广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终191号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）林明韩，男，出生于广东省汕头市，汉族，文化程度高中，个体户，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人杨志平，广东泽正律师事务所律师。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人林明韩犯侵犯著作权罪一案，本院于2018年7月30日作出（2018）粤05刑终193号刑事裁定书，裁定撤销汕头市澄海区人民法院（2018）粤0515刑初16号刑事判决、发回重新审判。汕头市澄海区人民法院经重新审理，于2019年4月24日作出（2018）粤0515刑初486号刑事判决。原审被告人林明韩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人林明韩和听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：奥飞娱乐股份有限公司（下称奥飞公司）于2013年9月16日向广东省版权局申请对作品“玩具－Dizzy（机器人形态）”“玩具－Jett（机器人形态）”“玩具－Jerome（机器人形态）”“玩具－Donnie（机器人形态）”进行著作权登记，并取得作品登记证书，登记证号分别为粤作登字-2013-F-00004089、粤作登字-2013-F-00004087、粤作登字-2013-F-00004092、粤作登字-2013-F-00004083。2015年4月7日，奥飞公司以《超级飞侠》动画片的形式公开发表上述作品。被告人林明韩为非法获利，自2015年4月份开始，在未经奥飞公司许可的情况下，擅自开发侵犯奥飞公司享有著作权的超级飞侠系列产品（作品登记证书登记号：粤作登字-2013-F-00004083、粤作登字-2013-F-00004087、粤作登字-2013-F-00004089、粤作登字-2013-F-00004092）的产品模型。产品模型设计后，被告人林明韩向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年11月11日、2016年6月8日获得感应卡通飞机（1)、感应卡通飞机（2)、玩具（小飞侠3)、玩具（小飞侠4)的外观设计专利。被告人林明韩在澄海区溪南镇西社村文化路其经营的巧精灵玩具厂内，根据上述的产品模型生产货号分别为2210B、2210C、2210D，名称MiniFlying的玩具产品，并予以销售。其中，销售给澄海区海阳玩具贸易有限公司货号2210C的玩具产品288只，每只18元，共5184元；销售给澄海区恒荣塑胶制品有限公司货号2210B的玩具产品576只，每只15.8元，共9100.8元。2016年11月14日，奥飞公司向汕头市公安局澄海分局报案。接报后，汕头市公安局澄海分局对被告人林明韩经营的汕头市澄海区巧精灵玩具厂进行检查，现场查获货号2210、名称MiniFlying的系列玩具产品成品160箱（8112盒，价值128169.6元）、玩具外壳30筐（4410只，价值69678元）。综上所述，被告人林明韩非法经营的数额为212132.4元。2016年11月28日，被告人林明韩向国家版权局申请对感应飞机玩具（1）、感应飞机玩具（2）进行作品登记，取得作品登记证书。2017年8月23日，被告人林明韩经公安机关通知到案。经北京菲沃德知识产权司法鉴定中心鉴定：奥飞公司提供的《作品登记证书》（登记号：粤作登字-2013-F-00004087；粤作登字-2013-F-00004089；粤作登字-2013-F-00004092；粤作登字-2013-F-00004083）与查扣的“MiniFlying-蓝色”“MiniFlying-红色”“MiniFlying-黄色”“MiniFlying-粉色”四款涉案玩具美术作品在线条、色彩、外部构造呈现的轮廓以及视觉效果上均构成实质性相似，且构成复制关系。原审判决认定上述事实的证据有：奥飞公司出具的报案书、声明书、情况说明，作品著作权登记查询证明、作品著作权登记申请表，证人林某1、李某、林某2、林某3、叶某、胡某、林某4、许某、蔡某的证言，证人沈某的证言及其提供的客户订货单，广东广播电视台嘉佳卡通频道出具的播出证明，公安机关制作的现场勘验笔录、现场照片及玩具产品照片，汕头市公安局澄海分局扣押清单、情况说明及移送的玩具成品、半成品实物样品，北京菲沃德知识产权司法鉴定中心鉴定出具的《司法鉴定意见书》，外观设计专利证书、作品登记证书，汕头市公安局澄海分局出具的到案经过，常住人口个人信息表，被告人林明韩的供述与辩解。原审法院认为，被告人林明韩无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人的授权或许可，擅自复制发行他人享有著作权的美术作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，予以支持。被告人林明韩辩解涉案的玩具产品是其设计后去申请专利的，其无意侵犯奥飞公司的著作权及辩护人提出被告人林明韩的行为不构成侵犯著作权罪的辩护意见，经查，被告人林明韩以营利为目的，在奥飞公司拥有著作权的美术作品公开发表后，其设计、生产的玩具产品在线条、色彩、外部构造呈现的轮廓以及视觉效果上与奥飞公司的美术作品构成实质性相似，且经鉴定，两者构成复制关系，被告人林明韩设计的产品虽拥有作品登记证书，但其产品均是在奥飞公司拥有著作权的美术作品公开发表后才设计、创作，作品登记证书也是在案发后才取得，因此，依法应认定被告人林明韩的行为构成侵犯著作权罪。被告人林明韩的辩解意见及辩护人的上述辩护意见，经查理由不成立，不予采纳；辩护人提出被告人林明韩系自首的意见，经查，被告人林明韩虽当庭认罪，但其没有如实供述其罪行，依法不应认定为自首，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人林明韩犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月23日起至2019年8月22日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、扣押在案的MiniFlying2210系列玩具产品160箱及玩具外壳4410只（详见扣押清单），由汕头市公安局澄海分局予以没收，上缴国库。上诉人林明韩上诉意见：请求撤销一审判决，改判其无罪。事实和理由：一、本案一审事实不清，定案证据未达到确实充分的程度。首先，中国版权中心鉴定委员会作出的中版鉴字[2018]第（023）号《关于玩具飞机美术作品的异同性鉴定报告》和北京菲沃德知识产权司法鉴定中心作出的[2019]知鉴字第04号《司法鉴定意见书》均不具有证据效力，鉴定程序和方法都违背著作权异同性鉴定的基本科学方法。二、本案的审理程序违反法律规定，程序不当。本案重审后，检察机关补充侦查的次数和天数均严重违反刑事诉讼法的规定，其提交的证据不具有合法性，应当作为非法证据排除。检察机关反复补充侦查，反复提交证据，说明检察机关批捕、起诉是在证据不确实充分的情形下进行的，严重侵害上诉人的诉讼权利，一审法院纵容了检察机关的不当行为，属于程序违法。三、本案适用法律不当，判决错误。鉴定报告仅是证据的一个类型，鉴定机构的意见只能作为认定事实的参考，法院应对其真实性、合法性、关联性主动进行全面审查。要求上诉人承担侵犯著作权罪的刑事责任，必须要求上诉人的行为同时满足著作权法第四十八条和刑法第二百一十七条的规定。但上诉人的行为是否侵犯了上述双重客体，一审判决没有充分说理，混淆了专利法与著作权法保护的客体对象。侵犯专利权不构成犯罪，上诉人的外观专利注册在先，且已经国家专利复审委复核认定相关争议作品外观专利不构成复制关系。上诉人林明韩的辩护人认为林明韩的行为不构成侵犯著作权罪，重审后一审法院仍然坚持对其作出有罪判决是不当的。除了上诉人林明韩上述上诉理由外，从犯罪构成要件上分析，林明韩的行为不构成侵犯著作权罪。从主观上看，林明韩没有侵犯他人著作权的主观故意；从客体上看，林明韩既未侵犯国家著作权管理制度，也未侵犯奥飞公司依据《著作权法》享有的对其美术作品和著作权有关的权益；从客观方面看，林明韩的公司对其持有外观专利的产品的生产经营行为，并不构成对奥飞公司美术作品的复制发行行为。司法机关应平等保护市场主体的合法权益。林明韩的生产销售行为是否构成侵权，可经过一定的行政程序或民事审判程序来确认，不宜直接用刑事司法手段过分干预市场主体之间的民事纠纷，更不能让市场势力较大的主体假借司法维权之名，行市场垄断和不正当竞争之实。综上所述，本案现有定罪证据没有达成充分必要的程度，本着疑罪从无的原则，建议二审法院宣告上诉人林明韩无罪。经审理查明，上诉人林明韩犯侵犯著作权罪的事实与原审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间，上诉人林明韩没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人林明韩制造销售的四款涉案玩具，经鉴定与著作权人奥飞公司的作品在线条、色彩、外部构造呈现的轮廓以及视觉效果上构成实质性相似，故上诉人林明韩的行为构成法律意义上的复制发行行为。上诉人林明韩以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，非法经营数额达212132.4元，情节严重，已构成侵犯著作权罪。上诉人林明韩及其辩护人提出北京菲沃德知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不能作为定罪证据，本案一审事实不清，定案证据未达到确实充分的程度的意见。经查，该《司法鉴定意见书》检材来源合法，鉴定机构北京菲沃德知识产权司法鉴定中心具有法定资质，鉴定的过程和方法符合相关专业规范的要求，且鉴定程序符合法律规定，可予采信并作为定案证据，故上诉人林明韩的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，上诉人林明韩及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人林明韩及其辩护人还提出本案审理程序违反法律规定以及适用法律不当的上诉理由和辩护意见。经审查，原审法院审理程序合法，据以认定上诉人林明韩犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确凿充分；原审法院根据本案犯罪事实、情节以及社会危害程度予以量刑，作出的判决依法有据、量刑适当。上诉人林明韩及其辩护人的上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人林明韩犯侵犯著作权罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年七月八日法官助理陈侄锋书记员陈思妮附：相关法律和司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。