山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2013）芝商初字第328号原告：烟台洪运建材有限公司。住所地：烟台市芝罘区环海路付21号。法定代表人：刘玉川，该公司经理。委托代理人：乔国庆，男，1962年10月2日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托代理人：曲卫，山东星河泰律师事务所律师。被告：山东太平洋大酒店有限公司。住所地：烟台市芝罘区市府街74号。法定代表人：张志国，该公司董事长。委托代理人：王灵军，山东鑫希望律师事务所律师。原告烟台洪运建材有限公司与被告山东太平洋大酒店有限公司为承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曲卫和被告的委托代理人王灵军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年3月21日，我公司与被告在签订的承包合同中约定，我公司承包被告的太平洋之夜夜总会进行经营，承包期限为5年，年承包费60万元；被告应当在我公司装修前，负责供电电缆接到地下舞厅，把中央空调给、回水管进户到位，确保通风设备完好有效，墙面屋面如有透水现象被告负责做好防水维修。上述合同签订后，我公司依约支付给被告保证金5万元和租金30万元。我公司完成装修设计方案交给被告后，被告却未对地下舞厅出现的透水现象进行防水维修，造成我公司无法装修和经营。后我公司多次要求被告对通风设备进行安装，对防水进行维修，被告均拒绝，导致双方签订的承包合同无法履行，故请求：（一）解除我公司和被告于2011年3月21日签订的承包合同；（二）判令被告退还我公司保证金5万元、租金30万元。被告辩称，我公司夜总会在原告承包之前有人正常承包经营，不存在原告所讲的没有通风设备及墙面屋面透水的问题，双方签订合同后我公司即将场所交付原告经营，原告不进行经营系其自身原因造成，与我公司无关，我公司已完全履行合同义务，请求驳回原告的诉讼请求。经开庭审理本院认定的事实，（一）2011年3月21日，原、被告双方在签订的承包合同中约定，原告承包被告的太平洋之夜夜总会，承包经营期限为5年，承包经营每年60万元；合同签订之日，原告向被告交纳履行保证金5万元，交纳承包费30万元整，原告开始进行装修，装修期为3个月，装修期被告免收原告承包经营费（装修期自2011年4月1日起至2011年7月1日止）；自装修到期正式经营之日起，原告向被告交纳剩余承包费30万元整。以后承包期内原告每年向被告交纳承包费60万元，并于当年7月1日前一次性付清当年全年承包费。合同到期后，被告退回原告5万元保证金；原告需于2011年3月25前将装修规划、设计图纸及方案交被告审阅，经被告许可后，原告方可施工；原告应按被告同意的装修规划、设计图纸及方案进行装修。在装修过程中若有改动，需经被告同意；合同签订后日内，原、被告双方对太平洋之夜夜总会进行交接，并清点、登记原有物资设施。经双方协商，被告将原告不需用的设施设备撤走。可用设备等，双方共同签字确认并交付原告使用。原告负责对太平洋之夜夜总会进行重新装修，并购买所需设施设备；原告装修前，被告把供电电缆接到地下舞厅，把中央空调给、回水管进户到位，并达到正常使用的要求。被告要保证通风设施完好有效，下水管网畅通。墙面屋面如有透水现象，被告负责做好防水维修。原告经营期间，被告夜总会的主体设施设备要符合国家有关标准要求及安全、消防等法律、法规之规定；合同一经签订，不得随意变更或解除。因国家或上级政策发生重大变化及出现不可抗力的因素，经双方协商可修订、补充或解除本合同；原、被告双方均应严格履行本合同，如出现一方违约，则需负违约责任；由于原告经营不善，未能按合同约定履行应承担的义务，被告有权解除承包经营合同；原告如不能按时交纳承包经营费，则每拖一天按延交部分的千分之一向被告交纳滞纳金。30日内仍不能交纳，被告有权解除承包经营合同，追索原告尚欠承包费；如因被告违约，而需退还原告剩余的承包经营费，并承担由此给原告造成的损失。（二）上述合同签订当日，原告向被告交纳了保证金5万元及租金30万元。诉讼中，原告主张承包场所无通风设施，被告亦不能保证做到完好有效，墙面屋面严重透水，其向被告做过多次反映而未得到解决，被告否认。原告亦不能举证证实其向被告反映过上述情况。原告认为其未和被告间进行房屋交接，且未装修和经营，通风管道非其破坏。原告要求解除合同并主张被告未保证通风设施完整有效；主楼和裙楼连接处漏水也就是墙体透水导致地下室有水，而被告未进行防水处理。被告辩称合同约定装修由原告进行，故对原有设施的破坏系原告装修造成的；签订合同后原告即可按约定的装修期进行装修，而无需其公司再行房屋交接；其提供的场所符合交付条件，在原告承包之前姜利娜和高振宇均对其酒店地下1层进行过承包，并提供了和该2人签订的承包合同3份，姜利娜的承包期限为自2010年1月15日至2015年1月15日，姜振宇的承包期限为自2007年12月1日至2012年11月30日、承包地点为太平洋之夜夜总会，因2011年原告要求对地下层进行整体承包，其与上述承包者解除了合同。原告认为对上述合同的真实性无法确认，且与本案无关。（三）第一次庭审后，经本院现场查勘，房屋内已无沙发、电视之类的物资设备，原装修已基本拆除，部分房屋墙壁有潮湿现象。原告据此申请对经营场所是否有通风设施及墙面屋面是否严重透水及上述两问题若存在，是否可通过修补等方式解决进行了鉴定。本院委托山东省建筑工程质量监督检测测试中心进行鉴定，鉴定报告中的工程概况部分载明：酒店主楼15层、裙楼3层，地下1层。主楼地下室采用钢筋混凝土箱型基础，基础底板厚1800毫米，外墙厚450毫米,均采用标号为300号的自防水混凝土。鉴定结论为：1、地下室吊顶内有通风管道设施，因原装修的拆除，通风出口及部分管道缺失或破损，通风设施已长期停用；2、该地下室混凝土墙体没有透水现象，所有房间的墙面装修板均有不同程度潮湿现象，部分房间地面垫层潮湿。地下室潮湿主要是原卫生间渗漏、主楼与裙楼连接处进水以及地下室无除湿措施造成；3、该地下室潮湿问题可以通过更换卫生间给排水设施、检修主楼与裙楼连接处渗漏水点及防水做法，增设除湿设备及开通通风设施等维修方式解决。原告为本次鉴定，花费鉴定费4万元。原告对鉴定意见无异议。被告对鉴定意见第一、二项无异议，认为从该两项可看出通风管道存在且墙体亦无透水现象，第三条的结论已超出原告的申请范围，且仅是认为潮湿而非透水，潮湿并不是合同约定的其公司应当解决的问题。（四）庭审中，被告原反诉请求原告继续履行承包合同并支付承包租金共计60万元，后在本案中放弃该部分主张，表示将另案起诉。本院所确认的上述事实,有承包合同、收据、鉴定报告、发票，原、被告的工商登记材料等为证；还有原、被告的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。本院认为，本案原、被告于2011年3月21日签订的承包合同条款清楚、权利义务明确，应认定为合法有效。被告是发包人，原告是承包人。原告主张被告未按合同约定保证通风设施完好有效且墙面屋面有透水现象，但经鉴定通风设备存在且墙面屋面亦无透水现象。虽因原装修的拆除，通风出口及部分管道缺损或破损，但因原、被告双方在承包合同中约定由原告负责装修，故该缺损或破损应认定系由原告造成为宜。原告关于被告未向其交付场所之主张，根据合同约定双方仅需对原有物资设备进行清点登记，不需要的由被告负责撤走，可用的由双方签字确认后交原告使用，且根据现场情况看，房屋内无沙发、电视之类的物资设备，原装修已基本拆除。据此可认定双方间对沙发、电视等物资设备已进行实际交接，原告关于未交付场所之主张亦不成立。据此，被告已依约履行了合同义务。原告主张解除承包合同及退还保证金和租金无法律依据，亦与约不合，对其主张本院依法不予支持。被告关于不存在原告所讲的没有通风设备及墙面屋面透水的问题，双方签订合同后其公司即将场所交付原告经营，其已完全履约之辩解，与庭审查明的事实相符，对其辩解本院依法予以采纳。被告之反诉请求可另案主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：驳回原告烟台洪运建材有限公司对被告山东太平洋大酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费13300元、财产保全费2270元及鉴定费4万元，均由原告烟台洪运建材有限公司自行负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本共6份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  张岱松审 判 员  顾 磊人民陪审员  姜少琛二〇一四年九月十五日书 记 员  王 琳