北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第07927号上诉人（原审互为原、被告）孙向斐，男，1974年10月15日出生。委托代理人孙德尉（孙向斐之父），男，1943年7月1日出生。被上诉人（原审互为原、被告）中山证券有限责任公司，住所地深圳市福田区益田路6009号新世界中心29层。法定代表人黄扬录，董事长。委托代理人奚蓉，女，1963年7月19日出生，中山证券有限责任公司职员。上诉人孙向斐因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第19885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年8月，孙向斐起诉至原审法院称：我于2003年9月18日入职中山证券有限责任公司（以下简称中山证券公司）信息技术部，工作地点为北京市西城区车公庄大街乙1号，岗位为网络管理员，负责维护网络、软件，月均工资为10310元，打卡下发制发放。2003年9月18日至2010年12月27日期间双方签有劳动合同，之后未签订劳动合同。2012年11月公司服务器搬至深圳。2012年12月28日，中山证券公司向我发送协商变更工作地点的通知，要求我去深圳工作，我表示不同意。2012年12月31日，中山证券公司口头通知我不让上班了，并通过电子邮件发放了我不再是公司员工的通知和解除劳动关系通知。2013年元旦后上班第一天我仍去公司工作了一天，之后未再到公司上班。2013年1月7日，我申请劳动仲裁。现起诉至法院请求判令中山证券公司支付违法解除劳动合同赔偿金212827.60元、2010年12月27日至2012年12月31日期间未签劳动合同双倍工资差额119330.87元、2012年度奖金及浮动工资12273元。诉讼费由中山证券公司承担。中山证券公司辩称并诉称，不同意孙向斐的诉讼请求。证监会2009年的文件要求证券公司对网上信息系统进行统一规划、集中管理，孙向斐所在信息技术部是中山证券公司的一级部门，公司在2012年10月已与孙向斐谈过服务器搬迁、工作地点变更的事情，不应支付孙向斐待通知金。2012年10月公司将服务器迁回深圳进行集中统一管理。孙向斐对此是知情的。服务器迁走后，北京再无孙向斐原从事的工作内容，发生了重大情势变更。在此情况下，中山证券公司主动提出给孙向斐上浮10%工资，孙向斐不同意，故中山证券公司依法与孙向斐解除了劳动合同。2013年开始，孙向斐已不再是中山证券公司员工，不可能再上班。公积金由企业和个人共同交纳，不属于工资范畴，同意按94500元标准支付解除劳动合同经济补偿金。劳动合同中明确了奖金、浮动工资的发放条件，孙向斐不符合领取条件。现诉至法院请求判令中山证券公司不支付解除劳动合同经济补偿金99450元、待通知金8100元。孙向斐辩称，中山证券公司单方解除劳动合同缺乏事实、法律依据，未出现劳动合同无法履行的客观情况。中山证券公司所发通知显示搬迁服务器是为了公司发展，中山证券公司未与我协商变更劳动合同，而是直接与我解除了劳动合同。同时，即使服务器搬迁，也不影响我的工作内容、工作地点，劳动合同可继续履行。中山证券公司发出协商工作地点通知、会谈纪要属恶意，实质表达的是解除劳动合同的意思。其他意见同起诉意见。原审法院经审理认为：中山证券公司出示双方所签书面劳动合同显示，孙向斐主张未签劳动合同期间双方实际签有劳动合同，孙向斐要求支付未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实基础，法院不予支持。孙向斐作为中山证券公司信息技术部的网络管理员，中山证券公司将北京公司门户网站服务器搬迁至深圳，确已构成了双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化的事实。在此情形下，中山证券公司就工作调整、工资上调等劳动合同变更情况与孙向斐协商��果后，依据劳动合同法第四十条第三项对孙向斐做出解除劳动合同的决定，不属于违法解除劳动合同的情形。孙向斐要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。但中山证券公司应支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金。中山证券公司要求不支付解除劳动合同经济补偿金、代通知金的诉讼请求，法院不予支持。孙向斐未就仲裁确定的代通知金提起诉讼，视为其对仲裁该项裁决内容予以认可，法院对此不持异议并予以确认。关于争议的离职前12个月平均工资计算问题，法院结合双方对月均工资基数9450元无争议、签收说明记录情况、银行打款明细、住房公积金账户明细等因素确定，孙向斐离职前12个月平均工资为9945元。孙向斐未就其主张的2012年度奖金和浮动工资的请求充分举证，法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共��国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，于2014年4月判决：一、判决生效后十五日内，中山证券有限责任公司支付孙向斐解除劳动合同经济补偿九万九千四百五十元、待通知金八千一百元。二、驳回孙向斐的其他诉讼请求。三、驳回中山证券有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，孙向斐不服，持原审诉称之事由上诉至本院，请求依法改判。中山证券公司同意原判。经审理查明：孙向斐于2003年9月18日入职中山证券公司，任网络管理员岗位，工作地点在北京，双方所签最后一份劳动合同期限为2010年12月27日至2013年12月30日。劳动合同履行期间，2012年10月中山证券公司将北京服务器搬迁至深圳。此后中山证券公司与孙向斐就劳动合同变更进行协商。2012年12月28日中山证券公司向孙向斐发送关于协商工作地点变更的通知，该通知载明，由于目前公司信息技术部在北京的业务已完全结束，根据劳动合同法第四十条第三款，公司与您劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，自2012年11月以来公司与您就工作地点变更做了相关沟通，您的工作地点需由北京变更至深圳。如您愿意做此工作地点变更，公司将为您的基本工资上调10%。请您于2012年12月30日11：30前以书面及电子邮件的形式答复是否愿意做此工作地点变更。如愿意，请于2013年1月4日到公司深圳总部报到。如不愿意，也请书面告知公司人力资源部。孙向斐对中山证券公司提出的变更做表示不同意。2012年12��31日中山证券公司向孙向斐送达了关于孙向斐不再是公司员工的通知，该通知以公司与孙向斐劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，而与孙向斐工作地点变更协商失败为由根据《劳动合同法》规定，提出与孙向斐于2012年12月31日起解除劳动合同及终止劳动关系。孙向斐在中山证券公司工作至2012年12月底。关于订立劳动合同的客观情况是否发生重大变化。孙向斐表示，中山证券公司是为了发展才将服务器搬迁，并未出现劳动合同无法履行的客观情况。公司也未与孙向斐协商变更劳动合同情况。为此，孙向斐出示了聊天记录打印件、网站迁移通知，聊天记录打印件显示2012年11月孙向斐与叶嘉新沟通公司网站迁往深圳后，工作协调等问题。网站迁移通知显示公司门户网站设备将整体迁移至深圳总部。中山证券公司对孙向斐的意见不予认可，并表示公司根据监管部门的要求撤销北京的信息技术服务，收回深圳总部统一管理。为此，中山证券公司出示了会议纪要、深证局发（2012）15号、39号文件。孙向斐对此不予认可，并称公司属恶意。关于孙向斐离职前12个月平均工资问题。中山证券公司表示，孙向斐2012年1月至2012年12月的月平均工资为9450元，2012年6月向孙向斐发放的7536.56元不是工资，2012年12月1000元过节费不应计入平均工资中，每月为孙向斐缴纳的住房公积金990元中有495元不应计入平均工资中。孙向斐主张的每月150元通讯费缺乏依据。孙向斐则主张，除中山证券公司认可的月均工资9450元之外，2012年6月发放的7536.56元、2012年12月发放的1000元过节费、每月495元公积金、150元通讯费也应计入平均工资中。对此，孙向斐签字的《签收说明》显示，因受政策影响，2010年12月至2012年4月期间，公司实际为个人缴纳社会保险及住房公积金与应缴纳总额之间存在差额7536.56元，个人同意该笔差额已发放至个人工资账户，日期为2012年6月8日。孙向斐银行支付明细显示，2012年6月7日孙向斐账户打入14810.46元。2012年12月28日孙向斐账户打入1000元。孙向斐住房公积金个人明细账户信息显示，2012年孙向斐住房公积金账户每月汇缴额为990元（双方均认可公积金汇缴额中公司、个人各占一半）。未见每月150元通讯补贴的相关证据。为证明其主张的2012年度奖金和浮动工资。孙向斐出示了员工手册，该手册显示薪酬由固定收入和浮动收入两部分，浮动收入以奖金体现。中山证券公司对员工手册的真实性认可，但主张工资应以劳动合同约定为准。还表示公司不存在孙向斐主张的年度奖金、浮动工资。另查，就双方劳动争议，孙向斐于2013年1月7日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其申请请求为：1、支付违法解除劳动合同赔偿金213723.97元；2、支付解除劳动合同代通知金11248.63元；3、支付2010年12月27日至2012年12月31日未签订劳动合同双倍工资119330.87元；4、支付2012年度奖金和浮动工资12273元。2013年8月12日该委做出了京西劳仲字（2013）第708号裁决书，裁定：中山证券公司支付孙向斐解除劳动合同经济补偿金99450元、代通知金8100元。驳回了孙向斐的其他申请请求。裁决作出后双方均不服，孙向斐向原审法院提起诉讼。中山证券公司向广东省深圳市福田区人民法院提起诉讼，该院后将诉讼移送至原审法院合并审理。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、关于协商工作地点变更的通知、关于孙向斐不再是公司员工的通知、聊天记录打印件、网站迁移通知会议纪要、深证局发（2012）15号、39号文件、工资发放记录、住房公积金记录、签收说明、员工手册、京西劳仲字（2013）第708号裁决书等证据材料在案佐证。本院认为：首先，关于未签劳动合同双倍工资问题，因中山证券公司出示了双方所签书面劳动合同，故原审法院对孙向斐要求支付未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求未予支持，正确。其次，对于解除劳动合同是否违法问题，因中山证券公司将北京公司门户网站服务器搬迁至深圳，确已构成了双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化的事实。在此情形下，中山证券公司与孙向斐协商无果后，依据劳动合同法第四十条第三项与孙向斐解除劳动合同于法有据，原审法院认定中山证券公司的解除行为不属于违法解除劳动合同，正确。故此，中山证券公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金，而应支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金，原审法院相应判项并无不当。再次，对于孙向斐离职前12个月的平均工资，原审法院依据本案实际情况予以确认，正确。最后，因孙向斐未就其主张的2012年度奖金和浮动工资的请求提交确实充分的证据，故原审法院对孙向斐该项主张未予支持并无不妥。综上所述，原审判决正确，依法应予维持。孙向斐的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20元，由孙向斐、中山证券有限责任公司各负担10元（均已交纳）；二审案件受理费20元，由孙向斐负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 东代理审判员  杨志东代理审判员  杨海燕二〇一四年九月二十二日书 记 员  蒋 媚