河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）冀01民再254号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北中建工程有限公司邯郸分公司，住所地河北省邯郸市光明大街****楼****。 负责人：冯杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王利，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕江峰，河北浩博律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王伟，男，1974年4月26日出生，汉族。住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：武建峰，河北紫微星律师事务所律师。 原审被告（一审被告）：河北中建工程有限公司，住所，住所地：河北省石家庄市南二环东路**div> 法定代表人：王子曼，职务董事长。 委托诉讼代理人：王利，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 再审申请人河北中建工程有限公司邯郸分公司（以下简称中建邯郸分公司）与被申请人王伟、原审被告河北中建工程有限公司（以下简称中建公司）民间借贷纠纷一案，石家庄市裕华区人民法院于2016年9月20日作出（2016）冀0108民初2200号民事判决。中建邯郸分公司不服，上诉于本院，本院于2017年8月7日作出（2016）冀01民终9264号民事判决。中建邯郸分公司不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2018年9月26日作出（2018）冀民申2096号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中建邯郸分公司与原审被告中建公司的委托代理人，被申请人王伟及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建邯郸分公司申请再审称：一、本案关键人物李兴旺认可向王伟出具的借据上的“第一项目部”公章系其本人私刻，目的也是因个人向王伟借款，其向王伟所借款项均用于其他投资，并没有用于河北中建工程有限公司及邯郸分公司的任何工程项目中。且其有证据证明所欠王伟借款已经大部分还清。李兴旺的证言完全可以作为本案的一个新证据，足以推翻原审的判决；二、原审判决认定王伟向李兴旺转款合计350.5万元，超出王伟请求的数额294万元，但是这部分借款是如何形成的并未进一步说明；且在借款过程中存在大量现金交付过程，对于这部分事实，原一、二审均未进行审查；本案中两个被告均非实际借款人，对于该借款实际履行情况当然无从得知，原审在实际借款人未参加诉讼的情况下就认定借款事实存在，属于事实认定不清且缺乏证据证明。同时王伟提供的转账凭证中，除了王伟转给李兴旺的记录外，还有多笔李兴旺倒转给王伟的记录，数额共计1543161元，对于此款项的性质如何认定？是否是李兴旺向王伟履行的还款义务？归还的是本金还是利息？原一、二审均未查明。三、中建公司认为王伟在二审提交的李兴旺任命书上的公章是伪造的，并书面申请进行鉴定，原二审以此证据不影响案件的裁决为由不准许鉴定，不符合法律规定。四、本案已经有生效判决认定“第一项目部”公章系李兴旺私刻，原二审却不予采纳，明显错误。邯郸市公安局邯山区分局在2017年1月4日出具证明，证明中建邯郸分公司已经报案，李兴旺私刻“第一项目部”公章且存在非法集资嫌疑，李兴旺涉嫌犯罪案件正在侦查中，并已经出具受理案件通知书，但是二审法院不予理睬。中建公司为中建邯郸分公司的总公司，中建邯郸分公司依法注册，有独立的办公场所、资金和独立财产，完全符合法律上的其他组织。即便是在本案中承担责任，由于上下级的关系，也不应当承担连带责任，而是应当在中建邯郸分公司执行不能的情况下，中建公司承担相应的补偿还款责任。请求：撤销原一、二审判决，依法发回重审或改判驳回被申请人的诉讼请求，诉讼费用由被申请人承担。 王伟辩称，一、李兴旺是否出庭亲自承认私刻公章，不影响案件的裁判结果。李兴旺从事的是职务行为，责任应当由公司承担。二、关于借款金额在原一、二审审理中已经反复核对。“第一项目部”的印章李兴旺在项目建设中多次使用，中建邯郸分公司对此也予以认可，即使印章是私刻的，中建邯郸分公司在管理上存在过错，应对李兴旺的行为承担责任。三、二审中提交的李兴旺的人事任命书，只是补强证据，不需要鉴定。四、李兴旺是否涉嫌刑事犯罪，不影响案件的正常审理及审判结果。 中建公司的意见同中建邯郸分公司。 王伟向一审法院起诉请求：1、二被告共同偿还原告借款294万元；2、二被告按照约定支付利息，自借款之日起至付清之日止；3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年12月31日起至2014年5月23日王伟分19次向李兴旺的中国建设银行账户转账350.5万元，2013年1月22日至2014年6月12日王伟的中国农业银行账户向外转账4次，金额共计55.1万元，银行记录不显示收款方。王伟提供收款收据13张，分别为：1、2013年8月10日借款10万元，收款方式：转建，经手人崔建英；2、2013年9月8日，借款5万元，收款方式：转建，经手人：李兴旺；3、2013年11月13日借款60万元，收款方式：现金，经手人李兴旺；4、2013年12月8日借款25万元，收款方式：转卡，换票结息，经手人崔建英；5、2014年1月16日借款15万元，收款方式：换票，经手人李兴旺；6、2014年1月23日借款10万元，收款方式：换票，经手人李兴旺；7、2014年2月21日借款23万元，收款方式：换票，经手人李兴旺；8、2014年3月7日借款11万元，收款方式：转现，经手人李兴旺；9、2014年4月2日借款13万元，收款方式：换票+利息，经手人张涛；10、2014年4月23日借款30万元，收款方式：转建，经手人崔建英；11、2014年5月18日借款12万元，收款方式：转建，经手人李兴旺；12、2014年5月23日借款50万元，收款方式：转建，经手人崔建英；13、2014年6月7日借款30万元，收款方式；换票，经手人张涛；以上收据金额总计为294万元，借期均为一年，月息均为2.5%，收据上均加盖“河北中建工程有限公司邯郸分公司第一项目部”公章和“李兴旺”个人印章。关于还款情况，王伟称被告出具13份收据后未支付任何利息，未给付本金，以前借款未拖欠利息。李兴旺为中建邯郸分公司天兆家园1号楼和金水湾项目的项目部经理，其中建设工程竣工验收报告显示天兆家园1号楼开工日期为2010年2月5日，竣工日期为2012年2月23日，工程指示牌显示该工程竣工日期为2011年7月29日。建设工程施工安全生产备案表显示金水湾工程的备案日期为2013年10月10日。网上登记信息显示李兴旺为中建公司的二级注册建造师。中建邯郸分公司称与李兴旺是合作关系，被告经常转包工程给李兴旺，有时候也借用被告公司资质，合作大概六、七年。天兆家园1号楼和2号楼都是被告承包给李兴旺的，他是项目经理。工程由其负责，他向被告公司缴纳挂靠费用。关于天兆家园和金水湾工程，中建邯郸分公司是否投入资金，被告表示不清楚，需核实，但庭后未向法院反馈核实情况。中建邯郸分公司提交受案回执一份，证明2016年3月25日被告以李兴旺涉嫌伪造公司印章向邯郸市公安局邯山区分局刑警大队报案，被告称因李兴旺下落不明，公安机关暂未立案。中建邯郸分公司申请追加李兴旺为本案被告，以便查清事实。王伟明确表示不追加也不申请追加李兴旺为本案被告，并承担由此产生的法律后果。原、被告均表示，目前无法联系到李兴旺。 一审法院认为，本案的核心焦点是中建邯郸分公司是否是借款人，1、从借款的形式上看，收款收据上均加盖了中建邯郸分公司第一项目部的印章，同时收据上的经手人不固定，与个人借款明显不同；2、从李兴旺与中建邯郸分公司的关系上看，李兴旺是中建公司的注册建造师，且在收款收据记载的借款期间以及王伟银行转账期间为中建邯郸分公司的项目部经理，负责天兆家园1号楼和金水湾项目，关于中建邯郸分公司是否为两个项目投入资金，中建邯郸分公司未提交证据亦未向法院反馈相关情况，故李兴旺在收款收据上加盖其个人印章应是职务行为。综上，应认定中建邯郸分公司是借款人。关于借款的事实，王伟提交的银行交易记录显示王伟向李兴旺账户多次转账，收款收据上也明确记载了存在换票、结息、转账等多种收款方式，应认定存在借款事实，借款金额为294万元，现借款期限均已到期，中建邯郸分公司应偿还王伟本金。被告未提交相关证据，应承担举证不能的后果。关于利息，收款收据记载的月息过高，不符合法律规定，调整为月息2%。中建公司与中建邯郸分公司是总公司与分公司关系，王伟要求二被告共同承担责任，符合法律规定，予以准许。关于中建邯郸分公司提及的李兴旺涉嫌刑事犯罪问题，公安机关现在未予立案，另外，根据《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义从事经济活动，造成经济损失的，单位应当承担民事责任，故李兴旺是否涉嫌刑事犯罪，对本案的民事处理部分不产生影响。王伟有权选择被告，王伟明确不列李兴旺为本案被告属于对诉讼权利的自由处分，符合法律规定。一审法院判决：河北中建工程有限公司、河北中建工程有限公司邯郸分公司于本判决生效后五日内共同偿还王伟借款本金294万元，并给付利息（13笔借款利息均自借款之日起即收款收据的出具日期至本判决指定的给付之日止按照月息2%计算）。 中建邯郸分公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或者依法改判。本院二审期间，中建邯郸分公司围绕上诉请求依法提交了：1、邯郸县人民法院（2016）冀0421民初27号及（2017）冀0421民初1643号民事案件的庭审笔录及判决书；2、邯郸市公安局邯山区分局陵园刑警队于2017年1月4日出具的证明。欲证明：1、李兴旺承认私刻中建邯郸分公司第一项目部印章，且同样案件中建邯郸分公司不承担责任；2、李兴旺涉嫌犯罪案件仍在侦查中。王伟围绕中建邯郸分公司的上诉请求依法提交了：1、李兴旺代表中建邯郸分公司第一项目部2010年4月份与万宝防水公司签订防水施工合同、2011年6月份与风华电缆厂签订买卖合同、2014年6月份与正众贸易公司签订买卖合同；2、中建公司、永昌公司于2012年1月份向李兴旺颁发的荣誉证书；3、中建邯郸分公司于2013年6月18日出具的人事任命书。欲证明：1、中建邯郸分公司明知李兴旺多次代表其对外签订合同，未提出异议；2、李兴旺借款行为系履行中建邯郸分公司的职务行为。王伟对中建邯郸分公司提供的上述证据的真实性无异议，但称不能证明其上诉主张。中建邯郸分公司对王伟提供的三份合同的真实性有异议，但不申请对印章进行鉴定；对荣誉证书的真实性有异议，但不申请鉴定；对人事任命书的真实性有异议，并申请鉴定，并辩称与本案无关，不能证明李兴旺的借款行为系履行中建邯郸分公司的职务行为。 本院二审认为，本案争议的焦点是：1、一审程序是否严重违法以及是否基此应当发回重审；2、李兴旺的借款行为是否履行中建邯郸分公司的职务行为以及中建邯郸分公司是否应当承担还款责任。关于第一个争议焦点，如一审法院未向中建邯郸分公司送达二审裁定书，存在瑕疵，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的发回重审的法定情形，故请求发回重审的理由不成立，应予驳回。关于第二个争议焦点，王伟自2011年12月31日至2014年5月23日向李兴旺转款合计350.5万元，超出王伟请求的数额，且中建邯郸分公司没有提供证据证明归还过借款，故应当认定王伟已经履行出借义务。李兴旺出具的借条加盖中建邯郸分公司第一项目部印章，并加盖李兴旺个人印章。虽李兴旺在另案诉讼中承认中建邯郸分公司第一项目部印章系其私刻，但该枚印章在当地多次使用，王伟有理由相信李兴旺的借款行为系职务行为，并且中建邯郸分公司认可李兴旺系案涉工程的项目部经理。故应当认定中建邯郸分公司系案涉借款的借款人，应当承担还款责任。另外，中建邯郸分公司二审提供的证据不影响案件的裁判结果，故对此不再一一赘述；王伟二审提供的人事任命书不影响案件的裁判，故不再依据当事人的申请进行鉴定。综上所述，中建邯郸分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审期间，再审申请人中建邯郸分公司提交《邯郸市丛台区公安局逮捕通知书》，证明李兴旺涉嫌非法吸收公众存款罪已于2018年7月5日被邯郸市公安局丛台区分局依法逮捕。 本院再审认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”因本案所涉款项均打入李兴旺个人账户，李兴旺涉嫌非法吸收公众存款罪已由河北省邯郸市公安机关刑事立案，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款之规定，故本案依法应当驳回被申请人王伟的起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2016）冀01民终9264号民事判决和石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初2200号民事判决； 二、驳回被申请人王伟的起诉。 一审案件受理费30320元，退还被申请人王伟；二审案件受理费30320元，退还再审申请人河北中建工程有限公司邯郸分公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  王彦松 审判员  高玉坡 审判员  魏其仓 二〇一九年七月三日 书记员  赵亚坤