陕西省安康市汉滨区人民法院     民 事 判 决 书                  （2018）陕0902民初2558号     原告四川省兴东劳务有限公司。                                住所地四川省彭州市天彭镇金华西路一段52号38栋1层。          法定代表人陈维妙，总经理。                              委托诉讼代理人冯建军，公司员工。     委托诉讼代理人廖朴，四川中则律师事务所律师。      被告安康新兴基源房地产开发有限公司。               住所地陕西省安康市高新区花园沟大桥北侧。                          法定代表人鲁平纪，总经理。                                 委托诉讼代理人王安兴，陕西政源律师事务所律师。                                                     被告陕西新兴建设工程有限公司。                          地址陕西省西安市碑林区建国路88号。                           法定代表人原万里，总经理。                                   委托诉讼代理人韩妮君、左远苗，陕西宁康律师事务所律师。    原告四川省兴东劳务有限公司与被告安康新兴基源房地产开发有限公司（以下简称新兴基源公司）、被告陕西新兴建设工程有限公司（以下简称新兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，被告新兴建设公司不服本院（2017）陕0902民初518号民事判决并提起上诉，2018年4月4日安康市中级人民法院作出（2018）陕09民终201号民事裁定，认为原判决认定事实不清，裁定撤销（2017）陕0902民初518号民事判决，将案件发回重审。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四川省兴东劳务有限公司的委托诉讼代理人冯建军、廖朴，被告新兴基源公司的委托诉讼代理人陕西政源律师事务所律师王安兴，被告新兴建设公司的委托诉讼代理人陕西宁康律师事务所律师韩妮君、左远苗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告四川省兴东劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新兴建设公司向原告支付陕西某某小区二期9号、10号、11号楼建筑工程材料费555211.5元及原告先行垫付误工费60000元；2.判令被告新兴建设公司返还原告缴纳的履约保证金300000元，并以该保证金为基数，按银行同期贷款利率支付自2015年1月1日起至付清之日止的资金占用利息36000元；3.由被告新兴基源公司对第1、2项诉请承担连带偿还责任；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年4月20日，原告与被告新兴建设公司签订《建筑施工劳务承包合同》，约定被告新兴建设公司将其从被告新兴基源公司处承建的陕西某某小区二期工程楼9号、10号、11号的车库及人防工程等分包给原告，合同未约定工期。合同虽约定原告应向被告新兴建设公司缴纳500000元保证金，但经被告新兴基源公司的协调，原告于2016年5月6日向被告新兴建设公司缴纳300000元履约保证金，被告新兴建设公司予以接受。原告组织人员进场施工后，因被告新兴建设公司管理人员的不当指挥危及原告方施工人员的人身安全，致使工程质量和施工进度无法保障，原告为此向被告新兴基源公司发函解决该问题，但被告新兴建设公司对此置之不理。2014年12月29日被告新兴建设公司向原告发出解除劳务承包合同的通知，告知双方自2014年12月30日解除双方签订的劳务承包合同。但被告新兴建设公司又在2015年1月2日发函要求原告正常进行施工。原告为避免纷争升级，于2015年1月6日安排人员停工撤场，但被告新兴建设公司又于2015年1月7日发出要求原告恢复施工的书面通知。综上，由于被告新兴建设公司的违约行为已经致使合同无法正常履行，原告要求被告新兴建设公司进行工程结算的请求也被拒绝，截止起诉之日，被告新兴建设公司除了向原告的木工组郑维义等人支付了200000元民工工资外，再未向原告支付任何费用。被告新兴基源公司作为工程的发包方，应在其欠付的工程款范围内对原告承担连带给付责任。为此原告诉至人民法院请求依法裁判，支持原告的诉讼请求。   被告新兴基源公司辩称，原告与我公司没有合同关系，原告起诉我公司承担给付工程款的责任属于诉讼主体的错误。我公司已与被告新兴建设公司按照《建设工程施工合同》的约定全部支付了被告新兴建设公司工程款，不存在拖欠工程款的问题。原告要求我公司在欠付的工程款范围内承担连带给付责任没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。    被告新兴建设公司辩称，原告与我公司签订的《建筑施工劳务承包合同》已经在2014年12月30日依法解除，原告要求解除双方签订的合同的诉请与实际不符，不应得到支持。原告截止起诉之日未向我公司提交工程清算或者结算文件，致使双方至今没有结算，原告应自行承担相应的不利后果。被告新兴基源公司已按照总包合同的约定向我公司支付总工程价款的95%，不应当向原告承担任何支付工程款的责任。原告未向我公司支付履约保证金，我公司不应承担返还责任。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告与被告新兴建设公司签订的《建筑施工劳务承包合同》是否需要判决解除的问题。因双方《建筑施工劳务承包合同》第十九条第1款约定了合同当事人的合同解除权，且原告在收到新兴建设公司发出的解除合同通知后，未在三个月内向人民法院提出起诉，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，视为双方签订的合同在通知到达之日已经解除。不需要另行判决解除。2．被告新兴建设公司是否应向原告返还300000元履约保证金的问题。被告新兴建设公司当庭承认陈文波是新兴天著二期的项目部负责人，且原告在2014年5月6日向陈文波缴纳了履约保证金300000元，陈文波向原告出具了收条。被告新兴建设公司辩称认为原告没有将履约保证金交给被告新兴建设公司，陈文波不具有代表公司收取履约保证金权限。根据本院查明的事实，陈文波系被告新兴建设公司该项目负责人，其收取300000元履约保证金应视为被告新兴建设公司收取。履约保证金的作用是保证双方当事人按照合同约定履行各自义务，现原告与被告新兴建设公司签订的《建筑施工劳务承包合同》已解除，履约保证金已丧失实际存在意义，被告新兴建设公司应向原告返还履约保证金300000元。被告新兴建设公司辩称原告存在违约行为依照合同约定对履约保证金进行扣除，且原告为了摆脱困境要求从我公司收取的300000元履约保证金中暂借250000元作为劳务费支付给木工班组长郑维义。经本院查明，原告项目负责人黄德国、鄢得建向被告新兴建设公司出具借条载明：“今借到新兴天著二期项目部现金250000元用于木工组劳务费”，该份借条不足以说明原告向被告新兴建设公司暂借履约保证金250000元。被告新兴建设公司对其答辩意见未提交相关证据予以佐证，本院不予采信。3.被告新兴基源公司是否需要承担连带支付责任。庭审中被告新兴建设公司承认被告新兴基源公司已经按照总包合同约定向其支付了总工程价款的95%，被告新兴基源公司不存在拖欠工程款的问题。因此根据合同相对性原则，原告要求被告新兴基源公司承担连带支付工程款于法有悖，本院不予支持。   根据庭审举证、质证，本院认定事实如下：2014年4月20日，原告与被告新兴建设公司签订《建筑施工劳务承包合同》，约定被告新兴建设公司将其从被告新兴基源公司处承建的陕西某某小区二期工程楼9号、10号、11号的车库及人防工程的建安工程分包给原告。合同签订后，原告在2014年5月6日向被告新兴建设公司的项目负责人陈文波缴纳履约保证金300000元，陈文波向原告出具了收条一张。2014年12月29日，被告新兴建设公司以原告违约为由向其发出解除双方在2014年4月20日签订的《建筑施工劳务承包合同》的通知书，该通知载明合同解除的时间为2014年12月30日，且要求原告在2015年1月2日前向被告新兴建设公司的项目部呈报劳务清算办法，以便进行清算，否则对1月2日之后的劳务工作量不做清算，清算期间原告应保证施工正常进行。2015年1月6日，原告组织工人停止施工，并撤离施工现场。2015年1月7日，被告新兴建设公司向原告发出通知，要求原告组织工人恢复施工，配合正常的清算工作并在合同终止前尽快恢复施工。2015年1月19日，原告向木工班组长郑维义支付民工工资262090元，其中250000元由被告新兴建设公司支付。原告在施工过程中拖欠西安市浐灞生态区振辉模板经销部货款454513元，拖欠夏长军货款54036元，均有安康市汉滨区人民法院作出生效判决予以确认。   另查明，被告新兴基源公司向被告新兴建设公司支付了95%工程价款11071832元，留5%作为工程质量保修金。被告新兴基源公司不拖欠被告新兴建设公司工程款。再查明，原告向本院申请对涉诉工程进行司法鉴定，本院受理后依法启动司法鉴定程序，后因原告提供的鉴定材料未达到鉴定机构的要求，导致鉴定无法进行，受托鉴定公司终止鉴定并向安康市中级人民法院退案。   本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，合同自解除的通知到达时解除。双方没有约定异议期间的，自对方收到解除合同通知的三个月内向人民法院起诉，逾期没有起诉的视为没有异议。本案原告自收到被告新兴建设公司发出的解除合同的通知后，没有在法定期间提出异议，视为双方签订的《建筑施工劳务承包合同》已经解除，本院予以确认。合同解除后，履约保证金已丧失实际存在意义，根据诚实信用原则，原告要求被告新兴建设公司返还履约保证金300000元诉求事实清楚、证据充足、于法有据，故对原告此项诉讼请求本院予以支持。原告要求被告新兴建设公司支付陕西某某小区二期9号、10号、11号楼建筑工程材料费555211.5元的诉求。原告与被告新兴建设公司在《建筑施工劳务承包合同》中既约定所有建筑辅材及周转材料由原告承担，同时也约定工程所有土建人工费、机械费、措施费、所有辅材、租赁材料及周转材料都包括在综合单价之内。原告与被告新兴建设公司虽未对涉案工程进行结算，但原告为施工涉案工程支付的建筑辅材及周转材料价款应当列入综合单价之内，被告新兴建设公司应当向原告支付经安康市汉滨区人民法院判决确认的材料费款项合计508549元。其余周转辅材款系原告自行单方出具清单未经被告认可，且本院对其真实性无法核实，本院不予支持。原告请求被告新兴建设公司支付先行垫付误工费60000元，因未提交证据予以证实且与本院查明事实不符，本院不予支持。原告要求被告新兴基源公司在其欠付的工程款范围内承担连带给付责任，由于被告新兴基源公司没有拖欠被告新兴建设公司工程款，对此诉讼请求本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百二十条、第一百二十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：   一、由被告陕西新兴建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告四川省兴东劳务有限公司履约保证金300000元；   二、由被告陕西新兴建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告四川省兴东劳务有限公司支付材料款508549元；   三、驳回原告四川省兴东劳务有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6340元由被告陕西新兴建设工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照各方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                       审判员 宋飞                           人民陪审员 王当丽                           人民陪审员 袁发云                           二〇一九年六月十七日                             书记员王洁洁            1