文书内容山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0883民初2224号原告：济宁市兖州中联混凝土有限公司。法定代表人：盛春德，总经理。委托诉讼代理人：李合先（特别授权），北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴祥国（特别授权），该公司员工。被告：山推工程机械股份有限公司。法定代表人：刘会胜，董事长。委托诉讼代理人：宋香玲、阴明（实习），山东文思达律师事务所律师（特别授权）。第三人：山东宁建建设集团有限公司。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：许士果（特别授权），该公司员工。原告济宁市兖州中联混凝土有限公司（以下简称中联混凝土公司）与被告山推工程机械股份有限公司（以下简称山推股份）、第三人山东宁建建设集团有限公司（以下简称山东宁建）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年5月28日、6月25日公开开庭进行了审理。原告中联混凝土公司的委托诉讼代理人李合先、吴祥国，被告山推股份的委托诉讼代理人宋香玲、阴明，第三人山东宁建的委托诉讼代理人许士果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中联混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告代第三人向原告归还到期债务本金2952331.00元（由生效裁判文书确定的数额1557033.5元加上未向第三人主张的1395297.5元）；并归还逾期付款的利息及迟延履行期间的债务利息928340.45元（由生效裁判文书确认的利息加上合同约定的逾期付款的违约金1395297.5元，数额暂时计算至2018年9月6日，计算明细见附表，最终数额计算至实际偿还之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第三人与原告多次发生混凝土买卖合同关系，但是其欠付原告的混凝土款迟迟未还。经原告起诉，济宁市中级人民法院做出了（2015）济商终字第44号民事判决书，济宁市任城区人民法院做出了（2016）鲁0811民初11571号民事判决书，济宁市兖州区人民法院做出了（2016）鲁0812民初591号民事判决书，确定了第三人的法律责任。但第三人一直未履行上述判决书确定的还款义务。原告向人民法院申请执行后，第三人亦未履行财产报告与还款义务，致使原告的合法债权（本金1557033.5元）至今尚未得到偿付。此外，原告与第三人签订《商品混凝土采购供应合同》，约定由原告向第三人施工的济宁高新区人民法院工程供应混凝土，后原告依约供应混凝土，但第三人未依约付款。经多次催要，第三人尚欠原告1395297.50元未付。被告在深圳证券交易所官网“信息披露”中公开的2018年半年度财务报告第38页“账龄超过1年的重要应付账款”显示：欠付山东宁建建设集团有限公司材料款8616445.38元。被告系在深圳证券交易所上市的上市公司。依据《上市公司信息披露管理办法》第二条的规定，其公开披露的信息“不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。故第三人在被告处享有到期债权。对如此大额的到期债权，第三人并未通过诉讼或仲裁的方式主张偿还，怠于行使其到期债权，以致迟迟不能偿还原告的混凝土款，对原告的合法权益造成了损害。现为维护自身的合法权益，原告依照《中华人民共和国合同法》第七十三条及其他相关规定，诉至贵院，请依法调解或判决。山推股份辩称，首先，本案原告不具备诉讼主体资格，因第三人对被告不享有到期债权，便不存在怠于行使其到期债权的可能，原告不符合提起债权人代位权诉讼的法定条件。其次，原告提交的2018年半年度财务报告，属于被告自己的内部财务记载情况，没有和第三人进行函证确认是否存在真实的债权、债务关系，被告提供的证据可以证明财务部门在记账方式上存在应付账款应抵消而未抵消的情形，被告实际并不欠付第三人工程款。具体形成原因为：自2002年4月15日起第三人的前身济宁市建工建筑有限公司曾与山东圣诚建设集团有限公司（简称圣诚集团）共有建筑资质，被告在2004年与圣诚集团签订了建设工程施工合同，实际施工人为第三人，在2004年11月至2007年6月期间，被告陆续向圣诚集团和第三人付款，其中向圣诚集团付款6241237.27元，向第三人付款360000元，由第三人向被告开具6601237.27元的发票，其中向圣诚集团的付款即视为向第三人的付款，贵院可依法向圣诚集团调查核实此事。经被告与第三人对账确认，被告已经不再欠付第三人工程款，第三人也出具了相应的说明。通过向被告财务人员了解，被告根据与第三人的对账情况对相应的账目进行据实调整。按照证监会信息披露规则的规定，(具体依据为《公开发行证券公司信息披露编报规则第15号文》)被告披露的财务报告应为被告与其子公司的合并报告，因被告的子公司山东山推欧亚陀机械有限公司（简称欧亚陀）在2011-2012年间与第三人签订了四份建设工程施工合同，因客观形势的变化，第三人仅履行了其中两份合同的部分义务，欧亚陀已经结清了第三人已完成工程量的工程款，第三人及工程监理方对工程进度情况作出了说明。因当地税务局要求，第三人按合同额763.81万开具发票，但实际完成的工程量为486.41万元，下欠的277.4万元属于超开挂账情形，欧亚陀无须支付。因此财务报告显示的被告欠付第三人8616445.38元的材料款属于财务记账问题，被告并不实际欠付第三人材料款。再次，根据合同法对代位权诉讼的规定，被告对第三人的所有抗辩均可以对原告进行，原告不能仅仅以被告的财务记载情况来证明第三人对被告享有到期债权，而要提供其他证据证明第三人对被告享有到期债权。最后，根据一事不再理原则，原告就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，后诉的诉讼请求实质上系否定前诉裁判结果的，即使当事人起诉的请求权基础不同，仍应认定该后诉的请求实质上违反了一事不再理原则，构成重复起诉。因此，对于原告已为生效裁判（2015）济商终字第44号民事判决书、（2016）鲁0811民初11571号民事判决书、（2016）鲁0812民初591号民事判决书）判决确认应有第三人偿付原告相应款项后，原告再次提起诉讼，要求被告偿还相应债务，既违反一事不再理，属于重复诉讼，也严重损害既判力规则，根据法律规定贵院应依法裁定驳回原告的起诉。而且客观上原告亦无需另行提起债权人代位权诉讼，如原告认为第三人在被告处享有债权，完全可以在执行程序中解决，对被告提出协助执行的请求。且原告提出的三份判决均已申请执行，不得另行提起代位权诉讼。综上，程序上，原告属于重复诉讼，严重损害一事不再理及既判力规则，实体上，因第三人对被告不享有到期债权，原告不符合提起债权人代位权诉讼的法定条件。因此请求贵院依法查明案件事实，裁定驳回原告的起诉。第三人山东宁建述称，原告诉讼数额不属实，我公司认可的是（2015）济商终字第44号民事判决书的标的额1139434元，及（2016）鲁0811民初11571号民事判决书确认的标的额，（2016）鲁0812民初591号民事判决书43312元，我公司认可的数额共计1557033.5元，已经申请执行了。对利息不认可。2、原告起诉的是债权人代位权，高新区的1395297.5元未对账，应另行起诉。中联混凝土公司提交了以下证据：证据一、（2015）济商终字第44号民事判决书及裁定书复印件一份，证明第三人因承建胜代机械（山东）有限公司焊接车间、涂装车间工程，欠中联混凝土公司货款1139434元，且自2013年11月10日起应偿付利息（以1139434元为基数，按照同期贷款的基准利率计算）。证据二、（2016）鲁0811民初11571号民事判决书及裁定书复印件一份，证明第三人因承建济宁高新区崇文大道北财富中心工程，尚欠原告混凝土款374287.5元，且应自2016年6月28日起支付利息（以374287.5元为基数，按照同期贷款的基准利率计算）。证据三、（2016）鲁0812民初591号民事判决书及裁定书复印件一份，证明第三人因承建济宁高新区黄屯镇济宁拓新电气有限公司的工程，尚欠原告货款43312元，且自2013年8月20日起应支付利息（以43312元为基数，按照同期贷款的基准利率的2倍计算）。证据一、二、三系生效裁判文书原告亦已申请执行但第三人未履行还款义务。证据四、中联混凝土公司与第三人签订的《商品混凝土采购供应合同》及对账确认书四份，证明第三人因承建济宁高新区人民法院相应工程尚欠付混凝土款1395297.50元，第三人利息应按照合同约定支付利息（以同期银行贷款利率为基础，逾期加收50%利率的标准计算，自2015年12月25日起算，合同没有约定逾期付款利率，在合同第4页第6条第3款明确约定了货款的最后支付期限为2015年12月25日，原告参照最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条规定来计算逾期付款利息），第二份对账单之后又有新发生的数额，在第三份确认书中确认的，我们发货了57方，新产生了欠款数额16815元，137万余元加上新发生的16815元就是下年产生的1395297.5元。第四份对账单是对以上欠款进行的确认，并没有产生新的欠款。前几次诉讼是以第三人施工地分开起诉的，该款项是高新区法院工地产生的费用，当时第三人的项目经理承诺支付，所以就没有进入诉讼程序，后项目经理调离。证据五、企业信用信息公示报告（变更部分）一份，证明原告的名称变更过程。2015年2月7日由兖州中联混凝土有限公司变更为济宁市兖州区中联混凝土有限公司，2015年6月16日由济宁市兖州区中联混凝土有限公司变更为济宁市兖州中联混凝土有限公司，原告具备诉讼主体资格。证据六、山推股份2018年半年度财务报告复印件来源于深圳证券交易所官网，第38页内容证明第三人在被告处享有到期债权8616445.38元。证据七、山推股份2017年年度财务报告复印件，来源于深圳证券交易所官网，第43页内容证明第三人在被告处享有到期债权8951502.44元。证据八、山推股份2017年半年度财务报告复印件来源于深圳证券交易所官网，第34页内容证明第三人在被告处享有到期债权3923965.07元。证据九、山推股份2016年年度财务报告复印件，来源于深圳证券交易所官网，第40页内容证明第三人在被告处享有到期债权3439889.74元。从证据六至九，可以得出：第三人在被告处有到期债权且有到期债权多年而第三人未采取诉讼或者仲裁方式主张，怠于行使，上述债权形成的重要时间段是2017年7月1日至2017年12月31日，产生了500多万元。山推股份对中联混凝土公司提交证据的质证意见是：对证据一真实性无异议，但该判决书已经任城区法院判决确认并进入执行程序，且执行法院已向原告受理，处于正在执行中的案件，不得进行重复诉讼。对证据二、三同证据一的意见。对证据四合同真实性无异议，对确认书真实性有异议，因该确认书加盖的是技术资料专用章，不是第三人的公章或合同章或项目章，而是技术资料章，确认书的代表签字的人员不是第三人的职工，且与签订合同的授权委托人不一致，不能证明第三人欠原告混凝土款，且该确认书形成时间不明确，签字时间为空白，四份确认书的质证意见一致。对证据五企业信用信息公告有异议，该证据属于原告自行打印，无相应出具机关的公章。对证据六、七、八、九真实性有异议，均系原告自行从网络打印，没有出具机关的确认，且这几份证据均无法证明第三人在被告处享有到期债权。对原告提交的利息计算明细表，系原告自行制作，不能作为证据使用。山东宁建对中联混凝土公司的质证意见是：对证据一、二、三判决书真实性无异议，如果存在债权，我公司只认可欠原告的本金1557033.5元，对利息不认可，现在不清楚被告是否欠我公司钱。对证据四合同真实性无异议，但合同未记载签订日期，合同章是我公司的，对合同上的签字认可，对四份确认书不认可，未加盖公司的章，签字的“周某”不是我公司的员工，四份确认书看不出连贯性，签字时间也没有，我公司有技术章，只能使用在技术材料上，签字需要有项目负责人吴永成签字，并且要有签字时间，加盖合同专用章或者由吴永成、技术员、材料员三人签字。对具体货款，现在尚未结算，是否欠付或者超付现在不清楚。对其他证据与我公司无关，不发表质证意见。对利息计算方式不认可。盖在技术资料上的章认可，一般是技术员保管。是用了原告的混凝土，但是用了多少现在不清楚，付款大部分是经过财务，但现在财务人员都不在公司上班了，现在公司处于半停工状态，三年都未接过工程了。山推股份提交以下证据：证据一、山推股份企业法定代表人身份信息、身份证明、营业执照各一份，证明被告的主体资格。证据二、建筑工程施工合同一份、施工期间山东宁建提供的企业法人营业执照、山东宁建资质等级证书、山东宁建安全生产许可证、山东宁建财务登记证、山东宁建企业机构代码及企业信息变更登记证明，证明山东宁建的资质登记证书记载曾用名为山东圣诚建设集团有限公司，山东宁建的房屋建筑工程施工总承包一级资质等级证书经建设部核准曾变更为山东圣诚建设集团有限公司名下，履带联合厂房工程由圣诚集团与山推股份签署。证据三、山东宁建出具的山推履带联合厂房工会曾祥木的说明，山推股份制作的支票领用通知单、山东宁建、圣诚集团收款收据各十三份，山东宁建开具的履带联合厂房工程项目的工程款发票一份，付款明细表一张、山推股份与圣诚集团预付款明细项目一份，证明山推股份就山推履带联合厂房工程向山东宁建和圣诚集团总共支付13次工程款，其中预付给圣诚集团6241237.27元（其中仅有23.8万元、118.572万元收款收据由圣诚集团出具、其余4817517.27元收款收据由山东宁建开具），支付给山东宁建36万元，共计6601237.27元。支付给圣诚集团6241237.27元工程款应调记在山东宁建名下，相应冲减山东宁建应收款金额6241237.27元。证据四、济宁工商行政管理局出具的山东山推欧亚陀机械有限公司出资情况。证明欧亚陀公司是山推股份控股的子公司，按照相关法律规定，证监会信息披露规则，公开发行证券公司信息披露编制规则第15号文-财务报告的有关规定，山推股份应当以合并报表形式披露其账目。证据五、欧亚陀公司与山东宁建拟签订的土建工程施工合同，轮系车间循环水池施工合同、通用电气安装工程施工合同、动力电气安装工程施工合同等四份建设工程施工合同，山东宁建对欧亚陀上述四项工程进度及付款、开具金额的说明，欧亚陀公司对山东宁建的付款说明，证明欧亚陀公司和山东宁建签署的工程施工合同中，山东宁建仅履行了四份合同中的其中两份的部分义务，山推股份按照十几万成的工程量支付工程款486.41万元，山东宁建按照合同额开票763.81万元，发票余额277.4万元不应支付，但财务部门在双方未出具相关协议的情形下，按要求显示应付山东宁建277.4万元，属于发票问题，实际不欠付。证据六、山推股份与山东宁建2007-2018年6月份开票金额和付款记录往来汇总表，证明山推股份和山东宁建多年开票付款明细，累计欠款额为5692480.31元，结合第三组证据，山推股份付款额已超过山东宁建应收额。证据七、欧亚陀公司同山东宁建发票付款来往明细表一份，证明截止到2018年6月份，欧亚陀公司欠山东宁建292.3907万元，其中包括超开挂账的277.4万元。证据八、任城法院（2015）任执字第2678号裁定书，（2015）任执字第2678号协助执行通知书，证明任城法院要求山推股份协助扣留山东宁建工程款100万元，山推股份正常调账后，山东宁建对山推股份不享有到期债权。我公司系上市公司，在交易所官网上显示的财务报告是山推股份上报到网上的，年度账目和真实业务信息有出入，年度账目不能代表真实的业务信息。账目记载与真实业务有出入的部分公司财务会如实与第三方公司进行对账核实确认后另行更正，在下一次的年度报告中予以更正。2019年4月30日新的年度报告已经披露了，不存在欠付山东宁建预付款。圣诚与山推签订的施工合同，实际施工人是山东宁建，工程款直接打给圣诚集团，现在宁建出具说明打给圣诚的6601237.27元的工程款就是给宁建的工程款。我公司与宁建的工程也是在2017年前或更早发生的。原告从财务报表上假设的情况在客观上是不存在的，因第三人2016年就无法承接工程，被告也没有和第三人发生过其他业务往来，原告称第三人在2017年7月1日之后在被告处有新的债权发生与客观事实不符，原告推理错误。综上，原告没有证据证明第三人在被告处有债权；原告也没有证据证明原告在高新区法院的工程第三人到底欠付原告多少混凝土款，属于原告举证不能，应承担不利的后果；依据民诉法第247条重复诉讼的规定，原告将已经进入执行程序的案件再次另案起诉，属于重复诉讼，应依法予以裁定驳回，而不能引用最高院关于依法制裁规避执行行为若干意见，因该意见不是法律也不是行政法规及规章，只是一个对执行行为的引导性意见；原告一直强调的被告的财务报告，与本案没有直接关联，因该财务报告的公示系对投资人进行公示，如公示错误会通过合法程序予以更正，与本案没有关联；原告主体资格有待于进一步提交证据予以证明。中联混凝土公司对山推股份的证据的质证意见是：关于被告陈述的年度账目和真实业务信息有出入的情况，依据企业会计准则第29号-资产负债表日后事项的相关规定，在资产负债表日至财务报告批准报出日之间发出的有利或不利的状况需要依据该会计准则进行调整，调整后应当依法披露，依据企业会计准则第28号-会计政策、会计估计变更和差错更正的相关规定，发现企业前期账目存在差错时应进行调整，且调整后应当在附注中披露，且相关的披露应遵循中国证券监督管理委员会公告{2018}8号《公开发行证券的公司信息披露编报规则第19号-财务信息的更正及相关披露》规定的流程进行披露且要对更正的性质及原因加以说明。对证据一和证据四无异议。对证据二、三、五、六、七有异议，这几份证据除证据七外，其余与本案没有关联，不能证明被告主张的内容，理由是：1、原告在举证时强调了被告与第三人发生债权债务的重要的时间段是2017年下半年，而被告提供的证据六发票往来与付款往来都截止到2017年6月30日，2017年7月1日之后的没有任何发票与付款往来的汇总；2、依据被告在深圳证券交易所官网公开披露的财务报告来看，其会计科目预付款项与应付账款是分开记录的，并未汇总到一个会计科目下，被告2016年财务报告预付款项在报告的22页，而应付账款在第40页，2017年半年财报的预付款项在报告第20页，应付账款在第34页，2017年财务报告预付款项在报告第27页，应付账款在第43页，2018年半年度财务报告预付款项在22-23页，应付账款在第38页，原告举证证明的是被告欠付第三人的代付材料款，列在了应付账款下，而被告提交的证据列在了预付工程款，属于预付款项，与应付账款没有关联；3、被告主张其截止到2018年6月30日其账目之所以显示欠付第三人8616445.38元是由于山推股份和山东宁建有挂票的欠款5692480.31元，其分公司欧亚陀公司欠第三人292.3907万元，而依据其提交的证据六及七，在2017年7月1日后被告与第三人没有发票与付款往来，仅就欧亚陀公司有部分还款，若依据被告提供的上述财务往来与主张，被告在2017年12月31日应欠第三人9166480.31元，与其公开披露的8951502.44元不符，被告截止到2017年6月30日应欠第三人9616480.31元，与其公开披露的3923965.07元不符，截止到2016年12月31日，被告欠付第三人10066480.31元，与其公开披露的3439889.74元不符；4、若在全年度或半年度的公开披露的财务信息中存在财务错误，被告应依据相应的会计准则及信息披露规则进行调整、更正及披露，而就被告主张的财务信息不符情况被告并未进行公开披露。综上，被告提供的证据不能证明其主张。对证据八真实性无异议，但由于被告并未举证其在相关案件中提起了执行异议或提起了执行异议之诉，不能证明其未按照济宁任城区法院的要求协助执行。山东宁建对山推股份证据的质证意见是：对证据三的说明，经代理人核实，公司签署的说明基本属实，由于部分工程未完成，结算没有进行，据项目经理说基本不欠钱了。证据三的公章是我公司的，对证明认可。对证据五中的加盖的我公司的章是我公司的，我公司认可。对其他证据不发表意见。对于财务报告的信息披露问题我不清楚，原告起诉我们才知道有财务报告，我们目前与山推并没有结算完，我公司是具有一级建筑资质的施工企业，宁建与圣诚原来是一家，现在分成两个公司了。第二次开庭时，中联混凝土公司补交以下证据：证据一、对账确认书一宗及身份证复印件两份（为周忠森、杨宪华的身份证复印件其上加盖了山东宁建建设集团有限公司第五分公司的印章），证明原告向第三人履行合同共供应2245298元混凝土、尚欠款起诉数额1395297.5元的事实。其中多份确认书上有合同签订人武永成的签字且每份上都有周忠森的签字。证据二、收据一宗（原告公司向第三人开的收据的存根联），证明第三人偿还混凝土款证明第三人偿还混凝土85万元。补充证据三、申请书一份，内容为申请人民法院向深圳证券交易所发送征询函，询问原告此前向法庭提交的财务报告与被告在证券交易所登记的是否一致。依据《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号-财务报告的一般规定》（2014年修定），第二章财务报表第7条……，第十九条（六）……，依据第二十条（五）……，第六十三条……，而被告并未提供其依据该规则进行更正的任何证据。综上第三人欠付原告的工程款数额是清楚地，而被告也存在欠付第三人款项的事实，且第三人并未通过诉讼或仲裁主张，请法院依法支持原告的诉讼请求。山推股份发表质证意见：对补充证据一真实性有异议，被告提交的证据与第一次庭审时在高新区法院开庭时提交的证据明显不一致，因第一次提交的证据被告已复印经比对原告本次提交的证据是新伪造的，不能证明原告的证明目的，可以证明原告没有证据证明自己的主张。原告提交的最后一份欠款确认书截止到2017年2月22日的欠款确认书与原告在高新区法院提交的确认书明显不一致系事后伪造，从原告提交的所有确认书来看，截止2015年8月25日均有合同签订人武永成签字至2015年8月26日后就没有武永成的签字或者字迹与之前的不一致。对于两份身份证与本案无关联性且身份证上注明仅限签单使用且加盖的章不是第三人的公章，该印章不符合证据的形式要件，该印章为山东宁建建筑集团有限公司第五分公司（第三人说没有成立过该公司）而不是宁建或者宁建的分公司。对补充证据二真实性有异议，是原告单方制作的且没有加盖公章，对收据的真实性有异议，关联性也有异议，该收据不能证明与本案有关联性。对补充证据三根据民事诉讼法及最高院关于民事诉讼的若干规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，而不是由人民法院去调取证据来达到原告的证明目的，被告已经补充提交经与第三人对账后被告公示的最新财务报告，可以证明被告已经不再欠付第三人任何款项，在客观上原告的申请也没有存在的必要，因新的年度报告已经公示且原告也已查看。该编报规则是对财务报告的一般规定，被告作为上市公司其财务报告的披露是符合深圳证券所的规定，该15号文不属于法律法规。首先，被告不欠付第三人相应款项。本案原告不具备诉讼主体资格，因第三人对被告不享有到期债权，便不存在怠于行使其到期债权的可能，原告不符合提起代位权诉讼的条件。本案原告在庭审中仅仅提交了被告公开披露的财务报告数据作为被告欠付第三人材料款的证据，但是被告在庭审中已经提交证据二至八，足以证明被告披露的财务数据属于财务记账及发票超开问题所致，实际并不欠付第三人材料款，经庭审调查，第三人明确被告已经不再欠付自己任何款项，且在2016年之后与被告没有发生新的业务往来，更能印证被告的财务报告记载的数据属于记账及发票超开问题。经被告与第三人对账确认，被告在2018年年度报告中已经进行了记账调整，原告已经查看了该报告，仅仅对财务报告的更正过程提出了异议，但是财务报告更正程序不属于本案审查范围。其次，原告对第三人享有的债权数额不确定。第一，原告所举第一到三组证据判决书及执行裁定书，只能证明第三人曾经欠付原告款项1557033.5元，但是进入执行程序后，第三人已经执行到位多少钱，原告未举证证明，因此原告对第三人享有的经诉讼的债权数额属于债权金额不确定的债权；第二，原告所举第四到五组证据仅能证明原告与第三人签订过《商品混凝土采购供应合同》，但是何时签订的、是否供应、供应了多少混凝土、已经支付了多少混凝土款、还欠付多少混凝土款原告均没有举证证明，原告所出示的欠款确认书加盖的为技术资料专用章，而且该印章的用途仅限于技术资料确认适用，其他用途无效，经办人员也并非第三人的工作人员，该证据无法证明第三人尚欠付原告1395297.50元款项，因该欠款确认书不是第三人的意思表示，经庭审质证，第三人及被告均对该证据的真实性有异议，且原告无法提供其他证据进行印证。再次，涉诉债权的部分债权1557033.5元系经济宁市任城区人民法院、济宁市中级人民法院判决确认的债权，对同一笔债权原告已经申请法院强制执行，并进入执行程序且至庭审之日尚未执行结案，故本案原告就已经法院审理的同一债权债务关系再次诉至法院系重复诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定应依法裁定驳回原告起诉。综上，请求贵院依法查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。第三人质证意见是：对证据一同被告质证意见外补充两点，1、所有加盖技术专用章的公司不认可。2、除武永成签字外其他人的签字均不认可。对于两份身份证不予认可，章不是公司的，没有给他们下这种说明。对证据二不能说明都是本案的，关于原告与我们公司有很多往来账务。不清楚是不是分公司的账目。对证据三不发表意见。对于原告陈述的其在高新区法院认可欠付原告款项数额不属实，只认可签订过的合同，至于供货数量、已付款、欠付款至今不清楚。山推股份补充以下证据：证据九、山推工程机械股份有限公司2018年度报告，系被告制作并在深圳证券交易中心公示，（输入股票代码000680就可查到）：证明原告起诉所依据的被告批露的财务报告经被告与第三人对账确认后，被告已经进行了调账并依法更正，更正后的财务报告即本证据，被告不欠付第三人材料款。被告并没有认同原告在第一次庭审时提交的财务报告，且已经在庭审时提交证据一到证据七用以证明原告所提交的2018年度之前的财务报告存在发票超开及合并报表的情形才导致财务报告记载与实际业务的发生存在差异，且被告在本次庭审时已向法庭提交更正后的最新财务报告，原告对此公示的财务报告真实性无异议，该财务报告明确记载被告不欠付第三人任何款项，在庭审过程中第三人也认可该事实，且第三人向法庭出示了说明被告不欠付第三人任何款项，因此不存在原告推测的在原告起诉后被告向第三人偿付款项。针对补充证据十，本案原告在经诉讼确认债权后，已经向法院申请执行，但是原告没有提交已经执行到位多少款项，还剩多少款项且仍处于强制执行中，仅是终结本次执行随时可以启动执行程序，在客观上存在原告即在原执行法院执行第三人的款项又在其他法院起诉被告存在双重获利的可能。证据十、（2018）鲁0811民初13796号民事裁定书，证明同一笔债权在法院申请强制执行后再次起诉，法院以重复诉讼裁定驳回原告的起诉。报告系两份，因为了商业秘密现证监会允许公司将应披露的具体名称可以用代号对外公示，为了让法庭查明案件事实，被告提交一份为公开披露的代号为，另一份为具体公司名称的代号为，且请求法庭及诉讼参与人在本庭得知有关被告的供应商、销售商及其他全部列明的第三方信息予以保密。中联混凝土的质证意见：被告提交的2018年的年度报告有两份，一份报告的119页在“账龄超过一年的重要应付账款”部分列明的是项目是第一名、第二名……，另一份报告的第119页在“账龄超过一年的重要应付账款”部分项目列明的是公司名称，对补充证据中列明代号的一份年度报告没有异议，该报告与本案有关的部分与被告在深圳证券交易所公开披露的内容是一致的，但是该报告不能推翻此前原告提交的证据，被告在庭审过程中亦自认其公开披露的财务报告在深圳证券交易所官网上可查询，视同认可了此前原告提交的财务报告。对于被告提交的列明公司名称的这份年度报告不予认可，该报告系被告单方制作。既然被告认可原告提交的的财务报告就应提供证据证实在2018年6月30日后向第三人付款的证据，若被告是在原告提起债权人代位诉讼纠纷后向第三人付款，依据相应的法律规定及最高院裁判案例原告依然可以要求被告退回，所以说综合被告在本案中提交的各份证据，被告欠付第三人款项是事实存在的。对补充证据十该裁定书为复印件，对其真实性不予认可，此外（2018）鲁0811民初13796号民事裁定书载明的案情与本案是不一样的，裁定书载明的原调解书确认债权的案件未执行结案，债权人将债权转让给第三人。如果法院受理该案件可能造成债务人支付两次欠款的法律后果。而本案系债权人代位权纠纷诉讼，案涉债务要么是第三人偿还要么是被告偿还不会发生重复偿还的情形，且不属于法律规定的重复诉讼。针对财务报告问题，被告承认是在官网上公开披露，所以此前原告提交的几份被告公开披露的财务报告上的记载非常清楚，即被告对第三人存在应付账款，而被告公开披露的2018年年度报告只是记载了应付账款的第一名、第二名，并未明确记载欠付谁的，第三人做出的说明只是就单个项目做出的说明，在庭审过程中也只是说基本不欠，并没有说完全不欠，因此被告并未提供有效证据证明其不存在欠款。二、关于原告主张的第四部分欠款及济宁高新区人民法院形成的第三人欠付原告的混凝土款，第三人在济宁高新区法院庭审答辩中，明确认可原告主张的欠款数额，且原告提交的合同、对账确认书、收据及原告依据上述证据向法院提供的出库及付款凭据上面所记载的数额是一致的能证实原告向第三人供应混凝土总款项及欠款款项的数额。宁建公司的质证意见是：在第一次庭审中已说过被告已基本不欠我公司工程款，对该证据不发表质证意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中联混凝土公司与山东宁建存在商品混凝土买卖合同纠纷，中联混凝土公司诉至济宁市任城区人民法院，济宁市任城区人民法院作出了（2014）任商初字第1072号民事判决书，判决山东宁建向中联混凝土公司偿付货款1139434元，并偿付自2013年11月10日起至判决确定的履行届满之日止的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。宁建公司上诉至山东省济宁市中级人民法院，终审于2015年3月12日作出维持原判的（2015）济商终字第44号民事判决书。中联混凝土公司向济宁市任城区人民法院申请强制执行，该院于2018年4月10日查询发现登记在被执行人名下的一处房产和一宗土地已被其他待执案件查封，本案系第8顺序查封，不具备处置条件遂于2018年5月15日作出（2017）鲁0811执恢143号执行裁定书，因被执行人无财产可供执行，终结本次执行。2016年12月8日，济宁市任城区人民法院又对中联混凝土公司与宁建公司的另一起买卖合同纠纷作出（2016）鲁0811民初11571号民事判决书，判决宁建公司向中联混凝土公司偿付货款374287.5元，同时承担自2016年6月28日至判决确定的履行届满之日止的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）。中联混凝土公司向济宁市任城区人民法院申请强制执行，该院于2018年9月6日作出（2017）鲁0811执1822号执行裁定书，因被执行人无财产可供执行，终结本次执行。2016年3月14日，济宁市兖州区人民法院又对中联混凝土公司与宁建公司的另一起买卖合同纠纷作出（2016）鲁0812民初591号民事判决书，判决宁建公司向中联混凝土公司偿付货款43312元，并支付逾期利息自2013年8月20日至判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的2倍计算）。中联混凝土公司向济宁市兖州区人民法院申请强制执行，该院于2017年9月8日作出（2017）鲁0812执689号执行裁定书，因被执行人无财产可供执行，终结本次执行。另查明，2018年11月13日，山东宁建向山推股份出具《关于山推股份履带联合厂房工程项目的说明》，载明：山推股份履带联合厂房工程项目合同于2004年10月28日签订，签署方为山推股份和山东圣诚建设集团有限公司（简称山东圣诚，项目经理王继华），合同价款374.38万元（最终以结算为准），工程实际由山东宁建团队人员施工，工程已完工，并经中介机构审计，最终结算款为6601237.27元。山推股份自2004年11月至2007年6月，陆续向山东圣诚、山东宁建付款6601237.27元（收款收据签章单位为济宁市建工建筑有限公司、山东圣诚、山东宁建）。山东宁建于2007年5月17日向山推股份开具发票，发票号码：00018337，发票金额6601237.27元。我司（山东宁建）确认，山推股份有限公司履带联合厂房工程项目已完工，相关发票由我司开具，山推股份已按期向山东圣诚、山东宁建付款，上述付款即视为对我司发票（发票号码：00018337）项下的付款。我司同山推股份之间就该项目无纠纷。2018年11月13日，山推股份、山东宁建（施工单位）、监理单位山东齐鲁城市建设管理有限公司出具《关于宁建集团在欧亚陀厂房项目中付款情况的说明》，载明：1、背景：随着2008-2010年工程机械市场持续火爆，欧亚陀原有产能无法满足市场需求，在此背景下，2011年欧亚陀公司决定上马扩大产能项目，其中新建厂房16836平方米，山东宁建作为工程承包方中标土建工程、循环水池工程、通用电气安装、动力电气安装工程等四个项目。2013年以后，受国家宏观调控影响，工程机械行业市场需求锐减，产能扩建项目停建至今。2、实施情况：            序号              项目名称              合同签订时间              合同额（万元）              发票额（万元）              付款      额              付款比例（%）              工程进度（%）                  1              土建工程              2011.9.10              507.81              507.81              300.00              60              60                  2              循环水池工程              2011.12.10              256              256              153.41              60              60                  3              通用电气安装工程              2011.11.4              110              0              33              30              30                  4              动力电气安装工程              2012.4.24              82.96              0              0              0              0                                                            956.77              763.81              486.41              277.4                    注：为了规避风险，欧亚陀公司根据高新区税收属地管理要求，按合同额度代扣税款交至高新区地税局，山东宁建按合同额开具发票。附山东宁建及工程监理关于工程进度说明，由山东宁建承建的山推履带扩大产能项目轮系车间（欧亚陀新厂房），建筑面积为16836平方米，厂房为门式钢架结构，三层办公楼及周围附房为框架结构。于2011年9月15日开工建设，监理单位为山东齐鲁城市建设管理有限公司。一、目前，工程进度完成情况如下：1、土建工程：基础及办公楼三层框架主体已施工完毕，钢结构厂房维护结构已完成，1.2米高外墙镶贴及内墙抹灰已完成，车间周围附房主体及内外抹灰已完成，剩余工程量：车间地面及附房地面、办公室砌体、抹灰镶贴及屋面工程、装修工程未完成。2、循环水池工程：循环水池已完成，循环水沟未完成。3、通用电气工程：基础避雷接地、管线预埋、厂房内管线敷设已完成，办公楼及厂房灯具照明未安装。4、动力电气安装工程：签完合同后由于生产工艺调整未实施。二、付款情况如下：1、土建工程：根据合同约定，厂房围护结构完成支付至合同价的60%。现已按合同支付。发票按合同额已开齐。2、循环水池工程：根据合同约定，循环水池完成后付至60%。现已按合同支付。发票按合同额已开齐。3、通用电气工程：根据合同约定，预付30%预付款。现已按合同支付。未开发票。4、动力电气安装工程：由于生产工艺调整该工程未实施。综上所述，付款节点与施工进度基本一致。为了规避风险、保障工程进度，建设单位根据高新区税收属地管理要求，按合同额度代扣税款交至高新区地税局，施工单位按合同额开具发票。而剩余工程实际未施工，未进行后续付款，故出现发票额度大于实际付款额度。该工程自2011年9月份开工后，建设单位和施工单位积极配合，工程进度顺利，进入2012年后，由于建设单位生产工艺调整，投资暂缓，工程暂停施工。2013年以后，受国家宏观调控影响，工程机械行业市场需求锐减，建设单位对生产工艺及建设用途无法确定，对该项目已无投资意向，致使该工程剩余工程量未施工，质监站无法对该工程进行竣工验收，施工单位也未进行工程结算。山东宁建在施工单位处盖章，监理单位亦盖章。2018年8月份，山推股份在深圳证券交易所官网公布的2018年半年度财务报告第38页24项载明应付账款山东宁建的期末余额8616445.38元。2019年4月，山推股份在深圳证券交易所官网公布的2018年年度财务报告已无该付款项。2018年9月27日，中联混凝土公司以山东宁建怠于行使其在山推股份的到期债权为由，诉至济宁高新技术产业开发区人民法院，要求山推股份代宁建公司向其归还到期债务本金2952331元（三份生效裁判文书确定的数额1557033.5元及未向宁建主张的1395297.5元），并归还暂计算至2018年9月6日的逾期付款利息及迟延履行期间的债务利息928340.45元（最终数额计算至实际偿还之日止）。2019年3月28日，济宁市高新技术产业开发区人民法院将该案移至本院。本院认为，本案争议的焦点问题一是中联混凝土公司是否属于重复起诉的问题；二是中联混凝土公司行使债权人代位权是否予以支持的问题。关于第一个焦点问题，首先，中联混凝土公司已分别在（2014）任商初字第1072号、（2016）鲁0811民初11571号、（2016）鲁0812民初591号民事案件中起诉山东宁建主张其债权，三案合计确认的债权本金为2952331元；但上述三案为买卖合同纠纷，中联混凝土公司在上述三案中向宁建公司主张货款及利息，与其本案诉讼主张向山推股份行使债权人代位权属不同的诉讼标的及诉讼请求，并不违反一事不再理原则。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”据此，如中联混凝土公司提出行使代位权的主张成立并获得支持，则中联混凝土公司对宁建公司享有的债权当然随着山推股份向中联混凝土公司履行清偿义务而消灭，即中联混凝土公司的债权并不会因其行使债权代位权而获得双重保护。综上，本案不属于重复诉讼。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，债权人提起代位权诉讼，应以债务人与次债务人之间的债权数额确定为条件之一。本案中，中联混凝土公司提交山推股份在深圳证券交易所官网公布的2016年年度、2017年半年度、2017年年度及2018年半年度财务报告证明上述四份报告中载明了宁建公司在山推公司享有到期债权；山推股份提交了山东宁建向山推股份出具的《关于山推股份履带联合厂房工程项目的说明》证明双方之间就该项目无纠纷；山推股份亦提交了山东宁建向其出具的《关于宁建集团在欧亚陀厂房项目中付款情况的说明》、建设工程施工合同、开票金额和付款记录、协助执行通知等证明发票已按合同开具但中途项目停建，剩余工程未施工，未进行后续付款，故出现发票额度大于实际付款额度，出现了账目记载与真实业务存在出入并经核实后已进行更正，山推股份不欠山东宁建预付款，在2018年年度财务报告中已进行更正。山东宁建对于山推股份提交的证据除对证据三、五认可外对其余的证据均不发表意见，同时又陈述其与山推股份的账目没有结算完。综上，虽然中联混凝土公司提交的2016年度至2018年上半年度等四份财务报告曾载明山东宁建在山推股份有到期债权，但山推股份提交的2018年年度财务报告中又载明山东宁建在山推股份已没有到期债权；且山东宁建对山推股份提交的拟证明双方没有账目纠纷的证据三及被告提交的拟证明双方显示有应付款系属于发票问题实际不欠付的证据五予以认可；所以，根据中联混凝土公司提交的四份财务报告不足以认定山东宁建在山推股份享有到期债权；综上，中联混凝土公司的诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条所规定的行使代位权的情形。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告济宁市兖州中联混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费18922.69元由原告济宁市兖州中联混凝土有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  吕洁二〇一九年七月十五日书记员  周雯