湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）衡中法民二终字第106号上诉人（原审被告）周宏德。委托代理人江辉，湖南居安律师事务所律师。委托代理人胡海璐，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）衡阳金都建材有限公司。法定代表人谭志雄，该公司董事长。委托代理人谢先陆。上诉人周宏德因与被上诉人衡阳金都建材有限公司（以下简称金都公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2014）雁民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人周宏德的委托代理人江辉、胡海璐，被上诉人金都公司的委托代理人谢先陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年5月10日，周宏德以衡洲建设马路口小学综合楼项目部的名义（未加盖公章）与金都公司签订《商品混凝土供售合同》，约定：周宏德从金都公司购买各种标号的砼，并约定了基准结算单价、质量标准和技术要求，验收与计量、结算价格变更等各方的权利义务。对货款结算及支付，双方约定，每浇注满400立方米结算一次，并付清结算货款，不足400立方米每月结算一次，以此类推，结算货款付到金都公司指定帐号，非因金都公司原因造成中途停工达30天或周宏德停止使用金都公司的砼，周宏德应在一个月内付清未结货款，逾期付款超过30天，从逾期之日起，每日按3‰支付违约金。对争议解决双方约定：1、向衡阳市仲裁委员会申请仲裁；2、向珠晖区法院提起诉讼。合同签订后，2011年5月13日至同年8月23日，金都公司按约供砼，双方分别于2011年6月30日、7月13日、9月2日对砼数量、单价进行了对帐确认，2012年4月10日，周宏德在应收帐款单上签写：“共535752.20元,已付现金400000元,下欠135752.50元,是实,周宏德。”此后，周宏德再未付款，该案审理中亦未提供向金都公司支付货款的凭证。原审认为：双方签订的商品混凝土供售合同系真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。周宏德接收了金都公司供应的混凝土，并使用于项目施工，且双方分期对混凝土数量、计算单价及货款总额进行了对帐确认，但周宏德未按合同约定及时支付货款，应承担按约支付价款和违约金的民事责任。金都公司按质保量履行了供货义务，在约定的逾期付款违约偏高的情况下，自愿将违约金降至按同期银行贷款利率的四倍并上浮50%计付。对此，该院认为金都公司未及时收取应得货款，如按该款出借最大的效益值是同期银行贷款利率的四倍，以此作为实际损失的依据较为合理，金都公司要求在此基础上再上浮50%，应视为过分高于造成的损失，超出限度的诉求不当，故对金都公司的诉请该院予以部分支持。周宏德关于已付清货款的抗辩意见，因未提供证据证明，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、周宏德于本判决生效之日起10日内偿付金都公司货款135752.50元，并支付逾期付款的违约金（自2011年9月24日至清偿日止，按中国人民银行规定的1-3年期的贷款年利率6.15%的四倍计付）；二、驳回金都公司其他诉讼请求。本案受理费4821元，由周宏德负担。周宏德不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，改判驳回金都公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由金都公司承担。理由为：一、双方在《商品混凝土供售合同》中已约定，本案诉讼应由衡阳市珠晖区人民法院管辖，原审在无管辖权的情况下审理本案系程序违法；二、本案所涉工程项目系湖南省衡洲建设有限公司承建，周宏德系项目经理，其代表湖南省衡洲建设有限公司与金都公司签订合同是职务行为，责任应由湖南省衡洲建设有限公司承担，周宏德不是本案适格被告；三、周宏德在应收帐款单上注明的欠款是在没有核实实际供货数的情况下出具的，事实上，周宏德已多付5万余元货款，原审在没有查清具体供货数即判决周宏德支付135752.5元货款是事实认定错误；四、周宏德即使存在违约，违约期限应从2012年5月10日起算，原审判决从2011年9月24日起计算违约金错误。被上诉人金都公司辩称：《商品混凝土供售合同》既约定仲裁又约定诉讼，此种约定应视为无效。该合同上只有周宏德签字没有湖南省衡洲建设有限公司的签字和盖章，周宏德是本案适格被告。周宏德停止使用混凝土的时间是2011年5月26日，根据合同约定应从2011年6月27日起算违约金。关于货款金额，周宏德已出具欠条，应以欠条为依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，金都公司未向法庭提交证据，周宏德提交了以下证据：一、建设工程施工合同；二、项目经理证，证据一、二拟证明涉案工程由湖南省衡洲建设有限公司承建，周宏德系项目经理，其不是本案适格被告的事实；三、银行流水单，拟证明周宏德于2012年9月1日向金都公司支付30万元款项的事实。经质证，金都公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。本院认为，本案所涉买卖合同无湖南省衡洲建设有限公司或项目部签章，证据一、二不能达到周宏德的证明目的；证据三反映周宏德该账户上资金出入的时间和金额，不能证明相应资金的去向。经审理查明，一审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，周宏德在庭审中陈述，本案建设工程的投资、结算、盈亏等均由周宏德承担。本院认为：周宏德认为原审法院对本案没有管辖权，应在原审答辩期内依法提出管辖权异议，管辖权问题不是本案二审的审查范围。本案的争议焦点为：一、周宏德是否为适格被告；二、所欠货款金额应如何认定；三、违约金应从何时起算。一、周宏德与金都公司签订的《商品混凝土供售合同》未加盖湖南省衡洲建设有限公司或项目部公章，周宏德也未向金都公司出具其是受湖南省衡洲建设有限公司委托签订合同的授权委托书，事后也没有得到湖南省衡洲建设有限公司的追认，故周宏德是合同的相对方，即买受人。合同签订后，周宏德接收货物、确认数量、支付部分货款的行为，都说明周宏德以个人名义在积极履行合同，且该工程的盈亏等均由周宏德承担，周宏德既享有了该份合同的权利，亦履行了部分义务。根据合同相对性原则，周宏德系本案适格被告，应承担付款义务。周宏德上诉称其签订合同是职务行为的主张本院不予支持。要突破合同相对性原则，由合同之外第三人承担合同责任，应由合同一方债权人主张并承担举证责任，本案债权人金都公司未主张湖南省衡洲建设有限公司承担责任，对湖南省衡洲建设有限公司是否担责本院不予审查。二、在合同履行中。周宏德签字的对账单是双方结算和付款的有效凭据。2012年4月10日，周宏德根据4张对账单，扣减已支付的款项，确认下欠货款为135752.5元，此书证应作为认定欠款金额的直接证据。周宏德提出欠款金额错误的主张没有证据证实，本院不予支持。三、合同对货款结算时间及逾期付款的违约责任已作出明确约定。在合同履行中，虽有延迟结算的情况发生，但双方并未将结算和付款方式变更为不定期，作为付款方应在结算后及时付款，未及时付款还是要按合同约定承担相应的违约责任。故原审法院确认违约金的起算时间并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4821元，由上诉人周宏德负担。本判决为终审判决。审判长  吴雪峰审判员  关德超审判员  周 宏二〇一四年九月二十二日书记员  李玉娟校对责任人：周宏打印责任人：李玉娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……