广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5313号上诉人（原审被告）：莫景丽，女，布依族，1970年9月13日出生，住广西壮族自治区桂林市。委托诉讼代理人：苏婉叶，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨茂先，男，汉族，1970年1月24日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：陈润发，广东通利达律师事务所律师。上诉人莫景丽因与被上诉人杨茂先财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。莫景丽上诉请求：1.撤销原审判决并发回重审；2.由杨茂先承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决程序违法，剥夺莫景丽的答辩权。原审法院于2019年1月24日通过邮递形式向莫景丽送达一审起诉状、传票等材料，莫景丽于2019年2月22日实际签收。原审法院未核实送达情况并于2019年2月18日缺席审理，程序明显违法，剥夺了莫景丽的答辩权。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.莫景丽与杨茂先不存在同居情形，杨茂先将其涉案银行卡于何时何地交由莫景丽保管的事实不清。2.杨茂先主动将其银行卡交付与莫景丽保管并告知其密码的原因不明。3.杨茂先的经济收入仅来自于其任职的广东华昌铝厂有限公司，且有抽烟、买六合彩的嗜好。杨茂先一审庭审中自述花钱很少且工作单位包吃包住，但其提交的租房合同等证据又证明是租房居住。另外，杨茂先提交的社保缴费证明证实其2018年3月至5月间在佛山市南海镜宇金属制品有限公司参加社保，但其提交的在职证明却证明自2016年3月16日入职广东南华铝厂有限公司工作至今，二者明显矛盾。4.杨茂先不可能在长达一年时间内未发现存款被他人提取。杨茂先一审庭审中的陈述，足以证明其每月均可支配尾号为0434的农商银行工资卡，其提交的工商银行卡交易流水显示有2016年1月26日、2月26日、3月26日的“信使费”扣费项目，可见杨茂先的工商银行卡开通了账户资金变动提醒服务业务，其实际掌握着该银行卡内资金的使用情况。另外，该卡交易明细还显示杨茂先于2017年9月18日通过自助转账方式向其个人名下其他账户转账4586元，可见杨茂先实际控制涉案工商银行卡且款项并非全部由莫景丽提取。至于该卡多次出现的在佛山市南海区的ATM机现金取款，因杨茂先也居住于南海区，无法区分取款人是莫景丽还是杨茂先。三、杨茂先将涉案银行卡交付与莫景丽并主动告知密码行为存在过错。杨茂先的该行为实际是为维持双方之间的情侣关系而授意莫景丽可以支配使用卡内存款，且在一审庭审中其也确认猜到了莫景丽索要密码的用意，故不应在关系恶化时予以否认。原审法院未查明前述事实即认定莫景丽超出合理限度取款5万余元并作出处理明显不当。杨茂先辩称：原审法院根据公安机关的调查笔录，认定的事实清楚。请求驳回上诉、维持原判。杨茂先向一审法院起诉请求:1.请求法院判令莫景丽向杨茂先返还款项97722元；2.案件诉讼费用由莫景丽承担。原审法院审理认定：2016年间，杨茂先、莫景丽之间建立男女朋友关系，杨茂先将其一张中国工商银行卡（卡号：621************1853）和一张广东南海农村商业银行卡（卡号：621*************434）交给莫景丽持有，并告知其密码。2018年2月下旬，杨茂先向公安机关报案，称其上述银行卡中的存款被莫景丽盗取。莫景丽在接受公安机关询问时承认其持有杨茂先的银行卡，但称杨茂先允许其使用卡内的存款；其支取款项共4万余元，均用于和杨茂先的生活开支。原审法院审查认为：当事人双方之间曾系男女朋友关系。至于确立关系的时间，杨茂先称为2016年的某一天（具体不记得），莫景丽称为2016年10月份，结合2016年10月前杨茂先的工商银行卡曾多次给其本人其他银行卡转账的事实，法院采信莫景丽的主张，对涉案争议款项应从2016年11月开始审查。莫景丽持有杨茂先的两张银行卡，且杨茂先主动向其告知密码，基于两人之间的特殊关系，该行为可推定为杨茂先允许莫景丽使用卡内的存款，但具体如何使用、使用额度，须在公平合理的前提下，根据二人交往的程度并结合日常生活经验进行判断。经审查银行卡内款项的支出情况，法院确认以消费原因支出的款项属正常支出；因莫景丽持有杨茂先的银行卡，故法院认定莫景丽支取56400元（详见原审判决附表）。杨茂先、莫景丽通过网络相识，虽然确立了男女朋友关系，但交往时间并不算长；二人均系外来务工人员，收入有限，即使共同生活，其开支也应遵循合理有度的原则。在二人交往的仅一年左右时间里，莫景丽即取款5万余元，且存在多次连续、大额的取款，莫景丽未能举证证明其用款的合理性和必要性，足以认为超出了合理的限度，法院酌定莫景丽应返还杨茂先30000元，对杨茂先超出部分的请求不予支持。莫景丽经法院合法传唤无到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条第一款第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、莫景丽应于判决发生法律效力后十日内向杨茂先返还30000元；二、驳回杨茂先的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1121.53元，由杨茂先负担706.76元，莫景丽负担414.77元。莫景丽二审期间向本院提交法院专递邮件详情单、快递查询单各1份，拟证明莫景丽于一审庭审后收到法院传票。杨茂先未向本院提交新的证据。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于财产损害赔偿纠纷，双方二审诉争的焦点是杨茂先主张莫景丽应向其返还涉案款项是否应予支持。经查，杨茂先于2018年3月2日在佛山市*********派出所的询问笔录中陈述：其与莫景丽是男女朋友关系且偶有同住，其应莫景丽的要求将涉案银行卡交付给莫景丽保管并告知了密码。莫景丽在该派出所的询问笔录中称：其与杨茂先是同居男女朋友关系，杨茂先将涉案银行卡交给莫景丽保管并告知了密码以支付生活开支，莫景丽自2016年10月始从涉案银行卡中先后开支了4万余元用于双方的生活开销且杨茂先个人也使用该卡内资金。一审庭审中，杨茂先自认其猜到莫景丽索要密码的用意。本院认为，杨茂先与莫景丽之间是男女朋友关系，杨茂先作为具有完全民事行为能力的成年人，在猜到莫景丽索要银行卡密码用意情况下，仍然自愿将自有银行卡交付给莫景丽保管并告知密码，杨茂先的该行为可推定其维系双方关系而允许莫景丽使用银行卡内资金的意思表示。再考虑到杨茂先、莫景丽在双方所确认一年有余的男女朋友关系期间需支出合理的生活费用，涉案银行卡内资金于2016年11月23日至2018年1月31日期间分十余次共支出56400元并未明显超出合理范围，无法认定莫景丽系盗取或骗取涉案银行卡内资金并全部使用于其个人所需，故杨茂先在本案中主张莫景丽应向其返还银行卡内已支出的资金于法无据，应予驳回。原审判决处理有欠妥当，本院予以纠正。因本院驳回杨茂先的诉请，莫景丽二审提交的证据已无审查认定的必要，故本院在本案中不再作审查认定。综上所述，原审判决适用法律不当，导致处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24408号民事判决；二、驳回杨茂先的全部诉讼请求。一审案件受理费1121.53元，由杨茂先负担。二审受理费550元，由杨茂先负担并自本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。莫景丽预交的550元，可书面向本院申请予以退回。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  何美健二〇一九年七月三十日书记员  黄维秋