安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终311号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市联杭投资有限公司，住所地安徽省歙县经济技术开发区，组织机构代码79508087-5。法定代表人：何华成，执行董事。委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪佳，安徽一飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇古关路14号，组织机构代码75683483-0。法定代表人：刘惠永，董事长。委托诉讼代理人：梁书剑，安徽地平律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱伍全，浙江通纬律师事务所律师。上诉人黄山市联杭投资有限公司（以下简称联杭公司）与被上诉人安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司（以下简称永兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省歙县人民法院先后作出（2015）歙民一初字第01115号-01117号民事判决和（2015）歙民一初字第01116号民事判决，后联杭公司不服提起上诉，本院于2016年10月9日作出（2016）皖10民终471号民事裁定，发回安徽省歙县人民法院重审。安徽省歙县人民法院于2017年3月17日作出（2016）皖1021民初2194号民事判决，联杭公司又不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日和2018年10月12日两次公开开庭审理了本案。上诉人联杭公司的委托诉讼代理人汪晓华、汪佳，被上诉人永兴公司的委托代理人梁书剑、钱伍全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联杭公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回永兴公司全部诉讼请求，并支持联杭公司一审全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由永兴公司承担。事实和理由：一、永兴公司将原属一个总包合同项下的三个分项合同，直接拆分为三个案件，变相规避级别管辖的规定。二、一审法院认定双方签订的总包合同及后续补充协议均属合法有效错误。春江花园工程的实际施工人为案外人童志松，童志松挂靠永兴公司名义进行施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉的施工合同应属无效，一审法院判令联杭公司承担支付工程款的违约金明显错误。三、一审法院认为永兴公司证据优于联杭公司，并对永兴公司要求按其提交的竣工决算书作为支付工程款依据的主张予以支持，该判决系对基本事实及证据认证的错误认定。（一）永兴公司单方制作提交的竣工决算书不具有任何证明效力。（二）一审法院错误分配了举证责任。按照“谁主张，谁举证”原则，本案工程价款的司法鉴定申请应由永兴公司提出，一审法院却错误地分配给联杭公司明显不当。（三）案涉工程未完成审计系永兴公司不缴纳审计费导致，而非联杭公司故意拖延。四、一审法院驳回联杭公司全部反诉请求错误。（一）《关于工期延误的情况说明》的真实性，联杭公司一直存有异议。永兴公司确实存在工期延误、迟延交房的事实，该行为给联杭公司造成巨大经济损失，联杭公司要求永兴公司支付违约金的反诉请求应予支持。（二）联杭公司要求永兴公司开具发票的请求应当予以支持。永兴公司答辩称：一、联杭公司提出一审法院管辖错误不能成立。二、一审认定案涉施工合同合法有效正确。三、一审以永兴公司提交的决算书作为认定工程款的依据正确。四、一审判决驳回要求永兴公司承担工程逾期违约金及开具工程款发票的反诉请求正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永兴公司向一审法院起诉请求：一、联杭公司立即向永兴公司支付春江花园三期土建工程剩余工程款11005669元及利息（自2014年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；二、判令联杭公司向永兴公司支付违约金1320680元（自2014年12月3日起，以尚欠工程总价款11005669元为基数，按每日万分之五暂计算至2015年8月2日止，之后违约金按此标准计算至款清之日止）；三、联杭公司承担本案的诉讼费。联杭公司向一审法院提出反诉请求：一、永兴公司赔偿联杭公司三期工程工期延误违约金699000元；二、永兴公司赔偿联杭公司因永兴公司延期交房造成联杭公司向业主延期交房的违约损失815209元；三、永兴公司向联杭公司交付工程款的税务发票；四、由永兴公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2010年7月23日，联杭公司（发包人）与永兴公司（承包人）依中标文件规定，签订了《建设工程施工合同》，联杭公司将春江花园住宅小区建设工程发包给永兴公司承建。该合同分为协议书、通用条款、专用条款及附件四部分。合同约定工程内容包括土建及附属工程，并对竣工验收、结算及违约责任进行了明确约定。合同通用条款第六条合同价款与支付26.3约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）承包人可向发包人发出要求付款的通知……第九条竣工与结算32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。33.2约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。合同专用条款第九条竣工验收与结算约定：执行本合同通用条款，工程具备竣工验收条件后，承包方按有关规定向发包人提供竣工资料及竣工验收报告，竣工验收合格后，承包方在两个月内提供竣工决算，办好工程备案，发包人在收到竣工决算报告及决算资料后两个月内审计完毕并予以确认。第十条违约、索赔和争议约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为执行通用条款并每天承担工程总价万分之五的违约金。第十一条其他约定：47补充条款：1.一切以竣工按实结算，审计部门核准后为准；2.考虑到土建部分利润较小，整个附属配套工作为弥补；3.在施工中，设计有变更和扩项按实调整。2012年11月30日，永兴公司（乙方）与联杭公司（甲方）签订了三期土建工程《春江花园工程建设施工项目承建补充协议》，该补充协议约定：一、工程量：春江花园三期16、17、18、19、1、2、3、4、20、22#楼及会所工程。二、工程造价编制依据：1、按1994年《浙江省建筑工程预算定额》，1994年《浙江省建安工程费用定额》，施工图纸、岩土工程勘察报告，工程设计更改联系单及甲方代表签证单编制决算。2、本工程项目结算依据：土建、安装按1994年《浙江省建筑工程预算定额》，1994年《浙江省建安工程费用定额》（直接费+材差+人工费），综合取费率14%，人工费按2012年安徽省建设工程定额人工费的实施意见每定额工日57元进行计价……五、审计费：乙方应力保工程决算的准确性，核减在工程送审价10%以内，由甲方支付，若核减在10%以上，超出部分费用由施工方承担。六、工程款支付：为本工程暂按（附表）建筑面积砖混结构每平方米1000元，框混结构为每平方米1100元的基准价进行预付进度款，其余待决算审计部门审核后进行多给少补，经有关部门决算审定后一个月内付至总价95%，余款总价5%作为工程保修金。七、工期：390天，开工日期2012年12月1日，竣工日期2013年12月30日（不可抗拒的原因及甲方原因除外）；若发生拖延工期的情况，由于乙方没有在约定的工期完成，三期的工程造价按二期的计算方式进行，延误导致监理费及房屋交付使用的损失概由乙方负责……十、保修金的退还约定：二年后退还2%，五年后退还3%……协议签订后，永兴公司完成了三期土建工程，其中16、17、18、19号楼于2012年12月28日与二期土建工程一起竣工验收合格，另1、2、3、4、20、22号楼及会所工程于2014年8月20日竣工验收合格。一审法院另查明：2014年9月2日，永兴公司将春江花园三期工程的决算材料送交联杭公司审计。按照永兴公司提供的决算资料，三期工程总造价为75897588元。联杭公司已支付永兴公司三期工程款6489.1919万元（实付工程款4347万元、房屋抵款2142.1919万元）。一审法院再查明：春江花园工程建设单位为联杭公司，设计单位为金华市九州建筑规划设计有限公司，施工单位为永兴公司，监理单位为浙江万基工程管理有限公司。一审法院又查明：《关于工期延误的情况说明》由浙江万基工程管理有限公司和联杭公司分别于2014年7月31日和2014年8月12日盖章确认。载明内容为：“一、由于我业主方委托的自来水，高低压供电，弱电，绿化亮化等有关分包单位因种种原因未按规定的时间进场施工、给总承包单位施工上造成了很大的延误，导致不能按时竣工完成……三、我公司为了结合市场销售需要，对春江花园三期工程施工图进行了全面的修改、以致于施工单位不能及时按合同规定的时间开工和竣工。四、由于小区配套的需要，增加了配电房、沿街裙房、传达室、会所等工程量，使项目施工又增长了延期。五、支付工程进度款艰难、不及时。所以，综合以上几点，我公司允许施工单位永兴公司在承建春江花园整个项目施工上同意延误、工期上也不追究任何违约责任，特此说明。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本诉案件中永兴公司制作的竣工决算报告和决算资料能否作为工程款的结算依据。二、联杭公司的反诉请求能否得到支持。关于争议焦点一。联杭公司与永兴公司签订的《建设工程施工合同》和二期工程的《春江花园工程建设施工项目承建补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应全面、正确履行合同。永兴公司根据上述协议建设完成春江花园的附属工程，并将竣工决算报告和决算资料交联杭公司审计，联杭公司应依据合同约定在收到竣工结算报告及决算资料后两个月内审计完毕。现联杭公司逾期未审计，已然构成违约。联杭公司提出案涉工程应由双方共同委托审计的辩解，其既未提供有效证据予以证明，也不符合建设工程施工合同中“发包人在收到竣工决算报告及决算资料后两个月内审计完毕并予以确认”的约定，对该辩解不予采纳。联杭公司辩称永兴公司提供的决算报告和决算资料不完整，缺乏计算稿，导致审计未果。但从双方的函件往来记录来看，永兴公司已提交了竣工决算资料，联杭公司并未提供证据证明计算稿是工程竣工结算必备的资料，也未通过书面的形式要求永兴公司提供计算稿；且依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款的规定“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，即便存在结算资料不齐全的问题，最后导致的审计结果也是不利于永兴公司的，因此审计资料不全不应成为联杭公司不审计的理由。故，对该辩解亦不予采纳。联杭公司认为童志松是工程的实际控制人，其挂靠在永兴公司承建了春江花园项目的行为违反了法律强制性规定，合同应当无效。但建设工程施工合同及相关承建协议系由永兴公司和联杭公司签订，且已生效，系双方真实意思表示，应当认定合法有效。永兴公司系合法经营的建筑企业，具有承包施工的资质，春江花园工程建设从2010年7月开始，到2014年8月完成全部工程的竣工验收，联杭公司均未提出合同无效问题，现仅凭童志松参与工程施工管理，难以认定童志松与永兴公司之间系挂靠关系；且案涉工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”永兴公司主张联杭公司支付工程款符合法律规定，故对联杭公司的该项辩解不予采纳。根据“谁主张、谁举证”的原则，本案中，永兴公司将竣工决算报告和竣工决算资料等作为证据向法院递交，既是其履行合同义务的证明，也是证明工程价款的证据。而联杭公司未对竣工结算报告进行核实，属于未履行《建设工程施工合同》的结算义务，且在永兴公司将竣工决算报告和决算资料作为证据递交后，联杭公司也没有向法院递交反驳的证据；在重审本案过程中，经法院对举证责任进行分配并释明相关法律后，联杭公司才申请司法鉴定,却又在鉴定过程中拒不缴纳鉴定费用，导致司法鉴定未果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定和安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十九条“工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，联杭公司应当承担举证不能的法律后果。综合以上情况比较，永兴公司的举证明显优于联杭公司的举证。故对永兴公司要求按其递交的竣工结算报告作为支付工程价款的主张予以支持。联杭公司未按合同约定支付工程款属违约行为，应按合同约定承担违约责任，但鉴于永兴公司在本案中的损失体现为利息损失，而双方在签订《建设工程施工合同》时已约定了违约责任，违约责任的性质为损失补偿性，即通过联杭公司承担违约责任可以补偿永兴公司的利息损失。因而永兴公司在主张违约金的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，并且显失公平，故对永兴公司主张利息损失的诉讼请求不予支持。因三期工程验收合格后已超过两年，不足五年，保修金调整为3%为宜。一审法院经核算，联杭公司尚欠永兴公司工程款为582.874136万元。按照双方合同约定的违约金计算方式和永兴公司诉求，联杭公司还应以未付工程款为基数按每日万分之五的比例承担违约金至款清之日止。关于争议焦点二。联杭公司反诉要求永兴公司承担逾期完工的违约责任及未按期交房造成损失的赔偿，因案涉工程确实存在施工设计的变更，联杭公司和浙江万基工程管理有限公司也联合出具了《关于工期延误情况说明》，该《说明》明确载明了工期延误的相关原因，并且承诺不追究永兴公司工期延误的违约责任。对于延期交房造成的损失，联杭公司只提交了赔偿清单，没有相应的票据凭证，是否实际赔偿难以认定。故对联杭公司该项反诉请求不予支持。关于联杭公司反诉请求永兴公司交付工程款的税务发票问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，未按规定开具发票或交付发票的，是属于违反发票管理法规的行为；本案中，联杭公司与永兴公司签订的《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》亦未对何时开具发票及如何交付发票进行约定；且根据双务合同性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质义务，前者是合同主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系，联杭公司以永兴公司未及时开具发票并交付发票作为反诉请求不能成立，且开具发票亦不构成反诉。故对联杭公司的该项反诉请求不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第十七条，第十八条，第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十条之规定，判决：一、联杭公司于一审判决生效之日起二十日内支付永兴公司春江花园三期工程的工程款5828741.36元及违约金（违约金以5828741.36元为基数，自2014年12月3日起按每日万分之五计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回永兴公司的其他诉讼请求；三、驳回联杭公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95760元，诉讼保全费5000元，合计100760元，由永兴公司承担16700元，联杭公司承担84060元。反诉案件受理费9210元，由联杭公司承担。二审中，联杭公司提交以下证据：证据一：2014年12月20日的《协议书》、2015年2月15日《协议书》、《关于“春江花园”项目4号楼房屋抵押贷款事宜的协议书》，证明童志松是项目的实际承包人，永兴公司违法将工程转包给童志松的事实。证据二：安徽华政建设咨询有限公司出具的二期三期工程造价报告复印件，证明案涉工程二期三期的总造价为53457229.81元。证据三：北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具的鉴定报告，证明案涉春江花园三期工程总造价为53684174.83元。永兴公司的质证意见为：对证据一，不属于二审新证据，且未提交原件，不能达到其证明目的。对证据二，不属于二审新证据，且无原件核实，真实性不予认可，同时，该造价报告仅为工程量的清单，不属于工程审计报告。对证据三，拒绝质证。本院认证意见为：证据一与本案纠纷无关联性，本院不予采信；证据二系单方委托，且双方对该审计报告的结论达不成一致的结算意见，本院不予采信；证据三系本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定机构和人员具备鉴定资质，依法予以采信。当事人提交的其他证据同一审。二审经审理查明：二审中，联杭公司申请二审法院对案涉工程进行造价鉴定，本院经审查后予以准许，并委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定意见为：歙县春江花园小区全部三期工程的实体部分鉴定总造价为53684174.83元。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、永兴公司提交的决算书能否作为定案依据；二、二审准许鉴定是否符合法律规定，该鉴定意见能否作为定案依据；三、联杭公司要求永兴公司赔偿工期延误违约金、其向业主延期交房违约损失及交付工程款税务发票应否支持；四、关于案件管辖权问题。关于争议焦点一。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为其认可竣工结算文件，承包人在约定的该前提条件成就后才能主张按其提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。本案中，双方虽约定了完成工程造价的审计时间，但并未约定联杭公司在收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复则视为认可该竣工结算文件。另，本案系建设工程施工合同纠纷，并不适用举证责任倒置的情形，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由永兴公司举证证明工程造价的具体数额，在永兴公司单方提交的竣工结算资料不足以作为本案定案依据的情况下，应由永兴公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院向联杭公司释明，由联杭公司申请造价鉴定属举证责任分配不当。而后又以联杭公司未交纳鉴定费用为由，将永兴公司单方制作的竣工结算文件作为定案依据错误，本院予以纠正。故永兴公司单方制作的竣工结算文件不能作为本案定案依据。关于争议焦点二。由于永兴公司单方制作的竣工结算文件不能作为定案依据，联杭公司在二审中申请工程造价鉴定并交纳了鉴定费用。鉴于本案标的较大，一审举证责任分配错误，本案已发回重审一次，为查明事实、公正处理，本院准许并委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司进行工程造价鉴定。鉴定过程中，永兴公司对二审启动鉴定提出异议，并无事实和法律依据，同时，其对相关的鉴定事实未提交相关鉴定材料，其依法应承担举证不能的不利后果。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，对该鉴定意见予以采信。根据鉴定意见，应认定案涉春江花园小区三期工程造价为53684174.83元。由于联杭公司已支付永兴公司案涉三期工程款64891919元（实际支付工程款4347万元、房屋抵款21421919元），超出了实际造价，故对永兴公司一审诉请主张支付剩余工程款、利息及违约金，本院予以驳回。关于争议焦点三。根据联杭公司确认的《关于工期延误情况说明》，其允许施工单位永兴公司在承建春江花园整个项目施工上延误工期，也不追究任何违约责任。故，对联杭公司上诉要求永兴公司赔偿工期延误违约金、其向业主延期交房违约损失，本院不予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作，因此发票和税收管理是行政机关职权范畴，不属于人民法院受案范围，故联杭公司要求判令永兴公司出具工程款发票，本院不予支持。关于争议焦点四。永兴公司与联杭公司于2010年7月23日就春江花园住宅小区土建及附属工程签订《建设工程施工合同》后，双方又就该项目一期附属工程和二、三期附属工程分别协议，该分别签订的协议相对独立，永兴公司因主张案涉工程三期工程款提起本案诉讼，并无不当。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、维持安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初2194号民事判决第三项：驳回黄山市联杭投资有限公司的反诉请求；二、撤销安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初2194号民事判决第一项、第二项；三、驳回安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司一审诉讼请求。一审案件受理费146510元、财产保全申请费5000元，由安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司负担；反诉案件受理费9210元，由黄山市联杭投资有限公司负担。二审案件受理费80330元，由黄山市联杭投资有限公司负担12400元，安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司负担67930元；鉴定费50万元，由安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一九年七月二十九日法官助理余陶然书记员王艳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。