广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3654号上诉人（原审原告）：广东南方都市报经营有限公司，住所地。法定代表人：黄常开，职务董事长。委托代理人：张扬，广东粤广律师事务所律师。委托代理人：吴春婉，广东粤广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖贝庆，男，1968年4月2日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县。委托代理人：欧妍倩，广东科德律师事务所律师。上诉人广东南方都市报经营有限公司（下称“南方都市报经营公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：廖贝庆于2010年4月29日入职南方都市报经营公司。双方共签订两次劳动合同。第二份合同是全日制劳动合同，期限为2013年1月1日至2016年6月30日。第一份劳动合同约定廖贝庆从事发行岗位，廖贝庆的工作时间按非全日制用工制度执行，每小时的工资标准为8.3元。关于第一份劳动合同的有效日期，南方都市报经营公司主张是2010年4月29日至2010年12月31日止，廖贝庆主张是2010年4月29日至2012年12月31日，对此双方均提交劳动合同予以证明，双方提交的劳动合同内容一致，但记载的有效日期不同，均有南方都市报经营公司加盖公章及廖贝庆签名。南方都市报经营公司认为廖贝庆提交的劳动合同已超过举证期间。2010年4月29日至2012年12月期间，实行每月实发工资约2500元（含业务提成及奖金），于次月15日发500元生活费，25日发剩余部分，均通过银行转账方式发放。廖贝庆主张南方都市报经营公司仅规定上班时间为4：00，未规定下班时间，但廖贝庆每天需完成南方都市报经营公司指定的送报、订报、派送物流任务，组长于每天13：00进行点名，且南方都市报经营公司对送报及物流均规定考核指标，廖贝庆每天实际工作时间超过8小时，故双方属全日制劳动关系。南方都市报经营公司主张规定廖贝庆每天上班时间为4：00或5：00，工作内容为送报，最迟不超过当天9：00便可完成送报，故廖贝庆每天的正常工作时间不超过4小时，偶然有工作超过4小时的，南方都市报经营公司已计付相应加班工资；征订及物流派送并非南方都市报经营公司规定的工作内容，由廖贝庆根据实际情况自由选择是否接受，南方都市报经营公司对此不设定考核指标，此期间双方建立的是非全日制用工关系。对此南方都市报经营公司提交日期为2010年5月6日，有廖贝庆签名的《申请书》予以证明，其中内容为：“本人已全面了解《劳动合同法》关于非全日制和全日制用工的规定。现本人请求签订非全日制用工劳动合同”。廖贝庆因与南方都市报经营公司的劳动争议向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与南方都市报经营公司在2010年5月6日至2012年12月31日存在劳动关系。仲裁经审理认定廖贝庆工作时间超出《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，裁决确认南方都市报经营公司与廖贝庆2010年5月6日至2012年12月31日存在劳动关系。南方都市报经营公司不服诉至原审法院。原审法院认为：仲裁认定廖贝庆每天工作时间超过法律规定非全日制用工的4小时，并据此确认南方都市报经营公司与廖贝庆2010年5月6日至2012年12月31日存在劳动关系，南方都市报经营公司收到裁决书后向该院起诉，请求确认双方在2010年4月29日至2010年12月31日期间存在非全日制用工关系。劳动争议须经劳动仲裁前置程序处理，仲裁对于双方在2010年5月6日至2012年12月31日期间是否存在劳动关系及劳动关系性质已作出认定，南方都市报经营公司仅对其中的2010年4月29日至2010年12月31日期间提出起诉，对其未提出主张的部分，视为南方都市报经营公司对仲裁认定的同意，对此该院予以确认。关于2010年4月29日至2010年12月31日期间双方劳动关系的性质，该院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议时，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位拒不提供的，应当承担不利后果。廖贝庆每月实发工资约2500元（含业务提成及奖金），南方都市报经营公司未提供证据证明廖贝庆每月工资的具体构成，应承担不利后果，故该院根据廖贝庆每小时工资8.3元，月工资2500元的事实情况，折算出廖贝庆每天上班超过4小时。虽然双方签订的劳动合同约定廖贝庆的工作时间按非全日制用工制度执行，且廖贝庆有签署《申请书》，但合同履行中廖贝庆日常工作时间超过《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工的工作时间限制，因此，双方实际建立的是全日制用工关系，对南方都市报经营公司的诉讼请求，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，于2014年4月1日作出如下判决：确认南方都市报经营公司与廖贝庆在2010年5月6日至2012年12月31日期间存在全日制劳动关系。案件受理费10元由南方都市报经营公司负担。判后，南方都市报经营公司不服，向本院提起上诉：双方于2010年5月6日订立了非全日制劳动合同，廖贝庆也在签订合同当日签署了申请书，同意双方的非全日制劳动合同关系。那么，我方在履行非全日制劳动合同期间，是按照非全日制用工方式履行的，没有违法行为。原审适用法律错误，应予以纠正。据此，南方都市报经营公司上诉请求为：撤销原审判决，改判确认双方于2010年5月6日至2012年12月31日期间存在非全日制劳动关系。由廖贝庆承担一、二审诉讼费。廖贝庆答辩称：不同意南方都市报经营公司的上诉请求、事实和理由，请求维持原判。二审中，南方都市报经营公司提交了廖贝庆在职期间即2010年4月至2012年12月的工资条，欲证明该公司每月在15日、月底分两次支付工资，工资支付周期不超过15日。廖贝庆称：该证据不属于新证据，对真实性不予确认。该证据显示我方每月均有加班工资，可以认定我方每天工作时间超过4小时。根据南方都市报经营公司提交的廖贝庆在职期间的工资条，可知廖贝庆每月工资共计为2500元以上，每月分两次发放，上半月固定发放500元，下半月发放包括加班工资、物流提成、津贴、绩效奖金等在内的余下部分工资。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为：本案中，诉争双方自2010年5月6日订立了非全日制劳动合同，约定双方为非全日制劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。据此，考察双方劳动关系的性质，不仅仅应当审查双方签订的书面劳动合同，更应当考察双方劳动合同实际履行的具体过程及方式。根据南方都市报经营公司提供的劳动者在职期间的工资条，公司每月分两次向劳动者发放工资，其中每月15日固定发放500元，在月底发放余下工资。从工资条可见，劳动者在每月领取的工资总额，按照时薪8.3元的标准，可推断劳动者每月的工作时间远远超过非全日制用工的工作时间；从工资结构看，廖贝庆每月领取的工资既包含固定工资，也包含加班工资，更有绩效奖金、津贴、提成等多种工资形式，其工资结构亦可表明劳动者每月的工作时间远远超过非全日制用工的工作时间。南方都市报经营公司称超过每日4小时之外为劳动者自愿选择，公司不设考核指标，但南方都市报经营公司并不能提供劳动者的考勤记录，故对本案劳动关系，根据双方履行劳动关系的实际情形，应采信廖贝庆的主张，认定双方于2010年5月6日至2012年12月31日期间成立全日制劳动关系。综上所述，南方都市报经营公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元由广东南方都市报经营有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 健审 判 员  年 亚代理审判员  康玉衡二〇一四年九月九日书 记 员  林俊达