内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终915号 上诉人（原审被告）：张某，现住锡林浩特市。 委托诉讼代理人：李某1，内蒙古睿骐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：玉某，现住锡林浩特市。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古蒙中律师事务所律师。 原审被告：段某，现住锡林浩特市。 原审被告：锡林浩特市仁和置业有限责任公司。 法定代表人：鲁某，职务：董事长 委托诉讼代理人：李某2，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人玉某及原审被告段某、锡林浩特市仁和置业有限责任公司（以下简称仁和公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4306号判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人李某1，被上诉人玉某及其委托诉讼代理人王某、原审被告仁和公司的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。原审被告段某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审（2016）内2502民初4306号民事判决第二项，依法予以改判；二、由被上诉人承担本案一、二审及鉴定费用。具体理由：原审判决第二项不符合客观事实和法律规定，二审法院应当依法予以撤销。本案所涉及协议约定的回迁楼，被上诉人并没有3组102号的房屋，在拆迁过程中，由于被上诉人拒不拆迁，导致整体回迁改造项目不能进行，被上诉人又通过各种关系找人，在这样的情况下，在没有事实拆迁房屋的情况下，为被上诉人无偿给付了一套120平方米的商业楼，该房屋的所有权并不属于被上诉人，原审法院判决上诉人给付迟延交付房屋违约金没有事实及法律依据，二审法院应当予以撤销。原审法院对上诉人无偿给付的房屋委托鉴定是违法的，鉴定意见不能作为本案的证据使用。对此鉴定的进行上诉人一直抗辩是违法的。综上所述，原审判决第二项不符合客观事实和法律规定，二审法院应当依法予以撤销。 被上诉人玉某辩称，上诉人并未对判决书中第一项提出上诉。说明其认可2011年11月22日的协议书中约定的内容。2011年11月24日拆迁办经审核，并有工作人员签字加盖公章，协议书是双方真实意思表示，合法成立并生效。在合同中约定的给付的搬迁费及安置补助费8100元上诉人至今未给付被上诉人。被上诉人拆迁的房屋款项均与上诉人结清。双方应依照协议书中约定立即给付一套120平方米的商业楼，并按照120平方米商业楼的标准给付逾期交房的违约金。 原审被告仁和公司述称，认可上诉人上诉请求及事实和理由，本案涉案项目是张某、段某挂靠仁和公司独立运营，仁和公司不应承担连带责任。 原审被告段某未提出陈述意见。 玉某向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令继续履行原、被告之间的《房屋产权调换协议书》；二、请求人民法院依法判令被告张某、段某向原告支付违约金（自2012年10月31日起至实际交付房屋之日止，以实际鉴定价格为准）。三、请求人民法院依法判令被告锡林浩特市仁和置业有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。四、本案全部诉讼费、保全费及其它费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月22日，原告玉某（乙方）与被告仁和公司（甲方）签订了《房屋产权调换协议书》。协议约定：乙方所有的被拆迁房屋位于锡市××区乙号，该房屋用途为商业，砖木结构，建筑面积120㎡。乙方自愿选择以房屋产权调换方式获得补偿安置。甲方为乙方产权调换采取原地安置期房方式进行，经过测算乙方可获得砖混结构回迁楼房商业1套120㎡用房，进行等面积调换。乙方要求回迁安置楼面积商业1套120㎡平方米（区间路商业）。乙方入住回迁楼日期为2012年10月30日，在房屋拆迁过渡期内，乙方自行过渡的由甲方向乙方支付每户每月600元临时安置补助费，过渡期为11.5个月支付人民币6900元，同时由甲方支付给乙方两次搬迁补助费合计人民币1200元，以上两项费用合计人民币8100元（此款双方签订协议时支付）。乙方自本协议签订后2011年11月25日搬迁完毕，届时甲方将对房屋验收，同时将房屋权属证件交于甲方。本协议未尽事宜均按《内蒙古自治区房屋拆迁管理条例》、《锡林浩特市旧城区危旧房拆迁改造指导意见》、《本公司旧城区危旧房拆迁改造项目补偿安置方案》执行。协议约定的商业1套120㎡楼房至今未交付。现被告正在进行剩余回迁楼的建设。另查明，本案案涉锡林浩特市锡林大街御景华苑项目系被告张某、段某挂靠被告仁和公司开发建设。再查明，在审理期间，本院根据原告的申请，依法委托北京市国宏信价格评估有限公司对被告未能交付的商业1套120㎡楼房房屋租金损失进行了司法评估。北京市国宏信价格评估有限公司作出国宏信（蒙﹒锡林郭勒）（价）字2017第083号《价格评估报告书》及《补充报告说明》，载明经综合测算确定了价格评估标的在价格评估基准日的市场价值。被告未能交付的商业1套120㎡楼房2012年10月31日--2013年10月30日租金合计73321元、2013年10月31日--2015年10月30日租金合计35347元、2015年10月31日--2017年11月27日租金合计69220元，自2011年10月31日--2017年11月27日房屋租金总计177888元；上述租金价格包括物业费（按照0.5元/㎡/月计算）、取暖费（按照4.2元/㎡/月计算）、税费（按照12%计算）。上述事实有当事人提交的《房屋产权调换协议书》、《补充协议》、《价格评估报告书》及《补充报告说明》等证据在卷予以佐证，且经庭审举证、质证，该院予以确认。 一审法院认为，原、被告签订的《房屋拆迁产权调换协议书》是双方当事人真实意思表示，协议内容无违反法律、行政法规的强制性规定，该院予以确认。合同生效后，即对双方产生约束力，双方应按约定全面履行义务。本案中，合同约定的交房时间为2012年10月30日，协议约定的商业1套120㎡楼房至今未交付，已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因逾期交房而给原告造成的损失一般情形下应以租金为准，故对原告要求被告交付房屋及以房屋租金主张违约金赔偿责任的诉讼请求，该院予以支持。根据评估结果自2012年10月31日--2017年11月27日被告未能交付的商业1套120㎡楼房房屋租金总计177888元，上述租金价格中包括物业费（按照0.5元/㎡/月计算）、取暖费（按照4.2元/㎡/月计算）、税费（按照12%计算），因上述物业费、取暖费、税费均未产生，应从租金中扣减，扣减后房屋租金损失总计135301元（177888元-3600元物业费-17640元取暖费-21347元税费）。被告仁和公司提出我公司不应承担连带责任，案涉房屋的开发建设系被告张某、段某挂靠我公司实施的，应由二被告承担给付房屋及违约责任的答辩意见，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，被告仁和公司应对被告张某、段某交付房屋及给付迟延交付房屋违约金承担连带责任，被告仁和公司的该项答辩意见，该院不予采纳；被告张某提出不应承担迟延交付房屋违约金的答辩理由，于法无据，该院不予采纳。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、原告玉某与被告锡林浩特市仁和置业有限责任公司、张某、段某继续履行2011年11月22日签订的《房屋产权调换协议书》；二、被告张某、段某于本判决生效之日起15日内给付原告玉某迟延交付房屋违约金135301元（截止到2017年11月27日）；三、被告锡林浩特市仁和置业有限责任公司对上述义务承担连带责任；如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，评估费2000元，总计2100元，由被告锡林浩特市仁和置业有限责任公司、张某、段某负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间双方争议的焦点是：上诉人张海青、原审被告段某是否应当给付被上诉人玉某迟延交付房屋违约金？上诉人张某主张本案所涉及协议约定的拆迁房屋3组102号的房并不存在，在拆迁过程中，由于被上诉人拒不拆迁，导致整体回迁改造项目不能进行，被上诉人又通过各种关系找人，在这样的情况下，在没有事实拆迁房屋的情况下，为被上诉人无偿给付了一套120平方米的商业楼，该房屋的所有权并不属于被上诉人，原审法院判决上诉人给付迟延交付房屋违约金没有事实及法律依据的理由，因原审被告仁和公司与被上诉人玉某于2011年11月22日签订《房屋拆迁产权调换协议书》后，作为该《房屋拆迁产权调换协议书》的合同相对方仁和公司及实际履行合同的一方张某、段某并未在法定期限内提出异议并依法行使对该《房屋拆迁产权调换协议书》的撤销权，故认定《房屋拆迁产权调换协议书》是双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效，本院予以确认。上诉人张某、原审被告段某未按照约定时间向被上诉人玉某履行交付120平米商业房的义务，已经构成违约，应当承担违约责任。一审判令上诉人张某、原审被告段某给付被上诉人玉某迟延交付房屋违约金135301元（截止到2017年11月27日），原审被告仁和公司承担连带责任并无不当。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3006.00元，由上诉人张海青负担。 审判长  邓秀英 审判员  冯逸岩 审判员  任 力 二〇一九年七月二日 书记员  冀雅赛