成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018)川0124民初4592号 原告：**，男，汉族，1979年6月6日出生，住成都市郫都区。 原告：钟发强，男，汉族，1972年11月2日出生，住成都市郫都区。 原告：钟炳才，男，汉族，1973年5月25日出生，住成都市郫都区。 原告：张禄长，男，汉族，1967年4月16日出生，住成都市郫都区。 上列四原告共同委托诉讼代理人：赖泓宇，四川毫达律师事务所律师。 上列四原告共同委托诉讼代理人：潘静，四川毫达律师事务所律师。 被告：成都宝华资产管理有限公司，住所地成都市郫都区团结镇XXX7组208号。 法定代表人：彭富先，执行董事。 委托诉讼代理人：鲜跃斌，四川恒创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉兰，四川虹信律师事务所律师。 第三人：周国基，男，汉族，1975年1月29日出生，住成都市郫都区。 被告：四川鑫华建筑工程有限责任公司，住所地：成都市高新区剑南大道中段1098号1幢13层1301号。 法定代表人：李光春。 原告**、钟发强、钟炳才、张禄长与被告成都宝华资产管理有限公司（以下简称宝华公司）及第三人周国基、四川鑫华建筑工程有限责任公司（以下简称鑫华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，本院依职权追加了周国基、鑫华公司作为本案第三人参加诉讼。原告钟发强、钟炳才、张禄长及委托诉讼代理人赖泓宇、潘静，被告宝华公司的委托诉讼代理人鲜跃斌到庭参加诉讼。第三人周国基、鑫华公司经本院依法传唤未到庭，本院已依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告**、钟发强、钟炳才、张禄长向本院提出诉讼请求：一、被告支付原告工程款11992437元（含保证金、质保金），并自2015年7月1日起按月息2分支付利息至付清之日止；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月6日，四原告与周国基签订《建筑工程投资合伙协议》，约定共同投资承包团结镇XXX安置点工程，每人投资60万元，利润分配在扣除人工、机械、材料等直接成本后，首先用于归还合伙人的投资本金再分配利润。如项目出现亏损，按各投资人的出资比例分担。合伙事务由周国基负责代表五位出资人与鑫华公司就该项目签订内部承包协议。合同签订后，四原告分别向郫县团结镇人民政府缴纳保证金60万元，随后即组织人员进场施工。2014年12月，工程竣工验收合格。2015年5月31日，被告向原告出具承诺书，在承诺书中确认工程价款为42592437元，并承诺在2015年6月30日前全额支付剩余款项。若超期，将从2015年7月1日起按剩余款以每月2分的利息计算支付，直至付完为止。2018年6月13日，原告与施工班组找被告协商付款及利息问题，被告称尽快为原告解决剩余工程款，连同以前承诺的月息2分的利息一并解决。同时，被告向原告出具了收款明显，原告共收到被告3218万元。包括在2016年后支付的两笔利息共计158万元在内。但其余款项至今未付。为此，四原告诉至本院。 被告宝华公司辩称，原、被告没有合同关系，原告主体不适格，宝华公司是与鑫华公司形成的建筑工程施工合同，请求法院对四原告的诉请予以驳回，且被告对原告诉请的内容和数额都不予认可。根据最高院关于审理建设工程司法解释二规定，原告要主张案涉工程款还用提交该工程是否经过竣工验收合格，该工程是否经合法办理规划建设手续建设的证据，否则对其主张的工程款也不应予以支持。 第三人周国基未作陈述。 第三人鑫华公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的建设工程投资合伙协议、质量保证金票据、已付款明细单、承诺书（复印件）、管理费收据、建设工程施工合同及授权委托、测绘报告、保证金票据、转款凭证及领款单、鑫华公司向本院所作的说明等证据，本院予以确认并在案佐证。对双方有争议的证据，本院评议如下：1、四原告提交的未付款明细表，系四原告单方制作，本院不予采信；2、四原告提交的视频、证人证言本院将结合其他证据综合认定；3、宝华公司提交的说明、付款清单、转款凭证、分包协议、借款单真实性，本院予以确认，关联性将结合其他证据综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月6日，四原告与周国基签订《建筑工程投资合伙协议》，约定：1、共同投资承包团结镇XXX安置点工程，每人投资60万元，利润分配在扣除人工、机械、材料等直接成本后，首先用于归还合伙人的投资本金再分配利润；2、如项目出现亏损，按各投资人的出资比例分担；3、合伙事务由周国基负责代表五位出资人与鑫华公司就案涉项目签订内部承包协议；4、本合同与《鑫华公司在团结镇XXX安置点工程的项目承包经营协议书》共同构成本工程项目的合同体系。 2013年7月26日，宝华公司作为发包人与鑫华公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同第三部分协议书约定：1、工程名称为团结镇XXXB区安置点一标段工程；2、一期一标段开工日期为2013年10月8日，竣工日期为；3、承包范围为施工图包含的全部内容及地基加固处理。第二部分专用条款约定：第14.1本合同价款采用固定单价方式确定，此固定单价不含税金。工程款最终以竣工实测面积按合同约定方式计算；第16双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按节点完成工程量的60%支付进度款：1、基础竣工验收合格后支付该项目工程暂定总款的18%；2、主体工程三层楼板浇筑完成后支付该项目暂定工程总款的25%；3、主体竣工经验收合格后支付该项目暂定工程总款的27%；4、竣工验收合格后支付至该项目工程总款的97%；5、余额3%（其中：土建2%、安装0.5%、防水0.5%）作为质保金，质保金待质保期（土建一年、安装两年、防水五年）满后分别一次性无息结清。该合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》载明工程单价为1155元/平方米。2013年8月22日，四原告分别向团结镇人民政府支付质量保证金各60万元，共计300万元。郫县团结镇人民政府出具结算票据载明：付款单位为鑫华公司，收款项目为代收工程质量保证金（交款人**、钟发强、钟炳才、张禄长）。宝华公司当庭认可该款系郫县团结镇人民政府代其收取。2018年2月12日，宝华公司向周国基退还其缴纳的保证金60万元。2013年11月2日，鑫华公司向宝华公司出具《授权委托》，载明：兹委托周国基代表我公司与贵公司签订团结镇XXXB区安置点一标段工程施工合同及处理该工程项目的日常事务。合同签订后，四原告及周国基组织人员、资金开始施工。在施工过程中，宝华公司知晓四原告及周国基系承包或挂靠鑫华公司施工。2015年1月，案涉项目竣工。2015年6月XXX村民开始入住。此后，因宝华公司未足额支付工程款，四原告找到宝华公司进行协商。协商未果后，四原告诉至本院。 2015年1月12日，成都精点线测绘有限公司出具《房屋建筑面积测绘成果报告》，载明团结镇XXXB区安置点面积为33943.36㎡。 四原告提交宝华公司于2015年5月31日出具的《承诺书》复印件一份，宝华公司认可曾出具过相关《承诺书》，但在发出前就收回了，并未到达承诺相对方鑫华公司，四原告的承诺书（复印件）也非宝华公司提供。该《承诺书》载明：甲方宝华公司，乙方鑫华公司（委托代理人周国基）经甲乙双方友好协商决定：乙方所承建的XXX安置点工程共计3.4万平米左右，另增加工程量的工程款及保证金300万元，合计金额：肆仟贰佰伍拾玖万贰仟肆佰三十七元整，其中甲方已支付给乙方3100万元，再除去质量保证金120万元（质保金退还：主体一年退还，安装两年退还，防水5年退还），剩余款项为1039万元。甲方承诺乙方剩余1039万元工程款于2015年6月30日前全额支付给乙方，如果甲方超期违反双方约定承诺，甲方无条件从2015年7月1日起，支付剩余款以每月2分的利息计算支付给乙方，直至甲方支付完乙方工程款为止。 宝华公司出具《2014年1月1日到2018年2月**、钟炳才、张禄长、钟发强、周国基收到成都宝华资产管理有限公司工程款明细单》，载明截止2018年2月共计支付工程款为32180000元。除此以外，宝华公司还主张其支付了以下款项：1、钟炳才于2015年4月8日出具《借条》借支用于支付宝华安置点建设民工工资的200000元；2、周国基于2016年1月20日借支的100000元，周国基同意在案涉工程款中抵扣；3、周国基于2018年7月10日借支的200000元，周国基同意在案涉工程款中抵扣；4、钟发强于2017年12月18日借支用于支付工人工资的30000元；5、钟发强于2018年7月9日借支的100000元，其签字的借支款项的领款单上载明结一期安置点工程款归还；6、张禄长因母亲病重于2017年7月19日借支的30000元；7、案外人雷长久于2015年6月9日借支的38564元，周国基同意该款在支付工程款时扣除；8、周国基于2017年9月14日借支的10000元，周国基同意在案涉工程款中抵扣；9、2019年1月28日，经周国基同意由宝华公司代付劳务费、材料费共计2265402.79元。上述款项共计2973966.79元。双方确认上述2973966.79元未包含在已付款32180000元内。 本案审理过程中，经本院调查询问，鑫华公司于2019年6月26日向本院出具《情况说明》，载明：我公司未对案涉工程进行过施工，也并未查询到我公司银行账户收取过宝华公司支付的工程款。 本院认为，本案争议焦点为：一、四原告主体是否适格；二、宝华公司于2015年5月31日出具的《承诺书》复印件能否作为双方结算的依据；三、宝华公司是否应当向四原告及周国基支付工程款；四、宝华公司是否应当向四原告及周国基赔偿利息损失。关于四原告主体是否适格问题。四原告主张其与周国基系合伙关系，该合伙挂靠鑫华公司，借用鑫华公司资质与宝华公司订立了合同关系，并自行组织人员、资金进行了施工，其是适格的原告。宝华公司认为合同相对方是鑫华公司而并非四原告及周国基，故四原告及周国基不能直接向其主张工程款。对此，本院分析如下：1、案涉工程不是由鑫华公司施工建设。本案中，鑫华公司否认其对案涉工程进行了施工，宝华公司也认可其在施工过程中即清楚案涉工程不是由鑫华公司施工，而是由四原告及周国基内部承包或挂靠鑫华公司施工；2、鑫华公司收取管理费的行为证明其与周国基建立了挂靠关系；3、四原告及周国基实际组织了案涉工程的施工建设，宝华公司向四原告及周国基支付工程款的行为，证明宝华公司接受了四原告及周国基作为实际施工人的施工。而宝华公司作为发包人接受四原告及周国基作为挂靠人按照《建设工程施工合同》约定完成的工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。四原告与周国基是本案适格原告。本案中，周国基作为合伙人怠于行使其权利，为避免其他合伙人的合法权益长期处于悬而未决的状态，部分合伙人向本院提起诉讼，并将周国基列为第三人参与诉讼也无不妥。 关于宝华公司于2015年5月31日出具的《承诺书》复印件能否作为双方结算的依据问题。四原告仅持有该《承诺书》复印件而无原件，宝华公司虽承认其出具过《承诺书》，但否认向四原告交付过《承诺书》的原件或复印件。本案中，《承诺书》所载明的承诺对象为鑫华公司而非四原告，四原告所提交的视频及证人证言不能证明宝华公司认可向四原告交付过《承诺书》的原件或复印件。根据《中华人民共和国合同法》第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，第二十六条：“承诺通知到达要约人时生效”及第二十七条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”之规定，四原告所提交的证据不能证明宝华公司向其作出了有效的承诺，该《承诺书》不应作为案涉合同结算的依据。 关于宝华公司是否应当向四原告及周国基支付工程款问题。四原告及周国基并无建设工程施工资质，而借用鑫华公司资质进行施工属于典型的挂靠施工行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，案涉合同应为无效合同。同时，根据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，虽然案涉工程未经竣工验收，但自2015年6月起已经实际使用，故宝华公司应当按照合同约定支付工程价款。尽管周国基未向本院提起诉讼，但在对外处理合伙事务时，其与四原告系一个整体，宝华公司的工程款应向四原告及周国基共同支付。根据《建设工程施工合同》约定，案涉工程总价款为39204580.8元（33943.36㎡×1155元/㎡）。四原告认为宝华公司支付的32180000元中2016年以后支付的158万元系支付的利息。因宝华公司所出具的工程款明细单载明上述付款系工程款，四原告未能提供证据证明系支付的利息，对四原告的上述主张，本院不予支持。四原告主张个人八笔共计708564元的借款系各借款人的个人借款，不应在工程款中抵扣。对此，本院认定如下：1、钟炳才于2015年4月8日借支的200000元、钟发强于2017年12月18日借支的30000元，系用于支付案涉工程民工工资，应在工程款中抵扣；2、周国基于2016年1月20日借支的100000元、于2018年7月10日借支的200000元、于2017年9月14日借支的10000元，案外人雷长久于2015年6月9日借支的38564元，而周国基同意在上述案涉工程款中抵扣。周国基作为合伙人之一，其对外处理合伙事务的效力及于全体合伙人。故上述款项也应在工程款中扣除；3、钟发强于2018年7月9日借支的100000元，钟发强作为合伙人同意在一期安置点工程款中归还，其效力及于全体合伙人。故上述款项也应在工程款中扣除；4、张禄长因母亲病重于2017年7月19日借支的30000元。张禄长认为该款系个人借款。但张禄长无证据证明其与宝华公司之间存在其他法律关系，故其借款应当在案涉工程款中扣除。经周国基同意由宝华公司代付的劳务费、材料费共计2265402.79元也应在工程款中扣除。合同约定的防水质保期五年尚未届满，其质保金196022.9元（39204580.8元×0.5%）的支付条件尚未成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”之规定，四原告可在质保期满后另行主张。扣除已付款和防水工程质保金后，宝华公司应向四原告及周国基支付剩余工程款3854591.11元（39204580.8元-32180000元-2973966.79元-196022.9元）。四原告分别缴纳的保证金各600000元也应退还。对四原告提出的支付工程款和返还保证金主张，其合理部分，本院予以支持。 关于宝华公司是否应当向四原告及周国基赔偿利息损失问题。根据合同约定，竣工验收合格后支付至该项目工程总款的97%。四原告未能提供证据证明案涉工程的竣工验收合格日期，故本案竣工验收合格日期以四原告提供证据证明的案涉工程实际使用时间即2015年6月确定。但宝华公司至今尚欠四原告及周国基的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，宝华公司应当承担逾期利息损失。根据合同约定、四原告的诉讼请求及宝华公司付款情况，本案利息从2015年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，扣除宝华公司在当期已付款30600000元后，基数为本金7189879.38元（39204580.8元×97%-30600000元-200000元-38564元），计算至2016年6月30日；以本金6893970.99元（39204580.8元×99%-31580000元-200000元-38564元-100000元）为基数，从2016年7月1日起计算至2017年6月30日；以本金7089993.9元（39204580.8元×99.5%-31580000元-200000元-38564元-100000元）为基数，从2017年7月1日起计算至2018年2月28日；以本金6489993.9元（7089993.9元-600000元）为基数，从2018年2月28日起计算至2018年7月13日；以本金6119993.9元（6489993.9元-100000元-200000元-10000元-30000元-30000元）为基数，从2018年7月14日起计算至2019年1月28日；以本金3854591.11元（6119993.9元-2265402.79元）为基数，从2019年1月29日起支付至款项实际付清之日止。四原告缴纳的保证金因未约定利息和退还时间，其利息从四原告向本院起诉之日即2018年8月13日开始计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告成都宝华资产管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告**、钟发强、钟炳才、张禄长及第三人周国基支付工程款3854591.11元，并支付逾期付款利息（计算方式为：以本金7189879.38元为基数，从2015年7月1日起计算至2016年6月30日；以本金6893970.99元为基数，从2016年7月1日起计算至2017年6月30日；以本金7089993.9元为基数，从2017年7月1日起计算至2018年2月28日；以本金6489993.9元为基数，从2018年2月28日起计算至2018年7月13日；以本金6119993.9元为基数，从2018年7月14日起计算至2019年1月28日；以本金3854591.11元为基数，从2019年1月29日起支付至款项实际付清之日止；以上利息的计算标准为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。 二、被告成都宝华资产管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告**、钟发强、钟炳才、张禄长退还保证金共计2400000元，并支付利息（计算方式为：以本金2400000元为基数，从2018年8月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费93755元，由原告**、钟发强、钟炳才、张禄长及第三人周国基负担40000元，由被告成都宝华资产管理有限公司负担53755元（上述款项已由原告**、钟发强、钟炳才、张禄长垫付）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘 娟 人民陪审员  黄秀萍 人民陪审员  陈世超 二〇一九年七月二十九日 书 记 员  李海林