甘肃省白银市白银区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0402民初1381号原告：白银五洲房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市白银区胜利街75号-7幢(14)7幢1-09。法定代表人：王平，公司总经理。委托诉讼代理人：任俐，公司办公室主任。委托诉讼代理人：陈全胜，甘肃铜城律师事务所律师。被告：白银市住房和城乡建设局，住所地甘肃省白银市白银区北京路464号。法定代表人：杨永强，该局局长。委托诉讼代理人：周敏，甘肃文谭律师事务所律师。原告白银五洲房地产开发有限公司(以下简称五洲公司)与被告白银市住房和城乡建设局(原白银市建设局，以下简称住建局)建设工程施工合同纠纷一案，白银市中级人民法院以（2018）甘04民终578号民事裁定书发回白银区人民法院重审，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五洲公司委托诉讼代理人任俐、陈全胜、被告住建局委托诉讼代理人周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五洲公司向本院提出诉讼请求：1、判令住建局退还五洲公司多预交的白银市文化广场建设费用共计339.069727万元，并支付该款项自2010年5月1日至2019年3月31日期间的银行同期同类贷款利息1833741.00元，两项合计5224438.27元；2、住建局承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年1月19日，五洲公司与住建局按照白银市人民政府《关于文化广场开发建设市长办公会议纪要》精神，签订《白银市文化广场及周边改造项目开发建设协议书》，约定白银市文化广场建设面积约42736.31平方米，包括广场拆迁、安置、补偿、过渡及建设在内的总概算费用约为1200万元，由五洲公司按照开发项目所占建设用地比例，分摊64.65％。协议签订后，五洲公司2009年4月按约定向住建局预缴广场建设费用775.8万元(按分摊比例计算1200万元×64.65％)。2010年4月，住建局又截留了白银市财政局退还五洲公司的土地出让金1201.8435万元作为五洲公司预缴广场建设费用，两项合计1977.6435万元。2009年4月，白银市文化广场工程依法公开招投标，招标及中标价均为1434.3296万元，同年5月开工建设，2010年8月竣工并交付使用。2012年住建局在委托相关机构对白银市文化广场建设费用进行结算审计后，未与五洲公司协商，就向五洲公司发文《白银市文化广场及周边改造项目协调会纪要》，决定“文化广场建设工程竣工结算审计后，住建局将按照审计结果支付文化广场建设工程的工程款”，单方变更了《白银市文化广场及周边改造项目开发建设协议书》有关“广场建设实际发生的建设费用按该比例分摊，竣工结算后多退少补”的合同约定。2013年，住建局向五洲公司送达《关于文化广场工程竣工决算审核的函》，五洲公司获知文化广场工程竣工决算价为1927.8831万元，相比1434.3296万元的招标及中标价，增加了493.5535万元。五洲公司接函后，即向住建局回函，认为白银市文化广场土建工程招标及中标价为782万元，而住建局在《白银市文化广场工程投资统计表》中土建工程报审金额为1275.5535万元，增加了493.5535万元，这部分住建局单方变更增加的广场工程建设费用实际变更了双方协议书有关“广场建设实际发生的建设费用”(从中标价1434.3296万元变更为审计价1927.8831万元)，大大增加了五洲公司在协议中承担的合同义务(按中标价承担927.9240万元，按审计价承担1246.3764万元，增加了318.4524万元)。住建局这一变更合同的行为事先没有征得五洲公司的同意，事后双方也未达成一致意见，无合同和法律依据，对五洲公司不具有约束力。2011年1月，住建局退还五洲公司广场建设费190.071万元，2016年4月又退还266362.73元，合计2167072.73元。2016年4月，五洲公司向住建局发文《关于〈白银市文化广场改造项目〉结余资金返还的请示报告》，明确说明按照协议，五洲公司只能根据白银市文化广场建设工程招标及中标价，按约定的分摊比例承担建设费用，要求住建局退还五洲公司多预交的白银市文化广场建设费用共计341.9383万元(预收款1977.6435万元-应付款927.9240万元-已退款216.707273万元-代扣供电补偿费465.48万元-代扣拆迁补偿费29.0925万元)，但住建局至今未予退还。综上，五洲公司与住建局在签订协议时，五洲公司的合同义务就已确定，不应该在协议履行时随意变更。协议中五洲公司的义务是按照比例分摊白银市文化广场的工程建设费用，而协议中“广场建设实际发生的建设费用按该比例分摊，竣工结算后多退少补”的规定，应该以该工程招投标的中标价来最终确定，不应随意变更为该工程的审计价，任意增加五洲公司的合同义务。住建局在白银市文化广场工程建设中，单方在白银市文化广场工程合同价的基础上变更增加工程项目及费用，增加五洲公司合同义务的行为，属于无效的民事行为，对五洲公司没有法律约束力，住建局依法应退还五洲公司多预交的白银市文化广场的工程建设费用。住建局辩称，五洲公司所述与事实不符。2009年1月19日，五洲公司与住建局签订《白银市文化广场及周边改造项目开发建设协议书》，协议书第三条第二款约定“广场建设实际发生的费用按优惠政策减免费用总额按双方所占比例分摊，竣工结算后多退少补”。具体由政府提供土地，减免相关费用，由五洲公司和万盛集团按比例分摊建设开发费用。五洲公司承担建设费用的64.65％，白银万盛集团承担建设费用的35.35％。实际开发建设过程中增加了493.5535万元土方，五洲公司虽认可增加土方的事实，但拒绝承担增加部分64.65％建设费用319万元，无奈，住建局也暂停了对增加的建设工程款支付，引发与施工方纠纷。后施工方向白银区人民法院提起诉讼，要求确认并支付增加的493.5535万元建设工程款，白银区人民法院支持了施工方的诉讼请求，判决认定了增加的493.5535万元并责令住建局支付，最终法院强制执行了该笔款项。后，万盛集团对增加的493.5535万元建设费用按约定比例承担了35.35％。然而五洲公司却拒不承担，无奈，住建局从五洲公司应付款中扣留了该笔款项。时隔8年，五洲公司提起诉讼要求退回无事实和法律依据。综上，双方约定的是按实际产生的建设费用分摊，没有约定按暂定价或投标价或审计价分摊，所以实际增加的493.5535万元土方，五洲公司应无条件按约定比例承担319万元。况且，万盛集团已按约定承担了35.35％，如五洲公司不承担，有违公平原则，故其诉讼请求于法无据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求及主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:五洲公司的证据《白银市建设局关于文化广场开发建设专题会议纪要》、《白银市文化广场及周边改造项目开发建设协议书》、缴纳广场建设费用及财政局拨入住建局的五洲公司土地出让金的凭证、白银市文化广场工程投资统计表、部分建设项目中标通知书、文化广场协调会会议纪要【住建局(2010)174号文件】、《白银市文化广场及周边改造项目协调会纪要》【住建局(2012)172号文件】、《关于文化广场工程竣工决算审核的函》、甘肃鼎之信工程咨询有限公司关于白银市文化广场工程竣工结算审核报告、五洲公司给住建局提交的8份文件、五洲公司文件收发记录、广场工程结算表、利息清单及利率说明、甘肃省庆阳市中级人民法院(2017)甘10行初6号行政裁定书、甘肃省高级人民法院(2017)甘10行初6号行政裁定书，各证据间彼此印证，间接形成了完整的证据链，证明了五洲公司的拟证事实，对其证明力综合予以认定。住建局的证据住建局与五洲公司签订的《协议书》、住建局与甘肃中泰万盛房地产开发集团有限公司签订的《协议书》、白银区人民法院(2015)白民三初字第429号民事诉讼卷宗、五洲公司公司办字(2013)41号文件《关于白银市文化广场工程投资审核的意见》、白银区人民法院(2015)白执字第767号《执行通知书》、甘肃省人民政府法制办公室文件(甘府法函字6号)、兰州仲裁委员会(兰仲发【2007】第16号文件、白银市机构编制委员会(白编字【2007】53号)文件、事业单位法人证书，住建局与五洲公司签订的《协议书》，合乎证据的客观性、关联性、合法性特征，证明力予以确认，其他证据与其待证事实不具有关联性，证明力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2009年1月19日，五洲公司与住建局签订《白银市文化广场及周边改造项目开发建设协议书》，约定白银市文化广场建设面积约42736.31平方米，合64.10亩，包括广场拆迁、安置、补偿、过渡及建设在内的总概算费用约为1200万元，五洲公司按照开发项目所占建设用地比例，分摊64.65％，广场建设实际发生的建设费用按该比例分摊，竣工结算后多退少补。协议签订后，五洲公司2009年3月、4月按约定向住建局预缴广场建设费用775.8万元(按分摊比例计算1200万元×64.65％)。2010年4月，住建局预留了白银市财政局退还给五洲公司的土地出让金1201.8435万元，作为五洲公司预缴的广场建设费用，两项广场建设费用合计1977.6435万元。2009年4月，白银市文化广场工程依法公开招投标，招标及中标价均为1434.3296万元,同年5月开工建设，2010年8月竣工并交付使用。2013年，住建局向五洲公司送达《关于文化广场工程竣工决算审核的函》，五洲公司获知文化广场工程竣工决算价为1927.8831万元，较1434.3296万元的招标及中标价，增加了493.5535万元。五洲公司接函后，回函住建局，认为白银市文化广场土建工程招标及中标价为782万元，而住建局在《白银市文化广场工程投资统计表》中土建工程报审金额为1275.5535万元，增加了493.5535万元，这部分属住建局单方变更增加的广场工程建设费用，不应承担。2011年1月，住建局退还五洲公司广场建设费190.071万元，2016年4月退还266362.73元，合计2167072.73元。2016年4月，五洲公司要求住建局退还多预交的白银市文化广场建设费用共计341.9383万元(预收款1977.6435万元-应付款927.9240万元-已退款216.707273万元-代扣供电补偿费465.48万元-代扣拆迁补偿费29.0925万元)，住建局至今未予退还。还查明，增加的工程量部分是否审计尚不明确。双方因白银市文化广场建设费用承担及退还问题协商不成，因而成讼。本院认为，本案争议的焦点为住建局应否退还五洲公司向其多预交的涉诉工程建设费用、对涉诉工程增加的工程量(493.5535万元)五洲公司应否承担的问题。本案中，首先，五洲公司与住建局签订有《白银市文化广场及周边改造项目开发建设协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，合同双方都应遵守履行。该协议约定五洲公司按照开发项目所占建设用地比例，分摊64.65％，广场建设实际发生的建设费用按该比例分摊，竣工结算后多退少补。五洲公司向住建局预缴广场建设费用775.8万元，已履行了依约承担总概算费用1200万元64.65％的比例分摊义务。后涉诉工程在对材料款、劳务费等进行充分评估预算的基础上进行了招投标，中标及招标价均为1434.3296万元，五洲公司对此无异议，应视为对上述协议的补充，最终认可了广场建设费用为1434.3296万元，亦体现了招投标的公正性公信力。其次，住建局要求五洲公司按比例分摊涉诉工程增加的工程量(493.5535万元)，五洲公司对此始终未签章签证认可，应为住建局对招投标广场建设费用的单方变更，对五洲公司不具有约束力，五洲公司仍应按原招投标广场建设费用(1434.3296万元)按比例分摊，增加的工程量应由发包方住建局自行承担。有鉴于此，住建局应退还五洲公司向其多预交的涉诉工程建设费用、对涉诉工程增加的工程量(493.5535万元)五洲公司不应承担。五洲公司的诉讼请求住建局退还其多预交的涉诉工程建设费用339.0696万元(预收款1977.6435万元-应付款927.2941万元-已退款216.7073万元-代扣供电补偿费465.48万元-代扣拆迁补偿费29.0925万元)，于法有据，理由成立，应予支持。至于五洲公司主张的工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，五洲公司与住建局对利息计付标准没有约定，以中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.94％计算，利息计算时间为2010年8月1日(2010年8月工程竣工并交付使用)至2019年3月31日，利息为(339.0696万元×5.94％/年×8.58年)172.8081万元。另，住建局辩称该案不应由法院管辖而应由当地仲裁机构裁决，因住建局与五洲公司签订协议时，当地尚无仲裁机构，故双方间的仲裁条款协议无效，法院对该案享有管辖权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：白银市住房和城乡建设局于本判决生效后二十日内返还白银五洲房地产开发有限公司多预交的广场工程建设费用3390696元、利息1728081元，共计5118777元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46754元，由白银市住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审 判 长 陈    双    贤人民陪审员 强琳人民陪审员韩春林二〇一九年七月一日法官 助理 苏    维    强书 记 员 罗        晓