浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初2179原告谢刊。委托代理人王浩进，浙江红太阳律师事务所律师。被告浙江稠城建筑工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号。法定代表人陈士进，董事长。委托代理人金惠胜，浙江东邦律师事务所律师。被告高其锋。原告谢刊诉被告浙江稠城建筑工程有限公司（以下简称稠建公司）、高其锋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理后，依法由审判员王艳独任审判，于2016年3月8日、2016年4月5日两次公开开庭进行了审理。原告谢刊及其委托代理人王浩进、被告稠建公司的委托代理人金惠胜到庭参加了诉讼，被告高其锋经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告谢刊诉称，2015年3月13日，未经公开招投标程序，第一被告与义乌德泰纺织有限公司直接签订《施工协议书》一份，约定由第一被告承包该公司的厂房、综合楼的土建、消防、水电等工程的施工项目。第一被告并成立了该涉案工程的项目部进行实际施工，委任第二被告为该项目部的总负责人，案外第三人李灿明（身份证号：）为该涉案工地的施工现场负责人。2015年3月24日，李灿明代表第一被告涉案工地的项目部与原告签订《安装工程内部承包经营协议》，约定将涉案工地的水电、消防工程分包给原告施工，并向原告收取了履约保证金50万元整。之后，原告按该协议的第九条第二款约定对涉案工地的临时生活区、施工用水、施工用电进行了安装。嗣后，第一被告未按约将涉案工程的约定项目实际交付原告施工。2015年11月2日，被告与原告就未按约将涉案工程交付原告施工的事项导致的违约后果进行协商，约定被告退还原告已经实际收取的50万元保证金并支付原告之前已经实际履行并结算的工程款项（包清工的人工工资）4万元，以终止双方之间的所有权利义务，退款时，原告应将李灿明出具的收条交还给被告等事项，为此，第二被告并向原告出具记载上述约定的《承诺书》一份。该约定的履行期限届满后，经原告催讨，被告分别变更承诺到2015年12月25日、29日履行完毕付款义务。但以上期限届满后，又以种种理由推诿付款义务。综上，第一被告承包涉案工地的施工工程后，疏于各方面的管理，也未能按约将涉案工地分包给原告施工，后为逃避违约责任，委派施工工地的总负责人即第二被告对违约责任作出承诺及结算原告实际已经施工的工程款项后，又推诿给付。第二被告虽接受第一被告委派，与原告签订退款及结算协议，但又怠于履行对原告的承诺，未能很好的履行项目总负责人的职责，疏于将从第一被告处结收的款项交付给原告，因此，两被告对造成原告的违约损失具有共同过错，应承担共同偿付责任。故请求判令：两被告立即退还原告履约保证金50万元整并支付逾期利息（从2015年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至两被告实际退还完毕之日止）；两被告支付原告工程款4万元整并支付逾期利息（从2015年12月30日按中国人民银行同期同类贷款利率计付至两被告实际返还完毕之日止）。被告稠建公司答辩称，1、义乌德泰纺织有限公司系稠建公司承建，原告在诉状中所说的是事实；2、稠建公司没有委任第二被告为本案工程的总负责人，也没有委任案外人李灿明为本案的施工现场的负责人；3、对本案的第三人李灿明在2015年3月24日与原告签定的《安装工程内部承包经营协议》并按照该协议的内容收取50万元保证金的事情第一被告并不知情，第一被告也没有收到过50万元的保证金；4、第二被告在2015年11月2日对原告书写承诺书以及承诺书内容所讲的退还保证金也不知情；5、稠建公司也没有与原告就本案所承包的工程签订过任何的书面协议，综上所述原告诉请要求被告退还保证金50万元及支付4万元工程款理由不充分，请求依法驳回。被告高其锋未作答辩。原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、义乌德泰纺织有限公司项目施工协议书（复印件）5页、公证书一份、第二被告的流动人口基本表一份，共同证明2015年3月13日，未经公开招标程序，第一被告与义乌德泰纺织有限公司直接签订《施工协议书》一份，约定由第一被告承包该公司的厂房、综合楼的土建、消防、水电等工程的施工项目。现该涉案项目已经进入施工阶段，第二被告系第一被告该项目总负责人；这份协议书复印件是第三人李灿明在向原告出示原件后交付给原告的，由此取得了原告的基于合同相对人是第一被告的信任，然后再与原告签订《安装工程内部承包经营协议》的，及流动人口基本表上第二被告的工作场地是在第一被告处。2、安装工程内部承包经营协议7页、收条一份、身份证件一份（第三人李灿明），共同证明2015年3月24日，涉案工程现场负责人李灿明代表第一被告与原告签订《安装工程内部承包经营协议》，约定将涉案公司的水电、消防工程分包给原告施工，并向原告收取了履约保证金50万元整；这份经营协议虽然落款人是第三人李灿明，但是首页的抬头是涉案工地第一被告项目部，结合上述第一被告与发包方的复印件，足以认定原告签订合同相对人是第一被告，而不是第二被告或是第三人李灿明。3、承诺书一份，证明原告按《安装工程内部承包经营协议》的第九条第二款约定对涉案工地的临时生活区、施工用水、施工用电进行了安装。2015年11月2日，第二被告代表第一被告与原告就未如约将涉案工程交付原告施工的事项进行协商，约定第一被告退还原告已经实际收取的50万元保证金并支付原告之前已经实际履行的工程款项（包清工的人工工资）4万元，以终止双方之间的所有权利义务，并约定退款时，原告应将涉案工程施工现场负责人李灿明出具的收条交还给被告等事项；这份承诺书说明第二被告代表第一被告承认第三人李灿明的行为是代表第一被告或至少是代表第二被告个人的。4、编号为0007249的义乌市公安局治安调解协议书一份，证明：1、《承诺书》上第二被告的签字，与本协议上的第二被告的签字系同一人签字，承诺书上的签字为第二被告本人所签写；2、该协议书上登记的高其锋的个人信息与原告提供的第二被告的个人信息完全相符，第二被告主体资格适格，这份协议书上当事人上面还有一个杜雪峰的字，杜雪峰是第一被告公司的治安领导小组的成员，身份情况也是相符合的；3、该协议书同时记载了第二被告系在由第一被告承建的涉案公司上与要求支付工程款（包清工工资）的第三人王磊发生打架，从此可明确直接推出第二被告系第一被告在涉案工地的总负责人。结合公证书照片上记载的第二被告系第一被告公司总负责人、流动人口信息登记情况表等，原告诉请事实清楚、证据充分，理应支持。经质证，被告稠建公司认为，对证据1，协议书真实性没有异议；对公证书的真实性没有异议，但是对原告的证明目的有异议，工程是第一被告承包的但是第二被告不是工程的总负责人，工程的总负责人是叫张敬虎；对流动人口基本信息表真实性没有异议，但是对证明目的有异议，第一被告不认识第二被告这个人。对证据2，对案外人李灿明是代表稠建公司签订承包协议有异议，案外人李灿明不是工程的负责人，对原告和案外人李灿明签订协议收取保证金一事第一被告不清楚，有关收取保证金50万元并写收条的真实性第一被告不清楚；对案外人李灿明的身份证复印件没有异议。对证据3，就承诺书的真实性第一被告并不清楚，原告并没有委任第二被告为工程的总负责人。对证据4，真实性没有异议，但是对证明目的及关联性有异议，第一被告认为这份调解书并不能认定第二被告是第一被告工地的项目总负责人。被告稠建公司为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：1、（2016）浙义证民内容第1562号公证书一份，证明第二被告不是稠建公司涉案工程的项目负责人，项目负责人是张敬虎。2、建筑工程施工许可证一份，证明稠建公司承建的涉案工程负责人是张敬虎。经质证，原告认为，证据1公证书本身是由公证处出具的，这个真实性没有意见，但对里面涉及的照片、文字等内容认为不具有真实性、合法性、关联性和证据的时效性。这份公证书制作是因为第一被告在2016年3月31日前往公证处申请的，而原告是在2016年1月28日就已经起诉到法院，并通过法院传递记载陈述第二被告与第一被告之间关系（即第二被告系第一被告的该涉案项目总负责人）的起诉状、公证书、照片、摄像等证据材料，而第一被告在开庭前对原告的以上陈述未提供任何证据予以证明，也未以任何理由申请法庭延期举证，更在第一次庭审时明确陈述没有任何证据提供，因此，被告的此份公证书明显是在庭审后发觉对自己不利而重新改变了原告提供的公证书证明的现场内容而虚假制作的，因此不具有真实性。根据对已经既往发生的事实不能用之后发生的事实，特别是虚假的事实予以推翻的基本原理（比如非法行为、犯罪行为发生后，新的恢复原状、赔偿全部损失的行为不能否定掉既往行为的非法性和犯罪性），这份证据不具有合法性和关联性。对证据2真实性没有异议，但不能证明被告的证明目的，更不能凭此否定原告证明的第二被告系第一被告涉案公司总负责人的身份关系，众所周知，建筑行业存在种种转包、分包、挂靠、内部承包等形式，而相关的管理人员多是空挂资质在建筑公司，而不参加公司的实质管理，因此，许可证只是一个行政机关备案的资料而不能反映工地管理的实际情况，另外，原告提供的公证书上，也明确有多张照片载明有张敬虎确实为工地的项目负责人身份，但放在一起的施工表更表明第二被告系项目的总负责人身份，而且，原告提供的上溪派出所的《治安调解协议书》表明了因王雷在涉案工地向施工单位讨要公司（既包清工工程款）而与第二被告打架，该纠纷中，被讨要工资的单位当然是工地的施工单位既第一被告，而涉案工地的现场明显是由第二被告在代表第一被告进行实际管理的，结合原告提供的第二被告暂住证登记情况，法庭寄送起诉材料情况，包括法庭与第二被告通话的情况等，第二被告确实系第一被告该工程的总负责人。被告高其锋未提供证据。本院对原告提供的证据1、3、4及被告稠建公司提供的证据真实性予以确认，其中，对原告提供的证据2，该组证据可以与原告提供的承诺书相互印证证明被告高其锋承诺返还的50万元保证金即案外人李灿明收取的50万元，本院对该事实予以确认，但该组证据中的安装工程内部承包经营协议和收条，均未有被告稠建公司签章确认，原告也未提供证据证明李灿明和稠建公司的关系，对原告所主张的稠建公司系协议相对方的证明目的本院不予认定。通过原告及被告稠建公司各自提供的公证书可以认定，义乌德泰纺织厂工地门口施工标牌的“管理人员名单及监督电话”这一表格中，原施工标牌中无“高其锋”名字，黏贴覆盖在原标牌上的“管理人员名单及监督电话”中载明“高其锋”为项目总负责。经审理查明，义乌德泰纺织有限公司的厂房及综合楼土建、门窗、消防等工程系被告稠建公司承建，施工许可证载明项目负责人为张敬虎。原告曾因承包工程向案外人李灿明交纳保证金50万元，后由被告高其锋出具承诺书一份，载明：“为使义乌德泰纺织有限公司厂房、综合楼工程的顺利施工，本人承诺到2015年12月15日至退还原水电安装班组（谢刊）打给李灿明的工程保证金伍拾万元整￥500000.00元及支付安装临电、临水民工工资肆万元整￥40000.00元，共计伍拾肆万元整￥540000.00元。付款时提供李灿明出具的收据，今后此班组与本工程再无任何瓜葛，无任何经济牵连。承诺人：高其锋2015年11月2日”，其后，被告高其锋又承诺延后至12月25日和12月29日付清，但至今未付。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，被告高其锋承诺退还原告保证金50万元并支付安装临电、临水工资4万元，应按约定履行，逾期履行应赔偿原告相应的利息损失。原告主张被告高其锋系稠建公司在涉案工地的项目总负责人，本案债务应由稠建公司共同承担，本院认为，合同具有相对性，高其锋出具的承诺书明确载明其“本人”偿付之意，承诺书亦未有加盖稠建公司公章，原告提供的流动人口基本表及治安调解协议即使可证实高其锋在涉案工地工作，也无法证明其系涉案工地的项目负责人，仅凭黏贴覆盖的“管理人员名单及监督电话”中有关高其锋的印刷内容而无相应的书面任命文书，尚不足以令善意第三人相信其系项目负责人并有权代表稠建公司收取巨额保证金、结算工程款，综上，原告既未有充分的证据证明高其锋出具承诺书系代表稠建公司的职务行为或构成表见代理，也没有证据证明稠建公司与高其锋之间就涉案工程存在转包、分包关系，原告要求稠建公司承担付款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告诉请合法合理部分，本院予以支持。被告稠建公司的辩解合法合理，本院予以采信。被告高其锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告高其锋于本判决生效后十五日内向原告谢刊返还保证金50万元并赔偿利息损失（自2015年12月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止）。二、被告高其锋于本判决生效后十五日内向原告谢刊支付工程款4万元并赔偿利息损失（自2015年12月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止）。三、驳回原告谢刊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4611元，由被告高其锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币9222元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1903，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审判员 王 艳二〇一六年四月十二日书记员 陈艳萍