鄂尔多斯市东胜区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0602民初103号 原告：鄂尔多斯市远华商砼有限责任公司，统一社会信用代码：XXXXX。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：萨某、系爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。 委托诉讼代理人：阿某，系爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。 被告：内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司，统一社会信用代码：XXXXX。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：王某2，系内蒙古东方玉德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐某。 被告：费家祥，现住内蒙古自治区包头市青山路四道沙河桥交叉口翡丽湾**底商。 身份证号码不祥。 原告鄂尔多斯市远华商砼有限责任公司（以下简称远华公司）与被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司（以下简称包头兴业第一建筑公司）买卖合同纠纷一案，被告包头兴业第一建筑公司不服本院作出的（2018）内0602民初334号民事判决书，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院，该院于2018年9月12日作出（2018）内06民终1496号民事裁定书，裁定：一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初334号民事判决书；二、本案发回鄂尔多斯市东胜区人民法院重审。本院于2019年1月17日立案后，依职权追加费某为本案被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告远华公司委托诉讼代理人萨仁图雅、阿某、被告包头兴业第一建筑公司委托诉讼代理人王某2、徐某庭参加诉讼，被告费某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告远华公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告混凝土剩余货款2769460元整。2、判令被告支付违约金共计664670元整（按月5‰计算）。3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费。原告明确因二被告存在挂靠关系，要求二被告承担连带责任。事实及理由：2011年3月18日，案外人费某、段志林挂靠被告公司建设万宇地产万佳裕园项目（建设初所定名称）小区，与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定供给量达到4000立方米时，被告应付给原告商砼款的65%，否则被告按月付给原告未结算量商砼款的5%，同时约定违约金为每日应付款额的千分之五。原告按约定从2011年3月18日起向被告施工现场提供混凝土，截止2012年9月14日提供混凝土共计6014360元，被告按双方确认价款陆续支付混凝土货款共计3244900元，经双方结算被告尚欠原告混凝土货款2769460元。原告多次向被告催要货款及违约金，被告均未给付，故诉至法院。 被告答辩称，不同意原告的诉讼请求及事实理由，理由：1、原告的诉请没有任何事实和法律依据，被告从未与原告签订过上述协议，本案诉争协议所盖公章并非公章而系技术专用章，买卖合同的成立的需由双方加盖公章才可，原告从未与被告签订过涉案合同，费某是挂靠我公司施工的个体，根据相关司法解释之规定，应当认定为费某的个人行为，并由其承担相应法律责任。原告所谓的结算也是其单方出具的，没有我方签字确认的证据，因此原告没有合同相对性的依据来源，所以原告的诉求没有事实和法律依据，被告不适格；2、原告的违约金是以结算为前提的，原告没有和费某进行过结算；3、关于律师费，是原告为了自身的利益进行的诉讼，在合同中没有关于律师费的相关约定，因此此项诉讼请求没有法律依据；4、原告并未提交发票；5、原告依据的法律事实没有存在基础。原告与第二被告存在合同关系，与第一被告没有法律关联性，该合同加盖的技术资料专用章仅限技术资料往来使用，该合同不体现第一被告权利关系，是无效行为，原告作为合同相对方，没有尽到审查义务，该合同不构成表见代理，第二被告挂靠第一被告的所有工程在2012年解除合同，原告起诉的合同所产生的法律后果不应由第一被告承担，本案中原告没有证据能证明合同履行的数量、金额、工地的具体情况，第二被告与原告没有结算，证据材料中的11号楼、21号楼是原告自己单方制作，没有明确显示，不能证明实际履行。 经审理查明，2011年3月17日，被告费某以被告包头兴业第一建筑公司（甲方）委托代理人身份与原告（乙方）签订《预拌混凝土买卖合同》，约定被告从原告处购买混凝土用于“万宇地产万佳裕园项目”建设，合同约定：“第四条价款结算及支付，1、依据本合同约定的单价和甲方现场验收签认的乙方混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；2、价款支付期限及方式（1）、乙方（原告）供砼量达到4000立方米时，甲方（被告）应付乙方砼款的65%，若当月供应方量未达到4000立方米时，甲方按月付给乙方未结算量砼款的50%。本合同项下的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起十日内付清未结价款……第六条违约责任4、甲方在合同付款日期逾期两个月后不能付乙方砼款，除承担同期银行双倍贷款利息外，加罚日千分之五违约金……”该合同买方处加盖了“兴业集团第一公司万佳裕园项目部技术专用章（只限技术资料往来使用）”印章，委托代理人处费某签字，现场联系人处刘克义签字。合同附件中对于混凝土砼等级、单价进行了约定。合同签订后，自2011年3月18日起，原告陆续向万佳裕园项目部供货混凝土，截止2011年11月12日，双方形成十份《商品混凝土结算单》，对万佳裕园地下车库、11号楼、21号楼所用混凝土型号、单价、用量、金额等进行了结算，结算货款合计6000390元。结算单中有五张在买方（签章）处有“段志林方量以核实”字样，并加盖了“兴业集团第一公司万佳裕园项目部技术专用章（只限技术资料往来使用）”，其余五张有“段志林”签字或“段志林方量以核实”字样。 另查明，结算单中的混凝土款共计6000390元，被告已支付3244900元，下欠2755490元。案涉万佳裕园项目的发包人为万宇房地产开发集团有限责任公司，总承包方为内蒙古包头兴业集团股份有限公司，被告费某挂靠本案被告包头兴业第一建筑公司对案涉小区部分楼进行了施工，工程于2012年停工。 上述事实有原告提交的预拌混凝土买卖合同及附件、商品混凝土结算单十张、（2019）内06民终342号民事判决书及原审庭审笔录第六页予以证实。 本院认为，被告包头兴业第一建筑公司认可其与兴业集团公司之间存在正常的承发包关系，费某挂靠包头兴业第一建筑公司对万佳裕园小区项目11号楼进行了施工，被告费某在挂靠期间与原告签订了买卖合同，并加盖了“兴业集团第一公司万佳裕园项目部技术专用章”印章，十张商品混凝土结算单中均记载了浇筑部位为万佳裕园地下车库或楼11、21号楼，单价与双方约定的单价相符，结算单中或段志林签字并加盖了上述印章，或由段志林签字确认，可证实费某收到了原告所供混凝土并进行了结算，本院认定买卖合同关系的相对方为原告与被告费某，结算单中货款数额合计为6000390元，原告自认被告已支付3244900元，核减后被告仍下欠2755490元，原告主张3769460元无依据，被告费某对欠付混凝土款2755490元应承担给付责任。关于被告包头兴业第一建筑公司的责任，虽然该公司抗辩公司并无合同及结算单中加盖的印章，也未授权费某刻制并加盖，但原告提交的合同及结算单中明确了所使用的楼号及地库，该部分工程均由兴业集团总承包，兴业集团与第一被告存在承发包关系，工程内容与第一被告有关联性，第一被告对于费某挂靠施工的情况未能提交证据证实，原、被告对于挂靠关系无异议，被告包头兴业第一建筑公司作为工程的分包人同意无施工资质的自然人费某借用其资质进行施工，违反了法律规定，本院认定二被告之间的挂靠关系无效，被告包头兴业第一建筑公司有过错，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，被告包头兴业第一建筑公司对混凝土款承担连带责任。 关于原告主张的违约金，虽然双方在合同中约定被告应自逾期付款之日起每日按千分之五支付违约金，虽然双方对付款期限未明确约定，但双方形成的结算单中的方量已超过4000立方，且工程已于2012年3月份停工，根据合同约定停工十日内应结清款项，结算后至今被告费某未向原告付清混凝土款，已构成违约，被告包头兴业第一建筑公司抗辩双方约定的违约金过高，原告也未能证实其实际损失，本院对违约金调整为欠付混凝土款的10%，即275549元。关于原告主张的律师费用，关于律师费用的负担双方未在合同中进行约定，且原告亦未提供证据证明其实际支出律师费用5000元，故对其该项诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告费某于本判决发生法律效力后十五日内向原告鄂尔多斯市远华商砼有限责任公司支付混凝土款2755490元、违约金275549元，以上共计3031039元； 二、被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司对上述货款承担连带给付责任； 三、驳回原告鄂尔多斯市远华商砼有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34274元，由二被告负担30808元，由原告鄂尔多斯市远华商砼有限责任公司负担3466元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  文辉 审 判 员  多瑜 代理审判员  王健 二〇一九年七月十日 书 记 员  韩潇