福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2617号 上诉人（原审被告）：郑广恩，男，1987年6月3日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：郑燕燕，福建泉安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建中节能泉城投资有限公司，住所地福建省南安市溪美蓝湾上城**店面。统一社会信用代码91350583585332528A。 法定代表人：许舟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄民山，福建正成功律师事务所律师。 上诉人郑广恩因与被上诉人福建中节能泉城投资有限公司（以下简称中节能投资公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑广恩上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或驳回中节能投资公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未依照法定程序向郑广恩送达相关诉讼材料及传票，并缺席判决，剥夺了郑广恩的诉讼权利，严重违反法定程序，本案应发回重审。郑广恩长期住在广州，未在户籍地居住，户籍所在地房屋租与他人居住，一审法院未核实签收人身份直接将相关诉讼材料交给租户，导致郑广恩丧失诉讼权利，程序严重违法。二、本案中节能投资公司违约在先，无权要求解除合同并要求郑广恩承担违约责任。（一）按照双方合同约定，中节能投资公司应于2016年12月31日向郑广恩交付房屋，但至今尚未交付，构成违约。（二）中节能投资公司拟交付的房屋存在严重质量瑕疵，该房屋多处漏水、渗水，根本不符合交付条件。（三）一审判决郑广恩支付另案案件受理费9319元无法律依据。1.本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定的诉讼费承担仅限于本案。2.中节能投资公司作为《个人住房按揭贷款合同》的担保人，因未履行担保义务被另案判决支付诉讼费9139元，该费用理应由中节能投资公司承担。且该诉讼费业经法院判决，现一审判决再行判决属重复判决，违反“一事不再理”诉讼原则。 中节能投资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、一审不存在送达程序的违法。（一）一审法院已经将开庭传票及相关的证据材料按郑广恩的身份证地址邮寄，且已经有人签收了。（二）郑广恩因未按时偿还贷款本息，导致中国农业银行股份有限公司南安支行提起金融借款合同纠纷之诉，在该起案件中诉讼阶段、执行阶段郑广恩的送达地址均是其身份证地址，与本案地址是同一个，但之前郑广恩从未对该地址提出过任何异议。（三）郑广恩有收到一审的开庭传票及相关的诉讼材料，在一审起诉之后，郑广恩多次到中节能投资公司处要求要调解，但由于郑广恩无法支付款项导致最终无法达成调解。若郑广恩未收到一审的相关资料，又如何知道一审的判决，又如何知道在收到一审的判决书之后15日内提起上诉。（四）退一步讲按郑广恩自称的其已经将身份证上地址的房子出租了，那么承租户与郑广恩有联系，可以将相关资料交付给郑广恩。二、中节能投资公司不存在违约在先，有权解除合同。中国农业银行股份有限公司南安支行于2016年7月提起金融借款合同纠纷之诉，要求中节能投资公司承担阶段性担保，说明郑广恩已经于2016年7月就无法按时偿还借款本、息，存在根本违约。比逾期交付房屋的时间早，郑广恩从未向中节能投资公司主张解除合同。根据双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》第五条的约定“如买受人未按照《个人住房按揭贷款合同》规定的期限归还贷款本金、利息、罚息及其他费用，导致按揭银行解除《个人住房按揭贷款合同》并要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权单方面解除购房合同并收回房屋……”所以中节能投资公司有权解除合同。三、关于中节能投资公司垫付的受理费9139元。因该受理费9139元是中节能投资公司为郑广恩的借款承担担保责任而支出的款项，至今郑广恩未将该款项支付给中节能投资公司，中节能投资公司有权向郑广恩追偿。 中节能投资公司向一审法院起诉请求：1.解除中节能投资公司与郑广恩于2014年10月6日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201407227）及《合同补充协议》；2.郑广恩协助中节能投资公司办理撤销《商品房买卖合同》（合同编号：201407227）备案及预告登记手续及退税手续；3.中节能投资公司支付代垫的款项571436.81元有权优先从中节能投资公司应当退还给郑广恩的购房款中直接抵扣；4.郑广恩向中节能投资公司支付违约金85888.9元；5.郑广恩承担本案的受理费、保全费、公告费等。 一审法院认定事实：中节能投资公司系依法注册成立的从事房地产开发等项目的有限责任公司。位于福建省南安市彭美社区中节能·美景家园系中节能投资公司开发建设的工程，并取得了建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等许可。2014年10月6日，中节能投资公司与郑广恩签订合同编号为201407227的《商品房买卖合同》一份，该合同约定，郑广恩向中节能投资公司购买址在南安市，建筑面积共130.57平方米，单价为每平方米6578元，总金额为858889元，买受人选择银行按揭付款，具体详见附件六合同补充协议等内容。同日，双方又签订附件六：《合同补充协议》一份，约定银行按揭付款方式及期限，买受人于2014年10月6日向出卖人支付首期购房款（含定金）计258889元，余款60万元由买受人向贷款银行申请按揭贷款，贷得款项用于向出卖人支付购房款。买受人应在本合同签订之日起7日内办理完毕按揭手续……如买受人未按照《个人住房按揭贷款合同》规定的期限归还贷款本金、利息、罚息及其他相关费用，导致按揭银行解除《个人住房按揭贷款合同》，并要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权单方面解除购房合同并收回房屋。买受人除承担包括但不限于诉讼费、律师费等费用外，还应按总房款10%的标准向出卖人支付违约金，出卖人在扣除上述款项后再将余款无息返还买受人等内容。本案商品房于2014年11月5日办理了合同备案及预告登记。郑广恩依合同约定支付中节能投资公司首期款258889元。之后，郑广恩余款60万元向中国农业银行股份有限公司南安市支行办理银行按揭贷款支付，并由中节能投资公司提供阶段性连带责任保证。银行贷款发放后，郑广恩未能按合同约定按月按时还本付息，至2017年5月25日尚欠银行贷款本金526256.88元及其利息、罚息、复利。为此，中国农业银行股份有限公司南安市支行将郑广恩、中节能投资公司诉至本院。起诉后，郑广恩偿还部分借款本息，后本院以（2017）闽0583民初4259号民事判决书，判决郑广恩偿还中国农业银行股份有限公司南安市支行借款本金513680.17元及截止至2017年11月6日的利息、罚息11947.84元，并支付自2017年11月7日起至实际还款之日止的利息、罚息（利息、罚息按中国人民银行相关规定和合同约定计算）；中节能投资公司对上述借款本息承担连带清偿责任，中节能投资公司承担连带清偿责任后，有权向郑广恩追偿。上述判决生效后，郑广恩、中节能投资公司均没有按照判决履行义务。中国农业银行股份有限公司南安市支行向一审法院申请强制执行，一审法院向中节能投资公司发出《执行通知书》、《报告财产令》，要求其履行上述判决确定的义务，并加倍支付迟延履行期间的债务利息，缴纳案件受理费9193元及执行费7656元。之后，中节能投资公司向中国农业银行股份有限公司南安市支行偿还贷款本金513680.17元及利息、罚息等总合计554641.81元，并支付案件受理费9139元、执行费7656元。本案商品房未交付郑广恩使用，也未办理不动产权证。 一审法院认为，中节能投资公司与郑广恩签订的《商品房买卖合同》（包括附件六《合同补充协议》）主体资格合格，当事人意思表示真实，内容合法，为有效合同。合同签订后，郑广恩支付中节能投资公司购房款258889元，余款60万元向中国农业银行股份有限公司南安市支行办理按揭贷款支付，并由中节能投资公司提供阶段性保证。因郑广恩未能按合同约定按月按时还本付息，经一审法院判决及强制执行，中节能投资公司向中国农业银行股份有限公司南安市支行偿还贷款本金513680.17元及利、罚息总合计554641.81元，并支付案件受理费9139元、执行费7656元。中节能投资公司已履行了保证责任，依照双方签订的《合同补充协议》中关于买受人逾期归还按揭贷款本息，导致按揭银行解除《个人住房按揭贷款合同》，并要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权单方面解除购房合同并收回房屋的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”规定，现中节能投资公司请求判令解除其与郑广恩于2014年10月6日签订的《商品房买卖合同》，合理合法，应予支持。因本案《商品房买卖合同》已办理备案及预告登记手续，而合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，故中节能投资公司请求郑广恩协助办理撤销合同备案及预告登记手续，合理合法，应予支持。但其请求协助办理退税手续，因涉及到税务机关的行政管理，故本案现不宜处理。在中国农业银行股份有限公司南安市支行提起的诉讼中，一审法院判决郑广恩偿还借款本金513680.17元及利息、罚息、复利，并由中节能投资公司承担连带清偿责任，中节能投资公司承担连带清偿责任后，有权向郑广恩追偿，因此，中节能投资公司代垫的这部分款项已经法院作出判决，并已发生法律效力。中节能投资公司再请求支付该款项，已属重复诉讼，不予支持。中节能投资公司请求郑广恩支付案件受理费9139元，符合双方合同的约定，予以支持，但其请求支付的执行费7656元，系因其未能及时履行生效判决确定的义务而增加的支出，应由其自行承担。依照《合同补充协议》的约定，购房合同解除后，郑广恩应按总房款10%的标准向中节能投资公司支付违约金，因此中节能投资公司请求郑广恩支付违约金85888.9元，符合双方合同的约定，予以支持。因《商品房买卖合同》已解除，中节能投资公司需将购房款返还给郑广恩，但郑广恩未在本案中提出请求，故对于中节能投资公司应返还郑广恩的购房款，不予处理，双方可另行处理。若本案商品房已被司法机关查封，中节能投资公司应退还给郑广恩的款项，则应提交给有关司法机关。中节能投资公司请求判令其支付代垫的款项571436.81元（554641.81元+9139元+7656元=571436.81元）有权优先从中节能投资公司应当退还给郑广恩的购房款中直接抵扣，缺乏事实和法律依据，不予支持。郑广恩经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，对中节能投资公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除福建中节能泉城投资有限公司与郑广恩于2014年10月6日签订的合同编号为201407227的《商品房买卖合同》及其《合同补充协议》；二、郑广恩应于判决生效后立即配合福建中节能泉城投资有限公司办理上述《商品房买卖合同》备案及预告登记的注销手续；三、郑广恩应于判决生效后十日内支付福建中节能泉城投资有限公司已支出的案件受理费9139元；四、郑广恩应于本判决生效后十日内支付福建中节能泉城投资有限公司违约金85888.9元；五、驳回福建中节能泉城投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12389元，减半收取计6195元，由郑广恩负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郑广恩提供的现场拍摄照片，拟证明案涉房屋存在多处漏水、渗水现象。根据双方签订的《商品房买卖合同》及其《合同补充协议》约定，即使案涉房屋确实存在多处漏水、渗水瑕疵，亦属于出卖人中节能投资公司对所出售房屋应承担质量担保义务范围，并不构成中节能投资公司未按期交付房屋等违约行为，若案涉合同继续履行，中节能投资公司应尽快对该瑕疵予以修复。 本院认为，中节能投资公司与郑广恩签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》合法有效。郑广恩上诉主张中节能投资公司违约在先，无权要求解除合同并要求郑广恩承担违约责任，但郑广恩未提供足够证据予以证明，对该主张，不予支持。经查，一审审理并未严重违反法定程序。关于另案案件受理费9319元由谁承担的问题。双方当事人虽然在附件六：《合同补充协议》第5条约定，“如买受人未按照《个人住房按揭贷款合同》规定的期限归还贷款本金、利息、罚息及其他相关费用，导致按揭银行解除《个人住房按揭贷款合同》，并要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权单方面解除购房合同并收回房屋。买受人除承担包括但不限于诉讼费、律师费等费用外，还应按总房款10%的标准向出卖人支付违约金，出卖人在扣除上述款项后再将余款无息返还买受人。”但该条文内容并未有明确约定因按揭银行解除《个人住房按揭贷款合同》之诉的诉讼费用由买受人郑广恩负担的内容，故一审判决由郑广恩支付中节能投资公司已支出的案件受理费9139元，于法无据，应予纠正。对当事人未上诉的内容，本院予以照准。 综上所述，郑广恩的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1327号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1327号民事判决第三项； 三、驳回福建中节能泉城投资有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12389元，减半收取计6195元，由福建中节能泉城投资有限公司负担5444元，郑广恩负担751元；二审案件受理费2176元，由福建中节能泉城投资有限公司负担228元，郑广恩负担1948元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄祥彪 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 傅嘉钦 二〇一九年七月十六日 法官助理 王佳森 书 记 员 陈斯煜 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。