上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪二中民四（商）再终字第12号申请再审人（一审原告、二审被上诉人）东方国际（集团）有限公司，住所地上海市娄山关路XXX号东方国际大厦A座22－24层。法定代表人吕勇明。委托代理人李凯，上海市方达律师事务所律师。委托代理人陈冠兵，上海市方达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）应兴宝。委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人贺晓博，上海市华诚律师事务所律师。原审第三人上海富锦实业有限公司。法定代表人蒋闰德。委托代理人时国荣，上海市勋业律师事务所律师。申请再审人东方国际（集团）有限公司（下称东方国际）因与被申请人应兴宝董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服本院（2011）沪二中民四（商）终字第530号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。2013年11月26日，上海市高级人民法院作出（2013）沪高民二（商）申字第251号民事裁定书，以原判决适用法律错误为由裁定中止原判决执行，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人东方国际的委托代理人李凯、陈冠兵，被申请人应兴宝的委托代理人杨军、贺晓博，原审第三人上海富锦实业有限公司（下称富锦公司）的委托代理人时国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年6月29日，东方国际以应兴宝向富锦公司实施借款的行为，属应兴宝等富锦公司原经营管理层的擅自行为，实际已经构成挪用公司资金行为，违反了对公司的忠诚义务，严重损害了富锦公司的利益；应兴宝作为富锦公司的法定代表人，富锦公司无法对其提起诉讼，要求其偿还所欠款项；东方国际作为富锦公司的股东，为维护富锦公司合法利益，根据《公司法》第一百五十二条规定赋予的股东代表诉讼权利等为由，向上海市黄浦区人民法院（下称黄浦法院）提起诉讼，请求判令：应兴宝向富锦公司归还1，840，900元及支付相应利息。黄浦法院经审理查明：一、2003年3月18日，富锦公司实施改制，改制后的名称由原来的“上海富锦实业公司”变更为“上海富锦实业有限公司”。公司注册资金为2，000万元，其中，东方国际出资1，000万元、占注册资本的50%，自然人职工股东出资800万元、占注册资本的40%，案外人上海钦舟贸易有限公司（以下简称钦舟公司）出资200万元、占注册资本的10%。同日，东方国际、钦舟公司及应兴宝等24位自然人职工股东共同签订改制股东协议书一份，约定：应兴宝等自然人职工股东以现金方式出资，富锦公司托管“上海嘉盟实业有限公司”、“上海元中实业有限公司”和“申华大楼”、“高宝大楼”房地产，有关托管资产的范围、期限、托管金、经济责任、权利义务等事宜，按《东方国际集团关于资产托管的暂行规定》的精神，由富锦公司和东方国际平等协商后签订托管协议。同月28日，富锦公司召开股东会及董事会第一次会议选举董事会成员、监事会成员、董事长、监事长，并选举应兴宝为富锦公司董事长、总经理及公司法定代表人。2003年9月9日，应兴宝向深圳发展银行上海普陀支行贷款80万元，贷款期限一年。同年9月15日，应兴宝将该80万元银行贷款作为投资款交付给富锦公司，且另以50万元自有资金向富锦公司缴纳部分投资款。2003年9月22日，应兴宝向富锦公司出具借条一张，载明：本人向深圳发展银行上海普陀支行借款200万元，其中，尚有120万元借款因手续未全部完备而尚未贷出，特向公司借款120万元，待银行贷款下达后，即刻归还，发生的借款利息在公司对股东的分红中归还。同日，富锦公司收到应兴宝作为投资款支付的120万元。2003年11月17日，富锦公司出具《关于偿还个人投资款的决定》，载明：公司成立时，由个人投资800万元，其中，向深圳发展银行上海普陀支行贷款502万元，同时公司支付保证金502万元；公司决定，从公司提取的工资中，先行分配（借支）给有贷款的投资者；借支比例为个人投资款的40%（详细清单附后），该笔借款由个人与公司签订借款协议，在今后实际分配中，公司按实予以扣除。2004年9月9日，应兴宝为甲方，富锦公司为乙方，双方签订《借款协议》两份，约定：应兴宝向富锦公司借款共计200万元；还款事宜由乙方全权处理；在甲方的贷款到期日时，乙方按“做借金额”足额及时办理还款事宜，因未足额或及时还款而给甲方造成的损失由乙方承担；借款利息由甲乙双方另行协商；乙方承诺，由甲方在适当的时候，从其应享有的公司分利或奖金中予以扣除。2006年1月16日，富锦公司召开股东会，以实名制投票的方式通过对富锦公司监事会成员进行调整的议案，同意东方国际重新委派曹立江担任监事。同年2月27日，富锦公司召开董事会，免去应兴宝总经理职务。2006年9月18日，东方国际出具对应兴宝离任经济责任审计的意见，该意见书中第3.3.2项“公司资产质量情况”载明：2005年底，经审计认定公司存在潜盈527万元，主要是由以下项目组成：A、公司多计提2003年度奖金117万元，多计提2004年度奖金88万元用于支付部分职工参股股金；B、2005年公司未按《激励制度》有关规定，多计提奖金150万元，尚未发放；C、公司隐匿2003年和2004年部分配额收入172万元，用于支付部分职工参股股金；第5.7款“违规决策，动用公款”载明：改制期间，富锦公司领导班子集体决定，动用公司资金817万元，出借给34名入股职工，用于支付个人投资款；其中，动用2003年改制前留下的工资结余款84万元；动用2003年“嘉盟公司”工资奖金结余款153万元；动用2003年富锦公司工资奖金结余款117万元；动用2004年富锦公司工资奖金结余款88万元；动用2004年富锦公司保险费用退保金43万元；动用“嘉盟公司”2000年、2001年保险退保金160万元；动用2003年至2004年富锦公司部分配额收入172万元。2007年4月16日，应兴宝向富锦公司归还借款20万元；富锦公司曾为应兴宝支付贷款利息40，900元。2009年5月18日，富锦公司出具公司2003年至2008年主要经营情况的报告，其中第五条“关于改制时自然人股东借款出资情况”载明：2006年初集团在更换富锦公司董事长后，公司34名自然人借用公司资金作个人出资款之事被披露，资金来源为：1、动用2003年富锦公司工资奖金结余款117万元；2、动用2004年富锦公司工资奖金结余款88万元；3、动用2004年富锦公司保险费用退保金43万元；4、动用2003年至2004年富锦公司配额收入172万元；5、动用2003年改制前留下的工资结余款84万元；6、动用“嘉盟公司”2000年、2001年保险退保金160万元；7、动用2003年“嘉盟公司”工资奖金积余款153万元；上述资金共计817万元，多出来的17万元为归还银行借款利息。二、富锦公司《章程》第三十四条载明，股东会行使下列职权：选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；第三十五条载明，股东会决议由股东按照出资比例行使表决权；第三十六条载明，股东会的决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过；第四十九条载明，公司设监事会，监事会是与董事会相独立的监察机构，执行监督职能；监事会由三名成员组成，其中由东方国际推荐一名，一名从公司自然人股东中选举产生，一名由公司职工中民主推举担任和更换；第五十条载明，监事会设监事长一名，由最大股东提名推荐，经监事会表决选举产生；第五十二条载明，监事会行使下列职权：对董事、总经理、副总经理和其他高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或者本章程的行为进行监督；当董事、总经理、副总经理其他高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求其予以纠正。黄浦法院认为，本案主要争议焦点在于：一、东方国际是否可以代表富锦公司向应兴宝提起诉讼；二、东方国际的诉请是否超过诉讼时效；三、应兴宝向富锦公司所借款项的来源及性质。一、东方国际是否可以代表富锦公司向应兴宝提起诉讼。法院认为，根据查明的事实，富锦公司于2006年1月16日召开临时股东会议，就公司监事会成员调整等议案进行实名制投票表决，最终超过三分之二以上表决权的股东同意关于监事会成员调整议案，故曹立江作为公司监事，有权代表公司接受东方国际请求富锦公司监事会起诉应兴宝的函件。在富锦公司怠于起诉的情况下，东方国际提起代表诉讼并无不当。应兴宝对曹立江监事身份的辩称，理由不足，不予采信。二、东方国际的诉请是否超过诉讼时效。法院认为，应兴宝为富锦公司的法定代表人，是公司利益的代表，而公司却与其本人订立合同，公司利益与本人利益何以厘清。作为法人代表，应兴宝理应以公司利益为重，洁身自好地回避本人与公司利益的纠结，而现却以诉讼时效回应对公司的借款，于法于理均为不当；无论应兴宝与富锦公司约定了怎样的还款期限，均不得作为应兴宝时效抗辩的理由。东方国际对诉讼时效的意见成立，应予支持。三、应兴宝向富锦公司所借款项的来源及性质。法院认为，依应兴宝辩称，所借款项乃是职工工资奖金结余等款项，未侵害公司的利益。但从资金的来源看，东方国际提供对应兴宝离任经济责任审计的意见能够证明本案系争借款来源的具体构成，应为公司所有。若本案系争借款均属富锦公司职工所有，应兴宝与富锦公司之间何来借款关系。即使该款属于职工所有，亦应当包括富锦公司所有职工，而非仅限于应兴宝等部分自然人股东所有。综上，应兴宝所借公司之款，应当归还。应兴宝辩称公司管理层变动致使公司亏损，其无法获得收益，因证据不足，不予采信。东方国际起诉请求应予支持。黄浦法院据此作出（2009）黄民二（商）初字第3513号民事判决：一、应兴宝应于判决生效之日起十日内向富锦公司归还借款1，840，900元；二、应兴宝应于判决生效之日起十日内向富锦公司支付利息（计算方式：1、以120万元为本金，自2003年9月23日起至2007年4月15日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、以840，900元为本金，自2004年9月10日起至2007年4月15日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、以1，840，900元为本金，自2007年4月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。一审案件受理费26，378.30元，诉讼保全费5，000元，均由应兴宝负担。黄浦法院判决后，应兴宝不服，向本院提起上诉称：1、东方国际不符合提起股东代表诉讼的法律程序规定。富锦公司在2006年1月，实际已经由东方国际擅自着手改组后的董事会、监事会负责经营管理。曹立江是东方国际委派和推荐的富锦公司监事，其劳动人事关系均在东方国际。东方国际起诉时的理由及所提供的证据目录中，未涉及曹立江曾收到东方国际要求富锦公司监事会就应兴宝个人提起诉讼函件的事实。目前，东方国际也没有证据表明曹立江已就此事通知了富锦公司监事会，富锦公司监事会对此怠于起诉的事实。故本案东方国际提起股东代表诉讼存在程序不当的问题。2、应兴宝所涉借款以及案外其他23名职工股东所涉借款的起因，均系基于东方国际在对富锦公司进行改制时要求职工持股的原因。为此，东方国际当初对于职工股东20%自有资金出资以外部分，决定通过以富锦公司向银行提供同额保证金并支付银行利息的方式，从银行申请贷款为职工股东解决其余80%出资，并承诺以职工今后股东的收益来偿还借款。此后，富锦公司经营管理层为减少银行利息支出，以预支工资、奖金和向公司借款的方式，为职工股东归还银行贷款，今后再以正式分配工资、奖金的方式予以抵扣。故本案系争借款的发生客观具有富锦公司改制背景，有关还款责任和金额的认定涉及全体24名职工股东（后变更为34名自然人股东）的整体利益。基于富锦公司现已由法院裁定破产清算的事实，相关争议问题应在清算程序中由全体职工股东共同参与协商解决。东方国际以应兴宝等富锦公司董事、高级管理人员损害公司利益为由，行使股东代表诉讼，缺乏事实和法律依据。综上，请求：改判驳回东方国际提起的股东代表诉讼。被上诉人东方国际辩称：1、该公司在2009年4月已发函富锦公司监事会要求就应兴宝挪用公司资金事宜向法院提起诉讼，但富锦公司并未就此提起诉讼。因此，该公司依法直接向应兴宝提起本案的股东代表诉讼。曹立江系该公司依据富锦公司《章程》的规定，并经合法程序推荐的监事，其依法具有富锦公司监事身份。至于工商登记的变更手续只是具有对外进行公示备案的效力。为此，富锦公司也履行了召开股东会的程序，并形成由曹立江成为富锦公司监事的股东会决议。该股东会议事前已通知34名自然人股东参与投票，其中，2名自然人股东没到会，4名自然人股东委托他人投票。投票的结果是超过三分之二股权比例的股东同意曹立江成为富锦公司的监事。会后，除了10名自然人股东没有签字，其他到会股东都进行了签字确认，其中，包括应兴宝本人的签字。没签字的自然人股东所占的股权比例合计为7.75%。因此，该股东会决议是真实有效的。2、应兴宝因改制而向富锦公司借款出资的行为违反法律规定。有关应兴宝辩称的包括其本人在内的24名职工股东的借款行为，实际是经过该公司认可的理由，没有事实依据。目前，富锦公司已经由原审法院裁定受理破产清算，因而对股东已不可能存在任何分红。况且，应兴宝亦已从富锦公司退休。至于应兴宝提及的该公司违反改制承诺等上诉理由，在原审其所提起的反诉理由中均已涉及，相关事宜已经由原审裁定驳回，并认为可另行予以主张。关于诉讼时效的问题，基于应兴宝与富锦公司之间未明确约定还款期限，故依法富锦公司可以随时主张要求应兴宝归还欠款。因此，本案诉讼时效理应从该公司代为主张还款权利时开始起算。综上，请求：维持原审判决，驳回应兴宝的上诉请求。原审第三人富锦公司述称：对原审判决没有异议，并同意东方国际的答辩意见。本院二审经审理查明：原审的证据材料中，仅反映有一份应兴宝与富锦公司于2004年9月9日签署的借款金额为80万元的《借款协议》。原审法院其余查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：一、依据富锦公司改制后的《章程》规定，公司董事会由富锦公司推荐董事一名，自然人股东推荐董事三名，钦舟公司推荐董事一名组成；监事会由三名成员组成，其中，一名由东方国际推荐，一名从自然人股东中选举产生，一名由公司职工中民主推举担任和更换，监事会设监事长一名，由最大股东提名推荐，经监事会表决选举产生。二、2006年1月16日，富锦公司召开股东会，以实名制投票的方式通过对富锦公司董事会、监事会成员进行调整的议案，并修改《章程》为：公司董事会由富锦公司推荐董事三名，自然人股东推荐一名，钦舟公司推荐董事一名组成；监事会中东方国际推荐的一名监事变更为曹立江，另对一名由公司职工中民主推举的监事进行更换。富锦公司董事会由卢宗平、李莉、陈霞萍、李伟钦、应兴宝组成，由卢宗平担任董事长。富锦公司监事会由曹立江、王兆明、房韵辉组成，徐琍琳、寿敏慧不再担任监事一职。同年2月27日，富锦公司召开董事会，免去应兴宝董事长、总经理职务，并变更法人代表为东方国际委派的董事卢宗平。三、2009年4月20日，曹立江以富锦公司监事会名义出具收条一份，确认：收到东方国际于当日提交的“请求富锦公司监事会就应兴宝挪用公司资金事宜向人民法院提起诉讼的函”。本院二审认为：本案东方国际是基于我国《公司法》第一百五十二条的规定，并以公司监事会怠于提起诉讼为由而提起的股东代表诉讼。依据我国《公司法》第一百五十二条第一款、第三款的规定，该股东代表诉讼针对的是他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，以及我国《公司法》第一百五十条规定的因董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，依法所应当承担的赔偿责任。故依法属于侵权赔偿之诉，该责任承担的前提为造成公司损失。但反观本案的诉讼事实，东方国际与应兴宝之间实际系围绕2003年11月17日富锦公司所出具的《关于偿还个人投资款的决定》而产生的借款偿还诉讼。对此，东方国际所主张的诉讼理由为：应兴宝向富锦公司实施借款的行为，属应兴宝等富锦公司原经营管理层的擅自行为，实际已经构成挪用公司资金，违反了对公司的忠诚义务，并严重损害了富锦公司的利益。应兴宝则辩称：包括其本人在内的本案系争借款的形成，其原因系基于当时东方国际对其下属的富锦公司进行改制并要求职工入股的特定背景，涉案的关于为24名职工股东偿还80%个人投资款并部分转为对公司借款的决定，属公司经营管理层代表富锦公司而作出，并非其个人的行为，相关借款行为属24名职工股东的共同借款行为，况且，富锦公司对此承诺由24名职工股东以今后的股权收益进行抵扣。根据上述双方的诉辩意见，其争议的关键在于2003年11月17日富锦公司所出具的《关于偿还个人投资款的决定》是否为合法有效。而对于该决定效力的审核，除依法应适用我国《公司法》第一百四十九条的规定调整外，显然还涉及本案东方国际请求权基础是否存在不当的问题。如上述决定违反我国《公司法》第一百四十九条的规定，其请求权基础依法应为基于无效行为而产生的借款返还诉讼。另需要指出的是，从本案东方国际在要求判令应兴宝向富锦公司承担借款的还款责任的同时，主张应兴宝应按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求分析，似乎又表明东方国际是基于有效的借款行为而向应兴宝主张的还款付息责任。由此引发的问题是，本案系争借款是否已届偿还期限以及东方国际是否系比照我国《合同法》第七十三条的规定而行使的债权人代位权。如基于富锦公司目前已由原审法院裁定受理破产清算的事实，本案系争借款按照我国《破产法》第四十六条第一款的规定，均应视为到期债权而可予以主张归还的理由，则提起该还款诉讼的主体依法也应为破产管理人，而并不涉及由股东行使代表诉讼的问题。故本案东方国际存在请求权基础错误。基于上述认定意见，对于应兴宝就本案股东代表诉讼所涉及的程序问题，以及系争借款是否存在诉讼时效问题等所持的上诉理由，可不再加以评判和阐述。综上，本案东方国际依据我国《公司法》第一百五十条的规定，以公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益为由，要求应兴宝承担涉案借款金额的还款责任并支付相应利息，缺乏法律依据，存在请求权基础错误，难以支持。关于本案系争借款的偿还事宜，东方国际可以依照我国《公司法》第一百四十九条第三款的规定，另行予以主张。需要说明的是，基于富锦公司已于2011年3月30日因债权人申请而由黄浦法院裁定受理破产清算，并经黄浦法院指定了破产管理人的事实。本案所涉的系争借款，依据我国《破产法》的相关规定，实际已均可在破产清算程序中由破产管理人予以负责催收和清理。据此判决撤销一审判决，对东方国际的诉讼请求不予支持。本案一审受理费、诉讼保全费、二审案件受理费共计57，756.60元，由应兴宝承担7，756.60元，东方国际承担50，000元。再审中，东方国际认为，原二审判决在法律适用、事实认定以及审理程序上均有错误，本案并不存在请求权基础错误的问题。应兴宝的行为是以借款之名行虚假出资之实，该行为侵犯了富锦公司的合法权益，依法应承担相应的赔偿责任。经法定前置程序，东方国际有权以股东代位的方式提起本案诉讼。公司股东未履行出资义务，公司或其他股东请求其履行出资义务时，并不适用时效抗辩。即便考虑时效因素，因应兴宝曾于2007年5月17日向富锦公司支付20万元以履行其出资义务，该行为构成侵权之债诉讼时效的中断，东方国际提起本案诉讼，仍处于时效期间内。因此，东方国际以侵权为由提起的诉请应当得到支持。退而言之，即便二审法院认为东方国际的请求权存在错误，也应当进行释明，由当事人明确是否变更诉请，而不应当以请求权基础错误为名剥夺东方国际的诉权。鉴于原二审判决存在的错误，请求撤销二审判决，维持一审判决。被申请人应兴宝辩称，东方国际以股东损害公司利益提出诉讼，但具体诉请是还本付息，其主张的法律关系与诉请有差异。东方国际的主张，不符合应兴宝与富锦公司关于借款的期限和还款条件的约定，本案应当在破产程序中解决，不应当由东方国际提起股东代表诉讼。本案有特殊历史背景，个人股东向公司借款是响应东方国际号召完成富锦公司的改制工作，不存在侵害公司权益的行为。改制之初，东方国际向职工股东作出三点承诺，即同意职工以银行贷款方式出资，实行自主经营，托管相应资产。但改制之后，前述承诺均为兑现，现富锦公司已经破产，包括应兴宝在内的34名股东的利益应当通过协商方式解决。2006年之后，富锦公司由东方公司委派人员管理，不存在无法提起诉讼的问题，曹立江也不具备监事身份，原二审判决对东方国际的诉请不予支持是正确的，请求予以维持。原审第三人富锦公司述称，应兴宝擅自动用公司资金垫付股东出资，此举未经公司股东会和董事会同意，其性质并非合法借款行为，而是损害公司利益的行为。由于应兴宝等三人负责改制后的富锦公司经营，并实际操作向公司借款出资之事，故只能由东方国际以股东代表提起诉讼。未经股东会同意，以公司资金归还个人银行贷款，实质是以国有资金获取个人利益最大化，损害了公司利益。一审判决正确，请求撤销二审判决，维持一审判决。再审查明：1、东方国际起诉之时，诉请应兴宝返还1，840，900元，未表述为借款。其具体组成数额为富锦公司替应兴宝归还80万元银行贷款及支付利息40，900元，另应兴宝向公司借款120万元。应兴宝对东方国际诉请的组成数额没有异议。2、依据富锦公司改制后的《章程》规定，公司董事会由东方公司推荐董事一名，自然人股东推荐董事三名，钦舟公司推荐董事一名组成；3、东方国际根据富锦公司章程派出曹立江担任富锦公司董事，亦经监事会推选为富锦公司监事长，但相应的工商登记未作变更。4、东方国际于再审庭审后递交书面意见，明确其原审主张的为侵权之诉。5、上海市长宁区人民检察院（下称长宁检察院）指控被告人应兴宝、赵秀洪、王京辉犯挪用公款罪，于2013年3月25日向上海市长宁区人民法院（下称长宁法院）提起公诉。长宁检察院指控：2003年11月20日，被告人应兴宝、赵秀洪伙同施鸿祥（已死亡）经商议决定，由被告人王京辉具体操作，以嘉盟公司发放工资为由，在嘉盟公司职工工资额度内提取现金80万元，用于归还应兴宝、赵秀洪、施鸿祥、王京辉等人为入股富锦公司的银行贷款。长宁法院审理后，于2014年5月23日作出判决，认定应兴宝、赵秀洪、王京辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为已构成挪用公款罪，数额达80万元，依法应予惩处。综合被告人犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，可对三名被告人免予刑事处罚。据此判决应兴宝、赵秀洪、王京辉犯挪用公款罪，免予刑事处罚。原一、二审查明的其余事实无误，再审予以确认。再审审理中，就应兴宝向东方国际提出的时效抗辩，东方国际认为其于2006年发现应兴宝存在对富锦公司出资不实的问题，当即对应兴宝作出党纪处分，并要求应兴宝补足出资。2007年5月，应兴宝向富锦公司支付20万元。期间，东方国际曾请求长宁检察院协助对应兴宝进行调查，请求本院对长宁检察院协助调查一事予以查证。经本院与长宁检察院反贪污贿赂局联系，该局于2014年6月9日出具说明，载明：“二○○七年三月东方国际（集团）有限公司纪委向我局反映应兴宝涉嫌挪用公款等经济问题。二○○七年八月东方国际（集团）有限公司纪委对应兴宝组织谈话，我局予以协助（未立案）。之后我局针对应兴宝相关经济问题继续开展调查，于二○一一年三月十五日对其立案侦查”。2014年7月10日，该局出具补充说明，在前述情况说明的基础上明确应兴宝涉嫌挪用公款等经济问题为“其中涉及上海嘉盟实业公司、上海富锦实业公司、上海富锦实业有限公司的小金库资金使用及上海富锦实业公司改制过程中的相关经济问题”。东方国际认为，检察机关出具的情况说明及补充说明充分证明东方国际一直通过各种途径向应兴宝追索案涉款项的事实，追索行为构成时效中断，故时效期间并未届满。应兴宝对两份说明的真实性予以认可，但对关联性、证明性均不认可，认为两份证明中所称的应兴宝挪用公款等经济问题应该指的是应兴宝等人涉嫌从嘉盟公司挪用80万元公款用于23名自然人股东归还银行贷款的经济案件，与本案所涉及应兴宝向富锦公司借款200万元不是同一事实，不能证明东方国际关于200万元借款的诉讼时效发生了中断。本院再审认为：本案纠纷的起因系东方国际作为股东不能认同应兴宝以公司资金代为出资并以借款名义挂帐的行为。各方当事人对于事实并无异议，争议在于对此行为性质的判断。东方国际强调应兴宝未经股东会讨论擅自行为，有损公司利益；应兴宝则以富锦公司改制的历史背景相抗辩，淡化个人获利的动机。无论是东方国际或是富锦公司，如果认为应兴宝损害公司利益，以侵权之诉向其主张权利是途径之一；如果确认借款关系的合法性，以借款协议主张权利亦为解决途径。关键在于东方国际如何选择其诉讼方向。东方国际诉请的理由是应兴宝侵害公司利益，应以侵权为请求权基础，但是其具体的诉讼请求是返还款项并支付利息，虽然利息亦可作损失理解，但直接主张利息与通常的侵权之诉请求确有所不同。特别是一审法院以归还借款作为判决主文时，东方国际并未表示异议，由此引发二审法院对东方国际意思表示的疑惑。如果一、二审法院能就东方国际意思表示中的矛盾之处向东方国际进行释明，由东方国际明确其诉讼方向，诉讼程序可趋于完备。原二审未向当事人进行释明，直接以当事人意思表示不明确为由驳回其诉请，未能充分保障当事人的诉讼权利，再审不能认同。鉴于东方国际在再审程序中明确其原审的诉请为侵权之诉，故再审将围绕侵权之诉法律关系审查东方国际的诉讼主张成立与否。股东对公司的出资属其法定义务，在出资行为完成之后方能获得股东权利。应兴宝以富锦公司资金代其出资，虽系富锦公司原经营管理层的集体决策，并非应兴宝个人行为。但该项涉及股东义务事项并未经股东会讨论决定，并且相关决策人本身就是出资义务人，具有利害关系。决策的实际后果是以公司资金替代股东出资，不但对富锦公司的利益有损，而且也构成对其他履行出资义务股东的权益损害。即便考虑富锦公司改制的背景因素，股东的出资义务仍不能免除。因此，在东方国际履行前置程序后，以股东身份代为主张权利，并无不当，再审予以认同。对于东方国际的诉讼主张，应兴宝在一审中作时效抗辩。原一审未采纳应兴宝的意见，但并未作法律评判。二审则是因请求权基础的原因未展开阐述。东方国际于2006年1月即知晓富锦公司改制后以公司资金代职工股东出资之事，并于同年2月27日罢免了应兴宝总经理职务。应兴宝的离任审计意见于2006年9月18日出具，其中反映了前述出资情况。因此，至迟于2006年9月18日，东方国际应当知道富锦公司权利受侵害，诉讼时效期间应当由此起算。应兴宝于2007年4月16日向富锦公司支付20万元的行为构成诉讼时效的中断，如果没有其他中断事由，东方国际于2009年6月29日起诉，诉讼时效期间显然届满。但根据长宁检察院的证明材料反映，在检察机关的协助下，东方国际纪委曾于2007年8月对应兴宝组织谈话。权利人向检察机关控告，请求保护民事权利，亦构成时效中断。关于应兴宝认为东方国际的控告内容与本案涉及的用富锦公司资金出资一事无关的抗辩，虽然没有东方国际原始的控告材料可供印证具体的控告内容，但检察机关的情况说明中已经明确表示东方国际控告的内容包含富锦公司小金库资金使用问题，检察机关作为国家机关依职权出具的书证的证明力本身就大于一般书证，在没有相反证据的情况下，本院采信检察机关所出具的证明材料，确认东方国际于起诉之时，诉讼时效期间并未届满。基于前述理由，本院认为，应兴宝未经股东会讨论决定，以富锦公司资金代其出资，客观上损害了富锦公司利益，东方国际主张返还，应予支持。原一审判决虽支持东方国际的返还主张，但将款项性质定性为借款，该项判决显然不属当事人诉请范围，再审予以纠正。关于东方国际主张的利息，属于应兴宝占用公司资金期间产生的利息损失，东方国际诉请按照银行贷款利率计算，应属合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二（商）初字第3513号民事判决第二项；二、撤销本院（2011）沪二中民四（商）终字第530号民事判决，上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二（商）初字第3513号民事判决第一项；三、应兴宝应于本判决生效之日起十日内向上海富锦实业有限公司返还1，840，900元。本案一审受理费、诉讼保全费、二审案件受理费共计57，756.60元，由应兴宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 毅审 判 员  顾 梅代理审判员  逄淑琴二〇一四年九月十日书 记 员  周晓璐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国公司法》第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。