贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0602民初469号原告：郭旭，女，1988年11月2日出生，苗族，贵州省铜仁市碧江区人，企业职工，住铜仁市。委托诉讼代理人：何鑫，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杜勇飞，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。被告：杨秀华，男，1979年6月6日出生，侗族，贵州省铜仁市万山区人，住贵州省铜仁市。被告：李群英，女，1980年4月6日出生，汉族，贵州省铜仁市万山区人，住址同上。被告：严东平，男，1964年6月18日出生，侗族，贵州省铜仁市万山区人，无业，住铜仁市万山区。委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师，特别授权。第三人：深圳市信融财富投资管理有限公司。地址：深圳市福田区深南大道4026号田面城市大厦23A1。统一社会信用代码：914403005930487891。法定代表人：齐洋。委托诉讼代理人：吴婷，女，1983年7月9日出生，苗族，贵州省松桃苗族自治县人，住贵州省铜仁市，系该公司职工，特别授权。原告郭旭与被告杨秀华、李群英、严东平及第三人深圳市信融财富投资管理有限公司（以下简称信融财富公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告郭旭的委托诉讼代理人何鑫、被告严东平的委托诉讼代理人彭仲兵到庭参加诉讼。被告杨秀华、李群英经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告郭旭向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨秀华、李群英立即偿还尚欠原告的借款本金44440元及借款利息（借款利息以借款总额80000元为基数，自2016年8月28日起，按月利率1%计算至被告还清尚欠原告的借款本金时止）；2.判令被告杨秀华、李群英承担逾期偿还借款的违约金84524元（违约金以杨秀华、李群英尚欠原告的借款本金为基数，按日3‰计算，自2016年8月28日起，暂计算至2017年11月3日，实际应计算至还清尚欠的借款本金时止）；3.判令被告杨秀华、李群英向原告支付追索借款的律师代理费5000元；4.判令原告对被告严东平抵押的位于铜仁市××××楼（房产证号为：××）的房产征收补偿款在前述第1、2、3项诉讼请求款项范围内享有优先受偿权；5.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年12月28日，原告郭旭与被告杨秀华、李群英签订编号为C2015122800001的《借款合同》一份，合同约定：原告向被告杨秀华、李群英出借借款80000元，借款期限为2015年12月28日至2017年6月27日，借款的利息按月利率为借款总额的1%计算，被告杨秀华、李群英自2016年1月27日起至2017年6月27日止，共计18个月，在每月的27日偿还借款本金4444元、支付借款利息800元，逾期按未清偿余额的3‰每日承担违约金。同日，被告严东平与原告签订了编号为P2015122800001的《抵押合同》一份，《抵押合同》约定：严东平以其所有的位于铜仁市××××楼（房产证号为：××）的房产为被告杨秀华、李群英的前述借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、抵押物保管费用和原告为实现抵押权而发生的费用作抵押担保。2015年12月30日，原告与被告严东平就抵押的房产办理了抵押登记（他项权证号为：××）。但是，被告杨秀华、李群英在收到原告的借款后，仅按照《借款合同》中“还款计划”的约定偿还了2016年1月27日至2016年8月27日期间的借款本息，从2016年8月28日起，拒不履行还款义务。2017年底，被告严东平的房产被铜仁古城建设项目征收。现原告为维护其合法权益，特诉至法院，提出前述诉讼请求。原告为证明其主张成立，向本院提供了如下证据：1.居民身份证，证明原告的身份情况。2.《借款合同》，证明原告与被告杨秀华、李群英签订的借款合同对相关事项进行了约定的事实。3.《抵押合同》，证明被告严东平自愿为被告杨秀华、李群英的借款提供抵押担保的事实。4.《委托代理合同》，证明原告为追索借款产生代理费5000元，按照合同约定应由被告承担。5.证明，证明被告杨秀华、李群英现下落不明。被告杨秀华、李群英未作答辩，亦未向本院提供证据。被告严东平辩称：一、碧江区人民法院对本案中所涉及到抵押合同部分没有管辖权，抵押合同第十一条中11.3项约定由深圳市仲裁委员会管辖。据此，人民法院对本案的担保部分没有管辖权，请求驳回原告对被告严东平的起诉。二、本案中被告杨秀华的真实意思是向信融财富公司借款，借款时整个洽谈及合同的签订均是杨秀华与信融财富公司的员工龙小希在该公司的办公室进行，几个被告自始至终都没有与原告见过面。当时申请贷款时对方是仅拿合同的签署页给几名被告签字，之后为了规避高利贷的违法行为才借用原告郭旭的名义来做出借人。此种情形是两高两委的法发[2018]1号文件明确列为打击范围的。三、原告诉称的部分事实与主合同双方的约定不一致，主合同明确约定月利率为1%，每月偿还本金6284元，并非原告诉称的每月偿还本金4444元。四、原告违约在先，被告方不存在违约。被告杨秀华从2016年1月至8月一直是按约定每月偿还本金6284元，偿还了8个月，已还金额50272元，但原告方不按主合同约定收款，将杨秀华已经偿还本金中的部分作利息及所谓的管理费，变相的违法收取高利息，导致杨秀华还款不能。在主合同双方长期的僵持下，2017年5月15日，严东平的弟弟严守超等人到位于碧江区凉水井的贵州信融财富投资管理有限公司协商解决还款事宜，但对方不仅要坚持收取所谓的管理费，而且还企图收取87805元逾期罚息，导致协商未果。因此，是原告方的违约及违法行为导致至今借款没有还清，责任在原告方，被告方依法不应承担违约责任。况且，在有明确利息约定的情况下，原告主张的高额违约金实际就是变相的高利贷，是不被法律所允许的。五、本案中债权人与担保人之间约定的抵押期限已经届满，抵押合同自然终止。现涉案房屋已于2017年底被政府拆迁，物已消失，物权更不复存在。因此，原告主张对涉案房屋的征收补偿款享有优先受偿权没有法律依据。故请求驳回原告对严东平的诉讼请求。被告严东平为证明其答辩意见成立，向本院提供了如下证据：电子邮件2份、（2018）黔0602民初2225号民事案件庭审笔录1份，证明：（1）严守超以及严东平在2017年5月15日前往第三人信融财富公司凉水井办公室协商还款的问题，并告知抵押物即将被拆迁；（2）信融财富公司员工龙小希代表信融财富公司要求严东平还款146701元，该笔费用的计算方式，龙小希发了电子邮件，计算方式明显是违反主合同的约定，导致还款未成功。即本案系原告及第三人违约，龙小希是在帮原告收款。第三人信融财富公司述称，对原告诉称的诉讼请求事实及理由无异议。第三人信融财富公司向本院提供了如下证据：1.付款电子账单1份，证明原告出借的借款是通过第三人支付给被告杨秀华的，支付金额是77600元。2.还款清单1份，证明被告杨秀华的还款情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告提供的1号、2号、3号、5号证据，第三人提供的1号、2号证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的4号证据客观真实，但不能证明原告支付了律师代理费5000元，故对原告的证明目的不予采信。2、被告严东平提供的电子邮件，其中一份邮件发出的时间是2018年9月21日11时52分，发件人“水手”（即本案被告严东平的代理人彭仲兵）向龙小希发出咨询后，龙小希于2018年9月27日凌晨3时37分向“水手”的回复。另一份邮件是2017年5月15日下午3时3分龙小希向“水手”发出的，内容是杨秀华借款80000元，已还款8期，月息1840元，保证金2400元，剩余本金44448元，逾期罚息87805元等内容。综合两份电子邮件，可以认定龙小希系第三人信融财富公司工作人员。严守超在本院（2018）黔0602民初2225号案件中出庭作证的证言，与龙小希于2017年5月15日下午3时3分向“水手”发出的电子邮件载明的内容基本相符，但不能证明原告违约。故对被告严东平用以证明原告违约的证明目的不予采信。本院经审查认定事实如下：2015年12月28日，原告郭旭（甲方、出借人）与被告杨秀华、李群英（乙方、借款人）签订《借款合同》，合同约定：一、借款金额80000元，具体金额以转账凭证为准；二、借款期限18个月，从2015年12月28日起至2017年6月27日止，自发放借款之日起按借款总额的1%计算利息；三、还款方式：按月分期偿还借款本金和利息，乙方每月向甲方偿付借款本金6284元，每月偿还利息为初始借款本金乘月利率，即：80000元×1%=800元；四、违约责任：乙方未按约定的期限返还借款本息的，须按未清偿余额的3‰按日支付罚息等。同日，被告杨秀华、李群英对《借款合同》的附件一（还款计划）签字确认，该还款计划载明：还款期次18期，从2016年1月27日起至2017年6月27日，每月还款本金4444元，利息800元，管理费1040元，被告杨秀华、李群英的借款期限自2016年1月27日起至2017年6月27日止。当日，被告严东平（甲方、抵押人）与原告郭旭（乙方、抵押权人）签订《抵押合同》一份，约定：一、甲方（严东平）自愿以其所有的房产为主合同（《借款合同》）项下借款人债务的履行提供房产抵押担保，乙方（郭旭）同意接受甲方以其房产担保借款人履行债务的请求，甲乙双方均清楚的知悉主合同及本合同项下各方的权利和义务。二、抵押房产的基本情况：房权证号为铜（市房）110916016013594，房屋名称：成套住宅，面积113.55平方米，位于铜仁市××××楼。三、担保范围：主合同项下借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、抵押物保管费用和乙方为实现债权而发生的费用。四、在抵押期间，本合同项下抵押房产被列入征收、拆迁范围的，甲方应另行提供符合乙方要求的新的担保，或者通知拆迁人乙方的抵押权益，按拆迁人的要求及有关拆迁补偿安置方案的内容选择对乙方债权的实现有利的补偿方式，若甲方选择货币补偿的，则该补偿金属于本合同项下的抵押资产，乙方有权从该补偿金中优先受偿。主合同债务履行期限届满后5日内，借款人不履行债务或不能完全履行债务，乙方有权行使抵押权。五、本合同项下的任何争议，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均可向深圳仲裁委员会提起仲裁等。借款合同签订后，原告郭旭将借款80000元转至第三人信融财富公司，第三人信融财富公司于2015年12月29日转款77600元给被告杨秀华，信融财富公司收取保证金2400元。同月30日，原告郭旭与被告严东平到铜仁房屋产权管理处办理了抵押登记，房屋所有权人严东平位于铜仁市××××楼的他项权利人为郭旭，他项权证载明抵押期限从2015年12月28日起至2017年6月27日止。被告杨秀华收到借款后于2016年1月27日至2016年8月27日按约每月偿还借款6284元至第三人信融财富公司，该6284元包括借款本金4444元、利息800元、管理费1040元，信融财富公司每月转款支付原告郭旭借款本金及利息5244元，8个月计41952元，其中借款本金35552元，利息6400元；信融财富公司每月收取了管理费1040元，8个月计8320元。2017年底，被告严东平抵押的案涉房屋被征收，严东平将案涉抵押的房屋拆迁安置补偿款全部领取。被告杨秀华、李群英尚欠的借款本息至今未偿还。另查明，第三人信融财富公司系居间平台的运营管理人，提供金融信息咨询及相关服务。被告杨秀华、李群英系夫妻关系。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告郭旭与被告杨秀华、李群英签订的《借款合同》未违反法律强制性规定，合法有效，但被告所借款项被扣除风险保证金、管理费后实际取得借款77600元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，被告杨秀华、李群英与原告签订《借款合同》后，实际取得借款应为77600元，其扣除的风险保证金等应视为在本金中扣除利息，故本案借款本金为77600元。被告杨秀华、李群英签字确认的还款计划系《借款合同》的附件，系杨秀华、李群英对还款项目的确认，但该还款计划中的管理费没有合同约定，既无管理费的性质约定，也无管理费计算方式的约定，甚至由谁收取都没有约定。根据双方签订的《借款合同》“自发放借款之日起按借款总额的1%计算利息，每月偿还利息为初始借款本金乘月利率，即：80000元×1%=800元。”的约定，杨秀华每月支付的管理费应认定为其偿还借款本金。故被告杨秀华已偿还原告的八期借款本金应为5484元×8=43872元，尚欠借款本金应为77600元-43872元=33728元。故原告郭旭要求被告杨秀华、李群英偿还尚欠原告的借款本金于法有据，本院予以支持，但应按33728元计算。原告郭旭与被告杨秀华、李群英在借款合同中约定了利息，同时约定了违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，原告要求被告支付违约金本院予以支持，但合同约定逾期按日3‰支付违约金超过了该规定，故原告要求被告杨秀华、李群英向原告支付利息，即以借款总额80000元为基数，自2016年8月28日起，按月利率1%计算至被告还清尚欠原告的借款本金时止，要求判令被告杨秀华、李群英承担逾期偿还借款的违约金84524元，违约金以杨秀华、李群英尚欠原告的借款本金为基数，按日3‰计算至还清尚欠的借款本金时止，于法无据，本院不予支持。被告杨秀华、李群英可从2016年8月28日起至借款还清之日止按年利率24%支付利息及违约金。原告要求被告支付其律师代理费5000元，但未提供证据证明该费用已实际产生。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对原告的这一诉讼请求，本院不予支持。被告严东平与原告郭旭签订的《抵押合同》未违反法律强制性规定，合法有效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条第一款“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”之规定，原告要求对被告严东平抵押的位于铜仁市××××楼的房产征收补偿款享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。关于被告严东平提出抵押合同第十一条中11.3项约定由深圳市仲裁委员会管辖，人民法院对本案的担保部分没有管辖权的问题。本案原、被告签订了两个合同，其中的《借款合同》系主合同，《抵押合同》系担保合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖权，担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”原、被告因主合同发生纠纷本院有管辖权，当然对担保合同也有管辖权，故被告严东平的这一答辩意见不能成立。被告严东平提出原告违约在先，被告方不存在违约。理由是原告方不按主合同约定收款，变相的违法收取高利息及逾期罚息，导致杨秀华还款不能。本院认为，双方对偿还借款本息金额发生争议，并不能免除被告应承担还款义务及抵押担保的责任，故本院对严东平的这一答辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告杨秀华、李群英于本判决生效后十日内偿还原告郭旭借款本金33728元，并从2016年8月28日起至借款还清之日止按年利率24%支付利息及违约金；原告郭旭对被告严东平抵押的位于铜仁市××××楼的房产（房屋所有权证号：××）征收补偿款享有优先受偿权；驳回原告郭旭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，公告费600元，共计2525元，由被告杨秀华、李群英、严东平共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  席爱珍人民陪审员  杨政保人民陪审员  彭智顺二〇一九年七月二十三日法官助理罗晶晶代理书记员  罗晶晶