浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1559号 上诉人（原审原告）：薛银球，女，1974年12月3日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：徐海荣，浙江欣泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施林朝，男，1988年5月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：林瑟，浙江明权律师事务所律师。 上诉人薛银球因与被上诉人施林朝合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2019)浙1081民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人徐海荣、被上诉人的委托诉讼代理人林瑟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛银球上诉请求：1.依法撤销(2019)浙1081民初1783号民事判决；2.依法解除双方于2017年1月19日签订的《股权转让协议》，由被上诉人退还给上诉人出资款110000元并赔偿利息损失；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院违法取证，被上诉人提供的两份《房屋租赁协议》和一审法院对案外人陈美云所做的《询问笔录》，均未经出示、质证，不能作为认定案件事实的依据。1.该二证据均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的人民法院依职权应当调查收集的证据。即使当事人因客观原因不能自行收集证据，也应当由当事人向人民法院申请调取证据，人民法院经审查许可后才予以调取。因此，该二证据系违法取得。2.该二证据均系一审法院庭后取得，至今未告知上诉人，也未经上诉人质证。且该二证据的调查对象与被上诉人施林朝均有利害关系，特别是案外人陈美云系被上诉人的母亲，其回答内容依法应不予采信。二、双方签订的《股权转让协议》中认定的公司至今未成立，合同目的没有实现，该协议应予以解除。一审法院除了前述二证据外，无法证明温岭市秘密花园食品有限公司系由被上诉人施林朝登记设立，并由其实际经营管理。《股权转让协议》明确约定“以甲方名义对公司持股”，“甲方转让的股权是其合法拥有并且有完全的处分权”，“甲方保证对所转让的股权没有设置抵押、质押或者担保，免遭任何第三人的追偿”。现温岭市秘密花园食品有限公司系案外人陈美云的一人公司，登记上被上诉人没有对公司持股，对转让的股权没有完全处分权，也无权阻止第三人对转让的股权设置抵押、质押或者担保。因此，温岭市秘密花园食品有限公司不能认定是双方在《股权转让协议》中约定设立的公司，上诉人的合同目的至今没有实现，该协议应当解除。三、该协议中约定的110000元是对被上诉人设立公司的投资款，现该协议约定的公司至今未成立，合同目的没有实现，该协议应解除，被上诉人施林朝应将收取的投资款110000元退还给上诉人。 施林朝辩称，一、一审法院审理程序正确。1.一审法院对案外人陈美云进行询问的相关事实，上诉人已于一审庭审中陈述过，一审法院于庭审后对案外人陈美云进行询问只是对该事实进行核实，并非依职权调查收集证据。2.该两份《房屋租赁协议》，是印证上诉人一审庭审中的陈述，一审法院也没有将其作为定案的依据。二、一审法院认定事实清楚。双方签订《股权转让协议》，约定公司性质、名称以实际登记为准，并没有要求被上诉人施林朝的名字要在股东栏上，只是约定被上诉人保证上诉人的股权。目前，约定成立的公司业已成立，虽然登记在被上诉人母亲即案外人陈美云名下，但陈美云表示实际经营者是被上诉人。上诉人也曾参与该公司管理。因此，上诉人的股权仍然存在，其合同目的也已实现。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 薛银球向一审法院起诉请求：1.要求确认双方于2018年11月15日解除2017年1月19日签订的《股权转让协议》，由被告施林朝退还给原告薛银球出资款110000元并赔偿利息损失；2.本案诉讼费由被告施林朝承担。 一审法院认定事实：2017年1月19日，以小小花园咖啡餐饮管理有限公司为甲方，以原告为乙方签订了《股权转让协议》，约定：小小花园咖啡餐饮管理有限公司（暂定名）为甲方个人独资企业（或个体工商户，名称性质以实际申请设立为准）。原告以货币出资110000元受让小小花园咖啡餐饮管理有限公司5%的股权，原告作为公司的股东，享受股东权利，并承担股东责任。在该协议中，指定被告施林朝账户为股权转让款收款账户，并由被告施林朝在协议甲方小小花园听啡餐饮管理有限公司法定代表人处签名。协议签订后，原告已支付投资款110000元。2017年6月15日，温岭市秘密花园食品有限公司成立，法定代表人为陈美云，公司性质为一人有限责任公司。陈美云系被告施林朝母亲。 本案主要争议的事实即原、被告在《股权转让协议》中约定成立的公司是否已实际设立，合同目的是否已经实现；《股权转让协议》是否已经解除。该院经审查后认定：一、原告薛银球主张《股权转让协议》中约定要以被告施林朝名义设立“小小花园咖啡餐饮管理有限公司”，但该公司至今未成立。该院认为，结合双方在庭审中的陈述和《股权转让协议》的内容，双方在签订协议时，小小花园啡餐饮管理有限公司未经注册，不具合同主体资格，故协议的实质应为原告和被告施林朝个人基于开设咖啡屋的目的而形成的投资合意，协议形成于2017年1月19日，结合庭后调查，施林朝于2017年2月15日租赁位于温岭市房屋，同年6月15日，以该地址为住所地登记成立“温岭市秘密花园食品有限公司”，并将该公司对外营业的店铺命名为秘密花园咖啡屋。可见，秘密花园咖啡屋不仅在经营范围上与协议约定的具有相同性质，其成立时间也和协议具有承接性。审理过程中，该院向温岭市秘密花园食品有限公司法定代表人陈美云询问，其认可秘密花园咖啡屋由被告施林朝实际经营，也认可以施林朝名义对外签订的《股权转让协议》，结合原告薛银球在庭审中认可其曾在秘密花园咖啡屋工作的事实，可以推定原告知道或应当知道“温岭市秘密花园食品有限公司”系被告施林朝为履行协议内容而成立的公司。另，按《股权转让协议》约定，“小小花园咖啡餐饮管理有限公司”系暂定名，名称及性质以实际申请设立为主，故现注册为“温岭市秘密花园食品有限公司”并不违反约定、且由陈美云担任公司法定代表人并未损害原告薛银球的权益。综上，该院认定《股权转让协议》中约定的公司已经成立，合同目的已经实现。二、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。薛银球虽于2018年11月15日通过微信向被告施林朝发出解除协议通知，施林朝接收后，回复“如果真心不想合作，可以商量个双方都可以接受的好方案出来”，并没有同意解除协议的意思表示，后秘密花园咖啡屋仍在运营，双方既未进行结算，也未就解除合同达成一致意见，故协议未被解除。 一审法院认为，原告薛银球和被告施林朝签订的《股权转让协议》，系双方自愿，内容合法，依法应认定有效。原告薛银球已依约支付投资款110000元，履行了出资义务，被告施林朝业已依约成立公司并经营，故双方均已履行了合同主要义务。原告主张公司名称和设立人与约定不符，系被告在履行合同时的瑕疵履行行为，并未对原告的权益造成损害，原告不因此享有解除合同的权利。故原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告薛银球的诉讼请求。一审案件受理费2746元，减半收取1373元，由原告薛银球负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审中被上诉人提交的两份《房屋租赁协议》和一审法院对案外人陈美云所做的询问笔录，组织双方当事人进行质证。针对两份《房屋租赁协议》，上诉人质证认为，没有看到原件，对该证据的真实性有异议；该证据未在一审中出示、质证，在程序方面也不具有合法性。针对询问笔录，上诉人质证认为，该询问笔录系一审法院违法调取，且案外人陈美云系被上诉人母亲，其所作陈述均倾向于被上诉人，与事实不符，不能采信。本院认证认为，该两份《房屋租赁协议》已经过一审法院核对，该询问笔录系一审法院通知案外人陈美云到庭接受询问。陈美云所作陈述与（2018）浙1081民初13193号案件中已查明的陈美云认可以施林朝名义对外签订的《股权转让协议》、施林朝以温岭市秘密花园食品有限公司法定代表人身份与案外人颜星烯签订《股权转让协议》等事实能够相互印证。综上，对该二组证据的合法性、真实性、关联性，本院予以认可。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为温岭市秘密花园食品有限公司是否系上诉人与被上诉人在《股权转让协议》中约定成立的公司，以及该《股权转让协议》是否已经解除。第一，根据《股权转让协议》的约定，小小花园咖啡餐饮管理有限公司系拟设立的公司暂定名，名称性质以实际申请设立为准。温岭市秘密花园食品有限公司与双方约定成立的小小花园咖啡餐饮管理有限公司在经营范围上具有相同性质、成立时间上具有承接性。该公司是由被上诉人实际经营管理，案外人陈美云也认可该公司是由被上诉人实际投资设立。因此，温岭市秘密花园食品有限公司与双方约定成立的公司具有一致性。第二，上诉人签订协议的目的是出资110000元以获得将来成立公司的5%股权，成为该公司的隐名股东。目前，被上诉人已成立温岭市秘密花园食品有限公司，被上诉人和案外人陈美云均确认上诉人享有该公司5%的股权，其合同目的已实现，不符合合同法定解除的条件。因此，上诉人认为该《股权转让协议》已经解除的主张不能成立。至于被上诉人提交的两份《房屋租赁协议》和一审法院对案外人陈美云所做的询问笔录，虽未经一审法院组织质证，但二审中双方当事人对该二组证据已充分发表意见。经质证，本院对该二组证据予以采信。故一审法院实体裁判并无不当之处。 综上所述，上诉人薛银球的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2746元，由上诉人薛银球负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢益民 审 判 员 吴 谦 审 判 员 邬卫国 二〇一九年七月十五日 代书记员 严 凌