湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂襄阳中民一终字第00143号上诉人（原审被告）胡迪，女。委托代理人杜学明，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）襄阳驰翔天下房地产经纪有限公司。法定代表人廖洪彪，该公司总经理。委托代理人肖翠，女。代理权权限为：一般授权代理。上诉人胡迪与被上诉人襄阳驰翔天下房地产经纪有限公司（以下简称弛翔房产经纪公司）因工资、经济赔偿金纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年4月2日作出的（2014）鄂樊城民一初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日立案受理后，依法组成由审判员邢军担任审判长、审判员焦静平、代理审判员参加的合议庭，并于2014年6月11日下午公开开庭进行了审理。上诉人胡迪及其委托代理人杜学明、被上诉人驰翔房产经纪公司的委托代理人肖翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年5月21日，襄阳市工商行政管理局下发（襄）登记内名预核字（2013）第01522号企业名称预先核准通知书，同意预先核准廖洪彪1个投资人出资，注册资本（金）10万元（人民币），企业名称为襄阳驰翔天下房地产经纪有限公司。预先核准的企业名称保留期至2013年11月21日。在保留其内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2013年9月5日，襄阳驰翔天下房地产经纪有限公司注册成立，公司为一人独资公司，法定代表人廖洪彪，经营范围房地产经纪（不含价格评估）；房地产营销策划及信息咨询服务。2013年5月至7月，驰翔房产经纪公司筹备期间，廖洪彪聘请胡迪从事房地产中介市场调查工作，同年5月5日、6月21日、7月31日廖洪彪通过银行转账分别向胡迪发放1200元的工资。2013年10月23日胡迪申请仲裁，要求裁决驰翔房产经纪公司：1、支付解除劳动关系赔偿金1200元；2、支付不签订劳动合同五个半月的双倍工资6600元；3、支付拖欠工资3000元及25%赔偿金3750元。2013年12月27日襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会作出樊劳人仲裁字（2013）56号仲裁裁决书，裁决：1、驰翔房产经纪公司支付胡迪经济赔偿金1200元；2、襄阳驰翔公司支付胡迪4月份、8月份、9月份工资2565元；3、驳回胡迪的其它仲裁请求。驰翔房产经纪公司不服仲裁裁决，导致诉讼。原审法院认为：根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法规定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”廖洪彪在驰翔房产经纪公司筹备期间以个人名义聘请胡迪工作并发放了三个月工资，但驰翔房产经纪公司2013年9月5日成立前，胡迪已离职，胡迪与驰翔房产经纪公司不具备存在劳动关系的必要条件，因此不能认定双方存在劳动关系。驰翔房产经纪公司诉称与胡迪不存在劳动关系及不支付经济赔偿金及工资的请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、襄阳驰翔天下房地产经纪有限公司不支付胡迪经济赔偿金及2013年4月、8月、9月工资；二、驳回胡迪的仲裁请求。一审案件受理费10元由弛翔房产经纪公司承担。上诉人胡迪不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判；改判支持其一审的诉讼请求，依法判令驰翔房产经纪公司支付经济赔偿金1200元、支付其2013年4月份、8月份、9月份三个月中两个半月的工资2565元。本案一审、二审案件受理费由驰翔房产经纪公司负担。上诉理由为：驰翔房产经纪公司就是法定代表人廖洪彪个人开办，开展的也是原来的业务，廖洪彪没有发给4、8、9三个月中两个半月的工资2565元，违反规定，侵犯了上诉人胡迪的合法权利，其开办的公司应当为此承担责任。举证责任在于被上诉人驰翔房产经纪公司，该公司应当承担举证不能的败诉责任和后果。被上诉人驰翔房产经纪公司当庭口头答辩称：一审判决正确有据，上诉人胡迪的上诉请求及理由无理，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：被上诉人弛翔房产经纪公司法定代表人廖洪彪与上诉人胡迪在2008年就是其他公司同事。在2013年廖洪彪筹建上诉人弛翔房产经纪公司时，就邀请上诉人胡迪到其处工作。2013年3月23日，胡迪到廖洪彪处从事二手房屋中介业务，双方口头约定月工资1200元加提成，未订立书面合同，2013年9月3日，被上诉人公司法定代表人廖洪彪辞退胡迪，当月21日，因工资未发放齐全，胡迪与廖洪彪妻子肖翠发生纠纷报警，肖翠称胡迪在公司处上过班，工资已发完。综合诉讼双方举出证据及其陈述，能够认定2013年4月、8月、9月1日至3日未给胡迪发放工资。本院认为：本案被上诉人驰翔房产经纪公司虽然正式成立于2013年9月5日，但是，该公司是出资人廖洪彪个人的独资公司，并且筹备时即请上诉人胡迪去从事业务，于2013年5月21日由法定工商登记机关襄阳市工商行政管理局下发（襄）登记内名预核字（2013）第01522号企业名称预先核准通知书，同意预先核准廖洪彪1个投资人出资，注册资本（金）10万元（人民币），企业名称为襄阳驰翔天下房地产经纪有限公司。预先核准的企业名称保留期至2013年11月21日。上诉人胡迪在离开时所开展的工作和业务，是被上诉人公司业务的不可分离的组成部分，该业务成果也由被上诉人驰翔房产经纪公司承受。故在公司筹备及预登记期间因公司法定代表人暨出资人廖洪彪拖欠上诉人胡迪工资违反劳动法的相关规定的法律责任及后果，依法应当由被上诉人驰翔房产经纪公司承担。被上诉人弛翔房产经纪公司自2013年3月23日起至2013年9月3日与胡迪存在事实劳动关系，拖欠上诉人胡迪2013年4月、8月、9月1日至3日数额为2565元（1200元×2月﹢1200元÷21.75天×3天）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”据此，被上诉人驰翔房产经纪公司还应支付上诉人胡迪经济补偿金600元（即：约定月工资1200元×0.5）。上诉人胡迪要求改判支付其经济赔偿金的上诉请求，无法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上，原审判决虽然审判程序合法，证据充分，认定事实清楚，但是，对法律、法规及相关规范性文件设定条件的理解错误，明显属于适用法律错误，导致判决结果不当。据此，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第九十三条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城民一初字第00017号民事判决；二、被上诉人襄阳驰翔房产经纪有限公司支付上诉人胡迪2013年4月、8月、9月两个半月工资共计为2565元，支付上诉人胡迪经济补偿金600元，合计款3165元，在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被上诉人襄阳驰翔房产经纪有限公司一审的诉讼请求；四、驳回上诉人胡迪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费20元，由被上诉人襄阳驰翔房产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  焦静平代理审判员  李 帆二〇一四年九月二十八日书 记 员  刘海英