广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0491民初889号原告：珠海市欣海房地产营销策划有限公司，住所：珠海市香洲区前河西路******。法定代表人：翟巧荣，总经理。委托诉讼代理人：赵琰，广东群济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈英，女，汉族，系该司员工。被告：珠海荔枝湾投资发展有限公司，住所：，住所：珠海市横琴新区宝华路****-172iv>法定代表人：林新武，总经理兼董事长。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶艳玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。第三人：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙），住所：珠海，住所：珠海市横琴新区宝华路****-2755>执行事务合伙人：翟锐，总经理。委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。原告珠海市欣海房地产营销策划有限公司（以下简称欣海公司）与被告珠海荔枝湾投资发展有限公司（以下简称荔枝湾公司）、第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称淘房科技企业）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。本院于2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵琰、陈英，被告的委托诉讼代理人叶艳玲、第三人的委托诉讼代理人吴启浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告在第三人债权范围内向原告支付荔枝湾花园N11-2203房销售总佣金及现金奖的80%共计125729.7元（款项构成：销售总佣金的80%为109729.7元，现金奖的80%为16000元），及佣金利息（利息计算：自原告起诉之日起至被告支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告和第三人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与第三人于2017年4月21日签订了淘房通年度分销合同，合同期限为2017年4月21日到2017年12月31日。由第三人委托原告销售其所有签约项目，被告系第三人签约的销售项目开发商。该合同约定：原告通过淘房通平台分销第三人代理销售的房地产项目，销售佣金八二分成，开发商支付第三人后，第三人扣20%作为服务费，其余80%支付原告。现王艳，身份证号43232119********，于2017年6月27日通过淘房通平台与被告购买了荔枝湾Ｎ11-2203房，成交价为4572072元，应得佣金109729.7元（3个点的销售总佣金137162.13元的80%）及现金奖的80%为16000元。该单业务完成后，第三人迟迟未向被告主张佣金费用及现金奖，也未向原告支付。据了解，被告尚未将上述房产的销售佣金及现金奖支付给第三人，现因第三人原办公地址已经人去楼空，无法联系。根据合同法第73条和《合同法解释（一）》第11条规定，原告认为第三人怠于行使到期债权，原告有权向被告提起代位权诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。原告为其诉请向本院提交以下证据：一、淘房通年度分销合同；二、荔枝湾花园销售单位确认书、收款收据、微信聊天记录截图。被告在法定答辩期间未提交书面答辩状，庭审中当庭答辩称，一、原告无权分销案涉荔枝湾花园项目住宅，第三人将案涉荔枝湾项目交由原告进行分销已构成违约。在被告与第三人签订的《项目销售居间合同》第十一条明确约定了，“未经甲方同意，乙方不得将其在本合同项下的权利与义务部分或全部转让给第三方。”据此，第三人在未经被告同意的情况下，擅自将荔枝湾花园项目销售交由原告进行分销，已构成严重违约。因此，在原告未获得被告书面授权的情况下，原告无权销售案涉荔枝湾花园项目住宅，被告保留追究第三人违约责任的权利。二、被告与第三人尚未就居间服务成果进行结算，被告向第三人支付佣金的约定条件未成就，双方之间的债权债务不明确，第三人对被告不享有到期债权，原告无权向被告行使代位权并要求被告支付销售佣金及佣金利息。首先，根据被告与第三人签订的《销售居间委托协议》第八条关于“居间报酬的结算方式”的约定，第三人应当向被告出具“居间成果与基础居间酬金确认单”并经被告确认后作为结算的依据。同时，在《销售居间委托协议》中第七条第3款第1项也明确约定了第三人收取每期款项前均须向被告开具等额合法有效发票，否则，被告有权顺延支付相应酬金且不承担迟延付款责任。同时根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在第三人并未就居间成果与被告进行结算且未提供相应发票的情况下，被告向第三人支付销售佣金的条件未成就。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述第一点的意见，原告无权销售案涉荔枝湾花园项目的住宅，因此，原告所主张的债权不应认定为合法的债权。同时，第三人在提供居间服务过程中存在违约行为，故被告与第三人之间的债权债务不明确，尚不存在到期债权的事实。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告所提供的证据均不足以证明第三人对被告享有到期债权。因此，原告要求被告支付销售佣金及佣金利息无任何事实和法律依据。综上所述，被告与第三人尚未就居间服务成果进行结算，双方之间的债权债务不明确，第三人对被告不享有到期债权，原告要求被告支付佣金及利息的诉讼请求毫无事实根据和法律依据，应当予以驳回。被告为其辩称向本院提交了以下证据：一、项目销售居间合同；二、（2019）0402民初2554号民事裁定书、协助执行通知书。第三人在本院庭审中陈述意见称，一、确认原告通过第三人的平台促成了涉案房屋的成交，按照第三人与原告之间的约定，第三人需要在收到被告所支付的佣金以后，按照80%的比例向原告支付佣金，但由于第三人至今没有收到涉案房屋的佣金款，故目前未能向原告支付。另外，第三人因为资金链断裂，目前不具备向被告追讨佣金的经济能力，所以第三人同意原告通过本案向被告直接追讨。二、被告是清楚并知悉我们的性质属于中介平台商。虽然代理合同中约定了禁止转让权利义务的事宜，我司认为这一行为不属于转让的范围，最终还是应由我们与被告进行结算交易和对接。三、双方所签订的合同属于被告为了重复使用而预先设定的格式合同，对于不得转让合同权利的排除合同相对方权利的条款，被告并没有尽到合理提醒的义务，而且在履行中也没有提出过异议，应属于无效条款。第三人没有证据向本院提交。经庭审质证，被告对原告提交的证据一真实性无异议，对合法性、关联性不认可，对原告提交的证据二因没有原件，无法核实真实性，但确认王艳通过第三人购买了涉案房屋；第三人对原告提交的证据一真实性、合法性、关联性无异议，对证据二除微信聊天记录外，对其他的真实性不予确认。原告、第三人对被告提交的证据一、证据二真实性、合法性予以确认，第三人不认可被告提交的证据二的关联性。本院经审核原告、被告提交的证据，对经与原件核对的证据且各方均无异议的证据，本院予以确认。至于是否能够证明其待证事实，本院将结合查明的事实予以认定。经审理查明，2017年7月7日，被告与第三人签订一份《项目销售居间合同》约定，第三人向被告提供居间服务、促成荔枝湾花园项目商品房销售相关事宜。第三条居间服务内容第三人为被告提供如下居间服务：1、提供媒介服务，寻找意向购房客户；2、带客户到项目售楼处、装修示范点、工艺示范区看房；3、协助接待、追踪意向购房客户；4、撮合购房客户与第三人签订商品房认购书与商品房买卖合同；5、督促购房客户支付意向金、房款、提供按揭贷款所需的相关文件、资料。第四条合同期限本合同期限自2017年4月1日起至2017年8月31日。第七条居间报酬的支付标准第三人居间促成本项目任一套商品房后，被告即应按该商品房成交金额的3%向第三人支付居间酬金。第三人居间成交的客户与被告就该项目签订商品房买卖合同（完成网签备案）并付清约定的全部房款，被告应向第三人支付至该套商品房居间酬金的90%，第三人居间成交的客户所购商品房收楼后，被告应向第三人付清该套商品房的全部居间酬金。每次付款前，第三人应向原告提供等额合法有效发票，否则被告有权顺延支付相应酬金的期限且不承担迟延付款义务，同时第三人仍需按合同履行相关义务。第八条居间报酬的结算方式按月结算，每月5日前，由第三人统计上月其居间促成的商品房交易成果及按本合同约定被告上月应支付的居间酬金金额，并向被告出具“居间成果与基础居间酬金确认单”，被告自收到前述确认单之日起5日内，对居间成果与基础居间酬金进行确认或提出修改意见。每月20日前，被告将上月应支付的居间酬金支付给第三人。第十一条第三人的权利和义务未经被告同意，第三人不得将其在本合同项下的权利与义务部分或全部转让给第三方。庭审中，被告与第三人均确认双方存在长期合作关系，曾多次签订过与上述合同版本基本一致的居间合同。2017年4月21日，原告与第三人签订《淘房通年度分销合同》，约定第三人委托原告代理销售第三人所有签约项目，项目具体销售范围以开发商给予为准，合作期限自合同签订之日至2017年12月31日止。原告通过自己的销售渠道向客户推荐、介绍项目，原告在组织意向客户到达现场看房前，需要通过电话或信息方式将客户的有效信息发给第三人，进行客户报备，加强现场销售跟进进度及客户有效期的保护。第三人收取原告佣金（含开发商给予的现金奖）的20%作为第三人服务费。上述合同签订后，2017年6月27日，王艳购买了被告的荔枝湾花园N11-2203房。庭审中，第三人对上述房屋是原告通过其司平台促成交易不持异议，被告确认上述房屋应支付给第三人的佣金数额是按总房价4423195元×3%=132695.9元。原告及第三人对被告述称涉案房屋在2018年8月3日办理网签，2019年1月18日付清全部房款以及涉案房屋约定交楼时间在2020年3月30日等事实没有异议。关于以上合同的履行情况，第三人称其司属于中介平台商，在与被告签订居间合同后，将可售房源的信息发布至公司平台，原告利用自身的客户资源通过第三人的交易平台促成房屋成交后，以第三人之名义与被告进行结算并收付款。原告与被告对第三人的上述陈述没有意见，被告称不清楚第三人具体是如何操作的，也不会干涉第三人使用何种方式去销售房屋。被告表示其司与第三人此前也曾按居间合同第八条第一款的约定按月进行结算，但第三人出事后，就没有进行结算。第三人表示因被告没有通知其司进行结算，后其司在2018年年底资金链断裂后没有对外经营，涉案房屋至今没有办理结算。另查明，珠海市香洲区人民法院于2019年5月13日作出（2019）粤0402民初2544号民事裁定书，查封、冻结第三人的财产14825953.3元。本院认为，原告与第三人、被告与第三人分别签订的《淘房通年度分销合同》、《项目销售居间合同》，是各方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，为有效协议，各方均应恪守。原告欣海公司作为债权人，以债务人淘房科技企业怠于行使对次债务人荔枝湾公司的债权为由提起债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，债权人代位权是债权人为保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。代位权的构成要件，一是债务人需对第三人享有权利，二是债务人怠于行使权利，三是债务人已陷于迟延，四是已对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。本案中，各方对被告应向第三人支付涉案房屋的佣金132695.9元（总房价4423195元×3%）不持异议，第三人对原告可收取上述佣金的80%亦不持异议，根据庭审中各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、第三人将被告的荔枝湾花园项目交给原告分销是否构成违约；二、第三人对被告享有的债权是否已到期；三、本案的具体处理。关于焦点一。被告辩称，根据被告与第三人《项目销售居间合同》“未经甲方同意，乙方不得将其在本合同项下的权利与义务部分或全部转让给第三方”的约定，第三人将荔枝湾项目交由原告进行分销已构成违约，对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条合同的概括转让规定，合同转让是合同当事人的彻底变更，即原当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系；其次，被告与第三人均确认第三人是中介平台商，合同没有约定第三人是以何种方式对合同项下的居间项目进行操作，被告庭审中表示清楚第三人是中介平台商，同时也不会干涉第三人使用何种方式去销售房屋，因此，包括原告在内的其他中介机构通过第三人的交易平台促成房屋交易并不为合同所禁止；第三，原告与第三人均确认原告是以第三人的名义促成荔枝湾花园项目，同时被告亦承认涉案房屋是以第三人的名义进行结算的。故被告没有证据证明第三人将合同权利或义务转让给原告，被告主张第三人构成违约没有事实与法律依据。关于焦点二。被告与第三人为居间合同关系，第三人作为居间人向委托人即被告提供了订立合同的媒介服务，被告作为委托人则有义务支付报酬。本案中，被告与第三人对居间报酬约定的结算方式是按月结算，居间报酬的支付方式是就该项目签订商品房买卖合同（完成网签备案）并付清约定的全部房款，被告应向第三人支付至该套商品房居间酬金的90%，第三人居间成交的客户所购商品房收楼后，被告应向第三人付清该套商品房的全部居间酬金。庭审中，被告主张曾按月进行过结算，但又称不清楚何时开始没有再继续按月结算，第三人则表示双方虽曾结算过但都是以被告结算通知为准，鉴于双方均没有提交证据证明双方在履行居间合同过程中的实际结算方式，同时，合同亦明确约定了佣金支付分阶段支付，因此，根据合同之约定，被告应在涉案房屋办理网签并付清房款之日即2019年1月19日前支付90%的佣金，在业主收楼后支付剩余的佣金即10%。庭审查明，涉案房屋约定的交付时间在2020年3月30日，故本院认为，第三人对被告享有的到期佣金是119426.3元（132695.9元×90%），剩余的佣金则应当在业主收楼后方能主张。被告辩称，第三人尚未按合同第七条约定提供相应发票，付款条件未成就，对此本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。委托人支付居间报酬是其合同的主要义务，居间人的主要义务则是完成提供订立合同的媒介服务，上述两个义务之间具有对价性，构成给付和对待给付关系，而支付佣金与开具发票是两种不同性质的义务，并非给付与对待给付关系，因此，即使第三人尚未向被告提交发票，也不能成为被告拒付佣金的抗辩事由。关于焦点三。一、关于原告可获得的佣金金额。根据原告与第三人《淘房通年度分销合同》“第三人收取原告佣金（含开发商给予的现金奖）的20%作为第三人服务费”的约定，第三人从被告处获取的佣金，原告与第三人按八二分成，即涉案房屋原告可获得的佣金为106156.7元（132695.9元×80%）。二、关于原告主张的现金奖。原告对此没有提交证据予以佐证，第三人亦予以否认，故对该项请求本院不予支持。三、关于佣金利息。如上文所述，被告应在2019年1月19日前向第三人支付90%的佣金即119426.3元，原告与第三人的合同未约定佣金的支付时间，故对原告现主张从起诉之日即2019年4月22日计算利息，本院予以准许。综上所述，第三人拖欠原告涉案房屋的佣金，并确认因其公司资金链断裂没有对外经营后，没有向被告主张其享有的到期佣金，第三人上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，对原告的到期债权造成损害。原告诉请的佣金数额并未超过第三人对被告享有的到期佣金数额，对原告诉请有理部分，本院予以支持。原告与第三人之间、被告与第三人之间就本案涉及的债权债务关系即予消灭。至于第三人对被告仍享有的差额部分债权，第三人可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决如下：一、被告珠海荔枝湾投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海市欣海房地产营销策划有限公司支付佣金106156.7元及利息（从2019年4月22日起计至本判决确定的还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告珠海市欣海房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1407元，由原告珠海市欣海房地产营销策划有限公司负担211元，被告珠海荔枝湾投资发展有限公司负担1196元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  徐艳红二〇一九年七月十六日法官助理刘韵书记员罗志斌