山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终2965号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛隆德水务工程有限公司，住所地：青岛市莱西市水集工业园。 法定代表人：刘学，经理。 委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：诸城市中粮建筑有限责任公司，住所地：诸城市南环路78号。 法定代表人：赵洪义，董事长。 委托诉讼代理人：王洪平，山东贝特律师事务所律师。 上诉人青岛隆德水务工程有限公司（以下简称隆德公司）因与被上诉人诸城市中粮建筑有限责任公司（以下简称中粮公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初8726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人隆德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人的反诉请求、驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审据以认定事实的11份证据，没有经过开庭、质证、辩论，直接剥夺了上诉人的民事诉讼权利，程序违法。2、本案应当组成合议庭审理，适用简易程序无法保证司法公平。二、一审认定事实错误。双方于2017年3月30日签订的协议书完全是以合法形式掩盖非法目的，是无效的。涉案500万元并非系被上诉人共同投标、前期施工发生的费用，而是好处费，一审对该费用性质的认定错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 中粮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中粮公司向一审法院起诉请求：一、判令隆德公司支付欠款3500000元，承担违约金247450元（截止2018年11月23日）；二、诉讼费由隆德公司负担。 隆德公司向一审法院反诉请求：判令中粮公司返还2500000元。 一审法院认定事实：2017年2月6日，中粮公司通过中国工商银行转账给青岛握美欧电子科技有限公司3000000元，摘要为诸城平日路投标保证金。同日，青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工）分三次转账给诸城市招投标交易中心各1000000元，共3000000元。电汇凭证附加信息及用途载明诸城改建1、2、3号段保证金。2017年2月22日，青岛握美欧电子科技有限公司转账给中粮公司2000000元。 2017年3月30日，中粮公司（甲方）与隆德公司（乙方）签订协议书，主要内容为：双方就共同与青岛建工集团有限公司在合作投标、争取项目后续施工过程所涉及权利义务的处分事宜达成协议。一、双方确认在双方及青岛建工的共同努力与直接参与下，青岛建工已获得“工程名称：Ｓ220平日线诸城绕城段改建工程（2号段）工程（Ｋ95＋202.664～Ｋ103＋095.433）”的施工权。工程内容：青岛建工与诸城市公路局、诸城市政府采购和招标投标管理办公室、诸城市财政局签订合同中约定的所有工程内容的建设施工权。二、双方同意甲方今后不再参与该工程的任何事项，由乙方与青岛建工共同承担该项目中标合同所确认的施工方全部义务，并自行承担相关权利义务。协议签订后，甲方与该项目再无任何牵涉，该项目一切事务均与甲方无关；若乙方需求，甲方可指派相关专业人员协助乙方处理该项目的相关工作，费用由乙方承担。三、甲方前期费用的返还。因甲方在前期投标过程中投入的大量的人力物力，并基于项目需求，预先做出了原材料采购方面的市场考察和准备以及进行了大量的项目前期准备工作及部分分项工程的施工投入，乙方同意对甲方的投入给予返还和补偿：1、对于甲方通过青岛握美欧电子科技有限公司（中国建设银行青岛高科技工业园支行，账号37×××28）转给青岛建工代缴的投标保证金壹佰万元，由乙方全部返还甲方。2、为满足工程需要，双方同意将甲方与诸城市宏润石材厂于2017年3月9日签订的“采购合同”中的全部权利义务转移给乙方，该合同中甲方已交付宏润石材厂的50万元定金由乙方返还给甲方。3、除前述两笔费用外，乙方同意基于甲方其他前期投入的全部资金，包括但不限于项目部和实验室的土建、改造、建设及办公设施配备，项目部和实验室的租赁费（已经支付至2017年10月1日，乙方对业主房屋、设施负有安全维护责任），项目前期进行的其他部分分项工程的施工和配套工作以及费用，双方确认该部分费用为大写：伍佰万元（小写：5000000.00元），该款由乙方负责全额返还或补偿给甲方。上述三项款项合计大写：陆佰伍拾万元（小写：6500000.00），乙方于合同签订后三日内支付给甲方叁佰万元（小写：3000000.00元），余款于该项目业主拨付第一笔工程款五日内全部付清。上述全部款项如发生逾期支付情形，则由乙方对欠付部分按日承担万分之七的违约金。四、由双方于甲方收到本协议确认的第一笔返还款和补偿款后五日内共同与诸城市宏润石材厂确认石材“采购合同”转移效力，同时，支付给项目招标单位的100万元投标保证金后续支取权由乙方享有，乙方自行按工程进度与青岛建工和发包方结算，实际支取多少与甲方无关。五、甲方收款账户：开户行中国建设银行诸城支行，户名：赵洪义，账号（卡号）：55×××69。乙方必须以自身名义支付，如果以第三方名义支付，则必须由乙方向甲方作出书面说明。前述所有款项甲方不承担任何税费，如有则由乙方承担。六、前述协议内容是双方真实意思表示，并自愿达成，保证严格遵守，因本协议发生争议由甲方所在地法院管辖。协议经双方盖章生效。该协议尾页处加盖了双方单位的公章，并由双方的法定代表人签名确认。 上述协议书签订后，隆德公司于2017年4月1日、4月5日分两次支付给中粮公司共计2500000元。2017年5月8日，隆德公司与青岛建工签订施工协议书，约定青岛建工委托隆德公司对工程名称“S220平日线诸城绕城段改建工程（2号段）工程（K95+202.664～K103+095.433）”进行施工，工程内容为青岛建工与诸城市公路局、诸城市政府采购和招标投标管理办公室、诸城市财政局签订合同中约定的所有工程内容；计划工期壹年，合同价款为114717000元。 隆德公司与青岛建工签订施工协议书后即进入工地现场施工，该工程现已竣工交付使用。庭审后，中粮公司提供日期为2018年8月8日的发票照片，载明诸城市经济开发投资公司支付青岛建工工程款3000000元。隆德公司对该照片不予质证，陈述称涉案工程竣工时间为2018年11月30日，隆德公司于2019年2月2日已收到4500000元工程款，但委托诉讼代理人不清楚工程款具体过程。 本案审理过程中，中粮公司提供微信记录，载明内容为“韩总，欠款不是中介费，如果不给，我们只好走法律程序，那样你们的损失会更大”、“丁总说，你能帮忙把材料涨价调整了就给”、“我没这个能力”、“这个要求不是我们当初签订协议时的付款条件”；提供中粮公司与诸城市宏润石材厂签订的采购合同、收款收据，约定因涉案工程向诸城市宏润石材厂采购石子并支付了50万定金，对于该50万元定金，中粮公司自愿放弃要求隆德公司支付；提供中粮公司与诸城舜邦投资开发有限公司签订的厂房租赁合同、银行转账记录、山东增值税专用发票，约定中粮公司租赁诸城舜邦投资开发有限公司的厂房，并于2017年4月19日转账给诸城舜邦投资开发有限公司34954.92元支付2017年3月16日至2017年9月30日期间的租赁费。隆德公司提供投标报价汇总表、工程量清单表、青岛建工S220平日线诸城绕城段改建工程第二项目经理部文件，载明了涉案工程的具体施工内容；提供加盖隆德公司公章的房屋租赁延续合同、付款凭单，载明出租人为王新民，房屋租赁合同延用2017年-2018年2月25日合同内容，本次租用时间自2018年2月25日用-2018年12月30日，租金价格为6000元，2017年3月1日支付给王新民8000元；提供加盖隆德公司公章的河北增值税发票，载明销售方为沧州德耀试验仪器有限公司，服务名称为老砂、试模、架子等，价税合计65000元。 以上事实，有当事人陈述、协议书、施工协议书、汇款凭证、发票及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，双方于2017年3月30日签订协议书，隆德公司对该协议书中加盖的单位公章及单位法定代表人的签名均未提出异议，对于该协议书的真实性予以确认。协议书明确载明了双方当事人与青岛建工合作投标、争取到涉案项目后双方对相关事项协商签订协议书的详细过程及中粮公司为涉案工程交纳投标保证金1000000元、购买石子定金500000元、租赁房屋等情况，隆德公司辩称其受中粮公司欺骗签订协议书、中粮公司未对涉案工程进行实际投入和施工，但中粮公司提供的银行转账记录载明向青岛握美欧电子科技有限公司转账3000000元并注明交纳投标保证金，后青岛握美欧电子科技有限公司转回给中粮公司2000000元，剩余1000000元由青岛建工作为投标保证金交纳给诸城市招投标交易中心，与协议书中第三条第1项内容相符；中粮公司提供的采购合同、收款收据，载明向诸城市宏润石材厂采购石子并支付了500000定金，亦与协议书中第三条第2项内容相符；庭审中，隆德公司自述中粮公司在涉案工程现场进行清障和部分沥青冼刨等工程，因石子不合格而未使用诸城市宏润石材厂的石子。上述情况证明双方签订的协议书所载明内容均是真实的，协议书系以真实存在的事实为基础而签订。协议书签订后，隆德公司向中粮公司支付2500000元，履行了协议约定的付款义务，进一步证明双方签订协议书是各自真实意思表示，并非隆德公司辩称的协议书系受中粮公司欺骗而签订及中粮公司未对涉案工程进行前期投入和施工。双方在协议书中约定对中粮公司的前期投入和施工进行补偿，而非对涉案工程进行转包，双方之间的合同关系不属于建设工程转包合同关系。即使中粮公司无施工资质，亦不能否认中粮公司作为施工人对涉案工程进行前期投入和施工的事实。以上证据和事实足以证明2017年3月30日签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方之间的合同关系成立并有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行义务。双方于2017年3月30日签订协议书后，中粮公司不再参与涉案工程，按双方签订的协议履行了自己的义务。隆德公司与青岛建工于2017年5月8日签订施工协议书，由隆德公司施工涉案工程，合同价款约计为114717000元。隆德公司称其仅施工部分工程、中粮公司要求其按协议书支付相应款项违反公平原则，但该施工协议书系隆德公司与青岛建工签订，对双方具有法律约束力，对中粮公司无法律约束力；同时，根据施工协议书，隆德公司应当施工的工程合同价款为114717000元，隆德公司仅施工部分工程系其对自身权利的处分，不影响其与中粮公司按协议书约定履行义务，隆德公司的该项主张理由不充分，不予支持。至于隆德公司称施工过程中因原材料价格上涨导致无利润可得，情势已变更，根据情势变更原则，不应支付给中粮公司价款，但原材料市场价格的变动引起隆德公司得不到利润系隆德公司正常的市场经营行为，相应的后果由其自行承担，不属于情势变更，隆德公司的该项主张于法无据，不予支持。庭审中，中粮公司自愿放弃500000元的权利，系当事人对民事权利的自主处分，符合法律规定，予以准许。双方约定由隆德公司补偿给中粮公司6500000元，扣除中粮公司自愿放弃的500000元，隆德公司应当补偿给中粮公司6000000元。隆德公司已支付给中粮公司2500000元，剩余3500000元未付。隆德公司自认2019年2月2日收到工程款4500000元，虽其对中粮公司提供的发票照片不予质证，但其对工程款的支取情况未作合理说明，亦无证据证明工程款支取情况，该发票照片与隆德公司自认的支取工程款的事实相佐证，中粮公司提供的发票照片能够证明涉案工程的第一笔工程款已于2018年8月8日拨付给青岛建工。根据双方约定，隆德公司于合同签订后三日内支付给中粮公司叁佰万元（小写：3000000.00元），余款于该项目业主拨付第一笔工程款五日内全部付清。隆德公司已于2018年8月8日支取涉案工程款3000000元，中粮公司要求隆德公司支付剩余3500000元符合双方约定和法律规定，予以支持。双方明确约定了违约金及违约金计算方法，隆德公司在支付中粮公司2500000元后未按合同约定在2018年8月8日拨付工程款五日内偿付剩余款项，违反合同约定，应当承担违约金，但中粮公司计算的违约金数额过高，予以调整。根据违约时间，认定隆德公司应承担的违约金为63525元（3500000元×4.9%×1.3倍÷365天×104天）。关于隆德公司的反诉，基于双方之间合同关系成立并有效的事实，隆德公司主张双方之间的合同无效并要求中粮公司返还2500000元，理由不充分，不予支持。隆德公司提供的投标报价汇总表、工程量清单表、青岛建工S220平日线诸城绕城段改建工程第二项目经理部文件，中粮公司质证后不予认可，因上述证据均无相关单位加盖公章确认，隆德公司亦未提供其他证据证明上述证据的真实性，法院无法核实上述证据的真实性。隆德公司提供的加盖其公章的房屋租赁延续合同、付款凭单，因合同系与个人签订，中粮公司不予认可，且合同系延用以前的合同，隆德公司未提供以前的合同予以佐证，无法核实上述证据的真实性。隆德公司提供的沧州德耀试验仪器有限公司发票，证明其施工涉案工程的事实，因中粮公司自认隆德公司施工涉案工程的事实，对该发票予以采信，但该证据无法否认中粮公司对涉案工程存在前期投入的事实。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、青岛隆德水务工程有限公司偿付诸城市中粮建筑有限责任公司欠款3500000元，并承担违约金63525元，共计3563525元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回诸城市中粮建筑有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛隆德水务工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36780元，减半收取18390元，诉讼保全费5000元，共计23390元，由诸城市中粮建筑有限责任公司负担1148元，青岛隆德水务工程有限公司负担22242元；反诉费26800元，减半收取13400元，由青岛隆德水务工程有限公司负担。 二审审理过程中，隆德公司提交青岛建工出具的情况说明一份，用以证明涉案工程在2017年3月30日之前没有进入施工阶段，清障工作并非涉案工程的施工内容，被上诉人给青岛建工所做旧路面洗刨工作目的是为了出卖旧沥青，而非施工。对于上述证据，中粮公司质证称：青岛建工对本案事实非常清楚，但在一审时未作任何说明，其于2019年5月30日出具说明，中粮公司有理由相信系二者合谋所为，不能作为有效证据予以认定；青岛建工对涉案工程中标后以其名义交隆德公司全部施工，并非部分劳务施工，隆德公司与青岛建工在施工至50%时退出施工，没有进行后续施工，清障工作是否为项目内容应以合同为准；施工前期旧路面的洗刨工作属施工项目之一，该情况说明中称2017年3月30日前未施工违背事实，在该日期之前，涉案工程已经进行了大量的清障、物料采购、建立实验室等实际投入。 关于隆德公司上诉状中所称的11份证据的质证问题，在回答本院询问时，隆德公司明确称“上述11份证据中的前10份一审已提交了书面质证意见，对第11份证据（青岛建工开具的3000000元发票）我方未质证；我方认为书面质证不符合法律规定，一审程序违法；针对该11份证据，我方当庭（二审）不需要再看了，提交书面质证意见”。后，隆德公司向本院提交针对11份证据的书面质证意见。 另查明，隆德公司经营范围包括：工业取水，市政工程、公路路面工程专业承包，公路路基工程专业承包，桥梁工程专业承包，水利工程专业承包等；中粮公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级。 本院认为，中粮公司与隆德公司于2017年3月30日就共同与青岛建工合作投标、争取项目后续施工所涉权利义务问题签订了协议书，协议书对双方订约目的、工程内容、甲方前期费用内容及返还（涉及数额、期限等）、项目所涉案合同权利转移等作了详细具体的约定，双方的法定代表人在该协议书上签字并加盖单位公章，协议书系双方真实意思表示，本院予以确认。隆德公司称上述协议书系受欺骗而签、协议书存在“以合法形式掩盖非法目的”等情形，该主张与签订协议后其分两次主动向中粮公司支付2500000元款项及自签订协议至本案起诉逾一年半时间内未向中粮公司提出重大误解或显失公平等异议且未向法院或仲裁机构请求变更或撤销等行为反映的事实相悖。同时，隆德公司作为具备公路施工资质的企业法人，对签订协议时的施工现状、施工内容等均有专业判断能力，对协议履行过程中可能存在的风险亦应有预判能力，但其并未就相关风险等问题作为款项支付的条件在协议书中作出约定。基于上述分析，在隆德公司未提交确实充分的证据证明其关于“协议书系受欺骗而签且存在以合法形式掩盖非法目的情形”等主张的情况下，一审确认协议书合法有效并判令隆德公司向中粮公司支付剩余款项3500000元有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。隆德公司关于协议书无效并要求返还2500000元款项的主张不能成立，本院不予支持。关于违约金问题，根据查明的事实，协议书第三条虽对逾期支付作了约定，但对接受业主拨款对象等约定并不明确，一审以业主向案外人青岛建工第一次拨款时间作为违约金的起算时间依据并不充分，本院不予支持。关于程序问题，经二审调查质证，结合当事人陈述，一审审理程序并不影响本案实体审理。 综上，上诉人隆德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初8726号民事判决； 二、青岛隆德水务工程有限公司偿付诸城市中粮建筑有限责任公司3500000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回诸城市中粮建筑有限责任公司的其他诉讼请求； 四、驳回青岛隆德水务工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36780元，减半收取18390元，诉讼保全费5000元，共计23390元，由诸城市中粮建筑有限责任公司负担3390元，青岛隆德水务工程有限公司负担20000元；反诉费26800元，减半收取13400元，由青岛隆德水务工程有限公司负担。 二审案件受理费50180元，由青岛隆德水务工程有限公司负担49000元，诸城市中粮建筑有限责任公司负担1180元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年七月十九日 书记员 李朋朋