安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)六民二终字第00250号上诉人（原审被告）：程华新，男，1968年3月5日生，汉族，住安徽省舒城县。委托代理人：钱微波，安徽天地缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凤林，男，1974年2月10日生，汉族，住安徽省舒城县。委托代理人：吴小萍，安徽**兵律师事务所律师。原审被告：黄青松，男，1978年3月13日生，汉族，住安徽省舒城县。原审被告：张海霞，女，1978年6月10日生，汉族，住安徽省舒城县。原审被告：黄荣，女，1971年9月19日生，汉族。上诉人程华新因与被上诉人凤林，原审被告黄青松、张海霞、黄荣民间借贷纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2014年6月16日作出的（2014）舒民二初字第00615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案，上诉人程华新及其委托代理人钱微波，被上诉人凤林及其委托代理人吴小萍，原审被告张海霞、黄荣到庭参加诉讼。原审被告黄青松经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告凤林诉称：2013年10月11日，黄青松以做生意资金周转困难为由向其借款，黄荣自愿以自有房产为黄青松借款提供抵押担保。当天，其通过银行转账260000元给黄青松，黄青松出具了借条，约定期限3个月。后其多次催要借款未果。为此，特起诉请求判令：1、黄青松、张海霞立即偿还所欠本金260000元及利息（利息自2014年1月10日起至还清借款时止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；2、黄荣、程华新对借款本息在抵押财产范围内承担抵押担保责任。原审被告黄青松、张海霞辩称：黄青松向凤林借款260000元是事实，但张海霞不知情，故张海霞不应承担清偿责任；另外，2014年4月25日，黄青松已通过转账、交付现金方式偿还借款40000元,现实际只欠220000元，且双方未约定借款利息﹐故黄青松只应在法定责任范围内承担民事责任。原审被告黄荣未作答辩。原审被告程华新辩称：黄荣为黄青松借款提供抵押担保所用的房地产权证，系其与黄荣及女儿共同共有，且其所持有的房地产权证是黄荣私自交给凤林的，时至庭审前日，其才知道此事；另外其亦没有在黄荣向凤林出具的抵押担保书上签字，同时，黄荣为黄青松借款所作的房屋抵押担保没有进行抵押登记，该抵押合同无效，故凤林请求对抵押物享有优先受偿权，无事实与法律依据；其亦不应承担抵押担保责任。原审法院审理查明：2013年10月11日，黄青松以做生意资金周转困难为由，向凤林借款，双方口头约定：借款金额260000元，还款期限3个月，利息按月利率4.2%计算。黄青松向凤林出具了260000元借条，凤林先后2次向黄青松账户汇入260000元。同日，黄荣自愿以共有房产（位于安徽省舒城县城关镇梅河西路杭北灌区管理分局宿社4幢401室）为黄青松借款提供抵押担保，并将其与程华新各自持有的此房地产权证交付凤林持有，在此房地产权证复印件上黄荣亲笔书写了“此房产本人自愿为黄青松借款做抵押担保使用”并签名，凤林曾要求程华新签字，并要求办理房屋抵押登记手续，黄青松及黄荣以借款期限短、程华新在外出差，且程华新己提供所持有的房产证抵押为由，未能使程华新签字及未办理房屋抵押登记。时至2014年6月3日，程华新才就此事提出异议。借款到期后，黄青松于2014年4月25日，通过转账支付凤林借款到期利息20000元，后凤林多次向黄青松催要借款本息未果，故提起诉讼。原审另查明：黄青松与张海霞、黄荣与程华新分别为夫妻关系；黄青松、黄荣是姐弟关系；黄青松与证人高某系表兄弟关系；安徽省舒城县城关镇梅河西路杭北灌区管理分局宿社4幢401室产权为黄荣、程华新二人共同共有。原审法院审理认为：依法成立的合同，受法律保护。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。凤林与黄青松间的民间借贷，是双方真实意思的表示，双方民间借贷关系，依法成立，双方在民间借贷中依法约定（口头或书面）的条款合法有效。凤林作为出借人、被担保债权人，已按约向黄青松账户汇入260000元，属已全面履行了民间借贷、担保合同的义务﹔黄青松作为借款人，按约履行部分借款利息的义务后，不再履行偿还凤林到期借款本息，此举系黄青松不完全履行合同义务的违约行为；其尚欠凤林借款260000元及利息，有证据在卷佐证属实，且黄青松与张海霞系夫妻关系，张海霞虽在黄青松向凤林借款时不在现场，但张海霞无证据证明此笔借款为张青松个人债务，故黄青松、张海霞应当依法共同承担清偿所欠借款本息等违约责任。黄荣、程华新（依法视为同意）自愿以共有的位于安徽省舒城县城关镇梅河西路杭北灌区管理分局宿社4幢401室的房产作抵押担保,并由黄荣向凤林岀具了抵押担保书（抵押担保合同），体现了双方的真实意思，此抵押合同虽未进行抵押登记，但不影响该抵押合同的效力，黄荣、程华新应承担抵押担保责任，但其责任范围应在其抵押担保清偿数额之内，不足部分应由黄青松、张海霞清偿；另外，双方抵押担保未办理抵押登记，故此抵押权并未设立，凤林无权要求对该抵押物行使抵押权，即其既不可对抗善意第三人,亦无优先受偿权。程华新持被抵押房产系三人共有、其在庭审前才知道此房产用于抵押担保、抵押担保未登记生效为由，所进行的抗辨，因抵押登记生效系强制性规范中的管理性规范，而非合同效力性规范，登记只是对抗要件,故抵押担保登记与否，不影响抵押担保合同的效力；黄荣、程华新作为抵押房产共同共有人，其各自持有房地产权证均已交于凤林（债权人）持有，且时至庭审前日巳历时8个多月，程华新均未提出异议，在此期间，足以证明其知道或应当知道其共有房产已作抵押担保而未提出异议，故应视其为同意，故程华新所持抗辩理由不能成立。关于黄青松向凤林借款的利息问题，双方虽无书面约定，但有此笔借款介绍人高某出庭作证，其证言证明双方有借款付息的口头约定，且证人与黄青松系表兄弟关系，高某证言的证明力高于黄青松、张海霞的陈述，故其证言真实可信，但双方口头约定的利率，超过中国人民银行同类贷款利率4倍的部分，依法不予保护。另外，黄青松已向凤林转账支付20000元，此款如何定性问题，因双方未约定付息方式，此项应视为约定不明，根据民间借贷相关法律规定，依法认定此款为支付借款前期利息,借款后期利息以此付息次日为起始日为宜。综上，对凤林诉讼请求的合法合理部分予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《物权法》第九条第一款、第十五条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一款第二项、第四十六条、第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、被告黄青松、张海霞于本判决生效十日内偿还原告凤林借款本金260000元及利息（利息自2014年4月26日起至还清借款时止，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）。二、被告黄荣、程华新对上列借款本息在其共有的安徽省舒城县城关镇梅河西路杭北灌区管理分局宿社4幢401室价值限额内承担担保责任。案件受理费5200元，减半收取2600元，财产保全费1820元，合计4420元，由被告黄青松、张海霞共同负担。上诉人程华新上诉称：一、一审判决错误认定其知道或应当知道其与黄荣共同共有的房产作抵押担保的事实，错误的认定担保合同有效，导致判决错误；二、一审判决仅以并非黄青松表兄弟的高某的证言即认定本案借款约定了4.2%的利息不符合证据规则。请求二审法院依法改判：1、其与黄荣不承担担保责任；2、黄青松、张海霞偿还借款本金240000元及利息（自2014年4月26日起至还清借款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、凤林承担本案全部诉讼费用。被上诉人凤林答辩称：一审判决正确，请求驳回程华新的上诉请求。一、未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力；二、证人与借款人黄青松系亲戚关系，其证言应予采纳；其与黄青松非亲非故，借款不可能没有利息。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张海霞答辩称：同意程华新的上诉理由及请求。原审被告黄荣答辩称：同意程华新的上诉理由及请求。二审期间，上诉人程华新提供了两份证据：证据一，身份证、户口本，证明：其与黄荣系夫妻关系，两人与程玲玲系父母子女关系；证据二，房产登记档案，证明：舒城县城关镇梅河西路杭北灌区管理分局宿舍4幢401室是1997年的房改房，是其与黄荣及女儿程玲玲共同共有的家庭财产，黄荣签订抵押合同未经全体共同共有人的同意，该合同无效，其与黄荣不应承担担保责任。被上诉人凤林发表质证意见认为：证据一，真实性无异议，与本案不具关联性；证据二，真实性无异议，但不能证明其证明目的。原审被告张海霞发表质证意见认为：对两份证据均无异议。原审被告黄荣发表质证意见认为：对两份证据均无异议。本院认证意见为：证据一，真实性、合法性予以认定；证据二，真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的，本院将结合其他证据及案件事实予以综合认定。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点为：一、黄荣与凤林签订的抵押担保合同是否有效；程华新应否在抵押房产价值限额内承担连带清偿责任？2、借款有无约定利息。关于焦点一，从黄荣交付给凤林的房地产权证内容看，城关镇梅河西路杭北灌区管理分局住宅楼4幢4层401室房屋，系黄荣与程华新共同共有。程华新认为根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，黄荣在抵押时并未征得其同意，故抵押合同应属无效。但凤林辩称黄荣在设定抵押时，将其与程华新各自持有的房产证予以交付，其有理由相信黄荣设定抵押的行为征得了程华新的同意，抵押合同依法成立并生效。综合双方的诉辩意见，本院认为认定本案抵押合同是否有效的关键在于判断凤林是否善意的相信黄荣有处分权。结合本案事实情况看，黄荣与程华新系夫妻关系，而借款人黄青松系黄荣的弟弟，即与程华新存在姻亲关系，基于三者之间存在的身份关系，加之黄荣将程华新持有的房产证交付凤林持有，凤林作为普通自然人，尽到了基本的审查义务，其有理由认为黄荣有权处分该共有房产，本案抵押合同应属有效。因涉案房产未办理抵押登记，抵押权未设立，故凤林无权要求就抵押房产行使优先受偿权。但此并不影响抵押合同的效力，凤林可以依据抵押合同，请求抵押人承担违约赔偿责任，即有权要求抵押人在抵押财产范围内对债务人的债务承担清偿责任。因抵押合同系黄荣与凤林签订的，程华新对该抵押合同的签订并无过错，故因该合同而产生的违约赔偿责任应由黄荣自行承担。因黄荣系与程华新共同共有该抵押房产，故其承担清偿责任的范围应限于抵押财产价值50%的范围内。一审法院判令黄荣、程华新在抵押财产价值限额内承担担保责任不妥，应予纠正。关于焦点二，因双方当事人并不熟识，结合证人高某的证言，一审法院认定双方之间的借款存在利息约定并无不当；且借款人黄青松及担保人黄荣对此均未提出上诉，程华新主张借款无利息的上诉理由，不能成立，不予采纳。综上，上诉人上诉理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省舒城县人民法院（2014）舒民二初字第00615号民事判决第一项，即一、被告黄青松、张海霞于本判决生效十日内偿还原告凤林借款本金260000元及利息（利息自2014年4月26日起至还清借款时止，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）。二、变更安徽省舒城县人民法院（2014）舒民二初字第00615号民事判决第二项为：被告黄荣对上列借款本息在安徽省舒城县城关镇梅河西路杭北灌区管理分局宿社4幢401室50%价值限额内承担清偿责任。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5200元，由黄青松、张海霞共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 德 兵代理审判员 王   芬代理审判员 王   丽二〇一四年九月二十三日书 记 员 高华（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。