广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初13507号原告：成都熙恩美特生物科技有限公司，住所地：四川省成都市成华区东风路26号1幢1单元9层9号。法定代表人：张小利。委托诉讼代理人：饶小樱、纪英，福建尚圭律师事务所律师。被告：广州今视电传广告有限公司，住所地：广东省广州市越秀区环市东路333号大院11号201房。法定代表人：郑赟杰。被告：牛立霞，女，汉族，1976年12月14日出生，身份证地址：广东省广州市番禺区。两被告共同委托代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。两被告共同委托代理人：李雅洁，广东智洋律师事务所实习律师。原告成都熙恩美特生物科技有限公司（以下简称美特公司）与被告广州今视电传广告有限公司（以下简称电传公司）、牛立霞服务合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人饶小樱、纪英，两被告的共同委托诉讼代理人李洪波、李雅洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告电传公司向原告返还服务酬金220万元及资金占用期间的利息（以220万元为本金，自2018年11月19日起计至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）；二、被告电传公司向原告赔偿损失45000元；三、被告牛立霞对被告电传公司的债务承担连带清偿责任；四、两被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2018年9月7日，原告与被告电传公司签订《代言合作服务合同》，约定被告电传公司签约艺人邓伦担任原告所拥有品牌茉特指定产品茉特能量膳食套盒的非独家形象代言人。合同签订后，原告依约支付了前期服务酬金290万元。后来，被告电传公司以未能与邓伦方面就代言事宜达成一致意见为由，单方要求变更代言形式及代言费用，随后退还70万元款项给原告。2019年1月7日，邓伦（上海）影视文化工作室便对外发布《严正声明》，否认与“MOT茉特”品牌存在任何合作关系，并认为原告侵犯了其肖像权，要求原告删撤一切使用邓伦先生姓名、肖像图片的广告宣传内容并承担赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。原告认为，被告电传公司隐瞒重要事实，在未取得艺人邓伦授权的情况下与原告签订协议，同时，导致原告陷入侵权的风险中，致使合同目的无法实现，构成了根本违约，据此，原告有权要求解除合同，返还已支付的费用220万元并要求被告电传公司赔偿损失。被告电传公司作为合法存续的有限责任公司，其财产应当独立于股东的个人财产，被告牛立霞是被告电传公司的股东，其通过其个人账户收取原告支付给被告电传公司的合同款项，还通过其个人账户退回被告电传公司应当退回给原告的款项，被告牛丽霞的行为显示其个人财产与被告电传公司财产混同，损害公司债权人利益，根据法律规定，被告牛立霞应当对被告电传公司的本案债务承担连带清偿责任。被告电传公司辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、被告电传公司与原告于2018年9月7日签订的《代言合作服务合同》经双方协商一致，已于2018年11月19日解除，且双方约定互相免除责任。二、2018年11月21日，原告与被告电传公司重新签订《广告合同》，授权原告使用4张邓伦剧照用于原告茉特能量膳食套盒产品的宣传，合同金额为220万元，且被告电传公司已将多余的款项70万元退回原告。三、原告主张合同权利无法实现，是因为原告违反合同约定进行虚假宣传导致，并非被告电传公司不履行合同义务。原告与被告电传公司签订的《广告合同》约定原告不得在任何场所有形象代言或形象大使等字样，而原告违反合同约定，在微博、小红书等各大网络平台发布“茉特千万代言人-邓伦重磅上线”进行虚假宣传，导致邓伦（上海）影视文化工作室发出《严正声明》。被告牛丽霞辩称，同意被告电传公司的答辩意见，原告的证据不足以证明被告电传公司与被告牛立霞的个人财产存在混同，请求法院驳回原告要求被告牛立霞承担责任的诉讼请求。经审理查明，2018年9月7日，原告（甲方）与被告电传公司（乙方）就甲方邀请乙方签约艺人邓伦担任甲方所拥有的品牌茉特指定产品茉特能量膳食套盒的非独家形象代言人签订《代言合作服务合同》，订明：邓伦担任甲方品牌旗下茉特品牌系列的平面广告形象代言人，权益期限自2018年艺人出席活动签约授权之日起壹年，使用区域仅限中国大陆地区（不包括港澳台）；甲方支付乙方（邓伦）肖像代言服务酬金共计580万元，合同签订支付服务酬金50%即290万元，甲方与乙方艺人协商沟通，在确出席活动签约前七个工作日内安排支付艺人酬金50%即290万元（税后）；如乙方签订合同后未能执行，将无息退还甲方所有费用；乙方指定的账户为牛立霞，账号为62×××88。除此之外，双方还对使用权益、使用产品和范围、双方权利义务、违约责任等进行了详细约定。2018年9月12日，原告向被告电传公司指定的被告牛立霞账户转账支付款项290万元，备注内容为宣传预付。2018年11月19日，原告（甲方）与被告电传公司（乙方）签订《关于作废证明》，载明：甲乙双方于2018年9月7日签订的美特公司所拥有的品牌茉特指定产品茉特能量膳食套盒的非独家《邓伦肖像代言合约书》。由于艺人原因，甲乙双方签订的合同无法执行，根据双方友好协商取消该合同执行，该合同作废，双方免除相关责任。原告确认该证据的真实性，也表示该证据中载明的《邓伦肖像代言合约书》就是原告与被告电传公司签订的《代言合作服务合同》，该合同已作废。被告电传公司、牛立霞共同提交的签约日期为2018年11月21日的《广告合同》载明：甲方（原告）通过乙方（被告电传公司）使用《爱情上上签》主演邓伦之剧照作为甲方茉特能量膳食套盒产品推广使用，乙方提供4张肖像照片只可作为甲方产品平面、企业形象宣传专用；合作期限自2018年12月1日至2019年12月1日止；本广告的投放区域为中国大陆，不含香港、澳门、台湾地区；甲方在任何场合不得写形象代言或形象大使等字样；双方约定合同金额为220万元，本合同签订当日全款支付，如乙方拒绝提供或更换甲方不认可的照片，应当退回全部已经支付的费用等。落款处加盖了“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章及被告电传公司印章。被告电传公司、牛立霞共同提交的2018年12月12日的《说明函》复印件载明：我司美特公司与贵司电传公司签订的《邓伦》肖像代言合同，因艺人原因，现变更为影视剧照代言（已经补签合同），原签订合同金额为580万元，支付定金290万元，变更剧照代言后费用为220万元，现将多出70万元费用退还至我司指定账户，户名张成义，开户行中国建设银行高新支行，账号62×××18。落款处加盖有“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章。2018年12月14日、同年12月17日，被告牛立霞通过其个人账户向张成义的中国建设银行账户62×××18分两次转款合共70万元，附言为退彭婕款。原告确认收到被告电传公司的退款70万元。被告电传公司、牛立霞还共同提交了其工作人员与“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭捷”在2018年11月22日、同年11月24日的微信来往记录，微信内容显示：被告工作人员向“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭捷”发送五张邓伦照片，并告知对方，前三张确定，后两张选一张；“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭捷”回复选最后一张；被告电传公司工作人员要求“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭捷”告知邮箱，“成都熙恩美特【茉特】董事长-彭捷”向被告电传公司工作人员发送709×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱，被告电传公司的工作人员并告知，发邮箱了。被告电传公司另行提交了其于2018年11月24日向709×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送邓伦剧照、邓伦签名的电子邮件打印件及邓伦剧照电子邮件附件中的邓伦剧照。原告对两被告提交的上述《广告合同》《说明函》、微信来往记录及电子邮件的真实性均不予确认，表示其未出具过《说明函》，未与原告签订过《广告合同》，也未在其茉特产品上使用过邓伦主演《爱情上上签》《花非花雾非雾》中的剧照，被告电传公司实际上也不具有《爱情上上签》《花非花雾非雾》中邓伦剧照的使用权。原告提交的《代言合作服务合同》，被告电传公司、牛丽霞共同提交的《关于作废证明》《广告合同》的落款处均加盖了“成都熙恩美特生物科技有限公司”与被告电传公司的印章，但印章的颜色是一方印章为红色，另一方印章为黑色（打印件）。双方确认合同的签订流程为一方先盖章，然后通过电子数据形式发给另一方，另一方加盖印章后再回传给对方。原告在庭审中明确表示不申请对两被告提交的《广告合同》《说明函》中加盖的“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章进行鉴定。2019年1月7日，邓伦（上海）影视文化工作室发表《严正声明》，载明：近期以来，本工作室发现部分网络用户以“MOT茉特”经销商、代理商的名义持续地发布针对邓伦先生系茉特系列产品代言人之内容，并擅自使用邓伦先生的肖像图片作为“MOT茉特”系列产品的广告宣传配图，同时，通过“茉特千万代言人-邓伦重磅上线”等文字向社会公众传播虚假信息。上述网络用户未经授权，使用邓伦先生姓名及肖像图片的行为，已涉嫌违法，为避免广大消费者受虚假信息误导，本工作室紧急发布声明如下：一、邓伦先生与“MOT茉特”品牌产品无任何商业合作关系。二、严正警告“MOT茉特”品牌的品牌方、经销商、代理商及所有第三方销售平台即刻删撤一切使用邓伦先生姓名、肖像图片的广告宣传内容，并承担赔礼道歉、赔偿损失等法律责任等。原告确认上述声明中“MOT茉特”品牌是其产品。被告电传公司为证明原告在其“MOT茉特”产品上使用邓伦的照片，申请广州市南粤公证处对“小红书”程序中的相关页面进行公证。广州市南粤公证处于2019年5月6日作出了（2019）粤广南粤第7911号《公证书》。《公证书》附件的截屏图片打印件显示邓伦的照片旁边有“MOTSERIESPRODUCTS”字样及相应物品。被告电传公司为证明其对《爱情上上签》《花非花雾非雾》中邓伦的剧照具有使用权，还提交了其与案外人亿圣文化传媒（北京）有限公司于2018年11月19日签订的《广告合同》、亿圣文化传媒（北京）有限公司授权被告电传公司使用《爱情上上签》《花非花雾非雾》中4张邓伦剧照用于茉特能量膳食套盒产品上的《授权书》及心德传奇（北京）文化传媒有限公司授权亿圣文化传媒（北京）有限公司与被告电传公司签订《广告合同》，同意被告电传公司的客户美特公司在茉特能量膳食套盒产品上使用《爱情上上签》《花非花雾非雾》中4张邓伦剧照的《授权书》。原告对上述证据均不予确认。原告与福建尚圭律师事务所签订《委托代理合同》，委托福建尚圭律师事务所指派律师参与诉讼，约定律师代理费为52000元。原告提交了《厦门增值税普通发票》，该发票载明的律师费用为45000元。原告还向本院提交财产保全申请，并提供了担保，本院经审查，依法采取了相应的财产保全措施，原告为此支付财产保全费用5000元。案件审理过程中，原告明确其要求被告电传公司返还款项220万元的合同依据是其与被告电传公司签订的《代言合作服务合同》，理由是该合同已作废，但该合同中清理条款的效力仍然有效，既然合同已作废，被告电传公司应当将其收取原告的款项全部退回，但被告电传公司仅退回70万元，仍剩余220万元未返还。原告还表示，被告牛立霞使用其个人账户收取原告的合同款项，且也通过其个人账户向原告退款，被告电传公司的财产与被告牛立霞的个人财产存在混同，被告牛立霞应当对被告电传公司的本案债务承担连带清偿责任。被告牛立霞确认其收取原告的款项后用于理财扣款，但表示不排除被告牛立霞也通过其个人账户代被告电传公司履行支付其他款项的行为。以上事实，有原告提交的《代言合作服务合同》《严正声明》、付款凭证、《委托代理合同》、发票等证据，两被告共同提交的《关于作废证明》《广告合同》《说明函》《公证书》、微信来往记录、电子邮件打印件等证据，及庭审笔录予以证明。本院认为，综合双方举证、质证，本案的争议焦点是原告依据其与被告电传公司签订的《代言合作服务合同》要求被告电传公司返还款项220万元、赔偿损失等，并要求被告牛立霞承担连带清偿责任的诉讼请求是否成立。本院对此评析如下：虽然原告与被告电传公司确认《代言合作服务合同》已作废，但依据两被告提交的《广告合同》《说明函》、微信来往记录、电子邮件打印件的内容可知，被告电传公司陈述《代言合作服务合同》作废后，双方已另行签订《广告合同》，被告电传公司收取的原告款项中的220万元已转化为《广告合同》款项的事实与被告电传公司提交的上述证据内容能够互相印证，本院予以采信。另外，根据原告提交的邓伦（上海）影视文化工作室于2019年1月7日发表的《严正声明》及被告电传公司提交的《公证书》截屏图片打印件显示内容可知，原告在其“MOT茉特”产品上的确使用了邓伦的照片，而该事实又均发生在原告与被告电传公司签署《关于作废证明》之后，足以说明原告与被告电传公司在确认《代言合作服务合同》作废后，重新签订《广告合同》并已经实际履行的事实。再者，原告不同意对两被告提交的《广告合同》《说明函》中加盖的“成都熙恩美特生物科技有限公司”印章进行鉴定，又未提交其他充分的证据反驳被告电传公司陈述的事实，应当承担举证不能的法律后果，原告主张依据《代言合作服务合同》要求被告电传公司返还合同款项220万元及利息、赔偿损失45000元、承担财产保全费用5000元，并要求被告牛立霞承担连带清偿责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。由于原告已明确其在本案中是依据《代言合作服务合同》主张权利，故本院对被告电传公司在履行《广告合同》中是否存在违约行为不予审查，也不予调处。如原告认为被告电传公司在履行《广告合同》中存在违约行为，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告成都熙恩美特生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费24760元、财产保全费5000元，合共29760元，由原告成都熙恩美特生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  邵巧玲人民陪审员  林 琳人民陪审员  阳广英二〇一九年七月二十二日书 记 员  严志荣