江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏审二民申字第0728号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王佃安。被申请人（一审被告、二审上诉人）：李小娟，连云港中远船务公司管理部员工。申请再审人王佃安因与被申请人李小娟保证合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民终字第1045号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王佃安申请再审称：李小娟在作出《关于李平借王佃安（20万元）现金的承诺》（以下简称承诺）的前几个月就知道李平被公安机关盘查询问立案侦查，人民法院追缴查封涉嫌犯罪问题的事实的严重性质，并非常清楚李平无能力偿还债务，也充分了解自己行为的后果，其故意与李平串通好才约王佃安到其公司磋商，作出由其偿还债务的承诺。同时为了减轻李平责任和掩盖李小娟参与违法行为的责任，王佃安当时同意约定且接受李小娟的承诺旨在降低贷款风险。承诺合法有效，王佃安与李小娟之间的债权债务关系明确，王佃安作为债权人主张权利理应得到支持。王佃安依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项申请再审。李小娟提交书面意见称：1.其在本案中为李平向王佃安借款提供担保，因李平的借款行为构成犯罪，借款合同无效，故担保合同作为从合同亦无效。2.其提供担保系受王佃安胁迫所为，该担保违背平等、自愿、公平、诚实信用原则，其自身并无过错。综上，李小娟不应承担本案的保证担保责任，二审判决正确，请求驳回王佃安的再审申请。本院审查查明：王佃安一审诉称：李小娟的弟弟李平于2011年10月3日从王佃安处借款20万元，约定于2011年12月3日还清。借款到期后，李平无力还款。2012年3月15日，李平带王佃安到李小娟所在单位，称李小娟愿意代为还款。在李小娟的办公室，李小娟亲自打印承诺，承诺李平所借王佃安本金20万元、利息3万元，于2012年12月31日偿还，若到期李平无力偿还，则由李小娟偿还。王佃安认为这是李小娟的债务加入行为，因李平未能还款，故诉至江苏省连云港市连云区人民法院，要求李小娟偿还借款23万元及利息（因李平借款时约定的还款时间是2011年12月3日，故利息按照本金20万元从2011年12月4日起至实际给付之日按银行同期贷款利率计算）。一审法院查明：王佃安提供李平2011年10月3日出具的借条及2012年3月15日李小娟出具给王佃安的承诺各1份。借条内容为：“今借到王佃安人民币贰拾万元整，定于2011年12月3日归还。借款人：李平”。承诺内容为：“连云港首信投资理财顾问有限公司李平于2011年10月3日借王佃安人民币20万元整，计划2011年12月3日归还。由于该公司经营不善，一直无力偿还。如今后李平无力偿还，由李平姐姐偿还。特立此承诺还款金额：20万元本金＋3万元利息=23万元整还款时间：2012年12月31日承诺人：李小娟备注：原连云港市首信投资理财顾问有限公司李平于2012年10月3日向王佃安借款的借条（20万元）作废”。李小娟对借条的真实性、李平向王佃安借款20万元以及承诺系李小娟在办公室用电脑打印并签名确认交给王佃安的事实均无异议，但李小娟主张该承诺系一般保证行为，且该保证系在王佃安的胁迫之下所为，不具有法律效力，其不应对该20万元的借款承担偿还责任。一审法院另查明：李平因非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪被一审法院判处有期徒刑六年，罚金十四万元。李平共向48人吸收存款合计972.566万元，其中包含向王佃安所借的20万元。李平案发后，公安机关在追赃过程中未查封、扣押李平的任何财产，也未冻结李平的任何银行存款；刑事判决生效后，一审法院也未查封、扣押、冻结到李平的任何财产及存款。一审法院认为：李小娟称承诺是受胁迫所为，属无效承诺，无事实及法律依据，依法不予支持，该承诺应为有效承诺，李小娟应当对承诺产生的后果承担相应的法律责任。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式；而一般保证则是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。本案中李小娟出具给王佃安的承诺明确约定在债务人李平无力偿还的情况下，由李小娟偿还，故李小娟向王佃安出具的承诺应当系一般保证，而非债务加入。法律规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案王佃安虽未直接起诉债务人李平，但李平向王佃安的借款行为是构成非法吸收公众存款罪的组成部分，李平被依法追究刑事责任后，王佃安即丧失了要求李平偿还债务的诉权。且在李平非法吸收公众存款罪的侦查、公诉、审理过程中，各机关均未查封、扣押、冻结到李平的任何财产或存款，在刑事判决生效后尚无明确法律规定的执行程序；在本案审理过程中，李小娟亦未能举证证明李平尚有可供执行的财产，故王佃安已无法要求李平履行债务，而王佃安要求李小娟提供担保，旨在降低贷款风险，李小娟同意提供担保，应当推定其充分了解其行为后果，故其应当按照承诺的约定对李平所借王佃安20万元向王佃安承担保证责任。李小娟承诺的保证范围为借款本金20万元及至2012年12月31日止的利息3万元，于2012年12月31日前偿还，李小娟承诺中就本息的约定不违反法律禁止性规定，依法应予支持；王佃安提出的20万元应自2011年12月4日起按银行同期贷款利率计算利息的主张，与该承诺不相符合，应按该承诺确定的逾期还款之日起计算，即自2013年1月1日起算。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、李小娟于判决生效之日起10日内给付王佃安借款本金20万元及利息（利息自2013年1月1日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款利率的计算）。二、李小娟于判决生效之日起给付王佃安借款利息3万元（自2011年10月3日起至2012年12月31日止）。李小娟不服上述一审判决，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉。该院认为：本案中，借款人李平向出借人王佃安借款20万元的行为，已被生效的刑事判决书认定为非法吸收公众存款犯罪的犯罪行为，故王佃安与李平间的借款合同无效。李小娟在王佃安出借20万元给李平后，应王佃安的要求，在承诺书上承诺对李平所借王佃安20万元及3万元利息向王佃安承担保证责任。因借款的主合同无效，故李小娟的保证合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此本案的争议焦点为担保人李小娟是否有过错。担保人的过错应当包括借款时担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，李小娟在王佃安出借资金时，不知道李平用高息向王佃安借用资金，也未以其担保促成双方借款合同的成立。根据民事案件“谁主张、谁举证”的原则，担保人李小娟是否存在过错的举证责任在王佃安，现王佃安无法提供证据证明担保人李小娟是明知上述情况而仍提供担保，仅以借款合同签订并交付资金后，李小娟承诺对上述借款本金及利息承担保证责任为由，要求李小娟承担保证责任，无事实及法律依据。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四第一款第（二）项之规定，该院判决：一、撤销江苏省连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0179号民事判决；二、驳回王佃安的诉讼请求。本院询问过程中，王佃安为证明李小娟在出具承诺前明知李平非法吸收公众存款的事实，向本院提交书面申请，请求本院调取：1.连云港市首信投资理财顾问有限公司工商登记档案资料；2.连云港开发区公安分局、朝阳派出所2011年11月21日至12月22日由李平父亲及其家人九次报案的报警记录。本院另查明，王佃安在二审庭审时陈述称“之前我在墟沟也向别人放贷，后来经人介绍认识李平，李平的生意做得很大，给的利息很高，我就把钱借给李平了。”本案争议焦点为：1.由承诺构成的法律关系是保证合同关系还是债务加入；2.如该合同关系无效，李小娟是否有过错，王佃安是否有损失，李小娟应否承担责任。本院认为：一、本案系保证合同纠纷，并非债务加入。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。据此，保证合同从属于债权人与债务人之间的主合同。本案中李小娟出具给王佃安的承诺明确约定在债务人李平无力偿还债务的情况下由李小娟偿还，该约定表明李小娟向王佃安承担本案债务的前提是李平先行偿债，并未免除李平的偿债义务，且李小娟因承诺承担的责任相对王佃安与李平之间的债权债务具有明显的从属性，故李小娟向王佃安出具承诺构成一般保证合同关系，该保证合同因主合同无效而无效。王佃安称李小娟出具承诺的行为构成债务加入，双方形成独立的债权债务关系。对此，本院认为债务加入中承诺偿债的第三人承担的偿债责任独立于原债务人，由此形成的第三人与债权人之间的合同关系与原债权债务关系处于并列状态，相互不具有从属性。如前所述，本案中李小娟因承诺而承担的偿债责任从属于主债务，与债务加入具有显著区别。因此，王佃安的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、王佃安并非基于李小娟提供保证担保而与李平订立无效的借款合同，李小娟对于王佃安与李平签订无效的主合同没有过错，因此不应对王佃安承担责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。据此，在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人对订立无效的主合同存在过错，并且该过错与债权人因主合同无效遭受的损失之间存在因果关系的，担保人应承担相应责任。判断保证人的过错进而要求其承担责任时，应掌握以下标准：单纯知道或应当知道主合同无效本身不能认为保证人有过错，保证人对主合同无效具有过错或与债务人有共同过错具体包括：其一，保证人单某欺诈债权人，使之与债务人订立违反法律、行政法规的强制性规定或者违反社会共同利益的主合同；其二，保证人单某胁迫债权人，使之与债务人订立无效合同；其三，保证人与债务人共谋欺诈债权人使之与债务人某且保证人如需承担责任，其过错还必须与债权人因主合同无效遭受的损失之间具有因果关系。本案中，王佃安自认借款给李平以前也向别人放贷，具有通过民间借贷牟利的经验，且王佃安与李平签订借款合同在前，李小娟出具承诺在后，王佃安并非因李小娟出具承诺而向李平出借涉案款项，不存在因李小娟的行为导致借款合同无效的情形，因此，李小娟对于王佃安与李平订立无效的借款合同并无过错，李小娟不应承担责任。另外，王佃安申请本院调取的证据系本案一审前已形成的证据，不属于法律规定的新的证据，其应在本案一审期间向法院提供或申请法院调取，且其申请调取证据的目的在于证明李小娟在出具承诺前明知李平存在违法行为，进而证明李小娟对合同无效存在过错，但如前所述，王佃安申请调取的证据与李小娟的责任认定无关，故本院对该申请不予采纳。综上，王佃安的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回王佃安的再审申请。审 判 长 马 杰代理审判员 蒋 蕾代理审判员 左其洋二〇一四年九月二日书 记 员 杨红旗