山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0792民初181号 原告：潍坊安景水产开发有限公司。住所地：潍坊滨海经济技术开发区新兴工业园。 法定代表人：段自安，董事长。 委托诉讼代理人：李林峰，山东奥凯律师事务所律师。 被告：牛晓，男，1986年3月8日出生，汉族，住潍坊高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：张吉全，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱海静，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 原告潍坊安景水产开发有限公司（以下简称潍坊安景公司）与被告牛晓劳动争议一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告潍坊安景公司委托诉讼代理人李林峰、被告牛晓委托诉讼代理人张吉全、朱海静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潍坊安景公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿因删除关键词给原告造成的损失226905元；2.本案的诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2016年9月1日原告与被告签订《聘用合同》，约定原告聘用被告经营管理淘宝、天猫店铺大家洼旗舰店及后期购买店铺，被告需达到一年内两个店铺销售总额14000000元，第二年达到30000000元，可得年薪200000元及天猫店铺20%股权，并约定原告先付100000元，剩余100000元在合同到期前根据被告销售任务完成情况支付。合同签订后，原告依约支付了被告100000元，但2017年2月被告违约要求提前支付剩余100000元，原告拒绝后，被告于2017年2月3日、2月4日恶意大批量删除了原告店铺大家洼旗舰店内关键词共297个，被告的行为严重违反合同约定并且给原告造成了226905元的损失，原告曾向潍坊滨海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但潍坊滨海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会依法不予受理，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法判决。 被告牛晓辩称，1.原告起诉属于重复诉讼，法院应当按照法律规定裁定驳回原告起诉；2.即使法院审理该案，原告所主张的经济损失也无法律依据；3.原、被告之间系劳动争议纠纷，被告不应因工作中的正常履职行为承担相应的赔偿责任。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合本院（2017）鲁0792民初69号案件查明的事实，本院认定事实如下：2016年9月1日，原告潍坊安景公司与被告牛晓签订《聘用合同》，约定原告（甲方）聘用被告牛晓（乙方）负责大家洼旗舰店和后期购买店铺运营一年，一年目标为两个店铺第一年销售总额14000000元，第二年达到30000000元的销售目标，同时乙方负责甲方电商团队创建且乙方直接到甲方公司上班，甲方为乙方提供符合国家规定的安全卫生的工作环境，保证乙方的人身安全及在人体不受危害的环境下工作。甲方向乙方提供年薪200000元和新天猫店铺20%的股权（股权合同期内有效），签订合同后七日之内付款100000元，剩余100000元在合同到期前根据乙方销售任务完成情况支付。合同有效期自2016年9月1日至2017年8月31日止。合同同时对工作岗位、工作条件和劳动保护、工作报酬、合同的变更、终止和解除、乙方职责等事项进行了约定。 合同签订后，原告于2016年9月6日通过银行转账方式向被告牛晓支付100000元。被告牛晓在原告处负责大家洼旗舰店的管理和运营工作。2017年2月3日、2月4日，原告淘宝店铺用户名为“大家洼旗舰店”与“鹦鹉鱼”的账号共删除淘宝店铺关键词297个，其中“大家洼旗舰店”账号系原告涉案电商店铺的主账号，“鹦鹉鱼”账号系分账号。 2017年2月16日，原告以牛晓及牛晓之妻付婷婷为被告向本院提起诉讼，请求解除原告与被告牛晓签订的《聘用合同》，要求被告返还原告支付的100000元服务费并赔偿原告损失316601.82元。本院于2018年8月30日作出（2017）鲁0792民初69号判决，认为原、被告之间签订的《聘用合同》属劳动合同范畴，故原告要求解除合同并返还服务费的诉求应当先由劳动争议仲裁委员会仲裁，故对原告的该项起诉未予理涉；对原告主张的损失，判决被告予以赔偿57873元。后被告牛晓提出上诉，潍坊市中级人民法院予以受理，案号为（2019）鲁07民终510号，在二审审理过程中，原告以案件部分事实系劳动争议范畴应先予仲裁后由法院审理为由提出撤回起诉申请，被告牛晓及付婷婷亦同意原告撤回起诉。潍坊市中级人民法院于2019年3月26日作出（2019）鲁07民终510号民事裁定书，裁定：撤销本院（2017）鲁0792民初69号民事判决；准许原告撤回起诉。 2019年4月1日，原告就损失赔偿问题向潍坊滨海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出潍滨劳人仲案不受字【2019】第1号不予受理决定书，决定对该项仲裁申请不予受理。原告对潍滨劳人仲案不受字【2019】第1号不予受理决定书不服，依法提起本案诉讼。 另查明，原告提交其制定的职工守则，根据第十一章奖惩制度规定，劳动者违反岗位纪律，造成公司经济损失的根据损失情况进行严重警告并且按照实际损失进行赔偿，并主张该职工守则已在双方签订合同时向被告出示，被告则不予认可，认为原告自始至终未向其出示，原告对其主张未提交证据予以证实。 上述事实，有原告提交的《聘用合同》、银行汇款凭证、潍滨劳人仲案不受字【2019】第1号不予受理决定书、微信聊天记录、关键词删除记录、公证书、浙江淘宝网络有限公司复函、杭州市阿里妈妈软件服务有限公司提供的涉案店铺直通车出具的统计数据及原、被告陈述在卷佐证。 对当事人有争议的事实，本院认定如下： 一、被告是否实施了删除涉案电商店铺297个关键词的行为及该行为是否属于被告正常履职行为。 原告提交关键词删除记录1份、牛晓的微信聊天记录1份，证明被告牛晓删除原告大家洼店铺关键词的相关事实。被告对原告提交的关键词删除记录真实性无异议，认可记录中以“鹦鹉鱼”账号删除的关键词系其本人所为，但对以“大家洼旗舰店”账号删除关键词的行为不予认可；对微信聊天记录真实性无异议，但认为从聊天记录可以看出其删除关键词的行为是为了训练、培养电商团队的其他人员，系正常履行管理团队、培养新人的工作职责。本院认为，删除297个关键词的行为应系被告牛晓所为，理由如下：（一）被告牛晓在本院审理的（2017）鲁0792民初69号案件中先是对删除关键词的行为均不予认可，后又承认以“鹦鹉鱼”账号删除的关键词系其本人所为，前后陈述相互矛盾；（二）被告牛晓在聊天记录中认可其实施了删除词表的行为，其在（2017）鲁0792民初69号庭审中辩称系删除的保存在本人电脑中的词表，但却并未提交证据证明；（三）双方签订的《聘用合同》第七条约定，被告牛晓负责现有大家洼旗舰店和后期购买店铺运营一年，同时负责原告电商团队创建直接到原告处上班，根据该约定，原告将大家洼店铺的运营和创建电商团队的工作交由被告牛晓负责，自双方2016年9月1日签订合同至被告牛晓离开原告处，该店铺的运营工作均应认定为被告牛晓的职责，另关键词的修改及删除应系店铺运营的核心工作，被告牛晓作为专业人员，应当是关键词的修改及管理者，在被告牛晓的聊天记录中也明显可以看出牛晓是涉案电商电铺的核心管理人，“大家洼旗舰店”作为涉案店铺的主账号，理应会由被告牛晓在工作期间进行掌控和使用，被告牛晓虽然辩称其不使用该主账号，但聊天记录中却自述“高竟然改了主号密码删我帐号”，如被告牛晓不使用该主帐号，那么其不会知晓主账号密码是否进行过更改。综上，本院认定用户名为“大家洼旗舰店”与“鹦鹉鱼”的账号删除关键词的行为均系被告牛晓所为。被告牛晓虽然辩称删除关键词的行为是正常履职行为，但从聊天记录可以看出其删除关键词系其在向公司反映相关人员存在违法行为，并要求公司支付另100000元报酬未果的情况下作出的，加之该行为是短时间内删除大量关键词，明显不是正常的经营管理行为，而是对公司做出的具有一定报复性质的过激行为。 二、被告牛晓删除关键词的行为是否给原告造成相关损失及损失数额； 原告提交公证书一份，证明原告店铺的平均点击花费变高；提交浙江淘宝网络有限公司出具的复函一份，证明同一个关键词在被告点击的次数越多后，卖家因单次点击而向淘宝公司支付的费用会越低，虽然原告在被告删除关键词后马上添加了回去，但是点击次数会归零，仍然会导致平均点击花费变高；提交杭州市阿里妈妈软件服务有限公司提供的涉案店铺直通车出具的统计数据一份，证明被告删除关键词之前的平均点击花费为1.2952121719354元，删除关键词之后至2017年12月31日的平均点击花费为1.5238296263636元，期间点击量为992524次，故原告主张其因被告牛晓删除关键词多支出了226905元的直通车扣费，计算方法为（1.5238291719354-1.2952126263636）×992524元。被告对公证书真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明原告店铺的平均点击花费变高；对浙江淘宝网络有限公司出具的复函真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该复函载明的扣费规则与关键词无任何关联，影响点击花费的因素主要有创意效果、相关性、买家体验等，与原告所主张的关键词删除无关；对杭州市阿里妈妈软件服务有限公司提供的涉案店铺直通车出具的统计数据真实性无异议，但认为该证据不能证明原告所主张的损失情况。对被告牛晓删除关键词的行为是否给原告造成损失，本院从以下几个方面予以论述：（一）公证书第22页自2017年1月10日至2017年1月19日的直通车报表可以看出，期间共花费59875.13元，总成交额为84299.04元，投入产出比为1.41，平均点击花费为1.06；第28页自2017年2月3日至2017年2月12日的直通车报表可以看出，期间共花费79010.88元，总成交额为93186.35元，投入产出比为1.19，平均点击花费为1.28，通过比较被告牛晓删除关键词前后两个时间段的数据对比，可以看出在删除关键词之后，原告店铺投入产出比明显降低，平均点击花费明显升高。（二）浙江淘宝网络有限公司出具的复函载明，直通车的扣费规则为下一位的出价×下一名的质量得分/自己的质量得分+0.01；影响直通车的核心因素如下：创意效果，包括推广创意的关键词点击反馈、图片质量等；相关性，指的是关键词与宝贝类目、属性及宝贝本身信息的相符程度；买家体验，指的是买家在店铺的购买体验和账户近期的关键词推广效果给出的动态得分，包括直通车转化率、收藏/加入购物车、关联营销、详情页加载速度、好评/差评率及旺旺反应速度等影响购买体验的因素。从中可以看出，关键词与影响直通车的三个核心因素均有关联，均能直接影响到直通车扣费的数额，被告牛晓在短时间内删除关键词必定会对三个核心因素产生影响；（三）从被告牛晓的聊天记录内容可以看出，牛晓删除关键词系其在向公司反映相关人员存在违反行为，并要求公司支付另100000元报酬未果的情况下，对公司做出的具有一定报复性质的过激行为，通过常理，可以认定该删除行为必定会对公司店铺的营业行为造成影响。综上，本院认定被告牛晓删除关键词的行为确实给原告造成了相应的损失。至于原告的具体损失数额，被告提出“被告牛晓离职后，原告电商电铺成交额并无减少，故原告并无损失的”的反驳意见，因原告主张的损失系因关键词删除后重新添加导致的原告因点击关键词多支出的费用，该费用与原告电商电铺的成交额并无直接关系，故本院对被告的上述反驳意见不予采纳。通过浙江淘宝网络有限公司出具的复函可以看出，影响直通车扣费的因素很多，既有与关键词密切相关的推广创意的关键词点击气馈、关键词与宝贝类目、属性及宝贝本身信息的相符程度，也有与关键词无关的图片质量、直通车转化率、收藏/加入购物车、关联营销、详情页加载速度、好评/差评率及旺旺反应速度等因素，在被告牛晓离开公司后，原告涉案电商电铺新的管理人员的技术及管理水平亦能影响到上述各种因素，故对原告主张的损失数额本院不予支持，为定纷止争，本院酌定原告损失数额为113452.5元（226905元/2）。 本院认为，双方当事人之间的争议焦点为：原告的本次起诉是否属于重复起诉；被告牛晓是否对原告的损失承担赔偿责任。 一、关于原告的本次起诉是否属于重复起诉的问题。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第二款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案原告在二审程序中撤回起诉后又重新提起本案诉讼，故本院判定该案是否予以受理的依据在于原告的本次起诉是否属于重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同。本院认为，原告的本次起诉不属于重复起诉，理由如下：（一）原告的本诉与前诉在诉讼当事人及诉讼请求方面相同，但诉讼标的不同。原告在前诉中主张原、被告签订的《聘用合同》属于委托经营合同，双方之间的法律关系为合同纠纷，受合同法规制，而原告本次提起诉讼所主张的法律关系为劳动争议纠纷，受《劳动法》、《劳动合同法》的规制；（二）本院在前诉的审理过程中，被告即提出“原、被告双方之间形成的是劳动关系，应属于劳动争议案件范围，应经仲裁后方可起诉，原告未经仲裁程序直接起诉违反法律规定，应驳回原告起诉”的答辩意见，在本院依法作出（2017）鲁0792民初69号民事判决书后，被告亦以上述答辩理由提起上诉，在潍坊市中级人民法院二审审理过程中，原告以案件部分事实系劳动争议范畴应先予仲裁后由法院审理为由提出撤回起诉申请时，被告亦表示同意，现原告在撤回前诉后已到劳动仲裁部门进行仲裁，后因对仲裁部门作出的潍滨劳人仲案不受字【2019】第1号不予受理决定书不服而另向本院提起本诉，现被告提出又以原告的本诉属于重复诉讼的答辩意见，明显有违诚实信用原则。综上，本院认定原告的本次诉讼符合法定受理条件，依法应予以受理。 二、关于被告牛晓是否对原告的损失承担赔偿责任的问题。 原告认为根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第三款“劳动者违反法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位对生产、经营和工作造成的直接经济损失”的规定，其因被告牛晓删除关键词造成的损失应由被告牛晓予以承担。被告质证称，适用上述法律的前提为用人单位有明确的规章制度等相关规定或劳动合同有明确约定及劳动者违法解除劳动合同关系，而被告牛晓离开原告处系原告将其工作账号冻结并赶出办公场所，并非被告违法解除劳动关系，故本案并不适用上述法律规定。本院认为，上述规定适用的前提应为劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成相关损失，而本案中，原告的损失系因被告牛晓无故删除关键词造成的，被告牛晓的这一行为发生在双方履行劳动合同期间，在被告牛晓删除关键词这一行为发生后，原、被告之间才出现了解除劳动合同的相关事宜，故上述法律规定并不适用于本案。因双方签订的《聘用合同》对因职工原因给单位造成的损失如何进行赔偿未予约定，而原告亦未提交证据证明其已将单位的相关规章制度向被告进行了出示，原告提交的规章制度对被告也并无约束力，故本院在本案中不能按照劳动合同约定及被告制定的相关规章制度内容对被告牛晓是否应对原告损失进行赔偿作出认定。对于该争议问题，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。若劳动者在履行工作职责或执行工作任务时因一般的过失给用人单位造成损失的，应属于用人单位正常经营风险，劳动者一般不予承担赔偿责任，但在本案中，结合被告牛晓的聊天记录及被告短时间内大量删除关键词这一反常行为，可以认定被告删除关键词的行为系对公司做出的具有一定报复性质的过激行为，明显违反一名劳动者应遵循的基本职业道德，主观上具有故意，即使如被告所述，其删除关键词行为是履行正常的工作职责，但该履职行为对单位造成严重损失，亦属重大过失范畴，对因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，劳动者理应予以赔偿；至于赔偿数额，考虑到劳动关系所具有人身依附性、用人单位与劳动者的法律地位上的差异性及用人单位支付给劳动者的对价与劳动者创造的劳动成果具有的不对等性，企业作为劳动成果的享有者，亦应承担一定的经营风险，原告作为经营者，理应意识到删除关键词会给其造成相关损失，但其既未在管理上加以防范，亦未在劳动合同中就损失赔偿等事项进行约定，公司管理存在一定漏洞，其自身也应当承担一定的责任，故本院认定由被告牛晓对原告的损失承担80%，即90762元（113452.5元×80%）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十八条之规定，判决如下： 一、被告牛晓于本判决生效之日起十日内赔偿原告潍坊安景水产开发有限公司损失90762元； 二、驳回原告潍坊安景水产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，保全申请费1680元，共计1690元，由原告潍坊安景水产开发有限公司负担1014元，由被告牛晓负担676元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  赵洪磊 二〇一九年七月二十一日 书记员  杨 霞