广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终839号 上诉人(原审原告)：贵港市瑞祥物流有限责任公司，住所地贵港市覃塘区蒙公乡人民政府企业站104室。 法定代表人：卢贵庭，董事长。 委托诉讼代理人：陆师，贵港市天平法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：卢汉才，男，1969年9月23日出生，壮族，住广西贵港市港北区。 委托诉讼代理人：黄小飞，广西海城律师事务所律师 上诉人贵港市瑞祥物流有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人卢汉才工伤保险待遇纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2018）桂0804民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 瑞祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判瑞祥公司无需赔偿卢汉才工伤保险赔偿金194852元，无需从2018年11月起按月支付卢汉才生活护理费1344.8元及伤残津贴6617.70元。事实与理由：一、上诉人与被上诉人卢汉才不存在劳动关系，也未于2015年11月６日安排卢汉才到洁宝物流园上班，认定卢汉才工伤无事实依据；卢汉才在交通事故赔偿诉讼中已得到赔偿，其请求工伤赔偿属重复请求；上诉人已向被上诉人预支付了１万元给被上诉人用于治疗，应当扣减；一审法院认定的被上诉人11个月的工资数额及标准不正确，应按纳税申报的平均收入计算；被上诉人的工资收入包括应缴社保费用，未交社保费产生的责任，应由上诉人与被上诉人共同负担。二、被上诉人骗取上诉人的员工出具虚假的工资证明；上诉人已于2018年4月16日向广西壮族自治区高级人民法院递交行政再审申请书，本案应中止审理。一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院纠正。 卢汉才辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 瑞祥公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞祥公司无需向卢汉才一次性支付各项工伤待遇费用共220975.84元（其中住院伙食补助费1350元、停工留薪期护理费24412.93元、停工留薪期工资26781.09元、首次安装调试辅助器具伙食费1050元、一次性伤残补助金167381.82元）；2、判决瑞祥公司无需向卢汉才从2018年11月起按月支付生活护理费1344.8元、伤残津贴6210.98元。 一审法院确认事实：卢汉才系瑞祥公司的司机，于2014年11月1日到该公司工作，双方未签订有书面劳动合同，月工资不固定，瑞祥公司没有为卢汉才参加过工伤保险。2015年11月6日，卢汉才在上班途中发生交通事故，贵港市公安局交通警察支队一大队于2015年12月1日作出贵公交（一）认字4808022201500196号道路交通事故认定书，认定卢汉才无责任。2016年12月27日，贵港市人力资源和社会保障局作出贵人社工伤认字〔2016〕5-08号认定工伤决定书，认定卢汉才所受事故伤害为工伤。瑞祥公司不服，向贵港市人民政府申请行政复议，该政府于2017年3月14日作出贵政复决〔2017〕3号行政复议决定书，予以维持。瑞祥公司向贵港市港北区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述决定，该院于2017年9月5日作出（2017)桂0802行初37号行政判决书，驳回其诉讼请求。瑞祥公司向贵港市人民中级人民法院提起上诉，该院于2017年11月30日作出（2017)桂08行终81号行政判决书，驳回上诉，维持原判。瑞祥公司向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院于2018年12月19日作出（2018）桂行申335号行政裁定书，认为卢汉才与瑞祥公司之间存在事实劳动关系的事实清楚，证据充分，应予确认，认定为工伤正确，驳回再审申请。 2018年4月7日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2018]8号初次鉴定结论书，鉴定结论为：卢汉才伤残贰级，需配置双侧义肢，部分生活自理障碍。瑞祥公司向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2018年10月12日作出桂劳鉴伤字[2018]80号再次鉴定结论通知书，鉴定结论为：1、卢汉才伤残等级贰级；2、部分护理依赖（c）；3、同意配置双侧义肢。2018年7月11日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴停字〔2018〕4号《关于确认卢汉才停工留薪期的通知》,确定卢汉才停工留薪期共计4个月（2015年11月6日起至2016年3月4日）。瑞祥公司未向卢汉才支付过停工留薪期间工资。 期间，卢汉才于2016年8月8日向贵港市港北区人民法院提起机动车交通事故责任诉讼，该院于2017年2月3日作出（2016)桂0802民初3194号民事判决书，确认卢汉才的经济损失如下：医疗费85238.66元、住院伙食补助费9000元、护理费284060.08元、误工费44811.5元（本次事故发生前一年的平均工资为235.85元/天）、营养费3600元、伤残赔偿金520778.77元、残疾辅助器具费（暂确认先予支付两次含首次）以及10年内的维修费用、康复住宿费和伙食费共计213680元、交通费2000元、精神损害抚慰金30000元，共计1193169.01元。该案被告向贵港市人民中级人民法院提起上诉，该院于2017年6月20日作出(2017)桂08民终844号民事判决书，对上述事实予以确认。 2018年6月13日，卢汉才向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2018年11月8日作出贵劳人仲字〔2018〕第143号仲裁裁决书，该委认为： 卢汉才所受事故伤害经社会保险行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，但瑞祥公司没有依法为卢汉才参加工伤保险，致使卢汉才无法从工伤保险基金中享受工伤待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，瑞祥公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付卢汉才的工伤待遇。 关于卢汉才要求瑞祥公司支付医疗费85238.66元的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。瑞祥公司应承担卢汉才的医疗费，但该笔费用已从第三人处取得赔偿，不予支持。 关于卢汉才要求瑞祥公司支付住院伙食补助费9000元的请求。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）的规定：工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。瑞祥公司应支付卢汉才住院伙食补助费1350元[15元/天×90天（住院期间：2015年11月6日至2016年2月3日，共90天）]，超出部分不予支持。 关于卢汉才要求瑞祥公司支付护理费446346元的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。由于瑞祥公司未派人护理，而是卢汉才家属护理，因此，瑞祥公司应向卢汉才支付停工留薪期护理费24412.93元（医嘱注明住院90天护理2人，出院后全休一个月护理1人，酌情参照卢汉才受伤前上年度贵港市城镇单位在岗职工年平均工资42432元作为计算标准：42432元÷365天×90天×2人+42432元÷365天×30天×1人)，超出部分不予支持。对于评残后部分生活障碍护理费398736元。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款、第二款规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第四十条规定：伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会于2018年10月12日作出最终伤残等级鉴定结论，卢汉才应当自2018年11月开始享受评残后生活部分不能自理的护理费，因此，瑞祥公司自2018年11月起按月向卢汉才支付该护理费1344.8元[《贵港市2014年国民经济和社会发展统计公报》规定贵港市城镇单位在岗职工年平均工资42432元、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于调整2015年工伤保险待遇的通知》（桂人社发〔2015〕61号）规定，从2015年1月1日起生活护理费按每人每月增加110元进行调整，2016年、2017年分别增加90元、84元（桂人社发〔2016〕71号、桂人社发〔2017〕63号）：42432元÷12个月×30%+110元+90元+84元]，直至卢汉才丧失享受生活护理费的条件。期间如自治区社会保险行政部门对该费进行适时调整则同步调整。对卢汉才要求一次性支付20年生活护理费398736元的请求，不符合法律规定，不予支持。 关于卢汉才要求瑞祥公司支付停工留薪期工资84906元的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。经贵港市劳动能力鉴定委员会确认卢汉才停工留薪期4个月，瑞祥公司应予支付该期间工资。因瑞祥公司未提供完整的证据证实卢汉才发生工伤事故前12个月的工资，酌情按照卢汉才遭受事故伤害前11个月（2014年11月至2015年9月）的平均工资作为停工留薪期工资计算标准，故瑞祥公司向卢汉才支付停工留薪期工资26781.09元[(8840元+9782元+7346元+4122元+6087元+5070元+6688元+5892元+5968元+8255元+5598元）÷11个月×4个月]，超出部分不予支持。 关于卢汉才要求瑞祥公司支付伤残辅助器具费733040元的请求。对于安装假肢费、维护费599040元的请求，根据《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。伤残等级鉴定结论需配置双侧义肢，瑞祥公司应支付卢汉才假肢安装、调试、康复及维护费用，但安装假肢及维护属于住院治疗出院后继续治疗的行为，所产生的费用属于医疗费的范畴，卢汉才已从第三人处得到相应的赔偿，故对该请求不予支持。对于首次安装调试住宿费、伙食费。依照上述住院伙食补助费的规定、标准，瑞祥公司应向卢汉才支付1050元[15元/天×70天（义肢调试和康复训练期间为2016年3月20日至2016年6月15日共计70天）]，超出部分不予支持。对首次安装调试住宿费，没有法律依据不予支持。对于后续更换、维修假肢食宿费用，未实际发生亦不予支持。 关于卢汉才要求瑞祥公司支付一次性伤残补助金176887.5元的请求。根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。第六十四条第二款规定：本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。卢汉才遭受工伤事故伤害被鉴定为二级伤残，应与瑞祥公司保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金中享受的一次性伤残补助金由瑞祥公司支付。因瑞祥公司没有为卢汉才缴纳工伤保险，不存在缴费工资，酌情按照前述停工留薪期工资标准作为计算标准，则瑞祥公司应向卢汉才支付一次性伤残补助金167381.82元[(8840元+9782元+7346元+4122元+6087元+5070元+6688元+5892元+5968元+8255元+5598元）÷11个月×25个月]，超出部分不予支持。 关于卢汉才要求瑞祥公司一次性支付伤残津贴998353元的请求。根据《工伤保险条例》第三十五条第(二）项规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于调整2015年工伤保险待遇的通知》规定，从2015年1月1日起伤残津贴按每人每月增加205元进行调整，2016年、2017年规定分别增加170元、145元。经调整后，伤残津贴仍低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准计发。广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会于2018年10月12日作出最终伤残等级鉴定结论，卢汉才被鉴定为二级伤残，应与瑞祥公司保留劳动关系，退出工作岗位，由瑞祥公司向卢汉才支付从2018年11月开始享受的伤残津贴6210.98元[(8840元+9782元+7346元+4122元+6087元+5070元+6688元+5892元+5968元+8255元+5598元）÷11个月×85%+205元+170元+145元]，直至卢汉才丧失享受伤残津贴的条件。期间如自治区社会保险行政部门对该费进行适时调整则同步调整。对卢汉才要求一次性支付伤残津贴的请求，因不符合法律规定，不予支持。 关于卢汉才要求被瑞祥公司支付伤残鉴定费200元的请求。因卢汉才未能提供证据对其支付伤残鉴定费的主张予以证实，应当承担举证不能的不利后果，对该请求不予支持。 对于瑞祥公司提出曾支付50000元用于处理卢汉才相关事宜的答辩意见，未能提供任何证据证实，对该意见不宜采纳。对瑞祥公司提出已过劳动仲裁时效的答辩意见，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定，该意见于法无据，不予采纳。卢汉才、祥瑞公司分别于2018年11月15日、11月20日收到该裁决，分别于同年12月6日、11月27日向本院提起诉讼。 一审法院另查明，卢汉才于2015年12月11日、2016年1月26日通过卢某转账向瑞祥公司借款共计40000元，用于处理事故相关事宜。 在审理过程中，卢汉才于2018年12月6日向一审法院提出财产保全的申请，申请查封瑞祥公司名下的挂车八辆（桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××，每辆保全价值50000元）、大型汽车两辆（桂Ｒ×××××、桂Ｒ×××××，保全价值分别为150000元、100000元）；冻结瑞祥公司的银行存款250000元。本院依法作出裁定予以保全。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、卢汉才工资标准？瑞祥公司应支付卢汉才工伤保险的项目、标准及数额？二、瑞祥公司是否已向卢汉才支付56419元用于处理事故事宜？应否扣除？三、本案是否已诉讼时效？针对以上焦点，分析如下： 关于争议焦点一，贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初3194号民事判决书确认卢汉才本次事故发生前一年的平均工资235.85元/天，贵港市人民中级人民法院(2017)桂08民终844号民事判决书对该事实予以确认，对已经人民法院发生法律效力的裁判所确认法律事实，依法予以采信。关于瑞祥公司应支付卢汉才工伤保险的项目、标准及数额的问题，对于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴应以上述本次事故发生前一年的平均工资235.85元/天为标准进行计算，其余认定的项目、标准及数额均与贵港市人事争议仲裁委员会认定一致，该委工已充分论述工伤保险赔偿项目支持与否的依据、理由，本院不再累赘论述。即：瑞祥公司应向卢汉才支付住院伙食补助费1350元、停工留薪期护理费24412.93元、停工留薪期工资28695.08元（235.85元/天×365天÷12个月×4个月）、首次安装调试辅助器具伙食费1050元、一次性伤残补助金179344.27元（235.85元/天×365÷12个月×25个月），上述共计234852元；2018年11月起按月支付生活护理费1344.8元、伤残津贴6617.70元（235.85元/天×365÷12个月×85%+205元+170元+145元），生活护理费、伤残津贴直至卢汉才丧失享受条件，期间如自治区社会保险行政部门对生活护理费、伤残津贴进行适时调整则同步调整所发生活护理费、伤残津贴。瑞祥公司提出卢汉才银行流水显示支付款项的部分属于卢汉才预付的加油费、维修费等，该部分不属于工资收入，对工资认定有异议的辩论意见，未能提供确实、充分的证据予以证实，不足以推翻上述发生法律效力裁判所确认的法律事实，应承担举证不力的法律后果，该辩论意见就现有证据不予采信。 关于争议焦点二，首先关于2015年11月19日发放6419元的性质，是发放工资还是预付医药费？经核对卢汉才银行流水发放工资的时间、时间规律、发放金额，每月工资发放基本为每月月底或者次月月初，按照该时间规律可知2015年11月2日发放金额是瑞祥公司支付卢汉才2015年10月工资。事故发生于2015年11月6日，于11月19日发放6419元，常理而言借款为整数，而6419元金额零星，且证人卢某陈述该笔收入为工资性收入，因此，2015年11月19日发放6419元的性质应为工资性收入。瑞祥公司提出11月19日6419元是预付卢汉才医疗费的辩论意见，与事实不符，不予采信。其次，瑞祥公司提出现金预付卢汉才10000元用于医疗费，未能提交收据、银行转账等相关证据予以证实，证人卢某的证言未有其他证据予以印证，未形成确实、充分的证据链，且卢汉才亦未予以确认，瑞祥公司应承担举证不力的法律后果，就现有证据不予确认。综上，一审法院确认瑞祥公司通过卢某的银行账户转账预付卢汉才40000元用于医疗费。卢汉才提出上述40000元是借款，应另案处理的意见，本院认为，该40000元虽名义上为借款，实际上是瑞祥公司用于处理卢汉才事故的垫付款，与本案有关联，如本院僵化理解、另案处理该笔款项，对各方均产生诉累的负面效果，占用有限司法资源，不利于提高司法效率，因此应在本案中一并处理，该40000元应予以扣除。从上述234852元中扣减后为194852元（234852元-40000元）。 关于争议焦点三，与贵港市人事争议仲裁委员会认定一致，本案未过劳动仲裁时效。 对于卢汉才提出机动车交通事故责任纠纷一案中所获赔偿与其主张的工伤赔偿并不重合，应各自赔偿、辅助器具器属于后续治疗的行为及将该费用纳入医疗费范畴是错误的、生活护理费和伤残津贴应一次性支付等意见，与事实、法律不符，不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条,《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项的规定，判决:一、贵港市瑞祥物流有限责任公司应向卢汉才支付工伤保险赔偿194852元；二、贵港市瑞祥物流有限责任公司应从2018年11月起向卢汉才按月支付生活护理费1344.8元，直至卢汉才丧失享受生活护理费条件，期间如自治区社会保险行政部门对生活护理费进行适时调整则同步调整所发生活护理费；三、贵港市瑞祥物流有限责任公司应从2018年11月起向卢汉才按月支付伤残津贴6617.70元，直至卢汉才丧失享受伤残津贴条件，期间如自治区社会保险行政部门对伤残津贴进行适时调整则同步调整所发伤残津贴；四、驳回贵港市瑞祥物流有限责任公司其他的诉讼请求。案件受理费10元（瑞祥公司已预交），由贵港市瑞祥物流有限责任公司负担。上述判项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。 二审期间，当事人没有提交新的证据，本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、上诉人瑞祥公司与被上诉人卢汉才之间存在劳动关系，且本次事故中卢汉才受伤属工伤，有已生效的贵港市中级人民法院（2017)桂08行终81号行政判决书认定，上诉人主张其与卢汉才之间不存在劳动关系、本次事故不属工伤事故，与事实不符，不予采信。由于本案系双方因工伤保险关系的建立和工伤保险权利义务的实现所发生的争议，故本案案由应定为工伤保险待遇纠纷。二、根据法律规定，卢汉才在交通事故赔偿诉讼中已得到赔偿，扣除第三人已经支付的医疗费用，其余工伤保险待遇，仍应由瑞祥公司支付。卢汉才请求工伤赔偿，不属重复请求。一审法院依法支持卢汉才除医疗费以外的其他主张并无不当。三、上诉人主张其已向被上诉人预支付了１万元给被上诉人用于治疗，被上诉人予以否认，上诉人未能提供证据证明，本院不予采信。四、卢汉才本次事故发生前一年的平均工资235.85元/天，贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初3194号民事判决书和贵港市中级人民法院(2017)桂08民终844号民事判决书已确认，一审法院予以确认并无不当。五、上诉人主张被上诉人的工资收入包括应缴社保费用，未能提供证据证实，本院不予采信。上诉人据此主张未交社保费产生的责任，应由上诉人与被上诉人共同负担，没有事实和法律依据，本院不予支持。六、上诉人称其已向广西壮族自治区高级人民法院递交行政再审申请书，请求中止本案诉讼；但上诉人至今未能提供相关该院决定再审的法律文书，因此，上诉人请求中止本案诉讼没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉请求理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人贵港市瑞祥物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 苏洁平 审 判 员 黄钰雄 二〇一九年七月四日 法官助理 韦江转 书 记 员 梁永欣