甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民重字第19号原告（反诉被告）何国民，男，1968年12月12日出生。原告（反诉被告）张豹，男，1968年10月20日出生。原告（反诉被告）谭永，男，1970年4月5日出生。上列原告委托代理人陆永达，甘肃金彤律师事务所律师。被告（反诉原告）张掖市鑫大禹建材有限公司。法定代表人吴明，系该公司总经理。委托代理人李建刚，系该公司法律顾问。第三人陈宏年，男，1968年9月6日出生。委托代理人杨建国，甘肃德言盛盛律师事务所律师。第三人甘肃亿家康新能源投资有限责任公司。法定代表人陈龙年，系该公司经理。委托代理人丁志娟，甘肃森瑞律师事务所律师。原告何国民、张豹、谭永与被告张掖市鑫大禹建材有限公司（以下简称鑫大禹公司）、陈宏年挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年10月23日依法作出（2013）甘民初字第1793号民事判决。宣判后，被告鑫大禹公司提起上诉。2014年4月29日，张掖市中级人民法院依法作出（2014）张中民终字第43号民事裁定，以认定事实不清、程序违法为由，裁定撤销原审判决，将本案发回本院重审。本院于2013年6月5日受理后，依法向原、被告送达了相关诉讼材料。2014年6月13日原告递交申请一份，要求追加甘肃亿家康新能源投资有限责任公司为本案第三人参加诉讼。经审查，本院予以准许。同年6月16日原告要求撤回对陈宏年的起诉。经审查，本院于同年6月20日作出（2014）甘民重字第19号民事裁定，准予原告撤回对陈宏年的起诉。当日，本院电话联系经征询陈宏年意见，陈宏年明确表示不作为原告参加诉讼，故本院依职权追加陈宏年作为本案第三人参加诉讼。同年7月2日，被告鑫大禹建材有限公司提出反诉，经审查，对其反诉请求予以受理，并与本诉予以合并审理。2014年9月11日本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何国民、张豹、谭永的委托代理人陆永达，被告鑫大禹公司的委托代理人李建刚，第三人陈宏年的委托代理人杨建国，第三人甘肃亿家康新能源投资有限责任公司（以下简称亿家康公司）的委托代理人丁志娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）何国民、张豹、谭永诉称，2010年3月初，原告何国民经被告陈宏年介绍，与被告鑫大禹公司的法定代表人吴明相识，经反复协商达成原告在被告公司内建厂生产及销售商品混凝土的协议。2011年6月3日、10月24日，三原告及陈宏年多次共同协商，达成合伙经营协议合同书两份，约定四人共同合伙出资350万元，在鑫大禹公司筹建HZS90型商品混凝土搅拌站三号线，共同经营商品混凝土的生产及销售。此后，上述合伙人按约开始出资筹建搅拌站事宜。2011年6月9日，三原告按照约定向被告鑫大禹公司支付20万元保证金，开始在该公司内投资建设HZS90型商品混凝土搅拌站三号线。原告先后投入资金245.5万元，其中生产设备设施投资120万元，150吨的水泥罐6个价值60万元，装载机一台35.5万元，生产设施及附属设备、住宿生活板房等投资30万元。经过原告的不断努力，2011年10月底搅拌站设备安装到位，配套设施建设完毕，搅拌站基本具备了生产条件。2011年3月10日，陈宏年作为原告代表与被告鑫大禹公司补签了“合作经营协议”一份，双方约定：1、原告以挂靠方式与鑫大禹公司合作经营预拌混凝土的生产与销售，每年向鑫大禹公司交纳相关水电费、场地租赁费等，被告提供生产混凝土的生产资质；2、原告在被告鑫大禹公司内投资建设一条HZS90型商品混凝土搅拌站的生产线（也称第三生产线或三号站）；3、原告向被告鑫大禹公司交纳20万元保证金方可动工筹建；4、合作期限为8年，自2011年1月1日至2018年12月31日；5、合作期满后，原告修建的活动板房等不动产设施无偿转让给被告，三号站的生产设备折价转让被告；6、第三生产线对外销售必须以被告鑫大禹公司的名义签订合同，鑫大禹公司无偿提供生产所需要的一切资质和手续；7、原告租用被告罐车和泵车的费用按市场价核算。2013年3月，原告积极联系施工建设单位，开始进行预拌混凝土的生产和销售，但在合作过程中，被告拒绝提供预拌混凝土的生产、销售质量合格检测资料，也不按合同约定提供运输混凝土的罐车、泵车，原告的生产经营艰难；被告甚至隐瞒了向建设部门报批三号生产线的投资建设及生产计划。2012年6月，张掖市建设部门以没有依法报建、审批为由，向原告投资的三号生产线下达了停工停产令，致使原告至今不能进行生产，三号生产线现处于停业状态。在合作期间，陈宏年违背合伙协议，拒绝履行合同义务，并作为合伙代表与被告鑫大禹公司隐瞒三号站未依法报建审批的事实，共同排挤原告，致使合伙经营计划完全落空。原告认为，原、被告签订的合作经营协议违背了我国《建筑法》的强制性规定，应属无效。现诉讼请求依法解除原、被告签订的《合作经营协议》，被告返还三原告搅拌站设备一组，如不能返还则赔偿损失103万元，同时要求被告赔偿原告在被告厂内投资建设的混凝土生产线设备基础设施价值20万元，返还原告150吨水泥罐1个，价值10万元。被告（反诉原告）鑫大禹公司未做书面答辩，庭审中口头辩称，2011年被告经人介绍与第三人亿家康公司的法定代表人即本案第三人陈宏年认识，碍于朋友情面，被告同意陈宏年的公司挂靠被告，以被告名义从事生产商品混凝土的销售，被告只收取应当分摊的成本费用。2012年3月10日被告与陈宏年签订了合作经营协议，鉴于陈宏年称何国民是亿家康公司大股东，所以在合同第三方（认可方）位置签名。2012年6月8日被告与陈宏年公司并经何国民作为第三方再次签字认可，以被告和第三人亿家康公司作为合同双方重新签订了合作经营协议，明确鑫大禹公司三号线的投资方为亿家康公司，三号线之前签订的合同均废止，且截止合同签订日，双方对于合作经营期间相互的债权债务做了统一结算，并签署了结算单作为合同附件。合同签订后，亿家康公司又进行了生产经营，但由于其流动资金紧张加上所欠原材料款项等问题中途停产，现被告同意解除2012年6月8日签订的合同，在亿家康公司和原告等人付清应当支付给被告的材料款、租车费以及公摊费用之后，同意亿家康公司自行拆除其混凝土搅拌站设备，原告要求被告赔偿投资建设的混凝土生产线设备基础设施20万元没有法律依据。本案中被告只认可水泥罐只有一个，且已经做了抵顶，故不存在返还的责任。现被告反诉要求确认2012年3月10日的合同已经废止，要求解除2012年6月8日签订的挂靠经营合同，并要求三原告及第三人陈宏年、亿家康公司支付被告挂靠期间生产的材料费、租车费以及各种分摊费用共计10万元，且互负连带责任。反诉被告何国民、张豹、谭永辩称，被告反诉要求确认2012年3月10日的合同已经废止的诉请不能成立，同意解除6月8日签订的协议，反诉被告不拖欠反诉原告的10万元费用。第三人陈宏年述称，第三人与三原告系合伙关系，2012年3月10日陈宏年代表三原告与被告鑫大禹公司签订了合作经营协议。经营中，因合伙体的资金问题和原材料的欠账问题停止生产。第三人在合伙过程中并没有违背合伙协议约定的事项，而且在合伙期间，三原告与第三人就合伙期间的账目未进行清算，只是对部分账目与被告进行过清算。现第三人同意解除2012年6月8日签订的协议，对原告的其他诉讼请求，应待合伙人进行算账后再行处理。本案与第三人亿家康公司没有任何关系，对被告的第三项反诉请求应当待三原告与第三人进行结算后再行主张。第三人亿家康公司述称，2012年6月8日第三人亿家康公的法定代表人陈宏年在挂靠经营协议上盖章后将合同交由被告鑫大禹公司签字盖章，但之后被告一直未将合同交付第三人，且该合同自始至终双方都未履行。第三人经营范围仅仅是建材的经营和销售，不具备生产的资格，所以第三人不具备缔结合同的资质，故该合同虽然成立但未生效。如果法庭认定该合同有效，第三人也同意解除，对原告的诉请的事实，第三人并不知道且与第三人没有关系，第三人并未参与结算，且6月8日的合同签订后并未履行，故被告要求第三人承担责任的理由不能成立。经重审查明，2011年6月3日，原告何国民、张豹与第三人陈宏年签订一份合作经营协议，约定三方在张掖市合伙投资350万元建一座HZS90型商品混凝土搅拌站。2011年10月24日，原告何国民以张掖市鑫大禹建材有限公司三号搅拌站代表的名义与原告张豹、第三人陈宏年三人作为甲方，原告谭永作为乙方，签订了一份股份制合营合同，约定甲方以混凝土搅拌站及附属设施、装载机、现金等出资，折合人民币220万元，乙方以现金出资，出资额为80万元，甲乙双方共同出资300万元，以甲方成立的张掖市鑫大禹商砼三号线为独立法人，经营甘州区范围内商品混凝土的生产销售，经营期限为2011年11月1日至2014年10月30日；甲方为管理决策人，乙方为共同经营人，双方按比例进行利润分配和亏损分担，如解散或退股，均应经协议同意，经营结束后，甲乙双方进行清算，无论盈亏按投资比例先返回投资，再按股份比例承担权利义务等。2012年3月10日，被告鑫大禹公司的法定代表人吴明作为甲方、第三人陈宏年作为乙方、原告何国民作为第三方签订了一份合作经营协议，约定合作项目为张掖市预拌混凝土的生产及销售，甲乙双方对外以鑫大禹公司为经营主体，经甲方同意，乙方在甲方厂区内自建一条HZS90型混凝土搅拌站，甲方无偿为乙方提供建设用地，乙方以挂靠甲方的形式进行混凝土生产经营及销售合作，双方合作期限和乙方投入设备折旧期均为八年（2011年1月1日至2018年12月31日）；双方对用水、用电、共用设施、纳税事宜以及设备租用亦进行了相应的约定；同时约定乙方实施的工程项目由其承担相应责任，双方各自的债权债务与对方无关，合作到期后，乙方投入的搅拌站可按残值折算转让甲方，也可自行拆卸处理，其他配套设施无偿转让给鑫大禹公司，产权归鑫大禹公司；同时还约定该协议签订后，此前甲方与何国民就鑫大禹公司搅拌站合作事宜签订的其他合同均作废。该合同签订之前，乙方已经在甲方厂区内开始混凝土搅拌站的相关建设，并陆续进行了生产线设备的基础设施建设，双方开始进行合作经营。2012年6月8日，被告鑫大禹公司作为甲方、第三人亿家康公司即鑫大禹公司3号站作为乙方、何国民作为第三方，三方签订了一份合作经营协议，该协议与上述2012年3月10日签订的合作经营协议的内容大部分一致，仅对部分内容作了变更，双方合作项目仍为张掖市辖区预拌混凝土的生产及销售，对外仍以鑫大禹公司为经营主体；在合作方式一项中对生产组织的内容进行了如下增添：鑫大禹公司三号线实验室的工作由甲方负责、采用甲方优化配合比降低的成本费用由甲方按50%收取、乙方以甲方名义签订的销售合同和需要甲方出具的相关资料的须提供相应的财务手续约定等等；在双方承诺一项中增加的内容为，在乙方完全履行本协议的情况下，甲方确保乙方三号线具有生产资质，及时提供乙方所需的一切技术材料等等；该协议仍约定合同签订后，此前甲方与何国民就鑫大禹公司搅拌站合作事宜签订的其他合作协议均作废。关于该份合同的签订，原审庭审中陈宏年陈述自己与何国民签字后将合同交给被告鑫大禹公司盖章，但鑫大禹公司一直没有给其合同，故认为该合同未生效。三原告陈述陈宏年亦一直没有向其提供该份合同，同时也认为该合同成立但不生效。重审庭审中第三人亿家康公司的陈述与陈宏年的原审中的陈述一致，认为该合同虽然成立但未生效。同时，原、被告及第三人均认可6月8日以第三人亿家康公司签订合同是应被告鑫大禹公司的要求以“公司”名义订立的，该合同的内容、履行期限以及订立合同的目的都与3月10日的协议一致。该合同签订的当天，被告鑫大禹公司的会计与上述合伙人在鑫大禹公司三号线的会计就鑫大禹公司一号线、三号线进行了结算，经结算，三号线（原告）应付一号线（被告）486102.8元，一号线应付三号线320323.10元，其中包含板房价款22357.6元，水泥罐1个价值5万元，双方最终确定向被告支付的款项为165779.7元。截止目前，双方认可已向被告支付65779.7元，下剩10万元未支付。重审庭审中，原、被告及第三人陈宏年就6月8日之后是否进行过生产以及停产的原因各持己见。原告及第三人认为6月8日之后再未进行过生产，被告认为6月8日后原告自行生产了一个月，生产期间未给被告公司报任何材料，双方针对各自的主张均未提交证据加以证明。针对被告的反诉请求，原告在重审庭审中提交2012年6月6日被告鑫大禹公司工作人员周怀民出具的证明一份和2011年9月22日、2012年5月2日电费保证金票据两张，欲证明被告尚欠原告127725元未与原告进行结算，该欠款与其欠原告的10万元抵顶后，被告还欠其27725元。被告对原告提交的证据及其主张均提出异议，认为原告提交的证据不能上述两笔款项在6月8日未进行结算，且即便未进行结算，原告也应另行主张。另查明：生产期间和结算停产后，原告安装的设备由原告雇佣值班人员进行看管。重审中原告认为，结算两、三月后安装的设备由被告接管，被告对此提出异议。原告针对接管的主张未提交证据加以证明。且被告认为搅拌站的活动设施原告已全部拆走，现场存放的固定设备包括四个罐、一个主机、一个上料仓、一个斜皮带。原告对此提出异议。2007年12月25日张掖市住房和城乡建设局给被告鑫大禹公司颁发了预拌商品混凝土专业承包叁级资质证书。2011年12月30日被告取得了预拌混凝土上产企业砖项检测试验室资质证书。第三人甘肃亿家康商贸有限责任公司成立于2005年8月5日，被告陈宏年为其法定代表人，出资人为陈宏年、陈龙年、彭某某。2008年7月14日，该公司法定代表人变更登记为陈龙年；2011年5月12日，又将法定代表人变更登记为陈宏年，出资成员变更为陈宏年、陈龙年、彭某某、何国民；2012年10月30日，法定代表人又变更登记为陈龙年至今。2012年11月19日，甘肃亿家康商贸有限责任公司的名称变更登记为甘肃亿家康新能源投资有限责任公司，出资成员变更为陈龙年、陈某某、彭某某，陈宏年和何国民自此不再是该公司的股东。2012年11月9日，原告何国民、张豹、谭永对合伙期间鑫大禹公司三号线进行了资产清算，载明总投资260万元，所有可移动拆除设备设施按80%折旧为126.8元，其中搅拌站103万元，折旧后为82.4万元，装载机35.5万元，折旧后为28.4万元，其他附属设备20万元（包括活动板房及所有附属设施、实验室设备、电脑、床、被褥、办公桌等），折旧后为16万元；同时载明了应收款、应付款及应付工资以及资产亏损和股东按出资比例承担亏损的情况，按投资比例承担亏损的股东为何国民、陈宏年、谭永、张豹。该资产清算单由原告何国民、张豹、谭永签字确认，陈宏年未在清算单上签字。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提交的2011年6月3日签订的《合作经营协议》、2011年10月24日签订的《股份制合营合同》、2012年3月10日签订的《合作经营协议》、2012年11月9日由何国民、张豹、谭永签字的《张掖市鑫大禹建材有限公司三号线资产清算单》，被告提交的2012年6月8日签订的《合作经营协议》、鑫大禹公司一号线、三号线结算单及附件1-3、被告鑫大禹公司的资质证书在卷，并经庭审质证属实，足以认定。本院认为，原告何国民、张豹、谭永与第三人陈宏年四人就投资建设HZS90型商品混凝土搅拌站并进行生产经营达成了书面协议，协议中对出资数额、盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项均作了相应的约定，该情形符合《中华人民共和国民法通则》中关于个人合伙的规定，且三原告与第三人陈宏年均对合伙事实予以认可，故对三原告与第三人陈宏年系合伙关系本院予以确认。根据第三人陈宏年与鑫大禹公司的法定代表人吴明于2012年3月10日签订的合作经营协议约定，双方合作的项目为鑫大禹公司商砼三号线的生产及销售，生产混凝土的搅拌站由陈宏年在鑫大禹公司内修建，鑫大禹公司无偿提供建设用地，陈宏年挂靠鑫大禹公司从事生产经营活动，根据协议约定的内容，双方形成的实际是一种挂靠经营关系；陈宏年签订的合作协议应视为其作为合伙代表与被告鑫大禹公司签订的合作协议。关于合同的效力问题，本案当事人约定的合作项目是预拌混凝土的生产及销售，根据建设部令第159号下发的《建筑业企业资质管理规定》，虽将预拌混凝土企业作为专业承包序列的建筑业企业纳入资质管理，但混凝土企业的主要业务是预拌混凝土的生产和买卖，本案所涉的合作项目实际也是预拌混凝土的生产和买卖，这并不属于我国合同法规定的“建设工程合同”，也不属于我国建筑法界定的“建筑活动”，即该法第二条的规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”因此本案双方约定的混凝土的生产及销售并非“工程建设行为”，且重审庭审中被告提交的相关质证证书，故原告提出的协议无效的主张应不予采信。综上，本案所涉的2012年3月10日签订的合作经营协议是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于3月10日陈宏年代表合伙人签订的协议与2012年6月8日被告鑫大禹公司与亿家康公司签订的合作经营协议的关系问题。经庭审调查，原、被告及第三人均认可，在3月10日签订的协议履行过程中，应被告法定代表人吴明的要求，将合同主体由个人变更为“亿家康”公司，但两份合同的内容、履行期限以及订立合同的目的都是一致的。关于6月8日的协议是否履行的问题，三原告及第三人均认为6月8日签订的合同实际未履行。被告鑫大禹公司认为，6月8日签订合同后对方自行履行了一个月，双方针对各自的主张均未提交证据加以证明。本院认为退一步讲根据被告的陈述6月8日协议签订后，合同相对人也只是自行生产了一个月，且在生产期间未给被告公司报任何材料，这足以说明亿家康公司并未按照协议约定的内容履行合同，且6月8日之后被告与亿家康公司再未进行过结算，故对被告提出主张不予采信。结合当事人的陈述及提交的结算单可以认定6月8日合同签订后，该合同并未实际履行。庭审中原告及第三人对被告提交的6月8日签订的协议的签名及公章的真实性均没有异议，故6月8日签订的合同已经生效，现本案当事人均同意解除该协议，故应予解除。根据当事人意思自治原则，6月8日之前签订的协议均作废，故6月8日签订协议签订后，3月10日的协议随之已终止。鉴于6月8日的协议签订后并未实际履行，故本案中第三人亿家康公司不应承担责任。对原告要求被告鑫大禹公司返还搅拌站设备的主张。根据协议约定，上述固定财产系原告及第三人陈宏年自建，被告鑫大禹公司仅提供建设用地。生产及停产期间，三号线的设备均由原告及第三人陈宏年雇佣工作人员管理。庭审中原告针对被告对设备进行接管的主张未提交证据加以证明，故对其主张不予采信。根据合同约定的内容，原告及第三人陈宏年应对现场存放的固定设备包括四个罐、一个主机、一个上料仓、一个斜皮带自行拆除，鉴于设备安装在被告的场地，故在拆除时被告应予以配合。对原告要求被告赔偿混凝土生产线设备基础设施价值20万元的主张，因原告针对主张未提交相关的证据加以证明，故对该主张不予支持。对原告要求被告返还水泥罐一个，根据双方的结算单，在结算时被告鑫大禹公司只认可有一个水泥罐，且已作价5万元抵顶予被告。对原告提出鑫大禹公司曾借用过一个水泥罐的主张，因原告未提交证据加以证明，故不予支持。关于被告反诉要求三原告与第三人陈宏年给付挂靠期间生产的材料费、租车费以及各种分摊费用共计10万元的主张，庭审中原告对欠款10万元没有异议，但认为被告尚欠其127725元没有给付，针对该抗辩主张，原告提交了收条及电费保证金条据，一方面原告无证据证明6月8日结算时未将上述费用进行结算，另一方面即便没有进行结算，原告应另行主张。故对原告的抗辩主张不予采信。故原告及第三人陈宏年应给付被告10万元，并互负连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条和《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判决如下：一、第三人陈宏年作为合伙代表与被告（反诉原告）鑫大禹公司于2012年3月10日签订的合作经营协议已于2012年6月8日终止；二、原告（反诉被告）何国民、张豹、谭永，被告（反诉原告）鑫大禹公司，第三人陈宏年，第三人亿家康公司均同意解除第三人陈宏年以第三人甘肃亿家康商贸有限责任公司的名义与被告（反诉原告）鑫大禹公司于2012年6月8日签订的合作经营协议，准予解除；三、原告（反诉被告）及第三人陈宏年于判决生效后三日内自行拆除安装在被告（反诉原告）鑫大禹公司场地内的固定设备（四个罐、一个主机、一个上料仓、一个斜皮带），拆除时被告鑫大禹公司予以配合；四、驳回原告（反诉被告）何国民、张豹、谭永要求被告（反诉原告）鑫大禹公司赔偿原告在被告厂内投资建设的混凝土生产线设备基础设施价值20万元的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）何国民、张豹、谭永要求被告鑫大禹公司返还150吨水泥罐1个，价值10万元的诉讼请求；六、原告（反诉被告）何国民、张豹、谭永及第三人陈宏年于判决生效后三日给付被告（反诉原告）鑫大禹公司挂靠期间生产的材料费、租车费以及各种分摊费用共计10万元，且原告（反诉被告）何国民、张豹、谭永及第三人陈宏年互负连带责任；七、第三人亿家康公司在本案中不承担责任。案件受理费16639元，原告负担15439元，被告负担1200元。原审中原告变更诉讼请求之前多收取的1101元予以退还。反诉案件受理费（减半收取）1220元，由原告（反诉被告）何国民、张豹、谭永及第三人陈宏年负担。被告（反诉原告）减少诉讼标的之前多收取的1216元予以退还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  张强国审 判 员  王志英代理审判员  杨惠玉二〇一四年九月十八日书 记 员  丁尚斌