贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3072号上诉人（原审被告）：四川荣慧建设集团有限公司（原四川荣慧建筑工程有限公司）。统一社会信用代码915120006653862516。法定代表人：郭旭，公司董事长。委托诉讼代理人：文利，四川豁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：习水县恒源爆破工程有限公司。统一社会信用代码9152033007952967562。法定代表人：袁晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗太海，公司员工。被上诉人（原审被告）：蔡为钦，男，1970年8月19日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）因与被上诉人习水县恒源爆破工程有限公司（以下简称恒源公司）、蔡为钦建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。荣慧公司上诉请求：撤销贵州省习水县人民法院（2018)黔0330初字395号民事判决,将该案发回重审。事实和理由：一、该案遗漏诉讼主体，应当追加习水县二里乡人民政府和仁怀市第二建筑工程公司为被告参加诉讼。上诉人虽然于2012年8月24日与习水县二里乡人民政府签订了协议，但该协议中明确约定如上诉人中标，相关约定以正式文本为准。也就是说该项工程如果上诉人未中标，则该协议不产生法律效力。同时在签订该协议后，政府发出的中标通知书上载明的中标单位为“仁怀市第二建筑工程公司”，而非上诉人。同时，上诉人在庭审中陈述习水县二里乡人民政府未向上诉人拨付工程款。上诉人认为上诉人不是习水县二里乡红工村集镇工程的合法承包人，没有履行习水县二里乡红工村集镇工程建设施工的资格和义务，故应当追加习水县二里乡人民政府和仁怀市第二建筑工程公司为被告参加诉讼。一审判决对该事实避而不谈、只字不提。上诉人在庭审中以及庭审后均向一审法院提出申请追加习水县二里乡人民政府和仁怀市第二建筑工程公司为被告参加诉讼，一审法院对此置之不理错误。二、上诉人与习水县二里乡人民政府就习水县二里乡红工村集镇工程签订的协议以及与被上诉人恒源公司签订的《爆破施工合同》为无效合同。习水县二里乡红工村集镇工程是政府投资工程，按照法律规定应当进行招投标，而习水县二里乡人民政府未进行招投标就将工程发包给上诉人，违反法律规定，依照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释规定，属于无效合同。如前所述，上诉人与被上诉人恒源公司签订的《爆破施工合同》生效和履行的前提条件是上诉人必须中标“习水县二里乡红工村集镇工程”，如上诉人未中标，则《爆破施工合同》就没有生效和履行的基础，何况实际中标单位是仁怀市第二建筑工程公司，对此被上诉人恒源公司也予以认可，故《爆破施工合同》同样为无效合同。由于上诉人未中标该工程，习水县二里乡政府也不会与上诉人履行合同，事实上该工程的工程款也从未向上诉人支付，上诉人在未中标后也与习水县二里乡政府就该工程也再无往来。上诉人实际上也从未履行过作为承包人的相关权利和义务。三、被上诉人蔡为钦与被上诉人恒源公司就工程结算达成的意见，不能代表上诉人。由于上诉人未中标承建习水县二里乡红工小集镇工程项目，没有资格就该工程进行专业分包和进行工程施工，实际中标单位为仁怀市第二建筑工程公司，故蔡为钦的行为不能代表上诉人，要么属于蔡为钦的个人行为,要么属于蔡为钦代表中标单位仁怀市第二建筑工程公司的职务行为。四、被上诉人要求支付工程款的证据不足。从《会议纪要》第一条可见，该工程被上诉人蔡为钦与被上诉人恒源爆破公司之间没有进行工程计量，双方对被上诉人恒源公司完成的工程量存在争议，需要委托第三方进行复测。故被上诉人恒源爆破公司要求支付工程款的证据不足，应当先行计量以后确定工程造价。《会议纪要》第二条、第三条、第五条、第八条可见，被上诉人蔡为钦与被上诉人恒源爆破公司之间对工程款的结算存在争议，双方对实际支付了多少工程款、借支款项、相关费用承担没有取得一致意见，故被上诉人恒源公司要求支付工程款的具体金额有待进一步查明。综上所述，一审判决由上诉人支付被上诉人恒源公司工程款，与客观事实不符。上诉人未承建涉案工程，不应成为适格的被告；一审遗漏诉讼主体，应当予以纠正。恒源公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。(一）答辩人恒源公司的主张并未遗漏诉讼主体。本案系答辩人恒源公司和被答辩人荣慧公司签订的合同，合同主体明确，不涉及第三方习水县二里乡人民政府或仁怀市第二建筑工程公司。原审法院已经查明2012年8月24日，甲方（习水县二里乡人民政府）与乙方（荣慧公司）签订协议约定：甲方采用BT模式，将二里乡集镇二期红工项目区基础设施工程交给乙方施工。2012年11月30日，甲方（荣慧公司）与乙方(恒源公司）签订《爆破施工合同》约定，甲方将习水县二里乡红工村工矿型小集镇建设平场工程爆破以包工包料分包给乙方完成，根据合同的相对性原则，本案的诉讼主体仅为答辩人和被答辩人。故原审法院不存在遗漏诉讼主体的事实，不需要追加其他无关方参与本案诉讼。(二）答辩人与被答辩人之间签订的《爆破施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律和行政法规的强制性规定，合法有效，且答辩人已经履行完毕。二、蔡为钦作为被答辩人的委托代理人与习水县二里乡人民政府和答辩人恒源公司签订合同，答辩人有理由相信蔡为钦所签订的合同系代表被答辩人的真实意思表示。三、原审法院认定被答辩人应付工程款证据充分。原审法院在庭审过程中查明被答辩人公司的代表蔡为钦对涉案工程认可方量为120000方，合同约定工程单价为7.00元/立方米，故应付工程款为840000.00元，巳经支付工程款365000.00元，还应支付475000.00元，答辩人主张的垫付电费、炮损等原审法院认为可另案主张。故原审法院认定被答辩人应付工程款证据充分。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。蔡为钦二审期间未作答辩。恒源公司向一审法院起诉请求：一、由荣慧公司立即支付恒源公司工程款475508.00元；二、由荣慧公司、蔡为钦自2014年3月1日起按月利率3%计算给付利息至付清之日止。一审法院认定事实：2012年8月24日，甲方（习水县二里乡人民政府）与乙方（荣慧公司）签订《协议》约定：甲方采用BT模式，将二里乡集镇二期红工项目区基础设施工程交给乙方施工，乙方必须按照国家标准和甲方提供的规划要求施工完善，经相关部门验收合格后，由甲方将地块挂牌出让，同时合同还约定了其他条款。甲方习水县二里乡人民政府盖章，乙方荣慧公司盖章，蔡为钦作为乙方委托代理人签字。2012年11月30日，甲方（荣慧公司）与乙方（恒源公司）签订《爆破施工合同》，合同约定：甲方将习水县二里乡红工村工矿型小集镇建设平场工程爆破以包工包料分包给乙方完成，工程单价为7.00元每立方米，工程计量以双方共同签字盖章确认的依据为准，乙方进场正常施工之日起60天为第一次结算，第二个月结算第一个月完成工程量总价80%，第三个月结算第二个月完成工程总量总价80%，以此类推。余款在平场工程结束政府验收一个月内付清。逾期每日按应付款千分之三支付违约金给乙方，同时双方还约定了其他事项。甲方荣慧公司盖章，蔡为钦作为委托代理人签字，乙方恒源公司盖章。上述合同签订后，荣慧公司向恒源公司提供《习水县二里乡红工集镇道路工程设计图纸》和《二里乡红工村工矿型小集镇建设施工图纸》，恒源公司按照合同约定根据荣慧公司、蔡为钦提供的施工图纸进场施工。2014年施工完毕后，涉案工程已经交付使用。2015年11月23日，荣慧公司代表蔡为钦，恒源爆公司代表罗太海、黄伦伍、王波形成会议纪要明确：一、涉案工程总方量项目部代表蔡为钦认可120000方，恒源公司代表罗太海认可126000方，双方对方量都有分歧。协商由习水县人民法院指定的第三方中介机构对二里红工小集镇平场工程进行从新测量，双方协商约定，若第三方中介机构复测结果超过120000方，该次复测费用由二里红工小集镇平场工程项目部承担，不足120000方，复测费用由恒源公司承担。二、二里红工小集镇矿山型建设项目部已支付款项365000.00元等条款，双方对项目部给恒源公司垫付的炮损费用以及电费等费用产生分歧。本案在审理过程中，恒源公司方认可涉案工程总方量为120000方。另查明：本案习水县法院于2015年12月13日作出（2015）习民商初字第201号民事调解书，恒源公司与荣慧公司、蔡为钦双方达成协议：一、第三人蔡为钦代表习水县二里乡红工集镇项目部在调解中承诺差欠恒源公司爆破工程款367111.31元，于2016年2月7日前支付200000.00元，余款167111.31元，于2016年5月30日前付清，第三人蔡为钦同时在履行期限内提供该项目部资质证明，如不能，则由其个人承担履行给付差欠的工程款项义务。二、荣慧公司系二里乡红工集镇建设项目部挂靠公司，第三人蔡为钦及二里乡红工集镇建设项目部如期限内未履行给付恒源公司爆破工程款367111.31元，则该款项由荣慧公司负责清偿。三、荣慧公司于2015年12月24日前向恒源公司垫付的电费73596.69元的发票原件、炮损赔付的34800.00元的协议和领条，如荣慧公司预期未提供上述依据，则自行承担上述两笔费用。调解书生效后，荣慧公司申请再审，原审法院于2016年10月31日作出（2016）黔0330民申9号民事裁定书，裁定：本案由习水县法院另行组成合议庭再审。习水县法院以（2017）黔0330民再1号立案受理后，在再审过程中，恒源公司提出撤诉申请，习水县法院于2017年7月14日作出（2017）黔0330民再1号民事裁定，裁定准许恒源公司撤回起诉。一审法院认为，恒源公司与荣慧公司、蔡为钦双方于2012年4月30日签订的《爆破施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格按照合同约定诚实履行合同义务。合同签订后，恒源公司按照合同约定施工完毕后，经双方协商，荣慧公司代表蔡为钦对涉案工程认可方量为120000方，按照合同约定应付工程款840000.00元，已付工程款365000.00元，尚欠475000.00元。恒源公司对此予以认可，应予确认。因双方对垫付电费、炮损等费用未达成一致意见，可另案主张。对恒源公司主张利息部分，因双方在结算时未作约定，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告四川荣慧建筑工程有限公司于本判决生效后15日内给付原告习水县恒源爆破工程有限公司工程款475000.00元；二、驳回原告习水县恒源爆破工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费14985.00元，由原告习水县恒源爆破工程有限公司承担8000.00元，被告四川荣慧建筑工程有限公司承担6985.00元。二审查明的事实与一审一致。另查明，荣慧公司对爆破施工合同中加盖的公司印章无异议。荣慧公司由原名称四川荣慧建筑工程有限公司变更为四川荣慧建设集团有限公司。本院认为，本案争议的焦点是一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；二、荣慧公司是否应支付恒源公司爆破费用及工程量如何认定。关于本案是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。因与习水县二里乡人民政府签订协议的合同相对方为荣慧公司，实际亦由荣慧公司施工，荣慧公司将项目涉及需要爆破部分交由具有爆破资质的恒源公司完成，荣慧公司与恒源公司为此签订的爆破施工合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，该合同应合法有效，即使荣慧公司与政府签订协议无效亦不影响爆破施工合同的效力。同时本案涉及的是爆破费用是否应支付及支付金额的问题，并未涉及其他案外人的权利义务，因此，本案没有遗漏必须参加诉讼的当事人。关于荣慧公司是否应支付恒源公司爆破费用，工程量如何认定的问题。荣慧公司认可爆破施工合同中荣慧公司印章的真实性，从与政府签订协议到与恒源公司签订爆破施工合同，以及爆炸物品使用和双方最后进行的协商，均由蔡为钦以荣慧公司名义进行，即便荣慧公司不认可蔡为钦系其公司工作人员及项目部印章，亦系荣慧公司自身内部管理问题，相对于恒源公司而言，其通过蔡为钦上述行为，有理由认为蔡为钦代表了公司从事业务活动。故蔡为钦在会议纪要中对工程量认可的120000方，应作为计算爆破费用的依据。对于蔡为钦在会议纪要中提出的为恒源公司垫付的费用，因双方对此有争议，一审对此部分已经告知，荣慧公司可另案主张权利。综上所述，恒源公司按合同履行了自己的义务，荣慧公司亦应按合同支付爆破费用。荣慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14985元，由四川荣慧建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年七月九日法官助理李艳丽书记员 饶正娇