湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终5728号上诉人（原审原告）：陈林，男，1975年12月20日出生，汉族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：张伟，湖南民生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南和力建设有限公司（原名湖南和力通信发展有限公司），住所地湖南省长沙市天心区五凌路45号天一康园北区B1、B2、B3栋1210房。法定代表人：汤存学，总经理。委托诉讼代理人：李丽，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈浩，男，1980年4月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市汨罗市。原审被告：湖南和力通信发展有限公司广西分公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道141号中鼎?万象东方D单元D810号。（该公司已经于2018年9月6日注销）负责人：赵福庆，经理。上诉人陈林、湖南和力建设有限公司（以下简称和力公司）因与被上诉人陈浩、原审被告湖南和力通信发展有限公司广西分公司（以下简称和力广西分公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）（2018）湘0103民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。陈林上诉请求：1、撤销（2018）湘0103民初1803号民事判决第一项，改判陈浩赔偿陈林各项损失2225230.78元；2、撤销（2018）湘0103民初1803号民事判决第二项，改判和力公司对陈浩的赔偿义务承担连带责任；3、一、二审案件受理费由陈浩、和力公司负担。事实和理由：一、和力公司应对名称变更前的湖南和力通信发展有限公司及撤销的湖南和力通信发展有限公司广西分公司承担责任。二、一审判决以陈林未采取佩戴安全帽、系保险带等防护措施为由判决陈林承担20%的责任缺乏事实依据，适用法律错误。三、一审法院对陈林的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、后续治疗费等五项计算有误。综上，请求二审法院依法改判。针对陈林的上诉，和力建设辩称：一、和力公司与陈浩仅为临时劳务用工关系，不应在本案中承担连带赔偿责任。1、和力公司与陈浩系个人劳务关系，而非劳务分包关系。2、和力公司对陈浩的用工不存在选任错误，对其雇佣陈林不知情，不应承担连带责任。二、陈林在本案中存在重大过失，故应由其本人承担较大比例的责任。一审法院判决陈林承担比例过低以及部分项目计赔错误。1、陈林虽不是和力公司的员工，但其作为正常的自然人，理应知晓从事高空作业存在一定危险性，从而应做好相应安全防范措施。其在作业时，未佩戴安全帽及保险带，缺乏基本的安全防范意识，从而导致本案事故的发生，存在严重过错。一审法院认定承担20%的责任，比例过低，有失公允。2、一审判决的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、后续治疗费计算标准无误，但精神损害抚慰金有误。陈林上诉主张增加护理费、伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、后续治疗费于法无据，不应获得支持，请求予以驳回。就精神损害抚慰金的问题。根据《关于确定民事侵权损害责任若干问题的解释》第九条规定，在致人残疾的情况下，精神损害抚慰金即为残疾赔偿金。陈林在已经要求残疾赔偿金后，不能再重复要求精神损害抚慰金，故一审法院判决支持50000元精神损害抚慰金系判决错误，应作相应扣减。针对陈林的上诉，陈浩辩称：对陈林的上诉无异议，对于具体赔偿数额请法院依法核定。和力公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判和力公司不承担连带责任；2、本案诉讼费用由陈林负担。事实和理由：一、和力公司与陈浩之间系个人劳务关系，而非劳务分包关系。二、和力公司对陈浩的用工不存在选任错误，陈浩之前从事过类似工作，分公司对陈浩已尽谨慎审查用工义务，不存在选任错误。三、和力公司与陈林之间不存在劳务用工关系，也不存在其他侵权法律关系。和力公司并未授权陈浩招用另外的人来帮忙做事，因此，对陈林的安全保障义务应由其雇主陈浩来承担。综上，一审法院认定陈浩与和力公司是违法劳务分包关系，从而判决和力公司承担连带赔偿责任，系事实认定错误而导致的判决错误，请求二审法院依法改判。针对和力公司的上诉，陈林辩称：和力公司的上诉请求不能成立，一审认定的事实部分是清楚的。和力公司作为贵港工程的施工方，把专业工程发包给没有资质的陈浩，应当对陈浩雇请陈林受伤承担连带责任。因此，陈林认为和力公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉。针对和力公司的上诉，陈浩未作答辩。陈林向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈浩赔偿残疾赔偿金678960元、护理费1110000元、误工费37058元、住院伙食补助费4800元、交通费1000元、营养费15000元、被抚养人生活费100373元、残疾辅助器具费24000元、后续治疗费433000元、精神损害抚慰金60000元、鉴定费1800元，合计2465991元；2.判令和力公司、和力广西分公司承担连带责任；3.本案受理费由陈浩、和力公司、和力广西分公司承担。一审法院查明：2017年8月，和力广西分公司将其承接的广西贵港的移动通信工程项目劳务分包给陈浩，陈浩雇请陈林到工地上从事通讯光缆拉线、挂钩工作。同月30日，陈林在从事高空作业时，不慎被高压电流击中，从7米高的电杆上坠落，造成多处受伤。当时，陈林未佩戴安全帽、未系保险带等安全防护措施。事故发生后，陈林被送往广西贵港市人民医院进行抢救，次日转至广西壮族自治区人民医院治疗，先后共住院治疗48天。广西壮族自治区人民医院出具《疾病诊断证明书》和《出院记录》，诊断为：1、胸椎爆裂性骨折伴截瘫；2、硬脊膜破裂并脊髓损伤；3、腰椎骨折；4、坠积性××；5、左肾挫伤；6、脑震荡；7、全身皮肤擦挫伤。处理意见：1、患者于2017年8月31日至2017年10月18日在我院住院治疗；2、住院期间留陪人一人。出院医嘱：1、出院后继续社区功能康复治疗，加强营养，清淡饮食；2、继续间歇导尿，注意观察小便颜色；3、加强翻身，轮椅生活时间建议每隔半小时休息，减压臀部压力；4、出院后1年返院行腰背部内固定取出术。有关住院治疗费均由陈浩垫付。陈林出院后，与陈浩、和力公司、和力广西分公司协商赔偿事宜未果，酿成纠纷。审理中，经陈林申请，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对陈林评定伤残程度、评估后续治疗费用、护理期限及人数、营养期限、残疾辅助器具费进行鉴定，2018年5月8日，湘雅二医院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（［2018］临鉴字第668号），鉴定意见为：1、鉴定陈林本次损失评定为一级伤残；被鉴定人需适时行胸腰椎内固定取出，预计治疗费用约为1.3万元或以实际发生费用计算；需预防泌尿系统结石及感染，间断导尿，大便使用开塞露，预计每年费用约为0.8-1.2万元或以实际发生费用计算；伤后需二人护理60日，一人护理180；营养期限评定为150日；240日后为大部分护理依赖。另查明，陈林的母亲杨要莲，现年67岁，系湖南省泸溪县武溪镇大溪村种植业生产人员（非农业户口），生活费主要依靠陈林等三人提供。一审法院认为，本案立案案由为提供劳务者致害责任纠纷，但根据陈林的诉讼请求，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。根据《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案陈林受陈浩雇佣从事通讯光缆拉线、挂钩工作，未采取佩戴安全帽、系保险带等防护措施，从事高空电缆作业，造成电击摔伤事故，陈浩作为雇主未提供安全保护措施，应承担主要责任，陈林对自身安全未尽到谨慎义务，应承担次要责任，根据事故发生的实际情况，一审法院认定陈浩承担80%的责任，陈林承担20%的责任。和力公司、和力广西分公司作为工程的总承包人，明知陈浩不具备劳务分包资质及安全生产条件，将工程劳务分包给陈浩，存在选任过错，客观上导致本次事故发生，和力公司、和力广西分公司应当承担连带赔偿责任。陈林的损失如下：1、残疾赔偿金，因陈林为非农业家庭户口，故按城市居民标准计算。《司法鉴定意见书》评定陈林为一级伤残，但因陈林无固定工作，故可按照2017年湖南省城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。残疾赔偿金为33948元/年×20年=678960元。2、护理费，根据《司法鉴定意见书》，陈林需二人护理60日，一人护理180日，但根据广西壮族自治区人民医院出具《疾病诊断证明书》载明住院48天期间留陪人一人，故护理费应据实计算。因陈林没有提交支付护理费凭据，故一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬120元／天计算，即护理费为120元／天×(60天+180天）+120元／天×(60天-48天）=30240元。240日后的护理费，结合鉴定意见和陈林的身体状况，以每天120元的标准按70％的护理依赖程度计算10年，共计306600元。3、误工费，误工时间从陈林摔伤之日即2017年8月30日起至定残之日即2018年5月8日止。由于陈林无固定工作,且无法举证证明其最近三年的年平均收入状况,应按照2017年湖南省职工平均工资63690元/年标准计算为43797.78元（63690元／年÷365天×251天）。4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按60元／天计算，陈林住院治疗48天，住院伙食补助费为2880元（60元／天×48天）。5、交通费，考虑到陈林被送往广西贵港市人民医院抢救，又转至广西壮族自治区人民医院治疗，必然产生相应的交通费，一审法院酌定交通费800元。6、营养费，一审法院根据出院医嘱及《司法鉴定意见书》中营养期150日的意见，按20元/天计算为3000元（20元/天×150天）。7、被扶养人生活费，因陈林母亲杨要莲系非农业户口，应按城市人均生活消费支出的标准赔偿，杨要莲另有二名成年子女，陈林应承担杨要莲1/3的生活费，被扶养人生活费为23163元×（20年-7年）÷3=100373元。8、残疾辅助器具费，陈林需使用轮椅，以每台轮椅200元计算，每两年更换一次，10年内需使用5台轮椅，残疾辅助器具费1000元。9、后续治疗费，因《司法鉴定意见书》未明确确定胸腰椎内固定取出、预防泌尿系统结石及感染、间断导尿、大便使用开塞露等费用，陈林可待实际发生后另行主张。10、精神损害抚慰金，陈林评定为一级伤残，一审法院酌定为50000元。9、鉴定费1800元，陈林已提供湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定费证明，一审法院予以支持。陈林主张的以上各项损失共计为1219450.78元。因陈浩承担80%的过错，故陈浩应赔偿陈林975560.62元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第十条第一款的规定，判决：一、限陈浩于本判决生效之日起10日内赔偿陈林残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失975560.62元；二、湖南和力通信发展有限公司、湖南和力通信发展有限公司广西分公司对陈浩上述给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回陈林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12430元，由陈林负担2486元，陈浩、湖南和力通信发展有限公司、湖南和力通信发展有限公司广西分公司负担9944元（此款陈林已垫付，由陈浩、湖南和力通信发展有限公司、湖南和力通信发展有限公司广西分公司直接支付给陈林）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明：一、事故发生后，陈林住院治疗共计花费医疗费用198028.29元，该费用由陈浩垫付50000元，由和力公司垫付148028.29元。另和力公司向陈林支付了生活费用20000元。二、和力广西分公司系和力公司的分公司，该分公司已经于2018年9月6日注销，其债权债务由和力公司承继。三、本案二审中，陈林、陈浩与和力公司协商一致，同意一审未裁判的有关陈林的后续治疗费及后续护理费在本案中一并处理。陈林就一审未裁判的护理费、后续治疗费主张在一审基础上增加30万元（该30万元不进行责任划分）。其他超出部分陈林自愿放弃。本院二审另查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院关于责任比例的划分是否恰当；2、和力公司在本案中应否承担连带责任；3、一审法院对陈林的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金的认定是否正确。关于一审法院对于责任的划分是否恰当。本院认为，陈浩作为雇主，其雇佣陈林为其从事高空作业，应当为其提供安全帽、保险带等安全措施，对现场进行有效的安全管理，但本案中，陈浩未为陈林配备相关的安全措施，导致陈林在高空作业中发生事故从而受伤。对于事故的发生，陈浩存在重大过错，应当承担主要责任，一审法院酌情认定其承担80%的责任并无不当。陈林作为完全民事行为能力人，应当知晓从事高空作业有一定的危险性，但陈林对自身安全未尽谨慎义务，存在一定过错，一审法院酌情认定陈林自行承担20%的责任并无当，本院予以确认。关于和力公司在本案中应否承担连带责任。本院认为，虽然和力公司主张其与陈浩之间系临时劳务关系，而非劳务分包关系，但根据查明的事实来看，涉案的移动通信工程的施工系由陈浩负责，陈浩再行雇佣相关人员进行施工，事发前，陈浩已组织相关人员在工地进行了一段时间的施工，因此，和力公司的主张与事实不符，本院不予采纳。和力公司作为涉案工程的承包方，将该工程劳务分包给不具备劳务分包资质及安全生产条件的自然人，存在选任过失，故和力公司应当在本案中承担连带赔偿责任。关于一审法院对陈林的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金的认定是否正确。本院认为，关于护理费，虽然司法鉴定意见书载明第一阶段的六十天为两人护理，但是根据广西壮族自治区人民医院出具的《疾病诊断证明书》载明陈林住院48天期间陪护一人，因此，一审法院按照实际护理人数计算第一阶段的护理费并无不当，应予确认。关于住院伙食补助费，一审法院按照60元/天计算住院伙食补助费，符合当地经济标准，亦符合法律规定，应予以确认。关于营养费，一审法院结合医嘱及司法鉴定意见书酌情确定为3000元并无不当，应予确认。关于残疾辅助器具费，一审法院按照每台轮椅200元计算，明显低于市场价格，本院予以纠正，每台轮椅按1000元计算。关于精神损害抚慰金，陈林因本次事故构成一级伤残，对其精神造成严重损害，一审法院酌定精神损害抚慰金50000元并无不当，本院予以确认。因陈林、陈浩与和力公司一致同意就一审法院未裁判的后续治疗费和后续护理费在本案中一并处理，故陈林的损失发生变化，本院重新核定如下：1、医疗费用198028.29元；2、残疾赔偿金678960元；3、护理费336840元；4、误工费43797.78元；5、住院伙食补助费2880元；6、交通费800元；7、营养费3000元；8、被扶养人生活费100373元；9、残疾辅助器具费5000元（1000元/台×5台）；10、精神损害抚慰金50000元；11、鉴定费1800元。以上各项损失共计1421479.07元。根据责任比例划分，陈浩应赔偿陈林1137183.26元。另，一审法院未进行裁判的陈林的后续护理费为229152元[（120元/天×125×70%+120元/天×365天×9年×70%）×80%]、后续治疗费为192000元[（12000元/年×20年）×80%]，合计421152元。对前述两项费用（后续护理费、后续治疗费），陈林一并主张300000元，超出部分自愿放弃，此系其对自身权利的处分，本院予以确认。综上，本案中，陈浩需向陈林赔偿各项损失共计1437183.26元。抵扣陈浩垫付的医疗费用50000元、和力公司垫付的医疗费用148028.29元、生活费用20000元，陈浩还需向陈林赔偿各项损失共计1219154.97元。综上所述,陈林的上诉请求部分成立，且各方一致同意一审法院未裁判的后续治疗费、后续护理期在本案中一并处理，加之，和力广西分公司在一审判决之前已经注销，故一审法院判决发生变化，应依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初1803号民事判决；二、陈浩于本判决生效之日起十日内赔偿陈林医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失1219154.97元；三、湖南和力建设有限公司对陈浩的上述给付义务承担连带赔偿责任；四、驳回陈林的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12430元，由陈林负担2486元，陈浩、湖南和力建设有限公司负担9944元；二审案件受理费12430元，由陈林负担5000元，由陈浩、湖南和力建设有限公司负担7430元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  常晓华二〇一九年七月十五日法官助理周丽花书记员张奕劼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。