山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2013）胶民重字第2号原告青岛金轮宝建设工程有限公司，住所地青岛市崂山区崂山路。法定代表人孙蕴秀，系该公司总经理。委托代理人王德章，山东新朝律师事务所律师。被告贾焕林，男，汉族，住胶州市。委托代理人王堃，男，汉族，系胶州迅达法律服务所法律工作者。原告青岛金轮宝建设工程有限公司与被告贾焕林建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛金轮宝建设工程有限公司的委托代理人王德章、被告贾焕林及其委托代理人王堃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告青岛金轮宝建设工程有限公司诉称，2011年7月13日，原、被告签订协议一份，约定：由被告在原告指定的胶州市洋河镇姜戈庄村南岭进行工程施工，原告用土豆代替应当向被告支付的工程费；土豆款作为暂欠款，待工程完工后结算。但被告拉走土豆后，既不偿还土豆款，也不施工。现诉至法院请求判令解除原、告之间签订的协议书，返还土豆款87264元并承担本案诉讼费用。被告贾焕林辩称，原告所诉与事实不符。被告已按双方签订的合同在约定地点进行了大部分施工，但因原告未及时支付款项的原因，原告在未完工的情况下撤离，而且双方也未对工程进行未验收；且据协议书中的约定，土豆用于折抵工程款，而非被告从原告处购买土豆。所以，原告不应单方要求被告返还土豆款，应驳回原告的诉讼请求。经审理查明，一、2011年7月13日，原告青岛金轮宝建设工程有限公司（以下简称金轮宝建设公司）作为甲方与作为乙方的被告签订了施工协议书，约定：1、甲方将洋河镇姜戈庄村南岭地里面部分土建工程让乙方承接施工；2、工程内容：新建大水库水面面积达到约30亩、深度均约6—8米；所有道路铺设搞平整、同时设管道约80只；道路两侧开挖水沟；……，以上工程总造价为人民币15万元；3、以上款项乙方自愿用甲方物品（甲方自产土豆代替工程款项，土豆产品2两以上每市斤9角算，约需70余吨；4、乙方拉走甲方物品后同时或几日后可进现场进行施工。原、被告在协议签订后，截至2011年7月18日，被告共计拉走价值87264元的土豆。上述事实，原告提交法庭双方签订的施工协议书、土豆清单予以证明。其中，在拉土豆清单中，有“刘斌”、“王恩杰”二人的签字。被告贾焕林对上述证据均无异议。二、通过上述查明的事实，可以确认：原、被告于2011年本案所涉工程达成了一致协议，工程总造价为15万元，暂以原告自产土豆折抵工程款；协议签订后，直至2011年7月18日，被告共计拉走价值87264元的土豆。但本案的争议焦点问题是：被告贾焕林在签订协议拉走了价值87264元的土豆，是否按照协议的约定进行了实际施工。三、围绕上述焦点，在案件的审理过程中，原、被告分别向法庭进行了补充陈述，并提交了如下证据进行证明。（一）庭审中，原告金轮宝建设公司称：1、原告是从实际承包人青岛金轮宝文化传播有限公司处获得了涉案工程，当时，被告贾焕林就已经在涉案工地上施工了一段时间，且已支付给贾焕林40—70万元的工程款，原告并非特意去找被告贾焕林干这一工程的；2、刘安欧与原告无任何关系，其与王真为从村里承包了土地，之后转给了金轮宝文化传播公司，二人接着退出，由原告继续进行施工工程；3、在交接时，刘安欧和王真为与金轮宝文化公司未确认工程施工的具体情况，也未确认双方的债权债务关系；4、刘斌是金轮宝文化公司的工作人员，刚开始时是给刘安欧干活的；王克玉也是跟着刘安欧干活的；在本案二审及重审期间，原告青岛金轮宝建设工程有限公司提交了如下证据及申请了证人刘安欧、王战德出庭作证。其中，书面证据情况：1、2011年3月25日铺设管道所用材料收据两份、6月4日贾焕林出具的3000元工程款收据一份（刘安欧签字）。通过该证据材料，证明刘安欧与被告是本案争议工程之前的施工合同的双方，与原告无关；且在6月4日收钱后，被告再未进行施工。被告贾焕林对上诉证据不予认可，认为：在两份材料收据上的签字不是被告所签的，与本案无关系；工程款收据是在协议之前的，亦与本案无关。2、庭审过程中，原告向法庭提交了蒋顺勇、崔清涛、王恩杰出具的证明一份，内容为：2012年5月4日—8日在姜戈庄村南加固水库大堤用50铲车1台……总计29480元；蒋顺勇个人出具证明一份，内容为：2013年6月20日在姜戈庄村南岭凉湾水库用挖掘机筑坝，并维修，总费用11000元。在该两份证明中，蒋顺勇的签字明显不同。被告贾焕林对上述证据提出异议认为：该两份证明材料无法确认真实性，且证人未能出庭作证，不能证明原告的主张；但也侧面反映了被告施工后，其他人仅仅是补充的干了零散的一部分工程。证人出庭情况。1、证人刘安欧称：青岛金轮宝文化传播有限公司与青岛金轮宝建设有限公司均是孟文娜的，法定代表人是其母亲，承包了涉案的土地后就由建设公司与贾焕林之间搞建设；其与建设公司之间系雇佣关系，王克玉、刘斌都是经过公司同意由其负责招聘的；工程开始干的时候都是边干边给钱，被告贾焕林给公司出具收据；2011年7月13日，原、被告之间签订的协议时由我起草的，当时还有孟文娜和贾焕林都在场，签完字后，由孟文娜拿回公司加盖了公章；签订协议的主要目的是将大水库扩大到30亩，但签订协议时水库最多有5亩，协议签订后，贾焕林就在水库坝上干了溢洪道这块活，其他都没有干；另外，协议签订后，我也不想继续在公司里干了，所以就没有催促贾焕林继续施工。2、证人王战德称：我当时在洋河基地上干活，主要负责领着人种地，认识贾焕林，工挖了3个水库、1个湾；2011年7月中旬，公司老高（高敦训）让我催促贾焕林快施工，但是贾焕林一直未到工地施工；为防止水库鼓了，公司孟总又找了王恩杰，花了3万元把水库坝加高、加宽了；在这期间一直没有人去工地上施过工。（二）被告贾焕林针对其抗辩意见，向法庭提交书面证据：1、照片10张证明绿化、修建水库、修路等实际施工情况，同时称：树木是其购买的，由其负责挖树空，原告方负责栽种，刘斌负责记账。原告对上述证据提出异议，认为：照片不能证明被告施工情况，且被告根本就没有按照协议履行施工义务；2、2011年8月20日，被告给原告拉土豆时为刘斌出具的收条一份，证明施工合同签订后，被告为原告搬运装箱所付出的的劳务费270元，被告当时就在工地上施工。原告对该证据不予认可，认为系被告对外付款的证明，而且是土豆装箱款，是2011年7月18日被告拉走土豆时就应承担的费用，致使延迟到8月20日才支付。3、2011年7月28日胶州市马店镇永辉建材商店为原告出具的5725元的收据一份，内容为“洋河姜戈庄基地水泥管85根单价45元水泥4吨单价350元运费500元”。被告以此证明在合同签订后，购买了相关材料按照协议履行修路、下排水管等义务，而不是如原告主张的合同签订后未进行过任何施工。原告对该证据不予认可，称：该收据系建材店出具的，而且是客户联，但实际持有人确实被告，该收据与原、被告之间的施工无任何关系。证人出庭作证情况：1、证人刘斌称：自2010年11月份至2012年4月份，由王克玉找他到工地工作的，刘安欧和王真为是后期去的；系为原告工作，负责给工人记工、用油漆画地界等零活，不清楚原、被告之间的施工协议，但土建工程都是贾焕林干的；2011年7月中旬，贾焕林拉土豆时还在工地干活，在拉走土豆后还在工地上干过铺设引洪管道、挖水库等活；刘安欧离开后，王克玉也走了，也给原告（孟经理）工作，负责工地建设，2011年8月份，刘安欧离开后，高敦训接手负责工地；2、证人王怀德称：其系胶州市洋河镇姜戈庄村村委委员，由王克玉聘任担任洋河基地的后勤经理；所涉工程是在村河南的土地，由贾焕林实际施工的，具体就是挖水库、平整道路、排水、修路等；2010年冬天先干了一段时间，因为天冷，之后来年的2月底又开始干；清楚签订了施工协议这回事，大水库是7月份签了协议之后还挖了好多天，因为到了汛期，村委担心水库鼓了，所以村委就让我通知贾焕林赶快继续挖，贾焕林应该是在7月底离开工地的，当时水库已经成型。东西长约200米、深约十多米；3、证人王贤德称：2011年正月底，我就受刘安欧所聘在洋河基地上干活，担任队长职务，到7月底，我因为受了伤，刘安欧就给了我工资让我回家休息两个月，之后，刘安欧也走了，我也再没有到工地上干活；离开基地之前，贾焕林还在工地上施工。（三）为查明施工具体情况，本院到现场进行了勘察，无法查明施工前后的具体情况。为此，本院依法询问了工地所在村的支部书记王恩杰。王恩杰称：1、村里将土地承包给了金轮宝文化公司，他们信佛，所以就在基地上挖水库、修路、建佛等，起初是孟文娜、刘安欧和王振伟三人负责，之后换成了孟文娟、姓高的和刘斌三人负责，刘斌整个工程一直都在工地这里，现在又将承包地转让给了胶南的叫紫云港公司经营了；2、2010年冬天开始，马店人贾焕林就在基地上开始干活，直到下了一场大雪后就停了；第二年春贾焕林就又开始了干活，干了大半年的时间后，贾焕林就撤场了，时间应该是八月份之后，当时也就剩下了大坝加固和一些零活；3、贾焕林撤走之前曾找到我好几次说公司欠他的施工费，要了多次也没有解决；贾焕林撤走一段时间后，公司那边还从胶南水利局找人过来看过大坝；4、因为贾焕林当时没有彻底干完大坝的活，村里人也都反映怕大坝鼓开了，所以公司找到了我，我估算了一下，剩下的加固等活得三万元左右，于是跟公司报了这个价，公司同意后，我就找人对大坝进行了加固，其中找了两台挖掘机、一台铲车，干了三天，目前公司还没有给我这个钱；当时我找人干这个活时，天气还挺热的，没有收玉米，应该在九月份之后，中间也没有其他人到工地继续施工干活。原告对上述询问提出异议称：1、撤离工地与是否施工之间无直接关系，及时机械设备在场，但是被告拒不施工也等于没撤离；2、王恩杰明确说了是被告找到他说公司欠他施工款，这个欠款可能是原告承接这一工程之钱刘安欧方的欠款；3、王恩杰陈述的施工时间是9月份之后，但是9月份已经不是雨季了，不需要继续对大坝进行加固和维修。被告对上述笔录基本认可，但认为：原告提出的被告不施工，而是在工地上将挖掘机、铲车等设备闲置在工地上与常理不符，因为众所周知，铲车、挖掘机等都是按小时计费的，被告不可能无故扩大损失。（四）对于庭审中原告所主张的的由胶南相关人员负责对大坝进行了整理和加固等工程，在中院和本院庭审时均要求其提交相关证据进行证明，但原告认为“没有必要提交该方面证据”而最终未能提交相关材料加以证明。（五）庭审中，经询问，原告称：在2011年7月13日签订施工协议书时，未对相关工程进行过交接。（六）对于原、被告争议最大的水库是否达到水面约30亩，庭审中，法庭要求双方于庭后提交水库的平面图，但原告一直未向法庭提交。本院认为：本案的争议焦点是被告贾焕林在与原告签订施工协议后是否未在工地上进行过施工行为，如果未在工地上施工，那么就应当返还已拉走的87264元的土豆款。经过一、二审及重审对上述争议焦点的审理，可以确认：1、按原告所述，其在接收工地后，与前手、被告均未就当是工地的施工状况进行过交接；而恰恰是被告承接之前的施工行为连续与原告签订了施工协议；2、通过目前二审、重审期间的现场勘查，亦无法查明在2011年7月13日前与后，工地上的实际施工情况；3、按原告所述，在被告贾焕林之后，其还找了胶南的一个公司对大坝进行了加固和维修，在审理期间，经法庭释明，亦未能提交证据加以证明，且认为“原告不需要提交证据证明”；4、原告确实找过洋河基地所在的洋河镇姜戈庄村书记王恩杰对大坝进行过加固和维修，费用为30000元左右。一、对原、被告双方当事人提交的书面证据的认定。（一）原告提交的施工协议书、拉走价值87264元的土豆明细仅仅可以证明双方签订过施工协议，且被告已折领了工程款87264元，本院对该证据的真实性予以确认；铺设管道所用材料收据两份，因被告否认其签字，且时间是在签订协议之前，不能证明协议签订后被告未施工；原告认为2011年6月4日的收据证明了系刘安欧与被告之间之前的协议进行了施工，但该时间已再协议签订时间之前，亦不能有效证明被告未在协议签订后施工；原告提交的蒋顺勇、崔清涛、王恩杰出具的证明材料，从形式上看，明显是一个人的笔迹书写完成的，且均未出庭作证，从内容上也无法反映出被告未在协议签订后未在工地上进行过施工，故证明材料亦不能作为有效证据证明其主张。（二）被告贾焕林在庭审中提交的现场照片，仅仅可以反映出目前的现场状况，不能有效证明施工前后的现场状态；2011年8月20日，原告公司人员刘斌出具的收条仅仅可以证明被告为原告搬运装箱所付出的的270元劳务费，亦不能证明被告当时就在工地上施工；胶州市马店镇永辉建材商店于2011年7月28日为原告出具的5725元的收据，因注明了“洋河基地”，且在被告贾焕林处，在一定程度上能够间接证明被告在施工协议签订后，购买过相关施工材料，但是否进行过实际施工，或者施工多少工，均不能有效证明。综合上述分析，原、被告均无书面证据证明各自的主张，亦无法通过现场勘验的方式查明施工协议签订前后的工程施工状态，因此，只能根据一、二审的证人证言、询问笔录，并结合原、被告的举证责任等方面进行分析。二、对证人证言和法庭询问笔录的分析和认定。（一）证人通过证人刘安欧、王战德、刘斌等人的证人证言，可以确认：1、刘安欧作为原告金轮宝建设公司的工作人员，在本案所涉洋河基地施工开始就在基地负责，并聘用了刘斌、王贤德、王怀德等人在工地上负责不同的工作，且刘斌还是原、被告以土豆折抵工程款的具体经手人；2、刘安欧在起草好本案的施工协议后，就在2011年8月份离开洋河基地，将该部分工作交接给了原告另任用的高敦训负责；3、刘安欧在二审出庭时明确说明了被告贾焕林在施工协议签订后还干过铺设管道的活；证人刘斌作为原、被告以土豆折抵工程款的具体经手人，亦证明贾焕林在拉走土豆后还进行了挖水库、铺管道的施工，在这一时间段上，可以一定程度上确认被告贾焕林在协议签订后进行了实际的施工；4、证人王贤德因于2011年7月底受伤这一特定的原因离开工地，其出庭证明在其离开时被告贾焕林尚在工地上继续施工；证人王怀德的出庭作证称：当时7月份正是雨季和汛期，村委怕水库鼓开，作为村委委员，就由其催促被告贾焕林赶快挖水库，直至7月底离开，离开时水库已经全部成型；通过该二证人的证言看，系因为受伤和村委安排催促施工的特殊原因，故在被告结束施工时间上可以予以确认，即被告贾焕林应是在2011年7月底左右离开工地的，期间进行了施工；5、证人王战德作为原告申请出庭的证人，称在2011年7月中旬受洋河基地后接手的负责人高敦训指派，催促贾焕林施工，但被告贾焕林一直未到工地进行施工；而7月中旬这一时间段，显然是刘安欧交接高敦训由后者实际负责这一时间----7月底8月初相矛盾，故对其该部分陈述本院不予认定。此外，原告申请的证人刘安欧和王战德，均曾系公司的工作人员，与原告方存在着一定的利害关系；而被告申请的证人刘斌、王怀德、王贤德与被告和案件的处理结果均无利害关系，故，在证言的可靠程度上要明显高于前两个证人。根据以上对证人证言的分析，可以得出被告贾焕林在2011年7月13日与原告签订了施工协议后，还在工地上进行了施工，包括挖水库、铺设管道等直至7月底才从工地上离开；这也与被告贾焕林提交法庭的水泥管、水泥等施工材料的收据可以相互印证。（二）在勘验现场时，法院向胶州市洋河镇姜戈庄村支部书记王恩杰调取了笔录。因本案涉及的洋河基地就是在其辖区内，且为原告在最后阶段为大坝进行了加固和维修，所以，王恩杰对于整个的基地的施工工程应该较为熟悉，其陈述具有较高的可信度。从其陈述中可以确认：贾焕林从2010年冬天就开始在工地上干活，2011年春天又开始在工地上干了大半年，大约在2011年8月份就离开了，原因是贾焕林向王恩杰曾多次提到的工地上仍然欠他施工费；贾焕林离开时只有大坝的加固和一部分零散活；之后，金轮宝公司因为担心水库鼓开，所以又找到了王恩杰，后者组织人员和设备又前后干了三天，共计30000元的活，期间再没有其他人进行过施工。也就是说，在被告贾焕林离开工地时，尚未完成的施工是大坝的加固和维修及一部分零散工程，而大坝的加固和维修需要的工程款为30000元左右，根据原、被告的施工协议，整个工程的施工预算为15万元，且经过上述认定查明------被告确在协议签订之后又在工地上进行了实际施工，那么，其他约12万元的施工就包括被告贾焕林已完成的施工活和未完成的零散活两部分。这样，从日常生活逻辑上分析，可以推定：被告贾焕林拉走价值87264元的土豆后，在工地上进行了施工，在施工款达到或超出这一数额时，原告公司再未付款，这也是为什么被告贾焕林带领人员和设备从原告控制的洋河基地上撤离而没有受到原告公司方阻拦的原因。三、此外，需要说明的是，原告在庭审中还存在逻辑上的明显漏洞。原告公司主张：刘安欧不是公司的工作人员，且协议签订之前的基地施工是在刘安欧个人与被告贾焕林之间发生的，与原告无关；但，从庭审查明的事实看，该主张显然与实际情况相背；原告公司另主张：在贾焕林撤离工地后由胶南相关人员负责对大坝进行了整理和加固等工程，在中院和本院庭审时均要求其提交相关证据进行证明，但原告公司一直未能提交该部分证据材料来证明这一事实；这也不符合基本生活常识，因为在明知对方违约不履行义务又找到第三方履行的情况下，肯定会保存好该方面的证据材料，尤其是原告方还是工程施工建设方面的专业公司。综上分析，原、被告在签订施工协议时未能认真交接，虽经现场勘验和双方提交的书面证据材料均无法查明施工前后的工地状态；但根据证人证言和法庭的调查笔录的情况看，被告方应当进行了实际的施工，履行了部分合同义务。根据证据规则之规定，被告贾焕林作为履行合同义务的一方，在证明了其履行施工义务的情况下，原告方仍然予以否认的，该举证义务就转移给了原告，但本案中原告并无其他证据加以证明。且，原告的主张在逻辑和日常生活经验上均存在明显的漏洞，在无其他证据材料推翻被告在协议签订后进行了施工这一事实的情况下，对于原告的主张本院无法予以采信。此外，需要说明的是，原、被告之间已经在三年多前事实上就不在继续存续施工关系了，故无需进行解除施工协议。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告青岛金轮宝建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1982元，由原告青岛金轮宝建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  王承锡审 判 员  刘丰文人民陪审员  管清华二〇一四年九月二十日书 记 员  刘宗超