江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1296号上诉人（原审被告）：江西锦宇建设集团有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇城北新区锦宇大道。法定代表人：胡志海。委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文科，江西赣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西地之杰建材有限公司，住所地江西省南昌市西湖区沿江中路**华财大厦**。法定代表人：万仁洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹国柱，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：王闽生，江西大榕树律师事务所律师。上诉人江西锦宇建设集团有限公司（以下简称锦宇公司）因与被上诉人江西地之杰建材有限公司（以下简称地之杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦宇公司上诉请求：1、判决撤销江西省赣州市章贡区人民法院（208）赣0702民初3657号民事判决、改判驳回被上诉人地之杰公司的全部诉讼请求。2、判决本案一审、二审诉讼费和其它费用全部由被上诉人地之杰公司承担。上诉理由：一、被上诉人地之杰公司自认了没有直接和上诉人锦宇公司发生合同关系，一审法院却认定上诉人锦宇公司与被上诉人地之杰公司发生合同法律关系并判决承担责任，违反了合同相对性原则，明显属于认定事实和适用法律错误。根据本案原一审和二审庭审中查明的事实，即被上诉人地之杰公司与钟先琦签订合同，明知上诉人锦宇公司不是合同当事人，也自认上诉人锦字公司与被上诉人地之杰公司之间还隔了东龙公司、杨水石、钟先琦等人，与上诉人锦宇公司不存在合同法律关系，一审法院判决上诉人锦宇公司与被上诉人地之杰公司存在合同关系违背了本案的客观事实，认定事实错误，恳请二审法院子以纠正。二、本案的证据也充分客观真实的证明了上诉人锦宇公司与被上诉人地之杰公司不存在合同法律关系，一审法院仅凭虚假的《资金安排表》而认定上诉人锦宇公司与被上诉人地之杰公司存在合同法律关系并判决承担责任，违反了合同相对性原则，明显属于认定事实错误和适用法律错误。三、被上诉人地之杰公司自认按政府审计报告的施工量来计算工程款，且赣州东升工程造价咨询公司以资料不全为由作退卷处理并未否定不能鉴定实际工程量，一审法院判决按合同约定工程量为总工程价款与客观事实不符，明显属于认定事实错误和适用法律错误。被上诉人地之杰公司在本案原二审庭审时自认按政府审计报告的施工量和工程造价即5670.34平方米来计算工程款，而不是按合同约定的6200平方米计算施工量，故一审法院判决按6200平方米计算工程款属于认定事实和适用法律错误，恳请二审法院依法纠正。四、除了一审法院认定的57万元工程款之外，加上被上诉人地之杰公司邹国柱出具给钟先琦的收条等证据，被上诉人地之杰公司实际收到了工程款99万元，一审法院判决认定被上诉人地之杰公司仅收到57万元工程款属于认定事实错误。1、被上诉人地之杰公司的邹国柱与钟先琦之间实际支付了多少钱，只有追加钟先琦为被告，让钟先琦与邹国柱当面对质，查明客观2、被上诉人地之杰公司邹国柱打了收条却又说没有收到款，没有相反的证据证明，且又不追加钟先琦为被告，令人生疑，一审法院对收条的款项不予认定是错误的。五、本案合同无效，且被上诉人地之杰公司未提供证据证明其实际损失为月利率2%的利息损失，一审法院判决自2015年5月20日起按月利率2%计算至付清欠款止的利息属于认定事实和适用错误。1、钟先琦与被上诉人地之杰公司签订的《弹性地板销售及施工合同书》是无效合同。2、根据合同法关于合同无效的处理原则，不能按照合同约定的违约责任处理，且被上诉人地之杰公司不能证明其损失，故一审法院判决自2015年5月20日起按月利率2%计算至付清欠款止的利息属于认定事实和适用错误。六、本案因为没有追加合同当事人钟先琦为被告，导致诸多事实不清，为了查明客观事实，上诉人锦宇公司申请追加钟先琦为被告，一审法院未依法审查作出裁定就对本案作出判决属于程序错误。申请追加钟先琦为被告是上诉人锦宇公司的权利而不是义务，被上诉人地之杰公司不申请追加钟先琦为被告则应承担不利后果。本案原一审和二审庭审记录充分证明了上诉人地之杰公司列上诉人锦宇公司为被告是错误，上诉人锦宇公司为了更好妥善处理本案，申请追加钟先琦为被告，但被上诉人地之杰公司自身不追加钟先琦为被告依法应承担败诉的不利后果。七、本案一审法院判决上诉人锦宇公司承担14836元诉讼费于法无据，恳请二审法院依法予以纠正。另补充：一、被上诉人地之杰公司没有向法庭提交《资金安排表》这份材料，第三人民医院也没有向法庭提交《资金安排表》这份材料，一审法院以不存在的证据作为判决依据，不管是从程序上来说，还是从实体上来说，都是明显且重大的错误，导致判决结果错误。二、第三人民医院向法庭提交了《政府结算审核报告》材料，且被上诉人地之杰公司自行放弃司法鉴定，依法应按《政府结算审核报告》认定工程量为5670.34平方米，而不是合同约定的6200平方米，一审法院判决按合同约定的工程量计算工程款明显错误。三、被上诉人地之杰公司未提供证据证明其实际损失为月利率2%的利息损失，退一万步来说，即使要判决支付工程款，也请求降低违约金为仅支付1000元违约金。地之杰公司答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人的主要上诉理由是其与上诉答辩人之间没有合同关系，这一理由不能成立。其一，赣州市第三人民医院B栋住院部大楼项目系由上诉人中标的建设工程，该工程的项目负责人是钟先琦等人。其二，上诉答辩人与钟先琦所订立的《弹性地板销售及施工合同书》是上诉人承建的赣州市第三人民医院B栋住院部大楼项目的工程，这有赣州市财政局的审计报告及赣州市第三人民医院支付部分工程款的银行转账可以印证。其三，上诉人以《弹性地板销售及施工合同书》未经其认可为由来否定其效力是不当的。简言之，赣州市第三人民医院B栋住院部大楼项目系由上诉人中标承建，而其委托的项目负责人或者实际施工人与上诉答辩人所订立的与承建项目相关的合同责任当然由上诉人承担。上诉人以我没有与你签订合同就不存在合同关系的理由显然不能成立。二、原审认定事实清楚。其一，原审认定以双方约定的工程款为准来判决确定工程总价款正确。因为上诉答辩人主张工程价款为实际施工的价款，这一价款因上诉人的原因未能予以确定(未进行结算)，且承建工程系由上诉人承建，其应当出示工程量验收的相关证据，但上诉人没有出示，其应当承担举证不能的法律后果。且原审委托相关评估机构进行了评估，但因为缺少必要的条件未果。其二，原审认定从工程验收之日起计算利息及确定月利率为2%正确。其三，原审认定上诉人对《弹性地板销售及施工合同书》承担合同责任正确。江西地之杰建材有限公司向一审法院起诉请求：1、由被告锦宇公司支付给原告工程款467749.35元及逾期支付工程款的违约金233875元（按月利率2%计算从2014年3月1日计算至工程款付清之日止）；2、由第三人第三人民医院在未支付工程款范围承担清偿责任；3、本案诉讼费用由被告锦宇公司承担。一审法院认定事实：2011年4月15日，案外人第三人民医院将其住院大楼B栋工程发包给被告锦宇公司承建，总工程价款29960086.3元。2013年8月13日，案外人钟先琦与原告签订《弹性地板销售及施工合同书》，约定由原告为第三人民医院住院大楼B栋工程提供弹性地板并安装，双方约定总工程量为6200㎡，综合单价为165元/㎡，总价款为1023000元。合同还约定，如钟先琦未按期支付施工及材料款，每延误一天按合同总价款2‰支付违约金。2015年5月20日，第三人民医院住院大楼工程验收合格。施工过程中，原告分别于2013年11月5日、12月3日、12月5日、2014年1月17日、2015年2月16日收到工程款共计570000元。一审法院认为，首先，程序方面，原告在一审法院开庭后向一审法院申请撤回对第三人赣州市第三医院的起诉，符合法律规定，一审法院予以准许；关于被告锦宇公司在本案开庭当日向一审法院申请追加钟先琦作为被告的问题，因本案属于发回重审的案件，在原一审、二审过程中，被告锦宇公司均未向法院申请追加钟先琦。在本案重审过程中，被告锦宇公司在庭审当日向一审法院提出申请，但未提供钟先琦属于本案必要共同诉讼当事人的相关证据材料，故一审法院对被告锦宇公司要求追加钟先琦作为被告的请求，不予准许；关于司法鉴定的问题，经一审法院释明，原告对案涉工程的工程量申请司法鉴定，一审法院亦委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行鉴定，赣州东升工程造价咨询有限公司以资料不全为由做退卷处理，未得出鉴定结论。其次，实体方面，关于原告江西地之杰建材有限公司与案外人钟先琦于2013年8月13日签订的《弹性地板销售及施工合同书》效力问题，该合同虽然是钟先琦与原告签订，但施工地点为第三人民医院住院部大楼B栋工程，且被告锦宇公司出具给第三人民医院的资金安排发放表中有将PVC地板款项支付给邹国柱的信息，以上事实可以确认钟先琦与原告签订的《弹性地板销售及施工合同书》系钟先琦代被告锦宇公司签订，被告锦宇公司为实际的合同签订人，应由被告锦宇公司承担相应的责任。关于工程款数额，因原、被告双方均未提供证据证实涉案工程实际施工面积，通过司法鉴定亦未能得出鉴定结论，本案涉案工程价款应按双方合同约定计算，即总工程价款为1023000元。被告已收到工程款570000元，余款453000元应由被告锦宇公司支付给原告。关于逾期支付工程款违约金，原、被告在合同中约定工程款于施工完毕后当日支付所有余款，因双方一直未结算，一审法院酌定被告应从赣州市第三人民医院住院大楼B栋工程验收之日（即2015年5月20日）起支付逾期付款的利息。双方在合同中约定的按总价款的每日2‰计算过高，可酌情调整为按未付工程款的月利率2%计算。关于被告抗辩的已支付25万元的意见，根据原告提供的银行流水，可以证实原告未实际收到钟先琦支付的25万元，故对被告锦宇公司的该抗辩理由，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告江西锦宇建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告江西地之杰建材有限公司支付工程款453000元；二、限被告江西锦宇建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告江西地之杰建材有限公司支付逾期付款利息（以453000元为基数，从2015年5月20日起按月利率2%计算至付清欠款止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10816元，保全费4020元，共计14836元，由被告江西锦宇建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：证据1：委托书（杨群）、委托书（詹爱平），拟证明：锦宇公司与地之杰公司之间不存在合同法律关系。证据2：结算审核报告，拟证明：地之杰：地之杰公司的施工量仅为5670方米，而不是合同约定的6200平方米。证据3：一审庭审笔录，拟证明：被上诉人地之杰公司均系与钟先琦之间进行签约、付款、履行合同，上诉人地之杰公司仅与钟先琦之间发生合同法律关系。被上诉人地之杰公司与上诉人锦宇公司之间不发生合同法律关系，并且被上诉人地之杰公司明知其与上诉人锦宇公司之间不发生合同法律关系。证明根据合同相对性原则，依法应当驳回被上诉人地之杰对上诉人锦宇公司的诉讼请求。被上诉人经质证后认为：1、对证据1真实性无法确定，即使这两份委托书是真实的，也不能证明上诉人所要证明的对象，理由是：上诉人没有把《内部承包施工合同》向法庭提交，杨水石与上诉人之间是什么法律关系并不能证明，杨水石为何给上诉人写委托书，反证上诉人所中标的工程转包给了江西东龙建设集团有限公司，实际转包给了杨水石、杨春林、钟先琦等人。赣州市第三人民医院的施工工程款只有杨水石才有委托权利转到私人账户，请求法庭要求上诉人向法庭提交《内部承包施工合同》；上诉人将自己中标的工程转包给江西东龙建设集团有限公司，所有的建设工程都是上诉人为责任主体，其有义务承担该工程所有具体施工人工程款的支付责任；2、证据2在一审没有提交过，一审上诉人有这份审计报告却不向法庭提交，导致一审评估无法结果。结算审核报告现在上诉人强调要按工程施工量面积来计算与事实不符，实际的施工面积工程量，更不是工程结算报告的面积，正因为如此，被上诉人在一审过程中要求重新评估，但上诉人和赣州市第三人民医院拒不提供工程验收的资料，一审委托相关机构无法作出评估；3、对证据3的证明对象有异议，上诉人要证明其与被上诉人没有合同关系，所以原审判决没有遵循合同相对性做出了错误判决。上诉人是赣州市第三人民医院的施工方，赣州市第三人民医院所有工程无论是谁做的，上诉人都是具体的施工人、承包人，具有事实上的合同关系。并不是签订合同就存在合同相对性，本案的其它证据可以印证该事实，原审法院在认定过程中表明了，所适用的法律和司法解释都是明确的，因此第3组提交的证据不能证明其的证明对象。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，关于责任主体问题。《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，上诉人主张其并非合同相对方，不应承担合同责任。根据施工合同书内容，钟先琦系以上诉人名义签订合同，亦实际履行了工程施工，也收到了部分工程款，足以使被上诉人认为钟先琦代表了上诉人签订和履行合同。上诉人作为被代理人和工程施工受益方，应当承担付款责任。关于工程价款问题。由于双方合同约定为固定价款合同，一审判决按合同约定处理正确。关于已付款问题，上诉人作为发包方，应当承担举证责任，其认为已付款金额大于一审判决认定事实，但未能提交充分证据证实，本院不予采信。关于逾期付款利息问题，双方合同合法有效，上诉人主张合同无效，没有事实和法律依据，可以按照合同约定酌情确定利息标准。综上所述，江西锦宇建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12313元，由上诉人江西锦宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  赖国东审判员  王阿婷二〇一九年七月十二日书记员  王 佳书记员  曹菁秦