江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇民���字第1134号上诉人（原审原告）严端林。现就诊于镇江市第一人民医院。法定代理人石玉芳（系严端林妻子），女，1973年2月10日生，汉族。委托代理人马宏波，江苏朱方律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市宣武区广安门南街42号中建二局大厦。法定代表人陈建光，该公司董事长。委托代理人周吉高，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人周龙兴，上海建领城达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）镇江万达广场投资有限公司，住所地镇江市润州区黄山东路20号。法定代表人丁本锡，该公司董事长。委托代理人龚子祥，江苏江成律师事务所律师。上诉人严端林、上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）因高空坠落物致人损害赔偿纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2013）润民初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人严端林法定代理人石玉芳、委托代理人马宏波，上诉人中建二局委托代理人周吉高、周龙兴，被上诉人委托代理人龚子祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：严端林受雇于杭州蓝天园林建设集团有限公司（以下简称杭州蓝天）。中建二局系镇江万达广场投资有限公司（以下简称万达广场）工程的总包施工单位，万达广场与中建二局于2009年12月28日签订了一份《镇江万达广场》项目施工总承包合同，在合同第三条中约定：本合同范围内的工程，均包括在承包商的范围内，包括但不仅限于：承包商施工的工程，总承包管理、暂定工程、指定分包、独立分包施工的工程等。承包商需对上述范围内的工程质量、进度、安全等方面承担全部责任。万达广场与中��二局分别作为业主与承包商在上述协议上签字盖章。2011年6月2日严端林作为分包商之一的杭州蓝天的雇员在万达广场施工时不慎被高空坠物砸伤头部致伤，后严端林被送往镇江市第一人民医院抢救并入住该院住院治疗，2012年9月4日严端林委托江苏朱方律师事务所向江苏大学司法鉴定所提出损伤程度以及护理依赖程度、护理人数的法医学鉴定，鉴定结论为：被鉴定人严端林因外伤致左侧额颞顶急性硬膜下血肿，脑疝，颅骨粉碎性骨折颅底骨折，外伤性蛛网膜下腔出血等损伤，目前处于植物生存状态，其损伤已构成人体损伤一级伤残。2.护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数建议以2人为宜。严端林支付鉴定费2680元。截止2014年3月26日严端林在医院共发生医疗费1039788元。审理中围绕严端林受伤的经过以及赔偿的责任主体问题双方分别举证并发表了质证意见。严端林��为根据万达广场与中建二局签订的施工总承包合同，可以证实中建二局负有在施工现场进行管理的职责，且中建二局作为工程的总承包商对施工现场内所发生的安全事故承担全部的责任。万达广场绕过中建二局直接与各分包商发生联系是导致整个施工现场管理混乱的直接原因。根据事故发生后公安机关的调查笔录以及现场的照片，可以证实严端林是在万达广场的工地同时也是中建二局的施工所在地工作时受伤，严端林在施工现场也佩戴了安全帽。为此，严端林提供了施工总承包合同、申请法院调取的公安机关询问笔录、公安机关拍摄的现场照片以证明其观点。万达广场发表质证意见如下：1.公安机关的笔录相对客观真实，但并未对各责任单位进行具体调查；2.严端林的受伤害应系职务行为，在事故发生时严端林有无正确佩戴安全帽并无证据证实；3.江苏合发集团有限责任公司（以下简称合发公司）系幕墙施工单位，严端林受伤时该公司的吊篮正在事故发生地的上方上下施工，与严端林受伤害的时间、地点高度吻合；4.事故发生后还应当有安监部门介入的材料，但严端林未能提交；5.对公安机关现场拍摄的照片的真实性无异议，但照片中显示安全帽完好无损，万达广场认为在高空坠物的撞击下，严端林头部严重受伤，而安全帽竟然完好无损，显然不合情理。中建二局发表质证意见如下：1.同意万达广场的质证意见；2.公安机关的询问笔录比较客观的证明了谁是侵害人的线索，为法庭调查指明了方向，从而证明了杭州蓝天是本案安全事故的责任方，该公司没有尽到安全责任；3.公安笔录中记录了合发公司在施工现场切割角钢，而受害人在吊篮的下方，严端林的配偶也称严端林被角钢砸伤，因此可以证明该公司是本次伤害的侵害人���4.通过公安机关的笔录可以看出严端林的工作单位杭州蓝天没有尽到安全责任：（1）没有对员工进行安全培训；（2）若施工上方有施工作业，必须搭设安全棚。而公安笔录中没有体现杭州蓝天提供了安全的作业条件；5.从照片中看出安全帽是完好无损的。中建二局认为：中建二局已与杭州蓝天、合发公司分别签订了安全生产协议，且在2011年5月10日已全部完成了公司的工作量，事故发生时公司人员已经撤离现场，另在事故发生时酒店内外的施工单位均为业主直接与分包商确定，并不通过我公司，我公司与杭州蓝天、合发公司的法律地位是平等的，无论是工程款的收取、支付还是管理费用的收取，我公司均未获利。万达广场作为工程的发包方，虽然与我公司签订了总承包合同，约定了安全责任，但其法定的安全义务是无法转移的。根据公安机关的笔录可以证明合发��司系造成严端林受伤的侵权人的嫌疑最大。另我公司在与杭州蓝天签订的安全协议中明确约定“谁施工，谁负责”，因此杭州蓝天应负直接的管理责任。在我公司与业主、合发公司共同签订的协议中约定：分包商应对其所在现场作业、施工方法和全部分包工程的完备性、稳定性和安全性承担责任，另约定工程一切险和第三者责任险由业主投保。因火灾、雷电、风暴、飞机或空中飞行物体的坠落及暴动等所引致分包工程损失或因分包工程引致第三者造成损害，工程一切险或第三者保险的各项垫底赔款应由总承包商承担；分包商须为一切分包商认为没有包括在业主所购的工程及第三者责任险的保险单内，及对其施行分包工程有影响的风险自费投保。因此根据双方签订的相关协议以及事故发生现场的情况，我公司认为因严端林没有佩戴安全帽，严端林本人应承担受伤的主要责任，杭州蓝天应对严端林按照工伤处理。为此中建二局提供了下列证据材料：1.中建二局分别与合发公司、杭州蓝天签订的《施工安全生产协议》；2.《分项工程检验批质量验收记录》、《工序质量报验单》；3.《镇江万达广场大商业、五星级酒店外幕墙工程招标答疑、补遗》。针对中建二局提供的证据及发表的观点，严端林质证意见如下：1.对中建二局所签订的安全生产协议的真实性无异议，但该协议仅在中建二局与杭州蓝天、合发公司之间有效，对第三方无效，且该协议中缺少万达广场在安全生产管理方面的责任；2.对《分项工程检验批质量验收记录》、《工序质量报验单》的真实性无异议，该证据仅能说明中建二局在完成主体工程后自行撤离现场，并不能说明中建二局已经完成了全部工程，不能免除其对现场的安全管理责任；3.对《镇江万达广场大���业、五星级酒店外幕墙工程招标答疑、补遗》的真实性无异议，该证据可以证实万达广场对部分分包项目是直接分包，并未通过中建二局。万达广场质证意见如下：1.对中建二局所签订的安全生产协议的真实性无异议，其是总包单位与分包单位对安全责任所作的一种内部约定；2.对中建二局提供的《分项工程检验批质量验收记录》、《工序质量报验单》，由于该部分证据不完整，而我公司与中建二局系总包合同关系，对施工范围、竣工时间均有明确约定，在事故发生时该工程并未整体竣工并移交，故中建二局所谓的撤离现场并不属实；3.对于中建二局提交的《镇江万达广场大商业、五星级酒店外幕墙工程招标答疑、补遗》，我公司认为该证据与本案无关联性，万达广场建设工程项目的施工、验收均是以中建二局为总包单位，双方在合同中对施工范围、直接分包、指定分包及总包施工管理以及工程范围内的进度安全承担全部责任，中建二局认为在整个工程项目中有部分工程为业主与分包商直接联系，业主为规避招投标办法等相应责任而要求中建二局也在分包合同上签字盖章的观点并无事实依据。审理中中建二局坚持认为万达广场为规避有关建设工程项目招标投标办法的规定，利用地位优势将中建二局列为名义上的发包人，实际上合发公司和杭州蓝天均为业主直接组织招标并选定，中建二局并未参与招投标过程，合同履行中的施工、管理、结算、付款等均由业主与专业承包商之间进行，并不经过中建二局。万达广场对上述观点表示了异议，认为：1.总承包合同对承包商的承包范围作了明确约定，分包合同也均由业主单位、总承包商和分包商共同签订；2.中建二局认为某项分包工程不经过被告中建二局施工管理决算等，故��中建二局无关的观点没有任何证据加以证实；3.在本案发生时涉案的建设工程尚未竣工交付，业主客观上无法履行管理责任；4.对于“招标、答疑”等的文件上有业主的签章，并不违背我国现行工程管理的规定，最终决定当事人权利义务的还是国家建设工程等强制性规定以及总包合同约定的内容；5.双方对关于工程款的给付也有特别约定，即在某些特定情形下分包工程以及材料供应，承包人当给予必要配合，因此，万达广场在涉案工程中并未有违法分包、直接发包的违法情形，中建二局的上述观点均不能成立。审理中，严端林主张因其受损而产生下列损失：1.医疗费1067154元（其中住院治疗费1039788元，严端林已实际支付629000元，门诊医药费1586元、购买人血白蛋白8280元，购买安宫牛黄丸17500元）；2.住院伙食补助费15000元（以20元／天计算25个月）；3.残疾赔偿金650760元���以32538元／年计算20年）；4.护理费1440000元（以100元／天计算2人×20年）；5.误工费67500元（以4500元／月计算15个月）；6.营养费108000元（以15元／天计算20年）；7.精神损害抚慰金8万元；8被抚养人生活费合计366678元（其中严端林之女严小雨20371元、严端林之父严君千152782.5元，严端林之母戚永英193524.5元）；9住宿费37500元（以1500元／月计算25个月）；10.鉴定费2680元；11.后续治疗费50万元。为证明自己的主张，严端林向法院提交了下列证据：1.四川省阆中市公安机关出具的户籍证明，证实石玉芳与严端林系夫妻关系，严小雨与严端林系父女关系，严小雨于1996年6月20日出生，严君千（出生日为1946年12月25日）、戚永英（出生日为1950年11月26日）系严端林的父母；2.阆中市凉水乡人民政府及顶山庙村村民委员会出具的证明材料，证实严君千、戚永英共生育两个子女，女儿严小菊，儿子严端林，严端林父母均已丧失劳动能力，无其他经济来源；3.（2013）润民初字第1338号民事调解书以及镇江市第一人民医院出具的医疗费票据、费用清单，证实截止2014年3月26日严端林在住院期间共发生医疗费1039788元，门诊费用1586元；4.江苏大学司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书及缴款票据，证实严端林的损伤已经构成人体损伤一级伤残，其护理程度为完全护理依赖，护理人数建议以2人为宜，严端林支付鉴定费用2680元；5.严端林家人为严端林购买人血白蛋白的发票，合计8280元，购买安宫牛黄丸的发票，合计17500元；6.住宿费票据两张，一张付款方记载为杭州胖湾园林建设有限公司，一张付款方记载为客户。对严端林提供的上述证据及证明的观点，万达广场认为：1.对法院出具的调解书无异议，但不必然被其他案件所引用，且严端林应当说明交纳医疗费629000元的具体情况，对严端林购买白蛋白的真实性由法院进行核实，同时还应结合有无相关医嘱的情况；2.对严端林主张的住院伙食补助费由法院依法确定；3.因严端林目前尚未治疗终结，故严端林主张残疾赔偿金没有法律依据，且法医鉴定意见书系严端林方单方送检，鉴定机构并未征求双方当事人的意见，对严端林主张的残疾赔偿金不予认可，另严端林应当提供其适用城镇居民标准的相应依据，否则应当按照农村居民的标准进行计算；4.严端林依据法医鉴定意见主张20年的护理费，因法医鉴定意见违法，故其主张的护理费也无法律依据；5、严端林主张其误工费，但没有提供任何证据予以证实，且该费用与杭州蓝天支付给严端林的工伤待遇相重合，严端林不得就该费用重复主张；6.对严端林主张的营养费不予认可；7.严端林主张的精神损害抚慰金明显有违国家的法律规定以及江苏地区的标准；8.在严端林主张的被抚养人生活费中严君千、戚永英的计算年限有误，且应当按照农村居民的标准计算；9.严端林主张的住宿费属于扩大的损失，由法院依法认定；10.对严端林因鉴定而发生的鉴定费用，由法院依法处理；11.若严端林主张后续治疗费用，说明严端林的治疗尚未终结，同时也就证明了严端林进行伤残程度鉴定的时机并未成就，且其主张的后续治疗费是严端林方自己的估算，没有依据，不予认可。中建二局认为：1.同意万达广场对有关医疗费用的意见，但根据费用清单不能分清其中医保、非医保的用药情况；2.严端林主张住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费，营养费应当提交相应的依据；3.严端林受伤，杭州蓝天负有不可推卸的责任，且严端林没有佩戴安全帽，其本身也有过错，因此不符合精神损害赔偿的要求，再者严端林主张的精���损害抚慰金数额偏高；4、对严端林主张的被抚养人生活费应当以证据记载的年限为准，以农村居民的标准进行计算；5.严端林主张的住宿费没有提供相应的标准和依据，不予认可，即便有损失存在，因严端林属于工伤，也应当由其工作单位承担。审理中原审法院向杭州市人力资源和社会保障局查询证实杭州蓝天未曾为严端林办理工伤参保，严端林在杭州也无工伤参保记录，在严端林受伤后，其本人和杭州蓝天均未向该市人力社保部门申报工伤认定，杭州蓝天也未曾为严端林办理工伤保险相应赔偿手续。原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其���责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中万达广场系万达工程的业主即所有人，中建二局系该工程的总承包单位，即万达广场工程项目施工期间的管理人，其应当对所承包工程在整个承建过程中的安全承担管理责任。由于在严端林受伤事故发生时万达广场工程尚在施工中，并未完全竣工，此时中建二局仍然是工程项目的管理人，其理应对整个工程的施工现场履行协调、管理、监督的职能。虽然中建二局提出在整个工程的建设中，部分工程如酒店外幕墙工程、绿化工程、室内外精装修工程等系由业主直接同分包商接触、商议、选定，最后由中建二局出面同分包商签订协议，且中建二局也分别同各个分包商签订了安全生产协议，约定了在施工过程中的安全管理责任，因此，即使严端林受伤是发生在工作期间，也应当由其所在单位即杭州蓝天依照工伤处理，与中建二��无关。原审法院认为严端林在万达广场喜来登酒店工地上受伤，此时该建筑物并未竣工交付，即使杭州蓝天是当时酒店绿化工程的施工者，但在施工现场还有多家施工单位在交叉施工，中建二局作为总承包单位，应当对整个施工现场进行统一管理，协调各部门之间的施工进度，并对施工现场的安全实施管理职能。本案的严端林在地面从事绿化前的清洁工作过程中被高空坠物砸伤并致残，中建二局不能提供其已对施工现场实施了安全管理措施的相关依据，即不能证明其没有过错，依法应当承担赔偿责任，在其赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。对于中建二局提出万达广场在工程施工过程中有部分项目直接进行招投标，自行选择、确定分包商，中建二局只是名义上的发包人，并非真正意义上的发包商，万达广场对该观点不予认同，因中建二局并未能就此观点提供相应证据予以证实，故不予认定。对于万达广场的责任问题，原审法院认为虽然万达广场系本起涉案建筑的所有人，但由于严端林受伤时涉案建筑尚在施工中，并未竣工交付，万达广场无法对工程进行中的施工安全履行管理职责，且作为建筑项目的业主，万达广场已将该工程发包给具备相应建筑资质的中建二局，因此，作为工程的总承包商在建筑物竣工交付前对整个建筑工程的施工安全负有管理、协调职能的法律责任，故严端林要求万达广场承担赔偿责任的请求，没有事实和法律依据，不予支持。对于严端林在事故中有无过错的问题，原审法院认为，在当时事发现场，有多家施工单位在施工工地交叉施工，严端林在工地从事绿化前的清洁工作，其本人应当对当时的工作现场环境是明知的，其有权要求施工单位为其提供符合安全条件的施工环境而非忽视或过分自信能够避免可能存在的危险。虽然事故发生后在现场有工人指认了严端林当时佩戴的头盔，但根据当时的施工现场来看，杭州蓝天应当在作业地的上方搭建安全棚以保障工人的生命安全，而不仅仅是佩戴头盔，事实也证明，即使严端林佩戴了头盔，也不能避免严端林身体受到的伤害。严端林主要是因脑部损伤导致其伤残一级，但从公安机关提供的照片看严端林当时佩戴的头盔并无严重损坏，如若严端林按照规定正确佩戴了安全头盔，在其头部严重受损的情况下，头盔必然发生破损，因此可以推定严端林在事故发生时并未正确佩戴安全头盔，因此严端林并没有正确佩戴头盔以保障其自身安全，严端林本人对其损伤也有责任。综合本案的实际情况，中建二局对严端林的受损应承担70%的责任，严端林本人也应对其损失承担30%的责任。对于严端林在工作期间受伤，是否应由所在单位杭州蓝天依照工伤待遇对严端林予以赔偿，由于严端林在庭审中明确表示要求以侵权纠纷主张权利，这属于当事人自主处分权利，不违反法律规定，予以准许。因此，中建二局、万达广场要求严端林以工伤处理受损事宜的辩称意见，不予采纳。严端林因受损而产生的损失有：1.医疗费，严端林在事故发生后在门诊支付的医疗费1586元，有严端林实际支付的票据予以证实，予以认定。严端林在住院期间共发生医疗费1039788元（截至2014年3月26日），有医疗机构出具的用药费用清单以及（2013）润民初字第1338号民事调解书予以证实，予以认定；严端林受伤后初期在药店购买人血白蛋白合计8280元，系严端林家人为抢救严端林生命，为严端林补充额外营养以保障严端林生命延续而支付的费用，属于严端林为治疗而实际支出的费用，也符合当时的实际情况，予���认定；医疗费合计为1049654元；对于严端林购买安宫牛黄丸的费用，本院认为，严端林此时购买安宫牛黄丸，距其发生损伤已近半年之久，其病情在医疗机构的治疗下趋于稳定，并无特别医嘱需要购买此药品，因此，严端林无法证明其购买此药品与严端林损伤存在必然性，故该费用不予认定；2.住院伙食补助费，严端林主张以20元／天计算25个月为15000元，本院认为，严端林自受伤至今在医院已住院治疗近1000余天，严端林的请求并未超出法律规定，予以支持；3.残疾赔偿金，由于严端林目前处于植物生存状态，鉴定部门根据其伤情，确定其损伤构成人体损伤一级伤残，因此，严端林申请鉴定机构作出的伤残鉴定结论，予以采信，结合严端林的实际工作情况，其残疾赔偿金可以参照城镇居民人均可支配收入32538元／年计算20年，对于严端林主张的其子女及父母的被抚养人生活费的请求，可根据其子女、父母的年龄、实际生活地的情况，应以农村居民标准计算被抚养人生活费为163319元，故严端林的残疾赔偿金总额合计为814079元；4.护理费，严端林主张以20年计算严端林伤后的护理费用，根据严端林目前的身体状况，其24小时需人员护理，护理人数可确定为2人，以每人每天50元计算。因考虑到严端林的身体状况及本案的实际情况，其护理费可暂时计算5年为182500元（从2011年6月计算至2016年5月），其今后的护理费待实际发生后再行主张；5.误工费，根据法律规定，严端林因受伤后产生的误工费可以计算至其定残前一日止，由于严端林不能提供其发生事故前的实际工资收入情况，故严端林的误工费可参照2012年度江苏省建筑业职工平均工资38124元／年，从2011年6月2日计算至2012年10月8日为51597.95元；6.营养费，因严端林现处于植物生存状态���其终身需要额外补充营养以维持其肌体需要，因此严端林主张营养费的请求，予以支持，但考虑到本案的实际及严端林的伤情，其营养费用可暂计算5年，即从2011年6月计算至2016年5月，以15元／天计算为27375元，其今后发生的营养费待实际发生后再行主张；7.精神损害抚慰金，根据严端林的伤残等级，其精神损害抚慰金应确定为50000元；8.鉴定费2680元，有严端林支付的相关票据予以证实，予以认定。对于严端林主张的住宿费，由于严端林提供的证据不能证实其实际发生的费用与本案有关，故不予认定。综上，严端林各项损失合计2192885.95元，中建二局应当赔偿严端林上述损失合计1535020.16元。据此，判决：一、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿严端林医疗费（截至2014年3月26日）、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、住院伙食���助费、护理费（计算至2016年5月）、营养费（计算至2016年5月），合计1535020.16元。二、驳回严端林的其他诉讼请求。案件受理费11464元，由严端林负担3439元，中国建筑第二工程局有限公司负担8025元。上诉人严端林不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判中建二局、万达广场对严端林的人身损失承担全部责任，支付护理费的标准改判每人每天100元计算20年为1440000元。主要理由：一、原审判决严端林承担损失的30%无事实与法律依据；二、护理费标准过低，支付方式不合理，应计算20年；三、万达广场管理混乱，应与中建二局承担连带责任。中建二局答辩称：本案系高空施工危险造成，非物件坠落导致的损害，现场高空作业单位包括合发公司，上海市建筑装饰工程集团有限公司，上海大华装饰工程有限公司，中国建筑装饰集团有限公司和深圳市大众��饰工程有限公司，责任人应为合发公司，不能确定责任人，上述各家公司应承担连带责任。护理费标准两人100元合适，原因在于严端林父母、配偶、子女生活在四川，该标准在四川是合适的。护理的年限先按5年计算符合严端林的实际情况，如需继续护理，可另行主张。万达广场答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。原审法院根据受害人的实际情况，计算护理费标准及年限符合现行法律规定。原审中，万达公司也要求追加当事人，现有多组证据指向合发公司侵权可能性最大。上诉人中建二局不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判驳回严端林对中建二局的全部诉讼请求或发回重审。主要理由：一、原审案由认定错误，并导致法律适用错误。本案应为高度危险责任纠纷，而非物件损害责任纠纷，故应适用《侵权责任法》第七十三条而非第八���五条。高度危险构成要件是高度危险、损害后果、高度危险与损害后果之因果关系及受害人是否存在过错，由于原审判决案由错误，导致相关事实没有查明，包括事故现场哪些施工单位进行施工、哪些单位正在进行高空施工、哪个单位施工活动导致损害发生等，严端林对上述事实应承担举证责任，无法举证，应承担相应法律后果。二、承担责任的主体应为经营者合发公司或者其他从事高空作业的经营者，中建二局不可能成为责任主体。公安《询问笔录》显示，事发现场有多家公司施工，外立面高空有多架吊篮在实施高度危险作业，合发公司的吊篮在被害人正上方，合发公司施工人员在现场切割、焊接的角钢特征与致伤物件的特征相类似，可以认定合发公司为从事高空作业活动的经营者，责任主体为合发公司。倘若不能确定，应当依照《侵权责任法》第十条规定，��上述高度危险作业的众多经营者承担连带责任。中建二局已经完成了现场施工且工人已撤离现场，中建二局不可能成为责任主体；三、原审判决遗漏当事人，程序违法。原审判决应追加合发公司或其他从事高空作业的经营者、雇主蓝天公司为被告，原审法院不仅未依职权追加，反而允许严端林撤回对上述当事人的起诉。严端林答辩称：原审判决认定案由符合法律规定，中建二局提出的高度危险与本案并不相符。作为建筑工地的施工并不存在高度危险。中建二局提出有另外的侵权人，中建二局作为工程的总承包商，其将部分工程分包给各分包商施工，在这种情况下，各分包商所实施的侵权行为，均应当由总承包商承担。其承担责任后，可以向各分包商追偿，并不存在追加当事人的必要。万达广场答辩称：中建二局称本案案由的问题，但并不影响其责任的承担，也包括举证责任的分配。中建二局称已完成施工撤场，与事实不符，案发时工程未竣工交付。上诉人严端林提供两份证据，一份是建筑施工高空作业安全技术规范，二是关于安全帽的规范，用以证明高空作业时中建二局应当采取防范措施以及原审法院认定严端林没有正确佩戴安全帽是导致安全帽受击后没有破碎并没有事实依据。中建二局质证认为，对真实性无异议但对证明目的不予认可。这一规定更能证明，上下一体交叉作业时，不能在同一垂直方向操作，严端林违反该条规定在垂直方向施工。万达广场质证认为，对真实性无异议但与本案无关联性。如此严重的损害，显然没有正确佩戴安全帽。中建二局在二审中向本院提供以下证据材料：1、合发公司的工程竣工图，证明合发公司使用的角钢做龙骨与严端林受伤的角钢规格一致；2、现场报警的照片，在原审卷宗里有，从照片可以看出，事故现场角钢是镀锌角铁，颜色银灰色，长度2米与竣工图上显示相吻合；3、现场勘查，现场实物也有2米左右的角铁；4、合发公司事故现场吊篮照片四张，证明吊篮内摆放大理石和角铁，吊篮没有密封网进行密封违反相关规定；5、工伤认定书及附件、事故经过，证明严端林进行过工伤认定。严端林质证认为，证据1真实性无法核实且与本案无关；证据2真实性无异议，但照片不能确认与导致严端林受伤的角铁一致；证据3真实性无法核实，也不能说明与导致严端林受伤的角铁一致；证据4真实性无法核实；证据5真实性无异议，严端林做了工伤认定，但未获得工伤保险赔偿。万达广场质证认为，对竣工图、照片均无异议，对工伤认定，在原审中公司就曾主张其工伤待遇的费用应在本案中扣减。本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：2012��9月5日镇江市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》【镇工伤认字（2012）0992号】，认定严端林为工伤。本院认为：本案争议的焦点为，一、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的高度危险责任还是物件损害责任；二、中建二局是否应对严端林的损害承担赔偿责任；三、万达广场是否应对严端林的损害承担赔偿责任；四、严端林自身是否存在过错，是否应对其损失承担责任；五、原审判决的护理费标准及护理年限是否恰当。对于争议焦点一，本案系因严端林在万达广场喜来登酒店工地施工时不慎被高空坠物（角钢或称角铁）砸伤头部致残引起，严端林以侵权纠纷主张权利，因此应适用《侵权责任法》的相关规定。中建二局上诉认为应适用《侵权责任法》中高度危险责任的相关规定处理本案而不应适用物件损害责任的相关规定处理本案。本院认为，���侵权责任法》第六十九条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或适用使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本条所指的高空作业是指在建筑、设备、作业场所、工具、设施等高部位作业，一般包括高空建筑、高空维修、高空安装、高空装饰、高空清洗等，均具有一定的危险性，在进行上述高空作业中，作业的工具、材料、人员脱落或坠落等，造成地面行人或其他建筑物、财产的损害，应适用该条规定。结合本案，有证据证明严端林事发当天，万达广场正在进行施工，严端林施工地点上方即有施工队在施工，结合严端林受伤系因角铁坠��所致，而角铁系建筑工程所需材料，且目前尚无证据证明砸伤严端林的角铁系从建筑物中抛掷或从建筑物上坠落，因此，适用《侵权责任法》第七十三条规定更符合本案实际情况。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定即物件损害责任欠妥。中建二局关于法律适用的辩称意见本院予以采信。对于争议焦点二，既然本案适用《侵权责任法》第七十三条规定，那么从事高空、高压、地下挖掘活动或使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任。所谓经营者，是指对从事高压、高空、地下挖掘活动或者高速轨道运输工具享有允许支配和运行利益的人。本案中，中建二局作为万达广场的总承包单位，事发时该工程尚在施工中，并未完成竣工交付，严端林事发当日，有多家公司正在交叉施工，现有证据无法确定造成严端林受伤的具���高空作业人，但中建二局作为总承包单位，对万达广场整个工程项目享有运行利益，原审判决中建二局对严端林的损失承担侵权责任，符合法律规定，本院予以支持。中建二局称事发时主体工程已完工，其已撤场，但无证据证明。其又称在整个工程的建设中，部分工程如酒店外幕墙工程、绿化工程、室内外精装修工程等系由业主万达公司直接同分包商接触、商议、选定，最后由中建二局出面同分包商签订协议，且中建二局也分别同各个分包商签订了安全生产协议，因此，即使严端林受伤，也应当由其所在单位即杭州蓝天依照工伤处理或由具体经营者承担侵权责任，故原审判决遗漏诉讼主体。本院认为，分包合同系中建二局与分包商直接签订，且万达广场对中建二局上述观点又不予认可，故该辩称本院不予采信。中建二局辩称应由具体的经营者承担责任，但严端林事发当日，有多家公司正在交叉施工，现有证据无法确定造成严端林受伤的具体高空作业人，中建二局作为总承包单位，判决由其承担责任不违反法律规定，原审判决并不存在遗漏诉讼主体的问题。中建二局承担赔偿责任后可根据签订的分包合同另行处理。对于争议焦点三，虽然万达广场系本起涉案建筑的所有人，但由于严端林受伤时涉案建筑尚在施工中，并未竣工交付，万达广场无法对工程进行中的施工安全履行管理职责，且作为建筑项目的业主，万达广场已将该工程发包给具备相应建筑资质的中建二局，因此，作为工程的总承包商在建筑物竣工交付前对整个建筑工程的施工安全负有管理、协调职能的法律责任，故严端林认为施工现场管理混乱要求万达广场承担连带赔偿责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于争议焦点四，严端林在事故中有无过错的问题，本院认为，在事发现场，有多家施工单位在施工工地交叉施工，严端林在工地从事绿化前的清洁工作，其本人对现场环境是明知的，其有权要求施工单位为其提供符合安全条件的施工环境而非忽视或过分自信能够避免可能存在的危险。虽然事故发生后在现场有工人指认了严端林当时佩戴了头盔，但根据严端林方的陈述其佩戴的头盔被坠落的角铁打落，头盔又未严重受损，说明严端林未按照规定正确佩戴安全头盔，否则头盔不可能被轻易打落，严端林本人对其损伤也负有一定责任。综合本案的实际情况，原审判决严端林本人对其损失承担30%的责任，不违反法律规定，本院予以支持。严端林上诉认为其不应承担责任的理由，本院不予采信。对于争议焦点五，原审法院根据严端林父母、配偶、子女生活居住情况及严端林本人的实际伤情，护理费标准每人每天50元计算及护理年限先按5年计算不违反法律规定，如需继续护理，可另行主张。故严端林要求一次性计算20年护理费，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，但判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11464元，保全费5000元，合计16464元，由中国建筑第二工程局有限公司负担11464元，严端林负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一四年九月十九日书 记 员  刘 静