江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1302民初5310号原告：孙利，女，住江苏省阜宁县。原告：马强，男，住江苏省宿迁市宿城区。二原告共同委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。被告：宿迁用世置业有限公司。法定代表人：卢之云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海良，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郄宗阳，江苏宏亮律师事务所律师。第三人：江苏盐城二建集团有限公司。破产管理人：江苏众想律师事务所。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。第三人:佟开付，男，住江苏省淮安市开发区。原告孙利、马强诉被告宿迁用世置业有限公司（以下简称用世公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依职权追加第三人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）、佟开付为第三人。诉讼中，本院依据二原告申请于2017年9月19日委托鉴定。鉴定机构于2019年3月13日作出鉴定意见。本院于2019年6月10日委托鉴定机构补充鉴定。2019年7月9日，鉴定机构补充鉴定完毕。本院组成合议庭于2019年7月17日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马强及二原告共同委托诉讼代理人袁宏伟、卢长春，被告用世公司委托诉讼代理人王海良、郄宗阳，第三人二建公司委托诉讼代理人卢长春到庭参加诉讼。第三人佟开付经传票传唤无理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙利、马强向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告借款暂定300万元（具体诉讼请求待涉案工程价款审计确定后明确）并按《借款协议》约定承担逾期付款利息（暂定20万元）；2.诉讼费由被告共同负担。事实与理由：2011年7月12日，用世公司将其开发的宿迁水某项目发包给二建公司，双方签订《土建、安装工程施工合同》。合同约定，工程范围为主体工程（总建筑面积约191290.6平方米）、安装和配套工程。工程暂定价款3.8亿元。工程于2011年10月开工建设，于2015年9月24日验收合格。2015年11月20日，二建公司与用世公司确定工程总价款3.8亿元。二建公司将自己享有的对用世公司的工程款债权1.2亿转让给中国华某资产管理有限公司江苏省分公司（以下简称华某公司），同时用世公司用其资产抵押，从华某公司融资1.2亿元。2015年12月3日，用世公司向二建公司签订《借款协议》，约定其中5000万元作为用世公司支付给二建公司的工程款，另外7000万元二建公司委托佟开付出借给用世公司。根据《借款协议》第二条，用世公司应当偿还借款数额根据工程审计结果确定。该协议同时约定，用世公司应当在三个月内提交审计初审报告，否则视同认可二建公司提交的决算报告。2017年6月，用世公司对二建公司提交的工程决算书、工程价款决算书进行了初审，但是其未按合同约定进行审计，使得初审结果不被二建公司认可，双方已经无法达成一致。被告也未能偿还《借款协议》中约定的借款数额。2017年2月27日，二建公司、佟开付将自己对用世公司享有的7000万元债权转让给二原告，并要求用世公司直接向二原告偿还借款。因用世公司拒绝付款，原告提起诉讼，请求人民法院依据原告提供的证据和相关事实，委托鉴定机构对工程价款进行审计，并作出判决。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.请求人民法院以2016年6月15日二建公司提交的结算报告价款409832521元为结算依据，判令被告支付原告工程款90641636元【409832521元×95%-已付款298699259元】；如果人民法院不予支持，请求判令被告支付欠款41246703元【鉴定价337945962元+遗漏的钢筋工程量200万元-已付款298699259元】及利息（以41246703元为基数，从2016年10月15日起按照月利率2%计算至实际付清之日止）；2.原告在上述款项范围内就被告提供的抵押物宿迁市水某一期工程C2-001、C2-002、C2-003号房产拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.诉讼费由被告负担。同时原告补充事实与理由：2015年12月3日，二建公司与用世公司签订《协议书》、《借款协议》，约定“甲方收到二建公司宿迁‘水某’项目决算报告后3个月内不提交初审报告，或下发对账通知1个月内不配合对账、违背合同、故意拖延导致审计不能按期完成的，则视为认可二建公司提交的宿迁‘水某’项目工程结算文件作为双方的工程结算价款。”2015年9月24日，工程通过竣工验收。二建公司于2016年6月15日向用世公司提交宿迁水某项目工程造价49832521元（以下简称报审价）的竣工结算文件。用世公司接收后没有在2016年9月15日前出具初审报告。依据《借款协议》约定，应视为用世公司认可宿迁水某项目工程造价为49832521元。同时，根据该协议约定付款期限自2016年10月15日届满，被告应按月利率2%支付利息。现二建公司及其委托人佟开付将《借款协议》中债权及附随权利全部转让给孙利、马强。根据上述事实，用世公司应向二原告支付款项并承担利息。被告用世公司辩称：1.二建公司对用世公司确实享有两项债权，分别是借款债权7000万元和工程款债权。根据《借款协议》的约定，借款债权、工程款债权因付款时间、付款条件未成就，二建公司不得转让。2.2016年6月15日，用世公司确实接收二建公司提交的相关资料，但现在已经无法核实具体的资料内容。但是，原告提供的工程造价结算资料系自己单方制作，不能以报审价作为结算依据。3.关于鉴定意见，原告主张的漏算工程量200万元并不实际存在。4.关于利息问题，用世公司并没有导致工程审计拖延，不应承担违约责任。而且根据施工合同的约定，承包人必须向发包人提供正式发票才能请求付款，否则发包人有权拒付。5.关于优先受偿权问题，因原告并非抵押物登记的权利人，故其不享有优先受偿权。诉讼中，被告用世公司改变第一点答辩意见:二建公司将债权转让给华某公司是虚假转让，其真实意思是因为用世公司向华某公司借款1.2亿元，华某公司为了方便发放此次借款与二建公司签订了债权转让协议。也就不存在二建公司出借7000万元给用世公司的事实，二者之间仅存在建设工程施工合同债权债务关系。第三人二建公司述称，同意二原告诉讼请求，应当按照二建公司提供结算报告作为结算依据。第三人佟开付述称，同意二原告享有抵押权。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：（一）建设工程施工合同签订及二建公司资质及合同履行的相关情况2011年7月12日，用世公司与二建公司签订“用世置业【2010】工字005号”《土建、安装工程施工合同（补充协议）》（以下简称施工合同）（本院注：双方均称仅签订了“补充协议”，没有签订其他合同）。合同约定，用世公司将其开发的宿迁水某土建、安装工程发包给二建公司。合同第一条约定了工程名称、地点、工程内容、承包方式。工程内容分为三部分：1.主体工程，包含一幢20层的酒店、一幢22层的酒店式公寓、一幢地上五层的裙楼和地下二层的工程；2.安装及配套工程，包含承包范围内的道路、管网、管沟、各类设备基础、化粪池、室外消防水池及各种设备用房等配套工程；3.主体建安工程，包含土建、安装（发包人另行发包的专业分包工程除外）、公共部位精装修工程，承包人还要负责分包工程的预埋、暗配及构件（或设备、部件）安装后的封堵和总包管理配合；附属于主体或发包人另行委托的零星工程，承包人须无条件接受并实施。承包方式为，“包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包某、包验收合格”。第七条约定，合同造价暂定38000万元。暂定价不作为付款依据。第八条约定，“（5）工程完工、经竣工验收合格且所有工程竣工资料移交完毕后一个月内累计支付至总工程量的85%；（6）竣工决算完成后一月内付至结算总价的95%；（7）工程质量保修金为结算总造价的5%，工程竣工验收合格后，若无质量问题则工程竣工满壹年后30日内返还2%；工程竣工满两年后30日内返还2.7%；其余0.35%待五年防水保修期满后30天内付清。（8）发包人提供给承包人工程款的同时，承包人必须提供发包人对等金额的正式发票，否则发包人有权拒付。”第十五条约定，“发包人直接发包的专业工程，在承包人提供了有效的施工配合与管理工作的前提下，相关专业工程承包人向承包人支付的工程施工配合管理费（直接进入税后总造价，不参与浮动），由发包人在支付各专业工程承包人结算款时代为扣除，并在发包人与承包人办理工程结算时并入工程结算款中支付给承包人。”该条还列明了各项专业工程的配合费取费标准，但同时注明“与主体非同期施工的项目或承包人未进行配合的项目不予计取配合管理费”。第十六条约定，发包人授权胡某为现场代表，监督检查现场管理、工程质量、进度、设计变更、质量验收、现场签证及其它相关事宜。承包人委派佟开付为项目经理，负责现场管理、工程质量、进度、设计变更、质量验收、现场签证、竣工验收、竣工资料及其它相关事宜。二建公司于2012年3月28日取得了房屋建筑工程施工总承包特级资质。2012年1月5日，用世公司取得了“宿迁水某一期工程”的建设工程规划许可证。合同签订后，二建公司进行了施工。2015年9月24日，案涉工程通过竣工验收。同年9月30日，案涉工程取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》。（二）向华某公司融资情况及华某公司与用世公司诉讼情况2015年11月，二建公司（债权让与人）、华某公司（债权受让人）、用世公司（债务人）三方签订《债权转让协议》。协议约定，二建公司将其依据《宿迁“水某”土建、安装工程施工合同》及《债权债务确认书》享有的对用世公司的债权1.2亿元及其他与债权有关的全部权利转让给华某公司。转让价款1.2亿元。2015年11月20日，华某公司（甲方、债权人）与用世公司（乙方、债务人）及宿迁水某商业经营管理有限公司（共同债务人）签订《还款协议》。协议约定，华某公司通过从二建公司处受让债权1.2亿元，从宿迁富源装饰工程有限公司（以下简称富源公司）处受让债权6000万元，现已成为用世公司的债权人。华某公司给予用世公司24个月还款宽限期。还款宽限期内第一年以年利率13.5%作为宽限期内补偿金比率。第二年以年利率15%作为债务重组宽限期补偿金比率。当年11月29日，华某公司与用世公司签订还款协议之补充协议，确认剩余债务本金为1.7亿元，调整债务宽限期内补偿金率为年利率13%。2015年11月，华某公司与用世公司签订《抵押协议》。协议约定，用世公司提供宿迁“水某”工程中的106套房屋作为抵押物，向华某公司提供担保。2015年11月27日，华某公司出具三张金额分别为3000万元、4000万元、5000万元的银行汇票。汇票载明的收款人均是二建公司。二建公司将3000万元、4000万元的汇票背书给佟开付，佟开付再次背书给用世公司。剩余5000万元，二建公司自行收取。2018年3月21日，华融公司在江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）起诉用世公司及担保人，请求后者及关联公司偿还款项1.7亿元及债务重组宽限补偿金、违约金，并请求对用世公司抵押的商铺拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。南京中院于2018年7月4日主持调解，双方达成调解协议：1.该案各被告共同偿还华某公司债务本金17000万元及违约金……应于2018年11月27日之前偿还完毕……；2.各被告如果未按第一项约定的内容履行，华某公司有权对用世公司抵押的宿迁”水某”106套商铺……折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。南京中院作出（2018）苏01民初494号民事调解书对上述内容予以确认。该调解书载明的案由是借款合同纠纷。调解书审理查明部分载明：2015年11月20日，华某公司与用世公司签订的《还款协议》约定，华某江苏分公司受让二建公司对用世公司的1.2亿元债权、富源公司对用世的6000万元债权……以上事实有《还款协议》……等证据予以证明，依法予以确认。（三）用世公司与二建公司对融资所得款项分配及对于如何还款的约定2015年12月3日，用世公司（甲方）、二建公司（乙方）签订《协议书》。协议第三条约定，2015年11月20日，甲乙双方所签订的《合同工程量确认书》是甲乙双方尚未进行工程审计决算前暂定的，仅用于向华某公司融资，所有数据不作为预决算和审计使用，更不作为付款依据。该条还约定，“乙方应该按照建设工程合同约定期限上报工程决算资料，甲方应当在收到乙方正式决算报告申请及甲方要求的《水某工程造价结算审计所需资料清单》等所有资料签收后3个月内完成初审报告并出具《关于水某工程结算审核对账的通知》，乙方应配合甲方及审计单位争取在《水某工程结算审核对账的通知》出具后1个月内完成最终审计，如由于乙方不配合及拖延导致最终审计不能按期完成的，则视同乙方认可甲方初审结果；如因甲方原因未能在3个月内提交初审报告，或在下方对账通知后1个月内不配合对账、违背合同、故意拖延审计不能按期完成的，则视同甲方认可乙方提交的决算报告价款。”同日，用世公司（甲方）、二建公司（乙方）、佟开付（丙方，乙方在水某的项目经理）签订《借款协议》。协议约定，甲乙双方以资产抵押和债权转让的方式从华某公司融资1.2亿元，现三方达成以下协议：1.融资所得1.2亿元虽然是以乙方债权转让名义获得，但是该债权数额是甲乙双方在工程尚未审计决算前暂定，并且甲方提供了10亿元的资产担保才获得的融资，所以其中5000万元由乙方使用，作为甲方支付给乙方的工程款；其余7000万元由甲方使用，“为了便于走账，乙方将该7000万元以借款形式转给甲方使用”，并委托丙方将该7000万元借给甲方。2.还款金额及还款期限：“具体的还款金额根据甲乙双方签订的《建设工程施工合同》中乙方水某工程造价审计结果来确定，即如果根据最终的审计结果，尚欠乙方工程款大于7000万元的，则甲方除了要归还该7000万元外，尚欠乙方工程款与7000万元的差额甲方仍应偿还；如果根据最终的审计结果，尚欠乙方工程小于7000万元的，则按实际欠乙方工程款数额偿还借款，该7000万元与实欠工程款之间的差额，甲方不需要偿还……根据甲乙双方签订的《建设工程施工合同》中约定的付款节点来确定还款日期……如因甲方原因未能在3个月内提交初审报告，或在下方对账通知后1个月内不配合对账、违背合同、故意拖延审计不能按期完成的，则视同甲方认可乙方提交的决算报告价款。丙方有权依此数额按合同约定付款节点向甲方要求还款。如审计完成并经确认后，甲方未能按上述约定还款节点和还款金额还款的，则甲方承担违约责任，并按应还借款月息两分计算违约金支付给乙方。”3.“此次1.2亿元融资款分多次背书或转入乙方账户，待乙方委托丙方将7000万元资金完全打入甲方账户后，乙方可以直接保留剩余5000万元作为甲方支付的工程款。”4.“为了保证借款的偿还，甲方提供办公楼17F18F房产和商铺C2-001、C2-002、C2-003为上述债务作为抵押担保，于本协议签订后10个工作日内办理抵押登记手续。”5.“此7000万元借款如需乙方开具工程款发票，则开票资金由甲方垫付，乙方最终只承担审计结果确定的工程款总价的发票开票资金，待借款最终偿还结算时多退少补。”对于《借款协议》第二条还款金额及还款期限应作何解释。孙利、马强、二建公司均解释称“用世公司欠付二建公司的借款按照工程总价减去已付款的差额作为实际借款数额”；用世公司解释称“根据最终的工程造价确定最终的工程款，以审计结果减去已付款就是应偿还的款项”。2015年12月11日，用世公司与佟开付办理了水某一期工程C2-001号、C2-002号、C2-003号商铺的抵押登记。登记的债权数额分别是：32092786元、9278764元、9352332元。（四）工程款支付及开具发票情况截至法庭辩论终结之日：用世公司分149次向二建公司付款合计298699259元，其中于2015年11月27日支付5000万元，最后一次付款是2016年3月23日付款718500元。二建公司开具发票252232000元。（五）工程价款结算情况2016年6月2日，用世公司向二建公司发出《水某工程造价结算审计所需资料清单》。二建公司工作人员韩某于2016年6月12日签收。该清单载明所需资料共13项，其中第一项为工程竣工结算书。2016年6月15日，二建公司按照前述清单将相关资料提交给用世公司工作人员胡某。胡某在《审计材料接收单》上签名。该接收单第一项载明为内容为“工程竣工结算书”。诉讼中，二原告提供工程竣工结算书二册，并主张该竣工结算书即当时交付给胡某的结算书。该结算书载明土建预算部分造价360356694.6元，土建结算增加部分18809087.48元；安装预算部分造价25295654.49元，安装结算增加部分造价5371086.79元，四部分合计409832523.36元。（六）债权转让情况2017年2月27日，二建公司作出两份内容不同的债权转让协议。佟开付在两份债权转让协议上均签名确认。第一份主要内容为：二建公司“将《借款协议》中确定的对用世公司享有的7000万元债权和佟开付享有的借款的抵押权转让给马强（男，1971年3月7日生……）和孙利（女，1954年12月21日生……）二人所有……《借款协议》中的丙方佟开付对此债权和抵押权转让无异议”。第二份债权转让通知书相对第一份而言，在“佟开付享有的借款的抵押权”后方多加了“及借款协议中享有的一切权利和义务”。其他内容，两份通知书完全一致。用世公司主张仅收到二建公司邮寄的前一份债权转让协议，没有收到后一份。2018年3月17日，佟开付向用世公司邮寄了一份“债权转让协议1份（补充权利）”（本院注：引号内的内容为EMS寄件单上载明的文件名称）。根据EMS公司提供的查询单，该邮件于次日妥投，系“他人收”。（七）鉴定情况2017年9月19日，本院根据马强、孙利的申请委托江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）对宿迁水某土建、安装工程进行工程量及工程造价鉴定。2018年7月，四维公司作出鉴定意见征求意见稿，在含考评费的情况下，按照原被告不同意见，水某工程造价分别为333670724.18元、333555289.89元。经原被告充分发表意见及本院组织质证后，四维公司于2019年3月作出正式的鉴定意见：如果开工时间为2011年9月，按马强、孙利的意见工程造价为337138477.55元，按用世公司的意见工程造价为335630765.49元；如果开工时间为2011年11月，按马强、孙利的意见工程造价为334842051.08元，按用世公司意见工程造价为33333548.4元。四维公司同时注明，若全部使用预拌砂浆，按前一标准则增加造价978805.07元，按后一标准则增加造价1436907.31元。关于原被告的分歧，主要存在两点：一是钢筋直径不同导致的搭接方式不同；二是公寓楼是否存在腰梁。同时，四维公司提出30项调整意见。经本院调查之后，委托四维公司补充鉴定。2019年7月9日，四维公司作出补充鉴定意见：水某土建、安装工程造价为337945962.66元。对该鉴定意见，原告及二建公司质证认为：鉴定意见遗漏了钢结构工程量，造价200万元。用世公司质证认为：对于腰梁部分、钢筋搭接方式以及“未指明专业工程”配合费的造价部分应扣除。对于上述质证意见，本院将在下文中予以分析。（八）二建公司现状本案在审理过程中，盐城市中级人民法院于2018年作出民事裁定：受理申请人吴廷山对二建公司的破产清算并指定盐城市阜宁县人民法院审理。阜宁县人民法院于2019年1月指定江苏众想律师事务所为破产管理人。本案争议焦点为：一是二建公司对用世公司享有几项债权及债权性质；二是二建公司向孙利、马强转让债权的范围应如何界定及该债权转让是否对用世公司生效；三是本案应当采信报审价还是鉴定造价作为结算工程款的依据；四是原被告针对鉴定意见提出的质证意见是否应予采信；五是用世公司是否应当支付违约金以及违约金的计算基数、计算标准、计算起点；六是原告主张就抵押物宿迁市水某一期C2-001、C2-002、C2-003号房产拍卖、变卖所得价款优先受偿，能否予以支持。关于争议焦点一，本院认为，二建公司对用世公司仅享有一项债权，即工程款债权及违约金。理由如下：第一，用世公司与华某公司之间存在借款合同关系，与二建公司之间不存在借款合同关系。首先，《债权转让协议》约定，二建公司基于施工合同和《债权债务确认书》享有对用世公司1.2亿元债权及其他权利。华某公司以1.2亿元购买二建公司1.2亿元的债权，不产生任何经济效益。其次，华某公司与用世公司约定的债务重组款项期及补偿金比率与施工合同约定的还款期限及违约责任并不相同。用世公司提供本案水某项目中的106套房屋抵押给华某公司。再次，用世公司与二建公司事后在《协议书》中约定《合同工程量确认书》仅用于向华某公司融资，不作为决算和审计使用，不作为付款依据。最后，从《借款协议》内容来看，用世公司向华某公司提供了价值10亿元资产的担保，双方对融资所得1.2亿元如何使用进行了分配，其中5000元作为用世公司支付给二建公司的工程款，剩余7000万元由用世公司使用。基于上述分析可以认定：华某公司向用世公司出借款项，担心用世公司提供的抵押物水某商铺上存在承包人建设工程价款优先权影响其实现抵押权。故而，华某公司与二建公司、用世公司签订《债权转让协议》，其实质是华某公司出借1.2亿元给用世公司，同时承包人二建公司在1.2亿元范围内放弃承包人工程价款优先受偿权。用世公司与华某公司之间也不存在债权转让后的建设工程债权债务关系，实质上二者之间是借款合同关系。二建公司没有转让债权给华某公司，自然也就不会获得1.2亿元的对价。相应的，也不存在二建公司出借7000万元给用世公司的事实，二者之间也就不存在7000万元的借款合同。因此，二建公司与用世公司之间仍是建设工程施工合同，二建公司对用世公司仅享有一项建设工程合同债权。债权范围是二建公司基于施工合同、《协议书》、《借款协议》享有的剩余工程款及其他权利。第二，上述认定与南京中院作出的民事调解书并不存在冲突。首先，该调解书的审理查明部分仅是载明华某公司与用世公司及其关联公司签订了《还款协议》，协议内容约定了“华某公司从二建公司受让债权”，并非直接认定二建公司向华某公司转让1.2亿元债权的事实。其次，南京中院也没有对《债权转让协议》的法律性质、效力作出认定。再次，基于以下两点可以得出，该院认定华某公司与用世公司之间属于借款合同法律关系。一是调解书载明该案的案由是借款合同。二是华某公司在南京中院起诉用世公司，南京中院予以受理并审理。该事实说明该院认定二者之间系借款合同法律关系，否则该院应根据建设工程施工合同案件适用专属管辖的原则将案件移送工程所在地的宿迁市中级人民法院。第三，上述认定也不影响华某公司利益，本案也无需追加华某公司参加诉讼。首先，华融公司在南京中院提起诉讼而非在工程所在地的宿迁地区法院提起诉讼。南京中院按照借款合同法律关系主持调解，华某公司与用世公司达成调解协议，说明华某公司已经认可了双方的法律关系为借款合同。其次，华某公司已经向人民法院申请强制执行，其权利是否能否实现依赖于执行情况。再次，南京中院已经在调解书中确认华某公司对用世公司提供的抵押物享有优先受偿权。二建公司及其权利承受人二原告在本案中也没有请求行使承包人工程价款优先受偿权。最后，根据鉴定意见，水某项目工程总造价337945962.66元，用世公司已经支付了二建公司工程款298699259元，二建公司仅能在剩余工程款范围内享有承包人工程价款优先受偿权。华某公司依据其享有的1.2亿元借款实现的抵押权与二建公司的承包人工程价款优先受偿权并不必然存在冲突。关于争议焦点二，二建公司、佟开付向孙利、马强转让债权的范围应如何界定及该债权转让是否对用世公司生效。本院认为：二建公司、佟开付向马强、孙利转让的是其基于《借款协议》享有的权利，故应先行确定二建公司、佟开付基于该协议享有何种权利。首先，关于《借款协议》的效力。二建公司具备承包水某工程的相应资质。该工程既取得了建设工程规划许可证，也并非应当按照招投标方式进行发包的工程。二建公司与用世公司签订的施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定依法成立且合法有效。双方签订《借款协议》时明知不存在借款的事实，协议内容也并非对借款的交付、偿还作出的约定，而是针对融资所得款项如何分配、二建公司应得5000万元款项的性质、水某工程款如何结算、剩余工程款如何支付及逾期付款违约责任、担保方式等作出的约定。因此，该协议名称虽然是《借款协议》，但实际是二建公司与用世公司就施工合同如何结算及后续履行达成的约定。该协议依法成立，本案中也无任何一方提出协议存在无效或者可撤销的事由，本院认定该协议合法有效。其次，《借款协议》第二条约定用世公司对二建公司的还款金额根据水某工程造价审计结果确定，还款期限根据施工合同约定的付款节点确定；用世公司逾期还款的，应按月利率2%计算违约金。协议第四条约定，用世公司提供水某C2-001、C2-002、C2-003号三套商铺作为抵押。协议第五条约定，7000万元款项若要开具发票，用世公司垫付开票资金。因此，二建公司基于《借款协议》享有的权利为：一是请求用世公司支付剩余工程款的权利；二是若用世公司逾期付款，请求用世公司按照月利率2%支付逾期违约金的权利；三是在办理抵押登记的情况下，请求基于抵押商铺获得优先受偿的权利；四是请求用世公司垫付开票资金的权利。关于转让的债权范围问题。二建公司先后作出两份债权转让通知书，后一份比前一份多转让的是“借款协议中享有的一切权利和义务”。而二建公司作出债权转让通知书时，其已经将7000万元支付给用世公司，并且已经提交竣工结算报告。换言之，二建公司、佟开付于2017年2月27日作出债权转让通知时，其基于《借款协议》只享有权利，没有义务负担。因此，二建公司、佟开付有权将其基于《借款协议》享有的上述四项权利全部转让给马强、孙利。二建公司委托佟开付邮寄“债权转让协议1份（补充权利）”，从两份通知内容来看，应认定邮寄的是第二份债权转让通知书。根据EMS公司出具的邮件回执，该邮件于2018年3月18日送达。用世公司辩称没有收到，与事实不符。而且，二建公司在诉讼中表示同意原告提出的诉讼请求，表明其也认可债权转让的事实。因此，债权转让对债务人用世公司已然生效。关于争议焦点三，本院认为本案应当采信鉴定造价作为结算工程款的依据。理由为：第一，虽然二建公司提交竣工结算报告后用世公司未在约定期限内提交初审报告，但是原告在起诉时已经主张按照鉴定方式确认工程价款，本院依照其申请已经委托四维公司进行了鉴定。四维公司作出鉴定意见征求意见稿后，原告变更诉讼请求主张按照报审价结算，其行为违反了禁止反言原则。第二，承包人按照合同约定提交竣工结算资料中对工程价款结算，是自己单方计算。未得到被告认可，且报审价与鉴定造价差额较大。关于争议焦点四，本院认为，原被告针对鉴定意见提出的质证意见均不应予以采信。理由如下：关于钢筋工程量遗漏的问题，本院将该意见交四维公司审查，四维公司审查之后没有增加此部分工程量。因原告没有提交证据证明鉴定意见存在错误，本院对其质证意见不予采信。对于被告提出的质证意见：关于公寓楼是否存在腰梁，四维公司根据《住宅工程质量通病控制标准》并结合图纸推定公寓楼有腰梁。被告主张公寓楼没有腰梁未证据予以证明，本院对其该意见不予采信。关于钢筋搭接方式，被告对原告提交的73页裙房主体检验报告、65页人防地下基础检验报告、65页公寓楼检验报告、58页办公楼检验报告真实性无异议。四维公司依据上述材料对钢筋搭接方式作出造价鉴定，被告虽不认可但未能提交证据予以否认，本院对被告的该意见亦不予采信。关于配合费问题，用世公司主张“未指明专业工程”中暖通、弱电、人防封堵板、排油烟机安装、亮化、虹吸、太阳能、烟囱、绿化及配套、圆弧球顶及钢雨棚、喷泉等水系、环氧地坪共计十二项工程均不应计算配合费。对于亮化、圆弧球顶及钢雨棚两项工程以及“已指明专业工程”中的消防工程，原告同意在本案中不再主张，另行主张，本院予以准许。关于暖通工程，被告主张该工程的承包人泉州贝莱特空调工程有限公司已经支付二建公司配合费30万元，但是其提供的配合费收据加盖的印章为二建公司水某项目部“资料专用章”，盖印章印文中明确表示盖章仅作资料使用。故该收据不足以证明泉州贝莱特空调工程有限公司已经将30万元支付给二建公司。关于绿化及配套工程，被告主张该工程的承包人已经将配合费支付给二建公司，没有证据予以证明，本院不予采信。关于其他工程，被告主张均没有与主体同时施工，根据施工合同第十五条第六项第14点不应计取配合费。但是，被告并未举证证明其他工程的施工时间，或者根据工程性质不需要二建公司配合。因此，四维公司对上述工程计取配合费的鉴定意见，本院予以采信。因此，四维公司对水某土建、安装工程作出的造价为337945962.66元的鉴定意见，本院予以采信。关于争议焦点五，关于用世公司是否应当支付违约金以及违约金计算基数、计算标准、计算起点。本院认为，根据原告主张利息的依据，其实质是主张逾期付款违约金。对此，原告在诉讼中也予以明确。基于以下理由，用世公司应按月利率2%从逾期付款之日起支付违约金。第一，《借款协议》中违约责任条款是为了保障合同目的的实现，即督促用世公司按期支付工程款。《借款协议》的主要内容是确定工程造价结算方式以及确保后续工程款如何支付履行。为此，双方在协议第二条第四款约定了违约责任。第二，关于工程款造价结算方式的问题，结合《协议书》中载明的“乙方应配合甲方及审计单位”等条款，说明审计是二建公司与用世公司共同委托或者用世公司单方委托一家审计单位对工程造价进行审计。因此，确定工程价款的具体程序是：由二建公司提供竣工结算报告，用世公司在收到后三个月内提出自己的意见即提出初审报告和《关于水某工程结算审核对账的通知》，然后二建公司与用世公司相互配合对账，并委托审计单位在一定期限内完成工程造价审计。第三，《借款协议》第二条第四款约定“如审计完成并经确认后，甲方未能按上述约定还款节点和还款金额还款的，则甲方承担违约责任，并按应还借款月息两分计算违约金支付给乙方”。根据该约定，用世公司若按照合同约定提交了初审报告并委托审计，仅仅是没有按照约定期限付款的情况下，应当按照月利率2%负担违约金。第四，本案中用世公司违约行为比《借款协议》约定应负担违约金的情形更为严重，其不仅没有提交初审报告，也没有委托审计，更没有按照约定期限付款，严重违反了合同约定。基于上述分析，本院认为，《借款协议》约定违约责任的目的就是为了督促用世公司按照合同约定支付工程款。在用世公司的违约行为比协议约定应支付违约金的情形更为严重的情况下，如免除其支付违约金的责任，无异于鼓励违约，不仅不符合合同目的，也严重违反诚信原则。关于违约金计算起点和计算基数问题，《借款协议》约定，工程款的付款期限、付款节点按照施工合同约定确定。施工合同第八条约定，竣工结算完成后一个月内付至结算总价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格后无质量问题竣工满一年后三十日内返还2%，工程竣工满二年后三十日内返还2.7%，剩余0.3%待五年防水保修期满后三十天内付清。案涉工程于2015年9月24日通过竣工验收。用世公司于2016年6月15日收到二建公司竣工结算资料，三个月内没有提交初审报告，视同其认可二建公司主张报审价，即2016年9月15日工程价款确定。因此，用世公司应于2016年10月15日前支付至工程价款的95%，其已经支付298669259元，还应支付22349406元（本院注小数点后四舍五入取整，下同）【337945962.66元×95%-298699259元】。用世公司没有提出质量保修问题，应按照合同约定期限返还质量保证金，即应于2016年10月24日前支付2%的工程价款6758919元【337945962.66元×2%】，于2017年10月24日前支付2.7%的工程价款9124541元【337945962.66元×2.7%】。相应的违约金计算起点应从用世公司逾期之日起计算。关于用世公司提出二建公司没有开具发票，其有权拒付工程款的辩解意见。根据施工合同第八条，用世公司支付工程款的同时，可以要求二建公司提供对等金额的正式发票。截止法庭辩论终结之日，用世公司已经向二建公司支付298699259元工程款，二建公司开具了252232000元的发票。在《借款协议》签订前，用世公司完全可以要求二建公司开具发票，否则拒付工程款。用世公司在二建公司没有开具发票的情况下支付了相应工程款，应视为其在支付款项时就已经放弃了该项权利。关于后续工程款是否应先开具发票的问题，根据双方于2015年12月3日签订《借款协议》的协议第五条，“此7000万元若要开具工程款发票，开票资金由用世公司垫付，二建公司仅承担根据审计结果确定的工程款总造价的发票开票资金，待借款最终偿还结算时多退少补。”因此在7000万元的范围内，用世公司应当先行垫付开票资金。在用世公司没有举证证明其已经垫付开票资金的情况下，其主张拒付工程款的主张，本院不予支持。关于争议焦点六，本院认为，马强、孙利在登记的债权数额范围内对三套房屋变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。理由如下：第一，房屋所有权经抵押登记，表明在该房屋所有权上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。债权人与登记上的抵押权人不一致时，若只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离，债权人仍享有该房屋所有权的抵押权。第二，佟开付系二建公司在水某的项目经理，其在诉讼中认可将自己登记为抵押权人所担保的债权系二建公司享有的对用世公司的债权。用世公司向本院提交的保全异议申请书载明其“已经将价值472047761元房产按照原告的要求抵押给本案第三人佟开付。本案中，孙利、马强不仅享有47204761元的抵押权，而且还查封了申请人剩余价值321761721.76元的房产……保全明显超出了正常范围”从上述表述来看，用世公司对二原告享有三套房屋抵押权没有异议。将佟开付登记为抵押权人，系二建公司、用世公司、佟开付三方明知的事实，对三方产生相应拘束力。因此，本案债权人与抵押权人仅是形式上不一致，实质上二者仍为同一。在不动产登记与实际权利状态不符，各方均确认实际抵押权利人为二建公司的情况下，二建公司享有该抵押权。第三，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。因此，二建公司将债权转让给二原告，其对三套房屋享有的抵押权一并转让。所以，二原告享有三套房屋的优先受偿权。根据他项权利证书载明的债权数额，二原告对水某一期C2-001号、C2-002号、C2-003号商铺享有优先受偿权的范围分别是32092786元、9278764元、9352332元。综上，本案经本院审判委员会讨论认为，用世公司应支付马强、孙利工程款38232866元【22349406元+6758919元+9124541元】并负担相应违约金，马强、孙利对抵押的三套商铺享有抵押权。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十七条第一款、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、被告宿迁用世置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙利、马强工程款38232866元，并支付违约金（分为三部分，均按照月利率2%计算至实际给付之日止：1.以22349406元为基数，自2016年10月16日起算；2.以6758919元为基数，自2016年10月25日起算；3.以9124541元为基数，自2017年10月25日起算）；二、原告孙利、马强对宿迁水韵城一期C2-001号、C2-002号、C2-003号商铺的拍卖、变卖或所得价款，分别在32092786元、9278764元、9352332元的范围内享有优先受偿权；三、驳回原告孙利、马强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费495008元、保全费5000元、鉴定费130万元，合计1800008元，由二原告共同负担159008元，被告负担1641000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  王 炜人民陪审员  范桂华人民陪审员  李 平二〇一九年七月二十二日书 记 员  姜 楠