张胜林与新疆农资（集团）有限责任公司石河子分公司、新疆农资（集团）有限责任公司买卖合同纠纷案二 审 民 事 判 决 书新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民事判决书（2014）新兵民二终字第00016号上诉人（原审原告）：张胜林，贵州开磷化肥有限责任公司驻新疆的业务员。委托代理人：邵建勇，新疆百丰天圆律师事务所律师。委托代理人：李国辉，新疆百丰天圆律师事务所律师被上诉人（原审被告）：新疆农资（集团）有限责任公司石河子分公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北中区274栋（城区工商分局*楼）。负责人：尹君，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：新疆农资（集团）有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中山路*号。法定代表人：孙景太，该公司董事长。委托代理人：张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。委托代理人：曲小勇，新疆瑞诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）张胜林因与被上诉人（原审被告）新疆农资（集团）有限责任公司石河子分公司（以下简称农资石河子分公司）、新疆农资（集团）有限责任公司（以下简称农资公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2014年3月13日作出（2011）兵八民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人张胜林的委托代理人邵建勇、李国辉，被上诉人农资公司的委托代理人张大庆、曲小勇，被上诉人农资石河子分公司的负责人尹君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2008年3月，原告张胜林与崔燕（又名崔晓雪）达成口头化肥购买协议，并陆续向崔燕预付款项。之后，崔燕向张胜林发送了部分化肥，同年4月22日，张胜林与崔晓雪（崔燕）达成退款协议，内容为：经甲（张胜林）、乙（崔燕）双方购销化肥（二铵）过程中，由于乙方货源紧张，不能及时给甲方供应，经甲、乙双方友好协议，乙方可按甲方要求约定于2008年4月23日下午4：00前，退还甲方资金共计278750元。次日，原告与崔晓雪（崔燕）达成发货协议书，内容为：经甲（张胜林）、乙（崔燕）双方约定，现乙方答应甲方在2008年4月23日于2008年4月30日内提完美农或楚星二铵共计200吨。两份协议达成后，双方并未实际履行。原告诉至法院要求二被上诉人返还化肥预付款830400元，一审庭审中原告将给付利息161928元的诉讼请求变更为279325元。一审另查明，该院（2013）兵八刑初字第5号刑事判决书认定：2008年3月，被害人张胜林（即本案原告）经他人介绍认识了被告人崔燕，其称有便宜化肥销售，张胜林即先后向崔燕支付化肥预付款1542500元，后崔燕仅向张胜林提供了部分化肥。截至案发时，被告人崔燕共骗取张胜林预付款830400元。一审法院认为：该案争议焦点是二被告是否应向原告承担返还货款830400元及赔偿欠款利息279325元的民事责任，其取决于双方是否有买卖关系。从原告提供的证据分析，发货协议和退款协议均是原告与崔晓雪（崔燕）所签，并无二被告的签字或公章，这两份协议只能反映原告与崔晓雪（崔燕）之间有买卖关系，不能得出原告和二被告之间是买卖关系的结论；原告提供的销货票上虽然写着被告农资公司的名称，但所盖印章并非是被告农资公司的，因此也不能由此确定原告与二被告之间是买卖关系；原告提交的新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2008）新兵民二终字第34号民事判决，仅能证明该案件的情况，该案与本案之间没有关联性，不能作为本案的证据使用；原告提供的农资公司农佳乐连锁三店的营业执照，该店的负责人是尹君，并不是崔晓雪（崔燕），且该院（2013）兵八刑初字第5号刑事判决已认定，崔燕是以个人名义在特许经营区域以外的地方采购和销售化肥，其行为属个人行为，与被告无关，因此也无法确定原告与二被告之间存在买卖关系。综上，原告提供的证据均无法证实其与二被告之间存在买卖货（化）肥的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告要求二被告承担返还货款及赔偿利息损失责任的诉讼请求缺乏事实依据，其主张该院不予支持。二被告不承担民事责任的抗辩理由成立，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，该院判决：一、驳回原告张胜林对被告新疆农资（集团）有限责任公司石河子分公司的诉讼请求；二、驳回原告张胜林对被告新疆农资（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13911元，送达费90元，合计14001元（原告已交纳），由原告张胜林负担。原审原告张胜林不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决。二、改判被上诉人农资公司、农资石河子分公司返还上诉人张胜林化肥款635256元，欠款利息216781元（2008年3月26日至2014年1月25日，即635256元×4.875‰×70个月），共计852037元。3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用、邮寄送达费。其上诉理由为：一、一审法院认定事实错误。（一）农佳乐连锁三店是农资石河子分公司的下设机构。1、2007年2月，赵某某与农资石河子分公司聘用合同期满后，农佳乐连锁三店就实际由崔燕在经营，2008年3月，石河子分公司与崔燕签订了特许加盟合同，约定农佳乐连锁三店使用农佳乐店名称及标识牌，从事销售化肥活动。石河子分公司对崔燕在合同上加盖的农佳乐连锁店直营1110收发货专用章并未提出是私刻或不允许使用的异议，说明其对该印章的真实性无异议，而该印章与销货票上的印章一致，故应确认该销货票系农资公司印制，收发货专用章、现金收讫章是农资公司刻制、使用的客观事实。2、根据公安机关现场搜集、拍照的农佳乐连锁店经营场所标识照片、收发货专用章，应确认农佳乐连锁三店的经营场所在石河子炮台镇迎宾路南社区，该店所挂标识牌仍为农资公司农佳乐连锁店，直营1110。3、工商档案表明农资石河子分公司、农佳乐连锁三店是农资公司出资设立的不具有法人资格的直营分支机构。（二）崔燕是农佳乐连锁三店的实际经营人，其经营行为系履行农资公司工作人员的职务行为。理由是：1、农资公司报案材料中陈述崔燕是其下属加盟店即农佳乐连锁三店的店长；农资石河子分公司石河子片区负责人雷某某、苏某某及经营农佳乐连锁三店的前任负责人赵某某均在公安机关证实2007年该公司给崔燕经营的农佳乐连锁三店提供了营业执照、危险化学品经营许可证、收发货专用章。2、农资公司与崔燕的签订的加盟合同及对账单证明崔燕就是连锁三店的实际负责人和经营人，对账说明就是农资公司与直营人崔燕的对账凭证。3、崔燕给顾客出示了其所经营的农佳乐连锁三店的营业执照，经营中使用了抬头名称为农资公司的销货票，并加盖有农资公司乌鲁木齐配送中心化肥销售章。4、崔燕是农佳乐连锁三店的实际经营人，其经营行为系履行农资公司工作人员的职务行为这一事实已为新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2008）新兵民二终字第00034号民事判决确认。二、一审法院适用法律错误。本案中与张胜林口头订立并部分履行的化肥买卖合同的农佳乐连锁三店的店长崔燕是以农资石河子分公司农佳乐连锁直营的名义对外经营化肥业务的，从形式上看其经营行为事实上得到农资公司的授权和认可。根据《公司法》第十四条第一款的规定，农资公司应对其分支机构农佳乐连锁三店经营期间对外产生的债务承担民事责任。一审法院认定崔燕的行为属个人行为，判决两被上诉人不承担民事责任有违事实和法律。农资公司答辩称：我公司从未与上诉人张胜林签订过书面或口头协议，双方不存在化肥买卖关系。本案所涉化肥交易都是张胜林与崔燕的交易，完全是崔燕本人的个人行为。崔燕不是我公司的下属职工，我方也没有给崔燕任何委托，故该交易与我公司无法律关系，且张胜林也已在崔燕诈骗案件中受偿。请求驳回上诉人张胜林要求农资公司和农资石河子分公司承担责任的诉讼请求。农资石河子分公司的答辩意见与农资公司的答辩意见一致，请求驳回张胜林的上诉。二审经审理查明的基本事实与一审查明的基本事实相一致。二审另查明，1、二审庭审中双方举证、质证和本院认证情况如下。第一，张胜林举证和被上诉人质证情况：二审庭审中，上诉人张胜林除主张崔燕的行为是履行农资公司工作人员的职务行为外，还认为即使崔燕的行为未得到被上诉人的授权，不是职务行为，其经营行为也对被上诉人构成表见代理，应由农资公司承担民事责任，并提交了源自本院审结的上诉人李某某与二被上诉人及农佳乐连锁三店买卖合同纠纷上诉案（以下简称李某某上诉案，案号：（2008）新兵民二终字第00034号）的部分证据材料复印件予以证实。首先，张胜林在拟证明崔燕系职务行为方面除一审已提交的农佳乐连锁三店营业执照，崔燕与张胜林签订的发货协议书、退款协议及农资公司销货票外，二审还提交有以下主要证据：（1）农资公司向公安机关的报案材料和说明，拟证实农资公司认可崔燕是其下属加盟店即农佳乐连锁三店的店长与实际经营人；（2）农资公司对赵某某的聘用合同，拟证实赵某某是在农资公司履职的工作人员。（3）赵某某出具的证明，拟证实从2005年开始农资石河子分公司的负责人尹君就知道崔燕是以农佳乐连锁三店实际经营者的身份进行经营。（4）农资公司与崔晓燕签订的加盟合同，拟证实农资公司确认崔燕是农佳乐连锁三店的实际经营者。（5）新疆沙湾县公证处出具的（2008）新沙证字第41号公证书所附现场记录和照片，拟证明农佳乐连锁三店实际位置在炮台镇，悬挂有农资公司的牌照和经营手续，崔燕是以该店的实际经营者身份从事买卖活动。（6）农佳乐连锁三店的营业执照与危险化学品经营许可证、农佳乐连锁店直营1110收发货印章印模的复印件，拟证实崔燕持有上述证照及印章从事经营活动。（7）农资公司石河子的配送中心与农佳乐连锁三店直营店2006年4月7日的对帐单，拟证明农佳乐连锁三店实际经营者就是崔燕。（8）2010年10月15日一审法院对崔燕诈骗案的开庭审理笔录，拟证明崔燕认可所有经营手续都是农资公司石河子分公司交给她作为履约发货的收据。（9）农资公司运单，拟证明崔燕拿着农资石河子分公司交付给崔燕的相关运单并以分公司调度员的身份进行发货。崔燕的签字并盖有农资公司乌鲁木齐配送中心印章的农资公司运单五份、盖有收发货专用章的入库单两份，拟证明崔燕拿着农资石河子分公司交付给崔燕的运单和入库单并以分公司调度员的身份发货，说明崔燕为表见代理和职务行为。其次，张胜林在拟证明表见代理方面提交的主要证据有：（1）农佳乐连锁三店的营业执照、危险化学品物品许可证、收发货印章印模的复印件，拟证实崔晓雪持有上述证照及印章从事经营活动。（2）新疆沙湾县公证处出具的（2008）新沙证字第41号公证书，拟证明崔晓雪在农佳乐连锁三店从事经营活动状况。（3）一审法院于2011年1月19日开庭审理崔燕诈骗案的庭审笔录中崔燕回答公诉人发问内容，拟证明农佳乐连锁三店是赵某某交给崔燕的，所持的以尹君为负责人的营业执照和手续是尹君办的，收发货专用章、危险化学品许可证也都是农资石河子分公司工作人员雷某某交给崔燕的，崔燕就是该连锁三店的实际经营人。故崔燕在农佳乐场所、持农佳乐经营手续、用农佳乐票据进行经营收款，对农资公司构成表见代理。农资公司质证意见：认可张胜林所提交的农资公司的说明及向公安机关的报案材料、赵某某的聘用合同、崔燕的加盟合同及农佳乐连锁三店的营业执照、危险化学品经营许可证复印件、石河子分公司的运单的真实性、合法性，但不认可关联性；不认可上述赵某某的证言、公证书内容及崔燕供述的真实性、合法性和关联性。理由是：（1）农资公司下属农佳乐连锁三店的负责人是尹君，与崔燕无关系。崔燕不是我公司职工，其行为不代表我公司。因当时我公司与崔燕没有任何法律关系，为赶快让崔燕把钱收回来才于2008年4月签订的加盟合同，故我方5月份报案时认可崔燕是店长。报案材料、说明和加盟合同不能证明崔燕是我公司业务员。（2）我方与赵某某签订的聘用合同可证明，如果成为我公司业务员是需签订合同，而崔燕并未与我公司签订聘用合同。（3）农佳乐连锁三店的营业执照、危险化学品经营许可证是我公司在侦查阶段交出去的，与崔燕没关系。公安机关现场搜查时该店也没有悬挂任何营业执照。不认可崔燕的手续与公章都是我公司交给崔燕的。（4）赵某某的证词和崔燕关于其持有我公司交付的连锁三店的营业执照、收发货专用章及危险化学品经营许可证的供述只是其个人说法，不真实，且并未被生效刑事判决确认，没有证明力，不应采信。（5）沙湾县公证处出具的公证书载明的拍照地点不是农佳乐连锁三店所在地炮台镇，其内容不真实。（6）2006年4月7日的对帐单是崔燕从我公司进化肥的欠款帐单，正好说明崔燕个人与我方无隶属关系，而是买卖关系。（8）农资公司运单上写的“个体崔晓雪121团”即证明崔晓雪（崔燕）只是我公司的一个买方客户而已，谁来提货我方让谁签字，不能说明崔燕与我公司有身份关系。农资公司从未与张胜林签订过书面与口头的协议，本案所涉的化肥交易都是张胜林与崔燕的交易，完全是崔燕个人行为。崔燕不是农资公司下属职工，其经营行为既不属履行农资公司职务行为，也不对农资公司构成表见代理。请求驳回上诉人张胜林要求农资公司和农资石河子分公司承担责任的诉讼请求。农资石河子分公司的质证意见与农资公司的质证意见一致。第二，农资公司举证和张胜林质证情况：农资公司于一审庭审提交了一审法院审理崔燕诈骗案作出的（2013）兵八刑初字第5号刑事判决书，拟证实在2007年2月至2008年3月间，崔燕与农资公司未签订任何形式的合同，其诈骗行为是个人行为，与农资公司无关，张胜林应向崔燕追赃。农资公司于二审提交的主要证据是：（1）本院（2014）新兵民监字第00004号民事裁定书，拟证实本院审理李某某与本案二被上诉人等买卖合同纠纷上诉案作出的（2008）新兵民二终字第00034号民事判决已于2014年1月28日由本院提审，故该案的相关事实证据不能作为证据使用。（2）“开磷”牌磷酸二铵独家经销协议，拟证实农资公司和贵州开磷化肥有限责任公司于2007年8月29日签订了经销协议，农资公司是该公司所生产化肥的经销方，而张胜林系该公司驻新疆业务员，故其知道农佳乐连锁店的经营模式。农资石河子分公司认可农资公司的举证及其主张，其二审未提交证据。张胜林质证意见：认可上述刑事判决书、民事裁定书的真实性；农资公司提交的“开磷牌磷酸二铵独家经销协议”因系复印件，对其真实性不予认可，认可张胜林系化肥生产企业开磷公司驻新疆奎屯分销点业务员的身份。同时，张胜林认为，虽然崔燕个人构成诈骗犯罪，但上述案件审理中的民事证据足以证实崔燕是以农佳乐连锁三店的名义进行经营，故农资公司仍应承担本案民事责任。第三，综合双方举证、质证情况，本院认证如下：对张胜林所提交的农资公司的说明、报案材料、赵某某的聘用合同、崔燕的加盟合同及农佳乐连锁三店的营业执照、危险化学品经营许可证复印件、石河子分公司的运单、对帐单的真实性，被上诉人予以认可，故本院对其真实性予以确认；因上述证据与（2013）兵八刑初字第5号刑事判决认定的事实及证据相互印证，可以确认张胜林关于崔燕是农家乐连锁三店的实际经营人的主张成立，但不能确认其关于崔燕是农佳乐连锁三店的负责人以及崔燕是以农佳乐连锁三店的名义与其进行本案化肥买卖交易的主张，对该问题应结合相关事实和法律规定审理。农资公司提交的（2013）兵八刑初字第5号刑事判决书和（2014）新兵民监字第00004号民事裁定书，可以证实农资公司关于在2007年2月至2008年3月间，崔燕与农资公司未签订任何形式的合同的主张，但不能直接证实其与张胜林之间的化肥买卖交易与农资公司无法律关系；同时，农资公司关于本院已提审李某某上诉案的相关事实证据不能作为民事案件的证据使用的抗辩理由因无法律依据，不能成立。虽然农资公司提交的《“开磷”牌磷酸二铵独家经销协议》因系复印件，张胜林不予认可，本院不能确认该经销协议的真实性，不能直接证明张胜林知道农资公司农佳乐连锁店的经营模式，但通过质证，可以确认张胜林确系贵州开磷化肥有限责任公司驻新疆的业务人员。2、已生效的崔燕诈骗案刑事判决即（2013）兵八刑初字第5号刑事判决认定，2005年2月至2007年2月，农资石河子分公司与赵某某签订合同，聘用赵某某为农佳乐连锁三店的农资销售人员，该分公司将农佳乐连锁三店营业执照、危险化学品经营许可证、收发货物专用章提供给了赵某某。2005年6月崔燕开始与赵某某共同在农佳乐连锁三店经营化肥等农资产品。2006年赵某某将该店交由崔燕经营至2008年4月崔燕诈骗案案发。2007年2月20日合同期满后，赵某某未再与农资石河子分公司续签合同。2008年4月农资石河子分公司与崔燕签订了农资公司农佳乐连锁经营特许（加盟）合同，合同期限为一年，双方约定将签订合同的时间提前至2008年3月。3、二审庭审中，张胜林以崔燕诈骗案审理终结后，其获得退赔赃款195144元为由，将其原诉请的本金数额由830400元变更为635256元，并主张欠款利息216781元（2008年3月26日至2014年1月25日，即635256元×4.875‰×70个月），本息共计852037元。4、本案中，张胜林陆续向崔燕的个人银行卡打款作为购买化肥的预付款后，双方就化肥交易所签订的发货协议和退款协议均是崔晓雪（崔燕）和张胜林所签，未加盖涉及二被上诉人的相关印章。张胜林认可其在与崔燕签订上述协议时未到二被上诉人处对崔燕的身份及该合同的订立、履行情况进行核实。5、本院审理李某某上诉案作出的（2008）新兵民二终字第00034号民事判决已由本院于2014年1月28日提审。上述事实，有（2013）兵八刑初字第5号刑事判决书载明的事实及证据，（2008）新兵民二终字第00034号民事判决书中载明的已经质证的相关证据的复印件，（2014）新兵民监字第00004号民事裁定书，发货协议书，退款协议、销货票及双方当事人的起诉状、答辩状、历次庭审陈述等证据证实。本院认为，二审庭审中双方当事人的争议焦点是：崔燕与张胜林之间订立及履行买卖化肥合同的行为是否是履行农资公司工作人员的职务行为，或是否对农资公司构成表见代理；农资公司是否应承担该合同民事法律责任即是否应向张胜林给付货款635256元及欠款利息216781元。现分析认定如下。本案中，张胜林的庭审举证及证明目的表明，其主张崔燕的行为是代表农资公司履行职务的有权代理行为，或对农资公司构成表见代理，故应由农资公司承担合同责任。农资公司则以崔燕的行为既非履职行为也非表见代理方面，予以反驳。本院根据双方诉辩意见及经一、二审庭审举证、质证的证据，确定二审庭审应从崔燕的行为是否系代表农资公司履行职务的有权代理行为或构成对农资公司的表见代理两方面进行调查，以确定双方当事人之间的真实法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”的规定，张胜林应对其主张崔燕与其订立本案买卖化肥合同的行为是代表农资公司履行职务的有权代理行为，或构成对农资公司的表见代理，从而认定其与农资公司之间成立了该买卖合同法律关系承担举证责任。（一）关于农资公司与石河子分公司、农佳乐连锁三店的法律关系以及对外民事责任承担主体问题上诉人张胜林在一审、二审均提交了被上诉人农资公司、石河子分公司与农佳乐连锁三店的工商登记材料，被上诉人认可其真实性、合法性。上述证据可以证实，石河子分公司与农佳乐连锁三店均为农资公司所设立、开办的非法人分支机构，故石河子分公司与农佳乐连锁三店对外不能独立承担民事责任，而应由开办其的法人单位即农资公司对外承担民事责任。（二）关于崔燕的行为是否是职务行为问题张胜林主张崔燕的销售行为系代表农资公司的职务行为，但其提交的证据即发货协议和退款协议是崔燕个人与张胜林签订的，并未举证证明崔燕是农佳乐连锁三店的负责人，或者崔燕订立合同时持有并向其出示了农资公司的授权委托书。故可以认定，张胜林主张崔燕的行为是职务行为缺乏证据证实，本院不予支持。（三）关于崔燕的行为是否构成表见代理问题依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”和最高人民法院法发（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条“关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”的第13条、第14条有关“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。……”的规定，本案中，确认张胜林是否有理由相信行为人崔燕有代理权，作为合同相对人的张胜林和其指认的被代理人农资公司应各自承担相应的举证责任：首先，农资公司应承担对崔燕确系无权代理的举证责任。农资公司提交的工商登记材料，可以证实石河子分公司和农佳乐连锁三店的负责人是尹君而非崔燕。农资公司提交的（2013）兵八刑初字第5号刑事判决书证实，2007年2月至2008年3月前崔燕与农资石河子分公司未签订任何形式的合同。直至2008年4月崔燕与农资石河子分公司签订连锁经营特许（加盟）合同，崔燕才与该公司形成了特许人和被特许人的法律关系。之前崔燕与该公司没有法律关系。张胜林对于该生效法律文书的真实性无异议，且未提交证据证实崔燕与其交易时持有农资公司的授权委托书。基于上述证据，可以认定崔燕在2008年3月开始与张胜林口头订立并部分履行本案买卖化肥合同时既非农佳乐连锁三店的负责人，也无农资公司的授权，农资公司所举证据足以证实崔燕对农资公司确系无权代理。其次，张胜林应承担证明信赖崔燕有代理权且信赖是有理由的举证责任。1、关于崔燕的身份问题。张胜林提交的工商登记资料及（2013）兵八刑初字第5号刑事判决书所认定的事实、证据相印证，可以证实：在2007年2月至2008年3月之间，崔燕虽非农佳乐连锁三店的负责人，也未与农资公司签订过任何形式的合同，但其是农佳乐连锁三店的实际经营人。2、张胜林应举证证实崔燕与之交易的行为足以形成有权代理农资公司的客观表象。本案中，张胜林未举证证实崔燕是以二被上诉人或农佳乐连锁三店的名义与其订立和履行了大标的额的化肥买卖合同，或以崔燕是上述三者的名义与其签订的发货协议和退款协议，且上述协议上从未加盖过与农资公司有关的印章。相反，崔燕从接收张胜林给付的货款到与张胜林签订上述协议都是以其个人名义而为，并未通过农资公司进行财务结算或加盖农资公司的相关印章。张胜林所举证据不足以证实形成了崔燕有权代理农资公司与其进行交易的客观表象，即不足以使其信赖崔燕的行为能够代表农资公司。再次，农资公司应承担对张胜林主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失的举证。农资公司所举证据：1、崔燕与张胜林形成的发货协议和退款协议，证实其上均只有崔燕的签字，并没有加盖农佳乐连锁三店或与农资公司相关的印鉴，且预付款是支付给崔燕个人的，部分退款也是崔燕退还，并没有通过农资公司进行财务支付和结算。2、农佳乐连锁三店的经营人员赵某某与农资石河子分公司签订的聘用合同及崔燕与该分公司签订的加盟合同，证实两份合同均规定农佳乐连锁三店（加盟店）不得经营除该分公司提供货源以外的农资商品，因私自采购农资商品所产生的任何经济法律责任由该责任人承担。3、张胜林与崔燕进行化肥买卖交易时系化肥生产企业贵州开磷化肥有限责任公司驻新疆的业务人员，可以证实张胜林不是普通农户，而是从事化肥买卖，以期获取经营利润的业内人员。4、（2013）兵八刑初字第5号刑事判决书载明，崔燕本人认可其与张胜林的化肥买卖行为系其个人行为，与农资公司无关。农资公司所举上述证据相互印证，足以证实，张胜林作为从事化肥交易的业内人员，对与之交易的合同相对方是个人或者公司应一定的经验，并应尽必要的注意义务。本案中，张胜林在与崔燕订立和履行大标的额化肥买卖合同过程中，既未与农资公司订立书面合同，也未与农资公司直接对账并结算货款，且在向崔燕个人指定的账户支付货款，与崔燕个人签订发货、退款协议、接受退款时，对崔燕的行为能否代表农资公司，农资公司是否是合同主体问题并未引起重视并合理审查；张胜林所述其与崔燕交易过程中客观上形成了崔燕有权代表农资公司履行职务的表象与需签订书面合同、款项进入公司账户等一般商业交易常规相悖。故可以认定：张胜林在与崔燕交易时未到二被上诉人处对崔燕的身份、合同责任主体及合同的订立、履行情况进行过核实，说明在该合同的订立及履行过程中，张胜林作为一个谨慎的商业人对崔燕能否代表农资公司从事相应的化肥销售行为，没有尽到对其身份审查的合理注意义务，主观上存在重大过失。综合以上因素，足以确认崔燕虽是在农佳乐三店实际经营，但其是以个人名义与张胜林订立和履行的本案化肥买卖合同，张胜林在与崔燕订立和履行该合同过程中，无理由相信崔燕对农资公司有代理权，故崔燕的行为不构成对农资公司的表见代理。综上，本院认为：本案中崔燕在实际经营农佳乐连锁三店期间，是以其个人名义与张胜林订立和部分履行大标的额的口头买卖化肥合同，并是以其个人名义与张胜林进行对账、签订协议，接收和退还部分货款。张胜林主张由农资公司承担因崔燕的该销售行为产生的欠款责任，应承担相应的举证责任。但张胜林所举证据不能证明崔燕的行为是履行职务行为，也不能证明对农资公司构成表见代理，故应确认农资公司与张胜林之间不存在张胜林所诉的本案化肥买卖合同法律关系；该买卖合同应系张胜林与崔燕个人之间的商业交易，与二被上诉人及农佳乐连锁三店无法律上的关联性，其民事责任应由崔燕本人承担。上诉人张胜林关于应由农资公司等二被上诉人承担该合同责任，偿还所诉欠款的上诉理由缺乏证据证实，不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费案件受理费13911元，送达费90元，合计14001元；二审案件受理费费14787.5元，一、二审诉讼费用共计28788.5元（均已由张胜林交纳），由上诉人张胜林负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 冰代理审判员  苟振强代理审判员  刘婷婷二〇一四年九月十五日书 记 员  田晓玲