江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐商终字第254号上诉人（原审被告）江苏中盛建设集团有限公司，住所地徐州市新世纪装饰城L楼406室。法定代表人孟庆利，该公司总经理。委托代理人李志强，江苏逸诚律师事务所律师。委托代理人丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王健，徐州腾源投资有限公司铜山分公司负责人。委托代理人蒋荣民，江苏世纪青松律师事务所律师。原审第三人徐州物恒混凝土有限公司，住所地徐州市经济开发区大黄山镇前王村。法定代表人甘健林，该公司总经理。上诉人江苏中盛建设集团有限公司因债权转让合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉商初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2014年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）的委托代理人李志强，被上诉人王健及其委托代理人蒋荣民到庭参加诉讼，原审第三人徐州物恒混凝土有限公司（以下简称物恒公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王健一审诉称，中盛公司与第三人物恒公司存在业务关系，截止目前为止，中盛公司仍欠物恒公司混凝土款1202644元未付清。2012年3月20日，物恒公司依法将上述债权转让给了原告，并通知了中盛公司。经原告催要，中盛公司却以种种理由拒不给付，故诉至法院，请求判令中盛公司给付欠款1202644元，并承担本案的诉讼费用。中盛公司一审辩称，1、物恒公司对中盛公司享有债权只有293485元，原告依据物恒公司与其签订的债权转让协议主张1202644元权利无事实和法律依据。另，物恒公司转让权利并未通知债务人，该转让协议对中盛公司不发生效力。2、物恒公司因民间借贷及其他纠纷在鼓楼法院有大量案件正在诉讼和执行，诸多案件因物恒公司无履行能力而得不到执行，而王健与物恒公司之间的债权转让行为目的是为了利用法院判决逃避执行，其转让行为损害了其他债权人的合法权益，法院不应支持原告与物恒公司之间的债权转移。3、据了解，王健与物恒公司之间存在民间借贷关系，物恒公司基于此才进行的债权转让，恶意转移财产；且物恒公司法定代表人因民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪，已被徐州市经济开发区金山桥公安分局经案大队刑事立案。原告的民间借贷因已涉嫌犯罪，应驳回其起诉，将该案移送公安机关查处。4、在本案受理前，鼓楼法院已向中盛公司送达了民事裁定、协助执行通知书和履行通知书，要求查封、冻结中盛公司欠物恒公司的货款120万。本案转让的债权与鼓楼法院冻结的债权是同一的，原告应向鼓楼法院提起异议之诉，而不是另诉。5、物恒公司供应的混凝土质量不合格，导致中盛公司重新加固工程，增加的加固费用和损失应从货款中扣减。综上，请求依法驳回原告的诉请。第三人物恒公司未到庭亦未发表陈述意见。原审法院查明，王健与物恒公司长期存在粉煤灰买卖合同关系。2012年3月20日，王健与物恒公司签订《债权转让协议》一份，约定物恒公司将其持有的中盛公司的债权1202644元转让给王健，王健持物恒公司提供的债权凭证向中盛公司主张权利，物恒公司保证转让的债权真实。协议签订后，物恒公司分别于2012年3月23日、3月28日、4月6日向中盛公司邮寄了债权转让通知书。另查明，中盛公司与物恒公司分别于2008年7月11日、2010年5月19日、2010年7月10日签订了三份《预拌混凝土购销合同》，约定物恒公司为中盛公司承建的蟠桃六期会所及10、11、12、22、23、24号安置楼、蟠桃实验小学、西贺二期三标9、11、15号楼等工程供应混凝土。双方约定的计量方式为：中盛公司派员在混凝土搅拌站监磅，并在工地签收，预拌混凝土数量以物恒公司出厂时的磅秤计量为准。在混凝土供应中物恒公司应出具预拌混凝土发货单（一车一单）由中盛公司工作人员在施工现场签字验收并作为结算凭据，结算时以混凝土实际供应量为准（以2.4T／方折算方量数）。物恒公司按照购销合同履约后，中盛公司陆续付款，其中蟠桃六期10、22号楼已付款41万元；蟠桃六期11、12、23、24号楼已付款105万元；蟠桃实验小学已付款15万元；西贺二期三标9、11、15号楼已付款100万元，合计261万元。物恒公司依据发货单计算上述工程尚欠其货款11948475元，加上其它工程尾款，中盛公司合计欠货款1202644元，并将该笔债权转让给了本案原告王健。一审期间，双方对物恒公司实际供应混凝土数量存在争议，中盛公司对发货单上签收人员的身份均不予认可。经协商双方同意就上述工程的混凝土实际用量进行审计。原审法院委托徐州方正会计师事务所有限公司进行审计，鉴定结论为：蟠桃六期10、11、12、22、23、24号安置楼、蟠桃实验小学、西贺安置二期5、11、15号楼工程中物恒公司所供应的砼总价款为2903485元。王健对上述鉴定结论有异议，中盛公司无异议。原审法院认为，原告与物恒公司之间因存在债权债务关系而签订债权转让协议，目前该债权转让协议尚没有相关利害关系人主张撤销，因此应认定合法有效。物恒公司所供应的混凝土数量没有经过被告最终确认，在原告与物恒公司签订债权转让协议时，物恒公司所转让的债权实际是未经确认的债权。债权数额应当按照原告所提供的发货单来确认，理由如下：一、虽然在案件审理阶段经原被告双方协商对混凝土的实际方量按照审计结论进行结算，但原告同意的前提条件是审计结论与其发货单所统计的数额在合理误差范围内，目前两者相差近90万元，已超出合理范围，对此误差原、被告均有义务进一步举证其所提供依据具有合理性。在双方均未就此进一步举证的情况下，仍然以审计结论作为结算依据不符合双方的真实意思表示。二、根据被告与物恒公司的合同约定，以及其行业交易习惯，可以推定，物恒公司在出售混凝土时应当出具给被告相应的“发货单”的其中一联以作为双方计算混凝土用量的依据，否则，作为购买方的被告，缺少给付混凝土预付款的依据，再结合被告承认使用了物恒公司的混凝土以及已经支付了部分混凝土款的事实，因此足以证明被告持有“发货单”的其中一联，而被告虽经法庭释明，仍拒不提供，根据最高院证据规则第七十五条的规定，可以推定原告所主张的内容成立，在推定被告持有“发货单”的其中一联的情况下，被告拒不提供其持有的结算单，说明该证据对被告不利，原告所提供的发货单结算联应当是真实可信的。综上，原被告双方应当按照原告提供的发货单确认的数额进行结算。物恒公司所供应的砼总价款为3804847.5元，减去被告已经支付的混凝土货款2610000元，被告实际尚欠货款1194847.5元，加上双方无争议的其它工程尾款7796.5元，合计为1202644元。对于该部分转让的债权，原告已经向被告履行了告知义务，被告应当对原告进行清偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，判决：被告江苏中盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王健货款1202644元。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15620元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，合计50620元，由被告江苏中盛建设集团有限公司负担（案件受理费15620元、财产保全费5000元原告已预付，被告随案款一并给付原告）。上诉人中盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、在一审法院受理本案前，鼓楼法院已经依法查封、冻结中盛公司欠付物恒公司120万元货款，与一审法院冻结的是同一笔，本案原告应提起异议之诉，因此，一审泉山法院对本案管辖和审理错误。2、被上诉人王健提供的粉煤灰供货合同和证人叶某的证词，不能证明王健与物恒公司之间存在粉煤灰买卖合同关系，一审法院认定王健与物恒公司之间存在债权债务不正确；被上诉人王健和物恒公司债权转让的目的是利用法院判决转移财产和逃避执行，其转让行为损害了其他债权人的权益，不应支持。3、被上诉人王健与物恒公司间存在民间借贷关系，物恒公司法定代表人甘健林为逃避债务，恶意转移财产给被上诉人，现物恒公司法定代表人已被刑事立案，请求撤销一审判决，驳回王健起诉，将案件移送公安机关查处。4、物恒公司与王健签订债权转让协议后，并未向上诉人中盛公司送达债权转移通知，该债权转让不生效，一审法院认定债权转让合法有效是错误的。5、一审认定物恒公司向中盛公司供应混凝土数量应以物恒公司发货单来确认明显错误，且对砼总价款的计算不当。假如债权转移成立，也应以徐州方正会计师事务所有限公司作出的“徐方鉴（2013）005号审计报告”确定的砼总价款2903485元为准。6、王健在2012年庭审笔录中明确表示“债权转移涉及的工程范围”，而一审法院对“双方无争议的其他工程尾款7796.5元”作出认定并判决上诉人承担，不成立。此外，上诉人多付物恒公司7万元混凝土款应扣减。7、上诉人一审中提供证据证明物恒公司的混凝土质量不合格，导致工程停工和重新加固工程，应折抵或扣减混凝土货款，一审法院未予支持，明显不当。综上，一审判决程序违法，且认定事实、适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人王健的诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人王健承担。被上诉人王健辩称：1、被上诉人与物恒公司存在长期的粉煤灰买卖合同关系，因物恒公司欠被上诉人货款，物恒公司将其对上诉人享有的债权即上诉人欠物恒公司混凝土货款依法转让给被上诉人。2、物恒公司出具的送货单，证明上诉人欠物恒公司混凝土款1202644元，被上诉人在一审期间提交了有上诉人工作人员签字的单据，该单据是物恒公司与上诉人间业务关系的真实反映，因此，债权数额应以送货单据为准。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人中盛公司为证明其上诉观点，向本院提交如下证据材料：证据一，鼓楼法院于2013年9月22日向上诉人送达的（2012）鼓执字第193号履行通知。拟证明：本案涉案债权与鼓楼法院查封的债权是同一的，且鼓楼法院查封在先。证据二，上诉人与案外人签订的工程施工合同4份。拟证明：被上诉人关于鉴定范围不全的主张不成立，一审期间的鉴定报告可以作为认定债权数额的依据。证据三，鼓楼法院（2012）鼓执字第193号民事裁定书、协助执行通知书、送达回证各一份，泉山法院（2012）泉商初字第195号债权转让纠纷一案的送达回证3份。拟证明：案外人申请法院强制执行，鼓楼法院已查封上诉人欠物恒公司的货款，被上诉人起诉在后，物恒公司转让的债权已不存在。被上诉人王健质证意见为：上诉人提供的第一份证据与本案无关联性，不予认可；对于第二组证据，从施工合同载明的时间来看，不属于新证据，即便是真实的，也不能证明上诉人的主张，被上诉人在一审期间提交了三份物恒公司与上诉人所签订的混凝土购销合同，明确约定了施工范围及双方是以实际供应量为准，单据上均有上诉人工作人员签字，因此被上诉人对第二组证据不予认可；对第三组证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议，首先物恒公司2012年3月20日将其在上诉人处的债权转让给被上诉人，时间早于鼓楼法院的查封裁定，而且被上诉人起诉的时间以及泉山法院保全的时间均在鼓楼法院的查封裁定之前，因此上诉人提交的该组证据无法证明其上诉主张，被上诉人不予认可。本院认为，被上诉人王健对上诉人中盛公司提交的第一、三组证据的真实性无异议，对于中盛公司的证明目有异议，上述两组证据均系人民法院作出，且与本案有关联性，本院对其证明效力予以确认。被上诉人王健对上诉人中盛公司提交的第二组证据的真实性不予认可，该组证据是上诉人与案外人签订的施工合同，虽不能直接证明上诉人使用混凝土的数量，但可以结合其他证据予以综合认定。被上诉人王健为证明其观点，向本院提交以下证据材料：证据一、空白预拌发货单一组（一式五联，）。拟证明：上诉人应留有物恒公司送货单第二联，但上诉人在一审期间拒不向法庭提供，应承担不利的法律后果；证据二、云龙法院（2012）云商调初字第48号买卖合同纠纷一案的材料一组，拟证明物恒公司在转让本案债权的同时转让了其他债权给被上诉人，已经法院调解解决。上诉人中盛公司质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人处没有送货单第二联，被上诉人提交的收货单上签收人并非上诉人公司人员。因为供货数量不能查清，所以一审期间双方在法院主持下同意以鉴定方式确定混凝土的数量和价款；第二组证据与本案无关联性，也不具有可比性，上诉人对本案所涉及的债权转让有异议。本院认为，被上诉人王健提供的第一组证据为空白发货单，仅凭该证据并不能认定上诉人处持有发货单的第二联；第二组证据债权转让的相对人是案外人，与本案债权转让能否成立无关联性，故本院对上述两组证据的证明效力不予确认。二审另查明：2012年3月29日，因案外人张吉猛申请强制执行已生效的（2012）鼓商初字第335号民事调解书，鼓楼法院作出（2012）鼓执字第193号民事裁定，被执行人为物恒公司，裁定：将中盛公司所欠物恒公司120万元货款冻结2年。并于同日向中盛公司送达了协助执行通知书，中盛公司法定代表人孟庆利签收民事裁定书及协助执行通知书的时间为2012年3月29日上午9：30分。该案至目前尚未执行完毕。王健因涉案债权转让纠纷向泉山法院起诉，并申请财产保全。泉山法院于2012年3月29日作出（2012）泉商初字第195号保全裁定，并于同日向徐州经济开发区建管处国资委送达保全裁定、协助执行通知书。中盛公司代理人刘永签收起诉状副本、保全裁定、开庭传票的时间为2012年4月9日。二审还查明，物恒公司的法定代表人甘健林因非法吸收公共存款罪被判处有期徒刑，现在监狱服刑。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案债权转让能否成立，如成立，转让债权的数额认定依据是什么；2、一审法院审理案件程序是否适当。本院认为，关于涉案债权转让能否成立问题。王健持其与物恒公司签订的债权转让协议向中盛公司主张权利，中盛公司在一审答辩时即提出“物恒公司因民间借贷存在大量债权人，债权转让协议侵害了其他债权人利益，物恒公司与王健间的债权转让协议未对中盛公司进行有效的送达，且王健一审查封中盛公司120万元早已被鼓楼法院现行查封”等抗辩观点。经核实，物恒公司的法定代表人甘建林确于2012年上半年因涉嫌非法吸收公共存款罪被逮捕，后被判处有期徒刑，现在监狱服刑。在此种情况下，王健应对物恒公司向其转让债权存在合理性承担举证责任。诉讼期间，王健主张其与物恒公司之间长期存在粉煤灰供货合同关系，物恒公司因拖欠其货款，因此于2012年3月20日转让涉案债权。除其陈述外，被上诉人王健在一、二审期间只提交了物恒公司与叶某2011年6月1日签订的《粉煤灰供需合同》及叶某书面证言各一份，欲证明其与物恒公司间存在长期业务往来。对此，本院认为，被上诉人王健并非《粉煤灰供需合同》的相对人，仅凭叶某的证言并不能证实王健是供需合同的供货人、并与物恒公司存在长期业务关系；且被上诉人王健不能提交证据证明上述合同客观存在并已实际履行，更不能证实物恒公司存在拖欠其货款的事实，故，被上诉人王健仅凭上述证据不能证实其与物恒公司存在借贷关系之外的其他债权债务关系，且该债权转让未侵害其他债权人的合法权益，涉案债权转让不成立。另外，合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，被上诉人王健主张物恒公司在债权转让后，向上诉人中盛公司邮寄了债权转让通知书，已尽到法律规定的通知义务。上诉人中盛公司对此予以否认，不认可收到债权转让通知。被上诉人王健为证明其观点，其在一审期间提交了物恒公司分别于2012年3月23日、3月28日、4月6日向中盛公司邮寄债权转让通知书的EMS特快专递详情单（寄件人留存联），除了2012年3月28日退回的邮件详情单上注明“本人出国，无人接收”外，未提交中盛公司签收其他两次特快专递的证据，一审法院仅依据寄件人留存的EMS特快专递详情单认定物恒公司已就涉案债权转让事宜在起诉前已通知中盛公司，依据不足。王健因债权转让纠纷于2012年3月向泉山法院起诉，中盛公司收到起诉状副本的时间为2012年4月9日，也就是说上诉人中盛公司于该日才收到债权转让通知，而在此之前物恒公司对中盛公司享有的债权已因案外人申请法院强制执行生效的民事调解书，已于2012年3月29日被鼓楼法院予以查封。在诉争的债权已被法院在执行程序中查封的情况下，被上诉人王健应按照法律规定的程序向执行法院提出异议。综上所述，在物恒公司法定代表人因吸收公共存款罪被追究刑事责任，公司存在大量债权人的情况下，被上诉人王健提交的证据不足以证实其与物恒公司之间存在借贷关系之外的其他合同关系，也不能证明涉案债权转让未侵犯其他债权人的合法权利，且诉争债权已被法院查封，故对被上诉人依据债权转让协议要求中盛公司支付货款的请求，应予驳回。上诉人中盛公司的上诉请求成立，本院予以采纳。鉴于二审出现新证据，导致案件事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第八十条、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八条之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2013）泉商初字第1163号民事判决；二、驳回王健的诉讼请求。一审案件受理费15620元、财产保全费5000元、鉴定费30000元，合计50620，由王健负担；二审案件受理费15620元，由王健负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭 宏代理审判员 杜 林代理审判员 田炳美二〇一四年九月二十一日书 记 员 厉 莉