浙江省永嘉县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0324行初49号 原告徐贤真，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住浙江省永嘉县，现住浙江省永嘉县。 委托代理人徐朋（系原告儿子），男，19xx年x月xx日出生，汉族，住浙江省永嘉县，现住浙江省永嘉县。 被告永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县东城街道永建路**。 法定代表人潘陈一，局长。 出庭负责人吴坚，副局长。 委托代理人谢银英、汪育坚，浙江中辛律师事务所律师。 原告徐贤真诉被告永嘉县综合行政执法局（以下简称“永嘉执法局”）城建行政强制一案，于2019年5月20日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理，于5月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月3日进行公开开庭审理。原告徐贤真及其委托代理人徐朋、被告永嘉执法局的副职负责人吴坚及委托代理人谢银英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告永嘉执法局于2018年4月27日向原告徐贤真作出永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》，通知载明：经查，你（单位）在枫林镇大门台村御史祠后处房屋涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设，住建局于2017年7月14日责令你（单位）立即停止建设，你（单位）拒不停止建设。现依据《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款之规定，决定于2018年5月3日对你（单位）继续建设的部分采取强制拆除。 原告徐贤真诉称，原告有祖屋坐落于永嘉县××镇××村××路××号，有土地证、房产证，证件名是原告父亲姓名（父亲已去世多年）,因祖屋年代久远腐朽老化成危房不能居住。2015年10月22日，被《永住建鉴字第478号》鉴定为Ｄ级危房，鉴定建议：给予整体拆除处理。原告为避免房屋倒塌砸伤周边玩耍儿童及群众人身安全、为解决住房困难，征求全屋邻居同意后，即在原老屋地基动工拆建房屋2间3层，于2017年竣工，没有侵害相邻通风、采光、排水、出行等权益。原告现家庭成员5人：母亲、原告夫妻2人，2个儿子。按照农民人均60平米住房面积政策，我家住宅建筑面积没有超过标准，符合《中华人民共和国土地管理法》与浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法关于农民“一户一宅”的规定。2018年5月3日，永嘉执法局枫林中队以“未取得建设工程规划许可证”为由，突然强制拆除了原告家的唯一住宅，导致原告一家五口人无房居住，面临生存危机。原告在祖屋拆建的地基上，建造的住宅是合法建筑。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”原告的住宅是合法祖屋拆建，有土地证、房产证，是家庭唯一住宅，虽未取得建设工程规划许可证，但根据《永嘉县违法建筑认定标准及分类处置实施暂行办法》的相关规定，不能认定为违法建筑。即使有少部分违章，也属于暂缓拆除情形。2018年7月16日，原告以“请求判决确认被告于2018年5月3日，拆除原告坐落于永嘉县××镇××村××路××号住宅的具体行政行为违法。”为诉讼请求，向乐清市人民法院提起行政诉讼，从被告提供的证据中获悉被告于2018年4月28日作出了永综执拆措字〔枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》。二审温州市中级人民法院（2019）浙03行终80号裁定书认为，该强制拆除的具体实施行为，不具有可诉性，“应依法对永综执拆措字〔枫林〕第xxxxx号强制拆除决定寻求救济途径。”裁定撤销了（2018）浙0382行初108号行政判决书，驳回起诉。原告在2018年7月16日之后，才知道被告作出的永综执拆措字〔枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》，被告并以此为依据，拆除了原告的唯一住宅。被告作出永综执拆措字〔枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》之前，没有依法书面告知听证申辩的权利，没有依法书面告知限期自行拆除，没有依法书面告知申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，也没有行政处罚决定书，也没有公告，很明确，不符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。原告认为,被告于2018年4月27日作出的永综执拆措字（枫林）第xxxxx号《强制拆除通知书》，事实不清，证据不足，超越职权，程序违法，适用法律错误，严重违反了《中华人民共和国行政强制法》规定的告知听证申辩、告知限期自行拆除、告知申请行政复议或者提起行政诉讼的期限等程序，严重侵害了原告的合法权益，与原告存在利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条和第四十九条的规定，依法提起诉讼，请求法院:1、判决撤销被告于2018年4月27日作出的永综执拆措字（枫林）第xxxxx号《强制拆除通知书》。2、本案诉讼费由被告承担。 原告在举证期限内向本院提供了以下证据：1、身份证，证明原告的诉讼主体资格。2、家庭户口本，证明原告家庭成员。3、《永住建鉴字[2015]第478号》危房鉴定报告，证明原告唯一住宅是危房，需紧急拆除重建。4、永综执拆措字（枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》，证明被告作出的具体行政行为。5、祖屋房产证、土地证，证明原告住宅来源合法。6、村委会证明，证明原告与徐洪芬系父子关系。7、现场照片（原告当庭提交），证明被拆的时候，人已经住在里面了。 被告永嘉执法局辩称：一、被告拆除原告在枫林镇大门台村房屋的行政行为合法。2018年2月25日被告收到永嘉县住房和城乡规划建设局关于移交涉嫌违法建设重要线索函，于3月1日对原告涉嫌未取得建设工程规划许可证建设一案立案并调查。据永嘉县住房和城乡规划建设局的移送材料及被告工作人员的现场检查、勘查，认定原告存在未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。县住建局分别于2016年11月22日、2017年7月14日两次责令立即停止违法建设，而原告拒不停止建设，该违法建筑从一层圈梁继续建至三层，违法用地面积75.95平方米，违法建筑面积253.05平方米。原告的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。依据《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。永嘉县人民政府责成被告对原告继续建设的部分采取强制拆除措施后，被告拆除原告违法建筑继续建设部分的行政行为合法。二、被告强制拆除行为符合法定程序。2016年11月22日县住建局在行政监督中发现原告涉嫌违法建设，并责令立即停止建设，而原告拒不停止建设。被告于2018年3月1日立案，并进行了调查询问、现场检查、勘查，依法确认了原告违法建设行为。被告向永嘉县人民政府请示后，县政府责成被告对原告继续建设的部分采取强制拆除措施。2018年4月27日被告作出的《强制拆除通知书》，并以张贴公告方式送达，于2018年5月3日组织强制拆建。三、被告作出的《强制拆除通知书》不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性。永嘉县住房和城乡规划建设局前后两次责令原告立即停止违法建设，但原告拒不停止，继续建筑至三层。被告对原告涉嫌违法建设立案调查后，于2018年3月8日请示县政府，由县政府责成被告强制拆除。2018年4月27日被告作出强制拆除通知书。该通知书只不过是对前置责令停止建设行为即《责令停止违法建设决定书》的一种重复而己，并未给相对人设定新的权利义务。此外，对于强制拆除通知书设定的拆除期限，实际上是一个告知和督促的做法，主要目的在于督促相对人积极主动履行拆除违法建设的义务，并且对在规定期限内不予自行拆除的后果就实施行政强制拆除有所准备，同样未在实体上对相对人设定新的权利义务。因此，相对人对强制拆除通知书提起诉讼，不属于行政诉讼范围。四、原告诉称“不能认定为违法建筑。即使有少部分违章，也属于暂缓拆除情形”主张不能成立。原告未取得建设工程规划许可证进行建设，根据《城乡规划法》第四十条规定，原告的行为属于违法建设行为。永嘉县住房和城乡规划建设局前后两次作出责令停止违法建设决定书“责令原告立即停止建设，如继续进行建设，将依据《城乡规划法》第六十八条、《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定，予以强制拆除”。决定书送达后，原告不但没有停止建设，反而继续进行建设，同时也没有在法定期限内申请复议，也没有向法院提起诉讼。原告的违法行为不符合《浙江省违法建筑处置规定》第十二条、《永嘉县违法建筑认定标准及分类处置实施暂行办法》第十条之规定“暂缓拆除”的情形。综上，被告对原告违法建筑继续建设部分予以强制拆除的行政行为，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告永嘉执法局在举证期限内向本院提交了以下证据；1、立案审批表、移交涉嫌违法建设重要线索的函，证明被告依法立案调查的事实，移交时间是2018年3月1日。2、现场检查（勘查）笔录、证件复印件存单、送达地址确认书、违法案件现场勘查图、调查（询问）笔录，证明原告未取得建设工程规划许可证，未批先建违法行为及涉嫌违法建筑253.05平方米的事实。3、责令停止违法建设决定书永住建停字（2016）09031号和（2017）0914号、送达回证，证明2016年11月22日、2017年7月14日永嘉县住房和城乡规划建设局出具责令停止违法建设决定书，责令立即停止建设，如继续进行建设，将予以强制拆除，依法送达的事实，且已经明确了救济途径。4、住建所巡查、来电、来访、来信登记反馈表（附照片）,证明①住建局多次出具责令停止违法建设决定书后，原告仍然继续进行建设，证据15页，住建局的工作人员拍照，现状是已打地基，是发停止建设通知书后，继续建设；②2016年12月10日-2017年3月6日在建一层、5月4日建至二层、7月14日在建三层、8月28日建至三层。5、永嘉县综合行政执法局文件关于徐贤真等违法建房一案一事的请示、永嘉县人民政府办公室公文处理单，证明永嘉县人民政府责成被告对原告继续建设部分采取强制拆除的事实。6、强制拆除通知书永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号、张贴公告、现场照片，证明被告依法作出强制拆除通知书、依法送达通知书、依法拆除违法建筑的事实。7、永嘉县人民政府枫林镇规划批复，证明大门台村属于枫林镇规划区。8、永嘉县人民政府关于综合行政执法首批划转行政处罚事项的公告，证明证明涉案相关行政职能划转由被告行使的事实。 被告提供《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条,《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定作为被诉行政行为适用的法律依据。 经庭审质证，被告对原告的证据质证如下：1、证据1没有异议。证据2真实性无异议，关联性有异议。证据3真实性无异议，关联性有异议，危房鉴定的名称不是本案原告，也不是本案原告家属，也不能凭危房报告就可以重建，与本案无关联性。证据4真实性没有异议，证明对象有异议，该通知书不过是对住建局责令停止建设的决定书一个重复，没有给相对人设定权利义务，不具有可诉性。证据5真实性无异议，关联性有异议，该房屋是原告的合法来源住宅。证据6真实性无异议，与本案无关联性。证据7三性有异议，举证是否超期由法庭确定，挂着衣服的照片，不能确定现场地址。就算有物品堆放，也不能证明入住。 原告对被告的证据质证如下：证据1立案审批表、线索函，有异议。（1）对“立案审批表”。证明2018年3月1日之前，被告还没有正式立案调查，接到的材料还只是违法建设线索，不能证明被告己经告知原告限期自行拆除。（2）对“案件简要情况”栏中认定“违法用地面积75.95平方米”有异议。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准〈包括附属用房、庭院用地〉，使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米;……”原告宅基地己经取得集体土地使用权，有集体土地使用权证。《中华人民共和国物权法》第152条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”很明确，原告用地合法。（3）对认定“违法建筑面积253.05平方米”有异议。原告住宅宅基地面积，符合规定的农民一户一宅和政府规定农民人均住房面积不超过60平米的规定。原告家共有5人，合计住房面积没有超过300平米。原告原住宅是合法建筑，有房产证证明。经鉴定为Ｄ级危房后，为避险，拆除翻建的建筑面积，不能认定是违法建筑面积。证据2中的7张反馈表照片，没有关联性。（1）该7组照片和处理意见的时间在2017年8月28日之前。被告立案是在2018年3月1日，是住建局移送的线索，还没有作出行政处罚决定书，也没有作出是否限期拆除的决定，所以与被告作出拆除原告住宅的具体行政行为，没有直接关联性。（2）2018年3月2日8时至8时30的笔录，不具有客观性。笔录内容互相矛盾，事实不清。开头写“永嘉县枫林镇大门台村徐贤真在建房”，后面第3点又写“现己三层完工”，是互相矛盾。（3）2018年3月2日9至10时的笔录，不具有客观性，不具有合法性，没有关联性。笔录第2页问：“永嘉县枫林镇大门台村大新路xx号在建房屋是徐贤真的吗？”答：“是的。”……原告的祖屋地点在永嘉县××镇××村××路××号，不是在大新路xx号。而且徐兴星是大木兑村人，与大门台村距离几十公里，与原告从不熟悉，他不会知道原告造房的事。该笔录内容是伪造不真实的。证据3、4无关联性。该组证据只能证明永嘉县住建局责令停止建设，是在被告在2018年3月1日立案之前，是住建局移送的线索，还没有作出行政处罚决定书，也没有作出是否限期拆除的决定，与被告拆除房屋的具体行政行为没有直接关联性。证据5组证据，具有关联性，不具有合法性。（1）“主要领导批示”栏，空白，没有经过主要领导批示，是无效的，该证据是无效证据。（2）拟办意见栏中，明确写明有枫林镇政府牵头。但没有枫林镇政府，没有牵头同意拆除的任何书面文字，经咨询枫林镇政府得知，枫林镇人民政府没有作出牵头拆除的处理决定。很明确，被告是超越职权拆除。（3）根据《浙江省违法建筑处置规定》和《永嘉县违法建筑认定标准及分类处置实施暂行办法》的相关规定，原告住宅是唯一住房，拆除后无房居住，属于暂缓拆除情形。证据6永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号强制拆除通知书中，日期互相矛盾。不具有合法性。永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号《永嘉县综合行政执法局强制拆除通知书》是被告于2018年4月27日作出的，但决定拆除的时间是2017年5月3日，拆除对象是2017年7月14日责令停止建设的部分。拆除决定早于通知时间1年。3组时间逻辑顺序矛盾。很明确是事实不清，超越职权，程序严重违法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条：“对在土地利用总体规划制定前己建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告永嘉县综合行政执法局在强制拆除前，未予以公告，也未限期当事人自行拆除，也未告知申请行政复议或者提起行政诉讼的期限，就直接强制拆除涉案房屋，明确违反了《中华人民共和国行政强制法》第35条、第44条的规定，该拆除行为明显违法。被告未提供公告文书，也没有提供送达给原告的证据。拍的照片右边是我家，左边不是我家。证据28页，这个照片反映的不是我家。证据7具有客观性、合法性、关联性。原告重建、拆建的住宅层数，符合规划规定，属于可整改补办手续的情形。证据8对真实性无异议。不能证明被告的强制拆除的具体行政行为合法。对于被告提供的法律依据法律依据，原告认为适用错误。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条规定：“对在土地利用总体规划制定前己建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”原告住宅是鉴定为危房后重建、拆建，应当适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条的规定。被告是适用法律错误，超越职权。综上，被告于2018年3月1日，对原告己竣工的房屋进行立案调查。于2018年4月27日，作出永综执强拆字〔枫林〕xxxxx号通知书，决定于2017年5月3日强制拆除原告住宅。该强制拆除行为，违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条的强制性规定，很明确，是违法的行政行为。 结合当事人的质证意见，本院对各方当事人提供的证据认证如下：（一）原告的证据1、2、6予以认定；证据3、5的真实性、合法性予以认定；证据4系诉争行政行为；证据7原告未在举证期限内提交，经审查也不属新证据，原告又未申请延期举证，故本院对该证据不作评判。（二）被告的证据1－5、8予以认定；证据6系诉争行政行为；证据7的真实性、合法性予以认定。 本院查明如下事实：原告有祖屋坐落于永嘉县××镇××村××路××号（该屋集体土地使用权证、房屋所有权证均登记在原告父亲名下，其父亲现已亡故）。2016年11月间，原告在未取得建设工程规划许可证情况下，进行拆建。原永嘉县住房和城乡规划建设局在检查中发现后，先后于2016年11月22日、2017年7月14日两次向原告发放《责令停止违法建设决定书》，期间原告未按通知要求停止建设，已建至三楼。根据永嘉县政府行政机关职能转变的相关规定，原永嘉县住房和城乡规划建设局于2018年2月25日将该案移交给被告永嘉县综合行政执法局。被告接受该案后，于2018年3月1日立案调查，并开展现场检查（勘验）与相关调查，于2018年3月9日向永嘉县人民政府上报永综执〔2018〕35号《关于徐贤掌、徐者德、徐海掌、徐联友、徐贤真违法建房一案一请的请示》报告，申请县政府责成有关部门强制拆除徐贤真等五户违法续建部分建筑物。永嘉县人民政府审批同意由枫林镇政府牵头，县综合行政执法局作为执法主体予以强制拆除。2018年4月27日，被告在涉案建筑现场张贴永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》，通知原告，其决定于2018年5月3日对继续建设的部分采取强制拆除。2018年5月3日被告对涉案房屋进行了部分拆除。 2018年7月16日，原告向乐清市人民法院提起行政诉讼，要求确认被告于2018年5月3日拆除原告坐落于永嘉县××镇××村××路××号房屋部分建筑的行政行为违法。乐清市人民法院经审理后于2018年11月24日判决驳回原告徐贤真的诉讼请求。原告不服而提起上诉，温州市中级人民法院经审理认为，被告在原告被责令停建后拒不停止建设的情况下，依据永嘉县人民政府责成作出永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》，决定对原告继续建设的部分采取强制拆除，属于上述《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的措施，被告据此将原告的涉案房屋进行强制拆除，系该强制拆除决定的具体实施行为，不具有可诉性，原告应依法对永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号强制拆除决定寻求救济途径。于2019年4月8日裁定：撤销乐清市人民法院（2018）浙0382行初108号行政判决；驳回徐贤真的起诉。故原告于2019年5月20日提起本案诉讼。 在本案审理过程中，被告提供的涉案永综执强拆措字〔枫林〕第xxxxx号《强制拆除通知书》，该通知决定强制拆除时间为2017年5月3日，经审查，该通知系“附卷”联。而原告证实其本人提供的《强制拆除通知书》系在乐清市人民法院起诉时由被告举证提供的，应属同一份行政文书，该两份文书落款时间同为2018年4月27日。对此，被告确认存在笔误，并在庭后提供了该通知书的公告照片，证实通知强制拆除的时间为2018年5月3日，与原告提供的文书内容一致，故可以采信被告关于存在“笔误”的主张。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定：“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。对于依法应当由其他部门处置的违法建筑物和构筑物，城乡规划主管部门应当立即将案件移送相关部门处理。”本案原告未经相关规划审批许可的情况下擅自进行建设，其行为属违法建设行为，原告在原永嘉县住房和城乡规划建设局责令停止违法建设的情况下，仍不停止违法建设，被告依据上述规定，并按照永嘉县人民政府的责成意见，作出涉案《强制拆除通知书》，决定对继续建设的部分采取强制拆除，并无不当。原告所主张的被告应当告知申请行政复议或者提起行政诉讼途径和期限，该部分内容在《责令停止违法建设决定书》中已告知，而涉案《强制拆除通知书》系被告在强制执行阶段的所作行政文书。另外，原告主张被告未听取当事人陈述和申辩等，亦不属于本案在强制执行阶段作出《强制拆除通知书》时应完成的程序性事项。 综上，原告请求撤销涉案行政行为，依据与理由不足，本院不予支持。被告在本案诉讼中提供的证据材料，存在笔误，本院予以指正，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条项之规定，判决如下： 驳回原告徐贤真的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告徐贤真负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  林玉喜 人民陪审员  李云娟 人民陪审员  陈建鸥 二〇一九年七月三十日 书 记 员  李芳芳 永嘉县人民法院门户网站网址:×××.ｃｎ