广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）深中法刑一终字第674号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐国旗，在深圳市无固定职业及住所。因本案于2013年9月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人文某，广东XX律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人徐国旗犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月19日作出（2014）深南法刑初字第291号刑事判决。宣判后，原审被告人徐国旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2013年9月23日，李某向公安机关举报有人贩卖毒品。随后，李某电话联系“光哥”要求购买毒品，“光哥”表示自己不在深圳，但同意安排他人将毒品送到深圳市南山区交易。2013年9月24日凌晨2时许，被告人徐国旗在广东省东莞市长安镇取得毒品后，乘车前往深圳市南山区。当日凌晨5时许，徐国旗进入深圳市南山区桃园路圣淘沙酒店8622房进行毒品交易。徐国旗交给李某三小包毒品，并收取贩毒所得共计现金人民币30800元，在交易过程中，李某等人有对毒品进行验“货”。交易完成后，徐国旗被伏击民警当场抓获。经鉴定，缴获的三小包毒品共重78.61克，均检出甲基苯丙胺成份。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、抓获经过，证实：2013年9月24日5时许，公安机关在深圳市南山区圣淘沙酒店8622房抓获被告人徐国旗的情况。2、缴赃经过，毒品、毒资照片，证实：案发当日，当场缴获毒品冰毒三小包约80克、毒资人民币30800元的情况。3、扣押物品清单，证实：公安机关从被告人徐国旗处扣押人民币30800元，从李某处扣押疑似毒品约80克，白色晶体颗粒，用三个透明包装袋包装。4、疑似毒品收条，证实：深圳市公安局刑警支队收到办案民警送交的疑似毒品三份，分别重50.57克、19.5克、8.54克。5、通话记录，证实：被告人徐国旗的手机在案发前的通话情况。6、办案民警张某出具的情况说明，证实：本案来源及案发当日被告人徐国旗和李某在深圳市南山区圣淘沙酒店8622房交易过程的情况。在交易过程中，“海洋”将毒品交给李某以后，李某对毒品进行了验“货”（用火烧了一下）。7、深圳市公安局南头派出所出具的情况说明，证实：涉案毒资人民币30800元为民警事先准备好用于交易的现金。8、深圳市公安局南头派出所出具的关于徐国旗贩卖毒品案的情况说明，证实：2013年9月24日，民警在举报人的协助下查获贩卖毒品的被告人徐国旗，并当场查获毒品若干。举报人事先准备了80克毒品的钱，约定是每克380元，另附加车费400元。在交易过程中被告人先后拿出共计80克的冰毒，在被告人清点过现金数额准备离开时被抓获，并当场查获毒品及毒资。9、被告人户籍信息，证实：被告人徐国旗的身份信息。10、证人李某证言，证实：其认识一个叫“光哥”的男子，是贩毒的，其在两年前打牌的时候认识的“光哥”，“光哥”让其介绍需要毒品的客人给他。其以前从他手上买过毒品，其就向公安机关举报他贩毒。9月23日晚，其告诉“光哥”想买毒品，但是“光哥”说他不在深圳，可以安排“海洋”送过来，于是就约好在南山区桃园路圣淘沙酒店交易。到了24日凌晨1时许，一名男子打电话给其，说是“光哥”让他跟其联系，还说有80克冰毒问其要不要，其让他送到8622房间，后来双方还通了几次电话，其告诉他具体的地址。在电话里约好要的是50克冰毒，每克380元。一直到了4时许，那名男子说他已经到楼下了。大概4时50分，他就到了8622房间。他说他叫“海洋”，进门之后就拿出一个烟盒，说里面有50克冰毒，还从这里面拿出一小块给其几人试了一下。其问他还有没有，他说还有30克，但成色不太好，是用来吸得品质较差的冰毒，然后又从包里拿出2包冰毒，一包大概20克，一包大概10克，也是从每包里面都拿出一点让其几人看了，然后把这些毒品都给了和其一起来的“阿红”。其几人把事先准备好的30800元给了他，他自己点了一遍钱，正准备离开，就有警察过来将他抓获。其以前和“光哥”一起玩的时候见过“海洋”一次。其辨认出向其贩卖毒品的男子即“海洋”。11、证人程某证言，证实：9月24日凌晨二三时许，其接到一名外号叫“海洋”的男子电话，叫其开车送他去南山区，来回车费一共是280元。其就在天地无限夜总会附近一个十字路口接到“海洋”，导航来到南山图书馆旁边的圣淘沙酒店，然后“海洋”一个人上去了，叫其在楼下等他，其等了大约40分钟，就有警察过来了。其辨认出“海洋”即徐国旗。12、被告人徐国旗供述和辩解，证实：2013年9月24日凌晨2时许，其在东莞长安，一名外号叫“勇哥”的老乡打电话联系其，约其在天地无限夜总会门口见面，他将货给了其，叫其送到深圳市南山区和别人交易。开始“勇哥”给了其一个烟盒，告诉其里面装着20克冰毒，后来又给了其一个，告诉其里面装着60克普通的冰糖。这20克冰毒和60克冰糖分别用3个袋子装着，2个大一点，1个小一点。其拿了货后自己联系了一部白色蓝牌车出发到深圳。其之前认识这个司机，车费来回280元。大约3时许，其在车上，“勇哥”电话告诉其说打一个电话联系交易就行。其就打电话联系，是和两名女子交易，对方发来地址，其就按照短信上的地址到南山医院附近一家酒店。当时大约5时许，其一个人带着货进到酒店的8622房间，里面有两男两女。开始其拿出冰毒给那两名女子试了一下，试完之后就交易。其把三包货放在一个小桌子上，收了30400元，再加上400元车费，其把这些钱装进包里。后来警察抓其，其反抗，一部分钱从包里掉到地上。其用的手机卡是“勇哥”开的，不过基本都是其在用。这是其第二次送货，大约10天前，其也是帮“勇哥”送大约2克冰毒到天地无限夜总会的十字路口，给了一名男子，回来其得了50元好处费。其认识“光哥”，但他和“勇哥”什么关系其就不清楚。13、公（深）鉴（理化）字（2013）5846号鉴定文书，证实：经鉴定，缴获三包毒品共重约78.61克，均检出甲基苯丙胺。14、现场勘验笔录及照片，证实：在对深圳市南山区圣淘沙酒店8622房现场勘查中发现房间茶几上有三包疑似毒品，地面上有多张人民币。15、现场交易录像光盘一张，证实：案发当日的具体交易过程。原公诉机关建议对被告人徐国旗判处十五年左右有期徒刑。原判认为，被告人徐国旗无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人对公诉机关指控其贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，并有经庭审质证的证人证言、通话记录、抓获经过、缴赃经过、毒品毒资照片、扣押物品清单、情况说明、鉴定文书、现场勘验笔录及照片、现场交易录像等确实、充分且能相互印证的证据予以证实，并能形成完整的证据链，足以认定。本案中，被告人联系车辆、带送毒品、收取毒资，积极参与了整个毒品犯罪，故对于被告人徐国旗的辩护人提出的被告人系从犯的辩护意见，不予采纳。鉴于本案确实存在特情介入，毒品交易处于公安机关的监控之下，社会危害性相对较小，在量刑时酌情予以考虑。综上，另结合考虑本案贩卖毒品的种类、数量、犯罪手段、被告人认罪态度等情节以及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人徐国旗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、缴获的毒品由扣押机关依法予以没收并销毁。宣判后，原审被告人徐国旗上诉提出，现有证据无法证实其对于交易的50克冰毒存在主观明知；其系受“光哥”和“勇哥”的指使参与贩卖毒品，在本案中系起次要或辅助作用，是从犯。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。辩护人未提交辩护意见。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人徐国旗违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。综合全案事实及证据，徐国旗对于其贩卖毒品的事实在侦查及庭审阶段均供认不讳，结合缴赃经过，扣押物品清单，手机通话记录，抓获经过，情况说明，证人李某春、程某的证言，鉴定结论，现场交易录像光盘等证据，足以认定。对于上诉人徐国旗的上诉理由，经查，徐国旗与买家李某春在电话中约定毒品交易的时间、地点、价格、数量，在买家对原来约定的50克毒品进行验货后，其又拿出30克毒品进行交易，并收取相应毒资。徐国旗独立完成毒品交易的全过程，对于毒品具有实际处分权，并非起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯。徐国旗提出其是从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中无任何证据显示毒品系由“勇哥”提供，且买卖毒品的人员对于毒品均有一定的认知，加之有验货环节，故徐国旗辩称其对50克冰毒并不明知有悖常情常理，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并综合考虑徐国旗犯罪的事实、性质、情节，社会危害性，结合其认罪态度和悔罪表现，决定刑罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周 永 鹰代理审判员 李 生 荣代理审判员 王   丽二〇一四年九月五日书 记 员 郑晨（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。