湖北省武汉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）鄂武汉中刑终字第00502号 抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。 原审被告人张某，博士研究生，湖北省国土资源厅耕地保护处处长。因涉嫌犯受贿罪于2013年3月27日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市汉阳区看守所。 辩护人陆海，北京金台（武汉）律师事务所律师。 湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人张某犯受贿罪一案，于二○一四年四月二十三日作出（2013）鄂汉阳刑初字第00488号刑事判决。湖北省武汉市汉阳区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义出庭支持抗诉。原审被告人张某及辩护人陆海到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院审理查明：2007年2月至2012年12月，被告人张某在担任湖北省国土资源厅规划处副处长、耕地保护处处长期间，利用审核土地利用规划、负责建设项目用地预审和审查土地开发整理项目的职务便利，收受武汉愿景土地评估咨询代理有限公司（以下简称愿景公司）总经理袁某、武汉方圆土地技术服务有限公司（以下简称方圆公司）法定代表人李某甲所送的贿赂款共计人民币12万元，为他人谋取利益。具体事实如下： 1、2007年2月至2012年12月，被告人张某在担任湖北省国土资源厅规划处副处长、耕地保护处处长期间，利用审核市县土地利用总体规划、负责建设项目用地预审和审查土地开发整理项目的职务便利，先后多次收受愿景公司法定代表人袁某的贿赂款共计人民币6.5万元。 2、2008年1月至2010年1月，被告人张某担任湖北省国土资源厅规划处副处长期间，利用审核土地利用规划预审的职务便利，先后两次收受方圆公司法定代表人李某甲的贿赂款共计人民币5.5万元。 另查明，2004年12月，被告人张某与邢某、李某乙二人共同出资成立武汉同力咨询服务有限公司（以下简称同力公司），邢某为该公司法定代表人。在2005年8月至2007年1月期间，被告人张某以分红、提成名义从该公司分得现金共计人民币21万元。 2012年9月至2013年2月，被告人张某在接受中共湖北省纪律检查委员会调查期间，主动交代其收受他人贿赂的行为，并检举湖北省国土资源厅副厅长夏早发受贿问题，现已移送湖北省人民检察院依法处理。2013年3月27日，被告人张某主动到武汉市汉阳区人民检察院接受调查，并如实供述全部犯罪事实。 案发后，被告人张某退出全部赃款及违法所得。 原审法院认定上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述、侦查机关出具的破案经过等证据予以证实。 原审法院认为，被告人张某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂款共计人民币12万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张某实际出资与他人成立公司，以介绍业务等形式参与公司经营，其以分红和提成形式得到的人民币21万元不以受贿论。被告人张某在接受纪委调查期间，主动交代收受他人贿赂的行为，并检举他人犯罪线索，现该线索已移送湖北省人民检察院依法处理，具有立功表现，可以减轻处罚。被告人张某在接到通知后主动到武汉市汉阳区人民检察院询问室接受询问，并主动交代其犯罪事实，在庭审中自愿认罪，是自首，可以减轻处罚。被告人张某退出全部赃款，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第十二条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第五十九条，第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，认定被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产人民币一万元（已缴纳）；暂扣于武汉市汉阳区人民检察院的退赃款人民币十二万元及暂扣于武汉市汉阳区人民检察院及湖北省纪律检查委员会的违法所得人民币二十一万元，予以没收，上缴国库。 湖北省武汉市汉阳区人民检察院提出的抗诉理由：原审法院判决错误采信张某的供述、邢某的证言，导致对张某受贿人民币21万元的犯罪事实认定错误；错误将张某利用职务便利收受邢某贿赂的行为定性为参与公司经营从而获取分红和提成。张某的行为不是正常的合作投资行为，其收受21万元系为邢某谋取利益从而获得的好处费，属于受贿犯罪。张某当庭对主要犯罪事实翻供，不应当认定为自首，且原审法院在法定刑幅度下两个量刑幅度判处刑罚，系量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉。 湖北省武汉市人民检察院认为：原审被告人张某系以合法经营的形式掩盖非法收受他人贿赂的行为，张某虽然有出资，但并不承担公司的债务和风险，张某也并未参与公司的日常经营和管理。张某从公司获取的不管是分红还是业务介绍提成，都是非法利润，即贿赂款。原审法院未认定张某获得的21万元为受贿款系不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，支持抗诉，请二审法院依法纠正。 原审被告人张某及其辩护人均认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明：2007年2月至2012年12月，原审被告人张某在担任湖北省国土资源厅规划处副处长、耕地保护处处长期间，利用审核土地利用规划、负责建设项目用地预审和审查土地开发整理项目的职务便利，多次收受武汉愿景土地评估咨询代理有限公司（以下简称愿景公司）总经理袁某给予现金共计人民币6.5万元、武汉方圆土地技术服务有限公司（以下简称方圆公司）法定代表人李某甲给予现金共计人民币5.5万元，为二人公司介绍相关业务以及在业务审核上提供帮助。 2012年9月至2013年2月，原审被告人张某在接受中共湖北省纪律检查委员会调查期间，主动交代其收受他人贿赂的行为，并检举湖北省国土资源厅副厅长夏早发受贿犯罪行为。经省纪委查证属实，已移送湖北省人民检察院依法处理。2013年3月27日，原审被告人张某经电话通知主动到湖北省武汉市汉阳区人民检察院接受调查，如实供述全部犯罪事实。案发后，原审被告人张某退出全部赃款及违法所得。 认定上述事实的证据有： 1、主体身份及职务职责的证据 （1）湖北省国土资源厅组织机构代码证、湖北省人民政府办公厅文件《关于印发湖北省国土资源厅职能配置内设机构和人员编制规定的通知》以及湖北省国土资源厅人事处出具的岗位职责说明，证明湖北省国土资源厅为机关法人以及该厅规划处科员、规划处副处长、耕地保护处处长岗位职责权限。 （2）湖北省国土资源厅出具的关于张某同志的履历说明、干部简要情况表、关于张某等同志职务任免的通知等书证，证明原审被告人张某于2000年6月至2006年3月任湖北省国土资源厅规划处主任科员，2006年3月至2010年10月任规划处副处长，2010年10月至案发任耕地保护处处长。 2、收受袁某6.5万元的证据 （1）证人袁某的证言，证明：愿景公司于2007年至2011年初，经张某介绍承接了中国电力工程顾问集团中南电力设计院建设用地预审代理业务、随州市公路建设项目用地预审报批代理业务等业务，为了表示感谢，先后送给张某现金共计4.7万元。2011年下半年至2012年底，在张某的帮助下，愿景公司先后承接了十堰市国土资源局规划设计业务和枣阳市土地整理规划设计业务，袁某还以湖北海容土地规划设计有限公司名义进入丹江口库区移土培肥工程子项目的规划设计的遴选名单库，并承接该项业务。为了表示感谢，先后送给张某现金共计1.8万元。 （2）建设项目用地预审代理协议书、武汉市服务业发票、交通银行进账单、记账回执等书证，证明：愿景公司于2007年4月5日与中国电力工程顾问集团中南电力设计院签订荆门特高压站斗笠变电站500KV线路工程项目用地预审代理协议，代理费共计人民币16万元。愿景公司于2007年6月26日与随州市国土资源局签订随州前进至厉山二级公路建设项目用地预审报批代理协议，代理费共计人民币9万元。 （3）南水北调中线工程湖北省丹江口库区“移土培肥”及配套坡改梯工程丹江口浪河镇及土关垭镇配套坡改梯项目规划、施工图设计报告、土地整治项目规划设计与预算编制承担单位遴选结果公示等书证，证明该项目规划设计与预算编制承担单位为湖北海容土地规划设计有限公司。 （4）湖北省枣阳市兴隆镇新村等七村高标准基本农田土地整理项目规划、施工图设计报告，证明愿景公司于2012年11月为该项目制作规划、施工图设计报告。 （5）原审被告人张某的供述，其对帮助愿景公司介绍业务及通过审核，收受袁某给予共计人民币6.5万元感谢费的事实供认不讳。 3、收受李某甲5.5万元的证据 （1）证人李某甲的证言，证明：方圆公司于2007年10月，经张某介绍，与武汉钢铁集团矿业有限责任公司乌龙泉矿签订了土地规划调整的委托合同，公司完成土地规划调整的设计并顺利通过国土厅规划处的审核。2008年1月送给张某现金5万元，感谢张某帮助介绍业务并在审核业务时没有为难方圆公司。2010年1月拜年时，其送给张某5张1000元面值的武汉通的购物卡，希望张某保持良好关系，继续为其介绍业务。 （2）服务业发票记账联、现金支票存根，证明武汉钢铁集团矿业有限责任公司乌龙泉矿于2007年9月18日支付方圆公司建设项目涉及规划修改前期经费4万元；方圆公司李某甲于2008年1月4日从单位账户以差旅费名义提取人民币5万元。 （3）原审被告人张某的供述，其对帮助方圆公司介绍业务、通过审核，收受李某甲给予共计人民币5.5万元感谢费的事实供认不讳。 4、中共湖北省纪律检查委员会出具的情况说明、湖北省武汉市汉阳区人民检察院出具的破案经过，证明：原审被告人张某在接受纪委调查期间，主动交代其收受他人贿赂的犯罪事实，并检举湖北省国土资源厅原党组成员、副厅长夏早发收受他人贿赂的犯罪行为，经查证属实。2013年3月27日，原审被告人张某经电话通知主动到武汉市汉阳区人民检察院接受调查，并如实供述全部犯罪事实。 5、湖北省暂扣款物收据、武汉市汉阳区人民检察院查封扣押物品清单，证明原审被告人张某退出全部赃款及违法所得的事实。 上述证据均经庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法，本院予以确认。 另查明，原审被告人张某与邢某、李某乙二人于2004年12月共同出资成立武汉同力咨询服务有限公司（以下简称同力公司），邢某为该公司法定代表人。在2005年8月至2007年1月期间，原审被告人张某以业务提成费名义从该公司分得现金共计人民币21万元。 上述事实，有同力公司企业信息咨询报告，注册资本实收情况明细表，工商登记、变更、出资转让协议，企业董事会成员、监事会成员、经理情况材料，湖北省国土资源厅提供的发文处理笺，建设用地预审规划审查表，建设用地预审审查表，襄樊市土地利用总体规划修编专题研究邀约合同书，证人邢某、李某乙的证言，以及原审被告人张某的供述予以认定。 关于抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院提出原审被告人张某并非正常合作投资，其收受21万元为他人谋取利益属于受贿犯罪的抗诉理由以及湖北省武汉市人民检察院支持抗诉的意见，本院评判如下： 第一，认定21万元为贿赂款的证据不充分。抗诉机关认定21万元为贿赂款的主要依据为证人邢某、李某乙以及原审被告人张某在一审庭审前的证言及供述。综合审查上述三人的言词证据，证人邢某、李某乙的证言以及原审被告人张某的供述之间就张某为公司介绍的具体业务及代理费、21万元的组成和发放名义、4万元的出资本金是否退还等重要细节内容存在矛盾，且证人邢某的多次证言之间亦存在矛盾。在案缺乏相关书证，包括同力公司账簿、业务合同、款项支付凭证以及其他证人证言等证据予以印证，从而准确认定同力公司的经营状况、相关钱款的支付与分配情况等。同时，李某乙当时亦系政府机关工作人员、邢某与张某系同学校友，三人均为个人谋利合作出资成立公司，相互之间存在一定利害关系。因此，仅以三人的言词证据认定21万元为贿赂款，即邢某给予张某的好处费，缺乏客观性。 第二，认定原审被告人张某利用职务之便为邢某个人谋取利益的证据不充分。首先，在案证据证实邢某、李某乙、张某三人共同出资成立同力公司，均为公司股东。因此，同力公司并非邢某个人公司，仅以三人在检察机关的言词证据不能完全证实张某、李某乙出资并介绍业务的行为即为邢某谋取利益，也不能断定张某主观上仅有收受贿赂的故意，而无获得投资公司经营营利的目的。其次，关于具体如何介绍业务，仅有原审被告人张某的供述证明，没有业务对方单位相关证人的证言予以印证。再次，在案书证就证明张某利用职务行为为同力公司业务审批提供便利、谋取利益的关联性不强，且缺乏相关言词证据予以佐证。其中，华中电网建设项目用地的预审处理笺中未见张某签字预审，而张某时任主任科员，不具有预审审批权。襄樊市土地利用总体规划项目局部调整意见通知的发文处理笺中，虽然张某作为拟稿单位负责人签字后提交厅领导审签，但仅该项通知不能直接证明张某利用职务为襄樊土地规划修编专题研究业务的验收审批提供便利。 综上，本案中认定原审被告人张某收受同力公司邢某给予21万元并为邢某谋取利益的行为构成受贿犯罪的证据不足。湖北省武汉市汉阳区人民检察院提出的该项抗诉理由以及湖北省武汉市人民检察院提出支持抗诉的理由，均不能成立。由此，抗诉机关提出原审被告人张某对该项事实翻供，不应认定自首的抗诉理由亦不能成立。 本院认为，原审被告人张某系国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款共计人民币12万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人张某经电话通知主动到检察机关接受询问，并如实供述自己罪行，是自首，且认罪态度好，可以减轻处罚。原审被告人张某揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可以减轻处罚。原审被告人张某案发后退出全部赃款，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人张某的主要犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之前，且具有自首、立功两个减轻处罚情节，原审法院根据其犯罪事实和量刑情节，依照当时的法律规定在法定刑幅度以下减轻二档判处刑罚并无不当。湖北省武汉市汉阳区人民检察院提出原审被告人张某收受他人现金人民币21万元为他人谋取利益构成受贿罪以及张某不具有自首情节、原审法院减轻处罚量刑不当的抗诉理由以及湖北省武汉市人民检察院提出支持抗诉的理由，本院均不予采纳。原审被告人张某及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 琳 审判员 熊华东 审判员 刘永祥 二〇一四年九月十一日 书记员 徐滢婧