新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2327民初1178号 原告：新疆群英混凝土有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区准东经济技术开发区五彩湾经济产业园Z917公路25公里处。 法定代表人：肖建兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹应桃，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。 被告：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区红荔路**。 法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万嘉欣，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 被告：平远县第二建筑工程公司，住所地：广东省梅州市平远县大柘镇柘东路**。 法定代表人：凌征东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗燕珊，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被告：中国葛洲坝集团基础建设工程有限公司，，住所地：湖北省宜昌市西八建设路** 统一社会信用代码：914200001776034725。 法定代表人：覃建庭，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟永利，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：孙奇明，男，该公司职工。 被告：湖北三冠建设工程有限公司，住，住所地：湖北省襄阳市襄城区环城西路**东汽电气公司物业办公楼**/div> 法定代表人：谭友明，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭强，湖北长久律师事务所律师。 原告新疆群英混凝土有限公司（以下简称新疆群英公司）与被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广东火电公司）、被告平远县第二建筑工程公司（以下简称平远二建公司）、被告中国葛洲坝集团基础建设工程有限公司（以下简称葛洲坝建设公司）、被告湖北三冠建设工程有限公司（以下简称湖北三冠公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，适用普通程序，于2019年2月20日、6月24日公开开庭进行了审理，原告新疆群英公司的委托诉讼代理人张燕荣、被告广东火电公司的委托诉讼代理人王锐、被告平远二建公司的委托诉讼代理人罗燕珊、被告葛洲坝建设公司的委托诉讼代理人孙奇明、被告湖北三冠公司的委托诉讼代理人郭强在第一次庭审时到庭参加了诉讼。原告新疆群英公司的委托诉讼代理人张燕荣、曹应桃、被告广东火电公司的委托诉讼代理人王锐、被告平远二建公司的委托诉讼代理人罗燕珊、被告葛洲坝建设公司的委托诉讼代理人翟永利、被告湖北三冠公司的委托诉讼代理人郭强在第二次庭审时到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆群英公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告广东火电公司、被告平远二建公司向原告支付商品混凝土款7153173.12元；2、判令被告广东火电公司、被告平远二建公司支付违约金357659元（7153173.12元×5%）；3、判令被告广东火电公司、被告平远二建公司承担鉴定费15000元；4、本案诉讼费及邮寄送达费由被告广东火电公司、被告平远二建公司承担。 事实与理由：2013年至2017年，被告广东火电公司将承建新疆恒联电厂项目（2×66MW）电厂一期工程划分为一、二两个工区施工，其中二工区由被告葛洲坝建设公司、被告湖北三冠公司施工。2015年9月23日，被告平远二建公司与原告签订《预拌混凝土购销合同》，约定将二工区所需的混凝土由原告提供，并对权利义务进行了约定。截至2017年5月1日，原告向二工区供应混凝土58250.2立方米，货款总计21488592.5元，被告平远二建公司向原告支付货款11300000元，另扣除被告广东火电公司供应价值3035419.38元的水泥，尚欠原告混凝土款7153173.12元至今未付，故诉至法院。 被告广东火电公司辩称：被告广东火电是新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂项目的总承包商，与被告平远二建公司签订《新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程主体及附属工程部分建筑工程分包合同》，由其承建新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程主体及附属工程部分建筑工程的施工。约定被告广东火电公司收到新疆恒联的工程款后，方才有义务向被告平远二建支付相应工程款。截至目前，被告广东火电已经支付被告平远二建公司工程款227609660元。因新疆恒联尚未与被告广东火电公司办理工程款结算，现被告广东火电已提起仲裁，目前该案正在审理之中，待被告广东火电公司取得剩余工程款后，将依据《分包合同》与被告平远二建公司办理结算。综上，被告广东火电公司与原告之间没有缔结买卖合同，不是合同的相对方，也未形成债务加入关系，不能突破合同相对性原则，原告无权在本案中行使代位权，原告要求被告广东火电公司与被告平远二建公司共同支付货款没有法律依据，请求贵院驳回原告对被告广东火电公司的诉讼请求。 被告平远二建公司辩称，本案《预拌混凝土购销合同》并非被告平远二建公司签订，印章并非被告公司备案印章。被告平远二建公司也未支付过相关货款，也未开具过任何发票，欠款与被告平远二建公司也无任何关系，本案所涉及混凝土并非被告平远二建公司所使用。本案混凝土系被告广东火电公司、葛洲坝建设公司、湖北三冠公司使用。被告平远二建公司非本案适格的合同主体，本案《预拌混凝土购销合同》所涉我公司印章不是我公司的真实印章，签字人员为唐利兵，该人员非被告平远二建公司员工，被告平远二建公司已垫付本案鉴定费用30000元，该费用应由原告承担。被告平远二建公司认为原告在本案的交易行为并非善意，在签订本案合同时未认真审核合同相对方的主体的身份及真实性，被告平远二建公司公章在平远总部保管，本案相关资料显示合同签订地为吉木萨尔县，且不构成表见代理，综上所述，被告平远二建公司并非本案的合同主体，本案债务与被告平远二建公司无关，请求驳回原告对被告平远二建公司的诉讼请求。 被告葛洲坝建设公司辩称：被告葛洲坝建设公司与原告之间无合同关系也无资金往来。被告葛洲坝建设公司系被告广东火电公司二工区的分包商，双方签订的分包合同附件2约定，双方临时设施分工原则第2条约定“搅拌站的建设由甲方项目部决定甲方或乙方中的一方建设，并负责向其他单位供应混凝土，供应价格参考市场价”。施工过程中混凝土实际由被告广东火电公司安排原告负责提供，而对于双方之间如何约定和结算被告葛洲坝建设公司并不知情，不存在被告葛洲坝建设公司单独向原告买卖混凝土的情形。被告葛洲坝建设公司已于2015年8月退场，退场后由被告湖北三冠公司承接二工区施工。而原告诉称其与被告平远二建公司在2015年9月才签订《预拌混凝土购销合同》，被告葛洲坝建设公司不可能使用其供应的混凝土，故被告葛洲坝建设公司在本案中不承担责任。 被告湖北三冠公司辩称：被告湖北三冠公司与原告不存在合同关系，也未向原告支付过款项及开过发票，也不存在对账的事实，根据被告湖北三冠公司与被告广东火电公司的分包合同，被告湖北三冠公司施工的混凝土是由被告广东火电委托被告平远二建公司向原告采购，被告湖北三冠公司只负责施工，故被告湖北三冠公司在本案中不承担责任。 当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的和事实，本院认定如下： 原告为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据： 预拌混凝土购销合同1份，拟证明：2015年原告与被告平远二建补充签订的合同，双方存在买卖合同关系。 销售账款核对表（被告葛洲坝建设公司）11份、销售账款核对表（被告湖北三冠公司）30份，拟证明：原告与被告平远二建公司签订的金额及供应混凝土用量。2015年8月20日被告葛洲坝建设公司退场前使用的价款及方量及被告湖北三冠公司进场后使用的价款及方量。 混凝土用量及金额确认表1份，拟证明：2016年12月6日，原告与被告核对的金额为9997360元，并予以确认。2017年6月5日最后一笔的金额没有确认在里面。 付款明细1份，拟证明：被告平远二建公司在二工区向原告付款的事实。 录音2份，拟证明：被告广东火电公司委托被告平远二建公司向原告购货的事实。 鉴定意见书及收费发票各1份，拟证明：原告与被告平远二建签订合同的公章与被告平远二建公司与被告广东火电公司签订的公章一致。原告支出鉴定费15000元。 通讯录1份，拟证明：刘浩系被告葛洲坝建设公司项目上施工人员。 被告广东火电公司质证认为：对原告出示的证据5、6的真实性认可，对证据1、2、3、4的不予认可。 被告平远二建公司质证认为：对原告出示的证据1、2、3、4、5、7不予认可，对证据6真实性认可，关联性不认可。 被告葛洲坝建设公司质证认为：对原告出示的证据1、3、4、5不予认可，对证据6真实性认可，关联性不认可。对证据2中有刘大成签字的销售单予以认可，没有签字的销售单不予认可。对证据7的真实性予以认可，被告葛洲坝建设公司在本案施工期间确实有施工人员刘浩。 被告湖北三冠公司质证认为：对原告出示的证据1、2、4、5、7不予认可，对证据6真实性认可，关联性不认可。对证据3中的混凝土用量予以认可，关联性不予认可，对证据7真实性无异议。 对于以上证据本院认证认为，对于原告出示的证据1、2、3、4、5、6的真实性予以确认，证据目的本院予以综合论证。证据7系复印件，且被告均不认可，本院对真实性无法核实，对证明目的本院不予采信。 被告广东火电公司为证实其辩解理由，在庭审中向本院提供以下证据： 合同及补充协议1份，拟证明：被告广东火电公司将合同范围内的混凝土采购分包给被告平远二建公司，双方再进行结算。 原告群英混凝土公司质证认为：对被告广东火电公司出示的证据予以认可。 被告平远二建公司质证认为：被告平远二建公司与被告广东火电公司确实签订过合同，但被告广东火电出示证据系复印件，对其真实性不予认可，对补充协议不予认可。 被告葛洲坝建设公司质证认为：对被告广东火电公司出示的证据不予认可，与被告葛洲坝建设公司无关。 被告湖北三冠公司质证认为：对被告广东火电公司出示的证据予以认可。 对于以上证据本院认证认为，被告广东火电公司出示证据中的合同书虽系复印件，在第一次庭审中被告平远二建公司予以认可，但在第二次庭审中又不予认可，显然自相矛盾，故本院对合同及补充协议的真实性予以确认，证据目的本院予以综合论证。 被告平远二建公司为证实其辩解理由，在庭审中向本院提供以下证据： 1、鉴定意见书1份，拟证明：本案涉及被告公司的印章非备案印章，对本案所有的文件都不予确认。 原告群英混凝土公司质证认为，对被告平远二建公司出示的证据的真实性予以认可，关联性不予认可。 被告广东火电公司质证认为：对被告平远二建公司出示的证据的真实性予以认可，关联性不予认可。 被告葛洲坝建设公司质证认为：对被告平远二建公司出示的证据的真实性予以认可，关联性不予认可。 被告湖北三冠公司质证认为：对被告平远二建公司出示的证据的真实性予以认可，关联性不予认可。 被告葛洲坝建设公司为证实其辩解理由，在庭审中向本院提供以下证据： 1、《新疆恒联五彩湾2×660mw电厂一期工程主体及附属工程部分建筑工程分包合同》1份，拟证明：被告广东火电公司将工程分包给被告葛洲坝建设公司，合同约定搅拌站的建设及混凝土供应由被告广东火电公司。 原告群英混凝土公司质证认为，对被告葛洲坝建设公司出示的证据的真实性予以认可，关联性予以认可。 被告广东火电公司质证认为：对被告葛洲坝建设公司出示的证据的真实性予以认可，关联性不予认可。 被告平远二建公司质证认为：对被告葛洲坝建设公司出示的证据的真实性予以认可，关联性不予认可。 被告湖北三冠公司质证认为：对被告葛洲坝建设公司出示的证据予以认可。 对于以上证据本院认证认为，对于被告葛洲坝建设公司出示的证据真实性本院予以确认。 被告湖北三冠公司为证实其辩解理由，在庭审中向本院提供以下证据： 1、分包合同1份，拟证明：被告广东火电公司将工程分包给被告湖北三冠公司。 原告群英混凝土公司质证认为，对被告湖北三冠公司出示的证据的真实性予以认可。 被告广东火电公司质证认为：对被告湖北三冠公司出示的证据予以认可。 被告平远二建公司质证认为：对被告湖北三冠公司出示的证据的真实性予以认可，关联性不予认可。 被告葛洲坝建设公司质证认为：对被告湖北三冠公司出示的证据予以认可。 对于以上证据本院认证认为，对于被告湖北三冠公司出示的证据真实性本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年期间，被告广东火电公司在承建新疆恒联电厂（2×660MW）电厂一期项目过程中，与被告葛洲坝建设公司签订一份《分包合同》，将《新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程主体及附属工程施工合同》中部分建筑工程分包给被告葛洲坝建设公司，并约定由业主方（广东火电公司）供应钢筋及水泥等。分包合同签订后，被告葛洲坝建设公司组织人员进场施工，于2015年8月20日退场。 2015年9月18日，被告广东火电公司在承建新疆恒联电厂（2×660MW）电厂一期项目过程中，与被告湖北三冠公司签订一份《分包合同》，将《新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程主体及附属工程施工合同》中被告葛洲坝建设公司退场后部分建筑工程分包给被告湖北三冠公司，并约定由业主方（广东火电公司）项目部决定搅拌站的建设，并负责供应混凝土，供应价格参考市场价。分包合同签订后，被告湖北三冠公司组织人员进场施工，施工至2017年。 2013年6月期间，被告广东火电公司在承建新疆恒联电厂（2×660MW）电厂一期项目过程中，与被告平原二建公司签订一份《分包合同》，将《新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程主体及附属工程施工合同》中部分建筑工程分包给被告平远二建公司，并约定由业主方（广东火电公司）供应钢筋和水泥。合同签订后，被告平远二建公司与原告达成口头协议，使用原告的混凝土，用于被告葛洲坝建设公司的施工工地上，2014年使用原告混凝土6814立方米，价值2815066元，2015年8月20日前使用原告混凝土22885.5立方米，价值8595571.5元。2015年8月20日被告葛洲坝建设公司退场后，原告提供的混凝土继续使用在2015年8月20日进场的被告湖北三冠公司的施工工地上。 2015年9月23日，原告与被告平远二建公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定将新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程土建二工区所需的混凝土由原告提供，并对2014年9月1日至2015年8月1日时间段单价进行了约定，同时对2015年8月1日时间段单价进行了约定。同时约定混凝土的水泥由需方（平远二建公司）提供，水泥按每吨315元单价乘以现场实际砼配合比用量从商品砼单价中扣除。商砼货款结算方式为对账后付款。预拌混凝土方量的结算方式：按需方签收的供方发货单（一车一单）结算，每批次结束当天确认本批次混凝土供应总量及金额。违约责任约定为：需、供双方应严格执行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款，承担违约金或赔偿经济损失。（违约金为违约金额的5%）。 合同签订后，原告向被告湖北三冠公司施工工地自2015年8月20日至2017年4月30日共提供混凝土28550.7立方米，价值10077955元。经原告与被告平远二建公司对账，截至2017年4月25日，共向原告付款1130000元。原告使用被告平远二建提供的水泥价值3035419.38元。 另查明，2016年7月12日、9月22日，被告平远二建公司与中国能源建设集团广东火电工程有限公司签订两份补充协议，原告申请对印章进行鉴定，经本院委托新疆美愿双语司法鉴定所进行鉴定，2019年4月30日出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：2015年9月23日签订《预拌混凝土购销合同》第四页下方盖有“平远县第二建筑工程有限公司”印章印文与2016年7月12日签订的补充协议之一及2016年9月22日签订的补充协议之二中盖有“平远县第二建筑工程有限公司”的印章印文，是同一枚印章所盖形成。原告支出鉴定费15000元。 由于被告平远二建公司对原告出示证据上被告平远二建公司的印章提出异议，经本院委托新疆恒正司法鉴定中心司法鉴定，2019年4月18日出具鉴定意见书，鉴定意见为：签订日期为“2015.9.23”《预拌混凝土购销合同》其上第4页需方（签章）外加盖“平远县第二建筑工程公司”印文不是平远县第二建筑工程公司印章盖印形成。 本院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案原告与被告平远二建公司签订的《预拌混凝土购销合同》，被告平远二建公司认为所盖公章不是公司备案印章，认为合同不能成立。本案中虽《预拌混凝土购销合同》上加盖的印章未经备案，但该印章经鉴定在多处使用，且原告按约定向被告平远二建指定的施工工地提供了混凝土，被告平远二建公司也实际支付了部分价款，是双方当事人真实的意思表示，且内容未违反法律法规的规定，系有效合同，对其真实性、合法性本院予以确认，故对被告平远二建公司的辩解理由本院不予采信，被告平远二建公司应当按照约定向原告履行给付货款的义务。 2015年至2017年期间，原告共向被告平远二建公司指定的施工工地提供混凝土58250.2立方米，价值为21488592.5元，被告平远二建公司向原告付款11300000元，扣除水泥款3035419.38元，未付价款为7153173.12元（21488592.5元-11300000元-3035419.38元），本院予以支持。对原告主张支付违约金357659元（7153173.12元×5%）的诉讼请求，原告与被告平远二建公司签订的合同中对违约责任进行了明确的约定，且符合法律规定，本院予以支持，故违约金应为357658.66元（7153173.12元×5%）。对原告主张鉴定费15000元的诉讼请求，系原告为查明案件事实支出的合理必要的费用，本院予以支持；送达费240元，系原告合理的支出，本院予以支持，对原告主张被告广东火电公司对上述款项承担责任的诉讼请求，根据合同的相对性，被告广东火电公司并不是《混凝土购销合同》的相对方，故在本案中不承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告平远县第二建筑工程公司于本判决生效后十日内给付原告新疆群英混凝土有限公司混凝土款7153173.12元，违约金357658.66元，鉴定费15000元，共计7525831.78元； 送达费240元，由被告平远县第二建筑工程公司承担； 被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司在本案中不承担责任； 驳回原告新疆群英混凝土有限公司的其他诉讼请求。 以上判决第一项、第二项于本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费64376元，由被告平远县第二建筑工程公司承担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长 唐 慧 春 审 判 员 李  斌 人民陪审员 斯拉吉丁 二〇一九年七月二十六日 书 记 员 史 彩 霞 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。