广东省茂名市茂南区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0902民初4270号原告：肖元英，女，1966年8月9日出生，瑶族，住茂名市茂南区***********，公民身份号码：532************148。委托诉讼代理人：张道弘、萧鸿文，分别为广东民道律师事务所律师和实习律师。被告：刁希荣，男，1984年6月26日出生，汉族，住茂名市茂南区****，公民身份号码：513************331。委托诉讼代理人：黎华、吴思慧，均为广东前瞻律师事务所律师。被告：茂名市茂南建安集团有限公司，住所地：茂名市**********。法定代表人：梁伯和，经理。委托诉讼代理人：陈浚明，广东诚挚律师事务所律师。被告：毛盛勇,男，1969年11月25日出生，汉族，四川省达州市人，租住茂名市茂南区***，公民身份号码：513************730。委托诉讼代理人：罗雪菊，广东奇强律师事务所律师。原告肖元英诉被告刁希荣、被告茂名市茂南建安集团有限公司、被告毛盛勇劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序审理,后因案情复杂，遂裁定转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖元英及其委托诉讼代理人张道弘、萧鸿文，被告刁希荣及其委托诉讼代理人黎华、吴思慧，被告茂名市茂南建安集团有限公司的委托诉讼代理人陈浚明、被告毛盛勇及其委托诉讼代理人罗雪菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖元英提出诉讼请求如下：一、判决被告刁希荣、茂名市茂南建安集团有限公司连带承担原告经济损失123964元；二、本案诉讼费用由被告刁希荣、被告茂名市茂南建安集团有限公司承担。事实与理由：原告受雇于被告刁希荣（包工头），按照其安排在多处建筑工程工地从事铲沙、搅拌水泥浆等工作。2018年7月19日下午四时左右，原告在被告刁希荣承包被告茂名市茂南建安集团有限公司建筑工程的工地（该工地位于茂名市******城旁）工作时，因搅拌机叶片粘水泥浆过多，原告便开水龙头向搅拌机冲洗，不慎被搅拌机叶片绞伤右手食指。受伤后，原告被送到茂名石化医院（东院）骨科进行住院治疗，并进行了“右手食指中节开发性骨折内固定术+清创缝合术”。2018年9月1日，原告经过茂名石化医院（东院）治疗好转达到出院标准并办理了出院手续，临床诊断：开发性指骨骨折、上肢皮肤裂伤。医院建议：1、如有不适，我科随诊；2、出院后休息1个半月，定期复查右手DR正侧位片（术后1个月、2个半月）；3、患指避免剧烈运动，避免提重物；4、建议出院后继续中药浸泡患指；5、建议行患指功能恢复锻炼；6、建议患指骨折骨性愈合后返院行钢丝拆除术。2018年IO月26日，广东弘诚法医临床司法鉴定所出具了司法鉴定意见书[粤弘诚司鉴所(2018)临鉴字第567号]，鉴定意见：肖元英被绞伤致右手示指指骨骨折内固定术后引起手指功能丧失分值15分评定为十级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并参照广东省高级人民法院关于印发《2018年度人身损害赔偿计算标准》的通知，原告损失如下：一、误工费：40975元／年÷365天×（44天+45天+15天）=11675元；二、护理费：150元／天×44天=6600元；三、营养费：5000元；四、就医交通费：30元×44天=1320元；五、住院伙食补助费：1OO元／天×44天=4400元；六、残疾赔偿金：40975元／年20×年×10%=81950元；七、被抚养人生活费：30198元／年×1年×10%=3019元：八、精神损害抚慰金：10000元；上述共计：123964元。原告在受伤之后便联系被告刁希荣、被告茂名市茂南建安集团有限公司要求给予赔偿，但两被告仅支付治疗费用后就再不予理会，特诉至法院，请依法判决。被告刁希荣辩称：被告庭前已提交对原告伤情进行重新鉴定的申请。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由如下：一、原告与被告之间不存在劳务合同关系，被告诉讼主体不适格；二、原告诉称于2018年7月19日在被告茂名市茂南建安集团有限公司工地被搅拌机叶片搅伤手指，但是原告未能举证证明受伤原因，被告于2018年6月15日前将全部施工工具及机械设备搬离被告茂名市茂南建安集团有限公司工地，不存在原告所称被搅拌机打伤的事实，原告的受伤与被告无关。原告诉称其受雇于被告缺乏依据，在原告诉请损失项目中关于误工费方面，原告未能举证证明其从事何种职业，主张误工费缺乏事实和法律依据。关于护理费，按150元/天的标准过高；关于营养费，原告的诊断证明书没有注明加强营养，因此原告主张营养费缺乏事实和法律依据；关于交通费，原告没有提供相关交通票据，主张交通费缺乏相应依据；被扶养人生活费和精神抚慰金，由于被告已经申请对原告伤情进行重新鉴定，应当在鉴定结果出来后再确定。被告茂名市茂南建安集团有限公司辩称：一、事发时，原告没有在答辩人施工的**时代项目上班。2017年8月9日，茂名市住房和城乡建设局印发《茂名市建筑从业人员实名制管理办法》，办法要求凡在茂名市区域内在建的房屋建筑和市政工程项目，必须依照本办法实施建筑从业人员实名制管理制度，茂名市建筑行业协会负责建筑从业人员身份信息的采集。此后，答辩人下属的施工项目即严格按照《办法》要求，对下属施工项目的建筑从业人员实施实名化管理，进一步规范用工秩序，维护劳动者的权益。自办法实施以来，答辩人一直严格遵守，从来没有因违反《办法》规定受到相关部门处罚。原告诉称其于2018年7月19日下午在答辩人的工地上工作发生事故。但根据珠海简通物联信息技术有限公司2018年5-7月份《**时代项目打卡记录报表》显示，原告在上述时间段内没有任何考勤记录，没有在答辩人下属的工地上班。因此，原告主张答辩人连带承担赔偿责任没有事实依据。二、答辩人已将已将**时代4、5、6栋及其地下室砌体工程劳务合法分包于刁希荣，《劳务分包合同》约定刁希荣与其所用的劳务人员必须签订劳动合同，且应当对他们的安全负责。答辩人分别于2018年1月21日、2018年1月22日与刁希荣签订《砌体工程劳务分包合同》，合同约定答辩人将**时代4、5、6栋及其地下室砌体工程劳务分包于刁希荣。同时约定，乙方在施工时应当严格遵守国家有关法律、法规、规章制度，并与所用的劳务人员签订劳动合同；乙方应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责；因乙方原因导致的安全事故，由乙方承担相应责任及发生的费用。根据合同约定，刁希荣应当对劳务分包范围内的安全事故，独自承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，无论刁希荣与原告是劳务关系或劳动关系，要求答辩人就刁希荣雇员的安全事故承担责任皆无法律依据。且按照《分包合同》7.2.14条约定：“乙方与其所用的劳务人员必须签订劳动合同。”被答辩人没有提供任何证据证明其与刁希荣存在劳动或劳务关系，自应承担举证不能的法律后果。被告毛盛勇辩称：答辩人毛盛勇与原告肖元英之间不存在任何的劳务关系，答辩人毛盛勇与原告肖元英同时都是受雇于被告刁希荣。1、被告刁希荣在茂名从事建筑行业工作多年，也清楚知道建筑行业习惯是“大小工”共同工作，也是俗称“一合工”。被告刁希荣通过朋友介绍知道答辩人毛盛勇与原告肖元英是从事建筑行业砌砖“大小工”，即大工负责砌砖，小工主要辅助大工工作，如负责搅伴泥浆、搅灰等。之后被告刁希荣通过添加微信的方式联系答辩人毛盛勇，并语音口头约定雇佣答辩人毛盛勇及原告肖元英为其工作。2、2018年7月16日至18日，被告刁希荣亲自到茂名市电白区三角墟工地现场安排答辩人与原告肖元英工作，口头约定报酬是500元／天，即“大工”300元／天，“小工”200元／天。这三天的工资1500元，被告刁希荣于2018年7月31日通过微信转账方式给答辩人毛盛勇与原告肖元英。2018年7月19日，被告刁希荣通过微信语音通知答辩人毛盛勇及原告肖元英到**时代建筑工地工作，并且是被告刁希荣亲自带答辩人毛盛勇与原告到**时代建设小区工地里面的，其又安排答辩人及原告负责楼盘2层至7层卫生间砌砖收尾工作。故答辩人毛盛勇及原告是完全按照被告刁希荣的指示进行工作的，是共同受雇于被告刁希荣的。3、答辩人毛盛勇在与原告肖元英工作期间，从没有支付过工资给原告肖元英。2018年7月16日至2018年7月18日这三天原告肖元英的工资600元，全部是被告刁希荣支付的。综上所述，原告肖元英与答辩人之间不存在雇佣关系，雇佣原告肖元英工作的是被告刁希荣。原告肖元英在受雇期间受到的伤害，理应由雇主刁希荣承担赔偿责任。故此，恳请法院依法根据本案的事实，依法作出公正合理的判决。原告肖元英围绕诉讼请求依法提交了原告身份证、户口本、原告儿子李小龙户口本、国家统计局网上打印城镇划分代码及《关于统计上划分城乡的规定》（试行）、被告身份证、《企业信用信息公示报告》、原告在被告承包工程提供劳务受伤时的工地图片、茂名石化医院诊断证明书及住院病历资料及住院费用总清单、广东弘诚法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》及鉴定费用发票、被告毛盛勇与被告刁希荣微信聊天记录、转账记录。被告刁希荣提交了证人身份证、证人证明五份、借条及证人李水源、梁木莲在庭审中的证言。被告茂名市茂南建安集团有限公司提交了营业执照、法定代表人身份证明书、身份证、关于印发《茂名市建筑从业人员实名制管理办法》（试行）的通知、《茂名市建筑从业人员实名制管理办法》、《茂名市建筑从业人员实名制管理系统技术服务合同》、《购销合同》、珠海简通物联信息技术有限公司2018年5-7月份**时代项目打卡记录报表、住房和城乡建设部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》、《砌体工程劳务分包合同》。双方当事人对对方的证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月21日，被告茂名市茂南建安集团有限公司将**时代5、6栋及其地下室砌体工程分包给没有从事建筑施工相应资质的被告刁希荣。被告毛盛勇与原告肖元英则是从事建筑行业砌砖的“大小工”，大工负责砌砖，小工主要辅助大工工作，负责搅拌泥浆、搅灰等工作。2018年7月19日，被告刁希荣雇佣被告毛盛勇及原告肖元英到**时代建设小区工地做工，负责6栋楼盘2至7层卫生间砌砖收尾工作。当天，原告在工作中冲洗搅拌机时不慎被搅拌机叶片绞伤右手食指。受伤当天，原告被送至茂名石化医院（东院）进行治疗，直至2018年9月1日出院，共住院44天，经诊断为：开发性指骨骨折、上肢皮肤裂伤。医院建议：1、如有不适，我科随诊；2、出院后休息1个半月，定期复查右手DR正侧位片（术后1个月、2个半月）；3、患指避免剧烈运动，避免提重物；4、建议出院后继续中药浸泡患指；5、建议行患指功能恢复锻炼；6、建议患指骨折骨性愈合后返院行钢丝拆除术。原告住院共用去医疗费10620.14元，被告刁希荣已支付该笔费用，期间一人护理。2018年IO月26日，广东弘诚法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人肖元英被绞伤致右手示指指骨骨折内固定术后引起手指功能丧失分值15分评定为十级伤残。另查明，在诉讼中，被告刁希荣不服广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的（2018）临鉴字第567号《司法鉴定意见书》，申请对原告的伤情情况进行重新鉴定，本院委托广东正诚法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定。该所于2019年6月30日作出广诚司鉴所[2019]临鉴字第0632号《司法鉴定意见书》，结论为：评定被鉴定人肖元英右手食指中节指骨纵行骨折等损伤治疗后，右手食指远侧及近侧指间关节僵直、活动不能，构成十级伤残。原告肖元英的户口为非农的居民户口，住址属低埒居委会。原告丈夫去世多年，其独自抚养儿子李小龙（2001年10月26日出生）。又查明，根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，2017年全省城镇私营单位就业人员年度平均工资为53347元／年，2017年全省城镇居民人均可支配收入一般地区为40975元／年，2017年全省城镇居民人均消费支出一般地区为30198元／年，住院伙食补助费为100元／天。本院认为：一、对本案事故责任的认定。被告刁希荣雇佣原告肖元英为其工作，有被告毛盛勇的陈述为证，其也在原告受伤后支付了原告的全部医疗费，足以证实双方之间存在雇佣关系。被告刁希荣作为涉案工程的承包方，不具备从事建筑行业的相应资质和安全生产条件，也不对原告进行安全生产的教育，致使原告在工作中受伤，对事故的发生被告刁希荣主观上存在过错。被告茂名市茂南建安集团有限公司作为涉案工程的发包方，在应当知道被告刁希荣没有从事建筑行业的相关资质的情况下将涉案工程发包给刁希荣，其主观上也有过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告刁希荣应对其雇员原告肖元英在从事雇佣工作中遭受的人身损害承担赔偿责任，被告茂名市茂南建安集团有限公司作为发包方应当与被告刁希荣承担连带赔偿责任。被告毛盛勇与原告肖元英同被被告刁希荣雇佣，无需对原告的损害承担民事责任。二、关于原告请求被告赔偿的各项损失共计123964元是否依法得到支持的问题。经核查，原告在本事故中的各损失项目及数额如下：1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，经茂名石化医院出院时的医嘱，原告住院44天（2018年7月19日起至2018年9月1日止），出院后休息1个半月，其定残在2018年10月26日，因此其误工费应计算至2018年10月25日，其误工天数应为99天（44天+45天+10天）。因原告是无固定收入的城镇居民，其误工费应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年全省城镇私营单位就业人员年度平均工资为53347元／年计算，原告的误工费应为14469元（53347元／年÷365天×99天）。原告请求被告赔偿误工费为11675元，没有超过被告应赔偿的范围，本院予以支持。2、护理费。原告住院治疗，虽无护理的有关医嘱，但根据原告受伤的部位及具体伤情的实际，护理人员原则上为一人，原告主张一人护理，符合实际需要，本院予以认定。原告请求护理费每人每天为150元，也符合现实中雇请护工的需要，故原告请求护理费为6600元（150元／天×44天），有理有据，予以支持。3、营养费。原告受伤住院治疗，适当加强营养符合其实际需要，原告请求营养费为5000元，超出实际需要，本院对原告请求的营养费酌定为500元。4、交通费。原告请求被告赔偿交通费1320元（30元/天×44天），虽未提供相关的票据证明，但根据本案的实际情况，原告住院治疗确实需要交通费用，原告请求交通费为1320元，符合实际需要，本院予以支持。5、住院伙食补助费。原告请求的住院伙食补助费为4400元（100元／天×44天），符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，该请求依法有据，予以支持。6、残疾赔偿金。原告经伤残鉴定，伤残等级为十级，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告的残疾赔偿金应为81950元（40975元／年×20年×10%）。故原告请求被告赔偿残疾赔偿金81950元的诉讼请求，依法有据，予以支持。7、被扶养人生活费。原告独自抚养其儿子李小龙（2001年10月26日出生），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，原告的被扶养人生活费应为3019元（30198元／年×1年×10%）。故原告请求被告赔偿残疾赔偿金3019元的诉讼请求，依法有据，予以支持。8、精神损害抚慰金。原告因伤致残，给其带来精神上的伤痛是不言而喻的，故原告请求被告赔偿相应的精神损害抚慰金的诉讼请求，有理有据，本院予以支持。但原告请求的金额过高，本院认为将金额酌定为2000元是适当的。对于原告请求超过的部分，予以驳回。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告刁希荣于本判决发生法律效力后十日内赔偿误工费11675元、护理费6600元、营养费500元、交通费1320元、住院伙食补助费4400元、残疾赔偿金81950元、被扶养人生活费3019元、精神损害抚慰金2000元，八项合计111464元给原告肖元英；二、被告茂名市茂南建安集团有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告肖元英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，由原告肖元英负担251元，被告刁希荣、茂名市茂南建安集团有限公司共同负担2529元。该款原告肖元英已向本院预交，被告刁希荣、茂名市茂南建安集团有限公司应负担的部分由两被告在履行给付义务时一并退还给原告，本院不再另作退收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  周 理人民陪审员  杨美娣人民陪审员  黎 娜二〇一九年七月二十五日书 记 员  丁浩然