福建省厦门市湖里区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0206刑初626号 公诉机关厦门市湖里区人民检察院。 被告人张兴，男，1996年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省宁化县，来厦暂住海沧区。2016年10月14日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，11月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人庄华力，福建联合信实律师事务所律师（厦门市湖里区法律援助中心指派）。 被告人伍健生，男，1989年10月6日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省宁化县，来厦暂住海沧区。2009年8月7日因犯盗窃罪被福建省福州市晋安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。2016年10月14日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，11月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人林凯玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师（厦门市湖里区法律援助中心指派）。 被告人张运城，男，1984年11月24日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省宁化县。2016年10月14日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，2016年11月18日被取保候审，2017年12月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人颜发旺、黄岁阳，福建安凯律师事务所律师。 厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉[2017]946号起诉书指控被告人张兴、伍健生犯贩卖、制造毒品罪、张运城犯制造毒品罪，于2017年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2017年12月28日作出（2017）闽0206刑初950号刑事判决。宣判后，被告人张兴、伍健生、张运城提出上诉。福建省厦门市中级人民法院于2018年7月19日作出（2018）闽02刑终143号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员王更儒出庭支持公诉，被告人张兴及辩护人庄华力、被告人伍健生及辩护人林凯玲、被告人张运城及辩护人黄岁阳到庭参加了诉讼。经厦门市湖里区人民检察院建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。 厦门市湖里区人民检察院指控： 2016年8月以来，被告人张兴、伍健生共同租赁本市海沧区作为据点，多次贩卖毒品氯胺酮等给他人牟利。具体事实如下： 1.2016年8月以来，被告人张兴、伍健生在本市湖里区“欣云峰”酒店及海沧区附近多次贩卖氯胺酮给巫某。 2.2016年8月11日，被告人张兴、伍健生共同至本市湖里区中国农业银行门口贩卖少量氯胺酮给杨添好，后又于同年9月12日至本市思明区贩卖少量氯胺酮给杨某。另，被告人张兴、伍健生还多次贩卖氯胺酮给其微信联系人中的“袁子涵—微整形培训招生”、“黄丰宁”等人（真实身份均不详）。 2016年10月13日，公安机关冲击海沧区并现场查获氯胺酮3包（重共计91.4克）、冰毒2包（重共计1.4克）及电子秤等物品。 另查明，2016年8月以来，被告人张兴伙同蔡国安（另案处理）等人结伙制造毒品氯胺酮，并于同年10月11日从福建省三明市宁化县将5瓶用怡宝矿泉水瓶罐装的用于制作氯胺酮的液体运回厦门市海沧区，准备继续制作；被告人伍健生及张运城在明知被告人张兴在制造氯胺酮的情况下，仍接受张兴的指使于同年10月12日中午去帮忙购买无水乙醇、活性碳粉、温度计、漏斗等制毒工具材料，被告人伍健生还于当天帮忙购买制毒使用的不锈钢铁锅（被查获时该铁锅上还有含氯胺酮成分的残留物）。2016年10月13日，公安机关在冲击案发现场时查获了上述制毒工具材料，并查获从怡宝矿泉水瓶中倒出放于脸盆的四盆含有氯胺酮成分的黑色液体（重共计6723.5克），后该四盆黑色液体经自然挥发得含有氯胺酮的膏状物4份（重共计2001.2克，氯胺酮含量均未7.27%—8.25%）及黑色液体3份（重共计468克，氯胺酮含量均约为0.01%）。 2016年10月13日，被告人张兴、伍健生、张运城在海沧区被公安机关抓获，被告人张兴、伍健生归案后如实自己的贩毒行为。 公诉机关当庭出示并宣读了被告人张兴、伍健生、张运城的供述和辩解、证人杨某、巫某等人的证言、提取笔录、扣押清单、福建省毒品实物缴交收据、房屋租赁合同、手机通话记录清单、出入境记录查询结果等书证、辨认笔录、称重笔录、厦门市公安局物证鉴定所出具的毒品检验报告、厦门市公安局湖里分局物证鉴定室出具的手印鉴定书、福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、现场检测报告书等鉴定意见、现场勘验检查工作记录、作案现场照片、现场抓捕视频录像、黑色液体结晶过程视频录像、毒品提取称重的视频录像、微信聊天记录截图等、户籍证明、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、情况说明等。被告人张兴、伍健生违反国家对毒品的管制，结伙非法贩卖、制作毒品，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款及第三百五十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任。被告人张运城违反国家对毒品管制，伙同他人非法制造毒品、数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项及第三百五十七条之规定，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，本案系共同犯罪，其中被告人张兴在制造毒品犯罪中起主要作用，是主犯；被告人伍健生、张运城在制造毒品犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张兴、伍健生、张运城制造毒品时，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张兴、伍健生归案后如实供述自己贩卖毒品的罪行，可以从轻处罚。公诉机关建议：对被告人张兴在有期徒刑十年六个月至十一年的幅度内判处刑罚，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；对被告人伍健生在有期徒刑七年六个月至八年的幅度内判处刑罚，并处罚金人民币一万元。 被告人张兴对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人认为：1.制造毒品的黑色液体系蔡国安购买、无水乙醇材料也是按照蔡国安的指示购买，被告人张兴本身不掌握制造毒品技术和能力，在案证据也无法证明张兴可从中分成获利，因此，被告人张兴在制造毒品共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。2.本案制造毒品系犯罪未遂，被告人张兴自愿认罪认罚。综上，请求对被告人张兴从轻、减轻处罚。 被告人伍健生对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人认为：1.被告人伍健生系从犯；2.本案制造毒品系犯罪未遂；3.被告人伍健生自愿认罪认罚。综上，请求对被告人伍健生从轻、减轻处罚。 被告人张运城对指控的事实没有意见，但当庭辩称其在制造毒品共同犯罪中参与程度很低，情节轻微，不构成犯罪。辩护人认为本案制造毒品系犯罪未遂、张兴系从犯，且情节十分轻微，请求对被告人张运城免予刑事处罚。 经审理查明： 2016年8月以来，被告人张兴、伍健生共同租赁本市海沧区作为据点，多次贩卖毒品氯胺酮等给他人牟利。具体事实如下： 1.2016年8月以来，被告人张兴、伍健生在本市湖里区“欣云峰”酒店及海沧区附近多次贩卖氯胺酮给巫某。 2.2016年8月11日，被告人张兴、伍健生共同至本市湖里区中国农业银行门口贩卖少量氯胺酮给杨某，后又于同年9月12日至本市思明区贩卖少量氯胺酮给杨某。另，被告人张兴、伍健生还多次贩卖氯胺酮给其微信联系人中的“袁子涵—微整形培训招生”、“黄丰宁”等人（真实身份均不详）。 另查明，2016年8月以来，被告人张兴伙同蔡国安（另案处理）等人结伙制造毒品氯胺酮，并于同年10月11日从福建省三明市宁化县将5瓶用于制作氯胺酮的液体（用怡宝矿泉水瓶罐装）运回厦门市海沧区，准备继续制作；被告人伍健生及张运城在明知被告人张兴在制造氯胺酮的情况下，仍接受张兴的指使于同年10月12日中午去帮忙购买无水乙醇、活性碳粉、温度计、漏斗等制毒工具材料，被告人伍健生还于当天帮忙购买制毒使用的不锈钢铁锅（被查获时该铁锅上还有含氯胺酮成分的残留物）。2016年10月13日，公安机关在冲击案发现场时查获了上述制毒工具材料，并查获从怡宝矿泉水瓶中倒出放于脸盆的四盆含有氯胺酮成分的黑色液体（重共计6723.5克），后该四盆黑色液体经自然挥发得含有氯胺酮的膏状物4份（重共计2001.2克，氯胺酮含量均为7.27%—8.25%）及黑色液体3份（重共计468克，氯胺酮含量均约为0.01%）。 2016年10月13日，被告人张兴、伍健生、张运城在海沧区被公安机关抓获，被告人张兴、伍健生归案后如实自己的贩毒行为。民警于现场查获温度计2支、玻璃漏斗1个、红色塑料漏斗1个、活性炭2包、无水乙醇9瓶脸盆4个、吸毒工具冰壶1个、电脑主机1台、电子秤1台、电磁炉1台、白色扁平固体1包、诺基亚手机2部、苹果6ＰＬＵＳ手机2部、苹果6手机1部、苹果4手机1部、不锈钢铁锅1个、怡宝矿泉水瓶5个、白色现代小轿车1辆、中国民生银行卡（卡号62×××21）、氯胺酮3包（重共计91.4克）、冰毒2包（重共计1.4克）。现涉案毒品已依法收缴，手机等物品暂扣于厦门市公安局江头派出所。 上述事实，有经庭审举证、确认的被告人张兴、伍健生、张运城的供述和辩解、证人巫某、张某、杨某、周某等人的证言、辨认笔录、提取笔录、扣押清单、房屋租赁合同、手机通话记录清单、出入境记录查询结果、厦门市公安局物证鉴定所鉴定意见、厦门市公安局湖里分局物证鉴定室鉴定意见、福建中证司法鉴定中心鉴定意见、现场检测报告、现场勘验检查工作记录、称重笔录、福建省毒品实物缴交收据、作案现场照片、现场抓捕视频、黑色液体结晶过程视频、毒品提取称重的视频、微信聊天记录截图、户籍证明、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书及情况说明等证据证实，足以认定。 关于本案的争议焦点，本院综合评判如下： 1.关于被告人张兴在制造毒品共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，根据被告人张兴及其他被告人在侦查阶段的供述、证人证言、微信记录、现场照片以及在蔡国安出境后其要求被告人伍健生去购买不锈钢锅等制毒工具等在案证据，可以证实被告人张兴主动了解整个制毒流程，不断学习和改进制毒工艺，主动掌控多个制毒程序，且其还邀他人参与犯罪，应当认定为主犯，辩护人提出的该项辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 2.关于被告人张运城提出其不构成制造毒品罪的辩解，经查，被告人张运城的多份供述均供认其听到蔡国安告诉张兴让液体就这么放几天，底下就会有东西出来的当时就猜到这是在制作K粉，结合其见过张兴和蔡国安在车上吸食K粉就猜测出来的东西系K粉以及购买化工用品时其心里猜测系用于制造K粉的事实，可以证实被告人张运城主观上已明知张兴在制毒的情况下，仍与伍健生一起去购买了生活中不常用的化学用品，客观上实施了协助制毒的行为，其行为已经构成制造毒品罪。辩护人提出的被告人张运城在制造毒品过程中的参与程度较之被告人伍健生更为次要、犯罪情节轻微的辩护意见，系量刑情节，可以在量刑时予以考量。 本院认为，被告人张兴、伍健生违反国家规定，结伙非法贩卖、制造毒品，数量大，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪，且系共同犯罪。被告人张运城违反国家对毒品管制，伙同他人非法制造毒品，数量大，其行为构成了制造毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人张兴在制造毒品犯罪中起主要作用，系主犯；被告人伍健生、张运城在制造毒品犯罪中起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。被告人张兴、伍健生、张运城在制造毒品时，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以减轻处罚。被告人伍健生曾因犯盗窃罪被判处刑罚，又犯本案之罪，应酌情从重处罚。被告人张兴、伍健生到案后如实供述自己贩卖毒品的行为，对该部分犯罪可以从轻处罚。被告人张兴、伍健生自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人据以上情节请求对被告人张兴、伍健生从轻、减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳，但辩护人的其他辩护意见，于法无据，本院不予采纳。公诉机关对被告人张兴、伍健生的量刑建议适当，本院予以采纳。鉴于被告人张运城在制毒毒品犯罪中的参与程度明显较低，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张兴犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2027年4月13日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 二、被告人伍健生犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2024年4月13日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 三、被告人张运城犯制造毒品罪，免予刑事处罚。 四、暂扣于厦门市公安局江头派出所的作案工具温度计2支、玻璃漏斗1个、红色塑料漏斗1个、活性炭2包、无水乙醇9瓶脸盆4个、吸毒工具冰壶1个、电脑主机1台、电子秤1台、电磁炉1台、白色扁平固体1包、诺基亚手机2部、苹果6ＰＬＵＳ手机2部、苹果6手机1部、苹果4手机1部、不锈钢铁锅1个及怡宝矿泉水瓶5个，均予以没收；白色现代小轿车1辆、中国民生银行卡（卡号62×××21）发还被告人伍健生。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 ：曹燕霞 人民陪审员 ：庄鸿义 人民陪审员 ： 邹 霞 二〇一九年七月二十三日 法官 助理 ：郑弦扬 书 记 员 ：张颖捷 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。