湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1812号上诉人（原审原告）：湖北银行股份有限公司宜城支行，住所地宜城市新建街**。负责人：王涛，该行行长。委托诉讼代理人：徐琪琪，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何朝阳，男，1971年11月29日出生，汉族，住宜城市。上诉人（原审被告）：何锋玲，女，1979年3月31日出生，汉族，住宜城市。以上二上诉人何朝阳、何锋玲的共同委托诉讼代理人：李清兵，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何万洪，男，1975年10月8日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：张琴，女，1978年6月12日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：沈敬波，女，1973年8月30日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：肖忠华，男，1977年4月28日出生，汉族，住宜城市。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李清兵，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳市中小企业投资担保有限责任公司，，住所地襄阳市樊城区内环西路环球金融城******法定代表人：吴珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄鹏，湖北百龙律师事务所律师。原审被告：宜城市天和建筑工程有限公司，住，住所地宜城市振兴路**雅新佳苑/div>法定代表人：何万洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李清兵，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。上诉人湖北银行股份有限公司宜城支行（以下简称湖北银行宜城支行）因与上诉人何朝阳、何锋玲、被上诉人何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华、襄阳市中小企业投资担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）、原审被告宜城市天和建筑工程有限公司（以下简称天和建筑公司）金融借款合同纠纷一案，均不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初1554号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北银行宜城支行的委托诉讼代理人徐琪琪，上诉人何朝阳、何锋玲和被上诉人何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华以及原审被告天和建筑公司的共同委托诉讼代理人李清兵，被上诉人中小企业担保公司的委托诉讼代理人黄鹏到庭接受询问。本案现已审理终结。湖北银行宜城支行上诉请求：1.撤销一审法院判决第三项，并改判被上诉人中小企业担保公司、何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华与原审被告天和建筑公司、何朝阳、何锋玲对一审判决第一、二项债务承担连带清偿责任；2.本案的一审律师代理费18万元，二审律师代理费10万元全部由被上诉人与原审被告承担；3.本案一审的案件受理费95756元、公告费300元、保全费5000元，二审的案件受理费全部由被上诉人与原审被告承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人中小企业担保公司、何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华均应对原审被告天和建筑公司在上诉人湖北银行宜城支行的10000000元借款本金、利息、复利、罚息、律师代理费等承担连带保证责任。具体理由如下：1.原审法院认为“原告未向担保公司送达担保还款通知，通过银行系统扣划担保公司的款，并不能证明实际履行了担保还款通知义务，2018年6月28日该公司向原告发出的函也不具有《中华人民共和国担保法》等法律规定的担保合同成立的条件，原告对该公司主张的连带保证责任，本院不予支持”，认定事实与适用法律均存在错误，依法应予纠正。（1）从事实上来讲，被上诉人中小企业担保公司与上诉人签订的《保证合同》第九条其他条款第一项应付款项的划收中明确规定“对于甲方在本合同项下的全部应付款项，乙方有权从甲方在湖北银行系统开立的账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知甲方”，此约定真实、合法、有效，即上诉人中小企业已经书面同意，上诉人划扣其在湖北银行系统开立账户的款项，无须提前通知中小企业担保公司。根据上诉人提供的信贷系统通用记账凭证，2016年3月30日，湖北银行宜城支行两次扣划担保公司银行存款的该两笔扣款，明确注明是为天和建筑公司代偿，并且在上诉人扣款之后，中小企业担保公司也未曾提出任何异议，反而还在对上诉人发出的《关于贵行撤销对我公司诉讼的函》中承诺中小企业担保公司作为主债务人的连带保证责任人对应履行的担保责任无任何异议。故此，上诉人划扣中小企业担保公司银行在湖北银行系统账户款项合法合理，该行为本身就表明上诉人在担保期间内向中小企业担保公司履行了催收通知的义务，中小企业担保公司依法应当承担保证责任。（2）从法律上来讲，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第十条之规定，当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的产生诉讼时效中断的效果。根据我国《担保法》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案中，上诉人湖北银行宜城支行作为一方当事人，在预先征得中小企业担保公司书面同意的情况下在担保期间内扣划其代偿款项即表明上诉人在担保期间内履行了担保催收通知的义务，由此开始计算保证责任诉讼时效，本案尚在诉讼时效范围之内。故中小企业担保公司应当承担连带担保责任。2.本案中被上诉人何万洪作为天和建筑公司的法定代表人，张琴作为其配偶，在天和建筑公司向上诉人申请授信时在递交的贷款申请书中承诺为天和建筑公司在湖北银行的借款提供连带担保责任。因此，应该作为本案的连带责任保证人。在担保期间内，上诉人多次向何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华送达催收通知书，但该人等均拒绝签收，沈敬波作为何朝阳的配偶及同住的成年家属，肖忠华作为何锋玲的配偶及同住的成年家属，在上诉人向何朝阳、何锋玲送达催收通知书，并经由何朝阳、何锋玲签收的同时，理应知晓其应当承但的担保责任，如果仅因被上诉人未签收而认为上诉人未曾向其主张保证责任，进而判决被上诉人不承担保证责任，对上诉人实属不公。二、根据上诉人与被上诉人、原审被告合同的约定及我国法律的规定，上诉人为本案确实产生了律师代理费用，根据上诉人在一审中提交的《委托代理合同》及两次诉讼律师出庭参与代理合同，足以证明，律师代理费的产生，且该费用理应全部由被上诉人及原审被告承担。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人与原审被告均应承担保证责任，且一、二审的律师代理费等费用也应由被上诉人与原审被告共同承担。中小企业担保公司辩称，其一，虽然湖北银行的格式保证合同中的格式条款中，具有对保证人在合同项下的全部应付款项，湖北银行可从保证人在其系统中开立的账户中直接扣划的约定，但中小企业担保公司认为，这只是湖北银行根据合同约定所享有的一项合同权利，该条款并没有约定该扣划行为就视为债权人向保证人主张保证责任的形式之一，或者说该扣划行为就是代表债权人湖北银行向保证人主张保证责任。其二，湖北银行于2016年3月30日的直接扣划行为，只是其单方行为，湖北银行虽然在自己的内部记账中注明该扣划是用于天和建筑公司的代偿，但中小企业担保公司并不清楚，即便知道有扣划的事实，但并不知道扣划的目的就是用于天和建筑公司的代偿。同时，基于扣划金额仅仅是10元钱，中小企业担保公司还以为是银行正常的账户手续费之类的扣划。其三，中小企业担保公司在天和建筑公司因借款逾期而对湖北银行产生担保债务之时，同时还对湖北银行存在数亿逾期担保债务，那么即便湖北银行的直接扣划代表其要求中小公司代偿，也应当向襄阳中小担保发出相应的扣划代偿通知。其四，中小企业担保公司对湖北银行的函，内容非常明确，那就是在湖北银行起诉中小企业担保公司后，中小企业担保公司希望其撤回对自己的诉讼，在此情形下发出的函，而根本不是对湖北银行扣划的认可，中小企业担保公司认为，这是湖北银行在混淆事实。其五，担保法规定，在保证期间内要求保证人承担保证责任，根据条文表述，从性质上讲是请求权，湖北银行的扣划行为只是单方行为，所行使的并不是请求权范畴，并且，其单纯的扣划行为，在实际上也没有起到书面通知或告知的作用。何万洪、张琴辩称，其二人不是本案借款合同的借款人，也不是借款的担保人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人对被上诉人何万洪、张琴的上诉请求。沈敬波、肖忠华辩称，虽然他们为借款提供了担保，但是担保期限期间上诉人未向沈敬波、肖忠华要求承担担保责任，其二人依法不应当承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法驳回上诉人对被上诉人沈敬波、肖忠华的上诉请求。天和建筑公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。何朝阳、何锋玲辩称，原审已查明何朝阳、何锋玲提供的是最高额保证担保合同，保证金额为1200万元，该二人应当在最高限额范围内承担担保责任，请求法庭依法驳回上诉人对何朝阳、何锋玲对一审判决第二项债务承担连带清偿责任的诉讼请求。何朝阳、何锋玲上诉请求：1.变更湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初1554号民事判决第三项内容为“上述一、二项确定的债务，在1200万元限额内，由何朝阳、何锋玲承担连带清偿责任。”；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审查明，2015年8月13日，原审被告天和建筑公司与被上诉人湖北银行宜城支行签订《流动资金借款合同》时，两上诉人分别与湖北银行宜城支行签订了《个人最高额保证合同》，为上述《流动资金借款合同》约定的借款提供最高额1200万元连带保证责任。根据《担保法》第六条规定，湖北银行宜城支行只能在1200万元限额内要求两上诉人承担连带保证责任。请求法院查清事实，依法裁判。湖北银行宜城支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人何朝阳、何锋玲应当承担连带保证责任。中小企业担保公司辩称，希望法院在查明案件事实的基础上依法判决。何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华、天和建筑公司辩称，请求法庭查明事实，依法判决。湖北银行宜城支行向一审法院起诉请求：1.判令天和建筑公司偿还湖北银行宜城支行的借款本金10000000元及利息(按年利率7.2%，从借款之日起计算至本息付清之日止)、罚息(按年利率10.8%，从逾期还款之日起计算至本息付清之日止)、复利(按年利率10.8%，从逾期还款之日起计算至本息付清之日止)、赔偿金20000元(暂计算至2018年5月8日，本金10000000元、罚息2306100元、赔偿金20000元，合计12326100元)。2.判令何万洪、张琴、何朝阳、沈敬波、何锋玲、肖忠华、中小企业担保公司对上述借款本金、利息、罚息、复利、赔偿金共同承担连带还款责任。3.天和建筑公司、何万洪、张琴、何朝阳、沈敬波、何锋玲、肖忠华、中小企业担保公司承担湖北银行宜城支行律师代理费180000元、诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年8月13日，天和建筑公司与湖北银行宜城支行签订C2015借200408130003、C2015借200408130004两份《流动资金借款合同》,借款金额合计10000000元。两份合同基本内容为,“借款金额5000000元，用于购买原材料，期限为2015年8月13日至2016年2月13日，利率7.2%，每月20日为结息日，逾期罚息为借款利率水平上加收50%计收利息，若不能按期支付的利息及罚息，按约定的罚息利率计收复利，借款人违反合同任一约定承担贷款人为实现债权产生的诉讼费、保全费、律师费等所有费用，……”。当天，何朝阳、沈敬波与湖北银行宜城支行签订C2015Z保200408130001《个人最高额保证合同》,何锋玲、肖忠华与湖北银行宜城支行签订C2015Z保200408130002《个人最高额保证合同》,共同为两份《流动资金借款合同》约定的借款本金、利息、罚息、复利及实际支出费用提供最高额12000000元连带责任保证；担保公司与湖北银行宜城支行签订C2015Y保200408130002、C2015Y保200408130003两份《保证合同》,为两份《流动资金借款合同》约定的借款本金、利息、罚息、复利及实际支出的费用提供连带责任保证。上述所有《保证合同》约定的保证期间为，自本合同生效之日起至两份《流动资金借款合同》项下债务履行期限届满之日后两年止。合同签订之日，湖北银行宜城支行分两次将款10000000元(每次5000000元)付至天和建筑公司的账户。2016年1月6日，湖北银行宜城支行向天和建筑公司送达《贷款到期通知书》。借款逾期后，天和建筑公司仅偿还了部分利息。2017年10月10日、2018年3月14日，湖北银行宜城支行两次向何朝阳送达《履行担保责任通知书》。2017年12月4日，湖北银行宜城支行向天和建筑公司送达《逾期贷款(垫款)催收函》,向何锋玲送达《履行担保责任通知书》。2016年3月30日，湖北银行宜城支行通过银行系统两次扣划担保公司的银行存款91560.56元、93331.20元，合计184891.76元，偿还了两笔借款的利息；于2018年7月11日两次扣划担保公司的银行存款10元、10元，合计20元，用于偿还两笔借款的本金。上述湖北银行宜城支行扣划担保公司的款，诉讼中，中小企业担保公司未提出异议。2018年6月28日，中小企业担保公司向湖北银行宜城支行发出《关于贵行撤销对我公司诉讼的函》,基本内容为,“贵行诉讼时我公司作为连带责任保证人一并诉讼，希望贵行撤回对我公司的诉讼，继续诉讼主债务人，我公司作为主债务人的连带责任保证人对应履行的担保责任无任何异议，贵行仍保留起诉我公司的权利”。截止2018年5月8日，两笔借款已经偿还的利息合计508000元，尚欠借款本金9999980元及相应利息、罚息等未偿还。一审法院认为，一、天和建筑公司向湖北银行宜城支行借款10000000元，有双方签订的两份《流动资金借款合同》等证据证明，双方借款事实清楚，逾期后天和建筑公司未偿还，违反了合同约定和法律规定，要求天和建筑公司偿还湖北银行宜城支行借款本金并按照合同约定支付利息、罚息、复利等，符合法律规定，予以支持。二、案涉担保的效力。借款时，何朝阳、沈敬波、何锋玲、肖忠华、中小企业担保公司签订的《保证合同》，是其真实意思表示，在天和建筑公司未还款时应当履行连带保证责任。湖北银行宜城支行提交了向何朝阳、何锋玲送达的《履行担保责任通知书》,送达时间未超过主债务履行届满之日后两年的期限，何朝阳、何锋玲对案涉借款及利息、罚息、复利等应承担连带保证责任。湖北银行宜城支行未提交向沈敬波、肖忠华送达履行担保还款的证据，沈敬波、肖忠华的担保时效已经超过借款合同约定的主债务履行届满之日后两年期限，湖北银行宜城支行对其主张的连带保证责任，不予支持。湖北银行宜城支行未向中小企业担保公司送达担保还款通知，通过银行系统扣划担保公司的款并不能证明实际履行了担保还款通知义务，2018年6月28日，该公司向湖北银行宜城支行发出的函也不具有《中华人民共和国担保法》等法律规定的担保合同成立的条件，湖北银行宜城支行对中小企业担保公司主张的连带保证责任，不予支持。三、湖北银行宜城支行未提交何万洪、张琴对借款提供担保的证据，湖北银行宜城支行对其主张的连带保证责任，不予支持。四、湖北银行宜城支行与湖北春园律师事务所签订的《委托代理协议》,签订即生效且诉讼已经发生，代理费属于本案支出的费用。借款发生时签订的相关合同对此约定不违反法律规定，因此，湖北银行宜城支行要求被告承担律师代理费，予以支持，但湖北银行宜城支行请求承担的律师代理费180000元未提交票据证明，酌定支持30000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十七条、第四十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宜城市天和建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿还湖北银行股份有限公司宜城支行的借款9999980元及利息、罚息、复利(利息、罚息、复利均按照借款合同约定，在不违反中国人民银行规定的同类同期借款利率标准内自借款之日起算至本、息付清之日止，已偿还的利息、罚息、复利应扣除)。二、宜城市天和建筑工程有限公司支付湖北银行股份有限公司宜城支行律师代理费30000元。三、上述一、二项确定的债务，由何朝阳、何锋玲承担连带清偿责任。四、驳回湖北银行股份有限公司宜城支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95756元，公告费300元，保全费5000元，合计101056元，由天和建筑公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、中小企业担保公司、何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华应否对案涉借款承担担保责任；二、何朝阳、何锋玲是否应在1200万元最高额保证限额内承担担保责任。对第一个争议焦点，关于中小企业担保公司应否对案涉借款承担担保责任。从本案查明的事实看，中小企业担保公司与湖北银行宜城支行于2015年8月13日签订的两份《保证合同》，约定的保证方式为连带保证，保证期间均为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止，主合同借款期限为2015年8月13日至2016年2月13日。湖北银行宜城支行2016年3月30日通过银行系统两次扣划中小企业担保公司的银行存款91560.56元、93331.20元，合计184891.76元，偿还了两笔借款的利息，扣划依据双方合同第九条第一项的约定，发生于保证期间内，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。湖北银行宜城支行保证期间届满前两次扣划利息引起保证合同诉讼时效中断，中小企业担保公司应对案涉借款承担连带保证责任。湖北银行宜城支行关于中小企业担保公司应与天和建筑公司承担连带清偿责任的上诉请求符合法律规定，本院予以支持，中小企业担保公司关于其不承担责任的辩称理由无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院关于中小企业担保公司不承担保证责任的处理不当，本院予以纠正。关于何万洪、张琴、沈敬波、肖忠华应否对案涉借款承担担保责任，湖北银行宜城支行未能提交何万洪、张琴向其提供担保的证据，故湖北银行宜城支行该项上诉请求本院不予支持。沈敬波、肖忠华虽然作为何朝阳、何锋玲的配偶分别与湖北银行宜城支行签订有《个人最高额保证合同》，但湖北银行宜城支行未能提交证据证明在保证期间内向二人主张过要求承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，沈敬波、肖忠华的保证责任免除。湖北银行宜城支行主张沈敬波、肖忠华承担担保责任的上诉请求，本院亦不予支持。对第二个争议焦点，何朝阳、何锋玲是否应在1200万元最高额保证限额内承担担保责任。何朝阳、何锋玲分别与湖北银行宜城支行签订的《个人最高额保证合同》中担保范围与最高债权限额部分均约定：“本最高额保证项下保证责任的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利、罚息）、违约金等其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费等）。最高限额为（币种）人民币（大写）壹仟贰佰万元整。”，该约定并不违反担保法的相关规定，何朝阳、何锋玲应在1200万元最高保证限额内承担连带清偿责任，何朝阳、何锋玲该项上诉理由成立，本院予以支持，一审法院未对二上诉人何朝阳、何锋玲承担连带清偿责任的最高限额予以明确的实体处理不当，本院予以纠正。上诉人湖北银行宜城支行关于一审律师代理费18万元，二审律师代理费10万元全部由被上诉人与原审被告承担的上诉请求，一审法院以湖北银行宜城支行请求承担的律师代理费180000元未提交票据证明，判决酌定支持30000元，由天和建筑公司支付，何朝阳、何锋玲承担连带清偿责任，天和建筑公司、何朝阳、何锋玲对此未提起上诉，本院予以确认，湖北银行宜城支行该项上诉请求中的其他请求未能提交证据证实，本院不予支持。综上所述，湖北银行宜城支行的上诉请求部分成立，何朝阳、何锋玲的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条、第三十四条、第四十二条,《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初1554号民事判决；二、宜城市天和建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还湖北银行股份有限公司宜城支行的借款本金9999980元，并支付利息368000元(以本金10000000元为基数，按年利率7.2%，从2015年8月13日起至2016年2月13日止)、罚息(以本金10000000元为基数，按年利率10.8%，从2016年2月14日起计算至2018年7月11日期间的罚息以及以本金9999980元为基数，按年利率10.8%，从2018年7月12日起至本息付清之日止的罚息)、复利636.78元，已偿还的508000元利息应予扣除；三、宜城市天和建筑工程有限公司支付湖北银行股份有限公司宜城支行律师代理费30000元；四、对上述第二、三项确定的债务，襄阳市中小企业投资担保有限责任公司承担连带清偿责任，襄阳市中小企业投资担保有限责任公司承担保证责任后，有权向宜城市天和建筑工程有限公司追偿；五、对上述第二、三项确定的债务，何朝阳、何锋玲分别在1200万元最高额保证限额内承担连带清偿责任。何朝阳、何锋玲承担保证责任后，有权向宜城市天和建筑工程有限公司追偿；六、驳回湖北银行股份有限公司宜城支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95756元，公告费300元，财产保全费5000元，合计101056元，由宜城市天和建筑工程有限公司、襄阳市中小企业投资担保有限责任公司、何朝阳、何锋玲连带负担。二审案件受理费95836元，由上诉人湖北银行股份有限公司宜城支行负担80元，被上诉人襄阳市中小企业投资担保有限责任公司负担95756元。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  赵 炬二〇一九年七月十五日书记员  周宇昂