呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民终2381号   上诉人(原审被告)：张鹏，男，1931年11月8日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：郎曙霞，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：于克鸿，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：卫炜，女，1987年4月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：刘昱，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。   原审第三人：呼和浩特市九元房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东落凤街矿业公司宿舍16号。   法定代表人：赵九元，该公司总经理。   上诉人张鹏因与被上诉人卫炜、原审第三人呼和浩特市九元房地产开发有限责任公司（以下简称九元公司）排除妨害纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张鹏的委托诉讼代理人于克鸿，被上诉人卫炜的委托诉讼代理人刘昱到庭参加诉讼。原审第三人九元公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   张鹏上诉请求:1、撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的(2017)内0102民初7884号民事判决，依法改判驳回卫炜的诉讼请求；2、判令卫炜承担诉讼费用。事实与理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误,应当予以撤销。2000年6月28日,九元公司与张鹏签订了回迁协议约定:九元公司在××街,双方就拆迁补偿达成协议,采取产权对换方式,拆一还一,位置为商用房位于巨隆昌街东侧,房管所配电间南;若九元公司最终不能偿还协议的商用房,九元公司以二眼井巷正在建设中的9号楼小楼抵押给张鹏。对于该回迁协议,张鹏与九元公司在呼市新城区公证处办理了公证。因九元公司一直没有建设位于巨隆昌街东侧的房屋,九元公司法定代表人赵九元于2002年与张鹏签订了补充协议,将小楼钥匙交付给张高鹏,并且承诺若在2002年5月底不能付清房款,张鹏有权使用该小楼。因九元公司没有履行该补充协议,故张鹏基于其与九元公司之间签订的回迁协议和补充协议而取得该房屋,且该房屋是由九元公司作为补偿而予以给付,张鹏占有该房屋属系合法占有。一审法院在没有调查房屋状况的情况下,单独依据九元公司的叙述而作出的判决缺乏事实和法律依据,应当予以撤销。九元公司的法定代表人赵九元是赵研的父亲,而卫炜是赵研的妻子,因此九元公司与赵研及卫炜之间存在着特殊身份关系,在没有提供任何证据的情况下,九元公司的叙述不能作为认定事实的依据,一审法院在九元公司仅仅叙述而没有证据的情况下,依据九元公司叙述而认定事实缺乏事实和法律依据。张鹏自2005年就已经在该楼房居住,并且对房屋进行装修。在卫炜提起诉讼之前,没有任何单位及个人对张鹏提出过异议。王辛驹在2005年取得了房产证,但王辛驹没有对张鹏主张过任何权利。同时,卫炜虽然与王辛驹签订了房屋买卖合同,但该房屋买卖合同中约定的房款明显低于市场价格,且卫炜没有提供证据证明其向王辛驹支付过房款,因此卫炜对于张鹏占有使用该房屋应当是知情的,其与王辛驹之间是虚假的房屋买卖关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定,拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。因此对于争议房屋,被拆迁人享有优先权,不能依据房产证确认房屋所有权归属。本案中,张鹏是基于与九元公司之间签订的回迁协议而取得该房屋,且该房屋是九元公司给予的回迁房屋,故张鹏对该房屋享有优先权。一审法院以房产证为理由而否认张鹏优先权的主张不能成立,应当予以撤销。因为张鹏占有该房屋属于合法占有,不属于无权占有。同时,卫炜提供的《房地产报告书》属于单方委托,不符合法律规定的证据效力,故一审法院判决张鹏赔偿卫炜损失缺乏事实和法律依据,应当予以撤销。综上所述,张鹏是基于房屋回迁而取得该房屋,故张鹏对该房屋属于合法占有,且张鹏作为被拆迁人,对该房屋优先享有所有权。一审法院仅仅依据房屋权利交付而判决卫炜有权就房屋居住使用权提起诉讼的认定属于法律理解错误,认定事实不清,应当予以撤销。   卫炜辩称，涉案房屋不属于回迁房屋，不适用回迁房屋的法律规定。九元公司同意张鹏使用150平米的房屋，张鹏提交的证据是209号房屋的使用权，210号房屋已经作出了生效判决，法院认定210号房屋归张鹏占有使用，210号房屋有200多平米，已远远超过150平米的房屋约定的面积，如果张鹏获得400平米的房屋使用权，就远远超出了拆迁时约定的回迁面积，故本案一审判决正确，应当维持。   原审第三人九元公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   卫炜向一审法院起诉请求：1、判令张鹏立即停止侵害，返还非法占用的房屋；2、判令张鹏向卫炜支付房屋占用费424675元；3、本案诉讼费用由张鹏承担。   一审法院认定事实：1999年11月11日，张鹏及其子张新平取得位于呼和浩特市××区平房的所有权证，房屋产权证号为呼新S字第XXXX号和0XXXX号,后上述房屋因拆迁，房屋产权证已经注销。2000年6月28日，九元公司与张鹏及其子张新平签订了《回迁协议》，并经内蒙古自治区呼和浩特市新城区公证处予以公证。协议约定：九元公司在××街，双方就拆迁补偿达成协议，采取产权对换方式，拆一还一，位置为商用房位于巨隆昌街东侧，房管所配电间南；补差根据实际建成的建筑面积，不少于张鹏及其子张新平房产本标明的72.32平方米，多出部分张鹏、张新平按3000元/平方米补差；并约定：若九元公司最终不能偿还协议的商用房，则以二眼井巷正在建设中的9号楼小楼抵押给张鹏、张新平。   2015年5月12日，卫炜取得位于呼和浩特市××区房屋的所有权证，房屋产权证号为呼房权证新城区字第XXXX号，规划用途为住宅，建筑面积为152.89平方米。2015年7月2日，卫炜与中国邮政储蓄银行股份有限公司呼和浩特市分行签订了《个人额度借款合同》及《个人最高额担保合同》卫炜以涉案房屋作抵押向中国邮政储蓄银行股份有限公司呼和浩特市分行贷款人民币40万元。上述合同已由内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处予以公证。2017年4月8日，卫炜委托内蒙古正翔房地产价格评估有限责任公司对涉案房屋进行了市场价值评估，作出了内正翔估字[2017]第B071号《房地产报告书》，评估结果为：2004年至2016年房屋年租金为分别为12835元、13393元、13393元、13951元、37389元、37389元、38505元、40738元、41854元、42970元、43528元、44086元、44644元，合计人民币424675元。   庭审中，双方确认张鹏目前占有使用的房屋与卫炜诉请的呼和浩特市××区房屋一致。张鹏与九元公司一致确认回迁协议第二条约定的位于巨隆昌街东侧，房管所配电间南，紧贴配电间的一套西开门商用房并未实际建设。张鹏认为其目前占有使用的房屋就是回迁协议中第八条所述的二眼井巷9号小楼，并认为该房屋虽名为抵押，实为九元公司在无法履行协议第二条时将房屋抵顶给张鹏，并且由九元公司法人赵九元将房屋钥匙交付给了张鹏。九元公司认为，回迁协议第八条约定的房屋与本案无关，协议第八条约定的房屋位置属于创业房地产公司开发建设范围，而非由九元公司开发建设，九元公司对协议第八条所述9号小楼的真实情况并不掌握，而卫炜房产证所属房屋也是创业房地产公司开发的房屋，九元公司也不清楚，而且九元公司的法人赵九元在2004年9月至2005年12月间因涉嫌刑事犯罪被巴彦淖尔市有关部门采取刑事强制措施，其不可能在张鹏陈述的2005年天气热的时间段内向张鹏交付房屋钥匙。   一审法院认为，卫炜提交的证据能够证明其系本案诉争房屋的所有权人，其有权要求妨害实现占有的当事方排除妨害，返还房屋。张鹏称其对房屋的占有使用系有权占有，但张鹏提交的证据无法证明其目前占有使用的房屋就是回迁协议第八条约定的二眼井巷正在建设中的9号小楼，且该条款的书写不能说明张鹏与九元公司有抵顶房屋的意思表示，张鹏没有进一步的证据能够证明九元公司将房屋抵顶给张鹏，且九元公司表示张鹏目前占有使用的房屋非该公司开发，其对该房屋并不能够掌控。同时，九元公司提交一份刑事判决书，对张鹏陈述获得房屋交付的事实予以驳斥，张鹏除自述外也无相关证据证明其合法获取房屋交付的途径。因此，张鹏无法证明其合法占有使用房屋的依据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。对于卫炜请求张鹏停止侵害，返还房屋的诉请，该院予以支持。对于卫炜请求张鹏支付房屋占用损失的诉请，因卫炜无证据证明其在诉讼前曾向张鹏主张过权利或涉案房屋之前的所有人曾向张鹏主张过权利，故该院支持自卫炜起诉主张权利时之前两年的占用损失，因卫炜于2015年5月12日才登记取得房屋所有权证，在前述时段之内，故该院支持从2015年5月12日开始计算占用损失。张鹏对于卫炜委托鉴定的《房地产报告书》不认可，但经该院释明后未向该院提出对房屋租金价值进行评估鉴定的申请，因此对于《房地产报告书》该院予以确认。结合评估报告书，该院确定自2015年5月12日至2016年12月31日的房屋占用费为人民币72907元。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告张鹏停止侵害，于本判决生效之日起六十日内向原告卫炜返还位于呼和浩特市××区房屋；二、被告张鹏于本判决生效之日起十五日内给付原告卫炜房屋占用费人民币72907元；三、驳回原告卫炜的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币3935元，卫炜负担人民币3177元，张鹏负担人民币758元。   二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审审理查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：卫炜请求张鹏返还诉争房屋并支付占用费是否有事实及法律依据。诉争房屋系九元公司建设，九元公司因建设行为取得该房屋所有权，有权对该房屋进行处分。九元公司与张鹏、张新平签订《回迁协议》，约定九元公司拆迁张鹏、张新平新城区二眼井39号住宅，如不能偿还协议的商用房，以二眼井的9#小楼抵押给张鹏、张新平。该《回迁协议》经过了公证。2002年1月24日，张鹏、张新平与九元公司的总经理赵九元签订《补充协议》，约定回迁商用房，每平方米3000元进行补偿，补偿时间为2002年5月底，若不能付清补偿费，视为张鹏、张新平有权使用9#小楼。同时赵九元将9#小楼的钥匙交予张鹏、张新平。张鹏将房屋装修使用至今。九元公司将张鹏所有的房屋拆迁没有进行约定的安置补偿，而将自己建设的9#小楼抵押给张鹏，在九元公司偿还拆迁补偿款之前，张鹏对9#小楼的占有系合法占有，涉诉房屋一直由张鹏居住。卫炜虽通过买卖房屋取得了涉案房屋的所有权证，但其并未从出售方处获得诉争房屋的实际控制权，未能实际占有诉争房屋。故本院认为，张鹏自2002年5月占有使用房屋，是九元公司交付的钥匙，前提是拆迁补偿，是合法占有。虽然卫炜购买了本案涉案房屋，并办理了产权登记，但卫炜在购买房屋时明知房屋被张鹏占有使用，即卫炜明知房屋的权属存在瑕疵的情况下仍然购买，且没有从出售房屋处受领房屋。综上，卫炜无权要求张鹏返还房屋，对于卫炜的诉讼请求，不予支持。   综上所述，张鹏的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十条、第二百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7884号民事判决；   二、驳回卫炜的诉讼请求。   一、二审案件受理费4693元，由卫炜负担。   本判决为终审判决。   审判长郭籽良审判员何建军审判员蔡世杰      二〇一九年七月十六日   书记员 韩晶