山东省寿光市人民法院 行 政 判 决 书 寿行初字第18号 原告王顺升，寿光市洛城街道褚庄村，村民。 委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师。 被告寿光市住房和城乡建设局。 法定代表人王文彬，局长。 委托代理人常云祥。 委托代理人于美丽。 原告王顺升因要求被告寿光市住房和城乡建设局完全履行查处违法施工的法定职责，于2014年7月31日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2014年8月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2014年8月26日组织原、被告双方进行了证据交换。本院依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案。原告王顺升及其委托代理人栾金光、被告委托代理人常云祥、于美丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告系寿光市洛城街道褚庄村村民，根据被告对原告的信息公开答复，褚庄村安置房建设未办理施工许可证，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第三条、第十条的规定，应由寿光市住房和城乡建设局予以查处。2014年2月10日，原告向被告邮寄出《请求住建局依法查处违法施工申请书》，请求被告依法查处正在施工中的褚庄村安置房，2014年2月11日，被告收到该申请书。2014年4月15日，原告向寿光市人民政府申请行政复议，请求确认寿光市住房和城乡建设局不履行查处违法施工法定职责违法，并责令寿光市住房和城乡建设局履行查处违法施工的法定职责。复议期间，被告提交了《责令停止违法行为通知书》、《建设行政处罚决定书》，称对建设单位山东铭洲地产有限公司处以罚款。但被告未根据《建筑工程施工许可管理办法》第十条对施工单位进行罚款，也未根据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定对被处罚单位的主管人员和其他直接责任人员进行罚款。2014年7月18日，原告收到寿光市人民政府寿政复驳字（2014）01号行政复议决定书，该决定书驳回了原告的复议申请。原告认为，被告未完全履行查处违法施工的法定职责，请求确认被告不完全履行查处违法施工的法定职责违法，并责令被告及时完全履行查处违法施工的法定职责。 被告辩称，因山东铭洲地产有限公司建设的凡尔赛项目未办理施工许可证擅自进行施工，被告所属建工处于2013年11月21日对其下达了《责令停止违法行为通知书》，责令建设单位停止违法行为并办理相关手续。2014年3月12日，我局执法单位按照职责依法对其进行立案、调查取证，并于同年4月8日下达了《建设行政处罚听证权利告知书》，后当事人未提出听证要求，我局于2014年4月16日对其下达了《建设行政处罚决定书》。综上，我局已依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定对上述违法行为进行了前期管理和立案查处；从法律效力和适用原则上看，《中华人民共和国建筑法》属于法律、《建设工程质量管理条例》属行政法规，该法律、法规明确规定施工许可证由建设单位办理，如未办理施工许可证擅自施工，应对建设单位进行处罚，而《建筑工程施工许可管理办法》属于部门规章，其增加了处罚施工单位的规定，与上位法不一致，我局依据上位法规定作出处罚，符合法律适用的规定；《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，该法条对罚款规定的是“可以”，而非“应当”，执法工作在坚持合法性的情况下，应当考虑合理性；对于是否应处罚被处罚单位的主管人员和其他直接责任人员，我局认为如个人凌驾于公司意见，利用职权强行发生违法行为，可对个人进行处罚，反之，公司不听个人劝告、强行作出的行为，可只对单位进行处罚。故我局不存在不完全履行法定职责的行为。请求法院驳回原告诉讼请求。 原告提交了以下证据： 请求查处违法行为申请书，用以证明原告向被告申请查处褚庄村安置房无施工许可证擅自施工的问题； 邮寄底单复印件、及快递单号1019139741005查询单，用以证明原告向被告寄出了查处违法行为申请书，且被告已收到。 寿政复驳字（2014）01号驳回复议申请决定书，用以证明原告对被告不履行法定职责一案此前已经过行政复议，被寿光市人民政府驳回。 经质证，被告对原告提供的1－3号证据均无异议。 被告提交了以下证据： 行政处罚决定书； 责令停止违法行为通知书（建工处下发）； 责令停止违法行为通知书存根（被告下发）； 责令限期改正通知书（被告下发）。 以上第2号证据，被告用以证明前期进行了管理，1、3、4号证据，证明被告已履行了法定职责。 经质证，原告对1号证据真实性无异议，但认为不能证明被告的证明对象，且该证据为后补的；对2－4号证据的真实性均不予认可，2、3号证据为后补的。原告认为被告1至4号证据，不能证实被告完全履行了自己的法定职责，《建筑工程施工许可管理办法》与《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定并不冲突，被告未处罚施工单位及被处罚单位主管人员和其他直接责任人员，未完全履行自己的法定职责。 经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的1－3号证据，来源合法，具有真实性、与本案相关联，确认为有效证据。被告提供的1号证据，来源合法，具有真实性，与本案相关联，可以证明被告对建设单位作出了行政处罚决定，但因无送达回证或其他证据印证，不能认定该处罚决定是否已经送达；被告提供的2－4号证据，原告虽对其真实性不予认可，认为是后补的，但无证据予以反驳，本院认为，该三份证据，来源合法，具有真实性，与本案相关联，可以证明被告所属的建工处及被告对建设单位作出了相关的通知，但在无其他证据印证的情况下亦不能认定以上文书已合法送达被处罚单位。 本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实： 原告王顺升为寿光市洛城街道褚庄村村民，其于2014年2月10日向被告寄出了“请求住建局依法查处违法施工申请书”，要求被告对褚庄村安置房建设无施工许可证擅自施工的行为进行查处，被告于2014年2月11日收到。对于原告反映的问题，被告所属的寿光市建筑工程管理处此前已于2013年11月21日以建设单位山东铭洲地产有限公司未办理施工许可证为由，对其作出了责令停止违法行为通知书，责令建设单位停止违法行为，办理相关手续。2014年3月12日，被告对建设单位山东铭洲地产有限公司作出责令停止违法行为通知书，责令其停止违法行为，并于2014年3月19日到该机关接受处理，同日被告还对建设单位作出了责令限期改正通知书，责令其于7日内进行改正。2014年4月16日，被告对建设单位山东铭洲地产有限公司作出了寿建行处字（2014）1－22号建设行政处罚决定书，给予建设单位1650000元的行政处罚。以上寿光市建筑工程管理处及被告对建设单位作出的通知书、处罚决定书，现有证据不能认定已合法送达。2014年4月15日，原告王顺升因不服被告不履行查处违法施工的法定职责向寿光市人民政府提起行政复议申请，2014年7月13日，寿光市人民政府作出寿政复驳字（2014）01号驳回行政复议申请决定书，以被告已履行了前期管理和立案调查处理的法定职责为由，驳回了原告的行政复议申请。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”；第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十七条规定“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”，第七十三条规定“给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”。《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款“。根据以上规定，寿光市住房和城乡建设局具有对本地区无施工许可证擅自施工的行为进行查处的法定职责。 关于被告是否已完全履行法定职责的问题。本院认为，国务院发布的《建设工程质量管理条例》及建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》均是依据《中华人民共和国建筑法》制定的，《建筑工程施工许可管理办法》关于无施工许可证擅自施工的处罚规定在《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内，三者不存在冲突，均现行有效，是被告行政执法的依据。根据以上法律、行政法规、部门规章的规定，建设单位、施工单位及有关人员对无施工许可证擅自施工的违法行为均应承担相应的行政责任，而本案被告在发现褚庄村安置房项目无施工许可证擅自施工的行为后，仅对建设单位山东铭洲地产有限公司作出了责令限期改正通知书、责令停止违法行为通知书及行政处罚决定书，而未依法对有关人员及施工单位作出查处，加之其在诉讼中亦未提供证据证明以上通知、处罚决定已送达被处罚单位。据此，应当认定被告在查处褚庄村安置房项目无施工许可证擅自施工的违法行为过程中，未完全履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项之规定，判决如下： 责令被告寿光市住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内完全履行对原告王顺升反映的褚庄村安置房项目无施工许可证擅自施工的违法行为进行查处的法定职责。 案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  程玉章 人民陪审员  李爱香 人民陪审员  杜建伟 二〇一四年九月十五日 书 记 员  郑春英