江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初7183号原告：周正其，男，1956年10月27日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：李意浩（受周正其的特别授权委托），江苏瑞莱律师事务所律师。被告：无锡市人民医院，住所地无锡市梁溪区清扬路299号。法定代表人：姚勇，该院院长。委托诉讼代理人：沈伟（受无锡市人民医院的特别授权委托），男，该院员工。委托诉讼代理人：吴可偲（受无锡市人民医院的特别授权授权），江苏云崖律师事务所律师。原告周正其诉被告无锡市人民医院（以下简称人民医院）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理后，依法由审判员周溧适用简易程序进行审理。因案情复杂，本院于2019年4月2日依法组成合议庭，于同年6月26日公开开庭进行审理。原告周正其的委托诉讼代理人李意浩、被告人民医院的委托代理人沈伟、吴可偲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周正其向本院提出诉讼请求：人民医院赔偿医疗费53136.87元、住院伙食补助费1400元（每天50元×28天）、护理费21600元（每天60元×188天）、营养费5400元（每天60元×90天）、误工费36360元（每月2020元×18个月）、残疾赔偿金566400元（2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元×20年×0.6）、后续康复治疗费369201.20元（每年2次手术治疗费计18460.06元×20年）、后续口服药品医药费190530元（每年9526.50元×20年）、精神抚慰金30000元、鉴定费用12000元，共计1286028.07元的80%即1028822.46元。事实与理由：2017年9月5月，周正其在体检时发现腹部有肿块，后至人民医院门诊检查，发现左侧中腹部腹腔内囊性占位，医生建议手术切除。同年9月17日，周正其入住人民医院，于同年9月20日行腹腔镜下后腹膜肿瘤切除术。术前，主治医生告知周正其切除腹部囊肿手术系微创手术，风险小，但手术进行2小时左右，医生告知周正其家属肿瘤位于后腹腔、神经来源、侵犯股神经，如要切除肿瘤，需切断股神经，今后会引起肌肉萎缩、下肢麻木等后遗症，如家属不同意则不切除肿瘤，但肿瘤滞留体内有癌变风险。因当时正在进行手术，经医生一再催促，家属只能选择同意手术。周正其于同年9月25日出院后，左腿肌肉便逐步萎缩，至今已基本丧失功能。且出院不久，周正其左腿便开始疼痛，随着时间推移，疼痛愈发强烈。经人民医院镇痛外科诊断，疼痛是因左股神经损伤引发，无法根治，只能服药暂时缓解，疼痛无法忍受时，可手术治疗，但手术也仅能暂时缓解疼痛，无法痊愈，需终身服用曲多马缓释片、加巴喷丁胶囊营养神经、缓解疼痛。周正其因疼痛难忍，至今已至人民医院手术镇痛三次，各花费医疗费8606.75元、9853.31元、9083.12元。人民医院术前与术中医生告知周正其及其家属的手术方案存在巨大差距，明显存在重大医疗过错，导致周正其术后身体、精神遭受巨大伤痛，并将持续终身，应承担赔偿责任，故诉至法院。被告人民医院辩称：1.人民医院对周正其实施的诊疗行为不存在过错，术中发现周正其的肿瘤呈梭型，神经束从肿瘤间穿过，无法实施“肿瘤剥离”等术式，如完整切除肿瘤不可避免需切断股神经。在此情况下，人民医院不仅组织骨科会诊，主刀医生还向周正其家属出示了巡回护士以手机拍摄的肿瘤部位照片，充分履行了告知义务，不应承担赔偿责任。2.对周正其主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费用数额均无异议。3.对营养期无异议，但营养费计算标准过高，应以每天30元为宜。对残疾赔偿金计算标准无异议，但周正其定残日时63周岁，计算年限应为17年。对周正其主张的需每日口服曲多马缓释片、加巴喷丁胶囊无异议，对每年口服药品医药费金额无异议，但神经功能恢复需要一定时间，长短难以把握，后续口服药品医药费应以实际产生为前提，故对该部分费用不予认可。对周正其术后三次镇痛手术治疗的事实及医疗费金额无异议，周正其疼痛难忍是事实，但镇痛手术并非每年必须进行，应根据周正其的病情决定是否需要手术，故对后续康复费不予认可。本院经审理认定事实如下：2017年9月8日，周正其因在体检时发现腹部有肿块至人民医院门诊，后经ＣＴ上腹部平扫检查发现左侧中腹部腹腔内囊性占位，建议进一步检查。2017年9月12日，周正其至人民医院进行盆腔平扫＋中腹部平扫＋全腹直接增强ＣＴ检查，发现左侧中腹部占位，考虑良××变、双肾小囊肿、前列腺体积增大伴钙化。2017年9月17日，周正其因半月前体检发现左侧腹腔囊性占位入住人民医院，根据胃肠外科专科检查，周正其“腹平坦，未见胃肠型及蠕动波，左下腹饱满，可扪及一8ｃｍ×6ｃｍ肿块，边界欠清，无压痛……初步诊断为腹腔肿瘤（小肠间质瘤？淋巴瘤？）、高血压”，后于同年9月20日行腹腔镜下后腹膜肿瘤切除术。术中，腹腔镜探查肿瘤位于左侧后腹膜，10ｃｍ×8ｃｍ大小，包膜完整，医方以超声刀沿肿块包膜分离肿块，见肿块两端为神经组织，请骨科台上会诊，并于术中联系周正其妻儿，告知家属“术中发现肿瘤位于后腹膜，神经来源，侵犯股神经，如要切除肿瘤，需要切断股神经，今后会引起股四头肌萎缩，甚至肌无力、下肢麻木等后遗症；也可以不切除肿瘤及切断股神经”，周正其妻儿要求切除肿瘤。后医方以Ｈｅｍ-ｏ-ｌｏｋ结扎肿块两端神经组织，完整切除肿块，标本经家属过目后送病理，术后诊断：后腹膜肿瘤（神经鞘瘤？）、高血压。2017年9月25日，周正其出院，出院诊断：后腹膜肿瘤：神经鞘瘤、高血压；出院医嘱：出院带药，有情况门急诊及时就诊，肠胃外科门诊复诊等。周正其因此次住院花费医疗费26311.96元。2017年9月27日，人民医院病理诊断为“后腹膜”神经鞘瘤。术后，周正其因左股神经损伤后神经疼痛多次至人民医院镇痛外科门诊，诊断：左股神经损害，口服药物（曲多马缓释片、加巴喷丁胶囊）改善症状，建议每月专科门诊复查。2017年11月10日至22日、2018年6月6日至13日、2019年2月12日至26日，周正其三次因神经病理性疼痛（左下肢）至人民医院住院治疗，予药物镇痛、营养神经、改善麻木，多次行左股神经+股外侧皮神经诊断性阻滞，左L2-4神经根脉冲射频治疗，周正其症状缓解后带药出院。周正其三次住院医疗费分别为8606.75元、9853.31元、9083.12元。2018年8月30日，周正其诉至本院，要求人民医院赔偿损失。另查明：截止2018年7月，周正其在无锡市新吴区春雷社区从事保安工作，每月工资2700元，后因身体原因，无法继续从事保安工作。诉讼中，应周正其的申请，本院委托无锡市中诚司法鉴定所对人民医院的医疗行为是否构成医疗损害进行鉴定。2019年3月27日，无锡市中诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定：1.医方在患者首次住院的病案中“术前讨论”提及“穿刺未发现恶性细胞”，但未发现有穿刺的相关记录，存在不足。2.本案在听证会时，咨询专家有两种不同观点。一种观点认为：医方切除肿瘤术前虽与患者本人沟通，但术中切断神经未与患者本人沟通，且术中未注意保护股神经，医方上述过错是患者目前损害后果的主要原因。另一种观点认为：医方切除肿瘤术前已与患者本人沟通，术中是否选择切除肿瘤并切断神经与患者家属沟通，告知切断股神经的后遗症，并获得了家属同意，医方无过错。综合上述两种观点，本所讨论认为：腹部肿瘤类型较多，且后腹膜神经鞘瘤临床罕见，术前难以明确诊断。医方术中发现肿瘤为股神经鞘瘤，此事患者为全麻状态，属于医方不宜向患者本人说明的情形，故医方术中与患者家属沟通不违反规范。手术切除作为治疗肿瘤的方法之一，应尽可能减少患者的痛苦和损害。当医方预见到不良结果可能发生时，有义务采取必要的措施，防止该结果的发生或者减轻该结果发生的严重程度。医方术中发现肿瘤体积大，但包膜完整，且患者是体检时发现，在术前也没有神经损伤的阳性症状或体征，故术中是否切断股神经应更为谨慎。后腹膜股神经鞘瘤良性多见，根据目前医疗水平，还可行“肿瘤剥离”等术式来避免损害的发生或减轻损害发生的严重程度，而是施行了切除肿瘤同时切断股神经的术式，虽有家属签字同意，但医方告知不充分，未给予患者更多的选择，且未尽到高度注意义务和不良后果回避义务。同时，由于该病的复杂性及肿瘤生长与神经紧密程度的不确定性，即使医方剥离肿瘤，也有可能损伤股神经而导致下肢功能障碍。综上，患者目前的左下肢后遗症为股神经损伤所致，医方对患者的医疗行为存在过错，该过错与患者目前损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要原因。3.根据《医疗事故分级标准（试行）》相关规定，周正其左下肢肌力2+级，临床判断不能恢复，评定为五级伤残；对照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，并综合损伤及诊疗康复情况，误工期受伤日至评残前日、护理期180日、营养期90日为宜。综上，人民医院对周正其的医疗行为存在过错，过错与周正其目前损害后果之间存在因果关系，原因力大小考虑为主要原因。周正其目前损害后果评定为五级伤残，考虑误工期受伤日至评残前日、护理期180日、营养期90日为宜。周正其为该次鉴定支付鉴定费用12000元（含会诊费3000元）。经质证，周正其对司法鉴定意见书无异议。人民医院对司法鉴定意见书不予认可，认为：1.分析说明中认为医方应当承担主要责任的专家认为“术中未与患者本人沟通”显然存在过错。周正其在全麻下行腹腔镜探查，由于患者全麻，无法告知其病情，遂术中联系家属，将手术探查结果告知并获得进一步治疗的同意。在患者全麻的情况下，鉴定专家仍然要求医方与患者本人告知显然违背诊疗常规，也无法实施。鉴定结论中也已经认为医方在这方面不存在过错，为何最后又要认定医方存在主要责任？2.鉴定意见认为可选择“肿瘤剥离”等术式是完全无法进行的，因为根据实际情况及病理结果，肿瘤体积大，呈梭型，神经束从肿瘤中间穿过，且周围有髂血管及输尿管等重要组织。只有肿瘤呈偏心性生长，才考虑行肿瘤剥离术。3.鉴定专家对本案也存在两种意见，分别为主责和无责，这两种意见本身说明本案诊疗行为存在争议与不确定性，即使在认为主责的专家观点中存在严重错误的情况下，鉴定机构仍然认定医方应当承担主责，显然是对医方有责推定意识下的结果，毫无客观评价可言。为此，要求无锡市中诚司法鉴定所进行书面答复。2019年5月27日，无锡市中诚司法鉴定所回函答复：1.人民医院意见中提及“术中发现肿瘤……呈梭型，神经束从肿瘤中间穿过”，但在送鉴治疗（含手术记录和病理报告）中没有该内容，送鉴资料中没有的内容不能作为鉴定依据。医疗过错是指医疗机构或其医务人员在医疗活动中违反了医疗常规、注意义务和告知义务等行为。医学领域内的问题具有高度专业性和技术性，医疗人员相对于患者占有专业优势，其在履行说明义务时应以患者能够理解的术语和方式进行解释，而不能按其自认的标准，自行决定告知和说明的内容、方式和程度，否则患者就不能实现正当合理的“同意”。“后腹膜股神经鞘瘤”良性多见，根据目前医疗水平，还可行“肿瘤剥离”等术式，根据现有送鉴资料，医方未将上述内容告知患方，故认为医方告知不充分，未尽到高度注意义务和不良后果回避义务，存在过错。同时，考虑到该病的复杂性及肿瘤生长与神经紧密程度的不确定性，即使医方剥离肿瘤，也有可能损伤股神经而导致下肢功能障碍。患者目前的左下肢后遗症为股神经离断所致，医方对患者的医疗行为存在过错，该过错与患者目前损害后果之间存在因果关系，原因力大小考虑为主要原因。2.根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第二十三条，鉴定人与专家咨询意见不一致的，鉴定人应当进行针对性分析，并在鉴定意见中予以说明。因此，本所在鉴定意见书中说明了专家咨询意见，并分析说明了得出鉴定意见的过程。经质证，周正其对该函无异议。人民医院对该函不予认可，认为人民医院已在术中与周正其家属沟通时明确了两种可选择的手术方案，已经尽到了相应义务，且根据周正其的实际病情及肿瘤生长方式，根本无法进行肿瘤剥离的术式。为此，人民医院提交肿瘤部位照片打印件3张，证明周正其的肿瘤呈梭型，神经束从肿瘤中间穿过，无法行“肿瘤剥离”等术式。周正其对照片真实性不予认可，否认术中主刀医生曾向其家属出示过该组手机照片，对照片系其肿瘤一说不予认可。双方围绕以上事实，依法提交了司法鉴定意见书、门诊病理、住院病史录、入院记录、手术记录、出院记录、住院病人费用清单、医疗费票据、函、无锡市新吴区春雷社区居民委员会书面证明等证据在卷佐证，本院依法组织了证据交换和质证，予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。无锡市中诚司法鉴定所的医疗损害鉴定程序合法，司法鉴定意见书应予采纳。人民医院认为无锡市中诚司法鉴定所的鉴定意见不当，主要理由是基于“医方已向周正其家属出示手机照片，显示肿瘤呈梭型，神经束从肿瘤中间穿过，无法行肿瘤剥离等术式”，但周正其及其家属对此不予认可，人民医院也未提供有效证据予以佐证，本院对该辩称意见不予采纳。根据无锡市中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，人民医院的医疗行为存在过错，与周正其目前损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要原因，依法应对周正其的人身损害承担60%的赔偿责任。因人民医院对周正其主张的医疗费53136.87元、护理费21600元、住院伙食补助费1400元、误工费36360元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费用12000元数额均无异议，本院对此予以确认。周正其主张的营养费标准过高，应以每天30元为宜，经核算确定营养费2700元。因周正其定残时为62周岁，故残疾赔偿金为509760元（2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元×18年×0.6）。周正其术后因左股神经损害疼痛难忍，需每日口服药物（曲多马缓释片、加巴喷丁胶囊）改善症状，且神经损伤恢复需要较长时间，该部分医药费系必然发生的费用，结合周正其的病情、年龄及药品价格波动等因素，本院先行确定后续口服药品医药费47632.50元（每年9526.50元×5年）。周正其自2017年9月腹腔镜下后腹膜肿瘤切除术后至今已至人民医院三次住院镇痛治疗，平均每次住院医疗费9181.06元，目前症状仍无好转，考虑神经损伤恢复需要较长时间，后续康复治疗费系必然发生的费用，结合周正其的病情、住院频率、年龄及住院费用波动等因素，本院先行确定后续康复治疗费45905.30元（9181.06元×5次）。后续口服药品医药费、后续康复治疗费，周正其可根据身体状况、费用价格、发生频率等情况后续再行主张。经核算，各项费用分别为：医疗费53136.87元、护理费21600元、营养费2700元、住院伙食补助费1400元、误工费36360元、残疾赔偿金509760元、后续康复治疗费45905.30元、后续口服药品医药费47632.50元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费用12000元，共计760494.67元。人民医院应承担60%的赔偿责任，即456296.80元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十五条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、无锡市人民医院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿周正其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、后续康复治疗费、后续口服药品医药费、精神损害抚慰金、鉴定费用共计456296.80元。二、驳回周正其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5244元，由周正其负担2918元，无锡市人民医院负担2326元。该款已由周正其预交，无锡市人民医院负担部分于本判决发生法律效力之日起五日内直接给付周正其。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  周 溧人民陪审员  张霞红人民陪审员  顾少毅二〇一九年七月十日书 记 员  葛 伟本案援引法律条款《中华人民共和国侵权责任法》：第六行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十五条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。