浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1831号 上诉人（原审被告）：刘金芬，女，1965年1月1日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：陈立，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：竺翠娣，女，1964年1月22日出生，汉族，住宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：喻益会，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。 上诉人刘金芬因与被上诉人竺翠娣民间借贷纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初16997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 刘金芬上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。竺翠娣起诉时诉讼标的为310000元，一审开庭时未提交变更诉讼请求的书面申请并补交案件受理费，此后也未出示证据证明给付借款为320700元；二、一审判决认定事实错误。一审法院对于刘金芬提供的证人证言及汇款凭证等证据不予采信，对于竺翠娣陈述的“向刘金芬多次催讨”的事实未要求竺翠娣举证却予以采信。刘金芬银行存款百万余元，没有必要向竺翠娣借款，况且二人非亲非故，竺翠娣不会无缘无故借款给刘金芬，双方并无借贷合意，但一审法院并未过多询问竺翠娣出借款项的原因。竺翠娣还隐瞒了部分刘金芬向其微信转账及汇款情况，也未如实陈述投资获利情况；三、一审判决适用法律错误。竺翠娣提供的银行转账凭证，仅能证明资金流向，更何况汇款数次很多都是零头，竺翠娣仍应就借贷关系的成立承担举证责任。 竺翠娣辩称，一审适用简易程序，法律允许口头变更诉讼请求；刘金芬汇款给案外人的汇款凭证与本案无关联性；汇款金额大小不影响借贷关系的认定；竺翠娣没有收到刘金芬的微信转账，也没有收到投资款。竺翠娣与刘金芬交往一年多，多次相聚，并非一面之交。 竺翠娣向一审法院提起诉讼，请求判令：刘金芬归还竺翠娣借款310000元。一审庭审中，竺翠娣变更诉讼请求为：判令刘金芬归还竺翠娣借款320700元。 一审法院认定事实：竺翠娣与刘金芬原系朋友。2017年6月起竺翠娣陆续向刘金芬汇款，于2017年6月21日通过建设银行汇给刘金芬28000元，2017年7月5日通过建设银行汇给刘金芬60000元和35000元，2017年7月6日通过建设银行汇给刘金芬35000元，2017年7月18日通过建设银行汇给刘金芬47000元，2017年7月20日通过农业银行汇给刘金芬200000元，2017年9月6日通过农业银行汇给刘金芬3100元和15300元，2017年9月15日通过农业银行汇给刘金芬15300元。上述共计438700元。刘金芬于2017年7月17日汇给竺翠娣9500元，2017年7月31日汇给竺翠娣14665元，2017年9月18日汇给竺翠娣40000元，2017年9月30日汇给竺翠娣33835元，2017年12月31日汇给竺翠娣20000元，合计118000元。 一审法院认为，案件的主要争议焦点为：竺翠娣与刘金芬之间是否存在民间借贷关系。竺翠娣主张，刘金芬向竺翠娣借款，竺翠娣将款项汇给刘金芬，经竺翠娣催促刘金芬一直未向竺翠娣出具借条，双方之间存在民间借贷关系。刘金芬认为，双方之间并不存在民间借贷关系，竺翠娣汇给刘金芬的款项，部分是竺翠娣委托刘金芬去投资及垫付会员费，部分是竺翠娣归还欠刘金芬的借款。对此，刘金芬提供了汇款给案外人刘期前、方明的银行交易明细，以及证人王某、韩某的证言。该院经审查认为，刘金芬提供的上述证据不能证明竺翠娣委托刘金芬去投资及垫付会员费的事实，也不能证明竺翠娣向刘金芬的汇款系归还欠刘金芬的借款的事实，故对刘金芬的抗辩，不予采信。综合竺翠娣、刘金芬庭审陈述，结合相关法律规定，该院对竺翠娣主张的双方存在民间借贷关系予以认可。关于借款利息，竺翠娣陈述，双方对于利息并未有明确约定，故涉案借款应视为不支付利息。对于刘金芬的汇款，竺翠娣自认系归还借款本金，对此予以认定。关于还款期限，根据竺翠娣陈述，双方未约定，因此，竺翠娣有权随时要求返还。综上，竺翠娣共出借给刘金芬438700元，刘金芬已归还118000元，尚欠320700元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：刘金芬于判决生效之日起三日内归还竺翠娣借款320700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6110元，减半收取3055元，由刘金芬负担。 二审中，竺翠娣未向本院提供新的证据。刘金芬依法提交微信转账凭证五份及银行交易明细一份，拟证明刘金芬另外通过微信及银行向竺翠娣转账合计29588元。经质证，竺翠娣认为上述证据不属于二审新证据，其未收到过上述款项。本院认为，刘金芬提交的微信转账凭证有手机记录予以印证，银行交易明细加盖银行公章，竺翠娣虽否认收到款项，但不能作出合理解释并提供反驳证据，故本院对上述证据予以认定。此外，刘金芬向本院申请调查竺翠娣开立在建设银行账号为62×××60的账户交易明细，拟证明竺翠娣于2017年6月至8月收到过案外人丁子航支付的投资分红。本院认为，刘金芬申请调查取证的事项与本案并无直接关联性，故不予准许。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 另认定，刘金芬分别于2017年2月22日、2017年7月6日、2017年7月11日、2017年7月14日、2017年11月8日通过微信向竺翠娣转账2688元、3000元、1500元、200元、10000元；于2017年4月4日向竺翠娣银行转账12200元。 本院认为，竺翠娣仅凭银行汇款凭证主张其与刘金芬之间存在借贷关系，而刘金芬辩称竺翠娣的汇款部分系竺翠娣归还之前向刘金芬的借款，部分系竺翠娣委托刘金芬投资的款项。结合双方当事人的陈述以及提交的证据来看,竺翠娣的主张难以成立，刘金芬的辩称具有高度盖然性，理由如下：首先，竺翠娣主张第一次出借给刘金芬款项发生于2017年6月21日，但从刘金芬二审提交的反驳证据来看,刘金芬早于2017年2月22日、2017年4月4日已向竺翠娣转账汇款，对此，竺翠娣不能作出合理解释;其次，根据双方陈述，从竺翠娣与刘金芬结识到竺翠娣向刘金芬汇款，间隔不超过一年，且二人并无过深交情，若竺翠娣在2017年6月至9月期间向刘金芬的多次汇款系借款的话，在金额高达438700元的情况下，竺翠娣未要求刘金芬出具借条且未约定利息，不符合常理；再次，竺翠娣与刘金芬之间的款项往来是交替进行的，有时还存在同一天或先后两天互有款项往来的情况，这不符合一般民间借贷的借款与还款特征；最后，刘金芬在一审中提交了竺翠娣在百家利网站的会员账号及登录密码，二审中又补充提交了其用竺翠娣的账号和密码登录百家利网站后的网页打印件供法院参考，由此，刘金芬关于受竺翠娣委托进行投资的抗辩得到了印证。综上，竺翠娣不能进一步举证证明其与刘金芬之间存在借贷合意，其诉讼主张不能成立。 综上所述，刘金芬的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初16997号民事判决； 二、驳回被上诉人竺翠娣的诉讼请求。 一审案件受理费6110元，减半收取3055元；二审案件受理费6110元，均由被上诉人竺翠娣负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  孔 华 审 判 员  梅亚琴 审 判 员  朱 静 二〇一九年七月十五日 代书记员  袁 琳