湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）长中民四终字第02766号上诉人（原审被告）：珠海市竞争电子科技有限公司，住所地珠海市吉大园林路**信海工业大厦********。法定代表人：陈昌言，该公司董事长。委托代理人：彭逸群，男，1988年4月11日出生，汉族。上诉人（原审原告）：吴伟富。上诉人珠海市竞争电子科技有限公司（以下简称珠海竞争电子公司）与上诉人吴伟富劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）作出的（2014）雨民初字第00808号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，吴伟富、珠海竞争电子公司的委托代理人彭逸群均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定：吴伟富于2010年11月2日进入珠海竞争电子公司工作，双方签订了《企业员工劳动合同》，约定合同期限为2010年11月2日至2013年11月1日止，吴伟富月工资为960元，本市最低工资标准超过该金额的以本市最低工资标准执行，次月25日（遇休假顺延）为发薪日期。2010年11月起，吴伟富实际发放工资主要由基本工资（由960元逐渐增加到1380元）、加班费（包括周六加班费及平日加班费）、效益工资及其他部分组成，2012年6月起，吴伟富每月工资2200元。珠海竞争电子公司与外地办事处及员工联系均通过电子邮件来往。2011年9月2日，珠海竞争电子公司发邮各分公司（办事处）：根据公司工作需要及个人表现，吴伟富由成都办业务员晋升为长沙办经理。2013年1月8日，珠海竞争电子公司将《2013年办事处业务人员管理规定》发邮各办事处，该《管理规定》规定，业务主任在转正后，如果一个季度达不到公司规定的定额，将予记大过一次；连续两个季度未完成，将再记大过一次；累计两次记大过处分，公司将予以辞退。因吴伟富及长沙办事处销售业绩未能达到公司业绩指标，珠海竞争电子公司分别于2013年7月6日、2013年8月9日及8月12日发邮长沙办事处，分别对吴伟富予以告诫处分一次及记大过处分两次。2013年8月21日，珠海竞争电子公司发邮长沙办事处，通知因销售业绩未达到公司标准，决定撤销长沙办事处，对吴伟富拟调回公司总部再培训，任销售部业务主任一职，薪酬不变。2013年9月26日珠海竞争电子公司发邮长沙办事处，通知因吴伟富连续三季度未能达到公司业绩指标，按公司制度规定，已给予两次记大过处分，根据吴伟富实际业绩情况，经公司考核，现予以解聘，最后工作日为2013年9月26日。吴伟富于2013年9月30日正式离职。因吴伟富要求珠海竞争电子公司支付经济补偿金及加班费未果，吴伟富于2013年11月19日向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求珠海竞争电子公司支付解除劳动合同经济补偿金13200元、未提前30天通知的额外一个月待工工资2200元、每周六加班的加班费14400元及每天半小时的加班费9624元，湖南省劳动人事争议仲裁委员会超过六十日未裁决，吴伟富遂于2014年1月20日诉至法院。原审法院认为：吴伟富与珠海竞争电子公司之间存在劳动关系，双方应当按照相关劳动法律法规的规定行使权利和履行义务。吴伟富自2010年11月2日起至2013年9月30日止在珠海竞争电子公司处工作，2012年6月起吴伟富月工资为2200元（包括基本工资、加班费、效益工资及其他部分），根据吴伟富工资条，珠海竞争电子公司对吴伟富每周六及每天半小时的加班支付了相应的加班费，因此，吴伟富要求珠海竞争电子公司支付每周六及每天半小时的加班费的诉讼请求，法院不予支持。因长沙办事处的销售业绩未达到珠海竞争电子公司公司的要求，珠海竞争电子公司于2013年8月21日作出撤销长沙办事处，将吴伟富调回公司总部的决定；因吴伟富销售业绩未达到珠海竞争电子公司要求，珠海竞争电子公司给予吴伟富告诫一次、记大过两次的处分，并于2013年9月26日对吴伟富作出解聘的决定；2013年9月30日，吴伟富正式离职。吴伟富业绩未达到珠海竞争电子公司要求，属于“不能胜任工作”情形而不应认定为严重违反了珠海竞争电子公司的规章制度，珠海竞争电子公司认为吴伟富严重违反了公司关于“累次计两记大过处分，公司将予以辞退”的规章制度而解除与吴伟富的劳动关系合理合法且无需支付经济补偿金的答辩意见，法院不予支持。珠海竞争电子公司2013年8月21日的通知内容是调整吴伟富工作岗位而非解除劳动合同，因此，珠海竞争电子公司认为其已提前一个月通知吴伟富解除劳动合同的答辩意见，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。珠海竞争电子公司将吴伟富调回公司总部，尚不能证明吴伟富仍不能胜任工作的情况下，未提前三十日以书面形式通知吴伟富，亦未额外支付吴伟富一个月工资即将吴伟富辞退，违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。吴伟富在珠海竞争电子公司工作2年11个月，2012年6月起月工资为2200元，因此，珠海竞争电子公司应当支付吴伟富赔偿金13200元（2200元×3×2）。吴伟富在主张违法解除劳动合同二倍经济补偿的同时还主张珠海竞争电子公司支付未提前30天通知的额外一个月待工工资2200元，没有法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、珠海竞争电子公司于判决生效之日起7日内支付吴伟富违法解除劳动合同的双倍经济补偿13200元；二、驳回吴伟富的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由珠海竞争电子公司负担。上诉人吴伟富不服原审判决，上诉称：一、一审中珠海竞争电子公司提供的《珠海竞争电子公司规章管理制度》中第4篇《人事管理》中明确了加班时间，及周六加班费发放，对平日延时加班工资没有支付，原审法院没有采信关键证据。二、一审没有采信吴伟富举证的两名证人证言，而是采信珠海竞争电子公司提供的吴伟富工资条，系明显错误。珠海竞争电子公司提供的工资条系单方伪造，并没有吴伟富签字，不能证明其真实性。综上，原审法院认定事实不清，没有对关键证据进行审查，采信关键证据有误。故请求二审法院：1、判决珠海竞争电子公司支付吴伟富工作日延时加班费19200元整。2、判决珠海竞争电子公司承担本案的一审、二审全部诉讼费用。针对吴伟富提出的上诉意见，珠海竞争电子公司辩称：一、原审法院查明事实清楚，采信证据正确。在一审庭审过程中，答辩人提交的公司规章制度经过了双方当事人的质证。其中，在人事管理分类中，明确了加班时间及周六加班费的发放，对于平时加班工资亦明确规定超过国家规定的工作时间，加班费按国家规定计入月薪工资内。被答辩人对于该份证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议。故此，原审法院依法采纳该份证据作为定案的依据合法有效。不存在被答辩人所陈述的原审法院未采信该证据以及平日加班工资没有支付的问题。同时，对于工资条的问题。被答辩人所谓答辩人伪造工资条的情况，其实质是对该份工资条中平日加班工资一项存在异议。对于该份工资条中周六加班工资以及工资总额，被答辩人无论是在仲裁程序还是一审程序中均未提出异议。而平日加班工资也并非如被答辩人所陈述的未发生变化。其中，在2011年1月及2013年1月均随着基本工资的变化而发生了变化。另外，被答辩人所谓的一审证人左某、马某均为答辩人原长沙办事处员工，属于同事关系。故其二人与本案及被答辩人具有利益上的利害关系。其中证人左某更是本案仲裁程序中的原告之一，并在仲裁程序中与答辩人达成了调解协议。左某在仲裁程序及一审程序中均承认了工资条中有周六加班工资存在的事实。这一自认事实，理应依法被采纳作为定案的依据。故此，原审法院综合上述事实，认可了答辩人提交的工资条，是合理合法的。二、被答辩人诉请19200元的加班费用，无事实和法律依据。被答辩人诉状中，有关加班费的计算存在明显错误。根据人力资源和社会保障部《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，而非被答辩人一审诉求所称的22.5天。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项有关延长工作时间工资支付问题的规定，平日延长工作时间应按照百分之一百五十的比例支付工资，而非被答辩人一审所称的双倍支付。故此，按照上述标准，被答辩人的平日半小时的加班工资远远达不到其诉求的19200元。同时，答辩人已经支付平日加班工资的事实，已经被原审法院审理查清，不存在未支付的情况。综上所述，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。上诉人珠海竞争电子公司不服原审判决，上诉称：一、一审判决查明事实清楚，但部分事实认定不当。首先一审庭审中，吴伟富承认多次未达到公司销售业绩标准，其严重违反了公司规章制度的事实是清楚明确的；其次，其工作岗位一直是业务销售类，不存在需要特殊的技能或者专业的资质才能依法上岗，吴伟富有能力胜任，也不存在工作能力不能胜任工作的情形。再次，一审认定《关于撤销长沙办事处相关事宜的通知》性质为调整吴伟富而非解除劳动合同。珠海竞争电子公司认为该通知包含调整岗位和解除合同的双重性质，其最终确定应由吴伟富的后续行为所决定。二、一审判决适用法律错误。用人单位认为，吴伟富已经严重违反公司规章制度，依据劳动合同法第三十九条规定，珠海竞争电子公司属于依法解除合同。同时珠海竞争电子公司已经履行了提前通知的义务，不存在违法解除合同的事实，不应支付双倍补偿金。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一项。2、依法改判驳回吴伟富全部诉讼请求。针对珠海竞争电子公司提出的上诉理由，吴伟富辩称：一、珠海竞争电子公司管理规章制度系单方面下发，不能作为合同附件，“业绩不达标记一次过，两次大过解除劳动合同且拒付补偿金”的相关条款更是霸王条款，且无双方认可，应不予认可。二、吴伟富除珠海竞争电子公司统计的业绩外，还有70多万的已签合同未执行业绩及为避税故意未签合同，没有业绩只是时间原因。吴伟富并未存在消极怠工行为。因此，珠海竞争电子公司认为吴伟富严重违反其管理规章制度及管理规定的事实叙述违背事实，所说的与公司领导理念不合而消极怠工更是荒谬。三、珠海竞争电子公司提交的2013年8月21日《关于撤销长沙办事处相关事宜的通知》证据严重失实，纯属伪造。吴伟富从未收到该通知，一审出庭的证人也当庭予以证明。珠海竞争电子公司提交的系打印件，没有吴伟富的任何签字。吴伟富9月26日接到解聘通知，其他人员于11月份接到，解聘时间不统一，且撤销办事处后对部分人员并未进行安排，不合情理。珠海竞争电子公司解聘吴伟富的真正原因是吴伟富因与公司就项目发货配合问题和老板有所争执，遭到解聘。综上，请求二审法院维持原审判决的第一项。二审庭审过程中，为支持其上诉请求和答辩主张，吴伟富向本院提交了以下证据：证据一：珠海竞争电子公司的工资条原件的扫描件两张，拟证明珠海竞争电子公司一审中提供的工资条系伪造的，且平时工资发放中没有包括延时加班费。证据二：吴伟富工资卡的发放明细记录表，拟证明珠海竞争电子公司没有发放延时加班工资。证据三、珠海竞争电子公司解聘员工宋健、朱亚的通知一份，拟证明珠海竞争电子公司8月21日的撤销通知属于后面才补上的，系伪造。对吴伟富提交的证据，珠海竞争电子公司发表了如下质证意见：对证据一的三性均有异议，理由是：1、该证据为电子文档直接打印出来，存在修改可能，并没有书面盖章，不能证明原审公司提交的工资条系伪造的。2、该工资条并不完整，没有总额部分，无法与我方工资条比对，也不能证明其在任职期间的工资状况。对证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，理由是：1、上面并没有具体汇款人的信息，没办法证明系公司发放。2、公司发放工资有固定工资卡，且为连续发放，对方提交证据二中间缺了很多月份。3、该证据对方完全有能力在一审中提交，不属于新证据。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，理由是：1、该证据并不属于新证据。2、该证据没有公司盖章，无法证明系公司发出。3、即便该证据存在所陈述事实，也与撤销长沙办通知的真实性没有关联性。作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对吴伟富提交的证据，本院认证如下：珠海竞争电子公司对证据一的三性均有异议，经审查，该证据系复印件，且其内容不完整，其真实性难以认定。故对该证据不予采信。珠海竞争电子公司对证据二的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。经审查，该证据部分内容与珠海竞争电子公司提交的吴伟富的工资表相印证，证明珠海竞争电子公司提交的吴伟富的工资表是真实的，故予以认定。珠海竞争电子公司对证据三的三性均有异议。经审查，该证据来源不明，且系复印件，还没有珠海竞争电子公司的印章。故不予采信。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、珠海竞争电子公司是否应当支付吴伟富违法解除劳动合同的赔偿金13200元。2、珠海竞争电子公司是否应当支付吴伟富延时半小时加班工资19200元。对于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”本案中，吴伟富的业绩未达到珠海竞争电子公司要求，属于“不能胜任工作”情形。珠海竞争电子公司将吴伟富调回公司总部再培训后，没有证据证明吴伟富仍不能胜任工作。因此，珠海竞争电子公司在未提前三十日以书面形式通知吴伟富，亦未额外支付吴伟富一个月工资情况下解除与吴伟富之间的劳动合同，违反了上述法律规定。故原审法院判决珠海竞争电子公司支付吴伟富违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，珠海竞争电子公司提出的其不应向吴伟富支付赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于焦点二。经审查，根据珠海竞争电子公司提交的工资条和吴伟富提交的其工资卡发放明细记录表，珠海竞争电子公司对吴伟富每周六及每天半小时的加班均支付了相应的加班费。因此，吴伟富提出的要求珠海竞争电子公司向其支付每天半小时的加班费的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人珠海竞争电子公司和上诉人吴伟富提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人珠海竞争电子公司和上诉人吴伟富各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖代理审判员  戴 静代理审判员  李雨佳二〇一四年九月九日代理书记员  万云汉附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……