福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初9593号 原告：福州鹏程建筑装修设计工程有限公司，住所地福建省福州市台江区江滨路**永恒商厦**03店面，统一社会信用代码913501002601891022。 法定代表人：何世根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姬慧娟，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈松，福建润金律师事务所实习律师。 被告：厦门兴基伟业房地产开发有限公司，，住所地福建省厦门市思明区塔埔路****统一社会信用代码913502006782758259。 法定代表人：洪殊勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜治鹏，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘美凤，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被告：陈水滚，男，1967年4月11日出生，汉族，住北京市通州区。 被告：鑫塔投资集团有限公司，住，住所地北京市西城区白广路******134一社会信用代码91110000693296392E。 法定代表人：陈水滚。 原告福州鹏程建筑装修设计工程有限公司（以下简称鹏程公司）与被告厦门兴基伟业房地产开发有限公司（以下简称兴基伟业公司）、陈水滚、鑫塔投资集团有限公司（以下简称鑫塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用简易程序进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏程公司的委托诉讼代理人姬慧娟、被告兴基伟业公司的委托诉讼代理人刘美凤到庭参加诉讼；被告陈水滚、鑫塔公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏程公司向本院提出诉讼请求：1．兴基伟业公司、陈水滚、鑫塔公司支付鹏程公司工程款10777000元及逾期付款违约金（以9327000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2017年3月23日起计算至实际付清之日止）；2．兴基伟业公司赔偿鹏程公司律师代理费50000元；3．兴基伟业公司、陈水滚、鑫塔公司支付鹏程公司财产保全费5000元、保险费22724.7元。事实和理由：2013年9月，兴基伟业公司将厦门鑫塔•水尚项目1#楼C单元精装修工程（以下均称讼争工程）发包给鹏程公司进行施工建设，双方就此签订一份《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》，约定合同暂定总价款为19414586.49元，并就违约责任等事项进行了约定。合同签订后，鹏程公司依约全面履行各项义务。2017年3月22日，鹏程公司与兴基伟业公司对讼争工程进行结算并签订《厦门“鑫塔•水尚”精装修工程3标段工程结算协议》及《厦门“鑫塔水尚”项目精装修工程3标段工程结算补充协议》，确认兴基伟业公司尚欠鹏程公司工程款12127000元。兴基伟业公司的实际控制人陈水滚在《厦门“鑫塔水尚”项目精装修工程3标段工程结算补充协议》上签名，对兴基伟业公司的债务予以确认并自愿承担还款责任。2017年5月12日，兴基伟业公司的控股公司即鑫塔公司与鹏程公司签订一份《债务抵偿协议》，对兴基伟业公司的前述债务予以确认并自愿承担还款责任（以房产和车位抵偿债务，差额部分用现金方式进行多退少补）。但前述合同签订至今，兴基伟业公司、陈水滚仅向鹏程公司支付工程款1350000元，剩余工程款至今仍未予以支付；鑫塔公司也未履行抵债义务。 兴基伟业公司辩称，1．讼争工程的实际施工人是案外人徐珍珠，徐珍珠借用鹏程公司资质以鹏程公司的名义与兴基伟业公司洽谈并签订《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》等合同。讼争工程自招投标至工程款结算，都是由徐珍珠在组织施工及管理，鹏程公司从未实际履行过《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》。因此，鹏程公司对讼争工程的工程款并不具有实体权利，其无权要求兴基伟业公司支付工程款。即便兴基伟业公司需要支付工程款，也应当是支付给实际施工人徐珍珠。而徐珍珠已明确要求兴基伟业公司不得将工程款支付给鹏程公司。2．陈水滚仅是兴基伟业公司的实际控制人，其在《厦门“鑫塔水尚”项目精装修工程3标段工程结算补充协议》上签名，系代表兴基伟业公司的履职行为，并不具有本案被告的主体资格，其对讼争工程款无需承担任何责任。3．鑫塔公司系代为履行义务的第三人，在其未实际履行义务的情况下，鹏程公司仅能向兴基伟业公司主张权利。鹏程公司将鑫塔公司列为被告是错误的。4．根据在案合同，兴基伟业公司支付讼争工程保修金的前提条件尚未成就，尚无需支付保修金1450000元。合同也未约定兴基伟业公司支付剩余工程款的时间，故鹏程公司主张逾期付款违约金自2017年3月23日起计算是错误的，最多只能自鹏程公司起诉之日起计算。5．财产保全保险费并不属于诉讼费用范围，在案合同对此亦未进行约定，故鹏程公司要求兴基伟业公司承担其申请财产保全而支出的保险费，缺乏事实和法律依据。综上，请求法院驳回鹏程公司的诉讼请求。 陈水滚未作答辩。 鑫塔公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月，兴基伟业公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）签订一份《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》，约定：甲方将鑫塔·水尚项目1#楼C单元精装修工程发包给鹏程公司施工，开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年5月31日；合同暂定总价款为19414586.49元，工程进度款按月支付，工程竣工结算经监理单位、甲方书面确认通过后30天内，并且乙方将完整竣工资料、竣工图、所有产品均已移交甲方后，扣除工程预留保修金（工程结算总价款的5%）和经甲、乙双方共同书面确认的工程调减费用及罚款等费用后，甲方支付给乙方剩余的工程结算款；工程预留保修金，待保修期满，双方办理完保修结算手续后30天内，甲方将余额无息支付给乙方。该合同附件《工程质量保修协议书》约定“本工程保修期限为整体工程2年，有防水要求的部分保修5年”、“从乙方工程结算款中预留5%作为保修款，保修期满后，双方办理保修结算手续后30天内无息支付。”双方当事人在签订该合同时，即知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的。 2017年3月，兴基伟业公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）就上述讼争工程签订一份《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》，约定：讼争工程的最终结算金额为29000000元，甲方已支付工程款为18873000元；质量保修金1450000元，在双方办理完保修金结算手续后30天内甲方无息支付给乙方。双方当事人对此还签订一份《厦门“鑫塔水尚”项目精装修工程3标段工程结算补充协议》，约定：鹏程公司在讼争工程验收配合过程中发生的费用，兴基伟业公司同意承担2000000元；截止目前，兴基伟业公司共欠鹏程公司工程款12127000元。该补充协议未加盖兴基伟业公司公章，由其实际控制人陈水滚签名。合同签订后，兴基伟业公司分别于2017年5月23日、2017年8月21日、2017年9月12日、2017年11月20日转账支付给鹏程公司300000元、300000元、200000元、200000元；兴基伟业公司的实际控制人陈水滚于2017年3月23日转账支付给陈伟350000元，前述工程款合计1350000元。此后，兴基伟业公司未再支付过讼争工程的工程款，尚欠工程款为10777000元（含质量保修金）。 2017年5月12日，鑫塔公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）签订一份《债务抵偿协议》，约定：甲方所属兴基伟业公司尚欠乙方讼争工程的工程款12127000元，甲方以所属子公司上海盛众房地产发展有限公司的“上海鑫塔水尚”楼盘商品房两套（面积约90平方米，单价46500元/平方米）、车位两个（单价800000元/个）用于抵偿前述工程款，差额部分以现金方式多退少补；甲方承诺合同签订后6个月内，将抵债房产及车位进行网上签约在乙方及乙方指定签约方名下。鹏程公司与兴基伟业公司确认该合同未履行。 鹏程公司于2018年6月14日向本院提出财产保全申请。本院于2018年6月14日作出（2018）闽0203民初9593号民事裁定，裁定：查封、扣押、冻结厦门兴基伟业房地产开发有限公司、陈水滚、鑫塔投资集团有限公司名下金额为11362331元的款项或其他等值财产。鹏程公司支出诉讼财产保全责任保险的保险费用22724.7元、财产保全费5000元。 另查明，2019年1月14日，徐珍珠就讼争工程向本院提起（2019）闽0203民初1229号建设工程施工合同纠纷诉讼，其诉讼请求包括要求兴基伟业公司支付徐珍珠工程款10777000元及逾期付款违约金等。本院于2019年7月16日作出（2019）闽0203民初1229号民事判决，认定徐珍珠系讼争工程的实际施工人，并判决兴基伟业公司支付徐珍珠工程款9327000元并赔偿损失、支付徐珍珠财产保全费5000元。 本院认为，鹏程公司与兴基伟业公司签订《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》时，即已知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的；故就讼争工程与发包人兴基伟业公司产生实质性法律关系的是实际施工人，而不是鹏程公司；因此，在实际施工人与鹏程公司就谁有权要求兴基伟业公司支付剩余工程款发生冲突时，应当优先保护实际施工人的权利。本院作出的（2019）闽0203民初1229号民事判决，已经认定徐珍珠系讼争工程的实际施工人，并判决兴基伟业公司支付徐珍珠工程款9327000元。鉴于鹏程公司提起本案诉讼前并未与徐珍珠协商达成合意，故鹏程公司的诉讼请求，本院均不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回福州鹏程建筑装修设计工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费89974元，由福州鹏程建筑装修设计工程有限公司负担。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 刘宪昌 人民陪审员 齐国英 人民陪审员 陈 睿 二〇一九年七月十六日 代书记员 李 馨  代书记员 林小龙 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。