江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中商终字第0230号上诉人（原审被告）吕栋。委托代理人单学生，上海市光明律师事务所律师。委托代理人毛建忠，男，1969年9月8日生，汉族。被上诉人（原审原告）苏州信合投资担保有限公司，住所地江苏省太仓市陆渡镇江南路88号。法定代表人郑岳海，该公司董事长。委托代理人顾志强，江苏孙剑良律师事务所律师。委托代理人陶芸，江苏孙剑良律师事务所律师。原审被告苏州愿景针织有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇岳王区岳东村1幢。法定代表人杨珺哲，该公司董事长。原审被告太仓丝绦时装有限公司，住所地江苏省太仓市双凤镇幸福路15号1-4幢。法定代表人余仲滔。原审被告余亚滔。原审被告杨珺哲。上诉人吕栋因与被上诉人苏州信合投资担保有限公司（以下简称信合担保公司）、原审被告苏州愿景针织有限公司（以下简称愿景针织公司）、太仓丝绦时装有限公司（以下简称丝绦时装公司）、余亚滔、杨珺哲追偿权纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2013）太商初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。信合担保公司一审诉称：愿景针织公司因资金周转需要向江苏太仓农村商业银行股份有限公司（以下简称“太仓农商行”）借款，并委托信合担保公司提供担保。信合担保公司同意后与愿景针织公司签订了《委托担保合同》，约定信合担保公司为愿景针织公司提供最高额保证担保，最高金额为150万元；担保期限自2012年3月12日至2013年3月7日；若愿景针织公司未按期还款造成信合担保公司代为清偿的，除应全额返还代偿费用外，还应向信合担保公司支付以实际代偿金额为基数，按人民银行公布的同期贷款基准利率四倍标准计算的利息等。之后，信合担保公司与太仓农商行签订了《最高额保证担保合同》为愿景针织公司提供连带责任保证。愿景针织公司于2012年3月12日与太仓农商行签订了《借款合同》，借款金额为150万元，借款期限自2012年3月12日至2013年3月7日。然而，因愿景针织公司经营状况恶化，无力偿还借款，根据太仓农商行的要求，信合担保公司多次代愿景针织公司付息还本。截至2013年3月6日，信合担保公司合计代偿本息1598728元。信合担保公司代为清偿后，多次向愿景针织公司催要，但其拒不归还。为委托信合担保公司提供担保，愿景针织公司向信合担保公司提供了反担保。其中，丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲提供了反担保保证。信合担保公司代为清偿后，反担保人拒不履行担保责任。吕栋提供了反担保抵押，将其名下城厢镇凤莲二园354号的房屋（房屋所有权证号：0100083607）和土地（地号：太国用（2004）第5020390028000）抵押给信合担保公司。吕栋协同其妻子朱红琴共同至信合担保公司处签订了《最高额反担保抵押合同》，并已办理了抵押登记手续。然而，朱红琴事后否认本人在《最高额反担保抵押合同》上签字，并主张抵押合同无效。后经司法鉴定证实该抵押合同上“朱红琴”的签字确非其本人签署。但信合担保公司认为，信合担保公司在抵押合同签署过程中尽到了必要的注意义务，若该抵押合同因此导致无效的，其过错不在信合担保公司。依据有关担保的法律规定，吕栋应对信合担保公司的损失承担连带赔偿责任。综上，信合担保公司为维护合法权益，特诉至法院，请求判令：1、愿景针织公司支付信合担保公司代偿款1598728元；2、愿景针织公司支付信合担保公司代偿期间利息223821元（该款暂算至2013年10月18日，实际按银行同期贷款四倍利率自2013年3月6日起计算至实际履行之日）；3、丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲对愿景针织公司的上述债务承担连带保证责任；4、吕栋对愿景针织公司造成信合担保公司的全部经济损失承担连带赔偿责任；5、愿景针织公司、丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲、吕栋支付信合担保公司律师代理费43074元；6、本案受理费由对方承担。吕栋一审辩称：一、本案所涉的反担保抵押合同不成立、不生效，理由如下：1、根据婚姻法的有关规定，夫妻对重大财产的处分必须协商一致。吕栋在反担保抵押合同上签字时，该合同处于“效力等待”状态，必须经另一所有权朱红琴的同意后才能成立、生效。2、根据合同法的有关规定，吕栋在反担保抵押合同上签字的行为未经朱红琴同意，属于无权处分，其签字只有经过朱红琴追认才能发生法律效力。3、“效力待定”和“合同无效”是两个不同的法律概念。根据合同法第五十二条的规定，合同无效必须符合法定的情形，因此经吕栋签字的反担保抵押合同属于“效力待定”，而不是“合同无效”，信合担保公司认为“合同无效”没有法律依据。二、信合担保公司与他人恶意串通，假冒朱红琴在反担保抵押合同上签字，假冒吕栋、朱红琴的身份办理了他项权证，主观具有严重过错，应由其自行承担民事责任，理由如下：1、根据《城市房地产抵押管理办法》的有关规定，办理房地产抵押登记应当交验抵押当事人的身份证明原件。信合担保公司作为专业的担保公司应当知道反担保抵押合同仅有吕栋的签字合同效力处于待定的情形，其理应使用合法的手段促成合同成立、生效。但信合担保公司办理他项权证时吕栋、朱红琴并未到场，也未提供证件原件，可见信合担保公司与愿景针织公司恶意串通假冒朱红琴在反担保抵押合同上签字，骗取了抵押登记，其过错在信合担保公司。2、反担保抵押合同签订于2012年3月8日，而愿景针织公司与太仓农商行的借款合同以及信合担保公司与太仓农商行的担保合同签订于2012年3月12日。信合担保公司在为愿景针织公司向银行的借款提供担保前，吕栋本人已经表示不愿意去办理抵押登记，信合担保公司仍为愿景针织公司的借款提供担保，其并未尽到必要的注意义务，信合担保公司对其损失的发生存有过错。3、担保法司法解释第七条的规定针对的是担保合同“合同无效”的情形，而本案的反担保抵押合同属于“效力待定”的情形，并且吕栋在主观上并无过错，不应当承担任何责任。三、信合担保公司主张的代偿款利息计算标准过高，应当按照银行同期贷款利率计算。愿景针织公司、丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲一审未作答辩。原审法院经审理查明：2012年3月初，信合担保公司与愿景针织公司签订了一份《委托担保合同》（编号：2012年委托字第0320号），约定由信合担保公司为愿景针织公司在太仓农商行处借款提供保证担保，最高担保债权金额为150万元，担保方式为连带责任保证，期限自2012年3月12日至2013年3月7日。愿景针织公司应在合同签订后10日内向信合担保公司支付187500元作为保证金。愿景针织公司应在借款合同到期日前还清所有借款及相关费用，若未按期还款，造成信合担保公司代为清偿的，除应全额返还代偿款项外，还应以信合担保公司实际代偿金额为基数，按人民银行公布的同期贷款基准利率四倍标准支付代偿期间的利息，同时愿景针织公司交存的保证金不予退还。2012年3月8日，信合担保公司与太仓农商行签订了一份《最高额保证担保合同》（编号：2012年城厢高保字第2012012300000046号），约定由信合担保公司为愿景针织公司在太仓农商行处自2012年3月8日至2013年3月7日期间发生的借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权的费用等（包括诉讼费、律师费等），其中主债权本金最高额为人民币150万元，无论何种原因债务人未按主合同约定履行的到期应付债务，保证人须履行保证义务。2012年3月10日，余亚滔、杨珺哲、丝绦时装公司与信合担保公司签订了两份《最高额反担保保证合同》（编号：2012年保字第0321号、0323号），约定余亚滔、杨珺哲和丝绦时装公司向信合担保公司为愿景针织公司自2012年3月12日至2014年3月11日期间最高金额150万元的借款进行担保所形成的债权提供连带责任反担保。保证范围为信合担保公司代愿景针织公司清偿的全部债务（包括但不限于本金、利息、复息、罚息等）、委托合同中约定的担保费、评审费、借款人因违约而向信合担保公司支付的违约金及损害赔偿金，信合担保公司实现债权及抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。同日，信合担保公司与吕栋签订了一份《最高额反担保抵押合同》（编号：2012年抵字第0222号），抵押物共有人处有“朱红琴”签名字样。该合同约定以位于太仓市城厢镇凤莲二园的房产、土地为愿景针织公司自2012年3月8日至2013年3月7日期间与太仓农商行发生的最高额150万元的借款向信合担保公司提供抵押反担保。同日，信合担保公司就上述抵押房产项下的土地办理了抵押登记，登记的土地使用权人是吕栋，地号502-039-0028000，抵押金额50万元。2012年3月14日，信合担保公司就上述抵押房产办理了抵押登记，债权数额100万元。房产坐落于太仓市城厢镇凤莲二园354号，房屋所有人为吕栋，共同共有，配偶为朱红琴，房屋所有权证号0100083607。2012年3月12日，太仓农商行与愿景针织公司签订《借款合同》一份（编号2012012300000061），由太仓农商行向愿景针织公司提供借款150万元，借款期限自2012年3月12日至2013年3月7日，借款利率按照借款提款日人民银行公布的同期限档次贷款基准利率上浮40%，按季结息，到期还本。同日，太仓农商行向愿景针织公司账户发放借款150万元。因愿景针织公司无力支付借款期间的两期利息，后由信合担保公司代为支付，合计70028元。2013年3月6日，信合担保公司应太仓农商行要求代愿景针织公司偿还了到期借款本息1528700元。信合担保公司合计为愿景针织公司代偿了借款本息1598728元。2013年3月21日，信合担保公司为索要上述欠款以愿景针织公司、丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲、吕栋、朱红琴为共同被告向原审法院提起诉讼，并委托江苏孙剑良律师事务所顾志强、陶芸律师代理本起诉讼，该所向信合担保公司开具了金额43074元项目为代理费的发票。该案中，信合担保公司的诉讼请求是要求愿景针织公司偿还代偿款1598728元及银行4倍利率的利息，丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲承担连带清偿责任，并要求吕栋、朱红琴承担抵押担保责任，就上述债务对两人名下的房产、土地享有抵押优先权。该案审理中，吕栋辩称虽然抵押合同上有其签字，但共同共有人朱红琴并没有签字，两人也从未到房产管理部分办理过抵押登记手续，抵押权未生效。朱红琴辩称抵押房产是吕栋家庭共有财产，实际共有人是吕仁荣、吕芸芬、吕栋、朱红琴。吕栋是在余亚滔、杨珺哲的欺骗下签了抵押合同，并未经过其他共有人同意，应当确认该合同未成立。信合担保公司与另外当事人知他人冒用朱红琴名义在抵押合同上签字，由此导致的不利后果应由信合担保公司和其他当事人承担。同时，朱红琴向原审法院提出司法鉴定申请，要求对《最高额反担保抵押合同》上抵押物共有人处“朱红琴”的签名进行笔记鉴定。后经苏州同济司法鉴定所鉴定证实《最高额反担保抵押合同》中“朱红琴”的签名字迹并非其本人书写。2013年10月15日，信合担保公司向原审法院申请撤回起诉，原审法院依法裁定准许。同年10月22日，信合担保公司重新提起本案诉讼，除要求愿景针织公司、丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲各自承担偿还、担保责任之外，同时要求吕栋对愿景针织公司无法偿还代偿款对信合担保公司造成的全部经济损失承担连带赔偿责任。本案一审庭审中，信合担保公司确认其收取了愿景针织公司交付的保证金187500元，目前尚未退还，同意在代偿款中予以抵扣。关于《最高额反担保抵押合同》的签署经过。信合担保公司陈述的情况是，吕栋带着一名叫“朱红琴”的女性到信合担保公司办公室，并带着两人的身份证原件及结婚证，经信合担保公司工作人员核实身份后，由两人签署了合同。吕栋陈述的情况是，余亚滔拿了抵押合同找到吕栋让其帮忙办理抵押，吕栋明确告诉余亚滔朱红琴是不同意抵押的，但是碍于情面，吕栋本人还是签署了合同，当时是在一辆汽车里签署的，吕栋从来没有去过信合担保公司处，也没有带任何人去信合担保公司处签署合同。以上事实，由信合担保公司一审提供的《委托担保合同》一份、《最高额保证担保合同》一份、《借款合同》一份、借款借据、贷款催收通知单、贷款还款说明、进账单回单、《最高额反担保保证合同》两份、《最高额反担保抵押合同》一份、房屋他项权证、土地他项权证、苏州同济司法鉴定所出具的苏同司鉴所（2013）文鉴字第194号鉴定意见书、律师费发票，原审法院调取的房产登记信息、（2013）太商初字第0264号民事诉状、朱红琴的答辩状、该案庭审笔录、鉴定申请书、撤诉申请、民事裁定书以及本案当事人的一审庭审陈述等证据予以证实。原审法院认为：太仓农商行与愿景针织公司签订的《借款合同》、太仓农商行与信合担保公司签订的《最高额保证担保合同》、信合担保公司与愿景针织公司签订的《委托担保合同》均合法有效，受法律保护。太仓农商行按约交付了借款，已经履行了借款合同约定的义务。信合担保公司在愿景针织公司未能偿还借款本金及利息的情况下，代其向太仓农商行偿还了借款本息，依法履行了约定的保证义务，其有权向债务人愿景针织公司进行追偿。现信合担保公司要求愿景针织公司偿还代偿款1598728元，未超出其保证范围，原审法院予以确认。但信合担保公司实际向愿景针织公司收取了保证金187500元，其同意从实际代偿款中直接扣除，应予认可。扣除之后，愿景针织公司仍应偿还信合担保公司代偿款1411228元。愿景针织公司至今未向信合担保公司偿还上述款项，应当按照《委托担保合同》的约定承担相应的违约责任。信合担保公司主张按照中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率的四倍支付代偿期间的利息，虽有合同明确约定，但吕栋认为本案并非民间借贷，合同约定的四倍利率过高。考虑到本案的实际情况，信合担保公司与愿景针织公司之间属于担保合同关系，并非民间借贷关系，且信合担保公司担保的债务是愿景针织公司向银行申请的借款，合同关于代偿款利息支付的约定应当属于违约金的性质，现信合担保公司也未就其实际损失提供相应的依据，故应当认定其存在银行贷款利息损失，故原审法院酌情调整为按照中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率的1.5倍计算。关于信合担保公司要求丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲对愿景针织公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。信合担保公司与丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲之间签订的《最高额反担保保证合同》合法有效，受法律保护。根据合同约定，丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲作为连带责任反担保保证人，应当在信合担保公司代愿景针织公司向太仓农商行偿还相关款项后按照反担保保证合同约定的保证范围向信合担保公司承担连带清偿责任，信合担保公司主张的上述代偿款及利息，未超出保证范围的约定，原审法院予以支持。关于信合担保公司要求吕栋对其为愿景针织公司代偿上述债务而产生的全部经济损失承担连带赔偿责任的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，涉案房产登记的产权人情况是吕栋与朱红琴共同共有，如以该房产对外提供抵押担保属于对共有物进行处分的行为，应当经全体共有人同意。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权应当采取书面形式订立抵押合同。同时根据该法第一百八十条、第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，还应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，虽然信合担保公司就涉案房产、土地办理了抵押登记手续，但信合担保公司与吕栋、“朱红琴”签署的《最高额反担保抵押合同》经鉴定抵押物共有人处“朱红琴”的签名并非其本人所写，事后朱红琴也未对吕栋以共有房产对外提供担保行为予以追认，吕栋也未取得该房产的全部处分权。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，该《最高额反担保抵押合同》应当确认为无效。吕栋辩称该合同处于效力待定的状态，但“效力待定”仅是法律上的概念，并非合同的最终状态，事实上因抵押房产共有人朱红琴对吕栋的抵押行为不予追认该合同已经被确认无效，故对吕栋该辩称意见，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，关于《最高额反担保抵押合同》的签订过程，信合担保公司虽认为是由吕栋携带他人冒用朱红琴的身份签署了合同，但吕栋予以否认，信合担保公司也未提供相应的证据予以证实。并且即便确实是吕栋携带他人冒用朱红琴的身份签署了合同，信合担保公司也未对朱红琴的真实身份尽到严格的审核义务，导致抵押合同无效，信合担保公司具有一定的过错，应当承担相应责任。对于吕栋而言，假设确如其陈述在其签字时明确告知了抵押房产的共有人朱红琴不同意抵押的事实，其在未征得共有人同意的情形下擅自签署抵押合同，且并无证据显示吕栋签署合同时违背其真实意思，可见吕栋对于该抵押合同的签订是持放任的态度，其主观上具有一定的过错，亦应当承担责任。酌情考察本案中信合担保公司与吕栋的过错程度，原审法院确定吕栋应当对信合担保公司因债权无法实现产生的上述经济损失，包括代偿款及代偿期间的利息，承担50%的赔偿责任。关于律师费，信合担保公司与愿景针织公司之间的《委托担保合同》并未作出明确约定，故信合担保公司主张愿景针织公司支付律师费缺乏相应的依据。但信合担保公司与反担保人丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲之间的《最高额反担保保证合同》中作了明确约定，丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲未及时履行担保义务导致信合担保公司为行使追偿权而支付的律师费应予承担，该约定未加重丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲的负担，且不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第五条第二款、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、苏州愿景针织有限公司于判决生效之日起10日内归还苏州信合投资担保有限公司代偿款1411228元及利息（以1411228元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率的1.5倍从2013年3月7日开始计算至本判决生效之日）。二、太仓丝绦时装有限公司、余亚滔、杨珺哲对苏州愿景针织有限公司的第一项付款义务承担连带清偿责任。三、吕栋就苏州愿景针织有限公司上述第一项债务向苏州信合投资担保有限公司承担50%的连带赔偿责任。四、太仓丝绦时装有限公司、余亚滔、杨珺哲支付苏州信合投资担保有限公司律师费43074元。五、驳回苏州信合投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24882元，减半收取12441元，财产保全费5000元，合计17441元，由苏州信合投资担保有限公司负担2601元，苏州愿景针织有限公司、太仓丝绦时装有限公司、余亚滔、杨珺哲连带负担14342元，吕栋对其中7171元承担连带责任。太仓丝绦时装有限公司、余亚滔、杨珺哲负担478元，吕栋负担20元。上诉人吕栋不服原审法院判决，向本院上诉称：一审判决适用法律错误。1、吕栋在反担保协议上签字，属于效力待定，其合同状态至多承担缔约过失责任。根据婚姻法的规定，且应当优先适用婚姻法的规定，处分夫妻财产应当取得一致意见，当吕栋在反担保书签字时起，该合同仅处于“效力待定”状态，该合同必须经另一房屋所有人朱红琴的同意或签字后才能成立、生效，只要朱红琴不签字，该合同永远不成立、不生效，上诉人吕栋的签字行为永远处于效力待定状态。2、原审判决认为效力待定不是合同的最终状态，因朱红琴的不追认已经被确认无效是无事实和法律依据的，从法律上讲是合同无效只有合同法第五十二条规定的五种无效的情形，本案中吕栋的行为不属于上述任何一种情形。3、吕栋在签字授权余亚滔时，明确告知余亚滔朱红琴是不同意抵押的，并要余亚滔去做工作，因此被上诉人信合担保公司在明知朱红琴不同意抵押房产的情况下，指示其员工持非法获取的吕栋及朱红琴的身份信息等资料，非法获得抵押权，显然导致反担保抵押合同未成立与被上诉人信合担保公司的违法行为具有因果关系。4、退一万步讲，即便是吕栋故意隐瞒了抵押物是夫妻共同财产情况和朱红琴不同意抵押的情况，欺骗了信合担保公司，其仅仅应承担缔约过失责任。适用合同法第四十二条的调整。且即便认定合同属于无效，该无效完全是因为信合担保公司指使其员工假冒代理人，违法取得他项权证所致，其违法行为与吕栋签署合同无因果关系，吕栋仅应承担缔约过失责任。吕栋在反担保抵押合同上签字的行为应属于合同法第四十二条调整，即便有过错，只承担缔约过失责任。综上，请求二审查明、确认反担保抵押合同不成立，依法改判或发回重审，诉讼费由信合担保公司承担。上诉人吕栋为支持其上诉请求，二审中提供如下证据：证据1、情况说明一份，证明反担保抵押合同形成过程的情况，吕栋曾委托余亚滔办理抵押登记，并没有委托其他人，信合担保公司非法获取了吕栋单方签署的反担保抵押合同以及空白的授信委托书，未经吕栋、朱红琴同意，其员工苏琴芳假冒委托代理人办理了他项权证；证据2、委托书、申请表格共四份，证明委托书是信合担保公司和其员工苏琴芳共同伪造的，吕栋和朱红琴并没有委托苏琴芳去办理抵押登记，而是委托余亚滔去办理的；证据3、民事裁定书一份，证明在前一个诉讼中，因司法鉴定认定朱红琴的签字是伪造的，信合担保公司认为无胜诉可能，就撤回诉讼了，对其伪造行为未进行处理；证据4、证明一份，证明苏琴芳是信合担保公司的员工，两者构成共同侵权；证据5、房地产评估报告，证明吕栋从未委托任何人对于他的房子进行评估；证据6、代理合同和发票，由于本案之前的案子信合担保公司的诉讼，导致吕栋的经济损失；证据7、行政起诉状一份，证明吕栋要求太仓市人民法院撤销其土地、房屋和他项权证；证据8、民事起诉状一份，证明吕栋及原配偶要求确认信合担保公司等无权代理无效诉讼请求。被上诉人信合担保公司答辩称：吕栋的上诉理由不能成立。本案所涉的抵押担保合同的签署事实情况是，吕栋带所谓的“朱红琴”共同到信合担保公司当场签署抵押合同，朱红琴的签字人是吕栋带过来的，并且提供了结婚证和朱红琴的身份证，信合担保公司的工作人员也进行了必要的核对。吕栋诬称朱红琴的签字及相关身份资料是信合担保公司指使和非法获取的，不仅没有任何证据，而且也是与事实严重不符。虽然信合担保公司提供的证据不足，一审法院没有完全确认信合担保公司主张的本案客观事实，但一审法院根据双方证据最终确认的法律事实，信合担保公司表示尊重和认可。关于吕栋赔偿数额部分，虽然原审判决仅支持了信合担保公司50%的诉讼请求，信合担保公司表示认可，但对于遭受重大的经济损失，信合担保公司将继续采取一切法律手段包括申请刑事调查，追究上诉人吕栋及相关人员骗取抵押贷款的全部责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。信合担保公司对于吕栋二审提交的证据，发表以下质证意见：对于证据1，对于真实性不予认可，余亚滔的言辞有前后不一的情况，依法其应当出庭作证。余亚滔与吕栋父子存在千丝万缕的经济合同关系，与吕栋有利害关系，其证言不具有证明力。抵押房产的产权人是吕栋和朱红琴，不是余亚滔，依法具有处分权的也是吕栋和朱红琴，而非余亚滔，因此余亚滔无权对房产的处分行为进行安排和决定。所以余亚滔在情况说明中的陈述不符合正常的情理。如果按照情况说明的内容，吕栋和余亚滔的行为明显已经构成了骗贷，依法信合担保公司将追究他们的刑事责任。对于证据2,属于另一个法律关系，与本案无关，如果上诉人吕栋认为行政机关的行政行为不合法，可以另行起诉。对于证据,这是信合担保公司在一审中根据司法鉴定书的鉴定结果，而对诉讼请求进行了调整，只是采用了撤诉，重新起诉的方式。对于证据4,对于真实性没有异议，证明也证实了信合担保公司对事实的陈述。对于证据5,房地产评估报告和信合担保公司及本案都没有关系。对于证据6、7、8与本案没有关联，另外吕栋要提起另外诉讼，也是其民事权利。原审被告愿景针织公司、丝绦时装公司、余亚滔、杨珺哲二审未作答辩亦未提供证据。二审中，本院依法向太仓市房地产交易中心调取了案涉吕栋、朱红琴名下共同共有的位于太仓市城厢镇凤莲二园354号房产上设定的他项权情况，共调取四套抵押登记资料。上诉人吕栋及被上诉人信合担保公司对法院调取的真实性均无异议。上诉人吕栋与被上诉人信合担保公司对于原审经审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审经审理查明，信合担保公司与吕栋签订的编号为2012年抵字第0222号《最高额反担保抵押合同》约定：“第九条乙方陈述与保证第9.10条抵押物不属于共同财产，或虽属于共同财产但已就抵押事项征得共有人书面许可。乙方保证在签署本合同前将该书面许可交甲方保存。……第十二条违约第12.11条本合同生效后，任何一方不履行其在本合同项下的任何义务，或违背其在本合同项下所作的任何陈述、保证与承诺的，即构成违约。因此而给对方造成损失的，应予赔偿。”另查明，吕栋、朱红琴名下的位于太仓市城厢镇凤莲二园354号房产前后共计设立四次抵押登记，具体情况如下：1、2006年5月10日，吕栋以上述房产为抵押，向中国银行太仓支行申请贷款20万元，贷款期限为2006年5月10日至2009年5月10日。在中国银行太仓支行《个人抵押循环贷款额度合同》尾页抵押人处、抵押登记申请表抵押人意见处，均有吕栋、朱红琴签字。吕栋对此处两人包括朱红琴签字的真实性无异议，确认均系本人所签。2009年4月28日，吕栋归还借款，并申请办理了房屋他项权证注销登记。2、2009年8月27日，吕栋同样以上述房产为抵押，向中国银行太仓支行申请贷款20万元，贷款期限为2009年8月27日至2012年8月27日。在中国银行太仓支行《房屋循环贷款额度合同》尾页借款人甲方处有吕栋签字，抵押登记申请表抵押人意见处，均有吕栋、朱红琴签字。本案中，吕栋对此处两人签字的真实性亦无异议，确认均系本人所签。2011年3月8日，吕栋归还借款，并办理抵押权注销登记。3、2011年3月5日，吕栋再以上述房产为余亚滔向民生银行苏州分行150万的借款，向信合担保公司提供反担保抵押，在合同抵押物共有人处、房屋抵押登记申请表抵押人意见处均有“朱红琴”签名。吕栋认为该合同及申请表中的签字均非朱红琴的签字。信合担保公司认可该合同及抵押登记中的朱红琴签名与本案即2012年3月8日的合同及登记中的签名均系一人，但该“朱红琴”系与吕栋签订合同时由对方带过来的。在该组担保材料中，有以下几处细节情况：（1）首页太仓市房屋抵押登记申请表中，抵押人签章在吕栋、朱红琴签字的右下角有“以上确系其本人自愿所签苏琴芳”；（2）次页太仓市房产登记委托书中，由吕栋授权苏琴芳办理抵押登记，落款处有“以上确系其本人自愿所签苏琴芳”，该处加盖有信合担保公司公章；（3）同意抵押承诺书中，内容为吕栋、朱红琴向太仓市规划局出具的愿意以案涉房产为余亚滔向民生银行的借款提供抵押担保，落款处有吕栋和朱红琴签字，并在左下角标注有“以上确系其本人自愿所签”，加盖信合担保公司公章。（4）此次设定抵押担保的材料中，有吕栋、朱红琴身份证复印件，吕栋方持有的结婚证复印件。2012年3月5日，因借款人愿景针织公司已归还150万元借款，吕栋与太仓信合担保公司办理了他项权注销，其中在注销证明的抵押人签章处有吕栋和“朱红琴”的签字。4、2012年3月8日，即本案此次抵押担保。吕栋再次以案涉房产为愿景针织公司向太仓农商行150万的借款，向信合担保公司提供反担保抵押，在合同抵押物共有人处、房屋抵押登记申请表抵押人意见处均有“朱红琴”签名。经之前鉴定，此次抵押合同及抵押登记申请材料中所有“朱红琴”签名均非本人所签。在该组担保材料中，有以下几处细节情况：（1）同意抵押承诺书中，内容为吕栋、朱红琴向太仓市规划局出具的愿意以案涉房产为债务人愿景针织公司向太仓市农村商业银行的借款提供抵押担保，落款处有“吕栋和朱红琴”签字，并在左下角标注有“以上确系其本人亲笔所签苏琴芳”，加盖信合担保公司公章。（2）太仓市房屋抵押登记申请表中，抵押人签章在吕栋、朱红琴签字的右下角有“以上确系其本人亲笔所签苏琴芳”；（3）太仓市房产登记委托书中，由吕栋、朱红琴授权苏琴芳办理抵押登记，证明中“此房产登记委托书确系吕栋、朱红琴亲自出具。特此证明”，见证单位信合担保公司盖章确认。（4）此次抵押担保材料中，有吕栋、朱红琴身份证复印件，但未见二人结婚证明。（5）苏琴芳系信合担保公司员工。本案二审争议的焦点是：一、吕栋用其与朱红琴共有财产即太仓市城厢镇凤莲二园354号的房产与信合担保公司签订的反担保抵押合同效力？二、吕栋对于信合担保公司的损失是否承担相应的赔偿责任？关于争议焦点一，本院认为，首先，依据《最高人民法院关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，本案吕栋以其与朱红琴共有房产为愿景针织公司的债务提供担保，但并未经朱红琴的同意，该抵押权设定无效，信合担保公司不能就案涉房产在愿景针织公司不履行债务时享有变卖折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿权利。其次，《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”因此本案中，吕栋未经共有人同意以共有房产为他人债务设定抵押担保，属于无权处分行为，但依据上述法律规定，抵押合同的效力并不受吕栋未有处分权影响，抵押合同应自合同双方签字之日起成立并生效。按照抵押合同条款的约定，吕栋理应就上述抵押事项事先征得共有人的同意和许可，并向信合担保公司提供共有人的书面许可。现吕栋未能按约征得共有人同意，便向信合担保公司提供共有房产的担保，对后者构成违约，理应承担相应的违约责任。原审认定抵押担保合同无效，适用法律不当，本院予以纠正。吕栋主张抵押合同属于未成立，无事实和法律依据，其主张应承担的是缔约过失责任的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，依据抵押合同及合同法的规定，吕栋应向信合担保公司承担赔偿损失的违约责任，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”，故关于赔偿的范围，应当审查吕栋及信合担保公司过错程度。本院认为，虽然吕栋未能按约征得共有人朱红琴的同意而就共有房产设定抵押，且根据吕栋的陈述，系向他人提供办理抵押登记材料及空白的授权委托书，显然对于其构成违约具有过错，但是，相较于吕栋，信合担保公司对于因抵押权未有效设定而产生的损失也具有重大过错，理由如下：首先，信合担保公司作为专业从事担保业务的机构，其对于担保合同有效要件审查的义务要高于一般普通商事主体，特别是对于以共有物提供抵押担保的合同，其理应尽到更充分的审查义务，以确保提供担保是全部共有人真实的意思表示；其次，并无证据证明本案中吕栋在以其与朱红琴的共有房产为愿景针织公司提供担保时，具有欺诈的情形；第三，本案抵押权未有效设定，与信合担保公司未严格审查合同具有直接的关联性。按照信合担保公司的陈述，在签订抵押担保合同的过程中，系吕栋带朱红琴本人与信合担保公司签订合同，但根据太仓市房产交易中心登记备案的此次抵押登记资料显示，信合担保公司是持有吕栋及朱红琴的身份证资料，但作为审查合同签订主体的重大事项，信合担保公司并未能根据身份证明资料比对审查出签字主体的不一致，经司法鉴定抵押合同中签字人并非朱红琴本人，但在抵押登记的申请资料中，信合担保公司却多次签字及签章确认系朱红琴本人的亲自签字。换言之，按照信合担保公司陈述的合同缔结过程，对于吕栋提供的具有瑕疵的担保，作为专业担保机构，信合担保公司实际是能够也应当审查清楚是否夫妻双方对于共有财产设定抵押具有一致的意思表示，进而能够避免此次无效抵押权的设定。故对于对方违约造成的损失，信合担保公司自身也具有重大过错。因此本院认为，对于因吕栋违约行为造成信合担保公司无法就案涉房产行使抵押权进而产生的损失，综合考虑吕栋与信合担保公司不同的过程程度，酌定吕栋应当对愿景针织公司不能清偿的债务承担30%的赔偿责任。综上，由于本案二审调取新证据，导致原审判决所依据的事实发生了变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持原审判决第一、二、四项，即：一、苏州愿景针织有限公司于判决生效之日起十日内归还苏州信合投资担保有限公司代偿款1411228元及利息（以1411228元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率的1.5倍从2013年3月7日开始计算至本判决生效之日）。二、太仓丝绦时装有限公司、余亚滔、杨珺哲对苏州愿景针织有限公司的第一项付款义务承担连带清偿责任。四、太仓丝绦时装有限公司、余亚滔、杨珺哲支付苏州信合投资担保有限公司律师费43074元。二、变更原审判决第三项为：吕栋就苏州愿景针织有限公司上述第一项债务不能清偿的部分向苏州信合投资担保有限公司承担30%的赔偿责任。三、驳回苏州信合投资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24882元，减半收取12441元，财产保全费5000元，合计17441元，由苏州信合投资担保有限公司负担2601元，由苏州愿景针织有限公司、太仓丝绦时装有限公司、余亚滔、杨珺哲负担14840元，吕栋对其中4452元负担连带责任；二审案件受理费12510元，由上诉人吕栋负担7506元，由苏州信合投资担保有限公司负担5004元。本判决为终审判决。审 判 长  俞水娟代理审判员  丁 兵代理审判员  高小刚二〇一四年九月三十日书 记 员  王晓琳附录法律条文《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不均有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的的解释》第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。