江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常商终字第278号上诉人（原审原告）常州中顺建设有限公司。住所地常州市新北区吕南路16号。法定代表人张忠明，该公司董事长。委托代理人钱爱民，江苏高枫律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏宏大建设集团有限公司。住所地溧阳市溧城镇燕山路50号。法定代表人陈志斌，该公司董事长。委托代理人马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。上诉人常州中顺建设有限公司（以下简称中顺公司）因与上诉人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭进行了审理，上诉人中顺公司委托代理人钱爱民、上诉人宏大公司委托代理人马鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中顺公司一审诉称：中顺公司、宏大公司于2009年12月30日签订了混凝土买卖合同，约定宏大公司向中顺公司购买混凝土，用于阳光龙庭的工程建设。该项目截至目前共积欠中顺公司混凝土款2851733.09元。因中顺公司催要无果，故起诉至法院，要求判令：宏大公司支付货款2427733.09元、违约金1230000元（自欠款之日起计算至还清之日止按30000元／月计算至起诉之日），支付税金差额925775.64元，且诉讼费用由宏大公司承担。宏大公司一审辩称：第一，对于货款部分，我公司认为货款已经结清，虽然在阳光龙庭的工程中还欠2万多元，但是在别的项目已经超付，加上应由对方承担的检测费100100元和我公司因混凝土质量问题向业主赔偿的50000元，结算下来已经不再结欠货款；第二，对于违约金部分，我公司认为对方的要求没有事实依据，因为双方对货款存在争议，即使法院最终认为我公司尚欠货款，也应按照未支付的货款按同期银行贷款利率的130%计算；第三，对于税金差额部分，纳税本身就是法定的义务，双方之间按合同约定的价格进行交易，对方自身的成本与我公司无关，且其在开具发票时并未在金额上另外增加税款。原审法院经审理查明：2009年12月30日，中顺公司与宏大公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：由宏大公司向中顺公司采购混凝土用于位于常州市天宁区龙锦路的阳光龙庭建设项目；结算价格按照混凝土发生当月常州市工程造价信息中混凝土指导价优惠23%结算，该价格已经包含混凝土价格、运输费、泵管租用费、泵送费、泵车进退场费等；每月26日为对账结算日；结算方式为中顺公司每月1日前提供上个月的对账单，宏大公司于一周内审核完毕，垫满1万方到主体封顶，即支付1万立方米的70%，往下单装出正负零月结当月货款的70%，后每月10日前支付所供混凝土款的70%，余款主体封顶后半年内分期等额付清；施工方专业人员在施工现场做试块，由供方、施工方、监理现场见证封样后送实验标养室，单车混凝土的浇筑时间，冬季应小于3小时，气温高于25°C应小于1.5小时，气温低于25°C应小于2小时，施工现场严禁擅自对混凝土加水；双方对混凝土质量出现异议时，可采取其他检验方法进一步确认，其费用根据结果由责任方承担，造成的经济损失由责任方承担；若发生付款不足或不按期付款，中顺公司有权单方面停止供货，若连续发生两次或两次以上付款不足或不按期付款的情况，中顺公司有权解除合同；若宏大公司延迟付款7天，则需每天支付违约金1000元。合同签订后，中顺公司开始按约供货。2010年4月7日，双方就上述合同签订《补充协议》一份，约定将结算价格改为按照混凝土发生当月常州市工程造价信息中混凝土指导价优惠31%结算，且该结算价不包含开票税金，抗冻、早强砼每立方米各加收10元，双方签字盖章之日起生效。上述补充协议签订后，中顺公司继续供货。2010年7月11日，中顺公司的钮强向宏大公司出具情况说明一份，载明：我公司向宏大公司提出调价，宏大公司不同意，现仍按照原合同31%让价执行；不含税价即为不开票。2010年8月20日，中顺公司向宏大公司发函要求提价，并于2010年8月27日下午停止供货，宏大公司于2010年8月27日及8月28日两次向中顺公司发出紧急通知函，要求恢复供货，其他事项另行商议，上述两份通知函均由钮强签收。2010年8月28日，张爱群在中顺公司的调价通知书回执上签字，该调价通知书回执载明，2010年8月分结算价格调整如下：在2010年7月分结算价基础上，每方另行加价50元，今后每供应月视原辅材料价格变动，另行调整当月价格，同时张爱群亦注明，常州如有任何一家单位加价少于50元，供应方应减少结算价。中顺公司于2010年8月29日恢复供货，直至工程结束，最后一期供货为2011年6月30日。2011年5月4日，中顺公司向宏大公司开具面额共计11572195.54元的增值税专用发票，宏大公司予以签收，发票中载明税率为6%。截至起诉前，宏大公司共计向中顺公司付款11300000元。双方使用结算清单进行结算，由中顺公司人员出具好载明供货日期、型号、数量、信息指导价、单价、总计金额的结算清单交由宏大公司现场人员签字确认。在结算单上，宏大公司人员均注明方量准确，但是对于价格，部分结算单载明价格按信息计算，部分载明价格按原合同履行、部分载明价格未定、部分仅载明方量准确。诉讼中，宏大公司明确表示认可结算单上载明的方量和信息指导价，但是结算价格应是在合同签订后到2010年4月7日《补充协议》签订以前，按照信息指导价下浮不低于23%计算，2010年4月8日起的结算价格应按照信息指导价下浮不低于31%计算。中顺公司认为2010年8月至11月结算单载明的指导价并非信息价，而是按照7月的信息指导价上浮一部分金额计算，所有的结算价格应按照结算单中载明的单价计算。施工过程中，宏大公司委托常州常工院建设工程质量检测所有限公司对工程质量进行了检测，并发生检测费用100100元。检测报告载明，混凝土抗压存在异常和不合格，经处理后合格。诉讼中，双方认可检测样本为试块。宏大公司因楼板质量问题向两位业主赔偿50000元。常州市建设局在2010年出具相关文件要求加强混凝土质量管理并发布市场预警价，但文件亦载明预警价仅作参考不作计算依据。针对上述文件，常州市混凝土协会出具决议，载明原供货合同让利不得超过25个点。2010年8月，因原材料涨价，混凝土协会出具调价通知，载明已签在供项目在7月结算价的基础上每方加价50元。原审归纳的争议焦点：一、中顺公司与宏大公司的结算价格标准及由此带来的税金争议如何确定；二、中顺公司的混凝土是否存在质量问题，检测费和赔偿金由谁负担；三、宏大公司是否存在违约及违约金计算标准如何确定。原审法院认为，针对争议焦点一，中顺公司与宏大公司之间签订的买卖合同及补充协议经双方公司盖章订立，系双方真实意思表示，应为有效，上述合同及协议明确了对混凝土结算价格的约定，而其他非法定代表人或非持有效授权的个人均无权代表公司对合同内容作出变更或确认变更，故该院依据买卖合同以及补充协议的约定确认结算价格的计算标准为2010年4月7日前按照信息指导价下浮23%计算，2010年4月8日起按照信息指导价下浮31%计算。关于税金问题，在经营过程中开具发票并依法纳税系经营者应尽的义务。双方在补偿协议中明确约定结算价格中不包含开票税金，却并未约定不开票，现中顺公司已对所供混凝土部分开具了发票，税率为6%，宏大公司也已接受了发票，故双方对已开票部分应在原合同及补充协议约定的结算价格基础上加上6%的税金后结算。按合同以及补充协议约定的结算价以及双方认可的供货数量，结合政府发布并经双方认可的信息指导价，中顺公司向宏大公司总的供货额为11544139.1元（已四舍五入）。中顺公司向宏大公司已开具的发票总面额为11572195.54元，其中6%的税金为655029.9元（即对10917165.64元的供货部分开具了发票，尚有626973.46元的供货部分未开具发票）。根据上述结算标准，结合宏大公司已付款11300000元的事实，经计算，宏大公司还应向中顺公司支付899169元。针对争议焦点二，虽然宏大公司提供的检测报告上载明混凝土抗压存在不合格，合同亦约定了检测费用及赔偿义务由责任方承担，但是宏大公司对混凝土质量的检测并未直接针对中顺公司提供的混凝土原品，且未能举证证明试块的制作严格按照了合同约定的技术条件和养护条件，对已建成的墙面等部件的鉴定结论亦无法证明不合格原因系中顺公司供应的混凝土不合格导致，故无法证明中顺公司提供的混凝土存在质量问题，对于其要求中顺公司承担检测费用的要求依据不足。对于赔偿业主的费用，宏大公司未能证明与中顺公司有关，故亦依据不足。针对争议焦点三，因双方在供货及滚动付款中对结算价格一直存在争议，故该院确认中顺公司应从起诉之日起要求宏大公司支付违约金至付清之日止，关于违约金标准，因中顺公司未能举证证明其损失，故该院确认宏大公司以未付货款为标准按银行同期贷款利率的130%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、宏大公司于判决发生法律效力之日起十日内向中顺公司支付货款899169元并以此为基准支付自2013年12月26日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的130%计算的违约金。二、驳回中顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43469元，由中顺公司负担34769元，由宏大公司负担8700元。上诉人中顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一、一审法院认为双方的结算价格应按照买卖合同及补充协议的约定确认结算价格，即2010年4月7日前按信息指导价下浮23%计算，2010年4月8日起按信息指导价下浮31%计算，判决宏大公司向中顺公司支付货款899169元系认定事实错误。根据《税收征收法》第四条规定：纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。中顺公司应根据法律规定向宏大公司开具发票，也是中顺公司的法定义务。2010年4月7日，双方签订的补充协议约定结算价格按照信息指导价下浮31%结算，不包含开票税金。根据《合同法》第五十二条规定，该约定明显违反法律强制性规定，并损害国家利益，故该约定无效。双方应以2009年12月30日签订的预拌混凝土购销合同约定按信息指导价下浮23%结算货款，中顺公司出具相应的发票。故宏大公司还应向中顺公司支付货款1563347.21元。二、一审法院认为违约金按同期银行贷款利率的130%从起诉之日至实际付清之日止系认定错误。1、违约金的计算标准在双方签订的合同已明确按1000元／天计算，该约定系双方真实的意思表示，双方应该依约履行。结合宏大公司实际违约的情况按同期银行贷款利率的四倍计算出的金额也远大于合同约定的1000元／天。2、违约金的起算时间根据合同约定中顺公司垫满1万方砼到主体封顶，单幢出正负零（出地面）就应支付所供砼款的70%。本案中，中顺公司于2010年6月已垫满1万方砼，29、32、35号房中最晚的29号房也于2010年7月3日出正负零。故中顺公司从2010年7月18日开始计算违约金符合合同约定。综上，请求判令：宏大公司增加向中顺公司支付货款664178.21元及违约金（自2010年7月18日起计算至还清之日止按3万元／月计算）；一、二审诉讼费用由宏大公司承担。宏大公司二审答辩称：中顺公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。1、双方签订的补充协议明确约定按照信息指导价下浮31%作为结算的价格，该规定系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，依法应认定为有效。2、双方约定不含开票税金，原因是宏大公司并不需要增值税发票去抵扣，关于该事实，常州市税务部门已经去宏大公司及溧阳当地的建设主管部门核实过，对于该情况也是认可的。因此，并不存在损害国家利益导致无效的情形，且相关司法解释也没有对该开票或不开票的行为作出无效的解释过。3、关于违约金的计算。根据买卖合同司法解释，应当根据因违约行为所导致的实际损失而进行计算，如果认定宏大公司逾期付款，那么按照银行同期贷款利息，且处以同期贷款利息30%的处罚，即按照同期银行贷款利息130%进行计算，已经充分保护了中顺公司的利益。中顺公司该点上诉请求与相关司法解释规定不符，一审法院作出相关的调整符合合同法及相关司法解释的规定。关于违约金的起算点，一审法院已经查明了违约金的起算点。中顺公司该点上诉请求没有法律和事实依据。综上，请求依法驳回中顺公司的所有上诉请求。上诉人宏大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：宏大公司认为一审法院就本案查明的主要事实是正确的，所作出的判决大部分也是正确的，但是关于6%税金（计655029.9元）这部分事实认定不妥当，一审判决宏大公司承担该6%税金没有事实和法律依据，宏大公司请求二审法院予以纠正。开票不开票，价格含税不含税，这些问题涉及税务行政问题，依法应当由税务部门作出调查及认定，且中顺公司就该问题已经被税务部门依法查处过，税务部门已经作出了认定和处理。宏大公司原本不需要中顺公司的发票，这一点税务部门去宏大公司及溧阳当地建设主管部门调查核实过，也是认可的。中顺公司在一审庭审中也清楚地阐述了“宏大公司是不需要发票的”，只是中顺公司在被税务部门查处后自己主动去开具的发票，后硬塞给宏大公司员工，好向税务部门做个交代。一审中，宏大公司已经明确了该观点，且提出要求去税务部门调查核实，但一审法院并未税务部门查处的情况去调查核实，在民事诉讼中处理税务问题，宏大公司认为并不妥当。一审法院判决宏大公司承担该6%税金没有事实和法律依据，应当予以纠正。请求：改判宏大公司不承担6%税金；重新确定本案一、二审诉讼费。中顺公司二审答辩称：在本合同履行过程中，宏大公司在后面的补充协议中说不含税金，我们的理解是应该开票的，但是这个约定不含税金也是可以的，形式上没有矛盾，23%与31%没有矛盾。合同履行中，由于宏大公司实名举报了中顺公司不开票的行为，所以税务部门也到我公司进行了处罚，这一点在一审中我方也向法院提出了。所以我们认为应当按照下浮23%的点来结算。23%是含税价，约定的31%是不含税价。如果按照市场指导价下浮23%计算，就不需要考虑税金的问题，因为这是含税价。如果按下浮31%计算，还要另外计算8%的税金，该税金包括6%增值税；印花税、城维税、教育费附加税、防洪基金税、企业所得税，上述税共计2%。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院对原审查明的案件事实予以确认。本院另查明：2011年5月4日，中顺公司向宏大公司开具的发票为江苏省增值税普通发票，税率6%。2010年7月起，中顺公司与宏大公司开始对混凝土的价格存在争议，同年8月起，双方对由于因中顺公司停供造成宏大公司损失也产生争议。中顺公司与宏大公司签订的《预拌混凝土购销合同》，该合同第三项第四条第1点（关于结算方式）约定：“余款主体封顶后半年内分期等额付清（单房号主体封顶后需支付该房号的余款，余款6个月内分期等额付清）。本院归纳本案二审争议焦点为：1、双方结算混凝土的价格是否应当全程按照信息指导价下浮23%计算；2、违约金起算点及如何计算；3、宏大公司是否要承担655029.9元的税金（税率6%）。本院认为：关于争议焦点1，中顺公司与宏大公司签订的《预拌混凝土购销合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制规定，合同成立并合法有效。《预拌混凝土购销合同》约定混凝土结算价格按照信息指导价下浮23%计算，双方针对上述购销合同在2010年4月7日签订《补充协议》，协议明确约定自2010年4月8日起混凝土结算价格按照信息指导价下浮31%计算，因此，双方应按照合同约定，即2010年4月7日前混凝土结算价格按照信息指导价下浮23%计算，2010年4月8日起混凝土结算价格按照信息指导价下浮31%计算。中顺公司认为货款结算价格应全部按照信息指导价下浮23%计算的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，中顺公司最后一次供货是在2011年6月30日，在此之前，中顺公司与宏大公司实行货款滚动结算，在供货过程中，双方对混凝土的价格以及由于中顺公司断供对宏大公司造成停工损失等存在争议，双方一直未对货款最终金额进行结算，虽然《预拌混凝土购销合同》中约定余款6个月内分期等额付清，因双方没有确定最终货款结算的金额，故宏大公司也无法实现分期等额付款，但是，宏大公司按照上述合同约定最迟应在2011年12月31日前将剩余货款全额支付给中顺公司。宏大公司并未在2011年12月31日之前向中顺公司给付全部货款，因此，本院确定宏大公司应从2012年1月1日开始向中顺公司承担逾期付款违约金。因中顺公司与宏大公司发生往来的总货款是11544139.1元，宏大公司已经分批支付1130万元，故《预拌混凝土购销合同》约定的1000元每天违约金过高，本院对此予以调整，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算。关于争议焦点3，开具发票和缴纳税金均是法定义务，中顺公司对所供混凝土开具了部分发票，税率6%亦符合法律规定，因此，宏大公司理应承担该655029.9元的税金。因涉案的《补充协议》约定货款并不包含税金，故本案货款与税金不能混同，原审将税金计入货款并计算违约金不妥，本院予以调整。综上，上诉人中顺公司关于违约金的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院依法予以支持。上诉人宏大公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院事实认定不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第21号民事判决。二、江苏宏大建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内向常州中顺建设有限公司支付货款244139.1元及违约金（自2012年1月1日起至本判决确定的履行期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算）。三、江苏宏大建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内向常州中顺建设有限公司支付税金655029.9元。四、驳回常州中顺建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39454元，由中顺公司负担30754元，宏大公司负担8700元（中顺公司一审预交案件受理费43469元的多余部分4015元，由一审法院退回中顺公司；宏大公司应于本判决送达之日起十日内将应负担的诉讼费8700元迳付中顺公司）。二审案件受理费32199元，由中顺公司负担21848元，宏大公司负担10351元（中顺公司向本院预交上诉案件受理费43469元的多余部分22121元，由本院退回中顺公司）。本判决为终审判决。审 判 长  赵德升代理审判员  熊 艳代理审判员  邹玉星二〇一四年九月二十五日书 记 员  陆岷孜