广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终11449号上诉人（原审被告）：刘德威。委托诉讼代理人：帅淼生，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺星辉。委托诉讼代理人：黄含馥，湖南省耒阳市灶市法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：谷云凯。原审被告：贺佐金。原审被告：杨耀兴。委托诉讼代理人：王丽娟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽芳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市华星交通设施工程有限公司。法定代表人：黄燕霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽娟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽芳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人刘德威与被上诉人贺星辉、被上诉人谷云凯、原审被告杨耀兴、原审被告贺佐金、原审被告广州市华星交通设施工程有限公司（以下简称华星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘德威上诉请求：1.撤销一审判决，驳回贺星辉一审全部诉讼请求；2.由贺星辉承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人作为一审被告主体不适格，本案是一起提供劳务者受害责任赔偿纠纷，上诉人并非贺星辉的雇主，其雇主是谷云凯；二、一审第一次开庭谷云凯出庭并承认上诉人是5元/平方承包给他做工程，上诉人二审提交的证据也证明与谷云凯是5元/平方结算的，从来没有240元/天这样的说法，这是谷云凯单方面的说法，不是事实；三、贺星辉是因为发生交通事故受伤的，应由交通事故责任认定书确定的相关责任人承担赔偿责任，上诉人既不是肇事司机，也是不车辆所有人或者借用人，不需要承担该损害赔偿责任；四、贺星辉是在去往工地上班的路上发生交通事故受伤，其受伤不是发生在受雇工作地点和工作时间范围内，因贺星辉不属于劳动法认定的劳动者，其上下班途中因交通事故受伤不适用工伤保险条例规定的工伤认定标准，不能认定工伤，只能按道路交通安全法确定相关责任人，并承担交通事故的赔偿责任。贺星辉答辩称：一、刘德威作为一审被告的主体完全适格，其在本案法律关系中为承包人；二、谷云凯并未承认刘德威按5元/平方承包给其做工程，刘德威也未能提供相应的证据予以证实；三、本案是一起提供劳务者受害责任赔偿纠纷，但侵权源自于贺佐金违驾而致的重大交通事故，原则上应依交通法律法规来分配责任主体，但贺星辉系在雇主的指示下，在去往工地上班的途中发生交通事故受伤，其有权依法选择适用哪一种维权途径。谷云凯答辩称：不同意刘德威的上诉请求。但确认其系以5元/平方的价格自刘德威承包了涉案工程，其另找了4个人，贺佐金另找了3个人，包括谷云凯、贺佐金共9个人实施涉案工程。实施工程的全部工具由贺佐金购买。刘德威将工程款结算给谷云凯，再由谷云凯向具体施工的人进行分配，其中先给了贺佐金3000元，因为前期生活费是由贺佐金垫付。贺佐金未到庭参加诉讼，未答辩。杨耀兴、华星公司均答辩称，不同意刘德威的上诉请求，同意一审判决。贺星辉向一审法院提出诉讼请求：一、判令刘德威、谷云凯、贺佐金、杨耀兴、华星公司赔偿贺星辉372225.53元【贺星辉损失包括医药、医疗器具费17082.3元（按票计算）、司法鉴定费1956元、误工费29400元（按200元/天计算147天）、护理费21780元（住院31天、全休3个月，由贺星辉配偶护理，按180元/天计算）、交通费5472.9元（按票计算，包含外省亲友同乡探望产生的交通费）、住院伙食费3100元、营养费5000元、残疾赔偿金90442.32元（两个十级伤残）、被扶养人生活费146968.69元（被抚养人包括贺星辉母亲及三子女）、精神损害抚慰金30000元、后续治疗费20000元，共计372225.53元】。二、刘德威、谷云凯、贺佐金、杨耀兴、华星公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2017年8月8日，华星公司（发包方）与杨耀兴（承包方）签订《施工劳务合同》，约定：华星公司将“南沙港快速路混凝土护栏涂装专项工程”发包给杨耀兴；杨耀兴包质量、包安全、包工期、包文明生产、包施工机具，包工不包料；华星公司按10元/平方米的单价根据工程量支付款项给杨耀兴，承包范围外的签证用工按200元/工日计算；华星公司委派为现场管理代表，负责监督检查工程质量、安全、进度等，负责为进场的劳务人员提供劳动安全、卫生设施和劳动条件等；杨耀兴委派为劳务承包管理代表，负责承包范围内在场劳务人员全面管理…按时支付工资…有责任对新进场工人进行岗前安全教育；等等。2017年8月10日，杨耀兴按8元/平方米的单价、承包范围外的签证用工按170元/工日的价格将上述工程转包给刘德威，杨耀兴（发包方）与刘德威（承包方）也签订《施工劳务合同》，此外，刘某武作为证明人也签名。除上述价格不一致外，该《施工劳务合同》内容与华星公司和杨耀兴签订的《施工劳务合同》一致，部分摘要如下：…刘德威（乙方）包工不包料…杨耀兴（甲方）委派为现场管理代表…（乙方）委派为劳务承包管理代表，负责承包范围内在场劳务人员全面管理…按时支付工资、与工人签订书面劳动合同…乙方人员的劳动保护。由刘德威负责…。随后，刘德威通过谷云凯找来贺佐金、贺星辉等工人施工。贺星辉庭审陈述称：其与谷云凯、贺佐金等人是老乡，其经谷云凯和贺佐金介绍过来从事公路护栏刷漆，没有签合同，其与谷云凯、贺佐金签了安全约定，由刘德威给其发工资。谷云凯、贺佐金也是刘德威聘请过来干活的，他们的工资也是刘德威给的。但实际上工资都没有实际给付。2017年10月14日，贺星辉等工人开始施工。2017年10月18日，贺佐金驾驶粤Ａ×××××号小货车（登记车主为华星公司，据华星公司称为刘德威通过杨耀兴向华星公司借用），搭载江某虎、江某亮及贺星辉，在前往施工地点的途中即南沙港快速路61KM+800M处发生事故。交警认定，贺佐金操作不当造成车辆左侧侧翻，负事故全部责任，贺星辉等无责任。事故造成贺星辉、江某虎等人受伤。该事故无认定工伤。2017年10月24日，谷云凯作出书面声明，主要内容如下：其受刘德威委托请工人贺佐金、江某虎、贺星辉等九人到刘德威承包的南沙港快速路混凝土护栏涂装工程劳务工作。谷云凯、贺佐金、江某虎及贺星辉等在该《声明》上签名。一审另查明：贺星辉受伤当天被送至广州市番禺区中心医院治疗，于2017年11月18日出院，共住院31天。诊断为胸部外伤、多发皮肤破损、多发肋骨骨折等。医院为其行左上肢清创、大腿取皮、游离植皮等手术。出院医嘱建议全休三月，定期复查，术后一年左右待骨折愈合后拆除内固定物等。出院后，贺星辉多次门诊复查。贺星辉住院大部分医疗费已由杨耀兴垫付并由杨耀兴保有相关票据原件。贺星辉自行支付12205.81元并持有相应票据原件，用于购买燕窝、人血白蛋白、伤口外敷的优拓及门诊等。2018年2月11日，南方医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见，认为贺星辉多发肋骨骨折及左肺挫裂伤修补术后，分别构成十级伤残。贺星辉在广州市花都区连续居住满一年。贺星辉母亲出生于1949年3月18日，生育贺星辉等三子女。贺星辉与其妻育有三名子女，出生日期分别为2013年10月27日、2011年5月14日、2009年9月26日。一审庭审中，贺星辉在本案放弃主张后续治疗费。一审庭审中，杨耀兴提供其垫付相关款项后贺星辉方出具的《收据》《借据》及其持有的医疗费发票、住院费用明细清单等。杨耀兴陈述称，事故发生后，刘德威逃避责任，考虑到刘德威尚有部分未到期承包款在其处，其出于心生怜悯及迫于无奈，替刘德威垫付了14万余元。经释明及杨耀兴同意，该14万余元本案不作处理。一审法院认为，本案焦点在于核实贺星辉损失以及核实贺星辉与刘德威、谷云凯、贺佐金、杨耀兴、华星公司之间的法律关系，并根据查明的法律关系确定赔偿方案。故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。贺佐金无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。关于贺星辉损失，一审法院作出如下认定：1.贺星辉主张其支出17082.3元，经核查贺星辉提供的票据原件及有关病历，其实际支出共计为12205.81元。其中，贺星辉购买燕窝128元、蛋白粉1584元（1056+528），贺星辉无提供医嘱，且燕窝、蛋白粉均属营养品，贺星辉已在本案主张营养费，故不予支持；贺星辉多处皮肤破损，在医院创伤烧伤科治疗，故其购买优拓及凝胶用于皮肤外敷，虽无医嘱但属必要的医疗费用，予以支持，共计1652.6元（149.2+203.6+101.8+203.6+316+305.4+149.2+74.6+149.2）；贺星辉胸部外伤，肺部挫伤，多发骨折，确有必要购买人血白蛋白以提高免疫力，故相应费用亦予支持，共计2610元（435+435+435+435+435+435）；其余贺星辉门诊复诊费用，贺星辉提供收据或发票，共计6231.21元（177+143.8+135.4+135.4+4211.5+508.2+245.2+144.1+404+126.61）,均予支持。以上共计10493.81元（1652.6+2610+6231.21）。2、鉴定费1956元予以确认。3、误工费。误工天数，经当事人同意，按129天计算。误工费标准，贺星辉主张200元/天，但贺星辉除了提供谷云凯、贺佐金等人的书面证言外，无提供其他证据，一审法院不予采信。一审法院按城镇私营单位就业人员年均工资53347元/年标准计算，误工费共计19116.01元（53347÷12÷30×129）。4、护理费。贺星辉主张由其配偶护理，并提供其配偶的收入证明，但不能提供其配偶的工资流水等。故一审法院按住院31天150元/天计算，出院3个月按120元/天计算90天，共计15450元。5、交通费。贺星辉主张其亲属探望等共产生5000余元交通费，不属于法律赔偿范围。一审法院按其住院31天、出院门诊5天共36天，每天30元的标准计算交通费，共计1080元。6、住院伙食补助费3100元予以确认。7、营养费，贺星辉两处十级伤残，酌定600元。8、残疾赔偿金。贺星辉提供了暂住证等诸多证据证实其在广州工作生活，故应按城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，另残疾系数为11%，共计90145元。9、被抚养人生活费。自定残之日起年计算，其母亲及三子女的抚养年限分别为134个月、165个月、136个月、116个月。赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30198元，故被抚养人生活费共计41660.66元（30198÷12×136×0.11+30198÷12×29×0.11÷2）。10、精神损害抚慰金，根据贺星辉伤残等级，酌定11000元。以上共计194601.48元。关于各当事人之间的法律关系。根据查明事实，华星公司将案涉工程发包给杨耀兴，双方签订了书面合同，故华星公司与杨耀兴之间系发包、承包关系，华星公司是发包人，杨耀兴是承包人。杨耀兴与刘德威签订书面合同，杨耀兴将案涉工程转包给刘德威，故杨耀兴是转包人，刘德威是承包人。刘德威与谷云凯之间无签订书面协议。刘德威通过谷云凯找来工人施工，贺星辉通过谷云凯、贺佐金介绍为刘德威提供劳务。贺星辉系刘德威选定，贺星辉等人的工作亦受刘德威管理，刘德威向贺星辉等支付工钱。因此，刘德威是实际承包人，贺星辉、贺佐金等施工人员实际受雇于刘德威，刘德威与贺星辉、贺佐金等施工人员之间为事实上的雇佣关系。关于赔偿方案。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。据此，贺星辉因劳务受到损害，自身无过错，应由贺佐金承担全部责任；而贺佐金与刘德威之间也形成劳务关系，提供劳务的贺佐金因劳务造成贺星辉人身损害，由接受劳务的刘德威承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，贺佐金驾驶刘德威借来的车辆，搭载贺星辉等施工人员前往施工途中发生交通事故，应当认定为“从事雇佣活动”。据此，贺佐金在从事雇佣活动中致贺星辉人身损害，刘德威作为贺佐金的雇主，对贺星辉上述损失194601.48元应当承担赔偿责任。该赔偿责任系无过错责任，是基于刘德威的雇主身份产生，与刘德威有无过错无关。贺佐金驾驶车辆操作不当，对事故负全部责任，存在重大过失，应与刘德威承担连带赔偿责任。谷云凯不是侵权人，也不是贺佐金的雇主，在本案中无需承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。其一，贺星辉是在从事雇佣活动中发生交通事故，区别于在护栏涂装施工工地和施工过程中因为承包人没有施工资质或者不具备安全生产条件发生的安全生产事故。其二，“护栏涂装”属于比较简单的劳务，法律对于此类工程的承包人并未作出必须具备相应承包资质的规定。贺星辉在本案中也未举证承包案涉工程需要特别资质。故华星公司作为发包人将案涉工程发包给杨耀兴、杨耀兴作为承包人将案涉工程转包给刘德威，并不存在过错。其三，贺星辉受伤的根本原因在于贺佐金从事雇佣活动中因驾驶机动车操作不当发生交通事故。该事故无法预料。综上，一审法院认为，华星公司、杨耀兴作为发包人、转包人对贺星辉因为交通事故受到伤害的结果并不存在过错，其发包行为、转包行为与贺星辉受伤也不存在因果关系。故贺星辉主张华星公司、杨耀兴根据其过错承担相应连带责任无依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第二十五条的规定，判决如下：一、刘德威、贺佐金于判决发生法律效力之日起三日内，一次性连带赔偿贺星辉194601.48元；二、驳回贺星辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3441.7元，由贺星辉承担1642.4元，刘德威、贺佐金连带承担1799.3元。二审中，刘德威提供如下证据：1、收条（复印件），用以证实刘德威以5元/平方将涉案工程承包给了谷云凯；2、收条（复印件），用以证明已与谷云凯结算工程款；3、现场工程量核定表（复印件），用以证实工程量计算情况。谷云凯确认证据1，对证据2、3称不清楚。贺星辉对上述证据均不予认可。杨耀兴、华星公司不予质证。另，刘德威庭审中明确，本案谷云凯系贺星辉之雇主，应就涉案事故承担赔偿责任。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：本案争议焦点在于各方法律关系应如何认定及赔偿责任应如何承担。关于本案各方法律关系之定性。首先，一审法院认定，华星公司将案涉工程发包给杨耀兴，杨耀兴再将案涉工程转包给刘德威，各方均无异议，可予以确认。其次，谷云凯明确确认刘德威将涉案工程以5元/平方转包给他，且对刘德威二审提供的证据1予以确认，故，结合谷云凯在本案中之陈述及谷云凯2017年10月24日所作书面声明等证据，可认定刘德威与谷云凯系转包关系，谷云凯与贺星辉、贺佐金均为雇佣关系。关于各方责任之承担。首先，对贺星辉是否应自负责任，及杨耀兴、华星公司责任之承担，一审法院已进行分析认定，且各方均未提出异议，本院予以确认。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，谷云凯作为雇主，应对贺星辉因涉案事故所致损害承担赔偿责任。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，涉案交通事故因贺佐金驾驶不当引起，且交警部门已经认定贺佐金对事故负全部责任，贺佐金作为谷云凯的雇员，因其在履行职务的过程中致人伤害，作为雇主的谷云凯从这一角度上也应承担相应的赔偿责任。但贺佐金就涉案交通事故具有重大过失，应就谷云凯承担的赔偿责任承担连带责任，且谷云凯在承担赔偿责任后，可向贺佐金进行追偿。至于追偿问题本案不作处理，可由双方另循法律途径予以解决。此外，有关贺佐金是否还应因交通事故侵权承担赔偿责任的问题，此系另外的法律关系，但受害人已在本案中自雇佣关系的角度获得谷云凯、贺佐金承担赔偿责任之认定，自无需另以交通事故侵权之理由，再行追索。又因本案各方均未对一审法院认定的贺星辉因涉案事故所致各项损失之数额提出异议，本院予以确认。故，据上述，一审法院认定应由刘德威承担赔偿责任，明显不当，本院予以纠正。本案应由谷云凯、贺佐金就贺星辉因涉案事故所致损失共计194601.48元承担连带赔偿责任。原审被告贺佐金经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决明显有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6509号民事判决第二项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6509号民事判决第一项为：谷云凯、贺佐金于本判决发生法律效力之日起三日内，一次性连带赔偿贺星辉194601.48元；三、驳回贺星辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3441.7元，由贺星辉负担1624.4元，谷云凯、贺佐金共同负担1799.3元；本案二审案件受理费4192.03元，由谷云凯负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年七月十八日书记员 郭晓琳杨琳