河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2004号 上诉人（原审原告）：邯郸冠中机电设备安装工程有限公司，住所地邯郸市丛台区人民东路98号招贤大厦14层1401号。 法定代表人：王晓府，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武金，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：石树深，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沙河市双基水泥有限公司，住所地沙河市纬三路与邢峰路交叉路口。 法定代表人：王广增，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李延坤，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：滑志宾，河北同欣律师事务所律师。 上诉人邯郸冠中机电设备安装工程有限公司因与被上诉人沙河市双基水泥有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人邯郸冠中机电设备安装工程有限公司委托诉讼代理人武金、石树深，上诉人沙河市双基水泥有限公司委托诉讼代理人滑志宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邯郸冠中机电设备安装工程有限公司上诉请求：1、撤销原判决第二项，改判被上诉人承担违约责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《沙河市双基水泥有限公司4000t/d水泥熟料生产线安装工程合同》对水泥熟料生产线安装及付款方式进行了详细约定。我方依约按要求如期完成了生产线全线安装，该生产线安装调试已于2012年7月18日联动试车正常投入使用。《合同》第二部分通用条款“33、竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“…买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。上诉人已经全面履行了合同约定，被上诉人无故拖延付款有失诚信，严重违约。上诉人的诉求依法应当得到保护。 沙河市双基水泥有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、双方并未对《沙河市双基水泥有限公司4000t/d水泥熟料生产线安装工程合同》（下称主合同）价款进行结算，不能确定主合同价款及上诉人应付款项数额。双方约定的合同价款为暂估价格。根据合同约定，双方应在工程竣工后进行竣工结算以确定最终价款，而双方至今未进行结算，不能确定结算价款及上诉人应付款项数额。2、被上诉人提交的证据不能证明其将竣工结算报告和结算资料已经递交给上诉人，双方并未形成统一的决算意见。一审法院以“原告完成工程后不及时向被告递交竣工结算报告和相关资料不符合常理，被告对原告的结算报告不认可就陆续付款也有违常理”进而认定“上诉人与被上诉人事实上已经有了统一的决算意见”的结论，没有证据证明，一审法院不能将当事人的善意行为作为认定应当承担不利后果的法律依据。3、一审法院以被上诉人提交的《资产采购询证函》和《证明》认定主合同工程结算价款为19229803.36元属于认定事实错误。上诉人2013年与中联公司进行收购谈判时，为了作高上诉人的资产总额，将合同价款调高为19229803.36元，询证函在此特殊情况下交付给被上诉人，被上诉人对此情况是明知的，不能以此认定双方进行工程价款结算。询证函也明确仅为复核账目之用，并非催款结算。而且证明中也说明“本询证函所列本公司与贵公司往来账款数据：合同价款I9229803.36元……仅为评估复函所用，不作为往来账款的结算依据”，询证函与证明同一时间作出同时交给被上诉人，证明中所指的“本询证函”就是《资产采购询证函》。 沙河市双基水泥有限公司辩称，1、我公司从未收到冠中公司的计算报告及结算资料，不能确定合同总价款，以及应付款的具体时间。2、本案为承揽合同纠纷，不适用买卖合同司法解释的规定。我公司不应当向冠中公司承担逾期付款责任。 邯郸冠中机电设备安装工程有限公司辩称，主工程价款19229803.36元是沙河双基公司已经认可并实际履行的。双基公司的上诉有违诚信。 邯郸冠中机电设备安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程安装款及质保金和熟料储存及散装系统工艺设备安装工程款共计人民币5086898元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率1.3倍计算）；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告邯郸冠中机电设备安装工程有限公司与被告沙河市双基水泥有限公司于2010年10月10日签订《沙河市双基水泥有限公司4000t/d水泥熟料生产线安装工程合同》（合同编号：XX-XX-XX），约定原告为被告提供4000t/d生产线全线安装，暂估工程价款金额1800万元人民币，最终结算以决算为准。该工程于2012年7月20日竣工验收。在合同履行中为配套上述生产线原告于2013年12月8日为被告增加完成熟料储存及散装系统工艺设备安装工程，工程结算费用为423094.57元人民币。自2011年4月25日至2017年4月24日，被告沙河市双基水泥有限公司采用银行转账、电汇、承兑、现金支付，水泥抵顶等方式陆续向原告邯郸冠中机电设备安装工程有限公司支付两项工程的工程款共计14899941.08元。 一审法院认为，合法有效的合同，各相对人应当自觉加以遵守。本案中，原告邯郸冠中机电设备安装工程有限公司依照合同为被告沙河市双基水泥有限公司提供了4000t/d生产线全线安装，并为上述生产线配套增加完成了熟料储存及散装系统工艺设备安装工程，并已交付使用。但被告至今没有向原告付清全部工程款，因此对原告请求被告支付所欠工程款的主张本院予以支持。关于被告欠付原告工程款。双方约定工程价款以决算为准。原告主张主合同工程决算价款为19229803.36元，被告以双方并未进行决算为由进行抗辩，否认原告主张。本院认为根据主合同通用条款33条规定，原告完成工程后不及时向被告递交竣工结算报告和相关资料不符合常理，被告对原告的结算报告不认可就陆续付款也有违常理。也就是原被告事实上已经有了统一的决算意见。加之原告当庭提交的均有被告签章的《资产采购询证函》和《证明》，更足以说明被告对主合同工程决算价款19229803.36元的确认。因此本院对原告的该项主张予以采纳，对被告的该项抗辩不予支持。对配套工程即水泥熟料储存及散装工艺设备工程决算价款原告主张为423094.57元，被告抗辩原告的决算价款没有依据。本院认为该项工程原告提交了由原被告双方签字盖章的工程结算书，证明该项结算价款为原被告双方认可，因此本院对原告主张予以支持，对被告抗辩不予采信。据此本院确认原被告承揽合同的主工程及配套工程决算总价款为19229803.36元+423094.57元=19652897.93元。被告已付原告工程款当庭原被告主张有所出入，但庭后原告提交的对账说明与被告主张完全一致，即已付工程款为14899941.08元，由此得出被告尚欠原告工程款为19652897.93元-14899941.08元=4752956.85元。关于原告主张的违约金，原告主张被告承担逾期违约金，应按照同期银行贷款利率1.3倍计算。被告不予认可。本院认为，自2011年4月至2017年4月的六年时间里，被告采用多种方式向原告陆续支付工程款，原告就被告此种付款方式一直没有提出任何异议，也从未就利息或违约金进行过交涉，这实际已成为原被告双方对合同中约定的付款方式的变更的认可，也就是只要被告陆续不断付款原告即认可。2017年4月24日之后，被告没有继续付款，这实际是被告对双方认可的变更了的付款方式的违约。因双方未达成一致意见，导致原告向本院提起诉讼，因此对原告有关违约金的主张本院不予支持。本院认为应自原告起诉之日起，被告对欠付工程款按银行同期贷款利率向原告支付利息。本案调解不成。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第二百六十三条，判决：一、自本判决生效后十日内，被告沙河市双基水泥有限公司向原告邯郸冠中机电设备安装工程有限公司支付欠付工程款4752956.85元，并自2018年11月2日起至履行完毕之日止，被告对上述款项按照银行同期贷款利率向原告支付利息。二、驳回原告邯郸冠中机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由被告沙河市双基水泥有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。沙河市双基水泥有限公司提交：双基公司对冠中公司所施工的工程量及工程价款的《汇总表》，拟证明主工程价款为13853061.76元。该证据在一审中未提交的原因是：负责该项目结算的具体工作人员早已从我公司辞职，现公司负责人员在查询档案时才找到该证据，故一审未提交。邯郸冠中机电设备安装工程有限公司质证认为：双基公司所提交的证据不是新证据，不应当予以认定。这仅仅是双基公司自己做出来的，对证据的真实性、合法性有异议。一审庭审中有充足的时间供双基公司取证，故二审提交的证据不应予以采纳。邯郸冠中机电设备安装工程有限公司提交：1、公司法定代表人王晓府的工作日志两页。拟证明冠中公司派人去双基公司送决算资料和与其进行决算。2、公司派工作人员去沙河双基公司与沙河双基公司工作人员进行核对决算的情况说明。上述证据在一审中未提交的原因是：我方没有想到一审时双基公司会有虚假陈述称没有收到决算资料。沙河市双基水泥有限公司质证认为：对证据的真实性、客观性、关联性均有异议，该证据不能证明双方曾经就主工程价款进行过结算，更不能证明双方确定主工程价款数额。 本院认证意见：双方在二审中提交的证据，系双方自行制作，对方对证据的真实性均不予认可，且双方在一审中未提交上证据的理由不能成立，本院不予采信。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，1、关于沙河市双基水泥有限公司的上诉请求。邯郸冠中机电设备安装工程有限公司完成工程、该工程投入使用至今已多年，邯郸冠中机电设备安装工程有限公司未及时向沙河市双基水泥有限公司递交竣工结算报告和相关资料不符合常理。在工程完工后的几年里沙河市双基水泥有限公司仍在陆续付款，双方事实上已经形成了统一的决算意见。按照沙河市双基水泥有限公司的主张，其所付工程款已超过应付款60多万，显然也不符合常理。沙河市双基水泥有限公司对《资产采购询证函》所作解释与其陆续付款的行为不符，且不符合诚信原则，一审未予采纳并无不当。2、关于邯郸冠中机电设备安装工程有限公司的上诉请求。本案系承揽合同纠纷，该公司请求按照买卖合同的规定判决对方公司承担违约金，法律依据不足，一审判决沙河市双基水泥有限公司按银行同期贷款利率向其支付利息并无不当。 综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由邯郸冠中机电设备安装工程有限公司、沙河市双基水泥有限公司各负担26900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振防 审 判 员 信深谦 审 判 员 张庆格 二〇一九年七月十六日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳