山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0911民初870号原告（被申请人）：李恒瑞，男，1954年11月26日生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：贾文成，山东泰山法正律师事务所律师。委托诉讼代理人：任永强，山东泰山法正律师事务所律师。被告（申请执行人）：山东特变电力设备有限公司，住所地：泰安市泰山青春创业开发区卧虎山南街。法定代表人：房玉国，董事长。委托诉讼代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李源，山东泰诚律师事务所律师。第三人（被执行人）：山东鲁能日和控股有限公司，住所地：济南市历下区凤山路617号。法定代表人：李辉军，总经理。第三人（被申请人）：雷雯，女，1956年2月25日出生，汉族，住济南市市中区。第三人（被申请人）：刘洪伟，男，1972年7月23日出生，汉族，住济南市市中区。第三人（被申请人）：鲁杰，男，1970年12月13日出生，汉族，住济南市市中区。第三人（被申请人）：薛继印，男，1964年12月29日生，汉族，住济南市市中区。第三人刘洪伟、鲁杰、薛继印共同委托诉讼代理人：贾文成、山东泰山法正律师事务所律师。第三人刘洪伟、鲁杰、薛继印共同委托诉讼代理人：任永强，山东泰山法正律师事务所律师。原告李恒瑞（被申请人）与被告（申请执行人）山东特变电力设备有限公司（以下简称特变电力设备公司）、第三人（被执行人）山东鲁能日和控股有限公司（以下简称鲁能日和公司）、第三人（被申请人）雷雯、刘洪伟、鲁杰、薛继印执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被申请人）李恒瑞的委托诉讼代理人贾文成，被告（申请执行人）特变电力设备公司的委托诉讼代理人李源，第三人（被申请人）刘洪伟、鲁杰、薛继印的委托诉讼代理人贾文成到庭参加诉讼，第三人（被执行人）鲁能日和公司、第三人（被申请人）雷雯经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。李恒瑞向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销（2019）鲁0911执异5号裁定书；2.请求依法判决不追加李恒瑞为本院（2017）鲁0911执790号案件的被执行人；3.请求依法判决无法认定李恒瑞抽逃注册资金的行为，李恒瑞不需要在72.5万元注册资金范围内对被告特变电力设备公司承担责任；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告认为贵院（2019）鲁0911执异5号裁定书裁定的事项属适用法律及事实错误，具体理由如下：⑴李恒瑞注册出资属实，2004年5月8日无偿赠与给雷雯及张建华，没有证据证实李恒瑞抽回了出资，本案应考虑公司成立时的时代背景。当时出资过程及背景是，2003年4月份，本案的5位股东都是电力国企职工，当时的时代背景要发展国企第三产业，故雷雯牵头成立山东鲁能瑞华投资管理有限公司（现名山东鲁能日和控股有限公司）。当时本案李恒瑞、鲁杰、薛继印等也是电力在职职工。2003年87.5万元对于一个普通职工来讲是巨款，当时这笔款项对谁来说应该都是一笔巨款，由于雷雯一直是国企高管，雷雯便提出让人先借她的钱出资注册，四位便同意借用，于是2003年4月9日原告实缴注册资金87.5万元，4月10日公司验资完毕，4月18日山东鲁能瑞华投资管理有限公司注册成立（现山东鲁能日和控股有限公司）。至此原告出资已完成。但一年后，鲁杰、薛继印、刘洪伟、李恒瑞4人偿还不了雷雯的87.5万元，4人共计借款350万元，雷雯便又提出李恒瑞、鲁杰、薛继印、刘洪伟4人将所持有的股权无偿赠与给雷雯和张建华，无偿赠与后免除四人偿还雷雯借款各87.5万元的责任，四人同意，并于2004年5月8日将股权无偿赠与给了雷雯和张建华；并在工商部门做了变更登记。原告虽然作为公司股东，但在经营构架中没有担任任何职务，事实上一直未实际参与公司经营管理。对于公司成立后不久提取的580万元，原告确实不知情，通过后来的无偿赠与协议可以看出原告个人并没有以任何形式抽回出资的87.5万元。被告举证的取款行为，应是公司行为。且无法证实原告抽逃出资。通过2004年5月8日与雷雯、张建华签订的股权无偿赠与协议在该赠与协议第3条第2款中明确约定：“受赠方认可本协议签订之前，公司与其他企业经济组织和个人之间签订的商业合同（协议）及其他合同（协议）或作出的承诺，并按照受让后所持有的出资，享有权利，承担公司对第三方的义务。包括协议签订之前公司已经形成的债务和协议订立之前公司的行为可能造成的负债。”受赠人当时自愿承担这样的责任，完全可以说明原告没有抽逃出资，受赠人才愿意承担这样的责任，况且，原告一直是国企职工，更重要的是2004年5月8日签订的“出资无偿赠与协议”，明确写明是无偿赠与协议，并不是股权转让，“转让”顾名思义应收取费用，然而李恒瑞并未收取任何费用将出资赠与给雷雯、张建华，该“无偿赠与协议”与司法解释19条中的“转让股权”在法律上应当属于两种完全不同的方式，所以不管从哪个方面讲李恒瑞根本不存在抽逃出资的行为。依据赠与协议中的约定雷雯和张建华无偿取得股权后，不但承继了赠与协议签订之后公司股东的权利义务，也接受了赠与协议签订前股东的权利义务。虽然当时注册出资的钱是借的，但确实已出资，形成股权，后来虽然没来得及偿还借款，但该笔股权已无偿赠与给了出借人及出借人指定的人，通过以上事实及时代背景、及赠与协议约定的内容，均可证实原告绝不存在抽逃资资金的行为。所以，贵院作出的（2019）鲁0911执异5号裁定书裁定的事项认定事实错误，适用法律错误。⑵目前，提取的580万元资金中的500万元现已查找到资金去向。（2019）鲁0911执异5号案件于2019年1月2号听证后，李恒瑞、鲁杰、薛继印、刘洪伟等四人就开始寻找580万元资金去向，通过多方努力，多方查账，现已查明该笔资金当时与一中外合资企业发生业务，500万当时流入一中外合资企业，但现该合资企业已被国企收购后注销，原告可提供拍摄的资金流入账目原件照片，如对方有异议，可申请法院调取该证据，该证据可证实该笔580万资金中有500万用于了经营，可以证实各股东并未抽逃出资。该款项确实没有回到李恒瑞个人账户上，所以，被告无法证实本案股东抽逃了出资，以上事实可证实贵院的裁定认定事实错误。⑶贵院裁定各股东按照出资额占比分配承担责任是错误的，抽逃出资应该是具体到股东个人的具体数额、具体占比的分配，而不应该是公司注册资本减少，被告提出怀疑后，在无法认定是否真的存在抽逃资金，无法认定到底哪个股东实施的抽逃出资行为、更不知道每个股东分别抽逃占比的情况下，想当然的认定为由各股东按照出资额比例承担责任，这对原告是不公平的，也是明显有悖法理的，该行为严重损害了原告合法权益。综上，贵院作出的（2019）鲁0911执异5号执行异议裁定，缺乏事实与法律依据，请求依法撤销。为了维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的规定》的相关规定及《民事诉讼法》之规定起诉至贵院，请求贵院依法公正判决。特变电力设备公司答辩称，原告李恒瑞作为被执行人鲁能日和公司的发起人股东，在注册资本验资后即将款项抽逃，无法证明“验资后转出出资系正常交易”，且根据法律规定，无论其是否转让股权，都应在抽逃出资的范围内承担责任，（2019）鲁0911执异5号裁定查明认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求。1．实践中，抽逃出资的方式多样，不止限于资金转回股东账户等形式，只要其行为足以使人产生股东抽逃出资的合理怀疑，就应当由股东承担“验资后转出出资系正常交易”的证明责任，否则即可认定为抽逃出资。本案原告李恒瑞及雷雯、刘洪伟、鲁杰、薛继印等四股东在2003年4月9日以现金缴存注册资本700万元（其中薛继印等四人各自出资87.5万元，雷雯出资350万元），2003年4月10日公司验资完成，2003年4月18日被执行人山东鲁能瑞华投资管理有限公司注册成立（现名称山东鲁能日和控股有限公司），2003年4月24日、4月25日、4月26日、4月27日、4月28日、5月19日分别支取100万元、100万元、100万元、100万元、100万元、80万元共计580万元款项，在公司验资完成，注册成立仅仅一周以后，五股东大量提取现金。根据《公司法》二十一条规定，在申请执行人提供了对股东抽逃出资合理怀疑的证明后，股东即应承担证明其不存在抽逃资金行为的举证责任。然而至今包括本案原告李恒瑞在内的五名股东无法证明款项用途，亦无法提供合同、发票等能够证明该笔款项用于公司正常交易的证据，因此其应承担举证不能的责任。原告在诉状中陈述，2003年4月，其向第三人雷雯借款87.5万元用于公司注册出资，2003年4月9日实缴注册资金87.5万元，4月10日公司验资完毕，一年后，因无法偿还雷雯的87.5万元借款而将股权无偿转让给雷雯、张建华，因此不存在抽逃出资行为。原告这一主张实际上是在混淆借款出资与抽逃出资的概念。原告主张的内在逻辑是其借款出资成为股东，后来因为无法偿还借款，便将股权无偿转回，因此不存在抽逃出资的行为。然而即使其借款出资，其仍成为了山东鲁能日和控股有限公司的股东，且在其担任公司股东期间，将出资抽逃。在（2019）鲁0911执异5号案听证过程中，原告无法提供合同、发票等证据证明转出的巨额资金系公司正常交易，甚至无法提供其主张的向雷雯借款的凭证等证据。2.根据法理精神及法律规定，不论原告是否转让股权，公司债务发生时间，其都应在抽逃出资的范围内承担法律责任。禁止抽逃出资是公司资本维持原则的必然要求，原告作为公司的发起人股东，应对公司负有资本充实和维持义务，而如果按照原告的逻辑，股权转让就免除了其作为发起人股东的出资义务，那么这不仅侵害了公司的财产权，更侵害了公司债权人的利益。原告自执行听证过程中一直强调“无偿赠与”与“转让”是两个概念，实际上是在混淆视听，“无偿赠与”亦是转让的形式之一。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”作为发起人股东的原告始终未曾向公司履行法定出资义务，因此，即使山东鲁能日和控股有限公司对答辩人的货款债务发生在原告转让股权后，原告仍应在其未履行出资义务的范围内承担法律责任。综上，答辩人已提供基本证据证明原告存在抽逃资金的行为，而原告未对其转出出资系真实交易提供书面证据。（2019）鲁0911执异5号查明认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求。鲁能日和公司、雷雯未作陈述。刘洪伟、鲁杰、薛继印陈述称：第一，第三人与原告没有抽逃出资的合意，更没有事实抽逃出资的行为，580万资金的转出完全是由雷雯一人操作的，即便有抽逃出资行为，也应该是雷雯个人实施的抽逃出资。日和公司在设立之初，是由原告及第三人向雷雯借款出资，并向雷雯出具了87.5万元的借条。公司成立以后，陈述人及原告也从未在公司实际任职、未参与公司经营，而是由雷雯实际控制公司、支配财务。而雷雯支出580万元也从未与原告及陈述人告知或商议，陈述人直到被告申请追加被执行人时才知道该款项的支出。所以，陈述人没有抽逃出资的意思表示，更没有实施抽逃出资的行为，因此，认定陈述人抽逃出资并追加陈述人为被执行人没有法律及事实依据。抽逃出资行为是一种侵权行为，侵害的是公司权益以及债权人合法权益，而侵权行为必须要有侵权的主观过错，客观上实施了侵权行为，造成了损害后果，结果由侵权行为人承担。由侵权行为人承担责任是公司法规定由抽逃出资行为人承担责任的立法本意，而本案中陈述人对580万款项之初并不知情，并未实施抽逃出资行为，不是抽逃出资的行为股东，因此要求与第三人雷雯共同承担责任没有法律依据。抽逃出资是抽逃出资行为人在抽逃出资本息范围内承担责任，需要确定抽逃行为人所抽逃的数额，而本案中，对于580万元的抽逃行为人以及抽逃数额并未进行认定，进而笼统的确认答辩人每人抽逃了72.5万元是错误的，没有任何法律依据。被告提交的证据显示的资金支出距今已过去十六年之久，而答辩人也早已丧失了股东身份。对于被告提交的580万元资金支出中的80万元，并不能证明属于抽逃出资，陈述人客观上也没有能力查清该款项的去向以及是否有合同、发票等，但结合前期500万元系连续取款，而80万元是时隔20多天后提取的，不能排除用于了公司运营，不应认定为是抽逃出资。《公司法》解释三第十二条明确规定了抽逃出资的情形，即制作虚假报表虚增利润进行分配、虚构债权债务将出资转出、利用关联交易将资金转出、未经法定程序将出资抽回。而对于出资后一个月内又将资金转出的，已不认定为是抽逃出资了。本案中，580万元资金的转出并不属于法定的抽逃出资情形。综上，陈述人认为，执行裁定在未查明抽逃行为人以及抽逃数额的前提下，将陈述人追加为被执行人并在72.5万元范围内承担责任没有任何法律依据，依法应当予以撤销。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2003年原告李恒瑞与第三人雷雯、刘洪伟、鲁杰、薛继印共同申请设立山东鲁能瑞华投资管理有限公司，该公司于2003年4月18日经工商行政管理机关注册登记成立，根据其公司章程规定，其公司注册资本为700万元，股东为雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印五人，其中雷雯认缴出资额为人民币350万元，出资比例为50%，李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印各自的认缴出资额均为人民币87.5万元，该四人每人出资比例均为12.5%。2003年4月9日，股东雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印分别将其出资款现金350万元、87.5万元、87.5万元、87.5万元、87.5万元共计700万元缴存于山东鲁能瑞华投资管理有限公司开立在中国农业银行济南高新技术产业开发区支行的15×××24账号内，山东正义有限责任会计师事务所对此于2003年4月10日出具了正义会验字（2003）第2215号《验资报告》。山东鲁能瑞华投资管理有限公司于2003年4月18日注册成立后，对其上述15×××24账号内的由雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印缴存的共计700万元的出资款项，以该公司外地投标、竞标需用现金为由，分别于2003年4月24日、4月25日、4月26日、4月27日、4月28日、5月19日以现金支票从上述账号内提取现金100万元、100万元、100万元、100万元、100万元、80万元，共计提取现金人民币580万元。审理中，原告主张该580万元中的500万元已流入一中外合资企业，未提供证据证明。还查明，山东鲁能瑞华投资管理有限公司于2005年9月26日将其企业名称变更为山东鲁能瑞华控股有限公司，其后于2007年9月4日再次将其企业名称变更为山东鲁能日和控股有限公司。再查明，特变电力设备公司与鲁能日和公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月16日作出（2017）鲁0911民初295号民事调解书。上述调解书生效后，鲁能日和公司未履行付款义务，特变电力设备公司向本院申请强制执行，本院于2017年5月8日立案执行，案件编号为（2017）鲁0911执790号。经执行，被执行人鲁能日和公司未能履行本院（2017）鲁0911民初295号民事调解书确定的金钱给付义务。申请执行人特变电力设备公司向本院提出书面申请，申请追加被执行人鲁能日和公司的原股东雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印为该案的被执行人，分别在抽逃出资范围内对该案债务承担责任。本院于2019年1月17日作出（2019）鲁0911执异5号执行裁定，依法裁定：1、追加被申请人雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印为本院（2017）鲁0911执790号执行案件的被执行人。雷雯应在其抽逃注册资金290万元范围内对申请执行人山东特变电力设备有限公司承担责任，李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印应分别在72.5万元、72.5万元、72.5万元、72.5万元的抽逃注册资金范围内对申请执行人山东特变电力设备有限公司承担责任；2、被申请人雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印应在本裁定生效之日起三日内向申请执行人山东特变电力设备有限公司清偿本院（2017）鲁0911民初295号民事调解书确认的山东鲁能日和控股有限公司的应偿债务。被申请人李恒瑞不服该裁定，于2019年2月12日向本院提起执行异议之诉。本院认为，本案双方当事人争议的焦点一是原告作为山东鲁能瑞华投资管理有限公司原股东是否存在抽逃出资；二是原告李恒瑞是否应当在72.5万元抽逃注册资金范围内对申请执行人特变电力设备公司承担责任。关于焦点一，对于股东抽逃出资的认定问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”审理中，被告（申请人）特变电力设备公司主张雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印作为股东抽逃出资580万元，并向本院提交了鲁能日和公司工商登记信息表、验资报告、山东鲁能瑞华投资管理有限公司提款申请及证明、银行账户交易明细清单、银行记账凭证、现金支票等证据证实，山东鲁能瑞华投资管理有限公司于2003年4月18日注册成立后，以该公司外地投标、竞标需用现金为由，在公司成立后的短期内分6次以现金支票从由雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印缴存的共计700万元出资款项的银行账号内提取现金共计人民币580万元。特变电力设备公司依据上述证据主张被申请人抽逃出资，已完成举证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。据此，原告（被申请人）李恒瑞主张该580万元款项不属于抽逃出资，应承担举证责任。其对提取该580万元现金的用途，提款申请及说明记载系用于外地投标，但审理中均未提供合同、发票等相关证据证明上述580万元所提现金系真实用于该公司的投标、竞标等经营业务活动，亦未提供证据证明此大额资金提现行为系经法定程序而为。原告主张该580万元中的500万元流入一中外合资企业，亦未提供证据证明。根据法律规定，未经法定程序将资金抽回的行为，属于抽逃资金。故此，应当依法认定原告（被申请人）李恒瑞与第三人（被申请人）雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印作为第三人（被执行人）鲁能日和公司的原股东共同抽逃了其对公司合计580万元的出资款。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，股东抽逃出资应承担的法律责任是在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此，原告（被申请人）李恒瑞与第三人（被申请人）雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印作为第三人（被执行人）鲁能日和公司的原股东应当依法在其抽逃出资580万元范围内承担责任。被告（申请人）要求原股东雷雯、李恒瑞、刘洪伟、鲁杰、薛继印按照该五位股东各自的出资比例由其分别在290万元、72.5万元、72.5万元、72.5万元、72.5万元的抽逃出资范围内承担责任合理，且不违反法律规定，依法应予支持。综上所述，原告（被申请人）李恒瑞向本院提起执行异议之诉的理由不成立，其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回原告（被申请人）李恒瑞的诉讼请求。案件受理费11050元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  朱士坚审判员  孙 泰审判员  高长梅二〇一九年七月八日书记员  黄迎春