广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初11289号原告：中山市盈建混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区沿江东路三路39号之3，统一社会信用代码91442000553620269R。法定代表人：卢树镰。委托诉讼代理人：敖美玲，湖南旷真（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晶，湖南旷真律师事务所律师。被告：中山市三角镇首业建筑装饰工程部，住广东省中山市三角镇旭日领裕园12幢201卡商铺，统一社会信用代码92442000L68264208A。经营者：孙伟业被告：孙伟业，男，1992年6月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区，被告：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市三角镇旭日领裕园130卡（增设1处经营场所，具体为中山市东区起湾道38号永怡商城四层B区402卡之六），统一社会信用代码914420007783156010。法定代表人：孙通文。委托诉讼代理人：王伟伟，该公司法务。原告中山市盈建混凝土有限公司（以下简称盈建公司）与被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部（以下简称首业工程部）、孙伟业、中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告盈建公司委托诉讼代理人周晶、被告通大公司委托诉讼代理人王伟伟到庭参加诉讼，被告首业工程部、孙伟业经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盈建公司向本院提出以下诉讼请求：1.被告首业工程部向原告支付混凝土货款3193400.19元；2.被告首业工程部向原告支付截至2019年4月2日止的违约金3000000元，并支付自2019年4月3日起至货款全部付清之日止的后续违约金（后续违约金按月息两分标准计算）；3.被告首业工程部支付原告为实现债权支出的律师费200000元；4.被告孙伟业、被告通大公司对上述债务承担连带责任。事实与理由：首业工程部因“通大旭日萃澜园（第三工程部）”项目需要，与原告签订商品（预拌）混凝土购销合同，双方同时对混凝土价格、货款结算、支付方式、律师费及争议解决等事项进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土材料，认真履行合同，但首业工程部却未按合同约定支付混凝土货款。孙伟业是首业工程部的经营者，因此孙伟业对于业成工程部的债务应承担连带责任。通大公司于2018年7月13号与原告、首业工程部共同签订协议书，协议书中约定通大公司自愿代业成工程部支付所欠付混凝土货款，因此通大公司应对首业工程部的债务承担连带责任。截至2019年4月2日，首业工程部部尚欠货款3193400.19元未支付。被告长期拖欠货款的行为给原告造成了严重的损失，应向原告支付违约金3000000元，以及支付原告为实现债权所支出的律师费200000元，以上共计6393400.19元，并应向原告支付自2019年4月3日起至全部货款实际付清之日止的后续违约金（后续违约金按月息两分标准计算）。对于上述债务孙伟业、通大公司应承担连带责任。对于上述款项，原告多次催要，被告都不予支付。原告遂诉至法院，希望判如所请。原告盈建公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列主要证据：1.商品（预拌）混凝土购销合同；2.对账单；3.协议书；4.委托代理合同及收据；5.发票；6.违约金计算表；7.承诺函。被告首业工程部/孙伟业未到庭参加诉讼，未向本院提交答辩状，亦未提交相关证据。被告通大公司辩称，1.违约金的起算时间，被告通大公司认为根据协议约定，最后的履行期限为2018年10月20日，即使原告主张违约金，也应从2018年10月21日开始计算。2.原告主张的违约金过高，不符合法律的约定。即使被告首业工程部逾期支付货款，原告的损失也是利息的损失。按照现行的最高年利率也仅为4.9％，如果按照原告与被告在涉案混凝土购销合同中约定的每日3‰的违约金将超过实际利息损失额30％，违约金应不超过实际利息损失的30％为宜。3.关于违约金的诉讼时效的问题，因为逾期付款的违约金，每逾期一日就产生一个单独的违约金债权，应按日违约金分别计算诉讼时效时间。协议书中，原告未提出支付违约金，被告首业工程部亦未提出同意支付违约金，不存在诉讼时效中断的问题。原告于2019年4月25日起诉，故2016年4月25日及之前的违约金已经超过诉讼时效期间，原告主张2016年4月25日之前的违约金，不应得到支持。4.关于律师费的问题，被告通大公司认为律师费过高，且律师费尚未实际发生，不应得到支持。5.通大公司不存在代付混凝土货款的义务，很据涉案协议书中载明,“林丽璇按本协议第二条的约定与甲方签署中山市商品房买卖合同后，甲方同意代丙方支付本协议第一条中丙方尚欠乙方混凝土货款中的9609440元……”及2.2款“甲方代丙方支付的混凝土货款，有甲方于乙方指定第三人（林丽璇）与甲方就购买该商品房合同签署之日向甲方支付”等约定，现林丽璇未与原告签署商品房买卖合同，条件未成就，故不存在代为支付货款的义务。6.原告要求被告承担连带责任无依据。原因有三，其一保证期间已过，被告方无需承担保证责任。因协议书中未约定答辩人的保证期限，根据担保法相关法律规定，原告未在主债务履行期届满6个月内向通大公司主张担保责任，故被告无责。其二，被告提供的担保未经本公司股东会议或者董事会决议，属于无效的担保。其三，即使法院认定担保行为有效，通大公司也仅对法院查明的被告首业工程部应承担混凝土货款及利息的承担担保责任，对于律师费、受理费、保全费等，为在合同约定的担保范围内，被告对上述未在约定范围内的费用不承担保证责任。被告通大公司为其主张和辩解未向本院提交相关证据。本院认定事实如下：盈建公司（乙方）与首业工程部（甲方）于2014年4月3日签署混凝土购销合同中载明，因通大旭日萃澜园工程需要，由乙方提供相应的混凝土，施工单位为甲方。混凝土付款方式为按月结算。乙方垫供1000000元后，甲方于每月15日前支付上月已结货款的100％给乙方，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清。甲方若不能按期支付货款，则乙方有权停止供货，对延期支付的甲方应付违约金，其违约金每日按延期总货款的3‰支付给乙方。甲乙双方都必须严格恪守合同各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。落款处有加盖双方公司公章及代表签名确认。盈建公司依约向首业工程部供应混凝土，2015年3月对账单上记载本月金额为219780元，本月应付盈建公司货款合计4187177.5元。2015年4月混凝土对账上记载本月金额为416625元，本月应付盈建公司合计3103802.5元。2015年5月31日对账单记载本月金额为377085元，本月应付盈建公司合计2680557.5元。2015年9月混凝土对账上记载本月金额为407723元，本月应付盈建公司合计2576686.19元。2015年10月混凝土对账上记载本月金额为413630元，本月应付盈建公司合计2490316.19元。2016年4月30日混凝土对账上记载本月金额为16180元，本月应付盈建公司合计2193400.19元等，以上对账单落款处使用混凝土单位签章栏中有“张宇”、邓婷婷”等人的签收。2018年7月13日，甲方（通大公司）与乙方（盈建公司）、丙方（丙方1案外人中山市三角镇业成机电安装工程部、丙方2首业工程部、丙方3案外人中山市三角镇恒佳园林绿化工程部）、丁方（孙伟业）签订协议书。其中第一条约定：丙方1尚欠乙方混凝土货款3318370元、丙方2尚欠乙方混凝土货款3193400.19元、丙方3尚欠乙方混凝土货款4564789元，以上共计11076559.19元。协议书中第二条约定：甲乙丙一致同意，由乙方按套内面积19000元每平米向甲方购买该商品房，购房总金额为9609440元，三方同意最迟不得超过2018年10月20日前（即本协议的有限期限）解除该商品房的查封措施。乙方知悉该商品房的现状及自愿购买该商品房，并指定“林丽璇（身份证号）”作为该商品房的持有人，代表乙方签订中山市商品房买卖合同……。第三条中约定关于混凝土的支付中约定，甲方自愿代丙方向乙方支付上述所拖欠的混凝土货款，林丽璇按本协议第二条的约定于甲方签署中山市商品房买卖合同后，甲方同意代丙方2支付尚欠盈建公司货款3193400.19元。甲方按本协议第三条的约定代丙方支付上述混凝土货款9609440元后，丙方3还欠乙方的混凝土货款1467119.19元，由本协议签订日丙方3向乙方支付。第五条第5点中约定如甲方未能按照本协议约定将商品房备案至乙方指定人林丽璇名下，则甲方代丙方支付的部分混凝土款项未能履行，则甲方仍就该款产生的利息及滞纳金承担连带清偿责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或要求甲方和丙方共同承担。甲乙丙三方落款处均加盖公章及有代表人签名确认。上述协议签订后，仅丙方3偿还了乙方即盈建公司1467119.19元混凝土款项，其余关于商品房买卖合同签署、备案及抵销9609440元事项均未履行。盈建公司经多次催收尚欠货款无果后，遂诉至法院主张上述实体权利。另查，律师费收据中载明，今收到盈建公司律师费300000元，以银行实际到账为准，结算时另行开具发票。盈建公司已提供150000元的律师费发票凭证。承诺函中载明：“通大公司欠盈建公司混凝土款项合计11724882.19元。1.根据协议书，通大公司同意以旭日翠悦元10﹟商品房冲抵货款9609440元。若以房抵债未能实现，该部分货款由通大公司继续承担还款责任。2.余款2115442.19元，该余款通大公司承诺于2018年7月31日前付清，否则承担相应的违约责任等相关约定。”又查，首业工程部为个体工商户，经营者为孙伟业，于2011年11月9日成立（经营状态为存续）。本院认为，本案系买卖合同纠纷。盈建公司与首业工程部签订的混凝土购销合同是基于双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，真实合法有效，本院予以确认。盈建公司主张首业工程部尚欠货款3193400.19元的事实，有其提供的上述证据及庭审陈述为据，本院经审查后予以确认。根据相关法律规定，经营者应对个体工商户的债务承担无限责任，故孙伟业应对业成工程部上述债务共同承担责任。至于违约金的问题，首业工程部、孙伟业逾期未支付货款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同中约定业成工程部违约时应承担每日按延期总货款的3‰计付违约金明显过高，盈建公司自行调整为按月利率2％计算符合法律规定，本院予以支持。关于违约金起算时间。购销合同付款方式中约定首业工程部应于每月15日前支付上月已结货款的100％，1000000元垫供款待主体结构封顶三个月内平均付清，也即全部货款应于主体结构封顶三个月内付清。因本案混凝土最后供应的时间为2016年4月30日，且孙伟业未到庭提供证据证明主体结构具体封顶时间，故本院采信盈建公司主张，即其提供完混凝土后应当予以封顶，故本院认定总货款付清之日为2016年7月31日。即违约金应以3193400.19元为基数，自2016年8月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算。关于本案律师费的问题，购销合同中约定，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支出或将要支出的律师费。盈建公司主张因本案纠纷花费200000元的律师费的问题，有其提供的收款收据及发票为证。但根据本院上述对于违约金的认定，即对于2019年4月2日止的违约金3000000元部分未支持，故本院认定律师费150000元应由违约方即孙伟业负担。关于通大公司是否应对孙伟业上述债务承担责任问题。协议书中第五条第5点约定，如甲方（通大公司）未能按照本协议约定将商品房备案至乙方（盈建公司）指定人林丽璇名下，则甲方代丙方（首业工程部）支付的部分混凝土款项义务未能履行，则甲方仍需就该款及该款产生的利息及滞纳金承担连带责任，且乙方有权选择要求甲方直接承担或甲方和丙方共同承担。该通大公司承诺的连带责任或共同责任并非连带保证责任，本院对于通大公司连带保证责任方面的抗辩不予采纳。盈建公司主张通大公司应对首业工程部即孙伟业的上述尚欠货款本金及违约金承担连带清偿责任，有事实及法律依据，本院予以支持。同时承诺函也载明通大公司若代付9609440元货款未能成功则继续承担还款责任。由于协议书中未约定通大公司就律师费应承担责任，本案盈建公司亦是以9609440元货款中3193400.19元提起诉讼，故盈建公司要求通大公司就孙伟业违约导致的律师费损失承担责任没有法律依据，本院不予支持。被告首业工程部、孙伟业经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证及抗辩等相关权利，不影响本院对案件的处理。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部、孙伟业于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市盈建混凝土有限公司支付尚欠货款3193400.19元及违约金（以3193400.19元为基数，自2016年8月1日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算）；二、被告中山市通大房地产有限公司对于被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部、孙伟业上述债务承担连带清偿责任；三、被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部、孙伟业于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市盈建混凝土有限公司支付律师代理费150000元；四、驳回原告中山市盈建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56554元，减半收取28277元（原告盈建公司已预交），由原告盈建公司负担5277元，被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部、孙伟业负担23000元（被告通大公司对其中22000元承担连带清偿责任，被告中山市三角镇首业建筑装饰工程部、孙伟业、通大公司负担部分于判决生效之日起七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  邓文辉二〇一九年七月五日书记员  刘浩峰孙永辉