淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）淮开民初字第0365号 原告淮安苏恒汽车贸易有限公司。 法定代表人袁利群，该公司经理。 委托代理人武超平，江苏穿石律师事务所律师。 被告淮安全兴建设工程有限公司。 法定代表人王士刚，该公司总经理。 委托代理人沈业军，该公司员工。 委托代理人庄志刚，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 被告杨冬成，男，汉族，1981年8月3日生。 委托代理人刘怀俊，江苏和忠律师事务所律师。 原告淮安苏恒汽车贸易有限公司（以下简称苏恒公司）与被告淮安全兴建设工程有限公司（以下简称全兴公司）、杨冬成建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并于2014年2月26日、4月23日及9月16日公开开庭进行审理。原告法定代表人袁利群及委托代理人武超平，被告全兴公司委托代理人沈业军、庄志刚，被告杨冬成委托代理人刘怀俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏恒公司诉称，2013年4月8日，原告与被告全兴公司签订建设工程施工合同，约定被告为原告承建解放汽车4S店工程。合同订立后，全兴公司将工程发包给被告杨冬成施工。期间，二被告陆续从原告处领取工程款3201090元，而工程进度只有200万元施工量。2013年12月，杨冬成突然失踪，至今下落不明。原告要求全兴公司继续施工被拒绝。原告现具状，请求法院解除与全兴公司所订合同，两被告连带返还工程款1201090元及自2012年12月7日以后银行同期贷款利息。 被告全兴公司辩称，我公司虽然与原告签订合同，但合同未实际履行，原告没有向被告送达书面开工通知书。原告主张我公司收到工程款3201090元不是事实，我公司没有收到上述款项也没有委托他人领取。被告杨冬成伪造我公司印章已经涉嫌犯罪，根据先刑事后民事原则，应当待刑事案件查明后再审理民事案件。因此让我方承担连带返还责任无事实和法律依据。请求法庭驳回原告对被告全兴公司的诉请。 被告杨冬成辩称，本案所涉工程是杨冬成实际组织施工，因原告在付款上不符合约定，致工程无法进一步施工。原告诉称已支付工程款3201090元与事实不符，其中2013年4月20日杨冬成虽然出具收条收到工程款40万元，但原告方并未实际给付该款项，这也是本案所涉工程中途停工的重要原因。被告认为应返还的款项应是已付款2801090元减去鉴定确认的工程总价2328401.72元，再减去原告给付承兑汇票我方贴现15万元，即应返还322689元。请法院查明事实后公正判决。 经审理查明，原告与被告全兴公司法定代表人于2013年4月8日分别代表各自单位签订《建设工程施工合同》，约定原告投资兴建的“解放卡车4S店”展示厅、综合展厅及维修车间和附属配套工程发包给全兴公司承包建设。承包的范围为土建、水电、消防、室内外路面及配套附属建筑；开工时间为2013年4月10日，竣工时间为同年10月10日；合同总价为398万元；工程款进场付10%，基础到达正负零付10%，展示厅主体完成付15%，综合楼及维修车间钢架搭设完成付15%，工程竣工付15%，附属工程及道路竣工付15%，余款15%竣工验收后半年内付清，留5%作为质保金一年内付清。该合同中项目经理一栏为空白。合同还约定其他相关条款并加盖了各自公章。 同年4月18日，被告杨冬成组织施工人员进场施工。当月20日，被告杨冬成出具收条，收条载明“今收到袁利群工程款40万元”。同年6月4日至同年12月6日，杨冬成先后以转帐或领取承兑汇票方式，从原告处领取工程款2801090元。领款凭据均盖有“淮安全兴建设工程有限公司”印章。同年12月7日工程停工。 2014年1月23日，原告诉至本院并提出上列诉讼请求。 原告为支持其主张，向本院提交下列证据：1、施工合同；2、授权书，证明被告全兴公司委托杨冬成为上述项目经理，全权负责该项目的施工和结算；3、付款凭证及承兑汇票等；证明被告已收取原告工程款3201090元；4、杨冬成承诺书，证明其认可已做工程量200万元，多付1201090元；5、《工程质量验收监督申请单》及《地基验槽记录和地基处理记录》（以下简称申请单、验收记录），证明被告全兴建设工程公司参与施工，证据中的签章与施工合同中的签章一致。 经庭审质证，被告全兴公司对合同真实性没有异议；对授权书因是复印件，且上面的印章是伪造的，与我公司印章不一致，也无法定代表人签名，因此不予认可；对付款凭据中40万元收条，是复印件，真实性无法确认，即使该份收条是真实的，我公司也没有委托杨冬成领取；对承兑汇票，我公司从未领取，上面加盖的公司印章是伪造的，另外给付承兑汇票不符合工程款的支付约定。原告提交支付凭据的金额超过了工程进度不符合常理。根据财务规定，支付凭据不需要加盖公司印章，而应该加盖财务专用章；对承诺书的真实性无法确认，从内容看，是杨冬成和原告之间的建设工程施工合同关系，杨冬成表示如果造成损失由他个人承担，与我公司没有任何关联；申请单及验收记录上的公章不是全兴公司的，与我公司公章不一致，我公司也没有盖过章，我公司对工程施工进展一概不知。 被告杨冬成的代理人对合同无异议；委托书是复印件，真实性无法确认。该代理人还称，据杨冬成陈述，委托书是全兴公司出具并提供，印章真假他不清楚；对付款凭据中2013年4月20日被告杨冬成出具收条收到工程款40万元，实际上原告与海马4S店的严学峰之间存在借贷关系，严向原告借过40万元，严后没钱还给原告，就要求杨冬成打了这张收条给严学峰的，用于抵冲借款，严学峰之后并未给付40万给杨冬成，也没有向杨冬成出具40万借条，所以杨冬成认为出具收条后，原告应向杨冬成交付40万元，否则40万元不应作为原告方已付工程款。对其他付款凭据无异议，但承兑汇票因变现贴现应由原告承担；对承诺书需要与杨冬成核实，即使是真实的，施工量是估算，也不能作为定案依据；对申请单及验收记录真实性无法确认，证据材料上无杨冬成签名。 被告全兴公司为支持其主张，向本院提交淮安经济开发区公安分局立案通知书，证明被告杨冬成涉嫌伪造公司印章，公安机关于2014年4月18日立案侦查。经庭审质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。被告杨冬成代理人表示请法庭审查认定。被告全兴公司还表示，公安机关有关办理该案的进展情况不清楚。 关于原告提交的合同与申请单及验收记录上所盖印章，经当庭比对，两枚印章无论在字体、防伪标记上均存在明显差异，原告表示上述证据所盖印章确实不一致。原告另提交的授权书及其他盖有“淮安全兴建设工程有限公司”印章有关付款凭据，与原告提交合同上所盖印章也不一致。 对于被告杨冬成对2013年4月20日出具收条收到40万元所提出的异议，原告表示该40万元不在本案中主张，将另行主张，原告确认已给付的工程款为2801090元。 庭审中，被告全兴公司还称，杨冬成与全兴公司没有关系。杨冬成称原告建设工程是严学峰介绍的，后杨冬成找全兴公司帮忙用其资质与原告签订合同，原告对此表示认可但未举证。 另查，原告上述建设项目，至今没有取得建设用地、规划建设及建筑施工许可等审批手续。 本案审理中，根据原告的申请及审理案件需要，本院依法委托有关鉴定机构，对被告杨冬成已完成工程的实际状况，按合同约定条款及图纸进行鉴定。鉴定结论为2328401.72元。鉴定报告第五条说明中第3项称“因施工合同中的结算方式不太明确，鉴定结果未作下浮。如果按签订合同价与完成所有工程预算总价的差额计算下浮幅度，应从鉴定结果中扣减1111113.30元。按施工图纸及合同中发包项目一览表的内容编制施工预算，不含地道沟、管道、配电房、公共厕所管网，预算总价为7627643.65元，其中土建预算造价为6997888.51元，水电预算造价为629755元.14元，得出该工程合同价与预算总价相比计算出的下浮率为52.28%”。原告为此次鉴定支付38000元。 对上述鉴定报告，各方当事人均无异议。原告还表示被告所应得到的工程款，应下浮52.28%，即减去1111113.30元，最终被告应返还超付工程款1583801.58元。全兴公司对此表示不认可原告的计算方式，无事实及法律依据，应按鉴定结论确认完工2328401.72元计算。被告杨冬成与全兴公司的意见一致。关于鉴定报告中提及的有关下浮，原、被告均表示没有约定下浮，只约定包死价。 本案因涉及鉴定及被告杨冬成对原告所付的40万元付款提出异议，原告变更诉讼请求，要求解除与全兴公司的施工合同；要求被告杨冬成返还超付工程款1583801.58元，承担自2012年12月7日至判决给付之日同期银行贷款利息，被告全兴公司承担连带责任。 以上事实，有原告及被告全兴公司向本院提交的相关证据、鉴定报告以及双方当事人庭审陈述为证，本院予以确认。 本院认为，原告投资兴建的解放汽车4S店工程，在没有依法办理建设用地、规划建设及建筑施工许可等审批情况下，与被告全兴公司签订合同并进行工程建设，违反了有关土地管理、建筑及规划法律的规定，原告与被告全兴公司所签订的《建设工程施工合同》无效，依法应予撤销。 关于上述合同签订后被告全兴公司有无履行，原告与被告全兴公司形成分歧。全兴公司表示合同没有实际履行，被告杨冬成与其也没有关系。原告提交申请单及验收记录旨在证明全兴公司参与工程施工，但申请单及验收记录所盖印章与合同章并非同一枚印章，另原告提交的授权书为复印件，不具有客观真实性；有关付款凭据所盖的“淮安全兴建设工程有限公司”印章，与建设工程施工合同所盖印章也不是同一枚印章，结合公安机关对被告杨冬成伪造变造公文证件印章已经立案的情况，原告所举的证据，还不足以证明被告全兴公司履行所签订的合同。至于被告杨冬成陈述其所承接的项目工程为借用全兴公司资质与原告签订合同，原告对此亦予认可，但尚无其他证据证明杨冬成与全兴公司为借用建筑资质关系。针对被告杨冬成自认其为涉案工程的实际施工人及原告与其所发生的工程款给付事实，本院确认被告杨冬成为工程的实际施工人。原告主张被告全兴公司承担连带责任责任，依据不足，本院不予支持。 关于工程价款及结算，被告杨冬成承接涉案工程后，在没有完成项目工程施工的情况下擅自停工至今，其应当依法承担相应的责任。其承接已完涉案工程价值，经鉴定为2328401.72元，原告已向其付款2801090元，原告超付工程款472688.28元。被告杨冬成提出的减去承兑汇票的贴现15万元，双方对此未作约定，其也没有其他证据佐证，故该主张不能成立，本院不予采纳。原告主张在鉴定价值中下浮52.28%，即减去1111113.30元，当事人对此亦无约定，原告该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。被告杨冬成应向原告返还超付工程款为472688.28元。关于原告主张超付工程款的利息，所超付款项系原告主动给付行为，且双方对超付款项未作约定，故原告主张自停工次日起算利息，无事实依据，本院不予支持。被告杨冬成应承担的利息，可自原告起诉时起，按人民银行发布的基准利率计算利息。 本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款之规定判决如下： 一、被告杨冬成于本判决生效后十日内，向原告淮安苏恒汽车贸易有限公司返还472688.28元，并以此为基数承担自2014年1月23日至判决给付之日，按中国人民银行发布的贷款基准利率计算的利息； 二、驳回原告苏恒公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费19504元，鉴定费38000元，合计57504由被告负担46390元，原告负担11114元（诉讼费用先由原告垫付，被告杨冬成在履行上述付款义务时一并付给原告） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：3412010********） 审 判 长  陈建淮 人民陪审员  田晓英 人民陪审员  任红彬 二〇一四年九月十九日 书 记 员  满冬青