陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终222号上诉人(原审被告)西安市碑林区至和钧盛咖啡店。负责人王振。委托代理人赵继强。委托代理人王晓米。被上诉人杭州上岛咖啡食品有限公司。法定代表人金法龙。委托代理人徐安。委托代理人钱晓翀。上诉人西安市碑林区至和钧盛咖啡店（以下简称至和咖啡店）因与杭州上岛咖啡食品有限公司（以下简称杭州上岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2015)西中民四初00489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。至和咖啡店委托代理人赵继强、王晓米，杭州上岛公司委托代理人徐安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭州上岛公司诉称：从2007年6月7日起至2020年4月13日止，杭州上岛公司享有注册商标“上岛及图”（注册号第1385773号，核定服务项目为第42类咖啡馆、餐厅等）在陕西省内的独占许可使用权。杭州上岛公司有权在上述区域使用或许可他人使用该注册商标。如该注册商标在上述区域遭到第三人侵犯，杭州上岛公司有权单独对侵权人提起控告或起诉。至和咖啡店未经杭州上岛公司许可，擅自在相同类别的餐饮服务领域大量使用涉案商标，严重侵犯了杭州上岛公司的上岛商标独占许可使用权，并给杭州上岛公司造成了巨大的经济损失。故诉至法院，请求判令：一、至和咖啡店立即停止侵害杭州上岛公司的注册商标“上岛及图”（注册号第1385773号）独占许可使用权，拆除带有“上岛及图”标志的店内外装饰，销毁带有“上岛及图”标志的餐具等设施；二、至和咖啡店赔偿杭州上岛公司经济损失10万元；三、至和咖啡店承担本案诉讼费用。被告至和咖啡店辩称：一、杭州上岛公司享有使用权的注册号为第1385773号注册商标“”系圆形图案，上半部分为花冠图案、下半部分为飘带状图案，中间由“上岛”两个汉字词组构成，整个图案颜色为灰色，无颜色组合，核准的服务类别为42类。至和咖啡店使用的第4814582号注册商标“”，为长方形图案，图案无装饰设计，底色为亮黄色，下边加黑色粗线，文字部分为“上生活人文岛”六个汉字词组构成，颜色组合为6色；至和咖啡店使用的第8565908号注册商标“”，亦为长方形图案，图案底色为桔黄色，下边加卡其色粗线，图案内部中间偏上部分为绿色、红色两色构成的椭圆图案，偏下部分为“上生活人文岛”六个汉字词组构成，颜色组合为5色，核准的服务类别为43类。至和咖啡店使用的商标与杭州上岛公司享有使用权的商标，不论从图形构造，还是颜色使用，还是文字词组，均存在明显的差异，不具有任何的雷同或相似之处，不可能对杭州上岛公司的商标使用权构成侵权。如果杭州上岛公司认为至和咖啡店使用的商标对其商标使用权构成侵权，则其应当首先提起行政诉讼，请求国家商标局对第4814582号和第8565908号注册商标宣告无效。至和咖啡店门头、招牌、店面设计和餐具均使用的是上生活人文岛商标图案，未使用第1385773号注册商标。二、至和咖啡店使用的第4814582号“上生活人文岛”注册商标和第8565908号“上生活人文岛”注册商标与杭州上岛公司享有使用权的第1385773号注册商标同为并列存在的合法注册商标。若两个合法存在的商标具有相似性，那么在至和咖啡店对杭州上岛公司使用的商标构成侵权的同时，杭州上岛公司使用其商标对至和咖啡店的商标权也构成侵权。再者，至和咖啡店商标使用权的取得是经陕西上岛食品开发有限公司许可而获得，如果存在侵权，过错不在至和咖啡店，至和咖啡店不应承担责任。杭州上岛公司要求至和咖啡店赔偿经济损失10万元没有事实和法律依据，其也未提供证明力较强的证据证明其损失为10万元。杭州上岛公司的诉讼请求应予驳回。原审法院经审理查明，第1385773号“”上岛及图商标经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，核定服务项目为第42类：食宿旅馆，咖啡馆，餐厅，自助餐馆，快餐馆，鸡尾酒会，假日野营服务，汽车旅馆。注册人为海南上岛农业开发有限公司，注册有效期为自2000年4月14日起至2010年4月13日止。2002年5月30日，经商标局核准，第1385773号注册商标转让给上海上岛咖啡食品有限公司（以下简称上海上岛公司）。2009年12月7日，经商标局核准，第1385773号注册商标续展注册有效期自2010年4月14日至2020年4月13日止。2013年1月15日，上海上岛公司与杭州上岛公司、陈文敏签订了“上岛及图”注册商标许可使用确认书，其中上海上岛公司确认：2007年6月7日起至2020年4月13日，杭州上岛公司享有注册商标“上岛及图”（注册号第1385773号）在安徽省、陕西省及浙江省境内的绍兴、金华、湖州、嘉兴和杭州（不包括淳安和建德）区域内的独占许可使用权；2012年11月30日起至2020年4月13日，杭州上岛公司享有注册商标“上岛及图”（注册号第1385773号）在山西省及浙江省境内的台州、温州、舟山、丽水、衢州和淳安、建德区域内的独占许可使用权；在上述时间及区域范围内，杭州上岛公司有权使用或许可他人使用注册商标“上岛及图”，并有权授权第三人许可他人使用注册商标“上岛及图”；在上述时间及区域范围内，如该“上岛及图”注册商标遭到第三人侵犯，杭州上岛公司有权单独以自己的名义对侵权人提起控告或起诉，并单独获得赔偿款或和解款。上海上岛公司、陈文敏放弃对侵权人提起控告或起诉的权利。同日，陈文敏出具了与上述“上岛及图”注册商标许可使用确认书内容基本相同的授权确认书。2015年7月26日，浙江省杭州市国立公证处公证人员与杭州上岛公司委托代理人来到位于陕西省西安市碑林区南关正街上标识为“上岛咖啡”的餐厅，杭州上岛公司委托代理人以普通消费者身份进行了消费，并取得号码为08890262的发票一张、消费清单一张、名片一张。消费过程中对该餐厅提供的餐单、餐具、打火机及该店的外观进行了拍照。2015年8月12日，浙江省杭州市国立公证处出具了（2015）浙杭证民字第6762号公证书。该公证书所附的22张照片显示：至和咖啡店悬挂“”字样的招牌；店门上方标识有“”、“咖啡”字样的招牌；电梯门上标识有“”图案；电梯按钮、宣传单、餐具上标识有“上岛咖啡”字样；餐牌上标识有“上岛咖啡”字样或“”图案；打火机上标识有“上岛咖啡”字样、“”图案及“西安市南关正街89号柠檬酒店三层”字样；菜单上标识有“上岛咖啡”字样或“”图案；背景墙上标识有“上岛咖啡生活人文”、“上人文生活岛”字样。该公证书的附件2为1张发票的复印件，该发票为“陕西省有奖网络在线通用发票（西安）”，加盖有“西安市碑林区至和钧盛咖啡店发票专用章”字样的印章，并载明收款单位为西安市碑林区至和钧盛咖啡店，开票日期为2015年7月26日，付款单位（个人）为个人，项目为餐饮业餐费，金额为330元。该公证书的附件4为1张名片的复印件，该名片上印制有“”标识及“上岛咖啡南门店”、“西安市碑林区南关正街89号”、“上岛咖啡全体员工诚挚邀请您的到来”、“经营范围现磨原豆咖啡、天然花果茶……”字样。另查明，第4814582号注册商标核定服务项目为第43类：备办宴席，咖啡馆，自助餐厅，饭店，餐馆，快餐馆，鸡尾酒会服务，酒吧，流动饮食供应，茶馆;注册有效期自2009年3月7日至2019年3月6日。第8565908号“”注册商标核定服务项目为第43类:住所（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，自助餐厅，餐厅，饭店，快餐馆，汽车旅馆，酒吧，流动饮食供应，茶馆；注册有效期自2011年10月7日至2021年10月6日。两商标注册人均为天津市伊豆咖啡食品有限公司，2014年11月27日，两商标经核准转让给陕西上岛食品开发有限公司。再查明，杭州上岛公司注册成立于2001年3月6日，经营范围为许可经营项目：加工、焙炒咖啡、（咖啡豆、咖啡粉）；一般经营项目：服务、餐饮管理、批发零售、餐具等。至和咖啡店注册成立于2012年12月11日，组成形式为个人经营，经营范围为饮品店含简餐、咖啡厅、餐厅。以上事实，有（2013）沪浦证经字第1433号公证书、（2013）沪浦证经字第1431号公证书、（2013）沪浦证经字第1432号公证书、（2013）杭证民字第3277号公证书、（2013）杭证民字第627号公证书、（2015）浙杭证民字第6762号公证书及庭审笔录等在案佐证。原审法院认为，杭州上岛公司系第1385773号“”注册商标在陕西省范围内的独占使用权人，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”之规定，杭州上岛公司作为本案原告，诉讼主体适格。因此，本案争议的焦点问题是：一、被告至和咖啡店是否侵犯了原告杭州上岛公司依法享有的注册商标独占使用权。本案中，第1385773号“”注册商标核定服务项目为第42类咖啡馆，餐厅，自助餐馆等，至和咖啡店经营范围为饮品店、咖啡厅，二者属于相同的服务范围。至和咖啡店辩称其使用的系陕西上岛食品开发有限公司持有的“”、“”商标，但并未提供充分证据证明其加盟陕西上岛食品开发有限公司及陕西上岛食品开发有限公司与杭州上岛公司存在加盟关系的事实。从使用情况来看，至和咖啡店在招牌处实际使用的是“”标识，背景墙上标识有“上岛咖啡生活人文”、“上人文生活岛”字样，均突出了“上岛”二字，其在电梯门、电梯按钮、宣传单、餐具、餐牌、打火机、菜单上使用的“上岛咖啡”字样或“”图案，其中“上岛咖啡”字样十分显著。由此可见，即使至和咖啡店享有“”、“”商标的合法使用权，其亦未以合理方式使用该商标，而是在经营活动中突出使用了“上岛”及“上岛咖啡”字样，与第1385773号“”注册商标的主要识别部分相同，构成商标近似，容易导致相关公众对至和咖啡店提供的餐饮服务与杭州上岛公司及杭州上岛公司授权的加盟商提供的服务相混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”之规定，至和咖啡店的行为构成商标侵权。二、本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。因此，杭州上岛公司请求至和咖啡店立即停止侵害第1385773号“”注册商标的独占许可使用权，拆除带有“上岛及图”标志的店内外装饰，依法应予支持。至于赔偿损失的数额，杭州上岛公司没有充分证据证明其实际损失或至和咖啡店的违法所得，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，本院综合第1385773号“”注册商标的知名度、至和咖啡店经营场所位置、侵权行为的性质、持续时间等因素，酌情确定至和咖啡店赔偿杭州上岛公司经济损失80000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条（二）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条（二）项、第九条第二款、第十六条第二款的规定，判决如下：一、被告西安市碑林区至和钧盛咖啡店立即停止侵害原告杭州上岛咖啡食品有限公司第1385773号“”注册商标的独占许可使用权；二、被告西安市碑林区至和钧盛咖啡店自本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州上岛咖啡食品有限公司经济损失80000元；三、驳回原告杭州上岛咖啡食品有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告杭州上岛咖啡食品有限公司负担1000元，被告西安市碑林区至和钧盛咖啡店负担1300元。至和咖啡店不服，提起上诉，请求:撤销一审判决第一项，第二项，改判上诉人不构成对被上诉人的注册商标独占许可使用权的侵犯，不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。（一）一审判决认定事实不清，上诉人的使用行为不构成侵权。1、上诉人使用的第4814582号注册商标、第8565908号注册商标有合法来源，该注册商标“上”和“岛”两个字就比“生活人文”四个字大，上诉人在使用“上生活人文岛”时“上”和“岛”两个字较大并无不妥，不具有突出使用的故意。且该注册商标与被上诉人享有的第1385773号注册商标在文字、图形、颜色、读音、排列组合、整体构图、含义方面均有明显不同，不构成近似。2、上海上岛公司以“上岛”两个汉字申请了8个注册商标，被上诉人仅享有其中的第1385773号注册商标在陕西省内的独占许可使用权，上诉人在店内宣传上使用“上岛”字样，未侵犯被上诉人的商标使用权。（二）一审判决依据《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定判令上诉人承担侵权赔偿责任，适用法律错误。上海上岛公司注册的第1385773号商标，授权给被上诉人后，上海上岛公司和被上诉人均未在商业经营活动中使用过该商标，相关公众对该商标无从知晓，故不存在消费者将第1385773号注册商标与上诉人使用的商标混淆、误认的问题。再，上海上岛公司和被上诉人在事实上已废弃了1385773号商标的主商标地位，不应受到保护。如果第1385773号商标与上海上岛公司注册的其他商标属于联合商标，那么不能分割许可使用，所以，被上诉人享有的第1385773号商标无法获得联合商标的保护权。杭州上岛公司辩称：（一）一审法院认定事实清楚。上诉人在经营中实际使用的商标与第4814582号注册商标、第8565908号注册商标并不相同，“上”、“岛”两字与“生活人文”四字比例改变，“上”、“岛”字样更加突出，且使用了椭圆形中加入“源于台湾、香闻世界”的字样，很多地方直接使用“上岛”字样。上诉人使用的这些商标及字样，与被上诉人享有独占许可使用权的第1385773号商标的主要识别部分相同，构成商标近似，容易导致相关公众对上诉人提供的餐饮服务与被上诉人提供的服务相混淆，其行为构成侵权。（二）一审法院适用法律正确。第1385773号商标是上海上岛公司最先注册的一个商标，之后在这个商标基础上陆续注册了其他相关联的商标，形成了联合商标。根据商标法的相关原理，联合商标中只要一个商标被使用，即可视为全体联合商标被使用。上海上岛公司在一审中也向法庭出具了情况说明，证明上海上岛公司虽然只向被上诉人授权了第1385773号商标的独占许可使用权，被上诉人也享有其他关联商标的独占许可使用权。故上诉人使用涉案商标的其他关联商标亦构成侵权。经审理查明，二审庭审后，至和咖啡店提供四份证据：1、2006年8月15日，杭州上岛公司与西安上岛公司签订《备忘录》复印件一份，拟证明杭州上岛公司授权西安上岛公司在陕西省区域内享有商标使用权，并经营上岛咖啡加盟店的特许经营权；2、西安上岛咖啡有限责任公司与陕西上岛食品开发有限公司于2013年3月1日签订的《合作协议书》复印件一份，拟证明西安上岛咖啡有限责任公司将其享有的对第1385773号“上岛及图”注册商标，授权陕西上岛公司使用，陕西上岛公司可以许可其加盟店或直营店使用第1385773号注册商标；3、陕西上岛公司与至和咖啡店于2013年8月1日签订的《上岛咖啡商标使用及特许经营合同》复印件一份，拟证明至和咖啡店从陕西上岛公司取得使用涉案商标的权利。4、西安上岛与尚钧琪签订《上生活人文岛咖啡商标使用及特许经营合同》复议件一份，拟证明至和咖啡店依法取得8565908号注册商标使用权。杭州上岛对上述第一份证据真实性认可，但对其证明目的不予认可；对第二份、第三份、第四份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且认为不属于新证据，不能作为定案依据。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，杭州上岛公司是第1385773号注册商标在陕西省范围内的独占许可使用权人，至和咖啡店对该事实并无异议，杭州上岛公司享有的合法权益应受到法律保护。本案二审争议的焦点问题是：至和咖啡店的行为是否侵犯了杭州上岛公司的第1385773号注册商标独占许可使用权。(1)关于至和咖啡店是否享有第1385773号注册商标的许可使用权。原审中，至和咖啡店答辩称其公司依法使用“上生活人文岛”注册商标，与第1385773号注册商标不构成近似，其行为不构成侵权，而并未提出其公司享有第1385773号注册商标合法授权的理由。二审中，至和咖啡店在上诉状中以及二审庭审中亦未提出该主张，而该三份证据在一审时早已形成，至和咖啡店拟证明目的对至和咖啡店应是有利的，但至和咖啡店公司在一审、二审举证期间均未提交，应视为对其权利的处分和选择。再，从形式要件上讲，至和咖啡店提交的第二份证据《合作协议书》、第三份证据《上岛咖啡商标使用及特许经营合同》、第四份证据《上生活人文岛咖啡商标使用及特许经营合同》均为复印件，杭州上岛对其真实性不予认可。虽然杭州上岛公司对第一份证据真实性认可，但根据原审查明的事实，杭州上岛公司于2007年6月7日享有第1385773号注册商标在陕西省区域内的独占许可使用权，2006年8月15日杭州上岛公司与西安上岛公司、陈文敏签订《备忘录》时，杭州上岛并未取得第1385773号注册商标独占许可使用权。综上，至和咖啡店庭审后提交三份证据形式上不符合证据要件，内容亦不能证明其证明的目的，不能作为认定案件事实的依据，上诉人该项主张不能成立。(2)关于至和咖啡店是否合理使用第4814582号及第8565908号注册商标。经审查，第4814582号注册商标为，第8565908号注册商标为“”。至和咖啡店在其经营场所多处实际使用的是“”、“”标识，突出了“上岛”二字，其在餐单、桌牌、餐具等处标识“”、“上岛咖啡”字样，在大幅宣传广告中使用“”及“上岛咖啡”字样，其中“上岛咖啡”字样十分显著。由此可见，即使至和咖啡店享有“”、“”商标的合法使用权，其亦未以合理方式使用上述注册商标，故其该项上诉理由不能成立。◊3◊关于至和咖啡店使用标识是否侵犯了第1385773号“?”注册商标独占许可使用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标相似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”根据查明的事实，至和咖啡店经营服务项目与第1385773号注册商标核定服务项目为同一种类。至和咖啡店在其经营餐厅多处使用“?”、“?”大型招牌，突出了“上岛”二字，其在餐单、桌牌、餐具等处标识“?”、“上岛咖啡”字样，在大幅宣传广告中使用“?”及“上岛咖啡”字样，其使用“上”“岛”文字、图形及圆形与第1385773号注册商标中“上岛”两字字体及图形基本一致，构成商标近似，原审认定正确。服务商标功能在于区分不同的服务提供者，商标知名度越高，商标的区分功能越显著。本案中，第1385773号“上岛及图”注册商标早在2000年注册，持续发展至今，在相关公众中形成了一定知名度，至和咖啡店未经许可，在相同服务项目中，使用第1385773号注册商标显著标识，很容易使相关公众对其服务提供者产生误认和混淆，原审对此认定亦正确。第1385773号注册商标是上岛咖啡系列商标中的基础商标，上岛咖啡系列商标最显著和核心的标识即“上岛”文字及?图形，共同指向一个特定的服务提供者，所以，不管权利人是否使用第1385773号注册商标和是否注册了其他商标，“上岛”文字及?图形标识已与指向的特定服务提供者紧密相连。至和咖啡店未经许可，在同类服务项目中使用与“上岛”文字及?图形近似标识，使相关公众对其服务提供者产生混淆，同样侵犯第1385773号注册商标独占许可使用权，故至和咖啡店该项主张不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，杭州上岛没有充分证据证明其实际损失或至和咖啡店的违法所得，原审法院综合第1385773号“?”注册商标的知名度、至和咖啡店经营场所位置、侵权行为的性质、持续时间等因素，酌情确定至和咖啡店赔偿杭州上岛经济损失80000元，数额适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2300元按一审判决执行，二审案件受理费1800元，由陕西至和咖啡店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋小敏代理审判员  姜万慧代理审判员  罗亚维二〇一六年四月十八日书 记 员  卢建莉书 记 员  许 岚