内蒙古自治区包头市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内02民终357号上诉人（一审原告）周来计，现住内蒙古自治区包头市。委托代理人刘明，系内蒙古培隆律师事务所律师。被上诉人（一审被告）王永利，现住内蒙古自治区包头市。委托代理人麻贺昆，系内蒙古万生律师事务所律师。上诉人周来计因与被上诉人王永利承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2015）土民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员蔚厉担任审判长，审判员乔瑞全、代理审判员贺颖参加的合议庭，并于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人周来计及其委托代理人刘明，被上诉人王永利及其委托代理人麻贺昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定：周来计与王永利双方约定，周来计为王永利代收玉米并代为加工。周来计、王永利的工作方式为周来计收玉米并加工后，由周来计组织拉运人员运送至王永利粮站，由王永利过磅后农户持过磅单赴周来计处结账，如遇特殊情况由农户自己持过磅单赴王永利处结账，并将过磅单交回王永利处，周来计再从王永利处取回过磅单用于给拉运工结算运费。王永利不定期向周来计支付预付款，给付形式为现金、转账，也有双方电话沟通后委托他人代为收取的情况。周来计诉至一审法院请求：依法判令王永利给付欠款62935元；诉讼费由王永利承担。经一审法院组织双方对账，现周来计、王永利双方均认可：2014年12月起至2015年4月周来计代收玉米总数量为893360公斤，王永利应付周来计玉米款1584026元，其中包括王永利应付给周来计的加工费53600元，现王永利已付给周来计1521510元。双方分歧为：周来计主张王永利尚欠玉米款及加工费合计62516元，王永利主张2015年1月8日王志强代周来计取款5万元、2015年2月6日周来计本人取款5万元、2015年1月21日杜春光结算陈关荣玉米款84626元，现王永利已经超付125120元，周来计对王永利主张的杜春光、王志强及周来计本人的取款均不认可。一审法院认为：周来计虽以过磅单主张王永利尚欠玉米款及加工费，但是该过磅单合计数量为73520公斤，按近三年玉米单价1.74元每公斤计算，共计127924元，而周来计主张为62516元，且周来计认可其诉请金额为自行计算得出，故周来计的1号证据无法证实王永利尚欠周来计玉米款62516元。庭审中查明，双方手中持有的过磅单并非最终结算凭据，而双方各自的账簿才是对账依据，因此，一审法院认为周来计的证据不足以认定王永利尚欠玉米款及加工费的情况。对于2015年1月8日、2015年2月6日、2015年1月21日的三笔款项，周来计主张未曾取款并以其亲属王志强、杜春光的证人证言予以佐证，王永利主张取款且以证人张某某、樊某某、杨某某、杜某某、辛某某、王某某、焦某某证言予以佐证，双方均无其他书面证据证实本案情况，周来计在庭审中认可双方存在由他人代为转交货款的事实，因此，周来计应对此负有证明责任，现周来计对自己主张的事实无证据佐证，故对周来计的证人证言不予采信，对周来计的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周来计的诉讼请求。案件受理费1373元，由原告周来计负担。宣判后，周来计不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。其上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。双方在一审法院组织下共同对账，可以确认的事实是：周来计与王永利口头约定，由周来计为王永利代收玉米并代为加工，自2014年12月至2015年4月，周来计共为王永利代收玉米893360公斤，王永利应付周来计玉米款1584026元，其中包括玉米款加工费53600元，王永利已经实际支付周来计1521510元，就此事实双方均已经确认，周来计已无对上述事实再行举证的义务。本案争议焦点在于剩余的玉米款及加工费62516元是否由王永利实际给付周来计。王永利作为付款义务人，应当就该事实承担举证责任。一审中，王永利未能就此事实有效举证证明，一审应当认定王永利欠款事实成立。然而一审判决以周来计对自己主张的事实无证据佐证为由，驳回周来计的诉讼请求，实属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。首先，根据前述事实及法律规定可知，就剩余货款是否给付应由王永利承担举证责任，一审判决认定周来计负证明责任，属于适用法律错误。其次，本案双方法律关系兼具委托合同及承揽合同属性，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同”的条款据以定案，属于适用法律错误。王永利答辩称，一、一审法院认定事实清楚，举证责任分配正确。一审庭审经过多次调查谈话，对双方存在争议的事实，先予搁置，查清王永利应付周来计玉米款1584026元，已经付清1521510元。针对王永利拖欠周来计62516元玉米款的诉请，周来计理应负有举证责任。首先，周来计向法院提交的过磅单与其主张的欠款金额不符，且周来计认可其诉请金额为自行计算得出，故周来计无法证明王永利尚欠玉米款62516元。其次，过磅单并非最终结算凭据，因为每车玉米的质量存在差异，所以双方各自的账簿才是对账的最终依据。再次，周来计向法院提交的过磅单没有王永利的签字，真实性无法确认，不能作为定案证据。周来计提供的证人证言，都与其有亲属关系，且与本案有利害关系，其证明力无法支持周来计的诉求。周来计举证不能，应当承担败诉的后果。二、本案不存在适用法律错误的情形。首先，根据谁主张谁举证的原则，周来计提交的单据和证人证言均不足以证明其诉求，王永利提交的证据证明王永利全部履行了付款的义务，且多支付了125120元。一审法院在举证责任上的认定，不属于适用法律错误。其次，本案存在多种法律关系，且双方没有书面合同，都是通过具体实践，来履行各自的义务，其中不乏《中华人民共和国合同法》中没有明确规定的无名合同类型，一审法院参照与其最为相近的有名合同类型作为法律条文的引用，不存在适用法律错误的情形。一审判决正确。二审经审理查明，周来计与王永利约定，由周来计为王永利代收玉米并代为加工。双方的工作方式为：周来计向农户收玉米并加工后组织拉运人员运送至王永利粮站，由王永利过磅后为农户开具过磅单，农户持过磅单赴周来计处结算玉米款。如遇特殊情况由农户自己持过磅单赴王永利处结账，并将过磅单交回王永利处，周来计再从王永利处取回过磅单用于给拉运工结算运费。王永利不定期向周来计支付预付款，给付形式为现金或转账，也有经双方电话沟通后委托他人代为收取货款的情况。但双方钱款往来的记账方式都是各自单独记账，均没有相互确认的书面字据。委托他人代收货款时也是电话沟通确认，不签写书面字据。2015年8月6日，一审法院组织周来计与王永利进行对账。双方对2014年12月至2015年4月期间周来计代收玉米总数量为893360公斤，王永利应付周来计玉米款1584026元，其中包括王永利应付给周来计的加工费53600元的事实予以确认，对王永利在此期间的已付款金额仍有争议。周来计主张王永利已付款为1521510元，尚欠玉米款及加工费合计62516元。王永利主张已付款金额除了周来计认可的1521510元之外，还包括周来计否认的2015年1月8日王志强代周来计取款5万元、2015年2月6日周来计本人取款5万元、2015年1月21日杜春光结算陈关荣玉米款84626元，现王永利已经超付周来计货款125120元。本院认为，双方当事人之间就玉米收购加工事项达成的口头加工承揽合同合法有效，双方当事人均应依约履行。经过一审法院组织双方当事人对账，双方对于王永利应支付周来计玉米款1584026元进行确认，但对王永利已经支付周来计玉米款的具体金额，双方仍然存在争议。对此，应从以下几点分析判断：首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，本案中王永利并未对欠款事实明确承认，故周来计仍需对其提出的王永利存在欠款的主张承担举证责任。周来计提出的经过一审确认的事实无需再承担举证责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。其次，庭审中，周来计认可其提交的过磅单不能完全证明王永利欠款的具体金额，其提供的证人证言亦无法证明周来计与王永利之间的欠款情况，故周来计应当承担举证不能的法律后果。周来计主张王永利应支付欠款62516元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。第三，本案的法律关系性质是承揽合同纠纷，一审法院引用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条的法律规定正确，本院予以确认。引用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条不当，本院予以纠正。综上，周来计的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响本案的处理结果，故本院对一审法院的判决结果予以确认，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1373元，由上诉人周来计负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔚 厉审 判 员  乔瑞全代理审判员  贺 颖二〇一六年四月二十六日书 记 员  李 洋附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。