安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖1302民初9943号 原告：宿州市腾龙混凝土有限责任公司，住所地安徽省宿州市经济开发区金海三路中段，统一社会信用代码91341302594283457F。 法定代表人：潘腾，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨森，安徽皖光大律师事务所律师。 被告：安徽鸿路钢结构集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区，统一社会信用代码91340100743065219J。 法定代表人：王军民，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭俊杰，该公司法务部员工。 被告：季彪，男1968年10月2日出生，汉族，自由职业者，住安徽省宿州市埇桥区。 原告宿州市腾龙混凝土有限责任公司（以下至判决主文前简称腾龙公司）与被告安徽鸿路钢结构集团股份有限公司（以下至判决主文前简称鸿路公司）、被告季彪买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案先后三次开庭，在诉讼过程中，本院依职权追加季彪为被告。原告腾龙公司的法定代表人潘腾及其委托诉讼代理人杨森、被告鸿路公司的委托诉讼代理人郭俊杰、被告季彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告腾龙公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即偿还所欠原告商砼混凝土货款62835元及违约金48005.94元，共计110840.94元，暂计算至2017年10月31日，以后的违约金顺延计算，直至还清欠款之日止；2、请求依法判令两被告承担原告支付的律师代理费3000元；3、本案的诉讼费由两被告承担。事实与理由，2014年8月1日，原告与被告签订一份《预办混凝土供应合同》，约定由原告向被告提供预拌混凝土，原告为被告垫资45天，被告一次性付清原告垫付款，如继续供应商砼，则工地结束后10日内被告一次性结清全部余款，被告不按合同规定付款的，按照所欠金额承担每日5‰的违约金，违约方除承担诉讼费用外还应承担相关的差旅费用及聘请律师的费用，双方还对违约责任、付款方式及时间进行了约定，《预办混凝土供应合同》签订后，原告即按合同约定向被告供应213立方，价值62835元的各种标号混凝土。被告在欣意电缆厂房、地面工程现已结束，但被告至今未向原告支付任何货款，原告多次要求被告按合同约定立即支付货款，被告均推拖不予支付，被告的行为已经构成违约，依合同约定，被告应当承担违约责任，支付违约金。 被告鸿路公司辩称，原告提供的《预办混凝土供应合同》并未生效，其公司对被告季彪没有签订买卖合同的授权，即使签订合同也是季彪的个人行为，而且合同上的印章并非其公司的印章。根据现有证据，发货单上无被告的盖章，原告无法证明其在向涉案项目供应混凝土的事实。原告在未审查被告季彪是否有权签约的情况下，未审查合同印章的真伪性，自身存在重大过错，季彪并非其公司员工，只是项目的接洽人，不构成表见代理，如果存在供货的事实，应当由季彪自行承担费用，其公司不承担付款责任；而且，原告要求的违约金过高，即使是原告调整到24%，仍然过高，若最终判决其公司承担责任，请求法院调整违约金。 被告季彪认可原告起诉的工程款数额，但辩称，其与被告鸿路公司有工程款纠纷，本案货款应当从被告鸿路公司欠其的工程款中支付。 原告为支持其诉讼请求，当庭出示了以下证据: 1、原、被告的营业执照及法人身份证明，证明本案的诉讼主体资格适格； 2、混凝土预拌供货合同、被告与制鞋公司、电缆公司签订的协议书，证明原被告之间存在合同关系，被告授予了宿州欣意电缆季彪签订合同的权利； 3、协议书及说明函，证明被告鸿路公司承包了欣意电缆的项目； 4、腾龙公司的发货单及对账单、催要货款的照片、结账说明，证明原告多次找被告对账、要账，同时证明原告的诉讼请求并未过时效； 5、委托代理合同，证明被告鸿路公司对被告季彪有授权； 被告鸿路公司对上述证据质证认为，其公司不否认承包了欣意电缆的工程项目，但是原告举证的证据不能够证明其公司有授权季彪签订买卖合同的权利，因为《预拌混凝土合同中》的第12条明确约定，“本合同经甲乙担保方，即备案方签字并盖公章生效”。该合同并未盖被告的公章，仅盖一枚刻着“安徽鸿路钢结构集团有限公司宿州欣意铝合金电缆项目部”的公章，此公章与被告鸿路公司名称不符，故合同并未生效。该欣意电缆项目部的公章，是季彪私自刻的，其公司从未刻制，也未授权他人刻制；对原告举证的结账说明以及发货单，认为其上面没有其公司的确认或盖章，达不到对账的目的，结账说明是原告方自己单方制作，其公司没有进行确认。对委托代理合同不予认可。 被告鸿路公司举证，1、季彪关于工程项目部印章管理与使用承诺书一份，证明季彪不能使用有关安徽鸿路钢结构集团有限公司的印章； 2、受案登记表、立案决定书、拘留证各一份，证明季彪曾经使用鸿路公司印章被拘留； 3、授权委托书及说明函，证明被告鸿路公司仅授权给季彪对外洽谈的权利，并未授权季彪对外签订合同的权利，混凝土合同上的项目部公章是季彪伪造； 4、工程造价鉴定书，证明经宿州仲裁委员会委托安徽求是审计事务所鉴定，涉案工程价款为33853274.2元； 5、支付明细一份，证明季彪签字确认从鸿路公司共领取工程款34318373元，从而证明，被告季彪施工的涉案工程款鸿路公司已经超额支付，不欠季彪工程款； 6、《承诺书》两份，证明被告季彪承诺自行承担所有涉案工程的诉讼案件，故季彪签订的购销合同，应由季彪自行承担责任； 7、项目管理责任书项目部印章管理和使用承诺书，及说明函，证明被告鸿路公司对被告季彪施工涉案工程的授权范围，季彪签订合同，超出了授权范围，被告鸿路公司并不知晓； 8、宿州中院（2017）皖13民再18号民事裁定书，与安徽高院（2016）皖民申950号民事裁定书各一份，生效的裁判文书，（2017）皖1302民初5041号、（2016）皖13民终1428号、（2018）皖1302民申734号，（2017）皖13民再17号，（2017）皖13民再18号、（2017）皖1302民初680号判决书，证明类似本案的案件，经上述已生效判决书判决，季彪超越授权范围以自己的名义对外签订合同，季彪自行承担责任。 原告对被告鸿路公司出示的证据质证认为，两被告之间的结账不能对原告公司有约束力，通过项目责任书及说明函，可以说明被告鸿路公司授权季彪在宿州成立项目部，季彪及项目部的行为和后果均应当由被告鸿路公司承担。 被告季彪对上述证据质证认为，根据项目管理书，明确规定其有权对外签订合同，其没有超越职权，其与被告鸿路公司的关系是转包关系，被告鸿路公司没有派人来施工，现场所有和发包方的合同义务都是其在履行。 本案经审理后查明认定的事实如下：2014年8月1日，原告腾龙公司与被告季彪签订一份《预办混凝土供应合同》，约定由原告向被告工地提供预拌混凝土，合同签订后，原告即按合同约定向被告供应混凝土213立方，价值62835元。《预办混凝土供应合同》约定，原告为被告垫资45天，被告一次性付清原告垫付商砼款，如继续供应商砼，则工地结束后10日内，被告一次性结清全部余款，被告不按合同规定付款的，按照所欠金额承担每日5‰的违约金。 另查明，2013年11月2日，鸿路公司与宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司、宿州欣意铝合金电缆有限公司签订一份《协议书》，发包人宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司，承包人是鸿路公司，承建宿州欣意铝合金电缆项目厂房一期工程。2013年11月25日，鸿路公司加盖公章向宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司出具《说明函》一份，内容为:“我司参与由贵司发包的宿州欣意铝合金电缆项目厂房一期工程，现合同正在履行，目前与贵司接洽的我司授权人为王巧英，因我司人员调整，原授权人王巧英的权限现转授于季彪执行，特此说明”。 本院在案件审理过程中，认为应当追加季彪为共同被告，本院在向被告季彪进行询问时，以及庭审中季彪均表示愿意承担付款责任，但现在其与鸿路公司有工程款纠纷，此案的工程款可待其与鸿路公司的案件结束以后从执行款中支付。 本院认为，根据本案查明的事实和多个涉及鸿路公司与季彪就案涉工程的已生效裁判文书中确定的事实，可以认定季彪是名为涉案工程的负责人实为实际施工人，鸿路公司与季彪事实上是转包关系，鸿路公司向宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司出具的《说明函》，授权季彪与宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司就涉案工程的接洽事宜，季彪个人无建筑施工资质，在工程施工过程中，季彪对外以安徽鸿路钢结构集团股份有限公司宿州欣意铝合金电缆项目厂房项目部的名义开展业务，本案中，原告腾龙公司与季彪签订混凝土的买卖合同，季彪除个人签名外，还加盖了是“安徽鸿路钢结构集团股份有限公司宿州欣意铝合金电缆项目部”印章，原告向工地上送货，有季彪工程部所在的人进行签字验收，对此季彪当庭予以确认，故原告腾龙公司主观上很难判断是季彪个人行为，其认为是与被告鸿路公司签订合同，而非是向季彪个人供货的认识，符合一般常理认识，故被告鸿路公司认为原告与被告季彪签订的《预办混凝土供应合同》没有生效的辩解意见不能成立，本院不予支持，但原告腾龙公司本身也是公司，在签订案涉合同时加盖的是本公司合同专用章，虽不能判断出季彪所盖项目部印章的真伪，却忽略了季彪加盖的不是合同专用印章，具有一定的过失，但此过失不是被告鸿路公司免予付款责任的理由。被告鸿路公司将工程转包给没有建筑资质的被告季彪，本身具有过错，季彪与鸿路公司工程款纠纷案件，本院已经审结，现被告鸿路公司提起上诉，进入二审程序，鸿路公司是否欠季彪工程，或欠多少工程款的范围目前尚不能确定，现被告季彪愿意承担还款责任，可由被告季彪承担还款责任，被告鸿路公司承担连带还款责任；原告要求被告承担违约金48005.94元，根据中华人民共和国合同法的相关规定，对于违约金的损失不能超过实际损失的30%，原告要求违约金数额过高，本院调整为18850.5元；原告要求被告承担律师费用，于法无据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告季彪生于本判决生效之日起十日内支付原告宿州市腾龙混凝土有限责任公司商砼混凝土货款62835元及违约金18850.5元，共81685.5元； 二、被告安徽鸿路钢结构集团股份有限公司对上述款项承担连带还款责任； 三、驳回原告宿州市腾龙混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2577元，由被告季彪负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  胡 平 人民陪审员  周明明 人民陪审员  王艳侠 二〇一九年七月二十五日 书 记 员  尤倩影