呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2504号上诉人（原审被告）：内蒙古优然牧业有限责任公司，住所地内蒙古自治区土默特左旗。法定代表人：田杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:张晓林,男,1968年1月25日出生,汉族,该公司职员。委托诉讼代理人:李雪芬,女,1992年2月7日出生,汉族,该公司职员。被上诉人（原审原告）：刘俊树，男，1966年3月18日出生，初中毕业，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人:闫芳,内蒙古河洋律师事务所律师。委托诉讼代理人:阳佳兵,内蒙古河洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保定市生兆劳务派遣有限公司，住所地河北省保定市。法定代表人：韩龙龙,该公司总经理。委托诉讼代理人:邢瑜,信泽法园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石二俊，男，1952年6月28日出生，汉族，小学毕业，住内蒙古自治区土默特左旗。被上诉人（原审被告）：天津正达报关有限公司，住所地天津市河东区。法定代表人：赵雪蕾，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨旭东,北京市法大(呼和浩特)律师事务所律师。委托诉讼代理人:尚继征,北京市法大(呼和浩特)律师事务所律师上诉人内蒙古优然牧业有限责任公司（以下简称优然牧业）因与被上诉人刘俊树、被上诉人保定市生兆劳务派遣有限公司（以下简称生兆公司）、被上诉人石二俊、被上诉人天津正达报关有限公司（以下简称正达公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人优然牧业的委托诉讼代理人张晓林、李雪芬，被上诉人刘俊树及委托诉讼代理人闫芳、阳佳兵，被上诉人生兆公司的委托诉讼代理人邢瑜，被上诉人正达公司的委托诉讼代理人杨旭东到庭参加诉讼。被上诉人石二俊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。优然牧业上诉请求：撤销一审民事判决,依法改判,判决优然牧业不承担民事赔偿责任。事实和理由：一、优然牧业与生兆公司签订合同的是承揽合同,不是劳务派遣合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”,优然牧业与生兆公司签订的《装卸承揽合同》根本就没有这些内容。承揽合同,其签订主体既可以是个人也可以是法人或其他实体,对于承揽合同签订主体资质法律没有特殊要求。不能因为生兆公司是劳务派遣公司,就推定优然牧业与生兆公司签订合同属于劳务派遣合同。二、刘俊树本次伤害事故应当由装卸承揽方即生兆公司、正达公司,以及刘俊树本人承担责任,优然牧业依法不承担赔偿责任。优然牧业与生兆公司2016年9月1日签订的承揽合同中第四条第九款约定:“乙方(生兆公司)应遵守安全生产的有关规定,严格按照安全标准组织其工作人员完成承揽任务,采取必要的安全防护措施,预防安全事故的发生”;第七条约定“乙方(生兆公司)保证安全工作,因乙方原因产生的安全事故,给乙方甲方或第三方造成损失的,乙方承担全部赔偿责任”,这两条约定明确划分了责任界限,若发生伤害事故,由生兆公司承担赔偿责任,优然牧业与生兆公司签订的合同虽然对刘俊树没有法律约束力,但对优然牧业与生兆公司具有法律效力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。因此,优然牧业不承担赔偿责任，生兆公司应当依法承担赔偿责任.刘俊树是为了完成正达公司运输货物任务过程中受伤,应该依法承担赔偿责任。刘俊树本应履行运输行为,为尽早完成运输行为,在运输期间下车催促并主动协助生兆公司卸草,将自己置身于危险的环境中,其主观存在过错,应当承担责任。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实与判决结果自相矛盾,将优然牧业与生兆公司签订的承揽合同认定为劳务派遣性质,而在劳务派遣中,给被派遣劳动者或他人造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此,若一审人民法院以劳务派遣认定的话，应当是适用《中华人民共和国劳动合同法》相关规定,而非侵权责任法。《中华人民共和国民法通则》已经废止,一审法院怎么还以废止法律规定作为判决依据,明显适用法律错误。综上所述,请求撤销一审民事判决,依法改判优然牧业不承担民事责任以维护优然牧业合法权益。刘俊树辩称，一是工作时需要叉车作业,优然牧业将该工作交给没有资质的劳务派遣公司,双方签订承揽合同，而生兆公司让没有驾驶资质的石二俊进行叉车操作。石二俊有不当操作。对承揽方的选任存在过失,导致刘俊树的受伤，应当承担相应的责任。因此优然牧业在上诉状所引用的第十条,是截取了前半部分，明显存在断章取义。二是,即使优然牧业与生兆公司签订了装卸承揽合同，有关于安全生产的相关约定,但该约定也只是约束签订合同的相对方，对外部不知情的刘俊树是不发生任何法律效力的,也就不能对抗刘俊树。优然牧业可以在承担赔偿责任以后,对生兆公司追偿。三是刘俊树在工作过程中不存在重大过失和故意,因此不应当承担责任。也不能因此减轻优然牧业和生兆公司的赔偿责任。刘俊树在卸草的过程中,按照实践的操作,是需要下车的，并不是如原审判决所说的,把自己置于危险的区域，刘俊树本人也不是主动去帮忙,是应石二俊的要求去协助。因此,刘俊树主观上并没有故意或者重大过失。退一步说,原审人民法院也已经判决,刘俊树承担10%的责任。四是关于适用法律的问题,《中华人民共和国民法通则》是现行有效的法律,原审人民法院依法适用没有任何错误,优然牧业的上诉请求不能成立,应当依法全部驳回。原审判决适用认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。生兆公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实正确,应当依法予以维持。第一,生兆公司与石二俊之间确属承揽合同关系。虽然在一审庭审过程中。依法确认生兆公司与石二俊之间签订的承揽合同,是后补合同,但是本合同是在双方意思自治的情况下签订的合同,应当依法认定有效。结合本案的基本事实，石二俊的工资是按照优然牧业实际卸货的数量进行具体计算以后,由生兆公司向石二俊统一发放，并且由石二俊自行召集所有的装卸人员，与生兆公司无关。所有装卸工人的工资也都是由石二俊发放。再结合在本案中实际实施装卸业务的机器,也是石二俊个人所有的。综合生兆公司与石二俊之间签订的加工承揽合同以及本案的其他基本事实,生兆公司与石二俊之间确属为承揽合同关系,所以,由于石二俊的过错导致刘俊树的损伤赔偿责任应当由石二俊承担。第二,石二俊在本次损害中具有自身的过错。石二俊无法独自完成卸车的业务,而要求刘俊树进行帮忙,从而导致其受伤,所以石二俊个人存在主观过错,应承担相应的责任。第三,优然牧业作为本次施工作业的牧场管理责任主体,是这次施工作业的直接受益者。并且在牧草装卸过程中并没有对施工作业人员进行监管,没有尽到任何的安全作业管理义务，没有有效的控制安全风险的发生，主观上存在过错，选任了装卸工石二俊。所以基于石二俊自身的过错,优然牧业也是在本案中具有重大的主观过错,应当承担责任。第四，刘俊树在本案施工过程中确实违反场地作业制度，导致自身受伤，主观上存在一定的过错,应当自行承担定比例的法律责任。正达公司辩称，一审判决认定正达公司与刘俊树受伤没有因果关系,认定事实正确。刘俊树向一审法院起诉请求：1.请求依法判令优然牧业、生兆公司共同承担医疗费128447.36元、误工费77141.67元、护理费12936元、营养费12000元、交通费4717元、陪护人员伙食费和住宿费6400元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费20000元、被扶养人生活费12400.94元、伤残赔偿金163284元、精神抚慰金10500元、鉴定费4060元，共计454786.97元；2.本案诉讼费由优然牧业、生兆公司承担。一审法院认定事实：刘俊树受安辉物流公司指派负责将优然牧业购买的进口苜蓿草料运输到哈沙图牧场。2017年3月30日上午，刘俊树驾驶货车进入该牧场过磅。当天牧场内还有其他车辆卸草，刘俊树排队等候卸草。当天下午14时左右，石二俊独自进行卸草作业，为刘俊树卸最后两垛草时，其中有一垛草捆底部叉车插入有困难，刘俊树就用木方垫入草捆底部协助叉车作业。之后刘俊树站在叉车东侧约2米处。石二俊继续操作叉车将草捆移出车厢过程中草捆掉落致刘俊树受伤。刘俊树于当天入住内蒙古医科大学附属医院进行救治，并被诊断为：右脚脚踝骨折、左腿胫骨骨折、腰椎第1.4.5节压缩性骨折。2017年4月2日刘俊树在该院进行了腰椎压缩骨折后路切开复位内固定术及左骨颈骨折、右外踝关节骨折空心钉内固定术。刘俊树在该医院共治疗20天，于2017年4月19日出院。2017年4月20日刘俊树又入住天津宝坻区人民医院天津医科大学宝坻临床学院，治疗9天后，于2017年4月29日出院。前后共住院29天。2018年5月14日经内蒙古中泽司法鉴定中心内中司法鉴定中心（2018）临鉴字第228号司法鉴定意见书鉴定，1.刘俊树腰1椎体粉碎性骨折合并椎管骨性占位评定为九级伤残；左髋关节功能障碍评定为十级伤残。2.后续治疗（二次手术）费约需20000元。3.三期鉴定为，误工300日，护理120日，营养120日。4.存在因果关系（刘俊树的损伤为本次外伤所致）。另查明，1.优然牧业向盛德和泰商贸有限公司购买了进口苜蓿草。泰和商贸有限公司又与正达公司签订代理服务协议，由正达公司代理优然牧业进口苜蓿草天津港的清关、仓储、物流等相关宜。正达公司又与天津安辉物流有限公司签订公路货物运输合同，由天津安辉物流有限公司负责进口苜蓿草运输。刘俊树为该物流公司指派的运输司机。2.刘俊树有驾驶证、石二俊无叉车驾驶证。3.石二俊与生兆公司签订的承揽合同为事发后补签。4.石二俊已向刘俊树赔偿15000元，生兆公司已向刘俊树赔偿5000元。5.刘俊树事发6个月前，曾因左跟骨骨折入住天津宝坻区人民医院天津医科大学宝坻临床学院入院手术治疗并恢复良好。6.刘俊树为农业户口，兄弟姐妹四人，其母亲生于1935年6月9日，现年83岁。7.刘俊树的各项经济损失有：医药费128447.36元、误工费40482元（134.94元×300天×1人）、护理费12763.2元（106.36元×120天×1人）、后续治疗费20000元、被扶养人生活费母2865.75元（11463元×20％×5年÷4人）、伤残赔偿金46436元（11609元×20年×20％）、鉴定费4060元、营养费12000元、交通费4347元、住院伙食补助费2900元、精神抚慰金6000元（30000元×20％），共计280301.31元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘俊树在优然牧业公司院内帮助叉车司机石二俊卸草过程中受伤，理应获得相应的赔偿。有关赔偿责任主体，证人王建飞证言、石二俊陈述及安监局相关证据材料证明，生兆公司是一家劳务派遣单位，派遣石二俊到优然牧业完成苜蓿草装卸工作。石二俊为完成装卸任务而致刘俊树受伤的事实发生在劳务派遣期间，优然牧业作为接受劳务派遣的用工单位，应承担主要的赔偿责任。生兆公司作为劳务派遣单位，派遣无资质人员石二俊从事装卸业务且被派遣人员石二俊违反相关安全作业规则，擅自接受他人帮助发生事故，该公司主观上存在过错，应承担相应的补充责任。石二俊不承担赔偿责任。另，经当庭审查，正达公司与本案侵权事实无因果关系且刘俊树并未起诉，不予评判。有关具体赔偿项目，刘俊树的医药费、营养费、住院伙食补助费，予以支持。其住院伙食补助费以实际住院天数29天为基数予以计算。三期、后续治疗鉴定等同医嘱，刘俊树主张的误工费、护理费、营养费、后续治疗费应以三期、后续治疗鉴定为准。因此，刘俊树误工费、护理费、营养费的计算基数，分别确定为误工300日，护理120日，营养120日，后续治疗费20000元。2017年3月30日至2017年4月19日期间，刘俊树家属往返于呼市、北京、天津的交通开支及刘俊树术后行动不便而租车回天津的交通开支共计4347元，予以支持；其余交通费不予支持。有关鉴定费的诉讼请求，予以支持，因医疗机构对护理人员无明确意见，刘俊树护理人员确定为一人。事发时刘俊树正在从事交通运输业，有关误工费按照受诉地交通运输业予以计算。有关伤残赔偿金，刘俊树一处九级伤残、一处十级伤残，其伤残有关的赔偿项目的赔偿指数定为20％。因刘俊树为农民，刘俊树有关伤残赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求，按受诉地农民标准计算，对超出部分，不予支持。刘俊树在住院期间陪护人员产生的生活费用已包括在护理费中，且陪护人员不是住院伙食补助费的补助对象，刘俊树有关陪护人员伙食费和住宿费6400元的诉讼请求，不予支持。有关减轻赔偿责任，刘俊树作为货车司机，违反相关安全作业规则，擅自帮助他人卸草，将自己置身于危险环境中，并导致自己受伤，刘俊树主观上具有一定的过错，刘俊树自行承担赔偿责任的10％，即28030.13元；优然牧业承担赔偿责任的70％，即196210.91元；生兆公司承担赔偿责任的20％，即56060.26元。有关垫付费用，证人王建飞证言证明，生兆公司、石二俊分别向刘俊树赔偿了5000元、15000元，应从生兆公司赔偿数额中予以扣除。生兆公司仍应向刘俊树支付各项经济损失共计36060.26元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、内蒙古优然牧业有限责任公司于本判决生效后15日内向刘俊树支付各项经济损失，共计196210.91元;二、保定市生兆劳务派遣有限公司于本判决生效后15日内向刘俊树支付各项经济损失，共计36060.26元;三、驳回刘俊树其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：优然牧业与生兆公司订立了《装卸承揽合同》，约定生兆公司承揽优然牧业货物装卸工作，由生兆公司自备工具并雇佣人员完成工作，生兆公司在工作期间接受优然牧业必要的监督检验。上述事实有《装卸承揽合同》为证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：（一）生兆公司和优然牧业的合同关系是承揽合同还是劳务派遣合同；（二）优然牧业是否应该承担赔偿责任。（一）关于生兆公司和优然牧业的合同关系是承揽合同还是劳务派遣合同的问题。按照优然牧业与生兆公司订立的《装卸承揽合同》来看，订立的合同是《装卸承揽合同》，完成工作需要的工具和人员由生兆公司提供，合同的标的物为生兆公司完成的工作，最终交付的是工作成果。上述内容符合承揽合同的特征，故生兆公司和优然牧业系承揽合同关系。（二）关于优然牧业是否应该承担赔偿责任的问题。首先，《装卸承揽合同》约定了装卸工作要由生兆公司来完成，且一审法院认为石二俊系受生兆公司派遣，完成工作任务的人员，生兆公司对此并未提出上诉，视为对该认定认可，即可以认定石二俊处理该工作任务时是在执行生兆公司的工作任务；其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由上述法律规定可知，石二俊在从事该工作任务期间，造成刘俊树损害，侵权责任应由生兆公司承担；再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，石二俊无叉车驾驶证，优然牧业未在必要监督过程中禁止无证人员驾驶叉车，存在过错，应承担相应的过错责任。（三）关于责任比例的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由上述法律规定可知，优然牧业和生兆公司主张刘俊树存在过错，应当提交证据证明。现各方当事人并未提交证据证明刘俊树存在重大过错。按照一审法院查明的事实，刘俊树存在一般过错，但不应据此大幅度减轻赔偿义务人赔偿责任。按照优然牧业的过错程度，本院酌定优然牧业承担30％赔偿责任，即84090.39元；本院酌定生兆公司承担60％赔偿责任，即168180.79元，生兆公司、石二俊已向刘俊树赔偿了20000元，应予以核减，即尚需支付148180.79元。综上所述，优然牧业的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2018）内0121民初450号民事判决第三项，即驳回刘俊树其他诉讼请求；二、变更土默特左旗人民法院（2018）内0121民初450号民事判决第一项、第二项为，“一、内蒙古优然牧业有限责任公司于判决生效之日起十五日赔偿刘俊树各项损失84090.39元；”“二、保定市生兆劳务派遣有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘俊树各项损失148180.79元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4446元,二审案件受理费8892元，共计13338元。由刘俊树负担1333.8元，由内蒙古优然牧业有限责任公司负担4001.4元，由保定市生兆劳务派遣有限公司负担8002.8元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 徐金平审 判 员 王 晶二〇一九年七月二十九日法官助理 秦俐娟书 记 员 康文洁