山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终346号上诉人（原审原告）：济南润丰餐饮管理服务有限公司，住所地济南市槐荫区北小辛庄西街55号内4号楼407室。法定代表人：李祥申，经理。委托代理人：付晓，山东东方太阳律师事务所律师。委托代理人：李子浩，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张守青，男。委托代理人：徐淑峰，山东振鲁律师事务所律师。上诉人济南润丰餐饮管理服务有限公司（以下简称“润丰公司”至判决主文前）因与被上诉人张守青劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第3803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2014年2月18日，张守青被招用至山东省日照实验高级中学食堂工作，2014年9月25日张守青离开山东省日照实验高级中学食堂不再到该食堂工作。张守青上班期间工资由李祥申按月转账支付。2015年2月28日，张守青到日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决山东省日照实验高级中学支付未签订书面劳动合同的工资补偿24500元、支付解除劳动关系的经济补偿金7000元、支付加班费50000元。该委于2015年3月25日作出东劳人仲案字〔2015〕第70号仲裁裁决书，驳回张守青的仲裁申请。2015年4月8日，张守青因不服仲裁结果诉至原审法院，请求山东省日照实验高级中学依法支付未签订书面劳动合同的工资补偿24500元、解除劳动关系的经济补偿金7000元以及支付加班费50000元。原审法院于2015年5月28日作出（2015）东民一初字第1600号民事判决书，驳回张守青的诉讼请求。张守青又向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求依法裁决润丰公司支付未签订书面劳动合同的工资补偿24500元、支付解除劳动关系的经济补偿金7000元、支付加班费50000元。该委于2015年8月17日作出东劳人仲案字〔2015〕第284号仲裁裁决书，裁决润丰公司支付张守青双倍工资23702元、经济补偿金3386元，润丰公司对该裁决不服，于法定期限内向原审法院提起诉讼。张守青为证明其与润丰公司存在劳动关系，提交如下证据：1、银行卡客户交易明细，证明由李祥申账户每月按时为张守青发放工资，月薪为3500元；2、××证（复印件），证实张守青的工作地点是山东省日照实验高级中学，具备相应的厨师××资格；3、《日照实验高中食堂委托管理协议》，证明张守青的工作地点为山东省日照实验高级中学食堂，上班接受润丰公司的管理；4、（2015）东民一初字第1600号民事判决书，证实在法院庭审中查明张守青在山东省日照实验高级中学食堂工作的事实以及月薪3500元。润丰公司针对上述证据，认为李祥申与张守青存在经济往来，但是未能说明具体为何种经济往来；对于××证的真实性不予认可，认为不能证实润丰公司的主张；对于委托管理协议真实性无异议，但不能证实润丰公司招用张守青的事实；对于民事判决书认为张守青与山东省日照实验高级中学之间的纠纷与本案无关联。另查明，2014年2月1日，山东省日照实验高级中学与润丰公司签订《日照实验高中食堂委托管理协议》（2014年2月1日至2016年7月15日），该协议第四项人事管理中约定“食堂工作人员由济南润丰餐饮管理服务有限公司招聘，按《劳动法》相关要求执行，并严格按照实验高中有关人事管理制度进行管理。”再查明，张守青20**年2月发放工资为1807元、3月至9月共发放工资23701元。上述款项均通过李祥申的账户（6217002240000397269）转账至张守青的账户。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、银行卡客户交易明细单、东劳人仲案字〔2015〕第284号仲裁裁决书、（2015）东民一初字第1600号民事判决书等。原审认为：本案争议的焦点是润丰公司与张守青之间是否存在劳动关系，润丰公司是否应该支付张守青未签订书面劳动合同的双倍工资、加班费以及经济补偿金。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第2条规定“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等。”张守青自2014年2月18日到山东省日照实验高级中学食堂工作，直至2014年9月25日离开，期间，山东省日照实验高级中学的食堂由润丰公司负责管理经营，按照润丰公司与山东省日照实验高级中学的食堂委托管理协议约定“食堂工作人员由济南润丰餐饮管理服务有限公司招聘”。根据张守青提交的银行卡客户交易明细，该明细单中载明，润丰公司的法定代表人李祥申的账户每月按时为张守青打入一笔数额基本相当的款项，润丰公司虽抗辩张守青与李祥申之间存在经济往来，但不能举证证明。虽润丰公司不认可与张守青之间存在劳动关系，但润丰公司未能提交其单位的考勤资料以及财会资料推翻张守青的主张，故对张守青提交的银行卡客户交易明细单的真实性，原审法院予以认可。该份明细单中李祥申的账户转账应视为是润丰公司向张守青发放的工资。综上，可以认定张守青在山东省日照实验高级中学食堂的工作系受雇于润丰公司，张守青于2014年2月18日与润丰公司建立劳动关系，于2014年9月25日因张守青未再到润丰公司工作而解除，在此期间张守青与润丰公司之间的劳动关系合法有效，原审法院予以确认。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，张守青20**年2月18日入职润丰公司，2014年9月25日离职，在此期间润丰公司与张守青之间未签订任何书面协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。润丰公司认为张守青主张于2014年2月18日与润丰公司订立劳动关系而张守青于2015年7月份向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求支付双倍工资，张守青的请求已经超过一年仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。结合本案，从该条规定可以看出仲裁时效计算起点为2014年9月25日，张守青向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请为2015年7月份，未超过一年的仲裁时效，故润丰公司应该支付张守青自2014年3月19日至2014年9月25日期间的双倍工资的另一倍工资。根据上述张守青提交的银行卡交易明细单及张守青月工资为3500元的事实，润丰公司应该支付张守青双倍工资的另一倍工资即22008元[3500元+3500元+3500元+3500元+2925元+917元+3500元+2359元-1693元（3500元-1807元）]。关于润丰公司主张的经济补偿金的问题，张守青在润丰公司工作期间双方未签订书面劳动合同，工作期间张守青主张系润丰公司管理人员无故将其辞退，但未能提供证据证明，润丰公司作为用人单位，对职工负有管理的权利义务，其未能提交证据证明张守青系因个人原因离职，结合自2014年9月25日之后张守青未再到润丰公司工作的事实，原审法院认定系双方当事人协商解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，润丰公司应支付张守青解除劳动合同的经济补偿金。根据张守青提交的银行卡客户交易明细，以及（2014）东民一初字第1600号民事判决书中查明的张守青工资为3500元/月的事实及张守青在润丰公司的工作时间，润丰公司应支付张守青经济补偿金3500元。关于张守青主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张守青并没有提供充分有效的证据证明其在润丰公司上班存在加班的基本事实，故对其主张的加班费50000元，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条之规定，原审判决：一、润丰公司与张守青于2014年9月25日解除劳动关系；二、润丰公司于判决生效后七日内支付张守青未签订书面劳动合同的双倍工资的另一倍工资22008元；三、润丰公司于判决生效后七日内支付张守青经济补偿金3500元；四、驳回润丰公司关于不支付张守青经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张守青负担。上诉人润丰公司不服原审判决上诉称：一审认定事实错误。上诉人与案外人山东省日照实验高级中学签订的《日照实验高中食堂委托管理协议》仅是双方的内部约定，山东省日照实验高级中学食堂属于该中学的附属部门，以该中学的名义对外经营。内部协议仅对协议双方产生效力，一审依据该协议认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属于事实认定错误。二、一审二倍工资的计算方式存在错误。被上诉人自认其工资为每月3500元，而一审在计算二倍工资数额时，将2014年7月19日至8月19日工资数额计算为3842元（2925元+917元），与被上诉人自认的月工资数额不一致，仅依据银行转账记录计算每月工资，无法排除存在其他经济往来的可能性。结合之前及以后月份的工资发放情况及被上诉人的自认，一审法院二倍工资的计算方式存在主观臆断。三、一审认定双方当事人协商解除劳动关系无事实依据。被上诉人称上诉人食堂负责人聂立春在事先未作任何告知的情况下将被上诉人辞退。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应提供相应的证据予以证实，如不能举证应认定系被上诉人主动离职。因此，一审认定双方当事人协商解除劳动关系，据此判决上诉人承担经济补偿金无事实依据。综上，鉴于一审在事实认定等方面存在错误，请求二审查清事实，依法改判。被上诉人张守青答辩称：一、上诉人与山东省日照实验高级中学签订的协议无论性质如何，不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的成立。二、一审计算二倍工资正确。在2015年9月16日一审庭审时上诉人提出李祥申与被上诉人之间存在经济往来，但当庭未提供证据，在法庭限定举证期限内，上诉人亦未提交相应证据，因此李祥申与被上诉人之间不存在除工资之外的其他经济往来。三、上诉人的食堂管理人员在事先未做任何告知的情况下将被上诉人辞退，在被上诉人与山东省日照实验高级中学劳动争议一案中，上诉人亦承认该事实。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明：对其工作情况，张守青主张其系通过网络招聘至山东省日照高级实验中学食堂工作，职务为掌勺厨师，工作时间为早五点至下午一点，下午三点至六点，每天11小时，工作期间居住在该食堂宿舍。二审查明的其他案件事实与原审一致。本院认为：关于双方之间是否存在劳动关系的问题。通过山东省日照实验高级中学与上诉人润丰公司签订的《日照实验高中食堂委托管理协议》，能够认定山东省日照实验高级中学将其食堂委托润丰公司管理经营，食堂工作人员由润丰公司招聘管理的事实。张守青提供的××证明确载明其工作地点为山东省日照实验高级中学，结合其提交的银行卡客户交易明细单显示的润丰公司法定代表人李祥申每月为张守青银行账户汇入数额基本相当的款项，在润丰公司不能举证证明该公司或者李祥申与张守青存在其他经济往来的情形下，上述证据足以证实张守青为润丰公司所管理经营的山东省日照实验高级中学食堂提供劳动，润丰公司支付其工资，双方之间存在事实劳动关系。故原审关于双方存在事实劳动关系的认定正确，本院予以维持。关于二倍工资的计算基数问题。二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，数额为正常工资基础上再加一倍，故二倍工资的计算基数为劳动者当月应得工资，即当劳动者每月工资数额发生变化，工资之外的另外一倍惩罚性赔偿金亦随之变化。本案，张守青提交的银行卡客户交易明细单显示其2014年7月19日至8月19日工资数额为3842元（2925元+917元），在润丰公司未能举证证明上述款项还存在工资之外的项目情况下，原审以该款项数额为基数计算张守青当月二倍工资，并无明显不当，本院予以维持。关于双方劳动关系的解除方式问题。张守青主张系润丰公司管理人员无故将其辞退，润丰公司予以否认，在双方均无法证明张守青离职原因的情况下，鉴于张守青离职后不再至润丰公司工作的事实，原审认定系双方协商一致解除劳动关系，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南润丰餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林审 判 员  王春燕代理审判员  刘 娜二〇一六年四月七日书 记 员  叶 迪