云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初1626号原告：刘某，男，1966年12月20日出生，汉族，湖南省邵东县人，个体户，现住大理市。委托诉讼代理人：张卫珍，云南云岭律师事务所律师。特别授权代理。被告：张某1（系本案被告张某2之子），男，1992年7月5日出生，汉族，贵州省安顺市人，经商，户籍住所地贵州省安顺市。现住大理市。被告：张某2（系本案被告张某1父亲），男，1968年12月25日出生，汉族，贵州省安顺市人，经商，住贵州省安顺市。原告刘某诉被告张某1、张某2合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月11日立案受理。依法由审判员马萍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人张卫珍到庭参加诉讼，被告张某1、张某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求：一、被告张某1、张某2立即连带清偿原告的债务本金人民币245,800元，并按月利率2％计算支付其中本金50,000元从2015年11月10日起至款项还清之日止的利息。二、被告张某1、张某2承担违约金39,160元；三、被告张某1、张某2承担本案的诉讼费用。事实及理由：原告平时在大理经营昆明到大理的物流运输，两被告在大理经营销售小家电，两被告经常委托原告做物流托运，双方为此认识。2015年6月，被告张某1、张某2邀约原告在大理组装饮水机进行销售，双方各出资50%从外地进货、购买材料。2015年6月6日，第一次进货由原告出资178,450元，被告出资106,377元，进货后双方回到大理组装销售饮水机；2015年11月10日第二次进货时原告出资10万元，被告也应出资10万元，但被告没有钱，请求原告向他人借款5万给被告，原告向自己的舅爷借款5万元交给被告，被告给原告出具了《欠条》，确认被告欠原告5万元整，利息为月利率2.5%。由于双方在合作中发生分歧，2016年6月份，经过协商原告退出合伙，并将合伙的材料、货物及债权债务全部归被告张某1、张某2；两被告折价补偿原告人民币210,800元。扣除原告向被告张某2借款15,000元，两被告现尚欠原告人民币195,800元。因当时两被告还不出来这么多钱，所以约定由被告再使用一年的借款，并在一年内按月还款，如不归还则承担20％的违约金，并以张某1作为借款人、被告张某2作为担保人写下《借条》，明确双方的债权债务。但被告并没有按照约定向原告支付该款项。被告的行为已经损害了原告的权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告张某1未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。被告张某2未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。经审理查明：2015年11月10日，原告刘某亲笔书写书面《欠条》一份，内容为：“今欠到刘某人民币50,000元整，月利率2.5%。欠款人张某1”，张某1确认后签名认可；2016年6月20日，原告刘某又亲笔书写书面《借条》一份，内容为：“今借到刘某人民币210,800元正，除去刘某向张庆爸借款15,000元，实借刘某人民币195,800元，借款一年内还清，每月必须按揭还款，如一年内不能还清，收取总借款违约金20%。借款人张某1；担保人张某2（张老三）”，张某1、张某2（张老三）确认后在《借条》上签名认可，双方在该《借条》中未约定张某2的担保期限。另查明，在2015年6月6日至2016年6月20日期间，原、被告在凤仪镇飞来寺租赁的房屋内组装品牌为“美妮斯”饮水机后在小商品市场进行销售，组装的零配件均从浙江宁波市的厂家购买，双方对于上述合作行为，未签订过书面的《合伙协议》，也未领取过《营业执照》，也无浙江宁波市相关厂家的书面授权或双方协议。该事实有原告提交内容为：“张庆经理，电话183…0575；专业生产饮水机、批发电磁炉、取暖器、电视机热水器、油烟机等小家电，地址开发区飞来寺。”的名片一张，证明该事实。原告说明“张庆经理”即被告张某1。庭审中，被告张某2在电话中陈述认可，张某1是其亲生儿子，其替张某1收到法院开庭传票等诉讼材料，张某1知道开庭的日期。借款人民币195,800元，其实是原告刘某和张某1合伙经营后的结算款，张某2是予以认可的，并认可上述款项用于原告与张某1合伙经营组装饮水机的生意，但张某2未参与经营。张某1认可的债务，张某2也认可，同意与张某1一起归还原告上述债务。对于合伙经营组装饮水机是否领取了营业执照不清楚。借款是原告和张某1之间的借款，张某2没有参与。2016年6月20日的借条不是张某2书写的，是否是张某1写给原告的也不清楚，因为当时张某2并不在场，是原告打电话给张某2后，让张某2去签的名。上述事实，有原告刘某、被告张某2的陈述；原告提交的原告身份证复印件一份，被告张某1驾驶证复印件、临时居住证证明各一份，张某1名片一张；双方聘请的财务人员记录的《合伙记录账本》原件一本；合伙经营饮水机照片复印件二张、欠条、借条原件各一份，以及被告张某2在庭审中的电话陈述；本院调取的被告张某1、张某2的身份资料等证据在卷证实，本院予以确认。本院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2016年6月20日，张某1、张某2签名认可的欠原告刘某人民币195,800元的《借条》，实为双方退伙结算的债权债务凭证；2015年11月10日，张某1向原告书面《欠条》一份，实为双方在经营过程中，原告为被告张某1垫付的货款凭条。现原告主张由被告张某1应归还原告刘某债务人民币195,800元的主张，合法有据，予以支持；被告张某2在借条的担保人处签名，应当视为其同意对该款承担保证责任。因借条中未注明保证方式，依据法律规定，对保证方式没有约定的，应按照连带保证承担保证责任。该债务的履行期限于2017年6月20日到期，张某2对该债务的保证期于2017年12月20日届满，现原告主张由被告张某2对该债务承担连带保证责任的主张无事实和法律依据，不予支持；2015年11月10日，被告张某1确认欠原告刘某人民币50,000元，系被告张某1的个人债务，应当由被告张某1个人归还，原告主张由被告张某1、张某2共同归还，无事实和法律依据，不予支持；对于案件当事人未领取过《营业执照》，也无浙江宁波市相关厂家的书面授权协议和双方协议，擅自组装品牌为“美妮斯”饮水机进行经营的行为，违反了有关的行政管理法规，该行为由有关的行政管理机关进行处理，不是本院的处理范围，本案不予评判；因本案非民间借贷纠纷，而是双方在上述合伙经营后的债权、债务结算，现原告主张由被告张某1、张某2支付借款本金人民币50,000元从2015年11月10日起至2019年4月9日止，按月利率2％计算的利息41,000元，以及该款从2019年4月10日起至归还之日止按照月利率2％计算的利息，无事实和法律依据，不予支持；原告主张由被告张某1、张某2承担违约金人民币39,160元，也无事实和法律依据，不予支持；被告张某1、张某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果，也由自己承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第４７条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告张某1于本判决书发生法律效力之日起十日内归还原告刘某债务人民币245,800元（195,800元+50,000元）。二、驳回原告刘某对被告张某2的诉讼请求。三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,189元，减半收取3,094元，由被告张某1承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员 马 萍二〇一九年七月八日书记员 黄媛婷