贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2326民初670号原告：蒋某胜，男，汉族，贵州省安龙县人，农民，住安龙县。委托代理人：杨进，贵州复兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：贵州毅华建设工程有限公司。（以下简称“毅华公司”）。住所地：贵州省贵阳市修文县龙场镇富都商住楼1幢3单元6层2号。法定代表人：张毅，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：张某富，男，汉族，贵州省兴仁县人，包工头，住兴仁县。被告：徐某，女，汉族，贵州省普安县人，住普安县，现住贵州省兴义市。原告蒋某胜诉被告贵州毅华建设工程有限公司、张某富、徐某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理后，依法由审判员皮成磊适用简易程序公开开庭进行了审理，原告蒋某胜的委托代理人杨进、被告毅华公司委托代理人王建平到庭参加诉讼，被告张某富、徐某经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告蒋某胜向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的劳务费194620.00元；2、本案全部诉讼费、保全费、保函费由被告承担。事实及理由：2017年10月，被告徐某、张某富一起承包了望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段公路改造工程，并将该工程挂靠在被告贵州毅华公司名下进行承建，在施工过程中，被告雇佣原告蒋某胜为工人，负责该项目混凝土和护栏施工，期间产生的劳务费共计194620.00元，被告至今未支付给原告。2018年7月20日，被告徐某向原告出具了一张欠条，现已超过双方约定的付款期限，但被告仍未履行付款义务，损害了原告的合法权益。综述，原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告贵州毅华建设工程有限公司辩称：望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段改造工程实际承包人是李秀权。2015年9月16日，李秀权以重庆市佳信建设集团有限公司名义与望谟县交通局签订《先予进场施工协议》，由李秀权挂靠佳信公司承接该工程并进场施工。施工过程中，李秀权将施工主体由佳信公司变更为毅华公司，2016年10月18日李秀权以毅华公司名义与望谟县交通局签订《施工合同》，2016年11月14日毅华公司与李秀权签订《内部承包合同》（实为挂靠合同），约定案涉工程由李秀权自己组织施工，承诺因案涉工程所产生的债务由李秀权自行承担，与毅华公司无关，即毅华公司仅是名义上的施工单位，因李秀权无资金组织施工，2017年10月9日当天李秀权先后分别与毅华公司签订《合同解除协议书》、与张某富及徐某签订三方《协议书》，约定李秀权与毅华公司解除上述《内部承包合同》，李秀权将案涉工程转包给张某富、徐某施工。针对上述事实，本案承揽合同关系对毅华公司无法律约束力，同时对合同债务的真实性、合法性存疑，毅华公司不应承担付款责任，具体理由如下：一、案涉诉讼标的为虚假债务。理由：1、毅华公司从未因案涉工程组建任何项目部，亦未向李秀权、张某富、徐某出具过任何项目印章，案涉合同、欠条上所盖项目专用章均系私刻或伪造。由于案涉工程原系李秀权挂靠佳信公司承接，如有项目部应是以佳信公司名义设立，毅华公司从未参与承揽合同的洽谈、合同签订、履行、结算、款项支付等过程，根据合同的相对性原则，蒋某胜不能向非合同当事人的第三**华公司主张权利。2、《欠条》金额并无结算明细及结算凭证予以佐证，9个月时间个人的劳务费194620元，该行为明显违反常理。据此，毅华公司对承揽合同关系的成立并不知情，且案涉款项的真实性、合法性存在重大疑点，徐某之所以向蒋某胜出具欠条，实为二人合谋欲通过虚假诉讼骗取毅华公司资金。二、毅华公司与李秀权之间属工程挂靠关系，李秀权与张某富、徐某之间属工程转包关系，且蒋某胜对该挂靠关系知情。从蒋某胜诉状中陈述再结合承揽合同的前期洽谈、履行、款项的实际支付主体等案件事实，可以认定蒋某胜对毅华公司与李秀权之间的工程挂靠关系，李秀权与张某富、徐某之间的工程转包关系是明知的。基于此，即便本案承揽合同关系存在，毅华公司无论从挂靠关系的角度还是表见代理的角度均不应对案款项承担连带责任。具体理由：第一，于挂靠关系角度。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，我国现行法律并未对工程挂靠关系连带责任作出明确规定，在当事人之间并无书面合同约定连带责任的情况下，毅华公司不应对上述涉款承担连带责任。第二，于表见代理角度。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发(2009)40号)》第12条、第13条、第14条之规定，构成表见代理必须要求有代理权的表象，且要求相对人必须善意且无过失。本案中，《欠条》上虽加盖了毅华公司案涉工程项目专用章，暂且不论该印章的真假，但蒋某胜对李秀权、张某富与毅华公司之间的关系是明知的，对承揽合同关系的相对人是张某富、徐某亦是明知的，根据最高人民法院司法观点(详见最高院民一庭所著《建设工程合同纠纷裁判思路》0420页)“项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。组建项目部的目的在于组织工程施工，项目部在施工需要的范围内进行买卖、租赁、借贷等商事行为，该行为的后果应当由工程承包企业负担。在审判过程中要对项目部与工程承包企业的关系进行判断，有些项目部虽然在外观上呈现为工程承包单位的内设机构，但实际为工程转包、分包、挂靠等关系，项目部对外从事的商事行为不能认定为职务行为。”，张某富、徐某在《欠条》上加盖案涉项目专用章的行为不能认定为职务行为，其效力不及于毅华公司；另一方面，张某富徐某在向蒋某胜出具《欠条》时未出示毅华公司载有授权张某富、徐某可以对外签订债权文书的授权委托书，且案涉项目部印章上明确载明“非物质、非拨款、非合同”，及印章不能用于签订合同（含案涉欠条）。据此，结合蒋某胜明知案涉挂靠关系、转包关系及项目部印章注明“非物质、非拨款、非合同”等客观案件事实，徐某的行为并无代理权表象，蒋某胜并非善意且存在过错（达成合同时未对交易相对人及代理人权限尽必要审查或注意义务），故徐某的行为对毅华公司不构成表见代理。毅华公司依法不能基于表见代理对上述债务承担责任。三、《欠条》上仅加盖项目专用章，并未加盖毅华公司印章，由于毅华公司对该承揽合同关系及因合同产生的债务并知情，毅华公司不可能有债务加入的意思表示，本案不构成债务加入，毅华公司不能基于债务加入承担责任。综上请求法院依法驳回原告的请求。本院经审理认定事实如下：2018年7月20日，被告徐某向原告蒋某胜出具一张欠条，该欠条载明：“今欠到蒋某胜混凝土护栏（梨树湾至云脚段）工程款壹拾玖万肆仟陆佰贰拾元整（194620.00元）。欠款人：徐某，并加盖贵州毅华建设工程有限公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章。”同时，该项目章注明“非物资、非拨款、非合同”字样。同时查明，2015年9月16日，李秀权代表重庆市佳信建设集团有限公司与望谟县交通运输局签订《先予进场施工协议》，将望谟县乐旺至县改造工程发包给重庆市佳信建设集团有限公司先予进场施工。2016年10月18日，望谟县交通运输局与贵州毅华建设工程有限公司签订合同将上述工程发包给贵州毅华建设工程有限公司施工。2016年11月14日贵州毅华建设工程有限公司与李秀权签订《内部承包合同》，约定案涉工程由李秀权自己组织施工，贵州毅华建设工程有限公司向李秀权收取工程中标合同总价8%的管理费。2017年10月9日，因李秀权资金原因，无力继续施工，贵州毅华建设工程有限公司与李秀权签订《合同解除协议书》，协议解除了双方于2016年11月14日签订的《内部承包合同》。2017年10月9日，李秀权、徐某、张某富签订《协议书》，约定乐旺至县改造工程由张某富负责施工，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张某富、徐某负责承担。贵州毅华建设工程有限公司在《协议书》盖章同意。另查明，2017年10月9日，被告毅华公司向张某富出具授权委托书，委托书内容为：“授权张某富以我公司名义负责望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段改造工程，全权负责该项目一切相关事宜。但不得以本项目工程名义贷款、借款、合资、联营、分包、转包工程、不得对外签订任何合同、协议。我公司诚请贵单位在拨付工程进度款及退还保证金等所有款项时均应拨入我公司账户中，账户：…。委托代理人无转委托权，委托期限4个月。”2017年11月27日，被告毅华公司向望谟县交通运输局出具“情况说明”，取消李秀权为项目负责人权限，同时任命张某富为项目负责人。庭审中，原告称：2017年10月在与被告张某富、徐某协商工程事宜时，被告张某富向其出示毅华公司授权委托书后才与其协商承包挡墙（护栏）工程。口头承包合同协议达成后，原告蒋某胜于2017年11月左右进场施工，于2018年5月左右竣工，于2018年7月17日结算，总工程款为285780.00元，已支付91160.00元，现尚欠194620.00元。庭后，本院对被告张某富进行询问时，其表示徐某系其雇请的职工，雇请期限为2017年10月至2019年4月，工资为6000元/月。上述事实，有起诉状、答辩状、欠条、《先予进场施工协议》、《内部承包合同》、《望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段改造工程施工合同》、《协议书》、《合同解除协议书》、《授权委托书》、庭审笔录、询问笔录等证据在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”本案中，案涉工程的发包人望谟县交通运输局将工程发包给毅华公司，张某富借用毅华公司名义对案涉工程进行施工，后张某富又将案涉工程的挡土墙工程分包给蒋某胜，蒋某胜系自然人，不具备建筑工程承包的主体资格。因此，根据上述规定，原告蒋某胜与被告张某富、徐某所达成的口头挡土墙（护栏）承包工程协议属无效协议。关于承担支付工程款的责任主体问题。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”本案原告蒋某胜自认在与被告张某富、徐某洽谈工程承包事宜时，被告张某富向其出示了毅华公司的授权委托书，原告蒋某胜已知张某富的授权范围（不得以本项目工程名义…分包、转包工程、不得对外签订任何合同、协议）。其次，虽然欠条上加盖了贵州毅华建设工程有限公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章，但该印章明确注明“非物资、非拨款、非合同”，且事后被告贵州毅华建设工程有限公司亦未对原告蒋某胜与被告张某富、徐某的承包关系以及徐某向原告出具欠条的行为进行追认。再次，2017年10月9日毅华公司出具的授权委托书明确委托期限为4个月，而欠条出具的时间为2018年7月20日，已过授权期限。因此，原告蒋某胜作为承包合同的相对人，其与被告张某富、徐某达成口头承包协议及徐某出具欠条加盖印章时主观上未尽到审慎注意义务，其本身非善意无过失，故被告张某富、徐某的行为不构成表见代理。同时，虽然张某富称徐某系其雇请的工人，但其未提供证据证明；相反，从被告毅华公司提供的协议书来看，案涉工程所发生的一切债权债务全权由张某富、徐某负责承担。关于工程款的问题。本案被告徐某出具的工程款欠条行为系双方达成的结算价款的意思表示，属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重合意，本院对双方结算的工程款194620.00元予以确认。故，原告蒋某胜诉请的工程款194620.00元应由被告张某富、徐某承担。关于保全担保费的问题。因双方未对财产保全担保费的承担进行约定，保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用并非必然产生的损失，故对原告诉请的保全担保费本院依法不予支持。关于保全申请费承担问题。根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费之一，诉讼费用由败诉方负担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、限被告张某富、徐某于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋某胜工程款194620.00元。二、驳回原告蒋某胜的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2096.20元（已减半），财产保全申请费1687.72元，由被告张某富、徐某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。审判员  皮成磊二〇一九年七月二十三日书记员  黄 龙