河南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫行赔终228号上诉人（一审原告）：康社会，男，汉族，1973年8月13日生，住周口市川汇区。委托代理人：王梁，天津全唐律师事务所律师。委托代理人：冉华维，上海秦兵律师事务所律师。上诉人（一审被告）：周口市川汇区人民政府，住所地周口市川汇区行政新区纬一路。法定代表人：李湛，该政府区长。委托代理人：张晓蕾，该政府工作人员。委托代理人：刘建华，河南颖滨律师事务所律师。一审被告：周口市川汇区七一路办事处，住所地周口市川汇区文明路北段。法定代表人：刘建伟，该办事处主任。委托代理人：魏峰，该办事处工作人员。一审被告：周口市川汇区城市建设管理局，住所地周口市川汇区健康南路**。法定代表人：徐德志，该局局长。上诉人康社会与上诉人周口市川汇区人民政府（以下简称川汇区政府）、一审被告周口市川汇区七一路办事处（以下简称七一路办事处）、周口市川汇区城市建设管理局（以下简称川汇区城建局）行政赔偿一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫16行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康社会及其委托代理人王梁、冉华维、上诉人川汇区政府的委托代理人张晓蕾、刘建华和一审被告七一路办事处的委托代理人魏峰到庭参加诉讼。一审被告川汇区城建局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。河南省周口市中级人民法院一审查明：康社会系河南省周口市川汇区七一路办事处康湾社区（原川汇区蔬菜乡康湾村）居民，在该社区紧邻川汇区七一路有一257平方米的宅基地。2016年康社会拆除旧房翻建了新房。2016年12月23日凌晨4点钟开始，在川汇区人民政府设立组织下，主要在七一路办事处和川汇区城建局七一路办事处城管中队的直接参与下，以拆除“违建”的名义将康社会房屋强制拆除。康社会不服，于2017年6月5日以“周口市川汇区人民政府、周口市川汇区七一路办事处、周口市川汇区城市建设管理局”为被告向一审法院提起行政诉讼。一审法院受理后于2017年6月27日作出（2017）豫16行初113号行政判决，认为“被诉强制拆除行为没有事实和法律依据，违反法定程序”，判决确认川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局于2016年12月23日强制拆除康社会房屋的行政行为违法。判决送达后，双方均未上诉，该判决于2017年7月14日生效。2017年8月9日，康社会分别向川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局邮寄了国家赔偿申请书，上述三单位收到赔偿申请后，在法定期限内未作出处理。康社会遂提起本案诉讼。请求：1、判令川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局赔偿康社会房屋被拆除直接经济损失780万元；2、判令川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局赔偿室内财产损失15万元；3、判令川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局赔偿经营损失17万元。另查明，2016年12月3日，七一路办事处康湾社区居民委员会发布《动迁通知》和《对七一路东段北侧康湾社区翻建房屋补偿意见》，补偿意见内容为：一、翻建房屋合法宅基地容积率1.44以内的房屋，补偿3500元/平方米（包括评估补偿金额，购房补助、面积奖励等）；超出容积率1.44的房屋，给予300-400元/平方米救济性补偿；搬迁费按现状房屋面积8元/平方米补助；二、限定时间内搬迁，每户给予2万元奖励。康社会在翻建房屋时，向七一路办事处提出建房申请，申请建设面积为257平方米的两层框架结构房屋。七一路办事处同意康社会建房，康社会向居委会缴纳了3万元建房保证金，保证只建两层。康社会没有办理建设工程规划许可证和房产证。河南省周口市中级人民法院一审认为：一、关于是否应当赔偿的问题。康社会房屋事实上被纳入征收搬迁范围，拆除前相关单位也已经与康社会进行了协商，由于没有达成一致意见，川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局即以拆除违建为由将康社会房屋拆除，现该拆除行为已经被该院生效判决确认违法。康社会翻建房屋虽未取得建设规划许可证等证件，但康社会系该村居民，原来在宅基地上就建有房屋，并且在翻建房时向七一路办事处进行了申请，七一路办事处也同意其翻建，居委会也收取了康社会建房保证金3万元。根据信赖利益保护原则以及本案的具体情况看，不能以康社会没有建设工程规划许可证为由就认定康社会建筑全部属于违章建筑，从而对其不予赔偿。并且在拆除康社会房屋前川汇区政府以居委会的名义出台了《动迁通知》和《对七一路东段北侧康湾社区翻建房屋补偿意见》，这也说明其是愿意对康社会房屋进行补偿的。综合上述原因，该院认为应当对康社会财产的直接损失予以赔偿。二、关于承担赔偿责任的主体问题。由于拆除康社会家房屋是在川汇区政府主导下进行的，七一路办事处和川汇区城建局只是具体参与实施的单位成员，无论从法律上还是从政策上，七一路办事处和川汇区城建局都没有强制拆除的权限，他们的行为应当视为川汇区政府的委托，其法律后果应当由川汇区政府承担。所以对康社会家的赔偿责任应当由川汇区政府承担。三、关于如何进行赔偿问题。1、国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，涉案房屋已经被列入征迁范围，且已经被拆除，不可能再予以恢复原状，康社会也是请求以赔偿金的方式进行赔偿，故本案应以赔偿金的方式进行赔偿。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护康社会合法权益，对康社会房屋的赔偿不应低于依法征收所应得到的补偿，且康社会房屋在城市规划区范围之内，所以赔偿应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行赔偿，应对房屋价值进行评估或者参照类似房地产的市场价格来确定。但本案房屋已经被拆除，没有设计图纸等规划建设方面的资料，没有进行评估的条件；又由于本案房屋为集体土地上房屋，其周围集体土地上所建住宅大多数没有依法进行登记，上述房屋的买卖只是在民间进行，没有市场交易价格的记录，所以无法用上述两种方法来确定应当赔偿的价格。在拆除前针对康社会等该地块房屋拆迁户，川汇区政府以康湾社区居委会的名义作出了房屋补偿意见，该补偿意见与周口市同时期拆迁补偿方案基本接近，甚至略高于其他地方房屋统一的补偿价格，所以可以参照该补偿意见对康社会进行补偿。该补偿意见作出在2016年12月份，鉴于目前房屋价格上涨因素，应当适当增加补偿价格。综合衡量周口市房价的上涨情况以及拆迁补偿数额，每平方米增加赔偿额500元是较为合适的。由于康社会房屋为集体土地上房屋，没有依法取得建设规划手续和房屋所有权证，所以应当参照上述补偿意见确定应当补偿的建筑面积，即土地使用权面积乘上土地最高1.44容积率即257*1.44=370.08平方米。该370.08平方米房屋面积按照每平方3500元进行赔偿，再加上房价上涨因素增加的500元，每平方米按照4000元进行赔偿，该项赔偿数额为1480320元。对于多出的143.92平方米则应当按照每平方米400元救济性补偿来确定赔偿，该项赔偿数额为57568元。2、停产停业损失是否赔偿问题。本案中，康社会建造房屋及办事处批准其翻建房屋均是为了居住使用，康社会也未取得商业用房的相关证明，因为是临街房虽然实际上有部分房屋用于了商业经营，但鉴于上述原因也不应支持其停产停业的损失，房屋赔偿也应按照住宅用房赔偿，而不应按照商业用房进行赔偿。3、屋内物品损失赔偿问题。在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因行政机关的原因导致原告无法举证的，由行政机关承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作物品清单，给原告履行举证责任造成困难的，且行政机关也无法举证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。康社会所要求赔偿室内财产损失15万元，对于属于日常生活的物品应当予以赔偿。鉴于物品的折旧等因素，一审法院确定其损失额为4万元。4、在正常拆迁的情况下，依据《对七一路东段北侧康湾社区翻建房屋补偿意见》中搬迁奖励为2万元，搬迁费为现状房屋面积（257*2=514平方米）每平方米8元共计4112元，以上共计24112元；上述奖励、搬迁费用在正常补偿的情况下是康社会应当获得的，在违法强拆的情况下，这些损失属于给康社会造成的直接损失范围，应当予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，一审法院判决：一、川汇区人民政府在判决生效之日起15日内向康社会赔偿人民币1562004元；二、驳回康社会的其他赔偿请求。康社会上诉称：一审法院认定事实和适用法律错误。1、一审判决认定的房屋面积与事实不符。2、一审判决采用的补偿标准严重偏低，确定的赔偿数额无法保证康社会能够购买635平方米的房屋，将导致康社会生活水平大幅降低。3、康社会的房屋实际用于经营，一审判决不支持停产停业损失错误。4、一审判决认定的物品损失数额不合理。5.一审时康社会申请对房屋价值进行评估，一审法院未予评估不合理。故请求撤销一审判决，改判支持其一审诉求。川汇区政府辩称：1、一审法院根据安置补偿方案确定的容积率1.44来确定合法产权面积正确，符合拆迁安置补偿标准的要求。2、因涉案房屋系集体土地上房屋拆迁补偿，不存在经营损失的补偿问题，一审判决不予赔偿正确。3、一审判决适用法律正确。川汇区政府上诉称：1、一审判决认定的房屋补偿面积没有依据。康社会翻建房屋没有取得合法的手续，属于违法建筑，川汇区政府拆除房屋的程序存在瑕疵，被确认违法，但不能改变属于违法建筑的事实，案涉房屋不应得到赔偿。虽然康湾社区居委会发布了动迁通知和翻建房屋的补偿意见，但该项目没有真正实施，房屋补偿应按照周口市区两级政府棚户区改造政策确定的标准给予补偿。2、拆除案涉房屋时，七一路办事处组织人员已将康社会室内物品集中放到为其租赁的房屋内，后来康社会对所有物品进行了认领，一审判决酌定室内物品损失4万元，缺乏事实依据。3、只有在康湾社区整体项目改造的情况下，且在限定时间内予以搬迁，才能享受2万元的奖励，而本案是按违建拆除的，一审判决赔偿搬迁奖励没有事实依据。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判。康社会辩称：1、川汇区政府亦认可涉案房屋应按照容积率1.44予以补偿，可以看出政府对于拆除房屋之前发布的动迁通知及房屋补偿意见的认可。2、川汇区政府也认可存在建设项目，且康社会建房之前已经得到街道办的批准，交纳了相应的保证金，应当认可其房屋的合法性。3、案涉房屋于2016年被拆除，周口市市区两级政府制定的棚户区改造政策在2017年8月才实行，该政策与本案无关。4、一审判决的赔偿标准过低，不能维持康社会房屋被强拆前的生活水平。七一路办事处一并陈述意见称，同意川汇区政府上诉及答辩意见。经本院二审审理查明：二审中，康社会提交（2018）豫1602民初2651号民事调解书以及康社会与康智慧的关系证明、康智慧的情况说明。上述调解书显示杜红伟因与康智慧产生租赁合同纠纷，由康智慧赔偿承租人杜红伟180000元，其他两份材料用以证明康智慧替其哥哥康社会管理涉案房屋。以上证据共同用来证明存在租金损失。此外，康社会称上述调解书于一审开庭后向一审法院邮寄。川汇区政府认为民事调解书与本案没有关联性且不是新证据，其他证据属于证人证言性质，应当出庭作证，也与本案没有关系性。其他事实与一审查明一致。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十一条的规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。本案中，康社会在自家宅基地上翻建房屋，虽然未取得建设规划许可证等手续，但是其曾向七一路办事处递交了翻建房屋申请，七一路办事处同意其申请，康社会亦向康湾社区居委会交纳了建房押金，基于上述事实，本院认为不宜认定康社会所建房屋属于违章建筑。有关政府为了实施康湾社区改造项目，在与康社会等未达成拆迁补偿协议的情况下将其房屋作为违章建筑强制拆除，且强制拆除房屋的行为已经法院生效行政判决确认违法，故有关政府对违法拆除康社会房屋造成的损害应当承担赔偿责任。川汇区政府系本案中实施征迁工作的法定责任主体和实际的组织者，一审法院判决由其承担赔偿责任正确。川汇区政府上诉称不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院确定的房屋价值损失赔偿数额是否适当的问题。因康社会所建房屋未取得建筑规划许可证等审批手续，且超出其合法土地面积并超过两层，一审法院对其所建房屋进行区分，根据其合法的宅基面积乘以最高容积率1.44，以此确定其合法房产面积并无不当。川汇区政府上诉称应按照2017年8月该市两级政府对棚户区改造确定的补偿方案中关于集体土地上房屋每户不能超过240平方米的标准进行补偿，因案涉房屋被违法拆除时该补偿方案尚未出台，因此该方案不应适用于本案，川汇区政府的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。案涉房屋已被拆除，失去了再行评估的条件，一审法院综合考虑赔偿案件审理时距离拆除房屋已两年，期间房价已普遍上涨，以及对政府违法拆除房屋应予以适当惩罚等因素，对康社会房产中的合法部分在补偿方案的基础上每平方米增加500元，对超出容积率上限部分按照补偿方案确定的每平方米400元进行赔偿，一审法院的上述处理并无不当。川汇区政府和康社会关于房屋价值损失赔偿的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。关于室内物品损失的赔偿问题。川汇区政府上诉称其在组织拆除康社会房屋时，有关人员已将康社会室内物品集中保存，之后康社会对所有物品进行了认领，没有给其造成室内物品损失的问题，因川汇区政府未能提供有效证据予以证明，川汇区政府的该项上诉理由亦不能成立，不予采纳。一审法院根据案件具体情况，对康社会主张的自家室内物品部分酌定4万元，并无不当。康社会关于一审判决确定的室内物品损失低的上诉理由，亦不能成立，本院亦不予采纳。关于二审中康社会提交的调解书及相应的证明材料，本院认为，康社会并非该份调解书中的当事人，调解书中亦不显示涉案房屋的位置信息等，现有证据不足以证明调解书中涉案房屋系康社会房屋，一审法院未采用该份证据并无不妥。川汇区政府上诉称不应赔偿搬迁奖励费，但因川汇区政府没有给康社会提供可在规定期限内实施搬迁获取奖励的机会即将其房屋予以拆除，由此造成的奖励损失应当属于违法拆除房屋的赔偿范围，一审法院判决川汇区政府按照补偿方案赔偿搬迁奖励损失并无不当。案涉房屋在性质上属于住宅，康社会亦未提供证据证明案涉房屋用于自己生产经营，其关于对案涉房屋应当赔偿停产停业损失的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。虽然一审中康社会对案涉房屋申请评估，但基于本案客观情况，案涉房屋价值无法进行评估，一审法院未予评估并无不当，康社会关于一审审理程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，一审法院在该院认为部分认定的各项赔偿数额相加为1602000元，而在判决主文第一项中认定为1562004元错误，本院予以纠正。综上，康社会和川汇区政府的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更河南省周口市中级人民法院（2018）豫16行赔初4号行政赔偿判决第一项为：川汇区人民政府在本判决生效之日起15日内向康社会赔偿人民币1602000元；二、撤销河南省周口市中级人民法院（2018）豫16行赔初4号行政赔偿判决第二项；三、驳回康社会的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  李红芬审判员  张书强审判员  黄志远二〇一九年七月十五日法官助理王沙沙书记员伊浩天