上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民二（商）初字第383号原告上海徐虎社会服务有限公司。法定代表人徐虎。委托代理人韩劲枫，上海市银星律师事务所律师。委托代理人范晓村，上海市银星律师事务所律师。被告胡树根。委托代理人李文胜。被告上海徐虎家政服务有限公司，注册地上海市浦东新区新场镇新坦瓦公路******，主要营业地上海市浦东新区丁香路**。法定代表人胡树根。委托代理人李文胜。第三人胡敏。原告上海徐虎社会服务有限公司（下称社会公司）与被告胡树根、上海徐虎家政服务有限公司（下称家政公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2014年2月18日立案受理后，由审判员陆淳适用简易程序于2014年3月11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭，并依法追加第三人胡敏于2014年7月14日公开开庭进行了审理。原告社会公司的委托代理人韩劲枫、范晓村，被告胡树根、家政公司的委托代理人李文胜，第三人胡敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告社会公司诉称，2008年4月28日，原告与被告胡树根签订《企业承包经营合同》，约定胡树根承包经营原告下属的家政公司，经营期限自2008年10月1日起至2010年9月31日止，共两年，承包期间胡树根担任家政公司的法定代表人兼总经理，承包经营期满，胡树根应将家政公司的所有权归还原告。合同期满后，原告与胡树根于2010年11月4日又签订了《补充承包协议书》，约定胡树根继续承包家政公司，经营期限自2010年10月1日起至2013年9月30日止。在此期间，胡树根继续担任家政公司的法定代表人，补充协议生效，胡树根（包括其女儿胡敏）应退出全部家政公司的股份，并于45天内办理工商变更手续。补充协议期间被告可以“徐虎”商标经营家政项目。违约方应支付违约金人民币（币种下同）50，000元。补充协议期满后，胡树根并未依约终止承包经营并与原告办理交接，而是继续以家政公司名义经营，其名下的股份也未办理变更手续。原告不得已向其发了《律师函》，但胡树根仍继续经营至今。故诉至法院，请求判令：1、被告胡树根停止以家政公司名义对外开展经营活动；2、被告胡树根配合办理“上海徐虎家政服务有限公司”法定代表人变更及股权转让手续；3、被告胡树根将家政公司公章、财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、财务账册、18家加盟店的加盟合同文本交给原告；4、两被告停止使用“徐虎”商标（原告2007年5月21日申请的XXXXXXX的注册号商标）；5、被告胡树根支付违约金50，000元；6、被告胡树根支付以85，000元／年计，从2013年10月1日起到判决生效之日止的承包费。被告胡树根、家政公司辩称，不同意原告的所有诉讼请求。原告要求撤销的XXXXXXX的商标与两被告无关，两被告未使用过该商标。两被告使用的商标是以被告家政公司名义申请的徐虎商标，与原告商标无关。与原告签订的所有承包合同均没有实际履行，原告只是被告家政公司的股东，没有参与经营，一直是胡敏与被告家政公司在经营管理，双方不存在承包关系。第三人胡敏述称，不同意原告诉讼请求。原告提供的所有有“胡敏”签名字样的材料上的签字都不是其本人的签字。原告社会公司提供了以下证据：1、2008年4月28日《承包经营合同》1份，证明原告与被告胡树根之间的企业承包经营合同关系，被告家政公司是原告的下属公司；2、《授权书》及《承诺书》各1份，证明原告授权被告胡树根在承包经营期间担任被告家政公司法定代表人，当时公司法规定法定代表人必须是股东，因此变更了股东登记。被告胡树根承诺承包期满后将被告家政公司经营权交还给原告；3、《补充承包协议书》1份，证明原告与胡树根的承包关系及关于权利义务的约定；4、2013年11月11日的律师函及寄件凭证1份，证明原告委托律师发函要求被告胡树根履行退出义务，但被告胡树根未予理睬；5、2008年9月20日变更章程决议1份、2008年8月18日家政公司章程1份、2008年5月6日家政公司章程1份，证明家政公司举证的2008年9月10日的章程是在原告不知情的情况下通过的，因而是无效的，2008年9月20日的变更章程决议推翻了之前的所有章程；6、授权书1份，证明被告家政公司是原告的子公司；7、徐虎商标注册信息打印件1份、被告家政公司加盟店的工商信息打印件18份，证明原告第3、4项诉讼请求；8、验资报告1份，证明原告名下的出资是原告自己出资的；9、付款凭证复印件1组，证明胡敏汇出的钱款是承包费。被告胡树根、家政公司，第三人胡敏对证据1的真实性无异议，但对原告证明目的有异议，被告家政公司不是原告下属公司，是独立法人，是被告胡树根和胡敏全额出资，不存在原告出资的情况；对证据2真实性没有异议，但原告无权授权任命法定代表人，应该由董事会选举法定代表人；对证据3真实性没有异议，但该协议是被告胡树根被迫签订的；对证据4真实性没有异议，收到该律师函；对证据5中2008年5月6日家政公司章程无异议，对其余证据的真实性、关联性均有异议；对证据6的真实性无异议；对证据7中徐虎商标注册信息打印件关联性有异议，对被告家政公司加盟店的工商信息真实性没有异议，但不认可原告的证明目的；对证据8的真实性无异议，但不认可原告的证明目的；对证据9的真实性无异议，但不认可原告的证明目的。被告胡树根、家政公司提供了以下证据：1、公司章程2份，证明被告家政公司是独立法人；2、注册资金的情况说明1份，证明被告家政公司是胡敏与被告胡树根全额出资，原告并未出资；3、2013年7月3日、2013年8月1日律师函2份，证明原告在2013年9月31日到期前就发函给被告胡树根，要求被告胡树根退出经营。原告社会公司对证据1中2006年8月21日的章程真实性无异议，对2008年9月10日章程的真实性有异议；对证据2的真实性有异议；对证据3真实性没有异议。第三人胡敏对上述证据无异议。第三人胡敏提供了股东会决议1份，证明股权变更是按照公司法要求的程序进行的。原告社会公司及被告胡树根、家政公司对该证据均无异议。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、3、4、6、7、8、9真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳；原告提供的证据5中2008年5月6日家政公司的章程予以采纳，其余证据上胡敏的签字非其本人所签，本院不予采纳。被告提供的证据1、3真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳；证据2与本案不具有关联性，本院不予采纳。第三人提供的证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳。经质证、认证，并结合当事人陈述，本院确认如下事实：2006年7月8日，原告社会公司出具《授权书》，内容为：“因业务需要，徐虎社会服务有限公司授权谢俊敏同志成立徐虎家政服务有限公司（系独立法人的子公司）。”被告家政公司于2006年10月10日设立，设立时的股东为谢俊敏（出资方式：货币，认缴出资额175，000元）、胡敏（出资方式：货币，认缴出资额175，000元）、社会公司（出资方式：货币，认缴出资额150，000元）。2008年4月28日，原告社会公司（甲方）与被告胡树根（乙方）签订《企业承包经营合同》，就乙方承包甲方下属家政公司的家政及加盟家政服务店管理业务达成协议如下：甲方同意乙方承包家政公司并授权乙方在承包期间担任该公司的法定代表人兼总经理（承包结束后，甲方收回承包公司的所有权）；甲方以品牌出资占家政公司50%股份，乙方以现金入股占家政公司的50%股份，承包期结束后，乙方应撤回全部的出资资金，将家政公司的所有权归还甲方所有；承包期自2008年10月1日起至2010年9月31日止，共计二年，期满后双方认为满意顺延两年；乙方每年向甲方上交承包金为70，000元，其中50，000元从承包之日前支付，余下20，000元半年内交清；甲、乙双方在经营过程中各自承包经营风险，自负盈亏；乙方受甲方授权在承包期间担任家政公司的总经理（法定代表人），对企业的经营管理活动负全部责任，行使全面职权，如乙方因故离职，承包经营权自动消失，承包企业的所有权归还甲方；乙方在承包期间交给甲方保证金20，000元（此款合同解除收回）；甲方违约或非法干预乙方的正常经营业务，给乙方造成经济损失的，甲方应向乙方赔偿20，000元的违约金；乙方如在经营活动中严重损坏“徐虎”品牌或到时拒交约定承包费用的，乙方应向甲方支付20，000元违约金；自本合同生效之日起，甲乙双方以前所签的一切协议、合同及家政公司的章程同时作废。2008年5月6日，家政公司股东会形成《股东会决议（2）》，内容为：“一、成立新一届股东会；二、通过公司新的章程；三、公司由于股东发生变动，选举胡树根为公司执行董事兼法定代表人，谢俊敏不再担任公司执行董事兼法定代表人。”2008年5月6日形成的《上海徐虎家政服务有限公司章程》记载的股东为胡树根（出资方式：货币，认缴出资额175，000元）、胡敏（出资方式：货币，认缴出资额175，000元）、社会公司（出资方式：货币，认缴出资额150，000元）；该章程还明确：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换执行董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（4）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（5）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（6）对发行公司债券作出决议；（7）对公司合并、分立、解散、清算、变更公司形式等事项作出决议；（8）修改公司章程；对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本公司不设董事会，仅设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。执行董事对股东会负责，行使下列职权：（1）负责召集和主持股东会，检查股东会会议的落实情况，并向股东会报告工作；（2）执行股东会决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）提名公司经理人选，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）代表公司签署有关文件；（12）在发生战争、特大自然灾害等紧急情况下，对公司事务行使特别裁决权和处置权，但这类裁决权和处置权须符合公司利益，并在事后向股东会报告。2008年8月18日，原告出具《授权书》，内容为：经公司董事会讨论决定：由本公司开办的家政公司经营权自2008年10月1日起交由胡树根同志承包经营（时间为两年）。同时授权胡树根同志在承包期间担任家政公司的法定代表人。2008年9月2日，被告胡树根出具《承诺书》，承诺在法定代表人任期期满或其他任何原因离职，将家政公司交还原告。截至2008年9月23日，胡树根、胡敏、社会公司分别向家政公司缴入出资款140，000元、140，000元、120，000元。申请号为XXXXXXX的“徐虎”商标申请人为原告社会公司，使用范围为：室外广告、广告传播、商业管理辅助、饭店管理、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、职业介绍所、人员招收、商业场所搬迁、应接电话（为外出客户）等；专用权期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2010年11月4日，原告与被告胡树根签订《补充承包协议书》1份，约定：甲方同意在《企业承包经营合同》基础上再与乙方签订本协议；甲方同意乙方继续承包家政公司，时间自2010年10月1日至2013年9月30日止；甲方授权乙方在承包期间继续担任家政公司法定代表人；甲方授权乙方以“徐虎”商标经营家政项目；甲方仅授权乙方在承包经营期间享有“徐虎”商标使用权，承包未到期因乙方本身某些其他原因（包括身体方面）不能行使承包经营权时，本商标使用权自动终止；乙方承诺在本协议生效即日按照甲、乙约定退出全部家政公司的股权，并在45天内到工商部门办理相关手续；乙方承诺在承包期内：2010年9月底向甲方上缴承包费用70，000元，2011年9月底向甲方上缴承包费75，000元；2012年9月底向甲方上缴承包费80，000元；上缴承包费时间定在每年9月底，先缴50，000元，剩余款在半年内缴清；违反约定方应向守约方支付违约金50，000元。上述承包合同履行期间，被告家政公司以转帐方式向原告支付过承包款。2013年7月3日、8月1日，原告致函被告家政公司及胡树根，要求两被告协助办理法定代表人变更、股权变更相关事宜。2013年11月，原告委托律师发《律师函》给被告胡树根，要求胡树根停止以家政公司名义对外经营，将公司证照、印鉴及财务资料交付原告；于收到《律师函》后一周内配合办理家政公司工商变更手续，包括胡树根不再担任法定代表人，将胡树根及胡敏名下股份变更至原告指定人员名下；将承包经营期间对外所签订的合同（履行期未满的）及合同对应的履行资料交付原告；就承包经营期间债权债务进行清理，并于收到《律师函》后一周内将相应的凭证交付原告。本院认为，原告社会公司依据其与被告胡树根签订的《企业承包经营合同》提出本案诉讼请求。典型的企业承包经营合同是根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。本案中，系争《企业承包经营合同》并非由企业所有权人家政公司与承包人胡树根签订，而是由家政公司的股东之一社会公司与承包人、家政公司股东之一胡树根签订，因而实质上是股东内部将标的公司交于某一股东承包经营的协议。虽然系争承包合同中载明原告以品牌出资占家政公司50%股份，被告胡树根以现金入股占家政公司的50%股份，但该约定并未实际履行，家政公司的股东为原告社会公司、被告胡树根、第三人胡敏。由于家政公司向原告交纳过承包费，第三人胡敏对股东内部间的承包经营方式应当知道，但系争《企业承包经营合同》的内容并不仅仅涉及承包经营方式，还涉及根据公司章程需要股东会决议的事项，在未经股东会决议前不发生效力。原告要求被告胡树根停止以家政公司名义对外开展经营活动，鉴于胡树根系家政公司法定代表人，其以家政公司的名义开展经营活动，系行使股东会赋予的职权，在未依公司法及家政公司章程规定，解除其职务前，本院对原告的该项诉讼请求难以支持。原告要求被告胡树根配合办理“上海徐虎家政服务有限公司”法定代表人变更及股权转让手续，法定代表人变更需经股东会决定，在股东会未作出决议前，本院难以支持；而关于股权转让，被告胡树根与原告社会公司间并未达成由胡树根将其股权转让给社会公司的协议，故本院亦难以支持原告要求被告胡树根配合办理股权转让手续的诉讼请求。原告要求被告胡树根将家政公司公章、财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、财务账册、18家加盟店的加盟合同文本交给原告，亦缺乏股东会决议的支持，本院不予支持。原告要求两被告停止使用“徐虎”商标（原告2007年5月21日申请的XXXXXXX的注册号商标），该项诉讼请求与本案不属同一法律关系，原告应当另行主张，本案中不作处理。原告与被告胡树根间的承包协议至2013年9月30日止，现原告要求被告胡树根支付自2013年10月1日起至本判决生效之日止的承包费，此时，原告与胡树根间的《企业承包经营合同》期限已届满，届满之后，家政公司应当如何经营，股东会并未形成决议，原告要求胡树根支付承包费于法无据，本院不予支持。原告还要求被告胡树根支付违约金，从目前查明的事实来看，尚不能认定胡树根存在违约行为，原告该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，就承包经营期满后，家政公司的经营及法定代表人的变更等事项，原告可以依据公司法的相关规定另寻救济途径。据此，原告的诉讼请求不符合《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（十一）项之规定，判决如下：驳回原告上海徐虎社会服务有限公司的诉讼请求（不包括两被告停止使用“徐虎”商标之诉讼请求）。案件受理费3，000元，由原告上海徐虎社会服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆 淳代理审判员  钟益青人民陪审员  黄讚美二〇一四年九月四日书 记 员  徐若瑶附：相关法律条文《中华人民共和国公司法》第三十六条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第三十七条 股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……（十一）公司章程规定的其他职权。……