湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民初439号原告：湖北广水盛泰实业有限公司，住所地湖北省广水市城郊街道办事处富康村。法定代表人：杨真祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊望德，湖北印台律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛媛，湖北印台律师事务所律师。被告：国亚建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉**汉南大道**。法定代表人：胡兵，该公司董事长。被告：武汉市农业担保有限公司，住，住所地武汉市江汉区建设大道**/div>法定代表人：张家望，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏琳，该公司员工。委托诉讼代理人：张驰，该公司员工。原告湖北广水盛泰实业有限公司（以下简称盛泰公司）与被告国亚建设集团有限公司（以下简称国亚公司）、武汉市农业担保有限公司（以下简称农业担保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原告盛泰公司的法定代表人杨真祥及盛泰公司的委托诉讼代理人李媛媛，被告农业担保公司的委托诉讼代理人夏琳、张驰到庭参加了诉讼。被告国亚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛泰公司向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带赔偿因诉讼保全申请错误给原告造成的损失100万元；2、本案诉讼费用全部由两被告负担。事实和理由：国亚公司诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年10月28日向随州市中级人民法院申请诉讼财产保全，要求查封盛泰公司价值1500万元的商品房，农业担保公司为其提供诉讼保全担保，农业担保公司在财产保全担保书中承诺如被担保人诉讼财产保全申请错误，愿意赔偿盛泰公司因财产保全遭受的损失。随州市中级人民法院据此保全查封了盛泰公司1500万元的商品房。随州市中级人民法院作出一审判决后，双方向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民终5号民事判决书，依法驳回了国亚公司的诉讼请求，说明国亚公司申请财产保全是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，国亚公司应当赔偿盛泰公司1500万元财产被保全而遭受的损失，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告农业担保公司辩称，1、盛泰公司的诉请事实不清，证据不足。盛泰公司没有证据证明其因查封行为遭受损失。盛泰公司诉请损失100万元，是以被查封房产价值1500万元与查封期间银行同期贷款利率为依据推算出，这种说法不合理也没有逻辑可言。查封房产解封后立即出租，并且以现在所得租金为依据推算损失为100万元，系盛泰公司所谓的理想状态，一个完整的交易行为包含合同、发票以及完税证明，盛泰公司未能提交上述证据予以证实。盛泰公司房产被查封并不必然导致其权利损失。鉴于房产市场的不可控性和房产交易的复杂性，房屋被查封不是房产交易失败的直接唯一原因，且该房屋在查封期间房地产市场的整体价格均在上涨，盛泰公司未因查封行为产生任何损失。2、盛泰公司的诉请没有法律依据。盛泰公司的诉请不符合《侵权责任法》关于侵权责任构成要件的规定。盛泰公司没有出租查封房产系自行放弃权利。综上，请法院驳回盛泰公司的全部诉讼请求。被告国亚公司未答辩。本院经审理查明，本院于2014年4月9日立案受理了国亚公司诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案，国亚公司在该案中起诉请求盛泰公司支付所欠工程款13747019.63元，盛泰公司支付所欠工程款利息4118453元（按月息3%计算至2013年6月止），自7月份始每月支付利息损失367830元，盛泰公司赔偿国亚公司损失50万元，盛泰公司承担本案的一切诉讼费用。国亚公司于2014年10月28日向本院申请查封盛泰公司开发的盛泰城第一期工程1号、3号楼未售商铺及商品房，查封额以1500万元为限。农业担保公司作为担保人于2014年10月27日向本院出具了《财产保全担保书》，载明“担保人就被担保人诉盛泰公司建设施工合同纠纷一案，对被担保人所提诉讼财产保全申请提供担保，担保金额以1500万元为限。担保人保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。”本院于2014年11月27日作出（2014）鄂随州中民初字第00014-2号民事裁定书，裁定：“查封湖北广水盛泰实业有限公司在广水市××村管家湾盛泰城第一期工程1号楼、3号楼未售商铺及商品房屋，价值以人民币1500万元为限。”本院于2014年12月8日向广水市房产管理局送达《协助执行通知书》，要求查封盛泰公司开发的盛泰城第一期工程1号、3号楼未售商铺及商品房屋，价值以1500万元为限，查封期间自2014年12月8日起至2016年12月7日止。后本院又于2015年4月28日向广水市房产管理局送达《协助执行通知书》，要求查封盛泰公司开发的盛泰城第一期工程1号楼、3号楼的全部二层门面房屋，建筑总面积约3043平方米，查封期间自2015年4月28日至2017年4月27日止。本院对该案审理后，于2015年9月7日作出（2014）鄂随州中民初字第00014号民事判决书，判决：“一、国亚建设集团有限公司与湖北广水盛泰实业有限公司分别于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》、2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》无效；二、湖北广水盛泰实业有限公司于本判决生效之日起十日内向国亚建设集团有限公司支付3594931.79元（自2014年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决指定的履行期限届满之日止）；三、驳回国亚建设集团有限公司的其他诉讼请求。”国亚公司、盛泰公司均不服上述判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院于2016年8月23日作出（2016）鄂民终5号民事判决书，判决：“一、维持湖北省随州市中级人民法院（2014）鄂随州中民初字第00014号民事判决主文第一项；二、撤销湖北省随州市中级人民法院（2014）鄂随州中民初字第00014号民事判决主文第二项、第三项；三、驳回国亚建设集团有限公司的诉讼请求。”盛泰公司于2016年11月21日向本院请求解除对上述财产的查封保全。本院于2016年11月22日作出（2014）鄂随州中民初字第00014-2号民事裁定书，裁定：解除对湖北广水盛泰实业有限公司在广水市××村管家湾盛泰城第一期工程1号楼、3号楼未售商铺及商品房屋（价值人民币1500万元）的查封。另查明，2010年6月8日，盛泰公司与国亚公司就广水市盛泰城商住楼施工项目签订了一份《工程意向总承包协议书》。2010年9月21日，盛泰公司与国亚公司就广水市盛泰城商住楼一期工程签订了一份《建设工程施工合同》。2010年12月1日，盛泰公司与国亚公司就广水市盛泰城商住楼一期工程签订了一份《建筑安装施工总承包合同》。涉案工程广水市盛泰城商住楼一期工程的项目总投资额在3000万元以上。盛泰公司与国亚公司签订的上述三份合同均未依法履行招投标程序。湖北省高级人民法院于2016年8月23日作出（2016）鄂民终5号民事判决认定：“在广水市建设局建筑管理科备案的《建筑工程施工合同》，也是本案当事人向广水市建设局建筑管理科提供虚假的招标文件及中标通知书后予以备案，且在由盛泰公司持有的《建设工程施工合同》的目录下方国亚公司的承包代理人郭诗明签字确认‘本合同仅限备案，不作施工结算依据’，而且广水市招标投标管理委员会办公室对双方当事人未履行正常招投标程序而签订《建筑工程施工合同》的行为，作出广招行决字（2012）第7号《行政处罚决定书》进行了处罚。故盛泰公司与国亚公司于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》依法不能作为双方结算工程价款的依据。”该民事判决书还认定“双方对于工程进度款支付方式，均是按照《建筑安装施工总承包合同》的约定来履行。故涉案的三份合同中，盛泰公司与国亚公司实际履行的是2010年12月1日的《建筑安装施工总承包合同》。因此对于涉案工程造价的结算，应以该实际履行的《建筑安装施工总承包合同》为结算依据，本院采信鉴定部门依据《建筑安装施工总承包合同》约定确定的结论即工程造价为33111452.59元。在扣减盛泰公司已向国亚公司支付的33757830元后，盛泰公司已超付工程款646377.41元，故国亚公司要求盛泰公司支付下欠工程款的诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。”还查明，盛泰公司作为出租方与广水市广联超市盛泰城店（以下简称广联超市）作为承租方于2017年6月22日签订了《盛泰城商铺租赁合同》，主要内容为：盛泰公司将所有的盛泰城1-3号楼一层（107号铺、108号铺）和二层面积共计2966.58平方米的毛坯商铺出租给广联超市经营。租赁期为10年，从2017年12月22日至2027年12月21日止。2017年6月22日至2017年12月21日为装修期，期间不收取租金。广联超市所租赁的房屋仅作为超市经营使用，且命名为广联超市盛泰城店。租金每月每平方米13元，每年租金共计人民币45万元整，第一年度租金在签字之日交付订金拾万元整，剩余的租金在开业前一次性结清；从第二年度开始，每年的12月22日前一次性付清该年度的全部租金。从第四年度开始，每两年租金上涨5%。广联超市可根据需要对租赁房屋进行装潢，费用由广联超市承担。二审期间，盛泰公司向本院提交《司法鉴定申请书》，请求对其所有的3043.85平方米商业门面房自2014年11月27日至2016年11月22日因错误查封期间不能出租所遭受的经济损失进行司法鉴定。经本院委托，湖北玖誉房地产评估有限公司于2019年5月9日作出湖北玖誉随房估字（2019）司法第0003号房地产估价报告，对盛泰公司位于广水市城郊富康村盛泰城1号、3号楼2层，建筑面积合计3043.85平方米的商业用房进行了评估，评估意见为评估估价对象于2014年11月27日至2016年11月22日期间的房地产租赁市场价值为827400元。盛泰公司为此支出鉴定费57000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于盛泰公司提交的《盛泰城商铺租赁合同》、证明、广联超市盛泰城电梯款收据、费用报销单等一组证据，农业担保公司质证认为，《盛泰城商铺租赁合同》签订于2017年6月22日，按照合同约定自2018年方能产生收益，无法证明盛泰公司查封期内因查封造成了损失，且证据内容自相矛盾、毫无逻辑性，缺少正规发票和完税证明。2、湖北玖誉房地产评估有限公司于2019年5月9日作出湖北玖誉随房估字（2019）司法第0003号房地产估价报告，农业担保公司质证认为，房屋查封并不影响其出租，盛泰公司没有出租查封房产，系自行放弃权利，盛泰公司无法证明因查封造成了实际损失的事实。本院认为，对上述证据的真实性均予以采信，对于其证明目的，涉及本案的实体处理，在本院认为部分予以评述。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议的焦点为：一、国亚公司是否因申请财产保全而应赔偿盛泰公司的经济损失；二、盛泰公司经济损失的数额如何确定；三、农业担保公司是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”错误申请保全致人损害是一种侵权行为，应当适用《侵权责任法》规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为判断依据，而应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。本案中，国亚公司因与盛泰公司在建设工程施工合同的工程款结算问题上发生纠纷，国亚公司诉至法院，请求法院判决盛泰公司向其支付其尚欠的工程款、工程款利息及违约损失。因国亚公司与盛泰公司就广水市盛泰城商住楼一期工程签订了《工程意向总承包协议书》、《建设工程施工合同》、《建筑安装施工总承包合同》三份合同。国亚公司认为应当按照双方于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，而盛泰公司认为应当按照双方于2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》作为结算依据。根据湖北省高级人民法院于2016年8月23日作出的（2016）鄂民终5号民事判决书认定的事实，虽然《建设工程施工合同》系备案合同，但该合同系本案当事人向广水市建筑管理科提供虚假的招标文件及中标通知书后予以备案，国亚公司的承包代理人郭诗明在备案合同中签字确认“本合同仅限备案，不作施工结算依据”，而且广水市招标投标管理委员会办公室对双方当事人未履行正常招投标程序而签订《建筑工程施工合同》的行为，作出了行政处罚。国亚公司明知其建设的工程未依法履行招投标程序，其与盛泰公司签订的《建设工程施工合同》系通过虚假的招标文件及中标通知书予以备案，且国亚公司亦在备案合同上签字确认该备案合同不作为施工结算依据，国亚公司起诉请求依据《建筑工程施工合同》结算下余工程款，明显缺乏事实和法律依据。因双方实际履行的《建筑安装施工总承包合同》经鉴定造价为33111452.59元，而盛泰公司实际已向国亚公司支付工程款33757830元，即盛泰公司在起诉前已超付工程款646377.41元，国亚公司申请诉讼保全盛泰公司开发1500万元的商铺、商品房导致盛泰公司建筑面积合计3043.85平方米的商业用房在近两年的时间内处于被查封状态，应当认定国亚公司的申请保全行为存在重大过失。故国亚公司应当赔偿因申请财产保全错误导致盛泰公司受损的经济损失。关于争议焦点二，盛泰公司在本案庭审辩论终结前明确其诉讼请求为两被告连带赔偿1500万元在查封期间按照银行同期贷款利率计算的利息损失或者按照被查封房屋不能出售、出租造成的经济损失。本院认为，虽然诉讼保全查封的房屋价值估算为1500万，但因案涉房屋至今未出售，故不能证明盛泰公司因该房屋不能及时销售而产生了资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”虽然盛泰公司在房屋查封期间有权出租案涉房屋，但是按照上述规定，房屋在出租前已被人民法院依法查封的不适用“买卖不破租赁”原则，因被查封房屋的所有权尚处于争议状态，被查封房屋可能会被人民法院强制执行，该房屋的出租会产生房屋租赁合同无法继续履行、合同目的不能实现的风险，可能给承租人带来较大的经济损失，盛泰公司在此情形下亦无法正常出租，对其房屋的使用、收益造成实质性影响。故盛泰公司请求赔偿案涉房屋在查封期间不能出租导致的经济损失，依法予以支持。结合国亚公司在本案中的过错程度、盛泰公司的损失等因素，酌定国亚公司对于盛泰公司案涉房屋在查封期间不能出租导致的经济损失承担50%的责任，即413700元。鉴定费57000元，亦由国亚公司承担50%的责任，即28500元。关于争议焦点三，农业担保公司虽不是财产保全行为的发起者，但是其向国亚公司提供担保，即视为对国亚公司的申请保全行为的认可，属于共同侵权行为。农业担保公司作为担保人于2014年10月27日向本院出具了《财产保全担保书》，载明“担保人就被担保人诉盛泰公司建设施工合同纠纷一案，对被担保人所提诉讼财产保全申请提供担保，担保金额以1500万元为限。担保人保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。”《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因农业担保公司在《财产保全担保书》并未载明其在国亚公司不能履行债务时承担保证责任，即没有明确承担责任的先后顺序，该保证方式属于连带责任担保。故农业担保公司应当对盛泰公司的财产损害承担连带赔偿责任。综上所述，盛泰公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、《中华人民共和国担保法》第十九条规定、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、国亚建设集团有限公司赔偿湖北广水盛泰实业有限公司因诉讼保全错误导致的经济损失442200元，武汉市农业担保有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；二、驳回湖北广水盛泰实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由湖北广水盛泰实业有限公司负担6900元，国亚建设集团有限公司、武汉市农业担保有限公司负担6900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 刘 莹审判员 张 欢审判员 周 鑫二〇一九年七月十六日书记员 王洪琴