山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1521民初1544号原告：浙江快达建设安装工程集团有限公司，住所地：杭州市西湖区西港发展中心西5幢法定代表人：杨肖杭，董事长委托诉讼代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师委托诉讼代理人：聂华，四川德途律师事务所律师被告：阳谷双诚房地产开发有限公司，住所地：阳谷县侨润办事处谷山北路法定代表人：韩利强，总经理委托诉讼代理人：王国辉，山东振阳律师事务所律师委托诉讼代理人：杨宏科，该公司职员原告浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称浙江快达建安公司）与被告阳谷双诚房地产开发有限公司（以下简称阳谷双诚房地产公司）建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法由审判员丁业波独任审判,公开开庭进行了审理。原告浙江快达建安公司的委托诉讼代理人张卓伟、聂华、被告阳谷双诚房地产公司的委托诉讼代理人王国辉、杨宏科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江快达建安公司向本院提出诉讼请求：1、判令阳谷双诚房地产公司向我公司支付工程款7383234.40元及违约金1432347.47元（按约定的万分之五每天计算，从2017年3月28日到清偿日，暂计算到2018年4月20日）；2、阳谷双诚房地产公司向我公司支付工程质保金1617581.60元及违约金100298.06元（按约定的万分之五每天计算，以808790.80元（一半）为基数，从2017年8月15日到清偿日，暂计算到2018年4月20日）；以上两项款项在原告承建的工程折价或拍卖后所得款项具有优先受偿权利。3、依法判令被告向原告支付工程进度款的违约金176313元（按约定的万分之五每天计算，以1625000元为基数，从2016年8月23计算到2017年3月28日）。4、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月1日，原告与被告签订了《消防工程施工合同》，合同载明：原告承包被告的阳谷新世界广场消防工程；工程内容：设计施工图纸范围内的所有消防工程，合同总总价暂估为750万元。承包方式：包工包料，按实结算的承包形式。工程款支付方式：第四条第4款：（1）主要施工人员设备进场支付总造价15%。6、消防验收合格并出具消防验收合格证后7天内支付总造价10%。7、审计完7天内付至审定总价90%。8、余款10%作为工程质保金待竣工验收满一年付5%，第二年支付5%，工程款在中间结构封顶后一周内付15%，6、被告在原告提交结算资料90天内，必须提出审核意见，否则视为对原告上报结算金额的全部认可，第12条第5款约定了工程款逾期支付的违约金为万分之五每天，第13条约定了：如发生纠纷协商不成，可向被告所在地人民法院诉讼解决，合同还约定了双方其他的权利和义务。原告开始进场施工，并完成了自己的合同义务。该工程于2016年8月16日通过了聊城市公安消防支队的消防验收（聊公消验字（2016）第0141号消防验收意见书）。截止2017年1月22日，被告共支付工程款717.50万元，余款原告多次催讨，被告以各种理由拖欠。阳谷双诚房地产公司辩称：2015年原告浙江快达建设安装工程集团有限公司通过工程招标程序取得了由答辩人开发的阳谷县新世界广场消防工程的承建施工权，双方于2015年7月1日依招标文件规定正式签订了《消防工程施工合同》。该施工合同主要内容包括：工程的承包方式为大包，乙方包工包料保质量等，工程款实行包干制，工程总价定为750万元；工程所需主要材料设备的品牌采用甲定乙供的方式，乙方保证必须跟投标报价书中承诺的规格型号、品牌、产地相匹配，乙方如提出使用代用材料或者更换材料时应先征得甲方有效认可后才能使用，且经甲方批准更换的材料价如低于原材料价，由甲方扣回该材料的差价，如高于原材料价，甲方不予补偿，由乙方自行承担；工期为120天，质量标准要求达到规范设计要求，确保一次性通过，工程完工日期为通过竣工验收之日。2016年8月16日，该消防工程通过了消防部门的验收。二、合同签订后，答辩人严格按照施工合同的约定履行了己方的义务，包括配合施工、依进度支付工程款等，现已实际支付给原告工程款数额为717.5万元，扣除应予暂扣的工程质保金，答辩人已事实完全支付了相应的工程款，不存在任何违约行为。而原告作为施工方，却在施工中出现了严重的违约行为，主要包括：1、根据《消防工程施工合同》第六条第1款约定工期为120日，2015年7月1日施工合同签订后原告即进场施工，从2015年7月2日起计算，原告方应于2015年11月1日完工，而原告却于2016年8月16日才通过竣工验收，延误工期9个月半，达285天。根据施工合同第五条、第十二条第2款约定，原告应承担的违约责任为：原告每天应按5000元支付工程违约金，同时甲方可扣除合同总价5%的履约保证金的20%之工期履约保证金这一部分款项。2、施工中擅自更换使用了招标文件中规定的主要材料品牌与价格，其在竣工后提交的《工程决算书》中竟然将该工程报价为1600多万元，超出了招标文件与《消防工程施工合同》规定的包干总价款750万元一倍还多。3、2016年8月16日工程通过竣工验收后，原告作为施工方虽然向甲方提交了应予提交的《工程决算书》，但是其提交的《工程决算书》根本就不符合《消防工程施工合同》第四条第6款的明确规定要求，上面竟然没有施工方的项目经理张文强的签字认可，即便副经理曹华进的签字也没有，也没有决算编制人员的签字或印章，说明施工方的上述人员是不予认可其提交的《工程决算书》的真实性与内容的；且决算书中的报价与招投标文件、《消防工程施工合同》中规定的价格相差悬殊，竟然高出一倍还多。因此，原告提交的《工程决算书》无论是从形式要求还是实体内容上，均不符合涉案工程的招投标文件与《消防工程施工合同》等规定，造成甲方与甲方委托的审计公司根本无法审计，对此，原告应承担相应法律后果。三、关于原告诉求的优先受偿权，答辩人认为，涉案工程于2016年8月16日通过竣工验收，依据《消防工程施工合同》第六条第1款约定工程实际完工日即应为2016年8月16日；根据最高法院于2002年6月20日发布的《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》即法释（2002）16号司法解释，原告方诉求中的优先受偿权应自2016年8月16日起开始计算6个月，而原告方于2018年4月才提起诉讼要求享有优先受偿权，因而早已超越了请求期限，不应予以支持。四、关于原告诉求中的工程质保金与违约金，答辩人认为，根据《消防工程施工合同》第四条、第十四条的有关规定，工程质保金为工程总价的10%，其中一半的质保金（数额为750万元*10%除以2=37.5万元）应在竣工后两年保修满后才能支付，而原告却以答辩人可能丧失履行能力为由提前要求支付，没有任何事实依据与法律依据，应不予支持。关于原告诉求的工程款违约金，答辩人认为更没有任何事实根据与法律依据，不应予以支持。六、根据《消防工程施工合同》第四条第8款，乙方即原告要接受甲方委托的社会审价单位进行审价，并应承担核增核减的追加费用，由甲方从应付工程款扣缴，计算方式为：（核减额一送审造价*5%）*5%+核增额*5%。因为在本案中乙方提交的决算书中的送审造价为8661558元，核减7514258元，因此，甲方可扣减的核增核减的追加费用数额为（核减额7514258-送审造价16175816*5%）*5%=335273.36元。七、经有关人员举报称乙方在施工中没有按照其承诺使用的月辉、华岐、兴益、亚星、上海杭盾等品牌的材料设备，而是在施工中弄虚作假，偷工减料，擅自使用了其他品牌甚至没有品牌的材料设备。因为涉案工程为消防设备安装工程，大部分工程使用的材料设备品牌是能进行现场查验核实的，答辩人已协调组织相应人员进行现场勘察，查验中已经发现了乙方确实存在弄虚作假，偷工减料的行为，目前因为现场查验工作繁多尚未查询完毕。如经查实，我方将会依法追究乙方相应责任。浙江快达建安公司围绕诉讼请求提交以下证据：1、阳谷新世界广场消防工程《施工招标文件》一份，证明被告对外发表招标文件，约定了相应的要求及工程量计价方式，但是没有约定总工程价。2、报价书两份，原告根据被告的招标文件两次进行报价，每次价均有下滑，计价方式也不包括总价。3、银行电子回单，原告根据被告的招标文件在2015年4月24日缴纳了5万元的投标保证金。4、《消防工程施工合同》1份，证明原被告签订涉案工程的承包，约定了双方的权利义务。双方工程是采取按实结算的承包方式，合同总价暂定为750万元，根据招标投标文件预定确认了结算的依据，材料的价格和工程结算方式，以及工程款的支付节点和履约保证金的退还时间及要求。5、施工报价书一份，原告按照合同中第三条第一款的约定向被告提交的工程预算书，预算金额是13904375元。6、工程款支付报审表，原告提交的施工报价书经监理及被告审计后总价是12194981元，暂定合同总价1100万元，作为支付工程款的依据。7、工程材料品牌变更申请表一份，原告因市场缺货，应政府部门推荐原告变更了同档次的品牌，并经监理及甲方确认。8、《工程结算书》一份，原告于2016年11月22日编制工程结算书，价款为16175816元，并向被告提交。证据九，消防验收意见书一份，该工程于2016年8月16日通过了消防验收，质量合格。证据十，山东省广安消防技术服务中心质量《检验报告》一份，时间为2016年6月17日，证明原告当时已经完工并调试。证据十一，2016年4月18日工程例会，证明到2016年4月18日除了第9项另外的11项，土建、水电等工程均未完工，导致原告的消防无法施工，工期延误的责任并不在原告，根据合同的约定原告的工期与土建、水电同步。证据十二，2016年7月24日通知一份，明确规定没有按期完工要开罚款单，但至今为止被告并未给原告开具罚款单，因此在2016年7月24日被告并没有认为原告延误工期。证据十三，文件签收回复，被告收到了原告提交的形式上合格的决算书，并在上面加盖了公司的章及工程部副经理钱自强的签字，时间为2016年12月21日。阳谷双诚房地产公司对以上证据的质证意见为：对证据一真实性无异议。原告以报价低于其他投标人的优势中标，750万元为整个工程大包的暂定总计，即便在实际履行中有一定的差额，也不至于出现原告诉称的1600多万元的工程总价，相比的话，表明原告方作为投标人在投标时以最低报价而在实际施工中又事实改变了原告的投标报价，竟然相差一倍还多，那么，这对于甲方来是是欺诈行为，对其他投标人也是不公平的。证据二提交的是复印件，无法证明是否是其在投标中的递交的报价书，因此不予质证。证据三真实性无异议。证据四无异议。对证据5真实性有异议。乙方提交的预算书，第一没有乙方的盖章确认，没有甲方的签收证明。从材料形式上说该材料仅是原告单方制定的工程款进度支付报审表，不是工程款的有效变更协议或者补充约定文件，因而不能起到证明涉案工程款的变更约定情况。甲方审批意见栏中应盖甲方的公章或者合同的专用章，而上面盖的是技术资料章，属于无效确认，根据施工合同第九条第一款约定设计的工程量价格与工程款等实质性内容变更应当由甲方的成本部相关人员签字，且经分管领导签字批准，该报审表中显示的“钱自强，陆建国”不是甲方领导，这个项目甲方分管领导是韩利强，上面显示的暂定价格1100万元等内容属于无效行为。原告提出更换同档次的材料，更换后的工程总价应该与750万元相差不大，不至于出现相差一倍还多的情况。证据八该决算书不符合消防工程施工合同第四项第六款的规定要求，没有乙方项目经理张文强的签字认可。也没有结算书编制人员的签字或印章。对证据九、十真实性无异议，根据合同约定验收合格的时间为工程实际竣工日，因此2016年8月16日就是涉案工程的实际竣工日。对证据十一、十二也不能起到原告想要证明原告没有违约的作用。被告未开罚单不能表明原告就没有延误工期行为，开不开罚单是被告是否行使权利的一种权利。对这个证据的质证意见其实已经在决算书的质证意见中详细进行了阐述。原告提交的决算书无论是从形式上还是内容上均不符合合同的约定要求，由此造成的审价延误的责任应由原告承担。阳谷双诚房地产公司提交以下证据：《结算审核初审报告》一份，《消防工程施工合同》第四条第八款约定乙方要接受甲方所委托的社会审计审价，并作为整个工程结算的付款依据，在本案中被告作为工程的甲方，将有关合同的结算书、施工合同等资料提交给了“耀华建设管理有限公司”进行审价，该公司在审核中发现了乙方提交的结算书等资料不够完整，报价杂乱无章，与乙方多次联系让乙方配合审价补充提交材料，但是乙方一直不配合，造成审价单位拖延数据审价报告的时间，该审价报告显示乙方即原告方送审造价为16175816元，审定造价为8661558元，核减7514258元。浙江快达建安公司对以上证据的质证意见为：对该证据的真实性不予确认，鉴定人员未到庭，章是不是其盖的不清楚，内容中间审核说明第三条的第三款，品牌是北京利达，设备价格甲方未签证，暂按市场价计入本次结算，与合同中第四条第二款应按信息价确认不符。该报告书的审核也是依据了施工单位的工程竣工结算书进行审计，与刚才报告方所说的结算书形式不符合合同约定自相矛盾，由此可以看出原告提供的决算书的形式要件并未违反合同第四条第6、7款的约定，因此我们认为核减没有法律依据，不能作为定案的依据。经审理，本院确认以下事实：2015年7月1日，阳谷双诚房地产公司（甲方）与浙江快达建安公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，合同载明：乙方承包甲方的阳谷新世界广场消防工程；工程承包范围：设计施工图纸范围内的所有消防工程及招标文件中明确的其他内容。承包方式：包工包料等。合同总价暂估为750万元，采取按实结算的承包形式。本合同签订后，乙方在1个月内呈报工程预算书，经甲方审计确认后，按确认后的工程预算总价支付进度款。合同第四条“工程结算方法及依据”：1、本工程按《浙江省安装工程定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）等计价依据、定额、相关规定。2、材料价格确定：按合同工期前80%月份材料按《聊城市建设工程造价信息》（阳谷县）、《聊城市建设工程造价信息》、《山东省造价管理信息》所发布信息价的平均价，以上造价信息上没有的材料按双方签证确认价执行。4、结算方法按工程进度节点结算：（1）主要施工人员设备进场支付总造价15%。（6）、消防验收合格并出具消防验收合格证后7天内支付总造价10%。（7）、审计完7天内付至审定总价90%。（8）、余款10%作为工程质保金待竣工验收满一年付5%，第二年支付5%，工程款在中间结构封顶后一周内付15%，6、乙方提交的结算资料应有乙方盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章竣工结算报告。被告在原告提交结算资料90天内，必须提出审核意见，否则视为对原告上报结算金额的全部认可。合同第十二条第5款约定：工程款逾期支付，甲方按应付工程款的0.5‰每天支付违约金。合同签订后，原告按时进场施工，并完成了自己的合同义务。该工程于2016年8月16日通过了聊城市公安消防支队的消防验收（聊公消验字（2016）第0141号消防验收意见书）。截止2017年1月22日，被告共支付工程款7175000元，余款（含工程质保金）未付。浙江快达建安公司于2016年11月22日制作的《工程决算书》对涉案工程的决算报价为16175816元。诉讼间，阳谷双诚房地产公司申请对案涉工程总造价进行司法鉴定。本院委托山东三强建设咨询有限公司对案涉工程总造价进行司法鉴定。该咨询有限公司于2019年5月22日出具的鲁三强工审字2019-36-2号《司法鉴定报告》鉴定意见为：阳谷县新世界广场消防工程总造价为8547158.66元。阳谷双诚房地产公司对该鉴定意见没有异议。浙江快达建安公司认为鉴定机构出具的鉴定报告没有按照规定由造价师亲笔签名，形式不合法；没有按照合同约定的计算价格，鉴定方法不科学，鉴定依据不合法。该鉴定意见不客观、不真实、不合法，不应采信。本院认为，阳谷双诚房地产公司与浙江快达建安公司签订《消防工程施工合同》，浙江快达建安公司施工阳谷新世界广场消防工程的事实清楚，浙江快达建安公司履行了合同约定的施工义务，阳谷双诚房地产公司应当给付浙江快达建安公司相应的工程款。关于工程价款、工程质保金及违约金问题。阳谷双诚房地产公司与浙江快达建安公司对于工程款的数额不能达成一致，经双方参与，本院委托山东三强建设咨询有限公司对案涉工程总造价进行司法鉴定，该咨询有限公司出具的鲁三强工审字2019-36-2号《司法鉴定报告》虽然存在没有按照规定由造价师亲笔签名等形式上的瑕疵，但造价审核人员王颖具备造价师的注册资格，且到庭接受了咨询。浙江快达建安公司称该鉴定不客观、不真实、不合法，不应采信,但依目前证据，不能否定该鉴定意见。阳谷双诚房地产公司称浙江快达建安公司未按合同约定的120天的时间完工，至2016年8月16日方竣工验收，根据《消防工程施工合同》第六条1款的约定，工程实际完工日期以本工程通过竣工验收之日为准，原告拖延九个多月完工，要求原告按合同约定的每天5000元支付违约金并扣除100%的履约保证金，但未正式提出反诉，亦未交纳反诉费用，本案对阳谷双诚房地产公司的该请求不予处理。依据鉴定意见确认该消防工程总造价为8547158.66元。工程于2016年8月16日通过了聊城市公安消防支队的消防验收，目前已超过两年的质保期，合同约定预留的工程总造价10%的工程质保金应予全部支付。阳谷双诚房地产公司已给付浙江快达建安公司工程款7175000元，现应再给付浙江快达建安公司工程款517442.79元、工程质保金854715.87元。合同约定审计完7天内工程款付至审定总价90%，即阳谷双诚房地产公司现已应付工程款8547158.66元×90%=7692442.79元，阳谷双诚房地产公司在工程总造价审定前已付7175000元，审定日期为2019年5月22日，阳谷双诚房地产公司未按时给付工程款的数额为517442.79元，阳谷双诚房地产公司应当以517442.79元为基数，按合同约定的违约金为未按时给付工程款的0.5‰/天计算，自2019年5月29日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司工程款违约金；按约定的未按时给付工程质保金的0.5‰/天计算，以427357.94元（质保金半数）为基数，自2017年8月15日起计算到2018年8月15日支付给浙江快达建设安装工程集团有限公司其未按约定时间支付质保金的违约金；以854715.87元为基数，按0.5‰/天计算，自2018年8月16日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司其未按约定时间支付质保金的违约金。关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对于浙江快达建安公司应得工程款，浙江快达建安公司可以对其承包工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。在案涉工程竣工验收后，原、被告双方一直对工程款的结算不能达成一致意见，浙江快达建安公司对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的起算时间应当自山东三强建设咨询有限公司对案涉工程出具的鲁三强工审字2019-36-2号《司法鉴定报告》的时间2019年5月22日（工程款审定时间）起算。故对于浙江快达建安公司应得工程款，浙江快达建安公司可以对其承包工程折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、阳谷双诚房地产开发有限公司给付浙江快达建设安装工程集团有限公司工程款517442.79元，并以517442.79元为基数，按0.5‰/天计算，自2019年5月29日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司工程款违约金，于判决生效后十日内付清。二、阳谷双诚房地产开发有限公司支付浙江快达建设安装工程集团有限公司质保金854715.87元，并以427357.94元（质保金半数）为基数，按0.5‰/天计算，自2017年8月15日起计算到2018年8月15日支付给浙江快达建设安装工程集团有限公司工程质保金违约金；以854715.87元为基数，按0.5‰/天计算，自2018年8月16日起计算到实际给付之日止支付给浙江快达建安公司质保金违约金，于判决生效后十日内付清。三、浙江快达建设安装工程集团有限公司对其承包工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回浙江快达建设安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43029元，由浙江快达建设安装工程集团有限公司负担34454元，阳谷双诚房地产开发有限公司负担8575元;保全费5000元，由阳谷双诚房地产公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  丁业波二〇一九年七月三十日法官助理王艳书记员李珊珊