陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终1299号上诉人（原审原告）：徐林科，男，1955年1月26日生，宝鸡市渭滨区人。委托诉讼代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵虎强，陕西永佳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宝鸡市人民医院，住所地宝鸡市经二路新华巷24号，统一社会信用代码：126103004353636280。法定代表人：权对顺，院长。委托诉讼代理人：崔平川，该院法律顾问。上诉人徐林科与上诉人宝鸡市人民医院劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初3981号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐林科上诉请求：1、撤销（2018）陕0302民初3981号民事判决；2、确认自2001年9月至2016年11月被上诉人与上诉人存在劳动关系；3、被上诉人自2016年12月起赔偿上诉人养老保险待遇损失；4、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审庭审中，上诉人提交了与上诉人共同工作的四名工友的证言，证明上诉人2001年9月起在人民医院工作，对此一审未予采纳。上诉人两名亲友出庭同样证明了这一事实。上诉人认为，被上诉人未提出反驳性证据的情况下，应以上诉人提供的证人证言认定劳动关系的存续期间。综上，原审判决错误，请求予以纠正。上诉人宝鸡市人民医院上诉称：1、撤销（2018）陕0302民初3981号民事判决，依法改判上诉人无需赔偿被上诉人养老保险待遇损失；改判自2002年11月起至2015年1月26日前双方存在劳动关系，2015年1月26日后双方为劳务关系。2、一、二审诉讼费。由被上诉人承担。事实及理由：一、认定用工关系事实不清，并非是实质上的劳动关系。1、从本案事实上看，双方建立了两种用工法律关系。第一种是劳动关系，时间从2002年月起至2015年1月。第二种是劳务关系，从被上诉人年满60周岁以后即2015年1月26日到2016年11月17日。2、用工时间不应以2002年9月确认，应当以调查令确认的时间2009年12月3日为准。3、证人虽然出庭，但不能作为证据采纳。二、即使一审法院认定劳动关系成立，社会保险应当从2004年1月开始缴纳参保，而不是一审认定的2002年9月。三、一审判决背离事实与法律，也与最高院《关于当前形势下做好劳动争议案件审判工作的指导意见》背离。综上，原审判决错误，请求予以纠正。一审徐林科诉讼请求：1.确认原告与被告自2001年9月至2016年11月成立劳动关系；2.判决被告从2016年12月（解除劳动关系次月）起逐月按照基本养老保险待遇最低标准1035元/月向原告发放养老金，并且发放标准随国家统一调整而调整；3.本案诉讼费用由被告承担。一审渭滨区人民法院查明：被告宝鸡市人民医院是依法登记的事业法人，原告徐林科系宝鸡市渭滨区石鼓镇李家槽村农民。2002年9月原告开始在被告处从事电工维修工作，由被告按月向原告发放工资至2016年11月（原宝鸡市商业银行徐林科的账号为7070000015011211010100315040，自2002年9月起至2009年5月9日（销户）的工资发放单位为宝鸡市人民医院），原告最后一个月工资为1550元；期间被告未给原告缴纳社会养老保险费；双方曾于2009年1月1日、2012年5月16日、2014年1月1日签订临时用工协议三份，约定有：甲方（被告）每月以货币形式足额支付乙方（原告）含养老金在内的工资1100元、1310元、1440元。2016年10月原告徐林科曾申请劳动争议仲裁，要求被申请人宝鸡市人民医院承担用人单位法律责任（仲裁请求有宝鸡市人民医院为其办理退休手续、缴纳养老及其他社会保险等）。2016年10月19日宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2016）第333号不予受理通知书（以原告已超过劳动法律法规规定男职工的劳动年龄，不符合劳动者申请的主体资格）。被告得知仲裁后于2016年11月18日口头通知原告解除劳动关系，原告即离开被告医院。原告不服仲裁不予受理通知书并向本院提起诉讼，2017年2月21日本院作出（2016）陕0302民初3478号民事判决书，判决：一、被告为原告补缴自2009年1月1日至2016年11月18日的养老保险。二、驳回原告的其他诉讼请求。原告不服该一审判决提出上诉，经宝鸡市中级人民法院审理，2017年9月4日作出（2017）陕03民终732号民事裁定书，撤销本院（2016）陕0302民初3478号民事判决书，发回本院重审；本院在重新审理期间，原告徐林科申请撤诉，2017年11月21日本院作出（2017）陕0302民初03552号民事裁定书，准许原告撤诉；2018年1月原告又以宝鸡市人民医院为被告向本院提起劳动争议诉讼，本院作出（2018）陕0302民初00162号民事裁定书，驳回原告的起诉（理由为未经仲裁直接起诉）。本次原告徐林科于2018年6月12日申请劳动仲裁，其请求事项为：1.确认申请人与被申请人（宝鸡市人民医院）自2001年9月至2016年11月成立劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人未休2015年度、2016年度带薪年休假工资报酬6537.93元；3.裁决被申请人支付申请人2014年11月至2016年11月间的降温费900元、取暖费900元；4.裁决被申请人从2016年12月起逐月按照基本养老保险待遇标准每月2500元向申请人发放养老金，并且发放标准随国家统一调整而调整。2018年6月12日宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2018）第143号不予受理通知书，载明：徐林科：你诉宝鸡市人民医院的劳动争议仲裁申请书收悉。经审查，你生于1955年1月26日，已超过劳动法律规定的退休年龄，不符合劳动争议申诉的主体资格。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，本会决定：不予受理。对此原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼。一审渭滨区人民法院认为:本案争议焦点：一是原告与被告劳动关系的期限问题；二是养老保险待遇案件的受理及损失赔偿问题；关于本案争议焦点一原告请求确认其与原用人单位被告自2001年9月至2016年11月成立劳动关系，而被告认可自2002年11月至2015年1月有劳动关系。结合本案证据看，银行工资流水显示自2002年9月开始原告有工资发放（登折）记载，而法院调查令已查明原告同一账户（2002年12月有）工资发放的单位是宝鸡市人民医院。被告作为用人单位不否认用工事实，但对原告2003年2月之前工资发放不提供证据，未完成举证责任，应承担不利的法律后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，故本院应以该账户上最早时间即自2002年9月用工之日起确认双方的劳动关系；2015年1月26日原告已达法定退休年龄后，仍在被告处工作至2016年11月，原告未享受养老保险待遇或未领取养老金，原告提供劳动被告仍向原告发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本院认为原告虽已到退休年龄，未开始依法享受基本养老保险，其与用人单位仍属劳动关系，仍属于劳动法调整范围。被告辩解2015年1月至2016年11月间双方是劳务关系，不符合上述规定理由不能成立，本院不予采信。故本案双方劳动关系自2002年9月起至2016年11月止，本院对此予以确认；另外，原告与被告之间劳动争议纠纷，经过劳动仲裁和人民法院一审、二审，重审中原告申请撤诉等多次诉讼和仲裁，但对劳动关系存续期间并未予以确认，而确认双方劳动关系与本案诉讼具有关联性，本院对此应予审理。关于本案争议焦点二《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案原、被告之间劳动关系存续14年2个月（自2002年9月起至2016年11月止），被告作为原用人单位在此期间未为原告办理养老及社会保险手续，明显违法法律规定，且社会保险经办机构现（客观上）不能补办，原告无法享受社会保险待遇的事实已经存在，原告为此主张损失赔偿并提起诉讼，人民法院应予受理；关于损失赔偿，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；……”之规定看，个人只有累计缴费满15年或达到法定退休年龄时累计缴费虽不足15年，可以缴费至满15年后，即可按月领取基本养老金而享受基本养老保险待遇。本案原告与被告劳动关系存续14年2个月，距缴费满15年尚有10个月欠缴费期，故原告作为劳动者应享受而未享受养老保险待遇应从2017年10月起计算；现原告主张每月未享受养老保险待遇的损失为1035元（本地区最低退休金），该数额未超过规定的计算标准亦属合理范围，本院结合案件实际情况予以采纳。同时应就原告已发生的损失予以支持，后期发生的损失原告可另行主张；故原告养老保险待遇损失即2017年10月至2019年5月为20700元（1035元×20个月），超出该部分的主张本院不予支持。综上所述，为了构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、自2002年9月起至2016年11月止被告宝鸡市人民医院与原告徐林科存在劳动关系。二、本判决生效后七日内，被告宝鸡市人民医院赔偿原告徐林科养老保险待遇损失20700元（2017年10月至2019年5月）。三、驳回原告徐林科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告宝鸡市人民医院承担。二审期间，各方均未提交新证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，围绕双方上诉请求，主要争议的焦点在于劳动关系的起算时间以及劳动者年满六十周岁以后继续为用人单位提供劳动的，应当按照何种法律关系认定这两个问题。关于劳动关系的起算时间，虽然上诉人徐林科主张其2001年9月起即在宝鸡市人民医院工作，但上诉人徐林科提供的工友的证言仅为书面证言，证人并未当庭作证，且上诉人宝鸡市人民医院对于书面证言不予认可。故，对于上诉人徐林科提供的工友的证言本院不予采纳。而关于其亲属证言，由于证人与当事人之间的利害关系，证明效力较低。故，一审采纳银行开设账户时间为双方建立劳动关系的时间客观性较强。上诉人徐林科的上诉理由不能成立。关于劳动者年满六十周岁以后继续为用人单位提供劳动的，应当按照何种法律关系认定。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但该规定应当理解为权利性规定，并非强制性规定。一方面《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同关系终止的几种情形中，对于达到法定退休年龄是否终止劳动合同没有规定。二是根据《劳动合同法实施条例》第十三条，“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”即劳务关系的认定条件已经在解释三中作出明确限制，该解释内容也符合《劳动合同法》第四十四条的立法精神。故，劳动者达到法定退休年龄后，双方均自愿维持原有劳动合同条件不变，在此基础上成立的用工关系应当认定为劳动关系。若认定为劳务关系或是其他法律关系，既不符合客观事实，也不利于保护劳动者的合法权益。关于上诉人宝鸡市人民医院主张社会保险的起算时间应当为2004年。《劳动合同法》实施以后，缴纳社会保险就是用人单位义不容辞的法定义务。虽然宝鸡市人民医院作为事业单位，对事业单位工作人员参保的时间法律法规另有规定，但其作为用人单位，与劳动者形成的劳动合同法律关系受《劳动合同法》的约束，而不属于事业单位工作人员相关法规的规范范畴。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。两上诉人的上诉请求均不成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐林科与上诉人宝鸡市人民医院各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 澍审 判 员  付金国审 判 员  李婧雯二〇一九年七月二十九日法官助理  金朋科书 记 员  王文叶