江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初1774号原告：谭思均，男，1965年4月13日出生，汉族，四川省大英县人，装修工人，住四川省大英县。委托诉讼代理人：何正进，江西鸿韵律师事务所律师。被告：汪富林，男，1971年10月18日出生，汉族，袁州区人，江西秦汉装饰公司设计师和法人，住宜春市袁州区。原告谭思均（以下简称为原告）与被告汪富林（以下简称为被告）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序进行审理，于2019年5月9日开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人何正进、被告汪富林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告立案时向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付窝工费、往返路费共计人民币35445元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月，原告与被告于微信及电话中商议前往江西宜春从事劳务承包事宜，两人在达成基本一致之后，2018年10月26日下午，原告与田贵容、田桂英三人乘坐火车从四川遂宁来到宜春。原告到达宜春后，与被告于2018年10月28日签订了《劳务人工承包协议》，但是签订协议后，一直没有合同中约定的工作内容可做，只是做了些打扫等零碎工作，原告多次提出结账走人未果。最终，原告在未收到被告一分钱的情况下，与田贵容、田桂英于2018年12月11日乘坐火车返回四川。根据原告与被告于2018年10月28日签订的《劳务人工承包协议》，协议中约定由甲方原因造成窝工、停工的，每人每天补贴260元。另外，被告先前承诺，报销原告往返路费。据此，原告有权主张窝工费、往返路费，具体数额：窝工费：谭思均44天×260元/天=11440元；田贵容44天×260元/天=11440元；田桂英44天×260元/天=11440元。往返路费187.5元/人/趟×3人×2趟=1125元，共计35445元。被告辩称：我不同意支付原告费用，理由：1、我是受深装总建设集团股份有限公司驻宜春的经理委托请原告到该工地做工，当时在微信聊天记录里我也说了，我是请工人不是请老板和管理人员，是要人来做事的，我本身也是这个项目的包工，没有必要再请一个包工头。2、不存在窝工，从开始到进入工地，一直在安排他做事，刚开始是搬运材料，但原告不愿意做。3、安排原告做防水，双方也谈好了价格，但是原告嫌脏、累不愿意做。4、原告自己是老板，带着两个小工不能做事。5、为了检验原告能不能做事，安排他在高铁站维也纳酒店贴瓷砖，而且也比恒大更容易，但做了一天就被辞退了，他没有这个能力。6、原告被辞退后没有告知我，电话也改了，等我10多天后微信联系才知道只做一天就被辞退，就算是生病了也要跟我打个招呼。8、在合同之前也请他们来了，说是来了十几个人，当时露面的是6个人，那次来了也没有做事，都是来的老板，我们补偿了3600元的车票和各种费用，这次他们来，我又安排了他们住宿、吃饭、房租、宾馆住宿等花费了2000多元，一直安排他们做事，是他们做不了。窝工责任在于原告，他自己是老板，不是做事的人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的证据四光盘一张，内含手机谈话录音2个、手机通话录音4个，证明：原告与被告无法就工钱结算事宜达成一致意见。被告表示录音没有经过同意，是非法的，也无法证实内容是不是两人所说的。因原告的该证据系当庭提交，本院给予被告三个工作日进行质证并要求提交书面质证意见，但被告逾期未提交视为放弃质证。被告对光盘内的录音真实性未提供反驳证据，故本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告是从事铺贴瓷砖的带班。2018年9月28日，原告经朋友介绍从北京到宜春准备在被告处承接一个贴瓷砖的项目，并为此从四川叫了一些工人到宜春，几天后因无事可做，被告就叫原告等人返回，并补偿给原告等人3600元。2018年10月20日，被告因承包了宜春恒大绿洲二期部分卫生间、阳台整改项目，通过微信联系原告，邀请原告承包宜春恒大绿洲卫生间、阳台整改的劳务，双方通过微信、电话等协商好了工价、住宿、窝工补贴等事宜，微信中原告提出工程数量问题，并担心像上次无事可做导致窝工，被告明确承诺不会再出现窝工情况。2018年10月26日，原告与其妻子田贵容、妻姐田桂英从四川遂宁乘坐K788（硬座，票价187.5元）到达宜春。之后，被告安排原告三人在宜春恒大绿洲工地打扫了几天卫生，2018年10月30日原告要求被告签订合同，当日被告作为甲方与原告作为乙方签订了一份《劳务人工承包协议》（合同将签订时间写为2018年10月28日），协议约定乙方承包甲方的宜春恒大绿洲卫生间、阳台整改项目（被告在合同甲方处加盖了深装总建设集团股份有限公司江西宜春恒大绿洲项目部专用章，但被告认可该合同是以个人名义与原告签订）。合同第二条约定施工方式及范围为包人工以实际结算为主，卫生间、阳台铺贴瓷砖和纸皮砖、工地协调管理，数量300套。合同第三条约定合同工期按每套施工日开始计算，3天完成所有施工，工程竣工按施工计划进行。合同第七条约定违约为因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，按工程实际完成套数结算，一方若造成另一方有损失的，应承担赔偿责任；由甲方原因造成窝工、停工每人每天补贴260元。合同还对价款及支付方式、甲方工作、乙方工作等进行了约定。上述合同签订后，被告安排了原告进行了几天的运材料、排查房子质量等工作，并于2018年10月31日要求原告叫工人过来施工。原告一直要求尽快开工，2018年11月4日，原告请的6个工人到达宜春，但宜春恒大绿洲卫生间、阳台瓷砖整改工作无法开工，原告便叫6人返回；并提出无法开工就结账离开，被告答复很快可以开工。但被告仍然未安排原告开工，2018年11月8日被告安排原告到宜春高铁站维也纳酒店贴瓷砖，原告工作一天后告知被告工资都保证不了，无法继续做，并继续要求被告尽快安排宜春恒大绿洲卫生间、阳台瓷砖整改的开工。被告一直推拖，原告多次要求被告支付一部分生活费，几次提出结账返回，被告一直未予处理。之后，被告一直无法安排原告进行宜春恒大绿洲卫生间、阳台整改工作，原告要求被告支付窝工费等损失未果后，三人于2018年12月11日返回四川。双方一直协商无果，原告遂诉至本院。另查明：原告等人在宜春期间，田贵容、田桂英帮恒大绿洲业主搬运砖头一天，收取了劳务报酬；原告、田贵容、田桂英为他人搬运沙子一天，收取了劳务报酬；原告在2018年11月16日至2018年12月1日回四川华生医院治疗嗓子。本院认为：原告与被告签订的《劳务人工承包协议》，约定由原告向被告分包宜春恒大绿洲部分卫生间、阳台整改项目的铺贴瓷砖等劳务作业，而劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业承包人之间、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上属于建设工程施工。作为自然人的原、被告明显不具备建筑施工企业资质及劳务作业资质，双方签订的《劳务人工承包协议》是无效的。原告与被告签订的《劳务人工承包协议》因违反法律、行政法规有关程序性规定无效，但双方当事人意思表示真实且未损害国家、集体或他人利益，所以该合同虽然无效但并不完全排除合同相关内容对当事人的拘束力，仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错责任。本案中，在合同缔约过程中，原告表现出了对窝工及整改数量的担忧，但被告对不会窝工进行了明确承诺，对整改数量也进行估算，排除了原告的担忧，从而引导原告同意与其达成协议；签订合同时，双方明确约定如被告原因造成窝工、停工每人每天补贴260元，该约定对双方应仍有约束力。在合同实际履行中，原告与田贵容、田桂英到达宜春后，被告一直未提供宜春恒大绿洲卫生间、阳台整改项目的开工条件，仅安排一些零星边角工作，原告三人及原告所请的工作一直无法实际进行劳务作业。在原告多次催促要求开工甚至提出结账返回时，被告仍然一直推拖，被告的行为明显违反了双方约定及诚实信用原则，存在明显过错，导致了原告三人窝工损失的产生及一直扩大，被告在订立合同时及履行过程中也应当预见到该损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告应当赔偿原告、田贵容、田桂英的窝工损失。原告、田贵容、田桂英自2018年10月26日到达宜春至2018年12月11日返回四川，在宜春共计45天，扣除原告期间回四川看病16天、为他人搬运沙子1天，原告的窝工期间为28天；扣除田贵容、田桂英为他人搬运砖头、沙子各1天，田贵容、田桂英的窝工期间为43天，故三人的窝工损失应为28天×260元/天+43天×260元/天+43天×260元/天=29640元，被告应向原告支付窝工费29640元。对于原告主张的往返路费，因未提供证据证明双方约定了往返路费由被告承担，往返路费的实际发生与窝工没有必然联系，故本院不予支持。对于被告主张的其是请工人不是请包工头和老板、原告不是工人是老板的抗辩理由，因双方的微信聊天记录里明确的反映被告是请原告的施工队（有大工、小工）承包宜春恒大绿洲部分卫生间、阳台整改项目的劳务作业，且被告明知原告是带班的，还问到原告是否参与做事，故对被告的该抗辩理由，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告汪富林于本判决生效之日起十日内向原告谭思均支付窝工费人民币29640元。二、驳回原告谭思均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费686元，减半收取343元，由被告汪富林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 员 易艳华二〇一九年七月一日代书记员 曹淑金