江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）镇刑二终字第00022号原公诉机关江苏省扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）苏扬鹏，自由职业者。因本案于2013年7月15日被抓获，临时寄押于广州市花都区看守所，同年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现羁押于丹阳市看守所。辩护人李伟东，广州金鹏律师事务所律师。扬中市人民法院审理扬中市人民检察院指控原审被告人苏扬鹏犯诈骗罪、非法控制计算机信息系统罪一案，于2014年5月20日作出（2014）扬刑初字第79号刑事判决。原审被告人苏扬鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派代理检察员王婷出庭履行职务，上诉人苏扬鹏及其辩护人李伟东到庭参加诉讼，现已审理终结。原决认定：一、诈骗2013年5月至6月，被告人苏扬鹏在明知周频频（已判决）、谭敦辉、谭卫国（均另案处理）利用其所有的数据管理平台控制手机发送诈骗短信的情况下，仍然为其提供技术方面的服务以及维护数据平台、服务器。2013年6月，被告人苏扬鹏等人通过使用数据管理平台控制手机发送诈骗短信的手段，诈骗成功3起，赃款合计人民币5012500元。具体犯罪事实分述如下：1.2013年6月4日，受害人安永龙接到该诈骗团伙发送的诈骗短信后，误以为是朋友发送的短信，致使其将人民币10000元汇入该短信提供的银行卡账号。2.2013年6月13日，受害人曹玉梅接到该诈骗团伙发送的诈骗短信后，误以为是其丈夫陈刚发送的短信，致使其将人民币2500元汇入该短信提供的银行卡账号。3.2013年6月17日，江苏江城电器有限公司会计何仁林收到该诈骗团伙发送的诈骗短信后，误以为是合作伙伴发送的短信，致使其将人民币5000000元转入该短信提供的银行卡账号。二、非法控制计算机信息系统2012年4、5月份，被告人苏扬鹏从谭海处购得数据管理平台，对平台做修改之后开始做手机增值业务以及垫付方面的生意。2012年7月至2012年12月期间，被告人苏扬鹏通过QQ联系到了深圳浪游公司业务员余翠，通过垫付的方式将通道给该公司使用，造成手机用户经济损失共计人民币2万余元，并通过银行卡转账使深圳浪游公司老板郑焕平非法获利共计人民币7615.65元。案发后，被告人苏扬鹏能如实供述自己的犯罪事实，提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；并主动供述了司法机关还未掌握的非法控制计算机信息系统的犯罪事实。上述事实，被告人苏扬鹏在开庭审理过程中无异议，且有被害人何仁林、安永龙、曹玉梅的陈述，证人祝娟、苏扬萍、黄超、周频频、郑焕平等人的证言，户籍资料，抓获经过，受案登记表，立案决定书，临时寄押表，中国工商银行网上银行电子回单，扣押清单，互联网数据中心业务合同书，侦查实验笔录，扬中市公安局制作的电子数据检查工作记录，情况说明，逮捕证等证据予以证实。原判认为，被告人苏扬鹏以非法占有为目的，骗取他人合法财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人苏扬鹏违反国家规定，对计算机系统实施非法控制，情节严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。在诈骗共同犯罪中，被告人苏扬鹏起主要作用，系主犯。被告人苏扬鹏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人苏扬鹏能如实供述自己诈骗的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人苏扬鹏主动供述了司法机关还未掌握的其非法控制计算机信息系统的犯罪事实，该部分犯罪事实系自首，依法可以从轻处罚。被告人苏扬鹏提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实，具有重大立功表现，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项之规定，以诈骗罪判处被告人苏扬鹏有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；以非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四十一万元；对被告人苏杨鹏未退赃部分予以追缴，发还被害人。上诉人苏扬鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：苏扬鹏在诈骗共同犯罪中应认定从犯，并依法予以从轻处罚；原判对于苏扬鹏的重大立功情节，在量刑上未予充分体现，量刑偏重。出庭检察员的意见：上诉人苏扬鹏在诈骗共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯。本院经审理查明的上诉人苏扬鹏诈骗以及非法控制计算机信息系统的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人苏扬鹏及其辩护人未提供新的证据。关于上诉人苏扬鹏及其辩护人提出的其在诈骗共同犯罪中是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，利用发送短信的方式诈骗他人钱款的犯意是由周频频、谭敦辉和谭卫国三人商议提起，并购买了犯罪需用的银行卡；在实施犯罪的过程中，周频频负责编辑并利用苏扬鹏的数据管理平台发送短信，当周频频发现银行卡内骗到500万元后，立即打电话与谭敦辉、谭卫国二人商量并决定将赃款转出，并未与苏扬鹏有任何联系，最终苏扬鹏也未分得任何赃款，因此从犯意的提起，犯罪实施行为以及赃款的分配情况可见，苏扬鹏对周频频等人能否骗得钱款，骗得钱款的数额并不知情，也未参与分配诈骗赃款，其提供并维护数据管理平台的行为在诈骗共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。故对上述上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人及其辩护人提出的原判对苏扬鹏重大立功情节在量刑上未予充分体现的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据苏扬鹏的重大立功情节，在诈骗罪的量刑时给予减轻处罚，但在非法控制计算机信息系统罪的量刑上未予体现，故对此上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人苏扬鹏以非法占有为目的，与他人共同骗取被害人合法财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人苏扬鹏违反国家规定，对计算机系统实施非法控制，情节严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪，应依法惩处并与诈骗罪并罚。在诈骗共同犯罪中，上诉人苏扬鹏起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人苏扬鹏主动供述了司法机关还未掌握的非法控制计算机信息系统的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人苏扬鹏提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实，具有重大立功表现，依法可以对其犯罪减轻或免除处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，但未认定上诉人苏扬鹏在诈骗犯罪中系从犯以及在对其非法控制计算机信息系统罪量刑时未对重大立功情节予以考量不当，依法应予纠正。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬中市人民法院（2014）扬刑初字第79号刑事判决的第一项；维持江苏省扬中市人民法院（2014）扬刑初字第79号刑事判决的第二项；二、上诉人（原审被告人）苏扬鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯非法控制计算机信息系统罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月15日起至2020年7月14日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  俞江虹代理审判员  丁力田代理审判员  张 莹二〇一四年九月一日书 记 员  陈 钰