福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1083号 上诉人（原审原告）：林先锋，男，1967年9月29日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人:魏宝闽,福建夏申律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：黄生辉，男，1972年7月10日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人（原审被告）：林长永，男，1974年10月12日出生，汉族，住福建省永安市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张起钻，福建联合信实（三明）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：林金生，男，1958年11月21日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：林生明，男，1965年12月10日出生，汉族，住福建省永安市。系被告林金生的弟弟。 上诉人林先锋、黄生辉、林长永因与被上诉人林金生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省永安市人民法院(2018)闽0481民初4438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林先锋的委托诉讼代理人魏宝闽，上诉人黄生辉、林长永及其共同委托诉讼代理人张起钻，被上诉人林金生的委托诉讼代理人林生明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林先锋上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄生辉、林长永共同赔偿林先锋医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、伤残鉴定费等174441.46元，扣除黄生辉、林长永已支付5000元，还应支付169441.46元。2.一、二审诉讼费用由黄生辉、林长永承担。事实和理由：一、林先锋户籍地虽是在永安市，但其自2016年8月9日起，就居住在城区，其主要收入也来源于城区。其伤残等级赔偿标准应参照城镇居民人均可支配收入进行计算。根据林先锋在一审提供的证明（居委会盖章及金色蓝庭物业盖章），证实林先锋自2016年8月9日起居住在永安市，与妻子共同经营小吃店为生活主要来源，依法应当认定永安市区常住人口；根据《最高人民法院民一庭的复函》规定，林先锋在城区居住满一年以上，其主要收入也来源于城里。故其有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。原审按照农村人口标准计算残疾赔偿金是错误的，请二审法院依法改判。二、责任应当由黄生辉、林长永全部承担。黄生辉、林长永未提供安全帽，未提供任何安全生产的设施，导致林先锋眼部严重受伤，并不是头部受伤，与林先锋是否有戴安全帽无关，就算戴了安全帽眼部也必然受伤。在这个过程中林先锋没有过错，如有也只是一般过失。且林先锋只是一个受雇用人，按照黄生辉、林长永的要求从事劳务，认认真真兢兢业业工作。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案林先锋只是一般过失，不能减轻黄生辉、林长永的赔偿责任。所以黄生辉、林长永应当承担全部的赔偿责任。退一步，即使林先锋没有戴安全帽的行为达到重大过失，那也只是减轻黄生辉、林长永的赔偿责任。故一审法院判决林先锋承担6O%的责任于法无据，恳请二审法院依法改判。综上所述，林先锋认为，一审判决认定事实不清，适用法律法规错误。恳请二审查清事实并依法予以改判，以维护林先锋的合法权益。 黄生辉、林长永辩称，一、林长永与林金生系承揽关系，林先锋是林金生雇佣其去劈山的。二、林先锋上诉认为其没有戴安全帽只是一般过失，即使是重大过失，也不应对自己的人身伤害承担责任的上诉理由，没有事实和法律依据。林先锋在劈山的过程中未戴安全头盔，才造成自己的眼睛被树枝打伤，其主观上存在重大过错，应对自己的人身伤害损失承担主要责任。三、林先锋以其住在城镇为由，主张其残疾赔偿金按城镇标准计算的上诉理由，没有事实依据。林先锋提交的入住证明和营业执照，不足以证明其在城镇生活居住，其收入来源均为城镇的事实。实际上林先锋一直居住在其户籍地青水乡丰田村，平时在家务农，农闲时帮人劈山打工，而个体工商户营业执照是在事发后的2017年12月5日办理的。 林金生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 黄生辉、林长永上诉请求：1.撤销福建省永安市人民法院(2018)闽0481民初4438号民事判决，并依法改判驳回林先锋的一审诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费由林先锋、林金生承担。事实和理由：一、本案一审法院认定黄生辉、林长永与林先锋系雇佣关系，事实不清，证据不足，应予以更正。具体理由如下：1.一审法院在未查清事实的基础上，认定黄生辉、林长永按每亩9O元支付劈山报酬，与事实不符。首先，一审法院在不采信黄生辉、林长永的答辩意见情况下，并未查明林长永与林金生是怎么约定劈山的报酬；其次，本案林先锋在起诉时将黄宝庆也作为本案被告，要求黄宝庆承担共同赔偿责任，林先锋是在分不清是给谁的山场劈山的情况下，才会将黄宝庆告上法庭；再次，林金生是在给黄宝庆劈完山后，才与林长永商定帮林长永劈山的；而黄宝庆是将自己的山场发包给林金生劈山的，当时约定的劈山承包款是按林业站的补助标准计算的，即林业站劈山每亩补贴多少钱就给多少，林长永与林金生也是这样约定的，而林业站每亩山场的补助标准为100元／亩。因此，一审法庭并未查清林长永与林金生关于劈山报酬是按每亩多少钱计算，在事实不清的基础上，一审法院认定黄生辉、林长永出价9O元／亩，是错误的.2.一审法院在未查清事实的基础上，认定黄生辉、林长永对林金生要叫几个人劈山、怎么劈具有控制权，是错误的。（1）一审法庭以黄生辉、林长永出价90元／亩，认为这是黄生辉、林长永可以控制人工成本，进而推测林金生在考虑付出与回报是否经济合理的情况下，只能叫几个人，所以黄生辉、林长永对人员的定额上具有控制权，没有任何依据。从这点更可以证实作为承包人的林金生他出于成本考虑，可以控制自己要雇请几人劈山，是林金生作为承包人，才有决定权雇佣几个人劈山，怎么劈，是用劈草机还是用人工作业。（2）本案一审时黄生辉、林长永均陈述其只与林金生联系，也不知道林金生雇佣了几个人劈山，更不用说黄生辉、林长永知道林金生雇佣了林先锋劈山的事实。3.本案一审法院以没有经庭审质证的林金生提供的熊周文等人共同签名的事情经过，来认定工钱是由工友六人平分，承包人林金生没有抽利的事实，不合法。本案一审在黄生辉、林长永提交答辫状和经第一次庭审后，法庭在黄生辉、林长永要求追加林金生作为本案被告后，进行了第二次庭审。在第二次庭审时，林金生并没有提出工钱是由工友平分的意见，黄生辉、林长永及代理人也没有见过林金生有向法庭提交证据，但在判决书里，黄生辉、林长永才发现记载着林金生向法庭提交了一份由熊周文、熊某等人共同签名的一份事情经过的证据，且一审法庭也就根据该份证据认定工钱由工友六人共同平分的事实。因此，黄生辉、林长永认为一份没有经庭审质证的证人证言，怎么能作为认定事实的证据使用，说明一审是在没有事实和证据证明的基础上，非常草率地认定黄生辉、林长永与林先锋是雇佣关系。综上三点事实，黄生辉、林长永认为一审法庭并未查明黄生辉、林长永是将山场发包给林金生劈山，还是让林金生叫几个人一起为黄生辉、林长永劈山的事实。实际能够查明的是林长永与林金生电话联系劈山事宜，林金生明知林长永的山场与黄宝庆的山场一样均是以林业站补助的每亩价格发包给自已劈山，然后由自已叫几个人一起劈，劈山的工资由自已支付给雇佣的人员的情况下，才与林长永达成口头协议，由林金生承包林长永的山场劈山。因此，一审法院在未查明事实的基础上，以推测的方式来认定黄生辉、林长永与林先锋是雇佣关系，并以此判决黄生辉、林长永承担赔偿责任，系事实不清，证据不足，是错误的判决。二、本案林长永是将山场发包给林金生劈山，双方是承揽关系。具体理由如下：1.林金生是在承包黄宝庆山场劈山快完的时候，在青水街上与林长永商定承包林长永的山场劈山，随后林长永通过电话联系林金生问其何时开始劈山，在林金生雇佣的员工劈到一半时，因山场交界不清，才让黄生辉带其去看山场。林长永不知道林金生叫了几个人去劈山，林金生也没有跟林长永说过，林长永不认识林先锋。2.林长永与林金生谈的劈山报酬，是以林业站发放的每亩补助款为准，林金生在承包黄宝庆山场时也是按林业站每亩补助的款项作为报酬的，这林金生与林长永谈承包劈山时就很清楚，而且林金生也知道林业站每亩补助款是100元的事实。3.林金生雇佣多少个人劈山林长永不知道，林金生也不必告诉林长永，如在劈黄宝庆山场时林先锋并没有参与，在劈林长永山场的过程中林先锋是中途受雇劈山的，说明林金生享有雇佣多少人，雇谁都是其自已说的算，而不必征求林长永的意见。4.林金生在劈山的过程中是使用劈草机劈的山，劈草机都是林金生雇员自己带的。其完成劈山的工具是林金生自已的。综上4点事实，可以证实林金生在承包山场劈山后，共需要雇佣多少人劈山，要劈几天才能完成，要使用什么样的工具，工资这么计算均可以自己做决定，而不必征求上诉人林长永的意见，也就是林金生在承包山场劈山后，其无需接受林长永的指示、管理，林长永要的只是工作成果，将山场给我劈完就可以。因此，林长永与林金生的山场承包关系符合合同法的承揽法律特征，即定作人只要求承揽人交付工作成果，定作人按约支付报酬就可以。综上所述，黄生辉、林长永认为，本案一审法院仅以追加的被告林金生的陈述及其庭后提供的其雇佣的人员熊周文等人共同签名的一份事情经过，就认定黄生辉、林长永与林先锋为雇佣关系，事实不清，证据不足，是错误的判决，应予以撤销。为此，黄生辉、林长永恳请二审法院在查清事实的基础上，综合考虑林长永将山场发包给林金生劈山后，没有对林金生雇佣多少人、雇佣谁、使用什么工具、哪时侯完成劈山进行指示、管理，判定林长永与林金生系承揽法律关系，黄生辉、林长永对承揽人林金生雇请的人员发生人身伤害无需承担赔偿责任，以支持黄生辉、林长永的上诉请求，维护黄生辉、林长永的合法权益和法律的公正。 林先锋辩称，一审证据足以证明黄生辉、林长永是雇主。林金生收到工钱与工友平分，并不存从中抽利的情况，工友之间的权利义务是平等的，共同为黄生辉、林长永提供劳务。其他答辩意见与其上诉意见一致。 林金生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 林先锋向一审法院起诉请求：1.黄生辉、林长永共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、伤残鉴定费等共计174441.46元，扣除已支付5000元，还应支付169441.46元；2.黄生辉、林长永承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实： 1.黄生辉与林长永在永安市合伙经营山场。因山场需劈草，2017年11月27日，林长永通过电话联系林金生，要求林金生为其山场劈草，在电话中，林金生告知劈完后要及时给现金，“不然大家不跟我去了，没钱大家不跟我去”，还告知山上太多杂草，“可能会去三四个（人），四五个也敢，没三个不爱去”，林长永均回复“那是”，并催促“天晴你抓紧赶快去劈”。之后，林金生邀上熊某、林先锋等五人，与其一起去山上劈草。劈草前，黄生辉还带着熊某到其山上看了山场的边界。2017年12月19日，林先锋背着劈草机在为黄生辉与林长永的山场劈草时，右眼被杂物击伤。庭审中，林先锋陈述虽然有安全帽，但是因为干活流汗，戴了帽子影响视线，因此，其在干活时，没有戴上安全帽。 2018年1月6日（农历2017年12月20日），林长永交给林金生10000元工钱，为此，林金生出具了一份收条交由林长永收执，载明：“今收到林长永付大坵劈山工资，计人民币壹万元整。”庭审中，林长永陈述尚差5000元左右的工钱未付清。林先锋、林金生、熊某等人均确认，工钱由工友六人共同平分。 2.受伤当日即2017年12月19日，林先锋即以“右眼被‘树枝’击伤后眼痛伴视物不见5小时”为主诉，到三明市第一医院住院治疗至2017年12月28日，住院9天，出院诊断：“1.右眼眼球破裂伴眼内容物脱出；2.右眼巩膜裂伤；3.右眼结膜裂伤；4.右眼前房积血；5.右眼玻璃体积血；6.右眼外伤性视网膜脱离；7.右眼外伤性白内障；8.右眼晶状体脱位”，出院医嘱：“1.尽早省级或者专科医院进一步诊治。我科门诊随访，复查，不适随诊；2.注意用眼卫生，避免搓揉术眼，近期避免强光及辛辣食物刺激；3.出院后用药……”。为此，林先锋花费医疗费4691.85元（4646.85元+45元）。 2017年12月28日，林先锋又以“右眼球破裂伤缝合术后9天”为主诉，到厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗至2018年1月6日，住院9天，入院诊断：“1.右眼眼球破裂伤缝合术后；2.右眼外伤性白内障；3.右眼眼内积血；4.右眼外伤性虹膜缺失；5.右眼脉络膜脱离；6.右眼后段损伤待查”，出院诊断：“1.右眼眼球破裂伤缝合术后；2.右眼外伤性白内障；3.右眼眼内积血；4.右眼外伤性虹膜缺失；5.右眼脉络膜脱离”，出院后用药及建议：“1.门诊随诊：出院后密切随访，出院后1周首次复诊。注意眼部卫生，注意休息。出院后避免剧烈活动……2.带药：……”。为此，林先锋花费医疗费19274.92元。期间，林先锋还在药店购买了197元的药物，厦门大学附属厦门眼科中心在该药物的收费凭证上加盖了门诊收费章。 2018年1月16日，林先锋遵医嘱到厦门大学附属厦门眼科中心眼外科专科复诊，诊断意见：“右眼眼球破裂”，处理意见：“点眼同前，注意眼部卫生，避免感染，不适随诊”。为此，林先锋花费医疗费1309.9元（979.02元+330.88元）。 2018年3月26日，林先锋以“右眼白内障摘除术后视物不见3个月”为主诉，到厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗至2018年3月30日，住院4天，入院诊断：“1.右眼无晶体眼；2.右眼晶切、玻切、C2F6填充术后；3.右眼巩膜裂伤清创缝合术后”，出院诊断：“1.右眼无晶体眼；2.右眼晶切、玻切、C2F6填充术后；3.右眼巩膜裂伤清创缝合术后”，出院后用药及建议：“1.门诊定期复查：首诊出院后1周……如有眼红痛、头痛、视力下降、眼前黑影等立即就诊。院外注意眼部卫生，避免揉眼、外伤、剧烈活动、重体力劳动；2.带药：……”。为此，林先锋花费医疗费11325.81元。 2018年5月8日，林先锋到厦门大学附属厦门眼科中心检查治疗，为此，林先锋花费医疗费1071.98元。 2018年7月9日，林先锋以“右眼人工晶体植入术后3月余”到厦门大学附属厦门眼科中心检查治疗，诊断：右眼人工晶体植入术后，处理意见：建议配镜，3-6周复诊，不适随诊。为此，林先锋花费医疗费264元。 3.2018年8月25日，林先锋委托福建恒正司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定意见书，认为“林先锋的损失评定为X级伤残（十级）；林先锋的误工期截止至定残日前一天、护理期评定为45天、营养期评定为45天。”为此，林先锋花费鉴定费1800元。 4.林先锋住院期间，黄生辉、林长永支付给林先锋5000元。 5.根据福建省统计局公布的统计数据，2017年农、林、牧、渔业平均劳动报酬58068元/年、农村居民人均可支配收入16334.8元/年。 对林先锋请求的赔偿项目及赔偿数额经核实，一审法院作如下认定：（1）医疗费38134.46元（实际医疗费应为38135.46元，林先锋明确其在计算时失误，现仍按38134.46元主张），有病历及医疗费票据为凭，予以支持；（2）误工费，林先锋虽提供入住证明及营业执照，欲证实其生活、收入来源于城市但，经法庭核实，该房产系林先锋的女儿所有，营业执照也并非登记在林先锋个人名下，上述证据与林先锋主张事实并无直接关联，对林先锋按城市标准计算误工费的主张，不予采纳。在林先锋并无其他证据予以佐证的情况下，结合林先锋的户籍登记情况，按福建省2017年农、林、牧、渔业平均劳动报酬58068元/年的标准，误工天数250天计算（从受伤之日2017年12月19日至定残日前一天2018年8月26日），58068元/年÷365天×250天=39772.6元。（3）护理费，结合永安同级护工的劳务报酬标准、伤情所致的护理依赖及鉴定机构出具的意见，酌定每天100元，100元/天×45天=4500元。（4）交通费，林先锋接受治疗、鉴定期间，确有发生交通费的必要，鉴于其伤情，家属主张永安至厦门往返4趟、2人、100元/人次，共1600元，并未超出实际情况，予以支持。另，永安市医院住院治疗9天、三明鉴定2趟，10元/天×9天+20元/次×4次=170元。交通费合计1770元。（5）住院伙食补助费，根据病历所载，林先锋住院共22天，因此，30元/天×22天=660元。（6）营养费，结合伤情及鉴定机构出具的意见，30元/天×45天=1350元。（7）伤残赔偿金，应按福建省2017年农村居民人均可支配收入16334.8元/年计，为16334.8元/年×20年×10%=32669.6元。（8）精神损害抚慰金，本起事故造成林先锋十级伤残，确给其精神上造成了一定的痛苦，其主张精神损害抚慰金5000元，未超过合理范围，予以支持。（9）鉴定费1800元，有发票为凭，予以支持。综上，各项经济损失合计125656.7元。 一审法院对本案争议焦点分析如下：双方的争议焦点在于林先锋与黄生辉、林长永、林金生之间的法律关系。第一，本案类型纠纷当事人之间通常没有订立书面合同的习惯，对当事人之间的法律关系多见于当事人的陈述、证人的证言，而没有书面证据予以直接证实。因当事人、证人往往和案件存在某种利害关系，因此，该两类证据的证明力还有赖于案件的其他事实相互佐证。第二，林先锋主张其受雇于黄生辉、林长永，对此，黄生辉、林长永虽予以否认，但与林先锋共同参与劈山的工友林金生、熊某均到庭陈述了案件事实，二人的陈述与林先锋的陈述能够相互印证，此外，结合林长永本人与林金生之间的通话内容、庭审查明黄生辉带熊某看山场及工友均确认工钱平分的事实，可以认定，本案的基础事实是林金生应林长永的要求，承诺找人共同为林长永与黄生辉合伙经营的山场劈草，之后，林金生召集了熊某、林先锋等五人与其一起劈草。反观黄生辉、林长永虽主张其与林金生之间构成承揽法律关系，并提供林长永与林金生之间的通话录音及林金生出具的收条，但该通话录音内容并未明确指明山场劈草任务系“发包”给林金生个人完成，收条内容仅能证实林金生收付了工钱的事实，无法直接证明双方之间存在承揽法律关系，因此，从证据的证明力上来看，黄生辉、林长永据以主张承揽关系的证据，明显不足以反驳林先锋的主张，故对黄生辉、林长永关于将劈山任务发包给林长永之主张，不予采信。第三，从一审法院认定的上述基础事实上分析，林先锋与黄生辉、林长永之间形成劳务法律关系，林先锋等人均为雇员，黄生辉与林长永是雇主。具体理由如下：首先，从工作内容上看，林先锋等人所提供的劳务（劈草）是林长永与黄生辉合伙经营山场生意的组成部分，林先锋等人均是以其自身的劳务为合同的标的；其次，从用工的报酬上看，黄生辉、林长永虽然出价90元/亩，但这不能理解为发包价格，该价格只是黄生辉、林长永从市场行情及控制人工成本的角度，而给出的“一口价”，因为在劈山前，林金生即告知了林长永可能需要四五个人一起完成，至于林金生实际叫几人参与，是林金生等工人应考虑的付出与回报是否经济合理的范畴，因此，间接上，黄生辉、林长永对人员定额上是具有控制权的。再次，从工友间均确认工钱平分及黄生辉还带着其中一位工人（熊某，而不是其主张的所谓“承包人”）上山看边界的事实上来看，并不存在“承包人抽利”的情况，包括林金生在内的工友之间权利是平等的，法律地位也是平等的。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，黄生辉、林长永作为雇主，对雇员林先锋因提供劳务受伤的损害后果，应承担赔偿责任。林先锋在提供劳务过程中，疏于安全意识，不配带安全帽，具有重大过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合双方的过错程度，对于林先锋遭受的合理损失，酌定黄生辉、林长永应共同承担40%的赔偿责任，林先锋自行承担60%的责任。林先锋各项经济损失合计125656.7元，黄生辉、林长永应共同承担上述经济损失的40%即50262.7元，扣除已赔付5000元，黄生辉、林长永还应赔付45262.7元；林先锋应自行承担上述经济损失的60%即75394元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、本案造成林先锋各项经济损失为：医疗费38134.46元、误工费39772.6元、护理费4500元、交通费1770元、住院伙食补助费660元、营养费1350元、伤残赔偿金32669.6元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元。以上各项经济损失合计125656.7元；二、黄生辉、林长永应共同赔偿给林先锋上述第一项经济损失的40%即50262.7元，扣除已赔付5000元，黄生辉、林长永应于判决生效后十日内一次性赔偿给林先锋合计45262.7元；三、驳回林先锋的其他诉讼请求。案件受理费3689元，由林先锋负担2213.4元，黄生辉、林长永负担1475.6元。 二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织各方当事人进行了举证质证。 林先锋提交了二组新证据，证据一《个人常住证明》一张，拟证明从2016年8月以来林先锋常住永安市金色蓝庭小区；证据二结婚证复印件一张，拟证明林先锋与妻子共同经营小吃店。 黄生辉、林长永质证认为，对证据一的真实性持有异议，认为证明上没有经办人签名，对证明内容有异议，认为金色蓝庭小区的该房产产权属林先锋女儿，林先锋常住农村；对证据二的真实性予以认可，但认为结婚证不能证明林先锋的主张。 林金生质证认为，对该二组证据的真实性合法性关联性均无异议。 本院认证认为，黄生辉、林长永对证据一的真实性持有异议，且该证据无其他证据佐证，其证明内容的真实性无法确定，故本院不予采纳；黄生辉、林长永、林金生对证据二的真实性予以认可，可以作为本案认定案件事实的依据，但能否证明林先锋的主张，将在以下分析中予以认定。 黄生辉、林长永提交了二组新证据，证据一农村信用合作社转款凭证一张，拟证明林业站补贴每亩为100元、林金生存在赚取工资差价的事实；证据二通话录音一份，拟证明林金生与林长永是承包劈山的事实。 林先锋质证认为，对该证据一的真实性没有异议，但认为林业站所转款项是否为案涉山场有异议；对证据二的真实性有异议，认为无法证实是熊某本人声音及林金生承包的事实，能够证实黄生辉原本打算赔偿林先锋的事实。 林金生未发表质证意见，视为放弃举证质证的权利。 本院认证认为，该二组证据的真实性可以确定，可以作为认定本案事实的依据，但能否证实黄生辉、林长永的主张，将在以下分析中予以认定。 二审中，黄生辉、林长永对一审查明的“在电话中，林金生告知劈完后要及时给现金，‘不然大家不跟我去了，没钱大家不跟我去’，还告知山上太多杂草，‘可能会去三四个（人），四五个也敢，没三个不爱去’，林长永均回复‘那是’，并催促‘天晴你抓紧赶快去劈’”事实有异议，认为不能仅凭电话内容认定事实；对一审查明的“林先锋、林金生、熊某等人均确认，工钱由工友六人共同平分”事实有异议，认为不能仅凭林先锋、林金生、熊某等人的证言认定工钱由六人均分。林先锋对一审认定的事实没有异议。林金生对一审认定的事实没有异议。各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 二审中，各方当事人之间的争议焦点在于，林先锋与黄生辉、林长永、林金生之间的法律关系问题。本院对此分析认定如下： 林先锋与黄生辉、林长永形成劳务关系，林金生与黄生辉、林长永不存在承揽关系，林先锋与林金生之间不存在劳务雇佣关系。首先，劳务关系是雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。承揽关系是承揽人根据定作人的指示，为定做人完成一定的劳动成果，定做人支付对价形成的关系。劳务关系中劳务提供者已付出劳务，即使未完成预期的结果，雇主仍需支付相应报酬；而承揽人未完成工作结果的，即便提供了劳务，定作人仍有权拒绝支付全部报酬。本案中，林先锋、林金生为案涉山场劈山，其提供的主要是劳务非劳动成果，其提供了劈山的劳务，即使未完成预期的结果，雇主仍需支付相应报酬，雇主无权拒绝支付全部报酬，符合劳务关系的特征；黄生辉、林长永亦未提供证据证明双方之间曾对劳动成果需达到如何的预期效果、未完成预期效果则无权获得报酬等进行约定，故不符合承揽关系的特征。其次，劳务关系中，劳务者不承担劳务对象的保管责任，劳务对象毁损灭失的风险由雇主自行承担。承揽关系中，承揽人需承担劳务对象的保管责任，劳务对象毁损灭失的风险责任由承揽人承担。在本案中，林先锋、林金生仅提供劈山的劳务，其不需对劳务作用的对象即山场承担保管责任，山场的管护责任及毁损灭失的风险均由黄生辉、林长永自行承担，亦符合劳务关系的特征。最后，劳务关系与承揽关系均含有劳务的给付，劳务关系中的劳务者在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，承揽关系中有的定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并进行现场指挥，如家庭装修等。实践当中，劳务关系中的劳务者对劳务报酬如何支付、雇佣人员选任、工具由谁提供、是否对劳务者进行指示管理等事项具有一定的自主决定权和工作独立性，上述事项不足以区分劳务关系与承揽关系。黄生辉、林长永关于林长永将山场发包给林金生劈山后，没有对林金生雇佣多少人、雇佣谁、使用什么工具、哪时侯完成劈山进行指示、管理，黄生辉、林金生存在赚取工钱差价的情形，应属承揽关系的上诉主张，没有事实及法律依据。黄生辉、林长永提交的证据《永安市林业生产验收单》及农村信用合作社转款凭证，只能证实林业站补助每亩为100元的事实，熊某、林先锋、熊周文等工友均认可劳务报酬均分，不存在林金生从中抽取利差的情形，故《永安市林业生产验收单》及农村信用合作社转款凭证等证据无法证实林金生存在赚取工钱差价情形及林长永与林金生之间是承揽关系；黄生辉、林长永提交的通话录音中提及的承包，可指劈山劳务的承包，劈山劳务的承包系劳务关系，非承揽关系，故该通话录音也不能证实黄生辉、林长永与林金生之间是承揽关系。 本院认为，林先锋与黄生辉、林长永形成劳务关系，黄生辉、林长永作为雇主，对雇员林先锋因提供劳务受伤的损害后果，应承担赔偿责任。黄生辉、林长永关于其与林金生系承揽关系，与林先锋不存在劳务关系的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。林先锋在提供劳务过程中，疏于安全意识，不配带安全帽，具有重大过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合双方的过错程度，一审法院酌定黄生辉、林长永共同承担40%的赔偿责任，林先锋自行承担60%的责任，未违反法律规定，本院予以确认。林先锋关于其没有过错，如有也只是一般过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任的上诉主张，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。在林先锋损失数额的认定问题上，林先锋虽提供《个人常住证明》及营业执照、结婚证等证据，欲证实其生活、收入来源于城市，但经法庭核实，金色蓝庭小区8号楼2单元401室房产系林先锋的女儿所有，《个人常住证明》证据无其他证据佐证，其证明内容的真实性无法确定，仅凭该证据不能证实林先锋在城市居住达一年以上。故对林先锋按城市标准计算误工费、残疾赔偿金等损失的上诉主张，本院不予支持。一审结合林先锋的户籍登记等情况，以农村标准认定林先锋误工费、残疾赔偿金等损失数额，认定数额合理，适用法律正确，本院予以确认。 综上所述，林先锋、黄生辉、林长永的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3689元，由林先锋负担2213.4元，黄生辉、林长永负担1475.6元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇一九年七月二十九日 法官助理邱丽萍 书记员林慧 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -18-