山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1311民初5736号原告：刘树法，男，1984年5月2日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。原告：栾美彬，男，1978年12月4日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。原告：曹现科，男，1988年1月25日出生，汉族，住山东省莒南县。三原告共同委托诉讼代理人：王悦，山东宸诚律师事务所律师。被告：刘兆民，男，1985年1月8日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：朱梦雪，山东正之源律师事务所律师。原告刘树法、栾美彬、曹现科与被告刘兆民合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘树法及其与原告栾美彬、曹现科的共同委托诉讼代理人王悦、被告刘兆民的委托诉讼代理人朱梦雪均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。刘树法、栾美彬、曹现科向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除刘树法、栾美彬、曹现科与刘兆民之间的合伙协议；2、要求刘兆民返还刘树法、栾美彬、曹现科合伙财产276084.8元；3、要求刘兆民赔偿刘树法、栾美彬、曹现科损失；4、诉讼费用由刘兆民负担。事实和理由：2014年6月25日，刘树法、栾美彬、曹现科与刘兆民签订《保温管生产线协议书》，约定四人合伙投资保温管生产线，共投资22.6万元，刘树法、栾美彬、曹现科分别投入资金7万元、6.8万元、3.8万元，刘兆民投入资金5万元，利润平均分配。正常生产后，刘兆民负责技术、业务、催款，刘树法担任记账会计，栾美彬担任现金会计，曹现科负担生产。自2014年9月份起，刘兆民开始采取使用个人账户或其家属账户收取货款不入帐的方式侵占货款。根据经临沂市罗庄区公安局委托，临沂盛大联合会计师事务所作出的临盛会专审字[2017]第XXXX号《审计报告》及刘兆民的供述，刘兆民共侵占货款458615.8元。刘兆民将其侵占货款用于其注册开办与合伙业务生产经营同样的其他公司，并于2015年9月30日之前，除将合伙人的货款要回据为己有外，没有履行任何合伙人的义务，只忙于自己的业务，因此，双方之间早已于2015年9月30日前散伙。根据审计报告、合伙协议，截止2015年9月30日，刘兆民应该分得239086.885元（包含至今未能回收的应收款226230.03元），这部分应根据实际回收额再分配。因此，刘兆民应该返还刘树法、栾美彬、曹现科合伙财产276084.8元，并赔偿因此造成刘树法、栾美彬、曹现科的经济损失。为此，诉至法院，请求判如所请。刘兆民辩称，不同意解除双方的合伙协议，也不存在合伙解散的事由，答辩人也不存在退伙的事由。刘树法、栾美彬、曹现科主张解除双方合伙协议无事实和法律依据。若如刘树法、栾美彬、曹现科所诉，双方之间合伙关系终止，首先应进行合伙清算，按约定比例分享利润，分担亏损。在双方未终止合伙关系、也未进行合伙清算情况下，要求刘兆民返还276084.8元及赔偿经济损失，无事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、刘树法、栾美彬、曹现科提交如下证据：证据1，2014年6月25日双方签订的《保温管生产线协议书》，证明双方发生合伙关系，并约定刘树法、栾美彬、曹现科、刘兆民分别出资7万元、6.8万元、3.8万元、5万元，合伙投资生产经营保温管，利润平均分配。证据2，临沂市公安局罗庄分局于2017年3月1日作出的罗庄诉字[2017]00017号起诉意见书一份，证明该起诉意见书中载明刘兆民侵占货款344160.33元的事实。证据3、临沂市公安局罗庄分局巡警大队于2017年7月24日作出的呈请传讯报告书一份，证明该呈请传讯报告书载明刘兆民侵占货款442202元的事实。证据4、临沂市罗庄区人民检察院于2017年9月19日作出的临罗检公刑不诉[2017]24号不起诉决定书一份，证明检察机关认为刘兆民的行为不构成职务侵占，决定不提起公诉的事实。证据5、公安机关对刘兆民的询问笔录四份，证明双方系合伙关系，刘兆民负责技术、业务、催款，刘树法担任记账会计，以及刘兆民自认占用合伙财产的事实。证据6、公安机关对刘树法、褚云龙等人的询问笔录，印证刘兆民回收、侵占合伙债权的事实。证据7、公安机关制作的提取笔录四份及所附提取材料的复印件，印证刘兆民回收、侵占合伙债权的事实。证据8、审计报告一份，证明2015年9月30日为资产基准日、合伙解散日，应收账款余额为684845.83元，刘兆民已实际收回、尚未返还给合伙人的货款金额为458615.8元，合伙人净资产余额为956347.54元；按照合伙协议，刘兆民应分得的利润及剩余资产为239086.885元。证据9、临沂佳豪保温防腐材料有限公司企业信息、临沂旭洋保温材料有限公司营业执照各一份，证明临沂佳豪保温防腐材料有限公司为刘兆民于2016年11月3日注册成立的个人独资企业，临沂旭洋保温材料有限公司为刘树法于2015年9月16日注册成立的个人独资企业。刘兆民对刘树法、栾美彬、曹现科提交的上述证据质证如下：1、对于上述证据1即《保温管生产线协议书》的真实性无异议。2、对于上述证据2-7,即罗庄诉字[2017]00017号起诉意见书、呈请传讯报告书、临罗检公刑不诉[2017]24号不起诉决定书、公安机关对刘兆民的询问笔录、公安机关对刘树法、褚云龙等人的询问笔录、公安机关制作的提取笔录四份及所附提取材料的复印件，均系公安机关对刘兆民涉嫌职务侵占罪的侦查材料，显示被侵占的主体为临沂旭洋保温材料有限公司，刘树法、栾美彬、曹现科不具备诉讼主体资格；该案检察机关以事实不清，证据不足，对刘兆民作出不予起诉的决定，不能证实刘树法、栾美彬、曹现科所诉刘兆民侵占临沂旭洋保温材料有限公司财物458615.8元的事实。3、对于上述证据8即审计报告，系于2017年1月17日对临沂旭洋保温材料有限公司资产作出的，报告中显示刘树法、栾美彬、曹现科与刘兆民均为该公司的股东，资产系作为独立法人的临沂旭洋保温有限公司所有，刘树法、栾美彬、曹现科不具备诉讼主体资格，应当予以驳回；即便该审计报告系对合伙资产的评估，也仅系公安机关为查清涉嫌职务侵占所委托作出，且评估截至时间为2015年9月30日，而合伙人并没有散伙，也未进行合伙清算，临沂旭洋保温材料有限公司一直处于正常经营状态，刘兆民也一直参与经营，因此如果合伙企业解散，应当进行合伙清算，刘树法、栾美彬、曹现科依据该份报告要求返还财产证据不足。4、对于上述证据9中临沂旭洋保温材料有限公司营业执照的真实性无异议，恰能证明该公司正常经营的情况；对于该组证据中以临沂佳豪保温防腐材料有限公司企业信息与本案没有关联性，不予质证。本院认证如下：因刘兆民对于刘树法、栾美彬、曹现科提交的上述九组证据的真实性均未提出异议，故对于上述九组证据的真实性，本院均予以确认。二、刘兆民对于其主张未能提供相关证据。本院根据上述证据，当事人陈述、庭审材料，认定如下事实：2014年6月25日，刘兆民与刘树法、栾美彬、曹现科签订《保温管生产线协议书》，协议内容为：投资人刘兆民、刘树法、栾美彬、曹现科；经全体股东一致协商就保温管生产线（颗粒机、挤出机、发泡机）投资额度及利润分配情况汇总如下：一、投资额，投资额根据生产线的原始采购价值为依据；……综合以上共计投资额22.6万元，分别为刘兆民5万元，栾美彬6.8万元、刘树法7万元、曹现科3.8万元；二、利润平均分配，占比分别为刘兆民25%、栾美彬25%、刘树法25%、曹现科25%；公司地址临沂市化武路与临西九路交汇处南200米路西；以上投资额及利润分配比例经四位股东协商一致同意。上述保温管生产线协议签订后，四投资人实际履行协议约定的权利义务，没有在工商行政机关办理合伙企业的相关登记手续，由刘兆民负责技术、业务和催收货款，刘树法担任记账会计，栾美彬担任现金会计，曹现科负担生产，四投资人实际进行生产经营，并以“临沂旭洋保温材料有限公司”名义对外经营。2015年9月16日，合伙企业以刘树法自然人独资名义，在登记机关注册登记，登记企业名称为“临沂旭洋保温材料有限公司”进行生产经营。刘兆民履行回收合伙企业货款职责过程中，因将其回收登记“临沂旭洋保温材料有限公司”前后的部分货款未能交付合伙企业，临沂市公安局罗庄分局对刘兆民以涉嫌职务侵占罪立案侦查。公安机关侦查过程中，委托临沂盛大联合会计师事务所对“临沂旭阳保温材料有限公司”自2014年6月1日至2015年9月30日的资产负债表、利润、利润分配表以及该公司登记之前（2014年6月1日至2015年9月30日）的总营业额、应回收货款总额、已回收货款总额情况进行审计，经该会计事务所审计，并于2017年1月17日作出临盛会审字[2017]第XXXX号审计报告，该审计报告中载明“其他应收款（已从客户处收回货款，未交回公司的款项）余额458615.8元中应收刘兆民款项为446615.8元，剩余12000元请进一步追查款项的去处”。临沂市公安局罗庄分局于2017年3月1日作出的罗庄诉字[2017]00017号起诉意见书，以刘兆民侵占合伙企业的回收货款344160.33元为由，向临沂市罗庄区人民检察院移送审查起诉。2017年9月19日，经临沂市罗庄区人民检察院审查，作出临罗检公刑不诉[2017]24号不起诉决定书，经检察机关审查并退回补充侦查，检察机关仍然认为临沂市公安局罗庄分局认定的刘兆民涉嫌职务侵占罪一案的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对刘兆民不起诉。为此，刘树法、栾美彬、曹现科根据临盛会审字[2017]第XXXX号审计报告及刘兆民的公安机关的询问材料，认为刘兆民已收取合伙企业的货款458615.8元未能实际返还给合伙企业为由，诉至本院，要求请求人民法院解除原、被告之间的合伙协议，判令被告返还三原告合伙财产276084.8元、赔偿三原告的经济损失。另查明，刘兆民于2016年1月27日，登记注册成立经营自然人独资企业“临沂佳奇防腐保温材料有限公司”。本院认为，根据刘树法、栾美彬、曹现科提交的《保温管生产线协议书》及庭审材料，足以证实，与刘兆民存在合伙关系，及合伙企业以刘树法自然人独资名义，在登记机关注册登记，登记企业名称为“临沂旭洋保温材料有限公司”的事实，本院予以确认。对于刘树法、栾美彬、曹现科要求解除原、被告之间的合伙协议的诉求，根据刘树法、栾美彬、曹现科诉称的“被告共侵占货款458615.8元，被告占用以上款项用于注册开办新公司，经营和合伙业务一样的保温管业务，早在2015年9月30日之前，除了将合伙人的货款要回据为已有，没有履行任何合伙人的义务，而是忙于自己的业务，因此，事实上原被告之间已早在2015年9月30日散伙”的内容，及公安机关以刘兆民侵占临沂旭洋保温材料有限公司收回的部分货款立案侦查的事实，并结合其在未要求依法对合伙企业财产、债权、债务进行清算分割的情况下，要求判令刘兆民返还其合伙财产276084.8元、赔偿经济损失的诉求，刘树法、栾美彬、曹现科要求解除原、被告之间合伙协议，而非要求解除刘树法、栾美彬、曹现科与刘兆民四人之间的合伙协议，应属于刘树法、栾美彬、曹现科决定将刘兆民除名及由此产生的法律后果。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”的规定，刘树法、栾美彬、曹现科未能提供证据证明其已向刘兆民实际履行书面通知除名决议的义务，缺乏上述法律规定的形式要件，故刘树法、栾美彬、曹现科的第一项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。刘树法、栾美彬、曹现科、刘兆民提交的临盛会审字[2017]第XXXX号审计报告中载明“其他应收款（已从客户处收回货款，未交回公司的款项）余额458615.8元中应收刘兆民款项为446615.8元，剩余12000元请进一步追查款项的去处”的内容，与其提供的临沂市公安局罗庄分局作出的罗庄诉字[2017]00017号起诉意见中载明刘兆民侵占合伙企业的回收货款344160.33元，相互矛盾，且经临沂市罗庄区人民检察院审查，以事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，作出临罗检公刑不诉[2017]24号不起诉决定书，决定对刘兆民不起诉。在刘树法、栾美彬、曹现科在未能提供其他证据以佐证的情况下，仍依据临盛会审字[2017]第XXXX号审计报告，主张刘兆民已收取合伙企业的货款458615.8元未能实际返还给合伙企业的事实，证据不足，本院依法不予确认。刘兆民庭审中不同意解除双方签订的合伙协议，未对合伙企业的资产、债权、债务重新审计，刘树法、栾美彬、曹现科亦未申请对合伙企业的资产、债权、债务重新审计，为此，刘树法、栾美彬、曹现科要求刘兆民返还其合伙财产276084.8元及赔偿经济损失的诉求，证据不足，本院不予确认。综上，刘树法、栾美彬、曹现科要求解除原、被告之间的合伙协议，判令被告返还三原告合伙财产276084.8元、赔偿三原告的经济损失的诉求，与法相悖，本院不予支持。为此，《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘树法、栾美彬、曹现科的诉讼请求。案件受理费5442元，由原告刘树法、栾美彬、曹现科负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘晓莉人民陪审员  赵玉强人民陪审员  李宁绪二〇一九年七月二十二日书 记 员  胡凡丽