安徽省界首市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1282刑初53号 公诉机关安徽省界首市人民检察院。 被告人高某2，男，汉族，1968年7月1日出生于河南省沈丘县，小学文化，无业，住沈丘县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年7月24日被界首市公安局抓获，次日被界首市公安局刑事拘留，2018年8月31日经界首市人民检察院批准逮捕，同日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。 辩护人孙海峰,河南恪信律师事务所律师。 辩护人孙静文，河南恪信律师事务所律师。 界首市人民检察院以界检刑诉〔2019〕15号起诉书指控被告人高某2犯非法采矿罪，于2019年2月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。界首市人民检察院指派检察员曹晨出庭支持公诉，被告人高某2及其辩护人孙海峰、孙静文到庭参加诉讼。期间，界首市人民检察院向本院建议延期审理一次。本案现已审理终结。 界首市人民检察院指控，2018年6月份以来，被告人高某2在未取得采矿许可证的情况下，擅自在界首市西北侧其原承包经营的窑厂沟塘内非法开采河砂。2018年8月23日，经安徽水文工程勘察研究院，对提取自开采地点孙庄西北侧沟塘土坑的岩土样本进行鉴定，显示该岩土样为第三层地质层，岩土类别为细砂。根据《矿产资源法实施细则》的规定，河砂属于建筑用砂或者水泥配料用砂，系矿产资源分类中的非金属矿产。2018年10月24日，经界首市价格认证中心鉴定，被挖（抽）细砂价值2124000元。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人高某2违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。 被告人高某2当庭辩解其不是在河道内采砂，且采挖的不是河砂,其不构成犯罪。 其辩护人的辩护意见为：一、公诉机关指控被告人高某2构成非法采矿罪事实不清，证据不足，不应以非法采矿罪追究其刑事责任。1.被告人高某2采砂的沟塘不属于河道管理范围，其擅自采砂的行为无需取得采矿许可证或采砂许可证，不应对其行为定罪处罚。2.本案岩土类别鉴定报告不具有合法性，不能作为定案依据。一是取样人员不是鉴定机构工作人员，二是鉴定报告没有加盖司法鉴定专用章,三是现有鉴定结论不能认定被告人高某2采挖的砂子属于建筑用砂。3.公诉机关指控被告人高某2总共采砂17700立方的结论没有确实证据支持。公安机关仅依据被告人高某2雇佣的采砂人员陈述的开采量来计算本案采砂量不客观。各参与采砂人员所称的采砂量均不一致且差距较大，估计结果显然不具有客观性。根据沈丘县国土局出具的调查报告，并结合被告人高某2的供述及其此后的继续抽砂行为，认定本案的采砂量不超过5000立方较为适宜。4.本案价格认定结论书的作出不符合法律规定，且认定结论与客观事实不符，不能作为定案依据。二、若合议庭经审理认定被告人高某2构成犯罪，被告人高某2具有以下从轻、减轻处罚情节。1.被告人高某2在公安机关传唤到案过程中始终配合，没有阻碍、逃脱行为，到案后全面如实供述自己的罪行。2.被告人高某2系初犯，其主观上并没有认识到这是非法采矿行为，缺乏对自己行为是否构成犯罪认识的可能性，主观恶性及行为的社会危害性较小。3.由于本案的矿产品价格认定不合法，被告人高某2的犯罪行为不构成情节特别严重，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并建议对被告人高某2适用缓刑。 经审理查明：2018年6月份以来，被告人高某2在未取得采矿许可证的情况下，擅自在界首市西北侧其原承包经营的窑厂沟塘内雇佣他人非法采砂。2018年8月23日，经安徽水文工程勘察研究院对提取自被告人高某2开采地点孙庄西北侧沟塘土坑的岩土样本进行鉴定，显示该岩土样为第三层地质层，岩土类别为细砂，达到ＩＩ类建设用砂标准。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》附件矿产资源分类细目规定，系矿产资源分类中的非金属矿产。2018年10月24日，经界首市价格认证中心认定，被开采的细砂价值2124000元。 认定被告人高某2未取得开采许可，收到责令停止开采通知后仍继续开采及其采砂的类别、价值、采砂造成的后果的证据如下： 1.界首市国土资源局关于陶庙镇陈平营村一宗非法采矿案件的报告、责令停止违法行为通知书、接受调查通知书：证明被告人高某2因未经批准，擅自在界首市侧挖沙取土，界首市国土资源局分别于2018年5月5日、6月7日对其下发责令停止违法行为通知书。 2.河南省沈丘县国土资源局关于对《关于调查处理群众来电反映矿产问题的函》调查情况的汇报、责令停止违法行为通知书、送达回证：证明2018年6月5日沈丘县国土资源局监察队向高某2下发责令停止违法行为通知书，并暂扣抽水设备。 3.受案登记表及立案决定书：证明2018年7月16日，界首市公安局接界首市国土资源局移交高某2、高佳伟在界首市西北侧非法开采河砂一案，并于同日对被告人高某2非法采矿案立案侦查。 4.界首市镇陈平营村民委员会出具的证明：证明被告人高某2挖土取沙的地方大部分属于陈平营行政村孙庄自然村耕地。二十户村民的土地，共计占地13.7亩左右。 5.界首市国土资源局出具的证明：证明自2009年以来，界首市国土资源局未向任何单位、个人颁发过《采矿许可证》。 6.辨认笔录：证明尹某2、尹某1分别辨认出被告人高某2是雇其抽沙子的老板；韦允强辨认出被告人高某2是卖给其沙子的高老板。 7.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片：证明侦查机关对界首市地进行现场勘查情况。现场位于界首市地，现场有一条宽约5米土路，路面上有大量细沙及车轮印，沿土路走向中心现场水塘。在水塘西侧有一条向下斜坡，路面为细沙路面，在斜坡西侧土路上堆放有三处细沙。在水塘西南角有一处存沙场，存沙场北侧为空置厂房，存沙场地面为沙地，在存沙场内有一铁船，上有抽沙设备。 8.安徽水文工程勘察研究院出具的岩土样类别鉴定报告及说明、营业执照、注册执业证书等：证明经界首市国土资源局委托安徽水文工程勘察研究院，对提取自界首市侧沟塘土坑的岩土样本进行岩土类别鉴定，参与检验人员具有相关的专业知识。经检验该岩土样为第三层地质层，岩土类别为细砂，达到ＩＩ类建设用砂标准。 9.价格认定结论书：证明经界首市价格认证中心认定，被挖（抽）细砂价值2124000元。 10.证人陈某1、孙某、陈某2等人证言：证明高某2买其孙庄的耕地，先是用于取土烧砖，后来卖土。2018年农历三月左右，又挖沙子、抽沙子卖。挖了有二三十米深，沟边几户人家的地被抽塌了。 11.证人代某证言：证明十几年前姓高的就在孙庄挖土烧窑，2018年年后开始挖沙子。后来土地所的不让他挖了，停的有半个月姓高的不挖沙子，开始抽沙子，一直抽到现在，旁边好几块地都被抽沙子抽塌了。其家的地在旁边其也不敢去害怕会塌。 12.证人高某1（被告人高某2之次子）证言：证明其父高某2是2018年4月份开始挖土卖，大概卖的有一个月左右的土。具体什么时候挖沙卖沙其记不清，开始是用挖掘机挖沙，后期是用船抽沙。具体多少土多少沙子其不清楚。其收过卖土款，有的给其现金，有的转到其微信，卖砂过磅收款是其父亲高某2负责。开挖掘机的有王某2和万春，抽沙的其不认识。其听说有人去查过，不让挖砂卖沙。采沙没有许可证，抽沙的工具是其父亲高某2买的。 13.证人王某1（被告人高某2之妻）证言：证明在界首市陈平营西边挖沙卖沙是其丈夫高某2负责，具体是不是高某2雇的挖掘机和抽沙的其不知道。高某2在那挖沙子卖沙子没有许可证，高某2总共挖了多少沙子其不知道。国土局的来查过一次，在其大门口让其签的字。 14.被告人高某2供述和辩解：证明2018年6月初，其开始挖沙卖沙，一开始用挖掘机挖的，后来挖出水，就用船抽的。挖的都是细沙。挖沙子挖了十来天、用船抽沙子抽了十来天。期间，界首市土地管理所和冯营土地管理所的人都来阻止过。卖砂一开始每吨30元、后来每吨40元、50元，共卖了大概二十来万元，总采砂量估算至少有五千吨以上。 认定本案采砂体积、价格基准日、细砂市场单价、卖砂时间的证据如下： 1.界首市公安局刑事侦查大队出具的情况说明：证明价格认定书依据的体积17700立方米是通过查证高某2雇佣的采砂工作人员采砂工作量计算得出；价格认定书以2018年6月1日作为价格认定基准日，是通过被告人的供述和挖砂抽砂的工人证言确定。因为17700立方米的细砂基本上是在2018年6至7月份挖（抽）的，所以将价格认定基准日定为6月1日。 2.界首市公安局刑事侦查大队出具的情况说明：证明价格认定基准日2018年6月1日细砂市场单价120元每立方米，由界首市价格认证中心在市场调查工作的基础上，结合本次价格认定的目的，确定采用市场法进行价格认定。 3.证人赵某证言及其提供的砂子进货明细表：证明其系界首市九天混凝土有限公司会计，公司购买原料其都有记录。从2018年4月份开始至7月份，公司购买砂子平均单价分别为80元、90元、100元（6月份）、105元每吨。有多家给其公司供砂，有时因质量不同价格有所浮动。 4.证人尹某1（乳名水儿）证言：证明2018年六七月份，其开始帮沙场高老板抽沙子，12天，干了8天活，工资按天算，每天400元，总共给其5000元。其每天大概抽三百立方左右的沙子，走前介绍尹某2帮忙干了四五天。 5.证人尹某2（乳名马虎）证言：证明其同村尹某1在小高营给老板抽沙子，因为有事回家，让其帮几天忙。2018年六七月份，其抽了4天沙子，给了5天的工钱，每天400元，一天能抽五百方左右的沙子，4天总共约二千方左右。 6.证人薛某证言：证明2018年五六月份，其在高某2沙场驾驶小挖机给买家装土，只干过一次，因民警过去阻止就不干了。当时还有黄某、刘某、王某2三个的挖掘机在那干，有挖沙子的、翻沙子的，还有给车辆装沙子的。王加宝（王某2儿子）的挖掘机装沙子。 7.证人王某2证言（被告人高某2之妻弟）：证明高某2从2018年4月份开始挖土挖沙，当时已经挖出沙子了。后来高某2又找了两个大挖机挖沙子，一个小挖机装土，其就开始在上面翻沙子。大概6月份土地所、派出所不让干其就走了。其总共挖的有七八百方左右的沙子。 8.证人刘某（乳名刘洋）证言：证明其在高老板窑厂干活挖沙子有半个月，每天挖五百方左右，因陶庙派出所去查，就不干了。期间有四个挖机干活，黄某和其两个大挖机一起负责在下面挖沙子，两人每天大概挖沙900立方。王某2干的时间比其两人长，一开始挖沙子，后在上面翻沙子。 9.证人黄某证言：证明2018年6月份左右其开始在高某2处干活，王某2去的比其早，其与刘洋干的时间差不多，两人去之前，王某2挖土挖沙子，两人去之后，王某2就在上面翻土翻沙子装车，其与刘洋负责挖土挖沙子，薛某驾驶小挖机给买家装土，两人挖沙子大概干了十几天，每人每天大概挖四五百方沙子，其总共挖最少7000方沙子。后挖出水就不再挖沙子了，高某2开始用船抽沙子，其又在沙场整理沙子干了几天。当时有四台挖掘机分别是其与刘洋、薛某、王某2，两个息县抽沙的人。 10.询问笔录：证明2018年5月5日，界首市国土资源局执法监察人员分别对王加宝、王某2进行问话；2018年6月3日，分别对黄某、肖猛进行问话。 11.证人张某证言：证明2018年三四月份，其开始在高某2的沙场拉土拉沙，一直到7月底被查。其总共在高某2的沙厂最多拉了十车沙子，每车有15吨左右，大概拉的有二三十车的土，每车大概12吨左右。 12.证人陈某3证言：证明高某2大概是2018年4月份挖出沙子的，后来又用船抽沙子，一直干到7月24日晚警察去查。中间由于土地所和派出所去查，高某2停工了几次，停了有一个月左右。其陆陆续续在高某2处拉了二三十车沙子，每车大概有16吨。 13.证人韦某（乳名天生）证言：证明2018年7月23日晚和次日晚，其到界首市陈平营卖沙子的姓高的那里，买了两车沙子，一车总重约40吨，每吨60元，货款现金付给高老板的，大概有七八辆车子在那拉沙子。 14.证人谢某证言及其提供的微信支付凭证：证明大概一个月前（6月底），其在高某2处共拉了六次沙子，每次十三四吨。6月份每吨40元，最近（7月底）每吨涨到60元。微信扫描二维码结算的。2018年7月24日，其去高某2处拉沙子，微信向“高”支付1200元，向“龙”支付1400元。 此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据： 1.抓获经过、传唤过程说明：证明2018年7月24日，被告人高某2被侦查人员从界首市陈平营行政村孙庄北地高某2的沙场传唤至公安机关。 2.前科情况说明：证明经查询，被告人高某2无违法犯罪记录。 3.常住人口信息查询：证明被告人高某2出生于1968年7月1日，已达完全刑事责任年龄。 4.被告人高某2及其妻子王某1、次子高某1的银行账户流水：证明王某1及高某1名下微信记录显示2018年5月份至7月份进账约45万元。 5.视听资料（现场视频光盘）：证明现场被挖砂后造成的后果情况。 6.安徽省第四测绘院出具的土（石）方量计算报告：证明经界首市国土资源局委托，安徽省第四测绘院对位于陶庙镇陈平营村孙庄，陶庙与河南交界水塘的土（石）方量进行测算。该地块四至占地面积为9105.7m²，按有关测量规范，经计算得出实际填土（石）方量为33758.6m³。并计算说明，据后期到现场勘查发现，该地块仍然在继续挖掘，填方量还在增加。 7.证人殷某证言：证明其是安徽省地质环境监测站阜阳分站负责人，经界首市国土资源局委托，对界首市镇陈平营村一个坑里面的成分进行鉴定，经其取样十份，后交由安徽省地矿局第一水文工程地质勘查院进行鉴定，最后鉴定这些取样均为细砂。 上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实，且各证据间能够相互印证，本院予以确认。 针对被告人高某2及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 1.在沟塘内采砂，是否需要办理采砂、采矿许可证的问题。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，国家保障矿产资源的合理开发利用。勘查、开采矿产资源必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。本案被告人高某2所开采的细砂经安徽水文工程勘察研究院检验系建筑用砂，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》附件矿产资源分类细目规定属于非金属矿产资源。《安徽省矿产资源管理办法》第十九条规定，普通建筑材料的砂、石、粘土矿产资源的开采，由县级人民政府地质矿产主管部门审批、登记、颁发采矿许可证。从上述法律、行政法规的规定看，对矿产资源的合理开发利用，无论是金属矿产资源还是非金属矿产资源，都需要行政许可后方可从事开采，而且作为非金属矿产资源的建筑用砂在河道范围内开采，法律又有特别规定，除需办理采矿许可证外，还应办理河道采砂许可证。因此在沟塘内开采非金属矿产资源，需依法办理采矿许可证方可进行开采。故被告人高某2及其辩护人关于被告人是在沟塘内采砂，无需办理采砂、采矿许可证，高某2的行为不符合非法采矿罪的构成要件的辩解和辩护意见，不能成立，本院不予支持。 2.关于被告人的辩护人提出的鉴定报告取样人、鉴定人不具有资质，且鉴定报告未加盖司法鉴定专用章等问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。被告人高某2所开采细砂的坑塘内的岩土类别是否属于建筑用砂，显然属专门性问题。为解决这一专门性问题，侦查机关收集了界首市国土资源局委托安徽水文工程勘察研究院作出的《界首市侧取土坑岩土样类别鉴定报告》，显然属司法解释中的检验报告，而非《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定的鉴定意见。经庭审查明，该检验报告的取样人、检验人均有相应的专业知识，取样按照《原状土取样技术标准（ＪＧＪ89-92）》的要求进行，检验按照《土工试验标准方法（ＧＢ／Ｔ50123-1999）》程序进行操作，所出具的报告盖有安徽水文工程勘察研究院单位公章，并有检验人签名，检验报告合法有效。该《岩土样类别鉴定报告》只是具有专业知识的人员对专门性问题所作的检验报告，并非司法鉴定意见，因而没有也不可能有司法鉴定专用章。故辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。 3.关于辩护人提出的被告人采砂数量及价格认定书认定的采砂价值与客观事实不符，不能作为定案依据的问题。经查，被告人高某2采取雇佣他人抽（挖）细砂的方式进行采砂，侦查机关对被告人雇佣的采砂人进行取证，证人尹某1、尹某2、王某2、刘某、黄某均证实了为被告人抽（挖）砂的时间和抽（挖）砂的大约立方数，根据上述被告人雇佣的采砂人的证言，结合安徽省第四测绘院出具的《土（石）方量计算报告》及被告人销售细砂的证据，综合认定被告人采砂共计17700立方米，证据确实充分。对非法开采的矿产品价值难以确定的，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，可依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。根据这一司法解释精神，侦查机关委托界首市价格认证中心进行价格认定，界首市价格认证中心按照《中华人民共和国价格法》《价格认定规定》《价格认定行为规范》等作出界价认定〔2018〕131号价格认定结论书，符合有关法律、法规的规定，可作为定案依据。故辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：被告人高某2违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人高某2辩解其不是在河道内采砂，不构成犯罪及其辩护人认为公诉机关指控被告人高某2犯非法采矿罪事实不清，证据不足，不应以非法采矿罪追究其刑事责任的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采信。被告人高某2在收到责令停止开采通知书后仍继续开采，所开采的矿产品价值2124000元，犯罪情节特别严重，且当庭拒不认罪悔罪，辩护人认为被告人高某2到案后如实供述，主观恶性及社会危害性较小，可对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。结合被告人高某2的犯罪情节、认罪悔罪态度及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条之规定，判决如下： 一、被告人高某2犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月24日起至2023年1月23日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、违法所得予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具潜水泵一台，予以没收,由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审  判  长  季守方 审  判  员  刘 华 审  判  员  韩 莉 二〇一九年七月四日 书记员（代）  李 娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿 许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。