河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终2948号 上诉人（原审被告）：河北锋润网络科技有限公司，住所地河北省三河市燕郊开发区工业大街1号院内。 法定代表人：付伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛欣然，北京市东岩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李壹飞，女，1994年2月1日出生，蒙古族，住河北省三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：郭昊，河北郑志刚律师事务所律师。 上诉人河北锋润网络科技有限公司（以下简称锋润公司）因与被上诉人李壹飞劳动争议纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锋润公司上诉请求：1、请求依法撤销三河市人民法院作出的（2019）冀1082民初74号民事判决书，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定被上诉人劳动关系解除时间与原因、经济补偿金的工资标准、双倍工资等事实错误，适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人第二次劳动关系解除时间并非是2018年8月29日，而是2018年8月10日，原审判决认定事实错误。原审法院依据被上诉人提交的《员工离职申请表》认定双方第二次劳动关系解除时间为2018年8月29日错误。第一，认定解除劳动关系时间应以员工考勤表为准。根据上诉人提交的2018年8月员工考勤表可以看出，被上诉人仅仅工作至2018年8月10日，8月10日之后并未出勤，可见，双方在2018年8月10日已解除劳动关系，而并非是2018年8月29日。第二，离职申请表及发放整月工资不能作为认定劳动关系解除时间的依据。虽然《员工离职申请表》所写日期为2018年8月29日，且上诉人向被上诉人发放了2018年8月的整月工资，但并不能以此认定被上诉人离职时间为2018年8月29日，该时间应当依据考勤表认定。2018年8月29日仅仅是被上诉人与上诉人解除劳动关系后办理离职交接手续的时间，上诉人发放整月工资也仅仅是出于人情而给被上诉人多发了20余天的工资，并非是被上诉人实际工作了整月。二、上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，两次劳动关系解除均系被上诉人主动离职。第一，上诉人与被上诉人于2017年8月31日解除劳动关系是因为被上诉人认为北京工资水平高、待遇好，故主动申请离职去北京谋求发展，而后又不愿意在北京继续工作，于2018年3月多次通过上诉人员工说情，请求继续在上诉人处工作。第二，上诉人与被上诉人于2018年8月10日解除劳动关系是因为被上诉人在工作中不能配合同事或其领导安排，很好的完成工作任务，与同事多次因工作发生矛盾，认为上诉人工作环境不适合自己，故主动要求离职，并非上诉人违法解除劳动关系。三、被上诉人主张上诉人2018年8月违法解除劳动关系，应当由被上诉人对其主张承担举证责任，原审判决认定上诉人作为用人单位负有举证责任并无法律依据。根据民事诉讼证据规则，当事人对于其提出的诉讼请求与事实应当提供证据加以证明，即“谁主张，谁举证”，本案中，被上诉人主张上诉人违法解除劳动关系，但并未提供证据证明上诉人要求解除劳动关系并辞退被上诉人，也未证明上诉人违法解除劳动关系的事实，故原审判决认定上诉人违法解除劳动关系错误。四、被上诉人请求上诉人支付2017年2月至2017年8月未签订劳动合同的双倍工资超出仲裁时效，该请求应当予以驳回，原审判决认定错误。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，双方第一次建立劳动关系的时间为2017年2月，上诉人应在2017年3月之前与被上诉人签订劳动合同，但未签订劳动合同，劳动者在2017年3月已明知其权利被侵害，故被上诉人请求支付该期间双倍工资的仲裁时效期间应自2017年3月起算，本案被上诉人该请求已超出时效期限，不应予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定适用于解除或终止劳动关系产生的争议及支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，本案被上诉人所请求的双倍工资系惩罚性法律责任，不属于工资、经济补偿金等范畴，也不属于因解除或终止劳动关系产生的争议，故时效期间计算不应适用该规定。五、原审判决计算经济补偿金、双倍工资等应以被上诉人实领工资为标准。不应以全部工资金额为标准，适用法律错误。原审判决根据《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定认定经济补偿等月工资标准为7000元错误，应以被上诉人实领工资作为标准。该条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”根据该规定内容，其所规定的“应得工资”是指包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等在内的全部工资内容，是针对“应得工资”的内涵作出的规定，并非是规定应以“应得工资”的全部金额作为经济补偿月工资标准。根据上诉人提交的工资表，上诉人向被上诉人发放的六千余元工资已包括前述规定“应得工资”中的计时工资、绩效工资、奖金等全部工资，但扣除个人所得税及考勤扣款等，其实领的应得工资并非7000元，原审判决片面的理解应得工资，忽视工资中应扣款项，以7000元作为经济补偿月工资标准损害了上诉人的利益，其适用、理解法律错误，应以被上诉人实领的“应得工资”金额作为经济补偿及双倍工资的月工资标准。 李壹飞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人提交的员工考勤表备注部分明确记载被上诉人离职时间为2018年8月29日。2.被上诉人在一审时已提交被上诉人与上诉人法定代表人的通话录音，从中可以证明上诉人第二次系违法解除劳动合同。3.被上诉人申请仲裁并未超过仲裁时效，除一审时所主张的相关理由外，我方认为在第一次被迫解除劳动合同时，自中断之日起重新计算仲裁时效，因此被上诉人申请仲裁符合法律规定。4.一审判决认定应以被上诉人应得工资计算经济补偿金适用法律正确，符合法律规定。 李壹飞向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付2017年2月17日至2017年8月31日的经济补偿金7000元；2.依法判决被告向原告支付2018年3月1日至2018年8月29日违法解除劳动合同的赔偿金7000元；3、判决被告向原告支付自2017年2月17日至2017年8月31日及2018年3月1日至2018年8月29日未签劳动合同的二倍工资，即10个月的工资70000元；4、依法判决被告向原告支付工作期间的加班费14161元（7000÷21.75×44）；5、依法判决被告为原告补缴2017年2月17日至2017年8月31日及2018年3月1日至2018年8月29日的各项社会保险费用；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月30日，原告李壹飞以本人为申请人，以被告为被申请人，向三河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请人要求被申请人支付申请人被迫解除劳动关系2017年2月27日至2017年8月31日的经济补偿金7000元；二、被申请人支付申请人违法解除劳动关系2018年3月1日至2018年8月29日的赔偿金7000元；三、被申请人支付申请人2017年2月27日至2017年8月31日、2018年3月1日至2018年8月29日共计10个月未签订书面劳动合同二倍工资70000元；四、被申请人支付申请人2017年2月27日至2017年8月31日、2018年3月1日至2018年8月29日工作期间加班费14161元（7000元／月÷21.75×44天）；五、被申请人为申请人补缴2017年2月27日至2017年8月31日、2018年3月1日至2018年8月29日的各项社会保险费。三河市劳动争议仲裁委员会于2018年12月11日作出三劳人仲案（2018)422号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2017年2月27日至2017年8月31日的解除劳动关系经济补偿6248.57元；二、被申请人支付申请人2018年3月29日至2018年8月29日的解除劳动关系赔偿金6692.58元；三、被申请人支付申请人2018年4月29日至2018年8月29日未订立书面劳动合同的二倍工资差额27021.98元；四、被申请人为申请人补缴2018年3月29日至2018年8月29日的社会保险费，具体应补缴的种类、数额由社会保险经办机构进行核定，申请人应当承担个人应缴部分；五、驳回申请人的其他仲裁请求。上述第一至三项共计39963.13元，由被申请人于本裁决书生效后五日内支付给申请人。 原告于2017年2月17日到被告处从事市场运营工作，月工资7000元，被告未与原告订立书面劳动合同，未给原告缴纳社会保险费，2017年8月31日双方解除劳动关系。原告于2018年3月第二次到被告处工作，工作内容与月工资与第一次一致，被告未与原告订立书面劳动合同，未给原告缴纳社会保险费。 关于双方之间第一次劳动关系解除的原因，原告主张因被告未依法缴纳社会保险费，也未与原告订立劳动合同，协商无果被迫辞职。被告主张因原告想去北京发展，认为燕郊地区工资低，主动离职。关于双方之间第二次劳动关系建立的时间，原告主张为2018年3月1日，其向法庭提交了《员工离职申请表》，被告主张为2018年3月29日。关于双方之间第二次劳动关系解除的时间及原因，原告主张2018年8月29日双方之间劳动关系解除，原告因为被告未依法为原告缴纳社会保险费，未与原告订立劳动合同，被告无法满足原告上述合法要求，被告解除与原告的劳动关系，被告主张原告于2018年8月10日离职，因为原告工作不能胜任，与同事多次因工作发生矛盾，原告主动要求离职。关于原告的工资标准，原告主张应按照每月应得工资标准即7000元/月计算，其向法庭提交了工资明细表、廊坊银行客户回单；被告认为应以每月实得工资的平均数计算。 一审法院认为，关于原告的第一项诉讼请求，原、被告在2017年2月17日至2017年8月31日期间的劳动关系解除的原因，因被告确系未给原告缴纳社会保险费，故原告据此要求解除劳动合同关系，符合法律的相关规定，一审法院予以确认。原告据此要求被告支付经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。关于计算经济补偿的月工资标准，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，故一审法院认定为7000元/月。故一审法院对原告的此项诉讼请求予以支持。 关于原告的第二项诉讼请求，根据原告自行填写并经被告相关部门负责人签字确认的《员工离职申请表》，一审法院认定双方的第二次劳动关系期间为2018年3月29日至2018年8月29日。关于原告的离职原因，作为用人单位的被告负有举证责任，其未能提供证据，应承担法律不利后果，故一审法院对原告主张的系因被告解除劳动合同予以采信，故被告应支付原告此期间的违法解除劳动关系的赔偿金即7000元（7000元/月×0.5月×2倍）。 关于原告的第三项诉讼请求，由于两次劳动合同关系中，被告均未与原告签订书面劳动合同，故原告要求被告支付未签订劳动合同的两倍工资，符合法律规定，一审法院予以支持；应为2017年3月27日至2017年8月31日、2018年4月29日至2018年8月29日期间的两倍工资，扣除已支付的工资，应为63000元（7000元/月×9月）。 关于原告的第四项诉讼请求，由于李壹飞提供的证据不足以证明加班事实，一审法院不予支持。关于原告的第五项诉讼请求，不属于法院处理范围，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河北锋润网络科技有限公司向原告李壹飞支付2017年2月17日至2017年8月31日期间的解除劳动合同的经济补偿7000元；二、被告河北锋润网络科技有限公司向原告李壹飞支付2018年3月29日至2018年8月29日期间的违法解除劳动合同的赔偿金7000元；三、被告河北锋润网络科技有限公司向原告李壹飞支付2017年2月17日至2017年8月31日及2018年3月29日至2018年8月29日期间未签劳动合同的两倍差额工资63000元；以上第一至第三项合计77000元，于本判决生效后七日内履行；四、驳回原告李壹飞的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于未签订劳动合同劳动者要求双倍工资的仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，李壹飞与锋润公司第一次劳动关系存续的期间为2017年2月17日至2017年8月31日，锋润公司应当于2017年3月17日前与李壹飞签订劳动合同，但未签订劳动合同，李壹飞申请仲裁的时间为2018年8月30日，故李壹飞就第一次劳动关系存续期间未签订劳动合同要求锋润公司支付双倍工资的主张，仅应支持距其申请仲裁的时间未超过一年仲裁时效期间的部分，即2017年8月30日、2017年8月31日锋润公司应支付李壹飞双倍工资。双方第二次重新建立劳动关系期间为2018年3月29日至2018年8月29日，且未签订劳动合同，锋润公司应当于2018年4月29日前与李壹飞签订劳动合同而未签订，李壹飞于2018年8月30日申请仲裁时，2018年4月29日至2018年8月29日期间均未超过仲裁时效，故锋润公司均应向李壹飞支付此期间内双倍工资。因该双倍工资系惩罚性法律责任，而李壹飞主张的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定适用于解除或终止劳动关系产生的争议及支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，对于因用人单位未与劳动者签订劳动合同而向劳动者支付双倍工资的情形不能适用，故李壹飞已超过仲裁时效期间的诉讼请求部分，本院不予支持。 关于计算经济补偿金、双倍工资的标准问题。李壹飞与锋润公司均认可每月应发工资为7000元，但锋润公司认为应以其向李壹飞发放的六千余元（在7000元的基础上扣除个人所得税及考勤扣款等）实领的应得工资计算，不应按7000元计算。本院认为，因个人所得税系锋润公司代扣代缴部分，不应计算在李壹飞实领工资内，但锋润公司提供的证据本院无法确定李壹飞每月发放六千余元工资如何构成，一审法院计算经济补偿金、双倍工资的标准按照7000元/月并无不妥，本院予以维持。 关于李壹飞第一项诉讼请求，锋润公司确实未给李壹飞缴纳社会保险，李壹飞据此要求解除劳动合同，符合法律规定，一审法院判决锋润公司向李壹飞支付解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。关于李壹飞第二项诉讼请求，锋润公司主张李壹飞因与同事之间经常发生矛盾，工作不愉快，主动要求离职。但根据锋润公司在李壹飞第二次入职仍未给其缴纳社会保险、签订劳动合同等事实，结合李壹飞提供的录音资料，一审法院认定锋润公司违法解除劳动合同并支付赔偿金的判决结果并无不当，本院予以维持。关于第三项诉讼请求，2017年8月30日、2017年8月31日，锋润公司应当向李壹飞支付的双倍工资，扣除已支付的工资，应为7000÷21.75天×2天=643.70元。另，根据李壹飞填写并经锋润公司相关部门负责人签字确认的《员工离职申请表》以及2018年8月份的工资发放情况，虽然锋润公司提供的考勤表记载李壹飞工作至2018年8月10日，但该考勤表系锋润公司单方制作，本院不予采信，故一审法院确认第二次解除劳动关系的时间为2018年8月29日符合事实。关于2018年4月29日至2018年8月29日期间的两倍工资，扣除已支付的工资，应为28000元（7000元/月×4个月）。故锋润公司应当向李壹飞支付的双倍工资差额合计28643.70元。 综上所述，河北锋润网络科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初74号民事判决第一、二项； 二、撤销河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初74号民事判决第四项； 三、变更河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初74号民事判决第三项为河北锋润网络科技有限公司向李壹飞支付2017年8月30日、2017年8月31日、2018年4月29日至2018年8月29日期间未签劳动合同的两倍差额工资28643.70元； 第一至第三项合计42643.70元，于本判决生效后七日内履行； 四、驳回李壹飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由李壹飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘德璋 审判员  张建民 审判员  于 颖 二〇一九年七月八日 书记员  李雪征