新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民初91号 原告（反诉被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市五星北路****。 法定代表人：曾宁波，该公司党委书记。 委托诉讼代理人：郭蛟，新疆旭光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆联合利丰房地产开发有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京路高新街**数码港大厦第****iv> 法定代表人：马克，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘凌云，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张玉霞，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告（反诉被告）新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑建设公司）与被告（反诉原告）新疆联合利丰房地产开发有限责任公司（以下简称联合利丰房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月23日作出（2015）新民一初字第4号民事判决。昆仑建设公司、联合利丰房产公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2017年12月27日作出（2017）最高法民终902号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昆仑建设公司的委托诉讼代理人郭蛟、张先智、被告联合利丰房产公司的委托诉讼代理人张玉霞、刘凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆仑建设公司向本院提出诉讼请求：1.认定2013年8月9日签订的《联众国际大厦建设工程施工补充协议》（以下简称补充协议）无效；2.联合利丰房产公司支付工程款52913940.4元（审定价可确定部分60198823.61元+不可确定部分3715116.76元-已付款1100万元）；3.联合利丰房产公司支付工程款利息12699345.7元（暂时从2014年12月12日计算至2018年12月12日，按年利率6%计算，52913940元×6%×4年,计算至实际支付之日）；4.联合利丰房产公司支付逾期利润100万元；5.联合利丰房产公司支付停工期间损失9507423元（误工、工地看护、设备停工租赁费，临设、原材料过期等，以鉴定评估结果为准）；6.联合利丰房产公司退还履约保证金3000万元；7.联合利丰房产公司支付逾期退还履约保证金利息990万元（暂时从2013年9月8日计算至2019年3月8日，按年利率6%计算，3000万元×6%/年×5.5年，至实际支付之日）；8.确认昆仑建设公司享有优先受偿权；9.联合利丰房产公司承担案件受理费、鉴定费、邮寄费等全部诉讼费用。事实与理由：1.联众国际大厦是超大型基础设施建筑工程，用途是国际商贸交易中心，属于社会经济活动公用事业场所、关系社会公共利益、公众安全的超大型工程项目，该工程是必须要进行招投标的工程。2013年8月9日，昆仑建设公司与联合利丰房产公司签订补充协议，联合利丰房产公司作为发包人，将位于乌鲁木齐市红光山会展大道西侧“联众国际大厦”工程发包给昆仑建设公司施工，总建筑面积197373平方米。约定结构形式为框架剪力墙结构，工程造价暂定为3.667亿元。该工程不仅没有招投标，发包方还没有启动资金，没有设计院出具的《总体规划方案》，没有办理《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等强制性手续，没有规划设计正规图纸。故补充协议应当被认定为无效协议。本案合同无效协议，责任在联合利丰房产公司。合同中的工期条款，保证金条款，进度款支付条款，违约条款等，自始没有约束力。2.2014年12月5日，根据政府各相关部门协调下达成的《关于联众国际大厦工程项目拖欠农民工工资问题的协议》，我方就已完成的工程量向联合利丰房产公司提交了结算报告，联合利丰房产公司收到结算报告后，虽然同意解除双方的承包关系，终止双方签订的协议书，却不予办理结算，既不退还保证金，也拒绝支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，昆仑建设公司主张据实结算工程款的请求合法有据。3.关于优先受偿权。本案合同约定竣工时间为2015年10月15日，昆仑建设公司起诉时间为2015年2月15日，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设施工合同约定的竣工之日起计算。且联合利丰房产公司确实存在欠付工程款的事实，因此昆仑建设公司主张享有工程款优先受偿，应当得到支持。 联合利丰房产公司辩称，关于合同效力。我们认为补充协议有效，目前施工手续齐全，且案涉工程是商业写字楼，资金来源是民营企业自筹解决，不属于必须招投标的项目。我方解除合同的原因在于昆仑建设公司没有施工能力，合同约定2015年10月15日南楼标段施工到地上25层，北楼标段施工到33层，但截至目前，昆仑建设公司南楼标段才施工到地下负二层，北楼标段建设到桩基，施工进度达不到合同的约定。关于工程质量。工程质量是否合格不能仅依据双方当事人的确认，需经过建设行政主管部门依法验收，昆仑建设公司拒绝提供施工资料，工程无法进入竣工验收程序，整个工程都是不合格的，我们申请对工程质量进行鉴定。关于付款，付款条件尚未成就，合同约定昆仑建设公司垫资施工到地上三层后，联合利丰房产公司才开始支付工程款，因此履约保证金和工程进度款支付条件不具备，且签订合同的时间是2013年8月9日，实际开工时间是2013年8月19日，开工时间没有超过一个月，计算履约保证金利息没有合同和法律依据。关于已付款，我方已支付工程款11096216元，昆仑建设公司已自认。同时昆仑建设公司无力施工、资金储备不足造成工程至今未完成，已构成违约，应当承担过错责任，其主张的各项损失于法无据，不予认可。关于工程优先受偿权。建设工程优先受偿权的前提是工程质量合格，经过我们现场勘查及现有资料初步判断，工程质量不合格。 联合利丰房产公司向本院提出反诉请求：1.昆仑建设公司赔偿因施工质量不合格造成的损失800万元（暂定价格，最终以司法鉴定为准）；2.昆仑建设公司逾期交工造成的成本增加损失300万元(暂定，最终以司法鉴定为准)；3.昆仑建设公司赔偿擅自更换项目经理、违法冲击联合利丰房产公司办公场所、非法拘禁联合利丰房产公司员工以及延期施工违约金合计1200万元（暂定：更换项目经理100万元，冲击政府1100万元）；4.昆仑建设公司支付因违反场地施工环保要求承担市政罚款93万元；5.昆仑建设公司移交所有施工资料2套（施工资料清单附后）及开具1100万元工程款发票；6.联合利丰房产公司承担反诉费、司法鉴定费等费用。事实与理由：1.工程质量合格是支付已完工程款的前提，我们申请对昆仑建设公司已完工程质量进行质量鉴定。根据法律规定，对已完工程是否支付工程款，必须建立在工程质量合格的基础上。如果因工程质量不符合质量约定，昆仑建设公司应当赔偿因施工质量不合格造成的损失。2.昆仑建设公司违反协议导致合同解除，违约责任应由昆仑建设公司承担。昆仑建设公司违反双方协议约定，擅自将项目经理更换为童友章，且昆仑建设公司无力组织施工，严重逾期。同时违反协议，组织民工冲击工地，冲击我方办公场所，冲击人民政府，非法拘禁我方工作人员魏柄权达五天之久。昆仑建设公司以上严重违约行为导致我方被迫解除协议，昆仑建设公司应当承担全部违约责任。由于昆仑建设公司的违约行为，导致涉案工程自2013年8月开工至今还是处于地下桩基施工部分，目前该工程面临聘请第三方进入继续施工的问题，则成本必然由2013年签订施工协议的结算标准新疆维吾尔自治区2010年定额计价改变到2019年的定额计价，价格成本必然增加。因此造成我公司继续恢复施工的成本增加的损失应当由昆仑建设公司承担。同时，我们申请对因昆仑建设公司逾期交工导致成本增加的损失进行司法鉴定。3.昆仑建设公司施工签证的形式违反合同约定，是无效签证，即使在施工质量合格的情况下，无效签证也不应当进入结算。4.涉案工程自昆仑建设公司退场至今未移交过任何工程资料给我方。根据施工协议约定，建设工程施工完毕，交付施工资料是履行施工合同的附随义务，满足行政主管部门归档审核标准是移交工程资料的实际标准。因此，昆仑建设公司应当按照补充协议约定条款，移交符合归档要求的施工资料。 昆仑建设公司辩称，1.联合利丰房产公司隐瞒重大实情，在收取3000万元的保证金之日，将保证金用于偿还到期高利贷。联合利丰房产公司不仅缺乏资金做涉案工程招投标，也没有办理土地规划、建设工程规划、施工许可证等必须办理的相关手续。由于没有支付设计费用，施工图纸也取不回来，致使施工队伍虽然提前进入工地，却不能进行工程施工，只能进行修建临设等开工前期准备工作。因受到联合利丰房产公司分包土方开挖的影响，未能按补充协议约定如期开工。联合利丰房产公司不提供设计图纸，南楼虽有蓝图，但现场变更量达一百余份，北楼使用的电子版白图，审核过的蓝图至今未到位，影响工程全面施工。加之联合利丰房产公司改变了协议中约定的结构形式，由原来框剪结构变成框剪及大量钢结构，且底板钢构节点图至今未收到。大量钢结构工程使成本增加，前期投入加大，必须调整支付进度款方式。针对变化情况，昆仑建设公司屡次发函及在工地现场进行沟通要求解决以上问题，但联合利丰房产公司不予回复。造成昆仑建设公司自进场以来，没有办法按原约定施工，施工进度缓慢，造成大量的设备、人员窝工，加大了工程成本及财务费用。2.关于质量鉴定。昆仑建设公司提交的隐蔽工程验收记录，即涉案工程北楼的V轴-L轴防水板模、Q-N轴交3/1-5轴三七灰填土垫层、10轴-13轴防水板砖模、集水坑、V-M轴交1轴外西边三七灰土垫层、V-U轴交10-13轴三七灰土垫层、P-L轴交10-7轴三七灰土垫层、U-L轴交10-13轴三灰土垫层、10-13轴交V-S轴、11-13轴交S-Q轴、10-13轴Q-L轴、10-7轴交P-LQ轴防水板垫层等，现场监理公司在记录上签字为合格，应当确认为涉案工程合格。联合利丰房产公司在没有证据证明已经完成部分存在质量问题的情况下，滥用鉴定申请，其目的是为了拖延诉讼时间。3.关于经济签证。本案涉案经济签证是依据施工设计，施工图纸中已经有的工程量，属于隐蔽工程签证，不是属于变更或增加的项目签证。4.关于市政府罚款93万元。是因联合利丰房产公司擅自毁坏林木以及涉案工程环保手续不完善，导致政府罚款，罚款指向就是联合利丰房产公司，理应由其承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年8月9日，联合利丰房产公司（甲方）与昆仑建设公司（乙方）签订补充协议约定，联合利丰房产公司为建设方，昆仑建设公司为施工方承建联众国际大厦项目工程。工程概况及施工范围：工程总建筑面积约197373平方米，其中地上总面积约125898平方米，地下四层建筑面积约，地下**建筑面积约71475平方米）。结构形式为框架剪力墙结构。施工范围为图示范围内的所有土建工程。承包方式包工包料。工程造价暂定3.667亿元。主体结构建设施工工程、地下部分、裙楼部分、地下部分、裙楼部分纸设计完毕经双方测定认可后再定。最终造价以双方认可的竣工结算造价为准；合同工期：开工日期以甲方书面通知的开工时间为准，竣工日期2015年10月15日，合同工期总日历天数796天；保证金：签订本协议3日内乙方向甲方支付3000万元履约保证金，并于10日内施工队开始进场施工。如在一个月内不能开工，保证金在一个月内不计算利息。如超过一个月未开工，从第二月起至开工按同期银行贷款利率计算利息，不上浮；工程款支付方式：1.乙方完成地上三层的工程量，经甲方审核后，退还乙方的保证金。2.乙方于每月25日按实际进度向甲方报送当月已完工程量，甲方应当在7日内（含周六、周日）审核完毕。经甲方审核完毕后于次月2日前按产值的80%在扣除甲方代付代缴的各项费用及材料费后向乙方支付工程进度款。乙方垫付的地上三层工程量的资金，甲方取得预售许可证后，甲方支付乙方地下部分40%工程款。工程封顶后甲方再支付地下部分40%（南楼与北楼分开进行计算）工程款。地上三层的工程款按。地上**的工程款按照已完工程量的80%支付给乙方竣工验收后，乙方再向甲方申报已完的地下工程量或与垫付的地下工程量同等面积工程量……;取费标准和结算方式:本工程按新疆维吾尔自治区2010年建筑、装饰、安装工程消耗量定额，2010年乌鲁木齐地区建筑、装饰、安装工程单位估价表及施工期相关配套文件，政策性调整文件等规定计价。本工程按照二类工程取费，建筑工程企业管理费按22%计取，装饰装修企业管理费按22%计取，安装工程企业管理费按28%计取，建筑工程利润按17%计取，装饰装修工程利润按18%计取，安装工程利润按30%计取，其他执行定额相关规定及调整文件。项目按施工图预算+设计变更+经济签证方式进行结算。本项目由业主方完善三通一平，结算不计取三通一平费用；协议实施细则：乙方授权项目经理在工地上代表乙方行使协议约定的由乙方行使的所有权利，乙方保证项目经理有管理过相应工程的业绩，并持有国家一级注册建造师资格的工程技术人员担任，乙方项目经理为廖世平，乙方项目经理应人证相符，专人专项且保证每天不得撤离现场。乙方擅自更换项目经理应当承担违约责任，并处罚款100万元。乙方对于项目经理、总工程师、财务人员、材料员的签字均予以确认。经济签证发生前，由乙方填写《经济签证申请表》，乙方项目经理、现场监理、项目总监、甲方项目负责人审核确认签字并有甲方签章。缺少以上任一要件，该经济签证不得作为结算依据。施工过程中发生的设计变更，须同时经乙方项目经理、监理工程师、甲方项目负责人、甲方总经理共同签字并有甲方签章后方可认定生效。乙方自行到设计部门要求出具的变更一律不得进行结算，费用自理，并承担给甲方造成的一切损失；使用场地整洁要求：工程竣工后七日内在甲方统一安排下，乙方清运自己场地内的垃圾，费用自理。工程施工的环保手续，工程在未交付前的门前三包，市政道路的冰雪清扫，施工建筑垃圾的清运、排污费等手续均由乙方自行办理，费用按地方文件执行；乙方必须保证工程进度和工程资料同步进行，做到完整、真实、准确，并接受甲方委托监理人员的检查，特别是隐蔽工程需由质量监督部门监理、甲方确认合格后可以进行下道工序，竣工验收后必须交给甲方两套完整的竣工资料备存后方可进行决算程序；乙方保证施工过程中不管发生何种情形，均不得拖欠施工人员的工资及劳务工资。如乙方结算不及时等原因发生罢工、冲击工地、聚众上访、游行、围攻甲方、至政府上访或违反协议拒绝交付工程、拒绝离开工地等行为的，甲方有权扣除乙方工程总价款的3%作为赔偿金，乙方应当承担一切责任和损失。 2013年7月30日，联合利丰房产公司向昆仑建设公司出具300万元保证金的收据。2013年8月15日，联合利丰房产公司向昆仑建设公司出具2700万元保证金的收据。 2014年8月4日，联合利丰房产公司向昆仑建设公司发函称，在合同履行中双方存在很多问题，虽多次沟通协商，还是无法解决，建议协商解除合同。2014年11月9日，昆仑建设公司回函称，遵照贵方2014年8月4日提出的建议函，我方同意进行清算并解除合同，希望贵公司委托的造价公司审核我单位已完成的工作量，经双方确认后贵单位在年底前一次付清工程款并退还缴纳的3000万元保证金及产生的利息。 2015年1月6日，联合利丰房产公司向昆仑建设公司公证送达解除合同的《通知》，要求在十日内（2015年1月6日-1月15日）将自有机械设备和人员撤出施工场地，并提交施工图纸等所有施工资料。如未按期撤场，其有权将遗留在施工工地设备、材料撤出，费用由昆仑建设公司承担。昆仑建设公司收下通知但拒绝在送达文书上签字。2015年1月8日，昆仑建设公司向联合利丰房产公司公证送达函件称，你公司应在2015年1月11日前完成我公司对该工程的前期投入及所完成工程量的清算工作并付清相关的款项后，我公司同意解除合同并撤出施工场地。 2014年12月1日-4日，昆仑建设公司组织人员向联合利丰房产公司讨要农民工工资。2014年12月5日，联合利丰房产公司与昆仑建设公司签订《关于联众国际大厦工程项目拖欠农民工工资问题的协议》约定，联合利丰房产公司于2014年l2月5日以现金形式支付700万元，以延期支票支付400万元，用于解决农民工返乡问题，余额待结算完毕后支付。双方自2014年12月5日起就项目工程量及农民工工资数额进行核算，于2014年12月11日前核算完毕。如对核算有异议，双方于2014年12月11日前共同聘请第三方评估机构并于2015年1月10日前出具结算报告。2014年12月5日，联合利丰房产公司向昆仑建设公司支付农民工工资1100万元，昆仑建设公司开具收据。2014年7月22日，联合利丰房产公司向童友章支付拆除建筑物或构筑物费91216元，合计支付工程款11091216元。 工程施工过程中，昆仑建设公司向新疆卓越工程项目管理有限公司（以下简称项目监理公司）提交联众国际大厦南楼桩头、12-13轴交OA-G,6-7交G轴新增砼灌注桩基础隐蔽隐蔽工程报验、报审表，项目监理公司在隐蔽工程验收记录签字同意进行下道工序。昆仑建设公司提交的联众国际大厦北楼隐蔽工程验收记录中，验收部分包含：V轴-L轴防水板模、Q-N轴交3/1-5轴三七灰填土垫层、10轴-13轴防水板砖模、集水坑、V-M轴交1轴外西边三七灰土垫层、V-U轴交1-13轴三七灰土垫层、P-L轴交10-7轴三七灰土垫层、U-L轴交10-13轴三灰土垫层、10-13轴交V-S轴、11-13轴交S-Q轴、10-13轴Q-L轴、10-7轴交P-LQ轴防水板垫层等，项目监理公司在隐蔽工程验收记录签字同意并签名加盖项目监理部公章。 2014年4月30日，昆仑建设公司委托新疆岩土工程质量检测中心有限公司对联众国际大厦南楼桩基进行检测并签订《建设工程勘察合同（二）》。2014年5月12日，新疆岩土工程质量检测中心有限公司作出《基桩完整性检测报告》载明，检测的4根桩的应力反射波曲线规则，桩底反射明显，桩身完整。桩身反射波速为4170m/s-4798m/s,检测桩身混凝土波速正常，检测结果为检测结论为本次检测4根桩为I类桩。桩基检测报告数据处理与分析中载明，I类桩为无缺陷，桩身混凝土波速正常；II类桩身为有轻微缺陷，桩身混凝土波速正常，基本不影响正常使用。2014年5月12日，该检测中心作出《单桩承载力检测报告》载明，检测结论为该检测场地单桩承载力特征值（设计值）满足设计要求。2014年9月18日，该检测中心作出《基桩完整性检测报告》载明，检测结果为检测的179根桩的应力反射波曲线规则，桩底反射明显，桩身完整。桩身反射波速为3427m/s-4499m/s,检测桩桩身混凝土波速正常，检测结论为本次检测的175根桩为I类桩，4根为II类桩。2014年9月16日，昆仑建设公司委托新疆中力岩土工程检测有限公司对联众国际大厦北楼桩基进行检测并签订《地基检测合同》。2014年10月13日，新疆中力岩土工程检测有限公司作出《桩身完整性检测报告》载明，结论为本工程所检测的204根桩，9根为II类桩，195根为I类桩，波速在3900-4300m/s范围内，满足设计要求。同日，该检测公司作出《基桩高应变动力检测报告》载明，检测结论为高应变实验共检测18根桩，单桩承载力特征值满足设计要求。2014年9月18日，新疆昆仑建设公司向该检测公司支付检测费255400元。 本案审理过程中，经昆仑建设公司申请，本院委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司（以下简称驰远天合公司）对涉案已完工程进行工程造价鉴定。驰远天合公司于2016年8月4日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见分为可确定部分造价与不可确定部分造价,可确定部分造价为60198823.61元，不可确定部分造价为3715116.76元。昆仑建设公司对该鉴定意见书无异议,联合利丰房产公司提出异议。结合联合利丰房产公司提出的异议内容，本院对昆仑建设公司未经质证的证据依法组织双方质证后，驰远天合公司于2017年4月10日重新出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为可确定部分造价为22432436.56元，不可确定部分造价为41481503.81元。可确定部分造价22432436.56元中包括北楼土建工程424179.26元，南楼土建工程21894284.96元，南楼安装工程113972.34元。不可确定部分造价41481503.81元，鉴定机构在鉴定意见书中予以说明：1.南、北楼土方工程712476.67元。联合利丰房产公司认为，以鉴定资料、工程造价专业技术及定额规则计算人工费用不当。鉴定机构认为，依据建设、监理、施工方签字确认的南、北楼基坑覆土抄平记录及《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额》（2010年）的相关规定，机械挖土方工程量应按施工组织设计分别计算机械和人工挖土方工程量；无施工组织设计时，可按机械挖土90%，人工挖土10%计算，人工挖土部分按相应定额项目乘以系数2计算；2.南、北楼桩基基础工程21497044.36元。联合利丰房产公司认为，按补充协议约定的结算方式确定地基和桩基工程造价。鉴定机构认为，对地基处理和桩基础工程计价方式，依据发承包双方招标公告、往来邮件、发包人签字的工作联系函及《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》约定，浸水及强夯综合包干单价53元/㎡、3:7灰土垫层综合包干单价43元/㎡、扩底墩基础及灌注桩基础按综合包干单价2120元/㎡进行鉴定；3.南、北楼桩基础检测费574727.92元。鉴定机构认为，由于双方均未提供桩基础检测有关结算资料，按桩基础检测和勘查合同计算；4.南楼钢结构工程6724501.83元。联合利丰房产公司认为，昆仑建设公司施工的南楼钢结构无甲乙双方任何人签字，视为乙方自行变更，不予认可。鉴定机构认为，虽然昆仑建设公司提供的钢结构吊装方案双方未签字认可，深化图纸仅设计院签字没有建设方、监理方签字，但鉴定资料中现场施工的照片显示完成的钢结构施工过程，且按正常的施工组织设计应采用吊装，故鉴定时按钢结构吊装方案、深化图纸、现场勘测记录计算钢筋量和相应费用；5.临时设施费2455032.95元。联合利丰房产公司认为，依据合同约定，本工程不能继续施工的原因不在建设单位，临时设施费应按国家规定在工程费内计取，对计价方式有异议。鉴定机构认为，临时设施费是施工企业为进行工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费等。鉴定时将主体工程中的临时设施费率设为零，现场发生的办公室、花坛、垃圾池、化粪池、蓄水池、钢筋棚、洗车台等全部按现场实际发生的给予计量，以现场实际勘测记录为依据，主体以外部分的签证按协议约定的费率计取；6.道路及围墙防护价款345812.38元。联合利丰房产公司认为，《新疆维吾尔自治区建筑工程费用定额》（2010年）规定施工现场搭设的围墙、行车道路硬化等项目的内容，如发生，则以经审定的施工组织设计中的施工现场平面布置和施工过程中实际完成的工程量计算，单独计列，不参与取费，只计取税金，对此部分计价方式有异议。鉴定机构认为，围墙防护、行车道路硬化为可计量的措施项目，按实际发生计取，因无确定市场价，根据相应材质、厚度套用相应定额，按四类中限取费确定市场价；7.未安装材料价款509628.08元。联合利丰房产公司对此部分有异议。鉴定机构认为，依据现场到货的数量逐项进行盘点登记，以最终现场量和市场价进行鉴定，因双方对未完工程没有约定，由法院裁定；8.材料和设备的租金或价值费用4947162.86元。联合利丰房产公司对此部分有异议。鉴定机构认为，塔吊：北楼由于没有实体工程量，故按租赁合同签订时间为计租起始时间，南楼因无法继续施工后，塔吊出现停滞，故以昆仑建设公司起诉施工时间为计租起始时间。南、北楼塔吊在现场留置截止时间为2016年6月27日。脚手架：由于停工时间较长，脚手架对超出定额使用期的部分按市场租赁价执行。模板：对于可计量措施项目中的模板，由于长期现场留置，鉴定按不继续摊销周转考虑，按一次使用量计算，单价按市场价考虑，因双方对未完成工程没有约定，由法院裁定；9.现场办公家具、用品清单费用72310元。联合利丰房产公司认为，根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，企业管理费中的办公费及工具用具使用费含施工现场使用的所有办公家具、办公用品费，已按定额规定计取机械费及企业管理费，不应重复计算。鉴定机构认为，虽然现场发生了办公家具、用品等数量，但该费用属于企业管理费应为摊销的费用，若该工程按合同工期完成，则该费用由承包人自行承担，目前承包人未按工期完成施工，而承包人前期提前一次性购置该费用，应考虑一部分一次投入费用；10.主要机具、设备、仪器清单费用1100407.6元。联合利丰房产公司认为，依据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010年），机械费含施工现场机械作业所产生的机械使用费及机械安拆费和场外运费，不应重复计算。鉴定机构认为，该部分本应属于承包企业的自有设备，由于现场无法逐一核实，可以考虑部分承包人的损失费用；11.人工工资及误工索赔费用2171120元。联合利丰房产公司认为，提供的签证资料无任何人签字，该费用自理。鉴定机构认为，在本次鉴定中双方在施工过程中发生的误工、窝工争议较大且无共同认可的协议，依据现有的鉴定资料无法判定违约责任的原因，考虑到双方争议，停工期间可能会发生误工；12.经济签证（无建设方、监理方签字确定）费用371279.16元。联合利丰房产公司认为，提供的签证资料无任何人签字，该费用自理。鉴定机构认为，由于此部分的签证资料无甲方项目负责人及监理方签字并盖章确认，经现场调查双方对此部分争议较大，无法核实所涉及的内容是否真实，故计入不确定造价中。 另查明，2012年12月28日，乌鲁木齐市发展和改革委员会作出备案编码12041507010402号投资项目登记备案证载明，联众国际大厦总建筑面积125000平方米（不含地下车库），建设商业办公写字楼及配套设施，总投资28000万元，资金来源为自筹。2013年1月31日，乌鲁木齐市城乡规划管理局作出证号为地字第650105201300517号建设用地规划许可证载明，用地面积25147.56平方米。2013年3月7日，乌鲁木齐市国土资源局作出证号为乌市（2013国土场）字第011号建设用地批准书载明，批准用地面积25147.56平方米，土地用途为商业。2017年11月28日，乌鲁木齐市城乡规划管理局作出证号为建字第650105201701827号建设工程规划许可证载明，联众国际大厦项目南楼总建筑面积70182.27平方米。截止到目前，联众国际大厦项目北楼未取得建设工程规划许可证，联众国际大厦项目未办理建设工程施工许可证。同时，案涉工程项目未进行招投标程序。 再查明，2013年9月28日，昆仑建设公司（甲方）将案涉工程的地基及桩基工程分包给山西冶金岩土工程勘察总公司（乙方），双方签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》载明，工程内容包括浸水、强夯、3:7灰土垫层、扩底墩基础、灌注桩基础施工。工程承包形式为甲方以包工包料形式承包给乙方施工。工程造价：工程量以甲乙双方现场代表签证认可的实际工程量计算。扩底墩基础及灌注桩基础综合包干单价2120元/m、浸水及强夯综合包干单价53元/㎡、3:7灰土层综合包干单价43元/㎡。2013年9月29日，昆仑建设公司向联合利丰房产公司出具工作联系函记载，为能在入冬前完成贵公司安排的地基处理施工，我公司积极推进并组织了地基处理单位参与投标工作，现将工作情况通报如下：山西冶金岩土工程勘察总公司为第一入围人。其单位报价为强夯52元/㎡、隔水层43元/㎡、桩2120元/m，其他单位比第一入围人报价高出50%以上以及工程款支付条件难以达成共识，我方未予以考虑。联合利丰房产公司工作人员丁川签名并注明同意昆仑建设公司意见，蔡健签名并注明同意并存档，刘汉柏在建设单位（负责人）一栏签名。2013年11月7日，昆仑建设公司与山西冶金岩土工程勘察总公司新疆分公司签订补充协议，约定双方共同出资完成项目，工程利润各占50%分成。 2017年9月25日，山西冶金岩土工程勘察总公司名称变更为山西冶金岩土工程勘察有限公司。 庭审中，昆仑建设公司自认于2013年5月10日进场施工。 本院认为，关于案涉施工合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，联合利丰房产公司在起诉前并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且请求确认合同无效的主体为施工单位昆仑建设公司而非发包人联合利丰房产公司，故昆仑建设公司请求合同无效的诉讼请求符合上述司法解释的规定，本院予以支持。同时，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的相关规定及2018年6月6日国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《必须招标的工程项目规定》，本案所涉联众国际大厦项目系商业办公写字楼及配套设施，建设方联合利丰房产公司的企业性质系民营企业，案涉项目投资及资金来源为自筹，案涉项目不属于《必须招标的工程项目规定》第二条及第三条规定的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，也不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的必须招标的具体范围，故联合利丰房产公司与昆仑建设公司未履行招标投标程序，并不导致案涉施工合同无效。 关于工程款支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释中经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。地基基础工程和主体。地基基础工程和主体结构工程具有相对独立性当验收，验收合格后才能进行下一步施工，建筑物也因地基基础和主体结构的合格而产生一定价值，未完的工程，对经阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部分的价款应当参照合同约定予以给付。本案中，联众国际大厦项目南楼地下负四、负三、负二层主体结构施工基本完成，北楼桩基础施工完成。对于昆仑建设公司已完工程的工程价款的数额，本院结合鉴定机构的鉴定意见，对鉴定意见书中可确定部分造价22432436.56元，鉴定机构依据施工图纸、变更图纸、图纸会审记录、图纸答疑、工作联系函及现场情况计量，上述可确定部分造价事实清楚、证据充足，本院予以确认。对不可确定造价部分，本院结合鉴定意见及双方当事人提供的证据，作出如下认定：1.南、北楼土方工程。鉴定机构已对联合利丰房产公司提出的异议予以了答复，计算依据充分，本院对该鉴定意见予以采信，认定南、北楼土方工程造价为712476.67元；2.南、北楼桩基基础工程。依据2013年9月29日昆仑建设公司向联合利丰房产公司发出的工作联系函、昆仑建设公司与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》、联合利丰房产公司发布的招标公告及山西冶金岩土工程勘察总公司发出的关于联合利丰房产公司《地基处理及桩基招标公告》往来邮件，可以证实昆仑建设公司将案涉工程项目中地基处理及桩基工程分包给山西冶金岩土工程勘察总公司施工，联合利丰房产公司对上述分包事实明知且同意。庭审中，联合利丰房产公司认为，工作联系函系复印件对真实性无法确认，且对联系函中确定的综合包干单价不予认可。根据本院查明的事实，工作联系函建设单位意见栏中，联合利丰房产公司工作人员丁川、建设单位负责人刘汉柏签字注明同意昆仑建设公司意见。蔡健签名并注明同意并存档。依据上述内容，本院认定工作联系函的原件由联合利丰房产公司存档。工作联系函中记载分包工程的第一入围单位为山西冶金岩土工程勘察总公司及桩基分包工程的单位报价与昆仑建设公司与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》的桩基分包工程的单位报价一致，上述证据能够相互印证，形成证据链，证明联合利丰房产公司对于分包事实是明知的，对分包工程单位报价也是认可的。故鉴定机构依据工作联系函及《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》中确定的综合包干单价作出南、北楼桩基基础工程21497044.36元，事实依据充分，本院予以采信；3.南、北楼桩基础检测费。该费用系对桩基础工程施工完成后的质量检测费用，应当由联合利丰房产公司承担。依据新疆中力岩土工程检测有限公司出具的证明及收据，可以证实昆仑建设公司向新疆中力岩土工程检测有限公司支付检测费255400元，该部分费用计入工程造价，本院予以确认；4.南楼钢结构工程。鉴定机构认为，虽然钢结构吊装方案未经双方签字认可，但现场施工的照片能够显示完成的钢结构施工过程，且按正常的施工组织设计应采用吊装，故鉴定机构确认相应费用6724501.83元。该鉴定意见依据充分，本院予以采信；5.临时设施费。鉴定机构将主体工程中的临时设施费率设置为零，以现场实际勘测的工程量给予计量，计算临时设施费为2455032.95元。该鉴定意见依据充分，本院予以采信；6.道路及围墙防护。《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010年）第四章施工组织措施费中，费率中不包括施工现场搭设的围墙、行车道路硬化等项目的内容，如发生，则以经审定的施工组织设计中的施工现场平面布置和施工过程中实际完成的工作量（或摊销量）计算，单独计列，不参与取费，只计取税金。依据鉴定意见该部分工程税金为11629.56元，本院予以确认；7.现场未安装材料及材料、设备的租金或价值。本案中，双方同意终止履行合同后，昆仑建设公司并未与联合利丰房产公司就现场未安装材料进行交接，也未将材料设备撤出场地，且联合利丰房产公司认为截至目前，现场材料设备存在丢失、损坏，故对现场材料不予接收。鉴定机构将现场未安装材料计入工程造价，依据不足，本院不予采信。对于材料设备租金，鉴于双方已同意合同终止履行，昆仑建设公司在联合利丰房产公司不同意接收材料设备的情况下，应当及时撤场，就其损失扩大的部分，本院不予支持；8.现场办公家具、用品清单。《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010）中规定，企业管理费中的办公费指企业管理办公用的文具、纸张、账表、印刷、邮电、书报、会议、水电、烧水和集体取暖用煤等费用。企业管理费中的工具用具使用费指管理使用的不属于固定资产的生产工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、维修和摊销费。前述两项费用已包含在企业管理费中，鉴定机构按市场价计价并计入工程造价属重复计算，本院不予采信；9.主要机具、设备、仪器清单。《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010年）中规定，机械费是指施工机械作业发生的机械使用费以及机械安拆费和场外运费。生产工具用具使用费指施工生产所需而又不属于固定资产的生产工具及检验用具等的购置、摊销和维修费，以及支付给生产工人的自备工具补贴费。该部分造价已包含在机械费及生产工具用具使用费中，鉴定机构将该部分造价单列计入工程造价属重复计算，本院不予采信；10.人工工资及误工索赔。昆仑建设公司提交的索赔费用明细、南楼管理人员工资索赔、南楼劳务误工说明等证据仅有童友章签字，系昆仑建设公司单方出具，联合利丰房产公司并未签字认可，昆仑建设公司主张上述费用由联合利丰房产公司承担事实依据不充分，本院不予采信;11.经济签证（无建设、监理方签字确定）。鉴定机构认为，由于此部分的签证资料无甲方项目负责人及监理方签字并盖章确认，经现场调查双方对此部分争议较大，无法核实所涉及的内容是否真实。上述鉴定意见充分，本院认为该部分造价不应当计入工程造价。另外，联合利丰房产公司认为工程款支付的前提是工程质量合格，并提出工程质量鉴定申请。对此，昆仑建设公司提供南楼隐蔽工程报审、报验表、南楼隐蔽工程验收记录、北楼隐蔽工程验收记录，上述隐蔽工程施工验收资料均有施工方、监理方签字，并确认施工符合设计规范，本院对此予以确认。对于南、北楼基桩部分，昆仑建设公司分别委托新疆岩土工程质量检测中心有限公司、新疆中力岩土工程检测有限公司对南、北楼桩基工程质量进行检测，检测结论为桩基满足设计要求。新疆岩土工程质量检测中心有限公司鉴定人出庭接受了质询，双方同意新疆中力岩土工程检测有限公司以书面形式进行答疑。庭后，新疆岩土工程质量检测中心有限公司、新疆中力岩土工程检测有限公司以书面回复的形式对联合利丰房产公司提出的异议予以说明，该鉴定结论依据充分，本院予以采信。联合利丰房产公司虽对工程质量提出异议，但未提供工程质量存在缺陷的相关证据，在其未完成基本举证义务的前提下，本院对联合利丰房产公司提出的质量鉴定申请不予准许，对联合利丰房产公司提出的因质量不合格造成的损失的诉讼请求不予支持。 综上，昆仑建设公司已完成的工程造价为54088521.93元（可确定部分造价22432436.56元＋南、北楼土方工程712476.67元＋南、北楼桩基基础工程21497044.36元＋南、北楼桩基础检测费255400元＋南楼钢结构工程6724501.83元＋临时设施费2455032.95元＋道路及围墙防护11629.56元），联合利丰房产公司已支付工程款11091216元，联合利丰房产公司尚欠工程款42997305.93元。 关于工程款利息的问题。利息属法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因原被告双方对案涉工程价款存在较大争议并未达成一致，案涉工程未交付，工程价款也未结算，按照上述司法解释的规定，工程款利息计算方式以当事人起诉之日即2015年2月25日起，以欠付工程款42997305.93元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至实际支付之日止，本院予以确认。 关于联合利丰房产公司应否退还保证金3000万元及支付逾期退还保证金的利息、逾期利润100万元、停工期间经济损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因案涉施工合同无效，联合利丰房产公司继续占有保证金3000万元无法律依据，应当向昆仑建设公司予以返还。对于昆仑建设公司主张联合利丰房产公司向其返还保证金3000万元的诉讼请求，本院予以支持。关于逾期退还保证金的利息问题。合同无效，涉案施工合同中关于保证金的条款亦属无效，故昆仑建设公司主张逾期退还保证金的利息无事实及法律依据，本院不予支持。关于逾期利润的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，可得利益损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿。合同无效后昆仑建设公司所能请求赔偿的损失为信赖利益损失，信赖利益损失不包括昆仑建设公司主张的工程全部完工可获得的预期利润等可得利益损失。因此，对昆仑建设公司主张联合利丰房产公司赔偿其逾期利润损失，本院不予支持。关于停工期间损失。本院在认定工程造价中已对误工索赔、设备停工租赁费、人工工资等费用逐项进行阐述，在此不再赘述，对昆仑建设公司主张停工期间损失，本院不予支持。 关于昆仑建设公司是否享有工程款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程未完工，已完工部分工程质量合格，昆仑建设公司主张建设工程价款优先受偿权的期限未超过法定期限，本院确认昆仑建设公司就欠付工程款42997305.93元享有优先受偿权。 关于联合利丰房产公司要求昆仑建设公司赔偿逾期交工造成的成本增加损失300万元，擅自更换项目经理100万元违约金及冲击政府违约金1100万元的问题。本案中，联合利丰房产公司未按期办理相关建设规划手续导致合同无效，昆仑建设公司明知建设方建设规划手续不全，在合同审查上也未尽合理的注意义务，同时存在资金储备不足，未能按合同约定垫资施工至地上三层，对合同不能继续履行亦存在过错，鉴于双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，但联合利丰房产公司提供的证据不能证明因昆仑建设公司的过错造成其实际损失的具体数额，故对联合利丰房产公司主张逾期交工造成的成本增加损失300万元，本院不予支持。关于违约金1200万元的问题。合同无效，合同中关于违约金的条款亦属无效。昆仑建设公司主张1200万元违约金无法律依据，本院不予支持。 关于联合利丰房产公司要求昆仑建设公司承担市政罚款93万元的问题。本案中，依据乌鲁木齐市环境保护局作出的行政处罚决定书、乌鲁木齐市城市管理委员会作出的行政处罚告知书及乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的行政裁定书，上述行政罚款指向的对象为联合利丰房产公司，联合利丰房产公司要求上述行政罚款由昆仑建设公司承担无事实及法律依据，本院不予支持。 关于联合利丰房产公司要求昆仑建设公司移交施工资料二套、开具工程款发票均属于昆仑建设公司应当履行的合同附随义务，本院予以支持。 综上，昆仑建设公司的诉讼请求部分成立，联合利丰房产公司的反诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司向新疆昆仑工程建设有限责任公司支付工程款42997305.93元； 二、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司向新疆昆仑工程建设有限责任公司支付自2015年2月25日起至实际付款之日止的利息（以42997305.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）； 三、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司向新疆昆仑工程建设有限责任公司返还工程款保证金30000000元； 四、新疆昆仑工程建设有限公司就第一项工程款42997305.93元享有优先受偿权； 五、新疆昆仑工程建设有限责任公司向新疆联合利丰房地产开发有限公司交付两套已完工程施工资料并开具工程款发票； 六、驳回新疆昆仑工程建设有限责任公司其他诉讼请求; 七、驳回新疆联合利丰房地产开发有限责任公司其他反诉请求。 以上款项于本判决生效后十五日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费本诉部分621903.55元，昆仑建设公司负担230104.32元，联合利丰房产公司负担391799.23元。反诉部分80725元，由联合利丰房产公司负担。鉴定费380000元，昆仑建设公司负担190000元，联合利丰房产公司负担190000元。本诉案件受理费昆仑建设公司多交纳447995元，本院予以退回。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 李  李 审 判 员 孜巴尔姑 二〇一九年七月三十一日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 努热斯曼