广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4519号上诉人（原审被告）：湖北湘电建设工程有限公司，住所地湖北省黄冈市。法定代表人：胡首东。委托诉讼代理人：王晓峰，新疆天宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金天，湖北齐安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜文忠，男，汉族，1969年6月4日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告：林尚凯，男，汉族，1967年11月25日出生，住四川省富顺县。上诉人湖北湘电建设工程有限公司（以下简称湘电公司）因与被上诉人卜文忠、原审被告林尚凯民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初16850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。湘电公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回卜文忠对湘电公司的起诉，改判该公司不承担法律责任或发回重审；2.由卜文忠承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院确定案由错误，本案名为民间借贷实为卜文忠与林尚凯合伙垫资合同纠纷。1.根据卜文忠与林尚凯之间签订的涉案3份借款合同及1份借据的约定，其二人的合同目的和合意是完成特定工程，本质上属于合伙垫资合同，简单理解为借款合同明显牵强。如合同名称与内容不一致，合同性质应以合同内容、特征及主要条款予以认定。涉案合同及借据的内容和条款均系合伙垫资完成合同所涉的“哈密湘晟220KV变电站建设工程项目”，且借款收益约定为工程款打入卜文忠指定的账户，其扣除借款本金和应得收益后将剩余款项转入林尚凯指定的账户。另外，根据一审认定的事实，卜文忠向林尚凯及相关人员转账79笔合计769874.6元并参与所有资金的交易流转，故其身份应认定为合伙垫资合同的资金管理和监督人。况且，所谓“借款合同”均未约定借期、逾期利率，不符合民间借贷合同的基本特征。垫资合同是合同当事人在建设工程合同中的意思自治，是卜文忠、林尚凯的真实意思表示并自愿履行了合同义务，具有法律效力，故本案纠纷属于合伙垫资合同纠纷。二、涉案借款合同并未实际履行。根据法律规定，自然人之间的借贷合同自借款交付时生效。根据卜文忠提交的证据，其向林尚凯给付款项的时间、金额与涉案借款合同及借据的约定明显不符，不足以证明卜文忠已依约向林尚凯给付了借款，可见涉案借贷合同并未履行。三、涉案借款收益实为卜文忠、林尚凯合伙垫资的利润而非利息。根据涉案3份借款合同及1份借据的约定，双方所谓的借款收益实为合伙垫付工程款后固定金额的利润，实际并未约定借期和逾期利息。原审判决认定按24%的年利率支付利息不符合合同约定且违反法律规定。四、“工程款到账后返还本金及收益”的约定属于合同有效随附条件。根据涉案合同的约定，卜文忠的本金及收益应在工程款到账后返还，卜文忠在本案诉讼中并未主张对该合同条款的撤销除斥权，故该合同条款合法有效。原审判决违背当事人的意思自治并判令直接支付本息缺乏事实和法律依据。五、湘电公司并非是本案借贷关系的合同相对人和适格的被告，不应承担共同还款的责任。1.涉案借款合同及借据载明的出借人是卜文忠、借款人是林尚凯，根据合同相对性原则，该合同的法律约束力仅应及于卜文忠、林尚凯，相应的纠纷也属于其二人之间的纠纷。2.虽借款合同的条款提及湘电公司与案外人之间的合同约定的工程项目，但借款用途是卜文忠与林尚凯之间的个人约定，不能根据借款用途认定湘电公司同属借款人。林尚凯仅为湘电公司的现场代表而非项目代理人，其不具有代表湘电公司向外举债的权限，故而涉案借款合同的当事人也只载明为卜文忠、林尚凯。3.涉案借款合同中加盖的“变电项目部”印章是由林尚凯私自刻制，并非是湘电公司授权或授予，该印章对湘电公司无约束力。项目部印章也不能用于对外举债融资，林尚凯并非是湘电公司的法定代表人或受托人，该公司从未向卜文忠作出借款的意思表示，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第一项、第二项的规定。况且，卜文忠出借的资金从未进入湘电公司的账户，该公司也从未向卜文忠偿还过借款。4.卜文忠与林尚凯之间的微信记录不具有证明力。林尚凯并未到庭参与诉讼，该微信记录的真实性无法确定。即使微信内容真实也属于其二人之间的沟通内容，不能以此认定湘电公司是借款人。5.原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定。原审判决引用的条款并无确定湘电公司应承担共同还款责任的法律条款，湘电公司并非合同相对人，依法不应承担还款责任。另外，卜文忠自称看到过湘电公司与案外人之间签订的合同，明知林尚凯仅为湘电公司的现场施工代表且并无授权文件。卜文忠与林尚凯签订个人借款合同后，因担心资金安全而要求林尚凯加盖私刻的印章。湘电公司对借款事宜从未知悉，卜文忠也从未向该公司及其项目代理人核实过借款事宜。卜文忠的主观上不具有善意，由此产生的法律后果理应由其自行承担。卜文忠辩称：一、湘电公司关于涉案法律关系的上诉理由无事实和法律依据。1.垫资合同是指工程发包方与承包方之间签订的合同，发包方不预付工程款，施工承包方垫付资金进行施工，发包方根据工程进度分期支付工程款。本案中，卜文忠并非为工程承包方，其与涉案工程建设单位之间无任何法律关系，不具有垫资合同的主体资格。根据涉案借款合同及借据的约定，所涉借款的金额、用途、期限明确，卜文忠从未作出垫资的意思表示，也未见风险承担的约定，明显不符合合伙法律关系的特征。2.湘电公司的上诉理由违反“禁止反言”的诉讼原则。一审期间，湘电公司从未主张涉案款项属于卜文忠、林尚凯之间的合伙垫资款且对借贷关系予以认可，故其二审主张明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定。二、涉案借款合同已经履行。本案的特殊性在于卜文忠并未将借款交付到湘电公司或其代表林尚凯的账户，而是打入该公司及林尚凯指示的工人账户。但法律并未就金钱的交付方式作出强制性规定，湘电公司、林尚凯也未具体指定唯一账户。事实上，涉案借款是卜文忠根据林尚凯的指示向材料商、工人等支付大量的材料款、运费、工资等与工程相关的费用，并由林尚凯出具收条并加盖湘电公司的项目公章，足以证明卜文忠已经依约履行了借款交付义务。三、湘电公司关于借款收益实属合伙垫资利润而非利息的主张无事实依据。合伙关系中的合伙人利润共享、风险共担，但涉案合同中从未约定有相应的条款。卜文忠与湘电公司的代表林尚凯之间事先并不相识，不具有合伙经营的信任基础。卜文忠通过他人介绍认识林尚凯后为湘电公司提供资金使用，如双方之间是合伙关系但又不在合同中约定利润共享、风险共担明显有悖常理。民间借贷中以违约金、服务费、占用费、保证金、延期费、收益等名目突破法定利率的上限是常见的情况，但其本质仍属于利息。涉案合同约定的收益即为利息，卜文忠仅因该利息约定偏高而主张按24%的年利率计算利息符合法律规定。林尚凯未作陈述。卜文忠向一审法院起诉请求:1.林尚凯、湘电公司归还借款本金94万元；2.判令林尚凯、湘电公司支付自2017年11月15日至2018年8月15日的利息169200元（以本金94万元为基数，按年利率24%计算），并支付以94万元为基数自2018年8月16日起至实际清偿日止按年利率24%计算的利息；3.诉讼费用由林尚凯、湘电公司承担。原审法院审理认定：2017年11月1日，卜文忠作为出借人（合同甲方）与林尚凯作为借款人（合同乙方）签订一份《借款合同》，主要约定如下：一、甲方向乙方出借50万元。二、借款用途为垫付新疆湘晟220KV变电站工程项目部分工程款。三、借款期限为60日，从2017年11月1日起至2017年12月31日止，如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准。四、甲方自合同生效之日起常驻项目现场，具体负责借款资金的保管和使用，甲方应按乙方的实际需求支出资金并做好票据、凭证等相关资料的整理、保管和记账工作，资金支出项目包括但不限于原材料购买、工人伙食等。五、借款收益：1.项目总标的845万元，项目预计2017年11月中旬结束并由乙方向承包方申报工程进度，预计一个月内即十二月中旬承包方支付工程款。2.乙方承诺，上述工程款将先打入甲方指定账户，甲方扣除借款本金和应得收益后，将剩余款项转到乙方指定账户。3.乙方承诺，工程款到账后，除返还甲方50万元本金外，另支付20万元作为借款收益给甲方。六、乙方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法行为。七、违约责任：1.乙方如未按合同规定归还借款和收益，乙方应承担违约金及因诉讼产生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用；甲方有权向有管辖权的人民法院申请向乙方追偿，直至乙方还清甲方全部借款和收益为止。2.乙方如不按合同规定的用途使用借款，甲方有权随时收回该借款，并要求乙方承担借款总金额的5%的违约责任。八、合同履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。九、合同自双方签字之日起生效。合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。2017年11月5日，卜文忠作为出借人（合同甲方）与林尚凯作为借款人（合同乙方）签订一份《借款补充合同》，该《借款补充合同》抬头乙方处另加盖“湖北湘电建设工程有限公司220KV变电站项目部”印章。该《借款补充合同》记载：2017年11月1日，双方签订了甲方向乙方出借50万元的《借款合同》。根据现阶段施工进度和乙方请求，甲方同意向项目追加投资并借款给乙方，以利于项目的顺利进行。追加投资金额为20万元，加上2017年11月1日《借款合同》出借的50万元，截止到2017年11月5日，甲方借给乙方合计70万元。乙方承诺，工程款到账后，除返还甲方70万元本金外，另支付35万元作为借款收益给甲方。除了上述内容之外，《借款补充合同》项下的其他内容与《借款合同》对应的相关内容一致。《借款补充合同》落款处甲方有卜文忠签名捺指印，乙方处有林尚凯签名捺指印以及加盖了“湖北湘电建设工程有限公司220KV变电站项目部”印章。2017年11月14日，卜文忠作为出借人（合同甲方）与林尚凯作为借款人（合同乙方）签订一份《借款补充合同（2）》，该《借款补充合同（2）》抬头乙方处另加盖“湖北湘电建设工程有限公司220KV变电站项目部”印章。该《借款补充合同（2）》记载：2017年11月5日，双方签订了甲方向乙方追加投资20万元的补充借款合同。根据现阶段施工进度和乙方请求，甲方同意向项目第二次追加投资并借款给乙方，以利于项目的顺利进行。追加投资金额为10万元，此笔追加的借款加上2017年11月1日《借款合同》出借的50万元以及11月5日《借款补充合同》出借的20万元，截止到2017年11月14日，甲方借给乙方合计80万元。乙方承诺，工程款到账后，除返还甲方80万元本金外，另支付40万元作为借款收益给甲方。除了上述内容之外，《借款补充合同（2）》项下的其他内容与《借款合同》对应的相关内容一致。《借款补充合同（2）》落款处甲方有卜文忠签名捺指印，乙方处有林尚凯签名捺指印以及加盖了“湖北湘电建设工程有限公司220KV变电站项目部”印章。2017年11月20日，林尚凯出具一份《借据》，主要内容如下：今从卜文忠处借到共计10万元，承诺此笔借款将用于“哈密湘晟220KV变电站建设工程项目”，待收到首期工程款后，归还卜文忠本金10万元和利息4万元，本息合计14万元，借款期限自即日起至2017年12月31日。林尚凯以借款人身份在上述《借据》落款处签名捺指印，并加盖了“湖北湘电建设工程有限公司220KV变电站项目部”印章。卜文忠交付了本案《借款合同》、《借款补充合同》、《借款补充合同（2）》及《借据》项下的借款金额合计为769874.6元（见附表第1-79项）。另卜文忠于2018年1月5日向林尚凯微信转入4.1万元。卜文忠称借款出借后，林尚凯、湘电公司没有向其还本付息，为此卜文忠于2018年8月21日提起本案诉讼。另查：湘电公司与案外人特变电工公司于2017年10月27日签订一份《建设工程施工合同》，双方约定由湘电公司分包新疆湘晟220KV变电站建筑工程（工程地点在新疆哈密市******）土建部分；工程固定总价为845万元；工程开工日暂定为2017年9月25日至2017年11月30日，具体以特变电工公司或其委托的监理工程师下发开工令规定的开工日期为准；湘电公司委托林尚凯为现场代表，履行湘电公司的责任，并指派赁仁良负责项目的施工管理，并配备安全监督人员、资料员以及项目开展所需要的其他人员；工程中的所有主、辅材料均由湘电公司自行组织采购；湘电公司要按进度及时向其劳务人员发放工资。原审法院审查认为：合法的民间借贷关系应受法律保护。关于当事人的诉讼主体资格问题。一、关于卜文忠是否本案适格的原告。本案的《借款合同》、《借款补充合同》、《借款补充合同（2）》、《借据》（以下统称借款合同）均载明卜文忠是出借人，卜文忠持有上述借款合同的原件，且本案款项的支付均从卜文忠账户转出，故卜文忠具是本案借款的债权人，其作为本案原告主体适格。二、关于林尚凯是否本案适格被告。本案的借款合同的借款人处均有林尚凯签名及指印，林尚凯没有到庭抗辩，故法院确认其签名及指印的真实性。卜文忠所主张的借款包含了上述借款合同项下的借款，林尚凯作为上述借款合同的借款方，是本案适格被告。三、关于湘电公司是否本案适格被告。湘电公司辩称其并非上述借款合同的一方当事人，合同中的“变电站项目部”印章是伪造的，该公司从未设立“变电站项目部”。经查，从湘电公司与案外人特变电工公司签订的《建设工程施工合同》的内容来看，湘电公司承包了新疆湘晟220KV变电站建筑工程的土建部分，并委托林尚凯为该工程的现场代表履行湘电公司的责任。本案的借款合同均在《建设工程施工合同》约定的工程期内签订，均记载借款目的是为湘晟220KV变电站工程垫付工程款，并且合同的借款人处有林尚凯的签名以及盖有“变电站项目部”印章（虽然第一份《借款合同》没有盖有“变电站项目部”印章，但其后的两份借款合同确认了第一份《借款合同》）。此外，卜文忠在诉讼中提交的其与林尚凯的微信聊天记录，显示两人在谈工程进展过程中，曾聊过以湘电公司名义开具增值税发票以及为工人购买意外保险的事情（微信中有相关照片）。综合全案证据，卜文忠主张湘电公司与林尚凯同为本案借款的借款人，法院予以采信，故湘电公司是本案适格被告。关于卜文忠主张的2018年1月5日借款4.1万元是否林尚凯、湘电公司共同所借。从卜文忠陈述的94万元借款构成来看，该4.1万元借款并非本案借款合同项下的款项，且借款是交付给林尚凯，卜文忠亦没有证据证明该借款与湘电公司有关，故该4.1万元是林尚凯个人向卜文忠所借，卜文忠主张湘电公司、林尚凯共同对该4.1万元承担还款责任，法院不予支持。关于本案借款合同项下的借款交付情况。卜文忠称上述借款合同项下的借款是在签订合同后，其根据工程实际用款情况陆续支付。经查，《借款合同》、《借款补充合同》、《借款补充合同（2）》中约定卜文忠自合同生效起常驻项目现场，按实际需求支出资金，其在本案中提交的大量单据及转账的发生时间在工程期内，单据中记载的内容是支付运费、购买材料及发放工人工资等与工程相关的内容，且有部分证据能明显看出其形成地点在新疆，故法院采信卜文忠上述所称。卜文忠提交了大量的单据或收据等书面证据，法院对证据中有林尚凯签名或加盖了“变电站项目部”印章的，或综合上述证据能反映与借款合同项下工程相关款项的款项，予以确认为卜文忠所交付的上述借款合同项下的借款。经核算，卜文忠交付本案借款合同项下借款金额为769874.6元。关于卜文忠主张的利息。一、根据本案借款合同约定的借款金额、借款期限及利息收益金额计算，约定的利息标准超过年利率24%。卜文忠在本案中主张借款合同项下的借款按年利率24%计算利息，没有超出法律规定，法院予以支持。卜文忠主张借款合同项下的借款利息自最后一笔借款交付日起算，没有超出当事人约定，法院予以支持。故上述借款的利息计算为：以769874.6元为本金，按年利率24%自2017年12月4日起计至实际清偿日止。二、对于卜文忠主张的4.1万元借款的利息。卜文忠没有举证证明该借款约定利息及借款期限，故4.1万元的利息应按年利率6%自起诉日（2018年8月21日）起计至实际清偿日止。综上，对卜文忠主张超出法院核定借款本息的，法院不予支持，依法予以驳回。湘电公司辩称本案为虚假诉讼，没有证据证明，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、林尚凯、湘电公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卜文忠归还借款本金769874.6元及利息（利息具体为以769874.6元为本金，按年利率24%自2017年12月4日起计至实际清偿日止）；二、林尚凯应于判决发生法律效力之日起十日内向卜文忠归还借款本金4.1万元及利息（以4.1万元为本金，按年利率6%自2018年8月21日起计至实际清偿日止）；三、驳回卜文忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7391.4元，由卜文忠负担1129.5元、林尚凯负担6261.9元（湘电公司与林尚凯共同负担5988.7元）。各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案属于民间借贷纠纷，双方二审诉争的焦点是涉案法律关系的认定及湘电公司应否承担还款责任。一、关于涉案法律关系的认定。经查，卜文忠作为甲方与林尚凯作为乙方之间签订的《借款合同》、《借款补充合同》、《借款补充合同（2）》中，均载明有乙方需向甲方返还款项本金及固定收益的条款约定。本院认为，双方之间签订的上述合同，明确约定借款人负有向卜文忠偿还本金及固定收益的义务，卜文忠在双方的合作中仅享受收益而不承担经营风险。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”之规定，应认定涉案法律关系是借贷合同关系。湘电公司上诉主张涉案法律关系为合伙垫资合同关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据卜文忠提交的收据、收条等凭证所显示的内容，结合双方合同中关于卜文忠常驻项目现场并按实际需求支出资金的约定及林尚凯二审期间的自认，可认定卜文忠确已实际支付合同项下资金769874.6元，故本院认定涉案借贷关系依法成立并已生效。湘电公司上诉主张涉案借贷合同并未实际生效依据不足，本院不予支持。二、关于湘电公司应否承担偿还责任问题。经查，湘电公司与涉案建筑工程发包方特变电工公司之间签订的《建设工程施工合同》中，约定湘电公司是该建筑工程的承包人并委托林尚凯作为该工程的现场代表履行湘电公司的责任。本案借款合同均签订于《建设工程施工合同》约定的工程期间内且载明的借款用途均为该工程建设，借款合同特别是最终汇总形成的《借款补充合同（2）》的借款人处有林尚凯的签名并加盖有“变电站项目部”印章。本院认为，林尚凯作为湘电公司的代表在涉案工程中履行该公司的责任，涉案借款合同的借款人处有林尚凯的签名并加盖了湘电公司“变电站项目部”印章，无证据证明该印章系伪造，且合同项下所涉款项确已实际使用于湘电公司承包建设的涉案工程，原审法院综合全案情况认定湘电公司与林尚凯承担共同清偿责任并无不当。湘电公司上诉主张其并非为借款合同的借款人及其无需承担还款责任理据不足，本院不予支持。关于利息认定，涉案3份借款合同除约定需偿还借款本金外，还约定有尚需偿还的固定收益，该固定收益的性质实际属于借款利息但明显超出民间借贷的法定利率上限，卜文忠起诉主张按年利率24%计付利息于法有据，原审法院予以支持并无不当。湘电公司上诉主张该固定收益属于合伙垫付工程款的利润而非利息理据不足，本院不予采纳。关于借款期限的认定，涉案第一份借款合同约定的借款期限为60日，之后的补充合同并未就借款期限作出变更约定，故应认定涉案借款的借款期限为60日，至于3份合同中均载明的使用工程款偿还借款本息的约定仅属于还款方式的约定，并不对借款的期限的认定产生。湘电公司上诉主张工程款到账后偿还本息的约定是附条件的合同条款理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；湘电公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费11498.74元，由湘电公司负担。湘电公司预交14782.8元，其多交的3284.06元可书面向本院申请予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 何美健二〇一九年七月十日法官助理 江婉雅书 记 员 黄维秋