安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终3839号 上诉人（原审原告）：合肥科大立安安全技术有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区天湖路**。 法定代表人：周扬，董事长。 委托诉讼代理人：刘润哲，男，公司法务专员。 委托诉讼代理人：刘夕礼，安徽远致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽盛安国际发展有限公司，，住所地安徽省合肥市金寨路** 法定代表人：周洪，董事长。 委托诉讼代理人：汪金金，男，公司法律顾问。 委托诉讼代理人：马政宇，男，公司法律顾问。 上诉人合肥科大立安安全技术有限责任公司（以下简称科大立安公司）因与被上诉人安徽盛安国际发展有限公司（以下简称盛安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初8627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科大立安公司上诉请求：1.撤销（2018）皖0104民初8627号民事判决；2.依法改判盛安公司支付工程款632051.17元；改判盛安公司自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清之日止；3.盛安公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。 事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）在本案项目在施工地过程中，因实际需要，增加了多项施工项，这些增加施工项均签有工程联系单，工程联系单中不仅有科大立安公司项目部盖章，还有项目监理盖章和盛安公司项目负责人的签字确认，这些增加施工均是真实的，且全部实际施工完毕，应当予以认定。对上述增加施工项一审未予认定，是错误的。（2）一审认定本案工程于2011年交付使用，是错误的。首先，科大立安公司完成合同约定的全部施工及增加项的施工后，消防部门到现场进行了初验，消防部门要求住宅楼增加登高面（用于支撑消防车的水泥地面，该登高面不属于本案合同约定的施工范围），由于干休所不同意增加登高面，导致无法通过消防验收，在此情况下，科大立安公司将消防工程移交盛安公司保管。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国建筑法》明确规定，未经过消防验收的工程，禁止投入使用。对此，科大立安公司和盛安公司都非常清楚。2011年科大立安公司只是将工程移交盛安公司保管，并不是将工程移交使用。其次，科大立安公司于2016年8月份发现本案诉争的住宅楼、车库、综合楼、商综楼全部被实际使用，遂与盛安公司交涉，要求盛安公司支付工程款，盛安公司一直拖延未付。2018年科大立安公司到现场对工程被实际使用的情况进行了拍照取证。在一审庭审中，盛安公司对于上述照片不予认可，并否认已经实际使用的事实。科大立安公司提交的工程被实际使用的照片，一审未予认定。一审认定本案工程于2011年交付使用，是错误的。（3）本案《工程承包合同》约定的付款方式为：工程进度款按月以乙方实际完成并经监理检验合格工程量的75%支付，于每月25号结算；工程经消防部门验收合格或工程竣工验收交付使用付至完成单位总价的90%；决算一个月内付至95%；余额5%作为质保金，一年期满付50%，二年期满一个月内付清。本案工程至今未通过消防验收，也未进行验收和交付使用，更未进行决算，本案《工程承包合同》至今未履行完毕，仍处于履行状态，一审认定本案已经过了诉讼时效，认定事实错误，适用法律错误。 2.一审判决错误。本案科大立安公司起诉并未过诉讼时效，一审以超过2年诉讼时效为由，判决驳回科大立安公司的诉讼请求，是错误的。2016年8月，科大立安公司发现本案的全部工程已经实际使用，应当认定本案的消防工程已于2016年8月竣工验收并交付使用，盛安公司应当支付合同总额90%的工程款，并与科大立安公司进行决算，支付合同总额95%的工程款，并支付质保金。一审对此未予判决，是错误的。 盛安公司辩称，1.所谓“新增工程”科大立安公司并未提供任何合法有效证据予以证明。科大立安公司一审中提供的拟证明“新增工程”的工程联系单中，不存在任何盛安公司的签章确认，仅部分联系单中建设单位一栏存在项目人员侯俊、王和金的签字，且有的只有落款日期无签字，有的只有签字无落款日期。科大立安公司也并未提供有关项目人员代理权限的任何证据。同时科大立安公司十分清楚盛安公司付款流程，应当知道现场人员的代理权限，不可能仅凭签单就可完成请款，即双方就新增工程部分并未达成任何合法有效意思表示。对于科大立安公司拟证明“新增工程”的工程联系单等证据，一审中双方进行充分质证后，一审法院已经认定科大立安公司提供的证据并不能达到“工程联系单中的工程量属于合同外新增工程并已经施工完工”的证明目的，对科大立安公司与此相关证据不予以确认。一审法院该认定并无任何程序或实体上的错误。 2.工程于2011年交付为科大立安公司一审中自认事实，且科大立安公司并未提交任何新证据证明工程实际交付时间。对科大立安公司主张的“由于干休所不同意增加登高面，导致无法通过消防验收。并在这种情况下，将消防工程移送盛安公司保管”，盛安公司完全不予以认可。首先，科大立安公司没有提供任何证据证明上述主张；其次，由于干休所的消防工程是由科大立安公司负责施工建设的，如果无法通过验收的原因是无法增加登高面，则说明科大立安公司施工有问题，科大立安公司作为具有数年消防工程施工经验的公司，理应对其不当设计和施工行为负责。再次，科大立安公司仅仅是干休所消防工程的施工方，不是开发商或者所有人，其在施工完成后就是交付使用，不存在所谓的“移送保管”。双方明确约定，工程竣工后，科大立安公司需提供全部施工技术资料、竣工图以及相关交工验收记录等资料，这些均是通过消防验收所必须的资料。但是科大立安公司一直未提供，这是导致该工程至今无法通过消防验收的主要原因之一。科大立安公司在2011年完成消防工程并交付使用后，即有权依据合同约定主张支付剩余工程，但是科大立安公司直到起诉前都没有主张权利，是明显怠于行使权利。针对一审庭审中科大立安公司提交的照片，由于其载体为科大立安公司员工的私人手机拍摄，没有进行公证，也没有任何证据证明其所拍摄的时间和内容的真实性，不符合证据的法定条件和形式，该照片材料不应作为证据使用。一审法院对该照片不予确认并未错误。 3.科大立安公司一审中诉请的工程款支付请求权诉讼时效已经经过。科大立安公司民事上诉状中主张的《工程承包合同》至今未履行完毕进而主张诉讼时效并未经过，无任何事实与法律依据，并且与其诉讼请求存在根本上的矛盾。科大立安公司声称2016年8月才发现其权利受到侵害，未进行任何举证且严重有悖常理。科大立安公司上诉状中声称其2016年8月才发现涉案工程已经被实际使用，首先其一审中已经自认2011年将工程交付，此处主张与一审庭审自认事实相违背。另外，科大立安公司主张其2018年8月才发现工程已经被实际使用，应当举证证明。此外，涉案工程包括住宅、沿街商用楼（部分为同庆楼酒店使用）、省干休所办公楼多处，且科大立安公司承建的仅为消防工程，即在工程进行同时房屋外部装修都基本完工，外观上完全具备了使用条件。在科大立安公司声称其在移交后5年8个月之后的2016年8月才刚刚发现上述房屋被实际使用，严重违背常理。诉讼时效为权利人应当在相应时间内请求保护权利的时间段，其以相应的请求权为基础。2011年科大立安公司移交未经消防验收的涉案工程而盛安公司接收该工程，科大立安公司对于工程款支付的请求权即产生。而科大立安公司并未举证证明：在2013年1月盛安公司最后一次向科大立安公司支付工程款后至起诉之日共计5年9个月，其对所谓“工程款”进行过任何主张。即科大立安公司未能在诉讼时效内行使该工程款支付请求权，则该债权请求权诉讼时效已经经过。盛安公司获得了对应的诉讼时效已经经过的抗辩权。 4.科大立安公司的上诉主张与其要求盛安公司支付工程款的诉讼请求相矛盾，且盛安公司依法有权拒绝履行。按照科大立安公司的逻辑，《工程承包合同》仍处于履行过程中。该合同付款方式第2条约定为：“2.工程经消防部门验收合格或工程竣工交付实际使用付至完成单位总价的90%。”，而截至目前该工程并未验收则也不可能竣工。在事实上，从该约定可以明显看出，依据该约定支付工程款的条件并未成就，科大立安公司无权要求盛安公司支付工程款，则按照科大立安公司上诉主张的逻辑，与其要求盛安公司支付工程款的诉讼请求自相矛盾。如按照科大立安公司的上诉主张，则盛安公司有权向科大立安公司依约主张违约金。如按照科大立安公司上诉状中声称的那样合同依然在履行状态，则由于科大立安公司原因造成的合同至今未履行完毕，盛安公司同样有权要求科大立安公司承担违约责任。《工程承包合同》第六条第2项（7）中明确约定：乙方（科大立安）应负责“工程质量合格标准，确保通过消防部门验收......”；第八条第2向中约定：“乙方工程延误或者工程质量不合格，每延误一天按工程总造价的千分之一罚款”，故从中可以明确看出，如按照科大立安公司的主张，合同因其违约原因未能履行完毕，盛安公司依据合同约定在拒绝履行对待给付义务的同时，有权向其主张每日千分之一工程款的违约金，共计3157000元（按照科大立安公司向盛安公司最后一次申请支付工程款的日期2013年1月15日起暂计至答辩日，共计2200天，工程总造价合同约定金额为1435000元，故盛安公司有权依据合同向科大立安公司主张违约金3157000元（1435000*2200*0.001）。 科大立安公司向一审法院提出诉讼请求：1.盛安公司支付工程款632051.17元；2.盛安公司自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清之日止；3.盛安公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：经招投标，建设单位盛安公司（甲方）与承包单位科大立安公司（乙方）于2008年9月18日签订一份《工程承包合同》，其中约定：工程名称为省军区合肥干休所老干部住房改造项目（一期）消防工程；工程内容为自动喷淋灭火系统、消火栓给水系统、消防泵房、消防排烟系统、火灾报警与消防联动控制系统；承包范围为1#、2#、3#、4#住宅楼、综合楼、商综楼、地下、地下车库控制室设计图（修改图）内火灾报警及联动控制系统制作安装等；开工日期合同签订后7日内。竣工日期满足总包单位的进度计划要求工程，工程竣工验收前一个月完成并通过消防部门验收；合同价款为1435000元，现场签证按实结算。价格调整按设计变更和现场签证调整。设计变更现场签证引起的增减工程量，按投标后调整的单价同比例下浮结算。如签证内容在投标书中无单价时，由业主调查市场采购价加定额安装费计、合肥市三类取费标准、税金，不计取高层建筑增加费、人工费不调整；承包方式包工、包料，总价承包，工程结算现有施工图范围内的内容不再调整，投标漏项，认同优惠；工程进度款按月以乙方实际完成并经监理检验合格工程量的75%支付，于每月25号结算。工程经消防部门验收合格或工程竣工验收交付使用付至完成单位总价的90%。决算审核一个月内付至95%。余款5%作为质保金，一年期满付50%，二年期满一个月内付清；竣工验收时，乙方向甲方提供全部施工技术资料、竣工图三套（交给专业检测验收所需的资料除外）和相关的交工验收记录。甲方在接到乙方竣工验收书面通知后组织工程验收。如果甲方不能组织验收，须提前通知乙方，协商另定验收日期，乙方通知验收必须经消防检验合格并提供检验报告，要求验收一次性通过；甲方、乙方若未履行本合同义务，均属违约。 合同履行中，安徽盛安国际发展有限公司工程部向科大立安公司发出一份无落款日期的《工程联系单》，写明：“由你公司中标承建的干休二所小区消防工程已进入安装阶段。因地下车库图纸中消火栓系统设计变更及补充，此部分在当初招标中未列入，现已定稿可以施工。为了便于整个小区的消防验收，报经公司批准，决定由你消防公司报价并施工，请予以配合。”科大立安公司项目部向盛安公司提交了落款日期为2008年11月10日的《省军区合肥干休所老干部住房改造项目地下车库消火栓工程》合同金额84060元的报价。对此，盛安公司经营部于2010年1月18日签章确认：“按实结算，结算价为71081.17元。” 关于工程款的支付，盛安公司所举证据显示系由科大立安公司项目部向盛安公司提出申请，并附工程量清单和计算方法，盛安公司工程部报经营部审核后予以支付。至今，盛安公司共向科大立安公司支付工程款1076250元。 一审庭审中，科大立安公司称工程应该是2011年底完工便交付于盛安公司；盛安公司抗辩称其向科大立安公司支付工程款的最后时间为2013年1月。 一审法院认为，《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应本着诚实信用的原则按照合同的约定全面履行各自的义务。 关于工程价款。《工程承包合同》约定的价款为总价承包，现场签证按实结算，价格调整按设计变更和现场签证调整。对于招标中未列入的地下车库图纸中消火栓系统设计变更及补充，有加盖盛安公司工程部印章的《工程联系单》和加盖科大立安公司项目部印章的报价，及盛安公司经营部于2010年1月18日的签章确认，应认定属于合同之外新增之工程，且已施工完工，按实结算价为71081.17元，应计入工程总价款。除此之外，科大立安公司对其主张的新增工程之价款，因未能举出同上的相关证据予以证明，故不予以采信。此外，科大立安公司亦未能举证证明工程完工交付后其向盛安公司提出尚存有新增工程价款需决算，故应认定工程总价款不存有须再决算审核之情形。 关于科大立安公司诉请是否超过诉讼时效。《工程承包合同》约定“甲方在接到乙方竣工验收书面通知后组织工程验收”，故应认定盛安公司对工程负有组织验收之义务。科大立安公司诉称工程应该是2011年底完工便交付于盛安公司，盛安公司抗辩称其向科大立安公司支付工程款的最后时间为2013年1月，依据《工程承包合同》约定“工程进度款按月以乙方实际完成并经监理检验合格工程量的75%支付，于每月25号结算”、“如果甲方不能组织验收，须提前通知乙方”，结合盛安公司已向科大立安公司支付工程款1076250元所占之比例，可认定盛安公司最迟应于2013年1月底对工程组织验收，或视为已接收使用了工程。因此，盛安公司最迟向科大立安公司结清工程款（返还质保金）的期限为2015年3月底，即应认定科大立安公司至迟应于2015年4月知晓其权利受到侵害（诉讼时效至迟应于2015年4月起算）。此外，退而言之，如科大立安公司尚存有新增工程价款需决算而盛安公司未予以决算，则科大立安公司权利亦即受到了侵害。因科大立安公司未能举证证明其在权利受到侵害后的两年内向盛安公司主张了相关权利，故应认定其诉讼请求已超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。 综上，科大立安公司的诉请应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回合肥科大立安安全技术股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10121元，减半收取5060.50元，由合肥科大立安安全技术股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点如下：一、科大立安公司主张增加施工的工程量及工程价款如何认定；二、科大立安公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效。 关于争议焦点一。科大立安公司提为证明其主张的增加工程量，提供了多份工程联系单。但科大立安公司提供的工程联系单均没有建设单位的签章确认，科大立安公司对建设单位一栏署名的“侯俊”的身份及签名的真实性也未提供证据证明。因此科大立安公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据盛安公司工程部向科大立安公司发出的《工程联系单》及签章确认的金额，认定科大立安公司增加工程量的工程价款为71081.17元，并无不当。 关于争议焦点二。根据双方当事人在一审中的自认，科大立安公司于2011年底完工并将工程交付盛安公司，盛安公司向科大立安公司最后一次付款时间是2013年1月。依据《工程承包合同》约定“工程进度款按月以乙方实际完成并经监理检验合格工程量的75%支付，于每月25号结算”、“如果甲方不能组织验收，须提前通知乙方”，结合盛安公司已向科大立安公司支付工程款1076250元所占之比例，可认定盛安公司最迟应于2013年1月底对工程组织验收，或视为已接收使用了工程。因此，盛安公司最迟向科大立安公司结清工程款（返还质保金）的期限为2015年3月底，即应认定科大立安公司至迟应于2015年4月知晓其权利受到侵害（诉讼时效至迟应于2015年4月起算）。而科大立安公司没有任何证据证明其在2013年1月盛安公司最后一次向科大立安公司支付工程款后至起诉之日，其对所谓“工程款”向盛安公司进行过任何主张。因此盛安公司援引诉讼时效的抗辩成立。科大立安公司的上诉请求不能成立。 综上，科大立安公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10121元，由合肥科大立安安全技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆   建   群 审判员 方玮韡审判员余海兰 二〇一九年七月八日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。