山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0282民初10826号原告(反诉被告)：吴正磊，男，1993年9月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：廉法展，山东海卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：江顺，山东海卓律师事务所律师。被告(反诉原告)：青岛平安德业房地产开发有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路**，统一社会信用代码：913702006971632205。法定代表人：白波，执行董事。委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小雯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。第三人：中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行，住，住所地青岛市香港中路**丰和大厦C/div>原告吴正磊与被告青岛平安德业房地产开发有限公司、第三人中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年11月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吴正磊的委托诉讼代理人廉法展，被告青岛平安德业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐耀、周小雯到庭参加了诉讼,第三人中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴正磊向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法支付逾期交房违约金42414元（计算到2018年9月10日）以及后期违约金；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年5月5日，原被告签订《青岛市商品房预售合同》，原告购买被告开发建设的位于即墨区平安华府2号楼2单元201户房屋，总房价573165元。合同约定交房期限为2016年8月31日之前，逾期交房每日按照总房款万分之一支付违约金。合同签订后，原告按照合同约定交纳全部房款。到约定的交房期限，因不符合交房条件，被告不能按约交房。为维护原告的合法权益，故具状起诉。被告青岛平安德业房地产开发有限公司辩称：1、涉案房屋于2017年5月20日通过单体验收，原告也早已入住使用，原告要求被告交付房屋及支付逾期交房违约金没有事实及法律依据，贵院应当依法驳回其诉讼请求。根据双方签订的《青岛市商品房预售合同》约定，涉案房屋的交付条件为通过单体楼竣工验收，且原告付清全部购房款并履行其他约定义务。交付标志为签署交房确认单。涉案房屋于2017年5月20日取得勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位签署的建设工程合格证明书并通过单体验收，已满足法律规定及预售合同约定的交付条件，且原告也已于2018年2月9日实际收房并入住使用。原告要求被告交付房屋并支付其入住后的逾期交房违约金没有事实及法律依据，贵院应当依法驳回其诉讼请求。另，根据预售合同约定，原告应于2016年6月29日前支付最后一笔购房款人民币400000元，但原告直至2018年2月1日方付清上述拖欠的购房款，且原告至今仍拖欠逾期付款违约金未付清，根据上述预售合同约定，在原告付清全部购房款及逾期付款违约金前，被告有权拒绝交付涉案房屋，原告无权以预售合同约定的房屋交付时间（即2016年8月31日）作为计算被告逾期交房违约责任的起算时间。即使假设被告构成逾期交房的，被告违约责任的起算时间最早也应自2018年2月2日起算，原告无权主张之前的违约责任。2、涉案项目延期交付系因第三方原因导致，被告并无任何过错，根据预售合同约定，被告有权顺延交付期限且不承担逾期交房违约责任。原告要求被告支付逾期交房违约金没有事实及法律依据，贵院应当依法驳回其诉讼请求。涉案项目建设过程中被第三方违法占用项目土地，严重影响涉案项目的正常建设及验收手续的办理，被告为此多次向政府主管部门投诉反映，希望政府部门依法履责，尽快解决第三方违法占用涉案项目土地的问题，但由于相关政府部门不作为，致使相关问题的解决严重迟延，因此给被告造成了巨额经济损失，也导致涉案项目延期交付。被告对涉案项目延期交付并无过错，且被告一直在与购房业主一起积极解决相关问题，被告不应当承担逾期交房违约责任。根据预售合同约定，非因被告过错导致房屋延期交付的，房屋交付期限顺延，且被告无需承担逾期交房违约责任。3、预售合同对被告承担逾期交房违约责任上限已有明确约定，该约定合法有效且应优先于预售合同主文适用，原告要求被告按照预售合同主文约定承担逾期交房违约责任没有事实及法律依据，且原告主张的逾期交房违约金也高于其实际损失，贵院应当予以调低。预售合同补充条款第四条第5款约定，被告因自身原因逾期交房超过60天的，被告一次性给予原告已交总房款1%的违约金，原告不得再追究被告的逾期交房违约责任，该约定合法有效，且应优先于预售合同主文部分的约定适用，被告有权要求按照该约定执行，原告要求被告按照预售合同主文约定承担逾期交房违约责任没有事实及法律依据。另外，原告主张的逾期交房违约金过高，远超其实际损失，贵院应当予以调低。综上所述，被告已交付涉案房屋，涉案项目延期交付并非被告原因所致，且双方对逾期交房违约责任上限已有明确约定。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求贵院依法驳回其诉讼请求，以维护被告的合法权益。第三人中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行未到庭，无书面意见。被告青岛平安德业房地产开发有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1、依法判令原告吴正磊向被告支付逾期付款违约金116400元；2、本案的全部诉讼费由原告承担。事实与理由：原被告双方签署有《青岛市商品房预售合同》，约定原告购买被告开发建设位于青岛市即墨区鹤山路357号平安华府2号楼2单元201户房屋，该房屋总价款573165元，原告应于2016年6月29日前付清剩购房款450000元。但原告直至2018年2月1日才付清上述款项，原告迟延付款的行为已构成违约。为此，被告特依法诉至贵院，望判如所请。针对被告青岛平安德业房地产开发有限公司反诉，原告吴正磊辩称：1、商品房预售合同签订后，对于逾期缴款的违约金，被告从来没有向原告主张过，反诉请求已经超过诉讼时效；2、逾期缴款的违约金日万分之五的条款的约定显失公平，请求法庭予以撤销；3、被告由于将涉案房屋的土地和在建工程抵押才导致了贷款逾期，被告直到2017年10月13日才在借款合同上签字；4、因第三人未到庭，为查明案件事实，申请法庭到第三人处调取被告和第三人签订的委托贷款协议和被告为原告办理的不动产登记证明，并查明该不动产登记证明系被告何时向第三人交付。针对被告反诉，第三人无书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经开庭进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合各方当事人举证、质证意见及庭审中陈述，本院认定如下事实：2015年5月5日，原告吴正磊（乙方）与被告青岛平安德业房地产开发有限公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》，合同主要约定：…第二条乙方向甲方购买即墨市经济开发区鹤山路357号平安华府2号楼2单元201户房屋，政府批准的规划用途为住宅。…。第三条乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为573165元。第七条乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：…贰、甲方有权选择书面形式通知乙方解除合同，乙方除应在接到甲方解除通知5日内与甲方签署合同解除的全部文件，并在接到甲方解除通知30日内与甲方共同办理完毕撤销合同备案登记外，还应向甲方支付房屋总价款1%的违约金，并承担因合同解除所发生的一切费用。甲方在合同备案登记撤销完毕后，将乙方已支付的房价款扣除违约金后退还给乙方（退款不支付利息）。甲方如选择继续履行合同，乙方应向甲方按应付款的日万分之五支付从约定付款日到实际付款日止的违约金…。第十条该房屋的交付必须符合下列第二种方案所列条件：…贰、该商品房已通过单体楼竣工验收，乙方按约定付清了全部房款及履行了其他约定义务。第十一条甲方定于2016年8月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之1.00计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、双方按照本合同《补充条款》第四条的相关约定执行。第十三条该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前10天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起10天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为乙方签署交房确认单或甲方发出交付通知。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。第二十八条本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。…。合同附件一付款方式和付款期限。按时间付款，付款方式：按揭贷款支付，乙方于2016年4月26日前付被告定金10000元，于2016年4月29日与甲方签约，并付首付房款计113165元，于2016年6月29日前应支付房款450000元。…补充条款第四条关于房屋交付：…2、房屋交付时，乙方应签署交房确认单（该交房确认单即为本合同第十三条约定的房屋交付标志，但若乙方逾期办理房屋交付手续或乙方原因造成房屋未能按期交付的，视为甲方在《交房通知》送达之日起的第10日已经将该房屋交付乙方）并履行领受房屋的义务，不得以房屋、装饰、设备不符合要求及公共配套设施和市政公用设施不完善等非房屋主体结构质量问题为由拒绝接受房屋，否则按乙方原因造成房屋未能按期交付执行，甲方就此不承担延期交房责任。…4、如遇下列特殊原因，甲方可据实予以延期履约且无需承担任何违约责任：（1）对于合同第十一条，所指不可抗力是指地震、海啸、政府原因等不能预见、不可避免的客观事实。（2）除不可抗力外，非因甲方原因造成但足以影响交付期限的其他客观事实导致延期交付的，在可证明的时间范围内，甲方不承担合同第十二条的违约责任，并顺延合同第十一条约定的交付期限。（3）出现本条款第（1）款、第（2）款约定的足以影响交付期限的客观事实的，甲方应及时通知乙方。（4）乙方未付清购房总价款的，无权接收房屋，因此导致的商品房未能按期交付的责任由乙方承担。5、甲方自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方不再追究甲方逾期交房的违约责任；第六条关于“乙方信息”和送达方式…2、除本合同及本补充条款另有约定外，甲方给乙方的任何通知，可用传真、挂号邮寄、特快专递、专人手递方式送达，或以网络媒体、青岛当地发行的报纸上发布公告等方式传达。合同还约定了其他事项。2017年10月13日，原告与第三人以及被告签订《个人购房借款担保合同》一份，合同期限为30年，原告贷款400000元用于支付购房款，被告作为担保人在合同上签章，并提供连带责任保证的担保方式。原告于2016年4月26日支付被告10000元，2016年4月29日支付113165元，2016年9月5日支付50000元，剩余400000元于2018年2月1日通过按揭贷款支付被告。原告于2018年2月9日接收了涉案房屋。2018年7月19日，涉案房屋所在的小区工程项目通过了房屋建筑工程验收。上述事实有原告与被告的陈述，原告提交的商品房预售合同、房款收据，被告提交的房屋建筑工程验收备案表、房地产登记明细、邮政特快专递回执等证据在案佐证，经质证，本院予以确认。本院认为，原告吴正磊与被告青岛平安德业房地产开发有限公司签订的《青岛市商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同第十二条约定：甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、双方按照本合同《补充条款》第四条的相关约定执行。补充条款第四条第5项约定:甲方自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方不再追究甲方逾期交房的违约责任。对此本院认为，被告应于合同约定时间交付涉案房屋，现被告逾期交付房屋，应承担违约责任。被告抗辩按补充条款第四条第5项约定一次性给予原告已交总房款的1%的违约金,关于该约定的适用，合同第十二条表述为“有权”选择下列第贰种方案追究甲方责任，即有权选择适用，也有权不选择适用。现原告选择不适用该补充条款，符合合同约定及法律规定，故被告上述抗辩不成立。合同第十三条约定房屋交付的标志为乙方签署交房确认单或甲方发出交付通知。原告已接收了房屋，并签署了交房确认单，且房屋现已经竣工验收合格，交付后不再产生违约金，故原告要求被告支付交付后的违约金，无合同和法律依据，本院不予支持。因原告于合同约定交房日期之前和之后分别支付了被告购房款，故对逾期交房违约金应当分别予以计算。被告青岛平安德业房地产开发有限公司提交的信访事项处理意见书、纪检监察信访双向承诺书、情况反映等相关证据抗辩涉案项目延期交付是由于第三方违法占用土地所致，其无过错，不应承担违约金，对此原告不予认可，且根据合同相对性原则，其有无过错，与其对原告是否承担逾期交房违约金无关联，故本院对被告上述证据不予采信。关于被告提出反诉，请求原告支付逾期付款违约金问题。本案原告应当支付被告的最后一笔房款系由被告选择指定银行，各方签订借款合同原告按揭贷款后再支付给被告。原告与第三人及被告签订借款合同时，是否超过原被告双方约定支付最后一笔房款的期限，对此被告是明知的，但被告未提出异议，并仍同意作为担保人在合同上加盖印章承担连带责任保证，此后又接受了房款，应视为双方当事人协商一致对付款期限的变更；被告亦未能举证证明原告逾期付款系原告造成的，故被告要求原告支付逾期付款违约金无事实和法律依据，本院依法不予支持。原告付款行为不构成违约，故亦不存在被告提起反诉是否超过诉讼时效问题。综上，原告吴正磊的部分诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院依法予以部分支持；被告青岛平安德业房地产开发有限公司部分抗辩理由成立，本院予以部分采纳；被告的反诉诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛平安德业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴正磊逾期交付房屋的违约金9446元（173165元×1?×527天+400000元×1?×8天）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告吴正磊的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）青岛平安德业房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费860元（原告已预缴），由原告吴正磊负担810元，被告青岛平安德业房地产开发有限公司负担50元。反诉费1314元（被告已预缴），由被告负担。被告应负担之案件受理费于履行义务时一并支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  展建强人民陪审员  刘淑芬人民陪审员  王建英二〇一九年七月十七日书 记 员  于梦娇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。