河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终70号上诉人（一审原告）：上海冠生园蜂制品有限公司，住所地上海市奉贤区星火开发区惠阳路**。法定代表人：张国君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新郑市万佳商业连锁有限公司，，住所地河南省新郑市中华南路与新华路交叉口法定代表人：常文杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：荆勇杰，河南郑韩大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈焕，河南郑韩大有律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新郑市万佳商业连锁有限公司龙湖世纪公元店，营业场所河南省新郑市龙湖镇双湖大道龙湖世纪公元负一楼。负责人：刘卫云。委托诉讼代理人：荆勇杰，河南郑韩大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈焕，河南郑韩大有律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南卓宇蜂业有限公司，，住所地河南省长葛市蜂产品园区卓宇路**法定代表人：尚建国。委托诉讼代理人：田浩然，该公司员工。委托诉讼代理人：忻春峰，河南葛天律师事务所律师。上诉人上海冠生园蜂制品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被上诉人新郑市万佳商业连锁有限公司（以下简称万佳公司）、新郑市万佳商业连锁有限公司龙湖世纪公元店（以下简称万佳世纪公元店）、河南卓宇蜂业有限公司（以下简称卓宇公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服河南郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冠生园公司的委托诉讼代理人谷伟，被上诉人万佳公司和万佳世纪公元店共同的委托诉讼代理人荆勇杰、陈焕，被上诉人卓宇公司的委托诉讼代理人田浩然、忻春峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠生园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持冠生园公司的一审诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费由万佳公司、万佳世纪公元店、卓宇公司负担。事实和理由：一、一种权利客体可能同时属于多种知识产权部门法的保护对象,其中一种权利的终止并不当然导致其他权利也失去效力。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）相辅相成,并不矛盾。《专利法》保护注册外观设计专利，《反不正当竞争法》重在维护市场秩序,两者其中一种权利的终止并不当然导致另一权利的丧失。同时,《反不正当竞争法》也可以在其他部门法之外,在特定条件下对于某些民事权益提供补充性保护。法律规定专利权失效后进入公有领域是为了保护公共利益,并非对私权利的否定,而是在某些权利未能形成有效私权利的前提下让渡给公权利。冠生园公司失去了《专利法》的保护,丝毫不影响《反不正当竞争法》赋予的法律保护。一审法院混淆两法所保护的法益,适用法律错误。二、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。本案中冠生园公司的“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢区别于一般的通用包装,首创了“奶瓶式”的挤压瓶盖,流线型且极富美感、容易握持的瓶身设计搭配鲜明的色彩,已经形成了具有区别来源的显著特征及整体形象。经过冠生园公司在经营过程中实际、长期、广泛的宣传使用,已经使相关公众形成了涉案包装、装潢的蜂蜜产品为冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的认知,涉案包装、装潢已经与冠生园公司形成了稳定的联系,所以冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢应当属于受《反不正当竞争法》保护的有一定影响的商品包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若问题的解释》第四条第三款规定:“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案涉案产品是快速消费类产品,价值不高,普通消费者对其选择往往是凭脑海中的第一印象,特别是对包装、装潢的整体印象,而很少关注包装、装潢的细节差异。一审法院所采用的比对原则与法律规定相左,在论述中刻意突出细节差异而忽略相同或近似方面的比对,突破了普通消费者的一般注意力的判断标准。冠生园蜂蜜的包装、装潢经过15年的使用、宣传与维护，市场占有率连年第一,为广大消费者熟知。冠生园公司及关联公司对“冠生园”品牌及其产品投入了大量资金进行广告宣传,“冠生园”牌蜂蜜经销全国、深受消费者的喜爱,在广大消费者中具有很高的市场知名度，成为具有一定影响的包装、装潢。一审法院不认可冠生园公司580克蜂蜜包装、装潢持续使用的事实,从本质上否认了《专利法》保护正当商事活动的立法目的。三、被控侵权产品擅自使用与冠生园公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以造成消费者混淆或误认，扰乱了市场秩序，损害了冠生园公司合法权益。1.冠生园公司举证2003年公告的专利是为了说明冠生园公司的涉案包装、装潢在专利申请时就开始使用持续至今,经过15年的持续使用、宣传与维护,已经成具有一定影响的商业标识。就冠生园公司获得外观设计专利权的蜂蜜包装瓶外观而言,该外观设计专利权终止之后,在冠生园公司使用该包装、装潢具有一定影响的情况下,卓宇公司对该包装、装潢的使用足以导致相关公众误认其商品是冠生园公司的产品或者与冠生园公司存在特定联系。一审法院依据《专利法》第四十二条的规定,认为冠生园公司蜂蜜包装瓶所申请的外观专利已过保护期,从而认定卓宇公司的产品使用相似的包装、装潢不构成侵权,属于适用法律错误。2.对比冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜与被控侵权蜂蜜的瓶身包装、装潢,两者都是葫芦形状,瓶身两侧肩部为突出的波浪形状,黄色瓶盖上有突出的锥形设计,前后贴有葫芦形状的包装纸,冠生园公司前包装纸边框为金色、被控侵权产品的前包装纸边框为黄色,两者前包装的上中下都分别为商标、产品名称和图案,两者瓶身的构成要素、整体布局极其近似。3.冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢区别于一般的通用包装,首创了“奶瓶”式的挤压瓶盖,具有流线型的极富美感及容易握持的瓶身设计及鲜明的色彩,具有区别来源的显著特征及整体形象。且经过经营活动中实际、长期、广泛的宣传使用,已经使相关公众形成了涉案包装、装潢的蜂蜜产品为冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的认知,涉案包装、装潢已经与冠生园公司形成了稳定的联系。4.本案涉案产品是快消类产品,价值不高,普通消费者对其的选择往往是脑海中的第一印象,是对包装、装潢的整体印象,而不会关注瓶贴的细节差异。一审法院的对比原则与法律规定相左,突破了普通消费者的一般注意力的判断标准。四、一审法院认定事实不清。《反不正当竞争法》第六条第(一)项规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定:“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。《反不正当竞争法》保护的商品包装、装潢必然依附于某种商品或者某类商品,也是依附商品通过实际使用而获得一定的影响力。一种商品存在多种包装形态,不能一概否认商品知名度与包装、装潢之间的必然联系,而应当具体认定。一审法院过多着眼于“包装、装潢”本身,而割裂了包装、装潢与商品的依附关系,对冠生园公司举证证明冠生园蜂蜜获得的诸多荣誉而具有的响力不及于本案的580克蜂蜜产品的包装、装潢。五、卓宇公司作为同业竞争者,理应知道冠生园公司蜂蜜产品的包装、装潢,在其蜂蜜产品上使用与冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜包装、装潢相近似的包装、装潢,主观上具有攀附冠生园公司商誉的故意,并足以使一般消费者误认被控侵权产品来源于冠生园公司或与冠生园公司存在特定的联系,依法应当承担停止侵权并赔偿上诉人损失的责任。同时,万佳公司、万佳世纪公元店作为销售商,对其销售的被控侵权产品的来源没有尽到合理的注意义务,依法也应当承担停止侵权并赔偿上诉人损失的责任。综上，一审法院认定事实不清，对应当受法律保护的冠生园公司权利客体不予认定，对卓宇公司主观存有明显攀附恶意的不正当竞争行为不予制止，既损害了冠生园公司的合法权益，也侵害了消费者的合法权益。冠生园公司请求二审法院撤销一审判决，改判支持冠生园公司的全部诉讼请求。卓宇公司辩称：一、冠生园公司生产的蜂蜜有多种型号，其提供的证据显示“冠生园”牌蜂蜜销售及宣传时间均为2015-2016年，均没有显示具体型号及包装、装潢图案，没能体现涉案产品市场占有率。冠生园商标的知名度不能代表冠生园产品包装、装潢属有一定影响的包装、装潢。二、涉案产品瓶形、瓶贴及装潢已被蜂蜜行业广泛使用，冠生园产品瓶形包装、装潢在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合不具有独创性，不能构成显著的整体形象。卓宇公司产品与冠生园公司产品完全不一样，二者包装、装潢到排列布局存在显而易见的区别，两款产品瓶贴的卡通图案明显不同，分别在显著位置标注了各自商标及生产企业名称，以消费者一般注意力为标准进行判断，两种产品不会导致消费者对产品来源造成混淆或误认。三、冠生园公司2002年申请的外观设计专利，因过保护期而失效，而卓宇公司于2018年获得该款产品外观设计专利。四、卓宇公司系河南知名蜂产品企业，其商标被评为河南省著名商标，无意模仿或攀附冠生园公司的产品包装。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。卓宇公司请求驳回冠生园公司的上诉。万佳公司、万佳世纪公元店同意卓宇公司的答辩意见，另补充答辩称，一、证据须具有证明待证事实的能力，这是证据被作为事实认定的前提。根据冠生园公司一审举证情况，“冠生园”产品2015、2016年的销售宣传均未显示产品的包装装潢，并不能说明宣传中展示了外观设计。冠生园公司的证据与主张事实缺乏证据上的关联性。二、冠生园公司已经说明自己的外观设计十年保护期已经到期，专利权终止后，需就其具备相应权利进行证据上补强，从而达到高度盖然性，但是冠生园公司并没有达到其主张的证明标准。三、万佳世纪公元店、万佳公司是善意使用人，不应承担相关的侵权赔偿责任。冠生园公司向一审法院起诉请求：1.判令万佳世纪公元店、万佳公司立即停止销售与冠生园公司“冠生园”瓶装蜂蜜包装、装潢相近似的产品，卓宇公司立即停止生产、销售与冠生园公司“冠生园”瓶装蜂蜜包装、装潢相近似的产品；2.判令万佳世纪公元店、万佳公司赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共5万元；3.判令卓宇公司赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共20万元；4.本案的诉讼费用由万佳公司、万佳世纪公元店、卓宇公司承担。一审法院认定事实：上海冠生园食品有限公司系第1959928号、第2499920号、第1435641号冠生园商标的所有权人，该注册商标均在有效期内。2002年9月27日，冠生园商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。上海冠生园食品有限公司分别于2012年7月27日、2016年5月3日、2016年5月3日与冠生园公司签订三份商标使用许可合同，允许冠生园公司使用其第1959928号、第2499920号、1435641号注册商标，现该商标均在许可使用期限内。2002年8月14日，冠生园公司就其蜂蜜包装瓶向国家专利局申请外观设计专利，国家专利局于2003年11月5日进行公告，公告号为CN3333712，专利权人为冠生园公司。2018年5月15日，冠生园公司委托南京荣伽知识产权代理有限公司向南京市石城公证处申请证据保全，南京市石城公证处指派工作人员随同南京荣伽知识产权代理有限公司的委托代理人朱鹤令于2018年5月17日约15时30分来到位于河南省新郑市龙湖镇双湖大道万佳商业广场内负一楼的“万佳超市”（超市内放有“新郑市万佳商业连锁有限公司龙湖世纪公元店”字样的证照），朱鹤令以普通消费者的身份购买了“卓宇蜜坊百花蜂蜜”一瓶和塑料袋ー个，并现场取得零售销货清单一张，约15时37分离开该超市。朱鹤令对超市外观和所购的物品以及零售销货清单进行拍照，所购的物品由公证处人员粘贴盖有该处印章的封条后带回该公证处。上述封存后的物品由冠生园公司于庭审诉讼中提交法庭。经当庭拆封，被诉封存产品名称为“卓宇蜜坊百花蜂蜜”一瓶，瓶身两侧肩部为突出的波浪形状，黄色瓶盖上有突出的锥形设计，产品双面贴有葫芦形状的瓶贴，双面瓶贴均带有金色边框；正面瓶贴上部为“卓宇蜜坊”商标标识，中部为“百花蜂蜜”产品名称，下部为儿童卡通图案及有关背景图案；背面瓶贴在显著位置标注了“百花蜂蜜”字样，并标注了制造商：河南卓宇蜂业有限公司及联系电话、营养成分表等系信息。冠生园公司提交其生产的产品名称为“蜂蜜”一瓶，瓶体较被诉侵权产品略大，瓶身两侧肩部为突出的波浪形状，黄色瓶盖上有突出的锥形设计，前后贴有葫芦形状的瓶贴，正面瓶贴带有金色边框；正面瓶贴上部为“冠生园”商标标识，中部为“蜂蜜”产品名称，下部为小熊卡通图案及有关背景图案，标注制造商：上海冠生园蜂制品有限公司；背面瓶贴标有营养成分表、配料目录、生产日期等信息。冠生园公司提交的证据显示冠生园公司先后获得以下荣誉：冠生园公司的“冠生园牌蜂蜜”被上海市名牌产品推荐委员会先后推荐为2003年度、2004年度、2005年度、2007年度、2014年度上海名牌产品；2005年10月30日，冠生园公司被中国蜂产品协会评为“2005年度全国蜂产品行业质量管理工作先进单位”；2007年1月，冠生园公司“冠生园牌蜂蜜”被中国蜂产品协会评为“中国蜂产品（蜂蜜）消费者满意十佳产品”；2007年1月，“冠生园”牌被中国蜂产品协会评为“中国蜂产品最具影响力十大品牌”；2007年6月，冠生园公司被中国蜂产品协会评为“全国蜂产品行业产业化经营龙头企业”；冠生园牌蜂蜜被上海市食品协会评为2008年度、2009年度、2010年度上海名优食品；2013年8月、2016年9月，冠生园公司两次被中国蜂产品协会评为“全国蜂产品行业龙头企业”；2009年9月，“冠生园蜂蜜”被评为“第七届中国国际农产品交易会金奖”；2013年3月，冠生园公司在中国蜂产品协会第六届理事会的评选活动中被评为百强品牌。商务部认定冠生园（集团）有限公司注册商标冠生园为“中华老字号”。冠生园公司提交的证据显示，为支持糖果、蜂蜜产品2015年下半年旺季产品销售，上海工微所科技有限公司与上海东方娱乐传媒集团有限公司于2015年11月24日签订了广告投播合同书。为支持冠生园蜂蜜及大白兔糖果在上海市场的旺季销售，上海工微所科技有限公司与上海晋炜广告传媒有限公司于2015年12月28日签订了《地铁数字大屏幕媒体策划制作及发布合同》。上述两份广告宣传合同均未显示产品具体名称及包装、装潢图样。冠生园公司提交的证据显示，上海冠生园食品供销有限公司与南京新翰韵贸易有限公司、郑州天丰食品有限公司、杭州荣盛食品有限公司宁波丰大贸易有限公司、上海方予实业有限公司、南昌市同利贸易有限公司、农工商超市（集团）有限公司、上海易初莲花连锁超市有限公司、上海联家超市有限公司、康成投资（中国）有限公司先后签订了2015年度、2016年度产品经销合同，内容均包含有冠生园蜂蜜产品，但均未显示产品具体名称及包装、装潢图样。2015年12月21日，卓宇公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第15599902号注册商标，有效期至2025年12月20日，核定使用商品为第30类：蜂蜜；蜂王浆；蜂胶等。2017年9月12日，卓宇公司向国家知识产权局申请第ZL201730431304.8号“包装瓶（洋槐蜂蜜扁）”外观设计专利，授权公告日为2018年5月4日。卓宇公司提交的证据显示卓宇公司先后获得以下荣誉：2013年12月31日“卓宇”牌商标被河南省公司行政管理局认定为河南省著名商标；2011年10月，卓宇公司被中华全国供销合作总社评为“中华全国供销合作总社农业产业化重点龙头企业”；2016年10月，卓宇公司被河南省人民政府授予“农业产业化省重点龙头企业”；2016年4月，卓宇公司“卓宇蜜坊”牌系列产品被中国农业产业化龙头企业协会名优产品博览会筹委会授予“农产品品牌知名奖”；2010年10月20日，卓宇公司“卓宇”牌蜂蜜、蜂王浆获得第五届豫商大会河南省特色产品暨豫商商品大联展金奖；2012年12月，卓宇公司“卓宇”品牌被认定为全国供销合作社“百佳标准化农产品品牌”。一审法院认为，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为属不正当竞争行为。本案中，需把握权利人利益和社会公众利益之间的平衡，坚持权利人利益保护的强度与商品包装、装潢的知名度和特有性相适应的原则。在外观设计专利权终止后，该设计因可能构成有一定影响的商品包装、装潢而并不当然进入公有领域，但这至少向社会公众传递了该设计可能进入公有领域的信号，因此主张该设计仍受到有一定影响的商品包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明相关设计仍属于反不正当竞争法保护的权利客体。冠生园公司于2002年8月14日将其蜂蜜包装瓶申请外观设计专利权保护，并于2003年11月5日获得授权公告，但该外观设计专利权现已因过保护期而失效，因此冠生园公司应承担更高的举证义务证明该设计构成有一定影响的商品包装、装潢，且仍受《反不正当竞争法》保护。一、关于“冠生园”蜂蜜产品包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品”。人民法院认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。一种商品通过商标的使用，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，该商标的知名度当然能及于企业及具体商品。但在企业存在多种商品或同一商品存在多款不同包装、装潢的情况下，商标的知名度不能完全等同于某一商品的知名度，因此，在认定某一商品是否为有一定影响的商品时，主要应考量在被诉侵权行为发生时，该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，冠生园公司生产的“冠生园”牌蜂蜜有多种型号，其提供的证据显示其“冠生园”牌蜂蜜产品销售及宣传均为2015年度、2016年度，但均未显示“冠生园”牌蜂蜜的具体型号及包装、装潢图案，故“冠生园”商标知名度并不代表其“冠生园”产品包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢，冠生园公司仍应对此承担举证不能的法律后果。二、关于卓宇公司产品与冠生园公司产品使用的包装、装潢是否容易导致消费者对商品来源的混淆和误认。首先，根据本案关联案件可知，该瓶贴装潢已为蜂蜜行业所大量使用，“冠生园”牌瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合不具有独特性，不能构成显著的整体形象，尚不足以使相关公众将上述瓶贴与冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜产品联系起来，不能起到识别其商品来源的作用。其次，二者商品之间包装、装潢存在显而易见的区别。虽然两者产品瓶身均呈透明扁平葫芦瓶状，两侧瓶肩处均带有凸起波浪形花纹，瓶嘴呈黄色尖锥形，前后依瓶体形状贴有瓶贴，但前者较后者瓶体较宽，颜色略浅，两者瓶贴中卡通图案存在明显不同，且分别在显著位置标注了各自商标及生产企业名称，以相关公众一般注意力为标注进行判断，两者并不会导致消费者对产品的来源造成混淆和误认。因此，由于冠生园公司不能提供充分证据证明其蜂蜜产品使用的包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢，万佳世纪公元店、万佳公司和卓宇公司在其蜂蜜产品上使用的商标标识以及生产厂家等信息亦足以表明其产品来源，不会造成消费者误认和混淆，被控侵权行为不构成不正当竞争行为，故对冠生园公司的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回冠生园公司的诉讼请求。案件受理费5050元，由冠生园公司负担。二审期间，冠生园公司为证明其产品包装、装潢经过15年的使用、宣传与维护，为广大消费者所熟知，市场占有率年年第一，已成为具有一定影响的包装装潢，提交以下14份证据：证据1.（2019）浙杭西证民字第164号公证书，证明内容是2018年12月27日，上海市东方世纪消费品发展促进中心出具的《上海蜂蜜市场占有率证明》，证明2015、2016、2017年度，冠生园牌蜂蜜在上海零售终端的占有率市场排名第一；证据2.（2019）浙杭西证民字第165号公证书，证明内容是2018年12月，中华全国商业信息中心企业联络部出具的《冠生园蜂蜜占有率证明》，证明2015、2016、2017年度，上海冠生园牌蜂蜜在全国连锁超市信息网络所属全国范围内的网员超市零售终端中市场排名第一；证据3.（2019）浙杭西证民字第175号公证书，证明内容是2017年10月23日，上海冠生园食品公司与上海天迪广告有限公司签订了《公交车广告发布合同》，在上海、杭州、南京、常州等地对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据4.（2019）浙杭西证民字第177号公证书，内容是2018年9月18日，上海冠生园食品公司与上海东创文化传播有限公司签订的《候车亭广告发布合同》，在上海对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据5.（2019）浙杭西证民字第178号公证书，内容是2018年9月12日，上海冠生园食品公司与上海左思广告有限公司签订的《高铁列车广告发布合同》，在高铁上对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据6.（2019）浙杭西证民字第2625号公证书，内容是2018年3月14日，上海冠生园食品公司与上海天迪广告有限公司签订的《公交车广告发布合同》，在上海市公交车对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据7.（2019）浙杭西证民字第2628号公证书，内容是2018年9月18日，上海冠生园食品公司与上海东创文化传媒有限公司签订的《候车亭广告发布合同》，在上海市候车亭对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据8.（2019）浙杭西证民字第2630号公证书，内容是上海冠生园食品公司与上海佐思广告有限公司签订《项目服务合同书》，于2018年5月1日至7月31日，在上海、南京等地进行冠生园蜂蜜全国路演推广活动；证据9.（2019）浙杭西证民字第2631号公证书，内容是2018年7月24日，上海冠生园食品公司与上海经纬广告传媒有限公司签订的《LED大屏、卷帘门及高铁广告发布合同》，在北京、上海、广州、深圳、福田等地对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据10.（2019）浙杭西证民字第2633号公证书，内容是2018年3月19日，上海冠生园食品公司与上海德峰广告传播有限公司签订的《广告发布合同》，在全国范围内对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据11.（2019）浙杭西证民字第2634号公证书，内容是2018年4月4日，上海冠生园食品公司与上海东方传播有限公司签订的《项目合作合同书》，在上海广播电视台所属广播频率及媒体平台上对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传；证据12.冠生园集团有限公司2007年3月22日中国出口名牌申报表材料；证据13.冠生园集团有限公司2009年8月18日申请上海市著名商标认定的申报材料；证据14组是2014年7月4日上传与优酷视频等冠生园蜂蜜宣传片截图。以上证据共同证明冠生园公司涉案包装、装潢的蜂蜜产品一直在持续生产和使用，并且进行了大量广告宣传。卓宇公司质证认为：1、冠生园公司提供的产品排名，是上海市东方世纪消费品发展促进中心、中华全国商业信息中心企业联络部出具的，这些机构都是一些民间组织机构，其排名不能作为证明冠生园公司产品市场占有率第一的有效证据。知名商品的认定必须经过相关行政部门的认定。2、冠生园公司宣传的蜂蜜广告产品众多，提供的都是统一的蜂蜜产品，并没有针对涉案的葫芦瓶型蜂蜜产品进行广告宣传，不能证明涉案的“冠生园”产品包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。3、冠生园公司提供在优酷网站上的广告宣传谁都可以上传，不具有证明力。4、冠生园公司提供的宣传合同都针对上海、杭州、南京、常州地区，而卓宇公司蜂蜜产品主要在河南地区销售，二者并不冲突。5、冠生园公司涉案产品的包装、装潢并非是知名的包装、装潢。“冠生园”是知名商标，但不代表冠生园产品都是知名产品。冠生园公司申请的外观专利失效后已经进入大众公共领域，冠生园公司应向法庭提供其产品包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢的证据。冠生园公司提供的证据不能实现其证明目的。万佳公司、万佳世纪公元店质证认为，1、在很多超市里面没有冠生园公司的蜂蜜产品，“冠生园”产品并不存在一定的影响力。2、冠生园公司的瓶体形状已经进入公众领域，在一审已经证明。第一，因为瓶体是压腰形或者葫芦形，所以说他的两条边框设计的空间也必然是波浪形的这种边框设计，这个不是涉案产品所特有的；第二，关于文字商标图形商标，这两个根本就是两个商标，不存在所谓的近似问题；第三，从文字上看，百花蜂蜜标签下部是一个卡通熊的造型，而冠生园蜂蜜是一个儿童卡通造型，且两个背景完全不同，各自的名称、logo、产品标志、背部标签等均不相同或相似，不存在侵权情形。对于冠生园公司提交的新证据，本院认定如下：冠生园公司提交的证据可以证明冠生园公司对“冠生园”品牌进行了大量推广宣传，“冠生园”牌蜂蜜系知名商品，该事实已经一审法院予以认定。但冠生园公司提供的证据只针对“冠生园”品牌，不针对具体产品型号及包装、装潢，不能证明涉案产品的包装、装潢是具有一定影响特有的包装、装潢。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：冠生园公司主张的“冠生园”牌蜂蜜是否属于有一定影响力的知名商品特有的名称、包装、装潢，被控侵权产品是否导致与“冠生园”牌蜂蜜混淆和误认并构成侵权，如果构成侵权，赔偿责任应该如何承担。本院认为，关于冠生园公司主张“冠生园”蜂蜜是否属于有一定影响的知名商品特有的名称、包装、装潢，被控侵权产品是否导致和“冠生园”牌蜂蜜混淆和误认构成侵权问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。知名商品的知名度是经过长期的经营、大量的资金投入、持续的宣传推广所形成，本案中，冠生园公司为证明“冠生园”牌蜂蜜系知名商品，提交了其“冠生园”瓶装蜂蜜自上市至今获得的荣誉证书、广告宣传材料、销售合同及发票等证据，本院根据上述证据综合考虑涉案产品的投入、销售、宣传等情况，可以认定“冠生园”牌蜂蜜系知名商品。经比对被诉侵权产品与冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的名称、包装、装潢，被诉侵权产品外包装瓶贴正面中间显著位置以较大的字体标注有“百花蜂蜜”文字,上方标有卓宇公司“卓宇蜜坊”商标，下方为儿童卡通人物形象，与冠生园公司“冠生园”商标、“蜂蜜”文字、卡通熊背景图案以及产品净含量、生产厂家信息等均存在较大差异,且冠生园产品“蜂蜜”文字属于商品的通用名称,不具有商品来源指示功能,而卓宇公司“百花蜂蜜”更具有商品识别性,“冠生园”商标与“卓宇蜜坊”明显不同，消费者通过产品外包装很难将卓宇公司标有“卓宇蜜坊”商标的“百花蜂蜜”与冠生园公司“冠生园”牌“蜂蜜”产品混淆，一审判定涉案侵权产品使用的名称、包装、装潢不构成对冠生园公司的不正当竞争并无不当。冠生园公司认为“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢应当属于受《反不正当竞争法》保护的有一定影响的商品包装、装潢，被控侵权产品擅自使用与冠生园公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢,足以造成消费者混淆或误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，冠生园公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上海冠生园蜂制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年七月十五日书记员  刘芙熔