广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初2679号 原告：黄国冬。 委托诉讼代理人：黄俊平，广西创恒律师事务所律师。 被告：南宁经济技术开发区市政环卫管理站，住所地南宁市星光大道**，统一社会信用代码124501007512209798。 法定代表人：樊孝虎。 委托诉讼代理人：蒋宇杰，广西昭亮律师事务所律师。 原告黄国冬与被告南宁经济技术开发区市政环卫管理站(以下简称“环卫站”)劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告黄国冬及其委托诉讼代理人黄俊平，被告南宁经济技术开发区市政环卫管理站的委托诉讼代理人蒋宇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄国冬向本院提出诉讼请求：一、依法确认被告未按双方签订劳动合同约定和法律规定提前30天书面通知原告解除劳动合同的行为违法和确认原被告2018年5月1日至2018年6月30日双方存有(2个月)劳动关系；二、判决被告支付(2018年5月1日起至2018年6月30日)2个月拖欠工资10636.66元给原告；三、判决被告赔偿2017年5月至2018年4月的月平均工资为3232.38元×2倍×5年(-被告已付的经济补偿金16161.9元)16161.9元给原告；四、判决被告支付2017年5月至2018年4月的月平均工资,未足额支付尚拖欠工资5316.3元给原告；五、判决被告支付(2018年6月30日起)解除劳动合同职工失业金损失28224.00元给原告；六、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告于2019年2月25日,收到南宁市劳动人事争议仲裁委员会，于2018年12月29日,作出南劳人仲裁字﹝2018﹞第2486号仲裁裁决书。因不服其裁定,在法定期限内,向南宁市江南区人民法院提起民事诉讼。一、南劳人仲裁字﹝2018﹞第2486号仲裁裁决书,对双方劳动合同解除时间,认定事实不清,缺乏证据。《仲裁书》关于认定被告已于2018年5月3日前做出解除原告劳动合同的意识表示，自2018年5月3日起被告未再对原告进行管理，未再安排申请人的工作，双方不存在管理与被管理的人身隶属关系，仲裁委认为双方劳动合同关系于2018年5月3日解除。与事实不符，依法无据。被告未经双方协商同意,单方面解除劳动合同,理由不成立。被告张贴《解除劳动合同公告》经司法鉴定,“陈若宇”等17人至今仍在上班,证明被告未经双方协商同意,单方面解除劳动合同,理由不成立。同时证明原告同意解除劳动关系时间是2018年6月30日依法有据。二、南劳人仲裁字﹝2018﹞第2486号仲裁裁决书,对解决劳动合同的经济补偿金问题。适用法律不当,明显偏袒被告。本案的经济赔偿金,被告应当赔偿2017年5月至2018年4月的月平均工资为3232.38元×2倍×5年(-被告已付的经济补偿金16161.9元)16161.9元给原告。该款由被告必须赔偿给原告。另有,本案原告与被告2016年签订无固定劳动合同基本工资1610元+绩效工资500元/月+节假日加班工资,三项合计的数额与被告确认2017年5月至2018年4月的月平均工资3232.38数额相符。证明被告没有按照2017年5月至2018年4月的月平均工资数额支付给原告,事实上原告只领到2017年5月至2018年4月(一年12个月)的工资33218.7元。原告有银行流水账予以证实2017年5月至2018年4月份的工资发放情况,被告尚拖欠原告2017年5月至2018年4月(一年12个月)的工资5316.3元，该款由被告必须足额支付给原告。三、关于原告要求被告支付2018年5月1日至6月30日工资的问题。原告己经提供2018年5月份和6月份的考勤表及每次检査现场照片,被告没有证据否定原告提供考勤表及照片“三性”的情况下,应当进行鉴定。但是被告没有提出鉴定,证明原告在2018年5月份和6月份继续为被告进行劳动双方存有劳动关系。因此,被告必须支付(2018年5月1日起至2018年6月30日)2个月拖欠工资10636.66元给原告。四、关于原告要求被告支付失业金损失的问题。本案同一批被解除的其他不参与诉讼的人员每月领到1344元不等的失业金,被告应当按照法律规定告知在双方劳动合同解除后为原告办理失业登记,到社保部门领取失业金,而不是向被告主张支付失业金。综上,原告与被告签订无固定劳动合同受法律保护,被告未按双方签订劳动合同约定和法律规定提前30天书面通知原告解除劳动合同的行为违法和2018年5月1日至2018年6月30日双方存有(2个月)劳动关系。依法应当支付原告主张第二、第三、第四、第五项的请求数额。特向南宁市江南区人民法院提起民事诉讼。恳请法院判如所请。 被告环卫站辩称：：一、被告依据《劳动合同法》第40条的规定和《劳动合同书》第一条“劳动合同期限”和第九条“合同解除的约定”，被告解除劳动合同是合法的。被告已经提前30日向被告发出解除劳动合同的通知。2018年3月30日至4月2日电话通知原告，4月3日下午通过正副班长手机工作微信群再次通知。二、被告已足额支付原告的工资。被告已经足额支付原告上班期间的工资,不存在拖欠工资的情形。在仲裁阶段，当事人也说工资全部支付，未拖欠工资。原告提供的证据2018年5月、6月的《考勤登记表》是伪造的,该证据属于非法证据,应予以排除。原告提供的在最后工作日到期之后仍来上班的照片(5月份劳动照片、6月份劳动照片)被告不认可。被告已经告知原告的最后工作日,原告不服从安排应自行承担责任,与被告无关。三、启动保洁市场化运作项目后，中标企业愿意接收原告，但原告拒绝与中标企业签订劳动合同，过错在原告。四、被告依据《劳动合同法》第40条与原告解除劳动合同关系是合法的，不适用《劳动合同法》第87条，原告关于经济补偿金的计算是错误的。五、被告已经按规定为原告缴纳失业金，并按规定做了失业登记，也明确告知原告办理领取失业金的时间,原告逾期办理及未能领取失业金的责任应由原告自行承担。六、原告捏造事实及伪造公文、证据,应承担相应的法律后果原告提交证据7中的“2018年4月2日《解除劳动合同公告》”是伪造的原告提交证据10中的《南宁市经济技术开发区城市管理局2018年5月、6月的考勤登记表》是伪造的。原告提交的证据11中的《职工解除劳动合同经济补偿金测算表》是伪造的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当时无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，结合双方当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年6月1日，原告到被告处从事环卫清扫保洁工作。2016年6月1日，原告作为乙方与被告作为甲方签订一份《劳动合同书》，劳动合同第一条约定：劳动合同期限，劳动合同期为无固定期限，自2016年6月1日开始履行，至法定条件或本合同约定的条件出现时终止履行。第二条约定工作内容：劳动者根据工作需要，在经开区辖区道路岗位工作，工作任务为环卫清扫保洁作业；劳动合同第六条约定劳动报酬：工资实行月工资制，工资标准为2637.33元；劳动合同第九条约定：合同的解除，（一）甲乙双方协商一致可以解除本合同。（二）乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……。（三）有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方，或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同。1.乙方患病或者非因工负伤的，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；2.乙方不能胜任工作，经甲方培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的；3.劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更合同内容达成协议的；4.如遇国家及地方政策调整，政府向社会购买服务推动环卫作业市场化，致使本合同无法继续履行的，经双方协议同意不能就变更合同内容达成协议的。劳动合同第十二条约定：经济补偿和违约责任，（一）符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应当向乙方支付经济补偿，补偿标准按《劳动合同法》第四十七条规定执行。 自2016年起南宁市逐步开展环卫作业市场化推进工作，被告根据要求开展环卫作业外包。2018年3月9日，被告环卫站的上级主管部门南宁市经济技术开发区城市管理局召开经开区环卫市场化工作动员大会，被告各环卫路段的正副班长参加了该会议。会议通报了经开区环卫工作市场化的情况，并告知参会人员道路外包后，包括原告在内的环卫工人将与被申请人终止劳动关系，由中标企业续签合同，预计2018年4月1日开始办理交接事宜，同时要求参会班长将会议内容传达各环卫路段正、副班长双方解除劳动合同的日期及安排工作的最后截止时间。会后，被告通过环卫科路段正副班长工作群要求各个正副班长通知本路段人员到环卫站420办公室签收《解除劳动合同通知书》，并在被告处公示栏内张贴了《解除劳动合同公告》。原告的解除劳动合同时间为2018年5月3日。被告为原告缴纳了双方劳动关系存续期间的各项社会保险费。劳动合同解除后，被告为原告办理了失业登记。从2017年5月至2018年4月，原告的月平均工资为3232.38元。2018年6月21日，被告向原告支付了2018年5月1日、2日的工资。2018年8月30日，被告向原告支付了解除劳动合同经济补偿金16161.9元。 2018年9月10日，被告补充向原告支付了2018年2月基本工资322元、2018年3月基本工资322元、2018年4月基本工资322元、2018年5月基本工资12.38元，共计978.38元；2018年8月23日，被告向原告支付了2018年4月加班费1059元。 原告主张2018年5月1日至6月30日期间其根据班长的安排继续在原岗位工作，但被告未支付工资，2018年6月30日，原告同意被告解除劳动合同，被告应以2015年南宁市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为标准计算原告2018年5月1日至6月30日的工资及解除劳动合同经济补偿金。被告对原告的主张不予认可，主张双方劳动合同于2018年5月3日解除，被告未安排原告在劳动合同解除后继续工作。 另查明，原告曾于2018年7月5日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、支付原告2018年5月1日起至2018年6月30日两个月的工资10636.66元；二、支付原告自2018年6月30日起解除劳动合同的经济补偿金26591.65元；三、支付原告自2018年6月30日起解除劳动合同的失业金损失28224元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月29日以南劳人仲裁字第〔2018〕第2486号仲裁裁决书作出裁决：对原告黄国冬的全部仲裁请求，不予支持。原告对仲裁裁决不服，于2019年4月16日向本院提起诉讼。 本院认为，原、被告双方签订了期限自2016年6月1日起的无固定期限劳动合同，双方形成劳动合同关系。 关于解除劳动合同问题，根据工作惯例，被告安排工作、通知劳动者均是通过正副班长通知。在2018年3月9日，被告的上级主管部门南宁市经济技术开发区城市管理局召开经开区环卫市场化工作动员大会，要求参会班长将会议内容传达各环卫路段正、副班长双方解除劳动合同的日期及安排工作的最后截止时间。会后，被告通过环卫科路段正副班长工作群要求各个正副班长通知本路段人员到环卫站420办公室签收《解除劳动合同通知书》，并在被告处公示栏张贴了《解除劳动合同公告》。按照双方的工作惯例，被告已经尽到通知原告的义务。被告安排其工作的最后截止时间为2018年5月2日，被告于2018年5月3日前作出解除劳动合同的意思表示，自2018年5月3日起被告未再对原告进行管理，未再安排原告的工作，双方不存在管理与被管理的人身隶属关系，解除劳动合同的时间为2018年5月3日。从2018年5月3日至2018年6月30日期间，原、被告双方不存有劳动关系，且被告已履行通知义务，故原告关于要求确认被告未按双方签订劳动合同约定和法律规定提前30天书面通知原告解除劳动合同的行为违法和确认原被告2018年5月1日至2018年6月30日双方存有(2个月)劳动关系的主张，于法无据，本院不予支持。 关于2018年5月1日至6月30日工资的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提出被告应支付2018年5月1日至6月30日工资的主张，其提交的证据中2018年5月至6月的考勤表没有被告管理人员签字确认；照片等证据亦不足以证明被告在2018年5月3日至6月30日继续安排原告工作，原告提交的证据不能证明其主张，应当承担不利后果；且本院已查明被告已支付原告至2018年5月1日、2日的工资，被告已于2018年5月3日解除了与原告的劳动关系，故原告要求被告支付2018年5月1日至6月30日工资的主张，于法无据，本院不予支持。 关于解除劳动合同的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，解除劳动合同经济补偿金应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资作为标准计算，原告2017年5月至2018年4月的月平均工资为3232.38元，2018年8月30日，被告向原告支付了解除劳动合同经济补偿金16161.9元，被告已按上述法律规定的标准向原告支付了解除劳动合同经济补偿金。现原告再次主张被告支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张被告未足额支付工资问题，实发工资为被告应当实际支付给原告的工资报酬，该数额系应发工资扣除养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金等部分之后所得数额，原告的月平均工资3232.38元，系原告的各月应发工资计算所得，而非实发工资计算所得，截至2018年9月10日，被告已经按原告的实发工资数额足额发放了工资。现原告要求被告支付未足额支付的工资5316.3元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于失业金损失的问题，被告为原告缴纳了双方劳动关系存续期间的各项社会保险金并在双方劳动关系解除后为原告办理了失业登记，故原告要求被告支付失业金损失的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 驳回原告黄国冬的全部诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案民事判决书生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效民事判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元，由原告黄国冬负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费，汇款：南宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行（网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”）；账号：20×××28。逾期不交又不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  裴永林 二〇一九年七月十五日 书记员  陆 丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。