浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙金刑二终字第205号原公诉机关义乌市人民检察院。上诉人（原审被告人）王国干，男，1973年6月6日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，原义乌市唛田娱乐有限公司董事长兼出纳,家住浙江省义乌市。因本案于2013年3月19日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人钟国林，浙江京衡律师事务所律师。原审被告人汪春法，男，1972年11月23日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，家住浙江省兰溪市。因本案于2013年3月28日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月22日被变更强制措施为取保候审，同年4月26日被刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。2014年6月27日被义乌市人民法院取保候审。现在家。义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人王国干、汪春法犯职务侵占罪一案，于2014年5月15日作出（2013）金义刑初字第3085号刑事判决。原审被告人王国干不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员吴某出庭履行职务，原审被告人王国干及其辩护人钟国林、原审被告人汪春法到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，投资人蒋某忠、骆某、孙某1、王国干、林某协商成立唛田公司，约定各投资10万元人民币，注册资本50万元人民币。2011年9月27日，义乌市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书一份，同意预先核准企业使用唛田公司名称。2012年9月4日，投资人蒋某忠、王国干、林某、孙某3（注：骆某退出）重新向义乌市工商行政管理局申请企业名称预先核准。同日，义乌市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书一份，同意预先核准：投资人林某、蒋某忠、孙某3投资额为10万元人民币，各占投资比例20%，投资人王国干投资额为20万元人民币，占投资比例40%，成立唛田公司，注册资本为50万元人民币。2012年9月5日，投资人蒋某忠、林某、孙某3、王国干向义乌市工商行政管理局申请设立唛田公司。2012年9月7日，投资人林某、蒋某忠、孙某3各汇入现金人民币10万元、投资人王国干汇入现金人民币20万元至唛田公司银行账户20×××24内。2012年9月11日，义乌市工商行政管理局核准成立唛田公司，注册资本为50万元人民币。2011年12月29日，股东蒋某忠、林某、孙某1、王国干达成唛田公司股东合作协议，确认：股东各自认缴的出资款共计150万元人民币于2011年12月30日前缴清，上述投资款暂时由股东王国干保管，并负责风险，待公司成立建立账户后，所有资金纳入公司账户管理。公司预计投资：场地租金约70万元人民币/年，装饰款项计约400万元人民币，设备投资约400万元人民币。公司前期筹集运作由股东王国干、蒋某忠（陈某军）负责；公司成立后的日常事务由股东王国干、蒋某忠（陈某军）负责打理，公司出纳由股东王国干兼任。陈某军（隐名股东，蒋某忠为其挂名股东，另案处理）代表唛田公司（合同中简称甲方）与被告人汪春法（合同中简称乙方）达成位于义乌市苏溪镇文化公园二号地块唛田公司装饰工程施工合同，约定装饰工程款为380万元人民币。2011年11月5日，陈某军与被告人汪春法签订装饰工程施工合同。合同载明：承包方式为包工包料，承包范围为室内装饰工程、木工、油漆工、水电工、泥工及所有装饰材料主料及辅料（不包括外立面审批及装修、广告字、消防设施系统、空调、新风排风、弱电、监控、音响、LED显示屏、LED灯光、软装、酒柜、定制灯具、手工画、电视、电梯室内装修、水景、家俱、沙发、茶几、窗帘、消防定制材料安装、总电缆、总配电箱、打墙、切墙、土建现浇、7F-8F装修、大理石、花岗岩、3个消防楼梯）。装饰材料人工费总人民币为420万元。合同生效后，甲方付给乙方总工程款的30%，施工途中20天付30%,计120万元，完工后6个月内付清总工程款。增加项目工程款施工途中付清。施工期为50天，竣工时间为2011年12月28日。陈某军与被告人王国干达成在装修合同上虚增工程款40万元人民币，每人各得20万元人民币好处费的协议。后陈某军与被告人王国干伙同承包装修的被告人汪春法将合同中的装修合同款伪造成420万元人民币（虚增40万元）。为帮助陈某军补足股东投资款，在装饰工程施工过程中，被告人王国干、汪春法及陈某军合谋重新签订合同，将合同中原约定的第二次付款至60%，“完工后6个月内付清总工程款。增加项目工程款施工途中付清。”修改为“施工结束付总工程款80%，完工后6个月内付清总工程款的15%，一年内付清。”，采用将原约定的施工结束工程款付款为总款的60%提高到80%，将其中差额20%作为陈某军投资款的方式，用作股东出资。2012年6月28日，被告人汪春法出具了领取装修款340万元人民币的付款凭证一份，被告人王国干在唛田公司账面上做了记载。2012年7月31日，股东林某、孙某3、陈某军及股东即被告人王国干进行清算（股东变动，孙某1退出，孙某3加入）后，出具了至2012年7月31日止股东结算清单一份。结算清单载明：总支出12897247.19元（包括装饰工程的款项340万元），总收入12013192元（其中股东投资款900万元，向王国干借款150万元，向酒店老板借款20万元，场所收入1313192元），欠款884055.19元，另欠场所外款项：设计10000元、水景10000元、窗帘22000元、（注：欠被告人汪春法的装饰工程款）装璜800000元、音响180000元、监控10000元、灯具40000元、房租约500000元。2012年12月16日，被告人王国干、汪春法及陈某军经结算，陈某军及被告人王国干出具了唛田（公司）工程款预付方案，载明“唛田公司欠被告人汪春法工程款64万元人民币，从2013年1月份开始每月支付伍万元”的书面凭证一份给被告人汪春法，并约定余额20万元人民币工程款以唛田公司的消费券抵付。同日，陈某军以个人名义出具了20万元人民币借条一份给被告人汪春法，约定2012年前还清。原判认为，被告人王国干、汪春法以非法占有为目的，伙同他人侵占公司财务40万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人王国干、汪春法已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王国干起主要作用，是主犯。被告人汪春法在共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告人王国干犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；二、被告人汪春法犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月。原审被告人王国干上诉及其辩护人辩护提出，原判事实不清、证据不足，适用法律错误，请求改判王国干无罪。金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，原审被告人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人王国干、汪春法犯职务侵占罪的事实，有证人孙某3、骆某、林某、徐某,4的证言，企业法人营业执照，义乌市工商行政管理局出具的唛田公司注册登记资料，义乌农村商业银行股份有限公司现金缴款单，装饰工程施工合同，付款凭证，唛田公司工程款预付方案，借条复印件，抓获经过，被告人王国干、汪春法的供述和辩解，身份证明等证据予以证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人王国干利用职务上的便利，伙同原审被告人汪春法，采取虚增工程款的方式，侵占公司财物，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人王国干与其他投资人协议成立唛田公司并已出资，且经义乌市工商行政管理局注册核准成立，原审被告人王国干在公司未正式核准成某在公司装修工程中利用职务上的便利，伙同原审被告人汪春法侵占公司财物，其行为均符合职务侵占罪的构成要件。原审被告人王国干及其辩护人提出不构成职务侵占罪的意见与查明事实及法律规定不符，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，综合本案犯罪事实，原审被告人的认罪、悔罪态度等各方面量刑情节，所作量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卢亮审判员  陈曜审判员  陈欢二○一四年九月四日代书记员钱争红