重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终188号上诉人（原审被告）重庆奇爽实业（集团）有限公司。法定代表人陈金财，董事长。委托代理人龚燚，重庆轩正律师事务所律师。委托代理人彭黎，重庆轩正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）宋思萍。委托代理人袁渝，重庆袁渝律师事务所律师。上诉人重庆奇爽实业（集团）有限公司（以下简称：奇爽公司）与被上诉人宋思萍追索劳动报酬纠纷一案，奇爽公司不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第10057号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年11月18日，宋思萍进入奇爽公司从事商场超市促销员工作，双方签订了劳动合同，奇爽公司未为宋思萍缴纳社会保险。劳动合同到期后，奇爽公司（合同中甲方）与宋思萍（合同中乙方）续签了《劳动合同书》约定：劳动期限自2012年5月14日起至2015年5月14日止，乙方在甲方从事销售工作，出任促销员一职，甲方安排乙方不定时工作制度，乙方工资1300元∕月加提成（含保险补贴）等内容。2014年8月1日，宋思萍因颈部淋巴管瘤到重庆市肿瘤医院住院治疗，于同年8月9日出院，用去医疗费用11916.04元，出院记录中的出院医嘱及出院诊断证明书均载明：门诊随访、术后1月后复查彩超、休息半月等内容。宋思萍在出院后门诊治疗期间，重庆市肿瘤医院向宋思萍分别于2014年8月26日出具病休3天、××休7天、××诊断证明。2014年9月29日，宋思萍向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、奇爽公司支付法定休假日加班工资3273元；2、奇爽公司支付宋思萍代付的场外促销员工资240元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院逾期未作出决定，于2014年10月13日以宋思萍的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由，向宋思萍出具编号为2014-847号《证明》。宋思萍乃诉至一审法院。庭审中，宋思萍与奇爽公司一致确认以下事实：1、双方于2009年11月18日建立劳动关系，并签订了书面劳动合同；2、双方劳动关系于2014年10月20日由宋思萍以奇爽公司未缴纳社会保险为由提出而解除；3、双方解除劳动合同前宋思萍12个月月平均工资为1617.96元∕月；4、法定休假日加班工资按照双方解除劳动合同前宋思萍12个月月平均工资1617.96元∕月的标准计算；5、宋思萍的考勤由商场超市代为考勤，考勤记录由商场超市保管；6、宋思萍于2014年1月5日至2014年7月30日期间法定休假日存在加班5天的事实。另宋思萍鉴于无确凿证据证明其代付了场外促销员工资，当庭撤回要求奇爽公司支付其代付场外促销员工资240元的诉讼请求。宋思萍在一审中诉称，宋思萍自2009年11月18日进入奇爽公司上班，从事促销员工作，每月工资由基本工资1300元∕月、电话补助30元∕月和1.5%的销售提成三部分组成，每月工资发放系银行转账方式，当月发放上月工资，奇爽公司未为宋思萍缴纳社会保险费。劳动合同的签订表面上是一年一签，但奇爽公司从未与宋思萍商量，只是喊宋思萍在劳动合同上签名，也未将签订的书面劳动合同交予宋思萍一份。2014年7月30日，宋思萍因颈部不适到重庆市肿瘤医院看病治疗，经医院诊断为颈部淋巴管瘤，并住院治疗，同时宋思萍向奇爽公司请假一个月。宋思萍于2014年8月9日出院，花费医疗费用11916.04元，出院诊断载明休息半月。宋思萍在门诊治疗中，重庆市肿瘤医院向宋思萍分别于2014年8月26日出具病休3天、××休7天、××诊断证明。2014年9月1日，宋思萍因身体不适打电话给奇爽公司，××休，而宋思萍的上级管理人员李富豪短信告知宋思萍不用再回单位上班，宋思萍从2014年9月2日起便未再到奇爽公司上班。宋思萍因生病被奇爽公司辞退，奇爽公司违反劳动合同法的相关规定，违法解除与宋思萍的劳动关系，宋思萍在解除劳动合同前12个月的月平均工资为1617.96元∕月。宋思萍在2012年9月1日至2014年7月30日期间，每年的元旦节加班1天、春节加班3天、清明节加班1天、劳动节加班1天、端午节加班1天、中秋节加班1天、国庆节加班3天，2年共计22天，并代奇爽公司支付了场外促销员工资240元，奇爽公司未支付宋思萍法定休假日加班的工作报酬，故宋思萍于2014年9月29日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请裁决，要求奇爽公司支付法定休假日加班工资3273元和支付代付的场外促销员工资240元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院逾期未作出裁决，故宋思萍诉至法院请求：1、判令奇爽公司向宋思萍支付法定休假日加班工资3273元；2、判令奇爽公司支付宋思萍代付的场外促销员工资240元。奇爽公司在一审中辩称，宋思萍于2009年11月18日进入奇爽公司从事商场超市促销员工作，每月工资由基本工资1300元∕月和销售提成组成，双方签订了书面劳动合同，工资发放以银行转账方式，当月发放上月工资。奇爽公司虽未为宋思萍购买社会保险，但是因宋思萍与奇爽公司协商一致，奇爽公司不购买。宋思萍于2014年7月31日未到奇爽公司上班，也未向奇爽公司缴纳任何请假手续。奇爽公司未单方面解除与宋思萍的劳动合同，双方劳动关系的解除系宋思萍在民事诉状中提出，奇爽公司认可双方劳动关系于2014年10月20日由宋思萍以奇爽公司未给其购买社会保险为由提出而解除,也认可解除劳动合同前宋思萍12个月月平均工资为1617.96元∕月。按照宋思萍提供的2014年1月5日至2014年7月30日期间的考勤记录，也只能确认宋思萍法定休假日加班5天的事实，但该五天法定休假日加班的工资，奇爽公司已支付给宋思萍，不存在奇爽公司向宋思萍支付法定休假日加班工资的问题，也不存在奇爽公司支付场外促销员工资的问题，请求法院判决驳回宋思萍的诉讼请求。一审法院认为：宋思萍、奇爽公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，宋思萍于2009年11月18日进入奇爽公司工作，即双方建立劳动关系，至宋思萍于2014年10月20日以奇爽公司未购买社会保险为由向其提出解除劳动关系，即双方劳动关系于2014年10月20日解除。故宋思萍、奇爽公司之间本次劳动关系存续期间为2009年11月18日至2014年10月20日。关于宋思萍法定休假日加班工资的问题。一审法院认为，劳动者依法享有休息休假的权利，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，宋思萍举示商场超市的考勤记录能够证明其于2014年1月5日至2014年7月30日期间法定休假日加班5天的事实，但未举示确凿的证据证明其在2012年9月1日至2014年7月30日期间法定休假日存在加班22天的事实，鉴于劳动者主张加班费的，应就加班的事实存在举证责任，且宋思萍、奇爽公司在庭审中均确认宋思萍的考勤由商场超市代为考勤，考勤记录由商场超市保管，故一审法院依法确认宋思萍于2012年9月1日至2014年7月30日期间法定休假日存在加班5天的事实。据此，现宋思萍主张2012年9月1日至2014年7月30日期间法定休假日存在加班22天的诉求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于奇爽公司提出其已支付该5天法定休假日加班工资的抗辩，因奇爽公司在庭审中未举示证据予以证明，故一审法院不予采信。按照上述法律规定，结合宋思萍、奇爽公司在庭审中确认计算法定休假日工资以1617.96元∕月为基数计算，一审法院依法确认奇爽公司应支付宋思萍法定休假日加班工资1115.83元（1617.96元∕月÷21.75天∕月×5天×300%）。综上所述，宋思萍的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、重庆奇爽实业（集团）有限公司在本判决生效后立即向宋思萍支付法定休假日加班工资1115.83元；二、驳回宋思萍的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由重庆奇爽实业（集团）有限公司承担。一审宣判后，奇爽公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判上诉人不支付被上诉人加班工资。理由是上诉人已经支付被上诉人加班工资。被上诉人宋思萍辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人法定休假日加班工资1115.83元。上诉人上诉称其在给被上诉人结算工资时已经支付加班工资，但却未能提供证据予以证实，本院对该上诉意见不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆奇爽实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年四月一日书 记 员  肖 姗