山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)烟民一初字第266号原告：刘锡群。委托代理人：吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。被告：管延松，男，1952年7月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区南上坊西北街***号内*号。委托代理人：冯汝义，山东星河泰律师事务所律师。第三人：烟台市福山天府房地产开发有限公司，住所地：烟台市福山区高新产业区盐场村。法定代表人：孙蒙良，该公司总经理。委托代理人：王玉墨，系该公司工作人员。委托代理人：朱江，系该公司工作人员。原告刘锡群诉被告管延松、第三人烟台市福山天府房地产开发有限公司（以下简称天府公司）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘锡群的委托代理人吕宗杰，被告管延松的委托代理人冯汝义及第三人天府公司的委托代理人王玉墨、朱江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘锡群诉称，因被告管延松与第三人天府公司返还投资款补偿纠纷一案，烟台市中级人民法院查封了第三人天府公司名下的福山区天府街17号富豪新天地17号楼1304号和1505号房产，并在执行过程中予以执行。刘锡群得知后，依法提出执行异议，认为该房产已卖与刘锡群所有，烟台中院经审查于2015年9月10日向刘锡群送达了（2015）烟执异字第191、192号执行裁定书，驳回了刘锡群的异议。刘锡群认为该裁定书缺乏事实和法律依据。刘锡群已实际取得了涉案房产的所有权，烟台中院将该房屋作为第三人天府公司的财产予以执行没有法律和事实依据。2010年11月20日刘锡群与第三人天府公司签订房屋买卖合同，购买涉案1304号房产，面积75.98平方米，总价307200元以及1505号房产，面积75.98平方米，总价307425元。因第三人天府公司欠刘锡群铁艺加工安装工程款，第三人同意将该款转为购房款，第三人天府公司据此向刘锡群出具了收款收据，并交付了房屋。刘锡群收房后即已装修入住。房屋交付后，虽然仍登记在第三人天府公司名下，但实际所有权已转移给刘锡群，刘锡群已实际占有、使用房屋，完整享有了所有权的四项权利。根据《物权法》第十五条的规定，刘锡群与第三人天府公司签订的房屋买卖合同合法有效，所有权已经转移，法院应停止执行。为此诉至法院，请求：1、依法确认刘锡群对福山区天府街17号富豪新天地17号楼1304号、1505号房产具有所有权，依法对该房屋停止执行；2、诉讼费用由被告承担。被告管延松答辩称，烟台中院的查封及执行完全符合法律规定，对刘锡群的诉讼请求依法应予驳回，理由如下：一、涉案之房产确为第三人所有，烟台中院的查封及执行均符合法律规定。《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”根据烟台市福山区房产交易中心制作的不动产登记簿，涉案之房产明确记载为第三人所有，该记载具有无可争辩的权威性和公信力，即涉案之房产无可争辩的为第三人所有。为此烟台中院于2011年8月17日查封了第三人所有的涉案之房产。同时，刘锡群在起诉状中亦自认涉案之房屋“仍登记在第三人名下”即自认了涉案之房产为第三人所有的事实。因此，烟台中院的查封及执行完全符合法律规定。二、刘锡群主张其对涉案房屋享有所有权没有法律依据。根据《物权法》第9条的规定，不动产物权变动，必须以登记为必要条件，否则不能发生物权变动的效果。（一）刘锡群与第三人签订的《商品房预（销）售合同》未生效。刘锡群与第三人签订的《商品房预（销）售合同》第24条约定：“本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。”刘锡群与第三人于2010年11月20日签订了《商品房预（销）售合同》，但其未在签订之日起30日内到房产管理部门办理合同登记备案，根据该条的约定该合同并未生效。自签订合同至今已长达5年之久，刘锡群对合同未生效具有重大过错。（二）刘锡群与第三人签订的《商品房预（销）售合同》即使合法有效，其取得的也仅为债权，不能取得涉案房屋的所有权。三、刘锡群具有重大过错，对其诉讼请求依法应予驳回。（一）刘锡群未按建设部的规定和合同约定到房产管理部门办理房地产权属登记证书手续，致使未取得涉案房屋所有权，具有重大过错。《山东省商品房销售管理条例》第42条规定：“买受人应当自商品房交付使用之日起九十日内，持身份证明、商品房销售合同和物业专项维修资金交纳收据等有关材料到房地产权属登记机关办理房屋所有权初始登记手续。”刘锡群与第三人签订的《商品房预（销）售合同》第15条约定：“买受人应按相关规定在出卖人商品房交付使用后90日内持有关凭证到房产管理部门办理房地产权属登记证书手续。”这是合同的明确约定，刘锡群对此应是明知的。刘锡群在起诉书自认签订合同后第三人已交付了房屋。但刘锡群并未按上述规定和合同约定到房产管理部门办理房地产权属登记证书手续。至烟台中院于2011年8月17日查封时，涉案之房屋仍登记在第三人名下，刘锡群对其未取得涉案房屋的所有权具有重大过错。（二）刘锡群未按《商品房预（销）售合同》第24条约定办理合同登记备案手续，致使合同未生效，具有重大过错（理由前面已详述）。（三）刘锡群未向第三人索要正式发票，具有过错。《中华人民共和国发票管理办法》第20条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”这是法律的强制性规定，特别是这样巨额的交易，更应遵守该规定，这是一个正常的成年人应当具有的注意义务。第三人出具的不是法律规定的发票，涉嫌逃避国家税收。亦脱离了房地产管理部门的监管。总之，在既有合同约定又有行政规章规定的情况下，刘锡群既不遵守法律规定，又不遵守合同约定，其过错是明显的、重大的。在此情况下，如对其诉讼请求予以支持，将会颠覆我国的物权法制度和司法制度，从而引起司法和执法的混乱，进而动摇司法的根基。同时，也会给管延松造成重大损失。因2011年8月第三人尚有其他财产可供查封，如涉案之房产已进行了登记，烟台中院就不可能进行查封。刘锡群应对其重大过错承担相应的法律责任。四、刘锡群主张第三人已向其交付了房屋并由其占有使用没有证据支持。《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，刘锡群主张第三人于2010年11月20日向其交付了房屋，并主张该房屋其已占有使用，但未向法庭提供任何证据，根据上述规定，应由其承担举证不能的不利后果。五、刘锡群与第三人签订的《施工合同》为无效合同对本案没有证明力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第52条第（五）项的规定认定为无效。本案中的刘锡群为自然人，未取得建筑施工企业资质，根据上述规定该合同无效。而《施工进度拨款申请表》、《发票》是根据无效的建筑施工合同作出的，故《施工进度拨款申请》、《发票》对本案也没有证明力。六、刘锡群的诉讼请求不符合法律规定，对其诉讼请求依法应予驳回。（一）刘锡群以铁艺加工安装工程款抵顶所得房屋不受物权期待权的保护。最高人民法院为了保护弱者，确立了房屋消费者物权期待权保护规则。即在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力（参见人民法院出版社出版的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第431－433页）。根据《消费者权益保护法》第2条的规定：消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。本案的诉讼标的为第三人欠付刘锡群铁艺加工安装工程款而抵顶的“房屋”。因此该房屋不能认定为是直接用于生活居住需要，不能认定为消费者。所以，也就不能适用房屋消费者物权期待权保护规则。同时，涉案房产是因第三人欠付刘锡群铁艺加工安装工程款而抵顶的房屋。因此，刘锡群为债权受让人。人民法院出版社出版的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第429页明确指出：“物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。”不能“将抵债受让人列入物权期待权保护范围”。（二）刘锡群的诉讼请求不符合最高人民法院司法解释的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”就本案来说，刘锡群对登记在被执行的第三人名下的商品房提出异议，同时符合上述三个情形且其权利能够排除执行的，人民法院才能支持，否则不予支持。但本案中：（一）在烟台中院查封之前，刘锡群虽与第三人已签订了书面买卖合同，但该合同并未生效（前面已做详细阐述）；（二）刘锡群在本案中抵顶的房屋，没有证据证明其是用于居住。刘锡群在起诉书中亦自认其另有住处。（三）刘锡群未能提供有效证据证明其已支付的购房款超过了合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，刘锡群向法庭提供的证据不足以证明其主张，即刘锡群的诉讼请求不符合法律规定的条件，对其诉讼请求依法应予驳回。第三人天府公司述称，认可刘锡群的诉讼主张。刘锡群从第三人处抵顶涉案两套房屋，第三人与刘锡群存在真实交易。本院经审理，确认如下事实：管延松诉刘磊、初燕、郭华、烟台市福山区恒丰建材有限公司、天府公司返还投资补偿款纠纷一案，本院于2014年12月11日作出(2011)烟商初字第81号民事判决，判决结果如下：一、天府公司于本判决生效后十日内偿付管延松投资补偿款人民币1000万元及利息（自2010年11月1日起至2011年8月31日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；烟台市福山区恒丰建材有限公司在人民币500万元及利息范围内承担连带清偿责任。二、驳回管延松对刘磊、初燕、郭华的诉讼请求。三、驳回管延松的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。在该案的审理过程中，管延松提出财产保全的申请，本院于2011年8月12日作出(2011)烟商初字第81号民事裁定，依法查封了涉案房产。因天府公司未履行判决确认的付款义务，管延松向本院申请强制执行。本院以(2015)烟执字第313号立案执行，在该案的执行过程中案外人刘锡群提出执行异议。本院于2015年9月10日做出(2015)烟执异字第191、192号执行裁定书，认为刘锡群虽然提交了商品房买卖合同和收款收据的复印件，但未能提供有效证据证明其已经支付的购房款超过了合同约定总价款的百分之五十，且其名下尚有其他用于居住的房屋，因此刘锡群的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的条件，对其异议，本院执行程序中依法不予支持。综上，本院裁定驳回刘锡群的异议。刘锡群不服(2015)烟执异字第191、192号执行裁定结果，诉至本院。庭审中，刘锡群对其诉讼主张提供如下证据：一、《商品房买卖合同》两份，证明刘锡群与天府公司之间于2010年11月20日签订了合法有效的《商品房买卖合同》，合同标的即诉争房产：富豪新天地17-1-1304号房屋，建筑面积75.98平米，总价款307200元以及17-1-1505号房屋，建筑面积75.98平米，总价款307425元。管延松认为对该两份合同的真实性无法确认，对其证明的内容有异议，该证据证明不了刘锡群对涉案房屋享有所有权，根据该合同第24条约定合同自登记备案之日起生效，该合同并未生效。二、施工进度拨款申请表三份，时间分别为2010年11月20日、2011年3月7日、2011年10月8日，证明刘锡群为天府公司进行铁艺加工安装，双方对工程款进行确认。管延松对施工进度拨款申请表真实性无法确认，对证明内容有异议，该申请表是根据无效合同作出的，对本案没有证明力。施工进度拨款申请表明确注明：工程进度、质量、安全情况必须由监理工程师填写否则无效，其中2011年10月8日、2010年11月20日申请表没有监理工程师签章，根据该注明应无效。2011年3月7日申请表，没有证据证明“管延欣”的签字人为监理工程师，该证据因形式要件不完备对本案没有证明力。三、2011年3月14日刘锡群给天府公司代开的发票，证明双方抵顶了工程款及将发票开具给天府公司，发票金额743878元包括两套房屋价款。管延松对该发票真实性无法确认，对证明内容有异议，该发票明确记载为建筑工程款，即该发票是因建筑施工而获得工程款，对本案没有证明力。四、房源核实单据两张，证明工程款抵顶房款时已经对房屋买卖合同涉及的房源进行了核实。管延松认为相关人员没有授权而且身份不明，证明不了刘锡群主张的事实。五、《富豪新天地业主公约》、富豪新天地《前期物业管理服务协议》及物业公司备案的房屋验收情况表，证明涉案房屋由烟台市福山区富豪物业管理有限公司提供物业管理服务，物业公司备案的房屋验收情况表可证明涉案房屋交接时间为2011年1月3日。管延松对该证据的真实性无法确认，对证明的内容有异议，业主临时公约没有签署时间，该证据证明不了第三人将房屋交付给了刘锡群。六、2010年富豪物业公司代收的取暖费单据，证明涉案房屋交付入住情况。管延松认为该证据形式不合法，该收据非法律规定的发票，涉嫌逃避国家税收，对本案没有证明力。七、电费、物业费缴费明细表，证明1304号房屋由刘锡群自住，1505号房屋由刘锡群儿子居住使用情况。管延松对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，无法证明刘锡群对涉案两套房屋具有合法的居住使用权。因为借住、借用都能产生水电费。八、影像资料，证明刘锡群及其子居住使用涉案房屋情况。管延松对该证据真实性无法确认，形式要件欠缺，欠缺制作人、制作时间及地点，内容不清楚，需要查明。天府公司对刘锡群提交的证据真实性及证明内容均无异议。管延松及天府公司未向法庭提交证据。刘锡群主张再没有其他房产登记在其名下，管延松有异议，主张刘锡群起诉状中明确载明其住所为烟台市福山区福新街道办事处盐场村15号，刘锡群另有房产。刘锡群主张，通过其所提交的上述证据，可以证实的事实是：刘锡群是个体户，对外以天府机械厂名义揽活，刘锡群给天府公司富豪国际、富豪新天地进行铁艺加工和安装，双方从始至终没有签订过合同。施工完毕后，双方对工程款进行了结算。因天府公司未支付工程款，双方同意以涉案的两套房屋来抵顶。所以双方签订了房屋买卖合同。2011年3月14日刘锡群给天府公司出具发票。因是抵债房，所以当时没有办法进行备案。关于涉案房屋为何至今未办理产权证书，刘锡群称因是工程款抵顶房屋，没有办法进行备案。后找天府公司要求办证，但因天府公司欠缴税款，无法办理房屋产权证书。第三人天府公司对刘锡群主张的以工程款抵顶房款的过程认可，称以前办理过一批房产证，后因欠缴税款，无法开具正式房地产销售发票，所以房管局不给办理房产证。刘锡群在本院限定期限内未提交涉案两套《房屋买卖合同》原件。另查明，本院(2015)烟执异字第164号执行裁定书认定刘锡群名下尚有可供居住的其他房产。上述事实，有(2011)烟商初字第81号民事判决及裁定书、(2015)烟执异字第191、192号执行裁定书、《商品房买卖合同》、发票、施工进度拨款申请表、房屋验收情况表、电费及物业费缴费明细表及影像资料等证据在案为证。本院认为，本案争执焦点为：一、涉案房产的所有权是否归刘锡群所有；二、刘锡群是否享有排除或阻止执行涉案房产的权益。一、关于涉案房产的所有权是否刘锡群所有。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产权属至今仍登记在天府公司名下，刘锡群没有取得涉案房产的权属证书，因此其要求确认涉案房产的所有权归其所有没有法律依据，依法应予驳回。二、关于刘锡群是否享有排除或阻止执行涉案房产的权益。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条赋予消费者对买受的房屋的物权期待权以排除执行的效力。本案中，根据查明的事实，刘锡群与天府公司虽然签订了房屋买卖合同，但未能提供买卖合同原件，也未提供其与天府公司工程款结算数额的直接证据。且按照双方的陈述双方签订房屋买卖合同的原因系天府公司欠刘锡群工程款，天府公司用涉案房产抵顶，刘锡群并未真正支付涉案房产的房款，与上述法条中规定的消费者有本质区别。天府公司与刘锡群之间施工合同的履行情况，天府公司是否欠刘锡群工程款及数额均不属本案审理的范围。综上，刘锡群对涉案房产主张权利不符合上述法条规定的条件，其请求停止对涉案房屋的执行依法不应予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告刘锡群的诉讼请求。案件受理费9946元，由原告刘锡群负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨卫东审 判 员  陈晓彦人民陪审员  徐秀福二〇一六年四月十八日书 记 员  林重霄