广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2014）惠东法民一初字第726号原告：张理德，男，1954年2月28日出生，汉族，四川省苍溪县人。委托代理人：刘志坚，广东鹏鼎律师事务所律师。被告：东莞市星河建筑劳务分包有限公司。法定代表人：李建伯，总经理。委托代理人：陈祝湘，广东广和律师事务所律师。委托代理人：唐小明，男，1966年8月1日出生，汉族，系该公司职员。原告张理德诉被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司劳动争议一案，本院于2014年7月9日立案受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张理德及其委托代理人刘志坚，被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司的委托代理人陈祝湘、唐小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张理德诉称：原告于2013年2月25日被被告招用为铁工，原告入职后，被告既没有与原告签订书面劳动合同也没有发厂牌或工作证给原告，原告每日工资为人民币220.00元。2013年3月20日晚上加班时间7点多钟，原告在惠东县稔山镇船澳村碧桂园二期工地搬铁扎地板时，因下雨路滑不慎摔倒在地受伤，后送至惠阳区人民医院住院治疗，2013年4月10日出院，共花去治疗费和劳动能力鉴定费计人民币8000多元。事故发生后，被告没有及时申请工伤认定，原告于2013年12月3日向惠东县人力资源和社会保障局申请工伤认定，惠东县人力资源和社会保障局于2013年12月23日作出了惠东人社工伤认字（2013）第0407号工伤认定决定书，认定原告的受伤为工伤。2014年1月9日，惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定的伤残等级为拾级。2014年3月10日，原告向被告提出解除劳动关系，并要求被告依法给予工伤赔偿，但被告拒绝赔偿。2014年3月26日，原告向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月18日作出了惠东劳人仲案字（2014）第34号裁决书。原告认为，惠东劳人仲案字（2014）第34号裁决书认定事实错误，适用法律不当。基于以上事实和理由，依据《广东省工伤保险条例》等相关法律法规的规定，请求判令：1、被告向原告支付工伤治疗费人民币8727.50元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费人民币420.00元、护理费人民币20900.00元、停工留薪期工资人民币63800.00元、一次性伤残补助金人民币46200.00元、一次性工伤医疗补助金人民币6600.00元和一次性伤残就业补助金人民币26400.00元。合计人民币173347.50元。2、由被告负担本案的全部诉讼费用。被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司辩称：一、被答辩人的工资应按每月2977元计算，而不是按每天220元计算。1、依照法律的规定，职工工资的计算单位一般是每月多少钱，不是每天多少钱。2、每天多少钱工资不等于每月就是多少钱工资。3、《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同解除时支付经济补偿等的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。《工伤保险条例》规定工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被答辩人以每天220元计算每月工资无法律依据。4、张志德出具的证明缺乏证明力。5、在被答辩人及答辩人均无法确定被答辩人的月工资是多少的情况下，应当视为“未约定”或者“约定不明”。6、根据惠州市人力资源和社会保障局颁布的《关于明确2011年度我市有关职工月平均工资标准的通知》的规定，被答辩人工伤保险待遇应以2977元作为月工资计发标准。另外，答辩人计算护理人员蒲金莲的护理费按照每天190元计算也是不正确的。二、答辩人认可向被答辩人支付医疗费等76941.5元。经审理查明：原告张理德于2013年2月25日入职被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司承建的位于惠东县稔山镇船澳村的碧桂园二期工地从事铁工的工作。双方没有签订书面的劳动合同，被告没有为原告缴交工伤保险费。2013年3月20日，原告在碧桂园二期一标段1号楼工地搬铁扎地板时，因下雨路滑，不慎摔倒受伤，即被送往惠东县稔山卫生站治疗，花费医疗费294元。次日在惠州市惠阳区人民医院住院治疗，于2013年4月10日出院，共住院20天，花费医疗费7782.50元。惠州市惠阳区人民医院疾病证明书治疗意见：住院期间及出院休息时间陪人壹人。2013年6月5日、2013年9月26日、2014年3月6日，原告在惠州市惠阳区人民医院看门诊，花费医疗费651元。被告在原告治疗期间没有派人对其进行护理也没有向申请人支付医疗费等工伤待遇。原告住院期间是其妻子蒲金莲护理。2013年12月23日，惠东县人力资源和社会保障局作出惠东人社工伤认字[2013]第0407号工伤认定决定，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2014年1月9日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴[2014]第E5号劳动能力鉴定结论，鉴定被告为：劳动功能障碍（伤残）拾级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2014年1月9日。原告自行支付了劳动能力鉴定费300元。该鉴定结论于2014年2月26日送达原告。原告停工留薪期从受伤之日至医疗终结之日共10个月。原告称在医疗终结日后没有返回被告处工作。被告提交一份证明，内容：“钢筋班组张志德的工人张理德同志，身份证号码：510824195402381616。家住：四川省苍溪县东青镇东阳村七组。在2013年2月25日进入星河建筑劳务分包有限公司以来，至2014年8月29日一直都在星河建筑劳务分包有限公司的工地上工作。证明人有唐小明、李超、庄俏、唐登福、凌化仙子、李六人、邓明清、刘文芳的签名及捺印。原告还提交一张照片，但照片上没有拍摄时间。2014年3月10日，原告向被告提交辞工书，称其自工伤至今，被告仍未给付工伤赔偿，为维护自己的合法权益，向被告提出解除劳动关系，并请求给付有关工伤待遇。原告因向被告追索工伤补偿费用，但遭其拒绝引发争议。2014年3月31日，被告向惠东县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:医疗费8725.5元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费420元、护理费20900元、停工留薪期工资63800元、一次性伤残补助金46200元、一次性工伤医疗补助金6600元、一次性伤残就业补助金26400元。上述7项费用共计173347.5元。惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月18日作出惠东劳人仲案字[2014]第34号裁决书，裁决：东莞市星河建筑劳务分包有限公司应当向张理德支付医疗费8725.5元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费420元、护理费3439.1元、停工留薪期工资29770元、一次性伤残补助金20839元、一次性工伤医疗补助金2977元、一次性伤残就业补助金11908元。上述款项共计78378.6元。此款在本裁决生效之日起5天内一次性付清。原告于同年6月24日收到上述仲裁裁决书，对裁决不服，于2014年7月8日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查，原告张理德提交一张由张志德出具的证明，内容：“兹有腾越公司：惠东碧桂园山林海项目部：一号楼钢筋制作，绑扎工人张礼德在本项目工地受伤前在职工资，每工天贰佰贰拾元正。护理人员蒲金莲在护理前在职工资，每天壹佰玖拾元正。”原告申请张志德出庭作证，张志德在庭审中确认原告的工资是220元／天，蒲金莲的工资是190元／天，是不固定的。庭后，张志德提交一份惠东碧桂园工地铁工班工资表，该工资表记载：“张礼德，28×220元=6160元；蒲金莲，198×190元=37620元。”张志德是被告所承接的建筑工程的铁工项目的班组长，也是原告的弟弟。原告张理德的名字在证明和工资表中被写成“张礼德”是笔误。以上事实，有原告张理德提供的身份证、企业机读档案登记资料、医疗发票、惠州市人力资源和社会保障局出具的定额票据、费用明细清单、惠州市惠阳区人民医院疾病证明书、病历、入院记录、出院小结、工伤认定决定书、惠州市劳动能力鉴定结论、张志德出具的证明、辞工书、裁决书、裁决书送达证明，被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司提供的民事答辩状、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、身份证、证明、照片及本院庭审笔录、证人笔录等材料在卷为据。本院认为：原告张理德在2014年3月10日以书面形式向被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，原告可以单方提出解除双方的劳动关系，故原、被告自2014年3月10日起解除劳动关系。原告张理德称其工资按220元／天计算，有张志德出具的证明、工资表为据，但张志德的证人证言中确认原告的工资是按市场行情，不是固定的。证人张志德是原告的亲兄弟，具有利害关系。原告除了张志德的证人证言及其出具的证明、工资表外，没有其他证据予以佐证，故本院对原告称其工资是220元／天，不予采信。原、被告没有签订书面劳动合同，也没有书面约定原告的工资数额，且双方均不能对工资数额举证。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定和根据《关于公布2013社会保险年度执行的广东省在岗职工平均工资标准的通知》（粤人社函[2013]2158号）和《关于明确2012年度惠州市有关职工平均工资标准的通知》（惠市人社[2013]128号），原告的工资参照惠州市2012年在岗职工平均工资每月3459元为宜。原告的受伤经依法认定属于工伤，可享受工伤待遇。所以被告应给付被告医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第三十四条、第五十七杂、第六十六条的规定，被告应当承担下列费用：1、医疗费，依原告提交的票据计8727.5元。2、劳动能力鉴定费，按惠州市人力资源和社会保障局出具的发票计300元。3、住院伙食补助费按惠州市因公出差伙食补助费标准70%支付，即30元／天×20天×70%=420元。4、护理费参照惠州市2013年护士工资指导价位每月平均3740元支付，即3740元／月÷21.75天×20天=3439.10元。5、停工留薪期工资为3459元／月×10月＝34590元。6、一次性伤残补助金3459元／月×7月=24213元；一次性工伤医疗补助金3459元／月×1月=3459元；一次性伤残就业补助金3459×4月=13836元。上述款项共计88984.60元。综上，原告张理德的诉请及被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司的辩解，有理部分，予以支持，无理部分，予以反驳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告张理德支付医疗费8727.5元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费420元、护理费3439.10元、停工留薪期工资34590元、一次性伤残补助金24213元、一次性工伤医疗补助金3459元、一次性伤残就业补助金13836元，上述款项共计88984.60元。二、驳回原告张理德的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告东莞市星河建筑劳务分包有限公司负担（免于收取）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  邓赛花代理审判员  王俏玲人民陪审员  刘伟良二〇一四年九月二十二日书 记 员  郑秋敏