广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤07民申43号再审申请人（一审被告)：湛江市同得利劳务有限公司。住所地：广东省湛江市。法定代表人：詹振成，总经理。委托诉讼代理人：王意逢，国信信扬(江门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄媛媛，国信信扬(江门)律师事务所实习律师。被申请人（一审原告)：申群财，男，1969年3月14日出生，住四川省内江市。被申请人（一审被告)：中国建筑一局(集团)有限公司江门分公司（已注销）。住所地：广东省江门市。负责人：李光庆。委托诉讼代理人：苏和，中国建筑一局（集团）有限公司员工。委托诉讼代理人：程小仪，中国建筑一局（集团）有限公司员工。被申请人（一审被告)：梁天明，男，1962年10月16日出生，住湖北省嘉鱼县。再审申请人湛江市同得利劳务有限公司（下称同得利公司）因与被申请人申群财、梁天明、中国建筑一局(集团)有限公司江门分公司（下称中建一局江门公司）建设工程施工合同纠纷，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初356号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。同得利公司申请再审称，一、原审判决诉讼主体是错误的。原判决中的被告二、被告三完全是错误的，因此诉讼请求所指向承担责任的主体明显也是错误的。根据申请人与中国建筑一局(集团)有限公司签订的《江门珠江国际新城TDX-4及上部建筑物、GJ栋建筑安装工程E4-E6栋工程劳务分包合同》显示，同得利公司是从中国建筑一局(集团)有限公司承包的涉案工程，而不是原审中的被告二中建一局江门公司；后同得利公司再将涉案工程分包给”梁田明”负责，而不是原审中的被告三“梁天明”。申群财以中国建筑一局(集团)有限公司江门分公司为涉案建设工程的发包人为由将其列为被告，而事实上，涉案建设工程是由中国建筑一局(集团)有限公司发包给同得利公司的；原判决中的被告三“梁天明”，1962年10月16日出生，住湖北省嘉鱼县，亦不是(2016)粤0703民初356号案件的适格被告，与申群财存在涉案法律上的利害关系的实为梁田明，其出生日期为1962年1月25日，住广东省深圳市，与原判决中的“梁天明”不是同一人。因此原审案件中的被告二及被告三均是错误的被告，作为一个诉，诉的第一个要素，诉讼主体就已经是错误的，那么原审案件的诉讼标的也必然是无法成立的，案件事实也是无法查明确认的，基于没有查明确认的事实作出的判决也必然是违背法律和事实的。二、原判决认定事实的主要证据是伪造的。原判决中认定事实的主要证据，包括接受劳动保障监察委托书及江门市蓬江区人力资源和社会保障局询问张卫明的笔录均是由申群财伪造的，不真实的。据同得利公司从原审法院复印调取的案卷资料显示，原审法院依职权向江门市蓬江区劳动监察综合执法大队调取的接受劳动保障监察委托书及询问张伟卫的笔录全部均是由(原审原告)申群财蓄意伪造的。接受劳动保障监察委托书中的所谓“湛江市同得利劳务有限公司公章”是伪造的，并非同得利公司的公章，委托书中法定代表人“詹振成”的签名也是伪造的，并非詹振成本人的签名。询问笔录中记载“张卫明”的出生年月“1989年6月”亦与张卫明身份证上记载的真实出生年月“1960年9月”明显不符。目前，公安部门已对上述公章和签名委托司法鉴定机构进行司法鉴定。另外，劳动保障监察委托书中所谓的受委托人“张卫明”及询问笔录中所谓的被询问人“张卫明”的签名亦是伪造的，并非张卫明本人的签名；因此，同得利公司当时并未委托过张卫明接受江门市蓬江区人力资源和社会保障局的劳动保障监察，张卫明本人也未接受过江门市蓬江区人力源和社会保障局的询问，更未作出过询问笔录中的陈述，张卫明本人对此也明确予以否认。原审判决书根据接受劳动保障监察委托书及询问笔录认定同得利公司与申群财存在债务关系及拖欠工程款具体金额，然上述证据均是由申群财蓄意伪造，冤枉陷害同得利公司的，因此判决书认定的所谓“事实”也是错误的，不真实的。三、原审判决事实认定错误。同得利公司已向梁田明支付完毕全部涉案工程款，申群财所主张的拖欠工程款应当由梁田明支付，同得利公司无需再承担付款责任。申群财在起诉时称“梁天明与原告达成协议，珠江新城某某新城商住楼水工由原告找人负责施工作业，双方就施工内容达成口头协议”，也即实际上申群财与梁田明是涉案建设工程施工合同纠纷的相对方，申群财应当向梁田明主张工程款，而非直接向同得利公司主张。再者，同得利公司已向梁田明支付完毕全部涉案工程款，同得利公司已完全履行付款义务，不存在违约行为，工程款的实际拖欠人实为梁田明，而非同得利公司。因此申群财应当向梁田明要求支付工程款，而非同得利公司。根据申群财向原审法院提交的证据“申群财水工班完工结算单”、“申群财二次结构班工程完工结算单”显示，申群财负责的工程的工程款的85%为4372131元(4205559元+166572元=4372131元)，也即申群财如能按量按质全部完成其负责的工程，总工程款本应为5143683.529元(4372131元÷0.85=5143683.529元)。由于上述两份结算单上均没有同得利公司加盖的公章及项目负责人梁田明的签名确认，且该结算单并非最终的、完整的结算单，因此同得利公司对该结算单的结算内容也是不完全予以认可的。另同得利公司向梁田明调查了解到，申群财没有全部完成其负责的施工工程，而且由其完成的部分工程也多次存在质量问题。经梁田明催告要求其按照约定的要求完成工程量及工程质量后，申群财仍拒绝按照要求整改，(1)为此同得利公司不得己只有安排自己的机动班组和委托其他班组完成申群财未完成的工作并对申群财已完成但存在质量问题的工程进行整改和收尾工作，该笔整改费用共计621000元；(2)由于申群财负责施工的工程多次存在质量问题，申群财自愿出具保证书一份，保证“完成以上各项工作，达到预期效果，奖励5万元，否则罚款10万”，后申群财未能按照保证书所保证的按量按质完成施工，因此按照《保证书》对其罚款10万元整；另外，由于申群财负责的工程多次存在违约、违规操作和质量问题，发包方中国建筑一局(集团)有限公司因此对同得利公司进行罚款共计66900元。综上，由于申群财的施工数量和质量均存在种种问题，导致同得利公司支付了额外的整改费用及罚款，对于此部分费用，同得利公司在工程款总价款5143683.529元中予以扣除，最后结算给申群财的工程款应为4355783.529元(总工程价款5143683.529元-整改费621000元-罚款100000元-罚款66900元=4355783.529元)。由于梁田明已于2015年2月13日向申群财支付工程款共计4031787元，所以梁田明仅拖欠申群财工程款323996.5294元，而不是原审法院错误判决认定的1121552.53元。也就是说，本案的真正纠纷是由于申群财工程存在质量问题从而引起与梁田明之间的纠纷，但由于原审法院错列诉讼主体，致使案件的真正当事人“梁田明”无法参与诉讼，无法表达自己的诉求，更无法帮助原审法院查明案件事实。四、原审判决程序严重错误。在同得利公司不存在“下落不明”的情形下，原审法院错误地使用公告送达的方式传唤同得利公司并错误地作出缺席判决，剥夺了同得利公司的答辩权和参与诉讼的权利，属于严重的程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”，原审判决书以同得利公司下落不明为由，采取公告送达的方式传唤同得利公司。然，同得利公司从2007年注册成立至今，企业地址一直位于广东省湛江市麻章城区××××湛江市麻章区社会保险基金管理局××××房，不存在原审判决书所认定的“下落不明”的情形，因此依法不应适用公告送达方式，原审法院违反程序规定，采取错误的送达方式传唤同得利公司，致使同得利公司无法收到原审法院的传票，行使法律赋予同得利公司的答辩的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，也即法院作出缺席判决的前提条件是被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，然而，原告事实上并没有收到法院的传票，更谈不上无正当理由拒不到庭，因此原审法院作出的缺席判决违反了《民事诉讼法》的规定，剥夺了同得利公司的答辩权利，严重侵害了同得利公司的答辩权。再者，由于原审案件中被告二及被告三并非适格被告，被告二及被告三的相关信息也是错误的，致使本案的真正当事人中国建筑一局(集团)有限公司及梁田明均无法收到法院的送达的相关诉讼资料，从而无法参加庭审，进行答辩质证，更无法帮助法院查清案件事实，作出合法公正的判决。综上所述，原审判决诉讼主体错误、事实认定不清、证据不足，且程序存在严重错误。故同得利公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(十)未经传票传唤，缺席判决的；”之规定，依法向贵院申请启动再审，维护同得利公司的合法权益，恳请贵院依法撤销原判决，支持同得利公司合法合理的诉求。此外，鉴于申群财存在伪造同得利公司公章、法定代表人签名、关键证人签名等伪造证据的情形，涉嫌刑事犯罪，属于明显的虚假诉讼。中国建筑一局(集团)有限公司提交意见称，需要申明的是，我司是中国建筑一局（集团）有限公司，原审法院及本案法院传唤对象为中建一局江门公司，并非我司。为协助法院查明事实，我司出庭作说明如下：一、申群财起诉的中建一局江门公司已经于2018年10月8日经江门市蓬江区市场监督管理局核准注销。二、我司并非原审案件的当事人，故也不应成为本次再审案件的当事人。综上，我司不是本案当事人。另外，我司认为该案已经超过再审申请期限，程序上不能申请再审。本院查明：一审法院于2016年1月13日立案受理本案后，依法按同得利公司的再审申请书上列明一致的住址送达应诉材料，因“原址查无此人、迁移新址不明”退件。同得利公司主张上述地址是其公司的营业地址，是可以有效送达的地址，但并未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。在同得利公司注册登记的地址无法送达，且无其他可送达的地址的情况下，一审法院依法向同得利公司公告送达传票等应诉材料，并于2016年12月11日在人民法院报公告送达（2016）粤0703民初356号民事判决，并无违反法定程序。一审判决于2017年2月25日发生法律效力。2019年4月12日，同得利公司向本院递交材料申请再审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出……”的规定，同得利公司对该判决申请再审已经超过法定申请再审的期限，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款“当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请”的规定，裁定如下：驳回湛江市同得利劳务有限公司的再审申请。如湛江市同得利劳务有限公司仍不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初356号民事判决，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定向广东省江门市人民检察院申请检察建议或者抗诉。审 判 长 林慕恒审 判 员 黄煜文审 判 员 何小萍二〇一九年六月二十八日法官助理 张媛花书 记 员 徐雪芬