山西省曲沃县人民法院民事判决书（2019）晋1021民初665号原告：中色十二冶金建设有限公司。统一社会信用代码：911400001138716706。住所地：太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。委托代理人：李虎，山西方寸律师事务所律师。执业证号：11408201010975679。被告：山西通才工贸有限公司。统一社会信用代码：9114100074352768XL。住所地：曲沃县太子滩。法定代表人：吴晓年，该公司董事长。委托代理人：赵炳博，男，该公司监察审计法律处员工。委托代理人：赵婷，女，该公司监察审计法律处员工。原告中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶公司）与被告山西通才工贸有限公司（以下简称通才公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月23日作出（2017）晋1021民初1078号民事判决书，判后中色十二冶公司不服，提起上诉，临汾中院发还重审，本院于2019年4月29日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中色十二冶公司的委托代理人李虎，被告通才公司的委托代理人赵炳博、赵婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中色十二冶公司诉称：2011年10月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告公司原料场皮带廊制安工程。2012年4月26日，双方就原料场的补充工程又签订了《建筑工程施工补充协议》。合同签订后，原告积极组织施工，该工程于2012年10月30日依约全面完成了施工任务，且上述工程均经验收合格，被告已正常使用。双方对上述工程价款进行了最终结算确认为39259684元。此后2012-2013年间原、被告又陆续签订了十二份零星工程合同，十二项工程结算总值为2714155元。扣除后来被告已付工程款35636103.8元（此款项中包含2714155元），尚欠原告工程款6337735.2元未付。原告和被告多次沟通未果。现起诉请求被告立即支付原告剩余工程款6337735.2元及利息（利息自2015年5月1日起算，以人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；诉讼费及其它费用由被告承担。被告通才公司辩称：本案已超过诉讼时效，本案涉及14份合同，14份合同是相互独立的，最后付款时间在2013年2月4日，此时诉讼时效开始计算，到2015年2月4日诉讼时效届满，而原告在2017年7月才起诉，超过了诉讼时效，原告用疑似短信证明没有超过诉讼时效，该证据存在严重瑕疵。原告在合同中严重违约，应当驳回其诉讼请求，原告在履行建-2011-290号合同时超出计划工作天数282天，被告延期违约赔偿，双方不停磋商，无法达成一致意见，双方决定先就工程量进行结算，形成结算审核汇总表，在该表中不涉及违约赔偿一事，因原告严重延期违约，严重影响了被告的生产效益，被告参照《担保法》第九十一条的规定要求原告承担合同结算金额20%的违约金，与原告的工程款相抵后，被告不再欠原告工程款，故应当驳回原告的诉讼请求。建-2011-290号合同与基-2012-72号补充合同是两个独立的合同，原告企图将两份合同混为一谈掩盖其延期竣工的事实。被告在竣工之后就提出原告违约，主要体现在拒绝向原告支付工程款，双方就金额进行过洽谈无果，便考虑用剩余工程款抵顶违约金原告对此予以默认，原告的领导更换后，才按原金额开具发票，提起诉讼。故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2011年10月31日，原告中色十二冶公司与被告通才公司签订一份《建设工程施工合同》（以下简称建-2011-290号合同），工程名称为山西通才工贸有限公司原料场皮带廊制安工程，由原告承建被告位于山西省曲沃县的原料场皮带廊制安工程，工程承包范围为原料场到烧结区域的皮带廊及转运站的基础、支架、钢结构、防腐、彩板围护、窗户制安工程、皮带机设备及电气仪表安装工程等。合同中约定：“第一部分：协议书三、合同工期，开工日期：具体以开工报告日期为准，竣工日期：2012年元月8日竣工，如由于承包人原因导致工期延误，则工期延误一天罚款壹拾万元；如由于发包人原因导致工程延误，工期顺延，同时发包人不对承包人处罚。合同工期总日历不少于85天。第二部分：通用条款13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：…（2）发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；…（4）设计变更和工程量增加；…26、工程款（进度款）支付26.1、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。…26.3、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。…26.4、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33、竣工结算33.3、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1、发包人违约。当发生下列情况时：（1）发包人不按时支付工程预付款；（2）发包人不按照合同约定支付工程款，导致施工无法进行…发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。第三部分：专用条款7、发包人工作、7.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（3）、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求…（8）、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的工作…9.1双方约定工期顺延的其他情况：（1）、由于发包人的原因造成的设计变更引起的工作量增加或额外增加的工作量；…（二）合同价款的支付3、工程进度款的支付：…全部工程交工验收合格后30日内，发包方向承包方付至工程价款的90%，剩余工程价款的10%作为质保金，质保期为一年，质保期内无质量问题，发包方应在质保期满后30日内向承包方一次性支付完质保金。”合同还对工程施工质量标准等内容进行了约定。2012年4月26日，原告中色十二冶公司与被告通才公司又签订一份《建筑工程施工补充协议》（以下简称基-2012-72号合同），工程名称为山西通才工贸有限公司原料场皮带廊制安工程补充工程，工程内容为原料场西面7条皮带基础、料场西排水沟、道路排水沟、电缆沟等补充工程。合同约定：“…三、工期：开工日期以开工报告为准，竣工日期按发包人制订的竣工日期，延迟一天罚款1000元。…七、工程款支付：2、工程进度款支付：…全部工程交工验收合格后30日内，发包方向承包方付至工程价款的90%，剩余10%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。”合同还对质量标准、价款、竣工验收等进行了约定。2012年4月26日至2013年11月17日，原告中色十二冶公司与被告通才公司相继签订了十二项零星工程施工合同，十二项工程价款最终结算为2714155元。诉讼中，原告中色十二冶公司和被告通才公司对14份合同的总结算金额为41973839元，工程尾款为6187735.2元无异议，同时认可除建-2011-290号合同和基-2012-72号合同，其他合同工程款均已支付。6187735.2元工程尾款，原告主张是建-2011-290号合同和基-2012-72号合同的尾款，认为该两份合同为同一工程。被告主张仅是建-2011-290号合同的工程款，两份合同是相互独立，互不关联。双方争议的焦点为：1、原告起诉是否超过诉讼时效；2、建-2011-290号合同和基-2012-72号合同是否为同一合同，双方在履行合同中，是否存在违约行为；3、双方是否协商过用剩余工程款抵顶违约金。针对第1个焦点，原告中色十二冶公司提供2015年12月25日被告通才公司的张建利与原告公司的戈经理的短信记录，短信记录显示张建利表示公司用红酒和车抵顶质保金，用钢筋抵顶货款，戈经理同意钢材抵顶，不同意用红酒和车抵顶；提供2016年8月29日原告向被告发出的催款函；2016年10月18日由北京中伦文德律师事务所律师张燕、樊黎丽起草发给被告的律师函，证明原告起诉未超过诉讼时效。被告认为短信记录没有原件不能作为证据使用，催款函和律师函未收到。针对第2个焦点，原告中色十二冶公司认为建-2011-290号合同和基-2012-72号合同为同一合同，建-2011-290号合同名称为原料场皮带廊制安工程，基-2012-72号合同名称为原料场皮带廊制安工程补充合同，前者为主体工程，后者为主体工程的配套工程，属同一项整体工程，即原料场项目；两份合同时一并验收、一并审核、一并结算，因此属同一合同。原告提供竣工报告、建-2011-290号合同与基-2012-72号合同工程结算审核汇总表，竣工报告载明了实际开、竣工的日期分别为2011年10月31日、2012年10月30日，计划工作日85天，实际工作日367天，原、被告均认同为两份合同的竣工报告，结算汇总表也是两份合同的汇总表。被告通才公司认为，建-2011-290号合同是原料场到烧结区域皮带廊及转运站的系列安装工程，而基-2012-72号合同是华北冶建工程建设有限公司承建工程的扫尾工程，工程内容是原料场西边的7条皮带基础，该工程与原料场的工程无任何关联，是华北冶建人手不足，才发包给原告的，施工地点也标准同一区域，在华北冶建的结算单中可体现基-2012-72号合同工程项目的内容，因此该两份合同为独立的合同。因此，被告通才公司认为，建-2011-290号合同约定计划工作日为85天，而实际工作日为367天，原告中色十二冶公司严重迟延竣工，构成违约，且就原告违约，被告已向原告提出过主张；原告称在竣工报告工程项目完成情况一栏中，明确注明已按合同全部完成，包括工期和质量，因此原告并未违约。针对第3个焦点，被告通才公司称原告中色十二冶公司提供的情况说明（侯马法院卷17页）中载明，2016年4月原告才完成全部挂账结算手续，期间就是双方就原告的违约进行多次协商，导致原告在2016年才完成挂账手续。原告称双方未就工期违约事宜进行过协商，恰恰说明原告多次催要工程款，被告推脱不付，被告一直想用一些东西抵债，原告不同意，原告于2016年4月22日将发票开好，被告已接收。被告认为根据合同专用条款第6条第2项，工程完工且双方确认决算后，原告应当出具全额建安发票，这又证明双方协商过违约金事宜。原告认为，同样根据合同这一条款，工程竣工后30日，工程款应当支付90%，而被告仅支付了76%，也应当是被告先违约。以上为本案事实。本院认为，原、被告争议的6187735.2元是除建-2011-290号合同与基-2012-72号合同外的工程尾款，双方均无异议，本院予以认定。建-2011-290号合同的工程名称为“原料场皮带廊制安工程”，基-2012-72号合同的工程名称为“原料场皮带廊制安工程补充工程”，从两个工程项目内容、两个所建工程设施的关联性以及被告将两个工程一起进行了验收、一起进行了结算审核考虑，将两个合同的工程按一项工程计为宜。建-2011-290号合同约定的工期为不少于85天，其表述无法判断双方约定的具体工期，但根据常识，实际工期不应远远超过85天，基-2012-72号合同未约定工期，但从两份的时间跨度看，被告默认了原告延期完工，但从基-2012-72号合同签订之日起，其实际完工时间又远远超过85天，故原告在工期上构成了违约，双方对工程的验收时间为2012年10月30日，基-2012-72号合同签订日期为2012年4月26日，扣除85天，竣工日期应为2012年7月20日，工程延期102天，原告应承担延期的违约责任，按合同约定每天支付10万元罚款（违约金），明显超过合同法规定，可按剩余工程款的30%计算，原告应当支付被告违约金1856320元。根据建-2011-290号合同第六条第（二）合同价款的支付约定，工程验收合格后30日发包方支付工程款90%，工程完工且双方确认决算后，承包方向发包方提供全额建安税票。在履行合同过程中，被告在验收后30日内未能支付工程价款的90%，原告也未能在合同约定的期限内提供全额建安发票，双方均有违约行为，双方各自承担此间的违约责任。原告向被告出具全额建安发票的时间为2016年4月22日，故按照合同约定，被告应从2016年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。被告主张原告起诉超过诉讼时效，但原告出具的发票被告实际接收，诉讼时效中断，被告该主张本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告山西通才工贸有限公司支付原告中色十二冶金建设有限公司剩余工程款6187735.2元。二、原告中色十二冶金建设有限公司支付被告山西通才工贸有限公司违约金1856320万元。三、以上两项相抵后，被告山西通才工贸有限公司于判决生效后十日内支付原告中色十二冶金建设有限公司4331415.2元，并从2016年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费62749元，由被告山西通才工贸有限公司负担44000元，原告中色十二冶金建设有限公司负担18749元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长 杨国红人民陪审员 闫翠花人民陪审员 陈 瑞 二〇一九年七月十九日书 记 员 郭路芳