辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1324民初740号原告高宪山，男，1970年8月3日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人李闯，辽宁通政律师事务所律师。被告朝阳德宝建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区他拉皋镇凌东村。法定代表人李辉，总经理。委托诉讼代理人严巍，女，汉族，1988年10月2日出生，系朝阳德宝建筑工程有限责任公司会计，住辽宁省朝阳市龙城区。被告郭兴华，男，1966年11月24日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。被告朝阳亿和房地产开发有限公司，住所地喀左县公营子镇塔下村三组。法定代表人张景祥，经理。委托诉讼代理人刘敏，辽宁钧鹏律师事务所律师。原告高宪山与被告朝阳德宝建筑工程有限责任公司、郭兴华、朝阳亿和房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案受理。依法由审判员刘锋适用简易程序公开开庭进行了审理。因该案案情复杂，2019年5月29日本案转为普通程序进行审理，依法组成合议庭于2019年6月21日公开开庭进行审理。原告高宪山及其委托诉讼代理人李闯、被告朝阳德宝建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人严巍、朝阳亿和房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘敏到庭参加诉讼，被告郭兴华经本院依法传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告高宪山诉称：朝阳亿和房地产开发有限公司系一家房地产开发企业，2014年将其公营子镇塔下村祥瑞家园商住楼建设项目承包给了被告朝阳德宝建筑工程有限公司，之后，被告朝阳德宝建筑工程有限公司采用内部承包方式将部分工程承包给郭兴华，而后郭兴华将全部工程包给原告。承包后，原告进行了施工，并垫付了部分材料款，后原告于2015年8月7日与被告郭兴华进行了决算，郭兴华出具决算书（代欠条），总计欠款人民币308500.00元。此后，原告向被告郭兴华及其单位朝阳德宝建筑工程有限公司多次催讨，但二被告均以无钱为由推脱，至今未付。无奈，特向法院提起诉讼，请求：一、判决被告朝阳德宝建筑工程有限责任公司、被告郭兴华连带偿还原告建设工程款人民币308500.00元及逾期给付的利息；二、判决被告朝阳亿和房地产开发有限公司在未支付的工程款范围内承担给付责任；三、被告承担诉讼费。被告朝阳德宝建筑工程有限责任公司（以下简称德宝公司）未作书面答辩，庭审时口头辩称：不同意原告方诉请，与原告发生纠纷的是原法定代表人何忠杰，2015年12月公司现任法定代表人李辉从何忠杰手里过户接管公司，何忠杰称没有任何债权债务和经济纠纷，所以李辉才接手。所以之前这些经济纠纷现在德宝公司都不清楚，我们手里有何忠杰签订的承诺书以及变更通知书证明从原法人何忠杰变成现法人李辉。对于原告的诉讼请求，我方认为如债务确实存在，原告应找原法人何忠杰要钱，与我们现在的公司无关。被告郭兴华未作书面答辩，经本院询问口头辩称：1、2015年8月7日的决算书是我给原告出具，我们已经算完帐，相当于欠条；2、我和原告没有书面合同，只是口头约定，由原告自己找人、自行垫付部分材料费等；3、2014年1月至2015年也就是本案所涉工程进行时我在德宝公司任项目经理，我借用德宝公司资质给他管理费，按工程款0.5%交管理费，当时是和何经理谈的，后来听说他住院了，好几年没联系了。被告朝阳亿和房地产开发有限公司（以下简称亿和公司）未作书面答辩，庭审时辩称：不同意原告诉讼请求，现工程没有竣工，德宝公司违反合同约定将合同内容转包给郭兴华，致使合同没有完全履行，现亿和公司与德宝公司未就工程价款进行决算，对工程量没有双方确认，且按合同约定是用房屋抵顶工程款，在工程未竣工、双方未进行决算的情况下，原告要求被告亿和公司承担给付责任没有事实和法律依据。经审理查明：2014年，被告亿和公司将其开发的公营子镇祥瑞家园小区部分工程发包给被告德宝公司，双方签订《建筑工程施工协议书》，协议约定了建筑面积、承包内容、承包单价等相关内容，协议由双方法定代表人盖章确认，并盖有双方公司公章，协议第六条第4项约定：“商砼价格为朝阳市内c30:275元/m3用于祥瑞家园项目商砼价格275元/㎡计算，祥瑞家园以外按市场价格计算”。2014年9月18日德宝公司将自亿和公司承包而来的祥瑞家园工程全部转包给被告郭兴华，双方约定郭兴华借用德宝公司资质进行施工，双方还就此签订《公司内部工程定额承包协议书》，协议由德宝公司时任法人何忠杰及郭兴华签字确认，并盖有德宝公司公章，协议约定面积及单价与亿和公司和德宝公司签订的《建筑工程施工协议书》一致，协议第九项约定“承包总价及甲方收缴管理费比例：1、甲方按乙方承包工程总价的3%收取管理费。2、工程总价以工程竣工决算书为准”，协议第十项约定“工程款拨付使用方法：建设单位拨付工程款到位后，按比例扣除应交纳的管理费，国家规定列支的税金及相关应扣除的其它费用后，剩余部分直接拨付给乙方。但所拨工程款由甲方监督使用”。被告郭兴华自德宝公司承包工程后，以个人名义将全部工程转包给原告高宪山，由高宪山进行实际施工。2015年5月18日，亿和公司（甲方）与德宝公司（乙方）签订终止建筑施工合同协议一份，协议载明：“1、甲方提供乙方c30商品混凝土1000m3作为乙方处理善后工作的费用；2、施工现场原有设备、库房内外材料归甲方所有；3、甲方不承担原施工期间所发生的任何费用和损失；4、此协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，具有同等法律效力。”协议由甲方代表王晓光及乙方代表郭兴华签字确认。被告亿和公司至今未实际给付德宝公司商砼。2015年8月7日原告高宪山与被告郭兴华签订《祥瑞家园一期工程决算书（代欠条）》，决算书载明：“经双方对账、决算，承包方共计完成工程量合计人民币叁拾万零捌仟伍佰元整，（￥308500.00）”协议由发包方郭兴华与承包方高宪山签字捺印。被告郭兴华至今未实际给付原告高宪山工程款。2015年11月18日被告德宝公司投资人何忠杰、张银强将公司股份转让给现法定代表人李辉，李辉与何忠杰、张银强均签订《股东股权转让协议书》并签字捺印，协议第2项载明“甲方向乙方转让公司股权的同时，甲方在朝阳德宝建筑工程有限责任公司相应的权利和义务等一并转让乙方”。双方于2015年12月15日在朝阳县市场监督管理局办理了企业信息变更手续。2019年4月25日德宝公司原法定代表人何忠杰为德宝公司出具承诺书，承诺书载明“经双方协商，法定代表人变更前（即2015年12月15日前），公司所有的债权、债务、经济纠纷等问题均由原法定代表人何忠杰自愿承担，与公司及现法定代表人李辉无关。”另查，王晓光系被告亿和的公司股东之一，系被告公司于2014年1月聘用的经理，并分别于2016年8月16日及2017年5月18日以被告公司经理的身份作为2017辽1324民初1000号、2016辽1324民初1849号民事案件中朝阳亿和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人。上述事实，有原、被告的庭审陈述、原告提交的祥瑞家园一期工程决算书（代欠条）、建设工程施工协议书、公司内部工程定额承包协议书、授权委托书、情况说明、（2016）辽1324民初1000号、（2016）辽1324民初1849号、被告德宝公司提交的变更登记核准通知书、承诺书、股东股权转让协议书两份、被告郭兴华提交的协议、建设工程施工协议书、工程内部工程定额承包协议书、郭兴华询问笔录、何忠杰询问笔录、何忠杰说明、王晓光询问笔录、朝阳亿和房地产开发有限公司企业信息在卷佐证，并经庭审质证及本院审查，对上述事实具有证明力，本院予以采信。本院认为：从双方当事人的陈述及原告提交的《建设工程施工协议书》、《公司内部工程定额承包协议书》内容看，亿和公司作为涉诉工程的发包方将工程发包给德宝公司，郭兴华从德宝公司承包了涉诉工程后又将工程转包给高宪山施工，高宪山是实际施工人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，郭兴华作为个人并不具备涉诉工程相应的施工资质，故其与德宝公司之间实为借用资质的挂靠行为，其与德宝公司之间形成的转包合同应属无效，其与高宪山之间形成的转包合同亦应属无效。关于被告郭兴华是否承担责任的问题。原告高宪山与被告郭兴华之间的转包合同关系虽属无效，但原告已为郭兴华进行实际施工，被告郭兴华已于2015年8月7日为原告高宪山出具了结算清单代欠条，结算金额为308500元，被告郭兴华应及时将工程款付清，逾期未给付应承担相应的民事责任，故关于原告请求被告郭兴华给付工程款及利息的诉讼请求本院应予支持。因双方对于逾期付款利息并无约定，应自2015年8月8日始按中国银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。关于被告德宝公司是否承担责任的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条的规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”本案中，德宝公司允许郭兴华借用其资质，并从中收取一定的管理费，其理应承担必要的法律后果和风险。因工程不能继续，郭兴华已代表德宝公司与亿和公司签订停止施工协议，并约定以1000m3C30商砼抵顶工程款，德宝公司同亿和公司在《建设工程施工协议书》中约定C30商砼单价为275元/m3，视为德宝工程与郭兴华均对亿和公司应给付德宝公司工程款项认可为275*1000=275000元。德宝公司与郭兴华签订的合同中约定工程款由亿和公司打到德宝公司账户，再由德宝公司给付郭兴华工程款，但德宝公司自2015年5月18日停止施工协议签订后至今未向亿和公司主张过给付商砼，德宝公司怠于行使权利应承担相应的责任。郭兴华在明知涉案工程结算价款为275000元的情况下，为原告高宪山出具308500元欠条，多支出部分不应由德宝公司承担，故被告德宝公司应在275000元范围内与被告郭兴华承担连带给付原告工程款的责任。为关于被告德宝公司辩称公司股东及法定代表人已经更换，公司过户时约定债务由原法人何忠杰承担，原告应找原法人何忠杰要钱的抗辩意见，因德宝公司股权转让协议书于2015年11月18日签订，投资人变更于2015年12月15日经朝阳市场监督管理局核准通过，而涉案工程系2014年开始施工，被告郭兴华于2015年8月7日为原告出具决算书（代欠条），原告与被告郭兴华及被告德宝公司的债权债务关系形成于公司股权转让之前，虽然德宝公司股权已经转让，但其民事主体地位没有改变，德宝公司仍须独立对外承担责任，故关于被告德宝公司该抗辩意见本院不予采纳。关于德宝公司提交的原法人何忠杰承诺自愿承担转让前的债权债务，被告德宝公司可另案向何忠杰主张权利。关于被告亿和公司是否承担责任的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，亿和公司作为工程发包人，因工程不能继续施工已与德宝公司于2015年5月18日就终止合同达成《协议》，并约定以1000m3C30商砼抵顶工程款，而双方在《建设工程施工协议书》中对C30商砼约定价格为275元/m3，且亿和公司至今并未实际给付商砼，故关于亿和公司未给付工程价款应认定为275×1000=275000元为宜。被告亿和公司关于王晓光并非被告公司的工作人员，且王晓光与亿和公司存在利害关系有其他纠纷，不能代表公司的抗辩意见。因王晓光系被告公司股东，自2014年起在被告处担任经理，又分别于2016、2017年以被告公司的经理身份，受被告公司委托代为参加诉讼，故被告亿和公司的意见，本院不予采信。被告亿和公司应在275000元范围内承担给付原告工程款的责任。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告郭兴华经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条之规定，判决如下：一、被告被告郭兴华于本判决生效后十日内给付原告高宪山工程款人民币308500.00元及利息，利息计算：自2015年8月8日始计算至欠款付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、被告朝阳德宝建筑工程有限责任公司对第一项确定的给付内容在275000.00元范围内承担连带给付责任。三、被告朝阳亿和房地产开发有限公司对第一项确定的给付内容在275000.00元范围内承担连带给付责任。被告如不能按本判决确定的期限履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告高宪山其他诉讼请求。案件受理费5928.00元，由三被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  刘 锋人民陪审员  方耀清人民陪审员  李树学二〇一九年七月十日法官助理陈隆熙书记员曹悦