辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终523号上诉人（原审原告）：辽宁立德电力工程设计有限公司,住所地沈阳市东陵区智慧大街600-1号。法定代表人:张津铭,该公司董事长。委托诉讼代理人：张海丹，女，1979年7月6日生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：于露涵，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司,住所地沈阳市沈河区新立堡东街57号。法定代表人:赵佳,该公司总经理。委托诉讼代理人:杨伟东,辽宁平安律师事务所律师。辽宁立德电力工程设计有限公司（简称：立德公司）诉沈阳黎东幕墙装饰有限公司（简称：黎东公司）合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2016年3月28日作出（2014）沈中民三初字00283号民事判决。立德公司提出上诉，本院于2016年10月27日作出（2016）辽民终字609号民事裁定，发回重审。沈阳市中级人民法院于2018年12月4日作出(2017)辽01民初72号民事判决。立德公司提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人立德公司的委托诉讼代理人于露涵，被上诉人黎东公司的委托诉讼代理人杨伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。一、事实及理由：一、一审法院认定被上诉人采用辽宁中安玻璃技术有限公司（以下简称为“中安公司”）的中空钢化玻璃系双方合意变更，属于事实认定错误。首先，变更合同内容需要双方签订增补协议，不能依据实际履行中意思不确定的履行行为来推定。在《玻璃幕墙工程施工合同》第六条第一款中明确约定：“如有设计变更、材料变化等经双方协商后以增补协议形式确定。”本案中上诉人与被上诉人从未对材料变更有过协议，应认定合同内容并未变更。一审法院仅以上诉人向中安公司支付过费用便认定上诉人知道并同意使用中安公司加工的玻璃，依据不足。实际事实是，上诉人向中安公司支付的几十万元仅为支付给中安公司来安装开启扇的价款而非中空玻璃价款。涉案工程玻璃价值几百万，上诉人大多直接支付给了被上诉人指定收款人苏辉扬，而非中安公司。上诉人根本不可能通过中安公司来安装开启扇的事实而知悉被上诉人在所有项目上实际使用的是中安公司加工的玻璃。其次，一审认定本案合同已经变更，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”可见，合同法对合同的变更及如何推定合同变更是有严格要求的，即在有约定变更内容时，约定的内容不明确，都推定为未变更，何况本案中双方当事人根本没有约定变更，在我方给付中安公司的款项不是或者难以认定是中空玻璃款的情况下，一审法院却仅根据上诉人向中安公司支付了几十万元的开启扇价款而推定上诉人知悉并同意使用中安公司加工的玻璃，认定事实和适用法律错误。第三，案涉玻璃的原片也不是由南玻原厂或正厂产生！一是根据被上诉人向法庭提供的公安公司与天津南玻工程玻璃有限公司（以下简称“南玻公司”）的玻璃订单、玻璃产品合格证及增值税发票可以看出，玻璃订单的签订时间为2012年，而上诉人与被上诉人签订案涉施工合同的时间为2013年3月5日，也就是说中安公司与南玻公司的玻璃订单签订时，我方与被上诉人尚未形成合同关系。因此，被上诉人在本案中提交的中安公司与南玻公司的订单明显与本案无关，不能证明中安公司加工案涉玻璃用使用的是南玻正厂或原厂的玻璃原片。二是在工程结束后因玻璃存在质量问题，上诉人已邀请天津南玻节能玻璃有限公司来鉴定，南玻正厂向上诉人出具《证明材料》称涉案玻璃幕墙所用玻璃并非南玻正厂生产和加工，后经上诉人多方查证得知该玻璃为北京物华天宝安全玻璃有限公司（以下简称为“物华公司”）生产，被上诉人在一审中称其使用的玻璃为南玻正厂原片与实际不符，一审法院对此事实认定错误。三是如果上诉人同意使用中安公司加工的南玻正厂或原厂的玻璃原片，上诉人必然会提出不同厂家生产加工的玻璃所存在的价差问题。南玻正厂生产的双钢化玻璃与中安公司生产的双钢化玻璃有明显的价格差，按照常理亦可推断上诉人不可能按照南玻正厂的价格支付费用。而实际上上诉人却是按照合同约定的南玻正厂或原厂的价格支付了相应的费用!这充分说明双方并不存在变更使用合同约定的特定玻璃的事实。另外，行使监管权是为了更好地维护我方权利，而不是我方的约定义务或法定义务，无论是否存在监管，被上诉人都应严格履行合同义务，任何对合同义务的违反，都应承担相应的违约责任。因此，一审法院认定我方怠于行使监管责任视为对中安公司生产加工的玻璃的认可亦属于事实认定错误。综上，《玻璃幕墙工程施工合同》第五条第一款对使用特定的玻璃有明确约定：“（一）隐框玻璃幕墙材料要求，中空玻璃采用南玻正厂生产的国际的6（毫米）+12A+6（毫米）LOW-E双钢化玻璃；（二）点式玻璃幕墙材料要求采用中空玻璃，玻璃为南玻原厂生产的国际10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃，采用镂艺镀膜。”即本工程中上诉人已明确要求被上诉人使用南玻正厂、南玻原厂生产的双钢化玻璃，在合同的实际履行过程中，双方没有合意变更上述内容，且即使推定变更使用的玻璃的为南玻原厂或正厂的原片，被上诉人也没有做到，故被上诉人已构成了根本性违约。二、被上诉人安装的玻璃存在质量问题亦构成违约。本案上诉人为减少损失及缓解资金紧张问题在案涉工程存在严重质量问题的情况下办理了竣工验收的手续，但在竣工验收前上诉人便已发现工程存在质量问题，当时曾要求南玻正厂来我方进行鉴定出具证明。故竣工验收合格不能否定工程客观存在的质量问题。上诉人已向法庭出示了涉诉玻璃幕墙现场照片，照片显示玻璃幕墙上有大量损坏和炸裂，足以说明该玻璃存在严重的质量问题，根据《玻璃幕墙工程施工合同》第十七条第四款：“若材料质量不合格，乙方无条件更换，每发现一次向甲方支付违约金10000元。若施工质量不合格，乙方无条件无偿修复至合格为止，如因上述原因导致逾期完工的，乙方应按本条第1款承担违约责任”的约定，被上诉人应承担无偿修复玻璃幕墙和支付违约金的责任。被上诉人安装的玻璃存在实际质量问题亦说明其存在违约行为。一审法院仅依据竣工验收报告而不依据客观事实认定本案事实，认定事实错误。三、一审法院判定的违约金明显过低。因涉案玻璃产品不符合合同约定并实际存在严重质量问题，导致上诉人必须更换所有办公场地玻璃幕墙，上诉人不能正常使用办公场所将损失大量租金，且上诉人如需自行更换玻璃幕墙不仅存在安装费用还要另外支付拆卸费用。故一审法院仅判令点式玻璃的违约金，明显低于上诉人的实际损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院的合同法司法解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可知，本案上诉人实际损失大于违约金额的情况下，一审法院应增加违约金至实际损失。黎东公司答辩称：第一，关于认定事实不清问题。上诉人的主要观点是承认向中安公司付款，但主张该部分付款是用于安装开启扇，该观点在一审中上诉人方已经提出，一审法庭要求上诉人方就此提供与中安公司签订的合同及相关的证据，但是上诉人始终没有提供。另外，在本案一审审理期间，被上诉人就案涉工程尚欠的工程款起诉了本案上诉人，双方在另案法庭组织下对工程进行了结算，在结算报告中开启扇部分被双方确认，可以证明开启扇的施工是被上诉人负责的，开启扇也是玻璃的一部分，所以上诉人的该项主张事实不存在。第二，关于中安公司向南玻工程玻璃有限公司订购玻璃的时间是2012年12月，而双方签订的合同是2013年3月5日。中安公司的代表作为证人出庭的时候有阐述，主要原因是中安公司本身不生产玻璃，只是一个玻璃加工企业，他生产玻璃的来源需要向南玻公司采购，每年都要在玻璃价格低的时候为来年玻璃生产事先采购原料，本案使用的原片就是这种情况。第三，双方签订的合同约定的质量标准是国标，而非南玻标准。被上诉人在本案案涉工程使用的玻璃均符合国家标准。第四，案涉工程已经竣工验收，相关竣工验收资料保存在档案部门，这些竣工验收资料的证明力高于上诉人向法庭提交的照片及单方陈述等证据，所以上诉人的主张的存在质量问题的情况不成立。第五，关于违约金过低问题。本案上诉人的一审诉请合计金额为15,345,076.42元，就案涉工程上诉人方在沈阳市浑南区人民法院以铝型材和附件等有质量问题为由向被上诉人方提起了另外诉讼，该诉讼的诉请合计为5,222,985元，两个案件合计诉请为205,680,612.42元。而本案案涉工程经过双方结算，工程造价为9,465,022.23元，截止目前双方确认上诉人向被上诉人已经支付了工程款712万元，上诉人尚欠被上诉人工程款2345,022元，可以看出上诉人的上诉请求2倍于工程造价，3倍于已付工程款。立德公司起诉称:在2014年11月4日的起诉状中诉讼请求:1.依法判令被告无偿更换玻璃幕墙材料至符合合同约定为止(4,100,000.00元人民币,最终以委托鉴定的结论为准);并承担违约赔偿金3,954,139.71元人民币,合计8,054,139.71元;2本案诉讼费用由被告承担。本案发回重审后,原告增加并变更其诉讼请求为:1.判令被告限期更换符合合同约定的玻璃幕墙及相关材料。如果被告在规定期限内未履行上述义务,应向原告返还已支付的工程款7,839,208元,并支付原告自行更换玻璃的拆卸费用1,095,794元(涉诉工程玻璃总面积10957.94平方米x100元/平方米),上述费用合计8,935,002元;2.判令被告支付更换涉诉玻璃期间原告的办公租赁费用2,455,927.2元(参考涉诉合同的施工时间70天+10天的拆卸时间约为80天x同地区的租赁价格为1元/平米/天x涉诉工程建筑面积30699.09平方米﹦2,455,927.2元);3.判令被告依据合同约定向原告支付赔偿违约金3,954,147.22元;4.判令被告承担诉讼费及鉴定费。事实与理由:2013年3月5日,原告立德公司(甲方)与被告黎东公司(乙方)签订能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目《玻璃幕墙工程施工合同》,合同主要约定,原告将“APF外墙玻璃幕墙及铝单板工程”委托给被告承包,合同第一条第(一)款第2项约定:隐框玻璃幕墙材料要求:中空玻璃,采用南玻正厂生产的国际的6mm+12A+6mmLOW-E双钢化玻璃;第一条第(二)款第2项约定:点式玻璃幕墙材料要求:采用中空玻璃,玻璃为南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃,采用镂艺镀膜;第十条第1款约定:本工程所用材料全部为乙方采购,所购材料必须满足本合同及相关规范要求,乙方应保证从正规渠道采购保真材料,如发现假货或不符合要求时按该品名材料合同总用量货款的50%向甲方支付违约赔偿金,并无偿更换至符合要求为止。原告按约给付被告相应货款,但经天津南玻节能玻璃有限公司(以下简称“南玻节能公司”)证明,被告在工程项目中采购并安装的并非南玻原厂生产的中空玻璃,被告在履行合同中存在以假充真的违约行为。现由于被告的违约行为,造成部分玻璃幕墙出现损坏,裂纹,严重影响该整体项目的事实。根据双方合同约定及《合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定,被告应无偿更换符合约定的玻璃幕墙及支付违约金,如不及时履行更换义务,应返还已付工程款,并支付原告由此所带来的损失。依据《民事诉讼法》第一百二十六条之规定,请求法院判如所请。黎东公司辩称:一、2013年3月5日签订的《玻璃幕墙工程施工合同》,暂定价1100万元,最终以实际完成的结算值为准。涉诉工程已经于2013年11月完工并交付原告,该工程至今没有向被告办理竣工验收及工程结算,但已经实际投入使用。原告没有按照合同约定履行给付工程款的义务,截止目前原告自认已支付工程款7,839,208元,黎东公司根据原告曾提交的凭证计算为6,962,028元,需要说明的是合同约定原告应将工程款负责黎东公司指定银行账号,但实际上原告的付款全部直接支付给材料商、工程人工费,没有一笔款付至黎东公司,被告没有收到原告直接支付的任何工程款,即被告公司的银行账户没有收到原告给付的工程款.二、黎东公司施工的玻璃幕墙、铝单板幕墙符合国家标准,当年完工交付原告并实际使用至今。对此原告也未提出异议,因此,被告生产的玻璃幕墙符合质量要求,在工程竣工的时候是没有问题的,工程完工到现在已经3年以上超过质保期,现在已经无法反映工程安装之初的状况,而工程没有竣工验收是原告怠于履行职责原因造成的,与被告方无关。三、合同中约定的“南玻原厂”或“南玻正厂”并不明确。由中安公司提供玻璃,对此原告是知道并同意的。玻璃生产商中安公司具备生产的中空钢化玻璃的资质,提供的玻璃符合国家标准。因此,玻璃不存在质量问题。原告采用造假方式完成工程验收即是验收合格,现在再研究工程是否符合合同约定已经没有意义。既然在公开法定备案文件上承认了没有质量问题,今天就无法否认工程质量。四、对原告诉讼请求的异议。对原告返还已付款的主张。首先,合同内容涵盖四个部分,即隐框玻璃幕墙、半隐框玻璃幕墙、点式玻璃幕墙,铝单板幕墙。其中铝单板幕墙不涉及玻璃,立德公司也没有对此提出异议,该部分工程款返还明显不成立。其次全额返还工程款的前提是黎东公司的施工的幕墙质量不合格,没有维修的可能或必要,显然即使按原告主张的事实也达不到这种程度。原告诉讼请求依据的事实是工程使用的玻璃不是“南玻原厂”、“南玻正厂”生产的。但需要注意的是双方签订合同的标的是玻璃幕墙及铝单板幕墙,而不是玻璃,因此即使原告主张的事实存在,也不构成返还已付款的理由。何况合同标的物本身无论是幕墙还是玻璃均符合国家标准,并没有质量问题。对原告同时主张的违约金、赔偿金损失并不是已经实际发生的损失,而是其人为扩大的损失,对此依法不应支持,且原告既主张违约金、又主张赔偿金于法无据,请求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院查明：2013年3月5日,原告(甲方)与被告(乙方)签订能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目《玻璃幕墙工程施工合同》一份,约定:原告将APF外墙玻璃幕墙及铝单板工程委托给被告承包;承包范围包括各种规格玻璃幕的制作、运输,安装及现场保管等。其中,第五条工程材料及技术要求:一,材料及技术要求:(一)隐框玻璃幕墙材料要求,中空玻璃采用南玻正厂生产的国标的6mm+12A+6mmLOW-E双钢化玻璃。(二)点式玻璃幕墙材料要求采用中空玻璃,玻璃为南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃,采用镂艺镀膜。玻璃幕墙在二次设计中应满足国家规范规定和国家标准,工程材料以技术协议为准.(三)技术要求:1.玻内采用三元乙丙胶条密封,保证良好的密封性能;2.雨水渗漏性能达到I级;3.保温隔热性能K值可达到2.1;4.隔声性能达到国家规范II级;5.抗风压变形性能达到国家规范Ⅲ级等.二,施工及验收要求:1.外墙玻璃幕工程,必须严格遵守相关工艺规程规范,下料尺寸要准确。产品及安装施工中发生的试验及检测费用由乙方承担。2.建筑装饰装修工程施工质量验收规范(GC50210-2001)。第六条合同价款及调整:如有设计变更,材料变化等经双方协商后以增补协议形式确定。本价中包括玻璃幕墙三性检测费,并包括下列材料费、制作费、安装费、运输费、临设费等费用。第十条材料与设备供应:1.本工程所用材料全部为乙方采购,所购材料必须满足本合同及相关规范要求。乙方应保证从正规渠道采购保真材料,如发现假货或不符合要求时按该品名材料合同总用量货款的50%向甲方支付违约赔偿金,并无偿更换至符合要求为止;2.所有材料采购前需乙方提交样品,经甲方确认后方可批量采购。材料进场时,应向甲方提供进场材料的合格证及产品性能检验报告等。3.没有上述材质报告的,甲方有权拒绝材料进场,但这并不影响乙方对材料质量负责,如因材料质量而导致工程质量不合格的,乙方应按合同约定承担相应违约责任。4.乙方须保存好所有材料设备的购货发票、货单或收据,以及售货合同、检验报告、质量合格证等,甲方或监理可随时要求乙方出示上述资料的原件供查阅,乙方有义务提供上述资料的复印件副本给甲方,不配合的视为乙方违约。5.乙方必须保证在施工现场任意抽取的样品送到甲方指定的实验室检验时,均能达到国家相关规范和规程要求,所涉及的试验费用由乙方承担。第十一条检查和返工:乙方必须按设计图纸和有关规范要求施工,要随时接受甲方、监理单位的监督和检查,并提供便利条件,对于不符合要求的,坚决返工,由此发生的和给甲方造成的损失,均由乙方承担相关责任。第十三条竣工验收:1.具备验收条件后,乙方以总承包的名义向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告,同时附现行的《建筑工程文件编制归档规程》要求的相关资料.2.甲方代表收到上述资料后,应组织有关部门验收并予以确认。如要求整改的,则责令施工单位限期整改至符合要求为止。3.工程未经验收或验收不合格的,不得办理结算手续和支付工程款项。第十四条工程保修和售后服务:1.保修范围为乙方承担施工的全部内容。2.保修期限二年,于竣工验收合格之日起算,第十五条甲方责任:1,开工前对乙方进行安全、技术和设计交底。2.随时对本工程的安全、质量、技术进行检查,如发现不按施工组织设计或施工工艺或规范要求施工时,则有权根据情节给予处罚、如发现工程质量问题,有权要求乙方进行整改。3.随时对乙方进行村料抽查,发现不合格者,有权阻止乙方施工,由此给甲方造成的损失全部由乙方承担,第十六条乙方责任:1.合同签订5日内,对幕墙进行设计,编写施工方案、向甲方和监理工程师各提交一份详细的工程施工进度计划,包括总体施工计划、村料采购计划等。此计划经甲方、监理方审批后,将作为工程进度控制和支付进度款的考核依据。2.严格按照批准的设计图纸施工,服从甲方驻工地代表及工程监理的监督管理,发现问题及时纠正,对工程质量负责,承担因工程质量问题引起的一切后果。3.负责所有进场村料的保管及未验收前的成品保护等。第十七条违约责任:3.乙方在供货时甲方有权对货物进行抽样,如与合同约定不符,甲方有权终止合同,损失全部由乙方承担,并追究由此给甲方带来的一切经济损失。4.若材料质量不合格,乙方无条件更换,每发现一次向甲方支付违约金10,000元,若施工质量不合格,乙方无条件无偿修复至合格为止,如因上述原因导致逾期完工的,乙方应承担违约责任。5.合同实施期间甲方有权对其安装工艺进行监督和检查,如发现与合同约定不符,甲方有权可随时终止合同,由此造成的损失均由乙方承担。并约定工程移交,款项结清,除有关保修条款仍然生效外,其他条款即告终止。2013年4月30日,被告黎东公司(甲方)与中安公司(乙方)签订《货物买卖合同》一份,约定:黎东公司就辽宁立德电力工程项目向中安公司购买6mm+18A+6mmLOW-E、6mm+12A+6mmLOW-E双钢化中空玻璃、粘隐框及边框/扇框加工等.并对单价、尺寸、质量要求、技术标准等进行了约定。其中,第一条合同标的:具体技术要求、规格以实际订单,最终以实际发货面积,数量结算,6mmLOW-E原片玻璃采用天津南玻玻璃,本合同标的价格含税含运费、第二条质量要求、技术标准:甲方于本合同生效后,一次性或分次向乙方发出技术规格要求,乙方在交付货物的同时应向甲方提交出库单、材质单,质量检验报告及其他相关证明文件,乙方保证货物满足国家即行业相关质量和技术的标准要求。第三条:乙方负责汽车裸运输至甲方项目所在地。第五条验收标准、方法及提出异议的期限:中空玻璃产品质量执行国家GB/T11944-2002国家有关标准,乙方负责提供相应产品的出厂合格证明及工程需要的报验资料,按照国家及行业相关质量和技术的标准要求验收。被告向一审法院提供了由中安公司出具的6mm+18A+6mmLOW-E、6mm+12A+6mmLOW-E双钢化中空玻璃的《中国国家强制性产品认证证书》等产品合格证,中安公司与南玻工程公司签订的《大板LOW-E玻璃订单》(5mmLOW-E、6mmLOW-E)及南玻工程公司开具的合格证(6mm)、增值税发票三张(5mmLOW-E、6mmLOW-E)。2013年10月,原告代替被告向中安公司支付定作玻璃加工费人民币100,000元。2015年1月29日,原告向一审法院申请对被告在能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目中实际使用的玻璃,是否为《玻璃幕墙工程施工合同》中约定的南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃进行鉴定,2015年3月4日,经一审法院技术处随机选定委托沈阳产品质量司法鉴定中心进行鉴定,2015年3月11日,沈阳产品质量司法鉴定中心向一审法院出具退回说明,不能就是否为南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃给出确切的鉴定意见,将该委托退回。原告又于2015年9月21日向一审法院申请对能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目更换为南玻原厂生产的国际隐框玻璃幕墙材料国标6mm+12A+6㎜LOW-E及点式玻璃幕墙材料10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃所产生的费用预算进行鉴定,其中包括更换玻璃的材料费及人工费,2015年10月14日,经一审法院技术处随机选定委托辽宁华元工程造价咨询有限公司进行鉴定,2015年12月30日,辽宁华元工程造价咨询有限公司出具编号为HYJD-15008的《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见为:能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目外饰幕墙玻璃更换工程6mm+12A+6mm的工程造价合计2,722,432.39元;能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目外饰幕墙玻璃更换工程10mm+12A+10mm的工程造价合计366,726.49元。2016年2月2日,原告对辽宁华元工程造价咨询有限公司出具编号为HYJD-15008的工程造价鉴定意见书提出书面复议申请书,辽宁华元工程造价咨询有限公司于2016年3月7日针对原告提出的复议事项进行回复。另查明:2014年12月28日,经天津市武清区行政审批局津武审批[2014]43号的批复同意天津南玻节能玻璃有限公司(即“南玻节能公司”)对天津南玻工程玻璃有限公司(以下简称“南玻工程公司”)进行吸收合并,南玻节能公司为存续公司,南玻工程公司解散注销,吸收合并前的债权债务及其他权利义务均由存续公司继续承担。2014年12月30日,天津市工商行政管理局批准南玻工程公司申请的注销登记。2015年4月24日,中国南玻集团股份有限公司向一审法院出具证明一份,载明:南玻节能公司为该集团控股子公司,根据该集团销售区域划分,南玻节能公司负责南玻品牌东北片区的销售。再查明:经被告申请,一审法院依法调取沈阳市浑南区档案馆关于涉诉工程玻璃质量的相关验收材料具体包括两份《检测报告》及一份《国家强制性产品认证试验报告》,其中,由沈阳城科工程检测咨询有限司出具的城科质检(节7)字(2015)第WMQ0017号《检测报告》中载明:工程名称为能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目,委托单位和生产单位均为轩腾公司,建设单位为立德公司,建筑面积为26935.74平方米,玻璃品种为中空LOW-E玻璃,检验项目为中空玻璃露点,委托日期为2015年9月6日,检验结果为露点仪温度保持-40C时,接触5min后试样的内表面无结露现象,结果判定为合格,检验结论为所检项目试验结果符合GB/T11944-2012《中空玻璃》标准要求。另,由沈阳城科工程检测咨询有限公司出具的城科质检(节6)字(2015)第WM00017号《检测报告》中载明:工程名称为能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目,委托单位和生产单位均为轩腾公司,建设单位为立德公司,建筑面积为26935.74平方米,玻璃品种为中空LOW-E玻璃,检验项目为传热系数,委托日期为2015年9月6日,检验结果为1.94,单项评定为合格,检验结论为经检测该组试件传热系数1.94,试验结果符合GB/T21086-2007《建筑幕墙》中的6级指标要求。在《国家强制性产品认证试验报告》中载明:委托人和生产者为沈阳刚玉玻璃制型有限公司,产品名称为建筑用中空玻璃,型号为硅酮胶封槽铝式双道密封,完成日期为2012年5月17日,检验说明为对沈阳刚玉玻璃制型有限公司生产的硅酮胶封槽铝式双道密封建筑用中空玻璃进行了露点、耐紫外线照射性能、高温高湿耐久性能等三项性能检验,其结果均符合标准规定。又查明:本次庭审中,因对玻璃质量问题产生争议,被告申请对涉诉6mm+12A+6mmLOW-E双钢化玻璃、8mm+12A+8mmLOW-E双钢化玻璃的露点、耐紫外线照射性能、高温高湿耐久性能等是否符合合同约定的国标标准进行鉴定,因在一审法院司法鉴定名册中并无可就涉诉玻璃的质量问题进行鉴定的机构。被告方选定国家玻璃质量监督检验中心作为本次鉴定的机构。2018年5月7日,一审法院与国家玻璃质量监督检验中心检验部工作人员董凤龙、张薇一同到立德公司的工程项目现场就涉诉玻璃表面质量问题进行外观查验,因为涉诉玻璃已实际使用且规格尺寸庞大,若由鉴定机构进行外观与露点的检验,提取鉴定样片,需要巨大的拆卸取样工程。在选取鉴定样本取样过程中,双方就是否选取小块玻璃发生争议,因取样问题无法协商,故不能完成被告申请的鉴定义务,被告于2018年5月8日撤回了本次鉴定申请。一审法院认为,原、被告2013年3月5日签订的《玻璃幕墙工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示,并不违反法律法规的禁止性规定,合法有效,各方均应依约履行.现双方因涉诉中空玻璃的生产厂家及相关质量问题引发争议,故本案诉争焦点为:一、根据合同约定以及实际履行情况,涉诉玻璃并非南玻正厂、原厂生产的中空玻璃是否违反合同约定,原告对被告实际采用中安公司生产的中空玻璃是否知情,该变更应否属于合同履行中的合意变更情形,被告对此应否承担违约责任;二,原告主张涉诉玻璃存在质量问题有无事实依据,被告应否对此承担赔偿责任,损失赔偿数额应该如何计算。关于合同约定采用南玻原厂、南玻正厂生产LOW-E双钢化玻璃的含义所指问题。原告主张因涉诉工程项目重要性对玻璃很高的质量要求,才在合同约定:玻璃为“南玻原厂”、“南玻正厂”生产的国标LOW-E双钢化玻璃,采用镂艺镀膜。其中,隐框玻璃LOW-E型号就是指中空玻璃合片的意思,即必须使用南玻正厂生产的中空玻璃,如果仅约定南玻生产的玻璃单片对达到合同目的没有意义,且南玻原厂生产的合片玻璃采用的是双密道工艺,玻璃质量远好于其他玻璃厂家。其在2013年11,12月份验收时发现玻璃有质量问题后就提出了异议,请南玻节能公司来鉴定,南玻公司给其出具了证明玻璃不是南玻玻璃的证明材料,因被告实际没有按合同约定提供南玻原厂、正厂生产的中空玻璃,导致涉诉玻璃幕墙存在质量问题,给原告造成了经济上的损失。关于合同约定涉诉玻璃是南玻原厂生产加工的中空玻璃,还是以南玻玻璃为原片制作加工的中空玻璃,双方各执一词。对南玻原厂和南玻正厂具体指哪家公司,原告主张是南玻集团和挂以南玻商标标识的下属子公司。被告抗辩认为合同中关于由南玻原厂和南玻正厂生产具体指哪家企业属于约定不明,在合同中并没有达成一致意见,应是不特定理解,只要有南玻生产就可以。且中空玻璃的加工和玻璃原片的生产是两个概念,国内能生产LOW-E玻璃的就是天津,秦皇岛和上海等大厂能够生产,沈阳没有玻璃原片的生产厂家,所以工程幕墙使用的中空玻璃都是采购生产厂家的原片,然后运到沈阳由具有中空玻璃生产资质的企业进行加工合片。合同约定采用LOW-E,但没有约定由南玻厂家进行合片,由中安公司合片并没有违反合同约定。为此,被告提供了其与中安公司签订的采购合同中明确要求使用南玻生产的LOW-E玻璃、中安公司与南玻工程公司关于大板玻璃的采购合同、增值税发票及玻璃原片合格证检测报告,以证明涉诉中空玻璃使用的原片是南玻原厂生产。经审查,双方在玻璃幕墙施工合同第一条第(一)款第2项约定:隐框玻璃幕墙材料要求:中空玻璃,采用南玻正厂生产的国标6mm+12A+6mmLOW-E双钢化玻璃;第一条第(二)款第2项约定:点式玻璃幕墙材料要求:采用中空玻璃,玻璃为南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃,采用镂艺镀膜。因合同约定涉诉玻璃幕墙使用中空玻璃,原告提供的南玻节能公司出具的证明村料,以及被告提供的中安公司与南玻工程公司的大板LOW-E玻璃订单、合格证,增值税发票等证据材料表明,原告在起诉状中所主张的玻璃幕墙材料采用中空玻璃,应为南玻节能公司销售的符合国家标准的10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃。现被告黎东公司已经确认涉诉玻璃幕墙采用的中空玻璃并非由南玻原厂生产加工,而是由中安公司采用南玻公司生产的玻璃原片进行合片加工制作,对此事实一审法院予以确认。关于原告对涉诉工程实际采用中安公司生产的中空玻璃是否知情及应否属于合意变更问题。现原告主张被告将涉诉幕墙工程所使用玻璃委托给中安公司生产,其在合同履行过程中并不知情.原告并不知道黎东公司与中安公司之间存在的买卖关系,因合同约定中空玻璃是由南玻原厂生产的,并没有指定具体的销售商,不排除中安公司是南玻正厂的销售商,且证人刘某所指的10万元系原告代付给中安公司玻璃开启扇的合框加工费,施工过程中其对中安公司的付款完全是按照被告的指示进行,被告为赶工期,将该部分项目交给中安公司完成,为避免被告截留,原告特派二人监督,将钱交给中安公司。对此情节,被告辩称尽管合同明确约定了工程款直接支付给被告,合同中也载明了被告的收款账户,但在合同履行过程中工程款一直由原告控制,原告没有将任何一笔工程款直接付给被告账户,且在合同履行过程中,原告对涉诉玻璃由中安公司生产一直是知情且认可的。一审法院认为,关于被告是否违反合同约定由中安公司提供玻璃问题,依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,原告虽然主张其公司工作人员刘某去中安公司付款10万元,支付的是开启扇加工费并非玻璃货款,但原告并未举证证明因就涉诉工程开启扇的加工制作其与中安公司建立相应的承揽合同关系。因原告自认曾于2013年10月代替被告向中安公司支付定作玻璃加工费10万元的事实,所以,对于被告在中安公司处购买玻璃并加工的事实,原告应该是知情的。就涉诉玻璃产品进场时被告是否向原告提供该批次玻璃的合格证及检验报告一事,原告主张其对涉诉玻璃进场时进行了检验,被告提供的玻璃样品是真的南玻公司生产的中空玻璃,但交付时就与玻璃样品不符。另外,不光是样品还有合同约定检验报告、合格证的查验等都是属于原告方的权利而不是义务。在施工过程中,原告多次催要产品合格证,被告均未提供,且即使中安公司向被告出具的玻璃产品合格证和检验报告是合法合规的,也不能证明被告提供的涉诉玻璃产品就是合格的,这个事实不影响被告因玻璃品牌和质量违约而应承担的违约责任。对此情节,被告抗辩在合同第10.3条约定,在涉诉工程施工过程及玻璃进场期间,被告按照合同约定均向原告及工程监理方逐批随产品提交了玻璃产品合格证及检验报告,如果被告没有提供玻璃合格证及检验报告的,原告有权拒绝进场。因涉诉工程所使用的施工材料非常繁多,原告施工过程中对玻璃等幕墙施工材料的掌控是非常严格的,如果原告对玻璃材料品牌和质量不满意,中空玻璃是无法进场也是无法进行后续工程安装的。经审查,涉诉《玻璃幕墙工程施工合同》第10条约定:“2.所有材料采购前需乙方提交样品,经甲方确认后方可批量采购。材料进场时,应向甲方提供进场材料的合格证及产品性能检验报告等。3.没有上述材质报告的,甲方有权拒绝材料进场,但这并不影响乙方对材料质量负责,如因材料质量而导致工程质量不合格的,乙方应按合同约定承担相应违约责任。4.乙方须保存好所有材料设备的购货发票、货单或收据,以及售货合同、检验报告、质量合格证等,甲方或监理可随时要求乙方出示上述资料的原件供查阅,乙方有义务提供上述资料的复印件副本给甲方,不配合的视为乙方违约”。一审法院认为,根据上述约定,原告在玻璃采购前须由被告提供玻璃样品进行封样,材料进场时被告必须提供该批玻璃的产品合格证和检验报告,因玻璃幕墙工程的主要材料即为中空玻璃,且涉诉玻璃施工面积为26935.74平方米,需要采购大量的中空玻璃,而证明实际供应给工地玻璃的产地等身份凭证就是玻璃生产厂家出具的玻璃产品合格证和检验报告,现中安公司工作人员亲自出庭对供应给原告的玻璃产品合格证予以认可并愿意承担法律责任。经一审法院向原告释明并出示原一审卷宗中的玻璃产品合格证(第117页至第119页)、检验报告(第123页至第127页),原告辩称从合同签订到材料进场,其从未收到过被告提供的玻璃产品合格证及检验报告。根据合同约定,原告应有现场负责人及监理公司的监理在涉诉项目施工过程中进行监格管理,且根据国家工程施工相关规定被告也必须把产品合格证、检验证等材料向监理公司和原告申报检验,否则工程无法办理竣工验收手续,原告及工程监理方不查验涉诉玻璃的合格证及检验报告即允许涉诉玻璃入场施工安装,既不符合合同约定,也违背行业惯例和常理,一审法院对原告的该项抗辩意见不予采信。对涉诉工程施工过程中有无监理单位和监理记录事宜,原告主张本案要追究的是被告没有按照约定提供南玻公司生产的中空玻璃,是对玻璃材料品牌不符合约定的追责,至于原告和监理公司的权利及义务与本案无关。经审查,原告庭审中确认涉诉工程的监理单位是辽宁新建工程监理咨询有限公司,原告主张监理合同里没有对工程材料检验的义务,并且监理合同中明确约定出现质量问题监理单位不承担责任,监理单位虽有检验权,但不承担责任。一审法院认为,就涉诉玻璃等材料质量问题,监理公司的义务就是代表原告监管工程的进场材料和施工质量等,每批材料入场,监理公司都要履职尽责地出具监理意见。对该监理公司如何履行监理职责,监理日记如何记载玻璃材料进场相关事宜,经一审法院要求原告提供针对涉诉玻璃进场时的监理日志或监理报告,原告当庭表示现在公司没有,庭后会向监理公司索要,但原告始终未能提供上述监理日志或监理报告。原告始终辩称对入场玻璃材料产品合格证、检验报告的监督核查是其权利,而不是义务,但原告关于监督材料进场是权利不是义务的辩解不合常理,因为这是原告为确保合同严格履行及对涉诉工程严格把关确保工程质量的应尽责任,原告表示其不能提供涉诉工程包括玻璃和幕墙安装过程的监理日志及玻璃产品合格证及检验报告,应对证明其并不知道进场玻璃由中安公司加工生产一事,承担举证不能的法律责任。原告怠于行使监管责任,应视为对被告进场玻璃为中安公司生产的认可。综合以上情节,一审法院认为,在合同履行过程中,原告对涉诉玻璃由中安公司实际生产并提供应为知情,鉴于其实际接受了中安公司生产的玻璃,故应认定原告与被告达成了合同约定的应由南玻正厂”,“南玻原厂”生产涉诉LOW-E双钢化玻璃,实际由中安公司采购南玻公司玻璃原片进行加工生产合片这一履行事实,达成新的合同变更合意。对原告提出因涉诉玻璃并非南玻正厂、南玻原厂生产,被告没有按照合同约定采用南玻正厂生产的中空玻璃材料为依据和理由,要求被告承担负责更换玻璃材料并赔偿损失等违约责任的诉讼请求,一审法院不予支持。关于原告已将涉诉工程玻璃送检合格并取得竣工验收手续的事实认定问题。原告主张涉诉幕墙工程于2013年6月开工,在12月末工程完工后、验收前发现玻璃存在质量问题,因为涉诉工程项目是加强输电系统的可靠性,对玻璃质量有很高的要求,为减少损失将项目部分投入使用,因被告没有采用南玻生产的中空玻璃,在使用过程中玻璃陆续出现破损、自爆、不保温,不隔热等严重质量问题,之后就玻璃质量问题与被告不断交涉,且原告认为证实玻璃的质量问题需要通过专业机构检验鉴定才能确定。对此,被告抗辩认为涉诉合同中约定的玻璃质量标准是国标,中安公司加工的中空玻璃符合合同约定的国标是毫无疑问的,但合同约定的涉诉玻璃价格就是普通LOW-E玻璃价格,至于南玻玻璃超过国标,但合同没有约定要超过国标,且技术标准越高价格越高。就涉诉幕墙工程即中空玻璃巴经验收合格并取得竣工手续这一情节,原告主张当时向被告提出过更换玻璃的修整要求,被告一直没有更换,由于原告当时面临贷款的压力,就找轩腾公司出一些涉诉玻璃验收手续以便向银行申请贷款,且原告与轩腾公司竣工的手续只是一个手续而已,原、被告双方一直都没有就玻璃进行实际验收和结算,且涉诉中空玻璃即使是质量合格的,也不符合双方合同约定的品牌。对此,被告抗辩认为因涉诉工程承建商只有被告黎东公司一家,轩腾公司并不是本案施工人,那么鉴定检验的对象即为本案涉诉工程,所鉴定的中空玻璃也只能是被告提供的中空玻璃,现在原告对涉诉玻璃《检测报告》的真实性和合法性均已认可,说明其对涉诉中空玻璃质量也予认可,充分证明涉诉玻璃质量符合合同约定的标准。且工程只有验收合格才是取得房屋所有权证的法定条件,因该工程竣工验收备案书证明涉诉所有工程项目均已合格,此证据与玻璃幕墙检测报告相互一致、相互印证,证明无论是在施工结束后和办理房屋所有权的过程中,原告对涉诉工程均表示合格。原告单方陈述显然低于被告提供的相关档案证据的证明力。经审查,一审法院依法调取的沈阳市浑南区档案馆关于涉诉工程玻璃质量的相关验收材料,在《检测报告》中对涉案中空玻璃进行了露点、耐紫外线照射性能、高温高湿耐久性能及传热系数等性能进行试验验收的结论是合格。虽然原告庭审中对该两份《检测报告》及《强制性产品认证试验报告》的检测结论有异议,认为报送检测的玻璃不能直接指向就是被告向原告安装的涉诉中空玻璃,并且没有证据证明该玻璃系合同中约定的南玻玻璃。一审法院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定:国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外。另,依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条(二)款之规定:主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。现原告向政府相关部门呈交了工程验收备案,而来源于政府部门保管的工程档案具有极高的证据效力,这些证据的形成都是基于原告的意思表示,既然原告在最有法律约束力的文件上作出了工程验收合格的意思表示,原告自己申请的竣工验收报告是有法律约束力和法律效力的,原告仅凭单方陈述就否定了具有法律效力文件的证明的事实,根据民事诉讼“禁止反言”的一般原则,显然是不妥当的,应当视为其认可涉诉玻璃质量的合格。对被告交付由中安公司加工生产的中空玻璃符不符合合同约定的国家标准这一情节,原告主张其本案诉讼请求为就涉诉玻璃不符合合同约定的南玻品牌而造成的损失,同时认为玻璃质量不符合《玻璃幕墙工程施工合同》中的技术要求。经审查,对被告提供的涉诉玻璃质量是否符合国家质量标准,被告表示如果原告对玻璃质量提出异议,可以对玻璃质量是否符合以上检测性能及国家标准申请进行鉴定。因在一审法院司法鉴定名册中并无可就涉诉玻璃的质量问题进行鉴定的机构。被告方选定国家玻璃质量监督检验中心作为本次鉴定的机构,经与该检验中心协商,主要就涉诉玻璃的露点、耐紫外线照射、传热系数等性能是否符合合同约定的国家标准进行鉴定。一审法院同国家玻璃质量监督检验中心检验部工作人员董凤龙、张薇,一同到立德公司的工程项目现场就涉诉玻璃表面质量问题进行外观查验,因为涉诉玻璃已实际使用且规格尺寸庞大。由鉴定机构进行外观与露点的检验,提取鉴定样片,需要巨大的拆卸取样工程。在选取鉴定样本取样过程中,双方就是否选取小块玻璃发生争议,因取样问题无法协商,故不能完成申请的鉴定义务,后黎东公司撤回了本次鉴定申请。综合以上事实,原告既然在公开法定备案文件上承认了没有质量问题,现在提出涉诉玻璃存在严重质量问题,那么就涉诉玻璃是否符合合同中相关技术标准的约定,是否存在严重质量问题,应由原告方承担举证责任,现原告无法举证证明涉诉中空玻璃存在严重质量问题,故对原告提出玻璃品牌不符合合同约定并存在严重质量问题且被告应赔偿其相应损失的诉讼主张,在现有证据下,一审法院不予支持。关于涉诉玻璃是否存在违反合同约定其他事项,被告应否承担损失赔偿责任问题。原告主张被告在点式玻璃幕墙材料工程项目中采购并安装的并非合同中约定的南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃。对此情节,被告抗辩认为因在施工现场发生了原告方的设计变更,出现大板玻璃,经双方协商采用物华天宝公司生产的玻璃,在点式玻璃幕墙材料工程项目中采购并安装的也是6mm+12A+6mmLOW-E双钢化玻璃。经审查,涉诉《玻璃幕墙工程施工合同》第五条工程材料及技术要求约定:点式玻璃幕墙材料要求采用中空玻璃,玻璃为南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃,采用镂艺镀膜。现原告主张合同履行过程中其未收到将10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃换成6mm+12A+6mmLOW-E双钢化玻璃的变更设计通知,因被告无法就物华天宝公司提供的10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃换成6mm+12A+6mmLOW-E双钢化玻璃,举证证明设计图纸变更已经原告的确认,应承担举证不能的法律后果。对原告主张被告在点式玻璃幕墙材料工程项目中采购安装的并非合同中约定的南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃的诉讼请求,一审法院予以支持。经原告申请,一审法院委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目外饰幕墙玻璃更换工程10mm+12A+10mm双钢化玻璃所产生的费用预算进行鉴定,其中包括更换玻璃的材料费及人工费,辽宁华元工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为:能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目外饰幕墙玻璃更换工程10mm+12A+10mm的工程造价合计366,726.49元,点式玻璃幕墙面积为989.1平方米。所以,如被告未能对能动型电能质量控制装置(APF)产业化项目外饰幕墙玻璃更换为合同约定南玻节能公司销售的符合国家标准的10mm+12A+10mm双钢化玻璃承担无偿更换的责任,应向原告支付人民市366,726.49元,由原告自行更换。其次,因双方当事人已经在《玻璃幕墙工程施工合同》中明确约定,被告应保证从正规渠道采购保真材料,如发现假货或不符合要求时按该品名材料合同总用量货款的50%向原告支付违约赔偿金,并无偿更换至符合要求为止，所以,被告应该按照此约定承担无偿更换及赔偿的责任,因辽宁华元工程造价咨询有公司的评估鉴定意见并未考虑更换玻璃可能导致原告另行租用场地费用等损失,一审法院认定被告按该品名材料合同总用量货款的50%向原告支付违约赔偿金395,595.49元(计算方式:按照《玻璃幕墙工程施工合同》中约定的点式玻璃幕墙材料,即要求采用中空玻璃,玻璃为南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃,采用镂艺镀膜的总用量货款的50%计算,总用量为辽宁华元工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中的工程量989.1平方米,合同约定单价为799.91元,计算总价为791,190.98元x50%)。一审法院认为,根据生产工艺,玻璃幕墙是由中空玻璃和框架(即轮毂)两部分组成,在涉诉《玻璃幕墙工程施工合同》总共有三大材料的技术要求,原告在起诉状中所针对的是对玻璃品牌不符合合同约定等涉诉玻璃质量问题,虽然原告现在出具了涉诉工程所有的竣工验收报告,但该竣工验收报告不足以证明被告加工安装的玻璃幕墙整体达到合同目的,符合生产要求,故对幕墙的整体质量状况需要通过鉴定方可确认。经释明,原告本案只要求对LOW-E双钢化玻璃生产厂家不符合合同约定品牌并存在质量问题诉讼主张权利。对于原告庭审中述称的因玻璃幕墙施工安装过程中未加装隐框,导致涉诉中空玻璃因热胀冷缩不均衡原因产生较高的自爆率,五金件及胶条等材料来源都不是约定厂家所生产等问题,因原告没有在本次诉请中主张,故对涉诉玻璃幕墙存在的缺少边框、胶条密封性能等可能导致玻璃幕墙存在的其他质量问题,一审法院对此不予审理。一审法院判决:一,被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司于本判决生效后30日内为原告辽宁立德电力工程设计有限公司无偿更换点式玻璃幕墙材料(要求采用中空玻璃,玻璃为南玻原厂生产的国标10mm+12A+10mmLOW-E双钢化玻璃,采用镂艺镀膜);如被告逾期履行无偿更换的责任,应向原告支付更换费用366,726.49元,由原告自行更换;二,被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司于本判决生效后30日内向原告辽宁立德电力工程设计有限司给付违约赔偿金395,595.49元;三,驳回原告的其他诉讼请求;被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113,870元,由原告承担108,211元,由被告承担5,659元;鉴定费65,000元,由原告承担57,284元,由被告承担7,716元;保全费5,000元,由被告承担。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方签订的《玻璃幕墙工程施工合同》，是当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，一审认定有效是正确的。关于采用中安公司的中空钢化玻璃是否属于合意变更问题。双方在合同中约定的材料是，玻璃采用南玻正厂或原厂生产的双钢化玻璃。立德公司的理解是玻璃为南玻正厂或原厂生产的已经加工好了的原装合片玻璃，而不是买来玻璃后再加工合片；而黎东公司的理解是合片的过程都是买来玻璃后再加工的，其购买南玻的玻璃再由中安公司加工合片并未违反合同约定。这就是双方对合同约定的材料也就是玻璃怎么合片出现的分歧。本院认为，双方在《玻璃幕墙工程施工合同》中，对材料的验收、查验多次做了约定：第二条施工及验收要求2.所有材料采购前需乙方提交样品,经甲方确认后方可批量采购。材料进场时,应向甲方提供进场材料的合格证及产品性能检验报告等；3.没有上述材质报告的,甲方有权拒绝材料进场……；4.乙方须保存好所有材料设备的购货发票、货单或收据,以及售货合同、检验报告、质量合格证等,甲方或监理可随时要求乙方出示上述资料的原件供查阅……；5.乙方必须保证在施工现场任意抽取的样品送到甲方指定的实验室检验时,均能达到国家相关规范和规程要求……；第十七条违约责任:3.乙方在供货时甲方有权对货物进行抽样,如与合同约定不符,甲方有权终止合同,损失全部由乙方承担,并追究由此给甲方带来的一切经济损失。综上可见，立德公司在材料进场时，对材料是否符合约定都有明确的验收、查验程序，在此情况下，即使使用的材料不是立德公司所称的合同约定的材料，也可视为立德公司在材料进场及使用时的验收、查验过程中，没有提出异议，故一审法院认定双方对合同约定的应由南玻正厂”、“南玻原厂”生产涉诉LOW-E双钢化玻璃,实际由中安公司采购南玻公司玻璃原片进行加工生产合片这一履行事实,达成新的合同变更合意，并无不当。对立德公司提出的一审认定双方合意变更属于认定事实错误的上诉理由，不能支持。关于立德公司提出安装的玻璃存在质量缺陷，黎东公司构成违约问题。本院认为，案涉工程已竣工验收且立德公司已投入使用，即使个别玻璃在使用过程中存在炸裂等情况，也是维修方面的问题，不能认定黎东公司构成违约。对立德公司的该项上诉请求，不能支持。关于立德公司认为一审判定的违约金过低问题。本院认为，一审认定点式玻璃幕墙使用的中空玻璃，使用的是物华天宝公司生产的玻璃，违反了合同约定，黎东公司构成违约是正确的，一审按合同违约条款的约定，判决黎东公司按该品名材料合同总用货量货款的50%支付违约赔偿金并无不当。对立德公司的该项上诉请求，不能支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113,870元，由辽宁立德电力工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年七月二十六日书记员  李丹妮