广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终205号原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴福助，男，1994年4月14日出生于福建省南安市，汉族，文化程度高中，打工，户籍地南安市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年10月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人**通，广东遵道律师事务所律师。辩护人杨润烽，广东遵道律师事务所实习律师。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人吴福助犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年5月6日作出（2019）粤0514刑初193号刑事判决。原审被告人吴福助不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吴福助和听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年1月，被告人吴福助通过“货拉拉平台”帮助同案人叶伟杰（在逃）拉货。同年4月，同案人叶伟杰开始将装有假冒化妆品的空白纸箱寄放在被告人吴福助租住的位于潮南区峡山街道东山四区西一巷30号的楼房处。被告人吴福助在明知寄放的货物属假冒品牌的化妆品的情况下，仍按同案人叶伟杰提供的品牌类型、数量将假冒化妆品载往货运站寄发外地销售。同年10月22日晚上，公安机关对潮南区峡山街道东山四区西一巷30号楼房进行检查，现场查获假冒的“YSL”（圣罗兰）牌莹亮纯魅唇膏1箱（500支）、“CHANEL”（香奈儿）牌十号乳液12箱（1720瓶）和“GIORGIOARMANI”（阿玛尼）牌轻垫精华粉底液8箱（2300盒）（价值共人民币3002200元），抓获被告人吴福助，并扣押作案工具五菱牌小型汽车1辆和华为牌手机1部。原审判决认定上述事实的证据有：汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查笔录，现场勘验笔录，扣押清单，微信聊天记录截图，发案现场、作案工具及涉案物品拍照，峡山派出所抓获经过说明和证实材料，中华人民共和国居民身份证（复印件），全国机动车信息资源库查询结果单，书证材料，商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、核准商标转让证明、核准变更商标注册人名义证明、价格证明、营业执照（副本）、委托书、证明书，证人陈某的证言，广州锐正知识产权服务股份有限公司鉴定书、北京市集佳律师事务所鉴定书和汕头市潮南区发展和改革局价格认证中心价格认定结论书。原审法院认为，被告人吴福助明知他人销售假冒注册商标的商品，仍为其提供帮助，销售金额数额巨大，其行为侵犯国家对注册商标的管理制度和他人注册商标的专用权，已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人吴福助犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立。鉴于被告人吴福助参与的销售假冒注册商标的商品行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并能当庭如实供述罪行，依法予以减轻处罚。辩护人提出的被告人吴福助系初犯，属犯罪未遂，在共同犯罪中系从犯，且当庭认罪态度较好，请求对被告人吴福助予以减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；但提出的请求对被告人吴福助适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人吴福助的犯罪情节，依法不能对其适用缓刑，因此，上述辩护意见理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人吴福助犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月22日起至2020年10月21日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、扣押在案的作案工具五菱牌小型汽车1辆和华为牌手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人吴福助上诉意见：对原审法院认定犯销售假冒注册商标的商品罪、属犯罪未遂、从犯、初犯没有异议，但原审判处有期徒刑二年并处罚金二万元量刑过重，请求二审改判为有期徒刑一年。事实和理由：一、本案中鉴定机构所出具的价格认定结论书并不客观，所认定的价格过高，以该价格追究吴福助的刑事责任有失公平。鉴定机构没有客观收集市场同类商品的销售价格，仅以各厂商所提供的官方最高售价作为市场价格，进而以此作为价格认定标准，实属不当。原审法院单纯以鉴定机构所出具的错误价格认定结论判处吴福助有期徒刑二年，量刑过重。二、原审并处吴福助罚金二万元，处罚过重，请求二审撤销该项判决。本案中，吴福助主观上没有故意犯罪的意图，仅是被同案人叶伟杰所欺骗利用，为其运输、存放假冒注册商标的商品。吴福助并没有实际生产、销售，且每趟仅赚取60元运费，获利微乎其微。三、原审判处没收吴福助五菱牌小汽车一辆，缺乏事实依据，请求二审撤销该项判决。吴福助所有的五菱牌小汽车是其出资购买、登记在其名下的车辆。吴福助利用该车辆为众多客户拉货，而非单纯为同案人叶伟杰服务，更非为了犯罪才使用该车辆。原审判决认定该车辆属于作案工具并予以没收，属认定事实错误。上诉人吴福助的辩护人对原审认定吴福助构成犯销售假冒注册商标的商品罪的定性无异议，但认为量刑偏重，吴福助存在从轻、从宽处罚情节，依法应当从轻、从宽处罚。一、原审判决认定本案假冒注册商标的商品价值为3002200元，缺乏依据，以此金额定罪量刑不能做到罚当其罪。二、本案中，吴福助是受同案人叶伟杰所欺骗才会涉案，并非一开始即明知叶伟杰所存放的商品为假冒商品；吴福助常年来遵纪守法，辛勤奋斗，归罪后认罪悔罪，请求二审对其减轻处罚，改判其有期徒刑一年以下。经审理查明，上诉人吴福助犯销售假冒注册商标的商品罪的事实与原审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间，上诉人吴福助没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人吴福助明知他人销售假冒注册商标的商品，仍为其提供帮助，销售金额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。原审法院根据上诉人吴福助参与部分的假冒注册商标的商品尚未销售及其货值金额，对上诉人吴福助以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚恰当，应予维持。对于上诉人吴福助及其辩护人提出本案销售金额的认定有误和量刑偏重的上诉及辩护意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被控侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，因假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。汕头市潮南区发展和改革局价格认证中心出具的《价格认定结论书》认定价格的过程和方法符合相关专业规范的要求，按照被侵权产品的市场中间价格计算销售金额符合法律规定，公诉机关及原审法院据此确定被控侵权产品的价值合法、合理，上诉人吴福助及其辩护人的该点上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人吴福助还提出涉案五菱牌车辆并非为了犯罪才使用不应予以没收的意见，因上诉人吴福助利用该涉案五菱牌小汽车运输假冒注册商标的商品，故该车辆属于作案工具，原审法院认定该车辆属于作案工具并判决予以没收并无不妥，本院予以维持。综上，原审判决以上诉人吴福助销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，综合假冒注册商标的种类、数量，涉案侵权商品的货值金额以及上诉人吴福助归案后的悔罪表现对其予以减轻处罚，所处刑罚适当。上诉人吴福助的上诉意见及其辩护人的辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年七月十五日法官助理陈侄锋书记员洪虹附：相关法律和司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。