四川省南充市高坪区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1303刑初113号 公诉机关南充市高坪区人民检察院。 被告人唐伦富，男，1969年8月20日出生，汉族，小学文化，住四川省岳池县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人杨定斌，四川辽原律师事务所律师。 被告人唐明理，男，1996年2月8日出生，汉族，初中文化，住四川省岳池县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人刘英，四川辽原律师事务所律师。 南充市高坪区人民检察院以南高检刑检刑诉〔2019〕23号起诉书指控被告人唐伦富、唐明理犯非法经营罪，于2019年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南充市高坪区人民检察院指派检察员钟滨出庭支持公诉，被告人唐伦富及其指定辩护人杨定斌、被告人唐明理及其指定辩护人刘英到庭参加了诉讼。现已审理终结。 南充市高坪区人民检察院指控：2018年年初至2019年1月24日，被告人唐伦富、唐明理被抓获期间，唐伦富、唐明理在未取得烟草专卖许可证和资质的情况下通过收购香烟并销售给他人的方式赚差价获利。现查明，唐明理、唐伦富在王真英处购买货值88240元人民币（以下币种均指人民币）的香烟，在崔勇处购买货值303285元的香烟，以上购买的香烟均用于贩卖，其中向微信名为“春华秋实”的人销售共计79715元的香烟，向微信名为“四川南充海天商贸158××××9146”的马红光销售70724元的卷烟，在2019年1月24日凌晨2时30分，唐明理、唐伦富驾驶渝Ａ×××××轿车运输113条，价值共计67903元的卷烟并准备销售给马红光时，在高坪区王家店被民警和执法人员现场挡获。 公诉机关认为，被告人唐伦富、唐明理的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人唐明理在共同犯罪中起次要作用，系从犯。并以物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据支持上列指控，诉请本院依法判处。 被告人唐伦富对公诉机关指控的事实、确定的罪名均不持异议，仅辩称唐明理系受他安排拿烟、偶尔帮忙，自己主动交代了冒用唐伦友身份信息的事实，购买的38万余元卷烟只销售了15万元的，家人结婚等用了一部分，另有6万元被查获没收了，未贩卖的不应认定为犯罪金额，表示认罪悔罪，请求从轻处罚。其指定辩护人主要意见如下：被告人唐伦富系误拿唐伦友身份证，在庭审之前主动如实供述其真实身份情况，应认定其如实供述的认罪态度；唐伦富的犯罪金额应以其购买且已经销售的15万余元认定，仅购买未销售部分不能认定为非法经营的犯罪数额；被告人系初犯、偶犯，无前科，社会危害性不大；不宜划分主从犯，二被告人是一家人，没有分赃。 被告人唐明理对公诉机关指控的事实、确定的罪名均不持异议，称自己负责开车和偶尔微信转账，收货、送货是与唐伦富一起，基本没有分成，记不清获利金额，购买的30余万元烟是分次购买的总值。其指定辩护人主要意见与唐伦富辩护人一致，但认为被告人唐明理在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。 经审理查明：被告人唐伦富、唐明理未取得烟草专卖零售许可证，无经营烟草专卖品业务资格，2018年年初至2019年1月24日期间，唐伦富、唐明理在重庆收购卷烟并加价销售给他人，从中赚差价。2018年3月至2019年1月期间，唐伦富、唐明理在王真英处购买了货值88240元的卷烟，在崔勇处购买了货值303285元的卷烟，以上购买的卷烟除其中10000元卷烟用于二人亲戚办酒外均用于销售。被告人唐伦富、唐明理主要通过微信、银行转账的方式收付货款，其中向微信名为“春华秋实”的人销售共计79715元的卷烟，向微信名为“四川南充海天商贸158××××9146”的马红光销售70724元的卷烟。2019年1月24日，唐明理、唐伦富驾驶渝Ａ×××××轿车运输113条卷烟准备销售给马红光时，在高坪区王家店被民警和执法人员现场挡获。经四川省烟草质量监督检测站检验，涉案的113条卷烟均系真品卷烟，经南充市高坪区烟草专卖局核价，上述卷烟共计价值67903元。 另查明，被告人唐伦富到案后虚报其身份为“唐伦友”，后经办案机关补充侦查才确认其真实身份情况。 上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、户籍信息，被告人唐伦富、唐明理供述与辩解，唐会、马红光、王真英、崔勇证言，扣押笔录、手机三部，提取唐伦富手机微信聊天记录、转账记录、销售账单，提取唐明理微信聊天记录、转账记录，马红光、崔勇、王真英确认手机微信聊天、转账记录，唐明理、唐伦富、马红光辨认笔录，四川省烟草质量监督检测站检验报告，烟草专卖局案件移送函、报告、物品移交清单、检查（勘验）笔录、涉案烟草专卖品核价表等，调取证据通知书、广安市烟草专卖局复函等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人唐伦富、唐明理违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售卷烟，二被告人的行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。 关于被告人唐伦富、唐明理非法经营数额、情节认定问题。经查，被告人唐伦富、唐明理购买391525元卷烟用于销售，虽仅查明具体去向的销售金额为150439元，另有67903元卷烟在准备销售给他人时被当场查获，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额……”之规定，被告人非法经营的犯罪金额应当按照其销售或者购买的价格认定，现有证据能够查明被告人购买的金额，应当根据其支付给上家的购买金额认定其非法经营烟草专卖品的犯罪金额。鉴于被告人唐伦富辩称有部分卷烟用于亲戚办酒，被告人唐明理也辩称有10000元左右的卷烟是帮亲戚购买的，本着对被告人有利的原则，本院将该部分金额予以扣除，认定二被告人的犯罪金额为381525元。对被告人及其指定辩护人关于应当以销售金额认定二被告人犯罪金额的相关意见不予采纳。被告人唐伦富、唐明理非法经营数额381525元，根据《解释》第三条“非法经营烟草专卖品，……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的……”之规定，二被告人非法经营属情节特别严重，应当处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案被告人关于违法所得有一定的供述，但公诉机关未指控二被告人的违法所得，且鉴于仅查明其部分销售事实，无法根据现有证据确定其违法所得，对二被告人的违法所得本院不予认定。 关于被告人唐明理是否属从犯的问题。经查，被告人唐伦富、唐明理在指控的2018年年初至2019年1月期间，被告人唐明理负责开车送货、收货，且负责收取、支付货款，对违法所得与唐伦富共同支配，二被告人均积极参与共同犯罪，尤其是微信记录显示指控的381525元卷烟均由唐明理参与购买和销售。因此，被告人唐明理在共同犯罪中与唐伦富作用相当，不宜区分主从犯，对公诉人及被告人唐明理的指定辩护人关于应当认定唐明理为从犯的意见不予采纳。 被告人唐伦富、唐明理到案后未如实交代唐伦富真实身份，不属坦白，但鉴于二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。 综上，根据被告人唐伦富、唐明理的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人唐伦富犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2024年1月23日止；所判处的罚金限本判决生效后十五日内向本院缴纳，上交国库）； 二、被告人唐明理犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2024年1月23日止；所判处的罚金限本判决生效后十五日内向本院缴纳，上交国库）； 三、涉案卷烟113条予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 覃  文  玲 人民陪审员 任  全  民 人民陪审员 文    静 二〇一九年七月二十六日 书 记 员 杜华晏（代） 附：相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪……。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； ……。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的……。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额……。