山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0829民初5622号 原告：山东尚德建安有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县呈祥街路北新辉花园小区1号楼2单元13D号。统一社会信用代码91370829798653958F。 法定代表人：宋阳，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘绪光（特别授权），嘉祥弘扬法律服务所法律工作者。 被告：张恒同，男，1959年9月21日出生，汉族，农民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：张爱成（特别授权），嘉祥明远法律服务所法律工作者。 第三人：张长立，男，1965年4月20日出生，住嘉祥县。 原告山东尚德建安有限公司与被告张恒同、第三人张长立劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东尚德建安有限公司的委托诉讼代理人刘绪光，被告张恒同、委托诉讼代理人张爱成到庭参加诉讼。第三人张长立经公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告山东尚德建安有限公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决确认原被告间不存在劳动关系。 事实与理由：首先，原被告双方不存在劳动关系。通过被告向仲裁委递交的申请书及庭审陈述可以知道，被告自认系第三人张长立的雇员，可见被告同第三人是存在雇佣关系，同原告并不存在劳动关系。劳动关系的法律特征是：工作内容和时间服从用工方安排；接受用工方的劳动管理；劳动报酬由用工方发放。原被告间并不存在上述法律事实，故可以认定双方不存在劳动关系。 其次，在未签订书面劳动合同的前提下，劳动关系成立的判断依据仍然应当是同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知书》第一条规定的三要件。本案中，被告在仲裁委的陈述和案件的事实都能够证实，被告请求确认劳动关系的请求不符合三要件中的第二项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定。故双方不存在劳动关系。 第三，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁程序违法，其作出的仲裁裁决书不公正。理由是，在仲裁阶段，被告作为申请人，其递交的仲裁申请书明确罗列了第三人的诉讼主体，仲裁委理应通知第三人参加本案的诉讼，但仲裁委既未通知第三人参加诉讼，又未在仲裁书中写明原因，可见，仲裁程序是严重漏列主体的，是严重的程序错误。故仲裁决定不可信。 基于以上事实和理由，请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告张恒同辩称，一、答辩人从未自认系第三人张长立雇员，答辩人向劳动仲裁委员会提交的劳动争议仲裁申请书事实与理由部分第一句所述“申请人自2018年6月21日经人介绍在第三人张长立承包的被申请人山东尚德建安有限公司承建的嘉祥县曾子大道与机场路交汇处徐汇风景项目6号楼干瓦工”，该表述意在说明张长立与被答辩人公司之间的关系，当时答辩人认为被答辩人与张长立系承包关系，但直至仲裁庭审结束，被答辩人并未向仲裁庭提供与张长立之间的承包合同，更未提供张长立具有合法的资质承包被答辩人的工程，在2018年9月16日仲裁庭审笔录第9页正数第一行，被答辩人所述与第三人张长立之间不存在任何关系，第三行被答辩人承认答辩人所工作的工地徐汇风景项目6号楼系被答辩人的项目，两份庭审笔录中也均未显示答辩人诉状中所述与第三人张长立存在雇用关系，因此，被答辩人所述答辩人与张长立存在雇用关系无事实和法律依据。 二、答辩人与被答辩人存在劳动关系表现在1、答辩人的工作内容和时间服从被答辩人及第三人的安排。2、答辩人接受被答辩人及第三人张长立劳动管理。 三、关于程序问题，被答辩人认为仲裁程序违法，根据劳动争议调解仲裁法第四十九条第三款规定，即使程序违法也不属于本院审理的范围。 原告未提交证据，认为本案系确认劳动关系纠纷，应当由被告提供证据证实双方之间存在劳动关系的事实，本案适用举证倒置。 被告提交如下证据： 证据一、住院病案一份。证明：2018年7月14日16时30分许，被告在原告工地上班期间受伤，在嘉祥县人民医院住院治疗，并被确诊为左髌骨骨折，2018年8月3日出院。 证据二、劳动争议仲裁申请书一份、仲裁庭审笔录两份。 证明：1、申请书中没有被告自认系第三人雇员，2018年9月16日仲裁庭审笔录第9页正数第一行，原告所述与第三人张长立之间不存在任何关系，第三行原告承认被告所工作的工地徐汇项目6号楼系原告的项目。2018年10月23日庭审笔录第8页第4——9行，原告也只是说其承建的6号楼承包人具体人名不清楚，其中有张长立。两份庭审笔录中也均未显示出被告与第三人张长立存在雇佣关系。2、证明证人桑某、吕某系完全民事行为能力人，与本案当事人无亲属、利害关系，出庭作证2018年6月21日二人与被告经人介绍由第三人张长立招用一起到原告的徐汇枫景项目6号楼工地干瓦工，双方约定被告的工资为240元|天，2018年7月14日16时30分许，被告在工地干活时，被地面上突出的钢筋绊倒，导致被告受伤，随后被送往嘉祥县人民医院住院治疗。3、2018年9月16日庭审笔录第5页正数第10—11行，证人桑某证明平时工作内容和时间由张传立（张长立）安排。第7页第正数2——4行，桑某证明有时候张长立不在工地，意在说明张长立不在工地时有工地上原告方的人员安排。第8页正数5——6行，工作时间有事要向张长立安排记工的小廷请假。以上能够证明被告的工作内容和时间服从原告和第三人的安排。2018年9月16日庭审笔录第3页正数3——4行，证人桑某证明考勤是有一个叫小廷的人负责考勤，2018年10月23日庭审笔录第4页最后一行及第5页正数1行，证人吕某证明负责考勤的是杜宗廷，与桑某所述小廷相吻合，第6页倒数第1——4行，吕某证明杜宗廷按天记工考勤。2018年9月16日庭审笔录第7页倒数第3——4行，证人桑明德证明监工的技术员是张传立（张长立）上边单位的人，2018年10月23日庭审笔录第5页倒数第2——3行证人吕某证明有技术人员负责监工管理工程的质量，以上能证明被告接受原告及第三人的劳动管理。以上能够证明被告的工资由原告及第三人发放。 原告质证认为，对证据一的真实性无异议，但不能证实双方之间存在劳动关系。对证据二能够证实原告系由张长立雇佣，通过证人证言也能够证实原告在工地干活由第三人张长立负责安排，工资也由张长立进行发放，并不能证实由原告进行工作安排及发放工资的事实，同时能够证实案外人杜宗廷也是受雇于张长立。因此被告提交的证据均不能证实原被告双方之间存在劳动关系的事实。 休庭后，原被告均提交了嘉劳人仲案字（2018）第100号仲裁裁决书，原告并向本院陈述了其将涉案工程的内墙分包给第三人张长立的事实。 对上述证据，当事人均未提出异议，经本院审查，予以采信。 经审理，本院认定如下事实：原告山东尚德建安有限公司于2007年1月22日经嘉祥县工商管理局批准设立，经营范围为：房屋建筑工程、市政工程、建筑装饰装修工程施工、建筑劳务分包等。2017年9月4日，该公司经过投标，被选定为嘉祥县城建徐汇风景区建设项目工程的中标施工单位，并于2017年9月16日与建设单位嘉祥城市建设集团有限公司签订了工程施工合同。原告在施工过程中将该项目6号楼的内墙工程分包给了第三人张长立。2018年6月21日被告张恒同经人介绍到第三人张长立处干瓦工，双方约定被告的工资为每天240元，工资以现金形式发放，张长立安排杜宗亭对被告进行考勤管理。2018年7月14日16时30分许，被告在该工地干活时，被地面上突出的钢筋绊倒，导致被告受伤。随后，被告被送往嘉祥县人民医院接受治疗，并被诊断为左髌骨骨折，2018年8月3日被告出院。 本院认为，本案争议的焦点为原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系的突出特征为劳动者接受用人单位的管理并由用人单位向劳动者支付劳动报酬。虽然被告从事的工作系涉案工程的组成部分，但其并未提供充分确凿的证据证明其直接接受原告单位的管理并由原告直接向其发放工资，且原告也不认可双方存在劳动关系，因此根据现有证据不足以认定双方存在劳动关系。故依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 原告山东尚德建安有限公司与被告张恒同之间不存在劳动关系。 案件受理费各10元，由被告张恒同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  杨存灵 人民陪审员  鹿献才 人民陪审员  李永葆 二〇一九年七月十五日 书 记 员  史作娴