山东省潍坊市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁07行终222号上诉人（原审被告）安丘市人力资源和社会保障局，住所地：安丘市人民路21号。法定代表人刘庆玲，局长。委托代理人王志金，男，1976年9月13日出生，安丘市人力资源和社会保障局工伤保险科科长。委托代理人李保胜，山东恒安盛德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陶颜，女，1981年3月9日生，汉族，住诸城市，确认送达地址诸城市中央华府小区12楼2单元501室。原审第三人安丘太平山风电有限公司，住所地：安丘市郚山镇乔宅子村（太平山顶）1、2号。统一社会信用代码91370700681746990C1-1。法定代表人明少林，该公司总经理。委托代理人姜涛，山东诚公律师事务所律师。上诉人安丘市人力资源和社会保障局因原审原告陶颜诉其劳动工伤行政确认一案，不服山东省诸城市人民法院于2019年5月6日作出的（2019）鲁0782行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知、合议庭成员告知，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告之夫胡波生前系第三人单位职工，2018年2月2日16时许，胡波驾驶车辆回家途中行驶至诸城市××路××（贾悦镇上灌津路口西侧）路段处发生交通事故受伤，后经诸城市人民医院救治无效于2018年2月9日死亡，车辆损坏，经诸城市公安局交通警察大队调查认定，事故发生过程无法确定。2018年2月27日胡波所在单位第三人安丘太平山风电有限公司向被告提出认定胡波为工伤的申请书一份，同时提交单位职工工伤事故报告表、证人证言、劳动合同、死亡证明等证据材料，2018年3月12日被告经审查向第三人发出补正材料告知书，要求补正个人申请及身份证复印件、证人证言及身份证复印件、劳动合同文本复印件、医疗机构出具的诊断证明、交通事故责任认定证明等。2018年3月19日原告陶颜向被告安丘市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同时补充提交道路交通事故证明、说明一份、郚山中广风电场电力监控系统安全防护总体方案、高压供电合同、购电协议、法医尸体检验鉴定书、户口薄复印件等材料。被告于2018年8月4日受理后，向原告送达了工伤认定申请受理告知书，并对证人董某、宋某、石某、刘某、邸某等进行了调查，调取了用人单位即本案第三人发布的《工作时间、假期与考勤管理规定》及空白请假条、考勤表，并参照第三人及原告提交的证据材料，认为事发当日胡波在离单位下班时间还有将近3小时的情况下未经请假批准回家，发生了事故过程无法确定、责任不明的交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四、第十五条的规定，于2018年9月26日作出安人社工伤不认字[2018]0803号不予认定工伤决定书。原告不服，于2019年2月20日提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的不予认定工伤决定书，责令被告重新作出工伤认定。另查明，被告安丘市人力资源和社会保障局提出申请，要求对《山东省人民政府关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》（鲁政发[2011]25号）进行合法性审查。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，被告安丘市人力资源和社会保障局具有履行辖区内工伤行政确认工作的法定职权。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中被告不予认定胡波为工伤的主要理由，一是胡波未请假早退，不属于上下班途中，二是交警部门出具的事故证明中未查明胡波的事故成因及责任。庭审中对于胡波下班途中发生交通事故死亡的事实，各方均予以认可。职工是否属于法律规定的上下班途中，应从有利于保护劳动者的角度出发，下班途中只要符合合理时间、合理路线即可，职工提前下班违反的是单位内部管理制度，与享受工伤保险待遇是不同的法律关系，职工不能因违反单位规章制度而丧失工伤保险待遇。庭审中被告主张胡波因私外出违反单位管理制度，不属于上下班途中发生交通事故从而认定工伤的情形，无法律依据，依法不予支持。《工伤保险条例》第十四条第（六）项，从责任划分角度仅排除了在交通事故负主要责任和全部责任的受害人可以享受工伤待遇的情形，并未排除事故责任无法认定的情形下受害职工可以主张享受工伤保险待遇的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”据此，被告作出不予认定工伤决定时，应当提供不予认定胡波构成工伤的相应证据及依据，即承担提供胡波在事故中负全部或主要责任证据的举证责任。本案中，被告提交的证据不足以证明胡波在交通事故中负全部或主要责任，应当承担举证不能的法律后果。被告作出的不予认定工伤决定书，证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。对于被告提出的对《山东省人民政府关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》（鲁政发[2011]25号）进行合法性审查的申请，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”，并未规定行政诉讼的被告可以申请法院对其行政行为依据的规范性文件进行审查，故对被告的申请本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决撤销被告作出的安人社工伤不认字[2018]0803号不予认定工伤决定书；责令被告重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告负担。上诉人安丘市人力资源和社会保障局不服原审法院判决提起上诉，请求依法撤销（2019）鲁0782行初11号行政判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：原审法院认定事实不清导致判决错误。1、原审判决依据错误。根据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，上下班途中受到非本人主要责任的交通事故才能认定为工伤，根据人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第二条之规定，非本人主要责任的认定应当以有权机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁判为依据。根据《山东省贯彻＜工伤保险条例>实施办法的通知》（鲁政发[2011]25号）第十三条之规定，职工上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，申请人应提交公安交通管理部门或者其他相关部门出具的事故责任认定证明。从上班规定看，工伤申请人应当提交属于自己举证的义务，其举证不能的，应当承担对本人不利的法律后果。2、原审判决拒绝规范性文件合法性审查的请求，存在逻辑错误。我局有权提起合法性审查的请求，原审法院未对我局做出不予认定的文件进行审查，就撤销我局的认定工伤决定，存在逻辑错误。3、原审判决将胡波私自离开岗位简单地定性为违反规章制度，存在错误。胡波未经请假提前近3个小时离岗，作为风电行业特殊岗位上的管理人员，不是一般的违反单位规章制度的问题，原审判决忽略了胡波应承担的巨大的安全生产责任问题，提前近3个小时离岗应定性为私自外出，谈不上下班，即使是下班也超出了合理的下班时间。综上，原审判决未查明案件事实，判决有误，请求依法裁决。被上诉人陶颜、原审第三人安丘太平山风电有限公司未提交书面答辩意见，其在人民法院二审行政案件诉讼要素表中表示对原审判决认定事实、采信证据、适用法律、审判程序、裁判结果均无异议。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。二审中，各方当事人填写了二审行政案件诉讼要素表，上诉人没有提交新的证据。经审理，本院认为原审法院对当事人提交证据的分析认定及对事实的确认正确，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、胡波早退回家是否属于下班途中；2、非本人主要责任的举证义务由谁承担。关于胡波早退回家是否属于下班途中的问题。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。原审庭审中对于胡波下班途中发生交通事故死亡的事实，各方均予以认可。争议点是胡波未经批准擅自早退，且距正常下班时间近3个小时，是否影响下班途中的认定。对于该争议焦点，原审程序中，上诉人和被上诉人均提供了诸多判例支持己方的观点。当前，审判实践中对于该问题有不同观点，有的认为，迟到早退违反劳动纪律，但这种违反劳动纪律的行为其过错不足以导致其失去工伤保障的资格，因为这种过错和失去工伤保障的资格这一严重后果相比严重不合比例；有的认为，迟到早退是一种违反劳动纪律的行为，应当受到相应的制裁，迟到早退的途中不应当被认定为上下班途中。本院认为，上述情况要结合职工在其中的过错综合判定，职工有过错但不属于极其不合理的，应当认定为工伤。具体到本案，胡波因属于违反劳动纪律，应当受到劳动纪律的制裁，但并不影响其下班途中的认定。原审法院从有利于保护劳动者的角度出发，认为“下班途中只要符合合理时间、合理路线即可，职工提前下班违反的是单位内部管理制度，与享受工伤保险待遇是不同的法律关系，职工不能因违反单位规章制度而丧失工伤保险待遇”的认定并无不当。上诉人关于胡波因私外出违反单位管理制度不属于上下班途中的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。关于非本人主要责任的举证义务问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”据此，被告作出不予认定工伤决定时，应当做到事实清楚、证据充分，提供不予认定胡波构成工伤的相应证据及依据，即承担提供胡波在事故中负全部或主要责任证据的举证责任。本案中，上诉人提交的证据不足以证明胡波在交通事故中负全部或主要责任，应当承担举证不能的法律后果。原审法院以上诉人作出的不予认定工伤决定“证据不足、适用法律法规错误”为由予以撤销，并无不当。关于上诉人提出的对《山东省人民政府关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》（鲁政发[2011]25号）一并审查的请求，因请求规范性文件合法性审查的启动必须是行政相对人，而本案提出请求的是被诉行政机关，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”之规定，不予准许上诉人安丘市人力资源和社会保障局的申请，符合法律规定。综上，上诉人安丘市人力资源和社会保障局认定事实不清，主要证据不足，适用法律法规错误，其不予认定工伤决定应予以撤销，其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人安丘市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  李正良审判员  李长明审判员  郭明明二〇一九年七月二十三日书记员  许英琪