河北省唐山高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0291民初558号 原告：皓庭（唐山）环境科技有限公司，住所地唐山高新技术产业园区开三路12号。 法定代表人：张淑，职务总经理。 委托诉讼代理人：谢丽静，河北冀新律师事务所律师。 被告：深圳市铭拓者科技有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道和平社区骏星工业园B区C栋5楼。 法定代表人：刘月芹。 原告皓庭（唐山）环境科技有限公司与被告深圳市铭拓者科技有限公司定作合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月21日公开开庭进行了审理。原告皓庭（唐山）环境科技有限公司委托诉讼代理人、被告深圳市铭拓者科技有限公司原法定代表人谢淼（本案诉讼中被告法定代表人变更为刘月芹）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 皓庭（唐山）环境科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因其违约给原告造成的损失共计2684589元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告拥有空气净化设备的自主品牌，被告拥有PM2.5自动呼吸器的生产条件及自主知识产权并向原告出示了呼吸器的外观专利证书。后经协商，双方均同意由被告利用其生产条件及自主知识产权为原告加工定作PM2.5自动呼吸器，原告在产品上加贴自己的品牌进行线上销售。为此双方自2016年11月至2017年9月5日共签订《皓庭（唐山）环境科技有限公司品牌PM2.5自动呼吸器委托生产（OEM）合同书》九份，除约定供货品名及价格外，原告方承诺线上销售单价不低于被告要求的最低价，2016年确定的最低价为299元，2017年1月调整为298元。2017年9月份最后一份合同调整为358元；被告在合同第三条向原告郑重承诺“乙方所供给甲方的产品拥有自主知识产权，如果因为产权或专利问题引发投诉，所导致的后果乙方承担责任，与甲方无关”；合同第十二条约定双方“均可选择其所驻地法院作为管辖法院。”九份合同的合同总价为2755779元，原告已履行了全部付款义务，被告亦将全部产品交付于原告，但有26420元的发票未予开具。2017年11月中旬口罩（Q5）外观设计专利权人朱其厚认为本案原告线上销售的前述产品侵犯其外观设计专利权，将本案原告诉至广州知识产权法院，即（2017）粤73民初4275号。接到应诉通知后。原告方为避免损失进--步扩大，立即对线上销售的产品做下架处理，停止了一切销售活动；同时立即联系被告方，要求被告方配合应诉并共同减损，但被告方以其公司无力支付为由消极对待。后广州知识产权法院经审理，认定前述产品构成侵权，判决本案原告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯朱其厚处观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，并赔偿朱其厚经济损失及合理维权费用共12万元，案件受理费中的6000元由本案原告承担。判决生效后原告方再次联系被告，被告仍不予理睬。为最大限度地降低因侵权被诉给原告造成的商业信誉受损，原告方按生效判决的要求已将126000元支付给朱其厚，此外，为应诉原告方支出律师费、交通食宿费等共计46743元。被告方定作过程中使用的外观设计侵犯他人知识产权，导致原告方被诉，被告方显属违约。其违约行为导致现有库存商品被禁止销售，其中呼吸器库存共计6827个，按被告确定的最低销售价298元计算，价值2034446元；滤网库存4774盒，按正常销售价格100元/盒计算，价值477400元；以上损失共计2511846元。加之上述侵权赔偿款、诉讼费、律师费、交通住宿等损失。被告违约给原告造成的损失共计2684589元，依据合同法及《高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等的相关规定，被告理应全部赔偿原告。为维护自身合法权益，原告特此起诉，请依法支持原告的诉讼请求。 深圳市铭拓者科技有限公司辩称，第一、原告诉请的由被告赔偿其因违约给原告造成的损失数额过高，无法律依据。2016年11月至2017年9月5日双方签订的合同明确约定PM2.5自动呼吸器的供货单价（含税）90元/台，被告也是按合同约定的价格向原告供货，原告按承诺线上销售单价来核算请求赔偿损失有失公允。第二、被告在与原告合作期间，仅向原告供应国型号为MT198S和MT188两款产品，其中MT198S这一款产品有侵权的可能性，而MT188这款不存在侵权，滤网为产品配件不存在侵权的损失范围。原告按被告确定的最低销售价格298元以及所有呼吸器库存数量6827个计算呼吸器损失金额2034446元；按滤网库存数4774盒，销售价格100元/盒来计算滤网损失477400元，对此被告不予认可，其中呼吸器库存数量应该剔除未侵权的部分产品数量，库存数量有待查明，对库存数量的盘点应当在法院或双方的共同委托下选定正规的评估机构派出工作人员进行库存盘点工作，并出具盘点明细。双方在合同书中第十二条明确规定在争议解决过程中，不应影响其他没有争议问题的继续履行，原告将所有的产品中未侵权的产品都认定为侵权的产品做下架处理，停止一切销售活动来要求赔偿损失，对此法院不应予以支持。第三、被告分别于2016年3月15日、2016年12月30日向国家知识产权局申请了空气净化呼吸器和呼吸器的外观设计专利，国家知识产权局于2016年7月27日、2017年5月17日授予被告外观设计专利证书。被告诉朱其厚就外观设计专利权纠纷一案正在审理中，最终的判决结果尚未定论。原告诉请被告支付原告为应诉支付的律师费、交通食宿费等共计46743元、侵权赔偿款12万元以及案件受理费6000元，系为原告与朱其厚案件发生的费用开支，与本案无关。故原告诉被告承担上述费用并诉被告定做过程中使用的外观设计侵犯他人知识产权，导致原告被诉，诉被告违约并要求赔偿损失，被告不予认可。所以，原告主张的上述费用不应得到支持。综上所述，依据合同法以及最高人民法院印发《高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知，现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约金责任问题。应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、但是人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。本案原告起诉被告赔偿各项损失2684589元违约损失明显过高，各项损失也并非双方共同委托正规的鉴定机构作出，其赔偿标准也缺乏依据，请法院驳回原告不合理的请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 皓庭（唐山）环境科技有限公司提交如下证据： 第一组证据：《历次合同及付款、发票汇总表》（系原告汇总）一张、《皓庭（唐山）环境科技有限公司品牌PM2.5自动呼吸器委托生产（OEM）合同书》九份、银行转账凭证18张、被告为原告开具的增值税专用发票250张。证明目的：一、本组证据显示，双方九份合同的合同总价为2755779元，原告方实际支付的合同价款为2755779元，被告开具的增值税专用发票为2729359元。故本组证据首先可证实双方签订履行合同的情况。原告方已按合同约定支付了全部价款，被告方亦按合同约定将相应货物交付给原告，但尚有26420元的发票未予开具。二、被告在合同书中书面承诺其所供产品拥有自主知识产权，如果因为产权或专利问题引起投诉，所导致的后果由被告方承担，与原告方无关。因此，因其提供的产品外观专利侵权给原告造成的损失理应由被告承担；三、合同约定运输费用是由原告一方承担，因此原告因被告专利侵权给所遭受的损失绝不仅仅只有原告向被告支付的货款，因此只按原告所付货款计算原告损失，对原告是不公平的，故该项约定也是原告方要求不按购买价格而是按销售价格计算损失的事实依据。四、双方在合同书中约定了线上销售的最低价，2016年确定的最低价是299元，2017年1月调整为298元，2017年9月最后一份合同调整为358元，这是我方要求计算损失的合同依据。另外，我方要求按三次价格调整中的最低值298元计算损失，相当于对部分货物按299元或358元所计算出的损失的放弃，是对自己权利的处分，应予支持。 第二组证据：线上销售截图三张。证明目的：被告提供给原告的产品的实际销售价格，其中滤网单价为100元，呼吸器的销售单价不同时期分别为298元及358元。截图显示的销售价格与双方的合同约定也是相符的。本组证据是我方计算损失的事实依据。 第三组证据：外观专利权人朱其厚起诉原告专利侵权的《民事起诉状》一份、广州知识产权法院送达的《应诉通知书》及《开庭传票》各一份、（2017）粤73民初4275号民事判决书一份、原告向朱其厚支付126000元的网银转账回单一份。证据所载明的内容：一、因本案被告为我方定作产品时所用外观侵犯朱其厚的外观专利权，朱其厚起诉本案原告停止侵权赔偿损失，主张的损失金额为60余万元；二、我方按广州法院规定的时间进行了应诉；三、广州知识产权法院对我方在接到诉状后对产品及时进行了下架处理，防止损失进一步扩大的事实予以认定；同时认定我方从被告处定作的产品侵犯了朱其厚的外观专利权，判决我方赔偿朱其厚损失12万元，诉讼费6000元，另判令我方停止销售相关产品、销毁库存。证明目的：一、被告为我方定作的产品被生效判决认定侵犯他人的知识产权，按双方合同约定，由此给原告方造成的全部损失均应由被告赔偿；二、我方在被诉后立即采取了有效措施防止损失进一步扩大。三、原告按生效判决已向权利人朱其厚支付了赔偿款及诉讼费共计126000元，此为被告外观专利侵权给原告造成的损失之一，应由被告赔偿原告。 第四组证据：委托代理合同一份、支付律师费4万元的银行转账凭证一份、正一律师事务所开具的正式发票一份。证明目的：本案原告为知识产权侵权案应诉，支付律师费4万元，这是被告外观专利侵权给原告造成的实际损失之一，应由被告赔偿原告。 第五组证据：费用报销单一份、去广州知识产权法院应诉产生的机票、食宿费票据、过桥费、停车费、加油费等票据共计17张，金额共计6743元。证明目的：到广州应诉原告方支出的差旅费6743元，系被告外观专利侵权给原告造成的实际损失之一，应由被告赔偿原告。 第六组证据：现有库存的照片。证明目的：因被告提供的产品外观专利侵权，其提供给原告的产品已被禁止销售，现有库存中，呼吸器共计6827个，按双方合同约定及原告实际销售价格，按298元计算价值2034446元；滤网是呼吸器的配件，呼吸器被禁止销售后，滤网亦无法销售，故相关损失也是由被告侵权行为造成的直接损害结果。滤网现有库存4774盒，按100元/盒计算，损失金额为477400元。库存损失共计2511846元。 深圳市铭拓者科技有限公司质证意见：1、原告在广州一审中判决下来后没有上诉，我司与朱其厚就知识产权在打官司还没有定论，原告就贸然把损失给了算作我头上，我司不认可。2、原告说的型号，我们给原告供应过两种型号，198和188两种库存算在一起，库存不明朗，对我司不公平，188产品不存在侵权，原告按照我们之前约定线上价格赔偿，我要求原告提供证据证明他的每个产品都是卖的298元。3、我要求原告出示第三方权威机构盘点的库存量，盘点库存中188和198的数量，而不是原告说的那样。双方签订的合同有规定，争议的可以下架，无争议的不影响合同履行，现在原告将我司供应的所有产品做下架处理，这个我方不承认。 深圳市铭拓者科技有限公司提交如下证据：两份合同书复印件及两份专利证书证书复印件，证明当时有国家授予我的国家专利。 皓庭（唐山）环境科技有限公司质证意见：合同书无异议，与我方提交的一致。外观专利权证书复印件无异议，除了这份证书应该还有一份证书，我们签订双方合同时候尽到了注意义务，对专利权进行了基本的审查，最终该专利权被认定侵犯朱其厚的专利权，我方在签订履行中无过错。 对双方提交的证据，本院认定如下：对原告提交的证据真实性本院予以认定，但第六组证据只能证实存在相关物品，但不能证明相关物品的型号及数量等。对被告提交的证据的真实性本院予以认定。 本院认定事实如下：原告（甲方）与被告（乙方）自2016年11月至2017年9月共签订九份《皓庭（唐山）环境科技有限公司品牌PM2.5自动呼吸器委托生产（OEM）合同书》，合同内容除第六条、第九条、第十一条第二款不同外，基本一致。内容为：“根据市场和企业发展的需要，甲方委托乙方生产房买口罩（皓庭新风/HOOTIM品牌），甲乙双方根据中华人民共和国经济合同法的有关规定，在诚信、双赢、平等的基础上，就给甲方贴牌该产品事宜，达成如下合同，双方同意签订本合同，并共同遵照以下条款。第一条：甲乙双方为各自独立法人，互不承担各方的债权、债务，各自独立经营自负盈亏。第二条：甲方在经营乙方生产的产品期间，必须具有独立法人资格，不懂违法经营，在合作期间如有违法经营行为甲方必须承担全责。第三条：乙方所供给甲方的产品拥有自主知识产权，如果因为产权或专利问题引起投诉，所导致的后果乙方承担责任，与甲方无关。第四条：甲方同意乙方以皓庭新风/HOOTIM品牌进行贴牌生产，乙方利用现有技术、设备和工艺为甲方生产所需产品，加贴甲方指定商标或者标志、交付甲方销售。第五条：货物运输费用由甲方承担，乙方代办托运手续，因运输途中货运公司原因造成的损失和缺少，在甲方验货并由承运方签字证明后，由乙方出面追究承运方的赔付责任。第六条：产品供货价格经双方协商，甲方贴牌产品型号和价格如下…第七条：结算方式及期限…第八条：产品出厂到达甲方后在一年时间内如因产品设计、制造和工艺原因导致出现产品质量问题的，乙方负责免费维修、更换，如因产品设计、制造发生的安全问题，乙方承担责任。第九条:甲方承诺在线上销售本产品时单价不等低于…元。第十条：任何依法没有履行本协议，均应承担相关法律责任。第十一条：1、本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖双方公章或合同专用章后生效。2、本合同有效期为1年，自…至…合同期满后根据情况可以另行协商后续约。3、如遇不可抗因素导致本合同需要…第十二条：在履行本协议过程中发生争议，双方应当通过友好协商解决，不能友好协商解决时，通过诉讼解决，双方任何依法均可选择其所驻地法院作为管辖法院。在争议解决过程中，不影响其他没有争议问题的继续履行。第十三条：本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具同等法律效力。”双方第一份合同（2016年11月15日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198）1000台，单价110元每台，呼吸器滤网500盒，单价33元每盒，儿童挂耳带200对，每对3.3元，承诺线上销售价不得低于299元。双方第二份合同（2016年12月5日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198）1000台，单价110元每台，呼吸器滤网1000盒，单价33元每盒，承诺线上销售价不得低于299元。双方第三份合同（2017年1月7日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198）4000台，单价110元每台，呼吸器滤网4000盒，单价29元每盒，车载空气净化器滤网200个，每个10元，承诺线上销售价不得低于298元。双方第四份合同（2016年12月21日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198）2000台，单价110元每台，呼吸器滤网2000盒，单价29元每盒，彩盒预订货（MT198）5000PCS，单价6元，承诺线上销售价不得低于299元。双方第五份合同（2017年1月7日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198）2000台，单价110元每台，呼吸器滤网3111盒，单价29元每盒，承诺线上销售价不得低于298元。双方第六份合同（2017年1月7日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198）2200台，单价99元每台，呼吸器滤网2200盒，单价29元每盒，承诺线上销售价不得低于298元。双方第七份合同（2017年1月11日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198）5000台，单价99元每台，呼吸器滤网5000盒，单价29元每盒，承诺线上销售价不得低于298元。双方第八份合同（2017年8月1日签订）产品型号、价格及数量为：PM2.5自动呼吸器（MT198S）1000台，单价90元每台，线上销售价双方协商确定。双方第九份合同（2017年9月5日签订）产品型号、价格及数量为：防霾电动口罩儿童款（MT188）5000台，单价90元每台，呼吸器滤网5000盒，单价29元每盒，承诺线上销售价不得低于358元。被告按上述合同向原告提供了产品，原告按上述合同向被告支付了价款。原告对约定产品进行了线上销售。 2017年底朱其厚对本案原告以及皓庭（北京）科技有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，提起诉讼，广州知识产权法院于2018年2月28日作出（2017）粤73民初4275号民事判决，该判决认定事实及判决如下：“2015年2月11日，朱其厚向国家知识产权局申请名为“口罩（Ｑ5）”的外观设计专利权，2015年10月7日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153004××××.4，最近年费缴纳日为2017年2月28日，该专利至今有效。外观设计专利权评价报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利授权公告图片详见附件一。2016年12月13日，朱其厚的委托代理人经公证在京东商城名为“皓庭新风空气净化旗舰店”的网店（显示的开办者信息是皓庭唐山公司）以298元的价格购买了一个被诉侵权产品。2016年12月20日，广东省东莞市东莞公证处对朱其厚签收货物的行为进行保全证据公证。当庭拆封公证封存的实物，内有被诉侵权产品一个。被诉侵权产品外包装上印有“ＨＯＯＴＩ＊皓庭新风”“皓庭（北京）科技有限公司”，被诉侵权产品上印有“ＨＯＯＴＩ＊”的标识。被诉侵权产品图片详见附件二。朱其厚主张以涉案专利设计1进行比对，认为被诉侵权产品设计与涉案专利设计1构成相同，侵犯了其涉案专利权。皓庭北京公司、皓庭唐山公司、京东公司表示被诉侵权产品设计与涉案专利设计1不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。朱其厚认为皓庭北京公司制造、销售了被诉侵权产品，皓庭唐山公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。皓庭北京公司确认其委托皓庭唐山公司销售了被诉侵权产品，皓庭唐山公司确认存在销售、许诺销售诉侵权产品的行为。皓庭北京公司、皓庭唐山公司均否认制造了被诉侵权产品，表示被诉侵权产品有合法来源，系委托案外人深圳市铭拓者科技有限公司生产，由皓庭唐山公司贴牌销售，并提供委托生产合同、授权书、检测报告、专利证书等予以佐证。朱其厚表示合同没有产品图片，型号亦不对应，无法与被诉侵权产品相对应，因此合法来源抗辩不能成立。皓庭北京公司、皓庭唐山公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提交了专利号为ＺＬ20143013××××.7、公开（公告）日为2014年9月24日的专利文件作为现有设计抗辩文件，详见附件三。朱其厚认为该专利文件设计与被诉侵权产品的设计不相同也不近似，因此现有设计抗辩不成立。皓庭北京公司、皓庭唐山公司、京东公司表示被诉侵权已下架。朱其厚对此予以确认，但表示网页上仍有被诉侵权产品信息。另查明，皓庭北京公司系有限责任公司，成立于2014年6月5日，经营范围为技术开发、室内空气治理等；皓庭唐山公司系有限责任公司，成立于2014年6月24日，经营范围为空气净化系统的生产、销售、安装、修理服务等；京东公司系有限责任公司，成立于2007年4月4日，经营范围为因特网信息服务业务等。皓庭唐山公司确认“ＨＯＯＴＩ＊皓庭新风”系其商标。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。朱其厚涉案专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。皓庭北京公司确认被诉侵权产品系其销售，皓庭唐山公司确认被诉侵权产品系其销售、许诺销售，朱其厚确认被诉侵权产品已经下架，本院对此予以确认。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、皓庭北京公司、皓庭唐山公司是否制造了被诉侵权产品；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、皓庭北京公司、皓庭唐山公司的现有设计抗辩是否成立；四、若构成侵权，皓庭北京公司、皓庭唐山公司应如何承担法律责任；五、若构成侵权，京东公司是否应当承担连带赔偿责任。一、关于皓庭北京公司、皓庭唐山公司是否制造了被诉侵权产品的问题。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。名称、商标是识别商品来源，也是甄别、确定生产者的标志。被诉侵权产品外包装及产品使用手册上印有“ＨＯＯＴＩ＊皓庭新风”“皓庭（北京）科技有限公司”等标识，被诉侵权产品上亦印有“ＨＯＯＴＩ＊”的标识，表明皓庭北京公司、皓庭唐山公司以此向市场明确昭示其为被诉侵权产品的制造者。皓庭北京公司、皓庭唐山公司表示被诉侵权产品系委托案外人深圳市铭拓者科技有限公司制造，再由皓庭唐山公司贴牌销售。即使上述主张属实，不论皓庭北京公司、皓庭唐山公司是否直接参与产品制造，在产品上标识自己为制造者的主体，通常被认定为法律规定的“制造者”，因此，委托贴牌行为也应当认定为《中华人民共和国专利法》第十一条规定的“制造”行为。故无论皓庭北京公司、皓庭唐山公司是亲自制造被诉侵权产品，还是委托他人贴牌制造被诉侵权产品，其均参与了被诉侵权产品的形成过程，应视为被诉侵权产品的制造者。因此，本院认定皓庭北京公司、皓庭唐山公司实施了制造了被诉侵权产品的行为。二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利产品均为口罩，是相同种类产品。将被诉侵权产品与朱其厚涉案外观设计专利进行比对，两者的相同之处在于：1.从主视图看，口罩主体均呈现Ｕ型，罩鼻处呈山脊状凸起；2.从后视图看，均有与口罩主体相适配的硅胶罩，其镂空部分的形状相同。两者的主要区别在于：1.从主视图看，被诉侵权产品的罩面上排布有类似Ｕ形的散气孔，而涉案专利设计没有；2.从后视图看，被诉侵权产品镂空处中心设计为平整的圆形过渡，而涉案专利设计镂空处中心设计为中间呈圆形凹陷，两边凸起。主视图中罩面上有无散气孔属微小差异，而后视图镂空处的圆形差异不大，且位于一般消费者在使用时不易观察到的位置，故上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。三、关于皓庭北京公司、皓庭唐山公司的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。皓庭北京公司、皓庭唐山公司提交的专利号为ＺＬ20143013××××.7的专利文件公开日早于原告涉案专利的申请日，符合现有设计抗辩的要件，可以作为现有技术抗辩对比文件。将该专利设计与被诉侵权产品设计进行比对，两者的主要不同点在于：1.对比设计由罩体及连体罩带组成，被诉侵权产品没有连体罩带；2.对比设计主体为半球形且罩鼻处无明显的山脊状特征，被诉侵权产品主体呈现Ｕ型，罩鼻处呈山脊状；3.对比设计背面形状与被诉侵权产品明显不同。故对比设计与被诉侵权产品的设计不相同也构成不实质性近似，本院对皓庭北京公司、皓庭唐山公司提出的该项现有设计抗辩不予支持。四、关于皓庭北京公司、皓庭唐山公司应如何承担法律责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。皓庭北京公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，皓庭唐山公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售及许诺销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，已侵犯了涉案专利权。故朱其厚诉请皓庭北京公司停止制造、销售侵权产品，皓庭唐山公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的主张，于法有据，本院予以支持。从皓庭唐山公司在京东商城经营的网店页面信息可知侵权产品有库存，且从侵权产品的结构看，制造侵权产品需要相应的专用模具，故朱其厚主张皓庭北京公司、皓庭唐山公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，本院予以支持。至于皓庭北京公司、皓庭唐山公司提出的合法来源抗辩问题，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。而皓庭北京公司、皓庭唐山公司是被诉侵权产品的制造者，故皓庭北京公司、皓庭唐山公司提出的合法来源抗辩没有法律依据，因此本院对其该抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，朱其厚没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供皓庭北京公司、皓庭唐山公司因侵权而获利的证据，故本院根据涉案专利权为外观设计专利权、皓庭北京公司、皓庭唐山公司侵权行为的性质、侵权产品的价格，朱其厚为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定皓庭北京公司、皓庭唐山公司应赔偿朱其厚经济损失及合理维权费用共12万元。五、关于京东公司是否应当连带赔偿责任的问题。对于京东公司在本案中的责任问题，鉴于其提交的京东网站销售页面显示被诉侵权产品已被下架，而该公司为电信信息服务方，仅提供被诉侵权产品的销售平台而非被诉侵权产品的制造方或销售信息的发布者，且该公司已在皓庭唐山公司京东网店内公布销售者营业执照相关信息，尽到了相应的责任，故朱其厚主张京东公司承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告皓庭（北京）科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯原告朱其厚专利号为ＺＬ2015＊××××＊、名称为“口罩（Ｑ5）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、被告皓庭（唐山）环境科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告朱其厚专利号为ＺＬ2015××××＊、名称为“口罩（Ｑ5）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；三、被告皓庭（北京）科技有限公司、皓庭（唐山）环境科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告朱其厚经济损失及合理维权费用共12万元；四、驳回原告朱其厚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，由被告皓庭（北京）科技有限公司、皓庭（唐山）环境科技有限公司负担6000元，原告朱其厚负担4000元（本案受理费已由原告预交，其同意被告应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。” 原告来院提起了本案的诉讼请求，被告主张188型号产品是后定做的，不存在侵权，原告也没有要求被告出示该产品的专利证书，原告主张的库存有188型号产品，呼吸器滤网是198、188通用的，可以用在188产品上，双方均同意由第三方对库存进行清点。我院委托唐山市华忆公证处对原告处库存产品进行清点，唐山市华忆公证处2019年4月3日出具公证书，清点结果为：PM2.5自动呼吸器儿童款2792台、PM2.5自动呼吸器成人款2378台，滤芯4633盒。 本院认为，原被告双方签订的合同合法有效，双方应切实履行，并承担相应的义务。根据（2017）粤73民初4275号民事判决书认定的事实及判决结果，被告提供给原告的贴牌产品PM2.5自动呼吸器的外观设计落入涉案专利权的保护范围，故被告没有按合同第三条约定：供给原告的产品拥有自主知识产权，应承担违约对原告造成的损失。被告主张供给原告的PM2.5自动呼吸器儿童款即188型号是后定做的，原告没有提供证据证明该部分产品不符合合同约定，故对该部分损失不予支持。 原告主张的侵权赔偿款、诉讼费126000元、律师费40000元、交通住宿费6743元，已实际支付，均为应诉产生的实际损失，应予以支持。 原告主张库存产品呼吸器按线上最低销售价每台298元计算，由被告承担违约损失。我国合同法第一百一十三条第一款规定：当事人依法不履行合同义务或者履行合同义务不符合预定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故原告主张按线上最低销售价计算损失，既包括了实际支出的成本（购买产品支出的价款、运输仓储管理等实际支出）损失，也包括了可得利益损失，并无不当。但《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条、第十条、第十一条规定，原告主张的损失包括转售利润损失，原告没有完成必要的转售交易成本的举证责任，故本院酌定PM2.5自动呼吸器成人款按每台260元计算,2378台×260元=618280元。 以上损失合计为618280元+126000元+40000元+6743元=791023元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下： 被告深圳市铭拓者科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告皓庭（唐山）环境科技有限公司违约损失791023元。 案件受理费28277元，由原告负担14277元，被告负担14000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员  路新华 人民陪审员  张景忠 人民陪审员  赵立亚 二〇一九年七月八日 书 记 员  刘佳妮 ——