辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行终883号上诉人（原审原告）张宝华，女。委托代理人王春治，辽宁华连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连金普新区管理委员会。法定代表人**宇，主任。委托代理人陈天元，大连金普新区被征地人员社会保障办公室综合科工作人员。委托代理人刘淑丽，辽宁胜诚律师事务所律师。第三人大连金州新区大魏家街道后石村民委员会。法定代表人崔德权，主任。委托代理人赵世成，辽宁生生律师事务所律师。上诉人张宝华因被上诉人大连金普新区管理委员会、原审第三人大连金州新区大魏家街道后石村民委员会履行法定职责一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02行初159号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年至2012年，大连市金普新区大魏家街道后石村的集体土地被依法征收3000余亩，该村未实行家庭联产承包责任制，未将集体土地分配至村民。根据第三人大连金州新区大魏家街道后石村民委员会关于“征占村部分集体土地，政府应考虑将该村年龄较大人员首先办理失地保障”的要求，2014年6月，大连金普新区城乡建设局依照《关于大魏家街道后石村改制改造过程中需要解决的若干问题的处理意见》和《金州新区被征地人员社会保障实施办法》的规定，为符合文件规定的截止至2014年6月30日，满55周岁的女性、满60周岁的男性，该村未参保的集体经济组织成员办理了失地社会保障。原告张宝华系大连市金普新区大魏家街道后石村村民，于2013年12月以灵活就业人员身份趸缴15年养老保险费，办理退休手续，享受了大连市城镇职工基本养老保险待遇和新农村合作医疗保险待遇。因就办理前述失地社会保障、返还个人趸缴的养老保险费等事宜，原告张宝华自2014年起向大连金州新区土地房屋局、大连金普新区城乡建设局等有关部门进行信访。2014年12月18日，大连金州新区土地房屋局作出《关于对张宝华信访事项的答复》，答复意见称：按照大金管发〔2011〕39号文件第二十四条的规定，原告张宝华在已经办理退休的情况下，不能再办理失地社会保障。按照大金管发〔2011〕39号文件第二十三条的规定，原告张宝华缴纳的起始年龄之后的养老保险（女满35周岁起至50周岁15年间），按规定程序由街道上报材料，经核准后，由保障账户资金按规定标准予以返还。2018年1月8日，大连金普新区城乡建设局作出《关于张宝华申请办理清退个人养老缴费的处理意见》，其处理意见是：在后石村超龄人员办理纳入失地保障时，原告张宝华已经办理了退休，无法办理失地社会保障（包括医疗保险），不能享受双份退休待遇。其个人缴纳的养老保险费用如符合大金管发〔2011〕39号文件第二十三条的规定应予返还，女性的完全个人缴费返款年龄段为35周岁至50周岁，请按程序申报。如要补缴城镇职工基本医疗保险，请到个人参保所在地医疗保险中心询问相关补缴事宜。2018年8月9日，大连金普新区被征地人员社会保障办公室作出《处理意见书》，该处理意见与《关于张宝华申请办理清退个人养老缴费的处理意见》内容一致。另查明，在本案庭审中，原告张宝华根据被告大连金普新区管理委员会的庭审答辩意见，将其第二项诉讼请求的数额由起诉状中36万元变更至47万元，并自述其请求的依据是《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》第十五条之规定。再查明，2014年6月23日，国务院作出《国务院关于同意设立大连金普新区的批复》，同意设立大连金普新区。2015年8月4日，大连金普新区管理委员会正式挂牌成立，其辖区范围包括原告张宝华所在的大魏家街道后石村。原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款规定，“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”据此，被告大连金普新区管理委员会作为案涉土地征收的组织实施主体的权利义务承继人，在落实被征地农民社会保障制度方面具有处理原告主张事项的法定职责。从现有证据看，针对原告的被征地农民社会保障问题，被告并未处理完毕，故原告提起本案履责诉讼，不存在起诉期限超期的问题。根据各方当事人的诉辩意见，以及现已查明的事实可知，案涉被征地农民的社会保障问题，是被告通过为被征地农民办理包括养老保险和医疗保险在内的社会保险的方式解决的，被告并不负有向原告直接支付土地补偿费和安置补助费的行政职责。故本案的争议焦点实际上在于：一、被告未为原告办理被征地农民的养老保险和医疗保险是否合法；二、被告应否向原告支付其主张的来源于土地补偿费和安置补助费的被征地农民保险个人专户资金47万元。关于焦点一。《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”第九十六条规定，“征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。”人力资源和社会保障部、卫生部、财政部《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》第二条规定，“城乡各类流动就业人员按照现行规定相应参加城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险或新型农村合作医疗，不得同时参加和重复享受待遇。…”第四条规定，“新型农村合作医疗参合人员参加城镇基本医疗保险后，由就业地社会（医疗）保险经办机构通知户籍所在地新型农村合作医疗经办机构办理转移手续，按当地规定退出新型农村合作医疗，不再享受新型农村合作医疗待遇。”据此，养老保险和医疗保险作为保障公民在年老、疾病等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的社会保障制度，对于公民个人而言，可以在一定条件下进行保险间的转移，但不能重复参保和享受。本案中，被告本应为原告办理被征地农民的养老保险和医疗保险，但由于原告已经参加和享受了城镇职工基本养老保险和新农村合作医疗保险，故如果为原告另外办理被征地农民的养老保险和医疗保险，将出现原告重复参保和享受社会保险的情形，这既不具备可操作性，又有悖于前述法律规定。因此，被告未为原告另行办理被征地农民社会保险，并无不妥。关于焦点二。《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》第三条规定，“本办法适用于我省城市规划区内，持有第二轮土地承包权证家庭中年龄满16周岁及以上的在籍农业人口。（一）经国务院、省政府批准，土地全部或大部分被征收或征用的建制村的农民；（二）经县（市、区）政府批准‘村改居’的居民（原建制村的农民）；（三）由于土地被征收或征用而‘农转非’的农民。不符合上述条件的被征地农民，可采取其他方式进行补偿和安置。”第十五条规定，“被征用土地前参加农村社会养老保险的被征地农民，根据本人意愿，可以继续保留农村社会养老保险关系，也可以退保。被征用土地后（包括征地前）参加城镇职工基本养老保险的，被征地农民养老保障关系继续保留，对达到退休年龄、符合享受城镇职工基本养老保险待遇条件的，应退出被征地农民养老保障，并将个人专户资金的本息返还给本人；对达到退休年龄、不符合享受城镇职工基本养老保险待遇条件的，继续享受被征地农民养老保障待遇。”第二十九条规定，“征收、征用城市规划区外的土地时，不能通过其他方式安置的被征地农民，可参照本办法执行。”本案中，原告所在的大魏家街道后石村未实行家庭联产承包责任制，未将集体土地分配至该村村民，故原告不符合《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》第三条规定的该办法的适用对象。此外，被告已经通过《金州新区被征地人员社会保障实施办法》的有关规定，为该村被征地农民办理了社会保障待遇，对其进行了安置，依照前述规定，《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》在本案中亦无法予以参照执行。因此，原告依照该办法第十五条的规定要求被告向其支付其个人专户资金的本息，缺乏法律依据。本案争议系因落实被征地农民社会保障制度而引发，原告如对行政机关的相关处理意见有异议，可通过另案诉讼解决。原告在本案履责诉讼中的诉讼请求理由不能成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张宝华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告张宝华负担（已交纳）。上诉人张宝华上诉称：一、原审法律认定的事实错误。涉案土地在2009年被征收时（2009年世茂项目即开建)，被上诉人就应为上诉人办理社会保障，但被上诉人却一直不予办理，行为违法。1、根据《关于大魏家街道后石村改制改造过程中需要解决的若干问题的处理意见》（大金政研发[2014]1号，以下简称2014号文）中可以看出，2009年，后石村就己从涉农规划中分离出来，按城市规划区执行相关政策。自世茂项目开建（2009年）以来，被上诉人就应依法依规为失地人员办理社会保障，而当时的《物权法》（2007年10月1日实施）和《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》（2005年10月28日实施，以下简称81号文）都在适用，被上诉人为上诉人办理社会保障完全有法律依据。2、根据《物权法》第四十二条第二款的规定：“征收农村集体所有的土地……安排被征地农民的社会保障费用”，此规定首先针对是农村集体所有的土地，而涉案土地虽然采取集中管理的模式，但并没有改变集体所有制的性质。其次，针对的是集体经济组织“成员”的身份，而上诉人此时也属于该集体经济组织成员，涉案土地集中管理模式也并没有改变上诉人该组织农民身份的特征。因此，2009年上诉人条件完全符合办理社会保障这一事实条件。3、被上诉人发布的2014年文只是解决广大农民强烈反映的问题，此文件并不是法律规章，甚至连政策都算不上，此文件内容可以证实涉案土地于2009年己被征收，原审法院以2014年，作为被上诉人应为上诉人办理社会保障的事实时间节点，系认定事实错误，也无法律依据。4、根据2014号文可知，2011年9月5日开始对上诉人所属的集体经济组织进行改制改造；再结合（2018)辽02行初158号一案原告提供的证据“大连金州新区被征地人员社会保障对象《审批表》及《登记表》”，能够证明本集体组织成员有承包地及人均承包地亩数为多少，因此晚至2011年，被上诉人也应依法依规为上诉人办理社会保障。二、原审法院适用法律错误。1、辽宁省81号文与被上诉人通过的《金州新区被征地人员社会保障实施办法》（大金管发[2011]39号，以下简称39号文）是上位与下位的关系，根据81号文第三十条:“各市政府依照本办法，结合本地实际制定具体办法”的规定，39号文是依据81号文制定的，而81号文件的内容有关待遇及条件高于39号文件，根据就高不就低的原则，原审法院认定上诉人不适用81号文是变相剥夺了上诉人合法权益，适用法律错误。2、81号文件第二十九规定不适用本案，根据2014号文，本案被征地的区域2009年即从涉农规划区分离出来，执行城市规划区的相关政策，并不是规划区外的土地，因此，本案并不涉及参照执行问题，而应是直接就可适用。3、依据2014号文，涉案土地2009年就被征收，2011年9月5日该集体组织进行改制改造，上诉人就有承包地（前述审批表及登记表可知），原审法院不能因为土地管理方式的问题而否认这一客观事实，加重上诉人的负担，剥夺了上诉人的应得的权益。4、依据39号文第二十一条规定，保障对象超年龄时（女50周岁，男60周岁，上诉人2009年12月10日之后就超年龄）应按省市规定执行，即如本集体经济组织成员张长祥（1952年生，现己死亡）在2014年参保时已超过二十条规定的参保年龄，就是按省81号文规定执行及调整的。因此，和张长祥同为一个集体组织成员的上诉人也应适用81号文，而原审法院及被上诉人却将上诉人排除该文件的适用，只能适用39号文是错误的。另外，被上诉人自2016年12月起至今为上诉人同属一个集体组织的成员（如张保侠、陈天全），办理社保依然是适用81文第五条和第十条的规定，即女首次参保为40退休年龄为55岁，并不是39号文的第二十条、第二十一条规定的35岁至50岁。因此，原审法院单单认为此文件不适用上诉人是有违客观事实，对上诉人也显失公平。三、原审法院不支持被上诉人返还上诉人个人专户资金的本息是错误的。根据81号文第十五条规定：“……被政用土地后（土地前）参加城镇职工基本养老保险的，被征地农民养老保障关系继续保留，对达到退休年龄、符合享受城镇职工基本养老保险待遇条件的，应退出被征地农民养老保障，并将个人专户资金的本息返还给本人；……”，现上诉人己开始享受城镇职工的基本养老保险待遇，且被上诉人自认上诉人的个人专户资金应为47万，因此，被上诉人应当返还上诉人个人专户的应得的资金本息。综上，上诉人认为，39号文依据81号文制定的，二者之间应是一脉相承，釆取就高不就低的原则加适用，原审法院及被上诉人完全将其分离适用错误。被上诉人在2009年征地时（最迟2011年）就应为上诉人办理社会保障，其未依法依规办理的行为违法。由于被上诉人违法行为，造成上诉人应有的个人专户资金不知去向，上诉人要求其返还合情合法。原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：1、撤销大连市中级人民法院（2018)辽02行初159号行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人大连金普新区管理委员会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张宝华在办理了城镇职工基本养老保险后不具备再重复办理被征地人员社会保障条件，原审已经详细论述被上诉人不能为张宝华重复办理保险的法律依据，上诉人只能按照金州新区被征地人员保障办法规定返还其个人缴纳的相关费用。原审第三人大连金州新区大魏家街道后石村民委员会陈述称，同意被上诉人大连金普新区管理委员会的答辩意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院二审期间，上诉人张宝华提交了三组证据，证据一案外人张长祥的社保档案，证据二政府信息公开告知书、省政府土地审批文件及征地补偿协议，证据三民政局给上诉人村务公开的答复。被上诉人大连金普新区管理委员会对上述证据质证意见是：对证据一真实性无异议，大连金普新区管理委员会在另案中除提交该份证据外，第三人出具情况说明，明确第三人至今仍为集体所有制，所有土地均没有承包到户，社保审批表和登记表中填写的被征地亩数是第三人按照政府要求和政府提供的制式表格分摊的亩数，实际张长祥没有承包地。证据二、三与本案无关。本院对上诉人张宝华提交的证据认证如下：张宝华提交的证据，不能实现其证明目的，故本院对上述证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，大连金普新区管理委员会具有落实被征地农民社会保障制度的法定职责。《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》第三条规定，“本办法适用于我省城市规划区内，持有第二轮土地承包权证家庭中年龄满16周岁及以上的在籍农业人口。（一）经国务院、省政府批准，土地全部或大部分被征收或征用的建制村的农民；（二）经县（市、区）政府批准‘村改居’的居民（原建制村的农民）；（三）由于土地被征收或征用而‘农转非’的农民。不符合上述条件的被征地农民，可采取其他方式进行补偿和安置。”本案中，因大魏家街道后石村未实行家庭联产承包责任制，未将集体土地分配至该村村民，故张宝华不符合《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》第三条规定的该办法的适用对象，其主张被上诉人应自2009年涉案土地被征收时就应为其办理社会保障的上诉理由因缺乏法律依据不能成立。大连金普新区城乡建设局依照《关于大魏家街道后石村改制改造过程中需要解决的若干问题的处理意见》和《金州新区被征地人员社会保障实施办法》的规定，为符合文件规定的大魏家街道后石村村民办理了失地社会保障，与张宝华已经参加和享受的城镇职工基本养老保险相同，因公民个人不得重复参保和享受社会保险，大连金普新区管理委员会未为张宝华另行办理被征地农民社会保险并无不妥。大连金普新区管理委员会并未依据《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》为大魏家街道后石村村民办理失地社会保障，故张宝华依据该办法第十五条要求支付被征地农民保险个人专户应付资金的上诉主张，因缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。关于张宝华申请本院调取证据一节，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定，与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。张宝华申请本院调取2009年世茂项目征收后石村陆域及海域的征收审批文件及被征地农民社会保险资金专户资金的来源及去向，不符合上述法律规定，本院不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人张宝华负担。本判决为终审判决。审判长  李永财审判员  蒋华明审判员  张宇庭二〇一九年七月二十四日法官助理刘进军书记员刘桐阳