云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终931号上诉人（原审被告）四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司。统一社会信用代码：91511622210005141A。住所地：四川省广安市武胜县沿口镇清平街天桥信用社2单元2楼2号。法定代表人胡朝模，公司经理。被上诉人（原审原告）董晓，男，1968年9月6日出生，汉族，四川省富顺县人，居民，住四川省自贡市富顺县。原审被告张应军，男，1971年2月21日出生，汉族，重庆市南岸区人，居民，住重庆市南岸区。上诉人四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司(以下简称“福川公司”）因与被上诉人董晓、原审被告张应军建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2016）云0602民初1092号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实：董晓不具有劳务作业资质，福川公司具有劳务作业资质,张应军不属于福川公司职员。张应军与中国对外西北建设工程集团有限公司之间系挂靠关系，并以该公司名义与董晓于2012年4月17日签订了《建筑工程施工劳务合同书》。董晓于2012年4月27日向中国对外西北建设工程集团有限公司山东分公司昭通项目部缴纳保证金100万元，该项目部向其出具《收款收据（No.00003201)》。后因中国对外西北建设工程集团有限公司解除与董晓之间的合同，张应军也解除与中国对外西北建设工程集团有限公司之间的挂靠关系，又与福川公司之间建立挂靠关系。福川公司、张应军与董晓于2012年8月28日签订了建设工程分包合同，即采用在2012年4月17日的《建筑工程施工劳务合同书》文本末尾加盖四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司昭通项目部专用章和张应军签名，并注明合同由福川公司续约及完成所有权利义务的方式订立了书面合同。同日，被告方又在2012年4月27日的《收款收据（No.00003201)》上加盖四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司昭通项目部专用章、张应军签名及注明日期。张应军与董晓于2014年4月20日签订了《协议书（工程结算）》，并加盖四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司昭通项目部专用章。该协议书约定土建工程款余额（含董晓交给张应军保证金及利息）共计209万元，张应军先付董晓188万元，其余款21万元待质保期后付给；双方之间开具给对方的一切书证、收据亦然作废，已此协议为证。在本案审理过程中，福川公司以被伪造印章为由向四川省广安市武胜县公安局经济犯罪侦查大队报案，经其受理初查后未发现犯罪事实，于是作出了不予立案决定。原审法院认为，关于争议焦点之一的福川公司与张应军之间是否是挂靠关系的问题。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在本案中，张应军不具有劳务作业资质，也不属于福川公司职员，但其以福川公司的名义承揽工程。张应军对此无异议，福川公司主张可能是公司法定代表人在未获授权的情况下与张应军私下达成协议，其并不认可张应军所承揽的工程项目。福川公司既未能举证证明张应军知晓公司法定代表人无权限或超越权限仍订立协议的事实，也未能证明张应军承揽工程的行为系冒名行为。福川公司应对双方之间法律关系存在或者产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。福川公司仅否认承揽工程而未尽到证明责任，应承担不利的后果，故福川公司法定代表人的代表行为有效，其与张应军之间成立挂靠关系。关于争议焦点之一的福川公司、张应军与董晓之间的合同效力问题。张应军基于其与福川公司之间的挂靠关系，以福川公司名义承揽工程并将承揽工程中的劳务作业分包。在施工过程中，张应军以公司项目部名义对工程进行管理。张应军的一系列行为对董晓产生了信赖利益，使其确信张应军代表福川公司，系代表行为。故各方通过修改董晓与中国对外西北建设工程集团有限公司之间的合同书，而订立了新的书面合同。故该合同自双方当事人签字或者盖章时成立，即在董晓与福川公司之间成立了建设工程分包合同，但因董晓系个人并不具有劳务作业资质，双方之间的合同因违反法律强制性规定而自始无效。针对董晓主张被告方负有连带责任的诉讼请求。连带责任，应由法律规定或者当事人约定。法律仅规定承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。张应军以福川公司项目部的名义实施的代表行为，应由福川公司承担责任。至于福川公司与张应军之间分担责任，按双方协议协商处理或另案处理。故董晓的该项诉讼请求，原审法院不予支持。针对主张支付工程款及利息的诉讼请求。虽然合同无效，但该合同已实际履行，董晓的劳务作业已无法返还，被告应按照双方结算支付工程款。故董晓主张支付工程款项的诉讼请求，原审法院予以支持。双方未对欠付工程款约定利息，福川公司应按照中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计息，即从2014年4月21日起至2018年6月21日的利息为188万元×4.35%÷12月×50月＝340750元。董晓主张的利息超出部份，原审法院不予支持。福川公司应按照前述标准支付从2018年6月22日起至款项结清之日止的利息。针对董晓主张返还保证金及利息的诉讼请求。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的第二条、第五条、第九条的规定。可知建设工程中缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，由双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计，由于验收方原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，可在提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。缺陷责任期内，施工方认真履行合同约定责任，到期后，可向验收方申请返还保证金；在接到施工方返还保证金申请后，验收方应于14日内按照合同约定的内容进行核实。如无异议，应当在核实后14日内将保证金返还，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。在本案中，双方虽然约定了质保期，但未约定质保期间的起始时间。被告方认为仍处于保证期，但未举证证明；双方也未就工程竣工验收之日加以证明。法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定。原审法院根据买卖合同检验期间的规定和前述部门规章，确定双方签订结算协议之日视为董晓已向福川公司交付劳务作业工程；福川公司未在90日内出具验收报告，则视为工程在第91日自动转入为缺陷责任期。缺陷责任期原审法院酌情确定为两年，即从2014年7月20日起至2016年7月20日止。故董晓主张返还保证金的诉讼请求，原审法院予以支持。福川公司应按照中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计息支付从2016年7月21日起至2018年6月29日止的逾期利息，即21万元×4.35%÷12月×23月＋21万元×4.35%÷12月÷30日×8日≈17711.8元。故董晓主张保证金的利息超出部分，原审法院不予支持。福川公司应按照前述标准支付从2018年6月30日起至款项结清之日止的逾期利息。针对董晓主张被告方承担本案诉讼费用的诉讼请求。董晓进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费。人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担，董晓对如何分担该项费用的诉讼请求，并不属于民事法律关系范畴。故原审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十六条,《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十条、第五十六条、第五十八条、第一百二十三条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条、第二百六十九条第一款、第二百七十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款第二百条、第二百零一条第一款、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款与第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司向董晓支付工程款1880000元，并支付该工程款从2014年4月21日起至2018年6月21日的利息340750元；按照年利率4.35%计算，支付从2018年6月22日起至工程款结清之日止的利息；二、四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司向董晓返还保证金210000元，并支付该保证金从2016年7月21日起至2018年6月29日止的逾期利息17711.8元；按照年利率4.35%计算，支付从2018年6月30日起至保证金返还之日止的逾期利息。三、董晓的其他诉讼请求。案件受理费34892元，董晓负担23028.7元，四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司负担11863.3元。判决后，福川公司不服上诉要求撤销一审判决，发回重审或依法改判。具体理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人没有承建过案涉工程项目，也没有与被上诉人签订过《协议书（工程结算）》，上诉人不认识被上诉人，也从没有与其签订任何合同。《协议书（工程结算）》是张应军与被上诉人签订的，应当由其承担相应责任，且一审法院认定张应军为实际施工人，即便判决上诉人承担责任，也应当一并承担连带责任，即便被上诉人的诉讼请求是事实，利息的起算点也应当从被上诉人起诉之日起计算，即从2016年4月14日计算。被上诉人董晓、原审被告张应军未进行答辩。上诉人对原审法院认定的事实未提出实质性异议，本院确认原审法院认定的事实。原审判决将“四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司”写为“四川省广安福川建设安装工程有限责任公司”有误，本院二审判决予以更正。归纳双方的诉辩主张，本院二审争议的焦点主要是：1.上诉人福川公司是否应当支付董晓1880000元劳务费、210000元保证金及相应利息？张应军是否应当承担连带偿还责任？2.本案的欠款从何时开始计算利息？本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，张应军不具有劳务作业资质，也不属于福川公司职员，但其以福川公司的名义承揽工程，福川公司认为可能是公司法定代表人在未获授权的情况下与张应军私下达成协议，但未提供证据予以应证，应当自行承担举证不利的后果。张应军以福川公司名义承揽工程并将承揽工程中的劳务作业分包，在施工过程中，张应军均以公司项目部名义对工程进行管理，张应军以福川公司项目部的名义实施的代表行为，应由福川公司承担责任，故福川公司应当向董晓支付1880000元劳务费、210000元保证金及相应利息。福川公司与张应军之间责任分担，由双方自行按照协议或者协商解决或另案处理，上诉人福川公司要求张应军承担连带责任的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。被上诉人董晓所承揽的工程完工后，已交付使用，且于2014年4月20日和张应军进行了结算，上诉人并未提供证据证实董晓所做工程质量存在瑕疵，原审法院确定福川公司支付工程款和保证金的利息起算时间合理合法，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，判决恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34892元，由四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司自行负担。本判决为终审判决。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年七月三十日书记员  徐开鹏