江苏省仪征市人民法院民 事 判 决 书（2014）仪马民初字第0141号原告张华云。委托代理人张德桃，仪征市扬子法律服务所法律工作者。被告仪征枣林湾十里长山农村建设有限公司。法定代表人徐朝昌，董事长。委托代理人顾新陆，江苏金长城律师事务所律师。被告扬州昇林商贸有限公司。法定代表人何来文，总经理。委托代理人余小朝，江苏中立信律师事务所律师。被告江苏真州建筑装饰工程有限公司。法定代表人赵有宏，总经理。委托代理人谈再明，该公司法律顾问。委托代理人王农，该公司员工。原告张华云与被告仪征枣林湾十里长山农村建设有限公司（以下简称十里长山公司）、扬州昇林商贸有限公司（以下简称昇林公司）、江苏真州建筑装饰工程有限公司（以下简称真州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张华云的委托代理人张德桃、被告十里长山公司的委托代理人顾新陆、被告昇林公司的委托代理人余小朝、被告真州建筑公司的委托代理人谈再明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张华云诉称，2011年10月8日，被告十里长山公司将枣林生态区二期（BT）一标段工程发包给作为联合体的被告昇林公司和被告真州建筑公司，实际是被告昇林公司无建筑工程资质，借用被告真州建筑公司的资质承接该工程。被告昇林公司将其承包的上述工程中的脚手架搭建工程分包给我施工，合同期限自2011年10月20日至2012年10月20日，合同到期后，被告昇林公司出于安全因素的考虑，禁止原告私自拆除脚手架。后被告昇林公司因资金出现严重问题，其承包的工程被迫停止，三被告间的承包关系解除。现请求法院：1、判令三被告给付自2012年10月21日起至脚手架拆除之日止的工程款251480元，其中被告十里长山公司在欠付工程款的范围内给付工程款，被告昇林公司对所欠全部工程款承担责任，被告真州建筑公司对被告昇林公司所欠款项承担连带责任。2、由三被告承担诉讼费用。原告提供的证据有：《共建协议》、被告昇林公司与其签订的《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》和《协议书》、证人申某、田树山的证言、结算证明、“报告”、仪征市枣林湾生态园管理委员会规划建设局出具的“证明”、“结算单”等。被告十里长山公司辩称，根据原告和被告昇林公司之间签订的劳务承包合同实际是一份脚手架和扣件租赁合同，该合同约定“内架只负责提供钢管和扣件”，没有工程量和劳务报酬的相关约定，而且从原告提供的所谓工程款明细看，原告所称工程款的构成，钢管是按照每米计算，扣件按每支单价计算，完全符合租赁合同，我方认为因租赁合同产生的债务要求我公司承担连带责任于法无据。原告所主张的租赁物单价无法律依据。2012年11月28日，原告和昇林公司已经达成于2012年12月5日拆除所有脚手架的协议，原告没有按照协议拆除脚手架，而是把脚手架的存在作为索要债务的一个手段，故我方认为在2012年12月5日之后产生的租金费用系原告单方扩大的损失，原告无权向任何一个被告主张。被告十里长山公司未提供证据。被告昇林公司辩称，我方与原告的工程款已经在2012年10月20日前结算，我公司于2012年8月25日之前完成清场工作，所以2012年10月20日之后该脚手架等附属设备原告应当自行拆除，之后产生所谓的工程款明细是由原告单方制作，并没有和我公司核算，故请求法庭应驳回原告的诉讼请求。被告昇林公司未提供证据。被告真州建筑公司辩称，昇林商贸与原告之间建立合同关系在真建公司与昇林商贸签订共建协议之前，因此原告与昇林商贸之前的合同关系具有绝对的相对性，因此而产生的债务应当由昇林商贸承担。双方之间的合同性质应当属于租赁合同，因此关于挂靠或借用资质的最高院的相关司法解释不适用本案的法律关系。根据相关法律规定，因为原告没有施工资质，原告以个人名义与昇林公司之间的合同，签订合同时，双方均有过错，根据法律规定，应各自承担相应损失。真建与昇林商贸之间不属于挂靠关系，我公司与昇林公司是形式上的协作型联营关系。我方与昇林公司虽然形式上是承建工程的联合体，但是昇林公司才是实际承建人，我方未实际参与建设经营，亦不享受收益，故不应当承担责任。昇林商贸从未以真建公司名义对外行使，此不符合挂靠的定义，根据民法上谁的行为谁负责的基本理论，昇林商贸对外产生的债务应由其自行承担。原告主张的相关数额存有疑问且其中相当一部分是有原告自身原因导致的扩大损失，应当自行承担。被告真州建筑公司未提供证据。经审理查明，2011年10月8日，被告十里长山公司作为甲方与作为乙方的被告昇林公司及被告真州建筑公司联合体签订《枣林生态社区二期（BT）工程一标段共建协议》（以下简称《共建协议》）1份，由被告十里长山公司将一标段工程发包给被告昇林公司和被告真州建筑公司联合体进行承建。协议对工程的承包范围、工程概况、开工竣工日期、施工时间、质量标准、合同价款等均做出约定，被告昇林公司作为联合体成员甲，被告真州建筑公司作为联合体成员乙在该共建协议上盖章，法定代表人签字。《共建协议》中，发包人支付该工程进度款时间的约定为：“发包方在承包方将该二期工程2#-5#楼平均施工至±0.00后十五日内付给承包方伍佰万元；平均施工至六层十五日内再付给承包方捌佰万元；平均施工至封顶十五日内再付给承包方捌佰万元；粉刷结束十五日内再付给承包方肆佰万元，共计付给承包方贰仟伍佰万元整，承包方保证工程按进度顺利完成。”2011年10月8日，被告昇林公司和被告真州建筑公司签订《协议书》1份，约定：被告昇林公司自愿根据招商引资条件自带资金及施工队伍承建枣林生态社区二期BT一标段工程，实行独立核算、自负盈亏。由于昇林公司不具备承建房屋施工资质，双方自愿组成联合体共同承建该工程施工。另外，双方对各自职责、财务管理、管理费和安全经费的上交及方法等均做了约定。其中，对财务管理的约定如下：“取得工程款时，必须开具建安发票，开票时乙方（被告昇林公司）按税法规定足额交足税金。发包方将工程款汇入后，甲方（被告真州建筑公司）按规定扣除管理费后及时将款汇给乙方。……”2011年8月30日，被告昇林公司和原告签订《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》，约定将一标段2#-5#楼“外脚手架所有内容（油漆除外）”发包给原告施工。合同约定：“承包方式为包工包料及外墙脚手架搭拆、内架只负责提供钢管和扣件……施工期限自2011年10月20日至2012年10月20日止共计12个月……（张华云）委托华召荣为全权代表作为现场施工质量安全负责人……”《共建协议》签订后，被告昇林公司对上述工程进行实际施工，被告十里长山公司至2012年9月5日，汇入被告真州建筑公司账户一标段2#-5#楼的工程款计1400万元，被告真州建筑公司按照与被告昇林公司的约定，收取了被告昇林公司工程款1400万元按1.65%标准计算的管理费231000元，收取了被告昇林公司7500万元的按照约定的0.19%标准计算的安全经费142500元，以及税金。2013年8月22日，被告十里长山公司汇入被告真州建筑公司账户工程款70万元，用以支付泰州市海陵区人民法院执行款。由于资金短缺的原因，被告昇林公司承建的上述工程于2012年6月左右停工。另查明，至2014年6月，被告十里长山公司对被告昇林公司已完成的枣林生态社区一标段2-5号楼工程部分已支付工程款计18324651元，尚有2483752.32元未支付。被告真州建筑公司的经营范围有：房屋建筑工程、市政公用工程施工总承包（二级）；建筑装饰装修工程设计与施工（二级）、钢结构工程专业承包（二级）；……枣林生态社区一标段2-5号楼脚手架工程已全部拆除，其中2号、5号楼脚手架于2013年7月30日拆除，3号、4号楼脚手架于2014年4月8日拆除。3号、4号楼钢管共计15000米，扣件共计10000个，2号、5号楼建筑面积等同于3号、4号楼。本案在审理过程中，本院依职权向枣林湾规划建设局进行了调查。上述事实，有原、被告的当庭陈述，及原告提供的《共建协议》、《协议书》、《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》、被告真州建筑公司营业执照；本院对相关人员的调查笔录；本院（2013）仪马民初字第0203号民事判决书、证人申某、田树山的证言、结算证明、“报告”、仪征市枣林湾生态园管理委员会规划建设局出具的“证明”、“结算单”、“协议”等证据予以证实。本案的争议焦点是：一、原告与被告昇林公司签订的《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》合同性质；二、被告昇林公司是否应当对原告主张的款项承担给付责任；三、被告真州建筑公司是否应对被告昇林公司承担连带责任；四、被告十里长山公司是否应当向原告承担给付款项的责任；本院认为，对涉案的建设工程施工合同即被告十里长山公司与被告昇林公司、被告真州建筑公司联合体签订的《共建协议》的效力问题，经审查，作为承包人的被告昇林公司和被告真州建筑公司没有设立一个联营企业并以该企业来承包涉案建设工程，而是以各自公司的名义作为承包方在《共建协议》上盖章，两个公司的法定代表人在该协议上签名。被告昇林公司没有从事建筑工程活动的主体资格，被告真州建筑公司具有房屋建筑工程的资质，双方在签订涉案建设工程施工合同《共建协议》的同日签订《协议书》，嗣后，被告昇林公司按照《协议书》的约定向真州建筑公司交纳了一定数额的管理费，且二个单位之间无产权联系，没有统一的财务管理，没有严格、规范的人事任免、调动聘用手续，故可认定被告昇林公司是借用被告真州建筑公司的资质承包枣林生态社区二期（BT）一标段工程，系实际施工单位。被告昇林公司作为该工程的实际承包人，将该工程的脚手架安装等工程违法分包给原告，故三被告签订的《共建协议》系无效合同。对双方争议的问题，本院认为，根据原告与被告昇林公司签订的《建筑工程钢管、脚手架劳务承包合同》，原告的义务包括搭建、拆除脚手架及维护现场施工质量、安全等。这些特点与租赁合同的要件不相符合，但符合建设工程合同的要件，故对该份合同应当认定为建设工程分包合同。对于超出合同期间的脚手架费用应当由谁承担的问题，被告昇林公司在工程停工后，为保证工程安全，禁止原告私自拆除脚手架，并约定计费标准。另根据本院与相关人员的调查笔录显示，在合同到期后，因外围脚手架已经拆除，剩余的脚手架若要拆除存在安全隐患。被告昇林公司亦未能提供反驳证据证明脚手架未能拆除的责任应归责于原告，故对于合同到期后，脚手架未能拆除的责任应由被告昇林公司承担，相关费用应由昇林公司支付。根据相关法律规定，因被告昇林公司借用被告真州建筑公司资质与被告十里长山公司签订建设工程施工合同，承包建设涉案工程、履行该合同产生的民事责任，被告真州建筑公司作为被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。故本院对原告要求被告昇林公司对合同期满后的相关费用承担给付责任，被告真州建筑公司对被告昇林公司所欠款项承担连带责任的请求，予以支持。另根据原告与被告昇林公司的约定，超过合同期间的费用是租金，即双方以租金的形式明确了合同超期后被告昇林公司对原告的损失的赔偿方式与标准，该费用不能计入工程款范围内，故对原告要求被告十里长山公司在欠付工程款范围内对该费用承担连带责任的诉讼请求不予支持。对于逾期费用的数额，原合同约定了逾期费用计算标准，但双方在合同约定后，达成了新的合意，故应当按照新标准计算。具体为：按照结算证明上约定的标准，自2013年1月22日起，超期费用按照钢管0.012元／米＊天、扣件0.007元／只＊天计算；对于2012年10月21日至2013年1月21日期间的费用计算标准，根据张华云与何来文于2012年6月28日签订的协议，在停工时，停工期间脚手架材料费用应按照钢管0.011元／米＊天、扣件0.007元／只＊天计算。对于看管场地的人员工资数额，根据证人申某的证言，2012年10月21日至2013年6月2日期间应为60元／天，2013年6月3日至2014年4月8日期间应为50元／天。对于拆除费用，根据合同约定，脚手架的搭建与拆除是原告的义务，该项费用并非原告的损失，故对原告主张的拆除费不予支持。原告因合同超期所受到损失为：（91＊0.011＋189＊0.012）＊15000＋280＊0.007＊10000＋（91＊0.011＋437＊0.012）＊15000＋528＊0.007＊10000＋60＊223＋50＊300=227900元。对于原告提交的2012年4月8日及2013年1月13日的两份“协议”，未加盖任何公章，原告亦不能证明签章人与本案的关联性，故对上述“协议”不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告扬州昇林商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张华云227900元；被告江苏真州建筑装饰工程有限公司对被告扬州昇林商贸有限公司应给付的上述款项承担连带给付责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4975元，由原告负担467元，由被告扬州昇林商贸有限公司负担4508。此款原告已垫付，由被告扬州昇林商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告，被告江苏真州建筑装饰工程有限公司对被告扬州昇林商贸有限公司应给付的上述诉讼费用承担连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费4975元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长  张明仪代理审判员  张 弛人民陪审员  杨国庆二〇一四年九月二十四日书 记 员  叶 影