吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）长民五终字第346号 上诉人（原审原告）长春公共交通（集团）有限责任公司东盛汽车公司，住所地长春市南关区大经路49号。 法定代表人董贵春，经理。 委托代理人张健铭，该公司职员。 被上诉人（原审被告）谭海阳，男，1957年5月7日出生，汉族，住长春市南关区。 委托代理人王卫国，吉林大华铭仁律师事务所律师。 上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司东盛汽车公司（以下简称公交公司）因与被上诉人谭海阳劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第2109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人公交公司的委托代理人张健铭，被上诉人谭海阳及其委托代理人王卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公交公司在原审时诉称，公交公司、谭海阳之间不存在劳动合同，也不形成事实上的劳动关系，谭海阳是公交公司雇佣的以小时计算报酬的非全日制用工人员。每周工作时间不超过24小时。谭海阳是公交公司的替班人员，在单位在岗职工无法正常工作的情况下，经谭海阳同意，代替公交公司的工作人员驾驶车辆。谭海阳没有指定的驾驶车辆，是否代班取决于双方之前是否达成一致意见，若谭海阳不同意代班，则公交公司不需要向谭海阳支付报酬。谭海阳不是公交公司雇佣的全日制员工，不受公交公司工作制度的制约。公交公司亦不对谭海阳的出勤进行考核，只需要谭海阳能按双方口头约定完成工作任务即可领取报酬。公交公司、谭海阳之间未形成劳动关系，在没有协商一致的情况下，公交公司不需要为谭海阳缴纳各类保险，且谭海阳已通过个人账户缴纳了养老保险，更加证明公交公司与谭海阳之间没有事实上的劳动关系。谭海阳的各类保险应当由其本人缴纳。谭海阳的仲裁请求项目已超过法律保护的时效，不应当予以保护。劳动争议申请仲裁的时效应该为一年，谭海阳索要因未签订劳动合同而需要支付双倍工资已超一年的仲裁时效，此仲裁请求不应予以支持。故请求法院确认公交公司与谭海阳之间不存在劳动关系；公交公司不应向谭海阳支付未签订合同劳动合同的二倍工资差额44500.50元人民币（下同）且不应为谭海阳补缴养老、失业保险；诉讼费用由谭海阳承担。 谭海阳在原审时辩称，谭海阳自2011年8月20日应招到公交公司处工作，任225路公交司机，始终驾驶吉AC1811号公交客车。2012年9月21日，谭海阳因工资发生争议，公交公司将谭海阳辞退。谭海阳在公交公司处工作达13个月时间，没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，且已经长春市劳动人事争议仲裁委确认。谭海阳根本不是公交公司雇佣的以小时计算报酬的非全日制用工人员。事实上谭海阳每天都要完成6次往返，每次往返均需2个多小时，每天工作时间已达12小时之多，早已超过非全日制用工每周24小时的2.5倍。谭海阳申请的仲裁请求事项符合法律规定，并没有超过诉讼时效。谭海阳被辞退的时间为2012年9月21日，而谭海阳于2012年10月9日向劳动人事争议仲裁委员会投诉，经过2个月时间，仲裁委找公交公司调解，公交公司拒不到庭，无奈谭海阳才于2013年1月5日正式向长春市劳动争议仲裁委提出仲裁申请。无论从哪个时间看，谭海阳都没有超过诉讼时效。 原审法院经审理查明，谭海阳于2011年8月份到公交公司处工作，任225路公交车司机一职，并于2012年9月离职。公交公司与谭海阳之间形成事实上的劳动关系，期间公交公司未与谭海阳签订劳动合同。长春市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月27日作出的长劳人仲裁字（2013）第115号仲裁裁决书，裁决：一、公交公司在扣除谭海阳事故责任款9096.76元后，于裁决生效之日起十五日内支付谭海阳2012年8、9月份工资及安全风险保证金差额3250.24元；二、公交公司自裁决生效之日起十五日内支付谭海阳未签订劳动合同的二倍工资差额44500.50元；三、公交公司自裁决生效之日起十五日内为谭海阳补缴2011年8月至2012年9月的养老、失业保险费，具体补缴数额以长春市社会保险局核定为准，其中个人缴费部分由谭海阳自行承担；四、对双方当事人的其他仲裁请求不予支持。 原审法院认为，公交公司请求确认公交公司、谭海阳之间不存在劳动关系，并依此主张公交公司不应向谭海阳支付未签订劳动合同的二倍工资差额44500.50元且不应为谭海阳补缴养老、失业保险。根据“谁主张、谁举证”的原则，公交公司应提供相应的证据予以证实。庭审中，公交公司虽提交了行车作业计划、正式员工工资证明及工资卡、工资条，但未能提供与谭海阳有关的工资证明及行车作业计划。审理中，经原审释明，公交公司明确由谭海阳驾驶的吉AC1811号225路公交车并无固定司机，且公交公司仅口述其与谭海阳系非全日制用工关系，并未提交相应证据予以证明，故对公交公司的诉请不予支持。关于公交公司提出的养老保险、失业保险，因不在法院受理范围内，公交公司、谭海阳可向相关行政部门主张。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、公交公司在扣除谭海阳事故责任款9096.76元后，于判决生效之日起立即支付谭海阳2012年8、9月份工资及安全风险保证金差额3250.24元（7347元＋5000元-9096.76元）；二、公交公司自判决生效之日起立即支付谭海阳未签订劳动合同的二倍工资差额44500.50元（186元×21.75×11个月）；三、驳回公交公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由公交公司负担。 宣判后，公交公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，重新审理做出公正判决。主要上诉理由为：1.原审程序违法，违反处分原则，仲裁裁决第一项我方没有起诉，原审判项中确定此内容是错误的。2.公交公司和谭海阳是雇佣关系不是劳动关系，公交公司无需向谭海阳支付未签书面劳动合同的二倍工资，且谭海阳有4个月未工作，此4个月单位未给其开工资。 被上诉谭海阳二审辩称，原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，谭海阳在原审开庭中自认其五、六月和七月半个月未到公交公司上班，而谭海阳在二审期间自认两个月未上班，又在二审开庭时自认一个半月未到公交公司上班。谭海阳在仲裁阶段向公交公司主张返还安全保证金5000元和2012年8、9月的工资7347元，仲裁委予以支持。 本院认为，1.关于公交公司提出原审程序违法的上诉请求。谭海阳在仲裁阶段已经向公交公司提出返还安全保证金5000元和2012年8、9月的工资7347元的请求。长春市劳动人事争议仲裁委员会依据谭海阳的请求作出了裁决，即裁决书第一项：公交公司在扣除谭海阳事故责任款9096.76元后，于裁决生效之日起十五日内支付谭海阳2012年8、9月份工资及安全风险保证金差额3250.24元。公交公司收到该仲裁裁决后未对裁决书的第一项提起诉讼，视为认可该项裁决内容，因该项仲裁裁决具有实体执行内容，原审判决公交公司支付谭海阳2012年8、9月份工资及安全风险保证金差额3250.24元并无不当，故对公交公司的此项上诉请求不予支持。2.关于公交公司提出双方系雇佣关系不应支付谭海阳未签书面劳动合同二倍工资的上诉请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。公交公司主张其与谭海阳系雇佣关系，谭海阳对此不予认可，而公交公司未提供证据证明其事实主张，应承担举证不能的法律后果。公交公司主张2012年4月1日至2012年7月31日间谭海阳未上班，对此谭海阳亦不予认可，公交公司亦未提供充分证据予以证明其事实主张，亦应承担举证不能的法律后果，故对公交公司的此项上诉请求不予支持。关于谭海阳实际工作的时间，谭海阳在一审庭审中自认两个半月未上班，虽其在二审庭审又对未上班的时间做出了变更，但未提供证据加以证明，应以其在一审庭审中首次自认为准。公交公司与谭海阳对未上班期间单位不发放工资的事实均予认可，故5月、6月及7月的半个月不应支付二倍工资差额。原审判决公交公司给付谭海阳11个月的二倍工资计算有误，应予以纠正，应自其工作之日起的次月按照其实际工作时间计算二倍工资，即按8.5个月计算。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持长春市南关区人民法院（2013）南民初字第2109号民事判决第一项； 二、变更长春市南关区人民法院（2013）南民初字第2109号民事判决第二项为“上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司东盛汽车公司自本判决生效之日起立即支付被上诉人谭海阳未签订劳动合同的二倍工资差额34386.75元（186元×21.75×8.5个月）”； 三、撤销长春市南关区人民法院（2013）南民初字第2109号民事判决第三项； 四、驳回上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司东盛汽车公司的其他诉讼请求。 如果上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司东盛汽车公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计20元，均由上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司东盛汽车公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李立娟 审 判 员  陈太云 代理审判员  邵明福 二o一四年九月二十二日 书 记 员  梁 明