陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汉中民一终字第00393号上诉人（原审原告）赵荣娃，男，生于1952年1月11日，汉族，农民。委托代理人殷彦军，陕西时代潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）康建林，男，生于1963年1月13日，汉族。被上诉人（原审被告）陕西鑫悦建筑有限公司，住所地：汉台区莲湖路市委党校院内。（以下简称“鑫悦公司”）法定代表人龚歆，该公司总经理。委托代理人周冲，该公司工作人员。上诉人赵荣娃因与被上诉人康建林、鑫悦公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服城固县人民法院（2013）城民初字第01203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵荣娃及其委托代理人殷彦军、被上诉人鑫悦公司的委托代理人周冲到庭参加了诉讼。被上诉人康建林经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年10月20日，鑫悦公司与城固县崔家山镇政府签订了崔家山镇时代大道道路工程B标段的建设工程施工合同，康建林于2011年11月8日和鑫悦公司的该段工程项目部签订了该工程的的A段劳务施工合同，合同约定由康建林组织劳务，对时代大道水稳层施工，还约定了工程标的、工期、安全责任等事项。随后，康建林便组织劳务对该段工程进行施工。2012年9月15日，康建林雇佣赵荣娃参与劳动，双方形成劳务关系。2012年9月19日14时，赵荣娃在向搅拌机倒水泥时由于操作不当，被自己勾下的水泥包撞到在搅拌机上料坑内致使自己受伤，事后被康建林组织人员送往城固县医院住院治疗，入院诊断为“左pilon骨折、左腓骨中下段粉碎性骨折”。赵荣娃于2012年10月8日进行了手术治疗，2013年1月21日拆除外固定，2013年4月22日出院，住院治疗共计215天。期间，康建林预交了医疗费28500元、检查费420元、押金100元，由康建林聘请护理人员护理并支付了2012年9月19日至2013年1月29日（共计133天）的护理费和生活费共计8911元。后双方为出院日期发生纠纷，赵荣娃自己垫支医疗费9260元、护理费7070元。2013年7月30日，赵荣娃在陕西汉辉法医司法鉴定所进行了伤残鉴定，被确定为九级伤残，鉴定评估赵荣娃后期住院治疗时间为20天，治疗费用6500元。本案审理中，被告对赵荣娃的医疗费、伤残补助金、鉴定费、后续治疗费及住院伙食补助费均无异议。原审法院认为，康建林雇佣赵荣娃从事劳动，按天支付劳动报酬，康建林与赵荣娃系劳务关系，赵荣娃在从事劳务过程中遭受身体伤害，根据《侵权责任法》第三十五条规定，双方应根据过错程度对该事故的发生承担责任。赵荣娃系务工人员，应当遵守工地的各项规章制度，由于其上料时操作不当导致事故发生存在一定的过错，应承担次要责任。康建林作为雇工方应该提供安全的施工环境，对工人进行安全教育，提供施工的安全保障，但康建林疏于防范和管理，违反了与鑫悦公司签订的劳务分包合同约定，雇佣超过55岁的赵荣娃作业，康建林存在明显过错，应承担主要责任。康建林从鑫悦公司承包的工程中分包劳务，以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，双方形成承揽关系。鑫悦公司明知康建林无相应资质而将工程分包，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，应与康建林承担连带责任。康建林对赵荣娃请求赔偿项目中的医疗费、伤残补助金、住院期间的住院伙食补助费、鉴定费及后续治疗费均无异议，但赵荣娃受伤时已年满60周岁，应对其伤残补助金予以调整，上述费用符合法律规定，应予以支持。赵荣娃请求赔偿误工费28350元，因其受伤时已超过60周岁，劳动能力较弱，无固定工作，且未能提供三年来的劳动收入，故不予支持。鉴于赵荣娃系农民，可按当地上一年度农民人均纯收入为基数计算。赵荣娃请求的营养费，因其提交的病历中医嘱为普食，无医生的证明，不予支持。赵荣娃主张的交通费400元，未能准确提供乘车时间、地点，被告提出异议，故根据实际情况宜定为300元。赵荣娃请求被告赔偿精神损失费5000元，根据其伤残程度判断明显过高，宜定为2000元。赵荣娃主张的复印材料费，因未提交票据，不予支持。综上，赵荣娃的损失为：医疗费37980元、伤残赔偿金21899.4元（5763元／年×19年×20%）、误工费4973.5元（5763元／年×315天／365天）、交通费300元、鉴定费1800元、住院伙食补助费7050元、后续治疗费6500元、护理费14100元（60元／天×235天）、精神损失费2000元，以上总计96602.9元为赵荣娃可请求赔偿的费用。原审法院判决：一、由康建林赔偿赵荣娃各种损失96602.9元的80%，即人民币77282.32元，除康建林已垫付医疗费医疗费29020元及护理费8911元之外，下欠39871.32元，限康建林于判决生效后十日内付清。赵荣娃的其余损失由自己承担。二、由鑫悦公司对康建林应赔偿赵荣娃的损失承担连带赔偿责任，鑫悦公司赔偿了赵荣娃的损失后，可向康建林追偿。三、驳回赵荣娃其他的诉讼请求。案件受理费970元，由赵荣娃承担270元，康建林承担700元。上诉人赵荣娃提起上诉的理由主要是：一、本案中上诉人不存在过错，应由康建林承担全部责任；二、原审庭审中，康建林承认每天支付给上诉人的报酬为80元，故康建林应按每天80元的标准支付误工费25200元；三、上诉人受三处骨伤，需加强营养，故康建林应按每天20元的标准支付营养费4700元；四、护理费应按上诉人实际支出的费用7040元计算。上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，改判由康建林再赔偿上诉人88949.4元，鑫悦公司对此承担连带责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人康建林请求二审法院维持原判。被上诉人鑫悦公司答辩认为，鑫悦公司与康建林之间有合同约定，规定了用工年龄为18岁至55岁，故本案中鑫悦公司不应与康建林承担连带责任。二审经公开开庭审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。根据诉讼中赵荣娃、康建林的一致陈述以及护理人员出具的领条，另查明：1、康建林雇佣赵荣娃时，双方口头约定每天的劳动报酬为80元；2、赵荣娃在城固县医院住院期间，由同一护理人员进行护理；2012年9月19日至2013年1月29日，由康建林按照每天50元的标准向护理人员支付护理费6650元；2013年1月30日至4月22日，由赵荣娃自行向护理人员支付护理费7040元，支付标准为春节期间每天100元，其余63天每天80元。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵荣娃作为成年人，在向搅拌机倒水泥过程中未尽注意义务、操作不当，导致其受伤，赵荣娃对于损害后果的发生自身存在过错，因此，原审法院确认其自行承担20%的责任适当。误工费的计算标准应依受害人的收入状况确定。本案中，赵荣娃受雇于康建林时，虽然已约定了每天报酬为80天，但赵荣娃只是临时受雇于康建林，该收入并非其固定收入，加之赵荣娃已年逾六十，故本院酌定其误工费计算标准为每天40元，按照赵荣娃诉讼中主张的误工时间315天，误工费应为12600元。对此，原审法院以农民人均纯收入为基数计算赵荣娃的误工费偏低，本院酌情予以调整。营养费是指人体在遭受损害后，必须从其他食品中获得营养所支出的费用，该笔费用应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，赵荣娃并未提供其住院期间应加强营养的相关医嘱或其他证明，故原审法院对其主张的营养费不予支持并无不当。雇佣护工进行护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，赵荣娃住院期间，一直是由同一护理人员对其进行护理，但康建林是以每天50元的标准向护理人员支付护理费，而赵荣娃自行向该护理人员支付护理费却最低为每天80元，此行为明显不合常理，考虑到赵荣娃住院期间确需护理的实际情况，原审法院统一按照每天60元的标准认定其住院期间的护理费用适当。被上诉人鑫悦公司在法定期限内未提起上诉，本院对其主张不予审查。综上，赵荣娃在本案中的各项损失为：医疗费37980元、残疾赔偿金21899.4元、误工费12600元（40元／天×315天）、交通费300元、鉴定费1800元、后续治疗费6500元、护理费14100元［60元／天×（215天＋20天）］、住院伙食补助费7050元、精神损害抚慰金2000元，共计104229.4元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持城固县人民法院（2013）城民初字第01203号民事判决主文第二、三项；二、撤销城固县人民法院（2013）城民初字第01203号民事判决主文第一项；三、由被上诉人康建林赔偿上诉人赵荣娃各项损失104229.4元中的80%，即83383.52元，扣除被上诉人康建林已经垫付的费用37931元后，剩余的45452.52元，限被上诉人康建林于本判决生效后十日内付清；其余损失由上诉人赵荣娃自负。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。原审案件受理费的负担维持不变。二审案件受理费500元，由上诉人赵荣娃负担400元，被上诉人康建林负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 汤 涛代理审判员 金 庆代理审判员 陈耀斌二〇一四年九月九日书 记 员 张龙朋