河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0311民初5806号原告：杜清如，男，汉族，1980年8月7日出生，住唐河县祁仪乡王油坊村桐树冲10号，身份证号：411325198008077051。委托代理人：李献波、郭亮，河南诚然律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳市凯瑞房地产置业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区牡丹大道246号院5－1幢2。统一社会信用代码：91410300706793380D。法定代表人：王新立，董事长。委托代理人：赵恰，河南先为律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳建工集团有限公司，住所地：洛阳市西工区凯旋东路19号。法定代表人：李宏伟，董事长。委托代理人：冯长河，男，汉族，1956年8月6日出生，住洛阳市西工区唐宫中路60号院71栋3门401号，身份证号：410303195608060058，系该公司员工，特别授权。被告：吕光明，男，汉族，1977年6月30日出生，住洛阳市宜阳县。被告：许辉辉，男，汉族，1986年10月1日出生，住洛阳市伊川县。原告杜清如诉被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司、洛阳建工集团有限公司、吕光明、许辉辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭亮、被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司委托代理人赵怡、被告洛阳建工集团有限公司委托代理人冯长河到庭参加诉讼，被告吕光明、徐辉辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理。现已审理终结。原告杜清如向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告劳务工程款24666元及利息（按照年利率24％从2015年2月27日计算至实际付清之日止）；2、依法判令被告给付原告质保金5009元及利息（按照年利率24％从2015年2月27日计算至实际付清之日止）；3、依法判令被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司在未付工程价款范围内对第一、二条承担责任；四、本案诉讼费、鉴定费邮寄费、公告费、代理费等费用由被告承担。事实与理由：被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司开发位于洛阳市××大道学府街××花园华府××期工程，被告洛阳建工集团有限公司承建该工程。期间，被告洛阳建工集团有限公司将部分工程分包给被告吕光明。2014年7月7日，被告吕光明（甲方）与原告社清如（乙方）签订建筑工程劳务分包合同，约定：被告吕光明将国宝花园华府二期28＃楼内顶部批黑水泥等工程，分包原告杜清如施工等，甲方由被告吕光明、许辉辉签字，乙方由原告杜清如签字。合同签订后，截至2015年1月27日，经核算劳务工程款共计110175元，质保金5009元，共计115184元。在此期间，被告吕光明支付劳务工程款80000元，剩余24666元、质保金5009元未付。2015年6月30日，被告吕光明等向原告出具欠条一份，并承诺限期付款。经多次催讨，被告以种种理由推诿拒不支付。综上所述，原告依照合同约定，全面履行了劳务施工义务，现工程已竣工，被告吕光明、许辉辉严重违反合同约定，拒不履行支付劳务工程款义务，依法应当承担支付劳务工程款、质保金及利息等违约责任。被告洛阳建工集团有限公司将工程分包不具备资质的被告吕光明个人，依法应当承担民事责任，被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司作为发包人应当在未付工程价款范围内承担责任。为维护原告的合法权益，现诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司辩称：1、关于建设工程施工合同司法解释第26条第2款的适用，最高人民法院民事审判第一庭在《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人分包人、总承包人、发包人提起诉讼》中的指导意见是：实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；而且实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释。因此，第26条第2款关于实际施工人起诉发包人的规定，只是对第1款规定的实际施工人起诉转包人、违法分包人的补充，而非前提。所以，本案应当由原告先举证证明洛阳市凯瑞房地产置业有限公司欠付洛阳建工集团有限公司工程款，而不是任何一位施工参与人都可以根据第26条第2款的规定来随意起诉发包人承担责任。二、洛阳建工集团有限公司建设施工国宝花园华府二期28＃号楼的工程款，洛阳市凯瑞房地产置业有限公司已经支付完毕，没有未付工程款。综上，敬请人民法院驳回原告对洛阳市凯瑞房地产置业有限公司的诉讼请求。被告洛阳建工集团有限公司辯称：1、被告洛阳建工集团有限公司与原告没有任何合同关系、劳动关系及业务往来。2、对于原告与被告吕光明的劳务分包合同及28＃楼内顶部批黑水泥等工程的核算劳务工程款事宜，被告洛阳建工集团有限公司并不知情，同时被告洛阳建工集团有限公司也没有授权吕光明对外签订合同进行核算业务，该结算没有经国宝花园华府二期项目部审核及项目部负责人签字或盖章，为此被告洛阳建工集团有限公司不应承担该责任。3、洛阳建工集团有限公司不应成为本案的被告，原告与吕光明等人所发生的个人行为往来，原告应直接向吕光明主张权力。吕光明个人出具的欠条完全是其个人行为，该欠条不能证明与建工集团有任何关系。4、国宝花园华府二期28＃、29＃、30＃楼工程已结算完毕，三栋楼最终审定的结算价为75264000元，其中吕光明施工完成的28＃楼结算价为13535314．06元，洛阳建工集团有限公司已向吕光明支付工程款14810869．97元，已超付1275591元，同时被告吕光明在施工期间为支付民工工资向公司借款145483元，本息合计已达3200632元，至今未付，目前我们正准备依法起诉吕光明，向其追讨超付的工程款及借款本金及利息共计447618．4元。5、吕光明个人书写的承诺书，说明其施工的28楼工程，公司己足额且超付了工程款，为此被告吕光明承诺所有涉及28＃楼民工工资都有吕光明支付与被告洛阳建工集团有限公司无关。综上，被告洛阳建工集团有限公司认为其公司不应成为本案的被告，吕光明的个人行为应该由其个人承担，为此请求法院查明事实，依法驳回原告对被告洛阳建工集团有限公司的诉讼请求。根据原、被告的陈述、举证、质证及辩解意见，本案确定基本事实如下：洛阳市洛龙区牡丹大道与学府街交汇处国宝花园华府二期28＃楼等建设工程，发包方为被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司，承建方为被告洛阳建工集团有限公司，期间，被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司将劳务工程等分包被告吕光明个人。被告吕光明将国宝花园华府二期28＃楼涂料部分工程承包给原告杜清如。2014年7月7日，原告杜清如与被告吕光明签订《建筑工程劳务分包合同》一份，该《建筑工程劳务分包合同》约定由原告施工国宝花园华府二期28＃楼楼内项部批黑水泥、楼梯间乳胶漆、地下室项部喷白、地下室墙柱乳胶漆等工程；由被告吕光明提供黑水泥，其余材料及设备均有原告自理；室内批顶每平米7元，顶部完成13层付已完工程量总价的50％，顶部全部完成付至已完工程的70％，验收合格后付至已完工程量95％，余款待竣工验收合格后一月内付清。被告许辉辉作为被告吕光明委托代理人在劳务分包合同上签字。2015年1月27日，被告许辉辉及原告在《涂料结算单》上签字，该《涂料结算单》显示，原告为涂料班组负责人工程总价为110175元，保修金5009元，应付工程款104666元。期间经原告向吕光明催讨，2015年6月30日，被告吕光明为原告出具《欠条》一份载明：今国宝花园华府二期28＃楼欠杜清如的工程款壹拾万零肆仟陆佰陆拾陆元整（104666元）。此欠款到2015年6月30日以前付清。同时书面注明，已付捌万元整，余款24666元。之后又经原告向被告讨要无果，诉诸本院，经调解不能形成一致意见。本院认为：一、本案原、被告之间的纠纷案由确定问题。本案国宝花园华府二期28＃楼工程，发包方为被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司，承建方为被告洛阳建工集团有限公司。在施工期间，被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司将劳务工程等分包被告吕光明个人，被告吕光明将国宝花园华府二期28＃楼涂料部分工程转包给原告杜清如施工。根据原、被告各方提供的证据及陈述，法律关系符合建设工程施工合同的特征及构成要件，本案案由依法确定为建设工程施工合同纠纷。二、原、被告之间的法律关系及原告主张的劳务工程款及质保金等，被告应否承担责任问题进行评析。被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司作为发包人将国宝花园华府二期28＃楼等工程发包给被告洛阳建工集团有限公司承建，双方不持异议，依法认定。被告洛阳建工集团有限公司又将劳务工程部分分包被告吕光明个人，虽然没能提供双方的劳务分包合同，但其提供的付款通知书、收据等凭证上均有被告吕光明作为施工人签字确认，且被告洛阳建工集团有限公司也认可劳务分包的事实，双方已形成事实上的劳务分包合同关系，本院依法予以认定。2014年7月7日，被告吕光明作为承包方与原告杜清如又签订《建筑工程劳务分包合同》（内墙涂料），由书面合同在卷资证，应予确认。《住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）的通知》第九条：存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条的规定，被告洛阳建工集团有限公司将劳务工程分包不具备建筑资质的个人，以及原告与被告吕光明签订《建筑工程劳务分包合同》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告吕光明将涂料工程分包给原告施工，经双方认可，被告吕光明尚欠原告工程款24666元，双方约定2015年6月30日前付清该款项，被告吕光明未按约定付款，原告要求被告支付工程款24666元及利息的诉讼请求，本院予以支持。利息应从2015年7月1日按中国人民同期贷款利率计算。原告要求被告支付保修金5009元及利息的诉讼请求，本院予以支持，根据《涂料结算单》及原告与被告吕光明的约定，利息应从2015年2月27日按中国人民银行同期贷款利率计算。被告洛阳建工集团有限公司作为国宝花园华府二期28＃楼工程的承包方，由于违反分包工程于不具备施工资质的被告吕光明个人，存在过错，依法应对被告吕光明所欠工程款承担连带清偿责任。被告洛阳建工集团有限公司认可被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司已付清工程款，故不承担责任。被告许辉辉作为委托代理人在合同上签字，本案中不承担责任。被告洛阳建工集团有限公司的抗辩理由证据不足，不予采纳。被告吕光明经合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，法律规定的不利后果，由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十三条之规定，经合议庭评议判决如下：一、被告吕光明于本判决生效之日起十日内，支付原告杜清如工程款24666元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2015年7月1日计算至欠款支付完毕之日止）；二、被告吕光明于本判决生效之日起十日内，支付原告杜清如质保金5009元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2015年2月27日计算至实际支付完毕之日止）；三、被告洛阳建工集团有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告杜清如的其他诉讼请求。本案诉讼费567元，由被告吕光明承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 ： 李 芳审 判 员 ：赵伟娜人民陪审员 ：李艳红二〇一九年七月三十一日书 记 员 ：周子裔