河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1701号 上诉人（原审原告）：郝仲兰，女，1955年10月19日出生，汉族，现住邢台市。 委托诉讼代理人：赵立云（郝仲兰女儿），现住邢台市。 委托诉讼代理人：郝明勋，邢台市桥西区正大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邢台市第八中学，住所地邢台市育才路178号。 法定代表人：王文刚，该校校长。 委托诉讼代理人：石烁，河北鑫旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左亮，河北鑫旺律师事务所律师。 上诉人郝仲兰因与被上诉人邢台市第八中学劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郝仲兰及其委托诉讼代理人赵立云、郝明勋，被上诉人委托诉讼代理人左亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝仲兰上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持上诉人一审起诉状的各项诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为桥西区人民法院认定事实错误、适用法律错误。具体理由如下：一、应当确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系。一审法院认定基本事实错误，对养老保险制度的基本内涵不清，未领会《劳动法》保护劳动者权益的立法精神，并错误地套用相关法律。一审法院错误的将上诉人领取城乡居民社会养老保险金的时间作为分界点，对2015年12月之前是否为劳动关系避而不谈，对此项诉讼请求不予判决。对2015年12月之后认定为劳务关系，继而否定了所有工作年限的劳动关系。错误地认为上诉人于2015年12月领取了城乡居民社会养老保险金就可以否定上诉人在被上诉人单位工作二十多年的基本事实及确实存在的无固定期限劳动合同关系。一审法仅因社会保险法就认定“城乡居民社会养老保险属于国家养老保险体系”，进而将该结论错误的套用到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定中。第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的制定背景与新型农村社会养老保险制度无关。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但实际中，却出现大量用人单位未给职工办理养老保险而导致员工已达到法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，于是，劳动合同法实施条例第二十一条作了补充规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由于审判实践中对上述规定的不同理解，致使同类案件的处理结果大相径庭，为解决这类问题，《解释三》第七条明确规定，将享受基本养老保险待遇作为用人单位与劳动者之间劳务关系的认定标准。可见，《解释三》的制定背景只与职工基本养老保险有关。从制定依据的时间上来看，《劳动合同法》于2008年1月1日实施，而《劳动争议司法解释三》却是于2010年9月13日发布的。这两个时间均早于2011年7月1日开始实施的《社会保险法》。所以，《劳动合同法》第四十四条规定的“基本养老保险待遇”，《劳动争议司法解释三》第七条规定的享受“养老保险待遇”都不可能包括享受“新型农村社会养老保险待遇”，而仅是指“职工基本养老保险”才更符合立法逻辑。第二，从劳动关系的构成条件来看，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。另外，我国法律没有对劳动者的年龄上限作出限制性规定，所以，是否超过退休年龄不应是否定劳动关系的因素。《劳动争议司法解释三》第七条的规定，意在表明劳动者享受了社会保障体系给予的能够保障其基本生活的待遇后，再认定为劳动关系会造成与劳动社会保障体系的冲突，这也是没有将超过法定退休年龄但没有享受退休待遇者列为劳动关系主体的内在逻辑。从新农保制度来看，参加新农保的农民工进城务工的，同样应当参加职工基本养老保险、工伤保险等，不难看出，新农保根本不从属于劳动社会保障体系。第三，从功能及性质来看，新型农村社会养老保险和职工基本养老保险是两种不同类型的社会保险。新型农村养老保险是国家对农村居民的一项最基本的社会保险待遇，强调的是自愿原则。而职工基本养老保险是国家法律强制规定的，强调的是法律义务。根据《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》的规定，参加职工基本养老保险后不能再参加新型农村社会养老保险，但农村户籍人员在城镇企业就业的仍可参加职工养老保险。上诉人之前缴纳的是新型农村社会养老保险，2014年与城镇居民社会养老保险统一合并为城乡居民基本养老保险后于2015年12月开始领取城乡居民社会养老保险金。2014年2月7日国务院常务会议决定合并新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险，建立全国统一的城乡居民基本养老保险制度。所以说，享受新型农村社会养老保险不能成为免除用人单位缴纳职工基本养老保险法律义务的理由。在面对两种社会保险时，法律赋予劳动者有选择权，而非赋予用人单位。如果仅仅因为享受了55元／月的基础养老金，便使农民工丧失《劳动法》的保护，更不符合追求公平的法律原则。第四，从基本养老保险基金的结构来看，根据《中华人民共和国社会保险法》第十一条的规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。然而，新农保待遇却仅由基础养老金和个人账户养老金组成，现今多数超过60岁却没有缴纳新农合保费的，仍然领取着55元的基础养老金，所以，从这55元的来源来看，仅仅为政府补贴。上诉人郝仲兰自1997年5月至今，始终在被上诉人第八中学做日常性连续性的保卫兼家属院卫生管理工作。上诉人按月从被上诉人处领取工资，逢年过节时还领取了部分补贴或福利待遇，该项收入是上诉人全部的经济来源。双方一直存在上诉人提供劳动、被上诉人支付劳动报酬的对价关系。工作时间、工作场所及工作内容均受被上诉人的指定和安排，并受被上诉人的管理、指挥与监督；劳动工具、材料等按期从被上诉人处签字领取；工作场所的所有权归被上诉人所有，上诉人工作场所的水电费等均由被上诉人支付。上诉人向法庭提交了工资表复印件、工资卡银行流水明细及工作安排明细等证据。被上诉人未向法庭出示双方解除或终止劳动关系的相关证据。综上，用人单位为农民工缴纳职工基本养老保险是法定的义务，该义务不能随着农民工自愿缴纳新农保而消灭。《解释三》第七条规定认定劳动者与用人单位存在劳务关系的前提是劳动者已经享受职工基本养老保险待遇，而非新型农村社会养老保险待遇。二、一审法院对于依据什么理由就认定不属于“拖欠劳动报酬争议”的情况没有做出可信服的解释，继而错误的适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，做出了适用法律错误的判决。上诉人与被上诉人对于工资发放的数额没有争议，只是被上诉人一直未足额向上诉人发放劳动报酬，上诉人的诉讼请求应当认定为拖欠劳动报酬争议，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。三、上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。第一，上诉人的诉讼首要为确认劳动关系的“确认之诉”，如果劳动关系在被确认之后才应在该基础上讨论主张追索拖欠劳动报酬的具体“给付内容”是否超过诉讼时效，时效期间应从确立劳动关系开始计算。该诉讼在民法中属于“确认之诉”，不存在诉讼时效期。一审法院不应将“确认之诉”中涉及的具体“给付内容”设定诉讼时效。第二，“劳动争议发生之日”的确定，是判断劳动报酬争议案件仲裁申诉时效的开始以及是否超过仲裁申诉时效的关键所在。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项规定，被上诉人一直未按规定向上诉人支付足额的劳动报酬，是一种持续的违法行为，诉讼时效应从行为终了时起计算。该结论与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的立法精神及适用情况相一致。故上诉人请求补足差额工资未超时效，被上诉人应按最低工资标准为上诉人补齐自1997年5月至今的工资差额。 邢台市第八中学辩称：1、上诉人于1955年10月19日出生，2015年12月起领取养老保险金。上诉人已达到退休年龄，领取养老保险金后劳动关系终止，上诉人不具备与任何单位建立劳动关系的前提条件。2、上诉人不具备仲裁的前提，且超过仲裁时效。劳动仲裁的前提是双方存在劳动关系，事实是双方不存在劳动关系。2015年12月上诉人领取养老保险金后劳动关系终止，在之后的一年内上诉人并未向被上诉人及相关部门主张社保待遇及工资差额等，根据《劳动仲裁法》的相关规定，仲裁超过仲裁时效。 郝仲兰向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系；2、依法判决被告为原告交纳养老、医疗、工伤等社会保险费用；为原告办理退休手续；3、依法判决被告按最低工资标准为原告补齐自1997年5月至今的工资差额116900元；补齐差额后每月按岗位工资标准为原告发放工资；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2018年3月27日向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会递交劳动争议仲裁申请书，仲裁请求：“1、依法确认申请人与被申请人之间存在无固定期限劳动合同关系；2、依法仲裁被申请人为申请人交纳养老、医疗、工伤等社会保险费用；协助办理退休手续；3、依法仲裁被申请人按最低工资标准为申请人补齐自1997年5月至今的工资差额。”仲裁委于2018年3月27日作出邢市劳人仲案不字［2018］第14号《不予受理通知书》，以原告超过法定退休年龄，不属于仲裁受理范围为由决定不予受理，并于同日向原告送达了该通知书。原告不服，遂向本院提起诉讼，但在起诉状中增加了“补齐差额后每月按岗位工资标准为原告发放工资”的诉讼请求。自1997年5月起至今，原告一直从事八中家属院门岗保卫工作及家属院卫生保洁工作。工作期间，被告邢台市第八中学未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2005年10月19日，原告达到法定退休年龄。原告于2010年开始自行向南宫市城乡居民社会养老保险机构缴纳了城乡居民社会养老保险金，于2015年11月开始享受养老保险金，并于2015年12月开始领取了养老保险金。原告向本院提交了其在被告处领取工资的部分工资表复印件、存折明细、银行卡流水明细，从载明的情况来看，可以推定原告自1997年5月至1998年12月份期间每月领取工资的数额为200元，自1999年1月份至2006年12月期间每月领取工资的数额为260元，自2007年1月份至2015年10月期间每月领取工资的数额为300元，自2015年11月份至2018年2月份每月领取工资的数额为350元，原告在逢年过节时还领取了部分补贴或福利待遇。被告对原告提交的工资表持有异议，对原告提交的存折明细、银行卡及银行卡流水明细真实性没有异议，对关联性持有异议。另外，原告还向本院提交了2011年7月4日至2018年2月1日期间寒、暑假期间临时工上班人员名单及工作安排明细单，拟证明其与被告之间存在劳动关系，被告对原告提交的上述证据不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点是城乡居民社会养老保险待遇是否属于基本养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”考虑到上述法律及司法解释将该法律概念表述为“基本养老保险待遇”，而非为“职工养老保险待遇”，故本院对该条文的理解与适用也就不宜做缩小化解释，即将“基本养老保险待遇”缩小解释为“职工养老保险待遇”。原告已达到退休年龄，并已于2015年12月起领取了城乡居民社会养老保险金，城乡居民社会养老保险属于国家养老保险体系，因此，自2015年12月起原告郝仲兰与被告之间建立的是劳务关系，并非劳动关系，故对于原告的第一项诉讼请求即请求确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系，本院依法不予支持。关于原告的第二项诉讼请求，即请求判令被告为原告交纳养老、医疗、工伤等社会保险费用及为原告办理退休手续，因不属于人民法院民事案件的受理范围，故本院对此依法不予处理。关于原告的第三项诉讼请求，即请求判决被告按最低工资标准为原告补齐自1997年5月至今的工资差额116900元及补齐差额后每月按岗位工资标准为原告发放工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日起施行，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》于2013年7月1日起施行，从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起，原告就应当知道被告向原告所发的工资没有达到最低工资标准，就应当在法定仲裁时效期间申请劳动仲裁。因自2015年12月起原告郝仲兰与被告之间建立的是劳务关系，并非劳动关系，原告于2018年3月27日向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，而原告的情况又不属于法律规定的“因拖欠劳动报酬发生争议的”情况，原告的该项诉讼请求，已经超过法定申请时效，故本院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决：驳回原告郝仲兰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郝仲兰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实本院予以确认。本院另查明，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人定期发放一定数额的工资。上述事实有一审中上诉人提交的工资发放清单、上诉人银行账户明细等予以证实。 本院认为，上诉人已经达到退休年龄，并于2015年11月开始享受养老保险待遇，12月开始领取城乡居民社会养老保险金。城乡居民社会养老保险属于社会保险体系，因此，一审判决将此后双方之间的关系认定为劳务关系并无不当。2015年11月前，被上诉人为上诉人安排工作、发放工资，双方之间符合劳动关系的特征，应予确认。一审判决对此未予确认不妥，本院予以纠正。上诉人的第二项诉讼请求不属于人民法院民事案件的受理范围，一审对此不予处理是正确的。关于上诉人的第三项诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因自2015年11月起双方的劳动关系已经终止，上诉人于2018年3月27日申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效，一审未支持上诉人的该项主张并无不当。 综上所述，郝仲兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀民初323号民事判决； 二、1997年5月至2015年10月郝仲兰与邢台市第八中学之间存在劳动关系； 三、驳回郝仲兰的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由邢台市第八中学负担；二审案件受理费10元，由郝仲兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振防 审 判 员 信深谦 审 判 员 张庆格 二〇一九年七月四日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳