山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0403民初1185号原告：枣庄民贸实业有限公司。统一社会信用代码证号：91370403593617275E。法定代表人：冯飞，职务：总经理。住所地：枣庄高新区中央花城B区1-06号。委托诉讼代理人：朱金凤，女，被告公司员工。委托诉讼代理人：陈登亮，男，被告公司员工。被告：北京中消伟业安全技术工程有限公司。统一社会信用代码证号：911101066337867953。法定代表人：穆重廉，职务：董事长。住所地：北京市丰台区南三环东路23号安泰小区1号楼4层04西段办公02。委托诉讼代理人：张望发，山东龙头律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝坤，山东龙头律师事务所律师。原告枣庄民贸实业有限公司（以下简称民贸公司）与被告北京中消伟业安全技术工程有限公司（以下简称中消伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民贸公司的委托诉讼代理人朱金凤、陈登亮，被告中消伟业公司的委托诉讼代理人张望发、郝坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告民贸公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告返还原告工程款3,230,000元并承担自2017年9月18日起至实际返还之日止的利息（利息以3,230,000元为本金，自2017年9月18日起至全部付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、判令被告支付原告工程逾期完工违约金1,915,000元（自2016年8月31日计算至2017年9月18日止，共计383天，每天按5,000元计算）；3、本案的诉讼费用、保全费用等由被告承担。事实与理由：原告民贸公司系枣庄市新城双子星城市广场工程的开发商。2016年3月，民贸公司与被告中消伟业公司签订一份《枣庄双子星城市广场D区消防工程施工合同》，由被告承包原告开发的枣庄市双子星城市广场D区消防工程。合同约定承包方式为包工包料、设计等包干方式；合同一期工程开工日期为2016年3月10日，竣工日期为2016年8月30日，总天数为153天；二期开工日期为2016年4月10日，竣工日期为2016年11月30日，总天数为234天。承包人需保证在发包人合同要求工期内完成全部合同内容，工期如有延误，按延误天数对承包人处以5,000元/天的违约金，如承包人因该专业工程进度影响其他专业及工种者，每处每天按3,000元向发包人支付违约金。上述合同签订后，原告依约履行，累计向被告预支工程款3,230,000元，但被告却迟延履行义务，消极怠工，原告工作人员多次电话、发文催促被告进场施工，被告一直消极怠工，对原告施工进度造成整体滞后，对原告交房造成极大影响，至2017年9月，被告仍未进行消防工程施工，监理也多次要求被告组织人员施工，提交施工进度计划安排，但被告未有任何行动。原告于2017年9月13日通过邮递方式通知被告解除与原告的施工合同，并要求被告自收到通知之日起3日内到原告场所结算返还支付预付款，逾期后果自负，原告保留要求被告承担违约责任及赔偿损失的权利。被告已于2017年9月18日签收上述解除合同的通知，且被告未在规定的期限内提出异议，该合同解除已生效，合同解除后，被告负有立即返还原告已支付工程款的义务，并应当承担逾期返还期间资金占用利息。综上，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告中消伟业公司辩称，一、原告向其公司主张返还工程款及支付利息没有事实和法律依据。其公司与原告于2016年3月签订了《枣庄双子星城市广场D区消防工程施工合同》，该合同第一条第3项约定工程内容：1-8#住宅楼、地下车库及商业裙房消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统（不含排烟、通风系统）；第三条第1项约定：承包范围为“以发包人提供的施工图纸及政府职能部门审核后的图纸为依据，工程范围包括但不限于：管道部分、电气部分等。”第五条约定合同包干单价为68元/平方米，合同总价暂定为13,260,000元；第六条约定，合同签订后15日发包人向承包人支付合同价款的25%，作为预付款。合同签订后，其公司按照合同约定履行了自己的义务，但原告违约，没有履行其应尽的合同义务，导致工程未能按时竣工。理由如下：其公司实际收取原告支付的款项为3,230,000元（该款为工程预付款），按照合同约定，合同签订后15日内，原告应支付给其公司工程预付款3,315,000元，截止庭审之日，原告只支付给其公司工程预付款3,230,000元（分别是：2016年5月13日支付1,000,000元、2016年6月15日支付1,350,000元、2016年12月12日支付480,000元、2017年1月3日支付100,000元、2017年1月22日支付300,000元），尚欠工程预付款85,000元，因此，原告民贸公司在支付给其公司工程预付款时间上存在严重违约。第二、原告支付给其公司的预付工程款应视为支付的工程款，原告无权要求返还。自合同签订后，其公司按照合同约定进行了施工，工程基本完毕（例如：5号楼楼层内消防工程基本完成，7号楼、8号楼施工至消防支管基本完成）。截至原告起诉之日，原告应支付给其公司工程款约为3,395,045.99元，扣除原告已支付的预付工程款，原告还应支付其公司165,045.99元。第三，原告赶走其公司，强行收回其公司施工的消防工程，原告应给付其公司所有工程款并承担违约责任。二、其公司未在约定的时间内完成工程是由原告造成的，其公司不应承担责任。理由如下：1、原告预付工程款违约。原告既没有按照合同约定的时间也没有足额预付工程款，造成其公司材料采购资金及支付工资困难，因此导致停窝工时间不应计入施工工期。2、原告违约强行收回工程并单方面违约，于2017年9月13日向其公司送达《解除合同通知》后，强制禁止其公司施工，并强行将其公司施工人员清理现场，收回工程。因此，2017年9月13日后续延误工期与其公司无关。第二，原告也没有向其公司提供正常的施工条件。1、原告没有合法的消防工程建审手续和最终的消防设计方案，导致其公司无法正常施工。双方签订合同时，基础工程基本完成，但主体内的结构防火区域存在较多不符合规范要求等问题，其公司多次向原告要求予以解决，但原告无法解决，致使消防建审手续无法办理，消防工程施工就必须停止，否则是违法施工，因消防审计审核未通过，且原告未给其提供最终的消防设计方案，因此其公司无法施工，该停工期不应计入施工工期；2、原告没有给其公司提供正常的工作面。原告与福建长鸿公司存在纠纷，工地进入停工状态，导致后续工程无法施工；原告装修工程不到位致使其公司无法进行正常施工。三、原告要求其公司承担违约责任没有事实和法律依据。如前所述，工程延期、合同解除是因为原告的违约行为造成的，其公司不应承担违约责任。原告主张每天按5,000元支付违约金显失公平，明显过高，不符合法律规定。根据合同法相关规定，违约金不得超过实际损失的30%，否则视为过高，人民法院应根据当事人的申请予以调整。其公司认为，不论是原告违约还是其公司违约，原告主张每天5,000元的违约金过高，请求人民法院予以调整，以体现法律的公平、公正。第二、原告主张的逾期完工的违约金1,915,000元的主张不能成立。理由如下：1、其公司不存在违约情形，不应支付违约金；2、逾期完工及合同的解除是原告造成的；3、以每日5,000元计算违约金，数额明显偏高，显失公平。综上所述，原告诉求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，同时，其公司保留向原告要求支付全部工程款的诉讼权利。本院经审理认定事实如下：原、被告双方当事人对以下事实无异议。2016年4月11日，原告民贸公司与被告中消伟业公司签订一份《枣庄双子星城市广场D区消防工程施工合同》，该合同约定：民贸公司将枣庄双子星城市广场D区1-8#住宅楼、地下车库及商业裙房消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统（不含防排烟、通风系统）承包给被告中消伟业公司施工；承包方式：承包人向发包人承诺实行工程单价包干、包工、包料、包设计、包制作、包安装、包调试及维修、包工期、包安全、包竣工验收；合同工期：1、分两期施工，5、7、8#楼及配套交付地下车库、商业裙房为一期施工，1、2、3、6#楼及配套交付地下车库、商业裙房为二期施工。2、一期工程开工日期：2016年3月10日，竣工日期：2016年8月30日，总日历天数为153天（含与其它工种交叉作业的间隔时间）。3、二期工程开工日期：2016年4月10日，竣工日期：2016年11月30日，总日历天数为234天（含与其它工种交叉作业的间隔时间，以开令为准，竣工日期不变）。5、工期如延误，按延误天数对承包人处以5,000元/天的违约金。工程结算：1、合同单价：68元/平方米（此单价为包死价，不因任何因素调整），建筑面积约19.5万平方米，合同总价暂定：壹仟叁佰贰拾陆万元（13,260,000元）。付款方式：1、合同签订后15日内发包人向承包人支付合同价款的25%作为预付款。2、所有消火栓系统、喷淋系统管道及末端装置安装完成后，自动报警系统线缆及点位探测器安装完成后，经发包方初检合格，付至合同价款的60%。3、所有消火栓系统、喷淋系统、自动报警系统设备安装完成后，且工程竣工验收合格并取得消防验收通过等方面的合法有效证件，并交付使用后付至合同总价款的80%。4、工程结算审核后，付至结算价的95%。5、剩余5%……作为质保金，待质保期满无质量问题后14个工作日内无息付清。6、每次支付进度款时，承包人应向发包人提供工程所在地的等额有效票据等其它合同内容。合同签订后，原告民贸公司分别于2016年5月13日、2016年6月15日、2016年12月12日、2017年1月3日、2017年1月20日通过其公司银行账户付给被告中消伟业公司消防工程款1,000,000元、1,350,000元、480,000元、100,000元、300,000元，共计3,230,000元。2017年9月13日，原告民贸公司向被告中消伟业公司邮寄送达《解除合同通知》，该通知内容：2016年3月我司与贵司签订《双子星城市广场D区消防工程施工合同》，约定贵司承包施工我司枣庄双子星城市广场D区1、2、3、5、6、7、8#楼、商铺、会所、商场及地下车库消防工程。合同约定5、7、8#楼应于2016年8月30日前完工，1、2、3、6#楼应于2016年11月30日前完工，但至今双子星城市广场D区消防仍未竣工，未按合同约定完成消防建审工作，且工程存在众多质量问题。综上，贵司施工工程逾期已达300多天，且施工工程存在严重质量问题，需要返工，严重违反双方签订的施工合同对合同工期的要求，无法实现合同目的，即日起解除2016年3月双方签订的《双子星城市广场D区消防工程施工合同》。原、被告对以下证据和事实存在争议：1、原告民贸公司认为双方合同签订后，被告中消伟业未进场施工；被告中消伟业认为合同签订后，其按照合同约定进场施工，部分工程已完成。中消伟业公司为此向本院提交1、《枣庄双子星（东方1号）城市广场项目报告》，认为该报告系被告中消伟业公司出具，予以证明于2016年10月23日，涉案工程进度：一、D区一期5、7、8号楼施工进度（5#楼楼层内消防工程基本完成），7#楼（消防支管基本完成），8#楼（消防支管基本完成）。二、D区二期1、2、3、6号楼施工进度如下：因1、2、3、6号楼仍未通过结构验收、公共区域的精装工程未开始施工，影响被告中消伟业施工。2、2016年12月15日，民贸公司出具的《工作联系函》三份，予以证明D区5、7、8#楼的消防工程，中消伟业已进行了实际施工，并已基本完成全部工程。3、2016年5月18日。枣庄市工程建设监理公司双子星城市广场工程项目监理部出具的《监理通知单》，予以证明：D区地下室（地下一层、二层）存在未防护、长期积水且无人排水、无照明等事宜，致使消防工程无法施工。4、枣庄市工程建设监理公司于2017年2月1日出具的《停工证明》，予以证明：涉案D区工程的施工总承包单位自2016年6月20日停工至今未恢复施工，导致被告中消伟业公司无法进行D区5、7、8#楼消防工程的后续施工。5、枣庄市公安消防支队薛城区大队于2015年12月8日作出的《行政处罚决定书》，予以证明：原告民贸公司未能办理通过双子星城市广场D区1、2、3、5、6、7、8#楼及商业工程的消防设计审核，导致被告中消伟业公司无法办理后续的消防施工设计图纸的报审及备案，无法继续完成D区5、7、8#楼消防工程的最终施工，D区5、7、8#楼一期工程的逾期施工与被告无关。6、2017年4月14日的《工程设计联系函》，予以证明：截至2017年4月14日，双子星城市广场D区1、2、3、6#楼仍未通过主体结构验收，达不到消防工程的施工面，无法进行消防工程的施工。7、被告中消伟业自行自作的《月完成工程量统计报表》及《项目工程费用汇总表》，予以证明被告中消伟业已按照合同约定进场施工并已完成工程造价3,395,045.99元。原告民贸公司对上述证据质证意见为：上述证据为复印件，对证据的真实性不予认可，对被告单方制作的工程费用汇总表等也不予认可。本院对被告提交的上述证据认定如下：被告中消伟业提交的《枣庄双子星城市广场项目报告》、《工作联系函》、《监理通知单》等虽为证据复印件，但该证据原件应在原告处，原告应向本院提交，结合上述证据综合分析可以认定，被告中消伟业公司在合同签订后已进场施工，并已完成部分工程（D区一期5号楼楼层内消防工程基本完成，7、8号楼消防支管基本完成），1、2、3、6号楼因主体结构未验收，达不到消防工程的施工要求。对被告中消伟业公司自行自作的《项目工程费用汇总表》，本院不予认可。庭审中，要求被告中消伟业对其完成的消防工程造价进行司法鉴定，经本院委托后，鉴定部门对相关资料进行分析、研究后，认为根据目前资料，无法进行鉴定，致使该鉴定终止委托。本院认为，原告民贸公司与被告中消伟业公司之间签订的《枣庄双子星城市广场D区消防工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应系合法有效的合同，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。原、被告对本案争议焦点如下：一、被告中消伟业公司在合同签订后是否进场施工，原告民贸公司主张返还预付工程款3,230,000元是否合理有据；二、被告中消伟业公司在履行合同过程中是否违约，原告民贸公司主张被告支付违约金1,915,000元能否支持；三、被告制作的《项目工程费用汇总表》能否支持。关于本案争议焦点一，被告中消伟业公司在合同签订后是否实际进场施工。结合被告中消伟业公司提交的《枣庄双子星城市广场项目报告》、《工作联系函》、《监理通知单》等相关证据，本院能够认定被告中消伟业公司在与原告民贸公司签订后已进场实际施工，并完成部分工程，故原告民贸公司要求被告中消伟业公司返还预付工程款3,230,000元及利息，缺少事实和法律依据，本院依法不予支持。关于本案争议焦点二、被告中消伟业公司在履行合同过程中是否构成违约。原、被告之间的合同约定：2016年4月11日，原、被告签订的合同约定：总价暂定为壹仟叁佰贰拾陆万元（13,260,000元）。付款方式：1、合同签订后15日内发包人向承包人支付合同价款的25%作为预付款，即款3,315,000元，而原告民贸公司分别于2016年5月13日、2016年6月15日、2016年12月12日、2017年1月3日、2017年1月20日通过其公司银行账户付给被告中消伟业公司消防工程款1,000,000元、1,350,000元、480,000元、100,000元、300,000元，共计3,230,000元。因此，原告民贸公司在履行合同过程中未按合同约定的时间足额给付被告中消伟业预付工程款，构成违约。被告中消伟业公司也未能按照合同约定时间按期全部完成一期D区5、7、8号楼消防工程，也构成违约。2017年4月14日的《工程设计联系函》，予以证明：截至2017年4月14日，双子星城市广场D区1、2、3、6#楼仍未通过主体结构验收，达不到消防工程的施工面，致使被告中消伟业公司无法进行消防工程的施工，造成合同约定的二期消防工程未能施工根本原因在于原告，对此被告中消伟业公司不应承担二期工程的违约责任。鉴于原、被告在履行合同过程中双方违约，结合双方过错种类、违约的先后顺序、违约原因及违约程度，本院认为，原告民贸公司与被告中消伟业公司在履行双方之间签订的合同中违约责任相当，过错相抵，故原告民贸公司要求被告中消伟业公司支付违约金1,915,000元的请求，本院依法不予支持。关于本案争议焦点三、被告单方制作的《项目工程费用汇总表》能否支持。本院认为，该费用汇总表系被告自行制作，且经本院委托评估未作认定，对该费用汇总表，本院依法不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告枣庄民贸实业有限公司的诉讼请求。案件受理费47,815元，保全费用5,000元，由原告枣庄民贸实业有限公司承担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  殷延增审 判 员  张 琪人民陪审员  张潇潇二〇一九年七月二十六日书 记 员  杨 静