江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣11民终427号上诉人（原审被告）鄢於顺，男，1965年1月26日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务农，住江西省上饶市广丰区。委托代理人周立彬，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）潘国瑞，男，1955年10月5日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，石匠，住江西省上饶市广丰区。被上诉人（原审被告）黄在东，男，1959年2月10日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。委托代理人周小明，江西红源律师事务所律师。被上诉人（原审被告��中国移动通信江西移动通信有限公司广丰分公司（以下简称移动公司），住所地江西省上饶市广丰区永丰大道29号。法定代表人潘永华，该公司负责人。被上诉人（原审被告）江西华恒建设工程有限公司（以下简称华恒公司），住所地江西省上饶市广丰区芦林工业区。法定代表人王友青，该公司经理。委托代理人周小明，江西红源律师事务所律师。上诉人鄢於顺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2015）广民一初字第1204号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2014年4月1日，被告移动公司、被告华恒公司签订基站土建工程框架��同，双方在合同中约定被告移动公司将基站站房、铁塔基础及相关附属工程承包给有资质条件的华恒公司承建。2014年11月1日，被告黄在东与被告鄢於顺签订了基站站房承包施工协议书，被告黄在东将水南徐家基站站房承包给被告鄢於顺施工，施工费用为15,000元，该施工费用系指人工费，建设材料系由被告黄在东负责提供的。被告鄢於顺承包了水南徐家基站站房建设后，不但自己做，还雇请原告与其共同做基站站房，被告鄢於顺并与原告口头约定，按每天200元向原告支付工资。2015年6月7日上午10时许，原告在为水南徐家基站站房做粉刷时，从2米多高的脚手架（被告鄢於顺从他人处租来）上跌下，造成身体多处骨折，随后被送往广丰县人民医院住院治疗。原告被医院诊断为左侧第3、4、5、6、7、9、10、11肋骨骨折，并伴血胸，在广丰县医院住院治疗16天后出院，住院期��花去医药费共计8，619.2元，被告鄢於顺支付了8，600元。出院后，原告经江西求实司法鉴定中心鉴定为八级伤残，休息期为150天，营养期为60天，护理期为30天。后原告向各被告提出赔偿医疗费等损失时，遭到拒绝，故诉至法院。庭审中，因被告对原告伤残等级提出异议，要求原告的各项赔偿项目以九级伤残计算，原告当庭同意以九级伤残计算各项赔偿项目。另查明，被告黄在东系经被告华恒公司书面授权的施工代表人，其以被告华恒公司的名义对上饶移动基站土建工程予以施工和处理与之相关的一切事务。原审认为，原告在事发当天，接受被告鄢於顺的雇请，为被告鄢於顺提供劳务是事实，对此原、被告均不持异议，故原告与被告鄢於顺之间系提供劳务关系。原告提供劳务的过程，系在特定的工作时间内、在被告鄢於顺的监督和控制下进行，现原告在提供劳务活动中人身受到伤害，作为接受劳务且能从原告提供的劳务中获取利益的被告鄢於顺，应当对原告的伤害承担主要的赔偿责任，本院酌定由被告鄢於顺承担70%的赔偿责任。但原告作为从事石匠的专业人员，在上、下架及架上操作过程中应有安全注意意识和安全注意义务，但其在上架前未对脚手架的坚固程度及摆放是否安全进行检查，其自身也存在一定过错，故对其受到的伤害应承担与其过错相适应的责任，本院酌定由其自行承担15%的责任。被告黄在东作为被告华恒公司的代表人，其以个人的名义与被告鄢於顺所签订的水南徐家基站站房承包施工协议书，协议书形式上存在瑕疵，本应以被告华恒公司的名义签订，但该协议内容并未超越被告华恒公司给予被告黄在东的授权范围，故该协议书应认定为被告华恒公司将其中一个基站站房分包给被告鄢於顺，系一分包合同性质；被告黄在东将基站站房承包给被告鄢於顺施工，双方虽然在协议中约定“若在施工出现人身伤亡等概由被告鄢於顺负责，被告黄在东不负任何责任及经济损失”，但是该约定系违法法律规定的，其将基站站房分包给没有相应施工资质和安全技术条件的被告鄢於顺，其没有尽到合理的审查和注意的义务，应对事故的发生承担相应的赔偿责任，本院酌定由其承担15%的责任，而由于被告黄在东系接受被告华恒公司的委托授权，以被告华恒公司的名义负责对上饶移动基站土建工程予以施工和处理，故被告黄在东的行为责任应当由授权人被告华恒公司承担，故对被告黄在东本应承担的15%的责任应由被告华恒公司实际承担。被告移动公司作为工程的发包人，通过正当合法的程序将工程发包给具有施工资质的被告华恒公司，且原告没有任何证据证明发包人（被告移动公司）知道或者应当知道接受分包业务的雇主（被告鄢於顺）没有相应资质或者安全生产条件，其要求被告移动公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院依法不予支持。另对原告提出的赔偿标准，本院依据法定标准及原告的伤害程度予以综合确定，各项赔偿项目确定如下：医疗费8，619.2元、住院伙食补助费320元（20元/日×16日）、营养费1，200元（20元/日×60日）、护理费3，540元（118元/日×30日）、误工费19,500元（130元/日×150日）、交通费200元、残疾赔偿金97,236元（24,309元/年×20年×20%）、鉴定费1，200元、精神损害抚慰金6，000元，以上各项合计137,815.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、原告潘国瑞的医疗费、住院伙食��助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计137,815.2元，由被告鄢於顺赔偿70%计人民币96,470.64元，扣除已支付的8，600元，实际应支付87,870.64元，该款限本判决生效后立即支付；二、原告潘国瑞的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计137,815.2元，由被告江西华恒建设工程有限公司赔偿15%计人民币20,672.28元，该款限本判决生效后立即支付；三、驳回原告潘国瑞的其他诉讼请求。案件受理费4，234元，由原告潘国瑞负担635元，由被告鄢於顺负担2，964元，被告江西华恒建设工程有限公司负担635元。上诉人鄢於顺不服原审人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求，一、撤销原判，驳回被上诉人潘国瑞对上诉人的诉讼请求。���、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：本案中被上诉人黄在东应承担主要责任，一审判决黄在东不承担责任是错误的。1、被上诉人黄在东与华恒公司是挂靠与被挂靠关系。本案中移动公司是发包方，黄在东是工程实际承包人，挂靠在华恒公司名下，然后黄在东与上诉人协商，由上诉人帮忙组织施工，工资由黄在东发放。2、被上诉人黄在东、华恒公司存在重大过错。本案中施工的对象是移动公司基站站房、铁塔基础等，不属于农民自建底层住宅，施工单位应由相应的资质。被上诉人黄在东通过挂靠华恒公司来施工，违反了法律法规的强制性规定，是违法的。被上诉人黄在东、华恒公司存在重大过错应承担相应的法律责任。二、被上诉人移动公司广丰分公司是工程受益着、监管着亦承担相应的赔偿责任。三、上诉人与被上诉人潘国瑞均是雇员，上诉人不应承担赔偿责任。四、一审法院认定的部分赔偿项目偏高。1、营养费、护理费，被上诉人潘国瑞住院16天，故营养费、护理费应以16天计算。2、误工费，根据最高人民法院的司法解释，误工费计算时间为定残前一日止，而一审法院以鉴定结论的150天计算，与事实不符。3、鉴定费、精神损害抚慰金，被上诉人潘国瑞提供的1,200元鉴定发票是八级伤残，现按九级伤残标准赔偿，则鉴定费亦应相应降低或另行提供证据。精神损害抚慰金6，000元偏高，应相应降低。被上诉人潘国瑞、黄在东、华恒公司、移动公司、均未进行答辩。二审查明的事实与一审认定的事实相同。二审争议的焦点，一、黄在东与华恒公司是否是挂靠关系、黄在东与华恒公司是否存在过错，黄在东是否应承担主要责任。二、被上诉人移动公司是否应当承担赔偿责任。三、上诉人是否属于是雇员是否应承担赔偿责任。一审认定的部分赔偿项目是否偏高。本院认为，被上诉人移动公司作为工程的发包人，将工程发包给具有资质的被上诉人华恒公司，其程序合法有效，应予认定。上诉人鄢於顺称移动公司作为受益人、监管者应承担相应的赔偿责任没有事实依据及法律依据，本院不予采信。华恒公司出具施工代表人授权委托书，委托黄在东为华恒公司施工代表人，黄在东与鄢於顺签订的《基站站房承包施工协议书》应视为其代表华恒公司签订，该协议书虽有瑕疵，本应以华恒公司名义签订，但协议书内容未超越华恒公司的授权，另外华恒公司不持异议，应予认定。上诉人称黄在东是挂靠华恒公司、黄在东与华恒公司存在重大过错但未提供证实，其上诉理由不能成立，本院本院支持。上诉人鄢於顺与黄在东签订的《基站站房承包施工协议书》，在一审中也承认承包了一个基站，叫了潘国瑞一起做，鄢於顺与潘国瑞之间形成劳务关系，鄢於顺称自己也是雇员不应承担责任的的理由不能成立。原审认为潘国瑞提供劳务的过程，系在特定的工作时间内、在鄢於顺的监督和控制下进行，现潘国瑞在提供劳务活动中人身受到伤害，作为接受劳务且能从潘国瑞提供的劳务中获取利益的鄢於顺，应当对潘国瑞的伤害承担主要的赔偿责任。原告作为从事石匠的专业人员，在上、下架及架上操作过程中应有安全注意意识，但其在上架前未对脚手架的坚固程度及摆放是否安全进行检查，其自身也存在一定过错。华恒公司其将基站站房分包给没有相应施工资质和安全技术条件的被告鄢於顺，其没有尽到合理的审查和注意的义务，应对事故的发生承担相应的赔偿责任，而由于被告黄在东系接受被告华恒公司的委托授权，以被告华恒公司的名义负责对上饶移动基站土建工程予以施工和处理，故被告黄在东的行为责任应当由授权人被告华恒公司承担，原审酌定由鄢於顺承担70%的赔偿责任，由潘国瑞其自行承担15%的责任，黄在东本应承担的15%的责任由华恒公司承担15%的责任，并无不当，应予维持。关于原审认定的部分赔偿项目是否偏高的问题，原告潘国瑞经司法鉴定中心鉴定为八级伤残，休息期为180天、营养期为60天、护理期为30天。原审依据鉴定意见的天数判决误工费、营养费、护理费并无不妥，应予维持。潘国瑞同意按九级伤残计算各项赔偿费用，鉴定费用不会因此而降低，上诉人称本案按九级伤残标准赔偿，鉴定费应相应降低没有事实依据。原审根据本案的具体情况判决精神抚慰金6，000元，并无不当，上诉人称其偏高的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,997元，由上诉人鄢於顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  李赣江审 判 员  李胜军代理审判员  程云娟二〇一六年四月十五日书 记 员  林也力