山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终3809号 上诉人（原审原告）：昌乐华林经贸有限公司。住所地：昌乐县朱刘街道山水集团东300米。 法定代表人：田爱香，经理。 委托诉讼代理人：王爱勋，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：刘瑞启，山东宝都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊金都置业有限公司。住所地：昌乐县城南街道七里沟村。 法定代表人：王曼丽，总经理。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 上诉人昌乐华林经贸有限公司（以下简称华林经贸）因与被上诉人潍坊金都置业有限公司（以下简称金都置业）买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华林经贸上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0725民初2085号民事判决；2.依法改判金都置业支付违约金30万元；3.由金都置业承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：双方在履行2010年2月26日签订的协议书和2010年7月17日的补充协议书的过程中，金都置业明显存在违约行为，应当承担违约责任。其违约行为主要表现在如下两个方面：1、2010年2月26日签订的协议书约定，金都置业开发的龙腾金都房地产项目所用水泥全部由华林经贸供货，金都置业预交款购买水泥，但在华林经贸提供部分水泥后，金都置业擅自单方终止履行协议，属于违约。2010年7月17日签订的补充协议书第四条、第五条约定：甲方（金都置业）需货必须提前24小时提报供货计划；乙方（华林经贸）必须保证优质服务、保证质量、供货及时，按甲方要求送达甲方指定地点。在甲方单方终止履行本协议后，不再预交款购买水泥，从未通知华林经贸供货，从没有向华林经贸提报过供货计划，致使华林经贸无法继续供货。因此，双方签订的协议书不能履行的原因，是由金都置业造成的。2、2010年2月26日签订的协议书约定，华林经贸以水泥运费抵顶房款的方式购买龙腾金都项目的商业房或住宅，2010年7月17日的补充协议书最终确定华林经贸购买两套高层住宅，但金都置业拒绝继续履行商品房买卖合同，属于违约。在实际履行中，上述两套高层住宅系以王爱勋的名义进行购买，金都置业已预收王爱勋两套高层住宅的房款40,000元。王爱勋系华林经贸法定代表人田爱香的丈夫，且王爱勋以华林经贸代表人的身份签订了《补充协议书》，同时王爱勋购买的高层住宅及房价与《协议书》和《补充协议书》中内容相符，因此王爱勋所购楼房就是《协议书》和《补充协议书》约定的两套高层住宅。在双方商品房买卖合同已经成立且生效的情况下，金都置业拒绝继续履行商品房买卖合同，构成违约。 金都置业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华林经贸向一审法院起诉请求：1.判令金都置业支付违约金30万元；2.由金都置业承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年2月26日，华林经贸与金都置业签订协议书一份，协议第一条约定，金都置业开发的龙腾金都项目11万平方米面积的建筑所有水泥全部由华林经贸供货，金都置业预交水泥款，华林经贸依出厂价按金都置业的要求按时提供临朐山水水泥，运费每吨28元（袋装）；华林经贸必须保质保量并按金都置业要求按时送货。协议第二条约定，华林经贸自愿购买金都置业高层住宅楼4套或住宅楼2套、内街商业房1套，住宅单价为每平米2000元，商业房单价按位置分别为4500元和4800元，在双方签订合同当日华林经贸预付定金80000元，剩余房款从华林经贸的水泥运费中抵扣，华林经贸可办理房产按揭；协议第三条约定，违约责任，以上条款，双方共同遵守，如有单方违约，须向对方做出合理解释并向对方赔款30万元作为补偿。2010年7月17日，双方又签订补充协议书一份，因潍临公路大修运输不便，水泥品种可部分调换为昌乐山水水泥，同时临朐山水水泥运费调整为32元/吨，约定昌乐山水水泥运费为15元/吨，原协议中抵顶水泥运费的房屋确定为高层住宅两套。3、2010年7月21日，金都置业为王爱勋出具收据一份，载明：交款单位王爱勋，交款事由预收房款（住宅两套、订金）40000元。2011年6月14日，金都置业为王爱勋出具收据一份，载明：交款单位王爱勋，交款事由世纪城房屋订金50000元。4、2010年2月26日华林经贸为金都置业出具收款收据两份，收取水泥款2230000元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、协议未能履行的违约责任问题。关于此问题，华林经贸认为，双方签订的合同约定金都置业龙腾金都项目全部使用华林经贸供应的水泥，在合同履行过程中金都置业收回水泥卡，华林经贸不能再向金都置业拉运水泥，违反合同约定，构成违约；金都置业认为，自己没有违约，而是华林经贸履行能力有问题，不能及时保质保量运送水泥到工地。本院认为，华林经贸与金都置业签订了协议，并开始实际履行，双方在履行协议过程中，因种种原因导致合同履行终止。本案中，金都置业已付了水泥款223万元，华林经贸没有证据证明该笔款项项下水泥全部运输完毕，认可在运输其中一部分后，金都置业收回水泥卡，导致合同终止，但该水泥卡是华林经贸因履行能力不足主动交回，还是金都置业要回而导致华林经贸与金都置业之间协议不能履行，在金都置业已交付水泥款的情况下，如果不接收水泥，不符合常理，同时协议履行中止已有五至七年时间，期间双方未有相关纠纷，可以认为当时双方就协议的履行与终止达成了默契或协商了一致，同时华林经贸亦没有运送水泥到工地，金都置业不予受领的证据，该合同双方都有履约义务，华林经贸有义务按时保质保量运送水泥，金都置业有义务受领使用华林经贸运送的水泥。因此华林经贸仅以金都置业后来使用了别人的水泥认为金都置业单方违约，证据不足。2、关于金都置业不与华林经贸签约购房违约的问题。华林经贸认为，合同约定金都置业出售给华林经贸高层住宅两套，但不予出售，不予签订合同，构成违约，并提供缴纳两套住房的房款或订金90000元收据两份及交款通知书两份，以证明华林经贸已经实际履行购房合同而金都置业不予签约出售。一审法院认为，签合同时约定订金为80000元，并且应在当时（2010年2月26日）缴纳，华林经贸提交的证据显示90000元，交款时间分别为2010年7月21日、2011年6月14日，且系王爱勋个人购买，该两份房款或订金是否为涉案合同约定的房屋不能确定；华林经贸提交的交款通知书，用以证明金都置业向华林经贸催缴房款，华林经贸已开始履行购买高层住宅义务，金都置业应当履行卖房义务并订立购房合同，但该通知书没有加盖金都置业印章，无法确认是金都置业发给华林经贸的通知书，且金都置业予以否认，该通知书尚不足以证实华林经贸的主张；即使该交款通知书属实，既然金都置业通知交房款又不接收房款，有违常理，并且华林经贸亦无证据证明其履行了交款义务或履行交款义务时金都置业拒绝的证据，故以上证据不能证明金都置业单方构成根本性的违约。3、关于时效的问题，双方终止合同履行的具体时间虽不很明确，但至诉讼时至少已五至七年时间，期间双方均未就此进行主张，也没有提供证据证明诉讼时效中断，华林经贸虽称2016年还向金都置业工地供应水泥，但未提供证据，且与前述华林经贸称金都置业不接受水泥相矛盾，同时也未能证明是涉案合同项下的水泥，华林经贸的观点不予采信。4、关于违约金不公平、不合理的问题，因华林经贸与金都置业双方均没有提供涉案合同总价值，违约金是否公平合理，现有证据不能认定。综上，华林经贸与金都置业签订的协议书及补充协议是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照履行。华林经贸与金都置业之间的合同是双务合同，华林经贸有按时运送水泥至工地及缴纳房款的义务，金都置业有购买、接收水泥及出售房屋的义务，华林经贸认为金都置业单方违约，其提交的证据不足以支持自己的主张，证据不足，其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回昌乐华林经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2070元，由昌乐华林经贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：金都置业应否支付违约金30万元。华林经贸上诉主张金都置业在履行协议的过程中存在违约行为，收回水泥卡，不让其运送水泥。金都置业对此不予认可。一审时金都置业提交了收款收据两份，主张其向华林经贸支付了水泥款，履行了预付款义务。但华林经贸未提供任何证据证明金都置业拒收其水泥且另找他人运输。关于本案争议的高层住宅两套，华林经贸主张其已支付定金四万元，金都置业不出售房屋构成违约，但其提供的两份收据中交款人均为王爱勋个人，且付款时间为2010年7月21日，与协议中约定的时间不符，无法证明其交付的定金与本案争议的房屋存在关联性。因此，华林经贸主张金都置业存在违约行为，证据不足，一审驳回华林经贸的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人昌乐华林经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人昌乐华林经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年七月二十四日 书记员  吴 琼