山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0105民初2079号原告：赵立军，男，1958年11月14日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：昝云波，山东泺信律师事务所律师。被告：山东众友置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏成英，董事长。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩帅武，山东圣义律师事务所实习律师。第三人：曾小波，男，1968年11月6日出生，汉族，住四川省兴文县。原告赵立军与被告山东众友置业有限公司（以下简称“众友公司”）、第三人曾小波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵立军的委托诉讼代理人昝云波，被告众友公司的委托诉讼代理人刘振起，第三人曾小波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵立军向本院提出诉讼请求：1.判令被告众友公司偿还原告赵立军工程欠款8751167.9元并支付利息（以8751167.9元为基数，自2016年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告众友公司。事实与理由：2014年9月1日，第三人曾小波（工程实际施工人）以山东鼎盛建筑安装有限公司（以下简称“鼎盛公司”）的名义与被告众友公司签订《建设工程施工合同》，由第三人曾小波实际承建被告众友公司开发建设的鹊华陈郡3号楼工程。合同签订后，第三人曾小波组织施工人员进行施工。但被告众友公司并未依约进行工程款的支付，最终导致第三人曾小波不能将合同义务履行完毕，经与被告众友公司协商双方同意以第三人曾小波完成的工程量核算工程价值，经核算被告众友公司尚欠第三人曾小波工程款15751167.9元。2017年10月4日，第三人曾小波与原告赵立军签订《债权转让协议》，将对被告众友公司所享有的8751167.9元债权转让给原告赵立军。为了维护原告的合法权益，故诉至贵院，请求法院查清事实、依法支持原告赵立军的诉讼请求。众友公司辩称，涉案债权系第三人曾小波转让给原告赵立军的，但第三人曾小波并非合同签订主体，无权转让债权。涉案工程中被告众友公司需要支付给鼎盛公司的款项已经全部结清，且存在超付工程款的情形，被告众友公司将另案主张返还超付的工程款。曾小波辩称，涉案工程是由曾小波实际承包施工，涉案工程量已经由曾小波与被告众友公司进行了确认，根据曾小波对施工工程造价的核算，曾小波实际施工的工程造价为29508085.95元，要求按照合同依法裁判。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定无争议的事实如下：2014年9月1日，第三人曾小波以鼎盛公司的名义与被告众友公司签订建设工程施工合同，约定鼎盛公司承建被告众友公司开发的位于济南市天桥区大桥镇山后陈村220国道路北的鹊华陈郡3#楼的框剪结构（约23000㎡），地下**，地上**，另设跃层**，承包范围：图纸范围内的土建、安装工程的全部工程内容（其中桩基础除外，但包含管桩的截桩和承台梁制作，以及相应基坑土方的开挖；电梯设备及电梯设备安装除外），开工日期为2014年9月28日（实际开工日期以开工令为准），竣工日期为2016年3月28日，合同价款：按照1850元/㎡，结合合同工程实际竣工面积计算（以最终结算为准）。合同价款采用固定综合单价方式确定，工程总价由实际发生工程量乘以固定综合单价。合同签订后，第三人曾小波按照合同约定对涉案工程进行施工。2015年2月1日，第三人曾小波与案外人四川省雅利豪劳务有限公司（以下简称“雅利豪公司”）签订建筑项目工程劳务分包合同，约定第三人曾小波将其承建的位于济南市天桥区大桥镇山后陈居委会的鹊华陈郡3号楼从清槽开始到主体验收合格的劳务项目承包给雅利豪公司，分包价格按建筑面积420元/㎡计算支付工程款，雅利豪公司向第三人曾小波支付工程保证金50万元。2015年3月16日，山东纬剑工程设计有限公司出具济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3#住宅楼设计变更意见书，载明鹊华陈郡3#住宅楼由原设计层高2.9m改为3.0m，所有外窗窗高增加0.1m，楼梯踏步高度按原踏步数均分，梁高窗台高度等不变。因该设计变更，涉案施工合同约定的固定综合单价由1850元/㎡变更为1865元/㎡。2015年8月6日，众友公司、雅利豪公司、曾小波签署工程协议书，约定：由于众友公司资金不足，商砼、钢筋供应不及时，外围扰乱等一系列问题，曾小波已无力承担相关事宜导致工程无法正常施工。三方一致同意达成以下协议：曾小波同意由众友公司执行其劳务合同及与雅利豪公司签署的一切文件条款，由此产生的所有工程款及其他费用全部由众友公司代为支付，曾小波承担所有由众友公司与雅利豪公司发生的一切费用并在结算时在曾小波工程款中扣除。第三人曾小波未完成涉案工程的全部施工，在完成涉案工程主体封顶工程后，将已完成工程交付被告众友公司，被告众友公司与案外人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称“国基公司”）于2016年5月20日签订建设工程施工合同，由国基公司对涉案工程继续进行施工。2016年6月8日，曾小波、雅利豪公司、众友公司就鹊华陈郡3号楼的工程量进行结算，签订了工程量结算单，确定工程量为26370.05㎡。同日，曾小波、雅利豪公司、众友公司等签订工程款支付协议书，载明雅利豪公司劳务费用按370元/㎡计算劳务费用，经结算总价款为9756918元，应返还雅利豪公司交纳的保证金500000元，扣除已支付的工程劳务费3156000元，共计欠付雅利豪公司款项7100918元。众友公司于2016年6月10日支付雅利豪公司工程劳务费100000元，剩余欠款7000918元，众友公司自愿同意将房屋予以抵偿，协议签订之日，雅利豪公司即拥有上述抵偿房屋所有权。2017年11月4日，原告赵立军与第三人曾小波签订债权转让协议，约定第三人曾小波将其对被告众友公司享有的因《建设工程施工合同》（合同号为GF-1999-0201）产生的债权8751167.9元全部转让给原告赵立军。第三人曾小波于2017年11月9日通过邮寄方式向被告众友公司送达了债权转让通知书，于2017年11月13日由被告众友公司签收。之后，原告赵立军多次要求被告众友公司支付工程款未果。诉讼过程中，2018年6月26日，原告赵立军向本院提交鉴定申请，申请对济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶（包括框剪结构）工程的工程造价进行鉴定，本院受理后于2018年8月21日委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年11月22日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具鲁中大建审字（2018）第305号济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分工程造价鉴定报告（初稿），载明涉案的济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分的工程总造价为25954679.25元，其中土建工程为23673571.56元，安装工程为2281107.69元。鉴定报告出具后，被告众友公司对该鉴定报告提出异议，并于2018年12月3日向本院提交补充鉴定申请书，申请对原告赵立军未进行施工的工程部分的造价进行鉴定（根据总的工程价款及工作量计算出打折系数，再行确认原告赵立军施工的工程价款），本院受理后委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年6月3日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具鲁中大建审字（2019）第293号济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼未完成施工部分工程造价鉴定报告，载明涉案的济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼工程总造价为67958377.9元，单价指标为2577.11元/平米，其中土建工程为53013542.38元，安装工程为14944835.52元，与原施工合同包干价1865元/平米的折扣系数为0.7237，未完成施工部分工程造价为30398076.71元。2019年6月26日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司根据被告众友公司提出的异议出具鲁中大建审字（2018）第305号济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分工程造价鉴定报告，载明济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分的工程总造价为24615060.89元，与原合同折扣系数后造价为17813919.57元。其中有关项目具体说明如下：…3、脚手架和垂直运输费，非主体施工人一次性投入，主体封顶已完工部分应计取50%，在报告中作出相应调整。本院认为，关于曾小波是否有权要求众友公司支付涉案工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，众友公司、曾小波与雅利豪公司三方签订的工程协议书可以证实曾小波系借用鼎盛公司的资质与众友公司签订建设工程施工合同，曾小波为涉案工程的实际承包人，曾小波直接向众友公司负责工程质量和进度，并直接与众友公司进行工程结算，众友公司也保证曾小波工程款项的支付，鼎盛公司在涉案施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质给曾小波，与众友公司签订了建设工程施工合同，该合同明显违反了法律禁止性规定，应当认定无效。因建设工程施工合同无效，涉案工程施工关系实质发生在曾小波与众友公司之间。合同无效后，因合同无效取得的财产，应当返还，但基于建设工程的特殊性，曾小波已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且曾小波已将完成的工程交付众友公司，涉案工程也已竣工验收，故众友公司应支付曾小波相应的工程款项。关于债权转让问题。曾小波将其所有的涉案工程款的相关权利转让给赵立军的行为不违反法律关于债权转让的规定，曾小波将债权转让通知以特快专递的方式邮寄至众友公司的住所地，并经人签收，既视为送达，故本院对众友公司关于其未收到债权转让通知书的抗辩理由不予采信。曾小波在将该债权转让的事宜通知众友公司后，对众友公司具有法律约束力，故众友公司应履行向赵立军支付涉案工程款的义务。关于涉案工程造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案建设工程施工合同约定涉案工程价款采用固定综合单价方式，工程总价由实际发生工程量乘以固定综合单价（合同约定1850/㎡，后因变更设计，最终确定为1865元/㎡）。因众友公司方面的原因导致曾小波完成了涉案工程主体封顶后未能完成涉案工程的剩余施工，赵立军主张曾小波完成了整个工程的60%，完成工程的造价应为29508085.95元（1865元/㎡×26370.05㎡×60%），众友公司对其主张不予认可。本院认为，涉案工程价款采用固定综合单价方式，在曾小波未能完成整个涉案工程施工的情况下，对于曾小波已经施工的工程价款，尚无法按每平米的单价来确定。根据工程量结算单可以确定涉案工程的总平方米，在全部完工情况下，乘上每平方米的单价，即是工程总价款。在未全部完工情况下，确定已经施工部分的工程价款，关键在于确定已施工的部分占全部工程的比例。确定比例后，乘上按每平方米计算的工程总价款，就是已施工的工程价款。赵立军申请对其已完成主体封顶施工工程造价进行鉴定，经鉴定得出实际完成施工部分的工程造价为25954679.25元，并主张该鉴定数额即为已施工部分的工程价款，众友公司对该鉴定报告提出异议并申请了补充鉴定，鉴定机构又出具了关于涉案工程未完成施工部分工程造价的鉴定报告，经鉴定涉案工程总造价为67958377.9元，单价指标为2577.11元/㎡。同时，众友公司要求在鉴定的实际完成工程部分的工程造价中扣除脚手架和垂直运输费用以及环境保护费与工程排污费。本院认为，即使按照众友公司主张的脚手架和垂直运输费用已经由其与劳务分包直接结算，则该部分费用已经包括在了其代曾小波支付的劳务分包工程款中，故其再次要求扣除，于法无据，本院不予采信。涉案工程系采用固定综合单价方式计算工程价款，涉案合同中也未对环境保护费与工程排污费的承担方式单独作出约定，众友公司以曾小波未提交交纳凭证为由要求扣除，于法无据，本院不予采信。故本院认定经鉴定曾小波实际完成施工部分的工程造价为25954679.25元。上述鉴定均系在同一取费标准下作出，因此曾小波已施工的部分占全部工程的比例为：25954679.25元÷67958377.9元＝38.2％。根据合同约定，涉案工程的总价款为1865元/㎡×26370.05㎡=49180143.25元，曾小波已施工的工程造价为：49180143.25元×38.2％＝18786814.72元。关于众友公司已支付工程款数额问题。众友公司主张已经支付涉案工程款16782575.5元，曾小波对该主张不予认可。双方无争议的款项为代付劳务分包工程款9756918元。众友公司主张的钢材款3631759元，曾小波认可2176000元，众友公司提交的证据也不足以证实其代付钢材款3631759元的主张，故本院认定众友公司代付钢材款2176000元。众友公司主张代付混凝土款2839478元，曾小波不予认可，众友公司元提交的证据亦无法证实已实际支付该费用，故本院对其代付混凝土款2839478元的主张不予认可。众友公司主张其他支付款项554420元，曾小波仅认可269980元，曾小波认可该组证据中有其与李朝平签字的款项，并且其主张其中158000元已包含在众友公司代付劳务分包工程款9756918元中，本院认为，相应收据出具的时间均在2016年6月8日确定剩余应付劳务分包工程款9756918元之前，并且劳务分包工程款9756918元由众友公司直接支付给雅利豪公司，故曾小波的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采信。同时，该组证据中仅有共计10万的收据非曾小波或李朝平签署，因此，本院认定众友公司已支付的其他款项为454420元。虽然经上述审查认定众友公司现有证据仅能证实其已支付工程款12387338元，但是曾小波在庭审中亦自认众友公司已支付款项为代付劳务分包工程款9756918元与借支款项4000000元，共计13756918元。综上所述，众友公司已支付工程款13756918元。本案工程价款18786814.72元，减去众友公司已支付的工程款13756918元，众友公司尚欠曾小波的工程款为5029896.72元，故本院认定众友公司应支付赵立军工程款5029896.72元。关于赵立军主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，曾小波在完成涉案工程主体封顶施工后，将其完成的工程交付众友公司，众友公司于2016年5月20日与国基公司另行签订了建设工程施工合同，由国基公司对涉案工程剩余的施工内容继续进行施工，故赵立军要求自2016年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，于法有据，本院予以支持。综上，本院认定众友公司支付赵立军以5029896.72元为基数，自2016年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于诉讼责任保险费的承担问题。该费用系赵立军因申请诉讼保全措施需要向法院提供诉讼财产保全担保而产生的费用，并非本案诉讼过程中必然发生的必要诉讼费用，故赵立军要求众友公司支付诉讼责任保险费用的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于鉴定费的承担问题。因众友公司与曾小波就涉案工程已完工部分的工程价款未达成一致意见，双方进行的鉴定均系为了证实各自的主张，因此产生的鉴定费用由各自承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三十二条、第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山东众友置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵立军工程款5029896.72元；二、被告山东众友置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵立军利息（以5029896.72元为基数，自2016年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告赵立军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73760元，减半收取36880元，由原告赵立军负担15683元，被告山东众友置业有限公司负担21197元；保全费5000元，由被告山东众友置业有限公司负担。鉴定费450000元，由原告赵立军负担250000元，被告山东众友置业有限公司负担200000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  宁金风二〇一九年七月二十九日书记员  张绪凤