安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2014）鸠民一初字第00610号原告：陶承斌，男，1969年3月5日出生，汉族，住芜湖市。委托代理人：何秋东，安徽方振律师事务所律师。委托代理人：王礼洁，安徽方振律师事务所律师。被告：安徽三效净化有限公司，住所地芜湖市鸠江区。法定代表人：胡金水，董事长。委托代理人：张肃，安徽真见律师事务所律师。原告陶承斌诉被告安徽三效净化有限公司（以下简称三效净化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月6日受理后，于2013年9月30日作出（2010）鸠民一初字第00380号民事判决，原告不服判决提起上诉。芜湖市中级人民法院于2014年2月4日作出（2014）芜民四终字第00006号民事裁定书，撤销本院（2010）鸠民一初字第00380号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人何秋东，被告委托代理人张肃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶承斌诉称：2007年12月12日，原告与被告签订了一份建设工程承包合同，合同约定原告承包被告的三号、四号厂房工程，工程价款为1328800元。工程工期自2007年12月12日至2008年3月2日，并约定基础施工至地面完工、主体完工、屋面结构及整体完工各付进度款30万元、工程结束后除5%质量保证金外，余款一次性付清。合同签订后，原告立即组织人员进场施工。开工一个月，原告完成了基础至地平面，被告没有按约支付进度款。2008年1月23日，被告支付了10万元、同年2月2日支付了5万元。被告严重违约导致原告不得不停止施工。2008年5月2日，经双方协商，被告支付了5万元后，原告恢复施工。同年7月8日，被告支付了20万元。此时，被告又增加了办公楼工程并由原告承包施工。不久，鸠江区政府要求被告所有工程停建，并下达了停建通知，工程被迫停建。原告要求被告核算工程款，被告一直拖延。期间再次支付了30万元工程款。余款至今未付。原告依法提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告工程款1404028元；2、被告承担本案诉讼费。案件审理中，原告将其诉请变更为要求被告给付原告工程款365431元。被告三效净化公司辩称：1、原告不属于实际施工人并非实际的诉讼主体，原告是金国土建公司的项目经理，原告不能单独以个人名义起诉被告，必须以金国公司名义起诉。2、原告组织能力施工不足导致工期延误，原告没有在规定的期限内完工，政府叫停时原告只完成总工程量的40%，办公楼也只完成了40%，被告仍在按进度支付工程进度款70万元。3、对于鉴定报告书有异议，认为材料是原告单方提供的，不能作为证据使用。原告为支持其诉请主张，向本院提交了以下证据及被告的质证意见为：1、建设工程施工合同，用以证明原告与被告之间存在建设合同关系，合同主体是陶承斌和本案的被告，金国公司的章是偷盖的。被告的质证意见为：对合同的真实性无异议。盖章是原告陶承斌和金国公司商量之后的盖的章。盗盖公章没有依据。合同的主体双方是被告和杭州金国公司。对该证据认证意见为：建设工程施工合同符合证据的“三性”，对其证据效力予以认定，但建设工程施工合同并不能达到原告证明合同主体是陶承斌和本案的被告，金国公司的章是偷盖的证明目的。2、工程款支付清单，用以证明被告已经向原告支付了工程款合计70万元。被告的质证意见为：无异议。对该证据认证意见为：双方均无异议，对其证据效力及证明目的予以认定。3、鉴定报告，用以证明已经完工的工程款为1065431元，扣除被告已经支付的70万元，尚欠365431元。被告的质证意见为：1、对鉴定报告有异议，鉴定报告所依据的评估资料及鉴定的依据是不能成立的，鉴定的依据中双方没有签订补充协议。2、工程的竣工图、施工图签证都没有经过发包方即被告签字认可。3、工程计算书是原告单方提出的，被告并没有认可。4、鉴定采取的方法是按市场调查去计价，违背了建设施工合同第23.2条约定的按固定价计价方式，鉴定结果不能作为证据采用。对该证据认证意见为：鉴定报告鉴定程序合法，鉴定报告为合法机构作出，符合证据的“三性”，对其证据效力予以认定。被告虽对鉴定报告提出异议，并未提供相反证据证明，也未提出重新鉴定申请，故对被告的异议意见不予采纳。被告为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据及原告的质证意见为：1、建设工程施工合同（节选），证明：1、被告与金国公司之间系承包施工合同关系。2、合同第三条竣工日期2008年3月2日，工期18天。而原告未按期竣工。3、合同专用条款第23.2条采用固定计价方式。4、合同第26条工程款按进度支付：（1）基础施工至地平面完工，经被告验收合格付30万元；（2）主体完工经被告验收合格后付30万元。而在原告未完工、验收未果的情况下，被告为鼓励施工而先后支付70万元。原告的质证意见为：1、真实性无异议。2、合同上法定代表人签字栏并非金国公司法人签字，再根据检察院的调查，公章是后来添加的，金国公司是不知情的。3、固定计价是格式合同的通用条款。4、合同并非一签订就有效，工程本身未经批准，没有开工许可证、规划证，所以合同是无效合同。对该证据认证意见为：建设工程施工合同符合证据的“三性”，对其证据效力予以认定，但建设工程施工合同并不能达到被告的证明目的。2、杭州金国土建工程有限公司授权委托书，证明陶承斌是金国公司的项目经理。原告的质证意见为：1、委托书没有陶承斌的签名，原告并不知情。2、委托书应该盖行政章，而却是合同章。对该证据认证意见为：委托书符合证据的“三性”，对其证据效力予以认定。3、芜湖市鸠江区人民政府官陡街道办事处官街（2008）177号文件一份，证明政府于2009年10月4日下达通知，被告的3、4号厂房被停止建设，工程终止半途而废。原告的质证意见为：真实性无异议。对该证据认证意见为：双方均无异议，对其证据效力予以认定。根据上述认定的证据，结合双方当事人的陈述，本案可认定的法律事实如下：2007年12月6日，原告陶承斌以杭州金国土建工程有限公司（下称杭州金国公司）名义与被告三效净化公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：三效净化公司将位于芜湖市汽车部件工业园内的该公司三、四号厂房发包给杭州金国公司施工；合同价款为1328800元，开工日期为2007年12月12日，竣工日期为2008年3月2日；工程款支付采用进度支付方式。具体为，基础施工至平地面完工验收合格、主体完工验收合格、屋面结构及整体完工验收合格各付30万元，工程竣工验收合格除5%作为质量保证金外的余款一次性付清。该合同发包方由三效净化公司签字盖章，承包方由杭州金国公司盖章以及原告陶承斌签字。合同签订后，被告又将办公楼工程交由原告承建，实际施工均由陶承斌组织实施。2008年10月4日，鸠江区官陡镇街道办事处向被告三效净化公司下达了《转发区政府政府关于官陡街道工业园一律停止新建厂房的通知》（官街（2008）177号）。《鸠江区政府政府关于官陡街道工业园一律停止新建厂房的通知》载明：“区政府决定：对工业园内企业一律停止新建各类厂房，也不再以企业承诺方式允许企业建房”。该工程随即停止施工至今。因双方对原告实际完成的工程量存在争议，无法自行结算，案件审理中，原告申请对涉案工程的造价依法进行鉴定。本院提请芜湖市中级人民法院委托芜湖建成建设工程咨询有限责任公司对涉案已完工程造价进行评估。该公司出具的鉴定报告书结果为：造价1065431元，其中三号厂房547928元、四号厂房399930元、办公楼117573元。费用不包括税金及管理费。截至2008年10月6日，被告共向原告支付了工程款700000元。另查明：本案所涉《建设工程施工合同》，依据本院（2010）鸠民一再初字第0002号和芜湖市中级人民法院（2010）芜中民再终字第00030号民事判决，均认定实际承包人为陶承斌。本院认为：依据生效判决确定的事实及本院查明的事实，本案涉案工程实际承包人为原告陶承斌，实际施工均由陶承斌组织实施。本案双方争议的焦点有二：一是原告是否是本案适格主体。二是涉案工程完成工程量情况。关于争议焦点一：原告是否是本案适格主体。涉案《建设工程施工合同》，虽为三效公司与金国公司所签，但陶承斌是该工程的实际承包人，实际施工均由陶承斌组织实施。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告陶承斌作为实际施工人的合法权益依法应获得保护，有权进行诉讼，属合格的诉讼主体。对被告抗辩原告并非实际的诉讼主体，原告不能单独以个人名义起诉被告，必须以金国公司名义起诉的意见不予采纳。关于争议焦点二：涉案工程完成工程量情况。因政府主管部门下文停建，涉案工程尚未竣工。原告实际施工完成的工程量在双方无法自行结算的情形下，在案件审理中进行的司法鉴定应为有效。被告虽对该鉴定依据的材料来源以及计价方式提出异议，但是其未能说明哪些材料来源非法、计价方式如何违规，也未提交证据证明鉴定程序违法及鉴定结果错误，又未提出重新鉴定的申请。被告认为政府叫停时原告只完成总工程量的40%，办公楼也只完成了工程量的40%。除自述外，无任何证据进行证明。本院认为可以据此作为本案实际工程量计价的依据。因被告已支付原告工程款为700000元，故被告应向原告支付工程款365431元（1065431元-700000元）。原告的该部分诉讼请求合法有据，本院予以支持。此外，考虑双方未能就涉案工程结算达成一致意见，司法鉴定作为双方的最终结算依据，也是双方履行支付义务的依据，因此，司法鉴定费用应由双方分担。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告安徽三效净化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款陶承斌365431元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6782元，财产保全费5000元，鉴定费15000元，合计26782元，原告陶承斌负担7500元，被告安徽三效净化有限公司负担19282元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  范云茂审 判 员  冯韵东人民陪审员  殷 亚二〇一四年九月四日书 记 员  聂青玲附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。