呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初1155号原告：孙建花，女，住托克托县。委托诉讼代理人：孙建国，男，住托克托县，系孙建花哥哥。委托诉讼代理人：温寓婷，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书岑，内蒙古陀力律师事务所律师。被告：中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司，住所地呼和浩特市。负责人：杨有良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪梅，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭阳，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。原告孙建花诉被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司委托合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告孙建花委托诉讼代理人孙建国、刘书岑及被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司（以下简称联通呼市分公司）委托诉讼代理人刘雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙建花向本院提出诉讼请求：1.判令被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司给付原告孙建花配送费和奖励费共计3577470元；2.判令被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司赔偿原告孙建花可得利益损失14309880元。以上两项合计17887350元。事实与理由：被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司与内蒙古恩科通信器材有限公司签订有《房屋租赁合同》，联通呼市分公司将位于人民路众信手机卖场租赁给恩科公司。2013年9月，联通呼市分公司提出提前终止双方的租赁关系，为弥补因此给恩科公司造成的损失，经双方协商一致，联通呼市分公司通过对恩科公司渠道补贴的方式给予恩科公司补偿。具体通过签订、履行《中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司与新域区孙建花手机经销部2013至2016全业务代理协议》及其补充协议、《中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司与孙建花2013至2015物流配送协议》，以配送费和奖励费的名义将对恩科公司的补偿在16个月内支付给原告孙建花，截止2015年1月31日全部补偿完毕。以上协议约定：2013年10月1日至2015年1月31日期间，甲方（联通呼市分公司）满足原告平均每个工作日1000户以上的供应量，除正常代理商佣金外，联通呼市分公司向原告孙建花支付配送费每户10元、奖励每户5元，配送费和奖励按月结算支付。2014年1月至5月期间，联通呼市分公司仅向原告孙建花提供52502户，此后联通呼市分公司再未按协议约定给孙建花提供联通卡，并欠付孙建花2014年1月至5月期间的配送费和奖励费，对此，孙建花向呼和浩特市新域区人民法院提起诉讼[案号：（2015)新民三初字第00031号]，法院判决联通呼市分公司给付孙建花52502户的配送费和奖励费，并判决继续履行上述三份协议。联通呼市分公司不服该判决上诉，上诉法院维持原判。判决生效后，联通呼市分公司拒绝履行生效文书中继续履行的判决内容，孙建花向法院申请强制执订，联通呼市分公司仍拒不履行。联通呼市分公司的故意违约行为导致上述协议目的根本无法实现，给原告孙建花造成巨大经济损失。2014年1月至5月期间，联通呼市分公司仅向原告孙建花提供52502户，没有满足双方上述协议约定的平均每个工作日1000户的供应量。2014年1月1日至2015年1月31日，联通呼市分公司应向孙建花提供395000户，尚有342498户拒不提供，原告孙建花诉被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司(下称联通公司）委托合同纠纷一案，贵院已受理。案件受理后，原告孙建花向法院申请向被告联通公司调取孙建花2013年10月至2014年6月的佣金明细，以证明原告每张卡的至少能获取10元的收益。双方的常年的交易明细被原告的财务部门都有留存，故原告申请法院向被原告调取。但被告却以种种理由拒绝提供。被告作为国企性质的电信运营企业，其与代理商之间的经营交易往来不可能没有任何记录，包括往来交易明细及账目明细。根据双方业务代理协议，被告每日至少应向原告供应1000张卡，协议约定每张卡原告可以获取佣金及每户奖励费和配送费，被告拒绝按照协议约定向原告提供足额的供应量，导致原告无法取得预期可得收益，包括每张卡15元的奖励费和配送费，也包括每张卡的佣金。对于可得利益部分，原告申请增加诉讼请求，每户佣金按照60元计算，故提出以上诉讼请求。被告联通呼市分公司辩称：一、原告所诉赔偿损失一事己超过法定诉讼时效。原告起诉依据的基础法律关系，是原被告签署的《全业务代理协议的补充协议》和《物流配送协议》。这两份协议履行期限均是2014年1月1日至2015年1月31日。如被告因履行或未履行上述协议给原告造成损失，也应该是履行期限内造成的。而原告起诉时间按其诉状记载己是2019年1月15日，实际立案时间更晚，距上述协议己履行期限届满早己超过三年。因此，原告诉请己超过法定诉讼时效。二、原告的起诉构成重复起诉，应适用“一事不再理”原则，驳回其起诉。原告基于《全业务代理的补充协议》、《物流配送协议》己经提起过诉讼要求继续履行合同，该案处于贵院执行阶段，被告也积极配合执行。如果本案原告的诉请得到支持，相当于原告基于同一合同关系提起了两个诉，一个要求被告继续履行，一个要求被告承担未履行的损失赔偿责任。如果被告执行了两个案件的生效判决，则是就同一合同承担了双重义务，于法无据。根据最高院《民诉法解释》第247条规定，原告提起本诉构成重复起诉，不应得到支持。三、原告主张被告每个工作日至少向其供卡1000张，每卡支付15元并无事实依据。原被告均举证《全业务代理协议的补充协议》第2条、第5条明确约定原告完成电话卡销售，按照代理协议要求成功开卡、放号后方能从被告处获得每号5元的奖励；双方均举证的《物流配送协议》一、(三）、二、（三）条明确约定，原告按代理协议规定开卡放号后应于一个工作日内送达用户，且按被告每月统计的配送数量开具物流配送发票后，方能获得每号10元的配送费。上述约定清楚、明确，并无歧义，原告也认可两份协议，没有被告须支付15元/卡的固定费用之说。对于被告供卡数量，《全业务代理协议的补充协议》第3条约定，被告根据原告的需求供卡，而且被告及原告的证据均证明原告提卡须支付39元/张的对价。在原告未证明其需求送达到被告，且向被告支付了相应卡费对价的情况下，认定被告未供卡是违约在先，缺乏事实依据。而被告在原告未支付对价的情况下没有供卡，恰恰是行使了合法的先履行抗辩权，并不构成违约。要说违约，也应是原告不支付卡费，违约在先，被告不应承担任何责任。四、原告主张预期利润损失不符合《合同法》113条的规定。《合同法》113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同能造成的损失。也就是说，只有当被告违约时，才可能承担原告的预期利润损失。而本案中，被告未供卡是原告未支付对价造成的，被告并未违约，因此不应适用《合同法》113条，要求被告承担所谓预期利润损失。五、原告未能举证其合理利润，应承担举证不能的后果。原告举证的出库单只证明了其从被告处提卡应支付39元/张的对价，不能证明其销售价格和销售、运营成本，无法核算出销售一张卡可获得的合理利润。原告举证的银行流水、通用流程主体均不是原告，与本案无关，更无法证明原告的合理销售利润。根据“谁主张谁举证”的原则，原告没有证据证明其诉求的预期利润金额，应承担举证不能的后果。六、原告主张被告在2014年1月1日至2015年1月31日期间向原告每个工作日供卡1000张，并支付15元/卡的固定费用是对其提前退租的补偿，应提供相应证据，否则，只能严格按照双方签署的协议理解和履行。原告举证的会议纪要未表述被告要向原告承担任何补偿义务，双方签署的《全业务代理协议的补充协议》、《物流配送协议》也无此约定。而如前所述，两份协议对原告如何才能获得15元奖励和配送费己有明确约定。本案中，原告未举证证明其己完成开卡、放号并配送至用户，则奖励和配送费发放的条件尚未成就，因此，被告无须承担15元/卡的支付义务。综上所述，原告诉请依据的协议并未约定被告应支付15元/卡固定费用；被告未供卡是原告未支付对价造成的，被告并未违约；在被告未违约的情况下，不应承担原告所谓预期利润损失；况且，原告未能举证其合理的销售量与销售利润，而且电话卡销售随市场变化波动较大，具有不可预见性，其与被告供卡量并无直接关联。因此，本案中，被告并无违约行为，不应承担任何责任，应驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实认定如下：2014年1月6日，原告孙建花与被告联通呼市分公司签订合同编号为CU12-1502-2013-006339号的《中国联通业务代理协议》，约定被告授权原告代理其电信业务。2014年2月12日，原告孙建花（乙方）与被告联通呼市分公司（甲方）签订了《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与孙建花2013年至2014年物流配送协议》，约定双方基于已签订的合同编号为CU12-1502-2013-006339的《业务代理协议》达成本协议，约定：“一、甲方权利与义务：（一）乙方所办理的甲方授权的2G、3G业务，通过互联网、电话、实体店面等方式销售的联通手机卡，甲方授权乙方为用户进行物流配送。（二）甲方负责提供乙方履行《中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司与新城区孙建花手机经销部2013年至2016年全业务代理协议》项下代理义务所必要的营销、业务与技术等方面的支持，提供相应的培训和'bb蛲乒愦硪滴袼璧男柿稀＃ㄈ┘追桨凑彰炕?10元按月支付乙方配送费，每月10日前甲方统计上月乙方配送手机卡数量后通知乙方按甲方统计数量开具物流配送费发票，甲方在收到乙方开具的发票后20个工作日内支付乙方物流配送费。二、乙方权利义务：（一）乙方自行招聘配送人员、配备相应交通工具。（二）乙方保证准确办理甲方授权的物流配送业务，不给甲方造成损失或用户投诉；（三）乙方保证所配送手机卡在一个工作日内送达用户，未按要求实现送达用户的不予发放物流配送费。……经营期自2014年1月1日起至2015年1月31日止。”2014年4月18日，原告孙建花（乙方）与被告联通呼市分公司（甲方）签订《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与新城区孙建花手机经销部2013年至2016年全业务代理协议》的补充协议，约定甲方与乙方于2014年1月6日签订了《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与新城区孙建花手机经销部2013年至2016年全业务代理协议》，现因前期公司解除众信卖场相关事宜与公司协商需做补充内容的原因，双方决定对原协议内容进行如下补充：1.甲、乙双方同意，本协议期限为2014年1月1日至2015年1月31日止。2.甲、乙双方同意，乙方在合作期内负责每年发展联通用户，除正常代理商佣金外，每号再奖励5元（税后），业务包含2G及2G融合业务，甲方按月计算乙方放号奖励，均以渠道网点基金方式兑现。3.甲、乙双方同意，协议期内，如乙方提出提卡需求时，甲方满足平均每个工作日1000户/以上的供应量。……5.乙方网点所需要的用户均按照《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与孙建花2013年至2014年物流配送协议》全部进行配送，配送费为每户10元，与本协议第一条第二款中提及的5元/户放号奖励一同进行发放。”2015年3月10日，呼和浩特市新城区人民法院作出（2015）新民三初字第00031号判决，经审理查明原告与被告之间签订《中国联通业务代理协议》的背景为：被告联通呼市分公司将位于人民路的众信手机卖场租赁给孙建国任法定代表人的内蒙古恩科通信器材有限公司，2013年9月，被告提前终止与恩科公司的租赁关系，为补偿恩科公司因此遭受的损失，被告与恩科公司协议一致，由原告与被告签订业务代理协议，被告除了向原告支付发展用户佣金之外，再以配送费和奖励的名义，将恩科公司的补偿在16个月内支付给原告。该份判决书主要判决内容如下：“一、被告中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司于判决后10日内给付原告孙建花787530元（52502户×15元）；赔偿利息损失，从2014年5月26日起至付清之日，并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。二、双方继续履行《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与新城区孙建花手机经销部2013年至2016年全业务代理协议》（合同编号为：CU12-1502-2013-006339）、《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与孙建花2013至2014年物流配送协议》（合同编号为：CU12-1502-2013-006339-1）和《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与新城区孙建花手机经销部2013年至2016年全业务代理协议的补充协议》。三、驳回原告孙建花其他诉讼请求。”被告联通呼市分公司不服该判决，提起上诉，呼和浩特市中级人民法院于2015年11月11日驳回上诉，维持原判。2016年3月4日，被告向原告送达了《关于通知新城区孙建花手机经销部签订的函》，通知其如有意向与其继续履行《中国联通业务代理协议》，应在收到此函之日五个工作日内，与其签订《实名制补充协议》。以上事实，有《中国联通业务代理协议》《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与孙建花2013年至2014年物流配送协议》《中国联通网络通信有限公司呼和浩特市分公司与新城区孙建花手机经销部2013年至2016年全业务代理协议》的补充协议、（2015）新民三初字第00031号民事判决书、（2015）呼民四终字第00376号民事判决书、《关于通知新城区孙建花手机经销部签订的函》等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益，赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。原告依据双方签订的《业务代理合同》、补充协议及《物流配送协议》约定的被告应满足原告每工作日1000户的供应量计算可得利益损失共计14309880元。本案中，双方约定的在协议期内，如原告提出提卡需求时，被告满足平均每个工作日1000户以上的供应量。可得利益损失属于净利润损失,应具有可预见性，而《业务代理协议》及补充协议、《物流配送协议》系被告对原告作为代理提供了销售数量及奖励方式，原告可能赚取的净利润取决于实际需求情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和市场风险等因素。由于实际履行过程存在众多不确定因素，故原告仅依据《业务代理协议》及补充协议、《物流配送协议》并不足以证明其可利益损失。本案中，原告诉称其向法院请求的配送费和奖励费系被告联通呼市分公司对其租赁合同违约作出的违约损害赔偿金的给付方式，经过（2015）新民三初字第00031号判决认定，原被告双方签订的合同属于有效合同，被告与原告签订合同是为了给予内蒙古恩科通信器材有限公司的损失进行补偿而以渠道补贴费的方式即配送费每户10元和奖励费每户5元来进行，即在合同签订时，配送费、奖励费为对租赁合同的赔偿金额，由此可见，该配送费和放号奖励费系双方协商一致的费用，被告应按照合同约定给付原告配送费、奖励费，被告现以原告违反实名制规定而拒绝履行合同，本院不予认可。关于本案是否超过诉讼时效，因原被告双方就诉争协议的履行问题经过了诉讼程序，且已生效的判决书处于在执行程序，应视为诉讼时效中断，故原告起诉没有超过诉讼时效。关于本案是否违反“一事不再理”原则的问题，（2015）新民三初字第00031号案中原告请求法院判令继续履行诉争协议，本案原告请求被告赔偿损失，两案的诉讼标的不同。此外，两案的诉讼请求及诉讼理由亦不同。本案并未违反“一事不再理”的原则。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内向原告孙建花支付配送费、奖励费3577470元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128760元，由原告孙建花负担93340元，由被告中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司负担35420元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 胡 振 江人民陪审员 孟 丽 旌人民陪审员 张 俊 琴 二〇一九年七月二十四日书 记 员 闫佳新昀