上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2013）奉民三(民)初字第2620号上海市奉贤区人民法院民事判决书(2013)奉民三(民)初字第2620号原告聂梅，女，1977年11月18日生，汉族，户籍地贵州省安顺市。委托代理人刘平，上海刘平律师事务所律师。被告上海翰鼎物业管理有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人陈思晨，总经理。委托代理人张功上，男。委托代理人高禕，女。原告聂梅与被告上海翰鼎物业管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年9月27日受理后，依法适用简易程序于2013年10月31日公开开庭进行了审理。嗣后本案转为适用普通程序，组成合议庭于2014年9月19日第二次公开开庭进行了审理。原告聂梅及其委托代理人刘平、被告上海翰鼎物业管理有限公司的委托代理人张功上到庭参加了两次庭审，被告上海翰鼎物业管理有限公司的委托代理人高明伟到庭参加了第一次庭审，后被告撤销了对其的授权委托，改由委托代理人高禕到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告聂梅诉称，2010年9月1日原告进入被告处担任市场拓展工作，并签订上岗协议书及附件，约定合同期限为两年，自2010年9月1日至2012年8月31日止，工资待遇为：每月基本工资人民币(下同)10,000元，并根据业绩状况发放绩效奖金(发单按10%的金额提取奖金)及提成(成交单子净佣金的5%)，每月8日发放。2012年2月15日原告正值孕期，被告书面通知原告解除劳动合同，并停发工资奖金。原告认为被告违法解除劳动合同，故于2013年1月31日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)申请仲裁，后原告对裁决不服，故诉至法院，要求判令：1、恢复原告与被告的劳动关系；2、被告支付自2012年2月16日起至恢复劳动关系之日止按每月10,000元计算的工资，并支付25%的经济补偿金；3、被告支付原告提成20,100元；4、被告支付2012年1月1日至2012年2月15日工资15,000元，并支付25%的经济补偿金。原告聂梅对其诉请提供并当庭出示了下列证据：1、上岗协议书及附件，旨在证明原、被告之间存在劳动关系的事实；2、自动离职通知函，旨在证明被告违法解除劳动合同的事实；3、对公司单方面发出自动离职通知函的回应，旨在证明原告因怀孕，在征得被告的同意下在家办公，自动离职通知函中所述情况与事实不符的事实；4、产假申请单，旨在证明原告于2011年12月16日因怀孕需回家办公，曾向被告告知并请过假的事实；5、产前病史记录、检查记录、超声检查报告单、出生医学证明，旨在证明原告怀孕生产的事实；6、工资单，旨在证明原告每月的工资组成为基本工资10,000元加上提成的事实；7、邮件往来，旨在证明2011年12月16日至2012年2月9日原告在家办公，是通过邮件的形式与公司沟通工作，而被告却没有发放2012年1月、2月工资的事实；8、奖金提成统计单，旨在证明原告尚欠被告提成20,100元以及20,100元的计算依据的事实；9、裁决书，旨在证明本案经过仲裁前置程序的事实。被告上海翰鼎物业管理有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与联邦周家渡金博居室保洁服务社(以下简称“金博服务社”)之间存在劳动关系，其系由金博服务社劳务派遣至被告处工作，故原、被告之间不存在劳动关系。2011年12月16日起原告在未办理任何请假的情况下一直未到被告处工作，故不存在拖欠工资及补偿金，关于提成被告也已经全部支付。被告上海翰鼎物业管理有限公司针对其辩称提供并当庭出示了下列证据：上岗聘用协议，旨在证明原告系由金博服务社劳务派遣至被告处工作的事实；劳务协议，旨在证明2011年12月29日前被告所有员工均系由金博服务社劳务派遣至被告处工作的事实；工资单，旨在证明金博服务社每月向原告发放2,000元工资的事实；关于聂梅《自动离职通知函》告知函，旨在证明被告已将原告不辞而别视作自动离职的情况告知金博服务社的事实；2011年5月至2012年2月工资加提成的发放明细，旨在证明被告已全额支付原告提成的事实；员工制度，旨在证明公司有明确的奖惩制度，现按照相关规定给原告发了自动离职通知书的事实；外出登记表、请假申请、考勤记录，旨在证明原告经常缺勤，但被告仍按全勤发放工资的事实；个人账户补缴变更核定表，旨在证明联邦周家渡新后勤服务社(以下简称“新后勤服务社”)为原告补缴4个月社保的事实；上海市单位招用从业人员备案名册，旨在证明从2012年起所有的员工不再通过金博服务社派遣，而是直接与被告签订劳动合同，被告也曾电话通知原告来办理签订合同的事宜，但遭到原告拒绝的事实；情况说明，旨在证明新后勤服务社为原告补缴社保的的事实；手机截屏，旨在证明原告于2012年11月与被告代理人洽谈合作的事宜，表示想重回被告处工作的事实；12、裁决书，旨在证明本案经过仲裁前置程序的事实。经当庭质证，被告对原告提供的证据1、2、3、5、6、9的真实性无异议，原告对被告提供的证据1、3、11、12的真实性无异议，故本院对上述共十项证据的真实性均予以确认。被告对原告提供的证据4表示不认可，本院认为该证据系原告自行打印制作，本院不予确认；被告对原告提供的证据7认为这些邮件均没有收到过，本院亦不予确认；被告对原告提供的证据8，表示除了从上往下数第15笔业务没有实际发生，对其余15笔业务原告已促成成交没有异议，但对价格认为并非最后实际成交价，对该证据及被告提供的证据5如何认定，本院将在下文争议焦点三的论述中具体阐述，此处不再赘述。原告对被告提供的证据2表示不清楚，本院认为结合原告认可的证据3，本院对该证据的真实性予以确认；原告对被告提供的证据4表示不认可，本院对其关联性不予确认；原告对被告提供的证据5不认可；原告对被告提供的证据6不认可，本院结合原、被告签订的上岗协议书中双方需要约定的其他事项第一条，对该证据不予确认；原告对被告提供的证据7中的外出登记表、请假申请无异议，本院予以确认，对该证据中的考勤记录不认可，本院认为考勤记录系被告自行制作，本院不予确认；原告对被告提供的证据8、10关联性不予认可，对证据9表示不清楚，本院对这三份证据的关联性亦不予确认。庭审中本院依法追加新后勤服务社为本案被告，后经本院向上海市浦东新区就业促进中心开业指导服务科调查，金博服务社已于2011年12月29日注销，新后勤服务社已于2014年7月13日注销，并出具了两份书面的非正规劳动组织注销证明，原、被告对两份证明均无异议。基于上述认定的证据，本院确认如下法律事实：2010年9月1日原、被告签订《上岗协议书》及附件，约定原告从事市场拓展工作，协议期限为贰年，从2010年9月1日至2012年8月31日，试用期为2010年9月1日至2010年10月31日。附件中对劳动报酬作了明确约定，原告转正后待遇为工资加奖金，工资组成为：基本工资1,120元+全勤奖140元+餐费、电话费和交通补贴8,740元，关于奖金及提成也作了详细规定，附件中对原告的职责约定为：招聘、培训、带队、拜访、维护、跟单、监督并成交。2010年11月1日原告与金博服务社签订上岗聘用协议，约定协议期限为2010年11月1日至2011年12月30日，金博服务社将原告派往被告处从事拓展工作，金博服务社每月支付原告劳动报酬1,120元，并依照政府非正规就业的有关规定按月为原告缴纳养老、医疗、失业保险等费用，并代理缴纳综合保险。之后原告按月在被告处从事市场拓展工作，金博服务社每月支付原告工资2,000元并缴纳相应的综合保险及社会保险费至2011年12月，其余工资、奖金提成由被告向原告支付。2012年2月15日，被告向原告发出自动离职通知函，内容为：“……然你于2011年12月16日在未履行任何请假手续的情况下不辞而别至今已达2个月，为此公司将视作你自动离职。特此函告，望接函后15日内到公司办理相关手续，否由此产生的一切法律责任均有你承担。……”2012年2月24日原告向被告发出《对公司单方面发出自动离职通知函的回应》。2012年1月被告向原告支付工资和提成13,282.55元，2012年2月被告向原告支付提成5,692.10元，之后未再支付过工资。2013年1月31日，原告向仲裁委申请仲裁，要求被告：1、恢复劳动关系；2、按10,000元/月工资标准支付自2012年2月16日至恢复劳动关系之日止的工资及25%经济补偿金；3、支付2011年5月至2011年12月提成20,100元；4、按10,000元/月基数为原告补缴2012年1月至恢复劳动关系之日的社会保险；5、支付2012年1月1日至2012年2月15日工资15,000元及25%的经济补偿金3,750元。2013年7月30日，仲裁委作出仲裁裁决对原告的请求均不予支持。原告不服裁决，遂诉至本院。庭审中关于原告的工作内容及业务提成的具体标准，双方均确认：原告负责拓展开发新顾客，并安排其他员工为顾客提供接机、办签证、按客户要求为其租借住房、观光、送机等服务，其他员工需及时将实际发生的情况向原告汇报，以便原告随时了解顾客的需求并安排员工作相应的调整。只要由其他员工带顾客去看过符合其租金要求的住房，被告就按顾客要求的租金的10%向原告支付提成，即附件中所述的“发单金额的10%”，每月发单总金额上限100,000元；若最后交易成功，顾客与房东签订了租赁合同，房东向被告支付了双方约定的服务费后，被告按服务费扣去相应的税等一些费用后的5%向原告支付提成，即附件中所述的“所成交单子的实际净佣金的5%”。本案的争议焦点为：1、原、被告之间系构成劳动关系还是用工关系？2、若双方构成劳动关系，被告向原告发出自动离职通知函是否视作被告解除劳动关系？被告解除的理由是否合法？3、被告是否已足额支付原告提成？针对第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原告虽然与金博服务社签订过上岗聘用协议，约定由金博服务社将原告派遣至被告处工作，然劳务派遣应通过具有劳务派遣资质的单位进行，金博服务社属非正规就业劳动组织，不具有劳务派遣资质，故其与原告之间签订的上岗聘用协议无效。现原告与被告之间签订有上岗协议书，对权利义务有着明确约定，原告实际也在被告处工作，被告对其进行管理、发放工资，双方实际履行了劳动权利义务，故原、被告之间系构成劳动关系而非用工关系。针对第二个争议焦点，本院认为，首先原告主张其曾向被告申请产假及变更办公地点并征得了被告的口头同意，故从2011年12月16日开始在家办公，不存在旷工，然原告并没有相应的证据予以证明，被告也予以否认；其次庭审中原告也表示在2012年1月被告曾要求原告向被告提供请假单及与被告签订新的合同，均遭到了原告的拒绝，这与原告所述被告曾口头同意其请假及变更工作地点相矛盾；最后原告提供了一份记载有三个公司信息的邮件，证明系其2012年1月在家办公接洽的业务，然庭审中问其这三笔业务的具体进展时，原告表示其将这份邮件发给被告处的一个经理后即由该人负责，故其不清楚，这与原、被告确认的原告的工作内容不符，也与附件中约定的原告的职责不符。综上，本院认为原告从2011年12月16日起在未办理任何请假手续的情况下一直未到被告处工作，已构成旷工。被告向原告发出自动离职通知函，要求原告办理离职手续，其意在解除双方劳动关系。被告在原告未履行请假手续，亦不同意续订劳动合同和未履行劳动义务的情况下，解除双方的劳动关系并无不当。故本院对原告要求与被告恢复劳动关系，并要求被告支付自2012年2月16日起至恢复劳动关系之日止按每月10,000元计算的工资及25%的经济补偿金、2012年1月1日至2012年2月15日工资15,000元及25%的经济补偿金的诉讼请求不予支持。针对第三个争议焦点，本案中双方对原告提供的奖金提成统计单中原告完成的2011年5月至11月期间的15笔业务均没有异议，对是否已足额支付提成存在分歧，原告对被告提供的10份提成发放明细均不认可。本院认为根据原告提供的7份工资单原件，在2011年8、9、12三个月的工资条的最右边有些手写的字，双方均确认系由被告代理人高禕应原告的要求关于提成的计算所作的书写，与被告提供的发放明细相一致，且原告对2011年12月之前的工资及提成也均认可，从未提出过异议，故本院对被告提供的发放明细予以确认，据此认定被告已足额支付该15笔业务的提成，故对原告要求被告支付提成20,100元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告聂梅的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告聂梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。(本页无正文)审判长张晓燕代理审判员裴孙英人民陪审员杨士芳二○一四年九月二十六日书记员沈严审 判 长  肖明弟审 判 员  裴孙英人民陪审员  杨士芳二〇一四年九月三十日书 记 员  沈 严附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……