广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5136号上诉人(原审原告)：佛山市顺德区松彬木器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：唐宪君，总经理。委托诉讼代理人:陆勇山,广东常道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐新建，男，汉族，1976年7月7日出生，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林恒德，男，汉族，1991年1月26日出生，住广东省鹤山市，系广东聚理律师事务所律师助理。上诉人佛山市顺德区松彬木器制造有限公司（以下简称“松彬公司”）因与被上诉人徐新建劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初23371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第五十条，《广东省工资支付条例》第十条、第十六条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年3月8日判决：“一、原告佛山市顺德区松彬木器制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告徐新建解除劳动关系经济补偿金52726.69元；二、驳回原告佛山市顺德区松彬木器制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告佛山市顺德区松彬木器制造有限公司负担。”上诉人松彬公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审判决认定松彬公司不能证明其对徐新建的调岗具有必要性是不正确的。松彬公司已提供韦X、胡XX、刘XX3人的证人证言、美的中央空调事业部供方异常问题处理通知单、规章制度等证据证实，由于徐新建的工作过错导致松彬公司形象受损及经济损失，松彬公司有权依据公司规章制度调动徐新建的岗位。由于松彬公司和徐新建之间没有签订书面劳动合同明确约定徐新建的工作地点仅限于美的中央空调事业部，因此松彬公司对徐新建的调岗是行使企业的自主用工权，故松彬公司对徐新建的调岗是必要的、合法的。二、一审判决认定松彬公司调整徐新建工作岗位不具有合理性，构成未按劳动合同提供劳动条件是不正确的。松彬公司于2018年9月29日在松彬木器工作微信群通知徐新建于2018年10月5日从美的中央空调事业部回松彬公司上班，徐新建收到该通知但拒绝回松彬公司上班。松彬公司发布的该通知仅涉及到调整徐新建的工作地点，并没有涉及到降低徐新建的职位、薪酬，不具有侮辱性和惩罚性。且美的中央空调事业部位于顺德区北滘镇，松彬公司位于顺德区伦教街道，两者之间距离10公里，充分说明松彬公司对徐新建工作地点的调整没有对徐新建的工作、生活造成较大影响，松彬公司没有滥用自主用工权，对徐新建工作地点的调整是合理的。三、一审判决认定调岗的必要性、合理性的举证责任由松彬公司承担是错误的。根据“谁主张、谁举证”的原则，徐新建主张松彬公司构成未按劳动合同提供劳动条件，应由徐新建提供相应的证据证实。且调岗的举证责任不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定应由用人单位承担举证的情形，故一审判决将调岗必要性、合理性、未按劳动合同提供劳动条件的举证责任分配给松彬公司是错误的。四、一审判决认定蒋XX是徐新建雇佣的人员是错误的。松彬公司提交了蒋XX的《入职登记表》，以证明蒋XX是松彬公司派驻到美的中央空调事业部和徐新建一起工作的员工，而不是徐新建雇佣的人员。一审法院对该证据没有组织质证是错误的。五、一审判决认定徐新建离职前12个月的月平均工资为9586.67元是错误的。如前所述，蒋XX是松彬公司派驻到美的中央空调事业部和徐新建一起工作的员工。松彬公司财务本着方便，将蒋XX和徐新建两人的工资统一发给徐新建，徐新建将属于蒋XX的工资发给蒋XX，两人工资之和的月平均数9586.67元，扣减蒋XX的月平均工资4200元后，徐新建的月平均工资应为5386.67元。综上，松彬公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判松彬公司无需向徐新建支付解除劳动关系补偿金52726.69元。二、本案一、二审诉讼费用由徐新建承担。被上诉人徐新建答辩称：一、松彬公司在上诉状已自认通知没有涉及到降低徐新建的职位、薪酬待遇，结合一审和仲裁阶段所提供的微信记录可知，对于调整岗位、薪酬，双方是没有经过协商讨论的。徐新建是具有专业资格操作证的叉车工工人，离职前从事的是叉车装卸工作，调回松彬公司是不能从事专业工作，必然导致徐新建薪酬降低，松彬公司在不明确徐新建的工作岗位、薪酬随意调整徐新建的岗位。故松彬公司单方面对徐新建调离岗位、降低薪资，属于违法解除劳动关系。同时松彬公司没有证据证明徐新建离职前不能胜任其原岗位工作，松彬公司应承担举证不能的责任。二、徐新建于2013年6月从安徽的工作地点调回松彬公司工作，2014年春节后被调到美的中央空调事业部工作至离职，一直从事叉车装卸工作，应美的中央空调事业部要求于2014年年终补办叉车资格证，2016年2月至3月，松彬公司将与徐新建共同工作的另一人辞退，口头承诺徐新建承担美的中央空调事业部的所有工作。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回松彬公司的上诉请求，维持原判。上诉人松彬公司在二审期间向本院提交了以下新的证据材料：证据一、《员工入职登记表》一份，拟证明蒋XX于2017年9月20日入职松彬公司，是公司的员工而不是徐新建雇请的人员；证据二、《员工调薪申请表》四份，拟证明松彬公司于2016年3月10日、2016年8月30日、2017年1月10日、2017年10月10日申请将徐新建的工资分别调整为4300元/月、4600元/月、4700元/月、5100元/月，证明徐新建与蒋XX一起被派驻美的公司工作；证据三、《蒋XX工资明细表》一份，拟证明蒋XX通过微信收到的部分工资数额；证据四、地图截图一份，拟证明松彬公司和美的公司的距离为13公里，充分说明了松彬公司通知徐新建从美的公司回松彬公司上班，工作地点的调整不会对徐新建的工作、生活造成较大影响；证据五、微信转账记录五份，拟证明松彬公司发工资时将徐新建和蒋XX的工资一起发给徐新建，再由徐新建将属于蒋XX的工资转给蒋XX；证据六、蒋XX的厂牌一张，拟证明蒋XX是属于松彬公司的员工；证据七、蒋XX证人证言，拟证明蒋XX于2017年9月入职松彬公司，并派驻到美的中央空调事业部与徐新建一起工作。松彬公司将蒋XX和徐新建的工资一起发给徐新建，再由徐新建通过微信转账将蒋XX的工资转给蒋XX；证据八、梁淑贞、孔敬丹证人证言，拟证明入职时松彬公司人事部都会让新员工观看、学习规章制度，然后才办理入职手续，即松彬公司已将公司规章制度告知每一位员工。徐新建质证后认为：证据一至证据六均不属于新证据，松彬公司在证据中均没有注明日期。对证据一的真实性、合法性、关联性不予确认，不属于新证据，根据该材料原件的字迹来看，属于近期书写，是松彬公司单方制作。对证据二的真实性、合法性、关联性不予确认，不属于新证据，徐新建的署名并非其本人所为，该签名是松彬公司冒签的。2016年3月12日的申请表载明官小钗与徐新建工资合共是8400元，但徐新建的银行流水显示2017年10月和11月实收工资是8785.97元，且已经扣除徐新建的社保费用，故松彬公司主张的工资数额与事实不符。证据三不具有证据的客观性，不属于证据，是松彬公司单方制作。证据四与本案无关联性，徐新建已经阐明了是松彬公司单方解除劳动关系。松彬公司故意将其内部出现的问题转嫁给徐新建，并将徐新建调回松彬公司，松彬公司混淆了调离工作岗位与调整工作地点的概念。对证据五的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据与一审所提供的微信账号和名称不相同，与本案无关，无法当庭核实其真实性。对证据六的真实性、合法性、关联性不予确认，不属于新证据，该证据是在发生劳动争议之后才补办的，亦不能证实蒋XX在发生劳动争议之前是松彬公司的员工。证据七蒋XX的证人证言不可信，因蒋XX被徐新建辞退，其存在报复的可能，亦不能证明松彬公司所主张的内容。对证据八的证人证言不予确认。因梁淑贞是公司的财务，与松彬公司存在利害关系，其证人证言不可信，且根据银行流水显示，其发放工资是属于违规行为。孔敬丹与公司法定代表人存在亲属关系，但他都不会为他人代收工资，可见松彬公司的工资支付方式应当是转到个人的账户。松彬公司将蒋XX的工资转到徐新建名下，显然不符合生活常理及财务制度。本院认证意见如下：因徐新建对证据一至证据三、证据五至证据七及证据八中梁淑贞的证人证言的真实性不予确认，且蒋XX陈述其收取的工资数额，与证据二中载明的蒋XX工资数额及证人梁淑贞陈述的蒋XX工资数额均不符，故对上述证据本院均不予采信；证据八中孔敬丹的证人证言，因孔敬丹与松彬公司存在利害关系，且没有其它证据予以佐证，故本院不予采信；证据四本院结合本案其它证据在下文予以论述。被上诉人徐新建在二审期间没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，综合双方诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本案二审的争议焦点为松彬公司是否需要向徐新建支付解除劳动关系的经济补偿金52726.69元。首先，双方均确认松彬公司于2018年9月29日调动徐新建的工作岗位，但没有告知具体岗位及薪酬待遇。徐新建入职松彬公司后，双方没有签订书面劳动合同，对劳动合同的具体履行内容没有进行书面约定，只能从双方实际履行过程中的内容进行判断和确认。根据双方的陈述，徐新建入职后长期在美的中央空调事业部从事叉车的工作，可见双方在履行过程中已经将劳动合同约定的工作岗位确定为叉车员这一职位。现松彬公司将徐新建的工作岗位从中央空调事业部调回松彬公司，且没有告知具体岗位及薪酬待遇，属于对劳动合同内容的变更，加之，徐新建明确表示不同意该调整，也即双方未对岗位调整协商达成一致。其次，松彬公司提交的证据不能证明其调岗的必要性，即仅针对徐新建进行调整，其未能证明其系出于生产经营需要，故不能排除该调岗具有针对性；且松彬公司亦没有明确告之徐新建调岗后的具体岗位及薪酬待遇，以致徐新建无法判断其应否接受岗位调整；加之，从松彬公司提交的地图截图显示调整前后的工作岗位相距13公里，该调整必然会对徐新建的生活造成影响。综上，松彬公司未与徐新建协商一致的情况下将其工作岗位从叉车调整至松彬公司，且未告知具体岗位及薪酬待遇，松彬公司亦未能举证证明该调整合理且程序公正，故徐新建提出解除劳动合同并要求经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项的规定，应予支持。关于徐新建离职前十二个月平均工资数额问题。双方对2017年10月至2018年9月松彬公司支付给徐新建的金额没有异议，但松彬公司上诉主张其每月向徐新建发放的工资中包含了员工蒋XX的工资，徐新建的实际月平均工资为5386.67元。徐新建则主张其月平均工资为9586.67元，蒋XX是其雇佣的人员。对此，本院认为，首先，徐新建提交的银行卡交易明细摘要仅载明2018年7月份工资9563.73元、2018年6月份工资9579.25元等等，并没有特别注明徐新建与蒋XX工资的字样；其次，松彬公司在没有徐新建和蒋XX授权同意的情况下，将徐新建、蒋XX的工资转账发放到徐新建的银行卡不符合财务制度的规定，亦不符合生活常理;再者，蒋XX的工资均由徐新建通过微信转账支付，且支付时间、支付金额没有规律，如若蒋XX于2017年9月入职松彬公司，但蒋XX2017年10月、11月及2018年2月、3月、4月、8月蒋XX均没有收取劳动报酬，而2018年7月和9月有两笔数额不等的收入，以上转账记录均不符合工资支付规律，加之，松彬公司对蒋XX工资的具体数额陈述不一，即其对蒋XX工资的具体数额并不清楚；最后，松彬公司在仲裁时主张徐新建的月平均工资为5600元，一审庭审时主张徐新建的月平均工资为4800元，上诉时主张徐新建的月平均工资为5386.67元，即松彬公司对徐新建的月平均工资前后主张不一，而松彬公司作为用人单位，掌握了员工的工资台账，却对徐新建的月平均工资前后主张不一，亦不符合常理。综上，原审认定蒋XX是徐新建雇佣的人员，松彬公司支付给徐新建银行卡里的金额系徐新建一人的工资正确，本院予以维持。故徐新建的月平均工资应为9586.67元。因双方对原审认定的徐新建入职、离职时间没有异议，故本院确认徐新建于2013年6月13日入职，于2018年10月8日离职。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，原审确认松彬公司应向徐新建支付经济补偿金52726.69元（9586.67元×5.5个月）正确，本院予以维持。松彬公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市顺德区松彬木器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  黄春英二〇一九年七月二十九日法官助理  李晓霖书 记 员  朱凯琪