北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0107民初17904号原告：北京畅游天下网络技术有限公司，住所地北京市石景山区八角东街65号院主楼南座3号楼10层1007。法定代表人：洪晓健，董事长。委托诉讼代理人：赵婷，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣康，男，1991年6月13日出生，汉族，泰和泰（北京）律师事务所实习律师，住山东省诸城市。被告：福建板栗互动网络科技有限公司，住所地福建省福州市保税区综合大楼15层A区-1751（自贸试验区内）。法定代表人：林育彬，经理。委托诉讼代理人：陈孝泉，福建端末律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹，福建志昂律师事务所律师。原告北京畅游天下网络技术有限公司（以下简称畅游天下公司）诉被告福建板栗互动网络科技有限公司（以下简称板栗互动公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月9日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告畅游天下公司委托诉讼代理人赵婷、张荣康、被告板栗互动公司委托诉讼代理人陈孝泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告畅游天下公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权，立即停止运营《武林豪侠传》游戏，停止《武林豪侠传》客户端的复制、发行及传播；2.判令被告在《法制日报》、搜狐网、新浪网、凤凰网、腾讯网首页显著位置及其官网首页显著位置上（www.blbl666.com）就其侵权行为向原告公开赔礼道歉，消除影响，道歉声明刊登时间不少于90天；3.判令被告赔偿因其侵权行为对原告造成的损失144万元；4.判令被告承担原告为制止侵权行为所支付的合理支出3万元，包括律师费2万元、公证费1万元；5.判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是中国领先的互联网游戏开发商。金庸先生是武侠小说《天龙八部》、《雪山飞狐》和《鹿鼎记》等作品的著作权人，上述作品在我国享有盛誉。原告经金庸先生授权自2015年1月17日获得《天龙八部》、《鹿鼎记》、《书剑恩仇录》、《碧血剑》、《雪山飞狐》（含《鸳鸯刀》、《白马啸西风》）、《飞狐外传》、《连城诀》、《侠客行》（含《越女剑》）共计11部作品的独家移动端游戏软件改编权，亦获得了上述作品改编的游戏软件中国大陆地区的独家运营权利及维权权利。2017年原告发现，被告未经金庸先生及原告许可，在其开发、运营的手机游戏《武林豪侠传》（以下称涉案游戏）中使用了《天龙八部》、《雪山飞狐》、《连城诀》和《侠客行》等作品中的大量原著情节、人物名称、地名或装备名称等内容，严重侵犯了原告享有的独家移动端游戏改编权。同时，被告还擅自使用涉案作品中的大量元素开发涉案游戏，在涉案游戏和推广宣传中利用金庸作品在公众中的知名度，恶意攀附涉案作品的良好声誉；且涉案作品中相关元素因能带来更多的商业机会或者商业利益，其本身业已成为一种具有商业价值的经济资源。被告的行为违背了诚实信用、等价有偿的基本商业道德，具有不正当性，应当予以规制；且被告无偿使用涉案作品元素的行为不仅非法取得了成本上的优势，还破坏了原告因改编涉案作品并运营相关游戏所可能获得的市场竞争优势和可能获得的经济利益，给原告造成重大损失，构成不正当竞争行为。故诉至法院，请求依法裁判。被告板栗互动公司辩称，一、著作权侵权与不正当竞争系两个不同的案由，根据一案一诉的规定，原告应选择其中一个明确的诉求。二、原告的证据不能证明其享有本案诉讼主体资格。原告提供的《游戏软件改编授权合约》没有其他证明材料证明其真实性，且原告也没有提供证据证明该《合约》已经生效。三、涉案游戏未侵犯原告或金庸先生的作品著作权。1.涉案游戏已经中国版权保护中心核准，并取得软件著作权证书。2.原告诉求涉案游戏构成侵权，系基于涉案游戏中使用了部分金庸武侠作品中相类似的人物或武功名称，但是从作品角度讲，小说中的人名或武功名称不能单独构成作品，故不受著作权法的保护。3.涉案游戏属于计算机软件作品，和金庸小说的人名或武功名称本身并无直接联系，涉案游戏内容并未涉及金庸小说的原著情节结构、经典台词、人物关系等小说原创性内容。四、被告的行为不构成不正当竞争。原告诉称其享有在网络游戏中改编金庸作品所获得的市场竞争力系基于金庸作品内容的市场影响力，基于对金庸作品游戏改编发行的市场影响力，而不是单纯的金庸作品中某个人物名称或武功名称具有的市场影响力，金庸作品中人物名称及武功名称也包含了历史上已存在或他人已创作的名称。由于金庸小说的影响力在图书出版业与网络游戏分属不同的行业，服务对象分别为读者和网络游戏用户，故不构成不正当竞争。五、即使涉案游戏侵犯了原告或金庸先生的权益，被告也不应当承担侵权责任。涉案游戏著作权人系案外人游韧科技成都有限公司，被告是基于双方合同的约定，通过提供信息网络服务的方式代理案外人运营涉案游戏。案外人在合同中已明确告知被告运营的游戏不会侵犯任何第三方知识产权，被告也审核了软件著作权等相关权利证书。被告在接到起诉书后对涉案游戏进行下架整改，故被告不应承担责任。六、原告未提供经济损失以及合理费用开支证据。七、被告在宣传中并没有直接使用金庸作品中的相关元素，原告所述的宣传实际上是在游戏整个运营过程中，在游戏达到某一层级后给具体的游戏客户给予相应的奖励，并非不正当竞争行为。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，即原告畅游天下公司提交的付款证明，本院予以确认并在卷佐证。对于原告畅游天下公司提交的金庸相关涉案作品，被告板栗互动公司认可其真实性，但对证明目的不予确认，本院经审核，该证据真实、合法且与本案有关联性，应予以确认。对于原告畅游天下公司提交的（2017）京方圆内经证字第61112号公证书、（2017）京方圆内经证字第58857号公证书、（2017）京方圆内经证字第58858号公证书、公证费发票和律师费发票，被告板栗互动公司认可上述证据的真实性，但是不认可其关联性及证明目的；对于原告畅游天下公司提交的2017年1-6月中国游戏产业报告网页打印件、2018年1月移动游戏Benchmark网页打印件、阿里云官网对于手游服务器承载能力的解析网页打印件，被告板栗互动公司对上述证据提出异议，本院认为，除2017年1-6月中国游戏产业报告网页打印件、2018年1月移动游戏Benchmark网页打印件缺乏与本案的直接关联性外，其他证据真实、合法且与本案具有关联性，故本院予以确认；对于原告畅游天下公司提交的《武林豪侠传》手游服务器页面截图打印件，被告板栗互动公司对该证据不予认可，本院认为，该证据仅为截屏打印件且未经公证认证，在被告不予认可的情况下，本院无法对其真实性进行核实，故对该证据不予确认。对于被告板栗互动公司提交的《武林豪侠传》计算机软件著作权登记证书复印件，原告畅游天下公司不认可其真实性和证明目的，本院认为被告未提交《武林豪侠传》计算机软件著作权登记证书原件，亦未提交其他证据予以印证，故在原告提出异议的情况下，本院对该份证据不予确认；对于被告板栗互动公司提交的合作协议、补充协议、主体变更三方协议，原告畅游天下公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的将在本院认为部分予以确认；对于被告板栗互动公司提交的《武林豪侠传》九游网页截屏打印件，原告畅游天下公司不认可其真实性及证明目的，但在庭后向法庭表示认可涉案游戏从相关平台下线的事实，故本院对该证据予以确认。根据原被告各自的举证、质证意见和本院认证意见以及原被告的当庭陈述，本院确认如下事实：原告畅游天下公司成立于2007年9月26日，注册资本美元1000万元，经营范围为开发、设计计算机软件、网络技术及产品、制作计算机软件等。被告板栗互动公司成立于2016年10月25日，注册资本1000万元，经营范围为从事网络技术及计算机领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；计算机软件及辅助设备的销售等。庭审中，双方当事人均自认主要经营范围系网络游戏的开发及运营。一、原告的权利基础金庸为《飞狐外传》、《雪山飞狐》、《连城诀》、《天龙八部》、《鹿鼎记》、《书剑恩仇录》、《侠客行》、《碧血剑》等文学作品的作者。2013年5月30日，查良镛（笔名：金庸，合同甲方）与案外人北京畅游时代数码技术有限公司（合同乙方）签订《移动端游戏软件改编授权合约》，载明：甲方愿将上述享有著作权的作品《天龙八部》、《鹿鼎记》、《书剑恩仇录》、《碧血剑》、《雪山飞狐》（含《鸳鸯刀》、《白马啸西风》）、《飞狐外传》、《连城诀》、《侠客行》（含《越女剑》）的游戏软件改编权，授权乙方开发移动端游戏软件，在世界各地区制作发行；乙方取得中国大陆地区（不包括香港、澳门、台湾）独家改编权利期限自2013年6月1日起至2016年5月30日止，授权费用为2000万元，双方同意于乙方向甲方清付版权费2000万元的全款到账日起合约正式生效，否则本约作废；乙方有权在中国大陆地区（不包括香港、澳门、台湾）以乙方名义对侵害甲方著作物版权的行为进行严厉打击并有效对实施侵权行为的第三方进行追诉请求赔偿。2015年1月17日，查良镛（笔名：金庸，合同甲方）与北京畅游时代数码技术有限公司（合同乙方）、原告畅游天下公司（合同丙方）签订主体变更协议，载明：鉴于甲乙双方于2013年5月31日签订的《移动端游戏软件改编授权合约》，现甲、乙、丙三方协商一致，自2015年1月17日起，协议相对方由乙方变更为丙方，原协议中乙方的全部权利义务，由丙方享有和承担。2015年8月3日，查良镛（笔名：金庸，合同甲方）与原告畅游天下公司（合同乙方）签订《移动端游戏软件授权合约》，载明：甲方同意乙方在原协议基础上获得的独家改编权利期限延长至2019年5月31日内止；乙方为酬报甲方依本约……同意支付甲方版权费共税后2100万元。2015年9月29日，原告畅游天下公司依约履行了付款义务。二、与被诉行为相关的事实2017年8月17日，原告畅游天下公司的委托代理人王汀阳到北京市方圆公证处进行证据保全公证，主要公证过程如下：使用公证处电脑，进行清洁程序，连接至公证处无线网络；打开搜狗浏览器，在网址栏中输入“www.baidu.com”，进入相关页面；在百度中搜索“企业信用”，进入“国家企业信用信息公示系统（官网）”，在搜索栏中输入“福建板栗互动网络科技有限公司”，点击“查询”，显示被告板栗互动公司经营范围为从事网络技术及计算机领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；互联网信息服务；计算机系统集成等；在百度中搜索“ICP备案信息”，进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，在“网页首页网址”中输入“www.blbl666.com”，显示主办单位名称为被告板栗互动公司；在百度中搜索“板栗互动”，进入“www.blbl666.com”，左上角显示“板栗互动”，点击“产品中心”，显示“关于板栗互动成立于2016年，是一家专业的手机游戏运营公司……”；点击“产品中心”，显示“武林豪侠传苹果版下载安卓版下载”。针对上述内容，北京市方圆公证处出具了（2017）京方圆内经证字第58857号公证书。2017年8月17日，原告畅游天下公司的委托代理人王汀阳到北京市方圆公证处进行证据保全公证，主要公证过程如下：使用苹果平板电脑，恢复出厂设置，连接至公证处无线网络；打开“AppStore”,在搜索栏中输入“武林豪侠传”，选择“仅限Iphone”，点击搜索结果中的“武林豪侠传-送九阴真经倚…”，点击右侧云团按钮进行下载，进入“武林豪侠传-送九阴真经倚天屠龙”页面，显示内容提要“还在迷恋于笑傲江湖、九阴真经、射雕英雄传、天龙八部、倚天屠龙记、小李飞刀等金庸古龙武侠世界中的英雄传奇吗……对于之上小说的情怀寄托，不如来‘武林豪侠传’谱写属于你的指尖江湖传奇”；下载结束后，获得一款名为“武林豪侠传”的应用程序并安装在平板电脑内；打开“武林豪侠传”，登录后，进入游戏界面，页面显示武功包括“江湖武学天山逍遥服LV.1”“北冥神诀秘籍……是极其高深玄妙的内功心法，分为两个步骤：化功与吸收，融会为己用。”“六脉绝剑秘籍”“天罡指秘籍”“易筋经秘籍”“无相神功秘籍”“斗转星辰功LV.1”“雪狐刀法秘籍……以主欺客，不如以客犯主。嫩胜于老，迟胜于急”“太玄经秘籍……及其罕见的内功，可以发挥自身极限的能力对敌方造成致命伤害”；打开武林豪侠传官方充值页面，显示“请选择充值金额60元宝月卡980元宝……”，点击“60元宝”，跳转页面显示支付金额为6元，充值方式为“支付宝”，付款后显示“付款成功”，页面下方均显示“板栗游戏”；打开交易市场，显示“脱胎换骨丸800元宝”“悟性丹200元宝”等相关内容。针对上述内容，北京市方圆公证处出具了（2017）京方圆内经证字第58858号公证书。2017年9月4日，原告畅游天下公司的委托代理人王汀阳到北京市方圆公证处进行证据保全公证，主要公证过程如下：使用苹果平板电脑，恢复出厂设置，链接至公证处无线网络；打开“AppStore”,在搜索栏中输入“武林豪侠传”，选择“仅限Iphone”，点击搜索结果中的“武林豪侠传-送九阴真经倚…”，点击右侧云团按钮进行下载；点击搜索结果页面中的“武林豪侠传-送九阴真经倚天屠龙”左侧图标，进入相关页面；点击页面中的“开发人员网站”，在页面地址栏中输入“www.blbl666.com”，进入相关页面，页面左上角显示“板栗互动”，首页中显示“福建板栗互动网络科技有限公司……”，打开“产品中心”，显示“武林豪侠传”，下有“苹果版下载”和“安卓版下载”；打开下载后的“武林豪侠传”，登录页面显示“板栗游戏”，登录后显示“5服东邪六脉神剑(爆满)”“7服南帝化功大法(爆满)”“13服东邪小无相功（爆满）”“11服东邪袖里乾坤（爆满）”“10服东邪打狗棒法（爆满）”“7服东邪凌波微步”等多个服务器；进入“6服南帝北冥神功点击侯区”，开始试玩；试玩过程中页面显示武功包括“使用天山逍遥服……”“使用六脉绝剑……”“门派武功摩柯劲指”“打狗棍法秘籍……三十六路打狗棍法是丐帮开帮祖师爷所创，历来是前任帮主传后任帮主，决不传给第二个人”“降魔十八掌秘籍被誉为天下第一掌法，乃丐帮历代镇帮神技”“雪狐刀法秘籍”“六脉绝剑秘籍兑换……此功乃大理段氏的最高武学，由大理开国皇帝所创。”“天罡指秘籍兑换…………一中即离，一攻而退，实为克敌保身的无上秘术”“易筋经秘籍兑换”“太玄经秘籍……极其罕见的内功，可以发挥自身极限的能力对敌方造成致命伤害”“天罡神照经……是武林之中最高深的内功，练成天下便无对手”“斗转星移功……出战武功天罡指六脉神剑”“门派武功大慈悲掌”；显示人物包括“乔帮主(毒抗”“石裂天(闪”“慕容公子(保命”“丁春老怪(命中”“恶贯满盈(闪”“聋哑门主(抗封”“胡三刀(保命”“南海蝎神(抗封”“云中子”“无涯老祖”；显示门派、地点包括“星辰派”“燕子山庄”“万劫山庄”“侠义岛”“血刀门独占这灵境峰……”“精彩活动琅嬛福地……寻仙探秘，大侠既然入得此宝地，必不得空手而归，秘籍宝石丹药，任君取得，记住，每天都能免费取一次哦，十连必送绝武哦哦哦”；打开武林豪侠传官方充值页面，显示“请选择充值金额60元宝月卡980元宝……”；打开“充值”，显示“60元宝6元”“180元宝18元”“300元宝30元”……“金卡25元”“至尊卡268元”；进入“个人中心”，显示“活动……3折特惠……限时6折……充值钜惠”等内容，点击“精彩活动”，显示“充值返利……活动内容：充值既享额外120%元宝返利……”；显示“琅嬛福地每天能免费取一次……十连必送绝武……”，十连抽需花费2700元宝；“好运转转转，惊喜不间断……积分奖励，积分排名靠前的更可获得属性加成”，抽一次80元宝，抽10次725元宝；点击“排行榜”，显示前7名上榜玩家均为VIP玩家。针对上述内容，北京市方圆公证处出具了（2017）京方圆内经证字第61112号公证书。将上述公证书中涉案游戏的文字表述与金庸授权给原告的11部作品内容进行比对:1.武功名称。涉案游戏中的“六脉绝剑”“摩柯指劲”“易筋经”“化功大法”“北冥神诀”“小无相功”“袖里乾坤”“打狗棍法”“凌波微步”“降魔十八掌”“斗转星辰功”“太玄经”等，分别与金庸作品中的“六脉神剑”“摩诃指”“易筋经”“化功大法”“北冥神功”“小无相功”“袖里乾坤”“打狗棒法”“凌波微步”“降龙十八掌”“斗转星移”“太玄经”等武功名称完全相同或实质性相似。2.对武功的描述。涉案游戏中的“雪狐刀法秘籍……以主欺客，不如以客犯主。嫩胜于老，迟胜于急”与《雪山飞狐》中“苗人凤道：‘是啊，与其以主欺客，不如以客犯主。嫩胜于老，迟胜于急。’”实质性相同。“降魔十八掌秘籍被誉为天下第一掌法，乃丐帮历代镇帮神技”与《天龙八部》中关于“降龙十八掌”的描述即“降龙十八掌和打狗棒法两项绝技……这两项绝技是丐帮的‘镇帮神功’。”实质性相同。3.地点。涉案游戏中的“燕子山庄”“万劫山庄”“琅嬛福地”“血刀门”等地点名称与涉案金庸作品中的“燕子坞”“万劫谷”“琅嬛福地”“血刀门”地点名称相同或实质性相同。4.人物名称。涉案游戏中的“乔帮主”“慕容公子”“无涯老祖”“丁春老怪”“恶贯满盈”“南海蝎神”“云中子”“胡三刀”“石裂天”等人物名称与涉案金庸作品中的“乔峰”“慕容复”“无崖子”“丁春秋”“段延庆（外号恶贯满盈）”“南海鳄神”“云中鹤”“胡一刀”“石破天”等人物名称完全相同或实质性相同。此外，部分人物出现的地点，亦与原著相吻合，如慕容公子出现在燕子山庄等。经查，涉案游戏为武侠题材的移动端手机游戏，游戏模式是由玩家选择一个武侠角色，在游戏中进入特定的副本或游戏场景中进行培养、升级、强化，是典型的角色扮演类即RPG游戏。庭审中，原告畅游天下公司认可被告板栗互动公司并非涉案游戏的开发者，而是运营商。被告板栗互动公司自述其不是涉案游戏独家运营商，且只提供涉案游戏在苹果手机端的运营，不包括安卓端，但未提交证据证明；同时，认可涉案游戏页面中显示的“还在迷恋于笑傲江湖、九阴真经、射雕英雄传、天龙八部、倚天屠龙记、小李飞刀等金庸古龙武侠世界中的英雄传奇吗……对于之上小说的情怀寄托，不如来‘武林豪侠传’谱写属于你的指尖江湖传奇”等内容是其公司针对涉案游戏使用的宣传词，但认为这种使用是合理使用，不需要经过授权。另查，原告畅游天下公司主张包括律师费、公证费在内的诉讼合理支出3万元，并提交了4740元公证费发票和2万元律师费发票。三、被告抗辩的事实为证明被告板栗互动公司仅为涉案游戏的运营方，不应当承担侵权责任，被告提交了合作协议、补充协议、主体变更三方协议。2016年8月18日，游韧科技成都有限公司（甲方）与福州指尖互娱网络科技有限公司（乙方）签订合作协议，载明：甲方作为产品的开发定制商就武林产品定制游戏的全球版本进行合作……1.2.1甲方保证和承诺目标产品软件及相关内容的合法性，保证其不违反国家有关法律法规规定或相关主管机构的要求，不会侵犯任何第三方的合法权益;2.2.3甲方……所授予的目标产品软件、文档和许可不侵犯第三方任何版权、中国专利或商标或其他权利（包括但不限于知识产权），乙方使用甲方提供的游戏软件不构成对第三方任何权利的侵犯；2.2.6甲方违反上述保证，应承担责任。由此引起任何第三方投诉、争议、起诉、要求权利的，由甲方自行负责解决，若经法院或其他权威机构确定甲方侵权的，乙方有权以书面形式终止本协议，甲方并应向乙方赔偿因此而产生的一切直接损失。2017年8月21日，游韧科技成都有限公司（甲方）与被告板栗互动公司（乙方）签订补充协议，载明：双方同意将原于2016年8月9日签订的《游韧科技成都有限公司与福州指尖互娱网络科技有限公司合作协议》进行如下补充……甲乙双方联合发行标的物的IOS正版、安卓长尾渠道和买量渠道，以及甲乙双方协商同意的其他渠道，非乙方独家运营，甲方有权授权第三方合作。随后，游韧科技成都有限公司（甲方）、福州指尖互娱网络科技有限公司（乙方）与被告板栗互动公司（丙方）签订合同主体变更三方协议，载明：从2017年1月1日（变更日）起生效，丙方将取代乙方成为既有合同的乙方……按照既有合同约定履行乙方未履行的责任和义务，并享有既有合同自变更日起原乙方未享受的权利。为证明涉案游戏已经下架，被告板栗互动公司提交九游网页截屏打印件，原告畅游天下公司虽对该证据不予认可，但于庭后确认了涉案游戏于2018年9月已经下架的事实，并提交了书面撤回第一项诉讼请求的申请，故本院准许其撤回第一项诉讼请求并认定涉案游戏已经下架。本院认为：根据查明的事实，本案的争议焦点归纳如下：一、本案是否应当合并审理的问题；二、原告的主体资格是否适格；三、涉案游戏中的内容是否构成著作权侵权；四、涉案游戏的宣传是否构成不正当竞争行为；五、如果构成著作权侵权或不正当竞争，被告所应承担的法律责任。关于第一个争议焦点。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国二百二十一条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。根据原告畅游天下公司起诉的内容及诉讼请求，其认为被告板栗互动公司未经金庸及原告许可，在其运营的涉案游戏中使用了《天龙八部》、《雪山飞狐》、《连城诀》和《侠客行》等作品中的大量原著情节、人物名称、地名等内容，严重侵犯了原告享有的独家移动端游戏改编权；同时，被告还在涉案游戏和推广宣传中利用金庸作品在公众中的知名度，恶意攀附涉案作品的良好声誉。因此原告畅游天下公司虽起诉了著作权侵权和不正当竞争两个案由，但均是基于其获得金庸11部作品独家移动端游戏改编权的事实，因此在上述前提条件及原告、被告同一的情况下，为方便当事人诉讼、提高审判效率，本院有权对两个案由进行合并审理，故对被告板栗互动公司相关抗辩主张不予采纳。关于第二个争议焦点。我国著作权法规定,如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。著作权人可以自己行使著作权，也可以授权许可他人行使著作财产权。本案中，查良镛（笔名：金庸）为涉案11部武侠小说的作者。依据查良镛与北京畅游时代数码技术有限公司签订的《移动端游戏软件改编授权合同》，查良镛与北京畅游时代数码技术有限公司、原告畅游天下公司签订的《主体变更协议》，查良镛与原告畅游天下公司签订的《移动端游戏软件授权合约》及付款证明，在被告板栗互动公司仅提出异议但无相反证据的情况下，本院根据上述证据及已查明的事实，认定原告畅游天下公司已取得金庸所著《天龙八部》等11部武侠小说的独家移动终端网络游戏改编权，有权以自己的名义对他人侵害其游戏改编权的行为进行维权，其主体资格适格。因此，被告板栗互动公司关于原告畅游天下公司诉讼主体不适格的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。我国著作权法规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。本案中，因金庸所著武侠小说《天龙八部》等作品早已公开发表，且享有极高的知名度。原告畅游天下公司起诉被告板栗互动公司涉案行为侵犯了其享有的独家移动端游戏改编权，即将金庸所著11部武侠小说改编为手机端网络游戏的权利。涉案游戏是否侵害了原告畅游天下公司享有的改编权，关键在于该游戏显示的内容是否与金庸涉案文字作品构成相同或实质性相似。经过对比，本院已确认涉案游戏中使用的人物名称、地点、门派、武功名称及其对武功的描述与原著相同或实质性相似，且上述内容之间的联系亦与原著吻合，均为金庸所著武侠小说中虚构并创作的内容。如果仅仅是对个别人物名称等小说元素的单独使用、未表达出较为完整的思想，不应认定为对原著的改编，但涉案游戏不仅使用了金庸小说中众多方面的众多元素，而且将上述元素及相关描述组合在一起使用，能够构成具体、完整的意思表达，应认定为对原著进行了改编。同时，本院认为，电子游戏包括网络游戏对于文字作品如武侠小说的改编，不一定会大段引述文字作品中的内容，往往就是通过人物、地点、门派、武功之间的联系及其相关描述，让玩家感觉游戏与小说直接相关，吸引玩家并使玩家从中获得乐趣。综上，本院认定涉案游戏中的内容已构成对于金庸涉案文字作品的改编。目前并无证据证明还有其他运营商代理运营涉案游戏，且根据涉案公证书中显示的内容及被告板栗互动公司提交的补充协议，其运营的端口不仅包括苹果端，也包括安卓端。被告板栗互动公司作为涉案游戏的独家运营商，其在宣传语中亦强调金庸所著武侠小说名称，可以推定其应当知晓涉案游戏具体内容，而被告对涉案游戏中存在的大量显而易见的侵权内容，未尽到合理审查注意义务，主观上存在过错，其与案外人的约定亦不能对抗合同以外的权利人，故其行为已构成对原告畅游天下公司独家移动端游戏改编权的侵害。关于争议焦点四。由于被诉涉案行为持续至2018年9月，故本案应当适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称反不正当竞争法），该法第六条规定，第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据本案查明的事实，被告板栗互动公司在涉案游戏下载页面上使用了“还在迷恋于笑傲江湖、九阴真经、射雕英雄传、天龙八部、倚天屠龙记、小李飞刀等金庸古龙武侠世界中的英雄传奇吗……对于之上小说的情怀寄托，不如来‘武林豪侠传’谱写属于你的指尖江湖传奇”等宣传内容，且被告认可上述宣传语不是软件自带，为其自行使用。上述宣传内容会使公众认为涉案游戏与金庸所著涉案武侠小说具有直接联系，故在被告板栗互动公司未获得权利人合法授权或许可的情况下，其主观上存在通过攀附金庸武侠小说知名度吸引游戏玩家、获取不当利益的主观目的，客观上也会损害原告畅游天下公司作为金庸涉案作品独家移动端游戏改编权人的合法权益，且此种使用显然不属于合理、正当的使用，已构成不正当竞争行为。对于被告板栗互动公司认为由于金庸小说的影响力在图书出版业与网络游戏分属不同的行业，服务对象分别为读者和网络游戏用户，故不构成不正当竞争的抗辩主张。本院认为，双方当事人的经营范围相同，被告板栗互动公司运营涉案游戏的行为，即与原告畅游天下公司产生竞争，而且双方所经营产品、服务的对象均为网络游戏玩家，故对被告上述抗辩主张不予采纳。关于争议焦点五。本院已认定被告板栗互动公司涉案行为已构成著作权侵权及不正当竞争，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于涉案游戏经原告畅游天下公司庭后确认已经下线并撤回要求被告停止侵权的诉讼请求，本院对此不持异议。关于赔偿的具体数额，原告畅游天下公司主张结合其支付的授权费用及被告板栗互动公司侵权获利予以确定，但根据我国著作权法及反不正当竞争法的相关规定，在涉及著作权或反不正当竞争法保护的合法权益受到他人侵害时，均应当按照权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、法定赔偿的赔偿顺位进行计算，而不能将不同赔偿方式综合进行适用。具体到本案，首先，原告畅游天下公司的实际损失目前仅能查明其为获得金庸涉案作品授权支付了2100万元许可费用，但显然仅依据该费用无法推算出其实际损失；其次，根据原告提交的侵权赔偿计算依据的说明，其计算被告获利所依据的2017年1-6月中国游戏产业报告网页打印件、2018年1月移动游戏Benchmark网页打印件、涉案游戏服务器页面截图打印件等证据本院未予确认，故无法推算出被告的实际获利。因此，原告畅游天下公司的举证不足以证明其因涉案侵权行为所受到的实际经济损失，也未能证明被告板栗互动公司因涉案侵权行为的获利情况，本院将依照相关法律规定按照法定赔偿方式确定本案的赔偿数额。根据著作权法的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节可判决给予权利人五十万元以下的赔偿。根据反不正当竞争法的规定，经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。具体到本案，本院将综合考虑金庸所著涉案武侠小说的知名度及商业价值、原告支付的授权费用、涉案游戏中使用涉案文字作品具体情况、被告主观过错程度、侵权行为持续时间以及被告分别实施了著作权侵权及不正当竞争两个行为，酌情确定赔偿数额。对于原告畅游天下公司主张的2万元律师费，鉴于其确有律师代理出庭且提交了相关票据，故对律师费用全额予以支持。关于公证费，原告畅游天下公司虽主张1万元公证费，但只提供了4740元公证费票据，故对于其提交票据的公证费用，本院予以支持。此外，关于消除影响的诉讼请求，现无事实和证据表明被告涉案行为对原告畅游天下公司商誉等产生不良影响，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项、第十一条、第四十七条第（六）项、第四十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条之规定，判决如下：一、被告福建板栗互动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京畅游天下网络技术有限公司经济损失800000元及合理支出24740元，两项共计824740元；二、驳回原告北京畅游天下网络技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告福建板栗互动网络科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18030元，由被告福建板栗互动网络科技有限公司负担（于本判决书生效之日起十日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  易珍春人民陪审员  王世江人民陪审员  周丽萍二〇一九年七月八日法官 助理  郑天晓书 记 员  王 娇