浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初308号 原告：福建省广天地产有限公司（统一社会信用代码913503050584197601），住所地福建省莆田市秀屿区市政中心广场东侧1#111。 法定代表人：王乐宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李惠芳，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：华丰建设股份有限公司（统一社会信用代码91330200254107596M），住所地浙江省象山县丹东街道环湖路1号。 诉讼代表人：王年成。 委托诉讼代理人：黄中，该公司员工。 被告：重庆市南宝涂装工程有限公司（统一社会信用代码91500105686244746U），住所地重庆市江北区名门山庄21号附1-6号。 法定代表人：黄洪福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭剑辉，福建典冠律师事务所律师。 原告福建省广天地产有限公司（以下简称广天公司）与被告华丰建设股份有限公司（下称华丰建设公司）、重庆市南宝涂装工程有限公司（下称南宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省宁波市中级人民法院于2018年8月29日立案后，经报请浙江省高级人民法院批准，于2018年11月20日裁定指定该案由本院审理。本院于2019年1月7日立案后，原告于2019年2月25日向本院提出财产保全申请，本院于2019年3月15日作出（2019）浙0225民初308号民事裁定书，裁定予以准许，并已采取了保全措施。2019年4月16日，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案，原告广天公司的委托诉讼代理人李惠芳，被告华丰建设公司的委托诉讼代理人黄中，及被告南宝公司的委托诉讼代理人郭剑辉到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告广天公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付工程逾期违约金105万元（自2015年11月27日至2016年6月27日7个月按每天5000元计算）；2.判令二被告赔偿工程质量造成的损失195万元。事实和理由：2013年8月，原告将其开发的福建省广天地产•荣府一品新建工程发包给被告华丰建设公司施工。2015年1月21日，原告就该工程外墙涂料工程与被告华丰建设公司、南宝公司签订《外墙真石漆工程施工合同》。2015年1月25日，应被告南宝公司要求，原告又与被告南宝公司签订《2015年外墙真石漆施工合同》一份。上述合同签订后，被告南宝公司于2015年7月下旬进场施工，原告已按约支付了工程款，但被告南宝公司未按照约定工期完工。且被告南宝公司的工程质量亦达不到合同要求，致原告至今不能完成综合验收，预售的商品房也不能按约交付，原告为了能早日交付商品房，在再三敦促二被告整改无果的情况下，不得不另行委托施工单位完成二被告没有完成的工程量，并修复二被告存在的工程质量问题，为此造成经济损失195万元。因此，原告起诉来院，望判如所请。 被告华丰建设公司辩称，（2018）浙0225民初112号、（2018）浙02民终3166号民事判决书已认定实际履行的合同系原告与被告南宝公司签订的合同，合同的主体是原告与被告南宝公司，被告华丰建设公司不承担责任，被告南宝公司应向原告承担相关责任。因此，请求人民法院驳回原告对被告华丰建设公司的诉讼请求。 被告南宝公司辩称，1.案涉合同约定了仲裁条款，争议处理方式不明，应先明确管辖问题。2.根据被告南宝公司与原告的约定，工程开工时间由原告通知，竣工时间则因被告华丰建设公司施工进度和图纸变更，原由原告施工部分变更为由原告和被告南宝公司共同施工，且原告延期支付工程款，被告南宝公司有权顺延工期。3.竣工时间经原告和被告南宝公司确认已变更为2016年3月4日，被告南宝公司已完成全部施工，双方的往来函件中均未提及工程逾期的问题。4.案涉工程未能完成综合验收，不是被告南宝公司原因所致，系原告自身的原因；5.即使被告南宝公司应承担违约责任，违约金5000元/天亦过高；6.原告提交的证据不足以证明此损害由被告南宝公司所致及损失金额、被告南宝公司已进行维修的事实。房屋开裂等问题是因主体工程的原因，不是被告南宝公司施工的涂料工程的问题，被告南宝公司的施工部分不存在质量问题。因此，请求驳回对被告南宝公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人的证据和陈述，本院认定事实如下： 2013年8月20日，广天公司与华丰建设公司签订《福建省广天地产•荣府一品工程建设工程施工合同》一份，将福建省广天地产•荣府一品新建工程发包给华丰建设公司施工，工程承包范围：土建、内外装饰、水电安装、智能化、弱电、消防、室外附属及绿化等施工图范围内工程；其中外墙石材、特殊玻璃、铝合金门窗、外墙涂料，双方定价确定。 2015年1月21日，广天公司作为业主方、华丰建设公司作为总包方和南宝公司作为分包方，签订《外墙真石漆工程施工合同》一份，将上述工程外墙涂料工程分包给南宝公司施工。该合同“乙方”（南宝公司）处有“肖计青”签名。 2015年1月25日，广天公司（甲方）与南宝公司（乙方）又签订《2015年外墙真石漆施工合同》一份，约定工程名称：荣府一品商住楼（1#-7#楼及附属裙楼）；工程内容：外墙真石漆；工程范围：荣府一品商住楼（石材、干挂面积除外）外墙；开工时间：甲方通知为准；竣工时间：甲方通知后120天；付款方式：甲方每月按上月申报工程量支付至审计计量金额的75%。合同范围内外墙涂料工程全部施工完毕，初验合格后甲方向乙方累计支付至计量款总额的90%。竣工结算办理完后7天内按双方确认的结算金额向乙方支付至结算款总额的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保修金，在质量保修期满且办理完相关手续后7天内无息退还乙方等内容。该合同第一条第9款“技术标准”第（4）②项约定：除窗台周边细窄线条外，外墙面满挂贴网格布一道。第三条“关于工期的约定”约定：双方约定本项目施工工期为120天，具体开工时间以甲方施工通知经乙方签字确认为准。如遇下列情况，经甲乙双方确认并发出通知后工期可相应顺延：（1）在施工中因停水、停电累计4小时以上（一周累计）影响施工的，顺延一天；（2）因甲方改变施工计划通知停工的，因甲方工程量增加（即乙方开始施工后甲方需进行变更的）；（3）因人力不可抗拒的因素影响施工的；（4）因遇雨雪或不可抗拒的自然条件影响施工的。第七条“违约责任”第2款约定：乙方不能按期完成工程，则视为违约，乙方承担违约责任，赔偿因违约给甲方造成的经济损失。第八条“质量保修”约定：工程验收合格后在两年内如出现质量问题，乙方无偿进行维修。使用寿命为8年。第九条“争议”约定：履行合同过程中发生争议，首先本着友好态度协商解决，协商不成可向当地仲裁委员会申请仲裁或向法院起诉。该合同“乙方”处有“肖计青”签名。合同签订后，南宝公司进场施工。施工过程中，南宝公司主要通过代理人肖计青向广天公司以借款的形式领取工程款。 2016年2月5日，肖计青向广天公司出具《承诺书》一份，主要内容为：肖计青承包荣府一品外墙涂料工程，现承诺在2016年2月9日至2016年3月4日（25天内）工作日完成合同内外墙涂料工程。如遇雨天或工地停电因素，工期顺延，不得用其他任何借口为由拖延工期，如若未按期完工，逾期一天按1万人民币作为处罚。 2016年6月20日，广天公司向肖计青送达《关于要求施工单位加快外墙涂料存在问题整改落实到函》，抬头为华丰建设公司、南宝公司，主要内容为：贵司施工的荣府一品项目现已处于扫尾阶段，该项目外墙涂料工程进度严重滞后，存在较大的质量问题：（1）部分涂层表面污染严重，形成污斑；（2）色泽明显，不均匀；（3）接搓明显，出现疙瘩等缺陷；（4）垂直度平整度较差，阴阳角不顺直。以上存在的问题施工单位应足够重视必须在2016年6月30日内整改完毕，并符合要求，确保工程竣工如期验收并交付使用，否则，贵司承担一切责任。 2017年2月21日，南宝公司向福建省莆田市秀屿区人民法院提起诉讼，请求判令广天公司支付拖欠工程款609090元，并支付逾期付款利息。后变更诉讼请求为：判令广天公司支付拖欠工程款308758元（不含5%的工程质量保修金），并支付逾期付款利息。后该院将该案移送浙江省宁波市中级人民法院处理。浙江省宁波市中级人民法院又于2017年11月27日作出裁定指定由本院审理。该案诉讼过程中，华丰建设公司提起反诉，请求：1.判令南宝公司返还多收的工程款332196元；2.判令南宝公司支付工期延期违约金105万元（5000元/天×7月）。本院审理后，于2018年6月11日作出（2018）浙0225民初112号民事判决书，认定：当事人实际履行的合同系广天公司与南宝公司于2015年1月25日签订的双方合同，2015年1月21日签订的三方合同系出于合法备案的目的所签订等事实，并判决：1.广天公司支付南宝公司工程款307808元，并支付逾期付款利息；2.驳回南宝公司的其他诉讼请求；3.驳回华丰建设公司的的反诉请求。广天公司不服该判决，上诉至浙江省宁波市中级人民法院，该院于2018年10月23日作出（2018）浙02民终3166号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 另查明，华丰建设公司以资不抵债为由，于2015年11月3日向浙江省宁波市中级人民法院申请破产重整，浙江省宁波市中级人民法院经审查于同年11月16日裁定予以受理。2019年6月14日，该院作出（2015）浙甬商破字第19号之七十一民事裁定书，裁定：一、《华丰建设股份有限公司重整计划》执行完毕；二、自《关于华丰建设股份有限公司重整计划执行情况的监督报告》提交之日即2019年4月24日起，华丰建设公司管理人的监督职责终止；三、华丰建设公司的债权人在重整期间未依法申报债权的，在《华丰建设股份有限公司重整计划》执行完毕后，可以按照《华丰建设股份有限公司重整计划》规定的同类债权的清偿条件行使权利；四、《华丰建设股份有限公司重整计划》减免的债权，自《华丰建设股份有限公司重整计划》执行完毕时起，华丰建设公司不再承担清偿责任。 诉讼过程，南宝公司承认肖计青挂靠南宝公司承包案涉工程。 对当事人围绕本案争议焦点提交的争议证据，本院认定如下： 1.广天公司为证明南宝公司的施工存在质量问题，经广天公司通知整改而拒不整改，广天公司不得不委托其他公司维修并已支付维修费119万的事实，向本院提交其与宁波华港建筑装潢工程有限公司（以下简称华港公司）签订的《防水维修工程合同》一份、银行支付凭证二张。《防水维修工程合同》主要内容为：工程名称为荣府一品小区防水维修项目；维修范围为外墙渗漏维修，施工期限为2017年9月8日至2017年12月8日；外墙防水维修65元/平方米，真石漆维修面积超出防水维修面积的2%，按65元/平方米另结算；工程材料和工人进场，广天公司支付58.5万元，工程进度到80%时，广天公司再支付58.5万元，工程完工后一周内，广天公司安排工程验收及结算，验收合格后15日内支付结算金额的95%，剩余5%作为保修金等；广天公司支付工程款前，华港公司提供合法有效的增值税发票（由于该项目为2012年项目，结算发票采用简易税发票）。2017年9月19日广天公司支付58.5万元，2017年12月12日支付58.5万元。经质证，华丰建设公司对上述证据的真实性无异议；南宝公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为维修费用过高，明显不合理。广天公司未提交其他施工资料对上述证据予以佐证，且其在庭审中承认该工程尚未竣工、结算，故上述证据系孤证，不能单独作为本案定案依据。 2.南宝公司为证明其施工已经相关部门验收合格的事实，向本院提交《验收总结报告》复印件一份、外墙用腻子检测报告一组。经质证，广天公司对上述证据均不予认可。《验收总结报告》系复印件，且无其他证据予以佐证，本院不予采信；外墙用腻子检测报告不足以证明南宝公司所做施工已完工，且符合质量要求的事实，本院亦不予采信。 3.南宝公司为证明其施工的工程已于2016年5月完成的事实，向本院提交《荣府一品项目部阶段完成情况进度表》复印件一份。经质证，广天公司对该证据的真实性不予认可，并认为该证据上无其公司盖章，亦不能达到其证明目的。该证据系复印件，且无其他证据予以佐证，本院不予采信 本院认为，（2018）浙0225民初112号、（2018）浙02民终3166号民事判决书已认定当事人实际履行的合同系原告与被告南宝公司于2015年1月25日签订的双方合同，2015年1月21日签订的三方合同系出于合法备案的目的所签订，故2015年1月21日签订的三方合同并非原、被告的真实意思表示，应属无效合同，被告华丰建设公司不是案涉涂料工程的当事人，不承担责任。原告在（2018）浙0225民初112号、（2018）浙02民终3166号民事判决书已明确被告华丰建设公司不属案涉合同相对人的情况下，仍以被告华丰建设公司为被告提起本案诉讼，有滥用诉权、骗取宁波法院管辖权之嫌疑。当事人进行民事诉讼活动应切实遵守诚实信用原则，以不诚信的方式获取的非法利益均不应得到法院支持。 被告南宝公司承认肖计青挂靠其公司承包案涉工程，原告提交的肖计青出具的《承诺书》中，亦明确载明肖计青承包案涉工程的事实，结合肖计青在《外墙真石漆工程施工合同》《2015年外墙真石漆工程施工合同》中在“乙方”处签名及施工过程中其以借支的方式领取工程款的事实，本院可认定肖计青挂靠被告南宝公司承包案涉工程的事实，且原告对此亦应明知。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告与被告南宝公司签订的《2015年外墙真石漆工程施工合同》无效。合同无效，违约金条款亦为无效，故原告要求支付违约金的诉讼请求不应得到支持。本案庭审中，本院依法向原告行使释明权，原告拒不变更诉讼请求，其诉讼请求应予驳回。 关于赔偿因工程质量造成损失的请求，因原告未提交证据证明被告南宝公司施工的工程存在质量问题，亦未提交华港公司维修的施工资料，即使其委托华港公司施工为真，该施工都还未竣工、结算，损失尚未确定，故原告的上述请求亦不应得到支持。原告于2019年5月13日提交的《荣府一品外墙漏水修补施工方案》已超过举证期限，且不足以证明本案基本事实，故本院依法不再组织质证。原告于庭后提交的变更诉讼请求申请，已超过法定期限，本院不予准许。 至于被告南宝公司对本案管辖权提出的意见，因《2015年外墙真石漆工程施工合同》并未明确约定仲裁及仲裁机构，且被告华丰建设公司已进入破产重整程序，故本院对此意见不予采纳。 综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下： 驳回原告福建省广天地产有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费30800元，由原告福建省广天地产有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  张海科 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨玲娜 二〇一九年七月三十日 代书 记员  童晓喜