浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终148号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）葛德钜，曾用名葛德，别名葛宏，男，1955年2月15日生，汉族，高中文化，系杭州华政贸易有限公司、杭州华政新能源科技有限公司法定代表人，户籍地浙江省淳安县。2016年5月因非法聘用外国人被杭州市公安局西湖区分局罚款一万元。2017年11月22日因本案被指定居所监视居住，2018年1月29日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人马晓胜、李明剑，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚宝根，男，1968年5月20日生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省湖州市南浔区。1996年9月因犯票据诈骗罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。2017年11月22日因本案被指定居所监视居住，2018年1月29日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人葛德钜、姚宝根犯诈骗罪、敲诈勒索罪、虚开发票罪一案，于2019年4月22日作出（2018）浙0482刑初731号刑事判决。被告人葛德钜、姚宝根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年6月14日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院审查完毕后，于7月14日退回，并提出检察意见。经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：诈骗罪2016年12月至2017年11月间，被告人葛德钜分别在他人涉嫌犯罪被刑事拘留、为他人争取土地指标过程中，虚构办理取保候审需要打点关系费用、领导亲戚需要借款等理由，分别骗取被害人许某70万元、唐乐军300万元，用于个人偿还债务及消费等。2016年6月至2017年10月间，被告人姚宝根分别以能够帮助工程项目中标、虚构工程项目负责人发包项目以及共同投资购买股权等为由，借口需要疏通关系费用、投标费用以及收取项目定金等，分别骗取被害人顾某45万元、钱海钢15万元、方伟龙50万元以及马海华25万元，用于个人偿还债务及消费等。二、敲诈勒索罪2014年7月至2016年6月，在绍诸高速公路诸暨施工项目招投标过程中，被告人姚宝根联系参与投标的中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四公司），要求合作投标并讨取工程量。后因得知中标单位中铁十六局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十六局三公司）有违反投标规定情况，被告人姚宝根、葛德钜遂经商议，达成以投诉举报方式，取得项目工程量，事后分享利润的合意。随后，葛德钜向浙江省纪委等部门进行投诉举报。姚宝根则以投诉废标等相威胁，向中铁十六局三公司索要工程量，遭到该公司拒绝。被告人姚宝根、葛德钜经商量后，迫使中铁十六局三公司因恐惧项目可能被废标，而以劳务费的形式支付425万元。被告人姚宝根将所得款分给葛德钜144.3万元。三、虚开发票罪2017年8月，被告人姚宝根为向他人借款，伙同马海华（不起诉）采用支付开票费的手段，让他人代为虚开价税合计50万元的增值税普通发票5份。原判认为，被告人葛德钜、姚宝根以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金，诈骗金额分别为370万元、135万元，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人葛德钜、姚宝根以非法占有为目的，采用投诉废标相威胁的方式，强行敲诈他人425万元，属数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪，系共同犯罪；被告人姚宝根又虚开发票，价税合计50万元，属情节严重，其行为又构成虚开发票罪。被告人葛德钜、姚宝根均属一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人葛德钜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金八十万元，剥夺政治权利一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金五十万元，剥夺政治权利一年；决定执行有期徒刑十八年六个月，并处罚金一百三十万元，剥夺政治权利二年。二、被告人姚宝根犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金六十万元，剥夺政治权利一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元，剥夺政治权利一年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑十七年十个月，并处罚金一百零二万元，剥夺政治权利二年。三、冻结在案的被告人葛德钜、姚宝根和王彦秋、杭州华政贸易有限公司的赃款及扣押在案的赃款由侦查机关依法按比例发还各被害人；扣押在案的手机、GL8别克商务车折现后依法发还各被害人；不足部分责令被告人葛德钜、姚宝根在判决生效后十日内退赔各被害人；作案工具尾号0814的农业银行卡一张、尾号2031的建设银行卡一张、尾号1878的建设银行卡一张由扣押机关依法予以没收；其余个人物品分别发还二被告人。葛德钜上诉及其辩护人提出，请求撤销原审判决，改判葛德钜无罪。理由：一、葛德钜主观上并无非法占有目的，客观上不符合诈骗罪的构成要件，其实施的欺骗行为与相对人最终财产受损之间不具有刑法上的因果关系。原判认定的诈骗罪中，70万元因其与许某有合法的债权债务关系，为其要回的欠款；300万元系其向唐乐军的借款，且其有归还能力，故没有诈骗的主观故意和行为。二、原判认定的敲诈勒索罪中，同案犯姚宝根作为利益受损者，得到利益上的补偿合理合法。按照有关法律规定，中交公司及姚宝根有权对招投标活动进行投诉，且姚宝根与葛德钜素有合作关系，两人商量招投标投诉事宜属于正常。上诉人葛德钜在整个事件中，并未与中铁公司联系，没有以非法占有为目的对中铁公司使用威胁或要挟方式，强行索要公私财物，故不构成敲诈勒索罪。姚宝根上诉提出，原判认定其构成诈骗罪、敲诈勒索罪的证据不确实、不充分。首先，顾某因上诉人介绍项目而给予的费用45万元，属于民事上的居间或委托关系；钱海钢为参与投标而给予上诉人30万元，系双方均认可的投标费用，且其中15万元已经归还；至于上诉人分别从方伟龙、马海华所得的50万元、25万元，分别系对方交付的项目定金和投资款，如果存在争议，完全可通过民事诉讼途径解决，故上诉人不存在以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物的行为，不构成诈骗罪。其次，上诉人挂靠中交公司参与项目投标，有权对招投标活动违规情况投诉，其与中铁十六局三公司是工程建设领域常见劳务分包关系，案涉425万元劳务费是该公司按照自愿签订的劳务分包合同支付的，并非受到威胁、要挟、恫吓后被迫交出的财产。上诉人主观上没有非法占有的故意，客观上没有使用威胁、要挟、恫吓等手段或方法，强索公私财物，不构成敲诈勒索罪。嘉兴市人民检察院检察意见认为，原判认定上诉人葛德钜、姚宝根犯诈骗罪、敲诈勒索罪、虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。两上诉人的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人葛德钜、姚宝根犯诈骗罪、敲诈勒索罪、虚开发票罪的事实，有经一审当庭质证的各被害人陈述及辨认笔录、证人证言、手机短信及微信聊天记录、银行交易明细记录、记账凭证、建设工程招投标公告以及增值税普通发票等证据予以证实。两上诉人亦均有供述在案，能够相互印证，且所供与上述被害人陈述、证人证言以及书证等证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于葛德钜上诉及其辩护人提出原判认定诈骗罪中的70万元，因葛德钜与许某有合法的债权债务关系，为要回的欠款，即使使用了欺骗的手段和借口，也是为了抵销债权的问题。经查，上诉人葛德钜在他人涉嫌犯罪被刑事拘留过程中，采取虚构帮助办理取保候审需要费用打点关系等欺骗手段，索取被害人许某钱财，用于个人消费等，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉所提系取回对许某拖欠的业务费，既为许某否认，也与葛德钜在侦查阶段的供述以及其他在案证据证明的情况不符，不能以此否定葛德钜诈骗犯罪性质的认定。关于上诉及辩护提出300万元系葛德钜向唐乐军的借款。经查，上诉人葛德钜在为他人争取土地指标过程中，虚构领导亲戚需要借款，骗取唐乐军的300万元，用于其个人归还债务等，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实骗取财物的行为，符合诈骗罪的特征。故葛德钜上诉及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。关于姚宝根上诉提出顾某因上诉人介绍项目而给予的费用45万元，属于民事上的居间或委托关系；钱海钢为参与投标而给予上诉人30万元，且其中15万元已经归还，系双方均认可的投标费用；上诉人分别从方伟龙、马海华所得的50万元、25万元，系对方交付的项目定金和投资款，如果存在争议，可通过民事诉讼途径解决的问题。经查，首先，上诉人姚宝根以虚构认识领导、需要疏通关系等为由，造成能够帮助被害人顾某中标的假象，索取被害人的钱财，且所得钱款也并未用于帮助被害人投标打点关系，而是用于其个人消费挥霍，其辩解双方属于居间或委托关系，与事实不符，不予采纳。其次，上诉人姚宝根虚构有关公司同意合作投标，以钱海钢需支付资质费名义，骗取钱海钢15万元，所得款项用于其个人挥霍，其所称该款系双方都认可的投标费用，与事实不符，不能成立。第三，上诉人姚宝根在无权处置及项目尚不存在的情况下，虚构自己是项目负责人及所涉项目，以收取定金等手段，非法占有方伟龙50万元，所得用于其个人归还债务及消费，存在虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的犯罪故意和行为。第四，上诉人姚宝根在到期已无能力支付购买股权转让款的情况下，仍隐瞒事实，骗取马海华用于合作购买股份而交付的25万元，且将所得款用于其个人挥霍，符合诈骗罪的特征。故姚宝根上诉就此所提异议均不能成立。关于姚宝根、葛德钜上诉及葛德钜辩护人对原判认定两上诉人构成敲诈勒索罪所提异议。经查，上诉人姚宝根、葛德钜事先商量、约定分工后，由姚宝根以中交四公司名义准备投诉材料，葛德钜进行投诉举报。在投标方中铁十六局三公司与中交四公司经协商决定撤回投诉后，两上诉人经商量，仍坚持以继续投诉、废标等相威胁，将投诉举报作为手段，进而索取巨额财物，且事后对所得款项进行分赃。两上诉人的行为并非属于正常的合理合法投诉举报，主观上具有非法占有公私财物的故意，客观上实施了以威胁、要挟等手段索取公私财物的行为，符合敲诈勒索罪的构成要件。至于姚宝根还提出与中铁十六局三公司之间属于工程建设领域劳务分包关系、所涉款项是劳务费的问题。经查，上诉人姚宝根等并未实际承包所涉工程项目和提供相应的劳务，以劳务分包关系形式支付劳务费，仅仅是姚宝根等为获取非法所得的手段，并不影响其犯罪性质的认定。因此，原审判决依法认定两上诉人的行为均构成敲诈勒索罪，且系共同犯罪，并无不当。两上诉人及辩护人对此所提异议，不能成立。本院认为，上诉人葛德钜、姚宝根分别诈骗公私财物370万元、135万元，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人葛德钜、姚宝根结伙，共同敲诈勒索公私财物425万元，属数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人姚宝根又虚开价税合计50万元的其他发票，属情节严重，其行为又构成虚开发票罪。上诉人葛德钜、姚宝根均属一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。两上诉人及辩护人所提的理由不足，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长 孙 浩审判员 袁敏玮审判员 张 筱二〇一九年七月二十六日书记员 宋臻凯