安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终985号 上诉人（原审原告、被告）：冯军，男，汉族，1983年1月8日出生，住安徽省蜀山区。 委托诉讼代理人：胡勇，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：合肥博创远通电控设备有限公司，住所地安徽省合肥市长丰双凤经济开发区。 法定代表人：江西徐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所律师。 上诉人冯军、合肥博创远通电控设备有限公司（以下简称博创公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯军上诉请求：1.请求依法撤销长丰县人民法院（2018）皖0121民初3891号民事判决书，并依法改判支持一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由博创公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，对冯军诉请的2017年度未提成工资认定存在不当之处。冯军诉请的提成工资均是历史销售业绩在2017年回款，按照公司的规定应当提成的工资。而且，一审庭审中，双方对于2017年5月20日至一审庭审结束前回款已经进行对账，确定的已回款金额为1305265.5元。但对于2017年1月1日至2017年5月20日之间的回款金额未予以处理明显系认定事实不清，冯军实际在2017年1月1日至2107年5月20日之间的回款金额为1621035.77元也应当予以提成；双方当事人虽在2017年6月20日签订了《合肥博创远通电控设备有限公司股东解散清算说明》（以下简称“清算说明”），但这与冯军诉请的提成工资之间不存在矛盾。理由如下：首先，冯军诉请的提成工资，用人单位一直未支付；其次，清算说明不仅不能看出用人单位已经支付提成工资，反而在清算说明的第三条约定“所有业务员未提成总款为4005427元，按公司规定5%提成，合计提成款200271元...”，恰恰说明了公司对提成工资没有支付。退一步讲，即使清算，也不能简单认定提成工资用人单位已经支付；再者，在用人单位没有任何举证的情况下，一审法院认定提成已经清算支付系没有事实依据。用人单位主张2017年5月20日之前的的回款已经结算，那就应当提供《合肥博创远通电控设备有限公司股东解散清算说明》中所提的“清单”予以佐证。一审庭审中拒绝提供应当视为举证不能。 2.一审法院在认定冯军在离职之前月平均工资为4833元系没有事实依据。冯军在用人单位的月工资均是一直按照6666元发放，自2017年1月份开始，用人单位就一直克扣工资，未能足额发放，一审法院在计算平均工资是按照克扣后发放的平均工资计算明显不合理，这是变相的支持用人单位克扣工资的违法行为。 3.一审法院不予支持用人单位补足冯军克扣的工资系没有事实及法律依据。首先，用人单位对冯军的工资发放的事实没有进行举证，应当视为认可冯军的月平均工资为6666元的事实。其次，用人单位降薪克扣工资的行为系单方面变更劳动合同，并没有得到劳动者的认可，用人单位变更劳动合同的行为不符合劳动合同法第35条及第40条规定。再者，一审法院认定冯军系认可岗位变动系没有事实及法律依据，法律未明确规定劳动者对岗位及薪酬变动须在三个月内提出异议。根据《劳动争议争议调解仲裁法》规定的诉讼时效为1年，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，冯军自劳动关系终止后一年内申请仲裁符合法律规定，因此，冯军诉求用人单位支付2017年1月至2017年8月份克扣的工资37328元是合理的。 4.用人单位应当向冯军支付拖欠工资的经济补偿金。本案冯军是因为用人单位克扣、拖欠工资，拒绝支付提成工资而解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。 博创公司辩称，1.冯军之前是博创公司的法人股东，2017年5月20日公司七位股东进行结算，结算结论是冯军个人欠款1269611元，公司所有的业务员总计欠款4005427元，总计没有提成款项是200271元，在七位股东结算时候冯军除了了结算说明的没有提成外没有其他款项。2.关于平均工资，冯军在担任法人期间计算的平均工资是6666元，在七位股东结算后期不再但任公司法人，每月工资是3000元，一审法院计算的4833元是正确的。3.一审博创公司提供冯军领取工资的凭证，证明其岗位变更后是3000元每月，工资领取凭条是由冯军亲自确认的，依据法律规定，即使变更，冯军超过一个月没有提出异议视为认可，不存在克扣工资和补偿的问题。 博创公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判冯军立即给付博创公司款项350314.5元；2.改判博创公司不支付冯军提成工资65263.3元；3.改判博创公司不支付冯军年休假工资4444元；4.本案的一审、二审诉讼费用由冯军承担。事实与理由：1.冯军个人欠博创公司款项350314.5元是清算协议约定的，协议是当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当采信。2017年6月20日冯军及公司的其他股东进行了公司清算。公司的七位股东签订了清算协议。协议第二条约定，冯军个人总计欠货款1269611元。一审中，冯军提供了95份合同和64份网上银行电子回单。经博创公司核对，下欠350314.5元没有收回。一审法院对上述欠款也予以确认。根据清算协议第七条约定，回款有死账和拒付的，业务人员自行承担所有责任。2.未回款350314.5元是因为冯军没有将买卖合同和供货单据等交给博创公司造成的，不属于商业经营风险。一审中，冯军提供了95份合同和64份网上银行电子回单，并提供了一份2017年度销售总额及已回款提成明细。95份合同均是明细表上有回款的单位，没有回款的单位连一份合同都没有。博创公司多次要求冯军将买卖合同和供货单据等提供给公司，冯军均拒绝提供。3.冯军庭审中自认个人收取的部分货款，有没有收取350314.5元一审法院没有查清。2018年3月8日冯军致函博创公司，要求个人自行保管业务回款。一审庭审中，冯军个人自认收取了其提供的提成明细中程海民和黄成炎两个客户的货款。该两笔款项理所当然应当从中扣除。4.一审法院认定按照5%计算提成工资明显错误。一审中双方对冯军提供的《销售部综合管理规定》均认可。根据管理规定第四条第1项规定。业务提成回款的比例按照回款时间确定。造成死账的由销售人员承担全部赔偿责任。一审法院在没有查清回款时间的情况下，全部按照5%计算业务提成明显不当。在冯军个人欠付款项的情况下，法院判决对冯军给予业务提成明显不公平合理，也不符合双方约定。5.博创公司已安排冯军在每年的春节统一休年休假，一审判决博创公司支付冯军年休假工资错误。每年春节博创公司所有的员工统一放假20多天。冯军的年休假已经在春节放假期间安排休假。 冯军辩称，1.冯军不存在欠付博创公司款项的事实，博创公司所述的35万元系公司销售业绩未补的款项，冯军的义务也只是协助公司要回，一审法院认定合理。2.博创公司在一审中对2017年5月20日之后的回款已经与冯军进行对账，对于未回的款项，博创公司完全可以根据手中所掌握的清单合同和证据向欠款单位主张货款。3.冯军不存在个人收取35万元货款的情形，公司转账均是对公转账。4.一审法院认定提成工资按照5%计算合理，结算协议中明确提成按照5%计算。5.一审中博创公司所提供的工资领取单系冯军每月领取的生活费，冯军在工作在职期间，其工资一直与其他股东一致，每月领取3000元生活费，年底按照8万元进行结算。 冯军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决博创公司补足冯军2017年1月至2017年8月份工资差额37328元（2017年1月至2017年5月工资差额为23330元，2017年6月至2017年8月18工资差额为13998元）；2.依法判决博创公司支付冯军提成工资合计125315.65元；3.依法判决博创公司支付冯军未休年休假工资11953元（6666元/21.75×39天）；4.依法判决博创公司支付冯军未签订劳动合同的双倍工资差额73326元（6666元/月×11个月）；5.判决博创公司支付冯军拖欠工资的经济补偿金46662元（6666元/月×7个月）；6.依法判决博创公司返还冯军信用卡预借6944元。 博创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决冯军立即给付博创公司款项1269611元；2.判决博创公司不支付冯军提成工资42378元；3.判决博创公司不支付冯军年休假工资4444元；4.本案的诉讼费用由冯军承担。 一审法院认定事实：冯军于2012年4月起入职博创公司，曾经担任博创公司的法定代表人，也是博创公司股东之一，双方签订了劳动合同，并参与了社会保险。2017年1月起冯军担任博创公司的销售经理，不再担任单位法定代表人，冯军的月基本工资由6666元变成3000元。2017年6月20日博创公司的七个股东对单位进行了清算，其中包括对未回账款和所有业务员未提成总额（提成比例为5%）的清算。截止庭审结束时止，冯军经手的业务有1305265.5元（2017年回款946487.5元和2018年回款358778元）货款收回并转入博创公司账户，未计算提成工资，现尚有350314.5元（1269611元+385969元-1305265.5元）货款未转入博创公司账户。博创公司没有证据证实其安排冯军休年休假。冯军离职前月平均基本工资约为4833元。 一审法院认为，冯军与博创公司签订了劳动合同，对冯军要求博创公司支付双倍工资的请求，该院不予支持。双方劳动关系存续期间，冯军的工资差额是由岗位变动前后的工资差额计算得来，冯军在三个月内同意岗位变动，故对冯军要求博创公司补足工资差额及拖欠工资补偿金的请求，该院不予支持。冯军于2017年6月20日以前的销售提成工资在清算时已经清算，其离职后博创公司收回的货款1305265.5元，应该按照5%计算提成工资。故对冯军要求博创公司支付提成工资的诉讼请求应予以支持。冯军未提供证据证实博创公司用其信用卡预借现金，对其要求博创公司返还预借现金的请求，该院不予支持。博创公司未安排冯军休年休假，冯军请求支付年休假工资请求，该院予以支持。冯军于2017年6月20日以前的销售提成工资清算时已经结算，现尚有350314.5元货款未收回，对于单位销售货款能否收回属于商业经营风险，博创公司要求冯军支付未收回的货款没有法律依据，对博创公司要求冯军支付未收回货款的请求，该院不予支持。据此，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条之规定，判决如下：一、合肥博创远通电控设备有限公司于判决生效之日起十日内支付冯军提成工资65263.3元（1305265.5元×5％）和年休假工资4444元（4833元÷21.75×10×200％），合计69707.3元；二、驳回冯军对合肥博创远通电控设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回合肥博创远通电控设备有限公司对冯军的诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由合肥博创远通电控设备有限公司负担。另案案件受理费10元减半收取5元，由合肥博创远通电控设备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，对双方二审争议的焦点问题，本院认定如下：关于冯军上诉主张的2017年1月1日至2017年5月20日之间的回款提成问题。冯军提交的《2017年度销售总额及已回款提成明细》系冯军个人统计，未经博创公司确认，且冯军未能提供其他证据予以佐证，故应当承担举证不能的法律后果。并且一审法院已经对冯军主张提成所依据的相关合同及回款凭证结合博创公司的对账结果予以了部分确认，共计算提成工资65263.3元，现冯军在没有新的证据的情况下再次主张2017年1月1日至2017年5月20日之间的提成125315.65元，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于冯军离职前平均工资及博创公司是否克扣工资问题。根据一审查明事实，2017年1月起冯军担任博创公司的销售经理，不再担任单位法定代表人，冯军的月基本工资由6666元变成3000元。博创公司主张冯军的工资差额是由岗位变动引起，因冯军对岗位变动以后的工作岗位及工资标准未提出异议，并已实际履行了超过一个月。现冯军在离职后主张公司克扣工资，缺乏事实依据。其请求博创公司补发克扣工资的上诉主张不能成立。 关于博创公司是否应当支付经济补偿金的问题。冯军主张博创公司存在克扣工资及提成的情形，因此要求博创公司支付经济补偿金。但是冯军提供的证据不足以证明博创公司存在克扣工资及在清算之前未予支付业务提成的情形。因此一审未予支持经济补偿金并无不当。 关于博创公司主张冯军支付欠款350314.5元的问题。博创公司主张冯军支付未回收货款的依据系2017年6月20日博创公司与冯军等人签订的清算协议。因该清算协议系公司股东在公司清算时达成的协议，基于该协议产生的各方主体之间的法律关系与本案劳动争议并非同一法律关系。因此，博创公司在本案中主张冯军依据清算协议支付相关款项，不属于本案审理范围，本院不予处理。 关于一审计算的提成金额问题。博创公司上诉主张应当按照《销售部综合管理规定》规定的业务提成及回款时效性制度予以计算提成。对此，本院认为，对于业务回款的时间举证责任在博创公司，博创公司在一审中，并未对回款时间及相应的提成比例进行统计计算，因此应当由博创公司自行承担举证不能的法律后果。一审根据博创公司的对账结果，按照一般提成比例5%计算相应提成，并无不当。因冯军在一审及二审中均表示其收取了两笔个人回款9630元（程海明5130元，黄成炎4500元），同意与博创公司在结算提成时予以扣除。因此博创公司应支付给冯军的提成中应扣除该9630元。故博创公司还应支付冯军工资提成55633.3元。 关于未休年休假工资报酬问题。因博创公司未能对冯军已休年休假的主张提供证据证明，因此一审判令博创公司支付冯军未休年休假工资报酬并无不当。 综上，冯军的上诉请求不能成立。博创公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初3891号民事判决第二项、第三项，即：“驳回冯军对合肥博创远通电控设备有限公司的其他诉讼请求”、“驳回合肥博创远通电控设备有限公司对冯军的诉讼请求”； 二、变更安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初3891号民事判决第一项为：合肥博创远通电控设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯军提成工资55633.3元和年休假工资4444元，合计60077.3元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由合肥博创远通电控设备有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 陆   建   群 审判员 方玮韡审判员余海兰 二〇一九年七月一日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。