山西省高级人民法院民事裁定书（2019）晋民申1414号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：古县建筑安装工程有限责任公司二分公司建安二处。住所地：山西省古县。负责人：董某，该单位经理。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西省古县建筑安装工程有限责任公司。住所地：山西省古县。法定代表人：李某，该公司总经理。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：古县建筑安装工程有限责任公司二分公司。住所地：山西省古县。负责人：任某，该分公司经理。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：古县顺达房地产开发有限公司。住所地：山西省古县。法定代表人：刘某，该公司董事长。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：冯某，住山西省古县。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陕西金晨建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：张某，该公司总经理。再审申请人古县建筑安装工程有限责任公司二分公司建安二处（以下简称古县建安公司建安二处）、古县建筑安装工程有限责任公司（以下简称古县建安公司）、古县建筑安装工程有限责任公司二分公司（以下简称古县建安公司二分公司）、古县顺达房地产开发有限公司（以下简称古县顺达公司）、冯治然因与被申请人陕西金晨建筑劳务有限公司（以下简称金晨劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2014）临民初字第00186号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。古县建安公司建安二处、古县建安公司、古县建安公司二分公司、古县顺达公司、冯治然申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）一审判决认定古县建安公司建安二处系古县建安公司与古县建安公司二分公司的内设机构，无法人资质，不具备承担独立民事责任的能力，据此判决认定古县建安公司建安二处的责任由上述二公司承担。但实际上古县建安公司建安二处有营业执照，能够独立承担民事责任。因此，一审法院的判决在责任认定部分错误。（二）一审判决所依据的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定补充意见书》依法不应被采纳。1、本案中一审判决所依据的相关《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定补充意见书》的作出机构不具有司法鉴定及相关计量认证资质，无权对本案所涉及的争议事项作出任何鉴定结论。《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定补充意见书》的作出机构山西正诚信工程造价咨询有限公司不具有司法鉴定资质，依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《计量法》等相关法律法规的规定及要求，山西正诚信工程造价咨询有限公司作为本案的司法鉴定机构，应当具备司法鉴定资质及相关计量认证才能从事司法鉴定，而在本案中，再审申请人要求山西正诚信工程造价咨询有限公司出示该鉴定资质，且该公司鉴定师承认该公司无司法鉴定资质。2、一审法院对该案关于工程量及工程造价问题的认定，完全采信山西正诚信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，认定事实错误,缺乏证据证明。在本案审理中，再审申请人提出2--4#楼多算了一层，多出的面积应当依法予以扣除，在当庭询问鉴定人时，鉴定人也当庭承认自己算错，但一审法院在鉴定人明显错误、没有证据的情况下，最终还是按鉴定人的鉴定结论对该案予以了认定，这显然是没有证据的错误认定。3、山西正诚信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定补充意见书》，其内容及结论均缺乏证据和客观性，严重背离司法鉴定工作的基本原则。在本案庭审中，再审申请人针对该案工程项目及工程量的诸多问题询问鉴定人时，鉴定人对其中的大量问题无法予以答复，作为专业鉴定人员，回答不了本行业概念及专业理论，答不上来再审申请人提到的工程量和施工变更，如消防水池变更、地下车库坡道变更、垫层以上正负零的界定等等直接决定工程量的尖锐问题，鉴定人均以没有找到相关证据、当时没有再审申请人的相关人员在场，无法搞清为由予以搪塞。同时，在本案的庭审中，鉴定人接受再审申请人关于拆除塔吊的费用58000元及相应的屋檐拆除修复费150000元的询问时（含高空危险作业费），无言以对，在再审申请人列举出大量证据的前提下，鉴定人很滑稽地以“现在已经看不出来了”为由予以回避，严重背离了司法鉴定的“客观、公正”原则，同时，也令再审申请人甚感诧异，如此“偷工缩水”的鉴定，怎么可能作出客观公正的鉴定结论？综上，一审判决所依据的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定补充意见书》依法不应被釆纳。（三）一审判决认定事实不清，依据的相关证据与事实严重不符。1、本案中被申请人不存在“停工”一说，一审中再审申请人提交的大量证据足以证明被申请人没有停工，被申请人没有产生任何窝工费。其相关请求不应得到支持。一审中再审申请人提交的被申请人申报材料“预拌商品砼供应计划单”、供货单位“鑫明预拌有限公司销售明细表及混凝土发货单”、古县建安公司建安二处和被申请人及监理公司的三方“例会记录”、监理公司与被申请人的“旁站记录”等大量证据均证明被申请人事实上没有停工，是被申请人自身管理不善，拖延了工期。关于此问题，再审申请人与监理公司按工程施工进度计划奖罚制度，曾四次对被申请人进行罚款，并与相关管理人员进行多次交涉，要求被申请人加快进度，尽快完工。但最终被申请人依旧一拖再拖工期，致使再审申请人的合法利益受到了极大的损害。一审法院在没有查清如上事实的基础上，不仅不对被申请人予以惩罚，反而判决再审申请人支付被申请人“窝工费”，显然是对违约者故意施害和重大偏袒，也是对司法公正的严重亵渎。2、被申请人以事实行为解除合同，应当承担全部的直接责任和违约责任。2010年6月10日，古县顺达公司的浮山项目部与古县建安公司建安二处签订工程承包合同之时，就签订了补充合同，约定对被申请人的质量监督权转给顺达公司浮山项目部，直接对被申请人管理结算。2010年7月8日，顺达公司浮山项目部直接与被申请人签订了补充合同，约定双方所履行的合同内容，被申请人只对古县顺达公司。同时，被申请人多次以工程借款直接从古县顺达公司预收取工程款538万元，但是其并未按期、按质完成合同约定，未经验收、结算，擅自撤离工地，被申请人已经以事实行为解除了双方的合同，其自身违约行为给再审申请人造成了巨大的损失，理应承担全部的直接责任和违约责任。二、原判决适用法律确有错误。（一）再审申请人在一审中主张的6177000元违约金有双方签订的《工程承包补充合同》为据，有相关法律明文规定，理应得到支持。在本案中，虽然被申请人主张2011年5月6日住建局下发过停工通知，但事实上被申请人根本没有停工，只是由于被申请人的分包工人不服从再审申请人的管理，雨季将至，再审申请人让被申请人先施工全部地下车库采取的一种施工策略和手段。依据双方签订的《工程承包合同和补充合同》，被申请人工期一拖再拖，其对1--4号楼形成了事实上的违约，5号楼按约履行已经完全不可能，同时，被申请人依旧没有按《工程承包补充合同》约定的竣工日期完成1--4号楼和车库工程，正是基于这种客观事实，再审申请人才于2011年7月1日将5号楼另行发包他人。依据我国《合同法》之规定，再审申请人这样做合理合法，而关于1--4号楼和车库的相关约定，均系双方的一致约定，被申请人没有按照双方的约定履约，理应受罚，依据《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之相关规定及再审申请人当庭向法庭提交并经质证的“竣工验收证明”均可计算得出被申请人的违约金为6177000元，而一审法院对此却不予认可，无法无据。（二）再审申请人拆除塔吊的费用花销58000元及相应的屋檐拆除修复费150000元理应由被申请人承担。再审申请人向法庭提交并当庭质证了包括“塔吊拆除合同”、“拆除费用凭证”、“1#楼挑檐拆除修复协议书”、“李宗喜收据”等大量证据，足以证明再审申请人拆除塔吊的费用58000元及相应的屋檐拆除修复费150000元的相关事实，业已当庭得到一审法庭及被申请人的认可，一审判决却对此事实不予认可，无法无据，理应依法改判。（三）被申请人收到再审申请人538万元工程款，理应向再审申请人出具收到工程款纳税票据，一审法院适用法律确有错误，对该部分的认定无法无据。依据我国建筑工程《营业税暂行条例实施细则》相关规定，从事建筑业应当依法缴纳营业税才能结算工程。本案中，被申请人先后共收到再审申请人538万元的工程款，应该向税务机关缴纳该538万元工程款的税额，方能取得甲方全部工程结算款，本着合同的相对性及公平性原则，一审法院理应判决被申请人将该538万元工程款的正式纳税票据交与再审申请人，如此方能体现法律的公平正义。一审法院认定错误、理应依法改判。三、原判决适用法律确有错误，本案一审认定事实不清、一审判决无法无据。依据“合同相对性”原则，本案中涉及合同均系公司签订，一审法院将冯治然追加为被告错误，冯治然作为自然人不应该承担责任。冯治然并未与被申请人签订任何合同，双方并没有约定权利、义务关系，依据“合同相对性”原则，冯治然作为自然人并非本案的适格被告。同时，本案中并无证据证明冯治然与该案的发生有关，因此，一审中被申请人将冯治然追列为被告错误。综上所述，再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，请求对本案进行再审，并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。在穷尽常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，再审申请人不服一审判决，提起上诉后，未在指定期限内缴纳应预缴的二审案件受理费，二审法院依法裁定按照其自动撤回上诉处理。再审申请人自动放弃其上诉权利，应视为其接受一审判决结果，现又提出再审请求，主张一审判决损害其合法权益，明显与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。二审裁定按其自动撤回上诉处理后，一审判决发生法律效力，即二审裁定未改变一审判决对其权利义务的判定。综上，本院对再审申请人申请再审的事由依法不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回古县建筑安装工程有限责任公司二分公司建安二处、古县建筑安装工程有限责任公司、古县建筑安装工程有限责任公司二分公司、古县顺达房地产开发有限公司、冯治然的再审申请。审判长 程庆华审判员 门 华审判员 刘 涌 二〇一九年七月二十五日书记员 刘美微