上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2018）沪0115行初669号原告上海新世界紫澜门大酒店有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人王蓉萍。委托代理人董敏华，上海市沪中律师事务所律师。委托代理人王昊东，上海市沪中律师事务所律师。被告上海市黄浦区城市管理行政执法局，住所地上海市黄浦区。法定代表人丁琦宁。出庭行政负责人王文震，副局长。委托代理人黄崚崧，男。委托代理人周忆，上海市长江律师事务所律师。第三人上海新世界股份有限公司，住所地上海市。法定代表人徐若海。委托代理人姜丽君，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人马骏，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告上海新世界紫澜门大酒店有限公司(以下简称紫澜门大酒店)诉被告上海市黄浦区城市管理行政执法局(以下简称黄浦城管执法局)要求履行法定职责一案，本院于2018年8月14日立案受理，并依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等相关材料。因上海新世界股份有限公司(以下简称新世界公司)与本案的处理存在法律上的利害关系，故依法追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭进行了审理，原告紫澜门大酒店的委托代理人王昊东，被告黄浦城管执法局的行政负责人王文震及委托代理人黄崚崧、周忆，第三人新世界公司的委托代理人马骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告黄浦城管执法局于2018年3月29日作出《简复告知书》(以下简称被诉告知)，主要内容为：原黄浦区城市规划管理局于1998年6月30日对新世界公司在南京西路XXX-XXX号未申请办理建设工程规划许可证、擅自在建筑层面上加层的行为作出了《行政处罚决定书》[黄规检(98)第02号]，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定以及上海市城市管理行政执法局和原上海市规划和国土资源管理局于2016年5月11日联合下发的《关于贯彻实施的若干意见》(沪城管执[2016]55号)文件要求，2016年1月15日前，规划土地管理部门已经立案并未作出行政决定的擅自搭建物、构筑物案件，由规划土地管理部门继续查处，2016年1月15日后，新发生、新发现的案件，由城管执法部门或者乡镇人民政府依法查处。原告应当向本区规划土地管理部门要求履行或执行该行政处罚决定。原告上海紫澜门大酒店诉称，原告向第三人租赁南京西路XXX-XXX号新世界城12楼用于餐饮经营，由于第三人陆续在该楼第12楼楼顶上搭建了违章建筑暨13楼，并由非专业施工单位和人员进行野蛮施工，导致原告所承租的12楼顶部严重漏水并有坍塌危险。2017年11月原告通过信息公开申请得知原黄浦区城市规划管理局于1998年6月30日对第三人未申请办理建设工程规划许可证，擅自在原建筑屋面上加层的行为作出了黄规检(98)第02号《行政处罚决定书》(以下简称涉案行政处罚决定)，对第三人予以罚款、限期拆除部分违法建筑并要求补办建设工程规划许可证，但第三人至今未补办建设工程规划许可证。故原告于2018年3月19日向被告申请对第三人未取得建设工程规划许可证进行建设以及未按照涉案行政处罚决定补办建设工程规划许可证的南京西路XXX-XXX号12楼楼顶加建的违法建筑作出限期拆除的决定。被告对此作出被诉告知，该告知适用法律错误，系推诿应当履行的法定职责，故原告起诉来院，请求判决撤销被诉告知并判令被告履行法定职责。被告黄浦城管执法局辩称，系争标的物暨南京西路XXX-XXX号新世界城南楼12楼楼顶加建的建筑物已于1998年6月30日由原黄浦区城市规划管理局作出行政处罚决定。根据规土部门书面答复情况及被告调查，均未发现第三人存在涉案行政处罚决定外新的违法建筑行为，根据一事不可二罚原则，被告没有职权对已经作出处罚的标的物作出二次处罚。根据《关于贯彻实施的若干意见》的要求，第三人未及时补证的情况，应属于规土部门的旧案，不应当由被告进行督促。此外，原告申请书中亦未具体明确提出对已经作出的行政处罚决定外第三人存在的违法建筑作出限期拆除决定的申请，且原告就同一系争标的物以不同定性分别向被告提出申请，并分别向黄浦区人民法院和本院提起行政诉讼，属于重复起诉。综上，被诉告知认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告要求被告履行法定职责，缺乏事实根据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人新世界公司述称，其已经履行了涉案行政处罚决定的处罚内容，罚款已缴纳，600平方米的违章建筑已拆除，且没有再搭建扩建的情况，补证手续涉及多项审批程序，故仍在办理中。针对漏水的情况，原告与第三人的租赁合同中已明确约定对漏水、噪音等其他一系列影响作一次性补偿，故请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告紫澜门大酒店系本市黄浦区南京西路XXX-XXX号新世界城第12楼的承租人，其于2018年3月19日通过邮寄方式向被告递交了《履行法定职责申请书》，认为第三人未取得建设工程规划许可证，擅自在南京西路XXX-XXX号12楼楼顶上加建的建筑物系违法建筑，经规划部门行政处罚后，仍未按规定补办建设工程规划许可证，该建筑违法状态持续至今，故原告要求被告履行法定职责，依据《上海市城乡规划条例》第五十八条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条第一款的规定对第三人未取得建设工程规划许可证进行建设以及未按照涉案行政处罚决定“补办建设工程规划许可证”的位于本市黄浦区南京西路XXX-XXX号12楼楼顶上的违法建筑作出限期拆除的决定。被告收到后，经调查核实，于2018年3月29日作出被诉告知，并送达原告。原告不服，遂起诉来院。另查明，1998年6月30日，原上海市黄浦区城市规划管理局作出涉案行政处罚决定，依据《中华人民共和国城市规划法》(已失效)第五章第四十条及《上海市城市规划条例》(已失效)第八章第六十三条第一款第三项等规定，对第三人未申请办理建设工程规划许可证擅自在位于本市黄浦区南京西路XXX-XXX号原建筑屋面上加层的行为处以罚款，并要求拆除600平方米部分搭建、补办建设工程规划许可证。第三人已缴纳罚款并拆除600平方米的搭建，但未补办建设工程规划许可证，相关建筑处于未办证状态。再查明，2014年8月18日，原上海市黄浦区规划和土地管理局对原告的工作人员反映第三人在南京西路XXX号12楼楼顶违法搭建的事项作出黄规土信2014-W025号信访书面答复，主要内容为：经查，来访人反映的违法搭建，实际上是第三人1998年在南京西路XXX-XXX号新世界城楼顶搭建的房屋，该房屋的合理存在性已在1998年由原黄浦区政府召集协调相关职能部门按照相应法律法规得到处理。第三人也按要求将该房屋自行整改保留使用至今，目前现场未发现正在搭建的违法建筑行为。2015年8月24日，原上海市黄浦区规划和土地管理局针对原告举报并要求拆除第三人在南京西路XXX-XXX号12楼楼顶违法建设的事项作出书面答复，主要内容为：经查，南京西路XXX-XXX号“上海新世界城”建在12楼楼顶的建筑系1998年1月所建，1998年6月30日，由原黄浦区城市规划管理局进行了拆除、罚款补证的行政处罚。经实地勘查和委托专业机构测绘，上述建筑的规模、面积并未超出原处罚范围，不存在新的违法建设。2018年4月，原告向黄浦区人民法院提起行政诉讼，要求判决被告履行法定职责，对位于本市黄浦区南京西路XXX-XXX号“新世界城”第12楼楼顶上正在搭建的违法建筑进行调查取证，并责令第三人停止建设、自行拆除，采取暂扣施工工具和材料等措施。法院经审理后查明，被告于2018年4月9日至上述现场进行检查，又于次日对第三人进行询问，并于同年5月11日书面答复原告，根据现场排摸及证据调查，第三人食堂施工行为属于内部装修，未有正在搭建违法建筑的行为。同时查明该职工食堂属于需要补办建设工程规划许可证的范围，至今未办理，处于无证状态。2019年3月22日，黄浦法院作出判决，驳回原告的诉讼请求。以上事实由涉案行政处罚决定、黄规土信2014-W025号《信访书面答复》、履行法定职责申请书、黄规信息(2017)227号告知书、被诉告知、(2018)沪0101行初205号行政判决书等结合各方当事人的陈述予以确认。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第八项和《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条的规定，被告黄浦城管执法局具有对辖区内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚的法定职权。本案中，被告收到原告的履职申请后，对申请事项进行了调查，并作出了被诉告知。原告认为被告没有依法履职，诉至本院，要求撤销被诉告知并判令被告履行法定职责。从根本上看，原告系要求法院判令被告履行其诉请中作出限期拆除决定的法定职责。本院亦注意到，原告针对本市黄浦区南京西路XXX-XXX号12楼楼顶上存在违法建筑的事项曾多次向规土部门举报要求查处，相关部门也作出过书面答复。根据《上海市城乡规划条例》第五十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，针对原告要求对第三人未按照涉案行政处罚决定“补办建设工程规划许可证”的违法建筑作出限期拆除决定的申请，本院认为，原上海市黄浦区城市规划管理局已于1998年6月30日对相关违法建筑作出过行政处罚，上述建筑目前处于第三人未自觉按照该处罚决定补办建设工程规划许可证的阶段，该情形尚不符合上述条例规定的限期拆除的情形。针对原告提出对第三人未取得建设工程规划许可证进行建设应予限期拆除的主张，根据原上海市黄浦区规划和土地管理局相关书面答复内容及被告的调查情况，没有充分证据证明第三人除了涉案行政处罚决定认定的违法建筑外在南京西路XXX-XXX号新世界城13楼实施了新的违法搭建行为，该主张缺乏事实根据。故原告要求被告对第三人未取得建设工程规划许可证进行建设以及未按照涉案行政处罚决定补办建设工程规划许可证的南京西路XXX-XXX号12楼楼顶加建的违法建筑作出限期拆除决定缺乏依据。综上，被告黄浦城管执法局收到原告的履职申请后，对其申请事项进行了审查，并作出了被诉告知，已经履行了相应的法定职责，原告诉请缺乏充分的事实根据和法律依据，本院难予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海新世界紫澜门大酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海新世界紫澜门大酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨澄宇人民陪审员  陈海鸥人民陪审员  王童华二〇一九年七月二十六日书 记 员  陆桐佳附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的人民法院判决驳回原告的诉讼请求。