河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1503民初7533号原告：苗伟，男，汉族，1969年6月15日生，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张少亮，河南楚天阁律师事务所律师。被告：陈胜迁，男，汉族，1966年12月9日生，住河南省新野县。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。原告苗伟诉被告陈胜迁合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苗伟及其委托诉讼代理人张少亮、被告陈胜迁及其委托诉讼代理人袁芳兵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苗伟诉称：2008年11月22日，原、被告签订了《合作协议书》，共同投资中铁十七局（石武客运专线河南段）指挥部第三工区搅拌站，原告负责资金投资和日常经营管理，被告负责项目招标和协调工地与发包方关系，各种资金的及时回笼。《合作协议书》第三条约定，搅拌站设备折旧分为三期，分别70%、20%、10%，每工期干完为准，各种设备在使用过程中和折旧完后，全部设备均归属甲方（原告）所有；协议第四条还约定，原、被告以纯利润分红，纯利润在肆佰万元（含本数）以内的，原告分70%，被告分30%，纯利润超过肆佰万元的，双方各按50%分红。《合作协议书》签订后，原告依约投入了合伙资金建成了混凝土搅拌站，被告也以招投标的方式获得了中铁十七局集团第三工程有限公司石武客专项目三工区混凝土施工项目。之后被告以自己的名义与发包方签订了《混凝土搅拌站设备租赁合同》，原告还以自己的名义代表合伙组织向发包方支付了220万元保证金。合伙协议履行至2015年底，因被告不积极的收回中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠的工程款和剩余23万元保证金，并将原被告共同开设的资金回笼账户注销停止使用。原告向平桥区人民法院提起诉讼，要求被告和中铁十七局集团第三工程有限公司各自返还原告相应的工程款和保证金，诉讼过程中，经原告申请，平桥区人民法院委托信阳天丰联合会计师事务所对搅拌站收入、支出、盈亏情况及原被告二人利润分配实施了司法鉴定，鉴定结论显示含未收回的中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠的工程款，被告陈胜迁应分配利润141312.14元，尚欠搅拌站个人借款508335元。2018年9月25日，经平桥区人民法院判决，中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠的工程款1007134.14元、保证金23万元归被告陈胜迁，原告再与被告进行结算。该判决已经生效。综上所述，因原告苗伟和被告陈胜迁合伙项目已经完成，双方再无继续合作的可能性，搅拌站也已被原告整体转让给他人，双方的合伙关系依法应予解除。根据2017年8月10日信阳天丰联合会计师事务所司法鉴定，被告应分配利润141312.14元，应向原告返还搅拌站投资即向搅拌站个人借款508335元，根据2018年9月25日平桥区人民法院判决，被告应向原告返还搅拌站投资即搅拌站应收回外欠款1007134.14元、保证金23万，被告合计应向原告返还投资及收益1745469.14元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、依法判决解除原、被告之间的合伙关系；2、判令被告立即返还原告合伙投资及收益1745469.14元并从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息至返还完毕之日止；3、本案诉讼费由被告承担。被告陈胜迁辩称，原告的起诉缺乏事实和法律依据。1、既然是合伙做生意，对资金去向和成本开支，被告应有知情权，不能仅凭原告自己提供的虚假的数据说是多少就是多少，应以实际算账后最终确定的数额为准。2、原告将应属于被告个人所有的沙石料合同的利润也据为己有，原告应当返还。3、原告自始至终只字不提搅拌站设备实际出卖款20万元的事实，也不能说明款项的出处。4、原告在负责合伙财务期间，有款项进账，也不支付合伙的外欠款，没有道德和诚信，致使有债权人去世也没有给其付款。5、作为合伙人，我有权利知道资金去向合不合理，时至今日，原告都未给我提供真实的付款凭证和账本。仅凭原告花钱买了份所谓的审计报告为依据，提起诉讼，请认真审核一下审计报告第四项“其他情况说明”，大部分原始凭证为白条，无正规发票及收款收据，2010年9月以后无账簿，审计数据依据苗伟提供的相关原始凭证和资料确定，不确定成本费用是否存在漏记。如果苗伟提供虚假的原始凭证，审计报告就不能作为定案的依据。因为，双方约定，对于费用开支，必须有二人的签字确认，否则无效。同时我们双方没有进行散伙清算，因为根据合作协议的约定，财务管理全权由原告负责，所有的原始凭证都由原告负责保管。同时属于我个人所有的沙石料的利润也被原告据为己有，法院应当召集双方进行算账，分清哪些是搅拌站的账目，哪些是属于我个人所有的账目，否则的话，又怎么能确定归谁所有。我也不存在拖欠原告的个人借款及合伙外欠款。既然我二人是合伙关系，就应该有福同享有难同当共负盈亏，对双方的合伙投资不应该计算利息。经审理查明，2008年11月22日，原告苗伟作为甲方与被告陈胜迁作为乙方签订了《合作协议书》，约定：“一、双方投资项目：甲乙双方共同投资中铁十七局（石武客运专线河南段）指挥部第三工区搅拌站。甲方负责资金投资（有形资产）乙方负责此次项目招标工作（无形资产）。……甲方各种投资共计392万元整。二、甲乙双方责任关系：甲方负责搅拌站工作，协调工地内部各种工作关系；乙方主要负责协调工地与项目部关系，主要为各种资金的及时回笼。三、设备折旧：搅拌站设备折旧分为三期，分别70%、20%、10%。每工期为30个月，超过期限，另行商议。各种设备在使用过程中和折旧完后，全部设备均属甲方财产所有。四、利润分配：甲乙双方分配以工程纯利润为准：纯利润在肆佰万元（含本数）以内的，甲方分70%，乙方分30%，纯利润超过肆佰万元的，双方各按50%分红。五、财务管理：财务管理全权由甲方负责，乙方参与。甲乙双方报销票据均以有效票据为准，且须由对方签字方可入账。各种工程款项须直接打进甲方指定账户。六、下期工程利润分配均按此合同执行，折旧以二期工程折旧计算……”。合作协议签订后甲乙双方投资的中铁十七局（石武客运专线河南段）指挥部第三工区搅拌站开始运营。2008年12月1日，中铁十七局集团第三工程有限公司石武客专项目三工区作为甲方与合伙组织代表人陈胜迁作为乙方签订了《混凝土搅拌站设备租赁合同》。约定：“乙方以自己的机械设备和操作人员为甲方提供服务，编入甲方架子队并接受甲方施工管理，参与甲方组织的施工生产。………为保证甲方工程进度，落实甲方所需租赁机械，经甲乙双方协商一致同意，在签订本合同的同时，乙方向甲方一次性交纳伍拾万元的合同履约保证金，此履约保证金在整个合同履约期间不计算利息。”2017年8月10日，经原告申请平桥区人民法院委托的信阳天丰联合会计师事务所就2008年12月至2015年12月双方合伙期间账目审计情况出具了天丰会鉴字（2017）第57号《司法会计鉴定报告》，经审计，2008年12月-2015年12月期间累计纯利润为471040.48元，包含未收回的中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠的工程款、陈胜迁尚欠搅拌站的个人借款508335元，原告苗伟应分配利润329728.34元，被告陈胜迁应分配利润141312.14元。2018年9月29日，平桥区人民法院就苗伟与陈胜迁合伙期间中铁十七局集团第三工程有限公司应收工程款归属问题作出（2018）豫1503民初3150号民事判决书，该判决确认中铁十七局集团第三工程有限公司尚欠工程款1007134.14元、保证金23万元应支付给陈胜迁，苗伟再与陈胜迁进行结算。本案审理过程中，本院组织双方就天丰会鉴字（2017）第57号《司法会计鉴定报告》进行质证，被告陈胜迁认为鉴定结论不应采纳，理由为以下几个方面：1、鉴定报告所依据的会计凭证为原告单方提供，未组织双方质证。2、报告中的显示的三个合同AB料购销、地材购销、便道供料合同所产生的利润应当从审计报告中剔除，该部分利润属于被告个人，不属于原、被告合伙的内容。3、鉴定报告中显示的被告个人借款508335元中，被告实际仅使用了2000元，200000元中剩余的198000元还在李国江个人账户上，法院可以调取。308335元实际用于协调项目的费用支出，用于共同开支，不应计算入陈的个人借款。4、卖搅拌站的280万元应当作为二人的利润平均分配。5、鉴定报告中显示不确定是否存在遗漏的部分，因当初法院委托鉴定时未组织双方进行质证，导致被告无法提交合同期间其个人实际垫付的费用，和项目部享有的债权、债务。这部分需要被告补充证据材料后组织原告质证。对于被告针对《司法会计鉴定报告》提出的以上意见，合议庭再次询问了被告陈胜迁是否申请重新鉴定，被告不再要求重新鉴定，并要求合议庭对上述意见予以查明，并要求法庭给予其20天时间，就鉴定报告中遗漏的内容进行补充证据。再次开庭后，被告回应了关于提交证据的情况，李国江详细银行记录无法调取，无法提供证据，关于遗漏费用，提交5张，共计224761元，含陈胜玲3张、张亚强1张，陈胜迁1张，均为支付石子款的收据原件，合计224761.00元。原告就被告向法庭补充提交的证据和意见认为：1、508335元不包含李国江这笔账。李国江20万元的账是2009年8月4日，陈胜迁拿走用于协调事项，但具体到协调什么事，结果不知道，其返还18万，自己用了20000元，到目前还没还。李国江入账的转账凭证明确写明了陈胜迁用于协调，跟借支无关；审计报告中审计的508335元全部以制式的借支单的方式体现，借支单上有被告关于借支事由的说明，陈胜迁一共从公司借支635000元，但审计只审计出来了508335元。2、对于报销入账的借支单，有原始核销凭证，但被告没归还入账，只有借支单；3、通过对审计报告的审查，在报告附件6明确写明，审计后余额508335元，后面备注是借款，因此从报告中可以看出，陈胜迁仍有508335借款未入账，未归还。被告说李国明的借支也是挂在其名下，这和审计报告附件6也是明显冲突的，附件6明确写明李国明也有15万元借款，也是未入账，未归还，两者共计658335元，因此被告主张其他人借款及李国明的15万元应从案中个人借款冲抵，没有任何事实依据。审计是技术手段，依据的最基本东西是帐，既然在附件6明确写明了被告借款、李国明的借款，那么两个人的借款是肯定有原始凭证做依据的，用其他方式都无法推翻；被告提供了陈胜玲、张亚强的收据，但在审计报告的附件7中明确写明陈胜玲、张亚强审计余额为零，就说明张亚强、陈胜玲不欠公司欠，公司也不欠他们钱；最后从以上被告提供的收据以及被告对借款的质疑的分析可看出，突破审计报告对审计以外的账目进行清理、查找原因，实质上打开了被告推脱责任的阀门，如被告认为审计报告的结论不正确，其应该提供再次审计的申请，但其一方面不愿意重新审计，另一方面又否定审计内容，根据民事诉讼证据优势的原则，只能采纳审计报告，除此之外，如有突破审计报告的内容及结论，原告不予回应。关于被告补充提供的5张支付石子款的收据原件，合计224761.00元，原告未提出实质性异议，鉴于原告在庭审中也认可被告陈胜迁支付了部分石子款，故上述224761.00元应为被告陈胜迁代合伙支付。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告双方签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方均有法律约束力。虽然双方在协议书中约定了“搅拌站设备折旧分为三期……每工期为30个月，超过期限，另行商议”，但原告在上述期限届满前将搅拌站及机器设备转让且得到被告的签字认可，上述事实足以证实双方均同意提前终止合伙关系。综合考虑原、被告双方因合伙事宜产生诸多矛盾，在本起纠纷前已发生多起诉讼，再无继续合伙的可能性，故原告诉请要求解除合伙关系，事实清楚且于法有据，本院予以支持。关于原告诉称要求被告立即返还合伙投资及收益的诉请，双方争议的焦点是原告在诉讼过程中申请的会计审计报告是否应当得到采纳的问题。应当综合原、被告双方的质证意见综合分析。通过庭审查明的事实，本院归纳被告认为鉴定结论不应当采纳的意见主要有五个方面。1、被告辩称鉴定报告所依据的会计凭证为原告单方提供，未组织质证。首先，按照合作协议的约定，合伙期间的财务管理全权由原告负责，所有的原始凭证都由原告负责保管，庭审中被告也承认合伙期间，未参与实际经营和管理，故送交鉴定的会计凭证为原告单方提供并无不妥。其次，被告辩称对于原告提交的会计凭证并不知情责任不在原告，在案件审理及司法鉴定过程中，被告可以随时要求查阅相关证据材料，被告未及时进行质证的原因是被告主观上怠于行使其权利的结果。最后，在本次诉讼过程中，应被告要求，本院依职权调取了送交鉴定的全部原始会计凭证供被告查阅、核实，截止庭审结束，被告未对上述会计凭证的真实性提供实质性异议，且尚无任何证据显示原告提交的会计凭证存在虚构、作假。故被告辩称的上述理由本院不予采纳。2、被告辩称报告中的显示的三个合同AB料购销、地材购销、便道供料合同所产生的利润应当从审计报告中剔除，该部分利润属于被告个人，不属于原、被告合伙的内容。首先，享有利益分配的前提是进行投资或者参与经营和管理，被告主张三个合同的利润是独立的应归其所有，经法庭多次要求其提供证据证实其进行过投资购买原材料，被告均无法提供。其次，被告在庭审时自认未实际参与经营和管理，如果三个合同是独立的，该部分的采购工作及结算付款为何均由原告完成。最后，从双方签订合伙协议的内容来看，也未对该部分原、材料的采购和利润分配作出过任何独立性约定。故被告辩称的上述理由本院不予采纳。3、被告辩称鉴定报告中显示的被告个人借款508335元中，被告实际仅使用了2000元，200000元中剩余的198000元还在李国江个人账户上，法院可以调取。308335元实际用于协调项目的费用支出，用于共同开支，不应计算入陈的个人借款。首先从200000元借款发生时间的来看，原告主张的被告个人借款508335元中并不包括该笔借款。其次，被告辩称的308335元部分实际用于协调项目的费用支出，被告未能提供证据上述费用的支出去向，也不能就借支未能及时入账的原因作出合理性解释。故被告辩称的上述理由本院不予采纳。4、被告辩称卖搅拌站的280万元应当作为二人的利润平均分配。首先，合伙协议中已明确约定各种设备在使用过程中和折旧完后，全部设备均属甲方财产所有。转让搅拌站的费用实际就是转让用于生产的各种机器设备。其次，原告在协议约定的期限届满前将搅拌站及机器设备转让，上述行为得到被告的签字认可。最后，原告在被告同意提前终止合伙关系的情况下，出售搅拌站，按照合同约定，该转让部分的收益应当归属原告所有。故被告辩称的上述理由本院不予采纳。5、被告辩称鉴定报告中显示不确定是否存在遗漏的部分，因当初法院委托鉴定时未组织双方进行质证，导致被告无法提交合同期间其个人实际垫付的费用，和项目部享有的债权、债务，这部分需要被告补充证据材料后组织原告质证。针对上述可能存在的遗漏部分，本院在第一次庭审结束后给予了被告充分的时间补充证据，且组织双方对被告提交的5张支付石子款的收据合计224761.00元进行了质证，现举证期限已经届满，被告如存在其它遗漏的开支只能另行主张权利。综合以上质证意见，本院认为在尚无证据显示鉴定程序存在违法情形，鉴定结论存在瑕疵的前提下，经本院释明允许被告申请重新鉴定而被告自愿放弃的情况下，本院对于信阳天丰联合会计师事务所出具的司法鉴定结论，部分予以采纳，因鉴定结论出具时，被告未提交224761元垫付石子款的收据，该部分应作为实际支出从可分配利润中扣除，同时扣减被告的应退还款项。按照合伙协议利润分配比例“肆佰万元以内的，原告分70%，被告分30%”的约定，被告应分得的利润应调整为246279.48元部分的30%即73884元。被告应退还原告的款项包括个人借支款508335元，已生效判决确认的应收回外欠款1007134.14元、保证金23万共计1745469.14元，减去被告为合伙事务进行的垫支224761元及应归属其个人的利润分配73884元，被告还应返还原告1446824.14元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、依法解除原告苗伟和被告陈胜迁的合伙关系。二、被告陈胜迁于本判决生效后十日内返还原告合伙投资及收益1446824.14元及利息（利息从2018年11月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至上述本金付清之日止）。如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20509元，由被告陈胜迁承担15000元，原告苗伟承担5509元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。当事人上诉的，应当于上诉期限届满前交纳上诉费（收款单位：河南省信阳市中级人民法院，开户银行：兴业银行信阳分行，账号：46×××16）。并在交费后的次日起5日内将交费凭证交付本院一审承办人。上诉人未按上述规定交纳上诉费和交付上诉费凭证的，本院将依法按自动撤回上诉处理。审判长 陈 昊审判员 潘 涛审判员 李玉华二〇一九年七月十五日书记员 王辉平