河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行初115号原告郭朝红，女，汉族，1976年3月19日出生，住河南省登封市。委托代理人郭书义，男，汉族，1952年9月3日出生，住河南省登封市。被告登封市人民政府，住所地登封市少林大道**。法定代表人杨金军，市长。委托代理人朱飞，该单位法制办工作人员。委托代理人张跃光，登封市嵩阳街道办事处办公室主任。第三人登封市嵩阳街道办事处，，住所地登封市嵩阳路北段路西法定代表人韩迎旭，主任。委托代理人赵朝辉，登封市嵩阳街道办事处工作人员。委托代理人韩雅娟，河南泽重律师事务所律师。原告郭朝红因诉被告登封市人民政府（以下简称“登封市政府”）、第三人登封市嵩阳街道办事处（以下简称“嵩阳办事处”）履行拆迁安置补偿协议一案，于2019年3月14日向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月15日立案后，依法向被告登封市政府及第三人嵩阳办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。原告郭朝红的委托代理人郭书义，被告登封市政府的委托代理人朱飞、张跃光，第三人嵩阳办事处的委托代理人赵朝辉、韩雅娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郭朝红诉称，2012年6月14日，被告将原告位于登封市少林大道东段南侧居住房屋进行了拆迁，实地丈量面积为43.8㎡。原告的商品住宅属于合法房屋。被告通知原告于2018年5月20日进行安置房选房。原告因安置协议、选房等诸多问题多次向被告反映，被告推诿拖延，不予解决。后原告向信访部门反映，信访部门建议法院解决。现原告就安置协议与选房存在的问题提起诉讼，事实理由如下：一、依据安置协议的第四项第二款第（2）小项的内容，可安置面积60㎡上下浮动3%，拆迁面积与安置面积差按新建建筑面积成本价补差价。现被告违约安置原告66.84㎡，超过协议安置面积60㎡（60㎡上下浮动3%是1.8㎡）的5.04㎡应当不予补差价。因此原告要求被告对其安置面积超过协议约定面积60㎡上下浮动3%的5.04㎡，不予补差价；拆迁面积与安置面积差按新建建筑面积成本价补差价面积为18㎡，建筑成本价为2,300元，原告结算时只用再补差价41,400元。二、依据安置协议第四项第二款第（1）小项，房屋建成交房时达到：墙体批白，厨房卫生间墙体贴砖。要求被告将安置给原告的房屋墙体批白，厨房、卫生间贴瓷砖。三、未达到交房条件及存在交房争议期间，应无条件交付原告安置房钥匙。在原告未得到妥善安置前，被告应无条件继续支付原告安置房费用。四、依据协议第四项和第七项违约责任，被告未能在两年内及时交房，拆迁协议用地建设中岳文化苑项目现变更土地用途为建业集团建设的高档小区嵩岳府项目，未交房就终止支付安置费等。原告要求被告支付安置房总价值的3％的违约金，原告的安置房总面积为66.84㎡，目前市场价每平方米5,000元，房屋总价值334,200元。被告应支付原告10,026元的违约金。请求：1．实际安置房超出面积3％以内的，按建筑成本价补差；实际安置房超出面积3％以外的，不予补差价；2．要求安置房墙体批白、厨房、卫生间贴瓷砖；3．应无条件交付安置房钥匙，在未交房期间，应继续付安置费用；4．被告违约，要求被告付安置房总价的3％违约金；5．诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：第一组证据，1．《居民户搬迁补偿安置协议》复印件一份；2．拆迁告知一封信复印件。证明目的：拆迁事实。第二组证据，3．登封市人民政府信访事项复查委员会告知书复印件一份。证明目的：该案件不超时效。第三组证据，4．河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01行初196号判决书和河南省高级人民法院（2017）豫行终1180号判决书复印件各一份；5.2018年3月28日班子会研究通过的几个问题复印件一份。证明目的：该案件属于行政案件。第四组证据，6．最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一份。证明目的：超出户型3%部分面积原告不予承担。第五组证据，7．《商品房买卖合同》复印件一份。证明目的：被告定的价格超出当时的市场价。第六组证据，8．房屋照片一份。证明目的：被告没有按协议约定将墙体批白、厨房卫生间贴瓷砖。第七组证据，9．选房确认书复印件一份。证明目的：房屋的实际面积和行政诉讼的时效。第八组证据，10．建业嵩岳府签约购房确认单和记者调查报告各一份。证明目的：被告已经改变了土地的使用性质。被告登封市政府答辩称：一、原告的起诉已经超过起诉期限。2017年9月20日，在安置房屋建成后，嵩阳办事处组织原告进行选房，原告在《选房确认书》中签字确认。2018年3月28日，经班子会研究《关于嵩颍苑二期安置房结算需班子会研究事项》第九项决定：考虑到回迁后拆迁户要对房屋进行装修，不再对安置房进行墙体批白、厨房卫生间墙体贴瓷砖，为保障原告的利益，免去安置房屋的热力及天然气初装费用予以冲抵，会后即进行公示并向拆迁户宣传。原告认为嵩阳办事处未按约定履行合同、安置房屋不符合条件，一直拒绝在《房屋安置结算表》上签字。因此，从2018年3月28日开始，原告提起行政诉讼的起诉期限就已经开始起算。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”之规定，原告提起本案诉讼时已经超过上述起诉期限，依法应当驳回原告起诉。2018年7月23日，原告向新密市人民法院提起诉讼，能够认定原告从2018年7月23日就应当知道诉权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条的规定，因行政机关未告知诉权的，原告的起诉期限从知道或者应当知道诉权之日起计算，但依然不能超过六个月，只有在只知内容不知诉权时适用一年的起诉期限。本案中，原告在新密市人民法院起诉时，已经知道诉权，距离本次起诉显然已经超过六个月期限，已丧失诉权。另外，原告自知道上述变更内容之日起，距离本案诉讼亦超过一年，因此，原告提起本案诉讼，依法应当驳回原告起诉。二、本案诉讼系撤诉后再起诉的案件，依法不应当受理。原告于2018年7月23日向新密市人民法院提起行政诉讼，一审法院裁定驳回其起诉，后原告上诉于郑州市中级人民法院。现原告以相同的事实和理由提起诉讼，系撤诉后再起诉的案件，依法应当驳回原告起诉。三、原告存在违约行为。在2012年6月14日，嵩阳办事处与原告签订了《搬迁补偿安置协议书》，第三条明确约定，协议签订后，乙方应在三日内腾空房屋并移交甲方。但《中岳文化苑规划区域搬迁空房交接单》中显示，原告交房时间为6月27日，超过了协议约定的时间，违反了协议约定。四、原告不符合搬迁奖励的条件，获得的搬迁奖励构成不当得利，应予返还。根据2012年6月6日发布的《登封市中岳文化苑项目建设用地范围内搬迁补偿安置方案》第八部分搬迁奖励分三种情形，依次是独家小院或者临街房、商品楼与套房、企业与厂矿搬迁。第2种情形约定：商品楼、套房搬迁户在规定的时间内提前完成搬迁任务的给予2,000元至5,000元的奖励。从动迁之日起10天内、15天内、18天内签订补偿安置协议并交出空房的，分别给予5,000元、3,000元、2,000元的奖励，逾期不予奖励。因此，上述符合奖励的条件有两个，其一是一定期限内签订协议（18天内），其二是该期限内交出空房。本案中，原告的房屋为商品住宅楼，动迁日期为2012年6月6日，签订补偿协议的日期为2012年6月14日，交出空房的日期为6月29日，不符合奖励的条件。原告已经获得的搬迁奖励款，构成不当得利，应予返还。五、依法定程序变更协议内容，并给予适当补偿，原告要求答辩人承担违约责任、继续支付过渡安置费不应支持。协议上虽然约定了交付房屋达到的条件为墙体批白、厨房和卫生间贴瓷砖。但考虑到拆迁户后期肯定要装修，而且装修因个人喜好不同、经济能力差异、墙体内铺设水管等因素，可能会对指挥部统一装修部分，包括墙体颜色、瓷砖好坏等不满意。根据班子会研究决定，不再对安置房进行墙体批白、厨房卫生间墙体贴瓷砖、作为对拆迁户的补偿，免去安置房屋的热力及天然气的初装费用。综上，领导班子根据安置人员提议，通过会议讨论，领导决策，从实际问题出发，保证安置工作顺利进行兼顾群众利益，最终作出了上述决定。因此，协议依法变更内容后，已经承诺给予原告相应补偿，原告拒绝结算并要求答辩人承担违约责任、继续支付过渡安置费不应支持。六、实际安置面积超出户型的部分，应由原告补齐差价。原告要求按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对实际户型面积超出户型3%的部分，不承担房款购买的责任，理由不能成立。首先，涉案房屋是安置房而非商品房，不适用上述司法解释；其次，根据《民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告无偿取得超出户型3%部分的产权，没有法律上的原因，构成不当得利，对于超出部分，原告应当据实结算。综上，请求驳回原告起诉。被告登封市政府向本院提交了以下证据：第一组证据，1．《搬迁补偿安置协议书》；2．《中岳文化苑规划区域搬迁空房交接单》；3．《登封市中岳文化苑项目建设用地范围内搬迁补偿安置方案》；4．裁定书两份，证明目的：1．原告起诉已经超过起诉期限；2．原告移交空房的时间违反约定；3．原告不符合搬迁奖励的条件；4．原告选房后拒绝结算，请求继续支付过渡安置费，不应支持；5．本案属于撤诉后再起诉的案件，依法不应受理。第二组证据，1．《中共登封市委登封市人民政府关于成立登封市中岳文化苑拆迁建设指挥部的通知》；2．登封市天中实业有限公司作出的《关于嵩颍苑二期回迁安置方案相关问题的反馈意见》；3．《关于嵩颍苑二期安置房结算班子会研究事项》。证明目的：1．证明嵩阳办事处实施搬迁中，安置面积超出应安置面积时差额面积的计算标准；2．经搬迁群众提议，领导班子研究，天然气、暖气初装费冲抵墙体批白、厨房卫生间墙体贴卫生瓷费用。第三人嵩阳办事处述称：一、原告所诉的协议纠纷不属于行政诉讼的受案范围，且原告所诉系重复诉讼，应当驳回原告的起诉。根据2015年5月1日施行的修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项的规定，对于2015年5月1日之后签订的行政协议，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼，而此前签订的协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，原则上由当事人通过民事诉讼的方式进行救济。本案原告提起的诉讼属于协议纠纷，不属于行政诉讼的受案范围。原告就同一标的，同一诉讼请求，同一事实和理由已经向新密市人民法院起诉，且新密市人民法院已经作出裁定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条之规定，原告所诉属于重复起诉，应当驳回原告起诉。二、关于答辩人与原告签订的《中岳文化苑规划搬迁区域居民户房屋搬迁补偿安置协议书》，答辩人未违约，因此不承担安置房屋总价值的3%的违约金。2017年9月，在安置房屋建成后，答辩人已经组织原告选房，2018年4月，在安置房达到水、电、路通等交房条件后，答辩人支付原告双倍安置费至2018年5月。自2018年6月1日起，答辩人停发过渡安置费。答辩人已经按照协议约定及时足额向搬迁户发放过渡安置费，积极交付房屋等，并未违约，答辩人未交付房屋的根本原因是原告不结算，答辩人不应承担安置房总价值3%的违约金。三、关于安置房是否达到合同约定的交房条件。根据答辩人与原告签订的搬迁补偿安置协议书，第四条安置办法中第二项房屋安置中第一条约定：“房屋建成交房时达到：墙体批白、水泥毛地面、厨房卫生间墙体贴卫生瓷、通水、通电等条件”。答辩人在安置房建设过程中，考虑到搬迁户回迁后要对房屋进行装修，未对安置房进行墙体批白、厨房卫生间墙体贴卫生瓷。在回迁之初，为保障搬迁户利益，经向登封市政府汇报，根据《关于嵩颍苑二期安置房结算需班子会研究事项》第九项，经班子会及相关职能部门协调，为保障搬迁户利益，免去搬迁户热力及天然气初装费用；该安置房设计及规划并非答辩人。因此，答辩人虽未将墙体批白、厨房、卫生间贴砖，但将暖气和天然气的初装费予以折抵，且嵩颍苑一期所有搬迁户及二期已结算的搬迁户都按此政策进行了回迁安置。四、实际安置面积超出户型3％的部分，应当由原告补齐差价。原告要求按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》实际安置面积超出户型3％的部分，原告不承担。首先，答辩人与原告所争议的标的是安置房而非房地产开发企业与其向社会销售并转移房屋所有权于买受人的争议，不适用上述司法解释；其次，答辩人所安置房屋是由相关部门设计并建造，造成实际面积浮动超出户型面积3％的责任并不在答辩人，根据《民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。根据《关于嵩颍苑二期回迁安置方案相关问题的反馈意见》及《关于嵩颍苑二期安置房结算需班子会研究事项》，实际安置面积超出户型3％的部分，应当由原告补齐差价。第三人嵩阳办事处向本院提交以下证据、依据：第一组证据，《中岳文化苑规划搬迁区域居民户搬迁补偿安置协议书》（223号）。证明目的：办事处与原告签订的协议及档案。第二组证据，1．《中共登封市委登封市人民政府关于成立登封市中原文化苑拆迁建设指挥部的通知》（登文［2010］12号）；2．《登封市中岳文化苑项目建设用地范围内搬迁补偿安置方案》；3．登封市天中实业有限公司的《关于嵩颍苑二期回迁安置方案相关问题的反馈意见》；4．《关于嵩颍苑二期安置房结算需班子会研究事项》。证明目的：超出应安置面积的补交费用的标准及天然气、暖气初装费冲抵墙体批白、厨房卫生间贴卫生瓷费用。第三组证据，1．河南省新密市人民法院2018豫01**行初50号行政裁定书，河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01行终103号行政裁定书。证明目的：证明原告系重复诉讼。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告的第一组证据，被告及第三人对其真实性及证明目的均无异议，本院予以确认。原告的第二组证据，被告与第三人对其真实性及证明目的均提出异议，认为起诉期限是从原告知道或应当知道具体行政行为之日起，不会因为信访事项阻断起诉期限。本院认为，不能因为采取信访途径寻求救济而产生中断、中止起诉期限的法律效果，本院对该组证据不予采信。原告的第三组证据中的证据4与本案无关，不予采信。被告及第三人对原告证据5的真实性均无异议，本院予以确认。原告第四组证据系司法解释，是人民法院在司法中加以适用的依据，并非证据。原告第五组证据《商品房买卖合同》与本案没有关联性，本院不予采信。原告第六组证据无其他证据加以印证，不能确认是否原告所选定的房屋情况，且对于交付原告的安置房屋未批白及未贴瓷片的事实被告予以认可，不需要提交证据加以证明，本院对该组证据不予采信。原告第七组证据的真实性，被告及第三人均无异议，本院予以确认，但该选房确认书上载明的房屋面积并未由相关房屋权属部门予以确认，不能证明安置房的实际面积。原告第八组证据与涉案协议相关具体条款的履行等焦点问题缺乏关联性，本院不予采信。原告及第三人对被告证据第一组证据中的1、3及第二组证据的1、3真实性均无异议，本院予以确认。被告第一组证据中的证据4系本院及新密市人民法院对原告提起的履行协议之诉所作的裁判文书，本院予以确认。被告第一组证据中的证据2与本案无关，本院不予采信。被告第二组证据中的证据2无其他证据加以印证，不足以证明涉案安置房的成本价，本院不予采信。被告第二组证据3，原告亦作为证据出示且能够同本院审理的因同一拆迁项目而引发的履行协议纠纷案件[（2019）豫01行初147号]中嵩阳办事处出示的《登封市嵩阳街道办事处关于嵩颍苑二期安置房结算相关问题公示》照片相互印证，证明嵩阳办事处决定用天然气、暖气初装费冲抵墙体批白、厨房卫生间贴卫生瓷费用且将该情况予以公示的相关事实，本院予以采信。第三人证据中与原、被告证据中相同的证据本院已予以评价，不再赘述。经审理查明，2012年6月14日，原告（乙方）与第三人嵩阳办事处（甲方）签订《中岳文化苑规划搬迁区域居民户搬迁补偿安置协议书》（以下简称《补偿安置协议》）。该《补偿安置协议》载明：“为加快新型城镇化建设步伐，打造国际旅游名城总体目标，受市委市政府、登封市中岳文化苑建设指挥部委托，登封市嵩阳街道办事处（以下称甲方）对乙方位于中岳文化苑规划区域内的房产及附着物实施搬迁，现就搬迁补偿和安置问题，甲乙双方本着公平、公正、和谐自愿的原则达成如下协议：……二、乙方现有房屋43.8㎡，房产的类别为商品住宅楼。其它附着物（除房屋外所有只补偿不安置的附着物项目）补偿款（人民币大写）壹万叁仟零捌拾伍元整（13085.00元），搬迁补助费（人民币大写）壹仟元整（1000.00元）。三、协议签订后，乙方应在三日内将自认为有价值的财产搬离，并向甲方移交空房并上缴土地证、规划许可证、房产证等相关证件。……四、安置办法……（二）房屋安置1、甲方为乙方建设安置小区，原则上按90㎡、120㎡、150㎡左右的三种户型建设。房屋建成交房时达到：墙体批白、水泥毛地面、厨房卫生间墙体贴卫生瓷、通水、通电等条件。……。2、乙方原搬迁房屋面积43.8㎡，房产类别为商品住宅楼，按1：1产权置换，应安置面积43.8㎡，按相近面积选择安置房，可安置60㎡壹套（具体面积以安置实际面积为准，上下浮动不超过套房户型面积的3%）。3、拆迁面积与可安置面积差按新建建筑成本价补齐差价。……七、违约责任：本协议签订后，双方应恪守信用，严格履行，任何一方违约，均应按安置房总价值的3%作为违约金支付给对方。……。另查明，嵩阳办事处于2018年3月28日对回迁安置工作中的相关问题进行研究，针对房屋建成交房时未达到协议约定墙体批白及厨房卫生间墙体贴卫生瓷的事项，决定免去搬迁户热力及天然气开口费用，2018年4月2日嵩阳办事处作出《登封市嵩阳街道办事处关于嵩颍苑二期安置房结算相关问题公示》并对上述事项予以公示。又查明，2017年9月22日，郭朝红在回迁安置选房确认书上签字选定6号楼1单元402号安置房一套。再查明，郭朝红因与嵩阳办事处补偿安置协议纠纷一案，以嵩阳办事处为被告，于2018年7月23日诉至新密市人民法院。新密市人民法院于2018年12月24日作出（2018）豫0183行初50号行政裁定，以涉案搬迁补偿安置协议签订时间在2015年5月1日之前，该协议纠纷不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回郭朝红的起诉，郭朝红不服上诉至本院，经本院向其释明，涉案协议履行事项应以登封市人民政府为适格被告，原告申请撤回上诉及一审起诉，本院作出（2019）豫01行终103号行政裁定予以准许。此后，原告提起本案诉讼。还查明，庭审中本案当事人均认可，嵩阳办事处支付原告过渡安置费至2018年5月。本院认为，一、关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……。”本案所涉协议虽然具有沟通与协商的外在表现形式，但并未从根本上改变行政机关为实现其公共行政管理目标行使行政权力的本质，仍未脱离行政机关行使行政职权的范畴，属于行政法意义上的行政协议，因履行该协议引发的争议属于行政诉讼的受案范围。故第三人提出的本案不属于行政诉讼的受案范围的答辩理由不能成立，本院不予支持。二、关于原告起诉是否超过法定起诉期限、是否构成重复起诉或撤诉后再次起诉的问题。本案所涉协议对何时交付安置房并未约定具体期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，原告可以在安置房具备交付条件后随时要求被告履行，自其主张之日起计算未超过法定起诉期限。另外，原告在新密市人民法院与在本院所诉并非同一被告，且原告不服新密市人民法院一审裁定上诉后撤回上诉及起诉系经本院依法释明后另行提起本案诉讼，并非重复起诉，亦不属于撤诉后无正当理由再次起诉。三、关于原告诉讼请求能否得到支持的问题。关于原告第一项诉讼请求，安置房的具体面积应以相应不动产行政管理部门在不动产权属证书、登记簿上登记或具有相应法律效力的文件上记载的数据为准，而各方均未提交相应证据予以证明。另外，涉案协议约定在实际安置时，乙方选择依据最接近应安置面积的组合方式选房，且未约定实际安置面积超出所选安置面积浮动幅度3%以外的面积可免交差价。另外，协议约定多出或不足应安置面积的按新建建筑成本价多退少补，被告及第三人亦未否认应按新建建筑成本补交差价。如原告对补交差价的标准有异议，可依法另行主张。综上，其该项诉请不能成立，本院不予支持。关于原告第二项诉讼请求。首先，该诉讼请求并不明确，尚不具备裁判基础，其次，如前所述，本案协议系行政协议。而行政机关可通过单方行使行政优益权单方解除或变更协议，但需给予合同相对方适当补偿。本案被告已通过行使行政优益权的方式对合同所涉“墙体批白及厨房卫生间墙体贴卫生瓷”的条款予以变更，且为弥补原告损失，决定免去搬迁户热力及天然气开口费用，补偿措施相对合理，并无明显不当，故对原告该项诉请亦不予支持。至于原告第三、四项诉讼请求，原告已选定安置房一套，且其提交证据并不能证明被告违反合同约定，对其该两项诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告郭朝红的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告郭朝红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院,并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  吕家祥审判员  张 启审判员  付保东二〇一九年七月二十九日书记员  鲁媛媛书记员  邹 俊附录：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。