辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民初370号原告：大连广播电视台传媒有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区民权街162号广电中心一楼101室。法定代表人：史明志，总经理。委托诉讼代理人：倪明月，北京莫少平律师事务所大连分所律师。被告：上海涛略广告有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮路1758号1幢946室。法定代表人：陈华。原告大连广播电视台传媒有限公司（以下简称传媒公司）与被告上海涛略广告有限公司（以下简称涛略公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人倪明月到庭参加了诉讼。被告涛略公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告传媒公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》；2.判令被告支付拖欠的自2016年9月起暂计算至2016年12月的广告发布费用41214906.10元，以及自2016年9月26日起暂算至2017年6月1日的迟延履行利息928886.70元，并自2017年6月2日起按照中国人民银行同期贷款利率标准，即日息4912元的标准支付至判决款项实际给付之日止；3.判令被告支付违约金8242981元。事实和理由：2014年12月底，原告与被告签订《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》，其中约定：本合同的有效期自2015年1月1日至2017年12月31日；其中，2015年1月1日至2015年12月31日，乙方（被告）应向甲方（原告）支付广告费13000万元，逐年递增10%；乙方应当按时足额向甲方支付广告发布费，如乙方迟延付款，每延期一天，其应按银行同期贷款利率向甲方支付利息，若乙方迟延付款15个工作日以上，甲方有权终止本合同，且保证金不予退还；如因合同一方根本违约，造成合同目的无法实现，守约方有权行使相关权利维护自身权益直至解除合同，解除合同的，违约方还应按当年度合同中未履行部分广告费用总额的20%计算违约金，作为赔偿守约方损失。合同签订后，原告按照约定积极履行了自己的相关义务，被告自2016年9月起未按时足额支付广告发布费用，经原告多次协商均未果。原告认为被告违反合同约定，自2016年9月至12月累计拖欠广告费用并产生逾期利息及违约金，侵害了原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。被告涛略公司未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：证据1：《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》，拟证明：原、被告双方于2015年初签订该合同，合同约定履行期限是自2015年1月1日至2017年12月31日止，代理费用为2015年1月1日至2015年12月31日期间被告向原告支付广告费13000万元，2016年1月1日至2016年12月31日被告应向原告支付广告费14300万元，在被告足额缴纳当年广告费用之后，原告按照八折给予被告全年广告费用优惠，若被告没有向原告足额缴纳当年广告费，则不享有上述优惠。2017年1月1日至2017年12月31日被告应当向原告支付广告费15730万元，因被告原因不能完全履行合同，保证金不予返还，并作为违约金赔付给原告。被告应于每月25日前将下一个月的广告费汇入原告指定的银行帐户内。若被告迟延付款15个工作日以上，原告有权终止本合同，如因合同一方根本违约，造成合同目的无法实现，守约方有权行使相关权利，维护自身权益，直至解除合同，合同解除的，守约方还应当按照当年度合同中未履行部分广告费用总额的20%支付违约金。证据2：2015年合同抵扣款明细、中国建设银行客户专用回单，拟证明：2015年1月至12月被告按照双方的约定适时且全部履行了合同中规定的付款义务。证据3：2016年1月至8月合同抵扣款明细，中国建设银行客户专用回单，拟证明：截止至2016年8月被告均适时履行了付款义务，但自2016年9月起被告未能按照合同约定履行付款义务，已构成根本性违约，应当按照证据一相关条款的约定向原告补交广告发布费用以及支付迟延履行债务利息和违约金。证据4：关于下调2016年广告任务指标的申请（复印件），拟证明：案涉合同已经得到实际履行，被告曾于2016年10月份就履行相关事宜向原告提出申请，要求降低广告代理费用，但未能得到原告的允许。被告涛略公司未到庭参加诉讼，亦未发表质证意见。本院认为，证据1、证据2和证据3中的中国建设银行客户专用回单、加盖有被告印章的合同抵扣款明细具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据2和证据3中原告单方制作的合同抵扣款明细，系原告单方制作，其上没有被告签章确认，依法不予采信。证据4系复印件，原告无正当理由未提供原件，对其不予采信。经审查，本院认定事实如下：原告传媒公司（甲方）与被告涛略公司（乙方）签订一份《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》，合同约定：甲乙双方经友好协商，就大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的整频广告独家代理权事宜达成共识，在共同遵守《中华人民共和国广告法》及相关国家法律法规的基础上，订立以下合同条款并承诺共同遵守。一、代理期限。（一）本合同的有效期自2015年1月1日至2017年12月31日止。（二）本合同有效期满后，在乙方圆满完成本合同约定的各项指标情况下，如果出现第三方出价，乙方出价低于第三方10%，本合同有效期自动延二年。在延长期内，除双方另行签订补充合同条款外，本合同相关条款均适用延长期。二、代理范围。（一）甲方将大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的独家整频广告代理权授予乙方，由乙方独家经营该频率的广告业务。乙方可以招募二级广告代理公司，二级代理公司对乙方履行相应责任，其行为不得超过乙方代理权限且乙方确保其受本合同涉及条款约束。乙方就二级代理公司的一切行为及后果向甲方承担全部责任，二级代理公司承担连带责任。（二）合同期内，乙方有权自主制定和调整大连广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的广告价格体系，但应向甲方及时报备，且乙方所制定的本埠价格体系不得低于甲方所属的其他频率在本埠市场的价格体系。对广告价格体系中不符合国家相关法律法规的内容，甲方可要求乙方做出修改。……三、代理费用及保证金。（一）代理费用。1.2015年1月1日至2015年12月31日合同期间，乙方应向甲方支付广告费13000万元。在乙方向甲方足额缴纳当年广告费之后，甲方按8折给予乙方全年广告费优惠（即按当年广告费总额给予乙方20%的返点），此优惠在下一年度1月31日之前由甲方返还给乙方。如乙方没有向甲方足额缴纳当年广告费，则不享受上述优惠。2.2016年1月1日至2016年12月31日合同期间，广告代理指标比2015年增长10%，乙方应向甲方支付广告费14300万元人民币。在乙方向甲方足额缴纳当年广告费之后，甲方按8折给予乙方全年广告费优惠（即按当年广告费总额给予乙方20%的返点），此优惠在下一年度1月31日之前由甲方返还给乙方。如乙方没有向甲方足额缴纳当年广告费，则不享受上述优惠。3.2017年1月1日至2017年12月31日合同期间，广告代理指标比2016年增长10%，乙方应向甲方支付广告费15730万元人民币。在乙方向甲方足额缴纳当年广告费之后，甲方按8折给予乙方全年广告费优惠（即按当年广告费总额给予乙方20%的返点），此优惠在下一年度1月31日之前由甲方返还给乙方。如乙方没有向甲方足额缴纳当年广告费，则不享受上述优惠。（二）保证金。2.为保证如约履行相关义务，乙方应于本合同签署之日起十个工作日内将2015年度合同金额13000万元的10%即1300万元向甲方缴纳作为2015年度合同保证金。2.因乙方原因不能完全履行合同的，保证金不予返还，并作为违约金赔付给甲方。每年度合作经营的最后十天（即每年的12月20日）前，若乙方足额支付了当年度的广告款且不存在任何违约行为，上年度的保证金直接转入下年度的保证金，2017年度保证金可无息抵冲2017年度最后一期应支付的相同额度的广告费。（三）代理费进款。1.乙方应依据合同进款指标将每一年度的广告费按月均衡支付给甲方，具体金额：2015年度1-11月每月支付1080万元，12月支付1120万元；2016年度1-11月每月支付1190万元，12月支付1210万元；2017年度1-11月每月支付1310万元，12月支付1320万元。2.乙方应于每月25日前，将下一个月的广告费汇入甲方指定的银行账户内。四、（一）甲方的权利义务包括：1.甲方对乙方发布的各类广告和形式有终审权，对不符合国家法律法规的广告内容和形式，甲方有权要求乙方做出修改，乙方做出修改前，甲方有权拒绝发布。2.甲方有权按照合同约定，如期足额收取乙方应付的广告费。对乙方逾期付款的行为，可按照本合同的约定、相关规定和实际情况，行使相关权利来保护自身合法权益，在此过程中，甲方的任何行为或要求并不代表甲方以此代替或者放弃根据法律和本合同所享有的其他请求权。3.甲方承诺，合同期间，除国家广电总局的频率规划调整原因之外，甲方不得更改本合同项下的频率及播出平台名称。4.甲方对大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的节目设置有决定权，同时应听取乙方的建议。甲方应为乙方提供该频率收听率数据、电台宣传资料、录制广告。5.甲方应保证乙方所有合法合规的广告订单的正常发布与播出。6.甲方可根据乙方需要协助进行常规广告音频制作。7.甲方每月按照乙方所付广告款额度开具合法发票，发票在甲方收到乙方款项的五个工作日内开出。8.乙方可要求甲方在广告播出后向乙方出具播出证明，播出证明以甲方给出的为准。（二）乙方的权利与义务包括：1.乙方在甲方授权范围内全权负责大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的整频广告独家代理包括所有常规广告及其线下经营活动。2.乙方应按照合同约定，及时足额支付广告款给甲方。3.乙方有权以大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）整频广告独家代理公司的名义组织相关活动。4.乙方对大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的节目设置有建议权，合同期内甲方有权对大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的节目内容形式进行改版、节目调整，但应与乙方充分沟通并听取与乙方广告经营相关的建议。5.为保证广告的正常播出，乙方应提前两个工作日将广告文案、广告音频、客户相关资质和法律证明文件提交给甲方进行审核。6.乙方对甲方的广告播出如有异议，应在播出后的60个工作日内，以书面形式向甲方明确提出，否则视为确认正确播出。……9.乙方应按照约定履行本合同，不得向他人整体转让独家总代理权。七、违约责任。（二）在本合同期内，乙方应按时足额向甲方支付广告发布费。如乙方延迟付款，每延迟一天，其应按银行同期贷款利率向甲方支付利息，若乙方延迟付款15个工作日以上，甲方有权终止本合同，且保证金不予返还。（五）除因不可抗力外，任何一方未履行其在本合同项下所承担的义务即被视为违约。违约方应赔偿受损方因此违约所遭受的经济损失。如因合同一方根本违约，造成合同目的已无法实现，守约方有权行使相关权利维护自身权益直至解除合同，合同解除的，违约方还应按当年度合同中未履行部分广告费用的20%计算违约金，作为赔偿守约方损失。原告与被告在《涛略2015年1月交通、都市各代理抵扣款明细》上盖章，确认被告2015年1月抵扣款合计7022050.39元。原、被告在《涛略2015年1月交通、都市订单冲减款明细》上盖章，确认交通、都市栏目中“频率非代理”、“外阜”、“业务部”、“大专题”、“合计”款项。2015年1月21日至2015年12月30日期间，被告向原告账户合计支付80579342.44元。原告自认被告不拖欠其2015年全年广告代理费，原告已按照案涉广告代理合同约定的2015年全年广告代理费13000万元给予被告2015年度广告代理费八折优惠，即2015年广告代理费应收10400万元，被告自己支付给原告的款项未达到10400元，但原告方自己进账的广告代理费原告均视为是被告所作的代理业务费用，原告认可相应的费用属于被告完成的代理费用。2016年1月22日至2016年11月15日，被告向原告账户合计支付71332389.40元。原告与被告在《上海涛略2016年1月代理费》、《上海涛略2016年2月广告代理费》、《上海涛略2016年3月广告代理费》、《上海涛略2016年4月广告代理费》、《上海涛略2016年5月广告代理费》、《上海涛略2016年6月广告代理费》、《上海涛略2016年7月广告代理费》、《上海涛略2016年8月广告代理费》上盖章，确认每月代理费、应补款金额。本院认为，原告与被告签订的《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》（以下简称《广告代理合同》）系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方应依照约定享有权利、履行义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《广告代理合同》约定，代理范围是原告将大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的独家整频广告代理权授予被告；合同第四条第（一）款约定，4.……原告应为被告提供大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）频率收听率数据、电台宣传资料、录制广告；5.原告应保证被告所有合法合规的广告订单的正常发布与播出。原告提交的现有证据不足以证明其在2016年9月至12月期间将大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的独家整频广告代理权授予被告，为被告提供该频率收听率数据、电台宣传资料、录制广告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告应承担举证不能的法律后果。据此，原告主张被告未支付2016年9月至12月期间的广告发布费用，构成根本违约，诉请解除《广告代理合同》，要求被告支付该期间的广告代理费用，迟延履行利息及违约金，缺乏事实依据，应不予支持。被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告大连广播电视台传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费293733.87元，由原告大连广播电视台传媒有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。并于七日内预交上诉案件受理费，逾期不交费按自动撤回上诉处理。审判长 薛 辉审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇一九年七月十五日书记员 张 宁本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。