济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初4078号原告：赵荣庆，男，*****，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李淑琳，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晨晨，山东国曜律师事务所实习律师。被告：济南冠华建设投资有限公司，住所地济南市，实际经营地址济南市市中区*****。法定代表人：时军，总经理。委托诉讼代理人：刘刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：何鹏，男，该公司员工。被答：山东盛云科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：何春宝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张宁，女，该公司员工。第三人：济南军创伟业科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：李歌，董事长。委托诉讼代理人：李兴明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周悦扬，山东昶灏律师事务所律师。原告赵荣庆与被告济南冠华建设投资有限公司（以下简称冠华公司）、山东盛云科技有限公司（以下简称盛云公司）、第三人济南军创伟业科技有限公司（以下简称军创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵荣庆及其委托诉讼代理人李淑琳、张晨晨、被告冠华公司的委托诉讼代理人刘刚、何鹏、被告盛云公司的委托诉讼代理人张宁、第三人军创公司的委托诉讼代理人李兴明、周悦扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵荣庆向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告冠华公司、盛云公司向原告赵荣庆支付拖欠的工程款660887.51元、违约金52880元（自2016年4月26日起至起诉之日止每日按所欠工程款的万分之一计算），起诉之日起至欠款还清之日止的违约金另行计算；2、本案诉讼费、保全费、律师代理费由被告冠华公司、盛云公司承担。事实与理由：2012年12月21日，被告冠华公司与被告盛云公司签订《可视对讲采购安装合同》，约定被告盛云公司承包冠华车北（历山吉第）居住组团可视对讲系统2#楼—15#楼设备的供货、安装和调试以及相关的售后服务工作。该工程自2013年10月起施工，包干总价为人民币1199000元，每栋楼设备安装完毕后支付相应设备合同金额的50%，每栋楼及主机等调试完成后支付相应设备合同金额的30%，设备安装调试后并经验收合格后半年内，买方再支付结算金额的15%，余下5%留作质保金，待质保期满后无质量问题一个月内无息付清。此外，合同还约定，买方逾期支付货款，每逾期一天，支付逾期未付货款总价万分之一的违约金。2013年6月14日，被告冠华公司与被告盛云公司签订《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》，约定被告盛云公司承包由被告冠华公司发包的冠华车北（历山吉第）项目智能化设备安装工程，工期自2013年5月20日起至2014年10月10日止，工程款金额合计人民币874663元，每地块安装验收合格后，被告冠华公司向被告盛云公司支付全部货款总额的70%，工程验收合格支付至合同的90%，其余10%作为质保金，经使用无质量问题，二年后付5%，三年质保期满后付5%。上述两份合同签订后，均由被告盛云公司转包给原告赵荣庆实际施工并出资购买施工所需材料，被告盛云公司只是按工程总价款的3%收取管理费。上述两项工程施工完毕后，被告冠华公司在2015年6月进行了综合竣工验收，经双方结算，两项工程中冠华车北（历山吉第）居住组团可视对讲系统工程的总决算价款为1252924元，冠华车北（历山吉第）项目智能化设备安装工程的总决算价款为1038732.8元，两项工程共计2291656.8元。截至2017年7月26日，以上两项工程总付款金额为1640769.29元（其中10000元为第三人军创公司代收的历山吉第饭店安装的监控工程款），故未付款金额为660887.51元。2016年4月25日，被告盛云公司已按被告冠华公司的要求将剩余款项开具发票并交付给被告冠华公司。开具发票后，被告冠华公司两次付款共计79000元，余款660887.51至今未付。故诉至法院，请求判如所请。被告冠华公司辩称，一、冠华历山吉第智能化工程，签约方是被告盛云公司，实际施工人是第三人军创公司，与原告赵荣庆无关。2012年12月21日，被告冠华公司与被告盛云公司签订《监控系统施工合同》，2013年6月13日双方再次签订《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》。2013年6月18日，被告盛云公司与第三人军创公司在征得被告冠华公司同意的情况下，签订《工程项目代理协议》。为明确三方权利义务，2018年2月，被告冠华公司与两方签订《转让合同》一份，2018年2月6日两方在征得被告冠华公司同意的情况下，再次签订《委托书》。以上证据均证明智能化项目的签约方为被告盛云公司，在被告冠华公司同意的前提下，实际施工人是第三人军创公司，与原告赵荣庆无关，原告赵荣庆无权要求取得该项目的工程款。二、可视对讲项目尚未完工及验收。该项目尚有若干楼宇未安装可视对讲系统，工程尚未验收，有2017年8月29日孙怀义签字的《会议纪要》、2018年4月6日济南东旺物业管理有限责任公司盖章及业主签字或按手印的《冠华车北居住组团可视对讲安装证明》为证。对此，被告盛云公司、原告赵荣庆均置之不理。被告冠华公司提交的由孙怀义签字的2017年8月25日的《会议纪要》明确载明：B1地块冠林品牌可视对讲机尚未采购到位，未调试、未安装；4号楼监控、2号楼1单元18层分支器未维修，该证据可直接证明可视对讲工程未完工。被告冠华公司提交的2018年4月6日《冠华车北居住组团项目可视对讲机未安装证明》是小区物业管理人济南东旺物业管理有限公司出具并加盖公章，除空置住房，有56户已入住业主的签名与捺印，另附现场照片若干，同样可以证明可视对讲工程尚未完工。被告冠华公司补充提交了孙怀义签字的2018年4月3日《可视对讲领用表》，该证据明确载明至少有35台室内分机存在故障已领回维修，可直接证明至该时间点，可视对讲工程未完工，至少存在后期维修问题。本案鉴定期间，原告赵荣庆补充提交了鉴定对比样本，即2018年2月22日的《维修函》，该证据明确载明：部分室内分机未安装调试，维修问题未彻底处理，可以证明至2018年2月22日被告冠华公司要求原告赵荣庆整改。因可视对讲工程未完工，被告冠华公司遭到物业公司与业主长期投诉，至本案开庭后，原告赵荣庆拒不履行合同义务，拒不整改。在此情况下，被告冠华公司于2019年4月10日与济南御林丰安防设备有限公司签订《冠华车北居住组团可视对讲安装调试维护合同》，约定对B2、B3地块39台分机及5台主机维修并安装调试，及B1地块可视对讲机维护，工程总价55000元。该工程已完工并交付被告冠华公司使用，济南御林丰安防设备有限公司已以为被告冠华公司开具发票，被告冠华公司已支付工程款4万元。为此，被告冠华公司保留起诉原告赵荣庆的权利。三、可视对讲项目的实际施工人被告冠华公司不清楚，但原告赵荣庆无权要求取得全部剩余工程款及违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，无论原告赵荣庆是否是可视对讲项目的实际施工人，都无权要求被告冠华公司支付违约金。2018年2月6日，被告盛云公司曾为被告冠华公司出具《历山吉第弱电项目山东盛云工程款情况》，证明可视对讲项目决算金额为1252924元，被告冠华公司已付1071220元，未付181704元。按《可视对讲采购安装合同》的约定，现有三栋楼宇未完工，被告冠华公司有权暂扣工程款约82782.5元。另外，该项目质保金总额62646元，根据实际工程进度，应付约18000元。被告冠华公司有权暂扣44646元。因此，该项目欠付工程款不应超过54275.5元。四、2018年3月29日的《承诺书》没有法律效力。《司法鉴定意见书》显示，该证据印章的加盖时间为2016年10月24日之前，但证据内容为2018年2月之后，与2017年8月29日的《会议纪要》、2018年4月3日的《可视对讲领用表》、2018年4月6日的《冠华车北居住组团项目可视对讲机未安装证明》、2019年4月10日的《冠华车北居住组团可视对讲安装调试维护合同》等内容均不相符，系原告赵荣庆于2018年2月之后伪造打印形成的，该证据内容不是被告冠华公司的真实意思表示，原告赵荣庆依据该证据诉称的证明目的与诉讼请求均不成立。该证据内容既没有工程验收的表述，也不是合意的意思表示，更没有双方权利义务的约定，因此不具备合同效力，不能作为双方结算的依据。五、原告赵荣庆应向法庭提供2017年8月29日之后可视对讲工程验收并交付使用的证据。如前所述，2017年8月29日的《会议纪要》可直接证明截至该时间点可视对讲工程尚未完工，原告赵荣庆或被告盛云公司必须提供2017年8月29日之后可视对讲工程验收并交付使用的证据，否则必须承担举证不能的责任与后果，原告赵荣庆无权要求取得工程尾款。六、被告冠华公司有权申请对可视对讲工程的实际工程量进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条明确规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但本案调查至今，原告赵荣庆或被告盛云公司始终未向法院提供符合该规定的合同或协议。因此，被告冠华公司分别于2018年10月18日、2019年3月18日两次提交鉴定申请，但均未获准。综上所述，本案案情较为复杂，为维护被告冠华公司的合法权益，被告冠华公司再次请求依法委托鉴定机构对可视对讲工程的实际工程造价进行鉴定，以鉴定结果为依据判令合同双方进行结算。被告盛云公司辩称，被告盛云公司与被告冠华公司签订《可视对讲安装合同》和《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》之后，被告盛云公司将两个工程转包给了原告赵荣庆具体施工并投资，被告盛云公司收取工程总款项3%的管理费。一、2013年6月18日的《工程项目代理协议》、2018年2月6日的《委托书》、2018年2月的《转让合同》是虚假的，所盖被告盛云公司的公章是假冒的，被告盛云公司不予认可。被告盛云公司没有庄宿华这一员工，对此人不熟悉。被告盛云公司发现在两个工程已经全部完工并验收后，等待结算工程尾款时，有人以被告盛云公司的名义签订了以上三份材料，被告盛云公司经与被告冠华公司交涉，被告冠华公司于2018年3月29日出具了《承诺书》，承诺不再执行这三份虚假的协议，并承诺继续将工程尾款660887.51元按合同与被告盛云公司结算。二、对两个合同的签订、合同变更、工程验收、申请工程款等事项，被告盛云公司出具的公章是真实的。被告盛云公司共出具了12次收款收据，收到的所有工程款都经被告盛云公司财务背书后转到了原告赵荣庆的个人名下。涉案的最后一笔尾款739887.51元，被告盛云公司已于2017年1月25日向被告冠华公司出具了6万元的收款收据，已于2017年7月18日出具了2.9万元的收款收据，这两笔工程款同样经被告盛云公司财务背书后全部转到了原告赵荣庆名下，被告冠华公司还欠工程尾款660887.51元。三、被告盛云公司无数字编码的公章已于2017年6月30日停止使用并销毁，对于在销毁之后出现的无编码的公章，被告盛云公司一律视为假章，被告盛云公司不承担任何责任。经调查，盖有被告盛云公司公章的2013年6月18日的《工程项目代理协议》，是李兴明在2018年2月6日非法制作《委托书》时同时打印制作的，被告盛云公司不知情，不认可。被告盛云公司没有将智能化工程委托给第三人军创公司施工，《工程代理协议》、《委托书》、《转让合同》都是虚构的，与事实不符。第三人军创公司述称，一、第三人军创公司与被告冠华公司、盛云公司已签订冠华历山吉第智能化工程项目转包合同。2012年12月21日，被告冠华公司与被告盛云公司签订《监控系统施工合同》，2013年6月13日再次签订《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》。在被告冠华公司同意下，2013年6月18日，被告盛云公司与第三人军创公司签订《工程项目代理协议》，约定冠华历山吉第智能化项目由第三人军创公司负责施工。为明确三方权利义务，2018年2月6日，被告冠华公司与被告盛云公司、第三人军创公司共同签订《转让合同》一份，2018年2月6日，被告盛云公司与第三人军创公司就项目实施相关问题再次签订《委托书》。二、第三人军创公司是冠华历山吉第智能化项目的实际施工人，原告赵荣庆无权要求取得该项目工程款。冠华历山吉第智能化项目全部由第三人军创公司购买材料、组织施工，已全部完工、验收，交付使用，并按约定进行维修。因此原告赵荣庆无权要求取得该项目的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月21日，被告冠华公司（买方）与被告盛云公司（卖方）签订《可视对讲采购安装合同》一份，约定：“……买卖双方就冠华车北居住组团可视对讲系统2#楼—15#楼设备的供货、安装和调试以及相关的售后服务工作，经协商一致订立协议内容如下：1.1合同包干总价人民币1199000元。合同产品的品名、型号规格、技术参数、数量和价格详见配置清单（附件二）。”合同第八条约定，产品的保修期为自设备通过最终验收并正式使用之日起36个月。合同第11.3条约定：“买方逾期支付货款每逾期一天支付逾期未付货款总价万分之一的违约金。”该合同落款处加盖了被告冠华公司及盛云公司的公章，并由孙怀义作为被告盛云公司的授权代表签名。2013年6月13日，被告冠华公司（甲方）与被告盛云公司（乙方）签订《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》一份，第一条约定：“工程项目施工内容：1、小区内（含地下车库）监控系统；2、地下车库出入道闸智能管理系统；3、住宅室内报警系统（首层窗幕帘探测器）；4、小区周界防范系统；5、电子巡更系统。以上项目除桥架施工外，所有应施工内容均由乙方负责。……工程款暂定874663元。”该合同落款处加盖了被告冠华公司及盛云公司的公章，并由孙怀义作为被告盛云公司的授权代表签名。2015年7月20日，被告盛云公司出具情况说明一份，内容为：“我公司与济南冠华建设投资有限公司于2012年12月21日签订的《可视对讲采购安装合同》及2013年6月13日签订的《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》实际施工和原材料采购均是由赵荣庆个人完成，我公司仅按收到工程款3%收取管理费，未进行过施工。特此说明。”原告赵荣庆为证实其施工的工程量，提交“济南冠华车北居住组团可视对讲系统工程计量汇总表”及“济南冠华车北居住组团智能化系统安装工程计量汇总表”各一份，该两份汇总表“施工单位”处均加盖了被告盛云公司的公章，并由项目经理孙怀义签字；“建设单位”、“合约预算部”均加盖了被告冠华公司的工程专用章，并由工程师经办人签字。被告冠华公司对该两份汇总表上加盖的其公司的工程专用章的真实性无异议。2015年8月25日，被告冠华公司出具《工程验收证明》一份，内容为：“山东盛云科技有限公司：济南冠华车北居住组团可视对讲及智能化设备安装工程已经验收完毕并交付使用。特此证明。”该《工程验收证明》加盖了“济南冠华建设投资有限公司工程专用章”。庭审中，被告冠华公司对该《工程验收证明》上加盖的“济南冠华建设投资有限公司工程专用章”的真实性提出异议，并申请司法鉴定，但在2018年11月7日又撤回了要求鉴定的申请。2017年7月26日，被告冠华公司出具《结算及付款说明》一份，内容为：“我公司与山东盛云科技有限公司于2012年12月21日签订的《可视对讲采购安装合同》于2015年8月25日施工完毕并交付使用，总决算价款为1252924元；2013年6月13日签订的《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》于2015年8月25日施工完毕并交付使用，总决算价款为1038732.80元。以上两项工程总付款金额为1640769.29元，未付款金额为660887.51元。”另，被告冠华公司主张其与被告盛云公司签订的《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》项下工程的实际施工人为第三人军创公司，而非原告赵荣庆。为证实其主张，被告冠华公司提交2013年6月18日的《工程项目代理协议》、2018年2月的《转让合同》、2018年2月6日的《委托书》各一份。其中《工程项目代理协议》记载：甲方为被告盛云公司，乙方为第三人军创伟业公司，约定：甲方委托乙方全权负责冠华车北（历山吉第）项目智能化设备安装工程项目的具体实施，乙方必须全部无条件履行甲方与业主签署的《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》所约定的一切承包人应当承担的义务和责任；工程预算总额为874663元，最终以建设方审计的工程决算为准；甲方将按照合同结算总价的3%收取工程管理费，根据工程进度款到账情况分批次扣除。该协议加盖了被告盛云公司、第三人军创公司的公章，并由庄宿华作为被告盛云公司的授权代表人签名。《转让合同》记载：甲方为被告冠华公司，乙方为被告盛云公司，丙方为第三人军创公司，约定：经甲乙丙三方协商同意，乙方委托丙方全权负责冠华车北（历山吉第）项目智能化设备安装工程项目的具体实施。该合同第一条约定：“甲方与乙方2013年6月13日签署的冠华车北（历山吉第）项目智能化设备安装工程合同，同时乙方与丙方签订了智能化项目安装施工分包合同，该工程均由丙方直接完成，乙方同意将与甲方的上述合同债权义务转由丙方负责，丙方同意接受上述债权义务。”第二条约定：“甲方与乙方2013年6月13日签署的冠华车北（历山吉第）项目智能化设备安装合同价款874663元，最终审计结算价1038732元，并全额开具发票。已付工程款556673.7元，尚有工程款482059.1元未付。甲方、乙方、丙方三方一致同意将剩余未付工程款482059.1元由甲方支付给丙方，需要开具收据时甲方与丙方积极配合。”第四条约定：“本合同签订后，甲方与乙方在该智能化项目中债权债务既告结清，丙方指定由李兴明工程款支付：济南军创伟业科技有限公司，开户行：农行济南英雄山支行，账号******。”该合同加盖了被告盛云公司、军创伟业公司的公章、被告冠华公司的合同专用章。《委托书》记载：甲方为被告盛云公司，乙方为第三人军创公司，约定：甲方委托乙方负责人孙怀义、李兴明全权负责冠华车北（历山吉第）项目智能化设备安装工程项目的具体实施。该《委托书》第三条第二款约定：“管理费收取：甲方将按照合同结算总价的3%收取工程管理费，根据工程进度款到账扣除。”第三条第三款约定：“乙方孙怀义、李兴明负责与建设单位济南冠华建设投资有限公司工程结算。”该《委托书》加盖了被告盛云公司、第三人军创公司的公章，并由庄宿华代表被告盛云公司、孙怀义、李兴明代表第三人军创伟业公司签名。被告盛云公司对《工程项目代理协议》、《转让合同》、《委托书》上加盖的其公司公章的真实性提出异议，主张该公章系李兴明私自加盖的，并主张该公章2017年6月30日之后其公司就不再使用。为证实其主张，被告盛云公司提交2017年6月30日的公告一份，内容为：“各有关单位及个人：我公司自2012年1月1日启用的无数字编码的山东盛云科技有限公司公章（公章式样如下），定于即日起停止使用并销毁。今后，如果再出现我公司的无数字编码的公章，一律视为假章，与我公司无任何关系，我公司不承担任何责任。特此公告。”被告盛云公司称其并未在报纸或其他媒体上发布该公告，只是通知合作单位领取。此外，被告盛云公司提交被告冠华公司于2018年3月29日出具的《承诺书》一份，内容为：“山东盛云科技有限公司：一、我公司确认《可视对讲采购安装合同》及《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》从开工到验收及平时的二个工程维修工作，施工方为贵公司，与济南军创伟业科技有限公司没有任何关系。以上两个工程的实际投资人、组织施工人为赵荣庆。二、我公司不认可2013年6月18日的《工程项目代理协议》及2018年2月6日的《委托书》以及2018年2月的《转让合同》。我公司经调查确认以上三份材料均在贵公司不知情的情况下签订的虚假材料，与事实不符，我公司承诺不再执行。三、对于工程尾款的结算，我公司已收到2016年4月26日的建筑业统一发票，已于2017年1月25日支付6万元（含孙怀义的冠华酒店监控款壹万元）；于2017年7月18日支付2.9万元，实欠余款660887.51元。对于余款的付款方式，我公司承诺仍与贵公司结算，由贵公司出具收款收据，结算人仍为赵荣庆，其他人无权结算工程余款。特此承诺。”该《承诺书》加盖了“济南冠华建设投资有限公司工程专用章”。庭审中，被告冠华公司对该《承诺书》上加盖的“济南冠华建设投资有限公司工程专用章”的真实性提出异议，并申请对该印鉴与“2015年8月25日工程验收证明”、“2015年5月12日工程计量汇总表”上加盖的“济南冠华建设投资有限公司工程专用章”是否是同一枚印章所加盖进行鉴定。本院根据被告冠华公司的申请，委托山东永鼎司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定过程中，根据山东永鼎司法鉴定中心的要求，原告赵荣庆补充提交了2016年10月24日的《工作联系单》、2018年2月2日的《维修函》作为对比样本。后山东永鼎司法鉴定中心作出司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、倾向认定2018年3月29日《承诺书》中“济南冠华建设投资有限公司工程专用章”印文分别与2015年8月25日《工程验收证明》、2015年5月12日两份《工程计量汇总表》中同名印文是同一印章形成；2、2018年3月29日《承诺书》中“济南冠华建设投资有限公司工程专用章”印文分别与供检2016年10月24日《工作联系单》、2018年2月2日的《维修函》中同名印文不是同一印章形成。因该鉴定，被告冠华公司预交鉴定费9000元。第三人军创公司亦主张《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》项下的工程均由其施工，为证实其主张，第三人军创公司提交《工程项目代理协议》一份，该《工程项目代理协议》的内容与被告冠华公司提交的《工程项目代理协议》的内容不一致，该《工程项目代理协议》记载甲方为被告盛云公司，乙方为第三人军创公司，约定：甲方委托乙方全权负责“济南冠华建设投资有限公司车站北居”项目的具体实施，乙方必须全部无条件履行甲方与业主签署的《济南冠华建设投资有限公司车站北居建设工程施工合同》及与该工程有关的双方协议等书面材料所规定的一切承包人应当承担的义务和责任；工程合同总额为1258398元；甲方按照合同结算总价的2%收取工程管理费。此外，第三人军创公司为证实其为智能化项目的实际施工人，提交其与济南创通电子有限公司、济南正智信息技术有限公司、济南茂创电子有限公司、济南国美电器有限公司签订的合同及相应的付款凭证，据此主张其在施工过程中购买相关材料的事实。对此，原告赵荣庆、被告冠华公司、被告盛云公司均称对上述证据的真实性无法核实，且原告赵荣庆、被告冠华公司称无法证实上述材料用到了涉案工程中。原告赵荣庆主张其雇佣李兴明负责智能化工程的现场施工管理，雇佣孙怀义负责可视对讲工程的现场施工管理，并主张李兴明原为第三人军创公司的法定代表人，是其在施工过程中擅自使用了第三人军创公司的名义进行施工。为证实其主张，原告赵荣庆提交2015年2月至2017年8月期间李兴明、孙怀义出具的收条一宗，其中2015年6月，李兴明、孙怀义出具的收条记载收到“历山吉第智能化工程工人工资”共计4026元；2015年8月21日孙怀义出具的收条记载：“收到赵荣庆为工人发冠华工地工资款10000元整，……孙怀义领5000元工资”。此外，被告冠华公司主张《可视对讲采购安装合同》项下的工程尚未全部施工完毕，为证实其主张，被告冠华公司提交2017年8月29日的《会议纪要》一份，记载：“参加人员：刘少展、颜培山、赵荣庆、李经理、孙怀义……会议内容：针对冠华（历山吉第）监控、道闸、可视对讲项目，前期由于各方面原因，维修迟迟不到位、不彻底，未能达到使用功能，给物业造成管理难度。经友好协商，达成以下共识：1、修复后交物业符合合同约定，质保期到期的，同意办理保证金会签手续。……3、B1地块使用的冠林品牌可视对讲分机，由物业统计，盛云科技采购到位并调试，经经营、物业同意后方可入户安装，暂保管在物业公司，办理出入库手续。……”该《会议纪要》仅有孙怀义签名。此外，被告冠华公司提交由济南东旺物业管理有限责任公司加盖公章、各业主签名的《冠华车北居住组团项目可视对讲机未安装证明》8份，记载了未安装的门牌号、业主名称等。另，被告冠华公司提交其于2019年4月10日与济南御林丰安防设备有限公司签订的《冠华车北居住组团可视对讲安装调试维护合同》一份，双方约定由济南御林丰安防设备有限公司对冠华车北居住组团部分B2、B3地块可视对讲机进行安装调试维护，并对B1地块可视对讲机进行维护。据此，被告冠华公司主张原告赵荣庆未完成可视对讲项目的施工。为此，被告冠华公司提出对《可视对讲采购安装合同》及《补充协议》项下的工程已完成的工程量进行鉴定的申请。本院认为，因被告冠华公司、被告盛云公司均认可《可视对讲采购安装合同》及《补充协议》项下的工程实际施工人为原告赵荣庆，第三人军创公司亦未对该合同项下的工程款主张权利，故本院认定原告赵荣庆系《可视对讲采购安装合同》及《补充协议》项下工程的实际施工人。根据被告盛云公司于2015年7月20日出具的《情况说明》，可以证实被告盛云公司从被告冠华公司承包可视对讲工程后，又转包给了原告赵荣庆，根据合同相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告盛云公司应当承担向原告赵荣庆支付工程款的义务；被告冠华公司作为工程发包人，只在欠付工程价款范围内承担付款责任。虽然被告冠华公司主张可视对讲工程未全部施工完毕，并提交了2017年8月30日的《会议纪要》、2018年4月6日的《冠华车北居住组团项目可视对讲机未安装证明》及2019年4月10日与济南御林丰安防设备有限公司签订的《冠华车北居住组团可视对讲安装调试维护合同》，但《会议纪要》仅有孙怀义一人签名，不符合《会议纪要》的正常形式要件；《冠华车北居住组团项目可视对讲机未安装证明》在证据形式上应当属于证人证言，证人无正当理由未出庭作证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据；关于被告冠华公司与济南御林丰安防设备有限公司签订的《冠华车北居住组团可视对讲安装调试维护合同》，因该合同的签订时间为2019年4月10日，系在可视对讲工程质保期满之后，此时被告冠华公司另行委托他人对可视对讲设备进行安装、调试、维护，并不能证实原告赵荣庆施工的可视对讲工程未完工。因此，本院认为，被告冠华公司提交的上述证据不足以证实可视对讲工程未完工；相反，根据被告冠华公司于2015年8月25日出具的《工程验收证明》及2017年7月26日出具的《结算及付款说明》，可以证实《可视对讲采购安装合同》于2015年8月25日施工完毕并交付使用，因此对被告冠华公司的上述抗辩，本院不予采信，对其要求对已完成工程量进行鉴定的申请，本院亦不予支持。至本案最后一次庭审之日，该工程质保期已过，且被告盛云公司认可原告赵荣庆已另行缴纳了3%的管理费，故被告盛云公司应当向原告赵荣庆支付全部未付的工程款。关于《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》的实际施工人，首先，虽然第三人军创公司提交了《工程项目代理协议》，但根据被告冠华公司于2018年3月29日出具的《承诺书》的记载，其不认可2013年6月18日的《工程项目代理协议》、2018年2月6日的《委托书》及2018年2月的《转让合同》的效力，并承诺不再执行，同时被告盛云公司亦不认可《工程项目代理协议》、《委托书》、《转让合同》的真实性，故第三人军创公司仅以该三份证据主张其为智能化项目的实际施工人，证据不足。其次，原告赵荣庆持有由被告盛云公司、冠华公司均盖章、签字确认的《工程计量汇总表》，该汇总表记载的内容均系涉案工程的施工项目及工程量，从理论上讲，只有实际施工人才会持有与工程施工有关的材料。再次，根据2015年6月李兴明、孙怀义出具的收条、2015年8月21日孙怀义出具的收条的记载，可以证实原告赵荣庆曾向李兴明、孙怀义支付过智能化项目的工人工资，这与原告赵荣庆提出的其雇佣李兴明、孙怀义负责智能化项目、可视对讲项目施工的主张能够相互印证。综上，本院认为，第三人军创公司主张其为智能化项目的实际施工人，证据不足，本院不予采信。原告赵荣庆提交的证据能够证实其为智能化项目的实际施工人，被告盛云公司应向原告赵荣庆支付智能化项目的未付工程款，被告冠华公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内承担付款责任。根据被告冠华公司于2017年7月26日出具的《结算及付款说明》的记载，可以证实《可视对讲采购安装合同》的总决算价款为1252924元，《冠华车北居住组团项目智能化设备安装合同》的总决算价款为1038732.80元，共计2291656.8元，原告赵荣庆、被告盛云公司均认可已付的工程款为1640769.29元，故剩余工程款660887.51元，被告盛云公司应向原告赵荣庆支付。被告冠华公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程款660887.51元的范围内对原告赵荣庆承担付款责任。对原告赵荣庆要求被告盛云公司支付违约金的诉讼请求，虽然原告赵荣庆与被告盛云公司未签订书面的工程承包合同，但庭审中被告盛云公司对原告赵荣庆主张的违约金（以660887.51元为基数，按照日利率万分之一计算，自2016年4月26日起计算至起诉之日止）无异议，故对原告赵荣庆要求被告盛云公司支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。对原告赵荣庆要求被告冠华公司支付违约金的诉讼请求，因原告赵荣庆与被告冠华公司不存在合同关系，双方之间并没有关于违约金的约定，被告冠华公司所承担的责任仅为在未付工程款范围内承担付款责任，故原告赵荣庆无权要求被告冠华公司支付违约金。对原告赵荣庆要求被告盛云公司、冠华公司支付律师代理费的诉讼请求，因该费用并非本案诉讼必须支出的费用，故对原告赵荣庆的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告山东盛云科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵荣庆支付工程款660887.51元；二、被告山东盛云科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵荣庆支付违约金（以660887.51元为基数，按照日利率万分之一计算，自2016年4月26日起计算至原告赵荣庆起诉之日止，即2018年7月4日）；三、被告济南冠华建设投资有限公司在欠付工程款660887.51元范围内对原告赵荣庆承担付款责任；四、驳回原告赵荣庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10940元，由原告赵荣庆负担100元，由被告山东盛云科技有限公司负担10840元；鉴定费9000元，由被告济南冠华建设投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  孙晓博人民陪审员  于朝秀人民陪审员  梁 颖二〇一九年七月三十一日书 记 员  王 珂