福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终527号 上诉人（原审原告）：廖尚恢，男，1960年8月10日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：廖加雅，福建友通律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：施素登，男，1978年10月24日出生，汉族，现住福建省大田县。 被上诉人（原审第三人）：廖应生，男，1968年5月23日出生，汉族，住福建省大田县。 被上诉人（原审第三人）：郑银银，女，1968年2月29日出生，汉族，住福建省大田县。 廖应生、郑银银的共同委托诉讼代理人：郑桂英，福建岩城律师事务所执业律师。 上诉人廖尚恢因与被上诉人施素登、廖应生、郑银银债权人撤销权纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖尚恢的委托诉讼代理人廖加雅，被上诉人施素登及被上诉人廖应生、郑银银的委托诉讼代理人郑桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖尚恢上诉请求：请求撤销大田县人民法院（2018)闽0425民初1945号《民事判决书》，改判：1.撤销施素登将坐落于大田县的房屋转让给廖应生、郑银银的行为，房屋价值78万元；2.判令廖应生、郑银银将大田县房屋恢复登记至施素登名下，房屋变更登记所需费用由三被上诉人共同承担；3.判令三被上诉人共同承担廖尚恢因行使撤销权所支出的律师费20000元、保全责任保险费1170元，共计21170元；4.本案一、二审受理费、财产保全申请费4420元由三被上诉人共同承担。事实和理由：一、原判决认定事实存在明显错误。1.原判决第11页第6段第1行认定：“2015年4月17日，施素登与廖应生签订一份《抵押担保借款合同》，合同主要约定施素登向廖应生借款90万元，月利率2%，按月付息，借款期限3个月，施素登以其名下的坐落于大田县作为抵押担保，抵押期限8个月，即自2015年4月17日起至2015年12月17日止，抵押担保的范围包括借款本息等实现债权的所有费用。”第8行认定：“廖应生分别于2015年4月17日、4月20日以转账方式向施素登支付借款5万元、60万元，另25万元以现金方式支付给施素登。施素登收到90万元后，于2015年4月20日向廖应生出具了借条及收条各一份。”第11行认定：“截止2015年7月30日，施素登尚欠廖应生借款本息计96万元。因施素登无力还款，遂与廖应生协商，双方同意以房抵债，于2015年7月30日签订一份《协议书》，约定施素登以讼争房产抵偿尚欠廖应生的全部债务96万元，抵偿后，施素登无需向廖应生偿还债务，廖应生也无需向施素登支付购房款，即债务抵销购房款，双方的债权债务两清，办理房产过户手续所产生的税费等费用由廖应生负担。”一审过程中，三被上诉人均主张就涉案房屋办理了抵押登记手续，但所提交的《抵押担保借款合同》并非经备案的、加盖主管部门档案查询专用章的合同，借条和收条均是施素登单方书写，《协议书》也仅有施素登与廖应生的签名，鉴于三被上诉人在本案中存在利益上的高度一致性，有相互串通伪造证据的可能性，应谨慎认定三人所提交《抵押担保借款合同》、借条、收条及《协议书》的真实性。廖尚恢在一审中已明确提出对上述材料的真实性不予确认，同时还申请进行证据保全以便就其签名形成时间进行司法鉴定，但一审法院不仅未采取证据保全措施，更直接采信了其真实性，进而作出上述事实认定，存在明显错误。单就三被上诉人所称的25万元现金交付问题，廖应生完全可以同样以转账的方式支付，却主张是在2015年4月20日同一天先转账60万元，又立即到另一家银行取款25万元再现金交付，明显不符合生活常理。而若施素登与廖应生之间确实存在借款关系且已经清偿，借条和收条不应当仍然由廖应生、郑银银持有，三被上诉人关于借款经过的陈述显然不应当采信。2.原判决第11页第6段第6行认定：“同年4月20日，双方到大田县房管所办理了房地产抵押登记手续（证号：田房他证字第××号）。”一审过程中，三被上诉人均未按照《民事诉讼法》第七十条的规定出示田房他证字第××号《他项权证》的原件，且廖尚恢已经当庭明确提出异议，但一审法院在无原件以供核对的情况下仍然采信其真实性，进而作出上述事实认定，存在明显错误。3.原判决第11页第6段第18行认定：“为办理上述房产过户手续，施素登与廖应生、郑银银夫妻于2015年8月2日签订一份《存量房买卖合同》，合同约定房产成交价为78万元，过户所涉及的税、费由廖应生、郑银银承担等。”一审过程中，廖尚恢提交了经主管部门备案的《存量房买卖合同》，合同第9页显示出售人仅是施素登，而三被上诉人提交的合同显示出售人为施素登及许梅，同时三被上诉人均未按照《民事诉讼法》第七十条的规定出示该合同的原件，廖尚恢在庭审中对三被上诉人提交的合同的真实性已经明确提出异议，但一审法院在无原件以供核对且与经备案的合同明显不符的情形下，对三被上诉人提交的合同真实性仍然予以认可，却又在作出上述事实认定时认为合同是施素登与廖应生、郑银银夫妻所签署，存在明显错误，自相矛盾。4.原判决第12页第2段第1行认定：“后因施素登未能偿还借款，于2016年8月2日与廖尚恢、鑫科公司口头约定，由廖尚恢向鑫科公司购买坐落于永安市城区复式房屋，首付款1143640元，施素登同意以其享有鑫科公司的债权1143640元为廖尚恢抵付购房款，同日双方到永安市房产管理局办理商品房买卖合同备案登记。经查询，上述二套房屋于2016年9月1日巳备案注销。”一审过程中，施素登提交了所谓福建鑫科置业有限公司与廖尚恢签订的两份《商品房买卖合同》，但首先施素登未按照《民事诉讼法》第七十条的规定出示两份《商品房买卖合同》的原件，其次两份《商品房买卖合同》复印件本身也各仅有5页并不完整，甚至连合同签订日期都无法体现，再次并无证据证明施素登、鑫科公司与廖尚恢三方曾共同就相互之间的债务清偿、抵销达成过任何协议，第四，也无证据证明两份《商品房买卖合同》曾于2016年9月1日备案注销。廖尚恢在一审庭审过程中对两份《商品房买卖合同》的真实性和关联性均明确提出异议，但一审法院仍然在无原件以供核对且复印件也不完整的情况下确认其真实性，进而作出上述认定，存在明显错误。5.原判决第6页第1段倒数第3行载明：“（施素登提交）三明市三元区人民法院执行局出具的《证明》一份，证实案号为（2018)闽0403执恢94号的执行案件巳执行完毕。”然而施素登并未按照《民事诉讼法》第七十条的规定出示该《证明》的原件，在廖尚恢明确提出异议的情况下，原审判决第9页第3段却载明：“对施素登提交的上述证据的真实性，本院予以确认。”该认定也存在明显错误。二、原判决适用法律明显错误。1.廖应生、郑银银没有依据《存量房买卖合同》的约定向施素登支付购房款，涉案房屋属无偿转让。本案中，廖尚恢根据《合同法》第七十四条规定请求撤销的是施素登将涉案房屋变更登记至廖应生、郑银银名下的行为，该“变更登记行为”是由房屋主管部门依法办理的，其合同依据的是三被上诉人于2015年8月2日签订的《存量房买卖合同》，而不是所谓的《（以房抵债）协议书》，因此本案应当审查廖应生、郑银银有否按照《存量房买卖合同》的约定向施素登支付相应的购房款。而从在案证据来看，廖应生、郑银银显然没有按照《存量房买卖合同》的约定支付任何购房款，三被上诉人对该事实也已明确自认，因此涉案房屋的转让明显属无偿转让。至于三被上诉人之间是否存在民间借贷法律关系、是否签订抵押担保借款合同、是否达成以房抵债合意以及以房抵债行为是否合法有效等问题，与本案争议焦点不属同一法律关系，不属于本案审理范围，不应当影响对涉案房屋是否属于无偿转让一事的认定。一审法院关于三被上诉人之间存在民间借贷法律关系、施素登将涉案房屋抵偿给廖应生、郑银银的行为不属于无偿转让的认定，混淆了不同的法律关系，适用法律明显错误。2.廖尚恢对施素登享有的债权形成于涉案房屋转让之前，且至今没有得到任何清偿，合法权益受到了明显的侵害。首先，涉案房屋的转让行为发生于2015年8月2日，三被上诉人之所以采取所谓的以房抵债方式转让涉案房屋，正是因为三被上诉人都明知，当时除涉案房屋之外施素登已经没有清偿债务的能力，该事实三被上诉人当庭均已明确自认。至于施素登所称其对鑫科公司享有的“1240万元债权”，发生于2015年9月16日，因此廖尚恢关于施素登将涉案房屋转让给廖应生、郑银银后丧失清偿其他债务的能力侵害了廖尚恢的合法权益的主张，符合客观实际。其次，鑫科公司虽然于2015年10月28日将其名下的房屋抵押给施素登作为“1240万元借款”的担保，且双方也确实于2015年9月16日连续签订了31份、每份金额为40万元的《借款协议》，但据施素登自述，其并未向鑫科公司出借1240万元，实际债务是鑫科公司欠付福建省合安建设工程有限公司（该公司法定代表人及股东之一是施素登原配偶）至今未结算的工程款，实际债权人是福建省合安建设工程有限公司而并非施素登，且如前所述，在案证据完全无法证明施素登、鑫科公司与廖尚恢三方曾共同就相互之间的债务清偿、抵销达成过任何协议，甚至在廖尚恢起诉施素登、许梅民间借贷纠纷一案中[(2017)闽0425民初1712号]，也正是因为施素登自认其对廖尚恢所负债务尚未清偿，最终才自愿达成相关调解协议，因此一审法院关于涉案房屋的转让并未侵害廖尚恢合法权益的认定，于法无据。再次，廖尚恢一审提交的证据三《中国执行信息公开网信息》足以证明自施素登转让涉案房屋后其名下已无可供执行的财产，廖尚恢的债权客观上至今仍未得到任何清偿，受到侵害的事实清楚明确。3.即使施素登与廖应生之间确实存在民间借贷法律关系，二人之间所签订的《抵押担保借款合同》及《（以房抵债）协议书》也应当被认定为无效，该两份合同被认定为无效后，涉案房屋自然应当被认定为无偿转让。首先，《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》规定：“债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效”。根据在案证据及三被上诉人的自认可知，2015年4月20日施素登与廖应生办理抵押手续时，除廖应生之外，还有包括廖尚恢在内的其他债权人对施素登享有合法债权，施素登将其当时的全部财产抵押给廖应生，致使其他债权至今无法得到清偿，明显已经损害了其他债权人的合法权益，依照前述批复的规定，施素登与廖应生所签订的《抵押担保借款合同》应当被认定为无效。其次，就三被上诉人所主张的抵押权本身，《物权法》及《担保法》的定义是“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”廖应生对施素登原本只享有债权，即使抵押权合法有效，廖应生依法也只是对涉案房屋拍卖变卖所得价款享有优先受偿权，而不是对涉案房屋本身享有优先权甚至直接取得涉案房屋的所有权，在施素登无法履行到期债务的情况下，廖应生应当依法向人民法院起诉以实现抵押权，而不是与施素登恶意串通以物抵债。退一步讲，《民诉解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。”可见即使是以物抵债，也应当以不损害其他债权人合法权益和社会公共利益为前提，最高人民法院(2010)民抗字第25号民事判决书也认为：“协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效”。然而，本案中三被上诉人却恶意串通，通过以房抵债的方式将登记在施素登名下的房屋转移至廖应生、郑银银名下，致使施素登丧失了履行其他债务的能力，明显损害了包括廖尚恢在内的其他债权人的合法权益，应当被认定为无效，一审法院关于《（以物抵债）协议书》未违反法律、行政法规的强制性规定应属有效的认定，存在明显错误。4.涉案房屋的转让违反了法律禁止性规定，也应属无效。假设三被上诉人所提交的田房他证字第××号《他项权证》是真实的，其已明确载明“抵押期限自2015年4月17日至2015年12月17日”。而原建设部《关于房屋他项权证有关问题请示的答复》第1条规定：“《房屋他项权证》中，抵押期限应为抵押合同规定的债务人履行债务的期限。”由此足以推断：经主管部门备案登记的抵押合同中，载明的涉案房屋所担保的主债务履行期限为2015年4月17日至2015年12月17日共8个月。因此虽然所谓的《抵押担保借款合同》、《（以房抵债）协议书》载明称“借款期限为三个月”，但与《他项权证》的记载不符，《抵押担保借款合同》、《（以房抵债）协议书》明显是伪造的。既然施素登与廖应生之间债务的履行期限至2015年12月17日才届满，那么二人于2015年7月30日签订的《（以房抵债）协议书》，应当被认定为违反《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条“禁止流押”规定而无效，涉案房屋的转让行为应当被认定为无效。5.廖应生已交纳涉案房屋的相关税费并办理房屋产权证书、房屋转让已经完成的客观事实，并不是阻却廖尚恢行使债权人撤销权的事由，而是条件之一。若涉案房屋未变更登记至廖应生、郑银银名下，廖尚恢才不具备提起本案债权人撤销权诉讼的条件。因此一审法院关于房屋转让已完成，因此廖尚恢的诉求没有依据的认定，明显于法相悖。综上所述，三被上诉人未依法出示相应证据的原件，或虽出示“原件”但与主管部门备案的证据明显不符属于伪造，一审法院却对三被上诉人所提交的证据全部采信，作出完全错误及自相矛盾的事实认定，甚至对部分没有提供任何证据的主张也予以采信，依法应当纠正。即使施素登确对廖应生负有债务、二人确实办理了抵押手续并达成了以房抵债协议，相应的《抵押担保借款合同》、《（以房抵债）协议书》也因违反相应法律的规定，应当被认定为无效，所谓以房抵债行为不能成立，廖应生、郑银银明显没有依据《存量房买卖合同》的约定向施素登支付购房款，涉案房屋的转让应被认定为无偿转让，廖尚恢的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应当得到支持，原判决在认定事实和适用法律方面均存在明显、严重的错误。 施素登辩称，一、大田县人民法院出具的（2017)闽0425民初1712号民事调解书，约定施素登应向原告偿还借款本息140万元，其利息计算显然不合法，超出法律禁止性规定，该调解书的部分权利不真实、不合法，对错误应当更正。为此，2019年1月10日，大田县人民法院已经受理了施素登再审申请，廖尚恢以（2017)闽0425民初1712号民事调解书为依据提起债权人撤销权诉讼的法律依据不足，应给予驳回。二、原审法院判决认定事实正确，廖尚恢诉请没有事实依据，是无理缠诉，应给予依法驳回。1.施素登提交的《抵押担保借款合同》是施素登和廖应生在办理手续时签订的材料，一式三份，施素登持有一份原件，无须去房产主管部门查询并由房产主管部门加盖主管部门专用章，是无理要求。2.2015年4月20日在大田房管部门办理的抵押登记田房他证第20150484号《他项权证》原件原来由廖应生持有，不存在施素登需出示田房他证第20150484号《他项权证》原件。廖尚恢明显是无理要求。3.施素登在福建鑫科置业有限公司享有债权，廖尚恢本人也知情，因施素登享有鑫科公司债权，廖尚恢才向鑫科公司购买商品房，并用施素登的部分债权抵付廖尚恢的购房款，并签订了《商品房买卖合同（预售）》，于2016年8月2日到永安房管部门备案。《商品房买卖合同（预售）》是施素登在廖尚恢和鑫科公司签订时复印的前面一部分，后因廖尚恢毁约，此原件已经交回房管部门依法撤销，当然没有原件留存。此《商品房买卖合同（预售）》复印件中：（1）合同编号上盖有永安市房管局商品房买卖合同备案专用章；（2）内容也与查询的房产情况表中一致；（3）虽然购买人是廖尚恢，但联系人电话是留施素登电话136××××3775,因此虽然此复印件每份只有前面5页，也符合日常生活经验准则，足以认定此事实存在。2016年9月1日廖尚恢个人毁约，经房管局查询己撤销备案，有永安房管部门出具的原件证明。廖尚恢以未提供原件等理由纯属矢口否认，百般抵赖。4.廖尚恢认为施素登（2018)闽0403执恢94号的执行已完毕的认定存在明显错误没有事实依据。首先，廖尚恢提供《中国执行信息公开网信息》此份材料与本案并无关联。其次，廖尚恢提供的中国执行信息公开网上的说明明确提示：本网站提供的信息仅供查询人参考，如有争议，以执行法院有关法律文书为准。第三，施素登提交的结案证明系担保人张联高缴纳还款后的法院证明复印件，证明原件在张联高，不在施素登本人，且该案的执行与否与本案并无关联。廖尚恢欲证明对施素登的执行情况认定不认可，请廖尚恢依法提供执行法院法律文书来证明，单凭《中国执行信息公开网信息》并不足以证明存在的法律关系和事实，实属廖尚恢牵强附会，生拉硬扯。廖尚恢故意无理缠讼，不切实际，对事实百般抵赖，虚假陈述，应依法驳回。三、原审适用法律正确，廖尚恢提出“原判决适用法律明显错误”不能成立。1.施素登向第三人借款并以涉案房产作抵押，为了清偿廖应生、郑银银的债务而以物抵债的行为合法有效，廖尚恢提出属无偿转让不切实际。2013年8月20日施素登向大田县祥瑞融资担保有限公司借款人民币35万元，施素登用讼争房屋作抵押。2014年9月4日，施素登向范训炯借款人民币40万元，用讼争房屋二次抵押给范训炯。在前述二笔借款期限届满后，为了偿还该借款，施素登向廖应生、郑银银借款人币90万元偿还上述借款本息，将位于大田县房屋抵押给廖应生、郑银银。在借款期满后，双方约定，由施素登以房抵债形式向廖应生、郑银银偿还借款，并签订《协议书》，约定施素登以诉争房产抵偿给廖应生、郑银银借款本息96万元，施素登与廖应生、郑银银的债务结清，不存在廖应生、郑银银未付购房款的事实。2.施素登将讼争房产以物抵债合法有效，并未产生对廖尚恢的合法权益造成侵害。首先，廖尚恢债权是于2017年10月30日才向施素登主张生效，主张内容事实存在明显错误和超出法律禁止性规定，施素登已依法申请再审。其次，廖尚恢在2017年9月18日向大田县人民法院提供了由施素登享有鑫科公司债权的《房屋他项权证》原件复印件，拟证明廖尚恢出借施素登资金114万元本金金额符合客观实际，对施素登拥有鑫科公司债权给予认定，现在又提出施素登不享有鑫科公司债权，实属胡言乱语、自相矛盾。3.《抵押担保借款合同》和《协议书》真实有效，不违反法律、法规强制性规定。施素登将讼争房产于2013年8月20日已经抵押，2014年9月4日二押，2015年4月17日为了还清上述两笔借款本息向廖应生、郑银银借款90万元偿还，并以讼争房产抵押给廖应生，合理合法。4.讼争房产转让合法有效，无违反法律禁止性规定。首先，廖尚恢依据的原建设部《关于房屋他项权证有关问题请示的答复》是1995年的规范性文件，且住建部已于2011年1月26日在《关于公布住建部规范性文件清理结果目录的公告》公布失效，不具有效力。其次，并无法律规定借款期限应与抵押期限必须相同。廖尚恢以此认为《抵押担保借款合同》和《协议书》无效，无理无据。四、廖尚恢申请撤销权己过除斥期间，依法应予驳回。首先，本案诉争房产施素登转让廖应生、郑银银时已告知了廖尚恢后，因施素登还拥有福建鑫科置业有限公司债权，廖尚恢要求施素登将享有福建鑫科置业有限公司的部分债权抵偿给廖尚恢，就于2016年8月2日，廖尚恢、施素登、福建鑫科置业有限公司协商一致，由廖尚恢向福建鑫科置业有限公司购买位于永安市城区复式房屋，应付购买总价2287280元，首付款1143640元；施素登同意以享有福建鑫科置业有限公司的1143640元债权为廖尚恢抵付购房款。购房合同签订后，并在永安房产管理局办理商品买卖合同备案登记。后因廖尚恢毁约，于2016年9月1日撤销备案合同。其次，在2017年6月10日下午17:40分左右，施素登与廖尚恢之子廖加雅（即廖尚恢一审的诉讼代理人），在微信里己告知，施素登除了享有福建鑫科置业有限公司的抵押债权1240万元外，没有其他来源了，因廖尚恢在2015年8月2日之前就知情本案诉争房产是施素登所有房产，那么在2017年6月10日施素登告诉一审诉讼代理人廖加雅（廖尚恢儿子）“没有其他来源了”，也包含己告知了本案诉争房产已经转让廖应生、郑银银的事实，廖尚恢及其代理人应当知道坐落在大田县己转让的事实。廖尚恢于2018年9月5日才向法院起诉要求行使撤销权，显然超出撤销权的一年除斥期间。五、施素登无须承担律师费、保全费、诉讼费。综上所述，廖尚恢的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审驳回廖尚恢全部诉讼请求，维持原判。 廖应生、郑银银辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，廖尚恢的上诉请求及上诉理由站不住脚，不能成立，应不予支持，请求二审驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实正确，廖尚恢称原判认定事实错误没有事实依据，不能成立。1.廖尚恢称廖应生、郑银银提交的《抵押担保借款合同》并非备案的、加盖主管部门档案查询章的合同，借条和收条均是施素登单方书写的，《协议书》也仅有施素登与廖应生的签名，三被上诉人有相互串通伪造证据的可能性纯属无稽之谈，不能成立。办理抵押登记时，《抵押担保借款合同》是在主管部门工作人员面前当场签字的，真实性不存在任何异议。如果廖尚恢对该份合同有异议，可以到主管部门调查核实，而不是信口开河，毫无根据地怀疑它的真实性。钱是施素登向廖应生借的，借条和收条当然是由施素登出具的。《协议书》的双方当事人为施系登和廖应生，只要这二人签字就可以了，难道还要第三方签字证明吗？借款中转账的60万元，因这个银行账号没什么钱了，所以只能用另一个账号，当时要用转账，施素登提出要用现金，所以才会取现给他，这是很正常的。因廖应生、郑银银没有支付购房款给施素登，房款用于抵债务，廖应生、郑银银从保护自身合法利益角度考虑，借条和收条原件由廖应生、郑银银保管是正常的，没有什么不妥，这些证据的原件均在法庭上出示了，可相互印证，真实性应当予以确认。2.抵押登记的《他项权证》在办理注销登记时原件已被主管部门收回，不在廖应生、郑银银手中持有，廖尚恢要求廖应生、郑银银出示原件是强人所难，廖应生、郑银银已提交主管部门出具的证明予以证实，足以认定。3.关于《存量房买卖合同》第9页出售方的名字问题，廖尚恢称其提交的合同上是施素登，而廖应生、郑银银提交的合同上是施素登、许梅，仅因这一差异廖尚恢就怀疑合同的真实性是不能成立的。关于这一问题，一审庭审时廖应生、郑银银就已经解释过了，廖应生、郑银银与施素登是委托中介办理房屋转让的，当时中介说合同要出售方夫妻一起签字，但是主管部门认为房屋是施素登的个人所有财产，只需其一人签字，无须配偶签字。所以合同最后一页的出售方重新签字，只有施素登一人名字，这不存在矛盾。4.从施素登提供的证据可以证实施素登在鑫科公司享有债权1240万元,鑫科公司与廖尚恢签订两份商品房买卖合同，首付款114万多元，抵施素登欠廖尚恢的债务，后来因廖尚恢反悔不想买，办理注销备案。虽然廖尚恢与施素登、鑫科公司之间没有签订书面的抵债协议，有口头约定，但该事实是存在的，一审认定是正确的。二、一审适用法律正确，廖尚恢称适用法律错误不能成立。1.廖尚恢称案涉房屋是无偿转让错误。根据《协议书》约定，房屋转让款抵偿施素登尚欠廖应生、郑银银的欠款，两者对抵。《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的规定，合法有效。廖尚恢硬要把房屋买卖合同单独割裂开来，认为廖应生、郑银银没有支付购房款，是无偿转让，廖应生、郑银银与施素登的借贷、抵押、以房抵债与本案无关的观点是错误的，站不住脚，不能成立。廖应生、郑银银用债权抵施素登的房款，是有偿转让，而不是无偿，显然本案不能适用《合同法》第七十四条的规定。2.廖应生、郑银银与施素登的以房抵债行为并未侵犯到廖尚恢的权益。首先，在施素登将案涉房产抵押给廖应生、郑银银时，廖应生、郑银银对施素登在外是否有债务完全不知情，施素登也没有告诉廖应生、郑银银。其次，廖尚恢与施素登的《民事调解书》是2017年10月30日达成的，是在房屋转让之后，而不是转让之前。再次，施素登享有鑫科公司债权1240万元并办理了抵押登记，这是毋庸置疑的，廖尚恢也与鑫科公司签订了两份的《商品房买卖合同》，并办理了网签，首付款114万多元抵施素登在鑫科公司的债权，后来因为廖尚恢反悔注销备案。从这个事实可以看出，施素登用其部分债权抵偿廖尚恢债务，廖尚恢同意后又反悔，这是廖尚恢单方的事情，与他人无关，不能认为廖尚恢的合法权益受到侵害。另，廖尚恢称三被上诉人明知施素登除了案涉房屋之外已经没有清偿债务能力，该事实三被上诉人当庭均已明确自认纯属无中生有，廖应生、郑银银从未承认过，是廖尚恢强加到廖应生、郑银银头上。3.廖尚恢主张廖应生、郑银银与施素登签订的《抵押担保借款合同》及《协议书》应当被认定为无效没有事实和法律依据，不能成立。合同和协议书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审的这一认定是正确的。廖尚恢称廖应生、郑银银与施素登恶意串通转移施素登财产没有事实依据，不能成立。首先，抵押登记以及以物抵债时，廖应生、郑银银不知道施素登在外有其他债务；其次，施素登在鑫科公司享有债权一千多万元，且办理了房屋抵押登记手续，不是只有案涉房屋一套，有履行债务的能力，案涉房屋抵押及抵债给廖应生、郑银银并没有损害到廖尚恢权益。施素登也积极履行廖尚恢的债务，将其在鑫科公司的部分债权抵偿廖尚恢的债务，办理后是廖尚恢自愿放弃，这是其个人行为,与他人无关。4.廖尚恢称抵押期限与借款期限不一致，抵押合同与协议书是伪造的纯属胡说八道，不能成立。廖尚恢引用的建设部《关于房屋他项权证有关问题请示的答复》已于2011年1月26日被住房和城乡建设部宣布废止或失效,不具有效力。而《担保法》与《物权法》并没有规定抵押期限应与借款期限一致，而现实中，当事人为了维权，往往约定抵押期限比借款期限更长，这并不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。本案的债务期限并不是至2015年12月17日，在借款期限到期后，双方当事人协商以物抵债是可行的，也是允许的，不存在是流押问题。综上，廖应生、郑银银不是无偿或不合理低价受让案涉房产的，廖应生、郑银银是有偿合理合法取得房产，受法律保护。廖尚恢主张按照《合同法》第74条规定要求行使撤销权没有事实和法律依据，不能成立，应不予支持。一审法院的事实认定和法律适用是正确的，判决正确。廖尚恢的上诉请求和上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 廖尚恢向一审法院起诉请求：1.撤销施素登将坐落于大田县的房屋转让给廖应生、郑银银的行为；2.廖应生、郑银银将大田县房屋恢复登记至施素登名下；3.由施素登承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，廖尚恢将第2项诉讼请求更变为：廖应生、郑银银将大田县房屋恢复登记至施素登名下，房屋变更登记所需费用由施素登及廖应生、郑银银共同承担；新增第3项诉讼请求为：施素登及廖应生、郑银银共同承担廖尚恢因行使撤销权所支出的律师费20000元、保全责任保险费1170元，计21170元；将第3项诉讼请求变更为：4.案件受理费11600元，财产保全申请费4420元，合计16020元，由施素登及廖应生、郑银银共同承担。 一审法院认定事实： 2015年8月2日前，坐落于大田县的房屋所有权人系施素登。 2015年4月17日，施素登与廖应生签订一份《抵押担保借款合同》，合同主要约定施素登向廖应生借款90万元，月利率2%，按月付息，借款期限3个月，施素登以其名下的坐落于大田县作为抵押担保，抵押期限8个月，即自2015年4月17日起至2015年12月17日止，抵押担保的范围包括借款本息等实现债权的所有费用。同年4月20日，双方到大田县房管所办理了房产抵押登记手续(证号：田房他证字第××号)。廖应生分别于2015年4月17日、4月20日以转账方式向施素登支付借款5万元、60万元，另25万元以现金方式支付给施素登。施素登收到90万元后，于2015年4月20日向廖应生出具了借条及收条各一份。截止2015年7月30日，施素登尚欠廖应生借款本息计96万元。因施素登无力还款，遂与廖应生协商，双方同意以房抵债，于2015年7月30日签订一份《协议书》，约定施素登以讼争房产抵偿尚欠廖应生的全部债务96万元，抵偿后，施素登无需向廖应生偿还债务，廖应生也无需向施素登支付购房款，即债务抵销购房款，双方的债权债务两清，办理房产过户手续所产生的税费等费用由廖应生负担。为办理上述房产过户手续，施素登与廖应生、郑银银夫妻于2015年8月2日签订一份《存量房买卖合同》，合同约定房产成交价为78万元，过户所涉及的税、费由廖应生、郑银银承担等。税务机关对本案讼争房产的评估价格为900018元，并按此评估价格征收个税、过户契税。2015年8月3日和同月18日，施素登将上述房产的房屋所有权和土地使用权过户到廖应生、郑银银夫妻名下，并办理了房屋所有权证（证号：田房权证字第××号）和土地使用权证[证号：田国用(2015)第1134号]。此后，施素登按约将上述房产及钥匙交付给廖应生、郑银银。 从2010年3月1日起，施素登先后向廖尚恢借款，后因施素登未能偿还借款，于2016年8月2日与廖尚恢、鑫科公司口头约定，由廖尚恢向鑫科公司购买坐落于永安市城区复式房屋，并签订了二份《商品房买卖合同》，应付购房款计2287280元，首付款1143640元，施素登同意以其享有鑫科公司的债权1143640元为廖尚恢抵付购房款，同日双方到永安市房产管理局办理商品房买卖合同备案登记。经查询，上述二套房屋于2016年9月1日已备案注销。廖尚恢于2017年9月5日向该院提起诉讼，经该院调解，于2017年10月30日作出（2017）闽0425民初1712号民事调解书，确认：1.施素登、许梅同意共同偿还给廖尚恢借款本息1250000元，定于2018年4月20日前付275000元、2018年10月20日前付275000元、2019年4月20日前付350000元、2019年10月20日前付350000元；2.若施素登、许梅未按上述期限履行付款义务，廖尚恢有权按借款本息1400000元的未履行部分全额向法院申请强制执行。尔后，施素登未能按期履行还款义务，廖尚恢于2018年6月14日向该院申请执行，该案目前尚未执结。 一审另查明，依廖尚恢申请，该院于2018年9月13日作出(2018)闽0425执保152号民事裁定，查封廖应生、郑银银名下的位于大田县。廖尚恢因申请诉讼保全支出财产保全费4420元以及为申请诉讼保全担保开具保函而支出保险费1170元。同时，因提起本案诉讼而支出律师费20,000元。 一审法院认为，债务人不当处分自己的财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院对债务人的相关行为予以撤销，包括无偿转让或者以明显不合理的低价转让自己的财产等行为。本案中，首先，廖应生与施素登之间因以本案讼争房产作为抵押物(并办理抵押登记手续)的借贷关系期限届满后，双方于2015年7月30日就尚欠借款本息进行结算计本息96万元，并达成以本案讼争的抵押房产转让以此抵销债务的协议，该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定。不论是按施素登与廖应生、郑银银夫妻签订的《存量房买卖合同》约定的房产成交价78万元计算，还是按税务部门计税金额900,018元计算，廖应生、郑银银取得该房产的行为均不属于明显不合理的低价或无偿取得。因此，施素登将讼争房产转让给廖应生、郑银银的行为合法有效。其次，施素登在鑫科公司享有1240万元抵押优先权，而施素登因与廖尚恢有债务纠纷，遂于2016年8月2日与廖尚恢、鑫科公司口头协商一致，由廖尚恢与鑫科公司签订购房合同，施素登同意以其享有鑫科公司的债权1143640元为廖尚恢抵付购房款，并到永安市房产管理局办理商品房买卖合同(预售)备案登记，故廖应生、郑银银取得本案讼争房产的行为并没有损害廖尚恢的利益，且廖应生已交纳讼争房产的相关税费并办理房屋产权证书，房产转让已完成。廖尚恢以债权人身份提起撤销权诉讼没有事实和法律依据，应予驳回。 综上所述，施素登将讼争房产转让给廖应生、郑银银的行为合法有效，该房产转让行为并没有损害廖尚恢的利益。对于廖尚恢主张的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持。廖尚恢主张施素登系无偿转让讼争房产，其理由不能成立，不予采纳。施素登及廖应生、郑银银主张廖尚恢于2018年9月5日提起本案诉讼，已超过一年的撤销权除斥期间，该反驳主张证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十四条规定，判决:驳回廖尚恢的全部诉讼请求。案件受理费11812元，由廖尚恢负担。 二审中，廖尚恢对一审判决认定的以下事实有异议：1.第11页第6段第1行“2015年4月17日，施素登与廖应生签订一份《抵押担保借款合同》，合同主要约定施素登向廖应生借款90万元，月利率2%，按月付息，借款期限3个月，施素登以其名下的坐落于大田县作为抵押担保，抵押期限8个月，即自2015年4月17日起至2015年12月17日止，抵押担保的范围包括借款本息等实现债权的所有费用”。第8行“廖应生分别于2015年4月17日、4月20日以转账方式向施素登支付借款5万元、60万元，另25万元以现金方式支付给施素登。施素登收到90万元后，于2015年4月20日向廖应生出具了借条及收条各一份”。第11行“截止2015年7月30日，施素登尚欠廖应生借款本息计96万元。因施素登无力还款，遂与廖应生协商，双方同意以房抵债，于2015年7月30日签订一份《协议书》，约定施素登以讼争房产抵偿尚欠廖应生的全部债务96万元，抵偿后，施素登无需向廖应生偿还债务，廖应生也无需向施素登支付购房款，即债务抵销购房款，双方的债权债务两清，办理房产过户手续所产生的税费等费用由廖应生负担”。2.第11页第6段第6行“同年4月20日，双方到大田县房管所办理了房地产抵押登记手续（证号：田房他证字第××号）”。3.第11页第6段第18行认定：“为办理上述房产过户手续，施素登与廖应生、郑银银夫妻于2015年8月2日签订一份《存量房买卖合同》，合同约定房产成交价为78万元，过户所涉及的税、费由廖应生、郑银银承担等”。4.第12页第2段第1行“后因施素登未能偿还借款，于2016年8月2日与廖尚恢、鑫科公司口头约定，由廖尚恢向鑫科公司购买坐落于永安市城区复式房屋，首付款1143640元，施素登同意以其享有鑫科公司的债权1143640元为廖尚恢抵付购房款，同日双方到永安市房产管理局办理商品房买卖合同备案登记。经查询，上述二套房屋于2016年9月1日巳备案注销”。施素登、廖应生、郑银银对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 经本院查询，永安市不动产登记中心向本院出具《协助法院查询当事人房产情况表》载明：当事人姓名为廖尚恢，经查，2019年7月11日9时30分的房地产档案管理信息系统、房地产交易权属业务管理系统和楼盘信息、不动产登记信息系统，上述当事人位于巴溪大道1909号53幢3至4层301室、巴溪大道1909号61幢5至6层501室的房产信息为：一、楼盘坐落巴溪大道1909号53幢3至4层301室，建筑面积：170.2㎡，房屋序号：67011，该房于2016－09－01已备案注销。二、楼盘坐落巴溪大道1909号61幢5至6层501室，建筑面积：185.64㎡，房屋序号：67037，该房于2016－09－01已备案注销。永安市房产管理局向本院出具《关于廖尚恢购买福建鑫科置业有限公司房产信息查询结果》载明：廖尚恢与福建鑫科置业有限公司2016年8月1日对巴溪大道1909号53幢3至4层301室（建筑面积：170.2㎡）、巴溪大道1909号61幢501室（建筑面积：185.64㎡）两套房屋进行网上签约（签约信息：53幢301室总价1102896元，合同编号YS000024606号；61幢501室总价1184383元，合同编号YS000024605号）。2016年8月5日申请办理了以上房屋《商品房买卖合同》的预售登记备案手续；2016年9月1日以“资金困难，申请退房”理由办理了以上房屋《商品房买卖合同》撤销备案登记手续；2016年9月22日办理了以上房屋网上签约注销手续。 另查明，在廖尚恢与福建鑫科置业有限公司签订的上述两份《商品房买卖合同》中，买受人廖尚恢在合同中留下的联系电话为施素登的手机号码。 二审中，施素登向本院提交了《大田县人民法院受理案件通知书》，拟证实：施素登对（2017）闽0425民初1712号民事调解书申请再审，大田县人民法院已经立案受理。廖尚恢对该通知书的真实性无异议，但认为调解书并未被撤销。廖应生、郑银银认为该通知书可以证明调解书确实有误。本院认为，施素登提供的只是受理案件通知书，并不能证明（2017）闽0425民初1712号民事调解书已被撤销。 廖尚恢在二审中向本院补充提交了：证据一、大田县不动产登记中心证明，拟证明三被上诉人之间转让房屋的行为无效。证据二、举报信，拟证明三被上诉人所谓转让行为未损害廖尚恢合法权益的说法不能成立。施素登对证据一的真实性无异议，但对证明内容和证明对象有异议；对证据二的内容无异议，但对证明对象有异议。廖应生、郑银银认为证据一及证据二均不属于新的证据，应不予采信，且证据二与本案不具关联性。本院认为，对廖尚恢提供的证据，本院将结合其他事实和证据进行综合认定。 本院认为，施素登及廖应生、郑银银向一审法院提供的《抵押担保借款合同》、《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》、兴业银行现金取款凭证、《协议书》、《存量房买卖合同》、他项权登记证、《借条》、《收条》等证据能够证实2015年4月份施素登向廖应生借款90万元，并以其名下的坐落于大田县房屋作为抵押担保的事实。后因施素登在借款履行期限届满后无法还款，双方经结算，施素登尚欠廖应生借款本息计96万元，并协议将施素登所有的上述房产抵偿给廖应生，以抵销施素登的全部债务，双方签订的协议未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述房产不论是按施素登与廖应生、郑银银夫妻签订的《存量房买卖合同》约定的房产成交价78万元计算，还是按税务部门计税金额900,018元计算，均未超出施素登尚欠廖应生的借款本息金额，廖应生、郑银银取得该房产的行为均不属于以明显不合理的低价或无偿取得。廖尚恢认为施素登系无偿转让讼争房产的理由不能成立，其主张本院不予支持。永安市不动产登记中心、永安市房产管理局向本院出具《协助法院查询当事人房产情况表》及《关于廖尚恢购买福建鑫科置业有限公司房产信息查询结果》可以证实廖尚恢对属福建鑫科置业有限公司所有的位于巴溪大道1909号53幢3至4层301室、巴溪大道1909号61幢5至6层501室的房产已经进行预售备案登记，并于2016年9月1日注销备案。结合施素登提交的两份合同编号为：YS000024605号及YS000024606号的《商品房买卖合同（预售）》、房屋他项权证（永安房他证城区字第××号）等证据及当事人庭审陈述，可以证实施素登于2016年8月初与廖尚恢、鑫科公司口头协商一致，由廖尚恢与鑫科公司签订购房合同，施素登同意以其享有鑫科公司的债权1143640元为廖尚恢抵付购房款，并到永安市房产管理局办理商品房买卖合同(预售)备案登记的事实。因此，施素登在将本案讼争房屋转让给廖应生、郑银银之后，积极向廖尚恢履行还款义务，廖尚恢也同意购买福建鑫科置业有限公司所有的位于巴溪大道1909号53幢3至4层301室、巴溪大道1909号61幢5至6层501室的房产，而由施素登以其享有鑫科公司的债权1143640元为廖尚恢抵付购房款，且施素登在福建鑫科置业有限公司享有1240万元的抵押权。因此，一审认定施素登转让讼争房产给廖应生、郑银银的行为未损害廖尚恢利益，并无不当。 综上所述，廖尚恢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11812元，由廖尚恢负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇一九年七月十六日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -23-