锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终661号 上诉人（原审原告）：浙江中隧建设有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：李某，湖北文光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古垦博磊鑫矿业发展有限公司。 法定代表人：段某，董事长。 委托诉讼代理人：杨某，主任。 委托诉讼代理人：常某，湖北垦博律师事务所律师。 上诉人浙江中隧建设有限公司（以下简称中隧公司）因与被上诉人内蒙古垦博磊鑫矿业发展有限公司（以下简称垦博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2018）内2524民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人中隧公司委托诉讼代理人李某，被上诉人垦博公司委托诉讼代理人杨某、常某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中隧公司上诉请求：1.撤销（2018）内2524民初150号民事判决。2.改判支持中隧公司诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由垦博公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。根据垦博公司与案外人大冶公司签订的《托管协议》，涉案工程的一切管理事务均由大冶公司托管，大冶公司所为均应当视为垦博司行为。中隧公司主张垦博公司拖欠工程款24.1773万元系大冶公司项目部负责人、安全生产技术部负责人、制表人三人签字认可，其行为完全代表了垦博公司。此外，原审法院将中隧公司61天生产量994312.16元认定为总工程量与事实不符，且将中隧公司所投入的固定资金仅以垦博公司未接受为由，要求中隧公司可自行收回显然不妥。实际中隧公司所有投资的固定资产已由大冶公司职员予以签字认可，且垦博公司实际使用不宜收回。原审判决以《协议》第8条认定工程造价无法得知，实属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。正如原审判决认定的2015年1月份以后中隧公司再未施工，造成工程迟迟未能复工的主要原因是垦博司未取得安全生产许可证、2014-2015年期间国际有色金属的价格持续下跌。因此，原审判决适用《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决中隧公司承担举证不能的后果，属适用法律错误。 垦博公司辩称，一、大冶公司无权代表垦博公司对该工程行使验收结算确认权，中隧公司所提供的结算表不具有真实性、合法性及关联性。二、原审法院并未认定案涉工程款为994312.16元，是对中隧公司主张所做的假设，从而依法进行合理的推定。事实上，垦博公司不存在任何违约行为，中隧公司主张违约金损失不应得到支持。三、中隧公司主张工程款、投资损失及工人工资等全部诉讼请求均无事实法律依据，中隧公司并未参与实际施工，只是收取16万元管理费，案涉工程实际施工人是罗广礼个人，罗广礼自知无法履行合同带着施工队偷偷离开施工现场，相反造成垦博公司近千万损失。综上，原审法院认定事实清楚，恳请二审依法驳回。 中隧公司向一审法院起诉请求：1.判令垦博公司支付工程款24.1773万元；2.判令垦博公司赔偿中隧公司前期投资251359.71元、管理费16万元、前期整改人员工资差额76020元、固定资产投入84.4161万元、人员窝工工资87.93万元等合计2210840.71元；3.由垦博公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2014年7月，垦博公司对香林香达铜钼矿井下探矿、采矿工程公开招标，中隧公司中标，2017年7月21日，垦博公司向中隧公司发放《中标通知书》。2014年8月28日，中隧公司发布2014年23号文件《关于成立“浙江中隧内蒙古香林香达铜钼矿项目部”的通知》，成立内蒙古香林香达铜钼矿项目部，任命罗广礼担任项目负责人，履行工程承包合同的全面事宜。任期自2014年8月28日至2015年8月27日。同日出具法人委托书，罗广礼的代理范围：负责办理与垦博公司签订香林香达铜钼矿井下采掘工程施工承包合同相关事宜，受托人无转委托权。2014年9月9日，垦博公司（甲方）与中隧公司（乙方）签订了《承包合同》，约定由中隧公司承包香林香达铜钼矿一号、二号竖井井下掘进工程和采矿工程及与之相关联的其他辅助工程。乙方以大包干形式承包（包工、包产量、包进度、包本合同约定由垦博贵公司自供的材料、包动力消耗、包施工人员的组织管理、包甲方提供施工设备的使用操作、维修、保养和设备检验检测所发生的一切费用）。合同承包期限为2014年8月20日至2015年8月19日，合同到期后自动终止。合同第八条约定：1、乙方每月生产的矿石产量和井巷掘进量与产品质量、工程质量，必须严格按照甲方下达的当月生产任务和设计要求及本合同约定的标准执行……8、每月26日由甲方组织甲乙双方按时进行验收，遇节假日提前，工程验收合格后，经甲方现场管理人员、工程管理负责人审核，甲乙双方认可签字后方可结算……11、结算方式为每月按合同约定单价及签收单进行结算。掘进工程计量，以甲乙双方月底共同验收工程量为准。结算工矿量是以甲乙在井口计量工矿量减去副产矿量和水分（工矿量×3%）的净矿量数据为准。合同第九条第二款约定：（3）乙方所有人员的保险及福利待遇由乙方承担。 2014年8月15日，中隧公司进场进行开工前期安全整改准备工作，2014年10月27日中隧公司正式开工，2015年1月9日中隧公司在垦博公司未向其下达停工通知的情况下离场，至今没有复工。期间垦博公司支付中隧公司工程款合计75.2540万元。 另查明，2013年1月19日，垦博公司（甲方）与案外人大冶有色金属集团控股有限公司（乙方、以下简称大冶公司）签订《内蒙古垦博磊鑫矿业发展有限公司香林香达铜钼矿委托管理合同》（以下简称《委托管理合同》），约定垦博公司将香林香达铜钼矿委托给大冶公司管理，委托期限是合同签订之日起三年。该合同第十一条，乙方对香林香达铜、钼矿的资产享有完整的使用权，并对该矿生产中的人事任免、管理机构设置和生产人员组织等行使管理权力。2013年10月19日香林香达铜钼矿一号探矿竖井发生安全事故，2014年9月23日，锡安监发【2014】275号批复被告可以恢复生产。2015年1月大冶公司撤离。 又查明，2015年中隧公司曾将垦博公司因工程款问题诉至该院，2016年4月29日双方就工程承包合同纠纷一案庭前谈判达成《备忘录》，其中：二、2016年5月10-15日，垦博公司派员前往大冶公司，双方对来往所有业务进行核对；三、5月16-25日，双方核实形成最后决算依据，如达成共识，5月底付清工程款；否则双方可通过诉讼程序解决。后中隧公司于2016年6月27日撤诉，该院于2016年7月4日，作出（2015）苏右民初字第283-1号民事裁定书，准许原告撤诉。一审法院认为，本案争议的焦点：1.中隧公司主体是否适格，2、双方签订的《承包合同》是否有效，3.垦博公司是否拖欠中隧公司工程款，4.工程停工由谁承担违约责任。具体分析如下：一、中隧公司主体是否适格。因《承包合同》签订、履行均是以浙江中隧的名义，即使认定罗广礼与中隧公司存在挂靠关系，罗广礼为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方垦博公司主张建设工程合同权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定来看，只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，垦博公司提出挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款的抗辩，依据不足，该院不予采信，中隧公司主体适格。二、《承包合同》是否有效。中隧公司与垦博公司依据招投标文件签订《承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，该《承包合同》合法有效。垦博公司虽然辩称在投标过程中隧公司和其他人串标且已向苏尼特右旗公安局报案，但未提供相应证据，垦博公司虽在案件审理期间提出笔迹鉴定申请最后亦撤回，故该院对于垦博公司的抗辩不予采信。三、垦博公司是否拖欠中隧公司工程款。中隧公司主张垦博公司拖欠工程款24.1773万元，虽然中隧公司递交一份工程结算单作为证据，但该单据并无垦博公司签字，中隧公司认为该工程结算单有大冶公司签字即可，虽垦博公司在《承包合同》之前与大冶公司签订《委托管理合同》，但二者属于两个法律关系，且《承包合同》第八条第8款也约定：“每月26日由甲方组织甲乙双方按时进行验收，遇节假日提前，工程验收合格后，经甲方现场管理人员、工程管理负责人审核，甲乙双方认可签字后方可结算”。该条款明确约定必须经垦博公司签字确认，而且《备忘录》也显示，涉案双方当事人并未形成最后决算依据，庭审中隧公司表示不申请工程造价鉴定，故工程总造价无法得知，该项诉讼请求，该院不予支持。四、工程停工由谁承担违约责任。首先，根据《承包合同》第五条承包方式“乙方以大包干的形式对甲方工程进行承包（即：包施工、包产量、包进度、包本合同约定由乙方自供的材料、包动力消耗、包施工人员的组织管理、包甲方提供施工设备的使用操作、维修、保养和设备检验检测所发生的一切费用）…”的约定，中隧公司前期投资、管理费、前期整改人员工资差额、固定资产投入等，应由中隧公司自行承担，且固定资产垦博公司并未接收，中隧公司可自行收回。其次，在2015年1月份以后中隧公司再未施工，庭审中隧公司称停工原因为：“一是垦博公司未得到开矿许可证，二是由于铜钼矿的市场价格下降”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，应由中隧公司方承担垦博公司违约的举证责任。因中隧公司不能提供相应证据，由中隧公司承担举证不能的不利后果。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即使按照中隧公司主张涉案工程总计为994312.16元，中隧公司主张的损失2210840.71元远远大于工程预期可得的利益，故该院亦不予采信。总之，中隧公司关于垦博公司赔偿其前期投资、管理费、前期整改人员工资差额、固定资产投入、人员窝工工资等合计2210840.71元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。 综上所述，中隧公司的诉讼请求因证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告浙江中隧建设有限公司的诉讼请求。案件受理费26421元，由原告浙江中隧建设有限公司负担。 二审中，罗广礼以“情况说明”认同中隧公司作为工程结算主体，其不以合作人身份参加本案诉讼，由此产生的一切法律后果由其本人承担。此外，庭审中以电话连线向垦博公司托管单位大冶公司项目部负责人袁如水证实，案涉项目结算应先通过大冶公司验收确认工程量，为此袁如水等人与中隧公司签署“浙江中隧公司总结算汇总表”确认已完工程量价款是994312.16元。合同履行中无争议已付款75.2540万元，包括2014年12月20日支付12万元、2015年1月8日支付20万元及43.2540万元。 本院认为，本案以中隧公司与罗广礼自认合作关系，以及罗广礼向中隧公司所缴纳的管理费16万元，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第六项规定“承包单位通过采用合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工的，”应当认定为转包。由此，中隧公司与垦博公司签订的《香林香达铜钼矿井下采掘工程承包合同》，违反了《民法总则》第一百四十六条，《合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款规定，合同当属无效。原审法院认定合同合法有效，属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。 二审，双方诉争焦点是，受托方制作并签署的“浙江中隧建设有限公司总结算汇总表”（总结算汇总表）能否作为工程款结算依据、中隧公司诉求能否成立。 关于工程款结算依据问题。该问题应先确认的是受托方对外行为效力如何认定。垦博公司以受托方大冶公司无权代表其对该工程行使验收结算确认权，抗辩该证据不能作为结算依据。但是，根据垦博公司与大冶公司签订的《香林香达铜、钼矿委托管理合同》第三条约定，委托目标是整个“香林香达铜钼矿管理权”，该工程当属其委托管理项目范畴，通过受托方大冶公司詹宏生参与工程招投标，以及由其作为垦博公司委托代理人与中隧公司签订合同足可认定该事实。由此，大冶公司项目部负责人及安全生产部负责人与中隧公司签署的“总结算汇总表”，在行为人未冠以大冶公司名称应属对外履行垦博公司职务行为，依照《民法总则》第一百七十条规定，“总结算汇总表”应对垦博公司发生法律效力，并可作为案涉工程款结算依据，予以采信。对此，垦博公司抗辩理由不能成立，不予支持。原审法院以双方未形成最后决算依据，中隧公司不申请工程造价鉴定，故工程总造价无法得知而不予采信，属认定事实错误，举证责任分配不当，应予纠正。 关于中隧公司诉求能否成立。1.工程款问题，垦博公司以工程未经验收抗辩拒付欠款，而工程验收程序应由发包方垦博公司启动，垦博公司不能举证验收不能属中隧公司不配造成的，且其主张与大冶公司签署的“总结算汇总表”事实相悖，不予采信。由此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，垦博公司对中隧公司已完工程未提出质量异议视为合格，扣减履行中已付工程款75.2540万元，垦博公司应给付中隧公司欠款为41772.16元（994312.16元-752540元）。2.管理费、停窝工工资、前期投资损失问题，案涉合同因中隧公司与罗广礼以合法形式规避法律法规监管而被认定无效，依照《合同法》第五十八条规定，中隧公司不能举证垦博公司知情而为之，故应由其自行承担该项损失，不予支持。3.前期整改人员工资差额损失、固定资产投入损失问题，中隧公司主张前期整改人员工资差额76020元，但其不能举证垦博公司追认此款证据佐证，不予支持。另其主张的固定资产投入84.4161万元，案内虽有薛峰在《物资清点明细单》签名，但其备注的身份是见证人，而非代表垦博公司或受托方大冶公司接收此物资，且也不能佐证该物资均被垦博公司使用而不能取回事实，故其诉求垦博公司承担固定资产投入损失，理由不充分，不予采信。 综上所述，中隧公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2018）内2524民初150号民事判决； 二、被上诉人内蒙古垦博磊鑫矿业发展有限公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人浙江中隧建设有限公司工程款241772.16元； 三、驳回上诉人浙江中隧建设有限公司其他诉讼请求。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费26421元、二审案件受理费26421元，共计52842元，上诉人浙江中隧建设有限公司负担40%即21136.80元，被上诉人内蒙古垦博磊鑫矿业发展有限公司负担60%即31705.20元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年七月十一日 书记员  吉晓娟 附： 1.《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”、第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善于相对人。” 2.《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包第三人。” 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或在变更；” 5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”