河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民初74号 原告：唐山开发水泥有限公司，住所地：唐山市开平区六轧北侧。 法定代表人：杜永猛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王冬文，该公司职员。 委托诉讼代理人：郗红雷，河北卓远律师事务所律师。 被告：唐山市城市建筑工程总公司，住所地：唐山市建设北路**。 法定代表人：朱志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田慧书，该公司工程师。 委托诉讼代理人：张福兴，河北卓远律师事务所律师。 被告：张志春，男，1964年1月18日出生，汉族，现住唐山市路**。 被告：刘爱萍，女，1974年7月20日出生，汉族，现住唐山市路**。 以上二被告委托诉讼代理人：谭化新，河北富江律师事务所律师。 原告唐山开发水泥有限公司（以下简称开发水泥公司）与被告唐山市城市建筑工程总公司（以下简称城建总公司）、张志春、刘爱萍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开发水泥公司的委托诉讼代理人王冬文、郗红雷，被告城建总公司的委托诉讼代理人田慧书、张福兴，被告张志春、刘爱萍的委托诉讼代理人谭化新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开发水泥公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告城建总公司于2014年10月27日签订的《河北省建设工程施工合同》及2014年11月6日签订的《补充协议》；2.判决被告向原告返还已付的工程款510万元；3.判决被告向原告返还为涉案工程垫付的材料款3638479.86元；4.判决被告返还原告涉案工程重置费用差额5604722.4元；5.判决被告按照《补充协议》第四条的约定赔偿原告损失（损失数额预估为800万元）；6.判决被告赔偿原告工程重置前的拆除费用及已安装设备的拆除、搬倒费用460万元；7.判决被告向原告赔偿涉案工程重置后生产设备重新安装调试直至能够正常生产而产生的费用350万元；8.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年10月27日，原告与被告签订了一份《立磨基础、辊压机房、料仓土建工程》施工合同，2014年11月6日，原告与被告又达成补充协议一份。以上合同约定的项目工期截止日期均为2014年12月30日。但是，被告在履行上述合同中存在如下严重的违约行为：首先，被告没有按照合同约定的工期完成施工任务并向原告交付工程。其次，原告还发现被告逾期交付的工程存在严重的质量问题，例如：1至7号钢板仓在出料时有明显晃动，原告发现后为了防止发生安全生产事故，马上做了清仓并停产的决定。后经唐山环宇工程质量检测有限公司鉴定作出了该工程整体质量不合格，需要全面整改并拆除的鉴定意见。2018年5月3日，唐山金源工程造价咨询有限公司就涉案工程的造价作出了鉴定意见书，鉴定意见书确定的涉案工程造价为13664035.27元（该造价包括双方签订补充协议中增加的工程量），包括原告垫付的材料款3638479.86元，不含鉴定意见中安全文明施工费及被告自行采购的混凝土。被告承建的工程存在严重的质量问题导致该工程及生产设施无法使用，必须拆除重建才能满足安全生产的要求。依据相关法律的规定，被告的行为已经构成根本性的违约并严重的失信于原告，导致双方所签合同目的无法实现。所以，应当解除原告和被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议。另外，被告的违约行为导致涉案工程需要拆除重建，所以，被告有义务返还原告已经支付的工程款并应当返还原告为涉案工程垫付的材料款及涉案工程重置费用差额。还有，被告还应当向原告赔偿涉案工程重置前的拆除费用及已安装设备的拆除、搬倒费用，被告还应当按照《补充协议》第四条的约定赔偿损失。还有，涉案工程重置后，必然产生的生产设备重新安装调试直至能够正常生产的费用支出，被告也应当负责赔偿。为此，依法起诉，请支持原告的诉讼请求。后原告增加诉讼请求：1.人民法院判决吊销被告城建总公司营业执照及建设工程施工资质[包括房屋建筑工程施工总承包（壹级）、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资质]；2.由城建总公司承担连带赔偿责任（因借用资质产生的损失）；3.判决张志春、刘爱萍承担借用资质产生法律责任并向原告承担经济赔偿责任。理由：本案中，被告城建总公司将建设工程施工资质[包括房屋建筑工程施工总承包（壹级）、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资质]借给张志春、刘爱萍使用所建造的工程存在严重的质量问题，根据民法总则、民法通则、建筑法等法律规定，应当吊销城建总公司的营业执照及建设工程施工资质[包括房屋建筑工程施工总承包（壹级）、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资质]，张志春、刘爱萍应当承担借用资质产生的法律责任并且被告城建总公司、张志春、刘爱萍三人还应当向原告承担连带赔偿责任。故此，依法提出增加诉讼请求申请。 城建总公司辩称，一、原告诉请要求解除合同不符合法定条件，其诉讼请求第1、2、3项没有事实和法律基础。1.城建总公司完成施工即在工程竣工后，原告即要求城建总公司交付工程，且原告在接收工程后即投入使用。根据司法解释的规定，此情形应推定为建设工程质量合格，作为发包人的城建总公司无权再就使用的工程提出质量异议。在原告诉状中包括以前诉讼阶段的陈述中，均提到“钢板仓在出料时有明显晃动、马上做了清仓停产的决定”。原告自己已经自认投入使用甚至开始生产，可见其未经验收擅自使用是既成事实。即便是调试机器设备也不能成为建设工程提前投入的合理理由。在接收并使用建设工程的情形下，原告无权就城建总公司已经履行完毕全部义务的合同主张解除，其诉请第1、2、3项系基于解除合同提出，均不能成立。二、原告要求赔偿损失的诉请即第4-7项，属漫无边际的随意主张。首先，原告没有任何合法有效证据支持其诉请。其次，诉请第4、6、7项的有关重置费用，不符合合同法确定的赔偿损失的原则，均不能成立。关于诉请第5条（即基于补充协议第4条的诉请），城建总公司完全依约按照工期完成施工，期间因原告图纸变更的延误应由原告承担责任。三、原告对其项目本身合法性负有举证义务。本案为非招投标建设项目，但原告作为发包人存在诸多不规范乃至不合法之处。对其没有聘请工程监理、没有规范的施工图纸等况且不论，诉讼至今日，城建总公司对原告的项目本身的合法性也存在严重质疑。原告是否取得建设工程规划许可证等基本事实，城建总公司认为原告有基本的证明义务，法院也有必要对此进行审查。这关系到本案的基本事实和适用法律。根据法律和司法解释的规定，原告诉请成立的基本前提是其项目本身具有合法性，否则原告诉请因缺乏基本法律基础而应直接驳回，甚至不必对本答辩状第一、第二条所涉及的事实进行进一步审查。四、本案原告系为达到拒付工程款目的而提起的恶意诉讼，本案应当综合考察原告项目的合法性以及城建总公司对其早已提起讨要工程款诉讼等全面事实，综合全案事实依法驳回原告的无理诉请。在本次诉讼之前，双方已经历经了两年、几轮诉讼。起初在城建总公司对原告就支付工程款在唐山市开平区法院提起诉讼后，原告就对城建总公司提出了与欠付工程1100万元同样金额的诉讼，后居然增加诉请至2.5亿元，但因未按时缴纳诉讼费经法院裁定按撤诉处理。目前的诉讼系其重新起诉，标的为3000余万元。可见，本案原告所提的诉讼请求是非常主观、随意的，其诉讼目的也是恶意的。目前开平区法院就城建总公司诉请工程款的案件仍未一审判决。综上，请法院依法查明本案事实，依法驳回原告的诉讼请求。城建总公司补充答辩意见：一、法庭辩论结束，原告增加诉讼请求需要合议庭同意，增加诉讼请求的第一项并不属于人民法院管辖范围，应向有关部门投诉，而不是由法院处理。二、涉及借用资质的损失必然涉及合同效力，原告所述借用资质的法律后果为无效，原告本次起诉，我方认为，应当写明具体金额，并依据金额增加诉讼费用。 张志春、刘爱萍辩称，第一，同意城建总公司的答辩意见。第二，被告张志春、刘爱萍均是城建总公司职工，工程款虽打入被告刘爱萍的个人账户，但实际上账户是用于城建总公司收取工程款的账户，刘爱萍不应当承担任何责任。第三，原告要求张志春承担原告诉请的法律责任，原告没有提出事实和理由，因此对张志春的起诉没有事实和法律依据。第四，原告提出涉案工程存在质量问题没有任何依据，虽然在立案是提交了唐山环宇工程质量建设有限公司的工程意见书，但该意见书不具有真实性、关联性和合法性。因此该鉴定意见不能作为认定事实的依据。第五，原告的各项请求均没有事实和法律依据，应当驳回原告诉请。张志春、刘爱萍补充答辩意见：同意城建总公司的答辩意见，原告在本次庭审前增加诉讼请求，超过规定时间，不应予以受理，并且其诉讼请求并不属于应当认定为增加诉讼请求的范畴，请求人民法院对增加的诉讼请求不予受理，若受理，请求法院重新指定答辩期限及举证期限。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告开发水泥公司提交的证据如下：证据一，2014年10月27日签订的《河北省建设工程施工合同》及2014年11月6日签订的补充协议。证明：原告与被告之间存在建设工程施工合同关系。根据补充协议第四条的约定，被告应当在2014年12月30日前完工，未按工期完工，被告每逾期一天应当按照总工程款的10%比例的向原告承担违约责任。证据二，唐山环宇工程质量检测有限公司（以下简称环宇公司）作出的[2017]法鉴字第10号鉴定意见。证明：被告承建的建设工程存在严重的质量问题，工程整体质量不合格，需要全面整改并拆除。证据三，2015年1月25日及2015年1月27日的照片及其他照片。证明：被告没有按照约定的工期在2014年12月30日前完成施工。被告应当按照补充协议第四条的约定承担违约责任，建设工程存在眼观可见的严重质量问题。证据四，唐山金源工程造价咨询有限公司（以下简称金源公司）鉴定意见书。证明：鉴定意见书确定的涉案工程造价为13664035.27元（该造价包括双方签订补充协议中增加的工程量），包括原告垫付的材料款3638479.86元，不含鉴定意见中安全文明施工费及被告自行采购的混凝土。证据五，被告城建总公司及刘爱萍签字盖章的收条一份。证明：被告已经收到原告支付的工程款现金510万元。该款项加上原告给被告垫付的材料款3638479.86元，证明原告对本案所涉工程已经支出了8738479.86元。 被告城建总公司对原告开发水泥公司提交的证据的质证意见为：证据一，建设施工合同及补充协议的真实性没有异议，但对合法性有异议，根据城乡规划法等法律及最高法院建设工程司法解释二的规定，建设工程应当依法取得相应的批建手续，仅从合同本身条款无法体现合法性，原告对此应当进一步举证，证明施工合法。关于补充协议第四条的质证意见，首先，该条款应当以合同的合法性为基础；其次，该约定明显背离一般法律原则和常识，不能作为确定本案事实的依据，即便合同有效，也请法院按照合同法违约责任按照公平责任的原则进行调整。证据二，被告对环宇公司鉴定意见的结论和依据均有异议，该鉴定报告数据有明显的错误。鉴定结论明显含糊，质量鉴定报告应当是修复或重建明确意见。对有关鉴定人的身份、资质证书等有质疑，具体详见书面意见。证据三，对照片的证据来源和客观性、关联性存在质疑，无法证明原告所主张的时间点。证据四，对金源公司作出的造价鉴定的客观性没有异议，对原告主张的证明材料款363万不予认可，不能印证原告的主张，原告应当举出直接有效的有关凭据、票证等方能作为其主张的证据。证据五，真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，不能够起到材料款存在的事实。只能证明我公司收到工程款的事实。 被告张志春、刘爱萍对原告开发水泥公司提交的证据的质证意见为：证据一，按照原告当庭提交的合同及补充协议，补充协议第四条约定的是1%，该规定并非对违约金的约定，损失应当以实际损失为基础，原告应当就损失进行举证，不能仅以合同举证，该合同也不存在超期完工的情形，按照合同第九条第四项的约定，工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由甲方承担责任。未经竣工验收，原告方擅自使用，应当对此承担法律后果，无权就工程质量提出抗辩。证据二，该鉴定意见并不具有合法性，首先，该鉴定意见是原告在开平区人民法院城建总公司起诉要求开发水泥公司给付工程款拟提起反诉而请求法院委托鉴定机构进行鉴定，但最终开发水泥公司并没有提起反诉，因此该委托程序由于开发水泥公司并未反诉立案，导致开平法院的委托缺乏程序保障，其委托程序不符合法律规定。在本案中，原告将此鉴定意见作为证据提交，我方认为该鉴定意见应属于原告所提交的单方鉴定意见。本案不应当将该意见予以使用。第二，该鉴定意见鉴定机构、鉴定程序违法。证据三，2015-2017年陆续拍摄的49张照片，真实性、关联性、合法性均不认可，有47张照片没有标注时间，并且都是局部的照片，是否来源于涉案工程不明，如果来源于涉案工程，造成的原因不明。照片中的建筑物经过了人为的破坏，单纯的以照片来认定工程是否合格是不能确定的，应当由专业机构进行鉴定。其余两张照片原告没有提供拍摄的原始载体和拍摄人员的任何证据材料，在照片上填日期十分容易，我方对时间存在质疑，不能认可照片上的日期就是拍摄日期。同时也不能表明未完工状态。证据四，对金源公司出具的造价鉴定结论中甲供材部分没有经过我方质证，对甲供材部分不认可，原告应当提供垫付材料款的相关证据。证据五，对真实性没有异议，该收款加盖了公司公章，应当由城建公司承担，不能证明原告的证明目的。 被告城建总公司提交的证据如下：证据一，关于建筑物竣工、交付使用的证据，包括照片35张（附光盘）、2017年10月6日的起诉状一份。证明目的：证明建筑物已经竣工交付，并由原告投入使用。证据二，原告就本案已经多次提出不同的诉讼请求，包括原告2016年8月4日的《民事反诉状》、唐山市开平区人民法院（2017）冀0205民初1830号民事裁定书、唐山市中级人民法院（2018）冀02民初503号民事裁定书。证明目的：原告在本案诉讼前已经就同一事实提出过三次不同的诉讼请求，相差巨大。本案的诉讼请求与之前又不同，证明原告的诉讼请求主观性强，没有有效客观的证据支持。 原告开发水泥公司对被告城建总公司提交的证据的质证意见为：证据一，对证据的真实性、关联性均有异议。被告未能提供照片的原始载体，该照片是否为本案的照片，对关联性有异议。证据二，与本案无关。被告在举证期限届满前并没有提交证据，当庭提交证据，我方请求不作为定案依据使用。 被告张志春、刘爱萍被告城建总公司提交的证据无质证意见。 被告张志春、刘爱萍提交的证据如下：证据一，开平区人民法院在2018年质证笔录一份，证明目的：原告在本案中提交的环宇公司的报告不具有真实合法性。证据二，23张照片（附光盘），证明目的：环宇工作人员不是检测人员，也不是检测公司的工作人员。证据三，城建公司与开发水泥的邮件往来明细表。证明目的：涉案工程在施工过程中由于增项和变更原设计，导致涉案工程在2015年1月才完成，我方对延期完工不存在过错。 原告开发水泥公司对被告张志春、刘爱萍提交的证据的质证意见为：证据一，与本案没有关联。证据二，环宇公司做出的工程鉴定是开平法院委托唐山市中级人民法院在鉴定人名单中依法指定的鉴定机构，因此对鉴定机构的资质不应当提出异议。对照片的关联性有异议，不能证明是涉案工程。证据三，不能证明其目的，真实性要和公司核对。 被告城建总公司对张志春、刘爱萍提交的证据无质证意见。 原告开发水泥公司补充提交证据如下：天津市新型建材建筑设计研究院2017年11月9号出具的《关于唐山开发水泥厂新建厂房存在的问题的建议》认为，该项目结构构件施工不合格，，地基基础施工不合格无法满足使用要求，建议拆除重建。证明目的：涉案工程存在质量问题，应该予以拆除。 被告城建总公司对原告开发水泥公司补充提交证据的质证意见为：首先，原告未在举证期内提交这份证据，而该证据于2017年11月9日已经出具，不属于法律规定的新证据。其次，该证据鉴定单位本身资质合法性等均有异议，原告没有举证证明其资质合法。第三，这份证据是原告单方申请，未经司法程序，也未经被告知晓或者参与，从程序上也不具有合法性。 被告张志春、刘爱萍对原告原告开发水泥公司补充提交的证据的质证意见为：原告在举证期内提交了一份环宇公司的质量检测报告，本次提交的意见与上次报告不一致，我方认为原告对上次提交的报告是否认的。不论真实性合法性，该份证据均不符合作为证据的标准，法庭应对原告予以训诫或罚款。 经庭审举证、质证，本院对原、被告所提交证据认证如下：被告对原告提交的证据一、四、五的真实性无异议，本院依法予以采信。原告提交的证据二系原告在向唐山市开平区人民法院申请，由本院依法委托环宇公司进行的鉴定，鉴定程序合法，本院依法予以采信；原告提交的证据三的照片无法直接证明涉案工程的质量问题，本院依法不予采信；原告补充提交的天津市新型建材建筑设计研究院于2017年11月9号出具的《关于唐山开发水泥厂新建厂房存在的问题的建议》系原告单方于诉讼程序之外委托天津市新型建材建筑设计研究院作出的，本院依法不予采信。被告城建总公司提交的证据一照片并不能证明涉案工程已经竣工，对该照片不予采信；被告城建总公司提交的证据二，民事起诉状以及民事裁定书，本院依法予以采信。被告张志春、刘爱萍提交的证据一质证笔录系在另案中双方当事人发表的意见，本院予以采信；对证据二照片，不予采信；对证据三城建公司与开发水泥的邮件往来明细表，反映了双方在施工过程中就施工进度和图纸等方面的沟通情况，本院依法予以采信。 根据当事人的陈述、法庭调查和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月27日，开发水泥公司（甲方）与城建总公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》主要约定：第一条，工程内容及承包范围。（一）工程内容为：二连仓、五连仓、立磨基础、辊压机房土建部分；（二）承包范围：包工包料；（三）承包金额内未包含的工程项目：图纸变更、合同约定外的甲方新增项目。第二条，工程造价及承包方式。（一）承包金额：按双方协商价：工程总价款6779367元，立磨基础：576699元，辊压机房：1142668元，料仓：72.285万元/个×7个=506万元。（二）承包方式：1.按施工图包干，及包工、包料、包工期、包质量；2.按国家规定缴纳的承包工程收入营业税和城市维护建设税，已包含在本合同承包金额内，由乙方支付；3.工程质量标准要求：合格。第三条，工期。（一）按甲乙双方规定工期，从甲方现场具备开工条件，开始开槽计算工期。（二）开工日期：2014年11月1日，竣工日期：辊压机房60天，立磨基础30天，料仓45天。（三）如遇到下列情况者，经甲方代表签证后，工期按实际相应顺延。……第四条：材料、设备供应。工程土建部分材料、成品、半成品及设备由乙方自行采购供应至施工工地现场（仓库）。……第八条，工程款的支付：1.2014年11月15日前甲方支付工程款2000000元；……在办完交工验收后一个月内支付至工程款的100%；5.若甲方拖欠预付款或工程进度款，应按本工程经办银行当时贷款利率向乙方支付。结算拖欠工程款每超过一天，按拖欠款的万分之三罚款；6.确因甲方拖欠工程款而影响进度时，其造成乙方停工、窝工损失均由甲方承担，工期相应顺延；7.在验收过程中，如有不合格的项目，应当在双方验收时商定的时间内，由施工单位修好，否则，超过一天按保留价款的万分之三罚款。第九条，1.乙方在竣工前十五天内，书面通知甲方做预收检查，甲方应及时配合；2.工程竣工时，乙方向甲方提交全部施工原始材料，甲方应组织验收；3.经验收检查工程有较大翻修者，则以翻修合格后的日期为竣工日期；4.工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量、安全问题，由甲方承担责任，并以甲方开始使用日期为竣工日期；5.竣工工程经验收符合合同要求质量标准者，从验收之日起五天内，乙方向甲方移交完毕，如甲方不能按时接管，致使已验收发生损失，应由甲方承担，如乙方不能按时交付，应按逾期竣工处理，不得因有经济纠纷而拒绝支付工程款；6.乙方的生产、生活临时设施，也应在竣工报告提交日期起15天内全部撤离，并工完场清。第十一条，因一方不履行合同，而造成对方的经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的经济损失。2014年11月6日，开发水泥公司与城建总公司签订的《补充协议》约定，一、合同条款按主合同执行。二、增加项目承包范围：实际发生。三、增加项目价款：按实际工程量（标准按照前期工程价格定价）。四、增加项目工期：2014年12月30日，注：如未按合同约定工期完工，每超一天扣总工程款的1%。 原告开发水泥公司向唐山市开平区人民法院提交了鉴定申请，要求对涉案工程的主体结构质量进行鉴定。2017年11月3日，环宇工公司作出[2017]法鉴字第10号关于唐山开发水泥厂有关工程主体结构工程质量问题的鉴定意见。经专家组在现场勘察的基础上，查阅和对照了施工图，并审阅了结构实体检测报告，经综合分析、论证，鉴定意见如下：1.该工程出现的质量问题不符合设计和施工质量验收规范的要求，影响结构的使用功能和安全性，应进行全面整改。2.结构实体检测出现的问题，如纵向受力钢筋根数不足、钢筋直径不符、钢筋间距、保护层超差过大、混凝土强度达不到要求等问题，应由有相应资质的设计单位根据结构实体检测结果进行复核验算，并根据验算结果，提出对主体结构进行加固补强或返工重做（局部或整体）的技术措施。3.修复或补强处理，应对勘察发现的外观质量缺陷，如蜂窝、麻面、孔洞，施工缝，露筋、夹渣等不符合工程质量验收标准要求的部位，按《钢筋混凝土工程施工质量验收规范》有关条款的要求，进行整改。 另外，本院于2019年6月26日对环宇公司进行询问，要求该公司对鉴定意见进行说明，就鉴定意见的第2条，鉴定人王文龙发表意见认为，通过仪器检测，发现内部质量问题，存在一定的隐患，需要设计单位出具处理方案。需要加固补强还是返工重做需要设计单位出具整改方案和意见。意见中的加固补强和返工重做并不是整体拆除重做，而是针对检测部位，有针对性的进行验算后整改。鉴定人张庆忠认为现有的鉴定意见，没有具体具体的修复方案。根据现有的鉴定意见无法做出质量修复费用的评估，还需要涉及单位进行进一步验算。 原告开发水泥公司单方委托天津市新型建材建筑设计研究院于2017年11月9号出具的《关于唐山开发水泥厂新建厂房存在的问题的建议》认为，该项目结构构件施工不合格，，地基基础施工不合格无法满足使用要求，建议拆除重建。 原告城建总公司向唐山市开平区人民法院提交了鉴定申请，要求对涉案工程的增量及变更部分的工程量以及工程价款进行鉴定。2017年11月3日，金源公司作出唐金鉴（2018）第002号工程造价司法鉴定意见书。鉴定结论为：依据竣工图纸、建设工程施工合同，金源公司经综合分析、计算，城建总公司承建的唐山开发水泥厂新建工程总造价为：（一）可确定造价为：10025555.41元。（二）不可确定造价为：1.甲供材料费及其税金：3638479.86元；2.安全文明施工费及其税金：577146.1元；3.城建总公司自行采购的商品混凝土及税金：102020.93元。 另查明，原告开发水泥公司以转入刘爱萍农行卡的方式向被告支付工程款510万元。 还查明，城建总公司与开发水泥公司、张建辉建设工程施工合同纠纷一案已于2016年5月10日在唐山市开平区人民法院立案受理，案号为（2016）冀0205民初777号。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告开发水泥公司未能举证有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形出现，对其要求解除合同的主张本院不予支持。 本案中，原告提交的环宇公司出具的关于唐山开发水泥厂有关工程主体结构工程质量问题的鉴定意见认为，涉案工程出现的质量问题不符合设计和施工质量验收规范的要求，影响结构的使用功能和安全性，应进行全面整改。能够证明涉案工程确实存在质量问题，但该鉴定报告并未作出明确的结论认定涉案工程需要修复还是拆除重做。本院在庭审中询问原告开发水泥公司是否就涉案工程的质量问题申请鉴定以确定涉案工程质量问题的处理方案，但原告开发水泥公司提交的书面说明进行答复认为本案工程不需要继续进行鉴定，不申请鉴定。本院亦对鉴定机构环宇公司进行了询问，鉴定人员明确表示涉案工程需要加固补强还是返工重做需设计单位出具整改方案和意见，而且鉴定意见中的加固补强和返工重做并不是整体拆除重做，而是针对检测部位，有针对性的进行验算后进行整改。而天津市新型建材建筑设计研究院出具的《关于唐山开发水泥厂新建厂房存在的问题的建议》由原告单方在诉讼程序之外进行委托，本院无法采信。根据原告提供的现有证据，不足于得出涉案工程需要整体拆除重做的结论，应由原告开发水泥公司承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告返还已付的工程款510万元、返还为涉案工程垫付的材料款3638479.86元、返还原告涉案工程重置费用差额5604722.4元、赔偿原告工程重置前的拆除费用及已安装设备的拆除、搬倒费用460万元以及向原告赔偿涉案工程重置后生产设备重新安装调试直至能够正常生产而产生的费用350万元的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于原告要求被告按照《补充协议》第四条的约定赔偿原告损失问题（损失数额预估为800万元）。该条约定：2014年12月30日，注：如未按合同约定工期完工，每超一天扣总工程款的1%。根据双方工程人员往来邮件可以看出，2015年1月双方还就施工图纸问题进行邮件沟通，原告未能证明造成工期延误系被告的过错。另外，该条款系延误工期从工程款中扣除的约定，而原告在本案中主张被告返还工程款，并赔偿重置费用，原告并不认为其应该支付工程款，且原告要求被告赔偿800万元的数额并未提供证据予以证实。故对原告的该项主张，本院不予支持。 关于原告开发水泥公司请求人民法院吊销被告城建总公司营业执照及建设工程施工资质[包括房屋建筑工程施工总承包（壹级）、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资质]的诉请，本院认为，吊销企业营业执照以及建设工程施工资质系行政主管部门的职责，该项请求不属于人民法院民事诉讼的审理范围，本院对该诉请不予涉及。 综上所述，原告开发水泥公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告唐山开发水泥有限公司的诉讼请求。 案件受理费194016元，由原告唐山开发水泥有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  毕作宝 二〇一九年七月十六日 书记员  田美慧