广东省某县人民法院刑 事 判 决 书（2014）某法刑二初字第117号公诉机关某县人民检察院。被告人赖月新，男，1981年2月28日出生。辩护人曾灶金，广东粤惠律师事务所律师。被告人杨涛，男，1977年9月15日出生。被告人肖洒，女，1991年12月29日出生。被告人杨惠婷，女，1993年7月13日出生。被告人邓淑湘（自报姓名），女，1991年11月20日出生。上述五名被告人均因涉嫌抢劫罪于2014年1月4日被刑事拘留，同月30日以诈骗罪被依法逮捕。某县人民检察院以某检诉刑诉〔2014〕347号起诉书指控被告人赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘犯诈骗罪，于2014年6月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2014年7月22日、2014年8月28日公开开庭审理了本案。某县人民检察院指派代理检察员陈佳美出庭支持公诉，被告人赖月新及其辩护人曾灶金，被告人杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘到庭参加诉讼。本案已审理终结。某县人民检察院指控：2013年12月份，被告人赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘经商谋后决定通过微信结识男性被害人，将被害人约出来唱歌喝酒后，以赌博”出千”的方式，骗取其钱财，并约定负责约被害人出来的女子按骗得钱财的25%分成，其余女子参与一次分得500元至100元不等，剩余钱财归赖月新和杨涛。同月1日晚，由邓淑湘通过微信与被害人安某某认识，并于当晚将安某某约到某县平山黄排某KTV与赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷一起唱歌喝酒，后组织其到某酒店308房参与赌博，以换牌等“出千”方式骗得其身上现金人民币约7800元，后安某某因无钱支付“赌债”将一枚戒指抵押给赖月新至第二天以26000元将其赎回。同月5日晚，由杨惠婷负责约人，五被告人以上述同样的手法将被害人余某某约到某KTV唱歌喝酒，后组织其到某酒店8308房赌博，骗得余某某身上现金人民币约33000元。尔后，余某某拿出一张银行卡，将密码告诉杨惠婷，叫其到柜员机支取了18000元用于赌博（输光）。同月22日，再次由杨惠婷负责约人，五被告人以上述同样的手法将被害人赖某某约到某KTV唱歌喝酒，后组织其到某酒店8508房赌博，骗得赖某某身上现金人民币约1400元，并从其银行卡取走30000元。同月30日，由邓淑湘负责约人，五被告人以上述同样的手法将被害人邱某某约到某昇酒店喝酒，后组织其到某宾馆605房赌博，骗得邱某某身上现金人民币约9000元。2014年1月3日，由杨惠婷负责约人，五被告人以上述同样的手法将被害人刘某某约到某KTV唱歌喝酒，后组织其到某酒店8708房参与赌博，骗得刘某某现金人民币500元，次日凌晨，公安机关在上述房间抓获五名被告人。某县人民检察院为证实起诉指控的事实，当庭宣读和出示了以下证据：1、物证；2、书证；3、被害人陈述；4、被告人的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认笔录等，据此认为被告人赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘以非法占有为目的，结伙采用隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。上述五被告人均承认实施了赌博行为，但辩称未实施诈骗，五被告人之间没有商谋结识被害人，在赌博时没有换牌等出千行为，都是按赌博的游戏规则来定输赢，赖月新和杨涛拿给杨惠婷、邓淑湘、肖洒的钱是奖励她们，而不是分赃；五被告人辩称只与本案中的邱某某、刘某某赌博，不认识本案的其他三位被害人。被告人赖月新的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人赖月新等人构成诈骗罪的罪名不成立。首先，因本案被害人均参与到赌博中，所输钱财乃为赌债，不是被害人合法拥有的财产及合法管理的财产，故被告人赖月新等人实施的违法行为不符合诈骗罪的客观要件；其次，双方是自愿积极参与赌博，即使一方存在共同设计赌局圈套引诱他人参赌，或者以换牌出千方式赢取他人钱财，其仍然是通过赌博游戏规则定输赢决定着财物的转移，其动机和目的并非使对方产生错误认识从而直接获取财物，故从犯罪的主观方面，赖月新等人不存在结伙合谋；再次，本案受害人均未反映被告人是采用换牌出千方式骗取其财物，赌博本身就存在一定的欺诈性，赌博与欺诈往往交织在一起，故从犯罪的客观要件分析，被告人赖月新等人不构成诈骗罪；最后，法无明文规定“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件”以诈骗罪追责。2、指控被告人赖月新等人构成犯罪的事实不清、证据不足。起诉书指控的前三项犯罪，只有被害人的报案陈述材料，没有相关证据印证，起诉书指控的第四项犯罪，只有被害人邱某某的报案陈述材料和个别被告人的有罪供述，没有相关证据印证，起诉书指控的第五项犯罪，被害人的报案陈述材料不具有客观真实性。如果起诉书查明的第四、五项指控的事实构成犯罪并达到追诉的标准，应以赌博罪定性。经审理查明：2013年12月份，被告人赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘经商谋后决定由三名女被告人通过微信结识男性被害人，将被害人约出来唱歌喝酒，后开房聚赌（以打扑克牌“三公”的形式），以换牌的方式出千，骗取被害人财物，并约定每次负责约被害人出来的女被告人按骗得钱财的25%分赃，其余女被告人分得300元至500元不等，剩余钱财归赖月新和杨涛。由邓淑湘通过微信结识被害人安某某，于2013年12月1日晚将安某某约到某县平山某KTV与赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷一起唱歌喝酒，后带安到某酒店308房聚赌，以换牌出千方式使安输掉身上现金人民币约7800元，后安某某因无钱支付“赌债”将一枚戒指抵押给赖月新至第二天以10000元赎回。同月5日晚，由杨惠婷负责约人，将被害人余某某约到某KTV唱歌喝酒，后带余到某酒店8308房聚赌，五被告人通过上述同样手法使余某某输掉身上现金人民币约33000元。尔后，余某某将其农业银行卡（卡号：6228***13**）交给杨惠婷到柜员机支取了人民币18000元用于赌博，后全输光。同月22日，再次由杨惠婷负责约人，将被害人赖某某约到某KTV唱歌喝酒，后带赖到某酒店8508房聚赌，五被告人通过上述同样的手法使赖输掉身上现金人民币约1400元，并从赖某某农村商业银行卡（卡号：8001***10**）取走人民币30000元，其中的10000元直接转入赖月新农村商业银行的账户（卡号：8001***89**）。同月30日，由邓淑湘负责约人，将被害人邱某某约到某昇酒店唱歌喝酒，后带邱到某宾馆605房聚赌，五被告人通过上述同样手法使邱某某输掉身上现金人民币8000元。2014年1月3日，由杨惠婷负责约人，将被害人刘某某约到某KTV唱歌喝酒，后带刘到某酒店8708房聚赌，五被告人通过上述同样手法使刘某某输掉现金人民币500元，次日凌晨，公安机关在某酒店8708房抓获五名被告人。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的下列证据予以证明：1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、抓获经过材料，证实2014年1月4日1时30分，公安机关将正在作案的被告人赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘抓获。3、被害人安某某的陈述材料，证实安某某通过微信认识邓淑湘，2013年12月1日17时30分许，邓淑湘电话联系安某某，让安某某到某接邓去淡水，两人吃完饭后，邓说提议去唱歌，安某某跟随邓到某某KTVD22号房唱歌，当时房内还有杨涛、赖月新、杨惠婷、肖洒，大家在房间内喝酒，至11时许，六人便到平山某酒店开房，开房后，赖月新提议赌“三公”，安某某提议说把赌注赌小一点，赖月新不同意，赌博期间，安某某的意识不太清醒，赌注越来越大，安某某把现金7800元输光后向赖月新借钱继续赌，最后还欠赖月新的钱，杨涛让安某某写张欠条，安某某没答应，赖月新就叫安某某把一枚其于2012年购买的金戒指作抵押，让安第二天拿到钱再把戒指赎回。4、被害人余某某的陈述材料及辨认笔录，证实2013年12月4日20时许，杨惠婷邀请余某某到某县某KTV喝酒，余某某喝了约5瓶后就感觉醉了，在凌晨12时许，余某某与杨惠婷等五被告人到某酒店开房玩纸牌(三公)，他们让余某某坐庄，当时余某某输了现金33000。他们又叫余某某去银行取钱，余某某把一张农业银行卡（卡号：6228***1319）交给杨惠婷并告诉杨密码让她去取钱，该卡里面有18600元人民币，被取出18000人民币，钱拿回来后又开始玩纸牌（三公），后余将卡里取出的钱输光了。经辨认相片，余某某指认被告人赖月新、杨涛、杨惠婷、邓淑湘、肖洒就是非法占有其财物的人。5、被害人赖某某的陈述材料及辨认笔录，证实赖某某通过手机微信认识杨惠婷（杨联系电话：131****，微信号：hui****），2013年12月20日21时30分许，杨惠婷让赖某某与其一起到某县某KTV喝酒，两人到达时房内有一名男子和两名女子，不久，又一名男子进来一起喝酒，在2013年12月21日凌晨1时20分左右结帐后，赖某某又与上述五被告人喝了几杯酒，凌晨5时许，赖某某发现其钱包内的现金1400元人民币不见了，并通过银行发来的信息发现其农村信用社银行卡内的30000元人民币没了，其中于2013年12月21日2时左右前后分别被取出2000元、2000元、1000元、5000元、10000元及被转账了10000元。赖某某通过电话联系杨惠婷后得知其于20日晚上与一起喝酒的两名男子打牌把钱输了。经辨认相片，赖某某指认被告人杨涛、杨惠婷就是于2012年12与21日非法占有其财物的人。6、被害人邱某某的陈述材料及辨认笔录，证实邱某某通过互联网上“陌陌”聊天认识邓淑湘（自称王晓湘，广东省河源人，联系电话152***885，“陌陌”号2857****，“陌陌”名称晓湘），2013年12月30日18时多，邓淑湘电话联系邱某某让邱陪她过生日，晚上21时许，两人到某昇酒店523房，当时房间没有人，没多久就进来两男两女，邓淑湘介绍说是她的朋友，然后就一起喝酒，晚上23时许，邱开始觉得头有点晕，后被邓淑湘等五被告人带到某宾馆一房内赌博，约凌晨3时许，邱身上9000元人民币全部输完了。第二天中午12时许，杨涛打电话(手机号码：137***393)给邱某某，告知邱前一天晚上赌博向其借了现金12000元人民币，让邱马上汇款到其账号还钱，并用信息发了一个农业银行账号（账号6228***1319）给邱。晚上20时15分杨涛再次通过电话催邱某某还钱，邱某某发现被骗，予以报警。经辨认相片，邱某某指认被告人杨惠婷、肖洒、邓淑湘、赖月新、杨涛就是于2013年12月30日晚上非法占有其钱财的人。7、被害人刘某某的陈述材料及辨认笔录，证实刘某某通过微信认识杨惠婷（网名：思妮）。2014年1月3日20时许，杨惠婷电话联系刘某某，邀请刘到某KTV参加其一女性朋友生日。22时许，两人到达某KTVD32房，房内有二名女子和一名男子(讲客家)在那里喝酒唱歌。刘去到后就和在场的三女一男喝酒唱歌，大约过了30分钟，又来了一个高高的男子(讲客家)。二男三女就在房里灌刘喝酒，酒后刘某某感觉头晕想吐提出要去开房休息。杨惠婷等人告诉刘某某已开好房，刘某某跟随杨惠婷等五被告人到某酒店的8708房。到达后，五被告人让刘某某一起打纸牌赌“三公”，一开始刘某某赢了几千元，大约赌了40分钟左右，五被告人设局把刘某某赢到的钱给赢了回去，在刘某某输了500元后，公安人员赶到现场。经辨认相片，刘某某指认被告人赖月新、杨涛、杨惠婷、邓淑湘、肖洒就是于2014年1月3日非法占有其财物的人。8、被告人赖月新的供述及辩解，证实2013年12月30日晚上20时许，赖月新用其本人的身份证在某县平山镇某宾馆开了一间睡房，房号605号，开好房后，赖就到某县某昇酒店KTV523房与杨涛汇合，次日凌晨0时许，赖月新驾车搭载着杨涛等人到某宾馆，杨涛等人在某宾馆605号房赌纸牌“三公”，赌至凌晨3时许，杨涛给了赖月新10**元人民币。2014年1月3日晚上22时许，赖月新到某酒店开了一间8708房后到某D23房，看见杨涛、三名女子、还有一中年男子，共5个人在房间喝啤酒唱歌。4日凌晨0时许，赖月新与上述五人一起到某酒店8708房，后被赶赴现场的民警抓获。公安机关在赖月新驾驶的小汽车(车牌号粤LAR2**)内查获扑克牌9副，空白借据一本，记账薄一本。9、被告人杨涛的供述及辩解，证实杨涛诈骗团伙共五人，分别是杨涛、赖月新、肖洒（外号：肖肖）、杨惠婷（外号：思妮）、邓淑湘。肖洒、杨惠婷、邓淑湘三人负责在网上约一些比较有钱的男子出来喝酒，到KTV后，五被告人就一起劝男子喝酒，等男子喝多后就开房赌“三公”，杨涛等人通过换牌来骗取钱财，如果被害人的钱不够，杨涛等人会先借钱给被害人，最后结束的时候开车载他们去取钱。该团伙是以点数的方式分赃，约被害人的女子分得25%；其余女子算打工的，一晚上五百元人民币，如果是杨涛带出来的女子约的被害人，杨涛分得50%，赖月新分得25%，如果是赖月新带出来的女子约的被害人，杨涛分得25%，赖月新拿50%。2013年12月上旬，邓淑湘约了一淡水的男子到某KTV，五被告人利用玩骰子让该男子喝酒，喝完酒后一起到某酒店开房打牌，期间，利用换牌方式诈骗了该男子七、八千元现金后，该男子向赖月新借了一万多元，并用一枚戒指作为抵押，在该男子把钱输光后大家就分散了，该男子第二天把钱还给赖月新并赎回戒指。几天后，杨惠婷约了一个开宝马汽车的男子出来，五被告人和该男子一起到某KTV喝酒，酒后到某酒店开房打牌，利用换牌的方式骗取了该男子手提包约二万元现金，见该男子把身上现金输了后，杨涛在床上躺了一会，没多久，大家继续打牌，后来该男子还向杨涛借了一万元左右，在把向杨涛借来的钱输完后大家就离开了。2013年12月30日21时左右，邓淑湘约了位被害人，邓淑湘与被害人在某昇酒店开了一间KTV房间，杨涛、赖月新、杨惠婷、肖洒等四人陆续到某昇酒店劝被害人喝酒，31日凌晨1时许，六人到某宾馆赌“三公”，杨涛等人以换牌的方式骗了那名男子约8000元人民币，杨涛分了2500元人民币，赖月新分了2000元人民币，肖洒与杨惠婷每人分500元，邓淑湘也分得近2000元人民币，剩下的用于开房和吃宵夜。2014年1月3日23时左右，杨惠婷电话告知赖月新约了一名被害人，赖月新就在某KTVD23开好房间，期间，杨涛等人劝被害人喝酒，至4日凌晨1时许，被害人说他喝多了要开房睡觉，杨涛等人把被害人带到事先开好的某酒店708房间，到了房间后与被害人一起赌博，后被公安机关在现场抓获。杨涛与赖月新每人共分了二、三万元人民币。10、被告人杨惠婷的供述、辩解及辨认笔录，证实其伙同邓淑湘（外号：湘湘）、肖洒（外号：肖肖）、杨涛（外号：阿涛）、赖月新（外号：辉哥）实施诈骗。杨惠婷和邓淑湘、肖洒用手机微信负责联系被害人，结识被害人后，约被害人出来吃饭或宵夜，2-3次后，以过生日的借口约被害人出来喝酒和唱歌，然后开房与被害人赌“三公”，在赌博过程中，杨涛、赖月新通过换牌方式诈骗他人财物。杨惠婷通过手机微信和“陌陌”用“思妮”的假名去联系被害人。杨惠婷、邓淑湘、肖洒都是为杨涛、赖月新打工，约被害人的女子分得诈骗钱总额的四分之一;其余女子每次可以得到300-500元的工资奖励。每次都是杨涛、赖月新给杨惠婷等三名女被告人分钱。杨惠婷与上述同伙共实施了多次诈骗。2013年12月份上旬，邓淑湘利用微信约了一位自称是淡水的被害人到某KTV，期间杨涛、赖月新、肖洒和杨惠婷劝被害人喝酒，后把被害人带往某酒店打牌，用换牌的方式让被害人把现金八千元输了，最后被害人还拿了一枚戒指作抵押。2013年12月份上旬，杨惠婷约了一位叫“阿明”的被害人到某KTV喝酒，杨涛、赖月新、邓淑湘、肖洒都在，后上述五被告人把被害人带到某酒店打牌，以换牌的方式骗被害人的钱，被害人把身上的现金输光后，把银行卡交给杨惠婷取钱，杨将取回的钱交给被害人。第二天，该被害人电话告诉杨惠婷，其前一天晚上赌博输了六万多元。2013年12月30日，邓淑湘用手机“陌陌”联系对方后，以生日为借口约对方到某昇酒店523KTV房唱歌，邓淑湘和被害人先到，当晚21时许，杨惠婷和肖洒、杨涛、赖月新到达后，为了让被害人多喝酒，便和对方摇盅喝酒，过了凌晨0时切完蛋糕后，上述五被告人就和被害人到某宾馆605房赌“三公”，由被害人坐庄，五被告人在赌博期间通过换牌等手段诈骗被害人的钱，大概诈骗到被害人八千元人民币，杨惠婷分得500元人民币。2014年1月3日晚上，杨惠婷、杨涛、赖月新、邓淑湘、肖洒与刘某某（杨惠婷通过手机微信认识刘某某）到平山某KTV唱歌，后到平山某酒店708房赌“三公”，期间被公安机关现场抓获。经辨认相片，杨惠婷指认刘某某就是被他们实施诈骗的人。11、被告人邓淑湘的供述、辩解及辨认笔录，证实其同伙是杨惠婷、肖洒、杨涛、赖月新。五被告人利用被害人喝多酒后与被害人赌纸牌“三公”，在打纸牌过程中通过换牌的方式出千取得他人财物。邓淑湘、杨惠婷和肖洒用手机微信负责联系男子，认识被害人后，约被害人出来唱歌喝酒或吃宵夜，1-2次后，就以好姐妹过生日等借口约对方出来到KTV唱歌，与被害人摇骰盅喝酒劝其喝酒，后载其到酒店开房，五被告人与被害人赌“三公”，在赌的过程中，杨涛和赖月新通过换牌等出千方式骗取被害人财物。邓淑湘从开始至今一共诈骗他人获利有1OOOO元人民币，诈骗得来的钱已被邓平时日常开支及花销了。邓淑湘、杨惠婷、肖洒都是为杨涛、赖月新打工，用手机微信或“陌陌”骗来被害人的女子就分得诈骗所得的四分之一，另外二名女子每次就可以得到300-500元的工资奖励。邓不清楚杨涛、赖月新分得多少钱，每次都是杨涛、赖月新分钱给邓淑湘、杨惠婷、肖洒。邓淑湘等人采取上述方式骗取他人财物多次。具体的时间忘记了、地点都是某或某昇酒店。其中一次是2013年12月30日，邓淑湘用手机“陌陌”联系了一位叫邱某某，某县白盆珠人，联系对方后，以邓生日为借口约对方于20时许到某昇酒店523KTV房唱歌，邓和被害人先到，当晚21时许，杨惠婷、杨涛、赖月新到达后，为了劝被害人多喝酒，五被告人就和被害人摇骰盅喝酒，凌晨0时切完蛋糕后，五被告人便与被害人到某宾馆605房与被害人赌“三公”，诈骗了对方8000元人民币，那晚上邓分得1000元人民币。2014年1月3日19时30分左右，杨惠婷用手机微信通知邓晚上有客人，22时许，邓和肖洒、杨涛和赖月新到平山某KTV开房唱歌，到某KTV后，因为被害人没有见过邓，赖月新等人商谋以为邓庆祝生日为由与被害人摇骰盅喝酒，30分钟后，杨惠婷和被害人到达，五被告人按计划与被害人摇骰盅喝酒，约次日0时，得知被害人喝多了，五被告人便载着被害人到平山某酒店开房，进入8708房间后与被害人赌“三公”，当时赌注是10-50元，30分钟后，有公安人员来查房，并将五被告人抓获。经辨认相片，邓淑湘指认被害人邱某某就是被他们实施诈骗的人。12、被告人肖洒的供述、辩解及辨认笔录，证实肖洒、邓淑湘、杨惠婷负责从网上认识网友后以生日聚会的借口将被害人约出来一起唱歌喝酒，在被害人喝多后到宾馆开房赌“三公”，赖月新和杨涛就在赌博期间用换牌的方式赢钱。肖洒在2013年12月份与本案其他四被告人一起从事这种违法犯罪行为多次，每次都是将被害人约出来吃宵夜或将被害人约到某KTV唱歌喝酒，在男子喝多后，五被告人就带被害人去某酒店开房赌博进行诈骗。其中一次是邓淑湘用微信约了被害人喝酒，在被害人喝多后带他到某酒店开房打牌，骗得被害人8000元。还有一次是由杨惠婷用微信约的被害人，在被害人喝多后带他到某酒店开房打牌，打牌时被公安机关抓获。经辨认相片，肖洒指认被害人邱某某、刘某某就是被他们实施诈骗的人。13、现场勘验检查工作记录、现场方位图、现场照片，证实案发现场的地点、方位、概貌及周边情况。14、五被告人的通话清单，证实在案发期间，被告人杨涛与被害人安某某、余某某、邱某某有多次通话记录，被告人邓淑湘与安某某、邱某某有多次通话记录，被告人杨惠婷与赖某某、刘某某有多次通话记录，五被告人之间有通话记录。15、银行交易资料，证实赖某某的帐号（8001***1039）在2013年12月21日被取出及转帐合计3万元人民币，其中1万元转到了赖月新的帐号（8001***8934），与赖某某的陈述相互印证。16、银行交易资料，证实余某某账户（6228***1319）于12月5日凌晨2时45分至2时47分被取出18000元人民币，与余某某陈述其将卡交给杨惠婷取款相互印证。17、某宾馆客人结帐单，证实被告人赖月新于2013年12月30日在某宾馆605号房开房。18、某大酒店客人住宿信息，证实被告人赖月新分别于2013年12月1日凌晨0时、同月23日凌晨0时许、2014年1月3日在某大酒店登记开房。19、杨涛入所体检表，证实杨涛羁押于看守所时身体无异常。20、扣押及发还物品清单，证实扣押赖月新手机二部、现金7000元、比亚特小汽车一辆、扑克牌9副、空白借据单1本、记事本1本；扣押杨涛手机二部、现金3300元、银行卡三张；扣押邓淑湘手机二部、现金1300元；扣押杨惠婷手机一部、现金2600元；扣押肖洒手机二部、现金500元、银行卡一张，发还现金人民币7500元给被害人邱某某。21、五被告人的户籍资料，证实五被告人的个人身份等基本情况。以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，并能相互印证，此外，还有本院庭审笔录等在卷予以佐证，本院予以采信。上述五被告人均承认实施了赌博行为，但辩称未实施诈骗，五被告人之间没有商谋结识被害人，在赌博时没有换牌等出千行为，都是按赌博的游戏规则来定输赢，赖月新和杨涛给杨惠婷、邓淑湘、肖洒的钱是赢钱后奖励三人的，而不是分赃；五被告人均辩称只与本案中的邱某某、刘某某赌博，不认识本案的其他三名被害人。经查，除被告人赖月新外的四名被告人在侦查阶段均承认先由本案三名女被告人通过手机微信或者“陌陌”的方式约出被害人唱歌、喝酒，期间，五被告人再劝被害人喝酒，待被害人喝多后在宾馆开房赌博，通过换牌的方式骗取被害人的钱财，按比例分赃，约被害人的女被告人分得25%，其他女被告人分得300-500元，剩下的钱归赖月新和杨涛所有。在庭审期间，五被告人均在没有充分理由的情况下予以翻供，且存在串供的嫌疑，有在卷四被告人的书面答辩意见予以证明，故对五被告人的庭审供述及辩解，本院不予采纳。被告人赖月新的辩护人提出被告人赖月新等人构成诈骗罪的罪名不成立。首先，因本案被害人均参与到赌博中，所输钱财乃为赌债，不是被害人合法拥有的财产及合法管理的财产，故被告人赖月新等人实施的违法行为不符合诈骗罪的客观要件；其次，双方是自愿积极参与赌博，即使一方存在共同设计赌局圈套引诱他人参赌，或者以换牌出千方式赢取他人钱财，其仍然是通过赌博游戏规则定输赢决定着财物的转移，其动机和目的并非使对方产生错误认识从而直接获取财物，故从犯罪的主观方面，赖月新等人不存在结伙合谋；再次，本案受害人均未反映被告人是采用换牌出千方式骗取其财物，赌博本身就存在一定的欺诈性，赌博与欺诈往往交织在一起，故从犯罪的客观要件分析，被告人赖月新等人不构成诈骗罪；最后，法无明文规定“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件”以诈骗罪追责的辩护意见，经查，五被告人事前经过商谋和分工，先由女被告人约出被害人，再由五被告人劝酒，待被害人喝多后到宾馆开房赌博，以换牌的方式出千骗取被害人的财物，被害人在完全受蒙骗的情况下参与到五被告人事先设计好的赌局而被骗取合法拥有的财物，上述行为与赌博行为完全不同，五被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，并通过诈骗行为，取得了被害人数额较大的财物，完全符合诈骗罪的犯罪构成，故对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。辩护人辩称起诉书指控被告人赖月新等人构成犯罪的事实不清、证据不足。起诉书指控的前三宗犯罪，分别只有被害人安某某、余某某、赖某某的报案陈述材料，没有相关证据印证，起诉书指控的第四宗犯罪，只有被害人邱某某的报案陈述材料和个别被告人的有罪供述，没有相关证据印证，起诉书指控的第五宗犯罪，被害人刘某某的报案陈述材料不具有客观真实性。如果起诉书查明的第四、五项指控的事实构成犯罪并达到追诉的标准，应以赌博罪定性。经查，对于被害人安某某被诈骗的事实，除被害人安某某的陈述外，杨涛、杨惠婷均供述伙同赖月新、邓淑湘、肖洒将一名来自淡水的朋友约到某KTV喝酒，后在某酒店开房打牌，用换牌的方式骗取了被害人七、八千元现金，被害人还用一枚戒指抵押。被害人安某某的陈述与被告人杨涛、杨惠婷的供述能相互印证，且有杨涛、邓淑湘与安某某的通话记录相佐证。对于被害人余某某被诈骗的事实，被害人余某某的陈述与杨涛、杨惠婷的供述能相互印证，证实余某某在某酒店被实施诈骗，其中余某某和杨惠婷均提到余某某将身上的现金输光后，把银行卡交给杨惠婷到柜员机取钱的情况，且有杨涛与余某某的通话记录、余某某农业银行卡6228***1319的现金支取记录，余某某对五被告人的辨认笔录相互佐证。赖某某卡号为6210*******的农商行卡于2013年12月21日被分五次取出20000元，另有10000元被转入赖月新卡号为8001*******的某农村商业银行卡内的银行交易记录与被害人赖某某的陈述能相互印证，赖某某对被告人杨涛、杨惠婷的辨认笔录亦能相佐证，证实被害人赖某某被五被告人实施诈骗的事实。被害人邱某某被诈骗的事实，除被害人邱某某的陈述外，五被告人均承认当日有参与赌博，被告人杨涛、杨惠婷、邓淑湘均供述待被害人喝多后赌博，以换牌的方式诈骗了邱某某8000元人民币，肖洒亦供述五被告人让邓淑湘用微信约出的男子喝酒后，在某酒店骗取了该男子8000元人民币，四被告人的证言能相互印证，且有杨涛与邱某某的通话记录、邱某某对五被告人的辨认笔录、邓淑湘与肖洒对邱某某的辨认笔录相佐证。被告人杨涛、杨惠婷、邓淑湘、肖洒均承认在赌博过程中以换牌的方式诈骗刘某某的财物，与刘某某的陈述相互印证，且有杨惠婷、肖洒对刘某某的辨认笔录相佐证，证实被害人刘某某被诈骗的事实。综上，上述证据材料结合本案的书证、物证、现场勘验检查笔录等证据，能形成完整的证据链条，足以认定本案五被告人实施了诈骗行为，对赖月新辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘以非法占有为目的，结伙采用隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，五被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赖月新、杨涛、肖洒、杨惠婷、邓淑湘犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。公诉机关指控五被告人诈骗被害人安某某33800元，其中包括安某某以26000元赎回其抵押赌债的戒指，以26000元赎回戒指只有安某某的陈述，与被告人杨涛在侦查机关交代安某某因欠赖月新100**元赌债以戒指作为抵押，第二天赎回不一致，根据有利于被告人的原则，应认定安某某以10000元赎回戒指，即五被告人共诈骗被害人安某某17800元。根据邱某某的陈述，其被诈骗了9000元，而被告人杨涛、杨惠婷、邓淑湘、肖洒均供述骗取了邱某某8000元，故应认定五被告人诈骗被害人邱某某8000元。对公诉机关指控五被告人诈骗被害人安某某、邱某某的数额，本院予以纠正。五被告人多次实施诈骗，应从重处罚。结合本案五被告人归案后的认罪态度及在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于使用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人赖月新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月4日起至2018年3月3日止；罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、被告人杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月4日起至2018年1月3日止；罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）三、被告人肖洒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月4日起至2017年3月3日止；罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）四、被告人杨惠婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月4日起至2017年7月3日止；罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）五、被告人邓淑湘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月4日起至2017年5月3日止；罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）六、随案移送作案工具白色三星牌手机一部（号码：1324615****）、黑色诺基亚手机一部（号码：136***366）、VOTO手机一部（号码：137***393）、白色苹果4s手机一部（卡号：138***033）、紫色外壳苹果4代手机一部（号码：1598652****）、OPPO手机一部（号码：134***349）、COOLPAD手机一部（号码：131****）、白色苹果5S手机一部（号码：150***022）、黑色华为手机一部（号码：152***885），依法上缴国库；随案移送作案工具扑克牌九副、空白借据单一本、记事本一本，依法予以没收销毁；非法所得现金人民币7200元，依法予以追缴；杨涛的中国农业银行卡（卡号：6228***1319）一张、中国农商银行卡一张（卡号：6215***7338）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：6215***0811），肖洒的中国农业银行卡一张（卡号：6228***4274），赖月新的粤LAR***小汽车遥控器一个、机动车行驶证一本，依法发还各自所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李彬雄审 判 员  李丽丽人民陪审员  李 静二〇一四年九月二十三日书 记 员  黄一航附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。