江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2013)浦桥商初字第114号原告（反诉被告）南京沪成轨道车辆有限公司，住所地在南京市下关区建宁路89号。法定代表人赵祖强，董事长。委托代理人张金明，江苏天淦律师事务所律师。委托代理人金园园，江苏天淦律师事务所律师。被告（反诉原告）江苏欧凯建设集团有限公司，住所地在南京市高淳区漆桥镇工业园区双高路211号。法定代表人陈根生，董事长。委托代理人谷勇敢，江苏南京奋发律师事务所律师。被告刘维木，男，1963年5月31日生，汉族。委托代理人曹华，江苏奋发律师事务所律师。原告（反诉被告）南京沪成轨道车辆有限公司（下称沪成轨道公司）与被告（反诉原告）江苏欧凯建设集团有限公司（下称欧凯建设公司）、被告刘维木建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）沪成轨道公司委托代理人张金明和金园园、被告（反诉原告）欧凯建设公司委托代理人谷勇敢、被告刘维木及其委托代理人曹华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沪成轨道公司诉称，原告与被告欧凯建设公司双方于2012年12月19日签订《建设工程施工合同》，约定由被告欧凯建设公司承建原告投资建设的沪成轨道车辆有限公司铁路客车配件生产项目，包干价1200万元，工程期限为180天。合同约定工程必须由被告欧凯建设公司自行完成，不得转包或分包。若擅自转包或分包，则按合同总价款的20%追究违约责任。被告欧凯建设公司于2013年1月4日进场施工，原告也按期支付工程款。由于被告的原因，导致项目工期严重滞后。到2013年11月12日止，被告欧凯建设公司逾期未完成工程项目，构成严重违约。同时被告欧凯建设公司存在工程分包情形，被告刘维木系挂靠被告欧凯建设公司，属于违约。原告请求判令：1、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》终止，被告欧凯建设公司返还多付工程款240万元；2、被告欧凯建设公司支付工程延期及工程分包违约款240万元；3、被告刘维木与被告欧凯建设公司承担连带责任；4、两被告承担诉讼费用。被告欧凯建设公司辩称，2012年12月19日，原告与被告欧凯建设公司签订的《建设工程施工合同》没有经过招投标。原告与被告欧凯建设公司经招投标，原告于2013年1月9日向被告欧凯建设公司签发了南京市建设工程承包通知书，通知书中明确合同承包价1318.08万元，承包工期为300天。原告和被告欧凯建设公司于2013年1月10日签订《建设工程施工合同》，并经过备案。本案应适用经过招投标且备案的合同。备案合同的价款为1318.08万元，且不是固定总价，而是工程量按实结算，按投标固定单价计算总价。被告欧凯建设公司不存在工程转包、分包情况。原告在被告欧凯建设公司施工过程中大量增加、变更工程量，且一直拖延出具签证单，原告不按合同约定支付工程进度款，均是造成实际施工工期延长的原因。被告欧凯建设公司已按合同约定完成了大部分工程，只要原告对增加的工程量及时签证并支付工程款，被告欧凯建设公司能很快完成工程。被告欧凯建设公司没有多领取工程款。被告欧凯建设公司请求法院驳回原告的诉讼请求。被告刘维木辩称，被告刘维木不是建设工程施工合同的相对方，仅是此工程项目部聘用的人员。原告要求被告刘维木承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回原告对被告刘维木的诉讼请求。反诉原告欧凯建设公司诉称，2013年1月10日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉原告为反诉被告的铁路客车配件生产项目的承包人。反诉被告违背合同约定，强行将承包工期压缩为180天。2013年11月22日，反诉被告以工期延长为由将反诉原告强制清出场地。反诉原告已完成工程的工程款为15795927.35元，而反诉被告仅支付工程进度款11330000元。现要求反诉被告支付工程款4465927.35元，承担反诉费用。反诉被告沪成轨道公司辩称，2013年1月10日签订的《建设工程施工合同》不是双方真实意思的表示，仅是双方为了备案所用。反诉被告所建工程并非法定招投标工程，且没有进行招投标程序，故实际履行的应是2012年12月19日签订的合同。反诉被告按照合同约定已多付工程款，请求驳回反诉原告的诉讼请求。经审理查明，2012年11月4日，欧凯建设公司编制沪成轨道公司铁路客车配件生产项目投标总价，金额为13180808.69元。2012年12月19日，沪成轨道公司（甲方）与欧凯建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（下称非备案合同），约定由欧凯建设公司承包建设沪成轨道公司铁路客车配件生产项目（综合楼、厂房一、厂房二、门卫、图示围墙及水池），合同工期为180天，开工日期以开工报告为准，合同价款为1200万元，工程项目经理为陈根生。该合同第13.2条约定，非上述原因，乙方不能按合同工期完成，应承担违约的责任，并向甲方支付赔偿费，如不能按时交付工程赔偿12万元；第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定；第23.2条约定，双方约定合同价款的其他调整因素包括施工图纸设计变更、现场签证、材料代用签证，图纸外的内容。该合同第26条约定，双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：1、第一阶段施工进场一周内付合同价的5%；2、第二阶段基础至±0.00付至合同价的40%；3、第三阶段主体至二层付至合同价的55%；4、第四阶段主体封顶付至合同价的80%；5、第五阶段工程竣工验收合格后一周内付至合同价的90%；6、余款10%留作保证金二年内付清，第一年付5%，第二年付5%。该合同第38.1条约定，本工程承包人虽非意义上的总承包人，单其承包的所有土建和安装工程必须由承包单位自行完成，不得转包或分包，若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担，并按合同总价款的20%追究承包人的违约责任。该合同第46.1条约定，合同备案等事项由双方自行解决。该合同第47条补充条款约定：1、甲方确保相关工程资料可以备案，乙方配合甲方进行，如不能进行相关备案，乙方不承担任何责任；……；5、施工图纸内水池为砖砌简易水池，变更甲方不扣除乙方报价工程款；6、工程承包范围含沥青室外道路垫层。在没有经过公开招投标程序的情况下，2013年1月9日，沪成轨道公司发给欧凯建设公司《南京市建设工程承包通知书》。2013年1月10日，沪成轨道公司与欧凯建设公司签订《建设工程施工合同》（下称备案合同），约定合同价款为1318.08万元，合同工期为180天。专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同，工程量按实结算，单价按投标文件中的单价执行。第八、工程变更，（2）……变更签证结算按单次单基的工程量单独编制，最终结算按实结算下浮6%。第26条约定工程款支付的方式和时间：1、基础至±0.00付至合同价的40%；2、主体至二层付至合同价的55%；3、主体封顶付至合同价的70%；4、工程竣工验收合格后一周内付合同价的95%；5、余款5%留作保证金二年内付清。第33.2条约定，工程计价按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003），2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》；相关费用和价格的取定按合同条款约定，计算总价让利6%作为最终结算价款。第33.3条约定，如果甲乙双方不能按33.2条款结算，报造价审计单位审核，审计单位由双方共同选定。工程最终审计核减额在乙方送审结算造价的8%以内的，审计费用由甲方承担，超过8%以外的审计费用由乙方承担，甲方在支付乙方工程款中扣除。该合同于2013年3月7日在南京市浦口区建设工程局备案2013年1月15日，欧凯建设公司进场施工。2013年7月24日，沪成轨道公司委托江苏天淦律师事务所张金明律师向欧凯建设公司发出律师函，针对工程延期，要求欧凯建设公司尽量早期完工。2013年9月4日，沪成轨道公司再次发出律师函，因欧凯建设公司存在工程延期和工程分包等违约行为，要求解除合同。2013年11月12日，沪成轨道公司强行将欧凯建设公司清出施工现场，并申请江苏省南京市石城公证处进行保全证据公证。当日，江苏省南京市石城公证处派员到施工现场采取拍照、摄像方式进行公证。2013年11月14日，江苏省南京市石城公证处作出（2013）宁石证经内字第6886号公证书。此后，沪成轨道公司另行安排后续工程施工。在案件审理过程中，沪成轨道公司申请依据非备案合同对未完工程造价进行鉴定，欧凯建设公司申请依据备案合同按实计算，对已完工程造价进行鉴定。2014年7月24日，本院依法委托南京建凯建设项目管理有限公司（下称建凯管理公司）对涉案工程进行鉴定。在委托及鉴定期间，因当事人对适用的合同、工程量的变更和增加、未办理工程交接引起的争议较多，在质证、现场指认、工程资料提供方面不能及时配合鉴定机构进行鉴定。建凯管理公司向本院反映鉴定工作进程情况后，2015年7月2日，本院召集双方当事人及建凯管理公司，要求当场确定配合鉴定机构的人员，明确不配合鉴定机构的法律责任。2015年11月30日，建凯管理公司出具预鉴定报告。2016年1月15日，本院组织对预鉴定报告进行质证。2016年2月17日，建凯管理公司出具宁建凯鉴字（2015）002号鉴定报告。沪成轨道公司支付鉴定费40000元。欧凯建设公司支付鉴定费80000元。该鉴定报告关于沪成轨道公司申请对未完工程造价鉴定内容为：1、我司通过对原告、被告、相关参建人员现场指认以及对施工图纸、实际未完成工程量及现场设计变更的计算，扣除图纸范围内未完成工程量价款及设计变更增加为：未完工程量价款（扣减未考虑争议内容）合计-2078774.05元，其中包括①、研发楼土建未完成项目-404619.45元；②、厂房一土建未完成项目-223011.15元；③、厂房二土建未完成项目-370193.94元；④、门卫、水池未完项目-111245.58元；⑤、厂房一安装未完成项目-775809.05元；⑥、厂房二安装未完成项目-367999.11元；⑦、研发楼安装未完成项目-103019.18元；⑧、变更（电缆沟、水沟、设备基础等）277123.41元。2、工程量价款争议合计241787.04元，其中包括（1）、围墙工程土建项目144922.39元；（2）、研发楼土建（石材）争议事项1263310.85元；（3）、铝合金门窗工程争议558223.29元；（4）、墙地砖未退场材料争议，无法准确鉴定，由当事人提供证据，法院确定；（5）、屋面工程争议28426.61元；（6）、厂房一地面耐磨面层争议164879.78元；（7）、卫生间防水争议16107.13元；（8）、厂房二电气（电缆桥架、消火栓按钮及配管）争议26483.19元；（9）、厂房一过滤器争议6274.66元；（10）、厂房一电气（电缆桥架、消火栓按钮及配管）争议48227.37元；（11）、研发楼配电箱进线电缆争议汇总33071.01元；（12）、研发楼弱电争议汇总31548.34元；（13）、研发楼供热水系统争议汇总20011.90元；（14）研发楼消防主干管管道争议汇总71129.20元；（15）、厂房一配电箱争议11252.90元；（16）研发楼配电箱争议17918.42元。3、关于未完工程量争议说明：（1）围墙工程土建项目争议，根据非备案合同协议书约定，已包括此项工作内容但投标报价未包括，属被告让利部分，不应单独计价。目前现场情况被告已施工完成；（2）研发楼土建部分（石材）争议，根据非备案合同协议书及纸质蓝图中为干挂石材。投标报价按外墙涂料报价。属被告报价失误。目前现场情况，被告按干挂石材已施工完成。原投标报价中外墙涂料也未扣除，涉及金额44682.50元；（3）铝合金门窗工程争议，本次鉴定为研发楼、厂房一、厂房二全部铝合金门窗金额。铝合金门窗双方现场指认及录像资料不能全面反映由谁施工，此部分须由双方当事人提供证据确定；（4）墙地砖材料争议，被告退场后是否存在未用完墙地砖材料、或全部退场、或未进场等事项须双方当事人核对地砖材料进场数量、退场数量；（5）屋面工程争议，屋面做法为隐蔽工程，无法核实。本次鉴定主要是研发楼屋面铺设红缸砖是否由被告施工完成。由于屋面工程进行破坏性检测，修复难度大。建议仅对屋面铺设红缸砖费用进行裁定；（6）厂房一地面耐磨面层争议，关于厂房一地面耐磨面屋问题，根据现场照片及录像资料，现场地面耐磨面层是否施工，无法确认；被告提出异议，说现场均施工完成，由被告专业承包施工并已全部支付耐磨面屋价款。鉴定结果中将厂房一地面全部耐磨面层列为争议事项；（7）卫生间防水争议，卫生间及一层淋浴间是否做防水，从双方提供的质证资料及录像资料未明确；（8）～（14）项争议，根据非备案合同协议书及纸质蓝图中有此部分的工程量。但投标报价没有考虑此部分报价。属被告报价失误。目前现场情况，被告现场也未施工。（15）～（16）项争议，厂房一、研发楼配电箱根据现场照片及现场勘查不能完全反映由谁施工，将厂房一、研发楼配电箱全部列入争议内容。4、按原告主张对未完工程量计算，工程造价鉴定说明：（1）非备案合同实际签约为1200万元，投标报价为1318.08万元；扣除未完工程量均按投标报价与合同签约价同比打折，下浮8.958%计入；（2）因本次报价为被告根据施工图纸自行报价，故根据非备案合同约定内容，投标报价漏项部分也计入施工未完项目中进行扣减，综合单根据相应计价规则计入。原投标报价多算部分也未扣除。（3）未完成项目主要根据现场指认及录像（含照片）资料确定。录像（含照片）真实性由双方当事人认定。5、按原告主张对未完工程量计算，工程造价鉴定结果：合同价1200万元，扣减未完工程及变更增加价款2078774.05元，结算价款为9921225.95元。其中不包括争议涉及金额2441787.04元。该鉴定报告关于欧凯建设公司申请实际已完成工程造价鉴定内容为：1、已完工程量价款（未考虑争议内容）合计11631079.17元；2、工程量价款争议合计824716.81元；3、关于已完工程量争议说明；4、工程造价鉴定说明：（1）已完工程量按备案合同专用条款第九条竣工验收及结算第33.2款约定，已按总价下浮6%计入；（2）因本工程无签证、变更书面手续，对投报价漏报部分，根据施工规范及常规施工工工艺要求，依据计价规范已计入施工已完成项目中；（3）已完成项目主要根据双方当事人现场指认及录像（含照片）资料确定，录像（含照片）真实性由双方当事人认定；（4）已完成项目包括被告后递交浦口区人民法院的复印图纸。（原告暂未进行书面确认）5、按被告主张备案合同的计算范围、计价标准、计价方法计算，工程造价鉴定结果为：已完工程量价款为11631079.17，不包括争议金额824716.81元。该鉴定报告还作出其他说明如下：1、在本次工程造价鉴定过程中，因双方当事人对二份施工合同理解、认知强烈不一致，故在工程造价核对、确认中无法达成一致意见。在按备案合同计算中，已完成工程量85%以上已核对，后因被告无法继续配合，剩余部分未核对。2、本次鉴定根据鉴定委托书内容进行鉴定，未对双方工期争议所产生的费用进行鉴定，未对因工程质量问题引起的造价争议进行鉴定。3、关于备案合同中人工费执行[2011]812号文及材料风险执行[2008]67号文调整文件，因：①、被告中途退场且工程已延期；②、被告未提供分阶段完成工程量数据；③、备案合同中工期为180天、中标通知书为300天，相互矛盾。故按备案合同结算方式无法祥细计算此部分人工费、材料费调整费用。4、室外水池项目，备案合同为“砖砌简易水池，变更甲方（原告）不扣除乙方（被告）报价工程款，作为对室外道路垫层的补偿”；非备案合同为“施工图纸内水池为砖砌简易水池，变更甲方（原告）不扣除乙方（被告）报价工程款。工程承包范围含沥青室外道路垫层”。目前现场为钢筋混凝土水池，沥青室外道路垫层未做。钢筋混凝土水池费用319247.99元。5、施工用水电费，二份施工合同均表示“按实际发生由乙方（被告）支付”。因双方当事人在造价核对时，对施工合同适用标准认知无法统一，故对费用确认工作未进行。本次二个鉴定工程造价均未扣除此项费用。6、本次鉴定未考虑未完工程后续施工完成同等工程量所产生的难度施工增加费用。在庭审中，建凯管理公司指派鉴定人田某、戴某和喻晓娟出庭接受当事人询问，并就鉴定报告作出陈述。双方当事人针对鉴定报告的争议项目发表意见并提供证据，本院确定争议项目工程款如下：（1）围墙工程土建项目争议，沪成轨道公司认为此部分工程量在未完工程量价款不增不减，欧凯建设公司认为此部分工程量应按实计算，本院认为此部分工程量属于非备案合同约定的范围，不应单独计价；（2）研发楼土建部分（石材）争议，沪成轨道公司认为此部分不应单独计价，欧凯建设公司认为应按实结算，扣除乳胶漆款，本院认为施工图纸中对研发楼外墙干挂石材标明由专业厂家设计安装，实际由欧凯建设公司施工，此部分超出欧凯建设公司投标报价即非备案合同增加的工程价款为1263310.85元-44682.50元=1218628.35元；（3）铝合金门窗工程争议，沪成轨道公司认为门窗工程由沪成轨道公司完成，提供了2013年12月10日南京江鸿装饰工程有限公司的收据1张金额10万元、2013年12月3日门窗定金用途的银行资金汇划补充凭证1份金额5万元，合计金额为15万元。欧凯建设公司认为门窗工程全部由其支付工程款，提供南京江鸿装饰工程有限公司的2013年9月1日（门窗款）、2013年9月29日（工程进度款）的收款收据，分别金额为10万元、15万元，合计25万元。本院认为从双方提供的证据可以看出门窗工程均涉及南京江鸿装饰工程有限公司，对双方提供的证据均予以确认，因双方提供的证据不能全部反映工程价款，故应按比例确定即欧凯建设公司未完成门窗工程价款为15万元÷（15万元+25万元）558223.29元=209333.73元；（4）墙地砖未退场材料争议，沪成轨道公司认为此部分工程由其另行委托施工，应作未完工程量计算，沪成轨道公司提供了2013年10月25日银行资金汇划补充凭证，拟证明沪成轨道公司支付墙地砖款26000元，还提供了证人高某到庭作证，证人高某陈述进场时“二号厂房有几十平方的地砖”，“研发楼没有看到地砖”。欧凯建设公司认为在2013年11月22日退场后还有部分遗留的地砖未使用，价值不底于45000元，欧凯建设公司提供了2013年11月22日欧丽丹陶瓷销货清单1份及收条1份，拟证明欧凯建设公司支付墙地砖款40000元。本院认为欧凯建设公司提供的证据不能证明其退场时遗留地砖价款的主张，沪成轨道公司提供的证据亦不能反映其主张的未完工程量，确定欧凯建设公司墙地砖未退场材料款为40000元-26000元=14000元，应从未完工程量中扣减；（5）屋面工程争议，沪成轨道公司认为应当确认未完工程量28426.61元，欧凯建设公司认为不予认可，本院认为欧凯建设公司未能提供此部分隐蔽工程的施工签证资料，结合鉴定机构的意见，确认此部分未完工程量为28426.61元；（6）厂房一地面耐磨面层争议，沪成轨道公司认为此部分未完成工程量价款为164879.78元，欧凯建设公司认为其已全部施工完毕，并全部支付价款，但未提供相关证据。本院确认此项争议价款164879.78元为未完工程量；（7）卫生间防水争议，鉴定人陈某场卫生间存在漏水事实，但从表面上看不出来有无作防水。沪成轨道公司认为此部分未完工程价款为16107.13元。欧凯建设公司认为已作防水。本院确认此部分未完工程量价款为16107.13元；（8）～（14）项争议，沪成轨道公司认为此部分应作未完工程价款，并提供了证人高某的证人证言、2014年4月12日沪成轨道公司与南京市消防工程有限公司第五分公司签订的《消防系统工程合同书》，欧凯建设公司认为不应作未完工程价款，但未提供证据证明其主张，本院确认此部分未完工程量价款为236745.67元；（15）～（16）项争议，沪成轨道公司认为此部分应作为未完成工程款，并提供了配电箱购买合同和证人高某的证人证言。欧凯建设公司认为安装图纸上要求的配电箱均为其购买，不应作为未完工程量价款，但未提供证据证明其主张。本院认为此部分未完工程量价款为29171.32元。另对于鉴定报告中其他说明中的4、室外水池项目，沪成轨道公司认为欧凯建设公司未按合同约定施工，应作未完工程量，欧凯建设公司认为已做混凝土水池不应为未完工程量。本院认为，欧凯建设公司未按合同约定做砖砌简易水池，未做沥青室外道垫层，应当将其已做的钢筋混凝土水池价款中扣除砖砌简易水池价款，作为未完工程量。欧凯建设公司、沪成轨道公司均未提供合同约定的砖砌简易水池的相关资料，导致鉴定机构无法鉴定砖砌简易水池的价款。沪成轨道公司亦未提供沥青室外道路垫层的相关证据。本院酌定此部分未完工程量为319247.99元50%=159624元。综上，本院确认欧凯建设公司未完工程量价款扣除变更及增加工程量价款，共计1690433.94元。在庭审中，沪成轨道公司为证明其主张还提供证据如下：1、付款凭证一组、借条，拟证明已付工程款1183万元。欧凯建设公司认为已付工程款为1133万元，对被告刘维木2013年8月30日向刘恒新借款50万元的借条不予认可。刘维木认为该50万元是个人借款，与欧凯建设公司无关。本院认为该借条虽注明用于涉案工程，但不能证明属于沪成轨道公司支付的工程款，故确认沪成轨道公司已付工程款为1133万元；2、2013年11月12日的公证书，拟证明2013年11月12日之前的工程量由欧凯建设公司完成，此后的工程量由沪成轨道公司自行完成。欧凯建设公司对公证书反映在2013年11月12日之前的工程量由其完成不持异议，但认为公证书不能反映实际的工程量。2013年11月12日后，欧凯建设公司还在部分人员在施工，还有材料进场。本院对公证书予以确认；4、未完成工程预结算总价表，拟证明未完工程量事实。欧凯建设公司认为此证据系沪成轨道公司单方面制作，不予认可。本院对此证据不予确认；5、施工图纸（蓝图），拟证明非备案合同的工程量范围，没有增加和变更工程量。欧凯建设公司对证据的真实性不持异议，欧凯建设公司按沪成轨道公司提供电子版图纸编制报价清单，两者区别在于研发楼外墙面层的弹性涂料墙面电子版图纸没有说明，但两份图纸均要求由专业厂家另行设计安装。本院对此证据予以确认，认为该施工图纸中对研发楼外墙干挂石材标明由专业厂家设计安装，故对沪成轨道公司的证明目的不予支持；6、截止2013年12月11日的南京供电公司发票金额为18585.91元，拟证明截止2013年11月20日沪成轨道公司支付电费13729.84元，依据合同约定，此部分费用应由欧凯建设公司承担。欧凯建设公司认为此证据与本案无关联，本院对此证据予以确认，欧凯建设公司应当支持沪成轨道公司电费13729.84元；7、2013年11月5日水泥款收据1张金额为6660元，拟证明此款应由欧凯建设公司承担，欧凯建设公司认为此证据与本案无关联，本院对此证据予以认可，欧凯建设公司应当支付沪成轨道公司水泥款6660元；8、2014年1月4日、2013年12月18日、2013年12月30日垃圾运费收据3张金额合计4250元，拟证明此款应由欧凯建设公司承担，欧凯建设公司认为此证据与本案无关联，本院认为2013年11月12日之后欧凯建设公司已不再继续施工，对此证据不予确认；9、2013年11月25日拆脚手架收条1份金额为10000元，拟证明此款应由欧凯建设公司承担，欧凯建设公司认为此证据与本案无关联，本院认为2013年11月20日本院受理的（2013）浦桥商初字第120号南京达展脚手架工程有限公司诉欧凯建设公司承揽合同纠纷一案中说明欧凯建设公司拖欠脚手架工程款的事实，欧凯建设公司应当支付沪成轨道公司垫付的拆除脚手架费10000元；10、2013年6月28日沪成轨道公司与南京市珀特电力设备有限公司签订的《电力服务协议书》，拟证明延期租用配电柜费用24000元应由欧凯建设公司承担，欧凯建设公司认为此证据与本案无关联，本院对此证据予以确认，欧凯建设公司应当支付工程延期增加的此费用；11、2013年11月20日劳务承包合同1份、2014年4月24日陈良军收条、沪成轨道公司付款申请单、银行对账单，拟证明沪成轨道公司将涉案工程的电缆沟、水沟、设备基础等，以包工方式转包给陈良军完成，欧凯建设公司和刘维木认为此证据与本案无关联，本院认为沪成轨道公司提供的证据不能证明其主张，不予确认；综上，沪成轨道公司已付欧凯建设公司工程款1133万元。另沪成轨道公司为欧凯建设公司支付垫付款及因工程延期增加的费用共计54329.84元。欧凯建设公司为证明其主张还提供证据如下：1、施工图纸电子版，拟证明欧凯建设公司依据此图纸投标报价，实际施工有增加、变更工程量，沪成轨道公司对此证据不予认可，本院对此证据不予确认；2、2013年10月28日欠条1份，其内容为“今欠欧凯公司壹拾伍万收条，拿到收条后换此欠条”，拟证明沪成轨道公司欠工程款15万元，沪成轨道公司认为既使该证据真实的，亦不能证明其目的。本院对此证据的真实性予以确认，但此欠条的内容是关于收条，收条应当有相对应的工程款票据，故对欧凯建设公司的证明目的不予确认；3、2013年11月22日沪成轨道公司在施工场地的公告，拟证明欧凯建设公司于2013年11月12日后仍在施工人员在现场，沪成轨道公司对此证据的真实无异议，但陈述因为刘维木及欧凯建设公司在施工过程中欠供应商材料款、工人工资，导致工人和材料商到现场要钱，影响工程施工，公告是为了让这些人员离开场地。本院对此证据的真实性予以确认，沪成轨道公司陈述情况属实，故对欧凯建设公司的证明目的不予支持；4、增加工程量清单及造价汇总，拟证明工程的变更、增加情况，沪成轨道公司认为此证据系欧凯建设公司单方制作，不予认可。本院对此证据不予确认。5、2011年11月16日的照片21张，拟证明现场的施工情况、部分增加和变更工程情况，沪成轨道公司认为欧凯建设公司自2013年11月12日公证后就不再施工，对其证明事实不予认可。本院对此证据不予确认；6、陈根生的项目经理证书，拟证明项目经理具备施工资质，没有分包、转包情况，沪成建设公司对此证据的真实性无异议，但认为不能排除分包和转包。本院对此证据予以确认；7、给排水设计图纸，拟证明工程变更情况，沪成轨道公司不予认可，本院对此证据予以确认；本案的争议焦点如下：一、涉案工程结算的合同依据应是哪份合同；二、涉案工程有无增加、变更工程量；三、欧凯建设公司有无违约。关于争议焦点一，涉案工程结算的合同依据应是哪份合同。沪成轨道公司认为2012年11月4日欧凯建设公司出具的投标总价为13180808.69元，标明下浮8%即为1212634336元，双方协商后签订工程包干价为1200万元的非备案合同。备案合同系直接发包，而不是招投标工程。从2012年12月22日欧凯建设公司出具工程预付款60万元收据、2013年1月15日欧凯建设公司出具开工报告，说明双方按非备案合同履行。欧凯建设公司认为应适用经过招投标且备案的合同。本院认为，法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程的结算根据。涉案工程从签订合同的过程、工程施工进程及工程款支付情况看，双方实际履行的是非备案合同。非备案合同中合同约定“合同备案等事项由双方自行解决”，说明其备案合同系工程建设施工的需要。欧凯建设公司提供的证据不能证明备案合同经过招投标程序的主张。涉案工程结算的依据应当是非备案合同。关于争议焦点二，涉案工程有无增加、变更工程量。欧凯建设公司认为在施工过程中存在增加、变更工程量事实，但沪成轨道公司拒不出具工程签证单。沪成轨道公司认为涉案工程不存在增加、变更工程量的事实。本院认为，欧凯建设公司虽未提供增加、变更工程量的签证，但根据沪成轨道公司提供施工图纸（蓝图）中对研发楼外墙干挂石材标明由专业厂家设计安装、欧凯建设公司提供的给排水设计图纸能证明相应的工程增加和变更。对欧凯建设公司其他关于增加、变更工程量的主张，因其未能提供证据，故不予支持。关于争议焦点三，欧凯建设公司有无违约。沪成轨道公司认为非备案合同约定工期为180天，自开工日至2013年11月12日共计330天，且工程仍处于未完工状态。在此期间沪成轨道公司多次出具律师函催告，欧凯建设公司均无法按期施工完工，严重违反合同约定。欧凯建设公司认为沪成轨道公司大量增加、变更工程量，且一直拖延出具签证单，不按合同约定支付工程进度款，均是造成实际施工工期延长的原因。本院认为欧凯建设公司延误工期严重，应当承担工程延期的违约责任。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。沪成轨道公司与欧凯建设公司签订的非备案合同系双方的真实意思表示，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对原告沪成轨道公司要求返还多付工程款的诉讼请求，本院认为沪成轨道公司自2013年11月12日将被告欧凯建设公司强行清场后，继续组织施工，且涉案工程已投入使用，至今已过二年，故不再预留5%质保金。被告欧凯建设公司应当根据非备案合同返还原告沪成轨道公司工程款1133万元-（1200万元-1690433.94元）+54329.84元=1074763.78元。对原告沪成轨道公司要求被告欧凯建设公司支付工程延期及工程分包违约款的诉讼请求，本院认为被告欧凯建设公司企业管理不规范，没有工程签证，工程工期延误严重，应当承担违约责任。被告欧凯建设公司应当支付原告沪成轨道公司违约金12万元。对沪成轨道公司主张的欧凯建设公司承担分包、转包的违约责任，本院认为沪成轨道公司未能提供证据证明其主张，对沪成轨道公司的此项主张不予支持。对原告沪成轨道公司要求被告刘维木承担连带责任的诉讼请求，被告刘维木认为其系被告欧凯建设公司聘用的人员，不应承担连带责任。被告欧凯建设公司亦否认涉案工程有分包、转包的事实。本院认为原告沪成轨道公司提供的证据不能证明其主张，对沪成轨道公司的此项主张不予支持。对原告沪成轨道公司要求增加后续施工难度系数的主张，本院认为非备案合同系固定总价合同，原告沪成轨道公司的此项主张属于按实际计算工程价款，与合同约定不符，故不予支持。对反诉原告欧凯建设公司要求反诉被告沪成轨道公司支付工程款4465927.35元的诉讼请求，本院认为反诉原告欧凯建设公司提供的证据不能证明其主张，对反诉原告的此项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江苏欧凯建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）南京沪成轨道车辆有限公司工程款1074763.78元；二、被告（反诉原告）江苏欧凯建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）南京沪成轨道车辆有限公司违约金120000元；三、驳回原告（反诉被告）南京沪成轨道车辆有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江苏欧凯建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38800元、保全费5000元、鉴定费40000元，合计83800元，由原告（反诉被告）南京沪成轨道车辆有限公司承担62941.42元，被告（反诉原告）江苏欧凯建设集团有限公司承担20858.58元；反诉案件受理费42768元，由被告（反诉原告）江苏欧凯建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（该院开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：1076）预交上诉本诉案件受理费38800元和反诉案件受理费42768元。审 判 长  谢 明审 判 员  戴维扬人民陪审员  柯世明二〇一六年四月十九日书 记 员  熊观筠