山东省庆云县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1423民初905号 原告：德州玉山建筑工程有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区杏园村。 法定代表人：高龙。 委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师，特别授权。 被告：王先俊，男，汉族，1982年5月10日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：许国平，仪陇县扬正法律服务所法律工作者，特别授权。 被告:四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司,住址:仪陇县金城镇西寺街87号。 法定代表人：郑尚辉 委托诉讼代理人：石波，单位职工，特别授权。 原告德州玉山建筑工程有限公司（以下简称“玉山公司”）诉被告王先俊、四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案，被告王先俊于2018年4月2日提出管辖权异议，本院于2018年5月3日出具民事裁定书依法驳回被告王先俊的管辖权异议申请，王先俊不服上述裁定上诉至德州市中级人民法院，德州市中级人民法院于2018年8月1日出具（2018）鲁14民辖终219号民事裁定书，驳回王先俊的上诉。本院在适用简易程序审理中，发现案情复杂，依法转为普通程序审理。案件审理中，原告申请撤回对被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司的起诉，本院依法予以准许。第一、二次庭审，原告玉山公司的委托诉讼代理人李鑫、被告王先俊的委托诉讼代理人许国平到庭参加诉讼，第三次庭审原告玉山公司的委托代理人李鑫、被告王先俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玉山公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告预付及垫付的工程款共计859420元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告承揽了庆云县水云间楼盘的建筑工程，将其中劳务部分分包给第一被告，第一被告又分包给第二被告并且签订了劳务分包合同一份，合同详细约定了单价、结算方式等内容。在合同履行过程中，原告超付被告284720元劳务费，而且滴水檐部分至今未完成。另外，被告未按照合同约定和质量要求完成自己应完成的部分，造成16挂楼梯质量不合格全部返工，但是被告拒绝返工，原告为保障工程进度，无奈之下，只好另找他人施工完成。除此之外，原告还为被告垫付了塔吊费等其他费用，原告多次向被告追要，但是被告均以各种理由推脱，现原告为维护自己合法权益，特具状起诉。庭审中，原告明确85.942万元包含六项内容：一是被告多支取的劳务费28.472万元扣除被告先前交纳的保证金20万元后，数额为8.472万元；二是53、54、55三幢楼外墙抹灰被告没有按照合同实际施工，原告另行找第三方施工花费20万元；三是塔吊费用每月5000元，原告代被告支付了16个月共计8万元；四是楼梯不合格需要砸掉返工，损失数额为23万元，53、54、55楼梯需要二次施工，共计16挂楼梯，每挂1.5万元计24万元，总计47万元；五是滴水檐应该由被告施工，被告没有施工，原告另行花费2万元；六是木工棚、防护棚部分，原告为被告垫付0.47万元。 被告王先俊辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求不符合事实，不存在超付工程款情况，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一、原被告双方签订的劳务合同约定的是主体工程，不包括装修、装饰，也不包括塔吊，塔吊租赁合同是原告与第三方签订的，被告代原告支付了塔吊费用；二、53、54、55三栋楼的外墙抹灰是被告施工，有证人尹某作证；三、被告施工的楼梯是一次性浇筑完工，被告刚施工完毕就有人入住，根据法律规定，楼房一旦入住再主张质量不合格，法院不应支持；四、滴水檐属于合同内的工程，但滴水檐被告认可工程造价为1万元；五、被告认可原告为其垫付的4700元的木工棚、防护棚。 经审理，本院确认无争议事实如下：2015年11月10日原被告双方签订劳务分包合同，约定乙方提供熟练的建筑作业工人及相应劳务管理班组、自带相应的机械及措施材料进入山东水云间自然生态家园项目施工现场承揽该项目的劳务施工任务，承包范围为完成各栋号所有工程施工图和变更单等图纸文件内的主体工程，并以该工程内甲方分包的工作进行配合。承包方式：包清工及施工机械（带措施材料及辅料），包含但不限于下列内容：人工及机械设备、模板、木方、外架管材、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚等一切属于乙方，包人工：除消防、水电、防水、保温、装饰、门窗工程以外的基础（含人工清槽）主体工程、装修工程、整体人工带辅料大清包。劳务分包单价为每平方米340元（固定单价、一次包死、不做调整），双方均同意按照施工图纸中53、54、55三栋楼的建筑面积之和即14857.66平方米来确定工程量，工程总价款为5051604.4元。原告提交的付款数额，被告仅认可其中的495.73万元。被告认可滴水檐部分造价为1万元，认可原告为其垫付的木工棚、防护棚4700元。 原被告双方有异议的事实为：一、原告主张其向被告支付、垫付各项费用共计545.83万元，被告仅认可部分数额，差额部分是否成立；二是53、54、55三栋楼的外墙抹灰是谁施工；三是原告主张的16挂楼梯不合格造成损失23万元，以及二次施工费用24万元，是否成立；四是塔吊费用应该由谁承担。 首先，原告提交44份付款证据，总数额为5458300元，其中被告认为2016年11月27日的证明不能作为付款依据，不予认可，且该笔与2016年10月26日借款条重叠，仅认可2016年10月26的5.2万元；2017年1月22日的借款条中载明支款数额为100万元，以钱到卡上为准，原告无转账凭证，被告仅认可其中的87万元；2016年11月28日的欠条系被告欠案外人曲海刚，原告无权主张；2015年12月10日的欠条中系被告欠徐明军材料款，原告无权主张。经审理，原告称2016年11月27日证明中的52000元是代王先俊支付给案外人霍仁堂，霍仁堂到庭称其从冯宝强处领取52000元，该款系53、54、55三栋楼的水泥、地面和抹灰款，霍仁堂与王先俊没有结算，但是该证明中载明“王先俊共伍万贰仟元整已全部付清”，但没有载明是欠霍仁堂的钱,被告霍仁堂到庭作证称其给王先俊干了地面抹灰工作，要账的时候从冯宝强处领走5.2万元，被告抗辩称该笔与2016年10月26日的借款条重合，但未提交相应证据，本院对被告的抗辩不予采信。被告欠曲海刚的租赁费，曲海刚到庭称该笔欠款原告已经代替被告偿还，曲海刚不再向王先俊主张，则原告对被告享有该笔债权。关于2017年1月22日的100万元，因借条中载明以钱到卡上为准，则原告需举证证明付款过程，原告提交的冯宝强的转账明细中，收款方中部分是王先俊，部分是其他人，因原告不能举证证明其他付款内容与王先俊有关，但王先俊认可其中的87万元，且该87万元超出转账明细中转入王先俊账户的数额，则本院对被告认可的87万元债务予以确认。关于原告主张的2015年12月10日被告欠徐明军的14万元材料款，因徐明军未能到庭说明情况，且本案经三次庭审、二次质证，法庭已经给原告充分举证时间，但原告未能证明其对被告王先俊享有该笔债权，民诉法有穷尽举证的精神但是当事人怠于举证的行为也不是法律所提倡的，故原告应对其拖延举证的行为承担举证不能的后果。冯宝强向本院出具声明称其支付给王先俊的款项都是代原告支付，同意由原告向被告主张债权。综上，可以认定原告向被告支付的款项为518.83万元。 其次，关于53、54、55三栋楼的外墙抹灰是谁施工，原被告双方签字的劳务合同中约定的承包范围为主体工程，承包范围为除消防、水电、防水、保温、装饰、门窗以外的主体工程、装修工程、整体人工带辅料大清包。被告申请证人尹某出庭作证，证明三栋内外墙抹灰均是尹某施工，尹某到庭称其施工外墙面积在1800-2000米之间，班组从2016年6月8日进场到2016年12月15日退场，施工工程款为54.5万元；原告申请证人刘某、马某出庭作证，证明外墙抹灰系原告方另外找第三方刘某、马某施工，两位证人庭审中均称其干的是外墙保温、外墙漆，每栋楼包工包料造价大约50多万。因外墙抹灰系主体工程，原被告双方约定的合同不包括保温、装饰等内容，结合原被告双方证人的陈述，本院认为外墙抹灰系被告完成。 第三、关于原告主张的16挂楼梯质量不合格的问题，原告申请对质量进行鉴定。经审理，原告方称53、54、55三栋楼均已经有人入住，且原告方没有证据证明其在发现楼梯质量存在问题时与被告进行沟通，且在本案原告起诉案外人山东水云间置业发展有限公司的（2017）鲁1423民初1521号案件中，原告在诉状中陈述工程竣工验收。综上，本院对原告提交的鉴定申请不予准许，原告主张楼梯损失的证据不足，本院不予支持。 第四，关于塔吊费用，原被告双方签订的劳务合同约定承包方式为包清工及施工机械，则塔吊费用应该属于被告王先俊承担范围。原告提交其与第三方塔吊租赁合同并主张8万元的塔吊费用应由被告承担符合合同约定，本院依法予以支持。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应认定无效。本案中被告王先俊无建筑施工资质，案涉合同无效。但王先俊已实际施工，其花费的劳务费和建筑材料费用已经物化到建设工程中，理应得到相应的补偿。因原被告双方未对工程量进行结算，且被告施工的是主体工程，现在配套工程已经施工完毕并已经有人入住，则工程量和造价只能依据双方签订的合同来确定。经审理，合同约定工程总价为5051604.4元，原告向被告支付数额为518.83万元，差额部分为13.6696万元。滴水檐部分被告认可原告方扣除1万元；木工棚、防护棚部分，被告认可原告方扣除0.47万元；塔吊费用原告垫付8万元，再扣除被告交纳的20万元质保金，则被告需要返还原告的数额为3.1396万元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告王先俊于本判决生效之日起五日返还原告德州玉山建筑工程有限公司3.1396万元； 二、驳回原告德州玉山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12394元，其中584元由被告王先俊负担，11810元由原告德州玉山建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 权利人在本判决生效后二年内有申请法院执行的权利。 审 判 长  纪永强 审 判 员  王平平 人民陪审员  冯炳儒 二〇一九年七月十八日 书 记 员  郭凌云