济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初5286号原告:山东华森建材集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：马明儒，董事长。委托诉讼代理人：李宏峰，男，某日出生，汉族，该单位员工，住济南市。委托诉讼代理人：高鹏，男，某日出生，汉族，该单位员工，住济南市。被告：宝腾建设集团有限公司，住所地浙江省温州市平阳县。法定代表人：陈钦勇，董事长。委托诉讼代理人：谷建忠，浙江德名律师事务所律师。原告山东华森建材集团有限公司（以下简称华森公司）与被告宝腾建设集团有限公司（以下简称宝腾公司）加工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华森公司的委托诉讼代理人李宏峰、高鹏到庭参加诉讼。被告宝腾公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华森公司向本院提出诉讼请求：1.判令宝腾公司支付混凝土欠款1292218元；2.判令宝腾公司支付水泥款270019.75元；3.判令宝腾公司支付违约金（以1562237.75元为基数，自起诉之日即2018年7月25日起计算至实际偿还之日止，按合同约定的日万分之三计算）；4.诉讼费由宝腾公司承担。事实和理由：2017年2月23日，原山东华森混凝土有限公司（以下简称原华森公司）变更登记为山东华森建材集团有限公司(以下简称为华森公司)。2015年8月，原华森公司与宝腾公司签订关于济南“济南时代国际广场项目1#、2#楼及相应车库总承包工程”的《济南市预拌混凝土买卖合同》。合同约定由原华森公司向宝腾公司以来料加工的方式供应混凝土，用于宝腾公司承建的工程。根据合同约定付款方式为按工程形象进度支付混凝土款，每一结算批次供应完毕五十天内，宝腾公司支付该批次混凝土款的60%，主体封顶并验收合同后两个月内付至总货款的80%，剩余货款在混凝土供应完毕24个月内全部付清，并约定了宝腾公司迟延支付的违约金。合同签订后，原华森公司积极履行来料加工及供货义务。在此过程中，原华森公司与宝腾公司先后分四次办理结算并在结算书上签字确认。但每一批次结算完毕至今，宝腾公司均没有履行付款义务。涉案工程于2017年7月主体封顶并竣工验收合格，宝腾公司同样没有履行付款义务。另外，因合同约定供货方式为来料加工，宝腾公司有向原华森公司及时供应水泥的义务，为保证工程进度，在宝腾公司供应水泥不及时时，原华森公司自行购买水泥生产混凝土，原华森公司在履行完毕合同义务后，宝腾公司尚欠供水泥771.485吨，折合270019.75元。原华森公司多次催要上述货款，但宝腾公司拒绝支付。宝腾公司辩称，宝腾公司没有与原华森公司签订预拌混凝土买卖合同，原华森公司也没有向宝腾公司履行过供货义务，华森公司所述的事实不存在，请求驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月，原华森公司（乙方）与宝腾公司（甲方）签订济南市预拌混凝土买卖合同，约定原华森公司为宝腾公司承建的济南时代国际项目1#、2#楼及相应车库工程供应混凝土。合同第二条第1款约定，本合同混凝土来料加工费为115元每立方，买方提供水泥不提供外加剂，外加剂费用另行收取，详见附表1；第四条第（1）款约定，按形象进度付款…剩余货款在混凝土供应完毕24个月内全部付清；第四条第（2）约定，如甲方不能按约定的方式、时间进行结算，则以乙方的随车发货单载明的数量为准，并作为付款依据；第（4）款约定，工程完工后，水泥、外加剂如有超欠，超欠部分按当时的市场价格抵扣（补足）砼加工费；第七条第1款约定，宝腾公司未按本合同约定支付给原华森公司混凝土款的，自应付价款次日起按每日万分之三向原华森公司计付违约金。合同加盖“宝腾建设集团有限公司”字样的公章。同时，合同附《预拌混凝土订货一览表》等附件，该表对供应的混凝土等级、计划数量、浇筑方式、技术质量要求、结算单价等均作了约定。合同签订后，原华森公司依约向合同约定的工地供应混凝土，贾旺、李志、李天武、刘现超等人在预拌混凝土发货单上“收货人”处签字。双方就已供应的混凝土分批次进行结算，2015年11月27日结算值为360054元，2016年2月3日结算值为606859元，2016年6月3日结算值为267630元，2017年2月20日结算值为57675元，上述结算书均加盖“宝腾建设集团有限公司”字样的公章，同时，上述结算书分别注明上述结算值及方量，并注明“工程名称”为“***楼”，注明“施工单位”为“宝腾建设集团有限公司”。庭审期间，宝腾公司对合同及结算书上宝腾公司公章真实性提出异议并申请鉴定，本院根据其申请委托天津天鼎物证司法鉴定所对该公章真实性进行鉴定，但因宝腾公司未按规定缴纳鉴定费，导致天津天鼎物证司法鉴定所退鉴；其后，华森公司为证明自己的主张，申请对对涉案合同及结算书上的“宝腾建设集团有限公司”字样的公章真实性进行鉴定。2019年5月14日，烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴[2019]文鉴字第98号司法鉴定意见书，意见书载明，宝腾建设集团有限公司在济南城建档案馆备案保存的标称日期为“2015年9月24日”“鲁某”《开工报告》、“鲁某丙”开工报告、标称日期为“2015年8月8日”“016”《图纸会审记录》等样本中加盖的“宝腾建设集团有限公司”字样的印文与华森公司提供的2015年8月份《济南市预拌混凝土买卖合同》、2015年11月27日《预拌混凝土结算书》中加盖的宝腾公司公章印文倾向认定为同一枚印章盖印；送检的标称日期为“2016.02.3”、“2016.6.3”、“2017.2.20”的《预拌混凝土结算书》中“宝腾建设集团有限公司”印文与提供的同名印文不是同一枚印章盖印。2015年8月18日至2016年9月27日期间，原华森公司的预拌发货单共计627张，经统计，原华森公司实际提供预拌混凝土方量为8210.5立方米。发货单由宝腾公司驻工地负责混凝土采购和结算的工作人员贾旺、李志、李天武、刘现超等人在“收货人”处签字确认。山东华森原材料验收单（2015.10.13、2015.10.27、2015.12.28、2016.05.31）四份（一份两联）共计8张、检斤单19份（一份两联）38张，显示在上述合同履行期间水泥结算总量为3544.215吨，宝腾公司提供了水泥2772.73吨，其他混凝土所需要的水泥771.485吨是由原华森公司自行购买提供，即宝腾公司欠供原华森公司水泥771.485吨，当时水泥的市场价为每吨350元，合计欠水泥款270019.75元。为证明欠供水泥的情况属实，原华森公司还提供了证人沈月存的证人证言。证人证明，2015年10月13日至2016年5月31日期间，证人作为宝山水泥厂的业务员为宝腾建设集团有限公司向山东华森建材集团有限公司供应水泥总计2772.73吨。证人对2015年10月13日、2015年10月27日、2015年12月28日、2016年5月31日的验收单、检斤单共计38张上面“沈月存”的签名无异议。华森公司从济南市城建档案馆调取的《施工文件》两份、《监理文件》两份，显示涉案工程“时代国际项目”是由宝腾公司承建施工，涉案合同、结算书上加盖的“宝腾建设集团有限公司”公章印文字样与该“时代国际项目”中宝腾公司与开发商、监理公司、建委及其他单位开展业务所使用的“宝腾建设集团有限公司”公章印文外观是一致的。济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8206号民事判决认定，“…该明细表…，并由经办人李志、曹璞签字确认”；“二审中，宝腾公司陈述，涉案工程（“荣盛广场一期项目”）系案外人李娜与孙文杰以宝腾公司的名义承包并实际施工；与工程发包方济南荣商房地产开发公司签订承包合同的系宝腾公司；李娜、孙文杰与宝腾公司系挂靠关系；贾旺、曹璞是李娜雇佣人员”。经查，原华森公司所制作的四份《预拌混凝土结算书》系对2015年8月18日至2016年9月27日期间预拌混凝土发货单统计后的供货数量，结合合同约定的结算单价综合计算后形成。涉案工程名称曾使用过“时代国际项目”、“荣盛时代国际（一期）”、“济南时代国际项目”、“济南时代国际广场项目”等名称。再查明，2017年2月23日，原山东华森混凝土有限公司变更登记为山东华森建材集团有限公司。双方当事人争议的焦点问题是：1、原华森公司与宝腾公司之间是否存在加工合同关系？2、宝腾公司应否承担本案的民事责任？如何承担？关于争议的问题1。本院认为，涉案合同名为买卖合同实为加工合同，双方当事人之间系加工合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。结合涉案的“买卖合同”有关“来料加工费”、“买方提供水泥不提供外加剂，外加剂费用另行收取”等相关约定及合同实际履行情况分析，原华森公司系根据宝腾公司对混凝土的标号、数量、浇筑部位、浇筑方式、浇筑时间、混凝土泵功率、技术质量及其他要求加工混凝土，双方之间形成的法律关系符合加工合同关系的特征，故本院认定本案系加工合同纠纷。双方当事人签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。经司法鉴定，涉案的2015年8月份签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》、2015年11月27日《预拌混凝土结算书》中加盖的宝腾公司公章印文与宝腾公司同时期在涉案工程《开工报告》、《图纸会审记录》等样本中加盖的“宝腾建设集团有限公司”公章字样的印文认定为同一枚印章盖印，对该鉴定结论双方当事人未提出异议，本院作有效证据予以采信。由此本院确认，双方当事人之间存在加工合同关系，宝腾公司辩称不存在合同关系，与事实不符，本院不予采信。关于争议的问题2。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。根据该鉴定意见，宝腾建设集团有限公司在济南城建档案馆备案保存的标称日期为“2015年9月24日”“鲁某”《开工报告》、“鲁某丙”开工报告、标称日期为“2015年8月8日”“016”《图纸会审记录》等样本中加盖的“宝腾建设集团有限公司”字样的印文与华森公司提供的2015年8月份《济南市预拌混凝土买卖合同》、2015年11月27日《预拌混凝土结算书》中加盖的宝腾公司公章印文倾向认定为同一枚印章盖印，因此，对涉案的2015年8月份《济南市预拌混凝土买卖合同》、2015年11月27日《预拌混凝土结算书》本院予以采信，华森公司与宝腾公司确实存在加工合同关系，对该份结算书所确认的结算数额予以采信；虽然鉴定意见认为，送检的标称日期为“2016.02.3”、“2016.6.3”、“2017.2.20”的《预拌混凝土结算书》中“宝腾建设集团有限公司”印文与提供的同名印文不是同一枚印章盖印，但是并不影响本院对其余三份结算书所确认的结算数额事实的认定。已经生效的济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8206号民事判决认定，宝腾公司对其承包了涉案工程，并同意由李娜、孙文杰以其公司名义挂靠施工，而贾旺、曹璞、李志等人均是李娜雇佣人员的事实不持异议。本案中，贾旺、李志、李天武、刘现超等人在预拌混凝土发货单上“收货人”处轮流、交叉签字，证明宝腾公司确已收到涉案混凝土，原华森公司所供混凝土用于涉案工程。综合上述事实，依据涉案合同的约定，结合鉴定结论，本院认为，宝腾公司与案外人李娜、孙文杰之间的挂靠施工行为及宝腾公司在2015年8月份双方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》、2015年11月27日《预拌混凝土结算书》中加盖的宝腾公司公章印文与该公司同时期在涉案工程《开工报告》、《图纸会审记录》等其他文件中加盖的“宝腾建设集团有限公司”公章字样的印文为同一枚印章盖印的事实，足以使原华森公司认为宝腾公司是合同的相对方，因此，华森公司要求宝腾公司承担付款责任，具有事实和法律依据。原华森公司制作的“2016.02.3”、“2016.6.3”、“2017.2.20”的《预拌混凝土结算书》所确认的结算数额系依据2015年8月18日至2016年9月27日合同履行期间，原华森公司的预拌发货单共计627张统计后按实际提供的预拌混凝土方量8210.5立方米计算，结合合同附件约定的结算单价制作的，而上述发货单由宝腾公司驻工地负责混凝土采购和结算的工作人员贾旺、李志、李天武、刘现超等人签字确认，上述发货单及合同、合同附件之间相互印证，可以形成较为完整的证据链。根据涉案合同第四条第（2）款的约定，如甲方不能按约定的方式、时间进行结算，则以乙方的随车发货单载明的数量为准，并作为付款依据，华森公司按照上述结算单所确认的结算数额符合合同约定，本院予以采信。关于欠供水泥的问题。本院认为，根据涉案合同第二条第1款的约定，买方提供水泥不提供外加剂，外加剂费用另行收取；第四条第（4）款约定，工程完工后，水泥、外加剂如有超欠，超欠部分按当时的市场价格抵扣（补足）砼加工费，故欠供水泥应由宝腾公司返还水泥款。关于欠供水泥的数量由山东华森原材料验收单8张、检斤单19份（一份两联）38张佐证，上述证据显示在合同履行期间水泥结算总量为3544.215吨，宝腾公司提供了水泥2772.73吨，其他混凝土所需要的水泥771.485吨是由原华森公司自行购买提供，即宝腾公司欠供水泥771.485吨，参照当时的水泥市场价为每吨350元计算，欠水泥款合计270019.75元。为证明宝腾公司实际供水泥的情况，华森公司还提供了证人沈月存的证言，该证人证言所证明的事实与原材料验收单8张、检斤单19份相符，对该证言予以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原华森公司为证明自己的上述诉讼请求，已经提供了上述证据予以证明，该上述证据具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信，而宝腾公司并未提供相反的证据证明自己不欠供水泥，故对华森公司主张的有关返还水泥款的诉讼请求予以支持。综上，依照法律规定，原华森公司名称变更后的权利义务依法由变更后的华森公司享有和承担。宝腾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃答辩和质证的权利。华森公司为宝腾公司加工、供应混凝土，宝腾公司应当及时按约定支付货款（加工费）。未按约支付，构成违约，华森公司主张混凝土欠款（加工费）1292218元及欠供水泥款270019.75元，符合合同及法律规定，本院予以支持。关于华森公司要求宝腾公司支付的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。涉案合同第四条第（1）款约定，按形象进度付款…剩余货款在混凝土供应完毕24个月内全部付清；第四条第（4）款约定，工程完工后，水泥、外加剂如有超欠，超欠部分按当时的市场价格抵扣（补足）砼加工费；涉案合同第七条第1款约定，甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付款次日起按每日万分之三向乙方计付违约金。从本院查明的事实看，截止到本院作出一审判决，宝腾公司付款的时间期限已全部届满，但宝腾公司仍未支付相应款项，构成违约，应承担相应的违约责任。华森公司主张的违约金应以欠款总额为基数，按合同约定的日万分之三计算，自起诉之日即2018年7月25日起计算至实际偿还之日止；双方虽未对欠供水泥款的违约责任予以约定，但根据涉案合同第四条第（4）款关于超欠水泥部分按当时的市场价格抵扣（补足）砼加工费的约定，本院认为关于欠供水泥款相对应的违约金可以参照合同关于违约金的约定处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宝腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东华森建材集团有限公司混凝土款（2015年11月27日结算值）360054元；被告宝腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东华森建材集团有限公司混凝土款（2016年2月3日结算值）606859元；三、被告宝腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东华森建材集团有限公司混凝土款（2016年6月3日结算值）267630元；四、被告宝腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东华森建材集团有限公司混凝土款（2017年2月20日结算值）57675元；五、被告宝腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东华森建材集团有限公司支付违约金（以上述一至四条款项总额1292218元为基数，按日万分之三计算，自2018年7月25日起计算至实际偿还之日止）；六、被告宝腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东华森建材集团有限公司欠供水泥款270019.75元；七、被告宝腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东华森建材集团有限公司欠供水泥款的逾期付款利息（以欠供水泥款270019.75元为基数，按日万分之三计算，自2018年7月25日起计算至实际偿还之日止）。八、驳回原告山东华森建材集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20690元，由宝腾建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 长  温进才人民陪审员  陈桂芳人民陪审员  冯 青二〇一九年七月十五日书 记 员  甄燕鸣