上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第18138号原告汪云珍，女，1961年3月29日生，汉族，住浙江省。委托代理人刁小锋，上海嘉路律师事务所律师。委托代理人谢鑫，上海嘉路律师事务所律师。被告蔡靓，男，1980年11月10日生，汉族，户籍地上海市宝山区。被告王琦，男，1971年7月18日生，汉族，户籍地上海市黄浦区。被告孙国香，女，1964年6月19日生，汉族，住浙江省绍兴市。委托代理人魏立业。委托代理人魏杨。被告施幼敏，女，1967年9月26日生，汉族，住上海市静安区。被告王宜坤，男，1983年11月4日生，汉族，住上海市杨浦区。被告叶永忠，男，1973年8月26日生，汉族，住上海市松江区。委托代理人曾梦华，上海创兆律师事务所律师。委托代理人沈心德，上海创兆律师事务所律师。被告傅炜烽，男，1982年2月6日生，汉族，住浙江省杭州市。委托代理人王启明，浙江智仁律师事务所律师。委托代理人王钦，浙江智仁律师事务所律师。被告范玲芳，女，1970年7月20日生，汉族，住上海市普陀区。原告汪云珍诉被告齐某某、蔡靓、王琦、孙国香、施幼敏、王宜坤、叶永忠、傅炜烽、范玲芳财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭。原告于2015年6月9日申请撤回对被告齐某某的起诉，本院依法予以准许。本院分别于2015年12月4日、2016年4月14日对本案不公开开庭进行了审理。原告汪云珍的委托代理人刁小锋、被告孙国香及其委托代理人魏立业、被告叶永忠的委托代理人曾梦华、被告傅炜烽的委托代理人王启明、王钦到庭参加诉讼。被告蔡靓、王琦、施幼敏、王宜坤、范玲芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告汪云珍诉称，被告孙国香系原告的同乡，被告孙国香得知原告有一笔资金便向原告强力推荐所谓的“上海地区高贴息存款”，被告孙国香称到其介绍和指定的人员处办理存款可以给原告较高利息。2013年3月22日，根据被告孙国香的安排，由被告孙国香带着原告至上海市浦东新区世纪大道201号渣打银行，并进一步推荐介绍案外人齐某某、丁某某等人。嗣后，案外人李某某、高某某及丁某某等人诈骗诱使原告将原在渣打银行内人民币130万元转至大华银行，并欺骗原告，获得银行卡和密码。被告蔡靓积极陪同和参与案外人李某某等人的诈骗活动，被告王琦接到案外人李某某的电话，在明知李某某等人行为明显存在问题后仍积极陪同李某某等人进行诈骗活动。被告王琦在得知案外人李某某准备非法套现卡内资金，积极推荐其朋友为其非法套现。案外人李某某等人以欺骗方式获得原告的银行卡和密码后，通过银行ATM取现及POS机消费形式支取了该大华银行银行账号内的1,299,961元，扣除已收到104,000元，原告因此受到财产损失为1,195,961元。其中，2013年3月26日，经被告施幼敏介绍，被告范玲芳使用其POS机通过非法套现方式支付该银行卡内9万元。2013年3月27日，被告王宜坤至被告施幼敏处，由被告施幼敏使用其POS机通过非法套现方式支取该银行卡内9万元，事后被告王宜坤收取非法套现的费用900元。案外人吴某某(音近)在案外人黄某某(无法核实身份)处，黄某某使用POS机通过非法套现方式支取该银行卡内68万元，黄某某所使用非法套现的POS机系被告傅炜烽在明知他人使用其身份登记办理POS机用于非法套现前提下，由他人办理登记领取使用的。被告叶永忠使用其POS机通过非法套现的方式支取该银行卡内37.40万元。被告孙国香在收到“贴息”后，从中扣除3,900元非法获利。原告认为，案外人李某某等人使用犯罪的方式侵犯了原告的合法财产，应就原告全部损失承担赔偿责任，但至今仍未赔偿任何钱款。被告蔡靓参与案外人李某某等人的犯罪活动，被告王琦明知李某某等人的行为存在明显问题的情况下，仍然积极陪同李某某等人实施诈骗活动，后又积极推荐其朋友通过POS机进行非法套现，被告孙国香故意为原告推荐和介绍“高贴息存款”，又主动安排相应事宜。原告正系因被告孙国香的行为而受到李某某等人的诈骗，被告孙国香的行为存在明显的过错。被告蔡靓、王琦、孙国香应当就原告受到的全部损失承担共同赔偿责任。被告施幼敏、王宜坤、叶永忠、傅炜烽、范玲芳，明显违反规定非法或者放任他人使用POS机为案外人李某某等人套取银行卡内资金，应当在各自行为造成原告相应损失的范围内对被告蔡靓、王琦、孙国香的赔偿责任承担连带赔偿责任。为维护自身的合法权益，原告诉请来院，请求判令：1、被告蔡靓、王琦、孙国香共同向原告赔偿1,180,961元，被告孙国香退还18,900元；2、被告施幼敏在18万元范围内承担连带赔偿责任；3、被告王宜坤在9万元范围内承担连带赔偿责任，并退还900元；4、被告叶永忠在37.40万元范围内承担连带赔偿责任；5、被告傅炜烽在680,980元范围内承担连带赔偿责任；6、被告范玲芳在9万元范围内承担连带赔偿责任；7、诉讼费由法院依法判决。被告孙国香辩称，其与原告在绍兴家乡均从事中介业务，原告与被告孙国香之间不是委托关系，而是中介介绍关系，这种关系不存在故意的情形。原告诉状中所述不符实。原告无证据证明130万元中的50万元为原告所有，真正的被害人并非原告。被告孙国香不存在过错，与原告的损失没有因果关系。原告将大部分银行卡密码交给骗子，致使骗子通过ATM机大量套现。原告对自己行为的过错应承担相应法律责任。被告叶永忠辩称，不同意原告的第四项主张。原告的财产损害源于刑事诈骗。上海市浦东新区人民法院也就该刑事案件进行判决，对其财产损失进行退赃和追缴，原告再起诉是没有依据的。其无过错，对原告无侵权行为。根据银行卡管理办法规定，在持卡人输入正确密码后，视为卡的所有人。其当时认为该卡是持卡人的，与持卡人也没有主观上的共同故意，不同意对持卡人的行为承担责任，无需承担侵权责任。被告傅炜烽辩称，同意被告叶永忠的代理意见。涉及被告傅炜烽为其中有680,980元在登记为物流公司pos机刷卡套现。但该pos机并非其所有，登记名字并非其。只是因其与物流公司法定代表人为朋友关系，其将个人银行卡借物流公司使用，所以结合原告提交的证据也可佐证。被告傅炜烽只是因为pos机的提现卡号为被告，而非所有权。涉案的pos机经多次转手，其无法掌控去向。被告傅炜烽也未涉嫌诈骗行为，更未帮助犯罪嫌疑人套现。被告蔡靓、王琦、施幼敏、王宜坤、范玲芳均未答辩。经审理查明，原告汪云珍与被告孙国香系同乡，汪云珍曾通过被告孙国香介绍进行过数次“贴息存款”投资。20l3年3月初，原告汪云珍向被告孙国香表示有资金欲进行“贴息存款”投资，被告孙国香表示可为其介绍上海该项理财业务。3月下旬，原告汪云珍及被告孙国香至上海市浦东新区世纪大道201号渣打银行。案外人齐某某、李某某、高某某、丁某某等人以购买高回报的境外理财产品为由，以案外人周某某的名义开户，并让原告汪云珍将其本人及案外人周某某的130万元从其他银行转账到渣打银行周某某的账户，后又将原告汪云珍诱至上海市浦东新区东园路XXX号大华银行以案外人周某某的名义开户，要求汪云珍将渣打银行账户内130万元转账至大华银行账户，并欺骗汪云珍交出大华银行卡及密码。后自2013年3月25日至4月11日，李某某等人通过ATM机取现或POS机消费套现等手段，支取了原告汪云珍、周某某存于上述大华银行卡中1,299,961元。期间，李某某等人向汪云珍支付104,000元。之后，原告汪云珍至公安机关报案，公安机关将李某某、高某某、丁某某抓获归案。2014年3月，经上海市浦东新区人民检察院就上述三人犯诈骗罪提起公诉，本院经审理于2014年10月20日作出(2014)浦刑初字第1375号刑事判决书，判决李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金一万元；连同上海市浦东新区人民法院(2011)浦刑初字第441号刑事判决书对被告人李某某犯合同诈骗罪所判处的有期徒刑三年，缓刑三年，罚金一万五千元，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金二万五千元；被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金三千元；被告人丁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金四千元；违法所得责令退赔或予以追缴。判决之后，三人均提起上诉，上海市第一中级人民法院经审理于2015年2月9日作出(2004)沪一中刑终字第2053号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。2015年5月20日，上海市浦东新区人民法院作出(2015)浦执字第8157号民事裁定书，裁定终结本院(2014)浦刑初字第1375号刑事判决书本次执行程序的执行。另查明，在该案的侦查过程中，被告蔡靓称，其应李某某的要求参与了所谓“海外人民币直存业务”的理财产品业务，因李某某称其可以从中获取佣金。其受李某某安排，对实际情况并不清楚，也未得到佣金。被告王琦称，其与李某某相识，但对李某某所称的理财产品并不相信。20l3年3月下旬，李某某告知其因理财业务需要将“客户”的钱套现，其介绍了其朋友吴某某给李某某，李某某进行了套现，但其不清楚套现之后款项的去处，也并未得到任何好处。被告孙国香称，原告汪云珍在绍兴老家也是帮人办理贴息存款理财业务的，原告获悉被告孙国香可联系在上海办理利润较高贴息存款业务，故要求其帮忙介绍。其遂介绍并陪同原告汪云珍至上海办理贴息存款理财业务的相应手续。原告每存款1万元，其可得到30元的介绍费，共3,900元。被告施幼敏称，其为上海玺堃通讯设备有限公司法定代表人，该公司有一POS机，曾于2013年3月26日应同一市场的经营者闵欣蕾要求刷卡套现两笔共25万元。同年3月27日，应同一市场的另一经营者即被告王宜坤的要求刷卡套现两笔共9万元，但均未收取费用。被告王宜坤称，2013年3月27日，其朋友徐伟带一女子前来刷卡套现，因其店铺的POS机无法刷卡套现，其带女子至同一市场内的经营者即被告施幼敏处刷卡套现两笔共9万元，其收取了约定1%手续费900元。被告叶永忠称，其经营上海飞航电线泗泾专卖店有一POS机，在经营中有一孙老板记账拿货，欠了其20多万元。2013年4月，孙老板带她的老板连续四天过来刷卡套现40余万元，归还了钱款，剩余的钱款据说用作发工资了。被告傅炜烽称，杭州浦泰物流公司POS机绑定的个人账户为傅炜烽，但系其朋友廖克院使用其身份证及银行卡办理了POS机，后由其朋友黄某某帮人刷卡套现。黄某某称其妻子开设一家服装店，因客户刷卡需要，将该POS机放在店内使用，吴某某找黄某某刷卡套现，自2013年3月底至4月初，共刷卡套现68万余元。被告范玲芳称，其系上海国乐通讯行法定代表人，该公司有一POS机，应同一市场的被告施幼敏的要求刷卡套现两笔共9万元。审理过程中，原告撤回要求被告孙国香退还18,900元及要求被告王宜坤退还900元的诉讼请求。本院认为，公民合法的财产权益受法律保护。原告认为被告蔡靓、王琦、孙国香、施幼敏、王宜坤、叶永忠、傅炜烽、范玲芳的各自行为侵犯原告的财产财产权益。侵权行为的构成要件为：1、行为的违法性；2、损害事实的存在；3、违法行为与损害后果之间的因果关系；4、行为人主观上有过错。只有同时满足了上述条件，才可以确认行为人的行为为侵权行为，应对造成的损失承担民事赔偿责任。本院根据上述构成要件的标准对被告方的行为作如下评价：一、被告蔡靓、王琦在诈骗案中，现有证据仅证明其二人受李某某所指挥而行为，目的是为获取所谓理财产品的佣金。原告主张该两被告在意识到该理财产品有问题后，仍然共同实施或提供帮助，致使原告受骗，应对原告损失承担连带赔偿责任。从本案的证据来看，并无证据表明其与李某某等人有共同的侵权故意。虽然两人在主观上在意识到该理财产品可能存在问题而为获得佣金利益驱动仍参与或提供帮助，有一定过错，但并无证据表明其行为与损害后果之间有直接的因果关系，故原告要求该两被告承担赔偿责任依据不足。二、被告孙国香在诈骗案中，介绍陪同原告办理所谓的贴息存款业务，并取得佣金。原告主张被告孙国香未尽审查义务，具有重大过错，但没有证据证明被告孙国香与李某某等人有共同侵权故意，并无证据表明其中介及陪同行为与损害后果有直接的因果关系，故原告要求被告孙国香承担赔偿责任依据不足。三、被告施幼敏、王宜坤、叶永忠、范玲芳在诈骗案中，虚构交易为犯罪人刷卡套现，该行为显然违法。该四名被告与李某某等人并无共同的故意，且李某某此时已取得原告的银行卡及密码，通过其他方式亦可以取出银行卡里的款项，由四被告的违法行为与损害后果之间并无直接的因果关系，对于原告主张的要求赔偿的主张，本院不予支持。四、被告傅炜烽在诈骗案中，并无任何直接关联的行为。虽然本案中刷卡套现的POS机以其名义登记，但并非其掌控，且实际为犯罪人刷卡套现，并非其所为，故其并未实施违法行为，对原告的损失发生也无主观过错，故原告要求被告傅炜烽赔偿的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原告要求被告方承担侵权赔偿责任的主张均缺乏依据，本院难以支持。被告蔡靓、王琦、施幼敏、王宜坤、范玲芳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为对其诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告汪云珍全部诉讼请求。案件受理费15,428元，由原告汪云珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  闵 纯代理审判员  黄鼎锋人民陪审员  许培林二〇一六年四月二十一日书 记 员  励希彦附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。