北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行（知）终字第2364号上诉人（原审原告）河南双汇投资发展股份有限公司，住所地河南省漯河市双汇路**。法定代表人万隆，董事长。委托代理人王亭入，北京市铸成律师事务所律师。委托代理人黄媛，北京市铸成律师事务所商标代理人。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人何训班，主任。委托代理人管潇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园****。法定代表人马化腾，总经理。委托代理人冯琳琳，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（简称双汇公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1821号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双汇公司的委托代理人王亭入、黄媛，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人管潇，原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人冯琳琳于2014年9月22日来院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系图形商标（见下图），由双汇公司于2008年7月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为6818332，指定使用商品为第29类的“肉”等商品。引证商标为第1783334号图形商标（见下图），核定使用在国际分类第29类的“肉”等商品类别，专用期限至2022年6月6日，目前权利人为腾讯公司。被异议商标引证商标2012年2月7日，针对腾讯公司的异议申请，商标局作出（2012）商标异字第4625号《“图形”商标异议裁定书》（简称第4625号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。腾讯公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第102012号《关于第6818332号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：1、被异议商标的图形与引证商标的图形在设计风格、整体视觉效果等方面相近，所指事物基本一致，指定使用在“肉”等相同或类似商品上，易导致相关公众对商品来源的混淆误认，因此被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在案证据不足以证明被异议商标经过使用具有一定的知名度，可与引证商标区分。2、被异议商标与腾讯公司的作品未构成实质性相似，被异议商标未损害腾讯公司的在先著作权。综上，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。双汇公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。原审诉讼中，双汇公司提交了被异议商标产品照片、销售发票等共27份证据。商标评审委员会提交了被异议商标和引证商标档案、腾讯公司在评审程序中提交的申请及证据材料复印件、双汇公司提交的答辩材料及答辩通知书等证据。腾讯公司提交了QQ光盘作为证据。北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标均为企鹅卡通形象，尽管存在细节差异，但整体形象、设计风格等方面相近，不存在显著差异足以区分，相关公众容易认为两商标为系列商标或具有某种联系，故构成近似商标。被异议商标指定使用的“肉”等商品与引证商标核定使用的“肉”等商品均为日常食品，在功能用途、消费对象和销售渠道等方面相同，构成同一种或类似商品。尽管现有证据可以证明被异议商标在肉制品上、在中国境内具有使用的事实，但不能消除消费者可能将引证商标误认为是双汇公司产品的可能性，故不足以证明消费者可以将被异议商标与引证商标相区分。因此，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。双汇公司提出引证商标未实际使用从而被异议商标应当核准注册的理由，缺乏法律依据。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会被诉裁定。双汇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决和商标评审委员会被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标足以与引证商标相区分，不构成《商标法》上容易造成相关公众混淆的近似商标。1、就标识而言，二者明显不同，在构成要素方面存在一定区别，结合被异议商标的知名度，被异议商标不会与引证商标相混淆。2、企鹅不属于臆造商标，显著性不强，即便在相同或类似商品上，在能够避免相关公众混淆的前提下，任何单位或个人都有权使用其作为商标，除非引证商标经实际使用形成了一定商誉，否则在后的被异议商标仍可以通过实际使用获得知名度，进而与引证商标相区分。3、被异议商标通过长期、广泛的使用，已经可以与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆。二、原审法院认定的反向混淆没有事实和法律依据。1、我国《商标法》并未规定反向混淆，原审法院认定消费者将引证商标误认为是双汇公司的产品，并以此为由维持被诉裁定，没有法律依据。2、无论何种混淆，本案均不存在混淆的可能性。3、原审法院对没有实际使用的引证商标予以保护，违反公平原则，不符合《商标法》的立法目的。三、原审判决和被诉裁定不符合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条的规定，违反了司法政策和有关精神，应予撤销。商标评审委员会、腾讯公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有被异议商标与引证商标档案、双汇公司和腾讯公司在评审和诉讼阶段提交的证据、第4625号裁定、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院诉讼中，双汇公司为证明被异议商标经过长期、大规模的使用，已经获得消费者认可，足以与引证商标相区分，补充提交了下列证据：1、2009年-2013年使用被异议商标产品的部分销售发票；2、使用被异议商标的产品部分销售商的销售证明；3、双汇公司与全国各地41家经销商签订的联销体协议。商标评审委员会认为上述证据不足以证明被异议商标已经能够和引证商标相区分。腾讯公司提出上述证据并非商标评审委员会作出被诉裁定的依据，且双汇公司能够在评审阶段提交上述证据而未提交，故不应予以采信，同时对上述证据与本案的关联性不予认可。另查：引证商标的申请时间为2001年5月17日。双汇公司认可其提交的全部在案证据中证明被异议商标最早使用的证据系原审诉讼中提交的证据19，即经销商出具的证明，证明被异议商标从2007年6月1日开始使用，除此以外有关被异议商标使用的证据均晚于引证商标申请日，也晚于被异议商标申请日。上述事实，有引证商标和被异议商标的商标档案、双汇公司向原审法院及本院提交的证据及当事人陈述在案佐证。本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，被异议商标与引证商标均为企鹅的卡通形象图案，在设计风格、整体视觉效果等方面相近，当二者同时使用在同一种或类似商品上时，两商标之间存在的细微差异，尚不足以使相关公众在隔离观察时施以一般注意力即可将二者相区别。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。虽然企鹅是现实存在的动物，但选择企鹅的卡通形象作为商标注册，仍不得与他人在同一种或类似商品上在先核准或初步审定并公告的企鹅卡通形象商标相同或近似。因此，双汇公司有关两商标标识不近似及被异议商标选择显著性差的企鹅形象作为商标注册应获核准等上诉理由，依据不足，不能成立。商标授权确权程序的总体原则仍是保护在先商标，尽可能消除商业标志混淆的可能性。在被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上近似商标的情况下，被异议商标的使用行为属于违反《商标法》相关规定的行为，原则上此种行为在引证商标权利人已提出明确主张的情况下，不因持续时间长而获得正当性。同时，当事人主张其尚未获准注册的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的，应证明其诉争商标在引证商标申请日前已经持续使用。本案中，双汇公司向本院补充提交的证据并非商标评审委员会作出被诉裁定的依据，且其并未说明不在商标评审阶段提交的合理理由，不应作为评判被诉裁定合法性的依据。此外，双汇公司提交的全部证据中有关被异议商标使用的证据时间均晚于引证商标的申请日，除其向原审法院提交的经销商证明外，其余使用证据的时间也晚于被异议商标申请日，故在案证据尚不足以证明被异议商标通过使用已经产生与引证商标相区分的客观情况，并形成稳定市场秩序。双汇公司有关被异议商标通过长期、广泛的使用可与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆，以及原审判决违反最高人民法院相关政策精神的上诉理由，依据不足，本院对此不予支持。2001年《商标法》并未就反向混淆进行明确规定，原审法院的相关认定法律依据不足，但因原审判决的最终结论正确，故本院对原审判决仍予维持。综上，双汇公司的上诉理由部分成立，原审法院的相关认定缺乏法律依据，但原审判决结论正确，故原审判决仍可维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由河南双汇投资发展股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  钟 鸣代理审判员  袁相军二〇一四年九月二十三日书 记 员  王晓颖