福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 2019闽04民终1014号 上诉人(原审原告)钟秀奎，女，1968年3月11日出生。 畲族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人曾杰聪，福建炜杰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)厦门思总建设有限公司，住所地福建 省厦门市思明区塔埔东路观音山国际商务营运中心171号9 层。统一社会信用代码91350203155100962Q。 法定代表人沈亚东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人李俊洁，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人管中建，福建旭恒律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)清流磐安房地产开发有限公司，住所 地福建省清流县长兴南街98号。统一社会信用代码913504235653662375。 法定代表人陈红婴，该公司董事长。 上诉人钟秀奎因与被上诉人厦门思总建设有限公司以下简 称厦门思总公司、清流磐安房地产开发有限公司以下简称清流磐安公司执行异议之诉纠纷一案，不服福建省清流县人民法院(2018)闽0423民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟秀奎的委托诉讼代理人曾杰聪、被上诉人厦门思总公司委托诉讼代理人李俊洁到庭参加诉讼。被上诉人清流磐安公司经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 钟秀奎上诉请求一、撤销福建省清流县人民法院(2018) 闽0423民初1104民事判决，发回重审或改判支持钟秀奎一审诉 讼请求二、一、二审诉讼费用由厦门思总公司、清流磐安公司 承担。事实与理由一、一审判决程序违法。1.一审判决认定事 实有“本院调取的泉州仲裁委《案件受理审批表》……等证据佐 证”，该部分证据未通知钟秀奎等诉讼参与人进行调查和质证。 2.一审庭审后，钟秀奎按照一审法院要求，调取泉州市仲裁委员 会调解笔录等，证明钟秀奎对于本案诉争的标的物磐安国际城 3幢1406室、1802室、1106室、1幢1105室、4幢1801、1806 室共计6套商品房权利的合法和真实，能够完全排除本案 执行的事实，但一审法院对该部分证据也未组织各方当事人进行 调查和质证，明显违背法律规定。二、一审判决事实认定不清。 适用法律错误。(一一审判决中查明下列事实1.早在2014年。 钟秀奎就与清流磐安公司签订6套诉争房产的《商品房买卖合 同》。并经泉州市仲裁委员会仲裁文书确认，且清流磐安公司在 执行异议答辩状中对有签订本案6套商品房买卖合同也予以认 可，特别是钟秀奎庭审后调取泉州市仲裁委员会的调解笔录等证 据均可以直接证明买卖双方有签订合法有效的书面买卖合同。2. 6套商品房的购房款已经全部支付，即使是以他人对清流磐安公 司的债权相抵，经过清流磐安公司同意，本质上仍然属于钟秀奎 -3- 已经支付了购房合同价款，而且法律上对于购房价款并无要求以 直接现金的形式交付。(二)一审法院因程序违法未能查清并认定 的事实是1.早在2015年1月30日，清流磐安公司就已经与钟 秀奎办理了上述6套商品房的交接手续，有6套房产的钥匙、房 屋查验交接表可以证明，钟秀奎早就已经合法占有诉争房产。(三) 因一审法院未能依法执行导6套商品房的过户，即使按照清流 磐安公司在执行异议阶段的答辩状陈述是“但由于诉争的房产及 相应的土地已被法院查封等，案件客观上无法执行”。结合上述 四项事实，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议 和复议案件若干问题的规定》第28条，但一审法院却适用《中 华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国合同法》第二 百八十六条错误。三、一审法院对于钟秀奎第二项诉讼请求的处 理和认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院在受理钟秀奎与 清流磐安公司商品房买卖合同案件执行案长达近四年，未能依法 强制清流磐安公司为钟秀奎办理本案诉争的6套商品房的登记 备案手续，有证据证明责任明显在于一审法院。第三方出具的回 函并不是合法阻却本案强制执行的合法事由。2.一审法院于2016 年12月29日作出裁定终结泉州仲裁委员会【2015】泉仲字525 号调解书的本次执行程序，该裁定不仅明显违背法律规定，并且 未向钟秀奎送达。3.一审法院在明知钟秀奎也系本案诉争房产的 申请执行人的情况下，未主动履行告知义务，而是采取在磐安国 际城小区门口张贴公告的形式向钟秀奎履行告知义务，程序违 法。4.钟秀奎向一审法院提出包括对上述执行行为违法、对上述 执行标的有异议在内的书面异议，一审法院也于2018年11月 29日作出《执行裁定书》，驳回了钟秀奎异议请求，在其判决书 -4- 要求钟秀奎钟“通过其他救济途径，另案处理”，根据《最高人 民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第8条规定，一审法院作出上述《执行裁定书》后，钟秀奎才提 起本案的执行异议之诉，钟秀奎提出的该第二项诉讼请求理应作 为本案一审法院的审理范围，一审法院却要求钟秀奎另案处理。 明显属于事实认定不清，适用法律严重错误。四、一审法院执行 异议审查中，办理本案执行实施案件的人员赖跃迅、罗建平，也 参与了本案的执行异议阶段的审查活动，违反《最高人民法院关 于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第11条 规定。 厦门思总公司辩称，一、一审判决未违反程序。一审庭审中。 本案审判长明确告知双方，法院调取了泉州仲裁委的相关证据。 钟秀奎未提出异议，且在判决中，该组证据已经做出了有利于钟 秀奎钟的认定。于庭审后钟秀奎自行调取的证据，已超过了举 证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 三十四条规定，人民法院可以不组织质证，另外，厦门思总公司 也不同意质证。且钟秀奎调取的证据拟证明的事实，一审法院通 过其他证据的综合判定，已经予以确认，没必要对超过举证期限 的证据再行调查。二、一审法院认定钟秀奎对于本案的执行标的 不享有排除强制执行的民事权益正确，适用法律正确。钟秀奎并 不享有执行标的物所有权，其以物抵债的债权是普通债权，不足 以排除厦门思总公司申请执行人的建筑工程的优先受偿权。 从厦门思总公司提供的案例可以看出，最高法院民一庭的倾向 意见，通过以物抵债方式已经取得建设工程所有权的第三人，尚 且不能对抗承包就其承建的建设工程行使优先受偿权，更何况本 -5- 案中钟秀奎尚未取得所有权。一一审适用法律正确。本案不 应适用钟秀奎提出的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议 和复议案件若干问题的规定》，这个规定是针对人民法院办理执 行异议和复议案件进行审查的规定，具有内部规范的质，不应 当在执行异议之诉中适用。人民法院根据上述规定作出裁决后。 当事人提起执行异议之诉，就应当适用《中华人民共和国民事诉 讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》用了专门章节第十五章对执行异议之诉进行规定。 其核心是要求钟秀奎举证证明本案的执行标的享有足以排除强 制执行的民事权益。一审法院适用《中华人民共和国物权法》及 《中华人民共和国合同法》，确认钟秀奎并不享有房产的所有权。 其目前享有的以房抵债的债权并不享有足以排除强制执行的民 事权益，事实认定及法律适用均正确。另外，从法律位阶上看。 一审判决适用的《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国 合同法》的位阶显然大于《最高人民法院关于人民法院办理执行 异议和复议案件若干问题的规定》，故而一审法院法律适用正确。 二退一步说，就算适用《最高人民法院关于人民法院办理执 行异议和复议案件若干问题的规定》，也应当适用第二十九条。 不应当适用钟秀奎提出的第二十八条，适用二十九条。该条专门 规定了执行标的物为被执行的房地产开发企业名下的商品房的 情形，之所以要规定二十九条，就是考虑了房地产企业的建设工 程可能会存在的承包人优先受偿权和买房者利益冲突的特殊情 况，需要进一步规定，故而对房地产企业名下商品房的异议人是 否消费者的身份提出了要求。本案的房屋系被执行人清流磐安公 -6- 司名下的商品房，特殊条款优先于一般条款的原则，应当适用二 十九条规定，如果适用二十九条，很显然，钟秀奎并非消费者。 不属于二十九条规定的应当被支持的情形。三、一审法院对第二 项诉求的处理和认定正确。执行行为违法不属于案外人异议之诉 的受理范围，一审法院不予审理正确。钟秀奎认为应当适用《最 高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的 规定》第八条的规定不正确，钟秀奎在申请执行异议时，并未作 为利害关系人提出执行行为异议，因而不属于《最高人民法院关 于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条的 适用情形。在一审时提出确认执行行为违法，不能适用《最高人 民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规 定》，这个规定是针对审查执行异议的规定，一审阶段提出就应 当根据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定另行提起。一审判 决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。 清流磐安公司未作答辩。 钟秀奎向一审法院起诉请求1.判决终止执行对清流磐安公 司所有的位于清流县铺“磐安国际城”中的3 幢1406室、1802室、1106室、1幢1105室、4幢1801室、1806 室共计6套商品房的拍卖手续，解除对上述6套商品房的查封等 一切执行手续2.判决确认2015清执字第767号案件中的执 行行为违法并为钟秀奎预留上述6套商品房的拍卖款。 一审法院认定事实1.2015年2月6日，因张传家借款 4（265（440元给清流磐安公司，借款到期无法偿还，清流磐安公 司与张传家、厦门磐安集团有限公司、林志生签订《协议书》一 份，双方约定“清流磐安公司用位于清流县 -7- 铺“磐安国际城”项目中的1幢1105室、3幢101、103、1106、 1202、1402、1406、1802室、4幢1801、1806室10套商品房抵 债3（684（000元，并将上述抵债房产指定由钟秀奎、李金波与清 流磐安公司签订《商品房买卖合同》，由清流磐安公司办理相应 的备案登记手续，初始登记，并负担全部费用，剩余欠款581（440 元清流磐安公司仍应按约定归还，厦门磐安集团有限公司、林志 生按约定承担连带担保责任”。上述抵债房产10套(李金波网签 4套，钟秀奎网签6套)，钟秀奎与清流磐安公司签订《商品房 买卖合同》的签订时间为2014年9月10日，《房屋查验交接表》 的签订时间为2015年1月30日，均在双方签订以物抵债的《协 议书》之前。2.2015年3月26日，钟秀奎向泉州仲裁委员会申 请仲裁，要求清流磐安公司将已网签给其的6套商品房交付给钟 秀奎，并办理预告登记及权属证书。2015年4月24日，钟秀奎 与清流磐安公司达成以下协议一、清流磐安公司应于2015年 6月30日前向清流县房屋交易管理所办理合同编号为 MF）2007）01）201401320、201401321、201401323、201401324、 201401325、201401326的商品房买卖合同中址在清流县 长兴南街十里铺“磐安国际城”1＃1105、3＃1106、3＃1406、3 ＃1802、4＃1801、4＃1806等6套商品房的登记备案手续二、 清流磐安公司应于2015年7月15日前将办理上述房产预告登 记、权属证书的相关材料交付钟秀奎，并协助钟秀奎向清流县房 屋交易管理所办理第一项中载明的6套商品房的预告登记及权 属证书。泉州仲裁委员会据此作出〔2015〕泉仲字525号调解书。 2015年9月23日，钟秀奎向三明市中级人民法院申请执行上述 仲裁调解书，三明市中级人民法院裁定由一审法院执行。清流县 -8- 法院于2015年10月13日立案执行后，向清流县房管所发出 2015清执字第797号《协助执行通知书》，要求清流县房管 所为钟秀奎办理上述6套房产的登记备案手续，清流县房管所回 函认为钟秀奎尚不具备对涉案6套商品房申请预告登记的必要 条件，不予受理。本案执行承办人将不予办理备案的情况通过笔 录的方式告知了钟秀奎，钟秀奎在笔录中表示知道该情况，并未 提出异议。清流县法院于2016年12月29日裁定终结本次执行 程序。3.厦门思总公司与清流磐安公司建设工程施工合同纠纷一 案，三明市中级人民法院2015年8月14日作出的2015三民 初字第512号民事判决书发生法律效力后，厦门思总公司于2015 年10月14日向三明市中级人民法院申请强制执行，申请执行标 的人民币119（889（625元。三明市中级人民法院指定清流县法院 执行。清流县法院于2015年12月21日轮候查封了清流磐安公 司所有的位于清流县铺的房产和土地，在此之前厦门 市中级人民法院、厦门市思明区人民法院、厦门市海沧区人民法 院、北京市第四中级人民法院已查封了清流磐安公司的部分土地 和房产。钟秀奎提出异议的1幢1105室、3幢1406室、1802室、 1106室、4幢1801室、1806室6套商品房系清流县法院首封。 2017年10月26日、2018年2月7日、2018年6月28日，清 流县法院分别委托房地产评估公司对清流磐安公司的房产和土 地进行评估，评估价值为人民币27（030.99万元，其中钟秀奎 提出异议的6套房产价值为243.24万元。2017年10月18日。 清流县法院将查封清流磐安公司的房产(含案外人钟秀奎提出异 议的6套商品房)和土地公告张贴于清流磐安公司“磐安国际城” 小区门口，限有异议者于2017年11月5日前依法以书面形式向 -9- 清流县法院提出，到期后，没有人向清流县法院提出异议。2018 年8月28日，清流县法院将拍卖清流磐安公司的房产(含钟秀奎 提出异议的6套商品房)和土地的拍卖公告张贴于清流磐安公司 “磐安国际城”小区门口，本案标的物拍卖成交(2018年9月 26日)止，没有人向清流县法院提出异议。4.2018年9月30日。 钟秀奎向清流县法院提出执行异议，认为清流县法院拍卖的清流 磐安公司1幢1105室、3幢1406室、1802室、1106室、4幢 1801室、1806室6套商品房属其所有，应终止执行，解除查封。 或预留拍卖款支付给钟秀奎。2018年11月29日，清流县法院 作出2018闽0423执异2号执行裁定书，裁定驳回钟秀奎的 异议请求。2018年12月12日，钟秀奎不服执行异议裁定，诉 清流县法院，要求1.终止执行对清流磐安公司所有的涉案6 套商品房的拍卖手续，解除对上述6套商品房的查封等一切执行 手续2.确认2015清执字第767号案件中的执行行为违法。 并预留上述6套商品房的拍卖款给予钟秀奎。 一审法院认为，本案为案外人的执行异议之诉，争议焦点为 案外人对执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事 权益。根据《最高人民法院关于适用 法致的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行 异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行 的民事权益承担举证证明责任”的规定，钟秀奎应当就其对执行 标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。钟秀 奎为证明与清流磐安公司存在真实房屋买卖的法律行为，提供了 《协议书》、《泉州仲裁委员会调解书》、《受理执行案件通知书》、 《房屋登记信息证明》、《商品房买卖合同》、诉争房屋查验交接 -10- 表等证据，但上述证据仅证实钟秀奎与清流磐安公司就案涉房产 达成以房抵债合意。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不 动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。 第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记。 发生法律效力未经登记，不发生效力……”的规定，截止目前 钟秀奎尚未依照《物权法》及相关法律的规定取得涉案房屋所有 权，在案证据无法证明其对诉争标的物享有足以排除强制执行的 民事权益。且厦门思总公司申请执行的依据是2015三民初字 第512号民事判决，其要求实现的是承包人的工程价款优先权。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，该优先 权优于抵押权和其他债权。因钟秀奎与清流磐安公司达成的系以 物抵债协议，钟秀奎系以物抵债一方的债权人，对厦门思总公司 依法享有的工程价款权益不具有优先权。故钟秀奎要求终止执行 并支付其6套商品房拍卖款的主张，无法支持。另外，根据《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系 人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提 出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应 当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销 或者改正理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁 定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请 复议”的规定，钟秀奎提出的确认执行行为违法的请求不属于案 外人执行异议之诉的受理范围，其可以通过其他途径予以解决。 清流磐安公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席判 决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华 人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高 -11- 人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九 十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决驳回钟 秀奎的诉讼请求。案件受理费100元，由钟秀奎负担。 二审中，当事人没有提交新证据。庭审中本院对一审法院调 取的2015清执字第767号之一执行裁定书、清流县房管所说 明、2018闽0423执异2号卷宗材料、泉州仲裁委《案件受理 审批表》、仲裁申请书、证据清单、授权委托书、仲裁协议书、 仲裁调解笔录、送达回证等证据，以及钟秀奎一审庭审后向泉州 仲裁委员会调取并提交的《商品房买卖合同》复印件、仲裁答辩 书等证据交由双方质证。钟秀奎质证认为，法院依职权调取的证 据真实、合法、关联均无异议，但一审法院于2019年3 月4日庭审后调取，未提供给本案的诉讼参与人进行质证，将该 部分作为本案关键事实认定的依据明显违法该部分证据与钟秀 奎于2019年1月28日即补充调取的证据相互印证，证实本案讼 争的执行标的早已转让给钟秀奎，并经过司法判决确认，钟秀奎 已经合法占有讼争房产的事实。厦门思总公司质证认为，对法院 依职权调取的证据真实、合法无异议，关联有异议，该证 据无法看出房产已经交付的事实。对钟秀奎提交的《商品房买卖 合同》复印件真实有异议，没有原件，而且从仲裁委调取的证 据所盖的章也是与仲裁档案的复印件一，并没有与原件一的 章无法确认真实根据清流县法院出具的执行裁定书的意见。 泉州仲裁委员会是否具有管辖权能否申请执行有待审查，且看不 出房产已交付。本院认证认为，一审法院依职权调取的2015 清执字第767号之一执行裁定书等证据，经双方质证对真实、 合法无异议，仅对证据的关联有异议，经审查该组证据与本 -12- 案相关联，本院予以采信。钟秀奎虽然提交的《商品房买卖合同》 为复印件，但厦门思总公司对一审法院查明“……上述抵债房 产10套(李金波网签4套，钟秀奎网签6套)，钟秀奎与清流磐 安公司签订《商品房买卖合同》的签订时间为2014年9月10日。 《房屋查验交接表》的签订时间为2015年1月30日，均在双方 签订以物抵债的《协议书》之前”的事实没有异议，以及泉州市 仲裁委员会作出(2015)泉仲字525号调解书，均能证实钟秀奎与 清流磐安公司签订的《商品房买卖合同》，本院予以采信。 本院认为，关于钟秀奎对涉案6套商品房有否足以排除人民 法院强制执行的民事权益问题。从钟秀奎提交的《协议书》、(2015) 泉仲字525号调解书等证据，以及一审法院依职权调取的清流县 房管所说明、2018闽0423执异2号卷宗材料等证据看，钟秀 奎与清流磐安公司就涉案6套商品房达成的以物抵债协议，经泉 州仲裁委员会调解作出(2015)泉仲字525号调解书，一审法院立 案执行过程中清流县房管所出具说明载明钟秀奎尚不具备对涉 案6套商品房申请预告登记的必要条件，不予受理。涉案6套商 品房未进行权属登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不 动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效 力未经登记，不发生效力……”的规定，钟秀奎尚未在法律上 取得涉案房屋所有权，其对诉争商品房不享有足以排除人民法院 强制执行的民事权益。且厦门思总公司依据2015三民初字第 512号民事判决申请执行标的为承包人工程价款，依据《中华人 民共和国合同法》第二百八十六条的规定，其对该建设工程折价 或拍卖的价款优先受偿，即享有优于抵押权和其他债权的优先 权。因此钟秀奎提出其对涉案6套商品房有足以排除人民法院强 -13- 制执行的民事权益等主张不能成立。 一审法院未将依职权调取的证据交给双方进行质证，也未将 钟秀奎向泉州仲裁委员会调取的证据交由厦门思总公司质证，违 反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条等相关法律规定。 但不论是当事人提交的证据，还是人民法院依职权调取的证据。 以及经双方当事人质证，其目的都是为了查明案件事实。一方面 本案厦门思总公司对一审查明的事实没有异议，钟秀奎对一审查 明的事实除第3点认为不清楚外，其他事实无异议。另一方面上 述证据经二审庭审时交由双方进行质证，双方对法院依职权调取 的证据真实、合法均无异议，对钟秀奎向泉州仲裁委员会调 取提交的证据，厦门思总公司除对钟秀奎提交《商品房买卖合同》 复印件的真实有异议，认为没有看到原件外，对其他证据的真 实、合法均无异议，仅对证据关联有异议。因此，一审法 院未经质证的证据，经二审庭审中当事人质证后，本院依法予以 采信，一审法院认定的事实，本院予以确认，为人减少当事人讼 累，对钟秀奎提出一审未将依职权调取及其向泉州仲裁委员会调 取提交的证据进行质证，违反法定程序应发回重审的上诉理由。 本院不予支持。 本案为执行异议之诉与执行异议属不同法律程序，执行及执 行异议中的程序违法问题，当应依据《中华人民共和国民事诉讼 法》第二百二十五条规定处理。一审法院认为钟秀奎应当通过其 他救济途径另案处理并无不当，钟秀奎要求确认一审法院执行行 为违法的主张不属本案审查范围，本院不予审查。清流磐安公司 经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗 辩的权利，本院依法缺席判决。 -14- 综上所述，钟秀奎的上诉请求不能成立，应予驳回一审判 决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项 规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由钟秀奎负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文绣 审判员  廖 春 审判员  吴青华 二〇一九年七月二十六日 书记员  吴珺伊 -15- 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭 的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按 照下列情形，分别处理 一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判 决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定 二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以 判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更 三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回 原审人民法院重审，或者查清事实后改判 四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定 程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上 诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。