山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2017）晋1102民初2443号原告:山西省宏图建设集团有限公司。法定代表人：武某1，董事长。委托诉讼代理人：张某1，山西弛闻律师事务所律师。被告：吕梁市规划和自然资源局。法定代表人：白某，局长。委托诉讼代理人：张某2，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武某2，法规科科长。原告山西省宏图建设集团有限公司与被告吕梁市规划和自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告剩余工程价款7924270.11元；2、由被告承担一切诉讼费用；第一次庭审中原告增加诉讼请求：请求原告的经济损失自被告于2012年5月10日入住大楼时开始计算，全部经济损失计算至被告实际支付工程欠款之日，暂计至2017年10月31日为2395671.91元。事实与理由：原告经过合法的招标程序，于2008年2月26日成为被告招标的建设吕梁市国土资源交易大楼工程的中标单位。原告接到《中标通知书》后，与被告于2008年3月6日签订《山西省建设工程施工合同》，建设“吕梁市国土资源交易大楼工程”，合同价款为11942944.5元。原告与被告于2008年3月20日签订《工程施工合同书》，明确施工工程为“吕梁市国土资源三通一平工程”，总价为339265.17元。原告按照合同约定和施工设计图纸积极进行工程建设，并经过原告、被告和监理单位三方的验收确认合格。2009年4月2日，原被告签订《吕梁市国土资源交易大楼南立面外装修工程补充协议》，确定南立面外装修施工工程由原告进行建设，工程造价为1689263.82元；该工程在竣工后也已经过原告、被告和监理单位的验收确认合格。原告在三项工程的建设过程中认真负责、积极施工，确保工程质量，经过原告、被告和监理单位三方的验收合格，吕梁市国土资源交易大楼于2012年5月内外装修工程全部完工，并在5月搬入使用，可是原告的三项工程总计21603535.28元却没有支付完毕，被告仅仅支付原告部分工程价款13679265.17元，即被告从2012年5月工程全部完工至今，仍欠原告剩余工程价款7924270.11元。被告未支付剩余工程价款给原告带来了极大的经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，对欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，为维护原告的合法权益，请求人民法院依法判令被告支付原告剩余工程价款7924270.11元以及迟延付款造成的经济损失。被告辩称，1、原告起诉已经超过法定诉讼时效，从原告的利息计算来看，从2012年5月开始，说明欠款已经产生，2017年起诉，超过法定诉讼时效。2、签订的主合同和补充合同，合同总价为13971473.49元，而原告请求金额超过合同价款，超过部分不能成立。3、原告所建设的被告工程，属于财政拨款，所建工程须财政审理确定后才能付款，到目前为止，还未进行审核，具体应付金额现还不能最终确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告提供的证据：2008年2月26日中标通知书、2008年3月6日签订的山西省建设工程施工合同、2008年3月20日签订的工程施工合同书、2009年4月2日签订的吕梁市国土资源交易大楼南立面外装修工程补充协议、2015年11月20日关于吕梁市国土资源交易大楼建设工程决算审计的申请、2012年5月10日吕梁市国土资源交易大楼建设工程决算汇总表、2008年3月20日吕梁市国土资源交易大楼三通一平工程预（结）算书、吕梁市人民政府公文呈批单，被告对真实性无异议，本院予以确认。原告提供的地基验槽、图纸会审、现场签证单、工程结算书；第一次庭审时被告质证意见为复印件，对真实性不予认可，地基验槽、图纸会审、现场签证单，没有验收合格资料；工程结算书我方没有原件，且金额是原告自己报价，未经第三方审核；第二次庭审中原告提供吕梁市国土资源交易大楼项目资料外借清单，该清单载明外借资料中包括上列证据，还有其他资料，被告委托诉讼代理人对外借清单真实性无异议，称结算书是原告单方自己编制，为了送审，向原告借的资料，送审必须以我方名义，所以盖的公章；本院认为，参照民诉法司法解释第一百一十一条的规定：“原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的”、第一百二十条的规定:书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院责令对方当事人提交，因提交书证产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”与最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，原告提供的被告委托诉讼代理人认可的外借清单，原告虽然未向本院提出提交申请，但可以认定该资料原件在被告手，原告提供的证据虽然为复印件，结合被告认可的外借清单，证据之间可以相互印证，与本案有关联性，符合证据规则的真实性、关联性、合法性，予以采信。本院经审理认定事实如下：2008年2月2日，吕梁市国土资源交易大楼经过公开招投标，山西省宏图建设工程有限公司中标，2008年2月26日，山西省宏图建设工程有限公司接到中标通知书。2008年3月6日，吕梁市国土资源局为发包人，山西省宏图建设工程有限公司为承包人，双方签订山西省建设工程施工合同，该合同分为协议书、通用条款、专用条款三部分；其中协议书条款约定：一、工程概况吕梁市国土资源交易大楼 工程地点：袁家庄 工程内容：建筑面积5475.19m2，建筑高度29.55m，结构类型 全框架结构，层数 地下一层，地上七层，工程立项批准备文号 吕发改投资发[2007]476号，资金来源 财政拨款；二、工程承包范围为施工图纸内全部工作内容；三、开工日期2008年3月11日，竣工日期2008年10月11日，合同工期总日历天数210天；四、工程质量标准 合格；五、合同价款11942944.5元；六、组成合同的文件：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的冾商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同生效合同订立时间：2008年3月6日，合同订立地点：吕梁市国土资源局其中通用条款部分第33.5约定，“拖欠工程的利息从应付工程价款之日起计付。发、承包人对付款时间无约定的，下列时间视为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付，工程价款也未结算的，为发、承包人仲裁或起诉之日”。2008年3月20日，吕梁市国土资源局为发包方，山西省宏图建设工程有限公司为承包方，双方签订工程施工合同书，约定：工程名称吕梁市国土资源三通一平工程；合同总价339265.17元；付款方式签约后合同生效，发包方预付5万元，承包方按期进场施工，工程完工验收合格后一次性付清；合同还约定承包范围等等其他条款；该工程双方已经结算，结算金额为339265.17元。2009年4月2日，吕梁市国土资源局为发包方（甲方），山西省宏图建设工程有限公司为承包方（乙方），双方订立吕梁市国土资源交易大楼南立面外装修工程补充协议，因原建筑设计单位未对南立面外装修作详细施工设计，经甲方委托深圳市华辉装饰工程有限公司进行专业二次设计，现已具备施工条件，为了使外装修工程能快速顺利进行施工，双方订立补充协议，约定：工程造价1689263.82元；工程款支付 乙方做好外装电动掉蓝的安装并开始打预埋板时，甲方支付工程造价30%的工程材料款，其余根据进度付款，竣工时付到90%，交工验收合格付到95%，剩余5%作为质保金，质保期2年，到期后一次性付清；工期60天，自本合同生效七天起计算工期，每延误一天，从总承包费中扣除1000元；根据原总包合同有关条款及现行国家有关规范标准进行验收，固定单价工程量以实际竣工图工程量计算，并以审计结果为准，原总包合同有约定的以总包合同为准；合同还约定工程项目范围、质量标准、安全与质量保修、合同份数等等其他条款。该工程实际开工时间为2008年5月28日，于2011年10元7日竣工。吕梁市国土资源局、山西省宏图建设工程有限公司与监理单位三方对工程质量、竣工进行验收，2009年10月30日的工程质量验收记录中载明：验收合格；2011年10月7日的竣工验收证明书载明：通过验收；未注明日期的竣工报告中竣工条件说明中载明：按设计及合同要求全部竣工、现场清理情况清理完毕、施工资料整理情况 装订成册、验收质量验收情况 合格、未完成工程盘点情况 无；三方签字并盖公章。在施工过程中，除上述合同之外，山西省宏图建设工程有限公司进行过内、外装修工程，该部分双方未订立书面合同，但双方签过工程现场签证单、设计变更签证单与材料认价单。2016年5月20日，被告委托诉讼代理人在原告的吕梁市国土资源交易大楼项目资料外借清单中签名，包括招标文件、中标通知书、内装修工程签证单、外装修工程现场签证单、工程结算书等等15项资料。吕梁市国土资源局与山西省宏图建设工程有限公司曾经进行过工程结算，结算金额为21603535.28元；工程结算书双方盖章一份，为了送审。2012年5月10日，吕梁市国土资源局曾经制作吕梁市国土资源交易大楼工程决算汇总表，载明，其中涉及山西省宏图建设工程有限公司部分，合同金额为13971473.49元，送审金额为21603535.28元，已付款13679265.17元。2014年12月9日，吕梁市财政局出具吕财函（2014）171号吕梁市财政局关于退回国土资源交易大楼建设工程预算评审的函，具体内容：市国土资源局你局关于吕梁市国土资源交易大楼建设工程预算评审的事宜，我局根据市政府2014年10月23日委托市财政投资评审中心对该项目预算进行评审，2014年11月10日市财政投资评审中心出具了《关于要求中止市国土局国土资源交易大楼建设工程预算评审的函》（吕财评审函[2014]13号），因你单位实施的国土资源交易大楼建设工程未经投资主管部门对可行性研究及初步设计进行批复，无法确定投资概算额度，不具备预算评审条件。2015年11月20日，吕梁市国土资源局向吕梁市审计局出具关于吕梁市国土资源交易大楼建设工程决算审计的申请，内容为：吕梁市国土资源交易大楼，2007年9月29日，经吕发投资发[2007]476号《吕梁市国土资源交易大楼建设项目可行性研究报告的批复》批准立项，2008年2月2日公开招投标，山西省宏图建设工程有限公司中标，2008年4月开工建设，2009年主体完工，2012年五月内外装修工程全部完工，2012年5月10日搬入使用，结算送审金额为29062582.1元，具体涉及山西省宏图建设工程有限公司的费用如下：建安费用合同金额13971473.49元，其中：三通一平339265.17元，建筑安装11942944.5元，南立面装修补充协议1698263.82元，建安费用送审金额为21603535.28元；建安费用已经支付13679265.17元。2017年5月，市国土局因国土资源交易中心大楼工程结算审计一事向吕梁市人民政府请示过，但至今该工程审计机关未进行审计。2014年6月5日，经工商部门核准山西省宏图建设工程有限公司变更为原告。按照机构改革方案，2019年吕梁市国土资源局挂牌为被告。本案在审理过程中，原告于2017年12月14日向本院提出申请：请求人民法院委托有资质的建筑工程造价机构对原告修建的吕梁市国土资源交易大楼总工程价款进行鉴定；第二次庭审中原告变更为申请进行工程决算审计，被告代理人称对工程决算审计尚未请求，且是否有工程决算的审计机构，请示后答复，本院要求被告7日内答复；之后原告请求按照书面请求予以鉴定，本院于2018年4月20日组织双方对鉴定机构与鉴定人员进行协商，原告对鉴定机构提出具体意见，被告要求由法院指定，本院委托山西天信工程造价咨询有限公司进行鉴定，2018年12月27日山西天信工程造价咨询有限公司作出工程款鉴定意见，鉴定意见为：吕梁市国土资源交易大楼工程款总金额为17633120.37元，其中主楼建安合同内工程款9459326.18元，三通一平合同工程款339265.17元，室外回填土工程款为320319.31元，外墙精装工程款为1944279.09元，主合同材料调差860230.74元，变更、签证等工程款为4709699.88元；原告交纳鉴定费27万元。原告对鉴定意见未提出异议；被告的意见为对鉴定意见有异议，但暂时不申请重新鉴定。庭审中，本院询问原告工程是否全部是你方施工，原告称内外墙涂料是发包人找人施工；被告代理人称，不清楚。上述鉴定意见的工程款中包括涂料工程款633093.12元。  本院认为，山西省宏图建设工程有限公司变更为原告；按照机构改革方案，吕梁市国土资源局挂牌为被告，原被告分别为山西省宏图建设工程有限公司与吕梁市国土资源局合并后的法人单位，按照《民法总则》第六十七条规定，法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担，故山西省宏图建设工程有限公司与吕梁市国土资源局的权利义务由原被告承继。本案，吕梁市国土资源交易大楼，经过公开招投标，原告中标，中标后，原被告之间签订过建设工程施工合同、吕梁市国土资源三通一平工程与南立面外装修工程补充协议3份合同，原、被告对此均无异议，3份协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，为有效合同，本院予以确认；施工过程中，原告在合同之外进行过工程建设，双方虽然未订立合同，但有双方的签证单予以佐证，本院予以确认；故认定原被告之间形成建设工程施工合同关系。该工程双方验收过，验收结果为合格，并且被告已经于2012年5月10日搬入使用，被告作为发包人，应当承担给付工程款的义务，该工程使用的财政资金，被告多次向相关部门申请过，至今未审计，双方因工程款一事形成诉争。本案，双方争议的是：1、工程价款金额的多少、利息承担与否及应从何时开始计算欠付工程款利息；2、是否超过诉讼时效；3、是否未经审计机关审计，被告不承担付款义务。关于争议焦点1，该工程，原告作为承包人，曾经向被告提交过工程结算书，结算书明确载明结算金额为21603535.28元，原告向被告提交工程结算书的行为，是原告就已经完成的工程向被告提出的要约，被告作为发包人，在工程结算书上盖章，法人的对外行为是通过盖章来体现，被告的盖章行为，是被告对原告提交的工程结算书中结算金额的认可，属对工程价款的承诺，民事行为是按照意思自治原则来判断的；即使按照庭审中原被告的陈述，工程结算书上盖章是为了送审计机构，只盖了一份，被告作为发包人，对工程质量验收、价款审核确定，是其基于与原告签订合同，形成建设工程合同关系应当履行的职责；使用财政资金接受审计，是被告的另一义务；显然被告对原告提交的工程价款，不持异议，盖章后交由审计机构审计，以审计机构确定的价格为双方工程价款的依据；故被告虽然在工程结算书盖章，但是为了对工程审计，以便确定该工程价款，显然不是其真实意思表示，以此认定双方的工程价款不妥。在审理过程中，委托第三方鉴定机构对该工程进行鉴定，鉴定意见被告虽然提出异议，但并未陈述异议的理由与事实，且表明暂时不申请重新鉴定，不积极实施其作为发包人应当履行的职责，其要么提出重新鉴定申请，要么陈述异议的具体事实与理由，被告的行为属默示，视为被告对鉴定意见目前无异议，对鉴定意见，本院予以采信，可以作为双方工程价款认定的依据，故工程价款认定为17633120.37元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：‘利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。’,该规定将支付利息和支付工程价款确定在同一时间点，已经将利息作为法定孳息来对待，承担利息作为附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生；原被告合同约定的付款时间与法律规定一致，原被告的工程双方已经验收，验收结果合格，被告并且已经于2012年5月10日搬入使用，被告搬入使用，视为工程交付之日；原告请求被告承担利息与法律规定、合同约定一致，本院予以支持。关于争议焦点2，该工程，原被告进行过验收，从2012年5月被告搬入使用后，被告分别于2014年、2015年就此事向审计部门、财政部门、吕梁市市政府提出申请、请示过，说明双方一直就该工程事宜进行处理，双方处理此事，产生诉讼时效中断的效力；目前法律规定的诉讼时效为三年；故原告的请求未超过诉讼时效。关于争议焦点3、在工程建设中，原被告为建设工程关系，是民事法律关系，被告与审计机关是审计与被审计的关系，是行政监督关系，存在两种法律关系；该工程至今审计部门不接受审计的原因，与原告没有必然的关系，权利义务是对等的，接受审计是被告的义务，不是原告的义务；且对此，2017年6月5日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工备函[2017]22号认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，应当予以纠正；被告辩称与此规定，不相吻合，不予采信。 综上，该工程工程款为17633120.37元，已付13679265.17元 ，再付3953855.2元，并从2012年5月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，至付清之日。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  故依据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告吕梁市规划和自然资源局在判决书生效后十五日内给付原告山西省宏图建设集团有限公司工程款3953855.2元（包括涂料工程款633093.12元），并从2012年5月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，至付清之日。二、驳回原告的其他诉讼请求。                                            如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67269元与鉴定费270000元，由被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审判长郭永平人民陪审员霍小娜人民陪审员贺毓兰二〇一九年七月三十一日书记员贺朝辉