浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙湖商终字第437号上诉人（原审原告）：德清县龙腾服饰有限责任公司。法定代表人：章建娣。委托代理人：徐涛。被上诉人（原审被告）：湖州市七幸进出口有限公司。法定代表人：费乐园。委托代理人：周伟。委托代理人：费晓虹。上诉人德清县龙腾服饰有限责任公司（以下简称龙腾公司）为与被上诉人湖州市七幸进出口有限公司（以下简称七幸公司）定作合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴环商初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月25日公开开庭进行审理，龙腾公司法定代表人章建娣及其委托代理人徐涛，七幸公司委托代理人周伟、费晓虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年10月份，案外人郑黎平接到一笔外贸订单后，将该订单的相关信息告知龙腾公司，经龙腾公司确认后进行生产，郑黎平介绍七幸公司代理上述订单的出口事宜。2012年11月24日，龙腾公司、七幸公司签订了《代理合同》二份，龙腾公司为供货方，七幸公司为代理方，合同对产品名称、商标、供货时间及数量、单价，产品质量要求、技术标准、产品的交货地点、运输方式、包装标准等进行了明确约定，七幸公司作为代理方应按供方的出货资料，及时办理订舱，制单，商检换单，报关及代供方办理议付结汇等代理职责，代理费用为￥0.08／1美元，且供方需按代理方提供的资料及时开具增值税专用发票，代理方在船开后20天即收汇后一周或三个工作日内按发票金额支付供方货款，合同同时对相关的违约责任等事项进行了约定。合同签订后，七幸公司与外商ONTRENDFASHIONSERVICESPTYLTD（以下简称OT公司）签订了售货合约若干份，合同对出口货物的名称、单价、运输方式以及支付方式等合同事项进行了约定。合同签订后，七幸公司陆续为龙腾公司出口相关货物办理了出口报关、报检手续，龙腾公司亦向七幸公司支付了部分代理费。因出现产品质量、迟延交付等问题，外商委派员工乔安娜至龙腾公司处全权监督货款支付、产品质量等事宜。2013年4月2日，龙腾公司向OT公司出具了承诺书一份，龙腾公司承诺如外商能支付4万美元货款，则龙腾公司后续七款订单将按时出运，并对出货时间进行了明确，同时承诺2013年4月份不再向OT公司催讨货款，剩余货款于2013年5月份全部结清。因OT公司延期付款，2013年6月6日，龙腾公司向七幸公司出具了保证书一份，该保证书明确如七幸公司逾期未收汇或收汇金额与备案金额相差超5%允许范围，所产生的一切风险、责任及费用由龙腾公司自行承担。后因龙腾公司在订单生产过程中持续出现产品质量、迟延交付以及交付不足等问题，致使OT公司向龙腾公司开具了罚款单，为此龙腾公司、OT公司就剩余货款的支付多次进行磋商未果。现龙腾公司以龙腾公司、七幸公司之间系定作合同关系为由诉至法院。龙腾公司于2013年9月26日向德清县人民法院提起诉讼，请求判令：1.七幸公司应立即支付龙腾公司货款1847451.7元，并赔偿逾期付款利息损失；2.七幸公司应赔偿龙腾公司其他损失合计568700元；3.七幸公司承担本案诉讼费用。因七幸公司提出管辖权异议成立，德清县人民法院依法将案件移送至原审法院，该院于2014年1月9日立案受理。七幸公司在原审中答辩称：龙腾公司诉称双方之间名为代理合同实为定作合同关系无事实和法律依据；龙腾公司认为七幸公司以欺诈手段实施了上述行为，但其并未提供相应的证据予以证实，该说法亦无事实依据；同时龙腾公司对定金及货物交付时间陈述与事实不符，要求七幸公司赔偿相关损失无事实依据；现七幸公司已按照代理合同的相关约定将其所收取OT公司的货款支付给龙腾公司，并不存在七幸公司结欠货款的事实；对于龙腾公司向七幸公司主张因七幸公司给错印花及错误确认862款服饰面料底色而要求七幸公司赔偿损失及代付的空运费亦无相关证据予以证实。综上所述，请求法院驳回龙腾公司的诉讼请求。原审法院审理认为：案件争议的焦点为涉案合同性质为定作合同还是代理合同。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备、材料和劳力为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。代理合同，是指双方当事人约定，一方为他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。从合同性质上来看，合同内容决定了合同的性质。本案中龙腾公司所提交的四份代理合同文本中，有三份代理合同文本系复印件，有一份代理合同文本系无双方当事人签字、盖章的空白合同文本。原审认为，对于龙腾公司所提交的上述代理合同文本，首先，从形式上不符合有效证据的形式要件，且龙腾公司不能提交其他证据来证实上述合同的有效成立，故龙腾公司以上述代理合同文本来认定双方之间系定作合同关系无事实依据；其次，从合同内容上看，龙腾公司所提交的代理合同文本约定货物出口的报关、报检、外汇收汇结汇、汇率以及代理职责、代理费等条款，上述合同条款均符合代理合同有效成立的合同要件，故龙腾公司认为其与七幸公司之间名为代理合同、实为定作合同关系之主张无事实法律依据，原审不予支持。七幸公司认为双方之间系代理合同关系，为此向原审提交了经双方签字、盖章确认的代理合同文本两份，该两份合同对委托事项、代理方职责、代理费用、收汇结汇风险、汇率以及因产品质量、延期交付等问题所产生的风险以及合同相关权利、义务进行了详细的约定，从合同名称及合同内容上看，均符合代理合同的法律特征，同时在涉诉代理合同履行过程中，因出现产品质量、迟延交付等问题，龙腾公司多次通过案外人郑黎平与OT公司进行磋商，且外商委派工作人员至龙腾公司进行监督、管理等工作。为催讨货款，龙腾公司向OT公司出具了承诺书，对后续货物出货时间以及相关货款的结算进行了承诺，同时向七幸公司出具了保证书，对外商延期付款所产生的风险进行了承诺，故在整个代理合同履行过程中清晰表明龙腾公司、七幸公司之间为代理合同法律关系，而非定作合同法律关系。龙腾公司与七幸公司之间、龙腾公司与OT公司之间均系通过郑黎平进行联系、磋商，且龙腾公司、七幸公司双方所提交的电子邮件亦系通过郑黎平的电子邮箱进行，故案郑黎平证言真实可信，从郑黎平的证言中亦证实了龙腾公司、七幸公司告之间系代理合同关系的事实。龙腾公司认为郑黎平系七幸公司员工，其行为代表七幸公司，七幸公司应对郑黎平行为的法律后果承担法律责任之主张，原审认为，龙腾公司所提交的证据不能证实郑黎平系七幸公司员工，或有足够的理由相信郑黎平能够代表七幸公司，故龙腾公司该主张无事实法律依据，原审不予支持。现龙腾公司认为其与七幸公司之间系定作合同关系，为此要求七幸公司支付货款并赔偿损失之主张，因所提交的证据不足以证实双方之间存在定作合同法律关系，且未能进一步提供相应的证据来证实其主张，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决驳回龙腾公司的诉讼请求。案件受理费27248元，减半收取13744元，由龙腾公司负担。龙腾公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，龙腾公司、七幸公司之间应为定作合同法律关系而非原审认定的代理合同法律关系。一、双方之间签订的所谓代理合同无论在内容还是合同的履行过程中均有不合常规之处。1.龙腾公司提交的四份代理合同，其中一份是复印件，一份无双方签字、盖章，因而原审以复印件及无签字、盖章不予采信，但原审忽略了该二份合同所涉及的十多种款式的服装事实上龙腾公司已履行，所提交的交货清单及出口货物清单可以证明。2.编号为351的合同本身就是在郑黎平提供的空白合同上签名、盖章后再交给郑黎平，由其去七幸公司签名、盖章，但事后并未将原件返还给龙腾公司，经催讨后才将传真件给龙腾公司，此合同中双方的身份为供方、需方，与另三份存在差异，且合同第九条约定需方先汇30%订金，余款出货后20天内付清，供方需在之前提供增值税发票、完税证明，该条款明显系买卖合同的条款，证明双方履行的名为代理合同实为买卖合同，代理合同只是七幸公司恶意将其在履行买卖合同中可能遇到的风险转嫁给龙腾公司。3.双方如履行的是代理合同，则合同中约定的价格应当与七幸公司代理出口时的价格相同，七幸公司在出境货物报检单中与OT公司签订的售货合约价格与代理合同价格不同，OT公司支付给七幸公司的价格高于代理价格。二、原审认定郑黎平的身份为证人而非七幸公司的员工同样存在错误。1.2012年10月22日、11月24日、11月30日，同年12月10日、12月17日，郑黎平发给龙腾公司的邮件内容同代理合同内容完全一致，可以证明代理合同系郑黎平操作完成，但郑黎平原审出庭作证时却陈述未参与代理事项、代理合同的约定。2.郑黎平于2012年8月27日发给龙腾公司的邮件落款地址为七幸公司，在本案前郑黎平代表七幸公司与龙腾公司发生买卖业务的货款七幸公司均已付清，在2012年9月18日的电子邮件中落款为七幸小郑，龙腾公司有理由相信郑黎平是七幸公司的员工。另在七幸公司提交的公证文书中，郑黎平的联系地址也是七幸公司。三、原审认定龙腾公司在履行合同过程中存在产品质量、延期交付等问题存在错误，无相应的证据证明。1.双方之间实为买卖合同，合同的相对方为七幸公司并非OT公司，产品经七幸公司检验合格后报关出口，足以证明不存在质量问题。2.根据买卖合同的约定，七幸公司应预付订金30%，但因郑黎平将OT公司所付货款用于购车导致七幸公司未按约支付订金，从OT公司于2013年7月24日、8月23日发给郑黎平的电子邮件可以证明龙腾公司与OT公司无合同关系，龙腾公司并无违约情形。综上，请求二审法院依法改判。七幸公司公司在二审中辩称：一、本案缺乏认定定作合同法律关系的事实和法律依据，双方的行为过程属于典型的进出口代理法律关系。1.委托代理中，不承担货损、客户拒付等法律责任，而定作合同中，定作人需要对货期产品的质量、数量等每个环节进行严格的监督与把控，并对货损、客户拒付等法律风险承担责任。此外，由于受国家关于进出口业务特许经营的限制，外贸代理合同的代理人在接受委托后，通常以自己的名义与外商签订进出口合同，这里已经产生了两份合同，一份是与受托人产生的代理合同，一份是根据国家进出口以代理人自己的名义与外商签订的购货合同，该外贸代理中的代理人为隐名代理，其外在特征完全有别于民法通则中关于代理人应当以委托人的名义办理所受托的业务不同，我国合同法第四百零二条、四百零三条规定的受托人也就是相当于代理人，虽以自己的名义与第三人订立合同，但在一定条件下该合同直接约束委托人、第三人，这是针对外贸代理业务中存在的隐名代理作出的规定，同时在一般的对外贸易代理中，常规做法是在委托协议和购货的内容上，在商品质量问题上明确由供货商负责，避免因货物质量问题导致外商要外贸企业承担责任，在付款方式条款上明确在收到外汇后再支付给供货商，以避免外贸企业承担付款责任，在支付货款方式上，一般也先由外贸代理合同的代理人收到外汇进行结算扣除相关费用，比如代理费运费等，然后再支付给国内的供货商。2.具体到本案中，依合同的内容，本案所涉的四份合同的证据形式及效力而言，七幸公司提交的其中编号为327、324的合同，系经过龙腾公司、七幸公司双方法定代表人签章确认生效的合同，这与龙腾公司主张的没有任何一方签字的，甚至通过粘贴、剪辑形成的合同有本质区别，且龙腾公司至今未提交证据证明七幸公司以欺诈手段签订名为代理合同实为定作合同的事实，在生效的代理合同未变更前，二份代理合同仍有效，代理合同中明确七幸公司的职责是按供方提供的出货资料，及时办理报关等手续，并依约收取相应的代理费用，且约定由龙腾公司承担风险，同时合同中强调产品的质量、包装等均需依照需方要求，而非七幸公司的要求，并由龙腾公司承担因交货延期产生的客户索赔责任，明确七幸公司在船开后20天即收汇一周或三个工作日内按发票金额支付货款，上述的条约内容均符合一般对外贸易中的常规做法。此外，合同中还明确了结算方式为美金结算，试问如果龙腾公司、七幸公司之间真如为定作关系，那么何来美金结算收汇风险的约定。二、就合同履行的实际情况而言，在合同履约过程中，双方的商业交易模式通常为龙腾公司告知七幸公司走货后，七幸公司的业务员会根据龙腾公司的资料制作报关资料、安排订舱，并由货代提供入仓单，龙腾公司送货至仓库，货代报关出口，并提供出运提单，货代开运费发票，龙腾公司收汇并开具发票，由七幸公司办理退税，七幸公司的报关、报检、议汇付款等行为，都反映了七幸公司已全面履行代理合同项下的代理方的义务，但因为龙腾公司的严重逾期交货，数量短缺及质量问题，导致OT公司迟延付款，因此，仍有部分未收汇。2.在整个订单履行过程中，如与OT公司的直接联系，包括款式、原辅料的确认，监督及承诺保证等，都是由龙腾公司与OT公司代表直接联系，根据龙腾公司提交的多组电子邮件显示龙腾公司就付款问题与OT公司直接沟通，且龙腾公司的法定代表人章建娣就货款及后续出货事宜特出具给OT公司承诺书一份，OT公司在邮件中亦提及直接由OT公司工作人员乔安娜负责整个订单的质量监督、货款支付等问题，并由琳负责联系，如果龙腾公司、七幸公司系定作合同法律关系，为何作为客户的OT公司与龙腾公司直接沟通、联系，为何章建娣向OT公司出具承诺书，而不是向七幸公司出具，其行为有违常理，也有违一般的操作模式，其中的事实不言而知，那就是双方系代理关系，而非定作合同法律关系。3.此外，根据原审查明的事实，郑黎平证言很明确，龙腾公司、七幸公司发生委托代理之前，龙腾公司就同一订单与浙江省轻纺进出口有限公司发生代理业务，后因区域条件等因素，将部分订单委托七幸公司代理，根据交易惯例推定双方系代理关系。4.关于代理合同约定的价格，龙腾公司在上诉状上提到几个价格，售货合约约定的价格、代理合同约定的价格，罚款单载明的价格，七幸公司认为，售货合约的价格是为了报关、报检使用，其价格与报关、报关检的价格是完全一致的，代理合同的价格是售货合约的价格加上本案的中间人也就是郑黎平应得佣金后的价格，罚款单的价格高于代理价格，在原审中双方提交的多组电子邮件中可以证明OT公司直接与龙腾公司联系，并非最后的买家，其本身也是一个中间人，龙腾公司所生产的服装最终的客户端是外商MILLERS，因为龙腾公司多次逾期交付并出现数量短缺及质量问题，MILLERS向OT公司开具了罚款单，OT公司就以该价格的基础上向龙腾公司开具了罚款单，那么当中必定会存在差价，也就是OT公司收取差价。三、郑黎平的身份问题。1.郑黎平在合同履行过程中所作的工作很明确，就是龙腾公司与OT公司之间的联系人，并充当翻译，从中获得龙腾公司与OT公司给付的佣金。2.联系地址。从原审中双方提交的多组邮件中反映郑黎平的收件地址是其家庭地址，而非七幸公司的地址，而对于龙腾公司所主张的七幸公司提交的一份公证书附件显示郑黎平的地址湖州市滨河路315号就以此主张郑黎平系七幸公司的员工，所有电子邮件中反映OT公司发给龙腾公司的邮件通过郑黎平翻译转达的都是写TIMMY，龙腾公司让郑黎平翻译发给OT公司时郑黎平的落款也都是TIMMY，也就是从订单开始到结束都是TIMMY。此外，七幸公司作为代理人负责安排货物报关、报检，出具给OT公司的每一票出货资料中都有七幸公司的名称与地址，因此，OT公司出具付款单的地址写得是模棱两可，写的是郑黎平，地址是七幸公司，但提请法庭及龙腾公司注意的是该份邮件系外商开出的罚款单，该邮件是章建娣发给郑黎平的，发件人是龙腾公司，收件人是郑黎平，并不是外商直接发给七幸公司，如果龙腾公司、七幸公司系定作合同法律关系，为何出现一个外商，而关于货物的质量、数量问题，外商又为何发邮件给龙腾公司，而不是发给七幸公司，按照龙腾公司的逻辑显然无法解释。3.关于称呼，在原审庭审中郑黎平已经回答法庭发问时解释了该问题，因为郑黎平作为中间人，其之前与其他生产商代理公司协作时的货款即以当时的代理公司名称简称作为前缀，比如汇纺小郑等等，七幸小郑是作为区分使用，仅仅表明该笔订单系七幸公司代理的，因此，龙腾公司仅以上述理由主张郑黎平系七幸公司的业务员，其行为代表七幸公司，并因此认定双方存在定作合同法律关系，无任何依据。四、关于外商拒付货款的真正原因及责任。1.通过原审查明的事实，正是由于龙腾公司多次逾期交货、数量严重短缺及质量问题，外商才拒付部分货款，原审中双方已提交相关的证据，此处不在赘述，但七幸公司要强调的是该事实部分系龙腾公司提交的证据，按龙腾公司的逻辑这也应视为龙腾公司法律上的自认。2.关于龙腾公司提出的延期交付货物，原因系七幸公司应当付的30%的定金被郑黎平私用，导致七幸公司未按期交付订金，该主张无事实依据；本案的客观事实是原327合同项下的14款系龙腾公司找省轻纺代理的，而相应的30%的订金也是于2012年10月份打到省轻纺帐户，而後是考虑到地域因素才找到七幸公司。3.关于被郑黎平私用货款的问题。郑黎平收取的佣金是来自龙腾公司和外商，外商支给郑黎平的佣金是直接打到其香港帐户，不存在私用问题。五、关于开具增值税发票以及退税问题。增值税发票并费只有买卖合同法律关系才开具的，代理关系也要开具增值税发票，而且在实践中也是七幸公司根据约定将退税款全额返回给了龙腾公司。综上所述，七幸公司请求二审法院在查明事实的基础上，维持原判，驳回上诉。龙腾公司在二审中提交增值税发票三十八份（复印件）、国家税务总局公告规定内容，拟证明龙腾公司就货物出口出具增值税发票给七幸公司，七幸公司以上述增值税发票到湖州市国税局办理出口退税，而依照国家税务总局的规定，办理出口退税应当具备的资料包括购销合同，从而证明双方系定作合同法律关系。七幸公司质证认为，增值税发票均为复印件，对其真实性持保留意见，其中编号为17232304的发票为美国订单，本案所涉均为澳洲订单，该份发票与本案无关，对其证明目的有异议，并非只有买卖合同才能退税；对龙腾公司提交的国家税务总局公告的真实性有异议，首先其提供的公告内容不完整，亦无具体名称，七幸公司从国家税务总局网站下载了《国家税务总局关于发布﹤出口货物劳务增值税和消费税管理办法﹥的公告》，其中将购货合同作为企业备案的资料，并允许企业以具有相似内容或作用的其他单证进行备案，实践中，多数企业为争取退税，在办理退税时提交仅为形式意义上的购货合同，《国家税务总局关于外贸综合服务企业出口货物退（免）税有关问题的公告》已明确代理出口企业可以按有关规定申报退税。七幸公司在二审中提交《国家税务总局关于发布﹤出口货物劳务增值税和消费税管理办法﹥的公告》、《国家税务总局关于外贸综合服务企业出口货物退（免）税有关问题的公告》各一份，龙腾公司收汇支付清单（澳大利亚客人）、出货明细各一份，龙腾公司收汇支付清单（美国客人）、出货明细各一份，中国银行电子回单八份，案外人上海瑞起物流有限公司湖州分公司出具给郑黎平的收据一份，拟共同证明七幸公司共收汇1773783.17元，退税268745.96元，已付款1927225.95元，扣除运费18327元、代理费35407.59元，尚结欠龙腾公司货款61568.59元，但部分增值税发票为红字发票，尚需龙腾公司补开，从而证明双方系代理合同法律关系的事实。龙腾公司质证对真实性有异议，出货明细未显示OT公司支付的一笔4万美元的款项，庭审中七幸公司的二位代理人的陈述也不一致，一人不承认有该笔货款，另一人则承认将该笔货款支付给案外人悦德公司，七幸公司所列的红字发票与事实不符，要求法院到国税局及外汇管理局调查取证，2013年1月21日支付的21000元为美国客户货款，与本案无关。本院审查上述证据后认为，对龙腾公司二审中提交的证据，对除编号为17232304外的增值税发票的真实性予以认定；结合七幸公司提交的二份公告，对企业出口退税需将购货合同作为企业备案的资料，并允许企业以具有相似内容或作用的其他单证进行备案的事实予以认定。对七幸公司提交的证据，龙腾公司对其中一笔4万美元、一笔21000元及标注为红字发票提出异议，本院认为，该组证据之间能相互印证，付款也系通过转账进行，对于七幸公司就OT公司所付货款1927225.95元的事实予以认定。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另补充查明，本案诉争出口应收汇442594.84美元，已收汇285948.4美元按当时汇率折合人民币1773783.17元，七幸公司已向龙腾公司付款1927225.95元。本院认为：二审的争议焦点为龙腾公司、七幸公司之间是否为定作合同法律关系。龙腾公司主张双方系定作合同关系，郑黎平系七幸公司员工，郑黎平的行为应代表七幸公司，现部分货款未结清，七幸公司应当承担付款责任。七幸公司则抗辩认为双方为代理合同法律关系，其仅为龙腾公司出口提供代理，收取代理费，郑黎平也非公司员工。二审认为，龙腾公司虽主张双方存在名为代理实为定作的合同法律关系，但并不能提供能直接证明双方系定作合同法律关系的经双方签字、盖章的合同文本；在履行过程中，龙腾公司对七幸公司已付货款的总额也认可，仅对其中21000元认为与本案无关。七幸公司则提交了二份经双方签字、盖章的代理合同文本，二份代理合同就代理费用、风险承担等内容进行约定，符合一般出口代理合同的特征；依照当前16%退税标准计算，在七幸公司共收汇1773783.17元，其退税金额应为268745.96元，应收汇442594.84美元按合同约定0.08标准计算代理费为35407.59元，扣除七幸公司通过银行支付的货款1927225.95元，扣除运费18327元，七幸公司抗辩结欠龙腾公司货款61568.59元，符合本案的事实。另龙腾公司的法定代表人所出具给OT公司的承诺书，内容涉及向OT公司催讨货款、出货、货款的结清事宜，均反映出龙腾公司与OT公司直接发生业务。综前所述，二审比较双方所提交证据的证明力，七幸公司所提交的证据证明力大于龙腾公司，龙腾公司所提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的后果，二审对龙腾公司主张本案系定作合同法律关系不予采纳，认定本案系代理合同法律关系，故龙腾公司基于定作合同法律关系诉请七幸公司支付货款，无事实和法律依据，二审不予支持。综上，龙腾公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27248元，由上诉人德清县龙腾服饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闵海峰代理审判员  郑 扬代理审判员  陈 浩二〇一四年九月二十三日书 记 员  陈秋萍