山东省临沂市河东区人民法院    民 事 裁 定 书 （2019）鲁1312民初3380号 原告：王兴燕，女，1980年2月6日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被告（被害人）：张潇文，女，1967年8月5日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 第三人：张金雷，男，1979年4月14日生，汉族，居民，现在临沂监狱服刑。 原告王兴燕与被告张潇文、第三人张金雷案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月11日立案后，依法进行审理。 王兴燕向本院提出诉讼请求：1.确认天泰嘉园二期（天元明筑）16号楼501号、-108号房屋拍卖程序违法并撤销相关执行裁定予以执行回转；2.天泰嘉园二期16号楼501号、-108号房屋的原告应占份额为80%；3.被告承担诉讼费用。事实和理由：张金雷因诈骗罪和职务侵占罪被临沂市河东区人民法院(2014)临河刑初字第158号刑事判决书判决罚金30万元及所得赃款依法予以退赔。在本案执行过程中，临沂市河东区人民法院查封拍卖了王兴燕、张金雷共同所有的天泰嘉园二期16号楼501号、-108号房屋，王兴燕依法提出异议，2018年7月29日，临沂市河东法院作出(2018)鲁1312执异63号执行裁定，王兴燕申请复议，临沂市中级人民法院撤销该裁定发回重新审查，临沂市河东区人民法院于2019年6月作出(2019)鲁1312执异58号执行裁定书，驳回了王兴燕的异议。该裁定程序违法，认定事实不清，适用法律错误。首先，(2019)鲁1312执异58号执行裁定书存在以下问题：一、裁定书程序严重违法。1、主体错误。裁定书将被害人张潇文列为申请执行人是错误的。裁定书陈述“在本案执行(2014)临河刑初字第158号追缴被执行人张金雷违法所得、罚金，申请执行人张潇文与被执行人张金雷赃款退赔两案中”，但是涉案刑事案件只有一个执行案件，执行案号为(2017)鲁1312执666号，涉案房屋亦是因此执行案件被查封。至于以张潇文为申请执行人的(2016)鲁1312执18号已在2017年5月7日被临沂市河东区人民法院(2016)鲁1312执异51号执行裁定书予以撤销，所以不存在“两案”，只有一案即刑庭移送执行的(2017)鲁1312执666号案件，该案没有申请执行人，张潇文不是本案的当事人。2、未依法通知相关当事人。张金雷作为本案的当事人，执行听证时没有依法通知其参加听证，剥夺了其合法权益。3、对王兴燕的调查申请未予处理。听证时为了查清事实，王兴燕申请对淘宝网司法拍卖程序上传的司法文书予以核实，裁定书对此申请没有作出任何结论。二、认定事实不清。1、认定争议的焦点错误，对王兴燕以执行行为违反法律规定的异议只字不提。裁定书认为“本案争议的焦点是王兴燕对涉案房屋是否具有合法的财产权利”与事实不符，争议的焦点应是执行行为违反法律规定，拍卖程序是否合法。2、认定的恢复执行程序错误。裁定书认定“2016年1月4日，张潇文申请退赔，案号为(2016)鲁1312执18号，因张金雷没有可供执行的财产，于2016年5月17日终结该次执行程序；2018年1月21日，经张潇文申请，本院恢复执行，案号为(2018)鲁1312执恢92号”，(2016)鲁1312执18号已被(2016)鲁1312执异51号执行裁定书予以撤销，已不能恢复。而(2018)鲁1312执异63号裁定书认为(2018)鲁1312执恢92号恢复执行的是(2017)鲁1312执666号案件，同一法律文书同一法院却作出了两个截然不同的结论。3、裁定书认定涉案房屋的首付款不是张金雷的合法收入，属于犯罪所得是错误的。(2014)临河刑初字第158号刑事判决书认定张金雷构成诈骗罪和职务侵占罪，并对案情做了详细叙述，纵观整个判决书，并没有张金雷诈骗或侵占该18万元的事实，该笔款项也并不包含在犯罪数额中，对于判决书没有认定的事实，就不应认定为赃款，就不属于犯罪所得，正如裁定书最后载明，认为原判决错误的，应当依照审判监督程序办理。4、王兴燕申请法院调查淘宝网司法拍卖上传的法律文书和上传时间，一旦查实，本案拍卖程序是否合法，依据哪一份法律文书，一目了然。三、适用法律错误。本案执行异议争议的焦点是执行过程中的程序问题，认为执行行为违反法律规定，应按照民诉法第二百二十五条的规定告知王兴燕可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但是裁定书却按照第二百二十七条的规定告知王兴燕十五日内向法院提起诉讼。其次涉案房产执行行为严重违反法律规定，拍卖程序严重违法，应依法予以撤销。王兴燕作为涉案房产的共同所有人，相关拍卖文书应向王兴燕送达。1、2017年11月22日临沂市河东区人民法院出具司法鉴定委托书对涉案房屋进行评估，临沂诚信房地产评估有限责任公司同日就出具房地产估价报告，在此之前临沂市河东区人民法院应当就本案已恢复执行，否则拍卖依据的估价报告就是无效的。而临沂市河东区人民法院认定2018年1月22日才恢复执行，那么拍卖就不应依据该估价报告。2、2017年11月24日临沂市河东区人民法院作出(2016)鲁1312执18号之一裁定拍卖涉案房产，并随后向被执行人邮寄了该裁定及房地产估价报告，被执行人此后再未收到临沂市河东区人民法院的任何法律文书。而(2016)鲁1312执18号之一裁定已于2017年5月7日被临沂市河东区人民法院(2016)鲁1312执异51号执行裁定书予以撤销，且该裁定书已生效，(2016)鲁1312执18号之一执行裁定书依据的查封裁定书已不存在，该拍卖裁定书即是一份无效裁定。3、王兴燕已于2018年1月29日向临沂市河东区区人民法院依法提出异议申请请求停止拍卖程序，驳回裁定却认定临沂市河东区人民法院于2018年1月29日下达拍卖裁定，结合2017年的估价报告，明显可以看出(2018)鲁1312执恢92号裁定是在王兴燕提出异议申请后后补的。4、在执行异议没有结案时，2018年3月13日涉案房产被拍卖。此时，停止拍卖已无法实现，在承办法官的要求下，王兴燕只得再次递交了要求撤销拍卖程序的异议申请。5、(2018)鲁1312执恢92号裁定从未向王兴燕和被执行人送达，王兴燕无从得知其具体内容，且该裁定具体恢复的是哪一个执行案件，同一法律文书同一法院却作出了两个截然不同的结论。6、(2018)鲁1312执恢92号裁定、(2016)鲁1312执18号之一裁定和房地产估价报告书都未向涉案房产的所有人即申请人送达，程序违法。第三、原告对涉案房产应占有的份额为80%。王兴燕和张金雷于2016年3月24日离婚，约定涉案房产归王兴燕所有。离婚前的房贷和首付为二人共同财产，但是此后均是王兴燕个人偿还，故涉案房产王兴燕应占的比例就应是离婚前房贷和首付的一半以及离婚后的全部。综上所述，(2019)鲁1312执异58号执行裁定书程序违法，认定事实不清，适用法律错误，执行行为违反法律规定应予以撤销，请求依法支持诉讼请求。 本院经审查认为，2015年6月8日本院作出（2014）临河刑初字第158号刑事判决书，判决如下：一、被告人张金雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三十万元。二、被告人张金雷所得赃款依法予以退赔。张金雷不服该判决，上诉于临沂市中级人民法院，后临沂市中级人民法院作出（2015）临刑二终字第191号刑事判决书，维持上述判决。2017年5月12日本院立案执行被执行人张金雷的罚金并追缴其违法所得，执行案号为（2017）鲁1312执666号，同年5月31日作出（2017）鲁1312执666号执行裁定书，裁定查封、冻结、提取张金雷价值184.8万元的财产，并据此查封了登记在王兴燕名下的位于临沂市兰山区（天元明筑）16号楼501室房产。王兴燕向本院提出书面异议，请求解除对涉案财产的查封，该执行案件终结本次执行程序。2017年10月12日本院作出（2017）鲁1312执异38号执行裁定书，驳回了王兴燕的异议请求。2018年1月22日，本院对（2017）鲁1312执666号案件恢复执行，同年1月29日作出（2018）鲁1312执恢92号之一执行裁定书，裁定拍卖涉案房产，王兴燕对拍卖提出执行异议。2018年7月20日本院作出（2018）鲁1312执异63号执行裁定书，驳回了王兴燕的异议请求。王兴燕申请复议，临沂市中级人民法院于2018年10月19日作出（2018）鲁13执复160号执行裁定书，撤销了（2018）鲁1312执异63号执行裁定书，发回本院重新审查。2019年6月17日本院作出（2019）鲁1312执异58号执行裁定书，驳回了王兴燕的异议请求，2019年7月11日，王兴燕向本院提起案外人执行异议之诉。 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证”，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达至日起十日内向上一级人民法院申请复议”。王兴燕提出执行异议的房产，属于刑事涉案财产，其不服执行异议裁定，可以向临沂市中级人民法院申请复议，故该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告王兴燕的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  刘兴文 审 判 员  褚丽英 人民陪审员  袁 峰 二〇一九年七月二十四日 书 记 员  刘 伟