广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)粤06行终243号上诉人（原审原告）梁梓彬，男，1972年9月25日出生，汉族，住佛山市南海区。被上诉人（原审被告）佛山市南海区桂城街道办事处，住所地佛山市南海区桂城街道南港大道中。负责人岑灼雄。委托代理人冯伟彬，该办事处工作人员。委托代理人魏莉莉，广东群豪律师事务所律师。上诉人梁梓彬因诉被上诉人佛山市南海区桂城街道办事处（以下简称桂城街道办）政府信息公开一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606行初953号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2018年1月29日，梁梓彬通过南海区政府信息依申请公开系统，向桂城街道办提交信息公开申请，请求公开下列文件：1.桂城街道办提供《关于（街道办与区城建局）的回复》中同意基业花园第二届业主委员会和佛山市永昕物业管理有限公司（以下简称永昕公司）于2013年10月9日签订的《临时管理协议》；2.桂城街道办同意基业花园第二届业主委员会和永昕公司于2013年10月18日签订的《物业管理服务合同书》的正式文书；3.桂城街道办同意基业花园第二届业主委员会和永昕公司于2013年10月18日签订的《物业管理服务合同书》中分配基业花园公共收益条款的见证人名单和同意基业花园第二届业主委员会和永昕公司于2013年10月18日签订的《物业管理服务合同书》所有书面会议记录；4.桂城街道办同意永昕公司在涉案《物业管理服务合同书》合同期满后仍在基业花园提供物业服务的正式文书。收到梁梓彬的信息公开申请后，桂城街道办于2018年2月13日作出被诉的申请受理编号：201801270016《申请政府信息公开答复通知书》(以下简称《答复通知书》)，告知梁梓彬经查询档案资料，桂城街道办未有梁梓彬申请公开所述文件，暂无法提供。建议梁梓彬向物业公司或业主委员会申请查阅。上述《答复通知书》并未注明梁梓彬可享有的申请复议及诉讼的权利。另查，梁梓彬是佛山市南海区x房的权属人。2014年11月11日桂城街道办曾向梁梓彬出具《关于（街道办与区城建局）的回复》。该回复载明：“业委会经过多方努力，最终与现任物业服务企业永昕物业公司在2013年10月9日签订《临时管理协议》，以临时代管形式进驻小区提供物业管理服务。”此外，梁梓彬因业主知情权纠纷向佛山市南海区人民法院对永昕公司及梁某（基业花园第二届业主委员会主任）提起诉讼，案号为（2018）粤0605民初4489号。该案庭审中，永昕公司及梁某均表示没有见过《关于（街道办与区城建局）》的回复中所提及的《临时管理协议》，并认为物业公司与业主委员会接洽时只有口头催促尽快进驻，只签订了《物业管理服务合同书》，无相关会议记录及其他管理协议。此外，永昕公司及梁某在上述案件庭审中均陈述，桂城街道办在物业管理方与业主委员会签订《物业管理服务合同书》时曾到场协调工作，但并非进行审查。此外，两方均不清楚上述《物业管理服务合同书》是否有向桂城街道办进行备案。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，梁梓彬是佛山市南海区xx的业主，有权知悉本小区的物业管理情况。梁梓彬因上述需要向桂城街道办提出信息公开申请，桂城街道办对梁梓彬的申请作出涉案的《答复通知书》，故梁梓彬与被诉的《答复通知书》存在利害关系，梁梓彬有权对桂城街道办作出的被诉《答复通知书》提起行政诉讼。桂城街道办认为其作出的《答复通知书》对梁梓彬的权利义务没有产生影响，梁梓彬的起诉不属于行政诉讼受案范围的抗辩，不予采纳。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第四条的规定，桂城街道办作为佛山市南海区人民政府的派出机构，在收到梁梓彬的信息公开申请后，具有依法对政府信息公开申请作出相应行政处理的法定职责。对于梁梓彬的信息公开申请，桂城街道办经调查核实，在法定期限内作出被诉的《答复通知书》，程序合法，予以确认。但是，桂城街道办作出的被诉《答复通知书》并未告知梁梓彬申请复议和提起诉讼的权利及途径，程序上存在瑕疵。由于梁梓彬已经在法定期限内向法院提起了行政诉讼，上述程序瑕疵已得到治愈，且未对梁梓彬的权利义务产生实际的影响，为避免诉累，法院在此予以直接指正，梁梓彬以此要求撤销被诉的《答复通知书》，理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条第（三）项的规定，由于现行立法未对“政府信息不存在”的内涵和外延作出明确界定，为此行政机关除明确答复政府信息不存在外，行政机关答复“未制作”“未获取”“未保存”“未找到”相应的政府信息，均可视为属于“政府信息不存在”的范畴。行政机关在尽到合理的查找和检索义务后，将相应查找和检索情况告知申请人，并就应当制作、获取、保存但未制作、未获取、未保存等情况作出合理说明的，即应视为履行了政府信息公开义务。行政机关未制作、未获取、未保存相关信息以及保管不善造成信息灭失是否合法问题，不属于政府信息公开行政案件的审查范围。虽然桂城街道办在2014年11月11日作出的《关于的回复》中注明物业公司与业主委员会于2013年10月9日签订了《临时管理协议》，但桂城街道办在庭审中已解释作出上述回复时仅是向业主委员会了解了相关的信息，并未取得该《临时管理协议》。此外，佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初4489号案件的庭审中，物业公司及梁某均陈述物业公司及业主委员会并未签订《临时管理协议》，而梁梓彬也没有提供其他证据佐证《临时管理协议》确实存在，为此桂城街道办回复其未有上述文件合理，予以支持。至于梁梓彬申请公开的2013年10月18日签订的《物业管理服务合同书》，由于在佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初4489号案件的庭审中，物业公司及梁某均无法确定物业公司与业主委员会签订的《物业管理服务合同书》已经在桂城街道办处备案，故桂城街道办辩称未查找到上述合同理据充分。至于梁梓彬申请的其他信息，桂城街道办已说明因物业公司与业主委员会签订服务协议时其仅是派员到场，但并未作见证或者同意物业公司与业主委员会签订合同或者协议；而即使桂城街道办派员到场的行为属于见证行为，但桂城街道办已明确其未制作相关的书面材料，故无法向梁梓彬提供。综上，桂城街道办对未能提供信息的原因已经履行了说明义务，予以确认。梁梓彬认为，物业服务合同根据法律规定应当报桂城街道办备案，桂城街道办不能提供的解释不合理。另外，桂城街道办在物业公司与业主委员会签订服务协议时曾派员到场，按照常理桂城街道办应有相关的书面记录。法院认为，正如上文所述，信息公开案件审查的内容是桂城街道办作出的信息公开回复是否合法，行政机关未制作、未获取、未保存相关信息以及保管不善造成信息灭失是否合法问题，不属于政府信息公开行政案件的审查范围，桂城街道办已经对无法提供梁梓彬申请信息的理由作出了解释说明，为此对梁梓彬的上述主张，不予支持。综上，被诉的《答复通知书》事实清楚、适用法律正确，予以确认。梁梓彬请求法院撤销桂城街道办作出的被诉《答复通知书》并责令桂城街道办对梁梓彬的申请进行重新答复，以及判决桂城街道办向梁梓彬提供其申请公开信息的诉请、向梁梓彬公开道歉的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回梁梓彬的诉讼请求。案件受理费50元由梁梓彬负担。上诉人梁梓彬上诉称，一、被上诉人桂城街道办根本就没对上诉人的政府信息公开申请进行调查核实，构成不作为。在本案一审诉讼庭审中，上诉人向被上诉人询问是否有向佛山市南海区桂城街道房产管理所了解案涉政府信息时，被上诉人当庭答复“与本案无关”，且被上诉人在庭审中无法分辨《物业管理服务合同书》是否就是《临时管理协议》，说明被上诉人根本未进行调查核实。另外，在永昕公司及梁某均表示在被上诉人的见证下签订《物业管理服务合同书》，并且说明不存在《临时管理协议》的情况下，被上诉人还要求上诉人向业主委员会和物业管理公司了解《临时管理协议》，是其未履行调查职责的体现。一审法院亦未进行相关调查直接认定被上诉人已对上诉人信息公开申请进行了调查核实，属于认定事实不清。二、一审法院已确认被上诉人的答复程序瑕疵，却驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，本案应撤销被上诉人作出的《答复通知书》，并责令被上诉人重新作出答复。一审法院以被上诉人的行政程序瑕疵已得到治愈为由未撤销被上诉人作出的《答复通知书》，有违法律监督要求。三、上诉人不存在累诉、滥诉的问题。上诉人提起的诉讼都是经过多次协商仍未解决问题的情况下才提起诉讼。四、在被上诉人无法举证存在《临时管理协议》的情况下，法院应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决《临时管理协议》不存在，并判决被上诉人败诉。五、依据《中华人民共和国合同法》第十条第二款、《物业管理条例》第二十一条及《佛山市物业管理办法》第五十九条的规定，《临时管理协议》属于前期物业服务合同，应签订书面协议。而且，上诉人提供的《关于的回复》及（2016）最高法行监49号《行政裁定书》均已证明案涉《临时管理协议》的存在。依据《广东省物业管理条例》第三十六条的规定，物业服务企业应将前期物业服务合同报所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。即使《临时管理协议》是口头协议，被上诉人亦应向上诉人公开。一审法院认为行政机关答复“未制作”“未获取”“未保存”“未找到”相应的政府信息，均可视为属于“政府信息不存在”的范畴，属于错误理解法律。如按一审法院的理解，任何行政机关均可以用“未获取”“未保存”“未找到”作为其逃避政府信息公开职责的理由。六、上诉人在一审诉讼中申请撤回起诉状中的第3、4项诉讼请求，但一审法院并未依法作出相应的裁定文书。七、物业服务合同依规应在被上诉人处备案，且桂城街道房产管理所相关工作人员说明案涉《物业管理服务合同书》已备案，而被上诉人拒绝公开相关信息已构成行政不作为。八、上诉人提起的本案行政诉讼未超过法定起诉期限。九、上诉人二审提交了新的证据材料，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，本案应开庭审理。综上所述，请求二审法院：1.撤销一审判决及被上诉人作出的《答复通知书》，并责令被上诉人对上诉人的信息公开申请重新作出书面答复；2.确认被上诉人不作为和滥用职权；3.被上诉人向上诉人提供《关于的回复》中同意基业花园第二届业主委员会于2013年10月9日和永昕公司签订的《临时管理协议》；4.被上诉人向上诉人提供同意第二届基业花园业主委员会和永昕公司于2013年10月18日签订的《物业管理服务合同书》中分配基业花园公共收益条款的见证人名单和桂城街道办同意第二届基业花园业主委员会和永昕公司于2013年10月18日签订的《物业管理服务合同书》的所有书面会议记录；5.被上诉人向上诉人提供同意永昕公司在《物业管理服务合同书》合同期满后仍然可以在基业花园内非法提供物业服务的正式文书；6.被上诉人在各主流媒体与各主流网站中公开向上诉人道歉；7.被上诉人承担本案所有诉讼费。被上诉人桂城街道办辩称，一、被上诉人在案涉《物业管理服务合同书》签订时仅到现场协调工作，并不存在上诉人梁梓彬所称的“见证”“同意”行为，更不可能存在相应文件。同时，该《物业管理服务合同书》亦未在被上诉人处备案。另外，上诉人申请公开的案涉《临时管理协议》、见证人名单、会议记录、同意永昕公司合同期满后仍提供服务的文件依法不属于被上诉人制作、获取、记录和保存的文件。被上诉人未保存上述文件的事实理由确实充分。被上诉人作出的《答复通知书》证据确凿，程序合法，已履行了政府信息公开的义务。二、是否告知上诉人救济的权利并不对政府信息公开的行政行为合法性产生影响，而且上诉人亦在法定期限内向法院提起了行政诉讼。可见，上诉人的诉讼权利并未受到影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人梁梓彬向本院提交以下证据材料：1.南海府行复[2018]693号《驳回行政复议申请决定书》；2.桂城街道领导干部驻点普遍直接联系群众来访登记表；3.关于组建基业花园第三届业主大会筹备组的倡议；4.佛山市公安局南海分局于2017年10月30日作出的《关于政府信息公开申请的答复》；5.（2016）最高法行监49号《行政裁定书》；6.桂公开[2019]5号《申请政府信息公开答复通知书》、南建信[2019]0036号《佛山市南海区国土城建和水务局关于桂城街道基业花园业主大会筹备组有关问题的答复》。上述证据1-6拟证明被上诉人桂城街道办未履行公开政府信息的职责，违反《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定，损害上诉人的合法权益。7.表彰状、星级义工认定证书，拟证明上诉人热心公益。经查，上诉人提交的上述全部证据与本案审理的焦点问题即被上诉人作出的被诉《答复通知书》的合法性无关，本院不予接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第四条及第二十四条的规定，被上诉人桂城街道办作为佛山市南海区人民政府的派出机构，具有对政府信息公开申请作出相应行政处理的法定职责。被上诉人在收到上诉人梁梓彬的申请后，经调查后在法定期限内作出被诉的《答复通知书》，执法主体适格，程序基本合法，本院予以确认。需要指出的是，被上诉人在《答复通知书》中未告知上诉人复议或诉讼的权利，程序上存在瑕疵，但鉴于上诉人已在法定期限内提起行政诉讼，上述瑕疵未对上诉人产生实际影响，故仅以此为由撤销该《答复通知书》没有必要性，本院对上诉人以此要求撤销被诉之《答复通知书》依法不予支持。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第二十一条规定：“……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式……”本案审查的焦点是被上诉人桂城街道办以上诉人梁梓彬所申请公开的政府信息不存在为由拒绝上诉人的申请是否合法。对此，本院分析如下：首先，关于上诉人第1项申请所涉及的《临时管理协议》。经查，虽然被上诉人在2014年11月11日作出的《关于的回复》中载明永昕公司与业主委员会于2013年10月9日签订了《临时管理协议》，但被上诉人在本案一审庭审中已解释作出上述回复时仅是向业主委员会了解相关的信息，并未取得该《临时管理协议》。而且，在佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初4489号案件的庭审中，永昕公司及业主委员会主任梁某均陈述物业公司及业主委员会并未签订《临时管理协议》，而上诉人也没有提供其他证据佐证《临时管理协议》确实存在。为此，被上诉人答复其未有上述文件合理，本院予以确认。其次，关于上诉人第2项申请所涉及的《物业管理服务合同书》。经查，永昕公司及梁某在（2018）粤0605民初4489号案件的庭审中均陈述，被上诉人在物业管理方与业主委员会签订《物业管理服务合同书》时曾到场协调工作，但并非进行审查。此外，永昕公司及梁某均不清楚上述《物业管理服务合同书》是否向被上诉人申请备案。上诉人亦未提供有效证据证明案涉《物业管理服务合同书》已在被上诉人处备案。故，被上诉人未制作或保存《物业管理服务合同书》相关文件的主张具有合理性，本院予以支持。至于上诉人申请公开的被上诉人同意案涉《物业管理服务合同书》书面会议记录、见证人名单及被上诉人同意永昕公司在涉案《物业管理服务合同书》合同期满后仍在基业花园提供物业服务等相关正式文书。被上诉人已说明物业公司与业主委员会签订服务协议时其仅是派员到场，但并未作见证或者同意物业公司与业主委员会签订合同或者协议。而且，上诉人亦未提供有效证据证明被上诉人制作和保存了其所申请公开的政府信息。综上，现有的证据材料并不能证明被上诉人制作或保存上诉人所申请公开的政府信息，被上诉人告知未有上诉人所申请公开的信息并无不当，本院予以确认。上诉人认为，物业服务合同根据法律规定应当报被上诉人备案，被上诉人不能提供的解释不合理。本院认为，行政机关虽然具有保存相关信息的职权，但该前提是其在行使职权过程中制作或获取了该信息，而物业服务合同显然需要当事人申请备案后被上诉人才能获取该合同信息。如前所述，永昕公司及梁某均不清楚案涉《物业管理服务合同书》是否向被上诉人申请备案，故并不能以被上诉人具有该职责就此认定其已经获取了上述信息，对于政府信息存在与否要依据事实来判定。本案中，被上诉人已对上诉人申请公开的信息进行了相关查找工作，没有找到该信息，且现有证据亦不足以证明被上诉人在履行职责过程中制作、获取并保存了上述信息。至于上诉人所主张的被上诉人未依法履行对物业公司相关合同备案行为的监督管理职责，不属于本案政府信息公开案件的审查范围。故上诉人的该项上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。上诉人的其他诉讼请求及主张均无法律依据和事实依据，本院不予支持。综上，一审法院判决驳回上诉人梁梓彬的诉讼请求正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁梓彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇一九年七月九日法官助理 邓明锋书 记 员 暨晓莹