广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终10287号上诉人（原审原告）：共赢（广州）企业管理顾问有限公司（以下简称共赢公司），住所地广州市天河区天河路351号2101（部位：之16号）。法定代表人：黄祖军，总经理。委托诉讼代理人：卢胜花，广东盈达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉敏，广东盈达律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：尤威，男，1969年11月28日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。上诉人尤威、共赢（广州）企业管理顾问有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。共赢（广州）企业管理顾问有限公司在原审的诉讼请求：1.判决共赢公司与尤威之间不存在劳动关系，是平等主体间的劳务关系，共赢公司无需支付尤威任何款项；2.本案诉讼费由尤威承担。原审法院认为，本案争议焦点在于共赢公司、尤威双方是否存在劳动关系。原审法院对此分析如下：第一，共赢公司主张双方之间系合作关系，但双方之间并没有签订书面的合作协议，虽然双方微信往来中有多次提及“合作”一词，但未见双方就合作的具体安排（如合作期间的获取的利润如何分配、双方合作期间权利义务如何安排等）有过明确或进一步的探讨，双方也不存在合作分成的情形同时从具体情形上看也不符合合作关系双方系平等主体的情形，故不能以双方言语往来中有提到合作即认定双方属于合作关系；第二，从尤威实际工作内容来看，其工作内容是共赢公司安排，其工作内容是共赢公司业务组成的一部分，其工作当中受共赢公司管理，共赢公司亦有定期向尤威支付报酬（虽然共赢公司在汇款时有标注劳务费等，但这只是共赢公司单方标注，未见双方有一致明确上述费用是劳务费用），此种情形符合劳动关系的本质特征；第三，共赢公司、尤威双方在微信往来中并未有提交双方是劳务关系亦未有证据显示双方有达成劳务协议的合意或者签署了书面劳务协议，故本案中共赢公司主张双方系劳务关系依据不足，原审法院亦不予支持；第四，共赢公司主张项目周期是三个月，故可见双方之间系一种短期的合作关系，不具备劳动关系长期性、稳定性的特征，但原审法院认为双方之间关系不能简单以时间长短来判断，而是看履行过程中双方之间的权利义务关系，履行期间，尤威所有的工作都是由共赢公司安排，全部受共赢公司管理，故即便项目周期是3个月，但双方之间仍然符合劳动关系的本质特征，即属于以完成一定工作任务为期限的劳动关系。综上，原审法院经审查分析共赢公司、尤威的陈述、双方证据等，认定共赢公司、尤威在2018年5月12日至8月11日期间存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。原审法院上文已经认定双方之间属于劳动关系，共赢公司未提供证据证明已依法与尤威签订书面劳动合同，故其对此应承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，共赢公司应支付尤威2018年6月12日至2018年8月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元（15000元+15000元，另5000元原审法院认为系一次性的项目奖金，故不应纳入二倍工资计算范畴）。关于解除劳动关系的问题。本案中，共赢公司、尤威双方均未能提供充分证据证明双方劳动关系解除的确切原因，根据公平合理原则，原审法院认定双方劳动关系的解除，系在共赢公司主动提出解除动议后，经双方协商一致而实现。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，共赢公司应支付尤威解除劳动关系经济补偿金8333.33元[（15000元+15000元+20000元）÷3个月×0.5个月]。关于加班工资的问题，本案中共赢公司、尤威双方未明确尤威的基本工资以及每周具体工作天数是否系属于按照正常工作时间安排，且双方有明确约定项目周期是三个月，共赢公司亦有定期支付较高的月工资数额以及一定的项目奖金，故原审法院认为即便尤威有加班，共赢公司支付给尤威的工资报酬中已经有包含足额加班工资，故对尤威主张的加班工资原审法院不予支持，认定共赢公司无需支付尤威2018年5月12日至2018年7月28日期间8个休息日的加班工资12260.54元。综上，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、共赢（广州）企业管理顾问有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付尤威2018年6月12日至2018年8月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元；二、共赢（广州）企业管理顾问有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付尤威解除劳动关系经济补偿金8333.33元；三、共赢（广州）企业管理顾问有限公司无需支付尤威2018年5月12日至2018年7月28日期间8个休息日的加班工资12260.54元；四、驳回共赢（广州）企业管理顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由共赢（广州）企业管理顾问有限公司负担。判后，共赢公司、尤威均不服该判决，向本院提起上诉。尤威上诉请求：一、撤销原审判决，依法判决共赢公司支付尤威2018年5月12日至2018年8月15日期间因未签订劳动合同的双倍工资3.5万元，判决共赢公司支付尤威被非法解除劳动关系的半个月经济赔偿金8333.33元。判决共赢公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的半个月代通知金8333.33元。判决共赢公司支付尤威加班费12260.54元。二、涉诉费用全部由共赢公司承担。主要上诉理由：一、一审判决认定工资、项目奖金和加班费事实错误。1.关于双倍赔偿：穗天劳人仲案【2018】4165号劳动争议仲裁书认定三个月工资分别为15000、15000、20000，共赢公司在支付第三个月工资给尤威的时候根本没说是工资加项目奖金。所以这5000元不是和尤威约定的项目奖金，是共赢公司支付给尤威的工资，尤威从来没有确认这是项目奖金，共赢公司在支付的凭证上没有说这是项目奖金，是一审法官没有事实依据的主观裁量，损害尤威的合法权益。因此要求按照穗天劳人仲案【2018】4165号的仲裁结果，支付尤威2018年5月12日-2018年8月15日期间因未签订劳动合同的双倍工资3.5万元，而不是一审法官判定的3万元。2.关于加班费。既然一审法院认定尤威和共赢公司是劳动关系而非合作关系，那就要依据劳动法。只要是劳动关系，加班事实存在，就要给加班费，而不是一审法官主观臆测的关于工资已经包含了加班费，劳务费包含了项目奖金。共赢公司自始至终未告诉尤威合作时间和任务周期结束于该项目和时间计划，尤威是被共赢公司的欺骗手段终止劳动关系的！既然是劳动关系，为什么不按照劳动法实事求是做出裁量和判决？这个工资里面有包含加班费的明细、约定和具体详细说明吗？而且，管理咨询是高强度、压力大、体力消耗、时间消耗、身体损耗很大的一项脑力劳动，如果共赢公司明确在尤威到共赢公司安排的项目客户处把项目计划、工资、奖金和项目合作周期以及项目结束后是否还继续合作或者不再合作明确告诉尤威，也就不会有今天的争议和诉讼。所以，请求二审法院按照穗天劳人仲案【2018】4165号案的裁定，支持尤威的合法劳动权益，判定共赢公司支付尤威八天的加班工资共计12260.54元。一审判决没有尊重客观事实，判决不当，严重损害了尤威的合法权益。综上，请二审法院依法查明事实，主持正义，支持尤威的合法上诉请求。共赢公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项、第二项，改判共赢公司无需支付尤威任何款项。二、判令尤威承担本案一审、二审诉讼费用。主要上诉理由：一、合作关系的建立非要式，不能以未签署书面合作合同而认定劳动关系。合作关系、劳务关系的建立并非合同法上的要式合同，其关系的成立，法律没有要求必须具备一定的形式和手续，共赢公司与尤威之间就双方之间属于劳务合作关系在合作之初、合作过程中、合作结束多次在微信聊天、银行转账记录中确认，结合咨询公司有关咨询业务与咨询顾问之间建立劳务合作的行业惯例及共赢公司在多年咨询业务接洽过程中与咨询顾问合作的基础，共赢公司与尤威对双方之间是项目合作清晰明确，双方就合作事项的具体安排虽然没有书面合同进行明确约定，但已经是经过充分的沟通，合作时间是三个月，合作地点在宁波，合作报酬参考尤威在三椒口腔健康股份有限公司（以下简称三椒公司）的工资标准（12000元／月），不会比此高太多，双方对合作事项已经非常明确的进行了约定，满足了合作关系的情形。尤威在与共赢公司合作之初正在向三椒公司追索未签署劳动合同的双倍工资且尤威有多年人力资源经理从业履历，共赢公司对此清晰，双方对劳动关系需要签署劳动合同都是清晰明确，之所以未签署劳动合同是因为双方非常清楚大家是短期的项目合作，不是劳动关系，而一审判决忽略了双方之间的真实意思表示及真实的客观情况，认定事实错误。二、尤威并没有接受共赢公司的用工管理，双方之间是平等主体间的劳务合作关系。劳动关系和劳务关系的本质区别是双方之间是否有管理和被管理的隶属关系，本案中，尤威的工资与其业绩并无关联，尤威未接受共赢公司规章制度管理，只接受本案项目的时间主题安排，根据企业客户的制度协调落实管理培训，这是劳务合作关系的分工问题，在这个过程中因为尤威对共赢公司产品知识体系和咨询方法论较为陌生，共赢公司的法定代表人为了完成工作给予一定的指导，并非尤威接受共赢公司的管理。共赢公司的企业客户具有完善的管理制度，但该制度与尤威无关，尤威不受约束，共赢公司在广州，具有完善的入职、离职、考勤、绩效考核制度，但尤威未接受该制度的约束，无需接受共赢公司的考勤打卡、工作总结述职、绩效考核等制度，尤威只是接受项目的工作安排来具体完成自己的工作，是临时性的项目合作，不构成劳动关系。综上所述，原审判决第一、二项明显属于错误判决，并严重损害了共赢公司的合法权益，望二审法院依法予以撤销并改判。共赢公司针对尤威的上诉，答辩称：我方认为尤威的上诉无道理，我方主张双方是按照咨询行业惯例及双方的真实意思表示建立的平等合作关系。尤威没有接受共赢公司的用工管理，即便认为是劳动关系，一审判决在劳动关系的法律关系下认为赔偿数额是准确的，尤威在三椒公司的工资是12000元/月，共赢公司承诺给尤威的劳务费不低于三椒公司，也不会高太多，后我方每月支付尤威15000元/月，尤威收到上述劳务费后没有提出异议，项目结束后5000元是一次性的项目收益。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条，上述款项不应当列为双倍工资的基数，双方约定项目持续3个月，期间尤威在宁波项目的时间是51天，根本不存在加班，即使有周末加班，也已经安排了补休。根据劳动法第44条之规定，安排了补休后不存在加班工资。同时，我方已经每月给付了较高的、足额的劳务费，不存在加班工资。尤威针对共赢公司的上诉，答辩称：1.关于双方是合作关系还是劳动关系问题，我认为双方是劳动关系，如果是合作关系，我要求从客户处收取60万元收益的一半。2.关于工资标准，我在三椒公司时双方约定试用期工资是15000元/月，转正后是18000元/月，但三椒公司没有兑现其承诺，只给了我12000元/月，为此双方有诉讼。3.关于加班费问题，即使我不在客户处工作，回家后我仍需通过邮件方式联系工作。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，共赢公司的财务人员分别于2018年6月13日、7月15日、8月15日依次向尤威转账支付15000元、15000元、20000元，转账备注为劳务费。本院认为：关于共赢公司与尤威是存在劳动关系还是劳务合作关系问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，认定双方存在劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。共赢公司主张双方是劳务合作关系，但在本院审理期间，共赢公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对共赢公司的主张，不予采纳。关于共赢公司向尤威支付的款项中是否包含5000元项目收益问题。共赢公司主张在2018年8月15日向尤威转账支付的20000元中包含了5000元项目收益，但共赢公司未能举证证明，本院对共赢公司的主张不予采纳。原审认定该5000元为一次性的项目奖金欠妥，本院予以纠正。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。如前所述，本院认定共赢公司与尤威存在劳动关系，因双方未签订书面劳动合同，共赢公司在2018年6月12日至2018年8月11日期间向尤威支付的工资合计为35000元（15000元+20000元），共赢公司依法应支付尤威2018年6月12日至2018年8月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35000元，原审法院认定未签订书面劳动合同二倍工资差额为30000元欠妥，本院予以纠正。因共赢公司、尤威均未能举证证明双方解除劳动关系的原因，可视为双方经协商一致解除劳动合同，原审法院认定共赢公司应支付尤威解除劳动关系经济补偿金8333.33元[（15000元+15000元+20000元）÷3个月×0.5个月]，并无不当，本院予以维持。尤威虽在仲裁申请中请求共赢公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，但广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗天劳人仲案（2018）4165号仲裁裁决书对该项请求予以驳回，仲裁裁决后，尤威未向原审法院提起诉讼，视为服从该仲裁裁决。现尤威上诉请求共赢公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。关于未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金问题，因尤威在仲裁申请中并未提出该请求，故该请求未经劳动仲裁前置程序，本案对此不予调处。关于加班工资的问题。本案中，共赢公司、尤威均未能举证证明尤威的基本工资金额及每周具体正常工作时间，结合共赢公司向尤威支付的工资款项总额及尤威的工作情况，原审法院对尤威主张的加班工资不予支持，并无不当，本院予以维持。尤威主张共赢公司支付其加班费12260.54元，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉有理的，本院予以支持，上诉无理的，本院予以驳回。对原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，本院依法应予维持，对原审判决认定事实有误，适用法律不当的，本院依法予以纠正。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28217号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费负担的决定；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28217号民事判决第一项为：共赢（广州）企业管理顾问有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付尤威2018年6月12日至2018年8月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35000元。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由共赢（广州）企业管理顾问有限公司、尤威各负担5元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇一九年七月二十二日书记员  庄武衡黄慧华