云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0802民初1229号原告：普洱鼎益投资有限公司。统一社会信用代码：91530800309501807U。住所地：云南省普洱市思茅区普洱大道八号路普洱二中东侧。法定代表人:王磊，系该公司董事长。被告：普洱鼎劲钢结构工程有限公司。统一社会信用代码：91530802MA6K72966H。住所地：云南省普洱市思茅区龙生路74号502室。法定代表人:赵兴光，系该公司总经理。委托诉讼代理人:单德岗，男，汉族，1971年10月20日生，系普洱鼎劲钢结构工程有限公司法律顾问，现住云南省蒙自市。代理权限：特别授权代理。被告：昆明强进钢结构工程有限公司。注册号：530122100010533。住所地：云南省晋宁县工业园区上蒜片区。法定代表人：李国强，系该公司董事长。委托诉讼代理人:罗毅，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张榆，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告普洱鼎益投资有限公司与被告普洱鼎劲钢结构工程有限公司（以下简称鼎劲公司）、昆明强进钢结构工程有限公司（以下简称强进公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告普洱鼎益投资有限公司法定代表人王磊、被告鼎劲公司委托诉讼代理人单德岗、强进公司委托诉讼代理人张榆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告普洱鼎益投资有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿原告屋顶返工损失100万元（估算）；二、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿原告卷帘门返工损失70万元；三、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿茶叶等（由于漏雨原因浸湿承租户的茶叶及吊顶装修）损失10万元；四、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿原告天沟修复损失139140元，复杆、拉杆、Ｈ型钢除锈等费用损失10万元，返工修复清理等费用损失78600元，以上一至四项合计2117740元。事实与理由：2016年1月初，赵兴光（被告鼎劲公司法定代表人）挂靠被告强进公司并以强进公司名义与原告签订《钢结构施工制作安装合同》，约定：被告强进公司承建原告开发的位于思茅区茶叶交易市场的钢结构工程，工期2016年1月19日至2017年1月18日，合同对承包方、发包方的权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，被告强进公司即组织进行施工。施工期间（2016年7月22日），赵兴光成立被告鼎劲公司。为便于操作，被告鼎劲公司又于2016年7月22日与原告补签《钢结构工程安装承揽合同》，约定：工期自2016年6月25日起算为120天，工程质量保修期1年，其他约定与上述合同基本相同。合同签订后，赵兴光继续组织施工。2017年初主体工程基本完工，零星工程仍在进行中。2017年3月，陆续有承租户租用原告铺面。各承租户租用铺面后向原告反映屋顶漏雨，有的茶叶因漏雨被浸湿无法销售，要求原告赔偿，并以此为由拖延支付租金。另外，有不少承租户反映卷帘门门条炸裂、发卡无法使用等问题。原告多次催促二被告对屋顶及卷帘门进行修复或返工，并于2017年9月7日对被告下发了《质量整改通知书》，要求10月1日前拿出质量整改方案。二被告拒不理会。2018年2月12日，原告向思茅区人民法院提起诉讼并对相关质量问题申请鉴定。案件2019年3月5日开庭，原告记错开庭时间而被裁定按撤诉处理。现依法起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告鼎劲公司辩称，一、应追加实际施工人蔡荣欢为共同被告。原告与被告强进公司签订《钢结构施工制作安装合同》后，由蔡荣欢挂靠被告强进公司进行施工，蔡荣欢才是诉争房屋的施工人。蔡荣欢承建一部分工程后，因蔡荣欢被公安机关刑事拘留，才由被告鼎劲公司对涉案工程接着继续施工，2016年7月28日，被告鼎劲公司才与原告签订《钢结构工程安装承揽合同》。依据《建筑法》第67条“承包单位转包，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”对于建设工程质量纠纷，承包人与接受转包的单位承担连带责任，作为实际施工人对工程质量承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释》第25条规定“因建设工程质量发生争议的发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。该司法解释赋予了原告对实际施工人的诉权，为了查明事实，原告诉求得到完全解决，有必要在本案中追加蔡荣欢为共同被告。二、原告请求被告鼎劲公司承担屋顶返工损失、卷帘门返工损失等没有依据，维修费用即使实际发生亦应当先在质保金267167.10元范围内扣减。依据《钢结构工程安装承揽合同》，被告鼎劲公司认可负有l年质量保证期内的维修义务。实际上被告鼎劲公司亦严格按照合同约定积极履行维修义务。另外，原告尚有5%工程款作为质保金及工程余款未支付，应当首先在质保金内扣减。本案中质保金为267167.10元、工程余款80多万元，所以对于原告诉请支付维修费用的诉请应当予以驳回。三、本案屋顶、卷帘门的问题均是由人为因素造成，与被告鼎劲公司的施工质量无关。工程于2016年12月完工，原告在未组织验收的情况下向被告鼎劲公司索要了卷帘门钥匙，将房屋出租。原告接手房屋后擅自搭建和装修，改变了房屋的使用性质和主体结构。并且原告没有按照法律规定为所建房屋设计图纸，房屋由其自行设计，存在一定过错，应承担相应的责任。四、原告没有任何证据证明涉案房屋屋顶、卷帘门质量问题与被告鼎劲公司的施工行为存在因果关系。五、诉争房屋未经竣工验收，原告擅自使用，其应对诉争房屋的相关质量问题承担直接责任。六、诉争房屋己超出质保期，被告鼎劲公司对屋顶、卷帘门问题于情、于理、于法无需承担责任。七、云南鼎丰司法鉴定中心作出的(2018)云鼎司鉴字第900号、云鼎(2018)司鉴字第1880号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见不符合本案事实和鉴定评定的相关规定，有悖于事实，存在错误，并与事实严重不符而且也不符合法律的规定，不能作为本案定案的依据，人民法院应当委托司法鉴定机构重新作出鉴定。综上所述，请求法院对原告诉请全部予以驳回。被告强进公司辩称，2016年1月15日，被告强进公司授权蔡荣欢作为公司代表与原告签订《钢结构施工制作安装合同》，授权范围仅限于签订合同，未授权蔡荣欢自主经营、独立结算收款。之后原告将部分预付款支付给蔡荣欢，并由蔡荣欢独自承建该工程，工程开始一部分后，蔡荣欢因涉及刑事犯罪被公安机关采取强制措施，导致工程无法继续开展。原告并未与被告强进公司联系，直接找到被告鼎劲公司，双方于2016年7月28日另行签订《钢结构施工制作安装合同》。双方按照合同约定继续由被告鼎劲公司完成全部工程。2017年7月l日，双方就全部的工程量进行结算，原告作为发包方已经认可被告鼎劲公司作为承包方承接该工程合同的权利义务。原告作为发包方，未按照与被告强进公司签订的合同履行，直接将该工程另行承包给被告鼎劲公司，已经违约在先，无权就质量问题起诉被告强进公司。另外，本案原告提交的司法鉴定意见依据明显不足，其他证据不能形成完整证据链来证明该工程存在质量问题，且该工程的实际承包人为被告鼎劲公司，因工程施工质量产生的纠纷均与被告强进公司无关，恳请人民法院查清本案事实，依法驳回针对被告强进公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：原告提交的（2018）云0802民初379号之一《民事裁定书》，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的《钢结构施工制作安装合同》、《钢结构工程安装承揽合同》、《工程质量问题整改通知书》《单据移交清单》、李吉芬等19位租户《房屋漏雨的告知书》复印件19份、《司法鉴定意见书》2份、《原告法定代表人与赵兴光聊天记录》；被告强进公司提交的《鼎益茶城结算书》真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。本院经审理认定法律事实如下：2016年1月，原告与被告强进公司签订《钢结构施工制作安装合同》，约定：被告强进公司承建原告开发的位于思茅区茶叶交易市场的钢结构工程，工期从2016年1月19日起至2017年1月18日止，合同对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，被告强进公司进行了部分施工。2016年4月28日，被告鼎劲公司法定代表人赵兴光在载明施工单位为被告强进公司的《工程量清单》施工单位签章栏内签名确认工程量及工程款。2016年7月28日，原告与被告鼎劲公司签订《钢结构工程安装承揽合同》，约定：被告承揽普洱鼎益茶城外墙彩钢瓦、卷帘门、内隔墙梁柱制作安装。工期从2016年6月25日起算，工期为120天。质量要求：严格按照国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》及施工图纸、说明文件施工，并符合《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）,一次性验收合格，通过建设单位验收。保修要求：工程质量保修期限1年，从工程竣工验收之日起计算，被告鼎劲公司施工范围内的工程内容，在保修期内被告鼎劲公司无偿修复。2017年7月1日，被告鼎劲公司法定代表人赵兴光在载明施工单位为被告鼎劲公司的《工程量结算清单总表》施工单位签章栏内签名确认工程量及工程款。2017年9月8日，原告向被告鼎劲公司法定代表人赵兴光送达《工程质量问题整改通知书》，告知被告鼎劲公司工程存在质量问题，要求被告鼎劲公司立即组织整改，并于2017年10月1日前将整改结果报告原告。2017年10月，鼎益茶城19户租户向原告反映租赁房屋屋顶漏雨。2018年2月12日，本院受理原告与被告鼎劲公司、强进公司建设工程施工合同纠纷一案，在诉讼中，原告两次向本院申请鉴定，本院于2018年5月15日委托云南鼎丰司法鉴定中心：1、对鼎益茶城房屋Ａ1幢68号、Ａ6幢9-10号、Ａ7幢9-10、Ａ9幢05号08号、Ｂ5幢20-21号、Ｂ3幢1-10号、Ｂ2幢1-4号、Ｂ5幢1-4号22-24号7-10号、Ｂ1幢22号11-20号、Ｂ4幢1-2号05号10号的钢结构房屋屋顶、卷帘门是否符合《钢结构工程安装承揽合同》要求进行鉴定；2、如果存在质量问题，维修和更换费用需要多少；3、如果房屋因质量问题漏水，对承租户造成的屋顶漏水导致的损失进行鉴定。2018年7月23日，云南鼎丰司法鉴定中心出具（2018）云鼎鉴司字第900号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定范围内钢结构房屋屋顶、卷帘门不符合《钢结构工程安装承揽合同》的要求；2、对存在工程质量的部分，维修和更换费用评估为663635元；3、对承租户造成的屋顶漏水损失鉴定，因承租户财务的受损各有不同，应由承租户提交证据。根据原告申请，本院于2018年10月12日委托云南鼎丰司法鉴定中心：1、对鼎益茶城房屋屋顶、卷帘门、天沟、腹杆、拉杆、Ｈ型钢等进行质量及修复、更换造价进行鉴定；2、对屋顶漏水所导致的装修吊顶等损失进行鉴定。具体鉴定范围：Ａ1幢1-5号、Ａ2幢1-11号、Ａ3幢1-9号、Ａ4幢1-8号、Ａ5幢1-8号、Ａ6幢1-8号、Ａ7幢1-8号、Ａ8幢1-13号、Ａ9幢1-4号、6-7号；Ｂ1幢1-10号、21号、23-27号；Ｂ2幢5-20号、Ｂ4幢3-4号、6-9号、Ｂ5幢1-6号、11-19号；合计129个商铺，屋顶面积13103.6㎡，卷帘门535樘、6741㎡。2019年1月2日，云南鼎丰司法鉴定中心出具云鼎（2018）司鉴字第1880号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定范围内钢结构房屋屋顶、卷帘门不符合《钢结构工程安装承揽合同》的要求；2、对存在工程质量的部分，维修和更换费用评估为683280.50元。因原告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院于2019年3月7日作出（2018）云0802民初379号之一《民事裁定书》，裁定：原告按撤诉处理。原告再次起诉后，本院于2019年4月19日受理本案。本院认为，关于是否追加蔡荣欢为共同被告的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，蔡荣欢并未与本案当事人签订任何合同，与本案并无直接关联，不属于必须共同进行诉讼的当事人。不符合追加被告的法律规定，蔡荣欢不应追加为本案被告。关于鉴定结论是否应当采信的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论具有相关依据，鉴定结论真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。关于本案责任如何承担问题，本案原告先与被告强进公司签订合同，将工程发包给被告强进公司。强进公司进行部分施工后未继续施工。2016年4月28日，被告鼎劲公司法定代表人赵兴光在载明施工单位为被告强进公司的《工程量清单》施工单位签章栏内签名确认工程量及工程款。视为被告鼎劲公司已明知被告强进公司施工的工程状况。2016年7月28日，原告与被告鼎劲公司签订《钢结构工程安装承揽合同》，被告鼎劲公司承揽该工程外墙彩钢瓦、卷帘门、内隔墙梁柱制作安装。被告鼎劲公司系钢结构工程公司，在与原告签订合同，继续对该工程进行施工时，应当知晓被告强进公司之前施工工程的质量状况，如若被告强进公司的工程存在质量问题，被告鼎劲公司不应与原告签订合同继续施工，而应当告知原告将之前的工程质量问题处理好之后再进行施工，方能维护原告的合法权益。既然被告鼎劲公司与原告签订合同继续施工，应视为被告鼎劲公司认可之前被告强进公司施工的工程质量合格，故本案原告主张工程质量的责任承担主体应为被告鼎劲公司。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”工程完工后，原告向被告鼎劲公司送达了《工程质量问题整改通知书》，根据合同约定，被告鼎劲公司应在保修期内无偿修复。但被告未修复，未按合同约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案经鉴定，钢结构房屋屋顶、卷帘门不符合《钢结构工程安装承揽合同》的要求，故被告鼎劲公司应按照鉴定结论确定的工程质量问题，支付原告维修和更换费用1346915.50元（663635元+683280.50元）。被告鼎劲公司辩称维修费用即使实际发生亦应先在质保金范围内扣减。原告认为工程款已经付清。本案双方均未对工程款支付情况向本院提供证据，双方的工程款支付问题不宜在本案处理。双方对工程款的支付问题如有争议，可以另案起诉；被告鼎劲公司辩称本案的屋顶、卷帘门的质量问题均是人为因素造成，与被告鼎劲公司的施工质量无关。诉争房屋未经竣工验收，原告擅自使用，其应对诉争房屋的相关质量问题承担直接责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被告鼎劲公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。上述辩称，本院不予采信。被告鼎劲公司辩称已经超过质保期，无需承担责任。双方合同约定工程质量保修期限1年，从工程竣工验收之日起计算。本案原告与被告鼎劲公司结算时间为2017年7月1日，故工程竣工验收日从2017年7月1日起算。原告于2017年9月8日向被告鼎劲公司法定代表人赵兴光送达《工程质量问题整改通知书》，工程已经出现问题，被告鼎劲公司未修复，随后原告起诉、鉴定，故未超过质量保修期。被告鼎劲公司的该项辩称，本院不予采信。原告诉请判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿茶叶等（由于漏雨原因浸湿承租户的茶叶及吊顶装修）损失10万元。该损失系租户损失，应由租户主张，原告无权主张，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告与鉴定无关的其余诉讼请求，无相关证据支持，原告应承担举证不能的责任，原告的上述诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，判决如下：一、被告普洱鼎劲钢结构工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告普洱鼎益投资有限公司维修和更换费用1346915.50元；二、驳回原告普洱鼎益投资有限公司的其他诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23742元，由原告普洱鼎益投资有限公司负担8642元，由被告普洱鼎劲钢结构工程有限公司负担15100元，于本判决生效后10日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审 判 长  赖 屹人民陪审员  牛冀群人民陪审员  宋培芝二〇一九年七月二十六日书 记 员  朱彦鲒