山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青金商终字第210号上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司青岛市分行。负责人冯涛，行长。委托代理人陈铭勇，山东中苑律师事务所律师。委托代理人苗丰顺。被上诉人（原审被告）栾锦涛。被上诉人（原审被告）于翠艳。被上诉人（原审被告）新世界（青岛）置地有限公司。法定代表人漆洪波，董事长。委托代理人黄永超，北京盈科（青岛）律师事务所律师。委托代理人王功伟，北京盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建行青岛分行）因与被上诉人栾锦涛、被上诉人于翠艳、被上诉人新世界（青岛）置地有限公司（以下简称新世界公司）借款合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第63号民事判决，于2013年12月5日向本院提起上诉，本院于2014年6月11日受理。本院受理后，由代理审判员程超担任审判长，代理审判员刘昭阳担任本案主审，与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司青岛市分行在一审中诉称：2010年12月10日，建行青岛分行与栾锦涛签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号371986109-014-2011000092），约定栾锦涛向建行青岛分行借款人民币83万元用于购房，期限自2011年2月25日至2021年2月25日，每月偿还本息9748.59元，于翠艳承诺承担共同还款责任。栾锦涛、于翠艳以位于青岛市崂山区海口路252号嘉尚青庭×号楼×户房屋提供抵押担保。根据建行青岛分行与新世界公司的签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，新世界公司对栾锦涛和于翠艳的上述债务提供连带责任保证。借款合同签订后，建行青岛分行如期发放了借款，但栾锦涛、于翠艳违反合同约定逾期还款，为维护建行青岛分行合法权益，诉至法院，请求判令：一、解除借款合同，栾锦涛和于翠艳立即偿还借款本息人民币733379.78元；二、栾锦涛和于翠艳承担2013年4月2日起至实际支付之日止的利息和罚息（按合同约定及中国人民银行逾期贷款规定利率执行）；三、栾锦涛和于翠艳承担建行青岛分行就本案诉讼支付的律师代理费39069元；四、建行青岛分行在栾锦涛和于翠艳未履行还款义务时依法行使抵押权，有权对栾锦涛和于翠艳的抵押房屋进行拍卖、变卖，所得价款在抵押担保范围内优先受偿。五、新世界公司对栾锦涛和于翠艳的上述债务承担连带清偿责任；六、本案诉讼费由栾锦涛、于翠艳、新世界公司承担。栾锦涛、于翠艳在一审中未作答辩。新世界（青岛）置地有限公司在一审中答辩称：一、对栾锦涛和于翠艳与建行青岛分行的履约情况不清楚，由于栾锦涛和于翠艳未到庭。对建行青岛分行起诉的数额和利息的金额不清楚不认可；二、由于本案青岛市崂山区海口路的房屋办理了预告登记，建行青岛分行一方申请法院判决优先受偿权，新世界公司提供阶段性保证的目的是在抵押权登记前提供保证，建行青岛分行已取得抵押权，新世界公司的保证责任已经消灭；第三、如果判决新世界公司承担保证责任，新世界公司保留对栾锦涛和于翠艳的追偿权。一审法院经审理查明的事实是：2010年12月10日，建行青岛分行与栾锦涛签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号371986109-014-2011000092），约定：栾锦涛向建行青岛分行借款人民币83万元用于购房，期限自2011年2月25日至2021年2月25日，每月偿还本息9748.59元，于翠艳承诺与栾锦涛共同承担还款责任。栾锦涛和于翠艳以位于青岛市崂山区海口路252号嘉尚青庭×号楼×户房屋提供抵押担保，该房屋办理了抵押预告登记，未办理抵押登记。借款合同签订后，建行青岛分行如期发放了借款，栾锦涛自2013年2月起未依约还款，至2013年10月14日止尚欠本金720516.27元、罚息3621.35元、利息39322.45元，本息合计763460.07元。建行青岛分行与新世界公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定：新世界公司对青岛市崂山区海口路252号嘉尚青庭项目所属商业用房房产而与建行青岛分行发生个人住房借贷关系的债务人提供连带责任保证。《个人住房（商业用房）借款合同》第二十一条的约定，建行青岛分行为实现债权所支付的费用包括律师费在内由借款人承担，建行青岛分行提起本案诉讼，应支付律师费39069元。原审法院认为：首先，建行青岛分行与栾锦涛签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，双方均应全面、及时履行。建行青岛分行业已履行交付借款的义务，栾锦涛应当依照合同约定的时间和金额按期偿还。自2013年2月起，栾锦涛未还款，持续出现严重违约行为，建行青岛分行据此请求解除合同、立即收回借款本息并请求赔偿律师费具有合同和法律依据，法院予以支持。其次，于翠艳对栾锦涛的借款本息及应承担的实现债权费用均书面承诺承担共同还款责任，建行青岛分行对于翠艳的诉讼请求具有事实依据，法院予以支持。再次，关于新世界公司是否承担保证责任的问题，建行青岛分行与新世界公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》明确约定保证期间在借款合同项下的抵押已经生效，抵押人已经办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书，并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日截止。本案涉及的抵押房屋未办理抵押登记，建行青岛分行的抵押权并未生效，故新世界公司的保证期间并未经过，仍应依照合同约定承担连带保证责任。据此，法院对建行青岛分行行使抵押权的诉讼请求不予支持，对建行青岛分行对新世界公司的诉讼请求予以支持。最后，栾锦涛、于翠艳经法院公告传票传唤，无正当理由未到庭，法院依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行与被告栾锦涛签订的个人住房（商业用房）借款合同（编号371986109-014-2011000092）；二、被告栾锦涛、被告于翠艳共同偿付原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本息763460.07元；三、被告栾锦涛、被告于翠艳共同偿付原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行律师代理费39069元；四、被告栾锦涛、被告于翠艳共同偿付原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行逾期还款罚息，自2013年4月2日起至判决生效之日止，以双方个人住房（商业用房）借款合同和中国人民银行逾期贷款利率规定计付；五、被告新世界（青岛）置地有限公司对上述第二、第三、第四项承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向被告栾锦涛、被告于翠艳追偿。上述第二、第三、第四、第五项自判决生效之日起十日内履行，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11524元，保全费5000元，公告费600元，由被告栾锦涛、被告于翠艳承担。因原告已经预交，两被告于判决生效之日起十日内共同直接支付原告，被告新世界（青岛）置地有限公司对此亦承担连带保证责任。宣判后，建行青岛分行不服，向本院提起上诉。上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行上诉称：依据《中华人民共和国物权法》第二十条，《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款的规定，不动产预告抵押的性质不应简单理解为债权请求权，其性质是为了保全不动产物权变动请求权为目的的，具有物权效力的法律手段。其登记效力属于物权性质，这种公示行为同抵押登记的效力应当是等同的。从实践中看，开发商在销售商品房时尚不具备办理所售房屋抵押登记的条件，多采用开发商提供阶段性担保、办理预售商品房预告抵押登记的方式，由商业银行提供借款。由于个人住房贷款期限较长，在借款合同、抵押合同履行期间内受政策影响，往往会出现预告抵押登记长期存续的状态，因开发商无法提供完备的登记证明材料、或因其他纠纷被查封、房产登记部门不予办理变更登记手续等，均认定为“不具备行使抵押权的条件，在未来条件具备后可依法行使抵押权。”将会导致涉案房屋永远处于无法变现的状态，商业银行将因此导致巨额的财产损失，甚至引起大量借款人故意违约，严重扰乱正常的社会经济秩序。请求二审法院改判上诉人对已办理预告抵押登记的房产处置的价款享有优先受偿权；维持原审判决中其他各项判决；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人新世界（青岛）置地有限公司答辩称：因为预告抵押的房产系多年的烂尾工程，现与政府主要是存在收费标准方面的争议，目前还不具备办理产权证条件。关于上诉人提出的优先受偿权的问题被上诉人新世界公司无异议。根据最高额保证合同的约定，双方签署的阶段性保证的真实意思是，上诉人在享有优先受偿权的情况下，被上诉人新世界公司的阶段性保证就应该中止，因此请求法院判处解除新世界公司的保证责任。二审中，被上诉人新世界公司确认，栾锦涛和于翠艳已经全额支付了的新世界公司开发的位于青岛市崂山区海口路252号×号楼×户购房款，对此上诉人无异议。二审审理查明：上诉人建行青岛分行与被上诉人栾锦涛《个人住房（商业用房）借款合同》约定：栾锦涛和于翠艳以位于青岛市崂山区海口路252号嘉尚青庭×号楼×户房屋提供抵押担保，抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金、贷款人为实现债权、抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、公告费等）。2011年4月13日，建行青岛分行与栾锦涛为上述抵押房产在青岛市崂山区房地产开发管理局办理预购商品房抵押预告登记，权利证书编号为：青房地预市字第201127580号。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人与被上诉人均未提交相关证据。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人对抵押预告登记的房产处分的价款是否享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从上述法律规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产的请求权的保全措施。其作用主要在于赋予被登记的债权的请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。本案中，被上诉人栾锦涛向上诉人借款用于购买被上诉人新世界公司开发的房产，并以该房产作为抵押物为其在上诉人处的借款提供抵押担保，并在房产抵押登记部门办理了抵押预告登记。被上诉人栾锦涛已经交清了房款，因其他客观原因现不能办理房产登记和抵押登记。该抵押房产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，在被上诉人栾锦涛、于翠艳未履行还款义务，构成违约时，上诉人对被上诉人栾锦涛、于翠艳提供的上述抵押预告登记的担保房产处分所得价款在合同约定担保范围内享有优先受偿权。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第63号民事判决第一、二、三、四、五项及诉讼费承担部分；二、如果被上诉人栾锦涛、被上诉人于翠艳未履行青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第63号民事判决第二、三、四项给付义务，原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行有权对青房地预市字第2011275**号《房地产抵押预登记证》项下的房产处分所得价款优先受偿。二审案件受理费人民币11524元、公告费600元，由被上诉人栾锦涛、被上诉人于翠艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 超代理审判员  刘昭阳代理审判员  李鸿宾二〇一四年九月九日书 记 员  延圆圆