山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3006号 上诉人（原审原告）：昌邑市供销商场有限公司，住所地昌邑市利民街393号。 法定代表人：孙晓辉，董事长。 委托诉讼代理人：刘爱成，山东文宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜福芝，女，汉族，1969年8月24日出生，现住昌邑市。 被上诉人（原审被告）：邹灵芝，女，汉族，1970年1月30日出生，现住昌邑市。 被上诉人（原审被告）：董利华，女，汉族，1965年10月26日出生，住昌邑市。 以上三被上诉人的委托诉讼代理人：丁伟波，山东倡义律师事务所律师。 上诉人昌邑市供销商场有限公司因与被上诉人姜福芝、邹灵芝、董利华劳动争议一案，不服山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌邑市供销商场有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人系由案外人宫桂娟、黄澄渭雇佣，上诉人仅代发工资，被上诉人邹灵芝的辞职申请经黄澄渭同意后按《商铺合作经营合同》的约定到上诉人处备案。证人孙某在仲裁时的证言也证实被上诉人分别被宫桂娟、黄澄渭雇佣。上诉人提交的职工花名册、工资表复印件、明细账簿复印件，能够证明被上诉人不是上诉人处职工，与上诉人不存在劳动关系。关于生活补贴问题，是为了解决承包商铺雇工紧张需求，上诉人与各承包商铺协商后决定对开业后继续在各承包户处工作的，给予每月400元的奖励，奖励随工资发放，如被雇佣人员离职，就取消该奖励，被上诉人姜福芝、邹灵芝上班后离职，不符合发放条件。 姜福芝、邹灵芝、董利华未提交答辩意见。 昌邑市供销商场有限公司向一审法院起诉请求：一、确认昌邑市供销商场有限公司与姜福芝、邹灵芝、董利华不存在劳动关系，不支付相关待遇；二、诉讼费由姜福芝、邹灵芝、董利华承担。 一审法院认定事实：昌邑市供销商场有限公司系2002年4月30日注册成立的有限责任公司，具有合法用工主体资格。案外人宫桂娟、黄澄渭作为个体工商户承租昌邑市供销商场有限公司铺位销售服装，姜福芝、邹灵芝、董利华先后在宫桂娟、黄澄渭承租的铺位从事服装促销员工作。三人未与昌邑市供销商场有限公司及个体承租户任何一方签订书面劳动合同。三人在工作期间，执行昌邑市供销商场有限公司规定的营业时间，遵守昌邑市供销商场有限公司的秩序规定，并接受昌邑市供销商场有限公司的劳动管理和岗位安排。昌邑市供销商场有限公司曾收取过三人的证章费（均已退）及邹灵芝、董利华培训费，并分阶段通过中国建设银行（2007年-2008年）、中国邮政储蓄银行（2008年-2013年）、山东昌邑农村商业银行（2014年-2015年），以转账或现金存入的方式为三人发放工资。昌邑市供销商场有限公司自2013年7月至2014年9月因装修停业，安排三人待岗13个月，昌邑市供销商场有限公司支付400元/月生活补贴，尚欠姜福芝、邹灵芝4个月23天生活补贴。案件审理中，姜福芝、邹灵芝仅要求昌邑市供销商场有限公司支付4个月生活补贴1600元，其余自愿放弃。2014年10月，昌邑市供销商场有限公司恢复营业，三人返回上班，昌邑市供销商场有限公司继续为三人发放工资。2015年3月至5月,昌邑市供销商场有限公司安排姜福芝到昌邑市供销商场有限公司自营的康踏部工作，最后一次发放工资记录为2015年5月。邹灵芝最后一次发放工资记录为2015年3月，2015年9月21日，邹灵芝书面提出辞职申请，该申请经案外人黄澄渭及昌邑市供销商场有限公司相关工作人员签字同意。董利华最后一次发放工资记录为2015年3月。 另，姜福芝、邹灵芝、董利华于2015年8月7日因劳动关系、生活补贴、经济补偿问题向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年11月16日作出昌劳人仲案字（2015）第185号仲裁裁决书，裁决：一、确认姜福芝自2007年2月27日至2015年6月30日在昌邑市供销商场有限公司工作，董利华自2007年12月至今在昌邑市供销商场有限公司工作，邹灵芝自2008年4月至今在昌邑市供销商场有限公司工作。二、昌邑市供销商场有限公司支付给姜福芝生活补贴1928元、邹灵芝生活补贴1928元，自裁决生效之日起三日内一次性付清。三、昌邑市供销商场有限公司支付给姜福芝经济补偿14400元，自裁决生效之日起三日内一次性付清。昌邑市供销商场有限公司不服该裁决，向法院提起诉讼。法院于2016年12月19日作出（2015）昌民初字第2452号民事判决书。昌邑市供销商场有限公司不服该判决提起上诉，经二审于2017年7月14日作出（2017）鲁07民终2865号民事裁定书，裁定撤销（2015）昌民初字第2452号民事判决，发回重审。 一审法院认为，昌邑市供销商场有限公司与姜福芝、邹灵芝、董利华的纠纷主要有三个争议焦点：1.昌邑市供销商场有限公司与三人之间是否存在劳动关系？2.若存在劳动关系，三人劳动关系存续的起止时间为何时？3.姜福芝主张的经济补偿及姜福芝、邹灵芝要求昌邑市供销商场有限公司支付尚欠的4个月生活补贴是否应予支持？ 第一个争议焦点：昌邑市供销商场有限公司与姜福芝、邹灵芝、董利华之间是否存在劳动关系？ 昌邑市供销商场有限公司主张其与案外人宫桂娟、黄澄渭系承租关系，姜福芝、邹灵芝、董利华系由两案外人雇佣，昌邑市供销商场有限公司与姜福芝、邹灵芝、董利华不存在劳动关系。姜福芝、邹灵芝、董利华认为是受昌邑市供销商场有限公司统一招工到供销商场，由昌邑市供销商场有限公司安排到各个租赁商铺工作，工资由昌邑市供销商场有限公司发放，接受昌邑市供销商场有限公司的管理，与昌邑市供销商场有限公司存在事实劳动关系。一审法院认为，姜福芝、邹灵芝、董利华未与昌邑市供销商场有限公司签订书面劳动合同，双方是否存在事实上的劳动关系参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，从主体资格、从属关系和业务属性三要素来看，昌邑市供销商场有限公司系于2002年注册成立的有限责任公司，具有合法用工主体资格，满足第一要素；昌邑市供销商场有限公司收取姜福芝、邹灵芝、董利华培训费、证章费，姜福芝、邹灵芝、董利华辞职及相关费用结清须经昌邑市供销商场有限公司审核、发放工资等均可见由昌邑市供销商场有限公司对三人进行直接管理，满足第二要素；昌邑市供销商场有限公司以零售商品为经营范围，而姜福芝、邹灵芝、董利华作为服装促销员销售服装，该项工作是昌邑市供销商场有限公司业务主要部分，亦满足第三要素。通过上述事实劳动关系成立三要素论证昌邑市供销商场有限公司的主张不成立。昌邑市供销商场有限公司提交的案外人宫桂娟、黄澄渭取得个体工商户营业执照系自2010年起，该未提交两名案外人自2007年起具备用工主体资格或作为雇主的相关证据。另，虽然昌邑市供销商场有限公司与两名案外人在合作经营合同中约定员工工资由昌邑市供销商场有限公司代扣代发，但昌邑市供销商场有限公司提交的收取案外人合作经营费的收款凭证中并无代扣代发员工工资的项目，亦未提交其他证据证明其发放给姜福芝、邹灵芝、董利华的工资系代扣代发，故对昌邑市供销商场有限公司的主张不予支持，确认昌邑市供销商场有限公司与姜福芝、邹灵芝、董利华之间存在劳动关系。 第二个争议焦点：姜福芝、邹灵芝、董利华劳动关系存续的起止时间为何时？ 昌邑市供销商场有限公司主张姜福芝系自行离职，于2015年6月30日向商铺承包者办理辞职手续后，到昌邑市供销商场有限公司备案；董利华于2015年9月份向商铺承包者申请辞职后，到昌邑市供销商场有限公司备案。邹灵芝辞职时间应以辞职申请为准。但昌邑市供销商场有限公司对姜福芝、董利华系自行离职及辞职的时间未提交相关证据。姜福芝主张其自2007年2月27日起至2015年6月30日止在昌邑市供销商场有限公司工作，2015年6月30日被昌邑市供销商场有限公司辞退。邹灵芝主张其自2008年4月起至今在昌邑市供销商场有限公司工作，庭审中昌邑市供销商场有限公司提交了邹灵芝书面辞职申请，邹灵芝认可自2008年4月至2015年9月21日与昌邑市供销商场有限公司存在劳动关系。董利华主张其自2007年12月在昌邑市供销商场有限公司工作，2015年6月昌邑市供销商场有限公司称商场需装修让其在家待岗，等通知再重新上岗。两方的劳动关系至今未解除。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。昌邑市供销商场有限公司未提交相关证据证实三人的工作年限，亦未有证据证实姜福芝、董利华系自动辞职，故应承担不利法律后果，对姜福芝、邹灵芝、董利华主张的劳动关系起止时间予以支持，确认昌邑市供销商场有限公司与姜福芝自2007年2月27日始至2015年6月30日止存在劳动关系；昌邑市供销商场有限公司与邹灵芝自2008年4月始至2015年9月21日止存在劳动关系；昌邑市供销商场有限公司与董利华自2007年12月始存在劳动关系。 第三个争议焦点：姜福芝主张的经济补偿及姜福芝、邹灵芝主张昌邑市供销商场有限公司支付尚欠的4个月生活补贴是否应予支持？ 昌邑市供销商场有限公司主张姜福芝系主动申请辞职，不应当给付经济补偿，认可姜福芝自2015年3月至2015年6月在康踏部工作时与昌邑市供销商场有限公司存在劳动关系，根据工资表三个月的平均工资为1268元，应当计算0.5个月的经济补偿。姜福芝主张被昌邑市供销商场有限公司无故辞退，要求昌邑市供销商场有限公司按月平均工资1600元支付8.5个月的经济补偿13600元。一审法院认为，对职工系主动申请辞职或用人单位辞退、除名等，用人单位应当负举证责任，昌邑市供销商场有限公司虽主张姜福芝系主动申请辞职，且对其主张的工作年限和工资数额均不认可，但未提交相关证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。姜福芝根据其工作年限（2007年2月-2015年6月），要求经济补偿13600元（1600/月×8.5月），其要求的月工资标准按其提交的证据并未超过合同终止前十二个月的平均工资，计乘系数亦符合法律规定，故认定昌邑市供销商场有限公司应当给付姜福芝经济补偿13600元。关于生活补贴，昌邑市供销商场有限公司主张系商铺承包者为解决雇工紧张需求，对装修后回来工作的人员每月奖励400元共13个月，如被雇佣人员期间离职，该奖励取消，现姜福芝、邹灵芝已离职，故不符合发放条件。昌邑市供销商场有限公司与姜福芝、邹灵芝对2013年7月至2014年9月装修待岗期间每月发放生活补贴400元及尚欠4个多月生活补贴的事实均无异议，昌邑市供销商场有限公司主张姜福芝、邹灵芝自行离职未按约定工作满13个月，不应发放该生活补贴，无事实和法律依据，不予支持。昌邑市供销商场有限公司尚欠姜福芝、邹灵芝4个月23天生活补贴，姜福芝、邹灵芝仅主张4个月共计1600元，予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号第一条及相关法律规定，判决如下： 一、确认姜福芝与昌邑市供销商场有限公司自2007年2月27日始至2015年6月30日止存在劳动关系； 确认邹灵芝与昌邑市供销商场有限公司自2008年4月始至2015年9月21日止存在劳动关系； 确认董利华与昌邑市供销商场有限公司自2007年12月始存在劳动关系。 二、昌邑市供销商场有限公司支付姜福芝经济补偿13600元、生活补贴1600元，合计15200元，于判决生效之日起十日内付清； 三、昌邑市供销商场有限公司支付邹灵芝生活补贴1600元，于判决生效之日起十日内付清； 四、驳回昌邑市供销商场有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昌邑市供销商场有限公司负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，被上诉人在上诉人处工作，接受上诉人的管理，为上诉人提供相关工作服务，上诉人为被上诉人发放报酬，双方之间符合事实劳动关系的特征，应当认定双方之间存在劳动关系。上诉人称被上诉人系受案外人雇佣，但其提交的与案外人之间签订的商铺合作经营合同、个体工商户登记材料等证据均不能证明案外人与被上诉人之间的法律关系；其提交的证人证言在无其他有效证据相佐证的情况下，亦不能单独证明相关事实，故对上诉人的该项主张不予采信。关于双方建立劳动关系的时间，被上诉人主张的时间与上诉人发放报酬的银行记录时间基本一致，上诉人虽否认与被上诉人之间存在劳动关系亦不认可被上诉人主张的劳动关系建立时间，但无法提交依法应由其保存、提供的档案证据材料，上诉人的抗辩理由不能成立，不予支持。关于生活补贴费问题，上诉人认可存在该费用及补贴的时间，亦认可未向被上诉人全额支付，但其陈述的未全额发放的理由，被上诉人不予认可，亦无相应证据予以证实，仅凭其陈述无法否定其欠发被上诉人生活补贴的事实，其关于不应向被上诉人支付生活补贴的主张不能成立，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由昌邑市供销商场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年七月十日 书记员  于 涛