广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0312民初418号 原告：黎某伶，女，汉族，1974年9月18日生，住广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：宋晓明，独秀律师事务所律师。 被告：广西某农村合作银行。 法定代表人：林某观。 委托诉讼代理人：阳某华，男，苗族，1983年11月7日生，住灵川县。 被告：申某兵，男，汉族，1968年1月19日生，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：唐午宁，广西金鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐吉斌，广西金鸣律师事务所律师。 被告：魏某，男，汉族，1967年8月20日生，住桂林市临桂区。 被告：李某华，女，汉族，1971年5月5日生，汉族，住桂林市临桂区。 第三人：唐某军，男，汉族，1975年10月1日生，住临桂区。 第三人：唐某元，男，汉族，1971年7月7日生，住临桂区。 原告黎某伶与被告广西某农村合作银行、申某兵、魏某、李某华及第三人唐某军、唐某元执行异议之诉一案，本院于2019年2月12日立案受理后，依法由审判员石剑适用普通程序，原告黎某伶于2019年4月30日申请追加唐某军、唐某元为第三人。本案于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告黎某伶及其委托诉讼代理人宋晓明，被告申某兵及其委托诉讼代理人唐吉斌，第三人唐某军、唐某元到庭参加诉讼。被告广西某农村合作银行、魏某、李某华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。 原告黎某伶向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判决撤销(2018)桂0312执恢46号执行财产分配方案；二、请求法院依法判决重新分配，即优先扣除案件受理费、执行费共计23760元，先行支付柳州市万立金融咨询服务有限公司的拍卖咨询服务费1000元，优先支付债权人唐某军、唐某元工程款53000元；优先支付被告广西某农村合作银行债权700000元后，拍卖款剩下的422240元应该按照普通债权的债权比例进行分配。即被告申某兵的普通债权353243.2元、原告黎某伶的普通债权676303.75元，被告广西某农村合作银行普通债权42093.7元，普通债权合计10XXX40.65元，受偿比例为39.401%，按照受偿比例来分配拍卖款剩下的422240元，即原告黎某伶可分配得266470.44元；三、本案的受理费用由被告承担。事实及理由：一、(2018)桂0312执恢46号执行财产分配方案显失公平、公正，对被告申某兵多分配120000元没有任何法律依据。1.被告申某兵虽然首先查封了被执行人魏某的房产，但是该房产早已经在银行办理过最高额抵押，完全不存在该资产流失的风险，所以即便优先也是应该给银行优先；2、被告申某兵多分配120000元是按照拍卖成交价1200000的10%计算出来的，就算优先，也应该是在扣除所有优先权后对可参与分配的金额来优先10%，也就是38014.6元而已。因为假设按照拍卖总价来优先的话，极有可能会影响到抵押权人银行的利益；法律保护抵押权人的优先权是法定保护权益；而所谓的司法实践保护首先查封人权益是可选择保护权益；法定保护权益理当优先可选择保护权益，所以按照拍卖总价来按比例优先分配给首先查封人是不合理的。二、该分配方案中法院以首次查封为理由给予债权人申某兵多分配10%，没有任何法律依据。根据《民事诉讼法》第92条规定：“人民法院对于有可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据双方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”可见，保全的目的是为了防止财产流失，避免执行落空，并没有赋予保全申请人优先权。三、被告广西某农村合作银行申请债权是742093.7元(其中利息为42093.7元)，优先债权应为70万元，余下42093.7元利息应为普通债权。因为根据担保法司法解释第61条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，因此涉案房产抵押登记是70万元，理应按照登记记载的内容为准，对于利息为优先债权，没有相关法律明确规定。综上所述，该分配方案明显显失公平、公正，已经严重损害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，现依据相关法律规定向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 原告黎某伶为证明其主张提供以下证据：(2018)桂0312民初XXX号民事调解书 被告申某兵答辩称，原告第二项诉讼请求主张分配266470.44元没有事实依据。本案中申某兵于2017年3月7日向法院申请查封魏某、李某华名下财产，依据2017年7月17日生效的（2017）桂0312民初XXX号民事调解书向法院申请强制执行，原告的债权取得依据是(2018)桂0312民初XXX号民事调解书，其生效时间为2018年5月5日，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定》第八十八条第一款……先后顺序受偿，申某兵申请执行时间先于原告执行的时间，且申某兵是争议房屋的查封人，因此拍卖款在扣除案件受理费、执行费、工程款及银行的款项后，申某兵应当先分配378323元，因此原告主张分配266470.44元没有事实及法律依据。 被告申某兵未向本院提交书面证据。 被告广西某农村合作银行于2019年4月18日向本院提交书面答辩意见称，异议人的异议理由不能成立，理由如下：一、《物权法》第一百七十三条：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”，《担保法》第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵抑权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”，因此，担保物权的担保范围包括主债权及利息违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，这是法律的规定，勿用质疑。答辩人与被执行人签订的抵押担保合同担保范围包括本金及利息、违约金及实现债权费用等，因此，本案抵押权包括本金及利息。二、异议人引用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准，”，不适用本案。目前现行的他项权证登记内容仅有债权数额登记项，并无担保范围登记项，无法进行担保范围登记。而且办理抵押担保登记时，只有主债权数额是确定的，其他利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等从债权数额是不确定的，因此抵押担保登记的债权数额仅能填写主债权数额，从债权数额是无法进行登记确定的，因此，由于不动产登记管理和技术上的原因，不能登记和无法登记的内容不能等同于抵押合同约定内容与登记记载内容不一致。因此本案并不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条的规定。因此，本案中无法登记的从债权担保权，应当依据《物权法》一百七十三条、《担保法》四十六条规定处理。 被告广西某农村合作银行未向本院提交书面证据。 第三人唐某军、唐某元对原告的起诉无异议，亦未向法庭提交书面证据。 被告申某兵对原告提交的证据认为，对(2018)桂0312民初XXX号民事调解书的三性无异议，对关联性进行补充说明，原告的调解书调解时间是2018年4月27日，而被告申某兵的调解书是2017年5月9日，因此证明原告的债权迟于被告的事实。 第三人唐某军、唐某元对原告提交的证据均无异议。 被告魏某、李某华未作书面答辩，也未出庭参加诉讼。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩、举证并向对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告广西某农村合作银行、魏某、李某华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩、举证和质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，可作为本案的参考依据。 经审理查明，被告申某兵诉被告魏某、李某华民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月7日首次查封了魏某、李某华名下的位于桂林市临桂区。2017年5月9日，本院作出（2017）桂0312民初XXX号民事调解书，魏某、李某华自愿于2017年6月30日前归还申某兵借款本金300000元及利息17000元、律师损失14000元。案件受理费2900元、财产保全费2020元，魏某、李某华自愿承担。该调解书于2017年6月30日发生法律效力，截止2018年7月19日，魏某、李某华应支付申某兵迟延履行期间债务利息22243.2元。 原告黎某伶诉被告魏某民间借贷纠纷一案，2018年4月27日，本院作出（2018）桂0312民初XXX号民事调解书，魏某、李某华自愿于2018年5月5日前归还黎某伶借款本金500000元及利息150000元（逾期归还则按尚欠借款本金从2018年5月6日起按年利率18%计算利息至借款实际清偿之日止）。案件受理费4400元由魏某承担。该调解书于2018年5月5日发生法律效力，截止2018年7月19日，魏某另应支付黎某伶借款利息18000元，迟延履行期间债务利息8303.75元。 2014年6月11日，被告魏某向被告广西某农村合作银行借款700000元，并用魏某、李某华名下的位于桂林市临桂区作为借款抵押。2018年7月25日，广西某农村合作银行向本院申请优先债权742093.7元，魏某、李某华对广西某农村合作银行该优先债权予以认可。 第三人唐某军、唐某元诉被告魏某合同纠纷一案，2018年7月30日，本院作出（2018）桂0312民初925号民事调解书，魏某自愿于2018年7月30日前一次性付清唐某军、唐某元工程款53000元。案件受理费631.5元由魏某承担。 因被执行人魏某、李某华无其他财产可供执行，债权人广西某农村合作银行、黎某伶、唐某军、唐某元向本院提出申请，要求对被执行人魏某、李某华被拍卖的房产所得款项1200000元参与分配。 2018年11月29日，本院执行局作出（2018）桂0312执恢46号《执行财产分配方案》：“一、先行扣除案件受理费、执行费共计23760元。二、先行支付柳州市万立金融咨询服务有限公司的拍卖咨询服务费1000元。三、优先支付唐某军、唐某元工程款53000元。四、优先支付广西某农村合作银行债权742093.7元。五、债权人申某兵多分配120000元，其参与分配的普通债权数额为353243.2元，按25.268%的分配比例，可分配得款89257.6元。申某兵共可分配得款209257.6元。六、债权人黎某伶参与分配普通债权数额为676303.75元，按25.268%的分配比例，可分配得款170888.7元。”。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”。本院作出的（2018）桂0312执恢46号《执行财产分配方案》第一至四向的内容，合计819853.7元，属优先支付的款项，是有事实及法律依据的。本院作出（2018）桂0312执恢46号《执行财产分配方案》第五项决定：“债权人申某兵多分配120000元”，但在本院认为中：“申某兵在诉魏某、李某华民间借贷纠纷一案中，向本院申请诉讼保全，首次查封了魏某、李某华名下位于桂林市临桂区，该首次查封对于防止被执行人转移财产起到了保障作用，因此申某兵可适当从拍卖所得的款项1200000元中多分配10%，即120000元。扣除上述优先支付的款项939853.7元。”前后有矛盾，应予以更正。本院作出（2018）桂0312执恢46号《执行财产分配方案》第五项决定：“债权人申某兵多分配120000元，其参与分配的普通债权数额为353243.2元，按25.268%的分配比例，可分配得款89257.6元。申某兵共可分配得款209257.6元”，又认定债权人申某兵“参与分配的普通债权数额为353243.2元”，数额计算有误，故本院认为原告诉请“请求法院依法判决撤销（2018）桂0312执恢46号执行财产分配方案”有事实及法律依据，本院予以支持，并由本院执行部分另行作出《执行财产分配方案》。但原告诉请“请求法院依法判决重新分配，即优先扣除案件受理费、执行费共计23760元，先行支付柳州市万立金融咨询服务有限公司的拍卖咨询服务费1000元，优先支付债权人唐某军、唐某元工程款53000元；优先支付被告广西某农村合作银行债权700000元后，拍卖款剩下的422240元应该按照普通债权的债权比例进行分配。即被告申某兵的普通债权353243.2元、原告黎某伶的普通债权676303.75元，被告广西某农村合作银行普通债权42093.7元，普通债权合计10XXX40.65元，受偿比例为39.401%，按照受偿比例来分配拍卖款剩下的422240元，即原告黎某伶可分配得266470.44元”，因《执行财产分配方案》是由执行部门在执行过程中依法作出的，而原告要求在审理案件过程中进行判决没有法律依据，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十、第五百一十一条之规定，判决如下： 一、撤销桂林市临桂区人民法院2018年11月29日作出的(2018)桂0312执恢46号《执行财产分配方案》； 二、驳回原告黎某伶的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由原告黎某伶负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费100元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  石 剑 人民陪审员  何永发 人民陪审员  秦玉琼 二〇一九年七月二十四日 书 记 员  韦 祎