吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉06民初8号 原告：蒋志兵，男，1960年2月22日生，汉族，农民,住白山市。 委托诉讼代理人：李福，吉林长白山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海斌，吉林靖吉律师事务所律师。 被告：白山市广泽房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市浑江区北安大街广泽兰亭。 法定代表人：徐映川，经理。 委托诉讼代理人：陈祥毅，北京市时代九和事务所律师。 委托诉讼代理人：伯文静，吉林理悦律师事务所律师。 被告：南通英雄建设集团有限公司。住所地江苏省南通市港闸区江海大道390号美丽华大厦7-8楼。 法定代表人：沈锋，总经理。 委托诉讼代理人：郑策，北京冠衡（长春）律师事务所律师。 被告：南通英雄建设集团有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市经济开发区东方广场盈嘉大厦14层。 法定代表人：沈锋，经理。 原告蒋志兵与被告白山市广泽房地产开发有限公司（以下简称广泽公司）、南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通公司）、南通英雄有限建设集团公司长春分公司（以下简称南通分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2018年5月15日第一次公开开庭审理，蒋志兵委托诉讼代理人李福、王海斌，广泽公司委托诉讼代理人陈祥毅、伯文静，南通公司委托诉讼代理人郑策到庭参加诉讼。于2018年9月11日第二次公开开庭审理，蒋志兵委托诉讼代理人李福、王海斌，广泽公司委托诉讼代理人伯文静，南通公司委托诉讼代理人郑策到庭参加诉讼。于2019年4月9日第三次公开开庭审理，蒋志兵委托诉讼代理人李福，广泽公司委托诉讼代理人伯文静，南通公司委托诉讼代理人郑策到庭参加诉讼。南通分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 蒋志兵向本院提出诉讼请求：1.确认广泽公司和南通公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》无效，确认南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》无效。2.判令南通公司、广泽公司连带给付工程款41615444.94元，并给付自2015年5月7日起至2017年12月30日以57572099.94元为基数，按年4.35%利率给付利息6634793元。3.判决蒋志兵优先受偿。4.诉讼费由广泽公司、南通公司。事实与理由：2012年5月5日，广泽公司与南通公司签订《建筑工程施工合同补充合同》（下称补充合同），广泽公司将广泽国际购物中心（下称购物中心）项目发包给南通公司施工，暂定价为23640万元。双方在附件10中约定，住宅每平方米1200元、地下室（车库、商业、设备用房）每平方米2400元、裙房（商业）每平方米1400元，合计暂定23640万元。双方在附件12中约定，住宅建筑面积25层50700平方米，地下室（车库、商业、设备用房）-2层建筑面积36201平方米，裙房（商业）4层建筑面积63338平方米，总计150239平方米。特别约定以实际施工面积为准。双方在附件9中约定了关于设计变更、现场签证及相关工程款给付办法。双方在补充合同专用部分第10条约定，广泽公司给付总包管理费和配合费的计算方法。另外，还约定了越冬维护费的给付。2016年6月19日，南通公司与蒋志兵签订《项目经济责任承包协议书》，以补充合同的23640万元的暂定价将购物中心转包给蒋志兵个人施工。蒋志兵自行投入机械设备，组织施工队伍，购买建筑材料，优化管理，依约于2014年12月31日竣工，于2015年5月7日通过验收。经白山房产测绘中心测绘，住宅实际建筑面积53907.5平方米，商业地下室实际建筑面积37510.52平方米，五屋商业裙房实际建筑面积76932.44平方米，实际总面积168350.46平方米。比补充合同约定增加18111.46平方米。南通公司没有任何投入，蒋志兵是实际施工人。广泽公司与南通公司补充合同约定的单价低于国家定额，蒋志兵认可按这一单价加签证加总包管理费和配合费结算。预算单价加签证加总承包管理费和配合费总计274704560元，广泽公司已付211975467.68元，留防水保修金268000元，广泽公司尚欠44128052.32元。南通公司应付1344047.62元，合计应付57572099.94元。蒋志兵要求以此为基数，广泽公司、南通公司按年4.35%利率支付至2017年12月30日利息6634793元。在合计应付款中减去应付臧传友的15946655元安装工程款后，广泽公司、南通公司应连带给付工程款本金41615444.94元。蒋志兵认为，南通公司将购物中心以原价转包给蒋志兵施工，蒋志兵与广泽公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，蒋志兵有权向广泽公司主张权利。蒋志兵是实际施工人，如期交付了合格建筑，广泽公司和南通公司应给付工程款，蒋志兵享有优先受偿权。因此请求法院支持蒋志兵的诉讼请求。 广泽公司辩称，关于《建筑工程施工合同补充合同》与《项目经济责任承包协议书》的问题。1.广泽公司与南通公司签订并履行补充合同，工程已经竣工并结算完毕，即使合同被认定为无效，双方仍应当参照合同约定进行结算。合同约定了广泽公司作为发包方将购物中心发包给南通公司，由南通公司负责项目的土建、水暖、电气工程；约定了工程价款计算方式及支付方式。如法院认为合同无效，合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。广泽公司只能向南通公司履行支付工程款义务。2.南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》，系南通公司内部就工程的施工管理等问题进行的约定，广泽公司对该协议的内容不知晓。即使蒋志兵为工程的实际承包人，根据《项目经济责任承包协议书》第16条约定，蒋志兵与南通公司的结算应当以南通公司与广泽公司的结算为准。广泽公司的结算对象只有南通公司，与蒋志兵不存在直接关系。关于蒋志兵要求广泽公司与南通公司连带给付工程款41615444.94元，以57572099.94元为基数，按年4.35%利率给付利息6634793元的问题。1.广泽公司与南通公司已经结算完成，广泽公司对蒋志兵不存在任何约定或者法定的给付义务。2.如果蒋志兵确为实际施工人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不应与转包、违法分包方承担连带清偿责任。3.广泽公司按照工程进度如期超额支付工程款，并在工程竣工验收后与南通公司根据合同约定就工程款进行了结算。根据双方结算造价确认书及付款明细，扣除应扣款后的结算价款为6493262元。蒋志兵主张的超出广泽公司应付工程款范围的部分，广泽公司不应承担。4.蒋志兵要求广泽公司承担工程款及利息的请求存在严重的逻辑错误，广泽公司不应当承担。关于蒋志兵主张的优先受偿的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，即使蒋志兵享有优先受偿权也已超过行使权利的期限。补充：1.关于工程合同即使被认定为无效，但根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》第二条，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。2.关于发包人欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的问题。虽然司法解释第26条规定了，实际施工人在特定条件下，可以突破合同的相对性向发包人主张权利，但该条的司法解释立法意图及立法背景均有其特殊性，对于实际施工人与发包人没有合同关系，而直接起诉发包人的，应该受到严格限制，不应随意扩大适用，最为重要一点是发包人只在欠付工程款内承担责任，具体到本案蒋志兵所主张的大量欠款是由于其与南通公司之间往来欠付所致，不应当就该诉争附加给广泽公司。 南通公司辩称，蒋志兵的诉讼请求没有事实及法律依据，应驳回其全部诉讼请求。1.《项目经济责任承包协议书》合同双方主体是南通分公司和广泽国际购物中心项目部，蒋志兵（曾用名蒋志彬）个人仅是该项目部的承包负责人，并非合同当事人之一的承包方，因此蒋志兵本人不是本案的适格主体。《项目经济责任承包协议书》首部当事人信息一栏记载承包方为“白山市广泽国际购物中心项目部”，而非蒋志兵；该协议尾部签署页记载乙方签字主体为“承包负责人”，即蒋志兵是作为项目承包负责人的身份签字，并非以个人身份签字。因此，蒋志兵与本案相关的身份为购物中心的“项目承包负责人”，并非承包人。蒋志兵对外代表项目部履行行为，对内协助李大忠，孟宪忠等人进行施工。虽然蒋志兵未与南通公司签订劳动合同，但蒋志兵与南通公司形成了实际的聘用劳务关系。《项目经济责任承包协议书》中南通分公司的合同相对方为白山市广泽国际购物中心项目部，蒋志兵是作为项目承包人签字，不能将蒋志兵视为合同中的任何一方，更不能将蒋志兵与项目部混同为同一主体。无论是《项目经济责任承包协议书》中的乙方权利义务的必然要求，还是实际合同履行过程中的实际情况，蒋志兵个人均不可能成为本协议的乙方。项目部实际存在，并主要由南通公司的员工组成，蒋志兵仅是项目部的负责人。蒋志兵所进行的项目施工组织、资金支付行为是由于其项目部负责人的身份而取得的，均为职务行为，因此，蒋志兵不是《项目经济责任承包协议书》的合同任何一方，更不是实际施工人，从而不具备本案诉讼主体资格。2.《项目经济责任承包协议书》属于总承包人内部对于该项目的一种责任议定，属于有效合同。《项目经济责任承包协议书》是企业作为发包方与项目部之间为更好完成购物中心工程任务，而达成的明确双方权利义务关系的合同，是合法有效的合同。在协议中明确约定了南通公司在技术、设备、人力等方面给予白山市广泽国际购物中心项目部各种支付明细，更赋予了南通公司在工程管理中约束项目部的权利，同时，此协议没有转移南通公司与广泽公司签订的建筑工程施工合同及补充协议中的权利义务，在合同履行过程中，南通公司按照建设工程施工合同的约定履行了抗浮锚杆、支护、降水工程，参加工程例会、负责施工组织、安全协调等工作。在项目施工组织中，南通公司派出项目经理李大忠全权负责项目组织，派出技术负责人历敏、结算人员吴建华、王春芳、王楠等人员、财务会计沈双林等人员构成项目部，全程跟踪项目管理。3.南通公司已经根据协议书的约定履行资金支付义务，不欠蒋志兵任何款项。4.蒋志兵违反《项目经济责任承包协议书》约定进行违法分包，不是实际施工人。5.蒋志兵不享有优先权。6.蒋志兵工程造价及欠款计算方式错误。补充：1.退一步讲即使蒋志兵与南通公司签订的《项目经济责任承包协议书》是无效的，根据司法解释第2条、16条，蒋志兵也只应根据协议约定的结算条款与南通公司进行结算。协议书第8项，项目经济核算及经济责任中明确了蒋志兵与南通公司税费、质量安全统筹金、项目服务费等规定，此规定是双方真实意思表示，也是本项目中蒋志兵要求南通公司承担支付责任的依据。蒋志兵与南通公司的结算应根据此条款进行。2.根据建设工程施工合同司法解释的理解和适用中关于实际施工人的定义，最终由实际施工人负责完成工程……具体到本案中蒋志兵已将工程肢解分包，不再是实际施工人。 南通分公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理当事人对以下事实没有异议： 2013年5月30日，广泽公司以招投标形式将广泽国际购物中心一标段工程建筑、装饰装修、安装工程向外招标，中标单位为南通公司，中标价格9438万元。 2013年6月25日，发包人广泽公司与承包人南通公司签订协议书，南通公司承包广泽国际购物中心一标段工程，工程内容为土建、安装。工程立项批准文号为白山发改审批字[2012]127号。承包范围为建筑、装饰装修、安装工程。合同价款9438万元。 2012年5月5日，广泽公司（甲方）与南通公司（乙方）签订广泽房地产公司国际购物中心项目《建筑工程施工合同补充合同》约定，发包方：广泽房产公司，承包方：南通建设公司；工程名称：广泽国际购物中心；建筑面积：总建筑面积约15万平方米；承包内容：施工图范围内土建、水暖、电气工程总包，包工包料（除附件内所示甲委工程外）……；合同暂定价款为：23640万元。乙方负责对指定分包进行总承包管理并提供总承包配合。住宅部分，甲方支付甲委或指定分包合同价的2%（其中，总包管理费1.5%，总包配合费0.5%）作为南通公司的总包管理及配合费；商业部分，甲方支付甲委或指定分包合同价的3.3%（其中，总包管理费1.5%，总包配合费1.8%）作为乙方的总包管理及配合费。合同9.1.1乙方未经甲方书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。合同9.2.2乙方分包工程，乙方仍承担对该分包工程的任何义务与责任，乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同的履行。分包单位的任何违约行为，均视为乙方违约。合同10.1……乙方的总包管理及配合费甲方在乙方结算款中一次性支付，除此之外乙方不再向甲方或分包单位收取其他任何总包管理及配合费用。如乙方在甲方的分包工程招标过程中中标则该工程的总包管理费及配合费不予计取，以上总包管理及配合费均不含税金。合同文本经济部分1.1约定，合同暂定价款为23640万元。合同价款为暂定价款，乙方在未编制并经甲方核对完施工图预算价格以前的合同暂定价、工程进度付款依据，按照“附件十五”中甲方提供的合同暂定价格表计取；在施工图预算编制及双方核对后，双方及时调整合同暂定价，并作为以后工程进度款支付依据，并以此为依据对以前已支付的工程款进行调整。1.2约定，合同采用费率方式（取费详见“不可竞争费标准取费表”、“可竞争费取费费率表”），关于其他依据详见附件十六、十七、十八。1.4约定，乙方应在甲方提供施工图纸后65天内编制并核对完施工图预算……所用计价规范为《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-JZ-2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（JLJD-ZS-2009）、《吉林省安装工程计价定额》（JLJD-AZ-2009）、《吉林省建筑工程费用定额》（JLJD-FY-2009）（最终取费以乙方当时中标的费率为准）。1.5.1约定，乙方所有机械设备价格均按照2009年吉林省相关定额基价计入工程预、结算价格，此类价格风险由乙方自行承担，在施工过程中及工程竣工结算时均不作任何差价调整。1.5.2约定，合同一旦签订后，预算编制、施工、结算编制审核期间无论有无相关取费费率政策性调整文件均不再调整。1.5.3约定，关于本工程人工费的计取，施工图预算编制时暂按2011年12月底以前最近一次吉林省建设工程造价管理总站和白山建设工程造价管理站发布的有关白山市人工的政策性调整文件执行；施工过程中如有人工费用价格调整文件按照文件下发时点前后不同工程量进行调整。1.5.4约定，本工程所有人工材料、机械价差按照2009年《吉林省建设工程费用定额》规定不作为管理费、利润、措施费及规费的计价基础，只能计取税金。乙方下浮报价中已充分考虑成品保护等所需措施的一切费用和工期，并已考虑了各种可能影响施工因素所增加的费用，发生时不另增加……。关于工程人工费的计取，施工图预算编制时暂按2011年12月底以前最近一次吉林省建设工程造价管理总站和白山市建设工程造价管理站发布的有关白山市人工费的政策性调整文件执行；施工中如有人工费用价格调整文件按照文件下发时点前后不同工程量进行调整。1.5.7约定，总承包服务费包含为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务。总承包服务费按分包合同暂定总价为取费基数。甲方给出了分包价款2%的取费上限。1.6.2约定，甲方代扣代缴费用包括环保排污费、安全文明措施保障费、工程质量保证金、招标代理费，以及水、电费用和政府规定其他由甲方代扣代缴费用。1.7约定，合同中的所有材料分为乙购、甲供两大类材料。……乙购材料分为可调价差与不可调价差两类材料。乙购可调价差材料包括钢材、水泥、模板及木材、商品混凝土、煤矸石砌块、实心砖、砂石。乙购可调价材料调整办法：以甲方给定的材料暂定价为基准价作为施工图预算基准价，施工期间每月15日乙方上报上月可调价差材料品牌、用量、价格、进场时间，甲方按月进行可调价差材料核价，结算时以每月甲方所核价格的加权平均价格作为结算价格。乙购可调价差材料核价办法其中钢材甲方按照乙方每月第一次进场前七天长春网上挂牌价加80元作为每月核价依据。其他可调价差材料，按每月施工期间该材料进场当月的白山市《工程造价信息》相对应的市场价格栏的价格作为每月核价依据，如甲方发现《工程造价信息》价格明显偏离市场价格时有权按照市场价格调整。可调价差材料的差价调整均在工程竣工结算时调整，施工期间不进行调整计算。……不限定乙购不可调价差材料，是指完全由乙方自行采购材料，按照吉林省定额价格包干使用（安装定额中无主材价格的材料按照2012年5月白山市《工程造价信息》），不再调差（P35-37）。1.8.3乙方提供的竣工结算经甲方审计确认后，甲方付至核定审计结算总价的95%，甲方留核定审计结算总价的5%作为质量保修金，保修金返还按照竣工交付后第一年末返还2%,第二年末返还2%，第三年末返还1%。返还年限以竣工交付日期计算，质保金不计算利息。双方约定：质保金的支付须经甲方出具无质量问题的证明方可付款。甲方分包工程的规费、劳保统筹费由甲方承担。1.8.4乙方提报施工图预算、竣工结算额度超出外审审核额度的5%以内时，审计费用由甲方承担；乙方提报施工图预算、竣工结算额度超出外审审核额度的5%-10%以内，乙方承担发包方外审费用的40%，甲方承担外审费用60%；乙方提报施工图预算、竣工结算额度超出外审审核额度的10%以上时，乙方承担全部外审费用。 2012年5月5日，广泽公司（甲方）与南通公司签订《建筑工程施工合同补充合同》（附件九），乙方对于广泽公司正式发出的变更、签证，应及时、完整地执行，并保证工程的质量和进度要求。甲方应按照变更、签证的内容及其完成情况及时、足量地支付南通公司变更签证的价款。……甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受。乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用。……变更、签证的计价严格执行与其相关的主合同的经济条款，执行相同项目的综合单位或套用相同的定额、取费标准、材料调差方式。当没有合适的定额套用时，双方可以按当时当地的市场合理低价协商确定。……双方核定变更、签证事项的价格后，应在结算书上注明审定价格，并由双方签字、盖章后生效。所有变更、身份证价款均在工程结算后支付，不随工程进度付款支付。附件十二约定，住宅面积50700平方米、车库、商业、设备用房36201平方米、商业63338平方米，以上为暂定面积，以实际施工面积为准。合同暂定价格表约定，住宅单价暂定金额1200元每平方米，车库、商业、设备用房暂定金额2400元每平方米，商业暂定金额1400元每平方米。 2012年6月19日，南通分公司（甲方）与白山市广泽国际购物中心工程项目部（蒋志彬，乙方）签订《项目经济责任承包协议书》约定，工程名称：白山市广泽国际购物中心工程，总建筑面积：152500平方米，合同暂定造价：23640万元，工期要求：按甲方公司与建设单位签订的合同总工期及各施工节点，工作内容：按工程合同约定工期范围内的施工内容。合同约定，乙方现场所需的机械、设备等，应优先从甲方机械分公司租赁。钢管和扣件由乙方被告租赁使用。乙方必须加强施工现场所有机械设备进行性能检查，检测，经验收合格后使用，对操作人员进行安全交底及教育，若违章发生事故造成的一切损失均由乙方承担。项目经济核算及经济责任：1.甲方收取乙方税费项目如下：营业税及附加3.48%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹费0.4%以及行业管理费0.02%等，以上计费基数为含有材料在内的工程总造价。2.工程施工中应缴纳和支付的各项费用，如招投标费、公安、环保、工伤保险、医疗保险、工地围挡、图纸、各项检测试验费、建设单位代供代付代扣的材料卸车、清点、场内运输、保管等，按实际发生的金额由乙方承包人支付。3.乙方按建筑面积2元/平方米的标准交纳质量、安全统筹金给甲方……5.乙方按项目结算开票总额计算净上交甲方的项目服务费，即土建4.0%，安装10.0%。甲方与乙方签订承包协议后，授权乙方承包人对项目部的人、财、物按公司管理制度规定进行全面管理。乙方在管理中若有违章行为，甲方有权根据法律法规和企业规章制度进行处罚。第十二条乙方不得将工程非法转包和分包任何单位及各个人施工…（乙方）不能及时足额上交各种规费、税等行为的，甲方有权随时取消乙方项目管理资格，终止本协议。结算由乙方自行编制，报甲方审核后报建设单位，双方到甲方进行审核，此协议条款如和甲方与建设单位签订的合同不一致时，以甲方和建设单位签订的合同为准。 2013年5月30日，南通公司取得广泽国际购物中心一标段工程标书。 2013年6月19日，南通公司取得广泽国际购物中心二标段工程标书。 2015年5月7日，广泽国际购物中心（B1座）19275平方米竣工验收。广泽国际购物中心（商业）114363平方米竣工验收。广泽国际购物中心（A座）19275平方米竣工验收。广泽国际购物中心（B2座）14346平方米竣工验收。总验收面积167259平方米。 2016年9月14日，广泽公司与南通公司就抗浮锚杆工程进行结算，结算价款为7437478元。2017年12月27日，广泽公司与南通公司就广泽国际购物中心项目主体工程进行结算，结算价款241300217元，应扣价款5512688.18元，最终结算价款235787529元（其中土建202300686元，安装33486843元）。《广泽国际购物中心工程结算审核报告》体现，广泽国际购物中心（A楼）19776平方米，广泽国际购物中心（B1楼）19776平方米，广泽国际购物中心（B2楼）14184平方米，广泽国际购物中心商业部分76252平方米，广泽国际购物中心地下部分37511平方米。总建筑面积167499平方米。合同价款23640万元，报送结算价款291280427元，甲乙双方确认结算价款241300217元，应扣价款8104097元，扣除应扣款项后的结算价款233196120元，质保金12065011元。其中已支付工程款185807921.49元，以房抵工程款18186588.64元，商混款8145694元，电缆款12577212.2元，扣南通公司款项：地板革采购款2520元，配套控制箱12510元，电梯门机控制器7400元，保洁费6000元，工程罚款413855.94元，施工电费1772684.36元，施工水费1244600元，招标代理费26万元，水暖甲供材2591408.48元，工程排污费183500.85元，施工围挡12万元，咨询服务费1489617.74元，以上合计8104097元。另，水暖甲供材2591408.48元，未进广泽公司与南通公司的结算报告，即结算报告体现的扣款金额为5512688.18元。 白山市房产测绘中心出具楼盘表体现，建筑面积为168483.46平方米。 2015年7月7日，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑民二初字第553号关于白山市商品混凝土有限公司与南通公司、南通分公司合同纠纷一案民事调解书，因南通公司、南通分公司支付给白山市商品混凝土有限公司一张汇票无法承兑，经法院主持调解，南通公司、南通分公司于2015年12月25日前支付300万元及逾期滞纳金108557元，并支付自2015年4月13日起每日300万元千分之一的违约金。 2015年12月15日，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑民二初字第1107号关于白山市商品混凝土有限公司与南通公司、南通分公司合同纠纷一案民事调解书，因南通公司、南通分公司支付给白山市商品混凝土有限公司一张汇票无法承兑，经法院主持调解，南通公司于2016年6月30日前支付300万元及自2015年8月14日至付清日止按中国人民银行两项同类贷款利率四倍计算的利息。 2016年11月28日，白山市广汇商品混凝土有限公司向南通公司出具的催款单体现，支护用商砼93850元，2014年商砼欠款1658844元，300万元商业承兑汇票及利息自2015年4月13日至2016年12月13日1202400元，300万元商业承兑汇票及利息自2015年8月14日至2016年12月14日957600元。以上合计欠款8145694元，利息216万元。 2017年4月10日，南通公司出具《关于广泽国际购物中心项目往来情况》体现，南通公司共收到广泽公司工程款206083623.68元（包含抵房及水电费）。 2017年7月20日，本院对臧传友诉蒋志兵、南通公司、广泽公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）吉06民初28号民事判决，按广泽公司与南通公司的合同暂定价23640万元减去广泽公司已支付南通公司的工程款206083625.24元，广泽公司应欠付南通公司30316375.24元。因此，判决蒋志兵给付臧传友尚欠工程款15956655元及利息，广泽公司、南通公司在欠付工程款范围内对尚欠工程款承担给付责任。 2017年10月30日，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民终588号民事判决书维持本院（2017）吉06民初28号民事判决。 2018年8月2日，蒋志兵申请对合同外土建变更、签证、越冬维护进行鉴定。本院委托中联造价咨询有限公司进行鉴定，2019年3月5日，中联造价咨询有限公司出具《中联造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书（终稿）》（中联价字[2019]第0046号）。鉴定意见载明“（一）签证工程：申请方提供的签证目录中包含5份签证，提供的签证资料中包含6份签证；被申请方提供的资料包含6份签证。申请方提出造价498759元；被申请方结算报告造价363536元；鉴定造价分为两部分，进签证结算报告造价375392.56元与未进签证结算报告鉴定金额11961.18元。（二）变更工程：申请方共计提供变更95份，从第77份变更以后目录与变更资料序号不符，即目录中的变更77实际是资料中变更78，依次类推，空余资料变更77为多余的一份资料；被申请方提供的变更68份。申请方提出造价5618745元；被申请方结算报告造价412097元；鉴定造价分为三部分：1.进主楼结算报告鉴定金额1950445.49元，其中能确定进行主楼结算报告鉴定造价575094.65元、能确定未进主楼结算报告造价343054.33元、不能确定是否进入主楼结算报告鉴定金额为1032296.51元。2.进变更结算报告鉴定金额625579.97元。3.未进主楼结算报告及变更结算报告鉴定金额93631.84元。（三）越冬维护：申请方提供越冬维护资料1份；被申请方提供越冬维护资料1份。申请方提出造价3406237元；被申请方结算报告造价1332544元；鉴定金额1290841.24元。” 另，南通公司、南通分公司认可其与广泽公司涉案工程结算报告中所列全部价款。蒋志兵、南通公司均认可广泽公司向南通公司支付现金185807921.49元（包含广泽公司扣款金额8104097元），以房屋抵顶工程款18186588.64元，甲供材电缆款12577212.2元。已经开发票金额217909823.01元。 2019年5月16日，蒋志兵向本院提交《蒋志兵与南通公司对账明细》体现，蒋志兵认可已收钱款177468430.12元。 蒋志兵主张对2017年12月30日之后的利息保留诉权，不在本案中提起诉讼，另案主张权利。 对当事人有争议事实，本院认定如下。 蒋志兵提供2017年4月10日南通公司与蒋志兵作出的《蒋志兵往来核对》，拟证明双方作过核对，但主张该“往来核对”第二项无效，第一项数据有误，“往来核对”中含水电费2331113.65元应减去抗浮锚杆、支护和降水的费用，蒋志兵认可承担水电费1635778.82元。广泽公司对该证据不发表质证意见。南通公司对证据的真实性及证明问题均有异议，抗辩其累计支付蒋志兵工程款190075234.95元。因《蒋志兵往来核对》上有南通公司印章及蒋志兵签名，因此本院对该证据的真实性予以确认。该《蒋志兵往来核对》载明“一、实际已支付广泽国际购物中心项目负责人蒋志兵171469733.34元（包涵抵房及水电费）。二、暂定扣除税费18741641.85元（171469733.34元×0.1093）最终以决算数为基数扣除。三、往来核对截止日期2017年4月10日。”因蒋志兵与南通公司对核对单上的数据均不认可，本院对该“往来核对”载明的工程款数额不予确认。 广泽公司、南通公司对中联造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见“（二）变更工程中鉴定造价部分能确定未进主楼结算报告造价343054.33元”有异议，认为鉴定意见中所列变更项目，已进南通公司与广泽公司结算。本院认为，虽然广泽公司与南通公司主张编号为68、73、91号的变更项目在结算中有体现，但中联造价公司称鉴定意见是依据竣工图及变更图对比确定的，只有一部分进入主楼造价。因此，鉴定意见中的343054.33元系未进主楼结算部分。 南通公司主张其累计向蒋志兵支付190075234.95元。蒋志兵认可177468430.12元。对其中的12606804.83元不认可。不认可部分为：1.2015年12月15日白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号民事调解书所列南通公司支付广泽公司商混款300万元。2.2015年7月7日白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第553号民事调解书所列南通公司支付广泽公司商混款300万元。3.2013年11月18日蒋志兵的借款单，借款金额36000元。4.2013年11月20日蒋志兵的借款单，借款金额73620元。5.2013年12月20日蒋志兵的借款单，借款金额10.8万元。6.2013年12月29日蒋志兵借款单，借款金额27万元。7.2014年9月30日蒋志兵借款单，借款金额6万元。8.2014年10月18日蒋志兵借款单，借款金额6万元。9.2015年2月11日借款单、承兑汇票，蒋志兵委托南通公司向殳长军支付50万元，蒋志兵只认可收到20万元。10.蒋志兵借款单7份，借款金额39万元。11.2015年3月1日蒋志兵借款单，借款金额200万元。12.2015年5月19日蒋志兵借款单6份，借款金额36万元。13.南通公司代蒋志兵付款2068593.65元，蒋志兵认可1373258.82元，不认可695334.83元。14.南通公司支付商混款8145694元，蒋志兵认可5891844元，不认可2253850元。 关于南通公司代蒋志兵支付商混款问题。南通公司举证主张，白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号、（2015）浑民二初第553号民事调解书确定的南通公司应给付白山市广泽商品混凝土有限公司商混款600万元及利息的给付义务应由蒋志兵负担，蒋志兵认为该600万元商混款中有93850元混凝土是支护用商砼，不应由其负担，其只使用了5891844元混凝土，调解书中的利息216万元是南通公司迟付商混款所至不应由其负担，且南通公司在后面举证中又提到南通公司代蒋志兵支付商混款8145694元，属于重复计算，并提供白山市广汇商品混凝土有限公司出具的催款单加以证明。本院认为，白山市广泽商品混凝土有限公司出具的催款体现，支护用商砼93850元、2014年商砼1658844元、调解书确定的600万元、利息216万元，南通公司以房屋抵顶商砼款1767000元，尚欠8145694元。南通公司与广泽公司的结算体现商混款为8145694元。白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号、（2015）浑民二初第553号案件中，法院查明案件争议系南通公司、南通分公司向白山市广泽商品混凝土有限公司支付的商业汇票无法承兑而产生的。因蒋志兵不是当事人，未参加诉讼，因此该二案件所确定的义务不应由蒋志兵承担，但蒋志兵是二案件部分受益者，故蒋志兵应对益部分承担责任。本案，南通公司自认，支护工程为案外人施工，故支护商砼93850元不应由蒋志兵承担，案件涉及的逾期滞纳金、违约金及利息216万元系南通公司向白山市广泽商品混凝土有限公司支付的商业汇票无法承兑而产生的，因此不应由蒋志兵承担，故蒋志兵应承担的商混款5891844元（8145694元-93850元-2160000元）。南通公司后期举证，其代蒋志兵支付商混款8145694元，与调解书所确定的商混款系同一笔款项，南通公司对商混款系重复计算，本院对此不予支持。综上，南通公司多计算商混款为8253850元（8145694元+6000000元-8145694元）。 关于2013年11月18日，蒋志兵出具的借款单，借款金额36000元、2013年11月20日，蒋志兵出具的借款单，借款金额73620元、2013年12月20日，蒋志兵出具的借款单，借款金额10.8万元、2013年12月29日，蒋志兵出具的借款单，借款金额27万元、2014年9月30日，蒋志兵出具的借款单，借款金额6万元、2014年10月18日，蒋志兵出具的借款单，借款金额6万元、2015年5月19日，蒋志兵出具的借款单6份，借款金额36万元及未载明日期借款单7份，借款金额39万元。合计1357620万元。南通公司主张上述工程款系现金支付，蒋志兵抗辩上述钱款系其向南通公司借款产生的利息。因2017年4月10日，南通公司与蒋志兵就广泽国际购物中心项目进行核对，确定南通公司已支付蒋志兵171469733.34元，蒋志兵自认核对账中包括一部分借款利息，月利率3分，因此可以认定2017年4月10日蒋志兵同意用工程款支付利息。故南通公司将上述钱款在工程款中扣除并无不当，本院予以支持。 关于2015年3月1日，蒋志兵出具的借款单，借款金额200万元。南通公司主张上述款项系现金支付给蒋志兵的工程款，蒋志兵认可借款单上的签名系自己所签，但抗辩上述款项系蒋志兵向南通公司总经理行贿，并非工程款。因南通公司主张该笔工程款以现金形式支付，且数额较大，因此，南通公司应对该工程款进一步举证或作出合理说明，但南通公司不能提供如会计账本等相关佐证或作出合理说明。故本院对南通公司出具的上述借款单不予确认。 关于2015年2月11日蒋志兵出具借款单委托南通公司向殳长军支付50万元，南通公司主张，该50万元中30万元系现金支付，20万元系银行转账，蒋志兵抗辩收到20万元。因该借款单只有20万元的银行凭证，且南通公司对剩余30万元现金的交付不能进一步举证证明，故蒋志兵的抗辩主张，本院予以支持。 关于南通公司主张其代蒋志兵支付水电费2068593.65元的问题。蒋志兵抗辩认可1373258.82元，不认可695334.83元。南通公司代付款明细体现，抗浮锚杆施工用电93292.68元，抗浮锚杆生活用水2000元，支护用电17283元，支护水费500元，降水用电334835.8元，合计447911.48元。因本案抗浮锚杆、支护、降水工非蒋志兵施工，故上述447911.48元费用不应由蒋志兵承担。蒋志兵主张有部分污水处理费及生活用水费是蒋志兵交的钱，但截止目前未能提供相应证据证明。故南通公司代蒋志兵支付水电费款为1620682.17元（2068593.65元-447911.48元）。 根据原、被告的诉辩，本案的争议焦点为：1.广泽公司与南通公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》与南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》是否有效。2.南通公司、广泽公司是否连带给付蒋志兵工程款及利息，数额是多少。3.蒋志兵是否应当就本案诉争工程折价拍卖所得价款享有优先受偿权。 本院认为，关于广泽公司与南通公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》、南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案，广泽公司通过招投标程序与南通公司于2013年6月25日签订《建设工程施工合同》，但该合同并非双方当事人意欲履行和实际履行的合同，双方实际履行的仍系未经招投标程序而于2012年5月5日签订的《建筑工程施工合同补充合同》及2013年7月11日签订的《〈建筑工程施工合同补充合〉同补充协议》。因此《建筑工程施工合同补充合同》属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，本案，南通公司抗辩主张其与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》属于承包人内部对涉案工程责任议定，蒋志兵仅是项目部承包负责人，并非承包方，南通公司未将涉案工程转包给蒋志兵。因南通分公司与蒋志兵不具有主体上的内部性或隶属性。南通公司在施工过程中对案涉工程无资金投入，实际主体工程是由自然人蒋志兵自行组织施工。因此，南通公司的主张不能成立，本院不予支持。南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》，实为南通公司将所承包的建筑主体工程非法转包给蒋志兵个人所作出的约定，故该《项目经济责任承包协议书》属于无效协议。 关于广泽公司是否还应向南通公司支付工程款的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工及说明书，国家颁发施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，涉案工程广泽国际购物中心已竣工验收并交付使用，因此，广泽公司应按合同约定支付工程款。广泽公司与南通公司就涉案工程分两部分进行结算。抗浮锚杆工程价款7437478元；购物中心项目（包含土建、签证变更、越冬维护等）结算价款为241300217元。蒋志兵对购物中心项目签证、变更、越冬维护部分结算价款有异议并申请鉴定。经本院委托，中联造价咨询有限公司出具鉴定意见，签证部分未进结算价款为11961.18元，变更部分能确定未进主楼结算金额为343054.33元、93631.84元。因此，涉案工程总价款为251777750.83元（抗浮锚杆工程款7437478元+主体工程工程款241300217元+未计入结算水暖甲供材材料款2591408.48元+11961.18元+343054.33元+93631.84元）。广泽公司已支付工程款185807921.49元；扣款金额:地板革采购款2520元、配套控制箱12510元、电梯门控制器7400元、保洁费6000元、工程罚款413855.94元、施工电费1772684.36元、施工水费1244600元、水暖甲供材2591408.48元、工程招标代理费26万元、工程排污费183500.85元、施工围挡120000元、咨询服务费1489617.74元，扣款金额合计8104097元；支付电缆款12577212.2元；支付商混款8145694元；以抵账房形式付款18186588.64元。南通公司对广泽公司上述付款金额均无异议。蒋志兵对扣款中工程排污费有异议，主张蒋志兵自己交排污费3万多元，并拟提交正式票据证明，但截止本案审理终结前未提交任何票据，故本院对蒋志兵自己交排污费3万多元的主张，不予支持。蒋志兵对工程罚款有异议，但主张另案诉讼，本院予以支持。南通公司与广泽公司约定“留核定审计结算总价的5%作为质量保修金，保修金返还按照竣工交付后第一年末返还2%,第二年末返还2%，第三年末返还1%。返还年限以竣工交付日期计算，质保金不计算利息”，因涉案工程竣工交付时间为2015年5月7日，现工程已超过保修期，故广泽公司预留的质量保修金应返还。综上，广泽公司还应支付工程款18956237.5元（涉案工程总价款251777750.83元-已付款185807921.49元-电缆款12577212.2元-商混款8145694元-以抵账房形式付款18186588.64元-扣款总额8104097元）。 关于南通公司是否应向蒋志兵支付尚欠工程款及利息问题。南通公司将涉案工程非法转包给蒋志兵，蒋志兵按照约定完成了工程施工，虽然南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》无效，但蒋志兵按照约定请求南通公司、南通分公司支付工程款，本院予以支持。《项目经济责任承包协议书》约定，合同暂定价23640万元，结算以南通公司与广泽公司签订的合同为准。南通英雄公司提供借款单、付款委托书、银行付款凭证、汇票等主张累计支付蒋志兵190075234.95元（含抵账房、水电、借款）等，蒋志兵认可174768430.12元。对其中的15306804.83元不认可。经审理查明，白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号、553号民事调解书所确定的商混款600万元与南通公司之后举证其代蒋志兵支付的商混款8145694元系同一笔钱款，该商混款中有5891844元系蒋志兵使用混凝土产生的费用，93850元系支护、降水、抗浮锚杆产生的费用，216万元系南通公司迟延支付商混款产生的利息。以上南通公司多计算8253850元（600万元+8145694元-5891844元）。南通公司出具的只有蒋志兵签名，没有相关佐证的借款单所体现金额总计230万元，南通公司主张该款系现金支付，但没有进一步举证，或者作出合理说明。故该部分款项，不应由蒋志兵承担。南通公司代蒋志兵支付水电费等款项中有447911.48元是抗浮锚杆、支护、降水产生的费用，不应由蒋志兵承担。综上，南通公司已经支付给蒋志兵的工程款为179073473.47元（190075234.95元-8253850元-230万元-447911.48元）。南通分公司与蒋志兵约定，南通分公司收取蒋志兵营业税及附加3.48%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹费0.4%、行业管理费0.02%、工程施工中应缴纳和支付的各项费用、按建筑面积2元/㎡的标准交纳质量安全统筹金等费用。因南通公司未提供的证据证明上述税费已经实际产生，并由其实际交纳，且南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》十二条约定“各种规费、税”由蒋志兵承担。因此上述各种不应在工程款中扣除。如南通公司、南通分公司认为上述税费确已由其代缴，可以另案主张权利。关于项目服务费，南通公司与蒋志兵约定土建收取4%，安装收取10%。本案广泽公司与南通公司结算体现土建202300686元，安装33486843元，因此南通公司收取蒋志兵的项目服务费为11440711.74元（202300686元×4%+33486843元×10%）。综上，南通应给付蒋志兵工程款40582256.42元（251777750.83元-电缆款12577212.2元-扣款总额8104097元-项目服务费11440711.74元-已付款179073473.47元）。 关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”涉案工程于2015年5月7日竣工验收并交付，因此蒋志请求自2015年5月7日至2017年12月30日利息，本院予以支持，蒋志兵主张2017年12月30日之后的利息另案诉讼，系其对自己权利的处分，本院予以支持。故南通公司应支付以40582256.42元为基数自2015年5月7日至2017年12月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 关于蒋志兵主张行使建设工程价款优先受偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”本案，蒋志兵起诉要求支付工程款的起始时间及涉案工程竣工验收的时间为2015年5月7日，截至蒋志兵提起本案诉讼已经超过六个月，故蒋志兵的该项主张，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判如下： 一、白山市广泽房地产开发有限公司与南通英雄建设集团有限公司于2012年5月5日签订的《建筑工程施工合同补充合同》无效，南通英雄建设有限公司长春分公司与蒋志兵于2012年6月19日签订的《项目经济责任承包协议书》无效。 二、南通英雄建设集团有限公司于本判决生效之日立即给付蒋志兵工程款40582256.42元及自2015年5月7日至2017年12月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 三、白山市广泽房地产开发有限公司在欠付工程款18956237.5元范围内对上述工程欠款承担给付责任； 四、驳回蒋志兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费283051由南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设有限公司长春分公司负担；鉴定费36783元由蒋志兵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  高明义 审 判 员  刘巍丹 代理审判员  丛金海 二〇一九年七月二十九日 书 记 员  宋 晗