广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1800号上诉人（原审被告）：严敏婷，女，1987年7月11日出生，汉族，住广东省开平市*************，现住广东省开平市********。委托诉讼代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏珊珊，广东维盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门富港实业有限公司，住所地：广东省开平市长沙街道办事处开平大道1号5幢518房至528房。法定代表人：陈勇南，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄国炎，广东诚挚（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何火日，广东诚挚（广州）律师事务所律师。原审被告：冯亨华，男，1987年8月26日出生，汉族，住广东省开平市*************，现住广东省开平市**********。上诉人严敏婷因与被上诉人江门富港实业有限公司（以下简称富港公司）、原审被告冯亨华商品房预售合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严敏婷上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项；2.一、二审诉讼费由富港公司承担。事实和理由：一、一审认定本案案由错误，本案纯粹是追偿权纠纷，不属于商品房预售合同纠纷；一审将本案同时列为商品房预售合同纠纷，没有事实根据和法律依据，导致本案判决错误。二、富港公司为了自身私利，故意隐瞒为严敏婷向中国工商银行股份有限公司开平支行（以下简称工商银行开平支行）的按揭贷款做担保，且没有告知严敏婷担保的情况、履行担保责任后严敏婷应承担的法律责任和法律后果。富港公司为严敏婷贷款担保的行为，剥夺了严敏婷的决定权、知情权、同意权等权利，严重损害了严敏婷的合法权益，违反平等、自愿、公平、诚实信用的原则，增加和造成严敏婷对富港公司的责任及负担，其无权要求严敏婷承担，严敏婷也无须向富港公司承担。1.严敏婷向工商银行开平支行申请按揭贷款的条件符合其要求，否则其不可能接受上严敏婷的贷款申请。2.严敏婷是在被工商银行开平支行起诉后收到起诉材料才知道富港公司为严敏婷向工商银行开平支行的贷款做担保。富港公司为严敏婷向工商银行开平支行的贷款做担保是为了其自身利益，并非为严敏婷的利益。3.富港公司为严敏婷的贷款担保增加严敏婷法律责任的可能性，其必须明确告知严敏婷可能带来的法律后果和法律责任。严敏婷具有决定权、同意权。但其为了自身私利，故意隐瞒了为严敏婷贷款担保的行为，剥夺了严敏婷应当依法享有的权利。三、双方签订的《补充协议》是格式合同，其加重严敏婷责任、排除严敏婷主要权利的条款是无效。1.富港公司提供的格式合同违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款和《合同法解除(二)》第六条的规定。2.根据《中华人民共和国合同法》第四十条和《合同法解除(二)》第十条的规定，富港公司故意隐瞒其为严敏婷的贷款做担保，加重严敏婷责任、排除严敏婷主要权利的条款是无效。四、富港公司剥夺严敏婷的权利，为其自身目的和私利，故意隐瞒为严敏婷的贷款做担保，损害了严敏婷的利益，体现如下：1.造成严敏婷向富港公司支付购房款的损失；2.明显非法侵占了严敏婷可获得该房屋增值的利益；3.富港公司将该房屋出售给严敏婷已获利，在严敏婷没有违约的情况下，诉请严敏婷承担违约金、律师费，明显造成严敏婷的损失和负担。四、严敏婷已向富港公司履行了支付全部购房款，在履行买卖合同过程中不存在违约。富港公司请求违约责任没有任何根据。富港公司辩称，1.本案是商品房预售合同纠纷，且不属于追偿权纠纷，富港公司一审开庭审理时已论证过。2.富港公司没有隐瞒作为担保人的客观情形。且双方在签订《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》中对于严敏婷贷款如果断供导致富港公司承担任何担保责任的，双方在《本合同补充协议》已作出明确约定。且在严敏婷由于断供被工商银行开平支行起诉解除按揭贷款合同时，富港公司也告知严敏婷尽量将银行的欠款偿还，但其一直未向银行清偿欠款本息和罚息、复利。在银行起诉严敏婷的案件中，一审判决后，严敏婷也没依法提起上诉。判决生效后也没有主动偿还所欠银行的贷款、罚息、复利，导致富港公司承担了连带责任。富港公司在偿还银行贷款后是依据双方签订的《本合同补充协议》第四条第八点的约定行使解除权及要求严敏婷支付违约金，这是在双方当事人协商一致且并没有违反法律规定的情况下所签署，具有法律效力，应当作为处理本案的依据。3.根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，在本案中，双方签订了《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》，涉案房屋仅办理了预售合同备案，尚未办理不动物权产权登记，涉案房屋产权还属于富港公司，并未发生转移，因此，本案属于商品房预售合同纠纷。富港公司按照双方的约定提起诉请是合理合法，也没有损害严敏婷的合法权益。富港公司向一审法院起诉请求：1.判令解除富港公司与严敏婷、冯亨华于2014年5月14日签订的《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》；2.判令严敏婷、冯亨华向富港公司支付由富港公司代严敏婷、冯亨华向工商银行开平支行偿还的按揭贷款本息431069.41元；3.严敏婷、冯亨华向富港公司支付违约金129919元；4.严敏婷、冯亨华向富港公司支付律师费20000元；5.本案的全部诉讼费用由严敏婷、冯亨华承担。一审法院认定事实：2015年5月21日，富港公司与严敏婷、冯亨华签订《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》，约定由严敏婷、冯亨华以银行按揭付款方式购买富港公司的坐落于开平市*********************房屋一间，建筑面积为127.46平方米，每平方米5072.92元，总价款为646595元。其中首期楼款196595元，余下450000元办理按揭贷款。《本合同补充协议》第四条付款方式第8点规定，买受人若是以银行按揭贷款方式支付房价款的，因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的，买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任；（1）若贷款银行就抵押物行使优先受偿权而未能使其债权得到足额清偿，出卖人就债权不足清偿部分承担保证责任而向贷款银行支付相关款项（包括但不限于贷款本金、利息和银行实现债权的费用）的，买受人应在出卖人向贷款银行支付上述款项之日起三天内将上述款项支付给出卖人，买受人逾期支付的，每逾期一天应按上述款项金额的万分之八计付违约金给出卖人。（2）若贷款银行未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息和银行实现债权的费用）支付给贷款银行的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除与买受人之间的买卖合同；出卖人选择向买受人追偿代付款项的，买受人在收到出卖人通知7日内将向出卖人支付全部代付款项、罚息、利息及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、罚款、相关税费等），利息从出卖人将代付款项支付给贷款银行之日起按同期银行流动资金贷款利率计付至买受人付清出卖人代付款项之日止。出卖人选择解除与买受人之间的买卖合同的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务。出卖人据此解除买卖合同，买受人应该按商品房总房价款的20%支付违约金给出卖人，同时出卖人有权将该房屋另行出售，而无须经得买受人同意。2015年5月21日，严敏婷、冯亨华支付购买涉案房屋的首期款196595元给富港公司。2016年6月30日，严敏婷、冯亨华与工商银行开平支行签订《个人购房借款/担保合同》，借款45万元。同年7月16日，富港公司按合同约定发放了贷款45万元给严敏婷、冯亨华。后因严敏婷、冯亨华未按期偿还贷款本息，工商银行开平支行诉至一审法院，2018年9月18日，一审法院作出（2018）粤0783民初2551号民事判决，判决如下：一、解除中国工商银行股份有限公司开平支行与严敏婷、冯亨华签订编号为A：房字工商行开平支行2015年267号《个人购房借款/担保合同》；二、严敏婷、冯亨华应在本判决发生法律效力之日起十日内清还借款本金413501.94元，截至2018年5月21日止的利息7301.60元，本息合计420803.54元及从2018年5月22日起至贷款实际还清之日止的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利以本金413501.94元为基数，按照合同约定的贷款利率计算）给中国工商银行股份有限公司开平支行；三、严敏婷、冯亨华应在本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费19000.00元给中国工商银行股份有限公司开平支行；四、江门富港实业有限公司对上述第二判项的债务承担连带清偿责任，江门富港实业有限公司承担担保责任后有权向严敏婷、冯亨华追偿；五、驳回中国工商银行股份有限公司开平支行的其他诉讼请求。2018年11月19、20日，富港公司代严敏婷、冯亨华向工商银行开平支行偿还借款本息等共431069.41元。2018年12月12日，富港公司与广东诚挚（广州）律师事务所签订了《民事委托合同》。协议约定，广东诚挚（广州）律师事务所指派何火日、黄国炎律师作为富港公司与严敏婷、冯亨华商品房买卖合同纠纷一案的代理人，富港公司应支付代理费20000元给广东诚挚（广州）律师事务所。2019年1月4日，富港公司向广东诚挚（广州）律师事务所支付了代理本案的律师费20000元。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷、追偿权纠纷。富港公司与严敏婷、冯亨华签订的《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性效力性规定，应合法有效，双方应当全面、诚实地履行合同。严敏婷、冯亨华未按期向工商银行开平支行偿还借款本息，致富港公司依该支行的请求履行担保责任并代付借款本息等共431069.41元，现富港公司依《本合同补充协议》第四条第8点的约定请求严敏婷、冯亨华支付代付款431069.41元、违约金、律师费20000元以及请求解除其与严敏婷、冯亨华签订的《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》理据充分，一审法院予以支持。关于双方约定的违约金计算标准是否存在过高和应否调整的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，富港公司代严敏婷、冯亨华支付借款本息等431069.41元的损失主要体现在该款项支付后的利息损失，且富港公司代付的时间至今期间不长，显然双方约定的违约金过高。一审法院以实际损失为基础，综合考虑严敏婷、冯亨华的违约行为、过错程度等因素，酌情对双方约定的违约金予以调整，严敏婷、冯亨华应承担的违约金为按房价的10%计算，即646595元×10%=64659.50元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除江门富港实业有限公司与严敏婷、冯亨华于2015年5月21日签订的《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》；二、严敏婷、冯亨华在本判决生效后十日内支付代偿款431069.41元给江门富港实业有限公司；三、严敏婷、冯亨华在本判决生效后十日内支付违约金64659.5元江门富港实业有限公司；四、严敏婷、冯亨华在本判决生效后十日内支付律师费20000元给江门富港实业有限公司；五、驳回江门富港实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5132元（已由江门富港实业有限公司预交），由严敏婷、冯亨华负担。江门富港实业有限公司预交的受理费5132元，由一审法院予以退回。严敏婷、冯亨华应向一审法院补缴受理费5132元。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。本院认为，根据富港公司一审当中的诉讼主张，其未涉及追偿权问题，故本案应为商品房预售合同纠纷，一审确定案由为商品房预售合同纠纷、追偿权纠纷，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对严敏婷的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审各方当事人的争议焦点为：一、涉案商品房买卖合同有关条款的法律效力；二、本案纠纷的实体处理；三、违约金是否需要调整的问题。关于争议焦点一。首先，富港公司与严敏婷、冯亨华签订的《广东省商品房买卖合同》及《本合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性效力性规定，合法有效。其次，对于富港公司在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交工商银行开平支行之前，富港公司为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证的事实，在《本合同补充协议》第四条付款方式第8点有所体现。再次，（2018）粤0783民初2551号一案亦查明上述事实，该案一审判处富港公司对严敏婷、冯亨华所欠工商银行开平支行的债务承担连带清偿责任，严敏婷、冯亨华也未提出上诉，该判决已生效。综上，《本合同补充协议》第四条付款方式第8点关于“买受人若是以银行按揭贷款方式支付房价款的，因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的，买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任”的约定，严敏婷、冯亨华在签订商品房买卖合同时应当知晓，该条款并未加重严敏婷、冯亨华责任或排除严敏婷、冯亨华主要权利，不宜认定为格式条款。严敏婷上诉主张上述条款属于格式条款而无效，本院不予采纳。关于争议焦点二。如上所述，《本合同补充协议》第四条合法有效。富港公司按照该条款第8点选择解除合同，诉请严敏婷、冯亨华支付代偿款、实现债权费用（律师费）及承担违约责任，应予支持。一审判决对此已作详细论述，二审不再赘述。关于争议焦点三。2018年11月19、20日，富港公司已代严敏婷、冯亨华向工商银行开平支行偿还借款本息等共431069.41元。至二审裁判日止（已超过半年），严敏婷、冯亨华并未偿付该款项，并因而产生占用款项的利息（该利息理应按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付至实际付清日止）。一审法院以实际损失为基础，综合考虑严敏婷、冯亨华的违约行为、过错程度等因素，酌情对违约金予以调整为按房价的10%计算，即646595元×10%=64659.50元，并无明显不当。但应该指出，富港公司不能再主张该部分款项的利息。此外，鉴于本案已判处解除涉案商品房买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，严敏婷、冯亨华可在退还房屋（如未实际交付无需退还）时主张富港公司返还所有的购房款646595元。为便于执行，彻底解决当事人纠纷，如严敏婷、冯亨华主张该权利的，该646595元可在本案执行当中一并予以抵扣。综上所述，严敏婷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1916元，由严敏婷负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年七月十九日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉