贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初5505号原告：贵阳虹泰房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市经济技术开发区小河区淮河路中段******。法定代表人：周光强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程兵，贵州博文律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：甄云婷，贵州博文律师事务所律师，特别代理。被告：湖南鸿安电力建设有限公司，住所湖南省湘乡市望春门办事处云门商贸步行街03栋109#、201-2#。法定代表人：蒋德吾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何宁阳，北京大成（贵阳）律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师，特别代理。原告贵阳虹泰房地产开发有限公司（以及坚持虹泰房开）与被告湖南鸿安电力建设有限公司（以下简称鸿安电力）合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告虹泰房开委托诉请代理人程兵、甑云婷，被告鸿安电力委托诉讼代理人何宁阳、朱启杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虹泰房开向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照合同约定履行施工义务，在60日内办理竣工验收并交付工程；2.判令被告按照设计要求更换项目敷设电缆；3.判令被告按实收工程款金额向原告出具建安发票；4.判令被告承担逾期交付工程违约金人民币1214833.5元（按已付工程款同期贷款利率暂计算至2019年5月31日），直至交付工程之日止；5.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月30日，原、被告签订《工程施工合同》，约定：原告将星河国际二期配电工程（低压工程）委托被告施工，工程内容为配电房电缆敷设、电箱购置安装、一户一表报装、电缆桥架安装、电缆管沟、配电房、设备基础土建等工程；合同包干价款人民币630万元，一次包定；被告按规定提供完整的竣工技术资料交供电部门组织验收，合同对工期、款项支付、工程质量与施工安全、违约责任等均作出约定。合同签订后，原告通过贵阳经济技术开发区重点工程建设指挥部于2015年2月3日向被告支付工程款315万元（即合同价款50%），于2015年9月25日向被告支付工程款189万元（即合同价款80%），但被告未能按照合同约定完成施工义务。2017年12月29日，被告以市场铜芯线价格上涨为由要求增加价款90万元，并承诺90日内完成工程，原、被告双方签订补充协议后，原告于2018年1月23日、2018年4月20日分别支付40万元、50万元，全额付清合同增加价款，但被告仍怠与履行其义务。2018年8月6日双方再次签订补充协议，被告承诺在签订协议之日起七日内完成全部工程，上述承诺、协议均未兑现。2019年4月15日，项目监理单位广东建浩工程项目管理有限公司向其发出监理通知书，就项目使用电缆与设计不符及未完成事项等向被告提出整改要求。2019年4月16日被告出具《工程情况说明》，证实现有自来水备用电缆、电源箱、风机备用电缆、公共照明电缆、配电房电缆沟整理、竣工资料等工作仍为完成。虽然双方对逾期交付工程未作出约定，但被告无视合同约定及其自身承诺，长期性、持续性违反承诺拒不移交工程，确实严重损害两原告的合法权益，现要求被告按照已付工程款同期贷款利率承担违约责任。被告逾期交付工程、使用与设计不符的材料行为已构成违约，不仅损害原告的合法权益，也严重影响广大住户的正常生活。为此，原告现诉至法院，诉讼请求如前。被告鸿安电力答辩称，一、关于竣工验收并交付工程问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2019年4月，涉案工程所有高压、设备、低压工程一户一表已经移交供电局管理，住，住户已经实际用电并开始缴纳电费据上述法律规定，由于原告已擅自使用，应视为涉案工程已经竣工验收，在此情况下，原告请求被告办理竣工验收并交付工程的诉讼请求已经没有实际意义。二、关于更换电缆问题。原告诉称的“项目使用电缆与设计不符”没有证据予以证明。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”《工程施工合同》第五条第二项约定，工程未经竣工验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量问题，由甲方承担。由于原告已经在建设工程竣工验收前擅自使用，应视为工程质量合格，现原告以电缆不符合约定要求更换与上述法律规定相悖，不应予以支持。再者，双方就合同履行中发生的问题，分别于2017年12月29日、2018年8月6日签订了《补充协议》，试问，如果存在质量不符合约定的情形，原告在整个施工过程中以及补充协议签订时为何只字未提。三、关于发票开具问题。原告至今未按合同约定付清工程款，加之开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，因此，原告在本案诉讼中提出开具发票的诉讼请求，人民法院不应予以支持。四、关于逾期交付工程违约金的支付问题。被告并不存在违约行为，原告的该主张没有事实及法律依据，反而是原告违反合同约定。双方于2014年10月30日签订《工程施工合同》，约定原告于合同签订后三日内支付被告工程款315万元，但原告迟至2015年2月3日才予以支付，付款后的第二天又以急需发放拖欠的民工工资为由将其中的150万元以借款的方式收回，这也能够说明原告实际上未足额支付工程进度款，借款时，原告承诺于同年5月30日归还，并承诺由此造成的工程延期由原告负责，但原告未按合同约定履行还款义务，迟至2016年9月12日才予以偿还。合同还约定，原告于设备进场后向被告支付工程款189万元，但原告也是迟至2016年9月12日才予以支付，也存在严重逾期支付问题。双方于2017年12月29日签订的《补充协议书》载明“因2014年签订的原合同到2017年审批图纸出来时隔三年，市场铜大幅涨价导致铜芯电缆大幅涨价，经协商甲方同意在原合同总价630万元的基础上，增加90万作为对乙方的材料差补偿”，由此，可以推定系原告图纸审核严重逾期导致涉案工程未能按约完工并导致材料上涨，由此给被告造成损失。因此，违约方是原告而非被告，原告要求支付逾期交付工程违约金的诉讼请求不应该予以支持，无论是《工程施工合同》，还是之后签订的《补充协议》，被告均无违约情形。另外，原告按照已付工程款同期贷款利率计算违约金没有合同及法律上的依据，因为被告并未欠付原告工程款，原告并无资金占用损失，从支付工程款之日起计算违约金更是荒谬，因为支付工程款本就是原告的主要合同义务。暂且不论双方到底谁违反合同约定，鉴于原告已经被纳入失信名单，存在严重债务问题，即使存在部分工程未完工的情形，即使被告有先合同义务，被告也可以行使合同法赋予的不安抗辩权，在原告提供有效担保或者付清工程款之前，被告可以中止履行直至解除合同。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，请求法院查清案件事实，判决驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年10月30日，原告虹泰房开（甲方）与被告鸿安电力（乙方）签订《工程施工合同》，甲方将星河国际二期配电工程（低压工程）委托乙方施工，主要内容为：1、工程内容：原告将星河国际二期配电工程（低压工程）委托被告施工，工程内容为配电房出线低压电缆敷设、双电源配电箱购置安装、一户一表报装、箱变出线低压电缆敷设、电缆桥架安装、高低压电缆管沟、配电房、设备基础土建及接地工程；2、结算：承包总价630万元，甲方支付工程款至合同价95%后，乙方组织供电部门验收送点以及向甲方提供完整齐全的竣工验收资料，并开具与工程合同金额等额的正规有效的税务发票；3、工期：工程工期为甲方全额支付预付款之日起90工作日，工期不顺延，由于甲方原因（施工场地不具备施工条件、青苗问题未解决好农民阻拦等）造成不能施工的，工期顺延，由甲、乙双方协商确定；4、工程质量：施工质量按国家标准和质量检验标准。GBJ147-90、149-90、149-90。乙方必须按供电方案批复设计规范组织施工，不得自行更改，工程竣工后乙方按规定提供完整的竣工技术资料交供电部门，组织验收；5、违约责任：工程质量不符合合同规定的，材料返工费由乙方自行负责，甲方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，竣工日期顺延，乙方有权停工。工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用，由此而发生的质量或其他质量，由甲方承担责任。在施工过程中甲方与设计部门更改设计给施工方造成的损失由甲方承担，施工场地不具备条件使施工不能进行所造成的损失由甲方承担。原、被告双方在该协议上加盖公章。合同还对甲乙双方的其他权利义务事项进行了约定。2017年12月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《星河国际2期低压部分施工合同补充协议书》，主要约定：1、因2014年签订的原合同到2017年审批图纸出来时隔三年，市场铜大幅涨价导致铜芯电缆大幅涨价，经协商甲方同意在原合同总价630万元的基础上增加90万元作为对乙方材料差的补偿，增加后合同总价为720万元；2、该项目的主供电缆型号由（YJV-4*150+1*70、YJV-4*120+1*70）变为（YJV-4*240-CT、YJV-4*185-CT），主供电缆桥架乙方必须按国家电力施工规范施工；3、乙方按2017年9月贵阳电力设计院设计的星河国际2期供电施工图纸施工，施工工期为在签订本协议之日起90日内，乙方完成星河国际2期供电施工图低压部分所有工程内容（一户一表除外）。2018年8月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方把此项目的电缆线全部按2017年9月贵阳电力设计院设计的星河国际2期的供电施工图纸安装完成，达到消防验收合同后，甲方将在20天内付足工程款的95%，（除去安装一户一表的费用），乙方承诺在签订此协议之日起，七日内完成此项目的所有电缆安装工程，达总工程量的95%（除一户一表外）、高压部分验收合格后，乙方承诺在15日内完成本项目的全部工程。2019年4月15日，项目监理机构广东建浩工程项目管理公司贵州分公司就涉案项目向被告鸿安电力出具编号为1805和编号1806号监理通知单。1805号监理通知单载明被告鸿安公司施工的3、4、5、6号楼项目低压工程未完事项：自来水备用电源1条，4、5号楼顶风机备用电源4根，3,、4、5号楼楼层防火封堵未完成，4、5号楼公共照明备用电源4根，所有桥架未盖盖板、电缆线未规整，配电房电缆沟未完成，所有电缆为挂牌。1806号监理通知单主要载明：3、4、5号楼主楼电梯风机与设计图纸不符，设计图纸是低烟无卤耐火电缆（WDN-YJV），现场安装是普通阻燃电缆（ZR-YJV），地下室风机电缆与设计图纸不符，设计图纸是矿物质电缆（BTTZ），特点是不然、防火、防水、无烟，现场安装的是普通阻燃电缆（2R-YJV），所有双电源转接开关与设计图纸不符，设计图纸是（VTBBQ3），现场安装的是（CDIS）质量较差。部分电缆大小与设计图纸不符。被告鸿安公司称，案涉项目工工程施工过程中没有收到监理单位对工您构成进行管理，未收到监理通知单，该通知单形成时间为2019年4月15日，此时案涉工程项目已投入使用，若被告存在施工不符合约定行为，监理单位应该在施工中完成监理，不应在合同义务完成后出具监理通知单。另一，案涉工程项目原告已向被告支付工程款金额为6735015元。另二，原告庭审中称案涉工程系安置房，事涉众多回迁户，已安排回迁户先行入住，案涉工程电梯部门和一户一表部分在使用。上述事实，有当事人陈述、原、被告身份证明、工程施工合同、补充协议、承诺书、承诺函、监理通知单、情况说明、付款凭证、收款收据付款委托书、星河国际二期施工图纸、贵阳电力设计研究院图纸、付款单、转账支票、图片、视频、欠费停电通知书、失信被执行人查询单等与本案有关联的证据及庭审笔录予以佐证。本院认为,原、被告签订的《工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,依法成立并生效,对双方当事人具有法律约束力。现本案争议焦点系:一、案涉工程是否已竣工验收;二、敷设电缆是否需更换；三、被告是否应向原告出具发票以及赔付违约金。关于争议焦点一。案涉工程虽未经竣工验收，但原告已实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”之规定,由于原告已对工程进行使用，应视为案涉工程已竣工验收，故对原告诉请被告办理竣工验收并交付工程，本院不予支持。关于争议焦点二。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承建人应当在建设工工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中,原被告双方对项目敷设电缆型号有约定，原告以被告未按照设计要求完成电缆敷设，要求更换项目敷设电缆；并出具项目监理单位广东建浩工程项目管理有限公司监理通知书，载明被告未按设计要求敷设电缆。现因原告对项目工程已实际投入使用，视为原告已对工程验收，但原告在使用过程中，仍可对工程在合理使用寿命内的工程质量要求被告承担民事责任。本案中本院对原告要求更换项目敷设电缆的请求不予支持。关于争议焦点三。原告已按照约定向被告支付工程款，双方庭审中已明确被告收到原告支付的工程款为6735015元，且原、被告双方合同中对发票的出具亦有约定，故对原告诉请被告按实收工程款金额出具发票，本院予以支持。关于违约金的问题，违约金应当以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素予以确定。本案中原被告双方对违约金的支付并无约定，原告作为工程款支付义务主体，理应在被告交付工程使用的情况下向其支付工程款。原告主张被告逾期交付工程，亦未举证证明其因被告违约而造成的具体经济损失，且工程因原告的使用已视为竣工验收。原告诉请违约金没有法律依据，本院不予支持。综上所诉,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第(一)项之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南鸿安电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵阳虹泰房地产开发有限公司出具工程款金额为6735015元的税务发票。二、驳回原告贵阳虹泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8167元（已减半收取），由原告贵阳虹泰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员 魏 丽二〇一九年七月二十九日书记员 廖香怀