广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南市民二终字第265号上诉人（一审原告）：覃祖永。委托代理人：梁鸿波，广西万通律师事务所律师。上诉人（一审被告）：南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司。委托代理人：韦云长，广西辰亿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西经济职业学院。委托代理人：梁似规，广西金狮律师事务所律师。上诉人覃祖永、南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司（以下简称新概念公司）因与被上诉人广西经济职业学院（以下简称经济学院）合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭进行审理。上诉人覃祖永及其委托代理人梁鸿波，上诉人新概念公司的委托代理人韦云长到庭参加了诉讼。被上诉人经济学院经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理认为：覃祖永与新概念公司签订的《聘用合同》、2013年4月7日《协议》主体合格，意思表示真实，合同内容没有违反法律法规的强制性及禁止性规定，为合法有效合同，双方应依约全面履行。关于合同解除，根据《协议》约定“各作业组的营业额由公司提取相关水电费、保洁费、奶茶作业组管理费后直接发放至各作业组负责人，作为各组员工工资、原材料、燃料等经营费用，每月发放两次，以学院结款到公司帐户时间为准，款项到帐后次日发放至各作业组负责人”，而新概念公司于2013年5月28日、7月16日、8月31日收到经济学院转入的2013年5月上半月至7月上旬的营业款后，未能依约将营业款支付给覃祖永，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。关于新概念公司提出覃祖永没有按时支付合同约定的经营管理费是违约行为，其才不得已行使先履行抗辩权的问题。根据2013年5月28日《减租协议》的约定，新概念公司已同意将原一年租金28万元减为18万元，故覃祖永不存在向新概念公司支付经营管理费不足的情形。新概念公司提出该协议不是其公司法人骆祖荣的签名，但经释明是否对该签名进行笔迹鉴定，其表示不申请鉴定，故新概念公司的上述抗辩没有证据证实，不予采信。新概念公司至今尚欠覃祖永营业款81832.3元，而且根据2013年6月25日新概念公司向经济学院递交的《报告》，其称在经营期间由于一直亏损，现己无法再经营，因此新概念公司的行为对覃祖永而言已构成根本性违约，直接妨碍原告合同目标的实现，造成覃祖永合同目的落空。覃祖永诉请解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，予以支持。关于覃祖永要求新概念公司返还收取一年度经营管理费的二分之一即90000元的问题，因《聘用合同》及《协议》对此并无约定，故覃祖永该诉请无事实和法律依据，不予支持。关于覃祖永要求新概念公司退还质量保证金73000元的问题。覃祖永在庭审中承认交纳的质保金实为70000元，根据《聘用合同》中“在合同期满后，如乙方无违约行为，经双方办完交接手续并结清其他应缴费用后，甲方在15天内将质量保证金剩余部分无息退还给乙方”的约定，故新概念公司应退还覃祖永质量保证金为70000元。关于覃祖永要求新概念公司退还多收取的经济管理费100000元的问题。覃祖永已向新概念公司交纳的经济管理费为28万元。根据《减租协议》约定，新概念公司同意将28万元减为18万元，故新概念公司多收取的经济管理费100000元应退还给覃祖永。关于覃祖永要求新概念公司支付食堂经营款144465.3元的问题。因在庭审中，覃祖永确认新概念公司至今尚欠的营业款为81832.3元，新概念公司对此亦无异议。故新概念公司应支付覃祖永食堂经营款为81832.3元。关于覃祖永要求新概念公司因拖欠经营款应支付滞纳金的问题。覃祖永主张的滞纳金实质上是利息损失。新概念公司除应向覃祖永承担清偿食堂经营款的义务外，还应向其承担因占用资金所造成利息损失的民事责任。覃祖永主张按每天千分之五计算，因双方对此无约定，也无法律依据，故覃祖永诉求的利息应从起诉之日即2013年8月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付。关于覃祖永要求经济学院对上述债务承担连带责任的问题。从新概念公司与经济学院2012年8月18日的《广西经济职业学院学生食堂承包合同》来看，新概念公司与经济学院是承包关系。而根据覃祖永与新概念公司订立的《聘用合同》及《协议》的目的和内容分析。覃祖永向新概念公司支付经营管理费后，成为新概念公司在经济学院2号食堂大众快餐部的监管商，依合同约定完成监管商的监管义务后，可取得公司给予的相应报酬。覃祖永与新概念公司形成的是一种劳务合同关系。因此，覃祖永与经济学院之间并无合同关系。虽然覃祖永与经济学院2013年9月11日签订了《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》，但从该协议的内容来看，覃祖永与经济学院仅是管理与被管理的关系。因为，经济学院对覃祖永进行直接管理是基于经济学院与新概念公司2013年9月1日的《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》而代新概念公司对覃祖永进行的管理。覃祖永以此要求经济学院对本案债务承担连带责任的依据不足。故对覃祖永该诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、解除覃祖永与新概念公司于2013年2月19日签订的《聘用合同》；二、新概念公司退还覃祖永质量保证金70000元；三、新概念公司退还覃祖永经营管理费100000元；四、新概念公司向覃祖永支付食堂经营款81832.3元；五、新概念公司向覃祖永支付利息（利息计算：以81832.3元为基数，从2013年8月12日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；六、驳回覃祖永要求新概念公司返还以“经营管理费”名义收取一年度的费用180000元中的二分之一即90000元的诉讼请求；七、驳回覃祖永对经济学院的诉讼请求。案件受理费7657元，由覃祖永负担2702.8元，新概念公司负担4594.2元。上诉人新概念公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决解除上诉人与覃祖永签订的《聘用合同》，是错误的。首先，上诉人欠覃祖永营业款81832.3元，只是轻微违约，不是根本性违约。覃祖永每个月有几十万的营业额，81832.3元的欠款不可能对其经营构成根本性的影响，致使其经营不下去。其次，《合同法》第九十四条第一款第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。覃祖永没有履行上述催告程序，因此，不具备解除合同的权利。第三，一审法院混淆了合同目的和商业风险的关系。在本案中，覃祖永的合同目的是要上诉人将经济学院的食堂转包给其经营，双方签订上述《聘用合同》后，上诉人将食堂交付给其经营之日起，其合同目的就已经实现。至于其经营过程中赢利还是亏损，均属于商业风险的范畴。只要上诉人不把食堂收回或者经济学院不从上诉人手里把食堂收回，也就是说，上诉人不解除合同，或者经济学院不解除与上诉人的合同，覃祖永就能一直经营下去，其合同目的，就不会受妨碍。第四，上诉人从未在2013年6月25日向经济学院递交《报告》，称在经营期间由于一直亏损，现已无法再经营。一审以该报告来解除双方的合同，完全是没有事实根据的。上诉人没有向经济学院提出解除合同，经济学院也没有向上诉人提出解除合同的要求，至今上诉人与经济学院的合同都没有解除。既然上诉人与经济学院的合同，双方都没有解除，因此，不可能影响原告的继续经营。第五，即使有上述所谓的《报告》存在，那也只是合同一方向另一方提出的一种交涉，目的只是让另一方降低所收取的管理费罢了，并不是要求解除合同，事实上，经济学院也没有解除合同。只要经济学院不解除合同收回食堂，覃祖永就能继续经营。根本不存在根本性违约和合同目的落空。二、一审法院认定“根据《减租协议》约定，新概念公司同意将28万元减为18万元，故新概念公司多收取的经营管理费100000元应退还给原告”。一审法院这一认定，是错误的。首先，这一《减租协议》是2013年5月28日签的，上面明确写明原租金为28万，现在为18万。这说明双方约定2013年5月28日以后的租金为18万元，双方约定的是现在，而不是过去，不是说原来已收取的28万元租金减为18万，只是说从现在起租金按18万元收。很显然，这一《减租协议》是没有溯及既往的效力的，对5月28日之前已收取的租金是没有约束力的。一审法院判令上诉人退还已收取的当期租金，是错误的。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、驳回覃祖永的诉讼请求。上诉人覃祖永针对新概念公司的上诉答辩称：新概念公司的上诉请求不能成立，与本案事实自相矛盾。上诉人覃祖永上诉称：上诉人请求支付滞纳金理据充分。首先，新概念公司在本案一审巳确认拖欠上诉人的食堂经营款。其次，2013年4月7日，上诉人与新概念公司在《协议》又约定“覃祖永在经营大众快餐收取的营业额……该款项在广西经济职业学院（下称经济学院）结算后支付给新概念公司的次日，就应支付给覃祖永，否则，覃祖永有权每天按当月营业额的百分之五收取滞纳金”，故上诉人请求的滞纳金有约定作为依据。在新概念公司己违约的情况下，上诉人依上述《协议》请求其按每天千分之五支付滞纳金（原约定是百分之五，请求不超过约定范围）是合法有据的。三、上诉人请求新概念公司返还以“经营管理费”名义收取一个年度的该费用180000元中的二分之一，即90000元合法正当。1、2013年2月19日，上诉人覃祖永以《聘用合同》从新概念公司手上取得了经济学院2食堂的转承包权。2013年5月28日，双方以《减租协议》最终确定租金（实为承包金）为每年180000元。2、之后南宁新概念于2013年6月25日向经济学院递交《报告》述明：“贵院学生生源与原标书不相符，导致我我公司在经营期间一直处于亏损状态，至目前己亏损了近十多万元，更谈不上回收成本了，现我公司己无法再经营下去，特向贵院申请在本学期（2013年春季学期）结束时退出二食堂的经营”。3、新概念公司拖欠覃祖永食堂经营款十多万，上述《报告》又说明其巳无法再经营，基于上述情况，经济学院为食堂正常运转即正常的教学需要，便决定在2013年秋季学期（即2013年9月1日后）直接发包给其覃祖永经营，在2013年8月先行支付30000元给覃祖永作为秋季学期经营周转金，又在2013年9月1日直接签订《经济学院2号食堂经营管理被充协议》约定包含收取经营款14％（性质是承包金）在内的关于经营方面的权利义务，且直接支付经营款给覃祖永等，这一系列行为是经济学院默认该《报告》并将食堂直接发包给覃祖永的最客观体现，不容否认，不容混淆。4、经济学院在一审判决后承认依《经济学院2号食堂经营管理补充协议》约定收取经营款14％在性质上属于承包金，与新概念公司收取180000元的性质一样，由于新概念公司一次性收取全年的承包金（春季秋季学期各90000元），那么其收取秋季学期90000元的承包金，与经济学院在2013年秋季收取覃祖永经营款14％作为承包金，构成了重复收取，这己损害了覃祖永的合法权益。5、新概念公司以《报告》形式提出2013年秋季学期退出经营，且得到了经济学院的实质同意继而和覃祖永发生直接的发包承包关系，所以其收取秋季学期的90000元是无依据的，理应退回给覃祖永。四、覃祖永与经济学院是发包承包的关系，是本案关键的事实。覃祖永与经济学院是的发包承包关系，一审法院认定覃祖永与经济学院仅是管理与被管理的关系是不当的。五、覃祖永与经济学院存在发包承包关系，应对上诉人提出的请求承担连带付款责任。请求二审法院：维持一审判决第一、二、三、四项；二、变更一审判决第五项为：新概念公司向覃祖永支付因拖欠经营款应支付滞纳金16317.4元；三、撤销一审判决中第六项，改判被上诉人新概念公司，返还以“经营管理费”名义收取一个年度的费用180000元中的二分之一，即90000元；四、撤销一审判决第七项，改判支持上诉人对被上诉人广西经济职业学院的诉讼请求。五、本案一、二审受理费用由新概念公司、广西经济职业学院承担。上诉人新概念公司针对覃祖永的上诉答辩称：新概念公司并未构成根本性违约，不应解除合同。新概念公司虽欠覃祖永的钱，但不是新概念公司恶意拖欠，而是覃祖永经营的餐饮质量上有问题。新概念公司才暂扣覃祖永8万多元。新概念公司不应退还覃祖永10万元，减租协议不能溯及既往。被上诉人经济学院未作答辩。当事人争议的焦点是：一、上诉人覃祖永与上诉人新概念公司在履行聘用合同过程中哪一方存在违约？合同应否解除？二、上诉人覃祖永在一审的诉讼请求应否予以支持？三、被上诉人经济学院应否承担连带责任？上诉人覃祖永为支持其上诉主张，在二审中提交了以下证据：1、法院判例，证明拖欠货款、服务费、经营款性质同样，法院应支持滞纳金。2、报告，证明因经营亏损原因导致拖欠覃祖永的经营款原因；因新概念承认已无法再经营下去，所以经济学院便与覃祖永直接签订协议约定双方对食堂经营中的权利义务。3、《说明》，证明经济学院承认因新概念提出无法再经营下去，所以其决定2013年秋季学期将食堂交给覃祖永经营，也承认了经济学院与覃祖永之间是发包承包关系；经济学院承认按经营款的14%收取覃祖永的承包金与收取南宁新概念的承包金在数额上和性质上完全一样；经济学院承认其在2013年9月1日后收取覃祖永食堂经营款中的14%，与新概念收取覃祖永18万元承包金中有重叠部分（其中9万元是重叠的）导致经济学院和新概念就食堂承包事项分别收取了承包金，即重复收取了覃祖永的承包金，所以应退还重收部分的9万元。上诉人新概念公司经质证认为：覃祖永在二审提交的三份证据都不属于新证据，判例不属于证据范畴，我方不予质证。对证据2，我方从未提交过该报告，不清楚覃祖永从何拿来的证据，我方对该证据的真实性有异议，我方认为该报告是伪造的，且该证据在一审、二审从未提供原件，我方与经济学院的其他文件往来，不仅会加盖我方公章，还有我方老总或代表人的签字，但该报告上只有印章，没有老总或代表人的签字。证据3属于证人证言的范畴，那么证人应当出庭作证，该证人证言本可以在一审就提供，不属于新证据范畴。本院经审查认为：上诉人新概念公司对覃祖永提交的证据一的真实性无异议，本院予以确认。本院经审理查明：2012年8月18日，经济学院（甲方）与新概念公司（乙方）签订《广西经济职业学院学生食堂承包合同》，约定：甲方同意将广西经济职业学院校区2号食堂学生餐厅出租给乙方；房屋用途为餐饮加工、销售服务；租赁期限自2012年9月1日至2017年8月31日为止；甲方按第一年营业额的11%收取乙方的管理费，第二年至合同终止时按营业额的14%收取乙方管理费。设备设施由乙方投资，设备投资暂定为80万，乙方所投资的设备额，需甲乙双方签字确认为准（如有异议，需经有资质的评估单位对设备设施进行评估，评估含已使用年限、折旧率、所剩残值等）；乙方退出申请：如乙方投资额不满80万元的及未缴够20万元食品安全保证金的；或由于食品安全和消防安全事故的；如乙方在经营满一年未满三年的；由于客观原因需退出经营的，必须以书面形式向甲方提出申请，甲方接到乙方要求退出经营报告后的10天内作出答复；经营范围：集体饮食供应。合同还对房屋设备的费用、食品卫生安全责任等方面进行了约定。2013年2月19日，覃祖永（乙方）与新概念公司（甲方）签订《聘用合同》，约定：乙方同意接受甲方聘用为一名经营管理负责人，负责在经济学院二食堂从事大众快餐项目的管理工作，大众快餐经营的品种为：中餐、晚餐供应，乙方在经营管理期间自主经营，独立核算，自负盈亏，独自承担经营管理期间内的债权、债务和由此引发的经济、安全和法律责任；聘用经营管理期限：2013年2月19日-2015年1月20日共两年，经营管理费按年交纳，正式启用时间从2013年春季学期开学，2013年2月25日起开始供餐；聘用管理费用每年28万元，按照先交费后经营的原则，乙方应将经营管理费一次性交给甲方，合同签定之日交纳项目质量保证金7万元；质量保证金用于保证乙方经营管理项目的质量安全责任，如甲乙双方在合同期满后不再续约时，甲方退还乙方的质量保证金，如乙方在合同期间出现导致食品安全的质量问题，由乙方自行承担相应责任和后果，甲方有权根据质量问题的严重情况扣除乙方质量保证金。乙方在经营管理期间如无违约行为，合同期满后退回乙方，保证金不计付利息；乙方所经营管理项目的水电费按所经营项目的水电表实际使用量按学校计量标准收取，涉及公共水电使用部分与其他经营项目共同平摊分配；如乙方对存在的问题未能及时采取措施及时整改的，甲方有权根据有关管理规定，对乙方进行处罚或要求乙方停业整顿，乙方违约情节严重的，甲方有权提出终止聘用合同，造成甲方损失的，甲方有权通过法院或仲裁机关处理；合同签订当天，乙方须向甲方交给质量保证金人民币70000元，确保在2013年春季学期起保质保量的向师生供餐，在合同期满后，如乙方无违约行为，经双方办完交接手续并结清其他应缴费用后，甲方在15天内将质量保证金剩余部分无息退还给乙方，如因乙方原因不能在双方约定时间内保质保量的向师生供应饭菜，甲方有权没收乙方全部质量保证金；如乙方在合同期间违反本合同约定的条款，视乙方违约，甲方有权终止合同，并没收其全部质量保证金，质量保证金不足以赔偿甲方损失的，按实际损失赔偿。如乙方未按合同规定向甲方交纳管理费、水电费等，甲方有权按滞纳金的lO％扣除质量保证金，必要时有权终止合同并通过法律途径进行追缴，所造成的损失由乙方承担；合同期限从2013年2月19日至2015年1月20日。2013年3月29日，经济学院向覃祖永发出《处罚通知书》，主要内容为：学院后勤管理处于2013年3月28日上午对学院食堂及商业街饮食店进行食品安全卫生检查时，发现快餐部使用的原材料中，生鸡出现严重变质及食品留样不足等问题，对使用变质原料（生鸡）进行烹饪处以500元罚款处罚。2013年4月7日，覃祖永、韦良谋等五人与新概念公司签订《协议》约定：新概念公司经营的经济学院二食堂为了提高经营业绩，丰富经营品种，分各作业组进行分类经营，各作业组按公司规定的管理指标进行经营管理，各作业组的营业额由公司提取相关水电费、保洁费、奶茶作业组管理费后直接发放至各作业组负责人，作为各组员工工资、原材料、燃料等经营费用，每月发放两次，以学院结款到公司帐户时间为准，款项到帐后次日发放至各作业组负责人。此据由各作业组及公司双方签字盖章后生效。附：学校结转卡机数到公司帐户后，如次日未能发放到各作业组负责人，各作业组负责人有权每天按当月营业额的百分之五收取滞纳金。原告覃祖永在“大众快餐作业组”一栏内签名。2013年5月28日，覃祖永（乙方）与新概念公司的法定代表人骆祖荣（甲方）签订《减租协议》，载明：经双方协商，因食堂人数不足，造成乙方经营亏损，甲方同意减少食堂租金100000元（注：原一年租金28万元，现为18万元）。在庭审中，被告新概念公司表示：该协议不是骆祖荣本人签名，指模也不是本人。经释明是否对该签名进行笔迹鉴定，新概念公司表示不申请鉴定。2013年7月1日，新概念公司向覃祖永所在的大众快餐作业组发出《关于暂扣大众快餐作业组营业款的处罚决定》，内容为：鉴于学院后勤管理处于2013年3月28日对食堂进行食品安全卫生检查发现你组使用的材料生鸡出现严重变质及食品留样不足作出处罚之事以及公司日常检查中发现你组未按合同约定严格按照卫生操作规程操作，且未按规定建立原材料采购台账、消毒记录台账，造成公司无法完成标准化食堂建设，并有擅自撬开公司文件柜及小仓库的现象，导致公司文件丢失及公司管理机密外泄的不良影响，现公司决定暂扣你组1个月的营业款，待你组整改完善后再发放。2013年9月1日，经济学院（甲方）与新概念公司（乙方）签订《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》，主要约定：甲方原与乙方签订的食堂经营管理协议，因乙方在经营管理过程中疏于管理，出现混乱现象，经双方协商拟在2013年秋季学期结束2014年2月底前由甲方收购乙方投资的设备设施（以市场评估价主准）后退出经营，甲方另行投标经营者，在食堂招投标未确定经营者之前，乙方委托甲方代为管理，对食堂内部全方位管理；原乙方属下的各经营作业组继续在食堂经营至2014年2月底；因由甲方代管，甲方按原定收取营业额的11%的管理费增收至14%，乙方从2013年9月起向原属下各经营作业组收取设备使用费，与对方自行协商；每月分两次拨款，拨款日期为每月的15日和30日，可上下浮动五个工作日，若遇节假日则顺延，学期末，将应交的费用扣除后，拨付余款，营业款由甲方收取管理费及相关费用后拨到乙方属下各作业组。2013年9月11日，覃祖永与经济学院签订《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》，主要约定：我院原与新概念公司签订的食堂经营管理协议，因该公司在经营管理过程中疏于管理，出现经营混乱现象，为此，我院经研究决定，将食堂收回后由学院统一安排管理并向社会公开招投标。鉴于学院后勤管理处人员不足，2号食堂收回后，在食堂招投标结束未确定经营者之前，我院委托临时经营者覃祖永代为管理食堂内各项经营活动，对食堂内部全方位管理。在管理期间：一、乙方应按《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国食品安全法实施条例》对食堂食品安全进行有效的管理，并对食品安全负全责。二、学院按营业额的14％收取管理赞，总体参照甲方标准食堂经营管理合同管理（如基本条款），水费按2.75／元立方收取（不含损耗的10％），电费按1.00元／度收取（不含损耗的10％）……五、每月分两次拨款，拨款日期为每月的15日和30日。可上下浮动五个工作日，若遇节假日则顺延。学期末，将应交的费用扣除后，拨付余款……2013年2月28日，覃祖永向新概念公司交纳经济学院2食堂大众快餐管理费270000元。2013年4月24日、5月17日，新概念公司分别向覃祖永支付食堂营业款94291.4元、32794.9元。2013年5月28日、7月16日、8月31日，经济学院向新概念公司支付2号食堂2013年5月上半月营业额31726.68元、2013年5月下半月和6月上半月营业额88357.12元、2013年6月下旬至7月上旬快餐部预付款30000元。2013年10月28日，新概念公司向经济学院发出《关于申请结算2013年6月16日至7月16日二食堂营业款的函》，载明：因客观原因，二食堂2013年6月16日至7月16日的营业款至今仍未结算，为保障二食堂的正常经营，现我公司申请贵院结算该期间内的营业款，营业款结算表由学院收取11%管理费经我公司确认后发放至我公司属下各部门作业组负责人的帐号。2013年11月14日，经济学院向覃祖永支付2013年6月16日至10月31日的营业额173906.74元，其中：2013年6月16日至7月15日为23464.98元，2013年9月25日至10月15日为75401.66元，2013年10月16日至31日为75040.10元。在一审庭审中，覃祖永表示：2013年6月16日前的营业款由新概念公司转给我。新概念公司是发包方，我方是承包方。我方直接履行了新概念公司的义务。我方认为2013年2月19日跟新概念公司签了聘用合同之后是合同的转包关系。新概念公司严重违约，没有按时付营业款，至今还欠款81832.3元。经济学院与新概念公司在2013年9月1日前是发包与承包的关系，在之后就已经解除，双方就没有关系了。我方已将28万营业款和7万保证金全部交完。新概念公司表示：签订合同后至2013年5月，营业款都是由经济学院直接付给我公司。我公司与覃祖永是承包关系，与经济学院是管理与被管理的关系。我公司与学院是承包关系。新概念公司与学院一直按合同履行，没有拖欠款项。我公司以会议的方式告知覃祖永我方将委托学院进行监管。2013年9月1日，我公司向经济学院提出过解除合同，但也提出因食堂里面的设备是我公司出资的，如果经济学院不收购，我公司也不会解除合同。至2013年6月15日我公司向覃祖永发放的营业款全部结清。对覃祖永说的欠款81832.3元是没有异议，但前提是覃祖永必须把原材料台账结算清楚，我公司才会付款。覃祖永违约在先，所以我公司暂扣了一个月的营业款。经济学院表示：覃祖永与新概念公司是合同关系。2013年以前跟我方没有合同关系。覃祖永与我方之间也不存在转包关系。我方与覃祖永之间是管理的关系，是代新概念公司管理，收取管理费、对食品安全进行管理、不允许快餐部收取现金、还有食品的打包进行约束。我方与覃祖永签订补充协议后与新概念公司之间的关系是承包关系，由我方代管各个作业组。我方与新概念公司签订的合同一直都有按合同履行，但是管理比较混乱。我方与新概念公司是承包与发包的关系。本院认为：覃祖永与新概念公司签订的《聘用合同》、《协议》主体适格，意思表示真实。合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方应依约全面履行。关于合同应否解除的问题。根据《协议》约定“各作业组的营业额由公司提取相关水电费、保洁费、奶茶作业组管理费后直接发放至各作业组负责人，作为各组员工工资、原材料、燃料等经营费用，每月发放两次，以学院结款到公司帐户时间为准，款项到帐后次日发放至各作业组负责人”，而新概念公司于2013年5月28日、7月16日、8月31日收到经济学院转入的2013年5月上半月至7月上旬的营业款后，未能依约将营业款支付给覃祖永，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。新概念公司至今尚欠覃祖永营业款81832.3元。新概念公司自认于2013年9月1日向经济学院提出解除合同。覃祖永与经济学院于2013年9月11日另行签订《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》。上述事实表明，新概念公司以自己的行为表明其不愿再继续履行合同。一审法院判决解除合同是正确的，本院予以维持。关于覃祖永要求新概念公司退还质量保证金73000元的问题。覃祖永在庭审中承认交纳的质保金实为70000元，根据《聘用合同》中“在合同期满后，如乙方无违约行为，经双方办完交接手续并结清其他应缴费用后，甲方在15天内将质量保证金剩余部分无息退还给乙方”的约定，故新概念公司应退还覃祖永质量保证金为70000元。关于新概念公司应否退还覃祖永经济管理费100000元的问题。本案中，覃祖永与新概念公司于2013年2月19日签订《聘用合同》。合同签订后，覃祖永依合同的约定向新概念公司交纳的经济管理费为28万元。覃祖永与新概念公司于2013年5月28日签订《减租协议》约定，经双方协商，因食堂人数不足，造成乙方（覃祖永）经营亏损，甲方（新概念公司）同意减少食堂租金100000元。本院认为，该约定应是双方在履行《聘用合同》过程中，对经济管理费的数额作出的新的约定。对该约定的解释应是，在合同履行过程中出现了食堂用餐人数不足的现实情况，新概念公司考虑到覃祖永的经营困难，给予其已交纳经济管理费的减免。一审法院判决新概念公司返还覃祖永多收取的经济管理费100000元是正确的，本院予以维持。在庭审中，覃祖永确认新概念公司至今尚欠的营业款为81832.3元，新概念公司对此亦无异议。故新概念公司应支付覃祖永食堂经营款为81832.3元。关于覃祖永要求新概念公司因拖欠经营款应支付滞纳金的问题。覃祖永、韦良谋等五人与新概念公司于2013年4月7日签订《协议》约定：新概念公司如在学院结款到帐后次日未能发放到各作业组负责人，各作业组负责人有权每天按当月营业额的百分之五收取滞纳金。该滞纳金的性质上应属于逾期付款违约金。新概念公司拖欠覃祖永食堂经营款，应承担相应的违约责任。覃祖永主张按每天千分之五计算，显属过高。本院将违约金的计算标准确定为从起诉之日即2013年8月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.5倍分段计付。关于覃祖永要求新概念公司返还收取一年度经营管理费的二分之一即90000元的问题。从《聘用合同》的约定来看，该合同第三条所约定的经营管理费的性质属于承包金。经济学院与新概念公司于2013年9月1日签订《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》约定由经济学院代其管理。协议签订后，覃祖永与经济学院于2013年9月11日签订《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》。从以上合同的实际履行情况来看，新概念公司于2013年9月11日起不再履行其与覃祖永所签订的《聘用合同》，而改由经济学院代为履行。故新概念公司无权收取2013年9月11日以后的经营管理费，即90000元。该款项应由新概念公司予以退回。关于覃祖永要求经济学院对上述债务承担连带责任的问题。覃祖永在履行其与新概念公司订立的《聘用合同》及《协议》过程中产生纠纷，进而向一审法院起诉。即覃祖永所起诉的合同之债均产生于其与经济学院2013年9月11日签订《广西经济职业学院2号食堂经营管理补充协议》之前。经济学院对覃祖永的诉讼标的无合同上或法律上的牵连，故其要求经济学院对本案债务承担连带责任的依据不足。一审法院对此认定无误，本院予以维持。综上，一审法院判决程序合法，但在适用法律方面部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第810号民事判决第一、二、三、四、七项；二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第810号民事判决第六项；三、变更南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第810号民事判决第五项为：南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司向覃祖永支付违约金（利息计算：以81832.3元为基数，从2013年8月12日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率1.5倍计付）；四、南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司向覃祖永返还经营管理费90000元。二审案件受理费7657元，由上诉人南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司负担7000元，上诉人覃祖永负担657元（二审案件受理费7657元，上诉人南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司、覃祖永均已预交，由本院退回南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司657元，退回覃祖永7000元）。一审案件受理费7657元，由上诉人南宁新概念餐饮投资管理有限责任公司负担7000元，上诉人覃祖永负担657元。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  黄 蔚审 判 员  邱伟英代理审判员  黄泇锜二〇一四年九月十八日书 记 员  林 菲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。