广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6536号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2001号鸿昌广场53楼01房，统一社会信用代码914***********508H。负责人：何永鸿。委托诉讼代理人：罗强，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁凯雁，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东中旅（佛山）旅行社有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良凤山东路雍翠庭9号铺,统一社会信用代码914***********961R。法定代表人：潘建伟。委托诉讼代理人：莫伟同，北京盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小明，北京盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国琼，女，1969年3月1日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。委托诉讼代理人：曾宪松，广东京兆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳娴，广东京兆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：远州（佛山）汽车配件有限公司，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇南海国家生态工业示范园区核心区外资工业村Ｂ幢，统一社会信用代码914************470。法定代表人：TADAOITO（伊藤忠男）。委托诉讼代理人：胡彩云，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市华方顺道汽车运输有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道南坑社区环城西路1号B-905，统一社会信用代码914************569。法定代表人：杨启录。被上诉人（原审被告）：黄焕平，男，1962年9月10日出生，住广西合浦县。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区季华路五路51号，统一社会信用代码914***********762M。负责人：马艳梅。委托诉讼代理人：伍宇春，男，该公司员工。上诉人中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称中华联合保险公司）、广东中旅（佛山）旅行社有限公司（以下简称中旅公司）因与被上诉人张国琼、远州（佛山）汽车配件有限公司(以下简称远州公司)、深圳市华方顺道汽车运输有限公司（以下简称华方顺道公司）、黄焕平、中国人寿保险股份有限公司佛山分公司（以下简称中国人寿保险公司）健康权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初15416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中华联合保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或依法改判中华联合保险公司无需承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由各被上诉人负担。事实和理由：一、远州公司并不是本案的原告，一审判决中华联合保险公司向远州公司返还医疗费71791.09元违反法律规定，且该项判决超出张国琼在的诉讼请求。另，远州公司是基于用人单位承担工伤赔偿责任而支付医疗费，属于远州公司应承担的法定责任，与本案无关。二、一审法院判决黄焕平属华方顺道公司雇请的人员没有事实和法律依据。首先，黄焕平与华方顺道公司既未参加一审庭审亦未作答辩，张国琼亦未提交有效的证据证明两者之间的法律关系，从案件证据及已知的事实无法认定黄焕平与华方顺道公司存在劳动关系。中旅公司主张案涉车辆系其公司在市场上直接找的，中旅公司应当承担举证责任证明具体找的谁，与谁结算费用。如举证不能，则需要承担举证不能的法律后果，即推定为中旅公司雇请驾驶员黄焕平。其次，黄焕平作为本次事故的直接关系人，如其不受中旅公司雇佣，在黄焕平未举证而张国琼也未能举证的情况下，只能认定黄焕平承担赔偿责任，不应当直接将车辆登记所有人华方顺道公司作为事故责任承担主体。三、中华联合保险公司承保了华方顺道公司承运人责任险，只有在华方顺道公司作为实际承运人时，并因承运人的身份而承担责任的前提才承担赔偿责任。如前所述，本案无法认定华方顺道公司是本次事故的实际承运人，中华联合保险公司承担责任的前提不成立。四、一审法院对张国琼受伤责任的划分不合理。现有的证据无法认定黄焕平对损害的发生存在过错。张国琼受伤未经交警部门处理，事故性质无法确定，无法确认驾驶员黄焕平的急刹车行为具有过错。在一审庭审过程中法庭亦未对事故的具体情况进行审查，对黄焕平紧急刹车的必要性及合理性进行核定，在未查清侵权行为的情况下，一审判决直接认定黄焕平作为驾驶员直接承担80%的责任，对乘客张国琼是否具有过错并未审查。本案事故发生在车辆启动后不到十分钟的时间，汽车并未驶离远州公司工作的厂区，证明事发时车速并不快，车辆遇到减速带减速符合驾驶员行车守则，且根据张国琼在庭审中的描述：“从座位上抛起再坠落”，根据生活及物理常识，这种情况与刹车行为无关。即使张国琼的受伤推定与黄焕平刹车行为有关，但刹车本身不具备违法性，不构成过错，不应当承担侵权责任。即使黄焕平有过错，过错程度也不应超过30%。五、关于张国琼的损失问题。1.医疗费。张国琼庭审时未提供医疗费发票和病历资料原件核对，无法证明医疗费实际支付和报销的事实，并且该费用已经由其他方支付报销，张国琼并不存在该损失。2.残疾赔偿金、被扶养人生活费。张国琼系农村户口，其提供的证据不足以证明其在城镇持续居住满一年且有固定收入的事实，残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照农村居民标准核算。3.误工费。张国琼在用人单位组织的活动中受伤，依法属于工伤，休养期间，其依法享有原工资待遇，用人单位没有停发其工资，不存在误工费损失。4.营养费、交通费、护理费、住院伙食补助费。张国琼庭审时未能提供病历原件核对，对于住院的情况无法确认，一审法院仅凭复印件予以认定，不符合法律规定。5.精神损害抚慰金。一审判决过高，应当予以减少。中旅公司辩称，对于本次事故的发生，中旅公司不应承担赔偿责任。一、本次事故的发生完全是因为张国琼安全防范意识薄弱，违反安全乘车规定，没有佩戴安全带，这是导致本次事故发生的直接原因。二、案涉粤B*****号牌车辆为华方顺道公司所有，黄焕平为案涉车辆驾驶人。黄焕平与华方顺道公司存在用工关系，其驾驶案涉车辆是在执行职务行为。华方顺道公司为案涉车辆向中华联合保险公司投保了道路客运承运人责任险，本次事故发生保险期间，中华联合保险公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。三、一审法院不应判决中旅公司承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”中旅公司已尽到了审慎选择的义务，本次事故的发生与中旅公司没有因果关系。退一步来说，即使中旅公司存在过错，旅游者请求中旅公司承担责任，根据上述司法解释也是承担补充责任，即只有主责任人不足以赔偿时，才承担相应的赔偿责任。张国琼辩称，一、一审判决认定华方顺道公司对张国琼承担连带赔偿责任，有事实和法律依据，且华方顺道公司对一审判决没有上诉，应视为华方顺道公司对一审判决的认可，即其应承担相应赔偿责任。既然华方顺道公司承担赔偿责任，则中华联合保险公司应该根据承运人责任险进行赔偿。二、张国琼起诉时有主张医疗费，因医疗费是由远州公司垫付，故张国琼同意由中华联合保险公司直接将医疗费支付给远州公司。远州公司辩称，本次事故发生在旅游途中，而且远州公司已与中旅公司签订旅游合同。虽然远州公司已经申请工伤认定，但是工伤部门并未作出工伤认定，张国琼的损失应该由中旅公司、中华联合保险公司承担赔偿责任。中国人寿保险公司辩称，一、本案属于健康权纠纷，属于侵权责任纠纷，争议焦点为责任分担以及张国琼的损失范围，与中国人寿保险公司无直接关联，请求张国琼撤回对中国人寿保险公司的起诉。二、若张国琼能举证证明其与中国人寿保险公司存在保险合同关系，应当另行提供事故发生、费用支出等相关证明材料向中国人寿保险公司申请理赔，但也无法在本案中予以处理，故张国琼应撤回对中国人寿保险公司的起诉。中旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法核定张国琼因受伤所受损失，改判中旅公司无须承担赔偿责任，由张国琼、中华联合保险公司、华方顺道公司承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由张国琼、中华联合保险公司、华方顺道公司负担。事实和理由：一、本次事故的发生完全是因为张国琼安全防范意识薄弱，违反安全乘车规定，没有佩戴安全带，这是导致本次事故发生的直接原因。张国琼作为成年人，对个人自身安全负有注意义务，应具有一般的辨识能力。张国琼对乘车不佩戴安全带的危险应有所认识，但其未佩戴安全带，其个人轻率行为是发生本案不幸的主要因素。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持”的规定，华方顺道公司作为旅游辅助服务者应对该事故造成的损害承担责任。本案并不是旅游服务问题导致其损失，张国琼应向旅游辅助服务者主张损失赔偿。三、中旅公司已尽到必要的安全警示、告知义务。本案事故发生在汽车行进过程中。首先，乘坐汽车必须佩戴安全带是基本常识。其次，中旅公司在汽车开动前第一件事就是提醒车上乘客，务必佩戴安全带。中旅公司已经进行了提示、告知，尽到了必要的安全保障义务，本次旅行服务并无问题，故事故的发生与中旅公司无关。四、事故发生后，中旅公司积极协助张国琼进行救助，导游第一时间过去对其进行安抚、询问伤情并同时交代其他旅客马上拨打120进行报警急救。中旅公司已经尽到了救助义务。五、根据《广东省国内旅游组团合同》第12条规定“甲方有责任配合导游工作…甲方因自身过错造成人身、财产损失的，其责任和后果自行承担”；第13条规定“旅途中…乘坐交通运输工作时受到人身损害或财产损失的，由实施加害的第三人承担侵权责任”。本案是由于张国琼自身原因以及旅游辅助服务者的原因导致事故的发生，与中旅公司无关，中旅公司不应承担赔偿责任。六、张国琼主张的赔偿项目无事实与法律依据。1.住院伙食补助费总共为246.9元，已由远州公司支付，不应再另外核定该费用。2.后续治疗费尚未实际产生，应在实际产生后再行核定。3.根据2017年11月7日的发票显示护理费已经包括在67878.8元的医疗费中，不应再另外核定护理费。4.残疾赔偿金应按照2017年度的14512.20元标准计算。5.被扶养人生活费应按照2017年度农村居民标准12414.8元计算。张国琼母亲系农村户口，且没有证据表明其长期在城镇生活居住，故应按照农村居民标准计算。6.误工费不应支持，事故发生后远州公司一直给张国琼发放工资至2018年4月30日，张国琼不存在误工损失。7.精神损害抚慰金过高，应以不超过3000元为宜。中华联合保险公司辩称，同意中旅公司关于事故责任划分以及赔偿项目的意见，不同意中旅公司关于其无需承担赔偿责任的意见。中旅公司是旅游经营者，应当承担相应的赔偿责任，中旅公司主张华方顺道公司是旅游辅助服务者没有事实和法律依据。本案一审中黄焕平、华方顺道公司是公告送达，中旅公司作为旅游经营者，应当知道提供运输服务者是谁，但中旅公司未举证证明，应当承担相应的法律后果。张国琼辩称，中旅公司作为旅游经营者，应对张国琼的损失承担连带赔偿责任。远州公司辩称，中旅公司已与远州公司签订旅游合同，应对张国琼的损失承担连带赔偿责任。中国人寿保险公司辩称，与针对中华联合保险公司的上诉，答辩意见一致。黄焕平、华方顺道公司在二审诉讼中均未作答辩。张国琼向一审法院起诉请求：1.中旅公司、远州公司、华方顺道公司、黄焕平、中国人寿保险公司向张国琼赔偿医疗费74344.50元、后续治疗费12000元、腰椎矫形器费2500元、法医鉴定费3000元、误工费24112.65元、护理费6150元、住院伙食补助费1100元、营养费3000元、交通费2500元、残疾赔偿金163900元、被扶养人生活费5033元、精神损害抚慰金20000元；2.中华联合保险公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由中旅公司、远州公司、华方顺道公司、中华联合保险公司、黄焕平、中国人寿保险公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中华联合保险公司于判决发生法律效之日起十日内返还医疗费71791.09元予远州公司；二、中华联合保险公司于判决发生法律效之日起十日内赔偿法医鉴定费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合共160606.05元予张国琼；三、中旅公司、华方顺道公司对上述第二项确定的债务承担连带赔偿责任；四、驳回张国琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2088.20元（张国琼已预交），由张国琼负担561.20元，中华联合保险公司、中旅公司、华方顺道公司负担1527元，并于给付上述款项时迳付还予张国琼，法院不另收退。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，远州公司在二审庭审时述称，张国琼在事发前已在远州公司工作五六年时间，其在张国琼受伤后只是按病假工资标准向张国琼发放工资。再查，远州公司于2017年11月8日向佛山市南海区人力资源和社会保障局提交张国琼的工伤认定申请，远州公司于2017年12月18日向该局撤回工伤认定申请，该局决定终止该工伤认定。又查，二审庭审时张国琼、远州公司提供了医疗费发票原件供本院以及中旅公司、中华联合保险公司核对。本院认为，本案是健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对中华联合保险公司、中旅公司的上诉主张，本院作如下分析：关于事故责任比例。结合各方当事人的陈述以及远州公司的工伤事故报告书可知，黄焕平驾驶案涉车辆经过减速带时未确保安全，因急刹车致使张国琼受伤，而张国琼事发时并未佩戴安全带，故一审法院根据双方的过错程度，判决黄焕平对张国琼的损失承担80%的赔偿责任，张国琼自行承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。关于中旅公司应否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”本案中，中旅公司述称其与远州公司签订旅游合同后找到华方顺道公司为其提供运输服务，黄焕平是华方顺道公司提供的司机，中旅公司的该陈述符合汽车租赁的日常生活经验，本院予以采信。黄焕平、华方顺道公司在本案中未到庭应诉，应视为其放弃抗辩、举证、质证的权利，故一审法院认定中旅公司与华方顺道公司为汽车租赁关系，并无不当，本院予以维持。华方顺道公司作为提供交通运输的旅游服务者，对黄焕平在履行职务过程中造成张国琼的损失应承担赔偿责任。又因中旅公司在本案中未能提供证据证明华方顺道公司具有客运资格，即其作为旅游经营者未尽谨慎选择义务，故应对张国琼的损失承担补充清偿责任。一审判决中旅公司承担连带赔偿责任处理不当，本院依法予以纠正。关于中华联合保险公司应否承担赔偿责任。黄焕平驾驶的案涉粤B*****号牌客车登记所有人为华方顺道公司，华方顺道公司作为投保人为该车辆在中华联合保险公司投保了道路客运承运人责任保险。因本次事故发生在保险期间，根据道路客运承运人责任保险条款第三条第一款“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”的规定，故中华联合保险公司应对张国琼的损失在保险范围内承担赔偿责任。中华联合保险公司上诉主张其不应承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。关于医疗费。虽然远州公司是以借支的形式为张国琼垫付该费用，但亦是张国琼的实际损失，且二审庭审时已提供原件核对，故应予以支持。因远州公司在本案中处于原审被告的诉讼地位，并未主张医疗费，故一审判决中华联合保险公司向远州公司返还医疗费，处理不当，本院依法予以纠正。关于住院伙食补助费。虽然远州公司已为张国琼支付了246.90元的餐费，但远州公司是以借支的形式为张国琼垫付该费用，亦是张国琼的实际损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，故一审判决按100元/天的标准支持张国琼住院期间的伙食费，并无不当，本院予以维持。关于后续治疗费。根据广东法维司法鉴定所的鉴定意见可知，张国琼后续需拆除腰部内固定物，约需12000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，故一审法院对该费用予以支持，依据充分，本院予以维持。关于护理费。因中旅公司上诉主张的护理费只是医疗护理，并不等同于住院期间护工或者陪护人员的护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，故一审判决按100元/天的标准支持张国琼住院期间的护理费，并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费。结合张国琼提交的中国农业银行流水以及远州公司的陈述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，一审判决按城镇居民标准计算张国琼的残疾赔偿金，处理得当，本院予以维持。关于被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条可知，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故在张国琼的残疾赔偿金按城镇居民标准计算的情况下，其被扶养人生活费亦应按城镇居民标准计算。一审法院对此处理得当，本院亦予以维持。关于误工费。从张国琼提交的银行流水以及远州公司的陈述可知，在张国琼受伤后，远州公司只向其支付了部分工资，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，故一审判决根据张国琼事发前的月平均工资计算至其定残前一天，再扣减远州公司已支付的部分工资，计算得出张国琼的实际误工损失，并无不妥，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。张国琼因本次事故受伤并构成九级伤残，且其只承担本次事故20%的责任，故一审判决酌定支持其10000元精神损害抚慰金合理，本院予以维持。关于营养费、交通费。一审法院结合张国琼的伤情和住院天数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，第二十四条的规定，酌定支持营养费和交通费各300元合理，本院予以维持。关于赔偿标准。因本案一审法庭辩论终结时间为2019年1月24日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，一审判决适用广东省2018年度人身损害赔偿标准计算张国琼的残疾赔偿金以及被扶养人生活费，并无不当，本院予以维持。综上，张国琼因本次事故造成的损失合共277996.42元（医疗费71791.09元+法医鉴定费3000元+后续治疗费12000元+误工费19472.33元+护理费1100元+交通费300元+住院伙食补助费1100元+营养费300元+残疾赔偿金168933元）。按照双方各自过错责任比例，华方顺道公司应对张国琼的损失承担80%的赔偿责任即赔偿张国琼损失232397.14元[（277996.42元×80%）+（精神损害抚慰金10000元）]因华方顺道公司已为案涉车辆投保承运人责任险，故上述损失应先由中华联合保险公司承担，中旅公司承担补充清偿责任。综上所述，中旅公司、中华联合保险公司的上诉主张有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初15416号民事判决第一项、第四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初15416号民事判决第二项为：中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决发生法律效之日起十日内赔偿法医鉴定费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合共232397.14元予张国琼；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初15416号民事判决第三项为：深圳市华方顺道汽车运输有限公司对上述第二项确定的债务承担连带赔偿责任；四、广东中旅（佛山）旅行社有限公司对上述第二项确定的债务承担补充清偿责任；五、驳回张国琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2088.20元（张国琼已预交），由张国琼负担561.20元，中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司、广东中旅（佛山）旅行社有限公司、深圳市华方顺道汽车运输有限公司负担1527元，并于给付上述款项时迳付还予张国琼，法院不另收退。二审案件受理费8298.08元（中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司已预交4785.96元、广东中旅（佛山）旅行社有限公司已预交3512.12元），由中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司负担4785.96元，由广东中旅（佛山）旅行社有限公司负担3512.12元。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年七月二十二日书记员 崔滢欢