山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2650号上诉人（原审原告）：马淑芬，女，1951年2月10日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人:钦焕发，男，1969年12月1日出生，汉族，住龙口市，系马淑芬女婿。委托诉讼代理人:曲云，女，1972年3月30日出生，汉族，住龙口市，系马淑芬女儿。上诉人（原审被告）：慕福良，男，1973年8月22日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东南山东海律师事务所律师。上诉人马淑芬因与上诉人慕福良身体权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马淑芬上诉请求：撤销一审判决，依法改判慕福良在一审判决的基础上再赔偿马淑芬合理损失183030.84元。事实与理由：1.马淑芬因糖尿病17年，每天都要进行药物和针剂治疗，有医疗大病保险予以报销。但由于慕福良的加害行为，国家医保对于被打伤住院期间糖尿病产生的费用不予报销，所以马淑芬5913.85元治疗糖尿病的费用是因慕福良的加害行为造成的经济损失，其应当承担；2.一审判决对于护理费的认定不正确。一审判决对于真正护理人员未查实的情况下就计算护理费，计算标准有误。关于护理期限，一审法院对于鉴定机构提供的《鉴定规范评定手册》所列的时间段理解有误并错误采用计算，致使护理期限的认定不正确，对此上诉人马淑芬有证人证言可以证明；3.一审判决以马淑芬年满60周岁为由否定误工费损失是错误的。依据宪法、老年人权益保障法、侵权责任法及人身损害赔偿司法解释的相关规定，法律并未剥夺六十周岁以上老人工作和取得工资的权利，更未否定六十周岁以上老人的误工请求。一审判决认为马淑芬的工作与其委托诉讼代理人有利害关系，但这并不能否定马淑芬有工作的事实，更不能以此拒赔马淑芬误工费。4.马淑芬关于按照城镇标准要求残疾赔偿金的诉请一审判决未予支持，不当。在本案刑事判决已经执行完毕后的很长一段时间，马淑芬因伤情恶化而手术治疗并产生伤残的新情况，一审判决错误适用刑法，应根据民法和侵权责任法及相关司法解释裁判本案；5.一审判决未支持马淑芬的精神损失费，不正确。慕福良对马淑芬的上诉答辩称，对马淑芬的上诉不予认可，一审判决对马淑芬的上诉事项判决正确。慕福良上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回马淑芬的诉讼请求；2.上诉费由马淑芬承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.马淑芬受伤的起因是2016年10月12日晚20时许，马淑芬乘车到于占魁家滋事，并参与了殴斗，在混乱中受伤。对在殴斗中受伤其自身有不可推卸的责任，一审判决未划分双方过错责任，认定事实明显错误。慕福良认为双方责任各占50%更为公平合理；2.在（2017）鲁0681刑初262号刑事附带民事判决书中，马淑芬主张的赔偿项目有医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费。该判决系2017年11月9日作出。依据本案青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见“六、鉴定意见第二项其护理期限自受伤之日起为60-150日，营养期限自受伤之日起为60-90日”一审判决认定护理期限为80天、营养期为47天，对于上述认定慕福良没有异议，但该部分护理费及营养费在刑事附带民事案件中马淑芬已经主张过，法院对此也已经做过处理。现马淑芬再次要求支付其护理费及营养费属于重复计算，依法应予驳回；3.马淑芬提交的用药明细中马淑芬在时隔一年多的时间对腰椎进行手术，手术费一千余元与其医疗费总花费62073.22元反差明显。本案中青岛正源司法鉴定所的司法鉴定意见书中仅对本次住院与受伤是否有因果关系作出结论，但未对第一次受伤与本次医疗费的占比作出鉴定意见，导致本案结果错误，与事实不符；4.（2017）鲁0681刑初262号案件中，慕福良支付给马淑芬的赔偿金额为45000元，第一次判决中马淑芬的医疗费总支出为13251.37元、护理费12300元、营养费4500元，剩余的14948.63元应当在本案中予以抵扣，因此本案赔偿金额应当为18966.96元；5.本案鉴定费的负担错误。马淑芬在一审期间提出四项鉴定请求，其中两项与慕福良无关，医疗费是否符合外伤用药的项目中双方应当按比例承担。被上诉人马淑芬答辩称，不同意慕福良的上诉意见，马淑芬在北海医院住院时只检查出腿部骨折，出院后又发现其他部位骨折。马淑芬向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费62073.22元、伤残赔偿金47825.7元（按城镇标准，36789元/年*13年*10%）、住院伙食补助费12500元（125天*100元/天）、误工费57040元（80元/天*713天）、护理费38544.78元（护理人员为钦焕发，242.42元/天*159天）、营养费4500元（50元/天*90天）、精神损失费30000元、交通费435元、护理人员食宿费173元、鉴定费10740元、诉讼财产保全责任保险费500元，共计264331.7元。2.本案诉讼费、保全费由被告负担。一审法院审理查明，被告慕福良系原告马淑芬的二女婿。2016年10月12日21时许，慕福良因家庭纠纷将马淑芬打伤。原告于当日被送往烟台市北海医院住院治疗43天。龙口市人民法院于2017年11月9日作出（2017）鲁0681刑初262号刑事附带民事判决书，判决：“……二、被告慕福良赔偿附带民事诉讼原告人马淑芬因本案造成的经济损失共计人民币45000元；……”。烟台市中级人民法院于2018年1月29日作出（2018）鲁06刑终11号刑事附带民事裁定书，裁定：“驳回上诉，维持原判”。后原告马淑芬因该伤于2017年12月8日在龙口市人民医院再次住院治疗，经诊断为：1、腰椎压缩骨折（L1）2、Ⅱ型糖尿病，入院治疗125天，共支出医疗费61245.03元。原告伤情经一审法院委托青岛正源司法鉴定所鉴定，该所于2018年9月25日出具的青正司鉴[2018]法临鉴字第1499号鉴定意见书，载明：（一）被鉴定人马淑芬2017年12月8日在龙口市人民医院住院治疗与第一次受伤之间有因果关系。（二）被鉴定人马淑芬多发损伤，其休治期自受伤之日起为180-365日，其护理期限自受伤之日起为60-150日，其营养期限自受伤之日起为60-90日，建议其护理人数为1人。（三）被鉴定人马淑芬2017年12月8日在龙口市人民医院住院期间用药合理性为1、阿卡波糖片、格列美脲片和门冬胰岛素30注射液用于糖尿病的治疗；马来酸依那普利片、注射用盐酸川芎嗪、注射用血栓通、硝苯地平控释片用于心脑血管疾病和高血压治疗。此时距此次外伤已一年有余，外伤所引起的应激反应已基本消失，因此上述用药与治疗本次外伤无关，用于治疗其自身疾病具有合理性。2、苏黄止咳胶囊，感冒后咳嗽及咳嗽变异型哮喘见上述症候者，与治疗本次外伤无关。3、其余药品用于输液、止痛、围手术期用药、辅助治疗等，与治疗本次外伤相关，具有合理性。（四）被鉴定人马淑芬腰Ⅰ椎体压缩骨折术后目前致伤残程度为十级。另原告主张其于2018年2月7日前往烟台市毓璜顶医院治疗花费423.54元、加油费241元、高速费50元、饭费18元、停车费4元、住宿费151元；于2018年3月26日前往青岛大学附属医院治疗花费医疗费404.65元、交通费140元。一审法院认为，本案争议的焦点为原告主张的各项费用该如何认定。公民生命权应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，对原告主张的医疗费，原告于2017年12月8日在龙口市人民医院住院共花费医疗费人民币61245.03元，后经青岛正源司法鉴定所鉴定出具的青正司鉴[2018]法临鉴字第1499号鉴定意见书鉴定，除阿卡波糖片、格列美脲片、门冬胰岛素30注射液、马来酸依那普利片、注射用盐酸川芎嗪、注射用血栓通、硝苯地平控释片、苏黄止咳胶囊等8种药物外均为治疗本次外伤所必须药物，故对上述8种药物所支出的医药费共计5913.85元予以扣除。另原告主张的其前往烟台市毓璜顶医院和青岛大学附属医院治疗的医药费，因无法证实该费用支出与治疗此次外伤具有关联性，故对该两次治疗费用共计828.19元不予认定。故可认定原告的医疗费支出为55331.18元。对原告主张的残疾赔偿金，犯罪行为造成被害人残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。该赔偿范围并未包括残疾赔偿金，且被告对原告的犯罪行为已经山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681刑初262号刑事附带民事判决书和山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06刑终11号刑事附带民事裁定书予以确认，故对原告主张的残疾赔偿金不予支持。对原告主张的住院伙食补助费，原告在龙口市人民医院住院125天，住院伙食补助费为住院期间所必须的费用支出，故对原告的住院伙食补助费予以认定。对原告主张的误工费，原告受伤之日已年满六十周岁，已达国家法定退休年龄，从法定程序上来讲，不存在误工的情形。虽然原告提交了龙口市黄城神话婚纱摄影馆出具的原告的工资证明，但该婚纱摄影馆的法定代表人为原告的委托诉讼代理人，与本案存在利害关系，且原告也未提交相关的工资明细等证据证实其工资收入，故对原告的误工费不予认定。对原告主张的护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据青岛正源司法鉴定所鉴定出具的青正司鉴[2018]法临鉴字第1499号鉴定意见书中认定的护理期限为自受伤之日起60-150日，护理人数为1人。对于护理期限，鉴于原告年龄较大，伤情较重，酌定原告护理期限为123天，扣除原告于2016年10月12日在烟台市北海医院住院43天的护理期间，剩余护理期限为80天。对原告主张的护理人员为其委托诉讼代理人钦焕发，但原告未提出证据加以证实，且原告提交的龙口市人民医院住院病案首页的“联系人”一栏中联系人为曲红，为被告的妻子，与原告所陈述的事实不符，故无法查清具体护理人员。对于护理人员的收入状况，因无法查清具体护理人员，故无法确认其收入状况。对原告主张的营养费，依据青岛正源司法鉴定所鉴定出具的青正司鉴[2018]法临鉴字第1499号鉴定意见书中认定的营养期限自受伤之日起为60-90日，鉴于原告年龄较大，身体康复能力差，酌定原告营养期限为90天，扣除原告于2016年10月12日在烟台市北海医院住院43天的营养期间，剩余营养期限为47天。对原告主张的精神损失费，侵权行为致人残疾的，精神损害抚慰金应当以残疾赔偿金形式给付被侵权人。因本案属于刑事附带民事案件终结后，原告另行主张的后续治疗费用，故原告主张的精神损失费不予认定。对原告主张的交通费和护理人员食宿费，原告出具的前往烟台毓璜顶医院途中的加油费单据、高速费收费单据、停车费收据、住宿费单据、餐饮费单据和前往青岛大学附属医院途中的往返费用，因不能证实该两次治疗与本次外伤具有关联性，故对该支出不予认定。对原告主张的诉讼财产保全责任保险费，该费用非为原告主张权利的必要支出，故不予支持。对原告主张的10740元的鉴定费，原告申请鉴定的项目为：后期治疗与原病情关联性、伤残等级、护理期限及人数、休治期、营养期、用药是否合理等六项。因鉴定前一审法院已向原告释明伤残赔偿金在刑事附带民事诉讼中不予支持，原告申请伤残鉴定为非必须鉴定项目，故依据鉴定项目的数量划分鉴定费用。经核对发票鉴定费为10740元，原告应承担16.7%，即1790元，被告应承担83.3%，即8950元。原告的损失认定如下：1、医疗费：经核对医疗费票据为55331.18元；2、住院伙食补助费：125天×100元/天=12500元；3、护理费：80天×100元/天=8000元；4、营养费：47天×50元/天=2350元，以上共计78181.18元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十一条、第七十二条之规定，一审法院于2018年11月26日判决：被告慕福良自判决发生效力之日起十日内赔偿原告马淑芬医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计78181.18元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费10740元，由原告马淑芬承担1790元，被告慕福良承担8950元。案件受理费5265元，由原告马淑芬承担3510元，被告慕福良承担1755元。本院审理期间，马淑芬向本院提交案外人李双、王卓的证明材料各一份、工资表一份等，用以证明马淑芬伤前在其委托诉讼代理人钦焕发经营的店里负责打扫卫生和整理衣服，月工资为2500元。经质证，慕福良认为，根据民事诉讼法的相关规定，证人出庭应在3日之前提交证人出庭作证申请，故对李双、王卓的证言不予质证，对其他证据不予认可。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、马淑芬对于其所受损伤自身应否承担一定责任；二、一审判决对于马淑芬的医疗费、营养费、护理费的认定是否正确；三、马淑芬主张的残疾赔偿金、误工费、精神损失费应否予以支持；四、一审判决认定本案鉴定费的承担方式是否妥当。关于焦点一，慕福良因故致伤马淑芬构成犯罪，该事实有山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681刑初262号刑事附带民事判决书和山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06刑终11号刑事附带民事裁定书予以确认。慕福良称马淑芬对其受伤自身存在一定过错，但并未提供证据予以证实。一审判决认定慕福良对马淑芬因治疗伤情支出的合理费用承担全部赔偿责任，并无不当。关于焦点二，为确定马淑芬因治疗涉案伤情支出的医疗费、营养费和护理费，一审法院依当事人申请，依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，并依据鉴定意见计算马淑芬因本案损失的合理支出。马淑芬认为不应当将治疗糖尿病的费用予以扣除，但未举证证明糖尿病与治疗外伤之间的关联性，对其护理期间护理人员的具体情况也未提供相应证据证实。慕福良不认可马淑芬的护理费、营养费及医疗费的合理性，称部分护理费及营养费在刑事附带民事案件中马淑芬已经主张过，法院对此也已经做过处理。经本院审查（2017）鲁0681刑初262号刑事附带民事诉讼判决，该案判决以马淑芬需到烟台毓璜顶医院检查为由认定了交通、住宿费1000元，并未认定其他的交通费；以慕福良送了3000元用于护理马淑芬而未支持马淑芬关于护理费及每天150元伙食补助费的请求；马淑芬在该案未请求营养费。慕福良主张青岛正源司法鉴定所的司法鉴定意见书中仅对本次住院与受伤是否有因果关系作出结论、未对第一次受伤与本次医疗费的占比作出鉴定意见，但无证据推翻上述鉴定意见。二上诉人关于马淑芬医疗费、营养费和护理费数额所提异议，因证据不足、理由不当，本院均不予支持。关于焦点三，关于马淑芬诉请的残疾赔偿金。慕福良主张（2017）鲁0681刑初262号案慕福良支付给马淑芬的赔偿金额为45000元，应当在本案中予以抵扣。本院认为，司法鉴定意见书认定马淑芬2017年12月8日在龙口市人民医院住院治疗与2016年10月12日第一次受伤有因果关系，（2017）鲁0681刑初262号案中慕福良自愿赔偿马淑芬45000元，该案刑事附带民事诉讼判决及本案一审判决根据马淑芬伤情、后续治疗及鉴定意见，均未再判令慕福良赔偿马淑芬残疾赔偿金，符合本案实际，也较为合理。关于马淑芬诉请的误工费，本院认为，马淑芬在本院审理期间提交的李双和王卓的书面材料，不符合证人出庭作证的证据规则，本院不予采信。因马淑芬与其委托诉讼代理人钦焕发系亲属关系，在无其他直接证据证明马淑芬的工作及其收入的情况下，一审判决结合本案实际情况，对于马淑芬伤前在钦焕发经营的店里工作的事实未予认定，并无不当。从本案案情尤其是事发后慕福良给3000元护理费、45000元赔偿金等情况判断，马淑芬尚无充分证据证实其遭受了精神损害，其主张精神损失，证据不足，于法无据，本院不予支持。关于焦点四，一审判决根据当事人申请及本案鉴定意见，分配双方应当承担的鉴定费数额，裁量适当，应予维持。综上，马淑芬、慕福良的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5241元，由上诉人马淑芬负担3961元，上诉人慕福良负担1280元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年七月二十六日书记员  宋祥雨