云南省丽江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）丽中刑终字第79号原公诉机关玉龙纳西族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）董顺成，奶名：顺发，男，小学文化，农民，汉族，生于1967年10月30日，现年46岁，云南省玉龙县人，家住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。因吸食毒品于2014年1月2日被玉龙纳西族自治县公安局强制戒毒，因涉嫌犯贩卖毒品罪经玉龙纳西族自治县人民检察院批准后于2014年4月4日被玉龙纳西族自治县公安局依法执行逮捕，现羁押于玉龙县看守所(地址:丽江市古城区安通路中段)。玉龙纳西族自治县人民法院审理玉龙纳西族自治县人民检察院指控原审被告人董顺成犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月29日作出（2014）玉法刑初字第44号刑事判决。原审被告人董顺成不服，提出上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，于同年9月23日依法公开开庭审理了本案。云南省丽江市人民检察院指派检察员祝永贵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）董顺成已到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经庭审查明，2013年12月份，被告人董顺成先后多次在丽江市古城区老客运站附近从一个不知名彝族妇女处购买得毒品海洛因后带回石鼓，除供自己吸食外，其还将这些毒品海洛因分包成零包，多次出售给吸毒人员杨某与陆某。2013年12月18日，被告人董顺成因吸食毒品被公安机关抓获，并当场从其身上查获疑似毒品海洛因零包18个及用塑料布包装的疑似毒品海洛因块状物1袋。经计量，从被告人董顺成身上查获的疑似毒品总毛重4.88克，总净重2.12克。经丽江市公安局司法鉴定中心鉴定，所查获的疑似毒品可疑物中检出海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。以上查明的事实，有公诉机关当庭宣读和提交的下列证据材料予以佐证:1、户籍证明、人口信息证明，常住人口详细信息表。证明被告人董顺成已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2、查获经过。证明本案的来源，被告人董顺成无自首情节。3、被告人董顺成供述。证实，其于2013年12月份，两次在丽江市古城区老客运站附近从一个不知名彝族妇女处购买得毒品海洛因后带回石鼓，除供自己吸食外，其还将这些毒品海洛因分包成零包后多次出售给吸毒人员杨某与陆某。2013年12月18日，其因吸食毒品被公安机关抓获，并当场从其身上查获疑似毒品海洛因零包十八个及用塑料布包装的疑似毒品海洛因块状物一袋。4、证人杨某的证言。证实其于2013年12月份曾三次向被告人董顺成购买毒品。5、证人陆某的证言。证实2013年12月份曾四次向被告人董顺成购买毒品。6、辨认笔录及照片。证明杨某、陆某对十二张免冠男性照片进行辨认，辨认出被告人董顺成。7、检查笔录、收缴物品清单复印件。证明2013年12月18日14时玉龙纳西族自治县公安局民警当场从被告人董顺成身上查获疑似毒品海洛因零包十八个及用塑料布包装的疑似毒品海洛因块状物一坨。并依法收缴了该物品。8、现场检测报告书复印件。证明2013年12月18日16时50分对被告人董顺成的新鲜尿液进行检测结果为呈吗啡阳性。9、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证明2013年12月19日玉龙纳西族自治县公安局将被告人董顺成持有的毒品海洛因2.12克予以扣押。10、称重记录、告知笔录及指认笔录。证明2013年12月19日玉龙纳西族自治县公安局在被告人董顺成见证下称重并拍照，被告人董顺成持有的毒品海洛因为2.12克。11、丽江市公安司法鉴定中心(丽)公(刑)检(毒品)字[2013]422号毒品检验报告及告知笔录、鉴定意见通知书。证实经丽江市公安司法鉴定中心鉴定，当场从被告人董顺成身上查获的疑似毒品海洛因零包18个及用塑料布包装的疑似毒品海洛因块状物一坨均检出海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分，并将该鉴定意见告知被告人董顺成，其表示无异议。以上证据经当庭质证，被告人董顺成及其辩护人均未提出异议，原审法院依法予以确认合法、有效。原审法院认为,被告人董顺成违反国家对毒品的强制性管理规定，非法购买毒品后进行多次贩卖，构成贩卖毒品罪，其行为属于情节严重，公诉机关指控被告人董顺成犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，依法予以确认。被告人董顺成到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议偏轻，依法不予采信，据此，为了维护国家对毒品的管理制度和保护人民的生命健康，打击犯罪，并根据本案被告人犯罪的事实、情节、性质和对社会的危害程度及悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，第六十四条之规定，判决:一、被告人董顺成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；二、从被告人董顺成身上查获的毒品海洛因2.12克依法予以没收，由扣押机关玉龙县公安局负责处理。一审判决宣判后，原审被告人董顺成不服上诉称，一、上诉人并未多次购买毒品，其只是购买了两次；二、毒品是供上诉人自己吸食的，并不存在贩卖毒品；三、上诉人董顺成、杨某以及陈某等三人都是朋友，互相给予对方毒品，不属于多次贩卖，为何上诉人违法，而其他二人不违法；四、一审法院对上诉人的量刑畸重；五、上诉人在戒毒所行政、刑事拘留近四个月的时间，都是羁押，应从刑期内扣除。六、以贩卖毒品罪定罪，并称上诉人多次贩卖毒品海洛因属情节严重，性质和罪名的认定观点失实，并且上诉人系初犯，因此一审法院量刑偏重，恳请二审法院能够公正认定事实，准确定罪和量刑，对上诉人从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院撤销原判，对本案进行改判。出庭检察员的意见为，一、上诉人董顺成上诉称:其并未多次购买并贩卖毒品，在卷证据确实无法证实多次购买毒品，但是这并不影响其构成贩卖毒品罪，仅属于一审判决认定事实表述不够严谨，从证人证言以及查获毒品零包上的标价可以证实被告人董顺成贩卖毒品的事实；二、上诉人称其不属于多次贩卖。对此，两个吸毒人员的证言一致证实曾经多次向其购买毒品，而且上诉人董顺成也说他们是自己多年的朋友，所以跟上诉人没有过节没有矛盾，所以证言可信；三、上诉人认为一审法院量刑畸重，但被告人董顺成多次贩卖毒品，情节严重，根据相关法律规定，可处以三年以上七年以下有期徒刑，故原审法院量刑适当；四、上诉人认为其在被判处有期徒刑刑罚之前在戒毒所的四个月的强制戒毒时间应从刑期中扣除。但本案中，上诉人被强制戒毒是基于吸毒行为，而被判处有期徒刑则是因其贩卖毒品行为，属于两个不同的行为，不应折抵。综上所述，一审法院判决认定主要事实清楚、定罪准确，量刑适当;上诉人董顺成的上诉理由不能成立，建议二审法院依法予以驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人董顺成未向本院提交证据，原审经庭审质证认证的证据均已随案移送至本院，上诉人对原审证据没有意见。本院依法予以确认并作为定案的依据。经二审审理查明，2013年12月份，上诉人董顺成先后两次在丽江市古城区老客运站附近从一个不知名彝族妇女处购买得毒品海洛因后带回石鼓，除供自己吸食外，其还将这些毒品海洛因分包成零包，多次出售给吸毒人员杨某与陆某。2013年12月18日，上诉人董顺成因吸食毒品被公安机关抓获，并当场从其身上查获疑似毒品海洛因零包18个及用塑料布包装的疑似毒品海洛因块状物一坨。经计量，从上诉人董顺成身上查获的疑似毒品总毛重4.88克，总净重2.12克。经丽江市公安局司法鉴定中心鉴定，所查获的疑似毒品可疑物中检出海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。本院认为，上诉人董顺成无视国家法律，非法购买毒品后进行贩卖的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成了贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪定罪，并且上诉人董顺成多次贩卖毒品，情节严重，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定处罚，即应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原公诉机关的指控成立，丽江市人民检察院出庭检察员的意见有事实依据和法律依据，本院依法予以采纳。上诉人董顺成的上诉意见和理由因与本院查明的事实及相关法律规定不符，故本院不予采信，故对上诉人的上诉请求本院依法不予支持。原审判决已对上诉人的量刑情节作了充分考虑，量刑并无不当。原审判决在上诉人购买毒品的次数上表达不准确，应予纠正，但不影响对上诉人董顺成的定罪量刑。原审判决认定的案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，本院为维护国家对毒品的强制性管理规定，保护公民的生命健康权利不受非法侵犯，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡江英审判员  杨绍山审判员  和丽坤二〇一四年九月二十五日书记员  和卉梅