广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初418号原告：广东圣茵花卉园艺有限公司，住所地为广东省东莞市南城区水濂山大雁塘村。法定代表人：蓝松涛。委托诉讼代理人：李万全，广东海联泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：南建勋，该公司工作人员。被告：东莞市育华行实业投资有限公司，住所地为广东省东莞市东城区堑头华润广场******。法定代表人：廖泽洲，总经理。委托诉讼代理人：刘旋青，广东尚智和律师事务所律师。被告：临沂市政集团有限公司，住所地为山东省临沂市兰山区蒙山北路**辰坤国际。法定代表人：庞玉坤，董事长。委托诉讼代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春灵，广东大洲律师事务所律师。被告：东莞市横沥镇人民政府，，住所地为广东省东莞市横沥镇中山路负责人：覃春。委托诉讼代理人：徐嘉茹，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小兵，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。原告广东圣茵花卉园艺有限公司（以下简称：圣茵公司）诉被告东莞市育华行实业投资有限公司（以下简称：育华行公司）、临沂市政集团有限公司（以下简称：临沂公司）、东莞市横沥镇人民政府（以下简称：横沥政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告圣茵公司的法定代表人蓝松涛及委托诉讼代理人李万全、被告育华行公司的委托诉讼代理人刘旋青、被告临沂公司的委托诉讼代理人陈春灵、被告横沥政府的委托诉讼代理人徐嘉茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣茵公司于2016年12月6日向本院提交《民事起诉状》，于2019年1月13日提交《变更诉讼请求申请书》，并在2019年6月27日庭审中对其诉讼请求进行了明确，其诉讼请求为：一、确认2012年11月5日签订的《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》无效。二、请求判令育华行公司支付工程款本金2224702.17元以及利息（利息以2224702.17元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2014年12月2日开始计算至付清之日止，暂计为92216元）。三、请求判令临沂公司在其过错范围内承担清偿责任，金额为育华行公司不能清偿部分工程款的70%。四、请求判令横沥政府在欠付工程款的范围内承担清偿责任。五、由被告承担本案所有诉讼费用。事实与理由：2012年11月5日，圣茵公司与育华行公司签订一份《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》，由圣茵公司承接该工程的施工。合同工期从2012年12月1日至2013年1月30日止，总工期为2个月。双方协商本工程承包金额为1120万元（不含税），按月完成额的80%支付工程进度款，工程验收合格后一周内付至工程总款的95%，余款5%待保养期满一周内付清。后工程于2013年9月1日前基本完工，并已于2014年12月2日全部移交工程给业主，目前育华行公司仍拖欠工程款2224702.17元。该工程在建设局备案的建设单位为东莞市横沥镇重点工程办公室，为被告横沥政府的下属单位，中标单位为被告临沂公司。被告横沥政府作为建设单位，临沂公司作为总承包单位，需要对拖欠原告的工程款承担共同清偿责任。由于案涉合同为财政工程合同，是严禁转包或挂包的。无工程资质的廖文洲挂靠临沂公司承包合同，再由廖文洲通过其控制的育华行公司向圣茵公司发包，己违反了法律的强制性规定，双方签订的合同无效。廖文洲、临沂公司是合同无效的责任人，同时横沥政府也存在监督不力的过错，根据合同法第58条的规定，合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。临沂公司、横沥政府应各自在其过错范围内承担责任。在育华行公司无法清偿的情况下，对其债务承担清偿责任。被告育华行公司答辩称，我方确实与原告签订了景观工程合同，但双方约定的工期是从2012年12月至2013年1月30日。原告直至2013年9月才竣工，已经构成严重的违约，且本案已经过了诉讼时效，原告无权主张相关的费用，最后原告的现有证据也不能证明被告拖欠原告工程款365万元。我方已经支付了应当支付的工程款，不存在拖欠工程款的事实。被告临沂公司答辩称，1、临沂公司与育华行公司签订案涉工程施工合同，育华行公司再与原告签订合同，原告诉请临沂公司支付工程款没有合同依据。2、临沂公司已经超额支付育华行公司全部的工程款，不存在拖欠工程款的情形，原告诉请临沂公司拖欠工程款没有任何法律及事实依据。3、案涉工程为绿化工程，国务院已经明确取消了绿化工程的资质要求，且绿化工程属于可分包专项工程，故临沂公司与育华行公司之间签订的合同合法有效。4、案涉绿化工程并未全部完工，未经综合验收，未达到付款条件，原告诉请支付工程款没有事实依据。5、原告所提供的证据均不能证实其已经移交的总工程量所应得的工程价款，故均不能证明拖欠工程款365万元的事情，应当承担举证不能的不利后果。被告横沥政府答辩称，横沥政府已按合同约定和工程进度向临沂公司支付了工程款，原告要求横沥政府承担责任没有事实和法律依据。经审理查明，2012年10月28日，横沥镇重点工程办公室（以下简称：横沥重点办）与临沂公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，由横沥重点办将东莞职教城市政园林景观工程发包给临沂公司，合同总价为128179769.42元。临沂公司作为总承包方，与育华公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将东莞职教城市政园林景观工程绿化工程发包给育华行公司，合同总价为1293万元。2012年11月5日，育华行公司再与圣茵公司签订《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》，将东莞职教城市政园林景观工程（绿化）转包给圣茵公司，合同总价为1120万元，工程进度款按月进度完成额80%支付，工程验收合格后一周内付至95%，余款5%待保养期满一周内付清，保养期为工程竣工验收后6个月。2014年12月2日，临沂公司作为施工单位，将东莞职教城园林绿化工程移交给横沥重点办，双方共同签署了《工程移交证明书》和《技工学校移交清单》《实训学校移交清单》《理工学校移交清单》。关于案涉工程的工程款，横沥政府和临沂公司双方确认，横沥政府已按工程进度全额向临沂公司支付工程款，并有横沥政府提交的银行存根及发票为证；临沂公司和育华行公司双方确认，临沂公司已全额向育华行公司支付工程款12938108元，并有临沂公司提交的进账单为证；育华行公司和圣茵公司双方确认，育华行公司已向圣茵公司支付工程款755万元。圣茵公司于2018年4月5日向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，本院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定，鉴定机构于2019年3月14日出具《东莞职教城市政园林景观工程（绿化）工程造价鉴定书》（终稿）。鉴定结论中无争议部分8207211.10元；争议部分1230845.10元，其中营造景观土方、换植种植土1098537.87元，已填土未种植132307.22元。争议的原因是：1、由于临沂公司对横沥政府在鉴定中提交的建设工程图纸（U盘）不认可，营造景观土方、换植种植土项目列为争议项。2、由于工程现场有部分已填土但未种植，该填土是否由圣茵公司施工存在争议，所以已填土未种植列项目为争议项。针对上述鉴定报告，圣茵公司质证认为：营造景观土方、换植种植土在施工图中有标示工程量，合同清单中也有清单项，没有进行换植种植土是不可能进行种植的，因此，营造景观土方、换植种植土项目不应列为争议项，应计入工程造价。另已填土未种植是由于发包方要求暂不种植，而圣茵公司实际上已进行了填土施工，该部分亦应计入工程造价。育华行公司质证认为：由于《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》第一条第3款已约定，案涉工程为包苗、包挖穴、包成活、保养护半年，以及《分部分项工程量清单计价表》对每一种栽植苗木的名称、种类、规格、养护期都进行了明确约定，因此，扶树竹、铁线扶固、预制砼扶树桩、营造景观土方量、换填种植土等项目，不应另行计价。鉴定报告中应剔除扶树竹、铁线扶固、预制砼扶树桩部分179434.2元和争议部分1230845.10元。临沂公司质证认为：案涉工程的《施工图纸》的真实性存在争议，不能作为鉴定的依据，应以现场实际测量为准。针对各方对鉴定报告的争议，本院认定如下：首先，由于各方当事人均没有向本院提交案涉工程竣工图纸，也没有提交任何工程变更签证材料，且案涉工程为绿化工程，工程完工至今时间较长，现场变化较大，鉴定机构用施工图纸作为鉴定依据符合本案实际。该施工图纸由横沥镇府提供，圣茵公司和育华行公司均无异议，本院对其真实性予以采信。第二，《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》中的《分部分项工程量清单计价表》中有对营造景观土方、换植种植土、扶树竹、铁线扶固、预制砼扶树桩等项目进行了单列计价，育华行公司主张该部分工程量不应另行计价，本院不予采纳。第三，已填土未种植部分，包含在施工图纸当中，现场也已进行了填土实际施工，该部分工程量应计入总造价。综上，本院认为鉴定报告中的无争议项的计价准确，而争议项则应纳入总造价，因此，案涉工程的总造价应为9438056.2元。以上事实，有原告提交的《东莞职教城市园林景观工程（绿化工程）合同》、工程项目总汇总表、东莞市建设工程交易网工程信息、市建设局会议纪要、承诺书、工程移交证明书、技工学校移交清单3页、实训学校移交清单4页、理工学校移交清单5页、原告园林施工资质证书、请款函及EMS发函凭证、竣工图及恵萍的社保记录，被告临沂公司提交的《建设工程专业分包合同》、进账单，被告横沥政府提交的《广东省建设工程标准施工合同》、进度款审批统计表、银行存根及发票，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……禁止分包单位将其承包的工程再分包”，本案中，育华行公司承接工程时已进行了一次分包，无论育华行公司与圣茵公司之间是分包还是转包关系，该行为均已违反法律强制性规定，双方签订的《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》为无效合同。虽然合同无效，但该工程已经移交，育华行公司应参照合同约定的造价支付工程款。本院认定案涉工程总造价为9438056.2元，而育华行公司已支付755万元，尚欠的款项为1888056.2元。关于逾期付款利息。《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》约定，“工程验收合格后一周内付至95%，保养期满（验收后半年）一周内付清”。由于双方没有证据证明验收日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，本院对双方签署《移交证明书》之日2014年12月2日作为验收日期。育华行公司应于2014年12月9日前支付至95%工程款，于2015年6月9日前支付完全部工程款。逾期付款的，应于付款期限届满次日起支付利息。在双方没有约定利率的情况下，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，育华行公司应从2014年12月10日起支付1416153.39元的利息，从2015年6月10日起支付471902.81元的利息。本案的诉讼时效应从2015年6月10日起算，至圣茵公司起诉之日2017年1月4日，未过诉讼时效，本院对育华行公司的诉讼时效已过的抗辩，不予支持。育华行公司主张圣茵公司存在逾期竣工的违约责任，但并未提起反诉，本院对此不予处理。关于临沂公司和横沥政府的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实施工人突破合同相对性主张工程款的权利只能针对发包人，而临沂公司是东莞职教城市政园林景观工程的总承包人，圣茵公司向临沂公司直接主张权利没有法律依据。至于横沥政府的责任，临沂公司和横沥政府均已确认横沥政府已按进度足额支付工程款，因此横沥政府无需再对育华行公司的工程款承担责任。至于圣茵公司主张横沥政府、临沂公司对《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》无效承担过错责任，由于二者并非《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》中的相对方，圣茵公司该主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。临沂公司超出举证期限提交的证据《广东省建设工程标准施工合同》、东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初433号民事判决书、东莞市中级人民法院（2017）粤19民终4693号民事判决书，以及圣茵公司超出举证期限提交的证据东莞市职教城市政园林景观工程项目施工责任书、转账单及工商登记资料、东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民二初字第11号民事判决书、东莞中院民事裁定书及生效证明书、东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民二初字第298号民事判决书，不影响本案事实认定，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决如下：一、确认原告广东圣茵花卉园艺有限公司与被告东莞市育华行实业投资有限公司于2012年11月5日签订的《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》无效；二、限被告东莞市育华行实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告广东圣茵花卉园艺有限公司工程款1888056.2元及利息（利息分段计算，其中1416153.39元从2014年12月10日起计息，471902.81元从2015年6月10日起计息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率，利息计至实际付清之日止。）；三、驳回原告广东圣茵花卉园艺有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25335.35元（原告已预缴），由原告广东圣茵花卉园艺有限公司负担3833.79元，由被告东莞市育华行实业投资有限公司负担21501.56元。本案鉴定费90197元（原告已预缴），由原告广东圣茵花卉园艺有限公司负担13648.77元，由被告东莞市育华行实业投资有限公司负担76548.23元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  曾庆枢人民陪审员  黎坚兴人民陪审员  姚洁晴二〇一九年七月四日书 记 员  黄建美附本案适用法律法规：1.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。