广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终4318号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东威恒输变电工程有限公司,住所地广东省佛山市南海区。法定代表人:骆炳尧。委托诉讼代理人：官广荣，部门经理。委托诉讼代理人：吴斌，广东新健达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市桂园建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：关永轩。委托诉讼代理人：李军，广东华璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳娟芬，广东华璟律师事务所律师。上诉人广东威恒输变电工程有限公司（以下简称威恒公司）因与被上诉人佛山市桂园建筑工程有限公司（以下简称桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初20741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判桂园公司立即向威恒公司返还多收取的工程款9257836元以及相应利息（自2013年8月7日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年9月29日为2194900元），合计11452736元；2.桂园公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）威恒公司与桂园公司签订的《佛肇×交通项目佛山供电局辖管内输电线路迁改兴业路段电缆通道工程I标段(1#井-骏业北路)专业分包合同》（以下简称专业分包合同）明确约定合同价款为暂定价，并非最终结算价，应按审价机构最终审定的价格作为结算依据。1.专业分包合同约定合同价款为25000000元（暂定价），分包人向承包人承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，即分包工程受总包合同的约束，由于总包合同是非固定价结算，所以专业分包合同是暂定价。专业分包合同所涉工程是迁改工程整体项下的分包工程，应以总包合同建设单位指定审价机构最终审定的价格作为结算依据。2.在签订专业分包合同前，威恒公司对迁改工程分包采用技术招标方式公开招标，而非包干招标；桂园公司是以技术条件参与投标中标，可见双方签订专业分包合同时无法核实实际工程量，不可能签订固定价的合同。（二）威恒公司与桂园公司签订的《佛肇×交通项目佛山供电局辖管内输电线路迁改补充协议》（以下简称补充协议）进一步明确约定合同价款为暂定价，并对专业分包合同的价款进行变更，应以变更后的暂定价为准。1.专业分包合同的协议书约定涉案工程价款为暂定价,但在专用条款错误选定为固定价，导致专业分包合同存在约定前后不一的问题。为了解决该问题，威恒公司与桂园公司签订补充协议，进一步明确专业分包合同约定的价款为暂定价，并将暂定价金额变更为23000000元，应以变更后的暂定价为准。一审法院虽采纳了补充协议变更后的暂定价款23000000元，却忽略了该协议也修正了专业分包合同关于价款方式约定前后不一的问题，导致一审判决关于该部分的判决依据存在矛盾。2.补充协议是对部分迁改工程的结算金额进行确认，进一步证明专业分包合同及补充协议约定合同价款为暂定价是一致的。若是固定价，无必要对部分迁改工程进行结算。一审法院认定合同价款为固定价违背常理。3.补充协议是对专业分包合同事项的变更及确认，所涉及的也是专业分包合同的项目工程。其中载明本项目中220KV罗文甲乙18#-20#迁改工程、220KV紫红甲乙线31#-37#迁改工程，已含在专业分包合同工程范围内，补充协议只是对该部分迁改工程进行审核结算，不属于增加工程，不能累加结算。（三）威恒公司仅依合同约定按工程进度支付工程进度款项，并无审核或确认桂园公司的工程量、完工进度。1.威恒公司一直按照合同约定的付款方式，依据桂园公司提交的申请及工程进度按月支付工程进度款，从未对桂园公司的工程量及工程进度进行审核或确认。即使桂园公司实施的工程项目包含隐蔽工程或辅助工程，其作为分包施工方具有提供施工工程量签证及结算资料进行审核的义务。但在本案中，桂园公司从未提供施工工程量签证资料及结算资料，威恒公司无法核实桂园公司实际完成的工程量，不能直接予以结算。这进一步证明双方约定的合同价款为暂定价，威恒公司依约定支付工程进度款及以最终审核的金额作为结算依据均符合发包工程的特点。2.桂园公司在施工过程中或完工后均没有提交实际施工的工程量凭证和完整的结算材料，威恒公司在无法核实桂园公司实际工程量的情况下，依据第三方审价报告核定的价款进行结算，是合情合理的。一审中，桂园公司虽对建设单位委托第三方机构出具的审价报告有异议，但从未提出任何证据予以反驳，一审法院应核准威恒公司的申请，重新委托第三方鉴定机构对工程量、工程造价进行司法鉴定，并以第三方鉴定审价结果进行结算。（四）涉案工程不符合“固定总价”的法定情形。根据《建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2013）》第7.1.3条以及《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第八条规定，固定总价合同只适用于“合同工期较短、建设规模较小，技术难度较低，且施工图设计已审查完备的建设工程”，涉案工程不属于此种类型。1.专业分包合同订立于2013年4月，而施工图设计及概算于2013年5月出具，也即订立专业分包合同时施工图设计尚未出具，亦不可能审查完备，涉案工程的工程量、价款均无任何依据。按照双方真实意思表示，合同价款只能是暂定价格，而非确定价格，故专业分包合同协议书和补充协议一再明确为“暂定价”。2.涉案工程规模大，地质条件及施工复杂，技术难度高，不符合“合同工期较短、建设规模较小、技术难度较低”的条件。（五）专业分包合同约定工程价款为“暂定”，即约定不明，应据实结算。1.由于订立专业分包合同时施工图设计、工程量及其价款均未确定，且在分包施工招标时，威恒公司也仅招了“技术标”“商务标”，并未招“价格标”，所以专业分包合同约定的价格为“暂定价”。2.虽然专用条款约定为“固定总价”，但是，首先，按照合同约定的解释顺序，协议书的效力高于专用条款；其次，专用条款表述为“如采用固定价格”，意思是如双方待工程价款计算清楚并达成协议后，如果采用“固定总价”的，则在风险范围内不予调整价款，但直至双方订立补充协议仍未确定；再次，按“固定总价”理解存在矛盾。“固定总价”必须是具体的数据，但协议书约定的是“暂定”而不是“确定”，应认定为可调价格，必须予以调整。最高人民法院在（2014）民申字第1698号民事裁定中指出，“关于涉案工程款定价方式的问题。综观三份合同的约定和案件事实，虽然合同中涉案工程款作了固定价格表述，但《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定是暂定1660万元，而不是完全确定的固定总价”。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，本案约定不明，应当以实际工程量据实结算。（六）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发[2006]37号）第一条规定，工程款与工程量相互对应。本案中，即使按照“暂定价”进行计价，根据业主单位、监理单位、威恒公司三方确定的工程量，并经有资质的造价咨询机构核对，桂园公司未按照施工图设计施工，其实际工程量远低于“暂定价”对应的设计工程量，且部分材料由威恒公司采购，相应价款应当予以扣减。（七）按照“暂定价”确定工程款对威恒公司不公平。涉案工程为分包工程，业主单位发包给威恒公司，威恒公司将专业部分分包给桂园公司。业主单位就涉案工程部分支付1692.58万元工程款给威恒公司，威恒公司支付2880万元给桂园公司，两者差距大。业主单位支付给威恒公司的款项是经第三方审计的权威数据，威恒公司支付给桂园公司的款项为工程预付款。对于多支付的款项，如果不予退还，对威恒公司极为不公。被上诉人桂园公司辩称，（一）涉案工程价款已明确约定采用固定价格，没有任何争议。1.专业分包合同专用条款第五条“合同价款与支付的约定”已明确约定合同价款采用固定价格，包含的风险范围为物价和人工费上涨等，工程范围不确定、工程变更或者由于设计深度不够所造成的误差等。2.专业分包合同协议书第二条“分包合同价款”之所以写“暂定价”，是考虑到施工过程中可能存在合同范围外需要桂园公司施工的工程，并且专用条款第五条“合同价款与支付的约定”已明确约定风险费用的计算方法和风险范围以外合同价款调整方法由双方另行协商。基于以上情况，加之“暂定价”是习惯用语，因此双方在协议书部分写为暂定价，但专用条款已进一步明确约定为固定价格。3.从施工过程和现场管理来看，威恒公司不要求桂园公司就现场发生的具体工程项目及工程量进行签证,只是对工期、质量、安全进行管理，对阶段性施工情况进行现场检查，口头确认工程形象进度并据此支付工程款。在《工程进度款收款证明》中，威恒公司多次审查确认桂园公司的完工进度、工程合同金额为2500万元等，足以证明上述事实。4.从发票的开具及工程款的实际支付情况来看，桂园公司在2013年4月24日和同年5月22日已根据威恒公司的要求，分别开具1900万元和600万元共计2500万元的全额发票给威恒公司（不包含2014年12月26日开具的补充协议6259302元的发票）。威恒公司则根据工程形象进度向桂园公司支付工程款共计2460万元。事实上,在本案起诉之前，威恒公司从未就结算金额和结算方式向桂园公司提出任何异议。现威恒公司起诉要求返还工程款，是为了转嫁商业风险，明显违背诚信和公平原则。（二）威恒公司称涉案工程不符合“固定总价”的法定情形，没有事实和法律依据。1.专业分包合同是经桂园公司和威恒公司协商一致签订，是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，真实、合法、有效，对双方均有约束力。目前，我国没有法律、行政法规对工程价款的约定方式作出强制性规定，威恒公司所述《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第7.1.3条及《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第八条均为一般管理文件，且只是对工期较短、规模较小、技术难度较低的工程建议“可以采用总价合同”。威恒公司的上诉理由是断章取义,没有任何依据。2.威恒公司称签订专业分包合同时施工图尚未出具，是虚假陈述。首先，涉案工程是威恒公司与案外人广东珠三角×交通有限公司（以下简称城×公司）、广东电网公司佛山供电局（以下简称佛山供电局）于2011年3月签订的《佛肇×交通项目佛山供电局辖管内输电线路迁改协议》（以下简称迁改协议）下的一个小项目。根据迁改协议，威恒公司需要在2011年5月底之前完成合同内工程的施工图设计。威恒公司和桂园公司于2013年4月3日签订专业分包合同，距离威恒公司完成施工图设计相差近两年。其次，根据《工程进度款收款证明》，威恒公司确认截至2013年5月5日，累计完工进度为30%,累计付款590万元，而威恒公司此次提供的所谓“施工图设计”落款时间为2013年5月2日、5月5日，自相矛盾，与事实不符。因此，涉案工程施工图在双方签订合同之时已经出具。3.涉案工程虽规模较小，工期较短（合同约定仅59天，但实际施工7个多月，并于2014年1月竣工验收并投产），但如威恒公司所述，涉案工程地质条件复杂，技术难度高，施工风险特别大。威恒公司为了规避风险才要求采用固定价格，对桂园公司为应付上述困难采取的施工措施均未进行签证和补偿，由桂园公司自行承担风险。（三）威恒公司称根据合同约定及实际情况，工程价款应当为暂定，即约定不明，应据实结算，没有任何依据。1.从签约背景看，威恒公司作为承包方处于绝对强势地位，其当初要求将合同价款约定为固定价格是想把所有风险责任转嫁给桂园公司。专业分包合同是威恒公司提供的格式合同，与其他分包单位的合同格式一致。桂园公司当时认为固定总价结算方便，工程量和工程造价无需另行签证，故同意签订合同。2.从缔约过程看，按固定价格结算是双方明确的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，威恒公司应当根据约定按固定价格结算工程价款。3.从履约过程看，无论是施工过程、现场管理，还是开票付款等，双方都是按固定总价合同履行的。涉案工程已于2013年10月完工，并于2014年1月竣工验收交付使用，威恒公司早已实现合同目的，且在此后长达五年时间里从没有对结算方式提出过异议。4.威恒公司提出的最高人民法院（2014）民申字第1698号案与本案不同，没有可比性。该案合同明确约定工程造价可以随工程量变化进行调整，最终工程造价需根据定额标准和实际工程量确定。（四）威恒公司称桂园公司未按照“施工图设计”施工，工程量远低于暂定价对应的设计工程量，且部分材料由威恒公司采购，相应价款应当予以扣减，没有任何依据。1.桂园公司从未签收过威恒公司所指的“施工图设计”，该图纸并非合同签订之时威恒公司提供的施工图纸，是威恒公司委托第三方制作。威恒公司作为项目设计施工的总承包单位，随时可要求修订图纸，不能排除该图纸被作假的可能性。2.如上所述，《工程进度款收款证明》证明威恒公司早在2013年4月15日之前已经提供施工图纸给桂园公司，威恒公司提供的所谓“施工图设计”落款时间为2013年5月2日、5月5日5，桂园公司显然不是根据该“施工图设计”进行施工。3.桂园公司严格按照威恒公司提供的施工图纸进行施工，工程量、工程进度均得到威恒公司认可，否则威恒公司不可能向桂园公司支付工程款，更不可能在《工程进度款收款证明》上多次审核确认工程质量和工程进度符合要求。此外，桂园公司在施工过程中所采取的措施得到总包单位和监理单位的认可，涉案工程于2014年1月通过总体竣工验收，亦证明桂园公司是按照图纸施工。4.业主单位、监理单位及威恒公司三方确定的工程量，是根据威恒公司所谓的“施工图设计”推导得出的，完全与实际情况相违背。首先，桂园公司是根据威恒公司在签订合同时提供的施工图纸而非所谓的“施工图设计”施工；其次，施工过程中威恒公司多次修改施工图，实际施工多次发生变更，仅依据施工图纸无法确定工程量；再次，因双方约定采用固定价格，整个施工过程没有发生任何签证，根本无法统计实际工程量；最后，威恒公司所谓的三方确定工程量、经有资质的造价咨询机构核对等情况，桂园公司概不知情，从未参与其中，对桂园公司没有约束力。4.涉案工程施工所需材料均是桂园公司自行采购，桂园公司对威恒公司是否采购材料、如何采购、采购的材料用在何处完全不知情。（五）威恒公司称按照暂定价确定工程款对其不公平，没有依据。1.威恒公司之所以要求将工程款约定为固定价格，是因为威恒公司利用其强势地位将所有风险转嫁给桂园公司。桂园公司需承担地质条件复杂、技术难度高、物价和人工费上涨、工程范围不确定、工程变更或者设计深度不够造成误差等风险。2.威恒公司称业主单位向其支付款项与其向桂园公司支付款项的差距大，不公平，实属荒谬。首先，业主单位支付威恒公司的款项与本案无关，桂园公司也无法核实。其次，专业分包合同已明确约定采用固定价格结算，威恒公司以对其不公平要求退回，违背契约精神。最后，商事活动均有风险，即使如威恒公司所说差距大，威恒公司也应当自行承担商业风险。威恒公司向一审法院提出诉讼请求：1.桂园公司立即向威恒公司返还多收取的佛肇×交通项目工程款9257836元；2.桂园公司向威恒公司支付上述应返还款项的利息（从实际支付之日2013年8月7日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2018年9月29日利息约2194900元，具体计算方式见附表；3.桂园公司承担本案的全部诉讼费用。桂园公司向一审法院提出反诉请求：1.威恒公司向桂园公司支付拖欠的土建工程款400000元；2.威恒公司向桂园公司支付拖欠的迁改工程款2459302元；3.威恒公司向桂园公司支付逾期利息（其中400000元从2014年2月1日起算，2459302元从2015年2月1日起算，均至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2018年8月31日为772011元）；4.威恒公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月，威恒公司（乙方）和广东珠三角×交通有限公司（以下简称城×公司）（甲方）、佛山供电局签订迁改协议，约定甲方委托乙方作为佛山供电局辖管内相关输电线路迁移改造项目的设计、施工总包单位，各方并约定各方的权利义务。2011年3月，威恒公司（乙方）和城×公司（甲方）签订迁改补充协议，约定甲方委托乙方按照输电线路迁改协议范围负责佛肇×交通佛山供电局辖管内相关输电线路迁改用地的征地拆迁施工工作。工程费用按审价机构最终审定费用下降3%作为项目结算金额，即项目结算额=最终审定费用×97%。迁改项目竣工后，在乙方提交完整竣工资料（包括结算书）后40日内，甲乙双方确认项目结算金额，甲方一次性向乙方付清该迁改项目的余款。2013年4月3日，威恒公司（承包人）和桂园公司（分包人）签订专业分包合同，约定分包工程为佛肇×交通项目佛山供电局辖管内输电线路迁改兴业路段电缆通道工程I标段(1#井-骏业北路)，承包范围为土建部分，工期为2013年4月3日至2013年5月31日。组成分包合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、分包人的报价书、除总包合同工程价款之外的总包合同文件、合同通用条款、专用条款等。合同专用条款约定本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款包括的风险范围：物价和人工费上涨等、工程范围不确定，工程变更或者由于设计深度不够所造成的误差等。风险费用双方另行协商确定，风险范围以外合同价款调整方法由双方另行协商。承包人向分包人支付工程款的时间和方式：按工程进度按月支付。质保金为合同价款的5%，质保期为两年。如发生争议，将争议提交佛山市仲裁委员会申请仲裁。2014年12月25日，威恒公司（甲方）和桂园公司(乙方)签订补充协议，约定原合同暂定价为23000000元，经双方复核，本项目中220KV罗文甲乙18#-20#迁改工程、220KV紫红甲乙31#-37#迁改工程结算金额为625.9302万元。除本协议中明确规定修改的条款之外，其余部分按原合同条款规定的内容执行。本补充协议与原合同具有同等法律效力，原合同条款对本补充协议有效。本协议纠纷由甲方注册地法院管辖。威恒公司已支付专业分包合同项下工程款2460万元予桂园公司，均于2014年7月24日前支付。威恒公司已支付补充协议项下工程款380万元予桂园公司，桂园公司已开具专业分包合同发票2500万元及补充协议发票625.9302万元予威恒公司。威恒公司已支付的工程款，均为桂园公司向威恒公司提交工程进度款收款证明，载明对应合同金额、合同编号、累计完工进度、本次申请收款金额，累计已收款金额等，威恒公司批示同意后向桂园公司付款。威恒公司持有北京中×建设工程咨询有限公司出具的《新建佛山至肇庆城际铁路高压线路迁改兴业路段电缆通道工程结算审核报告》《佛肇×交通220KV紫红甲乙线31#～37#迁改工程结算调整报告》《佛肇×交通220KV罗文甲乙线18#～20#迁改工程结算调整报告》，分别对上述工程的造价进行核算。威恒公司陈述，涉案工程于2014年6月竣工验收，已投入使用。威恒公司和桂园公司共同确认双方签订的专业分包合同及补充协议没有约定工程预算单价及工程量。工程范围是根据施工图纸及现场指定的工程范围确定。一审法院认为，威恒公司、桂园公司和城×公司是三个独立的法律主体，根据合同的相对性，威恒公司分别和桂园公司及城×公司之间成立的法律关系是独立的法律关系。除非当事人约定受合同外条款的约束或属于法定权利义务，否则威恒公司和桂园公司之间关于权利义务的约定独立于威恒公司和城×公司之间的约定。威恒公司和桂园公司于2013年4月3日签订的专业分包合同约定组成分包合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、分包人的报价书、除总包合同工程价款之外的总包合同文件、合同通用条款、专用条款等。合同专用条款约定本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款包括的风险范围：物价和人工费上涨等、工程范围不确定，工程变更或者由于设计深度不够所造成的误差等。专业分包合同明确约定威恒公司和桂园公司的工程按固定价结算，威恒公司和城×公司之间的总包合同工程价款的约定不属于专业分包合同的文件，即对桂园公司没有约束力。威恒公司和桂园公司也没有在签订专业分包合同时明确约定合同固定价包含的预算工程项目、工程量和工程单价，涉案工程已完工并投入使用，威恒公司没有主张并举证证明桂园公司没有完成合同固定价包含的施工内容，威恒公司应根据双方约定的固定价支付工程款予桂园公司。从双方的付款习惯看，桂园公司提交的工程进度款收款证明明确载明累计完工进度，证明威恒公司在进度款支付过程中已就完成工程量、工程进度进行审核，双方并无另行结算的必要。从桂园公司需实施的工程项目内容看，包含大量的隐蔽工程或辅助工程，难以具备在主体工程完成后进行结算的条件，双方约定以固定价结算及在进度款支付过程中同步核算完成进度均符合发包工程的特点。威恒公司主张桂园公司受威恒公司与城×公司约定的工程价结算方式约束，没有约定或法律依据，一审法院不予采纳。威恒公司和桂园公司签订的补充协议明确约定合同价为23000000元，是威恒公司和桂园公司真实意思表示。补充协议明确约定除本协议中明确规定修改的条款之外，其余部分按原合同条款规定的内容执行；补充协议和原合同具有同等法律效力。根据补充协议的上述条款，补充协议约定的合同价是对专业分包合同造价的变更。且结合威恒公司已支付专业分包合同项下工程款及开具发票均在双方签订补充协议前，补充协议变更专业分包合同总价前威恒公司存在超付工程款符合情理。如双方没有变更的意思表示，不需要在补充协议中特别提出专业分包合同的合同价。桂园公司主张补充协议的合同价为笔误，没有任何证据佐证，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定专业分包合同项下工程的结算价采用固定价2300万元结算。关于补充协议约定的220KV罗文甲乙18#-20#迁改工程、220KV紫红甲乙31#-37#迁改工程是否属于专业分包合同项下工程的问题。从威恒公司和桂园公司的履行情况看，补充协议项下工程和专业分包合同工程一直分开申报、支付工程进度款、分开开具发票。即使是威恒公司委托案外人出具的结算报告，也对两个合同项下工程分别出具结算报告，威恒公司主张补充协议对220KV罗文甲乙18#-20#迁改工程、220KV紫红甲乙31#-37#迁改工程的结算价已列入专业分包工程造价的意见，没有依据，一审法院不予采纳。综上，专业分包合同和补充协议项下工程结算总价为29259302元（23000000+6259302），威恒公司已支付28400000元，尚欠补充协议项下工程款859302元。威恒公司应支付予桂园公司。专业分包合同约定原合同条款对补充协议有效。补充协议没有约定工程价款的支付时间，应根据专业分包合同的约定履行。专业分包合同约定质保金为合同价款的5%,质保期两年。威恒公司陈述涉案工程于2014年6月竣工验收。补充协议项下工程于2014年12月25日结算，220KV罗文甲乙18#-20#迁改工程、220KV紫红甲乙31#-37#迁改工程的质保金312965.1元（6259302×5%）应于2016年6月30日前支付。其余未付工程款546336.9元（859302-312965.1），威恒公司应按月支付进度款，即应于工程结算当日支付。由于桂园公司反诉请求补充协议项下未付工程款统一从2015年2月1日起算逾期利息，是桂园公司对自身权利的处分，一审法院予以确认。威恒公司应以546336.9元为本金从2015年2月1日起、以312965.1元为本金从2016年7月1日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息予桂园公司。桂园公司的利息请求超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、威恒公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款859302元予桂园公司；二、威恒公司应于判决发生法律效力之日起十日内以546336.9元为本金从2015年2月1日起、以312965.1元为本金从2016年7月1日起，均至上述第一项判决履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息予桂园公司；三、驳回威恒公司的诉讼请求；四、驳回桂园公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案适用简易程序结案，案件本诉受理费减半收取计45258.21元，财产保全费5000元，合计50258.21元（威恒公司已预交），由威恒公司负担。反诉受理费减半收取计17925.25元（桂园公司已预交），由威恒公司负担6793.08元，由桂园公司负担11132.17元。威恒公司应负担的6793.08元应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳，一审法院依法强制执行。桂园公司多预交的6793.08元，自判决发生法律效力后，经桂园公司向一审法院申请，一审法院予以退回。二审期间，威恒公司向本院提交如下证据：证据1.电缆路径总图,拟证明涉案工程的总体布局情况；证据2.施工图设计，拟证明双方订立专业分包合同时施工图设计尚未出具，不可能经过审查完备，且涉案工程施工难度大，不符合订立固定总价的条件；证据3.《佛肇城际铁路高压线路迁改兴业路段电缆通道工程竣工结算与施工图预算对比分析报告》；证据4.《佛肇城际铁路高压线路迁改兴业路段电缆通道工程工程量统计表》；证据3、4拟证明桂园公司实际施工的工程量减少，应退还多收的工程款；证据5.材料采购合同（CL-2013-201、202、275；CL-2014-055、099；CL-2016-117）及发票，拟证明部分材料由威恒公司提供，桂园公司应退还相应的材料款。桂园公司未提交新证据。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，威恒公司提交的证据与本案讼争问题处理无关，本院不予采纳，理由在本院认为部分论述。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。专业分包合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。对于威恒公司的上诉请求是否成立，本院分析如下：关于专业分包合同项下工程的工程款结算问题。桂园公司主张应按照合同约定的固定价格结算，威恒公司主张应以审价机构最终审定的工程价款作为结算依据。经审查，专业分包合同协议书第二条约定合同价款为2500万元（暂定价），签订在后的补充协议则约定原合同暂定价为2300万元，本院认为，根据上述约定和专业分包合同的其他约定，结合双方履行合同的具体情况，应认定双方就专业分包合同项下工程已达成按固定价格2300万元结算之约定，理由如下：第一，从合同约定来看，专业分包合同的协议书第二条约定合同价款为2500万元（暂定价），第八条约定承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付该协议书第二条约定的合同价款以及其他应当支付的款项；通用条款第19.2条约定，分包工程合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，且双方可在专用条款内约定合同价款确定方式；专用条款第19.2条则约定本合同价款采用固定价格确定；双方最后签订的补充协议约定合同价款为2300万元（暂定价）。首先，上述约定前后呼应，并无矛盾之处，足以证明双方一直约定采用固定价格确定工程款，且通过补充协议将协议书第二条约定的2500万元工程款变更为2300万元。威恒公司关于专用条款错误选定固定价格结算之主张与事实不符。威恒公司关于桂园公司是以技术条件参与中标、涉案工程不具备采用固定总价的条件、双方签订合同时尚无施工图纸等事由，亦均不足以反驳双方在上述约定中反映的真实意思表示。其次，虽然协议书和补充协议均约定上述工程款为暂定价，但双方亦约定任何一方不能擅自变更合同价款。双方签订补充协议时涉案工程竣工验收并投入使用已近半年，签订补充协议至威恒公司提起本案诉讼时已超过四年，在无证据证明双方就工程款达成新的协议的情况下，应认定补充协议约定的暂定价2300万元即为双方约定的固定价格，桂园公司有权要求据此进行结算。再次，虽然协议书第九条约定桂园公司承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与威恒公司承担履行专业分包合同的连带责任，但从该约定并不得当然引申出桂园公司应受总包合同约定的工程价款结算方式约束之含义，且协议书第五条第4项“组成分包合同的文件”将有关“总包合同工程价款”之文件排除在外，通用条款第19.5条则明确约定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，故威恒公司主张应以总包合同建设单位指定的审价机构最终审定的工程价款作为结算依据，与合同约定相悖。第二，从履行合同情况来看，一方面，双方并未在施工过程中对实际工程量进行签证，而涉案工程包含大量隐蔽工程或辅助工程，难以具备在主体工程完成后核算工程量的条件；另一方面，桂园公司提交的工程进度款收款证明均明确载明累计完工进度及工程合同金额为2500万元，威恒公司均签名确认并付款，证明威恒公司在进度款支付过程中已审核并确认已完成工程量、工程进度，双方并无另行结算的必要。上述情况符合专用条款第21条关于按工程进度按月支付工程进度款之约定，进一步印证了双方约定以固定价结算，无须根据实际工程量另行结算。第三，如前所述，双方已约定分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系，相互独立，且双方未约定合同固定价格包含的预算工程项目、工程量、工程单价，也未在施工过程中对工程量进行签证，涉案工程因包含大量隐蔽工程或辅助工程无法再行核算工程量，因此，威恒公司在涉案工程已竣工验收并投入使用四年有余后，以桂园公司未按施工图设计施工导致实际工程量大幅下降，其从业主单位收取的工程款和其向桂园公司支付的工程款相差巨大，有违公平为由，要求退还部分工程款，理据不足，本院不予支持。威恒公司在二审期间为证明工程量减少提交的证据1至4，均为其单方出具，不为桂园公司确认，且如上所述，双方已无另行结算工程量之必要，故证据1-4已无审查必要，本院不予采纳。第四，威恒公司主张其采购了部分材料，相应价款应从工程款中扣除，但其提供的材料采购合同列明的项目名称均为总包合同项下工程，并未特别列明属于专业分包合同项下的“兴业路段”“I标段（1#-骏业北路）”，且威恒公司未提供材料交接手续予以佐证，桂园公司对威恒公司的主张亦不予确认，故本院对威恒公司的该主张不予支持。关于补充协议约定的220KV罗文甲乙18#-20#迁改工程、220KV紫红甲乙线31#-37#迁改工程的工程款是否包含在专业分包合同项下的工程款内的问题，一审法院已详细论述，理据充分，本院认同并不再赘述。综上，威恒公司的上诉请求不成立。一审法院认定专业分包合同和补充协议项下工程结算总价为29259302元（23000000+6259302），威恒公司已支付28400000元，尚应向桂园公司支付补充协议项下工程款859302元及相应利息，处理正确，本院予以维持。综上所述，威恒公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97309.5元，由广东威恒输变电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年七月三日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡