山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2252号上诉人（原审原告）：汤宝良，男，1968年11月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邹昕霖，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲焱，女，1982年11月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：明良辉，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市莱山区迎春大街170号。负责人：李宏宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲青艳，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。上诉人汤宝良因与被上诉人曲焱、中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称太平洋财险烟台公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初8514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汤宝良上诉请求：撤销一审判决二、三项，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人驾车逆向行驶,应负事故全部责任，赔偿上诉人的全部损失。二、一审法院不准许重新进行司法鉴定，系认定事实不清，适用法律错误。1、烟台衡信司法鉴定中心出具的鉴定意见依据不足，应适用《人体损伤致残程度分级》而非早已废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》。上诉人头部及脚部的伤残等级认定明显过低。2、伤残评定具有随意性和模糊性。鉴定人应出庭接受质证并说明情况。3、误工期认定过短。应包括住院期间加90天至达到评残前一日，而非300天。4、护理期认定过短。上诉人住院247天，期间需要4-5人护理。鉴定机构认定上诉人2015年11月12日后无需护理，无事实和法律依据。5、鉴定人员王振国因自身主观原因，无法公平公正对上诉人的伤情进行判断，影响鉴定结果。烟台衡信司法鉴定中心及王振国向上诉人出具《道歉信》，认可将上诉人影像片子摔到地上。鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据，应准许重新鉴定。三、上诉人在万华医院的诊疗与伤情有关，被上诉人应赔付费用。四、上诉人主张的误工费、护理费、营养费及精神损害抚慰金应予支持。1、上诉人从事收废品工作，上诉人提交的银行对账单能够确认收废品实际收入。2、郝宪的护理费应予支持，无论郝宪的工作单位是否扣发工资，系郝宪与单位之间劳动关系的履行，上诉人应获得护理费。3、上诉人存在多处肢体伤残与精神伤残八级，需要补充营养且实际支出营养费。4、上诉人受到极大精神伤害，应提高精神损害抚慰金赔偿标准。被上诉人曲焱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人无证驾车且未悬挂车牌，不具备上路资格，交警部门认定上诉人承担次要责任合法。上诉人主张自己无过错没有事实依据。二、鉴定意见书的鉴定依据合法，结论客观真实。一审法院依法选择鉴定机构，程序合法。《人体损伤致残程度分级》的生效时间是2017年1月1日，上诉人受伤时间为2015年7月7日，鉴定机构采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为依据，正确、合法。上诉人申请重新鉴定于法无据。三、鉴定过程中是否发生纠纷，被上诉人不知情。上诉人提交的道歉信，并没有鉴定人员亲笔签字，该道歉信的形式和内容相互矛盾，一审中已经质证。根据上诉人的陈述，其提交的鉴定人员拒收影像资料，并非事故发生时及治疗中所产生的影像资料，而是在距离事故发生3年后重新拍摄的，与案件无关。被上诉人太平洋财险烟台公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。道歉信不必然导致鉴定结果错误，拒收的影像资料也不是认定上诉人伤情的必要材料。一审鉴定程序合法，鉴定结论应依法采用。原告汤宝良向一审法院起诉请求：1.原告的经济损失844620.60元（包括医疗费210504.40元，住院伙食补助费12650元、住院期间护理费23151元、交通费3000元、精神抚慰金50000元、车辆损失1900元、误工费288250元、残疾赔偿金250165.20元、营养费5000元），由被告太平洋财险烟台公司在交强险及商业险的保险责任限额内承担赔偿责任，剩余不足部分由被告曲焱赔偿其中的90%；2.案件受理费、鉴定费6516元，由两被告负担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的事实,依法认定：2015年7月7日15时30分许，被告曲焱驾驶肇事车辆由北向南逆行至烟台市芝罘区港湾大道二号门铁路辅路路口处，与原告驾驶由西向东行驶的鲁Ｆ×××××号三轮摩托车相撞，致原告受伤、双方车辆受损。烟台市公安局交通警察支队烟台港大队出具机动车交通事故认定书，认定被告曲焱驾车逆向行驶违反《道路交通安全法》第三十五条之规定，负事故主要责任；原告汤宝良无机动车驾驶证驾车违反《道路交通安全法》第十九条之规定和机动车未悬挂机动车号牌违反《道路交通安全法》第十一条第一款之规定，负事故次要责任。原告于事故发生当日入住烟台海港医院治疗，住院247天，支付住院医疗费184846.76元；于2016年5月4日入住烟台万华医院治疗，住院14天，报销后个人承担住院医疗费及门诊费共计2047.64元；于2011年1月22日入住烟台市中医医院治疗，住院6天，支付住院医疗费12624.33元；原告还先后在烟台海港医院、烟台市中医医院、烟台毓璜顶医院等处就诊，产生门诊医疗费11385.67元，其中2016年4月19日在烟台生生堂医药店取中药花费400元。被告曲焱垫付了98000元，被告太平洋财险烟台公司在交强险限额内实际赔偿了10000元。肇事车辆在被告太平洋财险烟台公司投保有交强险和商业三者险200000元（不计免赔）。诉讼中，原告申请对其因交通事故造成的身体及精神残疾、误工时间、护理期限及护理人数、后续治疗费金额进行司法鉴定，被告曲焱、太平洋财险烟台公司申请对原告的住院治疗情况及医疗费的合理性进行司法鉴定。烟台精神疾病司法鉴定所接受法院委托对原告的精神伤残等级进行了鉴定，鉴定结论为原告因交通事故遗留“脑外伤所致轻度智力损害”，评定为八级伤残。烟台衡信司法鉴定中心接受法院委托对原、被告请求的其他事项进行了鉴定，2018年3月19日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为原告伤情构成两处十级伤残，伤后误工时间300日，2015年7月7日至2015年11月12日期间需2人护理60日、余期1人护理，烟台市中医医院住院6日期间需1人护理；后续治疗费按实际支出核算；入住烟台万华医院相关治疗、生生堂医药连锁中药发票无相关医嘱，无法认定合理性，其余医疗费符合本次外伤治疗原则。原告共支付鉴定费6516元。一审庭审中，原告主张按2016年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算残疾赔偿金250165.20元，两被告均无异议。两被告对原告诉讼中增加的门诊费用亦未提出异议。原告表示因以后还需治疗，2018年6月20日至同年8月9日在烟台毓璜顶医院花费的医疗费1280.63元及今后治疗费本案中不予主张。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告对烟台衡信司法鉴定中心认定的伤残等级、误工时间、护理期限及医疗用药合理性问题有异议，要求对上述事项重新进行司法鉴定。为证明申请重新鉴定符合法定情形，原告提交烟台衡信司法鉴定中心向其出具的道歉信为证，该证据载明：汤宝良先生，今年3月份您来我们烟台衡信司法鉴定中心做鉴定的时候，由于当天本人心情不好，将您的影像片子摔落在地上，由于我的服务态度不好，从而影响了您的心情，在此我真挚诚恳地向您道歉。该道歉信落款处打印有“王振国”字样，并加盖了烟台衡信司法鉴定中心的印章。原告主张该道歉信内容可以证明烟台衡信司法鉴定中心没有对其伤情进行客观鉴定。经质证，两被告认为从该证据内容来看向原告道歉的是王振国而非烟台衡信司法鉴定中心，且该证据本身亦不能证明烟台衡信司法鉴定中心在对原告进行鉴定时存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其证明内容不予认可。根据当事人的陈述及审查确定的证据，一审法院认定事实如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，原告提交的道歉信不能证明烟台衡信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书存在以上情形，故原告申请对其伤残等级、误工时间、护理期限及医疗用药合理性问题重新进行司法鉴定，于法无据，法院不予允准。2.原告主张按其事故发生前3年的月平均收入30361元计算误工费288250元。两被告对此均不予认可。为证明上述主张，原告提交证据如下：（1）原告工作证明及烟台港月度出入证各一份。工作证明内容为：兹证明汤宝良自2010年10月份开始至2015年7月在烟台港内捡拾废钢筋、纸箱、废塑料，其捡拾的废旧物品不需向港上支付费用。证明单位处加盖了烟台港股份有限公司护卫大队印章。月度出入证载明进港事由为“港内废钢筋纸背废塑料”。经质证，两被告认为在上述证明上加盖印章的烟台港股份有限公司护卫大队没有法人资格，不具备出具证明的资格；出入证上面加盖时间是2017年9月，与涉案事发时间没有关联性，且该出入证仅能证明原告可以出入烟台港而不能证明其他内容。（2）中国光大银行账户对账单一份，该对账单显示原告名下该账户2012年7月6日至2014年7月6日累计存款757100元。经质证，两被告对该证据真实性没有异议，但认为该对账单无法证明其中载明存款为原告的收入。（3）证人刘某、王某、张某书面证明各一份。刘某证明中载明：本人多年经营塑料物资回收，2014年7月1日至2015年6月30日从汤宝良那里收的塑料费用共计93100元。王某证明中载明：本人多年经营物资回收，2014年7月1日至2015年6月30日从汤宝良收购货源货款总额261900元。张某证明中载明：我在门对过经营地磅，对外提供车辆过磅服务。大约从2013年起汤宝良卖废品时便到我这进行过磅，根据拉货车辆的大小，每次收费5元、10元、20元不等。他平均每个月能来5、6次，一直至2015年7月份。经质证，两被告认为证言系打印而非证人亲笔书写，三名证人与原告有利害关系且未到庭作证，书面证言也不能证实原告卖废品的纯利润，故证言不应采纳。原告提交的工作证明及出入证仅能证明原告从事废品回收行业，银行对账单中所载款项无法确定系原告收废品实际收入，刘某、王某、张某书写的证明均系其个人陈述，缺乏其他证据佐证，亦不能证明原告的实际收入情况，故法院对上述证据均不予确定。根据当事人的陈述及审查确定的证据，法院认定事实如下：原告主张按月收入30361元计算误工费证据不足，法院不予采纳。对原告的误工费，法院按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入36789元为标准，认定为30237.53元（36789元÷365天×误工期限300天）。3.原告主张护理人郝宪护理2个月，产生护理费损失7750元（3875元/月×2个月）；护理人于桂波护理4.4个月，产生护理费损失15400元（3500元/月×4.4个月）。两被告辩称，根据鉴定结论，于桂波的护理期限应为129日而非4.4个月，且对原告主张的两护理人员月收入金额不予认可。为证明其上述主张，原告提交证据如下：（1）临朐县劳务输出有限责任公司出具的误工证明一份，该证据载明：我单位职工郝宪月工资实发金额为3875元，自2015年7月7日至2016年11月30日因发生道路交通事故护理扣发期间工资34487.50元；临朐县劳务输出有限责任公司出具的工资收入情况证明一份，该证据载明：郝宪2015年4月实发工资2766.94元，2015年5月实发工资3995.80元，2015年6月实发工资3957.26元；郝宪的银行账户明细记录一份，该记录载明郝宪2015年5月14日、6月15日、7月15日分别发工资2766.94元、3995.80元和3957.26元。经质证，两被告认为原告提交的上述证据不能证明护理人郝宪因护理产生的收入减少情况，应提交郝宪护理期间的银行交易明细记录。原告表示郝宪的银行卡丢失无法提供，亦明确表示不申请法院调取。（2）芝罘区森林岛地板经销部出具的误工证明及收入情况证明各一份，误工证明载明：兹证明于桂波在我单位从事地板销售工作，月收入3500元，因其丈夫汤宝良发生交通事故，自2015年7月7日至今未到我单位上班，工资停发。收入情况证明载明：于桂波2015年4月至6月期间月工资3500元。经质证，两被告对该证据真实性不予认可，认为原告应提交于桂波工资发放的银行交易明细记录。原告称于桂波的工资是以现金形式发放，不能提交银行交易明细记录。根据当事人的陈述及审查确定的证据，法院认定事实如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”，第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”。护理人员郝宪有固定工作，原告虽提交了单位出具的误工证明、工资发放情况证明以及郝宪护理前3个月的工资银行账户交易明细，但以工资卡丢失为由未能提供郝宪护理期间工资银行账户交易明细且明确不申请法院调取，原告不能有效证明郝宪因护理减少工资情况，依据上述规定，原告主张郝宪护理费证据不足，依法不予采纳。原告主张护理人于桂波护理期限为4.4个月，符合烟台衡信司法鉴定中心司法鉴定意见，原告主张于桂波的护理费按其月收入3500元计算为15400元，法院予以采纳。4.原告主张按50元/天标准计算其在烟台海港医院住院247天及烟台中医医院住院6天期间住院伙食补助费12650元。两被告认为原告主张标准过高，应按30元/日标准计算。根据当事人的陈述及审理查明无争议的事实，法院认定事实如下：原告主张按50元/天计算住院伙食补助费12650元标准适当，法院予以认可。5.原告主张车辆损失1900元。为证明其上述主张，原告提交烟台市芝罘鑫河三轮车行出具的车辆维修收款收据为证，收据上载明了拖车及维修费用明细，累计金额1900元。经质证，两被告认为原告提交的是收据而非正规发票，对其真实性不予认可。根据当事人的陈述及审查确定的证据，法院认定事实如下：原告车辆在涉案事故中受损事实清楚，其提交的收款收据中明确了维修项目及金额，主张车辆损失1900元证据充分，法院予以采纳。6.原告主张交通费3000元。两被告对此不予认可，辩称原告合理的交通费损失金额应为500元。根据当事人的陈述及审理查明无争议的事实，法院认定事实如下：根据原告住院、护理、复诊以及鉴定等具体情况，法院对其交通费金额酌定为2000元。7.原告主张营养费5000元。为证明其上述主张，原告提交“明威海参-海中宝”出具的海参出库单为证，该证据载明：海参1.5斤，金额3900元。经质证，两被告认为该出库单不能证明所载费用系原告因伤所需营养费，对其真实性不予认可。原告提交的该项证据，仅凭其自身不能证明原告因伤需要补充营养，亦不能证明原告营养费的实际支出情况，法院对此不予确定。根据当事人的陈述及审查确定的证据，法院认定事实如下：原告主张营养费损失，依据不足，法院不予采纳。8.关于原告汤宝良与被告曲焱在本次交通事故中的责任比例问题。原告要求被告曲焱按90%承担事故责任，被告曲焱认为其与原告之间的合理责任比例应为6：4。9.原告主张精神损害抚慰金50000元。两被告均表示不同意赔偿。根据当事人的陈述及审理查明无争议的事实，法院认定事实如下：原告因涉案交通事故遗留“脑外伤所致轻度智力损害”，评定为八级伤残，故原告主张两被告赔偿精神损害抚慰金于理相合，法院予以采纳。根据原告具体伤情及其本身对事故的发生也负有一定的过错，对其精神损害抚慰金金额，法院酌定为5000元。一审法院认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。本案中，被告曲焱驾驶肇事车辆发生交通事故致原告受伤，被告曲焱对事故发生负主要责任、原告负次要责任的事实清楚。根据涉案交通事故具体情况，法院认定被告曲焱与原告对本次事故所负责任比例为8:2。被告曲焱作为肇事车辆驾驶者，应对原告因事故造成的损害后果承担赔偿责任。肇事车辆在被告太平洋财险烟台公司投保有交强险及商业三者险200000元（不计免赔），被告太平洋财险烟台公司应首先在交强险赔偿限额范围内赔偿原告各项经济损失，不足部分的80%在商业三者险限额内予以赔偿，剩余仍不足部分由被告曲焱赔偿。被告太平洋财险烟台公司辩称对交通费、精神损害抚慰金不应承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，鉴定费属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要、合理费用，被告太平洋财险烟台公司关于不应承担鉴定费的观点于法无据，法院不予支持。原告本案中的经济损失为医疗费208456.76元、误工费30237.53元、护理费15400元、住院伙食补助费12650元、交通费2000元、车辆损失1900元、残疾赔偿金250165.20元、精神抚慰金5000元、鉴定费6516元，共计532325.49元，其中由被告太平洋财险烟台公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元（已实际支付）、残疾赔偿金110000元、车辆损失1900元，剩余410425.49元的80%计328340.39元，由太平洋财险烟台公司在商业三者险限额内赔偿200000元，被告曲焱赔偿128340.39元，扣除被告曲焱已实际赔付的98000元，其尚需赔偿原告30340.39元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审法院于2019年1月8日判决：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内赔偿原告汤宝良111900元，在商业三者险限额内赔偿原告汤宝良200000元；二、限被告曲焱于判决生效之日起10日内赔偿原告汤宝良30340.39元；三、驳回原告汤宝良的其他诉讼请求。如果被告中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司、曲焱未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11713元，由原告汤宝良负担5202元，被告曲焱负担1900元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担4611元。本院审理期间，上诉人提交烟台市司法局出具的投诉处理答复书一份，证明烟台衡信司法鉴定中心法定代表人王振国在从事司法鉴定过程中摔打及拒收上诉人影像片子，上诉人投诉至烟台市司法局，烟台市司法局进行了调解。质证中，被上诉人曲焱与太平洋财险烟台公司均称，对证据的真实性没有异议，司法局的回复意见中明确记载上诉人的投诉事项不属于司法局的受理范围，该份证据与本案无关。司法鉴定意见的鉴定人员并非是王振国，上诉人补充的证据不能证实鉴定程序违法。庭审中证人王某和刘某出庭作证，证明上诉人收入情况。上诉人、被上诉人对证人均进行了询问。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,被上诉人曲焱与上诉人汤宝良驾车相撞，致上诉人受伤，事实清楚。交警部门认定被上诉人曲焱逆向行驶负事故主要责任，上诉人负事故次要责任，正确、合法。上诉人主张其无过错，不应承担事故责任，证据不足，于法无据，本院不予支持。一审法院确定被上诉人曲焱与上诉人对本次事故所负责任比例公平、合理，并无不当。一审期间法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心对上诉人的伤情及诊治情况进行鉴定，出具了鉴定意见书。经审查，该中心出具的鉴定意见书，程序合法，结论客观公正，所依据的鉴定标准符合法律规定，鉴定结论应当作为定案依据。上诉人提交的道歉信及司法局的投诉处理答复书不能否定烟台衡信司法鉴定中心作出的鉴定结论。上诉人申请重新鉴定，理由不当，本院不予支持。上诉人对鉴定意见书确定的误工期限、护理期限与合理医疗费用所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采信。关于误工费计算标准问题，上诉人提交的银行对账单为其银行账户累计存款明细，证人证言不足以证实其具体明确的收入情况。上诉人主张其事故发生前3年的月平均收入为30000余元，并以此标准计算误工费，理由不当，本院不予采信。一审法院按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入计算误工费，合理、合法，并无不当。关于郝宪护理费问题，一审法院所作认定和处理公平、合理。上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于营养费问题，一审法院对上诉人的证据进行了质证，因该证据不能证明营养费实际支出情况，一审法院不予支持，正确、合法，上诉人对此所提异议，理由不当，本院不予支持。一审法院根据上诉人具体伤情程度确定其精神损害抚慰金为5000元，并无不当，符合本案实际。上诉人对精神损害抚慰金所提异议，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人汤宝良的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11713元，由上诉人汤宝良负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年七月三日书记员  姜永鑫