江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书(2014)宜民初字第2366号原告无锡策源置业顾问有限公司，住所地无锡市惠山区政和大道。法定代表人邹建伟，该公司执行董事。委托代理人蒋晓冬，江苏连元律师事务所律师。委托代理人曾薇，江苏连元律师事务所律师。被告江苏宁宜置业有限公司，住所地宜兴市宜城街道陶都路2号。法定代表人汪建国，该公司董事长。委托代理人朱建平，江苏天哲(宜兴)律师事务所律师。委托代理人汪丹，宜兴市俊知法律服务所法律工作者。原告无锡策源置业顾问有限公司(以下简称策源公司)与被告江苏宁宜置业有限公司(以下简称宁宜公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年1月14日、2015年4月15日公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告策源公司的委托代理人蒋晓冬，被告宁宜公司的委托代理人朱建平、汪丹到庭参加诉讼。第二次开庭时原告策源公司的委托代理人蒋晓冬、曾薇，被告宁宜公司的委托代理人朱建平、汪丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告策源公司诉称，2011年9月27日原被告双方签订了《九龙依云项目销售代理合同》，约定被告将位于宜兴市龙××山景区××都路旁，市场推广名为九龙依云的物业委托原告为独家销售代理商，代理被告该项目的策划和销售。2012年11月28日原被告签订《“九龙依云项目”销售代理合同补充协议一》(以下简称补充协议)，约定“乙方代理销售本项目前已认筹，并交由乙方办理后续销售事宜的房源为48套，均计入乙方业绩”并按约收取服务费。截止2013年6月15日，原告代理并签约合同约定应计算佣金的房屋总销售金额及回款人民币802041019元，按1%计算服务费为8020410.19元；前期认筹房源的总销售金额为151311719元，按照补充协议约定0.2%计算服务费为302623.45元；以上服务费总计8323033.64元。但是被告仅支付了2004540.72元，余款6318492.92元至今未付，截止2014年11月5日共产生逾期付款违约金1580637.97元。综上，被告应向原告支付的总金额为7899130.89元。原告于2013年8月5日、2014年9月29日发出书面通知催款，但被告仍未付款。故诉至法院，要求：1被告支付服务费人民币6318492.92元；2、被告支付逾期付款违约金人民币1580637.97元（暂时计算至2014年11月5日，其中2012年12月15日前除博思堂之外的应结算的代理费为3845924.47元，相应的逾期付款违约金为730613.2857元，自2012年12月16日起至2013年6月15日期间除博思堂之外的应支付的代理费为4174485.72元，相应的逾期付款违约金为848255.4983元，博思堂的代理费逾期付款违约金为1769.19元），自2014年11月6日起至付清之日止按照每日万分之四支付违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。被告宁宜公司辩称：一、对双方订立的合同无异议。二、对原告方计算服务费的方式和结果有异议。具体：1、原告按1%计算服务费没有事实依据，应按照到账金额的0.8%计算。2、原告方代理销售的房屋中有12套房屋已退房，该部分的服务费应当扣除。3、原告方主张的代理销售期限有误。4、由于整个服务费的计算有错误，故违约金的计算也错误，且被告认为原告方要求按照每日万分之四的标准太高，请求法院调整为同期银行贷款利率的1.3倍计算。5、另外有一部分服务费是被告方已垫付，已直接支付给原告公司的员工，应当在总的服务费中扣除。经审理查明，2011年9月27日宁宜公司(甲方)与策源公司(乙方)签订《“九龙依云”项目销售代理合同》一份，约定：“甲方委托乙方作为该物业的独家代理商，负责该物业的销售代理。本项目总建筑面积约21万平方米，一期可销售面积约8万平方米，合同期限自本合同签订之日起至本项目一期物业交付后12个月止。销售指标：一期物业2011年12月31日前确保完成一期产品，销售金额人民币伍亿元。销售代理服务费的结算：本合同所称销售代理服务费指甲方针对乙方的销售代理行为而支付给乙方的服务费，包括基本服务费和奖励服务费。基本服务费：第一期房源每套乙方佣金计提比例按照该套底价销售额(该套销售单底价乘以该套建筑面积)的1%计算；如乙方在合同约定时间即于2011年12月31日前实现一期销售金额人民币玖亿元，乙方佣金计提比例按照全年合同总销的1.2%补足计算。奖励服务费：乙方如实现高于销售底价的销售，且已完成第一期签约销售金额达到人民币50000万元的，则甲方除应向乙方支付基本服务费外，另须按实际销售额超出底价计算销售额的差额部分的20%，并于销售金额达到50000万元次月，每月与基本服务费的支付同步进行。服务费结算的依据：以代理期内已签订的购房合同，且购房款到账为依据，按该房款到账资金比例同比例结算。甲方每月向乙方结算服务费一次，乙方每月最后一日将本月结佣请款单报送甲方，甲方签收后，应在次月的15日前核算完毕并结算服务费给乙方。签约销售金额(指签署购房合同并支付首付的合同金额)低于人民币50000万元的情况下，每期服务费暂按0.8%比例向乙方结算(第一期《预售许可证》领取之前已交付定金客户成交的另议清单附后)、其余0.2%留作乙方履约保证金；在签约销售金额即达到或超过人民币5000万元时次月按照1%的佣金比例结算上月服务费的同时补足之前留存的所有0.2%的差额(第一期《预售许可证》领取之前已交付定金客户成交的另议)；在2011年12月31日前签约销售金额即达到或超过人民币玖亿元时次月按照1.2%的佣金比例结算上月服务费的同时补足之前留存的所有0.2%的差额(第一期《预售许可证》领取之前已交付定金客户成交的另议)且之后不再留存履约保证金。退房客户的服务费处理：在代理期内已签署购房合同的客户，如非乙方原因办理退房手续的，则该户的代理服务费按照如下方式处理：如因甲方原因造成客户退房的，计算乙方业绩，但乙方退回该户服务费，待该户若再次重新结算服务费；如因乙方原因造成客户退房的，则不得计算乙方业绩且如结算乙方佣金的，该户服务费在下月结佣时扣除，如造成甲方因此支出客户赔偿金或他经济损失的，亦全部由乙方承担。2011年12月31日前，第一期物业签约销售金额低于50000万元的；甲方有权没收乙方的履约保证金，单方面解除合同并追究乙方违约责任。在本合同代理期内，若甲乙任一方擅自无故提前终止或解除合同，应向对方按未销售物业销售底价确定的总销金额的1%支付合同违约金。甲方无法定事由不按合同约定支付或抵扣服务费及费用的行为视为违约行为，甲方除应按约支付相应服务费、费用外，每逾一日还应承担未付款金额万分之四的违约金。甲方累计延迟支付超过30天，乙方则有权选择单方解除合同，并可要求甲方支付所欠金额及上述逾期付款违约金……”2012年11月28日，宁宜公司(甲方)与策源公司(乙方)就后续销售事宜房源的服务费结算又签订“九龙依云”项目销售代理合同补充协议一份，约定：“双方确认，乙方代理销售本项目前已认筹，并交由乙方办理后续销售事宜的房源为48套，均计入乙方业绩。乙方对上述房源每套收取对应服务费，每套服务费收取比例为：每套成交房源实际销售金额的0.2%(每套成交房源签约单价×该套签约面积×0.2%)。甲方应在本项目首次交房日后10个工作日内(但不迟于2013年1月10日)确认上述房源的服务费，之后每月按照实际回款金额与乙方结算服务费。如前期认筹客户发生退房的，甲方不结算服务费……”合同履行过程中，2011年12月起至2012年11月策源公司与宁宜公司每月对九龙依云代理费进行确认并制作结算明细表。其中2012年12月制作的明细表载明本次结算佣金(到账金额×0.8%)381485.27元；2012年2月本次结算佣金为371440元，2012年3月为388160元，2012年4月为286000元，2012年5月为363680元，2012年6月为172312元，2012年7月为219920元，2012年8月为99600元，2012年9月为276720元，2012年10月为450064元，2012年11月为836543.2元。自2012年7月起增加一栏“已确认基本代理费”该栏金额按总销金额1%计算。另外2012年9月制作的明细表载明总销金额为570965193元；2012年11月制作的明细表载明：总销金额734855093元，基本代理费(总销金额×1%)7348550.93元，已确认基本代理费6458711.93元，本次需确认基本代理费889839元，到账金额480740559.22元，应结算佣金(到账金额×0.8%)3845924.47元，已结算佣金1181485.27元，已确认未结算佣金1827896元，本次结算佣金836543.2元，剩余未达结佣点未结算佣金3502626.46元。2012年12月6日宁宜公司出具“九龙依云(博思堂)”佣金确认结算说明，载明：“截止2012年11月30日，九龙依云项目(博思堂)已销售房源21套，销售总面积为7852.27㎡，总销金额为225677816元，可确认的基本代理费为451355.64元。退房6套，面积为2498.75㎡，总销金额为74316097元，需负确认的基本代理费为148632.19元。截止2012年11月30日，九龙依云项目(博思堂)已达结佣点房源15套。面积5353.52㎡，合同总销151361719元，可结算的基本代理费为298023.45元。综上本次可结算基本代理费为298023.45元，申请本次确认的基本代理费为302723.45元。”另查明，宁宜公司分别于2012年2月9日向策源公司付款381485.27元，2012年8月27日付款80万元，2012年12月25日付款30万元，2013年1月22日分别付款298023.45元、225032元。双方一致认可其中2013年1月22日的298023.45元是支付博思堂的佣金。2013年6月15日策源公司退场，2014年11月6日，策源公司诉至本院。以上事实，有江苏宁宜置业有限公司九龙依云项目销售代理合同、九龙依云佣金结算明细表、“九龙依云(博思堂)”佣金确认结算说明、“九龙依云”项目销售代理合同补充协议一份及本院庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，策源公司主张自2012年12月至2013年6月之间九龙依云(不含博思堂)的基本代理费为671859.26元，并提供了策源公司单方制作的2012年12-2013年6月九龙依云佣金确认结算明细表，载明：总销金额802041019元，基本代理费(总销金额×1%)8020410.19元，本次需确认基本代理费671859.26元，本次需结算基本代理费671859.26元。策源公司对该表格中进行解释：该表格列明了2012年12月至2013年6月15日期间，策源公司销售房屋的情况(包括退房)。其中金额出现负数的，表示发生退房的情况，具体又分为退房后不再购买(也就是真正的退房)、退房后又以不同的价格重新购买原房屋(实际上签订买卖合同之后又以补充协议或者《房屋价格优惠及付款方式审批单》的形式降低了价格，所以记账时采用先做退房处理，再以新价格重新签订合同的形式)。真正退房的是序号10、序号138，均为郁银香，序号10的金额为正数，序号138的金额为负数，且正负数绝对值相等，即郁银香买房后又退房，正负相抵后原告的代理费即为0。相同情况的还以序号121、序号127的夏月芬、序号122、序号131的ＸＸ、序号120的陆莹、序号128的徐林志(丁梅尔)、序号129的从春光、序号130的吴国强则只有负数，表明这些房屋在2012年12月之前确认过代理费，本次做负确认，也就是原告收取的代理费为0。退房后又以不同的价格重新购买原房屋的。如序号123、序号124的王一鑫，序号134、序号136的耿旻熙，序号136、序号137的王程鹏。都是以较高价格购买房屋后，先退房，再以较低价格重新购入原房屋，原告仅根据实际成交价格收取相应代理费。除序号46的刘杰(王燕玲)(总销金额560万，本次需确认基本代理费5.6万)、82的王彬(周麟雅)(总销金额696万，本次需确认基本代理费6.96万)、108的周茜之外(总销金额1216.8119万，本次需确认基本代理费12.168119万)。策源公司还提供了出卖人宁宜公司分别与上述表格中其余的买受人蒋丽萍、夏若瑜、费晟玺(包利倩)、张钧、周志斌、孔梓颖、袁明清(王桂芳)、杨宽、夏月芬、周彩萍(陆德福)、陆莹、王一鑫、吴洪君、尹彩芬(王国强)、徐志林(丁梅尔)、吴国强(郭芳华)、陆亮(蒋玲)、郑程、耿旻熙、王程鹏签订的商品房买卖合同及相关的付款依据(均是复印件)。对以上证据，宁宜公司质证称因为是复印件，故不予认可。审理中，策源公司主张自2012年12月至2013年6月15日期间九龙依云(博思堂)的基本代理费为-100元。理由：2012年12月至2013年5月之间，陆洁(戴小英)原本以1168万元的价格购买房屋，后退房又以1163万元的价格购买了该房屋。原销售价格已确认的代理费为23360元，根据重新成交的价格计算的代理费为23260元，故该房屋实际需扣减100元的代理费。审理中，宁宜公司称有18套房屋退房，要求扣减佣金。并提供退房清单及佣金革除清单，载明18套退房情况，总销售金额为18010.99万元，已计算佣金金额(到账金额×0.8%)103.02392万元(其中序号1的张立阳，合同金额698万元，已计算佣金5.5840万元)。对此，策源公司认可宁宜公司所述的18户退房及总销售金额18010.99万元，但对实际到账金额不认可，对佣金计算比例为0.8%也不认可，应当为1%。并且这18套退房不应该扣减原告代理费，理由：1、退房时间在2013年6月15日之前的，原告已经在计算代理费时扣除相应的代理费，对于2013年6月15日之后的退房，因原告已经于2013年6月15日撤场，双方的销售代理合同于2013年6月15日终止，故2013年6月15日之后的退房与原告无关，不应扣减原告代理费。2、从被告提供的材料来看，这18户的退房原因，部分是因被告自己违约，逾期交房导致业主通过仲裁解除合同，部分是因为业主违约无法缴纳房款或者无法归还贷款导致被告主张解除合同，均与原告无关，不应扣减原告代理费。审理中，宁宜公司称其公司受策源公司的委托，在2012年年底之前代策源公司垫付业务员佣金214704.43元，该款应在策源公司的代理费中予以扣除。并提供分别向董敏琴、蒋旭骄、宁乃明、黄佳琪、尹海英汇款的依据。对此，策源公司认为这几份证据与本案没有关联性，付款的对象是其公司的员工，但是其公司从未委托被告垫付任何业务员的费用，其公司也从未欠付员工的费用，该款是宁宜公司为了把原告的销售人员留用而对他们私下进行的一些补偿或者奖励，与本案无关。本院认为，策源公司与宁宜公司签订的“九龙依云”项目销售代理合同及补充协议合法有效，双方应按合同约定严格履行各自的义务。宁宜公司未按约付清代理费，其应负本案纠纷的全部责任。宁宜公司尚欠代理费应予支付，并应承担逾期付款的违约责任。合同约定：“签约销售金额低于50000万元的情况下，每期服务费暂按0.8%比例结算，其余0.2%留作履约保证金。”合同又约定：“2011年12月31日前，第一期物业签约销售金额低于50000万元的，宁宜公司有权没收履约保证金，单方面解除合同并追究策源公司违约责任。”但合同并未约定2011年12月31日之后销售金额达50000万元，履约保证金该如何处理。事实上，在2011年12月31日之前销售金额未达50000万元，但是宁宜公司并未通知策源公司没收履约保证金，也未单方面解除合同并追究策源公司的违约责任。相反，宁宜公司还继续让策源公司代理销售，继续履行合同。根据双方对账的结算明细表显示在2012年9月份策源公司的销售金额已达50000万元。再加上双方的补充协议约定“博思堂”的销售金额计入策源公司的业绩。策源公司的销售金额在2012年9月份之前早已达到50000万元。且双方每月对账的佣金确认结算明细表自2012年7月起增加一栏按总销金额1%计算的“已确认基本代理费”。故宁宜公司应将余下的0.2%的履约保证金支付给策源公司，即按销售金额的1%计算。本案中，经双方确认的佣金结算明细表，截止2012年11月九龙依云(不含博思堂)的基本代理费(总销金额×1%)为7348550.93元。2012年12月之后的销售情况，策源公司提供了其公司制作的2012年12月-2013年6月九龙依云佣金确认结算明细表及相应的宁宜公司与相关客户签订的商品房买卖合同、付款依据。除未能举证的刘杰(王燕玲)、王彬(周麟雅)、周茜外(总销金额合计24728119元，基本代理费247281.19元)。结算明细表中其余客户的佣金结算均有相关合同及付款依据证明，虽宁宜公司认为证据是复印件，不予认可；但宁宜公司未能提供反驳的证据，故对宁宜公司的主张不予采信。自2012年12月-2013年6月宁宜公司应支付策源公司九龙依云(不含博思堂)的代理费424578.07元(671859.26元-247281.19元)。关于博思堂的佣金，根据2012年12月6日宁宜公司出具“九龙依云(博思堂)”佣金确认结算说明，可确认的基本代理费为302723.45元；扣除陆洁(戴小英)100元的代理费，尚需支付302623.45元。关于18户退房的佣金，根据双方的合同约定，如因宁宜公司原因造成客户退房的，计算策源公司业绩，但策源公司退回该户服务费，待该户若再次重新结算服务费；如因策源公司原因造成客户退房的，则不得计算策源公司业绩且如结算策源公司佣金的，该户服务费在下月结佣时扣除，如造成宁宜公司因此支付客户赔偿金或其他经济损失的，亦全部由策源公司承担。本案中，宁宜公司未能举证证明退房原因系策源公司造成的，故应计算策源公司业绩，但策源公司应退回该户服务费。故18户退房的佣金计1801099(180109900×1%)元，策源公司应返还给宁宜公司。关于宁宜公司称其公司受策源公司的委托，在2012年年底之前代策源公司垫付业务员佣金214704.43元，该款应在策源公司的代理费中予以扣除。因宁宜公司未能提供策源公司的委托书，故对宁宜公司的主张，本院不予支持。对其余宁宜公司已支付给策源公司的2004540.72元，应予以扣除。综上，宁宜公司应支付策源公司代理费4270112.73元(7348550.93＋424578.07＋302623.45-1801099-2004540.72)。关于逾期付款违约金，因双方合同约定宁宜公司每月向策源公司结算服务费一次，策源公司每月最后一日将本月结佣请款单报送宁宜公司，宁宜公司签收后，应在次月的15日前核算完毕并结算服务费给策源公司。如宁宜公司无法定事由不按合同约定支付或抵扣服务费及费用的行为视为违约行为，宁宜公司除应按约支付相应服务费、费用外，每逾一日还应承担未付款金额万分之四的违约金。本案中，宁宜公司未能举证证明有法定事由不按合同约定支付或抵扣服务费及费用；且策源公司提供了双方每月对账确认的佣金结算明细表，宁宜公司应按约于次月的15日前付款。宁宜公司未能按期付款，双方约定的违约金的计算不违反法律规定，策源公司要求宁宜公司支付违约金的诉请，本院予以准许。但其中2012年12月16日起至2013年6月15日期间除博思堂之外的代理费的逾期付款违约金为848255.4983元有误，未扣除已付款及退房，应为85260.33元{【(7348550.93＋424578.07-(2004540.72-298023.45)－3845924.47-1801099】×508天×0.0004}，策源公司主张的其余违约金732382.48元合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、宁宜公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付策源公司代理费4270112.73元，违约金817642.81元；并承担4270112.73元自2014年11月6日起至付清之日止按照每日万分之四计算的违约金。二、驳回策源公司的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费72697元，诉讼保全费5000元，合计77697元，由宁宜公司负担50044元，由策源公司负担27653元。该款已由策源公司垫付，宁宜公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的诉讼费支付给策源公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长 王 建 停代理审判员 葛蕴芸锦绣人民陪审员 宗   瑛二〇一六年四月十八日书 记 员 石   璐