浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终155号上诉人（原审原告）：宁波百事通乐居房产经纪股份有限公司。住所地：宁波保税区兴业三路**号*幢***室。法定代表人：黄建纲，该公司执行董事。委托代理人：王凌翔，浙江海泰律师事务所律师。委托代理人：熊保华，浙江海泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波和美置业有限公司。住所地：宁波市高新区菁华路***号***室。法定代表人：周丽君，该公司���事长。委托代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人：周诚，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人宁波百事通乐居房产经纪股份有限公司（以下简称百事通公司）与上诉人宁波和美置业有限公司（以下简称和美公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服宁波市江东区人民法院于2015年11月17日作出的（2015）甬东民重字第3号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2013年12月6日，原、被告签订《和美城销售代理合同》1份，合同载明：“第一条、合作方式和范围被告同意原告作为该项目独家分销代理合作公司，合作的范围是指被告开发的和美城公寓及商铺指定的房源（详见附件）；第二条、合作��限1.本合同分销代理期限确定为：2013年12月5日至2014年1月28日，由原告独家销售，本合同到期前15日，双方再根据执行情况决定是否需要延期。第四条、销售价格确定销售底价，及销售表价（上限价格）（详见附件）；第五条、代理佣金、代理佣金计付条件、考核、及支付方式1.代理佣金=”实际成交价-销售底价（详见附件）。2.被告与原告客户签订《商品房买卖合同》并获得50%及50%以上房款后，即可结算销售佣金，销售佣金按到账比例进行结算。（95%当期结算，另5%待交房后结算）如有按揭，按揭部分佣金放款后结佣。如原告客户按揭资料齐全签约银行借款合同后一个月未放款或由于被告原因未能放款，可视作放款，被告应给予原告结佣。（因原告客户资信等问题不符合银行按揭条件的除外）3.考核：如合同期内完成销售额8”000万及��上或全部到账6400万，被告另外按实际成交的总销售金额的2%作为奖励支付给原告（该奖励金额在交付工作完成后一并清算支付）；以上销售指标按照下定金计算。（按揭付款为下定金之日起10日内付清总房款50%或50%以上、且按揭资料齐全并签署银行贷款协议方可签约、一次性付款为下定之日起15天内付清全额房款方可签约）4.支付方式：佣金按照月结方式，在2013年12月30日和2014年1月20日前完成该阶段对账签字盖章确认，被告收到原告开具的正规装修发票后，并分别于2014年1月5日和2014年1月25日结清将佣金付给原告（如遇到法定节假日支付时间顺延）5.签约定购确认单后违约而没收的定金，原、被告双方各得50%。第九条、违约责任（一）被告的违约责任在本协议生效后，拖延向原告支付佣金等违反合同约定的，即属违约。被告应按日向原告支付应当支付而���延支付佣金的千分之一作为违约金，延迟支付佣金达到10天以上的，原告有权立即解除本合同，并要求双方结算未结佣金作为违约金。”同日，双方签订补充协议，对《和美城销售代理合同》进行部分变更，协议载明：“一、对第五条代理佣金、代理佣金计付条件、考核、及支付方式修改如下：1.第五条第2款修改为：被告与原告客户签订《商品房买卖合同》并获得50%及50%以上房款后，即可结算销售佣金，销售佣金按到账金额比例进行结算（95%当期结算，另5%待交房后结算），如有按揭，按揭部分佣金放款后结佣。”2013年12月20日，原、被告签订《补充协议2》，约定：“合同期内完成销售额8000万及以上或全额到账6400万，销售额按照下定金计算。按揭付款为下定之日起10日内付清房款50%或50%以上，且按揭资料齐全并签署银行��款协议方可签约、一次性付款为下定之日起15天内付清全额房款方可签约。如原告未完成上述考核标准，被告有权扣除原告佣金1%，一个百分点（即如原核定佣金为10%，扣除后为9%）。第二条对销售价格、确定销售底价，及销售表价的补充协议（上限价格）（详见附件）（补充合同第四条）1.销售底价，及销售表价（上限价格）详见2013年12月20日签订的附件。”被告法定代表人周丽君在该补充协议附件中备注：“不能全盘确认价，其中可以抽10套，最终哪套房让张森强来定。”在双方约定的合同履行期限内，原告销售房屋10套。合同期限届满后，原告又销售房屋16套，其中一套已交付定金但未签约，被告对其中三套予以确认。双方对13套房屋的佣金进行确认结算，被告支付原告佣金678350元。被告尚欠原告该部分房屋销售佣金341825元。2014年3月，在载��原告销售的25套房屋情况及佣金数额的《和美城项目结算单》中，被告销售经理张森强注明：“备注：序号1-13已签约明细已核对！无误。14-25根据实际签约总价核对！”另查明，原告主张的11套房屋佣金中，没收江欣欣定金为10000元，夏亦芹购买的1#1902号房屋成交价330000元、朱巍购买的1#1907号房屋成交价838888元、江正雄购买的5#805号房屋成交价1240000元；颜斌购买的1#1807号房屋成交价842051元、林素波购买的1#2704号房屋成交价873117元；赖晓晓购买的1#2805号房屋成交价520000元；章春雁购买的1#2305号成交价512888元；徐存永购买的1#1812号房屋成交成交价740800元；任龙虎购买的1#2401房屋销售成交价684938元；张佳梅购买的1#2312号房屋成交价1144317元。上述10套房屋均已实际交付。原审原告百事通公司于2014年5月26日诉至原审法院，请求判令：原审被告立即支付原审���告代理佣金1133595元（其中包括双方已结算的13套房屋佣金拖欠部分、未结算11套房屋佣金部分）；计算至起诉之日的违约金72347.20元及自起诉之日起至判决确定的履行日止的按月利率2%计算的违约金。原审法院审理认为：双方签订的《和美城销售代理合同》意思表示真实，合法有效。原告要求支付双方已确认的13套房屋欠付佣金341825元，合法有据，予以支持。合同期限届满后，原告继续为被告销售房屋，被告从中获得利益。原告要求被告支付该部分房屋佣金，予以支持。原告称双方系按2013年12月6日、2013年12月20日的协议继续履行，但并未提供相应证据证明。双方2013年12月6日签订的合同明确约定了合同期限，2013年12月20日补充协议对降低价格销售的房屋套数作出明确限定。原告主张双方系按原合同继续履行，并主张按2013年12月20日补充协议及附件载明的房屋销售价格计算佣金，无事实及法律依据，不予支持。参照2013年12月6日合同附件载明的房屋销售价格，酌情确定原告主张的11套房屋销售佣金为145464元。双方虽约定佣金按月结算，但因商品房买卖合同交易过程较为复杂，实际履行中未能按约定进行结算，不可全部归咎于被告。双方曾于2014年3月对13套房屋佣金确认结算，酌情确定已结算部分佣金的违约金自2014年4月5日开始计算，未确认结算部分佣金自起诉之日开始计算。原告主张违约金按月利率2%计算，不高于双方合同约定标准，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告宁波和美置业有限公司于判决生效之日起五日内支付原告宁波百事通乐居房产经纪有限公司房屋代理销售佣金487289元，并支付其中341825元自2014年4月5日起，145464元自2014年5月26日起，至判决确定的给付日止按月利率2%计算的违约金；二、驳回原告宁波百事通乐居房产经纪有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费”15653元，保全费5000元，共计20653元，由原告宁波百事通乐居房产经纪有限公司负担8925元，被告宁波和美置业有限公司负担11728元。宣判后，原审原、被告均不服，上诉至本院。上诉人百事通公司称：本案的核心争议��未结算的11套房屋应按什么标准计算佣金。1.双方订立的合同在履行过程中进行了变更约定和事实上的延期。《和美城销售代理合同》履行过程中，因销售状况不理想，双方当事人于2013年12月20日订立了《补充协议2》，对待售房源价格进行了下调，以促进销售。此后百事通公司要求就其代理销售的房屋代理佣金进行结算。百事通公司在合同约定期限内代和美公司销售了10套房屋，期满后又代售了16套房屋，和美公司对百事通公司在合同期满后继续代售房屋的行为以对账确认、与客户签订合同、支付佣金等形式或明示或暗示予以认可。2.《补充协议2》对价格的约定适用于百事通公司所售的全部26套房屋。百事通公司在合同期限届满前销售了10套房屋，并请求按照《补充协议2》确定的价格支付佣金，和美公司对此并无异议。故《补充协议2》中对价格的约定已经全盘适用于���事通公司所代售的房屋。对10套房屋数量限制的突破，在双方的合作过程中也形成了新的交易习惯，双方也均产生了基于该交易习惯的信赖利益。若和美公司违背诚信的行为得到支持，对百事通公司不仅会产生现实的经济利益损失，更会动摇百事通公司对公平、正义理念的基本信赖。3.百事通公司和和美公司之间的关系是委托合同关系的一种。根据合同法的规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。故和美公司未支付百事通公司应得的代理佣金属根本违约，连百事通公司为实现和美公司利益而垫付的分销佣金也不愿意支付，也违反了合同法的规定。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。针对百事通公司的上诉，和美公司答辩称：百事通公司称代和美公司销售了20多套房屋，和美公司不认可，和美公司只认可13套，其余是和美公司销售人员销售的。《补充协议》和《补充协议2》都是和美公司的法定代表人和百事通公司现在的法定代表人签字确认的，根据补充协议附件中的备注，只是其中抽取10套房屋由张森强来确定，其他的张森强无权确定。《补充协议2》对合同的代理期限没有进行调整，还是以原来的为准，也不存在事实上的延期。佣金标准问题，和美公司认可的13套房屋可按照合同确定，其他的房屋不应按合同约定计算佣金。合同中载明是百事通公司独家代理销售，故直到诉讼阶段百事通公司才提出分销事宜，其主张相关费用，缺乏合同依据。只有有权代理的情况下，才可以主张处理委托事项垫付的费用，但其他几套房屋都是无权代理，所以不是正常委托，费用不应由和美公司承担。上诉人和美公司上诉称：1.原审法院要���和美公司对11套存在争议的商品房支付销售佣金无法律依据。合同到期后，百事通公司无权要求和美公司按照原合同约定的佣金计算方式支付佣金。《补充协议2》对降价销售的房屋已经明确限定为10套，超出部分佣金的结算需经双方书面确认，这也是双方的习惯做法。退一步讲，合同到期后，即使百事通公司员工仍在现场，其也是在争取合同到期后继续代理销售的机会及希望能继续销售获取2%的销售奖励，但事实上，最终未能完成销售目标，故不应再向百事通公司支付佣金。事实上，合同到期后，百事通公司主动提出要求给其一定的宽限期，以便完成冲量的销售目标，拿到双方合同中约定的销售奖励，如不能完成目标，则合同终止。截止双方合作终止，百事通公司完成的销售情况与合同约定的8000万或实际到账6400万的销售考核目标有较大差距。原审法院行使自由裁量权，酌定部分佣金缺乏法律依据。2.重审认定的违约金起算时间有误。双方当事人之间就应付佣金的数额结算尚未完成，最终佣金金额确定前，上诉人不应支付高达2%／月的延期付款违约金。即使需要支付违约金，该比例也过高，应予调整，调整至同期银行贷款利率。针对和美公司的上诉，百事通公司答辩称：百事通公司代和美公司销售了26套房屋，这一事实也经过了和美公司的确认，其中2套房屋百事通公司未起诉，准备另外起诉。项目经理张森强在涉案项目中是经过和美公司授权的，和美公司在原审和重审期间均无异议，现和美公司否认其代理权，无事实依据。合同期满后，百事通公司一直代理销售房屋，和美公司也予以确认，故双方间的合同事实上是延期的。已经确认的13套房屋的成交价是按照《补充协议2》履行的，和美公司也认可。和美公��在原审中并未提出违约金过高。在二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经审查，原审法院对徐存永购买房屋的房号认定有误，应予纠正。本院另认定，徐存永购买的房屋房号为1#1801号。本院除对原审法院认定的其他事实予以确认外，另查明：宁波百事通乐居房产经纪有限公司的名称于2015年12月31日经核准变更为宁波百事通乐居房产经纪股份有限公司。本院认为：百事通公司与和美公司签订的《和美城销售代理合同》、《补充协议》和《补充协议2》均系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。合同期满后，百事通公司继续代理销售房屋，和美公司未提供充分证据证明其曾提出过异议，和美公司从中获得利益，故该部分佣金，和美公司仍应支付。百事通公司主张的房屋佣金中的13套房屋佣金，双方已结算，和美公司理应支付。百事通公司上诉称双方间的合同事实上得以延期的主张，本院予以支持。关于剩余11套房屋佣金计算依据问题。百事通公司主张按照《补充协议2》计算，但《补充协议2》及其附件对降低销售价格销售的房屋套数作出了明确限定，据此，原审法院参照2013年12月6日合同附件载明的房屋销售价格，酌情确定11套房屋的佣金为145464元，基本合理。百事通公司的该上诉理由不足，和美公司关于11套房屋不应支付佣金的上诉理由也不足，本院均不予采纳。关于违约金问题，原审法院依据百事通公司的诉讼请求及合同约定，判决和美公司支付2%每月的违约金，并无不当。和美公司在上诉期间提出违约金过高，因其一审中并未提出该主张且依据不足，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。两上诉人之上诉理由均不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15373.33元，由上诉人宁波百事通乐居房产经纪股份有限公司负担6764元，上诉人宁波和美置业有限公司负担8609.33元。本判决为终审判决。审 判 长 黄永森审 判 员 朱亚君审 判 员 赵保法二〇一六年四月十一日代书记员 桂红艳