广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）粤7101行初1079号 原告：张华斌，男，汉族，1980年7月19日出生，住址广东省连州市。 被告：广州市花都区市场监督管理局（原广州市花都区食品药品监督管理局），住所地广东省广州市花都区花城南路2路。 法定代表人：黄智慧，该局局长。 委托代理人：吴雄伟，该局工作人员。 委托代理人：何媛媛，该局工作人员。 被告：广州市花都区人民政府，住所地广东省广州市花都区迎宾大道**。 法定代表人：叶志良，该区区长。 委托代理人：湛晓莹，该区工作人员。 委托代理人：杜星堂，广东誉理律师事务所律师。 原告张华斌不服原广州市花都区食品药品监督管理局作出的（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》及广州市花都区人民政府作出的花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》，于2019年1月10日向本院提起行政诉讼，于2019年1月29日补齐诉讼材料。本院于2019年2月11日立案受理后，向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。原告张华斌，被告广州市花都区市场监督管理局（以下简称花都区市场监管局）的委托代理人吴雄伟、何媛媛，被告广州市花都区人民政府（以下简称花都区政府）的委托代理人湛晓莹、杜星堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年7月24日，原广州市花都区食品药品监督管理局（以下简称原花都区食药监局）作出（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》，认定原告张华斌未经许可从事食品经营，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，决定给予以下行政处罚：1.没收违法经营的食品“金诺三髓粉”116盒；2.处罚款80000元。张华斌不服该处罚决定，向花都区政府申请行政复议。花都区政府于2018年12月25日作出花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，决定维持原花都区食药监局作出的（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》。 原告张华斌诉称：原告原经营的广州市花都区新华阳阳健康服务中心（以下简称阳阳服务中心）迁址在花都区xx，涉案商铺历经半年多正式装修完毕后，因循原告家乡习俗选定从2018年5月14日至5月16日连续三天作为“开店吉日”打开店铺对外庆祝东主之喜。原告特通知之前旧址经营期间一直支持的顾客朋友们来店里参观庆祝，并向到场祝贺者免费派送鸡蛋。因当时原告并未将阳阳服务中心旧址的营业执照及食品经营许可证变更到涉案店铺的地址，故并未正式开张对外营业或宣传，从5月14日至5月16日期间连续三天均未对外营业，所有货品全部集中摆放并锁在一楼仓库中，货架空空如也。原告认为，原花都区食药监局作出的行政处罚决定不当，理由如下：一、原告作为个体户迁址到涉案店铺，因《食品安全经营许可证》未办妥变更地址手续，并未正式开张营业，原花都区食药监局作出行政处罚决定并无任何法律依据或事实依据。原告在接受调查时，已向原花都区食药监局提供旧址经营的阳阳服务中心的《营业执照》和《食品经营许可证》，说明原告在搬迁到涉案店铺准备经营之前，以阳阳服务中心在花都区xx进行合法销售经营活动，因搬迁新址后未及时办理地址变更手续而并未开展经营，但决定书仍以“并未提供该地址的许可证”为由作出行政处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定对经营者“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”的处罚，即关注是否取得食品生产经营许可资格，而并非该许可证的地址是否与经营店铺地址一致。从控制监管食品安全的立法目的考虑，若该个体户曾取得食品经营许可证，只变更经营店铺地址，证明其已具有从事食品经营的资质，但需要后续及时办理食品经营许可证的地址变更手续。本案中，尤为重要的是，原告提供的阳阳服务中心的食品经营许可证的地址与涉案店铺地址均在花都区，且原告已考虑到食品经营许可证地址未办妥变更手续而未正式开张营业，原花都区食药监局直接对原告处以八万元罚款并没收所有产品的处罚并无任何法律依据或事实依据。二、原告当天货架全空，仅免费派送鸡蛋，既无任何产品宣传活动，也无任何销售经营活动，并未“从事食品生产经营活动”，花都区政府以“属于经营活动的一部分”维持处罚决定并无任何法律或事实依据。原花都区食药监局当天到涉案店铺检查时，原告店铺中的货架上并未陈列任何产品，未标示任何商品价格信息，所有货品全部集中摆放锁在一楼仓库中，试问这种情况下如何谈得上经营。原告为个体户，顾客多为散客，因此迁址到涉案店铺地址并装修完毕后，邀请以往客户来店庆祝，并派发鸡蛋与众同乐，原告不仅没有宣传或销售任何产品，反而向上门祝贺或邻里街坊免费派发鸡蛋以示庆贺，并无任何经营行为。原花都区食药监局在决定书中不仅确认原告“并无违法所得”的事实，在证据上原花都区食药监局也未能提供任何有力有效的证据（如价格表、货款、经营凭证、送货单、购买消费者等）证明原告有经营活动。因此，原花都区食药监局和花都区政府认定原告有经营行为不符合相关法律法规，证据不足，行政处罚决定及复议决定错误应予撤销。特起诉，请求：1.撤销原花都区食药监局作出的（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》及花都区政府作出的花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》；2.判令花都区市场监管局归还原没收的金诺三髓粉116盒；3.判令本案诉讼费由两被告承担。 被告花都区市场监管局辩称：一、原花都区食药监局作出涉案处罚决定具有合法的职权依据。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《食品药品行政处罚程序规定》第六条规定，原花都区食药监局作为广州市花都区的食品药品监督管理部门，依法负责本辖区内食品药品的监督管理工作。原告作为经营场所在花都区的食品经营业户，原花都区食药监局具有监督管理的职权，对原告的违法行为原花都区食药监局依法有权给予行政处罚。二、涉案处罚决定认定事实清楚、证据充分。2018年5月16日，原花都区食药监局执法人员对位于广州市花都区xx铺的“全立康花都建设北路三髓食品店”进行现场检查，发现该店一、二楼均有摆放工作台，有工作人员向顾客发放“全立康三髓生活家”鸡蛋券、竞拍券及鸡蛋，墙上有“全立康ＶＩＰ贵宾会员服务中心”字样。该店实际负责人为原告，现场无法提供该地址的《食品经营许可证》，原花都区食药监局执法人员对该店铺一楼仓库和二楼办公室发现的116盒食品“金诺三髓粉”（生产厂家:江苏诺普乐生物科技有限公司，出品商:北京三髓生物科技有限公司，规格:30克／12袋／盒）采取先行登记保存措施。2018年5月23日，原花都区食药监局执法人员对上述食品采取扣押措施，后办理了延期扣押及解扣手续。以上情况，有《现场检查笔录》、询问通知书、现场检查照片及宣传单、先行登记保存物品通知书及物品清单、扣押决定书及物品清单、延期扣押决定书、解除扣押决定书及物品清单、送达回执予以证明。经过调查，原花都区食药监局认定事实如下：原告于2018年5月14-16日期间，在未取得《食品经营许可证》情况下，在位于广州市花都区xx铺以“全立康花都建设北路三髓食品店”名义从事食品经营活动，无违法所得。以上事实，有《现场检查笔录》、现场检查照片及宣传单、张华斌身份证复印件、广州市花都区新华阳阳健康服务中心、广州市三髓贸易有限公司的《营业执照》《食品经营许可证》《广州市三髓贸易有限公司销售出库单》、企业资质文件、《检验报告》《询问调查笔录》予以证明。三、涉案处罚决定适用法律正确。（一）原告行为属于未经许可从事食品经营，根据原花都区食药监局询问原告及现场检查，发现原告租赁了经营场地，准备了用于经营的食品“金诺三髓粉”，雇佣了工作人员，在未取得广州市花都区新华街风华路3号的商铺经营场地《食品经营许可证》情况下，自2018年5月14日，以“全立康花都建设北路三髓食品店”名义对外，在其店内对顾客宣传其经营的食品，并发放一些例如鸡蛋、竞拍券、鸡蛋券等小礼品。原告做以上活动的目的仍是为了销售产品，上述活动属于经营活动的一部分，构成了未经许可经营食品的行为。原告虽然已经取得过广州市花都区新华阳阳健康服务中心《食品经营许可证》，但该《食品经营许可证》所登载地址为“广州市花都区xx”，原告实际经营场所广州市花都区新华街风华路3号不符。根据《食品经营许可管理办法》第二十七条第二款“经营场所发生变化的，应当重新申请食品经营许可。”的规定，原告经营场所发生变化的，应当重新申请并取得《食品经营许可证》后，方可继续经营。至2018年5月16日，原告未重新申请并取得《食品经营许可证》。原花都区食药监局适用《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可，但是，销售食用农产品，不需要取得许可，”对原告行为定性准确。（二）原花都区食药监局适用《中华人民共和国食品安全法》对原告作出行政处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”（三）在案件调查中，原花都区食药监局未发现原告存在《广州市食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权规定》中关于从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节、不予处罚情节（包括免予处罚情节）和其他裁量情节，对原告做出认定为一般处罚情节的行政处罚决定，经复核原告于2018年7月10日提出的陈述申辩，结合《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第一款第（三）项“食品药品监管部门在认定裁量情节的基础上，经过综合考虑得出下列裁量结果（三）一般处罚，是指对应予罚种全部给予（对可予罚种可视情况选择全部给予、部分给予或不给予），并且对有幅度的罚种在法定处罚幅度内给予严厉程度一般的处罚。罚款的一般处罚，是指［（Ｘ-Ｙ）×40％＋Ｙ］≤Ｆ≤［（ＸーＹ）×60％＋Ｙ］。”的规定，处罚决定如下：“一、没收违法经营的食品“金诺三髓粉”（生产厂家:江苏诺普乐生物科技有限公司，出品商:北京三髓生物科技有限公司，规格:30克／12袋／盒）116盒;二、处罚款80000元。”符合法律法规规定的处罚幅度及自由裁量的处罚幅度。四、涉案处罚决定符合法定程序。本案中，经对原告检查发现涉案违法线索后，原花都区食药监局经审批立案后，对原告的相关违法事实以及情节进行了调查、取证并依法制作了笔录，在决定对原告作出行政处罚前，于2018年7月9日向原告发出告知书，告知其享有的陈述申辩及听证权利。经原告陈述申辩，原花都区食药监局于2018年7月24日作出涉案行政处罚决定，并于9月6日送达原告。综上所述，原花都区食药监局作出的涉案行政处罚决定主体适格、认定违法事实清楚、适用法律法规正确、行政处罚自由裁量恰当、程序合法，请法院依法驳回原告诉讼请求。 被告花都区政府辩称：花都区政府对复议的事实认定清楚，复议程序合法。经花都区政府查明，2018年5月16日，原花都区食药监局执法队员到广州市花都区x铺检查，发现该店铺门口悬挂牌匾“三髓生活家全立康花都建设北路三髓食品店”。一、二楼入口均有摆放工作台，有工作人员向顾客发放“全立康三髓生活家”鸡蛋券、竞拍券及鸡蛋，墙上有“全立康ＶＩＰ贵宾会员服务中心”字样。执法人员在该店铺一楼仓库发现“金诺三髓粉”9箱及8盒，共116盒。该店铺实际负责人为原告，现场无法提供该地址的工商营业执照和食品经营许可证。原花都区食药监局对现场检查发现的“金诺三髓粉”予以扣押，开具扣押通知书，后办理了延期扣押及解押手续。2018年7月9日，原花都区食药监局向原告送达《行政处罚事先告知书》《听证告知书》和《责令改正通知书》，告知原告拟作出行政处罚决定及原告享有陈述、申辩和要求听证权，并责令原告停止经营食品行为，办理《食品经营许可证》。2018年7月24日，原花都区食药监局作出（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》，决定对原告处以没收违法经营食品并处罚款80000元的行政处罚，该《行政处罚决定书》于2018年9月6日送达原告。原告不服该《行政处罚决定书），于2018年11月13日向花都区政府申请行政复议。花都区政府在2018年11月13日向原花都区食药监局发出《提出行政复议答复通知书》，原花都区食药监局于2018年11月23日作出《行政复议答复书》及附件。花都区政府在2018年12月25日依法作出花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》，并于2018年12月27日依法向原告送达。二、花都区政府的复议决定适用法律正确。（一）本案中，根据在案证据显示，涉案商铺已装修完毕，已悬挂字号招牌，于检查当日已开门迎客，并聘请了工作人员接受顾客咨询，派发鸡蛋券、竞拍券和鸡蛋，准备好了宣传单张，原花都区食药监局现场查获了相关销售产品116盒，应可认定涉案商铺已经开张营业。店铺是否成功售卖出产品，不影响经营行为的认定。涉案商铺从事食品销售，应依法办理食品经营许可证，其未办理食品经营许可就开张营业，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，应予以查处。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，原花都区食药监局对原告处以没收违法经营食品并处以罚款80000元的行政处罚，合法有据。原花都区食药监局在案件查办过程中，履行了调查取证、行政处罚事先告知、听证权利告知、作出行政处罚决定等程序，符合相关法律规定。（二）根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款、第二十八条规定，花都区政府作出予以维持的复议决定，于法有据。综上，花都区政府作出的花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院驳回原告所有的诉讼请求。 经审理查明，2018年5月16日，原花都区食药监局的执法人员到广州市花都区xx铺进行现场检查。现场检查发现该店铺门口悬挂牌匾“三髓生活家全立康花都建设北路三髓食品店”，一二楼入口均有摆放工作台，有工作人员向顾客发放“全立康三髓生活家”鸡蛋券、竞拍券及鸡蛋。店铺内有宣传单，宣传单上有文字记载“热烈庆祝全立康集团旗舰店‘三髓生活家’进驻花都凡进店者，可免费领取鸡蛋30只！领取条件：1.凭2-3种保健品瓶子、盒子或收据、发票！2.年满50岁以上的中老年朋友，凭身份证、市民卡或老年卡！”执法人员还在该店铺一楼仓库发现“金诺三髓粉”共9箱，每箱12盒。另外，二楼办公室有“金诺三髓粉”8盒。该店铺实际负责人为张华斌，现场无法提供该地址的工商营业执照和食品经营许可证。原花都区食药监局对现场发现的“金诺三髓粉”予以扣押，开具《扣押决定书》并依法送达。 2018年5月18日，原花都区食药监局的执法人员向张华斌进行询问调查并制作《询问调查笔录》。张华斌在调查中陈述：“我店成立于2018年5月14日，主要经营金诺三髓粉。我店还未办理该地址相关《营业执照》和《食品经营许可证》等证照。另外，我本人已经持有《营业执照》（注册号：4401211600914943，名称：广州市花都区新华阳阳健康服务中心，经营者：张华斌，，地址：广州市花都区xx和《食品经营许可证》（证号：ＪＹ14401140040644）。我现在正在办理手续把上述《营业执照》和《食品经营许可证》变更到广州市花都区xx……还处于试业期间，现阶段主要侧重于宣传产品金诺三髓粉。具体就是邀请一些潜在顾客进店宣传，并发放一些例如鸡蛋、竞拍券、鸡蛋券等小礼品增加吸引力，如果顾客今后有需要，可以到我店购买……金诺三髓粉是2018年5月9日向总公司购进配送给我店，共120盒……由于在试业期间，一盒都没有销售出去，售价未定。”2018年5月23日，原花都区食药监局的执法人员再次向张华斌进行询问调查并制作《询问调查笔录》。张华斌在调查中陈述“广州市花都区新华阳阳健康服务中心原来在广州市花都区xx的地址已经停止经营了，我打算把广州市花都区新华阳阳健康服务中心的证照名称变更为全立康花都建设北路三髓食品店，在xx铺继续经营……我理解的试业是指做一些销售的准备工作，例如宣传、广告，正式卖出去商品了才算正式开业。”2018年5月31日，原花都区食药监局的执法人员再次向张华斌进行询问调查并制作《询问调查笔录》。张华斌在调查中陈述“这120盒金诺三髓粉都是广州市三髓贸易有限公司免费送给我店的，主要是供顾客试用，所以我也不知道配送单价，还没有销售，也没有确定销售价……还有4盒我自己食用了。” 2018年7月9日，原花都区食药监局向张华斌送达《行政处罚事先告知书》《听证告知书》《责令改正通知书》，告知张华斌拟作出的行政处罚决定及其享有的陈述、申辩和要求听证的权利，并要求其责令停止违法行为。后张华斌提出了书面陈述申辩意见，主张店铺还未开张，没有营业额，不属于无证经营食品，且家庭经济困难，请求宽大处理。原花都区食药监局经审核，对张华斌提出的陈述申辩意见不予采纳。2018年7月24日，原花都区食药监局作出（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》，决定给予以下行政处罚：1.没收违法经营的食品“金诺三髓粉”116盒；2.处罚款80000元。该处罚决定书于2018年9月6日送达张华斌。张华斌收到该处罚决定书后不服，于2018年11月13日向花都区政府申请行政复议。花都区政府收到张华斌的行政复议申请后，于同日向原花都区食药监局发出《提出行政复议答复通知书》，要求自收到通知书之日起10日内，提交作出原处罚决定的证据、依据和其他有关材料。其后，原花都区食药监局在规定期限内提交了《行政复议答复书》及证据、依据。经复议审查，花都区政府于2018年12月25日作出的花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》，决定维持原花都区食药监局作出（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》。张华斌于2018年12月27日收到该复议决定书后不服，诉至本院。 另查明，中共广州市花都区委、广州市花都区人民政府于2019年2月1日下发《中共广州市花都区委广州市花都区人民政府关于印发的通知》，方案内容包括：“组建区市场监督管理局。将区市场和质量监督管理局（区工商行政管理局、区质量技术监督局）、区食品药品监督管理局（区食品安全委员会办公室）的职责，以及区科技工业和信息化局（区知识产权局）的专利管理职责，区发展和改革局的价格监督检查和反垄断执法职责等整合，组建区市场监督管理局，加挂区知识产权局牌子。区食品安全委员会的具体工作由区市场监督管理局承担。不再保留市场和质量监督管理局、区食品药品监督管理局。” 以上事实，有被告花都区市场监管局提交的现场检查笔录及现场取证材料、扣押决定书及送达材料、询问调查笔录、营业执照、食品经营许可证等证照材料、行政处罚事先告知书、听证告知书、责令改正通知书、申辩意见、行政处罚决定书及送达材料，被告花都区政府提交的行政复议申请书及收件回执、提出行政复议答复通知书、行政复议答复书、行政复议决定书及送达材料等证据予以证实，原告、两被告亦当庭陈述记录在案。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，花都区市场监管局作为继续行使食品安全监督管理职权的机关，是本案适格被告。 《中华人民共和国食品安全法》（2015年10月1日施行）第三十五条第一款的规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”我国对食品生产经营实行许可制度，对未经许可从事食品生产经营的，按照违法生产经营的货值金额分别规定了相应的处罚幅度。本案中，张华斌在未取得食品经营许可的情况下，租用了商铺，商铺门口悬挂有“三髓生活家全立康花都建设北路三髓食品店”牌匾，店内有工作人员宣传“金诺三髓粉”，并有工作人员向顾客发放“全立康三髓生活家”鸡蛋券、竞拍券及鸡蛋。虽然张华斌并没有实际销售出货物，但其行为已满足经营行为的两个要素，即行为内容是提供商品或者服务且行为目的是为了营利。原花都区食药监局据此认定张华斌未经许可从事食品经营，依据充分。张华斌认为其仅是在试营业，未有经营行为，没有事实根据及法律依据，本院不予认可。本案中，原花都区食药监局在现场检查时发现商铺内有“金诺三髓粉”116盒。依据上述规定，原花都区食药监局应当依据货值金额进行相应的处罚。但是，原花都区食药监局在认定货值金额时，仅以张华斌陈述的“由于在试业期间，一盒都没有销售出去，售价未定。”即根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定对张华斌处以80000元罚款，明显依据不足，应予撤销。 张华斌于2018年9月6日收到行政处罚决定书，于2018年11月13日提起行政复议，已超过行政复议申请期限。花都区政府受理张华斌的复议申请明显不妥，且其作出的复议决定维持应被撤销的行政处罚决定，亦属不当，应予撤销。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下： 一、撤销原广州市花都区食品药品监督管理局作出的（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》； 二、撤销被告花都区人民政府作出的花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》。 案件受理费50元，由被告广州市花都区市场监督管理局和广州市花都区人民政府共同负担，被告广州市花都区市场监督管理局负担25元，被告广州市花都区人民政府负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  汤 倩 人民陪审员  尹春生 人民陪审员  冯金爱 二〇一九年七月三十一日 法官助理卢宇昕 书记员温颂灵