安徽省寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0422民初592号 原告：孙韩，男，汉族，1986年3月16日出生，住安微省寿县。 委托诉讼代理人：李动，安徽华慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李震，安徽华慧律师事务所律师。 被告：寿县水务局大井分局，住所地安徽省寿县小甸镇双湾村，统一社会信用代码123414224862327329。 法定代表人：张东，该分局局长。 委托诉讼代理人：姜传金，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 原告孙韩与被告寿县水务局大井分局（以下简称大井分局）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。孙韩的委托诉讼代理人李动、李震，大井分局的委托诉讼代理人姜传金，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙韩向本院提出诉讼请求：1.确认孙韩之父孙某（已去世）在2017年11月至2018年11月10日期间与大井分局存在事实劳动关系；2.大井分局支付孙某自2018年11月1日至2018年11月10日期间的工资633.33元；3.大井分局承担本案全部诉讼费用。事实和理由：孙韩之父孙某生前于2017年11月入职大井分局，从事烧锅、保洁事务，并居住在大井分局的门卫室内担任门卫工作。入职时，孙某尚未年满60周岁，然而大井分局未依法与孙某签订书面劳动合同，亦未依法为孙某购买社会保险。2018年2月17日，孙某年满60周岁之时，大井分局未依法为孙某办理退休手续，孙某依然从事着由大井分局安排的烧锅、保洁和门卫工作，接受大井分局的管理和监督，大井分局则按月向孙某支付着劳动报酬。2018年11月9日晚，孙某在大井分局的门卫室内值班，于2018年11月10日凌晨5时突觉身体不适，家人将其从大井分局门卫室内接出送医后经抢救无效于当日傍晚死亡。事发后，大井分局否认与孙某存在劳动关系并拖欠孙某自2018年11月1日至2018年11月10日期间的工资633.33元。孙韩认为，孙某到大井分局工作时未满60周岁，年满60周岁后大井分局没有为孙某办理退休手续，孙某依然从事着由大井分局安排的做饭、保洁和门卫工作，接受大井分局的管理和监督，大井分局则按月向孙某支付着劳动报酬。依据《劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干间题的解释（三）》第七条，《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》［（2010）行他字第10号］，应认定孙某在2017年11月至2018年11月10日期间与大井分局存在事实劳动关系。为此提出前述诉讼请求。 大井分局辩称，第一，大井分局将本单位职工的就餐服务交由孙某负责，孙某为大井分局提供特定的餐饮服务，大井分局根据本单位就餐人员的数量支付孙某一定金额的劳务报酬。大井分局系政府职能部门，周一至周五不需要上班，孙某在周末也不存在为大井分局提供劳务。另外，大井分局没有门卫一职，如果孙某在提供餐饮服务的同时又兼任门卫，其劳动报酬不可能只有1500元，孙韩称孙某兼任大井分局的门卫，与事实不符。孙某与大井分局不存在身份隶属关系，孙某不受单位规章制度的约束，不需要按时上下班并打卡签到。双方之间不存在事实劳动关系。第二，孙某为大井分局提供餐饮服务时，距离法定退休年龄仅3个月，而大井分局需要孙某提供的餐饮服务的时间远远不止3个月。在孙某临近退休年龄时，大井分局不可能同意与其建立劳动关系，因为一旦与其建立劳动关系，大井分局则需要为其购买社保和办理相关的退休手续（而大井分局无法做到）。大井分局认为，根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，即使孙某曾与大井分局存在劳动关系，劳动合同也在其达到法定休年龄时终止。大井分局还认为，农民工是指县市境内户籍地在乡村进入城区从事非农产业劳动6个月以及以上，常住地在城区，以非农业收入为主要收入的劳动者。而孙某是在其户籍所在地的农村为大井分局提供有偿服务，孙某不是农民工，有关农民工的规范性文件不适于孙某。大井分局请求法院驳回孙韩的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述及举证、质证，本院认定事实如下： 孙韩之父孙某，身份证号，汉族，1958年2月17日出生，户籍地安徽省寿县小甸镇大井村街东组。孙某于2017年11月到大井分局，为大井分局的部分职工工作日就餐及大井分局接待外来人员用餐提供服务，兼作保洁服务，大井分局为孙某提供住房一间。大井分局制作的临时工工资表记载:孙某提供餐饮服务（做饭）的报酬为每月1500元，保洁服务的报酬为每月400元。孙某于2018年11月10日晨在位于安徽省寿县小甸镇双湾村的大井分局的住房内突发疾病，经送往医院抢救无效，于当日死亡。因孙某之子孙韩申请对孙某进行工亡认定，产生孙某与大井分局是否存在劳动关系争议，孙韩向寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以孙某已超过法定退休年龄为由，不予受理后，孙韩向本院提起本案诉讼。 另查明：孙某提供用餐服务中的食材（米、面、油、菜）及液化气等由孙某承包，职工用餐每日按15元计算（用餐职工自己承担一半，单位以用餐职工的误餐补贴补助一半），由孙某与大井分局会计根据就餐人数（单位职工35人，用餐职工10人左右），按月结算；大井分局接待外来人员用餐，由孙某负责时，大井分局按市场价格另行与孙某结算费用。 还查明：孙某参加了农村居民医疗保险和养老保险，孙某去世前已享受农村居民养老保险待遇，每月领取养老金几十元。 本院认为，（一）关于孙某是否兼任大井分局的门卫问题。孙韩称孙某除了在大井分局做饭、保洁以外，还居住在大井分局的门卫室负责院门的开关，兼任门卫工作。孙某死亡后，大井分局将门卫室的标牌更换成储藏室标牌。本院认为，大井分局给孙某提供临时住房的本意应是为孙某工作提供方便，该间住房是否悬挂“门卫室”标牌，均不足以证明孙某是否兼任门卫职务。孙韩提供的由大井分局制作的临时工工资表记载:孙某做饭的报酬为每月1500元，做保洁的报酬为每月400元，而没有大井分局因孙某兼任门卫而向其支付报酬的记载。孙韩无证据证明大井分局的门卫职责内容以及大井分局指派孙某兼任门卫并向孙某支付报酬的事实，仅凭孙某居住的房间悬挂过门卫室的标牌和孙某开关院门的事实不足以认定孙某兼任大井分局的门卫职务。（二）关于孙韩为大井分局提供有偿服务期间，是否与大井分局形成了事实劳动关系问题。双方当事人对各自主张的劳动关系或劳务关系或承包关系，均未提供书面合同证明。本院根据查明的事实认定双方存在劳务关系，理由如下：第一，孙某从事的做饭、保洁事务，是大井分局可以外包给社会组织或个人的后勤服务，而不是大井分局业务的组成部分，大井分局对孙某从事的做饭、保洁事务，无需进行劳动管理并要求其遵守该单位的各项劳动规章制度。孙韩也无证据证明孙某接受了大井分局的考勤和绩效考核等劳动管理。孙韩主张孙某与大井分局存在事实劳动关系，与原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条第二项关于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”及第三项关于“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定不符，不宜认定孙某与大井分局存在事实劳动关系。第二，合同是当事人协商的结果，应体现当事人的真实意思表示。正如大井分局所述，双方协商孙某为大井分局提供餐饮服务时，孙某即将达到法定退休年龄，大井分局没有与孙某建立劳动关系的意愿，因为一旦与其建立劳动关系，大井分局则需要为其建立企业职工社会保险账户。而大井分局在事实上难以为即将达到退休年龄的孙某建立企业职工社会保险账户。据此可以认定大井分局的真实意思是与孙某成立劳务合同关系，而不是成立劳动关系。同时，根据孙某已参加农村居民医疗保险和养老保险事实，可以推定其在居住地就近为大井分局提供有偿服务的本意也是与大井分局建立劳务合同关系。综上，孙韩诉请确认孙某在2017年11月至2018年11月10日期间与大井分局存在事实劳动关系，证据不足，本院对其该项诉讼请求，不予支持。（三）孙某的劳务费为每月1900元，大井分局应将孙某死亡前产生的劳务费633.33元给付其继承人孙韩。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、寿县水务局大井分局于本判决生效后三日内给付孙韩633.33元； 二、驳回孙韩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由寿县水务局大井分局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  余益辉 二〇一九年七月十二日 书记员  陶 红 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。