山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2186号上诉人（原审被告）：王成龙，男，1988年1月13日出生，汉族，住山东省陵县。委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张虹霞，女，1978年4月5日出生，汉族，户籍地烟台市芝罘区，现住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：周蕊，山东一和律师事务所律师。上诉人王成龙因与被上诉人张虹霞民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王成龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间是证券业务中的融资融券业务。双方并非借款关系，而是场外股票融资合同关系。《借款协议书》实际为场外股票融资合同。《借款协议书》违反《证券法》第一百二十二条、第一百六十六条第一款规定，损害社会公共利益，属于《合同法》第五十二条第四、五项规定的情形，应属无效。《承诺书》作为《借款协议书》的补充，也应被认定为无效合同；2、案涉债务因配资炒股形成，上诉人对此损失无任何过错，故被上诉人损失应自己承担。一审法院在被上诉人未提供充分证据证明损失发生原因的情况下，判令上诉人对全部损失承担责任错误；3、被上诉人当庭自认上诉人以他人账户转账支付了利息，因此被上诉人从证券账户中转出的61万元应从损失中扣减。被上诉人张虹霞答辩称：一审认定事实清楚，程序合法。双方合同就借款金额、期限、利息的约定完全符合借款合同的构成要件，应当认定为借贷法律关系。张虹霞向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告王成龙偿还原告借款本金人民币3411460.78元，并支付利息人民币102343.82元(利息自2017年5月1日计算至2017年8月1日，其后以借款本金3411460.78元为基数按照利率1%/月继续计算至全部清偿之日），合计为人民币3513804.6元。2、请求法院判令被告王成龙承担原告为实现债权而产生的诉讼费、保全费等相关费用。庭审中原告变更利息计算时间为2017年5月1日至2017年7月30日。一审法院认定事实如下：2017年3月16日，原告张虹霞作为甲方与作为乙方的被告王成龙签订了借款协议书，主要内容如下：甲乙经友好协商于2017年3月16日在烟台经济技术开发区签订本协议，甲方愿意向乙方提供借款，乙方愿意以其合法拥有的资金存入甲方指定的账户作为甲方借款的保证，质押给甲方，乙方同意支付协议约定的利息和相关费用。为明确融资事项，特订立本协议。第二条、质押物及质押账户。1、甲方提供如下证券账户。甲方确保该账户的合法性，并保证该账户上不存在任何法律纠纷：开户券商：东北证券；账户姓名：张虹霞；证券账户号：21×××93；2、在本协议执行期间，乙方从甲方借款人民币肆仟万元，并以自有资金人民币壹仟万元作为保证金，共计人民币伍仟万元存入甲方指定银行账户内，甲方指定银行账号信息：银行账户户名：张虹霞，开户行：民生银行烟台分行，账号：62×××74。上述借款本金由该银行账户转入上述证券账户中，即为乙方收到甲方全部借款本金。3、乙方可以使用上述甲方所提供指定账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票。乙方购买的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好。乙方购买股票要符合以下条件:（1）资产投资于沪、深交易所A股股票；（2）资产投资于一家上市公司所发行的股票，不得超过该上市公司总股本的4.9%（含），并不得导致以甲方或者以甲方提供质押账户名义持有人名义持有上市公司单一股票占该上市公司总股本4.9%及以上；最新一笔导致资产持股超过该股总股本4.9%的交易指令无效。如果监管机构的管理制度发生变化，本条款作相应修改；（3）资产投资于一家非创业板上市公司所发行的股票，不得超过该上市公司流通股本的10%，亦不得超过买入日前五个交易日账户资产净值的50%。（4）投资于所有创业板股票的投资比例不得超过本资产净值的70%，投资于创业板的股票流通市值高于40亿元人民币。4、如乙方违反上述购买股票金额、种类、数量的限制，甲方将无条件收回账户，甲乙双方合作中止。乙方违约所造成的损失（包括但不限于借款本金、利息和相关主管部门的罚款等）超过风险保证金的，甲方对超出部分具有追偿权。乙方不得投资以下类别的股票：（1）经有权部门公开信息披露涉嫌违规的公司发行的证券；（2）存在内幕交易、反向操作、操纵市场的股票；（15）当日跌幅已达8%及以上的股票；（16）不得申购新股。乙方以第二条所述证券账户和资金账户中全部所持证券和资金做质押，作为向甲方的借款做担保，担保范围包括但不限于：借款本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。任何情况下，甲方对本协议第二条所述证券和资金账户中的股票和资金都有优先受偿权，有权在本协议终止或者提前解除时不经包括乙方在内的任何单位和个人同意优先划扣款项用于偿还乙方所欠甲方借款本金、利息以及应赔付的相关违约金和损失费用等。第六条、借款利息及盈利分配。1、借款利息：本协议项下借款利息以借款金额为基数从借款发放之日起计算，其中人民币贰仟万元借款本金利率为1.05%/月，另外人民币贰仟万元借款本金利率为1%/月，每月16日前付清次月利息，借款期限届满之日一次性偿清全部借款本金及剩余利息。借款利息由乙方转至本协议第二条第二款甲方指定的银行账户中。本合同约定的利息不受借款期限的限制，乙方必须按时交纳利息至清偿完毕全部债务为止。如乙方未及时付清利息，甲方有权从本协议对应的股票交易账户内止损出金或修改密码限制买卖，然后从本协议对应的风险保证金中直接收取拖欠的利息，如果本协议风险保证金不足以支付的，甲方有权从乙方在甲方平台账户余额或其他交易中追索拖欠的利息。2、借款期限：自2017年3月16日起至2017年10月31日止（具体时间按计息日），乙方可提前两个交易日向甲方申请提前归还借款本金，但应向甲方支付借款本金的1.05%作为补偿款。协议期满后甲乙双方如需续约，应提前两个工作日另立协议做变更说明；如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用甲方账号及资金的，即可视为本协议自动顺延续约，甲乙丙三方继续按照本协议约定事项履行权利义务。借款期间，自借款金额发放后，上述质押证券账户和资金账户的相关证件由甲方保管，由乙方全权负责该账户股票买卖交易的操作，甲方不得进行任何买卖操作（本协议另有规定的除外）。第七条、协议终止和到期后的清算。2、借款期满，甲方收回账户内借款本金及应得利息后，剩余的资产归乙方所有。借款期满前一个交易日，乙方应将证券账户内所持股票变现为货币资金，期满或者解除当日，甲乙双方办理借款账户内资产的清算手续，甲方须在办理完清算手续后两日内将除甲方本金和应得利息、乙方提前解除补偿等之外的款项划转至乙方指定账户（双方约定续签借款协议除外）。3、在本协议执行期间，如质押账户中的总资产低于平仓线，且乙方不能在三日内补足保证金，使账户内总资产达到平仓线位以上的，本合同自动终止，乙方应偿还甲方全部本金和未付利息。4、如乙方所购股票出现连续五个交易日及以上停牌的，双方同意以以下方式处理：（1）若所购买的停牌股股票总市值高于（含）借款金额1/2的，乙方需按照停牌股股票总市值的30%追加保证金；若所购买的停牌股股票总市值高于（含）总借款金额的1/3的，乙方需按照停牌股股票总市值的25%追加保证金；若所购买的停牌股股票总市值高于（含）总借款金额的1/5的，乙方需按照停牌股股票总市值的20%追加保证金；若所购买的停牌股股票总市值高于（含）总借款金额的1/10的，乙方需按照停牌股股票总市值的10%追加保证金。（2）追加的保证金放入本协议第二条双方约定的保证金质押银行账户中，在停牌股被卖出前，该保证金不计入交易账户中的资产总值，客户停牌股复牌且乙方将停牌股卖出后，甲方可将保证金转入股票账户中作为乙方交易账户资产；（3）若乙方未能按约定追加保证金，甲方可按照第七条4.（1）追加保证金的标准，直接从乙方股票账户将余额转出至保证金质押银行账户中作为停牌股保证金，若股票账户中余额不足以补足保证金，甲方可直接卖出乙方持仓股票以补足保证金；甲方从股票账户将保证金转出后，交易账户内资产低于平仓线的，甲方有权将账户内可交易股票清仓，并将资金转入保证金质押银行账户中；（4）若乙方购买到的停牌股在复牌后三个交易日之内出现跌停的，乙方应在停牌股打开跌停板后立即将股票卖出，否则甲方有权将该股票进行清仓。第八条、甲方的权利与义务。1.1甲方拥有按本合同约定取得利息的权利。1.2甲方有权监管账户的运作。1.3.甲方有权在必要时对乙方进行利息、交易损失的违约提醒及催收工作，包括但不限于电话通知、上门通知、发律师函、对乙方提起诉讼等。1.4当借款账户内的总市值【盘中市值】低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方可以立即卖出质押账户内的股票。1.5如乙方所购股票因异常波动、上市公司涉嫌违规需要进行调查以及突发性事件或不可抗力等原因导致该证券连续跌停板导致止损无法实现，乙方须即时将账户内其它证券止损，所得款项连同账户资金钱并用于清偿甲方债权，不足部分由乙方自有资金偿还。同时，该证券复牌后或者连续跌停板打开且止损可以实现时，如乙方仍有未清偿的债务，则甲方有权直接将该证券止损用于清偿乙方所欠甲方的债务，剩余部分返还至乙方指定账户内。第九条、乙方的权利与义务。1.1乙方有权使用所得融资金额进行证券投资。1.2乙方有权收取经营融资金额所得的收益，承担相应损失。1.3乙方在本协议执行期间不能要求提取账户保证金。2.3乙方承担本金（即借款额）交易损失的责任，如若甲方卖出质押账户内的所有股票后，还没有达到本金金额，乙方必须在清盘后叁日内将差额补足给甲方。第十一条、预警线半仓线平仓线,1.1经双方同意，每日计算交易账户资产净值，并设置预警线和平仓线，即将交易账户中资产总值等于人民币肆仟陆佰万元设为预警线；将交易账户中资产总值等于人民币元设为半仓线；将交易账户中资产总值等于人民币肆仟伍佰万元设为平仓线。若T日交易账户总市值触及预警线、半仓线、平仓线时，乙方在T日收盘前应按照本协议约定及时追加保证金或发出减仓、平仓指令。1.2若T日盘中，交易账户中的资产低于警戒线的，甲方应及时以电话或短信、传真等方式告知乙方并提示风险，乙方有义务于T+1日9:30前追加保证金，使交易账户资产大于警戒线，或乙方主动将交易账户持仓比例降低到50%以下，在乙方按时足额追加保证金前，乙方只可卖出持仓股票，甲方有权更改交易密码并将股票账户中的余额转至银行卡账户中限制乙方做股票交易。1.3若T日盘中，交易账户中的资产触及半仓线的，乙方有义务追加保证金，使交易账户资产大于警戒线，在乙方按时足额追加保证金前，乙方只可卖出持仓股票，甲方有权更改交易密码并将股票账户中的余额转至银行卡账户中限制乙方做股票交易。若乙方未能足额追加保证金，甲方有权将交易账户持仓比例降至50%以下。1.4若T日盘中，交易账户中总资产触及平仓线的，甲方有权卖出全部股票，并修改证券账户交易密码。甲方卖出乙方全部股票后，乙方可选择追加保证金至警戒线上继续使用证券账户，或者不再继续使用证券账户并偿还甲方全部本金及利息等。1.5甲方进行平仓操作且乙方三个工作日内不能补足保证金，甲方可以将证券账户上的资金转入银行账户，当交易账户资产总值不足以支付甲方的借款本金以及借款利息时，甲方通过电话、传真、短信等方式通知乙方追加保证金的，乙方应当立即追加保证金，追加的保证金计入交易账户资产总额，乙方应确保追加保证金后交易账户的资金足以支付甲方借款本金和借款期内全部利息。第十二条、违约责任。1、乙方逾期还款，除应向甲方归还本金、利息外，还应支付逾期违约费：按天计算，每天按借款金额的0.1%计算。7、如出现乙方违约情况，且乙方未按约及时履行义务时，甲方可以任意选择并变现与乙方另外签署且仍在执行期间的借款协议项下的质押账户，以所得款项来偿付乙方未及时履行的本协议项下的义务。由此带来的任何损失均由乙方承担。经查，该借款协议书只有一份，在原告处。借款协议签订当日，即2017年3月16日原告分两笔从其自有民生银行烟台分行账户转入其在东北证券开立的21×××93证券账户2000万元，一笔为1500万元，一笔为500万元。同日，原告将证券账户密码交由被告控制，由被告使用原告的证券账户进行证券买卖。2017年3月23日原告将剩余2000万元转账至其开立的21×××93证券账户内。被告控制原告的证券账户密码后用原告的证券账户对聚隆科技、印纪传媒两支股票进行买卖。其中2017年3月31日，原告开立的21×××93证券账户向其银行账户转入61万元。2017年4月20日，原告开立的21×××93证券账户向其银行账户分两笔共转入800万元。2017年4月21日，原告开立的21×××93证券账户向其银行账户转入8914542元。2017年4月25日，原告开立的21×××93证券账户内的股票全部卖出。2017年4月27日，原告开立的21×××93证券账户向其银行账户转入19673997元。被告主张其使用证券账户后对名称为聚隆科技等股票进行了操作和买卖，在证券账户市值低于五千万的时候，原告方单方将证券账户交易密码进行了修改，以限制被告对证券账户继续使用和操作，随后也是原告单方将证券账户当中的全部股票卖出，自原告修改了证券账户的交易密码之后，被告在没有对证券账户进行过任何操作。原告修改证券账户交易密码的时间是在2017年4月20日。但至于说后续的原告在什么时间将证券账户里边的所有股票卖出，由于原告修改了证券账户的交易密码，被告无法登陆和查看，被告也是在后续从原告处了解到是原告自行的将证券账户里边全部股票卖出。原告股票账户市值低于5000万元时间节点应该在2017年4月18日前后。原告称自2017年3月17日至2017年4月20日期间被告对证券账户进行操作，于2017年4月24日跌破4000万元本金，根据协议约定的平仓线，原告于2017年4月25日更改了账户密码，于2017年4月26日将所有股票全部抛出，共卖了36588539.2元。原、被告对其各自主张的涉案证券账户内资产总值低于平仓线及修改证券账户密码时间节点均未提交证据予以证明。2017年4月22日，被告王成龙向原告出具了承诺书，载明“本人王成龙（身份证号：），于2017年3月16日从张虹霞处取得借款人民币肆仟万元，该借款本金由张虹霞民生银行账户（62×××74）转入东北证券账户（21×××93）供王成龙使用，其中人民币贰仟万本金的利息为1%/月,另外人民币贰仟万本金的利息为1.05%/月，本人已于2017年3月16日取得该借款本金。现账户内资金已低于张虹霞出借本金金额，张虹霞要求本人偿还本金，本人向张虹霞承诺会偿还欠张虹霞的全部本金和费用。”被告主张本案非民间借贷关系，而是属于场外股票融资合作关系，双方属于合资炒股，但未向一审法院提交证据予以证实。原告主张要求被告偿还借款本金3411460.78元的计算方式为借款本金40000000元-36588539.2元（股票售出价格）得出。利息计算方式为：其中月利率为1%的2000万元，从2017年3月16日至2017年4月27日以2000万元为本金按月利率1%计算利息，欠息42天，月息计28万元；2017年4月28日至2017年4月30日以3411460.78元为本金继续按月利率1%计算，利息为3411.46元。其中月利率为1.05%的2000万元，从2017年3月23日计算至2017年4月20日，以2000万元为本金按合同约定月利率1.05%计算29天，利息为203000元；以1200万元为本金，2017年4月21日按月利率1.05%计算一天，利息为4200元；以3085458元为本金，从2017年4月22日至2017年4月27日按月利率1.05%计算6天，利息为6479.46元。以3411460.78元为基数，按月利率1%自2017年5月1日计算至被告全部付清之日。经计算截止2017年4月30日被告应向原告支付利息为497090.92元。被告对原告主张的上述应还借款本金及利息计算方式均没有异议，称2017年5月1日之前的利息已经全部结清，是原告直接于2017年3月31日从证券账户当中的资金直接提取61万元。原告主张2017年5月1日之前的利息是被告同意支付的，被告共计支付497090.92元，但不是由原告直接从账户里面提取的。双方对2017年5月1日之前的利息的数额以及支付方式再未提交其他证据予以证明。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于原、被告之间签订借款协议的性质及法律效力。判断某种民事法律行为的性质，应当结合其权利义务设立的形式要件和实质要件以及对双方当事人所产生的法律约束力进行综合衡量。原、被告所签订的协议,从协议形式上标明“借款协议”字样,从协议内容上看，由被告向原告交纳1000万元作为保证金,原告将自有4000万元出借给被告用于买卖股票,并固定收取利息,不承担经营风险,证券账户交易盈利部分归属被告,交易风险亦有被告承担。而且被告于2017年4月22日向原告出具了承诺书明确了双方之间系民间借贷关系，同意按双方借款协议约定向原告还本付息。原、被告双方所确定的权利义务关系更符合民间借贷的法律特征,所以一审法院认定原、被告之间系民间借贷关系。涉案的借款协议承诺书系双方当事人的真实意思表示,未违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应为合法有效,即使当事人存在相关违规行为,也应由相应行政主管部门予以行政处罚,并不影响借款协议及承诺书关于被告向原告还本付息相关条款效力的认定。综上，被告关于本案诉争纠纷法律关系系场外股票融资合同关系且因违反法律强制性规定而无效的相关理由,缺乏依据,一审法院不予支持。2017年4月25日，因涉案证券账户内股票的净资产低于双方约定的警戒线和平仓线，原告将全部股票卖出进行平仓处理，平仓前后原告陆续从该股票账户提出资金36588539.2元及2017年5月1日之前的利息61万元。原告的平仓行为系双方合同约定的原告的权利，由此产生的股票账户损失原告没有过错，该损失应由被告自行负担。2017年4月25日，原告对涉案的21×××93证券账户平仓后将账户收回自行管控，双方签订的借款协议已实际终止。关于被告尚欠原告本金及利息问题。原告平仓后被告未按约定向原告偿还借款本息，其应根据其占用原告资金的数额、期限向原告还本付息。庭审过程中被告对原告主张的截止2017年4月30日其尚欠原告本金3411460.78元及利息497090.92元无异议，但主张2017年5月1日之前的利息已通过2017年3月31日原告从证券账户中提取61万元结清。原告虽然主张系经被告同意其只从银行账户提取497090.92元作为2017年4月30日之前的利息，否认2017年4月30日之前的利息为61万元，但就其主张未提交证据予以证明，也未作出合理解释，对其上述主张一审法院不予采信，对超出合同约定的利息的部分112909元（61万元-497090.92元）应冲抵被告所欠原告的本金，冲抵后被告尚欠原告本金为3298552元（3411460.78元-112909元），被告应以3298552元为基数自2017年5月1日起按年12%的标准向原告支付利息至还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条之规定,一审法院于2018年8月8日判决:被告王成龙于判决生效之日起十日内支付原告张虹霞本金3298552元及利息（以3298552元为基数，自2017年5月1日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34910元，由原告张虹霞负担903元，由被告王成龙负担34007元；诉讼保全费5000元，由被告王成龙负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间签订借款协议的性质及法律效力。被上诉人主张其与上诉人之间系民间借贷法律关系，要求上诉人偿还借款及利息，并出具《借款协议书》、《承诺书》等证据予以证实。上诉人虽对此不予认可，主张望双方之间属于场外股票融资合同关系，《借款协议书》、《承诺书》因违反法律规定均应被认定无效。但从协议形式上看，该协议明确载明“借款”字样；从协议内容上看，双方关于借款金额、借款期限、利息标准及期满全额回收借款本金有明确约定，符合借款协议的法律特征。上诉人后续给被上诉人出具的《承诺书》，同意按借款协议约定向被上诉人还本付息，进一步明确了双方之间系民间借贷关系，且上述协议均为双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，故上诉人关于双方系场外股票融资合同关系，上述协议应属无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。上诉人上诉主张一审程序违法，对资金损失认定错误，且被上诉人对资金损失负有过错，应由被上诉人自行承担，但其未提供任何证据予以证实，本院对此不予支持。因双方对2017年5月1日之前的利息数额为497090.92元均无异议，且对该利息的支付方式均未提交其他证据予以证明，故一审认定涉案61万元用以支付利息，并将超过约定利息的部分抵顶所欠本金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34910元，由上诉人王成龙负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年七月二十九日书记员  王 玥