广州知识产权法院 民 事 裁 定 书 （2019）粤73知民初252号之一 申请人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区。 法定代表人：马化腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周溪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。 被申请人：运城市阳光文化传媒有限公司，住所地山西省运城市盐湖区。 法定代表人：张利东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴雨桐，女。 委托诉讼代理人：刘莹莹，女。 被申请人：今日头条有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：张利东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王诗萌，女。 委托诉讼代理人：刘莹莹，女。 被申请人：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：张利东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴雨桐，女，该司员工。 委托诉讼代理人：刘莹莹，女，该司员工。 被申请人：广州优视网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：梁延俊，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王鹏，男，该司员工。 本院在审理深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）诉运城市阳光文化传媒有限公司（以下简称阳光文化公司）、今日头条有限公司（以下简称今日头条公司）、北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）、广州优视网络科技有限公司（以下简称优视公司）侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案中，腾讯公司提出行为保全申请。2019年6月12日，本院就该行为保全申请组织当事人进行了听证。 腾讯公司称：SmilegateEntertainment，Inc.对《穿越火线》的软件及其内元素享有合法有效的著作权，经其授权，我方有权独家运营涉案游戏，并以自己名义进行知识产权维权，该等权利合法有效，且效力稳定。《穿越火线》享有极高的知名度，拥有巨大的用户基础，该游戏的用户协议明确约定，不得直播游戏内容，不得将账号借予他人用于直播。阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司未经我方许可，通过其经营的“西瓜视频”招募、组织主播直播《穿越火线》游戏并获得巨额收益。今日头条公司、字节跳动公司通过其经营的今日头条app的西瓜视频板块，提供《穿越火线》的直播，进一步扩大传播范围。优视公司提供西瓜视频的分发、下载服务，扩大了侵权行为的影响力，与阳光文化公司、今日头条公司，字节跳动公司构成共同侵权。被申请人通过“西瓜视频”直播《穿越火线》游戏，主观上具有攀附《穿越火线》知名度及市场竞争优势吸引观众的故意，利用的是《穿越火线》本身制作精良的设计、庞大的用户群体和享誉世界的知名度，客观上也获得了巨大的商业利益，对我方本身的游戏与直播市场的运营造成重大损失，构成不正当竞争。行为保全的作出不会损害公共利益，申请人也愿意为行为保全提供足够的担保。如果不采取行为保全措施，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害，被申请人因恶意侵权形成的竞争优势将损害相关市场合法经营主体的利益，且无法逆转，应立即予以制止。故请求法院裁定：1.运城市阳光文化传媒有限公司、今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司立即停止在“西瓜视频”平台以直播方式传播《穿越火线》内容；2.今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司立即停止在“今日头条”平台以直播等方式传播西瓜视频中的《穿越火线》直播；3.广州优视网络科技有限公司在“西瓜视频”平台停止以直播方式传播《穿越火线》游戏内容之前，立即停止在PP助手平台提供“西瓜视频”app的下载。 阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司辩称：一、本案中，仅有优视公司的住所地在广州市天河区，其仅提供“西瓜视频”APP下载服务，其与本案实质争议无关，并非本案适格被告。故优视公司所在地无法成为确定本案管辖的依据。二、1.申请人请求保护的权利效力并不稳定，申请人对涉案游戏软件享有著作权，不代表其对用户操作涉案游戏形成的连续画面亦享有相应权利。《穿越火线》是以玩家的主观视觉来进行的射击游戏，用户操作游戏构成的连续动态画面难以构成类电作品，即便可以构成作品，其著作权应当属于进行独创性创作的游戏玩家，或至少应由玩家共同享有著作权。申请人虽为涉案游戏软件的著作权人，但是其基于《穿越火线》游戏所享有的保护应当是有限度，游戏开发者已经对游戏素材享有权利，无需另行创设类电作品对其进行保护。申请人《用户协议》的约定损害了用户的合法权益。2.涉案直播视频构成对涉案游戏的合理使用，不侵害申请人对游戏软件享有的著作权。涉案游戏直播通过主播的创造性劳动已经构成新作品，主播操作并讲解游戏的游戏直播，构成对游戏的转换性使用，直播中所引用的游戏画面比例极小，没有损害权利人合法利益，不会构成涉案游戏的替代作用，也没有伤害原作品基本的价值理念及降低其社会评价。3.司法实践中，截止目前，仍未有生效判决认定直播游戏画面构成侵权。即便认定用户直播涉案游戏构成侵权，申请人明知我方平台上存在涉案游戏直播视频，仍持续鼓励用户在我方平台上传发布游戏视频，因此我方对平台上存在的涉案游戏直播视频不存在主观过错，不应承担侵权责任。4.即便认定我方构成侵权，也不应认定适用“停止侵权”的责任，倘若责令停止有关行为，会在当事人之间造成较大的利益不平衡。三、申请人运营的“应用宝”上至今仍在提供“西瓜视频”APP的下载服务，累计下载量高达8亿次，远远高于其所主张的“pp助手”的下载次数。市面上有大量的平台都有《穿越火线》的游戏直播，游戏直播对于游戏的增长有正向促进作用，促进了更多的玩家玩游戏。故本案不具有任何紧迫性。四、申请人没有提供任何证据初步证明其遭受了损失，更没有证据证明其遭受了难以弥补的损失。游戏直播并不会对游戏本身产生替代作用，相反，观看游戏直播的观众会成为游戏的实际玩家，对游戏本身具有促进作用，申请人也发文鼓励用户操作并讲解游戏，说明游戏直播不会给申请人带来损害。采取行为保全措施会影响我方的正常经营及声誉，给我方造成的损害远远大于不采取行为保全措施给申请人造成的损害。五、游戏玩家已经通过购买游戏道具、英雄角色等方式支付了对价，有权利对游戏进行合理使用。游戏直播市场格局是市场自由竞争、消费者自由选择的结果，采取行为保全措施会限制正常的市场竞争，最终将会损害游戏直播观众的利益，同时也是对正常的市场激励机制的破坏，将会给游戏直播产业的健康持续发展带来严重损害。综上所述，本案显然不应适用诉讼行为保全，请驳回申请人的行为保全请求。 优视公司辩称：一、我方仅为应用商店，系信息网络空间服务提供者，被动的提供分发服务，并非涉案应用的开发者、运营者，无论阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司是否构成侵权，我方都不构成侵权，不存在侵害申请人计算机软件著作权的可能性，更不可能构成不正当竞争，我方与涉案纠纷无直接法律关系，主体不适格。二、我方从未以任何方式受到过侵权通知或投诉，不知道涉案应用可能存在侵权纠纷。所有应用开发者将应用提供给PP助手予以分发时，需要提交相关的权利证明文件，也被告知其所需要遵守的法律和规则，我方尽到了平台的审核责任。三、我方仅为市场上众多应用商店中市场占有量非常有限的一个产品，众多应用商店均对涉案应用提供了分发服务，原告旗下的应用宝为涉案应用提供分发量远远超过我方，我方是否停止分发，对于涉案应用分发量的影响非常小，不符合行为保全的紧急性。四、我方执行行为保全内容的前提为微播科技公司被法院要求在“西瓜视频”停止以直播方式传播《穿越火线》及其拒绝执行法院的禁令内容，我方不具有执行申请人行为保全申请事项的可能性。综上，我方并非适格被告，不应承担任何法律责任，不符合行为保全的紧急性和必要性。 经听证本院初步查明：案外人笑门信息科技有限公司（SmilegateEntertainment,Inc.，以下简称笑门公司）是《穿越火线》计算机软件的著作权人，该软件于2006年11月30日创作完成。 2014年10月1日，笑门公司向腾讯公司以及案外人腾讯科技（深圳）有限公司出具授权书。载明：笑门公司为《穿越火线》（CrossFire）网络游戏的开发者，对游戏软件和游戏中的全部美术作品（包括但不限于角色形象、服装、场景、装备等）享有著作权，授权两被授权方独家代理运营《穿越火线》网络游戏，并有权以自己的名义对侵犯《穿越火线》软件著作权、美术作品著作权等侵权行为进行维权，授权地域为中国大陆地区，授权期限为2014年10月1日至2016年7月24日。 2016年2月17日，笑门公司向腾讯公司出具授权书。载明：笑门公司为《穿越火线》（CrossFire）网络游戏的开发者，对游戏软件和游戏中的全部作品（包括但不限于游戏故事情节、音乐、角色形象、服装、场景、装备等）享有著作权及其他所有知识产权，授权腾讯公司独家代理运营《穿越火线》网络游戏，并有权以自己的名义对侵犯《穿越火线》PC端或者移动端游戏产品的软件著作权、游戏内部元素所含有的著作权等知识产权权利的侵权行为进行维权，授权区域为中华人民共和国（不包括港、澳、台地区），授权期限为2016年2月17日至2021年7月24日。 2019年4月3日，笑门公司向腾讯公司出具授权书，对2016年2月17日的授权书补充如下内容：腾讯公司在中国大陆地区享有根据双方于2015年10月12日签订的《补充与重申的独家许可及分销协议》内指定的《穿越火线》游戏软件、游戏中全部作品（包括但不限于游戏故事情节、游戏连续画面、音乐、角色形象、服装、场景、装备等）的著作权及其他游戏元素的独占性使用许可，授权期限与原授权书一致。 《穿越火线》登录界面显示笑门公司为著作权人。《腾讯游戏许可及服务协议》第2.6条约定用户不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用。第4.2条约定用户在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等。企鹅电竞设置有“穿越火线”专区和直播专栏，腾讯公司为企鹅电竞用户付费收款人。 《穿越火线》发布以来，深受玩家的关注，在行业内有极高的知名度，获得国家体育总局信息中心主办的“2016中国最具影响力FPS”等多项殊荣。 阳光文化公司为“西瓜视频”APP的开发者及西瓜视频网站（www.ixigua.com）的运营者,字节跳动公司和今日头条公司为西瓜视频用户付费收款人。字节跳动公司为“今日头条”APP的开发者，其与今日头条公司均为“今日头条”APP用户付费收款人。优视公司为PP助手及其网站（www.25pp.com）的运营者，可以通过PP助手下载“西瓜视频”APP。 “西瓜视频”APP在其“直播”板块置顶位置发布《西瓜直播达人招募》公告，招募主播，以奖金、流量扶持等方式鼓励直播《穿越火线》。在“直播”板块“游戏”栏目内设置《穿越火线》专区，并在置顶位置发布《主播招募，抬枪瞄准稳射击！》公告，定向招募主播，以奖金、流量扶持等方式鼓励直播《穿越火线》。在该栏目内有多个直播节目的标题、主播名称包含“穿越火线”字样，点击进入后可见名称为“小礼解说”“CF名狙霸道”“CF娜娜”等游戏主播直播《穿越火线》游戏的视频。视频总体呈现《穿越火线》游戏画面，在视频一侧有小屏显示主播个人实时画面，并能显示观看者聊天内容。西瓜视频提供“点赞”“放飞气球”“摩天轮”“666”“比心”等虚拟礼物充值购买服务，供用户购买对主播进行打赏。 “今日头条”APP在其首页底部有“西瓜视频”板块，点击进入后在其“直播”项下有标题为“穿越火线：除了游戏菜你们还能挑出什么毛病”“穿越火线：搞笑直播，带粉”等直播节目。点击进入可见主播直播《穿越火线》游戏的视频。视频总体呈现《穿越火线》游戏画面，在视频一侧有小屏显示主播个人实时画面，并提供虚拟礼物充值购买服务，供用户购买对主播进行打赏，收款人为今日头条公司、字节跳动公司。 西瓜游戏官方头条号“西瓜游戏”发布《西瓜视频游戏直播功能内测开启，游戏主播有奖招募活动同步上线》《主播招募，抬枪瞄准稳射击！》等公告招募主播直播《穿越火线》等游戏。西瓜视频直播后台对《穿越火线》端游和手游设置专门的直播游戏分类，组织直播《穿越火线》。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。根据以上法律规定，结合本案具体案情，本院认为是否同意申请人的行为保全申请应当从以下几方面进行审查：1.申请人的行为保全申请是否有依据；2.不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；3.采取行为保全措施是否会造成申请人与被申请人间的利益失衡；4.采取行为保全措施是否会对社会公共利益造成损害；5.申请人是否提供足够的担保。 一、关于申请人的行为保全申请是否有依据 首先，根据前述司法解释的规定，判断申请人的行为保全申请是否有依据，包括要考量请求保护的知识产权效力是否稳定。申请人在本案中主张被申请人的行为侵犯了涉案游戏的著作权，并构成不正当竞争。因反不正当竞争法是行为法，法院审查的是被诉侵权行为的合法性，并不涉及请求保护的知识产权效力是否稳定，故只需要考量涉案游戏的著作权效力是否稳定。 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：（一）所涉权利的类型或者属性；（二）所涉权利是否经过实质审查；（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；（四）所涉权利是否存在权属争议；（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。 涉案游戏《穿越火线》是一款多人参与的大型在线网络游戏，此类游戏的创作，通常是游戏策划创作人员对游戏背景、主线情节、游戏规则等进行整体设计，美术设计人员对游戏场景、角色形象、动画特效等进行设计，程序员根据游戏需要实现的功能进行具体代码编写。游戏的创作综合了策划、美术、程序、音频等多种岗位的分工合作，与电影创作过程中需综合编剧、导演、摄影、美工、音乐、造型设计等的工作非常类似，是受著作权法保护的多种作品的复合体。 涉案游戏《穿越火线》运行过程中，用户登录后按照游戏的规则进行操作，在终端设备上呈现出“一系列有伴音或者无伴音的画面”组成的连续画面。该连续画面中呈现的游戏背景、战斗主题、场景画面、角色形象、特效、道具、武器、音乐等均由游戏创作者预设，前述内容的取舍、选择、安排、设计均体现了创作者独特的思想个性，应认定为具有独创性。结合该类游戏的创作过程，可以将该游戏运行过程中形成的连续画面认定为类电影作品。 除了开机初始运行画面、挂机运行画面等少数例外情况，游戏运行过程中形成的连续画面通常无法自动呈现，需要由玩家操作形成。因此在某些提供创作工具供玩家发挥、玩家自由度高、具备一定创作空间的游戏中，可能需要考虑游戏运行过程中形成的连续画面是否有玩家的独创性贡献。但在涉案游戏《穿越火线》运行过程中，玩家的操作只是单纯调用资源库内容，游戏运行过程中形成的连续画面是重现游戏创作者的预设内容。同一玩家或不同玩家的不同选择虽然会导致游戏运行过程中形成的连续画面存在些许差别，但这些连续画面之间总是有实质部分的画面、音乐、人物形象、游戏进程是相同的，且重复出现。重要的是这些画面及其组成部分均来源于游戏资源库，并没有超出游戏创作者的预设范围。被申请人并未举证涉案游戏运行过程中形成的连续画面有玩家的独创性贡献，故涉案游戏运行过程中形成的连续画面著作权应由游戏创作者享有。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案申请人腾讯公司提交了涉案游戏《穿越火线》的计算机软件著作权登记证书以及游戏代理维权授权书。从登记至今，包括本案被申请人在内，未有人提出相反证据证明涉案游戏《穿越火线》的著作权不属于案外人笑门公司。上述证据足以证明案外人笑门公司对《穿越火线》游戏软件及游戏运行过程中形成的连续画面享有著作权，腾讯公司是经笑门公司合法授权的被许可人。综上，本案中申请人要求保护的涉案游戏《穿越火线》的著作权稳定性较高。 其次，关于申请人是否有胜诉可能的问题。鉴于申请人在本案中主张被申请人的行为侵犯了涉案游戏的著作权，并构成不正当竞争，本院将分别评析如下： （一）侵害著作权的可能性 1.《中华人民共和国著作权法》在第十条规定了著作权包括的十六种具体的人身权和财产权之外，还创设第（十七）项兜底性规定了应当由著作权人享有的其他权利。 涉案的游戏直播是游戏主播以游戏内容为载体，以网络直播平台为管道，面向公众直播游戏画面并且添加解说、通过弹幕文字和观众进行互动的行为。这一种新型的传播行为，显然并不在上述《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）至第（十六）项规定的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等具体的财产权控制范围内，与之可能相关的分项权利有广播权和信息网络传播权。 广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。涉案的游戏直播是通过互联网对游戏进程的直播，既不是以无线方式进行的传播，也不是在接收到某一广播组织的无线传播后再进行的有线或无线的转播，不属于广播权控制的行为。 信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。涉案的游戏直播是非交互式网络传播行为，显然也不属于信息网络传播权控制的行为。 2.我国于2007年加入《世界知识产权组织版权条约》，该条约第1条规定，对于属《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》所建联盟之成员国的缔约方而言，本条约系该公约第20条意义下的专门协定。该条约第8条规定了著作权人应当享有一项广义的向公众传播权，控制以各种技术手段向公众传播作品的行为。 虽然我国著作权法没有规定广义的向公众传播权，鉴于我国已加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及《世界知识产权组织版权条约》，著作权人控制游戏直播这类非交互式网络传播行为的权利也应得到我国法律的保护。综上所述，本院认为，游戏直播行为属于《中华人民共和国著作权法》第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利所控制。 3.著作权是一种排他权，未经著作权人许可，也无著作权法规定的限制事由，利用他人作品即构成侵害著作权的行为。 根据申请人提交的公证书等证据，足以证明阳光文化公司在其运营的“西瓜视频”APP上有直播《穿越火线》游戏的行为。而且，根据该平台关于主播人员招募公告、利益分成、直播预告，以及对《穿越火线》游戏主播人员排行和点评、打赏等证据，足以证明该平台上的《穿越火线》直播并非游戏用户利用该网络平台的单方行为，而是阳光文化公司通过该平台开设直播窗口、组织主播人员进行游戏直播，字节跳动公司、今日头条公司为用户观看《穿越火线》游戏直播提供购买虚拟产品服务。字节跳动公司亦在“今日头条”APP上有推荐西瓜视频直播《穿越火线》游戏的行为，并与今日头条公司为用户在“今日头条”APP上观看《穿越火线》游戏直播提供购买虚拟产品服务。 关于阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司提出游戏直播画面构成新作品，著作权应由进行二次创作的主播享有的主张。直播有多种类型，直播画面是否构成新作品不能一概而论。但根据目前的证据，涉案的游戏直播系在游戏画面基础上添加了解说、与观众互动的弹幕文字等，添加的内容较为简单，并无独创性，阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司并未充分举证证明涉案的直播画面构成新作品。 关于阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司提出对涉案游戏画面的直播构成合理使用的主张。《中华人民共和国著作权法》第二十二条列举了十二种著作权限制的具体情形，阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司并未举证证明涉案直播行为属于上述情形。故上述被申请人认为涉案直播构成合理使用的主张没有法律依据，本院不予采纳。 综上，阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司存在共同侵犯涉案游戏著作权的较大可能性。而优视公司运营的PP助手仅提供下载“西瓜视频”APP的服务，没有证据显示其参与《穿越火线》游戏直播，故其侵犯涉案游戏著作权的可能性较低。 （二）构成不正当竞争的可能性 申请人主张适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，认定被申请人行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。根据该条款，是否构成不正当竞争行为，应从以下几个方面去考量：是否存在竞争关系、其他经营者的合法权益是否因涉案竞争行为受到损害、该竞争行为是否正当。 1.申请人腾讯公司独家代理运营《穿越火线》网络游戏，享有独占使用许可，并运营直播平台直播《穿越火线》游戏。被申请人阳光文化公司在其运营的“西瓜视频”APP上开设《穿越火线》直播专栏进行商业性直播，被申请人字节跳动公司、今日头条公司为用户观看《穿越火线》游戏直播提供购买虚拟产品服务。字节跳动公司亦在“今日头条”APP上有推荐西瓜视频直播《穿越火线》游戏的行为，并与今日头条公司为用户在“今日头条”APP上观看《穿越火线》游戏直播提供购买虚拟产品服务。申请人与上述三被申请人的经营活动都涉及游戏行业，两者的经营范围、消费群体存在重合，故可以认定双方存在市场竞争关系。 2.被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司组织、招募游戏主播，在“西瓜视频”APP开设《穿越火线》直播专栏进行商业性直播，在“今日头条”APP推荐、直播西瓜视频《穿越火线》直播节目所吸引的用户和流量，除了部分知名主播的个人因素外，在很大程度上得益于《穿越火线》游戏本身精良的游戏设计、庞大的用户群体和广泛的知名度。而后者有赖于著作权人及申请人在游戏研发测试、运营推广等方面的巨大投入。 被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司对《穿越火线》游戏的研发、运营没有投入，在组织直播《穿越火线》游戏获取商业利益时也没有获得著作权人的许可并支付相应对价。被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司的行为客观上抢占了涉案游戏直播市场份额，可能对申请人的合法权益造成损害。 3.市场竞争行为具有天然的对抗性，必然会导致某一方市场参与主体交易机会的丧失，其利益受到损害。但该损害后果的出现并不当然意味着该竞争行为不正当，判断竞争行为是否正当的依据是该竞争行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。 《穿越火线》游戏在《腾讯游戏许可及服务协议》多个条款中明确告知用户不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等，以及用户不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用。被申请人阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司无视这些协议内容，在未获得著作权人的许可并支付相应对价的情况下以有偿方式召集、组织游戏主播在“西瓜视频”APP对《穿越火线》游戏进行直播，使得大量主播违反《穿越火线》的用户协议，擅自进行商业化直播，而上述被申请人运营的“西瓜视频”APP、“今日头条”APP则从《穿越火线》游戏直播吸引的用户和流量获取商业利益。被申请人阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司通过上述行为可能损害申请人基于合同法所保护的权益，攫取《穿越火线》游戏的直播市场和用户资源，违反诚实信用原则和公认的商业道德。 综上，阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司的行为构成不正当竞争的可能性较大。优视公司运营的PP助手仅提供下载“西瓜视频”APP的服务，没有证据显示其参与《穿越火线》游戏直播，故其构成不正当竞争的可能性较低。 二、关于被诉侵权行为是否使申请人受到难以弥补的损害 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。虽然该条款是对诉前行为保全的规定，但在诉中行为保全的审查中认定何为“难以弥补的损害”也有参考意义。 首先，网络游戏及其直播市场具有开发成本高、市场生命周期短、传播速度快、影响范围广的特点，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人的市场份额减少、丧失竞争优势和市场机会，给申请人造成难以计算和量化的损害。其次，被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司持续组织直播涉案游戏，挤占申请人的市场份额，如不及时制止被诉侵权行为可能会显著增加申请人损害。再次，司法救济程序由于制度的设计，从申请人起诉到法院作出终审判决需要一定的时间周期。而网络游戏及其直播时效性较强，市场生命周期较短，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人胜诉后已经过了网络游戏及其直播的有效市场生命期，给申请人造成难以弥补的损害。 三、关于利益平衡 申请人运营的涉案《穿越火线》游戏已经成为市场知名游戏，该游戏的成功在很大程度上得益于著作权人、申请人在游戏研发测试、运营推广等方面的巨大投入。如上文所论述，网络游戏及其直播市场具有开发成本高、市场生命周期短等特性，如不及时制止被诉侵权行为可能会对申请人造成难以计算和量化的损害。 被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司对《穿越火线》游戏的研发、运营没有投入，在组织直播《穿越火线》游戏获取商业利益时也没有获得著作权人的许可并支付对价。本案所采取的行为保全措施仅涉及被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司停止通过其经营的“西瓜视频”APP以直播方式传播《穿越火线》游戏内容，今日头条公司、字节跳动公司停止通过其经营的“今日头条”APP以直播方式传播《穿越火线》游戏内容，并不涉及“西瓜视频”APP及“今日头条”APP中其他无关内容的播放。故本案采取行为保全措施不会影响被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司经营的“西瓜视频”APP及“今日头条”APP其他业务的正常开展，对被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司的权益损害有限。 综上，不采取行为保全措施对申请人造成的损害显然超过采取行为保全措施对被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司造成的损害。 四、关于采取行为保全措施是否损害社会公共利益 社会公共利益，一般是指涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况。本案中，仅涉及双方当事人经济利益，没有证据显示采取行为保全措施将会损害社会公共利益。 另外，本案所采取的行为保全措施仅涉及被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司停止通过其经营的“西瓜视频”APP以直播方式传播《穿越火线》游戏内容，今日头条公司、字节跳动公司停止通过其经营的“今日头条”APP以直播方式传播《穿越火线》游戏内容，并不涉及“西瓜视频”APP及“今日头条”APP中其他无关内容的播放，也不存在影响消费者利益的情况。 五、关于担保 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。 本案中，被申请人没有举证证明可能因执行行为保全措施所遭受的损失，申请人腾讯公司在其诉讼请求范围内提供了530万元的全额担保。本院认为，上述担保已经初步符合本案要求。在本裁定执行过程中，如有证据证明被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司因停止涉案行为造成更大损失的，将责令申请人腾讯公司追加相应的担保，不追加担保的，将解除保全。 综上所述，申请人腾讯公司对被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司提出的行为保全申请部分符合法律规定，本院予以支持。申请人腾讯公司对被申请人优视公司提出的行为保全申请依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零八条及第一百五十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十一条的规定，裁定如下： 一、被申请人运城市阳光文化传媒有限公司、今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司停止通过其经营的“西瓜视频”APP以直播方式传播《穿越火线》游戏内容的行为，效力维持至本案判决生效日止； 二、被申请人今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司停止通过其经营的“今日头条”APP以直播方式传播《穿越火线》游戏内容的行为，效力维持至本案判决生效日止； 三、驳回申请人深圳市腾讯计算机系统有限公司其他行为保全申请。 本裁定立即开始执行。 如不服本裁定，可在收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 审 判 长 江闽松 审 判 员 张 姝 审 判 员 刘培英 二〇一九年七月八日 本件与原本核对无异 法官助理 游 彦 书 记 员 秦楚欣