文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4862号上诉人（原审原告）：广州市番禺区沙头街大来鱼村餐厅，住所地广东省广州市番禺区沙头街沙头村西环路沙头第一工业区自编1号。经营者：刘玉琼。委托诉讼代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉茵，广东金本色律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄难亮，男，1976年4月9日出生，汉族，住广东省乐昌市。上诉人广州市番禺区沙头街大来鱼村餐厅（以下简称大来鱼村餐厅）、黄难亮因财产损害赔偿纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。大来鱼村餐厅上诉请求：撤销原判，改判支持我方一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由黄难亮负担。事实和理由：一、黄难亮侵权造成的营业额损失应当以侵权行为实施前一周日平均营业额作为计算标准。一审法院认定相同的星期的营业额在16-18日同比上一周并无减少反而增加，存在错误。通过对比可以反映黄难亮的侵权行为已经造成了我方营业额的损失。基于餐饮行业每日营业并非确定不变，但一周内的日平均营业额可反映短期内的营业情况。我方在侵权行为前一周（即2019年7月9日至2019年7月15日的日平均营业额为78684.20元），7月16日-18日营业额与日平均营业额差额总额为49166.19元，因此我方认为本案的损失为49166.27元。二、黄难亮的侵权行为严重侵害了我方商誉，应当赔礼道歉并赔偿商誉损失。1、黄难亮在厨房闹事，严重影响饭菜的出品速度及质量，导致顾客大量投诉，客人普遍反映上菜比之前慢，且味道和火候不如之前。对于餐饮行业，这些因素都是影响到商家信誉的重要因素。黄难亮的行为已造成顾客对我方的负面评价，我方存在商誉损失。2、因黄难亮的不实言论及警方多次到场处理纠纷，足以引起顾客对我方经营环境的猜测。3、根据我方的经营时间、经营规模、经营情况，我方请求10000元的商誉损失，并无不当。黄难亮答辩称：不同意大来鱼村餐厅的上诉请求，以我方上诉意见为准。黄难亮上诉请求：撤销原判或将本案发回重审。事实和理由：一审认定的赔偿数额过高，我方并无过错，大来鱼村餐厅主张的损失与我方无关，也没有证据证明实际损失的数目。大来鱼村餐厅答辩称：不同意黄难亮的上诉请求，坚持我方上诉意见。大来鱼村餐厅向一审法院起诉请求：1、判令黄难亮通过刊登广州日报的方式向大来鱼村餐厅赔礼道歉；2、判令黄难亮赔偿因其侵权行为给大来鱼村餐厅造成的经营损失66166.27元；3、本案诉讼费由黄难亮承担。一审法院认定事实如下：一、大来鱼村餐厅是注册于1997年4月2日的个体工商户，经营场所位于番禺区沙头街沙头村西环路沙头第一工业区自编1号，经营范围是餐饮业。二、2019年黄难亮曾入职大来鱼村餐厅担任厨师，2019年7月14日黄难亮与大来鱼村餐厅解除劳动关系。黄难亮就与大来鱼村餐厅之间的劳动争议纠纷向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会作出穗番劳人仲[2019]3384号终局裁决，裁决由大来鱼村餐厅向黄难亮一次性支付2019年3月17日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19500元。该裁决现已生效。黄难亮已申请强制执行，该院以案号（2019）粤0113执9972号受理。三、2019年7月14日双方解除劳动关系之后，黄难亮主张在7月15日、16日、17日均返回大来鱼村餐厅上班，并提供了7月16日、7月17日的考勤打卡记录。大来鱼村餐厅确认7月14日之前的考勤打卡记录，但不确认黄难亮7月14日之后是上班，主张7月14日已经与黄难亮解除劳动关系，黄难亮已非餐厅的员工，黄难亮是返回工作地点扰乱工作秩序，造成餐厅损失。四、大来鱼村餐厅为证实黄难亮的行为造成其损失提供了报警回执、证人证言、2019年7月17日监控录像等证据。其中证人证言与报警回执、监控相互印证2019年7月16日、17日、18日黄难亮未穿制服（工衣）进入大来鱼村餐厅厨房操作间闲逛，为防止产生冲突，厨房收起了刀具，因此影响了厨房切菜、出菜、上菜速度，导致客人大量退单；此外黄难亮还在餐厅大堂脱掉上衣，发表不利于餐厅的言论。五、大来鱼村餐厅就其主张的损失提供2019年7月9日至2019年7月18日期间餐厅现金收入单据，显示此期间的收入额以及收入差额如下图：                          日期              星期              营业额（元）              差额（元）                  1              2019年7月9日              二              73974.84              2019年7月9日至7月15日平均营业额为78684.20元                  2              2019年7月10日              三              53816.5                  3              2019年7月11日              四              59269.68                  4              2019年7月12日              五              64970.64                  5              2019年7月13日              六              155473.98                  6              2019年7月14日              日              99280.6                  7              2019年7月15日              一              44303.65                  8              2019年7月16日              二              72714.12              5970.08                  9              2019年7月17日              三              61114              17570.20                  10              2019年7月18日              四              53058.21              25625.99      根据上图，大来鱼村餐厅主张实际损失为营业差额加上餐厅的商誉损失10000元。但是以一周为周期进行比对，相同的星期的营业额在16、17、18日（周二、三、四）同比上一周并无减少反而均是增加，7月15日（周一）黄难亮正常上班，营业额反而是十天内最低，不能从平时的营业额变化数据中得出黄难亮的行为造成的大来鱼村餐厅损失具体金额。六、2019年11月4日该院依据大来鱼村餐厅的申请冻结了黄难亮在（2019）粤0113执9972号执行案中的债权（以61554.78元为限）。一审法院以为，根据大来鱼村餐厅提供的证据以及黄难亮的陈述，黄难亮对其在大来鱼村餐厅提出解除劳动关系之后，继续返回餐厅并未提供劳动，反而是影响大来鱼村餐厅的厨房正常运转的事实，有报警回执、视频监控、证人证人为证，黄难亮的行为造成广州市番禺区沙头街大来鱼村餐厅的损失，应承担相应的赔偿责任。但由于大来鱼村餐厅计算损失的方式与计算结果无必然联系，该院综合考虑餐厅10日营业额的变化、黄难亮的行为方式、次数、持续时间等因素，酌定损失为8000元，超出的部分不予确认。至于大来鱼村餐厅主张的商誉损失以及要求黄难亮赔礼道歉的请求，由于并无音频证据证实黄难亮实施了散布、捏造事实贬损大来鱼村餐厅名誉的行为，对该部分请求该院不予确认。据此，一审法院作出如下判决：一、黄难亮应于判决发生法律效力之日起赔偿8000元给大来鱼村餐厅；二、驳回大来鱼村餐厅其余的诉讼请求。案件受理费669元，财产保全费635.55元，由大来鱼村餐厅负担1154.55元，由黄难亮负担150元。二审期间双方均无新证据向法庭提交。黄难亮上诉时请求撤销原判或将本案发回重审，在二审庭询时，其明确上诉请求为，撤销原判，驳回大来鱼村餐厅一审全部诉讼请求。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：黄难亮的行为是否构成侵权及由此产生的损失费用该如何认定。关于黄难亮在本案中的行为是否构成侵权。侵权民事责任的构成，必须同时具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。根据本案查明的事实，本院分析认定如下：其一，本案是因黄难亮对与大来鱼村餐厅劳动关系的解除存在异议，前往该餐厅。黄难亮对解除劳动关系存在异议，应当通过合法合理的途径主张权利，而非通过私力手段滋生事端，显然存在主观过错。其二，大来鱼村餐厅经营时间较长，经营场所面积较大，就餐顾客较多，而现有证据表明，黄难亮存在干扰厨师工作、公共场所脱掉上衣等影响餐厅正常营业的行为，且在公安民警前往处置后，仍不收敛，继续扰乱经营场所的正常经营秩序，行为显属不当。其三，因黄难亮的不当行为，影响了餐厅正常经营秩序，难免影响到顾客对就餐环境的信赖，发生退单、就餐顾客减少等情形，确会造成经营收入的减少。故一审法院根据双方诉辩意见及举证，以监控录像、现场照片、报警回执、证人证言等证据支撑，认定黄难亮的行为构成对大来鱼村餐厅的侵权，理据充分，本院予以维持。黄难亮认为不构成侵权的抗辩缺乏依据，本院不予支持。关于大来鱼村餐厅损失的认定。对于营业额的计算，并无确切的依据或预期收益进行计算，一审综合大来鱼村餐厅十日营业额的变化、经营规模、黄难亮侵权行为的性质等因素，酌定损失8000元，并无明显不当，本院予以维持。关于黄难亮的行为是否导致大来鱼村餐厅名誉受损及需要赔礼道歉。大来鱼村餐厅对此主张应当提供证据证明黄难亮发表不实言论或捏造事实进行诋毁，侵害餐厅名誉并因此存在损失，但大来鱼村餐厅未能举证证明，应当承担不利后果，且本案前述已认定黄难亮的行为构成侵权并赔偿8000元损失，已对本案纠纷性质作出认定，故本院对其该主张不予支持。综上所述，大来鱼村餐厅、黄难亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1554元，由上诉人广州市番禺区沙头街大来鱼村餐厅负担1504元、由黄难亮负担50元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  李 婷审判员  黄小迪二〇二〇年四月十五日书记员  朱鹏程李书琪