司上班以及发放停工留薪工资及签合同的事实，但是马亚梅当场拒绝。同时，证明品德公司说我不回去上班及不肯签订劳动合同是不属实的。该证据我现在提供不了，矛盾中心需要法院调取。证据5，2013年10月18日当时为了确认劳动关系，品德公司向法院提供了一份工资表，品德超市为了证明余永胜不是它的员工，该份工资表上没有余永胜的名字及证人陈亚伟、任善智的名字。证明品德公司本次提供的工资表是不可信的。品德公司质证认为：对证据1，我方没有收到，要说明关于发放停工留薪期的工资不是以当事人的要求为转移，而且应该根据法律的规定。对证据2，该6份病情证明书的真实性我方没有异议，但是需要注意的是病情证明书给予余永胜休息的时间是到2013年3月2日，也就是说余永胜的停工留薪期间最多应该到2013年3月2日，而不是仲裁裁决书上裁决的1年。对证据3，在谈话录音记录2上明确载明品德公司要求与余永胜签订劳动合同遭到了余永胜的拒绝。该3份谈话录音笔录余永胜曾经在确认劳动关系的时候向劳动争议仲裁委员会提供，当时余永胜提供这些录音资料的目的是为了证实其与品德公司之间存在劳动关系的事实。对证据4，在确认劳动关系的时候法院和劳动争议仲裁委员会曾经都到矛盾调解中心调取过该证据，但是矛盾调解中心没有该记录。对证据5，该工资表是真实的，是品德公司提供的。另案原告余永胜诉称，1、我2012年12月中旬就到如皋市劳动仲裁委员会提起仲裁，申请工伤赔偿，仲裁委告知要先确认劳动关系，后才能申请仲裁要求工伤赔偿，什么时候确认劳动关系了，什么时候提交仲裁申请，并不影响仲裁时效限制。于是一场长达两年多的确认劳动关系官司拉开序幕。期间品德公司一再向法院提供伪证，藏匿存放在如皋市社会矛盾调解中心的笔录，故意藏匿销毁证据，拖延审理时间。此调解笔录足以证明双方确实存在劳动关系及月薪工资，也确实曾向品德公司马总提出回单位工作，但被马总回绝，并非我在停工留薪期满后未至品德公司上班。2、对于我在确认劳动关系一案中提交的谈话笔录，记录中：品德公司是为补交保险而拿出的补签合同；我并没有说拒签，只是对于一个没有劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险的合同，需要考虑，这并没有违反规定，也没有拒签合同。事后我跟品德公司冒会计通话，要求完善合同并签订合同，但冒会计表明要征得马总同意才能签，而在2013年1月10日调解中，马总拒绝我回去上班，因此签订劳动合同一事不了了之。3、品德公司所提交的工资表的真实性不足采信，因为在确认劳动关系一案中品德公司已经向如皋法院和南通中院递交了工资表，在庭上也对此工资表的真实性确认无误。现请求判令：1、要求支付医疗费8784.5元、住院伙食补助费216元、交通食宿费5862.9元、护理费8631.9元、停工留薪期工资57546元、补发工资115092元、双倍工资52750.5元、一次性伤残补助金33568.5元、一次性医疗补助金42843元、一次性伤残就业补助金19182元、经济补偿金14386.5元、劳动能力鉴定费400元；2、要求法院追究被告在与原告确认劳动关系争议纠纷一案中提供伪证、捏造事实严重影响相关单位和法院公平公正审理案件的相关法律责任。原告因一起确认劳动关系官司一打就是长达两年多之久，导致原告在经济上和精神上造成了严重的损害，现要求被告赔偿原告经济赔偿金15万元和精神赔偿金5万元；3、本案全部诉讼费由被告承担。另案被告品德公司辩称，1、关于医疗费，因为余永胜所有的医疗费已经全部由品德公司及博爱医院承担，所以余永胜不存在其他医疗费用；关于住院伙食补助费、交通食宿费、护理费，该三项在余永胜与博爱医院的医疗损害案件中也已经进行了处理，本案中不可以重复享受；关于停工留薪期工资，品德公司认为余永胜的停工留薪期间工资应该计算到2012年10月份，即品德公司要求与余永胜签订劳动合同的时间，品德公司发给余永胜的工资已经发放到2012年10月，所以品德公司不欠余永胜的工资；关于补发工资，因为余永胜与品德公司之间从2012年10月开始就不存在劳动关系，且余永胜在医疗机构给予的休息期限届满后并没有主动回公司上班，没有为品德公司提供劳务，所以余永胜要求支付补发工资的说法于法无据；关于双倍工资，余永胜是2012年4月份进入品德公司工作，是2015年1月26日向仲裁委员会提起仲裁，主张双倍工资，很明显余永胜的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效，所以该诉讼请求不应当得到法律的支持；关于一次性伤残补助金，余永胜是十级伤残，故根据法律规定及余永胜在品德公司所领取的工资，其一次性伤残补助金应当为15603元；关于一次性医疗补助金，由于江苏省实施工伤保险条例办法已经于2015年6月1日正式实施，本案应该适用该规定，故结合余永胜的伤残结果，其一次性工伤医疗补助金应当为30000元，一次性伤残就业补助金应该为15000元；关于经济补偿金，由于品德公司一直要求与余永胜签订劳动合同，由于余永胜拒绝导致双方的劳动合同没有能够签订，故余永胜要求支付经济补偿金的说法于法无据；劳动能力鉴定费，在劳动争议仲裁阶段余永胜就没有能将该票据向仲裁委提供，所以对该笔鉴定费用品德公司无法认可。2、对于经济赔偿金和精神赔偿金的请求，于法无据。经审理查明，余永胜于2012年4月份从如皋人才网上看到品德公司在网上发布的聘任采购经理的信息，余永胜与品德公司商谈，双方未签订书面劳动合同。2012年5月4日，余永胜至品德公司上班。品德公司先安排余永胜在品德公司武定苑店、城北店工作，后又安排余永胜至老袁桥店（即微紫店）参加开业筹备工作。2012年8月8日，余永胜在微紫店拆卸宣传广告时右手被水果刀割伤，余永胜在如皋市博爱医院进行了治疗。如皋市博爱医院为余永胜行肌腱修补术。2012年9月7日，余永胜因右手拇指外伤疼痛，在如皋市人民医院诊断为“右拇指伸肌腱损伤”，建议手术探查。2012年9月15日，余永胜至南通大学附属医院手术外科住院治疗。2012年9月19日行“右拇指伸肌腱探查修复术”，术中见拇长伸肌腱已缝合，张力稍低，拇短伸肌腱断裂，未缝合，断端有瘢痕。2012年9月26日治愈出院。余永胜因右拇指伸屈功能受限与如皋市博爱医院发生争议。2012年10月18日，品德公司工作人员用1358468****手机发短信给余永胜，内容为：“你先申请工伤鉴定，费用你先垫底，按工伤规定仲裁，我们派冒经理配合你”。2013年3月5日经如皋市卫生局委托，南通市医学会对余永胜与如皋市博爱医院的争议进行了医疗事故技术鉴定，并作出了南通医鉴[2013]005号医疗事故技术鉴定书，结论：诊疗过程中，医方对患者的拇短伸肌腱断裂漏诊漏治，且又未能及时发现和采取补救措施，延误了治疗时间，失去了最佳手术修复时机，存在过错，与患者目前右拇指功能部分丧失存在因果关系。患者系刀切伤，肌腱断裂，即使及时完全吻合修复，拇指也可能遗有部分功能障碍。“本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任”。余永胜曾向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与品德公司间从2012年5月4日起存在劳动关系。2013年3月18日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2013]第11号仲裁裁决书，裁决“不予支持申请人的各项仲裁请求”。余永胜不服该仲裁裁决，于2013年4月2日向本院起诉，要求确认与品德公司间从2012年5月4日起存在劳动关系。2014年2月17日，本院作出（2013）皋民初字第0914号民事判决，判决余永胜与品德公司从2012年5月起存在劳动关系。品德公司不服该判决，上诉于南通市中级人民法院。2014年6月11日，南通市中级人民法院作出（2014）通中民终字第0791号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2014年7月28日，余永胜所受伤害被如皋市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年11月20日，余永胜所受伤害被南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2015年1月14日，余永胜所受伤害被南通市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为十级伤残。余永胜为此花去鉴定费400元。余永胜受伤时，品德公司未为余永胜参加工伤保险。另查明，2013年4月2日，余永胜以如皋市博爱医院为被告向本院起诉，要求如皋市博爱医院赔偿余永胜因医疗事故所造成的损失合计218592.93元。2013年11月10日，本院作出（2013）皋民初字第0915号民事判决。如皋市博爱医院不服该判决，上诉于南通市中级人民法院。2014年4月8日，南通市中级人民法院作出（2014）通中民终字第0088号民事裁定，裁定撤销（2013）皋民初字第0915号民事判决、发回重审。2014年5月13日，本院重新立案受理后，于2014年10月29日作出（2014）皋民初字第0879号民事判决，判决：如皋市博爱医院于判决生效之日起十日内赔偿余永胜医疗费1432.50元、交通费1000元、营养费120元、住院伙食补助费216元、误工费13263.33元、残疾赔偿金65076元、被扶养人生活费4986.85元共计60266.28元等。余永胜不服该判决，上诉于南通市中级人民法院。2015年8月3日，南通市中级人民法院作出（2014）通中民终字第02762号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。还查明，余永胜于2012年8月8日受伤后休息到2012年8月15日；自2012年8月16日返回品德公司工作，自2012年9月15日至南通大学附属医院治疗后再未至品德公司工作。2012年9月8日的支出证明上载明了“暂支出余有胜8月份工资计31×50元=1550元+100=1650元，加班7×60=420元，合计贰仟零柒拾元整￥2070元”、“余永胜于2012年8月9日从品德财务处借现金2000.00，期间用于医疗治疗费及差旅费合计为866.80，余额有1133.20（需还我处），现从我处领工资为2070.00，扣除需还款，最后领款936.80”；2012年9月12日的领条载明了“今借品德公司捌仟元整用于余永胜工伤医疗费用”；2012年9月24日的领条上载明了“今领到品德公司五千元整，用于余永胜工伤住院治疗费用”；2012年10月15日的支出证明上载明了“支余永胜袁桥店手割伤休假治疗期间工资（9月1日至9月30日）壹仟伍佰元整￥1500元”。品德公司提交的余永胜受伤治疗在如皋市博爱医院、如皋市中医院、如皋市人民医院、如皋市袁桥医院所花去的医疗费共为8989.18元；品德公司提交的2012年8月23日、9月7日、10月14日余永胜所花费的交通费共为1176.50元。2015年1月26日，余永胜向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除余永胜与品德公司之间的劳动关系、品德公司支付余永胜医疗费8784.5元、住院伙食补助费216元、交通食宿费5862.9元、护理费8631.9元、停工留薪期工资57546元、2013年9月至2015年8月的工资115092元、2012年5月至2013年3月期间未签订劳动合同的双倍工资52750.5元、一次性伤残补助金33568.5元、一次性工伤医疗补助金42843元、一次性伤残就业补助金19182元、经济补偿金14386.5元、鉴定费400元。2015年9月17日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2015]第158号仲裁裁决书，裁决：一、双方自2015年1月26日起解除劳动关系；二、品德公司在裁决生效之日起十日内向余永胜支付停工留薪期工资595.67元、一次性伤残补助金15603元、一次性工伤医疗补助金42843元、一次性伤残就业补助金19182元、鉴定费400元、住院伙食补助费88.80元、护理费833.76元；三、不予支持余永胜其他仲裁请求。品德公司不服该仲裁裁决，于2015年9月24日诉至本院，要求判如所请。余永胜不服该仲裁裁决，于2015年9月30日诉至本院，要求判如所请。审理中，原告申请本院调取如皋市社会矛盾调解中心（以下简称矛调中心）2013年1月10日下午组织品德公司、如皋市博爱医院及余永胜三方的调解笔录，2016年3月10日，本院至矛调中心调查，并形成工作笔录，矛调中心工作人员告知余永胜一事系劳调结合即劳动者向仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委员会通过相应程序交由矛调中心进行调解，但矛调中心仅是组织了相关人员了解情况，未进行实质性调处，矛调中心没有余永胜申请调取的调解笔录。余永胜质证认为，2012年12月份，其向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为要求确认与品德公司之间存在劳动关系和所有的工伤待遇，过了2013年元旦，仲裁委只受理了确认劳动关系，然后仲裁委将其仲裁申请转到了矛调中心进行调解。2013年1月10日下午在矛调中心，分别有如皋市博爱医院的胡小燕和水律师，品德公司的马亚梅、冒会计、吴经理，以及我、我老婆以及黄亮律师，矛调中心的工作人员杨晓春、薛亚，还有法院派驻矛调中心的法官。当时制作了调解笔录，在场的人都签字了。对法院的调取过程没有异议，也可以理解，但其认为存在调解笔录。品德公司质证认为，余永胜所述调解笔录没有，对法院的工作笔录没有异议。审理中，余永胜陈述其月平均工资为5000元，但没有证据证明。品德公司陈述余永胜的月平均工资为1500元，余永胜在品德公司共领取工资8笔，分别为2012年6月5日领取的2012年5月份武定苑工资1250元，2012年7月5日领取的2012年6月份武定苑工资350元，2012年7月5日领取的2012年6月份城北店工资900元，2012年8月5日领取的2012年7月份武定苑、城北店、办公室工资分别为100元、700元、1480元，2012年9月8日领取的2012年8月份工资2070元，2012年10月15日领取的2012年9月份工资1500元；品德公司未为余永胜缴纳工伤保险。以上事实，有当事人陈述及相应证据经庭审质证在卷佐证。本院认为，职工被认定为工伤的，用人单位应当依法支付各项工伤待遇。用人单位未为职工参加工伤保险，现职工的各项工伤保险待遇应由用人单位承担。余永胜诉求的鉴定费400元、一次性伤残补助金应由品德公司承担。余永胜所受伤害被评定为十级伤残，则品德公司应支付余永胜7个月本人工资的一次性伤残补助金。根据品德公司提供的余永胜受伤前2012年5月、6月、7月的工资表计算余永胜的平均工资为1593.33元，该工资标准低于余永胜发生工伤时统筹地区职工平均工资（3715元/月）的60%，则本院认定品德公司应按照3715元的60%支付余永胜一次性伤残补助金为15603元。劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，享受停工留薪期待遇，停工期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告于2012年8月8日受伤，据余永胜提供的南通大学附属医院2013年2月2日出具的病情证明书载明的“继续休息一个月”的建议，余永胜的停工留薪期间应至2013年3月1日止。因余永胜2012年8月1日工作至8月8日、2012年8月16日工作至9月15日，该期间余永胜提供了劳动，并非余永胜停工留薪期间。根据2012年9月8日的支出证明，余永胜领取的2012年8月份工资为2070元，该支出证明载明“8月份工资计31×50元=1550元+100=1650元，加班7×60=420元，合计贰仟零柒拾元整￥2070元”，即表明余永胜付取的2012年8月份工资包括2012年8月份整月的工资，应当已包含余永胜2012年8月9日至8月15日受伤期间的工资。2012年10月15日的支出证明载明的“支余永胜袁桥店手割伤休假期间工资（9月1日至9月30日）壹仟伍佰元整￥1500元”，即表明余永胜付取的2012年9月份工资包括其2012年9月份工作期间和停工留薪期间的工资，但根据余永胜受伤前的平均工资1593.33元/月，品德公司应补足该期间余永胜的工资差额93.33元。根据余永胜停工留薪期间至2013年3月1日，则品德公司还应支付余永胜自2012年10月1日起至2013年3月1日的停工留薪期工资为8039.91元。故品德公司应支付余永胜停工留薪期工资8133.24元（93.33元+8039.91元），因余永胜已从如皋市博爱医院获得误工费赔偿9284.33元，故余永胜主张停工留薪期工资，依据不足，本院不予支持。余永胜主张其月平均工资标准为5000元，未能提供证据证实，本院不予采信。余永胜于2015年1月26日申请仲裁，要求与品德公司解除劳动关系，故本院认定双方的劳动关系自2015年1月26日起解除。职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《工伤保险条例》的规定，职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因余永胜发生工伤时，品德公司未为余永胜参加工伤保险，余永胜诉求的一次性工伤医疗补助金应由品德公司承担。一次性工伤医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命80.67周岁与余永胜解除劳动关系时的年龄36周岁之差计算，十级的，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资（4795.50元/月），不满一年的，按一年计算，余永胜主张一次性工伤医疗补助金42843元未超过法定标准，本院予以支持。30至40周岁的十级工伤职工，用人单位应支付4个月在岗职工平均工资（4795.50元/月）的一次性伤残就业补助金，故品德公司应支付余永胜一次性伤残就业补助金19182元。余永胜住院治疗12天，则品德公司应支付余永胜住院伙食补助费240元，因余永胜已从如皋市博爱医院获得住院伙食补助费赔偿151.20元，则品德公司还应支付余永胜住院伙食补助费88.80元。工伤职工因伤停工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责，品德公司未能举证证明安排人员对余永胜进行了护理，则品德公司应支付余永胜护理费，本院认定参照一般护工标准80元/天支付余永胜住院期间的护理费为960元。原告主张护理费8631.90元，依据不足，本院不予支持。余永胜主张医疗费、交通食宿费，未能提供相关票据，故本院不予支持。余永胜自2012年9月15日后再未至品德公司工作，故余永胜主张补发工资，依据不足，本院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付两倍的工资。超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。余永胜自2012年5月至品德公司工作，则自2013年5月起应视为双方已订立无固定期限劳动合同。劳动仲裁的时效为一年，余永胜于2015年1月26日提起仲裁，主张2012年5月至2013年3月期间未签订劳动合同的双倍工资，已超过时效，本院不予支持。余永胜自行申请解除劳动关系，现主张经济补偿金，依据不足，本院不予支持。余永胜主张的经济赔偿金150000元和精神赔偿金50000元，不属于本案所涉劳动争议纠纷的处理范畴，故本院在本案中不予理涉。综上，品德公司应支付余永胜鉴定费400元、一次性伤残补助金15603元、一次性工伤医疗补助金42843元、一次性伤残就业补助金19182元、住院伙食补助费88.80元、护理费960元合计79076.80元。品德公司称《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》已于2015年6月1日起施行，本案应适用该规定。对此，本院不予采信。因为余永胜于2012年8月8日受伤，于2014年7月28日被认定为工伤，并于2015年1月26日申请仲裁，要求解除劳动关系和支付工伤待遇，即余永胜受伤、认定工伤和要求解除劳动关系、支付工伤待遇均在上述规定施行之前，本案应适用2005年4月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》。品德公司称本院（2014）皋民初字第0879号和南通市中级人民法院（2014）通中民终字第02762号民事判决确认了如皋市博爱医院应承担余永胜损失的70%，故品德公司应承担余永胜损失的30%。该主张依据不足，本院不予采纳。但对已经实际发生的并已获得赔偿的费用应当予以扣除。品德公司称应当扣除余永胜向其公司的借款9000元，对此，本院认为从2012年9月8日的支出证明、2012年9月12日、9月24日的领条表明，余永胜受伤期间共向品德公司支取15000元用于治疗费用及差旅费，2012年9月8日的支出证明中还表明余永胜2012年8月9日从品德公司支取的2000元已冲抵医药治疗费和差旅费866.80元，另1133.20元通过扣除余永胜应得工资的方式冲抵，故应视为余永胜受伤期间从品德公司支取的用于治疗及差旅费用为13866.80元。品德公司提供的余永胜所花去的医疗费8989.18元和交通费1176.50元合计10165.68元应由品德公司承担，品德公司未举证证明该部分费用已在余永胜支取的15000元之外报支领取，故应从余永胜支取的15000元中予以扣除，则余永胜支取的15000元用于治疗费用中尚有3701.12元未提供证据应由品德公司承担而实际已报支冲抵，故该部分费用应从品德公司应赔偿余永胜的工伤待遇79076.80元中予以扣除，即品德公司还应支付余永胜各项工伤待遇为75375.68元。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、江苏品德超市连锁有限公司与余永胜的劳动关系自2015年1月26日起解除。二、江苏品德超市连锁有限公司于本判决生效后立即给付余永胜鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费合计75375.68元。三、驳回江苏品德超市连锁有限公司的其他诉讼请求。四、驳回余永胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各10元，由江苏品德超市连锁有限公司和余永胜各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审 判 长  钟 文人民陪审员  章瑞祥人民陪审员  单祝友二〇一六年四月六日见习书记员  尹天伟