广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终10211号上诉人（原审原告）：博星（广州）印刷器材有限公司。住所地：广州番禺区大石街涌口岭南路2号201。法定代表人：FRANZ-GEORGHEGGEMANN，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁广宙、陈震，均为广东鹏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫中晨，男，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：左韵琦、陈吉云，均为广东环球经纬律师事务所律师。上诉人博星（广州）印刷器材有限公司因与被上诉人莫中晨劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人博星（广州）印刷器材有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、被上诉人存在“被警告3次”、“累计旷工超过6日”和“违反工作指示”的情况，违反了双方签订的《劳动合同》和上诉人的规章制度，达到了辞退的条件而被解除劳动合同，上诉人解雇被上诉人的行为，不属于违法解雇。被上诉人在一年内因旷工和违反工作指令被书面警告超过3次，被上诉人2017年5月因多天连续旷工及不执行工作指令被书面警告一次；2017年10月国庆假期以来，至18日均未出勤，被再次书面警告；2017年l0月20日-25日连续旷工，被第三次书面警告。根据《劳动合同》第七条第三款、第八条第二款2、3点、《2017年度工作职能和工资待遇的补充协议书》第四条、《管理制度》1.2.3中的(1)(2)(4)的规定，被上诉人被书面警告三次的可以解雇，上诉人依法有权对被上诉人进行解雇。由于被上诉人拒绝签收上述三份书面警告，上诉人依据《管理制度》中1.2.3中的(4)“对于乙方拒绝签收上述警告信的，可张贴甲方(公司)公布栏，同视为送达依据”的规定，在公告栏处张贴上述三份书面警告。二、原审法院以“上诉人未能举证证明该警告信已实际送达给被上诉人”为由，对上诉人于2017年10月20日及10月26日作出的2份书面警告不予确认，认定事实错误。1、上诉人提交的视频显示，上诉人曾拿警告信给被上诉人让其签收，但被上诉人故意拒绝签收；2、《管理制度》中1.2.3中的(4)约定：“对于乙方拒绝签收上述警告信的，可张贴甲方(公司)公布栏，同视为送达依据”。尽管被上诉人故意不签收警告信，上诉人将警告信张贴在公司公布栏处，即视为送达给了被上诉人；3、公司的公布栏设在公司大门口，若被上诉人来公司上班，必须由公司大门才可以进入，故必然会看到警告信。上诉人使用直接送达的方式未果后，采取公告送达符合公司的规定以及实际的情况，并且上诉人公告相关的警告信的时候采取与同一天的广州日报拍照的方式取证，足以证明上诉人送达警告信程序合法。三、被上诉人累计旷工超过6天，根据双方签订的劳动合同、补充协议书、管理手册依法可以解雇。被上诉人在2017年5月多天连续旷工，在2017年10月国庆假期以来至10月18日连续旷工，在2017年10月20日至26日旷工5天，由于被上诉人多次多日旷工，上诉人对其发出3份书面警告。打卡记录是指纹打卡，保存在打卡机，无法人为修改，且上诉人可提供打卡机查验；原审法院以此为由对该考勤记录不予采信，从而认定上诉人“未能提供充分有效的证据证明被上诉人存在旷工的情况”系认定事实错误。而且，被上诉人对于外出人员的考勤除了实施打卡考勤外，还辅以报勤、提供周报的方式。如果公司其他销售人员需要外出不能回公司打卡的，需要向部门经理报勤，报勤后由销售助理登记行踪登记表。被上诉人自2017年开始多次旷工，也不报勤，也不提供周报等方式证明其有提供劳动，经公司的多次警告，其故意采取抵触的情绪，一审法院认为“博星公司未对莫中晨的旷工情况进行过任何的处理”是认定事实错误。2016年的时候，因为被上诉人掌握上诉人的很多重要的客户资源，当时上诉人不敢轻易解雇被上诉人。但到2017年将规章制度作为合同的附件送达给了被上诉人，并且已将公司制度在公司微信公众号中向所有员工公示。该规章制度系公司日常管理的规定，可作为处罚、解除劳动合同的依据。而且，被上诉人作为在公司工作十几年的老员工，也熟知公司的规章制度。因此，被上诉人在一年内因旷工和违反工作指令被书面警告过3次、连续旷工超过6天且因工作失职给上诉人造成了73710元的经济损失，违反了双方签订的《劳动合同》和上诉人的规章制度，达到了辞退的条件而被解除劳动合同。上诉人解雇被上诉人的行为，不属于违法解雇。四、被上诉人2017年4月-7月的提成应为9128.98元，并非一审法院认定的11158.45元。被上诉人2017年10月份发放的工资中已经包含了退回2017年4月至7月期间的部分提成2901.78元，被上诉人主张的4月-7月的提成应扣除己经退回的部分。综上，上诉人上诉请求：1.撤销广州市番禺区人民法院(2018)粤0113民初3805号民事判决；2.请求二审法院改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金253097.29元;3.请求二审法院改判上诉人无需向被上诉人支付2017年10月工资差额及2017年4月至7月提成合计15754.63元;4.本案一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。被上诉人莫中晨答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不同意上诉人的全部上诉请求，请依法驳回上诉人的上诉具体答辩如下：一、被上诉人不存在违反劳动合同第七条以及公司管理制度的情形，且该管理制度系上诉人单方面制定，未经劳动合同法规定的民主程序，其本身不具有合法性，更不能作为上诉人非法解除劳动合同的依据。1.被上诉人从未签收过上诉人所谓的《管理制度》，双方订立的劳动合同附件《管理制度》部分下方横线处没有被上诉人的签收记录，不受该文件的约束。2.《管理制度》未经过职工大会或职工代表大会讨论，其本身不具有合法性，更不能作为上诉人非法解除劳动合同的依据。二、劳动关系存续期间，被上诉人不存在旷工情形。1.上诉人提供的考勤记录系由其单方制作，从未得到被上诉人签名确认。上诉人考勤记录显示，在2017年10月国庆节期间，被上诉人的考勤记录均显示为“旷工”，而其他员工的考勤记录则显示为“假期”。另根据上诉人提供的2017年5月销售员行踪记录表显示，5月4日、8日、12日、18日、24日及25日，被上诉人都有报备外出情况，但考勤记录仍显示为旷工，可见上诉人提供的考勤记录内容并不真实，不能反映被上诉人的实际出勤情况。2.双方劳动合同第二条约定：被上诉人从事销售主管工作，工作地点在华南地区，外出跑业务是工作的常态。无论是《管理制度》还是其他文件中关于考勤打卡的约定，在实际施行过程中都是仅对公司内勤人员适用，对于业务员是不适用的。3.根据被上诉人提交的与员工曾正文、王治的微信聊天记录可以证明，在被上诉人被非法解除劳动合同关系前，业务员无需打卡。而正因为上诉人非法解除劳动合同，此后才要求业务员在微信群中上报每日行程，也无需前往办公室打卡。4.上诉人诉称被上诉人于2017年10月20日至26日旷工6天，也完全与事实不符。其一，微信聊天记录证明被上诉人在上诉人所谓的“旷工期间”一直在与客户方面联系业务，根本不存在旷工情形。其二，上诉人与被上诉人的劳动合同约定每周工作5天，2017年10月20日至26日共7天，其中包含周末2天，即工作日仅5天。而上诉人认为被上诉人该时间段旷工6天，荒谬至极!三、劳动合同中约定被上诉人的工作职责为销售，对于被上诉人跟进的客户欠款问题以及拖欠辊芯问题，被上诉人一直积极协商，且已协助解决，不存在给上诉人造成损失的问题。1.关于雅迪公司辊芯事宜，根据上诉人提供的《客户借用辊芯确认单》，可以显示被上诉人已经履行了相应的通知义务。而惠州市国鹏彩印有限公司的“业务员客户未收辊芯清单”中也载明“已退回博星旧辊芯46条”，并非解雇信中所载明的尚欠辊芯58支。2.上诉人经营过程中出现货物、货款拖欠，系上诉人应当承担的商业风险，并非出现该情形即是业务人员“玩忽职守或重大工作失误”。况且前述问题可以通过协商等途径解决。3.在劳动合同解除前被上诉人已经处理完毕该两家公司辊芯事宜，根本不存在给上诉人造成损失的情形。四、被上诉人常年在外开拓业务，较少回公司，上诉人不通过电子方式通知，而选择在公告栏张贴工作安排及警告，未经被上诉人签收，不发生送达的效力。此外，上诉人指令被上诉人进行起诉工作，违反了劳动合同中关于被上诉人工作岗位和工作职责的约定，也远超被上诉人能力范畴。被上诉人已经与拖欠货款的客户协商，并在劳动合同解除前追回了货款，不存在违反劳动合同约定或规章制度约定的情形。此外，关于2017年4月至7月提成，系根据解除劳动合同前上诉人行政主管发给被上诉人的提成工资单计算而来，与被上诉人计算数额一致。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律基础，请依法驳回其上诉请求，维持原审判决。上诉人向原审法院起诉请求：1.请求判决上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金253097.29元；2.请求判决上诉人无需向被上诉人支付奖金及工资，共计19754.63元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。原审法院查明，上诉人系于2003年5月9日成立的有限责任公司。被上诉人于2006年9月30日入职上诉人，任职销售经理。双方于2015年1月29日签订了无固定期限劳动合同，约定每月工资为7600元+销售提成。上诉人称被上诉人每周工作5天，每天工作时间为上午9时至12时，下午13时至17时，被上诉人则表示由于其作为销售人员经常外出，具体上班时间不固定，但确认每周工作5天。2017年10月27日，上诉人向被上诉人发出解雇信,载明：“莫中晨先生自2016年以来，你的工作态度消极，多次旷工，多次没有完成上级领导及公司通知下达的工作任务，造成公司利益严重损失。你的行为已违反《劳动合同》以及公司《考勤制度》。具体请见以下情节：1.旷工：自2016年以来经常无故旷工，2017年5月因多天连续旷工及不执行工作指令被书面警告一次；2017年10月国庆假期后以来，至18日基本没有出勤纪录，被再次书面警告，2017年10月20日-26日5天旷工纪录，因此公司决定再出第三封书面警告信。三封警告信，你均拒绝签收，态度恶劣。三封警告信公司已在公告栏中向你送达。2.违反工作指示：公司于2017年5月16日通知你于2017年5月22日前回公司拿起诉佛山市禅城区东方商标彩色印务社和广州市旭美高纸品包装有限公司（以下简称“旭美高公司”）资料前往客户所属区域法院进行起诉工作，你未按指示执行。公司通知你2017年5月16日与收辊芯小组一起到客户广州雅迪处核实欠辊芯数量，你拒绝执行并未出现，事后亦未提出合理解释；你所负责的客户惠州国鹏的欠辊芯，经公司多次催促，至今仍未能有效处理。3.经济损失：由于你拒绝执行公司工作指令，已造成公司潜在经济损失佛山市禅城区东方商标彩色印务社4617.99元；广州市旭美高纸品包装有限公司4510.99元；广州雅迪欠辊芯26支；惠州国鹏欠辊芯58支。根据《劳动合同》第七条及第八条规定及你工作绩效和表现，经公司研究决定，自2017年10月27日起本公司解除与你的劳动关系……”2018年1月30日，被上诉人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会就本案申请仲裁，请求裁决上诉人向其支付违法解除劳动合同赔偿金、2017年10月1日至27日的暂扣工资、2017年4月1日至7月31日的暂扣奖金以及业务报销费。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2018]第442号仲裁裁决书，裁决：一、上诉人向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金253097.29元；二、上诉人向被上诉人支付奖金及工资，共计19754.63元；三、驳回被上诉人的其它仲裁请求。上诉人不服上述裁决，诉至原审法院。被上诉人未对仲裁裁决提起起诉。原审诉讼中，上诉人与被上诉人就解除劳动关系的原因、2017年10月1日至27日工资及2017年4月1日至7月31日期间的提成发放等问题存在争议。关于解除劳动合同的原因。上诉人主张其系合法解除劳动合同，并提供劳动合同、《博星（广州）印刷器材有限公司管理制度》《公告（关于严重违反公司劳动纪律和规章制度等行为的处理）》及公告栏照片、《考勤管理制度》及公告栏照片、2016年5月27日的《警告书》、2017年5月10日的办公室视频、2017年5月15日、5月16日工作安排《通知》3份、2017年5月17日书面警告信及公告照片、2017年5月27日《通告》及公告栏照片、2017年10月20日通知及公告照片、《2017年度关于工作职能和工资待遇的补充协议》、考勤卡表、2017年10月20日书面警告信及公告照片、2017年10月26日书面警告信、送达情况视频及公告照片、《广州市雅迪印业有限公司拖欠辊芯统计表及借用辊芯确认单》、雅迪公司于2017年10月30日出具的《欠辊芯说明》、惠州国鹏拖欠辊芯统计表及借用辊芯确认单，解雇信及退件证明、《民事判决书》等予以证明其主张。其中：1.《博星（广州）印刷器材有限公司管理制度》中1.2.3工作纪律及责任追究规定“（1）乙方不服从上司安排工作，甲方（公司）可给予警告信作警告处理。（2）乙方未遵守公司考勤制度，旷工每月累计超过三天的，旷工1天的，部门经理给予口头警告，2天起给予书面警告；旷工月度累计超过6天的甲方可解除与乙方的劳动关系，甲方不需要承担任何责任。（3）乙方旷工的，将在其当月应发工资中按平均每月工资数额扣发对应天数的工资。（4）对于乙方拒绝签收上述警告信的，可张贴甲方（公司）公布栏，同视为送达依据。乙方违反上述规定的，甲方出具的警告信1年内达到3封的，甲方可解除与乙方的劳动关系，甲方不承担任何责任……”2.5月16日的通知载明“莫中晨先生：收到你交来拖欠辊芯的客户通讯资料，经复查这些客户所拖欠的数量与公司登记的数量差异太大和不相符，现通知你明天上午9点准时回公司与其他同事一起去客户处核实”；5月16日的另一份通知载明“收到你关于起诉佛山市禅城区东方商标彩色印务社和广州市旭美高纸品包装有限公司的反馈信息，经综合考虑公司仍然认为有必要对这两个客户起诉，现通知你在5月22日前回公司拿起诉资料前往客户所属区域法院进行起诉工作”；5月17日书面警告信载明的事由“违反公司制度-未按按公司指示执行工作鉴于你最近一段时间的工作表现，你已违反劳动合同的第七条劳动纪律和规章制度事件回放：一、无服从公司管理并在规定时间内完成公司指定的工作。二、无改善客户超期货款问题并进行起诉客户拖欠货款”。3.2017年10月26日的警告信载明“昨日和今天早上周经理电话通知你今天会公司处理关于你的纪律问题，你都置之不理，采取抵抗情绪。鉴于你连续旷工的行为和工作态度，因此在此出书面警告。”4.2017年10月26日的警告信载明“2017年10月20日-26日旷工。由于你连续旷工超过1周，因此现再次出书面警告”。“员工拒绝签收。2017.10.27”。上诉人表示被上诉人10月旷工累计超过6天，根据管理制度的规定，可解除与被上诉人的劳动关系，且被上诉人一年内累计的书面警告达到3封，根据《管理制度》可对被上诉人作出辞退处理。原审庭审中，上诉人称被上诉人代表公司开展业务时没有向客户清楚说明辊芯必须30天内退还以及退还的辊芯检测有报废的需购买的情况，并且不配合公司回收辊芯，造成广州雅迪公司拖欠辊芯26支、惠州国鹏拖欠辊芯58至，由此造成公司损失73710元，其行为属于严重失职行为，上诉人有权解除双方之间的劳动关系。对于上述证据，被上诉人发表如下质证意见：对劳动合同的真实性无异议，但认为合同附件4的管理制度下方红线没有被上诉人的签名，也没有签收该文件。对《管理制度》不予认可，并未签收过该文件，且该文件是上诉人单方面制作的，并未经过民主程序，不能作为解除劳动合同的依据。对于《公告（关于严重违反公司劳动纪律和规章制度等行为的处理）》《考勤管理制度》及公告照片不予确认，并未签阅过该公告，且该公告未经相关民主程序而对劳动的纪律和规章制度的细化，其内容不合法，而考勤制度对于外勤人员并未真正实施。对于2016年5月27日的《警告书》、2017年5月15日至16日工作安排通知、2017年5月27日《通告》及公告栏照片、2017年5月17日、10月20日及10月26日的三封书面警告信、2017年10月20日通知及公告照片等均不予确认，并未收到上述工作安排及警告信。被上诉人表示2017年5月16日的通知要求其代理公司的相关诉讼事宜，已经超出了其工作职责及实际能力范围，而在解除劳动关系前，已经解决全部货款额的拖欠事宜；2017年10月26日的警告信显示一周旷工6天，但实际只有5个工作日，且警告信的日期与相关人员的签名时间不在同一天，时间无法对应。对于补充协议的真实性无异议，但认为实际履行中业务员等外勤人员并无执行回公司打卡制度，是在解除双方劳动合同之后于2017年11月才开始通过微信群打卡，也没有要求业务员回办公室进行打卡，并不存在旷工的情形。对于考勤卡表不予确认，是上诉人单方制作，若按该考勤表所示被上诉人2016年5月开始几乎都是旷工状态，但公司并未做任何处理，且一直发放工资及奖金，可见该考勤表并不能真实反映被上诉人的工作情况及考勤记录。对于借用辊芯确认单的真实性无异议，但对于欠辊芯说明及统计表不予确认，在被上诉人离职前雅迪公司及国鹏公司已经全部退回之前的辊芯。对于解雇信的真实性无异议，确认在2017年10月30日通过微信收到该解雇信的电子版，但不确认该解雇信的合法性及关联性。对于《民事判决书》的真实性无异议，但该案于双方解除劳动关系后才立案，客户的款项已全部汇入公司的账户。原审庭审中，上诉人申请其员工周建华及江秋萍出庭作证，两人均反映业务员出外勤需要向公司报勤，但周建华表示业务员系向内勤人员江秋萍报备，而江秋萍则表示业务员需要向周建华报备外勤，再由其统计。在第一次庭审后，上诉人补充提交销售员考勤卡表、周报表及行踪记录表等以证明其要求销售人员进行考勤及出差需向部门经理报勤等情况，被上诉人对上述证据均不予认可，其认为补充提交的考勤卡表与上诉人在第一次庭审时提交的考勤卡表所显示的考勤日期格式不一致，考勤的标准也不相同，以2017年10月1日至10月6日为例，员工陈某林的考勤记录显示为假期，而被上诉人的则显示为旷工，且根据考勤表中反映，销售人员陈某林及欧某春出差为常态，如欧某春个别月份出差达到20天，可见对于销售人员并不适用指纹打卡制度；上诉人提供的周报表的日期为2017年，但当庭登录电子邮箱所查看的统计表则显示为2016年，与上诉人提供的证据不能一一对应，且表格并无相关工作人员的签名，被上诉人还表示欧某春之所以要提交周报是因为其在湖南办工作，并非所有销售人员均要报备行程。被上诉人主张上诉人非法解除双方劳动合同，2017年10月20日、23日至26日期间一直正常工作，不存在旷工的情形，并提供其与公司员工曾正文、王治、陈少君、江秋萍、周建华及客户之间的微信聊天记录、业务交接通知函、收据及上诉人电话通讯录等予以证明。其中，聊天记录显示2017年10月20日至26日期间，被上诉人与陈少君之间由较为频繁的聊天记录，其多次向陈少君下单。上诉人确认被上诉人与公司员工陈少君的聊天记录的真实性，但称王治是深圳分公司的员工，对于其他聊天记录均不予确认，对于业务交接通知函无异议。对于上诉人电话通讯录则不予确认，但诉讼中，上诉人未提供证据予以反驳。关于2017年10月1日至10月27日工资及2017年4月1日至7月31日期间的提成发放的问题。上诉人确认尚未支付被上诉人2017年10月1日至27日期间的工资差额8596.18元（具体构成：应付工资7600元+应发提成1753.82元-旷工5天工资349.43元×5天+退回暂扣提成872.31元+2029.47元-社保个人负担费用612元-住房公积金个人负担费用720元-个税580.30元），但应扣除2015年1月4日被上诉人预支的4000元，上诉人应支付工资差额为4596.18元。对于2017年4月1日至7月31日期间的提成，上诉人确认暂扣被上诉人2017年的提成为4月2851.48元、5月2285.32元、6月4038.75元、7月1982.90元及872.31元，共计12030.76元，其10月工资已包含退回的提成2029.47元+872.31元，故尚未发放提成为9128.98元。就其主张，上诉人提供暂扣工资凭证、销售提成及借款凭证予以证明。被上诉人对于暂扣工资凭证的真实性无异议，但收款人是“彭志玲”，其并未收到10月工资；对销售提成中的记载的销售额及提成率不予确认。被上诉人主张上诉人尚拖欠其10月工资及提成8596.18元，并提供上诉人向大石街劳动和社会保障中心出具的《情况说明》予以证明。被上诉人不确认上诉人主张的10月工资构成，不同意扣减旷工的5天工资，也不确认10月工资8596.18元中已包含退回暂扣提成2901.78元。被上诉人表示，关于佛山市禅城区东方商标彩色印务社和广州旭美高纸品包装有限公司的两笔逾期收回的货款均发生在2016年，根据公司的相关政策，9000多元的货款逾期三个月未收回就已经在2016年所发的工资中逐渐扣除，并非上诉人所述在2017年4月至7月期间应发提成中予以扣除，故应足额支付4月至7月期间的提成为11158.45元。至于2015年1月的借支4000元，被上诉人确认对借款凭证是其本人签名，其签收了该笔款项，但认为是公司给予其的业务活动经费，不属于工资的范畴，且该笔费用发生在2015年，若该费用没有进行处理，上诉人应在2016年已予以抵扣。原审庭审后，被上诉人还表示2017年9月、10月其向上诉人提交了金额为5218元的报销凭证，但上诉人至今未支付该费用，根据公司的备用相关规定，该费用应当从2015年借用的4000元备用金中予以抵扣。原审法院另查明：一、双方确认被上诉人离职前12个月平均工资为11004.23元；二、2018年9月19日，原审法院依据被上诉人的财产保全申请，作出（2018）粤0113民初3805号《民事裁定书》，查封上诉人名下价值272851.92元的财产，并已实际执行。原审法院认为：上诉人与被上诉人双方均符合法律法规规定的主体资格，双方的合法劳动权益均应受到法律法规的保护。本案争议焦点有三：一是上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法；二是上诉人应支付被上诉人2017年10月工资及提成的数额；三是上诉人应支付被上诉人2017年4月至7月销售提成的数额。关于焦点一，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人负有证明其系合法解除劳动合同的责任。上诉人在其解雇信中主张被上诉人存在旷工、违反工作指示以及造成公司经济损失等情形，已被三次书面警告，依据《劳动合同》及公司管理制度，上诉人有权解除劳动合同。对其主张，原审法院评析如下：一、关于旷工情况。上诉人主张被上诉人自2016年以来经常无故旷工，2017年5月多天连续旷工，2017年10月国庆假期以来至18日基本没有出勤记录，2017年10月20日至26日旷工5天，公司给予两次书面警告。原审法院认为，第一，上诉人提供的考勤记录未经被上诉人的签名确认，而现有的考勤记录显示被上诉人在2016年5月、8月、9月，2017年5月、10月期间每月均旷工超过17天，但在2017年10月前上诉人未对被上诉人的旷工情况进行过任何处理，且在2017年10月国庆节期间，被上诉人的考勤记录均显示为“旷工”，而其他员工的考勤记录则显示为“假期”，存在明显的差别。根据上诉人提供的2017年5月销售员行踪记录表显示，5月4日、8日、12日、18日、24日及25日，被上诉人都有报备外出情况，但考勤记录仍显示为旷工，可见该考勤卡并不能真实反映被上诉人的出勤情况。即便在计算2017年10月工资时，上诉人仅扣减被上诉人旷工5天的工资，也与考勤记录及解雇信中所反映的旷工情况不一致，故原审法院对该考勤记录不予采信。第二，上诉人虽申请证人出庭证明其有实际实行报勤制度，但两名证人对业务员向某外勤情况的陈述存在矛盾，且两名证人均为上诉人在职员工，其证言证明力较低。而上诉人提供的另外2名销售人员周报表打印件中所显示的年份与当庭登录电子邮箱查看的邮件附件中所显示的年份也有出入，故原审法院对上述证言及证据不予采纳。第三，被上诉人提供大量微信聊天记录证明其2017年10月20日至26日期间均有向上诉人的员工陈少君下单以及与客户进行业务沟通，上诉人也确认了其中被上诉人与陈少君的微信聊天记录，可印证被上诉人在10月20日至26日期间确实有外出工作。另外，被上诉人陈述其作为销售人员需经常外出无法回公司打卡的情况，与上诉人提供的其他销售人员的考勤卡表及行踪记录表反映的出差情况较为吻合，原审法院予以采信。综上，上诉人未能提供充分有效的证据证明被上诉人存在旷工的情况。此外，2017年10月20日及10月26日发出两份书面警告都通过张贴公告栏的方式进行送达，上诉人虽提供了视频以证明10月26日被上诉人拒绝签收，但视频中无法反应具体送达的文件是什么内容，被上诉人也不予确认。上诉人未能举证证明2份书面警告系在被上诉人拒绝签收的情况下才采取公告方式进行送达，也未能证明该警告信已实际送达给被上诉人，故原审法院对上诉人于2017年10月20日及10月26日作出的2份书面警告不予确认。二、关于违反工作指示的问题。首先，上诉人虽提供多份通知拟证明其已发出工作指示，但被上诉人均拒绝执行，故于2017年5月17日以被上诉人“无服从公司管理并在规定时间内完成公司指定的工作；无改善客户超期货款问题并进行起诉客户拖欠货款”为由给予其书面警告。但相关的工作安排通知及警告信均通过公告栏张贴方式发出，未经被上诉人签收确认，且被上诉人均否认收到，不能证明相关通知及警告信已实际送达给被上诉人。其次，上诉人仅提供工作安排通知，并无法证明被上诉人不服从公司的管理未在规定时间内完成公司指定的工作，且根据5月16日的通知要求被上诉人5月22日前到法院起诉客户，但5月17日上诉人即出具书面警告被上诉人未执行该项工作指令，不符合情理。故上诉人2017年5月17日对被上诉人作出书面警告的做法，依据难谓充分，原审法院以不予确认。三、关于造成公司经济损失的问题。第一，上诉人虽主张客户拖欠辊芯造成公司经济损失的责任在于被上诉人，并提交辊芯统计表、借用辊芯确认单、欠辊芯说明以及视频等予以证明，但根据上诉人提供的《客户借用辊芯确认单》中已载明“我司已向贵公司发送下列交换辊，其辊芯为贵司向我司借用，请贵公司于30天（自然日）内，向我司退回下列旧辊，否则我司将视为贵（司）购买辊芯，并向贵司收取相应的辊芯费”，而关于雅迪公司出具的“欠辊芯说明”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，该证据从形式上看，没有制作人员或单位负责人的签名，不符合单位出具证明材料的形式要件，且该证明是在2017年10月30日即解除劳动合同之后才作出的，故不能以此证明雅迪公司拖欠辊芯的责任在于被上诉人。另惠州市国鹏彩印有限公司的“业务员客户未收辊芯清单”中也载明“已退回博星旧辊芯46条”，与解雇信中所载明的尚欠辊芯58支的数目也不一致，可见解雇信所述与实际情况不符。即便如视频所示，被上诉人在工作时确实与公司其他员工就回收辊芯问题发生争执，但若将客户拖欠辊芯的责任，全部归责于业务人员，也显失公允。故原审法院对上诉人的上述主张不予采纳。第二，上诉人虽主张被上诉人拒绝执行公司的工作指令，已造成公司潜在经济损失佛山市禅城区东方商标彩色印务社4617.99元，但未举证予以证明；上诉人主张旭美高公司拖欠货款4510.99元，并提供《民事判决书》以证明被上诉人未按时向上诉人缴交旭美高公司的货款，但该《民事判决书》仅确认旭美高公司尚欠货款2000.99元，与上诉人主张的欠款数额不一致。退一步说，根据上诉人提供的《收据》图片显示，被上诉人收到旭美高货款的收据于2017年10月26日才出具，上诉人在10月27日已解除双方劳动合同，并不能认定在解除劳动合同前被上诉人已存在不上交货款的营私舞弊行为，而上诉人也未能证明被上诉人在履行中存在故意或重大过失，故对于上诉人的上述主张，原审法院不予采信。综上所述，上诉人未能证明被上诉人月度旷工累计超过6天，其于2017年作出的3份书面警告也缺乏依据，不能成立，且上诉人也未能提供充分有效的证据证明客户拖欠货款、辊芯的全部责任在于被上诉人，不能证明被上诉人存在严重失职行为给公司造成重大损失，故上诉人关于其系合法解除劳动合同的理由不能成立，其解除行为缺乏理据，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审庭审中，双方均对被上诉人离职前12个月的月平均工资为11004.23元表示无异议，结合上文查明的工作年限进行核算，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金为11004.23元×11.5个月×2=253097.29元。关于焦点二。上诉人主张被上诉人2017年10月的工资及提成为8596.18元，其中已扣除旷工5天的工资1747.13元，并包含10月应发提成1753.82元及退回的暂扣提成2901.78元。对此被上诉人确认10月工资及提成为8596.18元，但对于该工资提成的构成不予确认，并表示该月工资仅包含10月的销售提成，不包含退回暂扣提成2901.78元。结合上文已查明的事实，上诉人未能提供证据证明被上诉人存在旷工的情形，且其虽主张10月的工资及提成中已包含了退回的暂扣提成2901.78元，但未能提供相应的证据予以证明，被上诉人亦不予确认，上诉人应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张10月的工资构成不予采信。根据被上诉人提供的上诉人向大石街劳动和社会保障中心出具的《情况说明》，上诉人确认被上诉人10月工资加提成为8596.18元，故原审法院确认被上诉人10月工资及销售提成为8596.18元。原审庭审中，上诉人主张2015年1月4日被上诉人曾向公司借支4000元并提供相应借支凭证。被上诉人虽主张该借支系公司给予其业务活动经费，其已经进行了报账，但未能提供相应的报销凭证予以证明。原审法院对其抗辩意见不予采纳。故扣除借支款4000元后，上诉人还应向被上诉人支付工资4596.18元。至于被上诉人所主张的报销费用，由于其未就该项费用提起诉讼，上诉人也不同意在该案中一并处理，原审法院不作调处，被上诉人可就其该项主张另行起诉。关于焦点三，上诉人确认被上诉人2017年4月至7月的提成合共12030.78元，其虽主张10月的工资及提成已包含2017年4月至7月的部分提成，但未能举证予以证明，原审法院不予采信。被上诉人主张4月至7月的提成为11158.45元，不高于上诉人所确认的提成数额，故上诉人应向被上诉人支付2017年4月至7月的提成11158.45元。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条等的规定，判决：一、博星（广州）印刷器材有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向莫中晨支付违法解除劳动合同赔偿金253097.29元；二、博星（广州）印刷器材有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向莫中晨支付2017年10月工资差额及2017年4月至7月提成合共15754.63元；三、驳回博星（广州）印刷器材有限公司其余的诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由博星（广州）印刷器材有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张，其解除与被上诉人劳动合同的原因，是被上诉人存在旷工、违反工作指示以致造成上诉人经济损失的行为。首先，关于被上诉人是否旷工的问题。上诉人主张，根据考勤记录，被上诉人在2017年10月国庆假期后至10月18日，以及在2017年10月20日-10月26日期间存在旷工，因此给予被上诉人共计两次警告。但上诉人提供的考勤记录，不但将国庆节假期记录为被上诉人旷工，还将部分被上诉人报备外出的时间亦记录为旷工。而且，上诉人在计算被上诉人2017年10月份工资时，仅是扣减被上诉人旷工5天的工资，该情况亦与上诉人主张的被上诉人的考勤记录不一致。原审法院据此认定上诉人提供的考勤记录不能真实反映被上诉人的出勤情况，并对上诉人提供的考勤记录不予采信，并无不当，本院依法予以维持。其次，关于被上诉人是否违反工作指示以致造成上诉人经济损失的问题。上诉人主张，其在2017年5月15日以及5月16日分别以在公告栏以张贴公告的方式向被上诉人发出工作指令，而被上诉人没有按照指令的要求进行工作，导致上诉人经济损失。上诉人确认，其并非只采用以公告栏公告的方式向员工发出工作指令，还会采用口头或者电话等方式发出。但上诉人明知被上诉人是销售人员，亦清楚被上诉人并非经常在上诉人的经营地址上班，上诉人仍然以此方式向被上诉人发出工作指令，显然不符合常理。现上诉人在没有证据证明上述工作指令已经确实送达到被上诉人的情况下，即以被上诉人违反工作指令为理由给予被上诉人处分，依据不充分，本院对此不予采信。至于上诉人主张造成其经济损失，客户拖欠辊芯以及拖欠货款的问题，被上诉人在离职前亦已经进行了协调处理。由此，上诉人上诉认为，被上诉人给其造成经济损失的理由，亦缺乏足够证据证明，本院对此不予支持。综合上述，原审法院认定上诉人解除与被上诉人劳动合同的理由不能成立，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，有事实和法律的依据，本院依法予以维持。此外，对被上诉人2017年10月工资差额及2017年4月至2017年7月的提成问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人虽上诉称其已经在被上诉人2017年10月份的工资中退回了其之前暂扣的被上诉人2017年4月至2017年7月的部分提成，但在本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对上诉人该部分的上诉请求，亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人博星（广州）印刷器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一九年七月十二日书记员  彭泽鑫冯晓雯