江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2446号上诉人（原审被告）：广东省丰顺县建筑工程公司，住所地：广东省丰顺县汤坑镇东山路**。法定代表人：邱万厚，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐福林，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许培流，男，1970年10月18日生，汉族，住江西省赣州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱钦昕，江西兴略律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾广健，江西兴略律师事务所律师。原审被告：瑞德电子（信丰）有限公司，住，住所地：江西省赣州市信丰县工业园水东大道东段/div>法定代表人：吴昌伦，系该公司总裁。委托诉讼代理人：王峥，女，1988年12月3日生，汉族，住江西省赣州市信丰县，系该公司行政主管。上诉人广东省丰顺县建筑工程公司（以下简称“丰顺公司”）因与被上诉人许培流、原审被告瑞德电子（信丰）有限公司（以下简称“瑞德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2015）信民二初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。责令双方依法结算。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审裁定认定事实不清、证据不足。首先，上诉人依法提交了《建设工程施工合同》证明涉案工程的取得，以及工程约定计价方式为固定综合单价，《协议书》证明涉案工程是由黄小立、张书细、徐旭升三股东合伙投资，共同承担该工程的盈亏风险，《工程承包责任合同》证明涉案工程实际由黄小立施工队组织施工进行，所有涉及的工程上诉人公司只是针对黄小立施工队（三股东），我们并不认可任何第三方。其次，丰顺公司、瑞德公司厂区工程建设项目部是黄小立施工队成立与瑞德公司内部工程联系的部门，人员组成均是黄小立、张书细、徐旭升三股东自行安排聘请，并支付劳动报酬，代表的只是施工队，并不代表上诉人公司。并且，自始至终，上诉人没有与被上诉人进行过工程量确认、验收、结算，上诉人也没有支付所谓的工程款给被上诉人，所有涉及工程内容、单价、进度、付款均是黄小立施工队三股东所委派（指派）人员进行的，对上诉人没有任何约束力。最后，2013年3月22日《许培流外架结算单》、2013年11月13日《瑞德电子（信丰）厂区工程建设各施工班组结算欠款单》均没有经过上诉人公司确认，而且本案纠纷早在2014年许培流提起过诉讼，随后原告许培流以“双方还在结算、有和解可能”为由撤回了起诉。可见，2014年被上诉人也是确认双方还在结算，并不存在最终结算结果。当然，上诉人公司自始至终没有与被上诉人进行过任何结算是没有任何悬念的客观事实。综上，被上诉人的起诉存在诉讼主体缺失，致使案件事实不清，而且，被上诉人诉请我公司承担支付工程款，却没有经过我公司确认的结算单据，属于证据不足。二、原审适用法律不当，故意违背法律规定，有失公平公正原则。首先，原审判决面对被上诉人提交的三份合同均属违反法律禁止性规定。是否属于无效，却只字不提，摆明在回避合同无效的根本性问题。其次，本案中上诉人在一审举证期限内依法提交的证据证明本案的实际施工人为黄小立施工队（三股东），原审法庭却假装糊涂，上诉人公司已经履行完全部工程结算款8200万元的付款义务、被上诉人追偿工程款理应向黄小立施工队（三股东）提出主张，原审没有依法追加被告致使诉讼主体遗漏，事实不清。而且，上诉人针对本案诉讼依法在举证期内提交书面申请，请求依法委托具备资质的鉴定机构对涉案的工程量和工程造价依据2011年江西省工程定额单价进行鉴定，但是，原审法庭对上诉人享有的诉讼权利不理不睬，既没有书面答复，也没有任何解释。为此，我方再次请求二审法院能维护上诉人的合法权利，委托鉴定机构进行鉴定，以明辨是非。最后，上诉人已向原审法院申请调取有关人员职务侵占一案证据，该案件中，涉及到本案工程的实际施工人以及其所聘请的陈学云、冯玉明等工作人员，均有相关的讯问笔录，足以证明涉案工程是由张书细、黄小立、徐旭升三股东实际施工完成。一审法院对该书面申请没有任何答复，也没有实际进行调取，忽视了上诉人的一审诉讼权利。许培流答辩称，首先，我方不接受上诉人在庭审中补充的上诉意见。1.关于事实和法律问题。涉案工程是以上诉人的名义承建的，应当由公司对外承担责任，其所辩称的股东合伙挂靠都是属于公司内部的管理方式和模式，与本案被上诉人无关。2.工程已验收完毕且交付使用，经过双方以及当地政府劳动部门监管的情况下，双方达成了并签订结算欠款单，确认了上诉人欠被上诉人工程款金额。依据法律规定，应当按照该结算欠款单来支付所欠的工程款。而且，上诉人在这么长的时间内对该结算欠款单也没有提出任何确认无效或者撤销的诉求。3.关于鉴定，我方认为工程验收合格已交付使用，双方对工程款达成了结算，依法不应当再进行鉴定。而且上诉人逾期未交鉴定费，视为放弃鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。瑞德公司答辩称，1.我公司新厂区建设是通过公开招标方式确定承建单位，丰顺公司是通过公开招标的方式取得我公司新厂区建设承包权，我公司与丰顺公司签订了正式的建设工程施工合同，且丰顺公司系一家具有专业资质的合法建设单位。2.我公司与被上诉人无任何合同关系，且被上诉人结算也是与丰顺公司办理的，被上诉人只能向丰顺公司主张合同权利义务而不能向我公司主张权利义务，我公司与本案并无关联。许培流向一审法院起诉请求：1.各被告支付工程款264052元（按银行同期贷款利率6%计算，逾期2年，起诉后顺延），以上共计人民币295738元。且各被告对上述工程款承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告瑞德公司与丰顺公司于2011年6月8日签订《建设工程施工合同》，约定：瑞德公司将其位于信丰工业园的厂房、宿舍工程（工程内容：建筑、结构、装饰、给排水、电气、消防、空调等工程）发包给丰顺公司承包施工。许培流与丰顺公司瑞德公司厂区工程建设项目部于2011年10月8日签订《外墙钢管综合脚手架承包合同书》，约定该项目部将瑞德公司新厂区职员宿舍、厂房一、厂房二、仓库、多功能楼及天桥、外墙综合钢脚手架包工包料承包给许培流。许培流与丰顺公司瑞德公司厂区工程建设项目部于2012年3月15日签订《满堂高支钢管架承包合同书》，约定：该项目部将瑞德电子（信丰）有限公司新厂区1.2号厂房、仓库、多功能楼高支撑钢管架包工包料承包给许培流。许培流与丰顺公司瑞德公司厂区工程建设项目部于2012年5月26日签订《仓库钢管综合脚手架承包合同书》，约定：该项目部将瑞德电子（信丰）有限公司新厂区仓库内装修钢脚手架包工包料承包给原告许培流。上述三份合同均对承包施工内容、单价及结算方式作了约定。合同签订后，许培流依约进场施工并完工，且业经验收交付使用。2013年11月13日，项目部与许培流进行了结算后签订《瑞德电子（信丰）厂区工程建设各施工班组结算欠款单》确认，丰顺公司瑞德公司厂区工程建设项目部欠许培流工程款余额约为36万元。2013年3月22日，陈学云向许培流出具了一份由陈学云审核签名的《许培流外架结算单》，确定拖欠许培流的工程款总计为2954052元。丰顺公司瑞德公司厂区工程建设项目部陆续支付了大部分工程款，但剩余264052元却迟迟未能承付。因许培流未能领取工程余款，2014年许培流曾向一审法院提起诉讼，但随后其以双方还在结算，有和解可能为由撤回了起诉。2015年3月19日，许培流以相同的事实及证据再次向一审法院提起诉讼，要求被告支付剩余工程款项。另查，丰顺公司瑞德公司厂区工程建设项目部是由丰顺公司设立的。陈学云系该项目部项目施工主管。一审法院认为，许培流与丰顺瑞德公司厂区工程建设项目部签订的工程施工合同遵循相关法律的规定，也是双方当事人真实意思的表示，一审法院对双方签订的三份工程施工合同予以确认。丰顺公司瑞德公司厂区工程建设项目部系非独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任，由设立该项目部的丰顺公司承担民事责任。陈学云于2013年3月22日向许培流出具的《许培流外架结算单》合法有效，一审法院予以认定。陈学云系丰顺公司设立的项目部施工主管，其在本案中的民事法律行为系丰顺公司的行为，法律后果由丰顺公司承受。瑞德公司与许培流并未签订过合同，同时也无证据显示其在本案中存在过错，因此，本案中其无须承担责任。许培流主张的利息按年利率6%计算合理，应予以支持。至于利息的起算时间，一审法院以本案起诉之日的2015年3月19日开始计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告丰顺公司应于本判决生效之日起十五日内向原告许培流支付工程款264052元及产生的利息（利息自2015年3月19日起按年利率6%计算至款项付清止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告许培流的其他诉讼请求。案件受理费5740元，由被告丰顺公司承担。本院二审期间，上诉人丰顺公司向法庭提交广东省梅州市中级法院（2019）粤14民终719号民事判决书一份，用以证明:1.瑞德公司位于信丰工业园的厂房及宿舍工程是由张书细、黄小立、徐旭升三人股份均等合伙，并以黄小立施工队与丰顺公司签订了工程承包责任合同，涉案工程的实际施工人实为张书细、黄小立、徐旭升三股东。本案的被上诉人与其三股东所签的分包合同应当由上述三股东履行支付工程款的义务。而事实上，上诉人也已将工程款支付给上述三股东，上诉人没有支付工程款的法律义务。2.本案存在主体遗漏，从涉案工程的发包、转包、分包的法律关系来看，上诉人与被上诉人之间是没有合同关系。因此，本案应当追加张书细、黄小立、徐旭升三股东作为本案的共同被告。被上诉人许培流的质证意见为：1.该判决撤销了丰顺县法院的一审判决，故对于一审判决所确认的事实及理由不应当得到任何支持。2.二审判决讲理很清楚，建设施工合同无效是属于建设施工合同而不是个人合伙合同，本案适用的是建设施工合同，主体是上诉人公司，而不是这份判决书载明的这些合伙人，应当以上诉人公司主体对外承担一切责任。3、关于涉案工程，我方是应公司的要求进行施工的，而不是应这些合伙人的要求进行施工的。瑞德公司的质证意见为该组证据与我公司无关。本院经审查认为，该份判决诉争的法律关系为张书细、黄小立、徐旭升因内部共同投资引发确认合同效力的纠纷，与本案诉争法律关系没有直接关联性，故对该份证据本院不予确认。被上诉人许培流、原审被告瑞德公司未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，丰顺公司因承建瑞德公司新厂区建设工程成立项目部，明确陈学云为项目施工主管，故陈学云在该工程相关事务中使用项目部印章的行为是基于丰顺公司授权的代理行为，陈学云以项目部的名义将瑞德公司建设工程中有关综合脚手架、支钢管架以包工包料形成发包给许培流施工，许培流本人具备架子工特种作业操作证，双方签订的承包合同合法有效。在合同履行中，陈学云对应付工程款进行了结算，因涉案工程项目部不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，故该项目部与许培流所签订脚手架施工合同的民事责任应由丰顺公司承担。关于丰顺公司在二审庭审中提出成立项目部是为了与瑞德公司报送资料的方便，不用于对外经营活动的问题，本院认为，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时职能部门，但从对外关系来说，项目部是施工企业的代表，项目部的施工行为应该对施工企业具有约束力，即便项目部印章存在使用不当也属施工企业自身管理不力造成的，不能对抗合同相对方。一审法院判令丰顺公司向许培流支付工程款，于法有据，丰顺公司以涉案工程项目由黄小立等人成立，与丰顺公司无关为由主张拒付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于项目部欠付工程款数额问题，虽然项目部出具声明2013年11月3日向许培流出具的约36万余元的欠款单不能单独使用且不能作为结算和付款的最终依据，但许培流与陈学云另有对完工面积、超期费用、钢管扣件等项目的详细结算，结算出应付工程款为2954052元，丰顺公司提出陈学云结算的面积与实际状况不符、多功能楼、天桥、仓库、水池的单价未在合同中有约定，对双方结算的数额有异议，其单方结算为2415460元，但因已实付工程款数额都超出2415460元，且在陈学云结算后项目部仍有付款行为，故丰顺公司自行提交的结算数据与事实不符，不能作为认定欠款依据。至于丰顺公司在诉讼中要求通过司法鉴定来确定工程价款的主张，本院不予支持，理由如下：一是陈学云项目主管的身份决定其有权代表丰顺公司进行结算；二是承包合同约定的结算方式是按照图纸建筑面积或者立方米乘以约定单价计算，陈学云结算方式符合合同约定，应认定合法有效；三是丰顺公司作为工程总承包，对工程进展、工程总量本就负有监管义务，其未向法院提交施工过程中各阶段的工程量，未提供证据证明陈学云结算与事实不符；四是丰顺公司未向本院提交工程造价司法鉴定的检材，应承担举证不能的法律后果。另一方面，经核实，一审法院认定项目部所欠264052元与实际付款金额存在出入，许培流在二审庭审中同意核减1万元。此外，许培流出于诉讼效率考虑，在不进行司法鉴定的前提下，同意在欠款基础上再作让步，即由丰顺公司向其支付200000元，利息从本院二审判决作出日计算。本院认为，许培流的该行为系对其享有的实体权利的自由处分，不违反法律规定，应予确认，故本院同时对一审判令丰顺公司支付数额进行调整。另丰顺公司主张的本案发回重审后的一审案号与原案号相同等程序问题，均不影响案件实体处理结果。综上所述，丰顺公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但鉴于许培流在二审中同意减少工程款这一新事实，直接影响丰顺公司应付款项，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省信丰县人民法院（2015）信民二初字第99号民事判决；二、上诉人广东省丰顺县建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人许培流支付工程款人民币200000元及产生的利息（利息自2019年7月30日计算至款项付清止，利随本清）；三、驳回被上诉人许培流的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5740元（许培流已预交），二审案件受理费6251元，合计11991元，由上诉人广东省丰顺县建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇一九年七月三十日代理书记员  葛颖婷