河南省洛阳市瀍河回族区人民法院刑 事 判 决 书（2014）瀍刑初字第47号公诉机关洛阳市瀍河回族区人民检察院。被告人牛某某，男，1973年10月18日出生，河南省唐河县人。因涉嫌诈骗罪于2013年4月17日被洛阳市公安局东关分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于洛阳市看守所。辩护人石克俭、孙瑞红，河南森合律师事务所律师。2013年11月4日，洛阳市瀍河回族区人民检察院以洛瀍检刑诉（2013）105号起诉书指控被告人牛某某诈骗，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日作出（2013）廛刑初字第112号刑事判决书，后被告人牛某某向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。河南省洛阳市中级人民法院于2014年6月18日作出（2014）洛刑一终字第67号刑事裁定书，撤销原审判决，发回重审。洛阳市瀍河回族区人民检察院以在审理过程中，发现被告人牛某某有遗漏的罪行应当一并起诉和并审理为由，以洛瀍检刑诉（2013）105号起诉书，补充起诉被告人牛某某犯拒不执行判决、裁定罪，本院依法重新组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。洛阳市瀍河回族区人民检察院指派检察员尚双辉、孙永永出庭支持公诉，被告人牛某某及其辩护人石克俭、孙瑞红等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结洛阳市瀍河回族区人民检察院指控：2009年10月初至2010年3月底期间，被告人牛某某伙同陆某某（另案处理）虚构在洛阳市瀍河回族区南新安街开办食品加工厂资金不足的事实，并假冒其为中国银行职工等手段，骗取被害人陈某某信任，先后多次骗取陈某某总计105万元。被告人牛某某并未将该款项用于开办食品加工厂，而是由陆某某用于赌博等非法活动。期间，被告人牛某某以支付利息名义归还被害人陈某某7.6万元，其余欠款未归还。2011年11月28日，由洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民终字第2587号民事判决书，维持洛阳市瀍河回族区人民法院2011年6月9日作出的（2010）瀍民初字第386号民事判决书，判决被告人牛某某及其妻子王某某共同偿还陈某某本金50万元，并支付利息及承担案件诉讼费。2012年2月14日，经陈某某申请，洛阳市瀍河回族区人民法院以（2012）瀍执字第35号对该民事判决立案执行，在此之前，洛阳市瀍河回族区人民法院于2011年4月15日，依据（2010）瀍民执字第386号民事裁定书，依法查封了被告人牛某某妻子王某某名下位于涧西区蓬莱小区26栋2单元402号的房产1套。在终审判决生效后，被告人牛某某于2012年3月2日以欠款为由，将该套被查封的房产抵押给何某某全权处理，致使判决无法执行。对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人牛某某的行为已构成诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪。被告人牛某某辩称自己被陆某某骗了，是受害者，与陈某某是借贷关系，已经由市中级人民法院民事判决确定，其行为不构成诈骗罪，也构不上拒不执行判决、裁定罪。辩护人认为该案启动程序违法，系民间借贷性质，被告人牛某某不构成诈骗罪。被告人牛某某与何某某的借贷关系是存在的，房产没有进行抵押登记，被告人牛某某还何某某的钱也是在履行还款义务，没有证据证实被告人牛某某有还款能力，其行为也构不上拒不执行判决、裁定罪。经审理查明：2009年10月19日，被告人牛某某以办食品厂资金不足为由，向被害人陈某某陈某某借款20万元，双方约定月息0.1元，担保人为陆某某。2009年10月29日，再次向被害人陈某某借款30万元，月息6分，担保人为陆某某。后被告人牛某某归还陈某某利息7.6万元，余款未追回。2010年6月25日，被害人陈某某向洛阳市瀍河回族区人民法院提起诉讼，要求被告人牛某某偿还借款50万元，并支付利息及承担案件诉讼费，陆某某对上述费用承担连带偿还责任。2011年4月13日，洛阳市瀍河回族区人民法院依法作出（2010）瀍民执字第386号民事裁定书，查封了被告人牛某某妻子王某某名下位于洛阳市涧西区蓬莱小区26栋2单元402号的房产1套。2011年6月9日，洛阳市瀍河回族区人民法院依法作出（2010）瀍民初字第386号民事判决书，判决被告牛某某及其妻子王某某共同偿还原告陈某某借款本金50万元，并支付利息及承担案件诉讼费。后被告人牛某某提出上诉。2011年11月28日，洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民终字第2587号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2012年2月14日，经被害人陈某某申请，洛阳市瀍河回族区人民法院以（2012）瀍执字第35号对该民事判决立案执行。2012年3月2日，被告人牛某某将被查封的涧西区蓬莱小区26栋2单元402号的房产抵押给何某某全权处理，致使判决无法执行。上述事实，有公诉机关、被告人牛某某提供，并经法庭质证、认证的下列证据证实。1、被告人牛某某供述证实，我为在南新安街开食品厂，借被害人陈某某50万元给陆某某，已归还利息7.6万元的事实。2009年，我借何某某一次20万元，一次10万元，一直未还。2012年3月2日，我给何某某写一条子，把蓬莱小区的房子全权交给何某某处理的事实。2、证人陆某某证言证实，伙同牛某某以办厂为名，骗取被害人陈某某50万元，自己单独骗取陈某某55万元的事实。3、被害人陈某某证言证实，被告人牛某某和陆某某想办食品厂，曾借给他们105万元，收回利息7.6万元。何某某现居住在蓬莱小区26栋2单元402号的事实。4、证人时某某证言证实，陈某某介绍陆某某、牛某某租用自己南新安街房子办食品厂的事实。5、证人刘某某证言证实，曾同陈某某找陆某某要债的事实。6、证人蔡某某证言证实，曾借钱给陆某某办食品厂用的事实。7、证人陈某甲证言证实，经我哥陈某某介绍，曾给陆某某30万元，说是办食品厂用的事实。8、证人史某甲证言证实，看到陆某某参与网络赌博的事实。9、借条、银行转账凭证证实，2009年10月19日，被告人牛某某借陈某某现金人民币20万元，月息0.1元（计每月利息人民币2万元），担保人陆某某；2009年10月29日，被告人牛某某向陈某某借款30万元，月息6分，借款时间3-5个月，如有违约应承担总金额10%的违约金，借款人夫妇所有家产愿作为还款担保，担保人陆某某；以及被告人牛某某收到被害人陈某某50万元及款项周转的事实。10、租、售房协议、交接协议书证实2010年2月1日陆某某租用时某某南新安街12号房1200余平方米，2010年3月7日交接的事实。11、证人何某某证言证实，2009年8月份，被告人牛某某说要和姓陆的开食品厂，借我20万元，3个月，利息5分，用西工区东兴新村和蓬莱小区两套房子抵押。现东兴村房子我卖了十二三万元抵借款，另一套没卖的事实。12、书证--洛阳市瀍河回族区人民法院2011年4月13日（2010）瀍民初字第386号民事裁定书，裁定冻结牛某某及其妻子王某某、陆某某存款300000元或查封、扣押（扣留）其相等价值的财产。13、书证--洛阳市瀍河回族区人民法院协助执行通知书、送达回证证实2011年5月5日，洛阳市瀍河回族区人民法院依法查封了被告人牛某某妻子王某某名下位于涧西区蓬莱小区26栋2单元402号的房产1套，洛阳市产权产籍监理处协助执行。14、书证--洛阳市瀍河回族区人民法院2011年6月9日（2010）瀍民初字第386号民事判决书，判决报告牛某某及其妻子王某某共同偿还陈某某借款本金50万元，并支付利息及承担案件诉讼费，陆某某对上述费用承担连带清偿责任。15、书证--洛阳市中级人民法院2011年11月28日（2011）洛民终字第2587号民事判决书、送达回证证实，驳回牛某某上诉，维持洛阳市瀍河回族区人民法院原判，并于2011年12月12日，送达原、被告。16、书证—执行申请书证实，2012年2月14日，经被害人陈某某申请，洛阳市瀍河回族区人民法院以（2012）瀍执字第35号对该民事判决立案执行。17、书证—牛某某2009年8月29日书写的借条一张，内容为：今借何某某现金人民币20万元，愿以东下池东兴新村教师楼1单元103房产1套及蓬莱小区26号楼2单元402室住房合同及购房发票抵押、借款期限3个月，利息按月支付，期满本金全额支付。借款人为牛某某、王某某的事实。18、书证—牛某某2012年3月2日书写的证明一张，内容为：本人于2009年借何某某叁拾万圆整，因2010年逾期无力偿还该笔借款，暂将位于洛阳市涧西区蓬莱小区c区26号楼2单元402室房产一套交由何某某使用。双方经过协商，约定如果在2012年5月20日前，仍不能归还该笔借款，则该套房产由何某某全权处理。被害人陈某某在上面写有：此件是何某某提供，给我的与原件一致。陈某某，2014年8月19日的事实。19、被告人牛某某抓获经过。20、被告人牛某某户籍、表现证明等。庭审中被告辩护人提供5张借条证实陆某某借被告人牛某某现金人民币105万元，用于食品厂前期购买装备及装修便用的事实。本院认为，被告人牛某某对人民法院生效的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实、充分，予以支持。因该案主要证人陆某某的证言均是公安机关在立案前取得，不是刑事诉讼法上的证据，立案后没有取得新的证据，且原证言与陆某某在借钱时所写的理由矛盾，该借款行为已被生效判决书定性为借款担保纠纷，现无据证实被告人牛某某有伙同他人实施诈骗的故意，故公诉机关指控被告人牛某某犯诈骗罪，证据不足，不予支持。被告人牛某某及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，有据支持，予以采信；但关于被告人牛某某的行为不构成拒不执行判决、裁定罪的辩解和辩护意见，无据支持，不予采信。根据《中华人民共和国刑法》三百一十三条、第六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（五）项，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人牛某某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年零六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2013年4月17日起至2014年10月16日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张梦娟审 判 员 贾瑞雪代审判员 郝英英二〇一四年九月十九日书 记 员 张利丹