北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第6915号上诉人（原审原告）百年盛世（北京）投资管理有限公司，住所地北京市东城区安外大街**楼地下室**。法定代表人刘庆勇，董事长。委托代理人李立，北京市京诚律师事务所律师。委托代理人宋志成，百年盛世（北京）投资管理有限公司员工。被上诉人（原审被告）北京得利兴斯食品有限公司，住，住所地北京市海淀区上庄镇东马坊村**/div>法定代表人郭卫华，总经理。委托代理人李玉华，北京得利兴斯食品有限公司法务专员。委托代理人翟恩帅，北京得利兴斯食品有限公司员工。上诉人百年盛世（北京）投资管理有限公司（以下简称百年盛世公司）因合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第8016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人百年盛世公司之委托代理人李立、宋志成，被上诉人北京得利兴斯食品有限公司（以下简称得利兴斯公司）之法定代表人郭卫华及委托代理人李玉华、翟恩帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百年盛世公司在一审法院诉称：2012年，我公司与得利兴斯公司签订合作协议，约定就位于海淀区韩家川610**部队综合服务楼工程进行合作，得利兴斯公司负责整体工程的建设任务，并受我公司委托负责发包此工程，我公司据此支付工程款，且工程应于2012年10月22日竣工。合同签订后，由于得利兴斯公司的违约行为，我公司曾向海淀区人民法院起诉过，要求解除合作协议，并支付违约金，该案经一审、二审审理后，确认了得利兴斯公司的违约行为，并判令解除双方的合作协议，但对于我公司要求支付违约金的诉讼请求判令另案处理。故诉至法院，请求判令得利兴斯公司支付我公司违约金500万元。本案诉讼费由得利兴斯公司承担。得利兴斯公司在一审法院辩称：对于百年盛世公司诉讼请求，我公司认为起诉的违约金没有事实法律依据，我公司没有违约，其损失没有依据，所以我公司不同意支付违约金。我公司将工程完工后，百年盛世公司没有向我公司支付工程款项，故不同意百年盛世公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2012年，百年盛世公司（甲方）与得利兴斯公司（乙方）签订合作协议，双方约定：北京610**部队综合服务楼工程，建筑面积9087.35平米（其中第五层建筑面积1529.47平米）。位于北京市海淀区韩家川610**部队营区内。基础至四层由甲方出资建设，地上第，地上第**由乙方出资建设工验收合格后甲、乙双方各自拥有各自投资部分的使用权。甲方负责整体工程的设计及审图、报批、竣工备案、监理手续等工作。乙方承担第五层的投资建设费用，负责整体工程的建设任务。乙方受甲方委托负责发包此工程，按照每平方米1850元建筑面积的价格与甲方计算，甲方应付建筑面积为7557.88平方米的工程款合计为13982078元。建筑面积和施工要求以总后审过的图纸为准，报价以施工方最后一次报价为准（除空调、消防、外墙装修、电梯工程）。此报价不包含税票，所产生税赋由甲方承担。上述价格为包工包料、总价包死。如不增加面积，经费不作调整。如果发生设计变更及洽商事项，双方协商价格，结算时调整。本工程的施工工期为210天，开工日期：2010年3月23日，竣工日期：2012年10月22日。工程质量标准为合格（以2008年最新建筑工程施工质量验收标准规范及国家强制性条文为准）。乙方于本协议签订后五日内向甲方支付抵押金200万元，同时负责按施工进度向施工方支付工程款，甲方支付乙方工程款及返还押金的具体时间节点为：第一次付款时间为主体结构完成后工程质量验收合格付工程款的60％，第二次付款时间为总体工程完工验收合格后付工程款的35％，工程款的5％做为工程质量保证金。施工过程中出现的图纸变更，在工程验收合格后，以总后审过的图纸和最后一次报价为准，进行造价增减的计算，在第二次付款时扣除或增加。押金原则上按甲方与部队协议规定日期办理，争取提前退还。施工期间，乙方对工程的质量、进度、安全负全责，甲方负责监管，如出现问题，乙方负责协调解决。所有装饰装修材料和建筑所需的材料的样品、出厂证明、检测报告需及时报送甲方，由甲方选定封存，留样备查。工程竣工验收合格后甲方拥有四层以下的使用权，乙方拥有第五层的与甲方同等条件的使用权（使用期限为18年）。由于甲方原因不能按约定支付乙方工程款及返还押金，每延误一天，应按应付款额的3‰向乙方支付违约金。由于乙方原因乙方不能按照约定工期和质量交付工程，每延误一天，应按甲方应付工程款的3‰向甲方支付违约金。施工期间出现质量、安全等事故，由乙方负责协调解决。由此给甲方及部队及其他第三方造成的损失，全部由乙方负责。乙方与施工方签订的正式施工合同要交一份甲方备案，施工方要具备施工的相应资质，乙方要确保乙方和施工方的合同真实有效。上述协议签订后，北京矿建建筑安装有限责任公司（以下简称矿建公司）作为施工单位对涉案工程进行施工。工程施工中和施工后，工程施工单位、监理单位、建设单位多次召开监理例会，例会纪要中提出地下室防水、二次结构、回填土、防水卷材、梁裂缝等质量问题。百年盛世公司、得利兴斯公司、矿建公司对上述工程质量存在争议。百年盛世公司认为工程质量存在上述问题，得利兴斯公司、矿建公司认为：二次结构问题已经整改；地下水；地下水防漏整改问题其已经报给监理单位百年盛世公司未付工程款，故未修复；回填土问题由于系雨季故没有进行回填；防水卷材已经退场，但由于百年盛世公司未付工程款，故还未重做；不存在梁裂缝问题。2012年9月24日，施工单位、监理单位在主体结构分部工程质量验收记录表中签字盖章，但未有勘查设计单位盖章。得利兴斯公司、矿建公司据此称主体工程已经验收合格，百年盛世公司称主体工程未有勘查设计单位盖章，主体工程并未验收合格。2012年10月16日，涉案工程监理单位向施工单位矿建公司发出工程暂停令，该令载明：由于质量问题原因，现通知你方必须于2012年10月16日10时起，对本工程的所有部位（工序）实施暂停施工，并按下述要求做好整改工作：1、二次结构存在多项质量问题。2、地下室、地下室防水渗漏问题填土问题。4、防水卷材材料质量问题。以上问题总包单位针对所提问题编制整改方案，停止一切新工序的施工，立即进行整改，整改后自检，自检合格后报监理复查。停工令发出后，百年盛世公司多次与得利兴斯公司协商解决工程质量等问题，但涉案工程自停工令发出后至今一直处于停工状态。2013年2月25日，百年盛世公司（甲方）与得利兴斯公司（乙方）签订合作协议的补充协议，双方约定：甲乙双方确认原合作协议继续有效。本协议签署后，由甲方组织后续施工。甲乙双方对全部工程款（不含精装修费用、精装修费用由双方各自承担）的承担比例为：甲方7250／8700、乙方1450／8700（增加消防水箱间面积）。双方按照该比例承担应付的工程款，并在支付原施工款项时对甲方已付乙方的款项含乙方向甲方交纳的200万保证金，甲方已支付的该工程款所有费用按比例一并清算。本协议签订前甲方已签订的材料或工程合同，及甲方为该工程支付的其它所有费用需乙方签字认可。本协议签订后需签订的合同，甲方知会乙方，乙方有权提出合理建议。否则乙方有权否决。后续发生的应付款甲方以工作联系单的方式通知乙方付款时间和金额，乙方应及时支付甲方，由甲方统一向第三方支付。乙方不得以任何理由，任何形式拖延付款。否则将视同乙方违约，因此给甲方造成的一切损失应由乙方承担。房屋竣工后乙方第五层房屋使用权同甲方1-4具有同等权利，甲方不得以任何理由，任何形式干预乙方的合法经营并有义务协助乙方办理军方房屋租赁许可证等相关手续；否则将视同甲方违约，因此给乙方造成的一切经营损失由甲方承担。本补充协议作为原协议补充内容，如同原协议表述有出入，以原协议为准。2013年，百年盛世公司将得利兴斯公司、矿建公司、陈继同诉至法院，诉讼请求：1、解除合作协议及补充协议；2、利兴斯公司支付违约金400万元；3、矿建公司、陈继同撤离工程现场；诉讼费由得利兴斯公司承担。法院以（2013）海民初字第14547号民事判决书，判决解除合作协议及补充协议、驳回百年盛世公司其他诉讼请求。百年盛世公司、得利兴斯公司均不服判决，提出上诉，北京市第一中级人民法院以（2013）一中民终字第13899号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。庭审中，双方对工程质量存有争议，经法院释明，百年盛世公司拒绝对工程质量问题进行鉴定。上述事实，有双方当事人陈述、（2013）海民初字第14547号民事判决书、（2013）一中民终字第13899号民事判决书在案佐证。一审法院认为：就是否可支持百年盛世公司违约金之诉讼请求。首先，涉案工程因未按期竣工，不能实现合同目的而导致解除，与合同双方对工程质量一直存有争议有关。工程主体完工后，工程质量是否合格、工程是否存在质量问题，系本案要认定的关键事实。本案中，双方对工程质量存有争议，百年盛世公司作为百年盛世公司应有其主张的工程存在质量问题承担举证责任，而工程是否存在质量问题需通过鉴定予以确认。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。庭审中，经法院释明，百年盛世公司拒绝对工程质量问题进行鉴定，致使法院无法通过鉴定结论对工程质量予以认定，故百年盛世公司应承担举证不能的法律后果。其次，就百年盛世公司之诉讼请求，法院（2013）海民初字第14547号民事判决书已认定违约金问题应在处理合同解除后果时与工程款等问题一并主张，现因百年盛世公司拒绝提起鉴定，对工程质量问题无鉴定结论，无法明确合同双方责任，从而无法在本案中一并处理违约金、工程款等合同解除的法律后果问题。综上所述，对百年盛世公司要求得利兴斯公司支付违约金500万元之诉讼请求，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：驳回百年盛世（北京）投资管理有限公司请求判令北京得利兴斯食品有限公司支付其违约金五百万元的诉讼请求。百年盛世公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院撤销原判，依法改判支持我方一审的诉求。百年盛世公司的上诉理由是：双方曾经发生过诉讼，生效判决书认定未按期竣工属于得利兴斯公司的违约行为，一审法院认定事实错误；本案一审判决对于对方的反诉只字未提，违反法律。对此，得利兴斯公司答辩称，不同意对方的上诉请求，要求依法驳回上诉，维持原判，我方在一审中已经撤回了反诉，一审法院未予处理并无不当。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实有当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。本院认为，本案中，根据已经查明的事实可以认定，百年盛世公司与得利兴斯公司之间签订合作协议后，施工过程中，双方对于工程质量问题、工程款支付问题均发生争议。虽然监理公司对施工单位发出工程暂停令，但2012年9月监理单位亦在主体结构分布工程质量验收记录表中签字盖章，故现有证据不能证明工程质量尤其是主体结构工程存在重大质量问题，主体工程未完成验收的责任亦无法认定。建设工程施工中，监理单位针对施工单位关于工程质量提出整改意见，施工单位提出质疑，或据此整改、修理，都是符合商业惯例的，并不能据此直接得出工程质量不合格、施工方应当承担违约责任的结论。因工程主体完工后，工程质量是否合格、工程是否存在重大质量问题，系本案要认定的关键事实，百年盛世公司应对工程存在质量问题承担举证责任，没有证据证明得利兴斯公司承认工程存在严重的质量瑕疵，而工程是否存在质量问题需通过司法鉴定予以确认。经一审法院释明，百年盛世公司拒绝对工程质量问题进行鉴定，致使法院无法通过鉴定结论对工程质量予以认定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。现百年盛世公司依据《合作协议》中关于工期延误之违约金提出本案之诉求，但工期延误的原因正是因为监理单位2012年10月16日发出工程暂停令后，双方针对工程质量、第一期工程款支付问题产生严重分歧，后2013年2月双方签订补充协议约定由百年盛世公司组织后续施工，后百年盛世公司又因要求解除《合作协议》于2013年诉至法院。故工期延误的责任不能简单的归因于得利兴斯公司一方。应对工程质量问题鉴定后明确合同双方责任，再作判定。故本案上诉人应承担举证不能的后果。本院对于上诉人之上诉请求不予支持。因得利兴斯公司在一审中已经撤回了反诉，故一审中并无程序不当问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，百年盛世公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费二万三千四百元，由百年盛世（北京）投资管理有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费四万六千八百元，由百年盛世（北京）投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 辛 荣代理审判员 詹 晖代理审判员 朱文君二〇一四年九月二日书 记 员 杜 莹