河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初2370号原告（被告）：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：洛阳市洛龙区开元大道**龙泉大厦**北侧**东侧。法定代表人：高博，总经理。委托诉讼代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：南孟阳，女，汉族，1988年2月12日生，住河南省洛阳市涧**。系公司员工，一般代理。被告（原告）许首谦，男，汉族，1973年12月30日生，住洛阳市西工区。原告（被告，以下略）中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称“中华联合洛阳支公司”）诉被告（原告，以下略）许首谦劳动争议纠纷案，原告中华联合洛阳支公司于2019年4月29日立案，被告许首谦不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，于2019年4月30日立案，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，两案合并审理，本案以中华联合洛阳支公司作为原告，双方互为原、被告。现本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。原告中华联合洛阳支公司诉、辩称：2007年1月1日，原告公司与被告许首谦签订无固定期劳动合同，被告许首谦在原告公司从事销售岗位。2013、2014年开始，申请人断断续续旷工。考虑被告是原告公司老员工，原告公司上到领导下到人事部门，多次规劝被告按时上班，不要长期脱岗。2016年-2017年两年间，被告许首谦不但未回原告公司上班，反而开始常年连续旷工。2017年12月19日，原告公司依据公司《考勤管理办法》第23条，解除与被告许首谦的劳动合同关系。随后，被告许首谦到洛阳市失业保险管理部门办理了相关失业保险待遇手续。鉴于2016年1月到12月全年，被告许首谦没有到原告公司工作一天，而职工领取最低工资的前提是正常提供劳动，见《河南省最低工资规定》第4条:“最低工资标准是劳动者在法定工作时间或者依法订立的劳动合同约定的时间内提供正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬”。原告公司不需要向被告支付2016年按照最低工资标准计算的工资差额19200元。另外，2016年被告社保金个人承担部分5846.4元，2017年社保金个人承担部分6150.90元，以上共计11997.30元均由原告公司垫付，被告应退还。洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的洛劳人仲案字【2018】第259号《仲裁裁决书》，未查明事实，裁决结果完全错误。原告依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第50条规定依法提起诉讼，请求：1、原告中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司不需要向被告许首谦支付2016年度工资差额19200元;2、本案的诉讼费由被告承担。被告许首谦辩（诉）称：一、原告依据被告在仲裁庭提交的劳动合同书，自2007年11月1日起与原告订立无固定期书面劳动合同关系，劳动关系自用工之日起建立，单位应于每月工资发放之日起5日将单位缴存的和职工代缴的住房公积金汇交到住房公积金专户，由受托银行计入职工住房公积金账户，经原告多次与被告协商，被告只补交到2012年11月，同工同酬，依法补缴应交未交的住房公积金。二、仲裁庭对不属于劳动关系的押金纠纷不予立案。原告与2009年5月14日从被告的市场开发部内勤人员王艳蕾领相机一台，用于新华夏签单点验车牌照上传业务系统用，当时为防止丢失，每台押金899元，上交部门后退还本人。后于2013年12月9日上交部门经理胡海燕，因公司所有费用都需要走网上申报流程，批下后，无现金流程，直接打个人工资卡上，但直至与原告解除合同都没打到原告卡上，依法判决被告退还原告相机押金。三、原告与被告存在事实劳动关系。被告承认原告自2004年在中华联合财产保险公司洛阳中心支公司工作，获得中华保险洛阳中支的荣誉证书无异议。被告提供的营业执照日期为2007年3月28号成立，实际上与原来的中华联合财产保险公司洛阳中心支公司之间存在承继关系。被告2007年11月才与原告订立无固定期限劳动合同关系。被告从2004年12月报到后，至被申请人2005年4月正式开业在业务管理部工作，2005年至2017年被告给原告在中华保险洛阳中支出保险单的工号一直为41030030。原告于2005年5月后按被告安排到市场开发部工作，一直负责设在洛阳新华夏汽车连锁有限公司的“新华夏签单点”出保险单和售后服务工作。被告从2005年4月1日注册成立到2017年3月1日，注册地址、经营场所都为洛阳市××××路银城商务港******，原告的工作场所、工作岗位都与原来一样。中华保险洛阳中支的服务热线是唯一的，一直是95××5，且2005年成立至今，无论后续公司名称如何变更，后面公司始终承继前面公司的债权与债务。另依据审理劳动争议司法解释(四)第五条的规定：原用人单位未支付经济补偿金，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，“劳动者仍在原工作场所、原工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作劳动”的情形，请求把在原来2005年至2007年11月的工作年限合并为新用人单位工作年限;依据该条的规定，被告应当承继2007年以前前公司的债权债务。四、该“解除许首谦同志劳动合同”的通知，没有事实根据和法律依据。2017年2月前，原告住所地离被告办公地步行仅需十几分钟的路程，被告居然说原告从2016年至2017年12月19日没签到一次，连续旷工3日就可解除合同，却居然连续2年以发错工资和社会保险、住房公积金按月正常打入本人账户，事实证明了原告并没有从2016年至2017年12月19日天天旷工。为公平公正，原告要求独立第三方出据签到考勤机硬盘的储存的考勤签到收据，截止仲裁庭第二次质证，仅提供由人力资源部门自己掌握进机密码，自己打印，所有懂计算机及表格制作的都会制作的签到表，与事实不符，于法无据。要求每天签到也与被告提供的会议记录每周一到周五签到一次不符，除去法定节假日，双休日，从2017年元月1日至2017年12月19日，一共353天，却以连续旷工352天为由解除劳动合同，严重违反劳动合同法、劳动法等法律法规对劳动者工作时间和休息权力的强制性规定;被告2019年12月19日将解除合同通知书和解除通知同时下达，没有给原告申辩的时间，剥夺了原告依据合同书解除合同条款和法律法规规定的权利救济，严重违反法定程序规定。作为国有保险公司，依法应建立工会组织，被告解除连续在被告处工作十年以上的老员工，依照相关法律法规，用人单位应当事先通知工会并征询工会的意见，工会并就解除劳动合同听取原告的意见。原告要求被告提供解除合同时其曾依法以劳动合同法43条规定:用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律行政法规定或者劳动合同规定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。对被告解除合同通知书，共353天却连续旷工352天明显违犯劳动合同法关于工作时间和休息休假的强行性规定。且当天下“通知书”时不给原告任何申辩的机会和权利当场下“解除合同通知”明显违反法定程序。原告一直要求被告提供:被告按法定程序曾征求工会的书面意见或者复印件，截止裁决结束被告都没提供。原告作为销售外勤的性质不需要天天加班、节假日天天签到，被告以给原告上班人为设置障碍，并再三刁难原告，然后抛出所谓原告连续旷工的假象，以此为由解除与原告的劳动合同，缺少事实和法律依据，严重违反劳动法，请求撤销该通知，恢复申请人与被申请人的劳动合同关系，或者确认“解除许首谦同志劳动合同的通知”违法，依法双倍赔偿经济补偿金。并以原、被告所签劳动合同书第三十条(二)就2014至2017年在补足低于政府规定最低工资部分的同时，另外支付相当于低于部分的25％的经济补偿金。另依据审理劳动争议司法解释(四)第五条的规定，被告对2005至2007年3月非因本人原因，原用人单位未支付经济补偿金，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，“劳动者仍在原工作场所、原工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作劳动”的情形，请求把在原来2005年至2007年11月的工作年限合并为新用人单位工作年限。五、1、2008年9月至2009年2月，新华夏签单点共计应计提费用大部分于2009年7月前已领取或转入本人账户，其中38873.15元绩效奖金转入本人所在的市场开发部，本人一直没领取到，部门也没通知本人领取，现金还是转本人卡上，申请人要求一直没给与明确答复，如已经给原告拿出转账或者领取现金的依据，如没给原告，请给与该部分结清。被告以个人签名不予认可于法无据，作为被告副总谢晓峰和财务经理肖燕对被告对内签字，依据公司法规定，不需特别授权，依法代表公司。现因对外仲裁、诉讼，对原告要求的被告曾经出具的部门文件要求加相关部门、公司公章，被告不予理睬。作为善意的原告，对做为被告的副总和财务经理，及其他部门领导，尽到了谨慎的当场确认并签字的责任:被告应依公司法对雇员代表公司的行为承担法律责任。2、申请审判庭要求有财务保存的，提供2009年、2010年工资发放明细表；2010年1月至2011年1月市场开发部手续费发放表，或在总经理室要求张总负责对本人2009年、2010年原告及负责的新华夏签单费用核算时提供的文件核对后加章。原告、张总、部门对2009年原告及新华夏当年的签单保费数据不一为公平公正，请求审判庭要求被告财物提供准确合计前签单总保费，为计算绩效奖金提供基础。2010年共签单85万多元，依据当时部门经理姚雪梅给本人的政策，部门2010年11月5日起至2010年12月30日的政策，6％和10％，该段期间共签单118235.11元保费，已发4％和8％，应补2％，应补2364.70元，另加其他相关月份本应发给当月绩效奖金，却用莫须有理由扣发，2010年合计应补发21029.62元提成。2011年1月应发7309.96元，莫须有扣除2010年1至4月重发绩效工资3118.40元，而本人2010年1至5月工资实发2157.47元，扣发无法律依据，2011年补应发的3118.04元绩效工资。原告与被告是劳动合同关系主体，对作为被告雇员的市场部部门经理的不当行为，依据公司法，被告雇主应当对雇员不当行为承担法律责任。3、2009年共签单132万多元，工资为21360元，实发工资18744.41元，应补2585.59元。依据业绩0.5％的绩效奖金，应补6600元。4、根据本人2010年本人签单85万的情况，工资为18960元，实发工资11360.15元，应补7599.85元。依据业绩0.5％的绩效奖金，应补4250元。5、除2016年，2013年至2017年之间，本人银行卡上打的工资没有按劳动合同法按月打入本人账户的情形，对于原告提供的银行流水，被告却于不能反映工资情况而不予确认，对于保存在被告财务的工资发放明细，原告申请休年休假请假、销假申请单，根据举证责任倒置原则，请求被告提供2013、2014、2015年原告的工资明细表(被告只给仲裁庭提供了2016、2017年)和休年假请、销假申请单复印件或原件，对没按规定安排原告休年假的天数，依据河南省最低工资暂行规定与标准第6条之规定的标准和企业职工年休假实施办法第10条之规定，按最低工资标准和职工工资收入300％支付应休而未休年休假天数的工资报酬，依法支持原告享受最低工资待遇。6、2017年12月19日前没有解除合同以前，原告与被告仍存在正常的劳动合同关系，依据劳动合同法，有效的劳动合同约束当事人双方，原告对收回以前签单点的欠费仍然是新华夏签单点后续服务一部分，原告为完成被告的见费出单任务使用自己从每家银行办的信用卡在垫费出单，经销商欠费，一辆大货车一单就几万元保费，业务员收回保费是最大的任务，并不是以前几百万保单出完了就结束了，到现在还有20多万没收回，打听下新华夏和其他运输公司的现状。原告因为被告业务政策低于市场太多，业绩不佳，但仍为签单点付出了辛勤的劳动，就假如如被告说的旷工，为啥社保和住房公积金正常发放，被告的发错了的理由缺乏法律和事实根据，劳动关系正常的2017年1月至12月19日，被告应按不低于最低工资标准和应休而没休年休假天数的300％合并补足应发的工资报酬。六、仲裁庭在计算2016年工资时，因被告一直不提供由其保存的2016年原告休年休假的请、销假申请单原件或者复印件，致使仲裁庭遗漏依据2016年最低工资标准和原告没休年休假应享受15天年休假300％薪酬2285.70元，加上仲裁庭支持的19200最低工资，合计21485.70元。七、仲裁庭在本应有被告保存却故意不提供的情况下，举证责任倒置，原告要求被告在没提仲裁前算账时由财务和张总、市场部部门提供的文件，加被告公章，被告却不予理睬致使原告事实不足，通过原告补充，及请求法庭要求被告提供由其保存的，原告不能提供的对原告有利的文件或者对原来提供给原告的文件核实后加章，在原告证据充分的情况下，依法撤销仲裁庭第二项裁决决定:“对许首谦其他的仲裁请求不予支持”。故许首谦向本院提出以下诉讼请求：一、依法补缴2007年11月至2012年10月的住房公积金。二、依法退还市场开发部相机押金899元整。三、确认原告从2005年月4月1日至2007年11月与被告存在事实劳动合同关系。四、依法撤销被告人于2017年12月19日给申请人下发的“解除许首谦同志劳动合同的通知”，恢复双方劳动合同关系;或者确认“解除许首谦同志劳动合同的通知”违法，依法双倍赔偿经济补偿金;另外支付2013至2017年低于最低工资应补足部分的25％的经济补偿金18964.64元。五、向申请人清付应发的2009年至2011年1月计73871元提成和绩效奖金。补发:2009至2010年工资计10185元;按河南省最低工资标准和职工应休而未休年休假的天数标准依法补发2013至2015年，2017年应发未发工资薪酬54372.87元。六、依法变更洛劳人仲裁字[2018]第259号仲裁决书第一项裁决决定，应支付2016年工资差额共计人民币壹万玖仟贰佰元(19200.00)变更为贰万壹任肆佰捌拾伍元柒角(21485.70元)。七、依法撤销洛劳人仲裁字[2018]第259号仲裁决书第二项裁决决定:“对许首谦其他的仲裁请求不予支持”。八、被告承担本案诉讼费及因本诉讼产生的一切费用。诉讼过程中，许首谦将第四项诉讼请求明确为：确认被告“解除许首谦同志劳动合同的通知”违法，依法双倍赔偿经济补偿金;另外支付2013至2017年低于最低工资应补足部分的25％的经济补偿金18964.64元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实本院认定如下：2007年11月1日原告中华联合洛阳支公司与被告许首谦签订无固定期限《劳动合同书》一份，许首谦担任展业序列岗位工作。2017年12月19日，被告下发《解除劳动合同通知书》一份，以许首谦连续旷工352天为由解除了双方之间的劳动关系。许首谦于2018年1月15日办理了失业金申领手续。另查明，许首谦于2005年至中华联合财产保险公司洛阳中心支公司上班，中华联合财产保险公司洛阳中心支公司于2005年4月1日成立，住所，住所地为洛阳市××××路银城商务港人为吴节运，联系电话为9****，现已注销。被告中华联合洛阳支公司于2007年3月28日成立，住所，住所地于2017年3月1日由洛阳市××××路银城商务港******变更为洛阳市洛龙区开元大道**龙泉大厦**北侧**东侧电话为9****，2007年2月13日中华联合财产保险股份有限公司河南分公司任命吴节运为被告中华联合洛阳支公司的负责人。2018年12月18日，许首谦（申请人）因与中华联合洛阳支公司（被申请人）发生劳动××向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法确认申请人从2005年1月1日至2007年12月31日与被申请人存在事实劳动合同关系;2、依法撤销被申请人于2017年12月19日给申请人下发的“解除许首谦同志劳动合同的通知”，恢复双方劳动合同关系;3、向申请人清付应发2009年至2011年1月计62640.63元绩效奖金，补发2009年至2010年工资计14248.51元，2013年至2017年应发未发工资。该仲裁委经审理后于2019年4月15日出具洛劳人仲案字[2018]第259号仲裁裁决书，裁决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付许首谦2016年度工资差额共计人民币壹万玖仟贰佰元(￥19200)；二、对许首谦其他的仲裁请求不予支持。现原、被告均不服该仲裁裁决结果，向本院提起诉讼。本院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。被告许首谦于2007年11月1日与原告中华联合洛阳支公司签订无固定期限《劳动合同书》应认定双方存在合法有效的劳动关系。关于许首谦诉求中华联合洛阳支公司依法补缴2007年11月至2012年10月的住房公积金的请求，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款”。第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”故许首谦的该项诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的受案范围，对该项诉讼请求本院不予审理。关于许首谦诉求的依法退还市场开发部相机押金899元整的请求，许首谦提交了交押金的收条及退还相机的证明，中华联合洛阳支公司虽辩称公司不存在不予退还的情况，但其未提供证明证明，故中华联合洛阳支公司应退还许首谦相机押金899元。关于许首谦诉求的确认其从2005年月4月1日至2007年11月与中华联合洛阳支公司存在事实劳动合同关系的请求，虽然中华联合财产保险公司洛阳中心支公司与中华联合洛阳支公司是两个独立的法人，但中华联合财产保险公司洛阳中心支公司注销前住所地和中华联合洛阳支公司成立时的住所地为同一地点、负责人为同一人、联系电话均为9****，许首谦在前后两个公司的办公场所、工作内容均无变化，应认定该两个公司存在承继关系，故本院认定许首谦从2005年月4月1日至2007年11月与中华联合洛阳支公司存在事实劳动关系。关于许首谦诉求确认被告“解除许首谦同志劳动合同的通知”违法，依法双倍赔偿经济补偿金的请求，许首谦未提供证据证明其在2017年1月至12月19日期间到中华联合洛阳支公司上班，亦未提供证据证明该公司解除劳动关系系违法，故对该诉讼请求本院不予支持。关于许首谦诉求中华联合洛阳支公司清付应发的2009年至2011年1月计73871元提成和绩效奖金的请求及诉求补发2009至2010年工资计10185元的诉讼请求，根据其提交的证据不能证明其主张，故对该两项诉讼请求本院不予支持。关于中华联合洛阳支公司主张的中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司不需要向被告许首谦支付2016年度工资差额19200元的诉求以及许首谦主张的依法变更洛劳人仲裁字[2018]第259号仲裁决书第一项裁决决定，应支付2016年工资差额共计人民币壹万玖仟贰佰元(19200.00)变更为贰万壹任肆佰捌拾伍元柒角(21485.70元)的诉求，本院认为双方劳动关系存续期间，中华联合洛阳支公司应当支付许首谦工资，根据中华联合洛阳支公司提供的证据2016年许首谦还在为公司销售保险，提供劳动，该公司也没有给许首谦记录旷工，故中华联合洛阳支公司应支付不低于洛阳市最低工资标准的工资，依据中华联合洛阳支公司下发的《解除劳动合同通知书》该公司于2017年1月给许首谦记录旷工，自2016年1月至2017年1月中华联合洛阳支公司应支付许首谦工资差额19200元（1600元／月×12个月）。关于许首谦诉求支付2013至2017年低于最低工资应补足部分的25％的经济补偿金18964.64元的诉讼请求及诉求按河南省最低工资标准和职工应休而未休年休假的天数标准依法补发2013至2015年，2017年应发未发工资薪酬75858.57元的请求，因其就该请求未提起劳动仲裁，故对该诉讼请求本院不予处理，许首谦应就该诉求先提起劳动仲裁，后向法院提起诉讼。综上，中华联合洛阳支公司与许首谦自2005年月4月1日至2007年11月期间存在事实劳动关系。中华联合洛阳支公司应支付许首谦相机押金899元，并支付许首谦2016年度工资差额19200元。对许首谦的其他诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、原告（被告）中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司与被告（原告）许首谦自2005年月4月1日至2007年11月期间存在事实劳动关系；二、原告（被告）中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）许首谦2016年度工资差额19200元；三、原告（被告）中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）许首谦相机押金899元；四、驳回原告（被告）中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司及被告（原告）许首谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，减半收取计10元，由原告（被告）中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司、被告（原告）许首谦各承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  王高峰二〇一九年七月二十九日书记员  孙亚丹