海南省定安县人民法院民 事 判 决 书(2016）琼9021民初134号原告谢某某，男，1963年5月29日出生，汉族，定安县定城镇洁秀村九队人，农民，原海南某实业有限公司保安队长，现住定城镇。委托代理人谢一某，定城法律事务所法律工作者。被告海南某实业有限公司，住址地：海南省定安县塔岭新区塔南工业园。法定代表人毛某某，总经理。委托代理人邓某某，海南某某律师事务所律师。原告谢某某与被告海南某实业有限公司劳动合同纠纷一案，原告于2016年3月11日向本院起诉，本院同日立案受理后，依法由审判员王德飞适用简易程序于同年4月7日公开开庭进行了审理。原告谢某某及其委托代理人谢一某、被告委托代理人邓某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2007年12月20日,原告应聘到海南某实业有限公司担任保安职务，主要负责公司安全保卫工作，月工资为3376.7元，2007年12月至2011年8月前工资是以现金形式发放工资，而2011年9月以后工资通过工商银行账户发放。工作期间，原告受被告公司的规章制度管理。2007年12月至2010年2月期间，被告未与原告签订劳动合同，其中2007年12月至2009年2月期间，被告没有为原告购买社会保险。2015年10月16日上午11点左右，原告接到厂长王某某的电话区办公室讨论排班问题，张某某等人也在现场，其间原告与张某某发生争执，因一时冲动打了张某某一巴掌，因有人报警，定安县公安局塔岭派出所在没有经验伤的程序，没有任何证据证明张某某受伤的情况下，对原告采取行政拘留5天的处罚。2015年10月22日，原告回公司上班，因已另招保安队长，同时也因此次纠纷，被告向原告下达《员工辞退通知书》要求原告在2015年10月22日前到公司人事行政部办理离职手续。2015年12月23日，原告提起劳动仲裁后，定安县劳动人事争议仲裁委员会作出的定劳人仲裁字（2015）第56号仲裁裁决书认定部分事实错误，认定被告提供的《员工手册》告知原告不是事实，被告从来没有召集原告即《员工手册》的内容进行学习或告知内容，而是被告开除原告后，原告都没有看到《员工手册》规定的内容。原告从2007年12月至2009年2月“五项社保金”被告并没有为原告缴交是事实，但定安县仲裁委无视原告的辩解，片面认定原告知道，违反客观事实情况。我们当时向仲裁委申请仲裁的时候仲裁委说只是受理劳动关系之间的纠纷。而当时所有的公司的东西都要求我们不在仲裁里面提出赔偿，公积金我们也不知道是从哪天提出公积金的缴交。而被告答辩后我们才知道依据劳动仲裁的结果才能增加的。而且住房公积金缴交的办法里面记载是属于公司应缴交。而没有法律规定说明是要经过劳动仲裁后才能到法院起诉。原告解除劳动合同前十二个月平均工资为（4106.73+3580.73+3139.35+3226.35+3587.64+3536.47+3606.31+3084.60+5076.14+3410.60+3084.60+3084.60）÷12=3548元。综上所述，原告从2007年12月至2015年10月19日一直在被告的公司工作，但被告违反《劳动合同法》，违法解除与原告的劳动关系，特向贵院提起诉讼，请求依法：1、被告为原告补交从2007年12月至2009年2月的“五项社保金”；2、被告赔偿双倍工资56768元给原告；3、被告赔偿从2007年12月20日至2010年3月1日止，没有签订书面劳动合同的双倍工资给原告；4、被告为原告补交2008年1月至2015年10月止的住房公积金；5、本案诉讼费由被告承担。被告辩称，第一项即2007年至2009年的五项保险和第二项的双倍工资56768元。第三项增加的是2007年12月21日至2010年3月的双倍工资和住房公积金的内容，不是本案受理的范围，是劳动仲裁的范围。这两项诉讼请求没有经过仲裁，不属于人民法院直接受理的范围。经审理查明,2007年12月,原告谢某某应聘到被告海南某实业有限公司担任保安队长，负责公司安全保卫工作，月工资为3376.7元，以现金支付方式发放，2011年9月起以银行转账方式发放。2007年12月至2009年2月期间，被告未为原告购买社会保险。2007年12月至2010年2月间，双方未签订劳动合同。2010年3月1日，双方签订书面劳动合同书。《劳动合同书》第七条第三款第二项第2、4目分别约定，严重违反劳动纪律的、违反国家和海南省有关计划生育规定、被劳动教养和依法追究刑事责任的，被告可以解除劳动合同。2012年2月28日，被告向公司办公室等8个部门(含保安部)下发《员工手册》第三版（草案）、征集意见、建议通知及其反馈表。同年4月11、6月7日，工会委员陈某某、黄某某分别在反馈表上提出意见。同年7月2日，被告在公司公告栏上张贴告示《员工手册》。该员工手册第九章第9、10条分别规定，打架斗殴先动手打人者立即开除，凡被国家公安机关收审的立即予以辞退。2015年10月16日上午11点许，原告与公司员工张某某因工作排班在厂长王某某的办公室里发生争执，原告动手打了张某某几巴掌。同月16日，定安县公安局作出定公（塔）行罚决字（2015）0592号行政处罚决定书，决定给予原告行政拘留5日的处罚。同月19日，被告向公司工会送达解除劳动合同告知书，并于同日作出员工辞退通知书，解除原、被告之间签订的劳动合同，通知原告在同月22日前办理离职手续。同年12月23日，原告提起劳动仲裁。2016年1月27日，定安县劳动人事争议仲裁委员会作出定劳人仲裁字（2015）第56号仲裁裁决书，裁决原、被告之间自2007年12月20日至2015年10月19日期间存在劳动关系，驳回原告的其他诉讼请求。同年3月11日，原告诉至本院请求判令如前述。另查明，原告在劳动合同解除前12个月的平均工资为3548元。庭审中，被告承认未为原告缴交住房公积金，原告打人未造成直接经济损失，之前无其他违反劳动纪律的行为。本院所确认的上述事实，有原告在举证期限内提交的证据:1、身份证，2、员工辞退通知书，3、中国工商银行工资账户明细，4、个人养老理念缴费明细单，5、劳动合同书，6、企业机读档案登记资料，7、定劳人仲裁字[2015]第56号仲裁裁决书；被告在举证期限内提交的证据：1、员工手册及其制定修订时相关手续，2、劳动合同书，3、行政处罚决定书，4、解除劳动合同告知书，5、员工辞退通知书；以及原、被告在庭审中的陈述和答辩意见在案为凭，这些证明材料已经庭审质证和本院依法审查，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，本案是因解除劳动合同引起的纠纷。争议焦点是：1、《员工手册》的制定是否符合法定程序；2、原告是否严重违反劳动纪律；3、原告应否支付经济赔偿金。关于涉案《员工手册》的制定是否符合法定程序的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。由此可见，用人单位的《员工手册》作为公司规章制度的一部分，直接涉及劳动者的切身利益，其制定的主体及内容要合法，并应严格依照企业的民主程序进行，包括制定程序和告知程序。本案中，被告制定《员工手册》时未经职工代表大会或者全体职工讨论通过，违反了法定的制定程序，应认定《员工手册》无效，对公司职工不产生约束力。被告提出的制定《员工手册》前已经征集公司各部门意见、建议并召开职工代表会议讨论通过推行的抗辩，其提供的会议签到表仅有公司7个部门中的6个委员及工会主席签名，被告未提供会议纪要证明《员工手册》的制定及推行已经召开职工代表大会或者全体职工讨论通过的事实，应承担举证不能的不利后果，该抗辩意见理由不成立，不予采纳。二、关于原告是否严重违反劳动纪律的问题。本案中，《员工手册》对解除劳动合同情形的规定与《劳动合同书》的约定不一致，原告对被告制定推行的《员工手册》的合法性提出异议，本院前述已认定《员工手册》无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用劳动合同约定的，人民法院应予支持。“的规定，本案被告解除劳动合同是否合法，应根据《劳动合同法》的有关规定及涉案《劳动合同书》的约定来确定。从本案的案情来看，原告因工作排班与员工发生争执并扇人耳光，主观上没有伤人的恶意，未造成他人人身损害的严重后果，此其一；上述事件发生在厂长办公室里，范围小，客观上未影响公司正常生产经营，也未造成公司任何经济损失，此其二；被告在庭审中承认原告没有违反劳动纪律的前科，原告不存在多次违反劳动纪律且屡教不改的行为，不符合《劳动合同书》第七条第三款第二项第2目关于解除合同约定的“严重违反劳动纪律”的情形，此其三；原告被公安机关行政拘留，受到的是行政处罚，而非刑事处罚，不属于《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的“被依法追究刑事责任的”的情形，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二十八条的规定，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行而不应解除，此其四。因此，原告因工作问题打人属于一时冲动，情节轻微，不符合严重违反劳动纪律的情形，被告可以采取教育、批评、警告、责令认错等方式进行处理，也可在原告被行政拘留期间与其中止合同履行，而不应强行解除劳动合同。定安县劳动人事争议仲裁委员会作出的定劳人仲裁字（2015）第56号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律不当，本院不予采信。综上，被告以原告严重违反劳动纪律被公安机关拘留为由解除涉案劳动合同，无事实根据和法律依据，应认定属于违法解除。三、关于原告应否支付经济赔偿金的问题。（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被告于2007年12月参加工作，劳动合同于2015年10月被违法解除，被告工作的年限为8年1个月，原告应依法向被告支付17个月的经济赔偿金。原告请求16个月的经济赔偿金是对自己权利的处分，本院照准。根据原告发放工资的工资表计算，原告在合同解除前十二个月的平均工资为人民币3548元，被告应向原告支付经济赔偿金人民币56768元。（二）双方自2007年12月20日至2010年3月1日止未签订书面劳动合同，原告起诉状中陈述期间的月工资3376.7元以现金发放，被告无异议，也未提出诉讼时效的抗辩。根据《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。“的规定，被告应向原告支付2008年1月至11月间的工资差额人民币37143.7元。（三）原告请求的补交五项社保金及住房公积金，属于行政主管部门的职能范围，原告可向行政主管部门主张该权利，被告提出该请求不属于人民法院受理范围的抗辩理由成立，本院予以采纳。对于被告提出原告增加请求的未签合同期间的双倍工资未经劳动仲裁的抗辩，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告请求增加额外经济补偿金与与讼争的劳动争议经济补偿金属于同一事实，同一法律关系，相互之间具有依附性，具有不可分性，本院应依法进行审理。因此，被告该抗辩意见无法律依据，理由不成立，不予采纳。综上，原告请求被告支付经济赔偿金及未签订劳动合同期间的工资差额理由充分，有事实根据和法律依据，本院予以支持；请求被告补交五项社保金及住房公积金缺乏法律依据，理由不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告海南某实业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告谢某某支付经济赔偿金人民币56768元、工资差额人民币37143.7元，二项共计人民币93911.7元；二、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。本判决发生法律效力后，如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元（已交），由被告海南某实业有限公司负担，限在本判决生效之日起十日内向本院缴交；原告谢某某预交的10元，由本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审判员  王德飞二〇一六年四月十日书记员  吴 超附:本案适用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。