北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第12501号上诉人（原审被告）山水文园凯湖房地产开发有限公司。法定代表人李英钢，总经理。委托代理人张鹏飞，男，1985年11月4日出生，山水文园凯湖房地产开发有限公司法务经理。委托代理人王海兰，北京平济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京华阳市政建筑工程有限公司。法定代表人陈庚，董事长。委托代理人张建华，北京市时雨律师事务所律师。上诉人山水文园凯湖房地产开发有限公司（以下简称山水文园公司）因与被上诉人北京华阳市政建筑工程有限公司（以下简称华阳市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第02160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华阳市政公司在原审法院诉称：2012年9月20日，我公司与山水文园公司签订建设工程施工合同，由我公司承建山水文园公司的金海湖碧波花园看房通道及桥梁工程，承包范围是金海湖碧波花园市政道路、碧波花园1号桥、2号桥工程和配套道路工程。合同签订后，我公司进场施工，已完成1号桥、2号桥主体工程，看房通道工程。山水文园公司未依合同约定办理结算手续，支付工程款。现我公司已垫付工程款17311067.91元，山水文园公司应按约定支付95%的工程款16445514.5元。但山水文园公司不仅未支付工程款，还干扰我公司施工，抢走施工设备，强行清理施工人员出场，明确表明不履行合同义务，企图毁约另行发包。故诉至法院，请求解除双方签订的金海湖碧波花园看房通道及桥梁工程建设工程施工合同；山水文园公司立即支付工程款7175957.27元，并自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。山水文园公司在原审法院辩称：我公司同意与华阳市政公司解除合同，但不同意华阳市政公司的其他诉讼请求，理由如下：一、我公司与华阳市政公司签订建筑工程施工合同后，在华阳市政公司施工过程中，我公司发现华阳市政公司存在多处违反合同主要约定的施工行为，主要体现在：没有按照施工图纸、设计方案进行施工，偷工减料，严重影响了工程质量。我公司多次要求华阳市政公司给予改正，并对已施工的工程进行修复和重新施工，但华阳市政公司不但拒绝，还擅自停止了工程进度。故我公司并没有干扰华阳市政公司施工等行为，而是华阳市政公司违反了合同约定的主要义务；二、根据合同约定，工程质量达不到约定标准的部分，不合格部分工程的费用不予计算，且按该部位等量合格工程造价的二倍向发包人支付违约金。现根据质量鉴定报告，华阳市政公司存在少放钢筋和钢筋放置不均匀的情况，故该部分工程的工程款，根据合同的约定不予计算，我公司要求扣除不合格部分的工程款1080836.19元，违约金另行解决；三、我公司已经支付的6773500.78元，应从工程造价评估结果中扣除；四、我公司要求1号桥工程款扣除223600.8元。根据合同约定的计量计价原则，以2001年《北京市建设工程预算定额》、《北京市建设工程费用定额》作为结算计价依据。其中临时设施费是指施工企业为进行建筑、安装、市政工程施工所必须的生活和生产用临时设施费用。包括临时宿舍、文化福利公用事业房屋、构筑物、仓库、办公室、加工厂、塔式起重机基础、小型临时设施以及规定范围内的现场施工道路、水、电线管，为保证文明施工现场安全和环境保护所采取的必要措施。其费用中还包括了临时设施的搭设、租赁、摊销、维护及拆除等费用以及按规定缴纳的临时用地费、临时建设工程费。评估报告中的下部结构、预拌混凝土、基础C20部分不是我公司发包给华阳市政公司的工程，不在施工图纸中，不属于桥梁的设计部位，而是华阳市政公司为了建筑1号桥的临时设施。评估报告中已经计算了临时设施费，不应再重复计算。经核算，该部分费用为223600.8元，包括工程量款182114元和相应的取费22.78%＊182114元；五、我公司认为2号桥暖棚工程款322496.34元和成品伸缩缝的金额28731.56元不应支付。根据合同约定的计量计价原则，定额的其它人工费包括材料二次搬运和冬雨季施工期间所增加的人工费，其他材料费包括零星材料和冬雨季施工期间所增加的材料费，2号桥暖棚工程是因为在冬季施工而出现的工程量，如果不是在冬季施工就不会出现该工程量，这部分已经计取工程费用，不应再另行计算；六、我公司认为鉴定费用和诉讼费用应由华阳市政公司负担，因为发生此次诉讼和鉴定的原因是由华阳市政公司造成的，我公司享有先履行抗辩权，在华阳市政公司没有履行义务前，有权拒绝支付工程款。华阳市政公司所要求的工程款数额远远高于实际工程造价，造成此次诉讼和鉴定；七、本案工程的质保期限为2年，且约定5%的工程款作为质保金，于质保期满支付，现华阳市政公司要求100%支付工程款没有依据；八、鉴定机构做出的工程价款过高，且依据错误，不应该作为证据使用；九、因华阳市政公司施工存在质量问题，工程款应酌情给予扣减。原审法院经审理查明：2012年9月20日，华阳市政公司（承包人）与山水文园凯湖公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定华阳市政公司以包工包料的方式，承建山水文园凯湖公司的北京市平谷区金海湖碧波花园看房通道及桥梁工程，承包范围包括：1、金海湖碧波花园市政道、1号和2号桥梁工程图纸所示全部施工项目，含市政项目（具体施工项目以现场工程指令为准）及宾馆区主路（柏油路）的施工；2、主要分项工程，包括道路工程（路基、路面、挡土墙、停车场）、桥梁工程、照明工程、市政管道等。开工日期按发包人工程指令执行，竣工日期按现场工程指令要求。合同价款（暂定价）为1450万元，价款采用可调价格，依据发包人确认的竣工图、实际完成合格工程量、变更洽商及现场核量等有效竣工资料为准。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。承包人按照发包人工程指令要求分段施工、验收、结算，各段工程完工验收合格并办理完结算手续，经发包人书面确认后15日内，发包人向承包人支付至该段工程结算价款的95%。质保金为结算价款的5%，承包人保修期满两年（保修期从竣工验收合格之日起计算），承包人完全适当履行保修义务，经发包人书面确认合格，发包人根据保修期内所发生的保修费用将剩余保修金返还承包人。承包人应在发包人每次付款前提供合法等额的有效发票，否则发包人有权拒绝或顺延付款。经双方协商一致，可以因解除而终止合同。由于承包人违约造成合同不能履行或不能完全履行，其行为已符合《合同法》规定的法定解除条件，则发包人有权单方面解除合同；由于承包人违约造成合同不能履行或不能完全履行，如果发包人认为合同已无必要继续履行或承包人在收到发包人要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则发包人有权单方面解除合同；由于承包人违约造成合同不能履行或不能完全履行，经发包人书面通知后在10天内承包人工作仍无实质性改进的，则发包人有权单方面解除合同；因承包人上述违约致使发包人行使解除权的，合同自发包人书面解除合同通知到达承包人之日起终止。因承包人违约导致发包人解除合同或因承包人原因终止合同时，除承包人应按合同约定承担违约责任外，同时发包人有权决定是否接收属于承包人在现场的一切设施、设备、材料，并保留进一步要求向承包人索赔的权利。因承包人违约导致发包人解除合同或因承包人原因终止合同时，承包人应按合同约定承担违约责任。合同签订后，华阳市政公司于同年9月20日对2号桥开始施工，2013年1月9日，山水文园公司的现场负责人金××、工程部经理杨××向山水文园公司发出关于碧波花园市政工程2#桥冬季赶工措施费情况说明，写明2#桥已完成基础及桥台盖梁施工，现进入主体箱梁施工阶段，按李老师加快1#、2#桥施工进度的指示精神，故必须采取冬季施工措施才能保证工期和桥梁主体质量。为了加快工程进度，保证工程质量，现碧波花园施工单位要采取搭设取暖大棚，安置煤炉等保温措施，发生一定冬季赶工措施费，施工方案已经地产公司和集团总工办审批，拟同意增加上述保温措施，费用由成本控制中心审核。同日，山水文园公司的特事特办申请表载明，报集团领导审准后，成控中心将根据合同条款，对超出合同范围的保温措施费用进行审核。李总指示可以进行。1月29日，华阳市政公司出具关于看房通道2#桥冬施大棚事宜说明，写明：根据甲方要求，对2#桥冬施方案的措施条件下进行混凝土施工且必须保证春节前竣工。我司据此做了具体冬施方案，并已报山水文园集团技术中心确认，之后根据地产公司相关领导对2#桥冬施方案要减少成本投入、降低造价的新要求，我公司在原方案的基础上进行了冬施方案简化处理。现呈上，请相关领导定夺。山水文园公司的现场负责人金××签写本说明拟定同意，要求施工队必须保证项目安全的前提下进行实施，请相关领导定夺。山水文园公司的工程部经理杨××签写同意按简化方案冬施。同年3月4日，山水文园凯湖公司的工程部、预算合同部、监理部人员在2#桥冬季温室大棚并载有主要内容、工程量的现场核量单上签字。12月2日该桥主体完工，12月24日，关于碧波花园2号桥质量事故会议纪要写明：碧波花园市政工程-桥梁工程碧波花园2号桥，由于华阳市政公司在2号桥下部结构施工过程中缺少钢筋。但此桥已建成。经核实图号乘台施工中缺少横桥向N7钢筋7根、N8钢筋4根，肋板缺少纵向N2钢筋3根。请北京市市政专业设计院股份公司通过计算核实后给出结论是否能够达到安全使用要求，华阳市政公司及山水文园公司人员签字。后北京市市政专业设计院股份公司在同年12月底给予回复，写明：根据现场监理所提供一年前的照片，东侧桥台肋板钢筋数量与设计图纸数量不符，图纸中N2钢筋的数量应该为12根，但照片中为9根，比设计图纸少了3根，根据验算，变化后的配筋率为0.23%，符合规范最小配筋率0.2%的要求，因此肋板能够满足安全使用的需要；N7、N8钢筋比设计图纸共少11根，钢筋减少后的配筋率为0.21%，符合规范最小配筋率0.2%的要求，因此基础能够满足安全使用的需要。2013年3月，华阳市政公司开始施工1号桥，同年年底该桥主体完工。在进行1、2号桥施工的同时，对看房通道进行了基础施工。2014年1月9日，山水文园公司自行委托中冶建筑研究总院有限公司建筑工程检测中心对1#桥的全桥外观检查与材质检测，检测结论为：1.从量测的数据可以看出，桥梁主要尺寸与设计图纸相符，满足验收规范。2.检测数据表明，抽检测区检测钢筋根数均与设计根数相同，满足设计要求，钢筋放置不够均匀；混凝土保护层厚度略大，但满足《公路桥梁承载能力检测评定标准规程》要求。3.抽检的拱圈顶板混凝土强度推定值为21.75MPa，不满足设计C35号混凝土的要求。4.抽检的构件碳化值平均值为0.00mm，设计混凝土保护层厚度为55mm，表明混凝土保护层能够正常保护钢筋免受环境中酸性介质影响而锈蚀。5.外观检查质量较好，无明显质量缺陷。对2#桥的结构外观检查、检测，静载实验与评估，检测结论为：1.现状检测结果：桥梁主要尺寸与设计图纸相符；外观检查质量较好，无明显质量缺陷问题。墩柱保护层厚度较设计值66mm偏大，主梁翼缘板保护层厚度较设计值30mm偏大，不影响混凝土结构耐久性；盖梁保护层厚度较设计值55mm偏小，稍许影响混凝土结构耐久性。承台、盖梁配筋数量、间距基本满足设计要求；墩柱纵向配筋普遍较设计值少，不满足要求，箍筋基本满足设计要求。抽检测区主梁的推定强度为45.04Mpa，满足设计C45号混凝土的要求；抽检测区墩柱的推定强度为21.75Mpa，不满足设计C35号混凝土的要求；抽检测区墩柱的推定强度为16.72Mpa，不满足设计C35号混凝土的要求。该桥抽检部位混凝土表面未发生碳化，碳化的平均值为0.00mm。2.静载实验结果：在实验载荷作用下实测挠度值小于理论计算挠度值，各工况作用下的挠度校验系数在0.33-0.78之间，主梁基本处于《公路桥梁承载能力检测评定规程》常值表中预应力混凝土桥0.6-1.0的范围，结构受力均匀，桥梁正常工作。3.安全性评估：该桥主梁承载力满足设计规范要求；盖梁承载力满足规范要求，但安全储备降低；墩柱承载力满足规范要求，但安全储备降低。在本案审理过程中，山水文园公司申请对1、2号桥的工程质量进行鉴定，经双方协商，由××司法鉴定所进行鉴定，后因除C35号混凝土外，华阳市政公司同意山水文园公司提供的××建筑工程检测中心检查报告，山水文园公司亦表示对C35号混凝土不再进行质量鉴定。华阳市政公司亦申请对1、2号桥及连接道路已完工程进行造价鉴定，经北京市高级人民法院随机确定，由北京××工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见是：碧波花园1#桥、2#桥以及连接两座桥的道路工程造价确定金额为13598230.15元；无法确定项目金额为351227.90元，其中关于看房通道2#桥冬施大棚事宜，华阳市政公司认为为施工过程中增加的项目，山水文园公司认为属于技术洽商，其费用已含在冬施取费中。我司根据”京造定（2009）7号”文件进行确定，此项费用应予计取。但山水文园公司对华阳市政公司所提交的资料不予认可，我司按华阳市政公司所提交内容，估算其工程造价为322496.34元，由法院裁判。关于成品伸缩缝，华阳市政公司、山水文园公司双方认可在案件审理中由华阳市政公司另行提供合格证，如不提供合格证，山水文园公司不同意支付此部分费用。我司将其单独列出，设计金额为28731.56元，案件审理中由法院裁判。后山水文园公司对鉴定报告提出异议，北京××工程造价咨询有限公司给予答复：1.鉴定书中工程量我司按照2014年4月2日华阳市政公司、山水文园公司双方签字确认的”华阳市政公司、山水文园公司确认的工程量”单中的工程量计入的。经复核，工程量计取无误。2.京造定（2009）7号文件中第十一项第3条冬雨季施工增加费描述为：预算定额计价中所包括的冬雨季施工增加费是指冬雨季施工期间防雨、保温、保证工程质量等所需费用以及冬雨季施工的人工降效。在编制工程量清单时，应列入分部分项工程量清单中；由于雨季防洪采取防洪措施或冬季施工采用的供暖措施所发生的费用，则应列入措施项目清单中。此条是对预算定额所包括的相关费用的使用说明，参考此文件执行并无不妥之处。2001年《北京市建设工程预算定额》是根据正常的施工条件、国家颁布的施工及验收规范、质量评定标准和安全技术操作规程，施工现场文明安全施工及环境保护的要求，现行的标准图、通用图等为依据编制的。预算定额中的其他人工费、其他材料费、其他机具费包括材料的二次搬运和冬雨季施工增加费等内容，是按正常施工条件下综合考虑的费用，并未单独列出冬雨季施工费，故非正常施工或发包人额外要求增加的冬雨季施工费应另行计算。本案件合同约定，开竣工日期是按发包人指令执行的，是发包人要求进行冬季施工的。而实际冬施措施是按发包人的要求及认可的冬季施工方案进行实施的，属于发包人要求的非正常施工，其费用应由发包人承担。3.现场管理费、企业管理费等费用，我司是按照华阳市政公司已完工程部分的造价及合同中约定的费率进行计算的，未多计取。综上，复议后的鉴定结果为”维持原结论”。另经双方核对并确认，山水文园公司现已给付华阳市政公司涉案工程款共6773500.78元，双方同意在本案中从山水文园公司应给付的工程款中扣除。上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、关于碧波花园市政工程2#桥冬季赶工措施费情况说明、特事特办申请表、关于看房通道2#桥冬施大棚事宜说明、现场核量单、变更设计通知书、工作联系单、工程指令、零星用工确认单、零星工程验收表、关于碧波花园2号桥质量事故会议纪要、现场照片、北京市市政专业设计院股份公司回复、工程概预算书、××建筑工程检测中心检测报告、北京××工程造价咨询有限公司鉴定报告及复议报告等在案证明。原审法院认为：华阳市政公司、山水文园公司签订的建设工程施工合同，系双方在自愿的基础上依法订立，为有效合同，双方均应依据合同的约定履行义务。现双方均同意解除合同，并不违反法律规定，法院准许。对于解除合同的原因，华阳市政公司认为系因山水文园公司未支付工程款，干扰施工所致，而山水文园公司认为系因华阳市政公司工程质量存在问题，并擅自停工所致，对于双方的上述争议，因双方均未提出承担违约责任的主张，本案不予处理；关于山水文园公司应给付华阳市政公司工程款问题，双方同意不再对工程质量进行鉴定，在对工程造价进行司法鉴定时，双方对华阳市政公司完成的工程量进行了确认，其中包括少放钢筋等问题，并同意以此作为造价鉴定的依据，北京××工程造价咨询有限公司据此并根据合同的约定，通过质证作出的鉴定报告客观真实，程序合法，应予采信，而山水文园凯湖公司再要求扣除该部分工程款，缺乏事实及法律根据，法院不予支持；关于双方存在争议的2号桥冬施大棚费用，华阳市政公司提供的证据证明，山水文园公司同意按简化方案进行，其相关人员亦在现场核量单上签字确认，且冬季施工非正常施工，华阳市政公司是按山水文园公司的指令施工，属额外增加的费用，故山水文园公司应支付华阳市政公司该项费用；关于桥梁伸缩装置（成品伸缩缝）的费用问题，山水文园公司曾同意由华阳市政公司提供合格证后给付，否则不予支付，现华阳市政公司提供了合格证，故山水文园公司应给付该款；关于工程质保金问题，因合同约定保修期为两年，现不具备山水文园公司给付该费用的条件，故法院不支持华阳市政公司要求山水文园公司给付该费用的请求；现双方同意在本案中从山水文园公司应给付的工程款中，扣除山水文园凯湖公司已给付的工程款，另同意华阳市政公司放置在施工现场的钢筋、桥梁伸缩装置归山水文园公司所有，不违反法律规定，法院准许。关于华阳市政公司要求山水文园公司支付利息的请求，由于缺乏根据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，原审法院于2014年7月判决，一、解除华阳市政公司与山水文园公司在二〇一二年九月二十日签订的建设工程施工合同。二、山水文园公司在判决生效后三十日内给付华阳市政公司工程款六百四十七万八千四百八十四元四角。三、华阳市政公司现放置在涉案施工现场的钢筋、桥梁伸缩装置归山水文园公司所有。四、驳回华阳市政公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，山水文园公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：在工程造价鉴定过程中，北京××工程造价咨询有限公司组织双方进行质证，并依据质证笔录作出鉴定结论，该质证程序违法，鉴定机构不能代替法院组织质证，故该工程造价鉴定报告不能作为裁判依据。我公司与华阳市政公司签订的合同中明确约定计量计价原则为2001年预算定额及配套相关文件，且造价公司出具的造价鉴定书第四项亦载明鉴定依据为2001年北京市建设工程预算定额、北京市建设工程费用定额及北京市相关规定，但对于冬施大棚费用是否需给付相关工程款的问题，鉴定机构则依据京造定2009年7号文判定应予给付，该文件的适用错误。评估公司将在合同图纸外搭建的临时设施，评估成工程量的一部分不符合相关规定。评估公司将2号桥暖棚工程计算成工程量的一部分，而这部分工程已经计取工程费用，不应再另行计算费用。一审判决没有扣除不合格部分的工程款错误。其他上诉意见同我方一审答辩意见。故请求撤销原审判决第二项，重新造价鉴定后确定工程款数额；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。华阳市政公司辩称：1.依据民事诉讼法第七十七条规定：”鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”一审造价鉴定所依据的书面材料和现场勘查情况都是经双方签字认可的，鉴定程序完全合法，鉴定结论公平、公正，对方主张鉴定材料取得程序违法没有法律依据。2.一审审理中，上诉人对鉴定报告提出了书面质询，该书面质询中上诉人并没有对鉴定材料的取得程序提出质疑，可见上诉人对鉴定材料的真实性和合法性并无异议。现上诉人在没有任何新事实和新证据的情况下要求重新鉴定，程序不合法，法院不应准许。3.一审判决所依据的证据材料全部都经过法庭质证，上诉人关于鉴定机构代替法院质证的主张毫无依据。4.其他意见同我方一审意见。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。华阳市政公司、山水文园公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依据合同的约定全面履行各自义务。原审法院在本案审理过程中，组织双方当事人进行了举证、质证，诉讼程序符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第一款之规定，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。根据查明的事实，北京兴中海建工程造价咨询有限公司作为具有鉴定资质的机构，在鉴定过程中，组织双方当事人对工程造价鉴定相关材料、鉴定所涉工程量及其他相关事项等进行确认，合法有据，山水文园公司主张鉴定程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。北京××工程造价咨询有限公司在对工程造价进行司法鉴定过程中，双方对华阳市政公司完成的工作量进行了确认，并同意以此作为造价鉴定的依据。北京××工程造价咨询有限公司据此并根据合同的约定作出的鉴定报告客观真实，程序合法，应予采信，山水文园公司要求再扣除部分工程款，显属不当，本院不予支持。在山水文园公司对鉴定报告提出异议后，北京××工程造价咨询有限公司就鉴定书中工程量的计取、鉴定依据的标准、现场管理费、企业管理费等费用的计算等进行了复议，并作出维持原结论的复议报告。山水文园公司主张鉴定报告不能作为裁判依据，于法无据，本院不予采纳。关于双方争议的2号桥冬施大棚费用，华阳市政公司提供的证据证明，山水文园公司同意按简化方案进行，其相关人员亦在现场核量单上签字确认，且冬季施工非正常施工，华阳市政公司系按山水文园公司的要求及其认可的冬季施工方案实施工程，属额外增加的费用，故山水文园公司应支付华阳市政公司该项费用。综上所述，山水文园公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费191000元，由北京华阳市政建筑工程有限公司负担95500元（已交纳）；由山水文园凯湖房地产开发有限公司负担95500元（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费62032元，由北京华阳市政建筑工程有限公司负担31016元（已交纳）；由山水文园凯湖房地产开发有限公司负担31016元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费57149元，由山水文园凯湖房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  何灵灵代理审判员  朱 伟代理审判员  陈敏光二〇一四年九月十九日书 记 员  黄 蕾