四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1486号 上诉人（原审被告）：胡华兵，男，1971年2月26日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：赵洪碧，四川川北律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵加碧，女，1970年5月15日出生，汉族，住址，系胡华兵之妻。 委托诉讼代理人：赵洪碧，四川川北律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盐亭县嘉华商贸有限责任公司，住所地：盐亭县巨龙镇梅花村七社。 法定代表人：胡林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵洪碧，四川川北律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川钟林房地产开发有限公司，住所地：盐亭县巨龙镇梅花村七社。 法定代表人：胡高清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵洪碧，四川川北律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司，住所地：盐亭县巨龙镇梅花村七社。 法定代表人：胡高尤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵洪碧，四川川北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵雄，男，1968年7月10日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：赵德成，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张秀清，女，1968年9月22日出生，汉族，住址，系原告赵雄之妻。 委托诉讼代理人：赵德成，四川联衡律师事务所律师。 原审第三人：蒲春旭，女，1992年12月28日出生，汉族，住四川省盐亭县。 上诉人胡华兵、赵加碧、盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司因与被上诉人赵雄、张秀清，原审第三人蒲春旭民间借贷纠纷一案，上诉人不服四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 胡华兵、赵加碧、盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司上诉请求：1.对一审判决依法改判。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定民间借贷关系合法没有依据，该案民间借贷合同因违返行政法规的禁止性规定，属于无效合同。根据现行的法律及行政法规和司法解释的规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有的、合法的收入，吸收或变相吸收他人资金用于借贷的合同是无效合同。根据《民事诉讼法司法解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，一审原告应当承担举证责任，证明民间借贷合同成立的基本事实，包括出借资金是自有合法收入。一审被告依据法律规定，请求人民法院要求一审原告提供自有合法收入的资金证明，一审法院回避了该问题。二、认定民间借贷约定的月利率为6%没有依据。一审原告提供的收条均没有约定利息。2018年8月28日，几方协议以往的往来账作废，约定了本息共计566万元，并出具借条（根据审理查明本金473万元）。作废的含义是以前没有约定利息，本次结算明确了利息与本金，故以前的没有约定利息作废。此外，2018年的协议，是通过六方达成的协议，三个公司不是民间借贷关系的主体。在此期间，上诉人偿还了190.5万元，先偿还利息93万元，后偿还本金97.5万元，还欠本金375.5万元。《中华人民共和国合同法》规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。一审法院根据推断利率违反了法律的规定。法院按照一审原告的陈述“已经扣除了按照月息6%的标准结算的利息”，推定利息为6%，既违反了法律规定，又与2018年形成的书面证据矛盾。最后一笔50万元借款利息的推定，没有任何的理由，也应当认定没有约定利息。三、一审法院委托违法。1.受托机构为银行，非法定的鉴定机构。2.委托事项违法。根据法律规定，当事人已经实际取得的超过年息24%到年息36%之间的利息，可以不予返还。但法院委托在上诉人已偿还的190.5万元不能支付36%的年利息时，仍然委托按照36%的年息结算利息，违反了法律规定。一审原告与被告胡华兵、赵加碧之间的借贷，是连续发生的，当被告支付的款项实际上不能支付月息3%的利息时，应当按照24%计算。3.银行的结算没有当庭质证，不能作为证据。四、三个公司不应当承担担保责任。一审原告虽然没有主张推翻2018年8月28日借条形成的民间借贷关系，但实际上主张以前按照36%计算，并且将逾期利息变更为24%，其本质上是对2018年约定的变更。三家公司作为保证人，担保的范围是合同约定的范围，一审法院改变2018年8月28日借条所形成的法律关系，不扣除上诉人赵加碧、胡华兵已经偿还的借款，且将利息扩大到月息2%，超出了原协议的范围，加重了保证人的责任。这种判决，这是对担保主合同的实质上的解除，三个公司不再承担担保责任。 赵雄、张秀清辩称，一、出借人所出借的资金合法，借贷关系有银行转款凭证、借条、借条结算凭证等予以证实，民间借贷合同合法有效。1.出借人所出借的资金均是从张清秀个人银行储蓄存款账户转到借款人赵加碧银行账户，且没有任何证据可以证明出借人资金来源不合法。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产”之规定，出借人资金来源合法。2.没有任何证据可以证明出借人从事非法金融活动。3.被上诉人提供的银行转款凭证、借条、借条结算凭证等足以予以证实借贷法律关系的基本事实。被告应当承担被上诉人资金来源不合法或从事非法金融活动的举证责任。4.2018年8月28日，胡华兵、赵加碧出具的借条合法有效。按照人民银行的计算，本金4035676.33元未归还，未支付的利息按月利率3%计算至2018年8月28日，利息为4438766.01元，根据该结果按照未支付的利息按月利率2%计算利息为：2959177.34元（4438766,01元÷3×2），本息合计6994853.67元。因此，双方2018年8月28日在结算时，被上诉人放弃部分利息后，主张上诉人归还的本息金额为566万元，其中利息在法律规定范围内，结算金额合法有效。二、一审认定双方约定借款月利率6%，实际履行超过3%部分无效，事实清楚，适用法律正确。1.被告出具的4张借条与四次银行转款凭证所载金额具有规律性，即借条约定金额与银行转款实际出借金额均是按照月利率6%扣除砍头息。虽然双方对利息没有书面协议，但根据双方的履行行为可以证实双方按照月利率6%履行，符合民间借贷的交易习惯。2.双方在2018年8月28日对借款本息结算后，实际未清偿本金为4035676.33元，而胡华兵、赵加碧出具的结算借条为本息566万元，该借条足以证明双方交易中利息的存在。三、三公司承担担保责任事实清楚，适用法律正确。1.三公司在借条的担保人处盖章，承担担保责任的意思明确，依法应承担担保责任。2.双方未约定担保范围和担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第19条、第21条，按照连带责任保证对全部债务承担责任。3.三家公司均系胡华兵实际控制的公司，公司股东为亲友代胡华兵持股。四、一审程序不违法。1.银行结算，双方发表了意见。2.利息计算不属于鉴定事项。3.人民银行的计算不属于证据，任何自然人或计算器均可以完成利息计算，人民银行计算结果仅作为参考，该计算结果是正确的。 赵雄、张秀清经营部向一审法院起诉请求：1.判决被告胡华兵、赵加碧共同清偿借款本息566万元，并从2018年8月29日起按年利率24%支付逾期利息；2.判决被告盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司对第一项债务承担连带保证担保责任；3.判决被告承担案件受理费、保全费、保全保险费、律师费等实现债权的费用（保全费两笔1万元）。 一审法院认定事实：二原告系夫妻关系，被告胡华兵、赵加碧系夫妻关系。2014年9月10日至2015年1月8日，原告张秀清先后4次通过信用社个人账户向被告赵加碧账户转账共计473万元。其中包括，1.2014年9月10日，原告张秀清向被告赵加碧转款141万元。当日，被告赵加碧、胡华兵出具借条一份载明：“今借到赵雄人民币壹佰伍拾万元正”（1500000元）。原告张秀清在转款时先行按月利率6%的标准扣除了第一个月的资金利息9万元；2.2014年10月8日，原告张秀清向被告赵加碧转款188万元。被告胡华兵、赵加碧于转账的前日共同向原告出具借条一份，主要载明：“今借到赵雄名下现金人民币贰佰万元正”（2000000元），原告张秀清在转款时按前述利率标准，先行扣除一个月的资金利息12万元；3.2014年12月1日，原告张秀清再次向被告赵加碧转款94万元。被告胡华兵、赵加碧于2014年11月30日共同向二原告出具借条一份，主要载明：“今借到赵雄、张秀清名下现金人民币壹佰万元正”（1000000元）。原告张秀清在转账时仍按前述利率标准，先行扣除了一个月的资金利息6万元；4.2015年1月8日，原告张秀清通过上述账户向被告赵加碧转款50万元，此次转款未扣除资金利息。 原、被告借贷关系发生后，被告赵加碧于2014年10月12日向原告张秀清转款9万元；杜鹏于2014年11月15日向原告张秀清转款21万元；蒲春旭于2014年11月30日向原告张秀清转款10万元；被告赵加碧于2015年1月12日向原告张秀清转款50.5万元；刘庆彪于2016年8月29日向原告赵雄转款100万元，5笔共计转款190.5万元。原告对上述转款190.5万元的事实无异议，并认可2015年1月12日转款属于是归还本金，其余4笔转款是支付利息。 2018年8月28日，原告赵雄与被告胡华兵、赵加碧对资金往来进行结算。二被告收回四份借条后，在二被告的身份证复印件上出具借条一份，该借条载明：“今借到赵雄现金伍佰陆拾陆万元正”（5660000.00元）（该款项通过转账和现金方式收到），原来的借条共四张赵加碧也收回，原借款日期2014年9月10日、10月7日、11月30日、2015年8月6日，今2018年8月28日双方结账总金额5660000.00元，伍佰陆拾陆万元正，被告胡华兵、赵加碧在借款人处亲笔签名捺印，盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司在担保人处加盖公司法人印章。被告胡华兵在借条上方签注：此次结算之日，双方以前各自持有的所有往来账作废以今日结算为最终依据。 在诉讼中，一审法院委托中国人民银行盐亭县支行，对原、被告间资金往来及依法保护的资金利率标准的计付事宜进行计算。结论为：截止2018年8月28日止仍需归还本金4035676.33元，利息4438766.01元，本息合计8474442.34元。原告对人民法院委托有关职能机构计付资金利息的程序及其计付方式结论无异议，被告对该结论提出质疑，认为原、被告已明确约定资金利息为50余万元，原告赵雄陈述的资金利率标准无事实依据，人民法院委托人民银行按年利率36%计付资金利息值得商榷，违反法律规定。此结论不能作为定案依据。 一审法院认为，二原告提交的被告胡华兵、赵加碧亲笔出具的借条，金融机构转账的业务凭证足以认定原、被告间形成了合法的民间借贷关系。二原告向被告以金融机构转账的方式向被告胡华兵、赵加碧交付了借贷资金，借贷人胡华兵、赵加碧应当按照合同约定履行返还借款的合同义务。二原告请求被告胡华兵、赵加碧返还借款的诉讼请求符合法律规定。 关于借贷本金及资金利率标准的认定。原告张秀清于2014年9月10日—2015年1月8日与被告赵加碧先后发生四次借贷关系，被告赵加碧、胡华兵出具的借条总额为500万元。原告张秀清在四次借贷中实际以转账方式交付借贷资金473万元。借款合同为实践性合同，借贷合同以出借人实际给付借款为合同成立要件，故本案的借款本金应以原告向被告实际交付的借贷本金金额473万元为依据。借贷中，原告张秀清向被告实际交付借款时按月利率6分的标准先行扣除一个月的资金利息与二被告出具的借条所载明的借贷金额相互吻合。足以证实原、被告口头约定了资金利率标准。原告先行扣除资金利息的事实以及双方对借贷资金利率标准约定，明显违反了法律对民间借贷资金利率标准的规定限度，超出部分无效。 关于2018年8月28日被告赵加碧、胡华兵出具借条的性质及效力的认定。从借条载明的事实足以说明2018年8月28日被告赵加碧、胡华兵收回原二人向原告出具的借贷凭证，再次对双方借贷的经济往来进行结算。二被告确定应返还的借款本息后形成的借条，借条的性质属原、被告间对借贷应付本息的结算凭证。诉讼中依法委托中国人民银行盐亭县支行对原、被告之间于2014年9月10日—2018年8月28日借贷资金往来利率进行计算。二被告截止2018年8月28日出具借条之时应付本息远远大于借条中约定借贷金额，故该借条的形成是合同相对人对借贷资金金额的协商结果，是双方当事人的真实意思表示，此借条具有合同效力。 关于债的权利义务主体的认定。二原告系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，夫妻一方对外享有债权属夫妻二人共有。二原告属本案的权利主体。被告赵加碧、胡华兵系夫妻关系，夫妻一方收取借贷资金，夫妻双方共同出具借条属共债共签的情形，应由二被告共同承担清偿责任。借贷中，被告盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司在借条担保人处加盖公司法人印章。对借贷保证的方式和范围没有明确约定，应视为连带责任保证。故对原告请求上述三被告承担连带清偿责任的请求，一审法院予以支持。 关于资金利息的计付标准及期间的认定。2018年8月28日双方未明确约定资金利率标准和借贷期间，视为不支付资金利息。原告请求从本案主张权利次日起按年利率24%的标准计付资金利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由被告胡华兵、赵加碧在本判决生效后二十日内偿还原告赵雄、张秀清借款本息5660000.00元，并以4035676.33元为本金从2019年1月3日起按年利率24%计付利息至付清之日止；二、由被告盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司对上述债务借贷本息共同承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，1.胡华兵系盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司实际控制人。2.中国人民银行盐亭县支行的计算结论显示：按照年利率36%计算，截止2018年8月28日，总利息为5649442.34元，已归还利息1210676.33元，已归还本金694323.67元。 经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人所出借资金来源违法，对这一抗辩事实应当由上诉人承担举证证明责任。上诉人要求被上诉人举证其资金来源本院不予支持。 本案前三张借条（2015年1月8日借款50万元没有形成借条，借款4天后归还了50.5万元，没有列入2018年8月28日借条中的“原借款”）以及2018年8月28日的借条均没有写明利息，但根据借贷双方的实际履行情况，可以看出三笔借款并非无息。借条及转账金额的差额显示前三笔借款在出借时均预扣了6%的利息，且2014年10月12日、2014年11月15日归还的金额也与此利息标准完全吻合。上诉人胡华兵、赵加碧对以上情况不能做出合理解释。同时，2018年8月28日借条中载明“原借款”共4笔，分别发生于2014年9月10日、10月7日、11月30日、2015年8月6日，并载明赵加碧收回“原来的借条共四张条”。其中，前三笔“原借款”均真实发生（但预扣了利息），对于2015年8月6日“原借款”，被上诉人主张是单独针对利息进行的一次结算，而上诉人胡华兵、赵加碧既不主张2015年8月6日另存在一笔借款本金，也不承认双方此前约定有利息，自相矛盾。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，被上诉人主张借贷双方最初口头约定利率标准为每月6%，具有高度的可能性，本院予以采信。但以上利率标准超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，超过部分不受法律保护或无效。 借贷双方在2018年8月28日当天没有发生新的借款关系，2018年8月28日所形成的借条实为一次结算。该借条与前三张借条一样没有记载利息，符合双方此前的交易习惯，不能因此认定涉案借款转变为无息。该借条内容是当事人的真实意思表示,反映经借贷双方协商，债权人赵雄、张秀清放弃了此前已经产生的大部分利息，将剩余利息与本金一并写入借条，债务人胡华兵、赵加碧则提供了三家公司作保证担保。以上内容表明，借贷双方实际变更了此前的计息标准，尚欠利息不再按月利率6%执行。一审法院已将出借时预扣的利息，已归还利息中超过年利率36%的部分，以及2015年1月12日归还的505000元（赵雄、张秀清向一审法院自认其中500000元系归还本金，一审法院将全部505000元抵扣本金后，赵雄、张秀清未提出上诉），均从借款本金中予以了扣减，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定。扣减后，2018年8月28日借条中所包含的利息与胡华兵、赵加碧实际归还款项中被认定为利息的部分之和，仍然没有高于年利率24%的法定标准。根据中国人民银行盐亭县支行的计算结果，在已付利息超过年利率36%部分抵扣本金的前提条件下，计算可知2018年8月28日结算后本案借款实际执行的平均利率约为年利率18%{【1210676元+（5660000元−4035676.33元）】÷5649442.34元×36%}。因此，在借贷双方未单独约定逾期利息标准的情况下，起诉后所发生的逾期利息应参照双方实际执行的平均年利率18%的标准执行。 胡华兵系担保人盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司的实际控制人，应当视为担保人完全清楚本案借款产生和履行的情况。2018年8月28日借条中未约定担保的范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，一审法院判决保证人对本案欠款在起诉后所发生的逾期利息承担连带责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初61号民事判决。 二、胡华兵、赵加碧在本判决生效后二十日内向赵雄、张秀清偿还借款本息5660000元（本金4035676.33元，利息1624323.67元）；并支付以4035676.33元本金为基数，从2019年1月3日起至本金付清之日止，按年利率18%计算的逾期利息。 三、盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司对胡华兵、赵加碧的以上债务本息承担连带清偿责任。 四、驳回赵雄、张秀清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51420元，保全费10000元，共计61420元，由赵雄、张秀清负担5000元，由胡华兵、赵加碧、盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司负担56420元。二审案件受理费51420元，由赵雄、张秀清负担5000元，由胡华兵、赵加碧、盐亭县嘉华商贸有限责任公司、四川钟林房地产开发有限公司、盐亭县嘉华建筑机械设备租赁有限公司负担46420元。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年七月八日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  黄 娟