广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1574号上诉人（原审原告）：李汝长，男，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：黄学军，广东广厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐永才，男，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：陈书盈，广东东达昊律师事务所律师。原审被告：夏柏彬，男，汉族，住四海省武胜县。原审被告：曹礼瑜，男，汉族，住四川省阆中市。原审被告：麦亮忠，男，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：冯锦斌，广东品济律师事务所律师。原审被告：广东省阳江市建安集团有限公司。住所地：阳江市区东风三路23号。法定代表人：梁荣照。原审被告：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司。住所地：广州市番禺区化龙镇工业路45号。法定代表人：杨国明。原审被告：佛冈县昌川房地产开发有限公司。住所地：佛冈县龙山镇龙山新城商业中心贡区龙昌大街1号商铺。法定代表人：李志全。委托诉讼代理人：郑邦伟，公司员工。原审被告：佛冈县昌川物业发展有限公司。住所地：佛冈县龙山镇龙山新城商业中心南区龙昌大街1号商铺。法定代表人：邬丽川。上诉人李汝长因与上诉人徐永才、原审被告夏柏彬、曹礼瑜、麦亮忠、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称：阳江建安公司）、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称：番禺桥兴公司）、佛冈县昌川房地产开发有限公司（以下简称：昌川房地产公司）、佛冈县昌川物业发展有限公司（以下简称：昌川物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李汝长上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付逾期租金暂定人民币16931193元，并按一审诉讼请求第二项继续计算超期时间的租金；2、本案的一、二审受理费、诉讼保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案合同的性质应为部分无效、部分有效合同。涉案合同实际上存在建设工程施工合同和租赁合同两种法律关系。建设工程施工合同因上诉人没有相应资质而无效，租赁合同未违反法律规定应属有效。一审法院一方面认定合同无效，另一方面按照合同约定计算逾期租金的方式计算赔偿金是自相矛盾的。即使不按照双方约定的逾期租金处理，也应找第三方评估，而不是随意按四个月计算赔偿金。二、本案涉及的逾期租金是独立条款，按实际发生的时间和工程量计算出来的。无论合同是否有效，被上诉人使用了排栅管就应当支付逾期租金，否则将扩大上诉人的损失。本案如同违章建筑物出租合同及建设工程施工合同，即使合同无效，也应支付租金及工程款。三、一审法院没有考虑实际情况以上诉人未及时拆除排栅管及未及时要求结算支付款项为由判决上诉人承担责任是错误的。上诉人如不是担心私自拆除排栅管会构成违约需承担责任，早就进行拆除。而事实上，被上诉人多次吩咐上诉人不要拆除。四、一审法院随意按120天计算逾期租金是无依据的。一审法院一方面认定被上诉人的过错责任大于上诉人，另一方面要上诉人承担多6.4倍责任。即使合同无效，一审法院也应当在16931193元的基础上按过错责任大小比例分担责任。综上，恳请法院查明事实，作出公正判决。徐永才答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求。上诉人主张涉案合同的性质分为部分无效、部分有效，是对合同条款及法律条文的理解错误。上诉人逾期不拆除排栅造成的扩大损失，应由其自行承担。一审法院认定四个月为合理期，是正确的。逾期损失已超出实际工程款，上诉人的损失已获得足额甚至超出赔偿。上诉人主张的两千多万元的损失并无提供相应的证据，因此，一审判决正确公平合理，应当驳回上诉人的全部上诉请求。麦亮忠答辩称：上诉人在一审中已撤回对麦亮忠的主张，在法律上已无需承担责任。夏柏彬、曹礼瑜、阳江建安公司、番禺桥兴公司、昌川房地产公司、昌川物业公司均未作答辩。李汝长向一审法院提出诉讼请求：：1.判决徐永才向李汝长支付拖欠工程款1310000元(××住宅工程6万平方米外综合排栅，每平方米为33元，共计1980000元；两层别墅外综合排栅4万平方米，每平方米25元，共计1000000元。目前，徐永才共支付工程款1670000元，欠付1310000元)及利息(利息以1310000元为本金，按同期中国人民银行贷款利息计算，从起诉之日起计至徐永才实际支付之日止)；2.判决徐永才向李汝长支付涉案外排栅工程逾期租金暂计20556000元(其中，××住宅工程6万平方米外综合排栅，工期10个月，2016年4月1日起开始逾期，需支付每日0．3元／天／m2，截止到2017年12月4日，共计612天，逾期租金为11016000元；别墅工程4万平方米，工期4个月，从2015年10月1日起开始逾期，需支付0.3元/天／m2，截止到2017年12月4日，共计795天，逾期租金9540000元。并请求上述租金支付至实际支付之日止。)；3.判决徐永才、夏柏彬、曹礼瑜、麦亮忠、阳江建安公司、番禺桥兴公司、昌川房地产公司、昌川物业公司承担本案全部诉讼费及其他费用。诉讼中，李汝长撤回对夏柏彬、曹礼瑜、麦亮忠、阳江建安公司、番禺桥兴公司、昌川房地产公司、昌川物业公司的起诉，并将诉讼请求变更为：1.判决徐永才向李汝长支付尚欠工程款人民币500977元(××住宅外综合排栅工程量为45644平方米，每平方米为33元，共计1506252元；两层别墅外综合排栅工程量为26589平方米，每平方米25元，共计664725元。扣除被告已支付工程款1670000元，尚欠工程款500977元)和利息(以500977元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从起诉之日即2018年1月2日起计至徐永才实际清偿之日止）；2.判决徐永才向李汝长支付外综合排栅钢管超期使用租金暂定人民币16931193元【其中，××住宅外综合排栅工程量为45644平方米，工期10个月，从2016年4月1日起开始逾期使用，需依合同约定按每日每平方0.3元计算支付逾期租金，截止至2018年8月18日，共计797天，逾期租金为10913480元(45644m2×0.3元／天／m2×797天)；两层别墅外综合排栅工程量26589平方米，其中有17733平方米的外综合排栅是逾期使用的，工期4个月，从2015年10月1日起开始逾期使用，需依合同按每日每平方0.3元计算支付逾期租金，截止至2018年8月1日，共计1037天，逾期租金为5516736元(17733m2×0.3元／天／m2×1037天)】。具体超期租金从上述超期时间起按以上方法计至实际支付之日止；3.判决徐永才承担本案全部诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2015年许，昌川房地产公司、昌川物业公司与麦亮忠合作开发××。2015年5月11日、12日，麦亮忠与夏柏彬、曹礼瑜签订两份《工程分包协议》，麦亮忠将××住宅及××别墅区、公寓楼、酒店、风情街工程的土建劳务分包给夏柏彬、曹礼瑜。2015年5月26日，夏柏彬与徐永才签订《工程分包协议》，夏柏彬将上述工程的土建劳务分包给徐永才。当天，李汝长（乙方，没有相应的施工资质）与徐永才（甲方）签订《外综合排栅合同》，约定：工程为××住宅工程及两层别墅工程；工程内容：乙方为甲方搭设外综合排栅架；工程量面积约10万平方米；承包依据：按双方确认的施工图纸、图纸会审记录、图纸设计变更、外脚手架施工组织方案等施工。承包方式：包工，搭设人员必须具备上岗资格证，作业人员数量须满足施工进度要求。包料：搭设需要的钢管、扣件、安全网、桥排钢筋踏板等及相关的配件。外综合脚手架……单价按33元／m2，两层别墅以下的外综合排栅，单价按25元／m2计算；合同工期为10个月，工地外排栅超出本合同工期则甲方必须另支付排栅租金0.3元／天／m2计算。超期租金并入最后结算时支付。主体结构完成的二层别墅工程按甲、乙双方约定工期为4个月时间，如超出4个月按0.3元／天／m2计算。搭设至六层付80000元，六层以上按每月实际搭设的工程量支付，外排栅封顶要支付到总工程量的65％，外排栅拆除后支付总工程量的90％，余下的10％在拆完外排栅清运料后二个月内付清。违约责任：甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，甲方负责全部责任（如甲方不按合同约定支付工程款，乙方有权停工，停工产生的后果及费用一切由甲方负责）。备注：按甲方施工时间，如材料人员不能按甲方时间完成，甲方有权叫工人搭拆，在结算时扣除。另外，酒店单价按每平方25元计算，另外补15000元正，工期为8个月。2015年6月17日，徐永才向李汝长确认“××工地、乡情街、酒店、栅工已完成，5月30日完成开始算工期”，同时李汝长提供收款账号给徐永才，户名：梁××，账号：62×××11。李汝长在合同约定的工期内依约完成了排栅架设工程，徐永才向李汝长支付外排栅工程款共计1670000元。2016年春节前后，由于麦亮忠与昌川房地产公司、昌川物业公司发生纠纷，涉案的工程项目没能继续履行，排栅至今仍未拆除。李汝长遂起诉至一审法院要求徐永才支付工程款及排栅的租金。诉讼中，徐永才向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法查封了徐永才的如下财产：一、查封属徐永才所有的与案外人杨××共有的位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会××房（房产登记号为：05××16，房地产权证号为：03××08、03××09）、××房（房产登记号为：05××15，房地产权证号为：03××06、03××07）；二、查封徐永才所有的车牌号为粤Ｘ×××××宝马小型越野车一辆；三、查封属徐永才与案外人杨××共有的位于四川省荣县旭阳镇旭水大道南三段4环××房产一套(档案编号：17××15，预售证号：(2017)房预售证第××号，预测面积：106.89平方米，合同号：20××57)、位于四川省荣县旭阳镇旭水大道西一段××房产一套(档案编号：17××18，预售证号：(2017)房预售证第××号，预测面积：108.92平方米，合同号：20××37)。2018年3月26日，徐永才向一审法院提交工程量鉴定申请，一审法院依法委托益文造价公司进行鉴定，徐永才交纳鉴定费150000元，该公司于2018年9月14日作出（2018）粤1821委鉴第21号之一《工程鉴定报告书》，鉴定的工程量为72233.29m2，其中：四、六、七、八栋住宅（45644.29m2）与两层别墅外综合排栅工程量为61079.56m2，首期精品酒店及风情商业街1-6栋外综合排栅工程量为8855.73m2（已完工并拆走）；××旅游度假区三期A壹号泉3栋住宅的工程量为1500m2；两层别墅施工梯工程量为798m2。2018年12月5日，一审法院向李汝长释明，如合同无效，其是否按照0.3元／天／m2计算其赔偿金，李汝长称是，徐永才则认为超期部分应该是建设工程的窝工损失，坚持以工程总价的两倍计算（减去已支付的款项），而且需要分期付款。本案经调解不成。另查明：李汝长与案外人李××于2012年3月14日成立佛山市顺德区汝超脚手架租赁有限公司。李汝长自认的167万工程款中，10000元是徐永才通过微信支付的，没有写收据，另外166万元有收据，具体明细为：2015年6月19日50000元、2015年9月24日100000元、2015年10月30日100000元、2015年11月18日80000元、2015年12月31日210000元、210000元、60000元（没有写收取时间，借支单中李汝长指定的收款人梁本初注明为进度款）、2016年1月26日100000元、390000元、300000元、2017年1月24日60000元。2016年1月26日中的390000元及2017年1月24日的收据中均注明“此款以银行转账生效”。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点有：一、李汝长与徐永才签订的《外综合排栅合同》是全部无效还是部分无效；二、徐永才尚欠李汝长多少工程款及利息的计付问题；三、李汝长主张外排栅钢管逾期使用租金按0.3元／天／m2计至实际支付之日止是否应支持的问题。一、李汝长与徐永才签订的《外综合排栅合同》是全部无效还是部分无效的问题。李汝长负责施工的是脚手架（排栅）搭设分项工程，为建设工程劳务分包合同，性质上仍属建设工程施工合同关系的范畴，应受《中华人民共和国建筑法》的约束。而中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定了脚手架劳务分包资质，因李汝长没有相应的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，李汝长与徐永才签订的《外综合排栅合同》属无效合同。李汝长主张是部分无效，关于租金部分的约定有效的意见，一审法院不予采纳。二、徐永才尚欠李汝长多少工程款及利息的计付问题。虽然李汝长与徐永才签订的《外综合排栅合同》属无效合同，但李汝长一直依约搭设排栅，投入了大量的人力物力，而且脚手架搭设也不影响整体工程的建筑质量，合同无效后，徐永才应参照合同约定，按李汝长实际完成的工程量支付工程价款给李汝长。徐永才辩称支付工程价款的前提是工程经竣工验收合格，而且其支付给李汝长的款项已超出当前付款的节点，李汝长主张的付款条件未成就，缺乏法律依据，也有违民事活动应遵循的公平原则，一审法院不予采纳。李汝长与徐永才对鉴定公司鉴定的工程量无异议，一审法院予以确认，据此，李汝长搭设的排栅的工程量为2170986.57元（45644.29m2×33元／m2+26589m2×25元／m2），加上酒店延期工期徐永才答应补给李汝长的15000元，减去徐永才支付的1670000元，徐永才尚须支付515986.57元工程款给李汝长，李汝长主张500977元，是其自行处分诉讼权利的行为。至于徐永才主张除了1670000元外，还借支50000元、微信转账20000元及夏柏彬转账60000元给李汝长，徐永才未能提供借支票、收据、微信转账记录证实其支付了70000元给李汝长，应承担举证不能的不利后果。至于夏柏彬转账的60000元，虽然徐永才提供了夏柏彬的转账凭证，但结合李汝长与徐永才一直以来的支付习惯，夏柏彬于2017年1月25日转账的60000元，与李汝长提供的2017年1月24日收据中的60000元，金额相同，时间相隔一天，与收据注明的“此款以银行转账才生效”相吻合，该款项应为同一款项。据此，徐永才抗辩另外支付了130000元给李汝长，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。关于利息的支付问题，由于李汝长与徐永才未对欠付工程款利息的计付标准和时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，李汝长要求徐永才支付欠付工程款的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日（2018年1月2日）开始计算至付清之日止，依法有据，一审法院予以支持。三、关于李汝长主张外排栅钢管逾期使用租金按0.3元／天／m2计至实际支付之日止是否应支持的问题。双方对逾期租金的约定是否有效存在争议，而李汝长主张的逾期租金是基于其认为合同有效作为依据，虽然一审法院依法认定无效，但李汝长主张的逾期租金，涵盖了排栅未拆除从而未能在其他工程获取利益或从他人处租借排栅需支付租金的损失，经一审法院释明后，李汝长坚持以0.3元／天／m2来计算其损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，李汝长未有相应的资质去承接涉案的工程，且在土建工程停工或双方约定的工期到期后，未及时将排栅拆除存在过错，而徐永才违法将工程转包，在工程停工或合同约定的工期到期后，未及时与李汝长结算并支付工程款给李汝长，要求李汝长拆除排栅存在过错。李汝长和徐永才对脚手架闲置损失的扩大均采取了放任的态度。综合两人的过错程度，一审法院认为徐永才的过错要大于李汝长，依法应赔偿李汝长相应的损失。徐永才辩称其于2016年6月通知李汝长拆除排栅，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。至于李汝长的损失应为多少的问题，参考李汝长与徐永才在合同中约定逾期租金按0.3元／天／m2计算，结合本案的实际情况，一审法院认为在合同约定的工期逾期后，李汝长应及时要求徐永才结算，支付工程款，并在4个月的合理期限内将排栅拆除，以避免损失的扩大，之后李汝长未尽早拆除的损失应由其自行承担。排栅至今未拆已有两年多，排栅架设在建筑物上并不是按合同约定为了施工，如按李汝长主张的逾期租金高达16931193元，远远超过了合同的标的，也与签订合同时租金的约定及以盈利为目的相背离。据此，徐永才应赔偿2281592.16元（63377.56m2×0.3元／天／m2×120天）给李汝长，李汝长主张超出的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。李汝长在诉讼中撤回对夏柏彬、曹礼瑜、麦亮忠、阳江建安公司、番禺桥兴公司、昌川房地产公司、昌川物业公司的起诉，是其自行处分诉讼权利的行为，一审法院予以准许。夏柏彬、曹礼瑜经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。判决：一、徐永才于判决发生法律效力之日起十五日内支付500977元工程款及利息给李汝长（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2018年1月2日开始计算至付清之日止）；二、徐永才于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿2281592.16元给李汝长；三、驳回李汝长的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126393元，诉讼保全费5000元，合计131393元，由李汝长负担110420元，徐永才负担20973元。鉴定费150000元，由李汝长负担50000元，徐永才负担100000元。李汝长变更诉讼请求后多预交的受理费24737元及徐永才负担的20973元，合计45710元，可以在判决生效后向一审法院申请退回。本院二审期间，李汝长提供如下证据：两张照片，拟证明上诉人搭建的工程是为了外墙的贴砖、现场瓷砖还未贴好需要使用排栅管。本院组织当事人对上述证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，徐永才提起上诉后，未在本院指定的期限内预交上诉费。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。徐永才虽然在上诉期内提交上诉状，但其未在本院指定的期限内预交上诉费，本院按其自动撤回上诉处理，故本案仅审查李汝长的上诉请求。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、合同的效力如何认定；2、超期使用排栅的损失如何认定。关于合同的效力问题。涉案双方签订的《外综合排栅合同》其主要的内容是关于排栅的搭设，相应的条款也是围绕承发包双方的权利义务进行约定。由于李汝长并没有相应的施工资质，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定认定《外综合排栅合同》无效。李汝长上诉认为《外综合排栅合同》中涉及超期使用排栅租金部分独立于合同的其他条款，应当单独认定为有效。对其该节上诉理由，本院认为，双方关于超期使用排栅的约定放在第四条关于“合同工期”栏目中，在双方对合同工期作出了明确限定后，约定发包人超期使用排栅需要支付租金。该条款关于租金的约定直接与排栅工程的施工工期关联，租金的产生与否是不确定的，将其理解为拖延工期给承包方造成的损失更为恰当。由此可见，关于超期使用排栅租金的条款与合同的其他条款是相互关联的，并非独立的条款，在合同被认定无效的情况下，上诉人主张该部分条款有效理由不成立。关于超期使用排栅的损失如何认定的问题。虽然合同无效，但发包方使用排栅的期限确实已经超过双方约定的工期，给李汝长造成的损失是实际存在的。涉案工程于2016年停工至今未复工，虽然徐永才违反了合同约定的工期超期使用排栅，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，李汝长明知工地已经停工、排栅闲置的情况下，应当及时拆除排栅防止损失扩大。李汝长上诉称徐永才要求其保持排栅现状但没有证据证明，对其主张不予采信。涉案工程停工至今已经超过三年，李汝长主张的超期使用排栅租金已经超过了其工程款数倍，一审判决结合工程的实际情况，酌情确定4个月的拆除期限符合上述法律规定，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109698元，由上诉人李汝长负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年七月三十日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。