河北省深州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀1182刑初259号公诉机关深州市人民检察院。被告人张顺成，男，1963年2月23日出生，汉族，户籍所在地河北省衡水市深州市，初中文化，农民，住深州市。2018年8月24日被深州市公安局抓获，2018年8月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被深州市公安局刑事拘留，同年9月21日被取保候审，2019年2月28日因涉嫌犯职务侵占罪、寻衅滋事罪被深州市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于深州市看守所。辩护人郭毅兵，河北天青律师事务所律师。辩护人魏连会，河北天青律师事务所律师。深州市人民检察院以深检公诉刑诉〔2019〕254号起诉书指控被告人张顺成犯职务侵占罪、寻衅滋事罪，于2019年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深州市人民检察院指派检察员张少华出庭支持公诉，被告人张顺成及其辩护人郭毅兵到庭参加诉讼。现已审理终结。深州市人民检察院指控，2010年至2011年期间，被告人张顺成随意殴打本村村民王辉兰、李某1、张某1并对其他村民李某2进行恐吓。2017年10月，被告人张顺成向购买本村杨树的孙某强行为其父亲索要经纪费、过路费共计4200元。2012年至2016年间，被告人张顺成利用担任魏某2镇党支部书记的职位便利，在本村兴建幸福院工程中，侵吞集体资金共计12.3万元。就上述指控，公诉人当庭宣读了被告人张顺成的供述及书证、证人证言等证据材料。公诉机关认为被告人张顺成之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条之规定，应当以寻衅滋事罪、职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张顺成辩解没有对被害人李某1、张某1进行殴打，与王某兰虽有肢体接触，但是为村里收回被侵占的闲散地做工作时发生的冲突，没有向孙某索要经纪费和过路费，不构成寻衅滋事罪。辩解本村幸福院工程，会计记账“收张顺成17.3万元垫款”是为了平衡村集体固定资产账。辩护人郭毅兵提出的辩护意见是：1、被告人的行为不构成寻衅滋事罪。没有证据证明张某1的轻微伤是被告人殴打的，也没有证据证明是被告人指使他人殴打张某1；用木棍殴打王某兰以及恐吓李某2，只有被害人陈述，无其他证据佐证；强行索要3000元经纪费和1200元过路费，只有被害人陈述，张长聚证实上述费用是他要的，位仲秋也证实此费用直接给了张长聚；现有证据只能证明被告人殴打王某兰和李某1各一次。被告人殴打二人没有达到情节恶劣或后果严重的程度，被告人与王某兰、李某1发生收地的事，显然是事出有因，其动机和目的并非无理取闹、耍威风、逞强好胜。被告人的行为在客观方面不符合寻衅滋事的法定标准，主观上不具有寻衅滋事罪的构成要件。2、公诉人指控被告人职务侵占罪不成立。被告人主观上没有非法占有集体财产的动机和目的，此账是村会计和被告人都不精通账目的情况下，为了平衡财务，且已与魏桥镇政府相关财务人员沟通后，才作了被告人垫付17.3万元的财务记账，属于财务记账不规范；垫付17.3万元的收条为村会计所写，保存在村财务账上，未给被告人，且从村里支取款项需要经乡里领导审批等严格的程序，不能形成对村集体财物的侵占，张顺成也并未支取归为己有。2016年被告人支出的垫付款6万元，其中5万元用于偿还了幸福院工程款，剩余1万元用于为幸福院购买文玩核桃苗，且现已种在幸福院。3、即便认定被告人职务侵占罪，被告人未实际支取村集体款项归为己有，应认定为未遂；本案涉案数额相对较小，被告人平时表现良好，无前科，应酌情从轻处罚。经审理查明，被告人张顺成自2009年5月至2014年12月任深州市魏家桥镇南小营村委会主任，自2015年1月至2018年8月23日任某营村党支部书记。2012年兴建互助幸福院工程，该项目由深州市建筑工程公司第四工程处以323000元中标，工程项目利用上级财政拨款272000元，已直接由魏某2镇财政所直接拨付施工方，剩余部分由本村自筹，其中上级拨付的15万元在南小营村会计处记了收入，另外122000元未作收入。工程完工后，深州市建筑工程公司于2012年12月18日开具323000元建筑业统一发票，于当年12月31日在南小营村委会会计处作出支出。2012年12月24日张顺成与会计魏某1虚作了收到张顺成垫付幸福院173000元的收入。2016年5月10日，张顺成从村委会会计处支取6万元垫付款，其中5万元支付给深州市建筑工程公司第四工程处，尚欠工程款1000元。剩余1万元，其中9000元用来给幸福院买文玩核桃苗，剩余1000元在张顺成手中。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人张顺成供述：2012年7月我村利用危房改造资金进行了幸福院建设，施工方是深州市建筑工程公司第四工程处，工程标的额323000元，一笔财政所拨付危房改造款15万元、一笔危房改造款8万元、一笔42000元，另外我村集体资金支付了5万元，另外还欠1000元。我在财政所打了收条，收到幸福院款8万元、卫生室资金42000元，这两笔款直接拨付给了工程队。为了平衡固定资产账，在村委会会计处做了张顺成垫付幸福院工程款173000元的收入，这笔款实际不是我垫付的。2016年5月10日我支取了幸福院垫付款6万元，还了幸福院工程款5万元，还欠1000元工程款。剩余的1万元我和秦友年、岳子超到涞水去买了9000元文玩核桃苗种在了幸福院，其余1000元在我手里。2、证人魏某1证言：2012年我村建互助幸福院花32.3万元，我村书记张顺成说上级拨款15万元，另外17.3万元是他垫付的。我记账建互助幸福院支出共32.3万元，收入是上级拨款15万元，内部往来张顺成垫付17.3万元。当时建幸福院大部分是财政拨款，工程队给了一个票据，也不知道怎么记账，与镇财政所李湘（音）沟通过，与张顺成商量先弄这笔垫付款，把账先记下来，后期再找凭证，这事与财政所所长刘某1也沟通过。张顺成给村里买过文玩核桃苗，幸福院里现在种着呢，买核桃苗这笔钱是否上账记不清了。卷宗里这张幸福院核桃苗的票不是文玩核桃苗的票。3、证人赵某证言：2012年我以32.3万元中标互助幸福院建设工程，结算时镇上给我拨付15万元、8万元、42000元三次，2016年我找张顺成要了5万元，至今还欠1000元。4、证人张某2证言：2015年，村里装路灯缺少资金，张顺成找我借钱，我没借给他，后来我村村主任杜某1找我借钱，我就借给了村里1万元，当时约定借一年，到时给1000元利息。到2018年底，张顺成连本带利还了我12000多元。5、证人杜某1证言：在我任某营村主任期间，因为村里装路灯缺少资金，张顺成找我让我向张某2借1万元钱，他说他找过张某2，张某2没借给他。后来我找张某2，借了这1万元交给了张顺成。当时约定借款期限1年，给张某21000元钱利息。6、证人刘某1证言：当时有个幸福院建设项目，2012年魏某2镇财政所向拨危房改造款15万元、8万元，卫生室改造款42000元，给他们村用于项目建设。7、建筑工程协议书：工程名称：互助幸福院工程，工程价格32.3万元。8、现金日记账：贷方支出互助幸福院工程款32.3万元。9、记账凭证：互助幸福院工程32.3万元，上级补助15万元，张顺成垫付工程173000元。10、收据：2012年12月26日收到上级补助建互助幸福院工程款15万元，2012年12月24日收到张顺成垫付互助幸福院工程款173000元。11、建筑业统一发票：开票日期2012年12月18日；收款方：深州市建筑工程有限公司；工程项目、结算项目：南小营互助幸福院土建工程；金额：323000元。12、收款收据：2016年5月10日收幸福院垫付款6万元，张顺成手章。13、明细分类账、现金日记账、记账凭证：2016年5月31日还幸福院张顺成垫付款6万元。14、收据：今收到张顺成现金5万元，下欠1000元，赵某，2016年12月27日。15、明细分类账：2012年12月31日拨南小营卫生室资金42000元、拨南小营危房改造资金8万元。16、收据：今支幸福院款8万元，今支卫生室资金42000元，日期为2012年12月28日，南小营张顺成。17、现金日记账、明细分类账、记账凭证、河北增值税普通发票、收据：证实南小营安装路灯已作了支出。18、中共深州市魏家桥镇委员会关于张顺成个人基本情况：张顺成于2009年5月至2014年12月任南小营村主任，2015年1月至2018年8月23日任某营村党支部书记。上列证据相互印证，客观真实，来源合法，与本案相关联，予以确认。本院认为，被告人张顺成以非法占有为目的，向本村村委会会计虚报垫付幸福院工程款，意图占有集体财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。公诉机关指控其职务侵占罪罪名成立，但指控侵占数额12.3万元有误，经查，张顺成支取6万元幸福院垫付工程款后，其中5万元支付给了工程队，另外9000元张顺成为幸福院购买了文玩核桃苗，这有张顺成的供述和证人魏某1的当庭证言所证实，应认定侵占数额为11.4万元，其中11.3万元未遂。对于公诉机关指控的寻衅滋事罪，经查，没有证据证明张顺成参与殴打了张某1，也没有证据证明殴打张某1是张顺成所指使；对于公诉机关指控张顺成对李某2进行恐吓的事实，只有李某2陈述没有其他证据予以证实，此部分指控证据不足。虽有证据证明张顺成殴打了李某1和王某兰，但不符合多次殴打他人的情节严重构成要件，指控张顺成犯寻衅滋事罪不成立。对于公诉机关指控张顺成向购买杨树的孙某强行索要经纪费、过路费4200元的事实，经查，该事实只有被害人孙某陈述是张顺成向其索要，无其他证据予以证实，该指控证据不足。对被告人辩护人所辩张顺成不构成寻衅滋事罪的意见，经查属实并符合法律规定，予以采纳；对辩护人所辩张顺成不构成职务侵占罪的意见，经查，张顺成在得知上级财政拨款12.2万元并签收据后未向本村会计报此款收入，并虚报自己垫付幸福院工程款17.3万元，在此后长达6年时间未予说明情况，致使村委会欠其11.3万元债务，所辩意见不予采纳；对其所辩张顺成职务侵占罪未遂的意见，经查属实，予以采纳。被告人张顺成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条和第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张顺成犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2019年7月30日止）。二、责令被告人张顺成于判决生效后三日内退赔南小营村村民委员会经济损失人民币一千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李丙寅人民陪审员  刘晓虎人民陪审员  杨艳华二〇一九年七月二十九日书 记 员  张 壮