福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2605号 上诉人（原审原告）：潘建瑞，男，1963年11月18日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：潘建来，男，1959年5月27日出生，汉族，住福建省永春县，系潘建瑞之兄。 上诉人（原审被告）：福建省永春达埔中学，住所地福建省永春县达埔镇岩峰**。 法定代表人：林康宁，该校校长。 委托诉讼代理人：郭雅怀，福建郭雅怀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康春华，福建郭雅怀律师事务所律师。 上诉人潘建瑞与上诉人福建省永春达埔中学（以下简称达埔中学）劳动争议一案，均不服福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘建瑞的委托诉讼代理人潘建来、上诉人达埔中学的委托诉讼代理人郭雅怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘建瑞上诉请求：达埔中学向潘建瑞支付：1.自2017年5月1日至2018年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14880元（1230元/月×2个月+1380元/月×9个月）；2.19.5天（39÷2）法定休假日工资差额1972元{19.5天×（1100元/月÷21.75天/月）×200％};3.自2007年1月至2018年3月期间共57.5天未休假工资报酬差额5816元{57.5×（1100元/月×12个月/年）÷261天/年×200％};4.赔偿2007年9月1日至2018年3月30日期间的社会保险费损失；并支付每月400元。（10年7个月×400=50800元）；5.自2008年1月至2018年3月期间共57.5天未休假工资报酬差额5816元〔57.5天×（13200元/年÷261天/年）×200%〕；6.赞同原判第一项达埔中学应支付潘建瑞赔偿金32070.50元。后变更上诉请求为：1.依法维持原判第一项；2.依法撤销原判第二项；3.达埔中学承担本案一、二审费用。达埔中学支付潘建瑞违法解除合同赔偿金32070.50元；4.达埔中学应支付潘建瑞自2007年9月1日至2018年3月30日每一日一夜24小时上班的加班工资差额123825元（10年7个月延长加班762小时×每月1950元）×150%；5.达埔中学应支付潘建瑞自2017年5月1日至2018年3月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额14880元（1230元/月×2个月+1380元/月×9个月）；6.达埔中学应支付潘建瑞19.5天（39÷2）法定休假日工资差额1972元（19.5×1100元/月÷21.75天/月×200%）；7.达埔中学应支付潘建瑞2008年1月至2018年3月期间共57.5天未休假工资差额5816元（57.5天×1100元/月×12个月÷261天/年×200%）；8.达埔中学应支付潘建瑞2007年9月1日至2018年3月30日期间的社会保险费不能补办的损失，每月400元（10年7个月×400元=50800元。共计229363元。事实和理由：一、2007年9月1日，潘建瑞进入达埔中学从事门卫工作。当天口头约定先上班试用期后才写合同，交社保金等福利。二、达埔中学与潘建瑞没有写书面固定合同和无固定合同责任在达埔中学。2017年9月1日至2018年3月30日前这段又没写合同，没有超过仲裁时效，请求法院支持请求和主张。3.因时间已过10年潘建瑞一些证据无法一时举证，现新有证据达埔中学发给潘建瑞原件值班表。值班表还是没有潘建瑞的名字和值班时间，责任在达埔中学，请求法院支持请求和主张。支付法定节假工资新证据找到了，2009年10月15日支付的一次，新证据工资表里面有前任校长王国瑞校长李立新证明潘志松财务等人签字证据。从此以后一直没有再付的事实，请求法院支持请求和主张。4.达埔中学没有给潘建瑞交社会保险费违法，给潘建瑞造成损失，责任还是在达埔中学，达埔中学应当赔偿才合理合法，请求法院支持请求和主张。根据《劳动法》第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条，《劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第二条、第三条等规定，潘建瑞的请求应予支持。 达埔中学答辩称：一、潘建瑞变更上诉请求与民事诉讼法的规定不符，其无权变更上诉请求。二、潘建瑞的上诉请求缺乏事实法律依据，不能成立，请求法院依法驳回。 达埔中学上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判驳回潘建瑞在一审提出的该项诉讼请求；2.维持原判第二项；3.由潘建瑞承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：2007年9月开始，潘建瑞及其兄潘建来受达埔中学聘用担任门卫，但是从2008年4月开始，潘建瑞及其兄潘建来未经达埔中学同意，又同时受永春县达埔镇人民政府聘用担任门卫，从此潘建瑞及其兄潘建来与两个用人单位均存在双重劳动关系，但潘建瑞及其兄潘建来两人无法同时在两个用人单位上班，甚至在一人请假或者旷工情况下，另一人也无法保证到达埔中学上班，已严重影响工作。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”。因此，达埔中学解除劳动合同依法有据，一审判决对此认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。 潘建瑞答辩称：达埔中学的上诉请求不能成立，请求依法驳回。 潘建瑞向一审法院起诉请求：1.支付潘建瑞自2017年5月1日至2018年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14880.00元（1230元/月×2个月+1380元/月×9个月）；2.支付潘建瑞2017年7—11月份及2018年1－3月工资差额合计343元；3.支付潘建瑞19.5天（39天÷2）法定休假日工资差额1972.00元[19.5天×（1100元/月÷21.75天/月）×200%]；4.支付潘建瑞自2008年1月至2018年3月期间共57.5天未休年休假工资报酬差额5816.00元{57.5天×[（1100元/月×12个月/年）÷261天/年]×200%}；5.支付潘建瑞因达埔中学违法解除劳动关系赔偿金32220.00元{[（1230元/月×3个月+1380元/月×9个月）÷12个月]×12个月×2}；（以上共计人民币55231.00元）；6.为潘建瑞补缴纳2006年9月1日至2018年3月30日期间的社会保险费；7.由达埔中学承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：潘建瑞从2007年9月开始在达埔中学从事门卫工作，按月领取工资。双方没有签定书面劳动合同；也没有办理缴纳社会保险手续。2008年4月，潘建瑞又被永春县达埔镇政府聘用从事门卫工作，并与其兄（潘建来同为达埔镇政府、中学门卫）轮流两地上班按月领工资。其中潘建瑞从2017年1月起至2018年3月每月止领取达埔中学发给每月（有的两月计发一次）工资1350元（包括公积金2017年1—6月每月62元，实发工资1288元，2017年7月起每月69元，实发1281元）；另达埔中学于2017年4月、12月各发给补贴1500元、100元，2018年2月发给补贴500元，则潘建瑞从2017年1月起至2018年3月合计领取工资总额应为22350元÷15个月＝1490元／月。达埔中学于2018年3月30日单方书面告知辞退潘建瑞。潘建瑞于2018年11月7日向永春县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年11月12日作出不予受理通知书，潘建瑞于2018年11月20日向永春县人民法院提起诉讼，提出如上所述诉讼请求。 一审法院认为，第一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，潘建瑞自2007年9月开始就在达埔中学从事门岗工作，且按月领取达埔中学相应的固定工资，直至2018年3月才由达埔中学书面告知辞退；双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动合同关系，且双方已实际履行劳动合同10年7个月；故达埔中学抗辩主张“潘建瑞没有在达埔中学上班”与客观事实不符，不予采纳。第二、潘建瑞请求支付自2017年5月1日至2018年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14880.00元；但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，潘建瑞从2007年9月1日开始上岗（达埔中学用工）之日起，至2018年1月7日向永春县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日止，早已超过申请仲裁的时效期间，故该项诉讼请求应予驳回。第三、潘建瑞请求支付其2017年7至11月份和2018年1至3月份工资均低于永春地区2017年7月起的最低工资标准（1380元）的差额343元；但根据双方举证可以确认，潘建瑞从2017年1月起至2018年3月止月均工资额为1490元/月，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》认定，用人单位以“补贴”等名义直接支付给劳动者的款项均应计入工资总额。潘建瑞工资总额1490元/月，即使扣除公积金62元—69元/月（直接存入潘建瑞公积金账户，视为“非直接支付”），也超过1380元，故该项请求不能成立。第四、潘建瑞请求支付其法定休假日工资差额19.5天计1972.00元，及其57.5天未休年休假工资报酬差额5816.00元，因潘建瑞举证的节假日值班表并没有记载其本人姓名及值班日期，而潘建瑞又同时承担达埔镇政府门岗工作，达埔镇政府节假日值班表已有安排潘建瑞值班，根据潘建瑞作为门岗的工作性质及其同时存在事实上的双重劳动关系，即两地轮流上班值班实际情况，休假日也应当为正常上班的时间，且潘建瑞也未能初步举证证明其上下班基本情况。故其此项请求不予支持。第五、关于潘建瑞请求支付达埔中学因违法解除劳动合同的赔偿金32220.00元的问题，其一、潘建瑞在达埔中学连续工作已满十年，达埔中学没有与其续签无固定期限的劳动合同，虽然有因达埔中学门卫工作变化需要及潘建瑞存在事实上的双重劳动关系等客观原因，但达埔中学单方通知潘建瑞解除事实上的劳动合同关系时，没有按《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，履行法定程序（如必要协商或提前通知等）义务，并提出法定解除合同依据，也没有向潘建瑞支付解除劳动合同的补偿金，据此应当认定达埔中学违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同，潘建瑞的该项请求依法有据，应予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。”又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，……本条所称工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”其请求赔偿的标准金额应为潘建瑞自2017年4月—2018年3月领取的总工资额17493元【应为2017年4月—2017年6月实发工资（扣公积金）1288元×3个月+2017年7月—2018年3月实发工资（扣公积金）1281元×9个月+2017年4月补贴1500元+2017年12月补贴100元+2018年2月补贴500元】÷12个月×11个月（工作年限10年7个月）＝16035.25元×2倍＝32070.50元。第六、潘建瑞请求为其补缴2006年9月1日至2018年3月30日期间的社会保险费，依据《社会保险费征缴暂行条例》规定，属于社会保险费征缴部门的行政职能，对潘建瑞此项请求依法不予审理认定。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省永春达埔中学应于判决生效之日起十日内支付潘建瑞赔偿金32070.50元；二、驳回潘建瑞的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由福建省永春达埔中学负担5元，潘建瑞负担5元。 本院二审期间，潘建瑞围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，除潘建瑞对其与潘建来同为达埔镇政府、达埔中学门卫，轮流两地上班有异议，并认为达埔中学并非依法辞退潘建瑞外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：1.关于未签订书面劳动合同的双倍工资，由于双倍工资中的一倍是付出劳动所得的劳动报酬，另一倍则是一种惩罚性的赔偿金，受到一年仲裁时效的限制。潘建瑞2007年9月起入职达埔中学，双方未签订书面劳动合同，潘建瑞于2018年11月申请仲裁已超过一年的仲裁时效，一审不予支持二倍工资差额正确。2.关于经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”达埔中学未举证证明其单方解除与潘建瑞的劳动关系符合过失性辞退的法定情形，故应向潘建瑞支付经济赔偿金，一审对经济赔偿金的认定正确。达埔中学上诉主张不能成立，不予支持。3.关于法定休假日工资差额，潘建瑞提供的节假日值班表未体现安排潘建瑞值班的内容。潘建瑞二审提供的月份工资、补贴发放名册可以证明潘建瑞曾在2009年领取达埔中学支付的国庆过节费200元、暑假护校补助390元，而国庆节护校费用体现的发放对象并非潘建瑞。潘建瑞提供的门卫服务合同书未体现系其与达埔中学签订。故潘建瑞的证据不足以证明该项主张，不予支持。4.关于未休年休假工资，该项属于法定福利待遇，受到一年仲裁时效的限制。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”潘建瑞工作年满10年后从下月起享受年休假为10天，达埔中学未举证证明在双方劳动关系存续期间已安排潘建瑞年休假或支付未休年休假工资，故对未超过法定时效的部分依法予以支持。根据潘建瑞一审所主张其2017年、2018年可享受年休假共12.5天，年平均工资收入为13200元，并依照《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第七条、第八条规定，达埔中学应向潘建瑞支付2017年、2018年的未休年休假工资为1264.37元[12.5天×（13200元÷261天）×200%]。一审对该项认定有误，本院予以纠正。5.关于加班工资差额和不能补办社保的损失，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”该两项是潘建瑞在二审期间增加的诉讼请求且双方调解不成，故本案不予审理，潘建瑞可另行主张。 综上所述，潘建瑞的上诉请求部分成立，应予部分支持；达埔中学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初4342号民事判决第一项； 二、撤销福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初4342号民事判决第二项； 三、福建省永春达埔中学应于本判决生效之日起十日内一次性支付给潘建瑞未休年休假工资1264.37元； 四、驳回潘建瑞一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费10元，由福建省永春达埔中学负担5元，潘建瑞负担5元。二审受理费10元，由福建省永春达埔中学负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年七月九日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  10-