贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2726民初1344号 原告：余庆县万顺劳务有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇明星社区府西路38号，统一社会信用代码91520329MA6DRTA503（1-1）。 法定代表人：张陆春。 委托诉讼代理人：谢领，贵州名城律师事务所律师。 被告：犹福军，男，1977年9月16日生，贵州省余庆县人，住余庆县。 委托诉讼代理人：张建忠，男，1962年9月19日生，布依族，贵州省都匀市人，住都匀市。社区推荐代理。 委托诉讼代理人：李兴文，男，汉族，1954年12月29日生，贵州省都匀市人，住都匀市。社区推荐代理。 原告余庆县万顺劳务有限公司与被告犹福军劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月20日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余庆县万顺劳务有限公司委托诉讼代理人谢领、被告犹福军委托诉讼代理人张建忠、李兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余庆县万顺劳务有限公司向本院提出诉讼请求：对独山县劳动人事争议仲裁委员会独劳（人）仲案字[2019]28号仲裁裁决书第二项的错误裁决予以纠正，依法判令按伤残九级计算被告工伤待遇，即一次性伤残补助金纠正为40671元、一次性工伤医疗补助金纠正为30502.02元、一次性伤残就业补助金纠正为30502.02元，原告对裁决书该项中的其他费用无异议，本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告工伤待遇纠纷案件，被告作为申请人向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委于2019年5月7日作出独劳（人）仲案字[2019]28号仲裁裁决书，裁决如下：“一、解除余庆县万顺劳务有限公司与犹福军之间的劳动关系；二、余庆县万顺劳务有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付犹福军工伤伤残五级一次性伤残补助金83682元、一次性工伤医疗补助金183012.02元、一次性伤残就业补助金183012.12元、停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元，共计543579.30元；驳回犹福军的其他仲裁请求。”原告收到仲裁裁决书，对裁决书认定的双方劳动关系事实、工伤认定事实无异议，对裁决书第一项、第三项裁决内容无异议，对第二项中支付犹福军工伤伤残五级一次性伤残补助金83682元、一次性工伤医疗补助金183012.02元、一次性伤残就业补助金183012.12元持有异议，但对停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元无异议。被告的伤残等级应认定为九级，应按九级伤残计算，一次性伤残补助金纠正为40671元（4519元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金纠正为30502.02元（5083.67元/月×6月）、一次性伤残就业补助金纠正为30502.02元（5083.67元/月×6月），仲裁裁决书按伤残五级计算被告相关工伤待遇系审核认定证据错误导致，应予纠正。在仲裁程序中，被告向仲裁委提交了二份鉴定意见书，一份为2018年1月26日贵州医科大学法医司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，鉴定结论为9级伤残，另一份是2018年8月2日黔南州劳动能力鉴定委员会《黔南州劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为五级伤残，对于这种鉴定结论如何采信，也是原、被告双方的争议焦点，仲裁裁决书采信了黔南州劳动能力鉴定委员会五级伤残的鉴定结论，而未采信贵州医科大学法医司法鉴定中心9级伤残的鉴定结论，审核认定证据错误，两家鉴定机构均具备相应的鉴定资格和资质，鉴定结论却相距甚远，就其原因，撇开鉴定申请程序和鉴定适用标准方面，核心问题是两家鉴定机构在鉴定时，对鉴定对象即犹福军的左、右膝关节活动的活体检验数据存在大幅差距，贵州医科大学法医司法鉴定中心数据为“左膝关节活动度：伸直0（0），屈曲80（130），右膝关节活动度：伸直0（0），屈曲85（130）”，而黔南州劳动能力鉴定委员会检测数据为“双膝关节功能重度障碍（左膝关节屈曲0-30，右侧0-40）”，被告受伤六个月后膝关节活动度为轻度障碍，而又休养恢复几个月后，膝关节活动度居然变成了重度障碍，这与常理相悖，明显不符合常情，但仲裁委对此却视而不见。对此，对于被告的伤残等级怎样确定，原告认为最公平、最具说服力的就是重新鉴定，原告请求重新鉴定，仲裁裁决结果对原告不公，为此原告特依法提起民事诉讼。 被告犹福军辩称，黔南州劳动能力鉴定委员会对被告的劳动能力鉴定程序合法、有效，原告对鉴定结论不服，应该在15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，而原告收到鉴定结论后未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，对于原告主张按九级伤残认定，人民法院应当不予采信，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，对独山县劳动人事争议仲裁委员会独劳（人）仲案字[2019]28号仲裁裁决书予以支持，解除原、被告劳动合同，判决原告支付被告各项工伤待遇543579.30元，本案诉讼费由原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证，双方对真实性无异议的证据：余庆县万顺劳务有限公司营业执照、张陆春身份证、法定代表人身份证明书、独山县劳动人事争议仲裁委员会独劳（人）仲案字[2019]28号《仲裁裁决书》、犹福军身份证、结婚证、劳动合同、工伤认定申请表、工伤认定申请受理决定书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、中国邮政集团公司贵州省余庆县分公司证明及邮件单、黔南州劳动能力鉴定委员会办公室关于犹福军劳动能力鉴定结论送达证明，本院予以确认并在卷佐证。原、被告双方均提供贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书，原告认为被告犹福军的伤残等级先后经过二个鉴定机构鉴定，这二个鉴定机构对被告犹福军的活体检验数据结果不一致，原告据此提出重新鉴定申请，被告认为鉴定意见书的委托人单位是中国人寿财产保险股份有限公司贵安新区中心支公司，与本案无关，鉴定的结论九级伤残不予认可，被告与该委托方没有关系。本院认为该鉴定意见书虽然具备真实性，但是本案审理的是工伤保险待遇问题，鉴定程序应当依照《工伤保险条例》的规定进行，对该证据的关联性，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 犹福军于2017年6月11日进入余庆县万顺劳务有限公司承建的三都至从事挖桩工作，用工时双方未就犹福军的工资进行具体约定，对犹福军工伤待遇计算以4649元每月作为其工资标准双方均无异议。2017年6月20日，犹福军在工作中受伤，先后三次被送往黔南州中医院住院治疗共191天，2018年1月26日经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为九级伤残，2018年5月8日经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年8月2日经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，同意配置腋杖，该鉴定结论书同时载明“本鉴定结论一式四份，被鉴定人、所在单位、社会保险经办机构及黔南州劳动能力鉴定委员会各一份，被鉴定人或所在单位对本鉴定不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论”。黔南州劳动能力鉴定委员会通过中国邮政快递（ＥＭＳ）于2018年8月11日向原告送达该鉴定结论书，原告未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。犹福军在治疗期间大部分医疗费余庆县万顺劳务有限公司已经支付，犹福军自行支付25470.06元，工伤医疗及鉴定期间产生的伤残鉴定费、配置腋杖费、往返余庆、都匀、贵阳鉴定治疗产生的交通食宿费用均由犹福军自行支付。 余庆县万顺劳务有限公司与犹福军劳动关系存续期间，犹福军与未参加工伤保险。 2019年4月1日，犹福军向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决解除与余庆县万顺劳务有限公司劳动关系，余庆县万顺劳务有限公司支付一次性伤残补助金5152.92元/月×18个月=93886.56元，一次性伤残就业补助金5152.92元/月×36个月=187773.12元，一次性医疗补助金5152.92元/月×36个月=187773.12元，停工留薪期工资5152.92元/月×12个月=62591.04元，住院伙食补助费100元/天×192天=19200元，护理费104.70元/天×192天=20102.40元，营养费5000元，鉴定费1020元，辅助器具费240元，个人垫付医疗费25470.06元，交通食宿费6859.94元，共计609916.24元。独山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月7日作出独劳（人）仲案字[2019]28号仲裁裁决书，裁决如下：“一、解除余庆县万顺劳务有限公司与犹福军之间的劳动关系；二、余庆县万顺劳务有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付犹福军工伤伤残五级一次性伤残补助金83682元、一次性工伤医疗补助金183012.02元、一次性伤残就业补助金183012.12元、停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元，共计543579.30元；驳回犹福军的其他仲裁请求。” 双方均认可被告受伤后，经仲裁解除劳动关系，双方已经实际解除劳动关系。原、被告对解除劳动关系及停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元的工伤待遇计算无异议。 本院认为，关于本案是否对被告的劳动能力重新鉴定及是否认定已经作出的五级伤残的问题。《工伤保险条例》第二十三条规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，黔南州劳动能力鉴定委员会对被告劳动能力鉴定后，向原、被告进行了送达，被告无异议，原告如果不服鉴定结论，根据《工伤保险条例》和鉴定结论书载明“本鉴定结论一式四份，被鉴定人、所在单位、社会保险经办机构及黔南州劳动能力鉴定委员会各一份，被鉴定人或所在单位对本鉴定不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论”，原告仍有申请再次鉴定的权利，在送达后，原告没有按规定程序提出不服鉴定的意见，未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，视为接受鉴定结论，在本案中申请重新鉴定不符合《工伤保险条例》对劳动争议纠纷处理程序作出的特别规定，适用除劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之外的其他鉴定意见作为处理劳动争议案件的依据于法无据，对原告要求重新鉴定的申请，本院不予准许。对黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级、同意配置腋杖的鉴定结论，本院予以采纳，并应当据此计算被告的工伤待遇。 职工因工作遭受事故伤害依法享有工伤待遇，工伤职工参加工伤保险的，工伤待遇由工伤保险基金和用人单位分项支付。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，被告受伤后，已经被认定为工伤，没有参加工伤保险，依法应当享有的工伤待遇由原告承担。原、被告对解除劳动关系及停工留薪期待遇41841元、住院伙食补助费4202元、住院期间护理费19100元、鉴定费1020元、辅助器具费240元、医疗费25470.06元、交通食宿费2000元的工伤待遇计算无异议，本院予以确认。被告犹福军依法应当享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金工伤待遇如下：根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定，五级伤残一次性伤残补助金为18个月本人工资，即18×4649元=83682元；根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条规定，五级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算36个月，计算一次性医疗补助金为36个月×5083.67元=183012.12元，一次性伤残就业补助金为36个月×5083.67元=183012.12元。上述全部工伤待遇共计543579.30元。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告余庆县万顺劳务有限公司支付被告犹福军工伤待遇医疗费、护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、住宿费、鉴定费等共计543579.30元。限于本判决生效后15日内支付。 二、驳回原告余庆县万顺劳务有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告余庆县万顺劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  吴光福 二〇一九年七月二十二日 法官助理朱州 书记员白荣娜