安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民初14号 原告：青阳县山水房地产开发有限公司，住所地安徽省池州市青阳县皖南大市场场内B区-16号，统一社会信用代码91341723695733197C。 法定代表人：徐放，执行董事。 委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：阮坤，男，汉族，1989年12月20日出生，住安徽省池州市青阳县。 被告：合肥万振建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市太湖东路16号，统一社会信用代码91340100711027680H。 法定代表人：李士刚，总经理。 委托诉讼代理人：张忠伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩瑞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原告青阳县山水房地产开发有限公司（以下简称青阳山水公司）与被告合肥万振建筑安装工程有限责任公司（以下简称合肥万振公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青阳山水公司的委托诉讼代理人杨长根、被告合肥万振公司的委托诉讼代理人张忠伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青阳山水公司向本院提出诉讼请求：判令合肥万振公司赔偿青阳山水公司损失4226832.15元；本案诉讼费用由合肥万振公司承担。事实与理由：2011年9月7日、2013年1月10日，原被告双方订立《建设工程施工合同》，被告依约承建原告开发的青阳熙园山水居5#楼、6#楼、8#楼、9#楼、13#楼、14#楼、熙园酒店项目工程。在工程决算未完成的情况下，被告于2016年1月27日向池州市中级人民法院（以下简称市法院）提出诉前财产保全申请，申请市法院对原告价值5135万元的财产采取诉讼保全措施。尔后市法院根据被告的申请，对原告名下所有的银行存款、商品房予以查封，查封财产价值5135万元。2017年5月18日，市法院作出（2016）皖17民初26号民事判决，判决原告给付被告工程款11482650.95元及其利息，但被告同时支付给原告违约金1178000元。后原被告双方均不服一审判决向安徽省高级人民法院提起了上诉，安徽省高级人民法院以（2017）皖民终字第620号民事判决确认：原告给付被告工程款15772937.84元及其利息，被告同时支付给原告违约金1178000元。两比，原告只应给付被告工程款14594937.84元。原告认为，被告明知原告只欠其工程款1000余万元，恶意提起诉讼标的为5135万元的诉讼且恶意查封原告价值5135万元的财产，造成了原告损失4226832.15元【（51350000-314594937.84）*6%÷12个月*23个月】，被告理应予以赔偿。为保护企业合法权益不受侵犯，依《民事诉讼法》规定，特具状请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 合肥万振公司辩称：1、合肥万振公司诉原告工程款纠纷一案，在起诉前工程造价尚不明确，合肥万振公司只能按照自己对工程造价数额的计算来确定起诉数额，并据此向法院申请财产保全，合肥万振公司没有恶意的故意。2、在涉案工程款纠纷一案中，工程造价不明确的情况下，合肥万振公司依据自己计算的《结算书》作为起诉依据，并诉请保全，不存在保全过错及保全恶意。3、被告申请财产保全非常必要，且符合法律规定，被告起诉的金额51350490元，请求保全的金额为5135万元，申请保全的金额并未超过诉讼请求的金额。4、原告没有任何证据证明因被告的财产保全行为产生了损失，被告最先申请查封的住宅在查封不到一周后，市法院依据原告的要求将查封的财产置换为不容易处分的商铺，在判决生效后，原告至今未履行生效法律文书确定的工程款给付义务，商铺经两次拍卖，均流拍，被告的合法权益至今未能实现。5、原告主张被告诉讼请求与判决结果存在差异，主张被告恶意诉讼、恶意保全没有任何事实与法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、民事裁定书、协助执行通知书各一份、被查封商品房汇总表及附件，商品房预售许可公告、执行笔录各一份。证明：1、2016年1月27日，被告向市法院提出诉前财产保全申请，申请对原告价值5135万元的财产采取诉讼保全措施。2、市法院根据被告的申请，对原告名下的银行存款、商品房进行了查封，查封财产价值5135万元。 证据二、判决书2份。证明：1、原被告之间存在建设工程施工合同关系，在工程决算未完成的情况下，被告向市法院提出诉前财产保全申请；2、2017年5月18日，市法院作出（2016）皖17民初26号民事判决，判决原告给付被告工程款11482650.95元及利息，但被告同时支付给原告违约金1178000元。后原被告双方均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院以（2017）皖民终字第620号民事判决确认：原告给付被告的工程款是15772937.84元及其利息，被告同时支付给原告违约金1178000元。两抵，原告只应给付被告工程款14594937.84元。3、被告明知原告只欠工程款1000余万元，恶意查封原告价值5135万元财产，造成原告损失，理应予以赔偿。 被告就原告所举证据发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，证明目的有异议。特别强调协助执行通知书，通知书中首先解除了合肥万振公司提供的容易处置的查封财产，主要是住宅房产，同时将住宅房产置换成不易处置的商铺，目前该商铺经过两次拍卖，均流拍。由此可以看出在查封保全中考虑到青阳山水公司经营问题，降低了查封对原告的影响，查封行为并未对原告造成损失。相反因为置换保全行为导致合肥万振公司至今未实现工程款债权。对证据二真实性无异议，证明目的有异议。该份证据不能证明合肥万振公司存在保全恶意，不能以法院裁判结果与诉请保全数额存在差异就倒推合肥万振公司存在保全恶意，同时该份证据也不能证明因保全行为给原告造成的损失，不能证明损失造成的具体数额。 被告为证明自己的主张，提交如下证据：证据一、市法院民事判决书、安徽省高级人民法院判决书。证明：1、涉案工程分两个标段招投标，分别签订了两份施工合同，各个单体的竣工时间均不相同，首次单体的竣工时间为2013年12月25日，最后的竣工验收时间为2015年9月30日，但在起诉前被告没有对任何一个单体工作给出审价结论，导致工程造价处于不明确状态，其过错在于青阳山水公司。2、涉案工程在起诉前，工程造价因被告未给予决算定价结论，而建设工程的造价的计算是个专业性很强的系统工程，合肥万振公司只能按照自己对工程造价数额的计算来确定起诉数额，并据此向市法院申请财产保全。因此，在合肥万振公司诉青阳山水公司工程款纠纷一案时，合肥万振公司并没有过错，也不存在恶意查封。3、合肥万振公司的起诉数额与财产保全数额相当，申请保全数额依据的基础是诉讼请求数额，并无保全的过错及恶意。4、原告起诉的不仅包括工程款，还包括停工及窝工的损失，尽管鉴定机构认为没有计量化的资料对停工、窝工损失给出鉴定结论，但停工及窝工的事实客观存在，这在生效的二审判决书中已给予了认定，故被告以暂定价的方式对该部分损失进行起诉也不存在过错。5、安徽省高级人民法院的终审判决书判决青阳山水公司向合肥万振公司给付工程款为15772937.84元及利息，判决数额也非常之大，也就是说，青阳山水公司欠付合肥万振公司巨额的工程款的基础事实客观存在。 证据二、《结算书》，证明在合肥万振公司诉青阳山水公司工程款给付纠纷一案中，合肥万振公司起诉所依据的是自己编制的结算书，证明合肥万振公司在双方未就工程款决算定案的情况下，只能自行计算涉案工程的造价，只能依据自行编制的决算书向青阳山水公司主张工程款支付数额。尽管最后经第三方审价单位审定的工程款有差距，但不能据此认定合肥万振公司有保全错误，更不能认为合肥万振公司存在恶意查封。 证据三、工程造价鉴定意见书，证明：1、涉案工程造价在起诉前，因双方均未决算，工程造价尚不明确，而合肥万振公司只能依据自己计算的工程造价向法院起诉。2、经鉴定被告施工工程总造价为970110423元，而对于停工、窝工损失，鉴定机构以没有量化的资料而没有给予造价鉴定意见，但停工的事实在诉讼中客观存在。 证据四、《对“熙园•山水居工程”当事人开庭质疑的总回复》，证明：在诉讼过程中，合肥万振公司对工程造价、优惠基础丧失以及工程延误损失、停工窝工损失均提出了强烈的质疑，但鉴定机构明知有因青阳山水公司导致停工的客观事实，但均以没有量化的资料，拒绝对此作出鉴定意见。由此可以看出，实际上合肥万振公司诉请客观事实存在，并非恶意诉讼，恶意保全，也不存在保全的错误。 证据五、《青阳熙园山水居查封房屋明细》，证明：在合肥万振公司申请财产保全后，法院最先查封合肥山水公司的房产均为民用住宅及银行账户，但在保全后一周内，经山水公司一再要求置换，市法院以青阳山水公司提供的极不容易处置的商铺置换了住宅用房，而经市法院置换出去的民用住宅已全部被山水公司出卖，出卖价款已被青阳山水公司转移他处。而被市法院置换保全的商铺在强制执行过程中，经过市法院两次降价拍卖均未变现，现在变现更无希望，造成合肥万振公司的合法权益至今无法得到实现。 证据六、《申请执行书》、《受理申请执行案件通知书》、《提供被执行人财产状况通知书》，证明：合肥万振公司诉青阳山水公司建设工程施工合同纠纷一案，虽经过安徽省高院作出终审判决，但青阳山水公司至今仍未履行生效判决，分文未履行判决确定的款项。截至目前，不仅仍未执行到任何款项，而且还垫付了评估费等。 证据七、《房地产司法鉴定估价报告》、变卖公告、新安晚报，证明：1、市法院在对青阳山水公司被查封商铺进行两次拍卖流拍后，经合肥万振公司提供财产线索，又再次对青阳山水公司另外一处商铺进行评估拍卖，但因商铺极难处置，导致该处商铺经两次拍卖仍未拍卖成功。2、因青阳山水公司分文未履行已生效法律文书确定的给付义务，原告仍拖欠被告工程款，市法院再次对青阳山水公司的12套商铺在流拍后，又再次进行变卖，但仍没有变卖成功。3、截至本案开庭前，青阳山水公司未向合肥万振公司给付任何工程款，涉案工程款欠款至今分文未执行到。 原告就被告提交的证据发表如下质证意见：对证据一的三性无异议，证明目的有异议，两份判决确定的原告应付工程款为15772937.84元，扣除被告应付违约金1178000元，应付工程款为14594937.84元，而被告申请保全的数额为5135万元，多查封36755065元，明显被告诉前财产保全存在恶意。对证据二的三性均有异议，决算书从未收到过。对证据三的三性无异议，证明目的有异议，被告不能以未决算为由擅自以自己的主张对原告财产申请保全。对证据四真实性无异议，但与本案无关。对证据五真实性无异议，原告根据法律规定，提供担保变更被保全财产符合法律规定。对证据六、七真实性无异议，但与本案无关。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下： 2011年9月7日合肥万振公司与青阳山水公司签订《建设工程施工合同》，约定由合肥万振公司承建青阳山水公司开发的熙园Ⅳ标段熙园酒店、13#楼、14#楼及地下人防工程，合同暂定价4100万元。2013年2月2日，因地下人防工程面积增加，双方签订《青阳熙园四标段地下人防工程补充协议》，约定地下人防工程面积由原来的4950平米增加至约8450平米，工期不变。2013年1月10日，合肥万振公司与青阳山水公司再次签订《建设工程施工合同》，约定由合肥万振公司承建青阳山水公司开发的熙园山水居5#、6#、8#、9#楼工程，合同暂定价1600万元。案涉工程于2015年9月全部竣工验收合格，根据合同约定，竣工三个月内结算审计完毕且经双方共同认可后15个工作日内，工程款应付至工程实际结算价款的95%。后双方因工程款支付产生争议，合肥万振公司于2016年1月29日向市法院起诉，提出要求青阳山水公司支付其工程款47350490元及利息损失、赔偿其停工、窝工损失400万元等诉请。至起诉时，双方未进行工程款审计结算。 2016年1月27日合肥万振公司向市法院提出诉前财产保全申请，并提供相应担保，市法院作出（2016）皖17财保3号民事裁定书，裁定：冻结青阳山水公司的银行存款5135万元，或查封、扣押其相应价值的财产。后市法院于2016年2月4日解除了对青阳山水公司名下熙园山水居3#楼74套，14#楼20套房产的查封，另查封青阳山水公司名下熙园15#、16#、17#、21#、22#楼62套房产，查封期限三年。 2017年5月18日合肥万振公司诉青阳山水公司建设施工合同纠纷一案，市法院作出（2016）皖17民初26号民事判决，后双方上诉，2017年12月27日安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终620号民事判决，判决：合肥万振公司在青阳山水公司欠付工程款11482650.95元范围内对熙园山水居项目5#楼、6#楼、8#楼、9#楼、13#楼、14#楼中未出售房屋及熙园酒店、地下人防工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；合肥万振公司于判决生效之日起十日内支付青阳山水公司1178000元的违约金；青阳山水公司于判决生效之日起十日内支付合肥万振公司工程款15772937.84元及利息（利息以11482650.95元为基数，按年利率4.6%的标准，从2016年1月16日起计付至款项付清之日止）。青阳山水公司至今未履行该生效判决。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因申请财产保全错误而给他人造成损害，从本质上仍属于一般侵权行为，应当适用一般侵权行为的归责原则，即以行为人主观上存在过错作为判定其承担民事责任的前提条件。 在合肥万振公司诉青阳山水公司建设工程施工合同纠纷一案中，案涉工程已竣工，双方因工程款支付发生争议，合肥万振公司为了保障其索要的工程款能够得到顺利清偿，其采取申请财产保全并无不当。至上述案件起诉时，因案涉工程尚未审计结算，合肥万振公司只能根据自己编制的工程结算书来确定起诉金额，并据此向法院申请财产保全。合肥万振公司提出的诉请未能得到全部支持，系法院经实体审理后根据具体案情依法作出的结果。上述案件生效判决确认了青阳山水公司存在欠付工程款的事实，合肥万振公司并非无中生有、纯粹恶意提起诉讼和财产保全申请。虽然合肥万振公司在诉讼时的诉请未被生效判决全部支持，且判决结果与其主张的金额存在较大差距，但此并非合肥万振公司恶意诉讼导致的结果，更非合肥万振公司提起诉讼和申请财产保全时所能预见或控制。合肥万振公司对自己提出的诉请和证据尽到了相应的注意义务，仅从诉讼结果无法推断出合肥万振公司申请诉前财产保全的行为存在过错。 综上所述，青阳山水公司关于合肥万振公司因申请诉前财产保全错误，要求合肥万振公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，判决如下： 驳回原告青阳县山水房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费40615元，由原告青阳县山水房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院（当事人提出上诉的，须在提交上诉状之日起七日内预交上诉费用，逾期未交且不提出缓、减、免交申请的，按自动撤回上诉处理。上诉案件的受理费缴纳至安徽省高级人民法院，开户行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12×××05；单位编码：05301，项目编码：053101；收款人：安徽省政府非税收入汇缴结算户，汇款用途注明：05301-053101）。 审判长 田 蓓 审判员 刘玉管 审判员 杨似友 二〇一九年七月十七日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。