吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二终字第515号上诉人（原审被告）：汤志勇，男，1990年10月29日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托代理人：郭润青，吉林诚信律师事务所律师。委托代理人：黄佳思，吉林诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王杰，男，1953年3月7日出生，汉族，农民，住吉林省榆树市。委托代理人：韩广军，榆树市市区法律服务所法律工作者。上诉人汤志勇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2014）榆民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤志勇及其委托代理人郭润青、黄佳思，被上诉人王杰及其委托代理人韩广军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告王杰原审诉称：2013年6月开始被告汤志勇雇佣原告为其干力工活，每天工资约180.00元。2013年11月7日被告承包榆树南建材打地面，被告指派原告王杰去一号库装水泥，在装水泥的过程中王杰被水泥砸伤，伤后被指派工人将原告送往榆树市中医院治疗，经诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折，住院26天好转出院。出院后经吉林常春司法鉴定所评定为十级伤残，二次手术费用约需13000.00元。原告与被告就赔偿事宜协商未果，现要求被告赔偿原告医疗费15935.79元（被告已给付5000.00元）剩余10935.79元、十级伤残赔偿金17196.34元（8598.17元×20年×10%）、住院期间误工费4680.00元（180元×26天）、出院至评残前一日误工费12240元（180.00元×68天）、护理费3139.24元（120.74元×26天）、后续治疗费13000.00元、伙食补助费1300.00元（26天×50元）、交通费1000.00元、精神抚慰金5000.00元，合计人民币68491.37元。诉讼费、代理费、鉴定费由被告承担。原审被告汤志勇原审辩称：原告所受之伤不是在完成被告雇佣活动中形成的，与被告的雇佣行为无必然的因果关系，原告所受之伤是在水泥供销商的水泥垛坍塌所致，故对原告的损害后果不承担赔偿责任。并认为原告的伤不应构成十级伤残，二次手术费过高，交通费过高。原审法院经审理认定：被告汤志勇承包了榆树市南建材打地面的工程，王杰为其干力工活，每天工资平均为180元。2013年11月7日下午5点多，原告王杰在该工地干活时，由于当时打地面的水泥不够用，被告汤志勇让原告与其去一号库装水泥，在装水泥的过程中王杰被倒塌的水泥垛砸伤。伤后被被告送往榆树市中医院治疗，经诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折，住院26天好转出院。共支付医药费15935.79元，其中被告支付5000.00元。原告之伤自行委托吉林常春司法鉴定所评定为十级伤残，二次手术费用约需13000.00元。原告与被告就赔偿事宜协商未果，现要求被告赔偿其医疗费等各项费用合计人民币68491.37元诉来原审法院。上述事实，原告针对其诉讼请求向法庭出示了医疗费票据、住院病历一份，吉林常春司法鉴定所司法鉴定书一份、交通费票据、鉴定费票据等证据。原审法院认为：原告受雇于被告在其承包的工地从事力工工作，双方形成劳务关系。原告在提供劳务活动中受伤，由接受劳务一方承担侵权责任。因其自身未注意安全存在过错，原、被告双方过错比例应按4：6承担。误工费足月的应按月计算；交通费应保护500元为宜；因原告无固定职业，故误工费应按居民服务行业标准计算；原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求证据不足不予支持。对被告辩称的原告所受之伤不是在完成被告雇佣活动中形成的，与被告的雇佣行为无必然的因果关系，原告所受之伤是在水泥供销商的水泥垛坍塌所致，故对原告的损害后果不承担赔偿责任、原告的伤不应构成十级伤残，二次手术费过高的观点因证据不足不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告汤志勇赔偿原告王杰医药费15935.79元、十级伤残赔偿金17196.34元（8598.17元×20年×10%）、住院期间误工费3139.24元（120.74元×26天）、出院至评残前一日误工费6218.08元（2626.08元×2个月＋120.74元×8天）、护理费3139.24元（120.74元×26天）、后续治疗费13000.00元、伙食补助费1300元（26天×50元）、交通费500.00元，鉴定费2000.00元合计人民币62428.69元的60%即37457.21元，扣除已支付5000元，余款32457.21元。此款于判决生效后立即给付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300.00元由被告承担780.00元、原告承担520.00元。宣判后，汤志勇不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判，发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定上诉人汤志勇承包了榆树市南建材打地面工程，但上诉人承包的是森隆木业公司打地面工程，而并非南建材工程。南建材是卖水泥方即一号库。上诉人只是帮助森隆木业去一号库拉水泥而不是上诉人买水泥。2、证人东某某、尹某某、刘某某可以证明，在该行业中的交易习惯是装卸水泥由买水泥方或者卖水泥方负责支付装卸费。上诉人只是帮忙出车，并不负责出人。上诉人没有指派被上诉人去装水泥，而是被上诉人自己为了去挣装水泥的八块钱，因此该案被诉主体不应是上诉人，本案的原审被告应是买水泥的森隆木业及卖水泥的一号库老板。3、上诉人雇佣被上诉人是从事倒水泥工作，而不是装水泥。但是上诉人的确说了八块钱一吨，但那是买卖水泥双方装水泥的工人价格。上诉人只是帮助森隆木业拉水泥，没有指定被上诉人去装水泥，更没有答应给被上诉人八块钱。被上诉人自愿去干装水泥工作，目的是挣装水泥的八块钱，其与买水泥方森隆木业形成了事实上的劳务关系。被上诉人在装水泥过程中南建材一号库水泥垛坍塌致其受伤，与上诉人无关，故上诉人不应承担责任，对被上诉人的侵权责任应由森隆木业和南建材一号库承担。因此，原审判决适用法律错误。二、在一审中，被上诉人与上诉人都表示将被上诉人砸伤的水泥是南建材一号库的，买水泥方是森隆木业，因此南建材一号库、森隆木业应为本案被告，应对被上诉人进行赔偿。原审判决遗漏当事人，属程序严重违法。被上诉人王杰二审辩称：1、一审法院在查清事实，被上诉人证据充分的情况下认定被上诉人与上诉人形成雇佣关系，在雇佣活动中由上诉人指派被上诉人在劳务期间受伤，应依法赔偿得到一审法院确认。一审法院判决适用法律正确，合情合理合法。2、上诉人提出上诉理由与事实不符，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。3、上诉费由上诉人自行承担。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：一、被上诉人是否在为上诉人从事雇佣活动中致伤，上诉人应否承担相应的赔偿责任问题。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，上诉人雇佣被上诉人在打水泥地面过程中，因缺水泥，上诉人对被上诉人及另一名雇员东某某说“装水泥，八块钱一吨，谁去。”被上诉人跟着上诉人去了一号库装水泥，上诉人所说的上述内容自认不是森隆木业随同一起去买水泥人员说的报酬，又不是一号库经营人员说的报酬，且在装水泥过程中，这两方人员亦未与被上诉人交流报酬事宜。据此被上诉人是从事上诉人指示装水泥。被上诉人在装水泥时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，上诉人应对被上诉人的损害承担相应的赔偿责任。二、南建材一号库业主、森隆木业业主是否应为本案的赔偿义务主体。上诉人认可是在森隆木业业主处承包的打水泥地面工程，森隆木业业主虽然是买水泥方，但是其没有要求或雇佣被上诉人去装水泥，森隆木业业主与被上诉人间不存在劳务关系，故森隆木业业主不是赔偿义务主体。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人选择请求雇主上诉人承担赔偿责任，而未请求一号库业主承担赔偿责任，符合法律规定，一号库业主亦不能成为本案的义务主体。三、原审是否存在程序严重违法问题。根据以上两点阐述，森隆木业业主和一号库业主均不能成为本案赔偿义务主体，原审判决并没有遗漏上述当事人，故原审不存在程序严重违法问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610.00元，由上诉人汤志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  李洪权代理审判员  周翠翠代理审判员  高云燕二〇一四年九月十二日书 记 员  孙 蕾