广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0606刑初2830号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人伍智欢，男，1982年11月5日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年6月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人刘渌湫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告人彭剑刚，男，1981年2月28日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年8月15日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，同年9月3日被本院继续取保候审。辩护人饶华德，广东历恒律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2018]2836号起诉书指控被告人伍智欢犯盗窃罪、被告人彭剑刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年8月29日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。因被告人伍智欢对指控的罪名和事实有异议，本院于2018年9月13日转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员潘伟出庭支持公诉，被告人伍智欢及其辩护人刘渌湫、被告人彭剑刚及其辩护人饶华德到庭参加诉讼。佛山市顺德区人民检察院以补充侦查为由分别于2018年12月12日、2019年4月10日建议延期审理，并分别于2019年1月11日、2019年5月9日建议恢复审理，本院均予以同意。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2018年4月20日，被告人伍智欢入职佛山市顺德区杏坛镇高新区德进路6号飞驰物流仓储园，担任仓管员的工作。期间，伍智欢利用在飞驰物流仓储管员工作之机，将仓库内的货物调乱。2018年4月27日，被告人伍智欢联系被告人彭剑刚，让其到飞驰仓储园提货。随后，被告人伍智欢违反公司规定，私自将仓储园内的56台美的牌电磁炉，21台美的牌电烤箱（经鉴定，价值人民币231623元）搬上由被告人彭剑刚叫来的货车。被告人彭剑刚在明知这批货物没有正规的出货单、发票等票据的情况下，仍然以人民币81000元予以收购，并在网上全部予以销售。破案后，赃款赃物均未能起获。公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过及归案说明；被害单位员工关某的报案陈述及辨认笔录；被告人伍智欢、彭剑刚的供述及辨认、指认笔录；证人黎某的证言及辨认笔录；证人彭某的证言及指认笔录；搜查笔录、扣押决定书及扣押、发还物品清单；户籍证明；银行交易流水；手机通话清单；被害单位的委托报案材料、货物明细表；被告人伍智欢的入职表及工作职权证明；营业执照复印件、合作协议复印件、申明、货主关系证明函、证明；现场勘查笔录及照片；价格认定结论书及告知书；刑事赔偿协议、谅解书、收据；视听资料。公诉机关据此认为，被告人伍智欢无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人彭剑刚无视国家法律，明知是犯罪所得而予以收购，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。根据2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人伍智欢辩称，其行为应当构成职务侵占罪且赃物价格鉴定偏高。被告人伍智欢的辩护人提出：被告人伍智欢依法构成职务侵占罪；赃物鉴定结论存在诸多不规范之处；被告人伍智欢的家庭有困难；被告人伍智欢具有多个法定从轻和酌情从轻情节，符合宣告缓刑的条件等辩护意见。被告人彭剑刚对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和证据均无异议。被告人彭剑刚的辩护人提出：被告人彭剑刚系初犯，认罪、悔罪态度好，并已主动退赃；本案社会危害性相对较小；被告人家庭有困难，请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑等辩护意见。经审理查明，被告人伍智欢曾在佛山市顺德区杏坛镇高新区德进路6号飞驰物流仓储园工作，后离职。2018年4月20日，被告人伍智欢再次入职该物流仓储园，任仓库操作员，从事仓库货物调度、整理工作。入职后，被告人伍智欢联系被告人彭剑刚帮忙销售一批美的牌电磁炉、电烤箱。同年4月27日下午，被告人彭剑刚依约定雇请一辆货车进入飞驰仓储园，使用被告人伍智欢提供的货物放行条，经仓储园保安查验后将56台美的牌电磁炉、21台美的牌电烤箱（经鉴定，价值人民币231623元）运出飞驰仓储园。事后，被告人伍智欢故意将仓库内的货物存放位置调乱。被告人彭剑刚在明知上述货物没有收据、发票以及提取程序、付款方式与以往做法不同，货物价格明显偏低、对货物处理的正当性有怀疑的情况下，以人民币82500元予以收购，并销售完毕。破案后，赃物未能起回。另查明，二名被告人归案后，被告人伍智欢家属与被害单位达成了刑事赔偿协议，自愿为被告人伍智欢向被害单位赔偿人民币12万元，至2019年3月5日止，共支付了赔偿款人民币4.4万元；被告人彭剑刚于2018年6月26日向被害单位赔偿了人民币12万元。二名被告人均取得被害单位的谅解。上述事实有经庭审举证、质证的以下证据证实：1.抓获经过及归案说明。证实二名被告人被抓获的时间、地点。2.被害单位委托书、被害单位员工关某报案陈述及辨认笔录。证明2018年5月2日，被害单位在盘点货物时发现不见了一批货物，后通过监控回放，发现2018年4月27日17时许，伍智欢将货物拉出仓库，用一辆货车运走。伍智欢在同年5月2日白天和5月7日晚上，用调整货物放于不同地方的方式，制造货物没有丢失的假象。伍智欢运出仓库的货物有美的牌蒸汽烤箱（型号：TQN34FBJ-SA），每台单价4099元；美的牌电磁炉（型号：C2-2ST3304），每台单价2599元。伍智欢于2016年曾在本单位任职主管一年多，之后离职，2018年4月20日再重新入职，任仓库货物操作工，负责货物调度及整理。关某对被告人伍智欢的相片、仓库监控录像截图进行了辨认。3.被告人伍智欢的供述及辨认、指认笔录。被告人伍智欢供认，其曾在飞驰物流仓储园工作，任仓管部主管，之后离职，2018年4月20日再次到飞驰仓储园工作。上班约五天后，其联系其中的一个客户帮他销售一批美的电磁炉、电烤箱，该客户知道这些货物没有任何发票单据后向他压价钱，由于当时正等钱用，其就按照客户给出的价钱出售。其约定客户于2018年4月27日傍晚六点左右开货车到飞驰仓储园仓库，一起将56台电磁炉及21台电烤箱搬运上车，其将放行条给该客户，该客户就直接将货物运离飞驰仓储园。飞驰仓储园正常提取货物的手续是客户向经理咨询飞驰仓储园有否其所需要购买的电器，然后按经理给出的价钱，再通过银行付款的方式将货款打到指定的银行账号上，经理确认收到货款后再通知仓储园工作人员，约什么时候、什么电话号码、什么人员到来提取货物。仓储园工作人员就按经理提供的相关信息，然后核查确定后才发货给客户。每次拉货都会有保安检查，需要给保安放行条、出货单，如果没有上述单据是不允许放行的，案发时其有提供上述物品。这些放行条，每个仓库人员都可以自己开具，不需要主管签名，自己签名都可以，但是上面需要盖公章和仓库经理的私章，公章和私章都没有上锁，自己可以拿来盖。其卖的这些电器是其私下联系客户并私下向客户收取现金货款。其得到赃款82500元人民币。被告人伍智欢对被告人彭剑刚的相片及案发现场进行了辨认、指认。4.被告人彭剑刚的供述及辨认、指认笔录。被告人彭剑刚供认，其在2017年先后3至4次在飞驰物流仓储园内购买美的家用电器在网上销售，并在取货时认识了飞驰仓储园仓管员伍智欢。2018年4月中旬一天，伍智欢说有一批美的电磁炉、电烤箱可以便宜点卖给其，其见美的电磁炉、电烤箱销售量比较好，于是答应。其得知货物没有收据和发票，加上量大，就向伍智欢压价到82500元人民币。2018年4月下旬，伍智欢打电话约定其于2018年4月27日晚17时许，到飞驰物流仓储园仓库提货。当晚其租了一辆货车到飞驰仓储园办好入车登记手续，然后排队装货。大约18时许，伍智欢就带他们到其中一个仓库门口等，伍智欢拉货出来后三人将电磁炉、电烤箱搬上货车。伍智欢给了一张放行条，其和司机开着货车出飞驰仓储园，并将放行条给了保安员，保安员检查后就放行了。经清点，提取的货物是56台电磁炉、21台电烤箱。由于伍智欢曾向其借了3000元未还，其扣回这3000元，实际支付了79500元给伍智欢。因货物价格低、货物没有相关票据以及提货的程序、付款方式又与以往的做法不同，其在向伍智欢购买货物时，已感觉到这批电器可能会有问题。所购的货物已经全部在网站上销售完毕。在本事情未发生之前，其有到该仓库购买提取过几批电器，是谁人接待处理提取货物的事情，谁人负责开具放行条，其他人是不开具放行条的。被告人彭剑刚对被告人伍智欢的相片、仓库监控录像截图、提走货物地点、银行卡等进行了辨认、指认。5.证人黎某的证言及辨认笔录。证明2018年5月2日，有客户到来盘点寄存在公司的货物时，发现摆放在新楼3楼的货物丢失，于是查看相关监控，发现于2018年4月27日17时50分许公司员工伍智欢利用一辆货车搬走上述货物，当时他一人使用叉车从新楼3楼搬出货物，货车有两三名男子负责装车，伍智欢用叉车搬了三板货物并装车后于18时10分许离开飞驰仓储园。货物包括美的牌电磁炉（型号：C2-2ST3304）及美的牌蒸汽烤箱（型号：TQN34FBJ-SA）。伍智欢在公司负责拣货岗位，该岗位负责仓库内货物的调度与整理，但不负责货物的收发工作。伍智欢运走货物时有向门卫提供一张车牌号为桂Ｈ×××××的放行条，伍智欢于2016年曾在公司工作一年多，之后离职，2018年4月20日再重新入职。证人黎某对仓库监控录像截图进行了辨认。6.银行交易流水、手机通话记录清单。证明被告人彭剑刚及被告人伍智欢两人之间有银行转账往来和电话通话记录。7.入职表。证明被告人伍智欢的入职时间和入职岗位。8.营业执照复印件、合作协议复印件、申明书、货主关系证明函、证明、货物明细表。证明涉案货物的名称、型号、权属、被害单位与客户之间的关系、货物处理的权限、被害单位因本案向客户赔偿其经济损失的情况、涉案货物在案发期间的挂牌销售单价、案发后被害单位无法找到涉案放行条的原因等。9.户籍资料。证明被告人伍智欢、彭剑刚的身份情况。10.刑事赔偿协议及收据、谅解书。证明被告人伍智欢家属与被害单位达成了刑事赔偿协议，自愿为被告人伍智欢向被害单位赔偿损失人民币12万元，至2019年3月5日止，共支付了赔偿款人民币4.4万元；被告人彭剑刚于2018年6月26日向被害单位赔偿了人民币12万元。二被告人均取得了被害单位的谅解。11.价格认定鉴定意见及意见告知书。证明涉案的美的牌TQN34FBJ-SA蒸汽烤箱及美的牌C2-2ST3304电磁炉在案发时单价分别为每台人民币4099元和2599元，并已告知相关当事人。12.现场勘验笔录。证明案发地点及现场概貌。13.视听资料、电子数据。证明案发的仓库现场有监控并对被告人伍智欢搬运货物的情况进行摄录，以及公安人员对伍智欢、彭剑刚的审讯过程。对于上述证据的采信、采纳和本院查明事实的认定问题：1.因公诉机关并无提供证据否定被告人彭剑刚供称，他是使用被告人伍智欢提供的放行条，经被害单位保安人员查验放行条和涉案货物后才将货物运离被害单位的供述，又无针对涉案的放行条是否属于伪造或变造提供相关鉴定意见和其他证据，而现有证据又不足以认定涉案的放行条来源于伪造或变造，故应根据刑事诉讼证明责任分配原则和有利于被告人原则：（1）采信彭剑刚该供述，并认定涉案货物是被告人彭剑刚使用被告人伍智欢提供的放行条，经被害单位保安人员查验后运离被害单位；（2）不能认定涉案放行条由被告人伍智欢伪造或变造。2.被害单位在其所出具的证明中证实，“伍智欢的职责是接到我公司主要领导指示或相关调取货物出仓的批条后，才能按照公司仓管的相关流程进行操作”。从该证明内容可以看出，被告人伍智欢作为仓库货物操作员，并不是不可以将货物调运给提货的客户，只是需要具备一定的条件，即“接到公司主要领导指示或相关调取货物出仓的批条”。如前所述，由于公诉机关并没有向法庭提供涉案所使用的放行条和对该放行条真伪作出的鉴定意见，现有的证据亦不足以确认该放行条是由伍智欢伪造或变造。故应从涉案货物和涉案的放行条均是经过保安人员查验并予以放行的事实，按有利于被告人的原则，认定被告人伍智欢是在“按公司仓管的相关流程进行操作”的情况下，将涉案货物私自交给被告人彭剑刚提走。3.证人黎某的证言和被害单位均证明被害单位损失60台电磁炉，相关价格鉴定意见书和被害单位向货主作出的经济赔偿亦是以该数量认定涉案货物的总价款。但该数量与二名被告人所供认的数量不一致，在没有证据足以排除二名被告人所供认的数量不属实的情况下，公诉机关按有利于被告人的原则认定被告人彭剑刚提取的货物为56台美的牌电磁炉和21台美的牌电烤箱，总价值人民币231623元，符合法律规定，本院予以确认。4.公诉机关认定被告人彭剑刚以人民币81000元收购涉案货物的依据不足，应按二名被告人在供述中均供认为人民币82500元的数额认定。本院认为，被告人伍智欢利用职务上的便利，非法侵占本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人伍智欢非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控被告人伍智欢犯盗窃罪的罪名不准确，应予纠正。理由为：1.刑事诉讼法及刑事诉讼原则规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”、“当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定”。如前文所述，首先，本案现有证据并不能确认被告人所使用的放行手续不符合被害单位的相关规定，故应根据涉案货物调运出仓和涉案货物、放行条均经过被害单位保安人员查验并顺利放行等事实，认定被告人伍智欢在案发时可对仓库内的货物进行调度、整理；其次，因涉案货物为家用电器产品，从操作需要而言，操作工对货物调度、整理的过程，就是对货物临时实际控制、临时持有的过程；从管理层面而言，因每个操作员工都有确保货物安全的责任，操作工对其所调度、整理的货物进行适度保管既是义务又是权利。2.职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。职务便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，包括管理、保管、经手本单位财物的便利。其中“经手”是指行为人虽不负有管理、处置本单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。如前文分析，本案已依据证据裁判原则认定被告人伍智欢在作案时对涉案货物具有临时的实际控制、持有权，故可认定被告人伍智欢将本单位财物非法占有，是利用职务上的便利。3.本案涉案货物是被害单位按合同约定代客户保管的财物，因被告人伍智欢非法侵占该财物后，被害单位要依法对财产所有人承担民事责任，故被告人伍智欢实际侵害的是所在单位的财产权利。综上所述，被告人伍智欢及其辩护人认为被告人伍智欢的行为不构成盗窃罪，应构成职务侵占罪的辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。被告人彭剑刚明知犯罪所得而予以收购，情节严重，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人彭剑刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，罪名成立。二名被告人及其辩护律师认为涉案货物评估价格过高，以及被告人伍智欢的辩护人认为赃物鉴定结论存在诸多不规范之处等辩解及辩护意见理据不足，本院不予采纳。被告人伍智欢及其辩护人以及被告人彭剑刚的辩护人关于二名被告人家庭有困难的辩护意见，因与本案无关，本院不予采纳。二名被告人自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，均从轻处罚。二名被告人违法所得的财物应予追缴或者责令退赔，因考虑被告人伍智欢、彭剑刚已在案发后分别与被害单位自愿达成赔偿协议，并取得被害单位的谅解，故本院不再对此作出处理。被告人伍智欢已按约定的赔偿数额履行了部分赔偿义务，被告人彭剑刚已按约定的赔偿数额全部赔偿完毕，均酌情从轻处罚。被告人伍智欢的辩护人提出对被告人伍智欢适用缓刑的辩护意见理据不足，本院不予采纳。被告人彭剑刚符合缓刑的适用条件，可宣告缓刑，其辩护人提出对被告人彭剑刚适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。二名辩护人提出的其他辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。综合考虑二名被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人伍智欢犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2019年7月31日止。)二、被告人彭剑刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。（以下空白）（本页无正文）审 判 长  胡顺彪审 判 员  张圆婷人民陪审员  关贝娴二〇一九年七月二日书 记 员  谢婉琳附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。