福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2640号 上诉人（原审原告）：刘思文，男，1986年7月5日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：苏伟伟，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈强，男，1977年6月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人刘思文因与被上诉人陈强民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘思文上诉请求：撤销一审判决，改判陈强偿还32万元及按年利率6%计算自起诉之日起至实际还款之日止的利息，并改判陈强支付刘思文律师代理费8000元，或发回重审。事实与理由：1.一审法院基本事实认定不清。首先，本案借贷金额32万对刘思文而言不是很大。当事人之间的银行转帐流水就有大几十万上百万，与之比起来32万并不能算大金额，并且刘思文是做汽车轮胎生意的，手头上长期持有大几十万的现金以流转。一审法院认为本案借款采现金方式交付不符合双方的交易习惯也不符合一般人确保资金安全的通常做法明显认定错误。以现金形式给付借款是双方一直延续的交易习惯。刘思文有证据证明的另外三笔借款（2016年7月20日借款13万元，2016年11月25日借款5万元和2016年12月28日借款4万元），均是以现金形式给付的。其次，一审法院认定从2016年开始双方有频繁的经济来往，却未就具体往来金额予以明确，系基本事实认定不清。陈强对其出具《借条》给刘思文不持异议，但却辨称本案借款是陈强之前向刘思文借款所结转的高利息结欠款，借款并没有实际支付，而之前的欠款本金已还清。从双方提交的往来交易明细中，截止2017年3月26日之前，刘思文转给陈强的为1417620元，陈强转给刘思文的为948103元，双方的资金往来刘思文转给陈强的金额多了469517元。也就是说本案借款之前非现金的交易刘思文明显比陈强要多得多。陈强辨称的本案借款是陈强之前向刘思文借款所结转的高利息结欠款显然不能成见。2.一审法院举证责任分配错误。刘思文为证明自己的主张己经提供了《借条》凭证，《借条》本身具有结算的功能，出具借条即是支付借款的凭证。刘思文己完成了自己的举证责任。而陈强在一审庭审中提交的证据，均是围绕双方转帐交易，既不能证明本案借款是陈强之前向刘思文借款所结转的高利息结欠款，也不能证明刘思文没有支付本案借款，故应由其承担举证不能的法律后果。3.2017年3月26日产生的借贷关系对2017年3月26日之前双方的资金拆借往来的结算。一审法院对此未予以认定属于认定事实不清。4.陈强书写的该份借条是真实存在的，对此陈强也未予以否认，若如一审法院认定，该份借条原件又怎么会留在刘思文处。 陈强辩称，刘思文一审称本案诉争32万元借条是陈强向其借款，与其二审主张系资金拆借往来的结算不符。陈强向刘思文的借款涉及高利贷，一万元本金每天50元利息，有一审微信聊天记录和录音证明。陈强之所以会出具本案几条是因为刘思文知道陈强经济困难，就让陈强将未还的高利贷本金补出具一张借款凭证，也就是本案的借条。陈强之前还的基本上都是高利的利息。 刘思文向一审法院起诉请求判决：1.陈强立即偿还刘思文借款320000元及利息(利息自起诉之日起至实际还款之日止按银行年利率6%计付);2.陈强向刘思文支付律师代理费8000元。 一审法院认定事实：刘思文与陈强系朋友关系，从2016年开始双方有频繁的经济来往。在2016年6月22日至2017年8月9日期间，刘思文曾向陈强汇款58笔，汇款数额在400元至50000元之间不等，款项从刘思文民生银行的账户（卡号5000××××7874）汇出。2016年5月13日、5月17日和2017年3月7日，刘思文曾通过平安银行的账户分别向陈强汇款12620元、19900元、5000元。2016年7月20日，陈强向刘思文借款130000元并出具《借条》一份给原告刘思文，《借条》格式由刘思文提供。2016年11月25日，陈强向刘思文借款50000元并出具《借条》一份给刘思文，《借条》格式与2016年7月20日的《借条》格式一致。2016年12月28日，陈强向刘思文借款40000元并出具《借条》一份给刘思文，《借条》格式与2016年7月20日和2016年11月25日的《借条》格式一致。2017年3月26日，陈强向刘思文出具《借条》一份，《借条》格式由刘思文提供，格式与之前的三份借条格式一致。陈强在刘思文提供的格式《借条》上填写姓名、身份证号码、借款数额等内容并签字、捺印，后将《借条》交由刘思文收执为据。《借条》的内容为“借条本人陈强（身份证号码：350500197706××××）向刘思文先生借款人民币叁拾贰万元正（￥320000元）整,借款利率为月利率0，即月利息0元。本人保证在每个月的26号之前支付当月的利息。如本人未按时还本付息，则刘思文先生有权通过法院向本人主张权利，刘思文先生为追讨该笔借款本息所支出的诉讼费、律师费等一切费用均由本人承担。因该笔借款发生争议，本人同意由刘思文先生住所地人民法院管辖。特立此据！用于生意周转借款人：陈强2017年3月26日……”。之后，双方为《借条》上所记载的借款发生纠纷。2018年1月8日，刘思文向法院提起诉讼，请求陈强偿还借款。刘思文委托福建泉发律师事务所代理民事诉讼，为此支付律师费8000元。在2017年3月26日之后，陈强曾通过其在中国建设银行开立的账户（卡号6217××××7538）向刘思文汇款23笔，汇款数额在1000元至22000元之间不等。在2016年7月12日至2017年4月19日期间，陈强曾通过卡号为6227××××4571的账户向原告刘思文汇款59笔，汇款数额在1000元至50000元之间不等。在2016年6月13日至2017年4月16日期间，刘思文曾向被告陈强卡号为6227××××4571的账户汇款56笔，汇款数额在290元至59100元之间不等。在2016年6月9日至2017年22月28日期间，陈强曾通过微信向刘思文汇款38笔，汇款数额在250元至20000元之间不等。在2016年6月28日至2017年4月15日期间，刘思文曾通过微信向陈强汇款5笔，汇款数额分别为280元、1500元、500元、550元、380元。在2017年3月4日至2017年9月24日期间，陈强曾通过支付宝向刘思文汇款17笔，汇款数额在400元至20000元之间不等。在2017年3月13日、4月12日、6月20日，陈强通过其在交通银行开立的账户分别向刘思文汇款11000元、3000元、21750元。另查明，刘思文还组织陈强与其他人组成互助式标会，在标会中双方也有经济来往。 一审法院认为，本案焦点问题是2017年3月26日的《借条》上记载的借款320000元是否实际交付，即陈强是否在2017年3月26日实际向刘思文借款320000元。刘思文主张本案320000元的借款是以现金方式交付的，陈强予以否认，主张当天并未实际借款，本案《借条》记载的320000元是由之前借款的高额利息结转而来。根据本地的经济发展水平，单笔借款320000元属于数额较大的借款。关于大额借款的交付问题，有必要根据当事人之间的交付凭证、支付能力、交易习惯、借款金额、当事人关系以及当事人陈述的交付细节等问题综合认定借款事实是否发生。本案审理过程中，陈强对于借款是否交付予以否认，刘思文作为主张权利的一方，有义务充分举证证明借款事实确实发生。综合分析双方之间的交易过程，双方经济往来既有通过银行转账方式进行，也有通过微信转账或者支付宝转账方式进行，银行转账方式还涉及多个账户。刘思文用于交易的账户有中国民生银行的账户和平安银行的账户等。陈强用于交易的账户有中国建设银行的账户、交通银行的账户。从双方提供的证据来看，刘思文汇款给陈强的次数在60次以上，陈强汇款给刘思文的次数在100次以上。双方之间数百笔的经济往来，小到数百元，大到数万元都通过银行转账、微信转账或者支付宝转账的方式完成。现刘思文主张本案《借条》上记载的320000元是用现金方式交付的，既不符合双方的交易习惯，也不符合一般人确保资金安全的通常做法，难以令人信服。此外，在本案的审理过程中，经法院询问刘思文表示在出具本案借条之前的三笔借款（130000元、50000元、40000元）被告尚未完全还清，在之前的债务尚未清偿的情况下原告又自愿再次出借资金，且一次性出借的资金量达到320000元，这种说法明显与常人防控风险的理念相悖，难以令人信服。再者，从证据的角度分析，对于大额现金借款320000元是否实际发生这一待证事实，刘思文仅提供借条一份，而无其他证据相互佐证，难以令人确信借款事实存在。据此，应该认定本证的证明力未能达到高度盖然性的证明标准，刘思文未能完成其举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。从反证的角度分析，陈强提供的证据足以令本证的待证事实陷入真伪不明的状态。对于真伪不明的事实，根据相关法律、司法解释的规定，应该确认该事实不存在。因此，对刘思文主张的借款事实不予确认。综上所述，刘思文请求陈强偿还320000元及利息(利息自起诉之日起至实际还款之日止按银行年利率6%计付)，并支付律师代理费8000元的诉讼请求，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款、第二款的规定，判决：驳回刘思文的全部诉讼请求。一审案件受理费6100元，由刘思文负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：2017年3月26日之后陈强支付给刘思文款项共204200元，刘思文支付给陈强款项共94980元。一审查明事实正确，予以确认。 本院认为，关于本案诉争借条所载明的32万元借款是否实际发生的问题。刘思文主张该32万元系双方对2017年3月26日之前的资金往来拆借的结算，该结算还吸收了2016年期间的三张借条（即2016年7月20日的13万元、2016年11月25日的5万元、2016年12月28日的4万元），并提供银行流水及借条凭证予以证明。陈强对诉争借条上的签名不持异议，但认为该款项系2015年6月起其共向刘思文借款64万元，至2017年3月26日其共还款108万元，刘思文按一万元一天50元利息进行计算后称还差32万元本金进行结转。陈强主张款项涉及高额利息及赌博，但未能提供充分证据予以证明，且双方的银行流水记录体现2017年3月26日之前刘思文支付给陈强的款项比陈强支付给刘思文的款项多。故诉争借条所载明的借款系双方之间经济往来重新结算而形成的，且诉争借款已经吸收了2016年期间的三张借条。2017年3月26日陈强确认尚欠刘思文借款32万元，该借款未约定利息、还款期限，有陈强签名出具的借条为证，事实清楚，证据充分，一审法院未予以确认错误，予以纠正。2017年3月26日之后陈强支付给刘思文款项共204200元，刘思文支付给陈强款项共94980元，陈强多支付的部分（即109220元）应认定为偿还本案借款本金，故陈强尚欠刘思文借款本金210780元（320000元-109220元）。刘思文主张陈强通过微信、支付宝转入的款项不是偿还本案借款，但又未能举证证明双方存在其他经济往来，故对其主张不予采纳。刘思文起诉催讨欠款后，陈强仍未偿还，给刘思文造成资金占用期间利息损失，故刘思文请求自起诉之日即2018年1月8日起至实际还款之日止按年利率6%计算利息，于法有据，予以支持。本案诉争借条约定“……刘思文先生有权通过法院向本人主张权利，刘思文先生为追讨该笔借款本息所支付的诉讼费、律师费等一切费用均由本人承担……”，故刘思文因本案诉讼而支付的律师代理费8000元应由陈强承担，刘思文请求陈强支付律师代理费8000元符合上述约定，予以支持。 综上所述，刘思文的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初524号民事判决； 二、陈强应于本判决生效之日起十日内偿还刘思文借款本金210780元及按年利率6%计支付自2018年1月8日起至实际还款之日止的利息； 三、陈强应于本判决生效之日起十日内支付刘思文因本案诉讼支出的律师代理费8000元； 四、驳回刘思文一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6100元，由陈强负担4000元，刘思文负担2100元；二审案件受理费6100元，由陈强负担4000元，刘思文负担2100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 陈 琼 审 判 员 李志军 二〇一九年七月十五日 法官助理 吴悦明 书 记 员 王杰雄 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。