广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终59号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘美容（自报身份，身份无法确查），女，1975年11月16日出生于湖南省汉寿县，公民身份号码430************062，汉族，初中文化，务农，住湖南省汉寿县***************。因本案于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人刘学军，国信信扬律师事务所律师。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人刘美容犯容留卖淫罪一案，于2018年6月15日作出（2018）粤0705刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人刘美容不服，提出上诉。本院于2018年8月16日作出（2018）粤07刑终296号刑事裁定，裁定撤销原判、发回重审。江门市新会区人民法院重新组成合议庭进行了审理，并于2018年11月26日作出（2018）粤0705刑初472号刑事判决。宣判后，原审被告人刘美容不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月12日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄晓芳、检察官助理陈秀雯出庭履行职务，上诉人刘美容及其辩护人刘学军到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘美容从2015年4月16日起承租江门市新会区***************开设发廊。2017年1月起，被告人刘美容多次容留巫清、黄友群等人在其发廊内招嫖，并提供由其承租位于江门市新会区会城汇源里41号的出租屋供上述人员进行卖淫活动，每次从中收取30元到50元不等的违法所得“钟费”。同年9月1日，民警在上述出租房内当场查获正在实施卖淫嫖娼的巫清、黄友群、赵锦耀、陈祥杰等人，并分别收缴巫清、黄友群两人的违法所得各150元。被告人刘美容在上述期间的违法所得共48000元。认定上述事实,原审判决采信常住人口基本信息，违法犯罪经历情况查询证明，接受证据材料清单、租赁协议书，证据保全决定书、收缴/追缴物品清单、证据保全清单、收据，检查笔录，抓获经过及破案经过，被告人刘美容的供述和辨解及辨认笔录，证人巫清、赵锦耀、黄友群、陈祥杰、林结珍、刘春花、龙用发、陈月贤、温培炎的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片等证据。原审判决认为，被告人刘美容在其承租的出租屋内容留多人进行卖淫活动，其行为已构成容留卖淫罪。鉴于被告人刘美容犯罪后如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，且积极上缴违法所得20000元，可从轻处罚。根据被告人刘美容犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第十三条第一款规定，判决：一、被告人刘美容犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；二、对被告人刘美容的违法所得人民币48000元，依法予以追缴，上缴国库（被告人刘美容已上缴违法所得人民币20000元，剩余的违法所得人民币28000元应自判决生效后十日内向原审法院缴纳，上缴国库）。上诉人刘美容上诉提出：1、2017年1月开始其只是提供场所给靓女技师卖淫，而没有其他诸如介绍嫖客、收取嫖资等行为。2、其容留他人卖淫所得没有原审判决认定的48000元那么多，理由如下：（1）因有时没有靓女技师上班，故其经营的发廊会停业，停业时间应该有一个月左右，因此2017年1月至2017年9月1日期间其经营的发廊没有持续营业，其容留他人卖淫的实际时间不够8个月；（2）在其容留他人卖淫期间，到其处卖淫的靓女技师人数不固定，有时一天1、2个，并不是每天都有4个靓女技师到其处卖淫；（3）靓女技师每月都有例假，不可能每天都卖淫；（4）其之前供述过在上述期间获利数额为50000元至60000元，是包括正规按摩收入在内，并非全部是容留卖淫所得。综上，原审判决按照其每天获利200元、容留卖淫时间8个月核计其容留卖淫所得为48000元，明显有误。3、原审判决对其量刑过重。综上，上诉人刘美容请求本院查清事实，对其判处更轻的刑罚。上诉人刘美容的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人刘美容如实供述罪行，有坦白和积极悔罪表现，可以从轻处罚。2、因相关证人证言本身及相互之间存在矛盾等原因，故现有证据不足以认定上诉人刘美容于2017年1月至2017年9月1日期间每日都从事容留卖淫活动，据此由于容留卖淫的期间没有原审判决在核计违法所得时认定的对应期间长，因此原审判决采用推定的方法认定上诉人刘美容容留卖淫违法所得为48000元，依据不足。根据现有证据，结合上诉人刘美容上诉所提其之前供述的50000至60000元所得确实包含正规和违法所得的辩解，故上诉人刘美容容留卖淫的违法所得不超过15000元。3、原审判决量刑过重。综上，上诉人刘美容的辩护人请求重新认定上诉人刘美容容留卖淫的违法所得数额，并改判上诉人刘美容一年六个月有期徒刑或者适用缓刑。广东省江门市人民检察院出庭检察员发表如下意见：1、原审判决认定符合本案的事实和证据情况，应予采信。2、关于违法所得数额的问题，上诉人刘美容在侦查、审查起诉、原一审阶段都作了稳定供述，是非法所得获利5、6万元。在一审开庭的时候对这个情况也是明确确认，并签名捺印。而一审已经是按照有利于上诉人刘美容的原则，就低来确认其违法所得数额，因此应当采信。3、关于本案量刑，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或管制并处罚金。原审判处上诉人刘美容有期徒刑三年，并处罚金10万元，量刑恰当。上诉人刘美容在归案后如实供述自己的罪行，后又翻供，没有悔罪表现，不符合判处缓刑的条件，不应当适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，建议维持原判。经二审审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认；认定上述事实的证据与原审判决采信的证据一致。本院认为，上诉人刘美容容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪，应依法予以惩处。鉴于上诉人刘美容犯罪后如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，且积极上缴违法所得20000元，可从轻处罚。对于上诉人刘美容的剩余违法所得28000元，应继续向上诉人刘美容追缴并上缴国库。关于上诉人刘美容及其辩护人所提辩解、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于原审判决认定的上诉人刘美容容留卖淫的犯罪所得数额为48000元是否正确的问题首先，上诉人刘美容在第一次一审庭审时供认2017年1月开始至2017年9月1日期间其在涉案发廊和出租屋容留卖淫的非法所得大概有5、6万元，因有些人员有时不上班，故每天的非法所得不固定，平均下来大概每天的提成有200元至300元左右，并对公诉人对其非法所得按照有利于其的原则计算为48000元左右（包括对应的核计依据、方法）的指控均予以认可。另外，上诉人刘美容在侦查阶段还多次稳定供述其是自2016年10月起就开始容留他人在涉案出租屋等地点卖淫。其次，证人黄友群、巫清、刘春花等的证言相互印证证实其等人在涉案发廊、出租屋每卖淫一次收取嫖资150元就得向刘美容交纳50元，上诉人刘美容对此亦供述在案。再次，证人黄友群还称：其是于2017年7月31日开始在涉案发廊上班的，2017年7月31日至2017年8月1日凌晨期间其就在涉案发廊出租屋接了3个客人。其是于2017年7月31日开始在涉案发廊工作，至2017年9月1日因卖淫被抓。其被抓当晚总共从事了3宗性交易，共收取嫖资450元，其中给了刘美容共150元，其在涉案发廊卖淫期间平时一天接3个客，加上在发廊内的其他卖淫女一天下来发廊每天大约接客20来个，刘美容应该能拿到1000元的提成。一个老头作为管理人员曾在涉案发廊代老板娘收小费。证人巫清还称：其实际上是于2016年10月开始就在上诉人刘美容经营的涉案发廊、涉案出租屋从事卖淫活动。证人黄友群是在2017年7月到发廊上班的，证人林结珍、刘春花、龙用发则是在其2016年到发廊上班时已经在发廊上班了。2017年5月至2017年9月1日期间，其平均每月可以赚到8、9千元，上交刘美容是4千多元。其在5月、6月、7月这3个月时间里，其交给刘美容是13000多元卖淫获利，其自己卖淫获利2万多元，其于2017年7月曾经十几次曾将其在涉案场所的卖淫所得中的一部分交给证人龙用发。而在第一次一审庭审时上诉人刘美容对上述证人证言亦没有表示异议。最后，证人龙用发称：涉案发廊是其刘姓女朋友于2016年5月份开始经营的，2017年3月份，其才知道这个发廊是为客人提供性服务，有几名卖淫女在发廊里，供男人嫖娼。其有参与这个发廊的管理，具体包括过去发廊内关门和开门，收取卖淫女卖淫后交的“钟钱”（即小费）。涉案发廊内一般都有4名卖淫女上班，但是这4名卖淫女中经常不一样；平时发廊一般一个晚上有7、8个嫖客过来嫖娼。综上可知，上诉人刘美容于2017年8月在涉案发廊出租屋容留他人卖淫，有证人黄友群、龙用发的指认等证言，上诉人刘美容亦在第一次庭审当庭承认，上述证据相互印证，足以认定。而在案证据可以相互印证证实上诉人刘美容从事容留卖淫的期间至少涵盖2017年1月至2017年9月1日，在此期间，其每日在涉案发廊、出租屋容留的卖淫人员平均有4人，卖淫人员每卖淫一次其抽取的费用为50元且卖淫人员存在着一天多次卖淫的情形，因此根据上述证据可以认定上诉人刘美容从事容留卖淫的期间为8个月，平均每天向卖淫人员抽取的费用为200元以上至300元左右，故原审法院结合上诉人刘美容自己供述的其于2017年1月至2017年9月1日期间其容留他人卖淫的非法所得大概有5、6万元的供述，按8个月、平均每天获利人民币200元为标准核定上诉人刘美容的犯罪所得为人民币48000元，已是按照事实存疑有利于被告方进行认定的原则所作的最低数额的认定，已经充分体现了行使刑事司法权应遵循的谦抑原则要求，并无不当，本院予以确认。上诉人刘美容的辩护人所提原审判决认定上诉人刘美容容留卖淫犯罪所得为48000元有误的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。（二）关于原审判决量刑是否过重的问题综合考虑上诉人刘美容实施的犯罪行为的性质、社会危害性及诸如归案后如实供述其罪行、认罪态度好、主动上缴部分违法所得等情节，原审判决对刘美容判处的刑罚符合罪责刑相一致原则，量刑适当，本院予以确认。上诉人刘美容及其辩护人所提原审判决对其量刑过重的意见以及请求对上诉人刘美容判处更轻的刑罚的意见，本院不予支持。（三）关于上诉人刘美容是否符合适用缓刑的条件问题综合考虑上诉人刘美容容留卖淫行为持续时间、违法所得数额等因素，上诉人刘美容容留卖淫的犯罪情节不属于较轻的情形，因此上诉人刘美容不具备《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的适用缓刑的全部必要条件，故上诉人刘美容不符合缓刑的适用条件，不能适用缓刑，上诉人刘美容辩护人请求对刘美容适用缓刑，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。广东省江门市人民检察院所提建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年六月二十一日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清