河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3283号 上诉人（原审被告）：邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市肥乡区肥乡镇井堂街与富安路交叉口西北角。 法定代表人：孟振堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙国强，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王洪彬，男，1981年10月29日生，汉族，住河北省邯郸市。 上诉人邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司（以下简称东风商贸）因与被上诉人王洪彬建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭于2019年6月14日公开开庭进行了审理，上诉人东风商贸的委托诉讼代理人孙国强，被上诉人王洪彬，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东风商贸上诉请求：1、撤销一审判决，依法进行改判，裁定驳回王洪彬的起诉；2、一、二审诉讼费用由王洪彬负担。事实与理由：一、一审判决认定王洪彬为具有原告主体资格错误，请求二审法院依法予以纠正。一审判决认定王洪彬为适格的权利人，并支持了王洪彬的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，该条规定了请求返还工程质量保证金的权利人仅限于承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设施工合同应当认定无效。根据合同相对性原则，王洪彬不是《建筑安装工程施工合同》的当事人，不享有该合同约定的权利。一审判决认定王洪彬是享有《建筑安装工程施工合同》的权利人，具有适格原告主体资格，属于错误认定。二、一审判决认定《建筑安装工程施工合同》有效，属于认定事实错误。本案是王洪彬借用河北省隆泰安全技术工程有限公司邯郸分公司（以下简称隆泰公司）的名义与东风商贸签订的《建筑安装施工合同》。根据2019年3月20日的《情况说明》，证实工程是以隆泰公司名义签订的，实际施工人是王洪彬。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，所签订的《建筑安装工程施工合同》应当认定无效，而一审判决却认定有效，并予以支持，有失公允。三、在一审诉讼期间，王洪彬书面申请一审法院追加隆泰公司为本案当事人参加诉讼，一审法院对此未予准许，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查明案件事实后改判。 开庭审理期间，东风商贸当庭补充上诉理由如下：一、一审法院依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，适用于建设工程非法和违法分包的情况，不适用于挂靠情况。本案工程施工合同是东风商贸与被挂靠的公司签订，保证金收据的交纳人也是被挂靠的法人名称。本案不存在建设工程非法转包和违法分包的情况。另外，本条是为保护农民工权益而设立的特殊条款，一审判决依据该条规定判定本案，适用法律错误。二、本案不再存在违法转包和违法分包的情况，王洪彬作为实际施工人，不能突破合同相对性原则。本案涉及到王洪彬与建设单位存在挂靠关系，而在挂靠施工情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系。一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。本案中的合同、收据等证据证实合同的相对人是被挂靠的公司。即便王洪彬是工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性原则，直接向发包人主张建设工程合同权利。三、王洪彬仅是合同签订的委托代理人。作为合同委托代理人，在没有得到委托人授权的情况下，以自己的名义主张权利，是不符合法律规定的。四、一审判决认定事实不清。一审没有查清王洪彬与被挂靠的公司之间存在何种法律关系。从被挂靠公司出具的情况说明来看，被挂靠人与东风商贸已经签订了终止合同合作协议，在一审中没有提交，一审法院也没有依职权调取，造成一审判决认定事实不清。五、一审没有准许被挂靠人参加诉讼，违反法律规定。 王洪彬答辩称：本案属于内部承包，不存在挂靠，且均是以王洪彬名义缴纳的保证金，签订的合同。 王洪彬向一审法院起诉请求：1、依法判决东风商贸返还王洪彬保证金600000元，2015年7月8日至2019年1月7日期间（127天）利息504592元，以及起诉之日至判决确定之日止期间的利息；2、案件受理费由东风商贸负担。 一审法院认定事实：王洪彬以隆泰公司名义与东风商贸经协商订立了建设工程施工合同，并以隆泰公司委托代表人的身份参加了签订合同过程，且在合同书上签字。合同生效后，王洪彬即对东风商贸开发的相关项目工程进行施工。后肥乡区人民政府将该工程项目予以拍卖，王洪彬的工程款由政府相关单位协调结清了。王洪彬现要求东风商贸将其以隆泰公司名义向东风商贸交纳的600000元保证金予以返还，但东风商贸未予返还。王洪彬以东风商贸构成违约，应承担责任为由，提起诉讼，请求法院判令东风商贸返还保证金600000元，并支付银行贷款利率4倍的利息，形成诉讼。 诉讼期间，隆泰公司向法庭提交情况说明载明：王洪彬是案涉工程的实际承包人施工人，隆泰公司只是名义承包人，保证金是东风商贸个人交纳的，与隆泰公司无关，隆泰公司不参与诉讼，请法院依法处理即可。 一审法院认为：根据王洪彬诉称内容和隆泰公司提供的情况说明内容，以及案涉合同和收据，政府相关单位解决王洪彬工程款的情况说明等相关证据，并结合东风商贸没有提供相反事实的证据，本案应当能够确定王洪彬与东风商贸之间形成事实上的建设工程施工合同关系，隆泰公司仅是名义合同当事人，王洪彬才是案涉合同的实际当事人，双方当事人及相关单位对此应当是知情的。在名义合同当事人隆泰公司明确表示不主张案涉合同保证金权益的情况下，王洪彬作为案涉合同的实际当事人有权依案涉合同主张相关权益。故对东风商贸抗辩的王洪彬不具有主体资格问题，不予采信。东风商贸发包的案涉工程项目被政府拍卖后，王洪彬的工程款已由政府相关单位协调解决，保证金的请求返还权，在性质上属于工程款的附随权利权益，属于王洪彬主张的合法权利权益范围。在案涉工程项目已被政府拍卖的情况下，案涉工程的质量是否符合案涉合同约定要求，已经无法核实，案涉保证金也已经失去其作为保证金的目的、作用，虽然东风商贸提出王洪彬未能证明工程质量达到标高的抗辩，但东风商贸也没有提供证据证明案涉工程质量没有达到标高或不合格，故对东风商贸的该项抗辩内容，无法予以采信。故对王洪彬要求东风商贸返还保证金的诉讼请求，予以支持。关于王洪彬主张的保证金利息问题，因案涉合同中没有约定，考虑到王洪彬借用相关公司资质名义签订合同本身也存在过错，故对王洪彬的该项请求，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及相关法律法规之规定，判决：一、被告邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告王洪彬保证金600000元。二、驳回原告王洪彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14741元（缓交），减半收取7370.5元，由原告王洪彬承担4016.5元，由被告邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司承担3354元。 二审审理期间，东风商贸向本院提交如下证据： 1、中国工商银行业务回单； 2、支付东风商贸城项目2#楼B段消防工程、工程款（工资）情况说明； 3、2015年8月6日“证明”。 王洪彬对以上证据质证意见如下： 1、王洪彬交的保证金为60万元，从王洪彬的账户中转款20万元，从王洪彬父亲的账户分两次转款各20万元； 2、支付东风商贸城项目2#楼B段消防工程、工程款（工资）情况说明中王洪彬领取的是工程款； 3、2015年8月6日“证明”上没有王洪彬签字，与王洪彬没有关系。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据隆泰公司出具的《情况说明》，王洪彬是以隆泰公司的名义与东风商贸签订的《建筑安装工程施工合同》，王洪彬为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故《建筑安装工程施工合同》应为无效合同。东风商贸该上诉理由不能成立，本院不予支持。 隆泰公司出具的《情况说明》载明，王洪彬为实际施工人，保证金是王洪彬以隆泰公司的名义交纳，属王洪彬的个人行为，隆泰公司不参与本案诉讼。且保证金收据记载的交款单位为“河北省隆泰安全技术工程有限公司（王洪彬）”。故依据该《情况说明》及收款收据，东风商贸应当向王洪彬返还保险金,东风商贸上诉称追加隆泰公司参加诉讼的上诉请求亦不能成立。 对于东风商贸二审审理期间提出王洪彬交的保险金为20万元，且已将该保证金退还的理由，本院认为，2015年7月25日东风商贸出具的“收据”上明确记载所交的保证金的金额为60万元，东风商贸虽不认可，但未提交反驳证据，故应当认定王洪彬交付的保证金为60万元。东风商贸公司虽称其已退还王洪彬20万元保证金，并提交了2015年8月6日王守文签字的证明，但王洪彬并不认可，且该证明上并没有王洪彬的签字，东风商贸亦未提交证据证明王洪彬委托王守文收取保证金的事实。且根据该证明的记载“东风商贸城有限责任公司退还河北中亿建设工程有限公司质量保证金陆拾万元整（600000）”，该证明中亦未表述退还的相关款项系王洪彬的保证金，因此，东风商贸该主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，东风商贸的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  郭 晶 审判员  盖自然 二〇一九年七月十八日 书记员  闫昭杰