云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云06民终630号上诉人（原审被告）吕X银，男，1986年2月20日出生，汉族，云南省彝良县人。被上诉人（原审原告）李XX，女，1988年3月5日出生，布依族，贵州省黔西县人。委托代理人刘绍前，云南意衡（彝良）律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人吕X银因与被上诉人李XX离婚纠纷一案，不服彝良县人民法院（2015）彝民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，被上诉人李XX的委托代理人刘绍前向本院递交了书面代理意见，本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实是：原、被告于2006年在外打工认识，后同居生活。2007年6月生育长子吕XX，2008年9月8日生育长女吕X。2010年10月15日到彝良县树林乡人民政府办理结婚登记。原、被告婚后时有吵闹，于2012年分居生活，分居后原告一直与其父母共同生活，偶尔外出打工。原告曾于2014年起诉离婚，经调解于同年2月23日撤诉，现再次起诉法院要求离婚。原、被告婚姻存续期间无共同债权债务，无共同财产。原审法院认为，原、被告于2010年补办结婚登记，系合法夫妻，婚后双方时有吵闹，并于2012年分居生活，原告曾起诉离婚，经法院调解撤诉，现原告再次起诉离婚，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条“因感情不合分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚又分居满1年，互不履行夫妻义务的”，视为夫妻感情确已破裂。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（四）项规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：因婚姻分居满二年的”，对原告的离婚请求予以支持。吕XX和吕X在原、被告分居期间随被告生活，为有利于其健康成长，对原告主张吕XX和吕X由被告抚养的请求予以支持。关于吕XX和吕X的抚养费，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第二、三款“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高。但一般不得超过月总收入的百分之五十；无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定”的规定，参照云南省2014年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28844元的20%计算，原告应当向被告支付吕XX和吕X每人每月400元共计800元的抚育费。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（四）项，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第二、三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、准予原告刘应莲和被告吕X银离婚；二、吕XX和吕X由被告吕X银抚养，原告自判决生效之日起每月向被告支付吕XX和吕X的抚育费各400元，至吕XX和吕X分别满18周岁时止。案件受理费50元，减半收取25元，由被告吕X银负担。上诉人吕X银上诉称，我与李XX是打工认识，自由恋爱，感情很好，共同生育了两个孩子，还补领了结婚证。本案开庭前几天我去昆明办事，回来因路上堵车，未能出庭参加诉讼。开庭时原告向法院提供的证人都是被上诉人的亲戚，判决书上没有记载三证人到庭质证，根据法律规定，没有进行质证的证据不能作为定案的依据，因此一审法院认定事实不清，判决错误，恳请上级法院撤销原判，上诉费判由被上诉人负担。被上诉人李XX答辩称，答辩人与上诉人由于婚前缺乏了解，没有感情基础，婚后又因上诉人性格粗暴，经常辱骂答辩人，导致夫妻感情破裂，从2012年就分居至今。2014年答辩人就像彝良县人民法院起诉离婚，后因法院调解而撤诉，可在调解之后上诉人不思悔改，仍然任意妄为，故答辩人再次起诉离婚。上诉人经法院传唤无正当理由不出庭，想逃避事实和质证，答辩人在一审中出示的所有证据都符合证据三性原则，一审法院根据法律规定缺席审理，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人和被上诉人的夫妻感情是否确已破裂？2、被上诉人李XX在一审中提交的证据是否合法有效？3、一审判决准予二人离婚是否恰当？综合本案一审证据及庭审笔录，可以认定以下法律事实：上诉人吕X银与被上诉人李XX因打工认识后同居生活，2007年6月18日生育长子吕XX，2008年9月8日生育长女吕X，2010年10月15日，双方补办结婚登记手续。由于双方关系不睦，从2012年12月起开始分居。双方婚后无共同财产，也无共同债权债务，婚生子女吕XX、吕X一直跟随上诉人吕X银生活。2014年1月，被上诉人李XX曾向彝良县人民法院起诉离婚，于同年2月23日经法院调解后撤诉。2015年9月2日，被上诉人再次向彝良县人民法院起诉离婚，彝良县人民法院向双方送达了开庭传票，但上诉人吕X银经法院传票传唤无正当理由未出庭参加诉讼。在2015年10月13日的法庭审理中，被上诉人李XX出示了证人杜德权、李进、杨小林三人的调查笔录，并申请三名证人出庭作证，证明其与吕X银夫妻感情不好，经常打架，双方已于2012年开始分居，同时提交了贵州省华电清镇发电有限公司法电社区居委会出具的《证明》，证明李XX从2012年12月起居住在该社区其父母家。由于上诉人未出庭参加诉讼，对上述证据未予质证。根据本案事实，结合相关法律规定对争议焦点评判如下：一、关于上诉人和被上诉人的夫妻感情是否确已破裂的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条规定，“因感情不合分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚又分居满1年，互不履行夫妻义务的”，视为夫妻感情确已破裂。本案被上诉人和上诉人从2012年12月分居，至今已满三年；被上诉人曾于2014年2月起诉离婚，虽未经人民法院判决不准离婚，但系经法院调解之后申请撤诉，之后夫妻依然分居一年有余，符合上述规定，应视为夫妻感情确已破裂；二、关于被上诉人李XX在一审中提交的证据是否合法有效的问题。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，“证据应当在法庭上出示并由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，但上诉人吕X银经法院传票传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为其放弃对证据进行质证的权利；被上诉人李XX在一审中申请出庭作证的三名证人虽然系李XX的亲属，但其证言能与贵州华电清镇发电有限公司法电居委会出具的证明相互印证，证明被上诉人李XX与上诉人从2012年12月起分居至今的事实，故被上诉人提交的证据符合证据三性原则，合法有效，应予采信。三、关于一审判决准予二人离婚是否恰当的问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条二款规定，“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。该条第三款规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（四）因感情不合分居满二年的”。被上诉人曾于2014年起诉离婚，经法院调解撤诉后，双方仍然分居前后长达三年，感情确已破裂，符合准予离婚的规定，一审判决准予被上诉人与上诉人离婚，并根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，对双方子女抚养问题作出判决，认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。本院认为，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，依法应予维持；上诉人的上诉理由无证据证明，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吕X银负担。本判决为终审判决。审 判 长  王金山审 判 员  吴蔚秋代理审判员  孟世松二〇一六年四月二十七日书 记 员  钟兴晶