山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）威民一终字第70号上诉人（原审原告、反诉被告）鞠晓华，男，1963年9月8日出生，汉族。上诉人（原审原告、反诉被告）鞠柏骁，男，1990年11月14日出生，汉族。二上诉人之共同委托代理人唐冬梅，女，1965年12月5日出生，汉族。二上诉人之共同委托代理人张晓明，山东弘誉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）威海建大实业有限公司。法定代表人宫云明，总经理。委托代理人杨坪，男，1982年12月9日出生，汉族，该公司职工。委托代理人唐鹏，男，1981年1月15日出生，汉族。上诉人鞠晓华、鞠柏骁、威海建大实业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，二原告系父子关系。二原告先后于2007年7月15日和同月18日给付被告文化名居-附3-1号房屋购房款7万元和83万元，合计90万元，被告于2007年7月25日将上述房屋的钥匙3把交付原告鞠晓华，并签署了房屋交接确认书，该确认书载明的房屋面积为l41.85平方米。次日，二原告与被告签订商品房预售合同一份，约定：被告将坐落于威海市文化名居一附3号1室（建筑面积141.85平方米）的商业网点房出售给二原告，该房屋按套计价为190万元。双方另约定，二原告在签订合同时交纳首付款95万元，余款95万元于2007年9月2日前一次性付清；面积误差处理方式为双方自行约定，即按套计价，面积差异不多退少补；被告应于2007年10月30日前将诉争房屋交付原告使用，被告未按照合同约定期间将房屋交付，逾期不超过90天，每逾期一天向原告支付总房款0.03％的违约金，逾期超过90天的，原告有权解除合同，被告承担违约责任，按总房款的5％向原告支付违约金，原告不解除合同的，每逾期一天，被告向原告支付总房款0.03％的违约金；原告未按照合同约定支付购房款的，逾期不超过90天的，每逾期一天向被告支付总房款的0.03％的违约金，逾期超过90天的，被告有权解除合同，原告承担违约责任，按总房款的5％向被告支付违约金，被告不解除合同的，每逾期一天原告向被告支付总房款0.03％的违约金；被告应在房屋综合验收合格交付使用后90日内，协助原告办理房屋产权转移手续。上述合同签订后，二原告分别于2007年12月12日、2008年1月28日、同年12月30日和31日向被告支付购房款20万元、20万元、50万元和238713.4元，合计支付购房款1588713.4元。涉案文化名居小区于2008年3月20日通过综合验收。2012年6月30日，原告向被告发送书面通知一份，要求被告协助其办理房屋所有权变更登记手续，被告收到该书面通知后未予答复。原审审理过程中，原告主张其于2008年11月左右知悉诉争房屋的面积约为118平方米，后找到被告的法定代表人宫云明协商，宫云明同意原告按照实际面积交纳购房款，故于2008年12月31日交纳最后一笔购房款。原告另主张文化文化名居小区之所以出现大批房屋面积缩水的情形，是因为被告私自更改规划设计容积率所致，但未提供证据予以证实。被告否认其私自更改容积率，但亦未提供证据证实其按照规划审批的容积率进行建设。2013年6月6日，原告诉至原审法院，要求被告协助其办理诉争房屋的产权过户手续，并赔偿其因逾期办证造成的经济损失588214.12元。原审庭审中，原告为证实其分期付款经过被告同意且已足额支付购房款之主张，提供了原告鞠晓华之配偶、原告鞠柏骁之母唐冬梅与被告法定代表人宫云明的录音资料。该录音资料载明，唐冬梅称当时房屋销售单价每平方米13800元，被告法定代表人宫云明则称每平方米是14800元，唐冬梅反驳其称每平方米为13800元，面积为141.85平方米，总计195万余元，经原告鞠晓华与被告法定代表人宫云明协商，把零头去掉，因此总房价为190万元。宫云明未继续否认，称其承认给原告优惠了，而按合同应一次性付款，但也给原告办理了分期付款，此后出现争议也给予多方协调，做得已经够朋友了，并称如果原告一次性付款了就不会出现此后的争议，此前因面积差异打官司的购房者都已输了，如果他们赢了，原告就无须再交房款。现在此前打官司的购房者都输了，总公司发现原告还欠付购房款，就每年催促，经其多方协调，被告答应原告至少要再交剩余购房款的一半，否则就要通过法律途径解决。至于房屋面积问题，如果将大堂和走廊都算上则面积不止140平方米。另，被告主张其交付给原告的房屋套内面积为118.61平方米，如果加上公摊面积，则房屋总面积为141．85平方米，并未隐瞒房屋面积真实情况，且双方合同明确约定房产按套计价，面积差异不多退少补，因此，原告尚欠付被告购房款311286.6元。为证实上述主张，被告提供了文化名居小区建设工程施工图审查意见书、房产测绘报告予以佐证。其中文化名居小区建设工程施工图审查意见书载明，诉争房屋所在的附3号总建筑面积5277平方米，其中商业网点2541平方米。房屋测绘报告载明该楼商业网点建筑面积为2032平方米，相差508.45平方米，其中诉争房屋第二层建筑面积为59.69平方米，套内面积为58平方米，分摊面积1.69平方米。第三层建筑面积58.92平方米，套内面积为57.25平方米，分摊面积为1.67平方米。被告同时主张，上述建设工程施工图审查意见书和房产测绘报告面积之所以出现上述差异，在于房管部门出具的测绘报告未包含公摊面积，原告所购房屋测绘面积118.61平方米，但分摊面积仅为3.36平米。原告则主张其购买的临街商业网点房本身就不应该有公摊或者公摊极少，为证实该主张，原告提供其名下位于文化东路-44号商业网点房的房屋所有权证，该房屋所有权证载明，房屋共计2层，建筑面积为214.05平方米，所附平面图显示该房屋第一层套内建筑面积为123.71平方米，公摊面积为3.55平方米，产权面积为127.26平方米。第二层套内面积为84.37平方米，公摊面积为2.42平方米，产权面积为86.79平方米，原告拟以此证明商业网点的公摊面积小，因此被告应按照其交付房屋建筑面积118.61平方米计算购房款，原告已经足额交付。原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、房屋交接确认书、商品房预售合同、收款收据、录音资料、房屋测绘报告等在案为凭。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。首先，订立合同，应依照自愿、公平、等价有偿原则进行。原、被告双方商品房预售合同签订前，原告于2007年7月25日签订的房屋交接确认书载明诉争房屋面积为141.85平方米，双方商品房预售合同中载明房屋面积亦为l41.85平方米，从合同签订过程来看，原告有理由相信其需支付190万元购置的购房屋面积为141.85平方米，被告应交付给其的房屋面积亦应为141.85平方米，而被告交付给原告的房屋经房管部门测绘确认的面积为118.61平方米，相差23.24平方米，面积误差达16.38％。房管部门是办理房产登记的法定部门，其测绘是原告办理房证的依据，且该房屋测绘报告中明确载明了原告所购房屋的分摊面积，故应认定被告交付给原告的房屋建筑面积为118.61平方米，并非被告所称的该房屋套内面积为118.61平方米。被告交付给原告的房屋建筑面积与双方合同约定的建筑面积141.85平方米相差23.24平方米，面积误差达16.38％；其次，根据《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定：按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价不变；套型与设计图纸不一致或者尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。双方签订商品房预售合同时，虽然涉案房屋已经建成，但毕竟处于预售阶段，且双方签订的合同亦属于商品房预售合同，故双方间的商品房预售合同应参照《商品房销售管理办法》第十九条的规定第二款规定执行，即双方如果约定按套计价，应附所售房屋的平面图，平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。但双方该“本房产按套计价，面积差异不多退少补”的约定，并未附房屋平面图、标明尺寸，约定误差范围等等，不符合相关法律规定；第三，原、被告于2007年7月26日签订的商品房预售合同系被告提供的格式合同，其条款均为是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商条款的格式条款。双方合同中约定的“本房产按套计价，面积差异不多退少补”的条款，属于被告提供的格式条款。根据合同法的相关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。而面积差异少不补，显然属于免除被告责任的条款，被告作为格式条款的提供方，有法定义务采取合理的方式提请原告注意。但被告并未采取任何方式提醒原告注意，更无证据证实尽了明确说明义务。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的，该条款无效。故双方合同中约定的“本房产按套计价，面积差异不多退少补”的条款无效。既然双方该条款无效，显然被告不得再依照该条要求原告按套支付总房款190万元，而应当依照该房屋的实际面积交付相应价款。从原告提交的录音证据来看，可以确定双方签订合同时，该房屋单价为每平方米13800元，且被告法定代表人认可了给予原告一定优惠，同意原告分期付款，说明原告未按照合同约定付款是经过被告同意的，双方对付款方式和购房款实际进行了变更，原告已经按照被告交付房屋的实际面积支付了足额购房款；第四、被告已经依约将房屋交付原告使用，其未给原告办理房屋所有权变更登记手续，主要是因为双方对合同约定产生分歧所致，综合本案具体情况，应认定原告未按照合同约定支付购房款190万元及被告未给原告办理房屋所有权变更登记手续的行为均属于行使各自抗辩权的行为，不属于故意不按照合同约定履行合同义务的违约行为，故不宜追究原、被告的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十一条、第六十二条第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）﹥》第六条、第十条，《商品房预售管理办法》第十九条第二款之规定，判决：一、被告威海建大实业有限公司于判决生效后十日内协助原告鞠晓华、鞠柏骁办理位于威海市文化中路3-D2-013号商业网点房的所有权变更登记手续；二、驳回原告鞠晓华、鞠柏骁要求被告威海建大实业有限公司赔偿逾期办证经济损失588214.12元的诉讼请求；三、驳回被告威海建大实业有限公司要求原告鞠晓华、鞠柏骁支付剩余购房款311286.6元及逾期付款违约金1222650元的反诉请求。案件受理费24216元，由二原告负担；反诉案件受理费18606元，由被告威海建大实业有限公司负担。上诉人鞠晓华、鞠柏骁不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人鞠晓华、鞠柏骁按照房屋实际面积付清了购房款，但上诉人威海建大实业有限公司未办理房屋产权变更登记手续，其应当承担逾期办证违约责任。综上，请求撤销原判，依法改判。上诉人威海建大实业有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，双方当事人在合同中约定诉争房屋按套计价，面积差价多不退少不补，该约定系双方当事人的真实意思表示，故上诉人鞠晓华、鞠柏骁逾期未付清购房款，其应当补交购房款并承担逾期付款违约责任。综上，请求撤销原判，依法改判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，双方签订的商品房预售合同系上诉人威海建大实业有限公司预先制作并重复使用的格式合同，双方对房屋价款的约定亦属于格式条款。上诉人威海建大实业有限公司作为诉争房屋的开发商，其应当按照规划面积进行施工，交付的房屋面积差额亦应在一定合理预期范围内，其在销售房屋时掌握更多诉争房屋信息，较购房者而言其具备较大优势，在此情况下，其在商品房预售合同中只约定了诉争房屋按套计价，但未按照商品房预售管理办法规定附房屋平面图并标明尺寸及面积误差范围和处理方式，显然免除了自身责任并加重了购房者的义务，同时其亦未举证证实在签订合同时向上诉人鞠晓华、鞠柏骁提示了上述格式条款的风险。此外，诉争房屋面积经房管部门测量，面积只有118.61平方米，与双方在合同中约定的141.85平方米相差23.34平方米，面积误差高达16.38%。综上，关于房屋按套计价、面积差异不多退少补的约定，应对提供格式条款一方即上诉人威海建大实业有限公司作出不利的解释，由其承担相应风险，故上述格式条款对上诉人鞠晓华、鞠柏骁不具约束力，其可以按照房屋实际面积给付购房款。原审根据录音资料，结合一般市场行情确定房屋实际价款并无不当，上诉人威海建大实业有限公司要求上诉人鞠晓华、鞠柏骁给付剩余购房款理由不当，本院不予支持。因双方对房屋价款条款存在不同理解，并对房屋面积差异产生的原因存在分歧，故原审法院认定双方未付购房款及未办证的行为均系行使抗辩权，不可归责于任何一方，双方均不应当承担违约责任并无不当，本院予以照准，三上诉人互相要求对方承担违约责任的上诉主张，理由不当，本院不予支持。综上，上诉人之上诉请求理由不当，本院均不予支持。原判正确，应予维持。案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52504元，上诉人鞠晓华、鞠柏骁负担9682元，上诉人威海建大实业有限公司负担42822元。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  蒋 涛代理审判员  侯善斌二〇一四年九月十七日书 记 员  王红云