宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0213民初3756号 原告：曹斌，女，1969年3月2日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 委托代理人：袁卓风，上海市东高地律师事务所律师。 被告：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司，住所地：北京市海淀区三里河路******，统一社会信用代码91110108344407082M。 法定代表人：李海垣，该公司经理。 委托代理人：陈世健，江苏渟泓律师事务所律师。 委托代理人：顾炜，江苏渟泓律师事务所律师。 被告：陕西庾石建筑工程有限公司，住所地，住所地：陕西省西安市雁塔区电子正街**凯越华庭******会信用代码为91610113051581562B。 法定代表人：吴大坤，系该公司总经理。 委托代理人：沈勇，系该公司员工。 委托代理人：李春，系该公司员工。 被告：焦留堂，男，1965年10月22日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被告：蔡鹏飞，男,1973年11月20日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 原告曹斌为与被告中建基础设施勘察设计建设集团有限公司（以下简称中基公司）、陕西庾石建筑工程有限公司（以下简称庾石公司）、焦留堂建设工程合同纠纷一案，于2018年7月18日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序于2018年12月11日公开开庭进行了审理，被告焦留堂经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。2019年1月7日，经原告曹斌申请，本院依法追加蔡鹏飞为本案的被告。2019年6月27日，本院再次公开开庭进行了审理，被告焦留堂经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告曹斌起诉称：2016年，原告为承接分包被告中基公司总承包的奉化宁波宁南贸易物流园区PPP投资建设项目工程，在被告中基公司工程总承包公司总经理、该项目指挥部指挥长焦留堂的要求下从原告个人银行卡中三次汇款共计700万元保证金到被告庾石公司第二项目部银行账户，其开户银行为中国银行奉化方桥支行，账号：39×××27。此后，被告并未分包任何工程给原告或原告的公司施工，原告多次向三被告催讨该保证金。2018年1月31日，被告该项目指挥部指挥长焦留堂针对上述汇到被告庾石公司的保证金出具结账说明给原告，承诺余款541万元在2018年2月5日归还200万元、2018年2月8日归还200万元、2018年2月12日归还141万元。但到期被告未能如数归还。为此，特诉至法院，请求：1、判决四被告共同返还保证金人民币441万元，并按照银行同期贷款利息标准赔偿原告逾期归还利息损失（自2018年2月12日起计算至实际归还日止）；2、本案的案件受理费、保全费由四被告承担。 被告中基公司答辩称：被告焦留堂并不是被告中基公司的员工，答辩人与其之间没有关系。答辩人没有收到过700万元保证金。据答辩人了解，在2016年期间被告焦留堂涉嫌非法集资犯罪，在江苏省泰兴市检察院、法院有刑事案件。涉案款项都是被告焦留堂在操作，答辩人怀疑款项的用途。 被告庾石公司答辩称：答辩人的账户是在不知情的情况下被被告焦留堂所利用。答辩人和原告也不认识，钱到账后就转出去了。被告焦留堂也说的很清楚，只是借用一下答辩人的账户，因此答辩人不应该承担返还义务。 被告蔡鹏飞答辩称：宁波宁南贸易物流区项目下面包含了很多项目，包括房建、水利、市政、绿化等。答辩人2016年1月1日入职被告中基公司，当时是宁波宁南贸易物流区项目**安置房工程房建项目的负责人，而被告焦留堂则是宁波宁南贸易物流区项目指挥部的指挥长，负责整个项目的管理。2016年10月份左右，答辩人听说焦留堂要到江苏去组建新公司，宁波宁南贸易物流区项目的指挥长换成了周海青，但是有些事情也还是要请示被告焦留堂。保证金的事情是因为原来被告焦留堂说央企资金管理比较严格，打到个人账户不允许，所以就用了被告庾石公司的帐户。被告焦留堂当时到处拆借资金是因为业务发展需要，另外其他工程项目也需要资金，但是答辩人也不清楚拆借来的资金用去了哪里，答辩人平时也没问，被告焦留堂也没和答辩人说。拆借资金是领导们的事情，答辩人个人并没有参与这个事情。 原告曹斌为证明自己的主张，向本院提供了如下证据，被告的质证意见和本院的认证意见如下: 1.《任命书》（2015年9月28日）和施工铭牌（2015年11月22日）的手机照片各1张，用以证明被告焦留堂是被告中基公司任命的项目总经理，负责涉案项目的施工和现场指挥。 被告中基公司质证认为对证据的真实性、关联性均不予认可，因原告并未提供证据的原件，且《任命书》里面将中基公司的名称弄错了，少了“集团”两个字，而施工铭牌的位置也无法核实。被告庾石公司质证认为：对证据不是很了解，《任命书》也没有见过；只认识被告蔡鹏飞，而被告蔡鹏飞和被告焦留堂认识，是被告焦留堂委托蔡鹏飞来借公司的账户。被告蔡鹏飞质证认为没见过该证据。本院认为，即便该证据属实，但《任命书》所记载的内容是“我公司与浙江省宁波市奉化市政府合作的‘宁波宁南贸易物流园区PPP投资建设项目’已经启动，为了切实落实项目工程的建设工作，经公司研究决定，任命‘中建基础设施勘察设计建设有限公司工程总承包公司’总经理焦留堂同志为‘宁波宁南贸易物流园区工程指挥部’指挥长，主持工程指挥部日常工作，负责该项目的施工、管理、监督，对项目实行全面协调统一领导”，从该《任命书》的内容来看，并未授权被告焦留堂进行转包或分包。施工铭牌上虽然写着被告焦留堂是项目总经理,但按照一般社会常识和认知，项目总经理的职责主要在于组织施工以及与施工相关的材料采购等，除非该项目总经理有特别授权，否则一般无权对施工项目进行转包或分包。此外，被告焦留堂在接受法庭电话核实时，也承认收取保证金时并未向被告中基公司进行过汇报。 2.《中国农业银行银行卡交易明细清单》和被告庾石公司第二项目部的账户照片1份，用以证明原告曹斌分别在2016年7月6日、2016年7月7日、2016年8月10日以保证金的名义向被告庾石公司第二项目部的账户汇款400万元、100万元、200万元。 被告中基公司质证认为没有收到过该700万元。被告庾石公司质证认为收款账户确实是公司的，但被告焦留堂借用了公司的账户，公司并不知情，只不过是过了一笔账，最终还是到了被告焦留堂手里，且被告焦留堂借用公司账户也不只这一笔。被告蔡鹏飞质证认为：被告庾石公司账户里确实收到过原告曹斌的700万元，但该700万元可能是被告焦留堂个人融资进来的；因为被告中基公司不准私自收取保证金，所以被告焦留堂说要找个公司账户，由于是蔡鹏飞介绍被告庾石公司过来的，所以就借用了被告庾石公司的帐户，但只用了两三次，其他时间都是被告庾石公司自己在用；项目上也没有用被告焦留堂融来的钱。本院认为，从该证据来看，原告曹斌确以保证金的名义向被告庾石公司第二项目部的账户转账700万元。 3.被告焦留堂2018年1月31日出具的《结帐说明》，用以证明被告焦留堂于2018年1月31日出具《结帐说明》，约定归还保证金的事实。 被告中基公司质证认为《结帐说明》的义务人是被告焦留堂，和公司无关。被告庾石公司质证认为都是被告焦留堂一个人在操作。被告蔡鹏飞质证认为不清楚。本院认为，鉴于被告焦留堂庭后在电话中也对《结帐说明》的真实性予以认可，故该证据的真实性应予以确认。 4.人民检察院案件信息公开网截屏，用以证明原告曹斌上网核实不到被告中基公司提供的被告焦留堂涉嫌非法集资犯罪的起诉书。 被告中基公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性不予认可，原告网上查询的记录是2018年的记录，而起诉书是2016年的。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，故不予认定。 5.《宁波宁南贸易物流区一号综合安置用房工程施工劳务分包合同》，用以证明被告中基公司所投资负责的项目由该公司关联的中建二局第一建筑工程有限公司总承包后，分包给被告庾石公司，而被告庾石公司的项目负责人是沈勇。 被告中基公司质证认为对证据的真实性无法确认。被告庾石公司质证认为该证据是真实的。被告蔡鹏飞质证认为不清楚。本院认为，因被告庾石公司对该证据没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 6.宜兴市隆庆劳务有限公司企业信息1份，用以证明宜兴市隆庆劳务有限公司法定代表人为堵琴楠，该公司和其法定代表人均汇过保证金到被告庾石公司的银行账户中，其中被告庾石公司提供的银行交易明细就有430万元，所以被告庾石公司的账户就是给被告中基公司接受工程保证金。 被告中基公司质证认为该证据与本案缺乏关联性。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，该证据明显与本案缺乏关联性，故不予认定。 7.浙江古德贸易有限公司企业信息1份，用以证明该公司的工商登记信息无法证明与被告焦留堂个人存在关联。 被告中基公司质证认为该证据与本案缺乏关联性。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，该证据明显与本案缺乏关联性，故不予认定。 8.企查查网站上的法院判决书、搜狐网新闻中心网页，用以证明江苏省宜兴市人民法院（2017）苏0282民初11988号民事判决书以及搜狐网新闻明确无误的证明被告焦留堂在2015年、2016年是被告中基公司的项目部负责人、指挥长，丁军为被告中基公司的员工。 被告中基公司质证认为（2017）苏0282民初11988号民事判决书是真实性的，但该案的借条上盖有中基公司的公章，而本案中没有证据证明被告焦留堂的行为是有中基公司的授意或者授权。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，（2017）苏0282民初11988号案件中，借条上盖有中基公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部的公章，与本案存在明显不同。至于丁军,现被告焦留堂自称该人已经在2017年年中离开了中基公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部。 9.宁波宁南贸易物流区开发建设指挥部现场照片1组，用以证明这些照片的背景与施工铭牌的背景一致。 被告中基公司质证认为对该证据的真实性、关联性均不予认可。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，该证据明显与本案缺乏关联性，故不予认定。 10．江苏腾龙园林绿化工程有限公司营业执照、结算业务申请书、大额来账凭证、企业信息等，用以证明原告曹斌在2016年还曾按照被告焦留堂的要求从自己江苏腾龙园林绿化工程有限公司汇600万元到被告中基公司原法定代表人邢海宁为股东的中建联合工程集团有限公司以及该公司多次变更名称、更换股东和法定代表人，存在恶意。 被告中基公司质证认为该证据与本案无关。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，该证据明显与本案缺乏关联性，故不予认定。 10.电子银行交易回单1份，用以证明2017年10月10日丁军卡上汇给原告10万元，且丁军为被告中基公司项目部工作人员、办公室主任。 被告中基公司质证认为对该证据的真实性无法确认。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为：被告焦留堂自称丁军已经在2017年年中离开了中基公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部，且根据工商登记资料显示,江苏瑞远建筑劳务有限公司的法定代表人在2017年12月22日变更为丁军；此外，被告焦留堂还声称丁军所汇的钱都是被告焦留堂自己的，当时因为只有丁军有网银，所以就让丁军给原告曹斌汇款。 11.电子银行交易回单1份，用以证明2018年1月30日核对账目后，原告仅收到从被告焦留堂卡中汇来的100万元，余款441万元至今未付。 被告中基公司质证认为对该证据的真实性无法确认。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，结合被告焦留堂出具的《还款说明》，该证据应属实。 12.被告庾石公司、被告中基公司等在奉化的开户银行交易明细及江苏省泰州市公安局高港分局《不予立案通知书》，用以证明被告焦留堂、丁军、蔡鹏飞均为被告中基公司员工，有多次报销差旅费及领取工资等，蔡鹏飞、林波在被告庾石公司领取工资、退保证金等，说明被告庾石公司只是被告中基公司用于运作项目的平台公司而已，且原告曹斌汇入的资金部分用于归还了之前浙江古德贸易有限公司借入880万元中的450万元和支付刘年青2**万元、支付沈勇工资50万元，因此公安机关认为没有诈骗嫌疑，不予立案。 被告中基公司质证认为对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，因原告控告的是合同诈骗，可见原告对涉案款项认为是诈骗而不是保证金。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，被告庾石公司和被告蔡鹏飞并无证据显示该证据系伪造，故本院对上述证据的真实性予以确认。 13.《工程劳务分包协议》照片1份，用以证明原告曹斌和被告中基公司原来就有合作。 被告中基公司、被告庾石公司、被告蔡鹏飞均质证认为与本案无关。本院认为,即便《工程劳务分包协议》属实，但《工程劳务分包协议》尾部盖有中建基础设施勘察设计建设集团有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部的公章，且里面约定的收款单位是中建联合工程集团有限公司，还约定中建基础设施勘察设计建设集团有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部会开具财务收据，而原告在本案中却将保证金缴入被告庾石公司的帐户，也未要求出具财务收据，主观过错明显。 被告中基公司为证明自己的主张，向本院提供了江苏省泰兴市人民检察院泰检诉刑诉（2016）655号起诉书以及江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283刑初705号刑事判决书打印件各1份，用以证明被告焦留堂并非被告中基公司员工，实际经营的是泰兴市普能国际大酒店有限公司，而且起诉书、判决书也证明被告焦留堂犯非法吸收公众存款罪，本案也可能涉嫌非法吸收公众存款。 原告曹斌质证认为即使是真实的，也无法证明被告焦留堂不是被告中基公司的员工。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为不清楚。本院认为，该证据均为打印件，无法核实真实性，且被告中基公司也无证据显示本案涉及非法吸收公众存款犯罪，故对该证据不予认定。 被告庾石公司为证明自己的主张，向本院提供了银行流水2份、焦留堂2018年12月10日出具的《证明》和《还款说明》，用以证明本案的保证金和该公司无关。 原告曹斌质证认为焦留堂的《证明》不能作为证据使用，《还款说明》中有部分款项无法确认，比如《还款说明》第11条中所列的50万元实际只收到5万元。被告中基公司质证认为被告焦留堂已经认可债务由其本人负责，故本案与被告中基公司无关。被告蔡鹏飞质证认为《证明》和《还款说明》均是被告焦留堂本人所写。在法庭电话向被告焦留堂进行核实时，被告焦留堂认可《证明》和《还款说明》的真实性，且声称江苏瑞远建筑劳务有限公司、丁军账户中汇给原告曹斌的钱均是被告焦留堂本人的，与被告中基公司无关。为此，本院对该证据的形式真实性予以确认。 为核实《还款说明》的真实性，本院于2019年7月10日向证人王某进行了调查，主要证言有：证人和曹斌原来是朋友介绍认识的，焦留堂是曹斌带证人去认识的。曹斌当时大概欠证人一百多万，所以证人向曹斌去催讨。曹斌就把证人带到焦留堂的公司。曹斌说焦留堂同意替她还这100多万。焦留堂当时也同意了，还给证人出具了一张借条，写向证人借到120万元，时间是2017年8月30日，具体内容借条上都有。实际上这张借条里写的120万元都是原来曹斌或者曹斌以其公司名义（即江苏腾龙园林绿化工程有限公司）欠证人的钱。焦留堂这张借条写好后，证人没有把曹斌（包括以江苏腾龙园林绿化工程有限公司名义）给证人出具的借条还给曹斌。双方说好，焦留堂还多少钱，证人就退多少曹斌（包括以江苏腾龙园林绿化工程有限公司名义）出具的借条给她。焦留堂这张借条出好后，证人和曹斌（包括以江苏腾龙园林绿化工程有限公司名义）在2017年8月30日之前的所有借款往来就已经全部结清。焦留堂到今天为止，不包含利息总共付了80万元，本金现在还剩40万元。虽然这张借条上没有写利息，但焦留堂实际上是按照月息3%在支付利息。焦留堂大概在出具这张借条后没多久就支付了70万元，剩下的都是零零碎碎在付了。2017年8月30日，焦留堂这边还汇给了证人这边20万元。如果该20万元是在出具借条之前付的，那就是曹斌原来欠证人140万元，扣掉这20万元后，就剩余120万元。如果是在写借条之后付的，那这20万元就是用归还借条里的120万元借款的。同时，本院也于2019年7月10日对唐林进行了调查，其主要证言有：证人和焦留堂2011年就认识了，2016年年初的时候才认识曹斌；2016年6月14日的时候，证人、曹斌和邱如春三个人一起到奉化方桥中基公司下属的宁南贸易物流区项目指挥部（以下简称指挥部）想揽工程，因为证人和指挥部的指挥长焦留堂认识。当时协商后，中基公司同意给证人等三个人5个亿的工程，但需要交5000万元的保证金。双方还签订了书面的《工程劳务分包协议》（即原告提供的证据13）。证人等三个人这边是借的上海宇金实业发展有限公司的名义（即合同乙方），中基公司那边是副指挥长林波出面签订的协议。签该合同的时候，焦留堂不在。后来焦留堂陆续还给曹斌675万元，包括焦留堂在2018年1月31日之后又还给曹斌的100万元。这675万元也包括了2017年8月30日焦留堂和证人给王某出具借条里所写的120万元。这120万元的借条，实际还钱给王某的都是焦留堂，证人没拿出过钱还给王某，听说现在还剩本金40万元。焦留堂另外还向王某支付利息了的，具体多少证人不清楚。《还款说明》第12条所写的50万元是焦留堂打给证人，证人再拿去还前面欠王某的120万元的借款，并没有给曹斌，焦留堂写错了。这是在2017年8月30日之后的事，具体时间记不清楚了。《还款说明》第13条里所写的25万元是当时曹斌向焦留堂讨债，焦留堂不在家，就让证人出面去借点钱。证人就找王某的朋友借了25万元，借条也是证人打的，保证人是曹斌、王某、汤洪斌。后来这25万元都是由证人在还，因为焦留堂不认。证人因为也欠曹斌的钱，所以这笔钱是不能作为焦留堂向曹斌的还款。《还款说明》第14条里面写的145万有误，实际应当是前面写借条给王某的120万元+当天付给王某朋友的20万元，总计140万元。这20万元是在写120万元的借条之前大概一、两个小时之前由焦留堂把身份证和银行卡给证人，由证人打给了王某的朋友。因为曹斌欠王某的钱，王某就要求曹斌把钱打到这个人名下。 本院将上述两人的调查笔录转给原告曹斌，原告曹斌对此予以否认。为此，本院在2019年7月15日向原告曹斌进行了核实，原告曹斌的陈述内容如下“《还款说明》第4条的10万元收到过；我确实不知道写120万元借条这个事，但我认为肯定不会是2017年8月30日写的，而且这张120万元的借条也不是我让焦留堂和唐林写给王某的。写这张120万元借条的前后，我和唐林去焦留堂办公室，想找焦留堂讨钱，王某是自己去的。焦留堂就说想通过替我顶120万元债务的方式来进行清偿，因为我原来和王某有借款关系，还欠王某的钱。可能就搞了这么个借条，但写这张120万元借条的时候我可能不在场，我没什么印象了。后来，王某给我说焦留堂没还钱，还是找我要，也没有把我写给王某的借条还给我，王某2018年年底的时候，还带人到我家里，说焦留堂没还钱，还是找我要。我后来实际上也在向王某还钱。比如，江苏腾龙园林绿化工程有限公司和鑫金建材公司之间的借款，我们在2017年12月15日就已经全部结清了。我怀疑王某在两边收钱。如果不是的话，2018年1月31日的时候焦留堂为什么不要求把这120万元扣减掉。听唐林说，王某和焦留堂之间本身就有债务的”。 本院认为，从常理而言，被告焦留堂不可能主动给案外人王某出具120万元的借条，所以结合王某和唐林的证言，本院有合理理由认为是原告曹斌要求被告焦留堂向案外人王某出具的120万元借条，故原告曹斌明显陈述失实。既然被告焦留堂已经替原告曹斌承受了120万元的债务，则该120万元也应当算作被告焦留堂的已付款。如确有案外人王某两边收钱的情况，原告曹斌应另行和案外人王某予以解决。另外，被告焦留堂在2017年8月30日还另行向案外人王某一方支付了20万元，该款也应计入被告焦留堂的已付款。合计前述两笔已付款为140万元。至于被告焦留堂承受前述120万元债务后，还向王某支付了大量利息的问题，属于被告焦留堂承受债务之后的履行行为，与原告曹斌无关，故本院不将该利息计入已付款。 被告蔡鹏飞为证明自己的主张，申请证人张某（自称被告焦留堂的同事）出庭作证，该证人的主要证言有：700万元保证金是被告焦留堂向原告曹斌借的，何时打的钱不清楚；证人在江苏瑞远建筑劳务有限公司上班的时候，曹斌这边天天来公司，所以就听说过，但具体也不是很清楚；被告焦留堂是江苏瑞远建筑劳务有限公司的实际控制人；被告焦留堂原来是在被告中基公司上班，大概在宁波宁南贸易物流区项目开工的时候也就是2016年左右开始上班的，是负责整个项目的指挥长，干了一年多，但是否与被告中基公司签订劳动合同就不清楚了；被告焦留堂已经向原告曹斌归还了700多万元。 原告质证认为证人与被告焦留堂有利害关系，因为被告焦留堂是证人的老板，所以对其证言的真实性不予认可。被告中基公司质证认为请法庭进行认定。被告庾石公司和被告蔡鹏飞均质证认为没有异议。本院认为，证人张某的证言应结合其他证据进行综合认定。 被告焦留堂经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃当庭进行举证、质证的权利。 经审理，本院认定事实如下： 被告中基公司从2015年开始在宁波市奉化区开展宁波宁南贸易物流区项目建设，并设立了“中建基础设施勘察设计建设集团有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部”。被告蔡鹏飞从2016年1月1日开始到2017年6月1日期间系被告中基公司的员工，且担任宁波宁南贸易物流区项目的房建项目负责人。现被告中基公司否认被告焦留堂是其员工，且被告焦留堂亦自认没有和被告中基公司签订书面的劳动合同，但原告曹斌和被告蔡鹏飞均指认被告焦留堂系宁波宁南贸易物流区项目指挥部指挥长，其中被告蔡鹏飞还陈述被告焦留堂在2016年10月份左右离开指挥部到江苏去组建新公司，指挥长也换成了周海青。2016年8月3日，被告庾石公司和案外人中建二局第一建筑工程有限公司签订了1份《宁波宁南贸易物流区一号综合安置用房工程施工劳务分包合同》，约定由被告庾石公司分包宁波宁南贸易物流区一号综合安置用房2号楼、3号楼、4号楼、7号楼、8号楼、12号楼的劳务工作。 2016年6、7月份左右，应被告焦留堂的要求，原告曹斌以保证金的名义分别在2016年7月6日、2016年7月7日、2016年8月10日向被告庾石公司第二项目部的账户汇款400万元、100万元、200万元。现被告庾石公司自认该账户当时是借给被告焦留堂在使用。 从2017年4月11日开始到2018年1月31日，被告焦留堂陆续通过自己的账户、丁军的账户、江苏瑞远建筑劳务有限公司的账户等直接向原告曹斌归还384万元。因案外人王某多次向原告曹斌催讨借款，原告曹斌遂在2017年8月30日要求被告焦留堂承担其原来拖欠王某的债务。为此，被告焦留堂（担保人）和案外人唐林（借款人）共同向案外人王某出具了1份《借条》，载明“今借到王某人民币120万元整，2017年12月8日前全部归还”。在出具《借条》之前，被告焦留堂还先行向案外人王某一方汇款20万元，用以冲抵原告曹斌所欠案外人王某的债务。后被告焦留堂陆续向案外人王某进行还本付息。 2018年1月31日，原告曹斌、被告焦留堂、案外人唐林共同达成《关于曹斌缴奉化项目部保证金结帐说明》，载明“2016年7月6日曹斌打到庾石劳务账户700万元保证金，截止2018年1月31日已还384万元，尚欠541万元，特此说明”。为此，被告焦留堂于同日向原告曹斌出具了《关于曹斌缴奉化项目部保证金结帐说明》，载明“2016年7月6日曹斌打到庾石劳务账户的700万元保证金，截止2018年1月31日尚欠541万元整。计划还款：2018年2月5日前还200万元；2018年2月8日前还款200万元；2018年2月12日前还141万元。至此双方账目两清。如不履约，一切后果自负”。同日，被告焦留堂和案外人唐林还向原告曹斌出具了1份内容为“曹斌700万元保证金截止2018年1月31日止，协商同意补偿曹斌利息175万元整”的字条。2018年2月6日，被告焦留堂向原告曹斌归还100万元。 2018年12月10日，被告焦留堂出具《证明》1份，载明“焦留堂与曹斌之间700万元的资金往来，由焦留堂借用陕西庾石建筑工程有限公司账户过账，此款与陕西庾石建筑工程有限公司无关，一切债权、债务由焦留堂本人负责”。 本院认为：本案的争议焦点为归还保证金的责任主体是谁。现被告焦留堂在2018年12月10日出具《证明》认为“焦留堂与曹斌之间700万元的资金往来，由焦留堂借用陕西庾石建筑工程有限公司账户过账，此款与陕西庾石建筑工程有限公司无关，一切债权、债务由焦留堂本人负责”，故被告焦留堂应当承担返还责任。 对被告中基公司，本院认为无需承担责任。主要理由有： 1.被告焦留堂的行为不属于职务行为。即便被告焦留堂原来确系被告中基公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部的指挥长或者项目总经理，但正如证据分析部分所言：一者，原告所提供的《任命书》即便属实，里面也并未授权被告焦留堂有权进行转包或分包；二者，按照一般社会常识和认知，项目总经理的职责主要在于组织施工以及与施工相关的材料采购等，除非该项目总经理有特别授权，否则一般无权对施工项目进行转包或分包。现原告曹斌自称被告焦留堂同意给其分包工程，但却并未提供证据证明被告焦留堂具有转包或分包的授权，故其主张被告焦留堂的行为是职务行为明显事实依据不足。此外，正如被告蔡鹏飞所言，因为被告中基公司不准私自收取保证金，所以被告焦留堂才借用了被告庾石公司的账户，而且被告焦留堂也自认收取保证金之事并未向被告中基公司汇报。该情况也可以佐证被告焦留堂的行为属于个人行为。 2.被告焦留堂的行为不构成表见代理。按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案涉案金额高达700万元，原告曹斌理应尽到审慎注意义务，但其在缴纳保证金的过程中，既未要求签订合同，亦未要求出具收条，而且资金还是汇入其他公司账户上，故其显然存在重大过错。所以，本案不宜适用表见代理。最后，原告曹斌也无证据显示被告中基公司对被告焦留堂收取保证金的行为进行了追认。从原告曹斌收到的已付款情况来看，其中并无任何一笔是由被告中基公司所付，且被告焦留堂亦自认已付款均和被告中基公司无关。 3.原告曹斌所认定的责任主体就是被告焦留堂个人。按照被告蔡鹏飞所述和被告焦留堂的自认，被告焦留堂在2016年10月份左右即已离开宁波宁南贸易物流区项目指挥部，但原告曹斌在此之后仍然多次在江苏省泰州地区向被告焦留堂个人进行催讨和结账，且原告曹斌也无证据显示其在本案起诉之前曾经向被告中基公司主张过权利，故原告曹斌所认定的相对人实际上就是被告焦留堂个人。 对被告庾石公司，本院认为应当承担责任，主要理由为：《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》规定“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。现被告庾石公司违反规定出借银行账户给被告焦留堂使用，过错明显。结合本案实际情况，本院认定被告庾石公司对被告焦留堂不能履行的部分在60万元的范围内承担补充赔偿责任。 对被告蔡鹏飞，本院认为无需承担责任，主要理由有：本案款项是由原告曹斌按照被告焦留堂的要求缴付到被告庾石公司的账户，且该款去向也是由被告焦留堂所掌控，而被告蔡鹏飞仅系具体经办人，故无需对此承担责任。 对已付款，根据原告曹斌、被告焦留堂、案外人唐林在2018年1月31日共同达成的《关于曹斌缴奉化项目部保证金结帐说明》，里面记载截止2018年1月31日已付款是384万元。对此，原告曹斌主张剩余541万元未付款里面有些是被告焦留堂按照月利率2%自愿补偿的利息。根据原告曹斌提交的利息测算表，其所收利息尚在法律规定的标准范围之内，故本院不再予以调整。由于被告焦留堂曾经在2017年8月30日承受了原告曹斌欠案外人王某的140万元债务，且被告焦留堂在2018年2月6日又向原告曹斌归还了100万元，故被告焦留堂实际尚欠301万元。对原告曹斌请求的利息损失，因被告焦留堂在2018年1月31日向原告曹斌出具的《关于曹斌缴奉化项目部保证金结帐说明》已经承诺了履行时间，却未能按时履行，故应当支付逾期利息。现原告曹斌请求的利息计付标准基本合理，故本院予以支持,但2018年2月12日当天的逾期利息为191元【4.35%÷365天×（301万元-141万元）】。对诉讼费，因原告曹斌在诉讼中存在不诚信行为，故应由其自行承担本案的诉讼费。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》之规定，判决如下： 一、被告焦留堂于本判决生效之日起十日内向原告曹斌支付301万元和逾期利息191元（2018年2月12日当天的利息），并支付从2018年2月13日起至前项款清日止按本金301万元按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失； 二、被告陕西庾石建筑工程有限公司对被告焦留堂不能履行的部分在60万元的限额内承担补充赔偿责任； 三、驳回原告曹斌的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费42080元，由原告曹斌自行负担；公告费600元，由被告焦留堂负担;保全费5000元，由被告焦留堂、被告陕西庾石建筑工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  张远金 人民陪审员  孙恩国 人民陪审员  刘德远 二〇一九年七月三十日 书 记 员  吴佳楠