山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初3060号 原告：济南宝阳房地产咨询有限公司，住所地济南市历城区。 法定代表人：亓志远，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人；翟剑波，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：夏宝明，男，1989年1月12日出生，汉族，住山东省陵县。 委托诉讼代理人：刘增江，山东苏润律师事务所律师。 原告济南宝阳房地产咨询有限公司（以下简称宝阳公司）与被告夏宝明劳动争议一案,本院于2019年4月3日立案，依法适用简易程序于2019年5月7日公开开庭进行了审理。原告宝阳公司的委托诉讼代理人翟剑波，被告夏宝明的委托诉讼代理人刘增江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝阳公司向本院提出诉讼请求：1.判令夏宝明向宝阳公司支付因违反保密及竞业限制的违约金6000000元；2.判令夏宝明向宝阳公司支付因违反保密及竞业限制给宝阳公司造成的损失500000元；3.案件受理费由夏宝明承担。事实与理由：夏宝明作为宝阳公司的员工，于2012年6月2日与宝阳公司签订了一份《保密协议》，协议约定夏宝明有义务保守宝阳公司的商业秘密，双方在解除或终止劳动合同后，夏宝明不得向第三方公开宝阳公司所拥有的未被公众知悉的公司商业秘密；保密期限为夏宝明在职期间及离职后的两年内。协议中违约责任特别备注中约定，房产经纪行业属于知识信息行业，其内部全部资源均属公司绝密，要求员工自入职后至离职2年内，不得从事房产经纪及相关行业包含自行开业或前往同类业务关系的其他用人单位，否则赔偿在职期间宝阳公司所有已发薪酬、福利、培训等费用的五倍赔偿款及其他相应损失。夏宝明在2011年8月16日签署的《入职声明书》也对相关保密义务做出承诺。夏宝明于2018年8月13日主动与宝阳公司解除劳动合同，后宝阳公司发现夏宝明于2018年8月1日成立了济南国豪房产经纪有限公司，公司的工商登记资料显示，夏宝明持股40%，并担任公司执行董事及总经理，且济南国豪房产经纪有限公司的经营范围与宝阳公司的经营范围高度一致。夏宝明的上述行为不但严重违反了《保密协议》的约定和《入职声明书》的承诺，还给宝阳公司造成了严重的经济损失，为维护宝阳公司的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 夏宝明辩称，2012年6月2日签订的《保密协议》属实，但因该协议中没有约定在解除或终止劳动合同后由宝阳公司向夏宝明支付经济补偿，因此根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，《保密协议》中关于竞业限制的条款内容无效，宝阳公司要求夏宝明支付因违反保密及竞业限制的违约金6000000元没有法律依据。夏宝明参与设立济南国豪房产经纪有限公司属实，但夏宝明并不知悉宝阳公司的商业机密，更没有侵犯其公司的商业机密，宝阳公司没有证据证明夏宝明给其造成损失500000元。因此，宝阳公司要求夏宝明赔偿因违反保密及竞业限制给其造成的损失，没有事实和法律依据。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，宝阳公司只能选择或违约责任或侵权责任，不能同时主张违约和侵权。 经审理本院对以下事实予以认定： 2019年3月12日，宝阳公司作为申请人以夏宝明为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案〔2019〕222号仲裁决定书，对申请人的仲裁申请，决定不予受理。宝阳公司不服该仲裁决定书向本院提起诉讼，本院于2019年4月3日立案受理。 2011年8月16日，夏宝明签署的《入职声明书》载明内容有“在此之前，公司已向本人出示了公司现有的各项规章制度，本人已全部了解（含离职规定），本人声明严格遵守公司制度，并严格保守公司的商业秘密。”2012年6月2日，宝阳公司作为甲方、夏宝明作为乙方共同签订《保密协议》，协议第四条违约责任第5项约定“特别备注：房产经纪行业属于知识信息行业，其内部全部资源均属公司绝密。公司重视每一位在职员工的培育及指导，视为每一位基层员工例如管理层级重要人员对待，所以要求所有职工自入职后至离职2年内，不得从事房产经纪及相关行业包含自行开业或前往同类业务关系的其他用人单位，否则乙方赔偿在职期间甲方所有已发薪酬、福利、培训等费用的五倍赔偿款，及其他相应损失。”夏宝明在该条款下签字确认，并在《保密协议》末尾签署姓名和日期。夏宝明辩称，该《保密协议》系宝阳公司单方制作的格式合同，事先没有和夏宝明协商，也没有约定在解除和终止劳动合同后给付竞业限制经济补偿，内容应属无效，签订《入职声明书》时并没有《保密协议》。 宝阳公司成立于2006年2月16日，经营范围包括房地产信息咨询，房地产经纪、房地产中介服务、房地产营销策划、市场调查、房地产开发及销售、房屋租赁。 济南国豪房产经纪有限公司成立于2018年8月1日，经营范围是房地产经纪服务、房地产信息咨询，房地产营销策划、自有房屋租赁、房地产开发经营。夏宝明为该公司股东并任执行董事兼经理。 夏宝明入职宝阳公司时间为2011年8月，离职时间为2018年8月13日。 关于违约金6000000元的计算方法。宝阳公司主张夏宝明任职期间的2014年8月17日至2018年6月15日，共领取薪酬和福利计452707.50元，另宝阳公司还向夏宝明发放了一辆宝马轿车，价值300000元，根据保密协议的约定，如果夏宝明违反协议，应至少按照上述金额的5倍（3763537.50元）予以赔偿，并承担相应的损失。宝阳公司述称，上述452707.50元，不包括2011年至2014年8月期间夏宝明在宝阳公司任职期间的报酬。经核对夏宝明于上述期间领取薪酬及福利的金额为452707.50元。因宝阳公司未能举证证明案涉宝马轿车系其公司购买，宝阳公司主张该车系其向夏宝明发放，本院不予认定。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此，用人单位要求劳动者支付竞业限制违约金，依据的是约定，并非以给用人单位造成实际损失为条件。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此，赔偿损失也是承担违约责任的一种形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。依此规定，《保密协议》并不能因未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿而当然无效。《保密协议》中违约责任的约定，虽为格式条款，但夏宝明在《保密协议》违约责任项下“特别备注”中的签名，可以推定其已明知所约定的违约责任及后果，宝阳公司已尽到了合理的提醒注意义务。夏宝明主张该违约责任条款无效，本院不予认定。夏宝明作为宝阳公司的员工，在一定程度和范围内掌握其客户资料和房源信息等，且上述《保密协议》系宝阳公司与夏宝明自愿签署，合法有效，夏宝明应当受该协议和条款的约束。济南国豪房产经纪有限公司与宝阳公司的经营范围高度一致，且该公司由夏宝明等设立于其在宝阳公司任职期间，夏宝明的上述行为明显违反《保密协议》的约定，依约应承担相应的法律后果，向宝阳公司支付违反竞业限制约定的违约金。因宝阳公司对因夏宝明违反竞业限制给其公司所造成实际损失未提供证据证明，其相关请求，本院不予支持。因宝阳公司未证实其实际损失，参照夏宝明在职期间近几年的收入状况，本院认为夏宝明主张约定的违约金过高请求予以适当减少的理由成立。根据夏宝明在职期间及离职后均违反竞业限制的持续时间、夏宝明违反竞业限制约定的主观恶意，夏宝明在宝阳公司2014年8月17日至2018年6月15日期间的平均年收入等因素，本院酌定部分支持宝阳公司的相关请求，由夏宝明向宝阳公司支付违反竞业限制约定违约金354293元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 一、夏宝明于本判决生效之日起七日内向济南宝阳房地产咨询有限公司支付违反竞业限制约定违约金354293元； 二、驳回济南宝阳房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由夏宝明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 员 刘修义 二〇一九年七月九日 法官助理 常秀娟 书 记 员 姚东利