文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2942号上诉人（原审被告）：彭善宁，男，1982年6月5日生，汉族，个体经营户，住临沂市北城新区。委托诉讼代理人：高伟利，山东环佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东富华建设集团有限公司，统一社会信用代码：91371327863137272K3-3，住所地莒南县南环路。法定代表人：王乐富，董事长。委托诉讼代理人：岳洪国，山东百正律师事务所律师。原审被告：莒南县帛霖工艺品有限公司，统一社会信用代码：9137132757548017261-1，住所地莒南县洙边镇工业园区。法定代表人：李世波，董事长。原审被告：莒南县远洋工艺品有限公司，统一社会信用代码：91371327706068568W1-1，住所地莒南县洙边镇北龙掌村工业园区。法定代表人：李世波，董事长。上诉人彭善宁因与被上诉人山东富华建设集团有限公司、原审被告莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初15798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭善宁委托诉讼代理人高伟利、被上诉人山东富华建设集团有限公司委托诉讼代理人岳洪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭善宁上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回山东富华建设集团有限公司诉讼请求。2、一二审的诉讼费由山东富华建设集团有限公司承担。事实和理由：1、彭善宁与莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司之间的借贷关系合法有效，不存在虚假诉讼的可能。上述债务发生于2013年至2015年之间，彭善宁于2016年7月15日向兰山区人民法院提起诉讼。2016年10月14日，兰山区人民法院作出（2016）鲁1302民初字第9378号民事判决。山东富华建设集团有限公司与莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司之间的债务发生于2016年12月31日。莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司不可能因为还未出现的债务而与彭善宁恶意串通。2、彭善宁与莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司之间的借款协议，不存在欺诈、胁迫等情形，是双方真实意思表示，有借款协议和结息条予以证实。彭善宁与上述二公司的借贷关系形成于2013年至2015年，2016年才补充的借款协议，为的是证明当时的借款事实。上述二公司在一审中称上诉人并未支付其借款的情况，并不属实。二公司实际负责人李建宁也曾承认向彭善宁借款300万元的实事。3、一审中认定（2016）鲁1302民初9378号案件为虚假诉讼，没有充分考虑证据效力和借款实事。借款协议是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，在借据未收回的情况下，除非有证据足以推翻借据所记载的内容，否则不能轻易否定借据的证明力。借款协议和结息条是主要证据，转账凭证为辅助证据，而一审法院的判决削弱了主要证据的证明力。借款实事发生于2013年至2015年间，借款多以现金形式直接交付给莒南县帛霖工艺品有限公司，也有部分是替莒南县帛霖工艺品有限公司偿还了债务。借款总额虽然较大，但是分多次交付，每笔金额并不是很大。彭善宁系临沂同丰农业科技有限公司的负责人，曾出资近300万元购买了别墅，说明彭善宁具有出借涉案款项的能力、存在现金走账的可能性。彭善宁借出的款项多发生于2015年之前，其中代替莒南县帛霖工艺品有限公司偿还债务的借款直接转入了莒南县帛霖工艺品有限公司债权人账户中。4、山东富华建设集团有限公司在一审中称，其于2016年12月31日与莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司形成债权债务关系。早在2016年10月14日以前，彭善宁就对莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司名下的土地使用权申请采取了保全查封，而山东富华建设集团有限公司对上述二公司名下土地使用权申请采取的保全措施发生于2017年2月22日，那么即使山东富华建设集团有限公司民事权益被侵害，其应当早已知道，其一审提起的第三人撤销之诉已超过除斥期间。5、彭善宁和莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司之间的借贷纠纷与山东富华建设集团有限公司没有利害关系，山东富华建设集团有限公司不具有民间借贷案件中的第三人资格，不是适格的本案原告。被上诉人山东富华建设集团有限公司辩称：1、上诉人彭善宁与莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司之间不存在真实的借贷关系，（2016）鲁1302民初9378号案件系虚假诉讼。首先，（2016）鲁1302民初9378号案件判决所依据的借款协议被篡改，不具备合法的证据效力。其次，该借款协议未实际履行，彭善宁无实际交付借款的证据，彭善宁主张通过现金和转账方式完成交付，法院要求其限期提供转账凭证，但彭善宁未能提供，且公安机关亦未查及2015年双方之间的任何转账记录，双方所书写的的借款协议无任何交付的证据。第三，莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司无故放弃上诉权利，明显异常，符合虚假诉讼的特征，一审案件庭审情况和莒南县公安局的调查结果互相印证，充分证明了上述案件系虚假诉讼。2、经公安机关侦查后，我方于2018年6月才获知（2016）鲁1302民初9378号案件为虚假诉讼，并及时提起了撤销之诉，本案未超时效。3、我方系适格的本案原告，根据公安机关的调查，借款协议实际书写时间为2016年6、7月份，当时我公司已与莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司达成重组及代偿债务的相关协议，案外人李建宁及彭善宁为达到我公司代为支付非法款项的目的，虚构了借款协议并提起诉讼，在我公司不知情的情况下，申请查封了已协商好抵押给我公司的土地使用权，影响了我公司债权的实现，侵犯了我公司的合法权益。被上诉人山东富华建设集团有限公司向一审法院请求：1.依法撤销（2016）鲁1302民初字第9378号民事判决及（2016）鲁1302民初9378号民事裁定；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：已经发生法律效力的（2016）鲁1327民初7183号民事判决书确认，莒南县远洋公司向山东富华建设集团借款6280639.5元，由被告莒南县帛霖公司及案外人李世波提供担保。虽然彭善宁在公安机关接受询问时称李建宁从2013年至2015年间多次向其借款300万元，其先把钱转给了曹峰，由曹峰把钱给了李建宁，但曹峰的陈述与彭善宁陈述不一致，并且根据彭善宁提供的银行账户信息，公安机关未查到其2015年向李建宁及两公司转账的信息，亦未查到彭善宁声称的转账给曹峰的记录。彭善宁与李建宁均向公安机关表示，借款协议的实际书写时间为2016年，但却故意将时间提前到2015年9月30日。彭善宁依据该借款协议向兰山区人民法院提起民事诉讼，兰山区人民法院以（2016）鲁1302民初9378号受理，在该案庭审中，原告彭善宁称涉案款项一部分通过现金支付，另一部分通过银行转账支付给了被告莒南县帛霖公司。兰山区人民法院指定彭善宁于2016年9月26日前向法庭提供能够证实已实际交付给被告莒南县帛霖公司300万元款项的证据，否则将承担相应的法律后果。彭善宁一直未提供上述证据以证实自己的主张。兰山区人民法院仅依据借款协议于2016年10月14日作出了（2016）鲁1302民初字第9378号民事判决。在上述案件审理过程中，兰山区人民法院根据彭善宁的申请，于2016年7月15日出具的（2016）鲁1302民初9378号民事裁定，裁定：一、查封被告莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司价值310万元的财产一宗（详见查封财产清单）；二、查封动产的期限为2年；查封不动产的期限为3年。需要续行查封的，应当在查封期限届满前15日内向本院提出续行查封的书面申请；履行义务后可以申请解除保全。一审法院认为，在（2016）鲁1302民初9378号案件中，彭善宁称涉案款项一部分通过现金支付，另一部分通过银行转账支付给了莒南县帛霖公司，法院指定其于2016年9月26日前向法庭提供能够证实已实际交付给被告莒南县帛霖公司300万元款项的证据，否则将承担相应的法律后果，但彭善宁一直未提供上述证据以证实自己的主张。加之彭善宁在公安机关接受询问时称李建宁从2013年至2015年间多次向其借款300万元，其先通过银行把钱转账给了曹峰，由曹峰又把钱给了李建宁，但曹峰的陈述与原告陈述不一致，并且根据彭善宁提供的银行账户信息，公安机关未查到其2015年向李建宁及两公司的转账信息，亦未查到原告声称的转账给曹峰的记录。关于该案所依据的《借款协议》，原告彭善宁与李建宁均向公安机关表示，《借款协议》的实际书写时间为2016年，但却故意将时间提前到了2015年9月30日。上述事实说明彭善宁在原案中主张莒南县帛霖公司向其借款300万元、由莒南县远洋公司提供担保的事实，证据不够确实、充分，该事实不能成立，山东富华建设集团有限公司作为利害关系人，要求撤销该判决的诉讼请求，依法予以支持。关于（2016）鲁1302民初9378号民事裁定，系在该案审理过程中一审法院采取的保全措施，在该案被撤销后，山东富华建设集团有限公司可向本院申请解除该保全措施，一审法院对山东富华建设集团有限公司的该项诉讼请求不予审理。综上所述，原告山东富华建设集团有限公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条、第二百九十六条、第三百条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、撤销本院（2016）鲁1302民初字第9378号民事判决；二、驳回原告山东富华建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告彭善宁负担。本院二审期间，上诉人彭善宁围绕上诉请求提交了三份证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。证据一、彭善宁与李建宁微信聊天记录一份，证明莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司向彭善宁借款300万元并收到的实事。证据二、2015年11月31日，彭善宁与时任莒南县政协副主席王善亮的通话记录一份（王善亮系莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司破产重组主导人），证明内容同证据一。证据三、2016年11月29日、2016年12月19日彭善宁与李建宁通话录音各一份，用以证明莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司向彭善宁借款300万元并收到的实事。同时还证明山东富华建设集团有限公司曾多次联系彭善宁协商涉案借款问题，此说明其于2016年11月份就知道莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司名下土地使用权被查封的实事，所以山东富华建设集团有限公司于2018年8月27日向兰山区人民法院提起的撤销之诉已经超过法律规定的除斥期间。被上诉人山东富华建设集团有限公司质证认为:证据一、该证据系复印件，对其真实性有异议。该证据产生于一审判决之前，不符合民诉法规定的新证据的范畴，不能作为有效证据使用。根据我方实际了解，证据一中谈及的还钱问题，系彭善宁与李建宁因为厂房租赁发生纠纷涉及的还款，与本案涉及的借款协议无关，莒南县公安局调查笔录中也有相关的表述。证据二、该证据不符合民诉法规定的二审新证据，不能作为有效证据使用。该录音系证人证言，证人出庭作证后，方可作为有效证据使用。另外，即使录音属实，王善亮作为企业重组的相关人员，在不了解借款协议涉及的诉讼为虚假诉讼的情况下，为协调企业各方的正常经营，所做的相关工作并不能说明原协议的真实性及履行情况。证据三、该证据不符合民诉法规定的二审新证据。从双方通话内容来看，我方未表示认可，不能实现证明目的。我方在2016年底只是知道了查封的情况，但是不知道该案系虚假诉讼。后期积极协调，也说明了该虚假诉讼案件影响了我公司的合法权益。2018年1月至5月间，莒南县公安局对该案进行了调查，我公司方知该案系虚假诉讼，并在法定规定的期限之内提起了诉讼，本案未超除斥期间。结合双方当事人举证、质证意见，本院对上述三份证据认证如下：证据一、仅能反应双方之间可能存有债务债权关系，但不能确定聊天内容谈及的是涉案300万元借款纠纷。证据二、王善亮作为企业重组的相关人员，在不了解该案借款协议涉及的诉讼为虚假诉讼的情况下，所做的相关工作不能说明原协议的真实性及履行情况，本院对该证据不予采纳。证据三、李建宁在公安机关调查时曾表示，涉案300万元借款协议系伪造的，本院对该证据不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，上诉人彭善宁称300万元涉案借款一部分通过现金支付，另一部分通过银行转账支付给了莒南县帛霖工艺品有限公司，但其一直未能提供证据予以证实。加之，彭善宁在接受公安机关调查时称其多次通过银行把一部分借款转给曹峰，由曹峰转给李建宁，此供述与曹峰供述不一致，并且公安机关根据彭善宁的供述亦未查及其向李建宁及莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司转账的记录，也未查到其向曹峰转账的记录。综合本案证据、当事人陈述和交易习惯，可以认定涉案300万元借款协议不具有客观真实性，故一审认为该300万元借款涉及的诉讼为虚假诉讼并无不当。2018年1月至5月，莒南县公安局对上述300万元借款协议进行了调查，山东富华建设集团有限公司方知上述借款涉及的诉讼为虚假诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。上述六个月的除斥期间应从2018年5月开始计算，而山东富华建设集团有限公司于2018年6月即向临沂市兰山区人民法院提起撤销之诉，不能认定其提起的诉讼超过了除斥期间。根据山东富华建设集团有限公司与莒南县帛霖工艺品有限公司、莒南县远洋工艺品有限公司之间的重组协议，山东富华建设集团有限公司为上述二公司代偿债务的目的之一是获取二公司名下的土地使用权，而彭善宁基于虚假的诉讼申请保全查封了上述二公司名下的土地使用权，故山东富华建设集团有限公司与上述虚假诉讼案件处理结果有法律上的利害关系，是适格的诉讼主体。综上所述，上诉人彭善宁的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定实事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭善宁负担。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张晓燕审判员  王信峰二〇一九年七月十日书记员  李 楠