贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民初11号原告：港汇控股集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路8号。统一社会信用代码：913306816747958580（1/5）。法定代表人：赵建成，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：甘青、王涛，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被告：中远世纪投资有限公司。住所地：北京市西城区马连道路19号12层1238号。统一社会信用代码：91110102MA008HAF3X。法定代表人：吴长丰，公司执行董事。被告：金沙中远房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市金沙县西洛街道群立社区鲁木寨组。统一社会信用代码：91520523MA6E5QB5XF。法定代表人：张军，公司执行董事兼总经理。二被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：王官扬、江京倍，贵州集泰律师事务所律师。第三人：邱佰军，男，1959年7月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人（特别授权）：斯琦能、王和欢，浙江曦明律师事务所律师。原告港汇控股集团有限公司（以下简称港汇公司）与被告中远世纪投资有限公司（以下简称中远投资公司）、金沙中远房地产开发有限公司（以下简称金沙中远房开公司）及第三人邱佰军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭适用普通程序审理。2019年3月11日，中远投资公司以金沙县人民政府与本案的审理具有法律上直接的利害关系为由，申请追加金沙县人民政府为本案第三人参加诉讼，后于2019年5月9日本案第一次公开开庭审理中，中远投资公司撤回该申请。2019年5月9日，中远投资公司向本院递交《中止诉讼申请书》，认为其已另案起诉金沙县人民政府，该案的审理结果对本案的处理具有重大关系为由，申请中止本案诉讼。经审查，本院认为中远投资公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项关于中止诉讼的规定，故对其申请不予准许，并另行送达裁定书。同日，中远投资公司向本院递交《追加第三人申请书》，以本案审理与第三人邱佰军具有利害关系，且只有第三人邱佰军参与诉讼方能查明案件事实为由申请追加邱佰军为本案第三人。经审查，本院于2019年5月13日通知邱佰军为本案第三人参加诉讼。本院再次于2019年6月24日对本案公开开庭进行审理，原告港汇公司的委托诉讼代理人甘青、王涛，被告中远投资公司、金沙中远房开公司的委托诉讼代理人王官扬、江京倍，第三人邱佰军的委托诉讼代理人斯琦能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告港汇公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决解除原告与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》；二、请求依法判令二被告连带返还原告支付的工程履约保证金肆仟陆佰伍拾万元（46500000元），并以此为基数从2018年9月22日起按年利率6%计算支付利息899000元（暂计至起诉之日，请求判决计算至实际支付之日），以上合计47399000元。三、本案诉讼费等所有费用由二被告承担。事实和理由：被告中远投资公司与金沙县人民政府于2017年6月15日签订《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》（下称《投资协议》），约定由被告中远投资公司开发金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目（下称案涉工程项目），其需向金沙县人民政府缴纳一亿元履约保证金，并由其在金沙注册成立独立核算的房地产开发公司负责建设、经营和管理该项目。2017年7月7日，被告中远投资公司到金沙市场监管局登记设立被告金沙中远房开公司，其中被告中远投资公司持股51%，由被告金沙中远房开公司负责项目建设、经营和管理。在被告中远投资公司与金沙县人民政府签订《投资协议》后，通过他人介绍联系原告港汇公司，协商由原告进行案涉工程项目的施工建设。双方于2017年6月29日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建涉案工程项目，同时原告需向被告支付0.5亿元人民币的履约保证金。合同签订后，被告中远投资公司指示原告将案涉项目保证金汇入被告金沙中远房开公司及相关人员账户上。原告于2017年7月5日通过银行向被告金沙中远房开公司股东卞玉梅转账300万元，后又委托江西中越节能设备制造有限公司于2017年7月24日、2017年7月28日、2017年8月3日、2017年8月4日、2017年11月1日分别向被告金沙中远房开公司转账2000万元、400万元、250万元、350万元、700万元。原告于2018年3月l6日、2018年4月2日又分别指派公司项目经理许张才、出纳项可向金沙中远房开公司股东吴长丰转账400万元、250万元，至此，原告向被告支付履约保证金共计4650万元。由于金沙县人民政府在审查被告中远投资公司提供的由齐鲁银行武城支行为被告中远投资公司出具一亿元《银行保函》的过程中发现该保函并不具备保函作用。经协商，金沙县人民政府与被告中远投资公司于2018年9月21日解除了双方签订的《投资协议》，被告中远投资公司不再具备涉案工程项目的开发主体资格。因金沙县人民政府与被告中远投资公司签订的《投资协议》解除，原告与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》在客观上已不可能继续履行，原告与被告签订合同的目的也不能实现。于是原告多次向二被告要求解除合同及返还交付的4650万元履约保证金，但均未果。原告认为，原告与被告中远投资公同签订的《建设工程施工合同》是基于被告中远投资公司具备涉案工程项目开发建设主体的前提下签订的，在被告中远投资公司与金沙县人民政府解除《投资协议》以后，被告中远投资公司不再具备项目开发建设资格，原告与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》在客观上已不可能继续履行，该施工合同应予以解除，且二被告应退还原告缴纳的履约保证金，现二被告拒不返还原告履约保证金的行为严重的侵害了原告的合法利益，因此，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特具文诉至法院，请求依法判如诉请。本案审理中，港汇公司变更诉讼请求，将第一项诉讼请求“请求依法判决解除原告与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》”变更为“请求依法判决确认原告与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》无效”。事实和理由：截至本案起诉之日止，被告中远投资公司一直未取得国有土地使用证、建设工程规划许可证等规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，被告中远投资公司一直未取得国有土地使用证、建设工程规划许可证等规划审批手续，且金沙县人民政府已解除与被告金沙中远房开公司签订的《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》，导致原告与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》合同目的已不能实现，故《建设工程施工合同》应为无效合同。被告中远投资公司、金沙中远房开公司辩称，一、答辩人与金沙县人民政府签订的《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》应当继续履行。答辩人于2017年6月15日与金沙县人民政府签订《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》（以下简称：《投资协议》）后，按约定已经向金沙县人民政府提交齐鲁银行武城支行出具的一亿元《银行保函》，并向金沙国土资源局缴纳了四千万元土地款，答辩人已经充分履行了合同义务。答辩人直到2019年3月8日前往法院查阅原告提交的证据才知晓《通知》的存在。该《通知》系案外人何秋凭、熬橙签收，签收内容虽注明“受托人承诺：受托人基于中远世纪投资有限公司委托同意解除协议。”但答辩人认为，《银行保函》系银行真实出具，且在金沙县人民政府发出解除合同通知时已超过6个月的期限，已失去了保证的作用，金沙县人民政府以《银行保函》存在重大瑕疵为由解除《投资协议》，没有事实和法律依据，其解除合同的《通知》无效。答辩人未向何秋凭、熬橙出具任何委托书，其无权代表答辩人接收解除合同通知并签署有关意见，且金沙县人民政府解除合同系单方解除，而非双方协商解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除，因此，即使何秋凭、熬橙有答辩人授权，其签署意见也不具有法律意义。因此答辩人与金沙县人民政府签订的《投资协议》并未解除，应当继续履行。二、答辩人与港汇公司签订的《建设工程施工合同》有效。答辩人已经取得房地产开发资质，金沙城乡规划局于2017年12月28日向答辩人出具的《建设工程方案设计规划审定意见》中明确“原则同意本次提报规划设计方案的总平面布局”；金沙环境保护局于2018年所作的“金环表审（2018）53号”批复，也同意答辩人的《报告表》，也即是说，答辩人依法取得相关审批手续并无任何问题。所以，本案的《建设工程施工合同》并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，属有效合同。三、港汇公司诉求的4650万元并非履约保证金，而是投资款，尚未达到退还条件，不应退还。答辩人与金沙县人民政府签订《投资协议》后，第三人邱佰军欲与答辩人合作参与投资，双方于2017年6月29日签订《合作协议》、《设立公司合作协议书》，协议约定，双方设立金沙中远房开公司，邱佰军持股13%，由其提供履约保证金5700万元，其中5000万元作为金沙中远房开公司向金沙县人民政府交纳的保证金，该保证金按答辩人与金沙县人民政府的协议转让为土地款，答辩人将项目全部工程发包给邱佰军，邱佰军指定港汇公司为施工单位。同日，邱佰军以港汇公司的名义与答辩人签订《建设工程施工合同》，并向答辩人或政府指定账户缴入5000万元履约保证金。所以，邱佰军以港汇公司名义与答辩人签订施工合同，是履行双方之间《合作协议》、《设立公司合作协议书》的行为。《建设工程施工合同》约定的履约保证金5000万元，就是《合作协议》约定的履约保证金中的一部分。因此，该履约保证金5000万元是邱佰军的投资款，尚未满足退还条件，港汇公司无权要求退还。四、本案应当中止审理。本案当中，有如下事实需要确认：1.金沙县人民政府作出的《解除通知》是否有效；2.答辩人与金沙县人民政府签订的《投资协议》是否继续履行；3.金沙县人民政府、港汇公司在履行合同的过程中是否存在过错，是否应担承担相应的民事责任。为此，答辩人已经向贵州省毕节市中级人民法院起诉金沙县人民政府、港汇公司，该案的审理结果能够确认上述事实，对本案的审理具有重大关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条第一款第五、六项的规定，特申请中止本案诉讼。第三人邱佰军述称，《建设工程施工合同》的效力的问题我方同意二被告的意见，我方认为原告向被告支付的4000余万元不是邱佰军的投资款，应当在本案中进行处理。第三人不是本案《建设工程施工合同》的主体，与本案没有直接的利害关系。《建设工程施工合同》的5000万元和《合作协议》的5000万元是同一笔款项，在《合作协议》中提到是为了明确邱佰军作为居间人的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告港汇公司向本院提交如下证据：第一组证据：中远投资公司、金沙中远房开公司《企业信用信息公示报告》，拟证明：1.中远投资公司、金沙中远房开公司系适格的被告；2.吴长丰、卞玉梅系金沙中远房开公司的股东（发起人）。经质证，二被告对诉讼主体资格没有异议；第三人邱佰军对三性无异议。第二组证据：《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》、《委托书》，拟证明：被告中远投资公司委托何顺红与金沙县人民政府签订《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》，由被告中远投资公司投资建设金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目，并由被告中远投资公司成立独立核算的公司负责建设、经营该项目。被告中远投资公司遂成立了金沙中远房开公司负责该项目的开发和建设。同时，被告中远投资公司须向金沙县人民政府缴纳1亿元的施工履约保证金。经质证，二被告、第三人邱佰军对该组证据均无异议。第三组证据：《建设工程施工合同》，拟证明：原告港汇公司与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》约定，被告中远投资公司将金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目发包给原告进行建设，原告向被告中远投资公司或政府指定的账户缴入0.5亿元的履约保证金。第四组证据：转账（汇款）凭证及信息表、委托支付书、情况说明（项可、许张才）、承诺书、情况说明（江西中越公司），拟证明：1.金沙中远房开公司（根据被告中远投资公司与金沙县人民政府签订的投资协议第二条第四项所注册成立）要求原告将1000万元的履约保证金汇入其股东吴长丰账户，该1000万元作为原告汇入金沙中远房开公司的履约保证金；2.原告通过公司账户或委托项可、许张才、江西中越节能设备制造有限公司向金沙中远房开公司或其股东卞玉梅、吴长丰支付了履约保证金4650万元，已履行了签订《建设工程施工合同》的“3.6履约担保”的义务。经质证，二被告对以上两组证据的真实性没有异议，但认为达不到原告的证明目的。履约保证金是邱佰军在履行合作协议、履行设立公司合作协议书中支付投资款的行为，尚未达到退还条件。第三人邱佰军对以上两组证据的三性均无异议，认为这些款项是原告打款给被告方的，原告方打了四千多万，具体的情况不清楚。第五组证据：金沙县公安局出具的《情况说明》，拟证明：原告已向被告金沙中远房开支付了4650万元的履约保证金；被告金沙中远房开已将原告缴纳的保证金转交给金沙县人民政府。经质证，二被告对真实性没有异议，但对《情况说明》里面的表述不认可，与事实不符。目前吴长丰资金案与金沙县人民政府有关系，涉及刑事案件的问题不能说。第三人邱佰军对该组证据的三性均无异议。第六组证据：1.金沙县人民政府关于解除《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》的通知、2.《授权委托书》、3.《建设用地规划许可证》、《不动产权证》（两份）、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》，拟证明：1.何秋凭、敖橙受中远投资公司的委托代表其解除了与金沙县人民政府签订的《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》；2.因已解除了签订的《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》，原告与被告中远投资公司签订的《建设工程施工合同》目的已根本不能实现；3.就案涉地块已由金沙港盛房地产开发有限公司通过土地招拍挂取得合法土地手续并在之后合法取得建设用地规划许可证等5个许可证，被告金沙中远房开公司因未合法取得且就案涉地块已经不可能在取得该5个许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，原告与被告金沙中远房开公司签订的《建设工程施工合同》属无效协议。经质证，二被告对金沙县人民政府关于解除《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》的通知真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。对被告与金沙县人民政府是否解除投资协议有异议，已经向贵州省毕节市中级人民法院起诉金沙县人民政府。对《授权委托书》的真实性不予认可，申请鉴定，根据当事人吴长丰所说他并未在《授权委托书》上加盖公章。对该组第三份证据的真实性没有异议，但认为系因为金沙县人民政府和原告的原因导致被告无故失去案涉工程项目而原告获得该项目，被告在之前建设过程中一直是在按照法律规定办理各项手续，所以《建设工程施工合同》是有效的。第三人邱佰军对该组证据第1项、第3项证据的三性均无异议。对第2项证据《授权委托书》有异议，认为授权委托人是中远投资公司，只加盖孙胜利的私章，没有委托人的公章。被告中远投资公司、金沙中远房开公司向本院提交如下证据：第一组证据：金沙中远房开公司《营业执照》、法定代表人身份证明以及身份证复印件，拟证明：被告的身份适格。经质证，原告港汇公司及第三人邱佰军对该组证据的三性均无异议。第二组证据：金县公（刑）取保字10-27号复印件一份，拟证明：被告实际控制人吴长丰于2018年9月21日被刑事拘留，拘留当日，金沙县人民政府作出解除合同的通知，对被告与其签订的投资协议恶意解除。经质证，原告港汇公司认为该组证据系复印件，请求法院进行核实。该决定书与本案无关联性，决定书载明吴长丰涉嫌的罪名是挪用中远公司内部资金罪，其犯罪事实和本案无关联性，达不到被告证明目的。第三人邱佰军表示不知情，对真实性无法核实。第三组证据：EMS邮寄单和关于金沙县政府关于解除《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》通知的回函，拟证明：解除通知没有合法送达被告，被告在原告起诉后才知道金沙县人民政府解除合同，因解除合同不合法，被告已经发函给金沙县人民政府，要求继续履行投资协议。经质证，原告港汇公司对该组证据的真实性以及关联均有异议，认为被告自行书写的回函，不符合证据形式，不能作为证据使用。其提交的特快专递不能证明该专递内送达的内容，更不能证明在邮寄时即2019年3月11日才知道解除的事实，该组证据达不到被告的证明目的。在该邮寄单上体现的蔡明启并非公司法定代表人或者股东，被告也未提交其工作单位证明，该邮寄单上也未加盖公司公章，不能证明由被告邮寄并送达金沙县人民政府，且被告是否知晓解除该协议与本案无关。第三人邱佰军表示不知情，对真实性无法核实。第四组证据：金沙城乡规划局建设工程方案设计规划审定意见、贵州省企业投资项目备案证明、中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书副本、金沙环境保护局关于中远?未来城环境影响报告表的批复。拟证明：被告已经开始着手办理审批手续，取得审批手续没有问题。经质证，原告认为关于规划审定意见，对于真实性及关联性有异议，该份证据并不能证明被告已取得规划许可证，也不能证明被告所称取得审批手续没有问题。该审定意见时间是2017年12月28日，而原告和被告签订合同的时间是2017年6月29日，在原告签署合同被告还没有着手办理手续，不符合法律规定。对暂定资质证书真实性、关联性均有异议，达不到被告证明目的，该暂定资质是由贵州中远新世纪房地产公司办理，该公司与本案无关，不是本案当事人。对《金沙环境保护局关于中远?未来城环境影响报告表的批复》的关联性有异议，不能达到被告的证明目的。被告实施该项目，须取得规划许可证、施工许可证等最终法律规定允许施工的许可证件，而该批复不能证明被告取得施工的相关许可，与本案无关。该批复意见是2018年5月2日，而原告和被告签订合同时间是2017年6月29日，在原告签署合同时被告还没有获得批复，不符合法律规定。第三人邱佰军质证无异议。第五组证据：1.邱佰军身份证；2.《合作协议》；3.《设立公司合作协议书》；4.企业信用信息公示报告（金沙中远房地产开发有限公司），拟证明：1.邱佰军身份信息，邱佰军与中远公司合作对于双方权利义务予以约定，其中特别约定有邱佰军提供保证金5700万元，其中5000万元作为金沙中远向金沙县人民政府的保证金；2.约定将施工工程发包给港汇公司施工；3.合作协议的第九条已经明确港汇公司由邱佰军指定，而港汇公司和金沙中远公司签订的施工合同里面的签字也是邱佰军所签，由此说明，港汇公司是邱佰军引进，所以邱佰军和本案有重大利害关系。经质证，原告港汇公司对邱佰军身份证的真实性没有异议，但认为与本案无关联性，邱佰军与原告没有任何关系，其作为第三人主体不适格；对《合作协议》的三性均有异议，该《合作协议》是中远公司与被告金沙中远股东之一邱佰军签订，邱佰军与被告存在利益关系，我方完全有理由相信是在起诉之后被告内部达成的协议，该证据不真实；且该证据完全由被告和内部股东签署，从合同的相对性来看，与原告无任何关联性；而且内部形成的证据我方认为不符合证据形式，不能作为证据使用；该证据系被告公司与公司股东内部交易，已经违反公司法关于股东关联交易的规定，该协议不合法；从《合作协议》内容来看，在约定的结算方式为贵州省定额上浮百分之一结算，工程款支付是全垫资之后支付，该合同内容和原告签订建设工程施工合同约定的工程款的结算方式和支付时间条件均不一致，该《合作协议》与原、被告签订施工合同无任何关联性；《合作协议》中约定了款项是由邱佰军汇入，如果不汇入，该协议解除，对被告与邱佰军是否履行协议我方不清楚，其汇入资金和本案无关系，应由邱佰军自行主张其汇入的返还资金权利；该协议的第九条载明邱佰军指定港汇公司为施工单位，我方并未委托邱佰军作出任何承诺或签署该合作协议，邱佰军不能代表港汇公司作出任何承诺，该条约定因涉及第三人，基于合同相对性对第三人无效；该《合作协议》签署时间2017年7月6日，而原被告双方建工合同的时间为2017年6月29日，因此，原、被告双方签订施工合同不是依据邱佰军对被告的承诺和约定签署。《设立公司合作协议书》以及企业公示信息，是被告与邱佰军之间设立公司相关约定，和本案无任何关联性，且证明了邱佰军系被告股东身份，与被告存在利益关系。第三人邱佰军对该组证据的真实性、合法性没有异议，《合作协议》当中讲到第三人向中远世纪汇入五千万元，这五千万元就是施工协议的五千万，《建设工程施工合同》是2017年6月29日签订，《合作协议》是2017年7月6日签订的，五千万应当是由原告方支付给被告方，第三人只是监督原告支付给被告，不应当由邱佰军支付给被告。第三人邱佰军未向本院提交证据。对于原告提供的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组及第六组证据中的《金沙县人民政府关于解除的通知、》《建设用地规划许可证》、《不动产权证》（两份）、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》因二被告及第三人对真实性无异议，本院对真实性予以认定。被告提供的第一组证据，原告港汇公司及第三人无异议，本院予以采信。对当事人有争议的证据，本院分析认证如下：原告提供的第六组证据中的《授权委托书》，因二被告及第三人对真实性有异议，且与本案无关联性，本院不予采纳。二被告提供的第二组证据，因吴长丰系涉嫌挪用资金被刑事拘留，与本案不具关联性，不予采纳；二被告提供的第三组证据，关于中远投资公司与金沙县人民政府是否解除《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》的问题，中远投资公司已向本院另案起诉金沙县人民政府，该案与本案的审理不具关联性，对该组证据不予采纳；二被告提供的第四组证据，原告港汇公司有异议，且该组证据仅能证明“中远未来城2#地块”工程初步通过规划设计及环保批复，并不能证明二被告已经办理“金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目”建设工程规划许可等审批手续，故对该组证据不予采纳；二被告提供的第五组证据，虽原告港汇公司有异议，但该组证据与本案待证事实有关联，本院予以采纳，但能否达到二被告的证明目的，本院将结合本案的其他情况予以综合评定。经本院审理查明的事实：2017年6月15日，金沙县人民政府（甲方）与中远投资公司（乙方）签订《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》，约定由中远投资公司开发金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目（以下简称案涉工程），“投资协议”载明：“一、项目概况：（一）项目名称：金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目。（二）项目地点：西洛街道中心社区、洋海社区。具体地点以金沙城乡规划局提供的规划红线图为准。二、责任义务：……（三）本协议签订后25日内，乙方或乙方施工单位向甲方交纳1亿元施工履约保证金（银行保函，自保函出具之日起半年内该保函自动撤销），在甲方具备交付土地条件前20日内，乙方向甲方指定账户汇入0.5亿元履约保证金，乙方取得土地所有权后，0.5亿元保证金转为土地出让价款。（四）本协议签订后15日内，乙方在金沙注册成立独立核算的房地产开发公司，负责建设、经营和管理本项目。”合同签订后，中远投资公司于2017年7月7日到金沙市场监管局登记设立金沙中远房开公司，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发、建造、销售、出租及管理、自建商品房及配套设施、建筑装饰材料、建工产品销售。公司股东为：中远投资公司（实缴出资额1020万元）、何顺红（实缴出资额400万元）、邱佰军（实缴出资额260万元）、吴长丰（实缴出资额120万元）、袁孔礼（实缴出资额120万元）、卞玉梅（实缴出资额60万元）、蔡明启（实缴出资额20万元）。2017年6月29日，中远投资公司（发包人）与港汇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定由中远投资公司将案涉工程发包给港汇公司施工，该合同载明：“一、工程概况1.工程名称：金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目。2.工程地点：西洛街道中心社区、洋海社区。”合同专用条款“3.6履约担保”还约定：“承包人履约担保的形式为现金，金额为0.5亿元人民币，期限为发包人具备接收土地条件前20日内，承包人向发包人或政府指定账户缴入0.5亿元履约保证金，待六——七层主体封顶（发包人资金到位）之日起五个工作日内发包人一次性退还给承包人。”合同签订后，港汇公司共向金沙中远房开公司转款4650万元：1.2017年7月5日通过银行向金沙中远房开公司股东卞玉梅转账300万元保证金；2.2017年7月至2017年11月期间委托江西中越节能设备制造有限公司向金沙中远房开公司转账3700万元保证金；3.2018年3月15日，中远投资公司法定代表人吴长丰向港汇公司出具《承诺书》，要求港汇公司将1000万元履约保证金汇入其个人账户，并承诺对案涉工程造价上浮1.5%作为让利在每月进度款中支付，港汇公司遂于2018年3月l6日、2018年4月2日分别指派公司项目经理许张才、出纳项可向吴长丰转账400万元、250万元保证金。另查明，中远投资公司（甲方）与邱佰军（乙方）于2017年6月29日签订《设立公司合作协议书》，约定由双方设立金沙中远房开公司，协议书载明：“一、出资数额：甲方双方共出资（人民币）壹仟万元，其中甲方出资捌佰柒拾万元整，乙方出资壹佰叁拾万元整。”双方还就股权份额及利润分配、合作期内的事项及公司经营管理等作出相应约定。协议签订后，中远投资公司（甲方）与邱佰军（乙方）又于2017年7月6日签订《合作协议》，协议载明：“鉴于甲方已于2017年6月15日与金沙县人民政府签订了棚改项目投资协议，该协议约定由甲方投资建设金沙建投大厦西侧1120亩土地棚改项目，该项目容积率2.0，预计开发建筑面积170万平方米（含地下车库），现甲乙双方就共同开发建设该项目，经友好协商达成如下协议：一、甲方责权利……3.甲方在金沙成立项目公司，现已核准‘金沙中远房地产开发有限公司’（简称中远地产），乙方全程参与公司注册，甲方同意乙方占该公司股权13%，并列入股东章程，乙方按比例享有股东权益；4.甲方将该项目全部工程发包给乙方施工；5.甲方负责按贵州省最新定额上浮1%与乙方结算工程款；二、乙方责权利1.乙方负责整个项目的施工建设，保证按期按质量交付房屋；3.乙方负责将前期政府交付的土地（最低不低于200亩）全部垫资建设至封顶，配合甲方取得《预售许可证》，待棚改资金到账后，支付乙方工程款90%；6.合同签订后次日乙方向甲方支付履约保证金人民币200万元（现金），打入吴长丰个人名下，300万元于新公司开户后3日内汇入新公司账户，剩余200万元待新公司需求时汇入，乙方累计向新公司支付700万元，该700万元在项目全面竣工封顶后甲方一次性退还给乙方，乙方与甲方一道与政府对接工作后，政府明确交地时间后10日内乙方负责向‘中远地产’公司汇入人民币5000万元，作为‘中远地产’向政府交纳的保证金，该保证金按约转为土地款，特别约定：如乙方未能按期向‘中远地产’公司汇入人民币5000万元，则视为乙方违约，乙方前期已经支付的500万元，作为乙方向甲方支付的违约金，甲方不予退还，同时乙方应承担本合同违约条款约定的违约责任及违约金，乙方所占‘中远地产’公司13%股权无偿转让给甲方；9.正式施工总承包合同待新公司成立后由新公司与乙方指定的施工单位签订，乙方指定港汇控股公司为施工单位；10.乙方投入的5000万元在前期200亩土地房屋全面封顶棚改资金到账后甲方一次性退回乙方。”再查明，2018年9月21日，金沙县人民政府认为中远投资公司无履行《金沙建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》的能力，遂向其发出解除协议通知。2019年1月9日，金沙县公安局向金沙县法制办出具《关于金沙中远房地产开发有限公司交到金沙县政府4000万保证金、资金来源情况说明》，该说明载明：“经侦查查明：一、吴长丰经营金沙中远房地产开发有限公司期间共收取港汇控股集团有限公司工程保证金4650万元……”2019年1月14日，金沙城乡规划局向案外人金沙港盛房地产开发有限责任公司（以下简称港盛公司）颁发《建设用地规划许可证》（用地项目名称：金沙金沙府邸房地产开发建设项目，用地位置：金沙西洛街道洋海社区，红线面积40806平方米）。同年1月29日，金沙城乡规划局向港盛公司颁发《建设工程规划许可证》；同年1月31日，金沙住房和城乡建设局向港盛公司颁发《建筑工程施工许可证》，建设单位：金沙港盛房地产开发有限责任公司，工程名称：金沙金山府邸房地产开发建设项目，建设地址：金沙西洛街道洋海社区，施工单位：港汇控股集团有限公司；同年3月20日，金沙国土资源局向金沙港盛公司颁发《不动产权证书》（黔（2019）金沙不动产权第0000693号、0000694号），权利人：金沙港盛房地产开发有限责任公司；坐落：金沙西洛街道洋海社区。二被告于本案第一次庭审中申请对加盖有孙胜利个人名章的《授权委托书》进行司法鉴定。在本案第二次庭审中，二被告的代理人在法庭调查时陈述“案涉工程由港汇公司组织施工”，在法庭辩论时陈述“被告实际收到款项是4550万元，不是原告说的4650万元。”第三人邱佰军的代理人在第二次庭审中法庭调查时陈述“案涉施工合同由港汇公司履行。”在法庭辩论时陈述“合同效力的问题我方同意被告意见，我方认可原告向被告支付的4000余万元，不是邱佰军的投资款，应当就在本案中进行处理，第三人不是本案的施工合同主体，与本案没有直接利害关系。”在法庭辩论终结前又陈述“施工合同的5000万元和合作协议的5000万元是同一笔款项，在合作协议中提到是为了明确邱佰军作为居间人的义务。”以上事实，有庭审笔录、原告港汇公司提交的中远世纪投资公司、金沙中远房地产开发有限公司《企业登记信息》、《金沙县建投大厦西侧地块房地产建设项目投资协议》、《建设工程施工合同》、《转账（汇款）凭证及明细表》、《委托支付书》、《情况说明》、《承诺书》、《金沙县人民政府关于解除的通知》、金沙县公安局出具的《情况说明》、《建设用地规划许可证》、《不动产权证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》及二被告提交的金沙中远房地产开发有限公司《企业信用信息公司报告》、《合作协议》、《设立公司合作协议书》等附卷佐证，可以认定。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力如何认定？二、二被告对原告港汇公司主张的履约保证金是否负有返还义务？如有，利息应如何认定？本院认为，关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，虽然二被告提交了《金沙城乡规划局建筑工程方案设计规划审定意见》、《贵州省企业投资项目备案证明》、《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》及《金沙环境保护局关于中远?未来城环境影响报告表的批复》用以证明其可以取得案涉工程的建设工程规划许可证。但从以上证据的内容上看，所涉建筑工程为“中远未来城2#地块”，备案项目单位为“贵州中远新世纪房地产开发有限公司”，故并不能以此认定二被告在港汇公司起诉前，已经取得案涉工程建设工程规划许可证。又案涉工程部分地块已由案外人金沙港盛房地产开发有限责任公司进行开发建设（金沙金山府邸房地产开发建设项目），该公司现已取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《不动产权证书》等审批手续，二被告对此未提供相反证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不利的法律后果。故港汇公司要求确认《建设工程施工合同》无效的诉请成立，本院予以支持。关于焦点二，要解决该争议，应厘清港汇公司向金沙中远房开公司转款的金额及性质。关于转款金额的认定，本案中，港汇公司提供了转账（汇款）凭证、信息表、委托支付书、情况说明（项可、许张才、江西中越节能设备制造有限公司）、承诺书等证据，以证明原告公司和其委托的案外人江西中越节能设备制造有限公司、项可、许张才通过银行转账形式向金沙中远房开公司、卞玉梅、吴长丰转款共计4650万元。虽港汇公司未能证明其是按二被告的指示向金沙中远房开公司的股东卞玉梅转款，但结合金沙县公安局于2019年1月9日出具的《情况说明》可知，吴长丰经营金沙中远房开公司期间，共收取港汇公司工程保证金4650万元，故本院确认港汇公司向金沙中远房开公司的转款金额为4650万元。二被告代理人于庭审中认可收到港汇公司4550万元，后其提交的代理词中只认可3650万元，理由是中远投资公司已向港汇公司退回保证金700万元，且卞玉梅虽为金沙中远房开公司股东，但中远投资公司、金沙中远房开公司均未委托卞玉梅收取保证金，所以港汇公司向卞玉梅支付保证金（300万元），不能产生向金沙中远房开公司支付的效力。本院认为，二被告代理人的庭审陈述与代理词的主张前后矛盾，其又未提供证据予以证明或作出合理解释，故对二被告关于金沙中远房开公司收到港汇公司款项剩余3650元的抗辩不予采纳。关于转款性质的认定，首先，案涉《建设工程施工合同》承包人处系邱佰军签字，虽本案现有证据不足以证明港汇公司向邱佰军授权其代表公司与中远投资公司签订《建设工程施工合同》，但《建设工程施工合同》加盖有港汇公司印章，且在本案庭审中，二被告及邱佰军均认可《建设工程施工合同》的实际履行主体为港汇公司，故邱佰军在《建设工程施工合同》的签字行为所产生的法律后果应归于港汇公司，即《建设工程施工合同》的相对人为中远投资公司和港汇公司。其次，《合作协议》、《设立公司合作协议书》的签订方为中远投资公司与邱佰军，从该两份协议的内容可知，双方签订协议的目的是为了共同开发建设案涉工程项目，并由中远投资公司负责在金沙成立项目公司（金沙中远房开公司），邱佰军占股13%，邱佰军需向金沙中远房开公司汇入5000万元以备向金沙县人民政府缴纳保证金。《合作协议》同时约定，正式施工总承包合同待新公司（金沙中远房开公司）成立后由新公司与乙方（邱佰军）指定的施工单位签订，乙方指定港汇控股公司为施工单位。但截至本案法庭辩论终结前，各方当事人均未提供协议所指的“正式施工总承包合同”，故不能确认中远投资公司与邱佰军是否真实履行《合作协议》及《设立公司合作协议书》。又《合作协议》的签订日期为2017年7月6日，而港汇公司与中远投资公司签订《建设工程施工合同》的时间为2017年6月29日，根据合同相对性原则及《合作协议》、《建设工程施工合同》的签订时间综合判断，本院认为《合作协议》、《设立公司合作协议书》对港汇公司并无约束力，邱佰军是否按照协议的约定向中远投资公司或金沙中远房开公司履行出资义务应与港汇公司无关。虽然邱佰军在法庭辩论终结前表示《建设工程施工合同》约定的5000万元和《合作协议》约定的5000万元是同一笔款项，但其未提供证据予以证明，本院对其主张不予采纳。第三，经法庭询问，二被告及邱佰军均表示没有指示江西中越节能设备制造有限公司向金沙中远房开公司转款3700万元；再结合中远投资公司法定代表人吴长丰向港汇公司出具的《承诺书》，吴长丰要求港汇公司将应缴纳给金沙中远房开公司的履约保证金1000万元汇入其个人账户，并承诺对案涉工程造价上浮1.5%作为让利在每月进度款中支付。据此，本院认为向金沙中远房开公司缴纳工程履约保证金的主体为港汇公司而非邱佰军，二被告认为金沙中远房开公司收到的保证金是邱佰军的投资款依据不足，对其抗辩不予采纳。综合以上分析，港汇公司已按照《建设工程施工合同》的约定，向金沙中远房开公司交纳4650万元履约保证金，因《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，二被告中的中远投资公司作为合同当事人，金沙中远房开公司作为实际收款方，港汇公司主张由二被告连带返还4650万元履约保证金的诉请于法有据，本院予以支持。关于履约保证金利息应如何认定的问题，经查，《建设工程施工合同》专用条款3.6履约担保约定“承包人履约担保的形式为现金，金额为0.5亿元人民币，期限为发包人具备接收土地条件前20日内，承包人向发包人或政府指定账户缴入0.5亿元履约保证金，待六——七层主体封顶（发包人资金到位）之日起五个工作日内发包人一次性退还给承包人。”也即港汇公司与中远投资公司未就履约保证金的利息及计付时间作出约定，故对港汇公司关于履约保证金利息以2018年9月22日起按年利率6%计付的主张不予支持。但根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，本案办理建设工程规划许可证的法定义务主体是二被告，现因其未在港汇公司起诉前办理建设工程规划许可证，导致《建设工程施工合同》无效，具有主要过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效的法律后果”之规定，二被告应向港汇公司承担《建设工程施工合同》无效的损害赔偿责任，港汇公司系于2019年1月22日起诉，故本案履约保证金利息应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，从2019年1月22日计算到支付完毕之日止。关于二被告对《授权委托书》申请司法鉴定的问题，因本院对《授权委托书》不予采信，故无鉴定必要，对其该申请不予准许。综上所述，原告港汇公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告港汇控股集团有限公司与被告中远世纪投资有限公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告中远世纪投资有限公司、金沙中远房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内向原告港汇控股集团有限公司返还履约保证金46500000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付自2019年1月22日起至实际返还之日止的利息；三、驳回原告港汇控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费278795元，由原告港汇控股集团有限公司负担8795元，被告中远世纪投资有限公司、金沙中远房地产开发有限公司负担270000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年七月四日法官助理曾建书记员龚佳铃