安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0122民初4241号 原告（反诉被告）：安徽盛绿建设工程有限公司，住所地：安徽省合肥市肥东县撮镇镇合马路，统一社会信用代码 91340122760800617J（1-6）。 法定代表人：张云龙，总经理。 委托诉讼代理人：章茂华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴志君，安徽徽达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽省康宇水电机械成套设备有限公司，住所地：安徽省合肥市肥东合裕路12K，统一社会信用代码 91340122669455330T（1-3）。 法定代表人：罗永康，总经理。 委托诉讼代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛捷中，安徽中天恒律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）安徽盛绿建设工程有限公司（以下简称盛绿公司）与被告（反诉原告）安徽省康宇水电机械成套设备有限公司（以下简称康宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。盛绿公司的委托诉讼代理人章茂华、吴志君、康宇公司的委托诉讼代理人孙振宇、盛捷中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛绿公司向本院提出并明确诉讼请求如下：1、依法确认原、被告2014年9月22日签订的《建设工程施工合同》、《协议书》及2014年11月10日签订的《协议书》于2018年5月18日解除；2、判令被告赔偿原告因不能施工新厂区办公楼所导致的各项损失合计1787481.34元；3、判令被告与原告结算老厂区办公楼、4#厂房已完工程并给付工程款477756.09元。事实和理由：2014年9月22日，原、被告之间就康宇公司新厂区办公楼、老厂区办公楼、1#厂房、2#厂房、4#厂房项目工程签订了《建设工程施工合同》，并于2014年11月10日就上述工程项目签订了《协议书》一份，该协议约定被告将老厂区办公楼、4#厂房及新厂区办公楼工程发包给原告施工。《建设工程施工合同》以及《协议书》对工程概况、工期、价款以及双方各自权利义务作了明确约定。2014年11月10日的《协议书》第十一条约定，双方签订的《建设工程施工合同》与《本协议》不一致的，以本协议为准。合同签订后，原告积极编制施工方案，组织施工人员，并购买了钢材、模板、施工机械、租赁了活动房等临时设施。2015年3月份，老厂区办公楼、4#厂房施工完毕并交付给被告使用至今，被告一直未与原告就上述工程进行结算，被告的行为已经违反了双方合同的约定，已经构成违约。原告在上述工程完工并交付给被告使用后，一直等待被告通知新厂区办公楼的动工，然被告至今迟迟未通知原告何时动工，致使原告购买的材料、模板、机械租赁、活动房等临时设施的租赁、值班人员的工资等损失一直在持续发生，被告的行为已经构成根本违约。鉴于上述情况，原告于2018年2月9日通过韵达快递发函催告被告，要求被告接函后于2018年4月20日前确定是否继续履行2014年11月10日签订的《协议书》的全部内容，并明确告知被告如不能继续履行合同，则应根据双方的约定并按合同法终止合同的规定，赔偿原告因被告终止合同造成的全部损失费等含竣工验收后决算的应得款拖欠至今造成的借款月利率1.5%的利息损失，被告在2018年3月3日收函后一直未予答复。2018年5月18日，原告再次发函通知被告解除原、被告2014年11月10日签订的《协议书》，并要求被告对其损失立即予以赔偿。然被告至今未能赔偿因原告未能施工后续工程造成的所有损失。原告认为，被告的违约行为已经造成原告巨大的经济损失。据此，原告为维护合法权益，诉至法院。 康宇公司辩称，1、2014年9月22日《协议书》及2014年11月10日的《协议书》均是《建设工程施工合同》的补充协议，应当一并解除，显然盛绿公司遗漏了关于解除《建设工程施工合同》的诉请。2、盛绿公司主张的各项损失无事实和法律依据，施工过程中盛绿公司严重违约，且盛绿公司根本不具备施工的能力。3、我公司已经超额支付了工程款，此前多次要求盛绿公司办理结算，并要求盛绿公司交付竣工资料，但盛绿公司的挂靠人章家祥及其父亲章茂华要求康宇公司额外赔偿其损失，故没有形成书面的结算资料，超付的工程款盛绿公司应当依法返还。 康宇公司向本院提出如下反诉请求：1、判令反诉被告立即向反诉原告交付康宇公司老厂区办公楼、4#厂房项目工程竣工图、完整的竣工资料与竣工验收报告，协助反诉原告办理工程竣工及验收备案的相关手续；2、判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款247774元；3、判令反诉被告向反诉原告开具与反诉被告支付反诉原告工程款等额的工程款发票；4、判令反诉被告承担本案的本诉及反诉的诉讼费用。事实和理由：2014年9月 22日，反诉原告和反诉被告签订了《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建康宇公司新厂区办公楼、1#厂房、2#厂房、老厂区办公楼、4#厂房工程。2014年11月10日，双方签订《协议书》，对老厂区办公楼工程、4#厂房的工程概况、工期、价款以及双方各自权利义务作了明确约定。然而，反诉被告违反法律规定及双方约定，至今拒不向反诉原告交付合同项下工程项目竣工图、竣工材料、竣工验收报告等资料，直接导致反诉原告至今都无法按程序组织工程竣工验收，上述工程一直未能办理竣工验收以及备案手续。根据2014年11月10日的《协议书》约定，老厂区办公楼800元/㎡，4#厂房210元/㎡。实际施工面积为老厂区办公楼844.47㎡，4#厂房748.07㎡。反诉原告应支付给反诉被告工程款共计832662元（800元/㎡×844.47㎡+210元/㎡×748.07㎡），实际反诉原告支付工程款为1080436元，反诉原告超过应付数额多支付给反诉被告247774元，反诉被告应返还多付部分。反诉原告并未向反诉原告开具过等额的工程款发票。综上，反诉原告提出以上反诉请求。 盛绿公司辩称，一、康宇公司反诉是基于2014年9月22日的《建设工程施工合同》，该合同工程的老厂区办公楼及4#厂房工程已经完工，而盛绿公司的本诉是基于2014年11月10日的《协议书》，双方不是基于同一合同关系提起的诉讼，不构成反诉，不应合并审理。二、康宇公司的反诉请求第一项已经违反了民事诉讼法规定的一事不再理的原则，该项请求在（2017）皖0122民初4050号民事判决书及合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7816号民事判决书的第6页已经有明确的认定。“在《协议书》签订后，盛绿公司实际施工完成了康宇公司老厂区办公楼及4#厂房工程，并将已完工程于2015年3月交付给康宇公司使用，但双方至今未就已完工程进行结算,《协议书》中约定的新厂区办公楼盛绿公司没有施工，康宇公司二审中对上述事实予以认可。盛绿公司将其已施工完成的老厂区办公楼及4#厂房工程交付给康宇公司，应当向康宇公司交付这两个工程的施工图纸等竣工资料，并协助康宇公司办理工程竣工验收及备案手续，但前提是康宇公司必须已付清上述两个工程的工程款。由于双方至今未就上述两个已完工程进行结算，盛绿公司以此为由拒绝向康宇公司移交竣工资料的抗辩理由成立，本院予以支持。综上所述，康宇公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回”。三、支付工程款用途的详细说明。根据康宇公司的付款明细表说明已向宏兴公司和盛绿公司共支付了13笔款项共1080436元用途的详细说明。（注：根据明细表的序号⑴⑵⑺三张据合计42000元，为2014年9月22日合同内项目两次报建的全部费用。⑶⑷⑸⑻⑼五张据分别转账给宏兴公司和盛绿公司共708436元，为2014年11月10日合同内的老厂区办公楼和4#厂房的工程款。⑹⑽⑾⒀四张据共230000元，为合同外的零星项目工程款。⑿一张据100000元用途为新厂区1#、2#厂房工程应交盛绿公司的管理费和税金使用。以上款项的具体用途做以下详细解释有证据证明。1、报建项目。根据2014年9月22日的《协议书》中的五个单体分别是新厂区办公楼、1#厂房、2#厂房、老厂区办公楼和4#厂房，两次报建共缴费42000元。盛绿公司只承建老厂区办公楼和4#厂房应摊的报建费，盛绿公司提供的《盛绿公司承建康宇公司已完工程结算清单及违约赔偿》第六项第三小项中已扣除2663元。（详见《盛绿公司承建康宇公司已完工程结算清单》）。2、老厂区办公楼和4#厂房为合同内的工程。根据公司的财务制度，甲乙双方在2014年9月22日《协议》的第七项第三小项注明甲方（康宇公司）支付以上两个合同内项目的工程款必须打入公司的指定账户。现确认已经转708436元为合同内工程款。3、合同外零星项目支付的230000元，由甲方找施工现场的工人承包新厂区1#、2#厂房的砌墙、粉刷的人工费、老厂区办公楼地面二次装修人工费及部分辅材费、包括停工损失的人工费、钢管租赁费等其他零星小项。具体工程量和人工单价见《盛绿公司承建康宇公司已完工程结算清单》，合同内工程款和合同外的工程款合计938436元，应在《盛绿公司承建康宇公司已完工程结算清单》中扣除。4、2014年9月22日《协议书》，康宇公司应交协议书中的盛绿公司新厂区1#、2#厂房和老厂区办公楼、4#厂房钢结构共约 6000000元的工程价款7.5%的管理费和税金共450000元。康宇公司已经交100000元，剩余350000元至今未能按协议支付，盛绿公司有权另案主张权利。康宇公司在合同履行过程中严重违约没有按照合同约定支付工程款。 本院经审理认定事实如下：一、双方的合同及协议书的签订、内容等事实。2014年9月22日，康宇公司（甲方）和盛绿公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，约定康宇公司将新厂区办公楼砼框架结构五层，1#、2#钢结构厂房一层，老厂区办公楼砼框架结构三层、4#厂房钢结构一层，总建筑面积10348㎡交由盛绿公司承建。签约合同价8000000元，合同价格形式为固定单价，总工期360天，扣留10%作为质量保证金，工程缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。双方还对其他事项进行了约定。同日，双方签订了一份《协议书》，载明，工程名称为新厂区办公楼、1#厂房、2#厂房、老厂区办公楼、4#厂房，承包范围系施工图纸范围内土建、水电安装、装饰装修、钢结构安装。其中康宇公司施工1#厂房、2#厂房全部工程及4#厂房钢结构及水电安装工程，工程造价约6000000元，盛绿公司收取康宇公司工程总造价约6000000元的7.5%的税费及材料发票押金。双方对其它事项进行了约定。2014年11月 10日，双方又签订了一份《协议书》，协议书载明了工程名称为，老厂区办公楼、4#厂房及新厂区办公楼，承包范围为4#厂房，乙方负责所有土建及装饰，水电、钢结构安装由甲方负责承建，新、老厂区办公楼水电、消防由甲方负责安装，其余图纸范围内的所有土建、装饰项目由乙方负责承建（严格按图纸要求施工），新办公楼楼梯砖由甲方采购。协议工期，工程协议4#厂房、老厂区办公楼，工程总日历天数210天（新厂区办公楼根据甲方通知动工之日起另定工程完成日期）。协议价款为，新厂区办公楼1047元/平方米，老厂区办公楼800元/平方米，4#厂房210元/平方米，结算时根据实际施工面积及变更情况进行结算。新厂区办公楼以甲方开工令为准。根据施工图纸土建工程内容，甲方如需变更工程量，由监理下变更通知，根据变更量参照乙方合理报价经甲方及监理签字确认。根据实际建筑面积计算，以第五项协议价款为准。4#厂房在基础验收后支付120000元，在竣工验收合格付余款90%，剩余5%留存工程质保金。老办公楼基础验收后支付100000元，主体结构封顶后支付200000元，主体结构验收后支付100000元，竣工验收后除留结算价5%质保金外全部付清；也约定了新厂区办公楼的工程款支付方式。质保金两年后一次性付清。双方签订《建设工程施工合同》与本协议不一致的，以本协议为准。 二、双方的履行情况。双方签订了《建设工程施工合同》及两份《协议书》后，双方实际履行的是2014年11月10日的《协议书》内容。盛绿公司实际施工了康宇公司的老厂区办公楼及4#厂房的协议约定工程，后增加了施工了新厂区1#、2#厂房的砌墙及粉刷等零星工程。盛绿公司施工完毕后，将案涉工程交付康宇公司使用，并将钢筋、模板等材料从老厂区拉到新厂区内，以备施工新厂区办公楼。2016年6月26日，盛绿公司向康宇公司发《告知函》其中载明，现贵公司提出新厂区办公楼停建并要求解除合同，贵公司在解除合同前需尽快与我单位项目部负责人章茂华同志将已完工程应得价款及新厂区办公楼进场实际损失费（钢材、模板、施工机械、租用活动房临时设施、值班人员工资、现场负责人、进退场等全部损失）协商确定，在商谈确定后再处理解除合同具体事项。2017年5月9日，康宇公司向盛绿公司发的《告知函》，其中载明，由于我公司运作资金周转问题，新厂区办公楼建设暂时搁置，你我双方已签合同是否解除，望贵公司及时告知。双方未能就盛绿公司已完工程的决算达成一致意见。康宇公司共支付工程款980436元。 三、鉴定相关情况。盛绿公司为了证明自己施工的工程量及损失，向本院提出鉴定申请，根据其鉴定申请事项结合康宇公司对鉴定申请提出的书面意见，双方确认老厂区办公楼工程造价 675576元（844.47㎡×800元/㎡），4#厂房施工面积为748.07㎡。对于双方有争议的事项，本院依法委托安徽弘泰建设管理有限公司进行鉴定，即1、老厂区办公楼增减项的工程量进行鉴定；2、老厂区办公楼的地面装修及增加墙体工程造价进行鉴定；3、4#厂房因A轴减少2米，该部分的基础摊销费用；4、对新厂区1#、2#厂房砌墙及抹灰的面积及造价进行鉴定；5、钢筋、模板、钢管、扣件购买时的价值结合新厂区堆放材料现场及相关票据等予以鉴定；6、结合现场实际间数、支付租金的票据等对活动房（新厂区内）的租金损失进行鉴定，时间自2015年7月1日至2018年6月30日；7、临时设施、进退场新厂区相关费用，结合相关材料及进退场情况进行鉴定；8、一名看场人员工资，结合工程支付凭证，时间自2015年7月1日至2018年6月30日。该公司接受委托后，作出了编号为2019-115的《安徽省康宇水电机械成套设备有限公司老厂区办公楼、4#厂房及新厂区1#、2#厂房等工程造价鉴定报告书》及《关于盛绿公司对工程造价鉴定报告的书面意见》的回复，其中载明，第一、老厂区办公楼减项9585.17元、地面装修和增加墙体造价21732元、扣除图纸范围内的地板砖及瓷砖主材20270.17元。第二、4#厂房A轴（1轴）长度减少2米扣减造价7761.60元，即造价157094.70元。第三、新厂区1#、2#厂房的砌墙和粉刷，单价含税合计24730.68元，单价不含税价合计25590.07元。第四、钢筋、模板、钢管、扣件，不在鉴定范围内。第五、活动板房，作为争议项处理，按新厂区办公楼的合同工期计算租赁费3600元。第六、为新厂区办公楼而产生的临时设施费（新厂区现场除存放三间活动板房外，无其他任何临时设施）。第七。看场人员工资。作为争议问题处理。按新厂区办公楼的合同工期计算工资10500元。第八、零星项目（含3份工程联系单）合计54232.67元。另对新厂区堆放的钢筋、模板、钢管等材料能否继续使用属于材料检验范畴已超出该鉴定机构的资质鉴定范围，该鉴定机构对该项费用未作鉴定。 另查明，康宇公司曾向本院诉请判令盛绿公司立即按约定及国家有关建设工程竣工验收规定向康宇公司交付老厂区办公楼、1#厂房、2#厂房、4#厂房项目工程完整的施工图纸等竣工资料与竣工验收报告，协助康宇公司办理工程竣工验收及备案手续。本院（2017）皖0122民初4050号民事判决书，判决驳回了康宇公司的诉讼请求。康宇公司不服该判决，提起上诉，安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7816号民事判决书载明双方签订的《建设工程施工合同》及《协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效。盛绿公司将其已施工完成的老厂区办公楼及4#厂房工程交付给康宇公司，应当向康宇公司交付这两个工程的施工图纸等竣工资料，并协助康宇公司办理工程竣工验收及备案手续，但前提是康宇公司必须已付清上述两个工程的工程款。由于双方未就上述两个已完工程进行结算，盛绿公司以此为由拒绝向康宇公司移交竣工资料的抗辩理由成立，驳回了康宇公司的上诉请求。 再查明，康宇公司新厂区办公楼、新厂区1#厂房、2#厂房、老厂区办公楼、4#厂房原由安徽省宏兴建筑安装工程有限公司承建，双方于2014年9月10日解除了双方签订的《建设工程施工合同》。后由盛绿公司接手该工程，2014年9月22日，盛绿公司与康宇公司确认，康宇公司已支付过个人工程款591064元，余下工程款全部由康宇公司打入盛绿公司指定账户（包括农民工工资专用账户）。 本院认为，康宇公司和盛绿公司签订的《建设工程施工合同》及两份《协议书》均是双方真实意思表示，内容合法有效，但双方实际履行的是2014年11月10日《协议书》，双方应按该协议约定享有权利、履行义务。结合本、反诉，本院作如下认定。 一、盛绿公司施工的工程量及应得款项、损失。1、双方已确认老厂区办公楼造价为675576元，依据鉴定报告对工程量做相应增减后，造价为656292.66元。2、4#厂房双方认可实际施工面积748.07㎡，该造价为157094.70元。3、新厂区1#厂房、2#厂房砌墙和粉刷，盛绿公司没有证据证明单价是不含税价格，所以，本院采信该价格为含税价，盛绿公司可主张该部分工程款 24730.68元。4、合同外零星项目（含3份工程联系单），造价为54232.67元。5、对于盛绿公司主张的堆放在康宇公司新厂区院内的钢筋等材料、活动板房、临时设施、看场人员工资等损失。双方签订《协议书》后，应严守合同，对新厂区办公楼的停建，双方均无法提前预知，盛绿公司基于合同约定，信赖其可以施工新厂区办公楼工程，且其从老厂区将钢筋、模板等材料拉至新厂区，康宇公司当时未提出过异议，后康宇公司因自身资金运作周转问题，而最终导致盛绿公司未能施工新厂区办公楼工程，康宇公司对于盛绿公司的损失应承担相应的责任。本院认定，看场人员工资和活动板房费用合计14100元，由康宇公司承担。因堆放的钢筋、模板、钢管等损失，鉴定机构未作出鉴定意见，所以，损失数额未能明确，盛绿公司可另行处理。以上费用合计881720.03元（867620.03元工程款+损失14100元）。 二、康宇公司已付工程款。康宇公司共支付12笔款项合计980436元。其中2014年3月26日、2014年4月11日、2014年10月23日合计支付的42000元，条据上载明系办理施工合同保险及劳动合同费用即保险，应作为工程款予以扣除。 三、康宇公司反诉盛绿公司交付老厂区办公楼、4#厂房项目工程竣工图、完整的竣工资料与竣工验收报告，协助康宇公司办理工程竣工及验收备案的相关手续。因康宇公司已经超付工程款98715.97元，且案涉工程已经完工交付使用，盛绿公司应向康宇公司交付上述资料，并协助康宇公司办理工程竣工及验收备案等相关手续。 四、盛绿公司应否退还相应的款项。盛绿公司应退还工程款98715.97元。 五、盛绿公司应否开具等额工程款的发票。盛绿公司应开具共计867620.03元的工程款发票。 六、关于2014年9月22日的《建设施工合同》、《协议书》，2014年11月10日的《协议书》解除。盛绿公司诉请解除2014年9月22日的《建设施工合同》、《协议书》，本院予以支持。因新厂区办公楼盛绿公司至今未能施工，双方对于解除2014年11月10日的《协议书》中关于新厂区办公楼施工的约定无异议，本院予以确认。 七、康宇公司支付盛绿公司新厂区1#、2#厂房的100000元税款，因盛绿公司未施工新厂区1#厂房、2#厂房，且该款项与案涉工程无关联性，本院不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、确认解除原告安徽盛绿建设工程有限公司、被告安徽省康宇水电机械成套设备有限公司于2014年9月22日签订的《建设施工合同》、《协议书》；解除原告安徽盛绿建设工程有限公司、被告安徽省康宇水电机械成套设备有限公司于2014年11月10日的《协议书》中关于新厂区办公楼工程的施工的相关约定； 二、反诉被告安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还反诉原告安徽省康宇水电机械成套设备有限公司工程款98715.97元； 三、反诉被告安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告安徽省康宇水电机械成套设备有限公司交付老厂区办公楼、4#厂房项目工程竣工图、完整的竣工资料与竣工验收报告，协助安徽省康宇水电机械成套设备有限公司办理工程竣工及验收备案的相关手续； 四、反诉被告安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告安徽省康宇水电机械成套设备有限公司开具共计867620.03元工程款的发票； 五、驳回原告安徽盛绿建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告安徽省康宇水电机械成套设备有限公司其他的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8546元，由安徽盛绿建设工程有限公司负担 8466元，由安徽省康宇水电机械成套设备有限公司负担80元，反诉费1628元，由安徽盛绿建设工程有限公司负担1134元，由安徽省康宇水电机械成套设备有限公司负担494元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  钟成胜 审 判 员  陈 芝 人民陪审员  童彩菊 二〇一九年七月十八日 书 记 员  任莉莉 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。