安徽省灵璧县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1323刑再3号原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。原审被告人杨建，男，汉族，1994年5月11日出生于安徽省萧县，初中文化，农民，住萧县。2013年11月25日因犯寻衅滋事罪被萧县人民法院判处有期徒刑一年，2014年8月20日刑满释放。2015年11月5日因犯非法拘禁罪被萧县人民法院判处有期徒刑一年三个月。2016年8月26日刑满释放。后因该案再审，2019年5月16日被灵璧县人民法院以犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。2017年8月9日因涉嫌贩卖毒品罪被灵璧县公安局在萧县刘套镇刘套街抓获。2017年8月24日被刑事拘留，2017年9月7日被执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。辩护人黄明婉，灵璧县法律援助中心律师。安徽省萧县人民检察院指控原审被告人杨建犯抢劫罪一案，萧县人民法院于2015年11月5日作出（2015）萧刑初字第00391号刑事判决，以被告人杨建犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月。安徽省宿州市人民检察院依照审判监督程序向宿州市中级人民法院提出抗诉，宿州市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）皖13刑抗11号再审决定书，指令本院组成合议庭对本案进行再审。在审理过程中，灵璧县人民检察院发现杨建有遗漏的罪行应当一并起诉和审理，于2018年1月24日以灵检刑追诉（2018）1号追加起诉决定书，追加指控杨建贩卖毒品罪。本院于2018年4月17日作出（2017）皖1323刑再3号刑事判决，该判决已经发生法律效力，因发现原判决适用程序确有错误,2019年5月4日，经本院审判委员会讨论决定，作出（2019）皖1323刑监1号再审决定书，决定：“本案由本院另行组成合议庭进行再审。本案在再审期间不停止原判决的执行”。本院依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭审理了本案，灵璧县人民检察院指派检察员解为见、孟凯出庭履行职务，原审被告人杨建及其辩护人黄明婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2016年11月7日晚上，赵后伟从蒲新君处获取被告人杨建手机号码后联系杨建，后二人在淮北市朔里镇某处进行交易，赵后伟从杨建处购买1500元、重量为2克的甲基苯丙胺。2016年11月24日，蒲新君和张伟驾车到萧县龙城镇，从被告人杨建处购买2000元、重量为4克的甲基苯丙胺。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人证言、辨认笔录、通话记录、微信红包记录、被告人陈述等。关于公诉机关指控2016年8月至11月间的一天晚上，蒲新君事先通过电话与被告人杨建联系后，与张伟驾车到萧县龙城镇，先后两次分别从杨建处购买2000元甲基苯丙胺，每次4克，共计8克。原审查明，因蒲新君、张伟两人的证言均不能认定两次购买毒品的数量和价格，该两起事实证据不足，事实不清，故不予认定。原审认为：被告人杨建违反国家毒品管理规定，明知是毒品而进行贩卖，共贩卖甲基苯丙胺6克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控杨建犯贩卖毒品罪事实存在，罪名成立。被告人杨建在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人杨建违法所得人民币三千五百元，依法予以追缴。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2019年11月8日止。罚金、违法所得于判决生效后十日内缴纳）。原审判决发生法律效力后，本院因发现原判决适用程序确有错误,2019年5月4日，经本院审判委员会讨论决定，作出（2019）皖1323刑监1号再审决定书，决定：“本案由本院另行组成合议庭进行再审。本案在再审期间不停止原判决的执行”。公诉机关指控：1-2、2016年8月至11月间的一天晚上，蒲新君事先通过电话与被告人杨建联系后，与张伟驾车到萧县龙城镇，先后两次分别从杨建处购买2000元甲基苯丙胺，每次4克，共计8克。3、2016年11月7日晚上，赵后伟从蒲新君处获取被告人杨建手机号码后联系杨建，后二人在淮北市朔里镇某处进行交易，赵后伟从杨建处购买1500元、重量为2克的甲基苯丙胺。4、2016年11月24日，蒲新君和张伟驾车到萧县龙城镇，从被告人杨建处购买2000元、重量为4克的甲基苯丙胺。公诉机关认为，原审被告人杨建违反国家毒品管理的规定，贩卖甲基苯丙胺14克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且原审被告人杨建系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。原审被告人杨建辩解，其2016年8月26日才出狱，9月份在张家港打工，其没有贩卖毒品原判认定事实错误。经再审审理查明：1、2016年11月7日晚上，赵后伟从蒲新君处获取被告人杨建手机号码后联系杨建，后二人在淮北市朔里镇某处进行交易，赵后伟从杨建处购买1500元、重量为2克的甲基苯丙胺。（起诉书指控第3起）上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）蒲新君的证言证实，2016年底，赵后伟打电话问他可能弄到东西，当时张伟也在他家里。他说他认识一个萧县的狱友。其给杨建打电话说有个朋友去他那拿东西，杨建说可以，他就把杨建的电话发给赵后伟。当天晚上，他打电话问赵后伟可拿到了，赵后伟说拿到了，拿了几个，他记不清了。（2）张伟的证言证明，2016年10月或11月的时候，蒲新君打电话让到他家去一起吸食毒品，说有个九顶的人等会送毒品来。他到蒲新君家，听到那个人给蒲新君打电话说他到萧县了。蒲新君把杨建的电话号码给那个人，让他自己联系，并让他给带一包来。大约一小时后，九顶那个人打电话说东西拿过了，拿了五六包。（3）赵后伟的证言证实，其家住朝阳，2016年11月初的一天下午，蒲新君打电话说能从一个萧县人手里买到冰毒，并让帮他带一点。还告诉了这个萧县人的电话号码。其到萧县与这个萧县人碰面后。萧县人带他到了淮北一条路边，他给了萧县人1500元，萧县人给了他一小包冰毒，大概有两三克。（4）辨认笔录，证实赵后伟辨认出杨建是卖给其毒品的人。（5）赵后伟手机尾号6658及杨建手机尾号7456的通话记录证实，赵后伟于2016年11月7日18:33:08呼叫了杨建7456的手机号码。杨建于18:38:53呼叫赵后伟的号码。（6）证人杨某的证言证实，其儿子杨建最近一次刑满释放的时间是2016年8月26日。出来后共用过两个手机号码，一个尾号是7456，一个是现在的。还用过其母亲手机，尾号为2213。（7）证人萧某的证言证实，其是杨建的女朋友。杨建用过两个电话号码，一个尾号是7456，一个现在用的187××××2271。2、2016年11月24日，蒲新君和张伟驾车到萧县龙城镇，从被告人杨建处购买2000元、重量为4克的甲基苯丙胺。（起诉书指控第4起）上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）张伟的证言证明，其户籍为灵璧县浍沟镇土山西村。其和蒲新君一起购买过毒品并一起吸食。其和蒲新君共买过三次毒品。都是蒲新君联系他的狱友杨建，从杨建手里买的。时间是2016年8月至年底这段期间。第三次开车到萧县后，杨建给发的微信位置，蒲新君对杨建说拿两个东西，杨建不同意，非要让拿五个，因为没有那么多钱，没谈好。其后来和蒲新君去吃面条，杨建又打电话给蒲新君，在一个网吧，蒲新君下车。其去修车和刷车，蒲新君问他，钱可弄好了，他用微信给蒲新君转了700元钱，然后就回灵璧了。这次拿多少克他不清楚。（2）蒲新君的证言证实，其和杨建是2016年在白湖监狱服刑时认识的，并相互留存了电话号码，当时杨建说他手里有冰毒，出来后就联系杨建了。杨建的电话是159××××2213,138××××7456；微信号是×××。大概是去年11、12月份的一天傍晚，其和张伟傍晚到萧县购买冰毒，杨建手中没有冰毒，让他们在萧县等了一晚上，三人在宾馆一边聊天一边吸食冰毒，第二天，杨建去拿冰毒，张伟在楼下刷车，过了一会，杨建给其4克冰毒，其身上现金不够，打电话让张伟微信转账700元给他，他收到钱后又发红包给杨建700元，拿到冰毒后，他们就回灵璧了。这次是买2000元的冰毒，1300元现金是面对面给杨建的，其余700元通过微信给杨建的。一共发了三次200元的，和一次100元。（3）蒲新君微信红包记录证明，2016年11月24日09:20:19，收张伟转账700元。09:20-21，共发出红包4个，三笔200元，一笔100元。（4）杨建供述证实，其于2016年8月26日刑满释放。蒲新君和其是监狱狱友。其出狱后就打了蒲新君的电话。其和蒲新君一起在蒲新君家里、萧县蓝波湾宾馆吸食过毒品。蒲新君找其买过毒品，但其没有卖过毒品给他人。其用母亲的尾号为2213的手机号和蒲新君联系过一次。还用其微信联系过蒲新君。微信号名字是标点符号一个手指头向上的符号和一个火的符号。蒲新君给他的微信红包是他向蒲新君借钱的。其微信号是×××。（5）辨认笔录，证实张伟、蒲新君辨认出杨建是卖给其毒品的人。关于公诉机关指控2016年8月至11月间的一天晚上，蒲新君事先通过电话与被告人杨建联系后，与张伟驾车到萧县龙城镇，先后两次分别从杨建处购买2000元甲基苯丙胺，每次4克，共计8克。（起诉书第1-2起）经查，（1）张伟证言证明，其和蒲新君共买过三次毒品。都是蒲新君联系他的狱友杨建，从杨建手里买的。时间是2016年8月至年底这段期间。第一次是下午去的，到萧县他们和杨建一起在一个小旅社吸食的，这次买毒品的钱是蒲新君出的。第二次是晚上去的，驾驶4588牌号的车，到萧县后，杨建发微信位置给蒲新君，见面后，蒲新君就到杨建的白色越野车里拿了两三个冰毒，就原路返回了。这次其出600元，两次价格蒲新君都说是300元一克。（2）蒲新君的证言证实，其共从杨建手里购买过四五次冰毒具体细节记不清了。每次都是张伟开车去的，每次都买2000元的，价格有时400元一克，有时是500元一克。杨建说冰毒是他从淮北拿的。因两人的证言均不能认定两次购买毒品的数量和价格，该两起事实证据不足，事实不清，故不予认定。认定本案的其他证据有：1、户籍信息证明，原审被告人杨建1994年5月11日出生于安徽省萧县。2、萧县人民法院（2013）萧刑初字第00387号刑事附带民事判决书、离监信息表证明，原审被告人杨建于2013年11月25日因犯寻衅滋事罪被萧县人民法院判处有期徒刑一年，2014年8月20日刑满释放。3、萧县人民法院（2015）萧刑初字第00391号刑事判决书，证明原审被告人杨建于2015年11月5日被以非法拘禁罪判处有期徒刑一年三个月，刑期至2016年8月26日。后因该案件再审，灵璧县人民法院作出（2019）皖1323刑再1号刑事判决书，证明原审被告人杨建于2019年5月16日因抢劫罪被判处有期徒刑三年，刑期自2017年8月9日起至2019年5月8日止。4、行政处罚决定书，证实杨建因多次吸食冰毒于2017年8月10日被灵璧县公安局决定行政拘留15日。5、到案经过，证明原审被告人杨建因涉嫌贩卖毒品罪于2017年8月9日在萧县刘套镇刘套街被灵璧县公安局抓获。本院认为，原审被告人杨建违反国家毒品管理规定，明知是毒品而进行贩卖，共贩卖甲基苯丙胺6克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控杨建犯贩卖毒品罪事实存在，罪名成立。原审被告人杨建在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。杨建犯贩卖毒品罪符合《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、第三款、七十一条规定的并罚情形，应当依照法律的规定执行刑罚。原审判决对原审被告人杨建贩卖毒品一案适用再审程序不符合法律规定，应当予以纠正。根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、六十九第一、第三款、第七十一条、第六十一条之规定，判决如下：一、撤销灵璧县人民法院（2017）皖1323刑再3号刑事判决书。二、原审被告人杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。与原犯抢劫罪判处有期徒刑三年并处罚金人民币五千元并罚，原犯抢劫罪主刑刑期已经执行完毕，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万三千元。三、原审被告人杨建违法所得人民币三千五百元，依法予以追缴。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年5月9日起至2021年8月8日止。罚金、违法所得于判决生效后十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  马欣丽审判员  张 平审判员  王成利二〇一九年七月二十二日书记员  陈康君附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。