云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终96号上诉人（一审被告）昆明市盘龙区城市管理局（原昆明市盘龙区城市管理综合行政执法局）地址：昆明市盘龙区文汇巷大树营市政小区C组团10-2幢。法定代表人毛力，系该局局长兼党委书记。委托代理人张伦久，云南微行律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审原告）刘云波，男，1976年6月12日出生，汉族，户籍登记地：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人王咸刚，北京冠领律师事务所律师。一般诉讼代理。委托诉讼代理人车欣，北京冠领律师事务所实习律师。一般诉讼代理。上诉人昆明市盘龙区城市管理局（以下简称盘龙城管局）因与被上诉人刘云波城市管理行政行为一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103行初24号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审法院认定事实如下：原告刘云波与案外人昆明市盘龙区白沙河社区虹桥村民小组分别于2009年8月6日、2010年4月1日、2010年7月28日签订《虹桥农贸市场租赁协议》及两份《补充协议》，约定该村民小组将昆明市盘龙区白沙河社区虹桥村虹桥金色交响农贸市场、市场外1400平方米空地、后围土地1332平方米及南侧紧邻186号道路三角形土地出租给原告经营使用。原告在以上土地上建盖多处房屋。2018年6月27日，盘龙区人民政府青云街道办事处向昆明市规划局盘龙分局发出《关于商请规划部门对金色交响南侧地块上建构筑物明确规划审批手续的函》，请其明确盘龙区青云街道虹桥村位于金色交响南侧，白沙街北侧，面积约60亩的土地上所建盖的砖混结构、钢架大棚等作为农贸市场、商铺及汽车检测中心等的建构筑物，是否有单位及个人到该局办理规划审批手续。昆明市规划局盘龙分局于2018年9月14日向盘龙区人民政府青云街道办事处复函载明，暂未查询到有单位及个人办理过该地块相关规划审批手续。2018年7月6日，被告盘龙城管局作出盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》载明，原告建盖的房屋涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，未经国家相关行政主管部门审批，属于违法建构筑物，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，要求原告于2018年7月14日前进行拆除，逾期不拆的将按照法律、法规和规章的有关规定处置。该《责令限期改正通知书》及送达照片中当事人签收一栏仅有“拒签”字样。现案涉部分建构筑物已被拆除。为此，原告诉至法院，请求撤销被告作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》，并承担本案诉讼费。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案争议焦点为被告盘龙城管局于2018年7月6日作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》是否合法。（一）根据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二条“本市行政区域内的城市管理综合行政执法活动适用本条例。本条例所称城市管理综合行政执法，是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行为”，被告盘龙城管局具有对违反城乡规划建设管理的行为实施行政管理职责，对原告作出盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》，要求原告拆除未经规划许可的建构筑物，是本案适格被告；原告刘云波系《责令限期改正通知书》行政行为相对人，是本案适格原告。（二）关于被告盘龙城管局于2018年7月6日作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》是否合法的问题。行政机关在违法建筑的查处中，一般应通过对相对人进行调查询问及对建构筑物进行现场勘查等手段，全面、客观、公正地调查并收集有关证据，对建构筑物是否违法作出认定，再制作并送达《限期整改通知书》。本案中，被告虽制作《调查询问通知书》要求原告于2018年6月25日到执法机关接受调查询问及听取意见，但《调查询问通知书》中被通知人签收一栏为“拒签”字样且原告否认被告曾向其送达该通知书，被告不能提交向原告送达的其他有效证据，亦无证据证实其在作出《调查询问通知书》之前听取了原告的意见，未保证原告陈述、申辩的权利；其次，盘龙区人民政府青云街道办事处于2018年6月27日向昆明市规划局盘龙分局发出《关于商请规划部门对金色交响南侧地块上建构筑物明确规划审批手续的函》，征询涉案建筑物是否为违法建构筑物，昆明市规划局盘龙分局于2018年9月14日复函载明暂未查询到有单位及个人办理过案涉地块相关规划审批手续，但被告在尚未取得明确回复的情况下，便于2018年7月6日作出《责令限期改正通知书》，认定涉案房屋为违法建构筑物，该行政行为明显依据不足,且被告并未提交证据证明在送达该通知时，已向原告告知了救济途径及期限，亦无其他证据佐证送达情况。据此，原判根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，遂判决：确认被告昆明市盘龙区城市管理综合行政执法局于2018年7月6日作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》程序违法。宣判后，上诉人盘龙城管局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审法院作出的(2018)云0103行初24号行政判决书认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审:2、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清、错误。(一)一审法院遗漏了对本案涉及实体内容的审理，影响到本案的依法公正判决。行政机关的行政行为是否合法须从实体和程序两个方面进行综合考量，而本案中一审法院仅对行政行为合法的程序进行了调查和审理，遗漏了本案涉及实体内容的审理，即:1.本案涉及建构筑物的权利主体的事实未查明。本案的原告为刘云波，而基于本案案件事实，昆明辉懋市场管理有限公司作为原告提起了案号为(2019)云0103行初8号的行政诉讼，对于同一建构筑物，前后有两个主体同时主张权利并分别提出了两个行政诉讼，足以说明对于该建构筑物的权利归属问题，一审法院并未查明;2.案涉建构筑物的建设时间、建筑面积、四至范围等，均未调查核实;3.关于案涉建构筑物的合法性问题，影响到上诉人作出相应行政行为是否具有事实根据和法律依据的问题，而一审法院在一审判决中对此问题避而不谈。事实上，上诉人在向被上诉人送达《责令限期改正通知书》前，对本案案件事实进行了全面调查，按照一般的行政执法程序，向被上诉人下发了《调查询问通知书》，对被上诉人案涉建构筑物进行了调查和现场勘验，向虹桥村居民小组调取了大量证据材料，向小组长及文书调查核实了案件情况并制作了询问笔录，向盘龙区虹桥村城中村改造工作推进领导小组调取了大量证据材料并调查核实了情况，向城乡规划部门征询了被上诉人违反城乡规划管理的意见。在此基础上，上诉人才认定被上诉人所建造的建构物属于违反城乡规划管理的违法建设，据此依法作出了《责令限期改正通知书》。在该《责令限期改正通知书》中载明了限期拆除的理由和依据，并告知了逾期不改的法律后果。由上可知，一审法院在一审中没有对案涉建构筑物的权属、建设情况及其合法性等至关重要的案件事实予以调查核实，属于认定事实不清。(二)一审法院认为《调查询问通知书》、《责令限期改正通知书》无证据证明送达情况属于认定事实错误，同时即便《调查询问通知书》、《责令限期改正通知书》的送达或内容略有瑕疵，也没有影响到被上诉人的实体及程序救济权利。在本案调查取证过程中，上诉人依法向被上诉人发出《调查询问通知书》，但被上诉人当场无正当理由拒签，且不配合案件的调查。根据一审庭审调查，说明被上诉人在事实上收到了《调查询问通知书》和《责令限期改正通知书》。二、一审判决适用法律错误。一审法院未阐明上诉人作出的行政行为违反的具体法律规定，未明确上诉人所作出的行政行为违法的法律依据。本案的证据材料(规划部门的复函)及《责令限期改正通知书》略有形式上的瑕疵，但没有影响到本案的实体认定，也没有影响到被上诉人的程序及诉讼权利，对被上诉人权利并不产生实际影响。本案违法建构筑物己在物理状态上不复存在，一审法院根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项作出一审判决，显然属于适用法律错误。被上诉人刘云波答辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应当驳回上诉人的上诉请求，具体理由有以下几点。1、关于上诉人所述的本案的原告主体资格问题，本案以刘云波为原告提起诉讼，请求撤销《责令限期改正通知书》;另一案是昆明辉懋市场管理有限公司作为原告提起的，请求确认对涉案建筑物强制拆除行为违法的案件。两个案件并不是同一案由，虽然其标的物都是本案的建筑物。本案以刘云波的名义提起诉讼的原因是上诉人作出的责令限期改正通知书的行政相对人就是刘云波，这一点也说明上诉人作出的责令限期改正通知书对象错误，而且本案的建筑物的权利归属与刘云波能否作为原告主体资格没有任何关系。2、关于上诉人说的一审法院对于涉案建筑物的建设时间、建筑面积事至范围以及涉案建筑物的合法性等问题没有进行查明的问题，我们认为对于涉案建筑物的相关事实以及其合法性的认定，都是属于被告的法定职责范围，这些事实应当由上诉人在作出相关行政决定之前，依法进行查明。3、上诉人所述的规划部门的规划意见，在责令限期改正通知书之后才作出是属于形式上略有瑕疵，我们认为是属于程序严重违法。4、上诉人认为在《责令限期改正通知书》中载明了限期拆除的理由和依据，并告知了逾期不改的法律后果。这是违法的，因为按照行政处罚法的规定，告知作出处罚的事实理由和依据，应当在处罚之前。5、上诉人作出的《责令限期改正通知书》送达时没有载明相关的救济权利和期限，是违法的。二审确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。另查明，昆明辉懋市场管理有限公司于2012年9月28日成立，企业性质是有限责任公司（自然人投资或者控股）,股东是刘云波、刘燕，法定代表人是刘云波。刘云波、（案外人刘燕）陈述，涉案建构筑物系昆明辉懋市场管理有限公司建盖的。本院认为，本案系刘云波要求撤销盘龙城管局作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》，故本案亦在该行政行为的合法性项下进行审理。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”一审法院依据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二条“本市行政区域内的城市管理综合行政执法活动适用本条例。本条例所称城市管理综合行政执法，是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行为”的规定，确认盘龙城管局具有对违反城乡规划建设管理的行为实施行政管理职责，而盘龙城管局作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》的相对人是刘云波，故一审法院确认本案主体适格正确，故刘云波有权提起本案诉讼，不为另案影响，本院予以维持。《昆明市违法建筑处置办法》第三条第一款第一项规定，城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证或者未按照许可证内容进行建设的，应当认定为违法建筑。根据本案查明的事实，盘龙城管局在查处涉案建构筑物时，于2018年6月27日向昆明市规划局盘龙分局发出《关于商请规划部门对金色交响南侧地块上建构筑物明确规划审批手续的函》，征询涉案建构筑物是否为违法建构筑物，昆明市规划局盘龙分局于2018年9月14日复函载明暂未查询到有单位及个人办理过案涉地块相关规划审批手续，而盘龙城管局已于2018年7月6日就作出《责令限期改正通知书》，认定涉案房屋为违法建构筑物，无事实依据。《昆明市违法建筑处置办法》第二十条规定：“对依法应当拆除的违法建筑，由城管综合执法部门、乡程序责令当事人自行拆除；（一）依法进行调查、核实，听取当事人陈述并制作现场勘验记录；（二）对符合拆除条件的违法建筑依法作出限期拆除决定；（三）依法将限期拆除决定送达当事人，由当事人自行拆除。当事人收到限期拆除违法建筑决定后，应当自行拆除；自行拆除确有困难的，可以申请城管综合行政执法部门或者乡（镇）人民政府组织拆除。”本案中，盘龙城管局主张其在查处过程中已通知过刘云波，但刘云波拒绝配合，盘龙城管局遂于2018年6月25日向刘云波送达《调查询问通知书》，刘云波否认上述事实，也未收到该通知书。盘龙城管局主张其是以留置送达的方式进行的送达，经查，盘龙城管局此次的留置送达方式不符合法律规定。故一审法院以盘龙城管局在作出《责令限期改正通知书》前未听取刘云波的意见，未保证刘云波陈述、申辩的权利属于程序违法的认定恰当，本院予以维持。另外，昆明辉懋市场管理有限公司于2012年9月28日成立，企业性质是有限责任公司（自然人投资或者控股）,股东是刘云波、刘燕，法定代表人是刘云波。按照刘云波、（案外人刘燕）陈述，涉案建构筑物系昆明辉懋市场管理有限公司建盖的，故昆明辉懋市场管理有限公司依法可以主张强拆房屋的行政行为违法。综上所述，盘龙城管局作出的盘城执改〔2018〕0001568号《责令限期改正通知书》的行政相对人是刘云波，被强制拆除的违法建构筑物的权利人是昆明辉懋市场管理有限公司，这是两个不同的行政诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人昆明市盘龙区城市管理局承担。本判决为终审判决。审判长 洪 琳审判员 曾蕙菁审判员 黄 红二〇一九年七月三十一日书记员 杨 瑞