辽宁省丹东市元宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0602民初1047号 原告：何墨望，男，1974年1月2日出生，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：翟学艺，辽宁圣权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王荫武，辽宁圣权律师事务所律师。 被告：刘玉琳，男，1956年4月23日出生，住东港市。 委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁卓政律师事务所律师。 原告何墨望诉被告刘玉琳建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何墨望及其委托诉讼代理人翟学艺，被告刘玉琳及其委托诉讼代理人于婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担原告经济损失合计2940607.01元；2、诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实及理由:2016年4月,原告将位于元宝区金山镇的民宅土建等工程发包给被告施工，被告没有按照标准进行施工建设，导致存在质量问题，产生重大经济损失，此损失应该由被告承担,经鉴定评估原告的经济损失合计2940607.01元(修复费用1321207.01元和营运经济损失1619400元),鉴定费等合计87300元，为了维护原告合法权益，诉至贵院请法院维护原告的诉请。 被告辩称：一、涉案工程系农民集体所有的土地，因被告不属于集体经济组织成员，其承包农民集体所有的土地必经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意并报乡镇人民政府同意，即使原告承包行为合法，根据土地管理法明确规定农民集体所有的土地使用权不得出让转让或者出租用于非农建设，而原告却在农民集体所有土地上私建别墅，私自改变土地用途本就违反法律规定;二、原告在农业用地上私建别墅及地下室，没有任何建设项目的审批手续，原告非农村村民没有资格拥有宅基地，更没有在农业用地上建设别墅及挖掘地下室的权利；三、被告严格按照原告提供的图纸进行施工，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷司法解释》第12条规定，因原告提供的图纸有缺陷，造成工程质量问题，由发包方即原告承担责任，《合同法》第256条、第257条规定原告作为承揽人，对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时应当及时通知定作人更换补齐或者采取其他补救措施，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定做人。也在一般原理上支持了工程承包方及被告作为特殊承揽人的免责事由，代理人认为发包人提供了设计有缺陷，这里的设计应该做广义理解，即按国家规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件，还要提供符合约定要求的勘察数据，施工图纸以及说明书等资料，提供设计资料，不仅要必须符合法律行政法规的约定和施工合同的约定，还应满足建设工程质量安全的标准，以及符合建设工程勘查设计的技术规范，同时如因发包人擅自变更工程涉及到质量瑕疵的发包人，也应承担相应的责任；四、涉案工程施工方案系原告制定，2013年原被告曾经就建设别墅一事签过建筑工程施工协议书,约定被告包工不包料，工程项目为四合院及地下一层地下室，工程完工后，2016年原告又要求被告在四合院旁边再建一处同等面积的地下室，用于经营农家乐，被告提出签订合同才能进场，原告认为可以按照2013年合同执行发包方式改为包工包料，被告同意按照此约定执行。施工前和施工过程中，被告多次告警原告因原告提供的图纸地面过薄，并且按照图纸施工，新建地下室在鱼塘水面的深水层水的压力大，必然要在连雨季节和水位较高时倒灌进入地下室，但原告不听劝阻，为了美观要求被告撤掉一排顶梁柱，原告利用自身强势要求被告必须按照原告的施工方案进行施工，并承诺如果出现任何质量问题，原告自己负责与被告无关，若被告未按原告安排施工，则不予结算工程款，在这种压力下，被告不得不遵守原告的意愿；五、涉案工程原告尚欠付被告工程款200余万元；六、因该涉案工程系违法建筑，已被国土资源局没收，原告非法占有土地，已不可能再取得相关合法手续，涉案工程不能作为取得合法手续的工程进行正常使用，故原告主张修复费用和营业损失，不应获得支持。综上涉案工程系原告过错导致质量问题与被告无关，恳请法院维护被告合法权利，驳回原告诉讼请求。 经审理查明：2016年4月，原告将位于元宝区金山镇地下室土建等工程发包给被告施工。因被告2013年曾给原告施工建筑，双方未签订书面施工合同，仅口头约定了施工质量及包工包料的承包方式。该工程2016年末完工，2017年雨季，地下室出现地面大面积隆起，并涌出大量地下水反水现象，原告找到被告，被告未能进行整改修复，原告找到第三方，在原结构层上找平后，进行了防水处理，加铺其它构造并重新铺设了地面砖进行修复，因第三方部分修复，反水情况并没有有效改善，故原告诉至本院，要求被告承担修复费用及营运损失。 诉讼中，原告申请法院委托专业机构对被告施工的工程是否存在质量问题进行司法鉴定。本院委托锦州建安建筑工程检测有限公司于2018年9月24日,作出锦建检[2018]鉴字第***号鉴定意见书分析说明了地下室反水的原因,意见书记载:“由于涉案双方对施工中使用的图纸存在争议，本鉴定依据相关的国家标准及现场勘查勘查结果，对照涉案双方提供的施工图进行分析论证，1、大厅混凝土地板：施工方提供的图纸标明，该底板混凝土厚200mm，板内设置双层双向Ф12@200螺纹钢筋。申请方提供的图纸标明，该底板厚400mm,板内设置钢筋为双层双向Ф16@200螺纹钢筋，现场钻取混凝土芯样的高度为184mm,芯样内下层钢筋距芯样底面30mm,筋距芯样混凝土上表面95mm，芯样内螺纹钢筋直径为12mm,上下两层钢筋间距为44mm，申请人提供的两个芯样,厚度均小于现场钻取的芯样,其中一个上下两层钢筋均为Ф8光圆钢筋，另一个芯样内上下两层均为Ф12螺纹钢筋，由此可见,涉案混凝土底板厚度均不满足涉案双方提供图纸要求，亦不满足国家标准GB50208-2011《地下防水工程质量及验收规范》第4.1.19条“防水混凝土结构厚度不应小于250mm，其允许偏差应为+8mm、-5mm”的要求。涉案混凝土底板厚度不足，上层钢筋不满足保护层厚度20mm，允许偏差+8mm、-5mm的要求，位置过低，导致其反向抗弯能力大幅降低，在较大地下水压下，发生了结构破坏，造成了大厅地面中部隆起、开裂，地下水大量涌出。……2、包间及廊道：包间门窗受潮发霉，墙体下部呈潮湿状态，廊道上方吊顶受潮发霉,均与大厅地面渗水造成的潮湿环境有关。3、地面砖工程：由于被申请人铺设的地面砖已清除，不具备鉴定条件，因此未予鉴定。鉴定意见为：混凝土底板的厚度不满足图纸（双方提供的）及相关标准要求，底板上层钢筋的位置过低，存在施工质量问题。”产生鉴定费5万元。 随即原告申请对涉案工程进行修复整改需要的费用进行造价评估，本院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司于2018年11月26日,作出（2018）元法鉴字第000**号工程造价鉴定报告，鉴定工程造价为1321207.01元。产生鉴定费2.45万元。 原告系某某村七组林地所有权权利人，其注册成立辽宁宏盛农业生态科技有限公司，预建设农业生态养殖旅游、高端民宿及采摘综合体项目,因工程存在质量问题影响开业经营,原告要求对2017年7月20日至2019年3月20日经济损失进行鉴定,本院委托丹东诚信资产评估事务所于2018年12月7日,作出资产评估报告书，评估2017年7月20日至2019年3月20日经济损失为161.94万元。产生鉴定费1.28万元。 诉讼中,被告要求对涉案工程进行鉴定，内容为：1、地面渗水是否与地下室地理位置有关；2、地面渗水是否与原告要求取消大厅中央九根顶梁柱有关系；3、原告提供的图纸是否有缺陷。 另查明：本院于2018年7月16日作出(2018)辽0602行审62号行政裁定书,因辽宁宏盛农业生态科技有限公司未经批准，在丹东市元宝区占地建办公用房及固化地面的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，责令辽宁宏盛农业生态科技有限公司退还非法占用的2799平方米土地;没收在非法土地上新建的991.61平方米建筑物……。 本院所确认的上述事实，有工程现场的视频、照片、锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所鉴定意见书、（2018）辽0602行审62号行政裁定书、中博信工程项目管理（北京）有限公司工程造价鉴定报告以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经本院审查，可以采信。 本院认为：《中华人民共和国建筑法》第22条规定“建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案中,原告将工程发包给无资质的被告,双方口头约定施工合同属于无效合同,原告主张的修复费用应当属于合同无效下所产生的损失,应适用无效合同下的过错责任。 施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应当负责返修。因建设工程不合格造成的损失，承包人应承担赔偿责任，但发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，根据涉案工程质量的司法鉴定，涉案工程的混凝土底板和钢筋存在质量问题，虽然涉案工程地面部分被认定为违法建筑，但并不影响承包人所应承担的对涉案工程予以修复的民事责任。考虑到涉案工程未经有资质的机构勘察设计，原告将工程委托给不具有建设施工资质的个人，本院综合认定被告作为工程的承包人应当对工程的质量问题承担主要责任，原告对工程存在质量问题亦存在一定的过错，应就此承担次要的责任。本院根据涉案工程质量及修复工程造价的司法鉴定结论，按照双方应承担的主次责任，判令被告承担修复费用的80％，即1056965.61元(1321207.01×80％)元。工程是否存在质量问题的鉴定费用和修复费用的鉴定费用也按此比例承担。关于原告主张2017年7月20日至2019年3月20日经营性损失共计161.94万元,因该评估系针对工程竣工营业后2017年7月20日至2019年3月20日期间预期收益情况的预估,由于商业经营具有自身的风险,赢亏具有多种不确定因素,不能据此认定经营就一定能够获得利润,故原告以评估报告主张赔偿经营损失数额依据不足,不予支持。 关于被告要求鉴定，内容为：“1、地面渗水是否与地下室地理位置有关；2、地面渗水是否与原告要求取消大厅中央九根顶梁柱有关系；3、原告提供的图纸是否有缺陷。”的问题，因未有证据证明原告就涉案工程提供过图纸同时原告要求取消大厅中央九根顶梁柱，且地面渗水是否与地下室地理位置有关，属施工场地客观地形地貌，是施工前施工方结合施工的地理位置应考虑在施工方案中的因素，现被告要求对上述进行鉴定从而减轻自身过错程度，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，判决如下： 一、被告刘玉琳于判决生效起十日内支付原告何墨望赔偿金1056965.61元； 二、驳回原告何墨望的其他诉讼请求。 如被告刘玉琳未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31023元，由被告刘玉琳负担14312元，原告何墨望负担16711元。鉴定费87300元，由被告刘玉琳负担59600元，原告何墨望负担27700元。财产保全费5000元，由被告刘玉琳负担。（原告何墨望已垫付，被告刘玉琳应于上述款项履行期限内将案件受理费14312元、鉴定费59600元、财产保全费5000元直接给付原告何墨望）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  佟玲* 审 判 员  于巍巍 人民陪审员  卢鑫磊 二〇一九年七月三十日 书 记 员  夏慧恬