山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1311民初3500号原告（反诉被告）：永康市东风建筑工程有限公司，住所地浙江省永康市东城街道东街新村三马路东莹小区。法定代表人：施荣昌，执行董事。委托诉讼代理人：赵喆，山东天宝兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成宝，山东天宝兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：临沂华亿置业有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄街道新2**国道与南外环交汇处东南角。法定代表人：蒋荣伟，董事长。委托诉讼代理人：朱立华，该公司财务总监。委托诉讼代理人：刘丙超，山东融昂律师事务所律师。原告永康市东风建筑工程有限公司与被告临沂华亿置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永康市东风建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王成宝、赵喆，被告临沂华亿置业有限公司的委托诉讼代理人朱立华、刘丙超均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。永康市东风建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决临沂华亿置业有限公司支付永康市东风建筑工程有限公司工程款617.34万元（以最终鉴定结论为准）、返还保证金200万元，并支付自2016年4月10日起按银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日止的利息；2、诉讼费用由临沂华亿置业有限公司负担。事实和理由：2012年7月6日，永康市东风建筑工程有限公司与临沂华亿置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，由永康市东风建筑工程有限公司承包“山东国际科技模具产业园”工程项目。工程内容为土建、水电。补充条款约定共14栋楼，其中市场12栋，单价900元/㎡，面积共40253.96㎡；配套共2栋，单价940元/㎡,面积共10501.84㎡（最终以实际测绘面积为结算依据）。永康市东风建筑工程有限公司按约履行了义务，完成了工程项目，临沂华亿置业有限公司已实际占有，但未能全面履行其付款义务。经永康市东风建筑工程有限公司催要，临沂华亿置业有限公司强迫永康市东风建筑工程有限公司签订临沂华亿置业有限公司已盖好章的《建设工程施工合同终止协议》后才肯支付工程余款。为此，永康市东风建筑工程有限公司提起诉讼，要求判如所请。临沂华亿置业有限公司辩称，双方于2012年7月6日签订《建设工程施工合同》，由永康市东风建筑工程有限公司垫资承建“山东国际科技模具产业园”部分工程。合同约定工期480天，2013年11月1日应当竣工。但是由于永康市东风建筑工程有限公司资金不到位，工期一拖再拖，始终不能完工交付。2016年4月10日，永康市东风建筑工程有限公司、临沂华亿置业有限公司与实际施工人赵金堂共同协商达成《建设工程施工合同终止协议》，永康市东风建筑工程有限公司将终止协议带回加盖公章，不知什么原因直至起诉也没有盖章。剩余建设工程由实际施工人赵金堂继续施工。永康市东风建筑工程有限公司没有交付竣工验收资料，导致临沂华亿置业有限公司为避免扩大损失，于2017年6月30日实际占用涉案建筑物。终止协议的结算明细上载明，至2016年4月10日，临沂华亿置业有限公司应付工程款44825664元（终止协议工程款计算有误为44925664元），已付工程款38752180.17元。后支付赵金堂A1配套工程款940000元，委托支付赵金堂工程款1972400元，委托支付韩宗华铝合金货款50000元，代支付市场行为罚款20000元。2013年11月1日应当竣工，但直到2017年6月30日，临沂华亿置业有限公司占有使用已经延期1335天，按照《建设工程施工合同》第三部分35.2条“每逾期1天罚款1000元人民币”，永康市东风建筑工程有限公司应支付违约金1335000元。永康市东风建筑工程有限公司欠开具金额为30375664元的发票税款为1345600元。养老金、精神文明措施费，永康市东风建筑工程有限公司应向建设局交纳，办理完竣工验收后，可以直接退回给永康市东风建筑工程有限公司。双方签订的涉案工程施工合同约定质量保修金为施工合同价款的3%，计款1347769.9元，保修期为三年，质量保证金未到支付时间，到期后再予支付。临沂华亿置业有限公司提起反诉，要求永康市东风建筑工程有限公司支付违约金1335000元。永康市东风建筑工程有限公司针对反诉辩称，临沂华亿置业有限公司的反诉请求无事实与法律依据，反诉理由不成立，依法应予驳回。双方签订的《建设工程施工合同》没有约定开工、竣工日期，不存在工程逾期问题。涉案工程至今未办理建设施工手续，致使工程施工过程中经常被行政管理部门强制停工和罚款，因此造成窝工和停工损失，造成工期延误的责任在临沂华亿置业有限公司。根据合同约定发包方逾期付款超15天，承包方可停工并要求赔偿损失。涉案工程共14幢，其中9幢已于2015年2月27日交付，其他5幢也在2015年12月前已交付，根据《终止协议》记载在2016年4月10日已全部交付。工程竣工验收资料已于2016年4月10日前全部交给了合同约定的发包人工程师吴璀松。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、永康市东风建筑工程有限公司就本诉提交如下证据：证据1、双方于2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》一份，证明约定永康市东风建筑工程有限公司承包临沂华亿置业有限公司发包的山东国际科技模具产业园相关施工工程，约定了工程款的单价、支付方式及违约款项。临沂华亿置业有限公司对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据同时证明永康市东风建筑工程有限公司依约应承担逾期完工的违约责任。证据2、临沂华亿置业有限公司于2016年4月10日单方出具的《建设工程施工合同终止协议》一份，证明临沂华亿置业有限公司应付工程款4692.5664万元，已支付工程款3875.2180万元，尚欠工程款617.34万元，及临沂华亿置业有限公司认可并同意返还永康市东风建筑工程有限公司工程质保金200万元。临沂华亿置业有限公司对该组证据的真实性未提出异议，但认为永康市东风建筑工程有限公司提交该终止协议作为证据使用，则该终止协议具有证明效力。证据3、涉案施工工程的相关照片四张，证明涉案施工工程已经完工，并由临沂华亿置业有限公司实际占有使用的事实。临沂华亿置业有限公司对该组证据提出异议，不能证明工程已经完工的事实。证据4、永康市东风建筑工程有限公司的营业执照及建筑业企业资质证书各一份，证明永康市东风建筑工程有限公司系合法企业，具备承接本案建筑工程的相应资质。临沂华亿置业有限公司对于该组证据的真实性无异议。证据5、保险费单据一份，证明永康市东风建筑工程有限公司为实现本案债权，申请财产保全，而支付的诉讼财产促使责任保险的保险费15000元的事实。临沂华亿置业有限公司对于该组证据的真实性无异议。证据6、浙江省农村信用社扣款通知书及相应的收款收据，证明临沂华亿置业有限公司实际收取永康市东风建筑工程有限公司交纳的工程保证金200万元的事实。临沂华亿置业有限公司对于该组证据的真实性无异议。证据7、临沂华亿置业有限公司于2014年4月28日出具的《说明》一份，证明临沂华亿置业有限公司的股东及设立情况。临沂华亿置业有限公司对于该组证据的真实性无异议。证据8、涉案施工工程的竣工验收资料，证明永康市东风建筑工程有限公司已将该组证据交付临沂华亿置业有限公司，但临沂华亿置业有限公司收到后迟迟不进行竣工验收、办理相关手续。临沂华亿置业有限公司认为该组证据中内容空白、无落款日期，该组证据无证明效力，且其收到的材料不全，大部分材料已经过期不能使用。证据9、临沂华亿置业有限公司制作的工程款结算单两页，证明临沂华亿置业有限公司未按照合同约定支付工程款的事实。临沂华亿置业有限公司认为该组证据中未加盖其公司公章、系永康市东风建筑工程有限公司单方打印为由，对该组证据的真实性提出异议。本院认证如下：1、因临沂华亿置业有限公司对永康市东风建筑工程有限公司提交的证据1双方于2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》、证据2临沂华亿置业有限公司于2016年4月10日单方出具的《建设工程施工合同终止协议》、证据4永康市东风建筑工程有限公司的营业执照及建筑业企业资质证书、证据5保险费单据、证据6浙江省农村信用社扣款通知书及相应的收款收据、证据7临沂华亿置业有限公司于2014年4月28日出具的《说明》的真实性均未提出异议，以上六组证据的真实性，本院均予以确认。2、因临沂华亿置业有限公司对永康市东风建筑工程有限公司提交的证据3涉案施工工程的相关照片四张、证据8涉案施工工程的竣工验收资料、证据9临沂华亿置业有限公司制作的工程款结算单的真实性均提出异议，且永康市东风建筑工程有限公司亦未能提供其他证据予以佐证，以上三组证据的真实性、关联性及证明目的，本院均不予确认。二、临沂华亿置业有限公司就本诉、反诉提供如下证据：证据1、双方于2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》一份，证明合同约定工期为480天、逾期按每天支付1000元违约金，永康市东风建筑工程有限公司应于2013年11月1日完工，但临沂华亿置业有限公司实际于2017年6月30日接受、使用涉案施工工程，逾期1335天，永康市东风建筑工程有限公司应承担1335000元的违约金；永康市东风建筑工程有限公司未按约定开具金额30375664元的发票，应当予以开具或者从工程款中扣减相应的税金134.56万元。永康市东风建筑工程有限公司仅认可该合同中记载的签订日期为2012年7月6日及工期为480天，对于该合同中记载的其他内容均不予认可。证据2、临沂华亿置业有限公司于2016年4月10日单方出具的《建设工程施工合同终止协议》及附件复印件各一份，证明根据该终止协第一页记载内容，应付工程款实际应当为46825664元，因累加错误，将应付工程款误写为46925664元，扣减记载的已付工程款38752180.17元；同时证明该终止协议第一页记载的应扣养老金2520000元、未完工工程配套A1扣款940000元、委托支付赵金堂2765000元，第二页记载的受委托已支付韩宗华铝合金货款50000元、孙学根防水工程款76000元及市场行为罚款20000元、未付安全措施费363000元、欠未开具金额为30375664元工程款发票的税金13456元的事实，合计后，剩余应付永康市东风建筑工程有限公司工程款合计93883.83元，并非为永康市东风建筑工程有限公司诉求的8173400元。永康市东风建筑工程有限公司认可该终止协议中记载的工程施工保证金2000000元、应付款总计数额46925664元、已付工程款38752180.17元，亦认可临沂华亿置业有限公司上述陈述的应付款总计数额46825664元，同时还认可其公司委托临沂华亿置业有限公司向韩宗华支付铝合金款50000元、支付赵金堂工程款1392600元（依据2018鲁13**民初4242号民事判决）、支付孙学根工程款76000元（依据2018鲁13**民初4557号民事判决），但否认该终止协议附件第一页、第二页中记载的其他事项。证据3、赵金堂于2015年7月10日出具的承诺书、赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司于2015年7月10日签订的《工程承包协议书》和《协议书后期工作内容》复印件各一份，证明涉案施工合同中涉及的B8、B17和配套A1、B1未完工，由永康市东风建筑工程有限公司将未完工的施工工程转包给赵金堂，发包价为2900000元，同时约定委托临沂华亿置业有限公司支付相应工程款的事实。永康市东风建筑工程有限公司以该组证据系复印件，当庭无法核实其真实性为由，对该组证据的真实性及证明目的不予认可。证据4、赵金堂签字确认的领款凭证及相应付款凭证复印件共计24页，证明临沂华亿置业有限公司向赵堂金支付金额为1972400元工程款的事实。永康市东风建筑工程有限公司对该组证据的真实性及证明目的均不认可，认为如果赵金堂参与了施工，那么也是以永康市东风建筑工程有限公司的名义，工程款应当付给永康市东风建筑工程有限公司，而不应当付给赵金堂。证据5、（2018）鲁1311民初4242号、4547号民事判决书两份，证明赵金堂因涉案工程应得的工程款1392600元包含在涉案施工合同涉及的工程款中，孙学根因涉案工程应得的工程款76000元包含在涉案施工合同涉及的工程款中的事实。永康市东风建筑工程有限公司对该两份民事判决书的真实性无异议，同时认可相关法院向其公司已实际送达的事实，但对该组证据的证明目的不予认可。证据6、施工图预（结）算书一份及所附工程预算费用表、工程预算表、市场价差表，证明工程造价中含社会保障费、安全文明施工费，应当从总工程款中扣除，由临沂华亿置业有限公司向当地建设局交纳。永康市东风建筑工程有限公司对该组证据的真实性不予认可，并申请对该组证据中加盖“永康市东风建筑工程有限公司”印章、“邵宏强”签名的真实性进行技术鉴定。本院认证如下：1、永康市东风建筑工程有限公司对临沂华亿置业有限公司提交的证据1双方于2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》、证据2临沂华亿置业有限公司于2016年4月10日单方出具的《建设工程施工合同终止协议》及附件复印件、证据5民事判决书两份的真实性未提出异议，故上述三组证据的真实性，本院予以确认。2、对临沂华亿置业有限公司提交的证据3赵金堂于2015年7月10日出具的承诺书、赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司于2015年7月10日签订的《工程承包协议书》和《协议书后期工作内容》复印件、证据4赵金堂签字确认的领款凭证及相应付款凭证复印件，永康市东风建筑工程有限公司虽以其系复印件为由，否认其真实性及证明目的，但临沂华亿置业有限公司提交的（2018）鲁1311民初4242号民事判决书，能够印证该两证据的真实性，故该两组证据的真实性，本院予以确认。3、因永康市东风建筑工程有限公司申请对临沂华亿置业有限公司提交的证据6中的施工图预（结）算书所加盖印章、签名申请鉴定，经本院委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年3月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为检材与样本印文不是同一枚印章盖印形成，“邵宏强”签字字迹非邵宏强本人所写，故该组证据的真实性，本院不予确认。三、永康市东风建筑工程有限公司就反诉提交如下证据：证据1、临沂市罗庄区住房和城乡建设局于2014年5月28日出具的《进临备案情况说明》一份，证明截止2014年5月28日临沂华亿置业有限公司尚未办理涉案工程项目的土地使用证、建设用地规划许可证、施工许可证等证件，造成涉案工程不能顺利施工。临沂华亿置业有限公司认为该组证据证明了涉案工程为重点项目，区政府同意边建边补办手续的事实。证据2、临沂市罗庄区住房和城乡建设局于2013年7月31日出具的《建设行政处罚决定书副本》复印件一份，证明因没有取得涉案工程的施工许可证，永康市东风建筑有限公司因涉案工程被罗庄区建委处罚造成停工的事实。临沂华亿置业有限公司以该组证据为复印件为由，对该组证据的真实性不予认可。证据3、临沂华亿置业有限公司工程部陆宝华出具的收到工程钥匙的收到条，证明永康市东风建筑工程有限公司已经于2015年2月27日将涉案工程的九幢楼交付给临沂华亿置业有限公司占有和使用。临沂华亿置业有限公司认为陆宝华系其公司的工程监督人员，无接收的权限，故陆宝华出具的收到条，不能作为交付手续。本院认证如下：1、因临沂华亿置业有限公司对于永康市东风建筑工程有限公司提交的证据1《进临备案情况说明》的真实性未提出异议，该证据的真实性，本院予以确认。2、因临沂华亿置业有限公司对于永康市东风建筑工程有限公司提交的证据2《建设行政处罚决定书副本》复印件的真实性提出异议，永康市东风建筑工程有限公司亦未能提供其他证据相印证，对于该证据的真实性，本院不予确认。3、因临沂华亿置业有限公司在合理期限内，未申请对永康市东风建筑工程有限公司提交的证据3收到工程钥匙的收到条申请技术鉴定，且亦未能提交相关证据证实其签字、捺手印的行为系在胁迫下所为，故永康市东风建筑工程有限公司提交的该证据的真实性，本院予以确认。本院根据上述证据，当事人陈述、庭审材料，认定如下事实：2012年7月6日，临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司与永康市东风建筑工程有限公司草签《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书中载明：发包人临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司，承包人永康市东风建筑工程有限公司；工程名称为山东国际科技模具产业园，工程地点为罗庄区南外环路与新2**国道交汇处东南角，工程内容为土建和水电（详见41而补充条款后）；承包范围按双方确认的预算书中所包含内容及图纸施工；开工日期具体以开工报告为准，竣工日期具体以竣工报告为准，合同工期总日历天数480天；合同价款在补充条款内。合同第一部分通用条款中载明：8、发包人工作，8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：……（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；8.2发包人可以将8.1款部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担；8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意延顺的工期竣工的，承包人承担违约责任。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国定工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。47补充条款，双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定；工程内容如下共14栋，其中市场12栋，配套2栋，其中市场为B1、B2、B4、B5、B7、B8、B9、B10、B11、B12、B13、B14、B16、B17,共40253.96㎡，单价900元/㎡,配套A1、B1,共10501.84㎡,940元/㎡（最终以实际测绘面积为结算依据）。合同第三部分专用条款中载明：8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间执行通用条款，开工前。23.2本合同价款采用（1）方式确定，（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：市场部分按900元/㎡包干、配套部分按940元/㎡包干（包干价包含的工作内容双方认可的预算书中的内容）。26双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为以6栋为结算单位，主体结顶后七天内支付42%，外墙及铝合金门窗框安装完成后七天内支付25%，内墙及地面完成验收后七天内支付20%，竣工验收合格后支付10%。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任执行通用条款第14.2条，每逾期1天罚款1000元人民币。47补充条款……4、质量履约保证金200万元不计利息，在本合同签字生效后3天内一次性交给发包人，竣工验收合格后七天内退还承包人；……6、承包人提供全额建筑业发票（罗庄地税开据）。合同附件3工程质量保修书中载明：双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为三年，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为二年；3、供热及供冷为一个采暖期及供冷期。四、工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。上述建设工程施工合同签订后，永康市东风建筑工程有限公司实际进行了部分施工。临沂丰亿科技模具有限公司、吴惠仙出资，于2013年3月18日登记设立临沂华亿置业有限公司。经上述建设工程合同的发包方、承包方与临沂华亿置业有限公司共同协商一致，同意发包方临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司将上述建设工程施工合同中约定其公司权利义务转由临沂华亿置业有限公司享有承担，临沂华亿置业有限公司并于临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司与永康市东风建筑工程有限公司草签上述《建设工程施工合同》的协议书、工程质量保修书中发包人一栏处加盖其公司公章予以确认。2016年4月10日，临沂华亿置业有限公司单方加盖了其公章的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件，协议载明：甲方临沂华亿置业有限公司，乙方永康市东风建筑工程有限公司；由甲方开发建设乙方承包施工的“山东国际科技模具产业园”工程，现经双方自愿、友好、平等协商，商定以协议方式终止上述工程施工合同的履行，并明确双方相关权利义务和达成以下协议，以资共同遵守。甲方临沂华亿置业有限公司在2012年7月6日与永康市东风建筑工程有限公司签订的建筑施工合同，总工程建筑面积为50721平方米，总工程款44875664元整，工程完成时间为480天。现因为双方资金困难，至2016年3月止还有部分工程未完成施工。现经双方友好协商达成协议如下：现有13幢快要完工的工程，做好修补工作，其余按照实际工程完工量结算清楚（工程量和结算单据见附件）。工程结算款付款的计划：本协议签好后7天内，B17幢钥匙交给甲方后支付工程款人民币20万元正；B1、B2、B4、B5、B9、B10、B11、B8、B12、B13、B14、配套B1、B17共计13幢，全部竣工验收合格后支付人民币50万元；消防验收合格支付工程款人民币50万元；完成备案归档后20天结清全部工程款。甲乙双方签订以上协议后，为了保证双方早日完成整个工程竣工验收，乙方必须办理好上述13幢及配套A1共14幢的竣工备案需要的所有证件，甲方必须积极配合乙方提供各项证件和资料。乙方上交政府的有关规费及民工保证金，在办理退款手续时，甲方无条件给予配合。甲方代乙方交纳的养老金，如退回给甲方，甲方将全部退回给乙方。本协议签订后乙方7天内必须将甲方现场的机械设备清理完毕。终止2012年7月6日签合同后甲方同意乙方工程押金人民币200万元，一起抵扣结算，罚款再不追究。为了更好落实完成工程施工任务，本协议由甲方、乙方、赵金堂三方共同签字。工程量和结算单据见附件载明内容为，已完工的施工工程量及工程款项即B1、B2、B4、B5、B10、B11、B13、B14、共计8幢×3279.4㎡＝26235.2㎡,26235.2㎡×900元/㎡＝23611680元；配套B1，1幢×5448.7㎡×940元/㎡＝5121778元；B17，1幢×3682.3㎡×900元/㎡＝3314070元，合计32047528元。部分完工的施工工程量及工程款项即B8，1幢×3279.4㎡×900元/㎡＝2951460元，配套A1、1幢×4363.5㎡×940元/㎡＝4101690元，合计7053150元。已完工及部分完工施工工程的工程款总计为39100678元，再加上已完工的B9、B12的工程款即2栋×3279.4㎡×900元/㎡＝5902920元，后扣减未建炮楼应付工程款127934元和已代付二村款项50000元，总计应付工程款项为44925664元（注该款项实际应为44825664元），加上已收工程施工保证金200万元，应付工程款及退还工程施工保证金款项为46925664元（注该款项实际应为46825664元）。应付工程款及退还工程施工保证金款项扣减已实际支付工程款38752180.17元、再扣减养老金、维修基金4500万元×5.6%＝252万元、未实际施工工程即配套A1的应付工程款94万元（与永康东风公司无关）、委托支付赵金堂的工程款276.5万元、委托支付韩宗华铝合金款5万元、市场行为罚款2万元、欠未开具金额为30375664元发票的税金134.56万元、未付安全文明措施费36.3万元、委托支付孙学根防水工程款7.6万元，实际尚欠应付永康东风公司款项为93883元（注扣除累计结果多计算的10万元后，应为多付6116.17元）。永康市东风建筑工程有限公司依据临沂华亿置业有限公司于2016年4月10日单方加盖了其公章的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载的应付款项46925664元、已付工程款38752180元、工程施工保证金200万元的内容为依据，认为临沂华亿置业有限公司尚欠其公司工程款617.34万元、工程施工保证金200万元，因此诉至本院，要求临沂华亿置业有限公支付工程款617.34万元、返还保证金200万元，并支付自2016年4月10日起按银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日止的利息。本案审理过程中，临沂华亿置业有限公司以永康市东风建筑工程有限公司未能按期完工构成违约为由，提起反诉，要求永康市东风建筑工程有限公司支付违约金1335000元。另查明，1、赵金堂因施工涉案工程产生纠纷，以永康市东风建筑工程有限公司、临沂华亿置业有限公司为共同被告，向本院提起诉讼，该案经审理查明，2015年7月10日，赵金堂作为乙方与永康市东风建筑工程有限公司作为甲方签订工程承包协议书，约定：一，由于永康市东风建筑工程有限公司资金困难，为了不影响山东国际科技模具产业园项目工程顺利完工，甲方将临沂华亿置业有限公司模具城项目的后期余留工程全部发包给乙方施工。工作内容：B1、B8、B17、配套A1等工程的水电、土建、消防、门窗装饰装修按图施工，付款条件详见协议附件《协议书后期工作内容》。二、发包价：人民币290万元整。发、承包双方约定条款见永康市东风建筑工程有限公司与赵金堂签订的承诺书。同日，赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司签订《协议书后期工作内容》，约定：一、前期承包的所有项目维护保修（详见结算清单）。二、B8、B17配套A1的内外墙油漆、粉刷、地面、楼层找平、地面工程、混凝土工程、金钢砂磨面、层面发泡水泥、找平、防水卷材、钢筋网片、细石混凝土、护栏扶手、门窗工程。三、沿街配套A1外墙保温、真石漆，B17外墙真石漆、主体余下的工程，按图纸施工，甲方余下的工程，都归乙方施工。四、B8、B17配套A1的铝合金门窗、卷帘门、电机、抗风门，配套A1铝合金推拉门、玻璃、木墙、地弹簧门、防盗门、卫生间门、防火门除外。五、B8、B17配套A1、B1的水电灯具线管、电线等、消防及设备配套，水带、水轮、灭火器、消防箱等。六、B8、B17配套A1、B1的楼梯粉刷及栏杆护手、卫生间防水，配套A内的墙体、粉刷等。七、包括后期项目用的所有材料及资料，包括B17#楼的班组工资等。八、模具城B8#、B17#配套A1#，所有后期没有完工工程，乙方按图施工，包质量、包安全、包验收、保证人工工资，材料款及时发放、不拖欠，包括负责所有乙方手中的经济纠纷，承担一切法律责任。九，以上施工内容双方同意，以290万元承包给乙方。同日，赵金堂向永康东风公司出具承诺书。2016年4月10日，永康市东风建筑工程有限公司出具委托书一份，载明：委托书临沂华亿置业有限公司：为顺利完成我公司承建的后期工程（包括B8#、B17#、配套A1#、配套B1#工程），今委托贵公司支付受委托人赵金堂工程款：170万元整，该工程款从我公司工程款中扣除，该受委托人收到该款即视为贵公司已将相应工程款支付给我单位，由此产生的任何经济法律责任均由我单位承担。注：此前我公司已开具给赵金堂的叁佰万元委托付款书仍然有效。2017年1月20日，赵金堂作为乙方与临沂华亿置业有限公司甲方签订协议书一份，约定：兹有临沂华亿置业有限公司与永康市东风建筑工程有限公司在2012年7月6日所签订建筑工程施工合同1份，只因资金困难问题，委托乙方施工后继工程配套A1号楼，共计工程款人民币94万元整，资金人民币94万元整，甲方临沂华亿置业有限公司支付94万元整付清，工程验收归到永康市东风建筑工程有限公司，房子交付甲方，付清时间为2017年2月20日前，立为依据和永康市东风建筑工程有限公司继续合同条款。2018年1月25日，临沂华亿置业有限公司作为甲方与赵金堂签订工程款支付协议书。协议约定：今有临沂华亿置业有限公司欠赵金堂在模具产业园B区工程共计人民币1592600元，甲乙双方经友好协商，就上述工程款支付方式约定如下：1、甲方须于2018年2月10日前支付给乙方人民币50万元；2、甲方须于2018年6月31日前支付给乙方人民币50万元；3、余款以华亿置业有限公司财务账面为准，甲乙双方对账并无争议后，须于2018年8月1日前模具产业园B区工程验收合格后一次性全部付清，如到时甲方不验收，甲方须无条件支付余款人民币592600元，本协议所涉及的工程款欠款金额以甲乙双方对账后，并经华亿置业财务部最后核算金额为准。赵金堂所施工的永康市东风建筑工程公司转包工程的工程款余款1592600元，临沂华亿置业有限公司分别于2018年2月11日、2018年6月16日各付赵金堂10万元，剩余1392600元未支付，并作出（2018）鲁1311民初4242号民事判决，判决永康市东风建筑工程有限公司支付赵金堂工程款1392600元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，自2018年8月15日起计算至实际给付之日止），临沂华亿置业有限公司在未支付永康市东风建筑工程有限公司工程款1392600元的范围内承担连带责任。2、据临沂华亿置业有限公司提交的赵金堂签字确认的领款凭证及相应付款凭证中，落款日期为2017年3月6日、2017年3月7日的收到条无相应付款凭证或交易明细佐证，该两份收到条金额共计100000元；其余1872400元均有相应付款凭证或交易明细佐证。3、孙学根以邵宏强、永康市东风建筑工程有限公司临沂分公司、永康市东风建筑工程有限公司、临沂华亿置业有限公司为共同被告，向本院提起诉讼，经本院审理作出（2018）鲁1311民初4557号判决，判决永康市东风建筑工程有限公司支付孙学根防水工程款76000元及利息损失（利息损失自2018年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；临沂华亿置业有限公司对上述工程款本金76000元承担连带清偿责任。再查明，临沂华亿置业有限公司的涉案工程监督人员陆宝华于2015年2月27日出具收到涉案施工工程钥匙的收到条。庭审中，1、临沂华亿置业有限公司对于其单方制作的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载、并主张的应扣减养老金、维修基金4500万元×5.6%＝252万元、未实际施工工程即配套A1的应付工程款94万元（与永康东风公司无关）、市场行为罚款2万元、未付安全文明措施费36.3万元，应由永康市东风建筑工程有限公司负担、由临沂华亿置业有限公司已实际垫付的事实，均未能提供充分证据予以证实。2、临沂华亿置业有限公司当庭认可永康市东风建筑工程有限公司主张的已收到交付的涉案工程的竣工验收材料的事实，同时辩称其公司收到的涉案工程的竣工验收材料不全，且大部分资料已过期。双方均未能说明收取竣工验收材料的日期。3、永康市东风建筑工程有限公司认可因临沂华亿置业有限公司法定代表人也系浙江人，应临沂华亿置业有限公司的要求，永康东风建筑工程有限公司带资对涉案工程进行施工的事实。4、永康市东风建筑工程有限公司于2019年7月22日递交补充代理词中亦自认委托临沂华亿置业有限公司支付赵金堂本院于2018年10月24日作出（2018）鲁1311民初4242号民事判决确认的工程款1392600元事实。本院认为，根据双方签订的建筑工程施工合同、临沂华亿置业有限公司提交的赵金堂于2015年7月10日出具的承诺书、赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司于2015年7月10日签订的《工程承包协议书》和《协议书后期工作内容》复印件、赵金堂签字确认的领款凭证及相应付款凭证、（2018）鲁1311民初4242号民事判决书，足以证实永康市东风建筑工程有限公司承建临沂华亿置业有限公司继受临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司开发建设的山东国际科技模具产业园施工工程，后将其中部分转包给赵金堂实际施工、并委托临沂华亿置业有限公司向赵金堂支付其转包实际施工相应工程款，截止（2018）鲁1311民初4242号案件受理前已实际向赵金堂支付相应工程款187.24万元的事实，本院予以确认。根据永康市东风建筑工程有限公司于2019年7月22日递交补充代理词中亦自认委托临沂华亿置业有限公司支付赵金堂本院于2018年10月24日作出（2018）鲁1311民初4242号民事判决确认的工程款1392600元事实，能够证实临沂华亿置业有限公司又已实际支付赵金堂工程款1392600元的事实，本院予以确认。永康市东风建筑工程有限公司已自认其公司委托临沂华亿置业有限公司向韩宗华支付铝合金款50000元、支付孙学根工程款76000元的事实，本院予以确认。综上，临沂华亿置业有限公司履行永康市东风建筑工程有限公司委托付款的义务，应由永康市东风建筑工程有限公司合计支付给赵金堂、韩宗华、孙学根的涉案工程款3391000元。根据永康市东风建筑工程有限公司自认、由临沂华亿置业有限公司单方制作的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载的部分事实及应付工程款总数额、已付工程款数额，及庭审材料，足以证明临沂华亿置业有限公司应付工程款数额为44825664元、已付工程款为38752180.17元及临沂华亿置业有限公司已收其公司交纳的工程施工保证金200万元的事实，本院予以确认。根据相关法律法规的规定，永康市东风建筑工程有限公司实际收取相应工程款后，负有为临沂华亿置业有限公司开具相应发票票据的义务，永康市东风建筑工程有限公司未履行开具发票义务，应由相关行政机关依法处罚，不属于法院受理范围，临沂华亿置业有限公司主张的予以扣减未开具金额为30375664元发票的税金134.56万元抗辩理由不成立。临沂华亿置业有限公司对于其单方制作的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载、并主张的应扣减养老金、维修基金4500万元×5.6%＝252万元、未实际施工工程即配套A1的应付工程款94万元（与永康东风公司无关）、市场行为罚款2万元、未付安全文明措施费36.3万元，应由永康市东风建筑工程有限公司负担、由临沂华亿置业有限公司已实际垫付的事实，均未能提供充分证据予以证实，本院不予确认。为此，应付工程款数额44825664元，应返还工程保证金2000000元，扣减临沂华亿置业有限公司支付的应由永康市东风建筑工程有限公司支付给赵金堂、韩宗华、孙学根的涉案工程款3391000元，及已经实际支付给永康市东风建筑工程有限公司的涉案工程款项38752180.17元，现剩余未实际支付工程款为2682483.83元（不包含200万元的施工工程保证金）。根据双方签订《建设工程施工合同》约定“32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.8工程未经竣工或竣工验收未通过的，发包人不得使用；发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的内容，临沂华亿置业有限公司当庭认可永康市东风建筑工程有限公司主张的已收到交付的涉案工程的竣工验收材料，及临沂华亿置业有限公司的涉案工程监督人员陆宝华于2015年2月27日出具收到涉案施工工程钥匙的收到条的事实，又因双方均未能说明收取竣工验收材料的日期，结合赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司于2015年7月10日签订的《工程承包协议书》、（2018）鲁1311民初4242号民事判决，可以认定临沂华亿置业有限公司对赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司应涉案工程转包的事实予以认可，永康市东风建筑工程有限公司应对2015年7月10日前，即将涉案相应工程转包给赵金堂之前的违约行为，承担违约责任，根据合同约定完工日2013年11日1日至2015年7月10日期间的涉案施工工程逾期576天。根据双方合同约定的违约责任，永康市东风建筑工程有限公司应支付违约金576000元。2015年7月10日，赵金堂作为乙方与永康市东风建筑工程有限公司作为甲方签订工程承包协议书，约定“由于永康市东风建筑工程有限公司资金困难，为了不影响山东国际科技模具产业园项目工程顺利完工，甲方将临沂华亿置业有限公司模具城项目的后期余留工程全部发包给乙方施工”的内容，与永康市东风建筑工程有限公司当庭自认应临沂华亿置业有限公司的要求，永康东风建筑工程有限公司带资对涉案工程进行施工的事实，相互佐证，可以证实涉案工程为永康市东风建筑工程有限公司垫资施工的事实。其公司垫资不到位为涉案施工工程未能按期完工的主要原因，故现永康市东风建筑工程有限公司又以临沂华亿置业有限公司未按约定期限拨付工程款项，造成工程停工的抗辩理由不成立。现永康市东风建筑工程有限公司要求临沂华亿置业有限公司给付涉案工程款2682483.83元、返还工程施工保证金2000000元，理由正当，证据确凿，本院予以支持；对于永康市东风建筑工程有限公司诉求的利息损失，可自其公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止。临沂华亿置业有限公司要求永康市东风建筑工程有限公司支付违约金576000元的反诉请求，理由正当，符合有限公司法律，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条、第二百八十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条规定，判决如下：一、被告临沂市华亿置业有限公司给付原告永康市东风建筑工程有限公司工程款2682483.83元及利息（利息自2018年7月10日起按按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、被告临沂市华亿置业有限公司返还原告永康市东风建筑工程有限公司施工工程保证金2000000元；三、反诉被告永康市东风建筑工程有限公司支付反诉原告临沂华亿置业有限公司违约金576000元；四、驳回原告永康东风建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告临沂华亿置业有限公司的其他反诉请求。上述一、二、三项均于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费69014元，由原告永康市东风建筑工程有限公司负担29676元，被告临沂华亿置业有限公司负担39338元；反诉案件受理费8408元，由反诉原告临沂华亿置业有限公司负担4793元，反诉被告永康市东风建筑工程有限公司负担3615元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘晓莉人民陪审员  赵玉强人民陪审员  李宁绪二〇一九年七月二十九日书 记 员  魏绪斌