四川省中江县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0623民初754号 原告:陈大全（反诉被告），男，1966年8月11日出生，汉族，居民，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：谢文娟，四川开山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨敏，四川开山律师事务所律师。 被告：何显兵（反诉原告），男，1978年9月22日出生，汉族，农民，住中江县。 委托诉讼代理人：张洋龙，四川蜀之锋律师事务所律师。 原告陈大全（反诉被告）与被告何显兵（反诉原告）合伙协议纠纷一案，本院于2018年2月28日立案后，依法适用普通程序进行审理。2018年4月15日，原告陈大全（反诉被告）与被告何显兵（反诉原告）共同申请对2014年6月至2015年6月6日营业前费用、2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”卫浴品牌及配套产品盈亏状况、2018年1月1日至4月30日经营“德莉玛”、剩余“玫瑰岛”卫浴品牌，以及其他配套产品盈亏状况进行司法会计鉴定。本院经审查，予以准许。本院于2019年3月6日、3月19日、5月29日对本案公开开庭进行了审理，原告陈大全（反诉被告）的委托诉讼代理人谢文娟、被告何显兵（反诉原告）及其委托诉讼代理人张洋龙到庭参加诉讼，原告陈大全（反诉被告）于2019年5月29日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈大全（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、解除原告陈大全（反诉被告）与被告何显兵（反诉原告）于2014年7月30日签订的《股东合作协议书》；2、何显兵返还陈大全投资款20万元、支付违约金2万元；3、何显兵按合同约定向陈大全履行清算义务，支付每一期分红款，并且每一期按年利率6%计算利息至履行完毕止；4、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。诉讼过程中，陈大全明确第3项诉讼请求为：何显兵支付2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”期间的盈利198604.97元的55%分红款，以及以198604.97元为基数自2018年1月1日起按年利率6%计至履行完毕止的利息。 事实和理由：2014年7月30日，原告陈大全（反诉被告）与被告何显兵（反诉原告）协商合伙投资“玫瑰岛”淋浴房品牌，经营“玫瑰岛”及相关卫浴产品，签订了《股东合作协议书》，主要约定，陈大全投资20万元，何显兵投资5万元，日常经营管理由何显兵负责，利润和亏损由陈大全与何显兵各占55%和45%，每两个月进行一次利润结算，分配60%，剩余的利润转入年终分配。协议解除后由双方进行清算，必要时可聘请中立方进行清算。《股东合作协议书》还约定了违约责任等。自经营“玫瑰岛”品牌至今，一直盈利，何显兵不仅不分红、公布财务信息，还擅自把“玫瑰岛”品牌更换为“德莉玛”品牌。陈大全每次要求分红，何显兵就推脱。陈大全想退伙，何显兵也拒绝退伙清算，还要求陈大全继续投资。何显兵的行为完全不符合陈大全的投资期望，严重违约，侵犯陈大全的合伙权益。陈大全要求解除合作关系，何显兵承担违约责任，并且进行清算，支付相应分红款。 被告何显兵（反诉原告）辩称，1、陈大全请求解除与何显兵的股东合作关系（合伙关系），何显兵对此无异议。2、陈大全要求返还投资款20万元、支付违约金2万元，从事实和法律上均缺乏支撑。陈大全称其出资达二十余万元，但其未提供有效证据证明。何显兵仅认可陈大全出资4.7万元。何显兵负责日常合伙经营，承担的出资份额已超过约定的出资额。陈大全提出退还投资款并无法定事由或者约定事由，且合伙经营处于亏损。何显兵自2018年1月1日开始将“玫瑰岛”品牌更换为“德莉玛”品牌经营是为了包括房屋租金、处理库存、售后服务、履约保证金等损失的避免与扩大，且更换前已电话告知陈大全，不能认为是违约，不应承担违约责任。3、陈大全要求何显兵分红，并就未分红部分支付利息缺乏事实依据。司法会计鉴定报告书确认自2014年6月至2018年4月30日期间亏损273902.86元，且该报告书中何显兵的工资、质保金、履约保证金未计入成本，部分主材未见成本，部分销售金额只计入收入，未见成本等，即合伙经营期间经营总计处于亏损状态。陈大全仅截取了部分盈利时间段要求分红，而忽略了整个合伙期间的经营状况。因为合伙期间经营处于亏损，陈大全要求分红，并就未分红部分支付利息缺乏事实依据。4、因陈大全的过错诉讼，诉讼费、鉴定费应由陈大全承担。综上，请求驳回陈大全的诉讼请求。 何显兵向本院提出反诉请求：1、解除双方的股东合作协议关系并清算资产；2、陈大全补足出资106948.20元；3、陈大全承担营业亏损243280.80；3、陈大全支付违约金2万元，并就未出资部分153000.00元按照银行贷款利率计算至今利息20680.00元；5、本案诉讼费由陈大全承担。诉讼过程中，何显兵对诉讼请求数额等作变更，具体明确诉讼请求为：1、解除双方的股东合作协议关系并清算资产；2、陈大全补足出资溢价金62500.00元；3、陈大全承担亏损额773121.69元的55%损失；3、陈大全支付违约金2万元，并就未出资部分153000.00元按照6%计算利息（从2014年8月2日计至判决之日止）；5、本案诉讼费及鉴定费由陈大全承担。 事实和理由：2014年7月30日，何显兵与陈大全签订《股东合作协议书》，主要约定，何显兵投资5万元，陈大全投资20万元，上述投资主要用于合伙前期开支、租赁、装修、上样品、购买办公设备等。由于商场重新布局，租赁商铺面积从108平方米变为138平方米，前期投资增加。陈大全未按约定履行出资义务，自2014年7月30日至今共投入资金4.7万元。 自2015年6月6日正式营业至2018年4月30日的合伙经营期间亏损773121.69元，包括司法会计鉴定报告书确认自2014年6月至2018年4月30日期间的亏损273902.86元、何显兵工资135000.00元、订单错算金额109597.83元、安装费漏算金额49674.00元、托运费漏算金额24046.00元、辅材漏算金额21140.00元、工人工资漏算金额9402.00元、住房费用漏算金额9946.00元、商场举办联盟促销开支漏算金额24000.00元、出差及维护产生的油费开支漏算金额26390.00元、司法会计鉴定报告中为符合核算要求应当记入的漏算金额38623.00元、带单返点漏算金额11400.00元、品牌保证金40000.00元。陈大全应当按照协议第五条第一款约定承担亏损。 陈大全应当按照约定的出资、盈亏比例补足何显兵出资溢价金62500.00元（250000.00元×45%－50000.00元）。 根据协议第八条第一款的约定，陈大全应当就前期出资未补足部分153000.00元按照年利率6%计算利息。根据协议第八条第二款的约定，陈大全违反协议第三条第三款、第五条第一款约定，从正式营业开始未正常参与合伙经营，对何显兵的工作未进行必要的配合，也未就应承担的亏损补足，因此，陈大全应承担违约金20000.00元。 陈大全对何显兵的反诉辩称，何显兵请求解除股东合作协议关系，陈大全同意。陈大全与何显兵建立的是合伙关系，不存在溢价金的规定。何显兵应当明确经营亏损基数。何显兵认为陈大全只出资4.7万元，陈大全不予认可。何显兵要求陈大全支付违约金2万元，并就未出资部分153000.00元按照6%计算利息，陈大全均不同意。因此，请求驳回何显兵的诉讼请求。 陈大全围绕其诉讼请求以及何显兵的反诉请求依法提交了手写账本复印件（2014年8月-2015年9月）、《股东合作协议书》、中山市伟莎卫浴有限公司知会文件等证据。经何显兵质证，本院认为，对于手写账本复印件中载明的陈大全出资4.7万元的事实无异议，本院予以确认。对超过陈大全出资4.7万元的部分何显兵不予认可，且该书证系复印件，陈大全当庭明示无法提供原件。因无法判定真实性，以及证明陈大全出资224099.00元的事实，故本院不予确认。对于《股东合作协议书》、中山市伟莎卫浴有限公司知会文件两份书证，何显兵无异议，本院予以采信。 何显兵围绕其反诉请求以及陈大全的诉讼请求依法提交了商品销售订货单及转款记录、宜家美国际家居商品订货单及其他订单、商品销售订货单、托运费票据、员工工资明细表、房屋租赁合同、房租收款凭条、商家合同宣传手册、航空运输电子客票行程单、宜家美国际家居商铺租赁管理合同书、中山市伟莎卫浴有限公司知会文件等证据。经陈大全质证，本院认为，对于商品销售订货单及转款记录、宜家美国际家居商品订货单及其他订单、商品销售订货单、托运费票据、房屋租赁合同、房租收款凭条、商家合同宣传手册、航空运输电子客票行程单、宜家美国际家居商铺租赁管理合同书的客观真实性，本院予以确认，但上述书证所载明的金额、数额等已在2019年4月23日的[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告已审查载明，何显兵旨在证明少算、漏算销售收入、成本等事实，本院不予确认。对于员工工资明细表，陈大全不予认可，系何显兵自制，真实性无法判定，且员工工资在2019年4月23日的[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告已审查载明，何显兵试图证明漏算员工工资的事实，本院不予确认。对于中山市伟莎卫浴有限公司知会文件，陈大全无异议，本院予以采信。 陈大全与何显兵于2018年4月15日共同申请对2014年6月至2015年6月6日营业前费用、2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”卫浴品牌及配套产品盈亏状况、2018年1月1日至4月30日经营“德莉玛”、剩余“玫瑰岛”卫浴品牌，以及其他配套产品盈亏状况进行司法会计鉴定。本院委托四川力久会计师事务所有限责任公司进行司法会计鉴定，该公司于二0一八年十月二十九日、2018年10月29日（附2019年1月9日补充鉴定的函）、2019年4月23日分别出具[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告。对于该三份司法会计鉴定报告，经陈大全、何显兵质证，对真实性无异议，本院予以确认。但二0一八年十月二十九日、2018年10月29日（附2019年1月9日补充鉴定的函）的两份司法会计鉴定报告相关数据有误，本院对鉴定结论不予确认。对于2019年4月23日的司法会计鉴定报告，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告陈大全（反诉被告）（甲方）与被告何显兵（反诉原告）（乙方）协商合伙投资经营“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品，双方于2014年7月30日签订《股东合作协议书》（下称股东协议），主要约定，一、甲、乙共同投资设立宜家美“玫瑰岛”公司。二、甲、乙两方股东共同投资，总投资额为250000.00元。甲方以现金出资，出资额200000.00元，乙方以现金出资，出资额50000.00元。该资金主要用于前期开支、包括租赁、装修、上样品、购买办公设备等。甲、乙双方均应于本协议签订之日起3日内将各应付的资金转入临时账户。三、公司不设董事会，设执行董事和监事。乙方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常经营和管理。甲方担任公司的监事，负责对乙方的运营管理进行必要的协助，检查公司财务。乙方的工资报酬为3000元/月，均从临时账户或公司账户中支付。…五、盈亏分配，利润和亏损，甲55%，乙45%。每2个月1次利润结算，分配60%的分红，剩余转入年中分配。…七、协议的解除或终止，甲、乙双方一致同意解除本协议。本协议解除后，甲、乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。若清算后有剩余，甲、乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。若清算后有亏损，各方以出资比例分担。八、违约责任，任何一方违反协议约定，未足额、按时缴付出资的，须在3日内补足，由此造成公司损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任。除上述出资违约外，任何一方违反本协议约定使公司遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金20000.00元。九、本协议自甲乙双方签字画押之日起生效。… 该股东协议签订后，陈大全、何显兵按约定着手出资，陈大全自认何显兵出资50000.00元，何显兵自认陈大全出资47000.00元。双方也同时准备前期工作，包括租赁经营场地、库房场地、装修、购买办公设备、上样品等。2015年6月6日，合伙投资经营的“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品正式销售营业。由何显兵负责经营管理。2014年7月29日，宜家美实业有限责任公司收取履约保证金和品牌保证金40000.00元。2017年8月6日，中山市伟莎卫浴有限公司向陈大全、何显兵送达知会文件，载明，我司将收回“ROSERY玫瑰岛”品牌在当地的经销权，重新寻找合作伙伴，我司与贵司的合作于2017年12月31日停止，店面样品请自行处理。…截止2017年12月31日，中山市伟莎卫浴有限公司未再供货。该日前，何显兵一直负责仅经营“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品。自2018年1月1日起，何显兵决定经营“德莉玛”卫浴品牌及配套产品，并与“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品存货一并销售，直至2018年4月30日。 上述期间，陈大全、何显兵未对经营盈亏进行结算，仅对2014年8月-2015年9月前期开支及经营期间的开支作了统计，但双方各持异议。 诉讼过程中，陈大全与何显兵于2018年4月15日共同申请对2014年6月至2015年6月6日营业前费用、2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”卫浴品牌及配套产品盈亏状况、2018年1月1日至4月30日经营“德莉玛”、剩余“玫瑰岛”卫浴品牌，以及其他配套产品盈亏状况进行司法会计鉴定。本院委托四川力久会计师事务所有限责任公司进行司法会计鉴定，该公司于二0一八年十月二十九日、2018年10月29日（附2019年1月9日补充鉴定的函）、2019年4月23日分别出具[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告共三份。陈大全支付司法会计鉴定费11000.00元、何显兵支付司法会计鉴定费9000.00元。2019年4月23日的[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告鉴定结论确认：该店铺在2014年6月至2018年4月30日期间，共计实现销售收入1270256.79元，根据成本参考依据，确认出相应的商品销售成本662056.39元；发生与店铺开支相关的费用合计736955.03元；对盘存的247件库存商品确认购进成本金额145148.23元。品迭后亏损273902.86元。此外，1、根据《股东合作协议书》约定，何显兵工资135000.00元（计算周期2014年8月至2018年4月，3000.00元/月）未计入成本。2、2014年7月29日缴纳的履约保证金和品牌保证金40000.00元未计入经营“玫瑰岛“品牌前期投入的费用。3、无法判定与2014年6月至2015年6月6日经营“玫瑰岛”品牌前投入的相关费用为93553.10元。4、无法判定与2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”品牌和配套产品期间店铺日常经营费用为38623.00元。 本院认为，一、关于《股东合作协议书》的性质及效力问题。根据民法通则第三十条、第三十四条第一款规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。无论是陈大全与何显兵签订《股东合作协议书》的约定内容，还是该协议的实际履行情况，均体现的是法律规定的合伙合同所具有的共同出资、共同经营、共享利润、共担亏损的特征。本案《股东合作协议书》应认定为合伙合同。该《股东合作协议书》不违反法律法规禁止性规定，双方当事人意思表示真实，合法、有效。 二、关于《股东合作协议书》应否解除的问题。 陈大全、何显兵均请求解除本案《股东合作协议书》，也均同意解除。《股东合作协议书》的约定，双方一致同意解除本协议，该协议解除。根据合同法第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”故陈大全、何显兵请求解除《股东合作协议书》，符合约定及法律规定，本院予以支持。 三、关于陈大全、何显兵各自主张的违约金应否支持的问题。 陈大全认为何显兵擅自把“玫瑰岛”品牌更换为“德莉玛”品牌，构成违约，应承担违约责任。何显兵认为陈大全未按约定足额出资，构成违约，应承担违约责任。本院认为，何显兵把“玫瑰岛”品牌更换为“德莉玛”品牌经营，未与陈大全协商一致，有悖约定，构成违约。陈大全称其已出资224099.00元，但其提供的证据不足以证明，应认定出资不足构成违约。鉴于陈大全、何显兵均有违约情形，作为违约的己方要求对方承担违约责任，有违约定，有悖诚实信用原则，本院不予支持。 四、关于陈大全要求何显兵返还投资款、支付盈利及利息，以及何显兵要求陈大全承担经营亏损、支付未足额出资利息应否支持的问题。 陈大全、何显兵均请求解除《股东合作协议书》，其逻辑前提是退伙，双方该诉讼请求的实质应是以解除《股东合作协议书》的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。《股东合作协议书》解除后，合伙终止。但因《股东合作协议书》已经履行，陈大全、何显兵原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据民法通则意见第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。首先，陈大全提供的证据也不足以证明已足额出资20万元。其次，本案诉讼过程中，陈大全、何显兵虽共同申请对经营期间的收支盈亏进行司法会计鉴定，但双方仍对各自出资、前期开支、何显兵的工资计算、司法会计鉴定中的无法判定事项等持有异议，何显兵还认为司法会计鉴定中销售收入、开支等存在漏算、少算情况。缴纳履约保证金和品牌保证金40000.00元未计入成本，库存商品未作处理。因此，《股东合作协议书》解除导致合伙终止后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，陈大全不能主张由何显兵退还其原投入合伙事务的资金，何显兵也不能主张陈大全承担亏损。也即只有在双方对合伙财产清算后，陈大全、何显兵才可依据合同约定或法律规定请求分配盈余、承担亏损。并且，《股东合作协议书》也约定：“本协议解除后，甲、乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。若清算后有剩余，甲、乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。若清算后有亏损，各方以出资比例分担。”因此，陈大全、何显兵的上述请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 五、关于何显兵要求陈大全补足出资溢价金应否支持的问题。何显兵主张的溢价金62500.00元是按250000.00元×45%－50000.00元计算的。何显兵认为《股东合作协议书》约定的陈大全出资200000.00元，自己出资50000.00元，共计250000.00元，陈大全占比55%、自己占比45%，故作此主张。本院认为，根据《股东合作协议书》约定陈大全出资200000.00元，何显兵出资50000.00元，目的是双方对出资的约定。陈大全占比55%、何显兵占比45%，目的是双方对盈亏分配的约定。何显兵的该主张，不符合约定及法律规定，本院不予支持。 另外，陈大全、何显兵均主张己方支付的司法会计鉴定费用由对方承担。本院认为，鉴于陈大全、何显兵主张对方承担违约责任、返还投资款、分红、承担亏损等诉讼请求本院均不予支持，陈大全、何显兵支付的司法会计鉴定费用应由己方自行承担。因此，陈大全、何显兵的上述请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第九十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告陈大全（反诉被告）与被告何显兵（反诉原告）于2014年7月30日签订的《股东合作协议书》。 二、驳回原告陈大全的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告何显兵的其他诉讼请求。 本诉案件受理费4600.00元，反诉案件受理费7164.00元，合计人民币11764.00元，由原告陈大全负担4600.00元、反诉原告何显兵负担7164.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 长  张代强 审 判 员  赖 文 人民陪审员  林 强 二〇一九年七月二十四日 书 记 员  朱 芳