江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00123号上诉人（原审原告）孙明松。委托代理人周浩，北京长安（上海）律师事务所律师。委托代理人张经惠，北京长安（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）江苏华暖考克兰锅炉有限公司，住所地江苏省盐城市经济开发区盐渎东路68号。法定代表人董平，该公司董事长。上诉人孙明松因与被上诉人江苏华暖考克兰锅炉有限公司（以下简称江苏华暖公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人孙明松的委托代理人周浩、张经惠到庭参加诉讼。被上诉人江苏华暖公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年6月，孙明松（出借人、甲方）与江苏华暖公司（借款人、乙方）及董平（担保人、丙方）签订《借款协议》一份，内容为“一、乙方向甲方累计借款人民币5000万元（放款时间从2010年6月2日至2010年12月31日），上述款项甲方按乙方指定分别打款给上海基品贸易有限公司（以下简称上海基品公司）、上海华暖热力设备制造有限公司（以下简称上海华暖公司）、李建民、朱静丽账户，乙方均予以认可。二、还款期限为2011年1月31日止。三、借款期限届满，乙方保证返还借款，否则愿意承担一切法律责任。四、借款用途：用于公司筹建。五、甲方未按时将款项交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金总金额百分之十。六、如乙方未按时还款，甲方可凭本协议、借据直接向乙方住所地人民法院申请强制执行。七、丙方愿为乙方在本协议中的法律责任承担担保责任。八、本协议一式三份，自甲、乙双方签名并加盖公章（是单位的加盖公章）及法人签字之日生效，甲、乙、丙三方各执一份为凭。”甲方由孙明松签名，乙方由江苏华暖公司法定代表人董平签名并加盖单位公章，丙方亦由董平签名。孙明松持有江苏华暖公司的建筑工程施工许可证、房屋所有权证原件，其称是在双方签订《借款协议》后由江苏华暖公司提供给其作为履行《借款协议》的担保，但双方未办理抵押登记手续。另查明，2010年2月2日，孙明松向董平账户转账500万元，并于同日由董平转入上海华暖公司账户。孙明松认为因该借款没偿还，双方已协商同意纳入2010年6月《借款协议》项下的借款。《借款协议》签订后，孙明松于2010年6月10日、7月8日、8月23日、9月8日分别向朱静丽账户汇款100万元、190万元、100万元、15万元，于2010年10月28日、10月29日、10月30日、11月8日分四次向李建明账户汇款797万元、99万元、104万元、1000万元，于2010年12月10日向上海华暖公司账户汇款320万元，以上合计2725万元。2010年9月25日，孙明松向上海千思装饰设计有限公司（以下简称千思装饰公司）出具债权转让通知书，载明：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律的规定，因我与江苏华暖公司签订借款协议，急需资金周转，现将我对贵公司所拥有的到期债权进行转移，请于2010年12月31日前，将上述款项共计1620万元打入上海基品公司或上海华暖公司账户。千思装饰公司接到该通知后，于2010年9月30日、10月27日分别向上海华暖公司账户汇款900万元、720万元，合计1620万元。2010年10月26日，孙明松向上海金庭阳光餐饮有限公司（以下简称金庭餐饮公司）出具债权转让通知书，载明：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律的规定，因我与江苏华暖公司签订借款协议，急需资金周转，现将我对贵公司所拥有的到期债权进行转移，请于2010年12月31日前，将上述款项共计200万元打入上海基品公司或上海华暖公司账户。金庭餐饮公司接到该通知后，于2010年10月29日向上海基品公司账户汇款200万元。2010年6月30日、7月6日、7月13日、7月19日，朱静丽通过其账户分别向孙明松账户汇款100万元、50万元、1980万元、1890万元；上海华暖公司于2010年11月1日通过其账户向孙明松账户汇款202万元；2010年11月11日、11月15日、11月16日、11月22日，江苏华暖公司财务人员杨宏春通过其个人账户分别向孙明松账户汇款500万元、100万元、50万元、80万元；以上合计4952万元。对此，孙明松认为该款项是双方的其他经济往来，不应认定为还款，并提交朱静丽书写的2009年7月1日至2010年8月5日期间流水账往来（复印件），及唐山华信司法会计鉴定中心对江苏华暖公司的财务状况及经营成果的鉴定意见书18页（复印件），其中其他应付款项目中的第31笔注明债权人千思装饰公司的债权1620万元，第34笔注明孙明松的债权720万元。还查明，江苏华暖公司于2007年7月19日设立，注册资本3300万美元，法定代表人为董平。董平及其妻子朱静丽于2012年1月19日因涉嫌诈骗罪被河北省唐山市公安局逮捕，并由河北省唐山市人民检察院向河北省唐山市中级人民法院提起公诉，该案目前正在审理之中。2013年5月，孙明松诉至原审法院，请求判令：1、江苏华暖公司立即偿还借款本金5045万元及自2011年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并按照借款协议约定承担违约金。2、案件诉讼费用由江苏华暖公司负担。原审法院认为，债是按照合同的约定或者依据法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中，孙明松主张借贷之诉，并提供了双方存在借贷关系的证据《借款协议》以及双方之间款项往来的事实，法院应严格依照当事人之间的法律关系进行审查。一、关于借款数额的认定。《借款协议》签订后，孙明松按照协议约定，已向江苏华暖公司指定的账户汇款计2725万元；以委托付款方式，从千思装饰公司向《借款协议》中指定的账户汇款1620万元，从金庭餐饮公司向《借款协议》中指定的账户汇款200万元；以上合计4545万元。上述款项均在《借款协议》约定的期限之内，亦系根据《借款协议》约定向借款人指定的收款账户汇款，在形式上可以认定为《借款协议》项下的借款。至于2010年2月2日由孙明松转账给董平、并于同日由董平转入上海华暖公司账户的500万元款项，孙明松虽认为双方已协商同意将该款项纳入2010年6月《借款协议》项下的借款，但考虑到：（1）该笔往来发生在《借款协议》约定的期间之前；（2）该笔款项与上述4545万元合计超出了《借款协议》约定的总借款额即5000万元，不合约定，且存有疑点；（3）该款项最终进入上海华暖公司账户，未进入江苏华暖公司账户，且彼时双方未有指定交付他方即视为交付己方的约定。故不予认定为本案所涉之借贷关系之下的借款，孙明松如有证据证明该款系基于其他法律关系所生之债，可另行主张。二、关于还款数额的认定。《借款协议》约定还款期限为2011年1月31日止，自孙明松与江苏华暖公司签订《借款协议》至该约定的还款期限，江苏华暖公司从朱静丽账户四次向孙明松账户汇款100万元、50万元、1980万元、1890万元，从上海华暖公司账户向孙明松账户汇款202万元，从江苏华暖公司财务人员杨宏春个人账户四次向孙明松账户汇款500万元、100万元、50万元、80万元，以上合计4952万元。对上述款项孙明松认可已收取，孙明松虽认为该款项是双方的其他经济往来，不应认定为对案涉借款的还款，并提交朱静丽书写的2009年7月1日至2010年8月5日期间流水账往来（复印件），及唐山华信司法会计鉴定中心对江苏华暖公司的财务状况及经营成果的鉴定意见书18页（复印件）予以证明。但因孙明松所提供的均为复印件，无其他证据佐证，本案开庭审理中江苏华暖公司亦不予认可。孙明松该主张因证据不足，不予采信。故该4952万元应认定为江苏华暖公司向孙明松的还款。至于江苏华暖公司向孙明松付款总额超出孙明松向江苏华暖公司付款总额的问题，系江苏华暖公司的权利，本案不予理涉。虽然在庭审结束后，江苏华暖公司推翻以前的抗辩，陈述4952万元还款实为双方的其他往来，并且出具了盖有江苏华暖公司单位公章的情况说明以及一份由董平本人签字的函件予以确认，但在开庭后不长的时间内，江苏华暖公司对事实陈述出现前后不一致的较大出入，并没有经过双方对账务进行核对，且案涉利害关系人董平已涉嫌诈骗犯罪正被刑事处理，江苏华暖公司外欠债务较多、数额巨大，因此，江苏华暖公司所陈述的该还款为其他经济往来的事实缺少证据支持，不予采信。综上，因江苏华暖公司在《借款协议》约定的还款期限内的还款已超过《借款协议》项下的债务，债务已经清偿，孙明松再要求江苏华暖公司偿还债务，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回孙明松的诉讼请求。案件受理费291800元，由孙明松负担。宣判后，孙明松不服，向本院提起上诉称：1、本案的借款本金应当认定为5045万元。虽然2010年2月2日的500万元借款发生于《借款协议》签订前，但江苏华暖公司认可上海华暖公司拆借的该500万元由其归还，属于《借款协议》项下的借款。《借款协议》中也将上海华暖公司作为江苏华暖公司的指定收款账户。《借款协议》中放款时间实际是从2010年2月2日开始，协议中的2010年6月2日属于笔误。原审中，江苏华暖公司提供的董平的函件及对调解协议的确认也证明了该500万元债权的真实性，故本案的借款本金应认定为5045万元。2、原审法院认定江苏华暖公司向孙明松还款4952万元与事实不符。双方当事人原审中一致确认该4952万元与《借款协议》无关。该4952万元实际是孙明松自2010年7月起为江苏华暖公司垫付外资注册资金的还款。该款项于《借款协议》约定的还款期限前归还与原审法院认定的江苏华暖公司欠债较多存在明显矛盾，且截至2010年7月19日已还款4020万元，与此时出借款项仅600万元也存在矛盾，不合情理。唐山华信司法会计鉴定中心的鉴定意见书应予采信，该意见书载明江苏华暖公司尚欠孙明松720万元，欠千思装饰公司1620万元。此外，孙明松汇款李建明2000万元及金庭餐饮公司汇款200万元，与《借款协议》相一致，可以证明江苏华暖公司尚欠孙明松款项未还，4952万元并非本案的还款。虽然江苏华暖公司代理人因不了解情况在原审第一次开庭时列出了还款事项，但再次开庭时，江苏华暖公司即提供了董平的函件及该公司的情况说明，确认4952万元系双方其他往来。3、原审法院在未经调查核实，也没有证据证明双方虚构事实的情况下，不予认可双方的调解协议，也未释明孙明松撤诉或驳回起诉，而是判决驳回孙明松的诉讼请求，违反了民事诉讼法的规定。江苏华暖公司有4亿多元的债务，可能要进行破产清算，原审判决会造成孙明松主张债权的法律障碍及巨额诉讼费用损失。综上，请求：1、撤销一审判决；2、改判江苏华暖公司偿还其借款本金人民币5045万元及自2011年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并按照借款协议约定承担违约金；3、本案一、二审诉讼费用由江苏华暖公司承担。本院另查明，原审庭审后，江苏华暖公司向法院提交了2013年10月18日“董平”签字的函件一份，并称该函件是通过董平刑事案件辩护人王红冈取得。该函件中，江苏华暖公司本案一审诉讼代理人余立人律师书面询问董平，“孙明松现已起诉华暖，总金额为5045万。其中2000万为李建明，另3000万左右为他曾借给华暖的，他的律师向我解释因2000万无法起诉到李建明（到唐山起诉多次都不立案），且您曾经也盖过江苏华暖公章确认此笔债务由公司承担；另3000万有客观汇款凭证和‘千思装潢的债权转让文书’等。因此向您征询意见，是否配合孙做调解确认这些债务。”落款处签署同意的意见，并有“董平”的签名，落款日期为2013年10月18日。江苏华暖公司还提供了该公司于2013年10月22日盖章的情况说明一份，载明，“本公司前期提供的相关证据（即证明已偿还了孙明松本人4952万元人民币之事项）。经本公司向董事长董平核实，前述款项与本案并无任何关联；基于此，对于原告提出的5045万元人民币之诉讼请求，本公司概予认可。”二审庭审中，孙明松为证明4952万元系其为江苏华暖公司垫付外资注册资金的还款，与本案借款无关，提供了2012年1月9日唐山市公安局经侦支队对朱静丽的讯问笔录（复印件）一份。朱静丽在该讯问笔录中供述，“董平现在还欠孙明松钱。在李建明与董平停止合作，想收回投资时，董平和俞玉龙又找了孙明松，想让他来接盘代替李建明。2010年的9月份之后，孙明松与董平达成协议，投资6200万元，具体董平与孙明松是怎么谈的我不清楚，不过孙明松扣掉了利息，我们实际到手的是5700多万元”;“在2010年7月份，董平操作江苏华暖公司外资的验资过程，最后就差900万美金的注册资金了，董平就找孙明松商量，想让他出资金来帮忙操作这个事情，就是让他垫资来换取外汇，换好后，先汇入董平在香港公司的账户，之后再转入江苏华暖公司用于外资验资。具体他们两个是怎么谈的我不清楚，也没有参与。他们谈好后，董平告诉我他答应孙明松了给他100万元的好处费，先让我给他50万元，我应该是汇款给他的。这个情况我在日记账本上有记载。”本院依法调取了河北省唐山市中级人民法院正在审理的（2014）唐刑初字第54号董平、朱静丽、俞玉龙诈骗、抽逃出资刑事案件的相关卷宗材料：1、朱静丽2012年1月9日在唐山市公安局经侦支队的讯问笔录，内容与孙明松提供的复印件内容一致；2、朱静丽于2012年3月21日在唐山市公安局经侦支队的讯问笔录。朱静丽称：⑴现在董平还欠着孙明松本金大概6200万元，这是在李建明要求退股后，董平、俞玉龙找到孙明松想让他继续投资，接受李建明的股份。当时俞玉龙也提出了用新星实业公司的资产进行担保。于是他们三个人商量后，约定孙明松分两次，每次3000万元投入资金。这些钱分批打到了上海华暖公司、江苏华暖公司、上海基品公司及我个人的银行卡上，因为孙明松提前扣掉了利息（月息7分），所以我们实际到手的资金大概在5700万元。⑵董平与孙明松之间还有其他的经济往来，从2008年开始，董平就经常找孙明松拆借资金，详细情况我说不上来，都以账目记载的为准。另外就是董平还让孙明松帮助出资给江苏华暖验资。2010年7月13日、2010年7月19日,其从农行卡上给孙明松转账的1980万元、1890万元，是归还孙明松垫资江苏华暖公司注册资金的钱。3、唐山华信司法会计鉴定中心司法会计鉴定意见书，载明：鉴定事项为江苏华暖公司及上海华暖公司李建明投资前后财务状况及经营成果。鉴定材料为江苏华暖公司2009年1月-2011年3月电子账簿及相应会计凭证、上海华暖公司2009年1月-2011年12月电子账簿、2009年1月至2011年6月会计凭证。其中显示上海华暖公司其他应付款中有千思装饰公司债权1620万元、孙明松债权710万元、金庭餐饮公司债权200万元。孙明松质证认为，对于朱静丽两份讯问笔录的真实性、合法性、关联性均没有异议，笔录中体现了董平等欠其5700多万元，其中江苏华暖公司欠其5045万元，剩余的是董平个人的欠款，笔录中也明确2010年7月13日、7月19日朱静丽打给孙明松的1980万元、1890万元是归还其垫付江苏华暖公司注册资金的钱；其对鉴定意见书的真实性没有异议，对关联性有异议，上海华暖公司和千思装饰公司均是江苏华暖公司的指定公司，700多万元与1000多万元打入的账户都是江苏华暖公司的指定收款账户。本院在河北省唐山市第一看守所对江苏华暖公司法定代表人董平进行了询问，其称：1、其有通过江苏华暖公司、上海华暖公司、上海基品公司向孙明松借过款，一开始孙明松向李建明购买江苏华暖公司、上海华暖公司的股份，如果孙明松收购股权失败，款项就转化为公司向孙明松的借款，孙明松向李建明支付了股权转让款5000多万元，2000万元直接打给李建明，3000万元打给上海华暖公司，具体要看财务，后来股权没有办理变更手续。涉案的《借款协议》是补签的，此时部分打给公司的款项已经到账了，2010年2月2日孙明松转账的500万元是在《借款协议》之前就打的钱。2、4952万元是归还孙明松帮忙还贷的钱。2010年7月13日、2010年7月19日，朱静丽分别向孙明松转账1980万元、1890万元是归还向孙明松借款用于外汇注册或企业经营的钱。孙明松还帮忙归还过银行贷款，具体还贷数额记不清楚了。最终结欠孙明松5700多万元。3、现在公司的股权都是李建明的，上海和江苏公司的股权没有办理变更手续，英国公司及香港公司的股权已经变更完毕。4、没有人与其沟通过本案诉讼，其是第一次听说，2013年10月18日函件中“董平”的签名并非其本人所签，不排除其授意律师签，2013年10月22日的情况说明中是否是江苏华暖公司的公章其也不清楚。孙明松质证认为，其和董平还有其他往来还未起诉，目前起诉的5045万元仅是和江苏华暖公司之间的关系，其中2000万元是收购李建明股权未成功转化为公司的借款，3000多万是打到江苏华暖公司指定账户，4900多万元还款与本案借款没有关系，是对江苏华暖公司注册资金垫资的还款。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本案二审中的争议焦点为：孙明松主张江苏华暖公司归还其欠款5045万元，并支付相应的利息及违约金有无事实和法律依据。本院认为，孙明松和江苏华暖公司的法定代表人董平通过多家公司及相关个人账户进行大量资金往来，涉及多个主体及不同的法律关系；而江苏华暖公司因涉及大额债务引发多起诉讼，其法定代表人董平也因涉嫌犯罪被刑事羁押，相关刑事案件尚未审理终结。本案无法就江苏华暖公司与孙明松之间全部资金往来进行结算，但人民法院审理民事案件不能因此拒绝裁判，故本院仅对双方的诉讼主张，结合现有证据查明的事实认定如下：一、关于涉案借款本金应当如何认定的问题。孙明松上诉主张其于2010年2月2日向董平账户转账的500万元应当认定为涉案借款本金。本院认为，首先，孙明松系依据《借款协议》提起本案诉讼，该协议的签订时间为2010年6月，协议约定的出借款项时间为2010年6月2日至2010年12月31日，而该500万元转账发生于协议签订前的2010年2月2日，显然不属于该《借款协议》项下的借款本金。孙明松主张协议中的出借款项时间存在笔误，缺乏证据证明，该主张不能成立。其次，该500万元系转入董平的账户，而董平个人与孙明松之间也存在经济往来及其他债权债务关系，董平收到此款后也未转入江苏华暖公司而是转入了上海华暖公司的账户，此时上海华暖公司并非江苏华暖公司的指定收款方，故不能据此认定江苏华暖公司收到了上述款项。再次，江苏华暖公司对于该笔款项出借时间与协议约定的出借时间之间的矛盾未能作出合理解释，故本院对其诉讼中自认收到该500万元的主张不予采信。在江苏华暖公司尚有大额债务未能清偿，且没有相应证据佐证的情况下，孙明松关于该500万元为涉案借款本金的主张不能成立，原审法院未予认定并无不当。二、关于还款数额应当如何认定的问题。孙明松上诉主张涉案的4952万元系其为江苏华暖公司垫付外资注册资金的还款，不应认定为本案还款。本院认为，江苏华暖公司在一审庭审中主张已归还涉案借款4952万元并提供了相应的证据，虽然该公司在庭审后改变陈述，并提供了2013年10月18日的“董平”函件及情况说明用以证明该款项与本案无关，董平也称尚欠孙明松5700多万元未还。但一方面，本院询问董平时，其否认函件系其本人签名，并称从未听说过本案诉讼，该陈述与“董平”函件及情况说明所载内容不符，故“董平”函件及情况说明不足采信。另一方面，孙明松与包括江苏华暖公司及董平在内的多个主体存在资金往来，孙明松也认可5700万元中包含董平的个人债务，故无法通过董平的陈述认定江苏华暖公司的欠款金额。因此，在江苏华暖公司于本案诉讼中所作陈述前后矛盾，且尚有其他债务未能清偿的情况下，该公司一审庭审后的自认不足以否定4952万元系本案的还款。孙明松仍应对该4952万元系双方何种经济往来提供证据加以证明。二审审理期间，本院依法调取了董平、朱静丽、俞玉龙诈骗、抽逃出资一案的部分卷宗材料。2012年3月21日朱静丽在公安机关的讯问笔录中称，其于2010年7月13日、7月19日向孙明松转账的1980万元、1890万元均系归还孙明松为江苏华暖公司注册资金垫资的款项，该供述发生于本案诉讼前。且从涉案4952万元的给付时间来看，截止2010年7月19日，孙明松出借本金仅290万元，而“还款”数额已达4020万元，借还款时间存在明显矛盾，与借款的融资目的不符。因此，孙明松主张该1980万元及1890万元并非本案的还款，依据更加充分，本院予以采信。而其余的还款1082万元，孙明松未能举证证明是双方何种经济往来，故仍应认定为本案的还款金额。至于唐山华信司法会计鉴定中心的鉴定意见书中载明的千思装饰公司债权1620万元、孙明松债权710万元、金庭餐饮公司债权200万元，均系上海华暖公司的其他应付款，即便如孙明松所述为江苏华暖公司的债务，也不足以否定上述还款事实。综上，本院依法认定江苏华暖公司已归还涉案借款本金1082万元，尚欠涉案借款本金3463万元未还。三、关于江苏华暖公司的逾期还款责任应当如何承担的问题。孙明松主张江苏华暖公司应当偿还其欠款5045万元及自2011年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并按照《借款协议》约定承担违约金。本院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款，逾期的应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，双方约定的还款期限为2011年1月31日，江苏华暖公司未按期偿还，孙明松主张归还欠款及自2011年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息于法有据，但欠款本金应为本院认定的3463万元。关于违约金，双方签订的《借款协议》约定，孙明松未按时将款项交付江苏华暖公司或者江苏华暖公司未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金总金额百分之十。江苏华暖公司一审中主张违约金应以未偿还金额为计算依据。本案中，孙明松实际出借本金总计4545万元，按照双方约定违约金数额应为454.5万元，该数额与逾期利息的总额并未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，应予支持。江苏华暖公司主张以未偿还金额计算违约金缺乏依据，孙明松主张的违约金超出454.5万元的部分，本院不予支持。综上，鉴于二审中出现了新的证据，孙明松的部分上诉请求有事实依据，原审判决认定事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0123号民事判决；二、江苏华暖考克兰锅炉有限公司于本判决生效后十日内偿还孙明松借款本金3463万元及利息（自2011年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、江苏华暖考克兰锅炉有限公司于本判决生效后十日内支付孙明松违约金454.5万元。四、驳回孙明松的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291800元，由江苏华暖考克兰锅炉有限公司负担206156元，孙明松负担85644元；二审案件受理费291800元，由江苏华暖考克兰锅炉有限公司负担206156元，孙明松负担85644元。本判决为终审判决。审 判 长  高洪代理审判员  杨雷代理审判员  陈丽二〇一六年四月十八日书 记 员  缪晔