西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初6522号原告：陶大斌，男，1973年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：旷娟，陕西泽界律师事务所律师。被告：朱存桂，男，1982年12月18日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。被告：朱存福，男，1981年1月19日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：朱存桂，男，1982年12月18日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。原告陶大斌与被告朱存桂、朱存福合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人,被告朱存福委托诉讼代理人及被告朱存桂到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告朱存桂向原告支付欠款40万元，并支付自2016年5月6日起至实际履行之日止的逾期付款利息（暂计算至2018年11月5日为18万元），两项合计58万元。被告朱存福对前述欠款及利息的支付承担连带责任。诉讼中，原告明确利息计算标准为每日万分之五。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年，原告经老乡介绍，结识了朱存桂。朱存桂自称是陕西煜塬建筑工程有限公司（以下简称煜塬公司）股东兼总经理，煜塬公司有一个工程，让原告一起投资，并承诺有丰厚利润。2014年5月29日，原告按照朱存桂要求将100万元汇至朱存桂个人账户。2014年9月5日，朱存桂以煜塬公司名义与原告签订“关于XX城XX段定项投资事宜《投资协议书》”,就双方合作事宜进行约定。《投资协议书》签订后,原告多次向朱存桂询问工程进度,朱存桂却寻找各种理由搪塞。2015年4月,原告来到XX城XX工地,才得知朱存桂并未取得凤城庭院二期工程的施工资格,该工程早已由他人实际施工。朱存桂明知未取得涉案工程的施工资格,依然与原告签订投资协议,骗取原告巨额投资款,原告随即向公安机关报案。经公安机关立案侦查,朱存桂因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留,随后被提起公诉,经雁塔区人民法院审理后于2018年9月29日作出刑事判决,判决朱存桂犯合同诈骗罪,判处有期徒刑二年又七个月。2016年4月27日也就是朱存桂在被公安机关羁押期间,朱存福代朱存桂与原告协商达成协议,约定朱存桂赔偿原告经济损失140万元,款项分四期支付,逾期可按每日万分之五的比例主张全部未支付款项的利息损失,朱存福作为担保人,对款项的支付承担连带担保责任,朱存福提供房产作为担保。协议签订后,朱存福仅代朱存桂向原告支付了64万元,其余款项未按协议支付。在刑事案件审理过程中,2018年9月底，朱存福又代朱存桂向法院转账36万元。该36万元已由雁塔法院发还给原告。被告继续拖欠剩余40万元。原告认为双方达成协议,约定退还原告资金并赔偿原告损失,不违反法律规定，该协议合法有效,朱存桂应当继续履行协议约定的付款义务,朱存福承担连带支付责任。原告现提起诉讼，判如所请。被告朱存桂辩称，朱存桂已因本案款项被判处刑罚，已退还100万元，无能力支付原告主张的款项。退一步来讲，原告主张每日按万分之五计算的利息过高。被告朱存福辩称，原告的100万元是被朱存桂收取的。朱存福之所以提供担保是为了取得原告谅解。退一步来讲，原告主张每日按万分之五计算的利息过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了协议书、刑事判决书、民事裁定书等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。本院根据审理确认的证据和当事人的陈述认定事实如下：2014年5月28日，朱存桂代表煜塬公司与案外人就劳务施工工程事宜签订施工劳务合同。朱存桂向陶大斌出示施工劳务合同并约定各自出资100万元，陶大斌收取固定利润90万元。2014年5月29日，陶大斌向朱存桂银行账户汇款100万元。2014年9月5日，朱存桂、陶大斌补签订了投资协议书。2015年9月，陶大斌向公安机关报案。2016年3月30日，朱存桂被公安机关抓获。2016年4月27日，陶大斌、朱存福、朱存桂签订《协议》，约定：朱存福代朱存桂确认共欠陶大斌140万元，其中本金100万元，赔偿金40万元，朱存福为朱存桂的担保人，承担连带给付责任，款项分四期支付完毕，第一期款为70万元并于协议签订时支付，最后一期为2016年12月31日前，如逾期或未足额支付当期款项，陶大斌有权要求被告一次性支付全部剩余款项，并按每日万分之五主张未支付款项的利息损失，陶大斌在首期款支付完毕后向司法机关出具对朱存桂的谅解书。随后，朱存桂向陶大斌退还64万元。朱存桂亲属后在朱存桂涉嫌犯合同诈骗罪一案的审理期间代为本院缴纳36万元退赔款。陶大斌后对朱存桂表示谅解。本院于2018年9月29日作出（2016）陕0113刑初940号刑事判决，认为煜塬公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱财，数额较大，朱存桂作为直接负责的主管人员，其行为构成合同诈骗罪，鉴于朱存桂已全部退赃并取得被害人的谅解，对朱存桂酌情从轻处罚，后判处：朱存桂有期徒刑二年又七个月，并处罚金二十万元，在案退赔款36万元发还陶大斌。其间，陶大斌于2017年5月3日向西安市莲湖区人民法院提起民事诉讼，要求朱存福承担保证责任。西安市莲湖区人民法院于2017年12月25日作出民事裁定，认为陶大斌在朱存桂的刑事案件中撤回了谅解书，《协议》是为刑事案件出具的附条件的谅解书，朱存桂的刑事案件尚未审结，陶大斌的起诉不属于民事诉讼的受案范围，故裁定驳回陶大斌的起诉。陶大斌现再提起本案诉讼。本院认为，原被告双方签订《协议》系被告为获取原告对朱存桂在刑事案件中的谅解而签订的，所约定的140万元中包括陶大斌的出资部分100万元，其余40万元为赔偿金。再根据陶大斌的出资时间和签订协议的时间，并参酌《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间借贷利率的规定来看，40万元的赔偿金并未过高。协议签订后，陶大斌已作出了对朱存桂表示谅解的意思表示，且该谅解意见已被本院纳入量刑时酌情从轻处罚的情节。综上来看，双方均已实际履行了《协议》的主要内容，《协议》能反映双方的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。陶大斌现要求二被告根据《协议》支付赔偿金40万元的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。至于陶大斌要求按照每日万分之五计算40万元赔偿金利息的问题。虽然双方在协议中约定了逾期付款利息，但民事赔偿以填补损失为原则，考虑被告已在本案起诉前向原告退还了本金100万元，案涉40万元已属本金的赔偿部分，再据此计算利息，有违公平。故本院对陶大斌关于利息的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条之规定，判决如下：一、被告朱存桂于本判决生效之日起十日内向原告陶大斌支付400000元。二、被告朱存福对本判决第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告陶大斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9600元（原告已预交），由原告负担2300元，由二被告共同负担7300元并于履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长    栗  德  亮人民陪审员    韦  玉  梅人民陪审员    肖      英二○一九 年七 月 十七 日书  记  员    贾      凡 打印：相丽华        校对：田雪     2019年  月  日送达 1