广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民终1025号 上诉人（一审原告暨反诉被告）：黄木松，男，出生，汉族，住台湾省台北县。 诉讼代表人：陈可群，男，1943年4月16日出生，汉族,住北海市海城区。 诉讼代表人：蔡永忠，男，1968年9月14日出生，汉族，住北海市。 被上诉人（一审被告暨反诉原告）：北海市强远房地产开发有限责任公司，住所地北海市四川南路西与新世纪大道交界处。统一社会信用代码：91450500735141971P。 法定代表人：张远明，董事长。 委托诉讼代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。 上诉人黄木松因与被上诉人北海市强远房地产开发有限责任公司（以下简称强远公司）建设用地使用权转让合同与合作开发房地产合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初3756号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄木松,诉讼代表人陈可群、蔡永忠，被上诉人强远公司的委托诉讼代理人曾华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄木松的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初3756号民事判决，改判确认强远公司与黄木松所签订的《百合花园商铺认购合同》合法有效，强远公司全面履行其合同义务；二、将本案案由依事实纠正为“建设用地使用权转让合同纠纷”；三、判令强远公司向黄木松支付违约金31500元。事实及理由：一、黄木松与强远公司于2004年2月9日签订的《百合花园商铺认购合同》（以下简称“转让合同”）是建设用地使用权转让合同。1.从合同的约定来看，黄木松支付的对价所指向的特定物是地块而非房屋，在所购土地上建商住楼及办理房屋产权证书所需的一切费用及税费均由黄木松支付。作为转让方的强远公司仅“负责办理该商住楼规划总平面及报建手续”，其承担的只是统一管理之责，而不投入分文。2.从合同履行的情况来看，转让合同签订后，黄木松依约支付了土地使用权价款和包括施工报建费用在内的建造房屋至目前一层的相应费用。强远公司部分履行的是建设用地使用权转让合同应约定的义务，其申报的百合花园5号地项目整体建筑设计方案于2005年11月21日获北海市城市规委会批准，规划总平面图亦于同日经北海市规划局批准，但强远公司没有依约履行本应继续由其申办的项目工程报建手续的合同义务，造成合同至今未能如约履行完毕，完全是强远公司恶意违约所致。3.从诉讼开始至今双方所明确认可的事实来看，在长达数年的诉讼过程中，黄木松始终如一陈述了建设用地使用权转让合同的本案事实，而强远公司也始终认可，直至本次重审，其在反诉状中还明确自认其将建设用地使用权转让给黄木松的事实。二、黄木松向强远公司购买建设用地使用权后，在享有使用权的土地上全资建造房屋，无疑便是房屋的所有权人。一审法院重审本案将本案案由定为“商品房买卖合同纠纷”回避了转让合同的三个基本的、实质性的事实：其一，黄木松向强远公司支付的是土地价款而非房屋价款，房屋报建、建造以及办理房屋产权证书所需的一切费用及税费均由黄木松全额承担。其二，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者己经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。强远公司根本就不投资于建造房屋，黄木松是在已购买使用权的土地上全资建造房屋，而不是支付价款购买强远公司尚未建成或者已经竣工的房屋。其三，涉案转让合同里均无商品房买卖合同应当明确的商品房基本状况、销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、时间、交付使用条件及日期，以及装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式等主要内容，不符合商品房买卖的实质性要素。其四，在整个百合花园项目中，共有若干个分项目分别由数百名业主受让，这些业主分别与强远公司签订的合同大同小异。与本案黄木松所购5号地项目毗连的7号地项目签订的合同及建设情况与本案完全一样，且几乎同时在一审法院诉讼，但一审法院对调解结案的7号地项目的案件，则以“建设用地使用权转让合同纠纷”为案由。三、黄木松与强远公司所订转让合同合法有效，而且完全具备继续履行的条件，黄木松的诉讼请求应当得到支持。在5号地项目建筑设计方案和建筑总平面图于2005年11月获得批准后，如果强远公司具有起码的诚信，按规定办理了工程报建相关手续再行组织施工，而不是恶意违约造成违法建设，项目建设便能顺利进行，房屋在10年前便可建成投入使用，合法有效的合同也就履行完毕了，并不存在任何无效的因素。 被上诉人强远公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 黄木松向一审法院起诉请求：1.强远公司继续履行与黄木松于2004年2月9日签订的《百合花园商铺认购合同》（履行合同的内容为要求强远公司按合同约定履行报建和建房义务，所建楼层数以有关部门批准的为准）；2.强远公司向黄木松支付逾期交房违约金37500元。 强远公司向一审法院提出反诉请求：1.解除黄木松与强远公司于2004年2月9日签订的《百合花园商铺认购合同》；2.驳回黄木松的诉讼请求。强远公司于2017年1月19日变更诉求为：1.驳回原告黄木松的诉讼请求；2.确认黄木松与强远公司于2004年2月9日签订的《百合花园商铺认购合同》（合同编号：00B9）无效。 一审法院认定事实：2003年12月2日，被告通过受让获得坐落于北海国际商业城1-5号地的土地使用权，东至四川路，南至百合花园，西至北海国际招商股份有限公司用地，北至西南大道，面积为9300.50平方米,土地使用权证：北国用（2003）第××号。 2004年2月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《百合花园商铺认购合同》（合同编号：00Ｂ9），约定甲方同意转让坐落在北海市方使用，商铺编号Ｂ9，建筑占地面积为170平方米；该商铺价值为32万元，甲方负责办理该商铺区规划总平面及报建手续，时间自合同签订之日起约8个月，其中规划报建费用由甲方负责，施工报建费用由乙方负责；第一期付款：甲乙双方签订本商铺转让合同生效之日起两天内，乙方预付商铺款16万元给甲方；第二期付款：待甲方将百合花园商铺区的规划总平面办好后，乙方在五天内再预付商铺款15.5万元给甲方；第三期付款：待甲方将该商铺的建设规划用地许可证和建设用地许可证及房屋产权证办好后，五天内付清余下商铺款5000元给甲方；甲方必须在报建批下后15个月内建房竣工交付乙方使用，同时乙方在签收所有报建手续之日起三个月内由甲方统一施工建房，但建筑用料由乙方自备，以便办理分户手续，时间自该房产竣工验收合格之日起十个月；甲方必须按质、按量、按时交房给乙方使用。如延期，则按乙方所交商铺总款的10%罚款支付给乙方；甲方负责在国家政策允许的范围内把该商铺土地使用证办理到乙方的名下，一切费用及税费由甲方负责，甲方协助乙方办理好房屋产权证书，但建商铺所需的一切费用及税费均由乙方负责；本合同经甲、乙双方签字生效后，任何单方面不得无故违约退房，违者按所购商铺价值的10%进行处罚。合同签订后，原告向被告支付了315000元。2005年11月21日，北海市城市规划委员会作出北规委（2005）15号《北海市城市规划委员会2005年第十四次会议纪要》，北海强远房地产公司百合花园方案设计调整议定：同意方案1。2008年3月10日，原告向被告支付百合花园5号地9号施工报建费用60000元。在原告的房屋建至一层时，北海市城市规划局于2008年6月3日向被告作出《建设行政处罚告知书》，告知被告因无证建设四川南路西侧百合花园二期Ｅ、Ｆ两楼首层，违建面积3928平方米的行为违反了《中国人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对被告作出按有关办理相关手续并处罚款人民币1178400元的行政处罚。北海市城市规划局于2008年7月7日向被告作出《限期拆除通知书》，告知被告限期拆除上述违法建筑。北海市城市规划局于2008年9月30日向被告作出《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，告知被告自收到本通知之日起立即停止违法行为，接受调查，听候处理。2009年12月25日，北海市城市规划委员会作出北规委（2009）12号《北海市城市规划委员会2009年第十二次会议纪要》，对申报的百合花园沿街建筑设计方案调整议定，申报事项：百合花园沿西南大道建筑设计方案已于2005年批准，但未办理规划报建手续。2008年建设单位违法开工建至一层，2008年9月市规划监察支队下发停工通知书，未进行处罚。现建设单位重做方案，向我局申报。新方案在原批准总平面基础上修改了建筑立面设计。议定：1、必须拆除违法建筑；2、增加该项目建筑高度，建设规模可增加。2010年3月16日，北海市人民政府对被告的《关于维持百合花园5、7号地原规划方案的请示》作出回复“严格按照市规委会2009年第12次会议的议定‘1、必须拆除违法建筑；2、增加该项目建筑高度，建设规模可增加。’依法进行建设。”2011年8月30日，北海市规划局向市人大城建委作出北规函（2011）778号《北海市规划局关于依法处置百合花园5号地业主信访件的复函》，载明“关于依法处置百合花园5号地业主信访件的来函收悉。经查，现将百合花园5号地规划情况函复如下：百合花园开发建设单位为北海市强远房地产开发有限责任公司（以下简称强远公司），沿西南大道5＃地建筑设计方案经北海市城市规划委员会2005年第十四次会议审定，于2005年11月21日经我局审批同意。2008年强远公司未取得建设工程规划许可开工建设及小区内加层等多项违法建设活动，沿西南大道建筑建至一层，2008年9月，我局规划监察支队下发了停工通知书，要求强远公司拆除违法建筑，并停止该公司项目报建业务。2009年12月，强远公司申请在原批准总平面基础上修改5＃、7＃地块建筑立面设计方案，北海市城市规划委员会2009年第十二次会议对强远公司申请调整建筑立面设计方案和违法建设进行审议，议定：1、必须拆除违法建筑；2、增加该项目建筑高度，建设规模可增加。此后，强远公司没有向我局提出百合花园5＃、7＃地块规划设计调整方案。至此，北海市城市规划委员会并没有批准强远公司调整百合花园5＃、7＃地块规划设计方案，只认为该项目拆除违法建设是调整规划设计方案的前提，因此该审议事项没有公示并不违反《中华人民共和国城乡规划法》。如强远公司在拆除完违法建设后提出修改总平面规划设计方案，我局将依法予以公示并征求相关利害关系人意见，如有异议则举行听证会，按程序审批。在依法批准新方案前，原方案仍然有效。”2011年11月15日，北海市规划局向该院作出北规函（2011）998号《北海市规划局关于百合花园5、7号用地规划问题的复函》，载明“百合花园5、7号地项目位于西南大道以南、××以西，用地单位为北海市强远房地产开发有限责任公司。现将有关规划情况函复如下：一、2005年11月21日我局批准了‘百合花园’5号地、7号地的项目设计方案（5号地、7号地均为强远公司用地，两块地由强远公司统一进行开发和建设）。2008年5月，强远公司向我局申请办理‘百合花园’5号地、7号地沿街商业住宅楼的《建设工程规划许可证》报建手续，由于用地存在违法建设（沿街商住楼未批先建，属违法建筑物），我局暂停了该项目的规划审批。2009年12月，强远公司申请在原批准总平面基础上修改‘百合花园’5号地、7号地块沿街建筑立面设计方案，北海市城市规划委员会2009年第十二次会议对强远公司申请调整建筑立面设计方案和违法建设事项进行审议，议定：1、必须拆除违法建筑；2、增加该项目建筑高度，建设规模可增加。根据市规委会审定意见，须由强远公司拆除违法建筑后，按程序提出规划报建申请，待市规委会审议批准后，我局将按市规委会批准方案执行。二、建筑设计方案的作用是指导建筑和工程设施设计和施工，它的修改或变更不涉及土地权属问题，而强远公司与5号地业主之间是土地权属纠纷，即土地转让行为是否合法有效问题，与建筑设计方案的修改无直接的因果关系。” 原告向该院提起诉讼，该院于2012年2月13日作出（2011）海民初字第300号民事判决。原被告均不服，均向北海市中级人民法院提起上诉。北海市中级人民法院于2012年8月2日作出（2012）北民一终字第170号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2014年11月14日作出（2014）桂民监字第161号民事裁定，案由为房屋买卖合同纠纷，裁定本案指令北海市中级人民法院再审。北海市中级人民法院于2015年6月30日作出（2015）北民再终字第8号民事裁定，撤销北海市中级人民法院（2012）北民一终字第170号民事判决及北海市海城区人民法院（2011）海民初字第300号民事判决，本案发回北海市海城区人民法院重审。该院于2016年5月4日作出（2015）海民一初字第1194号民事判决。原被告均不服，均向北海市中级人民法院提起上诉。北海市中级人民法院于2016年11月23日作出（2016）桂05民终562号民事裁定，撤销该院（2015）海民一初字第1194号民事判决，本案发回该院重审。本案在审理过程中，该院就涉案合同的效力问题向原告进行释明，原告坚持其诉讼请求。 一审归纳本案的争议焦点归纳为：1、本案是商品房买卖合同纠纷还是建设用地使用权转让合同纠纷；2、原被告签订的《百合花园商铺认购合同》是否合法有效；3、原告的诉讼请求及反诉原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。 一审法院认为，1、本案是商品房买卖合同纠纷还是建设用地使用权转让合同纠纷的问题。原被告签订的《百合花园商铺认购合同》，约定强远公司同意转让坐落在北海市给原告使用，商铺编号Ｂ9，建筑占地面积为170平方米，该商铺价值为32万元，强远公司负责办理该商铺区规划总平面及报建手续，其中规划报建费用由强远公司负责，施工报建费用由原告负责，强远公司负责办理该商铺的建设规划用地许可证、建设用地许可证、房屋产权证、负责报建后建房竣工并交房给原告使用及协助原告办理房屋产权证书，合同还对其他问题做了约定。由此可见，原告所购商铺是由强远公司办理规划、报建、建设并在建成后交付给原告使用，该约定符合商品房买卖的实质性要素，故原被告签订的《百合花园商铺认购合同》实际为商品房买卖合同，本案为商品房买卖合同纠纷。2、原被告签订的《百合花园商铺认购合同》是否合法有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，被告至今未取得商品房预售许可证明，原被告签订的《百合花园商铺认购合同》应属无效。3、原告的诉讼请求及反诉原告的诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。原被告签订的《百合花园商铺认购合同》为无效，在审理过程中，该院对涉案合同的效力向原告进行释明，原告坚持请求被告继续履行涉案合同及支付违约金，其诉求无法律依据，该院不予支持。反诉原告请求确认原被告签订的《百合花园商铺认购合同》无效，有事实及法律依据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告黄木松的诉讼请求；二、确认反诉原告北海市强远房地产开发有限责任公司与反诉被告黄木松于2004年2月9日签订的《百合花园商铺认购合同》（合同编号：00Ｂ9）无效。本诉案件受理费6662元，由原告黄木松负担。反诉案件受理费3331元，由反诉被告黄木松负担。鉴定费12500元，由被告北海市强远房地产开发有限责任公司负担。 在本院二审期间，上诉人黄木松对一审法院认定的部分事实有异议，认为强远公司转让的是建设用地并不是商住楼。 黄木松向本院提交如下证据：第一组证据：1.《百合花园商铺认购合同》；2.《北海市单位(个人)资金往来专用凭证》，拟证明黄木松与强远公司签订的是建设用地使用权转让合同，签约后，黄木松如约向强远公司支付了土地使用权价款，实际享有了该土地使用权；3.《收据》，拟证明黄木松向强远公司支付了施工报建费；4.《关于“百合花园”五号地项目情况报告》、5.《关于百合花园五号地客户所投诉案件的情况报告》、6.强远公司的民事反诉状、7.《施工费用确认书》，以上4-7证据拟证明强远公司自始至终认可将5号地项目中一幅国有土地的使用权转让给黄木松的事实；8.《关于对百合花园5号地7#-16#商铺工地问题的协议》、9.《百合花园5号地7#-16#商铺工地确认清单》、10.《百合花园5号地7#-16#商铺工地确认清单及预付工程款数据》、11.《百合花园商铺建房支付建筑队工程款》、12.《百合花园7-16号商铺建房收款表》、13.《百合花园商铺建房收支表（共6页）》、14.《百合花园商铺建房支付建筑队工程款》，以上8-14证据拟证明黄木松向强远公司受让5号地项目建设用地使用权后，全额投资在土地上建造房屋，强远公司分文不付；15.7号地业主谢家勇与强远公司签订《百合花园商铺认购合同》、16.7号地业主谢家勇与强远公司签订《百合花园商铺认购补充合同》、17.强远公司向海城区法院出具的7号地13户业主的《确认函》、18.海城区法院关于7号地案件的《民事调解书》、19.《北海百合花园项目建筑分布实拍图》，以上15-19证据拟证明在百合花园项目中，7号地项目与5号地项目是情况完全相同的两个分项目，一审法院对7号地项目案件的处理是以“建设用地使用权转让合同纠纷”为案由，确认建设用地使用权转让合同有效，并将使用权转到谢家勇等13户业主为过户而成立的北海市金璟商贸有限公司名下；20.《建设用地规划许可证》、21.《北海市城市规划委员会2005年第十四次会议纪要》、22.《百合花园规划总平面图》、23.《北海市规划局关于依法处置百合花园5号地业主信访件的复函》（复市人大城建委）、24.《北海市城市规划局关于百合花园5、7号用地规划问题的复函》（复海城区法院），以上20-24证据拟证明百合花园5号地项目建筑规划设计方案及总平面业经批准，行政许可已经取得，该许可至今有效。规划设计方案的变更修改与黄木松和强远公司的权属之争没有直接的因果关系；25.《北海市城市规划局建设行政处罚告知书》，拟证明强远公司未办理《建设工程规划许可证》便通知开工，造成违法建设,又不按行政机关的告知接受处罚，因而酿成本案纠纷；26.《北海市城市规划委员会2009年第十二次会议纪要》，拟证明规划部门的议定意见仅为行政机关的内部意见。 第二组证据：1.(无标题），主要内容：强远公司通知百合花园（二期）各业主：同意各业主在2008年2月21日起开始施工建造房屋；2.《施工费用确认书》，主要内容：百合花园（二期）五号地商住楼宅基地业主签字确认全部承担房屋建设费用，并在签字确认书三日内暂付部分费用（暂付6万元）。3.《收据》，主要内容：黄木松于签订《施工费用确认书》之当日向强远公司支付施工报建费用6万元。以上1-3份证据拟证明黄木松付清了价款，向强远公司受让了百合花园5号地宅基地一幅后，在该幅地上自建房屋。建造房屋的费用由黄木松全额支付，强远公司分文未付。4.《建设工程劳务施工合同》，主要内容：黄木松等百合花园5#地E型8-16地业主与张均权签订施工合同，以建设方的主体资格将商住楼的主体工程（土建）予以发包。合同约定了工程施工之相关事宜，并注明“甲方（发包方）委托乙方(承包方）与强远公司签有一份合同，但是该合同不由乙方负任何责任”。5.《补充协议》，主要内容：黄木松等业主自建房屋的过程中，由于强远公司恶意违约、违法，导致工程停工，各业主对承包方因此而造成的经济损失承担了赔偿责任。以上4-5份证据拟证明黄木松与施工方签订并部分履行了建造房屋的施工合同，强远公司无实施建造房屋的任何行为，更无向强远公司购买商品房的事实。强远公司不履行报建义务，又通知黄木松开工建设，造成违法建设，应承担违约责任。6.《百合花园规划总平面图》，主要内容：百合花园规划总平面图在黄木松向强远公司买地时己获得规划部门批准；7.《百合花园规划总平面图》(新总平面图)，主要内容：此百合花园规划总平面图特别注明了黄木松所购宅基地的位置和长度、宽度。8.《西南大道、四川路正立面展开图》，主要内容：百合花园5号地项目之临西南大道、四川路展开图，表明16间商住楼宅基地的建筑作为一个整体统一规划、建设。9.《二层平面图》；10.《百合花园项目建筑分布实拍图》，主要内容：现场实拍图附有对相关情况的《说明》。以上6-10份证据拟证明百合花园项目是一个整体，内含5号地项目、7号地项目等分项目。百合花园项目建设的模式是一样的，都是将分项目的土地使用权转给若干业主，然后由业主出资依规划统一建造房屋。其中，购买了隔壁宅基地的业主已建好房入住多年，购买了7号地临街商住楼宅地的业主己获许将使用权过户到其13名业主名下（以13名业主成立的金璟公司之名），唯独黄木松等16户业主购买的5号地临街商住楼宅基地己诉讼8年，现在仍在诉讼之中。 第三组证据：黄木松申请法院调查收集的证据：1-22.《百合花园商铺认购合同》、《百合花园商住楼认购合同》及《百合花园商铺认购补充合同》、《百合花园商住楼认购补充合同》，拟证明谢家勇、石雪明、陈莉莉、邹永林、廖敏、廖民强、廖民萍、廖民胜、杨业沛、张兰群、张跃华、李华坚、廖烈钦、蔡联珠、陈烈与强远公司签订土地使用权转让合同相关内容；23.《声明承诺函》，拟证明谢家勇等13人向一审法院作出承诺;24.《声明承诺函》,拟证明张兰君、张跃华两人向一审法院作出承诺；25.《声明承诺函》,拟证明谢家勇等人组成的金璟公司向一审法院作出承诺；26.《确认函》，拟证明强远公司向一审法院确认百合花园7号地由谢家勇等13户业主全额自筹资金所建，无任何第三方参与等内容；27.一审法院（2012）海民初字第1078号民事调解书，拟证明一审法院对谢家勇等13户业主诉强远公司建设用地使用权转让合同纠纷案的调解方式将土地使用权处理过户到13户业主为过户而成立的金璟公司名下。 质证后强远公司认为：黄木松提供的第一、二组证据已在一审举证，强远公司的质证意见与一审的质证意见一致。对第三组黄木松申请法院调取的证据的真实性、合法性无异议，但均与本案无关联性。 强远公司向本院提交不动产查询证明书，拟证明强远公司从未将涉案土地设定过抵押。质证后，黄木松认为该查询证明只能证明涉案土地现在无抵押，但不能证实在2005年无抵押，强远公司法定代表人张远明于2007年跟业主说办不了证的原因是因为土地在合浦县农村信用社作了抵押，由于强远公司的违约，所以黄木松才要求赔偿违约金。 本院依黄木松的申请向合浦县农村信用合作联社营业部调查取证，合浦县农村信用合作联社营业部出具的证明认为涉案的土地没有在营业部办理过抵押贷款。质证后黄木松认为本院调取的银行名称不对，应该去合浦县农村信用社调取而不是去合浦县农村信用合作联社营业部调取。强远公司质证对法院调取的证据无异议。 对黄木松提交的证据本院认证如下：第一、二组证据均不属于本案二审新证据，但能证明黄木松与强远公司所订立《百合花园商铺认购合同》的标的物为建设用地使用权，合同未能履行完毕的原因以及双方讼争至今的客观事实，应予采信，但能否达到黄木松的诉请目的将在裁判说理部分予阐明；第三组证据与本案无关联，但可作为本案双方当事人解决纷争的协商参考方案。对强远公司提交的证据及合浦县农村信用合作联社营业部出具的证明的真实性、合法性、关联性本院均予确认并采信作为本案证据使用。 经二审审理查明：2018年3月20日，北海市规划局复函一审法院：一、根据北国用（2003）第××号《国有土地使用权证》确认百合花园5号地的土地使用权人目前仍是强远公司。二、百合花园５号地上的建筑未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设。三、市规委会2009年第十二次会议对强远公司申请百合花园沿街建筑设计方案调整的审议意见为：1.必须拆除违法建筑；2.增加该项目建筑高度，建设规模可增加。四、强远公司与群众的买卖合同是民事法律关系，我局与强远公司是行政管理关系，两者并无直接的因果关系。本院审理该案期间，于2019年１月28日发函给北海市规划局，要求该局对以下问题予以明确回函；1.2005年11月21日，北海市城市规划委员会作出北规委（2005）15号《北海市城市规划委员会2005年第十四次会议纪要》，北海强远房地产公司百合花园方案设计调整议定：同意方案1。贵局于2011年8月30日向北海市人大城建委作出北规函（2011）778号《北海市规划局关于依法处置百合花园5号地业主信访件的复函》中载明“在依法批准新方案前，原方案仍然有效。”与《北海市城市规划委员会2009年第十二次会议纪要》议定的“增加该项目建筑高度，建设规模可增加。”是否视为已变更规划？２.如强远公司继续按上述方案１报建是否能获准建设？是否可建成独立可垂直分户的多层建筑？如不能获准建设，涉案建设用地需规划的建设规模和方案将作怎样的调整？新方案是否也可建成独立可垂直分户的多层或高层建筑？3.如该方案１仍有效，涉案的违法建筑是否还需拆除？如强远公司不履行上述行政处罚，贵局对该违法建筑将如何处置？预计处置的期限需多长？该局于2019年3月20日函复本院:一、关于2009年市规委会第ｌ2次会议议定是否视为变更规划的问题。强远公司百合花园5号地原建筑设计方案经市城市规划委员会（以下简称市规委会）2005年第ｌ4次会议审定并于2005年11月21日经我局审批同意的。2008年，强远公司未办理建设工程规划许可证擅自在该地块上进行建设，被我局巡查发现并制止。因项目处置方案未定并涉及民事诉讼等原因，我局对涉案违法建设暂停立案查处，未作出行政处罚决定。2009年10月13日，强远公司向我局申请在2005年批准的建筑设计方案总平面的基础上调整百合花园沿街建筑设计方案，经我局2009年10月16日第41次业务会审议后要求强远公司修改方案；ｌ2月22日，市规委会2009年第ｌ2次会议审议强远公司百合花园沿街建筑设计方案调整事项议定：ｌ．必须拆除违法建筑；2．增加该项目建筑高度，建设规模可增加。强远公司于2009年10月13日申请调整2005年批准的建筑设计方案总平面，市规委会2009年第ｌ2次会议对强远公司申请的调整方案作出了审议意见。按照程序强远公司应按照市规委会的审议意见修改完善方案后，再次向我局申报。但该公司一直未向我局提交修改方案，该设计方案处在办理规划变更过程中，规划变更手续并未完成。二、关于强远公司能否继续按方案1报建及可否建成垂直分户的建筑等问题。市规委会2009年第ｌ2次会议对百合花园5号地建筑设计方案的意见必须加以落实。强远公司需按市规委会2009年第ｌ2次会议的审议意见修改完善后，按程序报批。根据2005年批准的百合花园5号地原建筑设计方案，该方案不是独立垂直分户的设计方案；根据城乡规划的相关规定，百合花园5号地新的设计方案不能设计为独立垂直分户形式。三、关于涉案违法建筑处置的问题。强远公司在百合花园5号地上涉案建筑未取得建设工程规划许可证，属于违法建设。由于目前正在进行机构改革，对于该涉案违法建筑的处置，将由有权职能部门按程序依法处理。本院审理期间，经派员到现场察看拍照与涉案５号地原方案１一层平面图比对，原方案１建筑设计只有三个楼梯间，而现已建成的一层建筑共有楼梯间９个。对此，黄木松认为增加的6个楼梯为消防通道，没有影响整体建筑；强远公司认为是黄木松在“建设规划方案”尚未通过前自行组织施工，未与公司有效沟通。其余的事实与一审查明相同，本院对一审查明的事实予以确认。 结合诉辩双方意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.本案是商品房买卖合同还是建设用地使用权转让合同；2.黄木松与强远公司所签订的《百合花园商铺认购合同》是否合法有效；如果合同合法有效，黄木松主张由强远公司继续履行合同义务是否还具有可履行性，其主张应否支持；3.黄木松主张强远公司支付违约金有无事实及法律依据。 本院认为，一、关于本案是商品房买卖合同还是建设用地使用权转让合同的问题。本案合同应定性为建设用地使用权转让合同与合作开发房地产合同。理由如下：1.合同标题虽为《百合花园商铺认购合同》，但双方真实意思转让的标的物是商住楼宅基地170平方米而非楼房；2.合同约定的转让价款是32万元，该价值与时值市场建设用地使用权转让价格一致；３.合同约定建造房屋的材料、人工钱、报建费及办理房屋产权证书所需的一切税费均由黄木松全额承担；从合同签订至合同履行完毕强远公司均无需投资建造房屋，其交付给黄木松的仅仅是住宅地而非房屋，始终无强远公司投资建造的预售商品房和现房可供其销售；４.强远公司向本系列案十名业主销售的是含括多名业主在内的建设用地使用权（大证）登记在该公司名下，其立项为商住小区“百合花园”，共有若干个分项目分别由数百名业主受让，强远公司收取的转让价款32万元是附有其他义务的，即以强远公司的名义规划报建，为出资建设的黄木松监管房屋建设，待各业主按统一施工图纸建造完毕、办理竣工验收后、才协助各业主办理土地证分户和房屋产权证书，并负责铺好小区路面和下水道工程，因此，该合同并非一般的买方支付对价、卖方交付标的物的买卖合同，兼具有合作开发房地产的性质；５.即使办理土地证分户和房屋产权证书时需与各业主签订《房屋买卖合同》，也仅是为办证所需而非销售房屋才签订，因之前房屋早有归属。 二、关于黄木松与强远公司所签订的《百合花园商铺认购合同》是否合法有效；如果合同合法有效，黄木松张由强远公司继续履行合同义务是否还具有可履行性，其主张应否支持的问题。1.关于合同效力，黄木松与强远公司所签订的《百合花园商铺认购合同》是当事人真实意思表示，虽强远公司将其项目住宅地分割销售，但所建楼房须以强远公司名义建设，其对项目小区整体通过综合验收负有义务。当时在北海市区市低迷的情况下由房地产企业分割卖宅地、统一建设管理的操作方式普遍存在，如双方均依约履行便能达到合同目的，故不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效之合同，双方均应按照合同的约定履行各自义务。2.关于合同履行，黄木松在合同签订后按约支付了款项，但强远公司收款后在未按规定报建并获批准前便通知黄木松动工建造房屋，被市规划部门对强远公司作出按有关规定办理相关手续并处罚款1178400元的行政处罚，告知强远公司停止违法行为、限期拆除上述违法建筑。此后，强远公司仍未缴交该罚款，却在2019年作为建设单位重做方案在原批准总平面基础上修改了建筑立面设计并向市规划局申报。市规划局对此议定：1、必须拆除违法建筑；2、增加该项目建筑高度，建设规模可增加。此后，经市规划局、市人民政府多次复函，均指明：须由强远公司拆除违法建筑后，按程序提出规划报建申请，待市规委会审议批准后，规划局再按市规委会批准方案执行。强远公司至今仍未按程序提出规划报建申请，最终酿成本系列案件纠纷。由于强远公司上述行为造成合同未能全面履行，其负有不可推卸的责任。根据市规划局的复函，强远公司即使报送原方案１，也不会得到批准，其作为开发商于2009年10月13日申请调整建筑设计方案总平面，市规委会亦已作出了审议意见，需待强远公司按照程序修改完善方案后再次申报，但强远公司一直未提交修改方案，故使该设计方案处在办理规划变更过程中，规划变更手续并未完成的状态。而新方案因建筑高度及建设规模的增加、设计变更不能垂直分割办证已使原合同双方所要履行的合同标的由５至７层的多层建筑改变为高层建筑、合同权利义务发生了明显不对等、原合同标的已不存在等情况已发生双方在订立合同时无法预见的重大变化，使双方订立的合同履行不能、合同目的不可能实现，应由双方协商合同变更或解除，或寻求更好的处理方案解决纷争。经本院组织调解，双方均未能达成一致意见，强远公司明确表明其不愿意对今后出台的新方案仍按原合同约定的义务履行，故在双方未能达成新的合同权利义务调解协议的情形下，上诉人黄木松要求强远公司继续履行报建和建房义务的诉请，本院不予支持。 三、关于黄木松主张强远公司支付违约金有无事实及法律依据的问题。双方签订的《百合花园商铺认购合同》第八条、第九条分别约定强远公司必须在报建批下后十五个月内建房竣工；必须按质、按量、按时建好房。如延期，则按黄木松所交商住楼总款的10%罚款支付给黄木松。在合同签订后，强远公司未能在合同约定的期限内办理案涉项目的相关手续，且至今拒不向规划部门缴交罚款及完善相应手续，导致至今未能按约将房屋交付予黄木松使用，其行为构成违约，应按照合同的约定支付违约金。因黄木松已交标的物价款315000元，另60000元为报建费不属于取得商住楼土地的价款，故应以315000元作为商住楼总款，该款的10%即为31500元，黄木松该部分请求本院予以支持。 四、关于黄木松的第二项上诉请求即将本案案由改为建设用地使用权转让合同纠纷，系法院对合同性质的判断和认定，无需作出判决。 综上所述，一审认定事实清楚，但对涉案合同的定性因广西壮族自治区高级人民法院及本院分别在指令再审和发回重审时已确定本案案由为商品房买卖合同纠纷，故一审法院适用相应法律所作判决并无不当。现本院将本案案由定性为建设用地使用权转让合同与合作开发房地产合同纠纷，对合同效力、适用法律及实体判决均改变，一审判决应当予以撤销。黄木松上诉理由合法有据部分本院予以支持；因合同不具备可履行性，对其请求强远公司履行报建和建房义务本院不予支持。强远公司请求确认合同无效系经法院释明后变更，因本院认定的合同效力与其主张不符，依法应发回重审由一审法院释明后再作裁判，但因本案已发回重审，重审后再上诉，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”，本院不得再次发回重审，由本院直接对该部分诉请作出终审判决。强远公司主张合同无效理由不成立，其请求确认合同无效的诉请本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初3756号民事判决； 二、被上诉人北海市强远房地产开发有限责任公司应于本判决送达之日起十日内支付违约金31500元给上诉人黄木松； 三、驳回上诉人黄木松其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人北海市强远房地产开发有限责任公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费6662元，由上诉人黄木松负担4663元、被上诉人北海市强远房地产开发有限责任公司负担1999元；反诉案件受理费3331元及鉴定费12500元，由被上诉人北海市强远房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费9993元，由被上诉人北海市强远房地产开发有限责任公司负担5330元，上诉人黄木松负担4663元（各方应负担的部分，在履行上述判决义务时一并结清）。 上述金钱给付义务,义务人应于本判决规定的期限内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 叶 萍 审 判 员 明 智 二〇一九年七月五日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍