山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3463号 上诉人（原审被告）：张国富，男，1970年10月6日生，汉族，住山东省。 委托诉讼代理人：张秀珍，潍坊潍城昌潍法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：潘秀娟，女，1958年3月7日生，汉族，住黑龙江省宝清县。 被上诉人（原审被告）：潍坊市红河建筑有限公司。住所地：昌乐县红河镇政府驻地。 法定代表人：吴洪春，总经理。 被上诉人（原审被告）：任茂龙，男，1978年6月8日生，汉族，住寿光市。 被上诉人（原审被告）：潍坊市承发园林古建筑工程有限公司。住所地：潍坊市高新区新城街道鲍庄社区西鲍庄小区车管所西南150米。 被上诉人（原审被告）：洪福寺。 统一社会信用代码：宗场证字（鲁）F070660001号。 住所地：潍坊市。 主持：祝文红。 委托诉讼代理人：孙磊，山东国曜（潍坊）律师事务所律师。 上诉人张国富因与被上诉人潘秀娟、潍坊市红河建筑有限公司（以下简称红河建筑公司）、任茂龙、潍坊市承发园林古建筑工程有限公司（以下简称承发园林公司）、洪福寺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2017）鲁0702民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张国富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人是被上诉人任茂龙雇佣的，在任茂龙承包的潍城浮烟山洪福寺工地上进行基础井挖掘施工，上诉人在施工期间从劳务市场上雇佣了潘秀娟，潘秀娟于2016年5月12日在工地上跌落井中受伤，伤后任茂龙派他的弟弟送潘秀娟去了医院，潘秀娟住院期间的医疗费也是任茂龙支付的。本案中，上诉人不具备承包建筑工程的资格，洪福寺也不可能将工程承包给上诉人个人，上诉人只是任茂龙雇佣挖掘桩基的，任茂龙是从承发园林处承包了洪福寺工程，承发园林和任茂龙才是上诉人和潘秀娟的雇主，否则任茂龙也不会为潘秀娟支付医疗费，上诉人与潘秀娟签订的赔偿协议是任茂龙金蝉脱壳的诡计，既欺骗了潘秀娟也欺骗了上诉人，他不是见证人而是潘秀娟的雇主，潘秀娟的损失应由任茂龙承担。洪福寺将工程承包给承发园林，洪福寺没有出庭提供证据证明承发园林有相应资质，承发园林又将工程承包给没有任何资质的任茂龙，任茂龙应对潘秀娟的损失承担赔偿责任，洪福寺和承发园林承担连带赔偿责任。虽然承发园林在诉讼中公司注销，出资成立公司的股东应承担连带责任，上诉人不承担赔偿责任。 被上诉人潘秀娟辩称，认可上诉人的上诉请求和事实与理由。 被上诉人洪福寺辩称，上诉人与其他被上诉人无关联关系，我方与上诉人和其他被上诉人并不认识，无合同关系，也无其他雇佣和劳务关系，不存在法律上的民事权利义务关系，上诉人的主张无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人红河建筑公司、任茂龙、承发园林公司二审未到庭亦未提交答辩意见。 潘秀娟向一审法院起诉请求：请求判令红河建筑公司、张国富、任茂龙、承发园林公司、洪福寺赔偿损失800000元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定：2016年5月12日，潘秀娟接受张国富的雇佣在洪福寺工地施工时受伤。潘秀娟受伤后，先后入潍坊医学院附属医院、中国人民解放军第八十九医院治疗，共计住院33天。根据潘秀娟的申请，法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对潘秀娟的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2017年8月25日组织鉴定，2017年9月4日出具鉴定意见，内容为：被鉴定人潘秀娟构成两处九级伤残、两处十级伤残，后续治疗费20000元或按照实际合理支出审查认定；营养期90日；住院期间2人护理，出院后1人护理60日，后期取内固定物需住院30天左右，期间需要1人护理，出院后不需护理；误工时间自外伤发生之日（2016年5月12日）始至本次鉴定之日（2017年8月25日）止。 潘秀娟因本次事故造成的损失有： 医疗费1032元、 误工费47371.3元（按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算100.79元/天×470天）、 残疾赔偿金191302.8元（按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算36789元/年×20年×26%）、 护理费11091.6元（按照护工标准计算71.1元/天×33天×2+71.1元/天×60天+71.1元/天×30天）、 住院伙食补助费990元（30元/天×33天）、 后续治疗费20000元、 交通费1000元、 鉴定费2200元、 被扶养人生活费4481.53元（按照2017年度山东省农村居民人均消费性支出标准计算10342元/年×5年÷6人×26%×2）、 营养费2700元（30元/天×90天）、 复印费52.5元， 以上共计282221.73元。 精神损害抚慰金1500元 潘秀娟及张国富均主张涉案工程由承发园林公司承建，承发园林公司转包给任茂龙，任茂龙又转包给张国富，但均未提供证据证实。 2016年6月13日，潘秀娟与张国富在任茂龙见证下签订协议一份，约定张国富负责交清所欠医院的医疗费用，潘秀娟不要求该事故引起的赔偿费用，保险公司所赔付的费用用于支付伤者的护理、误工、二次手术等费用，该协议为一次性处理协议，以后互不追究。潘秀娟主张该协议中所述保险公司赔付护理、误工、二次手术等费用，事实上保险公司不存在，其至今未得到赔偿。对此，张国富称该协议是任茂龙打好拿去让我们签的，任茂龙当时说有个保险，让保险公司处理其他费用，具体什么保险我不清楚。 本案在诉讼过程中，承发园林公司已于2018年9月11日注销。 一审法院认为，潘秀娟接受张国富的雇佣，在从事雇佣活动过程中受伤，张国富作为雇主，既无相应施工资质，也未提供相应的安全保障措施以确保安全施工，对于潘秀娟的损失，应负主要责任。潘秀娟作为雇员，在从事雇佣劳动过程中，疏忽大意，未审慎注意自身安全，对自己的损失，应承担次要责任。基于本案的实际情况，酌情认定潘秀娟的经济损失由张国富赔偿70%即197555.21元（282221.73元×70%）。潘秀娟与张国富虽签订了协议，但协议中关于误工、护理、二次手术等相关费用由保险公司处理的记载，张国富并未举证证明保险确实存在，且保险公司业已理赔的事实，该协议不能作为免除张国富在本案中承担赔偿责任的理由。潘秀娟及张国富均主张涉案工程由承发园林公司承建，承发园林公司转包给任茂龙，任茂龙又转包给张国富，但均未提供证据证实，且承发园林公司现已注销，不再具备主体资格，因此，潘秀娟主张承发园林公司及任茂龙承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。洪福寺作为涉案工程业主，未到庭举证证实涉案工程的发包情况以及总承包人是否具备相应施工资质的情况，而本案现查明的最后一手承包人张国富并无施工资质，洪福寺应与张国富承担连带赔偿责任。潘秀娟主张红河建筑公司承担赔偿责任，但未提供任何证据证实红河建筑公司与涉案工程存在任何关系，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张国富赔偿潘秀娟经济损失197555.21元、精神损害抚慰金1500元，合计199055.21元。于判决生效之日起十日内履行完毕。二、洪福寺对判决第一项债务承担连带赔偿责任。三、驳回潘秀娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由张国富、洪福寺连带负担4281元，由潘秀娟负担7519元。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，二审的争议焦点问题是能否认定张国富与潘秀娟之间存在劳务关系。一审中，潘秀娟提交了其与张国富于2016年6月13日签订的协议，该协议中约定了由张国富负责交清潘秀娟所欠医院的医药费用。张国富对该协议的真实性无异议，其虽对协议签订的原因提出异议，主张是任茂龙既欺骗了潘秀娟又欺骗了他，但协议中任茂龙仅是见证人，张国富也未能提交有效证据证实任茂龙是实际雇主，故其该项主张依据不足，不能成立。潘秀娟陈述，是张国富打电话让其去干的活，也是由张国富领着干活，张国富对该陈述无异议，二审予以确认。二审中，张国富提交了郑恒利的书面证言复印件，洪福寺对该证据的证据形式和真实性均不予认可，该证据无法支持张国富关于其不是雇主的主张。但是，该证明中有“张国富从任茂龙处转包了洪福寺工地的桩基工程，当时张国富的十几个人在干活……2016年5月12日，张国富的一个女工人跌入井中受伤，包工头的弟弟送受伤的女工人去了医院。我和张国富都是从任茂龙和中包的活，我包的钢筋加工，张国富包的桩基础”的内容，张国富作为该证据的提交方，应视为认可了该证据的内容，该证据的内容也进一步印证了张国富转包的桩基础工程，潘秀娟为张国富提供劳务的事实。综上，以上证据相互印证，能够认定潘秀娟与张国富之间存在劳务关系，张国富上诉主张实际雇主是任茂龙的上诉理由无有效证据证实，对其上诉请求，本院不予支持。 洪福寺作为工程的发包方，一审中经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉答辩，应视为放弃诉讼权利，承担不利的法律后果。二审中，其认可一审判决结果，故对一审认定的洪福寺的赔偿责任，二审予以确认。对一审判决认定的潘秀娟因本案劳务关系造成的各项损失数额和双方的责任比例划分，双方当事人均未提出异议，一审认定合法有据，二审一并予以确认。一审判决认定事实和适用法律均无不当，程序合法，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4281元，由上诉人张国富负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年七月一日 书记员  童瑶涵