广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2014)东一法碣民二初字第86号原告东莞市国裕实业投资有限公司，住所地：广东某。法定代表人张创志。委托代理人梁福成，该公司员工。委托代理人苏桂举，该公司员工。被告东莞市华通机械有限公司，住所地：广东某。法定代表人温炯泰。被告温炯泰，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。被告邓景仪，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。被告温淑君，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。被告温少渭，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。被告曹之明，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。被告钟婉笑，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。原告东莞市国裕实业投资有限公司（以下简称“国裕公司”）诉被告东莞市华通机械有限公司（以下简称“华通公司”）、温炯泰、邓景仪、温淑君、温少渭、曹之明、钟婉笑追偿权纠纷一案，本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。原告国裕公司的委托代理人梁福成和苏桂举、被告钟婉笑到庭参加诉讼，其他六被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告华通公司于2013年4月23日向中信银行东莞分行申请9500000元授信额度，授信期限至2014年4月23日止。原告以中信银行东莞分行设立的种子基金为其提供担保，担保金额5000000元，并与被告华通公司签订了《综合授信担保协议》，协议第5条约定：如果被告华通公司未按时向中信银行东莞分行还本息，或由于其他原因造成原告代被告华通公司向中信银行东莞分行还本息事实出现，被告华通公司除同意支付本协议项下的担保费外，还同意承担逾期还款违约金、偿还代偿款及代偿费。其中，逾期还款违约金按被告华通公司未偿还贷款本金及利息金额之和的30%计算，代偿费以被告华通公司欠付代偿款与逾期还款违约金之和为基数以每日千分之三计算（30日以内清偿代偿款的情形下）。除被告华通公司外，本案其他被告为原告的担保提供了反担保，并分别与原告签订了《综合授信保证合同》，为被告华通公司向原告提供了保证。同时，被告温炯泰、温少渭和钟婉笑与原告签订了《综合授信抵押合同》，分别将江西省高安市xxxx的房产（高房权证新字第xx**号）、东莞市万江区xxxx房、东莞市大朗镇xxxx的土地及地上建筑物为被告华通公司向原告提供了抵押担保。2013年9月27日，被告华通公司向原告发出《告知函》，告知原告担保的5000000元到期将无法归还中信银行东莞分行。原告根据担保合同的约定向中信银行东莞分行代偿了借款1000000元。2013年11月25日，原告又为被告华通公司向中信银行东莞分行代偿了借款2000000元。该3000000元，原告已向法院提起诉讼，法院已立案受理并审理完毕。2014年3月20日，原告又代被告一清偿了余下借款本金2000000元及利息190700.24元。为维护自己的合法权益，原告故诉至法院，请求判令：一、被告华通公司支付代偿款2190700.24元；二、被告华通公司支付逾期还款违约金657210.07元（按被告一未偿还贷款本金及利息金额之和的30%计算，每年收一次，不足一年的按一年计，暂计至2015年3月19日，后续违约金自2015年3月20日起计至完全清偿之日止）；三、被告华通公司支付代偿费8543.73元（暂计至2014年3月21日，后续偿费自2014年3月22日起计至完全清偿之日止）；四、其他被告对被告华通公司的上述债务承担连带偿还责任；五、确认原告对被告温炯泰位于江西省高安市xxxx的房产（高房权证新字第xx**号）享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；六、确认原告对被告温少渭位于东莞市万江区xxxx房享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；七、确认原告对被告钟婉笑位于东莞市大朗镇xxxx的土地及地上建筑物享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿。八、本案诉讼费用由被告承担。被告钟婉笑答辩称请法院依法判决。被告东莞市华通机械有限公司、温炯泰、邓景仪、温淑君、温少渭、曹之明没有答辩，在举证期限内亦无向本院提交证据。本院查明并确认如下事实：2012年10月31日，原告与中信银行股份有限公司东莞分行（以下简称“中信银行东莞分行”）签订了《中小企业种子基金合作协议》（编号为2012莞银信金字第12X763号），约定双方开展中小企业种子基金业务合作，由原告成立种子基金，对原告推荐的并在中信银行东莞分行成功融资的企业进行担保。同日，原告与中信银行东莞分行签订了《最高额保证合同》（编号为2012莞银最保字第12X76301号）和《最高额权利质押合同》（编号为2012莞银最权质字第12X76302号），约定原告对《债务人确认函》中的债务人在一定期限内连续发生的多笔债权提供最高额为5亿元的保证担保和最高额为5亿元的质押担保。最高额保证担保和最高额质押担保的期间均从2012年10月31日至2017年10月31日。2013年4月22日，被告华通公司与中信银行东莞分行签订了《综合授信合同》（编号为2013莞银信字第13X247号），约定原告为被告华通公司提供可用于包括贷款等业务种类的总额为9500000元的综合授信，使用期限为1年，自2013年4月23日起至2014年4月23日止。《综合授信合同》第7.1条约定：“为保证本合同项下形成的债权能得到清偿，采取如下第（1）、（3）种担保方式：（1）保证人某某泰与中信银行东莞公司、邓景仪、东莞市国裕实业投资有限公司、东莞市贝恩实业投资有限公司签订编号为2013莞银最保字第13X24701号、2012莞银最保字第12X76301号、2012莞银最保字第12X73801号的《最高额保证合同》”；……（3）其他方式担保，由东莞市国裕实业投资有限公司、东莞市贝恩实业投资有限公司与中信银行东莞分行签订编号为2012莞银最权质字第12X76302号、2012莞银最权质字第12X73802号的《最高额权利质押合同》。第8.2条约定：“在本合同履行过程中，如发生以下情形之一的，即视为被告华通公司违约：在本合同有效期内，被告华通公司明确表示或者以自己的行为表明其不能按照或未按照本合同或具体业务合同的约定履行义务。……”2013年4月23日，被告华通公司出具《担保申请书》，要求原告为其向中信银行东莞分行申请的金额为5000000元的综合授信提供担保。同日，原告与被告华通公司签订了《综合授信担保协议》，约定原告为被告华通公司向中信银行东莞分行申请9500000元综合授信额度内的5000000元提供担保，担保期间为2013年4月23日至2014年4月23日。《综合授信担保协议》第2条约定：“被告华通公司和保证人某某其享有合法权利的财产向原告提供反担保，并就反担保签订《综合授信保证合同》、《综合授信抵押合同》及相关文件。……被告华通公司和保证人某某其所有财产向原告承担连带保证责任并承担违约责任。”第4条约定：“双方确认第一次计收的担保费的费率为5%即人民币125000元，被告华通公司应在银行贷款发放前2日支付。在原告向中信银行出具《债务人确认函》后30天内完成办理抵押登记（以原告取得登记部门出具的登记证明为准），担保费按5%即125000元收取。……第二次担保费被告华通公司应在银行放款日起至第十二个月后的第一日支付；第三次担保费被告华通公司应在银行放款日起至第二十四个月后的第一日支付；依此类推，直至被告华通公司还清贷款本息和银行应收的所有费用。逾期支付担保费，被告华通公司愿按所欠付金额的每日3‰向原告支付滞纳金。”第5条约定：“被告华通公司承诺，若其违反《综合授信合同》约定，不按时还本息，或由于其他原因造成原告代被告华通公司向贷款银行还本付息事实出现的，被告华通公司除同意支付本协议项下的担保费外，还同意立即偿还代偿款、承担逾期还款违约金以及代偿费。逾期还款违约金按下列方式计算，逾期还款违约金按被告华通公司未偿还贷款本金及利息金额之和的30%计算，每年计收一次，不足一年的按一年收取。违约金支付义务的发生时间为被告华通公司未偿还贷款本金及利息之日起。代偿费按下列方式计算，代偿费按被告华通公司欠付代偿款与逾期还款违约金之和为基数乘以代偿费率计算。各不同时间段代偿费率如下，在代偿事实发生后30日（含）内被告华通公司全额向原告清偿代偿款，代偿费按每天3‰计算；在代偿事实发生后30日以上至90日（含）内清偿代偿款，代偿费率按每日4‰计算；在代偿事实发生后超过90日仍未清偿代偿款，代偿费率按每日5‰计算，直至被告华通公司向原告清偿全部债务为止。”第15条约定：“合同所指代偿款包括但不限于原告向贷款银行支付的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、以及原告为实现债权而产生的诉讼费、财产保全保函费、律师代理费等费用。”第16条约定：“被告华通公司未按本协议的约定执行，不履行上述9-14条通知义务之一或全部的，除本协议另有约定外，原告有权要求被告支付不低于相当于债权50%的违约金。”同日，原告和被告温炯泰、邓景仪、温淑君、温少渭、曹之明和钟婉笑签订《综合授信保证合同》（编号为反担保保字2013-017），约定六被告为原告就被告华通公司向中信银行东莞分行申请的综合授信5000000元作的担保提供连带责任保证。《综合授信保证合同》第二条约定：“本合同保证的债权为原告依照《中小企业种子基金合作协议》（编号2012莞银信金字第12X763号）、《最高额保证合同》（编号2012莞银最保字第12X76301号）以及《最高额权利质押合同》（编号2012莞银最权质字第12X76302号）的约定为债务人向中信银行东莞分行承担担保责任后形成的债权。”第三条约定：“依债务人与中信银行东莞分行签订的《综合授信合同》和债务人与债权人签订的《综合授信担保协议》的约定。若约定不一致的，按《综合授信担保协议》的约定执行。”第五条约定：“1、本《综合授信保证合同》担保的范围，原告因承担保证责任而发生的所有支出，包括但不限于《综合授信担保协议》项下原告所保证的授信本金、利息、……和所有其他应付费用。如发生代偿，则包括所有代偿费用（包括但不限于代偿本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、……）及债务人应向原告支付的逾期还款违约金和代偿费。……”第六条约定：“1、本合同项下的保证期间为两年，自原告为债务人承担担保责任之日起开始计算两年。……”同日，原告与被告华通公司、温炯泰、温少渭和钟婉笑签订了《综合授信抵押合同》（编号为反担保抵字2013-017），约定被告温炯泰、温少渭和钟婉笑为原告就被告华通公司向中信银行东莞分行申请的综合授信5000000元作的担保提供抵押担保。《综合授信抵押合同》第二条约定：“本合同担保的债权为原告依照《中小企业种子基金合作协议》（编号2012莞银信金字第12X763号）、《最高额保证合同》（编号2012莞银最保字第12X76301号）以及《最高额权利质押合同》（编号2012莞银最权质字第12X76302号）的约定为债务人向中信银行东莞分行承担担保责任后形成的债权。”第三条约定：“抵押权应当在主债权诉讼时效内行使。”第五条约定：“被告温炯泰、温少渭和钟婉笑抵押担保的范围包括原告因承担保证责任而发生的全部支出（包括但不限于《综合授信合同》项下全部授信本金、利息、……和所有其他应付费用。如发生代偿，则包括所有代偿费用（包括但不限于代偿的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、……）及债务人应向原告支付的逾期还款违约金和代偿费。”第九条约定：“1、如债务人未根据合同的约定履行到期债务（包括因债务人、被告温炯泰、温少渭和钟婉笑违约而由贷款人宣布提前到期的债务），原告有权依法处分全部或部分抵押物。2、原告在行使抵押权时，有权依据法律规定，对抵押物进行折价以抵偿原告承担保证责任的全部支出或对抵押物进行拍卖、变卖以取得的价款优先受偿。……”《综合授信抵押合同》的附件《土地使用权、房地产使用权抵押物清单》显示抵押物如下：一、权属人为被告钟婉笑和曹之明的位于东莞市大朗镇xxxx的房产[集体土地使用权证号为东集（2005）XXX67，房地产使用权证号为粤房地证字第CXXXXX47号]。二、权属人为被告温少渭的位于东莞市万江区xxxx商品房(未办房产证）。三、权属人为被告温炯泰的位于江西省xxxx的商品房（商品房证号为高房权证新字第xx**号；已办理抵押登记，他项权利人为原告，抵押期限从2013年4月23日至2014年4月23日）。被告温炯泰、温少渭、曹之明和钟婉笑已在《土地使用权、房地产使用权抵押物清单》签名并按印。双方并未就权属人为被告钟婉笑和曹之明的位于东莞市大朗镇xxxx的房产和权属人为被告温少渭的位于东莞市万江区xxxx商品房办理抵押登记手续。同日，原告与中信银行东莞分行签订了《债务人确认函》，共同确认将被告华通公司依2013莞银信字第13X247号《综合授信合同》所发生的综合授信5000000元列入《中小企业种子基金合作协议》、《最高额权利质押合同》及《最高额保证合同》的担保范围。2013年4月26日，被告华通公司与中信银行东莞分行签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定被告华通公司向中信银行东莞分行贷款5000000元，贷款期限自2013年4月26日至2013年10月19日。《人民币流动资金贷款合同》第八条约定：“本合同项下贷款采用质押担保、保证担保的担保方式。上述担保由中信银行东莞分行与担保人就本合同的具体担保事项签订编号为2013莞银最保字第13X24701号、2012莞银最保字第12X76301号、2012莞银最保字第12X73801号、2012莞银最权质字第12X76302号和2012莞银最权质字第12X73802号的担保合同。”2013年9月27日，被告华通公司向原告提交《告知函》，称其出现资金问题，将无法归还中信银行东莞分行的贷款5000000元。2013年10月12日和同年11月25日，原告分别向中信银行东莞分行代偿被告华通公司的贷款1000000元和2000000元。2014年3月20日，原告又向中信银行东莞分行代偿被告华通公司的贷款本金2000000元及利息190700.24元。以上事实，有《中小企业种子基金合作协议》及补充协议、《最高额保证合同》、《最高额权利质押合同》、单位定期存款单复印件、《综合授信合同》、《人民币流动资金贷款合同》、《综合授信担保协议》、《债务人确认函》、《告知函》、《代偿证明》、《综合授信保证合同》、《综合授信抵押合同》、《房屋他项权证》及本院询问笔录、开庭笔录附卷等为证。本院认为，被告钟婉笑对所有证据真实性均没有异议，其他六被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。原告所提交的全部证据真实有效，证明力充分，本院予以采纳。被告华通公司向中信银行东莞分行贷款5000000元，虽然该贷款的还款期限至2013年10月19日届满，但被告华通公司在2013年9月27日通过《告知函》的形式明确表示无法还款。被告华通公司的行为符合《综合授信合同》第8.2条的规定，已构成对中信银行东莞分行的违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“关于当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，中信银行东莞分行有权在还款期限届满前要求被告华通公司偿还贷款。根据《中小企业种子基金合作协议》、《最高额保证合同》、《最高额权利质押合同》和《综合授信合同》，原告为被告华通公司在中信银行东莞分行的贷款5000000元进行保证担保。因被告华通公司无力偿还上述贷款，原告于2013年10月12日、同年11月25日和2014年3月20日共为被告华通公司向中信银行东莞分行代偿了贷款本金共计5000000元、利息190700.24元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人某某保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告现要求被告华通公司支付剩余代偿款2190700.24元合法有据，本院予以支持。根据《综合授信担保协议》第5条，因被告华通公司逾期向中信银行东莞银行偿还贷款，导致原告实际进行了代偿，被告华通公司应向原告支付逾期还款违约金和代偿费。但分析逾期还款违约金和代偿费的性质，因原告已向被告收取了担保金额5%的担保费，担保费属于担保合同的酬劳，那么代偿费就是针对被告违约行为的一种违约责任。这样合同中约定了逾期还款违约金和代偿费两种违约责任承担方式，属于重复约定，原告只能选择其一，经本院笔录询问，原告明确表态选择代偿费。《综合授信担保协议》第5条代偿费的计算方式进行了约定，该约定并无违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。据此，因被告违约还款时间至判决时已超过90日，依《综合授信担保协议》约定代偿费率应按每日5‰计算。代偿费应以欠付代偿款为基数，故代偿费计算为以2190700.24元为基数从2014年3月21日起按照每日5‰计至被告华通公司向原告清偿全部债务为止。《综合授信抵押合同》约定了被告温炯泰、温少渭和钟婉笑为原告就被告华通公司向中信银行东莞分行申请的综合授信5000000元作的担保提供抵押担保，但双方并无就权属人为被告温少渭的商品房和权属人为被告钟婉笑、曹之明的房产办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条和第四十二条的规定，上述合同中关于原告和被告温少渭、钟婉笑之间的抵押条款并无生效。原告诉请其对上述财产享有抵押权并有权就上述财产优先受偿的主张于法无据，本院不予支持。《综合授信抵押合同》约定的权属人为被告温炯泰的位于江西省xxxx的商品房已办理了抵押登记手续，相应的抵押权已生效。本院据此认定原告对该财产享有抵押权，并有权就该抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。《综合授信保证合同》约定了被告温炯泰、邓景仪、温淑君、温少渭、曹之明和钟婉笑为原告就被告华通公司向中信银行东莞分行申请的综合授信5000000元作的担保提供连带责任保证，保证范围包括了代偿款、逾期还款违约金和代偿费，本院予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，原告要求上述六被告对被告华通公司的债务承担连带清偿责任合法有据，本院予以支持。但是，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人某某的担保以外的债权承担保证责任”的规定，上述六被告仅对被告东莞市华通机械有限公司扣除原告实现权属人为被告温炯泰的位于江西省xxxx商品房的抵押权所获取价款后的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、限被告东莞市华通机械有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付原告东莞市国裕实业投资有限公司代偿款2190700.24元。二、限被告东莞市华通机械有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付原告东莞市国裕实业投资有限公司代偿费（以2190700.24元为基数，从2014年3月21日起按照每日5‰计至被告华通公司向原告清偿全部债务为止）。三、确认原告东莞市国裕实业投资有限公司对权属人为被告温炯泰的位于江西省xxxx的商品房享有抵押权，并有权就该抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。四、被告温炯泰、邓景仪、温淑君、温少渭、曹之明和钟婉笑对被告东莞市华通机械有限公司扣除原告东莞市国裕实业投资有限公司实现权属人为被告温炯泰的位于江西省xxxx商品房的抵押权所获取价款后的债务承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费29652元，由七被告全部连带承担，原告立案时已预交诉讼费29652元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈小玲审 判 员  黄庆生人民陪审员  陈淑珍二〇一四年九月二日书 记 员  袁爱平第15页共15页