浙江省温州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）浙03执复76号复议申请人（申请执行人）：叶清赞，男，1961年6月27日出生，住浙江省永嘉县。委托代理人：林海燕，浙江海燕律师事务所律师。被执行人：陈飞平，男，1969年4月17日出生，住浙江省永嘉县。被执行人：朱小兰，女，1970年1月29日出生，住浙江省永嘉县。复议申请人叶清赞不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324执异25号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明，执行法院在执行（2017）浙0324执1379号申请执行人叶清赞与被执行人陈飞平、朱小兰民间借贷纠纷一案中，因申请执行人叶清赞与被执行人陈飞平达成执行和解，执行法院于2017年11月9日裁定终结执行。2018年12月17日，申请执行人叶清赞申请恢复原判决执行。另查明，执行和解协议约定共分十一期履行，除第一期（约定2月14日支付100万元）和第十二期（已恢复执行立案）按期履行外，被执行人均按期支付给担保人王永进，而担保人王永进支付给申请执行人叶清赞均超过和解协议约定的期限，但申请执行人均未申请恢复执行。申请执行人在2018年11月21日收到第十期45万元后，第十一期履行期限到期（2018年12月30日）前申请恢复原生效法律文书的执行（2018年12月17日），请求执行利息1622548元。执行法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定：“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。”第十五条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”第八条规定：“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”本案中，由于执行担保人的原因致使申请执行人收到第二期至第十期的款项时间迟于执行和解协议约定的履行期限，但申请执行人未在接受款项之前申请恢复原生效法律文书的执行，依法应认定前十期已履行完毕。至于迟延履行使申请执行人遭受损害的，申请执行人可另行提起诉讼。申请执行人于2018年12月17日向本院申请恢复原生效法律文书执行时，第十一期履行期限（2018年12月30日）尚未届满，且被执行人已提前支付15万元，故申请执行人的恢复执行申请不符合法律规定的条件，依法应不予恢复执行；已立案恢复执行的，应予驳回执行原生效法律文书的申请，已采取的执行措施应予解除，故驳回叶清赞恢复执行原生效法律文书的申请。叶清赞向本院申请复议称，第一，被执行人违约是客观事实，复议申请人申请执行原生效判决有事实和法律依据。双方达成的和解协议中明确约定：“一、被执行人陈飞平同意分期支付申请人叶清赞440万元本金及利息，分期偿还：第一期定于2018年2月16日前偿还150万元（已履行50万元），第二期2018年3月起定于每月30日前偿还30万元，最后一期偿还20万元直至偿还完440万元整，该案执行完毕；二、若被执行人未按上述约定期限履行还款义务，则申请人有权按原判决书内容向法院申请强制执行，申请时扣除已履行部分。”和解协议签订后，被执行人仅按期履行了第一期、第九期和第十期还款义务，剩余八期均存在不同程度的违约，具体为：2018年2月如期履行；2018年3月应付的款项于次月9日才支付，迟延10日；2018年4月应付款项于次月9日才支付，迟延9日；2018年5月应付款项于次月4日才支付，迟延5日；2018年6月应付款项于次月3日才支付，迟延3日；2018年7月应付款项于次月8日才支付，迟延9日；2018年8月及9月应付款项均于10月8日才支付，其中8月款项迟延38日，9月款项迟延8日；2018年10月、11月款项如期履行；2018年12月应支付的20万元中有15万元于11月21日提前支付，剩余5万元则在2019年1月3日才支付，迟延4日。异议裁定书中认定的事实与此有出入，事实审查存在错误。复议申请人向执行法院提交恢复执行申请书的时间为2018年9月份，但执行法院于2018年12月17日才正式立案。虽然复议申请人提交的恢复执行申请书中没有写明提交时间，但从申请执行时被执行人仅还款300万元的表述可以推断出复议申请人申请恢复执行的时间是2018年8月9日至10月7日之间（实系2018年9月份），随后，被执行人才支付了后面几期款项。根据和解协议的约定，只要被执行人存在违约，复议申请人均有权在任何一期违约后两年的执行时效期间内按原判决书内容向法院申请强制执行。第二，被执行人及担保人王永进是共同还款义务人，二人只要未按约定期限支付执行款就是违约。第三，异议裁定适用法律错误，本案不适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条和第十五条的规定。根据第十一条：“有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。”而本案是因被执行人未按照和解协议约定的期限履行义务而申请恢复执行的，不适用该条四种情形。根据第十五条：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”这一规定适用的情形应当是当事人在和解协议中仅约定还款方式而未约定若被执行人未按期履行则申请执行人有权按照原生效法律文书申请强制执行这一兜底性、保护性、惩罚性条款。而本案中，和解协议已明确约定了申请执行人申请恢复执行的权利，申请执行人有权申请恢复执行。综上，执行法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324执异25号执行裁定。被执行人陈飞平、朱小兰答辩称，第一，异议裁定认定事实清楚。被执行人已如期支付了约定款项，因复议申请人拒不出具收款收据而发生争议，导致担保人王永进迟延转付，但复议申请人并未拒收或返还。复议申请人提起恢复执行申请的时间为2018年12月17日，其在执行异议程序中提交给法院的答辩意见中称，“2018年12月17日，答辩人向贵院就本人与被执行人民间借贷纠纷一案申请强制执行。”第二，异议裁定适用法律正确。第三，叶清赞复议理由不成立。执行和解协议已经履行完毕，叶清赞于2018年12月17日申请恢复执行，执行和解协议约定的履行期限尚未届至。对于迟延支付，叶清赞可以主张损害赔偿。故，请求法院驳回其复议申请。本院查明，申请执行人叶清赞与被执行人陈飞平、朱小兰民间借贷纠纷一案，浙江省永嘉县人民法院于2017年4月19日作出（2017）浙0324民初772号民事判决，判令陈飞平、朱小兰偿还叶清赞借款400万元并支付利息。该案进入执行程序后，双方于2017年11月7日达成执行和解，约定：一、被执行人陈飞平同意分期支付申请人叶清赞440万元本金及利息，分期偿还：第一期定于2018年2月16日前偿还150万元（已履行50万元），第二期2018年3月起定于每月30日前偿还30万元，最后一期偿还20万元直至偿还完440万元整，该案执行完毕；二、若被执行人未按上述约定期限履行还款义务，则申请人有权按原判决书内容向法院申请强制执行，申请时扣除已履行部分；三、本案受理费、执行费被执行人支付。为保证和解协议的履行，案外人王永进等人提供执行担保，“我愿意为该协议提供行为担保，如被执行人陈飞平未按期履行和解协议，我承诺在本人接到法院书面通知起15日内，陈飞平会来永嘉县人民法院202室报到，若被执行人按期报告，我不承担任何责任；如被执行人未按期报告，我自愿为上述案件和解协议440万本金及利息承担连带偿还责任（履行时扣除已经支付的款项），接受法院强制执行。”随后，陈飞平以罗美军账户分期支付叶清赞款项如下：2018年2月14日100万元，收款方叶清赞；2018年3月30日30万元，收款方王永进，王永进4月9日转付叶清赞；2018年4月28日30万元，收款方王永进，王永进5月9日转付叶清赞；2018年5月29日30万元，收款方王永进，王永进6月4日转付叶清赞；2018年6月29日30万元，收款方王永进，王永进7月3日转付叶清赞；2018年7月31日30万元，收款方王永进，王永进8月8日转付叶清赞；2018年8月29日30万元，收款方王永进，王永进10月8日转付叶清赞；2018年9月29日30万元，收款方王永进，王永进10月8日转付叶清赞；2018年10月24日30万元，收款方王永进，王永进10月30日转付叶清赞；2018年10月31日45万元，收款方永嘉县人民法院；2018年12月26日2万元，收款方永嘉县人民法院；2018年12月27日3万元，收款方永嘉县人民法院。以上款项共计390万元（不含2018年2月14日之前已支付的50万元）。叶清赞以被执行人违约为由申请恢复执行，被执行人提出执行异议。另查明，叶清赞于2019年3月21日提交给执行法院的《答辩意见书》中称：“2018年12月17日，答辩人向贵院就本人与被执行人民间借贷纠纷一案申请强制执行。”本院认为，被执行人按照执行和解协议按期将款项支付给叶清赞或者担保人王永进，虽然王永进转付给叶清赞有迟延，但叶清赞在收款时对此并无异议，也没有提出恢复执行申请，应视为叶清赞对履行行为的认可。2018年12月17日，叶清赞提出恢复执行申请，此时之前十期已经履行完毕，最后一期履行期限尚未届满，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条：“有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：……（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；……”其申请恢复执行无法律依据。叶清赞在2019年3月21日提交给执行法院的《答辩意见书》中称：“2018年12月17日，答辩人向贵院就本人与被执行人民间借贷纠纷一案申请强制执行。”因此，其认为2018年9月份提出恢复执行申请，无事实依据。现被执行人已按照执行和解协议支付了约定的全部款项，和解协议履行完毕，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条：“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”第十五条：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”本案可以作执行结案处理，复议申请人认为因被执行人迟延履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。综上，执行法院驳回叶清赞恢复执行原生效法律文书的申请，认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回叶清赞的复议申请，维持浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324执异25号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈成荣审判员林彩霞审判员郑远二〇一九年七月二十九日法官助理吴延学书记员方芳