湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终1570号上诉人（原审原告）：湖北鑫麒麟管业有限公司，住所地湖北省建始县工业园内。法定代表人：刘吉安，总经理。委托诉讼代理人：毛承锋，湖北中利律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建连，湖北中利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：恩施华梦建设工程有限公司，住所地湖北省恩施市东风大道17号。法定代表人：宋正辉，经理。委托诉讼代理人：黄宗慧，男，公司员工。委托诉讼代理人：付泽润，恩施州联合法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黄宗慧，男，1969年1月6日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：付泽润，恩施州联合法律服务所法律工作者。上诉人湖北鑫麒麟管业有限公司（以下简称鑫麒麟公司）因与上诉人恩施华梦建设工程有限公司（以下简称华梦公司）、黄宗慧买卖合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鑫麒麟公司的法定代表人刘吉友、委托诉讼代理人毛承锋、杨建连，上诉人华梦公司委托诉讼代理人付泽润、黄宗慧，上诉人黄宗慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华梦公司、黄宗慧的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由鑫麒麟公司承担本案诉讼费用。事实和理由：鑫麒麟公司与华梦公司已于2015年12月13日签订协议书，华梦公司将债权转让给了鑫麒麟公司，鑫麒麟公司与西安天业建筑工程有限公司就债务的履行方式达成了协议，华梦公司没有理由再向西安天业建筑有限公司主张权利。对于剩余的266912.71元的货款，应当由鑫麒麟公司向西安天业建筑工程有限公司主张权利。鑫麒麟公司与华梦公司之间的合同之债已经通过债权转让协议抵销，双方债权消灭，华梦公司不是本案的适格主体。同时，一审判决由黄宗慧对572188.71元承担连带清偿责任有误。对于其中的266912.71元，鑫麒麟公司应当向西安天业建筑工程有限公司主张，对于剩下的305276元，2015年12月13日的协议并没有对该货款进行约定，因此不存在由黄宗慧承担连带清偿责任的问题。且2015年12月13日协议书中第四条载明的是“乙方法定代表人黄宗慧对乙方拖欠甲方的所有货款承担连带清偿责任”，该约定不符合债权转让的基本要素，属于无效约定。即使有效，也是职务行为，不是黄宗慧的个人行为。一审判决黄宗慧个人承担连带责任错误。鑫麒麟公司的上诉请求：依法改判支持鑫麒麟公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费、公告费等一切费用由华梦公司、黄宗慧连带承担。事实与理由：一、一审法院认定鑫麒麟公司与华梦公司2015年12月13日签订的协议书系债权转让协议错误。该协议书属于合同法第六十五条规定的涉他合同。债权转让合同的显著特征是在不变更合同权利义务的前提下，合同一方将合同的权利转让给第三方，由第三方承担合同的权利和义务。转让人退出与债务人的合同关系。涉他合同的特征是合同当事人在合同中约定由第三人向债权人履行的合同。第三人仅是实际履行的一方，不是合同的当事人。在违约责任方面，债权转让合同，受让人为合同当事人，其享有合同主体所享有的权利和义务。在涉他合同中，由于第三人并非合同当事人，由债务人向债权人承担违约责任。根据协议书第二条的约定，鑫麒麟公司与华梦公司明确由西安公司将拖欠华梦公司的货款直接委托支付给鑫麒麟公司，并不是约定将华梦公司欠付的鑫麒麟公司的债务转让给西安公司。双方是委托支付关系，不是债权转让关系。根据该协议书的约定，在鑫麒麟公司没有收到西安公司3988465.24元的货款时，鑫麒麟公司与华梦公司的债权债务继续有效。综上，《协议书》的性质为由第三人履行委托支付的合同，不是债权转让合同。且根据该协议书第三条的约定，即使该协议书是债权转让合同，华梦公司、黄宗慧应承担连带清偿责任。二、鑫麒麟公司与西安天业建筑工程有限责任公司高新分公司于2017年3月20日签订的《协议书》与本案属于不同的法律关系，一审法院认定该协议书效力待定，并认定货款抵扣关系错误。黄光华有权处理西安公司、西安天业建筑工程有限责任公司高新分公司的事务，该协议书合法有效。该协议书签订后，相应的货物已经交由鑫麒麟公司保管，并形成了清单。虽然抬头写的是退货清单，但系工作人员在文字上面的失误造成，实际上该清单为货物清单。西安公司为该批货物的所有权人，在西安公司不参加本案诉讼的情况下，一审法院私自将该笔保管货物的价值进行抵扣没有事实和法律依据。且即使要抵扣，抵扣的金额也不是保管清单中载明的货物价值，还需要将仓库寄存费等费用予以扣除。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。鑫麒麟公司向一审法院起诉请求：1、判令华梦公司、黄宗慧连带支付欠款4293741.24元；2、判令华梦公司、黄宗慧按同期银行贷款利率支付自2015年2月7日至欠款还清之日的违约金；3、诉讼费由华梦公司、黄宗慧承担。一审法院认定事实：2014年8月21日，鑫麒麟公司（供货方，乙方）与华梦公司（需货方，甲方）签订《湖北鑫麒麟管业供货协议》（以下简称《供货协议》），协议约定：需货方因承建陕西项目、河津项目、运城项目水电安装，需要购买供货方生产的“钰麟”牌系列产品，一、产品名称、商标、型号、数量及供货时间详见甲方的材料计划单，材料结算凭收货单上实际签收为准，由甲方指定仓库负责人确认签字生效；二、产品质量技术要求必须按照需货方质量要求供货，如因质量问题，需货方提出异议，供货方无条件更换产品；三、产品价格按甲方认定乙方的报价执行（按乙方提供的公司报价表2.9折扣计算）；四、运输交货，乙方自接到甲方通知或材料计划单后，乙方需在7日内送货到指定地点，在工地验收完后，由甲方指定收货人在单据上签字，此据为结算依据；五、结算方式，甲方单栋垫资10.5层，主体施工顶板浇筑完27日内甲方应向乙方支付供货总额的70%，剩下的30%在工程交工后15日内一次性付清。双方还对违约责任进行了约定，甲方应按合同规定，按期向乙方付款，如延迟支付，则以欠款为基数，一次性支付不超过银行同期利息4%违约金（按月计算），乙方应按合同规定的期限按时供货，如逾期未完成，乙方应向甲方每日支付订单总额的0.1%作为违约金。合同签订后，鑫麒麟公司根据华梦公司的要求相继供货，共计货款4813664.94元，华梦公司未支付货款。2015年2月7日，华梦公司给鑫麒麟公司分别出具金额为305276元、4813665元的管件货款欠条两张，华梦公司出具欠条后，一直未履行偿还义务。2015年12月13日，鑫麒麟公司作为甲方，华梦公司、黄宗慧作为乙方签订书面协议，双方约定“一、乙方确认乙方供给西安天业建筑工程有限公司、西安天业建筑工程有限责任公司高新分公司的管材、管件等货物系由甲方通过乙方向西安天业建筑工程有限责任公司、西安天业建筑工程有限责任公司高新分公司供货；二、乙方同意由西安天业建筑工程有限公司、西安天业建筑工程有限责任公司高新分公司直接将西安天业建筑工程有限公司、西安天业建筑工程有限责任公司高新分公司拖欠乙方前述货款4813664.94元中的3988465.24元直接支付给甲方，剩余825199.70元（此款是按合同约定的折扣所计算的乙方销售本协议前述货物所获的利润）支付给乙方；三、甲方收到本协议第二条约定的3988465.24元的货款后，甲乙双方之间关于前述货物的债权债务相应抵消；四、乙方法定代表人黄宗慧对乙方拖欠甲方的所有货款承担连带责任。”一审审理中，华梦公司明确表示该上述补充协议所涉及的可予抵消的债务不包含华梦公司出具的金额为305276元的欠款，西安公司付清3988465.24元货款后，仅可完全抵消华梦公司所欠4813655元这一笔欠款。该协议签订后，2017年5月21日，鑫麒麟公司给华梦公司提供了西安公司退货清单一份，该清单载明，退货金额3721552.53元。鑫麒麟公司在退货清单上签署“以上数据属实，已收到以上货物属实。”签署日期为2017年5月21日，并加盖了鑫麒麟公司公章。退货之前，鑫麒麟公司与西安公司工作人员黄光华签订了货物存放保管协议书，但该协议未加盖西安公司印章。一审法院认为，鑫麒麟公司与华梦公司签订的《供货协议》、补充签订的《协议书》，以及华梦公司、黄宗慧出具的欠条均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合本案审理的事实，本案的争议焦点归纳如下：1、2015年12月13日双方签订《协议书》是否发生债权转让、债务转移的效力以及抵销债务的效力。该协议约定鑫麒麟公司、华梦公司同意西安公司将其拖欠的华梦公司、黄宗慧的货款直接支付给鑫麒麟公司，后西安公司虽未直接支付货款，但在鑫麒麟公司与西安公司未发生直接供货关系的情形下，西安公司直接将货物退回给鑫麒麟公司而不是其供货方华梦公司，说明鑫麒麟公司、华梦公司及西安公司三方知晓该补充协议，且已实际部分履行该协议，符合债权转让的规定。但该协议同时约定，鑫麒麟公司收到协议约定的3988465.24元后，鑫麒麟公司与华梦公司的债权债务抵消。现西安公司退回的货物价值为3721552.53元，未达到协议约定的抵消金额，双方的债权债务并未完全抵消，鑫麒麟公司仍可要求华梦公司、黄宗慧偿还抵消后的下余欠款266912.71元，加上不在抵消之列的另一笔欠款305276元，共计572188.71元，华梦公司应予及时偿还，并应按同期银行贷款利率支付自2015年2月7日至欠款还清之日止的利息。2、鑫麒麟公司从西安公司将其货物拉回，鑫麒麟公司与西安公司是仓储保管关系还是货款抵扣关系。鑫麒麟公司通过华梦公司供货，与西安公司不直接发生供货关系。按常理，西安公司退货应直接退给其供应商华梦公司，但西安公司基于鑫麒麟公司与华梦公司、黄宗慧补充签订的《协议书》而退货给鑫麒麟公司，并标明退货金额价值，应认定系货款抵扣关系。加之鑫麒麟公司与西安公司工作人员黄光华签订的仓储寄存协议未加盖西安公司公章，其效力待定，如西安公司追认其效力，鑫麒麟公司仍可就其相关费用另行主张权利。3，黄宗慧应否承担责任。鑫麒麟公司与华梦公司、黄宗慧补充签订的《协议书》约定，华梦公司法定代表人黄宗慧对所有拖欠货款承担连带清偿责任。该约定合法有效，其个人应按协议约定承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、恩施华梦建设工程有限责任公司于判决生效之日起10内偿还湖北鑫麒麟管业有限公司欠款572188.71元，并按同期银行贷款利率承担自2015年2月7日至欠款还清之日止的利息。黄宗慧对前述欠款承担连带清偿责任。二、驳回湖北鑫麒麟管业有限公司其他诉讼请求。案件受理费41148元，湖北鑫麒麟管业有限公司负担31627元，恩施华梦建设工程有限责任公司、黄宗慧共同负担9521元。二审中，鑫麒麟公司提交了一份房屋租赁合同，华梦公司、黄宗慧向本院提交了情况说明、西安天业建筑工程有限责任公司高新分公司法定代表人的照片两张。本院组织了双方进行证据交换和质证。对于华梦公司、黄宗慧提交的证据，本院认为，鑫麒麟公司提交的房屋租赁合同与华梦公司提交的情况说明出自西安天业建筑工程有限责任公司及其分公司，该两份证据载明的内容相互矛盾，因此对两份证据均不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、2015年12月13日的《协议书》的性质；一、华梦公司是否应当向鑫麒麟公司支付货款及具体金额；二、黄宗慧是否应当承担连带支付责任。对此，本院分析评判认为：关于焦点一，鑫麒麟公司与华梦公司对《协议书》的性质发生争议，鑫麒麟公司主张该协议为由第三人履行的合同，华梦公司、黄宗慧主张该协议书为债权债务转让协议。本院认为，对于由第三人履行的合同，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在由第三人履行的合同中，债权人、债务人为合同双方当事人，第三人并未因为履行义务成为债权债务关系的主体，其只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担；对于债权的转让，合同法第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”合同债权的转让是指不改变合同权利内容，由债权人将权利转让给第三人。合同权利全部转让的，原合同关系消灭，产生新的合同关系，受让人取代原债权人的地位，成为新的合同关系。对于案涉协议书是由第三人履行的合同还是债权转让协议，应当结合整个条款内容确定双方意思表示的含义。该协议书中约定鑫麒麟公司在收到西安天业建筑工程有限公司及其分公司3988465.4元的货款后，鑫麒麟公司与华梦公司关于货款的债权债务相应抵销。即在西安天业建筑工程有限公司及其分公司将货款支付完毕之前，鑫麒麟公司与华梦公司的债权债务并未消灭。西安天业建筑工程有限公司及其分公司仅负担向鑫麒麟公司支付货款，其与鑫麒麟公司之间并未形成新的债权债务关系。故，该协议书为由第三人履行的合同，并非债权转让协议。关于焦点二，如前述合同法第六十五条的规定，对于协议书中约定的3988465.24元货款，西安天业建筑工程有限公司及其分公司不履行债务或者履行债务不符合约定时，华梦公司作为债务人应向债权人鑫麒麟公司承担支付责任。对于鑫麒麟公司从西安天业建筑工程有限公司高新分公司拖回的3721552.53元的货物是否应当在本案中抵扣的问题，西安天业建筑工程有限公司处的管材、管件系鑫麒麟公司通过华梦公司供货给该公司的。西安天业建筑工程有限公司与鑫麒麟公司并未有直接的供货关系。鑫麒麟公司从西安天业建筑工程有限公司处将货物拖回，双方形成了退货清单，并对所退货物金额进行了明确，因此应当认定为西安天业公司通过退货的方式抵扣了3721552.53的货款。对于剩下的货款266912.71元，因西安天业建筑工程有限公司未支付给鑫麒麟公司，华梦公司应当承担支付责任。对于另外一笔货款305276元，华梦公司、黄宗慧在一审庭审时陈述该笔欠款是事实，3988465.24元并未包含该笔欠款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定：“一方当事人在庭审中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。”对该笔欠款，华梦公司已经在庭审时予以认可，也有其出具的欠条为证，因此华梦公司应当承担支付责任。关于焦点三，黄宗慧上诉称其在2015年12月13日的协议书上签字行为为职务行为，应当由华梦公司承担责任。本院认为，该协议书为由第三人履行的合同，华梦公司作为合同的当事人，其在第三人没有履行或者瑕疵履行时应当承担支付责任。从协议书的内容看，该协议书第三条明确约定在鑫麒麟公司收到3988465.24元的货款后，鑫麒麟公司与华梦公司的债务才相应抵销。该协议书第四条明确约定华梦公司的法定代表人黄宗慧对华梦公司拖欠鑫麒麟公司的所有货款承担连带清偿责任，该约定不能认定黄宗慧系代表华梦公司所作的职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”黄宗慧应当对欠付的货款承担连带清偿责任。综上所述，鑫麒麟公司、华梦公司、黄宗慧的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41149元，由上诉人恩施华梦建设有限公司、黄宗慧负担9522元，由湖北鑫麒麟管业有限公司负担31627元。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张成军审判员  杨 芳二〇一九年七月九日书记员  欧顺恩