福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3135号 上诉人（原审原告）：福建省海天建设工程有限公司，住所地福建省平潭县城关西航路海天大厦，组织机构代码15494088-X。 法定代表人：游旭华。 委托诉讼代理人：陈群、邱玉玲，福建汇德（平潭）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨朝华，男，1967年10月13日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 上诉人福建省海天建设工程有限公司（以下简称“海天公司”）因与被上诉人杨朝华追偿权纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 海天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审以“上诉人以其系福建省海天建设工程有限公司第十九项目部（以下简称”海天公司十九项目部“）的权利义务承受人身份，提起上述（2009）大民二初字第54号一案之诉，而没有由其在本案中所诉称的‘实际施工人’杨朝华作为原告提起该案之诉”为由，认定十九项目部系上诉人的内设部门进而否定了上诉人与被上诉人之间的挂靠关系，存在明显的错误。司法实践中，对挂靠关系及内部承包关系的区分主要从合同当事人之间是否存在劳动成果或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供以及风险承担的分配等进行判断。具体到本案，上诉人与被上诉人签订的《工程承包经营合同书》中约定：“乙方工程承包后，实行独立核算、自负盈亏……经营期间所发生的债权、债务与甲方无关；工程出现任何质量问题、安全事故、工期延误、工程亏损和相关法律责任等均由乙方自行负责承担，与甲方无关；乙方上交甲方管理费，按一年年限和一个工程项目作为缴交甲方管理费计取基数”。上述约定足以证明上诉人和被上诉人之间仅存在资质借用关系，上诉人只收取管理费，不进行任何管理，双方没有隶属关系，所有人员、技术、财务等都是由上诉人自行处理，风险亦是由被上诉人自行承担，双方之间的权利义务完全符合挂靠关系的基本特征。因此，上诉人认为，认定上诉人和被上诉人之间的关系应当从双方享有权利和承担义务进行判断，一审却简单以另案系以上诉人名义而非被上诉人名义提起，认定十九项目部系上诉人的内设部门进而否定双方之间的挂靠关系，存在明显错误。二、根据司法实践，认定是否属于内设部门应当审查上诉人与被上诉人之间是否存在合法的劳动关系、社会保障关系，以及上诉人是否在资金、技术、设备、人力等方面给予被上诉人支持。而一审未对上述情况进行审查，在无任何证据的情况下仅以《工程承包经营合同书》中载明“乙方隶属于本公司的一个工程施工队伍”便认定十九项目部为上诉人的内设部门，明显错误。三、即使上诉人与被上诉人之间不属于挂靠关系，上诉人仍有权根据双方签订的《工程承包经营合同书》的约定向被上诉人追偿。双方签订的《工程承包经营合同书》系双方真实意思表示，如一审认定上诉人与被上诉人之间不属于挂靠关系，而是将十九项目部作为无法人资格的内设部门与上诉人之间形成内部承包关系。但内部承包作为建筑施工企业的一种内部经营方式并不为法律所禁止。故案涉的《工程承包经营合同书》应认定为合法有效，则上诉人依据合同约定向被上诉人追偿亦符合相关法律规定及合同约定，依法应予支持。 杨朝华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 海天公司向一审法院起诉请求：一、杨朝华偿还海天公司因（2013）大民二终字第910号民事判决书而支付的执行款总计3655471.63元；二、本案诉讼费用由杨朝华承担。 一审法院认定事实：2005年2月28日，中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司（甲方）与福建省海天建设工程有限公司第十九项目部（乙方、承包方）签订《大连市西部路石门山隧道工程劳务分包协议》，约定了工程名称为“大连西部通道-石门山隧道工程”，开工日期2004年12月20日，竣工日期2005年10月15日等内容。双方均在协议上盖公章并由各自代表人签名、盖私章，其中杨朝华在乙方代表人处签名。2005年6月14日，杨朝华（乙方）作为工程承包负责人与海天公司（甲方）签订《工程承包经营合同书》，约定甲方将其与工程发包方“中铁西铁公司”联系签订的“隧道”工程承包给乙方；乙方系隶属于本公司的一个工程施工队，乙方工程承包后，实行独立核算、自负盈亏，乙方在承包期间应遵照甲方的各项章程，依法经营、按章纳税，服从发包方及甲方的管理与领导，乙方在经营期间所发生的债权、债务与甲方无关；甲方与发包方所签订的工程合同书中，所有内容条文，以及发包方需要甲方应履行和承担的各项职责，自本合同双方签订之日起，全部由乙方履行和承担；乙方在施工中要保质保量、安全施工，按期完成施工任务，工程出现任何质量问题、安全事故、工期贻误、工程亏损和相关法律责任等均由乙方自行负责承担，与甲方无关；合同承包期限自2005年6月14日至2006年6月13日止，若甲方与发包方签订的合同工期超过本合同期限，以甲方与发包方签订的合同工期或实际工期为准；本合同签订后，乙方应预交所承包工程的全部管理费1万元；甲方授权乙方与发包方所签订的工程合同，乙方应及时送交甲方盖章及存档，并签订补充承包合同，以明确甲乙双方权利和义务。同日，海天公司收取杨朝华2005年度管理费1万元。海天公司出具两份《福建省海天建设工程有限公司法人委托书》，均载明杨朝华职务为项目经理，委托杨朝华作为海天公司法定代表人的代理人，代表海天公司法定代表人以法定代表人身份，于2004年12月22日至2005年12月30日止与“西铁集团公司东北分公司”招投标签订“隧道”工程合同书，以及2005年6月14日至2006年6月13日止与“中铁西铁公司”招投标签订“隧道”工程合同书；并均载明代理人在参加招投标及签订工程合同时，其有关权利与应负的义务，均予认可承担责任，合同书须经委托单位盖章及法人代表签章后生效。海天公司庭审中确认前述两份委托书由其出具给杨朝华。2012年3月2日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2009）大民二初字第54号《民事判决书》，载明，案审海天公司诉中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司（以下简称“西铁公司”）、大连市城市建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，海天公司诉称西铁公司东北分公司作为甲方与作为乙方的海天公司第十九项目部，甲、乙双方签订一份《劳务分包协议》，约定甲方将大连西部通道-石门山隧道工程承包给乙方施工，经海天公司施工后，尚有款项未偿还给海天公司，因前述甲、乙方均无法人资格，其权利义务分别由西铁公司和海天公司承受，请求判令对方共同偿还拖欠的工程款及利息。上述判决书认定：中铁电气化局集团成为西部路隧道石门山隧道工程项目的中标人，中标内容为图纸标注的全部内容，中标价107991052元。2004年12月20日大连市城市建设管理局与中铁电气化局集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定该公司承建位于大连市中心城区工程，合同价款107991052元，开工日期为2004年12月20日，竣工日期为2005年10月16日等。2005年2月28日，西铁公司东北分公司（甲方）与海天公司第十九项目部（乙方）签订《劳务分包协议》，约定该分公司将其中标承建的大连西部通道-石门山隧道工程发包给海天公司第十九项目部，承包范围为石门山隧道设计图纸中所有施工项目，合同总价为该分公司中标承包价107991052元降造9.5%，开工日期为2004年12月20日，竣工日期为2005年10月15日，承包形式为劳务分包等；该合同签订后，海天公司第十九项目部对隧道工程进行了施工。上述判决书认为：由于上述甲、乙方均不具有独立法人资格，《劳务分包协议》的权利义务分别由西铁公司和海天公司承继。《劳务分包协议》中约定中标承包价中规费（定额编制费及劳动保险费：直接费的3.211%）由乙方承担；双方对于返还的建设工程劳动保险费如何处理未予约定，属于约定不明，且西铁公司未举证证明案涉由海天公司施工的工程部分已缴纳的建设工程劳动保险费数额是多少，以及返还了多少，无法确定海天公司应承担的数额，西铁公司可待建设工程劳动保险费返还全部清结后另案告诉。海天公司实际施工的“大连市中心城区西部通道之隧道洞体工程”和“石门山隧道工程中新增铺设供水管道土建工程”两项工程项目审定决算值为126880191元，扣减相关款项及降造9.5%后，西铁公司还应支付海天公司工程款1951872.52元。遂判决西铁公司向海天公司支付工程款1951872.52元及利息。辽宁省大连市中级人民法院的（2013）大民二终字第910号《民事判决书》载明，上述（2009）大民二初字第54号《民事判决书》已生效。2013年7月8日，大连市甘井子区人民法院作出（2013）甘民初字第1637号《民事判决书》，载明，案审西铁公司诉海天公司建设工程施工合同纠纷一案，西铁公司诉称大连市中级人民法院作出的（2009）大民二初字第54号《民事判决书》已生效，案涉工程劳保费已全部返还结清，请求判令海天公司返还工程款（劳保费）。该院经审理，判决海天公司向西铁公司返还2277477.25元及利息。海天公司不服判决提起上诉。2013年10月9日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2013）大民二终字第910号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。2014年6月23日、10月27日，大连市甘井子区人民法院依法对海天公司强制执行该笔款项，分别执行到款项46900元、722218元，共计769118元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人可以作为建设工程施工合同纠纷案件的工程价款权利人向发包人主张权利。海天公司以其系海天公司第十九项目部的权利义务承受人身份，提起上述（2009）大民二初字第54号一案之诉，而没有由其在本案中所诉称的“实际施工人”杨朝华作为原告提起该案之诉，可见海天公司在该案之诉中，系将第十九项目部作为无法人资格的其内设部门接受法律评判。现生效的（2009）大民二初字第54号民事判决书已对海天公司与其第十九项目部之间的法律关系作出评判，认定其是《劳务分包协议》中第十九项目部的权利义务承继人。该认定且已为案涉工程的该案其他当事人接受。而海天公司在本案中却主张第十九项目部系“实际施工人”杨朝华挂靠其资质所使用的施工队伍名称，海天公司、杨朝华属于挂靠关系的两个平等民事主体，该主张与前述生效判决认定不一致，海天公司对此主张依法应提供充分证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。海天公司以其与杨朝华订立的《工程承包经营合同书》为依据，主张杨朝华挂靠海天公司资质，并据此提出诉讼请求。由于《工程承包经营合同书》明确载明“乙方系隶属于本公司的一个工程施工队伍”，合同书也未约定有关挂靠的权利义务内容，故该合同书无法证明双方系挂靠关系。尽管（2009）大民二初字第54号民事判决查明相关对账单上有“福建海天公司十九项目部（杨朝华作业队）”字样，但该字样体现的仅是单位名称，并不体现原、被告的权利义务关系，故上述字样也不能证实海天公司的关于双方系挂靠关系的主张。综上所述，海天公司以其与杨朝华之间存在挂靠关系，并据此提出向杨朝华行使追偿权的诉讼请求，事实依据不足，不予支持。杨朝华经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。 一审判决：驳回海天公司的诉讼请求。案件受理费36043元,由海天公司负担。 二审中，海天公司向本院提交三份证明材料：1、（2016）辽0211执恢1569号《执行裁定书》；2、客户收付入账通知、国内支付业务付款回单；3、（2016）辽0211执恢1569号《结案通知书》。经审查，三份证明材料均有原件以供核对，真实性可予确认，可以作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。另查明，2019年5月5日，大连市甘井子区人民法院出具（2016）辽0211执恢1569号《结案通知书》，载明“我院立案执行申请执行人中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司与被执行人福建省海天建设工程有限公司建设施工合同纠纷一案，我院共计扣划被执行人银行存款4385166.49元。被执行人福建省海天建设工程有限公司已履行完毕民事判决所确定的义务，大连市甘井子区人民法院作出的（2013）甘民初字第1637号民事判决书执行完毕。” 本院认为，（2009）大民二初字第54号民事判决关于“海天公司是海天公司十九项目部权利义务的承继人”的认定，是基于与海天公司发生业务往来的交易相对方角度，从海天公司十九项目部是由海天公司设立这一公司外部视角进行评判，该案与本案评判的合同及合同相对方均不一致，并不能据此否定海天公司与杨朝华之间对相互内部关系所作的约定，海天公司与杨朝华之间的关系仍应依照双方签署的协议予以认定。一审对此认定有误，本院予以纠正。 本案中，海天公司提交的《工程承包经营合同书》系海天公司与杨朝华双方签署。《工程承包经营合同书》虽有载明“乙方系隶属于本公司的一个工程施工队伍”，但亦有约定“乙方工程承包后，实行独立核算、自负盈亏，……乙方在经营期间所发生的债权、债务与甲方无关；”“工程出现任何质量问题、安全事故工期贻误、工程亏损和相关法律责任等均由乙方自行负担承担，与甲方无关；”“乙方上交甲方管理费，按一年年限和一个工程项目作为缴交甲方管理费计取基数”。故从协议约定内容上来看，案涉工程是杨朝华借用海天公司资质承接，并对讼争工程项目实行独立核算、自负盈亏，海天公司仅收取管理费，前述协议内容约定符合挂靠合同的特征，海天公司据此主张其与杨朝华之间系挂靠关系，本院予以支持。杨朝华以海天公司十九项目部的名义与中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司签订《劳务分包协议》，承接了案涉隧道工程，现海天公司因案涉隧道工程债务纠纷〔即（2013）大民二终字第910号一案〕被大连市甘井子区人民法院被实际扣划4385166.49元，依照《工程承包经营合同书》关于工程盈亏承担的约定，杨朝华应对此承担最终偿付责任，故海天公司诉请杨朝华偿还其因（2013）大民二终字条经910号民事判决而支付的执行款3655471.63元，于法有据，本院予以支持。 综上，海天公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初25号民事判决； 二、杨朝华应于本判决生效之日起十日内向福建省海天建设工程有限公司偿还因（2013）大民二终字第910号民事判决而支付的执行款3655471.63元。 本案一、二审案件受理费各36043元，均由杨朝华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀榕 审 判 员 魏 昀 审 判 员 官永琪 二〇一九年七月九日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星  11