广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤09民终82号上诉人（原审原告）：王金龙，男。委托诉讼代理人：李文义，男。上诉人（原审被告）：庞伟生，男。委托诉讼代理人：文亚和，男。被上诉人（原审被告）：茂名市坚威建筑工程有限公司，住所地茂名市***********之一907房。法定代表人：隆哲，经理。委托诉讼代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。上诉人王金龙、庞伟生因与被上诉人茂名市坚威建筑工程有限公司（以下简称坚威建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王金龙上诉请求：1.撤销(2017)粤0904民初XXX号民事判决；2.本案是工伤保险待遇纠纷，应适用《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》等社会保险的法律法规的规定改判支持王金龙的诉讼请求。事实和理由：一、茂名市电白区XX局作出的（电人社工认字[2017]XX号）《认定工伤决定书》是发生法律效力的决定书，本案案由应为工伤保险待遇纠纷，应适用《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》等社会保险的法律法规的规定进行审判。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否有劳动关系确认权请示的答复》认为，劳动行政部门在工伤认定过程中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。社会保险行政部门作出认定工伤决定书，既是对劳动者受伤属工伤的认定，也是对劳动者与用人单位之间存在劳动关系的认定。用人单位不服的，应当提起行政复议、行政诉讼来解决。基于行政诉讼与民事诉讼的管辖分工，在民事案件中，不得审查行政行为的效力。虽然在本案民事诉讼中，《认定工伤决定书》还在可提起行政诉讼期限内，但是坚威建筑公司在本庭审中明确表示，对《认定工伤决定书》没有异议，不向电白区人民政府申请行政复议，也不向人民法院提起行政诉讼，《认定工伤决定书》已经生效。二、一审法院无权否决已经发生法律效力的《认定工伤决定书》。《认定工伤决定书》是一份行政决定书，行政决书的效力只能通过行政复议和行政诉讼来解决。坚威建筑公司明确表示对《认定工伤决定书》没有异议，不再申请行政复议和行政诉讼。坚威建筑公司辩称：一、本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，该案由是立案时已经确定，直至一审辩论结束，三方当事人从未对该案由提出过任何异议，一审按照该案由进行审理是正确的。二、坚威建筑公司直至案发之前不认识王金龙，与王金龙既没有劳动关系，也没有劳务关系，社保部门作出的《认定工伤决定书》所认定的基础事实完全错误，一审法院对该《认定工伤决定书》不予采信完全正确。三、如果王金龙坚持按照工伤主张权利，本案应依法驳回王金龙的起诉，因为工伤的纠纷属于劳动争议，劳动争议应该先走劳动仲裁的前置程序。四、如果王金龙坚持仅请求坚威建筑公司承担责任，而不请求庞伟生承担责任的话，那么王金龙的诉讼请求也应全部驳回，因为王金龙在起诉前已经与坚威建筑公司达成了赔偿协议，坚威建筑公司通过商业保险的方式支付了赔偿款。支付赔偿后，坚威建筑公司与王金龙之间的权利义务已经完全终结，王金龙无权再对坚威建筑公司提出任何请求。庞伟生辩称：同意王金龙的上诉意见。庞伟生上诉请求：1.撤销(2017)粤0904民初XXX号民事判决；2.变更本案案由为：工伤保险待遇纠纷，适用《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》等社会保险的法律法规，改判支持王金龙在(2017)粤0904民初XXX号案的诉讼请求第（一）项和第（二）项；3.驳回王金龙第（三）项的诉讼请求。事实和理由：一、庞伟生不应是本案的被告，一审法院追加庞伟生为本案被告，并判决庞伟生对王金龙的工伤负赔偿责任，依法无据。王金龙是坚威建筑公司的职工，有如下证据证明属实：一是王金龙在坚威建筑公司上班期间，坚威建筑公司为王金龙在中国XXX保险股份有限公司茂名市分公司购买的意外身故残疾给付保险。中国XXX保险股份有限公司茂名市分公司与坚威建筑公司、王金龙在王金龙发生工伤意外事故后的2017年3月13日达成了《赔款协议书》，并已经履行完毕。二是茂名市电白区XXXX局于2017年5月19日作出的《认定工伤决定书》，已经发生法律效力。庞伟生也是坚威建筑公司的一个施工队的工人，与王金龙是同事关系，不存在劳动关系。庞伟生与王金龙不同的，只是庞伟生是施工的带班者。没有任何社会保险的法律法规规定，职工的带班者，要对职工因工作遭受事故伤害，负工伤赔偿责任的。二、本案是工伤保险待遇纠纷的事实非常清楚。《认定工伤决定书》已经发生法律效力，一审法院以本案案由为提供劳务受害责任纠纷，并适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》的规定进行审判，适用法律错误。坚威建筑公司辩称：一、庞伟生以及王金龙都不是坚威建筑公司的职工，坚威建筑公司只是将劳务分包给庞伟生，庞伟生何时请王金龙做工、工资多少、如何管理，坚威建筑公司一概不知，坚威建筑公司投保的意外伤害、意外身故等保险不是针对某一个人投保，而是针对整个工地，是为了防止在工地出入或者发生事故，从而将事故的赔偿责任通过保险公司承担责任，以达成妥善处理事故的目的而投保，投保既不是针对庞伟生个人投保，也不是针对王金龙进行投保，所以该投保不能表明坚威建筑公司是雇请了王金龙和庞伟生。二、一审法院根据查明的事实围绕提供劳务受害责任纠纷的案由进行审理，并对《认定工伤决定书》不予采信是符合客观事实的。王金龙辩称：对庞伟生的上诉没有意见。王金龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令坚威建筑公司支付医疗费31386.5元给王金龙；伙食补助费100元／天×42天＝4200元；营养费30元／天×42天＝1260元；护理费120元／天×42天＝5040元；精神抚慰金10000元；后续治疗费15000元；2.判令坚威建筑公司、庞伟生支付一次性伤残补助金（八级）48583.37元（计算公式4416.67元／月工资×11个月）；一次性工伤医疗补助金（八级）17666.68元（计算公式4416.67元／月×4个月）；一次性伤残就业补助金66250.05元（计算公式4416.67元／月×15个月）；住院＋休息工资26500元（计算公式4416.67元／月×6个月），上述款项共计225886.6元；3.判令庞伟生连带赔偿王金龙工伤损失225886.6元；4.判令坚威建筑公司、庞伟生负担案件受理费。一审法院审理查明：2016年9月，王金龙经跟庞伟生做工的工友介绍，到茂名市XX小区工地工作，从事模板木工。2016年11月14日上午，王金龙在工地施工装模时，从模板架高处跌落受伤，后被送往茂名市XX医院住院治疗。经诊断，王金龙的伤情为：l.Ll椎体压缩性骨折；2.L2左侧横突骨折；3.左尺骨鹰嘴、冠突骨折；4.左胫骨远端骨折。王金龙住院治疗42天，于2016年12月26日出院，医疗费用共81386.5元，已由庞伟生垫付。2017年1月5日，王金龙委托广东XXX司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。广东XXX司法鉴定所于2017年1月5日作出粤国司鉴所[2017]临鉴字第XXX号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王金龙之伤系因高坠跌蹼所致，构成“工标”八级伤残。2017年3月13日，王金龙、坚威建筑公司与中国XXX保险股份有限公司茂名市分公司经协议，三方签订赔款协议书，协议约定就此次事故赔偿金额，经坚威建筑公司确认并授权中国人民XXX股份有限公司茂名市分公司赔偿人民币100000元至王金龙帐户，签订该协议后，三方权利义务终结，各方不能就本次保险事故再主张任何权利。后中国人民XXX股份有限公司茂名市分公司将该笔意外健康险赔偿款支付给了王金龙。2017年4月5日，王金龙向茂名市电白区XXX局提出工伤认定申请。2017年5月19日，茂名市电白区XX局作出电人社工认字(2017)XX号《认定工伤决定书》，认定王金龙2016年11月14日所受的事故伤害，属工伤认定范围，予以认定为工伤。茂名市XXX小区的建设单位是茂名市XX房地产开发有限公司，由坚威建筑公司承包施工。2016年9月20，坚威建筑公司（甲方）与庞伟生（乙方）签订《模板工程施工劳务合同》，双方从（一）工程承包范围；（二）工程承包方式；（三）质量要求；（四）甲、乙双方的责任；（五）工期；（六）单价及结算方式；（七）付款方式；（八）其他事宜等方面进行了约定。其中（二）工程承包方式约定：乙方以包工不包料，包质量、包工期，包安全文明施工，包模板安装所需要的机械、工具、铁钉、铁线，包场内材料运输的人工配合（吊机运输车辆由甲方负责）等的承包方式承包本工程。一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。坚威建筑公司与庞伟生于2016年9月20日签订的《模板工程施工劳务合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效。该合同实为模板工程施工劳务承包合同，而非庞伟生与坚威建筑公司签订的劳务合同，因此，应认定坚威建筑公司与庞伟生为施工工程的发包者与承包者的关系。庞伟生主张其与坚威建筑公司为雇佣关系，证据不足，一审法院不予支持。王金龙经跟庞伟生做工的工友介绍到该小区工地从事模板安装工作，其工作的地点在上述合同约定的承包范围内，工作时间在该合同生效期间内，且其工资由庞伟生发放，应认定其为庞伟生雇请的工人，双方存在事实上的雇佣关系。庞伟生辩称其不是工程包工头，与王金龙不存在雇佣关系，一审法院不予采信。王金龙虽然主张坚威建筑公司是其用工单位，双方存在劳动关系，但未能提供劳动合同或入职证明等证据证实，一审法院对王金龙提交的由茂名市电白区XX局所作出电人社工认字(2017)XX号《认定工伤决定书》不予采信。坚威建筑公司虽然为王金龙投保了意外健康险，双方存在投保人与被保险人的关系，但并不能以此认定双方存在劳动关系或劳务关系，王金龙在庭审中又主张其与坚威建筑公司是雇佣关系，证据不足，一审法院对王金龙的该主张亦不予支持。王金龙在工地上进行模板施工时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，庞伟生作为该工地模板施工工程的承包者，而且根据庞伟生与坚威建筑公司签订的承包合同，其又是工地施工安全的全权负责人，应对工地施工的安全设施进行检查管理，对安全施工措施进行督促落实，但其疏于监管，导致王金龙在未做足安全施工措施时，从模板架高处跌落受伤，具有较大过错，应承担相应的责任。而王金龙在高处从事模板施工时，应当知道工作具有一定的危险性而未尽注意义务，疏忽大意，未做足高处作业的安全保护措施，对自己从高处跌落受伤有一定过错，也应承担相应的责任。根据本案的案情及双方的过错程度，一审法院酌定庞伟生承担70%的责任，王金龙承担30%的责任。王金龙因受伤造成的损失，依法应获得赔偿。对于王金龙损失计算标准问题，王金龙主张按工伤标准进行赔偿，证据不足，一审法院不予支持。因本次受伤造成王金龙伤残，经广东XXX司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，并作出XX司鉴所[2017]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》，认定构成“工标”八级伤残。该鉴定作出的主体合格，程序合法，内容客观真实，可作为本案认定事实的依据。坚威建筑公司、庞伟生虽然对该鉴定意见书提出异议，但未提供证据予以反驳，且没有申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见书予以采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合王金龙的伤情和受伤后治疗的情况，以及王金龙提出的诉讼请求和提供的证据，一审法院核定王金龙的各项损失如下：1.医疗费。根据茂名市XX医院的医疗收费票据，且王金龙与庞伟生、坚威建筑公司均予确认，医疗费为81386.5元，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费。王金龙住院治疗42天，王金龙主张4200元（100元／天×42天），符合法律规定，一审法院予以支持；3.营养费。王金龙住院治疗，有医嘱要求加强营养，王金龙主张1260元（30元／天×42天）合情合理，一审法院予以支持；4.护理费。王金龙住院42天，有留陪1人医嘱，王金龙主张5040元（120元／天×42天）符合茂名地区同等级别护工劳务报酬标准，一审法院予以支持；5.精神损害抚慰金。王金龙因受伤构成八级伤残，对其今后工作生活造成较大影响，给王金龙造成精神打击，王金龙主张10000元，有法律依据，一审法院予以支持；6.后续治疗费。王金龙的后续治疗因未发生，具体费用也未能确定，王金龙主张15000元，一审法院不予支持。王金龙可待实际发生后，另行主张；7.残疾赔偿金。王金龙为城镇居民，其受伤构成八级伤残，其受伤时为46周岁，故残疾赔偿金为226105.8元(37684.3元／年×20年×30%)；8.误工费。王金龙提供的工资表，没有王金龙的姓名，没有具体时间，没有雇请人的签名，王金龙据此主张其工资收入情况，一审法院不予采信。因王金龙不能举证证实其最近三年的平均收入状况，故王金龙的误工费计算标准，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王金龙住院42天，出院时间为2016年12月26日，定残日为2017年1月5日，误工时间计至定残日前一天，故其误工费为7855.62元[57346元／年÷365天×（42天+8天）]。王金龙以上各项损失合计335847.92元。对于王金龙的上述损失，因一审法院酌定庞伟生承担事故70%的责任，王金龙承担事故30%的责任，故庞伟生应赔偿王金龙235093.54元（335847.92元×70%）。王金龙住院治疗的医疗费81386.5元，庞伟生已作垫付，应予扣减，庞伟生仍应赔偿王金龙153707.04元。王金龙在事故发生后，已获得中国XXX保险股份有限公司茂名市分公司支付意外健康赔偿款100000元，是基于王金龙与坚威建筑公司和中国XXX保险股份有限公司茂名市分公司三方之间的保险合同关系获得的赔偿，不影响王金龙向庞伟生主张上述民事赔偿。本案中，由于王金龙提供的证据不足以认定其与坚威建筑公司存在劳动关系或劳务关系，王金龙也未能提供证据证实坚威建筑公司发包模板施工工程存在过错，而且事故发生后，王金龙又与坚威建筑公司达成了赔款协议，约定各方不能就本次保险事故再主张任何权利，故王金龙主张坚威建筑公司承担连带赔偿责任，理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、庞伟生应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿153707.04元给王金龙；二、驳回王金龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2344元，由王金龙负担749元，庞伟生负担1595元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院另查明：王金龙在本院审理期间明确放弃请求庞伟生对其损失承担连带赔偿责任，同时明确取消其在一审期间的第三项诉讼请求，即取消“请求判决庞伟生连带赔偿王金龙的损失”的诉讼请求。王金龙在被认定为工伤后，没有向劳动部门申请劳动仲裁。本院认为，本案争议的焦点有：一、本案的案由应如何认定；二、王金龙与坚威建筑公司之间存在何种法律关系。一、关于本案的案由应如何认定的问题。从王金龙的起诉请求来看，王金龙提起本案的诉讼是请求坚威建筑公司按工伤赔偿的标准支付其工伤赔偿款225886.6元，庞伟生对该赔偿款承担连带赔偿责任。再从王金龙起诉的事实和理由来看，王金龙也是依据《认定工伤决定书》，并根据《工伤保险条例》的规定请求坚威建筑公司对其工伤赔偿。因此，综合王金龙的起诉请求、事实和理由，本案的案由应认定为工伤保险待遇纠纷。一审法院认定本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷错误，本院予以纠正。二、关于王金龙与坚威建筑公司之间存在何种法律关系的问题。从茂名市电白区XXX局于2017年5月19日作出的《认定工伤决定书》的内容来看，该《认定工伤决定书》明确认定王金龙是坚威建筑公司的员工，王金龙与坚威建筑公司之间存在劳动关系，王金龙的伤害事故属于工伤。该《认定工伤决定书》是劳动行政部门作出，且坚威建筑公司没有对该《认定工伤决定书》提出复议和行政诉讼，该《认定工伤决定书》也没有被撤销，故该《认定工伤决定书》是具有法律效力的决定书。因此，应当认定王金龙与坚威建筑公司之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”及第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，对于劳动争议案件应当进行仲裁前置程序，即王金龙应当先向劳动部门申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服才向人民法院提起诉讼。因此，王金龙在未申请劳动仲裁的情况下即向人民法院提起本案诉讼，违反上述法律的规定，故应驳回王金龙的起诉。一审判决以提供劳务者受害责任纠纷为案由对本案进行实体审理，违反上述法律的规定，应予撤销。综上所述，王金龙、庞伟生的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条的规定，判决如下：一、撤销茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初XXX号民事判决；二、驳回上诉人（原审原告）王金龙的起诉。一审案件受理费2344元，退还给上诉人（原审原告）王金龙；上诉人（原审原告）王金龙预交的二审案件受理费4688元予以退还；上诉人（原审被告）庞伟生预交的二审案件受理费3374元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年七月二日书记员  郑富华书记员  汤智磊