四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终665号 上诉人（原审原告）：江油市太平镇承坤钢材经营部，住所地四川省江油市太平干道西段。 经营者：田碧容，女，1974年8月30日出生，汉族，住四川省江油市。 委托代理人：邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。 委托代理人：朱怀霞，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。 法定代表人：汤明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈勇，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖宝丽，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人江油市太平镇承坤钢材经营部（以下简称承坤钢材经营部）与上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建路桥公司）因买卖合同纠纷一案，上诉人不服四川省江油市人民法院（2018）川0781民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 承坤钢材经营部上诉请求：1．维持一审判决第一项判决中的“限被告中电建路桥集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江油市太平镇承坤钢材经营部货款778658元”以及第二项判决；2．撤销一审判决第一项判决中的“限被告中电建路桥集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江油市太平镇承坤钢材经营部2018年10月24日以前资金占用费520754元，2018年10月24日之后的资金占用费从2018年10月25日起以未付款金额为基数，按年利率10.95%计算至货款清偿之日止”以及第三项判决，并依法改判：被上诉人自逾期付款之日起至实际付清欠款之日，依据被上诉人所欠款对应的钢材重量，每吨按每日3元的金额向上诉人支付资金占用费（资金占用费暂计算至2018年10月24日为人民币2156242.07元）；3．本案的案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人主张的资金占用费并非违约金，不应当进行调减。根据上诉人与被上诉人签订的《钢材买卖合同》约定，上诉人垫资供货每月不超过250吨，期限为一个月，下月用货需付清上月货款，如在垫资一个月内没有付清货款，每超过一天按所欠钢材吨位每吨每天向被上诉人收取3元违约金及资金占用费。结合每次结算后，被上诉人均向上诉人出具了《欠条》，欠条上载明了付款时间等，可见上诉人与被上诉人约定的是利息性质的资金占用费，而非违约金，故本案的资金占用费不应当适用合同法关于违约金的调减规则进行调减。鉴于钢材行业数量大、价格高等特点，一旦涉及垫资，将会产生巨大的资金占用损失，因此该行业一般会按每吨每日3-5元的标准约定资金占用费。上诉人依约履行了供货义务，但被上诉人却未按期支付货款，上诉人按合同约定主张资金占用费符合法律规定及行业习惯。被上诉人拖欠货款金额巨大，时间长达数年，上诉人依据合同约定收取资金占用费具有充分的法律及事实依据。二、上诉人在持续主张权利，且从未放弃主张资金占用费，资金占用费的诉讼时效并未经过。本案因被上诉人长期拖欠货款，上诉人在长达数年的时间内一直在持续主张权利，从未声明放弃主张任何资金占用费，而且，被上诉人在2017年1月26日前一直在滚动付款，可见本案的诉讼时效并未经过，一审法院认定2013年7月6日之前的资金占用费诉讼时效经过与事实不符，于法无据，本案应当按照合同约定，自被上诉人拖欠货款之日起逐笔分别计算资金占用费（具体计算方法详见附件欠款及资金占用费计算表）。 中电建路桥公司辩称，我公司不是合同的主体一方，不应该承担付款义务。即使要我公司承担付款义务，根据最高院规定，违约金的认定应该结合双方的过错程度来确定。本案原审原告一直在与相君劳务公司结算和收款，从未向我公司主张支付款项，我公司在本案进入诉讼前不知晓有该笔欠款的存在，没有任何的主观过错。相反原告对于和谁在履行合同，向谁要求支付款项是非常清楚的。因此，不能要求我公司承担违约责任。即使按照原告的陈述，在结算完毕后原告从来没有向我公司主张过权利，没有任何诉讼时效中止、中断的证据和事由。第三人代为支付的款项不能成为原告主张诉讼时效中止、中断的理由，只有债权人向债务人直接主张权利的情况下或者债务人主动履行义务的情况下才能构成诉讼时效中止中断情形。 中电建路桥公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或者改判上诉人不承担付款义务；2．本案一审、二审全部诉讼费用及律师代理费由被上诉人承担。事实与理由：一、我公司并非案涉合同的主体，不是本案适格被告，不应承担付款义务。一审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉省道205线3A项目并非由我公司实际施工。我公司中标该项目后，基于合作关系将该项目交由中国水利水电第一工程局有限公司施工，水电一局又将该项目交由江油市相君劳务有限公司施工，相君公司指派李晓亮作为该项目的施工负责人。我公司已履行了和水电一局的合同义务。因此，在该项目施工过程中，我公司作为没有实际参与施工的单位，不可能对外签订采购合同。 原审法院认为我公司中标承建“省道205线黄土梁隧道引道及古城绕城段灾后重建工程”并成立项目经理部，项目经理部作为我公司的内设机构，公司应当对项目经理部在工程实施过程中对外签署的合同承担民事责任，却忽略了被上诉人起诉所依据的《钢材买卖合同》形式上虽有项目部的印章，但在庭审过程中，上诉人明确提出该印章是虚假的，加盖该虚假印章的合同不能作为上诉人的意思表示，对上诉人不具有约束力。上诉人当庭向原审法院提出了印章鉴定的申请，但原审法院在庭审中对于上诉人的鉴定申请未置可否，在判决书中却以“通过法庭调查，能够证明被告在案涉工程存在使用多枚项目经理部印章的情况，即使经鉴定，合同上的项目部印章不一致，也不能证明被告未使用过该印章”为由不予以同意上诉人的鉴定申请。原审法院不予同意上诉人鉴定申请的理由显然是非常荒谬的，按照原审法院的观点，难道只要一个单位存在使用多枚印章的情况，那么所有其他人私刻该单位并使用的印章都应对该单位产生约束力？ 案涉《钢材买卖合同》上作为代表签字的李晓亮、陶波成并非我公司员工。原审法院仅依据项目经理部《关于进一步加强落实汛期安全生产工作的通知》上有李晓亮、陶波成的名字，就认定李晓亮、陶波成的行为代表我公司，对于原审法院的该认定，上诉人认为是逻辑混乱、没有任何事实依据和法律依据的。原审法院究竟认为李晓亮、陶波成的签字行为是构成职务行为，还是构成表见代理呢？如前所述，该二人系项目实际施工人相君公司聘请的人员，他们在安全管理上负有职责或者现场管理上进行签字实属正常，符合工程现场施工行业属性，但不能证明其与我公司存在劳动关系，其签字行为当然不构成职务行为。从合同签订情况及庭审情况来看，被上诉人并未提供证据证明在签订合同时被上诉人有理由相信该二人具有代理权限，该二人签字的行为当然也不构成表见代理。 从案涉《钢材买卖合同》的履行情况来看，该合同签订后，我公司从不知晓也从未履行过该合同，被上诉人一直在和相君公司或者李晓亮履行该合同，被上诉人从未向上诉人要求履行该合同，原审法院认定，在案涉钢材买卖中通过李晓亮的账户向被上诉人滚动支付钢材款，该事实表明被上诉人对该合同的主体是知悉并认可的，合同主体应是李小亮所代表的相君公司。 对于钢材调价部分，原审法院认为“在合同履行过程中，因汛期青莲大桥限高、封闭，双方约定运费加价，系双方合意，被告应承担增加的运费8285元”，原审法院还认定“陶波成于2013年8月21日向原告出具运费调价欠条，共计加价金额为8285元。”上诉人从未与被上诉人进行交易，且上诉人从未授权陶波成代表其对外签字，因此，陶波成的签字确认行为与上诉人无关，该加价金额也不应由上诉人承担。 二、原审法院遗漏了必要的被告，认定事实不清。如前所述，本案案涉项目系交由水电一局实施，水电一局再交由相君公司实施。在案涉供货合同关系履行过程中，被上诉人是否供应了相关货物、收取了多少货款、所供货物是否存在瑕疵、是否存在其他违约行为等，我公司均不知情。姑且不论该由谁承担付款义务，仅从查明案件事实的角度，也应该追加水电一局、相君公司作为被告参与本案诉讼，而不能仅凭被上诉人一方陈述的供货情况和收款情况就径行作出判决。被上诉人完全有可能只陈述对自己有利的情况，隐瞒对自己不利的情况。原审法院从查明案件事实的角度应当通知水电一局和相君公司参与诉讼，但其未予以通知，实属错误。 三、被上诉人的权利主张已超过诉讼时效，原审法院对诉讼时效的认定是错误的。从始至终，我公司未与被上诉人进行过任何交易以及款项支付，在项目结束长达五年多之后，被上诉人才向我公司主张支付款项。原审法院在判决中认定是由李晓亮向被上诉人支付货款，怎么能当然的将相君公司或李晓亮支付的款项认定是我公司支付的款项呢？若李晓亮所在的相君公司不是案涉合同主体一方，作为独立第三方支付的款项能构成诉讼时效的中止中断吗？显然是不可能的！ 四、原审判决的违约责任过高。在本案中，被上诉人从未向我公司主张过要求支付货款的请求，我公司对案涉合同的签订及履行也从不知情，更不知道要向其支付货款，对未支付货款这一情况也不存在过错，反而被上诉人自身存在过错。被上诉人的损失就是银行同期存款利息或同期贷款利息，原审法院判决按照年利率10.95%支付利息违约金过高。 五、原审判决中案件受理费的承担不符合法律规定。本案中，被上诉人诉讼请求的资金占用费部分中的绝大部分没有得到原审法院的支持，但原审法院判决受理费由我公司全部承担。 六、原审法院关于律师代理费的承担系认定错误。原审法院依据《钢材买卖合同》关于律师代理费的约定，判决由上诉人承担该费用系认定错误，本案中，上诉人并非《钢材买卖合同》的签订主体，且该合同上加盖的印章是虚假的，签字代表也无相应授权，该份合同对上诉人应不具有约束力。 承坤钢材经营部辩称，一、被答辩人为案涉《钢材买卖合同》的买方，案涉货物也实际用于被答辩人的项目建设，基于合同相对性原則，被答辩人是本案适格被告，应当承担付款义务。1．案涉《钢材买卖合同》系被答辩人与答辩人签订，结算单据的经办人、签字人均为被答辩人项目部人员，案涉货物也实际运往被答辩人的项目工地交付使用，答辩人有理由相信是被答辩人向其购买货物，被答辩人所称的其与水电一局及相君公司的内部合作关系与答辩人无关，不能对抗其与答辩人的买卖合同关系。2．一审证据已显示，在被答辩人向业主方提交的资料中，明显有两个不同的项目部印章，因此即便鉴定，也不能证明被答辩人未使用过该印章。因此一审法院不予同意被答辩人的鉴定申请具有充分的事实依据和理由。一审法院不予同意被答辩人的鉴定申请具有充分的事实依据和理由。3．一审证据多处显示李晓亮、陶波成为项目部成员，上述人员代表被答辩人参加业主方、监理方等各方会议、从事相关建设活动，该组证据来源于被答辩人向业主方提供的竣工资料，可见上述人员均为被答辩人项目部的工作人员，被答辩人对此清楚知晓并认可。4．从案涉《钢材买卖合同》的履行情况来看，合同签订后，答辩人依约将货物运往被答辩人的项目工地交付使用，与合同约定的经办人办理相关对账结算，收取款项，从始至终答辩人都在与被答辩人履行合同。答辩人从未与水电一局或相君公司签订任何协议或文件，未与该二单位建立过任何合同关系，因此被答辩人的内部合作关系不能对抗答辩人。5．《钢材买卖合同》上明确约定，被答辩人指定陶波成出具收货手续及欠条，案涉运费调差实际发生，且经双方协商一致，由陶波成出具《欠条》，被答辩人应当向答辩人支付。二、原审并未遗漏被告。一审的证据材料有被答辩人出具的《欠条》确认供货金额、答辩人连续完整的银行流水记录证明被答辩人的付款情况，上述证据足以证明被答辩人欠付的款项。被答辩人如对欠付款项金额有异议，应当提供证据对其主张加以证明，水电一局与相君公司并非案涉《钢材买卖合同》的相对方，不应当以该二公司的陈述作为认定欠款金额的依据。被答辩人不能以其内部未查明欠付金额为由申请法院追加被告。三、本案中答辩人一直在向被答辩人主张权利，被答辩人也一直在持续支付货款。最后一次2017年1月26日的付款为经答辩人催收后，被答辩人向其支付的款项。被答辩人通过谁的账户支付欠款，答辩人不能控制，不会关心，在此之前也未刻意查询。因此答辩人的权利主张并未超过诉讼时效。四、答辩人对资金占用费的主张符合双方合同的约定及法律规定，应属合法有效，原审法院不应当对资金占用费进行调减，且判决的资金占用利息远远偏低，完全无法弥补答辩人的损失。五、答辩人依据《钢材买卖合同》的明确约定主张已实际支付的律师代理费符合法律规定，被答辩人应当承担律师代理费。 承坤钢材经营部向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付货款778658元；2．按每吨每日3元向原告支付逾期资金占用费至清偿之日止（至起诉之日为2156242元）；3．向原告支付运费调差费8285元；4．律师代理费6万元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告原名称为中国水电建设集团路桥工程有限公司，2014年4月25日变更为中电建路桥集团有限公司。2011年被告中标承建“省道205线黄土梁隧道引道及古城绕城段灾后重建工程”，于2011年3月14日以中水电路桥综【2011】22号、26号文件向公司各单位、各部门通知成立中国水电建设集团路桥工程有限公司省道205线3A合同段项目经理部以及启用项目经理部印章。该项目经理部2011年8月9日安字（2011）6号《关于进一步加强落实汛期安全生产工作的通知》，显示李晓亮及陶波成系该项目经理部工作人员，该工程于2013年11月完工。 2011年6月11日原告承坤钢材经营部经营者田碧蓉（甲方）与中国水电建设集团路桥工程有限公司省道205线3A合同段项目经理部（乙方）签订《钢材买卖合同》，合同第三条约定交货地点、方式为：甲方负责将材料运输到乙方承建工地（省道205线、黄土梁隧道及引道工程3A段），江油至工地运费、下车费用由乙方承担；第五条约定：甲方为乙方垫资一个月，乙方在垫资的一个月内没有付清货款，每超过一天按所欠钢材每吨每天向乙方收取3元违约金及资金占用费；违约责任：约定违约金按总金额10%承担外，还应承担催收债务所开支的一切费用。乙方指定材料员陶波成为收货代理人，同时具备收货手续及欠条。合同签订后，原告向省道205线3A合同段工地运送钢材至2013年10月13日，由陶波成签收并向原告出具欠条共28张，货款金额为7298658元，被告收到原告供货后，通过李晓亮的账户向原告滚动支付钢材款，截止2017年1月26日被告已支付货款6520000元，尚欠货款778658元。欠条中2012年5月5日、12日、6月5日、18日、7月4日、8月22日、2013年4月14日、5月15日收货人系“陶波”，对于这部分欠条载明的货款被告已支付，陶波成的人口信息显示曾用名“陶波”。2013年3月28日因青莲大桥封闭、工地限高等原因，双方协商每吨加价10元、40元，陶波成于2013年8月21日向原告出具运费调价欠条，共计加价金额为8285元。为催收下欠的货款，原告于2018年9月25日与国浩律师（成都）事务所签订《委托代理合同》，委托该律所代理本案诉讼，原告支付代理费6万元。 一审法院认为，被告中标承建“省道205线黄土梁隧道引道及古城绕城段灾后重建工程”并成立项目经理部，项目经理部作为被告的内设机构，被告应当对项目经理部在工程实施过程中对外签署的合同承担民事责任。原告与被告的项目经理部签订《钢材买卖合同》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同有效；被告收到并使用原告销售的钢材应当支付货款；在合同履行过程中，因汛期青莲大桥限高、封闭，双方约定运费加价，系双方合意，被告应当承担增加的运费8285元；原告因催收本案货款，支付律师代理费6万元，依据《钢材买卖合同》，被告应当承担代理费6万元。 被告于2015年6月10日向原告已付清2013年7月6日之前的货款，在付款时对于依据合同应当支付的资金占用费被告未向原告支付，也未另行出具欠款凭证，原告也未在诉讼时效期限内向法院主张权利，现原告要求被告支付该部分资金占用费不予支持。对于2013年8月6日及之后的货款资金占用费，原告未向法庭提交其实际损失达到每日每吨3元的证据，被告抗辩合同约定标准过高，故一审法院依据本案实际情况，将被告违约导致的资金占用费调整为每日万分之三，即年利率10.95%，2013年8月6号以后下欠的总货款1071806元分段计算至2018年10月24日，共计资金占用费为520754元。 被告在诉讼中申请对项目经理部印章进行鉴定，通过法庭调查，能够证明被告在案涉工程存在使用多枚项目经理部印章的情况，即使经鉴定，合同上的项目经理部印章和被告提交的印章，以及业主方资料中的项目经理部印章不一致，也不能证明被告未使用过该印章，因此，对被告的该鉴定申请不予准予。 遂判决：一、限被告中电建路桥集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江油市太平镇承坤钢材经营部货款778658元及2018年10月24日以前资金占用费520754元，2018年10月24日之后的资金占用费从2018年10月25日起以未付款金额为基数，按年利率10.95%计算至货款清偿之日止；二、限被告中电建路桥集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江油市太平镇承坤钢材经营部运费调差费8285元、律师代理费60000元，共计68285元；三、驳回原告江油市太平镇承坤钢材经营部其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、关于责任主体问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条以及其他相关法律、行政法规明确禁止建设工程施工活动中的挂靠、违法分包、转包等违法行为。同时，建筑企业对其承建的建设工程具有不可推卸的管理责任，不能以包代管。在进行合法内部承包的情况下，建筑企业尚且需要履行管理职责并对外承担工程的各项民事责任，根据任何人不得从其违法行为中获利的法律基本原则，出借资质、转包、违法分包等行为不可能单独成为免除或减轻建筑企业民事责任的理由。 根据审理所查明的情况，李晓亮及陶波成系“中国水电建设集团路桥工程有限公司省道205线3A合同段项目经理部”工作人员。涉案《钢材买卖合同》中有李晓亮、陶波成签字，并加盖项目部印章，且指定陶波成作为收货人。上诉人没有否认李晓亮、陶波成签字的真实性，也没有否认涉案工程使用了承坤钢材经营部供应的钢材。故中电建路桥公司其单独申请鉴定涉案合同中的项目部印章没有实际意义，一审法院未准许其鉴定申请并无不当。 本案中，上诉人中电建路桥公司称涉案工程层层转包，非该公司实际施工，这一情况严重违法，中电建路桥公司作为承建单位应受到行政处罚。同时，无论事实上经历过多少次转包，对于第三方而言，都有理由相信以中电建路桥公司名义所成立的涉案工程项目部以及该项目部的工作人员对于涉案工程的修建和经营行为代表了中电建路桥公司。即便存在转包情况，李晓亮及陶波成以工程项目部的名义签订并履行涉案合同的行为也构成对中电建路桥公司的表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，应由该公司承担责任。中电建路桥公司与其层层转包的其他主体之间的法律关系，属于其内部关系，不能对抗外部债权人，不应当妨碍承坤钢材经营部向其主张本案债权。故中国水利水电第一工程局有限公司及江油市相君劳务有限公司均不是本案的必要共同诉讼人。 二、关于欠款金额。承坤钢材经营部对其所主张的欠款金额提供了欠条等证据，并向本院出具了保证书，保证相关金额的准确性。上诉人中电建路桥公司若对承坤钢材经营部的债权金额有异议，应当承担举证证明责任。 三、关于诉讼时效。本案存在滚动付款情况直至2017年。如前所述，工程项目部人员李晓亮、陶波成以项目部名义签订并履行涉案合同的行为应由中电建路桥公司承担责任，上诉人中电建路桥公司认为李晓亮的付款行为不能造成时效中断的观点不能成立。本案《钢材买卖合同》项下滚动发货所产生的所有货款本金形成一个有机整体，资金占用费由本金所派生，一审法院没有认定债权本金超过诉讼时效，却认定2013年7月6日之前的资金占用费超过诉讼时效，明显有误，本院予以纠正。故上诉人承坤钢材经营部所主张的2013年7月6日之前的资金占用费应当予以支持，其金额应按对应时段的欠款本金计算。 四、关于违约金的调整。钢材购销行业中，垫资期内的资金占用费属于价格条款，但按行业惯例垫资期不应过长。本案《钢材买卖合同》所约定的“乙方在垫资的一个月内没有付清货款，每超过一天按所欠钢材每吨每天向乙方收取3元违约金及资金占用费”，其性质属于逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，人民法院有权根据实际情况和当事人的申请对违约金进行调整。一审法院酌情将逾期付款违约金调整为每日万分之三，没有超过合理的裁量范围，本院予以维持。 五、关于律师代理费。承坤钢材经营部所支付的律师代理费6万元，是中电建路桥公司未按期支付货款给承坤钢材经营部造成的损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，中电建路桥公司对该损失应予赔偿。 综上所述，上诉人承坤钢材经营部的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人中电建路桥公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省江油市人民法院(2018)川0781民初4475号民事判决第二项即“限被告中电建路桥集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江油市太平镇承坤钢材经营部运费调差费8285元、律师代理费60000元，共计68285元”； 二、变更四川省江油市人民法院(2018)川0781民初4475号民事判决第一项为：中电建路桥集团有限公司在本判决生效后十五日内向江油市太平镇承坤钢材经营部支付尚欠的货款余额778658元并支付资金占用费（2018年10月24日以前的资金占用费为977487.18元，2018年10月25日起至付清之日止的资金占用费以尚欠本金为基数按每日万分之三计算）； 三、驳回江油市太平镇承坤钢材经营部其他诉讼请求的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15412.5元，由江油市太平镇承坤钢材经营部负担7000元，由中电建路桥集团有限公司负担8412.5元。二审案件受理费41159元，由江油市太平镇承坤钢材经营部负担15000元，由中电建路桥集团有限公司负担26159元。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年七月三日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  黄 娟