福建省上杭县人民法院民 事 判 决 书（2014）杭民初字第1197号原告（反诉被告）游日标，男，1970年9月3日出生，汉族，住上杭县。原告（反诉被告）罗永龙，男，1972年9月15日出生，汉族，住上杭县。原告（反诉被告）卢荣胜，男，1972年9月11日出生，汉族，住上杭县。上述三原告的委托代理人张著学、张庆发，福建龙航律师事务所律师。被告（反诉原告）黄木章，男，1964年12月22日出生，汉族，住上杭县。委托代理人钟宇才，男，住武平县，系本案被告。被告（反诉原告）钟宇才，男，1979年7月25日出生，汉族，住武平县。委托代理人谢想铭，男，汉族，住武平县。原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜与被告（反诉原告）黄木章、钟宇才建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张著学、张庆发，被告钟宇才及其委托代理人谢想铭，被告黄木章的委托代理人钟宇才，以及证人曾寿昭、廖选鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告游日标、罗永龙、卢荣胜诉称，三原告合伙承建工程，并于2007年11月13日以福建恒大建设工程有限公司（下称恒大建设公司）名义中标上杭县兴杭工业建设发展有限公司发包的工业新城H3-04地块土石方平整工程。2007年12月1日，原告将工程石方开挖爆破以大包干方式承包给被告黄木章、钟宇才施工，并签订《石方爆破施工合同》，约定总工程约230000M3全部承包给被告，以0.6元／M3计算。合同签订后，被告进场施工，并于2008年2月2日、2008年3月5日、2008年3月26日借支工程款55，000元、15，000元、2，000元。此外，原告在施工期间零星支付被告工资43，245元、垫付柴油款4，438元。因被告的施工进度和质量无法保证，且整体工程量有误，经与发包方协商终止施工合同。2008年2月15日，三原告为合伙事务顺利进行签订了《合作承包工程、施工协议》，约定三人共同合作施工、分红、承担风险，每人按总工程量33.3%的股份分配。工程终止施工后，恒大建设公司于2009年1月20日编制了工程结算书，被告施工的工程量为114400M3，按0.6元／M3计算，工程款为68，640元，被告应返还多借支工程款和原告垫付的柴油款计51，043元。2011年12月12日，建设单位的工程款足额到位，并于2012年1月11日与恒大建设公司结算分配完成，至此工程事务及工程款结清，被告应承担的责任也依约清偿。但经原告多次请求，被告拒不结算和承担责任。为此原告曾二次诉至法院，因需增加被告和补充证据申请撤诉。现原、被告仍无法达成还款协议，请求判决俩被告共同返还多借支的工程款和垫付的柴油款计人民币51，043元，并承担连带清偿责任。被告黄木章、钟宇才辩称，原告卢荣胜将承建工程分包给无资质的被告施工，与被告签订《石方爆破施工合同》是无效合同。原告游日标、罗永龙不是合同当事人，不是本案诉讼主体。原告要求返还多借支工程款和垫付的柴油款51，043元，无事实和法律依据。工程施工至2008年9月，已完成约定的绝大部分工程，且工程未最后结算。原告提供的《工程结算书》，是原告与恒大建设公司单方结算的，未通知被告参与结算，不能作为原、被告的结算依据。因原告现场管理混乱及作业机械不足，导致被告的作业面无法及时清理造成工期延误，原告于2008年9月通知被告停工后未再复工。原告主张的2008年3月5日借支15，000元和2008年3月26日借支2，000元，在零星支付中重复计算。原告主张的借支工程款和柴油款是单方计算的。在双方对结算意见不一致的情况下，原告应申请鉴定，否则应承担举证不力之责，其诉求依法驳回。按合同约定，工程量为230000M3，原告应提供火工材料、负责柴油费和生活费、借款给被告购买设备，工程量以业主审计结果为计算依据。同时约定，任何一方违约，应赔偿对方的损失。被告全面履行了合同，原告应支付被告工程款138，000元，但原告仅借支被告购买设备款、零星借支共计98，245元，还应支付原告工程款39，755元。特提起反诉，要求反诉被告支付反诉原告工程款39，755元。原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜辩称，反诉原告未提供证据证明最后的施工量，按合同约定的230000M3结算无依据，应按完成的工程量结算。请求驳回反诉原告的反诉请求。原告游日标、罗永龙、卢荣胜为证明其主张提供如下证据：1、石方爆破施工合同一份，证明原、被告签订施工合同约定的权利义务和合同单价；被告认为是无效合同，工程量为230000M3，合同约定如任何一方违约应赔偿对方损失。2、合作承包工程、施工协议一份，证明原告的主体资格；被告认为与本案无关。3、工程结算书一份，证明被告依合同施工最终的工程量；被告认为没有盖章确认不具完整性，原告没有邀请被告参加验收结算，不能证明实际工程量。4、工程款分配协议一份，证明工程款分配和最终结算时间；被告认为与本案无关联性。5、借支工程款凭条和清单共六份，证明被告借支工程款金额119，683元及三原告有诉讼主体资格。被告认为3月26日和3月5日的这两笔款重复计算，原告主张的柴油款4，438元没有提供证据。6、上杭县人民法院（2012）杭民初字第1107号和（2013）杭民初字第1586号民事裁定书各一份，证明原告主张权利的事实。被告认为原告均以补充证据为由撤诉，但至今未提供新证据。被告黄木章、钟宇才为证明其主张提供如下证据：1、爆破施工合同一份，证明合同双方的权利义务。原告单方违约，没有书面或口头通知被告解除合同，按约应赔偿被告可得利益损失。原告认为工程量按230000M3计算无依据，应以最终结算的工程量计算。被告在答辩兼反诉状中自认原告有通知被告停工。2、发货单二份，证明向被告借款是用于购买工程机械设备。原告对此证据的真实性无异议。3、（2012）杭民初字第1107号的诉状一份，证明原告主张2008年3月26日付黄木章2，000元和2008年3月5日付黄木章15，000元是重复计算。原告对证据的真实性无异议，认为仅能证明当时计算款项。4、申请证人廖选鑫、曾寿昭出庭作证，证明工程完成、现场管理以及工程机械等情况。证人曾寿昭称，2008年春节过后，钟宇才叫我去上杭县的开发区炸石头，工资50元／天，做了几天停停打打。工地有挖机和钩机各一辆、工程车两辆，跟不上爆破作业。做了二三个月，因工伤就没做了。工地老板有好几个，有摩擦。我回去时还有小部分没做完。钟宇才现还欠我的工资。施工操作具体是打炮放炮，最少三个点以上，工作面没及时清理会影响我的工作。廖选鑫称，2007年钟宇才叫我去上杭工业园炸石头，2008年也去了，做到快结束时因工资未付没做了。工地有钩机和铲车各一辆、工程车二三辆。认识卢老板，老板有好几个，都不懂听谁的。放炮在清理后才能干活，但老板意见不一管理很混乱，停工窝工很大。我还有2、3个月的工资未结算。离开工地的时间记不起了，工程剩下不足三分之一，是钟宇才叫我先回去等通知。原告认为，证人的身份无法确认，证人证言的真实性有异议。即便证人有在施工现场工作，也不能证实施工进度和工程量。本院根据案情需要依职权调取如下证据：1、向上杭县财政投资评审中心调取了上杭县兴杭工业建设发展有限公司《关于H3-04地块土石方平整工程的情况说明》，证实工程终止施工原因是挖方超过招标总量，设计统计有误，重测后地形确实有误且偏差较大，施工方提出终止施工合同，并经业主同意。2、向上杭县财政投资评审中心调取了杭财评审（2010）结07号《H3-04地块土石方平整工程结算评审报告》，证实本案工程实际完成工程量为112903.31M3。3、本院（2013）杭民初字第1586号案的起诉状一份，证实原告游日标、罗永龙于2013年6月29日以黄木章、钟宇才为被告、卢荣胜为第三人诉至本院，要求被告黄木章、钟宇才返还多借支的工程款34，043元。本院审查认为，原、被告提供的证据真实合法，与本案具有关联性，但证明内容应结合本案事实综合认定。本院根据案件情况依职权调取的证据，经质证原、被告均无异议，予以认定。经审理查明，2007年12月1日，原告卢荣胜（甲方）与被告黄木章、钟宇才（乙方）签订《石方爆破施工合同》一份，合同约定：甲方将中标的上杭县南岗工业开发办公室工业新城H3-04块土石方平整工程中石方的爆破以大包干方式承包给乙方，总工程量约23万立方米全部承包给乙方以每立方0.6元计算；甲方先借给乙方肆万元买旋孔钻设备；总工程量以业主审计结果为计算依据；甲方每月给乙方计量一次，以每月结算方量的90%付给乙方（其预付肆万元可先抵扣50%），其余10%在工程完工后经业主审计后付清；乙方进场后，甲方借给乙方柴油、生活费，结算时甲方扣回乙方柴油费，按加油站市场价与乙方结算。……合同第五条还约定，本合同签订日生效，如任何一方违约，应赔偿对方的损失。合同签订后，被告按约进场施工，工程施工至2008年9月原告通知停工。2008年10月，恒大建设公司与业主方经协商后终止施工合同。被告在施工过程中向原告借支工程款98，245元（其中55，000元用于购买设备），原告为被告垫付了柴油款4，438元。2009年1月20日，恒大建设公司编制《工程结算书》，认定被告完成的工程量为114400M3。2010年3月5日，经上杭县财政投资评审中心审核，本案工程实际完成工程量为112903.31M3。诉讼中，原告同意以114400M3计算被告完成的工程量。2012年6月11日，原告游日标、罗永龙诉至本院要求被告黄木章返还多借支的工程款34，043元及垫付的罚款50，000元。案经本院通知卢荣胜为本案原告以及追加钟宇才为本案第三人参加诉讼。2012年11月26日，三原告以需增加钟宇才为被告及补充证据为由申请撤诉，经本院裁定准许。2013年6月29日，原告游日标、罗永龙以黄木章、钟宇才为被告及卢荣胜为第三人再次诉至本院要求被告黄木章、钟宇才返还多借支工程款人民币34，043元。2013年11月26日，原告游日标、罗永龙以需补充证据为由申请撤诉，经本院裁定准许。2014年4月11日，三原告诉至本院要求被告黄木章、钟宇才返还多支工程款和垫付的柴油款计人民币51，043元。另，2008年2月15日，原告卢荣胜、罗永龙、游日标签订《合作承包工程、施工协议》，约定合作项目为上杭南岗工业开发区H3-04块土石方平整工程，于2007年11月13日以原告卢荣胜名誉挂靠恒大建设公司中标，三人共同合作施工、分红、承担风险，每人按总工程量33.3%的股份分配。2012年1月11日，三原告与恒大建设公司达成《工程款分配协议》，但原、被告间至今未就工程量及工程价款进行结算。本案争议的焦点是：1、被告完成的工程量和工程款是多少？2、被告向原告借支的工程款是多少？3、原告是否应赔偿被告损失以及损失金额？1、依据《石方爆破施工合同》约定，被告完成施工工程量以业主审计结果为依据，然业主送审工程量112903.31M3比原告主张的工程量114400M3少。现原告同意按114400M3作被告完成的工程量，应予准许。按约定单价0.6元／M3计算，被告完成的工程价款为68，640元（114400M3×0.6元／M3）。2、从原告提供的3月26日借支凭条一张和2008年3月5日借支凭条一张以及《付黄木章爆破工资记录》一份可知，在3月26日和3月5日有二次相同时间和金额的借支。但2008年3月5日借支凭条有被告黄木章、钟宇才俩人签名，原告也明知俩被告是合伙承包，在同一天原告既向俩被告借支工程款又另向被告黄木章借支工程款，且金额均为15，000元，有违常理。《付黄木章爆破工资记录》的确认借支总额只有被告钟宇才的签字，没有被告黄木章的签字。结合原告在第一、二次向本院起诉要求被告返还多借支工程款34，043元的事实，应认定《付黄木章爆破工资记录》中3月26日、3月5日二笔借支记录与3月26日、3月5日二张借支凭条属重复计算，即被告向原告借支工程款金额为98，245元（55，000元＋39，500元＋3，745元）。另，原告主张在施工期间垫付了柴油款4，438元，并已提供俩被告签名的《打炮用油》清单一份，清单上注明了油款金额，应予认定，按约定应从被告的工程款中扣除。3、原告游日标、罗永龙、卢荣胜合伙承建本案工程后将工程分包给被告黄木章、钟宇才施工，并由原告卢荣胜与被告签订《石方爆破施工合同》，因原、被告均无承建本案工程的施工资质，该合同违反了法律的禁止性规定，属无效合同。从上杭县兴杭工业建设发展有限公司的《关于H3-04地块土石方平整工程的情况说明》可知，工程终止施工是原告与业主协商的结果。原告主张工程终止施工是因被告的施工进度不能满足工程进度需求所致，未提供证据证实，不予采纳。因此原告在合同终止履行上有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告反诉要求原告赔偿损失，于法有据，予以支持。但被告反诉主张的损失69，360元（工程量230000M3×0.6元／M3-已完成工程价款68，640元）是合同履行完毕后的可得利益损失，明显高于其实际损失，宜按该可得利益损失的30%计算其损失，即20，808元。综上所述，本院认为，被告按约完成施工的工程已交付原告，依法原告应按约支付被告该部分工程款。被告完成的工程价款为68，640元，原告已付被告工程款为98，245元和垫付柴油款4，438元，相抵原告多支付被告工程款34，043元，此款被告依法应返还原告。但原告在合同履行中存在过错，依法应赔偿被告的损失20，808元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黄木章、钟宇才返还原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜多付的工程款人民币34，043元；二、原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜赔偿被告（反诉原告）黄木章、钟宇才的损失人民币20，808元；三、上述第一、二项在履行时相互对抵后，被告（反诉原告）黄木章、钟宇才应在本判决生效后五日内返还原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜多付的工程款人民币13，235元；四、驳回原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜的其余诉讼请求；五、驳回被告黄木章、钟宇才的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1076元，由原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜负担358元，由被告（反诉原告）黄木章负担718元。本案反诉费397元，由原告（反诉被告）游日标、罗永龙、卢荣胜负担208元，由被告（反诉原告）黄木章、钟宇才负担189元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。审 判 长  王开榕人民陪审员  刘汪初人民陪审员  梁福庶二〇一四年九月十九日代理书记员  傅晓平附：本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。执行提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。