浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）浙温刑终字第1035号原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏光笑。曾因犯故意伤害罪于2001年6月7日被判处有期徒刑九年；因犯开设赌场罪于2011年4月20日被判处有期徒刑四年，2013年9月3日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月22日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。上诉人（原审被告人）被告人邵新品。曾因犯开设赌场罪于2012年2月9日被判处有期徒刑一年，同年8月14日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。上诉人（原审被告人）卢某。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年1月29日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。上诉人（原审被告人）晏永涛。曾因犯寻衅滋事罪于2007年9月4日被判处有期徒刑二年六个月；因犯聚众斗殴罪于2011年3月10日被判处有期徒刑三年六个月，2013年8月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。原审被告人曾某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。原审被告人余某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。原审被告人张某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审。原审被告人毛某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被取保候审。原审被告人余某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年1月20日被取保候审。原审被告人吴某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被取保候审。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人苏光笑、邵新品、卢某、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某、余某乙、吴某犯开设赌场罪一案，于2014年7月29日作出（2014）温乐刑初字第717号刑事判决。原审被告人苏光笑、邵新品、卢某、晏永涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年11月下旬开始，被告人苏光笑先后在平阳县昆阳镇黄山头、万全镇榆垟办事处、鳌江镇岭根村、鳌江镇外山等处开设赌场，安排被告人邵新品负责赌场的日常管理，以“三十二张”扑克牌的形式聚众赌博，并按庄家赢钱3％的比例从中抽取头薪。期间，被告人曾某、余某甲、张某、毛某、晏永涛、余某乙、卢某、吴某等人陆续加入赌场帮忙。赌场持续运营至2013年12月10日晚上被公安机关查获，日均参赌人员超过30人，平均每天抽取头薪人民币5000余元，总共抽取头薪人民币70000余元。其中，曾某、余某甲、晏永涛、张某、毛某于2013年11月下旬加入赌场，负责为赌场望风放哨或开车接送赌客；卢某于2013年12月初加入赌场，负责为赌场安排场地和运送桌椅；余某乙、吴某分别于2013年12月4日和12月8日加入赌场，负责为赌场开车接送赌客。案发后，被告人余某乙于2014年1月20日到公安机关投案。原审法院以开设赌场罪分别判处被告人苏光笑有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人邵新品有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币80000元；判处被告人卢某有期徒刑十个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人晏永涛有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人曾某有期徒刑十个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人余某甲有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币10000元；判处被告人张某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元；判处被告人毛某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元；判处被告人余某乙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币18000元；判处被告人吴某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币18000元。原审被告人苏光笑上诉称：原判认定其从2013年下旬开始开设赌场，平均每天抽取头薪5000元（人民币，以下同），共抽取头薪70000元证据不足，认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。原审被告人邵新品上诉称：自己仅在赌场帮忙，没有股份，工作均是听从苏光笑安排，原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人卢某上诉称：在赌场帮忙时间短，系从犯，认罪态度好，请求从轻处罚。原审被告人晏永涛上诉称：在共同犯罪中作用小，归案后能如实供述自己的罪行，原判量刑及罚金均过重，请求从轻处罚。经二审审理查明，原判认定的上述事实，有被告人苏光笑、邵新品、卢某、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某、余某乙、吴某的供述，证人彭某、岳某的证言，搜查笔录，扣押清单，手机通话记录，情况说明，过车记录，前科材料，户籍信息及抓获经过等证据予以证实，本院予以确认。另查明，公安机关现场从邵新品处扣押200元，从张某处扣押250元，从余某甲处扣押1450元，从曾某处扣押750元，从吴某所驾车上扣押1张麻将桌，26张塑料椅。关于赌场开设时间及抽取头薪的金额，经查，曾某、余某甲、张某在侦查阶段均供称自己于2013年11月下旬加入赌场帮忙放哨或开车，晏永涛迟一两天加入，上述被告人的供述与公安机关调取的邵新品的通话记录相互印证证实赌场开设的时间为2013年11月下旬。根据邵新品、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某、余某乙、吴某的供述，可以证实赌场基本每天开设两场，赌场人员的工资均由头薪支付，结合曾某、余某甲、张某等人获利情况及赌场开设的时间，原判认定日均抽取头薪5000元以及总共抽取头薪70000元并无不当。综上，苏光笑的相关上诉意见理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人苏光笑、邵新品、卢某、晏永涛、原审被告人曾某、余某甲、张某、毛某、余某乙、吴某，以营利为目的，结伙开设赌场，其中苏光笑、邵新品、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于邵新品的地位、作用，经查，苏光笑、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某均供认邵新品负责赌场日常管理，包括联系放哨人员、检查到岗情况及发放工资，且晏永涛、曾某、余某甲、张某、吴某等人是和邵新品联系后才加入赌场帮忙，故邵新品在共同犯罪中所起作用并非次要、辅助，不应认定从犯，邵新品的相关上诉意见理由不能成立，不予采纳。苏光笑、邵新品、晏永涛系累犯，予以从重处罚。原判鉴于卢某、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某、余某乙、吴某系从犯；曾某、余某甲、张某、毛某、吴某归案后能如实供述自己的罪行；余某乙犯罪后能投案自首，已经对卢某、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某予以减轻处罚，对余某乙、吴某予以从轻处罚，并对张某、毛某、余某乙、吴某适用缓刑。四上诉人请求再予从轻处罚理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，但未没收扣押的款项及作案工具错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省平阳县人民法院（2014）温平刑初字第717号刑事判决书第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十项，即以开设赌场罪分别判处被告人苏光笑有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人邵新品有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币80000元；判处被告人卢某有期徒刑十个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人晏永涛有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人曾某有期徒刑十个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人余某甲有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币10000元；判处张某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元；判处被告人毛某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元；判处被告人余某乙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币18000元；判处被告人吴某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币18000元。二、撤销浙江省平阳县人民法院（2014）温平刑初字第717号刑事判决书第十一项，即责令被告人苏光笑等人退赔共同违法所得人民币70000元，予以没收，上缴国库。三、责令被告人苏光笑、邵新品、卢某、晏永涛、曾某、余某甲、张某、毛某、余某乙、吴某退赔违法所得人民币70000元（包括平阳县公安局已扣押的邵新品200元、张某250元、余某甲1450元、曾某750元），予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的作案工具麻将桌1张、塑料椅26张，予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  郑 琼代理审判员  占长斌代理审判员  戴一威二〇一四年九月三十日代书 记员  范程翔