山东省莱阳市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0682刑初198号被告人朱风雷，男，1972年3月15日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，原为烟台路源汽车贸易有限公司合作经营者，现为烟台路源汽车贸易有限公司法定代表人，住山东省莱阳市。2018年1月4日因涉嫌犯职务侵占罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年2月7日被莱阳市公安局取保候审。辩护人孙日金，山东乾元律师事务所律师。莱阳市人民检察院以莱检公诉刑诉（2019）37号起诉书指控被告人朱风雷犯职务侵占罪，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱阳市人民检察院指派检察员宁艳红出庭支持公诉，被告人朱风雷及其辩护人孙日金均到庭参加了诉讼。现已审理终结。莱阳市人民检察院指控，被告人朱风雷自2014年3月与赵祖言共同合作经营烟台路源汽车贸易有限公司(以下简称路源公司)开展二手汽车贷款业务，路源公司办理贷款业务时，收取客户贷款金额的5%作为保证金，并按照与中国工商银行莱阳市支行签订的担保合同约定，在银行设立保证金专用账户用于存放保证金。2015年7月27日，被告人朱风雷将赵祖言存入路源公司账户用于缴纳保证金的20万元转入其使用的徐伟工商银行账户据为己有。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人朱风雷利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人朱风雷辩称，公司的账目自己没有参与，20万元是赵祖言还的钱，不是公司缴纳保证金的钱，自己不构成犯罪。辩护人孙日金的辩护意见：1.无证据证实被告人朱风雷在2015年6月24日起便控制烟台路源汽车贸易有限公司的公章、财物章和U盾，被告人朱风雷无法实施转账行为；2.涉案的案款人民币20万元不是保证金。指控被告人朱风雷犯职务侵占罪的证据不足，依法不能认定被告人构成犯罪。经审理查明，烟台路源汽车贸易有限公司由赵祖言于2014年注册成立，赵祖言最初为公司法人代表、股东，被告人朱风雷与赵祖言系合作关系，二人共同合作经营烟台路源汽车贸易有限公司(以下简称路源公司)开展二手汽车贷款业务。路源公司办理贷款业务时，收取客户贷款金额的5%作为保证金，并按照与中国工商银行莱阳市支行签订的担保合同约定，在银行设立保证金专用账户用于存放保证金。2015年6月23日，路源公司法人由赵祖言变更为王某6，2015年6月至10月间，路源公司经过三次股东变更后被告人朱风雷成为独立股东，期间赵祖言与被告人朱风雷仍保持合作关系。路源公司变更法人后，由朱风雷管理对公账户、保证金账户。2015年7月26日，被告人朱风雷与赵祖言签订第二次合作协议，次日赵祖言通过工行账户转入路源公司对公账户人民币20万元用于缴纳保证金，当日，被告人朱风雷将赵祖言存入路源公司对公账户用于缴纳保证金的人民币20万元转入其使用的徐伟工商银行账户据为己有。另查明，案发后被告人朱风雷妻子退还赵祖言人民币357000元。上述事实，由经过庭审中举证、质证的下列证据证实。1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证实本案系莱阳市路源汽车贸易有限实际负责人赵祖言于2017年12月11日报案称：该公司职工朱风雷利用其具体负责公司业务的职务便利侵占公司保证金一百余万元，且拒不退还。莱阳市公安局于2017年12月27日立案侦查。（2）前科查询证实，被告人朱风雷无违法犯罪前科。（3）抓获记录证实，被告人朱风雷系被抓获归案。（4）常住人口信息证实，朱风雷案发时已达刑事责任年龄。（5）赵祖言提供的证据材料清单一宗①合作协议书两份证实，朱风雷与赵祖言两次签订合作协议。②空白担保承诺函证实，朱风雷、杨艳红共同保证为牡丹购车专用卡分期付款业务所产生的全部债务向工商银行提供连带责任保证担保。③烟台路源汽车贸易有限公司企业信息、营业执照证实，烟台路源汽车贸易有限公司工商登记情况。④公司设立登记申请书，证实赵祖言于2014年2月20日申请设立烟台路源汽车贸易有限公司的情况。⑤烟台路源汽车贸易有限公司股东会决议五份、章程修正案一份、指定代表或者共同委托代理人授权委托书证实，2015年3月10日路源公司股东会议决议变更公司经营范围并修改章程相关条款。2015年6月23日路源公司股东会议决议：免去赵祖言执行董事兼法定代表人职务；委派王某6为公司执行董事兼法定代表人。2015年6月29日路源公司股东会议决议：公司注册资本由500万元增加到1200万元，增加700万元由王某6投入；公司股东由赵祖言更改为赵祖言、王某6；公司类型由有限责任公司（自然人独资）改为有限责任公司（自然人投资或控股）。2015年8月26日路源公司股东会议决议：公司资本由1200万元增加到2500万元，增加1300万元由朱风雷投入；公司股东由赵祖言、王某6，变更为赵祖言、王某6、朱风雷。委托代理人为董恩弟。2015年10月24日路源公司股东会议决议：公司注册资本由2500万元减少到为1300万元，本次减资1200万元由赵祖言减资500万元，王某6减资700万元；公司股东由原来的朱风雷、赵祖言、王某6变更为朱风雷；公司类型变更为有限责任公司（自然人独资）。委托代理人为姜文茹。⑥山东省莱阳市人民法院民事判决书一份---（2017）鲁0682名初3278号；莱阳市人民法院民事调解书---（2017）鲁0682民初4526号、（2017）鲁0682民初4757号；法庭调解笔录一份证实，2017年9月5日莱阳市人民法院判决认定朱风雷于2016年8月29日以路源公司经营需要为由向王某1借款200000元，判决路源公司、朱风雷于判决生效之日起十日内共同偿还原告王某1借款200000元；2017年9月18日路源公司与尉春丽达成调解协议，路源公司欠尉春丽垫付车款40万元，于2017年9月18日前付清。逾期不付，路源公司负担从欠款之日2017年5月16日起至欠款付清之日止，以欠款40万元为基数，按年利率24%计算的利息；2017年9月18日路源公司与李某4达成调解协议，路源公司借李某427万元于2017年9月19日前付清，李某4自愿放弃利息。⑦莱阳市市场监督管理局文件---莱市监工商企撤字（2017）第001号证实，莱阳市市场监督管理于2017年9月13日以烟台路源汽车贸易有限公司在2015年6月30日、2015年8月27日、2015年10月30日三次变更登记中提交的材料所涉及的赵祖言签字非本人所签，属在变更登记中提交虚假材料，骗取登记为由，撤销烟台路源汽车贸易有限公司三次变更登记。⑧退还保证金明细三页证实2015年3月至2017年11月共退还73名客户保证金总计243775元。⑨2015年前业务统计表、赵祖言、李某1工商银行借记卡账户历史明细清单（赵祖言账号：62×××99；李某1账号：62×××87）、信用卡交易明细、工商银行电子银行回单证实，至2015年年底路源公司保证金情况，2015年7月至11月赵祖言、李某1账户先后转入烟台路源公户、徐伟工行账户、杨艳红账户、杨某账户保证金共计348250元，已足额交清保证金。其中2015年7月27日赵祖言工行账户转入烟台路源公户200000元。⑩路源公司2015年9月份账目表证实，2015年9月份贷款额为965000元，保证金为贷款额5%为48250元，返点贷款额的1%为9650元，合计57900元，2015年10月8日转入徐伟工行账户。（6）朱风雷提供的证据材料一①账目书证共计20页证实，经朱风雷根据办理贷款业务的工商银行旌阳所、西关所贷款明细统计，2016年以后合计贷款21748000元（实际计算累加为23363000元，朱复核时称其中有重复的和已经结清的），其中高息贷款7704000元，垫付保证金231120元；正常贷款13054000元，收取客户保证金652950元；未交保证金的关系贷款共计990000元。②名单一份证实，名单上共计有杨学元等人共计59人。③赵祖言出具的收条一份证实，2018年2月7日赵祖言收到朱风雷赔偿款357000元。④工商银行网上银行电子回单、转账汇款信息共计11份证实，自2016年10月至2018年6月共计垫付逾期贷款890003.97元。⑤退还保证金明细以及165张保证金收款收据证实，保证金合计734550元，已退保证金455050元，未退保证金279500元。⑥交易数据统计明细证实，五龙路行、西关行两个银行交易总金额为2497.45元。⑦益成公司营业执照、企业登记证照办法及归档记录表、莱阳益成二手车交易市场有限公司股东会决议、指定代理或共同委托代理人的证明证实，莱阳益成二手车交易市场注册成立于2014年5月21日，法定代表人为李某1，2016年变更经营范围，注册资本由200万元增加到500万元，由李某1投入150万元，朱风雷投入150万元。李某1、朱风雷各自认缴250万元，占公司股份50%。⑧收条一张证实，2018年1月20日尉春丽为烟台路源汽车贸易有限公司垫付田青车辆贷款押金9500元。⑨车辆抵押业务委托书两份证实，中国工商银行股份有限公司莱阳支行委托李某1、刘义山到莱阳市公安局交警大队车辆管理所办理机动车抵押业务。⑩委托书一份证实，2015年7月16日赵祖言委托朱风雷在工商局办理一切变更事宜。2015年7月27日从路源公司对公账户（账号：16×××94）转入徐伟账户200000元。2015年11月9日从赵祖言工商银行账户（账号：62×××99）转入徐伟工行账户27052元。朱风雷提供的证据材料二①山东省烟台市中级人民法院行政判决书---（2018）鲁06行终140号证实，2018年7月24日，烟台市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉人赵祖言、莱阳市市场监督管理的上诉，维持原判。②款项支付明细证实，朱风雷根据徐伟工商银行账户交易流水统计的对外支付款项明细。③收据退还保证金登记明细（有保证金单子的）证实，共计退还156名客户562650元保证金。④保证金重复扣除、结算明细表（单据同名重复）证实，重复扣除的保证金共计27000+65250元。⑤业务交接保证金已经结算明细表证实，已用来交保险的保证金共计231975元。⑥保证金退还登记明细表及收款收据、中国工商银行业务凭证证实，共有41名无单据仅提供结清明细的客户，共退还保证金118500元。⑦朱风雷书写的书证称2016年6月至2017年6月，路源公司分期业务，收取分期客户业务续保押金共计约7万元，续保押金都是李某1收款，且至今未将此款交给公司。（8）王某1农业银行账户62×××69明细清单证实，2015年7月29日王某1账户转入50000元。（9）赵祖言提供的李某1邮政储蓄户向李某3邮政储蓄账户汇款查询单7份证实，自2015年2月13日至6月19日李某1共计向李某3汇款90300元。（10）中国工商银行莱阳支行提供的材料①烟台路源汽车贸易有限公司汽车分期业务情况说明（2018年7月16日）证实，路源公司2014年3月在工行开展二手车分期业务，截止2015年12月末，分期业务余额1336万元，保证金72万元，截止2017年10月，分期业务余额1022万元，保证金86.3万元。根据购车专项分期付款担保合同约定，保证金账户余额不低于分期业务余额的3%。2017年10月莱阳市人民法院依据（2017）鲁0682执2768号协助扣划存款通知书拟对保证金专用账户内86.3万元进行划扣，期间工行提出书面异议，莱阳人民法院对异议不予认可，将保证金账户资金进行了依法划扣。②购车专项分期付款担保合同证实，中国工商银行莱阳支行授权代理人董某、烟台路源汽车贸易有限公司法定代表人赵祖言于2015年2月10日签订购车专项分期付款担保合同，合同中约定，烟台路源汽车贸易有限公司设立保证金专用账户（账号：16×××48），路源公司存放的保证金金额应不低于其担保债务余额的3%。③信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同及合作协议证实，中国工商银行莱阳支行授权代理人李绍波、烟台路源汽车贸易有限公司法定代表人王某6于2017年8月29日签订信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同，合同中约定，烟台路源汽车贸易有限公司设立保证金专用账户（账号：16×××48），路源公司未落实抵押的，应按照担保债务余额的3%增加保证金。合同有效期为5年。（11）宋某1、修志庆、姜某、宫某2、阎某、邹某、赵某、王某2、孙某2、张某2提供的收款收据各一份证实，李某1从宋某1等客户处按照贷款额的5%收取保证金的情况。（12）莱阳市市场监督管理局提供的烟台路源汽车贸易有限公司工商登记资料一宗①赵祖言于2014年2月20日申请设立烟台路源汽车贸易有限公司（自然人独资），注册资本500万元，赵祖言为投资人，经烟台信宜有限责任会计师事务所验资，赵祖言实缴出资额500万元，赵祖言为法定代表人、执行董事兼经理，李某1为监事，租赁莱阳市白龙路86号为公司住所。②2014年12月24日、2015年3月10日赵祖言先后两次通过股东会决议，修改了公司章程，分别委托徐霞、潘芹办理变更经营范围，并换领了新营业执照。③2015年6月23日路源公司通过股东决议免去赵祖言执行董事兼法定代表人职务；委派王某6为公司执行董事兼法定代表人。后委托代理人徐霞办理变更登记，2015年6月25日换领新营业执照。④2015年6月29日路源公司股东会议决议并修改公司章程：公司注册资本由500万元增加到1200万元，增加700万元由王某6投入；公司股东由赵祖言更改为赵祖言、王某6；公司类型由有限责任公司（自然人独资）改为有限责任公司（自然人投资或控股），委托王某6办理变更登记。2015年6月30日王某6换领了新营业执照。⑤2015年8月26日路源公司股东会决议：公司资本由1200万元增加到2500万元，增加1300万元由朱风雷投入；公司股东由赵祖言、王某6，变更为赵祖言、王某6、朱风雷。委托代理人董恩弟办理变更，2015年8月27日换领了新营业执照。⑥2015年10月24日路源公司股东会议决议：公司注册资本由2500万元减少到为1300万元，本次减资1200万元由赵祖言减资500万元，王某6减资700万元；公司股东由原来的朱风雷、赵祖言、王某6变更为朱风雷；公司类型变更为有限责任公司（自然人独资）。委托代理人姜文茹办理变更，2015年10月30日换领新营业执照。⑦2017年9月13日莱阳市市场监督管理局作出决定撤销烟台路源汽车贸易有限公司2015年6月30日、2015年8月27日、2015年10月30日三次变更登记。2017年10月12日赵祖言向莱阳市市场监督管理局申请撤销2015年6月30日、2015年8月27日、2015年10月30日三次变更登记，2017年10月12日赵祖言换领新营业执照，法定代表人仍为王某6，注册资本500万元。⑧2018年5月16日莱阳市人民法院判决撤销莱阳市市场监督管理于2017年9月13日作出的撤销变更登记决定书，赵祖言、莱阳市市场监督管理局提起上诉，2018年7月24日烟台市中级人民法院作出终审判决，维持原判。⑨2018年10月9日烟台路源汽车贸易有限公司股东决定免去王某6的执行董事职务，委托朱风雷为公司执行董事并为公司法定代表人。朱风雷于2018年10月12日申请变更，并换领了新营业执照。（13）烟台路源汽车贸易有限公司债务清偿或债务担保情况的说明及烟台路源汽车贸易有限公司在经济导报发布的减资公告证实，烟台路源汽车贸易有限公司股东会2015年10月24日向莱阳市工商行政管理说明，公司于45日前（2015.8.31）在《经济导报》上刊登了减资公告。公司截止股东会作出减资决议之日共有零元债务，至变更之日又新增零元债务；本公司合计债务总额零元。（14）朱风雷个人信用报告证实，朱风雷2010年办理的建设银行贷记卡有呆账12822元；朱风雷2010年从山东莱阳农村商业银行股份有限公司贷款5万元，有逾期还款情况，逾期还款37个月，逾期金额为117167元，截止2018年10月12日结清。（15）莱阳市市场监督管理局提供的询问笔录证实，姜文茹曾在烟台路源汽车贸易有限公司办公室上班，2015年10月30日烟台路源汽车贸易有限公司变更注册资本、股东等，具体业务是姜文茹办理的，其从审批中心将变更资料带回后告诉朱风雷需要三个股东签字，朱风雷带回去说找王某6、赵祖言签好字后又拿给姜文茹，姜文茹去审批中心办理了变更登记。（16）李某4提供的中国工商银行信用卡交易明细（卡号：62×××75）证实，2017年6月14日从李某4工商银行信用卡在烟台路源汽车贸易有限公司POS消费27万元，自2017年8月起每月分期还款8000余元。(17)李某4的中国工商银行理财金账户交易明细（卡号：62×××67）证实，2017年8月起李某4工商银行理财金账户每月5日向尾号3975账号自动还款8000余元。(18)李某4的中国农业银行借记卡交易明细（卡号：62×××63）证实，2017年6月15日、7月13日、7月14日从尉春丽账号（62×××72）分别转存入李某4账号130050元、50000元、38400元，总计218450元。2017年11月9日转支给尉春丽账号（62×××11）53000元。与尉春丽中国银行账号交易明细一致。（19）尉春丽提供的记账本复印件两页证实，尉春丽记录朱风雷累计欠款501500元，未记录详细借款时间、用途等，其中有10万标注为12.20。（20）莱阳市人民法院民事调解书---（2017）鲁0682民初4757号、李某4身份证、中国工商银行特约单位POS清单、借条、法庭调解笔录，证实2017年6月14日李某4通过POS刷卡支付烟台路源汽车贸易有限公司27万元，当日，朱风雷以烟台路源汽车贸易有限公司名义出具借条称借李某4人民币27万元，公司资金周转，按月息2%承担利息。2017年9月18日经莱阳市人民法院调解，李某4与烟台路源汽车贸易有限公司达成协议：路源公司借李某4的27万元于2017年9月19日前付清，李某4自愿放弃利息。莱阳市人民法院民事调解书---（2017）鲁0682民初4526号、欠条、法庭调解笔录，证实2017年5月16日朱风雷以烟台路源汽车贸易有限公司名义出具欠条称欠尉春丽垫付车款人民币40万元，2017年9月18日经莱阳市人民法院调解，尉春丽与烟台路源汽车贸易有限公司达成协议：路源公司欠尉春丽垫付车款40万元于2017年9月18日前付清。逾期不付，路源公司负担从欠款之日2017年5月16日起至欠款付清之日止，以欠款40万元为基数，按年利率24%计算的利息。莱阳市人民法院民事判决书---（2017）鲁0682民初3278号、借条、法庭审理笔录证实，2016年8月29日朱风雷以烟台路源贸易有限公司名义向王某1借款20万元用于公司资金周转，约定月借款利率3%。2017年9月5日莱阳市人民法院作出判决，由路源公司、朱风雷于判决生效之日起十日内共同偿还王某1借款20万元。（21）李某1中国工商银行账户（62×××87）借记卡账户历史明细清单（2016年1月1日至2017年5月31日）证实，与赵祖言提供的2016.1.1-2017.5.12李某1账户总收入、总支出表相互印证。（22）王某1农村商业银行交易明细、取款凭证证实，2016年8月29日王某1在莱阳农村商业银行河东支行支取现金170000万元。（23）从莱阳市市场监督管理局调取的企业信息证实，烟台路源汽车贸易有限公司，成立于2014年2月20日，现法定代表人、股东为朱风雷，注册资本1300万元；烟台益成二手车交易市场有限公司，成立于2014年5月21日，现法定代表人为李某1，股东为李某1、朱风雷，注册资本500万元；莱阳市盛隆装饰城冠荣装饰材料店，系个体工商户，成立于2013年3月14日，经营者为杨某，经营范围为地板、木门、推拉门、橱柜、灯具、装饰材料零售；莱阳市维利亚汽车销售有限公司，成立于2016年4月15日，现法定代表人、股东、执行董事兼总经理为朱孟堃，监事为尉春丽，注册资本1000万元。2、证人证言（1）李某1的证言证实，其是路源公司的会计兼出纳，从2014年2月公司成立到2015年6月份法人变更前，保证金由其开单、收取、缴纳，公司公户U盾、公章由其保管，变更法人后，朱风雷将U盾和公章要去，因银行要求将保证金账户补齐，所以2015年7月27日向公户打入20万元，剩下的分次打到徐伟账户账户57900元以及在朱风雷POS机刷卡10万元，共计357900元，将保证金补齐；变更法人前，路源公司运营费用由赵祖言出，变更法人后，费用平分，利润平分。公司经营没有什么费用，就有工人工资，路源公司没有成本，不需要借款，朱风雷没有报过账；变更法人前，赵祖言找李某3购买过保健品，该向李某3银行账户打款9万元，变更法人后没有买过。（2）王某1的证言证实，朱风雷于2016年8月29日以烟台路源汽车贸易有限公司的名义向其借款20万元并出具借条，该是从农村信用社提取17万元现金再加上手中的3万元现金给的朱风雷，该不知道朱风雷借款干什么用。因朱风雷未还款，该于2017年6、7月份到法院起诉。2015年7月29日，由徐伟工商银行账（62×××26）向其农业银行账号（62×××69）汇入的5万元钱是朱风雷归还其的个人借款。具体借款时间记不清了，从借款到还款不超过一年，借款原因不清楚，只记得朱风雷缺钱用向其借钱，是在富水小区西门给的现金，没有打借条。（3）董某的证言，证实2014年开始朱风雷、赵祖言合作开烟台路源汽车贸易公司，进行二手车贷款业务。最初由赵祖言跑银行业务，2015年初，因赵祖言有伪造银行公章等违规行为，银行决定终止和赵祖言合作，后经协议，另外更换了法人，之后由朱风雷跑银行业务；截止2015年底保证金交纳比例是5%，由路源公司代收代交到保证金专户，口头约定一周交一次。退还保证金需将贷款还清并经审批后打到公司账户，保证金账户由放款网点监管。路源公司办理的贷款未发生过逾期不还的情况。3、二手车贷款利率是系统锁定的，支行无权改变。（4）辛某的证言证实，其于2015年4月8日在烟台路源汽车贸易有限公司贷款5万元购买一辆白色福特福克斯轿车，是在烟台路源汽车贸易有限公司办公室和李某1签的担保合同，当时交了2500元保证金给李某1。2017年4月8日前将贷款还清后，5月份把收款收据给了朱风雷要保证金，朱风雷让其等等和别人一起退，至今未退。（5）证人周某1、宋某1、杜某、张某1、宫某1、修志庆、鲁某1、孙某1、姜某、宫某2、阎某、邹某、赵某、鲁某2、王某2、王某3、陈某、孙某2、任某、宋某2、张某2、王某4所做证言与辛某证言基本一致，均能证实，2014年3月至2015年6月从烟台路源汽车贸易有限公司贷款买车，在烟台路源汽车贸易有限公司办公室和李某1签订的担保合同，并按照贷款金额的5%交纳保证金，2017年贷款还清后向路源公司索要保证金，保证金至今未退。（6）杨某的证言证实，朱风雷是其妹夫，2014年朱风雷以其名义在莱阳立交桥农村信用社贷款5万元，2014年、2015年先后向其借款7万元、15万元，至今未还，朱风雷说开公司资金周转不开，具体用途不清楚。其还找连襟、姑父贷款5万元，钱都给了朱风雷。朱风雷曾带其到烟台办过银行卡，朱风雷手中有一张以该名字开户的工商银行卡，朱风雷从来没有还过钱。该手里没有工商银行卡都是朱风雷自己在使用，徐伟的工商银行卡也是朱风雷在使用，徐伟账号和其账号资金往来与其没有关系。（7）李某2的证言证实，其有一张工商银行信用卡，每年要刷够20万元额度，否则银行要收取年费，2015年8月6日其用信用卡在朱风雷公司POS机上刷了145000元，朱风雷用徐伟的工商银行账号（62×××26）通过网银汇入其老婆张立利工商银行账号（62×××46）145000元。（8）王某5的证言证实，其于2014年到二手车市场办理房贷时认识朱风雷。2015年春天朱风雷称公司资金紧张找该借了67000元钱，没约定还款时间，记不清是现金还是银行打款了，没有让朱风雷打借条。后朱风雷陆续部分还款，至今仍欠45000元钱。2015年7月27日、9月10日从徐伟工商银行账号62×××26向其银行账号62×××22打款6000元、5000元，是朱风雷还的借款。（9）宋某3的证言证实，其于2012年认识朱风雷，2015年朱风雷在莱阳红星美凯龙后面二楼开公司。2014年年底或2015年初，朱风雷称资金紧张找其借钱，其借给朱风雷50000元现金，没约定还款时间，当时朱风雷以个人名义打了一张5万元的借条，借款后朱风雷陆续还款，2015年8月10日从徐伟工商银行账号62×××26向该建设银行账号62×××48打款10000元是朱风雷还的部分借款，其他都是给的现金，到2015年年底还清，其把借条给了朱风雷。（10）李某3的证言证实，其2013年通过朋友认识朱风雷，朱风雷当时和赵祖言合伙开二手车贷款，相识后，两人从该手中购买过“真心胺”保健品给家人吃，截止2016年，合计有10多万元的货，说是给家中老人吃，吃后感觉效果挺好的。货款是朱风雷以现金或通过银行转账支付的，其和赵祖言不来往，其没有记账，朱风雷至今拖欠货款8-9万元左右。2015年8月7日、2016年1月9日从徐伟工商银行账号62×××26向该农业银行账号62×××95分别打款10000元、105000元都是朱风雷打的货款。朱风雷、赵祖言购买保健品和其老婆董某分管银行业务之间没有关系，两人是主动找该购买的保健品。赵祖言提供的李某1工商银行账号62×××87向李某3邮政储蓄银行账号62×××94，自2015年2月13日至2015年6月19日先后打款合计90300元。邮政储蓄银行账号62×××94是其本人的银行卡，是2014年底借给朱风雷使用的，当时朱风雷称征信不好，办不出银行卡。赵祖言和朱风雷开始向其购买保健品时是朱风雷出面谈，朱风雷、赵祖言一起当面给现金，后因其不愿与赵祖言打交道，有朱风雷现金或银行转账付款，不知道他俩如何算账。保健品都是给朱风雷。其曾让赵祖言替其还银行透支款，再用赵祖言POS机刷卡，没有其他经济往来。（11）王某6的证言证实，2015年6月份朱风雷、赵祖言找其担任路源汽车贸易有限公司的法人代表，其仅负责签贷款合同手续的法人签名，其他事情一概不管，赵祖言、朱风雷说有事朱风雷直接安排就能代表两人；担任法人后不长时间，朱风雷称变更股东需要签名，其遂跟着代理公司去工商局签了两次名字，怎么变更的该不清楚，朱风雷、赵祖言曾当面说过所有的事朱风雷让签名就签名，所以其没跟赵祖言说；其至今未领取到工资，朱风雷给其打了16.8万元的欠条，让其起诉路源公司，其已于2017年11月起诉至法院。（12）尉春丽的证言证实，朱风雷、赵祖言合伙开烟台路源汽车贸易有限公司，自2016年10月份烟台路源公司股东全部变更为朱风雷后，朱风雷以向银行交保证金、车行返点等为由向其多次借款共计40万元，2017年5月份朱风雷出具欠条，该于2017年9月份起诉了朱风雷；2017年6月该找李某4用信用卡刷了27万元借给朱风雷，朱风雷以公司名义出具欠条，后李某4和其一起到法院起诉；2017年11月其与朱风雷合伙成立莱阳维利亚汽车销售有限公司，2017年12月20日又借给朱风雷101500元；自2014年路源公司成立后，赵祖言让其去帮路源公司做业务，后因赵祖言私刻公章被发现，业务停止了，就不再给路源公司做业务了，后来听说股东变更成了朱风雷，朱风雷又来找其做业务；其和赵祖言之间无经济往来。给朱风雷做业务后，因朱风雷经常扣下银行放下来的车款用于退保证金或公司经营，自己就先垫付车款给车行，算是朱风雷借的钱，这样累计到40万元打了欠条；2017年9月份，自己曾给李某4十几万元，和朱风雷借的27万元没有关系；李某4在路源公司刷卡后，朱风雷将钱转入朱孟堃账户，又转入其账户，其将其中十三万余元转到李某4账户，记不清是怎么回事了，应该是和李某4之间的一些来往帐，因为两人之间经常借钱；2018年4、5月份，法院把钱都转给其后，其将20万转到李某4朋友曲永良账户上了。（13）李某4的证言证实，2017年6月14日其通过尉春丽从工商银行信用卡刷卡27万元借给路源公司，朱风雷出具的借条。2017年9月给尉春丽要钱时，尉春丽称对方未还钱，自己垫付了14万元到其的农行卡。2017年9月18日该和尉春丽一起到法院起诉路源公司，法院下达了民事调解书，2018年4、5月份把钱给了尉春丽，后该让尉春丽给朋友曲永良打了15万元钱。2、2017年6月15日尉春丽转给该的130050元是尉春丽还的钱，因为两人之间经常互相借钱。（14）周某2的证言证实，2015年初，朱风雷称公司要变更股东，因其不会网上提交资料，其向朱风雷推荐了代理公司，后朱风雷自己联系代理公司一个姓姜的办理变更手续。后赵祖言提出异议到工商局投诉，工商局经审查确认股东决议上签名不是赵祖言本人签名，遂撤销了股东变更。3、被害人陈述赵祖言的陈述证实，2014年2月该成立路源公司，经营二手车买卖及为二手车贷款提供担保，后聘请朱风雷到其公司工作，负责银行业务，二人之间签订了合作协议，贷款额的1%作为朱风雷的业务提成。2015年6月份经朱风雷提议将公司的法人变更为王某6，同时该将公司的印章及银行账户U盾等交给了朱风雷，2017年4月份因朱风雷不退还客户保证金，该发现公司的股东已经被变更为朱风雷。因王某1、尉春丽、李某4三人起诉公司借款87万元，法院查封了公司账户。公司成立后办理贷款4000余万元，保证金账户里应有保证金180余万元，但实际只有80多万元，该交给朱风雷的保证金，朱风雷没有全额交至保证金账户，差额100余万元。2015年6月份变更王某6为法人时，已把公司公章、财务章以及对公账户U盾都交给朱风雷，不知道变更股东是谁盖的公司印章；2015年12月31日跟朱风雷交接前先后转入对公账户20万、徐伟57900元、27052元、在杨某处刷卡13000万元、在杨艳红处刷卡6万元，共计357900元，其中除了给朱风雷的返点9650元，都是用于补齐保证金账户的钱；公司经营期间只有工人工资、代理会计账的费用，和朱风雷每人负责一半，逾期客户追车及去外地抵押车都没有费用；2016年之后公司贷款业务的保证金还是贷款的5%，朱风雷没说过银行只收取3%。5、朱风雷提供的165张保证金单据已经退了115个客户418550元保证金，还有51个客户合计187500元没退。单据上写“扣”、“名单”以及名字涂红的是按照规定不退保证金的，单据上什么都没写的是朱风雷收到单据还未退还的。2017年5月份发现银行从2016年6月份开始要求签担保承诺函，都是朱风雷及其老婆杨艳红签的。2015年12月31日以前，公司办理贷款25119500元，应交保证金1063225元，2016年以后办理贷款22693000元，按3%比例应交保证金680790元，合计应缴纳1744015元。截止2017年11月被法院扣划前，保证金账户只有863680元，期间退还客户455050元，尚有差额425285元被朱风雷挪用。另有2016年1月1日以后贷款额度的2%保证金453860元被朱风雷挪用；朱风雷自2016年8月至2017年6月在该不知情的情况下先后以公司名义向王某1、尉春丽、李某4借款87万元，2017年9月三人向法院起诉，法院于2017年11月24日从公司保证金账户扣划759582.5元，还查封公司股权，用以偿还借款。其怀疑朱风雷借钱是为了从保证金账户提钱并让法院查封股权，使该无法变更法人；2015年5月份，因该出现违规行为，朱风雷以银行不和该合作为由让变更法人；朱风雷提供的2015年7月16日委托朱风雷办理变更事宜的委托书上不是该签名；2018年2月6日朱风雷妻子杨艳红代表朱风雷给其赔偿款357900元。2015年9月14日、10月5日从徐伟工商银行账户向李某1银行账号打款1950元、4500元记不清是什么钱了；2015年11月13日打款90000元，是朱风雷垫付的客户孙世腾的银行贷款，因为当时公司U盾在朱风雷手中，2015年11月26日银行放款后，朱风雷自己留下就可以；2015年12月24日由徐伟打给李某126000元，李某1又打给徐伟，后又从徐伟向烟台路源汽车贸易有限公司账号打款26000元，不记得是怎么回事了；该和朱风雷之间开始用徐伟和李某1的账号进行资金往来，后期朱风雷用朱孟堃账号进行资金往来，有时也使用该的个人账号，两人之间的资金往来大部分是为了公司业务，也个人之间的资金往来；从2014年至2015年6月份变更法人期间，该大约从李某3处买了10万元左右保健品，朱风雷也买过，两人各自购买，各自付款，有时现金、有时银行打款，该没有让朱风雷代买过。该已将货款付清，不清楚朱风雷是否欠款。对于朱风雷提供的2015年7月16日委托书，记不清是否签过了，但是看着签名像是该自己签的；公司变更法人后，因为朱风雷说要是由该出面，银行不合作，故让朱风雷管理保证金账户及对公账户，并将公章、对公账户U盾和密码都交给了朱风雷，和朱风雷结算账目时没有他人在场，也没有书面手续；其收取的保证金都全部交给朱风雷，包括办理的高息贷款的保证金也都转给朱风雷。2016年后只办理过张忠伟的关系贷款，未收取保证金。对于朱风雷提供的高息和关系贷款均有异议；该提供给朱风雷的收据都未做过标注，该给过朱风雷一张不用退还保证金的客户名单，但这些保证金均已收取并存入保证金账户了。只有银行结清明细不能作为退还保证金的凭证，还要提交保证金收取。该没有给过朱风雷银行结清明细，该给朱风雷的收据中有吕艳、杜晓伟的收据是重复的，但钱只退了一次。公司只给一个叫王忠绪的客户垫付过逾期贷款；该没有私刻过银行公章，只是彩印过，花了几元钱的打印费，没有其他费用；该和朱风雷为了处理好和工商银行分管贷款业务的董某的关系，都从董某丈夫处购买过保健品，该大概花了20多万，都是个人出钱，与公司无关，从变更法人代表后，该没有再买过；尉春丽从路源公司成立后，就帮跑贷款业务，没有垫付车款、保证金或车行返点的情况。8、朱风雷赔偿的357900元是赔的客户保证金。辨认笔录经赵祖言辨认，10号照片上的人（朱风雷，男，身份证号码：）就是朱风雷。5、鉴定意见莱阳市市场监督管理局提供的烟台富云司法鉴定中心司法鉴定意见书---司法鉴定许可证号：鲁司鉴登字370604101号证实，经鉴定，“2015年6月29日”《烟台路源汽车贸易有限公司股东会决议》中“赵祖言”签名不是赵祖言所写。6、被告人朱风雷的供述及辩解（1）2014年该与赵祖言合伙做二手车贷款业务，因其征信不好，由赵祖言注册成立路源公司，二人之间签订合作协议约定以贷款额的1%支付给朱风雷作为提成；2015年赵祖言因私刻银行公章被发现，银行欲终止合作，后经其协调将法人换成王某6，又经赵祖言同意将股东逐渐变成其本人，变更是其和赵祖言共同找人变更，手续费也是赵祖言出的，公章是赵祖言盖的；2016年1月1日之前由赵祖言、李某1夫妇管理保证金及对公账户。2016年1月1日之后由其管理保证金账户，2016年2、3月份赵祖言将对公账户交由其管理，2017年5月其将公章要回，财务章仍在赵祖言手中；2016年之后，李某1仍按照贷款额5%转给其保证金，其按照银行要求将贷款额3%的保证金足额交至保证金账户；赵祖言转到其个人账户的57900元及POS机刷卡的10万元是转给其个人的钱，与公司无关；赵祖言2015年7月27日转到对公账户的20万元其未转至保证金账户，忘了干什么了；其经手的客户到期已退还保证金，有些客户没退保证金是因为2016年之前和赵祖言账目没有算清。（2）其手中有已退还客户保证金的单据共165张，退还保证金568350元；路源公司经营期间费用，2016年之前已跟李某1结清。2016年之后工人工资、会计代理费用两人平摊，其余费用由其个人支出，至2017年6月份两人每月清账，2017年6月份之后赵祖言从公司撤出；该公司名义向王某1、李某4、尉春丽借款87万元，一部分用于公司经营，交保证金、逾期垫付款、逾期催款，一部分用于个人消费。（3）其提供的165张单据里面有写着“名单”“扣”字样的没有退还保证金，不知道具体数额；公司经营费用有工人工资、去外地抵押车费用、过节费用、考察客户、逾期抓车等。2016年之前所有费用和赵祖言平摊，已结清。2016年之后工人工资、会计代理费用两人平摊，其余费用由其个人支出，至2017年6月份两人每月清账，2017年6月份之后赵祖言从公司撤出；其向王某1等三人借款一部分用于公司经营，因为2016年6月份开始做了六、七百万元的高息贷款，其需要垫付保证金，以及垫付退还客户的保证金，另外归还2014年赵祖言私刻公章其花费10多万元的借款。还有一部分用于个人消费；赵祖言自己退还的保证金单据在赵祖言手中。（4）赵祖言2015年底交接保证金账户时往对公账户转的20万元转入徐伟卡上了，记不起来干什么用了。（5）其认可赵祖言提供的2015年前业务统计表，没有证据支持赵祖言转的357900元不是保证金；根据其统计，2016年以后合计贷款21748000元，高息贷款7704000元，垫付3%保证金231120元，正常贷款13054000元，收取5%保证金652950元，还有部分关系贷款未交保证金；其在押期间，其老婆经协商退还赵祖言357000元，其中9650元是其应得的返点，其余说不清干什么用；其共退还客户保证金519050元，其中64000元是取保候审以后退的；其共垫付逾期贷款89000元；其借尉春丽40万元是陆续借的，向李某4借的27万元用于还尉春丽，向王某1借的钱用于退还保证金和公司资金周转，还有一部分自己花了，没有详细明细。（6）二审行政判决维持原判，其是路源公司的唯一股东；赵祖言给其的357000元以及其向王某1等三人借款均用于公司经营支出了，但手里没有账目资料；其支付的客户保证金共有96万元。（7）2015年7月27日、9月10日付给王某5的6000元、5000元，2015年7月29日付给王某1的50000元，2015年8月10日付给杨某的40000元以及付给宋某310000元，都是还的个人借款。除了杨某没打借条，其他都打了借条，但还钱后借条都撕掉了，借的钱用于公司经营支出了；2015年8月7日、2016年1月9日付给李某31000元、105000元以及2015年8月21日至23日取现33000元，总计14.8万元，都是为了公司贷款业务，该和赵祖言向工商银行董某副行长的丈夫李某3购买保健品的钱，购买保健品全是从该处出钱，货到后该和赵祖言将保健品平分，月底算账时结清。尚欠李某37万余元，货已经和赵祖言平分了；付给李某1款9.645万元都是用于公司的资金支出；付给路源公司款2.6万元记不清用途了；处理业务关系款5万元都是送礼的，没有明细。（8）其和赵祖言成立公司后，找李某3买保健品，最初是其和赵祖言一起现金送货款，后因李某3和赵祖言关系不好，李某3提出让其结款，不想跟赵祖言来往，其就于2015年向李某3借用了邮政储蓄卡，赵祖言支付保健品货款时先打到李某3邮政储蓄银行账户，再由其提出现金交给李某3。李某3把保健品交给其后，和赵祖言平分。（9）2013年3月该以杨某名义注册莱阳市盛隆装饰城冠荣装饰材料店，没有实际经营过；2017年9月，和赵祖言闹僵后，银行让用新公司开展业务，2017年9月尉春丽牵线把其朋友的公司转让给其，改名为莱阳市鼎丰二手车交易有限公司，因银行称鼎丰公司经营范围不能做二手车贷款业务，2017年10月尉春丽将莱阳维利亚汽车销售有限公司转让给该，由其儿子朱孟堃当法人代表，公司实际做了1500-1600万二手车贷款业务；其因多年前信用卡逾期以及逾期归还信用社贷款征信不好。本院认为，被告人朱风雷利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱风雷拒不认罪，辩称公司的账目自己没有参与，20万元是赵祖言还的钱，不是公司缴纳保证金的钱，当庭又辩解该款用于公司的经营借款，自己不构成犯罪，其辩解前后矛盾，其在公安机关供述中认可对公账户的20万元是应当缴纳的保证金，当庭又辩解该款用于归还公司的经营借款，但其不能提供借款系用于公司经营的相关证据，本院依法不予采信。对辩护人关于涉案的案款人民币20万元不是保证金的辩护意见，经查，路源公司对公账户的用途主要是用于银行发放贷款以及公司缴纳保证金所用，自2015年1月22日到2015年7月27日路源公司有半年时间未缴纳保证金，公司变更法人后，赵祖言、朱风雷于2015年7月26日签订第二次合作协议，次日赵祖言将20万元的保证金转入对公账户，赵祖言提交的交接表证实打入公户的20万元是用来交保证金的钱，被告人朱风雷在公安机关的供述中认可该交接表，亦认可公司账户里面的钱是保证金，其没有转到保证金账户，综上，赵祖言转入对公账户的20万元就是路源公司应当缴纳的保证金；关于无证据证实被告人朱风雷在2015年6月24日起便控制烟台路源汽车贸易有限公司的公章、财物章和U盾，被告人朱风雷无法实施转账行为的辩护意见，经查，赵祖言、李某1的证言能够证实路源公司变更法人后，将U盾及密码交于被告人朱风雷，结合对公账户与被告人朱风雷使用的徐伟的银行账户交易明细，2015年7月27日从对公账户转入徐伟账户20万元的交易流水是对公账户与徐伟账户之间首次转账，在此之前，对公账户从未与徐伟账户之间有转账记录，自路源公司变更法人后，被告人朱风雷与赵祖言于2015年7月26日签订第二次合作协议后，次日，对公账户与被告人朱风雷使用的徐伟的工商银行账户之间便开始有转账交易流水，且被告人朱风雷在公安机关的供述也认可自己没有把上述保证金转入保证金账户，上述证据能够互相佐证，证实被告人朱风雷在变更法人后便接受了对公账户的U盾和密码，并将路源公司对公账户内用于缴纳保证金的20万元转到自己使用的徐伟工商银行账户内，据为己有。对辩护人关于无证据证实被告人朱风雷在2015年6月24日起便控制烟台路源汽车贸易有限公司的公章、财物章和U盾，被告人朱风雷无法实施转账行为；涉案的案款人民币20万元不是保证金，指控被告人朱风雷犯职务侵占罪的证据不足，依法不能认定被告人朱风雷构成犯罪的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院依法不予采纳。根据被告人朱风雷的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：被告人朱风雷犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高殿章人民陪审员  邹玉琴人民陪审员  盖福仁二〇一九年七月一日书 记 员  于奉平