广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2600号上诉人（原审被告）：南平市康安贸易有限公司。住所地：福建省南平市延平区*******。法定代表人：郑芳，该公司经理。委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟利民，男，1978年7月26日出生，畲族，住福建省漳州市芗城区**********。委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。原审被告：广州市碧欧化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区*******************。法定代表人：黄某1。上诉人南平市康安贸易有限公司（以下简称康安公司）因与被上诉人钟利民、原审被告广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称碧欧公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8289号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人康安公司上诉称：第一，一审法院事实认定错误，碧欧公司已与钟利民达成和解协议，依该协议之约定，被诉侵权产品可以售至2019年3月10日。康安公司作为碧欧公司的代理商，当然也可销售被诉侵权产品至2019年3月10日。第二，一审法院适用法律错误，康安公司不知其销售的产品系侵犯钟利民商标专用权的产品，且碧欧公司和一审判决均已确定产品的合法来源，故其满足商标法第六十四条“具有合法来源”的条件，一审法院认定康安公司未尽合理审查义务，无法律依据，与商标法第六十四条相违背，属法律适用错误。综上所述，请求法院判令：1.撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8289号民事判决；2.依法对本案进行改判，驳回钟利民的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费均由钟利民承担。被上诉人钟利民答辩称：第一，碧欧公司与其所达成的和解协议中，约定许可碧欧公司6个月内处理完毕的化妆品库存产品并未包含本案被诉侵权产品在内，被诉侵权产品系已于市面上流通的产品，并非尚未流通于市面上的库存产品，故调解协议对康安公司没有约束力。另，康安公司在其产品推广过程中使用了侵权标识，该侵权行为亦未属于和解协议的约定范围，属于侵害钟利民注册商标专用权的行为。第二，康安公司作为相关产品的专业经销商，应尽更为谨慎的注意义务，却未尽到更为审慎的注意义务，其销售被诉侵权产品的行为侵犯了钟利民的注册商标专用权。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，故请求法院判令维持一审法院之判决。一审法院查明：第12577563号注册商标“碧鸥”注册人为钟利民，有效期至2024年10月13日，核定使用商品为第3类：化妆品；香水；磨光粉；皮肤增白霜；洗发液；鞋油；洗面奶；化妆品用香料；口香水；美容面膜。第6280156号注册商标“”注册人为钟利民，有效期至2020年3月6日，核定使用商品为第3类：化妆品；洗面奶；洗头液；浴液；去斑霜；香水；成套化妆用具；摩丝；牙膏；去污剂（截止）。2017年8月14日，钟利民的委托代理人卢婉珺在广东省广州市南方公证处公证员徐位健、公证员助理蔡洁的现场监督下，由卢婉珺操作计算机，输入www.taobao.com，输入“欧黎柔润号洗护正品”，进入第一家淘宝店铺后，点击“欧黎柔润号洗护正品”字样上，弹出店铺信息框，显示公司名称为康安公司，注册地址为延平区马坑路**（世纪星城**）******。钟利民在公证人员公证下购买颜色分类为“S07营养洗发乳760ML”的碧欧洗发水正品酸性洗发水滋润去屑控油持久留香洗发膏1瓶，总价68元；2017年8月16日，在广州市越秀区*********科，在公证员和公证员助理现场监督下，卢婉珺签收了自称是“百世快递”的工作人员送来的编号为“704********856”的运单，卢婉珺在公证人员监督下拆开该包裹，工作人员对包裹内物品进行了拍照，然后将物品及运单等封存。2017年9月21日，广东省广州市南方公证处出具（2017）粤广南方第047129号公证书，证明卢婉珺在公证处操作计算机的过程均由公证人员全程拍摄视频录像，该视频录像刻录成光盘后存于公证处。在公证过程中，公证人员共截图27张附于公证书后，照片中其中第7页为商铺信息界面，第10、11页截图中有“碧欧洗发水”、“碧欧正品”字样，第12页截图中有“碧欧一代”字样，第13页截图中有“碧欧养护”字样，第15页截图中有“碧欧一代”、“碧欧养护”、“碧欧洗发水”，第16页截图有“碧欧一代”字样，第18-22页均有“碧欧洗发水”字样，其中第18页产品照片中产品背面上方有“碧欧BIOU”标识；收货后产品照片背面及底部有“碧欧BIOU”中英文标识，背面中部标注“碧欧一代”。一审审理中，钟利民未能出示上述公证封存的实物。钟利民主张公证书中截图第10、11页标注“碧欧洗发水”，其中“碧欧”侵害了其享有的第6280156号“”注册商标和第12577563“碧鸥”注册商标专用权；截图第18页使用“碧欧BIOU”中英文标识侵害了其享有的第6280156号“”注册商标，另还有多处标识侵权行为。一审法院另查明：康安公司出示销售合同复印件，记载了2017年7月12日，碧欧公司（供货单位，法人代表为黄某1）与康安公司（购货单位，法人代表为郑芳）签订销售合同，约定康安公司向碧欧公司购买碧欧一代营养洗发乳、碧欧一代香水美肤润浴乳、芭碧欧深层控油洗发水、芭碧欧营养洗发乳、芭碧欧控油洗发乳等产品，总价款共计1万元。2017年7月13日，案外人卢建辉通过尾号2483的银行卡向黄某1转账1万元。2018年10月19日，碧欧公司向康安公司出具发票2张，金额分别为7000元和3000元，发票号码为3665650和03665651，开票项目说明的内容与《销售合同》记载的商品名称一致。康安公司另提供郑芳与卢建辉的结婚证复印件，记载两人于1998年10月7日登记结婚。经一审庭审质证，钟利民对上述《销售合同》的客观真实性不予确认，称存在事后伪造的可能；对转账记录予以确认，但称无法辨别所购产品是否为涉案产品；对发票不予确认，称开票时间系在其公证购买被诉侵权产品之后，与本案无关；对两人结婚的真实性、合法性予以确认，但主张与本案无关。2018年10月21日，碧欧公司出具证明，内容为：兹证明广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8289号案的被诉产品系碧欧公司生产并流入市场的产品。2018年9月10年，经一审法院主持调解，钟利民与碧欧公司达成调解协议，一审法院制作了（2018）粤0111民初8289号民事调解书。该调解书约定：一、碧欧公司立即停止生产带有“碧欧”、“BIOU”、“碧欧BIOU”和“碧欧一代”标识以及侵犯钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的洗发水、护发素、沐浴乳，并于调解书生效之日起6个月内将上述侵权库存产品处理完毕；二、碧欧公司于调解书生效之日起三日内向钟利民支付经济赔偿、公证费、律师费共计14000元；三、案件诉讼费160元，由钟利民承担；四、钟利民与碧欧公司关于本次侵害商标权纠纷产生的权利义务在上述调解协议履行完毕后终结。康安公司为有限责任公司（自然人独资），注册时间为2013年11月12日，经营范围为电子设备、机械设备、五金交电、家用电器、厨房设备、办公用品、床上用品、电脑设备、机房网络设备、安防设备、文体用品、文具、印刷品、化妆品、日用百货的批发及零售；弱电集成设备的安装及销售。以上事实，有销售合同复印件、发票复印件、证明、结婚证复印件、商标注册证、公证书、民事调解书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，钟利民作为第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的商标专用权人，上述注册商标处于有效保护期内，钟利民享有的上述注册商标专用权依法应受到法律保护。本案中，钟利民的代理人在淘宝网店铺“欧黎柔润号洗护正品”中截图的网页信息，截图的过程已由公证人员作出全程监督并出具公证书予以证实，且公证书记载的被截图的淘宝店铺经营者的证照名称，与康安公司名称一致，一审法院据此认定被控侵权网页由康安公司制作。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。钟利民享有第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的核定使用商品类别均为第3类，与本案被截图网页中销售的商品的类别相同。经对比，被控侵权侵权网页截图中标注的“碧欧一代”、“碧欧洗发水”中的“碧欧”二字，与钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标中文文字字形近似、读音相同，整体外观相近，已构成近似，应认定构成对钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标的侵权。被控侵权网页截图产品照片背面标注的“碧欧BIOU”，与钟利民享有的第6280156号“”中文文字近似，英文字母相同，二者仅排列形状不同，中英文结合容易使人产生该标识与钟利民该商标具有特定联系；且该标识中的“碧欧”亦与钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标近似，必然导致相关公众误认被控侵权商品与钟利民生产的商品有特定的联系。综上，一审法院认定被控侵权网页标注的“碧欧”构成对钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标的侵犯；被控侵权网页标注的“碧欧BIOU”构成对钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的侵犯。故钟利民要求康安公司承担立即停止在其淘宝网店铺上标注“碧欧”、“碧欧BIOU”侵害钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的产品，合法合理，一审法院予以支持。因钟利民未能提供证据证实康安公司有销售标注“碧欧”、“碧欧BIOU”标识的洗发水、护发素、沐浴乳，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对钟利民要求康安公司立即停止销售标注“碧欧”、“碧欧BIOU”标识的洗发水、护发素、沐浴乳的诉讼请求不予支持，予以驳回。关于康安公司赔偿数额的问题。钟利民主张的律师费有相应票据，鉴于确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，一审法院予以酌情支持；其主张的公证费有提供相应票据予以证实，考虑到其确有委托公证取证，故对上述费用的合理部分，一审法院亦酌情予以支持。关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实钟利民因侵权行为所受损失或康安公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及销售形式、被控侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为8000元（含律师费、公证费等合理费用）。康安公司抗辩其销售的产品及标注均有合法来源，但仅凭《销售合同》及转账记录并不足以证实康安公司作为销售者尽到谨慎审查销售产品商标来源的义务，碧欧公司亦未能提供证据证实有向康安公司提供商标注册证等材料证实使用商标的合法性，故康安公司作为销售者仍应承担侵权责任。因钟利民已与碧欧公司就涉案产品的生产、销售及赔偿责任达成调解，属于双方自行处分自身权利的行为，一审法院依法予以照准，不在判决中重复处理。碧欧公司、康安公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2018年11月20日作出如下判决：一、于判决生效之日起康安公司立即停止在淘宝网上标注“碧欧BIOU”、“碧鸥”侵害钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的行为；二、于判决生效之日起五日内康安公司赔偿钟利民经济损失（含合理费用）共8000元；三、驳回钟利民其他诉讼请求。一审案件受理费2080元，由钟利民承担1914元，由康安公司承担166元。本院经审理查明，一审法院查明事实的依据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案为商标权侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故，根据康安公司的上诉意见，本案二审审理的焦点问题是：1.康安公司是否有权销售被诉侵权产品；2.康安公司所作的合法来源抗辩理由是否成立。关于康安公司是否有权销售被诉侵权产品的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，本案中，经一审法院调解，钟利民确与碧欧公司达成调解协议，约定碧欧公司可于调解协议生效之日起六个月内处理其尚未流通于市场的库存产品，一审法院因此出具了（2018）粤0111民初8289号民事调解书。但该调解协议之法律效力仅限于钟利民与碧欧公司之间，并不延及第三人，故该调解协议对于康安公司无法律约束力，其主张可依据该调解协议销售被诉侵权产品的诉求，于法无据，本院不予支持。关于康安公司所作的合法来源抗辩理由是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定：“下列情形属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”根据上述规定，合法来源之构成要件有三：（1）客观上，销售者所售产品为侵权产品；（2）主观上，销售者不知道所售商品为侵权产品；（3）销售者能证明该等产品系合法取得并说明商品的提供者。因此需要结合销售者之主客观因素，综合判断合法来源抗辩的理由是否成立。销售者不知道其所售商品为侵权产品是构成合法来源抗辩的关键因素，本案中，康安公司作为贸易公司应当对其所销售的商品是否构成侵权应尽到审慎审查的义务，但根据康安公司提交的证据并不足以证明其已尽到审慎审查的义务，其主观上存在过错，因此其合法来源抗辩不符合法律规定的条件，本院对其抗辩不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。康安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166元，由上诉人南平市康安贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 姚勇刚审 判 员 彭 盎二〇一九年六月二十六日法官助理 梁希灵法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽