���州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终230号上诉人（原审原告）班俊峰。委托代理人李邦生，贵州圣伦达律师事务所律师。执业证号：15201201110514827。委托代理人李小斌，贵州圣伦达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）肖剑。被上诉人（原审被告）刘玉媛。原审第三人贵州远逸峰投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区春蚕巷1号B座5.6单元1层。法定代表人肖剑，该公司执行董事兼经理。上诉人班俊峰因与被上诉人肖剑、刘班媛，原审第三人贵州远逸峰投资管理有限公司（以下简称远逸峰公司）股东资格确认纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议��审理了本案，现已审理终结。原判认定，2012年7月8日被告肖剑、刘玉媛与原告班俊峰签订《合作协议》1份，约定原告与二被告合伙经营“投资经营理财、贸易”，合伙期限为5年，自2012年7月8日起至2017年7月7日止，合伙出资共计150000元，原告与二被告各出资50000元，协议同时对盈余分配与债务承担、入伙、退伙、出资的转让等进行了约定，并约定本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。2012年9月11日南明区工商行政管理局颁发注册号为520102000339995企业法人营业执照，该执照内容为：“名称贵州远逸峰投资管理有限公司；住所贵州省贵阳市南明区春蚕巷1号B座5.6单元1层；法定代表人肖剑；注册资本壹佰万元整；公司类型有限责任公司（自然人投资或控股）；实收资本壹佰万元整……”。2015年1月13日原告与二被告签订《班俊峰自始不���有公司股东资格备忘录》1份，该备忘录注明：“甲方：肖剑，乙方刘玉媛、丙方班俊峰；甲、乙、丙三方于2012年7月8日签订《合作协议》，合伙经营投资经营理财、贸易，上述协议的目的是成立合伙企业，然而，在丙方不知情的情况下，甲、乙委托有关代办公司成立贵州远逸峰投资管理有限公司，该公司登记载明丙方出资额为人民币叁拾万元整，占有公司30%的股份，实际情况是丙方并未出资。为了规范公司的管理，经甲、乙、丙三方共同协商，确认以下事实：一、贵州远逸峰投资管理有限公司是委托有关代办公司办理，丙方并未签署任何公司章程等公司法律文件。二、贵州远逸峰投资管理有限公司工商登记载明丙方为出资人，出资人民币叁拾万元整，实际情况是代为办理的，丙方不知情，也并未出资。三、甲、乙两方共同协助丙方办理丙方自始不具有贵州远��峰投资管理有限公司股东资格的有关法律手续。……”。2015年2月12日原告与二被告签订《股东内部股份转让协议书》，协议书约定原告将所持有的贵州远逸峰投资管理有限公司30﹪的股份以人民币叁拾万元整的价格转让给被告肖剑，二被告应当配合原告于本协议签订之日起三十日内完成公司工商登记信息的变更手续。同日第三人贵州远逸峰投资管理有限公司召开股东会，作出股东会决议，同意原告将所持公司30﹪的的股份转让给肖剑，转让后的股份构成为：肖剑占公司股份的70%，刘玉媛占公司股份的30%。后因原告办理股权变更登记未果，遂诉至法院，请求：1、依法确认原告自第三人成立起不具有第三人的股东资格；2、案件受理费由被告承担。原判认为，在公司设立时或在公司成立后合法取得公司股份享有权利和承担义务的人即系公司股东，具有股东资格。本案中，原告以原告与二被告签订《合作协议》，成立合伙企业，在原告不知情的情况下，二被告委托有关代办公司成立贵州远逸峰投资管理有限公司，该公司登记载明原告出资300000元整，占有公司30%的股份，因原告并未出资。2014年1月13日，原告与二被告签订《班俊峰自始不具有公司股东资格备忘录》为由，起诉来院，要求依法确认原告自第三人成立起不具有第三人的股东资格。因原告与二被告于2012年7月8日签订《合作协议》后，通过代办公司按法定程序向工商行政管理机关申请设立登记，提交公司章程、验资报告等相应手续，经工商行政管理机关审核批准成立第三人贵州远逸峰投资管理有限公司，并于2012年9月11日颁发公司营业执照，而在工商行政管理机关审核成立第三人贵州远逸峰投资管理有限公司所提交的《公司设立登记申请书》、《公司章程》、《验资报告》上均记载原告出资300000元，占有公司30%的股份，系公司股东。如原告若认为工商行政管理机关在审核批准成立第三人贵州远逸峰投资管理有限公司过程中有误，可另行处理。被告肖剑及第三人贵州远逸峰投资管理有限公司经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，自行放弃其应有的权利，由此产生的法律后果应自行承担。据此，依照根据《中华人民共和国公司法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告班俊峰的诉讼请求。案件受理费120元，由原告班俊峰承担。原判宣判后，上诉人班俊峰不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《合作协议书》是为了成立合伙企业，而且在合伙协议中有明确的约定，合伙合同签订登记后才生效，但由于上诉人及被上诉人签订的《合作协议书》上所指的合伙企事业至始至终没有成立登记，故此《合作协议书》并未实际生效。被上诉人凭借上诉人与其签订的成立合伙企业的《合作协议书》而成立贵州远逸峰投资管理有限公司，违背了上诉人的意愿。上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》的第四条盈余分配及债务承担约定，合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。而此条第二款规定，合伙债务由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以所有合伙人议定的债务承担标准为依据承担。显然，这是合伙企业承包承担连带责任的一大标志，而被上诉人成立的有限公司是有限责任，股东以其出资额为限承担有限责任，可见上诉人的初衷是成立合伙企业，而不是有限责任公司，故被上诉人擅自成立的贵州远逸峰投资有限公司不是上诉人的意思。上诉人知晓自己被���为贵州远逸峰投资管理有限公司股东的相关事宜，2015年1月13日，上诉人与被上诉人签订了《班俊峰自始不具有股东资格备忘录》，备忘录载明，贵州远逸峰投资管理有限公司成立的相关法律文书都不是上诉人班俊峰签署，上诉人也未出资，同时向上诉人承诺，协助办理上诉人班俊峰不是贵州远逸峰投资管理有限公司股东的相关法律手续，由此可见，被上诉人在与上诉人协商的过程中已经承认了上诉人班俊峰不是贵州远逸峰投资管理有限公司的股东，并承诺办理相关法律手续。在上诉人与被上诉人签订上诉人自始不具有股东资格备忘录后，为实现上诉人不是贵州远逸峰投资管理有限公司股东的目的，上诉人与被上诉人签订了贵州远逸峰投资管理有限公司股东内部股份转让协议书及股东会决议，希望通过股权转让的形式，实现上诉人不是贵州远逸峰投资管理有限公司���东的目的，但是在上述决议签订后，被上诉人却不协助上诉人办理股权变更手续。由于一审法院认定事实错误，最终导致在适用法律上存在错误。为维护合法权益，特提出上诉，请求：1、依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第1064号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘玉媛答辩称：肖剑已被南明区公安局立案侦查，而班俊峰系贵州远逸峰投资管理有限公司股东是事实。2012年7月8日准备成立公司，于是签订了合作协议，随后，我们把身份证交给肖剑，由肖剑办理公司成立事宜。2012年9月11日南明区工商行政管理局颁发了营业执照。关于备忘录，是因为班俊峰是公务员，他说要给纪委一个交代，保住他的工作。至于身份证是不可能盗用的，身份证都在我的手上。在2013年5月14日投资宏盛公司时，三个股东开会，都签字认可，都是他本人所签。因此，班俊峰的上诉请求没有依据。原审第三人远逸峰公司未进行答辩。二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。另，被上诉人刘玉媛提交证明两份，交接单一份，欲证明公司有三个股东且员工均认可的事实，公司员工在找不到法定代表人及班俊峰的情况下，把公司相关印章、工行U盾等交给被上诉人。上诉人班俊峰对该项证据真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关。上述事实，有当事人陈述，《合作协议书》、《收条》、《贵州远逸峰投资管理有限公司章程》、《股东会决议》《公司设立登记申请书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要在于上诉人班俊峰是否具有贵州远逸峰投资管理有限公司股东身份的问题。经查，《贵���远逸峰投资管理有限公司章程》第七条所载股东为肖剑、班俊峰、刘玉媛三人，其中班俊峰认缴出资数额为30万元。同时，从肖剑、班俊峰、刘玉媛于2012年7月8日共同签订的《合作协议书》及刘玉媛向班俊峰出具的合伙投资款《收条》来看，合伙经营投资理财贸易等业务系三人合意，而由贵州远逸峰投资管理有限公司成立时间及业务范围可以推知，成立该公司并运作相应业务亦系肖剑、班俊峰、刘玉媛共同的真实意思表示。再从贵州远逸峰投资管理有限公司日常运作来看，班俊峰认可其在日期为2013年5月14日、2015年2月12日股东会议决议上签字的真实性，此亦可以证明班俊峰知晓其系贵州远逸峰投资管理有限公司股东并以股东身份参与了该公司决策的事实。基于以上所述，无论从公公司章程及工商登记还是公司运作上，都足以证明班俊峰系贵州远逸峰投资管理有限公���股东且参与了公司决策的事实。因此，原判判令驳回班俊峰诉请并无不当。至于《合作协议书》的效力问题，因贵州远逸峰投资管理有限公司已然成立，且该合作协议书约定“经三方签字起生效”，故上诉人班俊峰称该协议书并未实际生效的主张不能成立。关于贵州远逸峰投资管理有限公司成立的相关文书署名问题，因班俊峰知晓并参与了公司经营，其已事实上认可其股东身份，故其以公司成立时办理工商登记的相关材料非其本人署名为由，主张其不具有该公司股东身份亦与事实不符，本院不予支持。关于案涉备忘录问题，因该备忘录系公司股东之间的内部协议，班俊峰在贵州远逸峰投资管理有限公司的章程记载及工商登记信息中仍为该公司股东，而其股东间的内部协议不具有对世效力，故本院对班俊峰提交的用以证明其不具有股东身份的《备忘录》不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人班俊峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  周俊代理审判员  庞敏代理审判员  彭攀二〇一六年四月六日书 记 员  曹艳