湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0203民初167号原告（反诉被告）：南京圣诺热管有限公司，住所地：南京市鼓楼区丁家桥**。法定代表人：郭宏新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱萍，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：冯雪奎，江苏世纪同仁律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：上海宝钢节能环保技术有限公司，，住所地：上海市宝山区克山路****商务楼**法定代表人：杨滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾琪，上海中筑律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王晓宁，上海中筑律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告（反诉被告）南京圣诺热管有限公司（以下简称圣诺公司）诉被告（反诉原告）上海宝钢节能环保技术有限公司（以下简称宝钢公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理后，依法组成了由审判员刘永红担任审判长，与人民陪审员柯有广、陈明参加的合议庭，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)圣诺公司的委托诉讼代理人李爱萍、冯雪奎，被告(反诉原告)宝钢公司的委托诉讼代理人贾琪、王晓宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）圣诺公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款13050878.5元及按日利率0.08‰计算的违约金（其中10977068.5元自2015年11月21日起至实际清偿之日止；2073810元自2016年11月21日起至实际清偿之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告于2014年10月31日签订了《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包合同》（以下简称：总承包合同），总承包合同约定：由原告承担被告所中标的大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包项目，总承包合同含税总价2399.9927万元（不含税总价2194.56万元），包含：技术服务费、设备费和建筑及安装工程费，其中：1、技术服务费含税总价127.995万元，其中70%款项即89.5965万元被告已支付，剩余30%款项即38.3985万元被告未支付。2、设备费含税总价1363.9977万元，其中被告仅支付预付款233.162万元及到货款590.54635万元，合计支付823.70835万元，剩余540.28935万元未支付。3、建筑及安装工程费总价908万元，其中20%预付款即181.6万元被告已支付，剩余80%款项即726.4万元被告未予支付。以上被告总计已向原告支付工程款1094.90485万元，尚欠1305.08785万元至今未付。虽然案涉总承包合同项下的工程在2015年11月已竣工验收，但被告却迟迟不向原告支付工程款。根据总承包合同第16.3条规定，被告未能按合同约定按时支付合同各笔款项的，应向原告支付按延迟支付款项每日0.08‰计算的违约金，为此，请求依法支持所请，以维护原告合法权益。原告(反诉被告)圣诺公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包合同》。证明：1、原告与被告于2014年10月31日签订《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包合同》由被告委托原告承担大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包；2、合同的总价由技术服务费、设备费和建筑及安装工程费三部分组成，并且规定了相应支付时间和未按合同规定付款所应支付的滞纳金。证据二、银行承兑汇票及收据。证明：1.原告于2014年11月12日收到被告交付的票面为414.762万元的银行承兑汇票一张；2、原告于2015年8月4日收到被告交付的票面为89.5965万元的银行承兑汇票一张；3、原告于2016年6月29日收到被告交付的票面为390.54635万元的电子银行承兑汇票一张；4.原告于2016年12月9日收到被告交付的票面为200万元的电子商业承兑汇票一张。以上证明被告总计向原告支付了1094.90485万元(已经开具了1453.5942万元发票，还有9463984元未开具发票)。证据三、工程项目竣工验收表3份（竣工日期2015年8月）。证明：原告已根据合同规定完成设备的制作、安装和调试，工程项目于2015年11月12日、20日及22日已通过竣工验收。被告（反诉原告）宝钢公司辩称：圣诺公司无权主张余下工程款13050878.5元，宝钢公司无需支付违约金。根据总承包合同的约定，圣诺公司作为EPC总承包方，是本案诉争工程工艺、设备、施工和调试的技术总负责和总集成者，负责项目从设计、设备与材料采购及供应、建筑及安装工程施工至竣工考核验收完毕的全过程总承包，设备质量标准为满足技术附件九的全部考核指标（第14.2条）。总承包合同虽约定了技术服务费、设备费、建筑及安装工程费的金额及付款时间，但同时约定了付款条件，只有在圣诺公司满足付款条件的情况下，才可以主张合同款项。根据总承包合同第5.1条、第5.2条、第5.3条的约定，30%的技术服务费（第二笔）、20%的设备费（第三笔）、70%的建筑及安装工程费（第二笔）的付款条件之一均为“功能考核合格”。而2015年11月的验收报告显示，圣诺公司实施的“工艺、设备”单位工程“实际生产未能达到预期产能”，验收报告附件也写明，考核时两台余热锅炉的产汽量仅分别为6t/炉钢、2.87t/炉钢，并未达到总承包合同技术附件九约定的9t/炉钢的指标要求，余热锅炉产汽量不达标，圣诺公司并未通过最终的功能考核，付款条件不成就。另外，对于产汽量不达标的事实圣诺公司也是认可的，此点从圣诺公司的反诉证据可以看出。剩余10%设备费及10%建筑及安装工程费作为质保金，付款条件之一为质量保证期满。根据总承包合同第14.4.1条、第14.3条的约定，设备及建安工程质量保证期均为工程项目竣工验收合格后满12个月。因圣诺公司至今未能通过功能考核，质量保证期尚未起算，质保金的付款条件未成就。至于第二笔设备费尚余1905463.5元未支付，根据总承包合同第5.2.2条的约定，第二笔设备费的付款条件之一为“设备全部到货且验收合格”。本案中，圣诺公司并未举证证明该条件是否满足、何时满足。圣诺公司主张自2015年11月21日（即功能考核验收的时间）起计算该款项的违约金，但圣诺公司并未通过功能考核，产汽量不达标。考核验收后，圣诺公司虽实施了不同程度的整改，但产汽量始终未见明显提升，根据总承包合同第16.8.3条约定，宝钢公司实际应支付合同建设期含税总金额（元）=23999927元-（预计产汽量-实际产汽量）×能源介质单价×5年，圣诺公司应按合同约定承担被告的产汽量收益损失及补充蒸汽量损失。结合合同第16.8.3条、第16.9条的约定以及宝钢公司已付款金额进行整体考虑，未付款金额可能不足以弥补宝钢公司的损失，宝钢公司停止付款也符合合同法第六十八条规定的“不安抗辩权”。综上，圣诺公司无权主张余下工程款，宝钢公司不存在延迟支付情况。总承包合同第16.3条虽约定了当宝钢公司未能按合同约定按时支付合同各笔款项时应按每日0.08‰的比例支付违约金，但该条款在本案中无适用的前提基础，故宝钢公司不承担违约金支付义务。除前文已述的关键付款条件外，圣诺公司还应向宝钢公司提交收据或发票，宝钢公司在收到收据或发票后两个月内付款，圣诺公司主张的违约金起算点严重偏离总承包合同的约定。被告（反诉原告）宝钢公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告承担延期达标违约金1316736元；2、反诉被告赔偿反诉原告2016年12月至2019年2月（共26个月）的产汽量收益损失计12194953.4元；3、反诉被告赔偿反诉原告2016年12月至2019年2月（共26个月）的补充蒸汽量扣款损失计3623068.24元（上述17134757.64元）；4、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2014年5月8日，反诉原被告签订《合作协议》，双方拟合作争取“大冶特钢7#、8#电炉烟气余热利用项目”，招标阶段的方案设计、投资估算等由反诉被告负责，中标后由反诉原告采用合同能源管理模式与业主签订合同，再将项目的设计、设备供货、建筑安装等发包给反诉被告实施。基于反诉被告的测算，反诉原告与业主最终签订的《节能服务合同》中约定的合同总额为6950万元，蒸汽单价按115元/吨结算，合同效益分享期最长为5年，如5年内节能效益提前达到6950万元，则合同提前终止；如所产蒸汽无法满足业主需要，致使业主需从外围补充蒸汽，则补充蒸汽量损失由反诉原告承担。2014年10月31日，反诉原被告签订《总承包合同》，约定由反诉被告承担该项目从设计、设备与材料采购及供应、建筑及安装工程施工至竣工考核验收完毕的全部工程总承包。如反诉被告未能按期达到合同约定的保证指标时，其应承担合同总价6%的“延期达标违约金”；如因反诉被告原因，致使未能达到合同约定的产汽量，反诉被告应承担反诉原告的产汽量收益损失；同时因产汽量不足致使无法满足真空炉生产的需要，需从业主外围补充蒸汽，补充蒸汽量损失亦由反诉被告承担。由于反诉被告并未完全履行合同，未能达到合同约定的性能保证值，未通过功能考核，产汽量不足还导致反诉原告遭受业主扣款，致使反诉原告根本不能实现合同的预期目的。反诉原告现根据合同条款约定，提出前述反诉请求，同时保留就诉求之第二、三项（产汽量收益损失和补充蒸汽量扣款损失）的后续损失再次进行主张的权利。被告(反诉原告)宝钢公司为支持其抗辨理由及反诉主张，向本院提交如下证据：证据一、1、《合作协议》；2、承诺书。证明：1、2014年5月8日，反诉原被告就大冶特钢7#、8#电炉烟气余热利用项目建立项目合作关系；2、协议对项目投标阶段双方分工及项目落地以后的安排进行了约定，反诉被告分工负责项目的方案设计、投资估算等，对反诉原告进行投标支撑；3、反诉被告在投标前对每台余热锅炉产汽量作出了承诺；承诺书中圣诺公司认为的会影响产汽量的因素并不包含余热锅炉进口烟温。证据二、1、节能服务合同；2、变更协议。证明：1、反诉原告采用合同能源管理模式与业主签订节能服务合同，基于反诉被告的产汽量承诺，反诉原告也向业主进行了承诺；2、反诉原告的节能效益按“蒸汽量×115元/吨单价”计算，合同总额为6950万元，合同效益分享期限为5年；如产汽量不足，则业主的补充蒸汽量损失由反诉原告承担；3、因产汽量偏低，业主与反诉原告协商一致将蒸汽单价下调为112元/吨，节能效益计算公式变更为：蒸汽量×112元/吨-（V1补汽量-送低压管网蒸汽量）×（甲方内部供汽价格-112元/吨）；证据三、1、总承包合同；2、合同技术附件九；3、合同技术附件补充协议。证明：1、项目中标后，反诉原告依约将项目的设计、材料设备供货、建筑安装等以EPC总承包形式发包给反诉被告实施；2、前述承诺转化为双方技术附件九中的性能保证指标，反诉被告应满足指标要求；3、反诉原告的产汽量收益损失及所承担的业主补充蒸汽量损失均由反诉被告承担，其中：产汽量收益损失计算方式为（预计产汽量-实际产汽量）×能源介质单价×5年；补充蒸汽量损失计算方式与节能服务合同约定相同；4、如反诉被告未能按期达到技术附件约定的保证指标，应承担延期达标违约金；5、“业主内部供气价格”为200元/吨。证据四、1、验收报告；2、结算审核会签表（2016年12月至2017年11月）、台帐（2017年12月至2019年2月）。证明：经验收，讼争项目两台余热锅炉产汽量分别为6t/炉钢和2.87t/炉钢，远未达到预期产能；余热锅炉实际运行过程中的产汽量不足，无法满足真空炉生产需求。原告（反诉被告）圣诺公司辩称，一、宝钢公司向圣诺公司索赔的合同依据是断章取义,其诉请无事实依据。宝钢公司依据总承包合同要求圣诺公司承担责任，但是无论按合同16.8.2条、16.8.3条还是16.9条的规定，作为卖方即圣诺公司承担责任的前提是“如由于卖方原因”。而事实上如下所述，未达产不是圣诺公司的原因。更何况案涉工程宝钢公司和业主已通过考核验收，宝钢公司诉请圣诺公司赔偿产汽量效益损失、补充蒸汽量扣款损失及延期达标违约金无事实依据；二、造成产汽量未达合同约定9t/炉钢的责任不在圣诺公司，是宝钢公司未能提供和满足总承包合同技术附件所规定的余热锅炉达产的设计条件和客观条件，并不是圣诺公司提供的余热锅炉设备本身的质量或性能不合格。（一）是余热锅炉进口烟气温度未达到合同约定的应当提供的800℃的工艺要求和设计条件。根据圣诺公司与宝钢公司签订的《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件之附件1改造要求及设计条件》余热锅炉设计参数规定：“额定烟气温度：800℃进口烟温；额定烟气流量：120000Nm3/h”，宝钢公司和大冶特殊钢股份有限公司（以下简称“业主大冶公司”）应当向圣诺公司制造的案涉余热锅炉提供进口烟温800℃，这是圣诺公司设计整个余热锅炉系统能够达到合同约定的9t/炉钢产汽量的基础和前提条件，圣诺公司正是基于该余热温度的前提,利用业主提供的烟气温度和流量热量以及要求的额定蒸汽温度和压力，设计出合理的换热面积，以达到设计的产汽量。因此产汽量取决于业主电炉所能提供的烟气热量（温度和流量）。本案项下要达产9t/炉钢产汽量，除了要取决于提供给余热锅炉的烟气流量和进口温度，以及满足承诺书所规定条件外，还必须满足技术附件所规定的所有设计条件和客观条件。而圣诺公司能够确定和设计制造的是余热锅炉本身，对于承诺书所规定条件和烟气的流量和温度是无法设计的。如果宝钢公司不能按照合同中的约定提供承诺书所规定前提条件和800℃的余热锅炉进口烟温、120000Nm3/h的烟气流量以及技术附件规定的所有设计条件和客观条件，圣诺公司的余热锅炉质量再好，也无法达到合同约定的产汽量。根据2016年11月至2019年3月期间进口烟温、炼钢炉数资料统计，以及两份会议纪要充分说明，在上述期间内，进口烟温从未达到过余热锅炉设计条件所要求的800℃，宝钢公司也承认，圣诺公司所设计提供的余热锅炉换热面积足够，其性能完全具备合同约定的产汽能力。产汽量不足，未能达标的根本原因是进入余热锅炉入口烟气温度低，偏离设计值，不达产的责任不在圣诺公司；（二）宝钢公司反诉所主张的分享期内，铁水热装比没有达到技术附件及承诺书所约定的≥60%条件。圣诺公司与宝钢公司签订的《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件之附件9保证项目、考核指标及考核办法》和圣诺公司出具《承诺书》中均规定：余热锅炉产汽量要达到每台余热锅炉产汽量≥9t/炉钢要求，必须在电炉及余热锅炉正常运行情况下，且满足：a.电炉满负荷生产、出钢量≥70t/炉钢；b.铁水热装比≥60%；c.单台电炉平均每天炼钢炉数≥24炉；d.电炉活动滑套及卸灰阀密封恢复完成，沉降室密封完好（业主方完成此工作）。事实上自2016年12月开始至今，仅仅只有四个月的铁水热装比达到过60%以上，其余铁水热装比均不符合《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件之附件9保证项目、考核指标及考核办法》和《承诺书》中所规定的铁水热装比≥60%要求。宝钢节能公司一味强调产汽量应达到9t/炉钢的结果，却对达产应满足的所有设计条件和客观条件避而不谈，在合同中只挑自己享有权利部分的规定，而忽视应履行义务的条款部分，严重误读了合同条款的整体性规定。根据宝钢公司所提供的其与大冶公司签订的《7#、8#电炉烟气余热回收利用项目节能服务合同变更协议》，宝钢公司已接受业主铁水热装比降低这一生产工艺的变化，因此在铁水热装比达不到技术附件及承诺书要求条件的情况下，宝钢公司就不能再向圣诺公司主张权利，不能将铁水热装比降低、烟气入口温度达不到800℃等条件而导致产汽量达不到合同约定标准的责任再转嫁由圣诺公司承担，只能由其自行承担；（三）案涉总承包合同系宝钢公司与圣诺公司分别审慎考量后作出的真实意思表示，双方均应按约履行，宝钢节能公司不应在合同履行未达到其商业目标后，将本应由其承担的商业风险转嫁给圣诺公司。宝钢公司作为一家专业的节能公司，对钢铁行业各工序的工艺和技术参数非常熟悉，在节能服务合同、总承包合同的订立过程中，是基于其对自身的业务及对涉案工程的详细调查研究后，独立做出投资与否的决策。圣诺公司仅仅是余热回收企业，按合同约定条件来设计和制造余热锅炉，宝钢公司将其应当承担的商业风险转嫁给圣诺公司是没有任何依据的。综上，圣诺公司所设计制造的余热锅炉完全符合合同约定，产汽量不达标是由于进口烟温、铁水比等等客观条件无法满足合同技术附件约定和设计条件要求，而且工艺已发生变化。宝钢公司片面、孤立的看产汽量不达9t/炉钢的结果，有意对合同中规定的产汽量达标须提供和满足的全部客观前提条件视而不见，进而将产汽量未能达到合同约定标准的责任推给圣诺公司，无合同和事实依据，是完全不能成立的。请求法院依法驳回宝钢公司的反诉请求。原告（反诉被告）圣诺公司，为支持其抗辨理由，向本院提交如下证据：证据一、圣诺公司与宝钢公司2014年8月27日签订的《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件》之附件1改造要求及设计条件、附件2改造方案、附件3设备材料规格及分交、附件9保证项目、考核指标及考核办法、圣诺公司《承诺书》。证明：1、附件1第1.2.1.3条余热锅炉设计参数规定：“额定烟气流量：120000Nm3/h，铁水比60%；额定烟气温度：800℃进口烟温；额定蒸发量t/炉钢≥9，铁水比60%。2、承诺书、附件9第9.2.1及9.2.2亦规定要达到蒸汽量，必须在电炉及余热锅炉正常运行情况下，且满足a.电炉满负荷生产、出钢量≥70t/炉钢；b铁水热装比≥60%；c单台电炉平均每天炼钢炉数≥24炉；d电炉活动滑套及卸灰阀密封恢复完成，沉降室密封完好。证据二、2016年5月13日《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉余热回收项目产能分析、系统优化推进会会议纪要》、2017年3月8日宝钢公司与圣诺公司参会的《会议纪要》。证明：2016年5月13日会议纪要明确记载：“通过会议分析，各方一致认为南京圣诺提供的该项目余热锅炉换热面积足够，其性能完全具备合同约定的产汽能力。目前产汽能力不足的原因如下：余热锅炉入口烟气温度偏离设计值，烟气入口烟气温度低、热量少。余热锅炉设备烟气侧阻力远高于设计值，设备可能存在积灰问题，导致余热锅炉换热效率降低、烟气流量低于设计值”。2017年3月8日《会议纪要》记载：“会议双方经过讨论并达成如下共识：第3条：余热锅炉设计能力能够满足性能的要求，设计换热面积足够；第5条：造成余热锅炉蒸汽产量不足的根本原因在于热源条件不足，高温区间不够。第6条：目前余热锅炉系统自身的‘小打小闹’无法改变业主的‘输入条件’，对余热锅炉蒸汽产量提升意义不大”。证明：1、宝钢公司和业主均确认圣诺公司余热锅炉性能完全具备合同约定的产汽能力；2、余热锅炉产汽能力不足、未能达标的根本原因为进入余热锅炉的入口烟气温度低，偏离设计值；3、未达产的责任不在圣诺公司。证据三、2016年11月24日至2019年3月31日期间余热锅炉进口烟温、炼钢炉数统计表。证明：在宝钢公司诉讼请求期间内，进口烟温从未达到过余热锅炉设计条件所要求的800℃，在不满足技术附件规定的设计条件的情况下，余热锅炉达不到≥9t/炉钢蒸汽量，责任不在圣诺公司。证据四、大冶特钢公司2016年、2017年、2018年、2019年能源绩效参数。证明：在宝钢公司诉讼请求期内，仅有4个月达到承诺书和技术附件9所规定的铁水热装比≥60%的要求（2016年12月、2017年1月、8月和9月），其余均不达标。铁水比不符合规定技术条件要求是余热锅炉蒸汽量达不到≥9t/炉钢的另一重要原因。经庭审质证，被告（反诉原告）宝钢公司对原告（反诉被告）圣诺公司提交的本诉证据一真实性、合法性、关联性认可。总承包合同订立时间为2014年10月31日，除主合同条款外，技术附件亦为合同的重要组成部分，技术附件9明确约定了圣诺公司功能考核需满足的性能指标要求，单台锅炉平均输出蒸汽量≥9t/炉钢；对证据二真实性、合法性、关联性认可，宝钢公司确已向圣诺公司支付各类款项共计10949048.5元，支付方式为银行承兑汇票，每笔费用需要出具全部发票；对证据三真实性认可，但圣诺公司举证的并非完整的验收报告，仅为验收报告的一部分，且该证据并不能证明圣诺公司的证明目的。项目虽进行了竣工验收程序，但考核结果并未达到合同约定的考核指标。单位工程名称为“工艺、设备”的一张竣工验收表中明确写明“实际生产未能达到预期产能”，圣诺公司未进行举证的验收报告附件也明确写明，考核时两台余热锅炉的产汽量仅分别为6t/炉钢、2.87t/炉钢，未达到总承包合同技术附件9约定的9t/炉钢的指标要求。原告（反诉被告）圣诺公司对被告（反诉原告）宝钢公司提交的反诉证据的证据一圣诺公司与宝钢公司于2014年5月8日签订的《合作协议》、圣诺公司《承诺书》的真实性、合法性无异议，对证明目的不完全同意。1、从《合作协议》内容看，约定的是圣诺公司在投标阶段对宝钢公司在方案设计、投资估算方面提供支撑服务，因此签订该合作协议的目的仅仅是为了在投标阶段双方进行合作，并不能用投标阶段的合作关系代替双方总承包合同项下权利义务关系；2、《合作协议》第四条明确规定有效期至投标结束，因此在投标结束后，该协议对双方均无约束力，该证据已无适用的可能；3、《承诺书》虽然承诺了每台余热锅炉产汽量≥9t，但是该产汽量是附条件的，须满足系统运行正常且a.电炉满负荷生产、出钢量≥70t/炉钢；b.铁水热装比≥60%；c.单台电炉平均每天炼钢炉数≥24炉；d.电炉活动滑套及卸灰阀密封恢复完成，沉降室密封完好（业主方完成此工作）四个条件。宝钢公司脱离产汽量达标的前提条件，而孤立、绝对的只提产汽量未达标是错误的;对证据二宝钢公司与业主签订的《节能服务合同》、《变更协议》真实性、合法性无异议，但证明目的及引用条款并不全面。1、其中《节能服务合同》第4条第1款第④项规定：业主应保证与项目相关的设备、设施连续稳定运行且运行状况良好；第4.2.3条明确约定：严格按照技术附件的要求提供合格的蒸汽，达到蒸汽量≥9t/炉钢（铁水比60%）；第6.2条约定，只有在乙方（宝钢公司）设备或管理原因造成蒸汽无法满足真空炉生产的需要，乙方才承担补充蒸汽量的损失，说明达产都是有前提条件的；2、其中《变更协议》中记载：“现因甲方（业主）生产工艺变化,和乙方产汽量偏低实际情况”，对原合同结算价格进行了变更；说明业主的生产工艺已发生变化，无法满足产汽量达产的基本条件，按理宝钢公司应依节能服务合同第六条第14款，本项目运行期间，甲方……工艺变更、作业时间减少等以致本项目节能效果下降，甲方应补偿乙方由此造成的相应损失之规定提出索赔，但宝钢节能公司仅以降低蒸汽结算价，并自愿接受继续承担业主方的补汽损失，该后果只能由宝钢公司自行承担，宝钢公司不能将其决定的商事行为法律后果转嫁给圣诺公司；3、《节能服务合同》第二条第3款明确约定“本项目的节能效益分享期的起始日为项目验收合格之日”；《变更协议》第3条又约定：“乙方（宝钢节能公司）效益结算起始日期为2016年11月23日至2021年12月23日。”据此宝钢公司与业主均认可案涉工程已经于2016年11月23日验收合格，既然已通过验收，宝钢节能公司就不能以案涉工程未通过验收为由要求圣诺公司承担赔偿和违约责任。对证据三圣诺公司与宝钢公司签订的《总承包合同》、《合同技术附件九》、《合同技术附件补充协议》真实性、合法性无异议，对部分证明目的不认可，引用条款并不全面。不认可圣诺公司需承担补汽损失的证明目的。宝钢公司依据《总承包合同》中16.8.3、16.9、16.8.2条的规定要求圣诺公司赔偿损失和支付违约金，却有意漠视上述三条款规定的一个大前提条件，如因卖方原因，即如因圣诺公司原因造成产汽量不达标，圣诺公司才有赔偿的可能。根据《合同技术附件补充协议》第1.3.1条明确约定：（圣诺公司）承担补汽损失的前提条件是“在系统运行满足本附件规定的考核工况条件下……由于承包方设计、设备性能及建安原因”。宝钢公司在未提供任何证据证明是由于圣诺公司原因情况下，向圣诺公司主张赔偿损失是不能成立的。1、合同技术附件9与承诺书内容一致。对达产9t/炉钢有明确的系统运行稳定及abcd四个条件。宝钢节能公司一味强调产汽量应达到9t/炉钢的结果，却对达产应满足的所有设计条件和客观条件避而不谈，严重误读了合同条款的整体性规定。总承包合同15.5条有明确约定。对证据四《验收报告》、《结算审核会签表》（2016年12月至2017年11月）真实性无异议，对《验收报告》、《结算审核会签表》（2016年12月至2017年11月）真实性、合法性无异议。对《台账》（2017年12月至2019年2月）没有盖章，真实性不能确认，同时对宝钢公司证明目的不认可。1、《验收报告》恰恰证明涉案项目功能考核已完全通过，与宝钢公司反诉称功能考核未通过完全矛盾；2、从《验收报告》中也能清楚看出技术附件规定的达产9t/炉钢所要求的设计值、前提条件都是没有达到的，除了24炉不达标，进口烟温与需达到800℃的设计值更是相去甚远，仅有400℃、300℃、200℃。因此宝钢节能公司所提供的该《验收报告》证据证明了进口烟温低于设计值，更能说明蒸汽量产能未达标原因不在圣诺公司；3、《结算审核会签表》及《台账》是宝钢公司与业主大冶公司之间关于节能效益的结算单，宝钢公司实际收益低于其预期，责任不在圣诺公司，更何况《结算审核会签表》中还有特别注明“设备运行正常”，宝钢节能公司不能据此作为向圣诺公司主张损失的计算依据。被告（反诉原告）宝钢公司对原告（反诉被告）圣诺公司提供的反诉证据一中的合同技术附件1、附件2、附件3、附件9、承诺书的真实性、合法性、关联性认可，但不认可圣诺公司的证明目的。圣诺公司确认“余热锅炉未达到9t/炉钢的蒸汽量”这一事实，圣诺公司将余热锅炉的设计参数与锅炉实际运行结果直接挂钩，属于偷换概念。技术附件1中业主提供的电炉设备相关参数、电炉实际运行工况数据中，并不包括电炉烟气温度的详细生产数据，圣诺公司作为EPC总承包方，从未要求业主该类生产数据，而“烟温800℃、烟气流量120000Nm3/h”也是由圣诺公司根据业主提供其他数据，通过计算分析后选定作为余热锅炉进口烟温设计条件的，是一个纯理论计算的数据，该800℃的设定本身是否合理，圣诺公司并未说明，且800℃并不是指余热锅炉仅能接受800℃的进口烟气，也并不能说明余热锅炉只有在持续接受800℃的进口烟气时才能进行最优化的运转。电炉生产过程中所产生的烟气温度时刻处在波动状态，绝非恒定不变，圣诺公司作为有经验的承包商，对此是明知的。2014年6月27日圣诺公司单方出具的承诺书及总承包合同技术附件9约定的性能考核指标中，圣诺公司并未将余热锅炉进口烟温作为余热锅炉产汽量的影响因素加以考虑，证明该因素与余热锅炉的产汽量无关；对证据二中的2016年5月13日会议纪要真实性认可，但不认可圣诺公司的证明目的。该会议纪要是由圣诺公司执笔形成，文字表述上存在不客观之处，余热锅炉性能是否具备合同约定的产汽能力，应通过技术鉴定、专家论证等方式综合评判，会议纪要在无任何科学方式论证的基础上仅凭推测即作出肯定结论，结论的有效性应受到质疑，且余热锅炉是否具备合同约定的产汽能力属于“应然”问题，而圣诺公司承诺的产汽量指向的是余热锅炉的实际运行结果，属于“实然”问题，双方合同约定的因产汽量不足导致的产汽量收益损失及补充蒸汽量扣款损失也是以余热锅炉的实际运行结果为前提基础。即使圣诺公司有证据证明余热锅炉理论上应当具备合同约定的产汽能力，但因其实际产汽量确实未达标，而给宝钢公司造成损失的，圣诺公司仍应承担损失赔偿责任；2、对证据二中的2017年3月8日《会议纪要》的真实性、合法性、关联性均不予认可。从邮件的文字表述来看，此份会议纪要是由圣诺公司单方形成，表明需要宝钢公司审核确认“没有问题”后“签署返回”，但圣诺公司并未举证宝钢公司的回复邮件，举证不完整，该份会议纪要对双方无任何约束力。从会议纪要的文字表述来看，在大冶公司并未参会的情况下，圣诺公司将蒸汽产量不足的原因归结于大冶公司，逃避责任。对证据三三份公证书真实性认可，关联性不认可。圣诺公司再次确认“余热锅炉达不到≥9t/炉钢蒸汽量”的事实，前文已述，圣诺公司主张的800℃进口烟温仅是其人为计算后选定的数值，作为余热锅炉设计条件之一，与余热锅炉产汽量无关。圣诺公司在案件诉讼过程中以进口烟温达不到800℃为由开脱责任，混淆概念，理由不成立；对证据四大冶公司2016年、2017年、2018年、2019年能源绩效参数真实性认可，但不认可圣诺公司的证明目的。在铁水热装比≥60%的四个月中，余热锅炉产汽量仍未达到9t/炉钢，且差距较大，圣诺公司将产汽量不达标的责任归结为铁水热装比未达到60%，主张不成立。经庭审质证，对上述当事人无异议的证据，本院予以釆信。对于有异议的证据，本院将结合案件事实，予以综合认定。经审理查明：宝钢公司（甲方）与圣诺公司（乙方）于2014年5月8日签订了一份《合作协议》，双方一致同意就大冶特钢7#、8#电炉烟气余热利用项目开展合作，实现发展共赢。协议约定：1、合作范围：大冶特钢7#、8#电炉烟气余热利用项目；2、合作分工：根据双方各自的优势，明确双方各自的重点工作。如甲方中标，甲方考虑将乙方作为本项目的工程集成方，并另行签订书面合同。若中标，甲方将该项目以EPC总承包形式委托给乙方由乙方承建，并另行签订书面合同。本协议有效期至本项目投标结束。协议签订后，圣诺公司于2014年6月27日向宝钢公司出具《承诺书》一份，载明：“关于大冶特钢7#、8#电炉配套余热锅炉产汽量问题，我公司承诺在电炉及余热锅炉正常运行情况下：a.电炉满负荷生产，出钢量≥70t/炉钢；b.铁水热装比≥60%；c.单台电炉平均每天炼钢炉数≥24炉；d.电炉活动滑套及卸灰阀密封恢复完成，沉降室密封完好（业主方完成此工作）。每台余热锅炉中压产汽量≥9吨/炉钢。”2014年10月31日，宝钢公司与圣诺公司签订一份《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包合同》，双方约定：宝钢公司（买方）委托圣诺公司（卖方）承担大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包（本合同）。买方委托卖方以“EPC总承包方式”承担本工程全部建设内容。卖方以总承包方式为买方实施本合同及技术附件规定的大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收内容。卖方是本工程工艺、设备、施工和调试的技术总负责和总集成者，应对其完整性、可靠性、先进性向买方负责。卖方负责从设计、设备采购及供应、建筑及安装工程施工至竣工考核验收完毕的全过程总承包。具体内容主要包括设计及设备供货、安装、无负荷调试、负荷试车配合和指导、试生产保驾、考核验收、竣工等至本工程质保期结束的全部总承包工作。本合同范围内的建筑及安装包括建筑、安装、单试、联试、交工及各项配合、服务等全部内容。卖方确保工程质量和工期，并在本工程质量保证期内承担工程质量保修责任。本合同自生效之日起，工期至2015年3月2日止，卖方不得以任何理由推延项目投产日期。在本工程整个机组热负荷试车后1个月内，双方按附件所规定的考核要求和方法完成相关功能考核并竣工验收。本工程合同总价为2194.56万元人民币（人民币大写：贰仟壹佰玖拾肆万伍仟陆佰元整）。技术服务费不含税价120.75万元人民币。建筑及安装费1165.81万元。建设期的功能考核通过前由卖方承担能源介质费用，考核验收通过后，由买方承担能源介质费用。本合同项目详细设计审查通过后，买方自收到卖方开具发票之日起两个月内向卖方支付技术服务费含税总额的70%，金额为89.5965万元。本合同项目功能考核合格后，买方收到卖方开具发票之日起两个月内向卖方支付技术服务费含税总额的30%，金额为38.3985万元。每次付款前，卖方向买方开具相应金额的税率为6%的增值税专用发票。预付款支付：合同生效后，买方收到卖方开具收据及银行履约保函之日起两个月内向卖方支付设备费总额(不含税)的20%作为预付款，金额为233.162万元。设备全部到货且验收合格后，卖方向买方开具全额设备费的增值税专用发票，买方自收到前述发票之日起两个月内向卖方支付设备费总额（不含税）的50%及全额税金，金额为人民币781.0927万元。本合同项目功能考核后，买方自收到卖方开具收据之日起两个月内向卖方支付设备费（不含税）的20%，金额为233.162万元。本合同项目设备质量保证期届满后，买方自收到卖方开具收据之日起两个月内向卖方支付剩余的10%设备费作为质保金，金额为人民币116.581万元。合同生效后，买方收到卖方开具收据及银行履约保函之日起两个月内向卖方支付建筑及安装工程费总额的20%作为预付款，金额为181.6万元。本合同项目功能考核合格后，卖方向买方开具建筑及安装工程费的全额建安发票，买方自收到前述发票之日起两个月内向卖方支付建筑及安装工程费的70%，金额为635.6万元。建安工程质量保证期满且双方签订《工程质量保修协议》后，买方自收到卖方开具收据之日起两个月内向卖方支付剩余10%建筑及安装工程费作为质保金，金额为90.8万元。另该合同保证与索赔条款约定，买方未能按合同约定按时支付合同各笔款项的，应向卖方支付延迟支付滞纳金，按照延迟支付款项每日0.08‰的比例支付滞纳金。另查明，大冶特殊钢股份有限公司（以下简称大冶特钢）与宝钢公司于2014年8月25日签订一份《7#、8#电炉烟气余热回收利用项目节能服务合同》，该合同经大冶特钢、宝钢公司协商同意按“合同能源管理”模式就大冶特钢7#、8#70T电炉烟气系统进行专项技术节能改造，根据节能效果支付相应的节能费用。本合同运营期限与效益分享期为五年。结算价格：蒸汽单价按115元/吨结算（含税6%）。合同总金额6950万元（含税6%）。在合同期限内，所产生的节能效益均由乙方100%享有。合同效益分享期限内（5年）节能收益提前达到合同总投资额（6950万元），合同（包括设备运营）自动终止；合同效益分享期满（5年），无论节能效益是否达到合同总投资额（6950万元），合同也自动终止。后大冶特钢（甲方）与宝钢公司（乙方）于2017年11月24日签订一份《7#、8#电炉烟气余热回收利用项目节能服务合同变更协议》，现因甲方生产工艺变化和乙方产汽量偏低的实际情况，经甲、乙双方友好协商，对原合同做如下变更：原合同第3.1条款“结算价格：蒸汽单价按115元/吨结算（含税6%）”变更为“结算价格：蒸汽单价按112元/吨结算（含税6%）”。2014年8月27日，圣诺公司与宝钢公司签订《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件》，该附件包括若干附件，其中发包方(宝钢公司)向承包方(圣诺公司)提供的工艺要求和基本条件：附件1第1.2.1.3余热锅炉参数规定，额定烟气流量为120000Nm3/h,铁水比为60%；额定烟气温度为800℃进口烟温，额定蒸发量t/炉钢≥9，附件9第9.1.2.1约定，考核分功能考核和验收考核，第9.2.2约定，在准备工作完成条件下，单台锅炉平均输出蒸汽量≥9t炉钢（铁水比60%时），本系统蒸汽输送至蒸汽蓄热器。本案讼争项目的工艺、设备于2015年8月竣工，其2015年11月20日工程项目竣工验收项目表中“验收是否合格”一栏中记载为“合格”，同时记载“无影响主体设备运行的遗留问题，实际生产未能达到预期产能”等。2016年5月13日，大冶特钢、宝钢公司、圣诺公司三方共同召开产能分析、系统优化推进会，通过会议分析，各方一致认为圣诺公司提供的项目余热锅炉换热面积足够，其性能完全具备合同约定的产汽能力。各方同时认为产气能力不足的原因有余热锅炉入口烟气温度偏离设计值，烟气入口烟气温度低、热量少等。2016年11月24至2018年3月18日，7号炉和8号炉进口烟温均在800℃以下，2016年1月至2018年9月，7号炉和8号炉铁水热装比共有18个月在60%以下。又查明，宝钢公司于2014年11月12日至2016年12月9日期间累计向圣诺公司支付工程款10949048.5元。本院认为，圣诺公司与宝钢公司签订的《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包合同》及附件均为双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定履行各自义务。圣诺公司已依照合同约定完成了本案讼争项目设备的制作、安装等，且项目已经验收合格，但没有证据证明烟气回收设备已经达到单台锅炉平均输出烟汽量≥9t/炉钢的约定标准。宝钢公司据此主张圣诺公司交付的设备未达到合同约定的标准，无权主张剩余工程款，圣诺公司则依据合同附件1第1.2.1.3约定的宝钢公司提供余热锅炉参数条件以及大冶特钢、宝钢公司、圣诺公司三方会议纪要，主张设备未达约定标准的原因系宝钢公司提供的烟气温度和钢水比没有达到约定标准。本院认为，依据《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件》其附件1规定，额定烟气流量为120000Nm3/h、钢水比为60%、额定烟气温度为800℃、额定蒸汽量t/炉钢≥9t炉钢，该技术标准是每台余热锅炉中压产汽量≥9吨/炉钢的技术条件。该附件是承揽合同的组成部分，对合同当事人具有约束力。依据2016年5月13日宝钢公司、圣诺公司、大冶特钢三方《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉余热回收项目产能分析、系统优化推进会》会议纪要载明的“各方一致认为圣诺公司提供的项目余热锅炉换热面积足够，其性能完全具备合同约定的产汽能力。目前产汽能力不足的原因如下：1、余热锅炉入口烟气温度偏离设计值，烟气入口烟气温度低、热量少；2、余热锅炉设备烟气侧阻力远高于设计值，设备可能存在积灰问题导致余热锅炉换热效率降低、烟气流量低于设计值……”等内容，在此情况下，宝钢公司未能举证证明其提供的基本条件达到约定标准，或者烟气余热达到约定标准时圣诺公司设备仍不能达到额定蒸发量t/炉钢≥9t/炉钢的约定标准。故圣诺公司实施的工程未能达到预期产能与宝钢公司提供的额定烟气温度没有达到约定标准800℃存在直接因果关系。因此，宝钢公司提出的圣诺公司实施的工程未能达到预期产能及未通过功能考核，并以此拒付工程款的抗辩理由不成立，本院不予釆纳。综上，鉴于本案宝钢公司未能提供充分证据证明圣诺公司构成根本违约，故圣诺公司要求宝钢公司支付剩余工程款13050878.5元并承担逾期付款违约金的主张，本院应予支持。关于宝钢公司的反诉请求，本院认为，其应在举证证实圣诺公司存在违约行为的基础上提出反诉请求，而根据本案审理查明的事实，圣诺公司已完全履行合同，并无违约之处，宝钢公司所述未能达到合同约定产气量，导致其遭受业主扣款等，本院已阐明责任不在圣诺公司。故宝钢公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告）上海宝钢节能环保技术有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）工程款13050878.5元及逾期付款违约金（计算方式为：10977068.5元自2015年11月21日起至实际清偿之日止；2073810元自2016年11月21日起至实际清偿之日止，标准均按双方约定日利率0.08‰计算）二、驳回被告（反诉原告）上海宝钢节能环保技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100186元，反诉费62304元，共计162490元，由上海宝钢节能环保技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  刘永红人民陪审员  柯有广人民陪审员  陈 明二〇一九年七月二十三日书 记 员  万 婉