广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终150号 上诉人（一审原告）成运观，男，1964年4月1日生，汉族，农民，广西桂林市人，住广西桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地：桂林市七星区骖鸾路**普天大楼**，统一社会信用代码：11450305327450346R。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，桂林市七星区人民政府城市管理局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人成运观因诉被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局房屋强制拆除行政行为一案，不服桂林市七星区人民法院2018年12月17日作出的（2018）桂0305行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人成运观的委托代理人于森，被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：原告因涉嫌在桂林市七星区违法建设房屋，于2017年4月28日被桂林市规划局进行立案调查。2017年6月30日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字［2017］七星第315号），认定原告在未经城乡规划主管部门批准，擅自在七星××××号建设砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米的行为违法，责令原告于2017年7月3日前自行拆除该违法建筑。桂林市人民政府于2017年7月19日作出了《关于依法拆除曾树权等67户建设的违法建（构）筑物的决定》（市政拆决字［2017］8号），责成被告按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除原告的违法建筑。被告于2017年7月28日对原告作出《行政强制执行决定书》（星城管执字［2017］第071号），决定对其建设的位于七星××××号的违法建筑，于3日后进行强制拆除。2017年9月29日，被告拆除原告坐落于七星××××号上文所述的经桂林市规划局处罚的砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米的行为，桂林市公证处对拆除房屋内部物品情况予以登记。原告认为被告没有管理和行政强制执行职权，程序违法，诉讼请求确认被告强制拆除原告全部合法建筑行为违法，并赔偿原告经济损失312.689万元。案件审理过程中，被告辩称其未拆除涉案处罚决定书载明的砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米以外的建筑部分。经询，桂林市七星区人民政府答复称：七星区人民政府城市管理局于2017年9月19日拆除成运观涉案房屋违法建筑部分（砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米），保留了其他建筑部分；该保留部分经长时间风吹日晒导致结构受损，于2017年12月10日在项目业主广西兴进实业集团有限责任公司委托桂林市旭阳建筑安装工程有限公司拆除该建筑北面邻居的房屋时，突然出现倒塌。 另查明，原告不服桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字[2017]七星第315号)，向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议。广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2017年10月12日作出《行政复议决定》（桂建复决[2017]45号），维持桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字[2017]七星第315号)。原告不服起诉至本院，要求撤销《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字[2017]七星第315号)及《复议决定书》。本院于2017年12月23日作出（2017）桂0305行初46号行政判决，认定上述决定书及复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决驳回原告成运观的诉讼请求。原告不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）桂03行终100号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 又查明，原告不服被告作出的《行政强制执行决定书》（星城管执字[2017]第071号），向桂林市七星区人民政府申请复议。桂林市七星区人民政府于2017年11月2日作出《行政复议决定书》（星复决字[2017]17号），维持了被告作出的行政强制执行决定。原告不服起诉至本院，要求撤销《行政强制执行决定书》及《行政复议决定书》。本院于2017年12月29日作出（2017）桂0305行初49号行政判决，驳回原告成运观的诉讼请求。原告不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）桂03行终84号行政判决，认定七星区城管局在成运观对桂林市规划局作出的行政处罚决定书申请复议期间启动强制执行程序对成运观作出被诉行政强制执行决定，程序违法；故判决：一、撤销桂林市七星区人民法院（2017）桂0305行初49号行政判决；二、确认桂林市七星区人民政府作出行政复议决定及被告作出的行政强制执行决定违法。 一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，被告依据桂林市人民政府作出的《关于依法拆除曾树权等67户建设的违法建（构）筑物的决定》，具有对桂林市规划局市行政处罚决定书认定的涉案违法建筑进行强制拆除的职权。对违法的建筑物、构筑物及设施的强制拆除，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条设定的特别程序，即“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，桂林市规划局于2017年6月30日作出行政处罚决定后，被告在原告对桂林市规划局作出的行政处罚决定申请复议期间，于2017年9月29日启动强制执行程序对前述违法建筑进行强制拆除，违反前述法律中的规定，属于程序违法。由于有关的房屋违法建筑部分已被拆除,撤销已无实际意义,本院亦依法确认该拆除行为违法。对于未经桂林市规划局处罚的建筑面积部分，被告坚决否认对其进行拆除，原告没有向本院提供充分的证据证实该建筑面积部分的现状系由被告实施的涉案行政行为造成，故对原告的该项主张，本院不予采信。对于原告陈述称桂林市七星区人民政府组织由七星区城管局、公安、消防等部门组成的人员约300余人采用破门进屋、用手铐强行带走原告，并将原告强行控制的办法，非法强制拆除了原告的房屋的情况，此系被告在强制执行过程中采取的执行措施,其违法性前文已经说明,不再赘述。至于原告房屋内物品全部毁损、丢失的情况，原告未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此不符，故不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告拆除原告坐落于桂林市七星区建筑砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米的行为违法。 上诉人上诉称，一审判决虽确认被上诉人拆除上诉人建筑（仅涉部分房屋）的行为违法，但认定事实错误，适用法律有重大遗漏。一、对被上诉人拆除上诉人房屋的面积认定错误。上诉人的房屋面积共203.24平方米，为有证房屋，桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》所涉房屋面积74.3平方米。一审中上诉人已经提供证据1并结合桂林市规划局的现场勘验图可以看出上诉人的房屋面积为203.24平方米，被被诉上诉人全部拆除。被上诉人否认拆除了上诉人全部房屋建筑，荒谬。1.上诉人的建筑物包括砖混房和砖木房，被上诉人陈述只拆了砖混房28.26平方米、砖木房45.94平方米，被上诉人是怎样将砖混房28.26平方米、砖木房45.94平方米从203.24平方米房屋整体中区分出来？又怎样才能准确证明拆除的房屋就是桂林市规划局作出的处罚决定所涉面积?2.2017年9月29日被上诉人实施强拆房屋，2017年12月10日上诉人房屋倒塌，仅仅一个多月就是“长时间”且可导致结构受损?3.有何证据证明桂林市旭阳建筑安装工程有限公司拆除上诉人房屋建筑北面邻居的房屋时，上诉人房屋建筑突然出现倒塌，且被上诉人强拆上诉人房屋时，北面已经没有建筑物。二、一审判决适用法律有遗漏。我国《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条对违法建筑物的拆除职权获得和合法程序作出了规定，在未有生效的强制执行决定前，被上诉人并未获得拆除违法建筑的职权，一审判决依据《城乡规划法》第六十八条的规定认定被上诉人获得对违法建筑物进行强制拆除的职权，错误。根据比例原则和《行政强制法》的规定，被上诉人没有强制执行拆除上诉人合法建筑203.24平方米的职权，强拆行为违反了《行政强制法》第十三条的规定，一审判决仅认定被上诉人强拆行政处罚决定所涉房屋（砖混房28.26平方米、砖木房45.94平方米）的行为程序违法，对被上诉人强拆上诉人合法建筑203.24平方米是否有职权，违反什么法律，没有作出处理和认定，遗漏了重要的法律关系认定，法律适用有重大遗漏。综上，一审判决认定事实错误，法律适用有重大遗漏，判决结果错误，诉请二审法院予以纠正，重新作出判决。 被上诉人答辩称：一、一审判决认定被上诉人强拆上诉人房屋面积正确。被上诉人只拆除了桂林市规划局对上诉人作出的行政处罚决定中所涉的违法建筑砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米，并未拆除上诉人有证房屋面积203.24平方米。一审法院对上诉人的有证房屋拆除情况进行了调查，与被上诉人无关。二、被上诉人在强拆上诉人被处罚的砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米前，已依法对被拆房屋内物品进行了公证，物品种类和数量以公证书为准，上诉人主张的物品损失没有任何事实依据。三、被上诉人没有拆上诉人的有证房屋，因此，一审法院没必要对被上诉人是否有权拆除上诉人的有证房屋进行认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，本院查明的事实与一审判决认定的上述事实一致。 本院认为，被上诉人拆除上诉人砖混房28.26平方米、砖木房45.94平方米的行为已被一审法院判决确认违法，对此上诉人也没有异议。上诉人有异议的是一审法院没有认可被上诉人拆除了上诉人203.24平方米有证房屋。对于被上诉人是否拆除了上诉人有证房屋203.24平方米，上诉人自认被上诉人2017年9月29日拆除上诉人部分房屋后，剩下的房屋于2017年12月10日倒塌。显然，被上诉人在2017年9月29日只拆除了上诉人部分房屋，剩下的房屋是在二个月后倒塌的。至于房屋倒塌原因，上诉人没有举出有效证据证实是被上诉人拆除上诉人倒塌房屋之外的部分房屋所造成，桂林市七星区人民政府在给一审法院的《协查回复函》中证实上诉人倒塌房屋是广西兴进实业集团有限公司委托桂林市旭阳建筑安装工程有限公司拆除上诉人房屋北面邻居房屋时，因上诉人房屋长时间风吹日晒导致结构受损而倒塌。因此，一审法院没有认定被上诉人拆除了上诉人全部房屋，有事实根据和法律依据，合法。既然没有证据证实被上诉人拆除了上诉人的有证房屋，一审法院当然无必要再认定被上诉人是否具有拆除上诉人有证房屋的职权，也就不存在上诉人所称的“法律适用有重大遗漏”。综上，上诉人的上诉请求没有事实根据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年七月十一日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;