山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2754号上诉人（原审被告）：于国鹏，男，1983年2月6日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：孟少平，山东精诚人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：种付臣，男，1972年7月8日出生，汉族，原籍山东省曹县，现住龙口市。委托诉讼代理人：李海善、**，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王金水，男，1974年10月13日出生，汉族，原籍山东省荏平县，现住龙口市。被上诉人（原审被告）：王泽，男，1990年4月14日出生，汉族，原籍安徽省界首市，现住龙口市。被上诉人（原审被告）：烟台嘉禾生物科技有限公司。住所地：山东省龙口市北马镇新兴街东。法定代表人：王崇伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。上诉人于国鹏因与被上诉人种付臣、王泽、王金水、烟台嘉禾生物科技有限公司（简称“嘉禾公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于国鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。被上诉人王金水、王泽系被上诉人种付臣安排推移传输机，而非被上诉人雇佣工作范围之内，在推移传输带过程中，二被上诉人王金水、王泽应对种付臣的指令负责，而非由上诉人承担“移动传输带”的后果。二、一审责任划分不公，适用法律错误。上诉人及上诉人的雇佣人员在本次事故中没有过错。二被上诉人王金水、王泽就是义务帮被上诉人种付臣，一审判决上诉人承担30%的责任是错误的。本院审理期间，上诉人向本院提交补充上诉状称：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人嘉禾公司之间存在劳务关系，劳务内容是货物装卸。货物出库时，嘉禾公司自由选择装卸队伍，选中于国鹏就通知于国鹏，于国鹏再根据通知的货物多寡相对应地安排装卸人员。装卸人员到场后，嘉禾公司的工作人员带领装卸人员到现场确认货物型号和数量点货，再由上诉人的装卸工进行装卸。装卸前，装卸工是依据嘉禾公司的工作人员对货堆的确认才移动传输机的，整个过程有嘉禾公司的工作人员在现场安排和监督货物的装卸准确性。本次事故发生所涉及的货物装卸并非上诉人装卸业务范围，事前于国鹏并没有接到嘉禾公司的装卸通知。诚如嘉禾公司在一审庭审时所述：“原告为了节省中介费，认识了嘉禾公司的工作人员后，就不再通过中介机构联系业务，而是通过嘉禾公司的工作人员向其提供运输业务的信息，有客户需要运货时，嘉禾公司工作人员通知原告到场装货，送给客户后收取运费。”（详见：一审庭审笔录第五页24-27行）。由此可见，本次装卸业务并非嘉禾公司通知于国鹏装卸，而是种付臣接到他认识嘉禾公司的工作人员通知后到达仓库，到场自行装货时，才让正在午休时间休息的于国鹏的雇佣人员，即本案另外两名被上诉人王金水、王泽移动传输机的。王金水、王泽并没有得到于国鹏的通知，且也没有和于国鹏进行沟通确认，他们二人是出于善意和朴素的想法，听从了种付臣的安排和指挥帮助其移动了传输机。上诉人认为，本次装卸业务并非于国鹏的业务，于国鹏并没有接到嘉禾公司办公室的通知，于国鹏并不知情，也未通知王金水、王泽进行传输机的移动。两被上诉人移动传输机并非雇佣范围内的工作内容，在移动传输机过程中，王金水、王泽系听从种付臣的安排和指挥，与上诉人于国鹏无关，行为后果应当由行为人自己负责。一审判决创造性地推定“雇员的行为超出授权范围也应由雇主负责”显然是错误的，因为已经有证据证明王金水、王泽系听从种付臣的安排和指挥从事传输机移动。二、一审判决责任划分错误。如前所述，本次装卸业务并非是于国鹏与嘉禾公司之间的劳务范围之内的业务，系嘉禾公司工作人员与种付臣之间的私活。其二，传输机这种特种设备系嘉禾公司所有，并承担管理和掌控责任。事发现场，嘉禾公司魏姓经理和赵姓工作人员在场（一审庭审笔录第五页1-2行）。种付臣为了促成自己的私活，选择不易被人发现的非上班时间到达嘉禾公司仓库，私自指挥王金水、王泽、汪广柱移动传输机，但汪广柱予以拒绝，因为没有接到于国鹏的通知，且上班时间不到，嘉禾公司的点货人也未到场。在不具备移动条件的情形下，种付臣、王金水、王泽开始移动传输机，但嘉禾公司及其在场的魏姓、赵姓两名工作人员并没有及时、有效地制止上述违反安全操作规范的危险动作，这是明显的管理不到位。作为设备所有人面对不规范设备操作时，嘉禾公司应当及时地、有效地实施管理行为。如果嘉禾公司当场实施了管理行为，有效地制止了不规范的设备操作行为，就不会发生这起安全事故。再假设，种付臣和嘉禾公司的工作人员不为私利，不急于促成本次私活，同样也不会发生本次安全事故。由此可见，嘉禾公司应负有与种付臣同等的过错责任。一审判决在责任划分时，在没有任何证据证明上诉人有过错的情形下，推定上诉人有过错，承担30%的责任，而负有管理责任和承担有效制止义务的嘉禾公司既不实施管理职责也不行使有效制止行为，存在着两次明显过错，却只承担10%的赔偿责任，显然不公。被上诉人种付臣答辩称，本案在一审已经查明且当事人各方没有争议的基本事实是，王金水和王泽受雇于上诉人，从事装卸工作，而传输机是装卸的必要工具，移动传输机也是为了完成装卸工作，种付臣是在王金水和王泽移动传输机的过程中受伤，所以一审认定王金水、王泽致种付臣受伤的行为是职务行为，符合客观事实。另外，根据侵权责任法第三十五条规定，雇主对雇员因劳务造成他人损失，承担的是无过错责任。因此，上诉人在本次事故中是否有过错，并不影响其承担过错责任。一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人嘉禾公司答辩称，经过一审的调查，嘉禾公司和于国鹏之间存在装卸劳务的承包关系，嘉禾公司仅仅是提供装卸用的传输机，关于传输机的操作规程，上诉人在一审的证人陈述是由于国鹏规定，严禁传输带上坐人，要求四个人共同操作才能移动传输机，一审认定嘉禾公司没有有效制止种付臣等人的危险行为、应承担10%的赔偿责任，是公平的，请求维持原判。被上诉人王泽、王金水经本院依法传唤未到庭，也未提交书面答辩状。种付臣向一审法院起诉请求：1、医疗费82862.03元、住院伙食补助费5300元（100元/天*40天+100元/天*13天）、护理费13600元（100元/天*40天*2人+100元/天*13天*2人+100元/天*30天）、误工费53837元[75271/年（交通运输）/12个月*8个月]、伤残赔偿金145121元（13954元/年*20年*52%）、交通费800元、精神抚慰金5000元、鉴定费6456元[3656元（烟台市心理康复医院）+2800元（信恒翔司法鉴定所）]。由四被告承担连带赔偿责任，依据是《侵权责任法》第十条。2、诉讼费由四被告承担。一审法院审理查明，2015年11月21日13时许，原告驾驶自有货车在被告烟台嘉禾生物科技有限公司处拉运化肥。为方便装载，原告爬上传输机传输带上，被告王金水、王泽推动传输机使传输机靠近原告车辆，推动过程中，传输机碰撞到仓库内的铁立柱，致使原告从传输带上摔落致伤。随后，原告被送往烟台龙矿中心医院住院治疗40天，诊断为：1、脑挫伤2、蛛网膜下腔出血3、硬膜外血肿4、颅骨骨折5、颅底骨折6、颅内积气7、左侧第2、3肋骨骨折8、头皮挫伤9、颅骨缺损，花费医疗费68216.13元。出院后原告陆续前往烟台龙矿中心医院、山东省立医院、济南中医癫痫病医院、龙口市人民医院进行治疗，分别花费545.6元、236.11元、11271元、1576.19元。原告另于2017年7月4日入龙口市人民医院住院治疗13天，诊断为：脑梗死、症状性癫痫（继发性癫痫），花费住院费用8162.02元，该部分费用原告已进行了医疗保险报销，本案当中原告不主张住院费用，仅主张该住院期间的护理费、住院伙食补助费。经原告申请，一审法院依法委托烟台精神疾病司法鉴定所、烟台信恒翔司法鉴定所分别对原告的精神伤残等级及伤残程度、休治时间、护理情况、用药是否合理进行了鉴定。烟台精神疾病司法鉴定所于2017年5月25日向本院出具鉴定意见，载明“被鉴定人种付臣于2015年11月21日遭遇事故导致颅脑损伤，遗留‘脑外伤所致中度智力损害’，评定为六级伤残”。烟台信恒翔司法鉴定所于2017年8月7日出具鉴定意见，载明“1、种付臣的颅骨缺损构成X级伤残。2、建议休治时间为240日。住院期间2人护理，出院后1人护理30日。3、种付臣的用药符合外伤治疗原则”。烟台市心理康复医院鉴定费3656元、烟台信恒翔司法鉴定所鉴定费2800元，由原告预交。另查明，原告从事个体货物运输行业，事发时装载货物的传输机系被告烟台嘉禾生物科技有限公司所有，被告王金水、王泽系被告于国鹏雇员，从事货物装载。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，被告王金水、王泽受雇于被告于国鹏，事发时被告王金水、王泽行为与其工作内容有关，故其二人行为应当认定为从事雇佣活动的履职行为。被告于国鹏辩称王金水、王泽行为系个人行为，与原告之间构成无偿帮工的法律关系，与事实不符，不予采信。被告于国鹏应当向原告承担赔偿责任。被告王金水、王泽在原告处于传输带上时移动传输机，未尽到安全注意义务，对原告损害存在过失，但不存在故意或者重大过失情形，故原告请求被告王金水、王泽承担赔偿责任，于法无据，不予支持。原告应当知晓爬上传输带上存在危险，处于传输带上时移动传输机更增加危险而置自身安全于不顾，未采取任何安全措施，对自身损害存在过错，应当自行承担主要责任。涉案传输机所有人为被告烟台嘉禾生物科技有限公司，其对传输机的使用未尽到安全管理、监督责任，对原告损害亦应承担相应的过错责任。结合本案实际情况，酌情认定，以原告对自身损害承担60%责任，被告于国鹏对原告损害承担30%责任，被告烟台嘉禾生物科技有限公司对原告损害承担10%责任为宜。原告请求四被告承担全部连带赔偿责任，于法无据，不予支持。原告主张医疗费82862.03元，合理部分：68216.13元+545.6元+236.11元+11271元+1576.19元=81845.03元，予以支持。残疾赔偿金145121元（13954元/年*20年*52%）、鉴定费6456元[3656元（烟台市心理康复医院）+2800元（烟台信恒翔司法鉴定所）]，合理有据，予以支持。交通费800元，虽未提交相应单据，但该费用为就医治疗必然产生的合理费用，结合原告就医地点、时间、次数等实际情况，对原告该交通费主张予以支持。误工费53837元[75271/年（交通运输）/12个月*8个月]，计算错误，应当为50180.67元；住院伙食补助费5300元（100元/天*40天+100元/天*13天）、护理费13600元（100元/天*40天*2人+100元/天*13天*2人+100元/天*30天），因原告在龙口市人民医院住院的13天所花费医疗费用已经报销，原告不予主张，故原告请求该13天住院期间的住院伙食补助费、护理费于法无据，不予支持。原告主张烟台龙矿中心医院住院伙食补助费4000元（100元/天*40天），护理费11000元（100元/天*40天*2人+100元/天*30天），合理有据，予以支持。精神损害抚慰金5000元，酌情支持3000元。综上，原告损失为：医疗费81845.03元、住院伙食补助费4000元、护理费11000元、误工费50180.67元、伤残赔偿金145121元、鉴定费6456元，交通费800元，精神损害抚慰金3000元，共计302402.7元。由原告自行承担60%计181441.62元，被告于国鹏承担30%计90720.81元，被告烟台嘉禾生物科技有限公司承担10%计30240.27元。鉴于本案事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款之规定，一审法院于2017年10月31日判决：一、被告烟台嘉禾生物科技有限公司自判决生效之日起10日内赔偿原告种付臣医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计30240.27元；二、被告于国鹏自判决生效之日起10日内赔偿原告种付臣医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计90720.81元；三、驳回原告种付臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5995元，由原告种付臣承担3678元，被告烟台嘉禾生物科技有限公司承担579元，被告于国鹏承担1738元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案被上诉人王泽、王金水受上诉人于国鹏雇佣从事装卸工作。本案事故发生后，上诉人在接受龙口市公安局北马派出所询问时称“我是（北马鸿顺装卸队）负责人，我装卸队的两个工人在干活推传输带碰到了铁柱上，在传输带上的一个人从上面掉了下来”，“只要有装货的，我的工人就装，包括这个货车”。从上诉人的陈述来看，事发时，其雇佣的王泽、王金水的行为未超出职责范围。该事实与王金水、王泽接受公安机关询问时的陈述相互印证，一审法院据此认定王泽、王金水的履职行为与种付臣受伤存在因果关系，并结合本案实际情况判令于国鹏作为雇主承担30%赔偿责任，认定事实清楚，裁量适当。于国鹏主张王泽、王金水推传输带系个人行为，理由不当，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1738元，由上诉人于国鹏负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年七月二十五日书记员  宋祥雨