山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3557号- 上诉人（原审原告）：王传增，男，1970年11月7日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：王洪国，山东沂蒙山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘连根，男，1973年3月13日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：刘桂军，山东鲁祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李敬泉，男，1954年11月30日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：李斌，寿光圣都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱东营，男，1989年12月10日出生，汉族，住山东省聊城市高唐县。 被上诉人（原审被告）：山东鲁丽钢铁有限公司，住所地山东省寿光市侯镇政府驻地，统一社会信用代码：913707838657152831。 法定代表人：郭栋，总经理。 上诉人王传增、刘连根因与被上诉人李敬泉、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王传增上诉请求：1.撤销山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4434号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审案件受理费、二审上诉费由李敬泉、刘连根、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.王传增的经济损失应由李敬泉、刘连根、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司承担。本案事实是：王传增受雇于李敬泉，日工资200元，2017年4月18日至21日期间，在李敬泉的安排下到山东鲁丽钢铁有限公司院内进行外墙粉刷。2017年4月21日下午两点多，王传增在脚手架上粉刷墙壁时，受雇于刘连根的朱东营驾驶鲁ＧＭ××××号吊车撞到脚手架，致使王传增摔落受伤。王传增与李敬泉形成雇佣关系，王传增在从事雇佣活动中受伤，雇主李敬泉应承担赔偿责任。王传增在从事雇佣活动中受伤，是由于朱东营在操作过程中撞到脚手架使王传增摔落所致，因此，朱东营应承担侵权责任。刘连根作为朱东营的雇主，应与朱东营共同承担侵权责任。一审中，山东鲁丽钢铁有限公司认可刘连根一直在其公司承担工程吊装工作，李敬泉从事外墙粉刷，但未提交二人是否具有相应资质、朱东营是否具有吊车驾驶资格的证据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，山东鲁丽钢铁有限公司应与李敬泉承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，＂雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。＂王传增可以要求雇主李敬泉承担赔偿责任，也可以要求侵权人刘连根、朱东营承担侵权赔偿责任，本案符合不真正连带责任的特征。为减轻诉累，也为了损失能得到弥补，一审时王传增一并起诉。一审法官要求只能择一行使权利，是错误的，李敬泉、刘连根、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司应连带承担赔偿责任。2.一审法院按农村居民标准计算王传增的伤残补助金、误工费，是错误的。王传增在昌乐县从事外墙粉刷工作8年多，租案外人王俊霞的房屋居住也已三年多。房租一年一交，由房东在每年收到房租后记载在房屋出租合同上，租赁期间用房东王俊霞的名义缴纳电费，是符合常理的。一审庭审时，王传增提交的房屋出租合同中有案外人王俊霞的身份证号码、电话号码，其真实性可以确认。王传增已连续在城镇居住满一年，其收入主要来源为非农业，应按城镇居民标准计算其伤残补助金。从事外墙粉刷行业的日工资约为200-300元，王传增受伤前李敬泉按每日200元与其结算，因此，王传增的误工费应按200元／天计算。3.王传增没有过错，一审法院认定王传增自行承担损失的20%，是错误的。被撞倒的脚手架已经搭设多天，有必要的防护措施，王传增受伤并非由于脚手架没有防护、警示标志所致，而是王传增在3米高的脚手架干活时，脚手架被朱东营驾驶吊车倒车时撞倒，导致王传增摔落所致。王传增对本次事故的发生没有任何过错，李敬泉、刘连根、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司也未提供任何证据证明王传增存在过错，因此，一审法院认定王传增自行承担损失的20%，是错误的，王传增不应承担损失。4.一审法院判决扣除超额垫付款11000元，明显错误。王传增住院期间的医疗费用花费20余万元，李敬泉、刘连根、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司已经支付完毕，所以王传增对剩余损失提起诉讼。一审过程中，刘连根没有对垫付的55000元医疗费提起反诉，一审法院判决明显超出诉求。一审法院既然判决王传增的损失由朱东营、刘连根承担，那么刘连根所垫付的医疗费并不能足额赔付王传增的所有经济损失，何来返还？对于损害事故的发生，王传增没有过错，一审法院判决扣除已付医疗费55000元的20%明显错误，应予改判。 刘连根上诉请求：1.撤销山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4434号民事判决，依法改判；2.本案上诉费由王传增、李敬泉、山东鲁丽钢铁有限公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律法规错误。1.关于王传增受伤承担责任的主体问题。应由李敬泉承担雇主赔偿责任，山东鲁丽钢铁有限公司承担连带赔偿责任。李敬泉作为王传增的雇主，理应承担雇主赔偿责任，而山东鲁丽钢铁有限公司作为工程的发包方，将涉案工程发包给没有相应资质的李敬泉，故对于王传增的受伤，应与雇主承担连带赔偿责任。2.关于王传增受伤的责任划分及责任承担比例问题。（1）王传增作为完全民事行为能力人，其在从事粉刷外墙工作过程中，就其工作范围内的事项未作最基本的、必要的防护措施（其高空作业，竟然连最基本的安全绳都没系，若其系好安全绳，根本不会发生其跌落的事故）。（2）王传增并未尽到安全警示等安全注意义务，其在搭建完脚手架后，并未设置任何警示标志，且朱东营所驾驶的吊车停靠在前，王传增后来才搭建脚手架，在其搭建之前，不可能注意不到在前停靠的吊车。在此种情况下，王传增仍没有设置任何警示标志。（3）李敬泉作为王传增的雇主，在安排其进行相应的高空作业时，没有根据相关要求派出安全员，亦未尽到安全义务。另外，需要说明的是，王传增所搭建的工作用的脚手架完全在吊车的视线盲区内，吊车驾驶员朱东营（因王传增并未设置任何警示标志）穷尽一切注意义务也不可能发现。因此，对于王传增的受伤，其本人及其雇主应承担主要及以上责任。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对于发包人、雇主的连带责任有着明确的规定，但一审法院却对其适用范围作了狭义的"理解"与解释适用，属于超权限范围"释法"与错误适用，是错误的。 王传增、刘连根对对方的上诉请求均不予认可。 李敬泉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱东营既未到庭应诉亦未提交书面答辩。 山东鲁丽钢铁有限公司辩称，1.王传增在一审中经法庭多次释明，已经明确确认按照侵权责任主张权利，因此，其损失应由侵权人承担责任，其主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，是错误的。本条适用的是雇佣过程中受到伤害的情形，而本案中王传增并非主张雇佣关系，因此，山东鲁丽钢铁有限公司不应承担连带责任。2.退一步讲，即使王传增主张适用雇佣关系，适用该十一条，该规定也明确是在雇佣活动中因"安全生产事故"遭受的人身损害，而本案中王传增的受伤并非是因为安全生产事故所致，而是由第三人的侵权行为所致，因此，山东鲁丽钢铁有限公司不应适用该法律规定承担连带责任。 王传增向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决李敬泉、刘连根、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司赔偿各项损失188466.5元；2.本案诉讼费用由李敬泉、刘连根、朱东营、山东鲁丽钢铁有限公司负担。 一审法院认定事实：2017年4月21日，在山东鲁丽钢铁有限公司院内，王传增受雇于他人在从事外墙粉刷时，朱东营驾驶鲁ＧＭ××××号吊车撞到王传增所处脚手架，致王传增摔落并致头部、胸部、背部等多处受伤。 王传增受伤后住院治疗共119天，由李敬泉垫付医疗费11000元，由刘连根垫付医疗费55000元。 经法院依法委托青岛青大司法鉴定所鉴定，王传增颅脑损伤构成十级伤残，胸部损伤构成十级伤残，脊柱损伤构成十级伤残；误工时间为240天；护理时间建议为120天、需2人护理30天，需1人护理90天；营养期限建议为90天。王传增为此次司法鉴定垫付鉴定费1600元。 王传增住院期间由王传强、王传爱护理，出院后由王传强护理。 关于王传增的残疾赔偿金、误工费计算标准问题。王传增提交房屋出租合同、缴纳电费收据，拟证实事故发生前其已在城镇连续居住满一年。法院经审查认为，电费收据载明的交款人为案外人王俊霞，三年的出租费以高度相似的笔迹和形式连续记录在合同同一处，与合同关于出租费一年一付的约定缺乏合理性，在无其他证据佐证的情形下，法院对房屋出租合同的来源及内容的真实性、租金交纳的真实性均无法确认。另，王传增主张事故发生前其一直从事外墙粉刷工作达8年之久，但未提交收入来源等相关证据证实，难以查明其收入主要来源为非农业。故，王传增提交的上述证据，无论从证据来源的合法性还是证明力大小，均不足以证实其主张，其相关损失应当按照其户口性质即农村居民标准计算。 关于刘连根与朱东营之间是否存在雇佣关系的问题。刘连根自认朱东营系其吊车驾驶员，工资由其发放，事故发生时朱东营驾驶的吊车由其营运，但因该车及驾驶员朱东营按人车一体的方式出租给案外人雷国祥，故其本人非案涉工程的承揽方。刘连根提交有案外人雷国祥签字确认的记账单、欠条，王传增不予认可，在无其他证据佐证的情况下，法院对该证据的真实性、合法性均无法确认；即使该组证据真实合法，亦仅能证实案涉工程有关吊车租赁费的结算标准及金额，不能直接证实朱东营与雷国祥之间法律关系的性质，结合刘连根在庭审中陈述的出租方式系车人一体及结算过程，可以认定刘连根作为驾驶员雇主、吊车运营人将配有驾驶员的吊车予以出租并从中获取收益，再由其从所得收益支付驾驶员的工资，其在工地现场是否对驾驶员进行管理、监督、支配属于其与承租人之间关于出租合同的约定内容，不因此阻断其与驾驶员之间雇佣关系的成立。上述事实足以确认刘连根与朱东营之间存在雇佣关系，案外人雷国祥与本案不存在利害关系，对刘连根提出追加雷国祥作为共同被告的申请不予受理。 王传增因本次事故造成的损失有：误工费16740元（69.75元/天×240天）、护理费14187.3元（100.79元/天×120天+69.75元/天×30天）、住院伙食补助费3570元（30元/天×119天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金42330.4元（15118元/年×20年×14%）、鉴定费3200元，以上共计82727.7元。 一审法院认为，（一）公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。王传增在从事雇佣活动中因第三人的行为受伤，其既可依据雇主责任向赔偿义务人主张权利，也可依据侵权责任向赔偿义务人主张权利，但依据法律规定，雇主责任与侵权责任存在竞合时，王传增仅可择其一行使权利，对其同时依据两种法律关系主张权利的诉求，法院不予支持。庭审过程中，经法院释明后，王传增明确要求按照侵权责任关系主张赔偿。朱东营致王传增受伤的行为构成侵权，且发生在雇佣活动过程中，应由其雇主刘连根承担赔偿义务，又朱东营作为特种工程车辆的驾驶人在作业过程中较作为在固定处所高空作业的王传增负有更高的安全注意义务，对事故的发生负有主要以上责任，构成重大过错，应当与雇主刘连根承担连带赔偿责任；刘连根在承担连带赔偿责任后，可以向雇员朱东营追偿。"雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"仅适用于雇佣活动中受伤的情形，不能扩大适用于雇佣活动中致人损害的情形，山东鲁丽钢铁有限公司虽作为发包方，但因王传增已选择按照侵权责任关系起诉具体侵权人，故不能再依据该规定向山东鲁丽钢铁有限公司主张权利。王传增作为完全民事行为能力人，其在从事粉刷外墙工作过程中就其工作范围内的事项未尽必要的防护、警示等安全注意义务，应对损害后果的发生承担次要责任，法院酌情确定由其自行承担损失的20%。（二）司法鉴定意见书系由法院依法委托形成，鉴定机构具备鉴定资质、鉴定程序无瑕疵、鉴定结论客观，法院依法予以确认，但残疾赔偿金、误工费应当按照农村居民标准计算。王传增主张的护理费、住院伙食补助费、营养费计算标准，符合法律规定。王传增受伤构成三处十级伤残，给其造成一定程度的精神损害，但其主张10000元精神损害抚慰金，数额过高，法院酌情认定为1500元。交通费系王传增及其必要陪护人员因就医及转院治疗而实际产生的必要费用，但王传增未提交相应票据证实，法院酌情认定为1500元。鉴定费系因鉴定伤情程度所支出的必要、合理费用，王传增自行委托作出的鉴定结论与经法院依法委托作出的鉴定结论基本一致，且后者更重，故有关王传增垫付的鉴定费，赔偿义务人理应承担。李敬泉垫付的费用，可另行向赔偿义务人主张。刘连根垫付的费用中超出其应承担的20%部分，可从赔偿金额中扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告朱东营、刘连根连带赔偿原告王传增因本次事故造成的损失68882.16元[（82727.7元+1500元）×80%+1500元]，扣除超额垫付的11000元（55000元×20%），余款57882.16元于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告王传增的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3776元，减半收取计1888元，由原告负担1127元，被告朱东营、刘连根负担761元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.应对王传增的受伤承担民事责任的主体；2.各方当事人的过错大小及责任承担比例；3、王传增的残疾赔偿金、误工费的计算标准；4.刘连根超额垫付的11000元医疗费，应否在本案中扣除。 关于第一个焦点问题。公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。本案中，王传增在从事雇佣活动中因朱东营的侵权行为受伤，其既可基于侵权行为向朱东营主张权利，也可基于雇员同雇主的雇佣关系向雇主主张权利，该两个请求权分别独立。侵权第三人和雇主对受害人所负的赔偿义务，只要其中一人向受害人履行了，受害人就不能再向另一人求偿。换言之，因第三人行为造成雇员人身伤害的案件，既不存在责任竞合问题，也不存在连带责任问题。本案一审时，经法院释明，王传增明确要求按照侵权责任关系主张权利，再结合朱东营受雇于刘连根且其在本案中存在重大过失（朱东营本人对该认定未提出上诉）等事实，一审判令侵权行为人朱东营及其雇主刘连根承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院亦予以支持。王传增既然在一审诉讼中明确选择按照侵权责任关系主张权利，而不是基于雇佣关系主张权利，其再基于雇佣关系上诉要求李敬泉、鲁丽公司承担连带责任，因不符合法律规定，无法获得本院支持。一审判决基于对各方当事人之间法律关系的正确认定，在依法行使法院释明权的基础上，认定的本案赔偿责任主体并无不当，本院亦予以确认。王传增、刘连增就本案责任主体所提的异议均不能成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。综合当事人陈述及查明的事故发生原因、过程等事实，朱东营作为特种工程车辆的驾驶人，其在作业过程中较之于在固定处所高空作业的王传增，负有更高的安全注意义务，其对本案损害后果的发生存在主要过错、应负主要责任；王传增作为完全民事行为能力人，在从事属于高空作业的粉刷外墙工作过程中，未采取切实必要的防护措施，对损害后果的发生亦存在一定过错，自身应承担次要责任。一审判决关于过错大小及责任承担比例的认定，事实依据充分，且无不当，本院亦予以确认。王传增、刘连根就过错大小及责任承担比例所提的异议均不能成立，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。根据查明的事实，王传增系农村户口，住所地为昌乐县三和社区，其虽然主张应按城镇居民标准计算残疾赔偿金和误工费，但正如一审判决所分析的理由，王传增提交的证据尚不足以充分证明其主张的事故发生前已在城镇连续居住满一年、主要收入来源系从事非农业的外墙粉刷工作等基本事实。现有证据下，一审判决认定的残疾赔偿金、误工费计算标准，并无不当，本院亦予以确认。王传增请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金及按每天200元计算误工费，证据不足，本院不予支持。 关于第四个焦点问题。根据前述关于王传增自身存在过错及应自行承担20%责任的认定，对于王传增的医疗费中已由刘连根垫付的55000元部分，王传增亦应自行承担11000元。虽然刘连根未就该11000元提起反诉，但在依法认定该11000元不应由刘连根承担后，一审判决将该11000元从刘连根的剩余赔偿总额中扣除，既避免了当事人不必要的诉累，处理结果也无错误。尽管刘连根垫付的医疗费并不能足额赔付王传增的所有经济损失，但对于经法院审理能够认定的合法有据的损失，一审判决均已判令相关赔偿义务人承担赔偿责任，从刘连根的剩余赔偿总额中扣除不应由其承担的11000元，并未因此影响到一审判决认定的最终赔偿数额的正确性，故王传增上诉请求改判不扣除该11000元，本院不予支持。 综上所述，王传增、刘连根的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3776元，由上诉人王传增、刘连根各负担1888元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  张守现 二〇一九年七月二十六日 书记员  李昱萱