南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2013）玄商初字第1356号原告中钢集团南京贸易有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路****。法定代表人江亮。委托代理人金维，北京市大成（南京）律师事务所律师。委托代理人王世贤。被告浙江元凯贸易有限公司，住所，住所地在宁波市海曙区雅戈尔大道**div>法定代表人陈杰。委托代理人吕运来，浙江之星律师事务所律师。被告宁波复丹贸易发展有限公司，住所地在，住所地在宁波市海曙区雅戈尔大道**v>法定代表人陈贵华。被告浙江新丹峰控股集团有限公司，住所地在浙江，住所地在浙江省象山县丹西街道蓬莱路**法定代表人陈根弟。被告象山丹峰汽车运输有限公司，住所地在浙江省象，住所地在浙江省象山县丹西街道西谷路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人陈良和。被告宁波高润汽车泵制造有限公司，住所地在浙江省象山县，住所地在浙江省象山县工业示范园区蓬莱路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人陈良善。被告象山元凯假日大酒店有限公司，住所地在浙江省象山县爵溪，住所地在浙江省象山县爵溪街道象山港路南侧tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人谢金根。被告象山丹峰之星汽车维修服务有限公司，住所地在浙江省象山县丹西，住所地在浙江省象山县丹西街道蓬莱路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人陈世良。被告象山爵溪神久客运站，住所地在浙江省象山县爵溪街道，住所地在浙江省象山县爵溪街道象山港路南侧le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人王志刚。委托代理人吕运来，浙江之星律师事务所律师。被告上海垦发企业发展有限公司，住所地在上海市金山区朱泾镇万，住所地在上海市金山区朱泾镇万联****le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人陈根弟。被告陈根弟，男，汉族，1953年6月21日生。原告中钢集团南京贸易有限公司（以下简称中钢南京公司）诉被告浙江元凯贸易有限公司（以下简称元凯公司）、宁波复丹贸易发展有限公司（以下简称复丹公司）、浙江新丹峰控股集团有限公司（以下简称新丹峰公司）、象山丹峰汽车运输有限公司（以下简称丹峰运输公司）、宁波高润汽车泵制造有限公司（以下简称高润公司）、象山元凯假日大酒店有限公司（以下简称元凯酒店）、象山丹峰之星汽车维修服务有限公司（以下简称丹峰维修公司）、象山爵溪神久客运站（以下简称象山客运站）、上海垦发企业发展有限公司（以下简称垦发公司）、陈根弟借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中钢公司的委托代理人金维，被告元凯公司、象山客运站的委托代理人吕运来到庭参加诉讼，被告复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司、陈根弟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中钢南京公司诉称，2012年7月5日，原告与被告元凯公司签署《工业品买卖合同》一份，合同主要内容如下：1、原告向被告元凯公司购买热轧带肋钢筋1260吨，单价3980元／吨，合同总金额5014800元；2、被告元凯公司需于合同签订后7日内交货；3、如被告元凯公司未能如约履行本合同，需向原告支付货款总额5%的违约金。上述合同签订后，原告依约向被告元凯公司支付了货款500万元，但被告元凯公司一直未能履行交货义务。原告经多次催促无果，无奈要求被告元凯公司返还货款并支付违约金。2013年4月，被告元凯公司返还部分货款，尚欠3628440.6元未能返还。另，根据合同约定被告元凯公司应按总金额5%计250740元向原告支付违约金，但被告元凯公司亦未支付。2012年9月18日，被告元凯公司、复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司、陈根弟向原告出具《相互担保函》，承诺其与原告所签订的合同或协议，其他各方均作为担保方承担相应责任，任何一家公司违约，另外八家均承担连带担保赔偿责任。被告陈根弟作为其他被告的实际控制人愿以名下所有资产提供担保，承担连带担保赔偿责任。该《相互担保函》确定的保证期间为债务履行期届满之日起两年。鉴于被告元凯公司未能履行《工业品买卖合同》，构成违约。为维护自身合法权益，诉至人民法院，请求判令：1、被告元凯公司立即返还原告货款3628440.6元并支付违约金250740元。2、被告复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司、陈根弟对被告元凯公司的上述欠款承担连带还款责任。被告元凯公司辩称，1、原告与被告元凯公司之间不存在买卖合同关系，是原告以与被告元凯公司合法的买卖形式掩盖其与被告复丹公司的借款合同关系，且该合同章在被告复丹公司处，被告元凯公司只是配合原告与被告复丹公司签订的该份合同。2、原告伪造500万元汇款凭证的时间，把汇款时间2012年7月4日更改为2012年7月5日，因原告诉状中陈述合同签订后，原告向被告元凯公司支付货款500万元，而合同签订时间是2012年7月5日，汇款的实际时间是2012年7月4日。被告象山客运站辩称，被告象山客运站不应当承担连带保证责任，原因如下：1、《相互担保函》中各被告承诺担保的对象是中钢集团新疆贸易有限公司而非原告，2、原告与被告元凯公司债务的形成时间是2012年7月5日，而《相互担保函》形成时间是2012年9月18日，在债务形成时间之后，不在担保范围之内。被告复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、垦发公司、陈根弟未到庭参加庭审，亦未提供书面答辩状。经审理查明，2012年4月6日，原告中钢公司与被告复丹公司签订《销售合同》一份，约定的主要内容为，被告复丹公司向原告订购热轧带肋钢筋，牌号HRB335，数量为1214吨，含税单价为4247.98元／吨（暂定价），货款总值为5161295.8元。2012年7月10日，被告复丹公司向原告出具收货确认单，确认收到原告供货1242.26吨。2012年7月4日，原告中钢南京公司通过光大银行新街口支行向被告元凯公司汇款500万元，并在汇款通知单摘要一栏记有：货款。2012年7月5日，被告元凯公司（供方）与原告中钢公司（需方）签订《工业品买卖合同》（合同编号ZGYK20120701）一份，该合同约定的主要内容有，1、标的：HRB335、12-25、热轧带肋钢筋，2、数量1260吨，3、单价3980元，总金额5014800元。4、交货时间及地点：签订合同后7日内交货，地点为供方宁波仓库。5、结算方式及期限，地点为供方宁波仓库货款后30日内向需方开具17%增值税发票。6、担保及违约责任：本合同是依据编号ZGNJNB（2012）XY0401号合作协议所签订。浙江新丹峰控股集团有限公司为本合同及供方提供担保，保证需方的资金安全。如供方不能如约履行本合同，供方应向需方支付货款总金额5%的违约金，需方有权单方面解除合同，并向供方及其担保方追索赔偿，包括但不限于需方所付货款金额，并有对供方提供的担保行使优先处置权。在该买卖合同文本上加盖有被告元凯公司合同专用章并有王志刚签名、被告复丹公司合同专用章并有陈贵华签名且写有“同意按此合同执行字样”、原告中钢公司合同专用章并有张克签名。2012年9月18日，被告元凯公司、复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司、陈根弟向中钢集团新疆有限公司出具《相互担保函》一份，该担保函载明：“中钢集团新疆有限公司，为保障贵司及中钢公司与元凯公司、复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司在合作中所涉及的所有资金使用的安全，确保合同方案顺利进行，经协商，元凯公司、复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司愿意互相提供连带责任保证担保，上述任何一方与贵司所签订的合同或协议，其它八方均作为担保方承担相应责任，若上述公司中任何一公司违约，给贵司造成的一切损失，另八家公司均承担连带担保赔偿责任，以保证贵司的资金安全，以及形成的债权和正常的商业利润得以实现，贵司有权直接向任何一家或多家公司进行追索，九家公司依据相互担保函规定向贵司所应付的一切款项，均不得提出任何扣除、抵销或反索偿的主张，亦不得附带任何限制或条件，以保证贵司实际足额收到本保证函规定的贵司应得款项。另，陈根弟以个人名下所有资产为以上九家公司担供担保，若上述公司中任何一公司违约，给贵司造成的一切损失，陈根弟均承担连带担保赔偿责任。本相互担保函的保证责任期间为九家公司中任何一家公司与贵司最新签订合同的债务履行期届满之日起两年。本相互担保函具有独立的法律效力，独立于主合同生效，不因主合同无效、失效、被解除等原因而失效。本相互担保函所称‘债权’包含本金、利息、违约金、赔偿金等所有主合同约定的款项”。在该相互担保函上加盖有各被告公司公章和被告陈根弟的签名。另查明，1、2012年4月1日，被告新丹峰公司向原告中钢公司出具《担保函》，该担保函载明：“中钢公司：贵公司与宁波复丹公司开展钢材贸易，签订了ZGNJNB（2012）XY0401号协议书。中钢南京公司将根据该协议书与复丹公司与其指定供应商元凯公司签订购销合同，并为复丹公司采购钢材向其指定供应商预付货款。为保证贵公司资金货物的安全，我公司自愿向贵公司做如下担保，在上述协议书有效期内，对贵公司据此签订的所有购销合同，均对合同对方的全部合同义务承担连带的保证责任。如因复丹公司和／或其指定的供应商违约，造成贵司损失时，我公司将无条件负责向贵司赔偿，包括但不仅限于代复丹公司或其指定供应商向贵司退回预付款贷款，支付贵司正常的商业利润、补偿费以及形成的债权得以实现。”在该担保函上除加盖有公司印外，还有该公司法定代表人陈根弟签名。2、网银电子转账凭证二份，一份载明，2012年7月4日，被告复丹公司付款500万元给原告中钢南京公司；另一份载明，同日，原告中钢南京公司付款500万元给被告元凯公司。3、原告中钢公司与被告元凯公司往来询证函确认：截止2012年12月31日被告元凯公司欠款4928440.6元。4、2013年4月9日，被告元凯公司通过中信银行海曙支行向原告中钢公司汇款130万元，并在汇款通知单摘要一栏记有：退货款。5、2013年6月18日，被告新丹峰公司（抵押人）与中钢新疆公司签订（抵押权人）《抵押合同》一份，在该抵押合同中载明的主要内容有，⑴为担保抵押权人与债务人元凯公司、垦发公司、复丹公司（以上债务人在本协议中除有特别注明外，统称为债务人）签署主合同项下债务人义务的履行，经抵押权人与抵押人协商一致，达成本合同条款；⑵本合同项下抵押物担保的主合同范围为，抵押权人与债务人分别签署的如下合同：①《工业品买卖合同》（2012-5-21-1），被担保的债务人元凯公司，……，⑥《工业品买卖合同》（2012-07-05-1），被担保债务人元凯公司，⑦《销售合同》ZGXJ（2012）GT0514，被担保的债务人垦发公司，……，⑪《销售合同》ZGXJ（2012）GT0803，被担保的债务人垦发公司，⑫《销售合同》ZGXJ（2012）GT0704，被担保的债务人复丹公司；⑶截止2013年5月30日，债务人在主合同项下合计欠付抵押权人中钢南京公司价款本金2720万元（不含商业利润、补偿金、利息、违约金等），债务人合计欠中钢南京公司合同价款本金278.106926万元（不含商业利润、补偿金、利息、违约金等）；⑷抵押物为抵押人所有的型号为梅赛德斯-奔驰车一辆（浙B×××**）。以上事实有《销售合同》、收货确认单、《工业品买卖合同》、《相互担保函》、《担保函》、光大银行借记通知、光大银行贷记通知、《往来询证函》、《抵押合同》和本院的庭审笔录为证。本案争议焦点，1、原告与被告元凯公司是否存在买卖合同关系？2、被告新丹峰公司以及其他被告是否对原告中钢南京公司承担连带担保责任。对于第一个争议焦点：原告中钢南京公司提供了《工业品买卖合同》、付款凭证作、银行贷记通知、《销售合同》、收货确认单作为证据，证明：原告与被告元凯公司之间存在买卖合同关系，被告元凯公司在返还部分货款的银行贷记通知单上亦明确注明为退货款。同时还证明，原告与被告复丹公司亦存在买卖合同关系。被告元凯公司质证认为，①《工业品买卖合同》的真实性不予认可，被告元凯公司从未与原告签订过该份合同，被告元凯公司只是配合原告与被告复丹公司之间的借款签订的该份合同，不是被告元凯公司的真实意思表示。②被告元凯公司认可收到原告汇款500万元，但对付款凭证的真实性有异议，该份付款凭的汇款时间是2012年7月4日，而银行的三角章上的时间是2012年7月5日，该份凭证系原告伪造，是原告更改时间以达到与《工业品买卖合同》的签订时间一致。③银行贷记通知的真实性无异议，但该笔款项130万元是被告新丹峰公司委托被告元凯公司转汇给原告的。④《销售合同》、复丹公司收货确认单形式的真实性无异议，但该买卖合同并不存在，收货时间与付款时间不对应。本案在审理过程中，被告元凯公司，提出《工业品买卖合同》中被告元凯公司的合同专用章系他人伪造。2014年2月18日，被告元凯公司以在另案中已向宁波海曙区人民法院提出了鉴定申请，要求本院延迟审理。本院审查认为，其申请鉴定的印章并非本案买卖合同所盖印章，另案的鉴定结果并不当然作为本案确定涉案合同中所盖印章真伪的直接证据，并于2014年2月15日通知被告元凯公司如涉本案的印章需鉴定，要求其于2014年3月15日前向本院提出申请，其后，被告元凯公司并未申请印章鉴定。被告元凯公司提供了两份网银电子转账凭证、抵押合同一份作为证据，证明：同一天（2012年7月4日），原告在收到被告复丹公司汇款500万元后，又转汇给了被告元凯公司，被告元凯公司又转汇给被告复丹公司，原告与被告元凯公司之间并不存在买卖合同关系而是原告与被告复丹公司存在借款合同关系；抵押合同所确定的债权数额为2781069.26元。原告中钢南京公司质证认为，①原告与被告复丹公司曾有业务往来，其向原告支付货款不足为奇，银行转账单上也明确是货款，至于被告元凯公司向被告复丹公司转账的500万元，与本案并无关联性，且该两家公司是关联公司。②对抵押合同的真实性无异议，但该抵押合同并没原告公司的盖章确认，且2781069.26元只是中钢新疆公司与原告对于被告元凯公司及其关联公司抵押合同所列主合同的总结和计算。不能据此认定原告自认被告元凯公司的债务金额。本院对原告的提供的《工业品买卖合同》、付款凭证、银行贷记通知认证如下：《工业品买卖合同》盖有被告元凯公司合同专用章，即使如被告元凯公司所述系其配合原告与被告复丹公司借款所签订，也并不影响对该合同真实性的认定；付款凭证、银行贷记通知，庭审中，被告元凯公司认可收到原告500万元汇款及其汇款给原告130万元，对该两份证据的真实性，本院予以认定；《销售合同》、收货确认单，因被告元凯公司对其形式的真实性无异议，且又未能提供相反证据予以否定，故本院对其真实性予以确认。对被告元凯公司提供的两份网银电子转账凭证、抵押合同因原告对其真实性无异议，本院亦予以确认。综合原、被告出示的上述证据，本院对其关联性的认证意见为，《工业品买卖合同》合同要素完备，并经原告与被告元凯公司盖章确认，且原告支付了相应款项，被告元凯公司在退款的银行贷记通知单中亦注明为退货款，虽然被告元凯公司举证了500万元的流向，但不足以证明原告与被告元凯公司并不存在买卖合同关系，而且如被告元凯公司所述原告与被告复丹公司存在借款合同关系，但从资金流看，也是被告复丹公司流向原告；相反，原告中钢南京公司却举证其与被告复丹公司签有买卖合同及被告复丹公司出具的相应收货确认凭证，因此，本院认为，原告与被元凯公司之间应当存在买卖合同关系。对于抵押合同中中钢新疆公司与被告新丹峰公司所确认的抵押债务人抵押债务数额，本院认为不能就此确认被告元凯公司对原告的债务数额，虽然该抵押合同上有原告中钢公司法定代表人签名，但该抵押合同项下的债务人有被告元凯公司、垦发公司、复丹公司，被担保的主合同也多达12个，“债务人”欠原告2781069.26元，并未明确就是被告元凯公司，庭审中，除了被告元凯公司认可的归还130万元外，亦未进一步提供相应还款证据，因此，原告中钢公司认为该数额是多个债务人及多个合同所综合确认的债务数额的意见，本院予以采信。对于第二个争议焦点：原告提供了《相互担保函》、《担保函》作为证据，证明被告元凯公司、复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司、陈根弟应当对相互之间与原告中钢南京公司的债务承担连带保证责任。被告元凯公司、象山客运站质证认为，对《相互担保函》、《担保函》的真实性无异议，但《相互担保函》是各被告向中钢新疆公司出具的，而非本案原告；《担保函》中，被告新丹峰的公司印章盖的位置不对，没盖在落款处，并不具备担保效力。本院对《相互担保函》、《担保函》认证如下：被告元凯公司对《相互担保函》、《担保函》真实性无异议，本院予以确认；《相互担保函》中虽然提到“为保障贵司及中钢公司与元凯公司、复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司在合作中所涉及的所有资金使用的安全，确保合同方案顺利进行，经协商，元凯公司、复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司愿意互相提供连带责任保证担保”，但该相互担保函是本案十被告向中钢新疆公司出具，且相互担保函中载明“上述任何一方与贵司所签订的合同或协议，其它八方均作为担保方承担相应责任，”本院认为，“贵司”应当所指中钢新疆公司。对于《担保函》中加盖有被告新丹峰公司印章，并有法定代表人签名，应当认定是其真实意思表示。综上，本院认为，原告中钢南京公司与被告元凯公司签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。原告中钢公司依约支付了相应货款，但被告元凯公司未能按约履行供货义务，已构成违约，原告要求被告元凯公司返还剩余货款3628440.6元及按约支付货款总金额5%违约金的诉请，本院应予支持。关于原告依《相互担保函》向被告复丹公司、新丹峰公司、丹峰运输公司、高润公司、元凯酒店、丹峰维修公司、象山客运站、垦发公司、陈根弟主张连带担保责任，本院认为上述八被告并无向原告承诺承担连带担保的意思表示，故原告的该项主张，本院不予支持。关于原告依《担保函》向被告新丹峰公司主张连带担保责任，本院认为该《担保函》系原告与被告新丹峰公司的真实意思表示，原告的该项主张应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江元凯贸易有限公司应于本判决生效后十日内返还原告中钢集团南京贸易有限公司货款3628440.6元并支付违约金250740元。二、被告浙江新丹峰控股集团有限公司对被告浙江元凯贸易有限公司的上述欠款承担连带还款责任。三、驳回原告中钢集团南京贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费37833元、保全费5000元，共计42833元，由被告元凯公司、新丹峰公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户银行：南京市农业银行鼓楼支行；账号：10×××76。审 判 长  吕 彬人民陪审员  韩中强人民陪审员  周琪宝二〇一四年九月二十日见习书记员  钱 婕