山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终977号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处，住所地大同市平城区水泊寺乡小南头村东。经营者：王志，经理。委托诉讼代理人：武某，山西漠北律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：大同县金健羊农业科技发展有限公司，住所地大同市云州区周士庄镇后铺村西。法定代表人：刘某，经理。委托诉讼代理人：李某，山西星瑞律师事务所律师。上诉人大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处（以下简称金利达经销处）因与被上诉人大同县金健羊农业科技发展有限公司（以下简称金健羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金利达经销处的委托诉讼代理人武某，被上诉人金健羊公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金利达经销处向本院提出上诉请求:1.请求二审法院加判被上诉人十日内给付上诉人工程款100000元，给付违约利息9151元，给付误工损失29920元，合计139071元;判后继续支付利息至付清本金为止;2.驳回被上诉人要求上诉人开具增值税发票的诉讼请求;3.由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一审查明了上诉人和被上诉人签订并履行钢结构车间施工合同的事实,但没有查明上诉人不存在为被上诉人安装窗户的义务，不存在工程质量问题，也不存在为被上诉人无偿开具增值税发票的义务。上诉人按照合同的约定于2018年7月初全部施工完毕，并在当年7月份第一次下雨后对漏水处进行了全面修复,达到了被上诉人正常使用的性能。被上诉人在支付了部分工程款后,接收使用了该工程成果钢结构车间，理应履行给付工程款的义务。其后在合同书第四条专门标注2018年8月10日前结清所有工程尾款，但到期后借口资金紧张迟迟不予给付，上诉人无奈提起诉讼。被上诉人一审提出质量等反诉没有事实根据，且与法律规定相悖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，假使被上诉人未经竣工验收，但已经投入使用钢结构车间的，就不能再对工程非主体结构质量提出权利主张。一审判决被上诉人在2019年9月底工程全部完工并验收合格后支付上诉人余款100000元，且未判其承担迟延履行的欠款利息，严重损害了上诉人的合法权益。关于本工程的窗户制作及安装,双方既没有在合同中约定制作并安装窗户事项，又不符合钢结构房建行业不安装窗户的行业惯例，钢结构厂房用的材料是钢材，而窗户通常用的是塑钢，分属于不同的行业,实践中通常由不同的施工主体完成，一审判决上诉人承担安装窗户义务，是不正确的。关于增值税发票的问题，双方当初约定单价每平方米320元，是上诉人预算的料、工、费的成本价，是不含税的价格，被上诉人索要增值税发票，必须增加支付相应的税金部分价款后，上诉人才可以为其出具。关于上述理由的证据，一审上诉人申请了证人出庭证明双方没有质量问题、不负责安装窗户、价款不含增值税等事实。一审开庭后判决前，一审法官实地调查了钢结构车间实物情况，在查明情况后，未依法全部支持上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决事实认定有误，法律适用不当，现依法提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。金健羊公司辩称，1.一审判决事实清楚，证据充分，上诉人诉求不能成立;2.上诉人所施工的工程至今没有完工，质量也不合格，拒绝维修，其要求判决十日内支付工程款100000元于法无据。首先，本案中建设的是钢结构厂房工程，根据上诉人与被上诉人签订的《合同书》第二条的约定，上诉人的承包方式为包工包料，属于大包，即所有的工程整体全部包给上诉人建设、完成，直至厂房建设完成能够交付使用为止，故应当包括厂房的窗户在内，否责工程不完整无法交工，被上诉人无法使用。即使钢结构厂房使用的是钢材，窗户使用的是塑钢，但都属于钢结构厂房的建设范围之内，而至今上诉人没有给被上诉人厂房安装窗户，属于违约。其次，上诉人已完工的部分工程经过验收，存在多处严重漏水和墙体不平、开裂的情况，被上诉人多次通知上诉人修理，但上诉人至今未修理合格（上诉人在一审中也自认维修过），且现在工程仍未过合同约定的一年质保期，上诉人不予维修的行为也构成了违约。第三，上诉人在收取工程款后至今未出具发票，开具发票是属于上诉人的法定义务，其拒开发票的行为显然不合法。三、上诉人要求支付违约利息及误工损失证据不足。首先，上诉人与被上诉人签订的《合同书》中关于“2018年8月10日前结清所有工程尾款”的字样是上诉人自己单方添加的，而不是被上诉人添加的，上诉人在一审中也认可是后加的，但该后加行为答辨人并不知情，也不认可，应当认定无效行为。其次，如前所述，在2018年8月上诉人当时并未完成工程，且还存在一年的质保期，被上诉人不可能认可在未完工未过质保期的情况下将所有尾款付清，这也是不符合实际的。第三，上诉人主张误工损失实际并不存在，也无任何证据支持，与被上诉人也无关。金利达经销处向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告钢结构车间工程款176000元；2.判令被告支付因其付款迟延造成的误工损失29920元；3.判令被告支付违约利息9151元，支付延付利息直至付清为止；以上合计215071元；4.由被告承担本案的诉讼费用。金健羊公司向一审法院提起反诉请求：1.要求原告维修屋顶漏雨处，更换不平的墙体，安装窗户；2.向被告提交410000元已付工程款的发票；3.承担反诉费。一审法院认定事实：2018年5月份，原告金利达经销处与被告金健羊公司签订钢结构车间施工承包合同，约定包工包料，施工面积为1800平方米，单价每平米320元，合同总造价576000元，施工期限为合同签订后60日。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，但至今仍未安装窗户，被告已支付工程款400000元，但原告未提供相应的增值税发票。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，合同双方都应遵守诚实信用原则，切实予以履行。本案中，原告在工程尚未完工且已完成的工程存在严重质量问题时即要求被告支付全部工程款并承担欠款利息，不符合法律的规定。该院综合全案，酌情认为被告应先给付76000元，其余工程款待工程全部完工且验收合格后支付为宜。判决：一、被告大同县金健羊农业科技发展有限公司于判决生效后十日内给付原告大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处工程款76000元，剩余工程款100000元在2019年9月底工程全部完工并验收合格后支付；二、原告大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处于判决生效后十日内向被告大同县金健羊农业科技发展有限公司提供400000元工程款的增值税发票；三、驳回原告大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处的其它诉讼请求；四、驳回被告大同县金健羊农业科技发展有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本案双方争议的焦点为：1、上诉人主张被上诉人给付工程款及利息是否成立；2、上诉人主张被上诉人支付误工损失是否成立；3、上诉人应否给被上诉人开具增值税发票。本院认为，关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中，被上诉人以案涉工程存在质量问题为由拒付工程价款，但其认可案涉工程已于2018年7月投入使用，依照前述规定其该抗辩理由不能成立。被上诉人主张上诉人未给厂房安装窗户，工程未完工，但双方所签《合同书》并未将安装窗户纳入工程范围，而居间介绍双方达成案涉合同的证人庞某亦出庭证明案涉工程不包括窗户和税票。另上诉人提供的合同第四条加注有“2018年8月10日前结清所有工程尾款”，结清尾款即意味着工程完工，被上诉人对该加注条款不予认可，但其并不能提交其本人持有的合同原件予以证实，应承担举证不力的法律后果，本院对其该项抗辩不予采纳。本院确认被上诉人应于2018年8月10日前结清所欠上诉人工程尾款176000元。关于欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人在合同中并未对欠付工程款利息进行约定，故欠付工程款应按上述规定，从应付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于误工损失的问题，诉争双方并未在合同中就误工损失进行约定，金利达经销处亦未提供有效证据证明误工系因被上诉人过错所致，故其该项请求本院不予支持。关于开具增值税发票的问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，诉争双方未在合同中约定开具增值税发票事宜，被上诉人亦未提交其他证据证明上诉人曾有为其开具发票的意思表示，且居间介绍双方达成案涉合同的证人庞某亦出庭证明案涉工程价款不包括税票，故金健羊公司要求金利达经销处开具发票的诉讼请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，金利达经销处的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、大同县金健羊农业科技发展有限公司于本判决生效后十日内给付大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处工程款176000元及利息（以176000元为本金基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2018年8月10日计至本判决确定的履行之日止）；二、驳回大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处的其它诉讼请求；三、驳回大同县金健羊农业科技发展有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2263元，由大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处负担317元，由大同县金健羊农业科技发展有限公司负担1946元；二审案件受理费3081元，由大同市南郊区金利达彩钢钢构经销处负担661元，由大同县金健羊农业科技发展有限公司负担2420元本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年七月二十五日书记员 胡 鑫