温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0302行初44号 原告黄张敏，男，1967年10月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人张友伶（特别授权），北京京云律师事务所律师。 委托代理人卜若梁（特别授权），上海申云律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人周岷，局长。 委托代理人叶俏依、王小莉（一般授权），该局法制科工作人员。 原告黄张敏不服被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定，于2019年2月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案。原告黄张敏的委托代理人张友伶、卜若梁，被告鹿城区执法局的负责人徐海文及委托代理人叶俏依、王小莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年7月13日，被告鹿城区执法局向原告黄张敏作出温鹿综法限拆字[2018]第011-2016号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），主要内容为：你在1994年后，在航标路40弄11号南首第4间建设时未取得建设工程规划许可证，建成温州华夏测绘信息有限公司出具的房屋平面图（编号：1-068）中标示的编号①、②、⑤-1、⑤-2、⑤-3、⑥部位，面积计79.76平方米，以及棚〈1〉、棚〈2〉部位，面积计9.81平方米，另将房屋平面图中标示的编号③、④部位敞开式阳台封闭，违法面积计阳台面积一半即4.2平方米。以上违法建筑面积共计93.77平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》温委办发[2011]89号第十四条第二款之规定，该违法建筑属不可改正情况。根据以上查明的事实，本机关于2018年6月15日依法向你送达了《温州市鹿城区综合行政执法局限期拆除告知书》（温鹿综法限拆告字[2018]第011-2016号）（以下简称《告知书》）。你在三日内未提出陈述、申辩，视为放弃陈述、申辩权利。鉴于房屋平面图中标示的①部位已拆除，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对你作出以下行政处罚：1、责令你限期五日内自行拆除房屋平面图中标示的②、⑤-1、⑤-2、⑤-3、⑥部位，建筑面积计59.52平方米，以及棚〈1〉、棚〈2〉部位，建筑面积计9.81平方米，详见附图。2、责令你限期五日内将房屋平面图中标示的③、④部位封闭阳台恢复为敞开式阳台，违法面积计4.2平方米，详见附图。该决定书并有附件：房屋征收情况调查登记表（黄张敏）。 原告黄张敏诉称，原告房屋位于温州市鹿城区航标路××南××4间，被告鹿城区执法局作出被诉限拆决定，责令原告限期拆除房屋部分建筑。原告认为，被诉限拆决定应当予以撤销。具体理由如下：1、被告以拆违促拆迁，执法目的不当；2、被告不具备作出被诉限拆决定的主体资格，应以市局名义作出；3、被告对涉案部位建筑的年限认定错误；4、原告房屋所占土地为集体土地，应当适用土地管理法的相关规定，被告适用城乡规划法的第四十条，属适用法律错误；5、被告未给予原告听证权利，且被告未对原告提出的陈述申辩意见进行处理，程序违法。综上所述，被告超越职权作出被诉限拆决定，且认定事实、适用法律错误，程序违法，故请求法院依法判决撤销被诉限拆决定。 被告鹿城区执法局辩称，一、我局作出被诉限拆决定，有充分的证据及充足的法律依据，事实清楚、证据充分、适用法正确。二、被诉限拆决定严格按照法定程序作出。根据滨江街道办事处移交的资料，我局下属滨江中队执法人员于2018年1月18日对原告黄张敏位于航标路40弄11号南首第4间的建筑物进行检查。执法人员对现场进行勘查取证后，制作《现场检查（勘验）笔录》并拍照取证。因原告不在现场，故将《调查（询问）通知书》留置，张贴于门上。同日，经中队批准，对该行为予以立案调查。经现场勘查，调取航测图、产权证、土地证等相关资料，执法人员对该处建筑物予以取证调查。原告一直未至中队接受询问调查。根据以上查明的事实，我局于2018年6月15日依法向原告送达了《告知书》，告知其有陈述、申辩的权利。原告未提出陈述或申辩意见，视为放弃陈述和申辩的权利。我局于2018年7月16日向原告送达了限期拆除决定书。原告居住于航标路40弄11号南首第4间的建筑物，在送达上述告知书和决定书时，其均拒绝签收，因此执法人员将文书张贴在门上，进行留置送达，并拍摄了照片或视频，符合《浙江省行政程序办法》第六十七条关于送达的规定。三、涉案建筑可以适用《中华人民共和国城乡规划法》进行查处。涉案建筑建于1994航摄后，建设地点处于温州市城市规划区内，故原告进行建设必须向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证，而涉案建筑一直未办理规划许可手续，其违法建设行为虽然始于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但违法建筑的存在本身就是一种违法状态的持续，且限期拆除决定从本质上而言是对该违法状态的纠正，因此可以依据《中华人民共和国城乡规划法》进行查处。四、根据温委发〔2012〕59号等文件，我局具有作出被诉限拆决定的法定职权。综上，我局作出被诉限拆决定事实清楚、证据充分，程序合法，法律依据充分，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告黄张敏在温州市鹿城区航标路××南××4间建有涉案房屋。2011年8月20日，温州华夏测绘信息有限公司和温州民生拆迁事务所有限公司联合对涉案房屋进行测绘。根据测绘材料，温州市鹿城区滨江街道办事处与温州华夏测绘信息有限公司共同出具涉案房屋的《房屋征收情况调查登记表》，载明该房屋总建筑面积204.89㎡，其中产权面积120.93㎡，未登记面积83.96㎡；另有棚面积9.81㎡。经温州市勘测院技术判读，认定《房屋征收情况调查登记表》房屋平面图中的①为2000段（砖混），②、⑤、⑥为2000后建筑，③、④为封闭阳台。2017年9月11日，温州市鹿城区滨江街道办事处出具《温州鹿城区未经登记建筑调查成果审批表》（档案号：64），认定《房屋征收情况调查登记表》房屋平面图中的⑤-1计建筑面积10.5㎡可视为合法建筑物；①、②、③、④、⑤-2、⑤-3、⑥计建筑面积73.46㎡为违法建筑。 被告鹿城区执法局在收到温州市鹿城区滨江街道办事处移交的涉案房屋相关材料后，于2018年1月18日予以立案。被告于当日指派两名执法人员对原告上述房屋进行了现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录。现场检查（勘验）笔录记录的现场情况为：“1.房屋情况与温州华夏测绘信息有限公司的测绘材料（编号1-068）一致；2.执法人员现场留置谈话通知书；3.现场拍照。”期间，工作人员将谈话通知书张贴在涉案房屋门上，要求原告于当日携带资料到该局进行谈话。被告后调取了温州市鹿城区滨江街道办事处的调查材料及向国土、规划部门进行了查询。原告有温集用（2003）第1-122号土地使用权证（面积38.85㎡）以及权证号为248537的房屋所有权证（登记日期为2002年12月13日，建筑面积120.93㎡）。根据房屋复丈平面图显示：经1994年7月21日复丈，核定涉案房屋面积为一层38.85㎡，二层及三层均为38.85㎡（另有阳台的一半2.19㎡），共计120.93㎡。另原温州市规划局于1993年、1994年分别向原告的父亲黄国熊颁发了建设工程批准通知书（工程地址为航标路40弄内11号南首；建筑面积为115.5㎡；备注栏中备注有新建壹间叁层、北伸1.25m作阳台）、《建设工程规划许可证》（建设位置为航标路40弄内11号南首，坐北朝南；建设规模为总建筑面积124.25㎡壹间叁层结构）。经内部审核，被告于2018年6月12日作出《告知书》，并同月15日留置送达原告。被告于2018年7月9日再次指派两名执法人员对涉案房屋进行了现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录。现场检查（勘验）笔录记录的现场情况为：“1.该房屋在温州华夏测绘信息有限公司的测绘材料（编号1-068）中标记的①部位已拆除；2.现场拍照。”被告于2018年7月13日作出被诉限拆决定，并于同月16日留置送达原告。原告不服，提起本案诉讼。 另查明，温州市鹿城区航标路××南××4间在鹿城区滨江街道××地××期保障性安居工程征地范围内。 以上事实有原、被告提供的原告公民身份证、房产所有权证、《限期拆除决定书》及送达材料、《房屋征收情况调查登记表》、现场检查（勘验）笔录及现场照片、建筑年限认定表、情况说明、1994航测地形图、2000航测地形图、2008航测地形图、2011航测地形图、国土局鹿城区分局案件调查联系单、规划局鹿城分局案件调查联系单、建设工程规划许可证、立案审批表、调查（询问）通知书及送达照片、案件处理呈批表、《告知书》及送达材料、浙江省人民政府（批复）{浙政发〔1986〕84号}等文件、《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》温政土房公鹿{〔2018〕1号}、相对集中行政处罚权相关文件等证据在案佐证。 本院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》{国法函[2000]147号}复函内容包括：一、浙江省人民政府可以在温州市开展相对集中行政处罚权试点工作；二、集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权…结合《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第七条、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》{浙政函[2002]4号}、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》{浙政函[2011]218号}、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（温州市人民政府令第56号）、《中共温州市委温州市人民政府关于进一步下放市级城市建设和社会事务管理权限的意见》{温委发〔2012〕59号}、《温州市鹿城区城市管理与行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》等相关规定，被告鹿城区执法局依法行使鹿城区城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。再根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。被告对涉案建筑是否存在违法建筑具有调查、认定及作出限期拆除决定等的法定职权。原告提出被告无权作出被诉限拆决定，与法不符，本院不予支持。 二、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，原告取得建设工程规划许可证建设的房屋，已于2002年12月13日进行了产权登记。1994航拍图系上述第三条所规定的时限之后该地段最接近该时点的航摄底片。根据1994、2000、2008、2011航测地形图显示，涉案房屋除原告黄张敏已领取房屋所有权证外的其他部位建筑年限全部为2000段或2000后，系未取得建设工程规划许可证建设。故不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，被告据此认定涉案未经登记建筑为违法建筑，并无不当。 三、《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”温州市鹿城区已于1986年纳入温州市城市总体规划，原告在规划区内建设涉案房屋，应当取得建设工程规划许可。另由于涉案房屋违法状态持续至今，故可适用《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》予以处理。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准；具体认定标准，应当向社会公布，并报上一级人民政府备案。第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案未经登记建筑在鹿城区滨江街道××地××期保障性安居工程征地范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，故被告据此作出被诉限拆决定责令原告限期五日内拆除或恢复，符合法律规定。 四、《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”留置送达的前提是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书。本案中，被告提供的证据显示，其工作人员将谈话通知书、限期拆除决定书张贴于涉案建筑门上，不符合留置送达的条件，该通知书、决定书的送达不符合法律规定。同时，被告进行现场检查（勘验）时未通知当事人到场亦不符合现场检查（勘验）的程序要求。但考虑到原告已收到限期拆除告知书，且被诉限拆决定事实认定清楚，故上述程序问题可认定为程序瑕疵，被告应当在今后工作中予以改进。被告经初步核查后，予以立案、调查、告知等程序作出被诉限拆决定，符合法定程序。原告提出其有提出陈述申辩意见，但又未提供证据材料，故本院不予支持。原告主张被告应给予其听证的权利，缺乏法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。原告要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，无事实与法律依据，依法应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告黄张敏的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告黄张敏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  麻永和 人民陪审员  林左名 人民陪审员  朱 勇 二〇一九年七月一日 书 记 员  黄家铭 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》 第三条第二款城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。 第六条第（二）项执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚； 第七条执法部门集中行使行政处罚权的具体职责范围，由省人民政府确定和调整，市、县人民政府向社会公布。 执法部门集中行使行政处罚权的具体职责范围，因法律、法规、规章的制定或者修改确需调整的，按照规定程序调整、公布。 第八条执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。 《中华人民共和国城市规划法》 第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。 《浙江省违法建筑处置规定》 第十一条城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款： （六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。 《温州市区违法建筑认定标准（试行）》 第三条有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑： （一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的； （二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的； （三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。 第四条有下列情形之一的，不认定为违法建筑： （一）已进行房屋所有权登记的； （二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的； （三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋； （四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的； （五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋； （六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。 第五条建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。 《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》 第十四条第一款建成区、在建区和待建区下列情况的违法建筑必须无条件一律拆除： （二）妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑。