江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终112号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道**红谷春天花园****商铺**。负责人：张文新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪金保，江西明理律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：赣州市章贡区人民检察院，住所地：江西省赣州市，住所地：江西省赣州市赣江源大道 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：方立春，系该单位检察长。委托诉讼代理人：肖活生，系该单位政工科科长。被上诉人（原审原告）：王犹英，女，汉族，1953年11月17日出生，住住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：曾广建，江西兴略律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱钦昕，江西兴略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南城福泰物流有限公司，住所地：江西省抚州市，住所地：江西省抚州市南城县建昌镇金山口江南汽车城对面 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：史明春，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：程海源，男，1977年9月22日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：刘定万，男，1952年11月14日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘生龙，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏，江西明理律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称太平洋财保南昌支公司）、赣州市章贡区人民检察院（以下简称章贡区检察院）因与被上诉人王犹英、程海源、南城福泰物流有限公司（以下简称福泰物流公司）、刘定万机动车交通事故责任纠纷一案，均不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初527号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太平洋财保南昌支公司上诉请求：依法撤销（2018）赣0791民初527民事判决书；依法核减一审判决由上诉人承担的不合理赔款6986.34元；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人程海源驾驶的赣Ｆ×××**号重型货车严重超载，根据保险合同规定，我司在商业险内有10%的绝对免赔率，并且在一审福泰物流公司提交的保险单及条款已经说明上诉人对该条款进行了说明和提示义务，所以请求二审法院核减上诉人承担的不合理费用6986.34元。针对太平洋财保南昌支公司的上诉，王犹英辩称，答辩人是受害人，损失已经明确，上诉人人民财保南昌支公司提出10%免赔是属于被上诉人程海源与福泰物流公司之间的合同纠纷，与答辩人无关；上诉人也没有提供足够的证据证明其已对该10%免赔尽到了提示和说明义务，属于格式条款，应当按照有利于被保险人的解释来解释。针对太平洋财保南昌支公司的上诉，章贡区检察院、刘定万均称不发表意见。章贡区检察院上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定被上诉人刘定万事发当时的驾车行为属于上诉人的职务行为是认定事实错误。1.从法律身份来看，被上诉人陈秋林、刘定万等人原系上诉人所属干警，但均已退休，不存在管理与被管理或控制与被控制的人事关系，所以被上诉人陈秋林、刘定万等人均不具有从事职务行为的身份要件。2.从职权名义上看，离退休人员自发组织活动，不是利用单位的名义，也不是为了单位的利益，没有从事与检察工作相关的活动，均是其自由行为，无论从活动是否利用了职权还是从活动目的来看，都不符合职务行为的认定标准。3.从组织管理上来看，本次活动是离退休人员自发组织的，参加人员均是自愿参与，属个人行为，不带任何单位的职务属性。虽然离退休人员的活动经费由章贡区财政专项提供，由上诉人每年一次性拨付，但不能以此认定上诉人是活动的组织方，更不能就此认定活动参加人员是在履行活动经费提供方的职务。4.刘定万的行为实际上是一种“好意同乘”行为，属一般的侵权法律关系，应以过错责任为归责原则，综合考虑好意行为和过失相抵规则来确定侵权人即刘定万的责任。综上，原审法院以活动参加者均是上诉人单位的离退休人员、上诉人是活动经费提供者的事实，从而认定被上诉人刘定万的驾车行为是履行上诉人的职务行为，是对法律关系的认识错误，其适用关于履行职务行为时造成人身损害的赔偿规则，是适用法律错误，应当予以纠正。针对章贡区检察院的上诉，王犹英、太平洋财保南昌支公司均称无意见。针对章贡区检察院的上诉，刘定万辩称，一审判决认定刘定万的驾车行为系履行章贡区检察院的职务行为，事实清楚。1.答辩人及其他活动参与者均系章贡区检察院的离退休干部，归政工科管理，活动参与者所属的章贡区检察院“离退休干部党支部”受章贡区检察院党组领导、管理。2.章贡区检察院每年都会组织离退休干部活动，本次钓鱼活动亦属于定期的活动内容之一，往年都是由章贡区检察院的单位车辆接送，本次活动是因为单位无车可安排，才安排其驾驶私家车接送。3.离退休干部的活动是由章贡区检察院提供经费并指定专人负责组织，被上诉人陈秋林是受章贡区检察院的指派负责离退休干部的活动组织和安排，本次活动经费也是从章贡区检察院提供给离退休干部的经费中支出。4.答辩人作为章贡区检察院的退休司机，在单位无车可安排的情况下，受活动组织者陈秋林的授意用自己的车接送活动参与者，没有任何受益，受益的是章贡区检察院和全体活动参加者。5.即使未认定为履行职务行为，答辩人作为组织者安排的负责接送参钓人员的驾驶人，其行为也应该为无偿帮工行为，且不存在故意或重大过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，章贡区检察院作为被帮工人，应当承担赔偿责任。福泰物流公司、程海源未向本院提交书面答辩意见。王犹英向一审法院起诉请求：请求依法判令被告向原告赔偿人民币132291.34元；由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月26日15时52分许，被告程海源驾驶赣Ｆ×××**号重型货车沿赣州开发区华坚北路由南往北行驶，行至于湖边大道交叉入口时，与沿湖边大道由西往东被告刘定万驾驶的赣Ｂ×××**号小型客车（车内搭载李庆本、吴群、王犹英、陈秋林、张万胜、赖建贤）发生碰撞，造成吴群经医院抢救无效死亡，刘定万、李庆本、王犹英、陈秋林、张万胜、赖建贤不同程度受伤以及两车损坏的交通事故。该事故经赣州市公安局交通警察支队开发区大队认定，被告程海源驾驶的机动车安全设施不全、未确保安全驾驶、通过交叉路口未减速慢行、超载行驶的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款、第四十四条及第四十八条第一款之规定，是造成此事故的原因之一；被告刘定万驾驶机动车未确保安全驾驶、通过交叉路口未让优先通行的车辆先行、通过交叉路口未让右方车辆先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十四条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条之规定，是造成此事故的另一原因，被告程海源与被告刘定万在此次事故中承担同等责任，当事人李庆本、吴群、王犹英、陈秋林、张万胜、赖建贤在此次事故中不承担责任。事故发生后，原告王犹英被送往赣南医学院第一附属医院住院47天，用去医疗费用54226.10元，该费用原告王犹英支付了28000元，剩余26226.10元由被告程海源支付，出院后原告门诊治疗用去费用249.50元。住院期间由护工进行护理。原告伤情治愈后，向法院申请对原告王犹英的伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期进行鉴定，法院依法委托江西赣州司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，后江西赣州司法中心作出赣虔司鉴中心【2018】（伤）鉴字第46号司法鉴定意见书，评定原告王犹英构成两项十级伤残，后续治疗费约10000元，护理期105日，营养期105日，原告支付鉴定费用2500元。另查明，原告王犹英，1953年11月17日生，系第三人江西省赣州市章贡区人民检察院退休老干部，此次活动的开展由单位提供经费并汇入赖建贤账户，由陈秋林负责组织，被告刘定万作为组织者安排负责接送参钓人员的驾驶人，在此次活动中未收取劳务费。再查明，赣Ｆ×××**号重型货车的实际车主是被告程海源，被告程海源与被告南城福泰物流有限公司系挂靠关系，其驾驶的车辆在被告保险公司处投保了交强险以及50万元商业第三者险，附加不计免赔。一审法院认为，该起交通事故的责任已经交警部门作出认定，被告程海源与刘定万在此次事故中承担同等责任，原告不承担责任。原、被告对该事故认定书均未提出异议，对交警部门作出的事故认定书予以采信。被告程海源与刘定万应当在责任限额内对原告的损失承担赔偿责任。由于被告程海源驾驶的赣Ｆ×××**号重型货车在被告保险公司处投保了交强险以及50万元商业第三者险，附加不计免赔，事故发生在保险期间和车辆检验有效期内，故被告保险公司应当在保险责任限额内承担赔偿责任。被告程海源是赣Ｆ×××**号重型货车车主也是实际侵权人，对于超出保险限额部分，由被告程海源与被告刘定万按事故责任50%的比例对本案原告的损失承担赔偿责任。肇事车辆挂靠在被告南城福泰物流有限公司名下，双方形成了挂靠关系，因此被告南城福泰物流有限公司在本案中应承担连带赔偿责任。关于被告刘定万是否为职务行为的问题。此次参加钓鱼的人员均为第三人单位的退休干部，钓鱼的经费也是由第三人提供，原告等老干部钓鱼活动属第三人单位老干部活动内容之一，未超出第三人概括授意范围，属于第三人的单位活动，被告刘定万是第三人单位的退休司机，受老干部钓鱼活动组织人的授意驾车，未收取劳务费用，理应认定为职务行为，故被告刘定万在本案中应当承担的责任应当由第三人承担。关于被告保险公司提出医疗费中非医保费用问题。非医保用药费用虽然不属社会保险理赔范围，但社会保险属国家福利制度范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，人民法院仅对医疗费用的必要性、合理性进行审查，在程序上和实体上对医保用药和非医保用药不作界定和区分，除非有证据证明患者的支出并非适当治疗所需费用，否则患者支出均应属合理，故被告保险公司主张扣除非医保用药不予支持。关于被告保险公司提出被告程海源超载享有10%绝对免赔的问题。《中华人民共和国保险法》第三十条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人或者受益人的解释。本案中，被告程海源投保不计免赔险的目的是在于出现免赔情形时同样获得赔偿，而被告保险公司的格式条款却在不计免赔以外，又规定免赔情形，该条款有两种解释，根据《中华人民共和国保险法》第三十条规定，应当采纳对被保险人有利的解释，故对被告保险公司该主张不予支持。关于保险公司提出预留保险额度的问题，因本起事故造成的所有受害者均已向法院提起诉讼，一审法院对保险金额的分配将考虑各受害人的损失金额在总损失金额中的占比，结合交强险和商业险的分配原则依法综合确定。原告主张的医疗费有医疗票据证明，予以支持。原告主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金符合法律规定，予以支持；江西赣州司法鉴定中心鉴定对原告的后续治疗费已经评定为10000元，对该鉴定意见予以采信；原告主张的营养费将根据其住院时间以及参照医嘱予以确定；原告主张的护理费，将参照江西省居民服务业的标准以及其伤情予以确定。原告主张的精神损害抚慰金、交通费将根据审判实践和其伤情予以酌定。原告主张的鉴定费有鉴定费票据证明，予以支持。原告主张的超市购买的物品不属于交通事故赔偿范围，不予支持，对于有正式发票的辅助器具予以支持。被告程海源垫付的费用在本案中予以抵扣。经计算原告王犹英的损失为：医疗费54475.60元（其中被告程海源支付26226.10元，原告支付28249.50元）、后续治疗费10000元、护理费11011元、住院伙食补助费2350元、营养费3850元、交通费470元、残疾赔偿金64891.84元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、辅助器具费379元，合计人民币154927.44元。一审判决：一、由被告程海源和第三人江西省赣州市章贡区人民检察院赔偿原告王犹英医疗费54475.60元、后续治疗费10000元、护理费11011元、住院伙食补助费2350元、营养费3850元、交通费470元、残疾赔偿金64891.84元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、辅助器具费379元，合计人民币154927.44元。该款由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司在保险限额内承担85064元，其中支付给原告60901.40元，支付给被告程海源24162.60元（已抵扣诉讼费），剩余69863.44元由第三人江西省赣州市章贡区人民检察院承担。二、由被告南城福泰物流有限公司对被告程海源应承担的责任承担连带责任。三、上述款项限本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如未在上述期限内履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2946元，保全费1181元，合计人民币4127元，由被告程海源承担2063.5元，由第三人江西省赣州市章贡区人民检察院承担2063.5元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审诉讼中，经本院主持调解，上诉人章贡区检察院与被上诉人刘定万、王犹英就一审判决中涉及上诉人章贡区检察院所应承担的赔偿费用及案件受理费于2019年7月4日达成了调解协议。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。因上诉人章贡区检察院在二审中与被上诉人刘定万、王犹英就一审判决中涉及上诉人章贡区检察院所应承担的赔偿费用及案件受理费达成了调解协议，且本院已制作（2019）赣07民终112号民事调解书，故对于已调解的费用不予另行处理，按调解书履行。关于上诉人太平洋财保南昌支公司是否应扣减10%绝对免赔率的问题。事故车辆在上诉人太平洋财保南昌支公司处投保了交强险及附加不计免赔的商业第三者责任险，上诉人提交的证据不足以证明其已就“购买了不计免赔险种仍需扣除10%的超载绝对免赔率”履行了明确说明义务，即不符合《最高人民法院关于适用解释（二）》第十一条规定的“常人能够理解的解释说明”，其主张的免责条款对投保人不生效，故对于其上诉请求本院不予支持。综上所述，太平洋财保南昌支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初527号民事判决第二、三项；二、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初527号民事判决第一项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司应在保险限额内承担85064元，其中支付给被上诉人王犹英60901.4元，支付给被上诉人程海源24162.6元（已抵扣诉讼费）。如未在上述期限内履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4127元，由被上诉人程海源承担2063.5元，由上诉人赣州市章贡区人民检察院承担2063.5元（已在调解书中注明）；二审案件受理费823.5元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担50元，上诉人赣州市章贡区人民检察院负担773.5元（已在调解书中注明）。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  林欣茹二〇一九年七月五日法官助理罗奕代理书记员  姚冰霞