福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终157号 上诉人（原审原告）:叶宇斌，男，汉族，1990年5月18日出生，住福建省周宁县。 委托诉讼代理人：叶文兴，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁德市揽晟贸易有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区涵内路88号2幢1层，统一社会信用代码913509025978938325。 法定代表人：卢静。 被上诉人（原审被告）：卢静，女，汉族，1984年12月23日出生，住福建省宁德市蕉城区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：林旺，福建之秀律师事务所律师。 上诉人叶宇斌因与被上诉人宁德市揽晟贸易有限公司（以下简称揽晟公司）、卢静民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶宇斌及委托诉讼代理人叶文兴，被上诉人揽晟公司、卢静的共同委托诉讼代理人林旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶宇斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持全部诉讼请求。事实及理由：一、本案借款事实清楚，一审判决错误。1.自2017年1月至2018年8月，叶宇斌共汇给揽晟公司借款1197475元。被上诉人通过公司账户还款本金430900元，尚欠本金766575元。2.自2017年1月至2018年8月叶宇斌向案外人陈某账户汇给被上诉人借款391077元。被上诉人通过陈某账户向叶宇斌还款830200元。3.上述766575元＋391077元-830200元＝327425元，即被上诉人尚欠本金327425元。叶宇斌之所以一审起诉金额为33.1万元，因为根据被上诉人一审提供银行流水单，被上诉人2018年2月3日前尚欠借款207625元，2月3日后尚欠借款119827元合计327425元，叶宇斌认为反正被上诉人出具了9张共计33.1万元的借条，且所有借款、还款均是通过银行往来有据可查，所以没有重新出具借条。本案借条、银行汇款清单等可充分证实被上诉人尚欠叶宇斌借款。一审法院在被上诉人认可借款事实情况下却以“借款已经结清”判决驳回叶宇斌诉讼请求完全错误。二、一审法院采信利害关系人陈某虚假证言明显错误。首先，陈某系被上诉人公司财务周锦霞的丈夫，陈某极有可能为了周锦霞和被上诉人利益做出对叶宇斌不利证言。其次，根据陈某陈述，揽晟公司与叶宇斌有借款、砍头息，是听周锦霞说的，而不是亲身陈述，不属于直接证据，缺乏证明力。最后，即使陈某在场，作为外人，陈某不可能得知叶宇斌与被上诉人是否对借款进行结算。三、一审法院推定被上诉人提供的合作协议是对双方截止至2018年2月3日前借贷关系结算并转为合作投资没有事实依据。1.《合作协议》没有双方对借款进行结算及转为合作投资的内容。2.一审双方提供的银行流水显示截止2017年8月16日叶宇斌多次通过银行账户支付借款674275元，而截止2018年2月1日揽晟公司向叶宇斌还款达493000元，两者相减，被上诉人尚欠借款181275元，而非整数20万元。3.《合作协议》第8条约定20万元投资款，叶宇斌实于2018年3月28日支付20万给被上诉人，有银行汇款单为据。4.合作协议签订目的在于被上诉人需要更多资金缓解压力并促成业务和业绩，叶宇斌则是通过给被上诉人提供更多资金来获取更多稳定客观的收益。结合《合作协议》第5条、第6条可看出签订《合作协议》时资金未进行给付，而是要在甲方有进货需求时乙方按情况给付。第8条真实意思是乙方目前愿意出资金额20万元，并视情况提供给甲方。5.合作协议中并无结算或将前借款转为投资款约定或字句。假设经过结算，在借条没有收回或销毁情况下，更应该在协议中对之前借款进行描述，并明确已结算或转为投资款，否则不合常理。6.揽晟公司主张借款是向安城公司借款，但合作协议又与上诉人签订，二者主体不一，自相矛盾。7.一审判决认定2018年2月3日支付的5500元为支付合作协议约定的月管理费不能成立。一是揽晟公司与陈某陈述自相矛盾，揽晟公司陈述是为了结清2018年2月3日前欠款利息，即2月1日利息为5000元，因推迟2天结算，所以加了两天利息500元，变为5500元。陈某陈述5500元是针对合作协议所支付的管理费，两者说法不一，相互矛盾。二是合作协议签订当日由陈某支付5500元管理费违背合作协议约定时间和金额。根据合作协议第9条约定月管理费于每月28日支付为5000元，不可能在2月3日签订协议当天就支付，也不可能支付5500元，数额不符。四、合作协议名为投资，实为借贷。五、一审法院归纳争议焦点不当。双方当事人是否存在民间借贷事实，法院应重点审查借条、银行流水等，确认借款事实是否存在。但一审法院偏离民间借贷本质特征，错误归纳争议焦点导致审理方向错误，做出错误判决。且法庭归纳的争议焦点与判决载明争议焦点不一致。 揽晟公司、卢静辩称，1.上诉人认为本案借款明确的主张是错误的。叶宇斌为了证明涉案借款是怎么得来的仅截取部分银行借款，33.1万借条来源是不完整的、片面的。2.答辩人与叶宇斌之间的经济往来，答辩人提供了非常完整的交易流水。叶宇斌对交易流水中的数字金额往来没有异议。2017年1月至2018年2月3日，叶宇斌实际出借金额是64多万元。因双方之间有特殊借款关系，叶宇斌借款扣除了一定的砍头息，2018年2月3日双方结算借款时扣除相应的砍头息、已偿还款项，剩余20多万借款未还。双方当事人所有款项往来正好符合涉案投资款，为此被上诉人一审提供了合作协议。合作协议系叶宇斌拟好给被上诉人签字。合作协议第八条“乙方目前出资金额为人民币贰拾万元整，如有追加投资金额，应当另行签订补充协议”直接说明了有关借款转为投资款的事实。3.一审证人陈某的证言让本案借款金额更加明确，证人陈述的瑕疵、不完整，并不影响证人对案件事实的陈述。不能仅凭证人与当事人之间有一定利害关系从而认为陈某所作陈述均不应采信。4.一审法院关于双方借款转化为投资款的论证推定正确。原审法院归纳的争议焦点并无不当。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 叶宇斌向一审法院起诉请求：揽晟公司、卢静连带偿还借款本金33.1万元及相应利息（从起诉之日至实际还清借款之日止，按月利率2%计算）；2、诉讼保全费、律师代理费用由揽晟公司、卢静承担。 一审法院认定事实： 1.宁德市揽晟贸易有限公司于2012年7月4日成立，现企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为卢静。 2.2017年2月22日至8月16日，宁德市揽晟贸易有限公司以经营需要资金周转为由先后向叶宇斌借款9笔合计33.1万元，并出具借条、收条确认收到借款，约定利息按月利率2.5%计算，如借款人违约应承担律师费、其他实现债权的费用等。其中，2017年2月22日借款3.4万元三笔、3万元一笔，合计13.2万元；2017年4月19日借款3.3万元；2017年5月25日借款4.9万元两笔，合计9.8万元；2017年7月28日借款4万元；2017年8月16日借款2.8万元。借款当日，叶宇斌先后9次通过其在工商银行账户（账号62×××28）汇往宁德市揽晟贸易有限公司在建设银行账户（账号35×××36）33825元、33825元、32150元、4万元、31875元、5万元、11950元、38700元、27000元，共计299325元。 3.2018年2月3日，叶宇斌携带由其拟定的合作协议到宁德市揽晟贸易有限公司，双方签约，合作协议载明：目前乙方叶宇斌出资金额为20万元，若有追加投资金额应当另外签订补充协议，甲方宁德市揽晟贸易有限公司应于每月28日之前支付管理费用5000元（保底月利率2.5%），协议有效期暂定一年，即从2018年2月2日至2019年2月1日。 4.2017年1月27日至2018年6月29日期间，宁德市揽晟贸易有限公司以经营需要资金周转为由多次向叶宇斌借款。截至2017年8月16日，叶宇斌多次通过银行账户支付宁德市揽晟贸易有限公司借款达674275元（含案涉款项299325元）。2017年2月24日至2018年2月1日期间，宁德市揽晟贸易有限公司多次通过银行账户和微信支付向叶宇斌还款本金达49.3万元。2018年2月8日至6月29日，叶宇斌多次通过银行账户支付宁德市揽晟贸易有限公司款项达725627元。2018年2月8日至2018年8月1日期间，宁德市揽晟贸易有限公司多次通过银行账户向叶宇斌还款达617550元。 5.2018年11月8日，叶宇斌因本案向福建和厚律师事务所支付律师代理费15000元。 一审法院认为： 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宁德市揽晟贸易有限公司、卢静出示的证据与双方当事人的陈述相互印证，可以证实双方签订的合作协议系叶宇斌拟定并携带至宁德市揽晟贸易有限公司，该合作协议载明目前乙方叶宇斌出资金额为20万元。对于叶宇斌提出合作协议的出资款20万元是在事后一个月才支付的主张，叶宇斌仅提供银行转账凭证，没有其他证据印证，依据不足。由于本案叶宇斌与宁德市揽晟贸易有限公司之间长期存在多次民间借贷、约定利息及双方的交易习惯，且双方在2018年2月3日签订的合作协议系叶宇斌拟定并携带至宁德市揽晟贸易有限公司，综合宁德市揽晟贸易有限公司有按出资额20万元的保底月利率2.5%计算月管理费用为5000元，并支付叶宇斌的事实，可以认定双方签订的合作协议中叶宇斌已出资20万元系双方对之前借贷的结算，可以确认截止2018年2月3日，经结算，宁德市揽晟贸易有限公司尚欠叶宇斌借款20万元；当日，双方签订合作协议，确认叶宇斌目前出资20万元并约定管理费用及协议有效期的事实。综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉叶宇斌和宁德市揽晟贸易有限公司间的借贷关系事实清楚，证据充分，合法有效。卢静提出案涉借款实际是宁德市揽晟贸易有限公司向安诚公司的借款，没有事实依据，不予支持。然，叶宇斌和宁德市揽晟贸易有限公司双方在2018年2月3日已对之前借贷进行结算，签订合作协议，并将结欠的借款20万元转为叶宇斌合作出资款，至此双方间之前借贷关系已结清，存在新的合同（合作协议）。由于合作协议约定期限至2019年2月1日，目前尚未到期，双方仍在履行，故叶宇斌主张宁德市揽晟贸易有限公司偿还款项缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。判决：驳回原告叶宇斌的诉讼请求。案件受理费3132元，由叶宇斌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 叶宇斌主张2017年1月至2018年8月期间，揽晟公司多次向其借款，截止起诉时尚欠33.1万元，为此一审提供了九张借条。揽晟公司、卢静主张2018年2月3日经叶宇斌与揽晟公司对2017年1月至2018年2月3日期间的借款往来进行结算，揽晟公司尚欠20多万元借款，双方合意将结算款转化为投资款，借款就此结清。揽晟公司、卢静一审提供《合作协议》拟证明上述主张。但假如双方确实存在结算借款环节，那么根据双方往来交易记录，尚欠金额为181275元，而非20万元，即数额不符。更为重要的是《合作协议》未记载双方对借款进行结算并合意将被上诉人主张的所谓结算款转化为投资款之事实。对此被上诉人应承担举证不能法律后果。一审判决认定双方当事人存在结算并合意转化为投资款系认定事实错误。根据双方当事人一审提供的交易流水明细（2017年1月至2018年8月）计算，截至2018年8月1日揽晟公司尚欠叶宇斌289352元款项，双方对此数额无异议。叶宇斌主张为尚欠借款数额，被上诉人主张为投资款。被上诉人一审提供的交易流水明细中明确将款项往来备注为借款，而非投资款，上述289352元应为尚欠借款。叶宇斌主张起诉金额系从2017年1月至2018年8月1日多次借款，本案尚欠借款数额不以叶宇斌提供的九张借条合计33.1万元为准，而应以交易流水明细计算为准。揽晟公司主张2018年8月2日陈某打款两笔合计7500元、2018年8月14日陈某转账2万元合计27500元为偿还投资款。叶宇斌主张上述27500元为支付借款利息。根据叶宇斌二审提供的其与陈某的微信聊天记录，可认定上述27500元为支付2018年8月之前的利息。综上所述，揽晟公司尚欠叶宇斌借款本金289352元，应予偿还。叶宇斌主张从起诉之日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息，可予支持。另，根据双方约定，揽晟公司应承担叶宇斌为本案诉讼支付的律师费15000元及保全申请费2175元。本案借款的借款人为揽晟公司，揽晟公司为有限责任公司（自然人独资），根据公司法第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”规定，卢静不能证明公司财产独立于其财产，应对公司债务承担连带责任。叶宇斌要求卢静对本案债务承担连带责任，可予以支持。 综上所述，叶宇斌的上诉理由有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。一审判决认定双方存在结算并合意转化为投资款，且借款结清，系认定事实错误，本院予以纠正并改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初5022号民事判决。 二、宁德市揽晟贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还叶宇斌借款本金289352元及利息（从2018年10月8日起至款项付清之日止，按月利率2%计算）。 三、宁德市揽晟贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶宇斌律师费15000元。 四、卢静对上述第二项、第三项债务承担连带偿还责任。 五、驳回叶宇斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3262元，由宁德市揽晟贸易有限公司、卢静负担2872元，叶宇斌负担390元。诉讼保全费2175元，由宁德市揽晟贸易有限公司、卢静负担。 二审案件受理费6523元，由宁德市揽晟贸易有限公司、卢静负担5743元，叶宇斌负担780元。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  陈 曦 审判员  吴惠玲 二〇一九年七月八日 书记员  潘 宁 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。