广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终31号抗诉机关开平市人民检察院。原审被告人张开勇，男，1973年12月12日出生于四川省开江县，汉族，小学文化，广东省张某环境工程有限公司（以下简称“张某公司”）经理，户籍所在地广东省佛山市南海区。因本案于2018年6月3日被开平市纪委监委机关问话，2018年6月4日被刑事拘留，2018年7月10日被逮捕。2018年11月15日被开平市人民法院取保候审。辩护人柴深远，广东五邑律师事务所律师。开平市人民法院审理开平市人民检察院提起公诉的原审被告人张开勇犯串通投标罪、行贿罪一案，于2018年11月27日作出（2018）粤0783刑初649号刑事判决。宣判后，原审被告人张开勇在法定上诉期限内没有提出上诉；原公诉机关开平市人民检察院以开检诉诉刑抗[2018]4号刑事抗诉书向原审法院提起抗诉，广东省江门市人民检察院以江检公支刑抗[2019]1号支持刑事抗诉意见书予以支持。本院受理后，依法组成合议庭于2019年4月17日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄晓芳、检察官助理谭绍沛出庭履行职务，原审被告人张开勇、辩护人柴深远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：（一）串通投标罪2018年1月31日，开平市某某管理处委托招标代理机构深圳市某某有限公司发布招标公告，对开平市某某站、某甲站环卫服务项目进行公开招标采购，张某公司参与竞标。在评标前，张开勇为了张某公司能够中标某某站环卫服务项目，给予时任开平市某某管理处主任梁某某人民币20000元，请求梁某某在招投标过程给予张某公司关照。2018年2月26日，张开勇得知时任开平市某某管理局副主任科员梁某甲作为招标人代表参加评标工作时，给予梁某甲人民币10000元，请求梁某甲在评标过程给予张某公司关照。同日，张开勇电话联系孙某，称其已经就张某公司投标事宜和环卫处打好招呼，请求孙某配合环卫处代表，在评标过程中给予张某公司关照。2018年2月27日，深圳市某某有限公司组织6名专家评委及招标人代表梁某甲对上述项目进行评标。在评标开始前，梁某甲经与梁某某商量，发表有利于张某公司中标的倾向性言论，以影响专家评委评分。在某某站环卫服务项目的评分结果汇总时，孙某知悉张某公司未能中标，遂告知梁某某该情况，并称若要专家评委重新评分要额外支付劳务费。梁某某称张开勇会负担相应费用，并叫孙某先垫付该笔费用。经孙某游说，4位专家评委增加张某公司的分数或降低其他投标人的分数以帮助张某公司中标。梁某甲亦将其他投标人的分数降低以帮助张某公司中标。评标结束后，孙某分别给6位专家评委额外支付劳务费2000元。经梁某某、梁某甲、孙某在现场的操控，张某公司最终中标某某站环卫服务项目。该项目五年环卫服务费共计1亿3978万多元。事后张开勇为了答谢各人的帮助，给予梁某某人民币10000元及两瓶茅台酒，给予梁某甲20000元人民币，给予孙某18000元人民币，并归还孙某垫付的12000元专家评委劳务费。（二）行贿罪2010年春节前后至2018年5月期间，张某公司先后承接了开平市环卫处的某某垃圾填埋场项目、某某片区环卫服务项目，张开勇为了在上述服务项目的检查、放款等工作及某某站环卫服务项目投标上得到帮助，分别向梁某某、梁某甲给予好处费170900元、60000元，合计230900元。另查明，张开勇2018年11月15日被取保候审前共因本案羁押166日。原审判决认定上述事实，有张开勇的供述及辩解、同案人梁某某、梁某甲、孙某的供述、证人钟某、彭某展、古某耀、马某杰、李某秀、叶某、吴某玲、袁某素、陈某康的证言及搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押款物文件清单、扣押物品照片、广东省暂时扣留、冻结财物收据、违纪违法款物收缴清单、现金缴款单、张开勇病历资料、梁某某、梁某甲的干部任免审批表、工资变动审批表、任职文件、工商登记资料、电话通话记录清单、协议书、开平市某某生活垃圾卫生填埋场特许托管经营服务合同、考核制度、某某站及某某片区环卫服务合同、招标代理机构的工商登记资料、孙某的劳动关系、专家劳务补助签收表、交通费补助签收表等证据予以证实，张开勇在原审庭审过程中亦无异议，足以认定。原审法院认为，张开勇无视国家法律，与他人串通投标，损害其他投标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪；张开勇无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。张开勇在庭审期间认罪态度较好且庭后主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。缴获张开勇的手机一台，属作案工具，依法应予以没收。对于张开勇的行贿金额，有张开勇及同案人梁某某、梁某甲的供述及相关搜查扣押文件等予以相互印证，足以认定张开勇行贿梁某某的金额为170900元，行贿梁某甲的金额为60000元，总行贿金额为230900元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、张开勇犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金120000元（已缴纳）。二、缴获的手机一台，予以没收，上缴国库。开平市人民检察院提出抗诉意见如下：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第（三）项规定，行贿人为实施违法犯罪活动而行贿的，一般不适用缓刑，但行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不受此限。在本案中，判决书认定了张开勇为串通投标各行贿梁某某、梁某甲3万元，属于“行贿人为实施违法犯罪活动而行贿”的情形，且在案证据证明张开勇不存在“在被追诉前主动交代行贿行为”的情况。因此，张开勇不符合适用缓刑的条件。广东省江门市人民检察院出庭检察员发表意见如下：第一、一审判决认定事实清楚，适用罪名正确。二、一审判决对张开勇适用缓刑错误。理由如下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第三项，明确规定了不适用缓刑的情形，即行贿人为实施违法犯罪活动而行贿的，一般不适用缓刑。但行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不受此限。本案符合上述司法解释的规定，不应判处缓刑。三、张开勇对串通投标罪不认罪，其在二审法庭调查中，不承认行贿的目的是为了串通投标，辩解称是为了让梁某某等人在正常情况下对其公司中标进行关注，其显然是不认罪的。其所辩称的认罪和悔罪，不过是为了争取从轻处罚的一种手段，并非真诚的认罪悔罪。检察员认为其没有悔罪表现，不符合刑法关于判处缓刑的条件。对于辩护人所提出的张开勇身患严重疾病，没有再犯的可能性的问题，检察员认为，身患疾病并不代表不具有再犯可能性，不代表没有社会危险性。综上，一审判决对张开勇适用缓刑确有错误。开平市人民检察院抗诉正确。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法予以纠正。原审被告人张开勇及其辩护人提出辩解、辩护意见如下：一审法院作出的(2018)粤0783刑初649号《刑事判决书》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，恳请二审法院依法裁定维持原判。理由分述如下：一、张开勇犯罪情节轻微，主观恶性不大，社会危害性小，属于初犯、偶犯，并以实际行动悔罪、赎罪，而且身患胃癌需要长期治疗，没有再次犯罪的可能，不存在任何社会危害性，依法可以从轻、减轻处罚、从宽处理，符合适用缓刑的条件。根据《广东省高级人民法院关于贯彻执行宽严相济刑事政策的若干意见（试行）》第五条的规定，一般应依法予以从宽处理。同时，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（下称《意见》）第19条“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”的规定，一审法院正是综合考量了张开勇符合从宽处罚可适用缓刑的法定条件，才依法作出了对其宣告缓刑的判决。二、一审判决对张开勇量刑适当，适用法律正确。虽然，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第十条第（三）项的规定，实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。但《解释》的法律位阶为“司法解释”，而且仅对不适用缓刑的“一般”情况作指导性意见。从法理上理解，既然司法解释规定了“一般”的情形，那么就会有“例外”的情况。在确认张开勇不是累犯和犯罪集团的首要分子，不属于《中华人民共和国刑法》第七十四条规定的不适用缓刑这一强制性规定范畴的情形下，同时考虑张开勇存在《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的“（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”等可以适用缓刑条件，一审法院综合本案全部情节，考虑到张开勇存在犯罪情节轻微、认罪态度好、积极缴纳罚金、以实际行动悔罪、属于初犯、偶犯、身患重病无再犯可能等从轻、减轻处罚以及适用缓刑的法定事由而作出的公正判决。故一审判决量刑有理有据，适用法律正确、量刑适当。三、张开勇是优秀的民营企业家，一审判决对其适用缓刑完全符合党中央、国务院关于“依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境”这一发展战略指导思想。恳请二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判，给张开勇一个改过自新的机会，让张开勇能够继续接受胃癌的治疗，张开勇一定会怀着感恩的心，更加努力工作，利用自己的专业知识和经验回报社会，为社会和国家的环境保护和环境治理事业贡献应有的力量。本院二审查明：原审法院认定张开勇犯串通投标罪、行贿罪的事实，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。另查明：本院二审期间，广东省江门市人民检察院没有新证据向本院提交；原审被告人张开勇及其辩护人向本院提交了张开勇经营的广东张某环境工程获奖资料复印件若干、张开勇部分公益事迹及张开勇2019年在中山大学附属第一医院治疗胃癌的记录。本院认为：原审被告人张开勇，无视国家法律，与他人串通投标，损害其他投标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪；原审被告人张开勇无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为又构成行贿罪。张开勇归案后认罪态度好且主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。针对抗诉机关所提“为实施违法犯罪活动而行贿的”的情形，一般不适用缓刑的抗诉意见，回应如下：一审法院在查明全案犯罪事实的基础上，对于张开勇串通投标的行为，原审判决已以串通投标罪单独、另行对张开勇定罪处罚；对于张开勇为谋取合法经营的垃圾填埋场项目、环卫服务项目在被检查、得放款过程中可以获取便利及顺利中标等不正当利益，而给予国家工作人员财物的行为，再以行贿罪定罪处罚；两个不同罪名数罪并罚时，对于有关犯罪事实、犯罪情节不能重复认定、重复评价或者交叉评价。抗诉机关认定张开勇具有“为实施违法犯罪活动而行贿的”犯罪事实和犯罪情节，法律依据不足。张开勇没有累犯情节，亦非犯罪集团首要分子等《中华人民共和国刑法》第七十四条明确规定不得适用缓刑的情形，同时考虑张开勇涉案犯罪行为符合犯罪情节较为轻微、积极缴纳罚金具有悔罪表现、宣告缓刑对所在社区无重大不良影响等《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的可以适用缓刑的必要条件，原审法院根据本案犯罪事实和情节，在充分考虑张开勇所犯罪行的社会危害性、是否真诚认罪悔罪等因素，综合考量案件判决结果的法律效果、社会效果，对张开勇决定执行缓刑，没有违反刑法关于适用缓刑的禁止性规定，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关所提抗诉意见，法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁平惠审 判 员  张 锋审 判 员  陈史豪二〇一九年七月五日法官助理  何健荣林燕玲书记员尹焕好附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。