河南省新野县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1329刑初37号公诉机关新野县人民检察院。被告人赵峰，男，1980年3月3日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，农民，住新野县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月4日被新野县公安局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。辩护人王占德，河南同心德律师事务所律师。被告人赵业，男，1984年1月14日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，农民，住新野县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月19日被新野县公安局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。辩护人和平，河南豫宛律师事务所律师。被告人彭有定，男，1967年3月17日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，农民，住新野县财产保险公司东居民区（户籍所在地：新野县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月19日被新野县公安局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。辩护人王中举，河南智宛律师事务所律师。辩护人刘智武，河南同心德律师事务所律师。被告人肖争伟，男，1984年8月10日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，农民，住新野县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月19日被新野县公安局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。辩护人程镇，河南博音律师事务所律师。被告人赵显兵，男，1973年3月26日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，农民，住新野县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月19日被新野县公安局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。辩护人杨小义，河南同心德律师事务所律师。新野县人民检察院以新检公诉刑诉【2018】554号起诉书指控被告人赵峰、赵业、彭有定、肖争伟、赵显兵犯非法经营罪，于2019年1月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新野县人民检察院指派检察员马书华出庭支持公诉，被告人赵峰、赵业、彭有定、肖争伟、赵显兵及其各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。新野县人民检察院指控：2017年8月份的一天，福建漳州人陈柏带着林锋钦（另案处理）来到新野县见到因做茶叶生意熟识的赵峰，陈柏介绍林锋钦和赵峰认识后，林锋钦以准备在新野县投资建厂加工生产蚊香片和有机肥为名，让赵峰为其寻找场地，赵峰在新野县城郊乡王营村西河滩地里租赁了一个闲置的养殖场地作为加工厂，又在新野县新甸铺镇粮管所租赁了7号、8号和20号三个仓库用于存放货物。之后，林锋钦让赵峰组织工人在王营村加工厂内搭建厂房，又安排货车向王营村加工厂内拉进仿制切丝机、隧道式回潮机、制丝炒锅等设备。2017年12月，林锋钦先后给被告人赵峰13万元用作启动资金，并给了被告人赵峰一部手机专门用于联系自己和运输原料、成品烟丝的货车司机，被告人赵峰、张艳（另案处理）把工人找好后，林锋钦开始购进加工烟丝的原料烟梗，并安排两名技术员张清林（绰号“大个”，另案处理）和黄惠旺（“老代”，另案处理）在加工厂内向工人们传授加工生产烟丝技术，开始生产烟丝。加工原料购进所需的出资，以及加工好的成品的销售所得均有林锋钦掌管和负责。2017年12月份，被告人肖争伟通过张艳介绍，开始把存放在新甸铺镇粮管所仓库内的烟梗拉到王营村加工厂让工人们加工，再把工人加工好的烟丝从王营村加工厂拉到新甸铺粮管所仓库存放，其本人和被告人彭有定负责把成品烟丝存放在新甸铺粮管所仓库内，被告人彭有定负责记录每日仓库内进出货的数量，并以电话或短信的方式每日向被告人赵峰汇报。2018年3月9日，被告人赵业通过张艳介绍到王营村加工厂内，刚开始负责把加工厂生产的烟丝送到新甸铺镇粮管所仓库，后因货车出现故障，赵业就一直在王营村加工厂内招呼工人干活。2018年4月20日左右，被告人赵峰找到被告人赵显兵让其带工人到厂内加工生产烟丝，后赵显兵又找到庄某、江某、樊应喜、张某1、常应社、刘某、刘玉国、宋某、张某2、韩某、常某、陈某、李某、秦某共15名工人（均另案处理）先后到该加工厂干活，包吃住，每月工资三四千元，赵显兵负责工人的具体分工。2018年5月18日，新野县公安局对加工、储藏烟梗、烟丝的窝点查获后，在新野县王营加工厂内查获仿制切丝机1台、隧道式回潮机1台、制丝炒锅5台、用于铲煤的黄色铲车一辆、烟梗116760公斤。在新野县新甸铺粮管所7号和8号仓库内查获烟丝28830公斤（含鄂Ｆ×××**货车上的1800公斤烟丝），20号仓库内查获烟丝58660公斤、烟叶25640公斤。经新野县烟草专卖局认定，上述查获的烟叶合计25640公斤、烟丝84300公斤、烟梗116760公斤，总价值共计13783939.5元。公诉机关认为，被告人赵峰、赵业、彭有定、肖争伟、赵显兵伙同他人，未经国家法律法规规定的部门许可，非法加工烟丝，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请依法惩处。被告人赵峰对起诉书指控的事实及罪名无异议，但辩称自己对加工的原材料不熟悉，投案后才知道从事加工是违法的，另外认为起诉书指控的原材料数字不属实。辩护人王占德辩护认为被告人系自首，在共同犯罪中系从犯；被告人赵峰非法经营系犯罪未遂；认为涉案的烟丝也是由烟梗加工而成，两者价格相差悬殊，全部应认定为烟梗，另外不应以河南省烟草专卖局出具的价格证明作为定价依据，另外本案的称重存在问题。被告人赵业对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩称自己是去干活的，不知道从事的是违法活动。辩护人和平辩护认为本案应定性为生产假冒伪劣产品罪；被告人在共同犯罪中系从犯；被告人赵业协助抓获同案犯，建议对被告人从轻处罚。被告人彭有定对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩称自己就是搬运工，只是干活的。辩护人王中举辩护认为非法经营主要是违反烟草专卖法才构成犯罪，本案涉及的物品是烟梗及其制品，不是烟叶及相关制品，烟梗虽是卷烟材料，但烟梗也可以作为其他用途材料，烟梗及其制品不在烟草专卖法的调整范围，属于可自由流通的商品；根据鉴定材料可知，鉴定机构也无法对送检的样品进行等级鉴定，也就是说无法在法定价值内进行价值衡量，鉴定所得出的金额缺乏必要基础依据和价格依据，故不能作为定罪证据；另外，本案烟梗及其成品是否用于制作卷烟或相关烟草制品，在卷没有证据予以支持，故不能认定本案构成非法经营罪。另外被告人彭有定没有参与利润分红以及获取高额分配，仅系一般雇佣人员，参照相关司法解释，该类案件一般不应作为犯罪处理。辩护人刘智武辩护认为烟梗不属于烟草制品，被告人彭有定系装卸工，工资没有发放，建议对其减轻处罚，适用缓刑。被告人肖争伟对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩解自己是跑货运的，每趟200元，对其余事情均不知情。辩护人程镇辩护认为被告人肖争伟主观上是想挣运费，犯罪主观恶性小，到案后如实供述犯罪，没有犯罪前科，认罪悔罪；被告人肖争伟仅仅存在运输行为，应仅对运输的部分承担责任，关于鉴定结论的意见同被告人彭有定辩护人王中举意见，建议对被告人判处缓刑。被告人赵显兵对起诉书指控的罪名无异议，辩称15名工人不全部是自己找的，自己是在技术员的指导下干活，并且工人们都是各干各的活。辩护人杨小义辩护认为被告人赵显兵系从犯、初犯、认罪态度好；犯罪主观恶性小；本案原料应是烟梗和烟梗丝，被告人赵显兵应仅对加工的部分承担责任。经审理查明：2017年8月份的一天，福建漳州人陈柏带着林锋钦（另案处理）来到河南省新野县见到被告人赵峰，陈柏介绍林锋钦和赵峰认识后，林锋钦以准备在新野县投资建厂加工生产蚊香片和有机肥为名，让赵峰为其寻找场地，赵峰在新野县城郊乡王营村西河滩地里租赁了一个闲置的养殖场地作为加工厂，又在新野县新甸铺镇粮管所租赁了7号、8号和20号三个仓库用于存放货物。之后，林锋钦让赵峰组织工人在王营村加工厂内搭建厂房，又安排货车向王营村加工厂内拉进仿制切丝机、隧道式回潮机、制丝炒锅等设备。2017年12月，林锋钦先后给被告人赵峰13万元用作启动资金，并给了被告人赵峰一部手机专门用于联系自己和运输原料、成品烟丝的货车司机，被告人赵峰、张艳（另案处理）把工人找好后，林锋钦开始购进加工烟丝的原料烟梗，并安排两名技术员张清林（绰号“大个”，另案处理）和黄惠旺（已判决）在加工厂内向工人们传授加工生产烟丝技术，开始生产烟丝。加工原料购进所需的出资以及加工好的成品的销售所得均有林锋钦负责和掌管。2017年12月份，被告人肖争伟通过张艳介绍，开始把存放在新甸铺镇粮管所仓库内的烟梗拉到王营村加工厂让工人们加工，再把工人加工好的烟丝从王营村加工厂拉到新甸铺粮管所仓库存放，其本人和被告人彭有定负责把成品烟丝存放在新甸铺粮管所仓库内，被告人彭有定负责记录每日仓库内进出货的数量，并以电话或短信的方式每日向被告人赵峰汇报。被告人肖争伟共获得运费等20500元。2018年3月9日，被告人赵业通过张艳介绍到王营村加工厂内，刚开始负责把加工厂生产的烟丝送到新甸铺镇粮管所仓库，后因货车出现故障，赵业就一直在王营村加工厂内招呼工人干活。被告人赵业共获得工资3600元。2018年4月20日左右，被告人赵峰找到被告人赵显兵让其带工人到厂内加工生产烟丝，后赵显兵又找到庄某、江某、樊应喜、张某1、常应社、刘某、刘玉国、宋某、张某2、韩某、常某、陈某、李某、秦某共15名工人（均另案处理）先后到该加工厂干活，包吃住，每月工资三四千元，赵显兵负责工人的具体分工。2018年5月18日，新野县公安局对加工、储藏烟梗、烟丝的窝点查获后，查获仿制切丝机1台、隧道式回潮机1台、制丝炒锅5台、用于铲煤的黄色铲车1辆、鄂Ｆ×××**轻型仓栅式货车1辆（车辆所有人肖争伟）、烟梗142400公斤、烟丝142000公斤。经新野县价格认证中心认定，上述烟梗、烟丝价值共计6899415元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人赵峰的供述，证实其帮助福建人林锋钦找场地、招揽工人加工烟丝的事实。2、被告人赵业的供述，证实其受赵峰指派加工烟丝的事实。3、被告人彭有定的供述，证实受赵峰指派加工烟丝并保管新甸仓库钥匙的事实。4、被告人肖争伟的供述，证实自己明知工厂加工烟丝，而仍受雇佣在该公司充当运货司机并多次将货从厂里拉到新甸仓库的事实。5、被告人赵显兵的供述，证实经赵峰联系在加工烟丝的厂里干活，并负责招募部分工人，平时给这些工人分配工作的事实。6、证人常应社、张某1、庄某的证言，证实自己在赵峰的加工厂干活，该加工厂系加工烟丝的事实。7、证人肖某的证言，证实自己在赵峰烟丝加工厂干活，同时证实其他人的具体分工情况。8、证人刘玉国、韩某、刘某、江某、陈某、秦某、樊应喜、李某、张某2、常某、宋某等人的证言，均证实在该烟丝加工厂上班的事实。9、书证（1）五名被告人常住人口基本信息表、前科查询、到案经过、人身健康检查笔录等，证实五被告人的基本身份情况以及被告人赵峰主动投案，其余被告人均系被抓获到案等情况。（2）辨认笔录四份，证实经被告人赵峰、赵业辨认出参与加工烟丝的人。（3）手机短信记录，证实彭有定每天运货的数量的情况。（4）肖争伟与张艳的微信聊天截图，证实约定拉货、送货时间等事实。（5）新野县烟草局案件移送函附新野县烟草局报案材料、立案报告表、涉案物品移送清单、涉案物品价格说明、检查勘验笔录等，加工厂内照片12张，新甸仓库照片9张，物品称重单23张，查获的烟梗、烟丝、运输车辆等照片共9张，证实案件的基本情况。（6）河南省烟草专卖局价格证明以及新野县价格认证中心价格认定结论书，证实涉案物品价值6899415元。上述证据，各被告人均无实质性异议，但被告人赵峰的辩护人王占德、彭有定的辩护人王中举、赵显兵的辩护人杨小义均认为本案涉案物品应该全部是烟梗，认为价格鉴定结论不客观，但被告人及各辩护人均未申请重新认定。公诉机关提交的以上证据，来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院依法予以确认。本院认为，被告人赵峰、赵业、彭有定、肖争伟、赵显兵伙同他人，未经国家法律法规规定的部门许可，非法加工烟丝，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应当受到惩罚。新野县人民检察院的指控成立，依法予以支持。被告人赵峰主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法应当减轻处罚；被告人赵峰、赵业、彭有定、肖争伟、赵显兵在共同犯罪中均系从犯，依法均应减轻处罚；各被告人在庭审中均认罪悔罪；各被告人及辩护人的上述意见均依法予以采信。被告人赵峰认为起诉书指控原材料的数量不属实，但在卷有公安机关的现场勘查笔录及案发时的称重记录予以证实，且卷中未有证据证实其主张，故对其辩解依法不予采信。被告人赵业的辩护人和平辩护认为被告人赵业协助抓获同案犯，在卷并无证据予以证实，对其该辩护意见依法不予采信。各被告人在共同犯罪中虽分工不同，但均应对共同犯罪承担刑事责任，故对被告人肖争伟的辩护人程镇、被告人赵显兵的辩护人杨小义认为被告人仅应对涉及自己的部分承担责任的意见依法均不予采信。被告人赵业的辩护人和平辩护认为本案应定性为生产假冒伪劣产品罪，系对法律的误解，依法不予采纳；被告人赵峰的辩护人王占德的辩护人认为本案系犯罪未遂，被告人彭有定的辩护人王中举辩护认为本案不构成犯罪的意见均与查明事实不符，依法均不予采信。新野县价格认定中心出具的价格认定结论书认证程序合法，各被告人及辩护人关于鉴定结论的意见依法均不予采信。本案各被告人明知系非法加工烟丝，仍帮助租赁场地或从事加工工作，情节特别严重，被告人肖争伟的辩护人程镇、被告人赵显兵的辩护人杨小义关于被告人犯罪主观恶性小的意见依法均不予采信。为了打击犯罪，维护正常的市场管理秩序，结合本案事实、情节以及各被告人在共同犯罪中的地位、被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金30000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月4日起至2020年10月3日止；罚金限判决生效后三日内缴清。）二、被告人赵业犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金18000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2020年7月18日止；罚金限判决生效后三日内缴清。）三、被告人彭有定犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金18000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2020年7月18日止；罚金限判决生效后三日内缴清。）四、被告人肖争伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2020年5月18日止；罚金限判决生效后三日内缴清。）五、被告人赵显兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金18000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2020年5月18日止；罚金限判决生效后三日内缴清。）六、被告人赵业非法所得3600元、被告人肖争伟非法所得20500元予以没收，由收缴单位上缴国库。七、作案工具仿制切丝机1台、隧道式回潮机1台、制丝炒锅5台、鄂Ｆ×××**轻型仓栅式货车1辆予以没收，由收缴单位上缴国库。八、扣押的烟梗、烟丝予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  芦清伟人民陪审员  汪 涛人民陪审员  马海先二〇一九年七月二十五日书 记 员  刘海洲