山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）聊商终字第114号上诉人（原审原告）：浙江质能投资管理有限公司（原浙江质能实业有限公司）。住所地：浙江省杭州市长生路58号西湖国贸中心406室。法定代表人：耿永平，董事长。委托代理人：张东旺，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托代理人：邵洪，女，1973年8月6日生，汉族，该公司业务经理。上诉人（原审被告）：冠县兴源钢铁购销有限公司。住所地：冠县烟庄乡政府驻地。法定代表人：蒋付俊，执行董事。委托代理人：杜锐南，山东兴鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冠县巨兴轴承有限公司。住所地：冠县清水镇杜行工业园区。法定代表人：杜洪要，执行董事。委托代理人：杜锐南，山东兴鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈庆才（陈庆财），男，1962年11月1日生，汉族，住冠县。上诉人浙江质能投资管理有限公司（以下简称浙江质能）、冠县兴源钢铁购销有限公司（以下简称兴源钢铁）因与被上诉人冠县巨兴轴承有限公司（以下简称巨兴轴承）、陈庆才买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2012）冠商初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江质能的委托代理人张东旺、邵洪，上诉人兴源钢铁的委托代理人杜锐南，被上诉人巨兴轴承的委托代理人杜锐南，均到庭参加诉讼。被上诉人陈庆才经本院公告传唤，在本院确定的时间无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。浙江质能一审诉称：2010年3月份，浙江质能与兴源钢铁签订钢材购销合同，由浙江质能为兴源钢铁供应钢材，巨兴轴承及陈庆才提供担保，最终兴源钢铁共欠浙江质能货款130万元至今未还。浙江质能为维护自身的合法权益，于2011年12月16日诉至法院，请求依法判令三被告连带偿还浙江质能货款本息共计130万元。兴源钢铁一审辩称：一、浙江质能和答辩人签订的两份《产品购销合同》中所约定的结算方式分别为：“款到发货”和“带款提货”，即答辩人拿多少钱，浙江质能发多少货，不存在拖欠货款的问题。二、浙江质能和答辩人之间是购销合同关系，浙江质能与答辩人虽签订了《场地租赁合同》，但没有实际履行，巨兴轴承和陈庆才仅是场地租赁合同的担保人，不是购销合同的担保人，所以不应列巨兴轴承为被告。三、浙江质能主张答辩人欠款130万元的依据仅为带有陈庆才名字的书证，至于“陈庆才”三个字是否为陈庆才亲笔签字有待查证。退一步讲，即使是陈庆才的亲笔签名，也因陈庆才无权代表答辩人，而不对答辩人产生任何法律效力。四、浙江质能和答辩人在履行合同中，仅有的争议点是浙江质能欠答辩人部分增值税发票，给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人保留向浙江质能主张经济损失的权利。综上，请求法院查清事实，依法驳回浙江质能的诉讼请求。巨兴轴承一审辩称：一、浙江质能和兴源钢铁之间是购销合同关系，答辩人不是该购销合同的担保人，所以不应列答辩人为本案被告。二、浙江质能列答辩人为被告并申请法院查封答辩人的财产、冻结答辩人的账户，给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人将依法追究其法律责任。请求法院查清事实，依法驳回浙江质能对答辩人的诉讼请求。陈庆才一审未予答辩。原审法院查明：2010年3月25日、26日，浙江质能与兴源钢铁签订了两份购销合同，该两份合同约定的结算方式分别为：“款到发货”和“带款提货”；违约责任：协商解决。2010年3月28日浙江质能与兴源钢铁签订了场地租赁合同一份，约定：“浙江质能租赁兴源钢铁的场地，浙江质能的货物由兴源钢铁代销，货款在销售当天汇给浙江质能，由巨兴轴承、陈庆才、李士峰担保。”双方实际履行的是两份购销合同，租赁合同并未实际履行。2011年12月21日，浙江质能诉至法院，要求被告偿还本息130万元。庭审中，浙江质能提交陈庆才书写的欠据（其内容为：“我们公司已全部收到浙江质能实业有限公司交付的枣钢、石钢的GCr15轴承钢。货款尚余130万元未付。陈庆财冠县兴源钢铁购销有限公司被告冠县巨兴轴承有限公司2010年7月31日付款安排：8月1日付款20万元，8月5日前付款20万元，8月12日前付清余款”，该欠据上没有被告兴源钢铁和巨兴轴承的公章），拟证明被告已收到全部货物，尚欠其货款130万元。浙江质能对其主张另提交以下证据：一、兴源钢铁的工商登记材料，该材料上显示陈庆才是公司股东。二、申请证人李士峰（与原、被告均是朋友关系）出庭作证，李士峰证实：陈庆才要做钢材生意，证人就把浙江质能介绍给了陈庆才，后来陈庆才是用两个公司（兴源钢铁和巨兴轴承）的名义与浙江质能签订的合同，签完合同钢材运过来后，证人没再参与此事。三、2010年3月26日，陈庆才代表巨兴轴承与浙江质能签订的购销合同。四、2010年11月，在巨兴轴承厂，邵洪与陈庆才的录音光盘与书面材料显示，陈庆才作为兴源钢铁的股东参与公司的管理，认可欠原告的货款，与陈庆才之前出具的欠据相辅相成。兴源钢铁认为陈庆才不是其公司的法定代表人，无权代表其公司，并提出如下质证意见：一、不能因为陈庆才是兴源钢铁的股东就推断其能够代表公司，股东和法人是两个概念，股东并不一定参与公司经营，也不一定能够决策公司的行为。二、证人李士峰的证言不是事实。兴源钢铁是在上海和上海美乐公司签订的合同，购买的是南京钢厂的钢材。根据合同约定兴源钢铁向上海美乐公司付款240万元，但美乐公司没有向兴源钢铁发货，而是要求兴源钢铁和浙江质能重新签订合同，将南京钢材变更为枣庄和石家庄的钢材，由于美乐公司控制着兴源钢铁的240万元，兴源钢铁被迫和浙江质能签订了合同，美乐公司将收到兴源钢铁的240万元转给了浙江质能。另外，即使陈庆才代表兴源钢铁签订合同，也不能说明陈庆才具有代表兴源钢铁进行结算的权利。三、2010年3月26日，浙江质能与兴源钢铁签订的枣钢合同中货物数量为1000吨。同一天，浙江质能与巨兴轴承签订的枣钢合同中货物数量也是1000吨。且浙江质能称与兴源钢铁和巨兴轴承签订的枣钢合同中货物总数量为1000吨，应认为浙江质能与巨兴轴承签订的合同并未履行，也不知道是不是陈庆才所签。四、对录音材料，不能保证录音的真实性和完整性，不能证明就是与陈庆才的录音，该录音不具备法律效力。浙江质能提交兴源钢铁制作的入库单（2010年4月份至2010年5月份）、2010年3月30日进石钢明细表、交货清单、枣庄公司的发货单、过磅单，拟证明浙江质能向兴源钢铁供枣庄货物871.7吨、供石家庄货物451.577吨。兴源钢铁认可收到石家庄货物451.577吨，枣庄货物794.08吨（每收到一笔货就有枣庄公司的发货单）。并认为浙江质能提交的均是复印件，且入库单未显示兴源钢铁，故不能作为证据使用。浙江质能提交收款清单、收据、汇款申请表、汇款通知复印件，拟证明已收到兴源钢铁所付货款6138176.01元（含承兑汇票15张，其中六张承兑汇票贴现利息15190.44元；含2010年8月1日，兴源钢铁通过网银转账付给浙江质能20万元，2010年12月8日付10万元承兑汇票，2011年1月18日付10万元承兑汇票）。兴源钢铁认为其实际付款6438176.01元，并提交付款明细一份、薛颢东于2010年5月10日收到兴源钢铁现金10万元的收据一份、于2010年5月15日收到兴源钢铁现金20万元的收据一份，拟证明其实际付款比浙江质能认可的收款数多30万元。浙江质能认为该两份收据并不是兴源钢铁所付的现金，而是其于2010年5月11日通过网银付款10万元、5月12日通过网银付款20万元。兴源钢铁通过网银多次付款，浙江质能在网银单据上签字认可，不再出具收据，而该两份网银单据上没有浙江质能的签字，而由薛颢东代表浙江质能向兴源钢铁出具了两份收据，该收据上误写成现金。且该两份收据的时间是在陈庆才出具的欠据之前，不能证明兴源钢铁实际付款6438176.01元。另查明，2008年12月23日至2010年10月22日，中国人民银行规定的6个月内贷款年利率为4.86%（月利率为4.05‰）。原审法院认为：本案的争议焦点为，一、陈庆才所出具的欠据能否作为双方的结算依据。二、浙江质能向兴源钢铁所供枣钢的数量。三、兴源钢铁提交的薛颢东收到现金30万元与浙江质能主张的网银汇款是否系同一笔款。四、巨兴轴承、陈庆才是否承担担保责任。关于焦点一：李士峰证实陈庆才用两个公司（兴源钢铁和巨兴轴承）的名义与浙江质能签订两份购销合同。2010年3月26日，陈庆才确实代表巨兴轴承与浙江质能签订了一份购销合同。同一天，兴源钢铁也与浙江质能签订了一份购销合同。邵洪与陈庆才的录音材料显示：陈庆才作为兴源钢铁的股东参与公司的管理，认可欠原告的货款。兴源钢铁工商登记材料显示陈庆才是兴源钢铁的股东，结合双方的质证情况，应认定浙江质能提交的证据形成一个完整的证据链，能证实陈庆才作为兴源钢铁的股东参与公司的经营。2010年7月31日，陈庆才以两公司的名义给浙江质能出具欠据，该欠据上虽没有两公司的公章，但陈庆才的行为对兴源钢铁已构成表见代理行为，其出具的欠据应作为双方结算的依据。关于焦点二：陈庆才在欠据中明确写明已收到浙江质能的全部货物，且兴源钢铁收货在前，陈庆才出具欠据在后，应认定兴源钢铁已收到浙江质能枣庄货物871.7吨、石家庄货物451.577吨。关于焦点三：兴源钢铁提交的薛颢东收到现金30万元的收据，时间在陈庆才出具欠据之前，陈庆才作为兴源钢铁的实际经营管理人，应知道这30万元现金收据的存在，仍给浙江质能出具130万元货款的欠据，应认定这30万元现金收据与浙江质能主张的网上银行转账是同一笔款。关于焦点四：巨兴轴承、陈庆才是场地租赁合同的担保人，而非两份购销合同的担保人，且场地租赁合同并未实际履行，故巨兴轴承、陈庆才不承担两份购销合同的担保责任。综上，浙江质能与兴源钢铁之间签订的两份购销合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效。该两份合同虽约定双方的结算方式分别为：“款到发货”和“带款提货”，但双方在履行过程中变更了合同的内容。截止到兴源钢铁最后一次付款后，其共欠浙江质能货款为：陈庆才出具的130万元欠据-2010年8月1日网银转账20万元-2010年12月8日10万元承兑汇票-2011年1月18日10万元承兑汇票＋六张承兑汇票贴现利息15190.44元=915190.44元。浙江质能要求兴源钢铁偿还剩余货款915190.44元的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。因欠据上有还款时间（8月1日付款20万元，8月5日前付款20万元，8月12日前付清余款）无计息事项，浙江质能要求兴源钢铁自逾期之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息的主张，依法予以支持。即20万元的利息，按月利率4.05‰计算2010年8月5日至2010年12月8日；10万元的利息，按月利率4.05‰计算2010年12月9日至2011年1月18日；2010年8月12日起，剩余货款915190.44元按月率4.05‰计算的利息。浙江质能要求巨兴轴承、陈庆才承担担保责任的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条和第一百六十一条之规定，判决：一、被告冠县兴源钢铁购销有限公司于判决书生效后三日内偿还原告浙江质能实业有限公司剩余货款915190.44元及利息（20万元的利息，按月利率4.05‰计算2010年8月5日至2010年12月8日；10万元的利息，按月利率4.05‰计算2010年12月9日至2011年1月18日；915190.44元的利息自2010年8月12日起按月率4.05‰计算至本判决确定的生效过付日）。二、驳回原告浙江质能实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，保全费5000元，由原告承担3548元，由被告承担17952元。上诉人浙江质能不服一审判决，上诉称：一审认定事实错误。一审法院认定浙江质能与兴源钢铁订立购销合同两份、场地租赁合同一份、欠条一份，并且已经认定了双方发货入库以及收付款和结算催讨的过程。但是一审法院认定被上诉人巨兴轴承、陈庆才是场地租赁合同的担保人而非购销合同的担保人，租赁合同并未实际履行，无需承担担保责任错误。理由如下：一审法院已经认定，（1）2010年3月25日订立的购销合同依法成立，合法有效；（2）购销合同约定“款到发货”和“带款提货”，但双方在履行过程中变更了合同内容；（3）2010年3月28日订立场地租赁合同一；（4）购销合同及场地租赁合同以及发货入库的入库单、交货清单、过磅单、收付款凭证、欠据等证据经审查和质证予以采信。（5）对录音证据经审查和质证予以采信。基于以上认定，一审法院本应清楚地查明，对“款到发货”和“带款提货”履行方式的变更，实际上就是通过双方在购销合同订立三日后订立的场地租赁合同来进行具体的权利义务。首先，场地租赁合同紧随购销合同而订立，而货物明细显示，无论钢号、规格、数量、长度、交货状态、技术标准，还是单价及金额均与购销合同的货物明细完全一致，可见系同一批标的物。其次，场地租赁合同虽名为场地租赁合同，但约定，“钢材在场地内并无场地租赁费用、场地吊装费等所有费用，而实际约定了由陈长军同意签字的情况下由被上诉人兴源钢铁代销，销售货款在销售当天通过账户汇往上诉人浙江质能，由陈长军负责监管。”可见，场地租赁合同就是对“款到发货”和“带款提货”约定了具体实际的履行方式和流程：先将货发到买方兴源钢铁入库→货权仍属卖方浙江质能→卖方由陈长军监管将货物交由买方代销→买方销售当天付款至卖方，因此实际上与带款提货具备同等的效果。本案被上诉人即担保人据此对货物遗失、货款不能及时返回承担连带赔偿责任。再者，在购销合同实际履行中，卖方确实按照场地租赁合同的补充约定将钢材运至买方兴源钢铁入库，再由买方兴源钢铁销出并付款。录音证据中陈长军在场并发言，证明该场地租赁合同已经实际履行。2010年7月31日的欠据上列有兴源钢铁、巨兴轴承及陈庆才三方，也证明支付货款的责任根据场地租赁合同及于所有被上诉人三方。最后，在数批货物正常履行后，买方开始在提货后以种种理由拖延付款或拒不付款，才会发生在我方不断催讨下陈庆才本人于2010年7月31日作为两家公司的代表签署欠据的事实，且该欠据的出具时间并未超过保证期间。综上，场地租赁合同和购销合同不但有效成立，也同样得到实际履行，上诉人也在6个月保证期间内向债务人、保证人提出催讨，因此，在货款不能及时返回的违约事实已经被查明的前提下，被上诉人巨兴轴承和被上诉人陈庆才作为该合同的担保人，依法应为货款不能及时返回承担连带赔偿责任。陈庆才以两家公司的名义签署两份购销合同以及直接出面对账的行为，均反映真正的交易主体实际为陈庆才，一审判决兴源钢铁承担责任，上诉人将面临赢取诉讼却无法得到实际执行而产生巨大损失的困难处境。请求二审法院查明事实，依法改判巨兴轴承和陈庆才对兴源钢铁所欠上诉人的货款及利息损失承担连带赔偿责任。一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。针对上诉人浙江质能提起的上诉理由和请求，兴源钢铁答辩称：浙江质能与兴源钢铁、巨兴轴承、陈庆才签订的场地租赁合同中，巨兴轴承和陈庆才只是该租赁合同的担保人，而非购销合同的担保人，并且浙江质能在一审庭审中也认可该租赁合同并未履行，一审法院未判令巨兴轴承和陈庆才承担责任正确。浙江质能要求巨兴轴承和陈庆才承担连带责任没有事实依据。请求二审法院依法驳回浙江质能的上诉请求。针对上诉人浙江质能提起的上诉理由和请求，被上诉人巨兴轴承的答辩意见同兴源钢铁一致。上诉人兴源钢铁不服一审判决，上诉称：一、原审认定130万元的欠据系陈庆才书写及陈庆才参与公司经营，其行为构成表见代理没有依据。1、原审法院以“带有陈庆才名字的130万元的欠据”作为定案依据，没有事实根据。浙江质能主张上诉人欠款130万元的依据仅为带有陈庆才名字的书证，至于“陈庆才”三个字是否为其本人亲笔签字有待查证，而原审法院经多次庭审，均没有证实“陈庆才”系陈庆才亲笔签字。2、原审法院以李士峰的证言及邵洪和陈庆才的录音材料为依据，认定陈庆才参与兴源钢铁的管理经营，显属错误。（1）兴源钢铁是蒋付俊和陈庆才共同出资设立，蒋付俊为公司法定代表人。陈庆才虽是兴源钢铁的股东，但不参加该公司经营管理。浙江质能和兴源钢铁之间的购销合同是蒋付俊签订的，陈庆才并没有参与。该合同履行过程中的收货、付款等事项，陈庆才也均未参与。浙江质能没有证据证实陈庆才参与了该合同的签订、履行。证人李士峰明确表示其与浙江质能的法定代表人是关系非常密切的朋友关系，其证言不能作为定案依据。原审法院不顾书证的效力大于证人证言效力的原则，采纳李士峰的证言，认定陈庆才以两个公司的名义与浙江质能签订了两份购销合同，其行为构成表见代理，显然缺乏依据。（2）关于浙江质能提供的邵洪和陈庆才的录音材料，被上诉人明确表示该录音经过了剪辑，在一审庭审中只是进行了出示，并没有播放，不能确定是邵洪和陈庆才的录音材料。退一步讲，即便是陈庆才的录音，也没有其他证据佐证该录音的真实性、合法性和完整性，原审法院在此情况下认定该证据的效力错误。3、在原审庭审过程中，浙江质能没有提交任何有效证据证实陈庆才系上诉人的实际经营管理人，原审法院也没有对该问题进行审理，便认定陈庆才是上诉人的实际经营管理人缺乏依据。二、原审法院认定兴源钢铁收到浙江质能枣庄的货物为871.7吨没有依据。l、浙江质能提供的130万元的欠据没有确切的证据证明系陈庆才亲笔书写。2、在庭审过程中，经双方核对账目，兴源钢铁只收到枣庄货物794.08吨，浙江质能主张的货物中有两车共77.62吨，兴源钢铁没有收到。上诉人多次要求浙江质能向法庭提交可以证实货物数量的原始证据，而浙江质能拒不提交。按照最高人民法院有关举证规则，在被上诉人不能提供原始证据的情况下，其供货数量不能认定为794.08吨。而原审法院撇开双方对账的事实，只是以欠据中“收到全部货物”认定被上诉人收到枣庄货物871.7吨，违背了以事实为依据的原则。3、浙江质能提交的落款为“陈庆才”的欠据真实性暂且不述，单从“全部货物”的字面理解，一审法院得出供货数量为871.7吨也是错误的，“全部货物”指的是871.7吨，还是794.08吨，或还是合同货物标的1000吨，在理解上存在歧意，可以有多种解释，在此情况下，浙江质能应对自己的主张提供证据。综上，原审法院认定兴源钢铁收到浙江质能枣庄的货物为871.7吨缺乏依据。三、原审法院认定，30万元的现金收据与浙江质能主张的网上银行转账是同一笔款，缺乏根据。在货款支付方面，浙江质能争议两笔，分别是2010年5月10日和2010年5月15日薛颢东打条收取的现金10万元和20万元。浙江质能否认这两笔货款的理由是薛颢东不是其公司人员；这两笔款与2010年5月11日和2010年5月12日通过网银支付的10万元、20万元货款重合。首先，在兴源钢铁支付给浙江质能的货款中有九笔共计162万元是薛颢东收取的，浙江质能单单不认可这两笔不负责任。其次，薛颢东打条收取的现金10万元和20万元与2010年5月11日和2010年5月12日通过网银支付的10万元、20万元货款根本不是一个时间，不是一笔货款。通过网银支付的货款，收款人是否在凭证上签字，并不影响支付货款的事实存在。浙江质能认可收到的货款少了30万元。原审法院不顾双方对账的事实，认定30万元现金收据与浙江质能主张的网上银行转账系同一笔款错误。四、被上诉人存在严重的违约行为。1、浙江质能和兴源钢铁签订的两份合同中，约定的供货数量分别为：枣钢1000吨，石钢610.15吨。而实际供货1245.597吨，存在违约行为。2、被上诉人至今尚欠上诉人4023139.52元的增值税发票，给上诉人造成近70万元的经济损失。综上，原审法院在没有任何依据的情况下，认定130万元欠据的证据效力，并以此为基础、不顾双方对账的事实，在没有审查被上诉人的违约行为的情况下，做出有利于浙江质能的判决不当。请求二审法院查清事实，依法改判或或发回重审。针对上诉人兴源钢铁提起的上诉理由和请求，浙江质能答辩称：一、陈庆才全程参与、控制买卖合同的全过程，一审法院认定陈庆才书写130万元的欠据及参与上诉人公司的经营，其行为构成表见代理正确。1、答辩人提交了陈庆才书写的欠据，如果上诉人兴源钢铁对是否是陈庆才所写有异议，应当提出相应证据予以反驳，因为陈庆才本人是兴源钢铁的股东，兴源钢铁有能力、有义务举出相反的证据证明该欠据上陈庆才签字的真伪。兴源钢铁没有任何相反证据，一审法院依法认定欠据的真实性并无不当；2、浙江质能提供的邵洪和陈庆才等人的录音材料，不存在任何剪辑行为。为了更好地使法庭和对方当事人了解录音资料的内容，浙江质能整理了文字资料和与案件事实有关的音频资料，这不属于对录音资料的剪辑。而且，该录音作为证据的一种，能够跟其他书证、证人证言相互印证，证据合法有效，应当作为定案依据。上诉人兴源钢铁认为原审法院“强行认定了该证据的效力”，没有道理；3、浙江质能与兴源钢铁签订的《销售合同》中，兴源钢铁在其法定代表人一栏中明确记载“法人代表陈庆才”，并加盖了其公司合同专用章，这不但说明了陈庆才参与了合同的订立过程，还证明兴源钢铁对陈庆才代其签订合同的授权和认可；4、陈庆才书写的欠据、证人李士峰的证言及邵洪与陈庆才等人的录音材料以及其他证据材料均证实陈庆才实际参与了兴源钢铁的经营，不但参与了经营，而且陈庆才对订立合同、变更合同内容、支付货款具有决定权。上诉人兴源钢铁置如此明显的事实和证据不见，完全违背了诚实信用的原则。兴源钢铁对否认陈庆才参与经营的主张不能成立。原审法院认定陈庆才实际参与公司经营构成表见代理，事实清楚，证据充分。二、浙江质能在一审提供了发货单和过磅单，该证据明确记载了给上诉人供应货物的数量为871.7吨和451.577吨，而且陈庆才作为股东参与经营，浙江质能为其供应该批货物后，由陈庆才出具的欠据上才明确记载了已收到全部货物，据此原审法院认定上诉人收到枣庄货物871.7吨证据充分。三、薛颢东书写的30万元现金收据与网上银行转账30万元是同一笔款。2010年5月11日和2010年5月12日，兴源钢铁通过银行支付浙江质能10万元和20万元，但是这两张转账交易单上均没有浙江质能人员的签字确认，之后才由薛颢东为兴源钢铁出具了收到现金的收据两张，该两份收据正是对这两张银行转账的确认，现金收据与银行转账是同一笔款；另外，本案在起诉之前，兴源钢铁与浙江质能已经多次对账。其中，2010年7月31日陈庆才为答辩人出具了欠款130万元的欠据，2010年8月1日兴源钢铁付款20万元。2010年11月，浙江质能公司的员工邵洪等人再次到兴源钢铁催要货款时，双方又进行了对账，录音证据显示此时上诉人欠浙江质能货款110万元。这两次对账双方对货款数和已支付货款数进行了认真的核对，并没有分歧，在此基础上陈庆才才会出具欠据，才会在跟上诉人方谈话时完全承认这个结果。四、答辩人不存在任何违约行为。1、实际供货数比合同中所订货物数量少，第一是因为兴源钢铁没有付款，根据合同约定，兴源钢铁应当现款提货；第二是因为钢材市场价格下跌，兴源钢铁为减少自己的损失而违约不再要货，其中，石钢所供货物已经运到兴源钢铁，因为其违约，浙江质能只得将其中154.469吨另外销售，造成了损失。2、浙江质能已经为兴源钢铁开具了增值税发票，是因兴源钢铁不支付货款而不收已经开具的发票（有发票为证），其目的是拒绝支付应当支付的货款。兴源钢铁称浙江质能欠其增值税发票构成违约一事不是事实。综上，兴源钢铁的上诉理由不成立，请二审法院查明事实，驳回上诉。针对上诉人兴源钢铁提起的上诉理由和请求，被上诉人巨兴轴承的答辩意见同兴源钢铁的上诉意见。被上诉人陈庆才经本院公告传唤，未到庭应诉亦未对二上诉人的上诉提交答辩意见。二审庭审时，上诉人浙江质能提交销售合同一份，拟证明浙江质能和兴源钢铁于2010年3月25日签订的销售合同中，兴源钢铁的法人代表一栏中记载了陈庆才的名字，陈庆才实际参与浙江质能与兴源钢铁订立合同的全过程，同时证明陈庆才有权代表兴源钢铁，其是兴源钢铁的代理人。兴源钢铁对浙江质能提交的销售合同的真实性存在异议，认为无法辨认兴源钢铁合同专用章的真实性。而且该销售合同中载明的兴源钢铁的法定代表人和浙江质能在一审提交的购销合同中记载的不一致。兴源钢铁的法定代表人是蒋付俊，这一事实可依浙江质能在一审提交的工商登记予以证实。一审中浙江质能之所以提交法定代表人是蒋付俊的购销合同，说明浙江质能当时就知道陈庆才不仅不是公司法定代表人，而且也无权代表兴源钢铁。二审庭审中，本院询问兴源钢铁是否对2010年7月31日的欠据中“陈庆才”的签名申请文字鉴定，兴源钢铁同意申请鉴定，但在本院确定的时间未提交书面鉴定申请及预交鉴定费用。另查明：浙江质能实业有限公司于2013年3月27日变更公司名称为浙江质能投资管理有限公司。被上诉人巨兴轴承庭后提交的企业法人营业执照显示该公司法定代表人为陈庆才。本院二审查明的其他事实同原审法院查明。本院认为：双方当事人争议的主要焦点问题有三个。一、陈庆才出具的欠据能否作为上诉人浙江质能主张债权的依据，陈庆才的行为能否构成表见代理。二、浙江质能向兴源钢铁实际供货的数量以及兴源钢铁向浙江质能付款的数额具体是多少。三、浙江质能与兴源钢铁、巨兴轴承、陈庆才签订的场地租赁合同与涉案买卖合同是否存在关联，该租赁合同是否已实际履行，巨兴轴承及陈庆才是否应承担本案连带责任。关于焦点一：虽然兴源钢铁一直对陈庆才出具的涉案欠据的真实性持有异议，但在本院确定的时间并未对欠据中“陈庆才”的笔迹申请文字鉴定，故应承担对己不利的法律后果。该欠据明确载明了兴源钢铁及巨兴轴承的公司名称以及所欠货款的具体数额，陈庆才作为兴源钢铁的股东既然在该欠据中签名捺印，应视为其有代表两公司书写欠据的权利，浙江质能作为出卖人，完全有理由相信陈庆才的行为可以代表上述两公司。通过一审证人李士峰的到庭证言及邵洪与陈庆才的通话录音，结合陈庆才在2010年3月25日作为兴源钢铁的法人代表与浙江质能签订销售合同并于2010年3月26日作为巨兴轴承的代表与浙江质能签订产品购销合同的事实，本院对陈庆才实际参与合同签订及履行的过程予以确认。在兴源钢铁没有证据推翻涉案欠据真实性之情形下，其诉称应该免责的理由缺乏法律依据，本院不予采信。浙江质能持陈庆才出具的欠据主张债权并无不当，依法应予支持。关于焦点二：陈庆才出具的欠据中明确载明兴源钢铁及巨兴轴承已全部收到浙江质能交付的货物，尚欠货款为130万元。虽然浙江质能未提交完全相对应的发货单，但兴源钢铁对其主张未收到的77.62吨货物的缺失情况并未提交证据予以证明。而且浙江质能主张的130万元货款系涉及石家庄的业务所产生，并非枣庄的货款。因此，本案应以陈庆才书写的欠款总额作为定案依据。薛颢东书写的收到兴源钢铁现金共计30万元的两份收据以及兴源钢铁通过网银转账30万元的时间均发生在陈庆才出具欠据之前，陈庆才既然认可了尚欠货款的数额，故，无论双方争议的款项是否为同一笔货款，均不应在欠款总额中予以扣除。原审法院判令兴源钢铁偿还浙江质能剩余的货款915190.44元及利息并无不当。关于焦点三：从浙江质能与兴源钢铁、巨兴轴承及陈庆才、李士峰签订的场地租赁合同所约定的具体内容看，巨兴轴承、陈庆才、李士峰作为担保人，均在担保人处加盖公章或签名捺印，因此，均应按合同关于“如果货物遗失、货款不能及时返回”的约定，依法承担担保责任。巨兴公司以合同签订但未实际履行为由进行抗辩，并称陈庆才与该公司没有任何关系，但其提交的巨兴轴承的营业执照则显示该公司法定代表人为陈庆才。巨兴轴承的诉辩之由显然违背客观事实，本院依法不予采信。因租赁合同载明的存储石钢钢材的型号与销售合同约定的完全吻合，且兴源钢铁亦未提交证据证明双方交货的地点在冠县清水镇小郭寨村，因此，浙江质能提交的证据及作出的陈述占有优势并符合客观实际，本院对租赁合同已实际履行予以确认。被上诉人巨兴轴承、陈庆才作为该合同的担保人，依法应为货款不能及时返回承担连带责任。浙江质能未对李士峰提起诉讼，符合民事诉讼法关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的相关规定。兴源钢铁主张浙江质能未将李士峰列为被告，系程序违法之由，依法不能成立。综上，原审法院认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院（2012）冠商初字第13号民事判决第一项；二、撤销山东省冠县人民法院（2012）冠商初字第13号民事判决第二项；三、被上诉人冠县巨兴轴承有限公司、陈庆才针对上述第一项判决内容均承担连带责任。一审案件受理费16500元、由上诉人冠县兴源钢铁购销有限公司、被上诉人冠县巨兴轴承有限公司、陈庆才承担12952元、由上诉人浙江质能投资管理有限公司承担3548元。一审保全费5000元，由上诉人冠县兴源钢铁购销有限公司、被上诉人冠县巨兴轴承有限公司、陈庆才均担；二审案件受理费12952元，由上诉人冠县兴源钢铁购销有限公司、被上诉人冠县巨兴轴承有限公司、陈庆才承担。本判决为终审判决。审判长  闫红审判员  刘颖审判员  董慧二〇一四年九月五日书记员  田哲