河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2339号上诉人（一审原告，反诉被告）：王丽，女，汉族，1986年3月5日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：田辉，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。上诉人（一审被告，反诉原告）：洛阳佳天下装饰工程有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路与体育场路交叉口航空城****商铺。法定代表人：刘自力，该公司总经理。委托诉讼代理人：桑景拴，河南帝都律师事务所律师。委托诉讼代理人：阴吉峰，河南帝都律师事务所律师。上诉人王丽因与上诉人洛阳佳天下装饰工程有限公司（以下简称洛阳佳天下公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王丽的委托诉讼代理人田辉、韦铭轩，上诉人洛阳佳天下公司的委托诉讼代理人桑景拴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王丽上诉请求:1、撤销一审判决第一、二项，改判撤销双方2017年6月25日签订的《洛阳佳天下装饰工程有限公司施工合同》；2、改判洛阳佳天下公司返还王丽已经支付的175995.1元合同款项；3、改判洛阳佳天下公司按照王丽已经支付合同款项的三倍即527985.3元赔偿给王丽。事实与理由：1、原审适用法律错误，应当撤销一审判决并依法改判。一审时王丽提交了洛阳佳天下公司的宣传册，洛阳佳天下公司对此不持异议，该资料称洛阳佳天下公司拥有“国家建委二级资质、十三年装饰名企…”等十余个省级以上荣誉称号，王丽基于对洛阳佳天下公司的信任签订装修合同，但至今仍未交工，且一审查明洛阳佳天下公司不具有装修资质，依法应认定洛阳佳天下公司存在虚假宣传、欺诈消费者的事实。一审法院查明洛阳佳天下公司存在违法的事实，应当支持王丽的诉求，依据《消费者权益保护法》第五十五条，应由洛阳佳天下公司赔偿王丽三倍合同款。洛阳佳天下公司辩称，1、王丽与洛阳佳天下公司的装饰装修合法有效且已经实际履行，所以王丽要求退还已经支付的合同款项和三倍赔偿,没有事实与法律依据，应予驳回。2、王丽在一审时提的诉求是要求法院依法撤销两者之间的合同,而一审法院并没有判决撤销，而是判决确认合同无效，这显然超出了王丽一审的诉求范围，违反了不告不理的审判原则，应予驳回。综上，王丽的一审诉求和上诉请求都没有事实与法律依据，都应予以驳回。洛阳佳天下公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，依法改判王丽履行施工合同义务并支付洛阳佳天下公司剩余工程款64903.75元；2、本案一、二审诉讼费全部由王丽承担。事实与理由：王丽在一审中提起的是合同撤销之诉，但并未举证合同应该撤销的相关证据，一审判决第一项违背不告不理原则，也违反合同无效的认定标准。双方应按照合同约定履行合同义务，洛阳佳天下公司已经按照约定为王丽进行施工，王丽却不按照约定支付剩余的工程款，这种故意的违约行为给洛阳佳天下公司带来了损失。一审判决曲解了洛阳佳天下公司代理人的意思表示，洛阳佳天下公司并非没有资质而是没有职级，但并不影响洛阳佳天下公司业务的正常开展。王丽辩称：1、王丽在原审提出合同撤销之诉，系合同纠纷项下的诉讼种类。虽然王丽不认同合同无效的结果，但审理合同纠纷，法院首先主动审查合同效力，完全符合法律规定，洛阳佳天下公司的上诉理由不成立。2、王丽在一审时提交的证据。证明洛阳佳天下公司存在欺诈消费者的事实，因其欺诈行为导致合同为可撤销合同的事实，洛阳佳天下公司上诉称一审中王丽未举出合同应撤销的证据明显不符合事实。3、洛阳佳天下公司欺诈在先，王丽有权利要求撤销合同，合同撤销后没有法律约束力，洛阳佳天下公司主张王丽违约不能成立。4、国家住建部颁布的《住宅室内装饰装修管理办法》、河南省住房和城乡建设厅颁布的《河南省住宅装修装饰企业资质管理办法》均要求住宅室内装饰装修必须经建设行政主管部门资质审查。洛阳佳天下公司工商登记的经营范围载明“室内外装修装饰工程设计与施工（凭有效资质证经营）”，而洛阳佳天下公司却以工商局登记的经营范围含“室内外装修装饰工程设计与施工”就认为其可以进行家装业务错误。综上，洛阳佳天下公司的上诉请求不能成立，依法应当驳回洛阳佳天下公司的上诉请求。王丽向一审法院起诉请求：1、判令撤销王丽、洛阳佳天下公司于2017年6月25日签订的《洛阳佳天下装饰工程有限公司施工合同》；2、判令洛阳佳天下公司返还王丽已经支付的175995.1元合同款项；3、判令洛阳佳天下公司按照已支付合同款项的三倍即527985.3元赔偿给王丽；4、判令洛阳佳天下公司承担本案的诉讼费用。洛阳佳天下公司向一审法院反诉请求：1、依法判令王丽履行施工合同义务支付洛阳佳天下公司剩余工程款64903.75元；2、依法判令本案本、反诉的诉讼相关费用由王丽承担。一审法院认定事实：2017年4月7日，王丽（甲方）与洛阳佳天下公司（乙方）签订《住宅装饰装修工程预定合同》一份。2017年6月25日，王丽（甲方）与洛阳佳天下公司（乙方）签订《住宅装饰装修工程施工合同》一份，合同就洛阳佳天下公司对王丽位于九州城10-1-3101号房屋的装修事宜进行了约定。合同签订后，王丽向洛阳佳天下公司共计支付175995.1元，洛阳佳天下公司对涉案房屋进行了施工。后在装修过程中，王丽与洛阳佳天下公司对装修事宜发生争议，双方协商未果，王丽遂诉至该院，引发本案纠纷。庭审过程中，该院向王丽、洛阳佳天下公司释明，如需对本案有关事项进行鉴定，应于休庭后十日内向该院提交鉴定申请。截止本判决作出之日，王丽、洛阳佳天下公司均未向该院提出鉴定申请。另，洛阳佳天下公司当庭表示：在工商登记核准的营业范围内，其没有取得相应的装修资质。一审法院认为：由于洛阳佳天下公司没有装修资质，故其与王丽于2017年6月25日签订的《住宅装饰装修工程施工合同》应为无效。该合同虽为无效，但鉴于洛阳佳天下公司已实际对项目进行了施工，双方应对已施工部分据实进行结算。关于装修部分工程的价款，因涉及到专业评估，需启动相关司法鉴定程序予以分析估价，该院当庭向王丽及洛阳佳天下公司释明，如其需申请鉴定，应于庭审结束后十日内向该院提交鉴定申请，但直至本判决作出之日，王丽及洛阳佳天下公司均未向该院提出鉴定申请。该院认为，在没有相关专业鉴定机构进行评估鉴定的情况下，该院无法确定装修部分的工程与已付款的对价关系，故对王丽主张洛阳佳天下公司向其返还已支付的合同款175995.1元的诉讼请求，以及洛阳佳天下公司反诉王丽向其支付剩余工程款64903.75元的请求，该院均不予支持。关于王丽主张洛阳佳天下公司向其赔偿已支付合同款项三倍即527985.3元的诉讼请求，该院认为，洛阳佳天下公司在未取得相应的装修资质的情况下开展业务，触犯了行政法律法规的相关规定，应由相关行政部门予以处理，故对王丽的该诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条规定，判决：一、原告（反诉被告）王丽与被告（反诉原告）洛阳佳天下装饰工程有限公司于2017年6月25日签订的《住宅装饰装修工程施工合同》无效；二、驳回原告（反诉被告）王丽的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）洛阳佳天下装饰工程有限公司的反诉请求。本案本诉受理费10840元，由原告（反诉被告）王丽负担。本案反诉受理费711元，由被告（反诉原告）洛阳佳天下装饰工程有限公司负担。二审中，王丽提交两份新证据：1、新闻稿打印件，制作人是河南商报，证明：2019年3月13日由洛阳市市场监管局举行的强化消费者维权改善消费环境新闻发布会，在该发布会上发布了2018年洛阳市年度消费者维权十大案例，王丽案件系其中之一。对于王丽案件，相关行政部门的认定是虚假宣传，不按合同施工。2、洛阳市消费者协会出具的2018年度消费者维权十大典型案例，其中王丽案消协认为洛阳佳天下公司存在故意隐瞒真实情况，侵犯了消费者的知情权，应当认定为欺诈行为，这两份证明材料综合说明洛阳佳天下公司对王丽签订合同时存在虚假宣传，侵犯消费者合法权益欺诈消费者的事实，本案应当适用消费者权益保护法第55条予以处理。洛阳佳天下公司发表质证意见认为，关于河南商报记者写的这篇稿件，其真实性由法庭审查，无法认定其真假。对于新闻稿，洛阳佳天下公司予以否认，因为它不是国家行政机关的认定，也不是国家司法机关的判定，不能作为诉讼案件定案的依据。证据二，是洛阳市消费协会一个的案例，其真实性请法庭予以审核。该证据真实反映了消协部分工作人员的单方观点，不能反映事件的客观真实情况，因为消协在挑出这个案件的过程中没有客观的听取双方当事人的陈述而是误导王丽通过诉讼来达到其目的，洛阳市消费者协会这种做法不是在保护消费者利益，而是在让消费者承受更多的诉讼成本。在一审中洛阳佳天下公司提供的证据表明，装饰装修合同是双方真实意思的表示，在实施过程中得到了王丽一方的认可而且已经履行完毕。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：装饰装修工程属于建设工程范畴，应当属于《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《住宅室内装饰装修管理办法》等法律法规、部门规章调整，装饰装修企业和相关技术工人应取得相应的资质等级才能承担相应业务，否则将会由此导致所签订的装饰装修合同无效。本案中，由于洛阳佳天下公司未取得相应的资质，其与王丽所签订的《住宅装饰装修工程施工合同》自始无效，一审法院依职权进行审查并对此作出认定并无不当，本院予以确认。业主与装修公司签订装修合同之前，对于装修公司的资质状况应尽到必要的审查义务，避免风险，而装修公司在运营过程中应当取得相应的资质，本案中，王丽将装修工程发包给了无相关资质的洛阳佳天下公司，导致合同无效双方当事人均存在过错，由此造成的不利后果需由双方共同分担。本案所涉合同虽然无效，但是从客观事实上来讲，该装修工程已基本完工，在此情况下，王丽作为业主一方，虽一直主张洛阳佳天下公司应就其欺诈行而按已付合同款三倍的标准给予赔偿，但《消费者权益保护法》中关于三倍赔偿的规定是赔偿消费者的损失，因此王丽不仅应当就洛阳佳天下公司是否欺诈承担举证责任，而且应当就该欺诈行为是否给其造成了实际损失承担举证责任，但是在未对已经基本完工的装修工程作任何相关专业鉴定的情况下，是否存在质量问题，以及是否存在损失数额等问题，均无法通过司法鉴定程序查明，而洛阳佳天下公司主张王丽应向其支付剩余的工程款，在合同无效的情况、在不进行相关专业鉴定的情况下，已完工的装修工程量的问题同样亦无法查明，根据“谁主张、谁举证”的基本原则，本案双方当事人在一、二审审理过程中均未就涉案装修工程申请鉴定，由此导致的不利法律后果应由双方各自承担，故对于王丽要求洛阳佳天下公司返还已付合同款并给予三倍赔偿以及洛阳佳天下公司主张支付王丽剩余工程款的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人王丽、洛阳佳天下公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12363元，由王丽负担10840元，洛阳佳天下装饰工程有限公司负担1523元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年七月二十三日书记员  雷心怡