安徽省阜阳市颍东区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1203民初40号原告：李传付，男，1968年3月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。委托诉讼代理人：崔辉群，安徽意扬律师事务所律师。被告：赵云桂，男，1970年3月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。委托诉讼代理人：赵娜，安徽淮都律师事务所律师。被告：余治祥，男，1963年4月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。原告李传付诉被告赵云桂、余治祥承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，依法适用简易程序审理。2019年1月18日，被告赵云桂申请对原告李传付伤残等级、住院医疗费用中治疗糖尿病所花费用与本次外伤的因果关系进行鉴定。2019年1月25日，本院依法委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定。2019年1月30日，因李传付受伤部位内固定在位，安徽龙图司法鉴定中心作出不予受理通知书。2019年3月28日，被告赵云桂撤回对原告李传付住院医疗费中治疗糖尿病与本次受伤住院之间的因果关系的鉴定申请。2019年4月10日，原、被告要求庭外调解，期限30天，本院予以准许。2019年5月31日，因案情复杂，本案依法转为普通程序审理。本院分别于2019年4月23日、6月21日两次公开开庭进行了审理。原告李传付的诉讼代理人崔辉群，被告赵云桂及其诉讼代理人赵娜、被告余治祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李传付向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告医疗费120492元、残疾赔偿金73997元、误工费52814元、护理费24000元、营养费9000元、住院补贴1700元、鉴定费2200元、交通费2000元、精神损失二次手术费30000元、误工费4350元、营养费750元、整容手术费10000元，共计363703元；2.本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更第一项诉讼请求为：要求被告赔偿原告医疗费120491.75元，住院期间的护理费5440元、营养费1700元、误工费4930元、伙食补助费1700元，合计134261.75元。事实与理由：被告余治祥（房主）将其三层房屋自建工程发包给没有建筑资质的被告赵云桂，原告受雇于被告赵云桂做外墙粉刷。2018年4月24日，原告在施工过程中从脚手架摔落地面。原告受伤住院，仅医疗费就花去120000余元。后经鉴定，原告全身两处构成九级伤残、三处构成十级伤残。原告在本案中主张医疗费、住院期间护理费、营养费、误工费、交通费，其他损失待鉴定时机成熟，鉴定后另案主张。住院期间两被告未给予任何赔偿，故诉至法院。李传付为支持其诉讼请求，向本院提供的证据有，身份证、护理费收据、住院病历及医疗费票据、鉴定意见书及鉴定费票据、证人李某、邓某出庭证言。赵云桂辩称，1.原告与被告赵云桂之间不存在雇佣关系，是承揽合同关系，其不是适格的被告；2.口头协议约定原告雇佣工人，支付工人工资、自备工具，按照定额单价结算，原告没有证据证明其受伤的事实，提供的证据只是单方的，不能证明原告的受伤与被告有关；3.新的鉴定意见推翻了以前的鉴定结论，有关的诉讼请求没有事实及法律依据。原告的医疗费中有部分是治疗原告自身的疾病所产生的，与本案无关，且自身的疾病影响后续受伤的治疗，请法庭酌情考虑扣除一定比例，总之，原告的诉求不合理，请法庭依法驳回原告对被告赵云桂的诉讼请求。赵云桂就其上述答辩陈述向本院提供的证据有，安徽龙图司法鉴定中心出具的不予受理通知书、一组照片、赵云桂砌筑工五级资格证、证人肖某出庭证言。余治祥辩称，1.自建房是赵云桂建造，赵云桂是清包工。由于赵云桂接活较多，将外墙粉刷包给原告，其认为原告与赵云桂之间是承揽关系；2.赵云桂将外墙粉刷包给原告的事情告诉我，原告工作两天，我也去现场一再嘱咐注意安全；3.其不承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年，余治祥将农村的自建房屋（两层半住宅）建筑泥瓦工劳务部分承包给取得农民住房建筑工匠资格认证的砌筑工五级资格的赵云桂，双方口头约定，按照房屋建筑面积支付劳务费。赵云桂将房屋主体工程完工后，经余治祥同意，将外墙粉刷工作承包给李传付。后李传付自备建筑工具，联系邓某、李某等约七八个人一起干外墙粉刷工作。2018年4月24日，李传付在工作过程中不慎从跳板上掉下来摔伤，当日被送往阜阳市人民医院住院治疗，经诊断为：左桡骨远端骨折；头皮开放性伤口；右尺骨鹰嘴骨折；右桡骨远端骨折；左股骨颈骨折；右眼眶内壁骨折；2型糖尿病，于2018年5月28日出院，实际住院34天。花费医疗费119363.75元。邓某、李某按照李传付的指示与李传付的家人一起将小搅拌机、跳板、小推车等建筑工具从干活地点拉至李传付家中。另查明：2019年1月18日，被赵云桂申请对李传付伤残等级、住院医疗费用中治疗糖尿病所花费用与本次外伤的因果关系进行鉴定。2019年1月25日，本院依法委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定。2019年1月30日，因李传付受伤部位内固定在位，安徽龙图司法鉴定中心作出不予受理通知书。2019年3月28日，赵云桂撤回对李传付住院医疗费中治疗糖尿病与本次受伤住院之间的因果关系的鉴定申请。再查明：李传付的伤残鉴定时机尚未成熟，李传付先起诉要求住院期间的部分损失，其他损失另行主张权利。本院认为，1.李传付与赵云桂之间是何种民事法律关系。依据认定的事实，李传付与赵云桂之间因外墙粉刷产生的民事法律关系，应为承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”雇佣关系和承揽关系都是基于劳务合同产生的法律关系，但二者的归责原则不同，雇主责任为替代责任，承揽合同则基本上属于过错责任，即定作人仅在定作或者选任、指示有过失时承担责任。本案中，李传付主张其与赵云桂之间是雇佣关系。首先，李传付诉称其是赵云桂找来干外墙粉刷工作，一天200元，其未提供证据予以证明;其次，李传付自备小搅拌机、跳板、小推车等外墙粉刷工具，组织工人进行施工；再次，李传付提供的证人邓某、李某认可是李传付找其干本案的外墙粉刷工作的，说给赵云桂干活均是听李传付说的，故对李传付诉称的其与赵云桂之间是雇佣关系，本院不予采信。赵云桂辩称，其与李传付之间是承揽合同关系。赵云桂不对李传付及李传付找来的外墙粉刷人员进行管理、考勤等，李传付与赵云桂之间是平等的关系，李传付使用自己的技术提供劳务，完成并交付工作成果即粉刷好涉案房屋外墙为目的。故本院认定李传付与赵云桂之间是承揽合同关系。本案的案由应变更为承揽合同纠纷。2.余治祥对原告的损失是否承担赔偿责任。根据《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”而《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，余治祥所建的房屋属于农村自建低层住宅，不受建筑法的规范，余治祥与赵云桂之间是定作人与承揽人的关系，系承揽合同关系。余治祥没有选任过失，不应当承担赔偿责任。综上，李传付明知外墙粉刷存在危险，在施工过程中亦未作安全防护措施，导致其不慎从跳板上坠下受伤，所受的损害，应自行承担责任。赵云桂明知外墙粉刷属于高度危险作业，需用一定资质，李传付没有该资质，赵云桂在选任时没有查看李传付的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相适应的赔偿责任。故本院酌定赵云桂承担30%的责任，李传付承担70%的责任为宜。3.李传付的各项赔偿数额问题。医疗费119363.75元，由医疗费票据及住院病历为凭，本院予以支持；对李传付主张的其余医疗费，因其未提供票据，本院不予支持。赵云桂辩称，李传付主张的医疗费用中有部分是治疗其自身疾病，应予以扣除，因其未能提供证据予以证明，故不予采信。护理费，李传付提供的瑞泉护理生活护理费收据，因其提供的收据非正式票据，无法核实其真实性，故不予支持，李传付住院34天，本院予以支持的护理费为4198.32元（123.48元／天×34天），营养费为1020元（30元／天×34天）。李传付主张的住院伙食补助费1700元，符合法律规定，本院予以支持。误工费，参照上一年度建筑业就业人员年平均工资标准计算，即60785元／年，李传付主张的误工费为4930元，其主张不违反法律规定，本院予以支持。以上损失合计为131212.07元。赵云桂赔偿李传付39363.62元（131212.07元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告赵云桂于本判决生效后七日内赔偿原告李传付各项经济损失39363.62元；二、驳回原告李传付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2985元，由原告李传付负担2554元，被告赵云桂负担431元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  张莉娜人民陪审员  赵友坤人民陪审员  马双梅二〇一九年七月十九日法官助理张静书记员王丹丹附一：相关主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：阜阳市颍东区人民法院标的款账号开户银行：徽商银行股份有限公司阜阳颍东支行开户名称：阜阳市颍东区人民法院开户账号：2082501021000014325002794