青海省海北藏族自治州中级人民法院刑事判决书（2019）青22刑终14号原公诉机关青海省门源回族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）马冲，男，1987年9月10日出生，汉族，初中文化，住门源县。因涉嫌合同诈骗罪于2018年1月30日被门源县公安局取保候审；同年9月10日被门源县人民检察院取保候审；2019年1月16日被门源县人民法院取保候审。辩护人：杨建宁，青海盛通律师事务所律师。门源县人民法院审理门源县人民检察院指控原审被告人马冲犯合同诈骗罪一案，门源县人民法院于2019年3月28日作出（2019）青2221刑初6号刑事判决。宣判后被告人马冲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人马冲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年7月中旬，被告人马冲与杨某1达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包杨某2位于青石嘴西部美食城房屋的部分室内装修工程。杨某2先后向马冲支付装修款52000,但马冲未完成双方约定的全部装修工程，完成部分价值为36650，其余装修款15350元被马冲非法占有。2016年9月份，被告人马冲与马某达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包马某位于青石嘴西部美食城的房屋室内部分装修工程。马某先后向马冲支付45000元装修款，并支付电器款4699元。马冲仅完成双方约定的部分装修工程，未完成部分价值8272元，被马冲非法占有。2016年9月中旬，被告人马冲与韩存达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包韩存位于景林小区房屋的部分室内装修工程。韩存先后向马冲支付装修款48000元，马冲仅完成双方约定的部分装修工程，价值36370元,剩余装修款11630元被被告人马冲非法占有。2016年10月中旬，被告人马冲与姚永生达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包姚永生房屋的部分室内装修工程。协议达成后，姚永生先后向马冲支付2万元，马冲仅完成该房屋的部分装修工程，价值为19205元，其余795元被马冲非法占有。被告人马冲将四位被害人的部分装修款用于偿还赌债后，回湖北老家躲债，经其所在地派出所、居委会及家人的劝说，2018年1月29日17时许，被告人马冲向门源县公安局经侦大队投案自首，并表示愿意退赔全部赃款。同日，门源县公安局扣押被告人马冲钱款58000元。原审法院认为，被告人马冲无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同的过程中，收受四名对方当事人给付的部分装修款后逃匿，骗取对方财物，共计36047元,属数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人马冲犯合同诈骗罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。鉴于被告人马冲自动投案，并如实供述所犯罪行，具有自首情节，认罪悔罪，应依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马冲犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。二、涉案赃款36047元发还被害人。宣判后，上诉人马冲以一审判决未考虑上诉人已完成工程部分应得的劳动报酬应在案款中扣除，导致认定数额有误。且案发后具有法定的投案自首情节，主动退赔被害人经济损失、取得部分被害人谅解等情节，导致原判量刑过重，请求二审法院对上诉人判处缓刑。其辩护人提出的书面意见认为，上诉人马冲既主动投案又主动退赔全部涉案款，社会危害性不大，未给被害人造成损失。门源县发展改革局认罪中心《价格认定结论书》，也未对已完成的工程量及劳动报酬、利润进行评估，未在案款中扣除，计算犯罪数额有误。同时，一审判决对上诉人已取得被害人杨某2、马某的谅解没有体现。故，一审法院判决量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，改判对上诉人适用缓刑。经二审审理查明：1、2016年7月中旬，上诉人马冲与杨某1达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包杨某2位于青石嘴西部美食城房屋的部分室内装修工程。杨某2先后向马冲支付装修款52000,但马冲未完成双方约定的全部装修工程，完成部分价值为36650，其余装修款15350元被马冲非法占有。2、2016年9月份，上诉人马冲与马某达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包马某位于青石嘴西部美食城的房屋室内部分装修工程。马某先后向马冲支付45000元装修款，并支付电器款4699元。马冲仅完成双方约定的部分装修工程，未完成部分价值8272元，被马冲非法占有。3、2016年9月中旬，上诉人马冲与韩存达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包韩存位于景林小区房屋的部分室内装修工程。韩存先后向马冲支付装修款48000元，马冲仅完成双方约定的部分装修工程，价值36370元,剩余装修款11630元被马冲非法占有。4、2016年10月中旬，上诉人马冲与姚永生达成口头协议，约定马冲以包工包料的形式承包姚永生房屋的部分室内装修工程。协议达成后，姚永生先后向马冲支付20000元，马冲仅完成该房屋的部分装修工程，价值为19205元，其余795元被马冲非法占有。另查明，上诉人马冲将四位被害人的部分装修款用于偿还赌债后，回湖北老家躲债，经其所在地派出所、居委会及家人的劝说，于2018年1月29日17时许，上诉人马冲主动向门源县公安局经侦大队投案自首，并在当日积极退赔58000元。原审判决所依据的证据均经原审公诉机关当庭举证、质证，其来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，并形成完整的证据链条，上诉人马冲亦无异议。二审期间，上诉人马冲向本院提供被害人杨某2、马某谅解书，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的一审判决未将劳动报酬及利润未在案款中扣除，导致犯罪金额偏高的上诉人理由及辩护意见，经查，上诉人和四名被害人签订的是包工包料装饰装修合同，合同包含了可能获得的利润，双方也未单独约定劳动报酬，且根据当地装修装饰市场交易习惯，包工包料的装饰装修合同已包含施工人员的劳动报酬及承包人员可能获得的利润，犯罪金额适用门源县发展改革局价格认定中心出具《价格认证结论是》进行核算并无不当。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人具有法定投案自首情节、又有主动超额退赔，未给被害人造成损失，一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马冲到门源县公安局主动投案后，将58000元主动交给办案机关用于向被害人进行退赔。故，上诉人主动退赔款的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于取得部分被害人杨某1和马某谅解的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马冲提供了部分被害人杨某2和马某的谅解书，并经本院向被害人核实后予以确认。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马冲无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同的过程中，将收受四名对方当事人给付的部分装修款偿还赌债后逃匿，骗取对方财物，价值达36047元,属数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立，部分不能成立，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。故，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、维持门源县人民法院（2019）青2221刑初6号刑事判决第一项的定罪和罚金部分，即被告人马冲犯合同诈骗罪，并处罚金3000元、第二项，即涉案赃款36047元发还被害人；二、撤销门源县人民法院（2019）青2221刑初6号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑一年；三、上诉人（原审被告人）马冲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起确定）本判决为终审判决。审 判 长 贾永涛审 判 员 李云峰审 判 员 赵晓英 二〇一九年七月五日法官助理 何受恩书 记 员 鲁宗芳