贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民初1143号原告：磐安县宏宇建设劳务有限公司，住所地浙江省金华市磐安县。法定代表人：张益，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴新军（该公司员工），男，1981年4月16日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。被告：中建东方装饰有限公司，住所地上海自由贸易试验区东方路****。法定代表人：陈明东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何京爱，山东建檀律师事务所律师。委托诉讼代理人:李虎（该公司法务），男，1986年3月21日出生，汉族，住武汉市武昌区。原告磐安县宏宇建设劳务有限公司（以下简称宏宇劳务公司）与被告中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏宇公司委托诉讼代理人、被告中建公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏宇公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付建设工程款并支付逾期利息和违约金共计14716216.6元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与原告经协商签订了建设工程分包合同，工程地在贵州省贵阳市××延安××号，并对所有工程单价进行了说明，有公司相关负责人签字确认（附建设工程分包合同及清单总说明）。合同签订后，原告即安排人员进场施工，依工程总量完成了全部工程量，由被告对原告的实际施工量进行了确认，现已交付使用。但被告迟迟未付工程款，经原告多次催讨，被告项目部和相关负责人在2016年11月29日和2017年5月22日出具了支付工程款的承诺函，但时至今日被告以项目部经理离职、分公司之间在进行债权债务划分等诸多借口，拒不履行付款义务，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如前诉请。中建公司辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，被告并不存在逾期支付的违约行为。2018年1月23日，就案涉工程双方进行了初步结算，确认了地下部分结算金额为5398285.21元，这部分双方是无争议的。地上。地上部分结算金额为2110901元。总结算金额为7509187.13元。被告已支付155882.22元。并在签订初步结算协议后已支付90万元。目前为止，被告已支付95%的工程款，原告的主张没有事实依据，请求驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2014年7月6日，中建三局东方装饰设计工程有限公司与宏宇劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定由宏宇劳务公司承包综合楼（一期）工程，工程地点位于贵州省××××号。一、承包范围：“综合楼29层－34层吊顶乳胶漆、隔断乳胶漆、刮瓷粉、所有楼梯间墙柱面抹灰，商业裙楼1－8层、办公楼9－25层楼梯间墙柱面、天棚刮瓷粉等。”；二、承包暂定价款为737962.3元；工程结算时合同中固定综合单价不得调整，工程量按发包方验收合格的承包方实际施工数量进行结算；三、承包方式：采取包工、包材料消耗、包辅料、包质量、包安全、包进度的承包方式。2015年10月25日，被告向原告出具“关于解除分包合同后继续施工事项”工程联系函，载明：“针对贵阳延安西路66号商办住综合楼（一期）装饰工程，在解除分包合同转为劳务分包合同期间，在未签订新合同之前为了便于项目施工，不造成停工状态，经双方约定如下：约定墙面工程综合单价为６３元/平方米，天棚工程综合单价为４６元/平方米，层高为3.6米内架子费已包含在上述单价中，架子超高费按《房屋建筑及装饰工程计算规范》（ＧＢ50854-2013)进行计价。2014年10月30日，双方签订《补充协议》，约定增加工程施工范围：办公楼、综合楼内装工程9－25层、22－27层，油漆、抹灰等装饰作业，暂定补充承包金额为405659.8元。2015年11月10日，双方签订《劳务分包合同》，约定由宏宇劳务公司承包地下室负一层到负五层抹灰、墙面油漆、天棚油漆等，约定：合同暂定价款为3229582.5元。分包模式为：采取包工、包材料消耗、包辅料、包小型机具设备、包质量、包安全、包进度的承包方式。工程结算时合同中固定综合单价不得调整；劳务分包合同工程量清单的工程量为暂定数量，工程结算时，工程量按乙方验收合格的分包方实际施工数量进行结算。劳务合同清单总说明第2项载明，工程量计算：以上分部分项和工程量均为暂定，项目完工后按实际完成量结算。《劳务分包合同工程量清单》载明，天棚工程第1项为天棚抹灰，施工范围为负一层至负五层；第2项天棚涂料，施工范围为负三层至负五层，第3项为天棚瓷粉，施工范围为负一层至负二层。墙面工程第1项为负三层至负五层墙面抹灰，墙面工程第2项为负一层至负二层以及后期新增1－C、3—F轴墙面抹灰，墙面工程第3项为负三层、负五层涂料，墙面工程第4项为负一层至负二层墙面涂料，墙面工程第5项为负一层至负二层（含－5层以上的机房、管井、工具间、设备房、强弱电间）墙面瓷粉。2016年8月22日，11月11日，2017年1月15日，案涉地下１－５层楼通过业主单位贵州黔贵地产开发有限公司验收，并移交使用。载明原告方移交的工程施工内容为：车库、车行道及机房：顶棚黑色漆、墙面磁粉和乳胶漆、分色漆。2016年11月29日，被告出具承诺函，载明：在对贵阳延安西路66号商办住综合楼（一期）装饰工程结算后（地上（地上部分、地下部分告进行补助，补助费用为总结算额的２０%，计算公式为【地上部分结算额+地下部分结算额（负一至负五楼）+所有签证部分】×２０%＝补助金额。此补助金额待结算完成后15日内同结算款一并支付，如未按时支付，按拖欠金额每日千分之一的标准支付给原告违约金。2018年１月23日双方签订初步结算协议，载明：１、经双方共同进行现场工程量复核，确定地下工程总量为131443.03平方米，地下，地下部分结算为5398285元（不含争议部分），地上，地上部分结算为2110901元（地上（地上部分已签字确认算总金额为7509187.13元。再查明，中建东方公司系由中建三局东方装饰设计工程有限公司变更而来。另外，本案审理过程中，原告申请对案涉工程脚手架超高费用造价进行鉴定，本院依法委托重庆金龙工程造价咨询有限公司进行鉴定，原被告双方均到场进行现场勘验，重庆金龙工程造价咨询有限公司于2019年3月15日出具鉴定意见书，确定原告在案涉工程脚手架超高费用造价为526133.43元。双方均发表质证意见，原告对鉴定意见无异议，被告对鉴定意见存在异议并申请鉴定人出庭接受质询。本院组织原被告、鉴定人出庭，被告对鉴定意见有如下异议：1、原告提交的劳务分包合同未约定计取脚手架的超高费用；2、计取脚手架超高费用无相关法律及规范依据；3、原告无证据证明已实际搭设满堂脚手架；4、鉴定机构以《贵州省建筑工程计价定额（2004）版》及配套文件等作为鉴定依据严重错误。经鉴定机构出庭答疑，对被告的质疑作出如下回复；1、工程是否计取脚手架需根据工程具体施工需要确定，本项目天棚装饰工程需要搭设脚手架；根据黔建办通【2005】36号文规定，《贵州省五部计价定额2004版》是2005年4月1日以后签订施工合同的贵州省内建设工程调解处理工程造价纠纷、鉴定的依据。本次鉴定合法、依规，结论正确。审理中，本院组织双方当事人对案涉地下层进行了两次现场勘验。2019年3月12日的现场勘验中，原被告双方对每一楼层的天棚的量及墙面的量均无异议。根据地下室方量数据对比最终表，负一墙为5536.99平方米，负二墙为11906.663平方米，负三墙为10309.33平方米，负四墙为11215平方米，负五墙为13018.77平方米，负一顶为5090.36平方米，负二顶为13928.17平方米，负三顶为14127.24平方米，负四顶为14639.07平方米，负五顶为13893.08平方米，负一梁为1513.4平方米、负二梁为3228.54平方米，负三梁为2925.52平方米，负四梁为2393.69平方米，负五梁为2907.16平方米，楼梯顶为1061.74平方米，楼梯墙为3748.31平方米，合计为131443.0302平方米。2019年6月10日的现场勘验，双方均认可负一层至负五层天棚均上漆，负一层、负三层、负四层、负五层的墙面均上漆，负二层墙面的上漆量为30%。原告认可楼梯间做了抹灰和瓷粉，未上漆。被告认为有瓷粉，但没有抹灰。另外，本案审理过程中，存在如下情形：1、被告对管辖权提出异议，本院以双方的协议管辖违反了建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定为由，驳回了被告提出的管辖异议。2、被告申请对2016年11月29日承诺函上印章的形成时间进行鉴定，本院准许其申请，之后被告又自行撤回鉴定申请。3、在一审庭审结束后，被告向本院提交反诉状，请求：1、判令反诉被告承担质量违约金暂计10万元（具体金额以质量鉴定机构鉴定结论为准）；2、判令反诉被告承担反诉诉讼费用。上述事实有公司信息及企业资质证书、法定代表人身份证明、工程建设劳务分包合同、初步结算协议、工程联系函、工程验收移交使用单、竣工图、工程签字人员名单及职务、超厚确认单和复核单、脚手架单项调差结算书、补助承诺函和工程联系函等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：１、原告施工的工程总价应如何认定；２、被告尚应支付的工程款如何认定；3、违约金及利息是否应支持。针对焦点1，原被告双方于2014年7月6日签订的地上工程《建设工程劳务分包合同》及2015年11月10日签订的地下工程《劳务分包合同》是双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，对双方均有约束力，本院予认定。原告据以主张的工程款由地上部分工程及地下部分工程组成。对地上工程的结算价为2110901.82元，双方无争议，本院予认定。对于地下部份墙面工程及天棚工程造价，双方对总量为131443.03平方米均无异议，对各楼层的分量亦无异议，仅就各楼层的墙面及天棚的综合单价系按三道工序累计计价还是按两道工序累加计价存在争议。本院依据《劳务分包合同》、业主移交清单、现场勘验实际情况即可认定各楼层综合单价，在各楼层量与单价均可以认定的情况下，即可计算出墙面及天棚的工程造价。对被告提出对墙面及天棚工程造价鉴定的申请，本院认为已无必要，对其申请不予同意。对于地下工程造价，依据双方的主张，分述如下：１、墙面工程根据《劳务分包合同》及附件载明，抹灰系基础工程，所有楼层墙面均需进行施工，而瓷粉及涂料系按楼层施工。地下。地下楼层不同工艺亦不同。原告主张合同虽无表明所有楼层墙面均需做涂料和瓷粉，但业主签字的移交清单上表明涂料和瓷粉工序已施工，主张所有楼层均需以抹灰、瓷粉及涂料三道工序价格累加计价。但是，原告自行在2017年7月5日向被告提交的结算书中是以分工序主张结算的，表明原告是清楚各楼层墙面是分工序施工的，本院对原告主张所有楼层均需以抹灰、瓷粉及涂料三道工序累加计价的辩解不予采信。关于如何认定两道工序的问题，首先，关于第一道工序，合同中约定各楼层均需抹灰再上涂料或瓷粉，且业主已验收并使用，证明业主已认可了施工质量；其次，被告在多份代理词及答辩状中均认可各楼层原告均施工了抹灰，而被告在最后一次勘验时又不认可原告全部施工抹灰的事实，其主张违反了禁止反言的原则，且不符合施工实际，被告的此项辩解明显不成立。对原告全部楼层均已施工抹灰的事实本院以认定。关于第二道工序，在本院组织双方进行的现场勘验中，双方均认可，除第二层的墙面仅有30%面积系涂料工艺外，其余楼层墙面均进行了涂料工艺。《劳务分包合同》中亦约定工程量清单的工程量为暂定数量，工程结算时，工程量按验收合格的发包方认可的实际施工数量进行结算，结合工程已经发包方验收、移交投入使用的事实，对案涉地下工程本院按原告实际施工的两道工序计算。综上，根据双方认可的地下室方量数据对比表载明的各楼层面积，墙面工程除负二层的70%的面积按抹灰+瓷粉两道工艺计算造价外，其余墙面均按抹灰+涂料两道工艺计算造价。（负一墙5536.99平方米×50元/平方米+负二墙11906.663平方米×50元/平方米×30%+负二墙11906.663元/平方米×38元/平方米×70%+负三墙10309.33平方米×45元/平方米+负四墙11215平方米×45/平方米+负五墙13018.77平方米×45元/平方米+楼梯墙3748.31平方米×35.5/平方米(因楼梯墙无各楼层具体分量，原告自认楼梯间无涂料，仅作了抹灰及瓷粉，本院酌情按各楼层抹灰+瓷粉工艺的综合平均单价计算）＝2459671.19元。2、天棚工程如前所述，地下，地下楼层不同工程的施工工艺亦不同。对天棚工程单价按三道工序累加计算还是两道工序的问题，前述已经论述，不再赘述。经本院组织双方进行现场勘验，双方均认可天棚工程均已进行了涂料施工，对天棚工程的工艺应按抹灰+涂料工艺计算。因双方对天棚的面积无异议，天棚的工程造价应为74646.23平方米×33元/平方米+1061.74平方米×25元/平方米（原告自认楼梯间无涂料，仅作了抹灰及瓷粉，楼梯顶按抹灰+瓷粉工艺的单价累加计算）＝2489869.09元。3、脚手架费用对于脚手架的超高费用，本院依法委托的鉴定机构已出具鉴定意见，该鉴定意见鉴定人资质完备，程序合法，依据充分，应予采纳。对于被告申请调取住建部门的规范解答的请求，该类证据非被告无法调取而需法院调取的证据，对其申请本院不予同意。被告虽对鉴定意见有异议，并未提供充分的证据推翻该鉴定意见，对于鉴定意见，本院予采纳。本院确认原告在案涉工程脚手架超高费用造价为526133.43元。４、签证部分原告庭审中主张工程签证单的总金额为380507元，之后原告自愿申请按308069.8计算，上述签证单据均有被告方工作人员签字，被告虽持有异议但在庭审结束后直到本案终结前，其并未提交证据反驳，对签证工程价款308069.8元应予认定。５、钢筋头切除、地砖、地砖室维修原告主张产生钢筋头切除、地砖、地砖、地下室维修151032，其中51032.9元为地砖部分，因被告确认的结算单附件已载明该部分应该计价，本院对地砖部分工程款为51032.9元予确认。对于原告主张10万元的地下室维修、钢筋头工程款，原告主张系被告口头承诺，被告明确否认，且原告未提交其他证据证明，本院不予支持。６、楼梯间抹灰超厚楼梯间抹灰，根据被告签字确认的结算单确认为3052平方米×５元/平方米＝15260元，本院予以认定。综上，地下，地下部分工程款总计应为5850036元，加上双方确认的地上部分工程款2110901.82元，工程款总计应为7960938.23元。关于承诺函对工程款补助金的约定，被告对承诺函真实性持有异议，其应当承担举证责任。审理期间被告向本院申请对承诺函印章印迹形成时间进行鉴定，之后又撤回申请，因其对承诺函真实性未提供充分的证据反驳，应承担举证不能的责任，本院对承诺函的真实性予认定。根据承诺函对工程补助金的约定，被告对原告的工程价款（地上（地上部分、地下部分20%的补助即1592187.65元，被告应支付的工程款总计为9553125.88元。对于已支付款项，被告主张已支付7055885.22元，原告仅认可6990982.22元，原告对于其中11088元工程款不予认可，原告提交相关工程联系单及结算单足以证明该款项系被告支付的另一项工程（中航城样板费）价款，与案涉工程无关联性，对原告的主张本院予采纳。对已付工程款6990982.22元予以认定。扣除被告已支付的6990982.22元，被告尚应支付2562143.66元。关于利息，双方未对欠付工程价款的利息计付进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，因被告出具的承诺函已载明了付款时间为结算完成后15天内，因双方完成初步结算的时间为2018年1月23日，利息应从2018年2月8日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠付工程款实际付清之日止。关于违约金，承诺函约定如被告未按时支付工程款，按拖欠金额每日千分之一的标准支付给原告违约金。关于承诺函的真实性，如前所述，因被告未对承诺函的真实性提交证据反驳，本院对承诺函的真实性予认定。且被告未对承诺函中关于违约金的计算提出抗辩，根据承诺函对违约金的约定，“此补助金额等结算完成后15天内同结算款一并支付，如未按时支付，按拖欠款项每日千分之一的标准支付给对方违约金”，因双方完成初步结算的时间为2018年1月23日，按约定违约金在十五日内同结算款一并支付，违约金的起算自2018年2月8日起按每日千分之一的利率计算至欠付工程款付清之日止。另外，对于被告提出反诉的请求，因在开庭庭审辩论结束后才提出，对其反诉的请求不予受理，对其基于反诉提出的对工程质量的鉴定申请不予同意，其可以另案主张请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、中建东方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付磐安县宏宇建设劳务有限公司工程款2562143.66元及利息（以2562143.66元为基数，从2018年2月8日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠付工程款实际付清之日止）；二、中建东方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付磐安县宏宇建设劳务有限公司违约金（以2562143.66元为基数，从2018年2月8日起计算，按每日千分之一的利率计算至欠付工程款实际付清之日止）；三、驳回中建东方装饰有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110097.3元，鉴定费16544.59元，共计126641.89元，由磐安县宏宇建设劳务有限公司负担104592.89元，由中建东方装饰有限公司负担22049元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  龚国智审判员  邹爱玲审判员  符黎音二〇一九年七月二十日书记员  袁晓燕