山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁13刑终302号 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王君正，男，1960年1月12日出生于山东省临沭县，汉族，大专文化，山东信科环化有限责任公司副董事长、党总支部书记，住临沭县。2018年9月15日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 辩护人黄开国，北京德恒律师事务所律师。 辩护人朱正顺，山东隆泰律师事务所律师。 山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控原审被告人王君正犯贪污罪一案，于二Ｏ一九年三月二十五日作出（2018）鲁1329刑初502号刑事判决。原审被告人王君正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定,2006年4月，时任山东信科环化有限责任公司董事长的被告人王君正与华东理工大学教授方某就合作研发高端流变测量技术达成一致，同年4月12日，王君正私自与山东信科环化有限责任公司签订《关于签约研发项目的协议》，约定由其个人出资，以山东信科环化有限责任公司的名义与华东理工大学签订合同，一切风险与成果由王君正和华东理工大学共同承担、共同享有，与山东信科环化有限责任公司无任何关系。4月18日，王君正私自借用山东信科环化有限责任公司的名义与华东理工大学签订《技术开发合同》，委托人：山东信科环化有限责任公司，研究开发人：华东理工大学，有效期限：2006年4月18日至2007年4月17日，合同约定，研究开发经费及报酬为30万元。2010年10月，经双方协商，增加科研经费10万元。后被告人王君正向华东理工大学支付研发经费人民币共计40万元。 2012年4月，因项目未产生实际经济效益及公司面临股权转让等情况，被告人王君正为弥补其个人投资的损失，伪造《技术开发合同》，将签订日期篡改为2011年4月18日，研发经费篡改为八十万元，并开具华东理工大学技术服务费、税款发票，共计787930.75元。同年5月8日，王君正利用其担任董事长的职务便利，安排公司财务人员将上述787930.75元入账报销，据为己有。5月9日，王君正以其妻子吴绍翠的名义，将上述违法所得中的670000元作为个人短期借款存入公司赚取利息。2013年12月11日，王君正将本息共计786842.97元支取，用于个人投资。 另查明，案发后，被告人王君正的亲属两次向中国共产党临沭县纪律检查委员会缴纳罚没款154636元和787930.75元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、书证 （1）问题线索分办单、举报信、立案决定书、提押证、调取证据通知书、发破案经过、王君正个人基本情况、干部任免呈报表、干部履历表、王君正户籍证明材料。 （2）2001年7月8日山东信科环化有限责任公司第一届董事会第一次会议内容证实，与会董事一致选举王君正为公司董事长。 中国信达资产管理公司济南办事处关于山东信科环化股份有限公司国有股权管理问题的请示。信济报（2003）23号。内容为：2002年12月26日，经中国信达资产管理公司、临沭县财政局等五家公司协商，决定对山东信科环化有限责任公司实行股份制改造。五家股东的出资结构为：中国信达资产管理公司持有公司总股本的63.63%，临沭县财政局持有公司总股本14.11%，临沭县五丰肥料有限公司持有公司总股本的10.95%，临沭县经济开发投资公司持有公司总股本的6.73%，王君正持有公司总股本的4.58%。 山东信科环化有限责任公司整体变成设立山东信科环化股份有限公司方案、中国信达资产管理公司济南办事处关于山东信科环化有限责任公司改制设立山东信科怀化股份有限公司有关问题的请示、中国信达股份有限公司山东省分公司关于山东信科环化有限责任公司改制设立股份公司有关问题请示的批复。 山东信科环化股份有限公司第一届董事会第一次会议议程。2002年12月26日。选举王君正为山东信科环化股份有限公司第一届董事会董事长候选人。 （3）中国信达资产管理股份有限公司山东分公司营业执照副本。 （4）中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司关于禁止在股权转让以及工商变更登记期间进行资产处置的函、股权转让通知、山东信科环化有限责任公司临时股东会决议、股权转让合同、授权委托书等证实，在2012年10月22日至11月16日，中国信达资产管理股份有限公司将其持有的63.63%股份转让给青岛欧亚集团有限责任公司。 （5）关于签约研发项目的协议。甲方：山东信科环化有限责任公司，乙方：王君正。内容为经王君正与华东理工大学协商，拟共同投资研究开发流变仪设备项目。因甲方当前资金紧张，为保证该项目的顺利进行，故由王君正个人出资，以山东信科环化有限责任公司的名义与华东理工大学签订合同。合同签订及履行后，一切风险与成果由王君正本人和上海华东理工大学共同承担、共同享有，与甲方无任何关系。2006年4月12日。 （6）技术开发合同原件、复印件，方某与王君正的信件一封，华东理工大学科研经费通知单、暂存款收方清单，华东理工大学记账凭证证实，被告人王君正于2006年5月15日通过银行向上海华东理工大学转款30万元。 （7）查账笔录证实，2001年至2006年，山东信科环化有限责任公司从未向王君正支付过单笔30万元资金。 （8）发票联一份证实，山东信科环化有限责任公司向华东理工大学支付技术服务费746500元。代扣代收税款凭证2张，山东信科环化有限责任公司向石门财政所分别缴纳税款41057.5元、373.25元，共计41430.75元。时间均为2012年5月4日。 （9）电子转账凭证、业务收费凭证证实，2012年5月8日，山东信科环化有限责任公司向吴绍翠转款677200元。借款合同、银行转账记录。证实2012年5月9日，山东信科环化有限责任公司向吴绍翠借款67万元。 （10）山东信科环化有限公司会计账目、电子转账凭证、业务收费凭证、代扣代缴税费明细表证实，2013年12月11日，王君正收到山东信科环化有限责任公司转款的786823.97元。 （11）王君正涉嫌犯罪所得罚没收入单据两张，分别为154636元和787930.75元。 2、证人证言 （1）陈某（系山东信科环化有限责任公司财务负责人）证言：我记得大约是在2012年4、5月份的一天，王君正打电话让我处理一笔华东理工大学的研发合同费用，一张70多万的合同发票，还有两张买税的发票。王君正安排我把其中67万多元直接转账给他老婆吴绍翠的账号，剩下的付给王君正现金，具体金额我记不清了，以账上为准。 （2）吴某的证言与陈某的证言相互印证。 （3）赵某1（系受金正汇正式委派担任山东信科环化有限责任公司董事长）的证言：在审计过程中，发现王君正在担任信科环化董事长期间，其经手的一笔收款方是华东理工大学，金额在78万多，附件合同是双方的技术开发合同，实际银行转账凭证却显示转给了王君正的妻子吴绍翠，金额在67万多，剩余的11万多是现金支出，但没有经办人签字。该单据可能存在严重经济问题。 （4）孙某的证言：2001年时，临沭县化工总厂改制，当时中国信达资产管理公司占股60%左右，县财政局占股15%左右，临沭县化工总厂的厂长王君正个人也有占股。后来经县财政局的提名，股东大会通过，我代表临沭县财政局，当选了山东信科环化股份有限公司的董事，后来在第一届董事会第一次会议决议上，选举了王君正任山东信科环化有限责任公司的董事长。王君正作为董事长，全权负责信科环化公司的生产经营情况。 （5）杨某的证言：中国信达资产管理股份有限公司是1999年成立的，是由国家财政部出资成立的，属于国有独资公司，山东分公司是其分支机构。山东信科环化有限责任公司是债转股企业，有一部分股权属于中国信达资产管理股份有限公司山东分公司。2001年9月份左右，中国信达资产管理股份有限公司山东分公司经领导安排，让我兼任山东信科环化有限责任公司董事，当时中国信达资产管理股份有限公司兼任信科环化董事的还有赵某2、王某、蒋某等人。我们代表中国信达公司参加了山东信科环化有限责任公司的董事会，选举了王君正作为山东信科环化有限责任公司的董事长。 （6）方某（原在华东理工大学任教）的证言证实与山东信科环化有限责任公司的董事长王君正联系，研究高端流变测量技术，根据学校关于科研合作的相关要求与王君正拟定过合同。 3、被告人供述：自从2001年临沭县化工总厂债转股成立山东信科环化有限责任公司后，按公司章程规定，我作为董事长主要负责每年召集1-2次股东会或董事会、融资方面的法人代表签字以及对公司生产经营管理等进行指导。 山东信科环化有限责任公司（以下简称信科环化公司）曾经在网上发布过科研难题公关，华东理工大学的方某教师联系了信科环化承担课题，所以我就认识了方某。2006年年初，我到华东理工大学实地看过之后，我认为这个项目很好，以后发展前景也很大，我就决定我个人和方某联合研发这个项目。 我从来没给方某说过我修改合同的事。我们公司从2010年开从个人融资需要与个人签订借款合同，所借款项需打入公司账户，然后公司向个人开具借款收据。 按照个人融资利率计算的40万元本金，不是信科环化公司的融资，这40万是我个人投资高端流变技术研发的研发费用，我只是为了挽回自己的损失，才想到以融资的手段在公司入账。 我计算好了本息，修改好了合同之后，个人拿出50000元现金，安排信科环化公司董事会秘书徐树杰到石门镇财政所交了税，按74万余元的数额开好税票。我记得我交给徐树杰买税的50000元钱还有剩余，徐树杰也还给我了。徐树杰把发票和税票都交给我之后，我就把发票、税票和我修改后的合同进行了整理，总金额是78万元左右，具体数额以我入账的单据为准。我安排公司的财务负责人陈某把这78万元进行入账报销，在安排陈某入账的时候，我告诉陈某，我报销的这些钱，一部分打到我妻子吴绍翠的银行账户上，另一部分给我现金。 收到银行转账和现金之后，汇入我妻子吴绍翠账户的677200元，我第二天就以吴绍翠的名义按照个人融资又存到信科环化公司，剩余的钱被我用于家庭日常开支了。到了2013年的时候，具体时间以账目为准，我把这67万元连本带息都取出来了。 原审法院认为，被告人王君正受国有公司的委托，在管理、经营国有财产期间，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为触犯刑律，构成贪污罪。 经审理认为，山东信科环化有限责任公司的性质有工商注册登记信息、公司章程及股本基本结构和所持股份的界定等书证、证人孙某、杨某等人的证言能够证实，该公司系国有公司。被告人王君正被董事会推选为董事长，具有管理、监督国有财产的职责、职权，从事监督、管理国有财产的职务活动，应以国家工作人员论。在案证据能够证实，该项目从联系到洽谈至合同的签订履行，均是由被告人本人所为，没有经过公司集体研究同意。被告人王君正主观上具有占有公共财物的故意，客观上实施伪造合同、虚开发票骗取公司资金，据为己有并用于个人投资等行为，犯罪即遂，其行为符合贪污罪的构成要件。被告人王君正到案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；自愿认罪，涉案赃款已全部退缴，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，决定对被告人王君正从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以被告人王君正犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。涉案赃款由追缴机关发还被害单位。 宣判后，原审被告人王君正不服，提出“山东信科环化有限责任公司非国有企业，王君正不属于贪污罪的犯罪主体。被告人王君正代理公司签订《技术开发合同》系职务行为，他曾有将研发项目带走的想法，但其主动放弃占有该项目的犯意，有效放弃犯罪，属于犯罪中止，依法应当免除处罚。研发合同是华东理工大学和公司之间的业务合作关系，王君正替信科环化公司支付400000元研发费用，按照短期借款业务惯例，结算利息，符合公司财务规定，不能以利息开成了发票而认定为不应当支付”的上诉理由。 其辩护人提出“从信科环化公司性质上看，上诉人王君正不是国家工作人员，也不是委派到非国有单位从事公务的人员，并不是代表国家或国有企业行使国家管理职责，应以职务侵占罪处缓刑”的辩护意见。 经二审审理查明，上诉人王君正自1993年8月经山东省临沭县人民政府任命为县化工总厂厂长。2001年7月30日山东信科环化有限责任公司由中国信达资产管理公司通过债务重组改制设立，其中中国信达资产管理公司持有公司总股本的63.63%（国家股），临沭县财政局持有公司总股本14.11%（国家股），临沭县五丰肥料有限公司持有公司总股本的10.95%（社会法人股），临沭县经济开发投资公司持有公司总股本的6.73%（国有法人股），王君正持有公司总股本的4.58%（个人股）。上诉人王君正于2001年7月8日被该公司董事会被选举为该公司董事长。 上述事实由经原审庭审举证、质证的相关书证证实。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与一审认定的相同。 本院认为，上诉人王君正利用其担任山东信科环化股份有限公司董事长的职务便利，通过私自篡改合同，虚开发票的方式，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。应予依法惩处。 上诉人王君正所提“山东信科环化有限责任公司非国有企业，王君正不属于贪污罪的犯罪主体”的上诉理由及其辩护人所提“从信科环化公司性质上看，上诉人王君正不是国家工作人员，也不是委派到非国有单位从事公务的人员，并不是代表国家或国有企业行使国家管理职责”的辩护意见。经审理认为，根据相关文件及证人证言等相关证据能够证实山东信科环化有限责任公司系国家出资企业，但无证据证实上诉人王君正受国家机关、国有公司、事业单位委派在山东信科环化有限责任公司任董事及董事长职务，其管理职位与相关国有单位的意志行为不具有关联性和延续性，故对上诉人王君正不应以国家工作人员论。上诉人王君正的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院予以采纳。 上诉人王君正所提“王君正代理公司签订《技术开发合同》系职务行为，他曾有将研发项目带走的想法，但其主动放弃占有该项目的犯意，有效放弃犯罪，属于犯罪中止，依法应当免除处罚。研发合同是华东理工大学和公司之间的业务合作关系，王君正替信科环化公司支付400000元研发费用，按照短期借款业务惯例，结算利息，符合公司财务规定，不能以利息开成了发票而认定为不应当支付”的上诉理由。经审理认为，关于签约研发项目的协议及与华东理工大学的打款凭证足以认定系上诉人王君正的个人投资的研发项目，又利用职务便利从公司报销78万余元，系利用职务便利的侵占公司财物的行为。上诉人王君正的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人王君正的行为构成职务侵占罪。综合考量上诉人王君正归案后如实供述其犯罪事实，退缴全部涉案款项，可酌情从轻处罚，但对其辩护人所提“处缓刑”的辩护意见，不予采纳。 原审判决审判程序合法，但定罪不当，导致量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329刑初第502号刑事判决中第二项，即“涉案赃款由追缴机关发还被害单位”。 二、撤销山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329刑初第502号刑事判决中第一项即“被告人王君正犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元”。 三、上诉人王君正犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月15日起至2021年12月14日止）。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇一九年七月四日 书记员  黄 云