广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂0103行初96号 原告马善承，男，1946年11月12日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托代理人陈洪东，广西大航律师事务所律师。 委托代理人陈金杰，广西大航律师事务所律师。 被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局，地址：南宁市厢竹大道63号。 负责人莫军宁，该局局长。 委托代理人王新安，广西桂胜律师事务所律师。 原告马善承不服被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称兴宁区城管局）作出的限期拆除决定一案，于2018年3月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年3月30日立案后，于2018年4月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月29日公开开庭审理了本案。原告马善承的委托代理人陈洪东，被告兴宁区城管局的副局长雷建国及委托代理人王新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告兴宁区城管局于2018年2月6日作出南兴执法规监拆决字[2018]第[043]号《限期拆除决定书》，主要内容为：经查明，被处罚人（17L59户建设相对人）未经南宁市规划管理局批准，在南宁市××镇四塘街××号西面建设的房屋，违反了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条的规定，无法采取改正措施消除影响，构成违法建设。以上事实有照片等证据证实。为此，依据城市规划法第四十条、城乡规划法第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项之规定，决定处罚如下：限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于南宁市××镇四塘街××号西面建设的房屋。 原告马善承诉称，2018年2月6日，被告向17L59户建设相对人（即本案原告）作出《限期拆除决定书》，张贴在原告住房墙壁上，认为原告房屋未经规划部门批准，属违法建设，限期自行拆除。原告认为，被告作出本案限期拆除决定书事实不清，适用法律不当，本案规划执法应当为征地补偿让行，应予撤销，理由如下：一、原告就目前居住的房屋，持有原邕宁县人民政府颁发的集体土地使用证，对于土地有合法使用权。二、规划手续不全，原因是行政区划调整，原邕宁县撤销后划入兴宁区，导致衔接不当所导致，不能全部归咎于原告。三、目前居住的房屋是原告全家几十年来居住的住房，一旦拆除将全家无处可居。四、原告目前居住的房屋属于公路扩建征地范围，本案存在规划执法与征地补偿的重叠。鉴于具体情形，应当采取“征地优先”原则，不应纠结于具有一定历史遗漏问题的规划执法，徒增各方讼累与时间精力。原告完全支持政府征地修路，只是希望能够做到依法补偿，保护农民生存权、居住权与发展权。为维护合法权益，特提出本次诉讼，请求法院：1、撤销被告2018年2月6日向17L59户建设相对人作出的《限期拆除决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。 原告马善承向本院提供了以下证据：1、《限期拆除决定书》，证明被告对原告作出限期拆除决定；2、邕集建（1990）字第14010036号《集体土地建设用地使用证》，证明原告为案涉土地使用人；3、南宁市兴宁区三塘镇四塘社区居民委员会、蒙淦祺2018年3月19日出具的《证明》，证明南宁市兴宁区三塘镇四塘社区居民委员会原属邕宁县管辖；4、南宁市兴宁区三塘镇四塘社区居民委员会、覃仕璋2018年3月19日出具的《证明》，证明建设相对人的信息。 被告兴宁区城管局辩称，被告对原告作出的限期拆除决定有事实和法律依据，程序合法，是依职权作出的有效的具体行政行为，应当依法维持。一、被告依法有权对原告的违法行为作出相应的行政处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”及广西壮族自治区人民政府的复函、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项的规定，被告对原属于城市规划部门查处的行为有相应的执法权。二、原告存在行政违法行为，且拒不改正。被告的工作人员在2017年11月15日日常工作中发现，原告在南宁市兴宁区三塘镇四塘街南柳路68号西面建造一栋二层砖混结构的房屋，面积大约150平方米。被告于2017年11月15日向原告送达了《综合执法检查通知书》，要求其在三日内带相关建设审批手续到兴宁区政府办公楼附楼六楼614室接受检查，但原告并没有理会。2017年11月28日，被告送达了《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》，要求原告在2017年12月13日前到被告处接受处理。随后，被告相续作出了《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《限期拆除催告书》，但原告均未提供建设审批手续。依据城市规划法第三十二条、城乡规划法第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，原告对房屋不能提供合法的建设手续，属于违法建筑。三、被告在查处原告的违法行为时，程序合法适当。发现原告违规建房的行为后，被告的工作人员根据相关规定，在有证人见证的情况下，采取留置送达的方式，于2017年11月15日对原告送达了《综合执法检查通知书》、《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》，要求原告接受调查并提交该房屋的合法建设手续。但原告不提交楼房建设审批手续。被告于2017年12月14日向原告送达了《限期拆除告知书》，于2018年2月6日送达了《限期拆除决定书》，于2018年3月23日送达了《限期拆除催告书》。在被告前述执法过程中，原告不配合被告的执法行为，不提交建房的完整的审批手续。为此，被告依据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达”的规定，对原告采取了留置送达的方式，将前述相关文书送达给原告，并有见证人签名见证。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，被告作出的《限期拆除决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 被告兴宁区城管局向本院提交了以下证据：1、南兴执法规监检字〔2017〕第〔0008511〕号《综合执法检查通知书》、现场照片及送达回证；2、现场勘察笔录；3、违法建(构)筑物与周边关系及各种规划控制线示意图；4、南兴执法规监公告字〔2017〕第〔0006175〕号《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》、现场照片及送达回证；5、南兴执法规监拆告字〔2017〕第〔0005589〕号《限期拆除告知书》、现场照片及送达回证；6、南兴执法规监拆决字[2018]第[043]号《限期拆除决定书》、现场照片及送达回证；7、南兴执法规监催告字[2018]第[089]号《限期拆除催告书》、现场照片及送达回证；证据1-7证明原告在未获得建设工程规划许可证等合法建设手续的情况下，在三塘镇四塘街南柳路违法建设房屋，至今未补办相应审批手续，被告作出的相关具体行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。 经庭审质证：一、被告对原告提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3、4因无原件，真实性由法院核实。二、原告对被告提供的证据1-7的真实性无异议，但认为原告未签收过这些文书，只见过《限期拆除决定书》贴在墙上，其余文书没有见过。 本院对上述证据认证如下：一、原告提供的证据1、2来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认；证据3、4因原告未能提供原件供法庭核对，被告对其真实性亦不予认可，故本院不予确认。二、被告提供的证据1、4-7中《综合执法检查通知书》、《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《限期拆除催告书》及现场照片，来源合法，且与本案具有关联性，能够证明被告作出相关行政执法文书并在案涉房屋上进行张贴的情况，本院依法予以确认。证据1、4-7中送达回证，上面均记载留置送达，但未注明留置送达的事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，故本院不予确认；证据2、3来源合法，且与本案具有关联性，能够证明被告对案涉房屋进行现场勘察的情况，本院依法予以确认。 经审理查明：原告马善承于1990年3月取得原邕宁县人民政府颁发的邕集建（1990）字第14010036号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者为原告，地址为原邕宁县四塘乡四塘街新公路北边，地号309，用地面积83平方米，用途为住宅兼商业。后因规划调整，上述地块划归南宁市兴宁区管辖。原告在上述土地上建有房屋一栋。2017年11月15日，被告兴宁区城管局将该房屋编号为17L59，并针对房屋建设相对人发出《综合执法检查通知书》，要求其收到通知之日起三日内携带被检查项目建设用地或建设工程规划许可证、施工红线图、施工图纸（建筑平面、剖面）、房产证等有关手续，到被告指定地点接受检查。当日，被告还制作了现场勘察笔录和示意图，认定案涉房屋位于南宁市××镇四塘街××号西面，为一栋二层框架结构房屋，已建成并投入使用，建筑面积约为150平方米。因无人在规定期限内到被告处接受检查，被告于2017年11月28日发出《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》，要求编号17L59房屋的建设单位（或者所有人、管理人）自公告发布之日起十五日内（即2017年11月29日至2017年12月13日）到该局规划监察大队接受处理。2017年12月14日，被告对17L59号房屋建设相对人发出《限期拆除告知书》，认为其未经建设、城乡规划行政主管部门批准，在南宁市××镇四塘街××号西面建设的房屋，违反了城市规划法第三十二条、城乡规划法第四十条的规定，构成违法建设，根据城市规划法第四十条、城乡规划法第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项的规定，拟作限期拆除的处罚，并告知如有异议，可在收到通知后三日内向被告书面提出陈述和申辩意见，并可持有效批准文件和资料进行复核处理，逾期视为没有异议。2018年2月6日，被告针对17L59号房屋建设相对人作出南兴执法规监拆决字[2018]第[043]号《限期拆除决定书》，限其自接到决定书之日起七日内自行拆除上述位于南宁市××镇四塘街××号西面建设的房屋。上述行政执法文书，被告均于作出当日在案涉房屋上进行了张贴并拍照记录。原告因不服被告作出的《限期拆除决定书》，遂向本院提起行政诉讼，并提出前述的诉讼请求，被告则答辩如前。在庭审中，被告明确南兴执法规监拆决字[2018]第[043]号《限期拆除决定书》针对的被处罚人为原告；原告亦明确其诉讼请求第一项为“撤销被告2018年2月6日作出的南兴执法规监拆决字[2018]第[043]号《限期拆除决定书》”；原告和被告均确认案涉房屋的具体地址应为原告的居民身份证登记地址，即南宁市兴宁区三塘镇四塘社区南柳路78号。 本院认为：依据行政处罚法第十六条及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，被告兴宁区城管局作为南宁市人民政府设立的城市管理综合行政执法机关，对其辖区范围内未经规划部门许可的违法建设行为具有行政处罚的职权，有权作出本案限期拆除决定。 对于城市规划区内建设的管理，我国于1990年4月1日颁布施行了城市规划法，后城乡规划法于2008年1月1日起施行，城市规划法同时废止。城市规划法第三十二条和城乡规划法第四十条第一款均规定在城市规划区内建设建筑物的，应当办理建设工程规划许可证。本案中，根据原告马善承于1990年3月取得的原邕宁县人民政府颁发的邕集建（1990）字第14010036号《集体土地建设用地使用证》，该证登记土地位于原邕宁县四塘乡四塘街新公路北边，用途为住宅兼商业。可见，原告在1990年3月就已经取得案涉土地使用权，当时土地由邕宁县管辖。被告对原告在上述土地上建房的时间未作核查，对原告建房时所占用的土地是否属于南宁市城市规划区范围亦未能提供证据予以证实，即在《限期拆除决定书》中径直认定原告的建房行为未经南宁市规划管理局批准，违反了城市规划法第三十二条和城乡规划法第四十条的规定，构成违法建设，显然认定事实不清，证据不足。且，根据现行有效的城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，一般而言,规划行政主管部门应视违法建设的具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于“限期拆除”的，应当符合“无法采取改正措施消除影响的”情形。本案中，即便案涉房屋构成违法建设，但被告在适用城乡规划法第六十四条规定对原告作出处罚时，只是在《限期拆除决定书》中认定原告建设的房屋“无法采取改正措施消除影响”，而对于为何“无法采取改正措施消除影响”，被告未作说明。被告在本案中亦未能提供相应的证据证明案涉房屋存在严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响的情形。故被告作出本案《限期拆除决定书》，事实不清，证据不足。 行政处罚法第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，被告在决定限期拆除之前，虽然作出了《限期拆除告知书》，告知作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知享有陈述和申辩的权利。但该告知书并未明确具体的执法对象，仅以“17L59户建设相对人”代之。被告在不确定被处罚人的情况下，将该告知书张贴在案涉房屋上即视为留置送达，且未注明留置送达的原因，其送达显然不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……”及第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定，不能视为原告已经收到《限期拆除告知书》并能够及时行使陈述申辩的权利，原告在庭审中亦否认收到过该告知书，故被告的行政程序违法。 综上所述，被告作出本案《限期拆除决定书》，事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局于2018年2月6日作出的南兴执法规监拆决字[2018]第[043]号《限期拆除决定书》。 案件受理费50元（原告马善承已预缴），由被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  滕 莹 人民陪审员  梁金培 人民陪审员  赖泳燕 二〇一九年七月二十二日 书 记 员  罗 婕 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 《中华人民共和国城市规划法》 第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。 《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十五条第一款送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》 第五条第（五）项城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权：（五）城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；