上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2013）松民二（商）初字第s2779号原告卢冠熊。委托代理人邓恒，北京中银（杭州）律师事务所律师。被告应广强。委托代理人王清坤，上海百悦律师事务所律师。第三人黄伟文。原告卢冠熊诉被告应广强其他合同纠纷一案，本院于2013年12月9日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。本院于2014年1月15日公开开庭进行了审理。后本院依法追加黄伟文作为第三人参加诉讼，并于2014年5月29日进行了第二次庭审。原告卢冠熊及其委托代理人邓恒、被告应广强的委托代理人王清坤、第三人黄伟文分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢冠熊诉称：2012年1月10日，原、被告经协商后签订《合资合作合同》，该合同的目的是合作共同在嘉兴投资设立新公司，并以新公司为主体运营锂电池充电式电动工具，新公司应在2012年2月底之前依法注册成立，新公司的注册资本为250万元，其中原告出资16.75万元，占6.7%股权。原告按约履行了合同义务，如数按期交付了约定的实物，被告于2012年1月16日、2012年12月19日出具了相应的收条和证明。其中被告应支付给原告的28万元，后又交由被告先行留存，作为原告履行合同中新公司注册资金的现金出资。但被告未按约履行合同义务，新公司在2012年7月才成立，成立时注册资金仅为140万元，故被告存在严重的违约行为，直接导致原告的合同目的完全无法实现。因此，原告向被告发送了解除合同的通知，合同已经解除，被告应当返还原告的实物款项28万元。故原告起诉，要求判令被告返还28万元。审理中，原告增加诉讼请求，要求解除《合资合作合同》。被告应广强辩称：不同意原告的诉讼请求。《合资合作合同》系双方合意后签订的有效协议，且尚在履行过程中，被告并不存在违约行为。原告诉请的28万元如果是投资款，应当交付至新公司嘉兴某某（以下简称“科品某某”），如果要返还也应当由科品某某返还，与被告无关；设立科品某某时，因为原告没有资金投资，故被告分两次向原告出借共计28万元进行出资；在合同履行过程中，原告存在违约行为，未将专利技术转到科品某某名下；现科品某某尚在经营，原告以其妻子李某某的名义持股10%。第三人黄伟文述称：同意原告的诉讼请求，《合资合作合同》仅为过渡协议，但实际上未按照该份合同履行，故同意解除合同。针对被告的答辩，原告反驳称：系争的28万元系被告应当支付给原告的货款，并非原告向被告的借款。经审理查明，2012年1月，应广强（甲方）、黄伟文（乙方）、单某某（丙方）及卢冠熊（丁方）共同签订《合资合作合同》，就共同投资设立新公司，并以新公司为主体运营（研发、生产、销售）锂电池充电式电动工具协商达成一致，对各方权利义务作出相应约定。合同主要内容为：乙、丙、丁三方可向甲方借款，并授权丁方与甲方签订借款协议，由丁方用于收购乙、丙、丁三方所在的博美柯（苏州）电动工具有限公司模具、物料、设备、商标、专利、专有技术及网站、域名等资产。乙、丙、丁三方完成收购向甲方交付上述主要的实物资产及无形资产的权利证明。四方协议新公司拟于2012年2月底前在嘉兴设立，新公司设立时的注册资本也由乙、丙、丁三方向甲方借款取得。新公司设立后，丁方（代表乙、丙、丁三方）再与新公司签订资产转让协议，将所收购的无形资产转让给新公司，资产价格由各方协商确定，协商不成的以评估为准。丁方再将转让资产所得转让款用于归还向甲方的借款；同时甲方也与新公司方签订资产转让协议，将乙、丙、丁三方所交付的实物资产转让给新公司，最终由新公司控制和运营所有资产。具体条款如下：一、新公司概述：2、新公司投资总额初步确定为2000万元，注册资本金初步确定为250万元（实际可由各方根据实际情况另行依法确定）。3、新公司设立时出资者及股权比例：甲方出资200万元，持股80%、乙方出资16.75万元，持股6.7%，丙方出资16.5万元，持股6.6%，丁方出资16.75万元，持股6.7%；4、甲方有权委托其他第三人出资并登记为新公司股东；丁方有权委托其妻子出资并登记为新公司股东；5、各方同意，新公司应在2012年2月底之内依法注册成立（以取得工商营业执照为准）。四、资金及运作：2、各方一致同意按以下流程运作：（1）至迟于2012年1月18日，乙、丙、丁三方须向甲方实际交付以下资产（主要为实物资产及知识产权权利证书凭证原件，详细内容略）；（3）乙、丙、丁三方按上述约定向甲方交付上述资产、信息并经甲方确认后，甲方于确认完成之日起三个工作日内与丁方（代表乙、丙、丁三方）签订《借款协议》，并向丁方提供借款150万元，借款利息按同期银行贷款利率计算；同时上述资产之上将设定质押，作为该借款的担保；（5）前述（3）款完成并经甲方确认之后，在新公司章程约定的设立出资缴纳日之前三个工作日，甲方与乙、丙、丁三方各自分别签署《借款协议》向乙方提供借款16.75万元，向丙方提供借款16.50万元，向丁方提供借款16.75万元，借款利息均按银行同期贷款利率计算；同时上述资产之上设定质押，作为借款的担保；（6）乙方、丙方、丁方取得上述共计50万元借款之日起1日内（按照新公司章程约定及注册验资之要求），须将该50万元款项以各自名义投入新公司用以注册新公司之出资（其中，乙方出资16.75万元，占新公司注册资本的6.7%，丙方出资16.5万元，占新公司注册资本的6.6%，丁方出资16.75万元，占新公司注册资本的6.7%）。同时，甲方出资200万元，用于共同出资设立新公司。3、乙方、丙方、丁方用于新公司注册出资之资金，由三方自行协商并依法解决，其内部权益约定与甲方无涉。4、新公司成立后，因运营需要资金继续投入的，在2000万元的投资总额范围内，各方继续同比例增资，乙方、丙方、丁方用于对新公司增资的资金，甲方须提供借款资助，借款利率按银行同期贷款利率执行。七、违约责任：2、甲方违约及责任：（1）甲方未按本合同约定提供借款的，或未按本合同约定如期足额出资参与设立新公司的，每逾期一日，须以应付未付之金额为标准，按日千分之一之标准向乙、丙、丁三方支付违约金。逾期满三十日，乙、丙、丁三方可单方解除本合同，并且要求甲方返还资产，并赔偿因此导致的损失；等等。合同签订后，2012年1月16日，卢冠熊向应广强交付转让协议及部分专利证书等材料，卢冠熊于2012年1月17日出具借条，言明收到应广强的借款150万元。卢冠熊并着手从博美柯（苏州）电动工具有限公司及其关联公司收购相关资产，亦将部分资产交付应广强。此后，四方再签订《解除合资合作合同协议》，约定丙方单某某与甲、乙、丁三方解除《合资合作合同》，退出合作项目及新公司，《合资合作合同》中丙方所涉权利、义务终止，丙方与甲、乙、丁三方不存在任何债务关系等等。另查明，各方《合资合作合同》协议中所约定的新公司，即科品某某于2012年6月19日申请设立登记，于同年7月2日经嘉兴市工商行政管理局秀洲分局核准成立。科品某某设立时，被告应广强指定林某某根据《合资合作合同》代持股权，原告卢冠熊指定李某某代持股权，并由林某某担任科品某某法定代表人，担任执行董事一职。科品某某设立时注册资本280万元，实收资本140万元，后于2012年12月20日经公司决议实收资本变更为280万元，并办理了工商变更登记，变更后科品某某股东情况为：林某某实缴出资224万元，出资比例80%；李某某实缴出资28万元，出资比例10%；黄伟文实缴出资28万元，出资比例10%。2012年6月，被告分两次向原告的妻子李某某的个人账户汇款，每次汇款14万元，共计28万元，李某某将款项分别汇至科品某某账户进行验资。又查明，卢冠熊于2012年12月25日分别向应广强和林某某寄发《退股通知书》一份，通知书中载明，科品某某成立后，大股东实际操作多次不符合《合资合作合同》的承诺，如未如期出资及注册公司；隐瞒个人债务导致公司成立后资金枯竭，项目延误，欠付员工工资及拖欠供应商货款；且大股东关联客户向公司采购未按约付款导致公司积压庞大坏账等等。因此股东李某某和黄伟文提出退股请求：通知股东林某某，二人股份合计20%（总价56万元）优先出让给其他股东成员，若一个月内股东成员不书面表示同意则视为放弃优先购买权，两人有权出让给股东成员以外人士，其他股东届时失去优先购买权；本协议（通知书）送达日起生效，公司成立前与原告卢冠熊签订的《合资合作合同》自行解除，《合资合作合同》中李某某和黄伟文所有事务未履行部分不再履行，等等。该通知书落款处由李某某、卢冠熊及黄伟文签名。2013年2月21日，李某某、卢冠熊及黄伟文再到上海市松江区公证处申请办理保全证据公证，由公证员监督李某某将一份《退股确认通知》及附件（即上述《退股通知书》及快递查询凭证）寄送给应广强。《退股确认通知》中载明：根据快递查询情况，《退股通知书》已由林某某及上海某某职员签收。因其他股东成员未在一个月内作出书面回复，现确认其他股东成员放弃优先购买李某某和黄伟文的股权的权利，并同意李某某和黄伟文退出股东会，终止《合资合作合同》所涉义务等。《退股确认通知》另载明李某某和黄伟文退股及解除《合资合作合同》系因应广强未能在2012年2月底前依法注册成立公司，如期足额出资及借款等给李某某和黄伟文造成严重损失。再查明，2013年5月，应广强向本院起诉，以黄伟文违反《合资合作合同》约定为由，要求黄伟文支付违约金100万元。黄伟文辩称，应广强存在违约行为，且其已向应广强发出解除合同的通知，故合同已经解除。本院经审理后，认为黄伟文存在违约行为，判令黄伟文向应广强支付违约金24万元。判决后，黄伟文不服判决提起上诉，上海市第一中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。生效判决确认《合资合作合同》并未解除。以上事实，由原告提供的《合资合作合同》，公证书、《退股通知书》、《退股确认通知》、快递凭证，证明，收条等；被告提供的银行转账凭证，收条，民事判决书等，当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。原告提供的其他证据，因与本案不存在关联性，故本院不予采信。本院认为，原、被告及第三人黄伟文、单某某所签订的《合资合作合同》是各方当事人真实意思表示，不违法法律强制性规定，依法成立生效。合同签订后，单某某经与各方协商终止该合同中关于其的权利义务关系，故单某某与原、被告及黄伟文间不存在债权债务关系。但原、被告及黄伟文间合同关系仍然有效，该三方仍应按合同约定全面履行各自义务。现原告要求解除合同，理由基本与《退股通知书》记载的一致，对此，生效判决已经作出认定，本院在此不再赘述。故本院确认原告要求解除合同的理由不符合合同法规定的合同解除的情形，原告无权行使法定解除权。关于原告要求被告返还的28万元，原告对其性质先后陈述为货款和借款。在本案的审理过程中，双方确认系争的28万元系合同第四条第2款第（5）、（6）项约定的款项。根据上述条款的约定，系争款项的性质应当为应广强出借给卢冠熊的款项，用途为卢冠熊支付在科品某某中认缴的出资额。从科品某某工商登记情况看，李某某（卢冠熊）认缴的出资额即为28万元，亦与系争款项金额吻合。因此，本院确认系争款项为卢冠熊向应广强的借款。原告卢冠熊又称应广强没有按照约定的时间交付款项，对此，本院认为，根据合同约定，系争款项的用途为对科品某某的出资，现卢冠熊收取了款项并实际投入了科品某某，并以李某某的名义取得了科品某某10%的股权，由此可见，卢冠熊对该笔借款是确认的，且已实际收取并使用。故卢冠熊要求应广强返还款项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告卢冠熊的诉讼请求。案件受理费5，500元，由原告卢冠熊负担（已付）。如不服本判决，原告卢冠熊可在判决书送达之日起三十日内、被告和第三人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蒋 慧代理审判员  虞增鑫代理审判员  刘红艳二〇一四年九月十五日书 记 员  朱 丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。