四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第4835号上诉人（原审被告）成都华隆食品产业有限公司。住所地：成都市金牛区茶店子西街**号*栋*单元**楼****号。法定代表人吕金刚，总经理。委托代理人吴金梅，系公司员工。委托代理人国丹，系公司员工。被上诉人（原审原告）刘晓敏。被上诉人（原审被告）四川全意劳务有限公司。住所地：成都市青羊区横小南街*号。法定代表人张金莲，总经理。委托代理人宁春蓉，系公司员工。委托代理人喻晓燕��系公司员工。上诉人成都华隆食品产业有限公司（以下简称华隆公司）因与被上诉人刘晓敏、四川全意劳务有限公司（以下简称全意公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第565号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年10月10日，刘晓敏与全意公司签订《劳动合同》，合同期限为3年，自2011年10月10日至2014年10月9日，其中6个月为试用期。合同约定全意公司根据工作需要派遣刘晓敏至华隆公司从事促销工作，工作地点在华阳，派遣期限为1年。刘晓敏在被派遣在用工单位工作期间，用工单位可根据工作需要及刘晓敏的能力、表现，调整刘晓敏的工作岗位和工作地点，刘晓敏愿意服从安排，并按用工单位的岗位职责要求，按时、按质完成工作��务。全意公司派遣刘晓敏至用工单位的派遣期限为1年。2011年11月22日，2012年11月23日，华隆公司与全意公司先后签订两份《劳务派遣协议》，约定全意公司通过劳务派遣的用工方式向华隆公司派遣人员，承担华隆公司指定的劳务工作，具体工作岗位、工作内容和工时制度由华隆公司负责安排并依法制定。此后，刘晓敏被派遣至欧尚华阳店上班，从事促销工作。2013年9月12日，全意公司向刘晓敏当面送达了《解除劳动合同通知书》，载明因刘晓敏不服从公司正常的工作安排，于2013年9月2号旷工至今，根据公司规章制度，现与刘晓敏解除劳动合同并按照法律规定不予支付经济补偿金，请刘晓敏3日内回公司办理相关转移工作，刘晓敏拒绝签收该通知书。2013年9月22日，全意公司向刘晓敏邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明因刘晓敏从2013年9月13日一直旷工至今，���据派遣员工管理办法，刘晓敏系严重违反公司或用工单位规章制度，公司可立即解除劳动合同并不支付经济补偿金。请刘晓敏接到本通知书后三日内到华隆公司办理工作交接手续。2013年9月24日，刘晓敏收到该通知书。2013年9月22日，华隆公司向欧尚成都华阳店发出公函，载明经该公司研究决定，自2013年9月起欧尚成都华阳店暂不再设立促销岗位。2013年12月16日，成都欧尚超市有限公司华阳店出具证明，载明“刘晓敏为成都华隆食品产业有限公司派驻我公司促销员，首次派驻时间为2011年11月1日至2012年10月31日，二次派驻时间为2012年10月9日至2014年10月9日，2013年10月23日，该促销停止为成都华隆食品产业有限公司服务”。2013年10月29日，刘晓敏向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，双流县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决全意公司、华隆公司连带支付刘晓敏工资669元，经济补偿金3872元，驳回刘晓敏的其他仲裁请求。刘晓敏对该仲裁裁决不服，诉至法院。另查明，刘晓敏工资每月以银行汇款形式在次月发放，刘晓敏从2012年9月至2013年8月工资发放如下：2012年10月19日，2483.32元；2012年11月14日，2008.3元；2012年11月20日，500元；2012年12月18日，1657.3元；2013年1月17日，1705.3元；2013年2月8日，1017.3元；2013年3月19日，2345.32元；2013年4月17日，1721.3元；2013年5月16日，1665.3元；2013年6月18日，2302.2元；2013年7月16日，1630.2元；2013年8月16日，2171.19元；2013年9月17日，2029.2元。刘晓敏从2012年9月至2013年8月的平均工资为1936元。全意公司向刘晓敏发放工资至2013年9月12日，9月实发工资为1043元。上述事实，有身份信息、《劳动派遣协议》、《劳动合同》、《解除劳动合同通知书》、快递单、邮寄回执、银行流水明细、社保购买清单、公函、仲裁裁决书、证明以及当事人陈述等证据在案佐证。原审法院认为，全意公司于2013年9月22日，通过邮件形式正式向刘晓敏送达《解除劳动合同通知书》，刘晓敏于2013年9月24日收到该通知。但根据成都欧尚超市有限公司华阳店出具证明载明，刘晓敏为华隆公司在该超市的促销岗位一直服务到2013年10月23日。华隆公司虽然向成都欧尚超市有限公司华阳店发出不再设立促销岗位的函，但是刘晓敏继续在该岗位工作，全意公司、华隆公司也未提出异议，因此刘晓敏主张全意公司、华隆公司应当支付刘晓敏工资至2013年10月23日的请求应当予以支持。关于工资标准的问题，全意公司、华隆公司均未提交证据证明刘晓敏2013年9月和10月的工资标准，故刘晓敏主张2013年9月应发工资为2190元，10月应发工资为1484元，法院予以采信。扣除全意公司已经���付的9月份工资1043元，全意公司还应当支付工资2631元。关于经济赔偿金，刘晓敏在仲裁申请中的请求为支付经济补偿金，在诉讼中将请求变更为支付违法解除劳动合同的赔偿金。全意公司、华隆公司辩称刘晓敏在仲裁中未请求违法解除劳动合同的赔偿金，刘晓敏在诉讼中的该请求未经过仲裁程序，故在本案中应当不予支持。法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。本案中，刘晓敏仲裁请求为支付解除劳动合同的经济补偿金，系双方当事人因劳动关系解除后产生的争议。诉讼中刘晓敏将支付经济补偿金变更为支付违法解除劳动关系赔偿金，该请求虽未经过仲裁前置程序，但该诉讼请求同样是双方因劳动关系解除后产生的争议，与本案争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，全意公司以旷工为由要求解除与刘晓敏签订的劳动合同，刘晓敏对该主张不予认可，全意公司、华隆公司在庭审中均未提交刘晓敏旷工的证据，因此全意公司以该理由解除劳动合同系违法解除，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于刘晓敏主张要求全意公司、华隆公司补缴2013年10月社保的请求，该项争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。华隆公司作为用工单位在刘晓敏仍继续在原岗位工作的情况下，对刘晓敏按照旷工进行处理，并导致全意公司停发了刘晓敏2013年9月13日之后的工资，并以此为理由解除劳动合同，华隆公司的该行为对刘晓敏造成了损害，华隆公司应承担连带赔偿责任。遂根据《中华人民共和国劳动法》第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第六十条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、全意公司、华隆公司于判决生效之日起十日内支付刘晓敏工资2631元，全意公司、华隆公司承担连带责任。二、全意公司、华隆公司于判决生效之日起十日内支付刘晓敏经济补偿金7744元，全意公司、华隆公司承担连带责任。三、驳回刘晓敏的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三��之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审原告华隆公司不服原判向本院提出上诉称：1、刘晓敏2013年9月仅上班12天，之后便再未到上诉人安排的商场上班，12天的工资已经发放给刘晓敏。且2013年9月22日，上诉人已经向刘晓敏派驻的商场下达了不再设立促销岗位的通知，所以上诉人也无须向刘晓敏支付2013年9月未发部分的工资及10月份工资；2、刘晓敏在仲裁中未请求违法解除劳动合同的赔偿金，刘晓敏在诉讼中的该请求未经过仲裁程序，故在本案中应当不予支持。刘晓敏从9月12日起一直未再上班，连续旷工三天以上，属于严重违反劳动纪律，全意公司于9月22日向刘晓敏下达了《解除劳动合同通知书》，故用人单位解除合同合法并不应向刘晓敏支付经济赔偿金。请求二审法院予以改判。被上诉人刘晓敏答辩称，原审判决认定事实清���，适用法律正确，应予维持。被上诉人全意公司答辩称，同上诉人意见一致。经二审审理查明的事实和证据与原判所查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，虽然全意公司于2013年9月22日，通过邮件形式正式向刘晓敏送达《解除劳动合同通知书》，刘晓敏于2013年9月24日收到该通知，华隆公司亦向成都欧尚超市有限公司华阳店发出不再设立促销岗位的函。但根据成都欧尚超市有限公司华阳店出具证明载明，刘晓敏为华隆公司在该超市的促销岗位一直服务到2013年10月23日。其间，全意公司、华隆公司并未提出异议，故原审认定全意公司、华隆公司应当支付刘晓敏工资至2013年10月23日并无不当。全意公司以旷工为由要求解除与刘晓敏签订的劳动合同，刘晓敏对该主张不予认可，全意公司、华隆公司均未提交刘晓敏旷工的有效证据��因此全意公司以该理由解除劳动合同系违法解除，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于刘晓敏请求支付经济补偿金未经过仲裁前置程序的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，本案诉讼中刘晓敏将支付经济补偿金变更为支付违法解除劳动关系赔偿金，该请求虽未经过仲裁前置程序，但该诉讼请求同样是双方因劳动关系解除后产生的争议，与本案争议具有不可分性，故原审法院将其合并审理是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人华隆食品产业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄小华代理审判员  邓凌志代理审判员  胡小琴二〇一四年九月二十九日书 记 员  赵云平