广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终4356号上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区。法定代表人:刘保兴，董事长。委托诉讼代理人：贾民俊，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杰，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区润庄食品饮料厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：雷循文。被上诉人（原审被告）：肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司，住所地广东省四会市。法定代表人：欧阳锡贤。被上诉人（原审被告）：中山市惠康食品饮料有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：袁时珍。被上诉人（原审被告）：佛山市三水区大塘镇联三发百货店，住所地广东省佛山市三水区。经营者：张世维。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈泽，广东道正律师事务所律师。上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）因与被上诉人佛山市南海区润庄食品饮料厂（以下简称润庄饮料厂）、肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司（以下简称奇乐之仁堂公司）、中山市惠康食品饮料有限公司（以下简称惠康公司）、佛山市三水区大塘镇联三发百货店（以下简称联三发百货店）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初20540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏萨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持苏萨公司的全部诉讼请求；2.润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店承担本案诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定苏萨公司的“特种兵”生榨椰子汁植物蛋白饮料（净含量：1.25千克）产品（以下简称“特种兵”椰子汁）的装潢具有识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，是正确的，苏萨公司无异议。（二）一审判决认定被诉侵权产品的装潢与“特种兵”椰子汁的装潢不构成近似，是错误的。该认定没有遵守商品包装装潢相似性判断的原则，未按照整体比对与主要部分比对相结合以及将比对对象在隔离的状态下分别进行的比对原则，也未充分考虑苏萨公司有一定影响的商品装潢的显著性和知名度，过度解读被诉侵权产品的装潢，超出相关公众的一般注意力标准。1.“特种兵”椰子汁的装潢是整体背景为深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，以及占据装潢最显著位置的由四边框和最大字体的“生榨椰子汁”文字组成的主要部分图案。（1）首先，与被诉侵权产品“润庄果蔬”牌生榨椰子汁植物蛋白饮料（净含量：500ml）[以下简称“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）]比对。该被诉侵权产品整体背景也为蓝色、白色相间的迷彩图案，占据装潢最显著位置的也是由四边框和最大字体的“生榨椰子汁”文字组成的主要部分图案，“生榨椰子汁”的字体、颜色、排版及背景完全一致。须特别注意的是，其中的“榨”字左边的“木”为楷体，右边的“窄”为宋体，与苏萨公司的产品完全一致，明显具有抄袭的恶意。在隔离状态下，一般消费者无法辨别这些差别，很容易基于对“特种兵”椰子汁的包装装潢的整体印象和主要部分的视觉冲击而混淆误认，误认为该被诉侵权产品与苏萨公司有许可使用、关联企业关系等特定联系。（2）其次，与“润庄”牌椰子汁植物蛋白饮料（净含量：1.25L）[以下简称“润庄”牌椰子汁（1.25L）]比对。该被诉侵权产品整体使用了深蓝色、浅蓝色、灰色相间的迷彩图案作背景，与“特种兵”椰子汁的迷彩图案相似，一审判决对此亦确认。虽然该被诉侵权产品上使用了“润庄牌”、大蝴蝶结、大方框、椭圆图案以及“正宗”“润庄食品”“椰汁”文字及绿色椰子图案装饰，但这些装饰并非是包装的显著部分，均不具有显著性，也无法区分商品来源。在隔离状态下，一般消费者无法辨别这些差别，亦很容易发生前述混淆误认。2.关于被诉侵权产品的整体背景是否是迷彩图案的问题。法律对何为迷彩图案无界定。根据常识，迷彩图案应是为了在相关场景下隐蔽而设计的由相关场景包含的二至三种典型颜色不规则组合而成的图案。被诉侵权产品的背景由蓝色、白色图案不规则组合而成，一般消费者看到该装潢很容易联想到迷彩图案。再加上在最显著位置有由四边框和最大字体的“生榨椰子汁”文字组成的主要部分图案，更容易联想到迷彩图案。一审判决根据“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）的装潢使用的银色是点缀、其不规则图案分布稀疏即认定该图案的整体视觉效果与苏萨公司产品的迷彩图案有一定差异，严重偏离了以一般消费者标准和在隔离状态下进行比对的原则，属于过度并且不符合事实的解读。首先，“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）上的不规则银色图案并非仅是参缀，而是明显占有一定比例，整体比例与苏萨公司产品的迷彩图案接近；其次，该不规则银色图案并非是稀疏分布，而是大面积的不规则连接，与蓝色图案大量交错，构成一个非典型的迷彩图案；第三，润庄公司具有明显的抄袭傍名牌的故意。3.迷彩包装装潢与椰子汁本没有任何关系，苏萨公司第一个将迷彩包装装潢用在椰子汁饮料上，具有极强的显著性，并且经过长期持续大量的宣传、产品商誉的提高及维护，该产品已经具有极高的知名度和美誉度，其装潢已单独具有识别商品来源的作用。被诉侵权产品即使标有“润庄食品”“润庄果蔬”商标标识，也会使一般消费者产生混淆。（三）一审判决认为“特种兵”椰子汁的包装不具有识别商品来源的显著特征，不能认定为有一定影响的商品包装，是错误的，且被诉侵权产品的包装与之近似。“特种兵”椰子汁的包装是整体形状为上细下粗、中间为锥形过渡的柱体，瓶身全部被标贴覆盖，瓶身顶部接近瓶口处有指环状凹槽，瓶身下部有横向防滑纹，瓶盖为透明且外周围是竖形格栅状凹凸防滑设计，透过外部透明瓶盖能看到内部的黄色保鲜锡纸盖，瓶盖上部设计有旋转切割内部黄色锡纸盖的尖锐突起。该包装经长期使用和推广宣传，已经与瓶身上的装潢一起具有识别商品来源的作用，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的有一定影响的商品包装。被诉侵权产品的包装与之高度近似，构成不正当竞争。（四）润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司具有抄袭、模仿的主观恶意，一审判决没有考虑该情节。1.润庄饮料厂位于佛山市南海区，奇乐之仁堂公司位于四会市（与三水区相邻），惠康公司位于中山市（与佛山相邻),而苏萨公司的关联公司均位于佛山市三水区。润庄饮料厂的产品同为生榨椰子汁，其作为侵权产品的商标权人及委托生产方，不可能不知道苏萨公司有一定影响的“迷彩”装潢和包装，应合理避让，避免发生混淆，但其故意使用容易引起消费者注意的主要包装装潢部分。2.润庄公司曾因擅自仿冒知名商品特有装潢而多次受到工商行政部门处罚、被法院判决侵权。（五）惠康公司实际生产了被诉侵权产品，应当承担责任。虽然被取证的产品的生产日期末端字母为“B”，但润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店当庭提交的用于比对的产品实物的生产日期末端字母为“C”，即由惠康公司生产。被上诉人润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，苏萨公司的上诉无事实和法律依据。苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：1.润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司立即停止使用与苏萨公司“特种兵”椰子汁的知名商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢，销毁全部库存侵权产品，撤掉并销毁全部侵权包装、装潢及宣传资料；2.联三发百货店立即停止销售与苏萨公司“特种兵”椰子汁的知名商品特有包装、装潢相同或近似的产品，并销毁全部库存侵权产品；3.润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司向苏萨公司连带赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计300000元；4.润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、苏萨公司主张权利的情况2009年5月，湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）与湛江市赤坎区三格装潢设计室签订了《标签、纸箱外观设计合作协议书》，委托后者构思设计“特种兵•果味营养素”“特种兵•电解质运动饮料”“特种兵•生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签。2009年12月，上述协议的双方就“特种兵•生榨椰子汁”标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2010年11月，双方就略作修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2012车2月，双方就再次修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收。在上述三次标签及纸箱设计平面图中都融入了湛江苏萨公司于2012年经核准注册的第7600566号“特种兵”中英文及图形组合商标。2010年至2014年，湛江苏萨公司与佛山市米×包装有限公司连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司商标印刷合同》，委托后者印刷“特种兵果味营养素”“特种兵电解质运动饮料”“特种兵生榨椰子汁”的标签；同时，湛江苏萨公司与佛山市禅城南庄醒×兴彩印厂连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司纸箱购销合同》，委托后者印刷制作“特种兵果味营养素”“特种兵电解质运动饮料”“特种兵生榨椰子汁”的纸箱。2013年至2017年期间，为推广“特种兵”椰子汁等系列饮品，湛江苏萨公司投入大量资金，在江苏、浙江、安徽、福建、黑龙江、江西、湖南、湖北等地电视台多个频道及网络等媒介投放广告、冠名节目以及策划线下活动进行宣传，并由其关联公司广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）于2015年至2017年期间聘请演员李小×为“特种兵”椰子汁产品代言。2014年至2017年期间，湛江苏萨公司与江苏省多个城市、广东省五个城市共50余家经销商就“特种兵”生榨椰子汁系列产品的销售授权签订了58份《产品经销合同书》。苏萨公司成立于2014年10月9日，经营范围为生产食品、饮料、金属容器、塑料容器等。2017年1月1日，湛江苏萨公司与苏萨公司签订了《授权许可合同》，约定：湛江苏萨公司将其注册的第7600566、11118542号“特种兵”中英文及图形组合商标及其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢，许可苏萨公司进行排他使用，商标权的许可期限自2017年1月1日至该商标转让至苏萨公司的转让公告下达之日，知名商品特有包装装潢的许可期限自2017年1月1日至永久；任何第三方未经湛江苏萨公司或苏萨公司任何一方许可擅自使用前述商标以及知名商品的包装装潢的，湛江苏萨公司或苏萨公司均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。任何一方进行维权，维权所支出的成本由其自行承担，维权的结果也由其享受，另一方不再以相同方式维权。2018年5月27日，第7600566、11118542号注册商标经商标局核准转让至苏萨公司名下。庭审中，苏萨公司提交了“特种兵”椰子汁的彩色照片（庭后补充提交了产品实物）进行比对，苏萨公司主张该产品的特有包装、装潢为瓶贴的图案、文字、色彩及其排列组合，具体表现为：瓶贴整体背景为深蓝、浅蓝、银色相间的迷彩图案，瓶贴正面、背面的中部均标有“特种兵”中英文及图形组合商标（整体为盾牌形状图案，盾牌内有数个士兵剪影的形象，士兵形象下方为方框包围的“特种兵THESPECIALARMS”文字，文字下方有五个五角星图案，图案、线条均为黑色），商标下方有深蓝色线条方框（边框有深蓝色、蓝色的图案花纹装饰），内有黑底白字、大字体的“生榨”字样及白底黑字的“椰子汁”字样分居两侧，下方标注黑底白字的“植物蛋白饮料”及白底黑字的“净含量”字样，瓶贴左右两个侧面有黑色方框，内标注了产品成分、生产商等信息。苏萨公司主张的上述包装、装潢与该产品2009年最初设计、2010年、2012年略微调整的包装装潢显著特征基本一致，仅商标图形进行了调整。二、被诉侵权事实2018年4月20日，湛江苏萨公司向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。当日上午，该公证处公证员、工作人员及湛江苏萨公司委托代理人贾民俊来到位于佛山市*****上的一家入口处标有“联三发百货”字样的商店内，贾民俊以普通消费者的身份从该商店购买“饮品”七瓶，并取得“小票”一张（载明内容为：抬头“联三发百货”，商品共七瓶饮料，其中“润庄椰子汁500ml”3瓶，共13.5元，“润庄1.25L椰子汁”2瓶，共17.8元）。购物结束后，贾民俊将购买的“饮品”及“小票”交予公证员保管。返回该公证处后，公证员对上述“饮品”及“小票”进行了拍照、封存后交贾民俊保管。2018年4月28日，该公证处对上述过程出具了（2018）粤广南方第578号公证书予以证明。庭审中，当庭拆封上述公证书所附的封存物品，内有“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）三瓶（瓶盖处标注的生产日期均为2018/03/0118:48:58B）及“润庄牌”椰子汁（1.25L）两瓶（瓶盖处标注的生产日期均为2018/01/2521:06:00B）。上述两款被诉侵权产品的包装、装潢情况：（一）三瓶“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）均为塑料瓶包装，整个瓶身的瓶贴背景以蓝色为底色、银色不规则图案作点缀，银色不规则图案分布稍稀疏，瓶贴正面及背面的中上部均标有“润庄食品”图文组合商标（金色宫殿状图案下有金色的“Runzhuang润庄”文字），商标下方有黑色线条方框，内有银底金字的“正宗海南”字样，黑底白字、较大字体的“生榨”字样（左上方小字体标注“果肉”）及银底黑字的“椰子汁”字样分居上、下左、下右三处，下方标注银底金字的“植物蛋白饮料”及金色字的“净含量”字样，瓶贴左右两个侧面有金色长方框，内标注了“润庄果蔬”图文组合商标及产品成分、生产商等信息。产品上标注的生产商信息为“润庄果蔬商标持有人授权以下企业使用“润庄果蔬”图文组合商标：制造商：佛山市南海区润庄饮料厂（A），地址：广东省佛山市南海区，电话：075*******818；制造商：肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司（B），地址：四会市；制造商：中山市惠康食品饮料有限公司（C），地址：中山市；生产日期末端字母代表此产品生产商；全国服务热线：400-×8，企业网站：www.f×p.cn”。（二）两瓶“润庄牌”椰子汁（1.25L）均为塑料瓶包装，整个瓶身的瓶贴以深蓝色、浅蓝色、灰色相间的迷彩图案为背景，瓶贴正面及背面的中上部有金色、红色相间的较大蝴蝶结图案连通围住，蝴蝶结下方紧挨着黄色为底色、深蓝色线条的较大方框，方框内有红色椭圆图案（内有白色较大字体“正宗”及黄色较小字体“润庄食品”字样）、深蓝色大字体“椰汁”文字（文字上有两个绿色椰子图案装饰）分居上下方，方框下方紧挨着椭圆形圈，圈内有蓝天白云、绿色椰子树、蔚蓝大海及绿色椰子、棕色椰子图案，棕色椰子打开露出乳白色椰子肉，椭圆形圈内左上方标有“果肉”字样，椰子图案下方标有黄底红字的“椰子汁植物蛋白饮料”及白色字体的“净含量”字样，瓶贴左右两个侧面标有较大字体的“润庄”图文组合商标及“润庄食品”字样，以及产品成分、生产商等信息。产品上标注的生产商信息为“润庄商标持有人授权以下企业使用“润庄”图文组合商标：制造商：佛山市南海区润庄饮料厂（A），地址：广东省佛山市南海区，电话：075*******818；制造商：肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司（B），地址：四会市；制造商：中山市惠康食品饮料有限公司（C），地址：中山市；生产日期末端字母代表此产品生产商；全国服务热线：400-×8，企业网站：www.f×p.cn”。苏萨公司认为，两款被诉侵权产品整体上使用了蓝色、浅白相间或深蓝、浅蓝、灰白相间的迷彩图案，与苏萨公司具有极强辨识度的迷彩包装装潢高度近似，“润庄果蔬牌”椰子汁植物蛋白饮料产品还突出使用了“生榨椰子汁”字体及其布局，侧边亦使用了竖形方框标注生产商、产品成份等信息，均与苏萨公司该些部分的使用高度近似，虽然两款被诉侵权产品的包装装潢与苏萨公司的“特种兵”生榨椰子汁的包装装潢存在细微差别，但整体上看包装装潢高度近似，容易误导一般消费者混淆被诉侵权产品与苏萨公司产品或者误以为两种产品的生产商存在特定联系，构成反不正当竞争法意义上的侵犯知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店确认上述被诉侵权产品是联三发百货店销售，润庄饮料厂生产，并称该两款产品是润庄饮料厂委托奇乐之仁堂公司、惠康公司加工，但具体是奇乐之仁堂公司加工还是惠康公司加工则不清楚，认为被诉侵权产品与苏萨公司产品的包装装潢不近似。三、其他相关事实润庄饮料厂成立于2005年4月7日，系个人独资企业，投资人为雷循文，经营范围为生产、销售罐头、饮料。润庄饮料厂注册有第7896960号“润庄”图文组合商标及第9127925号“润庄果蔬”图文组合商标，上述注册商标分别于2011年、2012年核准注册，核定使用商品均为第32类包括植物饮料、果汁饮料等。奇乐之仁堂公司成立于2013年5月22日，系有限责任公司，经营范围为生产、加工、销售饮料、酒类。惠康公司成立于2015年10月15日，系有限责任公司，经营范围为食品生产。联三发百货店成立于2017年3月30日，系个体工商户，经营者为张世维，经营范围为食品经营、烟、小百货零售、自有物业租赁服务。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否为润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店生产、销售；二、润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店的行为是否构成擅自使用与苏萨公司有一定影响的商品包装、装潢近似的标识的不正当竞争行为。关于第一个争议焦点。联三发百货店已确认被诉侵权产品为其销售，这与苏萨公司提交的（2018）粤广南方第578号公证书及公证封存物品反映的情况相符，故一审法院对该事实予以确认。对于被诉侵权产品是何人生产的问题，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店称被诉侵权产品是润庄饮料厂生产，并称该两款产品是润庄饮料厂委托奇乐之仁堂公司、惠康公司加工，但具体是奇乐之仁堂公司加工还是惠康公司加工则不清楚。对此，一审法院认为，两款被诉侵权产品上均标注了“润庄果蔬或润庄商标持有人授权以下企业使用‘润庄果蔬’图文组合商标或‘润庄’图文组合商标”字样，紧接着在下方标注了三个制造商即润庄饮料厂（A）、奇乐之仁堂公司（B）、惠康公司（C）的名称、地址及润庄饮料厂的电话、传真、网站等信息以及“生产日期末端字母代表此产品生产商”的字样，而两款被诉侵权产品生产日期末端字母均为“B”，指向奇乐之仁堂公司，同时，润庄饮料厂为“润庄果蔬”图文组合商标、“润庄”图文组合商标的注册人，其确认被诉侵权产品为其生产。因此，一审法院认定两款被诉侵权产品为商标持有人润庄饮料厂授权奇乐之仁堂公司生产，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司均为被诉侵权产品的生产者。润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店称奇乐之仁堂公司系受润庄饮料厂委托加工被诉侵权产品，并提交了委托加工合同作为证据，但根据行业惯例，若是委托加工关系，一般会在产品上明确标注委托方、受委托方字样，本案两款被诉侵权产品将润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司均列为经授权可使用“润庄”系列商标的制造商，显然不符合委托加工关系的情况，故一审法院对委托加工合同不予采信，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店提出的该抗辩意见，理由不成立，一审法院不予采纳。苏萨公司主张惠康公司同为被诉侵权产品的生产者，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”首先，本案中，苏萨公司主张保护的“特种兵”椰子汁的包装、装潢系由苏萨公司的关联公司湛江苏萨公司于2009年委托专业设计室设计并于2010年投入市场，同时亦由其通过电视、网络、线下活动等途径持续宣传推广该产品并发展产品经销商，故湛江苏萨公司为苏萨公司主张保护的“特种兵”椰子汁包装、装潢的原始权利人。2017年1月1日起，苏萨公司依据其与湛江苏萨公司签订的《授权许可合同》取得“特种兵”椰子汁包装装潢的排他许可使用权，并有权以自己的名义对第三方擅自使用上述包装装潢的行为提起民事诉讼，同时，苏萨公司现为“特种兵”椰子汁所使用的“特种兵”中英文及图形组合商标的商标专用权人，该产品由其经营，故苏萨公司为其所主张的“特种兵”椰子汁包装、装潢的相关权利人，有权提起本案诉讼。其次，苏萨公司主张保护的“特种兵”椰子汁包装、装潢为瓶贴的图案、文字、色彩及其排列组合，其主张保护的具体内容实际上仅为装潢的要素，并未包括包装。盛装或者保护商品的容器为商品的包装，即使本案苏萨公司主张保护的具体内容包括“特种兵”椰子汁的塑料瓶包装，亦因塑料瓶属于饮品行业中通用的包装，该商品的塑料瓶形状亦无区别商品来源的显著特征，而不能认定为有一定影响的商品包装。一审法院认为，苏萨公司主张保护的“特种兵”椰子汁的装潢系由一系列图案、色彩、图形、文字的排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传推广（“特种兵”生榨椰子汁于2010年投入市场至今，其商品装潢虽有修改调整，但显著特征基本一致），具有识别商品来源的作用，在行业内已具有一定影响，应当属于上述法律规定的“有一定影响的商品装潢”。最后，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“……认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被诉侵权的商标与苏萨公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏萨公司注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，认定商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将被诉侵权产品“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）与苏萨公司主张权利的“特种兵”椰子汁的装潢进行比对：第一，苏萨公司产品的瓶身装潢整体上使用了深蓝、浅蓝、银色相间的迷彩图案作为背景，与“特种兵”中英文及图形组合商标相呼应，易使人联想到军装，而被诉侵权产品“润庄果蔬牌”椰子汁植物蛋白饮料瓶身装潢整体使用了蓝色为底色、银色不规则图案作点缀的背景，因银色不规则图案分布稀疏，该背景图案整体视觉效果与苏萨公司的迷彩图案有一定差异。第二，被诉侵权产品“润庄果蔬牌”椰子汁植物蛋白饮料在瓶身下方使用了方框及“正宗海南”“生榨椰子汁”文字、“净含量”信息，在瓶身左右两侧使用了金色长方框标注商标及产品成分、生产商等信息，与苏萨公司产品的该两部分布局有相似，但两者的方框颜色、形状、背景色有一定差异，前者以黑色、金色、银色、白色为基调，后者以黑色、白色为基调，且后者边框有深蓝色、蓝色的图案花纹装饰。综上所述，被诉侵权产品“润庄果蔬牌”椰子汁植物蛋白饮料的装潢与苏萨公司产品的装潢整体上存在一定差异，结合被诉侵权产品“润庄果蔬牌”椰子汁植物蛋白饮料在瓶身中上部的显著位置标注了“润庄食品”图文组合商标，该商标由金色宫殿状图案及金色的“Runzhuang润庄”文字构成，颜色、文字较醒目显著，与苏萨公司的“特种兵”椰子汁相同位置使用的商标差别明显，消费者施以一般注意力即可区分商品来源，因此，被诉侵权产品“润庄果蔬牌”椰子汁植物蛋白饮料的装潢与苏萨公司“特种兵”椰子汁的装潢不构成近似，不足以使相关公众误认被诉侵权产品“润庄果蔬牌”椰子汁植物蛋白饮料为苏萨公司产品或与苏萨公司存在特定联系从而产生市场混淆。将被诉侵权产品“润庄”牌椰子汁（1.25L）与苏萨公司主张权利的“特种兵”椰子汁的装潢进行比对：被诉侵权产品“润庄牌”椰子汁植物蛋白饮料瓶身装潢整体使用了深蓝色、浅蓝色、灰色相间的迷彩图案作背景，与苏萨公司产品瓶身装潢的迷彩图案相似，但是被诉侵权产品“润庄牌”椰子汁植物蛋白饮料瓶贴装潢的其他部分与苏萨公司产品截然不同，前者在其瓶贴中上部采用了大蝴蝶结图案，在瓶贴中部采用了大方框、椭圆图案及“正宗”“润庄食品”“椰汁”文字及绿色椰子图案装饰等元素，在瓶贴下部采用了蓝天白云、椰子树、大海及椰子图案等元素，下方标有黄底红字的“椰子汁植物蛋白饮料”及白色字体的“净含量”字样，与苏萨公司产品的该些部分的元素、布局、颜色、文字、形状等截然不同，前者该些部分颜色、形状较为繁多，有金色、红色、黄色、绿色等，后者该些部分颜色、形状较单一简洁，以黑色、白色为基调。而且，前者瓶贴左右两个侧面均未采用方框标注产品成分、生产商等信息，与苏萨公司产品的该部分不同。综上所述，被诉侵权产品“润庄牌”椰子汁植物蛋白饮料的装潢与苏萨公司产品的装潢整体上存在较明显的差异，并未构成近似，相关公众施以一般注意力即可区分商品来源，不足以使相关公众误认被诉侵权产品为苏萨公司产品或与苏萨公司存在特定联系从而产生市场混淆。综上所述，苏萨公司关于润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店生产、销售的被诉侵权产品使用的包装、装潢与其有一定影响的“特种兵”椰子汁包装、装潢近似从而构成不正当竞争的主张及其相应诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回苏萨公司的诉讼请求。本案受理费5800元，由苏萨公司负担。二审期间，苏萨公司向本院提交图片一张，拟证明润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店在一审当庭提交的证据的瓶身生产日期末端字母为“C”，表示该产品是惠康公司生产的。润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店提交商标无效宣告请求裁定书两份，拟证明苏萨公司所有的第7600566号注册商标、第11118715号注册商标在2018年8月6日被宣告无效。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，双方对对方提交的证据均无异议，本院均予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店在一审期间陈述两种被诉侵权产品是奇乐之仁堂、惠康公司受润庄饮料厂委托加工；在二审期间确认其在一审期间提交的1.25L润庄食品椰汁的瓶盖上的生产日期后缀字母为“C”。苏萨公司所有的第7600566号注册商标、第11118715号注册商标已被商标评审委员会宣告无效。苏萨公司称其已提起行政诉讼，案件目前正在审理之中。本院认为，本案为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。一审法院认定润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司为被诉侵权产品的生产者,联三发百货店是销售者，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、联三发百货店均未提出异议，本院迳予确认并不再审查。润庄饮料厂、惠康公司在一审确认惠康公司亦受润庄饮料厂的委托加工生产本案两款被诉侵权产品，即承认惠康公司有生产行为，并且其在一审提交的“润庄”牌椰子汁（1.25L）上印刷的生产日期末端字母为“C”，根据瓶贴上对生产者的指示说明，字母“C”即表示该产品是惠康公司生产的。因此，依照《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》关于“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”之规定，本院认定惠康公司亦是本案被诉侵权产品的生产者。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、苏萨公司的“特种兵”椰子汁的包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢；二、被诉侵权产品的包装、装潢是否与“特种兵”椰子汁的包装、装潢构成近似；三、如构成近似，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店的行为是否构成侵权，如构成，其应承担的民事责任如何。一、关于苏萨公司的“特种兵”椰子汁的包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢的问题本院认为，苏萨公司提供的电视广告播出合同、播出证明单、电视媒体投放合同、产品经销合同书等一系列证据，可以证明其多年来对“特种兵”椰子汁进行了大量的广告宣传及推销，使该商品在市场上逐渐形成一定知名度，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的商品。因苏萨公司的宣传推广是针对产品本身，包括商标和包装、装潢，故即使苏萨公司的注册商标处于不稳定状态，不影响该产品及其包装、装潢经过宣传推广而享有知名度。苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢主要为：瓶身整体采用了深蓝色、浅蓝色、浅灰色相间的迷彩图案作主体背景，显著性较强；瓶身中部有盾形的“特种兵”注册商标标识；瓶身下部有长方形框，框的四角为白色和浅蓝色相间的对称性花卉图案装饰，框的四边为白色条状叠加斜向深蓝色线段装饰；长方形框内分上部两个竖排区域和下部横排区域。上部两个竖排区域较大，分别填充黑、白颜色形成对比，并纵向设置有不同大小和字体的文字形成对比，文字颜色与框内填充色也形成了黑白色对比：上部左边竖排区域略大，填充以黑色，纵向设置相对较大的白色“生榨”二字，“榨”字左边的“木”字字体与右边的“窄”字字体不同，与“生”字字体相同；上部右边竖排区域略小，填充以白色，纵向设置相对较小的黑色“椰子汁”文字，字体与左边的“窄”字相同。下部横排区域较小，设置有白色的描述产品类别的文字和黑色的描述净含量的文字，分别与背景形成黑白色对比。现无证据显示在苏萨公司之前有将上述包装样式适用于椰子汁产品的先例，加上苏萨公司及其关联公司的不断推广宣传，可以认定该装潢具有区别商品来源的显著性，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的有一定影响的商品装潢。因迷彩图案经常被使用于日常生活中，未被限定于军事领域，故在饮料产品的装潢上使用迷彩图案并不会使相关公众将该产品与军事物资联系起来，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店关于“特种兵”椰子汁在装潢上使用迷彩图案存在不良影响之主张，理据不足，本院不予支持。苏萨公司还主张“特种兵”椰子汁的包装为特有包装，经审查，产品所使用的塑料瓶属于饮料行业的通用容器，其瓶身及瓶盖的形状及细节设计尚未达到能够区分商品来源的显著程度，苏萨公司亦未通过使用使其成为产品包装的显著特征，故苏萨公司的该主张不成立。综上，本院认为，苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢属于有一定影响的商品装潢，应当获得相应的法律保护。二、关于被诉侵权产品的装潢是否与“特种兵”椰子汁的装潢构成近似的问题根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，认定被诉侵权产品的装潢与苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离的状态下对二者进行整体和主要部分的比对，综合判断被诉侵权产品的装潢是否易使相关公众对其来源产生误认或者认为其来源与苏萨公司的“特种兵”椰子汁有特定的联系。1.将被诉侵权产品“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）的装潢与苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢进行比对：首先，被诉侵权产品瓶身整体采用浅蓝色、浅灰色相间的不规则图案作为主体背景，与“特种兵”椰子汁的迷彩主体背景在色调、构图及在整体装潢中所占比例均十分近似，且该部分装潢属于整体装潢的主要部分，是相关公众易关注部分，对整体视觉效果产生显著影响。其次，被诉侵权产品瓶身中部的“润庄食品”标识和下部长方形框图案与“特种兵”椰子汁虽有诸多不同，但其排列布局、颜色对比、设计风格包括“生榨”“椰子汁”等文字的排列、字体都极为相似，视觉效果高度相似，仿冒意图明显，相关公众施以一般注意力容易混淆，进而对产品来源产生误认。最后，虽然被诉侵权产品上附加了“润庄食品”“润庄果蔬”等标识，但面积较小，且“润庄果蔬”注册商标位于瓶身侧面，视觉效果不明显，不影响其他装潢元素与苏萨公司的“特种兵”椰子汁构成近似的认定。因此，本院认定被诉侵权产品“润庄果蔬”牌椰子汁（500ml）的装潢与苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢构成近似。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。2.将被诉侵权产品“润庄”牌椰子汁（1.25L）与苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢进行比对，被诉侵权产品瓶身整体采用深蓝色、浅蓝色、深灰色相间的不规则图案作为主体背景，与“特种兵”椰子汁的迷彩主体背景在色调、构图及在整体装潢中所占比例均与十分近似，且该部分装潢属于整体装潢的主要部分，是相关公众易关注的部分，对整体视觉效果产生显著影响。虽然该被诉侵权产品增加了大蝴蝶结、黄色长方形框等图案和包含蓝天、大海、椰子树、椰子等元素的风景照片，缺少“特种兵”椰子汁瓶身下部的长方形框图案，但上述区别并未改变其采用的深蓝色、浅蓝色、深灰色相间的类似迷彩图案所形成的主体背景设计风格，与“特种兵”椰子汁装潢的主要部分构成近似，相关公众施以一般注意力容易误认其与苏萨公司的“特种兵”椰子汁有特定的联系，足以导致混淆，仿冒意图明显。因此，本院认定“润庄”牌椰子汁（1.25L）的装潢与苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢构成近似。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。三、关于润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司、联三发百货店的行为是否构成侵权，如构成，其应承担的民事责任如何的问题润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司与苏萨公司的关联公司广东苏萨食品有限公司同在广东省，与苏萨公司属于同业竞争者，应当知道苏萨公司在先使用的有一定影响的“特种兵”椰子汁装潢。但如上所述，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司生产的本案两款侵权产品的装潢与苏萨公司的“特种兵”椰子汁构成近似，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司在主观上具有明显的仿冒故意，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”之不正当竞争行为，构成侵权。联三发百货店未尽谨慎注意义务，销售本案侵权产品亦构成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……”之规定，润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司应立即停止使用与苏萨公司的“特种兵”椰子汁装潢近似的装潢，并销毁库存侵权产品，苏萨公司诉请销毁侵权宣传资料和侵权装潢，缺乏证据证明，本院不予支持；联三发百货店应立即停止销售润庄饮料厂、奇乐之仁堂公司、惠康公司生产的前述侵权产品。关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”在本案中，并无证据证明苏萨公司的实际损失或润庄饮料厂、奇乐之仁堂、惠康公司因侵权所获利益，本院综合考虑苏萨公司“特种兵”椰子汁的市场知名度、宣传投入、销售规模和润庄饮料厂、奇乐之仁堂、惠康公司侵权行为的性质、后果、程度等因素，以及苏萨公司为制止本案侵权行为所支出的必要合理费用，酌定润庄饮料厂、奇乐之仁堂、惠康公司向苏萨公司共同赔偿200000元，苏萨公司诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，苏萨公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初20540号民事判决；二、佛山市南海区润庄食品饮料厂、肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、中山市惠康食品饮料有限公司应立即停止使用与江苏苏萨食品有限公司的“特种兵”生榨椰子汁植物蛋白饮料（净含量：1.25千克）产品装潢近似的装潢，并销毁库存侵权产品；三、佛山市三水区大塘镇联三发百货店应立即停止销售佛山市南海区润庄食品饮料厂、肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、中山市惠康食品饮料有限公司生产的前述侵权产品；四、佛山市南海区润庄食品饮料厂、肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、中山市惠康食品饮料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏苏萨食品有限公司赔偿经济损失及江苏苏萨食品有限公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用合计200000元；五、驳回江苏苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由江苏苏萨食品有限公司负担1914元，佛山市南海区润庄食品饮料厂、肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、中山市惠康食品饮料有限公司负担3886元；二审案件受理费5800元，由江苏苏萨食品有限公司负担1914元，佛山市南海区润庄食品饮料厂、肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、中山市惠康食品饮料有限公司负担3886元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年七月十八日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡附：江苏苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁植物蛋白饮料（净含量：1.25千克）及被诉侵权产品“润庄果蔬”牌生榨椰子汁植物蛋白饮料（净含量：500ml）的正视图、左侧视图、右侧视图：.附：江苏苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁植物蛋白饮料（净含量：1.25千克）及被诉侵权产品“润庄”牌椰子汁植物蛋白饮料（净含量：1.25L）的正视图、左侧视图、右侧视图：