广东省阳江市阳东区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1704民初1952号原告（反诉被告）：阳江市阳东区市政工程公司，住所地：广东省阳江市阳**行政区**商住**。法定代表人：阮锦昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：何燕韵，广东拓进律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：中国邮政集团公司阳江市阳东区分公司，，住所地：广东省阳江市阳**东城镇湖滨西路**负责人：冯开兴。委托诉讼代理人：何晓星，广东圣度律师事务所律师。第三人：刘波，男，1952年7月26日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原告（反诉被告）阳江市阳东区市政工程公司（下称“阳东市政工程公司”）与被告（反诉原告）中国邮政集团公司阳江市阳东区分公司（下称“阳东邮政公司”）、第三人刘波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）阳东市政工程公司的委托诉讼代理人陈丽婵、何燕韵、被告（反诉原告）阳东邮政公司的委托诉讼代理人何晓星、第三人刘波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）阳东市政工程公司向本院提出本诉请求：一、请求判决被告支付工程款230195.92元及违约金（以尚欠工程款230195.92元为基数从2016年6月1日起按每日万分之三计付至付清日止，暂计至2018年10月10日为59529.72元）给原告；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告阳东县市政工程公司（现阳江市阳东区市政工程公司）于1994年11月28日与原阳东县邮电局签订《建筑安装工程承包合同》，约定由原阳东县邮电局将阳东县邮电局宿舍打桩工程发包给原告承建，双方在上述合同中约定了工程造价、工程期限、工程质量、结算方式等事宜。合同签订后，原告按被告要求于1997年10月组织人员进场对上述工程进行了施工，但在原告对涉案工程建设至第六层时，因为原阳东县邮电局的原因工程未能按照约定完成施工，导致上述工程项目一直未达到竣工验收及可使用状态，阳东县邮电局亦一直未与原告进行结算，除向原告支付了216216.53元工程外，没有再支付余下工程款项。1998年，阳东县邮电局分营，涉案工程项目由从阳东县邮电局分离出来的被告承继47％的权利义务，由中国电信阳东分公司承继53％的权利义务，分离后，原告对从上述工程分离出来应属中国电信阳东分公司所有的工程已经完成了全部施工任务，且该公司已经履行完毕向原告支付工程款的义务。但属被告所有的部分工程至今尚未完成，被告于1998年12月向原告支付工程款2万元后没有再向原告支付过涉案工程款项。2016年5月，原告与被告共同委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司按照原告已完成的工程量进行结算，该公司经审核后作出《建设工程结算审核定案表》确定原告对涉案工程已完成的工程造价为466412.45元，原、被告均在上述审核定案表盖章确认，按照双方签订的合同约定，被告应于收到结算文件后的15天内审查完毕并付清余下工程款，但是被告收到上述结算文件后，至今未向原告支付尚欠工程款230195.92元(466412.45元-216216.53元-20000元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条的规定以及双方签订的合同约定，被告应当按照《建设工程结算审核定案表》确定的工程造价向原告支付工程款及逾期支付违约金，但经原告多次向被告催收，被告至今未支付。原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起本案诉讼，望判如所请。被告（反诉原告）阳东邮政公司针对本诉辩称，一、被答辩人并未按合同约定完成该工程，双方也未对该工程进行竣工验收，被答辩人未达到请求支付工程款的条件。按被答辩人提交的预算书，该工程总建筑面积为2585.40平方米，电信分家后，答辩人分得该工程的47%，即1215平方米。据双方合同约定：承包方在该工程竣工验收后十天内，将竣工结算文件送交发包方，由发包方审核完毕后才能支付二程款。但被答辩人在承建该工程至现在，只完成主体工程899平方米，被答辩人并未按合同约定完成全部主体工程，也未按预算书约定完成装修工程，工程未竣工验收，亦未移交给答辩人使用，被答辩人请求支付工程款没有任何事实与法律依据。二、被答辩人施工的工程存在严重的质量问题，其请求支付工程款不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工性施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第三项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”本案中，被答辩人施工的工程未经竣工验收，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定该工程的框架、浇板混凝土等级不符合设计要求等严重的质量问题，该工程未符合竣工交付条件。因此，答辩人请求支付工程款的理据不充分。三、2016年5月份的结算书是答辩人按上级的要求，对资产进行核资，这是对现阶段该工程施工的现状的工程量进行计算，并不是双方对该工程的最终结算，也不是支付工程款的依据。因该工程尚未施工完毕，被答辩人仍占有该工程，亦未交付给答辩人，被答辩人未达到请求支付工程款的条件。四、答辩人已按合同约定支付了284366.40元＋20000元工程款，已按合同约定超额支付了工程款给被答辩人。按合同约定，余下工程款待工程竣工结算后，才达到支付的条件。综上，答辩人请求支付工程款的理据不充分，请求法院驳回答辩人的诉讼请求。第三人刘波述称，对原告的诉讼请求及事实理由没有意见，但第三人是涉案工程的实际施工人，所以工程款应该归第三人所有比较合理。原告（反诉被告）阳东市政工程公司围绕本诉依法提交了证据，如下：证据一，建筑安装工程承包合同，拟证明原阳东县邮政局与第三人于1994年11月28日签订合同约定将阳东县邮电局宿舍打桩工程发包给第三人承建，原告作为工程实际施工人对涉案工程进行了施工；证据二，建设工程结算审核定案表，拟证明经阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司对原告完成的工程造价进行审核，该公司核定原告完成的工程造价为466412.45元，被告收到该定案表后没有对上述工程造价提出异议；证据三，涉案工程现场相片，拟证明原告对从《建筑安装工程承包合同》工程分离出来应属中国电信阳东分公司所有的工程已经完成了全部施工任务，且该公司已经履行完毕向原告支付工程款的义务。但属被告所有的43%工程份额，被告要求原告停止施工的事实。被告阳东邮政公司对原告阳东市政工程公司提交的上述证据发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性没有异议，该证据是原被告在1994年签订，当时被告是将该员工宿舍全部工程交给原告进行承建。按照约定，分属给被告工程部分建筑面积应为1215平方；对证据二的真实性及合法性无异议，但对其关联性以及证明事实有异议。该建设工程结算审核定案表是为了完成被告上级公司的要求进行国有资产审核而进行的结算，并非传统意义上的工程结算；对证据三的真实性没有异议，但从该照片可以看出，原告所承建的工程是尚未完工的，钢筋柱头仍然裸露在外，而且按照合同的约定，原告应完成的工作量是八层建筑楼，照片中明显是只完成了六层。该建筑物现在是大门紧锁，钥匙管理都是由原告保管。被告阳东邮政公司围绕本诉提供的证据与反诉提供证据及证明内容一致。原告阳东市政工程公司的质证意见与反诉阶段对反诉原告阳东邮政公司提供的证据发表的质证意见一致。第三人刘波的质证意见与原告阳东市政工程公司一致。反诉原告阳东邮政公司向本院提出反诉请求：一、请求被反诉人继续履行双方于1994年11月28日与原阳东县邮电局签订《建筑安装工程承包合同》，将该工程建设完工，并经竣工验收合格后，交付该工程给反诉人；二、请求被反诉人支付逾期交付工程的违约金（从反诉之日起至工程交付之日以该工程总造价874800元为基数，按每日万分之三计算给反诉人）；三、本案的反诉费由被反诉人承担。事实和理由：1994年11月28日，被反诉人与原阳东县邮电局签订《建筑安装工程承包合同》，约定将原阳东县邮电局宿舍打桩及工程发包给被反诉人承建，并约定该工程自1994年12月30日开工至1995年竣工验收。但被反诉人直至现在都未将该工程施工完毕，并一直占有该工程未交付给反诉人，该工程也未经竣工验收，并经抽检该工程的框架、浇板混凝土等级不符合设计要求等严重的质量问题。为此，被反诉人应将该工程施工完毕，并保证施工工程竣工验收完全合格，达到法定的质量标准后，将该工程交付给反诉人，反诉人才达到支付工程款的条件。另外，因被反诉人施工该工程未能按合同约定竣工验收合格，将工程交付给反诉人使用，造成反诉人无法使用该房屋，被反诉人行为已构成违约，被反诉人应按该工程的总造价1215平方米×720元=874800元，并按合同约定的逾期付款的日万分之三的标准计算违约金给反诉人。为此，反诉人特提起反诉请求，望贵院判如所请。反诉被告阳东市政工程公司针对反诉辩称，被告的反诉无事实和法律依据，请法院依法驳回被告的全部反诉请求。事实和理由如下：一、双方对于涉案工程已于2016年5月共同委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司按原告已完成的工程量进行评估结算，本案已不存在继续履行的情形。二、涉案工程停工原因在于被告，被告对涉案工程拖延至2016年5月方与原告结算，已构成违约，鉴于双方已约定按原告已完成的工程量根据阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司评估结果结算，双方互不承担违约责任，故原告不再向被告主张工程停工所造成的损失。综上可知，被告提出反诉，毫无理据。请法院依法驳回被告的全部反诉请求。反诉原告阳东邮政公司围绕反诉依法提交了证据，如下：证据一，营业执照复印件，拟证明反诉人的主体资格；证据二，财产移交表，拟证明该工程于1998年9与额0日电信分家时分割的47%移交给反诉人，上诉人也支付284366.40元+20000元工程款给被反诉人的事实；证据三，建筑安装工程承包合同、预算书，拟证明被反诉人与原阳东县邮电局签订《建筑安装工程承包合同》，约定将原阳东县邮电局宿舍打桩工程，建筑面积共2585.40平方米，工程预算价为720元每平方米，其中电信分家时分割2585.40平方米×47%=1215平方米。但被反诉人直至现在都未将该工程施工完毕，并一直占有该工程未交付给反诉人的事实；证据四，房屋安全鉴定报告，拟证明工程未经竣工验收合格，并经抽检该工程的框架、浇板混凝土等级不符合设计要求等严重的质量问题，未符合竣工交付条件，也未符合支付工程款条件的事实。第三人刘波对反诉原告的反诉请求及事实理由与反诉被告意见一致。反诉被告阳东市政工程公司对反诉原告阳东邮政公司提交的上述证据发表质证意见如下：对证据一没有异议；对证据二的真实性由法院依法认定，但对其证明的事实有异议。该份证据无法证明被告已付工程款的实际情况，实际上至今为止，被告共向原告支付的工程款数额为216216.53元+后来支付的20000元；对证据三承包合同的真实性没有异议，对预算书的真实性由法院依法认定，对其证明的事实有异议。施工承包合同虽约定的建筑层数，但是与实际后期更改不一致，后来原告更改了施工图纸。本案原告提供的结算表是经双方协商一致，按照1998年的计价定额结算的，而不是按照合同书的约定的计算标准。因此，被告主张的证明事实与真实的事实不符，与双方的履行过程中进行调整的事实不一致。被告在履行过程中对设计的调整以及计价方式的调整，反映了被告没有如实陈述该事实；对证据四的真实性不予认可，该鉴定报告是被告单方委托，其委托鉴定的内容也是对房屋结构承载力进行检测，而该鉴定报告的第十二页9.3验算结论中也明确表明涉案工程符合鉴定的质量要求，至于报告第一页显示的检测结论，首先，被告自行委托的该份鉴定，鉴定目的不在于检测框架柱混凝土强度以及框架梁的混凝土强度，该结论不是这份鉴定报告的正式最后定论。另外，被告单方委托的该项鉴定也是在涉案工程施工后的20年才进行委托，鉴定结果亦不可采信。该份鉴定报告是被告于2015年11月23日委托鉴定，此后双方于2016年5月进行结算，亦印证了被告委托鉴定工程没有质量问题，后与原告对工程已完成的工程量进行结算，但结算后被告又拖延，没有向原告支付工程款。第三人刘波的质证意见与反诉被告阳东市政工程公司一致。第三人刘波围绕本诉依法提交了证据，如下：协议书，拟证明涉案工程已经收取了236216.53元，被告还应支付230195.92元。原、被告双方在2016年11月1日已经对涉案工程进行了结算，并且已经达成了协议的事实。原告阳东市政工程公司对第三人刘波提供的证据发表质证意见如下：对该份协议书无异议，协议书反映第三人作为实际施工人，与被告方就尚欠的工程款进行结算。被告阳东邮政公司对第三人刘波提供的证据发表质证意见如下：对该份协议书的三性均有异议。我方没有出具该份协议书和第三人之间进行结算。本院经审理认定事实如下：阳江市阳东区市政工程有限公司（阳东县市政工程有限公司）的法定代表人为阮锦昌，类型为集体所有制，住所为阳江市阳**行政区**商住**，经营范围为市政工程、建筑工程、土石方工程、园林绿化工程。销售：水泥预制作、砂石、建材。刘波不具备建筑企业施工资质，挂靠阳江市阳东区市政工程有限公司承接工程。1994年11月28日，作为发包方的阳东县邮电局（甲方）与作为承包方的阳江市阳东区市政工程公司（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》。主要内容如下：第一条“甲方将阳东县邮电局宿舍、打桩工程发包给乙方承包，工程地点位于阳东县邮电局内，工程建筑面积为2000平方米，工程造价为108万元，其中土建为108万元。”第二条“甲方暂订1994年11月28日前做好建筑红线以外的‘三通’，负责红线外进场道路的维修，1994年11月28日前负责接通施工现场总的施工用水源、电源、变压器（包括水表、配电板），应满足施工用水、用电量的需要，做好红线以内场地平整，拆迁清除全部障碍物（包括架空的隐蔽的），并提供有关隐蔽障碍物的资料，本合同签订后实际天内提交建筑许可证。”第三条“根据国家工期定额和使用需要商定工程总工期暂订自1994年12月30日开工至1995年实际月实际日竣工验收，开工前5天，承包方向发包方发出开工通知书。”第五条“本工程材料和设备差价的处理办法：按广东省1992年建筑工程定额计价及阳江市定额站信息价计差。”第六条“本合同签订后开工前10日内，发包方支付不少于合同总价（或当年投资额）的20%，计21.6万元。本合同造价结算方式按广东省1992年建筑工程计价定额及阳江市定额站信息价核定为准。承包方在单项工程竣工验收后10天内，将竣工结算文件送交发包方和经办银行审批。发包方在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包方可请求经办银行审定后拨款。”第八条“竣工工程验收，以国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》和国务院有关部门制订的竣工验收规定及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据。”第九条“工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。不按合同规定拨付工程款、按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金。”刘波在乙方委托代理人处签名。1998年6月4日，原告将其自行编制的《建筑工程预算书》交给建设单位阳东县邮电局，该预算书载明位于局内的职工宿舍楼的建筑面积为2585.40平方米，工程造价为1862805.51元，经济指标为720.50元/平方米。1998年8月阳东县邮电局分营，填表日期为1998年9月10日的《广东省阳东县邮电分营财产移交表》载明，县局宿舍结构为框架八层，建筑面积为2580平方米，开工日期为1998年7月，帐面支出数为604822.12元，邮政按47%承担为284366.40元，电信按53%承担为320555.72元。原告与第三人均确认对于中国电信阳东分公司承继阳东县邮电局分营部分的工程权利义务已履行完毕。2015年11月12日，被告委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案工程进行房屋结构承载力检测鉴定。2015年11月23日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋结构承载力检测鉴定报告》（仲恒鉴字[2015]SW1387），主要检查情况综述：混凝土的风化、碳化，钢筋裸露锈蚀现象。检测结论：1、抽检的框架柱混凝土强度等级部分不满足设计要求。2、抽检的框架梁混凝土强度等级部分不满足设计要求。3、抽检的现浇板混凝土强度等级满足设计要求。鉴定结论：综合现场检查、检测和承载力验算结果分析，该房屋上部承重结构基本满足加建至六层的承载力要求，但应对钢筋锈蚀的构件进行加固补强处理。处理建议：1、对钢筋锈蚀部分的框架柱、梁进行除锈后采用包钢法进行加固处理；2、对钢筋锈蚀的现浇板进行除锈后采用环氧树脂进行封闭后贴碳纤维布进行处理。原告对被告单方委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋结构承载力检测鉴定报告》不予认可，本院告知被告对其提出的质量异议应在庭后十日内以书面形式提出鉴定申请，但被告逾期未提出鉴定申请。2016年5月，原、被告共同委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司对阳东县邮电局宿舍未完工程已完工部分进行结算，阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司出具阳银建（2016）咨字第60号《建设工程结算审核定案表》审定该部分工程造价为466412.45元。原告及其负责人阮锦昌，被告及其负责人冯开兴、经办人林进亮和审核单位及其审核人、编制人均在《建设工程结算审核定案表》上签名盖章确认。第三人刘波向本院提交《协议书》复印件，甲方为被告，乙方为第三人，落款时间为2016年11月，该协议书的内容载明：原阳东县邮电局宿舍建于阳东县邮电局大院内，该楼设计层数为八层，由刘波负责承建，1997年10月开始动工，1998年8月邮电分营前停工，建筑主体已建至第六层（六层柱已完成，天面未建好）。邮电分营时将该楼比例53%分给阳东县电信局，47%分给阳东县邮政局，工程停工至今，现甲乙双方就该工程经协商达成如下协议，一、甲乙双方确认已解除阳东县邮电局与刘波签订的承建合同，双方互不承担违约责任。乙方同意甲方按乙方承建总工程造价的47%进行结算并支付工程款，按98年基建价格评估后进行结算。二、甲乙双方同意：乙方承建属于甲方所有的部分工程的工程造价（打桩工程因已结清的除外）委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司实行结算，结算为466412.45元。三、乙方确认甲方根据阳东县邮电局会计凭证已支付216216.53元，分营后1998年12月阳东县邮政局又支付了2万元的款项，甲方已支付乙方工程款累计236216.53元，甲方还应支付230195.92元工程款给乙方。四、应付工程款余额待甲方报请其上级主管部门审批后及时通知乙方，乙方在接到通知后20个工作日内开具符合规定的等额完税发票（税费由乙方承担）并交给甲方，甲方收到发票后20个工作日内以转账方式转给乙方制定的银行账户。五、甲方付清上述款项后，阳东县邮电局与刘波签订的承建合同（属于甲方所有的部分工程）的权利义务终止，乙方不得再就该合同向甲方或第三方主张任何权利。刘波在该协议的乙方处签名并捺印确认，被告未在该协议的甲方处盖章确认。对该协议书的来源问题，刘波主张该协议书是涉案工程的经办人林进亮经被告授权起草的，由刘波签名后再呈批给被告负责人，后经告知，被告负责人不肯签署该协议书，刘波才要求林进亮复印一份交回。被告对刘波陈述该协议书的来源不予认可，认为没有出具该协议书与刘波结算。对此，本院告知被告在庭后三日内通知林进亮作为证人到庭接受调查，否则将会作出对该协议书不利于被告的认定。被告表示清楚并如实告知林进亮，但林进亮逾期未到庭接受调查。另查明，原告、第三人确认已收到被告支付的工程款236216.53元（21216.53元+20000元）。被告主张应按财产移交表载明的数额284366.40元和支付的20000元来认定已付工程款。本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一是请求给付工程款的主体应如何确定；二是本案的工程价款应如何确定；三是被告阳东邮政公司应否支付工程款及其违约金；四是被告阳东邮政公司的反诉请求应否支持的问题。关于争议焦点一，从案件查明的事实和证据来看，第三人刘波以其为原告的委托代理人的身份在原告与阳东县邮电局签订《建筑安装工程承包合同》上签名，实为刘波挂靠原告名下承接涉案工程，原告对刘波挂靠其名下承接工程的事实予以确认。上述合同签订后，原告不履行施工义务，施工义务由刘波履行，工程款由刘波领取，原告仅收取刘波的管理费并代缴税费。因此，原告的行为违反了国家建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”的规定，《建筑安装工程承包合同》应属无效合同。刘波与阳东县邮电局虽未建立合法的合同关系，但刘波实际上为阳东县邮电局履行了承包人的施工义务，阳东县邮电局也支付了部分工程款给刘波，涉案工程合同权利义务指向的对象是刘波与阳东县邮电局，刘波与阳东县邮电局形成了事实上的权利义务关系，故可认定刘波是涉案工程的实际承包人。根据权利义务相一致的原则，刘波作为实际施工人有权向阳东县邮电局请求给付工程款。因此，原告请求被告支付工程款没有合同依据，本院不予支持。由于阳东县邮电局分营后将涉案工程的权利义务分别由中国电信阳东分公司承继53%和由被告承继47%，而中国电信阳东分公司承继部分的权利义务已履行完毕，不属本案审查的范围。被告应在其承继涉案工程47%范围内对刘波承担给付工程款的义务。关于争议焦点二，刘波提供的协议书所记载的涉案工程由来、施工情况、工程款支付、阳东县邮电局分营后责任分配等能够与各方在本案中提交的证据相互印证，且林进亮作为涉案工程中应由被告承担工程款支付义务部分的经办人，有义务向本院说明该协议书制作的来源以及真实性，但由于该协议书只有刘波一方签名，不能对刘波与被告之间就达成协议的条款直接予以确认。本案中，经原、被告共同委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司对已完工部分工程量进行核算，作出《建设工程结算审核定案表》，载明案涉已完工部分工程审定造价为466412.45元。因此，刘波主张按照阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司作出，并经原、被告双方签字盖章确认的《建设工程结算审核定案表》，作为案涉工程结算价款依据，符合本案合同的实际履行和证据规则的规定，应当予以支持。被告主张其已付工程款的数额为304366.40元未经原告或第三人确认，亦未提供该款由原告或第三人领取的支付凭证，本院不予采信。扣除已支付的236216.53元，被告尚欠工程款的数额为230195.92元。关于争议焦点三，案涉施工合同系无效合同，无效合同自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，工程质量合格是支付工程款的前提条件。首先，涉案工程为建设八层邮电局宿舍大楼的整体工程，在施工过程中遇阳东县邮电局分营，后续工程的权利义务由分营后的主体按照各自的比例承担。涉案工程实际建设至六层，作为不可分割的整体工程中由中国电信阳东分公司承继部分的权利义务已履行完毕，中国电信阳东分公司亦已按照六层大楼的工程量与原告进行了结算，且已投入经营使用。故刘波主张其与阳东县邮电局在施工过程中对原定建设八层大楼的设计方案变更为建设六层大楼的设计方案更具可信性。其次，被告据以提出质量异议的《房屋结构承载力检测鉴定报告》中的鉴定结论认为涉案工程上部承重结构基本满足加建至六层的承载力要求。最后，被告委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案工程进行房屋结构承载力检测鉴定的时间发生在双方共同委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司对已完工部分工程量进行核算的时间之前，本案没有证据证明被告在对涉案已完工部分工程进行核算之前，要求原告或第三人到现场对该工程存在质量问题部分进行确认、核实并要求修理、返工等。综上评述，被告以涉案已完工部分的工程存在质量问题为由拒付工程款的抗辩主张不能成立，本院不予支持。故被告应参照合同约定支付工程价款给第三人刘波。本案中，被告拖欠工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。第三人刘波主张按日万分之三的标准支付违约金的请求是基于双方关于支付逾期工程款违约金的合同约定，但该约定因合同无效亦归于无效，而利息具有本金法定孳息的性质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，被告承担的违约责任应以230195.92元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年6月1日起计至本判决确定的给付之日止。关于争议焦点四，如前所述，涉案施工合同已被确认无效，无效的合同不存在继续履行的可能性，而涉案工程未完工的原因并非在原告或第三人一方，故被告要求原告继续履行合同和支付违约金的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告中国邮政集团公司阳江市阳东区分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款230195.92元及其相应的违约金（违约金以230195.92元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年6月1日起计至本判决确定的给付之日止）给第三人刘波；二、驳回第三人刘波的其他诉讼请求；三、驳回原告阳江市阳东区市政工程公司的全部诉讼请求；四、驳回被告中国邮政集团公司阳江市阳东区分公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11292元，由本诉原告阳江市阳东区市政工程公司负担5646元，第三人刘波负担580元，本诉被告中国邮政集团公司阳江市阳东区分公司负担5066元。反诉案件受理费6274元，由反诉原告中国邮政集团公司阳江市阳东区分公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审判长  冯荣晶审判员  周国汉审判员  柳华想二〇一九年七月十日书记员  周子琳