河北省元氏县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0132民初1115号原告：邵丽君，男，1979年9月6日出生，汉族，住址安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：李多修，河北世纪方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏博，河北世纪方舟律师事务所律师。被告：南通万全建设工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市吴窑镇人民北路58号，统一社会信用代码：913206827037680595。法定代表人：万久全，该公司董事长。委托诉讼代理人：石兴国，该公司员工。被告：河北东盛房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区西古城村北006幢，统一社会信用代码：91130100731437767F。法定代表人：任明英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘立军，河北信联律师事务所律师。原告邵丽君与被告南通万全建设工程有限公司（以下简称万全公司）、河北东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邵丽君及其委托诉讼代理人李多修、赵鹏博，被告万全公司委托诉讼代理人石兴国，被告东盛公司委托诉讼代理人刘立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邵丽君向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告万全公司给付原告工程款3609220.2597元；2、判令被告东盛公司在欠付被告万全公司工程款范围内直接给付原告工程款3609220.259元；3、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2011年1月原告挂靠被告万全公司，以万全公司名义承包了被告东盛公司在石家庄市元氏县开发的元氏县盛元国际1—6号楼住宅工程。原告和万全公司约定万全公司只提取工程款的1%管理费，工程由原告包工包料，独立施工完成。合同签订后，原告组织工人进场施工建设。2012年6月，原告承建的1-3号楼施工完毕并交付被告东盛公司验收使用，对4—6号住宅楼建设工程被告东盛公司已交由第三人建设。对已完工程经协商一致，二被告共同委托河北正信咨询有限公司进行了审核，工程造价款为43709406.07元。被告东盛公司除支付给被告万全公司部分工程款外，尚欠被告万全公司3645677.03元。这样被告万全公司也一直拖欠原告剩余工程款3609220.2597元（3645677.03×1%）未付。原告这些年一直向二被告索要未果，已给农民工生活造成严重影响，为此，特诉至贵院，判如所请。诉讼中，原告邵丽君增加诉讼请求，1、请求依法判决被告万全公司给付原告工程款3609220.2597元的逾期利息（自2014年1月13日至实际给付之日，按人民银行同期同类贷款利率计算），约100万元；2、判令被告东盛公司在欠付被告万全公司工程款范围内直接给付原告工程款3609220.2597元的逾期利息（利息起止期间及计算方式同上），约100万元。原告邵丽君已交纳了相应的诉讼费。庭审中，原告邵丽君以管理费已经全部给万全公司付清为由，将请求的工程款变更为3645677.03元，并交纳了相关诉讼费。被告万全公司辩称，原告邵丽君起诉万全公司给付工程款3645677.03元及逾期利息100万元并承担诉讼费的诉讼请求不能成立，理由如下：2011年3月14日原告与万全公司签订了内部承包合同，原告作为元氏盛元国际项目施工责任人，他的责、权、利在此合同上都有明确的表述，其中（1）第五项第三条内容：原告负责无条件履行甲方与建设方所签订的《工程总承包施工合同书》内工程总承包方属接收应承担的一切责任及义务。第五项第四条内容：原告代表万全公司全权负责按总承包合同中的约定付款方式、期限、催收所有工程款项。因此说原告起诉我司给付以上工程款及利息的条件还未成熟，有待第二被告东盛公司欠付我司的以上工程款及利息到我公司账户后，原告再行主张。被告东盛公司辩称，1、原告邵丽君不是适格主体。本案诉争的元氏盛元国际项目，自该项目招投标及建设工程施工合同的签订、履行均是由被告万全公司作为合同主体，原告邵丽君只是该合同项目的负责人。2、如果原告系借用（挂靠）被告万全公司的资质参与招投标并与答辩人就元氏盛元国际项目签订建设工程施工合同，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条的规定，本案诉争的建设工程施工合同将被认定为无效合同。原告只有提供有效证据证明本案诉争的建设工程质量合格后，原告才有权有权答辩人承担相应责任。3、答辩人仅余1033745.75元未向被告万全公司支付。如果依据2015年15%建设工程税率扣留税款的话，被告万全公司还应返还答辩人超过应付工程款数额的款项。庭审中的补充意见：依据河北省高级法院建设施工合同案件审理指南第4条的规定，并结合万全公司的答辩可见，原告邵丽君通过与万全公司签订内部承包合同的形式参与东盛公司的工程项目，其为企业内部职工或者下属机构，其不得单独主张工程款，因此望法院依法驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、原告主体是否适格；2、原告要求被告支付工程款3645677.03元及逾期利息的事实依据和法律依据。一、原告主体是否适格原告邵丽君的意见及举证情况如下：原告主体适格，原告为本案所涉工程的实际施工人。提交证据：1、管理费收据6份，证明万全公司按照同原告的约定收取了原告在东盛公司所开发的盛元国际项目的项目管理费，原告与万全公司系挂靠关系；2、万全公司同东盛公司签订的建设工程施工合同及补充协议、房屋建筑工程质量保修书，证明原告在上述协议中均有签字，原告是挂靠万全公司并以万全公司的名义与东盛公司签订的上述合同并履行了上述合同；3、收据16张，证明东盛公司直接将所开发的盛元国际项目工程款给付原告，原告为本案所涉工程的实际施工人；4、法律依据为河北省高院对审理建设工程合同指导意见第29条上面对实际施工人的认定做出明确的规定。被告万全公司的质证意见：均无异议。被告东盛公司的质证意见：证据1有异议，该收据只证实邵丽君曾向万全公司缴纳过项目管理费，但不能证明其与万全公司系挂靠关系；证据2合同、协议及质量保修书真实性无异议，但对原告的陈述有异议，原告称以上法律文件中均有其签名是错误的，以上法律文件只有万全公司的公章并无其签名；证据3的真实性无异议，但对原告的陈述有异议，原告提交的收据均是存根上边没有万全公司的盖章，但万全公司向我公司交付的收据上盖有万全公司的公章，因此该工程款是支付给万全公司的不是支付给邵丽君个人的；证据4的真实性无异议，但该规定除了有如何认定实际施工人的规定该29条第2款同时也规定了不能认定为实际施工人的情形，其中就包括原告邵丽君做为万全公司的内部职工的情形，因此原告与万全公司并非挂靠关系，其实际为万全公司在元氏盛元国际工程项目的负责人员。针对被告东盛公司的上述意见，原告邵丽君称：对我方提交的收据上注明东盛公司给付的元氏盛元国际项目工程款收款人写的是邵丽君本人，并不是万全公司。被告东盛公司称：收据只有票号为8331683、8331684、8331685、8331688、8331689这张写的收款人是邵丽君，我司保存的上述收据尾号为83、84、85、88四张上除了邵丽君的签名外还带有万全公司的财务专用章，因此该款项是支付给万全公司的，并不是支付给邵丽君的，提交上述票据。对被告对东盛公司提交的四张票据，原告邵丽君质证意见为：由于没有提交原件我方对真实性不认可，当时的付款情况是东盛公司付给邵丽君本人，让邵丽君在收据上签字然后再将收据交付给东盛公司，由于邵丽君同万全公司为挂靠关系，可能存在东盛公司在找万全公司补章的情况，该公章是否真实应以万全公司质证意见为准。被告东盛公司给付工程款通过银行卡转账，有一部分是给万全公司的，基本上是给万全公司的，万全公司扣了管理费再给原告的，原告本人办的手续再转给的万全公司，具体回去查一下是否转到原告个人卡上的银行流水。被告万全公司对东盛公司的这四张票据的质证意见：因为是复印件很难确定万全公司的章是真的，我司只要东盛公司付了款给万全公司，万全公司就会开收据，万全公司开的收据上面就有万全公司的财务章，因目前东盛公司提供的证据是复印件，我公司不能确定此收据的真实性，有待东盛公司向法庭提供该收据原件再行质证。另，关于原告是实际施工人的证据，跟原告签订的内部承包合同原件，能够证明原告确实是挂靠万全公司的，我是万全公司石家庄分公司的负责人，原告与万全公司签订内部承包协议我是当事人，东盛公司付工程款的时候都是先付给万全公司石家庄分公司的账户的，然后扣除管理费后，全额支付给原告，证明邵丽君确实是实际施工人。被告东盛公司对被告万全公司提交的内部承包合同书的质证意见：对万全公司提交的内部承包合同书的真实性无异议，由该合同书可见原告为万全公司企业内部职工或者下属分支机构，该合同书第5条第4项明确规定了原告代表公司全权负责按总承包合同中约定的付款方式期限、催收所有工程款项，同时保证所有工程款（包括备料款、进度款、决算款、维修款）必须先汇入公司指定银行账号，由此可见原告并非实际施工人。对被告东盛公司的上述意见，原告邵丽君认为：原告并不是万全公司的内部职工，原告在履行合同当中向农民工发放工资、缴纳水电费、支取工程款等等上述行为足以证明原告属于实际施工人。二、原告邵丽君要求被告支付工程款3645677.03元及逾期利息的事实依据和法律依据。原告邵丽君的陈述及举证情况如下：2014年1月10日河北正信工程咨询有限公司接受东盛公司的委托对于所涉工程1-3号住宅楼进行了竣工结算审核，认定所涉工程审定金额为43709405.07元，证据：1、河北正信工程咨询有限公司出具的竣工审核报告一份；2、2014年11月15日东盛公司、万全公司共同出具的证明一份，证明双方认可盛元国际1-3号楼竣工结算审核报告审定的金额；3、2015年9月12日万全公司给东盛公司出具的联系函一份及同日东盛公司给万全公司出具的承诺书一份，证明双方认可竣工结算审核报告审定的金额，并已足额开具了工程款发票，税金由东盛公司代扣；4、2013年1月6日东盛公司针对盛元国际1-3号楼交房公告，交房时间为2013年1月6日，证明原告所施工的盛元国际1-3号楼工程东盛公司已交付使用，验收合格；5、截止到起诉前，经过核算东盛公司共计给付原告工程款40063729.04元（包含了东盛公司代扣的税金及东盛公司直接采购的工程材料款项）对于剩余的3645677.03元一直未付。被告万全公司的质证意见：对原告方提交的证据均无异议，原告全部缴纳了管理费。被告东盛公司的质证意见：证据1无异议；证据2的真实性无异议；证据3中联系函真实性有异议，该证据上边万全公司的公章是提前盖上去的，关于承诺的真实性有异议，该承诺书上无公章；证据4有异议，该公告上无东盛公司公章，不予认可；证据5有异议，截止到起诉前，依据2015年12月23日东盛公司与万全公司的财务对账及查找东盛公司的部分账目，如果代开发票的税率为0.0339，我公司只欠万全公司工程款1033745.75元；如果代开工程发票按2015年度的多个税率累计起来为百分之十五计算，我司不但不欠万全公司工程款，并且支付的工程款已超过应付的款项数额。计算税率的时间之所以按2015年计算，是因为根据原告刚才提交的证据3上的时间确定的。针对被告东盛公司的上述质证意见，原告邵丽君称：税率为0.0339，没有百分之十五的税率，税款东盛公司已经按照0.04代扣了，项目是2013年竣工的，2014年做的结算审核报告，不能按照2015年的税率计算，欠付的款项并不是东盛公司所称的1033745.75元，而是原告诉状中所称的3645677.03元，对于东盛公司所称的364万与103万元差额的支付凭证东盛公司没有提供，不应予以支持。交房公告为东盛公司在2013年交房时向业主所发的通知，原告施工的房屋已全部交付使用，并没有任何业主提出质量问题，根据最高院关于建设施工合同司法解释的规定应视为验收合格。在第二个焦点庭审中，被告东盛公司举证及陈述情况如下：1、商品房预售许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证；2、东盛公司向完全公司支付部分工程款项的票据，票号为8306079、8306078、8331682、8331683、8331691、8331684、8331688、8331685因支付工程款项收据很多，且本公司因搬家财务换人等原因和2015年12月23日东盛公司和万全公司曾就款项支付进行过对账因此未全部提供；3、2018年9月25日元氏县法院（2018）冀0132民初1897号民事裁定书，该裁定书证明万全公司系合同主体，曾就工程款向元氏法院提起过诉讼，原告邵丽君并非实际施工人；4、东盛公司出具的万全公司付款明细情况说明、万全公司与东盛公司2015年12月23日就工程款项支付的对账明细、董文鹏垃圾处理款加电费合计24115元的结算单（2012年11月3日）、东盛公司付上述费用的转账交易流水及盛元国际项目的有关负责人员的签名、合同付款审批单、盛元国际项目电费单据、合同付款审批单、防盗门维修转账交易记录、对邵丽君罚款10万元的罚款单、万全公司出具的东盛公司支付工程款的收据票号为8331688，该收据显示东盛公司付的工程款由甲方（东盛公司）代扣董文鹏66万，倪新营30万、2012年8月15日邵丽君作为盛元国际项目部的项目负责人出具的同意董文鹏支取人工费的证明、2011年8月18日两笔一笔为44.7万一笔为40万，东盛公司向倪新营支付邵丽君借倪新营款项的流水，邵丽君2011年元月18日出具的借倪新营70万的借条，2012年4月16日朱志岗向东盛公司借款10万元的借条，2012年4月25日东盛公司代邵丽君支付朱志岗10万元的交易流水，2017年2月11日东盛公司向万全公司支付工程款3万元，2017年3月14日东盛公司向万全公司付工程款1万元两笔每笔5千，2017年3月29日东盛公司付万全公司工程款3万元，即2017年东盛公司付万元公司工程款共计7万元，2011年11月4日邵丽君出具预支回填土款10万元同意东盛公司先行垫付，2011年12月6日东盛公司垫付回填土款10万元交易流水；5、2014年2月26日元氏县人事局收取东盛公司盛元国际项目农民工工资30万元的收据，票号为000092357、2014年4月25日元氏县人事局收取东盛公司盛元国际项目农民工工资30万元票号为000092384、2014年12月8日元氏县人事局收取东盛公司盛元国际项目农民工工资保证金574200元，票号为000595603、2012年12月3日支取农民工工资的支款条、2012年12月5日史金永支取农民工工资的支款条、盛元国际欠薪明细表，以上支取农民工证明和欠薪明细表证明元氏县人事局代万全公司向农民工发放工资、2012年7月1日邵丽君向东盛公司借款40万借条一张、2014年6月24日转账记录盛元国际小区维修单、下水道维修清单、付款审批单，证明因工程质量不合格产生的维修费5700元，邵丽君2012年7月27日向倪新营借款50万元借条，任明阔同意万全公司邵丽君借倪新营20万元让倪总提供手续后结算时扣除的证明条，8331688收据证明东盛公司代邵丽君偿还了30万还欠倪新营20万元，2015年2月10日邵丽君出具的欠朱志岗水泥等材料款110万元邵丽君同意从东盛公司工程款扣除的欠条一张。万全公司为东盛公司出具的收取工程款的票据票号为8306079、8306078、8331682、8331683、8331691、8331684、8331688、8331685，以上证据证实南通公司收取东盛公司工程款；2017年1月5日至2017年4月5日农业银行交易流水，证实东盛公司于2017年给付南通公司7万元；2012年4月5日至2012年5月5日农业银行交易流水，东盛公司代南通公司向朱志刚付款10万元，该笔款项是2015年12月23日漏记的一笔；竣工结算审核报告一份，证实万全公司同东盛公司共同申请河北正信公司就工程款进行审核并确定工程款为43709405.07元；2014年11月15日万全公司与东盛公司共同出具的认可正信公司出具的竣工结算审核报告的证明，证实万全公司与东盛公司对工程款的具体数额认识一致；万全公司与东盛公司2011年签订的关于开发元氏盛元国际项目的建设施工合同补充协议一份，证明本案诉争的建设工程系由万全公司与东盛公司达成的协议，是双方真实意思表示；东盛公司与万全公司签订的河北省建设工程施工合同（示范文本），证明本案诉争的工程项目系由万全公司与东盛公司达成的协议，是双方真实意思表示；2015年12月23日万全公司与东盛公司就本案诉争工程项目的工程款经双方有关人员确认达成的万全公司付款明细，在付款明细里，东盛公司与万全公司就工程款事项没有争议的确认一致的项目有总工程款43709405.07元，东盛公司已支付的款项无争议的有以下：1、工程款27908903.19元；2、甲供材8713574.83元；3、代付倪新营1147000元，代付董文鹏660000元；4、2014年劳动局代付工人工资924000元。东盛公司和万全公司存在争议的事项有：1、万全公司要求在总工程款里加83106.34元，我司不予认可，因工程款已经正信公司审核确定，且东盛公司和万全公司双方确认该工程款款额，因此对额外83106.34元款项我司不予认可；2、2012年劳动局代付工人工资249125元，我司已提交调取该档案材料的申请，经调取该档案材料情况属实；3、邵丽君借款40万元，我司已在庭审调查阶段提交了借条予以证实；4、关于税款，因本工程款的发票2015年尚未开具，因此双方协议暂定按0.0339扣留税款，待正式发票开具后再由万全公司依据税务局有关建设工程施工项目的税率补交；5、2014年楼内维修5700元，在庭审阶段我方已提交相应的证据予以证实，该款项应由万全公司支付，应从工程款中扣除；6、代付倪新营20万元和代付朱志刚1100000元，我方也已提交证据证实，该证据显示上述款项的代付是依据南通公司盛元国际项目部的负责人邵丽君同意支付的。依据前述协议我方在2015年12月23日仅应支付南通公司1214743.40元。对于被告东盛公司提交的上述证据，原告邵丽君的质证意见为：1、对万全公司和东盛公司签订的协议及补充协议没有争议；2、对河北正信公司的审核报告没有争议；3、对东盛公司出具的有关万全公司的收据没有争议；4、对东盛公司出具2017年1月5日至4月5日，2012年4月5日至15年5月5日期间的银行流水有异议，不能证实款项是万全公司收取的，也不能证明万全公司曾经授权邵丽君代南通公司收款；5、关于东盛公司代万全公司向倪新营、朱志刚支付的材料款没有经过万全公司授权和追认，不能视为东盛公司向万全公司支付的工程款；6、2015年12月23日东盛公司所称的万全公司和东盛公司之间的对账明细双方争议较大，不能达成协议，为此东盛公司拒付工程款双方形成诉讼，该证据不能作为认定本案的依据；对上次庭审中东盛公司出具的证据与刚才向法庭提交的证据基本类似，我的质证意见同上述庭审意见；7关于税率的问题，东盛公司没有提交双方之间达成的关于税率的协议，不能证实税率是按变动后的税率执行的。被告万全公司的质证意见：1、万全公司对东盛公司今天在庭审现场提供的证据，我作为被告不予质证，有待今后万全公司在诉讼东盛公司的庭审中再行质证；2、原告作为该项目实际施工人，我司认可，但实际欠付工程款的是被告东盛公司，而不是万全公司。1、原告作为实际施工人借用我公司资质承揽了东盛公司盛元国际项目；2、我公司根据东盛公司所付工程款按和原告签订的协议收取了管理费，其他款项已全部支付给了原告，我公司不欠原告任何款项；3、原告诉讼我公司，欠付其工程款没有事实依据及任何证据，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。一、关于原告邵丽君是否为适格的主体。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可以认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。本案中，1、原告对案涉工程进行了实际施工，通过原、被告双方提交的证据证实，在施工过程中原告（1）购买建设过程所需材料，被告东盛公司提交得到证据证实其代原告邵丽君向倪新英、朱志刚等支付了钢筋、水泥等材料款；（2）支付工人工资，被告东盛公司申请调取的证据证实通过元氏县劳动局被告东盛公司代原告邵丽君支付工人工资；（3）支付水电费，在施工工程中董文鹏支付了原告邵丽君的水电费。2、原告邵丽君参与了建设工程施工合同的签订与履行过程。根据双方提交的《建设工程施工合同》以及《补充协议》，原告邵丽君都是代表万全公司与东盛公司签订的，都有邵丽君的签字，而且万全公司当庭承认原告邵丽君仅是借用其资质挂靠万全公司与东盛公司签订的合同及补充协议，万全公司也承认案涉工程是原告邵丽君实际履行；被告东盛公司提交罚款单证实在施工过程中对原告邵丽君罚款10万元。3、被告东盛公司提交的证据证实本案工程款实际支付给了原告邵丽君。综上，原告邵丽君符合上述规定的实际施工人的认定标准和情形，原告邵丽君为本案的实际施工人，具有适格的主体资格。二、关于工程款的数额及支付。2014年1月13日河北正信工程咨询有限公司出具的审核报告，本案工程总造价为43709405.07元，当事人对此均无异议，本院予以认定。原告邵丽君认可电缆架桥是被告东盛公司出资83106.34元架设的，还有被告东盛公司提供材料折款及分包工程折款8389160元。根据合同约定工程款税金按3.39%税率计算，税金为（43709405+83106.34—8389160）×3.39%=1197456.3元，被告东盛公司已付工程款为38849488.08元。被告东盛公司尚欠被告万全公司工程款为总工程造价43709405.07元+电缆架桥83106.34元—垫付税金1197456.30元—已付工程款38949378.08元=3645677.03元及利息。被告万全公司认可原告邵丽君已支付了相应的管理费，被告东盛公司欠付的工程款应支付给原告邵丽君。被告东盛公司称原告邵丽君尚欠他人款项，应予扣除。本院认为，原告邵丽君与他人的纠纷系另一法律关系，本案不予处理，被告东盛公司亦无权代理他人扣除。综上所述，原告邵丽君的诉讼请求带负荷法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告河北东盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日给付原告邵丽君工程款3645677.03元及利息（利息按人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月13日起至清偿之日止）；二、驳回原告邵丽君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21983元，保全费5000元，共计26983元，由被告河北东盛房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审判员  冯国强二〇一九年七月二十五日书记员  赵 娜书记员  杜哲鸿【特别提示】根据相关法律规定，当事人如不服本判决需要上诉的，应当在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费43966元（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行），并需将缴费票据在上述时限内交本院。逾期不交上诉费也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。