贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终85号上诉人（原审被告）：福泉市德润房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市陆坪镇粮管所大门口。法定代表人：朱欢宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗大伟，贵州天职律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昱辰，贵州天职律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司，住所地贵州省铜仁市碧江区鸳鸯岩路锦绣嘉园********。法定代表人：刘思淼，该公司经理。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：谭伟，男，汉族，1980年11月5日生，住四川省泸州市龙马潭区。被上诉人（原审第三人）：王富治，男，汉族，1970年8月7日生，住四川省泸州市江阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。上诉人福泉市德润房地产开发有限责任公司（以下简称福泉德润房开公司）因与被上诉人贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司（以下简称贵阳建安铜仁分公司）、谭伟、王富治建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福泉德润房开公司上诉请求：1.撤销（2018）黔27民初64号民事判决书第二项判决，发回原审法院重新审理或依法改判驳回贵阳建安铜仁分公司的全部诉讼请求；2.如认定福泉德润房开公司确应付款，判决扣除福泉德润房开公司通过各种形式的已付款项及尚未满足付款条件的款项总计11668882.50元；3.本案诉讼费用由贵阳建安铜仁分公司承担。主要事实和理由：一、原审判决及审理程序严重违法，导致案件认定事实严重错误。（一）原审遗漏案涉工程的另一实际施工人杨兵，致使工程款的认定出现重大错误。案涉工程的实际施工人除原判列明的谭伟、王富治外，还有第三人杨兵，杨兵作为涉案工程的实际施工人之一，承建了涉案工程的4、7、8、9号楼，而且福泉德润房开公司还以借款形式向第三人杨兵预付了190万元的工程款，此项费用应当进入案涉工程款总额之中并从应付款中予以扣除。因此，原审法院在第一次开庭后除了追加实际施工人谭伟和王富治参加诉讼外，还追加了第三人杨兵，只因杨兵自认为与案件双方没有工程款纠纷，才予拒绝参加诉讼。原审法院程序上的违法，严重影响到福泉德润房开公司是否向杨兵支付过款项，该款项应否从贵阳建安铜仁分公司主张的工程款中扣除事实的查清。因此，根据《民事诉讼法》第170条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，原审法院的错误判决应当发回重审。（二）原判遗漏应当作为案件当事人的贵阳市建筑安装工程股份有限公司，导致案件事实的认定因缺少关键主体而出现严重错误。原审中，福泉德润房开公司及贵阳建安铜仁分公司均提供了贵阳建安铜仁分公司的设立主体贵阳市建筑安装工程股份有限公司（简称贵阳建安公司）与福泉德润房开公司签订的针对案涉工程的《补充协议书》作为证据，而《补充协议书》又是对原《合同协议书》未尽事宜的完善。福泉德润房开公司以此证实案涉工程法律上的主体应是贵阳建安公司而非贵阳建安铜仁分公司，贵阳建安铜仁分公司以此证实福泉德润房开公司应当支付其律师费、诉讼费等损失。而原审判决在认定事实中也对贵阳建安公司应否承担责任及与本案是否有法律上的权利义务关系作出了认定。虽然贵阳建安铜仁分公司作为独立的诉讼主体并无不当，但贵阳建安公司作为贵阳建安铜仁分公司的设立主体及与福泉德润房开公司签订案涉工程相关协议的合同主体，与案涉工程及双方均具有法律上的因果及利害关系，其他涉及本案工程的案件也已判决贵阳建安公司承担连带责任。而且，福泉德润房开公司与杨兵（以贵阳建安公司名义）签订的施工合同约定的单价与贵阳建安铜仁分公司的单价不同，也将影响到工程价款的结算金额。因此，无论是从有利于查清案件事实还是判决的实体权利义务来看，均应追加为案件当事人参加诉讼。但原审法院却在没有追加的情况下以判决形式确定了贵阳建安公司的权利义务，同属程序违法，也应发回重审。（三）在出现应当中止审理的事由时原审未能中止审理，致使案件事实的认定再次出现严重错误。二、原判认定事实严重不清，导致作出错误判决并严重损害福泉德润房开公司的合法权益。（一）本案约定的付款条件尚未成就，且贵阳建安铜仁分公司未履行备案配合义务，原审法院在条件成就前判决福泉德润房开公司支付工程款将导致福泉德润房开公司及购房业主权益严重受损。（二）案涉工程质量保证金在质保期结束前应予扣除，原审法院未予扣除，造成一旦出现质量问题对贵阳建安铜仁分公司没有任何约束的危害后果。（三）原判未能扣除福泉德润房开公司已向实际施工支付的工程款，将使贵阳建安铜仁分公司获得非法利益。（四）原审对未完工程的款项未予扣除，致使贵阳建安铜仁分公司再次通过判决获得非法利益。（五）贵阳建安铜仁分公司通过政府获得的安置补贴属于福泉德润房开公司，应在工程款中扣除，原判也未扣除。（六）贵阳建安铜仁分公司非法出借资质、违法转包工程、不履行备案附随义务，无权主张工程价款。（七）贵阳建安铜仁分公司未向福泉德润房开公司开具收款应当提供的发票，严重损害了上诉人的合法权益。谭伟、王富治辩称，1.案涉工程已经交付使用，谭伟、王富治作为实际施工人应当取得工程款；2.关于发票，不是阻却支付工程款的抗辩理由；3.建工司法解释一、二已经突破合同相对性；4.谭伟、王富治作为有独立请求权的第三人参加诉讼提出主张；5.实际施工人已经与发包方进行结算，再行组织结算不应当得到支持，实际施工人的结算是有效的；6.谭伟、王富治与贵阳建安铜仁分公司之间是违法转包，不是借用资质。贵阳建安铜仁分公司辩称，1.针对福泉德润房开公司的第一项诉请，一审程序并没有违反规定，本案杨兵作为施工人不参加诉讼并不影响本案的判定。贵阳建安公司与贵阳建安铜仁分公司之间是一个主体，分公司具备诉讼主体资格，分公司不能承担的责任由总公司承担。2.福泉德润房开公司的第二项上诉请求是独立的诉讼请求，由法院认定；3.即使以借款形式支付的工程款，一审中福泉德润房开公司也没有提出，我方同意在本案中予以扣减。4.案涉工程已经竣工验收并交付使用，福泉德润房开公司在一审中也予以认可，不存在福泉德润房开公司支付工程款的条件未成就的事实。虽谭伟、王富治与福泉德润房开公司之间的结算我方不予认可，但证据证明福泉德润房开公司与谭伟、王富治进行初步结算，付款条件也成就。5.案涉项目至今没有备案是福泉德润房开公司没有支付工程款和组织备案，且贵阳建安铜仁分公司只有协助义务。关于质保问题，合同无效，案涉工程已于2016年修建完毕，质保期限已经超过。6.关于未完工程的扣减，应由福泉德润房开公司举证。7.贵阳建安铜仁分公司获得补偿与福泉德润房开公司无关。8.发票问题不影响本案的裁判。贵阳建安铜仁分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令福泉德润房开公司支付其工程余款13341777元（庭审中变更为1358万元），并从2016年4月15日起以未付工程款为基数按月息1.5%支付利息直至款项付清为止；2.本案诉讼费、律师费、差旅费、测量费等费用由福泉德润房开公司负担。福泉德润房开公司辩称，第一，贵阳建安铜仁分公司没有实际履行建设施工合同的建设，其无权索要工程款。第二，双方签订《建设工程施工合同》的当天，贵阳建安铜仁分公司就与谭伟、王富治签订了施工合同，该公司违反了双方签订的合同，现相同的工程项目，实际施工人谭伟、王富治已向黔南布依族苗族自治州中级人民法院起诉贵阳建安铜仁分公司及福泉德润房开公司索要工程款，因此贵阳建安铜仁分公司无权索求工程款。福泉市陆坪镇人民政府签订的招投标单位是贵阳市建筑安装工程股份有限公司，而不是贵阳建安铜仁分公司，该分公司并没有法人资格。谭伟、王富治述称，要求贵阳建安铜仁分公司和福泉德润房开公司共同支付工程款并按照约定方式支付利息。支付方式是贵阳建安铜仁分公司承担支付工程款，福泉德润房开公司在工程款应付范围内承担责任。案涉工程中，一部分是谭伟、王富治进行施工，该部分工程已和福泉德润房开公司进行了结算，按照其二人与贵阳建安铜仁分公司的工程管理协议，其二人已按协议履行完毕，并且谭伟、王富治在施工过程中垫付相应款项，贵阳建安铜仁分公司在诉请中并未体现，其二人不同意贵阳建安铜仁分公司的利息计算方式，因为双方有约定。在另案中有具体计算规则。谭伟、王富治认可与福泉德润房开公司承建面积为21043.5平方米。一审法院认定事实：2015年4月15日，福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁分公司签订《合同协议书》，约定贵阳建安铜仁分公司承建福泉德润房开公司开发的位于福泉市”建设工程。施工范围为施工图中所有的土建部分中基础、主体、装饰工程、安装部分中水电安装工程及外墙内保温工程。双方约定实行1110元／平方米一次性包干价，承包方式为包工包料，约定付款方式为承包方垫资到商业部分主体完成后或完成主体结构总工程量达到10000平方米，支付工程进度款80%，以后每月按实际完成工程形象进度款的80%支付，封顶后付至85%，竣工验收合格后付至总造价97%，竣工验收合格一年后若无返修，付至总造价100%。（该进度款支付甲乙双方特别约定，由甲方在该项目所收的商品房、门面、停车位的销售款按每月所报进度款在第一时间内支付，如销售款没有到位，三个月内由乙方无息垫资，如三个月后未能支付，则由甲方按1.5%的月息支付给乙方）。同时约定了保证金为300万元及其退还方式等相关事项。同日，贵阳建安铜仁分公司与王富治签订《贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司工程项目施工承包合同》，约定前述建设工程由王富治实际施工，贵阳建安铜仁分公司收取0.5%的管理费。嗣后，该建设工程由王富治以贵阳建安铜仁分公司的名义组织具体施工，直至工程完工。上述王富治实施工程由王富治、谭伟共同实施，二人签订有协议，对其二人合伙实施工程的事实，庭审中，各方当事人均无异议。2016年2月1日，福泉市陆坪镇人民政府与贵阳建安铜仁分公司签订《福泉市道平集镇安置点易地扶贫搬迁工程（陆坪）项目及附属设施代建协议书》并为此签订《建设工程施工合同》，工程内容为168套17255.18平方米安置房建设。该项目具体仍由王富治及谭伟实施。经福泉市飞图房地产测绘有限公司测绘并作出《福泉市面积测绘报告》案涉润和苑小区1-9号楼面积为：1号楼2468.44平方米、2号楼6672.84平方米、3号楼5406.95平方米、4号楼3575.55平方米、5号楼1194.58平方米、6号楼3004.60平方米、7号楼2415.48平方米、8号楼3574.83平方米、9号楼2589.76平方米，总建筑面积为30903.03平方米。其中道平镇政府回购的道平集镇安置点易地扶贫搬迁工程168套住房面积为17586.19平方米。本工程除了陆坪镇人民政府的易地搬迁安置房项目外，案涉剩余面积为30903.03-17586.19=13316.84平方米。根据双方合同约定的1110元/平方米的计价方式，应付工程款13316.84×1110=14781692.40元。福泉德润房开公司陆续向贵阳建安铜仁分公司支付了工程款120万元。福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁分公司双方未对案涉工程进行结算，现案涉多数住房、门面等已由福泉德润房开公司出售并交付使用。2016年3月19日，福泉德润房开公司与贵阳建安公司签订《补充协议书》，协议约定，鉴于前述2015年4月15日共同签署的《福泉市润和苑一期工程施工合同》中未尽事项，订立以下补充协议：福泉德润房开公司将本项目工程款不通过贵阳市建筑安装工程股份有限公司账户直接拨付给个人的，原施工合同自行作废，由此产生的一切经济及责任均由福泉德润房开公司负责。如发生贵阳建安公司就本工程发生的法律诉讼行为的，其诉讼费、律师费、差旅费等一切相关费用均由福泉德润房开公司承担。另查明，案涉润和苑小区1-9号楼中，1、2、3、5、6号楼由谭伟、王富治实际施工，4、7、8、9号楼由案外人杨兵实际施工，经一审法院通知，杨兵以其项目未有工程款纠纷为由，拒绝参加本案诉讼。本案诉讼过程中，贵阳建安铜仁分公司对测绘报告的结论不服，认为原测绘报告不客观、不真实，提出申请要求重新测绘，但其仅以测绘报告是福泉德润房开公司单方所作，未经过双方认可，且认为与政府测绘的报告有悬殊为由提出重新测绘，该公司对测绘公司是否具有资质及测绘报告在程序上和实体上是否存在具体错误未提出意见。再查明，1.项目施工过程中，王富治等因拖欠案外人福泉市瑞鑫建材租赁中心钢管、扣件等建筑材料的租赁费并拖欠货款，并引发诉讼，福泉市人民法院分别作出（2017）黔2702民初2017号、2018号民事判决，判决其支付租赁费353165.35元及违约金70633.07元，并承担律师费27800元、保险费860元；支付货款及违约金1872000元，贵阳建安铜仁分公司作为挂靠的分公司，由其公司贵阳建安公司承担连带责任。该案件经黔南中院（2018）黔27民终143号、413号民事判决作出终审判决。2.王富治等因拖欠案外人贵阳金阳鹏程建筑材料租赁站钢管、扣件等建筑材料的租赁费并拖欠货款，亦引发诉讼，贵阳市南明区人民法院作出（2017）黔0102民初6931号民事判决，判决贵阳建安公司、王富治、谭伟支付该租金、材料损失、违约金等共计399544.1元，现上述判决均已生效。3.谭伟、王富治以贵阳建安公司、贵阳建安铜仁分公司、福泉德润房开公司为被告，向一审法院起诉主张支付与本案工程争议相同的工程款，一审法院以（2018）黔27民初78号立案受理，案件在审理过程中，谭伟、王富治向一审法院提出撤诉申请，一审法院亦作出裁定，准许其二人对案件撤回起诉。4.诉讼中，贵阳建安铜仁分公司提出诉讼保全申请，请求依法冻结福泉德润房开公司的银行存款18500000元或查封案涉润和苑小区的等值不动产。一审法院于2018年6月5日作出（2018）黔27民初64号民事裁定，依法查封了福泉德润房开公司的相应不动。一审法院归纳本案争议焦点为：一是案涉建设工程施工合同的效力如何认定；二是贵阳建安铜仁分公司有否权利主张本案工程合同的工程款；三是本案工程款如何认定。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，案涉工程由王富治、谭伟实际施工，贵阳建安铜仁分公司收取0.5%的管理费。由此可以得出本案存在两个法律关系，一是福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁分公司之间的建设工程施工合同关系；二是贵阳建安铜仁分公司与王富治、谭伟之间的挂靠关系。因此该借用资质签订的《合同协议书》应当认定无效。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，根据现有证据，案涉工程已交付建设单位，且广大业主已对物业进行使用，该后果不应归咎于施工单位。因此应当视为工程已竣工验收，承包人有权参照合同约定请求发包人支付工程款。如前述，由于存在借用施工资质施工的挂靠问题，本案工程合同为无效合同，根据合同相对性，贵阳建安铜仁分公司有权参照合同约定主张工程款。至于王富治、谭伟与贵阳建安铜仁分公司的挂靠问题，与建设工程合同不属同一法律关系，其应当另行向贵阳建安铜仁分公司主张权利。关于焦点三，经福泉市飞图房地产测绘有限公司测绘并作出《福泉市面积测绘报告》案涉润和苑小区1-9号楼分别测量，总建筑面积为30903.03平方米。其中道平镇政府回购的道平集镇安置点易地扶贫搬迁工程168套住房面积为17586.19平方米。虽然贵阳建安铜仁分公司对该测绘报告存有异议，但一方面，其仅认为该测绘报告为单方测绘，并未对该报告的资质、程序及结论提出相应的反驳证据；另一方面，该公司亦以该测绘报告的结论向一审法院主张工程款，因此其否认报告的意见与其以报告为基础计算工程款的主张相互矛盾，故在无充分反驳证据的情况下，一审法院采信该测绘报告的测绘结果，故对贵阳建安铜仁分公司申请重新进行工程量鉴定不予支持。本工程除了陆坪镇人民政府的易地搬迁安置房项目外，案涉剩余面积为13316.84平方米。如前述，合同无效但竣工验收合格的，可参照合同约定的价款主张权利。本案中，由于存在交付使用且不能归咎施工方的情形，可视为已竣工验收，因此应参照双方合同约定计价方式计算支付工程款，故应付工程款经计算为14781692.40元。根据现有证据，福泉德润房开公司陆续向贵阳建安铜仁分公司支付了工程款120万元，除此之外，福泉德润房开公司并未提出任何证据证实其另行向包括王富治、谭伟在内的实际施工人支付案涉工程款，故福泉德润房开公司在本案中应支付的工程款为14781692.40元（应付）-1200000元（已付）=13581692.40元。因未付工程款造成贵阳建安铜仁分公司利息损失，故福泉德润房开公司应予赔偿。由于各方当事人均未提供证据证实应付工程款的时间结点，故一审法院认定福泉德润房开公司自贵阳建安铜仁分公司向一审法院起诉主张权利时起按照同期银行贷款利率支付未付工程款利息，直至工程款付清时止。对于贵阳建安铜仁分公司主张的差旅费和律师费问题，由于双方对该相关费用的负担约定的条件是福泉德润房开公司向个人支付工程款而产生的诉讼，与因本案欠付工程款引发诉讼的原因不符，故对该诉求，一审法院不予支持。一审法院据此判决如下：贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司与福泉市德润房地产开发有限责任公司签订的《合同协议书》无效；二、福泉市德润房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司支付工程款13581692.40元，并从2018年4月23日起按同期银行贷款利率支付利息，直至工程款付清时止；三、驳回贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司的其余诉讼请求。案件受理费103290元，诉讼保全费5000元，共计108290元（贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司已预交），由福泉市德润房地产开发有限责任公司负担。福泉市德润房地产开发有限责任公司应负的诉讼费用连同上述判项应付的款项一并向贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司支付。二审诉讼过程中，福泉德润房开公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：1.《建设工程施工承包合同》《承诺书》《借条》，拟证明案涉项目中部分工程是杨兵作为实际施工人施工的，并通过借款形式收取工程款190万元，一审法院遗漏实际施工人杨兵，致使工程款认定有错误。2.贵州省建设工程安全施工措施备案表、中标通知书，拟证明一审判决遗漏应当作为当事人的贵阳建安公司，导致事实认定因缺少关键主体而出现严重错误。3.（2018）黔2702民初1628号民事判决书，拟证明福泉市人民法院认定福泉德润房开公司支付给谭伟、王富治的447万元是工程款，在出现应当中止审理的事由时一审法院不中止审理，致使应当从本案应付款扣除的事实认定出现错误。4.《建设工程施工合同》，拟证明：合同约定的质保金等付款条件尚未全部成就，且贵阳建安铜仁分公司未履行配合备案的义务，一审法院在条件未成就情况下就判决福泉德润房开公司支付全部工程款严重损害福泉德润房开公司和购房业主的权益。质保金在质保期结束前应予扣除。5.谭伟、王富治出具的《借条》、（2018）黔2702民初1628号民事判决书，杨兵出具的《承认书》《借条》、汇款转账凭证，福泉德润房开公司支付给谭伟、王富治工程统计表，拟证明福泉德润房开公司已支付实际施工人谭伟、王富治、杨兵工程款共计797万元，一审判决未扣除该工程款，将使贵阳建安铜仁分公司获得非法利益。6.《润和苑小区未做事项》、照片，福泉德润房开公司与第三人签订的《协议》及第三人出具给福泉德润房开公司的收款收据，拟证明贵阳建安铜仁分公司未按照合同约定完成全部工程，应该在工程总价款中扣减未完成工程款共计11952082元。7.福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁分公司签订的《建设工程施工合同》，陆坪镇政府与福泉德润房开公司签订的《陆坪镇2016易地扶贫搬迁项目住房及附属设施代建协议书》《中标通知书》及付投标费用相关凭证，贵阳建安铜仁分公司与陆坪镇政府签订的《福泉市道坪集镇安置点易地扶贫搬迁工程（陆坪）项目及附属设施代建协议书》，福泉德润房开公司等支付工程款给贵阳建安铜仁分公司的《汇总表》及电汇凭证，拟证明贵阳建安铜仁分公司通过陆坪镇政府获得的安置补贴1617929.48元属于福泉德润房开公司，在支付给贵阳建安铜仁分公司的工程价款中应予以扣减，一审没有扣减认定事实错误。谭伟、王富治针对福泉德润房开公司所举证据发表如下质证意见：第1组证据真实性不清楚，杨兵在案涉工程中施工是事实。第2组证据三性予以认可，应当追加贵阳建安公司作为当事人参加诉讼，分公司的行为是否得到总公司授权诉讼主张权利不清楚。第3组证据予以认可，判决447万元是工程价款的事实也予以认可。第4组证据予以认可。第5组证据中借条不是谭伟、王富治签订，对其不清楚。第6组证据不予认可，未做工程的统计是单方制作的，协议中约定的未完工程如果实际存在，应该先通知我方完成后再行委托第三方。第7组证据中由谭伟、王富治施工并结算的工程包含了政府的168套。贵阳建安铜仁分公司对福泉德润房开公司所举证据发表如下质证意见：第1组证据中合同的真实性、合法性均持异议，合同没有公司加盖印章，字迹也不是杨兵本人签订。借条没有转账凭证作为支付依据，对三性均有异议，并且借条明确待甲方支付工程款时马上予以归还。承认书涉及工程是4、7、8、9号楼，这是政府移民搬迁工程，与本案无关。第2组证据备案是总公司备案的，中标通知书与本案无关。第3组证据不是新证据，是否生效不清楚，如果福泉德润房开公司确实支付谭伟、王富治工程款447万元我方认可从工程款中扣除。第4组证据真实性无异议，签订合同的主体是贵阳建安铜仁分公司，入住已经超过一年，福泉德润房开公司认可使用的时间点，根据建工司法解释一，使用不能对质量进行抗辩，故质保金符合退还条件。未履行备案义务不影响工程款支付，并且我方仅是协助备案义务。第5组证据谭伟、王富治的借条是447万元已经予以认可，不发表意见。付款凭证上的易登福、福泉市财政局与本案没有关联性，杨兵的借款我方认可实际收到的1776500元，我方同意在总工程款中予以扣减，并不是福泉德润房开公司主张的190万元。统计表三性均有异议，款项需要三方结算。第6组证据三性均不予认可。如果在质保期发生修复问题，福泉德润房开公司应当通知我公司进行修复，其在一审中没有提出该问题。如果实际存在返修，则应当有相关的支付凭证。第7组证据中涉及政府的168套房屋是以招标形式由我方与政府签订代建协议，与本案无关。况我方还涉及装修，涉及该部分的面积不在我方诉请的范围。贵阳建安铜仁分公司为佐证其抗辩意见提交了以下证据：1.《工程施工承包合同》，拟证明贵阳建铜仁分公司和杨兵之间系分包合同关系，并非借用资质的挂靠。2.《借条证明》，拟证明杨兵借到福泉德润房开公司及法定代表人朱欢宇转账1776500元，借条载明为178.6万元。3.情况说明，拟证明贵阳建安公司同意贵阳建安铜仁分公司主张权利。福泉德润房开公司对贵阳建安铜仁分公司所举证据发表如下意见：对第1组证据合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，从杨兵出具的借条和承认书共同印证了杨兵与贵阳建安铜仁分公司之间是挂靠关系，而非分包合同关系。第2组证据《借条证明》的真实性予以认可，金额与我方提交的不一致，应以我方提交的为准。两笔借款分别是100万元和90万元，扣除6%的建安税和0.5的管理费，实际转账支付给杨兵的金额就是93.5万元和84.15万元。对第3组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。贵阳建安公司可以委托下属公司代为行使权利或履行相关的权利义务，但该项是实体权利，不能作为其不参加诉讼的证据。谭伟、王富治提交书面质证意见认为：对第1、2组证据与我方无关；第3组证据表明贵阳建安公司是责任主体，但不能证明贵阳建安铜仁分公司是诉讼主体。各方所举证据中无争议的证据，本院记录在卷佐证。各方有争议的证据，本院采信情况如下：（一）关于福泉德润房开公司所举证据：第1组证据中的《建设工程施工合同》，由于承包人一栏为贵阳市建筑安装工程股份有限公司，杨兵在法定代表人或委托代理人一栏签字，由于没有加盖印章，而杨兵既非公司法定代表人亦菲委托代理人，故本院对该份合同不予采信。第2、3份证据与第5组证据中的《承认书》《借条》相同，与第5组证据汇款转账凭证相互印证，故本院予以采信。至于涉及的付款金额在本院认为部分论述。第2、3、4组证据，各方对其真实性均不持异议，本院予以采信。第五组证据，与本案具有关联性，本院予以采信。具体认定付款金额在本院认为部分予以论述。第6组证据与本案无关，本院不予采信。第7组证据中存在重复部分不予论述，其余证据与本案无关，不予采信。（二）关于贵阳建安铜仁分公司所举证据，各方对真实性均不持异议，本院予以采信。关于杨兵付款金额的认定，在本院认为部分予以论述。根据双方二审提交的证据及各方质证意见，本院查明以下案件事实：谭伟、王富治与贵阳建安铜仁分公司之间系借用资质的挂靠关系。关于福泉德润房开公司已付谭伟、王富治的工程款，经双方结算确认为722万元，其中300万元是退还的保证金，实际工程款422万元，具体明细包括：1.福泉德润房开公司支付给贵阳建安公司的120万元；2.福泉德润房开公司转账给谭伟的205万元；3.王富治以借款形式在福泉德润房开公司领取的工程款397万元，其中300万元为退还施工方的保证金，97万元为工程款；4.由陆坪镇政府或福泉市移民局支付到贵阳建安公司的工程款12403500元，具体支付给谭伟或王富治的情况，由双方自行对账。谭伟、王富治领取的工程款，贵阳建安铜仁分公司同意从其工程款中予以扣减。2016年12月11日，杨兵向福泉德润公司出具《承认书》，内容为“由福泉市德润房地产开发有限责任公司（甲方）和杨宾（乙方）签订的福泉市陆坪镇润和苑小区项目建筑施工合同，现乙方已完成润和苑小区4.7.8.9号楼主体封顶，按内容甲方需拨付壹佰万元给乙方，现因移民局安置房建安款甲方尚在办理之中，还需一段时间，为履行合同约定和不影响工程施工进度，现由甲方借款给乙方壹佰万元（其中扣除代缴建安税6%为和0.5%的管理费共计陆万伍仟元）。待移民安置房建安款拨付给乙方后，乙方必须无任何条件在第一时间将壹佰万元借款归还给甲方，否则按违约处理。”2016年12月11日，福泉德润房开公司向杨兵转账支付935000元。2017年1月25日，杨兵向福泉德润公司出具借条，内容为：“今向福泉市德润房地产开发有限责任公司接到人民币玖拾万元，其中税款6%为伍万肆仟元整（54000元）、管理费0.5%肆仟伍佰元整（4500元），扣除以上款项金额为捌拾肆万壹仟伍佰元（841500元）。用于福泉市陆坪镇润和苑小区建设，该款待甲方拨付工程款时马上予以归还。备注：该款项由公司法人朱欢宇个人账户借给借款人。”该款841500元已实际从朱欢宇账户转账汇款至杨兵账户。福泉德润房开公司向杨兵的实际付款1776500元，贵阳建安铜仁分公司同意从其工程款中扣减。另，二审中，贵阳建安公司向本院出具《情况说明》，主要内容为贵阳建安铜仁分公司与贵阳建安公司之间系总公司与分公司的关系，案涉项目系贵阳建安铜仁分公司签订合同并承建，贵阳建安公司同意由铜仁分公司向福泉德润房开公司主张工程款权利，所产生的法律责任贵阳建安公司予以认可。另，福泉德润房开公司二审调查中陈述，案涉项目为满足政府的安置需要，于2017年4月部分入住。经本院审查认定，本院对一审法院查明其余案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.一审是否存在程序违法；2.贵阳建安铜仁分公司诉请支付工程款的条件是否成就？如付款条件已经成就，福泉德润房开公司已付工程款金额是多少，是否欠付贵阳建安铜仁分公司工程款。（一）一审是否存在程序违法问题根据福泉德润房开公司的上诉主张，其认为一审程序违法主要存在以下几方面：一是遗漏案涉工程另一实际施工人杨兵；二是遗漏应当作为案件当事人的贵阳建安公司；三是应当中止审理而未中止。本院逐一分析如下：第一，关于杨兵是否是必须参加诉讼的当事人问题。本案中，福泉德润房开公司上诉认为，杨兵系借用贵阳建安铜仁分公司对案涉工程进行施工的实际施工人，其未参加诉讼致使案涉工程已付款事实认定不清，故而程序违法。本院认为，案涉工程系贵阳建安铜仁分公司与福泉德润房开公司签订合同而承建，建设工程施工合同承包人系贵阳建安铜仁分公司，因此，贵阳建安铜仁分公司作为合同相对人享有提起诉讼主张工程价款的权利。本案中，不论杨兵与贵阳建安铜仁分公司之间成立的系借用资质关系还是分包合同关系，均不影响本案案件事实的认定及本案的审理裁判。况且，福泉德润房开公司认为杨兵需参加诉讼才能查清已付款问题，但在一审程序中福泉德润房开公司并未申请追加杨兵作为案件当事人参与诉讼，也未就其向杨兵的付款向法庭提交证据。本案二审程序中，贵阳建安铜仁分公司已对福泉德润房开公司向杨兵实际付款部分的款项予以认可，由此说明，已付款尚未查清系福泉德润房开公司作为付款方未履行其举证义务所致。综上，福泉德润房开公司该项上诉理由不成立，本院不予采纳。至于杨兵已付款金额的认定，本院在争议焦点三部分予以论述。第二，关于一审是否遗漏应当作为案件当事人的贵阳建安公司问题。福泉德润房开公司上诉理由主要认为贵阳建安公司在案涉项目中签订了相关协议，与案涉工程具有法律上的因果关系，故其应当作为当事人参加诉讼。本院认为，从福泉德润房开公司二审程序中出具的《情况说明》可知，虽贵阳建安公司在案涉项目中与福泉德润房开公司签订了《补充协议》，也就备案事项履行了协助义务，但其认可案涉项目系贵阳建安铜仁分公司签订合同并具体承建，其同意贵阳建安铜仁分公司主张权利。因此，一审未追加贵阳建安公司作为案件当事人并无不妥，并不存在程序违法问题。福泉德润房开公司的该项上诉理由本院不予采纳。第三，关于一审诉讼程序是否应中止而未中止存在违法问题。福泉德润房开公司认为应当中止的理由主要在于应当追加当事人和本案案件事实认定需以另案为依据，本院认为，就当事人追加问题，福泉德润房开公司在一审程序中并未提出申请，况结合前述论述，杨兵和贵阳建安公司均不是必须参加诉讼的当事人，故一审未追加和未中止本案审理并不存在程序违法。至于因王富治、谭伟付款问题福泉德润房开公司另案提起的诉讼，虽可能对本案的审理结果造成影响，但福泉德润房开公司并未向一审法院提出中止审理的申请，故其是否另案对王富治、谭伟提起了诉讼一审法院并不知晓，一审未中止本案审理并无不当。此外，二审程序中，贵阳建安铜仁分公司、谭伟、王富治均对福泉德润房开公司已付谭伟、王富治的工程款予以认可，故福泉德润房开公司的权利因此也得到了救济，故其该项上诉理由本院不予采纳。（二）关于贵阳建安铜仁分公司诉请支付工程款的条件是否成就？如付款条件已经成就，福泉德润房开公司已付工程款金额是多少，是否欠付贵阳建安铜仁分公司工程款问题首先，关于案涉工程的付款条件是否成就问题。福泉德润房开公司上诉理由中，其认为付款条件未成就的理由主要是未履行质保义务、备案义务及提供发票义务。本院认为，由于福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁分公司在其签订《建设工程施工合同》中对工程的质保期并未作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，未经竣工验收的工程，发包人擅自使用后以质量不符合约定为由主张权利的不予支持。本案中，案涉工程尚未竣工验收合格，但福泉德润房开公司已对外出售并交付使用，故即使案涉工程存在与约定不符的质量问题，其诉请也不应当予以支持。况在本案中，福泉德润房开公司并未就案涉工程是否存在质量问题进行举证，故其该项上诉理由不予采纳。关于竣工验收备案义务，备案的主体是项目业主方，作为施工方仅是协助义务。本案中，福泉德润房开公司并未就其要求贵阳建安公司或贵阳建安铜仁分公司协助办理竣工验收备案手续而该公司拒绝协助办理进行举证，故不能将未办理备案的责任归咎于承包人。因此，福泉德润房开公司的该项上诉理由本院亦不予采纳。至于发票问题，双方在合同中并未约定以提供发票作为付款条件，故其该项理由本院亦不予采纳。综上，福泉德润房开公司关于付款条件未成就的上诉理由均不成立。本案中，结合双方关于付款条件的约定，竣工验收合格后付至总造价97%，竣工验收合格后一年若无返修现象出现付至总造价100%的约定，案涉项目虽没有竣工验收合格证据，但已经交付使用超过两年，故应当认定付款条件已经成就。其次，关于福泉德润房开公司已付工程款金额是多少，是否欠付贵阳建安铜仁分公司工程款问题。结合二审查明事实，本院认定福泉德润房开公司已付工程款为：1.根据谭伟、王富治和福泉德润房开公司在一审时认可的结算书，福泉德润房开公司已付谭伟、王富治款项为722万元，扣除质保金300万元，实际支付款项中工程款金额为422万元。该款项各方均认可，且贵阳建安铜仁分公司亦认可在其工程款中扣减，故本院予以确认并扣减。由于722万元中已包含福泉德润房开公司支付贵阳建安公司的120万元，该120万元已在一审判决中予以扣减，故福泉德润房开公司向谭伟、王富治的付款还需扣减金额为302万元。2.福泉德润房开公司向杨兵的付款金额的认定。本院认为，虽福泉德润房开公司实际支付杨兵的金额为1776500元，与杨兵出具的借条证明不符，但与杨兵出具的借条和承认书中注明的实际付款金额相符，即1776500万元系190万元在扣减6%的建安税和0.5%的管理费后实际支付金额。由于建安税系承包人依法应当缴纳的税种，故扣除后由福泉德润房开公司代缴并无不当，故该部分款项应当视为贵阳建安铜仁分公司已提交了对应金额的建安税发票义务。至于0.5%的管理费9500元是否应当视为已付款问题，因在本案中福泉德润房开公司主张杨兵系借用贵阳建安铜仁分公司的资质实际施工，与贵阳建安铜仁分公司之间形成挂靠合同关系，并在二审质证意见中陈述管理费系代贵阳建安铜仁分公司扣除，因此，0.5%的管理费应当归贵阳建安铜仁分公司享有。鉴于福泉德润房开公司在扣除管理费后并未实际支付贵阳建安铜仁分公司，故不能作为已付工程款予以扣减。即已付杨兵工程款应当认定为189.05万元。综上，福泉德润房开公司已付款在一审基础上还应扣减的金额为302万元+189.05万元=491.05万元。关于福泉德润房开公司是否欠付工程款及欠付工程款的金额认定。一审查明认定的福泉德润房开公司应付案涉项目总工程款为14781692.4元，已付120万元，尚欠13581692.4元，结合本院查明认定还需扣减的已付款491.05万元，福泉德润房开公司欠付工程款的金额为13581692.4元－491.05万元=8671192.4元。即491.05万元欠付工程款的事实存在，故其关于驳回贵阳建安铜仁分公司全部诉讼请求的上诉请求不能成立。关于福泉德润房开公司的第二项上诉请求，因其在一审中既未提出抗辩，也未提出反诉主张，况其自行制作统计的《润和苑小区工程未做事项》中除案涉工程外，还包括政府安置房部分工程、利息损失、资料打印费等，故其主张缺乏事实和法律依据，本院不予审查。关于政府易地扶贫搬迁安置房的补偿费用最终应由谁享有问题，因与本案案涉工程无关，本院不予审查。关于谭伟、王富治是否享有提起上诉的权利问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”谭伟、王富治作为案涉项目的实际施工人，属于有独立请求权的第三人，本案一审程序中，谭伟、王富治申请参加诉讼，但未提出单独的诉讼请求，因此，其并未以有独立请求权的第三人参加诉讼，故其在本案中的诉讼地位并非有独立请求权的第三人。基于此，本院认定谭伟、王富治在本案中系无独立请求权的第三人。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”之规定，无独立请求权的第三人，只有在人民法院判决承担责任的情况下，才享有当事人的诉讼权利义务，而一审判决并未判决谭伟、王富治承担责任，故其在本案中并不享有当事人的权利义务，也当然的不享有提起上诉的权利。因此，本院对谭伟、王富治提出的上诉请求不予审查。综上所述，上诉人福泉润德房开公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初64号民事判决；二、由福泉市德润房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司工程款8671192.4元及利息（利息以8671192.4元为基数，从2018年4月23日起按人民银行同期贷款利率计算支付至付清工程款之日止）；三、驳回贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司的其余诉讼请求；四、驳回福泉市德润房地产开发有限责任公司的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103290元，由贵阳市建筑安装工程股份有限公司同负担30792元，由福泉市德润房地产开发有限责任公司负担72498元。德润房开公司预交的二审案件受理费103290元，由贵阳市建筑安装工程股份有限公司同负担30792元，由福泉市德润房地产开发有限责任公司负担72498元。诉讼保全费5000元，由福泉市德润房地产开发有限责任公司负担。谭伟、王富治预交的二审案件受理费79589元，全部予以退还。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 贾鸿雁审判员 张 文二〇一九年七月十日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋