福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终685号 上诉人（原审被告）：蔡和星，男，1978年2月16日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人（原审被告）：张荣英，女，1986年9月6日出生，汉族，住重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：吴晓丽，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董书友，男，1966年8月1日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：于娇蕊，福建为念律师事务所律师。 原审第三人：董继榕，男，1987年3月25日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人蔡和星、张荣英因与被上诉人董书友、原审第三人董继榕民间借贷纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡和星、张荣英的委托诉讼代理人吴晓丽及被上诉人董书友的委托诉讼代理人于娇蕊到庭参加诉讼。原审第三人董继榕经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蔡和星上诉请求：1.撤销福建省尤溪县人民法院所作（2018）闽0426民初929号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由董书友承担。事实和理由：一、一审法院没有查明董书友是否已将两笔合计39万元的借款实际交付给蔡和星的事实，仅以“董书友主张蔡和星分别两次向其借款共计39万元的事实，有董书友提供的由蔡和星出具并签字确认及捺印的《借款借据》、《借条》及银行转账凭证等在案为证”的理由，认定董书友已实际交付了合计39万元的事实，可谓事实不清，证据不足。1.本案董书友没有提供其本人在银行取款39万元的银行流水记录，也没有其本人已实际将39万元借款本金交付给蔡和星的“收条”。2.其次董书友也未向一审法院提交其本人二次合计将39万元借款直接转账到蔡和星账户上的“银行转账凭证”。对于其主张的39万元出借款本人是否己实际交付，没有相应的证据予以证实。一审法院认定的“银行转账凭证”从何而来？户名是谁的？3.董书友提交给法院用以证明其已将出借款项交付给蔡和星的银行流水户名为第三人“董继榕”，也不是其本人的，进一步证实董书友本人没有实际向蔡和星交付诉争款项39万元的事实。4.特别是蔡和星在2015年9月23日出具了第二张20万元的借条的当天或前后，董书友个人或第三人的账户，均没有任何的向蔡和星转账的银行流水记录。综上，根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，董书友对于出借款项是否交付、交付是以现金或是转账应承担举证责任，而一审法院却没有审查董书友二笔合计39万元款项的交付过程。二、一审法院将董书友儿子作为第三人追加，认为蔡和星主张通过第三人账户归还给董书友的款项，系“由于蔡和星在案涉借款期间与第三人董继榕存在其他的经济往来，故无法认定蔡和星向第三人董继榕账户转账的款项为向董书友返还尚欠的借款”，可谓认定事实错误。1.董书友自行提供的一审证据清单中，自认向蔡和星支付借款的银行转账记录的户名是其儿子（第三人）董继榕的。说明董书友也认可了出借款项由董书友的儿子第三人代为转交给蔡和星的事实。2.本案董书友的儿子第三人手中虽持有二张蔡和星书写的合计20万元的借条（已过诉讼时效），加上董书友起诉的合计39万元的欠款一共是59万元。但是从双方认可的银行流水中可以看出，董书友和第三人合计并没有向蔡和星账户转账达59万。从银行记录中可看出，董书友本人没有相应的银行转账记录。第三人账户向蔡和星账户转账金额也仅为40万元左右，与董书友所诉求的39万元借款金额相符。也从侧面证实董书友父子两人合计向蔡和星转账的金额仅为40万元左右，与父子俩主张的59万元也相差甚远。3.蔡和星通过董书友儿子第三人的账户，合计已还款263,300元。而第三人的二张借据合计为20万元，蔡和星归还的数额为263,300元远超20万元，故一审法院以“由于蔡和星在案涉借款期间与第三人董继榕有其他的经济往来，故无法认定蔡和星向第三人董继榕账户转账的款项为向董书友返还尚欠的借款”的认定，也是与事实不符。4.事实是因董书友的第三人儿子董继榕为公务员，以他儿子董继榕本人的名义出具借据有所顾虑，所以当时双方商定后，便以董书友作为出借人，让蔡和星重新出具了借条。因双方是朋友关系，没有及时销毁第三人手中已作废的二张借条，而所有的出借款项均是董书友的儿子董继榕提供。故第三人二张合计20万元的借条最后转化成董书友的第二笔20万元借条（从银行流水也可看出，蔡和星出具给董书友的第二张借条后，无论是董书友还是第三人均没有向蔡和星转账的记录）5.所以在董书友于2017年6月6号第一次对蔡和星的借款39万元提起诉讼时（后自行申请请撤诉)，第三人作为董书友的代理人出庭应诉，而并没有对其自身出借的20万元款项起诉。6.蔡和星已委托他人代为归还了第三人的借款。三、蔡和星通过董书友的儿子第三人的账户，合计已向董书友还款26.33万元，目前仅有12.67万元未归还。一审法院的“董书友在庭审中自认其分别两次于2014年9月15日，2015年10月20日委托其儿子董继榕向蔡和星收取借款利息共计4,000元，由于案涉两笔借款中均未约定借款利息，因此董书友自认蔡和星返还的借款款项应为返还其借款本金”的认定也是事实不清，证据不足。1.董书友提供的证据已经承认其借给蔡和星的款项，是通过其儿子第三人的账户多次转交的。蔡和星通过第三人的账户多次归还借款，也是符合常理并与事实相符的，一审法院却不予认定。2.蔡和星合计已向董书友还款26.33万元，而一审法院却只认定蔡和星仅归还了其中的两笔4,000元与事实不符。据此，请求二审法院撤销原判，支持蔡和星的上诉请求。 张荣英辩称，同意蔡和星的上诉意见。 董书友辩称，一、一审认定“蔡和星分别两次向答辩人借款共计390,000元”事实清楚，证据确实充分。蔡和星主张未实际收取39万元的主张不能成立。通过一审查明的案件事实，答辩人已向法庭提交由蔡和星本人签名的《借款借据》、《借条》各一份及部分转账凭证、畜牧养殖预审表等证据证明足以证实蔡和星向答辩人借款共计39万元的事实。而且通过一审庭审中蔡和星也向法庭提交了偿还部分借款的存款明细账，如本案的借款事实未发生，何来的偿还借款？因此，张荣英、蔡和星主张未实际收到借款不能成立。二、张荣英主张本案的债务不属于夫妻共同债务，不能成立。一审仅认定18.6万元属于夫妻共同债务，属于认定事实不清，应予纠正。本案的39万元债务应属于夫妻共同债务。在一审庭审中，张荣英、蔡和星向法庭提交还款的存款明细，从明细账中可以证实，从2014年4月29日蔡和星向答辩人借款之后，与张荣英存在频繁的经济往来，而且数额巨大，严重超出日常生活开支。通过答辩人在一审提交的工商户登记基本信息及内资企业登记基本情况表可以证实，虽然企业类型均登记为个人经营，但蔡和星和张荣英在夫妻关系存续期间，经济往来频繁，严重超出日常生活开支，能够证实夫妻共同投资生产经营，属于夫妻共同债务。2015年9月23日，蔡和星向答辩人借款20万元的债务问题，虽然借款后的第二天，蔡和星与张荣英办理离婚登记手续，但本案的债务也发生于夫妻关系存续期间，且虽名义上蔡和星与张荣英办理离婚手续，之后还存在大量的经济往来，还是共同投资生产经营，理应认定为夫妻共同债务。实际上，张荣英、蔡和星办理离婚手续是为了逃避夫妻共同债务，共同经营的云英化妆品店、尤溪县思玉婵美容馆均是女性用品店，实际经营者均为张荣英个人，所以在办理离婚手续后，还存在大量的经济往来。综上，蔡和星向答辩人借款共计39万元的事实清楚，该款用于投资经营，理应属于夫妻共同债务，恳请二审法院查明案件事实，予以改判，认定39万元属于夫妻共同债务，理应由张荣英、蔡和星共同承担。 张荣英上诉请求：1.撤销福建省尤溪县人民法院所作（2018）闽0426民初929号民事判决中第一项判决；2.本案二审诉讼费用由董书友承担。事实和理由：一、一审法院判决张荣英与蔡和星共同向董书友偿还第一笔借款19万元中的借款本金18.6万元，并支付该款从2018年4月3日至实际还款之日按年利率6％计算的利息。该判决事实不清、证据不足，适用法律错误。1.蔡和星一笔合计19万元借款数额较大，张荣英本人没有在借条上共同签字，事后也未追认，没有共同的意思表示。2.蔡和星出具该笔借据的1年5个月后二人便已离婚，该债务明显己超出了张荣英和蔡和星家庭日常共同生活所需支出，张荣英也没有受益。3.一审法院目前也无法证明张荣英在夫妻关系存续期间有共同的生产经营行为。综上，根据2018年《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示的所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。故该笔19万元的诉争款项不属于夫妻共同债务，应属蔡和星的个人债务，张荣英无需承担共同还款责任。二、一审法院以“由于蔡和星2014年4月29日向董书友借款19万元后，在蔡和星与张荣英夫妻关系存续期间，蔡和星多次向张荣英银行账户转入大额资金，2015年7月12日，蔡和星分别五次向张荣英同一银行账户转入共计21万元的大额资金，故蔡和星于2014年4月29日向董书友借到的19万元款项，虽以个人各义所负，但借款发生在蔡和星与张荣英夫妻关系存续期间，故认定为夫妻共同借款”的理由，将蔡和星的第一笔19万元的借款，认定为张荣英的夫妻共同债务，可谓是事实不清，证据不足。1.蔡和星2014年11月29日向董书友出具19万元借条，2015年9月25日张荣英与前夫蔡和星双方离婚。2.婚姻关系存续期间，张荣英在日常的家庭生活中，不需要使用前夫蔡和星的借款。一审法院仅看到2015年7月12日蔡和星向张荣英同一银行账户转入共计21万元的大额资金的事实，可是却把2015年7月12日前后，张荣英在同一银行账户内向前夫蔡和星转入超过21万元现金的事实给忽略了。从这一张同一银行账户的流水明细当中可以看出，张荣英在前夫蔡和星2014年4月29日尚未向董书友出具第一笔19万元借条之前，就已经向蔡和星的这一账户转入大额的资金。其后又陆续多次汇入超过19万元的款项到蔡和星的账户。令人遗憾的是，一审法院没有全面客观公正的查明与此有关的以上事实，仅是断章取义地截取部分对董书友有利的事实，用于证明该笔借款系张荣英与前夫蔡和星的夫妻共同债务，可谓是事实不清，证据不足。三、本案董书友没有提供其本人在银行取款19万元的记录，也没有其本人己实际将19万元借款本金交付给蔡和星的“收条”。其次也未向法院提交其本人将19万元借款直接转账到借款人蔡和星账户上的“银行转账凭证”。对于其主张的19万元出借款本人是否已实际交付，没有相应的证据予以证实。其提交给法院的银行流水户名为“董继榕”，也不是其本人的。进一步证实董书友本人没有实际向蔡和星交付诉争款项19万元的事实。1.从现有证据来看，没有董书友在银行取款19万元的记录。2.没有董书友本人已实际将19万元借款本金交付给蔡和星的“收条”。3.也没有将19万元借款直接转账到借款人蔡和星账户上的“银行转账凭证”。4.董书友提交给一审法院的银行流水户名为第三人“董继榕”，也不是其本人的。进一步证实了董书友本人是没有实际将出借款项19万元交付给蔡和星的事实。综上，根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，董书友对于出借款项是否交付、交付是以现金或是转账应承担举证责任，一审法院也没有依法审查款项的交付过程。故综合本案来说，蔡和星的19万元的借款与张荣英无关，该债务不属于夫妻共同债务，应属蔡和星的个人债务，张荣英无需承担共同还款责任。请求二审法院撤销原判，支持张荣英的上诉请求。 蔡和星辩称，同意张荣英的上诉意见。 董书友辩称，与对蔡和星的答辩意见一致。 董书友向一审法院起诉请求：1.要求蔡和星、张荣英共同向董书友偿还借款本金39万元，并支付该款从起诉之日起至实际清偿之日止的按月利率3%计算的利息；2.要求蔡和星、张荣英共同向董书友支付因实现债权而支出的律师服务费6,200元；3.要求由蔡和星、张荣英承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明： 2014年4月29日，蔡和星以生意周转为由向董书友借款190,000元，同日蔡和星向董书友出具《借款借据》一份，主要载明：兹因生意周转向董书友借到190,000元，期限12个月，若逾期不还，同意在户籍所在地法院予以起诉，并承担由此引发的律师费、法院诉讼费及其他有关费用。蔡和星在该份《借款借据》的借款人处确认签字并捺印。张荣英于2014年9月15日向董继榕银行账户转账3,000元，董书友自认该笔款项为其委托儿子董继榕向蔡和星收取的蔡和星返还董书友借款的款项。2015年9月23日，蔡和星又因生意周转为由向董书友借款200,000元，同日蔡和星向董书友出具《借条》一份，主要载明：兹因生意周转向董书友借到200,000元，若逾期不还，同意在户籍所在地法院予以起诉，并承担由此引发的律师代理费、法院诉讼费及其他有关费用。蔡和星在该份《借条》的借款人处确认签字并捺印。蔡和星于2015年10月20日向董继榕银行账户转账1,000元，董书友自认该笔款项为其委托儿子董继榕向蔡和星收取的蔡和星返还董书友借款的款项。蔡和星在庭审中自认其向董书友借款后，董书友有向其催讨要求返还借款。此后，蔡和星经董书友多次催讨未还清借款，双方引起纠纷，董书友于2018年4月3日诉至一审法院。 另查明，蔡和星与张荣英于2007年6月4日登记结婚，于2015年9月25日登记离婚。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。董书友主张蔡和星分别两次向其借款共计390,000元的事实，有董书友提供的由蔡和星出具并确认签字及捺印的《借款借据》、《借条》及银行转账凭证等在案为证，予以确认。蔡和星提出其多次通过个人的银行账户及借用张荣英的银行卡向董继榕银行账户汇入的款项为返还董书友的借款，由于蔡和星在案涉借款期间与董继榕存在其他经济往来，故无法认定蔡和星向董继榕银行账户转账的款项为向董书友返还尚欠借款。董书友在庭审中自认其分别两次于2014年9月15日、2015年10月20日委托其儿子董继榕向蔡和星收取借款利息共计4,000元，由于案涉两笔借款中的《借款借据》、《借条》均未约定借款利息，因此董书友自认蔡和星返还的借款款项应为返还其借款本金。蔡和星提出其于2014年4月29日向董书友借到的借期为一年的190,000元借款已过诉讼时效，由于庭审中蔡和星主张其借款后多次向董书友返还借款，且自认董书友曾向其催讨返还借款，故引起该笔借款的诉讼时效中断，按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，董书友对于该笔190,000元借款的债权未超过诉讼时效期间。由于蔡和星2014年4月29日向董书友借款190,000元后，在蔡和星与张荣英夫妻关系存续期间，蔡和星多次向张荣英银行账户转入大额资金，尤其是于2015年7月12日，蔡和星分别五次向张荣英同一银行账户转入共计210,000元的大额资金，故蔡和星于2014年4月29日向董书友借到的190,000元款项虽以蔡和星个人名义所负，但借款发生在蔡和星与张荣英夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，张荣英应就蔡和星于2014年4月29日向董书友借到的190,000元款项中尚欠的186,000元款项与蔡和星共同承担还款义务。针对蔡和星于2015年9月23日向董书友借到的200,000元款项，由于张荣英与蔡和星于2015年9月25日登记离婚，董书友未能提供证据证明蔡和星于2015年9月23日向其借款的款项用于蔡和星与张荣英的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，且该笔借款系蔡和星与张荣英离婚前两天发生的借贷关系，故董书友提出要求张荣英共同偿还蔡和星于2015年9月23日向其借到的200,000元借款本息的诉讼请求，于法无据，不予支持。由于蔡和星向董书友出具的《借款借据》、《借条》均未约定利息，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故对董书友提出的要求蔡和星和张荣英共同支付借款从起诉之日起至实际清偿之日止的按月利率3%计算利息的诉讼请求符合法律规定的部分予以支持，不符合法律规定的部分不予支持。蔡和星向董书友出具的《借款借据》、《借条》中约定由蔡和星承担因借款纠纷引发的律师代理费、法院诉讼费及其他有关费用，故蔡和星应向董书友支付其因实现债权而支出的律师服务费6,200元。综上所述，董书友提出的诉讼请求，合法有据部分，予以支持，于法无据部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蔡和星与张荣英应于判决生效之日起十日内向董书友偿还借款本金186,000元，并支付该款从2018年4月3日至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。二、蔡和星应于判决生效之日起十日内向董书友偿还借款本金200,000元，并支付该款从2018年4月3日至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。三、蔡和星应于判决生效之日起十日内支付董书友为实现本案债权而支出的律师代理费6,200元。四、驳回董书友的其他诉讼请求。案件受理费7,243元，公告费260元，共计7,503元，由董书友负担73元，由蔡和星负担7,430元。 本院二审期间，蔡和星提交了三组新证据，证据一借款借据一张及转账记录复印件共计12张，证据二借款借据及借条复印件共计17张，证据一、二拟共同证明蔡某和蔡和星、董继榕合伙放贷，蔡和星与董书友没有债务来往，蔡和星是与董继榕经济往来，蔡和星已通过蔡某的账户将借款本金返还给董继榕；证据三《蔡某已还款到董继榕账户明细》一张，拟证明蔡某转账15笔合计149700元至董继榕账户。二审中蔡和星申请了证人蔡某出庭作证，拟证明案涉两笔借款起初是出具给董继榕的，蔡某听到董继榕要求蔡和星对案涉两笔借款重新出具债权人为董书友的借条，并证明蔡某、蔡和星与董继榕有合作放贷，蔡某打款至董继榕账户149700元是为蔡和星偿还本案借款。 张荣英质证认为，对蔡和星提供的三组证据及证人证言的真实性合法性关联性均没有异议。 董书友质证认为，对蔡和星提供的证据一、二的真实性不予认可，已经超过举证期限，且与本案无关；对证据三的真实性予以认可，对关联性有异议，不能将蔡某打款给董继榕的转账记录认定为偿还本案借款；对证人蔡某证言的真实性有异议，认为证人蔡某与蔡和星是好朋友，存在利害关系，其证言不可信，不能证明蔡和星是向董继榕借款等内容。 本院认证认为，蔡和星提供的证据一中的借款借据及蔡和星提供的证据二借款借据及借条复印件上并无董继榕的相关信息，故无法证明蔡和星、董继榕合伙放贷，该二组证据与本案无关联性，本院不予采纳；蔡和星提供的证据三，董书友对其真实性予以认可，可以作为认定案件事实的依据，但能否证明蔡和星的主张，将在以下分析中予以认定。 二审中蔡和星、张荣英对一审认定的蔡和星向董书友借款的事实有异议，认为其不是向董书友借款，是向董继榕借款，是在为董继榕放贷。董书友对一审查明的事实没有异议。董继榕未出庭，亦未提交答辩状，视为放弃举证质证和答辩的权利。各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 二审中，各方当事人争议焦点在于：一是案涉《借款借据》、《借条》实际债权人为董书友或董继榕的问题；二是案涉两笔借款的款项交付情况；三是案涉第一笔借款的偿还情况；四是案涉第一笔借款是否为夫妻共同债务问题。 对二审中双方的争议焦点，本院分析认定如下： 一、案涉《借款借据》、《借条》实际债权人为董书友或董继榕的问题 案涉《借款借据》、《借条》可以证明董书友与蔡和星之间达成借款合意，董书友是案涉借款的债权人。蔡和星认为本案中的银行流水均发生在董继榕与蔡和星之间的事实可以证实董继榕为实际出借人的上诉主张，因存在董书友委托董继榕打款的可能性，且蔡和星认可案涉出借款是由董继榕代为转交，故本院认为，案涉银行流水均发生在董继榕与蔡和星之间的事实不能证明董继榕为实际出借人。二审中蔡和星申请证人蔡某出庭作证，拟证明董继榕是实际出借人，案涉《借款借据》、《借条》是董继榕要求蔡和星更换到董书友名下的事实，因蔡某的证言没有其他证据予以佐证，其真实性无法确定，故本院不予采信。 二、案涉两笔借款的款项交付情况 董书友主张案涉第一笔19万元借款其中9万元为现金支付，另外10万元是其委托其子董继榕于2014年4月29日通过银行转账给蔡和星，第二笔借款20万元为现金交付。对于第一笔借款中的10万元部分，有董继榕于2014年4月29日向蔡和星账户转账两笔各5万元的银行转账记录为证，且蔡和星亦认可本案的出借款是由董继榕代为转交，故对董书友已完成10万元的交付义务的事实，有事实依据，本院予以认可。对于第一笔借款中另外的9万元及第二笔借款20万元，董书友主张系现金交付，因其没有提供证据予以证明，本院不予采信。蔡和星虽然认可本案的39万元出借款均是由董继榕代为转交，但其认可的是董继榕为实际出借人，本案借款是由董继榕支付，其中向董书友出具的第二笔借款20万元的《借条》是由董继榕与蔡和星之间的另外5万元与15万元的借条转化而来。根据本案中董继榕打款给蔡和星的银行转账记录来看，转账数额均较小，没有9万或20万元的转账记录，董继榕向蔡和星的转账总额亦不等于29万元。且在此期间，董继榕与蔡和星之间还有另外5万元及15万元的债权债务，董继榕与蔡和星双方之间互有打款。故本院认为，本案董继榕打款给蔡和星的银行转账记录中，除2014年4月29日向蔡和星账户转账两笔各5万元的银行转账记录可以认定为董继榕代董书友支付案涉第一笔出借款19万元中的10万元，董继榕向蔡和星账户的其他转账记录，董继榕是在为董继榕与蔡和星之间的另外5万元及15万元借款支付出借款的事实存在高度可能性。综上，蔡和星虽认可本案的39万元出借款均是由董继榕代为转交，但与本院查明的事实不一致，故不能免除董书友举证证明其已经完成支付另外9万元与20万元出借款的义务。因董书友不能举证证明其已经完成支付另外9万元与20万元出借款的义务，应承担举证不能的后果。故本院认为，该部分9万元与20万元的借贷关系尚未生效，董书友要求蔡和星偿还第一笔借款中另外的9万元与第二笔20万元借款的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 三、案涉第一笔借款的偿还情况 董书友在庭审中自认其于2014年9月15日委托其儿子董继榕向蔡和星收取案涉第一笔借款利息3,000元。由于案涉借款的《借款借据》中未约定借款利息，且本案中亦不存在等额、有规律地偿还利息情况，案涉借款应视为没有约定利息。故董书友自认蔡和星返还的借款利息3,000元应视为返还其借款本金。由于蔡和星在案涉借款期间与董继榕存在其他经济往来，故无法认定蔡和星向董继榕银行账户转账的款项为向董书友返还尚欠借款。二审中蔡和星申请证人蔡某出庭作证，拟证明蔡某转账给董继榕共计149700元为蔡某代蔡和星偿还本案两笔借款，本案借款已还清的事实，因蔡和星在一审中及上诉状中均陈述其合计已向董继榕还款263300元，仅有126700元未归还，蔡和星的陈述前后矛盾，故本院对蔡某的证言不予采信，蔡某转账至董继榕账户的149700元不能认定为偿还本案借款。 四、案涉第一笔借款是否为夫妻共同债务问题。 案涉第一笔借款中的10万元应当认定为夫妻共同债务。理由：《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”首先，案涉第一笔借款发生于蔡和星与张荣英夫妻关系存续期间。其次，董书友提供的尤溪县云英化妆品店、尤溪县思玉婵居美容馆、尤溪县顺驰寄卖有限公司的工商登记信息表及内资企业登记表虽对经营类型登记为个人经营，但尤溪县云英化妆品店、尤溪县思玉婵居美容馆均与女性有关，且蔡和星未能提供证据证明尤溪县云英化妆品店、尤溪县思玉婵居美容馆、尤溪县顺驰寄卖有限公司不是家庭共同财产投资经营而是蔡和星个人财产投资经营，故本院认为其实质为夫妻共同生产经营具有高度可能性。再次，张荣英认可蔡和星主张的蔡和星及张荣英二人转账给董继榕账户共计263300元（其中含2014年9月25日、2014年10月30日及2014年11月2日张荣英打款至蔡和星账户共计38000元）为偿还本案两笔借款的事实，故可以认定张荣英在借款时对该笔债务是明知的且有共同偿还借款的行为。综上，本院认为，案涉第一笔借款应当认定为夫妻共同债务，张荣英应对案涉第一笔借款中的10万元承担共同偿还责任。 本院认为，合法的借贷关系成立必须具备形成借贷合意及已将款项交付给借款人等条件。出借人要求借款人偿还借款的，应当对是否已形成借贷合意及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。案涉《借款借据》、《借条》可以证明董书友与蔡和星之间达成借款合意，董书友是案涉借款的债权人。对于第一笔借款19万元中的10万元部分，有董继榕于2014年4月29日向蔡和星账户转账两笔各5万元的银行转账记录为证，且蔡和星亦认可本案的出借款是由董继榕代为转交，故对董书友已完成10万元的交付义务的事实，有事实依据，本院予以认可。对董书友要求蔡和星支付第一笔借款中的10万元部分的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。对于第一笔借款剩余的9万元及第二笔借款20万元，董书友主张是现金交付的事实，因其没有提供证据予以证明，本院不予采信。蔡和星虽认可本案的39万元出借款均是由董继榕代为转交，但与本院查明的事实不一致，故不能免除董书友举证证明其已经完成支付另外9万元与20万元出借款的义务。因董书友不能举证证明其已经完成支付另外9万元与20万元出借款的义务，应承担举证不能的后果，故第一笔借款中另外的9万元及第二笔借款20万元的借贷关系尚未生效，董书友要求蔡和星偿还该部分9万元与20万元借款的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。董书友自认蔡和星返还的借款利息3,000元应视为返还第一笔借款本金，故蔡和星尚欠董书友97000元（100000元-3000元=97000元）未偿还。由于蔡和星在案涉借款期间与董继榕存在其他经济往来，故无法认定蔡和星向董继榕银行账户转账的款项为向董书友返还案涉借款。蔡和星关于蔡和星及张荣英向董继榕银行账户转账的263300元款项为向董书友返还尚欠借款的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。董继榕与蔡和星之间的债权债务关系与本案借贷属不同的法律关系，应当由当事人另案主张。 综上所述，蔡和星的上诉请求部分成立，应予部分支持。张荣英的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审法院判决认定事实及适用法律错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下： 一、撤销福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初929号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、维持福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初929号民事判决第三项； 三、蔡和星、张荣英应于本判决生效之日起十日内共同偿还董书友借款本金97000元，并支付该款从2018年4月3日至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。 四、驳回董书友的其他诉讼请求； 五、驳回蔡和星的其他上诉请求； 六、驳回张荣英的其他上诉请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7243元，由董书友负担5432元，由蔡和星承担905.5元，张荣英承担905.5元。一审案件受理费7243元，公告费260元，共计7503元，由董书友负担5627元，由蔡和星承担938元，张荣英承担938元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  张天明 二〇一九年七月三十日 法官助理邱丽萍 书记员王倩 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 《中华人民共和国合同法》 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 -20-