重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终245号上诉人(原审原告)罗孟章，男，1951年6月24日出生。委托代理人王陆俊，重庆吾鸣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司，住所地重庆市城口县葛城街道南大街1号，组织机构代码78748149-2。法定代表人周平，该公司董事长。委托代理人唐天凌，重庆葛城律师事务所律师。上诉人罗孟章因离退休人员返聘合同纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院(2015)城法民初字第01052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：罗孟章于2004年2月从城口县职业教育中心退休。2013年4月14日，重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司(以下简称鹏欣公司)(甲方)与罗孟章(乙方)签订《专业技术人才临时聘用合同》，合同约定：甲方指派乙方从事高坪坎廉租房工程等项目技术负责人、项目部现场负责人，负责工程建设中的协调和指导工作；甲方聘用乙方服务期限为2013年4月14日起至本工程竣工日止；工作报酬为每月5000元，根据实际情况可适当补助交通费和通讯费，保质保量完成工作和无重大安全责任事故发生，年终可酌情考虑工作奖金；当事人一方违反合同，应承担违约金5000元。合同同时对合同的终止、解除、续订和变更条件等内容进行了约定。合同期间，罗孟章为高坪坎廉租房工程项目部现场和技术负责人，保管和使用该项目部公章，鹏欣公司向罗孟章支付工作报酬5000元/月至2015年1月31日止，交通费和通讯费分别按照350元/月、200元/月发放至2014年10月31日止，误餐补助费按照300元/月发放至2014年11月30日止。2015年1月27日，鹏欣公司会议研究原项目部有关事宜，并于2015年1月28日印发渝鹏欣文[2015]13号关于对罗孟章等同志要求增加报酬处理意见的通知，通知内容为：一、2014年11月至12月，交通费：原高坪坎片区项目部按照距离远近进行计发，木瓜坝和漆树坡的现场代表按照250元/人/月，其他人员按照200元/人/月，原老年大学片区项目部不计发交通费；通讯费：片区项目部负责人按照250元/人/月计发，其他人员按照200元/人/月计发；误餐补助：按照300元/人/月计发，炊事员工资及监理人员的生活费取消；办公经费：每个项目部按照300元/月的标准包干使用；水电、房租费：凭发票据实报销；国家法定节日补助费：自签订合同之日起至2014年12月31日止，由相关人员提供原始记录，经公司建设管理部核实并考核合格后，按照100元/人/天予以计发。二、合同审议加班费由公司建设管理部牵头，综合部和原项目部配合，核查会议记录，会议签到表等，经核实后按每人每次50元计发。三、工作奖根据各工程项目的质量、工作量和在公司上班时间酌情考虑，原高坪坎片区项目部罗孟章、覃友润各给予3600元的工作奖(包干)。四、至2015年1月31日止，所有人员全部与我公司解除劳动关系，终止劳动合同。五、自发文之日起撤销高坪坎片区项目部和老年大学片区项目部，原项目部负责人在2015年1月31日前将所有工作、资料、公物等移交清楚。一审法院认为，罗孟章与鹏欣公司签订的《专业技术人才临时聘用合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。罗孟章系已过法定退休年龄的退休人员，其应聘到鹏欣公司入职后，应按照劳务关系处理，不属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围。鹏欣公司提出于2015年1月31日与罗孟章解除合同，罗孟章同意与鹏欣公司解除合同，但要求鹏欣公司根据合同约定支付违约金5000元。根据罗孟章、鹏欣公司在《专业技术人才临时聘用合同》中约定高坪坎廉租房工程竣工日为合同终止之日，鹏欣公司在合同终止条件未成就的情况下，单方要求解除合同，构成违约，鹏欣公司对罗孟章要求其支付违约金5000元予以认可，一审法院予以确认。罗孟章要求鹏欣公司返还所扣风险抵押金1500元，鹏欣公司予以认可，一审法院予以确认。罗孟章诉请鹏欣公司补发2015年2月和3月的工资及其他补助费，因鹏欣公司于2015年1月28日下发文件决定于2015年1月31日与罗孟章解除合同关系，之后罗孟章向鹏欣公司移交工作，属于履行合同附属义务。罗孟章未提供充分的证据证实其在鹏欣公司要求解除合同关系后仍向鹏欣公司实际提供劳务，一审法院对其要求鹏欣公司在解除合同后继续支付2015年2月和3月的工资及其他补助费的诉讼请求不予支持。罗孟章根据鹏欣公司印发的渝鹏欣文[2015]13号文件规定要求鹏欣公司补发2015年1月31日前的交通费1050元、通信费600元、误餐补助费600元和合同审议加班费850元，鹏欣公司同意支付，一审法院予以确认。罗孟章与鹏欣公司签订的《专业技术人才临时聘用合同》要求罗孟章在一定期限内为鹏欣公司的工程建设进行协调和指导，对具体工作时间和加班费没有明确约定。罗孟章诉请鹏欣公司支付2013年4月至2015年3月期间法定节假日加班费13793.10元和双休日加班费96091.95元，仅提供加班统计表及工作日志，不足以证明其在法定节假日和双休日鹏欣公司安排其加班或者罗孟章申请加班经鹏欣公司批准的事实，一审法院对其要求支付法定节假日和双休日加班费的诉讼请求不予支持。罗孟章要求按照鹏欣公司内部职工享受的年终考核奖38000元/年补发2013年、2014年的年终考核奖76000元和支付其参与其他工程管理的报酬61604.94元，因双方在聘用合同中无明确约定，对罗孟章此两项诉讼请求不予支持。一审法院依据鹏欣公司印发的渝鹏欣文[2015]13号文件确认鹏欣公司应向罗孟章支付工作奖3600元。罗孟章要求鹏欣公司按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，支付赔偿金20000元，本案系劳务合同关系，罗孟章要求鹏欣公司支付赔偿金的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第二款、第九十二条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司在本判决生效之日起五日内向罗孟章支付违约金5000元、交通费1050元、通讯费600元、误餐补助费600元、合同审议加班费850元、工作奖3600元，共计11700元；二、重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司在本判决生效之日起五日内向罗孟章返还风险抵押金1500元；三、驳回罗孟章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳2817元(罗孟章已预交)，由罗孟章负担2017元，重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司负担800元。罗孟章不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、变更一审判决第三项，改判为支持上诉人一审诉讼请求第1项、第4项、第5项、第7项(共计195885.05元)。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。一审判决书第3页至第5页，在查明事实部份漏掉了原告业已举证的《证据目录》第五组，确系认定事实不清。二、一审判决书适用法律错误。1、罗孟章业已举证证明2015年2月、3月上班，聘用合同期间加班(详一审《证据目录》第三组、第四组、第五组)，而鹏欣公司并无证据予以反驳。因此，一审判决书认为罗孟章未充分举证，显系违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十二第一款。2、一审判决书第6页未支持罗孟章年终考核奖76000元的请求，明显违反我国《劳动法》第四十六条“同工同酬”规定。鹏欣公司答辩称一审认定事实清楚，本案应当维持原判。经本院审查，一审法院判决认定的事实是正确的，本院予以确认。本院认为，上诉人罗孟章与被上诉人鹏欣公司签订《专业技术人才临时聘用合同》时，罗孟章已经超过60周岁的法定退休年龄，双方当事人形成的法律关系不属于劳动关系，而应当按劳务关系处理。双方的争议不适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定。双方的权利义务应当按照双方签订的聘用合同确定。罗孟章要求鹏欣公司支付2015年2月、3月的工资，因鹏欣公司于2015年1月31日与罗孟章解除了聘用合同，虽然2015年2月、3月罗孟章仍在向鹏欣公司移交工程资料、物品等，但并不属于按合同约定正常工作的情形。合同解除后罗孟章移交资料等属于必然进行的后续工作，属于履行合同的附随义务。罗孟章要求鹏欣公司支付2015年2月、3月工资的主张缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。罗孟章主张鹏欣公司支付履行合同期间法定节假日、双休日的加班费，虽然提交了鹏欣公司文件、法定节假日和双休日上班记录等证据材料，但其法定节假日和双休日上班记录均是由项目部自行制作，没有提供经过鹏欣公司审核认可的证据。且双方是劳务关系，并不适用劳动法律、法规关于劳动者工作时间和休息休假的相关规定。双方在聘用合同中也未约定法定节假日和双休日上班应支付加班费。故罗孟章主张鹏欣公司支付加班费的诉讼请求本院不予支持。罗孟章要求鹏欣公司支付2013年、2014年的年终考核奖76000元，因罗孟章不属于与鹏欣公司具有劳动关系的职工，无权享有职工的有关待遇，罗孟章与鹏欣公司的聘用合同也未约定应支付年终考核奖，鹏欣公司不支付罗孟章年终考核奖并不违反劳动法律、法规关于同工同酬的规定，故罗孟章的该项诉讼请求本院不予支持。综上，罗孟章的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4217.70元，由上诉人罗孟章负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖  毅审 判 员 柯  言代理审判员 杜 抗 洪二〇一六年四月二十七日书 记 员 欧阳星宇