广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0406刑初57号 公诉机关梧州市龙圩区人民检察院。 被告人廖东华，男，1992年10月12日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人周智韬，广西益远律师事务所律师。 被告人刘威泉，曾用名刘少永，男，1998年5月4日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区防城港市钦**。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人杨丽凤，广西顺景律师事务所律师。 梧州市龙圩区人民检察院以龙检刑诉〔2019〕57号起诉书指控被告人廖东华、刘威泉犯非法经营罪，于2019年4月2日向本院提起公诉。本院立案后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市龙圩区人民检察院指派检察员苏荣华出庭支持公诉，被告人廖东华及其辩护人周智韬、被告人刘威泉及其辩护人杨丽凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 梧州市龙圩区人民检察院指控，2018年7月11日，被告人廖东华、刘威泉为获取非法利益，明知他人非法贩卖卷烟，在没有烟草专卖许可证和烟草专卖运输证的情况下，二人轮流驾驶一辆悬挂假车牌号为桂Ｎ×××××的白色北汽威旺小客车，从广西防城港市出发运载烟草制品到广东省。当天14时许，当车辆途径梧州市龙圩区口至新地路段时，被公安民警当场查获，并从车上搜查出苏烟牌金砂Ｃ卷烟1797条、ＢＯＨＥＭ牌ＣＩＧＡＲｍｏｊｉｔｏ卷烟250条。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟，总价值人民币253419元。庭上，公诉人提供了相关证据，并认为二被告人违反国家烟草专卖法律法规，在没有烟草专卖许可证和烟草专卖运输证的情况下，以牟利为目的，贩卖烟草专卖制品，情节特别严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。 被告人廖东华对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的犯罪事实提出异议，并认为：1．涉案物品及车辆都不是其所有的，其也不知道运输的物品是什么卷烟以及卷烟价值、卷烟来源，只是负责将货物运输到目的地。2．涉案卷烟的价格鉴定过高，应以国际交易价或批发价为准。3．若该陈述内容与之前在侦查机关或公诉机关中的供述有冲突的，以此为准。4．其认罪悔罪，且如实供述，家中有老人机小孩需要照顾，请求从轻处罚。其辩护人认为：1．我国现行法律法规没有将无烟草专卖品准运许可证而运输卷烟的行为作为犯罪处理；且由于涉案卷烟的有关经营许可证明应由卷烟所有权人办理，而不应由廖东华去办理，而涉案卷烟的所有权人是否办理了有关经营许可证明则属于待定事实，本案没有证据证明廖东华明知该批卷烟没有有关经营许可证明，不应认定廖东华为非法经营罪提供运输便利的共犯。2．根据法律规定，涉案卷烟价值应以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格作为计算依据，但本案的价格认定结论没有附省级烟草专卖行政主管部门的零售价格相关文件，因此认定涉案卷烟价格的证据不合法。3．若认定廖东华构成非法经营罪，则廖东华在犯罪中起的是辅助作用，属于从犯；廖东华在公安机关尚在一般性排查时如实供述罪行，构成自首；廖东华属于初犯、偶犯、主观恶性小、且愿意缴纳罚金，建议对被告人廖东华判处缓刑。 被告人刘威泉认可实施了运输涉案卷烟的事实，但否认知道其运输的卷烟没有烟草部门的相关许可证明，并表示对其行为是否构成犯罪由法院认定。其辩护人认为：1．法律没有规定单纯运输卷烟的行为构成非法经营罪。因本案没有抓获卷烟的所有权人，涉案卷烟是否有许可证无法得知，无法推定被告人明知卷烟没有许可证而提供运输帮助，不属于《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的情形。2．本案指控犯罪的事实不清、证据不足。虽然现场没有找到涉案卷烟的经营许可或准运许可证明，但不能据此推定该批卷烟没有许可证，需找到该批卷烟的所有权人才能得知，而这一举证责任在控方；本案未根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的有关规定，以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算认定烟草专卖品的金额，在指控犯罪金额方面证据不足；本案没有证据证明被告人刘威泉在开车前及开车过程中知道运输的物品是卷烟以及卷烟的数量、相关许可证明、车辆悬挂假车牌等，刘威泉是在公安机关对车辆进行清点时才知道以上事实，没有证据证明刘威泉有主观上的犯罪故意。3．若刘威泉构成犯罪则属于被人利用的从犯，且是初犯、偶犯，有如实供述的情节，也构成自首，应从轻、减轻处罚。 经审理查明，2018年7月11日，被告人廖东华、刘威泉为获取报酬，明知他人非法贩卖卷烟，在没有烟草专卖许可证和烟草专卖运输证的情况下，二人轮流驾驶一辆悬挂假车牌号为桂Ｎ×××××的白色北京牌北汽威旺小客车，帮助他人从广西防城港市出发运载烟草制品至广东省。当天14时许，车辆途径梧州市龙圩区口至新地路段时，被公安民警查获，并当场从车上搜查出苏烟牌金砂Ｃ卷烟1797条、ＢＯＨＥＭ牌ＣＩＧＡＲｍｏｊｉｔｏ卷烟250条。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟，总价值人民币253419元。 另查明：梧州市公安局龙圩区分局于2018年7月11日在廖东华处扣押了人民币一千九百元、收据一张、蓝色车牌四副（车牌号为桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ａ×××××、粤Ａ×××××）、黑色对讲机一部、桂Ｎ×××××机动车行驶证一本；在廖东华、刘威泉处扣押了ＣＩＧＡＲｍｏｊｉｔｏ卷烟250条、苏烟（金砂Ｃ）1797条、北京牌北汽旺威小型普通客车（发动机号ＮＭ02Ｇ144156）一辆。上述物品均未随案移送。 上述事实，有以下证据予以证实： （一）物证书证 1．受案登记表、立案决定书，证实梧州市公安局龙圩区分局经济犯罪侦查大队于2018年7月11日通过工作中发现，一辆悬挂车牌为桂Ｎ×××××的白色小汽车装载大量涉嫌违法的卷烟经过龙圩区高速公路，梧州市公安局龙圩区分局于同日对该案立案侦查。 2．人员基本信息及居民身份证，证实二被告人的基本情况以及犯罪时已达刑事责任年龄。 3．破案及抓获经过，证实2018年7月11日14时许，梧州市公安局龙圩区分局民警在梧州市龙圩区口往新地方向，将涉嫌非法运输卷烟的廖东华、刘威泉现场抓获，并在抓获现场搜查出运输卷烟2047条。 4．扣押决定书、扣押清单及照片，证实梧州市公安局龙圩区分局于2018年7月11日在廖东华处扣押了人民币一千九百元、收据一张、蓝色车牌四副（车牌号为桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ａ×××××、粤Ａ×××××）、黑色对讲机一台、桂Ｎ×××××机动车行驶证（所有人为玉会平）一本；在廖东华、刘威泉处扣押了ＣＩＧＡＲｍｏｊｉｔｏ卷烟250条、苏烟（金砂Ｃ）1797条、北京牌北汽旺威小型普通客车（发动机号ＮＭ02Ｇ144156）一辆。 5．证明，证实经广西壮族自治区梧州市烟草专卖局于2019年3月15日查询，被告人廖东华、刘威泉以及玉会平，车辆号码为桂Ｎ×××××的北汽威旺面包车未办理烟草专卖品准运证。 6．搜查笔录及指认照片，证实被告人廖东华指认运输的卷烟及用于运输卷烟的车辆。 （二）被告人的供述与辩解 1．廖东华的供述：2018年7月10日，其和刘威泉从东兴到达防城港。当天晚上，一名叫“阿欢”的男子致电让其于7月11日早上6时到防城港市防城区洗猪河收费亭附近接一批走私卷烟运送到广东汕头，其因可获得可观报酬而答应。其和刘威泉按约定到达指定地点后，一名约30岁的男子开一辆桂Ｎ×××××车牌号（真实车牌号码为Ｎ57118）的北汽牌威旺白色小车前来并将装好卷烟的车辆和卷烟货单交给其，该货单上记载“苏仔36少1条，树叶5”，意思即是苏烟有36件（每件50条）少1条，名称为“ＣＩＧＡＲｍｏｊｉｔｏ”的卷烟用“树叶”来称呼，有5件（每件50条）。车上除了卷烟外还放有现金3800元、对讲机和假车牌、真车牌。开始时由其负责开车，并使用对讲机与老板的人联系、报告位置，对方指挥其往广东方向开。中午二人吃了东西后就换刘威泉继续开车，直至当天下午14时许，二人的车辆途径梧州市龙圩区高速路段牛岭界隧道靠新地入口时被截停并被检查发现二人运送的卷烟没有烟草部门的任何许可证明。其于2017年10月时曾为“阿欢”运送过一次走私卷烟并得到报酬600元。其与刘威泉此次运送卷烟能得到的运费就是车上放置的3800元现金扣除油费、过路费，剩下约1400元，二人平分每人能得到约700元。其二人运输的卷烟没有烟草专卖行政主管部门的任何许可证明。 2．刘威泉的供述：2018年7月10日，廖东华通过手机联系其，问其有没有空一起运卷烟到广东，现正缺一个帮开车的副手，运输一趟能有600元收入，其就答应了廖东华。当日下午4时，其从东兴市出发到防城港市，与廖东华去了一个不知名的公路。7月11日凌晨差不多5时，一名约三四十岁的中年男子开着一辆桂Ｎ×××××车牌号（真实车牌号码为Ｎ57118）的北汽牌小汽车前来，并将车辆和卷烟货单交给廖东华，货单上记载“苏仔36少1，树叶5”，意思即是苏烟有36件（每件50条）少1条，名称为“ＣＩＧＡＲｍｏｊｉｔｏ”的卷烟用“树叶”来称呼，有5件（每件50条）。车上除了卷烟外还放置了对讲机和2个假车牌、1个真车牌，是将车辆交给其的男子给其二人用于在运送途中随时更换车牌以逃避检查。车辆先由廖东华驾驶，并使用对讲机与老板的人联系、报告二人的位置，按照对方指挥往广东方向开。中午二人吃了东西后就换其开车，直至当天下午14时30分，二人的车辆途径梧州市龙圩区高速路段牛岭界隧道靠新地入口时被截停并被检查发现二人运送的卷烟没有烟草行政主管部门的任何许可证明。其运送的该批卷烟不是其与廖东华的，其也不清楚是谁的，并认可二人运输的卷烟没有烟草行政主管部门的任何许可证明。 （三）鉴定意见 1．检验报告，证实在案扣押的烟草制品为苏烟（金砂C）1797条、CIGARmojito250条,均为真品卷烟。 2．梧价认刑﹝2018﹞231号价格认定结论书，证实在案扣押的卷烟于价格认定基准日的价格为253419元。 以上证据，经庭审举证、质证，足以证实上述查明事实，可作为本案的定案依据，本院予以确认。 根据本案查明的事实及依据相关法律法规的规定，对本案的焦点问题，本院综合评判如下： （一）二被告人是否构成非法经营罪的问题。二被告人作为完全民事行为能力人，对运输的货物为卷烟已事前知晓，并于凌晨时分前往人流量极少的交接地点，在接货后驾驶放置对讲机、假车牌的小汽车，一路听从对方通过对讲机的指示行驶，上述客观情况表明二被告人主观上对运输的卷烟没有办理相关许可证明是有认识的，二被告人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条的规定，构成非法经营罪。对二被告人的辩护人提出二被告人不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。 （二）运输的涉案卷烟价格的认定问题。首先，本案的价格认定是根据广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格确定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对烟草制品价格认定的规定。其次，作出该鉴定意见的鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，本院依法采纳该鉴定意见。对二被告人的辩护人质疑鉴定意见合法性以及证明力的辩护意见，本院不予采纳。 （三）二被告人在共同犯罪中的作用、地位认定问题。二被告人在共同非法经营犯罪中仅提供运输便利条件，起次要作用，是从犯。对二被告人的辩护人提出二被告人为从犯的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳并依法减轻处罚。 （四）二被告人是否构成自首及如实供述的问题。首先，侦查机关现场抓获二被告人时也同时查获了涉案卷烟，故二被告人在讯问时如实供述犯罪事实的行为，不符合自首的法律规定，本院对二辩护人提出自首的辩护意见不予采纳。其次，虽然二被告人在侦查机关如实供述犯罪事实，但在庭审过程中对部分犯罪事实供述反复，且避重就轻，本院结合二被告人如实供述的情况予以考虑量刑。 （五）二被告人是否适用缓刑的问题。对于二被告人的辩护人建议对二被告人适用缓刑的意见，因本案非法经营情节特别严重，结合二被告人的认罪悔罪态度，不符合适用缓刑的条件。对二辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人廖东华、刘威泉违反国家烟草专卖管理法律法规，明知是没有烟草专卖许可证和烟草专卖准运证的烟草制品，仍为他人提供运输便利，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。对二被告人的辩护人提出二被告人为初犯、偶犯的辩护意见，与查明事实相符；被告人廖东华为犯意提出者，但有事后主动缴纳罚金的一定悔罪表现，本院对上述情节均在量刑时作充分考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下： 一、被告人廖东华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月12日起至2020年10月11日止。罚金已缴纳。） 二、被告人刘威泉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月12日起至2020年10月11日止。） 三、在案扣押的人民币一千九百元、收据一张、蓝色车牌四副（车牌号为桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ａ×××××、粤Ａ×××××）、黑色对讲机一部、ＣＩＧＡＲｍｏｊｉｔｏ卷烟二百五十条、苏烟（金砂Ｃ）一千七百九十七条，依法予以没收；在案扣押的桂Ｎ×××××机动车行驶证一本、北京牌北汽旺威小型普通客车（发动机号ＮＭ02Ｇ144156）一辆，由上述扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张家宇 人民陪审员  叶 英 人民陪审员  纪妙婵 二〇一九年七月八日 书 记 员  梁子怡 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。