辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终296号上诉人（原审原告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙,该公司总经理。委托诉讼代理人：时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙岩，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军海军航空大学（原中国人民解放军海军航空兵学院,又称中国人民解放军91065部队），住所地山东省烟台市芝罘区二马路188号。法定代表人：王天林，该学校校长。委托诉讼代理人：杨如钢，辽宁义帆律师事务所律师。上诉人东北金城建设股份有限公司（简称：金城公司）与上诉人中国人民解放军海军航空大学（简称海航大学）建设工程施工合同纠纷一案，因不服葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14民初32号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金城公司的委托诉讼代理人时凯、孙岩，上诉人海航大学的委托诉讼代理人杨如钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判海航大学给付上诉人工程款36,028,560元工程款并自2013年7月13日起以36,028,560元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至给付完毕止；2、海航大学承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：2010年6月11日，上诉人与海航大学签订《工程代建合作协议书》，约定上诉人为海航大学垫资代建协作楼（海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼），估算投资3600万元，建设标准参照三星级宾馆建设、装修，工程结算造价以甲方（海航大学）上级审计部门审计为准，本工程开工前双方另行签订工程承包协议书，如有抵触条款应以本协议为准。当月15日双方签订《建设工程施工合同》，该合同对该项工程竣工结算的依据做了明确约定。2012年6月4日，海航大学为了急于该项工程的交付使用，将按照施工图要求还没有完成的“室外水池黄锈石、水池喷头、景观电器、管道井部分”的工程细目甩下，对整个协作楼单位工程行进行了甩项竣工验收。同年10月，上诉人将《竣工结算书》提交海航大学审核确认，送审值98,668,971.34元。2013年3月19日，上诉人将工程移交海航大学，双方签订了《工程竣工验收移交书》。至此，上诉人对《工程代建合作协议书》和《建设工程施工合同》约定的义务已经履行完毕（双方约定的细目工程甩项除外）。2013年3月1日，海航大学委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司（简称信诚公司）对工程竣工结算造价进行审核，经上诉人与海航大学对已验收工程造价和甩项工程造价一致认可后，双方在《基本建设工程造价审核定案表》上签字确认，同年6月14日，信诚公司出具《基本建设工程造价审核报告》，审定值为78,228,560.00元（送审值98,668,971.34元，审减值20,440,411.34元）。之后应海航大学请求，上诉人为海航大学出具了78,228,560元的工程结算发票。2015年9月，海航大学因工程批件问题被上级检查审计，上诉人应海航大学要求配合应对其上级的检查和审计，并承诺及时付款。上诉人配合了海航大学应对上级的检查审计后，并未履行及时付款承诺，以各种理由拖延付款。2016年6月，上诉人无奈而诉至法院。但海航大学仍以各种理由拖延法院审理此案，拖延一年后的2017年8月向法院申请工程造价司法鉴定。而一审法院在没有法律根据的情况下准许了海航大学的鉴定申请。自2017年9月，一审法院委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（简称渤海公司）对涉案工程进行司法鉴定，到2018年9月25日，渤海公司反复四次变更工程造价鉴定意见，在上诉人与海航大学均不认可渤海公司鉴定意见的情况下，一审法院以涉案工程造价为67,200,841.74元做出判决。上诉人认为，一审法院舍弃双方认可的信诚公司的工程造价审核报告，使用双方均不认可渤海公司的鉴定意见做出判决，显示公平公正，违反法律规定。一、一审法院应当以信诚公司的《基本建设工程结算审核报告》作为认定涉案工程价款的决算值，并依法做出判决。理由如下：1、海航大学与上诉人在《工程代建合作协议书》和《建设工程施工合同》中虽约定“工程结算以甲方（海航大学）上级审计部门审计为准”的造价审计结算条款，但造价审计只是工程结算方式之一，并非法定强制程序，法律不禁止当事人协商一致变更造价审计结算条款。2、2012.06.04工程竣工验收完毕后，上诉人根据《建设工程施工合同》第33.1的约定，向海航大学递交了竣工结算报告及完整的结算资料，但其未按约定时间给予确认竣工结算价款。2013.06.14,海航大学委托第三方专业机构信诚公司对上诉人的竣工结算报告进行审核确认，上诉人同意了信诚公司的审核确认结果78,228,560元的竣工结算价款，海航大学与上诉人双方在《基本建设工程造价审核定案表》上盖章确认。海航大学变更“上级审计”结算条款而委托专业机构信诚公司进行确认结算是其权利，上诉人在海航大学提供的《基本建设工程造价审核定案表》上盖章确认，其结算结果是双方的真实意思表示。根据辽宁省高级法院《全省房地产案件专题研讨会纪要》（辽高法[2003]164号）第13条规定：“在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间出于真实意思表示，自愿进行的工程价款决算，是认定涉案工程价款决算值的重要证据。一方当事人要求抛开原决算值，对工程价款重新进行审计、鉴定的，不应予以支持”，因此，信诚公司的工程结算报告应当作为工程结算的依据。3、海航大学与上诉人在诉前对涉案工程已由信诚公司进行了结算审核，并在《基本建设工程造价审核定案表》上盖章确认了工程结算总价。根据最高法院公布的新疆维吾尔自治区高级法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第71号民事判决的裁判意见：“属于双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销的情形下，对双方均具有法律效力，对工程造价鉴定申请不予支持”。4、海航大学对工程结算负有审慎的审查义务，其在《基本建设工程造价审核定案表》上确认盖章时涉诉工程已经验收完毕并实际交付使用，其对工程的实际情况是清楚的，双方已经协商一致进行了“甩项处理”。未实际施工的分项结算值明确，可在结算值中直接扣减。无需重新鉴定，重新鉴定违反最高法院审理建设工程施工合同司法解释第23条规定（不全部鉴定，双方请求全部鉴定）5、信诚公司审价结论具有证据效力。海航大学单方委托信诚公司对涉案工程造价进行咨询审核，作出的咨询报告是书证，应当作为证据使用。上诉人认为该报告的结论真实、公平、合法。同时，基于信诚公司、海航大学、上诉人三方之间无利害关系，因此该审价报告具有证据效力。上诉人将信诚公司作出的审价报告作为诉讼根据的书证向法庭出示了，作为发包人的海航大学，如对信诚公司的审价报告内容有异议，可以提出证据和理由，要求法院进行审查、更正。在海航大学没有提供充份的证据足以反驳自己委托的第三方的审价报告的情形下，一审法院应当采信信诚公司审价报告中的审价结论作为定案依据，才符合证据规则和法律规定，海航大学申请法院重新进行司法造价鉴定的理由不成立。最高法院作出的（2003）民一终字第61号民事判决，确认了诉前的单方委托作出的审价结论，其有证据效力，法律效力，可以作为法院定案依据。二、一审法院认为“一方面，信诚公司的审计报告系被告委托，并非被告上级审计部门委托，被告与信诚公司咨询合同为初审且有部分项目尚未发生；另一方面，协议中明确约定以被告上级单位审计结果为准，且双方均参与了审计，说明双方依约履行”。一审法院以此为由支持海航大学的鉴定申请并采信渤海公司的鉴定报告，违反了全国人大常委会和最高法院的规定。1、2017年6月5日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会做出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号），明确规定“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”，因此，海航大学与上诉人的“以被告上级单位审计结果为准”的约定因违反该项规定而无效，一审法院以双方有该约定为由在2017年8月支持海航大学鉴定申请违法。2、尚未完成的工程细目在竣工验收和竣工结算时，双方已经做“甩项工程”处理，根据工程竣工验收和结算规范，不影响工程竣工的验收和结算，而信诚公司的审核报告也是以“甩项工程竣工验收”作为结算条件的。最高法院在重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同甲方案（最高法院公报2014年第4期）中的裁判观点意见为“审计机关对建设单位的审计是一种行政监督行为，双方之间的法律关系与合同当事人之间的民事法律关系性质不同，双方当事人已经通过结算确认了工程价款，不影响双方结算效力”，因此，一审法院以“已经配合审计”为由否定信诚公司审核报告而委托渤海公司重新鉴定与法无据。海航大学答辩称：一、2010年6月11日双方签订了《工程代建合作协议书》，协议约定：工程结算造价以甲方（答辩人）上级审计部门审计金额为准；本工程开工前，甲、乙双方另行签订工程承包协议书，如有抵触条款以本协议为准。按此约定，工程结算造价应以答辩人上级审计部门审计金额为结算依据。二、工程尚未结束时，金城公司结算送审值98，668，971.34元；答辩人委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司初审审定值78,228,560.00元，该公司的审计报告是受答辩人的委托所作的初审报告，并非是答辩人的上级审计部门审计或委托审计的金额，特别是该报告没有按约定扣减水电费和管理费，并且将未完工程也一并记入了结算值，该结算报告与事实是不相符的初审值，不应作为结算依据；答辩人的上级审计部门中国人民解放军海军审计事务所审定值64，632，861.00元。按约定答辩人尚欠原告22，432,861.00元工程款。故金城公司所诉金额无事实依据。三、答辩人不应承担金城公司诉请的利息损失。按双方约定，结算造价应按中国人民解放军海军审计事务所的审计金额为准，海军审计事务所审计结果出来后，金城公司不予签字认可，也不向海军审计事务所提出异议，造成答辩人无法付款的后果，此责任应由金城公司承担。答辩人如若承担利息损失只能是在法院判决确定的给付期限内不自动履行给付义务时承担自动履行期到期日至实际支付日止期间的利息，目前在尚未确定结算金额的前提下答辩人不应承担利息损失。海航大学上诉请求：1、撤销原判第二项，改判：海航大学于本判决生效之日起十五日内给付金城公司前项工程价款的利息（以22,432,860.56元为基数，自2016年2月2日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以2,567,981.18元为基数自2016年2月2日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、一审案件受理费253,333元由海航大学负担77,520元，由金城公司负担175,813元；鉴定费484,000元由海航大学负担148,104元，由金城公司负担335,896元；鉴定人出庭交通费160元，由海航大学负担49元，由金城公司负担111元。二审上诉费由金城公司负担。事实与理由：一、2010年，双方双方就案涉建设工程签订了《工程代建合作协议书》及《建设工程施工合同》，约定上诉人作为建设单位，金城公司作为施工单位，就代建工程中国人民解放军91065部队协作楼（海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼）达成协议，由金城公司负责工程项目承建，上诉人按合同约定支付相应工程款。根据双方此前签订的《工程代建合作协议书》之明确约定，工程结算造价以上诉人上级审计部门金额为准，即应按中国人民解放军海军审计事务所的审计金额为准。该协议书系双方合法的真实意思表示，一审法院认定海军审计所的审计报告不能作为案涉工程价款结算之依据，即无视双方当事人此前所达成的合意，明显违背了《合同法》在不违反国家强制性法律规定情形下，应遵循意思自治优先的基本原则。因此，一审法院认定原协议中条款3.33不能适用而将《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条作为判决认定依据的是不恰当的。其次，在海军审计事务所审计结果出来后，上诉人曾于2016年3月22日向金城公司发送了《关于拨付东北金城建设股份有限公司承建我部轮训楼结算工程款意见的函》，金城公司收悉后，既不予签字认可，也未曾向海军审计事务所提出异议或派相关人员与上诉人联络沟通相关事项，由此造成上诉人无法向金城公司确认具体工程竣工结算审计结果并付款的后果，故对于未付款项所产生的利息给付责任，应由对无法付款之后果具有过错的金城公司承担，同时为公平起见，上诉人认为，在海军审计局出具审计结果后，上诉人应付相应款项，但由于金城公司的原因未付，该款存于上诉人账户产生存款利息，该孳息应予支付金城公司；同时，因当时海军审计局少计算了2,381,051元工程款，该工程款应按法律规定支付同期同类贷款利息。综上，故提起上述上诉请求。二、关于本案的案件受理费及鉴定费用之分配比例亦不合理，应予纠正。因金城公司坚持按大连信诚所做的造价78,228,560元支付工程款，引起该案诉讼，经司法鉴定，其结果与其请求相差11,027,718.26元，而上诉人主张的64,632,861元只差2,391,051元，这些费用是由于金城公司滥用诉权所致，故案件受理费、鉴定费及鉴定人交通费理应由金城公司负担较大比例，经计算负担比例恰恰是上诉人所主张的金额。综上，上诉人依照《民事诉讼法》第164条之规定，郑重地提起上诉，恳请二审法院依法作出公正判决，支持上诉人的请求。金城公司答辩称：1、一审判决第一项判决海航大学给付工程款25,000,841.74元，第二项判决按25,000,841.74元为基数计算利息。海航大学上诉请求撤销一审判决的第二项，要求改判按22,432,860.56元为基数计算利息，说明海航大学认为一审判决第一项的25,000,841.74元的金钱给付金额是错误的，而答辩人也认为一审判决第一项给付25,000,841.74元是错误的，因此，对一审法院判决的第一项应当予以撤销，是双方上诉意志的一致表示。2、《工程代建合作协议书》和《建设工程施工合同》中约定以海航大学上级审计部门审计金额作为给付工程款的依据，但该依据仅仅是合同双方的一般约定，不是国家强制规定，合同双方可以改变该约定。在2012年6月，答辩人向海航大学提交竣工结算文件，2013年3月1日，海航大学将结算文件委托大连工程造价咨询公司审计,2013年5月31日，海航大学组织本案双方当事人在营房科科长办公室“就轮训宿舍结算工作中出现的问题”进行了协商和确认结算标准，协商一致后形成会议纪要，双方参加人员签字确认了纪要内容，并作为大连工程造价咨询公司的结算依据，这充分说明海航大学变更了原合同中工程竣工结算的审计条款，在航空大学和其委托的工程造价咨询公司与答辩人在报告书上盖章后，证明双方对工程总价款的最终结算价款一致认可，因此，海航大学以上级审计部门审计金额为准的理由不成立，要求改判以22,432,860.56元为基数计算利息也不成立。3、海航大学对一审判决中的诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭交通费的负担提出上诉，答辩人认为，根据《诉讼费用交纳办法》第12条“诉讼过程中因鉴定发生的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人支付给有关机构”，海航大学违反规定且无理由申请鉴定而支付的鉴定费、鉴定人出庭交通费，应当自行承担。根据《诉讼费用交纳办法》第43条第规定，海航大学“不得对法院关于诉讼费的决定提起上诉”。虽然海航大学此项上诉请求没有法律根据，但足以充分说明，海航大学对一审判决是极其不认可的，所以，一审判决应当予以撤销。综上所述，海航大学上诉理由虽然不能成立，但一审判决确实显示公平公正，因此，应予以撤销。金城公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程款36,028,560元；2、请求判令被告向原告支付利息损失6,277,977元（暂算至2016年5月12日，实际应付至判决确定的履行之日；庭审中主张自2013年7月13日起计息）；3、请求判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原被告双方于2010年6月就中国人民解放军91065部队协作楼（海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼）新建工程项目签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告负责工程项目的承建工作，被告应按合同约定向原告支付工程款。在原告按约履行义务后，由海军审计局委托有关造价咨询公司对工程进行结算审核，经审核明确了结算审定值为78,228,560元，该审定值已由各方确认一致。但到目前为止，被告仍欠付原告工程款36,028,560元。前述欠款虽经多次催讨，被告一直拒绝支付。原告认为，被告拒绝按约付款的行为已经严重损害了原告的合法权益，与法有悖，恳请人民法院支持原告诉求。被告海航大学辩称：一、2010年6月11日原、被告签订了《工程代建合作协议书》，协议约定：工程结算造价以甲方（答辩人）上级审计部门审计金额为准；本工程开工前，甲、乙双方另行签订工程承包协议书，如有抵触条款以本协议为准。按此约定，工程结算造价应以答辩人上级审计部门金额为结算依据。二、工程尚未结束时，原告结算送审值98,668,971.34元；答辩人委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司初审审定值78,228,560元，该公司的审计报告是受答辩人的委托所作的初审报告，并非是答辩人的上级审计部门审计或委托审计的金额，特别是该报告没有按约定扣减水电费和管理费，并且将未完工程也一并记入了结算值，该结算报告与事实是不相符的初审值，不应作为结算依据；答辩人的上级审计部门中国人民解放军海军审计事务所审定值64,632,861元。按约定答辩人尚欠原告22,432,861元工程款。故原告所诉金额无事实依据。三、答辩人不应承担原告诉请的利息损失。按双方约定，结算造价应按中国人民解放军海军审计事务所的审计金额为准，海军审计事务所审计结果出来后，原告不予签字认可，也不向海军审计事务所提出异议，造成答辩人无法付款的后果，此责任应由原告承担。答辩人如若承担利息损失只能是在法院判决确定的给付期限内不自动履行给付义务时承担自动履行期到期日至实际支付日止期间的利息，目前在尚未确定结算金额的前提下答辩人不应承担利息损失。一审法院查明：2010年，原、被告双方就案涉建设工程签订《工程代建合作协议书》及《建设工程施工合同》，共计23页。其中，第1-3页为《工程代建合作协议书》，第4-23页为《建设工程施工合同》。《工程代建合作协议书》落款时间为2010年6月11日，《建设工程施工合同》落款时间为2010年6月15日。在《工程代建合作协议书》中，双方约定：甲方中国人民解放军91065部队作为建设单位，与乙方东北金城建设股份有限公司作为施工单位，就乙方为甲方代建工程达成协议；甲方协作楼新建工程项目，建设地点位于葫芦岛市连山区角内，占地面积2119.29平方米，工程估算投资3600万元，工程结算造价以甲方上级审计部门审计金额为准，主体建筑为框架结构，建设标准参照三星级宾馆建设、装修；乙方自愿承包，垫支建设，承包范围为土建、水、电、暖、设备安装，装修工程待设计方案确定后另行签订补充协议；本工程以甲方施工图、工程建设联系单、设计变更为工程建设依据，由乙方现行垫支建设，产权归甲方所有；土建、安装、装饰工程决算按辽宁省2010年工程建设计价定额及2010年第三期工程造价信息中的材料价格为依据进行结算；本工程开工前，双方另行签订工程承包协议书，如有抵触条款应以本协议为准。在《建设工程施工合同》中，双方约定：开工日期为2010年7月1日，竣工日期为2011年7月1日。合同第二部分通用条款第33条为竣工结算，其中33.3为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”2010年7月2日案涉工程开工。2013年3月19日，双方签订《工程竣工验收移交书》，原告将工程移交被告。《工程竣工验收移交书》中记载的竣工日期为2012年6月4日。2013年3月1日，被告与大连信诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称：大连信诚公司）签订了《建设工程造价咨询合同》，咨询业务范围为：工程结算初步审核；咨询业务自2013年3月13日开始实施，至2013年6月15日终结。2013年6月14日，大连信诚公司做出审计报告，审定值为78，228，560元。该报告审核说明第6条：“本次结算未扣水、电费及管理费。”第7条：“装饰工程石材结晶，按全部石材面积计入，单价按限价每平68元计入。”第8条：“截止到2013年6月14日，室外水池黄锈石、水池喷头、景观电气部分工程、管道井部分管道保温未施工完成，此部分未完工程已包含在本次结算内。”双方均认可被告已支付原告工程价款4220万元。原告向被告出具发票四张，面额总计78，228，560元。后被告上级审计部门海军审计局工作组到工程所在地进行工程结算审计。期间于2015年10月28日、11月3日、11月7日，海军审计局工作组及原、被三方，就案涉工程结算审计工作形成三次书面会议纪要，就审计组提出的有关问题，建设单位作出回复。2015年11月20日，海军审计局作出审计报告后出具《海军航空兵学院轮训宿舍竣工结算审计汇总表》，审计金额为64，632，861元。2016年2月2日，被告向原告出具了海军审计局的《单项工程竣工结算审计结果确认单》，但未向原告提供全部审计报告，请原告签字确认，原告未签字确认。2016年3月12日，原告向被告发律师函，请被告按大连信诚公司审计报告数额给付尚欠的工程款。2016年3月22日，被告向原告发函回复，主张按《工程代建合作协议书》约定，工程结算造价以被告上级审计部门审计金额为准，大连信诚公司第一次审计是初审，2015年10月海军审计局对新建工程审计时，原告也派人全程参与配合审计，审计金额为64，632，861元，海军审计局出具的结果确认单请原告尽快签字确认。2016年6月15日，原告向一审法院提起诉讼，形成本案诉讼。2016年7月18日，本案庭前会议期间，原告要求被告提供海军审计局完整的审计报告。2016年8月11日，第一次开庭时，被告提交了完整的中国人民解放军海军审计事务所（即原海军审计局，以下简称：海军审计所）的审计报告，交原告质证。2016年12月22日，原告提交对海军审计所审计报告的书面异议，即《对海军航空兵学院轮训宿舍结算书的价格偏差的明细》、《东北金城建设股份有限公司对被告提交的由被告内部审计部门出具的未经各方认可的所谓〈海军航空兵学院轮训宿舍竣工结算书〉（二次审计）的相关意见》，一审法院交予被告，依法告知其转交海军审计所尽快书面答复。后被告提出因军队改革，海军审计所被撤销，暂时无法给予书面答复。此期间，原告于2017年3月16日书面申请调取证据，主张大连信诚公司审计报告记载的委托方就是被告的上级部门海军审计局，故该报告就应当是合同约定的被告上级审计部门的审计报告，就应按该报告结算。2017年5月12日，一审法院组织双方当事人到大连信诚公司，现场调取证据如咨询合同、发票、支付凭证等，并当场质证。前述证据证明咨询合同系被告与大连信诚公司签订，并由被告支付咨询费用，大连信诚公司也是向被告开具的咨询费发票。大连信诚公司证实委托方为被告，此前海军审计局也曾委托该公司做过业务，此报告是使用以往的报告模板编写，因忘记修改而导致了笔误。另，第一次开庭时，原告代理人曾提出被告与大连信诚公司的咨询合同是伪造的，法庭询问原告是否申请鉴定，原告未提出鉴定申请。2017年5月，一审法院依法多次通知被告就原告对海军审计所审计报告提出的异议尽快联系答复，被告称已多次请示汇报，但因军队改革及层级上报制度，上级部门至今没有回复。此外，被告称自身也因军改与其他单位合并。2017年7月19日，一审法院依法向被告送达了举证通知书，要求被告七日之内就原告对海军审计所审计报告提出的书面异议依法给予答复。2017年7月21日，被告向一审法院提交延期举证申请书，主要内容为：被告收到质疑材料后即积极向海军相关部门进行了请示汇报，但因涉及军改期间的特殊性，军队审计部门及被告均正在进行机构和职能调整，涉及名称变更、人员变动、职能调整等多项内容，业务过渡与衔接尚需时日；接到举证通知书后，被告又就此事向海军相关部门进行了再次请示，目前尚待上级部门给予指示；本轮军改是党中央、中央军委做出的重大决策，事关国防和军队建设百年大计，下一步被告将承担重大国防使命任务，时间紧、任务重，但改革千头万绪、并非一日之功，其中涉及诸多单位及部门的撤并降改、人员走留，实属极为特殊的不可抗力，并非因被告主观或其它一般客观因素所致；敬请法院考虑本案的特殊性，本着支持军队改革，维护国防利益、防间保密需要的原则，延长被告的举证期限或暂时中止诉讼，待上级机关正式批复后再行审理。2017年8月3日，被告向一审法院提交工程造价司法鉴定申请书，主要内容为：因海军航空兵学院上级审计部门原海军审计事务所审定值与大连信诚公司初审值相差1300余万元，数额巨大；因双方协议约定以上级审计部门审定值为最终结算依据，但东北金城建设股份有限公司对原海军审计事务所的审定报告提出诸多质疑；当前正值军队改革，原海军审计事务所已在军改中撤销，且原海军审计事务所的业务由何单位承继至今尚未确定，对其质疑无法进行答复；为避免国家军费流失、维护国防利益，确保双方当事人的合法权益，维护法律的正确实施，以使案件公平公正裁判，经请示海军领导机关同意，请求法院委托具有工程造价司法鉴定资质的机构对工程造价进行司法鉴定，依司法鉴定意见依法公正裁判。原告对被告的鉴定申请不予认可，主张工程造价已经大连信诚公司作出明确审计，对该审计双方均未提出异议，被告也已按该审计值收受了原告的发票，被告再次申请司法鉴定属故意拖延付款时间，应驳回申请。后一审法院依法准许被告的司法鉴定申请。2017年8月24日，经一审法院技术处组织，双方共同到场摇号选择由锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（以下简称：渤海造价公司）作为案涉工程总造价的鉴定机构，进行司法审计鉴定。2017年12月4日，根据鉴定机构渤海造价公司的申请，一审法院组织鉴定机构、双方当事人到案涉工程所在地辽宁省葫芦岛市连山区兴工街51号进行现场勘查。2018年1月12日，鉴定机构做出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程造价初步鉴定报告》（文件编号：渤海造价鉴定20180110），审计金额为64，819，790.8元。2018年2月5日，原告提交申请书一份和《工程造价初步鉴定异议报告》，申请与鉴定机构交换意见。原、被告双方于3月19日与鉴定机构见面交换意见。2018年5月28日，鉴定机构正式做出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程造价鉴定意见书》（文件编号：渤海造价鉴定20180518）和对初步报告异议的答复。鉴定意见书审计金额为：67，447，621.68元。原、被告双方均提出了书面异议。2018年8月17日，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书补充意见》，审计金额为67，092，666.75元；并作出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程异议回复报告》，对双方当事人的异议分别给予答复。2018年9月13日，第二次开庭。经原告书面申请，一审法院通知鉴定人姜某、张某庭接受质询。庭审中，鉴于原告异议项目多、被告新提交水池和柏油路工程等证据及鉴定机构确需核对的情况，准许各方到鉴定机构核对、交换意见。2018年9月25日，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书补充意见2》，审计金额为67，200，841.74元即最终审计结果；并再次作出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程异议回复报告》，对双方当事人的异议以及原告提出的《应计而未计算的工程造价》，再次给予逐一答复。2018年9月28日，第三次开庭。鉴定人姜某、张某庭接受质询。庭审中，双方当事人经充分质证，对于鉴定机构的最终鉴定意见均不予认可。原告仍主张工程总造价应以大连信诚公司的审计报告数额78，228，560元认定，扣除被告已支付的4220万元，还需给付36，028，560元；被告仍抗辩工程总造价应以其原上级审计部门海军审计所的审计报告数额64，632，861元认定，扣除已支付的4220万元，还需给付原告22，432，861元。另查明，本案鉴定机构渤海造价公司收取鉴定费484，000元，由申请方即被告预先支付。鉴定机构就鉴定人出庭费用出具书面收取说明，主张出租车费80元/单程*2=160元、造价师人工费200元/小时*3小时*2人=1，200元，合计1，360元。原、被告对鉴定人出庭费用均不认同，认为鉴定人出庭是其合同义务。又查明，被告原名中国人民解放军海军航空兵学院，现更名为中国人民解放军海军航空大学。一审法院认为，本案双方当事人就案涉工程签订的《工程代建合作协议书》、《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。同时，前述两份合同具有一体性，组成一份完整的建设工程施工合同。本案双方争议的焦点问题为案涉工程总造价的数额及欠付工程价款的利息。关于案涉工程总造价数额的争议，虽然案涉工程完工后，原告曾向被告出具发票，被告也曾向原告支付过4220万元工程款。但一方面，大连信诚公司的审计报告系被告委托，并非被告上级审计部门委托，在被告与大连信诚公司的咨询合同中明确约定此次审计为初审，且该报告中有部分项目尚未发生；另一方面，双方《工程代建合作协议书》中明确约定了工程结算以被告上级单位审计结果为准，且原、被告均全程参与了被告上级审计部门组织的结算审计，说明双方均在依约履行，并非如原告所主张的已在事实上变更了合同约定，故原告关于依据大连信诚公司审计报告数额认定案涉工程总造价的主张，一审法院不予支持。但被告上级审计部门作出审计后，被告有义务向原告提交完整的审计报告，原告亦享有对该报告异议的权利，在本案审理中对于原告提出的书面异议，因军队改革中被告上级审计部门被撤销，无法给予答复，致被告不能完成法定的举证义务。在此情形下，被告申请通过司法审计鉴定的方式确认案涉工程总造价，符合法律规定亦符合本案实际，利于客观公正地维护双方当事人的权益，故一审法院依法予以准许。双方当事人经一审法院技术部门组织，依法通过公开摇号方式选择出鉴定机构。鉴定机构渤海造价公司经现场勘查，并多次与双方当事人交换意见后，作出的《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程造价鉴定意见书》及两次补充意见，程序合法，依据充分，并对双方当事人的异议逐一给予详实的答复。虽然双方当事人对该审计报告均不予认可，但均未提出充分有效的证据予以反驳，故该司法审计报告作为案涉工程总造价的证据，具备真实性、合法性及关联性，一审法院依法予以采信。综上，案涉工程总造价应为67，200，841.74元，被告已向原告支付工程价款4220万元，被告尚需向原告支付工程价款25，000，841.74元。关于欠付工程价款利息的争议，双方《建设工程施工合同》通用条款33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付结算价款的，从第29天起按同期贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息。原告据此主张按大连信诚公司审计报告出具之日2013年6月14日后推28天，自2013年7月13日起计付利息；被告则抗辩按海军审计所审计报告出具之日2016年2月2日后推28天计付。但因大连信诚公司的审计报告及海军审计所的审计报告均不能作为本案工程价款结算的依据，故该33.3条的约定无法履行。在双方约定无法履行即属于没有约定或约定不明的情况下，应依法律规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方于2013年3月19日交付工程，故按照法律规定2013年3月19日为应付价款之日，即利息起算日。但因原告起诉主张的利息起算日2013年7月13日在2013年3月19日之后，应视为原告对2013年3月19日至2013年7月12日利息权利的放弃，故本案利息起算日应以原告主张为准即2013年7月13日；利率依法应为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。一审法院判决：一、海航大学于本判决生效之日起十五日内给付金城公司工程价款人民币25，000，841.74元；二、海航大学于本判决生效之日起十五日内给付金城公司前项工程价款的利息（以25，000，841.74元为基数，自2013年7月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费253，333元，由海航大学负担175，813元，由金城公司负担77，520元；鉴定费484，000元（注：被告已预先支付），由海航大学负担335，896元，由金城公司负担148，104元；鉴定人出庭交通费160元，由海航大学负担111元，由金城公司负担49元。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《工程代建合作协议书》、《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，一审认定有效是正确的。关于一审委托的鉴定机构的鉴定结论是否应该采纳问题。双方当事人都不主张采纳该鉴定结论。金城公司主张应采纳大连信诚公司的审计报告；海航大学则主张应采纳海军审计事务所的审计结果。本院认为，大连信诚公司的审计报告，只是海航大学委托的初审，且审计报告中有部分项目尚未发生，由于该审计报告有明显问题，因此，即使双方当事人当初在该审计报告上签字，但在诉讼中海航大学对该审计报告不予认可，申请司法鉴定，一审法院没有采纳该审计报告是正确的；海航大学在申请司法鉴定后，对一审委托的鉴定机构的鉴定结论又不予认可，主张应采纳海军审计事务所的审计结果，但作出该审计报告的审计部门已被撤销，金城公司对该报告的质疑无法得到答复，故一审没有支持海航大学的主张并无不当。一审法院委托的鉴定机构，委托程序合法，在鉴定过程中，双方当事人都参与了鉴定过程，对双方当事人质疑的问题，鉴定机构都进行了答复。双方当事人虽不认可该鉴定结论，但都没有提供充分证据证明其存在的问题，故一审采纳该鉴定结论是正确的。对双方当事人不认可该鉴定结论的上诉请求，本院不能支持。关于海航大学提出的双方当事人承担一审案件受理费及鉴定费用分配比例不合理问题，本院认为，一审判令各方当事人承担费用的比例并无不当，对海航大学要求调整一审案件受理费及鉴定费用分配比例的上诉请求，本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267,917元,由东北金城建设股份有限公司负担253,333元；由中国人民解放军海军航空大学负担14,584元。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年七月二十六日书记员  李丹妮