山西省吕梁市中级人民法院民事裁定书（2019）晋11民再34号抗诉机关：山西省吕梁市人民检察院。原审原告：高某，男，汉族，湖北省武汉市新州区人。原审被告：林州二建集团建设有限公司。法定代表人：郭某，系该公司经理。委托诉讼代理人：任某，山西远志律师事务所律师。原审原告高某与原审被告林州二建集团建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省孝义市法院（2015）孝民初字第879号民事判决书，向山西省孝义市人民检察院申诉。山西省孝义市人民检察院向山西省孝义市人民法院提出再审检察建议。经山西省孝义市人民法院审判委员会讨论决定，于2017年12月20日作出（2017）晋1181民监1号民事裁定，再审本案。经审理后，山西省孝义市人民法院于2018年4月16日作出（2018）晋1181民再1号民事判决。判决生效后，山西省孝义市人民检察院认为本案仍存在法定监督情形，提请山西省吕梁市人民检察院抗诉。山西省吕梁市人民检察院于2018年12月14日作出吕检民（行）监[2018]141XXXXXXXX号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年1月4日作出（2019）晋11民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察官渠兰、赵玉莲出庭履行职务。原审原告高某，原审被告林州二建集团建设有限公司的委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕梁市人民检察院抗诉称，孝义市人民法院（2018）晋1181民再1号民事判决存在法定监督的情形，理由如下：一、孝义市供气公司给职工开发住宅楼欣园小区，该小区剩余工程由连贻强实际承建，连贻强不具备承揽该工程的合法资质，在案涉工程建设过程中，孝义市供气公司借用了林州二建公司的资质。原审法院已经认定并且双方当事人均认可的这一事实，是导致原审原告高某认为自己给连贻强供货就是在给林州市二建集团建设有限公司供货的主要原因。原一审中，高某向法庭提供了连贻强向其出具的工程货款欠据，欠据上盖的印章即“林州市二建集团建设有限公司欣园小区项目部”，该公司不认可此章，并已经就连贻强涉嫌伪造印章行为进行刑事报案。章是真是伪，尚无定论，但连贻强以林州二建公司的名义承揽工程的事实，有客观证据工程结算审核定案表及其他证据相互印证予以证实，所以章的真伪，均不影响认定林州二建公司因出借其资质的行为而产生偿还案涉工程货款的责任。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，连贻强向孝义市供气公司承揽案涉欣园小区剩余工程，孝义市供气公司又借用了林州二建公司的资质进行工程审核验收，实际上就是，不具有承揽工程合法资质的连贻强以林州二建公司的名义对案涉工程进行施工建设，这完全符合上述《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条中关于挂靠和被挂靠法律关系的规定，原审原告高某诉请的货款252400元理应由工程挂靠人连贻强和被挂靠人林州二建公司共同承担连带还款责任。而孝义市人民法院（2018)晋1181民再1号民事判决认定林州二建公司与连贻强并非法律意义上的挂靠与被挂靠关系，对于案涉货款252400元，林州二建公司没有还款责任，明显违反了上述法律规定和立法本意。原审被告林州二建集团建设有限公司的答辩意见：1.实体方面，欠条是连贻强本人出具的，公章是后来补盖的。关于欣园小区附属的欠款是否属实，检察院无证据证明，该方亦未给项目部盖过这个章，故原告的起诉的欠款与该方无关。2.程序方面，原告经过一审后未提出上诉，而是两次直接向检察院申诉，根据最高法判例，一审后应该上诉而未上诉，一般不适用特殊机制，故应不予支持检察院抗诉和原告的起诉。高某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款252400元；2、本诉诉讼费由被告承担。原一审认定事实：2013年12月25日，连贻强给原告出具欠据1支载明，“今欠到高某欣园小区面包砖、路沿石、大理石材料款贰拾伍万贰仟肆佰元整(252400元)，欠款人连贻强”后来，连贻强在该欠据上补盖林州市二建集团建设有限公司可欣园小区项目部印章。另查明，欣园小区是孝义市供气公司给职工开发的住宅，委托单位为孝义市城市住宅综合开发公司。为了工程验收，孝义市城市住宅综合开发公司使用林州市二建集团建设有限公司的资质。孝义市城市住宅综合开发公司与孝义市供气公司欣园小区项目部工程负责人闫某均证明被告林州市二建集团建设有限公司没有参与欣园小区剩余工程建设，也没有在欣园小区成立项目部。欣园小区剩余工程是由连贻强实际承建的。庭审中，原告提供的工程结算审核定案表复印件载明，孝义市城市住宅综合开发公司欣园小区剩余工程的委托单位和建设单位为孝义市城市住宅综合开发公司，施工单位为被告林州市二建集团建设有限公司，施工单位负责人连贻强。原一审认为，本案中，原告诉讼主张的证据一为连贻强以欠款人身份给原告出具的欠据，该欠据由连贻强补盖了林州市二建集团建设有限公司可欣园小区项目部印章，且不是欣园小区项目部；原告的证据二为工程结算审核定案表复印件中载明的施工单位是被告林州市二建集团建设有限公司，负责人是连贻强。而孝义市城市住宅综合开发公司作为欣园小区剩余工程的委托单位和建设单位、闫某作为孝义市供气公司欣园小区项目部工程负责人员均证实，被告林州市二建集团建设有限公司并没有承建孝义市供气公司欣园小区剩余工程，也没有在欣园小区设立项目部，只是孝义市城市住宅综合开发公司为了工程验收借用了被告林州市二建集团建设有限公司的建筑资质，该工程的实际承建人为连贻强。由此可见，本案的实际欠款人为连贻强。原告的以上证据不足以证明被告林州市二建集团建设有限公司为实际欠款人，应由其承担举证不足的不利后果。判决：驳回原告高某的诉讼请求。高某的再审请求：1.依法撤销孝义市人民法院（2015）孝民初字第879号民事判决书；2.依法改判被申请人支付申请人货款252400元；3.全部诉讼费用由被申请人承担。原再审查明的事实与原审查明的事实相同。原再审认为，原审认定的“原告诉讼主张的证据一为连贻强以欠款人身份给原告出具的欠据，该欠据由连贻强补盖了林州市二建集团建设有限公司可欣园小区项目部印章，且不是欣园小区项目部”，但应该是“欣园小区项目部”，应予纠正；被申诉人所述对于欠据中的林州市二建集团建设有限公司欣园小区项目部印章不予认可，连贻强又无法到庭说明真实情况，且被申诉人已经以连贻强涉嫌伪造印章报案，所以该院无法确认由被申诉人林州二建集团建设有限公司承担偿还责任；另被申诉人虽然在工程结算审核定案表复印件的施工单位盖章且确认，但根据证人闫某证明，欣园小区剩余工程是由连贻强承建的，孝义市供气公司只是为了工程验收借用了被申诉人的资质，故被申诉人并非欣园小区剩余工程的承建方，被申诉人与连贻强也并非法律意义上的挂靠与被挂靠关系，所以该院对原告诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：维持孝义市人民法院（2015）孝民初字第879号民事判决。案件受理费2543元，由原告高某承担。本院认为，本案的主要争议焦点，一是买卖合同债务的真实性问题；二是否构成挂靠的问题。关于合同债务的真实性问题，同实际债务人连贻强有利害关系，因连贻强不是本案当事人，原告也未起诉连贻强，是否应当追加连贻强为第三人参加诉讼，以查清相关事实，确认债务的真实性。关于挂靠的问题，根据已有相关证据，即使是“被挂靠”，挂靠事实客观存在。但该挂靠是一开始挂靠，还是最后为了结算才挂靠，对被挂靠人的法律责任的确定，是否有法律上的区别意义，需要进一步查明和确定。故原审相关事实未查清，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民再1号民事判决和（2015）孝民初字第879号民事判决；二、本案发回山西省孝义市人民法院重审。审 判 长 李 月审 判 员 李侯虎审 判 员 雷园园二〇一九年七月十八日法官助理 高田雨书 记 员 郝小燕