山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终249号 上诉人（原审原告）汤文雨，男，1949年7月29日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托代理人祝宝伦，山东同力兴国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县富强路101号。 法定代表人朱贵友，县长。 委托代理人刘超。 委托代理人盛飞，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人汤文雨因诉被上诉人五莲县人民政府（以下简称五莲县政府）房屋行政强制一案，不服日照市中级人民法院于2018年11月30日作出的（2018）鲁11行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人汤文雨的委托代理人祝宝伦，被上诉人五莲县人民政府的委托代理人盛飞、刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，汤文雨在五莲县洪凝街道洪凝居拥有房屋一处，因启动洪凝居城中村改造二期工程，五莲县政府对原告的合法房屋及地上附着物予以征收。因洪凝居城中村改造需回迁安置，原告涉案房屋未搬迁，影响安置楼无法开工建设及按期交付，洪凝居委会安置补偿费严重超出预算，2017年12月至2018年1月期间，洪凝居分三次召开居民代表会议，经居民代表表决通过，限原告在法定期限内自行拆除，逾期由洪凝居委会组织进行强制拆除。2018年1月5日，洪凝居委会向原告发出通知，因原告房屋损害了集体和绝大多数群众的利益，根据村民自治规定，经居民代表决议后，限原告自该日起三日内自行拆除房屋，逾期居委会将组织拆除。2018年1月10日，洪凝居委会组织两委干部、党员、群众及施工人员将原告的涉案房屋拆除，并经五莲县公证处现场公证，将原告室内物品搬离后妥善存放至安置地点。为维护拆迁现场秩序，保证生命财产安全，洪凝居委会向五莲县洪凝街道办事处（以下简称“洪凝街道办”）请求协调综合执法、公安消防等相关职能部门到现场维护秩序。原告认为该房屋被违法拆除系五莲县政府实施强制拆除行为，要求确认该行为违法，遂向原审法院提起本案诉讼。 原审法院认为,1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(一)项之规定，提起诉讼应当符合的条件包括，原告是否符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。本案中，被告对原告作出征收补偿决定，原告提交的视频资料、照片及相关证据，能够证明原告建有涉案房屋，并与涉案房屋拆除行为具有利害关系，因此，本案原告的主体适格。 2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中，原告应针对其提出的系被告违法拆除其房屋的主张，按照法律规定，提供充分的事实根据方面的证据材料。但从原告已提供的4份证据及被告提供的12份证据，结合庭审质证情况分析，原告未充分举证。 首先，原告虽主张涉案房屋由五莲县政府拆除，但根据其提供的视频资料及照片仅能证明洪凝街道办、综合执法、公安消防等部门有关人员在涉案房屋拆除时在现场出现，并未组织实施拆迁，且原告提交居民代表刘召莲、宋某1、冯某斗的录音资料，但该份证据属于证人证言，上述证人未出庭质证，对该证据的真实性，原审法院不予确认，故在原告未提交其他证据予以佐证的情况下，所提交上述证据不充分，不能初步证实五莲县政府实施了涉案房屋的拆除行为。其次，洪凝居委会作出情况说明认可组织并实施涉案房屋的拆除行为，其实施拆除行为的原因是因为已签约户无法按时回迁、安置费用增加及影响社会稳定等因素存在。洪凝居委会出具书面情况说明证明经过居委代表会议表决，并通知原告限期自行拆除后，为多数人利益组织实施了拆除涉案房屋的行为。因洪凝居委会请求洪凝街道办协调相关职能部门派员维护现场秩序，因此存在上述洪凝街道办、综合执法、公安消防等部门人员在现场维持秩序的情形。第三，五莲县政府不认可涉案房屋由其拆除，五莲县政府提供了洪凝居委“两委”的会议记录、召开居民代表会议视频及情况说明，证明五莲县政府不是涉案房屋的拆除主体。五莲县政府提供证明洪凝居委会雇佣五莲县浩通机械工程有限公司、好再来家政服务中心对涉案房屋进行的拆除与物品搬离，该宗书面证据、证人证言与限期拆除通知、居民代表会议视频、会议记录之间相互补充与印证，能够证明洪凝居委会以居民自治的方式拆除原告涉案房屋。尽管五莲县政府是作出涉案房屋征收补偿决定的行政主体，但从现已查明的案件事实看，其并不是实施涉案房屋拆除行为的主体。第四，根据《山东省村民委员会选举办法》第二十九条“村民委员会应当自新一届村民委员会成立之日起十日内完成工作移交。工作移交由村民选举委员会主持，乡镇人民政府监督。工作移交完成后，村民选举委员会即行解散”及《山东省实施办法》第九条“村民委员会应当自新一届村民委员会产生之日起十日内，完成公章、办公场所、办公用具、固定资产、村务档案、债权债务以及其他遗留事务的移交。逾期拒不移交的，新一届村民委员会可以向乡镇人民政府提出书面申诉，乡镇人民政府应当自收到申诉书之日起五日内下达移交通知书，依法责令改正”、第四十六条“街道办事处、经济技术开发区、工业园区等所辖区域内的村民委员会，或者撤销村民委员会设立居民委员会，农村集体经济改制未完成的，应当执行本办法”的规定，在洪凝居新的居委会没有选举之前应由原居委会履行相应的职责，即由洪凝居支部委员会指导居委会工作并履行相应的职责，故对原告提出的洪凝居委会在拆迁时尚未选举产生且不存在，不是拆除主体的主张，原审法院不予支持。综上，本案原告诉请确认涉案房屋拆除行为违法的主张，原告应当承担具体的事实根据方面的举证责任，因原告不能举证证明五莲县政府系涉案房屋拆除的主体，其所主张被告拆除涉案房屋行为违法的诉讼请求因此不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告汤文雨的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汤文雨负担。 汤文雨不服原审法院判决上诉称，一、原审法院程序违法，认定上诉人的房屋被洪凝居委会强行拆除属认定事实错误。1.被上诉人在原审法院向其送达起诉状副本第十六、第十七天时仍未向上诉人提交答辩状、证据和依据的规范性文件，其在之后庭审中提交属于无正当理由逾期提交，应当视为没有相应的依据。且在经过2018年7月9日和10月19日两次庭审、案情基本查清后，原审法院又通知在11月28日进行了第三次庭审，允许被上诉人根据两次庭审情况准备的新证据予以展示，有失法律的公正性及严肃性。2.上诉人在原审庭审中出示的强制拆迁的照片、提供的证人证言，证明房屋强制拆迁并非洪凝居委会所为，系被上诉人于2018年1月10日组织公安、执法局、街道办等多家部门，动用百台车辆，并雇佣挖掘机等大型机械，将现场围观人员予以清理，将上诉人强行带离现场，将上诉人的房屋强行拆除的事实。二、原审法院审判程序严重违法。1.涉案期间被强制拆除的包括上诉人的房屋在内的共计34户，社会影响巨大。原审法院未按照《中华人民共和国人民陪审法》第十六条第三项由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理，属审判程序违法。2.被上诉人的委托代理人刘超是洪凝街道办工作人员，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“行政机关相应的工作人员”的规定，其出庭应诉代理参加的涉案诉讼行为应为无效。3.在原审法院于2018年12月7日组织的庭审中，被上诉人只委托了律师一人参加。原审法院判决未依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十二条的规定，将该情况在裁判文书中记录。且因被上诉人委托代理律师的委托权限是一般代理，其对于是否上诉没有表决权。三、原审法院判决适用法律错误。1.原审法院判决认定涉案被诉强拆行为非被上诉人所为，却依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。2.原审法院依据《山东省村民委员会选举办法》、《山东省实施办法》有关规定，作出关于洪凝居委会的成立、解散及可以由洪凝党支部指导居委会工作的认定，属于适用法律错误。且该问题与本案非同一个法律关系，非本案审理的范围。四、原审法院判决认定涉案强拆现场出现洪凝街道办、公安、住建、综合执法等有关部门及人员，但未依法通知有关部门作为第三人参加本案的诉讼，属于遗漏主要诉讼当事人、事实不清的情形。五、原审法院要求上诉人承担举证责任证明被上诉人是实施房屋拆除的主体是“强人所难”。原审法院法官没有遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验来加以分析判断。六、即便原审法院认定洪凝居党支部指导居委会实施涉案房屋拆除行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款的规定，其实施房屋拆迁行为的后果依法应由被上诉人承担。综上，请求撤销原审法院判决，依法确认被上诉人组织实施强制拆除上诉人房屋的行为违法，判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。 被上诉人五莲县政府向本院提交书面答辩意见称，一、原审法院认定事实清楚，采信证据正确。1.上诉人提交的证据不能证明被上诉人组织实施涉案房屋拆除行为。上诉人在原审中提交的视频材料和照片虽显示有公安、综合执法、洪凝街道办等部门有关人员在现场出现，但同时也显示上述人员未组织实施拆除行为。上诉人提交的录音资料属于证人证言，但证人并未出庭作证，不符合证据规则的规定。因此，上诉人提交的证据只能证明涉案房屋被拆除的事实，而不能证明被上诉人实施了涉案房屋拆除行为。2.被上诉人提供的证据，足以证明被上诉人不是涉案房屋拆除行为的实施主体。被上诉人在一审中提交的洪凝居居民代表会议记录、居民代表会议视频及洪凝居委会作出的情况说明，证明为使签约被征收人尽快回迁以及社会稳定等大多数居民的公共利益，经居民代表一致表决同意，限期上诉人等未拆迁户自行拆除房屋，逾期由洪凝居委会组织强制拆除。上诉人未按洪凝居委会书面通知的要求，在限期内自行拆除涉案房屋，洪凝居委会遂将房屋腾空后组织拆除。被上诉人提交的洪凝街道办出具的《关于公职人员在拆迁现场情况的说明》，证明因洪凝居委会请求，洪凝街道办协调相关职能部门派员维持现场秩序，并未实施拆除行为。被上诉人提交的五莲县浩通机械工程有限公司及好再来家政服务中心的证明、发票、明细和两企业负责人出庭证言，均证明现场的车辆及挖掘机是洪凝居委会为帮助上诉人搬家和在上诉人搬离后拆除涉案房屋而雇佣，相关费用由洪凝居委会支付。被上诉人提供的多份证据相互印证，形成证据链，足以证明洪凝居委会以居民自治的方式拆除涉案房屋，而并非被上诉人组织实施。事实上，上诉人对涉案房屋是洪凝居委会组织拆除的事实是明知的，上诉人曾以洪凝居委会强制拆除其房屋为由向五莲县公安局报案要求查处，上诉人起诉县政府纯属无理缠诉，浪费审判资源。3.被上诉人从未授权或者委托洪凝居委会对涉案房屋实施拆除行为。上诉人关于拆除涉案房屋是经被上诉人委托实施的主张不能成立，是上诉人的主观臆断。被上诉人虽是涉案房屋的征收主体，但从未授权或委托洪凝居委会或其他部门对涉案房屋实施拆除行为，上诉人也没有证据证明洪凝居委会的拆除行为是经被上诉人的授权或委托。4.原审法院采信证据正确。被上诉人在收到起诉状副本之日起15日内向原审法院提交了答辩状和相关证据，并没有超过法定期限。答辩期限应从被上诉人收到起诉状副本之日开始计算，被上诉人收到起诉状副本的确切时间应以特快专递回证上记载的时间为准。上诉人以其立案时间自行推算被上诉人递交答辩状和证据的时间是不准确的。为查明案件事实，原审法院允许双方当事人继续提交证据。第三次庭审中，上诉人无新证据提交，被上诉人为进一步证明未实施涉案房屋拆除行为继续提供证据。原审法院在诉讼中允许被上诉人对上诉人的主张提供反驳证据，并采纳其中有效证据符合法律规定。二、原审法院审判程序合法。1.《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定的“社会影响重大”的认定与特定案件涉及人数的多少、人民群众是不是广泛关注、是不是影响到国计民生和公共安全等多方面因素密切相关，是否具有重大的社会影响，应由人民法院根据具体案件进行判断。上诉人以起诉人数较多就简单地认为属社会影响重大案件的理解是片面的。原审法院根据本案具体情况，由法官和人民陪审员三人组成合议庭审理本案程序合法。2.被上诉人的代理人符合法律规定。洪凝街道办是五莲县政府的派出机关，代表县政府行使部分管理职权，行使一定的政府职能，被上诉人委托洪凝街道办的工作人员出庭参与庭审并无不妥。3.《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十二条规定的是，在法院组织开庭审理案件时，行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，仅委托律师出庭应诉的情形，而本案并不符合本条规定情形。被上诉人的机关负责人，委托的工作人员和代理律师均出庭参与了诉讼。原审法院于2018年12月7日对本案进行公开宣判，被上诉人的代理律师一人到庭接收判决书并不违法法律规定。4.原审法院没有遗漏诉讼参加人。洪凝街道办、公安、综合执法等部门人员仅是在现场维持秩序，没有实施拆除行为，上述部门与上诉人所诉的拆除房屋行为不具有利害关系，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定的法院通知参加诉讼的情形。三、原审法院判决适用法律正确。1.上诉人请求确认被上诉人拆除涉案房屋的行为违法，通过审理查明，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。2.上诉人在上诉状中主张洪凝居委会的成立、选举等问题与本案不是同一法律关系，不是本案审理范围。被上诉人同意该观点。由于上诉人一再主张拆除涉案房屋时洪凝居委会尚不存在，并强烈要求法院进行法庭调查，原审法院才对该问题进行调查并作出认定。虽然撤销洪凝村民委员会设立洪凝居民委员会多年，但农村集体经济改制尚未完成，洪凝居委会的选举适用《山东省村民委员会选举办法》和《山东省实施办法》的规定。根据上述规定，洪凝居新的居委会没有选举产生之前由原居委会履行相应职责。原审法院对上诉人关于拆除涉案房屋时洪凝居委会尚不存在、不是拆除主体的主张不予支持是正确的。四、涉案房屋已获得征收补偿，上诉人起诉确认拆除违法没有实际意义。上诉人的涉案征收房屋已被被上诉人征收，并于2017年9月19日作出征收补偿决定。尽管上诉人提起本案诉讼仅是请求确认强制拆除涉案房屋的行为违法，但其实质目的在于后续取得行政赔偿。对于国有土地上房屋的征收而言，无论是被征收人通过征收补偿程序获得补偿，还是因被征收房屋被违法强制拆除而取得行政赔偿，其就被征收房屋所能得到的补偿权益或赔偿权益均是以该房屋的价值为限，均是填平补齐其受损的财产权利。由于被上诉人已就涉案房屋的征收补偿作出征收补偿决定，上诉人受损的财产权已经得到补偿。因此，上诉人提起本案诉讼没有任何实际意义。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，合议庭组织双方当事人围绕“原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法”这一审理重点以及“被上诉人是否是涉案房屋强制拆除的主体”这一争议焦点问题进行了查证辩论。上诉人坚持上诉状中的意见和请求，被上诉人坚持答辩状中的意见和请求。 当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证并随案移送本院。二审庭审中，上诉人提交如下证据材料：证据一、洪凝居委会及洪凝街道办、湖北鹏吉房地产开发有限公司签订的《五莲县洪凝居委会城中村改造协议意向书》复印件；证据二、中共五莲县县委莲发（2012）第18号文复印件；证据三、五莲县政府在网站中发布的文章打印件，均用以证明涉案房屋拆除主体应当是五莲县政府。被上诉人发表质证意见称，上述三份证据中证据一、二在上诉人另外提起的房屋征收决定案件中均有涉及，证据三的发布时间是2017年4月13日，均不属于新证据，根据证据规则不应采信。且该三份证据仅证明被上诉人实施了房屋征收行为，并不能证明被上诉人组织实施了房屋强制拆除行为。 被上诉人向法庭提交其在二审期间向五莲县公安局调取的上诉人报案笔录，证明上诉人向五莲县公安局报案时即称是所在居委会强拆其房屋并要求公安机关予以查处。另提交公安机关对证人宋某1、冯某斗、宋某2、润方国的询问笔录，证明洪凝居委会经过召开居民代表会议，一致表决同意未拆迁户在居委会规定的期限内自行拆除房屋；未自行拆除房屋的，居委会将组织强拆；经书面通知上诉人。上诉人未在期限内自行拆除；居委会将房屋进行了拆除。上诉人发表质证意见称，该组证据不属于新证据范畴，上诉人因房屋被强拆多方反映，也向五莲县公安局提出相应的控告，是上诉人维权的一种方式。 二审庭审后，上诉人又向本院提交一组证据材料，其中除庭审中所称三份证据以外，还包括五莲县2017年1月“两会”胜利闭幕网站截图、五莲县政府微信公共号“今日五莲”2017年11月7日消息截图等，证明五莲县副县长兼任公安局长，拆迁现场有警察出现，涉案房屋强拆主体应为五莲县政府。 经合议庭评议，本院认为，双方当事人提交的上述证据材料，虽然均声称系原审法院判决作出后调取，但形成时间均在原审法院判决作出之前，且并非是在原审举证期限或审理期间内不能发现或者无法调取的证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，本院均不予采信。 经审理，本院同意原审法院查明的案件基本事实。本院另查明，上诉人涉案房屋在被上诉人五莲县政府作出的《关于征收洪凝街道洪凝居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发〔2014〕16号）确定的征收范围内。五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称“五莲县住建局”）为本次征收的房屋征收部门，洪凝街道办为房屋征收实施单位。上诉人因未与房屋征收部门达成补偿安置协议，五莲县政府依职权对上诉人作出房屋征收补偿决定。后上诉人的房屋被强制拆除。再查明，部分被征收人不服案涉房屋征收决定提起的行政诉讼以及上诉人针对案涉房屋征收补偿决定提起的行政诉讼案件，已经人民法院二审审理终结。 本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人五莲县政府是否是本案被诉强拆行为的主体。 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”、第五条“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”之规定，市、县级人民政府及房屋征收部门、房屋征收实施单位对国有土地上房屋征收补偿工作按照各自的职权负有相应的法律责任。本案中，被上诉人作出《关于征收洪凝街道洪凝居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发〔2014〕16号），明确五莲县住建局为本次征收的房屋征收部门，洪凝街道办为房屋征收实施单位。诚然，房屋拆迁环节是征收补偿的关键环节，拆迁腾退土地也是政府征收补偿追求的结果，但因被诉强制拆除行为是一种事实行为，在本案被上诉人未作出强制拆除决定、也未申请人民法院强制执行征收补偿决定，且有明确的征收实施单位、有其他主体明确认可实施了被诉强制拆除行为的情况下，直接推定被上诉人五莲县政府承担因强制拆除涉案房屋而产生的法律责任，依据不足。 行政诉讼的适格被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。本案上诉人虽然在原审中提交了光盘、录音等初步证据，但仅能证明洪凝街道办、综合执法、公安消防等部门有关人员在涉案房屋拆除时在现场出现，并不能直接证明涉案房屋被强制拆除系被上诉人五莲县政府工作人员组织或者具体实施。而被上诉人五莲县政府在原审中提交的证据能够形成证据链条，且相互印证，说明因已签约户无法按时回迁、安置费用增加及影响社会稳定等因素，上诉人所在洪凝居委会通过居民代表会议表决的形式组织实施了强制拆除上诉人房屋的行为；应洪凝居委会请求，洪凝街道办协调综合执法、公安消防等部门人员到现场维持秩序。因此，原审法院根据优势证据原则，认定实施强制拆除房屋行为的法律后果应当由实际行为主体承担，并无不当。上诉人如认为案外人洪凝居委会强制拆除其房屋的行为侵犯其合法权益，可以参照《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条第一款之规定，另行提起行政诉讼。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案上诉人向原审法院起诉要求确认五莲县政府组织的房屋强拆行为违法，而根据本案查明的事实，五莲县政府并非本案被诉行为的实施主体，因此上诉人将五莲县政府列为本案被告没有事实根据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，应当裁定驳回上诉人的起诉。原审法院引用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律不当，本院予以指出。但鉴于该裁判方式的不规范并未给上诉人实体权益造成不利影响，为了减少当事人诉累、节约司法资源，对原审裁判结果本院不再纠正。但一、二审案件受理费各50元，按照《诉讼费用交纳办法》第八条“下列案件不交纳案件受理费：……（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；……”之规定，应退还上诉人。 另外，上诉人虽然对原审法院未组成多人合议庭审理本案、多次开庭允许被上诉人补充提交证据等程序问题提出异议，但所提异议均不能支持其关于原审法院审判程序违法的主张，本院对此不予支持。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律虽有不当但裁判结果可以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 一、二审案件受理费各50元，退还上诉人汤文雨。 本判决为终审判决。 审判长  曹林灿 审判员  王云阁 审判员  许 琳 二〇一九年七月三十日 书记员  王超群