广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7234号上诉人（原审原告）：解冰，男，汉族，1960年12月17日出生，住陕西省乾县**********。被上诉人（原审被告）：广东鑫兴鹏物流有限公司，住所地广东省广州市白云区**********。法定代表人：周绍军，董事。委托诉讼代理人：彭永宏，男，汉族，1974年7月8日出生，住湖南省常德市鼎城区*******，系公司员工。上诉人解冰因与被上诉人广东鑫兴鹏物流有限公司（以下简称“鑫兴鹏公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年5月22日判决：“一、解除广东鑫兴鹏物流有限公司、解冰于2016年4月12日签订的《网络加盟协议书》；二、广东鑫兴鹏物流有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向解冰退还20000元；三、驳回解冰的其他诉讼请求。广东鑫兴鹏物流有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取1350元（解冰已预交），由解冰负担675元，由广东鑫兴鹏物流有限公司负担675元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予解冰，本院不另收退。”解冰不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院认定事实不清。首先，本案实际上是鑫兴鹏公司不诚信和违约所导致了所签订加盟协议的履行不能，且解冰已经履行了自己的部分约定义务，因鑫兴鹏公司的违约行为才导致解冰后续无法继续履行合同并有一定的损失。然而原审法院只听信了鑫兴鹏公司的辩解而认定是因解冰的违约才使得后期加盟协议无法继续履行，造成了自身的在先违约，不应获得全部退款。其理由是解冰没有按合同约定付清全额加盟款。却完全没有考虑鑫兴鹏公司根本没有履行合同能力的情况，解冰是在鑫兴鹏公司招商负责人所建的加盟商微信群里得知：已有交了全款的加盟商无法得到鑫兴鹏公司的实质性运营对接安排和指导没法运营和实现合同目的，出于自我保护意识的本能反应才及时终止了后续款项的给付。其次，在庭审中解冰虽没有直接出示证据但当庭表示了，是知道有人向鑫兴鹏公司交了全款且无法运营的事实，但都未被法庭采信，只是单方听取了鑫兴鹏公司的妄言辩解所做出的误判。二、原审法院适用法律错误，鉴于鑫兴鹏公司丧失信誉，解冰的行为实际上是在行使不安抗辩权。原审法院认定解冰违约是属于适用法律错误，原审法院依据是《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条。原审法院并没有做到抽丝剥茧而只是囫囵吞枣的有减轻鑫兴鹏公司责任强加解冰之嫌，《中华人民共和国合同法》第六十八条明确规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）、经营状况严重恶化；（二）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）、丧失商业信誉；（四）、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。本案来看，很显然在新疆这个特定的区域没有一个省级代理，就解冰所加盟的新疆阿克苏地区来说，要单打独斗的和相隔有三千多公里的全国加盟商对接极不现实，况且解冰已知的几乎是同期加盟的新疆奎屯市的加盟商姓名：潘海，是交了全款六万元，也只是得到了鑫兴鹏公司寄去的物流运单多份，据潘海本人和解冰沟通时得知，鑫兴鹏公司通过QQ发给潘海的物流软件安装后也无法打开正常使用更无从谈起运营全国，再据以后佛山市人民法院的对和解冰几乎同期同样加盟鑫兴鹏公司也都没法运营的来自全国各地的广大加盟商的维权审判：（2017）粤0605民初18666号、（2017）粤0605民初18316号、（2017）粤0605民初18311号、（2017）粤0605民初18315号、（2018）粤0605民初1061、（2018）粤0605民初19263号等等，还有佛山市中级人民法院的（2018）粤06民终4902号等，很多和解冰一样的加盟商的维权审理来看，即使解冰向鑫兴鹏公司按合同交完全款也是同样得不到任何像鑫兴鹏公司所说的那样“就会运营起来的”。内地都有很多加盟商无法实现运营，鑫兴鹏公司根本没有信誉和履行合同能力，解冰行使不安抗辩权的行为并无任何不当。综上，解冰上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判由鑫兴鹏公司向解冰支付所交全部款项40000元；2.本案一、二审全部诉讼费用均由鑫兴鹏公司承担。针对解冰的上诉，鑫兴鹏公司答辩称：2016年鑫兴鹏公司面向全国招商加盟，2016年4月12日解冰与鑫兴鹏公司双方签订《网络加盟协议书》（合同编号xxp-HT2016-4-159），合同约定解冰应向鑫兴鹏公司支付品牌及系统网络使用费十二万元（120,000元），鑫兴鹏公司授权解冰在指定区域（新疆阿克苏市）从事鑫兴鹏公司方的经营活动，协议当天解冰向鑫兴鹏公司交纳贰万元（20,000元）定金（附定金收据），合同双方签字生效。合同约定：解冰于2016年4月28日前付清余款。在鑫兴鹏公司催促下，解冰于2016年4月25号，仅仅交了贰万元（20,000元）品牌及系统网络使用费，打入鑫兴鹏公司财务周英（账号9558803602164275141）名下，距合同约定品牌及系统网络使用费还差八万，此后再也没有转款，解冰不仅没有按合同约定补齐品牌及系统网络使用费，也没有租用办公场所，购置办公设备，根本没有开展鑫兴鹏公司的相关业务，导致解冰与鑫兴鹏公司后期业务根本无法对接，此乃造成解冰违约事实。因为解冰与鑫兴鹏公司签订了《网络加盟协议书》，所以鑫兴鹏公司对该地区（新疆阿克苏市）不再进行招商加盟；反之，如果鑫兴鹏公司将此区域（新疆阿克苏市）加盟给其他人经营，业务早已开展起来，双方开始盈利了，这对于鑫兴鹏公司来说是一种无形的损失。鉴于解冰所指一审法院认定事实不清，纯属强词夺理，合同约定2016年4月28日前付清余款，解冰在鑫兴鹏公司催促下，才仅仅交了贰万元，解冰的解释是，在加盟商微信群得知：已有交了全款的加盟商无法得到鑫兴鹏公司实质性运营对接安排。试问解冰截止2016年4月28日，鑫兴鹏公司才刚刚面对全国招商加盟，怎么会有加盟商解除合同之说，更没有加盟商无法得到鑫兴鹏公司实质性运营对接安排之说。综上所述，解冰只是在为自己的违约找借口。再者，解冰认为鑫兴鹏公司丧失信誉，要求中止履行合同，所列如下几条：①经营状况严重恶化；②转移财产，抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。以上几条，均不符合鑫兴鹏公司现状，只是解冰的恶意诽谤。因此，由于解冰明显违约，解冰所交贰万元定金鑫兴鹏公司依法不予退还。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系挂靠经营合同纠纷。上诉人解冰对原审判决第一项没有异议，本院对该判项径行维持。本案二审时的争议焦点为鑫兴鹏公司是否需向解冰退还40000元。经审查，双方签订的《网络加盟协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按协议履行。根据协议书约定，解冰需预付20000元，在2016年4月20日付40000元，2016年4月28日补齐余款。双方均确认解冰预付了20000元及仅在2016年4月25日支付了20000元，其后解冰并未按照《网络加盟协议书》的约定补齐余款，构成违约。解冰上诉主张鑫兴鹏公司存在不诚信及违约的行为导致协议的履行不能，但是却未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。因此，涉案合同无法继续履行的原因在于解冰存在违约行为。鉴于解冰未能按约支付余款，鑫兴鹏公司后期亦未与解冰就加盟协议的履行进行相应的网络管理与业务指导，鑫兴鹏公司并未产生相应的损失。据此，原审法院酌定鑫兴鹏公司向解冰退还20000元，符合公平原则，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人解冰负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 张雪洁审 判 员 张 莹二〇一九年七月十日法官助理 李晓霖书 记 员 朱夏嬙