浙江省三门县人民法院民 事 判 决 书（2014）台三商初字第318号原告：洪振钦。委托代理人：赵启新。被告：杨尚云。委托代理人：任益民。委托代理人：杨天阳。第三人：浙江天一交通建设有限公司。法定代表人：李维国。委托代理人：李建宏。原告洪振钦与被告杨尚云合伙协议纠纷一案，原告于2014年3月26日向本院起诉，本院于同日受理后，原告于2014年6月4日向本院提出追加浙江天一交通建设有限公司为第三人参加诉讼，本院依法予以追加。本院依法组成合议庭分别于2014年7月25日、2014年9月3日对本案进行了两次公开开庭审理。二次开庭，原告洪振钦及其委托代理人赵启新、被告杨尚云的委托代理人任益民，第三人浙江天一交通建设有限公司的委托代理人李建宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪振钦起诉称：原、被告于2011年4月合伙承接了由浙江天一交通建设有限公司中标的74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第I标段工程，并由被告签名（浙江立达工程建设有限公司名义）与第三人浙江天一交通建设有限公司签订《工程施工合作协议》一份。原、被告合伙承担施工后，原告方投入了相应的投资款，也承担了部分建设用款，合作之初，双方于该工程的用款均按规定由双方签字确认后方予支付，但随着工程的推进，被告逐渐避开原告，相关款项的支付不再知会原告，且所有工程款收入均由被告直接收入且随意使用，经原告多次指出并要求被告公开财务及相关资料，被告不予理睬。目前，涉案工程已竣工且有交付，但被告方迟迟不肯交付相关工程资料及财务收支凭证等工程资料供双方进行审计并结算，不但给合伙人的利益造成了极大的损害，也造成了不良的社会矛盾。故现原告起诉要求被告向原告暂付74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第I标段合伙施工工程款100万元（暂按100万元计，此后按审计结果调整）；本案的诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告向原告暂付74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第I标段合伙施工收益款100万元（暂按100万元计，此后按审计结果调整）。本案的诉讼费用由被告承担。被告杨尚云答辩称：1、被告诉请不实，与本案事实差距较大。原、被告系朋友关系，原告诉称2011年与原告共同承建工程，但因原、被告系个人，不符合承建工程的资格，而且本被告仅仅只是浙江天一交通建设有限公司和浙江立达工程建设有限公司的工程管理人，并非工程内部的承包人，所以与原告根本不构成合伙关系去承包工程。2、原告的诉请缺乏法律依据，应当予以驳回，原告起诉的是暂支付工程款100万元。原告是没有证据证明原、被告双方是合伙关系的，即使双方存在合伙关系，原告的诉请也是没有法律依据的。第三人浙江天一交通建设有限公司答辩称：74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第I标段是第三人承建的项目之一，杨尚云是浙江天一交通建设有限公司和浙江立达工程建设有限公司的工程共同管理人。机械使用、路基部分可能是以包清工的形式给被告杨尚云做的，在施工过程中原告洪振钦将80万元款项汇进第三人账户过事实，至于被告杨尚云与原告洪振钦是否有合伙关系，第三人是不知道的。第三人中标以后就跟浙江立达工程建设有限公司合作。对于原告所主张的工程款第三人是无法支付的，但这80万元款项第三人可以处理一下。原告洪振钦反驳称：1、原、被告并不是第三人的管理人员，而是挂靠在第三人名下的实际施工人。2、80万元的款项问题，在汇款用途中明确写明工程款，至于第三人所说不知道，这完全是推卸责任。3、第三人与被告杨尚云，浙江立达工程建设有限公司并没在合同上盖章，浙江立达工程建设有限公司实际是没有参与施工这个工程，是原、被告挂靠在浙江天一交通建设有限公司名下实际施工的。原告洪振钦为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：证据一、中标通知书及工程施工合作协议复印件一份，拟证明所涉及公路工程由被告签名［浙江立达工程建设有限公司名义］与浙江天一交通建设有限公司签订协议的事实。被告质证认为，对材料存在无异议，但对材料上加盖项目部章有异议，是原告私自加盖的。第三人质证认为，对于项目部公章是否是项目部人员盖上去的，第三人不清楚。但对证据的真实性无异议。原告反驳认为，没有证据表明原告掌控过项目部公章。证据二、收款收据复印件一份（加盖项目部公章），拟证明原告实际进行了投资的事实。原件交还给第三人了，因为票据记载的100万元与原告所汇的80万元不符，拿回去的同时就出具了一张证明。被告质证认为，本被告认为这份证据是无效的，这个证据出具的时间是2012年7月10日，实际上在2012年7月10日开具这份收据的时候，是第三人根据原告的意思开具的，开具之后发现情况不对，就把收据收回去了，原告只留了复印件，而且擅自加盖了项目部的公章。第三人质证认为，钱总共汇了80万元，这张收据第三人的财务显示是作废了的。原告反驳认为，1、原告要证明的是原告曾经投资的事实，而不是投资了多少。作为原告不可能控制项目部的公章以及持有；2、作为第三人是认可原告分两次汇了80万元款项的事实，故可证明对原告实际进行投资的事实。证据三、用款申请书复印件一份，拟证明所涉工程施工之初由原、被告共同审批的事实。被告质证认为，原告参与管理无异议，但不能证明原被告之间存在合伙关系。第三人质证认为，原告参与管理无异议，第三人是支付给原告工资的。证据四、证明原件一份，拟证明所涉工程由原、被告合伙施工的事实。证据五、经济责任承诺原件一份，拟证明所涉工程由原、被告合伙施工的事实。被告对上述两份证据质证认为，对真实性有异议，经济责任承诺不应该是原告持有的，从承诺人的签字栏里看，很明显是原告后来签上去的。证明，也是原告在办理事务中，跟其他材料放在一起，私自加盖公章上去的。第三人质证没什么意见。证据六、资金结算清单复印件一份（加盖红章），拟证明合伙所涉工程的工程款收入均由被告收入的事实。证据七、资金汇总表复印件一份（加盖红章），拟证明合伙所涉工程的工程款收入均由被告收入的事实。被告质证认为，这两份证据上的红章与字很不规范，有可能是先盖章再打印文字，如有必要需要鉴定，不能证明任何问题。第三人质证意见没有。证据八、结算申请原件一份，拟证明原告与浙江立达工程建设有限公司共同要求进行结算的事实，以及被告不予配合的事实（目前道路已经通车了）。被告质证认为，不能证明原告的主张，这是被告与第三人之间结算工程，不能反映原、被告之间的合伙关系。第三人质证意见无。证据九、收条原件一份，拟证明收到的款项80万元是用于支付叶某工程款，双方存在合伙关系，按五五比例分成。被告质证认为，这个证据需要核实一下，超过举证期限不予质证。第三人质证意见无。被告杨尚云为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：证据十、证人丁某证人证言，“我有参与相关工程的施工。原告也参与过相关工程的施工。原告跟工程的关系我不清楚。我不知道原、被告是否合伙承包这个工程。对于这份收条，我签的时候没有该项目下面这句话的。这段文字内容是谁写的我不知道。看收条的内容应该是叶某先签的，然后我再签的。我没有跟第三人签订过劳动合同。我在工地上管材料的。签收材料是先我签，然后再徐某，最后由老总签字。洪振钦也有签过。我后来看到过洪振钦有给公司打过80万款。至于洪振钦有无付过其他款项，我只知道洪振钦有钱付给叶某，至于干嘛去我不知道。我们称洪振钦大多是叫老总的。杨尚云我叫他老板或者老总或叫他杨总。我不清楚洪振钦与杨尚云是什么关系。这份收条我签字的时候看到过，最近就是今天看过。作证之前财务拿过来我看过。签字的时候，我没有看到下面该项目部工地这句话。我不清楚这份收条是写给谁的，是谁拿来的，最后又给谁了。洪振钦在工地上干过一段时间，是2012年夏天，天气有点热，在工地里面待了2、3个月，他是管理工地的，什么都管的，因为一般有事情都是找徐某的或者洪振钦，徐某的工资都是第三人发的，洪振钦有无发到过工资我就不清楚了。因为我没有上报过。收条上注明的钱是给叶某，8万元是洪振钦用信用卡刷出来给他的。”原告质证认为，证人连某他人去签的都不知道，但在庭审中确认收条上该项目部工地这句话内容不存在，明显违背其真实意思表示，表述不客观。被告律师拍照给天一公司的财务，再由财务给证人看，这是违反作证规则的。丁某表述其系天一公司的员工，但无证据显示，实际上是杨尚云所聘用的员工，工资就是杨尚云所发放的，丁某与本案系直接的利害关系人，身份上等同于杨尚云，其证言无法律效力。第三人质证意见无。证据十一、证人叶某证人证言，“我只与工程杨劲松发生过买卖关系。其中8万元是原告交给我的。我是高中文化，收条会写。我与洪振钦在收8万元时候才认识，跟杨总是认识的。洪振钦跟杨尚云是什么关系我不清楚。这份收条应该是洪总写的，具体不清楚了，但签字是我写的。我只知道收到8万元是事实，其他内容我现在也记不清了。在收条上我还写了2012年6月18日收到属实这几个字。有没有该项目洪振钦与杨尚云合伙五五分成这段话我记不清楚了。这个情况我也不清楚。只有他们自己清楚，我当时只是认为收到钱了。是法院同志联系我来法庭作证的。我钢材是卖给杨基送的。钱是杨尚云付的。收条上的内容我基本没怎么看。我卖钢材的款项前期是弘力公司拿的，后来是洪振钦给我的。这份收条具体记不清楚了，我只知道钱拿了，我就应该给他一张条子。收条是洪总让我写的。我在签字的时候没有看收条的内容。签收条的时候其他3个人是否在场，我记不清楚了，具体在哪里签的我也忘记了。原、被告之间有什么关系我不清楚。这8万元当时丁总打电话让洪总用自己卡里取出来的钱给我。我是向第三人要钱的。当时洪总跟他们之间什么关系也不清楚。我没有向洪振钦要过这8万元。这个收条是我钱拿到之后补写的。”原告质证认为，证人证言相对客观，他没有选择性记事。但是原告提供该份收条的本意及效力不是证人认不认可，而是被告杨尚云认不认可。第三人质证意见无。证据十二、证人徐某证人证言，“杨尚云与洪振钦我都熟悉的，我跟杨尚云接触比较多的，洪振钦也没有从头到尾在管工程。杨尚云与洪振钦是否合伙我不清楚。在这份收条上签字的时候杨尚云还没有签字，内容我也看过，当时没有收条中的最后一句话的。不清楚他们是否合伙，就算有，也不应该出现在这份收条上。我在收条上签字的时候其他两个已经签了。刚才证人丁某作完证出来到我进来之前跟我说过话的。项目部公章是一个叫张洪雷管的。工资是杨尚云发的。洪振钦第一年没有来工地，在第二年时就来过几个月。原、被告是否存在合伙协议，我不知道，这个项目部公章是我公司的，我是2012年年底到第浙江天一交通建设有限公司的。对于这个原、被告之间合伙协议，为什么加盖了公章我不知道。收条都是丁某拿过来让我签，当时除了杨尚云没有签的，其他两个都签了，那我就签了个字，盖章就不清楚了。我早就在该工程做了，但是正式任命是在2012年年底。洪振钦就来过几个月，一般就是杂事上管理一下。洪振钦没有什么身份的，也没有领工资。”拟证明原告提供的这份收条的部分内容是不真实的。原告质证认为，不管证人徐某的表述是否真实，但是证人丁某在作证后与证人徐某讲过话，所以是无效的证人证言。原告虽然不知道证人徐某做什么专业的，但在法庭中说了句这种合伙内容不应当在收条上出现的话，这是专业术语，应当是有人引导过的。同时，签字那时候证人徐某是从被告杨尚云这里领工资的，两者之间有利害关系。第三人质证意见无。对原、被告提供的证据，本院认证如下：一、对原告提供的证据一，被告对其真实性无异议，本院予以采信，本院据此认定2010年10月26日，第三人中标承建74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第一标段。2011年4月18日浙江立达工程建设有限公司与第三人签订了工程施工合作协议。二、对原告提供的证据二（收款收据），被告认为该份证据是无效的，第三人认为财务显示该票据是作废了的。本院认为，各方当事人对原告汇入第三人帐户内80万元这一事实是无异议的，故本院认定原告汇入第三人帐户内80万元，且在作废的票据项目一栏上显示是项目投资款，此表明第三人认可原告所汇的款项性质为项目投资款，而非借款或其他。三、对原告提供的证据三（用款申请单），本院认为，该份证据仅能证明原告在用款申请单的主管一栏中签名，但无法证明原、被告之间系合伙关系。四、对原告提供的证据四（证明）、证据五（经济责任承诺书），被告质证认为，证明是原告在办理事务中，跟其他材料放在一起私自加盖公章上去的。本院认为，被告虽质证认为第三人的公章是原告私自加盖上去的，但至今未向本院提供相关证据，本院对该抗辩理由不予采纳，本院对该份证明予以采信，认定第三人认可74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第一合同段工程是原、被告合伙施工的。而对于经济责任承诺书，即便该证据是真实的，也只是原、被告双方接受第三人及浙江立达工程建设有限公司的委托，负责工程的施工管理和工程款的支付，与原告待证的事实无直接的关联性，故对该份证据不予采信。五、对原告提供的证据六（资金结算清单）、证据七（资金汇总表复印件），被告质证认为公章的加盖与字不规范，先盖章再打印文字。本院认为，此仅为被告的猜测，无证据加以证明，本院对被告这一抗辩理由不予采纳，认定原告在2012年7月份汇入第三人帐户内共80万元，第三人在2011年5月至2012年5月份共计12期交由浙江立达工程建设有限公司将进度款交由原、被告，2012年6月份以后的工程款已由第三人项目部直接支付给原、被告。所有的工程款均汇入了被告杨尚云的个人帐户内。并且该份资金结算清单中可证明第三人认可74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段第1标段工程由原、被告合伙承包施工。六、对原告提供的证据八（结算申请原件），本院认为，该份证据能证明原告与浙江立达工程建设有限公司向第三人提出要求对2012年7月12日之前的具体支付帐目进行审查和核实，但不能证明原、被告合伙事实。七、对原告提供的证据九（收条），被告为反驳该份证据向本院提交了证据十、十一、十二（丁某、叶某、徐某的三证人证言）。从收条的内容看，此应是叶某出具给原告的一份收到8万元钢材款的收条，叶某也当庭表示，收款人叶某以及2012年6月18日收到属实这些字样系叶某本人所写，但对于收条上的内容未留意。丁某、徐某当庭明确表示收条中“该项目杨尚云与洪振钦合伙双方按五五比例分成”的字样在其签字时不存在的。本院认为，按常理分析，收条是以叶某名义出具的，内容应是钢材款的收取事宜，且叶某当庭表示不知晓原、被告的合伙事宜，故在该份收条上出现双方合伙事宜的话语是不合逻辑的，且该收条的保管人是原告，收条上的字样全部是原告所书写，原告添加的可能性仍然存在。故对该份证据--收条不予采信。综上，本院认定本案事实如下：2010年10月26日，第三人中标承建74省道南延三门毛张至椒江二桥三门段工程第一标段。2011年4月18日浙江立达工程建设有限公司与第三人签订了工程施工合作协议。由第三人监督管理，浙江立达工程建设有限公司具体施工。原、被告合伙承包施工该工程。2012年原告分两次汇入第三人帐户内共计80万元。现原告要求被告暂支付工程收益款100万元。本院认为，因原告主张要求被告支付工程收益款，但至今未止，双方当事人未向本院提供相关证据证明该工程存在着收益，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告洪振钦的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告洪振钦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费13800元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19900001040000225089001）。本案申请执行期限为二年审 判 长  邵全宰审 判 员  梅 丹人民陪审员  何爱娟二〇一四年九月十五日代书 记员  卓仲良