广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂12刑终155号 原公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦相友，男，1991年3月1出生，壮族，中专文化，个体工商户，住广西柳州市柳江区，因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年10月1日被刑事拘留,同年11月5日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）韦仕欢，男，1972年9月23日出生，壮族，小学文化，无业，住广西柳州市柳江区，曾因犯贩卖毒品罪，于2005年被判处有期徒刑十二年，2012年9月26日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年9月29日被刑事拘留,同年11月5日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 辩护人谭洪峰，广西昭义律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张恒益，男，1977年11月8日出生，壮族，小学文化，农民，住广西柳州市柳江区，曾因犯贩卖毒品罪，于2000年被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年10月12日被刑事拘留,同年11月5日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）韦光甫，男，1971年2月16日出生，壮族，初中文化，无业，住广西柳州市柳江区，因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年9月30日被刑事拘留,同年11月5日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 辩护人李永东、曾光，广西同望（柳州）律师事务所律师。 原审被告人韦仕章，男，1975年1月4日出生，壮族，小学文化，个体司机，住广西柳州市柳江区，曾因犯盗窃罪，于2005年被判处有期徒刑八个月，因犯非法持有毒品罪于2010年7月被判处有期徒刑八个月，因吸毒于2018年9月26日被处以行政拘留十五日。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院审理环江毛南族自治县人民检察院指控原审被告人韦仕欢、韦光甫、韦相友、张恒益、韦仕章犯制造毒品罪一案，于2019年4月30日作出（2019）桂1226刑初5号刑事判决。宣判后，被告人韦仕欢、韦光甫、韦相友、张恒益不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，提讯各上诉人，审查辩护人的书面辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判经审理查明，2017年10月份，被告人韦相友从廖天刚（另行处理）处获得制造毒品信息，邀请被告人韦仕欢参与制造毒品并让对方联系制造毒品场地，韦仕欢又邀请被告人韦光甫加入。后经韦相友、韦仕欢、韦光甫协商，决定由韦相友、韦仕欢负责提供毒品原料及制毒场地，由韦光甫负责寻找制毒师傅及提供制作毒品的配料、工具及技术。后韦光甫找到被告人张恒益，由其负责提供制毒品技术，购买制毒配料、工具。韦相友从廖天刚处得到2万元交给张恒益与韦光甫用于购买制毒配料、工具。期间，为驾车方便，韦仕欢让被告人韦仕章作为司机负责相关运送工作。2017年12月10日，韦相友从廖天刚处得到毒品原料后，于2017年12月11日由韦光甫驾驶车号为桂Ｂ×××××五菱面包车搭载张恒益，及由韦仕章驾驶车号为桂Ｂ×××××的轿车搭载韦仕欢、韦相友将制毒所需的原料、设备等运送到位于环江毛南族自治县的韦仕欢之妻谭春秋的旧瓦房内。当晚韦仕欢等五人在瓦房内制造毒品，持续至12月12日凌晨回屋休息。后于12月12日下午继续制作毒品，由于烧煮温度原因，被迫停工休息。当天傍晚，公安民警到达案发现场，韦仕欢、韦光甫、韦相友、张恒益、韦仕章逃离现场。经公安民警现场勘察，发现有涉嫌用于制造毒品工具、材料一批及运输车辆，铝锅内有黄黑色的粘性固体物，该固体物疑似氯胺酮。公安机关依法对上述物品进行扣押、封存。经提取称量氯胺酮疑似物有19.15千克左右。公安机关并从所查获的氯胺酮疑似物中抽取179.3克送往广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心进行毒品定性、定量分析。经鉴定，送检的氯胺酮疑似物样本中检出氯胺酮含量为4.9%。案发后，公安机关将被告人韦仕欢、韦光甫、韦相友、张恒益、韦仕章抓获归案，五被告人如实供述了犯罪事实。 另查明，被告人韦仕欢于2005年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑12年，于2012年9月26日被释放；张恒益于2000年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑3年；韦仕章于2005年因盗窃罪被判处有期徒刑8个月，于2010年7月因非法持有毒品罪被判处有期徒刑8个月，于2018年9月26日因吸毒被柳州市公安局柳江区分局处以行政拘留15日。 再查明，公安机关现场扣押车号为桂Ｂ×××××的轿车系韦仕欢借用其女儿韦爱红之车，车号为桂Ｂ×××××五菱面包车系韦光甫向汽车租赁行承租。案发后，公安机关依法予以发还。 原判认定上述事实，有经过庭审举证质证的以下证据予以证实：犯罪现场查扣的系列物证及其称量、鉴定意见，前科证明、破案说明、归案经过等书证，谭春秋等证人的证言，各上诉人及原审被告人的多次供述和辩解。 原判结合全案证据，对案件综合评析认为： 1.关于侦查机关进行六次毒品称量未进行去皮清零操作是否影响称量数值和定性的问题。经查，公安机关对毒品进行称量时，进行了全程同步录音录像。同步录像视频客观呈现了侦查人员用一个塑料盆作为容器进行七次称量，第一次称量时已对容器进行了去皮清零操作，此后六次称量时未进行去皮清零操作；因毒品呈膏状物，每次倾倒毒品后，在容器底部粘附极少量毒品被重复计量，该称量结果值与起诉书指控的称量毒品氯胺酮为19.15千克产生极小误差。同时，同步录像视频亦客观呈现了在现场称量操作的数名侦查人员手套上，及在用于破碎毒品的钢条和锅铲上和用作盛器的铁碗及铝锅内均粘附少量毒品，因现场条件限制，侦查人员未将上述残留少量毒品进行称量，且该残留毒品数量明显多于粘附于容器底部而被重复计量毒品数量。由此可见，五被告人实际制造毒品数量大于侦查机关称量所得19.15千克。 2.关于毒品称量时电子天平秤显示净重为3000克是否导致称量结果不准确的问题。经查，侦查机关使用的电子天平秤已经国家法定计量检定机构检定，电子天平秤所容纳的测量范围为3000克以内（包含本数）。故毒品称量时电子天平秤显示为3000克未超出天平秤所容纳的测量范围，该测量值系客观准确。 3.关于侦查机关送检毒品样品是否超过法定期限的问题。经查，侦查人员于2017年12月12日在现场对毒品疑似物进行称量、抽样，于同月20日将毒品疑似物样品送至河池市公安局物证鉴定所进行鉴定。期间，因该物证鉴定所检测仪器发生故障，环江毛南族自治县公安局于2017年12月27日将毒品疑似物样品送至广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心进行鉴定。就此情况，河池市公安局物证鉴定所作出了说明并经法庭举证质证。可见，侦查机关送检毒品样品未违反《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条所规定的送检时限要求。 4.关于侦查机关制作现场勘查笔录用电脑打印见证人姓名，无见证人亲笔签名是否违反法律规定的问题。经查，本案侦查机关进行现场勘查时，全程进行了录音录像，并对毒品疑似物进行抽样提取、封存，卢国际作为见证人在封装袋外进行亲笔签名。同时，侦查机关对卢国际进行询问时，其证实作为见证人参与了侦查机关现场勘查活动。 5.关于毒品已被查获，是否属于没有社会危害性的问题。毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，毒品犯罪体现的社会危害性，集中体现在被告人对国家毒品管理制度的违反。毒品未流入社会，并不是毒品犯罪社会危害性的具体体现。在实然层面上，只要被告人客观上违反了国家毒品管理制度，就应当认定其行为具有社会危害性。 6.关于本案主犯和从犯的问题。经查，被告人韦相友为制造毒品首先提出犯意，被告人韦仕欢、韦光甫、张恒益积极配合，四人相互分工，直接参与制造毒品，均起主要作用，均为主犯；被告人韦仕章明知其他被告人制造毒品，但为牟取高额劳务费仍作为司机驾车代为运送制毒材料，其在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。 原判认为，被告人韦仕欢、韦光甫、韦相友、张恒益、韦仕章为牟取非法利益，制造毒品数量较大，其行为构成制造毒品罪。在共同犯罪过程中，被告人韦仕欢、韦光甫、韦相友、张恒益均系主犯，应当按照四被告人参与、组织的全部犯罪处罚；被告人韦仕章系从犯，应当从轻处罚。被告人韦仕欢、韦光甫、韦相友、张恒益、韦仕章被公安机关抓获后，如实供述其犯罪行为，是坦白，可以从轻处罚。被告人韦仕欢、张恒益、韦仕章曾犯涉及毒品之罪，属于有犯罪前科，可以从重处罚。辩护人班华好提出被告人韦光甫是初犯、偶犯，认罪态度好的辩护意见与本院查明事实一致，本院予以采纳。公安机关依法扣押在案的一批用于制造毒品的工具、材料，依法予以没收；毒品氯胺酮若干数量依法予以没收、销毁。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人韦仕欢犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；二、被告人韦光甫犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；三、被告人韦相友犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；四、被告人张恒益犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；五、被告人韦仕章犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；六、公安机关扣押在案的一批制造毒品工具、材料，依法由扣押机关予以没收；若干数量毒品氯胺酮依法由扣押机关予以没收、销毁。 韦相友上诉提出，制毒犯意是廖天刚提出，其只是执行廖天刚的只是，制毒工具、原料及资金都是也都是廖天刚提供，因此其不是主犯。由于制毒原料存在问题，没有成功制成毒品，也没有流入社会，应当认定属于犯罪中止、未遂。其没有犯罪前科，应当区别于其他同案量刑。综上认为原判对其量刑过重。 韦仕欢上诉提出，因技术问题中途停止了制造，无法做出成品，应当得到减轻处罚。本案毒品称量过程不规范，有重复使用同一容器的情况，导致最终毒品重量存疑。 韦仕欢辩护人提交书面意见认为，侦查机关在现场提取、称量程序不规范，导致本案毒品重量存疑。同时还存在检材逾期送检，检测结果不客观证实。请求二审予以改判或者发回重审。 张恒益上诉提出，其是接到韦光甫电话回到广西见面后才知道他们叫其帮忙制毒，制造过程中，由于制毒物品烧煮温度原因，其确认他们的原料是假货，就终止制毒工作，应当在量刑时考量。 韦光甫上诉提出，其无犯罪前科，但量刑均与同案一致，明显不当。提出犯意是韦相友，其只是打下手，应当是从犯。因为原材料有假，所以无法制作出毒品，应当认定为未遂。本案检材是否来源于案件现场，不明确。 韦光甫辩护人提交书面意见认为，一审庭审中未对被告人分开讯问，且有关物证没有进行举证、质证，程序违法。本案存在张恒益是否掌握制毒技术、用于制毒的原料能否制造成功氯胺酮等事实不清的问题，且相应物证提取、称量、送检存在违反程序的情况，请求二审依法改判或者发回重审。 本院经审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，根据本案事实、证据，本院依法综合评判如下： 1.关于犯罪既遂、未遂问题。现有证据反映，韦相友等人在进行制造毒品的第一道工序过程中，即发现可能由于制毒原材料原因而导致蒸煮温度无法上升到工艺要求的高度，难以进行下步制作，即停工休息，在尚未进行下步工艺制作时因被公安机关查办而分别逃跑。故虽然现场查获的毒品疑似物检出含量为4.9%的氯胺酮，但现有证据不能明确该毒品疑似物已属于半成品，从而可以进行下一道工序制造出毒品成品。因此本案韦相友等人制造毒品行为，从有利于被告人的角度出发，应评定属于犯罪未遂。上诉人及其辩护人关于本案系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见成立。本院予以采纳。 2.关于上诉人张恒益是否掌握制毒技术的问题。本案各上诉人均认可张恒益是具有制毒技术的制毒师傅，制毒过程是由张恒益负责具体技术操作，并最终由张恒益确定制毒原料问题导致无法进一步制作，张恒益对自己掌握制毒技术也无异议。故本案认定张恒益掌握制毒技术并无不当。 3.关于本案毒品称量和送检程序问题。按照电子秤去皮程序操作后，经过去皮设置的容器不会计算在物品重量之中，故没有证据显示存在将容器计算甚至重复计算在毒品疑似物称量中的情况。一审期间，公安机关已经就样品送检作出了合理解释，相关鉴定意见可以作为定案根据。 4.关于主从犯及其罪责问题。本案犯罪中，韦相友提起制毒犯意并负责提供制毒原料、资金等，韦仕欢主要负责提供制毒场地，张恒益主要负责提供制毒技术并具体操作制毒，韦光甫主要负责寻找、联系制毒师傅张恒益，四人在共同犯罪中均属于主犯，应当承担全部犯罪责任。原审被告人韦仕章协助运送制毒材料，起辅助作用，是从犯。四名主犯当中，比较而言，韦相友作为犯意提出和材料提供者，应承担最重罪责，提供场地的韦仕欢和提供技术的张恒益次之，负责联系张恒益的韦光甫作用相对较轻。同时韦仕欢、张恒益均具有贩卖毒品的犯罪前科，系毒品再犯，依法应当从重处罚。 5.关于一审庭审程序问题。共同犯罪案件庭审过程中，对被告人的发问是否需要进行、是否需要分开进行发问，根据案件事实、证据情况而定，刑事诉讼法并没有明确规定庭审过程必须对被告人进行发问或者发问时必须分开发问。本案涉案被告人到案后均如实供述自己罪行，法庭最终也认定其坦白认罪，故庭审没有分开发问，对案件事实认定和诉权保障并无影响。案件侦查过程中，各上诉人均对现场及现场扣押的物品进行辨认、指认，庭审过程中，公诉机关已经向法庭出示了有关辨认笔录、物品清单，上诉人及其原辩护人均进行了质证，表示无异议，没有违反法定程序规定。 本院认为，上诉人韦相友、韦仕欢、张恒益、韦光甫及原审被告人韦仕章组织合伙制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。原判认定上诉人韦相友等人犯罪的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。原判在量刑方面，根据本案犯罪事实情节，综合考虑了上诉人韦相友、韦仕欢、张恒益在共同犯罪中的具体地位、作用，以及上诉人韦仕欢、张恒益的毒品再犯情节，处以的刑罚适当。故上诉人韦相友、韦仕欢、张恒益的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人韦光甫在共同犯罪中，处于地位作用相对较轻的主犯，且没有犯罪前科，应当区别量刑，以体现罪责刑相适应原则，本院结合本案实际，对韦光甫的量刑予以适当调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十三条、第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条、第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226刑初5号刑事判决书第一、三、四、五、六项； 二、撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226刑初5号刑事判决书第二项； 三、被告人韦光甫犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2026年9月29日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 黎启华 审 判 员 韦绍航 审 判 员 黄志凡 二〇一九年七月二十九日 法官助理 韦海远 书 记 员 莫竟松 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕8号，第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： （七）氯胺酮五百克以上；