山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终3600号上诉人（原审原告）：山东源泉建设有限公司。住所地：山东省滕州市市中区解放路建筑总公司院内**楼******。法定代表人：孙玉珠，总经理。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂中伟置业有限公司。住。住所地：山东省临沂市莒南县嵋山路西段北侧/div>法定代表人：杨献前，总经理。委托诉讼代理人：葛志超，山东志超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州威明房地产开发有限公司。住。住所地：山东省滕州市新兴路步行街（**）商铺**第****/div>法定代表人：许西财，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：山东泽恒置业有限公司。住所地：山东省。住所地：山东省临沂市莒南县上海路与G9路交汇处div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王远玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。上诉人山东源泉建设有限公司（以下简称“源泉公司”）、临沂中伟置业有限公司（以下简称“中伟公司”）因与被上诉人滕州威明房地产开发有限公司（以下简称“威明公司”）、山东泽恒置业有限公司（以下简称“泽恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服莒南县人民法院(2018)鲁1327民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人源泉公司的委托诉讼代理人刘振起，上诉人中伟公司的委托诉讼代理人葛志超，被上诉人泽恒公司的委托诉讼代理人徐兴军到庭参加诉讼，被上诉人威明公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人源泉公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、因威明公司、中伟公司拖欠工程款致使工程停工，上诉人起诉，上诉人按正常程序在法院主持下选定鉴定机构就涉案工程的工程量、工程款鉴定。鉴定机构出具工程鉴定报告后，上诉人提出异议，鉴定机构出具工程结算说明后，上诉人发现又有遗漏项，又提出异议，鉴定机构出具补充说明，因该补充说明存在严重问题，上诉人又发表质证意见，之后鉴定机构未作答复。一审法院认定鉴定机构出具的鉴定报告鉴定程序合法，鉴定结论合法，侵害了上诉人的合法权益；2、涉案工程停工的原因是威明公司不能及时支付工程款等原因，经双方协商期间的损失由威明公司承担源泉公司的一切损失，工期逾期违约责任的应由威明公司、中伟公司承担，不应由源泉公司承担违约责任；3、补充协议加盖双方公章已生效，一审法院认定补充协议仅加盖公章，没有法定定代表人或授权代理人签字，不能作为涉案工程结算的依据错误。上诉人中伟公司辩称：一审司法鉴定是法院委托，各当事人质证后作为定案依据，泉源公司当时未申请重新鉴定，视为认可。一审中，中伟公司也对该鉴定报告提出异议，因涉案楼房拍卖价款为：9491092.60元，评估的工程造价高于拍卖价，但一审法院未予审查，二审中，泉源公司要求鉴定依法不应许可。被上诉人泽恒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人威明公司未作答辩。上诉人中伟公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法驳回源泉公司对中伟公司的诉讼请求。一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：中伟公司与威明公司是以股权转让为表现形式的土地使用权转让的法律关系，除股权转让外，没有任何形式的合作开发合同，中伟公司在有关开发手续上盖章，只是为了履行股权转让协议及补充协议中的约定，并不是合作开发房地产，中伟公司与源泉公司无关系，威明公司与源泉公司之间存在施工合同关系。一审法院没有将威明公司已经支付给泉源公司120万元，从应付工程款中扣除错误。涉案工程拍卖价9491092.60元，鉴定11361006.85元，施工造价高于工程价值不正确。泉源公司与威明公司于2017年1月16日已就停工进行了签证，至被上诉人主张优先权时，已超过了六个月的期限，对泉源公司主张的优先权不应支持。被上诉人泉源公司辩称：中伟公司与明威公司之间是一人公司与唯一股东的关系，二者应对欠付泉源公司的工程款及利息的偿付承担连带责任。泉源公司的优先受偿权，一审法院已经做出正确认定。被上诉人恒泽公司辩称：同对泉源公司的答辩意见。被上诉人明威公司未作答辩。上诉人源泉公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告一立即向原告支付拖欠工程款1531.5万元及逾期工程款利息145.49万元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从工程停工之日2016年1月26日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止）；2.判令被告二、三对被告一所欠原告的工程款及逾期工程款利息承担连带责任；3.判令本案全部诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告追加诉讼请求，要求确认原告在折价拍卖的工程款项中享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年7月14日，威明公司和源泉公司分别作为发包方和承包方签订了《建设工程施工合同》一份，2015年7月23日，威明公司和源泉公司再次签订了《建设工程施工合同》，该合同主要内容有:建筑面积暂定为约4.36万㎡，主楼为5#.8#.9#.12#楼(现已变更为2#.3#.6#.9#).公寓楼.车库。其他内容均与2015年7月14日签订的工程施工合同相一致。上述施工合同签订后，源泉公司按照合同约定开工建设，2017年5月16日，韩奉国作为威明公司的代表人出具确认书，确认威明公司同意源泉公司从中伟公司在莒南东部水系1#地块山水文苑项目撤出。威明公司未按照合同约定向源泉公司支付工程款。签订合同前，涉案工程未按照国家规定进行招投标，未向当地行政主管部门备案，发包人未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，未办理建筑工程施工许可证。2018年5月14日，源泉公司向法院申请对涉案工程已建成部分工程量及工程价款进行鉴定。2018年5月18日，双方共同委托山东万兴德建设项目管理有限公司作为鉴定机构（以下简称“万兴德公司”）。2018年9月3日，万兴德公司出具了《鲁万建工字（2018）第215号工程结算报告书》（以下简称“结算报告书”），结算结果为：经过结算，莒南县山水文苑2#、3#、6#、9#住宅楼、商业公寓综合楼工程造价为11072990.20元。2018年9月29日，万兴德公司根据源泉公司对结算报告的质证意见出具了《关于山水文苑主楼工程结算说明》（以下简称结算说明），该份结算证明针对源泉公司质证意见提出的问题进行了核对，并补充工程造价如下：新提供的签证工程造价143197.58元；遗漏部分内容的工程造价144819.07元。2018年10月26日，万兴德公司根据源泉公司对结算报告的质证意见出具了《关于山水文苑主楼工程结算补充说明》以下简称“结算补充说明”，该结算补充说明对源泉公司质证意见中提出的问题进行了核对、回复。关于上述结算报告书、结算说明及结算补充说明，源泉公司、威明公司、中伟公司、泽恒公司均提交了书面质证意见。源泉公司认为并未对案涉工程的审计作出符合当事人约定及客观实际的审计；威明公司没有提出异议；中伟公司与泽恒公司均认为该涉案工程为违法在建工程，不能以合法工程的标准进行鉴定造价，审计结果高于正常的工程造价。经审查，万兴德公司的鉴定人员和鉴定机构均具备相关资格，该公司出具的结算报告书、结算说明及结算补充说明，鉴定程序合法、鉴定结论合法，可以作为本案工程造价的结算依据。关于原告厉晓娟、刘元欣、朱孟丽与被告威明公司股权转让合同纠纷一案，法院于2017年3月2日作出（2016）鲁1327民初7134号民事判决书，该民事判决书生效后，法院委托山东信源土地房地产资产评估咨询有限公司，对山水文苑3#、6#、9#住宅楼、商业公寓综合楼已完工部分价值进行评估，评估价值为9491092.60元，价值时点为2018年4月20日。该评估资产由泽恒公司以949万元价格拍卖取得。评估时，涉案土地已办理地字第371327201600068号《建设用地规划许可证》。源泉公司请求查封该执行拍卖款，法院于2018年8月23日作出(2018)鲁1327民初1145-1号号民事裁定书，查封威明公司在法院（2018）鲁1327执954号执行拍卖款949万元，查封期限为一年。2018年10月份起泽恒公司委托第三方对本案未完成楼房建设继续施工。2017年11月29日，中伟公司与泽恒公司签订了“国有土地使用权转让合同”，合同主要内容为中伟公司将位于莒南县××路××段××上海路南侧，地块面积329，地块面积32920地使用权以4790万元价格转让给泽恒公司。同日，该土地办理国有土地使用权转让登记。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条文是对支付工程价款的规定。本案争议的焦点问题为：一、源泉公司与威明公司签订的建设工程施工合同效力；二、工期逾期责任；三、双方是否应结算，如结算应如何结算；四、民事责任的承担；五、源泉公司是否有权主张建设工程价款优先受偿权。关于焦点问题一。源泉公司与威明公司签订的建设工程施工合同无效。无效合同是指合同虽然成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而无法律效力的合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。涉案建设工程施工合同签订时,发包人尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，未办理施工许可证，工程建设亦未经过主管部门批准，故源泉公司与威明公司签订的建设工程施工合同违反了行政法规的强制性规定，应当认定合同无效。关于焦点问题二。源泉公司与威明公司对工期逾期负有同等违约责任。根据威明公司与源泉公司双方提供的现有证据，无法确定工期逾期的主体责任，综合本案实际情况，应认定双方在2017年5月16日停工后，达成了一个彼此默许停工的一致意见，双方共同违约，对工程停工负有同等违约责任，鉴于双方共同违约的实际情况，双方签订的《建设工程施工合同》约定的工期违约责任条款，不再适用于合同双方。源泉公司要求威明公司承担工期逾期责任，承担逾期工程款利息的主张，不予支持。关于焦点问题三。源泉公司与威明公司就涉案工程是否应结算，如结算应如何结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。源泉公司出具的“山水文苑项目工程2#.3#.6#.9#住宅楼、商业公寓综合楼结算书”，系源泉公司单方制作结算书，三被告不予认可，故不能作为涉案工程结算依据。2015年10月19日，威明公司和源泉公司签订了《补充协议书》，该协议“甲方签字盖章”一栏，加盖了“滕州威明房地产开发有限公司”印章，“乙方签字盖章”一栏加盖了“山东源泉建设有限公司”印章。源泉公司与威明公司双方对结算方式、付款方式作出调整，该协议双方约定“双方签字盖章生效”，但协议未经双方法定代表人或授权代理人签字，不能作为涉案工程结算依据。庭审过程中，双方共同委托的万兴德公司作为鉴定机构出具了结算报告书、结算说明及结算补充说明，并经过了各方当事人的质证，该结算报告内容不违反法律规定，且结算依据经各方当事人质证，结算过程公开公平，故对该结算报告予以采信。威明公司应支付源泉公司工程款结算结果工程造价为11361006.85元（11072990.20元+143197.58元+144819.07元）。对源泉公司主张以“补充协议”约定的2011年价格作为已完成部分工程价款的计价单位进行结算的主张，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故涉案工程价款利息应从原告起诉之日，即自2018年1月30日起计算。关于焦点问题四。中伟公司应对威明公司欠付源泉公司的工程款及逾期工程款利息承担连带责任，泽恒公司不对威明公司欠付源泉公司的工程款及逾期工程款利息承担连带责任。厉晓娟、刘元欣、朱孟丽与威明公司股权转让合同载明，2015年7月3日股权出让方（甲方）厉晓娟、刘元欣、朱孟丽与受让方（乙方）威明公司签订股权转让协议，将甲方持有的目标公司（中伟公司）100%的股权转让给乙方，股权转让款为6250万元。协议第三条第2项约定，因目标公司尚有一合法持有的地块未开发，牵扯到相关手续办理，需甲方进行协助。因此，甲、乙双方同意，待该地块四证办理完毕后三日内乙方付至4000万元。同日，双方签订补充合同，在乙方交足4000万元土地款后，甲方同时将公司公章、财务章、合同章及相关财务财册一并移交给乙方接管，同时办理股权过户手续，税费双方均担。股权转让协议及补充合同落款处均由甲方中伟公司加盖公章，法定代表人厉晓娟签字捺印，乙方威明公司加盖公章，法定代表人韩明明签字捺印。由于股东为厉晓娟等三人，中伟公司为股权转让所指向的目标公司，因此，股权转让关系在厉晓娟等三人与威明公司之间成立，而非中伟公司与威明公司之间成立。涉案土地在中伟公司名下，基于土地开发成立的联合开发关系在中伟公司与威明公司之间成立，且中伟公司与威明公司共同向莒南县住建局、莒南县水利局出具的证明等材料表明双方系联合开发关系。故中伟公司应对威明公司欠付源泉公司的工程款及逾期工程款利息承担连带责任。源泉公司于2017年5月16日从涉案项目中撤出，泽恒公司于2017年11月29日取得（2017）莒南县不动产权第0002905号证书，取得该地块合法使用权，并通过司法拍卖程序取得案涉已完工部分工程，泽恒公司与涉案建设工程施工合同无利益关系，不承担民事责任。因此，源泉公司要求泽恒公司对威明公司欠付源泉公司的工程款及逾期工程款利息承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于焦点问题五。源泉公司有权主张建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，虽涉案建设工程合同是无效合同并已经解除，但被告已同意涉案工程已施工部分按合格工程审价，且涉案工程已施工部分已经结算，故源泉公司可有权主张被告支付工程款，源泉公司作为施工方有权就已施工部分主张优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三项规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，故源泉公司在工程施工款11361006.85元范围内享有优先受偿权。源泉公司经威明公司确认停工并撤出施工现场，案涉工程未竣工，讼争工程的工程款尚未结算，因而不能从竣工之日起算源泉公司享有的优先受偿权行使期限，本院综合本案基本案情，认定源泉公司并未超出行使优先权的期限。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百六十三条规定，判决：一、被告滕州威明房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内支付给原告山东源泉建设有限公司工程造价工程款11361006.85元及利息（以11361006.85元为基数，从2018年1月30日至本判决履行之日止，按同期人民银行贷款基准利率计算；二、被告临沂中伟置业有限公司对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、确认原告山东源泉建设有限公司对涉案工程拍卖价款在11361006.85元范围内享有优先受偿权；四、驳回原告山东源泉建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122419元，由原告山东源泉建设有限公司负担31606元，由被告滕州威明房地产开发有限、临沂中伟置业有限公司负担90813元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人中伟公司提交执行裁定书一份，证明：涉案工程的所有权属于威明公司，中伟公司不应承担连带责任。上诉人源泉公司质证意见为：真实性无异议，对证明内容不予认可，源泉公司、威明公司对该裁定书均提出异议，且未中断。中伟公司是一人公司与唯一公司的关系，对欠款及利息应承担连带责任。被上诉人泽恒公司未做质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、一审法院认定的涉案工程款是否正确；2、工期逾期违约责任应由谁承担；3、对泉源公司主张的优先受偿权是否应予支持；4、上诉人中伟公司是否应承担本案的连带责任。2015年10月19日，威明公司和源泉公司签订了《补充协议书》，该协议“甲方签字盖章”一栏，加盖了“滕州威明房地产开发有限公司”印章，“乙方签字盖章”一栏加盖了“山东源泉建设有限公司”印章。源泉公司与威明公司双方对结算方式、付款方式作出调整，该协议双方约定“双方签字盖章生效”，该协议未经双方法定代表人或授权代理人签字，上诉人中伟公司、泽恒公司对此不予认可。2018年5月14日，源泉公司向一审法院申请对涉案工程已建成部分工程量及工程价款进行鉴定，足以证明源泉公司放弃了威明公司和源泉公司签订的《补充协议书》，因此，一审法院对涉案工程委托鉴定并不当。2018年5月18日，经源泉公司申请，一审法院委托山东万兴德建设项目管理有限公司作为鉴定机构（以下简称“万兴德公司”）。2018年9月3日，万兴德公司出具了《鲁万建工字（2018）第215号工程结算报告书》（以下简称“结算报告书”），结算结果为：经过结算，莒南县山水文苑2#、3#、6#、9#住宅楼、商业公寓综合楼工程造价为11072990.20元。上诉人源泉公司、中伟公司均对该工程结算报告提出异议，2018年9月29日，万兴德公司根据涉案当事人对结算报告的质证意见出具了《关于山水文苑主楼工程结算说明》，该份结算证明针对源泉公司质证意见提出的问题进行了核对，并补充工程造价如下：新提供的签证工程造价143197.58元；遗漏部分内容的工程造价144819.07元。上诉人源泉公司又再次对《关于山水文苑主楼工程结算说明》提出异议，2018年10月26日，万兴德公司根据源泉公司对结算报告的质证意见出具了《关于山水文苑主楼工程结算补充说明》以下简称“结算补充说明”，该结算补充说明对源泉公司质证意见中提出的问题进行了核对、回复。上诉人源泉公司又对《关于山水文苑主楼工程结算补充说明》提出异议，但未提交有效证据证实其主张，因此，一审法院认定万兴德公司出具的《鲁万建工字（2018）第215号工程结算报告书》、《关于山水文苑主楼工程结算说明》、《关于山水文苑主楼工程结算补充说明》作为涉案工程的工程量、工程款的依据并不当。上诉人源泉公司与被上诉人威明公司提交的证据，均不能证实工程逾期的主体责任是谁，一审法院综合本案实际情况，认定双方在2017年5月16日停工后，达成了一个彼此默许停工的一致意见，双方共同违约，对工程停工负有同等违约责任并无不当。案外人厉晓娟、刘元欣、朱孟丽是中伟置业公司的股东。2015年7月1日，案外人厉晓娟、刘元欣、朱孟丽（甲方）与案外人李萍萍（乙方）签订《股权转让协议》，该协议出让方加盖中伟公司印章、中伟公司法定代表人厉晓娟签字捺印。受让方加盖威明公司印章，威明公司法定代表人韩明明签字捺印。该协议的主要内容如下：中伟公司100%的股权转让给威明公司。转让款6250万元。中伟公司名下的土地即涉案工程使用的土地由威明公司开发使用。该股权转让协议真实目的是将中伟公司名下的涉案土地出让给威明公司。同日双方又签订《补充合同》一份，主要内容如下：甲方负责对涉案工程使用的土地的地上附着物清理完毕，给付500万元预付金，甲方需向乙方提供该宗土地的所有审批及招、拍、挂等手续的复印件并由公司盖章确认。在乙方交足400万元土地款后，甲方同时将公章、法人章、财产帐、合同章及相关财务册一并移交给乙方接管。为了便于及时顺利进行该项目开发、房产开发资质手续办理签约后同步启动，办理过程中所涉及的费用由乙方承担。该补充协议所涉及的内容，是对《股权转让协议》履行的具体约定。上述《股权转让协议》、《补充合同》并没有体现中伟公司与威明公司合作开发涉案工程内容，亦没有体现投资、利润分成的内容，中伟公司与明公司并不存在合作开发涉案工程的事实。涉案工程是威明公司作为发包方，源泉公司作为承包方，签订的《建设工程施工合同》。涉案工程的结算、付款均在威明公司与源泉公司之间发生，中伟公司并未参与，中伟公司与源泉公司之间并无任何关系，因此，一审法院认定中伟公司承担本案的连带责任不妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莒南县人民法院(2018)鲁1327民初1145号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销莒南县人民法院(2018)鲁1327民初1145号民事判决第二项。一审案件受理费122419元，由上诉人山东源泉建设有限公司负担31606元，被上诉人滕州威明房地产开发有限负担90813元。二审案件受理费122419元，由上诉人山东源泉建设有限公司负担31606元，被上诉人滕州威明房地产开发有限负担90813元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一九年七月六日书记员 陈小雪