山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁行终309号 上诉人（原审原告）马成蕾，女，1986年1月29日出生，汉族，户籍所在地日照市东港区，现住广东省佛山市顺德区。 被上诉人（原审被告）日照市东港区人民政府，住所地日照市东港区海曲中路19号。 法定代表人刘祥龙，区长。 委托代理人巩怀欣。 委托代理人潘月华，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照市人民政府，住所地日照市东港区北京路198号。 法定代表人李永红，市长。 委托代理人李兴民。 委托代理人郭强。 上诉人马成蕾因诉被上诉人日照市东港区人民政府（以下简称东港区政府）、日照市人民政府（以下简称日照市政府）房屋征收补偿安置方案一案，不服日照市中级人民法院于2019年1月15日作出的（2018）鲁11行初103号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原告马成蕾向原审法院起诉称，涛雒镇马家村房屋拆迁不是由村委主导的协议拆迁，而是由东港区政府主导的征收拆迁，且是违法拆迁。《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》与《关于撤销东政征字［2017］7号的决定》已对原告的权利义务产生实际影响，原告成为钉子户的现状是东港区政府不按照《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》及其所包含的补偿安置方案对原告房屋进行公平的产权置换造成的，其他村民已全部按照《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》及其所包含的补偿安置方案进行了补偿安置，东港区政府作出《关于撤销东政征字［2017］8号的决定》后，并未对马家村宅基地上的房屋恢复原状，太阳城项目建设反而持续进行，这一撤销行政行为无疑是一个形式，因此对原告的实体权利义务产生侵害。被告东港区政府作出《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》及其包含的安置补偿方案因不具有可撤销的内容，且被告东港区政府在作出《关于撤销东政征字［2017］8号的决定》后，实际上未在征收范围内进行公布，也未对征收范围内的房屋恢复原状，请求确认《关于撤销东政征字［2017］8号的决定》违法并予以撤销。日照市政府据以作出的行政复议决定的证据中，包含尹衍军的证人证言、马某与王均峰的询问笔录，该三人与本案具有利害关系，属于应当回避的人员，东港区政府未当庭提交原件。请求：（一）依法撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字［2018］122号驳回行政复议申请决定；（二）确认东港区政府作出的《关于撤销东政征字［2017］8号的决定》违法，并予以撤销；（三）本案诉讼费由两被告承担。庭审中，原告申请变更被告日照市政府为本案第三人，并主动撤销上述第（一）项诉讼请求，变更诉讼请求为：（一）请求确认被告东港区政府作出的《关于撤销东政征字［2017］8号的决定》违法并予以撤销；（二）本案诉讼费由东港区政府承担。 原审法院审理查明，2017年10月26日，东港区政府作出东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》、东政征字[2017]8号《关于印发涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案的通知》以及《关于征收涛雒镇马家村房屋的公告》。2017年11月10日，东港区政府作出了《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》和《关于撤销东政征字[2017]8号的决定》。2018年4月23日，原告向日照市政府申请行政复议，请求确认东港区政府作出的《关于撤销东政征字[2017]8号的决定》违法。日照市政府于2018年6月14日作出行政复议申请决定书，认为安置补偿方案和撤销安置补偿方案对原告的合法权益不产生实际影响，原告与其申请复议的行政行为不具有法律上的利害关系，遂驳回了原告的行政复议申请。 原审法院认为，首先，对于原告当庭撤回“请求撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字[2018]122号行政复议决定”的申请，系原告对于诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。对于原告将被告日照市政府变更为第三人的申请，原审法院认为，该申请实质系原告撤回了对被告日照市政府的起诉，系原告对于诉讼权利的自由处分，在法院予以准许的情况下，现原告又申请追加日照市政府为本案第三人，但从原告的诉讼请求来看，原告诉请的系被告东港区政府的行政行为，而将日照市政府追加为第三人不符合法律规定，故对于原告将日照市政府追加为第三人的申请，不予准许。其次，行政相对人收到行政复议决定之日起15日内未向人民法院提起行政诉讼，行政相对人对行政复议决定丧失诉权，行政相对人不能再要求司法权改变行政复议决定或确定行政复议决定的法律效力，司法权也即丧失了对行政复议决定进行合法性判断的权利，故在法定期间未提起行政诉讼的情况下，行政复议决定具有不可争力。本案原告当庭主动撤回了对日照市政府的诉讼请求，即撤回了要求法院审查涉案行政复议决定的诉讼请求，涉案行政复议决定业已发生法律效力，原告在涉案诉求已被生效的行政复议决定所羁束的情况下，又以东港区政府为被告提起本案诉讼，不属于行政诉讼受案范围，鉴于本案已经立案，应当裁定驳回起诉。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（九）项之规定，裁定驳回原告马成蕾的起诉。 上诉人马成蕾不服原审法院裁定，上诉请求撤销（2018）鲁11行初103号行政裁定；依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条的规定，依法提请山东省高级人民法院以日照市人民政府为第三人、以日照市东港区人民政府为被告立案审理或依法指定山东省内的日照市中级人民法院以外的中级人民法院立案受理；本案诉讼费由两被上诉人承担。理由：1、上诉人是依法于2018年6月19日收到日政复驳字[2018]122号行政复议决定后的15日内提起的行政诉讼，因此（2018）鲁11行初103号行政裁定认定的上诉人超过法定诉讼期间提起行政诉讼是没有事实依据的，证据不足应依法予以撤销。2、原审法院于2018年6月27日收到起诉状后未作任何答复，上诉人于2018年7月11日向山东省高级人民法院起诉，该诉状被转到原审法院，经与原审法院沟通，确定以山东省高级人民法院转入原审法院的诉状为准，但原审法院开庭以第一份诉状开庭审理，超过六个月的审限，应依法撤销（2018）鲁11行初103号行政裁定，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条的规定，由山东省高级人民法院立案、审理，或指定山东省内的原审法院以外的中级人民法院立案、审理。3、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条的规定，参考（2017）最高法申358号行政裁定，针对不服“以复议申请不符合受理条件为由驳回的复议决定书”提起的行政诉讼，起诉人有择一选择原行政机关或复议机构为被告的权利。庭审中，上诉人主动撤销日照市人民政府的被告地位，将东港区政府列为本案被告是有法律依据的。日照市人民政府作出的日政复驳字[2018]122号行政复议决定实际上是复议机关不作为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第三款的规定，上诉人可以起诉原行政行为。原审法院以上诉人当庭主动撤回了对日照市人民政府的诉讼请求、涉案行政复议决定已生效、再提起行政诉讼违反一事不再理原则为由裁定驳回上述人的起诉，没有法律依据，属于适用法律错误。 被上诉人东港区政府答辩称，1、东政征字[2017]8号《关于印发涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案的通知》已由答辩人予以撤销，且不予执行，不能单独对被答辩人实际权益产生实质影响。2、涛雒镇马家村房屋拆迁是由村委主导的协议拆迁，而非答辩人进行的征收拆迁。3、被答辩人未在法定起诉期限内向法院提起诉讼，且涉案行政复议决定已经发生法律效力，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（九）项的规定，对被答辩人的诉讼应当驳回。 被上诉人日照市政府未向本院提交书面答辩意见,但在向本院寄回的诉讼要素表中表示对原审法院裁定查明事实、认定证据及适用法律均无异议，并补充说明称，上诉人在一审程序中当庭撤回了对日照市政府的起诉，现又将日照市政府列为被上诉人不符合法律规定，应予驳回。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。上述证据已经原审法院庭审质证。二审中，各方当事人均没有新证据提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人马成蕾提起本案诉讼是否属于行政诉讼的受案范围。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”根据该条规定，复议机关以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请的，在性质上属于对行政复议申请的程序性驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为。故在复议机关不予受理复议申请的情况下，当事人有两种法律救济手段可以选择：一种是直接起诉原行政行为；另一种是起诉复议机关不作为。本案中，马成蕾认为东港区政府作出的《关于撤销东政征字[2017]8号的决定》违法，向日照市政府提出行政复议申请。日照市政府于2018年6月14日作出日政复驳字[2018]122号行政复议决定，以安置补偿方案和撤销安置补偿方案对原告的合法权益不产生实际影响，原告与其申请复议的行政行为不具有法律上的利害关系，驳回了申请人的行政复议申请。根据上述司法解释规定的精神，上诉人可以直接对东港区政府作出的《关于撤销东政征字[2017]8号的决定》提起行政诉讼。原审裁定以涉案诉求已被生效的行政复议决定所羁束，上诉人又以东港区政府为被告提起本案诉讼不属于行政诉讼受案范围为由驳回其起诉，没有法律依据，应予纠正。 另外，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案中，上诉人在原审庭审中当庭撤回“请求撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字[2018]122号驳回行政复议申请决定”的诉讼请求，原审法院未按照上述规定针对上诉人撤回对日照市政府起诉的申请作出行政裁定书，文书制作不规范，本院予以指正。但原审法院准许上诉人撤回该诉请的内容已经在原审裁定中予以列明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条之规定，当事人对准许或者不准许撤诉的裁定不能上诉，本案上诉人将日照市政府仍列为本案被上诉人错误，本院予以指出。 综上所述，原审裁定适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由基本成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销日照市中级人民法院（2018）鲁11行初103号行政裁定； 二、本案指令日照市中级人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 许 琳 审判员 王云阁 审判员 曹林灿 二〇一九年七月十一日 书记员 王超群