云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云29民终14号上诉人（原审原告）大理城建房地产开发有限公司。委托代理人查建纲、沈方。被上诉人（原审被告）云南天泰地基基础有限公司。委托代理人赵丹阳。上诉人大理城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人云南天泰地基基础有限公司（以下简称天泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大理市人民法院(2015)大民二初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明的案件事实:2010年2月28日，原告城建公司与被告天泰公司签订了《建设工程施工合同》，天泰公司承接大理幸福家苑住宅小区（一期）边坡支护工程。合同主要约定：工程质量标准达到国家颁布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），一次验收合格，观感质量为“好”；合同价款为6670893.08元；专用条款约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；从竣工验收合格之日起计算，质量保证期内，出现施工质量问题由承包人负责修复并承担与修复有关的一切费用，由此造成的损失，承包人应负责赔偿，属于发包人的或其他原因造成的返修，其返修所发生的一切费用由发包人承担，承包人应及时处理问题。2010年6月6日，原告城建公司与被告天泰公司又签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，合同约定，工程内容为一期二标段不稳定边坡A型抗滑桩、B型抗滑桩建设项目施工图所含内容；合同价款为11000000元；补充协议约定，工程承包范围为设计变更施工图所含全部内容（61幢抗滑桩、钢筋混凝土挡土板、毛石挡土墙）。2011年10月25日，大理市城市建设档案馆出具的初验认可证（NO.2011119）载明，边坡支护工程竣工档案初验基本符合要求。2013年1月25日，工程指挥部、监理公司、天泰公司、云南明岭建筑公司共同签署了《61栋前挡墙裂缝的情况说明》载明，2012年9月4日，监理在现场巡视过程中发现61栋前挡墙存在位移情况后，对挡墙进行位移观测，同时削坡面上土方减载，对挡墙进行观测，至2013年1月19日，从发现变形以后最大位移为7mm，连续三个月保持稳定，监理认为此挡墙已趋于稳定。此挡墙施工单位于2010年11月30日砌筑完成，至变形时接近2年，开裂可能形成的原因为：1、挡墙砂浆不饱满；2、挡墙背后的反滤层未按设计要求设置，泄水孔不能有效排水；3、墙背后的回填土未按设计要求碾压密实；4、挡墙加高，回填土超设计要求过载。从2012年2月2日至4月24日，现场一直无设计工代。2012年3月21日，一期一标技术负责人反映，因为北侧砼挡墙缺一块，东侧挡墙高度不够，61栋前庭院无法回填土，其与指挥部杨主任现场查看后决定北侧抗滑桩延伸一块砼墙，原毛石挡墙上加高1米-1.5米，一期一标施工单位按此决定施工后进行回填土作业，此后6个月挡墙未发生变化。综合各种因素考虑，监理认为挡墙开裂的主要原因是，墙背泄水孔后的反滤层未按设计要求施工，在雨季来临后土体中的水不能及时排出，土体重量增加且粘力减小，再因破体土方回填过多超载所致。如果判定边坡施工单位未按设计要求施工，施工单位应负责赔偿，同时一期一标施工单位也应对回填的土方承担部分责任。2014年1月17日，大理幸福家苑住宅小区（一期）边坡支护工程竣工验收合格。2014年4月4日，大理市建筑工程质量监督站出具的大理市工程质量监督报告载明，大理幸福家苑住宅小区（一期）边坡支护工程施工过程中出现的质量问题经检测后符合要求，同意办理竣工验收手续。该工程于2014年4月18日进行了竣工验收备案。2014年5月19日，经原、被告结算，工程结算金额为17474878.00元，2014年5月27日，原告向被告结清了工程款。原审原告请求：一、判令被告赔偿原告工程修复、设计费用共计人民币1180787.10元；二、案件受理费用由被告承担。原审法院认为，原、被告自愿签订的二份《建设工程施工合同》及《补充协议》，内容真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张被告承建的工程存在质量问题，被告予以否认，按照双方合同约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，原、被告未按此约定进行鉴定，该工程已经竣工验收合格并交付原告使用，后原告自行重新委托设计、施工，现原告要求被告赔偿工程修复、设计费用的诉请，因其不能提供合法有效的证据证实被告承建工程存在质量问题，该诉请无事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告城建公司的诉讼请求。案件受理费人民币15426元，减半收取7713元，由原告城建公司承担。原审判决宣判后，上诉人城建公司不服，向本院提出上诉，请求：一、依法发回重审或者撤销大理市人民法院(2O15)大民二初字第507号民事判决书，并依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定基本事实不清，适用法律错误：一、一审法院没有全面、客观审理本案，孤立地审查单个证据，甚至对上诉人提交的证据只字未提，对以下关键证据未予采纳和确认，致使认定本案基本事实不清，从而简单、草率地认为上诉方诉讼请求无事实依据：(一)被上诉人代表“谢鸭见”身份及其签字所产生的法律效力未予以确认：对于有“谢鸭见”签字的诸如“会议纪要”“一期工程边坡支护工程结算说明”“通知”(追偿保修费)等证据也以“系上诉人单方制作”为由未予确认，进而否定了被上诉人签字所产生的法律效力；(二)竣工验收后，发现争议挡墙变形开裂，2014年1O月13日，上诉人、监理及设计单位形成会议纪要一份，明确告知了被上诉人会议纪要事项，一审法院认为“会议纪要”没有被上诉人代表签字而不予认可，“会议纪要”有监理及设计单位的签字确认，“谢鸭见”作为被上诉人的代表参会其理应知晓了整个会议内容，他没有在“会议纪要”上签字并不否定监理及设计单位意见的证明作用；(三)大理润达工程质量检测有限公司的检测报告指出，工程达不到《砌体工程施工验收规范GB50203—2002》等规范要求，一审法院认为《检测报告》、《土工试验报告》形式要件不合法而不予认可，上诉人认为上述瑕疵不能否定该证据的真实和合法性；(四)拆除争议挡墙过程的摄像与照片，该证据是拆除质量缺陷挡墙的过程中由监理、第三检测方等无关联第三方的摄像、拍照，该摄像与照片清楚表明61栋东面挡墙的内部无砂浆、空洞较大，无反滤层等问题，一审判决对该部分却只字未提，严重侵害了上诉人的诉讼权力。建设工程的复杂性决定了其证据也多存瑕疵，单个证据的瑕疵只是证明力强弱的问题而不能完全否决，结合多个证据才能认清事实真相，作出公正判决。二、合同15．2条款“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”由于被上诉人的拒不配合，丧失适用该条约定的客观条件。一审法院认为，工程质量问题应由双方同意的质量检测机构鉴定，上诉方委托第三方鉴定的鉴定结论不予确认的观点错误。三、被上诉人已经认可了本案争议挡墙存有质量问题，并同意承担设计及施工费。2015年1月6日和2015年2月6日被上诉人代表“谢鸭见”签收了“一期工程边坡支护工程结算说明”和“通知”(追偿保修费)。两份文件中都清楚记载了6l号挡墙的发生的设计费和施工费，以及由被上诉人承担的内容。虽然上述文件只有“谢鸭见”的签字，没有签署其他意见，但至一审开庭的2015年11月10日前近9个月的时间，超过一个合理的期间，被上诉人都没有对上述文件内容提出过任何异议，也未向上诉人主张退回质保金。因此，被上诉人实际已经认可了本案争议挡墙存有质量问题，并同意承担设计及施工费。四、本案一审法院以简易程序来审理本案，违反法定程序。本案系建设工程施工合同纠纷，涉及面广，案情较为复杂，争议很大，不属于民事诉讼法第一百五十七条规定的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。一审法院以简易程序来审理本案，违反法定程序，致使一审没有根据本案争议焦点全面、客观审理本案，使案件基本事实都未查清。综上所述，一审法院关键证据未予采纳和确认，致使认定案件基本事实不清，适用法律错误，导致判决错误，对上诉人明显不公。上诉方的诉讼请求有事实依据，诸多证据己形成证据锁链，足以证明被上诉方承建的工程存在质量问题，依约应由被上诉人承担相应的设计及施工费用。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称，在答辩前首先提出三个意见，第一，上诉人在上诉状中认可了撤场时间是2011年5月1日，该时间来源于会议纪要；第二，上诉人认为一审对证据没有全面展示，在一审判决书第9页进行了评判；第三，其所谓通知的时间不明确。一、一审判决认定事实清楚，根据双方合同约定施工，全程有上诉人、监理工程质量，施工质量不存在问题，施工符合质量要求和施工规范；2012年2月2日至4月24日施工现场一直设计待工；2014年1月17日、4月18日工程验收合格，以上答辩内容来源于竣工的验收资料，一审认定被上诉人施工符合约定并符合质量要求。二、一审法院在认定事实清楚的基础上适用法律正确。上诉人未按合同约定就返工，其返工无事实依据。一审驳回上诉人的诉讼请求正确。三、被上诉人对挡墙不承担任何责任。一审中对被上诉人施工的挡墙是重力挡墙没有争议。上诉人擅自返工，被上诉人不承担任何保修责任。四、本案没有不适用简易程序的法律规定，一审法院可以适用简易程序办案。被上诉人作为施工方，严格按照合同约定施工并验收合格。请求二审依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审中上诉人向本院提交新证据：一、《检测报告》、《情况说明》，证明：1.经工程质量检测公司检测，证实争议工程砂浆强度不合格，并且该挡墙内部空洞较多，达不到《砌体工程施工验收规范GB5003-2002》等规范要求；2.该份检测报告客观真实；二、补充提交9月28日的《会议纪要》，证明谢鸭见参加会议，并签到，只是没有在《会议纪要》上签字；三、1.证人魏博证实：其参加2014年10月13日指挥部主持会议，其签到过，谢鸭见是施工单位代表参会，开完会就走了。其与城建公司有合同关系，会议上委托其公司重修挡墙做处理方案、对变形挡墙处理，费用向原施工单位索赔，方案汇报完后，原施工单位对处理的单价有歧义认为造价高，开完会就走了。拆除原挡墙的时候其打电话让谢鸭见参加见证拆除挡墙的整个过程，谢鸭见不来现场；2.证人谢华清书证证实：其是监理公司的工程师，在2013年1月以前61栋东面挡墙出现开裂变形较严重的情况；指挥部召开两次质量研讨会，并形成会议纪要。经质证，被上诉人认为，《检测报告》一审已经提交，不属于新证据，《说明》明显看出报告是后补的，其三性不认可，恰好证明我方施工的工程质量合格；《会议纪要》系复印件，没有原件比对，对三性及证明目的均不予认可；《证人证言》1.证据应当在一审提交，证人与上诉人有利害关系，对三性及证明目的均不认可；2.不符合证据的规定也不属于电子证据，对谢华清的身份怀疑，对三性及证明目的均不认可。本院认为，上诉人提交的证据《检测报告》在一审中已经提交，不属于新证据；《说明》是对《检测报告》的补充，是对在一审中提交的没有检测人员签名《检测报告》的弥补；《说明》反而证明在制作《检测报告》时检测程序不符合要求，该《检测报告》不符合诉讼证据的形式要件，不能作为合法有效证据使用；《会议纪要》是复印件，并且没有参加会议的人员签字认可，也没有被上诉人的签字认可，不符合证据的形式要件，不能作为合法有效证据使用；证人魏博证言，虽然其按照法律规定出庭作证，但是其与本案双方当事人有利害关系，其所作证言的采信需要结合其他合法有效证据使用;证人谢华清没有出庭作证，其证言不符合证人证言的形式要件，该证据不能作为合法有效的证据使用。一审法院认定的案件事实双方当事人无异议的部分本院予以确认；上诉人有异议的问题本院在下文中予以评述。本案争议焦点：原审原告的诉讼请求是否有合法有效的证据证明？本院认为，双方当事人自愿签订的二份《建设工程施工合同》和《补充协议》内容真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。关于上诉人上诉主张的：“一审法院没有全面、客观审理本案，对以下关键证据未予采纳和确认，致使认定基本事实不清”。但是，就其提供的证据而言:1.谢鸭见是被上诉人公司的工作人员，其对会议签到、文件签收的行为不能认定其代表被上诉人认可《会议纪要》、文件的内容和效力；2.《检测报告》是上诉人单方委托检测，在一审诉讼期间上诉人提交的《检测报告》没有检测人员的签名，也没有检测单位印章，不符合质检检测的程序要求，不具备证据的合法性要件，并且该程序不合法的缺陷不能通过事后予以弥补。一审法院对该报告不予采纳，符合法律规定，本院予以支持；3.拆除争议挡墙过程的摄像与照片可以证实争议挡墙被拆除的事实。但是没有其他有效证据印证的情况下无法就此确认争议挡墙是否符合合同约定的质量标准，该挡墙为何通过竣工验收，该质量问题形成的原因是什么，是否存在施工人以外的原因，该质量问题是否导致拆除重建一系列的复杂问题。合同约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”。上诉人单方委托工程质量检测，该检测没有被上诉人的参与和认可，上诉人单方委托质量检测的行为违反了双方的合同约定。二、关于上诉人上诉主张，被上诉人已经认可了本案争议挡墙存在质量问题，并同意承担设计及施工费的问题。上诉人以被上诉人的代表签收了结算说明和通知，之后没有提出异议为依据，认为被上诉人对此应当承担挡墙修复责任。上诉人的以上证据和理由是上诉人推定被上诉人已经认可结算说明和通知的内容，上诉人的该项主张没有双方的合同约定和有关法律规定，上诉人的主张本院不予以支持。三、关于上诉人上诉主张，本案一审法院以简易程序来审理本案，违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议小大的简单民事案件”适用简易程序，本案件虽然双方争议较大，且在一审审理过程中上诉人没有对简易程序审理本案件提出异议，且原审原告所提供的证据均属于证据形式要件不合法的证据，故本案不属于案情较为复杂，争议很大的案件，本案属于一审法院用简易程序来审理的案件，上诉人的该项主张本院不予以支持。上诉人没有为其诉讼主张提供充分有效的证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人应当承担不利的后果，因此上诉人的上诉主张缺乏证据证明，本院不予以支持。综上，一审认定事清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15426元，由上诉人大理城建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 娟审判员 杨剑丽审判员 赵万石二〇一六年四月一日书记员 段杰润