河北省玉田县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0229民初3124号 原告：杨某1，男，2005年5月16日生，汉族，学生，住唐山市遵化市。 法定代理人：杨某2，男，1971年3月27日生，汉族，农民，住址同上,系原告之父。 委托代理人：施昌武、姚远，天津富永律师事务所律师，分别为特别授权、一般代理。 被告：玉田县天恒装饰工程有限公司（以下简称天恒公司），住所地：唐山市玉田县散水头镇戴家屯村。 法定代表人：陈奋华，系经理。 委托代理人：刘凤悦，河北刘凤悦律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：李悦，女，1995年12月26日生，汉族，住，一般代理。 被告：遵化市文礼东街鸿途信息咨询中心（以下简称鸿途中心），住所地：唐山市遵化市祥云百货三楼。 经营者：尤金宝，男，1991年5月7日生，汉族，住唐山市遵化市。 原告杨某1与被告天恒公司劳动争议一案，于2018年7月10日向本院起诉，本院立案受理后依法适用普通程序。诉讼中本院依据被告天恒公司申请追加鸿涂中心为被告，于2019年4月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人施昌武、姚远，被告天恒公司委托代理人刘凤悦、李悦，被告鸿途中心经营者尤金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某1向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告天恒公司存在事实劳动关系；2、判令被告天恒公司支付原告一次性赔偿金和治疗期间生活费、医疗费、护理费及其他费用共计258229.5元；3、判令被告天恒公司承担本案诉讼费及律师费。诉讼中原告变更诉讼请求：1、第2项诉讼请求变更为依法判决被告方赔偿一次性赔偿金、治疗期间生活费、医疗费、护理费、营养费和交通费共计123549.24元；2、鉴定费由被告方承担；3、其他诉请不变。 事实和理由：原告至今不满16周岁，系限制行为能力人。2018年6月6日原告经被告鸿途中心工作人员杨涛介绍，于当晚20点到被告天恒公司工作场所在该公司安排下从事重板装卸工作。当晚23点左右原告被重物砸伤左脚胫骨，导致左胫腓骨闭合性骨折、左胫骨远端骨骺损伤；当晚23点40分左右天恒公司工作人员将原告送至玉田骨科医院治疗并交医疗费11000元。经近一个月治疗原告已出院回家调养，但左脚尚不能下床行动，医院出具诊断证明和后续费用的需要说明。被告天恒公司拒绝承担原告全部医疗费用，且不愿支付一次性赔偿金等费用。根据国务院《禁止使用童工的规定》第二条，被告天恒公司雇佣员工前，有义务对员工年龄等基本信息进行充分了解，未尽该义务即雇佣原告从事体力劳动并直接致原告受伤属非法雇佣童工。原告年幼无知、欠缺完全民事行为能力，不能独立与单位做出签订劳动合同的民事行为，被告天恒公司有理由足额支付原告全部医疗费用、一次性赔偿金、治疗期间的生活费、医疗费、护理费等费用。综上，原告为维护合法权益起诉，请判如所请。赔偿数额原按河北省标准65266元计算，唐山当地标准为66843元，赔偿数额调整为125718.63元；原告经过仲裁不予受理后才起诉没有问题；被告说未经过工伤认定不能主张工伤待遇，原告不是主张工伤是根据非法用工主张权利；原告依法向法院申请鉴定，市级以上鉴定是工伤鉴定方法，原告鉴定不存在瑕疵；本案是非法用工，法定代理人不存在监督过错问题。 天恒公司辩称，请法庭驳回原告起诉或者判令鸿途中心承担责任。原告要求给付非法用工赔偿应以是否构成劳动关系和是否构成工伤为前提，根据《民诉法》解释二百零八条第三款，发现不符合起诉条件裁定驳回起诉。本案原告情形不同于死亡，原告主张伤残，应经劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动关系成立应经过仲裁前置；我公司向鸿途中心支付劳务费，该中心介绍原告并派遣原告；原告晚八点到现场、十一点事故仅三个小时，原告与鸿途中心是雇佣关系，应减轻鸿途中心责任。原告法定代理人应承担相应监管不利责任，鸿途中心应承担50%责任；原告经法医鉴定机构鉴定的项目非市级以上劳动能力鉴定委员会鉴定，无权按劳动工伤待遇标准依据该鉴定计算赔偿额；我公司基于人道主义积极救治已垫付11429元，鸿途中心临时雇佣原告给天恒公司干活，原告不能将雇佣关系套用劳动待遇，如坚持劳动待遇应驳回起诉。 鸿途中心辩称，我方不是劳务派遣公司，无法承担用工主体责任；我方未收到天恒公司劳务费，工人工资一直没有结；原告不是我方雇佣，是原告找工作自己去的。杨涛和原告一村，当时原告谎报年龄十六、七岁，没说刚十三岁。 当事人围绕各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据为：一、劳动仲裁不予受理决定书一份；二、玉田骨科医院诊断证明书及出院证、河北省医疗住院收费票据、玉田骨科医院住院费用清单的复印件各一份；三、唐山华北法医鉴定所出具的鉴定书一份；四、原告及法定代理人户口本复印件；五、河北省统计局公布的2017年分社区市城镇非私营单位在岗职工平均工资一份。被告天恒公司对劳动仲裁不予受理决定书有异议，该通知书没有仲裁申请佐证，无法核实原告究竟申请什么事项。按照玉田法院立案标准全都要求附有仲裁申请书，没有仲裁申请书情况下，不认可原告履行了前置程序；对玉田骨科医院诊断证明书、出院证、住院费用清单及河北省医疗住院收费票据均是复印件，如原告通过其它途径已报销，根据填补原则无法再主张医疗费。复印件不能采纳，住院清单不是收取医疗费的直接证据；不认可唐山华北法医鉴定鉴定书，关于非法用工赔偿项目，非法用工办法已明确按《工伤管理办法》第六十六条第一款规定。相关伤残标准都有法律明确规定，原告主张不同于工伤待遇是错误的；原告及法定代理人户口本，请法庭核实原件；河北省统计局公布的2017年分社区市城镇非私营单位在岗职工平均工资，证据来源不合法。原告主张按市级没有依据，法律规定按升级标准确定，且是统筹地区上年度标准。被告鸿途中心对原告证据没有异议。 被告天恒公司提交证据为：一、发票两张、工行电子回单一张；二、录音光盘一张；三、玉田法院裁定书一份；四、玉田骨科医院收据两张、POS机签购单两张；五、临时工2018年度承揽协议书电子版扫描件、微信聊天记录电子版扫描件各一份。原告认为，证据一、二与本案没有关联性；证据三是其他案件的裁定书，与本案没有相似性，与本案没有关联性，对本案没有任何参考意义和价值；被告天恒公司在玉田骨科医院支付11000元，原告认可且已经扣除。被告天恒公司另支付的240元、被子押金100元、购物89元，无原告父亲签字，非原告主张部分；证据五不是原件对真实性有异议，该协议是第一次协议书与本案无关，协议第一、二次的用工主体都是被告天恒公司。被告鸿途中心认为，证据一是2018年4月16日到21日二被告第一次合作转给我方的钱。第二次合作是2018年6月6日到大概之后的三、四天，合作前我方已和天恒公司说我方是咨询公司没办法发工资，天恒公司要求我方代发工资。我方之前有代发工资协议，这次没有协议，这个钱和二被告第二次用工没有关系；证据二的录音庭后提交书面意见，我方是个体工商户非劳务公司，天恒公司说我方是劳务公司系在规避责任；证据五，没有签过这样的协议书，该协议是2018年5月11日二被告第一次合作结束后天恒公司要求签的代工协议。当时员工已完工回家，工资还没有开，天恒公司要求我方签这个协议就给工资，我方没有看直接就签了。第二次合作工资没有发，天恒公司又要求我方签代发工资协议我方没有签。对被告天恒公司其他证据没有看法。 被告鸿途中心提交证据为：与被告天恒公司员工文字聊天记录一份。被告天恒公司认为，该证据不能达到其证明目的，事实为鸿途中心给其所雇人员发工资，不能看出是二被告聊天内容。原告认为，被告鸿途中心的微信聊天记录，代发工资问题与本案没有关联性，第二次没有达成代发工资协议，应由被告天恒公司负责。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认定事实如下：2018年6月6日晚23时许，原告在被告天恒公司从事重板装卸工作过程中被重物砸伤后，天恒公司工作人员将原告送至玉田骨科医院并自2018年6月7日至同年6月28日在该院住院治疗，原告之伤诊断为：左胫腓骨远端闭合性骨折、左胫骨远端骨骺损伤。被告天恒公司为原告垫付医疗费11000元。2018年7月9日原告向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会提出申诉，该委以原告未满十六周岁、主体不适格为由作出（2018）案通字第074号通知书，决定不予受理；2018年7月10日原告向本院起诉。诉讼中原告于2018年8月27日申请本院委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定，本院经唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托唐山华北法医鉴定所进行鉴定。该所接受委托后进行鉴定，并于2018年10月31日作出唐华【2018】临鉴字第2424号鉴定结论：原告之伤根据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为拾级伤残；二次手术取内固定物费用12000元；护理期和营养期均自受伤之日起90日。原告为鉴定支出鉴定费2200元。 另查明，2019年3月10日本院依被告天恒公司申请，追加鸿途中心为被告；原告于2005年5月16日出生，2018年6月6日被砸伤时13周岁。被告天恒公司经营范围为承办展览展示、会议服务、展柜制作等，被告鸿涂中心经营商务信息、企业信息、房产信息咨询及国内婚姻介绍家政服务等。 关于原告与二被告中哪方存在直接用工关系： 原告主张与被告天恒公司存在直接用工关系并在工作中受伤；被告天恒公司否认原告主张，称系鸿涂中心雇佣原告，应由该中心承担用工责任；被告鸿涂中心否认被告天恒公司以上主张，称其非派遣公司只为天恒公司介绍工人。原告在被告天恒公司处工作受伤后，该公司人员将原告送至医院治疗并支付部分医疗费用；根据原、被告各方陈述并结合双方证据，被告天恒公司提供的证据尚不足以证实其主张；根据被告鸿涂中心的经营范围，原告受伤时所进行的工作，明显与该中心经营范围不符。综上，据本案现有证据，宜认定原告与被告天恒公司间存在直接用工关系。 本院认为，原告与被告天恒公司间存在事实用工关系，本院予以确认。被告天恒公司系依法成立的公司法人，具有用工主体资格；原告与被告天恒公司发生用工关系时仅十三周岁，属未成年人且未满十六周岁。被告天恒公司雇佣原告时有义务核实其年龄等相关信息，但其雇佣未满十六周岁的原告为其工作违反法律规定，属非法雇佣童工。原告伤后向仲裁委提出申诉，该委虽以原告不满十六周岁、主体不适格为由决定不予受理，但原告向本院起诉符合法律规定。根据双方陈述及在案证据，原告在被告天恒公司工作时受伤，此期间双方存在非法用工关系。诉讼中原告申请的鉴定性质属一般人身损害司法鉴定，原告诉请中涉及非法用工赔偿的部分应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等相关规定处理，即按劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，确定原告请求的具体损失数额。本案中原告请求的非法用工赔偿部分，可在非法用工关系确认后另行主张权利。 综上所述，原告的诉讼请求，本院应予部分支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条及《中华人民共和国禁止使用童工规定》第二条、第四条、第十一条之规定，判决如下： 一、2018年6月6日原告杨某1在被告玉田县天恒装饰工程有限公司工作受伤时，双方间存在非法用工关系； 二、驳回原告杨某1其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告天恒公司承担，于本判决生效之日起三日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  蒋召民 审 判 员  梁 莉 人民陪审员  王洪秋 二〇一九年七月五日 书 记 员  邱 月