吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1075号上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司，住所地九台区工农街3组4-6号。负责人：冯亮，系经理。委托诉讼代理人：姜卓荦，公司职工。被上诉人（原审原告）：刘继德，男，1950年1月10日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：张晓利,吉林法航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田淑红，女，1981年12月25日生，汉族，住吉林市。原审原告：赵淑清，女，1949年10月14日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：张晓利,吉林法航律师事务所律师。上诉人安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司（以下简称安华保险）因与被上诉人刘继德、田淑红，原审原告赵淑清机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初5303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安华保险的委托诉讼代理人姜卓荦、被上诉人刘继德的委托诉讼代理人张晓利、原审原告赵淑清的委托诉讼代理人张晓利到庭参加诉讼，被上诉人田淑红经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。安华保险上诉请求：改判安华保险不承担刘继德的误工费12040元、律师代理费3500元；案件受理费由刘继德承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。首先一审法院对刘继德的误工时间计算至定残前一日没有事实及法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用的法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人并无证据证明其在出院后始终处于持续误工状态，故不应该将其误工期从事故发生时一直计算至定残前一日。其次，刘继德所提供的用以证明其工作情况的证据并不足以证明其存在收入减少，且该证据的形式不符合民诉法解释的规定，顾不应该予以采信。根据《人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第二项规定，保险公司就商业三者险部分依照保险合同约定进行赔偿。根据保险合同约定，未经保险人同意的律师代理费不属于保险责任，故保险人不承担该费用的赔偿责任。综上，请求二审人民法院依法改判安华保险不承担刘继德的误工费及律师代理费，以维护安华保险的合法权益。刘继德、赵淑清辩（述）称：原审判决正确应予以维持。确有误工损失，原审保护误工费并无不当，代理费是合法的费用依据保险法六十五条、六十六条的规定应予保护。根据保险法十七条保险公司免责条款应做提示说明否则无效。田淑红未到庭亦未答辩。刘继德、赵淑清向一审法院起诉请求：1、判令田淑红、安华保险赔偿刘继德：医疗费29768.37元、误工费13871.88元（99天×140.12元）、护理费12610.80元（90天×140.12元）、住院伙食补助费2100元（21天×100元），营养费6000元（60天×100元）、伤残赔偿金33982.80元（12年×28319元×10％）、后续治疗费13000元、拐杖费85元、精神损害抚慰金5000元；赔偿赵淑清：医疗费7709.70元、护理费2942.52元（21天×140.12元）、住院伙食补助费2100元（21天×100元）。一审法院认定事实：2018年6月1日13时许，田淑红驾驶×××号轿车在九台区步行街处掉头时与刘继德驾驶的×××号摩托车相刮撞，造成刘继德及车上乘员赵淑清受伤。经长春市公安局交通警察支队九台区大队出具的道路交通事故认定书认定为：田淑红承担事故的主要责任，刘继德负事故的次要责任，赵淑清无事故责任。刘继德受伤后在九台区人民医院住院治疗21天，诊断为：左侧胫骨平台骨折、左大腿外伤、左小腿外伤、右肩部外伤、右肘部外伤。花费住院费29177.65元，门诊费590.72元。后于2018年10月9日在吉林常春司法鉴定中心鉴定为：1.刘继德此次左膝外伤评定为十级伤残。2．刘继德此次外伤护理期评定为90日为宜。3．刘继德此次外伤营养期评定为60日为宜。4．刘继德此次外伤二次手术费需13000元。花费残疾辅助器械费85元。花费鉴定费4000元。赵淑清受伤后在九台区人民医院住院治疗21天，诊断为：脑震荡、头部损伤、多处损伤。花费住院费7077.51元，门诊费632.19元。刘继德、赵淑清为主张权利花费律师代理费5000元。事故车辆×××号轿车所有人为张宇，使用人为田淑红，该车辆在安华保险投保了交强险和第三者责任保险30万元不计免赔险，事故发生在保险期间内。刘继德、赵淑清自2014年至今在城镇居住，刘继德自2014年3月2日在长春丰泰隆物资经销有限公司负责打更工作，近一年月收入2800元。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益应承担侵权责任。故应先由安华保险在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由田淑红按照责任比例承担赔偿责任。对于刘继德、赵淑清的合理损失。经核实，刘继德的全部损失为：医疗费29768.37元、误工费129天×2800元／30天=12040元、护理费90天×140.12元／天=12610.80元、住院伙食补助费21天×100元／天=2100元、营养费60天×100元／天=6000元、伤残赔偿金28319元／年×12年×10％=33982.80元、后续治疗费13000元、残疾辅助器具费85元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费4000元、律师代理费5000元。赵淑清的全部损失为：医疗费7709.70元、住院伙食补助费21天×100元／天=2100元、护理费21天×140.12元／天=2942.52元。判决如下：一、被告安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司于判决生效后立即在交强险责任限额内赔偿原告刘继德医疗费10000元、误工费12040元、护理费12610.80元、伤残赔偿金33982.80元、残疾辅助器械费85元，精神损害抚慰金5000元，共计73718.60元；被告安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司于判决生效后立即在商业险责任限额内赔偿原告刘继德医疗费19768.37元=29768.37元-10000元、住院伙食补助费2100元、营养费6000元、后续治疗费13000元、鉴定费4000元、律师代理费5000元，共计49868.37元的70％即34907.86元。二、被告安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司于判决生效后立即在交强险责任限额内赔偿原告赵淑清护理费2942.52元；被告安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司于判决生效后立即在商业险责任限额内赔偿原告赵淑清医疗费7709.70元、住院伙食补助费2100元，共计9809.70元的70％即6866.79元。案件受理费1290元，邮寄费320元，共计1610元，由被告安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司在商业险限额内承担1127元，由原告刘继德承担483元。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审审理过程中，刘继德提交长春丰泰隆物资经销有限公司出具证明一份，上记载“刘继德自2014年3月份起在我公司做更夫工作，月工资为2800元。2018年6月1日刘继德发生交通事故后，一直在家休养，故工资停发至今。”本院认为，刘继德二审提交的证据证明其在出院后始终处于持续误工状态，且因此存在收入减少之情形，故一审法院保护刘继德误工费并无不当。至于律师代理费一节，因安华保险在一、二审审理过程中均未举证证明其向投保人提供的投保单已附格式条款并就其中的免责条款进行提示说明，故安华保险关于不承担律师费的上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189元，由安华农业保险股份有限公司长春市九台支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 瑶审 判 员 刘 畅代理审判员 宫 平二〇一九年七月十二日书 记 员 宫士杰