广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初278号原告：广州荷德曼农业科技有限公司，住所地广州市黄埔区科汇三街10号301房。法定代表人：林志光。委托诉讼代理人：吕兰，该公司员工。委托诉讼代理人：陈林，广东仁人律师事务所律师。被告：叶丽仪，女，1984年9月4日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：孙槐玉，广东高义律师事务所律师。原告广州荷德曼农业科技有限公司（以下简称“荷德曼公司”）与被告叶丽仪劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法由审判员朱江适用简易程序于2019年3月25日公开开庭进行了审理。原告荷德曼公司的委托诉讼代理人陈林、被告叶丽仪及其委托诉讼代理人孙槐玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荷德曼公司向本院提出诉讼请求：1.原告不予支付被告2018年9月29日至2019年1月22日孕期工资损失3362.07元；2.原告不予支付被告2019年7月20日至2020年1月23日期间哺乳假工资损失5534.48元；3.原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金28500元；4.原告不予支付被告生育津贴损失15516.67元及奖励假工资损失12000元；5.被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、被告长期消极怠工，严重违反了原告的规章制度，原告依据合法有效的规章制度解除与被告的劳动合同，不属于违法解除。首先，原告制定的人事管理制度和员工行为规范守则经过了职工代表大会讨论通过，并告知了被告，且该规章制度内容合法，因此，原告上述规章制度合法有效，理应作为原告管理公司的主要依据。其次，原告实行电子化（OA系统）管理，通过OA系统可以明确得知，被告确实存在长期消极怠工的行为，在核算销售数据、财务、开票时多次出错，未能按时按量提交财务数据报表，在2017年年终考核和2018年年中考核两次考核级别分别为C级和D级。原告的规章制度并非针对被告个人，而是面对公司所有员工，该规章制度既规定了员工连续两次考核不合格予以解除和劳动合同，也规定了员工考核优秀予以升职加薪，有奖有罚，公司与员工之间的权利义务完全平等，符合社会公序良俗的基本原则，也符合社会的普遍认知。本案中原告依法制定的规章制度对消极怠工进行了细化，根据人事管理制度第八章第3条和员工行为规范第三章第11条第20项之规定，年中考核评分和年终考核评分连续两次均为C、D者，属于严重违反公司规章制度，公司有权即时解除劳动合同。这是原告规章制度对消极怠工处罚进行的细化规定，是合法合理的。二、即便退一步而言，原告确实存在违法解除劳动合同的情形，在被告主张不再继续履行劳动合同而要求原告支付违法解除的经济赔偿金前提下，原告再行支付解除劳动合同后怀孕至生产期间工资、哺乳期工资、奖励假工资、生育保险和医疗保险缺乏事实和法律依据。首先，《劳动合同法》对用人单位存在违法解除劳动合同的行为赋予了劳动者选择权，一是继续履行劳动合同，要求用人单位赔偿因此造成的损失，二是确认劳动合同解除，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。二者只能择其一，即选择要求继续履行劳动合同，则不能主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，主张违法解除劳动合同的经济补偿金，则不能要求继续履行劳动合同。既要求用人单位支付违法解除劳动合同的经济补偿金，又要求继续履行劳动合同，属于对用人单位的重复处罚，违反法律规定。本案中，被告已经行使法律赋予的选择权利，明确表示不再要求继续履行劳动合同，选择要求原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。故此不能再主张继续履行劳动合同，要求原告支付怀孕至生产期间工资、哺乳期工资、生育津贴损失及奖励假工资。其次，工资的支付是以劳动关系存续为基础的，劳动关系已经解除，谈何工资的支付？被告与原告均已经确认了双方之间的劳动合同关系于2018年9月29日解除，既然双方之间不存在劳动关系，原告依法无须支付被告怀孕至生产期间工资、哺乳期工资、奖励假工资。最后，原告已经提交了被告离职前12个月的工资发放明细表，该工资明细表与被告提交的银行明细完全一致，由此可见，原告已经尽了举证义务，被告离职前12个月的月平均工资应为3806.56元。综上所述，被告长期存在怠工行为，严重违反了原告的规章制度，原告依据合法有效的规章制度解除劳动合同，符合法律规定，并不属于违法解除。即便退一步而言，原告确实属于违法解除，在双方劳动合同关系已经解除，被告未主张继续履行劳动合同而是要求原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金前提下，再要求原告支付三期工资，缺乏事实和法律依据，理应不能得到支持。被告叶丽仪辩称，不同意原告的诉讼请求，被告不存在长期消极怠工的事实。原告诉称的2018年年中考核不合格，其所提供的年终考核表不属实，该表是原告单方作出，不具有合法性。原告单方解除劳动关系，依据中的“中基层人员月度绩效考核制度”未向被告公示，被告不知道该制度的存在，因此原告依据该制度考核及根据该制度解除被告的劳动关系是违法解除。本院经审理认定事实如下：叶丽仪与荷德曼公司于2016年建立劳动关系，双方签订了期限自2016年8月22日起至2019年8月22日止的劳动合同，约定叶丽仪从事财务助理工作。荷德曼公司于2018年9月28日解除叶丽仪的劳动合同。双方当事人对于上述事实没有争议，本院予以确认。双方对建立劳动关系具体时间、劳动合同的解除、叶丽仪的工资，以及荷德曼公司是否需要支付叶丽仪孕期工资、哺乳期工资、生育津贴、奖励假工资的发放等事实存在争议。关于建立劳动关系时间。荷德曼公司主张双方签订劳动合同之日即2016年8月22日为双方建立劳动关系时间，但荷德曼公司提交的手机使用协议双方签署日期为2016年6月6日。叶丽仪则主张其2016年3月7日入职，对此，叶丽仪在本案中并未举证，但其在仲裁程序中提交了工资卡历史明细清单，仲裁裁决书中查明该明细清单显示叶丽仪2016年4月12日已收到荷德曼公司支付的工资，荷德曼公司对该明细清单无异议。关于解除劳动合同。荷德曼公司主张其公司合法解除叶丽仪的劳动合同，提交了员工年终评估表、叶丽仪工作述职报告、员工年中评估表、叶丽仪年中总结报告、人事管理制度、员工行为规范守则及两份叶丽仪签收记录等证据证实，2017年年终评估表和述职报告记载叶丽仪综合考评成绩82.2分，评级为C级，未达到岗位标准要求，但可以接受，待改进，可给予一定的观察期留用或调岗。2018年上半年的年中评估表显示叶丽仪考核评分72分，等级为D级；年中总结报告显示叶丽仪综合考评成绩75.4分，评级为D级。荷德曼公司的人事管理制度第八条第3款规定，故意拖延工作或不按规定时间完成工作任务的，考核评分为C、D、E计为怠工，有严重怠工（考核评分为E）或多次怠工（考核评分连续两次均为C、D），属严重违反规章制度，公司可即时与其解除劳动合同。员工行为规范守则第三章第11条第20项规定，年终考核评分和年中考核评分连续两次均为C、D者，公司视情节轻重给予警惩至解雇处分。叶丽仪确认人事管理制度、员工行为规范守则的真实性，确认上述工作述职报告中主要工作业绩系其操作，否认其他证据的真实性，特别是年中总结报告日期2018年8月3日是叶丽仪休假后第一天上班，电脑及办公桌都由他人在使用，不可能自己操作，且内容也比之前年终述职报告简单，叶丽仪的直接上级已经作出予以解除劳动合同处理意见的情况下，叶丽仪作出“通过”的操作明显不符合常理。荷德曼公司于2018年9月29日向叶丽仪发出解除劳动合同通知书，载明由于叶丽仪的怠工行为已经严重影响到部门的正常运作、影响到公司团队工作的积极性，依据人事管理制度、员工行为规范守则、中基层人员月度绩效考核制度等相关制度及规定，荷德曼公司决定于2018年9月29日解除与叶丽仪签署的劳动合同。关于叶丽仪工资。荷德曼公司提交叶丽仪2017年10月至2018年9月实发薪资明细表和叶丽仪2017年11月至2018年9月的银行流水单、请假单等，用以证明叶丽仪的工资收入。实发薪资明细表显示叶丽仪2017年10月至2018年9月工资分别为3427.59元、3300.61元、3300.61元、3243.13元、3279.49元、3163.55元、3199.49元、3206.76元、1979.49元、1946.05元、3510.93元、3121.05元，年终奖9000元，工资汇总45678.75元，月工资的发放金额与叶丽仪的银行流水单相对应，叶丽仪2018年6月、7月工资较低，荷德曼公司提交的请假单显示叶丽仪2018年6月和7月请假较多。叶丽仪确认证据的真实性，但认为该组证据只能证明叶丽仪的实发工资，而非应发工资，叶丽仪主张其2016年5月8日至2018年4月30日每月工资4000元，2018年5月1日至解除劳动合同时每月工资4500元，并主张其离职前十二个月月平均工资为4750元。荷德曼公司称只有叶丽仪的实发工资情况，庭审中，荷德曼公司承认叶丽仪每月缴纳社保381.95元，公积金372元。另查明，叶丽仪提交的病历显示其2018年5月31日孕6W+；广州市红十字会医院的出院通知单显示其于2019年1月24日至2019年1月31日在该院产科住院，于2019年1月28日生育。双方发生争议，叶丽仪于2018年10月11日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.荷德曼公司继续履行劳动合同；2.荷德曼公司支付叶丽仪2018年9月工资4500元。叶丽仪当庭变更仲裁请求为：荷德曼公司支付1.2018年9月份工资4500元；2.代通知金4500元；3.违法解除劳动合同5个月的工资收入共22500元；4.违法解除劳动合同6个月哺乳期工资共27000元；5.解除劳动合同赔偿金28500元；6.生育津贴和分娩医疗费30000元。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出“穗开劳人仲案[2018]1172号”仲裁裁决书，裁决：一、荷德曼公司向叶丽仪支付2018年9月29日至2019年1月22日孕期工资损失3362.07元；二、荷德曼公司向叶丽仪支付2019年7月20日至2020年1月23日期间哺乳假工资损失5534.48元；三、荷德曼公司向叶丽仪支付违法解除劳动合同赔偿金28500元；四、荷德曼公司向叶丽仪支付生育津贴损失15516.67元及奖励假工资损失12000元；五、驳回叶丽仪其他仲裁请求。在该仲裁裁决书认定，叶丽仪向本仲裁委提交其工资卡历史明细清单显示2016年4月12日已收到荷德曼公司支付的工资，荷德曼公司对叶丽仪提交的历史明细清单无异议。上述事实有劳动合同、实发薪资明细表、银行流水单、解除劳动合同通知书、叶丽仪工作述职报告、人事管理制度、员工行为规范守则及两份叶丽仪签收记录、病历、出院通知等证据证实。上述证据经庭审质证，双方当事人没有争议，且符合证据规则的要求，本院予以采信，并附卷存查。对于叶丽仪不予确认员工年终评估表、员工年中评估表、叶丽仪年中总结报告，荷德曼公司未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。本院认为，荷德曼公司与叶丽仪依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务。关于叶丽仪入职时间问题，荷德曼公司主张双方签订劳动合同时间为叶丽仪的入职时间，但其与叶丽仪签订的手机使用协议时间在此之前。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限举证责任在用人单位。荷德曼公司对其主张的叶丽仪入职时间不能自圆其说，故本院采信叶丽仪的主张，结合劳动争议仲裁裁决书的认定，本院确认叶丽仪于2016年3月7日入职。关于叶丽仪工资问题，计算劳动者离职前12个月月平均工资应以应发工资为标准，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，减少劳动报酬举证责任在用人单位，而荷德曼公司提交的证据仅能证明叶丽仪的实发工资，其应发工资还应加上叶丽仪缴纳的社保381.95元和公积金372元，以此计算叶丽仪离职前12个月月均工资为4560.51元，不考虑叶丽仪2018年6月、7月请假较多导致工资收入较低因素，该金额与叶丽仪主张的月平均工资4750元基本持平，故本院采信叶丽仪的主张，认定其月平均工资为4750元，离职前12个月月平均工资为4560.51元。本案的主要争议焦点在于荷德曼公司解除叶丽仪劳动合同是否合法。荷德曼公司以叶丽仪怠工严重违反规章制度为由解除劳动合同，荷德曼公司的规章制度虽然规定考核评分连续两次均为C、D者为怠工，荷德曼公司可以解除劳动合同，但荷德曼公司未能举证证明该考核评分的依据，特别是叶丽仪2018年上半年的年中考核，荷德曼公司未能证明系叶丽仪本人操作，无法证明叶丽仪考核等级为D，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的争议，用人单位负举证责任。荷德曼公司未能证明叶丽仪严重违反用人单位规章制度，应承担举证不能的不利后果，故此，荷德曼公司解除叶丽仪的劳动合同缺乏事实和法律依据，属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，荷德曼公司应按照经济补偿金标准的二倍向叶丽仪支付赔偿金。综上，荷德曼公司违法解除叶丽仪的劳动合同，应当以叶丽仪离职前12个月月平均工资为标准按照叶丽仪的工作年限支付违法解除劳动合同赔偿金27363.06元（4560.51元×3个月×2）给叶丽仪。荷德曼公司诉请无须支付赔偿金，本院应予驳回。本案另一争议焦点在于荷德曼公司向叶丽仪支付了违法解除劳动合同的赔偿金后，是否仍应向叶丽仪支付孕期工资、哺乳假工资、生育津贴、奖励假工资等。如前所述，荷德曼公司在叶丽仪怀孕期间已经违法解除了叶丽仪的劳动合同，导致了叶丽仪的工资收入损失，该损失并不因叶丽仪主张荷德曼公司支付违法解除劳动合同赔偿金而丧失请求权，荷德曼公司混淆了工资收入损失和支付工资的概念，本院对其不需向叶丽仪支付孕期工资、哺乳假工资、生育津贴、奖励假工资主张的不予采信。叶丽仪2019年1月28日生育，鉴于叶丽仪服从仲裁裁决，未在法定期限内提起诉讼，属于对自己权益的合法处分，故本院认定荷德曼公司应向叶丽仪支付损失如下：1.2018年9月29日至2019年1月22日孕期工资3362.07元[（4500元×3个月+4500元÷21.75天×16天）×20%]。2.生育津贴和奖励假工资，参照《广东省实施办法》第十一条规定，女职工生育享受98天产假。参照《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受80日奖励假，不影响福利待遇和全勤评奖。同时，参照《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，按照女职工产假前工资的标准支付。故荷德曼公司应向叶丽仪支付生育津贴15516.67元（4750元÷30天×98天），奖励假工资损失12000元（4500元÷30天×80天）。3.2019年7月26日至2020年1月23日期间哺乳假工资损失5368.97元[（4500元÷21.75天×4天+4500元×5个月+4500元÷21.75天×17天）×20%]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，参照《女职工劳动保护特别规定》第八条、第九条、《广东省实施办法》第十一条第一款、第十三条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告广州荷德曼农业科技有限公司于本判决生效之日起五日内向被告叶丽仪支付违法解除劳动合同赔偿金27363.06元；二、原告广州荷德曼农业科技有限公司于本判决生效之日起五日内向被告叶丽仪支付孕期工资损失3362.07元；三、原告广州荷德曼农业科技有限公司于本判决生效之日起五日内向被告叶丽仪支付哺乳假工资损失5368.97元；四、原告广州荷德曼农业科技有限公司于本判决生效之日起五日内向被告叶丽仪支付生育津贴损失15516.67元及奖励假工资损失12000元；五、驳回原告广州荷德曼农业科技有限公司的其他诉讼请求。原告广州荷德曼农业科技有限公司如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州荷德曼农业科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 朱 江二〇一九年七月四日书记员 黄宝茵