河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3846号上诉人（原审原告）：韩平民，男，1970年3月24日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙华华，河南大鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南技改建设集团有限公司，住所地：洛阳市洛龙区古城路与学府街交叉口南100米龙富小区商业楼**。法定代表人：谢雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨长磊，该公司工作人员。上诉人韩平民因与上诉人河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人韩平民及其委托诉讼代理人段海强、孙华华，上诉人技改公司的委托诉讼代理人杨长磊进行了询问。本案现已审理终结。韩平民上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或者改判被上诉人支付上诉人工程款2248719.92元及利息，利息从2017年6月12日起按照银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人对土方开挖及外运价格的约定为以实结算，价格应按40元/?计算，并非11元／?。一审法院以洛阳市洛龙区科技园街道办事处出具的《情况说明》为依据，认为龙跃小区二期四标段、五标段的劳务土方开挖外运价格为11元/?与客观事实不符，且存在错误。首先，洛龙区科技园街道办事处以及龙跃小区指挥部没有参与协调上诉人韩平民与被上诉人技改公司劳务合同的缔结。在上诉人与被上诉人签订的劳务合同中，预留的有丙方龙跃二期安置小区指挥部签约的位置，但是龙跃二期安置小区指挥部没有参与该份合同的缔结，如果当初合同约定的土方开挖及外运价格为11元/?，那么这个价格对于被上诉人技改公司还是龙跃二期安置小区指挥部、洛龙区科技园街道办事处明显是有利的，按照常理，被上诉人等人应该会明确土方开挖及外运价格，而不是写明以实结算。其次，在被上诉人自己提供的证据材料中，龙跃一期土方开挖及外运的价格也不是11元／?，在被上诉人提供的证据材料中，2013年由洛龙区科技园街道办事处、洛阳市丰李建筑工程有限公司、河南天桥建设工程公司洛阳分公司签订的劳务协议中第二条第（二）款明确约定，土方开挖及运送按当前市场价格计算，在第二条第（四）款明确约定开挖及外运到指定地点每立方米11元（含税），而上诉人与被上诉人之间签订的劳务协会中明确约定土方开挖及外运十公里以内，并非是指定地点，成本远高于运送到指定地点的价格。这份协议签订时间是在2013年8月29日，而上诉人与被上诉人之间的协议是在2016年5月18日，时间相差3年多，期间建筑材料、人工成本上涨，2013年份的价格在2016客观上已经无法参考，再者，洛龙区科技园街道办出出具的证明为当时土方开挖及外运的价格为每立方米11元，而河南新衡达工程管理有限公司出具的工程结算书中，土方开挖及外运的价格达到每立方米40元，两者差距巨大，而一审法院在没有查明事实的基础上，直接以洛龙区科技园街道办事处出具的情况说明为依据，认定工程价格，明显存在错误，上诉人与被上诉人缔结劳务协议本身是一种商业行为，洛龙区科技园街道办事处、龙跃小区工程指挥部没有参与上诉人与被上诉人之间协议的协调、缔结，其所出具的情况说明不能证明案件的客观事实，不能作为证据使用。二、一审法院适用法律错误，被上诉人支付给上诉人本人以外的款项上诉人不予认可，不能被视为有效付款，上诉人认可的有效付款为20万元。2017年6月12日，上诉人向被上诉人送达工作联系函，函告由上诉人韩平民代表施工队进行结算，付给他人的款项不予认可，被上诉人项目负责人韩向峰予以接收，该函对被上诉人已经产生约束力。在2017年5月19日、2017年5月21日，被上诉人支付给案外人合计4万元款项，虽然时间在2017年6月12日之前，但是该款项上诉人没有收到且不认可，不能因此而减少被上诉人的付款义务。三、上诉人委托河南新衡达工程管理有限公司出具的建筑工程结算书，符合双方合同约定的结算方式，应被法院采信，且该证据优于被上诉人提交的洛龙区科技园办事处、龙跃小区工程指挥部出具的情况说明。上诉人与被上诉人签订的劳务合同中，约定结算方式为以实结算，虽然该协议上没有明确具体工程的计价方式，但是从协议本身可以看出双方选择的是按照08定额计算。签订协议一方是具有专业施工知识、法律知识的建筑公司，另一方是缺乏建筑领域法律知识的施工队，在选择以实结算的用语时，可以得出被上诉人已经充分明白以实结算的法律意义。且在双方对施工工程量进行确认的情况下，可以依法计算出工程的价款。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件。目前被上诉人也无法提供有效证据证明对于具体工程单价进行了明确的约定。在双方对工程量计价方式发生争议的情况下，上诉人依法委托河南新衡达工程管理有限公司对工程进行评估和结算，依据08定额计算出的工程价款符合法律规定，具有法律效力。并且，在被上诉人与洛阳睿达开发建设有限公司签订的《建设工程施工合同》第12.3计量中明确约定，依据《建设工程工程量清单计价规范》GB-2008和《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）、相关配套文件、图纸及变更签证等进行计算。可以确定，被上诉人与河南睿达开发建设有限公司之间计价方式也是08定额，河南新衡达工程管理有限公司依据08定额计价方式出具结算书符合双方签订合同时的约定和法律法规。在庭审中，被上诉人对工程结算书提出异议，但并没有申请重新鉴定，其已经放弃了自己的权利。技改公司辩称，一审法院认定向韩平民支付24万元与事实不符，实际向其支付了28.2万元，其中4号楼2万元、5号楼2.2万元，一审法院对此未予认定。其他答辩意见同上诉状意见。技改公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书，依法改判驳回韩平民对技改公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是适格被告。技改公司从来没有与被上诉人韩平民签订过涉案工程的《劳务合同》，也没有授权委托其他任何人签订该合同，没有将涉案工程的基坑土方工程发包给被上诉人韩平民施工，更没有参与过被上诉人韩平民从事土方工程施工的结算活动，没有向其支付过任何工程款，也从未实际履行过该劳务合同的义务。技改公司对其他任何人以技改公司的名义签订的所谓“劳务合同”不予认可，也不予追认，故依据相关法律规定该所谓“劳务合同”对技改公司不产生任何法律效力，技改公司没有向被上诉人韩平民支付工程款的义务。总之，技改公司与被上诉人韩平民不存在劳务合同关系，技改公司没有接受过被上诉人韩平民提供的劳务，没有与其进行过任何结算，没有向其支付过分文工程款，双方没有任何债权债务关系，被上诉人韩平民以劳务合同纠纷将技改公司诉至法院属于滥用诉权，严重侵害了技改公司的合法权益。二、一审判决查明认定事实不清。技改公司与被上诉人韩平民不存在劳务合同关系，本案中所谓“劳务合同”甲方、乙方处仅有自然人的签名，却没有摁指纹确认（签订工程款数额达到百万的劳务合同如此不严谨，且相关主要条款均未约定清楚，不符合合同法规定的生效要件），也没有加盖技改公司的行政公章或合同专用章。一审法院查明的案外人韩向峰不是技改公司的职工，也不是技改公司的工作人员（项目负责人、执行经理），被上诉人韩平民提供的B-4#土方及机械费签名的案外人李要新和技改公司不存在任何关系，李要新既不是技改公司的职工，也不是技改公司的工作人员。技改公司从未委托上述二人与被上诉人韩平民签订、结算、履行该劳务合同。至于该二人在此民事行为活动中是什么样的身份，究竟是以个人名义还是受其他人的委派？一审法院在没有查清的前提下便断然判决技改公司承担此二人的行为所带来的法律后果，缺乏事实依据。同时，工程量确认单上加盖的“计算资料专用章”与事实不符，技改公司从未刻制和使用过该印章，也未授权他人刻制和使用该印章。以上所述的事实一审法院并未查清，仅以该二人的签名就判决技改公司承担相应民事责任，违背了客观事实，损害了技改公司的合法权益。三、适用法律错误。一审法院判决技改公司承担责任所适用的法律依据是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其基本逻辑关系为被上诉人韩平民作为该工程的实际施工人，技改公司应支付被上诉人韩平民所施工工程的工程款，且该劳务合同中有技改公司涉案工程负责人的签字。需要再次强调的是劳务合同中的签字人员不是技改公司的工程负责人，因他们签字所带来的法律后果由技改公司承担，证据不足，也不符合法律规定。该司法解释主要是为解决农民工工资问题而突破合同相对性原则所作的特殊规定，一审法院却将将这一规定进行无限延伸，草率认定被上诉人韩平民为该工程的实际施工人，而被上诉人韩平民并不是法律意义上的实际施工人。实际施工人在司法实践中是指没有相应施工资质而挂靠在有资质的建筑施工企业，为完成工程建设而投入资金购买建筑材料、支付人工费、购买或租赁机械工器具等的自然人或组织，故本案应当按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，根据合同相对性原则，由被上诉人韩平民的合同相对方承担责任。而技改公司并不是被上诉人韩平民的合同相对方，一审法院判决让技改公司承担支付工程款的责任，属于适用法律错误。韩平民辩称，一、技改公司系本案适格被告。根据案涉项目施工现场公示牌显示，韩向峰、李要新均系技改公司案涉工程的项目负责人，韩向峰代表技改公司与他人签订合同，是职务行为，技改公司是案涉劳务合同的权利义务主体，为本案适格被告。二、韩平民是案涉土方工程的实际施工人。l、技改公司在合同履行过程中，向韩平民支付了工程款，并且由韩平民出具了收据，技改公司在一审中向法院出具了相应的付款凭证和收据，可以证明技改公司实际履行了合同。2、工程结束后，技改公司向韩平民出具了《工程量结算单》，该结算单有项目部负责人签字和技改公司的项目部技术资料专用章。3、结算单签订前一日，技改公司项目部负责人韩向峰收到了韩平民的《工作联系单》，由韩平民负责工程款决算，款项支付至指定账户。以上均可证明韩平民是案涉工程的实际施工人。4、如果技改公司不认可韩平民实际施工了土方工程，其应提供土方工程的实际施工人，相应的施工记录、工程计量、结算资料，工程款支付凭证等证明案涉土方工程另有他人实际施工。综上，应依法驳回技改公司的上诉请求。韩平民向一审法院起诉请求：1.请求技改公司支付拖欠其的工程款2248719.92元，并支付利息，利息按照同期银行贷款利息，从2017年6月12日计算至2018年8月12日止为114122.536元，以后按照同期银行贷款利率计算至实际付款之日止；2.诉讼费由技改公司承担。一审法院认定事实：2016年2月28日，技改公司与洛阳睿达开发建设有限公司签订《建设施工合同》一份，约定由技改公司施工龙跃小区B-4#楼、B-5#楼及地下车库工程。韩平民作为乙方代表油坊头劳务队与甲方技改公司龙跃小区项目负责人韩向峰（执行经理）于2016年5月18日签订《劳务合同》一份，约定将五标段四五号楼基坑土方工程由韩平民承包；土方工程由韩平民垫资施工，包含土方开挖装车外运十公里以内；付款办法双方协商；工程以实结算。庭审中，双方认可本案所涉工程于2017年3月完工。2017年6月13日，经技改公司工作人员韩向峰签字确认，并加盖技改公司龙跃小区B-4#楼B-5#楼及地下车库工程计算资料专用章，对韩平民施工的B-5#楼基坑土方工程工程量进行了确认，韩平民施工土方量共计37218.8?,购买毛料2496m3×17元/?=42432元，机械费为10553元。2017年6月14日，李要新对韩平民B-4#土方及机械费进行了确认，韩平民施工土方量共计40333.54?，内购毛料1419.6m3×17元/?=24133元，外购毛料为1638?，机械费为9900元，并加盖技改公司龙跃小区B-4#楼B-5#楼及地下车库工程计算资料专用章。另查明：由龙跃小区工程指挥部协调，油坊头村承揽龙跃小区二期四标段、五标段的劳务土方开挖及外运价格，参照龙跃一期土方开挖及外运价格11元/?。再查明：2016年1月25日，技改公司支付韩平民工程款100000元，2017年2月25日，技改公司支付韩平民工程款50000元，2017年3月24日，技改公司支付韩平民工程款50000元，2017年5月19日，技改公司支付韩平民工程款20000元，2017年5月21日，技改公司支付韩平民毛石料款20000元。一审法院认为，技改公司虽然不认可双方签订的《劳务合同》，但是韩平民作为该工程的实际施工人，技改公司应支付韩平民所施工工程的工程款，且该《劳务合同》中有技改公司涉案工程负责人的签字，对该合同该院予以认可。双方签订《劳务合同》，并未约定开挖土方每立方米单价，但根据洛阳市洛龙区科技园街道办事处出具的《情况说明》可以看出，经洛龙区科技园街道办事处及龙跃小区工程指挥部协调，龙跃小区二期四标段、五标段的劳务土方开挖外运为11元/?，故韩平民的工程款为77552.34?×11元/?=853075.74元，机械费20453元。因为技改公司向韩平民出具的结算单，其中外购毛料1638?未约定价格，该院认为按结算单中内购毛料及购买毛料17元/?计算，毛料款共计94411元，以上共计967939.74元。技改公司已支付工程款220000元，毛料款20000元，剩余727939.74元未支付。双方于2017年6月13日对工程量进行确认，技改公司应当支付相应价款及此后利息。判决：一、技改公司于本判决生效之日起十日内支付韩平民工程款727939.74元；二、技改公司于本判决生效之日起十日内支付韩平民所欠工程款利息（以欠付工程款727939.74元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利息，从2017年6月13日起计算利息至实际付清之日止）；三、驳回韩平民的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，2016年5月18日，甲方技改公司、乙方油坊头劳务队、丙方龙跃二期安置小区指挥部签订的《劳务合同》载明油坊头安置小区工程地方劳务经甲乙丙协商将甲方五标段四、五号楼基坑土方工程由乙方承包。龙跃小区B-5#楼及地下车库项目施工现场公示牌显示施工单位技改公司的项目负责人为韩向峰。2017年6月12日，韩平民等人向韩向峰、李要新送达《工作联系单》，该联系单载明油坊头劳务工程已告一段落，为理顺双方关系，劳务队与建筑公司决算人员由韩平民负责，自2017年6月12日以后，经济往来打入指定账户，其余的经济往来劳务队将不予认可。一审开庭时，技改公司自认已经支付工程款22万元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于韩平民是否系案涉基坑土方工程的实际施工人的问题，韩平民系案涉《劳务合同》的签订和履行主体，案涉工程款的结算亦由其负责，原审法院认定韩平民系案涉工程的实际施工人并无不当。关于技改公司是否系本案适格被告的问题，龙跃小区B-5#楼及地下车库项目施工现场公示牌显示施工单位技改公司的项目负责人为韩向峰，技改公司项目负责人韩向峰签订案涉《劳务合同》，技改公司应支付相关工程款项。关于原审法院认定本案开挖外运土方的单价为11元/?是否适当的问题，案涉《劳务合同》并未明确约定开挖外运土方单价，根据洛阳市洛龙区科技园街道办事处出具的《情况说明》可以看出，经洛龙区科技园街道办事处及龙跃小区工程指挥部协调，龙跃小区二期四标段、五标段的劳务土方开挖外运为11元/?，原审法院采信该单价计算案涉工程款并无不当。关于技改公司已付工程款问题，一审开庭时，技改公司自认已经支付工程款22万元，原审法院根据当事人提交的付款凭证认定技改公司已付工程款数额正确。综上，韩平民、技改公司上诉理由均不成立，本院不予采信。综上所述，韩平民、技改公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29566元，由韩平民负担18487元，由河南技改建设集团有限公司负担11079元。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年七月三十日书记员  任 君