山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初2581号原告（申请执行人）：赵广健，男，1951年8月28日出生，汉族，居民，住龙口市。原告（申请执行人）：张敏，女，1954年12月24日出生，汉族，居民，住龙口市。两原告共同委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。被告（执行案外人）：孟令庆，男，1959年8月26日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：马金勇，龙口诚威法律服务所法律工作者。被告（被执行人）：王仁明，男，1972年6月1日出生，汉族，居民，住龙口市。被告（被执行人）：隋亚玲，女，1971年3月11日出生，汉族，居民，住龙口市。原告赵广健、张敏诉被告孟令庆、王仁明、隋亚玲申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵广健、张敏的委托诉讼代理人王清湖，被告孟令庆及其委托诉讼代理人马金勇到庭参加了诉讼，被告王仁明、隋亚玲经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵广健、张敏向本院提出诉讼请求：1、撤销龙口市人民法院（2019）鲁0681执异11号执行裁定书，恢复对被告隋亚玲名下所有的位于龙口市南山路西、龙泉路南、府南三路北龙口五洲国际商贸城一期9号楼105铺房产、106铺房产的执行；2、依法确认被告之间签订的以房抵债协议书无效、未实际履行、未发生物权变动的效力；3、案件受理费等由被告承担。庭审中原告明确诉讼请求2为：依法确认被告之间签订的以房抵债协议书无效，未实际履行和未发生物权变动。事实与理由：原告赵广健、张敏与被告王仁明、隋亚玲民间借贷纠纷一案，在诉讼中申请财产保全查封了二被告名下所有的三处房产。龙口市人民法院于2018年1月10日作出了（2017）鲁0681民初5672号民事判决，该判决经烟台市中级人民法院以（2018）鲁06民终3428号民事判决维持原判。2018年10月21日原告申请强制执行借款本金60万元和利息533700元。2018年11月19日龙口市人民法院作出了（2018）鲁0681执2155号—5执行裁定书，裁定拍卖登记在被告隋亚玲名下的位于龙口市南山路西、龙泉路南、府南三路北龙口五洲国际商贸城一期9号楼105铺房产（权利证号：201307020241、抵押号：Y201304021）、106铺房产（权利证号：201306200175、抵押号：Y201304026）以及登记在被告王仁明名下的其他房产以偿还债务。2018年12月11日被告孟令庆以案外人身份提出执行异议，称其与被告王仁明、隋亚玲于2017年4月10日签订了以方抵债协议并合法占有了涉案两个商铺。龙口市人民法院经审查于2019年3月28日作出了（2019）鲁0681执异11号执行裁定书，裁定中止对被告隋亚玲名下所有的商铺两个的执行。原告对该裁定不服，特提起执行异议之诉。原告认为，在被告之间的借款事实是否真实发生和所谓的以房抵债的协议是否合法有效未经司法程序进行实体审查、认定和确认的情况下，仅以形式审查认为作为案外人的被告孟令庆的权利能够排除执行的事实证据和法律依据明显不足。且在审查过程中没有查明在（2017）鲁0681民初5672号案件审理过程中，法院是否向被告王仁明和隋亚玲送达了（2017）鲁0681财保86号民事裁定书、被告为何没有申请复议的事实；没有查明三被告在签订以房抵债协议之后为何没有依法申请办理预告登记的事实；认定被告之间的协议在法院查封之前已经履行完毕、非因买受人自身原因未办理过户登记等不符合事实和法律规定，也找不出行业规定和指导性案例。其实，商铺的返祖和抵押根本不是实际占有和过户登记的障碍，仅此借口不能作为所谓的协议成立、有效和履行的要件，更不能成为对抗执行的理由。被告孟令庆辩称，原告所诉不是事实，龙口市人民法院作出的（2019）鲁0681执异11号民事裁定书是完全正确的，被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲之间所签订的以房抵债协议是合法有效的，诉讼费应由原告承担。原告赵广健、张敏以（2017）鲁0681民初5672号民事判决申请执行，龙口市人民法院于2018年11月8日向被告王仁明、隋亚玲发出执行通知，将登记在被告隋亚玲名下的105、106商铺进行拍卖，而在这之前，被告孟令庆并不知道被告王仁明、隋亚玲在法院还有被执行案件。被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲在2017年4月10日在龙口市东莱法律服务所起草了房屋抵债协议书，这之前双方还协商制作了录音，之后双方按照协议约定到龙口市五洲国际物业有限公司办理相关手续，并支付价款。因商铺系龙口市五洲国际物业有限公司返租后统一管理，对外出租，且被告王仁明、隋亚玲已向被告孟令庆按协议给付租金，故视为被告孟令庆已实际接收该涉案不动产。因涉案不动产商铺在银行办理抵押贷款登记手续，所以并非买受人被告孟令庆自身原因未能办理过户手续。综上，应驳回原告的诉讼请求。被告王仁明、隋亚玲未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：房屋权属登记信息利用证明、（2017）鲁0681财保86号民事裁定书、（2017）鲁0681民初5672号民事判决书、（2018）鲁0681执2155号-5执行裁定书、《商品房预售合同》、《个人住房借款合同》、《商铺租赁合同》、银行转账记录、《协助执行通知书稿》、送达回证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告赵广健、张敏系夫妻关系，被告王仁明、隋亚玲系夫妻关系。原告赵广健、张敏与被告王仁明、隋亚玲民间借贷纠纷一案，在起诉前，2017年9月28日，原告赵广健、张敏经查询得知被告隋亚玲名下有位于龙口市南山路西、龙泉路南、府南三路北龙口五洲国际商贸城一期9号楼105铺房产（权利证号：201307020241、抵押号：Y201304021）、106铺房产（权利证号：201306200175、抵押号：Y201304026），已抵押，未查封，原告赵广健、张敏向本院提出诉前财产保全申请。2017年9月29日，本院依法作出的（2017）鲁0681财保86号民事裁定书，裁定：冻结被告王仁明、隋亚玲银行存款1100000元或查封（扣押）相应价值的其他财产。2017年9月29日，本院向龙口市房管局送达了《协助执行通知书》，查封了被告隋亚玲名下的龙口五洲国际商贸城一期9号楼105铺、106铺的房产，查封期限为三年，至2020年9月28日止。该民事裁定书已于2017年10月10日送达给被告王仁明、隋亚玲。本院受理后，于2018年1月10日作出（2017）鲁0681民初5672号民事判决，判决：被告王仁明、隋亚玲于本判决生效后十日内共同偿还原告赵广健、张敏的借款600000元及利息（自2013年11月30日起至本判决生效之日止，按月息9000元计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，由二被告承担。财产保全费5000元，由二被告承担。该判决生效后，原告赵广健、张敏于2018年11月8日申请法院强制执行。2018年11月29日，本院根据（2017）鲁0681财保86号民事裁定书，作出（2018）鲁0681执2155号-5执行裁定书，裁定：拍卖登记在被执行人王仁明名下所有的位于龙口市南山景区内南山佛光山景温泉花园18号第36号楼1-203（老房号：1-203，权利证号：201613563）及登记在被执行人隋亚玲名下位于龙口市南山路西、龙泉路南、府南三路北龙口五洲国际商贸城一期9号楼105铺房产（权利证号：201307020241、抵押号：Y201304021）、106铺房产（权利证号：201306200175、抵押号：Y201304026）以偿还债务。另查明，涉案楼房被告隋亚玲于2013年与龙口五洲国际商贸城有限公司签订《商品房预（销）售合同》、与山东龙口农村商业银行股份有限公司签订《个人住房借款合同》，被告隋亚玲以每户500946元的价格购买龙口市五洲国际商贸城有限公司一期9-105、9-106商铺两个，同时以抵押保证的方式分别办理银行按揭贷款250000元。2016年4月23日，龙口五洲国际商贸城有限公司分别给被告隋亚玲出具《销售不动产统一发票》二张，上面记载的不动产项目编号分别为：201307020241、201306200175，销售的不动产楼牌号分别为：五洲国际商贸城一期9座105户、五洲国际商贸城一期9座106户，金额均为500866.60元。2018年1月10日，龙口市五洲国际物业管理有限公司向被告隋亚玲转账二笔，均为1768.37元，2018年8月14日，龙口市五洲国际物业管理有限公司向被告隋亚玲转账7073.47元。2018年9月26日，龙口市五洲国际物业管理有限公司与王皓宇签订的《商铺租赁合同》，载明：龙口市五洲国际物业管理有限公司依据与商铺所有人所签订的合同，取得9栋105、106号商铺的代商铺所有权人出租商铺并获取收益的权利，2018年8月1日至2019年7月31日，年租金18912元。2018年9月26日，龙口市五洲国际物业管理有限公司通过POS机向被告隋亚玲付款14669元，2018年10月17日，龙口市五洲国际物业管理有限公司向被告隋亚玲转账1321.42元。被告孟令庆于2018年12月11日向本院提出执行异议，在庭审中提交下列证据：证据1、龙口市人民法院（2019）鲁0681执异11号执行裁定书一份，用以证明被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲所签订的以房抵债协议有效，同时证明对该105、106商铺中止执行；证据2、2017年4月10日孟令庆与王仁明、隋亚玲签订的协议书一份，用以证明被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲签订协议将被告隋亚玲名下9-105、9-106商铺以房抵债的事实。协议书载明：被告王仁明、隋亚玲愿意用被告隋亚玲名下五洲国际商贸城9-105，9-106楼房抵顶2017年1月27日向被告孟令庆的借款915400元，约定：1.涉案两套楼房作价850000元抵顶借孟令庆借款850000元，余款65400元及2017年3月30日至2017年9月10日利息17700元，合计81900元，被告王仁明、隋亚玲于2017年5月10日前一次性付给被告孟令庆。2.协议签订之日起涉案两套商铺通过五洲国际商贸城物业公司对外所租赁的费用由被告王仁明、隋亚玲负责处理，被告王仁明、隋亚玲每年于9月10日给付被告孟令庆40000元，至2027年3月30日止。3.因涉案商铺未取得房产证，在政策允许情况下，被告王仁明、隋亚玲无条件协助配合过户至被告孟令庆名下。4.如被告王仁明、隋亚玲在五年内，2022年3月30日前房产证未过户前将850000元付给被告孟令庆，被告孟令庆可允许被告王仁明、隋亚玲将两处楼房赎回，其后每年被执行人所付给孟令庆的40000元自动终止。5、……。；证据3、2017年1月27日王仁明书写的借条一张，用以证明被告王仁明向被告孟令庆借款的事实。借条载明：借孟令庆人民币915400元，年息18%，以前所有借据作废，以此为准。证据4、被告隋亚玲在五洲国际商贸城购买涉案两套商铺的发票两张，用以证明已付涉案两套商铺的购房款各500866.60元。证据5、手机录音资料（光盘一份、文字一份），用以证明被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲在签订协议前为了把握，同意录音，以防反悔；证据6、被告王仁明、隋亚玲的授权书一份、被告孟令庆的银行交易明细一份（其中2019年5月8号、5月9号龙口市五洲国际物业有限公司分别向被告孟令庆转账各5665.83元），用以证明被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲2019年4月8日办理了授权书之后，由龙口市五洲国际物业有限公司将款直接打入被告孟令庆账户。被告王仁明、隋亚玲在执行听证中提交如下证据：证据1、2017年3月30日王仁明、隋亚玲、孟令庆谈话录音及手机通话记录截屏，内容与2017年4月10日协议书内容基本一致；证据2、2017年5月11日孟令庆收到抵顶债务剩余款64200元的便条一张，2017年5月20日孟令庆收到2017年3月30日至2017年9月10日的利息17700元的便条一张，孟令庆收到2017年9月10日至2018年9月10日涉案商铺的租金40000元的便条一张。证据3、2017年7月23日《个人住房借款合同》两份，借款人与抵押人为隋亚玲，保证人为王仁明，贷款人为山东龙口农村商业银行股份有限公司，抵押物为涉案两套商铺，借款用途为购买涉案的两套商铺。本院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被告孟令庆主张被告王仁明、隋亚玲向其借款915400元，2017年4月10日双方签订以房抵债协议书，据此请求终止对隋亚玲名下所有的位于龙口市南山路西、龙泉路南、府南三路北龙口五洲国际商贸城一期9号楼105铺房产、106铺房产的执行拍卖。原告不认可，主张该协议书的履行未发生物权变动。本院认为，首先，被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲2017年4月10日签订的是以房抵债协议书而非买卖合同，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定适用于买卖合同，不适用于以房抵债合同；其次，从协议内容分析，被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲达成以房抵债协议后，债权债务关系并没有消灭，被告王仁明、隋亚玲仍应每年向被告孟令庆支付租金，数额高达40000元，但支付租金的原因被告孟令庆并没有给予合理解释，该部分约定不符合常理。更为重要的是，协议第4条约定：如被告王仁明、隋亚玲在五年内，2022年3月30日前房产证未过户前将850000元付给被告孟令庆，被告孟令庆可允许被告王仁明、隋亚玲将两处楼房赎回。据此可以认定，被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲前部分关于以房抵债的约定条款并不具有终结双方债权债务关系的效力，如被告王仁明、隋亚玲行使赎回权，被告孟令庆仍应将涉案房屋返还给被告王仁明、隋亚玲，也就意味着双方基础债权债务关系并未因签订以房抵债协议而消灭。被告孟令庆在庭审中陈述“在五年内没有必要考虑过户的事情”。综上所述，被告孟令庆与被告王仁明、隋亚玲之间签订的协议书不能对抗第三人；而本案经原告赵广健、张敏申请，本院已经对涉案商铺进行查封，并将有关查封手续送达给被告王仁明、隋亚玲及有关部门。因此，被告孟令庆的执行异议不成立，涉案房屋应该依法继续执行。被告王仁明、隋亚玲经本院合法传唤未到庭应诉，应视为对自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：准许对被告隋亚玲名下所有的位于龙口市南山路西、龙泉路南、府南三路北龙口五洲国际商贸城一期9号楼105铺房产（权利证号：201307020241、抵押号：Y201304021）、106铺房产（权利证号：201306200175、抵押号：Y201304026）的执行。案件受理费15003元，由被告孟令庆承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王金玲人民陪审员  曲立光二〇一九年七月三十一日书 记 员  魏温雪