广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初9954号原告：广州市同湘会饮食有限公司二十二分店，地址广州市越秀区中山一路30号3楼。负责人：胥刚。原告：广州市同湘会饮食有限公司，住所地广州市天河区天河北路617号302房。法定代表人：胥强。两原告的共同委托代理人：李小英，该广州市。被告：罗美英，女，1973年7月1日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。委托代理人：罗锋，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托代理人：刘超艳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店（以下简称：同湘会二十二分店）、广州市同湘会饮食有限公司（以下简称：同湘会公司）诉被告罗美英劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人李小英，被告罗美英及其委托代理人罗锋、刘超艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：一、原告认为被告的伤残等级与其自身疾病及个人单方执意选择手术方案有关，故赔偿应考虑被告与工伤致七级伤残的参与度为50%。理由为：1.根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致死等级》七级伤残显示，第22条（四肢大关节之一人工关节术后，基本能生活自理）、第24条（下肢伤后短缩＞2cm，但＜4cm者），应符合上述两条被告才被鉴定为七级伤残。2.根据被告提供的正骨医院《出院记录》显示，被告入院时查体结果“右下肢短缩”、有“类风湿关节炎病史”，说明被告原右下肢已有旧疾至短缩，而非完全属于此次工伤致残。3.根据被告诊断结果显示“右股骨颈嵌入型骨折”，基于被告受伤时年龄及受伤程度，理应通过内固定打钉手术愈合（医生当时已有口头建议），而不必进行人工关节置换，因被告考虑个人旧疾等综合情况，在未与原告协商情况下单方执意进行人工关节置换，故因“第22条（四肢大关节之一人工关节术后，基本能生活自理）”致七级伤残，并非原告完全责任。4.原工伤认定决定书（越人社工伤认[2017]1628号）显示，被告在其工作的餐厅内行走时摔倒受伤。如原自身无疾病史，正常40岁的人群因个人在平地行走摔倒不至于造成七级伤残的结果。5.根据民法的原理，被告对自身损害有过错的，可以减轻侵权行为人的赔偿责任，《民法通则》第一百三十一条规定，“被告对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”6.由于被告自身的因素对伤残结果有一定的影响，应借鉴《医疗事故处理条例》第四十九条中关于“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”的方式来确定原因力大小，从而确定具体的赔偿份额。二、根据《广东省工伤保险条例》第35条规定，职工计发《广东省工伤保险条例》第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。该条例规定了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按以上规定计算，但一次性伤残补助金并未明确包含在内，被告七级伤残的一次性伤残补助金应按被告工伤前以及解除劳动合同前12个月的平均工资2779.71元计算（即2779.71×13个月=36136.23元），而非4058.4×13个月=52759.2元，差额16622.97元。三、由于原告属部队物业，在国家停偿政策下，已于2018年3月1日被迫关闭，筹建等待摊费用未分摊到位，大小股东投资亏损，正处于经济纠纷及安置当中，实际财务状况短期内无力一次性承担此次巨额的赔偿金额。特恳请工伤医疗费53861.13元、一次性伤残补助金52759.2元、一次性工伤医疗补助金24350.4元，由工伤保险基金先行垫付，原告延后偿还至工伤保险基金，故诉至法院请求判令：一、一次性伤残补助金52759.2元、一次性工伤医疗补助金24350.4元、一次性伤残就业补助金101460元被告与原告各承担50%；二、一次性伤残补助金由原52759.2元调整为36136.23元；三、判令工伤医疗费53861.13元、一次性伤残补助金52759.2元、一次性工伤医疗补助金24350.4元，申请由工伤保险基金先行垫付，原告延后偿还至工伤保险基金；四、被告提供医疗费报销必备的资料原件。被告辩称：两原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回两原告的诉请，并按被告的仲裁请求依法判令两原告承担赔偿责任，同意仲裁的结果。经审理查明：2014年1月14日，被告入职原告处，任职楼面服务人员，双方签订了期限为2016年1月14日至2018年1月13日期间的劳动合同，并签订了《自愿放弃社会保险协议》，被告自愿申请不在原告同湘会二十二分店缴纳社保，原告同湘会二十二分店直接补贴被告每月社保费用300元。原告同湘会二十二分店未为被告缴纳社保。2016年7月26日，被告在同湘会二十二分店工作期间滑倒受伤，被送往医院治疗，经治疗诊断为“右侧股骨颈骨折”。2017年11月24日，广州市越秀区人力资源和社会保障局作出越人社工伤认[2017]1628号《工伤认定决定书》，载：被告向我局提出其本人的工伤认定申请。我局曾作出《工伤认定决定书》（越人社工伤认[2016]2035号），该《工伤认定决定书》经行政复议被撤销，现根据《行政复议决定书》（穗人社复案字[2017]81号）要求，就被告的工伤认定申请重新作出处理。经我局向同湘会二十二分店发出《协助调查通知书》书面告知其进行举证，前往其经营场所并对相关人员进行询问调查核实，被告是同湘会二十二分店的职工，岗位为传菜员。2016年7月26日上午11时左右，被告在工作时间内，在其工作的餐厅内行走时摔倒导致受伤。被告于2016年7月26日被送到中国人民解放军第四五八医院就医，2016年7月27日转到广州市正骨医院治疗，广州市正骨医院于2016年8月22日出具《伤病证明》，记载的诊断为右侧股骨颈骨折（GardenⅢ型）。依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，我局认定被告于2016年7月26日在单位工作期间所受伤害为工伤。2017年5月5日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2017]013182号《广州市劳动能力鉴定结论》认定：被告劳动功能障碍程度七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2016年7月26日至2016年11月25日。为此，被告支付了劳动能力鉴定费用390元。2017年7月10日，原告同湘会二十二分店收到被告寄出的解除劳动关系通知书。2017年7月11日，被告作为申请人，以原告同湘会二十二分店为第一被申请人、原告同湘会公司为第二被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、裁决第一、二被申请人共同赔偿罗美英医疗费60702.8元；二、裁决第一、二被申请人共同赔偿罗美英住院伙食补助费:27天×100元/天70%=1890元，护理费:1920元；三、裁决第一、二被申请人共同赔偿罗美英经济补偿:6764元×60%×4=16233.6元；四、裁决第一、二被申请人共同赔偿罗美英一次性伤残补助金:6764元×60%×13月=52759.2元；五、裁决申请人一、二共同赔偿罗美英一次性伤残就业补助金:6764元×60%×25月=101460元；六、裁决第一、二被申请人共同赔偿罗美英一次性工伤医疗补助金6764元×60%×6月=24350.4元；七、裁决被申请人一赔偿罗美英停工留薪期内工资:6764元×60%×7月=28408.8元；八、劳动能力鉴定费:390元；九、终止申请人与被中请人的劳动关系。该委员会于2018年11月27日作出穗越劳人仲案[2018]1541号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与第一被申请人的劳动关系自2016年11月26日起解除；二、本裁决生效之日起三日内，第一、二被申请人一次性支付申请人住院期间伙食补助费1890元，护理费1920元；三、本裁决生效之日起三日内，第一、二被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资11118.4元；四、本裁决生效之日起三日内，第一、二被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金52759.2元、一次性工伤医疗补助金24350.4元、一次性伤残就业补助金101460元；六、本裁决生效之日起三日内，第一、二被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费390元；七、本裁决生效之日起三日内，第一、二被申请人一次性支付申请人医疗费53861.13元。八、驳回申请人其他仲裁请求。另，仲裁阶段，该委员会向广州市医疗保险服务管理局，请求该局对申请人在广州市正骨医院支出的医疗费进行核查，广州市医疗保险服务管理局在穗医管函[2018]285号复函中回复“来函所询罗美英住院医疗费用60702.8元，其中属广州市工伤医疗保险待遇支付费用为57661.13元，不属工伤保险支付医疗费用为3041.67元”。另，双方确认2015年7月至2016年6月期间被告应发月均工资为2779.71元。诉讼中，原告为证明其主张，在本案提交以下证据：1.《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，拟证明被告导致七级伤残是二十二条及二十四条的两原因；2.出院记录，拟证明被告原本自身就有疾病（被告提供的住院记录，入院时有类风湿关节炎病史，且查体右下肢短缩，而该两点是导致评定七级伤残的直接原因），而不是工伤事故导致的；3.短信记录，拟证明被告在医院时医生有两种手术方案，第一种是打钉治愈，第二种是人工关节置换，被告单方面执意选择方案二而非方案一，才导致符合伤残七级评定的标准；4.仲裁裁决书，拟证明当时仲裁情况。被告对原告上述证据的质证意见为：对证据1，真实性无异议，关联性有异议，对原告的拟证事实有异议，原告依法经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，原告用人单位在法定期间内没有提起重新鉴定，该鉴定结论已经生效，具有法律效力；对证据2，真实性无异议，对原告的拟证事实有异议；对证据3，真实性、合法性、关联性不予确认，结合我方证据2-3，被告受伤后原告因违法没有购买职工保险导致不能适用职工医保，且原告一直逃避责任，没有及时对受伤员工进行治疗，被告住院期间医疗费用绝大费用由被告本人垫付，且是借款，被告只是农村妇女，完全没有医学的专业知识，其无法主导或影响医生的治疗，被告在治疗过程中只是配合医生、医院治疗，不存在被告来确定关节置换的问题，原告陈述的打钉方案，是原告采取经济利益选择的方案，而非出于被告人身利益考虑；对证据4，真实性、合法性、关联性无异议，另说明被告对仲裁结果还是不满意，但考虑到家庭经济及医疗费尚未归还，想早点拿钱，才不提起起诉，我方对医疗费的认定有异议，我们认为应当按照仲裁请求予以认定。被告则为证明其抗辩意见，在本案提交以下证据：1.工伤认定书；2.劳动能力鉴定结论书；3.护理费票据；4.医疗发票、劳动能力鉴定费发票；5.病历、出院记录、用药清单。原告对上述证据的质证意见为：对证据1，无异议；对证据2，未考虑到原告的意见，有异议，未再次进行劳动能力鉴定是因为该局作出的鉴定结论快递地址无直接负责人签收而导致过了再次鉴定的日期。对证据3，无异议；对证据4，医疗费用报销应出具入院记录、出院记录、体温单、检验报告的原件，现原件仅有费用明细和收据及一张病历，病历原件应提供每次查体的病历，对鉴定费发票无异议；对证据5，无异议。另，原告表示：被告入四五八医院治疗及转入正骨医院前期时，我方垫付了一部分的医疗费用，总额是1万元。剩余的费用由被告自行支付，根据被告提供的票据，确实是被告自行支付的。被告则表示：原告垫付的费用不在我方主张的诉请范围内，原告垫付费用的实际情况我方不清楚。本院认为：首先，对于前述仲裁裁决中双方当事人未持争议的裁决内容以及费用金额，本院直接予以确认，兹不赘述。关于一次性伤残补助金标准的问题，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资……”以及第六十六条规定“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前或者患职业病前十二个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”，因被告工伤前以及解除劳动合同前12个月的平均工资为2779.71元，低于广州市2015年职工月平均工资（缴费年度为2016年7月至2017年6月）6764元的60%即4058.4元，故被告的一次性伤残补助金的本人工资标准亦应按4058.4元计算，由此计得应支付一次性伤残补助金为52759.2元（计算方式：4058.4元×13个月），原告抗辩一次性伤残补助金仍应按2779.71元/月的工资标准计付，有悖于上述法律规定，故本院不予采纳。关于原告主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金双方各承担50%的问题，不符合前述《工伤认定决定书》、《广州市劳动能力鉴定结论》的认定，原告亦未经法定程序或者有证据足以推翻上述结论，故原告要求被告自行负担部分上述费用，理据不成立，本院不予支持。关于原告主张工伤赔偿费用由工伤保险基金先行垫付以及被告提供医疗费用报销必备的资料原件问题，既未经劳动仲裁前置程序，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四、第三十五条、第六十六条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认被告罗美英与原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店的劳动关系自2016年11月26日起解除；二、原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店、广州市同湘会饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内，一次性支付被告罗美英住院期间伙食补助费1890元，护理费1920元；三、原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店、广州市同湘会饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内，一次性支付被告罗美英停工留薪期工资11118.4元；四、原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店、广州市同湘会饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内，一次性支付被告罗美英一次性伤残补助金52759.2元、一次性工伤医疗补助金24350.4元；一次性伤残就业补助金101460元；五、原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店、广州市同湘会饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内，一次性支付被告罗美英劳动能力鉴定费390元；六、原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店、广州市同湘会饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内，一次性支付被告罗美英医疗费53861.13元；七、驳回原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店、广州市同湘会饮食有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州市同湘会饮食有限公司二十二分店、广州市同湘会饮食有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费；逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李昇毅人民陪审员  梁海池人民陪审员  周 明二〇一九年七月三十日书 记 员  曹祖麟法庭记录伍耀颢