黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0103民初6557号原告：鲁荣芝，女，1960年3月27日生，汉族，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：宋益民，黑龙江千弘律师事务所律师。被告：万金超，男，1983年10月19日生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：宋余珣（系被告妻子），女，1988年7月24日生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。原告鲁荣芝与被告万金超合同纠纷一案，本院立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲁荣芝的委托诉讼代理人宋益民，被告万金超及其委托诉讼代理人宋余珣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鲁荣芝向本院提出诉讼请求：1.请求被告偿还原告给付的服务费400,000元；2.请求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年2月12日原告与被告签订了《聘用合同》，合同约定原告聘用被告为原告公司的副总经理，负责主管公司业务，管理市场开发部、销售部，一次性支付被告500,000元安家费。后因被告违约辞职，按合同约定要返还相应的安家费500,000元，经过协商，被告已退还100,000元，余下400,000元尚未给付。为保护原告的权利，依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故原告向贵院提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。被告万金超辩称，一、本案中首先是原告鲁荣芝不顾双方劳动合同多次违约。2017年原告鲁荣芝多次邀请被告万金超到其公司工作，于是被告万金超放弃了原来哈尔滨待遇优厚的工作，从原公司辞职，其妻子生产刚满月，被告就离开家庭，只身前往济南开展工作。原告鲁荣芝承诺给被告万金超五十万元安家费作为福利，并在被告万金超入职时与其签订了劳动合同，里面约定了关于工资、提成、话费交通补助、安家费、五险一金等福利待遇相关内容。被告万金超入职后，原告鲁荣芝违约，始终没有按照劳动合同内容履行其公司应尽的义务，除给付福利五十万安家费以外，合同中承诺的其他福利如：五险一金、月提成及年提成、话费交通补助等义务全部没有履行，工资也没有按时发放，且在金额上每月只发放六千元并提出重新签订劳动合同。后原告鲁荣芝始终不与被告重新签订劳动合同，直至2018年8月被告万金超因每月六千元不能支撑在济南的生活被迫辞职。辞职后，双方商议过退还安家费事宜，被告万金超首先退还了十万元，双方补充签订了一份可抵安家费十万元的顾问协议，但在被告万金超履行顾问协议时，原告鲁荣芝再次单方面违约反悔，不同意被告万金超履行顾问协议。二、安家费属于劳动合同中约定的福利，应适用劳动法律进行调整，属劳动争议。安家费同五险一金等福利性质一样，是建立在双方劳动合同关系基础上的，双方的争议系劳动合同权利义务的争议。应当依据《劳动法》的规定，即采取先仲裁后起诉的法律程序，人民法院不能直接受理，法院应当依法驳回本案原告鲁荣芝的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据一中的仲裁申请书、仲裁决定书与本案不具有关联性，法定代表人身份证明书体现的内容与仲裁申请书、决定书内容相互矛盾，本院对证据一不予采信；证据二聘用合同书、打款凭证，证据三鲁荣芝公司财务总监王忠校与被告万金超通话录音具备真实性、合法性和关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。被告提交的证据一中的聘用合同书、工资流水，证据二被告在公司工作期间的活动申请15份、被告在工作期间与同事邮件往来截屏12张,证据三销售数据表格光盘具备真实性、合法性和关联性，能够证明案件事实，本院予以采信；被告证据一中的自制明细无其他证据佐证，本院对其证明问题不予采信，证据一中的社保缴费比例、济南市社平工资官网截图与本案不具有关联性，本院不予采信。上述证据均在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月12日，聘用方鲁荣芝与受聘方万金超签订聘用合同书，内容主要为，经董事会讨论决定同意聘请万金超担任鲁荣芝公司的副总经理，万金超接受委托，负责组织公司的营销工作。正式任命文件由鲁荣芝以（此处空白）公司的名义下发，并由万金超与之签订正式的劳动合同，聘用期限为2017年4月1日起至2027年3月31日止，聘期为10年。聘用期间万金超工资由底薪、提成、绩效奖金、通讯费组成，关于月薪的说明为：1.月工资按月发放，底薪先按上年销售额完成情况（或最低档）预发，到年底进行汇算，多退少补；2.在实现年销售额和综合毛利率达标二个条件下，适用底薪标准；3.如综合毛利率未达标，底薪标准按50%执行；4.综合毛利率指标和年销售额指标由公司下达。在月薪发放标准的表格中显示，第一年内实现年销售额两千万元以下、毛利率达标，底薪标准为12,000元/月；实现年销售额两千万元至五千万元、毛利率达标，底薪标准为14,000元/月；实现年销售额五千万元以上、毛利率达标，底薪标准为15,000元/月。万金超每月按所属部门实际销售额的0.1进行提成；绩效奖金：万金超按合同履行义务，实现当期年度销售总额超过总体目标销售额的，且达到综合毛利率指标要求，按当期年度销售总额的0.1%计算奖励，超出部分的0.3%计算奖励，年终考核一次，在完成审计后发放，发放时间不晚于每年1月20日；通讯费每月补助100元；社保缴纳的基数按济南当地的社会平均工资缴纳。鲁荣芝聘用万金超同意支付五十万元安家费，签合同后三日内一次性支付，因下列原因造成合同终止的，万金超按照未履行合同期限占合同年限比例退还已收到的安家费：1.因万金超单方面违约，解除合同；2.公司考核万金超不能胜任本职工作而调岗，万金超提出解除合同；3.不符合晋升条件而未晋升，万金超提出解除合同。另查明，2017年2月16日，万金超收到鲁荣芝支付的安家费五十万元。万金超为鲁荣芝工作期间为2017年3月28日至2018年8月19日，鲁荣芝于2017年5月27日通过个人银行账户向万金超转账支付2017年4月、5月底薪24,000元（12,000元×2个月）、话费补贴200元（100元×2个月），此后，万金超的底薪由案外人李某某通过银行转账方式支付，分别为，2017年12月11日6000元、2018年1月10日6000元、2018年2月11日6000元、2018年3月12日6000元、2018年4月11日6000元、2018年5月11日5943元（从6000元中扣除工装费用后）、2018年6月11日6000元、2018年7月11日6000元、2018年8月9日5528元（从6000元中扣除请假扣钱后）。本院认为，关于鲁荣芝与万金超签订的《聘用合同书》是否属于劳动合同、本案案由是否系劳动争议的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的主体应当为用人单位，万金超主张其为之工作的用人单位是济南特星鞋业批发市场有限公司，但未能提交证据予以证明，且根据国家企业信用信息公示系统公示的企业信用信息，该公司于2018年4月18日已经成立清算组，登记状态为注销企业；与万金超签订《聘用合同书》的主体是鲁荣芝，而鲁荣芝并非济南特星鞋业批发市场有限公司的法定代表人；即使不考虑《聘用合同书》，万金超陈述在工作中受鲁荣芝的直接领导，工资由鲁荣芝或鲁荣芝指定的案外人的个人账户支付，没有办理过入职、离职手续，其提供的劳动也无法证明是公司业务的组成部分，故万金超与济南特星鞋业批发市场有限公司也不存在事实上的劳动关系，因此，本案不属于劳动争议，对于被告认为本案系劳动争议，应适用仲裁前置程序的抗辩主张，本院不予采纳。关于万金超是否应当返还鲁荣芝安家费的问题，庭审中双方对于应返还安家费的基数达成一致，即扣除万金超实际工作期限17个月，按照合同约定比例万金超应返还安家费329,166元，在此前提下，万金超主张鲁荣芝欠付其底薪、通讯费、提成和绩效，并欠缴社保，要求在应返还安家费329,166元中予以扣除，本院将结合案件事实，对该主张中合理合法的部分予以支持，具体处理如下：1.对于底薪，原告在庭审质证时已经承认2017年4月和5月的工资是按照12,000元/月标准发放的，庭后却提交书面代理意见称按合同约定，月工资按50%执行，每月工资6000元，2017年5月27日支付的24,200元中，除了200元是4月、5月的通讯费外，剩余24,000元是4个月工资，该陈述与庭审质证相矛盾，原告未举证证明其庭后陈述事实成立，故本院认定上述24,200元系万金超2017年4月和5月的工资及通讯费；对于此后万金超底薪标准问题，根据合同约定，在实现年销售额和综合毛利率达标二个条件下，适用底薪标准，综合毛利率指标和年销售额指标由公司下达，如综合毛利率未达标，底薪标准按50%执行，庭审中原告未能举证证明公司是否下达了上述两项指标、指标是多少，只是称万金超没有达标，本院对此不予认可，原告应承担举证不利的后果，对于底薪本院按照万金超主张的应按12,000元/月发放予以支持，原告欠付万金超2017年6月至10月底薪60,000元（12,000元/月×5个月），以及2017年11月至2018年7月底薪差额54,000元（6000元/月×9个月），万金超主张2018年8月底薪按照工作20天计算为8000元合理，本院予以支持，原告欠付被告底薪共计122,000元；2.对于通讯费，被告实际工作17个月，原告只支付了两个月通讯费，原告欠付万金超通讯费1500元（100元/月×15个月）；3.对于提成，被告根据其从工作系统中导出的销售数据，主张在原告处工作期间的2017年6月至2018年7月，销售部的实际销售额总计33,327,568.5元，由此计算出被告提成应为33,327.568元（33,327,568.5元×0.1%），原告对此不予认可，但未能提交证据证明被告工作部门的销售额，对此原告应承担不利后果，本院根据被告的举证对其提成计算数额予以支持，被告主张在市场部的批发销售额为10,000,000元，但未能举证证明，本院对由此计算出的提成数额10,000元不予支持；4.对于绩效奖金，合同约定实现当期年度销售总额超过总体目标销售额，且达到综合毛利率指标要求，按当期年度销售总额的0.1%计算奖励，年终考核一次，在完成审计后发放，万金超未能举证证明其工作期限内2017年度、2018年度的年度销售总额，故对于万金超主张的绩效奖金，本院不予支持；5.对于社保，因该部分费用未实际发生，且万金超未举证证明其自行缴纳社保、存在费用支出，故本院不予支持。综上，原告欠付万金超的款项为156,827.568元（底薪122,000元+通讯费1500元+提成33,327.568元），万金超应返还原告安家费172,338.432元（329,166元－156,827.568元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告万金超于本判决生效之日起十日内返还原告鲁荣芝安家费172,338.432元；二、驳回原告鲁荣芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由被告万金超负担1573元，原告鲁荣芝负担2077元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判员  杨红瑞二〇一九年七月八日书记员  李 雪