江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）���民一终字第418号上诉人（原审原告）：郭红莲，女，汉族，1976年10月10日生，住江西省南康市。委托代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江氨保育院，住所地：南昌市青山湖区，组织机构代码：06973636-6。法定代表人：陈喜平，该保育院院长。委托代理人：潘和德，男，汉族，1966年2月23日生，住南昌市青山湖区，江西江氨化学工业有限公司职工。上诉人郭红莲与上诉人江氨保育院因劳动争议纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民一初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年9月，原江西江氨化学工业有限公司保育院聘用原告郭红莲为园工，2006年9月聘任原告郭红莲为幼儿教师。2013年1月1日，江西江氨化学工业有限公司改制，改制后江西江氨化学工业有限公司保育院更名为被告江氨保育院。2013年3月1日，原告郭红莲（乙方）与被告江氨保育院（甲方）签订了一份《协议书》，协议约定：甲方聘用乙方从事教师岗位工作；乙方的工资待遇，底薪1200元，养老金200元，其他奖励另算，以现金或银行转账形式支付乙方的薪酬；协议另对其他事项作出了约定。2014年7月1日，原告郭红莲与被告江氨保育院之间劳动关系解除，原告郭红莲此前l2个月平均工资为2191元。原告郭红莲以被告江氨保育院未与其签订合法劳动合同，未缴纳社会保险，未支付寒暑假工资等为由，向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告存在无固定期限劳动合同，被告江氨保育院支付原告郭红莲寒暑假工资、失业保险金损失，补缴社会保险费，支付解除劳动关系的经济补偿和经济赔偿。2014年8月22日，仲裁委作出湖劳人仲案字（2014）第42号仲裁裁定书，此后原告郭红莲诉至原审法院。原审法院认为：原江西江氨化学工业有限公司保育院一直未与原告郭红莲签订书面的劳动合同，应认定原江西江氨化学工业有限公司与原告郭红莲存在无固定期限的劳动关系，但2013年3月1日原告郭红莲自愿与被告江氨保育院签订了固定期限劳动合同，应认定双方一致同意将无固定期限的劳动关系变更为固定期限的劳动关系。自2013年3月1日起原告郭红莲与被告江氨保育院之间系固定期限的劳动合同关系。原告郭红莲未举证被告江氨保育院辞退其的证据，且其于2014年7月1日向仲裁委提出申请并请求被告支付解除劳动关系的经济赔偿金和经济补偿金；庭审中被告江氨保育院亦未举证原告郭红莲主动辞职的��据，应视为原告郭红莲与被告江氨保育院均以自己的行为表示同意解除劳动关系。原告郭红莲与被告江氨保育院于2013年3月1日签订了固定期限的劳动合同，原告郭红莲于2014年7月1日主张按无固定劳动合同关系要求支付双倍的赔偿金已超过诉讼时效，且劳动合同的解除是双方共同以各自的实际行为解除的，并不是被告江氨保育院单方解除劳动合同，原告郭红莲要求被告江氨保育院按无固定劳动合同关系支付赔偿金证据不足，原审法院不予以支持。原告郭红莲在被告江氨保育院工作年限为9年10个月，故被告应支付原告郭红莲l0个月的经济补偿金，即21910元。被告江氨保育院确未依法为原告郭红莲缴纳社会保险费，故原审法院对被告诉请无须支付原告经济补偿金的请求不予支持。职工工资不得低于南昌市规定的最低工资标准。在庭审中，被��江氨保育院举证2007年至2014年的寒暑假工资表中，没有原告郭红莲领取2007年寒假及7月份、2008年7月、2010年8月、2012年7月工资的记录，应视为被告没有发放原告上述期限的工资，应按南昌市规定的最低工资标准计算支付，即应继续支付原告郭红莲2007年寒假及7月工资510＋510=1020元、2008年7月工资580元。2010年8月工资720元、2012年7月工资870元。同时，在原告郭红莲领取的工资中2007年8月290元；2008年2月243元、8月200元；2009年寒假385元、暑假440＋396元；2010年寒假523元、7月份468元；2012年8月工资600元。上述工资未达到南昌市最低工资标准部分，应予以按南昌市最低工资标准补齐，即2007年8月份应补足510-290=220、2008年应补足580-243＋580-200＋580-468=829元；2009年应补足580-385＋580-440＋580-396=324元、2010年应补足720-523＋720-468=449元、2012年应补足870-600=170元。被告江氨保��院应继续支付原告郭红莲工资为5182元（1020＋580＋720＋870＋220＋829＋324＋449＋170=5182元）。原告主张补缴养老保险和医疗保险的诉请，不属原审法院受理范围，原审法院对此不予审理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、被告江氨保育院在本判决生效之日起l0日内一次性支付原告郭红莲经济补偿金21910元；二、被告江氨保育院在本判决生效之日起l0日内一次性支付原告郭红莲寒暑假工资5182元；三、驳回原告郭红莲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告江氨保育院负��。上诉人郭红莲不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人之间构成无固定期限劳动合同关系，被上诉人单方通知上诉人无需前来上班，已构成违法解除双方劳动关系，应当支付赔偿金而不是补偿金。二、被上诉人未足额发放上诉人的寒暑假工资，已存在用人单位未按照合同约定支付劳动报酬的情形，这属于非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金。三、关于劳动者工资是否发放的举证责任在用人单位，用人单位不能提供已经发放寒暑假工资的证据，应当承担不利后果。综上，请求二审法院：1、确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系；2、要求被上诉人向上诉人支付解除无固定期限劳动关系的赔偿金43800元；3、要求被上诉人向上诉人支付失业保险金损失25008元；4、要求被上诉人向上诉人补发2004年至2014年的寒暑假工资42000元；5、本案诉讼费由被上诉人承担。江氨保育院答辩称：仲裁委和一审法院均认定了双方之间不存在无固定期限劳动合同关系，故郭红莲要求支付解除无固定期限劳动关系的赔偿金没有法律依据。失业保险金损失一审判决正确。关于寒暑假工资，应当分段计算，改制前（2004年至2012年12月）的不应当由我方承担，2013年3月至2014年6月才是我方应承担的，该期间的部分寒暑假工资我方已经支付，包括2013年7月1650元，2013年8月1020元，2014年1月2175元，2014年2月1750元。综上，请求法院驳回郭红莲的全部诉讼请求。上诉人江氨保育院不服一审判决，上诉称：原审判决错误，缺乏事实和法律依据。2013年1月1日，江西昌九化工集团（包含昌九生化、江氨化学）全员改制，上诉人系江氨化学的下属单位，改制时即企业全体员工与原单位解除劳动合同。2013年3月1日，上诉人���被上诉人重新签订的书面劳动合同合法有效，该合同明确了合同起始日为2013年3月1日。那么，在此之前的劳动纠纷因明显超过仲裁时效而不属于本案范围。综上，请求二审法院改判：1、上诉人无需支付被上诉人经济补偿金；2、上诉人无须支付寒暑假工资；3、上诉人无需为被上诉人补缴养老和医疗保险；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。郭红莲答辩称：从2004年至2014年，郭红莲与江氨保育院从未解除劳动关系，工作年限应当累积计算，一审法院认定郭红莲在江氨保育院工作10年正确。寒假工资应当综合本案所有证据予以认定。社会保险是用人单位必须履行的义务，应当补缴。综上，请求法院驳回江氨保育院的全部诉讼请求。二审另查明，2013年1月1日江西江氨化学工业有限公司改制时，原江西江氨化学工业有限公司保育院未支付郭红莲经济补偿��。郭红莲2007年领取8月份工资240元，2月份、7月份未领取工资；2008年领取2月份工资243元、8月份工资200元，7月份未领取工资；2009年领取1月份工资385元、7月份工资440元、8月份工资396元；2010年领取2月份工资150元、7月份工资468元、8月份未领取工资；2011年领取2月份工资344.4元、7月份工资1300元、8月份工资1200元；2012年领取1月份工资938元、8月份工资300元，7月份未领取工资；2013年领取2月份工资300元、7月份工资1650元、8月份工资1020元；2014年领取2月份工资1750元。南昌市最低工资标准自2006年12月17日开始调整为510元，自2007年12月31日开始调整为580元，自2010年7月1日起开始调整为720元，自2012年1月1日起调整为870元，自2013年4月1日起调整为1230元，自2014年7月1日起调整为1390元。本院认为，江氨保育院系在2013年1月1日江西江氨化学工业有限公司改制后，由原江西江氨化学工业有限公司保育院更名而来。2004年9月，郭红莲入职原江西江氨化学工业有限公司保育院，其主张入职后双方曾签订过多份具有劳动合同性质的协议书未提供充分证据加以证明，故对其据此要求认定双方之间存在无固定期限劳动合同关系不予采纳。郭红莲入职后，因双方未签订书面劳动合同，视为已从2005年9月起订立无固定期限劳动合同。2013年3月1日，郭红莲与更名后的江氨保育院签订一份期限从2013年3月1日至2013年7月31日的劳动合同（协议书）。2014年7月1日，郭红莲以江氨保育院未为其缴纳社会保险等为由离开，自此双方劳动关系解除。因此，郭红莲与原江西江氨化学工业有限公司保育院存在无固定期限劳动合同关系的期间从2005年9月至2012年12月，而郭红莲与江氨保育院解除劳动关系的时间不在此期间之内，故对郭红莲向江氨保育院主张解除无固定期限劳动合同关系的经济赔偿金不予支持。另郭红莲主张2014年7月1日江氨保育院单方通知其不用来上班没有提供证据证明，故对其要求江氨保育院支付违法解除劳动关系的经济赔偿金亦不予支持。江氨保育院认为2013年1月1日，江氨化学全员改制，上诉人作为其下属单位，改制时即企业全体员工与原单位解除劳动合同。2013年3月1日，双方重新签订书面劳动合同，故在2013年3月1日之前的劳动纠纷均超过仲裁时效。但是，郭红莲系因企业改制从原江西江氨化学工业有限公司保育院到江氨保险院工作，工作场所、工作岗位均未发生变化，只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，这属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因原江西江氨化学工业有限公司保育院未向郭红莲支付过经济补偿金，郭红莲以江氨保育院未为其缴纳社��等为由解除劳动合同，要求把原用人单位的工作年限合并计算，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款的规定，依法应当予以支持。因此，对江氨保育院要求无需支付经济补偿金的诉请不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定，失业人员须经劳动行政管理部门审核，符合领取失业保险的相应条件，才可享受失业保险待遇。本案中，郭红莲未提供证据证明其已经劳动行政管理部门审核，符合领取失业保险金的条件及应领取的期限、金额，故对其要求江氨保育院赔偿因未缴纳失业保险致其损失的请求，不予支持。郭红莲自2006年9月起开始担任教师直至2014年6月，其主张的寒暑假工资应当从2007年寒假计算至2014年寒假。以南昌市最低工资标准为参照，郭红莲2007年至2014年的寒暑假工资未发放或未足额发放，一审法院据此判决补足工资正确，但计算有误，应予更正。江氨保育院应补足郭红莲的寒暑假工资为2007年1290元（510＋510＋510-240）、2008年1297元（580-243＋580＋580-200）、2009年519元（580-385＋580-440＋580-396）、2010年1402元（580-150＋720-468＋720）、2011年375.6元（720-344.4）、2012年1440元（870＋870-300）、2013年780元（870-300＋1230-1020），共计7103.6元。郭红莲认为应按照月平均工资1500元补足其寒暑假工资没有事实和法律依据，不予支持。江氨保育院提出的时效抗辩不及于未发放的工资，故对其要求无须支付寒暑假工资的诉请亦不予支持。一审法院对于养老和医疗保险未做出判决，现江氨保育院上诉提出无需为郭红莲补缴养老和医疗保险的诉请，本院依法不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第���款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民一初字第145号民事判决第一项、第三项；二、变更南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民一初字第145号民事判决第二项为：上诉人江氨保育院在本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人郭红莲寒暑假工资7103.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人江氨保育院负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 萍审 判 员  刘招香代理审判员  舒婕妤二〇一六年四月二十九日书 记 员  陶敏丽