呼和浩特市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）呼刑二终字第00030号原公诉机关托克托县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某某，男，1955年7月28日出生，汉族，出生地内蒙古自治区呼和浩特市，大专文化，原系呼和浩特市风华园物业有限公司经理，捕前住呼和浩特市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月1日被托克托县公安局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕。现羁押于托克托县看守所。呼和浩特市托克托县人民法院审理托克托县人民检察院指控原审被告人冯某某犯诈骗罪一案，于2014年7月1日作出（2014）托刑初字第40号刑事判决。原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院于2014年8月11日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，现已审理终结。呼和浩特市托克托县人民法院判决认定，2011年年底，被害人王某军在呼和浩特市第一人民医院住院时认识了被告人冯某某，得知冯某某在部队能“办事”。2013年5月份的一天，王某军和其朋友薛某到呼和浩特市找冯某某，委托冯某某帮忙给儿子办理考军校的事宜。冯某某称自己在部队有关系，能帮王某军的儿子上军校，但需要花钱，王某军表示同意。5月23日，冯某某给王某军打电话称办事需要人民币30万元，第二天王某军便向冯某某提供的个人账户汇入人民币30万元。8月份左右，王某军发现冯某某没有办成事，便多次打电话要求冯某某退钱，冯某某均答应退钱。后王某军电话联系冯某某并于8月30日将自己的银行卡号用手机信息发送给冯某某，在打电话要求冯某某将钱打到银行卡上时发现电话已关机，后王某军多次电话联系冯某某，但其手机一直关机。9月份的一天，王某军去冯某某的单位和住处寻找，发现冯某某已长时间不去单位，并且已搬家。王某军便于2013年9月9日向托克托县公安局报案，托克托县公安局于9月24日立案侦查。破案后，被告人冯某某的家属吴某某返还被害人王某军人民币30万元及损失3万元，并得到了被害人王某军的谅解。原判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述、户籍证明等。原判决认为，被告人冯某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人人民币30万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后被告人及其家属能够积极退赃，赔偿由此造成的损失，并得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决：被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。宣判后，原审被告人冯某某不服，以“其卖房是在办上军校之前，手机也因为丢失而一直处于关机状态，其没有虚构事实，也没有非法占有被害人财物的故意，其与被害人之间的纠纷是民事纠纷，不构成诈骗罪”为由，提出上诉。经审理查明，2012年，上诉人冯某某与被害人王某军在呼和浩特市第一医院看病时相识。2013年5月，被害人王某军通过其朋友薛某联系上诉人冯某某办理其子考军校一事，上诉人冯某某称自己有关系可以办成，但需要人民币40万元左右疏通关系。2013年5月24日，根据上诉人冯某某的要求，被害人王某军将30万元办事款汇到冯某某的工商银行卡上，冯某某于第二日将20万元取出。2013年8月，由于给被害人王某军儿子办上军校的事情未果，上诉人冯某某在被害人王某军的催要下答应退款。后被害人王某军同薛某、胡某到上诉人冯某某所在单位及住所均未找到冯某某，而冯的手机也一直关机，后薛某联系了冯某某单位的会计，让其转告冯某某王某军将报警。2013年10月29日，巴林左旗公安局林东交通治安检查站工作人员对上诉人冯某某车辆进行检查时发现冯某某为网上追逃人员，遂将其控制并移交托克托县公安局。2013年11月1日，上诉人冯某某的妻子吴某某将30万元和3万元利息退还给被害人王某军并取得被害人谅解。上述事实，有经原审当庭举证、质证且经二审审查的下列证据证实，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。1、被害人王某军的报案材料及陈述，证实2012年3月，其与冯某某在呼市第一医院看病时认识，冯某某称自己的儿子通过关系上了军校并称有什么事可以找他帮忙。2013年其儿子王某涛在部队准备考军校，其就和薛某一起在呼市找到冯某某并让冯某某帮忙办理儿子上军校的事，冯某某称有能力和关系办此事，但需要人民币三、四十万元。2013年5月23日，冯某某给其打电话称领导答应给其办理上军校的事并要求打款30万元，其于次日给冯某某的工商银行卡上打款30万元。2013年8月30日临近开学，其给冯某某打电话得知上军校的事情不好办理时要求退款并将自己银行卡号发给冯某某，此后，冯某某的电话一直处于关机中，其与薛某、胡某到冯某某的单位和住处都找不到他。薛某还给冯某某的会计打了电话让冯某某联系其并称如果不联系就要报警。另证实2013年10月30日，冯某某的妻子将30万元办事款退给其。2、书证。（1）工商银行账户明细清单，证实冯某某的工商银行账户于2013年5月24日汇入30万元并于当日取款20万元。（2）中国工商银行个人业务凭证，证实王某军于2013年5月24日给冯某某汇款30万元。（3）收条、谅解书，证实2013年11月1日，冯某某的妻子吴某某替冯某某退给王某军30万元并取得王某军的谅解。（4）证明，证实王某军于2013年11月1日收到冯某某家属付给其30万元的利息3万元。3、证人证言。（1）证人薛某证实，2013年5月的一天，王某军向其打听冯某某的情况，后其与王某军一起到呼市找到冯某某并让冯某某帮忙给王某军的儿子办理上军校的事。冯某某称他有关系能够办到但需要人民币40万元左右。过了几天，听王某军说给冯某某汇款30万元也没有办成事，其就陪王某军去冯某某家找他，发现冯某某的房子也卖掉了。（2）证人胡某证实，2013年9月6日、7日的一天，王某军让其和他一起去找一个叫冯某某的人，称这个人没给他办成军校的事还拿了30万元，其与薛某和王某军去物业公司等地找冯某某均没有找到。后薛某称知道冯某某所在物业公司会计的电话，可以帮忙联系，薛某打电话给会计称如果联系不到冯某某就要报警。（3）证人吴某某证实，其听说冯某某因欠王某军的钱被公安机关抓了，其就替冯某某把30万元退给王某军并赔礼道歉。4、辨认笔录，证实经王某军辨认，冯某某就是对其实施诈骗的人。5、上诉人冯某某的供述，证实2011年底，其与王某军在呼市第一医院住院时认识。2013年6月，王某军和薛某让其帮忙给王某军的儿子上军校，其答应试试看并让王某军给其工商银行卡上汇了30万元的办事费。因为王某军的儿子考试成绩没有上分数线，上军校的事情没有办成，后其手机丢失没有王某军的号码就没有联系他。后来，其从同事那里得知王某军和薛某找过其，并称如果找不到其就要报警，其一气之下故意不和王某军联系，拖延还款时间。对于办上军校的途径及办事款的去向，上诉人冯某某拒绝交代。6、抓获经过、在逃人员登记表，证实2013年10月29日，巴林左旗公安局林东交通治安检查站工作人员在对上诉人冯某某的车辆进行检查时发现后备箱内装有烟花炮竹，通过网上查询发现冯某某系网上追逃人员，随即将冯某某控制并移交巴林左旗公安局刑事侦查大队。7、户籍证明，证实上诉人冯某某的基本身份情况。本院认为，上诉人冯某某以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人人民币30万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于案发后上诉人冯某某的亲属代为积极退赃并赔偿了被害人相关损失，且取得被害人谅解，对其可酌予从轻处罚。上诉人冯某某关于“其卖房是在办上军校之前，手机也因为丢失而一直处于关机状态，其没有虚构事实，也没有非法占有被害人财物的故意，其与被害人之间的纠纷是民事纠纷，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人冯某某与被害人王某军仅有一面之缘，便以其有关系可以办成被害人王某军儿子上军校之事，致使王某军信以为真向其交付30万元办事款，但冯某某对如何办理上军校和赃款真实去向却拒绝交代，足见其具有虚构事实的故意和行为；上诉人冯某某明知在其手机停机和住址变动的情况下，被害人王某军应无法和其取得联系，却在得知被害人王某军寻找其无果并声明要报案后，故意不与被害人联系退款且隐匿30万元办事款的去向，足以反映其主观上具有非法占有的故意，故其行为符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨晓光审 判 员  赵佳娜代理审判员  田小芳二〇一四年九月五日书 记 员  侯汭岐