江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）九中刑二终字第103号原公诉机关德安县人民检察院。上诉人（原审被告人）殷志阳，男，1988年6月15日出生于江西省星子县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年8月26日被德安县公安局刑事拘留，同年9月4日被取保候审。2014年5月15日经德安县人民检察院决定并由德安县公安局执行逮捕。现押于德安县看守所。辩护人刘某某，北京大成（南昌）律师事务所律师。德安县人民法院审理德安县人民检察院指控原审被告人殷志阳犯信用卡诈骗罪一案，于2014年7月7日作出（2014）德刑初字第56号刑事判决。原审被告人殷志阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2012年11月份，被告人殷志阳向中国银行德安支行申请办理了中银信用卡一张，卡号为×××8351，并持该卡申请办理了汽车分期业务。在申请办理信用卡和汽车分期业务过程中，被告人未将自己无固定工作和稳定收入之事实如实告知银行，并让他人冒充其妻子在相关文件上签字。同年12月17日，该笔信用卡汽车分期刷卡交易完成，本金金额人民币160000元直接转到共青城国安汽车销售有限公司账户，用于被告人支付购买雪佛莱迈锐宝的部分车款，分期期数36期，被告人需每月按约向银行还款。2013年1、2月，被告人还款2期计人民币8904元后，便未继续履行分期还款义务。另，2013年2月至2013年3月间，被告人使用该信用卡通过POS消费、取现6次透支人民币12038元，除归还56.64元外尚欠款11981.36元。综上，被告人共计透支人民币163077.36元未还。期间，被告人将所购汽车向他人抵押借款7万元，亦未用于归还透支款项。自2013年3月起，中国银行德安支行工作人员多次进行电话和上门催收，被告人均未归还欠款，并改变联系电话。2013年8月22日，中国银行德安支行向德安县公安局报案，同日德安县公安局对被告人信用卡诈骗案立案侦查，并于同年8月26日在共青城市拘留所将因吸毒被行政拘留的被告人执行刑事拘留。2013年9月4日和2014年5月4日，被告人家属代其退赔人民币共计173856.99元。认定上述事实的证据有：1、被告人殷志阳归案后及本案审理过程中，对以上事实均作出了供述。2、中国银行德安支行报案材料、信用卡申请表、信用卡分期业务客户告知书、信用卡交易明细表、电话催收档案、催缴还款通知书、上门催收照片等，证实了被告人办理信用卡和信用卡分期业务、使用信用卡透支、还款、及银行对其进行催收等事实，被告人所持卡号为×××8351的信用卡汽车分期业务透支160000元，已还款8904元，尚欠151036元；POS消费和取现透支欠款11981.36元。以上共计欠款163077.36未还。3、证人张某某证词，证实其于2012年3月开始与被告人交往，期间被告人经济状况一直很紧张，没什么钱，也没有正常的职业，还吸毒。2012年年底时，被告人告诉其，他在中行办信用卡按揭买车，留了其的电话，并嘱咐说如果有银行工作人员打电话就让其说是被告人的老婆。后其便按被告人所交待的做了，还同被告人一起到银行，在几份文件上签了被告人妻子罗琳琳的名字。后被告人告诉其将车子抵押给他人借了7万元赌博输掉了。2013年5月，其接到银行工作人员的电话说要求被告人还按揭款，但联系不上被告人，让其帮助联系，但其也一直没有联系上被告人。4、证人罗某某证词，证实被告人平时无固定工作，其与被告人经常为感情和经济状况不好争吵，并从2012年底分居，被告人办理信用卡和买车的事其事先均不知道，也没有到银行签署过文件。5、证人殷海某证词，证实被告人于2012年11月在中行办理了信用卡和按揭购车，从其公司购买了汽车。2013年4月，中行工作人员告诉其被告人欠款不还，还换了联系电话。在其协助下，被告人到其公司并在催款通知书上签字。同年5月份，其还陪同银行工作人员到被告人家中催款，没有找到被告人，告诉了被告人的母亲和姐姐。之后其打电话给被告人时，被告人说车子被抵押给别人借了7万元，银行工作人员让被告人签收催款通知书，被告人拒绝了。证人殷金娥亦证实了银行工作人员到被告人家中催款的事实。6、中国银行德安支行出具的书面材料及存款单，证实被告人家属共代其还款人民币173856.99元。7、“到案经过说明”，证实被告人归案情况。8、人口信息全项查询，证实被告人的基本情况。原审法院认为，被告人殷志阳持信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人明知没有还款能力而持信用卡大量透支，并经银行多次催收后超过3个月仍不归还，其犯罪数额应认定为其拒不归还的全部透支款163077.36元。辩护人提出的关于诈骗数额认定的相关意见不符合法律规定，不予采纳。本案中，银行虽对被告人办理相关业务未进行严格审查，工作存在漏洞，但不是造成被告人犯罪的直接原因，辩护人认为银行存在重大过错意见不能成立。被告人归案后能坦白供述犯罪事实，并退赔了全部分赃款，可酌情对其从轻处罚，辩护人提出的此意见可予采纳，但根据被告人的犯罪情节依法应处主刑为五年以上十年以下有期徒刑，辩护人提出的免予刑事处罚或适用缓刑之意见显然与法律规定不符，故不予采纳。为维护正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第六十七条第三款之规定，认定被告人殷志阳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。上诉人殷志阳上诉及其辩护人辩护认为，1、原审认定透支金额有误。未到期贷款金额不应计入犯罪数额；所购车辆已在发卡行进行了抵押，车辆价值应当从犯罪数额中扣除。2、银行在办理信用卡业务时，工作流于形式，在本案中存在重大过错；3、上诉人具有坦白和赔偿情节，主观恶性不深。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。关于上诉人殷志阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、上诉人殷志阳提供部分虚假材料办理信用卡汽车专向分期付款业务，金额为16万元，仅还款两期共8904元后便未再履行还款义务；上诉人殷志阳在未归还银行购车欠款的情况下，仍利用所办信用卡通过POS机消费、取现12038元，该笔欠款亦仅归还56.64元。同时，上诉人殷志阳还从事赌博和吸毒违法活动，并将所购车辆以7万元抵押给他人，该7万元亦被上诉人殷志阳挥霍。上诉人殷志阳经银行多次催收仍不归还欠款，并改变联系电话，逃避银行催收。因此，上诉人殷志阳具有明显的非法占有故意，其犯罪数额应认定为拒不归还的全部透支额163077.36元。2、尽管上诉人殷志阳具有归案后如实供述犯罪事实、其家属代为赔偿了全部损失的酌情从轻处罚情节，但综合其他犯罪情节，不能认为其主观恶性程度不深。3、银行在发放信用卡过程中存在着审查不严等行为，但这些行为不是产生犯罪的主要和直接原因，不能认定银行有重大过错且不足以减轻上诉人殷志阳的罪责。4、上诉人殷志阳与银行之间车辆抵押的效力问题仅影响银行抵押权的实现，与犯罪及犯罪数额的认定没有关联。本院认为，上诉人殷志阳以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，数额巨大，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人殷志阳归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好；其家属代为退赔了全部赃款，可视为上诉人殷志阳具有一定悔罪表现，依法均可酌情从轻处罚，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 夏 亮审判员 刘克曙审判员 张志伟二〇一四年九月十八日书记员 杜 峰