安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖08民终397号上诉人（原审原告）：安徽省桐城市人民医院,住所地安徽省桐城市西大街**号。法定代表人：程银安，院长。委托代理人：赵冰，安徽同合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽明珠建设项目管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华世家A区商办3号楼三楼。法定代表人：吴建超，经理。委托代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。委托代理人：杨志国，安徽枞川律师事务所律师。原审被告：桐城市皖中建筑安装工程有限公司，住所地安徽省桐城市居巢路。法定代表人：黄柏林，经理。上诉人安徽省桐城市人民医院（以下简称桐城市人民医院）因与被上诉人安徽明珠建设项目管理有限公司（以下简称明珠公司）、原审被告桐城市皖中建筑安装工程有限公司（以下简称皖中建司）财会服务合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院(2014)桐民一初字第01571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人桐城市人民医院的委托代理人赵冰、被上诉人明珠公司的委托代理人杨志国到庭参加诉讼，被上诉人皖中建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年8月21日，桐城市人民医院与皖中建司签订《建设工程施工合同》一份，约定：皖中建司承包桐城市人民医院内科住院部大楼工程，总价款14109951元。在大楼施工过程中，桐城市人民医院与皖中建司又补签大楼装饰合同，将大楼装饰工程继续交由皖中建司施工。双方在第47条补充条款中约定：1、钢材、水泥价格按同期信息价进行调整。2、设计变更按实际发生量进行调整。结算方法执行本次招标文件，同增同减。但该条中“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”的笔迹与前面文字明显不同。2011年7月26日桐城市人民医院与明珠公司签订《建设工程业务约定书》一份，约定：1、明珠公司对桐城市人民医院负责建设的内科楼主体、水电、消防安装、附属配套工程及其他基础设施等相关建设工程进行编制预算及决算审计。2、桐城市人民医院有义务及时为明珠公司的工作提供其所要求的全部决算资料和其他有关资料等。3、约定明珠公司的收费方式为“审计核减项目按核减额的6%收取”。该约定书的通用条款中约定了“因受托人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）”。2012年1月5日，明珠公司向桐城市人民医院提交了《工程造价审核报告书》，该报告书中所附的《建设工程施工合同》复印件第47条补充条款是“1、钢材、水泥价格按同期信息价进行调整。2、设计变更按实际发生量进行调整。”并没有“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”的文字。桐城市人民医院接收了明珠公司提交的《工程造价审核报告书》全部材料，未提出异议；并且对该报告书审核验证的定案金额和核减金额予以签字盖章认可。明珠公司、皖中建司也在审核验证定案表上签字盖章予以认可。桐城市人民医院根据该报告书向皖中建司、明珠公司支付了工程款和审核服务费用。2012年9月，桐城市审计局根据法律规定，对桐城市人民医院原法定代表人汪革新同志任职期间经济责任履行情况进行审计，于2012年11月5日作出桐审经责报（2012）11号《审计报告》，指出：根据市人民医院内科住院大楼施工合同第47条，补充条款约定“设计变更按实际发生量进行调整，结算方法执行本次招标文件同增同减”，招标文件约定“合同价为标底价的86%，即总价下浮系数为14%”。在结算时对于增减工程量应执行同比下浮系数，原审核单位未严格执行此条款，按原审核报告所列的土建取费计算，少核减工程款475192.24元。2014年7月9日，桐城市人民医院据此诉至法院，要求明珠公司、皖中建司赔偿其损失475192.24元。审理中，桐城市人民医院明确表示要求法院按财会服务合同纠纷处理本案，并且桐城市人民医院当庭承认“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”的文字系后来添加上的。原审法院认为，本案的争议焦点：1、桐城市人民医院提交给明珠公司的合同上是否有“设计变更按实际发生量进行调整，结算方法执行本次招标文件同增同减”的文字的问题。2、皖中建司是否是本案适格的被告。3、桐城市人民医院的起诉是否已超过诉讼时效。4、明珠公司、皖中建司是否应当承担赔偿责任。1、对于桐城市人民医院提交给明珠公司的合同上是否有“设计变更按实际发生量进行调整，结算方法执行本次招标文件同增同减”的文字的问题。根据桐城市人民医院当庭提交的《建设工程施工合同》原件，第47条补充条款中“设计变更按实际发生量进行调整，结算方法执行本次招标文件同增同减”的文字，笔迹明显与前面字体不符。桐城市人民医院也当庭承认，该句话系后来添加上去的。故对该句话系后来添加的事实依法予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。桐城市人民医院主张该句话是在2009年与皖中建司签订《建设工程施工合同》现场添加的，但桐城市人民医院当庭提交的、经过其认可的《工程造价审核报告书》中所含的《建设工程施工合同》复印件中并没有这句话，且皖中建司也当庭否认该事实，故桐城市人民医院对该句话的形成时间负有举证责任。由于桐城市人民医院在举证期限内未提供证据证明其合同原件中该句话的形成时间，也未提供其他证据与其提供的合同相互印证；在第二次开庭时，桐城市人民医院亦未提交其他证据与该事实相互印证，故对桐城市人民医院该主张不予认定，桐城市人民医院应当承担举证不能的法律后果。2、对于皖中建司是否是本案适格的被告的问题。本案中，桐城市人民医院当庭表示要求法院按财会服务合同纠纷处理本案。根据合同相对性原则，皖中建司不是财会服务合同的主体，故皖中建司不是本案适格的被告。故对于被告皖中建司认为其不是适格被告的抗辩意见，依法予以采信。3、对于桐城市人民医院的起诉是否已超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。第一百三十七条的规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告直至2012年11月5日桐城市审计局作出审计，认为原审核单位少核减工程款475192.24元时，才认为其权利受到侵害，要求赔偿损失，故桐城市人民医院的诉讼时效应当自2012年11月5日开始计算，至2014年7月9日桐城市人民医院提起诉讼时止，桐城市人民医院起诉并未超过诉讼时效。故对该抗辩意见依法不予采信。4、对于明珠公司、皖中建司是否应当承担赔偿责任的问题。鉴于桐城市人民医院选择要求法院按照财会服务合同纠纷处理本案，本案属于合同纠纷，当事人应当承担的是违约责任而不是侵权赔偿责任。由于皖中建司不是本案适格的被告，故皖中建司不承担违约赔偿责任。对于明珠公司是否承担违约赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，明珠公司于2012年1月5日向桐城市人民医院提交了《工程造价审核报告书》，该报告书中《建设工程施工合同》复印件上并没有“设计变更按实际发生量进行调整，结算方法执行本次招标文件同增同减”的文字，桐城市人民医院在接收该报告书时并未提出异议，且桐城市人民医院对于明珠公司的审核结果予以签字盖章认可。说明此时，桐城市人民医院对该合同中没有该句话的内容是认可的，其权利并未受到侵害。明珠公司按照合同的约定全面履行了自己的义务，提供了服务，并且得到了桐城市人民医院的认可，故明珠公司不承担违约赔偿责任。且桐城市人民医院当庭承认《建设工程施工合同》原件中的该句话系后来添加的，由于桐城市人民医院未提供证据证明该句话添加的时间是在其提供《建设工程施工合同》给明珠公司之前，故桐城市人民医院应当承担举证不能的法律后果。故对于桐城市人民医院要求明珠公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,原审法院判决如下:驳回原告安徽省桐城市人民医院诉讼请求。案件受理费8428元，由原告安徽省桐城市人民医院负担。宣判后，桐城市人民医院不服，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审认定：2012年1月5日明珠公司向桐城市人民医院提交了《工程造价审核报告书》，该报告书中所附的《建设工程施工合同》复印件第47条补充条款“1、钢材、水泥价格按同期信息价调整。2、设计变更按实际发生量进行调整。”并没有“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”的文字。上诉人接受了该材料，未提出异议。该部分认定事实不清。2、一审认定：桐城市人民医院当庭承认“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”的文字系后来添加上的。该部分认定事实不清。因为原件上“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”这句话笔迹与前面“1、钢材、水泥价格按同期信息价调整。2、设计变更按实际发生量进行调整。”笔迹不同，经桐城市人民医院了解，“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”这句话是皖中建司项目经理当时加上去的，在桐城市住建局、质监站等部门均有备案可查，是《建设工程施工合同》签字时同时加上去的。一审对该事实不加审查导致认定事实不清。二、一审认定桐城市人民医院举证不能，没有事实和法律依据。1、一审桐城市人民医院提交的是《建设工程施工合同》原件，根据该合同第28页第46.1条规定：本合同正本两份，具有同等效力，由发包人承包人分别保存一份。第46.2条规定：本合同副本份数，由双方根据需要在专用条款内约定。合同第41页第46.1条规定：双方约定合同副本份数8份。皖中建司不承认双方《建设工程施工合同》上有“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”的文字，法庭完全可以要求皖中建司提供其持有的《建设工程施工合同》原件加以比对，所有争议事实就一清二楚，现原审判决要求桐城市人民医院提供原件上文字的形成时间，没有任何道理。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。同时证据规则第七十三条也规定了对事实证据认定的盖然性规定，即明珠公司在接受桐城市人民医院委托审核业务后，应当审查被审计工程材料原件。明珠公司没有提交任何反驳证据，一审仅仅凭其辩解认定上诉人举证不能，违反了法律规定。3、明珠公司审核报告造成了国有资产损失475192.24元，一审有义务对该损失的形成原因进行审查，且第一次开庭后桐城市人民医院向桐城市公安局报案，要求查明是谁造假，骗取巨额财产，该报案材料至今仍在公安机关经侦大队。综上，请求撤销原判，改判明珠公司赔偿桐城市人民医院损失475192.24元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。明珠公司辩称：1、明珠公司提交的工程审核验证报告系桐城市人民医院确认并已经盖章的，桐城市人民医院对审核的结果是予以认可的。2、关于“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”系后来添加的，根据桐城市人民医院在原审法院庭审时出具的证据和提交的证据复印件是不一致的，同时桐城市人民医院在原审开庭时也对添加的事实予以认可，故该同增同减的约定是无效的。3、本案并没有涉及公安的刑事案件，公安部门没有予以立案侦查。综上原审法院判决有事实与法律依据，应当驳回桐城市人民医院的上诉请求。皖中建司未到庭发表答辩意见。二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。桐城市人民医院申请复核如下证据：一、1、《建设工程施工合同》（原审卷宗第74页-80页）；2、《工程造价审核报告书附件》最后一页即原审卷宗第97页，证明目的：一审对该部分事实认定不清。建设工程施工合同形成时间是2009年8月21日，该原件上第41页第47条第2款上有“结算方法执行本次招标文件，同增同减。”而工程造价审核报告书形成时间是2012年1月5日，该报告书附件最后一页第47条第2款上没有这句话。从复印件的下划线上看有人为刮擦的痕迹即下划线不连续。一审对该事实没有调查。二、内科住院楼工程结算资料移交表（原审卷宗第91页）、内科住院楼装饰工程合同及部分主材价格确认表（原审卷宗103页），证明目的：上述资料在跟施工方桐城市皖中建筑安装工程有限公司决算审计时桐城市人民医院移交给审计单位安徽明珠建设项目管理有限公司的是原件，证明安徽明珠建设项目管理有限公司故意伪造复印件。违反了合同约定，损害上诉人利益也就是国有资产利益，应当承担相应的法律责任包括赔偿责任。明珠公司质证认为：一、第一份复核材料同原审质证意见。补充该两组证据形成的时间是不一致的，关于同增同减的文字表述，也是不一致的。足以说明桐城市人民医院提交的证据之间相互矛盾，达不到证明目的。二、对第二份复核材料跟本案无关联性，也达不到上述证明目的。明珠公司对原审证据无新的复核意见。对原审证据，本院认证意见同于原审，二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本院二审争议焦点为安徽省桐城市人民医院要求安徽明珠建设项目管理有限公司赔偿其损失475192.24元有无事实及法律依据，能否得到支持。当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，桐城市人民医院与明珠公司签订《建设工程业务约定书》，该约定书中约定甲方（即桐城市人民医院）的义务有及时为乙方（即明珠公司）的工作提供其所要求的全部决算资料和其他有关资料。根据该合同约定，明珠公司进行决算审计的资料均由桐城市人民医院提供，明珠公司根据合同约定完成决算审计出具《工程造价审核报告书》，桐城市人民医院主张该报告书中所附的《建设工程施工合同》复印件第47条补充条款中没有“结算方法执行本次招标文件，同增同减”的文字，其在接收该报告时未提出异议，且桐城市人民医院在《内科住院楼工程决算资料移交表》中的资料名称部分仅写有合同，提交给明珠公司的材料亦没有留存备份，桐城市人民医院主张其提供给明珠公司的《建设工程施工合同》中第47条补充条款中含有“结算方法执行本次招标文件，同增同减”的文字证据不足，应承担举证不能的法律后果，桐城市人民医院据此认定明珠公司未按合同约定完成决算审计依据不足，对其要求明珠公司赔偿损失的上诉请求，本院依法不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8428元，由上诉人桐城市人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  周大庆审 判 员  马 骥代理审判员  严 正二〇一六年四月十三日书 记 员  吴海燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。