广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4633号上诉人（原审原告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：汤馥华，总经理。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秀林，广东红树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顺德区勒流华炎光奶茶店，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：华炎光，男，汉族，1980年2月22日出生，住广西平南县。上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）因与被上诉人顺德区勒流华炎光奶茶店（以下简称华炎光奶茶店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。样样好公司上诉请求：撤销一审判决，改判华炎光奶茶店赔偿样样好公司经济损失人民币30000元，律师费5000元，合计35000元。事实与理由：样样好公司认为一审判决认定华炎光奶茶店在相同类别商品上使用相同的商标构成侵权正确，但基于上述认定判令的赔偿额却明显过低，理由如下：一、样样好公司提交的律师委托合同中虽载明律师费在代理人取得生效判决文书后支付，但因代理人代理其案件较多故对应发生较多的调查及取证费用，且代理人取得生效裁判文书为必然发生，因此委托人提前支付并不影响委托人利益也符合事实。一审法院仅根据委托合同律师费支付时间而认为存在矛盾，进而对该证据不予认定没有理由。二、一审法院认为样样好公司主张按30000元作为计算赔偿依据，但认为该费用与涉案商标存在较大差距因此不予支持的理由缺乏依据。样样好公司提交了收取加盟费的特许合同以及该合同相对人因合同期满后继续使用特许商标而被法院判定侵权的民事判决书，因此样样好公司的加盟费收费标准真实无异议，虽特许合同中约定使用的为两个商标而本案只涉及到其中一个商标，但恶意侵权使用与合同许可的善意使用属于完全不同的法律行为，因此华炎光奶茶店侵权适用的赔偿标准应远高于合同许可使用情况下的收费标准；且合同使用的收费标准为6万元/家，样样好公司主张3万元经济损失赔偿本应得到一审法院的支持。三、一审法院认为样样好公司在同期提起了含本案的数十宗案件的起诉，同时认为样样好公司通过TSA电子取证一定程度上降低了维权的工作量，进而降低支持样样好公司的维权开支没有事实根据和理由。一审法院管辖整个佛山地区的一审知识产权案件，样样好公司在一审法院共起诉侵权案件十六宗，其中两宗因侵权人字号注销后而重新立案，另一宗为生产销售侵权包装材料的公司，因此并非一审法院所称的数十宗；同时降低维权成本旨在保护知识产权，而非因此降低侵权人的赔偿数额，一审法院因样样好公司采取更高效的取证方式而降低侵权人的赔偿与国家加大侵权者赔偿责任的司法主旨背道而驰。华炎光奶茶店答辩称，一、华炎光奶茶店不是适格被告。样样好公司的网上餐饮购物平台上使用侵权图案的电子商铺，不是华炎光奶茶店登记、注册，华炎光奶茶店也没有经营该商铺。二、华炎光奶茶店收到起诉状后上网查找，网店里并没有样样好公司所述的侵权商标。华炎光奶茶店未使用样样好公司的商标，也与样样好公司提供的图片显示的图案不同，证明该电子商铺不是华炎光奶茶店经营，华炎光奶茶店并未侵权。一审判决赔偿6000元对华炎光奶茶店已是沉重负担，样样好公司滥用诉权牟利的行为不应得到法院支持。样样好公司向一审法院起诉请求判令：1.华炎光奶茶店停止侵犯样样好公司商标专用权的行为，即停止在其网页上使用与样样好公司相同的第9310542号注册商标标识；2.华炎光奶茶店赔偿样样好公司经济损失30000元，律师费5000元，以上合计35000元；3.华炎光奶茶店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：贡茶商行有限公司经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准注册第9310542号“”商标，该注册商标核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；汽车旅馆；流动饮食供应；提供营地设施（截止），注册有效期自2012年7月14日至2022年7月13日。2013年12月13日，经商标局核准贡茶商行有限公司将上述注册商标转让给样样好公司。2015年9月14日，经商标局再次核准，样样好公司将上述注册商标转让给贡茶（上海）餐饮管理有限公司。同日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具《授权书》，授权样样好公司独占使用包含上述注册商标在内的多个注册商标，授权样样好公司有权对侵犯商标权的行为进行调查取证、律师函警告、申请证据保全等方式进行维权，同时授权样样好公司以自己的名义独立行使诉权。2018年9月6日，深圳市版权协会根据样样好公司的申请，在申请人提供的安卓版本的手机打开大众点评APP，搜索“贡茶”，对不同区域内相关店铺提供的点菜菜单、产品介绍、店铺地址及相关商户提供的商家资质查看其营业执照等内容进行浏览、截图、保存为原始证据包，并出具2018深版协电证固字第1435号《深圳市版权协会电子证据固化报告》及附件。其中附件中显示在外卖平台上店铺名称为“街口友贡茶（贡茶JIEKOUYOU）”所展示的寒天爱玉（月销2）、布丁烤奶（月销10）的杯子使用了“”标识，商家地址为佛山市顺德区某号铺，资质证照处展示的营业执照记载“名称：顺德区勒流华炎光奶茶店，类型：个体工商户，经营场所佛山市顺德区某号铺、经营者华炎光”等内容。围绕上述取证内容，样样好公司表示“街口友贡茶（贡茶JIEKOUYOU）”所展示的寒天爱玉、布丁烤奶的杯子使用的“”标识与案涉第9310542号“”注册商标构成相同，该外卖网店中所展示的经营地址及营业执照记载主体均指向华炎光奶茶店。另查明，华炎光奶茶店系于2017年11月28日成立的个体工商户，其登记的经营者为华炎光，经营范围为小餐饮业。诉讼中，样样好公司确认案涉外卖网店中已经删除了相应的被诉侵权标识，同时明确其主张的经济损失及合理费用请法院酌定，其提出的经济损失30000元是考虑到样样好公司加盟费是60000元，而华炎光奶茶店主要是线上使用华炎光奶茶店的注册商标。另样样好公司针对佛山市区内侵害其注册商标专用权的行为，在一审法院同期提起含本案在内的数十宗案件。一审法院认为，案涉第9310542号注册商标已依法注册，且在注册有效期内，样样好公司经商标注册人授权独占使用上述注册商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，样样好公司有权以自己名义向一审法院提出诉讼，同时在授权范围内享有上述注册商标的专有使用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。案中样样好公司通过深圳市版权协会工作人员使用TSA电子证据固化系统对案涉外卖服务平台上的网店进行浏览，其中案涉外卖网店【街口友贡茶/（贡茶JIEKOUYOU）】中标注的提供商品的配送店铺地址及相关的商家资质（营业执照）中所显示的信息均指向华炎光奶茶店，因此在华炎光奶茶店未提供反驳证据予以推翻上述信息记载的情况下，一审法院可以确认案涉外卖网店【街口友贡茶/（贡茶JIEKOUYOU）】系华炎光奶茶店开设。华炎光奶茶店系从事餐饮服务的个体工商户，其提供的服务属于案涉第9310542号注册商标核定服务范围，其在案涉外卖网店提供的饮品包装上使用的被诉侵权标识“”，客观上已经起到识别提供服务来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”的规定，属于商标性使用。经比对，华炎光奶茶店在其外卖网店中展示的饮品杯中所使用的被诉侵权商标标识“”与案涉第9310542号注册商标均是由“茶杯和茶雾”组成，结构一致，两者在视觉上基本无差别构成相同。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”的规定，华炎光奶茶店在其外卖网店展示的产品包装中使用被诉侵权商标的行为侵害样样好公司第9310542号注册商标专用权。华炎光奶茶店就其侵犯样样好公司注册商标专用权的侵权行为，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项的规定，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于案中样样好公司确认案涉外卖网店中已无相应的侵权标识，样样好公司提供的证据亦未能反映华炎光奶茶店存在持续使用侵权标识的行为存在，故样样好公司要求华炎光奶茶店立即停止侵犯第9310542号注册商标专用权行为的诉请缺乏依据，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额，样样好公司虽主张以其加盟费中的30000元作为计算赔偿依据，但该费用中所涉及的商标许可使用情况与本案存在较大差距，因此样样好公司主张以该金额确定赔偿金额明显超出合理范围，一审法院不予支持。案中因难以明确侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的规定，综合考虑案中样样好公司经授权独占使用的注册商标的知名度、华炎光奶茶店的主观过错、侵权行为的性质、侵权行为的影响范围以及样样好公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：华炎光奶茶店仅在其外卖网店的所展示的两款产品包装图片中使用侵权商标标识，对应产品月销售较少；华炎光奶茶店系于2017年11月28日成立的个体工商户，其经营时间不长；样样好公司批量通过TSA电子证据固化系统取证一定程度上降低取证维权的工作量，结合样样好公司诉请的支持度及维权开支的合理性、必要性、相关性的原则；一审法院酌定本案赔偿数额为6000元，该金额已包含合理维权费用。样样好公司主张超出该数额的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、第四条第二款、第九条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、华炎光奶茶店于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿样样好公司经济损失及合理费用共计6000元；二、驳回样样好公司的其他诉讼请求。如果华炎光奶茶店未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费338元，由样样好公司负担100元，由华炎光奶茶店负担238元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理，本院确认一审判决认定的事实。本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决华炎光奶茶店赔偿样样好公司经济损失及合理费用6000元是否合理。样样好公司提交了《委托代理合同》及发票证明其维权合理费用，但发票显示的律师费开票时间在委托代理合同约定的支付时间之前，不能形成证据链证明发票所载的律师费即为样样好公司委托代理人进行本案诉讼而实际支付的合理费用，故一审判决对《委托代理合同》及发票不予采信正确，本院予以维持。华炎光奶茶店于2017年11月28日成立，样样好公司于2018年11月8日起诉本案，且在一审中确认华炎光奶茶店已删除被诉侵权标识，故华炎光奶茶店实际侵权时间约一年。样样好公司提交的《管理咨询及辅导经营合同》约定的商标许可使用费每家30000元，许可使用期间为两年，样样好公司确认该合同许可使用的商标为两个。因此，一审判决综合考虑华炎光奶茶店仅在网店使用被诉侵权标识、相关产品的销量、侵权时间长短及样样好公司批量起诉产生的维权费用，酌定本案赔偿数额为6000元，符合本案实际情况，本院予以维持。综上所述，样样好公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费675元，由上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 徐允贤审 判 员 潘伟丹二〇一九年七月十五日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪