湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民初315号原告：宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆，经营场所宜昌市胜利四路18号。经营者：刘青，女，1974年8月9日出生，汉族，户籍地湖北省当阳市。委托诉讼代理人：刘超，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。被告：汪成红，女，1969年3月10日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。被告：宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆胜利四路店，经营场所宜昌市伍家岗区胜利四路2号。经营者：曹芳，女，1979年6月16日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被告：湖北草蒸堂健康管理有限公司。住所地：宜昌市伍家岗区胜利四路2号。法定代表人：董民，总经理。上列被告共同委托诉讼代理人：童朝晖，湖北七君律师事务所律师。上列被告共同委托诉讼代理人：付立禾，湖北七君律师事务所律师。被告：严纪东，男，1970年2月18日出生，汉族，户籍地湖北省钟祥市，现住湖北省孝感市。原告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆（以下简称曾严氏汗蒸馆）与被告汪成红、宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆胜利四路店（以下简称胜利四路店）、湖北草蒸堂健康管理有限公司（以下简称草蒸堂公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，曾严氏汗蒸馆申请追加严纪东为被告，本院允准。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。曾严氏汗蒸馆的经营者刘青及委托诉讼代理人刘超，汪成红、胜利四路店和草蒸堂公司的委托诉讼代理人童朝晖、付立禾到庭参加诉讼，严纪东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限。本案现已审理终结。曾严氏汗蒸馆向本院提出诉讼请求：1、判令胜利四路店、草蒸堂公司立即停止侵权行为，关闭侵权门店；2、判令胜利四路店、草蒸堂公司登报赔礼道歉，恢复因侵权给曾严氏汗蒸馆造成的不良影响；3、判令胜利四路店赔偿曾严氏汗蒸馆损失2440666.93元（其中开业支出182300元、装修费282435.93元、加盟费18万元、广告宣传费162555元、电脑费用支出133376元、预期经营收益费120万元、加盟预期收益费30万元）；4、判令汪成红、草蒸堂公司对曾严氏汗蒸馆的损失承担连带赔偿责任；5、汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司承担本案诉讼费。第一次庭审中变更第三项诉讼请求为：判令胜利四路店赔偿曾严氏汗蒸馆装修损失、经营损失、加盟损失等共计1591210元，赔偿曾严氏汗蒸馆鉴定费、公证费、差旅费共计2万元。第二次庭审中变更第三项诉讼请求为：判令胜利四路店赔偿曾严氏汗蒸馆装修损失、经营损失、加盟损失等共计1591210元，赔偿曾严氏汗蒸馆鉴定费13800元、公证费1800元、差旅费4400元，共计2万元，严纪东对曾严氏汗蒸馆的损失承担连带赔偿责任。事实与理由：1、2016年6月30日，刘青与曾严氏裹蒸创始人严纪东签署《特许加盟合同》，授权期限为2016年6月30日至2021年6月29日，并约定：“严纪东授权刘青在湖北省（属行政区域内经营严纪东代理的曾严氏裹蒸品牌系列，刘青为严纪东授权的该区域独家代理商）”；“刘青出资15万元，严纪东供给刘青15万元裹蒸系列专用品，严纪东将授权刘青为宜昌市代理商，代理权限为宜昌市行政区域加盟代理，若刘青要获得方液代理权，另付3万元方液代理管理费，刘青将是宜昌市行政区域全权总代理。”“严纪东违约责任中，合约期内，刘青达到合同规定要求，严纪东在刘青经营地区未经刘青同意发展其他经销商等”。上述约定表明，刘青已经缴纳18万元加盟费，已被严纪东授权在宜昌地区独占性许可使用“曾严氏裹蒸”商标。根据商标法司法解释第三条规定，严纪东在授权期间内也不得使用该商标，否则就是侵犯刘青的商标专用权和经营权。2、合同签订后，曾严氏汗蒸馆向严纪东交纳18万元加盟费，随后投入大量金钱、精力宣传曾严氏裹蒸，并投资282435.93元装修加盟店。经曾严氏汗蒸馆长期宣传，曾严氏裹蒸在宜昌家喻户晓，加盟店生意火爆。汪成红到曾严氏汗蒸馆加盟店裹蒸，见生意火爆，擅自注册“曾严氏裹蒸”商标，随后借用董民的名字注册草蒸堂公司，又以曹芳的名义开设“曾严氏汗蒸馆”，与曾严氏汗蒸馆抢生意，汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司在宜昌地区使用“曾严氏裹蒸”商标进行有偿服务，侵犯了曾严氏汗蒸馆的商标专用权和经营收益权，同时构成不正当竞争。草蒸堂公司与胜利四路店签订的委托协议、商标授权委托书，清楚表明草蒸堂公司授权胜利四路店在宜昌地区使用“曾严氏裹蒸”商标进行有偿服务。更为严重的是，胜利四路店距离曾严氏汗蒸馆不足200米，打着“曾严氏裹蒸”售后与服务的幌子，在开业以来低价与曾严氏汗蒸馆争夺客源，使曾严氏汗蒸馆和其他裹蒸店铺经营者损失惨重。刘青多次向汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司表明自己是宜昌地区曾严氏裹蒸的总代理，他人无权开设“曾严氏汗蒸馆”，若开设则是严重的侵权行为，但汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司不理。汪成红作为胜利四路店和草蒸堂公司的实际控制人与实际经营者，对胜利四路店、草蒸堂公司的侵权行为和不正当竞争行为应承担连带责任。3、严纪东和胜利四路店、草蒸堂公司构成共同侵权，应对胜利四路店、草蒸堂公司的侵权行为和不正当竞争行为承担连带责任。尽管2017年11月28日，严纪东与草蒸堂公司签订《授权合作协议》只是约定严纪东把“曾严氏裹蒸”项目的全国总代理授权给草蒸堂公司，授权范围仅限项目推广加盟、售后服务、市场开拓及人员培训，并不涉及具体经营，但严纪东为了挣钱，明知自己已经把“曾严氏裹蒸”项目在宜昌地区的代理权独家授予刘青，仍然打着在宜昌地区授权全国代理商是为宜昌地区加盟商服务的幌子，欺骗曾严氏汗蒸馆及宜昌地区其他加盟商，又把“曾严氏裹蒸”品牌授权给草蒸堂公司，才导致草蒸堂公司和胜利四路店对曾严氏汗蒸馆侵权的发生，严纪东的授权行为是始作俑者，其授权行为与草蒸堂公司和胜利四路店的侵权行为在时间上存在先后关系和因果关系。根据《侵权责任法》第八条和《侵权责任法司法解释》第十三条规定，严纪东在宜昌地区关于“曾严氏裹蒸”项目的任何授权行为，不管其是否明确授权草蒸堂公司提供有偿服务，其授权行为是针对刘青作为宜昌地区“曾严氏裹蒸”独家代理商，应与胜利四路店和草蒸堂公司承担连带责任。4、曾严氏汗蒸馆索赔1611210元的依据。商标侵权及不正当竞争民事赔偿应考虑侵权人因违法侵权行为所获得的利益及被侵权人的实际损失，侵权人因侵权所得利益及被侵权人的实际损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予300万元以下的赔偿。曾严氏汗蒸馆投入大量人力物力和财力开拓市场，“曾严氏裹蒸”商标及曾严氏汗蒸馆开设店铺裹蒸的治疗效果在行业内非常出名，曾严氏汗蒸馆店铺每年收入达七八十万元，另发展加盟商十余家，发展趋势越来越好，但被控侵权服务的存在，导致曾严氏汗蒸馆市场份额不断减少直至没有了。曾严氏汗蒸馆申请公证处对经营财产、店铺装修情况及账单进行公证封存，并委托资产评估机构对损失进行司法鉴定，损失为1591210元，曾严氏汗蒸馆支付了公证费、鉴定费、差旅费。汪成红辩称，曾严氏汗蒸馆对汪成红的诉请没有任何事实依据和法律依据，汪成红没有从事任何不正当竞争行为，请求驳回曾严氏汗蒸馆对汪成红的诉讼请求。汪成红没有从事与曾严氏汗蒸馆有竞争关系的商业经营行为，其本人没有实际经营或者控制操纵经营有关“曾严氏裹蒸”品牌的商业经济行为，更没有侵害他人商标权的行为。1、汪成红申请注册“草蒸堂曾严氏裹蒸”商标没有侵犯曾严氏汗蒸馆在先的商标权利。首先，依据曾严氏汗蒸馆提交的证据，汪成红对“草蒸堂曾严氏裹蒸”申请注册商标，该商标正在申请及商标取得的审查过程中，汪成红实际并没有取得该注册商标。即使汪成红取得该注册商标，该商标类别是国际分类5，也与曾严氏汗蒸馆所代理出售的“曾严氏裹蒸”产品有显著区别。其次，依据曾严氏汗蒸馆与严纪东签订的《特许经销合同》，曾严氏汗蒸馆并没有被严纪东授权使用“曾严氏裹蒸”商标，即曾严氏汗蒸馆仅仅是“曾严氏裹蒸”产品的特许经营权的销售代理商，而并不是“曾严氏裹蒸”商标特许使用者，曾严氏汗蒸馆更不是“曾严氏裹蒸”商标的持有者。汪成红申请注册“草蒸堂曾严氏裹蒸”商标的行为没有侵犯曾严氏汗蒸馆的经营权利。即使有他人恶意注册商标行为，也应该由“曾严氏裹蒸”商标的持有者即严纪东来主张权利，而曾严氏汗蒸馆无任何权利来主张。2、汪成红个人没有从事任何不正当商业竞争经营活动。曾严氏汗蒸馆诉称汪成红“借用董民名字注册成立草蒸堂公司，又以曹芳名义开设曾严氏汗蒸馆”，上述事实没有任何事实依据。首先，庭审中，曾严氏汗蒸馆没有任何证据证明汪成红是“借”董民、曹芳的名字从事商业行为，也没有任何证据证明汪成红与胜利四路店、草蒸堂公司之间有资金操纵关系或资金投资关系及其他任何经济关系。其次，汪成红既不是胜利四路店、草蒸堂公司的法定代表人，也不是胜利四路店、草蒸堂公司的职员，更与胜利四路店、草蒸堂公司没有资金控制关系。仅仅因为草蒸堂公司的法定代表人董民是汪成红的侄儿，汪成红在草蒸堂公司进行宣传和介绍业务的帮忙活动，没有收取或领取任何费用或报酬。胜利四路店辩称，其是合法的权利行使者，不存在任何不正当竞争行为，曾严氏汗蒸馆对胜利四路店的诉请没有事实依据和法律依据，应予驳回。1、胜利四路店是合法的“曾严氏裹蒸”品牌的经销者，也是“曾严氏裹蒸”商标的合法使用人。胜利四路店与草蒸堂公司签订协议，经“曾严氏裹蒸”品牌及商标的全国及省级代理即草蒸堂公司的品牌特许授权、商标特许授权，合法取得“曾严氏裹蒸”品牌及“曾严氏裹蒸”商标的经营及使用权。胜利四路店所进行“曾严氏裹蒸”品牌的使用、体验服务等商业行为，是依据有关许可的协议，经合法的授权，正当使用“曾严氏裹蒸”品牌及商标所进行的商业活动。胜利四路店不存在混淆行为、低价竞争、虚假宣传等经营活动，并不存在任何涉嫌不正当竞争商业经营行为。2、曾严氏汗蒸馆虽是“曾严氏裹蒸”品牌宜昌地区的经销代理者，但胜利四路店取得了“曾严氏裹蒸”品牌、商标的省级和全国总代理商的直接授权许可，其商业推广活动完全是合法正当的，曾严氏汗蒸馆与胜利四路店均应接受草蒸堂公司的统一经营管理。其在设立、经营的过程中接受草蒸堂公司的管理是依据委托协议合法行为，其经营活动、营销手段都经过草蒸堂公司的管理、协助、监督。3、依据胜利四路店与草蒸堂公司签订的协议内容，胜利四路店主要从事“曾严氏裹蒸”品牌产品的加盟商培训、产品展示、对社会消费群体的广告推广及体验服务，并不主要从事“曾严氏裹蒸”品牌产品销售商业活动。所以，胜利四路店在进行商业推广活动期间的营销行为，不存在针对曾严氏汗蒸馆的低价竞争、诋毁竞争等不正当竞争销售行为。4、从曾严氏汗蒸馆与胜利四路店的合同代理授权层级、权限来看，曾严氏汗蒸馆与胜利四路店的经营地点的选择等经营活动的管理都由草蒸堂公司统一负责管理，且在曾严氏汗蒸馆的特许加盟合同中及草蒸堂公司的授权合作协议中均没有对各特许加盟店之间的选址、距离作特别约定，所以胜利四路店经草蒸堂公司授权，在其选定的地点从事“曾严氏裹蒸”品牌产品的推广和商标的使用对曾严氏汗蒸馆不存在不正当竞争。曾严氏汗蒸馆诉称“离其加盟店仅200米远，长期以低于成本价进行宣传经营，搞不正当竞争”没有任何事实依据，曾严氏汗蒸馆的经营损失是自身商业经营中的正常经营风险，与胜利四路店无关。草蒸堂公司辩称，其是合法的权利所有者和权利行使者，曾严氏汗蒸馆对草蒸堂公司的诉请没有事实依据和法律依据，草蒸堂公司没有从事任何不正当竞争行为，请求驳回曾严氏汗蒸馆对草蒸堂公司的诉讼请求。1、草蒸堂公司于2017年11月28日，与严纪东签订《授权合作协议》，合法取得“曾严氏裹蒸”品牌全国及省级代理权，并且取得“曾严氏裹蒸”商标使用权。依据该《授权合作协议》中的明确约定，草蒸堂公司享有“曾严氏裹蒸”项目即“曾严氏裹蒸”品牌省级及全国总代理权，权限期限为五年六个月；取得“曾严氏裹蒸”商标使用权，权限期限为五年；权限期间内，在全国范围内开设120家加盟店，并取得所有现有门店的经营管理权，即现有全国范围内已开设的“曾严氏裹蒸”品牌加盟店均应与草蒸堂公司办理合同手续，接受草蒸堂公司的统筹经营管理，这当然包含严纪东原有开发的曾严氏汗蒸馆所在的宜昌地区所有加盟店。刘青与严纪东签订的《特许经销合同》第一条约定，刘青仅取得“曾严氏裹蒸”品牌宜昌地区的代理经销权，并没有取得该品牌的全国或省级代理，也没有得到“曾严氏裹蒸”商标的使用权，且没有排除他人可以在同区域内取得“曾严氏裹蒸”品牌全国或省级代理和“曾严氏裹蒸”商标的使用权。依据《特许经销合同》设立的“曾严氏汗蒸馆”实际归草蒸堂公司对其经营进行管理。2、草蒸堂公司没有任何不正当竞争行为。首先，根据严纪东提交的答辩状内容及草蒸堂公司庭审提交的证据，可以表明刘青对草蒸堂公司取得“曾严氏裹蒸”品牌全国或省级代理和“曾严氏裹蒸”商标的使用权是明知的，更对应服从草蒸堂公司的统一经营管理是非常清楚的（因为刘青与严纪东签订的特许经销合同明确约定出现省级代理时，刘青需与省级代理重新签订合同）。草蒸堂公司要求曾严氏汗蒸馆接受管理不涉及任何侵害其经营权的行为，曾多次找到刘青并于2017年2月5日向其送达重新签订合同的通知函，协商依据授权协议重新签订合同，完成统一经营管理手续，但是刘青拒绝与草蒸堂公司重新签订合同，不服从草蒸堂公司的统一经营管理。草蒸堂公司与刘青协商一个多月无果，才于2017年3月22日授权胜利四路店开设“曾严氏裹蒸”品牌体验门店（2017年4月7日开业）。其次，草蒸堂公司为推广“曾严氏裹蒸”品牌，履行负担“曾严氏裹蒸”品牌的经营责任，不得已授权胜利四路店开设“曾严氏裹蒸”品牌体验门店，进行“曾严氏裹蒸”品牌加盟商培训、产品展示、对社会消费群体的广告推广及体验服务，草蒸堂公司的授权推广行为和使用“曾严氏裹蒸”商标的行为均是依照其取得的合法授权，而进行的合法商业活动，不存在任何针对曾严氏汗蒸馆的不正当竞争行为。根据上述事实，草蒸堂公司对曾严氏汗蒸馆所谓的经济损失不承担赔偿责任，曾严氏汗蒸馆所列举的赔偿清单内容（如开业支出、装修费、加盟费、广告宣传费、电脑费用等）也并非其直接经营损失。曾严氏汗蒸馆所举《资产评估报告书》中对所谓有关成本及预期收益损失评估结果，因未依据曾严氏汗蒸馆财务账及评估方式不正确更不能采信。严纪东辩称，1、曾严氏汗蒸馆诉称“在庭审过后，经刘青与严纪东联系确定《授权合作协议》及《商标授权委托书》的真实性，严纪东明确表示对上述两份协议不知情”，这不符合事实。严纪东确实与草蒸堂公司签署过《授权合作协议》及《商标授权委托书》，严纪东从未否认过这个事实，对此刘青是完全知情的。2、曾严氏汗蒸馆称“严纪东已然和本案存在法律上的利害关系”，这个观点不成立。从商标侵权角度上讲，商标是严纪东注册的，严纪东授权给草蒸堂公司使用也是合法的。只有严纪东才有权主张他人是否侵权。因此，在本案中，严纪东至今为止还没有发现汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司有商标侵权行为。从不正当竞争纠纷角度讲，严纪东没有参与宜昌地区投资及经营行为，没有给曾严氏汗蒸馆造成任何损失。故严纪东与本案并不存在法律上的利害关系。3、曾严氏汗蒸馆追加严纪东为本案的被告没有法律意义。严纪东是“曾严氏裹蒸”的创始人，草蒸堂公司是严纪东授权的全国总代理商，对于曾严氏汗蒸馆与汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司之间的纠纷严纪东没有参与，也没有任何责任。请求驳回曾严氏汗蒸馆对严纪东的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾严氏汗蒸馆为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据为刘青的身份证复印件、曾严氏汗蒸馆营业执照复印件、加盟代理合同复印件各一份，拟证明刘青的身份信息和刘青为曾严氏裹蒸宜昌地区总代理。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对该组证据的真实性不持异议，特许经销合同中仅将曾严氏裹蒸品牌的宜昌地区经营代理权授予刘青。第二组证据为胜利四路店营业执照复印件、草蒸堂公司工商登记信息、汪成红的草蒸堂曾严氏裹蒸商标登记信息复印件各一份，拟证明汪成红擅自注册曾严氏裹蒸商标、借用其侄子名义成立草蒸堂公司，又以其公司员工的名义开设曾严氏汗蒸馆，侵害曾严氏汗蒸馆加盟代理权和经营权。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对该组证据的真实性不持异议，但是认为无法达到证明目的，汪成红并不是擅自注册草蒸堂曾严氏裹蒸，也没有侵害曾严氏汗蒸馆的加盟代理权和经营权，没有以其店员的名义开设曾严氏汗蒸馆。第三组证据为草蒸堂公司和胜利四路店的宣传广告及汪成红的微信朋友圈照片，拟证明汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司侵权事实的存在，并且长期进行不正当竞争。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对“胜利四路店”宣传广告的真实性有异议，曾严氏汗蒸馆无法证明该两份广告来源于胜利四路店或者草蒸堂公司；对于汪成红的微信朋友圈照片，该证据无法证明汪成红从事了不正当竞争经营活动，发送微信朋友圈不是特定的商业手段，因为人人都可以转发微信朋友圈；其次，微信的聊天内容也是开设免费体验室的相关内容，也不能证明胜利四路店或者汪成红有不正当的竞争经营行为；再次，照片不能证明来源于汪成红。汪成红认为朋友圈图片只是开业帮忙公司转发，不存在任何侵权或者不正当竞争，因为店铺是2018年4月7日正式开业，3月22日才正式办理下来，体验馆是草蒸堂公司旗下的体验店。曾严氏汗蒸馆回应认为，关于微信朋友圈，微信是店铺推广营销主要手段和渠道。第四组证据为曾严氏汗蒸馆的加盟费转账记录、装修合同、房屋租赁合同、水电费交费发票、经营账本、店里开支明细、工资明细、加盟费用及鉴定报告各一份，拟证明曾严氏汗蒸馆因汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司侵权，造成经济损失共计1591210元。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司认为，曾严氏汗蒸馆加盟费转账记录没有财务发票予以证明；其次，门面租赁合同与本案无关联性，仅能证明曾严氏汗蒸馆租赁了他人房屋门面进行经营活动，不能达到其他证明目的；对于装修合同的真实性有异议，因为曾严氏汗蒸馆没有提供所谓乙方装饰公司的营业执照、法人证明，也没有装修费用实际发生的财务证明，没有装修费用的发票；对水电费缴费发票真实性不持异议，但是该发票上面注明的收款日期为2018年5月1日和2018年8月22日，地址是胜利四路68号1单元1楼，与本案争议经营地点有差异，与本案无关；经营账本、店内开支明细均是曾严氏汗蒸馆自己手写的记载的流水，真实性有异议，没有任何财务凭证、劳动合同、社保证明，所涉及开支及诉讼费用与本案无关；加盟特许合同不能证明曾严氏汗蒸馆产生了加盟费用，也无法证明是曾严氏汗蒸馆产生了预期经营损失，与本案无关；胜利四路店开业拿到营业执照是2018年3月22日，实际开业2018年4月7日，是草蒸堂公司在与刘青多次交流送达通知函之后，刘青拒绝协商服从管理后，草蒸堂公司无奈之下委托授权开设的人员培训体验服务的机构；对报告书的真实性不持异议，但对报告书的评估结论有异议，该报告书15页并非依据的是健全的财务账或者报表，曾严氏汗蒸馆也没有财务账，关键该份报告书中所依据的预期收益损失评估并不是曾严氏汗蒸馆提供的已经发生的充值消费类证据，仅仅是其口述类的证据，并且在该报告书中提到的证据也没有特别说明是原件还是复印件，因此也无法确认该报告书依据的是原件还是复印件，因此对该份报告书所得出的资产报告评估结论不予认可。曾严氏汗蒸馆回应认为，针对鉴定报告，已向法院申请了鉴定，法院允许其寻找鉴定机构，其寻找的鉴定机构为宜昌市中级人民法院入围鉴定机构，鉴定程序合法；鉴定报告的依据都是曾严氏汗蒸馆转给创始人加盟费转账记录、装修合同、房屋租赁合同、水电费交费发票、经营账本、店里开支明细、工资明细、加盟费用，曾严氏汗蒸馆向创始人每月购买药品情况，由于每个人裹蒸的用药量定量，就可以计算出当月用量和使用人数，以此来作出计算，且向创始人每个月的转账有记录，以此来推算经营情况，依据曾严氏汗蒸馆3年期间的收益推算损失；药品是快递过来的，有快递单，给创始人的转账金额都有银行转账记录；综上，其三性没有任何异议；鉴定机构还依法扣除了相应的税费，以保证其真实性和客观性。第五组证据为公证书一份，拟证明截止到2018年8月3日，曾严氏汗蒸馆终止经营，此时曾严氏汗蒸馆店铺的装修情况、经营情况、剩余药品及账单等。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对公证书真实性不持异议，认为无法达到待证目的，其店铺装修价值应该由特定的房屋造价部门固定证据进行评估，而不是由公证部门；该公证书内容也无法证明曾严氏汗蒸馆所进行的长期经营情况。曾严氏汗蒸馆回应指出，其申请公证主要是对曾严氏汗蒸馆截止到2018年8月3日店内的药品数量、店内状况等作出证据保全，符合法律规定。第六组证据为鉴定费、公证费发票，拟证明本案支出公证费1800元、鉴定费13800元。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对发票真实性不持异议，认为与本案无关，该费用应由曾严氏汗蒸馆自行承担。第七组证据为草蒸堂公司的充值活动宣传单复印件两份，来源于草蒸堂公司收银处，拟证明体验店不是如胜利四路店、草蒸堂公司所说免费体验，而是进行有偿经营服务。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对证据七真实性持有异议，该两份证据没有任何草蒸堂公司的公章或者法定代表人的签字，该两份证据更不能说明是来源于草蒸堂公司经营场所，内容、张贴位置没有任何显示来源于草蒸堂公司；即使草蒸堂公司有经营活动，也是依据相关授权合作协议，因为草蒸堂公司是曾严氏裹蒸省级及全国的总代理商。草蒸堂公司进行商业性质的营销活动合法，不是不正当竞争行为。汪成红为支持其诉讼观点，提交如下证据：证据一，通知函一份、短信聊天记录复印件各一份（原件在草蒸堂公司），拟证明汪成红帮助草蒸堂公司与刘青进行协商，并且向刘青送通知函告知依据特许加盟合同和草蒸堂公司的授权合作协议的相关内容重新签订经营合同。曾严氏汗蒸馆对两份证据的真实性有异议，其中的“汪总”不能确定就是汪成红，该份聊天记录和本案无关；关于通知函，严纪东从来没有告知刘青草蒸堂公司作为全国推广加盟的加盟商，曾严氏汗蒸馆也没有接到严纪东的相关通知，并且该份通知函曾严氏汗蒸馆没有收到，在此要求汪成红向法庭出示其与严纪东签订的协议。汪成红回应称曾经帮助草蒸堂公司向刘青送达通知函，并且多次找刘青本人协商，通过微信协商签订合同事宜。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司认为，依据曾严氏汗蒸馆的特许加盟合同第七条及草蒸堂公司的授权合作协议相关内容，若出现曾严氏裹蒸品牌的省级及全国代理合同，那么曾严氏汗蒸馆应当与省级及全国代理重新签订合同。提交证据二，微信聊天记录一份，拟证明刘青找草蒸堂公司进货付款，认可草蒸堂公司的省级及全国代理身份，并当庭出示手机里面的微信和短信给法庭核对。曾严氏汗蒸馆认为，对该证据，上面只是写明药品的价格数量，不能证明曾严氏汗蒸馆向汪成红进的药品是用于其店面裹蒸的药品，有可能曾严氏汗蒸馆和汪成红是其他的经营项目往来，对该证据的关联性持有异议。胜利四路店为支持其诉讼观点，提交委托协议一份、商标授权委托书一份、刘青的经营活动广告复印件一份，拟证明其是经草蒸堂公司委托进行现场实地品牌的展示和体验服务，是曾严氏裹蒸品牌商标的合法使用者，所从事的是曾严氏裹蒸品牌的展示及现场体验服务，不存在任何不正当竞争行为；刘青作为经营者本人也进行低价经营活动，胜利四路店不存在低价竞争的不正当竞争行为，胜利四路店仅在开业时进行了体验服务营销活动。曾严氏汗蒸馆认为，对于活动广告复印件的真实性持有异议，恰恰证明其体验店是有偿经营服务，有明确充值优惠；委托协议是胜利四路店和草蒸堂公司之间签订，对于真实性曾严氏汗蒸馆无法核实，但协议中第二条、第三条第三项可以说明胜利四路店是进行的有偿经营服务，并非免费体验活动；对于商标授权，曾严氏裹蒸是创始人所有，在宜昌地区仅授予刘青作为唯一的商标使用者，草蒸堂公司无权授权曾严氏裹蒸商标给胜利四路店。草蒸堂公司为支持其诉讼观点，提交如下证据：证据一，授权合作协议一份，商标授权委托书一份，拟证明草蒸堂公司是曾严氏裹蒸品牌合法的省级及全国代理，同时是曾严氏裹蒸商标合法的省级及全国代理，不存在非法虚假使用曾严氏裹蒸品牌或者商标进行不正当竞争的商业行为。曾严氏汗蒸馆作为曾严氏裹蒸品牌宜昌市行政区域代理人，依据其特许加盟合同和授权协议，曾严氏汗蒸馆的经营活动应该由草蒸堂公司统一管理。证据二，通知函一份，拟证明草蒸堂公司成为曾严氏裹蒸品牌、商标省级及全国代理后，为行使曾严氏裹蒸品牌的统筹经营管理，依据授权合作协议的第一条第四款、第十款、第十一款向曾严氏汗蒸馆送达函件告知其与草蒸堂公司进行合同管理手续。曾严氏汗蒸馆认为，合作协议真实性有异议，严纪东现在还没有通知刘青，需要向严纪东核实；合同合作方式里面第四条、第十条说明严纪东没有授权草蒸堂公司在宜昌地区开设有偿经营的旗舰店；草蒸堂公司擅自授权胜利四路店开设有偿旗舰店，且和曾严氏汗蒸馆距离不足500米，严重侵害了曾严氏汗蒸馆的经营权和收益权；对于商标授权需要向创始人进行核实，对商标注册证没有异议；关于证据二，没有刘青在通知函上的签字盖章，无法证实通知函已经送达刘青，证明目的无法达到，需要说明的是，在曾严氏汗蒸馆向严纪东核实上述文件的真实性后，需要追加严纪东为本案被告；刘青是2016年6月底与严纪东签订的宜昌总代理合同，在履行合同过程中全家是全力以赴认真经营曾严氏裹蒸品牌，并且大力宣传投入了巨大的广告，获得了良好的口碑和很多客户，刘青和严纪东一直在联系，刘青的发展离不开严纪东的支持，刘青的认真经营体现了严纪东的价值，让严纪东的市场起死回生，在发展过程中严纪东多次来指导；有个客户在2017年7月到刘青店里进行裹蒸，看到刘青生意好，私下打听刘青的经营情况，然后到孝感总部进行签约，刘青反复告知他们刘青是宜昌区域独家总代理，任何人没有征得刘青同意不能开展经营活动，刘青和严纪东在电话里面反复沟通，严纪东向刘青保证绝不允许第三方在宜昌进行经营，刘青可以提供电话录音，严纪东不允许任何一家未经过刘青的同意在宜昌经营裹蒸，更不用提在刘青500米附近经营，有地域保护，不得低于2.5公里，并且刘青的店做肩颈是900元每月，胜利四路店在刘青旁边的体验店是500元钱一年的低价活动，导致刘青的顾客大量流失，然后无法正常经营，破坏了刘青的经营秩序，这种恶劣行为让刘青经营不下去。汪成红回应指出，草蒸堂公司是在和刘青多次沟通下函之后，才决定开体验馆，下函时间是2018年2月5日至3月5日，并且多次沟通，刘青拒绝和公司签订合同，在这种情况下，公司决定授权胜利四路店开设体验馆，因为公司必须在5年内完成120家的加盟，所以草蒸堂公司需要开体验馆来做展示和人员培训。严纪东未到庭，向本院邮寄提交证据清单一份及证据复印件一套：证据一，身份证及营业执照各一份，证明严纪东的身份情况。证据二，商标注册证一份，证明严纪东是18620918号“曾严氏裹蒸”商标的合法所有权人。证据三：《授权合作协议》及《商标授权书》各一份，证明严纪东与草蒸堂公司签订上述文件的真实性。曾严氏汗蒸馆对严纪东提交的证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性无异议，认为严纪东在2016年6月30日已经把曾严氏裹蒸商标的宜昌地区独占性使用者授权给刘青，根据商标法的规定，就是严纪东本人也无权在宜昌地区使用曾严氏裹蒸商标，更不能授权其他人在宜昌地区使用。对证据三的真实性没有异议，认为正是由于严纪东的非法授权行为，才导致汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对曾严氏汗蒸馆商标专用权和经营权的侵犯。严纪东应当和汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对曾严氏汗蒸馆的损失承担连带责任。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对严纪东提交的证据的质证意见如下：1、对严纪东提交的该组证据真实性没有异议。2、同意严纪东的答辩意见和严纪东提交的相关证据。3、关于曾严氏汗蒸馆对严纪东提交的证据的质证意见，其提到2016年6月30日经过严纪东授权后独占商标使用，该说法错误，不客观，无事实依据，因为严纪东与曾严氏汗蒸馆只是2016年6月30日签订了特许经营合同，合同上面并没有将曾严氏裹蒸商标授权曾严氏汗蒸馆独占使用，仅仅是区域内代理使用，曾严氏汗蒸馆质证概念发生错误；汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司不是不能使用，而是有合同约定，依法合理使用，《授权合作协议》《商标授权委托书》足以说明汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司是在合同约定下依法行使自己的权利。4、根据严纪东提交的证据二、三，严纪东是曾严氏裹蒸品牌和商标的合法持有者，严纪东与曾严氏汗蒸馆签订的授权协议仅将宜昌地区经营权授权给刘青，而没有将商标的独占使用权给刘青，反而是严纪东与草蒸堂公司的授权协议明确将曾严氏裹蒸品牌的省级和全国代理权及商标的独占使用权授予草蒸堂公司，草蒸堂公司是曾严氏裹蒸品牌经营权及商标权的合法使用者，其经营行为及授权行为均合法。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院经法庭调查、听取双方当事人庭审质证意见，予以综合认定。经庭审调查，本院查明以下事实：（一）2016年6月30日，刘青与严纪东签署“曾严氏裹蒸品牌”《特许经销合同》，约定：严纪东授权刘青在湖北省（属行政区域内经营严纪东代理的曾严氏裹蒸品牌系列，刘青为严纪东授权的该区域独家代理商；授权经营时间从2016年6月30日至2021年6月29日；刘青在合同有效期内开设曾严氏裹蒸品牌系列形象店不能少于2家；刘青出资15万元，严纪东供给刘青15万元裹蒸系列专用品，严纪东将授权刘青为宜昌市代理商，代理权限为宜昌市行政区域加盟代理，若刘青要获得方液代理权，另付3万元方液代理管理费，刘青将是宜昌市行政区域全权总代理；若有湖北省代理出现，刘青应与省代理重新签订合同，内容条款不准变动，所有货源由省代理供应市代理；严纪东免费向刘青提供装修设计图纸，刘青须按装修图纸进行施工；严纪东对曾严氏裹蒸品牌实行全省统一零售价；合约期内，刘青达到合同规定要求，严纪东在刘青经营地区未经刘青同意发展其他经销商，刘青有权终止合同，要求严纪东赔款。2016年7月1日，刘青通过银行向严纪东转款18万元。2016年7月7日，刘青与廖新安签订承租胜利四路18号门面租赁合同，使用面积125.8平方米，租期三年，月租金1万元。曾严氏汗蒸馆于2016年7月20日核准注册，经营类型为个体工商户，经营者为刘青，经营场所在胜利四路18号，经营范围为汗蒸服务。随后曾严氏汗蒸馆投入人力物力宣传曾严氏裹蒸。2016年10月5日，曾严氏汗蒸馆向宜昌金太阳装饰工程有限公司支付装修费28万元装修加盟店。（二）严纪东于2017年1月21日获准注册第18620918号“曾严氏裹蒸”商标，核定使用商品/服务项目（国际分类44）为美容院、医疗诊所服务、医疗按摩、医院、医药咨询、治疗服务、理疗、医疗护理、心理专家、替代疗法。商标专用权期限至2027年1月20日止。2017年11月14日，汪成红在国际分类第5类申请“草蒸堂曾严氏裹蒸”。草蒸堂公司于2017年11月20日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为董民，经营场所在胜利四路2号，经营范围为健康管理服务、健康咨询服务（不含诊疗服务）、汗蒸服务、化妆品、电气石加热片等销售。2017年11月28日，严纪东与草蒸堂公司签订《授权合作协议》，约定：严纪东授权草蒸堂公司为“曾严氏裹蒸”项目省级代理及全国总代理，授权项目为“曾严氏裹蒸”品牌，授权期限五年六个月，严纪东并将第18620918号“曾严氏裹蒸”商标授权给草蒸堂公司使用五年，授权范围为项目推广加盟、售后服务、市场开拓及人员培训。胜利四路店于2018年3月22日核准注册，经营类型为个体工商户，经营者为曹芳，经营场所在宜昌市伍家岗区胜利四路2号，经营范围为汗蒸服务。“草蒸堂曾严氏裹蒸”发布2018年3月21至27日免费裹蒸体验券，此期间，汪成红通过微信发布“湖北草蒸堂曾严氏裹蒸免费体验7次啦”。2018年3月15日，草蒸堂公司与胜利四路店签订委托协议，约定：胜利四路店门店装修及设施设备采购由草蒸堂公司一次性投入，草蒸堂公司于2018年3月20日将经营场所委托胜利四路店经营，委托经营期限暂定五年；门店由胜利四路店独立经营核算，自负盈亏，隶属于草蒸堂公司旗下；胜利四路店主要职能是在草蒸堂公司指导下负责草蒸堂公司全国加盟店技师培训和考核，加盟商考察时的产品展示，同时可对外开展有偿裹蒸体验服务，具有门店经营权、收益权、人事权，草蒸堂公司不得干预胜利四路店正常经营管理活动。2018年3月15日，草蒸堂公司与胜利四路店签订《商标授权委托书》，约定草蒸堂公司授权胜利四路店使用“曾严氏裹蒸”商标在宜昌市伍家岗区胜利四路2号加盟品牌店，负责全国招商加盟店技师培训和直营店顾客裹蒸体验服务。（三）宜昌市中天公证处（2018）鄂中天证字第510号公证书记载：宜昌市中天公证处受理刘青证据保全申请，指派该处公证员陈某、曾某和公证人员程某，与刘青及其配偶双春林等人，于2018年8月3日下午2时30分，来到位于宜昌市××号曾严氏汗蒸馆店铺外，双春林对该店铺外观进行拍照，上述人员进入店铺一楼，双春林对店铺装潢及摆放物品进行拍照，之后刘青带领上述人员来到店铺二楼，双春林对店铺二楼装潢现状及摆放物品进行拍照，之后公证员对两层楼内的财产进行清点和登记，对清点后的可移动的财产进行打包封存、贴上封条并加盖公证处公章、公证员在封条上签名，双春林对打包封存及签字过程进行拍照，共取得照片80张。公证员现场制作证据保全现场工作记录一份、现场物品清点清单一份共三页。与公证书相粘连的证据保全现场工作记录、现场物品清点清单复印件与原件相符，原件上签名属实，所附照片为现场拍摄所得。曾严氏汗蒸馆支付公证费1800元。2018年8月27日，湖北亚隆资产评估房地产估价有限公司接受曾严氏汗蒸馆委托出具鄂亚隆评报字（2018）第116号资产评估报告，评估曾严氏汗蒸馆在评估基准日2018年8月3日的存货、设备、房屋装修、预期收益损失的公开市场价值为1591210元，其中低值易耗品94630元、家具电器34280元、房屋装修113000元、预期收益损失1349300元。曾严氏汗蒸馆支付评估费13800元。汪成红、胜利四路店、草蒸堂公司对该资产评估报告提出异议，但没有提出充分理由和相应证据，也未申请重新评估。该评估公司具有资产评估、房地产估价资质，评估程序合法，结论客观，应予采信。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点包括：曾严氏汗蒸馆是否有权主张“曾严氏裹蒸”商标侵权，胜利四路店、汪成红、草蒸堂公司的行为是否构成不正当竞争及本案损失如何确定、责任如何承担。关于争议焦点一。1、刘青与严纪东签订的《特许经销合同》的效力问题。国务院《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用并按照合同约定在统一的经营模式下开展经营、支付特许经营费用的经营活动。案涉合同具备特许经营合同的法律特征。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”该条系效力性强制性规定，严纪东个人作为行政法规禁止从事特许经营活动的主体，其与刘青签订的《特许经销合同》应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同无效的主要责任方应为严纪东，但该合同中的违约责任条款应为有效，即严纪东在刘青经营地区未经刘青同意发展其他经销商，刘青有权终止合同，要求严纪东赔款。因严纪东的责任，导致《特许经销合同》无法继续履行，对刘青的损失，严纪东应适当赔偿。刘青按《特许经销合同》约定注册曾严氏汗蒸馆开展经营，曾严氏汗蒸馆在本案中具有诉讼主体资格。2、刘青与严纪东签订的《特许经销合同》中，虽有关于刘青是宜昌市行政区域全权总代理，刘青达到合同规定要求、严纪东在刘青经营地区未经刘青同意发展其他经销商、刘青有权终止合同要求严纪东赔款，合同终止时刘青取消所有有关严纪东“曾严氏裹蒸”商业名称、商标及相关标识等约定，但严纪东在签订合同时并未取得涉案商标专用权，故不能认定严纪东将涉案商标独占许可给刘青使用。3、胜利四路店、草蒸堂公司未侵犯曾严氏汗蒸馆的商标权。如前所述，刘青未取得涉案商标的独占许可使用权，胜利四路店、草蒸堂公司使用涉案商标经过商标权人严纪东的授权，故曾严氏汗蒸馆主张胜利四路店、草蒸堂公司侵犯其商标权的诉讼请求不能成立。关于争议焦点二。曾严氏汗蒸馆与胜利四路店经营范围均为汗蒸服务，双方之间存在竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十一条分别规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中，胜利四路店在曾严氏汗蒸馆全称后缀以“胜利四路店”，且与曾严氏汗蒸馆距离较近，导致公众误认为胜利四路店与曾严氏汗蒸馆之间存在特定联系，对其服务产品产生混淆和误认，是违背诚实信用原则、损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为。根据胜利四路店与汪成红、草蒸堂公司各自行为的客观表现可以认定，本案不正当竞争行为，系胜利四路店与汪成红、草蒸堂公司共同实施，汪成红、草蒸堂公司应与胜利四路店共同担责。严纪东、汪成红、草蒸堂公司、胜利四路店应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，曾严氏汗蒸馆提交了其存货、设备、房屋装修和预期收益损失的公开市场价值评估报告，但其经营困局系多种原因造成，存货、设备尚可变现，该评估报告可作为本院酌定赔偿数额的参考值。本院酌定严纪东赔偿特许经营合同无效给曾严氏汗蒸馆造成的损失38万元。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。曾严氏汗蒸馆因被侵权所受到的实际损失与胜利四路店因侵权所获得的利益难以查实，本院综合考虑涉案当事人不正当竞争的主观恶意，侵权行为的具体情节，曾严氏汗蒸馆在经营初期已获得一定收益等因素，酌定胜利四路店应赔偿曾严氏汗蒸馆经济损失的数额。曾严氏汗蒸馆为制止侵权行为所支付的合理费用，本院根据其主张的相关费用支出的必要性和合理性因素，对其该项主张纳入应获得的赔偿范围一并予以酌情确定。综合确定胜利四路店应赔偿的数额为5万元（包括曾严氏汗蒸馆为制止本案侵权行为所支付的合理开支），汪成红、草蒸堂公司对该项赔偿承担连带责任。曾严氏汗蒸馆已于2018年8月3日委托公证处封存店内可移动的财产，可认定其于该日停止经营。在曾严氏汗蒸馆已停止经营及草蒸堂公司、胜利四路店拟承担赔偿责任的情况下，曾严氏汗蒸馆诉请判令草蒸堂公司、胜利四路店关闭门店，已丧失合理性，本院不予支持。关于消除影响的问题，草蒸堂公司、胜利四路店的不正当竞争行为，影响区域有限，也未给曾严氏汗蒸馆造成严重商誉损失，本院对曾严氏汗蒸馆该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项、第三款第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告严纪东赔偿原告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆经济损失38万元（含维权合理费用），被告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆胜利四路店、汪成红、湖北草蒸堂健康管理有限公司赔偿原告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆经济损失5万元（含维权合理费用），均于本判决生效后三日内支付；二、驳回原告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，如果严纪东、宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆胜利四路店、汪成红、湖北草蒸堂健康管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26325元（原告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆已预交），本院决定由原告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆负担3325元，由被告严纪东负担15000元，由被告宜昌市伍家岗区曾严氏汗蒸馆胜利四路店、汪成红、湖北草蒸堂健康管理有限公司共同负担8000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一九年七月十日书记员  张 翌