呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1136号上诉人(原审被告)：上海亮荣建设（集团）有限公司（原上海亮荣建筑装饰工程有限公司）。法定代表人：范小亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张**，该公司财务人员。被上诉人(原审原告)：内蒙古微新科技企业孵化器有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区。法定代表人：殷斌，该公司经理。委托诉讼代理人：关卯卯，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雪峰，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人上海亮荣建设（集团）有限公司（以下简称上海亮荣公司）因与被上诉人内蒙古微新科技企业孵化器有限公司（以下简称内蒙古微新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2018）内0123民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。上海亮荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法进行改判或发回重审；一、二审诉讼费用由内蒙古微新公司承担。事实和理由：一审判决认定内蒙古微新公司支付上海亮荣公司20万元作为上海亮荣公司的设计费,要求上海亮荣公司返还内蒙古微新公司预付款220624.9元,属认定事实错误,应予改判。一审判决认定双方于2017年9月30日签订的《内蒙古微新科技企业孵化器智慧城市展厅多媒体及人工智能工程施工承包合同》(以下简称“人工智能施工合同”)及《内蒙古微新科技企业孵化器智慧城市展厅装修工程施工承包合同》(以下简称“装饰装修合同”)无效,根据2017年12月22日由内蒙古微新公司单方出具的《合同解除通知书》认定因合同无效、上海亮荣公司的设计补偿费为20万元,属于认定事实错误。内蒙古微新公司单方出具的《合同解除通知书》,上海亮荣公司并不认可该通知书中因我方不具备从事安全生产和建筑施工的主体资质、构成合同违约、设计方案不能满足项目实际需求三方面原因而解除《人工智能施工合同》和《装饰装修合同》。首先,上海亮荣公司依约按时完成设计成果并交付内蒙古微新公司。内蒙古微新公司应支付前期费用包括设计费。上述事实有往来邮件为证。其次,造成施工合同不能按时施工的过错在内蒙古微新公司，一是内蒙古微新公司的项目工程预付款延迟,二是内蒙古微新公司的深化设计方案报价一直不予确认,三是内蒙古微新公司委托的人工智能合作商不予明确。上述事实有往来邮件为证。再者,内蒙古微新公司于2017年10月30日支付的预付款在双方签订的《人工智能施工合同》中约定的用途是设计费用,在上海亮荣公司已经交付设计成果后应抵付内蒙古微新公司应支付的设计费。最后,因内蒙古微新公司单方解除《人工智能施工合同》和《装饰装修合同》,上海亮荣公司实际履行的内容双方一致确认,但就已经实际履行的设计费用双方无法达成一致,应以鉴定的设计费或者双方签订合同时的设计费市场价为准,而非以内蒙古微新公司单方在《合同解除通知书》中愿意支付的价格来认定。上海亮荣公司提出的《关于合创公司提出中止并解除合同的处理意见》中因对方单方提出解除劳动合同,上海亮荣公司要求内蒙古微新公司补偿或赔偿上海亮荣公司在履行合同过程中的经济损失和预期收益共人民币玖拾玖万玖仟元整,即双方并没有对合同解除时因实际履行产生的设计费用达成一致。内蒙古微新公司辩称，一审判决并未认定支付的20万元是设计费，内蒙古微新公司支付给上海亮荣公司的预付款420624.9元是工程款。一审判决认定涉案的两份合同为建设工程施工合同。双方所签的两份合同约定的总工程价款包括从设计到施工到人工智能展示的全部费用，但并未约定设计费。首先，上海亮荣公司未向内蒙古微新公司交付符合项目要求的设计成果。其次，上海亮荣公司的隐瞒其未取得建筑施工企业资质的事实，在签订合同时不具备相应的涉及资质，不能胜任设计工作，导致设计方案不符合项目目的，造成合同无法继续履行，因此内蒙古微新公司才向其送达解除合同通知。再者，合同中约定的预付款是总工程款的一部分，并非设计费用，其主张预付款抵顶设计费无依据。最后，内蒙古微新公司送达的合同解除通知书是上海亮荣公司在一审中作为证据提交给法庭的，其在收到该通知后并未在法律规定的异议期内确认解除合同的效力，现其称对该通知内容不认可没有道理。内蒙古微新公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令解除内蒙古微新公司与上海亮荣公司签订的《人工智能施工合同》及《装饰装修合同》；2、请求人民法院判令上海亮荣公司返还内蒙古微新公司《人工智能施工合同》的预付工程款420624.9元；3、请求人民法院判令上海亮荣公司返还内蒙古微新公司Hololens开发版及服务器；4、请求人民法院判令上海亮荣公司赔偿内蒙古微新公司的经济损失，以预付款420624.9元为基数，按照人民银行逾期贷款利率从2017年10月26日开始计算至全部预付款返还；（暂计至2018年8月26日为21031.25元）；5、诉讼费用由上海亮荣公司承担。一审法院认定事实：一、2017年9月30日内蒙古微新公司、上海亮荣公司签订《人工智能施工合同》及《装修装饰合同》，工程名称分别为“内蒙古微新科技企业孵化器微软智慧城市展厅（以下简称智慧城市展厅）”、“城市展厅装饰装修工程”，工程承包范围分别为“智慧城市500平方米展厅多媒体展示、人工智能展示工程总承包、展厅方案设计”、“展厅装饰装修设计、施工工程”。两份合同约定的合同价为概念方案预估价。《人工智能施工合同》约定合同签订后10日内预付总工程款6%款项，用于启动项目设计工作。2017年10月25日内蒙古微新公司向上海亮荣公司支付420624.9元，两份合同约定质量标准为“达到设计图纸要求,按照《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)等国家、内蒙古自治区、呼和浩特市现行施工质量验收评审规范及评审标准达到合格”；二、根据上海亮荣公司提供的电子邮件往来记录，可以认定以下事实：1、在2017年11月3日至2017年12月12日间，内蒙古微新公司、上海亮荣公司双方及“和林格尔新区”工作人员一直就《人工智能施工合同》所涉展厅设计方案进行沟通工作，上海亮荣公司也一直在交付、修改设计方案；2、案涉智慧城市展厅装修工程在内蒙古微新公司、上海亮荣公司签订案涉两份合同时至2017年11月29日未进行招投标工作；3、上海亮荣公司在2018年12月8日去北京汇报前就明知参与展厅设计方案征集的还有“北京嘉讯公司”，且设计方案选择流程还未进行。在此情形下上海亮荣公司仍参加了北京的会议；三、2017年12月22日内蒙古微新公司向上海亮荣公司发出《解除合同通知书》，以上海亮荣公司不具备从事安全生产和建筑施工的主体资质、构成合同违约、设计方案不能满足项目实际需求三方面原因通知上海亮荣公司解除案涉两份合同。通知书载明“考虑贵公司在前期为履行合同所产生的实际工作量，我公司同意向贵公司支付20万元作为贵公司前期工作所支付的对价……贵公司可直接在依据支付的预付款中扣除20万元……”；四、2017年12月20日上海亮荣公司出具《关于合创公司提出中止并解除合同的处理意见》，该意见中载明“如果合同相对人同意在五个工作日内补偿或赔偿合同履行过程中的经济损失和预期收益（按照完成工作进度的比例计算）99.9万元，可以考虑同意相对人提出解除合同的诉求，如协商无果，将通过法律途径主张合同相对人承担违约责任并继续履行合同……”。五、上海亮荣公司在签订合同时未取得建筑施工管理安全生产许可、建设工程施工资质及建设工程勘察设计单位资质许可的相关许可文件。一审法院认为，一、内蒙古微新公司、上海亮荣公司签订的《人工智能施工合同》和《装修装饰合同》效力问题。内蒙古微新科技企业孵化器微软智慧城市展厅多媒体及人工智能工程总承包方是内蒙古微新公司，内蒙古微新公司将工程中展厅部分的人工智能展示和展厅装修工程发包给上海亮荣公司并签订案涉两份合同。两份合同中对质量标准的要求为《建筑工程施工质量验收统一标准》等建筑工程验收评审规范，《人工智能施工合同》虽涉及数字影片制作等非建设工程项目，但合同核心工程内容是建设工程，结合合同约定的工程承包范围，一审法院认定《人工智能施工合同》和《装修装饰合同》为建设工程合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，应当根据合同法第五十二条的规定认定为无效合同，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”案涉两份合同应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，内蒙古微新公司要求解除合同的诉讼请求于法无据，本院不予支持；二、内蒙古微新公司作为工程的专业总承包方，将工程分包且未尽到应尽的资质审查义务，上海亮荣公司明知己方不具相关资质承包案涉工程，内蒙古微新公司、上海亮荣公司双方都有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上海亮荣公司在签订合同后、接到内蒙古微新公司《解除合同通知书》之前，进行了展厅工程勘察、设计、沟通协调、参加会议等实际工作，造成了相应损失是客观事实。内蒙古微新公司出具的《解除合同通知书》中明确表达了同意支付20万元作为上海亮荣公司前期工作的对价的意思表示，无论合同的效力如何，内蒙古微新公司为了解决合同不再继续履行的遗留问题而做出的意思表示是真实的。民事活动应遵循诚实信用原则，内蒙古微新公司在未经相关权利部门介入的情况下主动做出同意支付20万元的意思表示后又起诉要求全额返还预付款有违诚实信用原则，且全部返还预付款上海亮荣公司的实际损失明显高于内蒙古微新公司的损失，综合双方过错程度基本相当的情况，应当扣除内蒙古微新公司同意支付的20万元，由上海亮荣公司返还内蒙古微新公司预付款220624.9元。内蒙古微新公司预付款利息的经济损失及其他损失、上海亮荣公司的其他损失由内蒙古微新公司、上海亮荣公司双方各自承担。上海亮荣公司辩称预付款应抵顶设计费的意见一审法院不予采信，内蒙古微新公司应支付设计费的前提是内蒙古微新公司使用了上海亮荣公司方设计方案，上海亮荣公司仅提供照片佐证，该证据不足以证明内蒙古微新公司已使用上海亮荣公司的设计成果，且上海亮荣公司未在本案提出明确反诉，设计方案价款不属于本案审理范围；三、关于Hololens开发版及服务器设备问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，内蒙古微新公司主张将用于展示上海亮荣公司方案的Hololens开发版及服务器借用给上海亮荣公司，提供的证据为购买合同及发票，该证据能证明内蒙古微新公司购买过相关产品，不能证明将产品交付了上海亮荣公司，应承担举证不利的法律后果。判决：一、上海亮荣建筑装饰工程有限公司于本判决书生效后十日内返还内蒙古微新科技企业孵化器有限公司预付工程款220624.9元；二、驳回内蒙古微新科技企业孵化器有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预交案件受理费7609.0元，简易程序减半收取，由内蒙古微新科技企业孵化器有限公司、上海亮荣建筑装饰工程有限公司各负担1902.25元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。二审另查明，上海亮荣建筑装饰工程有限公司于2018年12月（一审法院作出判决后）将名称变更为上海亮荣建设（集团）有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：上海亮荣公司主张改判驳回判令其支付内蒙古微新公司预付工程款220642.9元的上诉请求是否能够成立。上海亮荣公司主张内蒙古微新公司所支付的款项为设计费，而上海亮荣公司已完成设计并将设计成果交付给内蒙古微新公司，之所以未按合同约定时间交付设计成果是因为内蒙古微新公司的原因所致。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方所签《人工智能施工合同》中关于签约合同（概念方案预估）价为：7010415元，其中细项分别按以下四项核算：多媒体软/硬件系统集成价格：1949778元；数字影片价格1738800元；人工智能软件系统集成价格：2063000元；人工智能硬件系统集成价格：1258837元。合同还约定：项目深化设计方案确认定稿后，由上海亮荣公司按照最终确认稿分别对上述四部分内容进行终稿详细报价，并合成本工程总价，后期工程费用阶段结算以此总价为准。合同对付款方式的说明为：合同签订后，10日内预付总工程款6%（用于启动项目设计工作）；深化设计方案确认，依据深化设计双方确认工程总价，硬件设备入场前，付总工程款35%；设备安装调试完毕后，付总工程款30%；内蒙古微新公司验收后、竣工结算总价款确认15天内付总工程款24%；验收结束2个月付清上述四项的尾款5%。从双方所签合同的约定来看，并未对设计费进行单独约定，支付的6%的预付款是用于启动项目使用。上海亮荣公司所举2017年12月12日的一封邮件中有关于“特装展厅深化设计方案”相关内容的表述，该邮件中虽有“确定采用第五套色调方案”的表述，但也有针对展厅设计的调整意见，此后没有内蒙古微新公司对深化设计方案的确认，紧接着内蒙古微新公司于12月22日发出合同解除通知书。上海亮荣公司确实进行前期的项目设计方案工作，但其所举证据并不能证明其完成了项目审计方案定稿，也不能证明内蒙古微新公司后期完全使用了其设计方案，更不能证明双方对其所完成的设计方案的费用进行了明确约定。上海亮荣公司主张造成施工合同不能按时施工的过错在内蒙古微新公司，但从其所举邮件内容来看，设计方案的不断调整是由于内蒙古微新公司或是和林新区管委会不断提出新要求、还是由于上海亮荣公司设计本案本身不能满足要求所致，亦或是二者原因兼具，不能确定。同时，合同约定“深化设计方案确认，依据深化设计双方确认工程总价，硬件设备入场前，付总工程款35%”，上海亮荣公司主张内蒙古微新公司的项目工程预付款延迟的理由不能成立。综上，一审法院考虑上海亮荣公司前期投入及双方过错程度，认定上海亮荣公司返还内蒙古微新公司预付款220624.9元并无不妥，本院予以确认。综上所述，上海亮荣建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7609.0元，由上海亮荣建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 李婷婷二〇一九年七月二日书记员 乌日汗