云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1554号上诉人（原审被告）：董某1，男，1965年12月25日生，白族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：尹其臻，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：董某2，女，1967年1月5日生，白族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区碧鸡镇杨林港村××号。委托诉讼代理人：代德明，男，1952年2月5日生，汉族，系被上诉人丈夫。特别授权代理。委托诉讼代理人：普文华，民族法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人董某1因与被上诉人董某2继承纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初7600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董某1上诉称：1、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初7600号民事判决书，依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、本案诉讼时效已超过；2、李秀英未进行遗嘱公证；3、遗嘱内容和公证书仅为董贤一人所做；4、李秀英遗嘱文书是他人代书，未进行公证；5、涉案的107号房屋属于权属未明确状态，在此情况下不应判决过渡费归被上诉人所有；6、李秀英本人不识字，一审法院没有认定上诉人提交的《关于修改我村原写的遗嘱的协议书》属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。因为李秀英未做公证遗嘱，所以《继承法》第二十条第三款规定不适用于本案。董某2辩称：1、一审中对方没有提出诉讼时效的问题。2、一审中，对方是认可了公证书以及公证处的回函的，现在又进行否认。3、遗嘱内容是由被上诉人对遗嘱继承，该遗嘱是两位老人的真实意思表示，表达明确，有相关部门签章及做过公证。综上，请求维持原判，驳回对方的上诉请求。董某2向一审法院提出的诉讼请求：1.被拆迁人李秀英位于昆明市西山区房屋被拆迁后签订的《产权调换安置补偿协议》中拆迁安置的两套房屋归原告继承享有；2.原告父母生前所享有的股金及分红归原告继承享有（要求分配2014年12月19日之后的分红款）；3.被告立即返还原告其领取的昆明市西山区房屋因拆迁所产生的过渡费69730.2元（2015年1月1日至2017年12月31日）；4.本案诉讼费由被告全部承担。庭审中，原告变更第三项诉讼请求中的过渡费金额为81351.9元。事实和理由：原告系已被拆迁的昆明市西山区碧鸡镇杨林港村××号房屋的现户主（原户主为原告母亲李秀英，于2014年12月29日病故）。该房屋因滇池治理而被拆迁，原告母亲李秀英与云南鑫达新市政建设房屋拆迁工程有限公司签订《产权调换安置补偿协议》。因父母亲考虑到财产争议，就于2003年10月15日立下《遗嘱》，其内容第三款明确说明由原告方出资所建盖的土木结构房屋（西山区碧鸡镇杨林港村××号）的房屋产权及继承权归女儿董某2所有，其他人不得侵占。第四款明确约定对于原告母亲李秀英名下的股金及每年的分红款由原告继承。以上内容是原告父母亲双方签字按手印的遗嘱，具有法律效力，但被告却不顾父母亲的遗愿，对于上述遗嘱约定的财产进行侵占。经多次协商后，被告也不履行返还义务，因此为维护原告的合法权益，依法提起诉讼。一审法院认定事实：董贤与李秀英系夫妻关系，双方共同生育二个子女即董某1、董某2。董贤于2004年2月16日去世，李秀英于2014年12月29日去世。董某1与汪琼芬系夫妻关系。2003年11月4日，董贤与李秀英共同立下《遗嘱》，其中载明：“1.过去我家兄弟姐妹多，祖上家道贫寒，为我们家没有留下更多的财产，现在所居是我们省吃俭用建盖起来的。2.我虽一双儿女，按理说应该由儿子董某1照管我们的日常生活及奉养晚年，就是已过的十多年，从不过问我们的冷暖病痛，十多年来虽然女儿已出嫁，但是一直供养和照管着我们的冷暖及病痛。3.关于产权问题，房子的处理：①把祖上遗留下来的老房子楼上下各一间分给董某1作永远性所有；②72年我亲手盖的土木结构的楼上下各四间耳房三间作为我们的养老房，这么多年来女儿们已照管了我们，今后我们的归宿仍将由女儿管，所以养老房归女儿董某2继承和所有；③96年由于婆媳不和经常打架或吵嘴，我在没有办法的情况下在海边自留地上建盖了五间砖混结构的房子（当时我已经是60岁的人，还耗资6万元，我已没有那么多资金），当时我把女儿一家找来商量，互相找亲朋好友借，结果借了4万多元，我们出一万多元，不过所借之款由女儿董某2偿还，所以房产权及继承权应由女儿董某2所有，别人不得侵占。4.关于财产的问题，由于几次建盖房把家中所积已经用光，加之今年我病所花已经够女儿偿还的了，现在我手边只有两个人的股金本，等我们归天之后我们已做了决定，把股金本及每年的分红款永远归董某2继承。以上各条是我通过长时期的周密思考才做出这样的决定，希望各级领导特别是法律部门给予我法律和正义的支持，同时受老年人的权益保护法充分的保障。立遗嘱人：董贤、李秀英”。2003年11月5日，昆明市西山区公证处出具（2003）昆西证字第5458号《公证书》载明：“兹证明董贤（男，一九三六年十一月六日出生，身份证号码：530112361106161号），于二00三年十一月四日，在昆明市西山区，在我的面前，在前面的《遗嘱》上签字、捺印”。2009年11月8日，云南鑫达新市政建设房屋拆迁工程有限公司（甲方）与李秀英（乙方）签订《西山区滇池湖滨生态带建设“四退三还一护”产权调换安置补偿协议》，其中约定：被拆迁房屋位于观音山村委会杨林港村民小组，正房占地面积为91.8平方米，建筑面积为129.13平方米，砖混结构面积为102.81平方米，砖木结构面积为26.32平方米，应给予安置房面积为211.933平方米，乙方选择的安置房面积为120平方米，2套；甲方先支付6个月的过渡期安置补助费，余下过渡期补助费到西山区碧鸡街道办事处领取，每6个月领取一次，每6个月的过渡期安置补助费为11621.7元；在签订本协议后，甲方向乙方支付房屋拆迁补偿费总额的30%，即12980.3元，待甲方正式通知后，乙方须三日内腾空房屋，交付钥匙，并结清水、电、气、通讯等费用并办理销户手续，经拆迁人验收后，甲方向乙方支付房屋拆迁补偿费总额的70%，即30287.3元。经法院发函询问，云南省昆明市明诚公证处（原昆明市西山区公证处）2018年10月22日回函如下：1.经查询我处档案，（2003）昆西证字第5458号《遗嘱公证书》确系原昆明市西山区公证处于2003年11月5日出具的。经我处与承办公证员王某电话联系后，向其了解了办理公证的具体情况，承办公证员表示已距今十五年，无法回忆起当时办证时的详细情况，案件具体情况只能以公证卷宗和录音录像资料记载为准。2.根据（2003）昆西证字第5458号《遗嘱》公证的卷宗和存档的录音录像资料显示，董贤和李秀英二人亲自进行了遗嘱公证的录音录像，但（2003）昆西证字第5458号《遗嘱》公证词上确未对李秀英参与公证情况进行表述，在此问题上我处存在疏漏。但我处认为，公证行为并不会产生设立、变更或消灭当事人之间权利义务的效力，仅对当事人办理公证的真实性及合法性进行证明，鉴于以上事实，当事人申请办理公证的意思表示是真实和合法的，但因上述案件办证时间过长且承办公证人员全某离职，我处无法对该案进行补正。故烦请贵院本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，结合原被告双方提交证据及事实情况依法判决。经法院向西山区观音山村民小组调取《股东证》，查明董贤、李秀英在股份合作社分别持有股份各97股。其中，2015年股份分红共计3104元，2016年股份分红共计1940元；2017年股份分红共计1940元，现尚未发放。经本院向西山区碧鸡街道办事处调取《收条》，查明办事处于2015年2月至2018年11月期间向李秀英（汪琼芬）发放安置过渡费共计81351.9元。被告认可上述股份分红款5044元、安置过渡费81351.9元确已由其领取。庭审中，原、被告确认本案中涉及的被拆迁的房屋即位于昆明市西山区的房屋，对应《遗嘱》中“房子的处理：……③96年……在海边自留地上建盖了五间砖混结构的房子”，双方认可李秀英在签订协议后已领取全额补偿款共计43267.6元，现房屋已被拆迁；原告表示安置房目前正在建盖中，尚不清楚房屋的具体位置及面积等情况；被告表示不清楚房屋是否在建盖，也不清楚建盖的具体位置。对于安置过渡费的领取问题，被告表示李秀英在世时，为了方便领取过渡费就将存折户名更改至儿子董某1的妻子汪琼芬名下。一审法院认为：继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。《中华人民共和国继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。本案中，被继承人董贤、李秀英于2003年11月4日留有经公证的《遗嘱》，其中对夫妻所有的房产和财产作出了处分。虽然该份《公证书》在公证词表述部分未记明被继承人李秀英参与公证的情况，但从该公证机关对公证过程所留有的视频资料来看，能够证实李秀英在《遗嘱》上签字、捺印并参与公证的客观事实，故法院认为该公证词出现的瑕疵并不足以影响该遗嘱公证的效力，故法院确认被继承人董贤、李秀英所立《遗嘱》符合法律对公证遗嘱的相关规定，应认定为合法有效。对于原告能否依据该遗嘱继承昆明市西山区房屋的问题，从遗嘱的内容来看，被继承人董贤、李秀英明确表示“房产权及继承权应由女儿董某2所有”，但因该房屋在李秀英在世时已被拆迁，故原告在被继承人去世后可据此遗嘱享有该房屋因拆迁所获得安置房以及过渡费的权利。对于安置房的分配问题，因庭审中双方均认可安置房尚在建盖过程中，且不清楚房屋的具体位置及面积等情况，故原告要求确认安置房归其继承享有的主张尚不能实现，法院在本案中对此暂不作处理，原告可另行主张。对于过渡费的分配问题，根据庭审查明的事实，被告在被继承人李秀英去世后的2015年2月至2018年11月期间共计代领过渡费81351.9元，故被告应向原告返还该笔费用。对于原告要求继承的股份及分红款，因被继承人董贤、李秀英在《遗嘱》中已对其所有的股份以及该股份产生的红利作出明确处分，故原告有权继承该二人共计194股的股份以及该股份所产生的红利。根据已查明的事实，被告在被继承人李秀英去世后的2015年、2016年共计代领分红款5044元，故被告应向原告返还该笔费用。关于被告提出的被继承人董贤、李秀英所立《遗嘱》系附条件遗嘱的问题，从遗嘱的内容来看，被继承人作出的“今后我们的归宿仍将由女儿管，所以养老房归女儿董某2继承和所有”的表示系针对“72年我亲手盖的土木结构的楼上下各四间耳房三间作为我们的养老房”而提出，但本案中并不涉及该房屋的分配处理问题，且被告亦未举证证实原告存在不照管被继承人的相关情况，故法院对被告的此项抗辩不予采纳。至于被告提交的《关于修改我村原写的遗嘱的协议书》，从形式上看，该份协议书不仅形成于被继承人董贤去世之后，且其上并无被继承人李秀英的签字确认。而从内容上看，该协议书实质上系变更了被继承人已有公证遗嘱的相关内容。但是，根据《中华人民共和国继承法》第二十条第三款：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”之规定，被告提交的该份协议书并不具有撤销、变更被继承人董贤、李秀英于2003年11月4日所作的公证遗嘱的效力，故法院对该份协议书不予确认。据此，根据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被继承人董贤、李秀英所有的位于昆明市西山区房屋因拆迁产生的过渡费由原告董某2继承享有，被告董某1于本判决生效之日起十日内一次性返还原告董某22015年2月至2018年11月代领的过渡费共计81351.9元；二、被继承人董贤、李秀英所有的昆明市西山区居民委员会杨林港居民小组的股份共计194股由原告董某2继承享有，被告董某1于本判决生效之日起十日内一次性返还原告董某22015年、2016年的红利共计5044元；三、驳回原告董某2的其他诉讼请求。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原一审确认的事实一致。本院认为，本案为继承纠纷。上诉人所提原审原告的起诉已超过诉讼时效的上诉理由，本院认为，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第177条规定，“继承的诉讼时效按继承法规定执行。但继承开始后继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。遗产未分割的即为共同共有，诉讼时效的中止、中断、延长均适用民法通则的有关规定。”本案中原审原告要求继承实际上行使的是共有物分割请求权，而共有物分割请求权是基于物权产生的请求权，不适用诉讼时效。故上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提公证遗嘱应只适用于被继承人董贤，而李秀英的遗嘱并未公证，其遗产部分可通过其他形式处分的上诉理由，本院认为，一审法院对上述问题通过函件形式向云南省明诚公证处进行了核查，明诚公证处回函中明确董贤与李秀英二人亲自进行了遗嘱公证的录音录像，未在公证词中对李秀英参与公证的情况属公证处的疏漏。上诉人一审中发表质证意见认可回函的真实性、合法性和关联性，认为是公证处的工作疏漏，按卷宗里的录音录像记载为准。由此，明诚公证处回函证明公证书的书面表述存在瑕疵，遗漏对李秀英遗嘱公证的表述，但有录音录像记载，且得到了上诉人的认可，故不影响遗嘱公证的效力。上诉人所提该上诉理由不能成立。关于上诉人所提一审法院未认定《关于修改我村原写的遗嘱的协议书》的上诉理由，本院认为，一审法院已对未采信该协议书进行了详尽的阐述，本院不再赘述，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人所提因本案所涉房屋因拆迁灭失，一审法院对房产的权属未予确认，故过渡费不应判被上诉人所有的上诉请求。本院认为，被继承人遗嘱中所涉由董某2继承享有的房屋因拆迁已做产权调换安置补偿，因该房屋尚在建盖中，尚不清楚具体的位置和面积及门牌号。故一审未予确认。因该房屋系在被继承人李秀英死亡之前已被拆除，由此产生的安置过渡费系对房屋所有权人的补偿费用，李秀英死亡后，根据公证遗嘱的内容，董某2系房屋新的所有权人，因该房拆迁产生的补偿费用亦应归董某2所有。上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，董某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1834元，由董某1负担。本判决为终审判决。审判长 赵 敏审判员 汪丹丹审判员 李城橙二〇一九年七月二十三日书记员 罗 响