江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终529号上诉人（原审被告）溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司，住所地溧阳市戴埠镇李家园村。法定代表人孟广才，该公司董事长。委托代理人陶国栋，江苏麒凯律师事务所律师。委托代理人王静，江苏麒凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）易善进。委托代理人余德胜。上诉人溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司（以下简称度假公司）因与被上诉人易善进劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：易善进于2012年5月10日至度假公司工作，度假公司未为易善进缴纳社会保险。在职期间，易善进的工资发放形式是当月工资，下月发放。2013年12月23日17时左右，易善进驾驶无牌摩托车与驾驶电动自行车的张晶发生碰撞，导致易善进受伤，该事故经溧阳市交通巡逻警察大队认定，易善进与张晶均负事故的同等责任。受伤当日，易善进被送至溧阳市中医院，经诊断为左胫腓骨远端骨折伴踝关节脱位；左踝部、左跟部软组织挫伤,并于2014年1月7日行左双踝骨折闭合复位内固定手术，后于2014年1月16日出院。2015年1月4日，易善进又至溧阳市中医院住院治疗，行内固定取出手术。医嘱共计建议休息7个月。为此，易善进共花费医药费28309.59元，其中度假公司垫付了10000元医药费。2014年11月11日，易善进向溧阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年12月15日作出工伤认定决定（溧人社工认字[2014]第1175号），认定易善进受伤为工伤。2015年3月20日，常州劳动能力鉴定委员会对易善进作出劳动能力鉴定，鉴定为九级伤残。为此，易善进花去鉴定费400元。原审另查明，易善进在职期间，度假公司收取了500元押金。2013年4月至2013年12月份期间，度假公司通过银行打卡的方式向易善进发放的工资的金额分别为2330.32元、2178.44元、2266.38元、2029.38元、2130.32元、2009.38元、2139.38元、1959.38元、1959.38元。2014年1月、2月份，度假公司又向易善进工资卡分别汇款2121.43元、380元、1000元，合计3501.43元。2014年6月1日，易善进回到度假公司工作，直至2015年1月3日才离开度假公司。在重新回到度假公司上班的期间内，度假公司向易善进支付工资合计15235.5元。审理中，当事人双方均确认，2013年1月份期间，双方曾签订过一份劳动合同期限为一年的书面劳动合同，之后就没有再签订过书面劳动合同。易善进亦陈述其受伤后，张晶向其支付了3000元护理费，由于度假公司没有为其缴纳养老保险，其在达到法定退休年龄时，按照新型农村社会养老保险的方式，自行缴纳新型农村社会养老保险费8700元，现在每月领取213元的养老金，为此提供养老保险费缴款凭证一份。度假公司经质证认为，该缴款凭证与本案没有关联性。原审再查明，2013年7月1日至2014年6月30日本市计发职工因工致残有关待遇标准的月基数为4647元；2013年7月1日至2014年6月30日期间，溧阳市在岗职工平均工资为3965元/月。常州市最新公布的全市人口平均预期寿命为75.5岁。因双方未就工伤待遇达成一致，2015年6月5日，易善进向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求度假公司支付：1、医药费28369.59元；2、住院伙食补助费560元（20元/天×28天）；3、护理费3219元（120元/天×25天+73元/天×3天）；4、停工留薪期间工资23400元（9个月×2600元/月）；5、交通费500元；6、一次性伤残补助金23400元（9个月×2600元/月）；7、一次性工伤医疗补助金50000元；8、一次性伤残就业补助金25000元、9、鉴定费400元；10、违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金15600元（6个月×2600元/月）；11、返还押金500元；12、未签订书面劳动合同的6个月双倍工资15600元（2600元/月×6个月）。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月7日作出溧劳人仲字（2015）第325号裁决书，裁决：1、双方于2014年12月29日终止劳动关系、于2015年6月5日终止工伤保险关系；2、度假公司向易善进支付医药费28309.59元、住院伙食补助费560元、护理费3219元、停工留薪期间工资10908.2元、交通费200元、一次性伤残补助金23400元，扣除易善进借款10000元，度假公司尚需支付易善进56996.79元；3、度假公司向易善进退还押金500元。之后，易善进又向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求度假公司支付2014年6月份期间至其离开度假公司的双倍工资差额损失，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月28日作出溧劳人不仲字（2015）第53号不予受理通知书。易善进不服溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的溧劳人仲字（2015）第325号裁决书与溧劳人不仲字（2015）第53号不予受理通知书。向原审法院起诉，请求法院判令度假公司向易善进支付：1、医药费28369.59元；2、住院伙食补助费600元（20元/天×30天）；3、护理费3219元（120元/天×25天+73元/天×3天）；4、停工留薪期间工资23400元（9个月×2600元/月）；5、交通费500元；6、一次性伤残补助金25092元（2788元×9个月）；7、一次性工伤医疗补助金50000元；8、鉴定费400元；9、调档费50元；10、自行垫付的养老保险费15000元；11、返还押金500元；12、未签订书面劳动合同双倍工资15600元（6个月×2600元/月）；13、本案诉讼费由度假公司承担。度假公司辩称：1、易善进2012年到度假公司工作，其年龄已经满57周岁，由于其之前没有缴纳过社会保险，根据相关规定，社保机构已经无法为其缴纳社会保险，其责任不在度假公司；2、关于双倍工资差额，易善进于2012年5月到度假公司上班，实际上，度假公司公已经与易善进签定了劳动合同，即使没有签定劳动合同，根据劳动合同法规定，已经超过了劳动仲裁时效。综上，请求法院驳回易善进的诉讼请求。原审法院认为：依照规定，在用人单位未为职工缴纳工伤保险的情形下，职工遭受工伤，用人单位应按照工伤保险条例规定的项目和标准向劳动者支付相关费用。本案中，因度假公司未为易善进缴纳工伤保险，故其应当承担易善进的工伤保险待遇赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2014年2月21日，国务院颁布《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》，将城镇居民社会养老保险制度和新型农村社会养老保险制度合并为城乡居民基本养老保险制度。2014年7月1日，《城乡养老保险制度衔接暂行办法》正式实施，城乡养老保险开始并轨。从上述规定可知，城乡居民基本养老保险制度和城镇职工养老保险制度均为我国基本养老保险制度的具体衔接，两者并无本质的不同。结合本案，由于易善进于2014年12月29日达到法定退休年龄，并且开始享受养老保险待遇，双方劳动关系应当于易善进达到法定退休年龄之日自动终止，而非度假公司违法解除。易善进认为度假公司违法解除，要求度假公司支付经济赔偿金的诉讼请求，没有相应的事实依据和法律依据，法院不予支持。依据有关规定，当事人对仲裁裁决中部分事项不服向法院起诉的，整个劳动仲裁裁决不发生法律效力，法院仍应按全面审理和独立审理的原则，对该工伤保险待遇纠纷的全部内容进行审理。关于易善进受伤前的本人工资，应当由用人单位对工资的发放承担相应的举证责任。结合本案，虽然度假公司提供2013年1月份至2013年12月份的工资发放单（其中1至3月份有易善进本人签字，4至12月份没有易善进本人签字），但根据银行转账记录，证明度假公司除每月按照工资单上载明的金额发放工资之外，每月还另外以银行汇款方式发放300多元的绩效工资，且度假公司亦当庭对发放绩效工资的事实亦予以认可，故法院认为应当根据工资发放单和银行汇款记录综合予以考虑。鉴于度假公司未能提供2013年1月份至2013年3月份的绩效工资发放单，度假公司承认绩效工资发放的事实，推定2013年1月份至2013年3月份易善进的绩效工资分别为309.8元。关于2014年1、2月份，度假公司向易善进支付款项的性质，易善进于2013年12月份受伤后直至2014年6月份才回到度假公司上班，在此期间，并未提供劳动，度假公司的辩称该款项系2014年1、2月份的工资的意见，根据高度盖然性规则，对度假公司的辩解意见，不予采信。综上，经计算，易善进的受伤前12个月的工资总和为29613.85元，故其月平均工资为2467.8元/月（29613.85元÷12个月）。劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，人民法院应依法受理。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。本案中，当事人双方均确认2013年1月份，双方曾签订过一份劳动合同期限为一年的书面劳动合同，对该事实，予以确认。易善进于2013年12月23日发生交通事故，发生在劳动合同期满之前，易善进依法享有停工留薪待遇，度假公司不得任意解除双方的劳动关系。停工留薪期限届满后（亦是书面劳动合同期满后），易善进于2014年6月份又至度假公司上班至2015年1月3日，因双方没有签订书面劳动合同，故度假公司应当向易善进支付自2014年7月1日起至达到法定退休年龄（即2014年12月29日）期间的双倍工资差额。关于易善进主张的双倍工资差额的诉讼请求是否超过一年的劳动仲裁时效问题，易善进于2015年1月3日离开度假公司，并于2015年6月份提起劳动仲裁主张相关权利，并未超出一年的劳动仲裁时效，度假公司辩称双倍工资的请求已经超过劳动仲裁时效的意见，没有相应的事实依据和法律依据，不予采信。经计算，双倍工资差额损失为13059元（15235.5元÷7×6）。本案系第三人侵权与工伤竞合，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权责任法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费、误工费等费用。易善进在庭审中自认侵权人张晶已经向其支付护理费3000元，该费用不得重复赔偿，应当在易善进主张的相关费用中予以扣除。另外，由于易善进于2014年12月29日达到法定退休年龄，并且已开始享受养老保险待遇，双方劳动关系实际于易善进达到法定退休年龄终止，易善进在达到法定退休年龄后，又工作至2015年1月3日，双方不再是劳动关系，而是劳务关系。而《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》(江苏省人民政府令第103号)于2015年6月1日起施行，双方劳动关系的解除发生在2015年6月1日之前，根据法不溯及既往原则，易善进的各项工伤赔偿待遇的赔偿标准应当根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》(江苏省人民政府令第29号)来计算。关于易善进是否享有一次性工伤医疗补助金问题。首先，《工伤保险条例》第三十条明确规定，工伤职工享有一次性医疗补助金的前提条件是劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。而结合本案，易善进于2014年12月29日达到法定退休年龄，并且开始享受养老保险待遇，故双方劳动关系已经于2014年12月29日终止，其符合领取一次性医疗补助金的前提条件；其次，根据立法本意，医疗补助金的设立目的是为了弥补工伤职工今后可能发生旧伤复发而支出的医药费损失，而度假公司并未为易善进缴纳社会保险，加之其病情可能需要继续治疗。综上，度假公司应当支付一次性医疗补助金。对于易善进的各项工伤待遇损失，综合认定如下：1、医药费28309.59元，有门诊病历以及医药费发票为证，予以确认；2、住院伙食补助费，易善进受伤后住院28天，按照20元/天计算，为560元；3、护理费，易善进提供了一份护工证明，证明其因工受伤，度假公司未能安排护理人员，易善进自行聘请护工花去护理费3219元，予以确认。扣除张晶支付的3000元护理费，支持护理费219元；4、停工留薪期间工资，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合本案，根据易善进医嘱证明以及其实际恢复情况，酌情认定5个月的停工留薪期。故停工留薪期工资为12339元（2467.8元/月×5个月）；5、一次性伤残补助金，易善进伤残等级为九级，依法享有9个月的本人工资，故计算为22210.2元（2467.8元/月×9个月）；6、一次性医疗补助金，易善进依法享有一次性医疗补助金。一次性医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命75.5岁与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，不满一年的，按一年计算。九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资，故应当为28811.4元【（75.5-60）×4647元/月×0.4】；7、鉴定费400元，有鉴定费发票为证，予以确认；8、调档费50元，有工商行政部门出具的收据为证，予以支持；9、交通费，根据易善进提供的交通费发票以及实际就诊情况，酌情认定200元。综上，度假公司共需向易善进支付工伤保险待遇赔偿款合计93099.19元。另外，当事人双方一致确认，度假公司已经垫付的10000元医药费，应当在度假公司向易善进承担的费用中予以扣除。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。度假公司收取易善进500元押金，没有法律依据，应当予以返还。易善进自行缴纳社会保险费后，向度假公司追偿其已缴纳保险费的争议，不属于法院受理范围，故不予处理。本案经调解无效，原审判决：1、易善进与溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司于2014年12月29日终止劳动关系，于2015年6月5日终止工伤保险关系；2、溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司于本判决生效之日起10日内向易善进支付医药费28309.59元、住院伙食补助费560元、住院期间护理费219元、停工留薪期间工资12339元、一次性伤残补助金22210.2元、一次性工伤医疗补助金28811.4元、鉴定费400元、交通费200元、调档费50元等各项工伤保险待遇损失，合计93099.19元，扣除溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司已经垫付的10000元，尚需向易善进支付83099.19元；3、溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司于本判决生效之日起10日内向易善进支付双倍工资差额13059元；4、溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司于本判决生效之日起10日内向易善进返还押金500元；5、驳回易善进的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司负担。上诉人度假公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、本案应当适用新的《江苏省实施工伤保险条例办法》规定，不应当支付一次性医疗补助金。2、我们已经签订过两次合同了，分别是2012年5月份和2013年1月份，根据劳动合同法，后面没有签订劳动合同，应视为无固定期限的劳动合同关系，不应当再支付双倍工资差额。3、对于被上诉人的工资标准有异议，法院推定的2013年1月份到3月份309.8元工资，是以奖金的形式发放的，不是每个月都有的工资收入，该工资并未发放，因此被上诉人的停工留薪期工资计算标准过高。被上诉人易善进辩称：1、被上诉人受工伤时间为2013年，双方劳动解除的时间是2014年，新工伤实施办法是2015年实施的，所以应当适用老的实施办法。2、被上诉人2014年6月1日到上诉人处上班，多次请求上诉人签订书面劳动合同，都被推脱。因此应当支付双倍工资。3、停工留薪期工资不是过高，而是过低，是法院酌情认定的，现在对于原审认定没有异议，希望维持原判。二审经查阅一审卷宗，上诉人一审庭审中陈述绩效工资不体现在工资单上，另外有绩效工资单，但上诉人未能向法院提交绩效工资单。二审查明的事实与一审一致。本院认为：一、根据工伤保险条例的相关规定，一次性工伤医疗补助金应于劳动关系终止时支付，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因被上诉人达到法定退休年龄，双方于2014年12月29日劳动关系终止，对被上诉人的一次性工伤医疗补助金支付标准应适用此时的法律规定，上诉人认为应当适用2015年6月1日生效的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第103号）的规定，不支付一次性工伤医疗补助金的主张没有法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。二、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人每月支付二倍工资的，应予支持。上诉人主张其与劳动者已经签订两次劳动合同，应视为无固定期限的劳动合同关系，不应当再支付双倍工资差额，但上诉人未提供相应证据证明已经与劳动者签订两次劳动合同，被上诉人对此也予以否认。且根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，上诉人即便与被上诉人签订了两次固定期限的劳动合同，但在双方劳动关系存续期间，依法应当签订劳动合同，故上诉人该上诉主张既无事实依据亦无法律依据，对其该项上诉请求本院不予支持。三、根据原审法院调查的银行对账单显示，自2013年5月起，上诉人通过银行转账方式向被上诉人发放工资，除发放工资单载明的工资外，每月均会向被上诉人另发放300余元的绩效工资，2013年5月之前的工资为现金发放，上诉人主张2013年1月份到3月份未发放绩效工资，但未提供证据证实，其主张没有事实依据，本院不予支持，原审推定上诉人2013年1-3月发放绩效工资，并以此确定被上诉人工资标准，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人溧阳市天目湖南山竹海温泉度假有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李银芬审 判 员  杨 迪代理审判员  王 浩二〇一六年四月二十八日书 记 员  石 琳