河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终1068号 上诉人（原审被告）：夏东义，男，1975年4月25日出生，汉族，现住衡水市冀州区。 上诉人（原审被告）：宋小英，女，1971年2月15日出生，汉族，现住衡水市冀州区。 二上诉人委托诉讼代理人：张翠翠，河北刘爱国律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：方香伏，河北刘爱国律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李春岩，男，1960年11月10日出生，汉族，现住冀州区。 委托诉讼代理人：牛荣奎，河北双冀律师事务所律师。 上诉人夏东义、宋小英因与被上诉人李春岩合伙协议纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏东义、宋小英上诉请求：撤销一审判决，驳回李春岩的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误，上诉人夏东义与被上诉人至今未解除合伙关系，双方对合伙的资产及债务及亏损至今没有清算；李春岩所称的7900元垫资款系饭店改电所花费，应归为饭店的固定资产核算；宋小英只是该饭店的服务员，没有参与投资，不应承担连带责任，一审判决没有事实及法律依据；衡水方圆会计师事务所有限责任公司出具的专项审计报告不能反映合伙的实际经营状况，由上诉人夏东义承担审计费用480元不符合法律规定。饭店目前尚欠郭宁房屋30000元，饭店内的桌椅板凳等固定资产没有进行核算，价值30000元的加盟协议也在被上诉人手中，也应该算固定资产，应列入核算财产。 李春岩答辩称，宋小英、夏东义的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李春岩向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告已经解除《饭店经营营议》；2.责令被告返还投资款50000元及垫付款7900元，共计57900元及利息；3.责令被告交付合伙账目、清算合伙财产，并给付原告盈利约计3500元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。2017年8月23日，原告李春岩与被告夏东义、宋小英共同签订《饭店经营协议》。该协议载明：“1、共同经营恩来顺饭店。2、在经营期间，饭店的资产全部为公有财产，个人不得以任何理由做出处理。3、拟定分工，李春岩作为饭店经营第一权利人，负责全面工作，把握经营主体，控制各个项目的实施与发展……宋小英负责本店正常经营，执行落实各项规章制度……4、做好财务管理、帐、钱、物分开，大宗商品商定价格购买，小宗商品购买实行轮岗制、5天进行一次采购换岗，定期进行原材料价格、质量、品种每半月论证一次……5、利益分配，依照公司法的分配方式进行利益分配，每半年实施一次，李春岩每月按经营情况提取奖金（没有工资）营利奖金（1万-2000元、1.5万元-4000元、2万-6000元、3万-9000元）依次发放，宋小英奖金按工人奖金总额的20%发放，纯利润分配，按照比例夏东义60%，李春岩40%”。协议签订后，2017年8月24日，原告李春岩向被告夏东义支付投资款50000元，被告出具收据一张。该收据载明：“今收到投资款李春岩现金伍万元。经手人宋小英、收款人夏东义。”双方开始经营恩来顺饭店，经营期间李春岩共垫付资金7900元用于饭店经营。因饭店经营发生分歧，双方协商该饭店转让给李春岩个人经营，其再支付转让费60000元。2017年9月17日，原告向被告支付转让费60000元，被告给原告出具收据一张。该收据载明：“今收到李春岩转让费陆万元正。收款人宋小英、交款人李春岩。”李春岩支付转让费后，被告仍参与经营，致原告实际不能正常个人经营，双方再次发生纠纷，导致李春岩于2017年10月向本院提起诉讼，本院受理作出（2017）冀1181民初1949号民事判决后，李春岩不服本院判决，向衡水市中级人民法院提起上诉，衡水市中级人民法院作出（2018）冀11民终162号民事裁定书，撤销本院（2017）冀1181民初1949号民事判决，发回重审。本院重审作出（2018）冀1181民初1147号民事判决后，宋小英、夏东义不服本院判决，向衡水市中级人民法院提起上诉，衡水市中级人民法院作出（2018）冀11民终1511号民事判决书，判决：“一、撤销（2018）河北省衡水市冀州区人民法院冀1181民初1147号民事判决；二、解除李春岩与宋小英之间饭店转让合同法律关系；三、宋小英于本判决生效之日起十日内返还李春岩转让款60000元；四、驳回李春岩的其他诉讼请求。”该生效判决作出后，原告李春岩另行向本院诉讼合伙协议纠纷，在审理过程中，原告李春岩申请对2017年8月23日至2017年9月17日与被告经营期间资产账目清算，本院委托衡水方圆会计师事务所有限责任公司审计，衡水方圆会计师事务所有限责任公司于2019年3月12日作出衡方专审字（2019）第50号专项审计报告。审计结果：“1、收入情况，经调整后收入合计6316元。2、支出情况，经调整后支出合计13270元。”李春岩支付审计费用800元。另查明，被告宋小英与原合伙人郭宁、杨朋昌、孙立军四人经营恩来顺饭店，于2017年8月1日协商散伙，恩来顺饭店转让宋小英一人所有，宋小英支付其余三合伙人每人32500元。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。李春岩、夏东义、宋小英签订的《饭店经营协议》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为有效，各方应依约履行合同义务。本案被告夏东义同意解除该协议，本院对此予以确认。根据原、被告所提供的证据及诉讼主张，本院归纳双方争议焦点为：一、宋小英是否是合伙关系人及《饭店经营协议》解除时间；二、李春岩诉请二被告返还投资款、垫资款、盈利款的理由是否成立，有无事实和法律依据。关于宋小英是否是合伙关系人问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案李春岩提供资金50000元、夏东义提供实物投资的饭店，从双方签订的协议内容看，系双方共同经营，共享收益、共担风险，李春岩、夏东义二人符合合伙法律特征，而宋小英作为夏东义之妻系代表夏东义参与饭店实际经营，并非合伙人，故应认定李春岩与夏东义为个人合伙法律关系。关于合伙饭店经营协议解除时间。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案原告李春岩与被告夏东义自2017年8月23日建立合伙关系，双方共同经营案涉饭店，经营中发生纠纷，影响了合同目的实现，李春岩要求终止合伙关系，双方于2017年9月17日，明确不再共同经营，由李春岩支付夏东义60000元，饭店归李春岩一人经营，夏东义退伙，但李春岩支付60000元后，夏东义并未退出，双方涉诉。从夏东义当时接受李春岩饭店转让费60000元的行为事实看，足以表明其已接受李春岩解除合伙关系的要求，并作出了同意解除意思表示的行为事实，符合协议解除的法律规定，故本院确认案涉合伙《饭店经营协议》于2017年9月17日解除。关于李春岩诉请二被告返还投资款、垫资款、盈利款的理由是否成立，有无事实和法律依据问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。由此规定可见，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。本案案涉《饭店经营协议》于2017年9月17日解除，李春岩、夏东义应对合伙期间的债权、债务进行清算，依法分割合伙财产。关于合伙财产价值，从宋小英与原合伙人转让饭店协议，可以看出案涉饭店转让价值为130000元（32500元×4人），夏东义接手该饭店后与李春岩合伙经营，李春岩向其支付合伙投资款50000元共同经营，从案涉饭店合伙经营协议中的盈余分配，按照比例夏东义60%，李春岩40%看，符合投资与盈利分配相一致公平、平等、互利的协议约定。本案审理中，双方对合伙财产饭店的价值，均未提出减少的抗辩主张，据此，解除合伙协议时合伙财产价值应按双方入伙时合伙财产价值130000元予以计算分配，较合理。2017年9月17日，原告退出合伙，经原告申请本院委托衡水方圆会计师事务所有限责任公司对其合伙经营期间收支情况审计，收入合计6316元，支出合计13270元。可见合伙经营亏损6954元，扣除应由合伙财产支付李春岩的垫资款7900元，合伙解除清算后，实际合伙财产价值为115146元（130000元－6954元－7900元），按入伙协议利润分配比例夏东义60%，李春岩40%，原告应分得合伙财产46058.4元+7900元=53958.4元。合伙解除后，被告夏东义占有经营案涉饭店至停业，故原告要求被告夏东义返还投资款和垫付款，存在事实依据，本院予以支持；关于宋小英应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案原告主张的权利系宋小英与夏东义共同意思表示的经营行为所负债务，应为夫妻共同债务，故宋小英对该债务负连带清偿责任。关于被告夏东义垫付款的抗辩理由，其未提供债务形成时间及应为合伙期间债务的证据证明，故应承担举证不能的法律后果，其抗辩本院不予采纳。关于原告李春岩支付的审计费800元，系对案涉饭店合伙期间收入、支出账目审计支出的必要费用，应有合伙人共同承担，故本院确认被告夏东义按60%负担，返还原告李春岩480元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条，第三十五条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决:一、确认李春岩、夏东义签订的《饭店经营协议》于2017年9月17日解除。二、被告夏东义于本判决生效之日起七日内返还原告李春岩合伙投资款46058.4元及垫资款7900元，共计53958.4元；被告宋小英负连带清偿责任。三、被告夏东义于本判决生效之日起七日给付原告李春岩已支付的审计费用480元。四、驳回原告李春岩其它诉讼请求。案件受理费1336元，减半收取计668元，由被告夏东义、宋小英负担623元，原告李春岩负担45元。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，被上诉人李春岩请求确认合同解除的问题、二上诉人应否返还被上诉人53958.4元诉争款项及本案审计费的承担问题是本案二审争议的焦点。 关于案涉合同解除的问题及宋小英应否与夏东义承担共同还款责任的问题，一审判决已做充分阐述，本院同意一审法院的相关认定，二审不再赘述。 关于夏东义应否返还被上诉人53958.4元诉争款项的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定精神，本案中，李春岩原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。案涉《饭店经营协议》解除后，合伙终止，尚未履行的，中止履行。根据上述法律规定以及协议约定，退伙以合伙解除节点进行合伙清算，明确合伙的经营情况，合伙如果盈利则分配利润，如果亏损则应由合伙人各自承担相应的责任。本案合伙终止，应按双方认可盈余分配比例承担合伙经营的亏损额并分割合伙财产即合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。经一审法院依法委托审计机构进行清算审计，该饭店总计亏损6954元，按照案涉《饭店经营协议》约定实际的盈余分配比例即按夏东义60%，李春岩40%的比例分配，夏东义、李春岩各应承担亏损4172.4元、2781.6元，故夏东义应向李春岩退还55118.4元（投入50000+投入7900-亏损分担2781.6）。一审判决的退还数额为53958.4元，少于应退数额，李春岩对此并未提出上诉，系对自身权利的处分，应视为其对一审判决的认可，本院对此不作变更。关于上诉人称尚有30000元房租未付、还有未核算的资产，因无证据支撑，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”个人合伙纠纷诉讼往往因存在账目繁杂及不规范的情形，存在通过一次诉讼不能全部进行解决的可能性，为保护当事人的合法权益，法院对于已经查明确认的事实可以先行判决，并不影响之后的诉讼，故一审根据已经查实的内容，判决上诉人先行返还投资款并无不当。上诉人如认为另存在合伙开支可在整理完毕证据后另行主张。 关于审计费用的问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，本案的审计费用在性质上属司法鉴定，鉴定费属于诉讼费用进而适用诉讼费用负担规则，故一审法院根据双方当事人的诉讼请求及判决结果判定本案审计费用的负担，并无不当，但审计费用的分担不属于判决主文的内容，本院予以补正。 综上所述，夏东义、宋小英的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1160元，由夏东义、宋小英共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇一九年七月十九日 书记员  刘婷婷 ——