广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终197号之一原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）许如涛，男，1990年2月8日出生，汉族，文化程度文盲，无业。因犯抢夺罪、盗窃罪于2016年3月29日被绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年10月29日刑满释放。因本案于2017年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月28日鹤山市人民检察院不批准逮捕于同日释放，同年9月4日被鹤山市公安局取保候审，2018年8月23日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。辩护人杨志军，系广东祥兴律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人韦耐显，男，1996年7月15日出生，壮族，文化程度初中，务工。因犯盗窃罪于2016年4月6日被浙江省绍兴市上虞区人民法院判处拘役九个月，2016年10月21日刑满释放。因本案于2017年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月28日鹤山市人民检察院不批准逮捕于同日释放，同年9月4日被鹤山市公安局取保候审，2018年8月23日被逮捕,2019年6月13日被取保候审。广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人许如涛、韦耐显犯盗窃罪一案，于2019年4月1日作出（2019）粤0784刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人许如涛、韦耐显不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员林文礼出庭履行职务，上诉人许如涛、韦耐显及上诉人许如涛的辩护人杨志军均到庭参加诉讼。本案审理过程中，韦耐显申请撤回上诉，本院已作出（2019）粤07刑终197号刑事裁定，准许韦耐显撤回上诉。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年7月3日4时许，被告人韦耐显、许如涛伙同同案人韦周（已判刑）驾驶粤J*****号黑色丰田皇冠牌轿车来到鹤山市**********，由韦耐显、韦周实施撬门进入该村***号和嘉某百货商店内盗窃作案，将商店内香烟一批、酷派530手机一台（经鉴定合共价值人民币8379.5元）和现金人民币100余元盗走。同月21日被告人韦耐显、许如涛被公安机关抓获归案。认定上述事实,原审判决采信抓获经过、破案经过、相关证人证言及其辨认、相关的书证材料、现场勘查笔录照片、视频资料、鉴定意见、同案人韦周的供述及其辨认笔录、被告人许如涛、韦显耐的供述及其辨认笔录等证据。原审判决认为，被告人许如涛、韦耐显以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人许如涛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人许如涛到案后认罪态度较差，可以在量刑时酌情予以考虑。被告人韦耐显曾因盗窃受过刑事处罚，可以酌情从重处罚。被告人韦耐显到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案被害人的损失未有退赔，应在量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款规定，判决：一、被告人许如涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人韦耐显犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。三、责令被告人许如涛、韦耐显于判决生效之日起共同退赔被害人陈某雄、陈某珊经济损失人民币8479.50元（8379.5元+100元，此赔偿款与同案人韦周共同退赔）。上诉人许如涛上诉称：1、其只是在案发当日和原审被告人韦耐显和同案人韦周一起出现在案发现场附近，在原审被告人韦耐显和同案人韦周下车去盗窃作案前其不知道他们去盗窃，在他们盗窃过程中其在睡觉、也不清楚他们去盗窃，故其事前、事中均不知道原审被告人韦耐显和同案人韦周去盗窃。2、虽然后来其有开车搭载原审被告人韦耐显、同案人韦周离开案发现场的客观行为，但其当时也是在不知道他们盗窃的情况下驾车搭载他们离开。3、其没有参与事后的销赃和分赃。综上，其没有与原审被告人韦耐显和同案人韦周共同实施涉案盗窃行为，其不构成盗窃罪。上诉人许如涛的辩护人提出：1、原审判决认定上诉人许如涛犯盗窃罪事实不清，证据不足，理由如下：同案人韦周的供述反复无常，前后矛盾。案发现场及周边的监控视频不能证实上诉人许如涛参与盗窃作案。上诉人韦耐显也供述事前没有和上诉人许如涛商量共同盗窃作案。2、上诉人许如涛没有盗窃的故意，没有证据证明其与韦周、韦耐显有同谋行为，且其客观上也没有实施盗窃行为。3、即使认定上诉人许如涛参与本案盗窃作案，但鉴于上诉人许如涛只是留在汽车上，而没有实施盗窃实行行为，其事后也没有分得任何好处，故相比实施盗窃实行行为的韦周、韦耐显而言，作用较小。因此，原审判决对上诉人许如涛判处比上诉人韦耐显更重的刑罚，明显不当，应予纠正。综上，上诉人许如涛的辩护人请求宣告上诉人许如涛无罪。广东省江门市人民检察院出庭检察员提出如下意见：1、原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。2、本案的作案时间是半夜三点至四点，地点是商铺的附近，同案人离开车的时候是有带口罩手套等物品，视频显示许如涛发现摄像头而且提醒了同案人，同案人盗窃后把盗得一批物品放在车上。上诉人许如涛有盗窃前科，在上述不寻常的时间和地点的情况下上诉人许如涛应知道同案人去盗窃作案，故上诉人许如涛有盗窃的故意，其行为构成盗窃罪。3、原审判决量刑合法。综上，建议维持原判。经二审审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认；认定上述事实的证据除原审判决采信的证据外，还有二审期间上诉人许如涛、原审被告人韦耐显的供述、辩解。本院认为，上诉人许如涛、原审被告人韦耐显伙同同案人韦周以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人许如涛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人韦耐显曾因盗窃受过刑事处罚，可以酌情从重处罚。上诉人韦耐显到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于被害人陈某雄、陈某珊遭受的经济损失人民币8479.50元，上诉人许如涛、原审被告人韦耐显应与同案人韦周共同承担向被害人陈某雄、陈某珊退赔的责任。对于上诉人许如涛及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人许如涛是否具有盗窃的主观故意以及是否构成盗窃罪的问题首先，根据调取案发现场附近的涉案视频和交通卡口视频，结合上诉人许如涛、原审被告人韦耐显对视频画面中出现的人员身份确认情况，可知在小树苗幼儿园监控视频中，上诉人许如涛在原审被告人韦耐显和同案人韦周外出踩点又回到停车地点上车在涉案车辆前排找口罩时，上诉人许如涛有帮忙递口罩给同案人和指着摄像头方向的动作。其次，根据上诉人许如涛、原审被告人韦耐显和同案人韦周的供述及视频资料等证据，可知在原审被告人韦耐显和同案人韦周盗窃得手后，上诉人许如涛曾有驾驶涉案车辆搭载上述2同案人及涉案赃物离开的行为，及在搭乘涉案车辆回出租屋过程中上诉人许如涛有戴口罩的行为。再次，原审被告人韦耐显曾指认其和韦周总共2次从涉案店铺里将偷来的香烟搬到涉案车辆的后排座，搬第2次时上诉人许如涛看到了，上诉人许如涛还说快走。据此，结合本案案发时间为凌晨时分、案发地点及附近是在较为偏僻的地点等时空条件、涉案赃物并非易于随身藏匿、携带等情况及上诉人许如涛的年龄、社会阅历等因素，应认定上诉人许如涛明知原审被告人韦耐显、同案人韦周去盗窃作案，而仍留在案发现场附近的涉案车辆上等候接应；上述行为足以表明上诉人许如涛主观上有伙同原审被告人韦耐显、同案人韦周共同盗窃他人财物的故意，客观上参与了本案共同盗窃作案，上诉人许如涛与原审被告人韦耐显、同案人韦周构成共同盗窃犯罪。现有证据虽然不足以认定上诉人许如涛参与了事后的销赃、分赃，但该案情不影响对上诉人许如涛构成盗窃犯罪的认定。综上，上诉人许如涛否认其有盗窃的故意及辩解其不构成盗窃罪的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予支持；上诉人许如涛辩护人所提认定上诉人许如涛犯盗窃罪证据不足及请求宣告上诉人许如涛无罪的意见，理据不足，本院不予支持。（二）原审判决对上诉人许如涛的量刑是否适当的问题首先，虽然上诉人许如涛没有实施盗窃作案的实行行为，但其与原审被告人韦耐显、同案人韦周相互配合，共同完成作案，作用大致相当，均不是从犯。其次，上诉人许如涛有累犯情节但没有坦白情节；而原审被告人韦耐显虽有前科但不具有累犯情节，且具有坦白情节。综上，在综合考虑本案共同盗窃犯罪的社会危害性、上诉人许如涛和原审被告人韦耐显在共同犯罪中的作用大致相当等因素的基础上，结合上述上诉人许如涛和原审被告人韦耐显具有不同的量刑情节，原审判决对上诉人许如涛判处比原审被告人韦耐显更重的主刑，并无不当；原审判决对上诉人许如涛和原审被告人韦耐显判处的刑罚符合罪责刑相适应的原则，量刑适当。上诉人许如涛的辩护人所提原审判决对上诉人许如涛量刑过重的意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。广东省江门市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年六月二十六日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清