江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0281民初15759号原告：姚晓燕，女。委托诉讼代理人：陈磊、黄星烨，北京市浩天信和（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄星烨，北京市浩天信和（江阴）律师事务所实习律师。被告:胡文强。被告：方思远。原告姚晓燕与被告胡文强、方思远委托理财合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告姚晓燕的委托诉讼代理人陈磊、黄星烨到庭参加诉讼，被告胡文强、方思远经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。姚晓燕向本院提出诉讼请求：1、判令胡文强向姚晓燕支付本金余额5493690.28元，支付自2018年5月18日起至2018年5月20日按12%计算的资金使用费5493.69元（5493690.28元×12%/（360天/年）×3天=5493.69元），小计5499183.97元;2、判令胡文强向姚晓燕支付违约金，以5493690.28元为基数，自2018年5月21日至实际清偿之日止，按每日万分之六计算；3、判令方思远对胡文强的上述所有债务承担连带责任保证；4、请求判令胡文强、方思远承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年6月14日，姚晓燕与胡文强、方思远签署了证券投资合作协议书。协议约定，姚晓燕通过个人证券账户配资5000万元给胡文强进行证券投资业务，合作期为2017年6月15日至2018年6月15日，资金使用费（利息）为年化12%，按月计收。协议约定，若胡文强违反协议条款，姚晓燕有权办理姚晓燕账户内的证券变现及资金划转，以弥补姚晓燕本金及资金使用费。不足部分，胡文强无条件同意在三日内以自有资金进行补足，否则每逾期一日，胡文强应按照应付未付资金每日万分之六向姚晓燕支付违约金。方思远对协议项下的义务承担连带责任担保，同时根据2017年6月14日的指令函，胡文强以持有的“德佑富盈1号私募证券投资基金”1亿元份额为协议项下的差额补足义务提供担保。后续实际履行情况：胡文强自2018年4月16日后就停止支付利息，已构成违约。姚晓燕因此清算证券账户以及“德佑富盈1号私募证券投资基金”，于2018年5月17日前共清偿44628382.75元，其中补足本金44295464.81元，清偿截止到2018年5月17日的利息332917.94元，目前仍有5493690.28元本金未能补足。胡文强作为债务人，方思远作为连带责任保证人，应承担全部责任。现姚晓燕有权按照协议约定要求胡文强、方思远支付本金余额、利息、违约金并赔偿全部损失。基于以上事实，恳请支持姚晓燕的诉讼请求。胡文强、方思远未答辩亦未举证。本院经审理后认定事实如下：甲方姚晓燕与乙方胡文强、丙方方思远、见证方陈健于2017年6月14日签订证券投资合作协议书一份，协议书就陈述与承诺、管理方式、当事人的权利和义务、担保条款、违约责任和纠纷解决、合同生效和终止等方面进行了约定，其中：1、甲方将人民币5000万元配资给乙方进行证券投资业务，期限为一年，自2017年6月15日至2018年6月15日止。满3个月后，乙方在归还甲方配资资金及12%／年资金使用费的前提下，有权提前终止本合同。利率：配资期间，资金使用费利率为年化12%，资金使用费按月计收，如发生本合同约定的解除或终止等情形导致本合同生效不满3个月的，按3个月计收资金使用费。资金计算日期为甲方将五千万元资金划付至托管账户之日。2、甲方根据乙方要求开设证券交易的专用帐户如下：证券营业部：西部证券，户名:姚晓燕，资金帐户：53×××45（以下简称甲方户或托管账户），鉴于乙方实际持有德祐西部富盈1号私募证券投资基金1亿份基金份额，乙方指令陈健:本合同有效期内，无论因何原因该私募基金向陈健分配该1亿份基金份额对应的基金收益的，则分配所得资金的50%应划入托管账户内，作为本合同项下的押金，并由甲方指定的银行托管，乙方保证该资金来源的合法性及无可争议的所有权，该押金未设置抵押、担保、租赁、托管等其他权利。甲方资金到位后，乙方即开始自行对资金账户内资金进行操作，购买证券、股票等，合作期内，本合同任何一方都不得擅自转划甲方帐户内的资金和股票，只限于在此帐户操作。3、乙方押金应支付至如下银行账户内：账户姓名：姚晓燕，开户银行:中国工商银行江阴支行，账号：62×××74；4、合作期内，甲乙双方一致同意当某一交易日甲方账户的资金加股票市值动态降至或低于账户投资总资产的80%时，乙方应于下一个交易日开市前补足差额，使托管账户内总资产高于警戒线，否则甲方有权将其仓位降低至总仓位的50%；若托管账户总资产降至或低于平仓线时，则甲方有权进行平仓操作，收回甲方投入的本金及本合同约定的资金使用费，本合同自行终止，由此引发的一切损失由乙方承担，乙方无任何异议。若乙方未按上述规定将款项即时支付至托管账户的，甲方有权对账户内证券进行平仓，甲方收回投入的本金及本合同约定的资金使用费后，本合同自行终止，由此所造成的一切损失由乙方承担。5、若因市场原因导致协议帐户无法完成平仓变现的，其损失最终由乙方承担，乙方承诺以自有资产对甲方投入资金及按照本合同约定的资金使用费提供差额补足义务，并在发生上述事由三日内内完成补足义务，补足范围包括但不限于甲方提供的配资本金、按照合同约定的资金使用费、违约金、赔偿责任、税费、应收乙方承担但甲方代缴的佣金、手续费等及甲方为实现上述权益发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费（按苏价费【2013】421号文件执行）、执行费、评估费、差旅费等）等。否则每逾一日，应按照应付未付金额的每日万分之六向甲方支付违约金。6、除本合同另有约定外，甲方或乙方需要提前终止本合同，须提前15日书面通知对方，双方按照12%／年的利率据实计算应付甲方的资金使用费，并办理合同终止的手续。7、本合同期满或提前终止的，甲乙双方核定各自的本金和收益，在补足甲方的本金伍仟万元整和本合间约定的资金使用费后，甲方无条件配含乙方将资金账户和甲方在西部证券账户内的剩余资金划转给乙方（划转费用乙方承担），届时乙方另行指定收款账户，一旦甲方向乙方指定的收款账户划转结算后的剩余资金，即视为甲方己经履行完毕本合同的义务，乙方放弃抗辩权。若乙方迟延提供收款账户的，由此导致的一切责任由乙方自行承担。资金交割结束后，本合同的资金账户和证券账户完全移交甲方支配，乙方对此无异议且不得再对甲方指定账户进行任何操作。8、关于担保条款：丙方自愿对乙方在本合同项下的义务提供连带保证担保，担保范围包括但不限于本合同项下①乙方应付的佣金、手续费、税费等②甲方为实现债权及担保权利发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费（按照苏价费【2013】421号文件执行）、公证费、差旅费、执行费、评估费等③乙方应付的违约金、损害赔偿④甲方应获得的资金使用费、甲方投入本金，保证期限至本合同约定合作期限届满之两年。无论本合同是否生效，或被宣告无效，或被撤销，丙方对本合同项下甲方投入的本金及12%／年的资金使用费（自甲方资金划入托管账户之日起计算）皆承担差额补足义务，如发生本合同被宣告无效或被撤销情形的，如乙方未在三个工作日内补足甲方的本金及12%／年的资金占用费的，丙方应承担差额补足义务。一旦甲方向丙方发出了《差额补足通知书》，则该通知书即不可抗辩，甲方无须提供乙方未能履行义务的证据，丙方即有义务按照《差额补足通知书》之要求付款，否则每逾一日应按照应付未付金额每日万分之六向甲方支付违约金。甲方姚晓燕、丙方方思远、见证方陈健在该协议书下方落款处签字。胡文强于2017年6月14日向陈健发送指令函一份，内容为：1、本人于2016年11月22日与贵方、谢雄胜先生签订了《收益分配支付协议》，本人实际出资，并委托贵方代为认购了“德祐富盈1号私募证券投资基金”1亿份份额（目前市值约7800万元），即本人实际持有该私募基金1亿份基金份额。2、本人同姚晓燕女士于2017年6月14日签署了《证券投资合作协议书》，本人对姚晓燕女士在《合作协议》项下伍仟万元资金及按照12%／年利率计算的资金使用费承担差额补足义务。因此本人在此指令贵方：1、若本人实际持有的该私募基金份额提前清算或分配收益时，所得资金的50%直接划入下述指定账户:户名：姚晓燕，账号：62×××74，开户行：中国工商银行江阴支行；2、本人同意以本人实际持有的该私募基金壹亿份份额对应的收益为《合作协议》项下本人的差额补足义务提供担保，如《合作协议》期满或提前终止时，出现本人应付差额补足义务的情形的，请贵方根据姚晓燕女士指令，直接将该私募基金份额对应的收益中的相应金额支付给姚晓燕女士。上述指令是出自本人真实意思表示的，为无条件且不可撤销的，贵方一旦接到指令即请按照指令执行，由此导致的一切法律责任或经济损失的皆由本人承担。胡文强于指令人落款处签字。姚晓燕名下号码为53×××45的西部证券账户于2018年4月24日发生银行转取业务，发生金额为26291138.08元。2018年5月24日，陈健通过招商银行账户向姚晓燕转账了18548089.58元,姚晓燕认为该笔转账实际系胡文强名下“德祐富盈1号私募证券投资基金”于2018年5月17日清算变现得来，其也主张自2018年5月17日即收取该18548089.58元。审理中，姚晓燕主张姚晓燕已于2018年4月24日通过股票变现获得26291138.08元，并确认收取18548089.58元；姚晓燕的配资本金5000万元自2018年4月16日起至2018年5月20日按年利率12%分段计算的资金使用费合计为338411.63元（1、以5000万元为基数自2018年4月16日起至2018年4月24日止按年利率12%计算9天为15万元；2、本金5000万元及前期资金使用费15万元扣除已还款26291138.08元剩余23858861.92元，以23858861.92元为基数自2018年4月25日起至2018年5月17日止按年利率12%计算23天为182917.94元；3、剩余本金23858861.92元及前期资金使用费182917.94元扣除已还款18548089.58元剩余5493690.28元，以5493690.28元为基数自2018年5月18日起至2018年5月20日止按年利率12%计算3天为5493.69元），扣除上述姚晓燕已收到的44839227.66元，胡文强还应承担的款项为本金5493690.28元、资金占用费5493.69元、违约金（以5493690.28元为基数自2018年5月21日起至实际给付之日止按每日万分之六计算）。以上事实，有证券投资合作协议书、指令函、证券账户交易截图、招商银行账户历史交易明细表以及当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为：关于协议书中双方约定的效力问题，姚晓燕与胡文强、方思远签订有证券投资合作协议书，胡文强、方思远未到庭提出抗辩，该协议书系三方真实意思表示，应属合法有效。协议书中约定的每月固定收益及协议到期亏损由胡文强以自身持有基金份额补足姚晓燕的投资损失及方思远承担担保责任的条款，实质上属于保证收益本息的约定。胡文强、方思远作为受托人并非特定金融机构，其与姚晓燕就保证本息及补足亏损的约定未违反法律法规的强制性规定，且胡文强在合同中作出保证收益本息的约定系建立在对自身理财能力的认知与高风险与高回报并存的认识上，故双方关于保证收益本息的约定属于当事人行使私权的范畴，符合契约自由意思自治的原则。故本院认定该协议书关于保证收益本息的条款有效，胡文强、方思远应按照约定履行补足本息之责。关于胡文强应承担的责任问题，证券投资合作协议书约定若因市场原因导致协议帐户无法完成平仓变现的，其损失最终由胡文强承担，胡文强承诺以自有资产对姚晓燕投入资金及按照合同约定的资金使用费提供差额补足义务，补足范围包括但不限于姚晓燕提供的配资本金、按照合同约定的资金使用费、违约金、赔偿责任等，并约定需在三日内补足差额，否则每逾一日，应按照应付未付金额的每日万分之六向姚晓燕支付违约金。该违约金的标准为按未付金额的每日万分之六计算，合理合法，本院予以确认。姚晓燕主张的胡文强应承担本金5493690.28元、资金占用费5493.69元及以5493690.28元为基数自2018年5月21日起至实际给付之日止按每日万分之六计算的违约金，符合约定及相关法律规定，本院予以支持。关于方思远应承担的责任问题，方思远在证券投资合作协议书中承诺对胡文强在合同中应履行的义务提供连带保证担保，担保范围包括但不限于姚晓燕配资本金、资金使用费、胡文强应负担的违约金等，保证期限至本合同约定合作期限届满之两年，故方思远应对上述胡文强应承担的款项承担连带担保之责。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、胡文强应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还姚晓燕本金5493690.28元，并支付资金使用费5493.69元及以5493690.28元为基数自2018年5月21日起至实际给付之日止按每日万分之六计算的违约金；二、方思远对胡文强的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51772元，保全费5000元，合计56772元（姚晓燕已预交56772元，本院予以退还），由胡文强、方思远负担56772元，于本判决生效之日起10日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  杨 奕人民陪审员  胡翰刚人民陪审员  袁春萍二〇一九年七月二十六日书 记 员  薛钰杰本案援引法律条款《中华人民共和国民法总则》：第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》：第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》：第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。