辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽03民终98号上诉人（原审原告、反诉被告)：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁东区。法定代表人：崔斌，该公司董事长。委托代理人：张洪生，该公司职员。委托代理人：王玉平，辽宁律源通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山市久明管模修造有限公司，住所地鞍山市立山区。法定代表人：王英杰，该公司经理。委托代理人：李纪宇，辽宁英派律师事务所律师。原审原告（反诉被告）鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）与原审被告（反诉原告）鞍山市久明管模修造有限公司（以下简称久明公司）建设工程合同纠纷一案，鞍山市立山区人民法院于2014年12月12日作出（2014）民一初字第90号民事判决，东大公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人东大公司委托代理人张洪生、王玉平，被上诉人久明公司的委托代理人李纪宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东大公司一审诉称：原告与被告在2011年7月12日签订建设工程施工合同，原告为被告承建工业厂房和办公楼，承包方式为原告包工包料，价款3,182,825元，后被告又增加了办公楼加层土建及办公楼内部装修等工程，价款383,183.73元，被告已向原告支付工程款为2,476,049.5元，余1,089,959.23元一直拖欠未付，原告多次找被告要求支付剩余工程款，被告拒不支付，原告诉至贵院，请求判令被告支付工程款1,089,959.23元及利息（从2011年12月13日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付）。被告久明公司一审辩称：依据被告与原告于2011年5月25日签订的“建设工程施工合同”，工程总价款为330万元，原告在本诉中提及增加了办公楼加层工程量价值383,183.73元，原告这一诉求不成立，因为所谓加层工程量均含在双方的施工合同中，合同的第六条已规定的十分明确。被告已经付原告2,476,049.5元；余款823,950.5元未给付理由如下：一、原告拖延工期的违约事实清楚。监理单位的“施工日记”，原告聘用的施工队长王同健，施工人员周川平等人，均能够证明原告施工拖延工期的事实，即到2012年6月中旬，原告才基本完工。因此，无论是依据原、被告2011年5月25日的施工合同中工期120天的规定；还是依据原、被告2011年7月12日施工合同中工期105天的规定，原告均构成违约。二、原告施工办公楼工程的增量请求无依据。依据2011年5月25日施工合同第六条约定，办公楼四层工程当然属于原告正常施工范围；依据2011年7月12日施工合同“附件2”，施工范围办公楼也是四层；依据该合同第15条约定，“变更范围以书面、变更单为准”。因此，原告诉请增量部分的38万余元的请求，无事实依据。三、原告施工存在严重质量问题（见照片）。依施工合同约定，其质保金6.5万元不应给付原告，另外，依施工合同约定，原告应向被告出具税务发票。反诉原告久明公司一审诉称：反诉被告违约给反诉原告造成的损失。一、因反诉被告拖延工期的违约事实，致反诉原告未能履行给“日照铸福实业有限公司”履行管模大修义务，日照市岚山区人民法院判令反诉原告向“日照铸福实业有限公司”双倍返还定金40万元。反诉原告并已实际赔偿。二、因反诉被告拖延工期，致反诉原告与“鞍山市金鑫焊接材料有限公司“的厂地租赁协议延期一年，反诉原告为此多付了一年租金24万元。反诉原告并已实际赔偿。三、反诉被告施工期间所用的水电费为89,394.40元。需要说明的是，在此期间，完全是反诉被告施工所用，其中电费电借用“鞍山市金业金属制品有限公司”的，反诉原告已向该公司交付了电费。上述一、二项合计643,730元是反诉被告给反诉原告造成的实际经济损失，依法反诉被告应向反诉原告承担违约金，违约金应为实际损失的百分之三十，即违约金为193,119.00元。四、反诉原告为反诉被告垫付水电费89,394.40元。上述四项合计为926,243.40元，减去反诉原告尚未支付反诉被告的823,950.50元，反诉被告应向反诉原告给付102,292.90元，由反诉被告承担诉讼费。反诉被告东大公司一审辩称：要求反诉被告给付10万元不足以吞并反诉被告的诉讼请求。双方签订的合同不是5月25日签订的，而是2011年7月12日签订的，工程总价款是3,182,825元。双方约定工期为105天。从2011年7月18日开工至2011年11月31日截止。反诉被告并没有拖延工期，理由如下：一、因雨停工9.5天，停水停电三天，甲方原因造成工期延误。1、因甲方增加设备基础、配电室，由于其吊车及设备未如其进场，导致我方厂房地面回填、混凝土浇筑及预留洞封堵工程施工10月13日开始停工，至11月7日才复工，导致停工23天。2、11月14日因甲方厂房地面更改轨道，影响施工进度1天。3、因甲方自已装修，我方无法施工，办公楼内部挂大白施工时间延至11月18日才施工。4、因甲方增加给排水井异致办公楼台阶11月25日才开始，工程顺延。5、因甲方吊车调试未完，我方无法进行碰头焊接施工，所以延至2011年12月5日才施工。6、因甲方破损坏办公楼楼梯扶手，安排我方12月6日才进行施工安装。因增加工作内容所耗费工时55天。反诉被告并没有拖延工期，反诉原告所诉这些损失不应由反诉被告承担，费用也有不合理的部分，收取20万元的定金，最后仅仅赔偿40万元，说明损失只有20万元。诉讼费的产生不应列在损失之内。租赁协议延期一年不应由反诉被告承担，反诉被告工期没有延误，反诉原告在2011年11月15日已经在正常入住厂区，所以多付的24万元租金与反诉被告无关。违约金30%，双方没有约定违约金，如果有损失就应该赔偿损失，不应该增加违约金一部分。垫付水电费事实不存在，反诉原告于2011年11月15日已经入住，整个冬天用电取暖，所产生的费用是由自已承担，与反诉被告无关。一审法院审理查明：2011年5月25日，东大公司与久明公司签订《建设施工合同》一份，合同约定：工程概况为工业厂房砖混结构一层，建筑面积2311.55平方米，办公楼砖混结构四层，建筑面积583.2平方米；承包方式为包工包料；承包范围和内容为：按鞍山市建筑设计院设计的图纸，包括建施13-01至建施13-13，结施-1至结施-17，水暖施-1至水暖施-4，D-1至D-8所有内容，其中D-1至D-8办公楼按图纸内容施工，厂房部分电器甲方（久明公司）供料乙方（东大公司）施工，办公楼图纸显示三层，实际按四层施工；承包造价为330万元；工程总工期为120天（日历天），自2011年5月29日开工至2011年9月28日竣工验收（开工日期以开工报告为准），如遇特殊情况经甲方（久明公司）代表或监理工程师签证后，工期相应顺延；工程保修期为自通过验收之日算起，土建、水电保修一年，屋面防水保修五年；工程进度款支付约定为：基础及立柱验收合格后，甲方（久明公司）支付进度款110万元，乙方（东大公司）采购房屋钢架材料由甲方（久明公司）支付材料款，房架未安装前材料归甲方所有，完成厂房屋面安装后甲方支付110万元扣除甲方已付材料款后的剩余部分，工程竣工验收合格开具全额发票（330万元）后十天付103.5万元，其余6.5万元作为质量保证金，待土建保修期满时付1.5万元，屋面保修期满时付5万元；工期违约约定：按合同工期完工不奖不罚，延误竣工，每延误一天，由乙方（东大公司）按合同造价的0.5%向甲方（久明公司）支付违约金。合同签订后，东大公司于2011年6月10日进场施工，久明公司于2011年6月7日至6月28日分四次向东大公司支付工程款50万元，东大公司施工至2011年12月7日因冬季暂停施工，后继续施工至2012年6月18日交付久明公司实际使用，双方未就工程进行验收及决算。该厂房及办公楼未到管理部门办理房产证明手续。久明公司于东大公司施工期间共向其支付工程款2,476,049.50元。另查，久明公司、东大公司于2011年7月12日，又经招投标签订《建设施工合同》一份，该合同对工程价款及施工时间与之前合同的约定并不一致，该合同工程款为：3,182,825元，施工时间变更为：承包人按照监理人指示开工时间工期为105天，施工面积及办公楼楼层未作改变，施工图纸与之前合同施工图纸为同一图纸，该份建设施工合同在管理部门备案。久明公司在东大公司施工期间共向鞍山市金业金属制品有限公司支付电费80,300元、向鞍山市自来水总公司支付水费8942.5元，水电费共计支付89,242.5元。再查，2011年7月28日，日照铸福实业有限公司与久明公司签订《管模大修合同》一份，合同约定久明公司于2011年10月31日至2012年5月31日对日照铸福实业有限公司提供的6支管模进行大修，为此久明公司收取了20万元定金，后因久明公司未按期履行合同，日照铸福实业有限公司将其诉至法院，山东省日照市岚山区人民法院于2014年6月26日作出（2014）岚商初字第264号民事判决，判决久明公司给付日照铸福实业有限公司双倍定金20万元，并承担案件受理费3650元、专递送达费80元。2014年8月24日，日照铸福实业有限公司与久明公司达成顶账协议一份，以（2014）岚商初字第264号民事判决书中久明公司应给付40万元抵顶双方于2014年8月8日签订的112万元管模维修合同的修造费用。又查，2011年9月20日，鞍山市金鑫焊接材料有限公司与久明公司签订补充租赁协议一份，协议约定由于久明公司新建厂房未完工，按照双方2010年9月22日签订的租赁协议时间由原来的2010年10月1日至2011年9月30日延长至2012年9月30日，租金为24万元。2012年11月7日，鞍山市金鑫焊接材料有限公司与久明公司签订顶账协议一份，协议约定按照双方于2011年9月20日签订的补充租赁协议，久明公司欠鞍山市金鑫焊接材料有限公司租赁厂房费24万元，由久明公司2.5米立车一台顶租赁费。又查，案外人李斌诉张洪生、东大公司、久明公司建设施工合同纠纷一案经鞍山市铁西区人民法院审理作出（2013）鞍西民一初字第49号生效民事判决书，该判决书认定2011年5月25日久明公司与东大公司签订建设施工合同，承包方式为包工包料，承包造价为330万元。一审法院认为：原告东大公司与被告久明公司于2011年5月25日签订的《建设工程施工合同》及于2011年7月12日签订的《建设施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，故均合法有效。原被告双方依据哪一份合同结算工程款是关键问题所在。本案中原、被告于2011年7月12日签订建设工程施工合同虽经招标备案，但招标工程在久明公司进行招标程序一个月前已由原告东大公司实际进场施工，被告久明公司在2011年7月12日前已向原告东大公司支付50万元工程款，此时原、被告已按2011年5月25日的建设工程施工合同履行，且铁西法院作出生效判决书认定原告东大所履行的工程为2011年5月25日双方签订的330万元工程款的工程，因此原告东大公司要求按照2011年7月12日签订建设工程施工合同来履行的理由不能成立，据此本案原、被告双方应按2011年5月25日签订的建设工程施工合同进行结算。原、被告双方约定所完成工程为固定价款330万元，被告已于施工期间给付原告工程款2,476,049.50元，被告未付工程款为823,950.5元。屋面工程质保期为五年，扣除未到期的屋面工程质保金50,000元，被告应向原告支付工程款为773,950.5元，故对原告东大公司主张被告久明公司支付773,950.5元工程款及利息的诉讼请求予以支持，原告主张的超出部分不予支持。关于原告东大公司主张被告久明公司给付增加办公楼加层土建及办公楼内部装修等工程价款383,183.73元一节，原告提供证据不足以证明发生增加办公楼土建及内部装修工程量及工程价款，且被告亦否认该工程量发生，故对原告该项诉讼主张不予支持。关于被告久明公司辩称原告东大公司施工存在严重质量问题，依施工合同约定，其质保金6.5万元不应给付原告一节，除屋面工程未达到约定质保期外，其余工程均已交付被告使用且已超过质保期，被告亦未提供证据证明原告施工存在质量问题，因此屋面工程质保金5万元不应支付，对被告关于1.5万元质保金不予给付的辩解不予采信。关于反诉原告久明公司反诉东大公司给付因其拖延工期的违约事实，致久明公司未能给“日照铸福实业有限公司”履行管模大修义务向“日照铸福实业有限公司”双倍返还定金40万元及诉讼费等损失3730元损失一节，因原被告双方合同约定工程应于2011年9月28日竣工验收，案涉工程实际于2012年6月18日交付反诉原告久明公司使用，反诉被告东大公司未按合同约定工期完工，构成违约，应对违约给反诉原告久明公司造成的损失予以赔偿。反诉原告久明公司所主张双倍返还定金40万元损失中，20万元为其收取定金，不为损失，故对反诉原告久明公司反诉东大公司赔偿其损失203,730元予以支持，超出部分不予支持。关于反诉原告久明公司反诉东大公司给付因其拖延工期，致反诉原告久明公司与鞍山市金鑫焊接材料有限公司的厂地租赁协议延期一年，反诉原告为此多付了一年租金24万元损失一节，一审法院认为，反诉被告东大公司未按合同约定工期完工，构成违约，为此反诉原告发生租赁厂房租金损失，反诉被告东大公司应对违约给反诉原告造成的损失予以赔偿，故对反诉原告该项反诉请求予以支持。对反诉被告东大公司关于久明公司于2011年11月25日已经正常入住厂区，多付的24万元租金与其无关的辩解，因东大公司未提供证据证明，不予采信关于反诉原告久明公司反诉东大公司给付实际损失百分之三十违约金193,119元一节，一审法院认为，反诉被告东大公司逾期完工造成违约，应承担违约责任。因久明公司定金损失及租金损失共计443,730元，依《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，反诉被告东大公司按实际损失的30%支付违约金，故对反诉原告主张支付133,119元违约金的反诉请求予以支持，超出部分不予支持。关于反诉原告久明公司反诉东大公司给付反诉原告为其垫付施工期间所用的水电费89,394.40元一节，反诉被告东大公司施工过程中产生的施工费用应由其自行承担，反诉原告久明公司所提供证据能够证明其支付反诉被告施工期间的水电费为89,242.5元，东大公司应予返还，故对反诉原告久明公司主张反诉被告东大公司给付89,242.5元反诉请求予以支持，超出部分不予支持。反诉被告东大公司辩称电费由反诉原告久明公司入住办公楼用电取暖使用，不应由其承担一节，因反诉被告东大公司提供证据不足以证明电费系反诉原告使用所产生，故对原告该项辩解不予采信。关于反诉被告东大公司辩称由于雨天停工及反诉原告原因造成工程延期不构成违约一节，至工程实际交付的时间为2012年6月18日，扣除反诉被告所称合理延期工期55天，反诉被告亦未按合同约定如期完工，构成违约，故对反诉被告该项辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，据此判决：一、被告鞍山市久明管模修造有限公司于本判决书生效后十日内支付原告鞍山市东大建筑工程有限公司工程款773,950.5元及利息（自2012年6月19日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、反诉被告鞍山市东大建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内赔偿反诉原告鞍山市久明管模修造有限公司损失443,730元、支付违约金133,119元及返还垫付水电费89,242.5元，共计666,091.5元。三、驳回原告鞍山市东大建筑工程有限公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告鞍山市久明管模修造有限公司其它反诉请求。案件受理费16,198元，原告鞍山市东大建筑工程有限公司承担6299元，被告鞍山市久明管模修造有限公司承担9899元。反诉案件受理费13,063元，反诉被告鞍山市东大建筑工程有限公司负担9394元，反诉原告鞍山市久明管模修造有限公司负担3669元。东大公司上诉的理由及请求是：一、本诉部分。法院应当支持上诉人要求被上诉人支付工程款1,089,959.23元及利息的请求。一审法院错误采信被上诉人提供的虚假证据，判决被上诉人给付上诉人工程款773,950.5元及利息，没有事实和法律依据。1、上诉人严格按工期施工，并无违约，之所以出现晚于合同原约定日期，上诉人已经根据监理方的施工日记整理并在庭审中明确说明，一审法院在未向监理公司调查核实的情况下，自己根据合同约定的日期和虚假证据，就错误的认定上诉人违约并处以损失的30%违约金错误。2、上诉人在合同之外，另为被上诉人增加了加层的工程量及装修工程，这些工程量根据合同及图纸完全可以反映出，该笔费用被上诉人应该给付。3、被上诉人与日照铸福实业有限公司之间的诉讼完全是虚假诉讼，故意伪造的损失。而且被上诉人与上诉人签订施工合同之时与之后的整个施工期间，都未向上诉人说明其与日照铸福实业有限公司签订该合同之事，根据法律规定，这损失完全超出了上诉人签订合同之时所能预料的范围，也不应由上诉人承担。4、一审法院只根据被上诉人单方提供的补充租赁协议及顶账协议，未向协议的相对方调查核实，就认定了租金24万元损失，显然证据不足，该笔损失不应该被认定。5、所谓的被上诉人交付的水电费是被上诉人自己所使用，被上诉人2011年11月15日入住厂区，这些水电费完全是其自己使用产生，与上诉人无关。6、双方经过正规招标的合同中并未约定违约金，除损失之外，另加判违约金也不应该。二、反诉部分。一审法院错误采信被上诉人提供的虚假证据，判决上诉人赔偿被上诉人损失及返还水电费666,091元，没有事实和法律依据。因为本案不存在东大公司违约的问题，延误工期是由于久明公司停水停电等原因造成的，与上诉人无关。被上诉人与日照铸福实业有限公司和鞍山市金鑫焊接材料有限公司案与本案没有因果关系。所以，由此产生的法律后果不应由上诉人承担。庭审中，上诉人东大公司补充上诉理由，要求确认东大公司与久明公司于2011年5月25日签订的《建设施工合同》无效。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担上诉费用。久明公司二审答辩认为：服从原审判决，请求驳回上诉，维持原判。本院除对于一审认定双方合同签订后东大公司于2011年6月10日进场施工至同年12月7日因冬季暂停施工，后继续施工至2012年6月18日交付久明公司实际使用以及久明公司在东大公司施工期间共向鞍山市金业金属制品有限公司支付电费80,300元、向鞍山市自来水总公司支付水费8942.5元，水电费共计支付89,242.5元的事实，因证据不足不予认定外。对于一审认定其他事实，本院予以确认。本院认为，关于东大公司与久明公司于2011年5月25日签订的《建设工程施工合同》，该合同虽未经招标备案，但久明公司依据该合同已向东大公司支付部分工程款，东大公司亦已进场施工，双方已依约实际履行，且铁西法院作出的前述判决书亦已认定东大公司履行的工程为2011年5月25日双方签订的330万元工程款的工程，该判决因各方均未上诉已生效。据此，东大公司要求确认2011年5月25日签订建设工程施工合同无效，本院不予采纳。双方应按2011年5月25日签订的建设工程施工合同进行结算。依据该合同约定，涉案工程为固定价款330万元，扣除久明公司于施工期间已支付东大公司工程款2,476,049.50元，故久明公司尚欠东大公司工程款数额为823,950.5元。因屋面工程质保期为五年，扣除未到期的屋面工程质保金50,000元，久明公司应向东大公司支付工程款773,950.5元。一审对此认定正确，本院予以维持。关于东大公司提出其严格按工期施工，并无违约一节。依据双方均确认并提供的“鞍山创新工程咨询监理有限责任公司监理日记”所载内容可知，涉案工程实际施工期限为2011年6月15日至同年12月7日。对此，上诉人东大公司主张应以2011年7月6日“地基承载力复查记录”出具时，即满足施工条件时起算施工时间，同时还应扣除雨休、停水停电、甲方原因工期延误等导致的工期，对此，久明公司予以否认，因双方在2011年5月25日签订的建设工程施工合同中并无扣除雨休等工期的约定，且东大公司不能提供充分证据证明因久明公司原因延误工期的事实存在，故对东大公司的该主张，本院不予采纳。据此，依据双方合同中关于工程总工期为120天的约定，应当认定东大公司于2011年12月7日完成涉案工程，该工期超出了120天的约定工期。对于一审认定东大公司于2012年6月18日完工的事实，一方面，二审庭审中，东大公司申请了证人王同健、周保全、李艳良出庭，依据该三位证人证言，结合其三人的身份，一审认定涉案工程施工至2012年6月18日不当，本院不予确认。另一方面，监理单位作为代表建设单位承担监理责任部门，其出具的监理日记在效力上要高于上述证人证言，依据监理日记记载，东大公司施工日期截止至2011年12月7日，且久明公司亦未能提供东大公司此后继续施工的证据。故对久明公司主张的东大公司拖延工期施工至2012年6月18日的事实，本院不予确认。关于东大公司提出在合同之外，另为被上诉人增加了加层的工程量及装修工程，这些工程量根据合同及图纸完全可以反映出，该笔费用被上诉人应该给付一节。就此，东大公司向本院提供计算加层工程量表格一张，因该表格并无久明公司盖章确认，久明公司对此亦不予认可，故对东大公司此项主张，因无事实依据，本院不予采纳。关于东大公司提出久明公司与日照铸福实业有限公司之间的诉讼是虚假诉讼，故意伪造的损失。而且被上诉人与上诉人签订施工合同之时与之后的整个施工期间，都未向其说明签订该合同之事，根据法律规定，该损失超出上诉人签订合同之时所能预料的范围，不应由上诉人承担一节。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案，久明公司与日照铸福实业有限公司之间的合同签订于2011年7月28日，即晚于本案双方2011年5月25日签订的建设工程施工合同两个月，故无论久明公司与日照铸福实业有限公司之间合同如何履行、违约赔偿事实是否存在，在久明公司与东大公司之间所签合同对此并无约定情况下，该合同对东大公司并无法律约束力。也就是说，久明公司依据其与日照铸福实业有限公司之间的合同要求东大公司赔偿的违约损失已经超过上述法律规定的违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，一审判决东大公司赔偿久明公司该部分损失，无法律依据，本院予以纠正。对上诉人东大公司该项主张，本院予以采纳。关于东大公司提出一审法院只根据被上诉人单方提供的补充租赁协议及顶账协议，未向协议的相对方调查核实，就认定了租金24万元损失证据不足，该笔损失不应该被认定一节。如上所述，久明公司据以要求东大公司此项赔偿的依据是该公司与案外人鞍山市金鑫焊接材料有限公司签订的补充租赁协议及顶账协议，该协议签订于2011年9月20日，亦晚于本案双方2011年5月25日签订的建设工程施工合同，在久明公司与东大公司之间所签合同对此亦无约定情况下，该协议对东大公司同样无法律约束力。久明公司据此要求东大公司赔偿的违约损失亦已超过上述法律规定的违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，一审判决东大公司赔偿久明公司该部分损失，无法律依据，本院亦予以纠正。对上诉人东大公司该项主张，本院亦予采纳。关于东大公司提出所谓的被上诉人交付的水电费是被上诉人自己所使用，被上诉人2011年11月15日入住厂区，这些水电费完全是其自己使用产生，与上诉人无关一节。因东大公司就涉案工程于2011年6月至同年12月7日施工完成并已交付久明公司，故在施工前后发生的水电费均与东大公司无关，即对于久明公司提供的发生于非东大公司施工期间的水电费用，本院不予确认。且其中一笔支付数额为6500元的款项为“修变压器款”，不属电费，本院亦不予认定。据此，经本院审查并认定，久明公司垫付的发生于东大公司施工期间的水费数额为4130.7元，电费数额为14,000元，共计18,130.7元。此款，东大公司应予支付久明公司。原审对此数额认定有误，本院予以纠正。对上诉人东大公司该项主张，其合理部分，本院予以采信。关于东大公司提出双方经过正规招标的合同中并未约定违约金，除损失之外，另加判违约金也不应该一节。因东大公司存在逾期完工的事实，已构成违约，故应当向久明公司承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。本案中，久明公司主张的上述两项违约损失因均与东大公司无关本院不予采纳，且久明公司未能提供其存在其他实际损失的证据，故在久明公司实际损失不能确定情况下，结合本案实际，本院对此予以适当调整，即对东大公司主张的要求久明公司支付工程款利息的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2014）民一初字第90号民事判决第三项、第四项；二、变更鞍山市立山区人民法院（2014）民一初字第90号民事判决第一项为：鞍山市久明管模修造有限公司于本判决书生效后十日内支付鞍山市东大建筑工程有限公司工程款773,950.5元；三、变更鞍山市立山区人民法院（2014）民一初字第90号民事判决第二项为：鞍山市东大建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内给付鞍山市久明管模修造有限公司垫付水电费18,130.7元。一审本诉案件受理费16,198元，由鞍山市东大建筑工程有限公司负担4696元，由鞍山市久明管模修造有限公司负担11,502元。一审反诉案件受理费13,063元，由鞍山市东大建筑工程有限公司负担256元，由鞍山市久明管模修造有限公司负担12,807元。二审案件受理费11,270元，由鞍山市东大建筑工程有限公司负担3267元，由鞍山市久明管模修造有限公司负担8003元。本判决为终审判决。审 判 长 王 娟审 判 员 王 迪代理审判员 张 彤二〇一六年四月十三日书 记 员 薄李娜