上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民二(商)初字第2879号原告上海律鸿商务咨询有限公司，住上海市青浦区。法定代表人刘水旺，执行董事。委托代理人吕长社，上海鑫钧律师事务所律师。委托代理人郎青青，上海鑫钧律师事务所律师。被告饶甲中，男，1942年12月24日生，汉族，住上海市闸北区。委托代理人首勇，上海理研律师事务所律师。被告陶菊辉，男，1949年2月16日生，汉族，住上海市。被告赵俊，男，1971年5月9日生，汉族，住安徽省六安市。委托代理人罗新宇，上海先诚律师事务所律师。被告李保国，男，1961年10月14日生，汉族，住上海市杨浦区。第三人广泰塑胶制品(上海)有限公司，住所地上海松江出口加工区。法定代表人洪焕青，负责人。第三人上海爱瑞房地产营销策划有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人贾军，负责人。原告上海律鸿商务咨询有限公司诉被告饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国委托合同纠纷一案，本院于2015年7月2日立案受理后，依法适用简易程序审理。因被告陶菊辉、李保国下落不明，本院依法转为适用普通程序。因审理需要，本院依法追加广泰塑胶制品(上海)有限公司(以下简称广泰公司)、上海爱瑞房地产营销策划有限公司(以下简称爱瑞公司)为第三人参加诉讼。本案于2016年4月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吕长社、郎青青，被告赵俊及其委托代理人罗新宇到庭参加诉讼。被告饶甲中、陶菊辉、李保国，第三人广泰公司、爱瑞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海律鸿商务咨询有限公司诉称：2014年11月29日，原告、上海锦枫水处理有限公司(以下简称锦枫公司)、广泰公司、爱瑞公司四方签订《协议书》，约定：经原告与爱瑞公司居间代理，锦枫公司购买广泰公司所有的上海市松江区南乐路XXX弄XXX号厂房，签约当日锦枫公司支付广泰公司20万元定金，锦枫公司与广泰公司于2014年12月12日签订房产买卖合同，并支付广泰公司转让款270万元、支付原告70万元以便原告办理各类过户手续。协议书签订后，锦枫公司未履行定金支付义务，亦未按约定时间签订买卖合同、支付转让款及代理费，经原告多次催告，仍未履行义务。2014年12月29日，锦枫公司因违约达20日，协议书自动解除，按约锦枫公司应支付原告服务费50万元。锦枫公司股东为逃避债务，于2015年2月16日办理减资，又于2015年4月22日注销。四被告作为锦枫公司股东及清算组成员，未通知原告申报债权，而且在清算报告中承诺对锦枫公司未了债务承担责任。故原告诉至本院，请求判令四被告对原锦枫公司应付原告的50万元服务费承担连带清偿责任。审理中，原告明确该50万元服务费性质为违约金。被告赵俊答辩称：不同意原告的诉讼请求。原告不具备厂房交易中介服务的资质，不能从事中介交易，所以交易是无效的；被告及锦枫公司没有向广泰公司支付过定金，整个签约的行为也是无效的；原告没有拿到广泰公司的授权书，即使是代理也是无权代理；原告主张的50万服务费是违约金，金额过高的，希望法庭根据实际损失调整，而原告没有证据证明存在任何实际损失；对于四被告间连带责任由法院依法处理。被告饶甲中书面答辩称：不同意原告的诉讼请求。原告不具备厂房交易中介服务的资质，无权要求房产中介服务费；原告主张的50万元服务费实质是违约金，金额过高，有违公平，请求法院调整。原告并无履约成本，未付出实际的代价，而且协议未得到履行，原告也存在过错，未出示过广泰公司授权委托书；饶甲中作为锦枫公司股东，以出资额为限对公司债务承担责任，原告无权直接要求饶甲中支付服务费。被告陶菊辉、李保国未到庭应诉及发表答辩意见；第三人广泰公司、爱瑞公司未陈述意见。本院经审理查明：2014年11月29日，被告赵俊在原告提供的一份《协议书》上签字并加盖锦枫公司的印章。该《协议书》的当事人包括广泰公司(甲方、转让方)、锦枫公司(乙方、受让方)、原告(丙方、代理方)、爱瑞公司(丁方、居间方)四方，载明：经丙丁方提供服务并介绍，甲方同意将自有的位于松江区南乐路XXX弄XXX号厂房、土地使用权及地上建筑物(以下简称标的物业)转让给乙方，为完成交易，四方签订协议；标的物业总价款720万元，其中580万元直接支付甲方，140万元支付丙方，用于支付甲方应付税费及丙方代理费用，乙方应付税费自理；付款方式：乙方于协议签订当日支付甲方定金20万元；乙方于2014年12月12日签订买卖合同当日支付转让款340万元，其中支付甲方270万元，支付丙方70万元，由丙方负责办理过户手续并支付甲方应承担的税费、评估费，余款作为丙方第一笔代理费用；乙方于产证变更当日支付360万元，其中支付丙方70万元作为第二笔代理费；违约责任：甲、乙各方如未履行义务超过20个工作日，本协议自动解除，如乙方违约导致本交易无法完成的需支付丙方服务费50万元；丙方负责办理各类手续，甲乙双方需积极配合。丁方作为居间方，协助丙方办理过户手续，丁方费用由丙、丁方自行协商处理；等等。赵俊签字、盖章时，该《协议书》落款处已加盖另三方印章，其中甲方、丙方代表处均有“邱某甲”字样的签字；爱瑞公司在此前也向赵俊出示过标的房产的产调信息，显示的权利人为广泰公司。《协议书》经四方签章后，锦枫公司未支付广泰公司定金20万元。2014年12月11日，原告向锦枫公司发函称：各方签订过厂房转让协议，你方未按约在签约当日支付广泰公司定金20万元已构成违约，现通知你方于2014年12月12日15：30至16：00到松江区房地产交易中心签订房屋买卖合同，并支付定金20万元和第一笔转让款270万元、代理费70万元。被告赵俊于2014年12月12日上午收悉该函，但锦枫公司并未派员前往交易中心签订合同或付款。2014年12月13日、19日，原告又两次向锦枫公司发出通知函，称你方未按通知前往交易中心签订合同并付款，已构成违约，原告将追究违约责任。2014年12月29日，原告再次向锦枫公司发函，称你方违约已超过20个工作日，你方与广泰公司所签厂房转让协议在今日自动解除，将按协议内容追究你方违约责任。赵俊确认收到上述函件，但未作答复。现目标房产已于2015年11月26日经申请，权利人变更为案外人碧波庭贸易(上海)有限公司(以下简称碧波庭公司)。另查明：锦枫公司成立于2013年1月11日，登记股东为被告饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国。锦枫公司于2015年4月21日申请公司注销登记，锦枫公司的公司登记机关于2015年4月22日准予其注销。在锦枫公司2015年4月21日的注销清算报告中载明：清算组由被告饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国组成，饶甲中担任清算组负责人；饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事项，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。审理中，原告合同经办人邱某乙到庭陈述称：邱某乙系原告的总经理，负责原告的运营；广泰公司的目标房产空置多年，故委托邱某乙帮助寻找买家，后通过爱瑞公司找来锦枫公司；各方多次在爱瑞公司的办公处协商相关交易条件，最后确定720万元的价格成交，相关条款也达成一致；《协议书》是爱瑞公司拟定的，爱瑞公司把公章盖好交给邱某乙；邱某乙找广泰公司盖好章后，应赵俊要求，邱某乙还准备好广泰公司的授权委托书、盖章的营业执照和环评报告复印件，于2014年11月29日到赵俊指定的4S店签订《协议书》，并将委托书及营业执照复印件等交给赵俊；后锦枫公司未履约，原告多次催告后也未理解；原告曾起诉过锦枫公司〖案号：(2015)松民二(商)初字第149号〗，因锦枫公司注销，原告撤诉后再提起本案诉讼；在与锦枫公司解除《协议书》之后，原告继续代理广泰公司的房产转让，后于2015年9月，广泰公司与碧波庭公司签订《房地产买卖合同》，约定目标房产以750万元转让，并办理了权利人变更登记。原告也从中收取了100多万元的费用。邱某乙并确认系争《协议书》上“邱某甲”字样签字系其本人所签，邱某甲系其日常使用名字，但身份信息上登记的是邱某乙。邱某乙并提供广泰公司授权委托书、广泰公司与碧波庭公司所签订《房地产买卖合同》、目标房产登记簿等证据证明其陈述。原告对邱某乙的陈述无异议，被告饶甲中、赵俊则不予认可，称从未收到过广泰公司的委托书。以上事实有原告提供的《协议书》，通知函及快递凭证、查询单，锦枫公司清算报告、备案通知等书证及各方当事人的陈述证明，本院经审核予以确认。双方提供的其余证据或真实性无法确定，或证明内容可有其他采信证据证明，非本案定案所必需，故本院均不予采信。本院认为：本案的主要争议焦点有三，一是系争《协议书》是否成立并生效；二是原告主张的50万元服务费性质为违约金，是否过高，是否应调整；三是四被告责任范围。就此，本院分析裁断如下：一、系争《协议书》依法成立，合法有效，锦枫公司未依约履行合同义务，构成违约。被告饶甲中、赵俊均辩称原告不具中介资质，不得从事中介业务，而且原告未取得广泰公司的授权委托书，所以系争《协议书》无效或未成立。本院认为，依我国《合同法》第十三条和第二十五条的规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式，承诺生效时，合同成立。系争《协议书》当事人包括四方，在赵俊签字并加盖锦枫公司印章之前，另三方已签章，应视为其余三方向锦枫公司发出的要约；赵俊签字、盖章行为则为承诺。故系争《协议书》成立。该《协议书》未附条件或期限，协议内容亦无需经政府部门审批事项，系争《协议书》除定金条款外其余部分于成立时生效。从系争《协议书》记载的各方权利义务看，原告的主要义务并非居间服务，而是代理广泰公司办理目标房产的转让。原告的代理行为无需特定资质。至于被告饶甲中、赵俊所辩称的原告未取得广泰公司授权委托书，原告合同经办人邱某乙则称已提供委托书。本院认为，邱某乙是否提供广泰公司委托书对系争《协议书》的成立生效并无影响，而《协议书》对原告应提供委托书事宜亦未作出约定。且在赵俊签章前，还察看过目标房产的产调情况，知道广泰公司为目标房产的权利人，《协议书》加盖了广泰公司公章，至于广泰公司是否委托原告，也不影响《协议书》的成立。至于被告赵俊所辩称的锦枫公司未实际交付20万元定金，则是阻却定金条款的生效，对《协议书》其余内容生效并不影响。系争《协议书》成立生效后，锦枫公司按约应立即支付广泰公司定金20万元，且应于约定的2014年12月12日签订正式买卖合同并支付第一笔转让款340万元。锦枫公司未履行上述义务，显然构成违约。原告首次关于签订买卖合同的催告通知发出，锦枫公司虽于2014年12月12日当日收到，但因《协议书》已有约定在先，原告该通知并无不当。锦枫公司经催告仍未履约，而后，原告还几次催告，锦枫公司均未作出回应。根据《协议书》的约定及原告的通知，系争《协议书》已解除，锦枫公司应承担相应的违约责任。二、系争《协议书》关于违约责任的约定过分高于原告损失，应予调整，锦枫公司应赔偿原告服务费10万元。按《协议书》约定，锦枫公司违约导致交易无法完成的需支付原告服务费50万元。该50万元性质为违约责任，各方均予认可。被告饶甲中、赵俊均明确请求法院调整。本院认为，系争《协议书》对50万元违约金的约定系为补偿原告因交易无法完成而遭受的可得利益损失。依据最高人民法院的指导意见，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。系争《协议书》如正常履行，原告可获得的代理费为140万元，扣除应为广泰公司缴纳的税费、必要的交易成本，余额应在100万元左右，50万元违约金并不超出锦枫公司可预见范围，原告亦无过失扩大的损失，但原告并不因该交易无法完成而丧失广泰公司转让目标房产的代理权，原告之后仍代理了广泰公司与碧波庭公司的交易，并且收取了100多万元的费用。该100多万元中绝大部分应为原告因锦枫公司违约而获得的利益，只是在取得时间上延迟，本院对此应予考量，再结合《协议书》履行情况、当事人过错程度等，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情确定锦枫公司应赔偿原告服务费10万元。三、锦枫公司注销登记时，四被告承诺对公司未了债务在法律规定的范围内继续承担责任，应对锦枫公司未付原告10万元服务费连带清偿。依据我国《公司法》的规定，有限责任公司申请注销登记前应经清算，清算组由公司股东组成，清算组应自成立起十日内通知债权人并在报纸上公告等。然在锦枫公司清算报告中，未提及系争《协议书》签订履行情况，四被告作为锦枫公司清算组成员，未向原告发出过通知。锦枫公司清算过程存在瑕疵，未依法办理。因此，原告作为债权人基于四被告在清算报告中的承诺要求四被告对锦枫公司债务承担责任，本院予以支持。被告陶菊辉、李保国未到庭参加诉讼，且未发表答辩意见，视为其放弃其答辩权利，对此产生的法律后果，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国对原上海锦枫水处理有限公司应赔偿原告上海律鸿商务咨询有限公司服务费10万元的债务承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内向原告上海律鸿商务咨询有限公司清偿。如果被告饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，公告费560元，合计诉讼费用9,360元，由原告上海律鸿商务咨询有限公司负担6,500元(已付)，被告饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国负担2,860元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蒋 慧审 判 员  虞增鑫人民陪审员  严融融二〇一六年四月二十六日书 记 员  黄浩杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条承诺生效时合同成立。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。