广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7170号上诉人（原审被告）：佛山市南海赛德陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：何建荣，董事长。委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨述选，男，1970年8月10日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：谢晓群，广东易传律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明，男，1972年8月15日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：招丽贞，广东邦南律师事务所律师。上诉人佛山市南海赛德陶瓷有限公司（以下简称赛德公司）因与被上诉人杨述选、李明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初19290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨述选的全部诉讼请求；2.判令杨述选、李明承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。（一）证人李仕超的证言不能作为本案认定事实的依据。1.李仕超与李明是兄弟关系，两者之间有着极其重要的利害关系，故李仕超的证言不可信。2.李仕超陈述赛德公司工作人员张少新要求杨述选用床代替梯子使用，既不是事实，也不符合情理，由此可以推定李仕超陈述的其他内容也不可信。3.李仕超陈述赛德公司工作人员张少新在其施工期间行使监管职责不属实，也没有任何事实依据。（二）杨述选及李明提供的微信聊天记录不能作为本案认定事实的依据。1.杨述选提交的微信聊天记录形成于2018年9月5日晚上，即在本案事故发生之后。2.杨述选在2018年5月4日从到达赛德公司处开始计算至其受伤时止，时间大约也就30分钟，于情于理于法，杨述选也不可能收取300元的酬劳，但杨述选在2018年9月5日却收到了300元的酬劳，赛德公司有足够的理由相信该微信转账是为诉讼而故意实施的。3.李明提供的其他微信聊天记录的真实性、合法性、关联性存疑，无法证实与本案纠纷有任何关联。（三）一审判决没有以赛德公司提供的2016年12月22日的《工程协议》作为认定本案事实的依据是错误的。1.李明在一审庭审时陈述并确认2016年12月22日的《工程协议》真实存在，也确认已履行完毕该协议约定的义务并收取了相应的工程款。2.由于赛德公司与李明一直存在电路线路安装改造业务的承揽关系，赛德公司与李明才在2018年5月3日又再签订《工程协议》，赛德公司继续将电路线路改造工程交由李明承揽，两份《工程协议》前后延续，不能割裂开来处理。（四）基于对上述证据的分析，一审法院认定“张少新在现场进行监管”错误。（五）一审法院认为“李明作为代表与赛德公司签订的《工程协议》约定按照每人每天300元计算报酬”“李明并未从中赚取额外收益”，没有任何事实依据。二、一审法院认为“杨述选、李明等人与赛德公司之间是劳务关系，杨述选与李明之间不存在劳务关系”属于法律关系定性错误。（一）赛德公司提供的两份《工程协议》可以充分证实赛德公司将涉案工程发包给有资质的李明负责承揽，双方形成的是承揽合同关系，而非劳务关系。（二）杨述选没有与赛德公司进行任何接触，赛德公司也不向杨述选支付任何报酬，杨述选是由李明雇佣的，接受劳务一方是李明，而非赛德公司。（三）李明自带安装工具、人字梯，并以其技能完成涉案工程。（四）在李明完成涉案工程的过程中，赛德公司并没有对施工人员进行监督及管理，赛德公司指明施工位置并不是监督及管理的表现形式。（五）赛德公司在李明完成涉案工程后于2018年9月4日一次性向李明支付工程款11015元，赛德公司并没有向其他人员支付过款项。（六）本案中，没有任何证据证明李明代表杨述选签订《工程协议》及李明代表施工人员收取工程款。（七）工程款的计算方式及承揽人如何分配工程款均不影响承揽合同的定性，同时，承揽人有没有从中赚取额外收益也不影响承揽合同的定性。由上可见，赛德公司既没有雇请杨述选，也没有将照明电路改造工程发包给杨述选，赛德公司与杨述选不存在劳务关系。李明在承包赛德公司发包的照明电路改造工程后为了顺利完成承揽业务而雇请杨述选，李明与杨述选之间存在劳务关系，接受劳务的一方是李明。三、一审法院酌定“赛德公司对杨述选的各项损失承担70%的赔偿责任，杨述选自行承担30%的责任”是错误的，杨述选应当对其自身损失承担100%的责任。（一）杨述选明知自身无电工资质却受雇于李明前来赛德公司施工，杨述选负有重大过错。（二）杨述选已携带人字梯，但杨述选为贪图方便而踩在木床上进行施工，因所踩床板翘起导致其摔落受伤，故杨述选对其自身受伤应当承担全部责任。四、一审法院认定的部分赔偿项目有误。（一）一审法院支持护理费3000元错误。1.医嘱载明杨述选住院期间需要护理，但并没有证据证明已实际护理，而护理费应当以实际护理为基础。2.按150元/天的标准计算当地护工从事同等级别护理的劳动报酬过高，杨述选是在佛山市南海区西樵镇辖区内的医院进行治疗的，而该地区内的护理费标准是70元/天，且杨述选的伤势并不需要全程护理。（二）一审法院支持营养费500元错误。1.医嘱没有注明杨述选需要加强营养。2.在已支持住院伙食补助费的情况下，结合杨述选的伤势，尚不需要支付杨述选营养费。（三）一审法院支持交通费600元错误。杨述选未提供任何凭证证明其在治疗期间支出了交通费600元。（四）一审法院支持误工费16515.65元错误。1.杨述选受伤前是打零工的，无固定工作，依法应按佛山市最低工资标准即1720元/月计算其误工费，一审法院按2017年广东省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年计算是错误的。2.误工天数计算有误，按照医嘱应当按50天计算。（五）一审法院支持被扶养人生活费16608.85元错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审判决认定被扶养人生活费16608.85元，已超过上述赔偿限额。（六）一审法院支持精神损害抚慰金5000元错误。杨述选对本案事故的发生负有全部过错，应当承担全部责任，不应当支持任何精神损害抚慰金。杨述选辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）李仕超的证言经一审庭审质证辩论，与各方当事人的意见相互印证，形成完整的证据链，可以作为认定事实的依据。凡是知道案件真实情况的人都有作证的义务和权利，李仕超虽然是李明的堂兄，但依法有作证的权利和义务。一审庭审时，各方当事人都对李仕超进行了询问，其证言也经各方质证，一审法院综合各方意见，采纳李仕超的证言作为认定事实的依据，并无不当。（二）杨述选与李明之间的微信聊天记录客观记载了李明转账给杨述选的事实，可以作为认定事实的依据。根据建筑行业的规定，一般情况下，工人在上班期间如非本人原因没有全天上班，雇主也需要向工人支付全天工资。杨述选因工受伤，未能上班一整天，李明向其转款300元合情合理，如按照半小时支付工资才不合常理。赛德公司不依法举证，仅主观认为杨述选与李明串通，严重不负责任。（三）一审法院不以赛德公司提供的2016年12月22日的《工程协议》作为认定案件事实的依据，是因为该证据与本案没有关联性。2016年12月22日的《工程协议》与2018年5月3日的《工程协议》虽然主题相同，但内容完全不同，两者没有可比性，不存在前后延续的事实。一审判决根据工程的性质、施工特点、各方当事人及证人的陈述，认定赛德公司的张少新在现场监管符合客观事实。根据2018年5月3日的《工程协议》（实际是2018年5月5日下午签订）的约定，结合证人和杨述选、李明、赛德公司在一审中的陈述及李明转款300元的事实，一审法院认定李明没有赚取额外收益，完全符合客观事实。二、杨述选与赛德公司之间存在劳务关系，一审法院对此定性无误。（一）赛德公司提供的2018年5月3日的《工程协议》实际是在杨述选受伤后，即2018年5月5日下午，赛德公司为逃避责任欺骗李明签订的。杨述选受伤时根本不存在《工程协议》。（二）劳务合同与承揽合同的区别是，劳务合同中工人的工资是按照天数计算，而承揽合同中工人的工资是按照工程量计算，从赛德公司提供的第二份《工程协议》的内容来看，明显属于劳务合同而非承揽合同。（三）赛德公司在事故发生前虽然没有与杨述选接触，但经李明介绍，杨述选才到赛德公司处施工，赛德公司不但没有反对，还在现场指挥管理，杨述选与赛德公司之间形成了事实上的劳务关系。（四）杨述选与李仕超、李明等各自都带有人字梯、手钳等基本工具，并非赛德公司所称的只有李明一人提供工具。携带工具的目的是为了更好地完成劳务以便获得劳务报酬，也是为了防止赛德公司缺少相关工具以致无法作业，不能因为工人自带工具就认定为承揽关系。（五）杨述选、李明、李仕超等人主要向赛德公司提供劳务和技术，每人每天300元的劳务报酬符合行业的基本行情，没有其他附加值。一审法院认定杨述选与赛德公司之间存在劳务关系正确。（六）赛德公司一次性向李明支付劳务款11015元，李明将款项按每人每天300元支付给工人，当中并无赚取任何差价。李明与杨述选不存在劳务关系，在市场经济条件下，风险与收益是成正比的。若李明是承揽人，需要承担很大的风险，其从中赚取差价才符合常理。三、一审法院根据过错程度认定赛德公司承担70%责任正确。杨述选在提供劳务过程中受伤是因赛德公司的管理人员指挥不当、没有提供安全培训、安全防护用品等过错造成的。一审法院以杨述选没有电工证判决杨述选承担30%的责任已经过重，杨述选只是考虑到息诉免争的缘由才未提出上诉。四、一审法院认定的赔偿项目正确。（一）一审判决护理费3000元有事实依据，杨述选伤情严重，且医嘱有记载杨述选需要护理。根据广东省公安厅、广东省高级人民法院的相关规定，结合佛山地区的行情，护理人员的工资标准应在150元/天以上。（二）杨述选被评定为十级伤残，根据广东省高级人民法院的规定，营养费应获得支持。（三）杨述选的亲属探望、医疗检查、鉴定、诉讼等均会产生交通费用，一审法院酌定600元交通费合情合理。（四）杨述选的劳动报酬为每天300元，也符合该行业的行情。一审法院根据广东省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年计算至鉴定前一天合理合法。（五）赛德公司认为一审法院支持被扶养人生活费16608.85元错误，是赛德公司对法律理解有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或农村居民人均年生活消费支出额，而不是赛德公司理解的不论扶养年限多少都不能超过一年的人均消费支出。（六）杨述选被评定为十级伤残，本次伤害给杨述选造成了严重的精神痛苦，此伤害是因赛德公司造成的，故一审法院判决5000元精神损害抚慰金正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求。李明辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、赛德公司作为接受杨述选等人的劳务的一方，在雇员受到伤害时，赛德公司应承担赔偿责任。李仕超是由杨述选与李明共同申请作为证人出庭作证的。李明并非杨述选的雇主，赛德公司才是杨述选的雇主。每个电工都会自带工具袋，不能因工人自带工具即认定为承揽关系。2016年12月22日的《工程协议》实际上是一份劳务协议，而非承揽合同，该工程是赛德公司找的梁斌勇，后梁斌勇找李明共同完成工程的，二人完成劳务的收入是平均分配的。判断一份合同是承揽合同还是劳务协议应从合同的实际履行方式来看，而非仅从协议的命名判断。李明在收到赛德公司支付的全部劳务工资次日，即向杨述选支付300元劳务费，该劳务费是李明代赛德公司支付的，虽然杨述选在工作前半天已受伤，但杨述选在涉案工地工作前为工程做了准备，亦误工了一天，因此，按照约定需向杨述选支付300元。赛德公司与李明就涉案电路维修工程签订的2018年5月3日的《工程协议》，实际上就是劳务协议，该协议明确约定乙方人员按300元/天计算劳务费，且每天工作时间不少于8小时。杨述选、李明均受雇于赛德公司，接受赛德公司的工作指示、安排和监管，工作内容及领取报酬均无差异。李明收取300元/天的工作报酬是其向赛德公司提供劳务的对价，李明未从杨述选向赛德公司提供的劳务中获得任何利益。由此可见，杨述选、李明之间不存在雇佣关系。三、事故发生当天，杨述选、李明及李仕超到达赛德公司处，领取安装材料，由赛德公司的工作人员李少新带至施工现场，表明了赛德公司明确接受了杨述选为赛德公司提供劳务，且在整个过程中，张少新有对现场进行监管。四、杨述选、李明提供的劳务的直接受益人是赛德公司。在每天工作不低于8小时的情况下，工人领取固定的300元/天的工作报酬，换言之，作为劳务人员的杨述选提供劳务的多少只与赛德公司有关。故赛德公司要求杨述选、李明在规定的工作时间内完成尽可能多的工作，为了简化工作程序，缩减时间，赛德公司才要求杨述选弃用人字梯（若使用人字梯，需将木床搬出来才能放置人字梯），直接踩上木床施工，最终导致本案事故发生。综上，请二审法院依法驳回赛德公司的上诉请求，维持一审判决。杨述选向一审法院起诉请求：1.判令赛德公司向杨述选赔偿169124.07元（包括医疗费12684.94元、护理费3150元、住院伙食补助费2100元、营养费3000元、交通费2000元、误工费36000元、残疾赔偿金81950.28元、被扶养人生活费16608.85元、鉴定费1630元、精神抚慰金10000元）；2.本案诉讼费由赛德公司承担。杨述选确认不要求李明承担本案赔偿责任。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赛德公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿99461.11元予杨述选；二、驳回杨述选的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计672.81元（杨述选已预交），由杨述选负担175.5元，赛德公司负担497.31元并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予杨述选，一审法院不另收退。第二次鉴定费用1800元（赛德公司已交纳），由赛德公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，诉讼中，赛德公司述称，张少新为赛德公司施工方面的经办人，安装期间张少新仅是告知施工人员需要维修的位置，本案事故发生时张少新在304房外。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕赛德公司的上诉请求进行审理。根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案分析如下：首先，关于法律关系问题。赛德公司上诉认为其没有雇请杨述选，赛德公司与李明之间形成承揽关系，是李明为完成承揽业务雇请了杨述选。对此，本院认为，第一，落款时间为2018年5月3日的《工程协议》是针对涉案宿舍楼照明电路改造业务的协议，协议中明确约定结算价格“按每天每人300元计算，工作时间不少于8小时”。由此可见，虽然上述《工程协议》仅由赛德公司与李明签订，但协议关于“按每天每人300元计算”的内容显示涉及的“乙方”存在两名以上施工人员，且相关施工人员亦是同工同酬，而且，“工作时间不少于8小时”明显限定了施工人员的工作时间，即赛德公司对施工人员存在控制、支配关系，施工人员提供的也仅为劳务。因此，上述《工程协议》的内容实质上属于劳务合同。第二，本案事故发生前，赛德公司的施工经办人张少新带领杨述选等前往领取安装材料后至事发304房进行施工，可见，赛德公司已认可杨述选等为涉案宿舍楼照明电路改造业务的施工人员，结合杨述选、李明、李仕超的陈述以及上述《工程协议》的内容，赛德公司与杨述选等已形成事实上的劳务关系。综上，一审法院对于当事人之间法律关系的认定正确，本院予以确认。赛德公司的相关上诉意见，缺乏理据，本院不予采纳。其次，关于责任比例问题。经审查，涉案宿舍楼照明电路改造业务涉及用电安全问题，但杨述选并没有电工资质，而杨述选前往赛德公司处工作时，赛德公司未审查杨述选是否具备电工资质，而且，赛德公司没有为杨述选提供安全的施工环境，故赛德公司对于杨述选的受伤存在过错。杨述选作为施工人员在未检查施工环境安全的情况下，踩上木床导致床板翘起而摔落受伤，未尽合理的安全注意义务，故杨述选对于自身受伤亦存在过错。因此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，结合赛德公司、杨述选的过错程度，酌定由赛德公司承担70%的责任，杨述选自行承担30%的责任，并无不当，本院对此予以维持。最后，关于赔偿项目问题。第一，关于护理费。杨述选因本次事故致胸部等受伤住院20天，出院医嘱已载明杨述选在住院期间需要护理，一审法院按照150元/天计算护理费3000元并无不当，本院予以维持。第二，关于营养费。杨述选因本次事故受伤造成多处肋骨骨折，并遗留多处肋骨骨折畸形愈合的伤情，鉴定机构评定杨述选的伤情十级伤残，故一审法院根据杨述选的伤情酌定支持营养费500元，并无不当，本院予以维持。第三，关于交通费。本次事故必然造成杨述选交通费支出，一审法院根据杨述选的住院及门诊诊治情况，酌定支持交通费600元，并无不当，本院予以维持。第四，关于误工费。如上所述，杨述选的伤情构成十级伤残，伤情较为严重，而杨述选在受伤前在城镇地区从事提供劳务的工作，其伤情对于其工作显然造成较大影响，故一审法院按广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资计算误工费至杨述选第一次定残前一天，并无不当，本院予以维持。第五，关于被扶养人生活费。经审查，一审法院计算的被扶养人生活费并未超出《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，故赛德公司的相关上诉主张缺乏理据，本院不予支持。第六，关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害抚慰金可根据当事人的过错程度、侵权的手段、侵害后果等综合予以确定。因此，一审法院根据杨述选的伤情结合赛德公司、杨述选的过错酌定支持精神损害抚慰金5000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，赛德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费994.61元，由上诉人佛山市南海赛德陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年七月三十一日书记员  陈倩晴