中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪高民二(商)终字第S40号上诉人(原审原告)北京创讯信息科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市。法定代表人何同玺，该公司董事长。委托代理人卿正科，北京大成律师事务所律师。委托代理人薛爱华，女，1987年10月20日出生，汉族，住中华人民共和国山东省青岛市。被上诉人(原审被告)林伟鸣，男，1963年9月8日出生，汉族，住中华人民共和国上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)上海旅之窗网络有限公司，住所地中华人民共和国上海市宝山区。法定代表人林伟鸣，该公司董事长。两被上诉人之共同委托代理人伍猛潮，上海市广益律师事务所律师。两被上诉人之共同委托代理人邱建森，上海市广益律师事务所律师。原审第三人林安峙，男，1932年11月5日出生，汉族，住中华人民共和国上海市浦东新区。委托代理人伍猛潮，上海市广益律师事务所律师。委托代理人邱建森，上海市广益律师事务所律师。上诉人北京创讯信息科技有限公司(以下简称北京创讯公司)因与被上诉人林伟鸣、上海旅之窗网络有限公司(以下简称旅之窗公司)及原审第三人林安峙其他合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院作出的(2012)沪一中民四(商)初字第S48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2013年11月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人北京创讯公司的委托代理人卿正科、薛爱华和被上诉人林伟鸣、旅之窗公司、原审第三人林安峙的共同委托代理人伍猛潮、邱建森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2001年日本Mytrip-Net株式会社(以下简称Mytrip公司)与林伟鸣签订《劳动合同》，职务内容为林伟鸣担任Mytrip公司以东亚地区为中心的海外业务拓展工作负责人。2004年7月30日林伟鸣签署《调职同意书》，同意从Mytrip公司调职到日本乐天Travel株式会社(以下简称乐天公司)。2002年4月24日，林伟鸣向Mytrip公司申请270万日元现金，目的为“启动中国项目事务所的各项费用暂时付款”，内容为“上海事务所、旅窗上海内装修、备件等的暂时付款”。审理中林伟鸣陈述收到上述270万日元。2002年8月7日Mytrip公司向林伟鸣汇款800万日元，银行凭证上汇款理由记载为借款。2002年4月24日，日本旅游网络株式会社上海代表处设立，2004年9月，乐天公司向上海市工商行政管理局申请机构名称变更，称因为2004年8月2日日本旅游网络株式会社与乐天旅行株式会社合并，因此申请将前者的上海代表处名称改为“日本乐天旅行株式会社上海代表处”，首席代表均为林伟鸣，地址均在上海市黄浦区成都北路XXX号峻岭广场。旅之窗公司2002年4月30日注册成立，注册资本人民币100万元，其中林伟鸣出资人民币80万元，林安峙出资人民币20万元。公司章程规定，林安峙任监事。2012年2月旅之窗公司增加注册资本至人民币150万元，其中林伟鸣出资人民币120万元，林安峙出资人民币30万元。2002年9月1日Mytrip公司与旅之窗公司签订《专有技术等许可合同书》，约定Mytrip公司的旅游预约服务网络由旅之窗公司在中国运营，Mytrip公司授权旅之窗公司在中国使用其系统和专有技术。合同对Mytrip公司专有技术使用、技术指导、数据内容管理的对价作出了约定，也约定了Mytrip公司向旅之窗公司委托业务的费用。另外，如果Mytrip公司要求阅览旅之窗公司资产负债表、损益计算书、营业报告书及其他附随的所有财务诸表、账簿时，旅之窗公司应迅速提交上述材料。Mytrip公司根据需要可以在任何时候在旅之窗公司事务所内查阅上述材料。2003年林伟鸣向株式会社AFC提交《融资申请书》，申请借款金额1,452万日元，资金用途为旅之窗公司的出资款项，并要求通过Mytrip公司的银行账户汇款。2003年3月31日株式会社AFC与林伟鸣签订《金钱消费借贷契约书》，载明，株式会社AFC承诺给林伟鸣贷款1,452万日元，借款日期为2003年3月31日，用途为旅之窗公司的出资，归还日期为2004年3月31日，归还方法为到期一次性归还，利率为年1.1%。2003年9月16日，株式会社AFC与Side-B网络株式会社签订《债权转让合约》，株式会社AFC将其对林伟鸣的1,452万日元金钱消费借贷本息债权转让给Side-B网络株式会社。2007年9月21日，Side-B网络株式会社与乐天公司签订《债权转让合同》，载明Side-B网络株式会社于2004年9月28日将其对林伟鸣的1,452万日元金钱消费借款本息债权转让给乐天公司。2007年9月13日林伟鸣向Side-B网络株式会社出具《承诺书》，表示对Side-B网络株式会社将前述债权全部让渡给乐天公司无异议。2005年4月1日，林伟鸣作为甲方与作为乙方的乐天公司签订《上海旅之窗网络有限公司出资及运营备忘录》(以下简称《备忘录》)，载明甲方与乙方就旅之窗公司的出资及运营达成如下协议：第1条(旅之窗公司的地位)旅之窗公司负责管理和运营乙方开设并运营的网上综合旅行支援门户网站“乐天Travel”的中文网站，并开展与此相关的业务。前项业务的目的，即乙方为自身在中华人民共和国提供电信附加价值服务建立好基础；目前的出资关系、人员及组织机构关系都是暂时的。第2条(业务运营)为了实现第一条确定的目的，按照第3条规定的乙方对开展业务的指示，甲方作为旅之窗公司的负责人，开展此项业务。第3条(业务开拓方面的指示及支援)为了甲方开展旅之窗公司的业务拓展以实现第1条规定的目的，乙方对甲方给予业务开展方面的指示或支援。有关业务开展的指示或支援的具体内容，则按照乙方与旅之窗公司于2002年9月1日签署的技术信息等使用许可合同书的具体规定。第4条(出资股权比例的维持)甲乙双方确认：在达成本备忘录之际，甲方持有旅之窗公司的全部股份。未经乙方事先书面同意，甲方不得向第三方转让、质押甲方持有的旅之窗公司的股份，不得采取其他处置行为。未经乙方事先书面同意，甲方不得接受第三方的增资，也不得与乙方之外的投资方间设立合资或合作公司。第5条(出资股权的转让)甲方将以《外商投资产业指导目录》、《旅行者管理条例》及其他法规规定的放宽对外资的资本参与限制为停止条件，根据乙方的要求，转让自己持有的旅之窗公司的全部或部分股份。经甲乙双方协商后解散旅之窗公司，或将旅之窗公司的全部或部分重要业务转让给第三方时，乙方将无偿继承届时旅之窗公司持有的全部资产和负债。此时，甲乙双方应交换明确记载剩余的全部资产和负债的书面文件。关于乙方对甲方的贷款债权，则无需返还本金1,452万日元以及金钱消费借贷合同项规定的全部利息。第6条(损害赔偿)甲方违反本备忘录，并因此对乙方造成损害时，甲方承担损害赔偿责任。第7条(适用法律·协商管辖)本合同遵循的法律为日本法律。有关本合同的争议，以日本国东京地方裁判所为第一审专属协商管辖裁判所。上述《备忘录》落款处甲方为“上海市成都北路XXX号2206室峻岭广场”“上海旅之窗网络有限公司”“法定代表人林伟鸣”，盖有林伟鸣的印章。2005年8月15日乐天公司与旅之窗公司签订《〈专有技术等许可合同书〉有关备忘录1》，载明乐天公司2004年8月2日因合并全面继承了Mytrip公司对旅之窗公司持有的权利义务，与旅之窗公司就2002年9月1日签署的《专有技术等许可合同书》签署该备忘录。双方对专有技术使用等的对价、业务委托费重新进行了约定。2012年7月27日，乐天公司、林伟鸣、旅之窗公司、北京创讯公司四方签订《转让合同书》，载明，考虑到日本金融和商法有关规定，乐天公司的跨境长期贷款合同涉嫌超经营范围，容易引起财务审计和法务风险，乐酷天业务退出后，乐天公司进一步规范中国区业务管理，四方就有关债权转让、协议变更等事项约定如下。第一条约定，乐天公司和林伟鸣同意，将乐天公司对林伟鸣的1,452万日元及利息债权本金换算成人民币100万元，但年利率及其计算方式不变。乐天公司将上述债权转让给北京创讯公司，特通知林伟鸣上述债权转让事宜，林伟鸣在此收悉和同意。第二条约定，为配合第一条的债权转让工作，现乐天公司、林伟鸣对《备忘录》下合同主体进行变更。《备忘录》下的“乙方”原只包括乐天公司，本协议中各方现一致同意将《备忘录》中的“乙方”变更为乐天公司和北京创讯公司，北京创讯公司和乐天公司共同享有《备忘录》下的权利和义务。《备忘录》合同主体变更后，其中第七条的法律适用和管辖规定应相应改为适用中国法律和上海地区人民法院管辖。北京创讯公司在享有《备忘录》权利义务后，有权指定第三人代为行使《备忘录》下的合同权利。第三条约定，合同各方以前约定和本协议冲突的，以本合同约定为准；林伟鸣和旅之窗公司对上述债权和《备忘录》项下的权利义务承担连带保证责任……林伟鸣签署该《转让合同书》后，2012年9月26日又在签名处手写了“删除：第二条和第三条的1和2，增加：适用中国法律和上海地区人民法院管辖。”乐天公司和北京创讯公司对林伟鸣的修改表示异议。2012年9月前，旅之窗公司多次向乐天公司报送财务资料和董事会议记录等。2012年11月2日，北京创讯公司与乐天公司向林伟鸣、旅之窗公司发出《关于上海旅之窗业务转移的通知》，称，由于两被上诉人的违约行为，特提出针对将旅之窗业务转给第三方的事宜进行当面协商。2012年11月5日，乐天公司向两被上诉人发出《转移旅之窗公司业务的通知》，正式将旅之窗公司受托从事的中文网站经营管理业务和酒店预订业务转移给第三方，终止对旅之窗公司的业务委托，并要求两被上诉人按照《备忘录》的规定于2012年11月8日前将公司的全部资产向北京创讯公司移交，北京创讯公司取得向旅之窗公司追索资产和要求赔偿的合同权利。2012年11月15日起，旅之窗公司网站名称从“旅之窗”变更为“旅友网”。原审过程中，北京创讯公司提交了乐天公司出具的一份日立造船株式会社《关于对上海旅之窗网络有限公司的出资说明》，日立造船株式会社称，株式会社AFC是其全资公司，其投资给旅之窗公司的过程是，2002年2月，日立造船株式会社同意原全资子公司Mytrip公司在上海设立互联网公司，但由于当时中国的互联网行业政策限制，Mytrip公司决定让其中国籍员工林伟鸣持有该中国公司的股权。Mytrip公司向林伟鸣先提供了652万日元现金，旅之窗公司设立后，又转账给林伟鸣800万日元，偿还了林伟鸣垫付的投资。由于Mytrip公司按日本的金融制度不具备对外贷款的资格，而株式会社AFC有贷款资格，因此株式会社AFC与林伟鸣签订了“金钱消费借贷合同”，明确了Mytrip公司支付了林伟鸣1,452万日元及其用途，后株式会社AFC向Mytrip公司转账1,452万日元。Mytrip公司是旅之窗公司的实际投资人和支配者。2004年8月1日乐天公司合并了Mytrip公司。该《说明》盖有日立造船株式会社和株式会社AFC及各自的代表的印章。北京创讯公司诉至原审法院，认为旅之窗公司系由Mytrip公司实际出资1,452万日元约合人民币100万元，委托林伟鸣在中国设立，由林伟鸣担任旅之窗公司负责人并代持旅之窗公司股份。乐天公司收购Mytrip公司成为旅之窗公司的实际出资人。2005年4月1日，乐天公司与两被上诉人签署《备忘录》，明确了乐天公司对旅之窗公司的出资及双方权利义务，林伟鸣应当向乐天公司提供旅之窗公司的财务资料、资产明细，接受乐天公司工作指示和监督，定期汇报工作和提供经营资料。2012年7月27日，北京创讯公司、乐天公司与林伟鸣、旅之窗公司共同签署《转让合同书》约定，北京创讯公司成为合同主体并依据《备忘录》享有合同权利和义务，后林伟鸣、旅之窗公司严重违反《备忘录》的约定，拒绝向北京创讯公司提供财务报告或经营情况，且不按照指示进行经营，并在公司业务转移至第三方时，林伟鸣、旅之窗公司拒绝履行《备忘录》明确约定的转移全部资产义务，导致北京创讯公司无法实现合同目的，遭受经济损失。故诉至原审法院，要求判令：一、林伟鸣、旅之窗公司赔偿北京创讯公司经济损失人民币10万元；二、林伟鸣、旅之窗公司按照2005年4月1日《备忘录》的规定将旅之窗公司价值人民币2,000万元的资产(包括未分配利润)交付给北京创讯公司。原审法院认为，本案系涉外合同纠纷，各方当事人在2012年7月27日《转让合同书》中约定将2005年4月1日《备忘录》的法律适用条款改为适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，因此本案应适用中华人民共和国法律。原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、北京创讯公司依据2005年4月1日《备忘录》要求林伟鸣、旅之窗公司交付旅之窗公司资产的诉请是否应予支持；二、北京创讯公司向林伟鸣、旅之窗公司主张经济损失人民币10万元是否应予支持。关于第一个争议焦点，原审法院认为，本案系合同纠纷，北京创讯公司要求林伟鸣、旅之窗公司交付资产的请求权基础在于合同，即《备忘录》中经双方协商后解散旅之窗公司、或将旅之窗公司的全部或部分重要业务转让给第三方时，乐天公司将无偿继承届时旅之窗公司持有的全部资产和负债的约定。首先，旅之窗公司的股东即第三人林安峙并未签署该《备忘录》，不承担《备忘录》设定的义务。林伟鸣签署《备忘录》只对其持有的股权有拘束力。其次，结合本案情况来看，虽然旅之窗公司的业务已转让给第三方，合同约定的乐天公司无偿继承旅之窗公司资产和负债的条件已成就，但目前旅之窗公司的股权仍登记在林伟鸣、林安峙名下，林伟鸣、林安峙尚未清理旅之窗公司资产和债务，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，因此乐天公司目前无法获取旅之窗公司的资产。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，林伟鸣的前述合同义务属于法律上或者事实上不能履行的债务，乐天公司或北京创讯公司要行使系争合同权利只能通过确认实际股权权属的程序进行。鉴于乐天公司或北京创讯公司作为系争公司股东的身份尚未得到确认，本案中对北京创讯公司要求林伟鸣、旅之窗公司交付旅之窗公司资产的诉讼请求不予支持。关于第二个争议焦点，北京创讯公司既未说明人民币10万元损失的内容，也未举证证明该损失的客观存在，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，北京创讯公司的主张属于对方不能履行的债务或缺乏证据证明，其诉请依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回北京创讯公司的全部诉讼请求。北京创讯公司上诉称：一、原审法院虽采信了上诉人提供的出资证据，但未相应确认Mytrip公司向林伟鸣提供设立旅之窗公司时1,452万日元出资金额的事实，对北京创讯公司与旅之窗公司的实际出资关系亦未进一步确认，属认定事实不清；二、原审法院在法律适用方面存在错误，根据《备忘录》及《转让合同书》的约定，旅之窗公司作为连带保证人，对转移或支付公司资产独立承担担保义务，林安峙是否签署《备忘录》并不影响旅之窗公司责任的承担；三、《转让合同书》约定，旅之窗公司全部或部分重要业务转让给第三人时，乐天公司与北京创讯公司将无偿继承旅之窗公司持有的全部资产和负债，而原审判决也已确认“合同约定的乐天公司无偿继承旅之窗公司资产和负债的条件已经成就”，据此，北京创讯公司基于实际出资事实和合同约定的权利主张对旅之窗公司全部资产的交付有事实及合同依据，应予支持。综上，北京创讯公司请求：1、撤销原审判决；2、依法改判林伟鸣、旅之窗公司按照《备忘录》的规定将旅之窗公司的资产(包括未分配利润)人民币2,000万元交付给北京创讯公司；3、林伟鸣、旅之窗公司承担本案上诉费用。林伟鸣、旅之窗公司、林安峙针对北京创讯公司的上诉，共同答辩称：一、北京创讯公司诉称的实际出资关系并未成立，系争1,452万日元贷款并未实际交付到林伟鸣手中，林伟鸣在相关借据上的签字属迫于公司压力，并非真实意思的表示；二、旅之窗公司系由林伟鸣、林安峙各自出资设立，与Mytrip公司系业务合作伙伴关系，并非实际投资人与名义股东的法律关系；三、上诉人对《备忘录》中约定的“旅之窗公司全部或部分重要业务转让给第三人时，乐天公司将无偿继承旅之窗公司持有的全部资产和负债”的条件理解有误，结合上下文义，应该是经双方协商一致后条件才可成就，而本案系乐天公司单方向第三方转让业务，故不符合上诉人可无偿继承旅之窗公司全部资产的条件，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。二审中，北京创讯公司提供证据材料如下：1、一审中北京创讯公司提供证据10邮件证据的翻译件及公证认证材料，证明北京创讯公司及乐天公司曾发函向林伟鸣主张过系争权利；2、Mytrip公司关联公司株式会社AFC向Mytrip公司进行转账的支付凭证，证明Mytrip公司系旅之窗公司的实际出资人。林伟鸣、旅之窗公司、林安峙发表质证意见为：对证据1认为该邮件从未收到过，对证据2认为与本案无关，且该两份证据均非新证据。本院对北京创讯公司提供证据材料认证如下：该两份证据均非符合民诉法规定的新证据，且对本案认定事实无实质关联，故均不予采信。本院另查明，本案旅之窗公司账上现存款项各方均确认系未分配利润。本院认为，本案系合同之诉，系争《备忘录》及《转让合同书》虽建立在各方合意基础上，但由于约定了条件成就时北京创讯公司可取得旅之窗公司现有全部资产及负债等内容，该内容已涉及旅之窗公司及债权人利益，因此，北京创讯公司虽以《转让合同书》作为请求权依据，但其行使合同权利是否正当、合法不仅应受一般合同法原理约束，亦应符合公司法相关规定。本案中，北京创讯公司要求林伟鸣、旅之窗公司向其交付旅之窗公司资产的主张于法无据，理由如下：首先，北京创讯公司要求林伟鸣向其交付旅之窗公司资产缺乏法律依据，林伟鸣基于旅之窗公司股东身份无权按合同约定处分旅之窗公司资产，北京创讯公司虽基于债权转让取得与乐天公司相同法律地位，但其亦无权要求公司股东向其交付公司资产。即便北京创讯公司主张其与林伟鸣构成委托投资关系的观点成立，其也仅能向林伟鸣主张因其实际出资而享有的投资收益，按旅之窗公司资产负债表显示，未分配利润人民币1,745万余元始终挂账在旅之窗公司名下，属于公司资产，且庭审中双方均确认自旅之窗公司成立以来从未进行过分红，故该利润并未实际归属于林伟鸣，投资收益并未实际产生，北京创讯公司要求林伟鸣交付缺乏依据。其次，北京创讯公司要求旅之窗公司向其交付公司现有资产的主张亦难以成立，根据公司资本维持原则，在资产及债务未经清理的情形下，旅之窗公司向北京创讯公司交付公司资产无疑有损公司及债权人利益。北京创讯公司虽主张其属于旅之窗公司的实际投资人，但其即便基于实际出资者的身份亦无权直接要求旅之窗公司向其分配利润或行使其他股东权利，故原审法院认定乐天公司或北京创讯公司要行使系争合同权利需通过确认实际股权权属的程序进行并无不当，本院予以支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币142,300元，由上诉人北京创讯信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 川审 判 员 范 倩代理审判员 夏 青二〇一四年九月二十二日书 记 员 丁振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……