辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1028号上诉人（原审被告、申请执行人）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行,住所地沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人:袁为民,该支行行长。委托诉讼代理人：段天姝，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：姚伟,男,1977年2月12日出生,汉族,无职业,住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人:杨娜，辽宁万安律师事务所律师。原审第三人(被执行人):沈阳凯城房屋开发有限公司,住所地沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人:王威,该公司董事长。委托诉讼代理人:张硕文,北京盈科(沈阳)律师事务所律师。原审第三人(被执行人):赵春艳,女,汉族,1963年11月21日出生,住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人:张硕文,北京盈科(沈阳)律师事务所律师。原审第三人(被执行人):汤振英,男,汉族,1957年6月10日出生,住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人:张硕文,北京盈科(沈阳)律师事务所律师。盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行(以下简称“盛京银行亚明支行”)因与姚伟、第三人沈阳凯城房屋开发有限公司(以下简称“凯城公司”)、第三人赵春艳、第三人汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案,不服沈阳市中级人民法院(2018)辽01民初1398号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盛京银行亚明支行的委托诉讼代理人段天姝、刘海波，被上诉人姚伟的委托诉讼代理人杨娜，原审第三人凯城公司、赵春艳、汤振英的共同委托诉讼代理人张硕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：撤销一审判决，发回原审法院重审,或者查清事实后改判。事实与理由：一、被上诉人购买案涉房屋具有主观过错。被上诉人购买该案涉房屋因用途为商用,不是住宅,为一种投资行为,不是消费行为。2011年被上诉人与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时,案涉房屋已是现房,作为一种投资,被上诉人应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险,被上诉人应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在被上诉人签订买卖合同时已经持续存在,被上诉人在此情况下仍然选择进行投资,并未采取保障措施,其主观上具有过错。二、被上诉人的物权期待权不能优于上诉人的抵押权。上诉人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年,此后抵押权一直持续存在,没有间断过。被上诉人因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记,与第三人凯城公司仅为债权债务关系,仅仅具有物权期待权,不具有物权。被上诉人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权,而被上诉人为债权,物权具有优先效力,在同一物上有数种权利并存时,物权优先于债权。三、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者,本案被上诉人为购买的商用房屋,故不适用该条款,而应该适用该规定的第二十九条,驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述,被上诉人不享有排除强制执行的民事权益,原判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益,请求支持上诉人的上诉请求。姚伟答辩称：请求驳回上诉,维持原判。事实与理由：一,答辩人姚伟在购房时没有主观过错。答辩人姚伟作为一名普通购房者,在购房前看到了开发商的“五证”的复印件,据此判断所购买的房屋是可以合法对外出售的。至于说房屋当时是否有抵押,不是一个普通消费者所能意识到的。《城市房地产管理法》第三十七条,国家规定的禁止买卖房屋的情形中,没有包括已经设定抵押权的房屋。所以,凯城房地产开发有限司出售房屋是合法的。答辩人姚伟在购房时没有主观过错。二,答辩人的物权期待权大于被答辩人的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条:被执行人将部分其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押,冻结。答辩人姚伟在一审中证明了自己已经按合同约定支付全部价款并实际占有的事实,并且没有过错。所以人民法院不得查封、扣押、冻结。三、答辩人就是无过错不动产的买受人,一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八的规定,没有错误。姚伟向一审法院提出诉讼请求:1、请求立即停止对位于沈阳市于洪区2门车库的强制执行,并解除查封手续。2、请求由被告承担诉讼费。事实和理由:由于凯城公司、赵春艳、汤振英与盛京银行亚明支行之间的借款合同纠纷,一审法院于2015年11月3日预查封了位于沈阳市于洪区2门车库。2011年3月25日姚伟与凯城公司在五证齐全的情况下签订了《商品房买卖合同》,约定购买位于沈阳市于洪区2门车库,原告姚伟按期交款,并于2011年6月15日办理入住手续,此后一直占有使用该车库。原告姚伟多次找到凯城公司主张办理房产证,但并没有得到解决。该车库的所有权人为姚伟,姚伟与凯城公司签订《商品房买卖合同》的时间早于法院查封时间,且已经交款并占有使用,非因自身原因未办理过户手续,符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,故应解除预查封。盛京银行亚明支行辩称,答辩人与姚伟关于案外人执行异议之诉一案,因答辩人在争议房屋上已经设立抵押权并登记,姚伟提出的诉讼请求并没有法律依据。姚伟提出在2012年8月7日与凯城公司签订了《商品房买卖合同》,但是在此之前,答辩人就在土地和房屋上设立了抵押权并办理了抵押登记。答辩人抵押权设立在先,依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定,答辩人享有优先受偿的抵押权,案外人不足以排除执行异议。第三人凯城公司述称,案涉房屋已经实际出售给本案原告,并且已经按照合同约定实际收取了原告支付的购房款。该房产未能办理房屋备案及过户的原因是由于案涉房产存在在建工程抵押。第三人赵春艳、汤振英述称,我二人和本案没有任何直接利害关系,不应当承担实际责任。一审法院查明:凯城公司向盛京银行亚明支行借款,以包括涉案房屋在内的多套房屋设立在建工程抵押担保偿还借款,涉案房屋在建工程抵押最早设立登记日期为2009年。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出(2015)沈皇证银经字第4号执行证书,一审法院于2015年9月29日立案执行。执行案号为(2015)沈中执字第609号,2015年11月3日,预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。姚伟作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请,一审法院于2018年9月4日作出(2018)辽01执异1198号执行裁定,裁定驳回案外人姚伟的异议。姚伟不服,提起本案诉讼。2011年3月25日,姚伟和凯城公司签订《商品房买卖合同》,约定姚伟购买凯城公司开发的位于沈阳市于洪区2门车库(案涉房屋),建筑面积30.19平方米房屋,总房款30万元,原告姚伟于2011年3月25日以现金方式交纳30万元购房款。2011年4月8日,凯城公司向姚伟出具商品房准住通知,原告于2011年6月15日入住。姚伟提交了2011年12月1日至2016年11月30日期间的物业费交纳发票凭证、入住时交纳的物业费收据,证明原告姚伟已对房屋实际占有使用。另查明:诉争房屋于2009年3月18日设立在建工程抵押权,抵押权人为盛京银行亚明支行。一审法院认为,本案为案外人执行异议之诉,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”,审查焦点为姚伟就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益,案涉房屋能否执行。盛京银行亚明支行于2015年9月向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请,此时房屋早已建成并实际出售给购房人姚伟并交付使用,据此执行的(2015)沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行,涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。在此之前,姚伟已于2011年3月25日与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋,根据凯城公司向姚伟出具的房款收据,结合姚伟陈述的支付房款情况,能够证明2011年3月25日姚伟向凯城公司实际支付了全部房款30万元。通过姚伟提交的应缴费用确认联系单,以及供暖费发票和电费明细单,能够证明2011年6月15日案涉房屋交付给姚伟,姚伟实际占有使用房屋。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定,姚伟作为买受人,在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;已合法占有涉案房屋,已支付全部房款;非因姚伟自身原因未办理过户登记。据此,本案能够认定姚伟就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益,故应判决不得执行案涉房屋。由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错,是导致本案纠纷产生的主要责任方,故应当承担本案诉讼费用。一审法院判决:一,不得执行位于沈阳市于洪区2门车库建筑面积30.19平方米的房屋;二,驳回原告姚伟的其他诉讼请求。案件受理费5400元,由第三人沈阳凯城房屋开发有公司承担。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据一审已经查明的事实，姚伟于2011年3月25日就与凯城公司公司签订了《商品房买卖合同》，交纳了全部房款，凯城公司也把房屋交给了姚伟，姚伟实际占有了案涉房屋。姚伟购买案涉房屋的行为，早于盛京银行亚明支行申请人民法院强制执行，早于人民法院对案涉房屋预查封的日期。姚伟购买的案涉房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的享有足以排除强制执行的民事权益。至于盛京银行亚明支行上诉提出其设定抵押权的时间早于姚伟购买案涉房屋的时间，抵押权应该优先问题，由于凯城公司在设定抵押和出售房屋时存在明显过错，盛京银行亚明支行抵押权不能实现的原因不能归咎于姚伟。综上，盛京银行亚明支行的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年七月二十九日书记员  解明璐