南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鼓民初字第1730号 原告马光忠，男，汉族，1930年7月10日生，住南京市，现住南京市。 委托代理人王宇月、张晶晶，江苏天哲律师事务所律师。 被告沙锦程，男，汉族，1956年7月5日生，南通市，现住江苏省南通市。 被告南京大学出版社有限公司，住所地南京市。机构代码证13475864-2。 法定代表人左键，职务：社长。 两被告委托代理人邹昌熹，北京盈科（南京）律师事务所律师。 原告马光忠与被告沙锦程、南京大学出版社有限公司（以下简称南大出版社）名誉权纠纷案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原告马光忠诉称，被告沙锦程所著长篇小说《谍卒》于2011年6月由被告南大出版社出版。该书将原告父亲马元放描写为叛徒和酒色之徒，还虚构其它内容，严重侵犯了马元放的名誉权，对其的子女的名誉带来了不良影响并造成极大的精神压力。原告经朋友告知于2013年9月看到此书，后多次与两被告沟通交涉，均无果。为维护马元放及其子女的合法权益，请求人民法院依法判决：1、确认由沙锦程著，南大出版社出版的小说《谍卒》侵犯了原告之父马元放的名誉权；2、判令两被告立即停止侵权，不得继续销售该小说；3、判令两被告公开向原告赔礼道歉并连带赔偿原告精神损失费5万元、律师费2万元，合计人民币7万元。本案诉讼费用由两被告承担。 两被告共同辩称，本案《谍卒》一书并没有侵犯马元放的名誉权。书中的马元放虽然与现实中的马元放同名同姓，但并不具有对应关系，也不是指向真实的马元放。且书中的马元放形象相对于史学界对现实中马元放的评价不仅没有贬损，还有所拔高。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2011年6月，被告沙锦程创作的长篇小说《谍卒》由南大出版社出版发行，销售价格是每本35元，印刷数量3000册，目前已售出约1000册。2013年11月4日，原告马光忠致信南大出版社及该社社长表示：小说《谍卒》严重侵犯了其父亲马元放的名誉权，经过一个多月以来的沟通，得到的仅是作者口头认错道歉，但小说依然在进行售卖，图书馆仍在出借，侵害未停止。为此，请出版社积极采取措施，收回已经发行的小说《谍卒》，并于15日内公开赔礼道歉，消除影响。南大出版社接函后，曾以电话通知的方式通知经销商停止对该书的销售。由于原告与两被告对于《谍卒》是否存在侵权分歧较大，双方协商无果，原告遂于2014年3月向法院起诉，要求法院确认两被告的行为构成侵权，并请求判决两被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失。两被告均认为，小说《谍卒》并不构成对原告父亲名誉权的侵害，请求法院驳回原告的诉讼请求。 小说《谍卒》的主要内容是：抗战期间，日伪为配合太平洋战争的爆发，决定于1943年春对苏北地区进行大规模清乡，为粉碎日伪的清乡阴谋，苏北新四军A师情报处启用了潜伏在日伪特工机构内部的“卒子”。“卒子”不辱使命，在敌魔穴内与日本间谍、汪伪特工、国民党军统特务斗智斗勇，向苏北新四军抗日根据地提供了大量情报，在苏北抗日军民的沉重打击下，日伪的清乡阴谋彻底破产。书中的主人公马淑和就是“卒子”，是一名智勇双全的新四军女特工。小说中马元放的身份是国民党江苏省党部主任委员，军统江苏站站长。原告从小说中节选的一些章节中，对马元放进行描述和叙述的文字中确实有“投敌卖友、打麻将赌博、找“向导”（妓女）、出卖组织……禁不住日军金钱、美色的诱惑，叛变投降”等内容。被告提供的小说章节中，对马元放的叙述是：他被“日伪”逮捕后，并没有交代出核心秘密，只是提供了一些有可能已被“日伪”特工掌握的情报，并没有死心塌地卖身投靠日本人。小说的主人公马淑和的内心对马元放的评价是“良心未泯的军统特工”。在小说第176页的叙述中，对马元放有一段评价：“马元放是个复杂的人物，对他不能简单地用好人、坏人的字眼下定义，但有一点是事实，马元放对马淑和日后潜伏到国民党情报机构还是出了力的”。在小说的尾声部分第270页中，借新四军领导老谢之口对马元放在抗战中的表现予以了概括：“他（马元放）回到重庆，因曲线救国有功，加之献给戴笠日军潜伏在重庆情报人员的专用密码，并在一次日机轰炸蒋介石专车的行动中，果断击毙日军特工，自己也被对方击中左胸……。” 上述事实，有原、被告共同提交的小说《谍卒》及各方当事人的当庭陈述，本院予以认定。 本案争议焦点为：被告沙锦程在小说《谍卒》中描写的人物马元放是否构成对原告父亲马元放名誉权的侵害。原告为证明其主张的侵害事实，向法院提交了以下证据：1、沙锦程在《谍卒》的创作琐记中写到：小说《谍卒》是根据大量的史料和地方史志而成，有相应的人物原形；2、《谍卒》第29、41、51、69、128和175页，将马元放描写为一个不顾民族大义和同事安危投敌卖友的不耻之徒，小说第51页将马元放描写成一个吃喝嫖赌贪污的腐败官员；《谍卒》中马元放的姓名、所处的年代、职务以及所经历的事件与原告父亲马元放现实生活中的情况均是相同的，因此，小说中的马元放与现实的马元放具有一一对应性；3、由郭存孝、周文杰所著的《往事尽在笑谈中》一书（该书2012年11月由在香港的中国国际文化出版社有限公司出版发行）、由江苏人民出版社编辑的《江苏省志.国民党志》2006年第六期、2003年11月30日《南京晨报》、《横山文化》（时间不详）、2004年第三期《钟山风雨》、2013年第一期《南京史志》等书刊报纸，其中涉及对马元放基本情况的陈述及评价，证明现在史学界和相关研究人员对马元放的态度和认识，是与小说中的马元放有天壤之别的，现实中的马元放是一位矢志抗日，热衷教育的爱国志士；4、马元放自身创作的《归汉记》，记录的是马元放被汪伪特务逮捕及重获自由的经过，从一个侧面证明马元放不是被告所描写的叛徒和酒色之徒；5、证人张与华证言，证明他们均看过小说《谍卒》，他们的第一反应是小说中的马元放与原告之父亲马元放即是同一人，第二反应是小说中的马元放为何被描写的这么不堪入目，用证人张与华的话说把马元放描写成一个恶棍；6、2013年11月4日原告向被告南大出版社发函要求停止侵害并要求赔偿道歉函，被告南大出版社收到函后，于2013年12月8日曾给经销商发出过关于召回《谍卒》的通知，其中谈到此书涉及到部分内容侵权，请贵店接到本通知后立即停止该书的一切销售；7、小说《谍卒》的购货凭证及淘宝网的截图和阿里旺旺的聊天记录，证明出版社在明知小说侵权的情况下没有采取有效措施，致使该小说现仍在出售是有过错的；8、户籍资料及死亡证明，证明原告系马元放之子，马元放之妻倪昌龄也已经死亡，因此原告具有主体诉讼资格；9、律师服务费发票和委托代理协议，证明原告因被告侵权所造成的直接损失。 两被告对以上证据质证后认为：1、对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性没有异议，但均不能达到原告的证明目的；2、本案涉案作品是小说，但不是纪实小说，小说的人物是虚构的，该小说中除重大人物用的是真实姓名，其他的均是化名，该小说当中马元放是一个非常次要的角色，整本小说30多万字有关提到过马元放的段落加起来只有3000多字，不到1%，在众多虚构的角色当中，有很多篇幅都远远超过马元放，作者没有必要用一个真实原型去对应这样一个次要的角色；3、本文的作者是在南通市史志办工作，长期从事南通地方志的编纂工作，虽然对党史工作有些涉猎，但是仅限于共产党在南通的组织历史，对国民党历史不熟悉，马元放虽然在国民党时期担任较高的职务，但是放在历史的大视野之下并不是一个历史人物，只能说是历史当中真实存在的人物，作为本文作者，沙锦程不可能了解马元放的经历和事迹，因此作者在创作时并没有针对性；4、小说中的马元放与现实中的马元放在经历、职务、对共产党的贡献等方面均有不同，如马元放在被日伪俘获的期间就不一样，历史上马元放1940被捕，1943年返回重庆，而涉案作品故事发生在1943年以后；5、对《往事尽在笑谈中》一书的形式真实性无法确认，对其内容真实性也无法确认，因作者与历史中马元放熟悉、有交往；对《江苏省志国民党志》形式真实性没有异议，内容与小说中马元放的经历大体一致；对《南京晨报》、《横山文化》两份报纸的形式真实性没有异议，内容也没有异议，其中内容与书中的马元放描述没有明显冲突；对《钟山风雨》及《南京史志》两期刊物，内容真实性没有异议，其中内容与书中的马元放没有明显冲突；6、对《归汉记》的真实性无法确认；7、对证人张与华的证言，根据证人陈述，首先，证人在六十岁前几乎不看医学以外的书籍，且证人自己也说对该小说都没有好好的看，只是看到一部分的情节，这说明证人并没有对该小说认真阅读，也不具备对小说的客观评价能力，谍战小说中的人物真实形象和身份要到结尾处才能揭开，而涉案作品中马元放的真实形象和身份也的确到最后才揭开的，证人对小说的批判是断章取义；其次，证人和原告是世交，这种特殊的身份也影响了其客观的评价和判断；第三、证人作证时也明确回答，证人对现实中马元放的认知来自于原告、证人的父亲、及马元放自己的著述，这些认知来源有失客观，对本案涉案作品中马元放的相关事实，证人实际是不清楚的，因此对其证言的真实性、关联性均有异议，因此该证人证言不能证明涉案作品导致现实中对马元放社会评价的降低。8、对原告发出的书面函的真实性没有异议，对出版社发出的“通知”的真实性有异议，因为该函并没有正式发出，但出版社还是以电话通知方式召回销售的图书，事实上原、被告在谈判时，两被告均认为不构成侵权，这在原告诉状中也已经提到，出版社的确通知经销商要求停止销售，但网上的个体经销商，出版社是没有办法召回的；9、对原告的身份证明没有异议，对律师费的主张有异议，因本案是名誉权纠纷，主张维权花费的费用没有法律依据。 被告沙锦程为证明小说《谍卒》未构成对马元放名誉权的侵害，向法院提交了以下证据：1、小说《谍卒》中涉及到马元放的所有段落汇总，证明被告没有实施违法行为，因为将这些段落放在一起可以清楚的看到，书中的马元放并非是一个负面的形象，这是一个有小过也有大功的抗战功臣，虽然有些亦正亦邪，但是谍战小说中人物都是如此，小说中马元放的事迹有以下几点：一、被捕；二、迫于压力交待了日本人可能掌握的情报；三、死死守住了核心机密；四、时机一但成熟，即返回抗战大本营重庆；五、保卫抗战领袖有功；六、巧妙的获取日军专用密码；七、冒死击毙日军特工，并身负重伤；八、帮助、庇护本书的主人翁打入国民党军统内部。2、常州市志的有关记载；2003年第三期《党史研究与教学》、上海古籍出版社出版的《上海文史资料存稿汇编》等学术期刊上的文章，对马元放的记录与小说中的基本相同，证明没有损害事实；3、马元放同伴的回忆文章、汪伪特工口述秘史等，以上内容对马元放的记录与小说中的基本相同，证明没有损害事实；4、1953年马元放以反革命罪被南京市军事管制委员会判处死刑的判决书，证明没有损害事实。被告认为，以上书证中，除了判决书外，其它证据对马元放的描述，完全符合原告在庭审中陈述的看完涉案作品后对书中马元的评价，这些文章对马元放的投敌、叛国、赌博、酒色均有记载；判决书是官方对现实中马元放的评价和历史结论，至今没有改变。综上，小说中的马元放远远好于甚至高于史学界和官方对于现实中马元放的评价和结论。另本案涉案作品是小说，而非纪实小说，小说中的马元放是虚构的人物。 原告对以上证据质证后认为：1、对被告提供的证据的形式真实性没有异议。2、被告所提交的所有证据中，涉及的马元放均是原告父亲马元放，被告以此佐证正好证明其小说中描写的马元放就是原告父亲马元放。在被告提交的证据，反映马元放是以反革命罪被人民政府逮捕和处决的，但反革命罪与卖身投靠汪伪成为民族的罪人是完全不同的性质，相对来说地方史志的编纂是比较严谨的，具有一定的参考价值，但在被告提供的地方志资料中并没有认定马元放有投靠汪伪这一情节。另外刑事犯罪人的人格权也是受到法律保护的，不能因为马元放因反革命罪被惩处，就可不尊重其作为普通人所享有的人格权。3、被告提交的报刊文章的内容没有事实依据，文中谈到马元放要求不公开担任伪职，引用的是沈立行的《上海特工战》一书中的内容，而作者沈立行在该书的几点说明中指出该书出自很多当事人的回忆和口述，其中有汪曼云、马啸天的口述，但汪、马在《我所知道的汪伪特工内幕》第71页中说，“这伙人除马元放外都投靠了汪伪集团”。由此可见，相同人的口述内容却完全相悖，因此，被告提交的文章不具有证明力。4、被告提交的文章中涉及到马元放打麻将这一情节，虽然无法确认当时的真实性，但如果因一个人打了一次麻将就定性该人赌博是不严肃的。作者对单一事件的描述上升为对一个人的品行和私德，那是极其错误的。另外被告提交的“口述秘史”中，最后部分提到马元放曾由李士群带同他去见过周佛海，他表示不愿意投伪，自愿坐牢，于是被监禁在七十六号的看守所里。这正好证明被告在创作小说时并未秉持认真和审慎的态度和尽到注意义务，对马元放真实存在的历史人物进行丑化和歪曲，在主观上是有过错的。这份证据中，还有一段是对女特务钮美波的描述，钮是日伪双料间谍，1955年4月被上海市人民政府以汉奸叛国等罪判处死刑。比较马元放的反革命罪，足以证明马元放投靠汪伪子虚乌有。综上，从被告的小说中无论如何无法得出马元放是一个抗战功臣结论，被告沙锦程至少也承认他写的马元放是亦正亦邪，那么关于邪的部分是无论如何也抹杀不了的。因此，被告沙锦程所著《谍卒》构成了对原告父亲马元放名誉的侵犯。 在原、被告提交的上述证据中，原、被告均予以认可的材料有《江苏省志国民党志》、《常州市志》。在《江苏省志国民党志》中，对马元放有专门叙述：“1940年6月，他由南通至上海……，被叛徒告密，23日晚被捕，解往南京汪伪中央。敌人多次逼供、诱降、始终坚贞不屈，长达3年之久。最后设计逃过敌伪监控，辗转到达重庆，向中央报到。充分显示了‘威武不能屈，富贵不能淫’的崇高气节和爱国精神。”在《常州市志》人物卷中，对原告父亲马元放的生平进行了介绍，对其在抗战时期、抗战结束后的经历及死亡的情况记载如下：苏南被日军侵占后，江苏省党政机关（指国民党）迁到淮阴，他被派到江苏主持党务，任特派员。1938年4月，兼任江苏省第七区行政督察专员，同年8月，任江苏政府委员和教育厅长。1939年，省党部改组，任主任委员，先后秘密主持召开江苏省第四、五、六区的各县。1940年到江南组织召开江苏省二、三区县书记长会议时，在上海被日伪特务逮捕，关押于76号特工总部。后经部下疏通，准释南京感化院就医。1943年逃离南京赴重庆任中央海外部主任秘书。1945年当选国民党中央委员。抗日战争胜利后，作为国民政府的先遣官，派往南京，负责接收伪政府。历任南京市副市长、国民党南京市党部主任委员及南京市教育局局长。1946年11月，成为制宪“国民大会”代表，解放前夕，隐匿上海，化名孟进，入裕农商行任文牍，后被查获，被南京市人民政府以反革命罪逮捕处决。著有《都市政策论》、《中国市政论》及《中国政治组织》等书。 庭审中，原告表示：马元放确实是江苏省党部主任委员，现有的公开资料中没有其担任军统江苏站站长的记录。小说第270页对马元放抗战时期和抗战后的描述，除了省党部主任以外，其他都是子虚乌有。虽然解放初马元放以反革命罪被枪决了，但是南京公安志和审判志都没有找到有关马元放的罪行，到2003年开始，就出现了对马元放的正面评价的文章，在《江苏省志国民党志》对马元放的评价很高，南京教育史里面对马元放的评价也很高。 被告沙锦程向法庭陈述其塑造马元放这一人物时表示：“他是一个虚构的人物，起一个桥梁作用。马元放是复杂的人物，小说中对他进行了人物多样化描述，塑造他是为了使主要人物马淑和有更多的活动内容，在本书最关键的结尾部分埋下了伏笔，给读者一个巧妙的悬念，有一个巧妙的结尾，便于我写第二集时，故事情节和人物活动可以顺利展开。这个人物是我虚构的，如果我知道历史上的马元放是被处决的反革命的分子，我怎么有必要为其虚构那么多英雄事迹，我犯不着为一个素不相识的被政府枪决的反革命犯涂脂抹粉，歌功颂德，鸣怨叫屈。当时是想塑造省长助理，经查没有这个角色，所以就给其按一个省党部主任委员职务”。 以上事实，有原告提交的小说《谍卒》、《江苏省志国民党志》、报刊资料、证人证言、购货凭据、淘宝网截图及网络聊天记录、户籍资料及死亡证明、信函及召回通知；被告沙锦程提交的小说《谍卒》、《常州市志》及文史期刊资料、部分“特工”的回忆文章和口述历史记录、判决书及各方当事人的当庭陈述等证据为证。 本院认为，名誉是社会不特定的多数人对特定主体的评价，是一种人格权。我国法律规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式侵害公民的名誉。死者的名誉，是死者因其生前的行为属性和特征而获得的社会评价。对此，我国法律规定，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。故本案原告以其父亲马元放（已故）名誉受损为由，向法院起诉，符合法律规定。 对于涉案小说《谍卒》是否构成对马元放名誉的侵害，本院认为：1、根据被告沙锦程所写的小说“创作琐记”内容及其提交的地方志资料、相关文史资料、回忆文章、口述秘史等，可以认定小说《谍卒》是有史料背景和相应的人物原型的，小说中的马元放就是根据现实中的马元放塑造的。另被告沙锦程所提交的证据中，涉及的马元放均是原告父亲马元放，被告以此佐证其小说情节不存在对马元放名誉的侵害，恰也印证了小说中的马元放就是以现实中的马元放为原型的。因此，小说《谍卒》中的马元放与现实中的马元放具有一一对应性。2、被告沙锦程在庭审中的陈述，也明确表示，小说中对马元放行为和事迹的描述具有虚构的成分和内容。小说中叙述的一些马元放赌博、找“向导”、叛变及投靠日伪的情节，也确实对马元放的名誉具有不利性，但对这些内容，被告沙锦程并无充分确凿的证据证明其客观真实性。而现有的国民党志、地方志及解放初期判决书，对马元放生平的概括、总结及罪行认定，均未涉及小说中叙述的以上情节。对此，本院认为，小说虽允许虚构，但使用公民真实姓名为小说人物，随意虚构不利于公民名誉的内容，是对公民名誉权的侵犯，对此，被告沙锦程作为小说作者具有过错或过失。3、小说《谍卒》损害了马元放的名誉，也必然不同程度地损害了其在世亲属的名誉。另原告作为马元放的儿子，其对父亲的评价是爱国教育家，但小说中父亲的形象却与此大相径庭，这势必使其精神受到打击，同时，小说的传播及朋友们看到小说后的反映，也会加剧其对父亲名誉受损的担忧，因此，小说《谍卒》对原告的精神伤害是客观存在的。但是，汇总小说对马元放描写的全部内容，可以发现，小说中马元放的形象具有复杂性和多面性，被告（作者）在小说中对这一人物并未予以全面否定，也不是彻底将其作为一个负面人物描写的，尤其在小说的尾声部分，对马元放在抗战中的表现还是有积极肯定的一面。因此，小说整体上对马元放的名誉侵害是较轻的，原告因此所承受的精神伤害也应是较轻的。4、南大出版社作为出版单位，对出版物负有审查核实义务。但由于小说、文学作品均是以虚构为基本特征，加之涉案小说中的一些人物原型本身在历史上就存在争议，而马元放的知名度亦有局限，了解其人其事的也只限于一些专业研究机构或其家人及生前同事朋友，因此，出版社进行的审查，在客观上是受到局限的。另本案被告南大出版社在接到原告告知侵权的信函后，也采取了必要措施停止图书销售，要求销售商召回已售出的图书。因此，南大出版社的行为并不构成对马元放名誉的侵害。 综上，本院对原告请求确认小说《谍卒》侵犯了其父亲马元放名誉权的诉讼请求予以支持，被告沙锦程应对相应的损害后果承担民事赔偿责任。对于原告请求两被告赔偿精神损失费5万元的主张，本院认为，因被告南大出版社的行为并不构成对马元放名誉权的侵害，故其对原告不存在赔偿义务。鉴于小说对马元放名誉侵害的情节较轻，对于原告的精神损失，本院酌情确定为3000元。对于原告主张的律师费的赔偿，因无相关法律依据，本院不予支持。 依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款、最高人民法院“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第一条第一款之规定，本院判决如下： 一、被告沙锦程所著小说《谍卒》一书内涉及马元放的内容构成侵权；对南大出版社已印刷但未进入流通领域的图书，不得继续销售或以其它任何方式予以流通；在沙锦程对侵权内容予以删改前，该小说不得以任何方式流通；南大出版社应对此予以协助，即于本判决生效之日起三日内在其网站上发布公告，要求各销售商停止销售该小说； 二、本判决生效之日起三日内，被告沙锦程在“扬子晚报”上刊登声明，向原告进行书面赔礼道歉，该道歉声明的内容须经法院审核同意；所需费用由沙锦程承担； 三、本判决生效之日起三日内，被告沙锦程赔偿原告精神损失费3000元； 四、驳回原告其它诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 本案案件诉讼费600元，由原告承担200元，被告沙锦程承担400元。（原告已全部预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  方再非 人民陪审员  常永明 人民陪审员  孙 敏 二〇一四年九月十五日 见习书记员  石 芳