湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终490号 原公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：王某甲，绰号菲奶仔，男，1983年6月19日出生于湖南省永州市祁阳县，汉族，初中文化，住永州市冷水滩区。因犯容留他人吸毒罪，2015年11月23日被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑九个月；2016年被永州市公安局冷水滩分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月19日被双牌县公安局刑事拘留;同年11月23日被双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。 原审被告人：杨某甲，男，1996年9月24日出生于湖南省永州市冷水滩区，汉族，初中文化，住冷水滩区。因犯容留他人吸毒罪，2015年被判处拘役六个月。因犯贩卖毒品罪，2016年12月6日被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月18日被双牌县公安局刑事拘留;同年11月23日被双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。 湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪、原审被告人杨某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年五月三十日作出（2019）湘1123刑初32号刑事判决。原审被告人王某甲不服，于2019年6月5日提起上诉。双牌县人民法院于2019年7月8日向本院移送案卷，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，被告人王某甲吸毒成瘾，因吸毒多次被公安机关行政处罚和强制戒毒。王某甲于2018年10月份多次贩卖毒品给他人，2018年9月份多次提供场所给吸毒人员吸食毒品。被告人杨某甲多次从王某甲处代购毒品贩卖给他人，具体犯罪事实如下: 一、王某甲贩卖毒品甲基苯丙胺109克 1、2018年10月1日，在冷水滩区，被告人王某甲以人民币300元的价格卖给吸毒人员龙某甲基苯丙胺约0.5克和甲基苯丙胺片剂2粒。 2、2018年10月13日，在冷水滩区纺织厂附近、被告人王某甲以人民币300元的价格卖给吸毒人员龙某甲基苯丙胺约2克和甲基苯丙胺片剂2粒。 3、2018年10月11日，吸毒人员蒋某2电话联系被告人杨某甲问找不找得到毒品，杨某甲联系了王某甲说有，蒋某2微信转账给杨某甲人民币1000元，杨某甲微信转账给被告人王某甲人民币1000元。在冷水滩区桥头市场，杨某甲将购得王某甲的甲基苯丙胺约0.4克和甲基苯丙胺片剂3粒藏于冷水滩金水湾Ａ栋电梯口，并电话告知蒋某2取走。 4、2018年10月12日，吸毒人员蒋某2电话联系被告人杨某甲购买人民币2300元毒品，在冷水滩区桥头市场，杨某甲支付给被告人王某甲人民币1800元购得甲基苯丙胺约0.4克和甲基苯丙胺片剂3粒。之后，杨某甲在冷水滩桥头市场将购得毒品交给了蒋某2。 5、2018年10月14日，微信昵称为“登徒子”的人联系被告人杨某甲喊帮他拿毒品，并微信转账1007元给杨某甲，杨某甲微信转账给王某甲人民币1000元，7元用于车费，在冷水滩区桥头市场，杨某甲将购得王某甲的甲基苯丙胺约0.4克和甲基苯丙胺片剂3粒藏于冷水滩金水湾电梯口，并微信告知“登徒子”取走。 6、2018年10月17日，被告人王某甲、杨某甲在冷水滩区桥头市场附近被公安干警抓获后，从被告人王某甲身上起获四包小塑料袋装白色可疑物和红色药丸，经称重和鉴定，三包重8.5克。其中二包检出甲基苯丙胺成分的重8.4克，即白色可疑物净重5.8克，检出甲基苯丙胺成分，红色药丸净重2.6克，检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。 7、被告人王某甲被抓获之后，公安民警于2018年10月19日从其租住的冷水滩区起获白色晶体两包，经称重和鉴定，其中一包净重98.2克，检出甲基苯内胺成分。 另查明，1小包冰毒即甲基苯丙胺重0.1克；一粒麻古即甲基苯丙胺片剂重0.1克。 二、王某甲一月内多次容留他人吸毒 2018年9月14日、16日、17日，在冷水滩区，被告人王某甲先后三次容留吸毒人员蒋某1在其家中吸毒。 三、杨某甲贩卖毒品甲基苯丙胺0.7克 2018年10月12日，吸毒人员蒋某2电话联系被告人杨某甲购买人民币2300元毒品，在冷水滩区桥头市场，杨某甲支付给被告人王某甲人民币1800元购得甲基苯丙胺约0.4克和甲基苯丙胺片剂3粒（0.3克）。之后，杨某甲在冷水滩桥头市场将购得毒品交给了蒋某2。后来蒋某2打牌输了钱，杨某甲转了400元给蒋某2，余下的100元除车费外杨某甲获取了七、八十元。 上述事实有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.户籍信息两份；2.抓获经过；3.尿液样本提取笔录、现场检测报告书、尿检照片；4.被告人王某甲手机微信截图照片；5.龙某手机微信截图照片；6.微信聊天记录；7.微信账单截图；8.蒋某1手机微信截图照片；9.微信账单截图；10.杨某甲手机微信截图照片；11.刑事判决书；12.行政处罚决定书；13.通话记录；14.证人龙某、蒋某1、魏某、蒋某2、的证言；15.辨认笔录；16.搜查证、搜查笔录、检查笔录、现场勘验笔录、提取物证登记表、扣押决定书、扣押物品文件清单、扣押笔录、毒品收缴专用收据、毒品称量笔录、取样笔录；17.被告人王某甲贩卖毒品被抓后，2018年10月19日，侦查人员依法对被告人王某甲位于冷水滩区的租房进行搜查，在其卧室的书桌抽屉中发现两包疑似冰毒的白色晶体，经现场扣押称量1包白色晶体净重98.2克，一包白色晶体净重2.8克；18.吸毒现场照片；19.鉴定意见；20.被告人王某甲、杨某甲的供述与辩解。 针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实和证据，双牌县人民法院综合评判如下： 1、关于杨某甲为吸毒人员联系购买毒品行为是否构成犯罪的问题 被告人杨某甲以其行为是吸毒人员请他帮助购买毒品，而不是吸毒人员从他这购买毒品，其中2018年10月11日、14日两次他从中未获取任何经济利益的辩解。经查：2018年10月11日，吸毒人员蒋某2打电话问杨某甲“能不能找得到毒品”，杨某甲说“帮你问下”，杨某甲电话联系王某甲，王某甲说有（毒品），杨某甲告诉蒋某2拿得到毒品后，蒋某2微信转账给杨某甲1000元，杨某甲随即微信转账1000元给王某甲，购买3粒麻古、0.4克冰毒，杨某甲没有从中牟利。 2018年10月14日，杨某甲以上述相同的方式为吸毒人员“登徒子”从王某甲处代购2粒麻古、0.3克冰毒，“登徒子”微信转账给杨某甲1007元，杨某甲随即微信转账1000元给王某甲，剩余7元杨某甲用于车费开支，杨某甲没有从中牟利。 2018年10月12日，杨某甲以上述相同的方式为吸毒人员蒋某2从王某甲处代购3粒麻古、0.4克冰毒，蒋某2微信转账给杨某甲2300元，杨某甲随即微信转账1800元给王某甲，杨某甲从中牟利500元。事后，蒋某2因打牌输钱要求杨某甲转回的400元不影响杨某甲代购毒品从中牟利的性质。 杨某甲以上三次为吸毒人员从王某甲处联系购买毒品的行为属于毒品代购行为。根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。杨某甲2018年10月11日和2018年10月14日为他人代购仅用于吸食的毒品，没有从中牟利且代购数量未超过刑法规定的最低数量标准，其行为不构成犯罪；杨某甲2018年10月12日为他人代购毒品，从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪犯罪。 2、王某甲2018年9月14日、16日、17日的行为是否同时构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪 2018年9月14日、16日、17日吸毒人员蒋某1问王某甲有没有毒品，王某甲身上没有毒品，答应帮蒋某1到“老狼”那里去拿。王某甲并未接受“老狼”的委托帮其销售毒品，不具有贩卖毒品的故意，只有帮助蒋某1购买毒品吸食的故意。王某甲在代购毒品过程中，没有从中牟利，而且蒋某1每次购买毒品后都在王某甲家中吸食完后离开。故王某甲2018年9月14日、16日、17日的行为不构成贩卖毒品罪，构成容留他人吸毒罪。 原判认为，被告人王某甲、杨某甲违反国家毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。其中，王某甲贩卖甲基苯丙胺109克，属贩卖毒品数量大;杨某甲贩卖甲基苯丙胺0.7克。被告人王某甲为他人提供吸食毒品场所，一月内多次容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人王某甲一人犯两罪，应当数罪并罚;被告人王某甲、杨某甲因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，同时两被告因吸毒均有多次行政处罚的劣迹。应当从重处罚;被告人杨某甲因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚:被告人王某甲、杨某甲能如实供述自己的罪行，且认罪悔罪，可以从轻处罚。 综上，对被告人王某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条的规定；对被告人杨某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项的规定，判决：一、被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产。二、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。 原审被告人王某甲不服，上诉提出：1、一审法院没有查清全案事实，未根据犯罪的事实、性质、情节对社会的危害程度做到罪、责、刑相结合；2、98.2克毒品是存放在租住房内用来自己吸食的，未对社会造成任何危害，只能定性为非法持有；3、判决书中刑期计算有误。恳请二审法院查清全案事实，撤销一审判决，发回重审。 二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王某甲及原审被告人杨某甲违反国家毒品管理法规，明知是毒品冰毒和麻古（甲基苯丙胺）还贩卖给他人，上诉人王某甲及原审被告人杨某甲均构成贩卖毒品罪。上诉人王某甲一个月内多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人王某甲上诉提出“1、一审法院没有查清全案事实，未根据犯罪的事实、性质、情节对社会的危害程度做到罪、责、刑相结合；2、98.2克毒品是存放在租住房内用来自己吸食的，未对社会造成任何危害，只能定性为非法持有；3、判决书中刑期计算有误。恳请二审法院查清全案事实，撤销一审判决，发回重审”。根据最高人民法院印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，因此这98.2克应当认定为其贩卖毒品的数量。对于判决书中刑期计算，一审法院已作出补正裁定，更正为“即自2018年10月19日起至2033年10月18日止。”原判依据各自的量刑情节，确定的刑期符合法律规定。综上，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由与本案事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 卢 勇 审判员 蒋胜毅 审判员 黄 宁 二〇一九年七月三十日 书记员 朱 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。