甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事判决书              （2019）甘29民再9号  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：某锅炉制造公司（以下简称某锅炉制造公司）。法定代表人：蔡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：王某，临夏河州律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：某锅炉安装公司（以下简称某锅炉安装公司）。法定代表人：崔某。委托诉讼代理人：罗某，临夏本恒律师事务所律师。再审申请人某锅炉制造公司因与被申请人某锅炉安装公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）甘29民终52号民事判决书，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2018年7月27日作出（2018）甘民申1008号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2018年12月10日作出（2018）甘29民再21号民事判决：维持本院（2018）甘29民终52号民事判决。后申请人向临夏州人民检察院申请抗诉，临夏州人民检察院于2019年3月2日向本院提出临州检民（行）监（2019）62290000004号检察建议。经本院院长提交本院审判委员会讨论，决定对本案再次再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，某锅炉制造公司委托诉讼代理人魏某、王某、某锅炉安装公司法定代表人崔某、委托诉讼代理人罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某锅炉制造公司申请再审称，1、原审判决认定事实不清，且违反国家行政法规和财经制度，具有明显的违法性。某锅炉安装公司主张以现金支付了定金，违反《现金管理条例》的规定，原审法院无视申请人调查取证的请求，对“定金”与“订金”是否实际转移未查清即作出判决错误；2、本案存在能够证明基本事实的新证据。二审后申请人联系了积石山县政府招待所会计白凌和供热站站长陈文彦，其二人详细介绍了积石山县政府招待所与兰州蓝天环保锅炉辅机厂签订建设合同时，某锅炉安装公司的法定代表人崔某在场及过后申请人与某锅炉安装公司发生纠纷后由他们出面调解，期间崔某并未提及与他人签订合同并交付定金的事实。因二人出于顾虑未书写书面证言，故申请人无法取得证人证言，该二人表示法院来调查，他们一定会如实陈述亲历的事实。被申请人辩称，1、某锅炉制造公司关于双方签订的合同为附条件生效的合同的理由既无事实依据也不符合法律规定的形式要件；2、张军作为某锅炉制造公司的委托代理人与永平公司签订了锅炉安装合同，同日，张军又以兰州蓝天环保锅炉辅机厂的委托代理人身份与积石山县政府招待所签订燃煤热水锅炉项目的承包合同，显见某锅炉制造公司与兰州蓝天环保锅炉辅机厂属于关联企业，恶意欺骗答辩人给答辩人造成巨大损失，必须承担违约后果；3、某锅炉制造公司将不能履约的原因归责于积石山县政府招待所，依据合同相对性原则被答辩人应当承担违约后果；4、某锅炉安装公司因疲于诉累无力上诉，故放弃上诉权。临夏州检察院提出检察建议：一、二审判决适用法律错误。某锅炉安装公司向晓林热能公司支付150000元定金，超出合同总价款的百分之二十，违反《中华人民共和国担保法》第九十一条规定。某锅炉安装公司向一审法院起诉请求：1、要求解除某锅炉安装公司与某锅炉制造公司于2015年8月26日签订的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》；2、某锅炉制造公司向某锅炉安装公司赔偿因某锅炉安装公司购置定做锅炉附属设施所付定金190000元；3、某锅炉制造公司向某锅炉安装公司赔偿履行合同预期利益（利润）损失130000元。案件审理期间，某锅炉安装公司增加诉讼请求：判令某锅炉制造公司向某锅炉安装公司赔偿某锅炉安装公司购置定做锅炉附属设施所付定金190000元自交付之日起至今产生的利息45600元（按2年计算）。一审法院认定事实：某锅炉安装公司、某锅炉制造公司于2015年8月26日签订一份《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》，约定由某锅炉安装公司承担兰州锅炉制造有限公司承包的积石山县政府招待所SZL20吨燃煤热水部分附属设备的购置及成套设备的安装工程，合同总价款为1679000元。2015年8月26日，积石山县政府招待所为甲方与兰州锅炉制造有限公司的分支机构兰州蓝天环保锅炉辅机厂为乙方签订了一份《供货合同书》。某锅炉安装公司为履行上述合同义务， 2015年8月28日与兰州晓林热能工程设备有限公司签订了一份《供货合同》，合同总价款为50万元，并约定由某锅炉安装公司预付合同总价的30%作为定金，某锅炉安装公司向该公司支付定金150000元。2015年9月6日，某锅炉安装公司与永靖县希达金属构造有限责任公司签订了一份钢质烟囱加工制作《合同》，合同总价为88000元，某锅炉安装公司向该公司支付定金30000元。2015年9月7日某锅炉安装公司与兰州商业通用机械厂企业公司签订了一份定做集水器、分水器、除雾器《合同》，合同总价为30000元，某锅炉安装公司向该公司支付定金10000元。综上，某锅炉安装公司为履行上述合同义务，已向上述三家公司支付定金合计190000元。2015年9月，兰州锅炉制造有限公司明确告知其不再履行《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》约定的义务。一审法院判决：1、解除某锅炉安装公司与某锅炉制造公司之间的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同》；2、某锅炉制造公司给付某锅炉安装公司因履行合同已支付定金而造成的损失190000元；3、驳回某锅炉安装公司的其他诉讼请求。案件受理费6100元由某锅炉制造公司负担。某锅炉制造公司不服一审判决，上诉请求：1、双方签订的合同是附条件的民事法律行为，因发包方与第三方签订了合同，双方合同因所附条件未成就而只能予以取消；2、一审判决“定金”与“订金”不分，“订金”是可以返还的，错误认定并判决上诉人承担，系对合同法的误解；3、一审法院对被上诉人与第三方恶意串通的所谓“合同”不加审查予以判决，于法无据；4、认定被上诉人已实际向第三方支付“定金”和“订金”违反企业之间大额资金往来必须通过银行转账的国家法律禁止性规定；5、“定金”和“订金”是否实际转移未查清。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费全部由被上诉人承担。二审法院认定的事实：2015年8月15日，上诉人兰州锅炉公司经评标委员会评定为积石山县政府招待所锅炉采购项目的中标单位。2015年8月26日，兰州锅炉公司与某锅炉安装公司签订了《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》，约定：“由乙方（某锅炉安装公司）承担甲方（兰州锅炉公司）承包的积石山县政府招待所SZL20吨燃煤热水锅炉部分附属设备的购置及成套设备的安装工程”，合同总价款为1679000元。同日，积石山县政府招待所与兰州蓝天环保锅炉辅机厂签订了《供货合同书》，将上述锅炉及辅助设备采购项目承包给了兰州蓝天环保锅炉辅机厂。上述代表兰州锅炉公司与代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂签订合同的委托代理人均为兰州锅炉公司销售经理张军。某锅炉安装公司为履行与兰州锅炉公司签订的合同于2015年8月28日与兰州晓林热能工程设备有限公司签订了《供货合同》，该合同总价款为500000元，由某锅炉安装公司支付合同约定定金150000元；2015年9月6日与永靖县希达金属构造有限责任公司签订了钢质烟囱加工制作的《合同》，该合同总价为88000元，由某锅炉安装公司支付合同约定预付订金30000元；2015年9月7日，永平锅炉公司与兰州商业通用机械厂企业公司签订了加工制作集水器、分水器、除污器的《合同书》，该合同总价为30000元，某锅炉安装公司支付合同约定预付订金10000元。后积石山县政府招待所锅炉采购项目由兰州蓝天环保锅炉辅机厂完成。二审法院认为，兰州锅炉公司与某锅炉安装公司所签订合同中的“概述”部分只表明双方签订合同的目的，在合同具体款项中也无相关附款内容，故某锅炉制造公司提出该合同为附条件合同的上诉理由不能成立，应当承担不履行合同的违约责任；某锅炉安装公司请求某锅炉制造公司承担其定金损失的理由成立，应予支持，但其中30000元和10000元在合同中明确约定为“预付订金”而非定金，某锅炉安装公司有权向合同相对方请求返还。因某锅炉安装公司尚未行使返还请求权，该损失尚未确定，某锅炉安装公司可待该部分损失确定后再向某锅炉制造公司主张，故某锅炉制造公司该部分上诉理由成立，应予支持；定金合同自实际交付定金之日起生效，本案定金已实际交付，某锅炉制造公司关于某锅炉安装公司交付定金行为无效的上诉理由，不予支持。二审法院判决：1、维持积石山县人民法院（2017）甘2927民初698号民事判决第一项；2、撤销积石山县人民法院（2017）甘2927民初698号民事判决第三项；3、变更积石山县人民法院（2017）甘2927民初698号民事判决第二项为某锅炉制造公司给付某锅炉安装公司因履行合同已支付定金而造成的损失150000元（自判决生效后10日内付清）。4、驳回某锅炉安装公司的其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，按一审判决执行。二审案件受理费6100元，由某锅炉制造公司负担4816元，某锅炉安装公司负担1284元。围绕当事人的再审请求认定如下：2015年8月15日，经过招标某锅炉制造公司中标积石山县政府招待所锅炉采购项目。2015年8月26日，某锅炉制造公司与某锅炉安装公司签订了《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》，约定：由乙方某锅炉安装公司承担甲方某锅炉制造公司承包的积石山县政府招待所SZL20吨燃煤热水锅炉部分附属设备的购置及成套设备的安装工程，合同总价款为1679000元。同日，积石山县政府招待所将上述锅炉及辅助设备采购项目承包给兰州蓝天环保锅炉辅机厂，双方签订了《供货合同书》。某锅炉制造公司与某锅炉安装公司、兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订上述两个合同时，某锅炉制造公司与兰州蓝天环保锅炉辅机厂的委托代理人均是某锅炉制造公司销售经理张军。某锅炉安装公司为履行与某锅炉制造公司签订的合同于2015年8月28日与兰州晓林热能工程设备有限公司签订了《供货合同》，该合同总价款为500000元，由某锅炉安装公司支付合同约定定金150000元；2015年9月6日与永靖县希达金属构造有限责任公司签订了钢质烟囱加工制作的《合同》，该合同总价为88000元，由某锅炉安装公司支付合同约定预付订金30000元；2015年9月7日，某锅炉安装公司与兰州商业通用机械厂企业公司签订了加工制作集水器、分水器、除污器的《合同书》，该合同总价为30000元，某锅炉安装公司支付合同约定预付订金10000元。此后，因积石山县政府招待所与某锅炉制造公司锅炉项目的合同取消致某锅炉制造公司与某锅炉安装公司签订的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同》无法履行，某锅炉安装公司与某锅炉制造公司发生纠纷。本院再审认为，某锅炉制造公司在与积石山县政府招待所未签订燃煤热水锅炉项目的合同之前，盲目与某锅炉安装公司签订《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》，某锅炉安装公司为履行合同积极准备，与其他厂家订购合同所需设备并支付定金。某锅炉制造公司与积石山县政府招待所未能签约成功后未及时通知某锅炉安装公司，致某锅炉安装公司没有及时通知其他厂家解除合同，其他厂家因某锅炉安装公司违约而不予退还定金，造成某锅炉安装公司定金损失。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据上述法律规定，兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订燃煤热水锅炉项目合同时某锅炉安装公司法定代表人崔某是否在场、崔某在纠纷发生时没有说过为履行合同已经订货并支付定金的事情等，以及某锅炉安装公司对某锅炉制造公司未能承包积石山县政府招待所锅炉项目的明知性均不是法律规定的合同解除的情形。某锅炉制造公司需要解除与某锅炉安装公司的合同必须通知对方，但某锅炉制造公司只辩称当面和电话通知了崔某，故其采用当面通知与电话通知的通知方式不当，其关于已经尽到了通知义务的证据不足。某锅炉安装公司要求赔偿定金损失符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，定金损失应该由某锅炉制造公司承担。故再审判决：维持本院（2018）甘29民终52号民事判决。  本院再次再审，双方当事人均确认本案的争议焦点是：1、兰州晓林热能工程设备有限公司是否实际收取了某锅炉安装公司的15万元定金？2、某锅炉安装公司是否明知某锅炉制造公司因未能承包积石山县政府招待所燃煤热水锅炉项目，导致某锅炉制造公司与某锅炉安装公司签订的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同》客观上不能履行？3、所付定金是否超出法律规定的标准。围绕焦点问题，双方当事人分别提交了相关证据。某锅炉安装公司为证明已支付定金提供以下证据：1、某锅炉安装公司于2015年8月28日与兰州晓林热能工程设备有限公司签订的《供货合同》。合同总价款50万元，约定某锅炉安装公司预付定金15万元。该合同由合同双方法定代表人签名并加盖了公司印章；2、2015年8月28日兰州晓林热能工程设备有限公司开具的收据。收款金额15万元，收款事由写明：“今收到某锅炉安装公司附属设备定金。人民币现金”。此收据由经办人王晓林签名并加盖了兰州晓林热能工程设备有限公司的财务专用章；3、原一审庭审中兰州晓林热能工程设备有限公司法定代表人也是合同经办人王晓林出庭作证，证明与某锅炉安装公司签订了《供货合同》并已收取某锅炉安装公司15万元定金；4、某锅炉安装公司法定代表人崔某在中国农业银行永靖县刘家峡支行帐户明细清单。显示2015年8月19日支取现金116000元，崔某主张因履行与某锅炉制造公司签订合同需要，与其他厂家签订了供货合同，取款用于给付供货定金；5、再审庭审中崔某连襟陈孝义出庭作证：因崔某要求其于2015年8月28日偿还了崔某50000元借款，给付的是现金。经质证，某锅炉制造公司委托诉讼代理人提出崔某支取现金时间是2015年8月19日，此时某锅炉制造公司与某锅炉安装公司的合同尚未签订，提前准备定金不合常理；大额现金支付定金违反国家法律禁止性规定；某锅炉制造公司为证明某锅炉安装公司对某锅炉制造公司未能承包积石山县政府招待所锅炉项目确实明知问题提供的主要证据：1、一审庭审中某锅炉制造公司销售经理张军出庭作证，证明2015年8月28日，其代表某锅炉制造公司与某锅炉安装公司签订了《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同》后，于当天又接受兰州蓝天环保锅炉辅机厂的授权，代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订了燃煤热水锅炉项目。并将某锅炉制造公司与积石山县政府招待所燃煤热水锅炉项目合同取消致某锅炉制造公司与某锅炉安装公司签订的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同》无法履行的情况当面和电话告知了某锅炉安装公司法定代表人崔某；2、某锅炉制造公司销售经理张军在二审庭审中出庭作证，证明2015年8月28日，其本人代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订燃煤热水锅炉项目时某锅炉安装公司法定代表人崔某在场，崔某知道某锅炉制造公司与积石山县政府招待所签订的燃煤热水锅炉项目合同取消情况；3、再审庭审中兰州蓝天环保锅炉辅机厂职工王高灿出庭作证，证明2015年8月28日受领导指派去积石山县政府招待所给张军送本厂合同书，由张军代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订合同；4、积石山县政府招待所会计白凌书面证言。证明张军代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订燃煤热水锅炉项目时某锅炉安装公司法定代表人崔某在场；5、积石山县政府招待所供热站站长陈文彦书面证言。证明兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订合同一个月后，某锅炉制造公司与某锅炉安装公司因合同不能履行发生纠纷找积石山县政府招待所帮忙调解，其与丁所长、白凌调解过几次，崔某没有说过与其他厂家签订供货合同的事情。经质证，某锅炉安装公司法定代表人崔某否认其知道某锅炉制造公司与积石山县政府招待所燃煤热水锅炉项目合同取消之事。人民法院依职权调查的证据：对定金是否实际发生问题一审法院进行了调查核实，兰州晓林热能工程设备有限公司法定代表人王晓林确认，其公司与某锅炉安装公司签订了《供货合同》，某锅炉安装公司已按照约定支付定金150000元，因某锅炉安装公司违约，所以定金不予退还。本院对无争议的事实认定与本院（2018）甘29民终52号判决认定的相一致。  本院对有争议的证据和事实认定如下：关于本案所涉定金是否实际支付的问题。某锅炉安装公司提交了盖有兰州晓林热能工程设备有限公司的财务专用章的收据。经核实，兰州晓林热能工程设备有限公司公司法定代表人王晓林确认了签订合同与收取150000元定金属实，并表明因某锅炉安装公司违约已收取的定金不予退还。虽然某锅炉安装公司以大额现金支付定金违反相关法规，但此违规行为并不能否定支付行为实际发生，且某锅炉制造公司对定金未支付问题亦不能提供相应证据。因此，定金支付问题本院予以认定。关于某锅炉制造公司是否尽到了将合同不能履行的情况及时告知某锅炉安装公司的法律义务问题。某锅炉制造公司主张其中标积石山县政府招待所锅炉采购项目在未能签订合同后，及时告知某锅炉安装公司双方签订的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》无法履行，并且兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订合同时某锅炉安装公司法定代表人崔某在场知晓情况。某锅炉制造公司关于“及时告知”问题所提交的证据是某锅炉制造公司销售经理张军的证言，张军出庭作证其代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订燃煤热水锅炉项目后，其当面和电话通知了崔某与某锅炉制造公司的合同不能履行的情况，除此再无证据证明某锅炉制造公司将不能履行合同的情况告知了某锅炉安装公司；某锅炉制造公司提交证据证明张军代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订燃煤热水锅炉项目合同时某锅炉安装公司法定代表人崔某在场知晓情况，对此，崔某只承认当时在场，但并不知道兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所之间签订合同的具体情况。关于定金是否超过法律规定的标准问题。《中华人民共和国担保法》第二条规定“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。第九十二条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适应的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过标的额百分之二十的，超过部分人民法院不予支持。”某锅炉安装公司与晓林热能公司签订的合同总标的额为50万元，付定金15万元，明显超过法律规定，故对超过部分不予支持。本院再审认为，某锅炉制造公司在与积石山县政府招待所未签订燃煤热水锅炉项目的合同之前，盲目与某锅炉安装公司签订《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》，某锅炉安装公司为履行合同积极准备，与其他厂家订购合同所需设备并支付定金。某锅炉制造公司与积石山县政府招待所未能签约成功后未及时通知某锅炉安装公司，致某锅炉安装公司没有及时通知其他厂家解除合同，其他厂家因某锅炉安装公司违约而不予退还定金，造成某锅炉安装公司定金损失。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据上述法律规定，兰州蓝天环保锅炉辅机厂与积石山县政府招待所签订燃煤热水锅炉项目合同时某锅炉安装公司法定代表人崔某是否在场、崔某在纠纷发生时没有说过为履行合同已经订货并支付定金的事情等，以及某锅炉安装公司对某锅炉制造公司未能承包积石山县政府招待所锅炉项目的明知性均不是法律规定的合同解除的情形。某锅炉制造公司需要解除与某锅炉安装公司的合同必须通知对方，但某锅炉制造公司只辩解当面和电话通知了崔某，其通知采用的方式不当，关于已经尽到了通知义务的证据不足。某锅炉安装公司要求赔偿定金损失符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，但超过标的额百分之二十的不予支持，合理的定金损失应该由某锅炉制造公司承担。综上所述，原终审判决和再审判决认定事实清楚，证据充分，对其他争议项的判决正确，应予支持。唯对定金的认定超过法律规定的标准，应予纠正。某锅炉制造公司的再审理由不能成立，本院不予支持。检察机关检察建议符合法律规定，应予支持。为了维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十六条，《中华人民共和国担保法》第二条、第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）甘29民再21号民事判决；二、维持本院（2018）甘29民终52号民事判决第一、二、四项；三、变更本院（2018）甘29民终52号民事判决第三项为兰州锅炉制造有限公司给付某锅炉安装公司因履行合同已支付定金而造成的损失100000元（判决生效后10日内付清）。一审案件受理费6100元，由兰州锅炉制造有限公司负担2600元，某锅炉安装公司承担3500元；二审案件受理费6100元，由兰州锅炉制造有限公司负担2600元，某锅炉安装公司负担3500元。 本判决为终审判决。                            审  判  长    张得胜                          审  判  员    沈爱丽                          审  判  员    尹冬冬                        二〇一九年七月三十日                           书  记  员    马妤晖