山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终882号 上诉人（原审被告）：滨州金汇玉米开发有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区滨北街道办事处梧桐七路**。 法定代表人：杨猛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘福江，该公司职工。 委托诉讼代理人：张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张国军，男，1984年7月25日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：刘建华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张永华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。 原审被告：潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司，住山东省诸城市兴华东路**。 法定代表人：叶新玲，该公司经理。 上诉人滨州金汇玉米开发有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人张国军、原审被告潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司经济补偿金纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金汇公司上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3320号民事判决并依法改判;2.一、二审案件受理费由被上诉人全部负担。事实与理由：原审法院“认定双方于2017年5月25日已协商一致解除了双方的劳动关系”有误，进而认定上诉人支付被上诉人经济补偿金有误，依法应予纠正。一、被上诉人与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司具有劳动合同关系，系该公司派遣到上诉人处的用工人员，上诉人与被上诉人系用工关系，不是劳动关系。因此，上诉人不应承担支付被上诉人经济补偿金的责任。被上诉人要求支付经济补偿金的事由是:“未依法缴纳社会保险”，诉讼请求是：“一、请求依法判令双方解除劳动关系；二、判令金汇公司支付张国军经济补偿金15500元；”原审庭审中，被上诉人没有变更诉讼请求和事由，而原审法院径行改变了被上诉人的诉讼请求和事由；被上诉人没有协商一致解除劳动关系的意思表示，原审法院“认定双方于2017年5月25日已协商一致解除了双方的劳动关系”，进而认定上诉人支付被上诉人经济补偿金没有事实和法律依据。综上所述，原审法院作出的（2018）鲁1602民初3320号民事判决有误，请求二审法院依法改判。 张国军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司辩称，被上诉人张国军与我公司之间不存在劳动关系,我公司在该案中不承担任何赔偿责任。事实与理由：一、被上诉人张国军与我公司不存在劳动关系。滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出的滨区劳人仲案字【2018】第119号裁决书载明,“被申请人对申请人提交的证据发表如下质证意见:…该职工在工作期间与我公司具有劳动关系,与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司无任何关系。”“本委认为,……申请人将潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司列为第三人缺乏事实依据”,仲裁庭审中滨州金汇玉米开发有限公司认可与张国军存在劳动关系。滨城区人民法院作出的(2018)鲁1602号民初3320号民事判决书载明:“原告张国军自2012年3月进入被告滨州金汇玉米开发有限公司工作,工作岗位为仓储车间叉车工。原告张国军在被告滨州金汇玉米开发有限公司工作期间告滨州金汇米开发有限会司未为其缴纳社会保险”。“原告提供证明与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司签订劳动合同。案件审理过程中,原告放弃对被告潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司的诉讼请求。”滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会的裁决和滨城区人民法院判决查明的事实是完全正确的,既有事实依据,也有法律依据。以上事实证明被上诉人张国军与我公不存在劳动关系。二、滨城区人民法院作出的(2018)魯1602号民初3320号民事判决书裁明“认定原被告于2017年5月25日已协商一致解除了双方的劳动关系”,该判决认定事实错误,适用法律错误。滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出的滨区劳人仲案字[2018]第119号裁决书认定的事实:“申请人于2018年3月29日通过BS邮政快递向被申请人邮寄因未缴纳社会保险而解除劳动合同的通知书的行为缺乏法律效力。。申请人仲裁请求裁决再次与被申请人解除劳动关系及要求被申请人支付经济补偿金的仲裁请求缺乏法律和事实住所依据本委不予支持滨城区人民法院作出的(2018)鲁1602号民初320号民事判决书载明:“从以上事实看,被告对原告张国军与案外人开鲁县天地源装卸有限公司签订书面劳动合同同意并认可,原被告虽未签订书面解除劳动关系的协议,但从行为上作出了解除劳动关系的意思表示,故应认定原被告于2017年5月25已协商一致解除了双方的动关系,对原告张国军要求解除与被告之间的劳动合同的诉讼诺求,本院不予支持。”原审法院判决认定的“原被告已协商一致”,就上诉人与被上诉人是否进行过协商,是怎么协商的,无论是从仲裁委还是原审法院庭审调查取证的事实来看,都没有证据证明上诉人与被上诉人就解除芳动关系事宜进行了协商。虽然上诉人与被上诉人未签订书面解除劳动关系的协议,但被上诉人张国军与开鲁县天地源装卸有限公司自愿签订书面劳动合同的事实,充分说明被上诉人张国军在行为上自愿与上诉人解除了劳动关系。被上诉人张国军与上诉人解除劳动关系的理由,仲裁委和原审法院认定的事实一致,是因被上诉人张国军与开鲁县天地源装卸有限公司签订了书面劳动合同。张国军要求再次以上诉人未为其缴纳社会保险为由解除与上诉人的劳动关系,并要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金,不符合《劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形。滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出的滨区劳人仲案字[2018]第119号裁决书是完全正确的。原审判决认定事实错误,适用法律错误。故被上诉人的请求法院应依法不予支持,请依法撤销原审判决,改判上诉人不予支付被上诉人张国军经济补偿金。综上,被上诉人张国军与我公司之间不存在劳动关系,我公司在该案中不承担任何赔偿责任。 张国军向一审法院起诉请求：1.依法判令双方解除劳动关系；2.判令金汇公司支付张国军经济补偿金15500元。 一审法院认定事实：张国军自2012年3月进入金汇公司工作，工作岗位为仓储车间叉车工。张国军在金汇公司工作期间，金汇公司未为其缴纳社会保险。因金汇公司将张国军工作岗位承包给了开鲁县天地源装卸有限公司，2017年5月25日，张国军与开鲁县天地源装卸有限公司签订了为期一年的劳动合同。另查明，张国军分别于2016年5月11日、2016年7月27日签署《自愿放弃缴纳社会保险声明》，内容为:“本人张国军，身份证号码372301198407××××，因我已在居住地缴纳居民养老和医疗保险，故自愿放弃公司为我缴纳的各项社会保险，同时遵守国家的退休政策。”2017年10月31日张国军出具《自愿放弃缴纳社会保险申请书》，内容为：“本人张国军，男，身份证号码372301198407××××，由于我在户籍地已参加农村养老保险和农村合作医疗保险，所以本人自愿放弃公司办理的社会保险，由此造成的一切后果与公司无关，全部由本人承担。”张国军主张上述声明、申请虽为自己书写但并非自愿，是单位规定强制性要求。张国军就该项主张未提供有效证据予以证明。张国军作为申请人以金汇公司、潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2.责令被申请人支付申请人经济补偿金15500元。2018年6月15日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字〔2018〕第119号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。张国军不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。张国军作为申请人以滨州金汇玉米开发有限公司、开鲁县天地源装卸有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2.责令被申请人支付申请人经济补偿金3600元。2018年6月4日，张国军与开鲁县天地源装卸有限公司达成调解协议，内容为：“一、申请人张国军与被申请人开鲁县天地源装卸有限公司解除劳动关系。二、被申请人开鲁县天地源装卸有限公司于本调解生效之日支付给申请人张国军经济补偿金4000元。”滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会于当日出具滨区劳人仲案字〔2018〕第120号仲裁调解书，该仲裁调解书查明：“申请人张国军系被申请人开鲁县天地源装卸有限公司职工，从事叉车工作，2017年5月25日双方签订劳动合同，月工资3100元。工作期间，被申请人未给申请人缴纳社会保险。”张国军未提供证据证明与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司签订劳动合同。案件审理过程中，张国军放弃对潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司的诉讼请求。张国军在2016年5月至2017年4月间的月平均工资为2595.58元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间的劳动合同关系是否解除，二、金汇公司是否应当支付张国军经济补偿金。就争议焦点一，张国军于2012年3月进入金汇公司处从事仓储车间叉车工工作，双方存在劳动合同关系，后因金汇公司将张国军工作岗位承包给案外人开鲁县天地源装卸有限公司，张国军与案外人开鲁县天地源装卸有限公司在2017年5月25日签订书面劳动合同；就2017年5月25日之后，张国军与开鲁县天地源装卸有限公司因履行劳动合同产生的争议，双方已达成调解协议，约定解除劳动关系、开鲁县天地源装卸有限公司支付张国军经济补偿金4000元。从以上事实看，金汇公司对张国军与案外人开鲁县天地源装卸有限公司签订书面劳动合同同意并认可，双方虽未签订书面解除劳动关系的协议，但从行为上作出了解除劳动关系的意思表示，故应认定双方于2017年5月25日已协商一致解除了双方的劳动关系，对张国军要求解除与金汇公司之间劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。就争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”因此，金汇公司应该向张国军支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”金汇公司应支付张国军5.5个月工资的经济补偿金，金汇公司应向张国军支付经济补偿金的数额为14275.69元（2595.58元×5.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条第二项，第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州金汇玉米开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付张国军经济补偿金14275.69元；二、驳回张国军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由滨州金汇玉米开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是双方之间是否解除劳动关系以及经济补偿金问题。一、本案中张国军自2012年3月进入金汇公司从事仓储车间叉车工工作，双方之间没有签订劳动合同。因金汇公司将张国军工作岗位承包给了开鲁县天地源装卸有限公司，2017年5月25日，张国军与开鲁县天地源装卸有限公司签订了为期一年的劳动合同，后因履行劳动合同问题产生纠纷，双方已达成了调解协议，约定双方解除劳动关系、开鲁县天地源装卸有限公司支付张国军经济补偿金4000元。根据以上事实，金汇公司对张国军与开鲁县天地源装卸有限公司签订书面劳动合同应当是知晓的。且张国军在一审诉状中称“原告张国军自2012年3月进入被告滨州金汇玉米开发有限公司工作，应被告滨州金汇玉米开发有限公司要求，与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司签订劳动合同至2017年5月25日”，从张国军以上陈述可知，张国军自述其与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司存在劳动合同关系至2017年5月25日。因此，即使张国军与金汇公司存在劳动关系，双方劳动关系已经于2017年5月25日解除。二、关于经济补偿金问题。在仲裁申请以及一审诉状中，张国军要求金汇公司支付经济补偿金，理由均为金汇公司未为其缴纳社会保险费。在本案一审期间，上诉人金汇公司提交了张国军分别于2016年5月11日、2016年7月27日签署的《自愿放弃缴纳社会保险声明》。在本案二审审理期间，上诉人金汇公司提交了滨州市滨城区社会保险事业处出具的上诉人单位职工参加社会保险证明，证明上诉人依法为单位职工办理了社会保险。对于被上诉人张国军签署自愿放弃缴纳社会保险声明的效力，应当从两个方面分别理解：一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险的权利。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。而本案中，被上诉人张国军自愿作出暂不办理社会保险声明，足以认定其主观上存在不办理社会保险的意思。被上诉人张国军在上诉人处工作期间未能办理社会保险，其个人的意志占据了主导地位，若仍支持其要求支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。故原审法院判决上诉人金汇公司支付被上诉人张国军经济补偿金14275.69元，不符合立法本义，上诉人金汇公司该上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人金汇公司上诉请求成立，本院予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3320号民事判决； 二、驳回被上诉人张国军的诉讼请求。 一审案件受理费案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人张国军负担。二审案件受理费10元，由被上诉人张国军负担。 本判决为终审判决。 审判长  景晨光 审判员  李添珍 审判员  孙兴春 二〇一九年七月八日 书记员  翟钰琪