广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂市民四终字第439号上诉人（一审被告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司。法定代表人申明，该公司总经理。委托代理人王仕荣，该公司员工。上诉人（一审被告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司。负责人胡运琛，该分公司经理。被上诉人（一审原告）唐云飞。委托代理人ＸＸＸ，广西春良律师事务所律师。上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司因与被上诉人唐云飞劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员卢卫民、代理审判员容艳参加的合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任记录。上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司委托代理人王仕荣，被上诉人唐云飞及其委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本庭缺席审判。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年12月11日16时40分许，原告唐云飞及案外人文福星、吴义长、曾燕飞在被告深装分公司承包的一汽马自达4S店工程项目工地作墙外装修作业，当四人拆除完专营正面左上半部分广告牌，欲将作业台架移致专营店左侧面进行施工时，由于专营店距离高压线太近，施工台架太长、太高，当施工台架被移至转角处转弯时，施工台架右角前上角不慎碰触高压电线，导致正在移动施工台架的工人文福星、吴义长（案外人）二人被电击当场死亡，案外人曾燕飞、原告唐云飞重度烧伤的事故。当日原告唐云飞被送至中国人民解放军第一八一中心医院抢救并住院治疗。入院诊断：1、特重度烧伤；2、右前臂坏死。2012年7月10日出院，出院医嘱：1、继续加强未愈创面换药治疗；2、愈合皮肤予以硅凝胶贴膜、弹力套加压及功能锻炼等功能康复治疗，防治疤痕增生及功能受限；3、定期复查各项异常铺助检查，如出现异常，则行专家诊治；4、择期右上肢安装义肢；5、择期行左腋部等功能受限处手术治疗；6、不适随诊；7、定期复诊：1O天、1月及2月。原告住院期间需陪护一人，花费医疗费448715.07元。2012年9月14日、15日，原告到中国人民解放军第一八一中心医院复查，花费医疗费1421.04元。原告在住院期间于2011年12月20日在中国人民解放军第一八一中心医院花费中草药费25000元。之后，原、被告就原告的赔偿数额达不成一致，原告向临桂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年8月26日，临桂县劳动人事争议仲裁委员会出具了《临劳人仲案字（2013）12号仲裁裁决书》，裁决内容为：“一、被申请人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司支付申请人一次性伤残补助金33752.5元；二、被申请人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司支付申请人住院治疗期间和出院后停工留薪期间工资25157元、住院期间伙食补助费3165元、生活护理费9967.64元、伤残鉴定费250元，合计38539.64元；三、被申请人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司支付申请人预先垫付的工伤医疗费1421.04元；四、被申请人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司从2012年11月份起按月支付申请人伤残津贴1174元／月。但伤残津贴的支付标准应随国家政策规定的调整而适时调整，申请人达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴；五、被申请人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司按照社会保险经办机构的规定和核定的缴纳基数，为申请人办理基本养老保险、基本医疗保险的申报缴费手续。个人应缴纳部分由申请人承担；六、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，本委不予支持。2013年9月5日原告收到上述裁决书后不服，于20l3年9月16日诉至该院，请求法院作出如其诉请的判决。庭审中，原告变更了诉讼请求，将其诉请的第1项变更为：判令两被告连带支付原告预先垫付的工伤医疗费111662.8元、住院伙食补助费8440元（40元／天×211天）、康复治疗费5000元，伤残鉴定费250元，假肢费用鉴定费3000元；第4项变更为：判决两被告连带支付原告残疾辅助器费254800元【（6l岁-32岁）÷5年／付×45500元／付】及假肢维修费用4200（元【（60岁-32岁）÷3年／付×4500元／次】。被告对原告变更的诉请，认为原告没有提供票据，因此不好发表意见。同时，原告陈述，除复查花费医疗费1421.04元外，上述变更的工伤医疗费诉请还包括了在住院期间预先垫付的70000元及被告写了欠条的4000元（其余被告已支付）。对此，被告庭审时认为垫付的70000元只有复印件不予认可，但庭审结束后，经被告经办此事的原公司的员工郑明霞质证，认可辩称中提到的被告已支付的医药费473715.07元中有70000元医药费用是原告预先垫付以及还有40000元医药费由原告垫支后，被告写了欠条给原告的事实。被告庭审中称原告的亲属唐江生收到被告支付的现金3000元，同时还支付了交通费、住宿费、慰问品等9450元，原告对此予以认可。原告诉称伤残赔偿金、医疗补助金、就业补助金等费用的计算基数以2012年“本人工资”作为基数，但“本人工资”是多少原、被告双方均未向该院提供工资发放表和有效的工资支付凭证。同时查明，该事故属于生产安全事故。原告受伤后，被告深圳分公司向桂林市人力资源和社会保障局申请对原告负伤作工伤认定，桂林市人力资源和社会保障局于2012年8月3日作出市人社伤认字（2012）58号（2）《关于认定唐云飞为因工负伤的通知》，认定原告唐云飞因工负伤。2012年10月31日桂林市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力鉴定，鉴定结论为：劳动功能障碍：因工致残叁级。原告支出鉴定费250元。2013年2月19日临桂县人力资源和社会保障局同意原告做护理级别、假肢费用、停工留薪期鉴定的申请。2013年4月24日，桂林市劳动能力鉴定委员会出具了鉴定意见为：生活自理障碍，大部分不能自理。同意安装假肢。之后，原告申请了假肢安装鉴定，2013年11月7日广西壮族自治区假肢康复中心出具了《桂康（2013）0092号伤残辅助器具配置证明书》，处理意见为：1、根据对该患者的残肢及身体状况临床检查，其适合配置普及型上臂双自由度肌电手；该假肢全套价格为：45500元。安全设计使用寿命伍年，每叁年需维修一次，维修费用4500元；2、初次装配，患者需要在中心进行为期25天的康复治疗和康复训练，康复住院费为25元／天，康复期间需陪护一名。花费假肢鉴定费3000元。还查明，被告深装分公司是被告深装总公司设立的分支机构，属于企业非法人单位。2011年11月30日被告深装分公司将承包的一汽马自达桂林专营店装饰工程转包给吴兆贵施工，承包方吴兆桂属不具备用工主体资格的自然人。2011年12月11日，原告唐云飞被吴兆桂雇佣到其承包的上述工地工作，岗位工种为水电安装工。期间，双方没有签订书面劳动合同或协议，被告也未为其缴纳工伤保险费。另查明，2010年9月起至2011年6月30日临桂县城镇职工工伤保险最低月缴费基数为1415元，2011年7月1日至2012年6月30日为1541元。即原告受伤前12个月的工伤保险最低月平均缴费工资基数为每月1467.5元。《2012年度广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准》建筑业在岗职工年平均工资为2515元。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施工伤保险条例（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每日15元”。一审法院经审理认为：本案争议的焦点为，1、原、被告之间是否形成了劳动关系；2、原告的损失是否应由两被告承担赔偿责任；3、被告是否应该按原告诉请的各项支付赔偿及应该赔偿的数额的计算依据及数额。一、关于原、被告之间是否形成了劳动关系的问题。被告深装分公司是被告深装总公司设立的分公司，属于企业非法人机构，具备用工主体资格。其将承接的一汽马自达桂林专营店装修转包给不具备用人主体资格的自然人吴兆桂施工，根据原国家劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案，被告深装分公司虽与原告没有签订书面劳动合同或协议，但原告唐云飞是吴兆桂雇佣的工人，被告深装分公司与原告唐云飞形成了事实上的劳动关系。因此，被告深装分公司应承担上述用工主体的责任。二、关于原告的损失是否应由两被告承担赔偿责任的问题。按照《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案被告也未为原告缴纳工伤保险费，而原告唐云飞是因工负伤，因此，对原告因工负伤所造成的损失应由被告深装分公司承担用工主体的赔偿责任。但被告深装分公司是被告深装总公司设立的分公司，不具备法人资格，根据《公司法》第14条规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，由被告深圳分公司承担的上述赔偿责任应由其上级主管部门即被告深装总公司承担。三、关于被告是否应该按原告诉请的各项支付赔偿及应该支付赔偿数额的计算依据及数额的问题。我国社会保险法第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条，因工伤发生的下列费用，按照国家规定，工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助费和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴。本案被告没有为原告购买工伤保险，原告发生工伤事故，由被告深装总公司支付工伤保险待遇。因此，本案被告深装总公司应支付原告工伤医疗费、住院伙食补助费、康复治疗费、劳动能力鉴定费、伤残鉴定费、停工留薪期间工资、护理费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金、按月领取的伤残津贴。经该院核实，原告因工受伤的上述损失为：（一）工伤医疗费111421.04元【原告总医疗费473715.07元减去被告已支付的医疗费（473715.07元-70000元-被告出具欠条的40000元）】；（二）住院伙食补助费3l65元【211天×15元／天《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施工伤保险条（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每日15元”】；（三）劳动能力鉴定费250元；（四）伤残鉴定费3000元；（五）停工留薪期间工资25157元【（《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付）（本案因原、被告没有提供提供工资发放表和有效的工资支付凭证，故参照《2012年度广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准》建筑业在岗职工年平均工资25157元计算）】；（六）一次性伤残补助金29350元【按1467.5元／月×20个月计算（根据《工伤保险条例》第六十一条的规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，故按原告受伤前12个月的工伤保险最低月平均缴费工资基数为每月1467.5元计算）】；（七）评残前护理费16825元【（按2012年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准农林牧业19131元／年÷365天×321天（原告受伤住院2011年12月11日至评残前一日即2012年10月30日）计算）】；牧业20534元／年计算，即为45500元／次×2次（10年两次器具费）＋4500／次×3次（10年3次维修费）＋25天×25元／天（康复住院费）＋20534元／年÷365天×25天（康复护理费）=106531元】；（九）伤残津贴1174元／月（从2012年11月起按月支付，支付标准应随国家政策规定而适时调整，原告达到退休年龄并办理退休手续后停发）【按1467元／月×80％计（保险条例第三十三条（一）（二）款）】；（十）生活护理费ll38．4元／月（按月从2012年11月起支付至原告达到退休年龄止）（原告评定是生活大部分不能自理，应按统筹地区上年度即2012年职工月平均工资2846元的40％支付）。以上一至八项共计295699.04元由被告深装总公司赔偿给原告，同时，被告深装总公司按月2012年11月起按月支付上述第九、十项的伤残津贴和生活护理费给原告。至于原告诉请过高部分的请求，因与本案实际和法律规定相悖，该院不予支持。至于被告支付给原告亲属唐江生代收到的现金3000元，没有说明是什么用途，应予从上述一至八项的总费用中予以扣除，即被告深装总公司应赔偿一至八项的费用292699.04元给原告；同时，被告支付的的交通费、住宿费、慰问品等共计9450元，是被告支付的在本案诉讼请求以外的费用，是被告自愿支付的，不应再反悔予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十二条、第七十三条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第十条、第二十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十八条、第六十条之规定，判决：1、被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司支付工伤医疗费、住院伙食补助费、康复治疗费、劳动能力鉴定费、伤残鉴定费、停工留薪期间工资、护理费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金共计292699.04元给原告唐云飞；2、被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司从2012年11月起按月支付伤残津贴1174元给原告唐云飞至原告达到退休年龄止；3、被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司从2012年11月起按月支付生活护理费1138.4元给原告唐云飞至原告达到退休年龄止；4、驳回原告唐云飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司承担。上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司不服一审判决，上诉称：第一，桂林一汽马自达4S店施工工程是由广西桂林地建建设有限公司进行施工总承包，后地建公司将该工程装饰部分工程违法分包给吴俊光，吴俊光又转包给了刘磊，刘磊又以个人的名义与吴兆桂签订了转包合同，被上诉人唐云飞是吴兆桂聘请的该工程的装饰工。本案上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司原负责人刘磊从吴俊光处转承包工程之后，因无相应的资质，需要借用上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司的资质签定合同，在这一系列的违法分包、转包的过程中，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司都未主动参与违法分包、转包的行为，上诉人只是被动的借用资质给刘磊签订合同，双方是挂靠与被挂靠的关系。第二，地建公司是违法分包、转包的源头，用工主体责任应由地建公司承担；上诉人只是被动出借资质，并未实际参与转包经营，不应承担用工主体责任。第三，承担用工主体责任不一定需要存在劳动关系。一审法院直接推定上诉人与被上诉人为事实劳动关系，以推定存在的事实劳动关系反证上诉人须承担用工主体责任是错误的。一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院：1、发回重审或撤销（2013）临民初字第1088号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人唐云飞答辩称：被上诉人是在工作中出事故的，用人单位应该承担相应的法律责任。上诉人与被上诉人虽然没有签订劳动合同，但双方的劳动关系是符合法律的规定的事实劳动关系。另本案是针对相关工伤保险待遇问题，用工主体责任分担等问题可以另案处理。一审判决事实清楚，定性准确，运用法律得当，请求依法驳回上诉，维持原判。综合诉辩双方的意见，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司是否应对被上诉人唐云飞承担用工主体责任及民事责任如何承担。关于上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司是否应对被上诉人唐云飞承担用工主体责任的问题。根据劳社部发（2005）12号《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司将工程转发包给不具有用工主体资格的吴兆桂，被上诉人唐云飞是吴兆桂雇佣的装饰工，因此，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司应对被上诉人唐云飞承担用工主体责任。又根据《公司法》第十三条：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司是上诉人深装总公司设立的分公司，不具备法人资格，其赔偿责任应由总公司即上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司承担。上诉人作为发包组织、总承包者对个人承包经营者招用的劳动者如何承担民事责任的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”，本案中，被上诉人由无资质的个人承包经营者吴兆桂实际招用、承担管理且发放劳动报酬，双方之间系无效的劳动合同关系。同时，对于该无效合同，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司作为有用工资质的建筑施工企业存在过错，应承担民事上的连带赔偿责任。经桂林市人力资源和社会保障局于2012年8月3日作出市人社伤认字（2012）58号（2）《关于认定唐云飞为因工负伤的通知》，认定被上诉人唐云飞因工负伤。依据《工伤保险条例》第十八条的规定，工伤的认定需以劳动者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司在收到该工伤认定通知之日起60日内，未向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅或桂林市人民政府申请行政复议，也未依法向人民法院提起行政诉讼，可视为对该行政处理决定的认可。因此，被上诉人唐云飞作为劳动者要求上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司承担民事赔偿责任理由充分。故本院对上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司提出的对上诉人唐云飞不承担责任的诉请，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王治斌审 判 员  卢卫民代理审判员  容 艳二〇一四年九月三十日书 记 员  黄 璐