广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4341号上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区******，统一社会信用代码914************487。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市德通城市建设工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码914************397。法定代表人：赵丰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李军，广东华璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳娟芬，广东华璟律师事务所律师。原审第三人：广东威恒输变电工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区******************，统一社会信用代码914************218。法定代表人：骆炳尧。上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称基础工程公司）因与被上诉人佛山市德通城市建设工程有限公司（以下简称德通公司）、原审第三人广东威恒输变电工程有限公司（以下简称威恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基础工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回德通公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由德通公司承担。事实和理由：（一）一审诉讼程序违法。1.德通公司一审开庭时申请增加诉讼请求，基础工程公司明确表示不同意，但一审法院执意接纳德通公司的申请，程序违法。2.基础工程公司一审答辩期间提出追加威恒公司作为本案被告参加诉讼，一审法院虽认为确有必要追加其为当事人，但未有征求基础工程公司的意见，直接将威恒公司作为诉讼第三人，违反相关法律规定。3.一审法院对德通公司是否实际施工了涉案工程的举证责任分配错误。根据“谁主张，谁举证”原则，基础工程公司已提交《三山岛内110KV及22OKV架空线路迁改工程（即110KV芳联福飘线和220KV芳都线迁改工程）（顶管部分）02专业分包合同》（以下简称02专业分包合同）、《补充协议》、工程费用汇总等证据证明涉案工程是基础工程公司施工，而德通公司主张其对涉案工程进行了施工，但未有提供证据证明，其应承担举证不能的后果。一审法院却认为基础工程公司主张德通公司未进行相应施工，但未举证予以证明，对基础工程公司的抗辩不予采纳，明显错误。4.一审判决对工程造价的认定程序违法。德通公司主张以02专业分包合同与《合作协议书》的工程造价差额作为涉案三项工程的造价，但上述两份合同的工程造价均为暂定价，而德通公司未实际施工，双方也未对涉案三项工程进行交接、工程量确认、结算等，涉案工程的工程量、工程造价无计算依据，德通公司也明确表示不申请造价鉴定，故一审法院以上述两份合同造价的差额作为涉案工程造价，违反法律规定。5.一审判决在认定《工程确认表》的合法性、真实性上存在程序违法。德通公司提交的《工程确认表》复印件与原件不一致，且德通公司提交的复印件存在内容被变造的情况，一审法院采纳该证据并以此作为定案依据，明显程序违法。（二）一审判决认定事实错误。1.如前所述，德通公司提交的《工程确认表》的证据效力存在重大瑕疵，一审判决认为基础工程公司对《工程确认表》、情况说明虽有异议但未举证反驳，一审法院对该部分内容真实性予以确认，缺乏事实依据，与各方陈述不符。2.基础工程公司从未确认顶管工程结算费用中包含涉案三项辅助工程的全部工程款项，只表示增加工程款中不包含涉案三项辅助工程的工程款及顶管工程款中包含了02专业分包合同中除顶管施工外其他多项辅助工程的工程款，而02专业分包合同对辅助工程范围的约定明显超过涉案三项辅助工程，涉案三项辅助工程有部分不属于专业分包合同的施工范围，一审法院对该认定错误，没有事实依据。（三）一审判决适用法律错误。1.《合作协议书》是无效合同，德通公司未履行协议约定的义务，无权向基础工程公司主张权利。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条、第六条、第七条及其他司法解释规定。《合作协议书》的约定属违法分包行为，故《合作协议书》为无效合同。2.《合作协议书》约定的顶管工程施工价格是一个虚构单价，实际单价应是02专业分包合同约定的结算单价。3.《合作协议书》约定“乙方扣除顶管施工费用后，其余部分以项目部建设、工作井围蔽、硬化等施工分包形式支付给甲方”，属法理中的预约合同条款。故双方应在签订02专业分包合同后，再另行签订分包合同，但双方最终未有签订分包的相关合同，没有履行预约合同的条款，故基础工程公司与德通公司并未实际履行条款的权利义务，基础工程公司没有付款义务。（四）涉案工程的付款条件未成就，基础工程公司无需向德通公司支付工程款。1.基础工程公司与威恒公司未就涉案顶管工程进行结算、工程款未结清，工程款的付款时间尚未确定。02专业分包合同确认原合同总价是15439289元，经复核，增加工程量为4890600元，总结算金额为20329889元，签订协议之日两年内增加支付工程奖励600000元，签订协议后一个月内付款到95％。但至今威恒公司没有依照上述约定向基础工程公司支付全部工程款，且至2018年12月19日，威恒公司与业主方才完成整个三山岛工程的造价结算审核，故本案争议的工程，只有待工程结算后，确定工程施工主体，才可确定各方应承担的付款义务。2.涉案三项辅助工程并非由德通公司实际施工，其主张该工程款没有事实及法律依据。即使该工程确是德通公司实际施工，德通公司也应举证证明其施工的工程量、工程造价等，并与基础工程公司结算后，基础工程公司才需向其付款。通过02专业分包合同、《补充协议》可知，德通公司所称的项目部建设、工作井围蔽、硬化等工程，其实有部分是在02专业分包合同的施工范围内，并由基础工程公司与威恒公司进行了结算。德通公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。基础工程公司的上诉理由不能成立。（一）一审程序合法。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第232条规定，德通公司有权在法庭辩论结束前增加诉讼请求，无需基础工程公司同意。2.威恒公司并非《合作协议书》的当事人，对德通公司不承担直接付款责任。一审判决根据上述司法解释第73条规定，对基础工程公司追加威恒公司为被告的申请经审查后，认为申请理由不成立，依法裁定驳回，同时依职权追加威恒公司为第三人，符合法律规定，亦无需基础工程公司同意。3.德通公司为证明是涉案工程的实际施工人，已充分举证。《合作协议书》第四条明确约定基础工程公司与威恒公司签订的合同金额中包含德通公司替威恒公司施工的项目部建设、工作井围蔽、硬化等费用。另威恒公司作为总承包方亦确认涉案辅助工程系由德通公司施工完成，与《合作协议书》的约定相符。基础工程公司认为辅助工程由其施工，无事实依据。4.一审法院以基础工程公司施工的顶管工程（包含德通公司的辅助工程）结算价15246376.12元减去《合作协议书》约定的顶管工程造价13579758.39元，作为德通公司的辅助工程款，合法合理。经基础工程公司与威恒公司结算，基础工程公司施工的顶管工程（包含德通公司施工的辅助工程）结算价为15246376.12元，而德通公司、基础工程公司及威恒公司三方均确认，该款项中包含了德通公司主张的全部辅助工程。德通公司与基础工程公司双方达成《合作协议书》时，已对基础工程公司施工的顶管工程造价进行了固定，包括工程量与单价均予以明确，双方对顶管工程款均有清晰的预知。5.根据《工程确认表》及威恒公司的陈述可知，德通公司于2014年8月20日前已全部完成涉案辅助工程的施工。且《工程确认表》明确指出“以上工作内容的费用已包含在威恒公司与基础工程公司签订的顶管合同内”。6.《工程确认表》的印章位置问题，德通公司已作出合理解释和说明。《工程确认表》因基础工程公司拒绝接收而未能送达，一审法院已核实两份《工程确认表》的原件。故在《工程确认表》有原件核对的情况下，一审法院认定该证据的真实性、合法性，程序合法。（二）《合作协议书》是德通公司和基础工程公司的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。德通公司已完成辅助工程的施工，基础工程公司应根据协议支付工程款。1.《合作协议书》系双方关于合作承接工程与工程款分配的约定，协议内容真实、合法、应为有效合同。2.《合作协议书》约定顶管施工费用13579758.39元，德通公司仅对辅助工程进行施工，费用以扣除方式结算后仅为1666617.73元，不属违法分包合同。3.即使《合作协议书》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，基础工程公司仍需根据协议约定支付工程款。4.基础工程公司认为其没有付款义务，没有事实和法律依据。在签订《合作协议书》时，德通公司已完成涉案辅助工程的施工，且《工程确认表》亦已确认上述事实。德通公司在2014年8月20日之前已全部完成前期工作，《合作协议书》是在德通公司完成涉案辅助工程后签订，德通公司的合同义务早已履行完毕。即双方签订《合作协议书》时，已经明确顶管工程的工程量和单价，并对辅助工程结算方式进行固定，根本不存在基础工程公司所谓的顶管工程施工价格是虚构单价、第四条为预约合同条款的情况。（三）基础工程公司的付款条件早已成就，其拒不支付工程款，构成违约。1.《合作协议书》没有约定基础工程公司的付款时间，更没有约定基础工程公司与威恒公司需结算完全结清后才向德通公司支付工程款。现德通公司已完成涉案辅助工程，随时可要求基础工程公司支付工程款。2.基础工程公司与威恒公司已完成结算，并签订《补充协议》，详细列明各项工程结算金额，基础工程公司称其与威恒公司尚未结算，与事实不符。且基础工程公司已收取威恒公司的工程款1910万元，远超基础工程公司与威恒公司在02专业分包合同中约定的顶管工程款及顶管工程结算金额。威恒公司未作陈述。德通公司向一审法院起诉请求：1.基础工程公司向德通公司支付分包工程施工费1859530.61元（专业分包合同02中的15439289元-合作协议书中的13579758.39元）及以该款为本金从2016年6月起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止；2.本案律师费80000元由基础工程公司承担；3.本案全部诉讼费用由基础工程公司承担。一审法院认定事实：2014年5月28日，佛山市南海三山新城投资发展有限公司（发包人）与威恒公司（承包人）签订《标准施工合同2009年版》，约定工程名称为三山岛内110KV及220KV架空线路迁改工程（即110KV芳联福飘线和220KV芳都线迁改工程），工程内容为施工图纸范围的施工总承包。2014年8月18日，德通公司（甲方）与基础工程公司（乙方）签订《合作协议书》，约定：由甲方、乙方合作承接的三山岛内110kv及220KV架空线路迁改工程之1#、2#、3#、A#、B#共五座井之间的DN2200、DN3500mm混凝土管顶管施工。施工合同由乙方与威恒公司签订。乙方以综合单价包干的形式承接，暂定合同价13579758.39元。乙方与威恒公司签订的合同金额中包含甲方替威恒公司施工的项目部建设、工作井围蔽、硬化等施工分包形式支付给甲方，甲乙双方按各自完成工程造价的比例分摊工程税费。2014年9月27日，威恒公司（承包人）与基础工程公司（分包人）签订02专业分包合同，约定分包工程名称为三山岛内110KV及220KV架空线路迁改工程（即110KV芳联福飘线和220KV芳都线迁改工程）（顶管部分）02，分包合同价款金额为15439289元，采用固定价格的，和价款包括的风险范围：物价和人工费上涨等，工程范围不确定、工程变更或者由于涉及深度不够所造成的误差等。工程实际完工之日起3日内，分包人向承包人提交已完工程量报告。2017年5月11日，威恒公司（甲方）与基础工程公司（乙方）签订《补充协议》，载明02专业分包合同原合同价为15439289元，将甲乙双方复核，本工程增加工程价为4890600元，即总结算金额为20329889元。附件《广东省基础工程集团有限公司分包费用汇总表》载明：本体部分：顶管费用15246376.12元，签证部分：4890600元，合计20329901.19元。威恒公司出具《工程确认表》，载明：分包单位为德通公司，三山岛内110KV及220KV架空线路迁改工程（即110KV芳联福飘线及220KV芳都线迁改工程）第一标段（A#、B#、1#、2#）的前期工作由我司委托德通公司实施并于2014年8月20日全部完成，具体实施内容如下：1、A#、B#、1#、2#等工作井的绿化迁移、平整场地、土方外运、临水临电、交通疏解、围闭、场地硬化、管线迁移、日常维护等；2、工程项目部建设，包括绿化迁移、平整场地、土方外运、项目部建设、临水临电、围闭、场地硬化、日常维护等。2017年1月16日，三山岛内110KV及220KV架空线路迁改工程（即110KV芳联福飘线和220KV芳都线迁改工程）通过竣工验收。基础工程公司已收到威恒公司支付的涉案顶管工程款19100000元。涉案工程相关的顶管井工程是由德通公司从威恒公司处承接并施工完成。德通公司具有市政公用工程施工总承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级、送变电工程专业承包叁级、机电设备安装工程专业承包叁级资质。基础工程公司具有市政公用工程施工总承包特级资质、隧道工程专业承包贰级施工资质。2018年10月29日，德通公司提起本案诉讼。一审法院认为，涉案工程属于三山岛内110KV及220KV架空线路迁改工程的一部分工程，德通公司具有相应施工资质。基础工程公司对涉案顶管工程进行施工，并未将该本体工程分包给他人，德通公司仅对顶管工程的辅助工程进行施工，一审法院对基础工程公司关于《合作协议书》属于违法分包的抗辩不予采纳。德通公司与基础工程公司签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依据诚实信用原则全面、切实地履行合同义务。德通公司根据合作协议的约定向基础工程公司主张顶管工程之辅助工程（项目部建设、工作井围蔽、硬化等）工程款。威恒公司作为总承包方确认涉案辅助工程系由德通公司施工完成，与合作协议书的约定相符，在合作协议书约定辅助工程由德通公司施工的情况下，基础工程公司主张德通公司并未进行相应施工，但未举证予以证明，一审法院对基础工程公司的该抗辩不予采纳。一审法院认定德通公司为涉案顶管工程之辅助工程的实际施工人。关于付款条件是否成就问题，合作协议书并未约定基础工程公司与威恒公司结算并完全结清后方向德通公司支付工程款，现基础工程公司与威恒公司已完成了结算，并签订了补充协议、详细列明了各细项工程结算金额，基础工程公司称其与威恒公司尚未进行结算，一审法院不予采信。基础工程公司已收取威恒公司支付的顶管工程款共19100000元，已超过基础工程公司与威恒公司在02专业分包合同中约定的顶管工程价款及顶管工程结算金额，德通公司已完成顶管工程辅助工程施工，主张相应工程款，一审法院予以支持。关于德通公司应取得的工程款数额，德通公司主张02专业分包合同的合同价款15439289元为包干总价，该合同并未表述为包干价，而是约定为“固定价格”，基础工程公司与威恒公司作为该合同的双方当事人均表示该“固定价格”为单价固定，并非总价固定，且基础工程公司与威恒公司实际上亦按实际工程量另行进行了结算，一审法院对德通公司的该主张不予采纳，德通公司作为工程款主张一方，应对如何计算工程款承担举证责任，其未能举证证明以15439289元为基数计算的合理性，应承担举证不能的不利后果。经基础工程公司与威恒公司结算，基础工程公司施工的顶管工程（包含德通公司施工的辅助工程）结算价为15246376.12元，该金额小于02专业分包合同价款，经基础工程公司及威恒公司确认，该款项中包含了德通公司主张的全部辅助工程，签证增加工程中不含辅助工程，以该顶管工程结算价15246376.12元为基数计算德通公司施工的辅助工程款较为合理。基础工程公司确认合作协议书与02专业分包合同中约定的顶管工程全部施工并全部完成，那么双方预计的应由德通公司施工辅助工程德通公司亦需已全部施工完毕才能确保基础工程公司顺利施工。德通公司、基础工程公司双方约定威恒公司支付的涉案顶管工程款（包含辅助工程款）扣除顶管施工费用后，其余部分以项目部建设、工作井围蔽、硬化等施工分包形式支付给德通公司，德通公司、基础工程公司双方达成该协议时已对基础工程公司施工的顶管工程造价进行了固定，包括工程量与单价均予以明确，即双方对基础工程公司应施工的顶管工程款有清晰的预知。在基础工程公司未举证推翻该造价（13579758.39元）的情况下，德通公司主张扣除该款进行结算，合情合理，一审法院予以支持。综上，基础工程公司应支付工程款1666617.73元（15246376.12元-13579758.39元）予德通公司。关于德通公司主张的利息，基础工程公司延迟支付工程款予德通公司，确实造成了德通公司的资金占用损失，应按中国人民银行同期贷款利率计付利息，但德通公司未举证证明从2016年6月起计息主张的合理性，一审法院酌定从起诉之日起计算利息。故基础工程公司应以1666617.73元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2018年10月29日起至实际清偿之日止计付利息予德通公司。关于德通公司主张的律师费，该费用系非必要支出，双方亦无律师费负担的约定，德通公司请求基础工程公司支付律师费的主张缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、基础工程公司于判决发生法律效力之日起十日内支付款项1666617.73元及以该款为本金按中国人民银行同期贷款利率从2018年10月29日起至实际清偿之日止计付利息予德通公司；二、驳回德通公司其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12010.12元，由德通公司负担2110.34元，基础工程公司负担9899.78元并于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。德通公司多预交的10782.01元，在判决生效后经德通公司书面申请，一审法院予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据基础工程公司的上诉意见及德通公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）一审法院是否存在程序违法；（二）基础工程公司与德通公司于2014年8月18日签订的《合作协议书》的效力；（三）基础工程公司应否向德通公司支付顶管工程中的项目部建设、工作井围蔽、硬化等辅助工程的工程款，如果应该支付，付款条件是否已成就。关于争议焦点一。基础工程公司上诉主张一审法院存在程序违法，包括：1.德通公司在庭审中申请增加诉讼请求，基础工程公司明确表示不同意，但一审法院执意同意德通公司的申请；2.基础工程公司申请追加威恒公司为本案被告，一审法院未经基础工程公司同意将威恒公司追加为第三人；3.一审法院关于德通公司是否对涉案工程进行实际施工的举证责任分配错误；4.一审法院在无任何依据的情况下作出造价认定；5.一审法院罔顾事实，执意采信《工程确认表》并以此认定本案重要事实。经核查，对于第一点理由。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”德通公司在一审法庭辩论结束前申请增加诉讼请求，一审法院同意该申请并无不当，基础工程公司的第一点理由不成立。对于第二点理由。由于德通公司并未将威恒公司列为被告要求其承担责任，因此一审法院将威恒公司列为本案第三人并无不当，至此基础工程公司的第二点理由不成立。对于第三点至第五点理由。上述理由所涉及的举证责任分配、证据采信、认定事实等问题均属于法院对案件进行实体审理范围。至此基础工程公司的第三点至第五点理由不成立。综上，基础工程公司的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。基础工程公司上诉主张涉案《合作协议书》的相关约定属于违法分包行为，该协议书为无效合同。经核查，涉案《合作协议书》约定德通公司施工的工程仅为顶管工程的辅助工程，且德通公司具有相应的资质，该协议书并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。基础工程公司的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。基础工程公司上诉主张顶管工程中的项目部建设、工作井围蔽、硬化等辅助工程并非由德通公司施工，而是由基础工程公司施工，因此其无需向德通公司支付该部分工程款。经核查，对于涉案辅助工程是由哪方施工的问题。德通公司提交涉案《合作协议书》来证明基础工程公司与德通公司约定顶管工程中的项目部建设、工作井围蔽、硬化等辅助工程由德通公司施工，且其施工时基础工程公司尚未与威恒公司签订02专业分包合同，因此德通公司关于其未能提供监理公司等单位的工程量确认来证明施工情况的陈述较为可信。同时，德通公司提供了由威恒公司出具的《工程确认表》的原件，以确认上述辅助工程由德通公司施工，威恒公司对该确认表原件的真实性予以确认。相反，基础工程公司虽主张上述辅助工程由其施工，但其未能提供监理公司确认的施工日志等证据来证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，其应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院认定德通公司为上述辅助工程的实际施工方，并无不当，本院予以维持。对于涉案顶管工程辅助工程的工程款问题。经核查，涉案《合作协议书》约定，基础工程公司以综合单价包干的形式承接，暂定合同价13579758.39元。基础工程公司与威恒公司签订的合同金额中包含德通公司替威恒公司施工的项目部建设、工作井围蔽、硬化等费用，基础工程公司扣除顶管施工费用后，其余部分以项目部建设、工作井围蔽、硬化等施工分包形式支付给德通公司。现基础工程公司与威恒公司就顶管工程（含辅助工程）的结算价为15246376.12元，且基础工程公司未举证推翻涉案《合作协议书》约定的基础工程公司施工的顶管工程部分造价为13579758.39元的情况下，涉案顶管辅助工程造价应认定为1666617.73元（15246376.12元-13579758.39元）。对于付款条件是否成就的问题。基础工程公司上诉主张其与威恒公司尚未就涉案顶管工程完成结算工作、工程款尚未结清，因此付款条件未成就。经核查，涉案《合作协议书》未约定付款时间，但涉案辅助工程已交付基础工程公司使用，且基础工程公司收取威恒公司支付的顶管工程款19100000元已超过威恒公司与基础工程公司就顶管工程的结算价款，根据等价有偿和诚实信用原则，涉案辅助工程的工程款付款条件已成就。基础工程公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。基础工程公司逾期支付工程款，给德通公司造成资金占用损失，一审判决酌定基础工程公司自起诉之日即2018年10月29日起以欠付工程款1666617.73元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，公允合理，本院予以维持。综上所述，基础工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19799.55元，由上诉人广东省基础工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年七月四日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊