新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民二终字第116号 上诉人（原审原告）：新疆昌聚源经贸有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：蔡长顺，该公司董事长。 委托代理人：郑明，男，汉族，1975年12月20日出生，该公司综合办事员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告）：王建红，男，汉族，1968年2月1日出生，系个体工商户，住陕西省合阳县。 委托代理人：李昱华，新疆庸和律师事务所律师。 委托代理人：李福俊，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人新疆昌聚源经贸有限责任公司（以下简称昌聚源公司）与上诉人王建红因买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2014年4月14日作出的（2013）乌中民二初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人昌聚源公司的委托代理人郑明、上诉人王建红及其委托代理人李昱华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年9月24日，昌聚源公司（甲方）、王建红（乙方）签订《粉煤灰销售合同》。约定由昌聚源公司向王建红提供米东热电厂粉煤灰，合同期限自合同签订之日起至2012年9月24日，销售价格为冬季为5个月，即12月1日至4月30日，每吨10元；夏季为7个月，即5月1日至11月30日，每吨50元。具体数量以每天磅单为准。结算方法：合同签订之日，乙方除向甲方交50万元履约保证金外，还须向甲方交现金货款：冬季每月押20万元，夏季每月100万元，每月月底根据所拉粉煤灰（以磅单为准）的实际数量进行结算，保证补足货款押金。（磅单必须有甲方负责人签字）下月以此类推。合同签订后，昌聚源公司在合同期内向王建红供应粉煤灰。2011年10月2日至10月31日，昌聚源公司供应18927.04吨，每吨50元，应付款为：946352.00元；2011年11月1日至11月30日，昌聚源公司供应19366.52吨，每吨50元，应付款为：968326.00元；2011年12月1日至12月31日，昌聚源公司供应26078.64吨，每吨l0元，应付款为：260786.40元；2012年1月2日至1月31日，昌聚源公司供应24474.37吨，每吨10元，应付款为：244743.7元；2012年2月1日至2月29日，昌聚源公司供应22585.14吨，每吨10元，应付款为：225851.40元；2012年3月1日至3月31日，昌聚源公司供应11782.31吨，每吨10元，应付款为：117823.10元；2012年4月1日至4月30日，昌聚源公司供应19738．00吨，倒入灰坑的有1633.66吨，昌聚源公司供应王建红粉煤灰为18104.34吨，每吨10元，应付款为：181043.40元；2012年5月1日至5月31日，昌聚源公司供应29886.26吨，倒入灰坑的有11541.91吨，昌聚源公司供应王建红粉煤灰为18344.35吨，每吨50元，应付款为：9l7217.50元；2012年6月1日至6月30日，昌聚源公司供应27858.OO吨，倒入灰坑的有l3941.86吨，昌聚源公司供应王建红粉煤灰为l3916.14吨，每吨50元，应付款为：695807.00元；王建红应付款总计为4557950.50元。昌聚源公司结算单供应200696.28吨，在2012年4月至6月份的结算单中写明有27117.43吨粉煤灰倒入灰坑。王建红收到上述的粉煤灰后，在2011年10月份付款130万元，2011年12月份付款30万元，2012年1月份付款120万元，2012年3月份付款100万元，2012年5月份，银行退票10万元，王建红累计向昌聚源公司付款370万元。在合同履行过程中，昌聚源公司将其公司自有罐车一辆出卖与王建红用以拉运粉煤灰，该车购车款43万元，王建红至今未向昌聚源公司支付以上车款。 原审法院认为：昌聚源公司与王建红签订的《粉煤灰销售合同》真实、有效，是双方当事人的真实意思表示，昌聚源公司、王建红双方均应按合同约定履行合同义务。首先，王建红是否欠昌聚源公司货款。昌聚源公司持有的结算单证实其向王建红供应粉煤灰200696.28吨，在2012年4月至6月份的结算单中列明有27117.43吨粉煤灰倒入灰坑。则王建红实际收到昌聚源公司供应的粉煤灰为173578.8吨，应付款为4557950.50元。王建红已付款370万元，尚欠粉煤灰款为857950.50元。其次，王建红是否应支付购车款43万元。昌聚源公司将其公司自有罐车一辆出卖与王建红用以拉运粉煤灰，王建红出具证明确认车款43万元，从2011年11月起每月付10万元，车款付清为止。王建红应支付该车购车款43万元，王建红至今未向昌聚源公司支付以上车款。第三，违约金的支付。王建红欠付昌聚源公司款项至今未付，构成违约，理应承担相应的违约责任。对于昌聚源公司主张的违约金，因其未举证证实由于王建红迟延付款的违约行为给其造成的实际损失。现王建红提出昌聚源公司索要的违约金过高，本院依据合同法相关规定予以适当调整违约金数额，按尚欠粉煤灰款857950.50元、车款43万元，合计l287950.50元，从2012年7月1日起至2104年4月1日计22个月，参照银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30％，即：按6.02％×130％计算，违约金应为184743.62元。关于王建红申请对米东热电厂生产的现有粉煤灰及存放在米东热电厂位于米东区铁厂沟露天矿内的粉煤灰进行等级鉴定，因米东热电厂现生产的粉煤灰及存放在米东热电厂位于米东区铁厂沟露天矿内的粉煤灰均不能反映双方履行合同时的粉煤灰的状况，且双方合同约定了每月月底根据所拉粉煤灰的实际数量进行结算，在此期间，王建红并未提交证据证明粉煤灰存在质量不符合约定的情况，故对王建红的鉴定申请不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、王建红给付昌聚源公司货款857950.50元；二、王建红给付昌聚源公司车款43万元；三、王建红支付昌聚源公司违约金184743.62元（自2012年7月1日至2014年4月1日共计22个月按6.02％的130％计算）；四、驳回昌聚源公司的其他诉讼请求。以上应付款限于判决生效后十日内一次付清。第一审案件受理费45241.57元（昌聚源公司预交）由王建红负担30.65％即13866.54元，由昌聚源公司负担69.35％即31375.03元。 昌聚源公司上诉称：结算单上注明“灰坑”字样部分的粉煤灰27117.43吨，价值1290525元的货款不应从总货款中予以扣减。原审法院查明王建红已付370万元货款中有70万元系2009年至2010年度双方已结算完毕的货款，不应再行计入本案已付货款内。我公司同意原审按中国人民银行基准贷款利率上浮30%计算王建红应当支付的违约金，但请求二审法院按照王建红欠付我公司货款总额2848475.60元（1290525元＋70万元＋857950.50元）为基数计付违约金数额，据此，王建红应支付的违约金总额为314376.75元。综上，我公司请求二审法院查明事实予以改判，支持我公司的上诉请求。 王建红针对昌聚源公司的上诉答辩称：昌聚源公司提交的结算单系由其制作，上面只有我方人员的签字。“坑灰”字样系由昌聚源公司自行注明，而且注明“坑灰”字样的粉煤灰倒入了昌聚源公司指定的灰坑，原审未计付货款正确。2011年以前昌聚源公司没有和我合作过，昌聚源公司在上诉状中也承认双方已结算完毕，昌聚源公司上诉所称的70万元就是支付本案2011年度的粉煤灰款。昌聚源公司未按合同约定提供质量合格的粉煤灰违约在先，且我方已超额支付了粉煤灰款项，原审判令我方支付违约金有悖事实。另，车辆款项不应计入粉煤灰款项计付违约金，再者原审按人民银行基准贷款利率上浮30%的标准计算利息违背诚信原则。 王建红上诉称：原审认定2012年5月昌聚源公司供应粉煤灰的总吨数29886.26吨正确，但认定倒入灰坑粉煤灰为11541.91吨有误，应为11741.91吨（5月每吨50元，200吨计10000元），减去2012年5月多计算的200吨粉煤灰款，本案实际所欠粉煤灰款应为847977.50元。昌聚源公司应向我方支付倒入灰坑部分的粉煤灰运费819522.90元（27117.43吨×30元／吨）。我方未收到新A897**号车及相应手续，不应承担支付车款及违约金的责任。昌聚源公司提供的粉煤灰存在质量问题违约在先，我方申请对粉煤灰进行质量鉴定，原审法院未予支持并判令我方支付违约金有悖事实。综上，我请求撤销原判，予以改判，第一、二审案件受理费应由昌聚源公司负担。 昌聚源公司针对王建红的上诉答辩称：原审认定2012年5月倒入灰坑的粉煤灰数量为11541.91吨的确有误，应为11741.91吨，少算200吨。对方没有提起反诉，其上诉主张倒入灰坑部分的粉煤灰运费819522.90元没有依据。我公司与王建红签订的转移手续可以证明我方已经交付车辆。我方已经提供了粉煤灰质量合格的证据，对方认为粉煤灰质量不合格及申请鉴定没有依据。 第二审期间，王建红为证实其上诉请求提供以下证据：新疆新轴混凝土有限公司乌鲁木齐分公司、乌市建设工程质量监督站、昌聚源公司、米东热电厂委托新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站分别于2011年3月11日、2011年9月14日、2011年9月20日、2014年6月11日作出的（2011）新建质检（委）字第0071F号检验报告、（2011）新建质检（委）字第1651号检验报告、（2011）新建质检（委）字第1870号检验报告、（2014）新建质检（委）字第0581F号检验报告，用以证明米东热电厂生产的粉煤灰从未达到三级标准的事实。昌聚源公司对以上四份检验报告的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为这四份检验报告均写明样品是对方单方提供，且四份检验报告的日期均不在双方合同期限内，无法确认是否检验的是昌聚源公司供应的粉煤灰。经审查，因四份检验报告注明“委托检验非我站抽样，仅对来样负责”检验报告中委托检验的样品并非由检验机构抽样获得并经昌聚源公司确认，不能证明系对本案所争议的粉煤灰进行的检验，故本院对以上证据不予采纳。 本院二审查明的其他事实与原审相一致。另查明：王建红与张龙（昌聚源公司副总经理）于2011年11月4日签订《证明》载明：“兹有昌聚源公司灰罐车新A897**转让给王建红，手续待办。双方协商后达成如下协议：一、从10月15日算起，以前与车辆有关事宜由昌聚源公司负责；10月15日以后与车辆所有事宜由王建红负责；二、车款43万元（大写：肆拾叁万元整）从本月起每月付10万元，车款付清为至；三、双方签字后实施。” 原审认定“在2012年4月至6月的结算单中写明有27117.43吨粉煤灰倒入灰坑”有误，倒入灰坑的粉煤灰数量应为27317.43吨。昌聚源公司所供粉煤灰总计为200696.28吨，王建红应付货款为5848475.6元（含标注“灰坑”部分）。 本院认为，一、昌聚源公司于2011年9月24日与王建红签订的《粉煤灰销售合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。该《粉煤灰销售合同》约定“每月月底根据所拉粉煤灰（以磅单为准）的实际数量进行结算”。因双方合同未对标注“灰坑”部分的粉煤灰作出特殊约定，双方当事人对标注“灰坑”的含义并没有达成一致的意思表示，相应《结算单》虽将涉“灰坑”部分的粉煤灰重量予以了标注，但并未在结算重量中予以扣减，王建红也未提交证据证实标注“灰坑”部分的粉煤灰不应支付货款，故原审法院对标注“灰坑”部分的粉煤灰未计付货款依据不足，本院予以纠正。王建红对昌聚源公司提交《结算单》证明其已供粉煤灰200696.28吨（包括涉“灰坑”部分）并无异议，王建红应当依约支付相应的货款5848475.6元。王建红上诉认为2012年5月注明“灰坑”部分的粉煤灰少算200吨，昌聚源公司对此予以认可，但该事实并未影响货款的计付。昌聚源公司提交的证据不能证明王建红已付370万元货款中有70万元系2009年至2010年度双方已结算完毕的货款，昌聚源公司的该上诉请求不能成立。王建红依约已付货款370万元，还应支付其余货款2148475.60元。昌聚源公司主张标注“灰坑”部分粉煤灰货款1290525元的上诉请求成立，本院予以支持。 王建红上诉称昌聚源公司应向其支付标注“灰坑”部分的粉煤灰运费819522.90元，但是《粉煤灰销售合同》及补充协议并未约定昌聚源公司负有支付运费的义务，同时，王建红亦应支付标注“灰坑”部分粉煤灰的价款，另外，其主张的运费数额也缺乏证据证实依据不足，故王建红关于以运费扣减粉煤灰价款的上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、王建红上诉称昌聚源公司未向其交付车辆及相应手续，虽然昌聚源公司于2011年11月4日与王建红签订《证明》，约定将其新A897**号灰罐车转让给王建红，但昌聚源公司未提供证据证明双方之间的该车辆买卖合同已经履行的事实。原审判令王建红支付昌聚源公司车款43万元不当，本院予以纠正。王建红关于不应支付43万元车款的上诉请求成立，本院予以支持。 三、王建红上诉提交的检验报告不能证明检验的是本案所涉粉煤灰。王建红申请对米东热电厂生产的现有粉煤灰及存放在米东热厂位于米东区铁厂沟露天矿内的粉煤灰进行等级鉴定，但是王建红不能证明该部分粉煤灰系双方合同履行期间即2011年9月24日至2012年6月30日期间所生产，何况自双方最后一次结算日2012年6月30日距今已两年有余，王建红现申请质量鉴定已失去事实基础，故本院对王建红的鉴定申请不予支持。因王建红提交的证据不能证实昌聚源公司所供粉煤灰存在质量问题，其以昌聚源公司所供粉煤灰质量不合格违约在先故不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方签订的《粉煤灰销售合同》约定“每月月底根据所拉粉煤灰（以磅单为准）的实际数量进行结算”，双方合同自2011年9月24日签订履行至2012年6月30日，原审法院自2012年7月1日起计付逾期付款违约金并无不当。王建红在原审中提出昌聚源公司起诉要求支付违约金100万元过高，原审法院参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%予以调整也较为合适，故王建红关于不应支付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。王建红尚欠粉煤灰价款2148475.60元。从2012年7月1日起至2104年4月1日计22个月，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30％，王建红应支付的违约金数额为308256.12元（2148475.60元×6.02％×130％÷12×22）。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民二初字第168号民事判决第二项即“王建红给付昌聚源公司车款430000元”；第四项即“驳回昌聚源公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民二初字第168号民事判决第一项即“王建红给付昌聚源公司货款857950.50元”为“王建红给付昌聚源公司货款2148475.60元”；第三项即“王建红支付昌聚源公司违约金184743.62元（自2012年7月1日至2014年4月1日共计22个月按6.02％的130％计算）”为“王建红支付昌聚源公司违约金308256.12元（2148475.60元×6.02％×130％÷12×22）”； 三、驳回昌聚源公司的其他诉讼请求； 四、驳回昌聚源公司、王建红的其他上诉请求。 以上应付款限于本判决生效后十日内一次付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 第一审案件受理费45241.57元（昌聚源公司已预交）由昌聚源公司负担22168.37元，由王建红负担23073.2元。昌聚源公司已预交的第二审案件受理费23761.27元由昌聚源公司负担7222.81元，由王建红负担16538.46元。王建红已预交的第二审案件受理费18054.25元由王建红负担6027.85元，由昌聚源公司负担12026.40元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李渭红 代理审判员  刘雅文 代理审判员  李 华 二〇一四年九月二十二日 书 记 员  王 恺