襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0607民初1955号原告：湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司。住所地：襄阳市襄州区邓城大道南（生资大市场16栋18至20号）。法定代表人：武顺宝，执行董事。委托诉讼代理人：李青文、赵辉，湖北巨天律师事务所律师。被告：赵永红，男，1978年5月25日生，汉族，住枣阳市。被告：王青，女，1979年12月7日生，汉族，住址同上。原告湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司（以下简称胜鑫公司）与被告赵永红、王青买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐鸿进独任审判，公开开庭进行了审理。原告胜鑫公司的委托诉讼代理人李青文、赵辉，被告赵永红到庭参加诉讼。被告王青经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胜鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵永红立即向原告支付货款117000元及截至2019年3月18日的逾期付款违约金130669元，和以欠付货款117000元为基数，从2019年3月19日起至付清之日止按日万分之六计算的违约金;2、判令被告赵永红支付律师费5000元;3、判令被告王青对上述债务承担连带清偿责任;4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月22日，原、被告签订《工程机械买卖合同》一份，约定被告赵永红以分期付款方式向原告购买型号为XG955HL的装载机一台，被告王青为被告赵永红履行付款义务提供担保。合同还对付款方式、违约责任、所有权保留、取回设备处置方式等进行了约定。合同签订后，原告按约定支付了装载机，但被告未按合同约定支付分期款，在合同履行期内出现多次违约情形，合同履行期满后，被告仍未履行义务。2016年4月，原告按约定单方取回了设备，并按约定于2016年4月30日以140000元的价格将装载机出卖给了案外人杨云。截止目前，扣除被告已经支付的分期款和变装载机的价款，被告尚欠本金117000元，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。被告赵永红辩称，1、其购买装载机后由于经营困难，未能按约定支付分期款，被告将装载机取回时其曾与被告协商，但未能达成一致;2、原告变卖装载机时价格过低，且没有通知被告，该行为不能约束被告。被告王青未提出答辩意见，亦未向法庭举证。根据当事人所举有效证据及庭审陈述，本院认定如下案件事实：2014年11月22日，原告胜鑫公司（甲方）与被告赵永红（乙方）签订《工程机械买卖合同》一份，约定被告购买原告销售的“厦工”牌XG955HL型装载机一台，价款335000元。关于付款，合同约定采用分期付款方式，乙方应于2014年11月22日支付首付款90000元，余款本金245000元，利息19000元，合计264000元分12期偿还，从2015年2月10日至2016年1月10日每月还款22000元，每月10日为还款截止日。关于履约保证金，合同约定乙方向甲方交纳履约保证金10000元，作为乙方的还款保证，在提货前一并交清。若乙方发生违约行为，每违约一次甲方按总额的10%扣罚保证金;连续违约三次以上，甲方有权没收保证金。在乙方没有违约记录的情况下，甲方在乙方结清货款三日内退还保证金或冲抵货款。关于所有权保留，合同约定在乙方付清货款前，本合同所涉工程机械的所有权属于甲方所有，工程机械发票、产品合格证作为办理所有权凭证登记的主要单据之一，在乙方付清全部货款前由甲方保管。在乙方逾期付款或有其他违约情况下，甲方可以行使对设备的所有权，包括但不限于在事先不通知乙方的情况下停止售后服务、锁机、停机、取回设备或直接扣押设备，并对设备进行出租、评估、变卖，乙方由此遭受的一切损失由乙方承担。乙方承诺同意并且不得采取任何方式阻拦甲方行使上述权利。关于取回设备的处置方案，合同约定设备取回后，乙方必须在15日内一次性支付所有逾期款、未到期应付款及其他所有费用，包括但不限于为寻找、取回设备而支出的信息费、取回设备费用、差旅费、律师费等。乙方在15日内未能偿还上述所有款项的，乙方承诺同意并全权授权甲方处置取回的设备，甲方有权单方面委托评估机构对该台设备进行评估，有权参考评估价格并结合市场行情对设备进行变现处置。变卖所得款项首先用于抵付乙方应向甲方支付的所有款项及甲方取回该台设备及拍卖或诉讼所发生的所有费用。变现款足以支付上述款项并有余额，余额部分归乙方所得，变现款不足以抵付上述款项，不足部分由乙方仍向甲方全部偿还。关于违约责任，合同约定违约情形包括乙方未支付任何一期货款或其他到期款项等情形;违约救济方式包括宣布所有剩余未付款全部到期应付，要求乙方支付迟延罚金，要求乙方承担甲方因行使救济而产生的全部费用，包括取回、运输等费用;甲方可以选择一项或多项救济方式。乙方逾期付款，双方特别约定乙方应向甲方支付逾期利息，利息按乙方逾期还款金额的日万分之五计算;乙方还应向甲方支付逾期付款违约金，按照乙方逾期金额的日万分之七计算;同时赔偿甲方为催索债权产生的经济损失，包括但不限于鉴定费、评估费、诉讼费、律师代理费等。其中乙方累计两次逾期未还款的，甲方可采用停止售后服务、停机、取回设备等方式促进乙方还款，甲方取回设备后按合同约定的处置方案处理。被告王青自愿作为乙方履行付款义务的担保人，保证范围为欠款本金、利息、违约金和甲方实现债权的费用，保证方式为连带责任保证。本担保为不可撤销担保，直到甲方全部债权得到清偿时为止。甲方由经办人在合同上签名并加盖有原告公司的合同专用章，被告赵永红作为乙方签名并按手印，被告王青作为担保人签名并按手印。合同签订当日，被告实际支付首付款12000元，另支付履约保证金10000元,原告向被告赵永红交付了装载机。其后被告赵永红又分八次向原告付款，截止2015年10月11日累计付货款87000元（含首付款12000元，不含履约保证金10000元），后未再按月付款。被告赵永红支付的87000元尚不够合同约定在提货当日应付的首付款，2015年2月至10月的分期款均未按约定支付。2016年4月，原告按照合同第十条的约定取回了设备，回赎期内被告赵永红未按约定支付货款和费用，2016年4月30日，原告胜鑫公司将该设备出卖给案外人杨云，价款为140000元，双方签订了《旧车买卖协议》，案外人杨云出具了交车确认函。2017年5月2日，被告赵永红通过存现金的方式还款5000元，2017年12月29日，被告赵永红又转帐支付5000元，其后未再付款。由于剩余货款和逾期付款违约金一直未付，由此引起诉讼。本院认为，原、被告签订的《工程机械买卖合同》合法有效，应受法律保护，双方当事人应按约定履行义务。关于被告赵永红的还款金额问题，由于被告赵永红是负有付款义务的一方，未能提交相应的付款凭证，本院按照原告认可的还款情况予以认定。对于原告提交的还款明细表，被告赵永红仍有异议，认为其在2014年11月22日签订合同当天现金支付首付款20000元，原告认可签订合同当天被告赵永红实际交纳首付款12000元，另外10000元是按合同约定交纳的履约保证金。由于被告赵永红对其陈述未举出证据证实，本院按原告方的主张予以认定。被告赵永红还称其在2018年通过转账支付了5000元，但一直未能提供转帐凭证，原告方又不予认可，本院不予认定。被告赵永红支付的货款和原告变卖设备所得的140000元，按合同约定的还款时间和金额依次冲抵后，被告赵永红尚欠原告货款117000元未付，该款被告赵永红应予支付。本案合同约定的逾期付款违约金标准为日万分之七，审理中原告同意按日万分之五计算，本院予以确认。按照合同约定的还款金额和时间，结合被告的实际还款情况，截止2019年3月18日，被告累计应支付原告逾期付款违约金109295元（详细情况见附表）。被告赵永红支付的履约保证金10000元，合同约定在被告违约的情况下原告可以扣罚，审理中原告同意将履约保证金抵扣已产生的违约金10000元，本院予以确认。下欠货款117000元自2019年3月19日起至付清之日的逾期付款违约金，被告赵永红仍应按日万分之五的标准继续支付。被告赵永红辩称原告在变卖装载机时未通知自己，且变卖价格过低。审理认为，合同约定原告取回设备后，被告在回赎期内未支付所有款项的，被告承诺同意并全权授权原告处置取回的设备，包括原告有权单方委托评估，有权参照市场价格对设备进行处置变现等。由于被告全权授权原告处置设备，原告在处置时未通知被告，并不违反合同约定。此外合同关于原告有权单方委托评估的约定，是处置前对原告的赋权，而非必经程序和义务。被告的该辩称理由，本院不予采纳。关于变卖价格问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款的规定，被告主张处置价格明显低于市场价格的，应对该主张承担举证责任。被告赵永红对自己的主张没有提供证据证实，本院不予采纳。原告因实现债权而支付的律师费，是其损失的一部分，原告要求赔偿该项损失，应以实际发生为前提。本案中的代理费并未实际支付，在代理费实际支付以前，委托合同还存在着变更等诸多可能性，原告的损失尚未实际发生且不确定，故原告要求被告支付代理费5000元，本院不予支持。关于被告王青的担保责任问题，合同约定的保证方式为连带责任保证，直至原告的全部债权得到清偿时为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条的规定，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即从2016年1月11日起至2018年1月10日止，且不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果。根据担保法第二十六条第二款的规定，在前述保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。连带责任保证情形下，债权人要求保证人承担保证责任的方式，非以诉讼方式为必要，但债权人于诉讼外要求保证人承担保证责任的，须能证明其确于保证期间内对保证人发出要求承担保证责任的通知。债权人要求保证人承担保证责任，可以仅向保证人提出请求，也可以向保证人和主债务人同时提出请求，但债权人仅向主债务人提出请求而未向保证人提出的，不发生要求保证人承担保证责任的效力。本案买卖合同的买受人是被告赵永红，分期付款期限届满后，原告按约定取回设备并进行处置，是原告向买受人主张权利的体现，而不能视为要求被告王青承担保证责任。2017年5月2日通过现金存款的方式还款5000元，同年12月29日转帐还款5000元，被告赵永红陈述均是其本人办理，原告也没有证据证明2017年5月2日的现金存款是被告王青所为，本院按照被告赵永红的陈述予以认定。上述两笔还款，可能是被告赵永红自己履行的结果，也可能是原告向被告赵永红、王青单独或一并催要的结果。由于被告王青未到庭参加诉讼，具体属于何种情形无法进行核实。故依据现有证据，不能证明原告在保证期间内要求被告王青承担保证责任，被告王青的保证责任依法得以免除。原告要求被告王青承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第二款、第三款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条之规定，判决如下：一、被告赵永红于本判决生效之日起十日内支付原告湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司下欠的装载机款117000元及截止2019年3月18日的逾期付款违约金99295元，并支付下欠货款117000元自2019年3月19日起至付清之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金;二、驳回原告湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5090元，减半收取2545元，由原告湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司负担545元，被告赵永红负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  徐鸿进二〇一九年七月十日书记员  陈洪波