湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0111民初6796号原告：于维扬，男，1974年5月19日出生，汉族，住广西桂林市七星区。委托诉讼代理人：石爱民，湖南日月明律师事务所律师。被告：湖南六建机电安装有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号8楼。法定代表人：刘录音，董事长。委托诉讼代理人：龙永魁，男，系该公司工作人员。被告：陈甚利，男，1965年8月12日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：陈伟博，湖南星邦律师事务所律师。第三人：马信成，男，1965年12月8日出生，汉族，住湖南省隆回县。原告于维扬（以下简称原告）与被告湖南六建机电安装有限责任公司（以下简称六建公司）、陈甚利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案受理。在本案审理过程中，陈甚利申请追加马信成为本案第三人，经审查，本院依法通知马信成为本案第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人石爱明，六建公司的委托诉讼代理人龙永魁，陈甚利及其委托诉讼代理人陈伟博以及马信成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于维扬向法院提出诉讼请求：1．二被告向原告支付工程款8543252元，并自2016年12月28日起至实际付清之日按银行基准利率支付逾期付款违约金（暂计算至2018年7月28日的违约金为642524元）；2．二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年12月3日，仇建国以六建公司的名义与湖南金信房地产开发有限公司（以下简称金信公司）签订了《融程国际大酒店安装工程施工合同》。此后，仇建国与原告洽谈,愿意将该工程南段水电安装工程转让给原告施工。原告即于2008年进场施工，并与仇建国于2009年1月以22万元的价格签订了《长沙融程花园酒店南段水电安装工程转让协议》，并约定转让协议签订完成前的工程量归属原告。后因多方面的原因，金信公司与六建公司于2009年3月解除了双方于2007年12月3日签订的《融程国际大酒店安装工程施工合同》，案涉工程基本处于停滞状态。2010年6月3日，六建公司与金信公司另签订了《融程花园酒店建设工程施工合同》，约定由六建公司负责融程花园酒店生活给水、热水、空调、通风安装工程施工。六建公司委派代表人陈甚利为项目负责人。2010年9月20日，六建公司委托陈甚利与原告签订了《中央空调工程施工劳务分包合同》，约定由原告分包融程花园酒店中央空调系统安装工程中的热水、冷水系统工程及空调系统末端电气安装工程。原告于2011年8月完成了合同约定工程的施工，案涉工程于2011年10月投入使用。2013年12月29日，六建公司及陈甚利与金信公司就工程造价进行核对，双方在审核定案表上签字确认中央空调安装审定金额为22123650元、热水及空调电气安装审定金额为11213252元，共计为33336902元。2018年5月25日，长沙市中级人民法院就六建公司诉金信公司建设工程施工一案作出了终审判决，认定案涉工程款总额为33336902元，截至2016年12月28日，六建公司已收取工程款为22599475元。但截至起诉之日止，而被告仅向原告支付工程款267万元，剩余工程款8543252元至今未支付。原告认为，陈甚利和六建公司系关靠关系，应承担连带付款责任。被告六建公司辩称：（一）六建公司和原告之间并无合同关系，案涉工程实际工程量只有陈甚利才能明确。（二）陈甚利和原告并未对工程进行结算。因此，原告施工的工程量、工程款总额处于不确定状态。（三）退一步讲，即便案涉工程的工程款尚未支付完毕，也不应由六建公司承担给付责任。根据合同相对性，应由合同相对方承担给付义务。被告陈甚利辩称，2007年12月3日，金信公司与六建公司签订了《安装工程施工合同》，将融程花园酒店项目排水、配电、空调、弱电、热水系统工程发包给六建公司。2007年12月28日，六建公司与仇建国等人签订了《项目内部承包合同》，仇建国等人为实际施工人。仇建国等人随即将该工程肢解分包给陈甚利、江孟军等人，并于2008年初进场施工。2008年3月，马信成从江孟军处受让了融程花园酒店水电工程项目，并支付了转让费70万元。2008年9月，马信成邀请原告作为工程现场负责人。金信公司得知上述违法分包事实后，解除了上述《安装工程施工合同》。2010年6月3日，双方重新签订了《融程花园酒店建设工程施工合同》，仇建国退出了施工，陈甚利作为实际施工人与六建公司于2010年1月签订了《项目内部承包合同》，成为该工程水电及空调项目的总承包人。被告认为：原告并非案涉工程的实际施工人，只是受马信成委托的现场管理人员。原告无主体资格。原告提交的《中央空调工程劳务分包合同》与本案事实不符。《工程造价审核定案表》及长沙市中级人民法院的判决与原告无直接关系，原告的诉讼请求无事实及法律依据。第三人马信成述称，原告是马信成请过来帮助马信成负责项目管理的，项目是马信成做的。案涉工程款应由马信成享有。经审理查明，2010年1月11日，陈甚利（乙方）和六建公司（甲方）签订一份《项目内部承包合同》，其中载明：双方就共同承揽、实施融程国际大酒店机电安装工程合作事宜达成协议；建设单位为金信公司，工地名称为融程国际大酒店机电安装工程，工程地点为长沙市雨花区红星村农博广场西侧，工程内容为空调、热水系统安装工程。合同第二条“合作方式”中约定：“项目中标后，由乙方自筹资金，自担风险、自负盈亏、并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理，甲方按本协议的规定向乙方收取管理费，乙方按规定交纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行合同所发生的各种赋税（如乙方已在当地税务部门完税、则凭税票办理相关手续）”。合同第四条“乙方的权利和义务”中约定：“项目中标后，乙方根据甲乙双方与业主所签订施工合同的要求，按公司规定组建项目经理部……全面负责工程的实施，直至工程圆满通过最终验收，保修期满，保修期责任完成为止……”。2010年6月3日，六建公司（承包单位、乙方）与金信公司（建设单位、甲方）签订《融程花园酒店建设工程施工合同》，其中约定：工程名称为：融程花园酒店安装工程，采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、包损耗、包验收及售后服务等全部施工范围以包干的形式承包本项目；承包范围包括生活给水工程、热水供水工程、空调安装工程、通风系统；合同工期为该合同工程开工日期以甲方下发开工令通知的时间为准，土建主体施工时原已预留预埋凡能利用的必须利用，开工后须与土建和装修等工程同步，制作安装调试不影响装修等其他工程施工进度；合同总价暂定为21198522元（暂定价指合同签订时已有图纸的工程量，未能完善出来的图纸的工程量未计算在内，具体是电气部分、冷却水系统、热水系统、南19-26层，北16-26层与屋顶的工程量），乙方承包范围内工程的计算总金额按乙方实际完成的工程项目的工程量乘以综合单价为准，措施项目费、规费按附件一中所列的项目和费率计算，工程量计算规则参照《湖南省安装工程消耗量标准》，按以上规定计算的结算总金额为乙方的最终结算造价；工程款的支付方式为无预付款，乙方每月28日计算完成且检验合格的工程量报甲方审核完毕，五个有效工作日内，由甲方向乙方支付所完成工程量造价的70%；本工程竣工之前累计支付不超过所完成的工程量总价的85%；工程竣工验收合格且提交了合格完整的竣工资料并办理结算手续后30天内，甲方支付至乙方实际结算工程款的95%；工程结算款的5%作为质保金，待两年的质保期满后30天内免息付清，甲方在支付工程款时代扣所付款项的1%总包管理费和1%的工程配套费；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；甲方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。竣工验收合格签认时间为实际竣工日期；工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同条款约定，进行工程竣工结算。所有移交给甲方的结算资料，在乙方签字确认齐全性后甲方开始进行结算审计工作，该签字同时意味着乙方认可不再对结算资料进行任何补充；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后90天内进行核实，对其结算提出书面回复。乙方在收到甲方提出的书面回复后，如无异议，则应向甲方委托的工程造价咨询机构出具书面的认可函件。如乙方对甲方的回复意见存在异议，则应在接到回复意见之日起15日内对回复提出书面异议，并向甲方和甲方委托的工程造价咨询机构提交。乙方认可回复意见或提出异议后的15日内，甲方将结算资料提交委托的工程造价咨询机构进行审核，乙方必须及时与工程造价咨询机构进行对审，确保工程造价咨询机构在一个月内完成审核工作。工程造价咨询机构出具审核报告后28天内，甲方按本合同的约定和工程造价咨询机构出具的审价报告支付工程结算价款；甲方收到竣工结算报告及结算资料后90天内对结算资料无正当理由不向乙方作书面回复意见的，从第91天起甲方向乙方以银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息；甲方不按本合同条款的约定向乙方支付工程款，应向乙方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金的标准为实际到期应付款额度的同期银行贷款利率。陈甚利作为六建公司的委托代表人签署了该份合同。2010年9月20日，陈甚利（甲方）和原告（乙方）签订了一份《中央空调工程施工劳务分包合同》，其中约定：工程名称为融城花园酒店中央空调安装工程，工程地点为湖南省长沙市雨花区红星村农博广场西侧，工程范围为甲方与业主空调系统安装工程合同中所包含的热水、冷水系统工程以及空调系统末端电气安装工程（甲方和业主主合同中所包含的内容）；工程总施工安装费按甲方与业主方合同清单模式结算的热水、冷水和空调系统末端电气安装工程款，质量保证金5%，按合同要求进行结算，包含工程变更及所有签证在内的结算款；分包范围为甲方与业主合同中所有的热水、冷水系统工程，另含空调系统的末端电气安装工程，按甲方与业主方总合同结算模式结算，每次进度款单独做报表到项目部统一申报；乙方所承担的安装工程采取包材料、包人工、包机械设备、包保险费、劳保费、包安全施工、验收、测试、维护保修等。合同第三条“管理原则”中约定“其它（他）发生的协调费、资料费、水电费、总承包费、配套费、税费由项目部根据双方协调共计向乙方收取上述费用比例为乙方总工程量的百分之十七（17%）”。合同第七条“付款方式”中约定：“乙方的进度根据业主方的进度款同步支付，乙方的进度款在项目部向业主方申报进度款时单列，每次进度款额度为业主方审批支付额度为准，甲方在乙方冷、热水系统款项扣除12%，空调末端电气工程总控扣除12%的总费用后，余款按时支付给乙方使用”。上述合同签订后，原告进行了工程施工。2011年年底案涉工程所在酒店开业经营。2013年3月26日，六建公司向金信公司移交工程结算书、竣工图、签证单、设计变更通知单、联系单等工程结算资料。金信公司于2013年3月27日签收了上述资料。2013年12月29日，六建公司与金信公司就工程造价进行核对，双方在《工程造价审核定案表》上确认中央空调安装审定金额为22123650元，热水及空调电气安装审定金额为11213252元。陈甚利在施工单位一栏签名确认。2017年4月，六建公司以金信公司为被告诉至本院，六建公司以2010年6月3日《融程花园酒店建设工程施工合同》以及2013年12月29日《工程造价审核定案表》为依据，主张六建公司为包括案涉的热水及空调电气安装工程在内的承包方，诉请判令金信公司支付六建公司工程款14408827元，并承担延迟付款利息2799556.10元（自2013年4月23日起按年利息4.75%计算至2017年4月23日共1493天，全部利息主张至被告支付全部工程款之日止），并确认六建公司在应收工程款及利息范围内对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本院于2017年8月24日作出了（2017）湘0111民初2479号民事判决，判令金信公司于该判决生效后10日内支付六建公司工程款14408827元及逾期付款利息（以14408827元为基数自2013年6月26日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。此后，金信公司不服该判决，上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院于2018年5月25日作出了（2017）湘01民终9807号民事判决，该判决认定：撤销了本院（2017）湘0111民初2479号民事判决，并判令金信公司于该判决生效后10日内支付六建公司工程款10737427元及逾期付款利息（以10737427元为基数自2013年6月26日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。另查明，2010年6月3日，原告向陈甚利出具借条，其中载明：今借到陈甚利4万元用于购买材料。2010年6月28日，陈甚利委托长沙市芙蓉区西高泵阀销售有限公司代原告支付货款80万元。2010年8月19日，陈甚利代原告支付货款42000元。2010年9月6日，原告向陈甚利出具借条，借支2万元。2010年9月30日，原告向陈甚利出具收据，载明收到陈甚利预付工程款5万元。2010年10月8日，陈甚利委托长沙市芙蓉区西高泵阀销售有限公司代原告支付材料款65万元。2010年12月31日，原告向陈甚利出具收条，载明收到陈甚利预付工程款5万元。2011年1月5日，湖南冠通机电工程有限公司受陈甚利委托代原告支付工程款23658元和23347元。2011年9月30日，原告填写一张借支单，其中载明收到陈甚利项目款5万元。2013年2月8日，原告向被告出具了一份付款申请单，其中载明原告向被告陈甚利申请付款5万元。2014年12月1日，原告出具一份《收条》，其中载明收到六建公司项目部1万元劳务费。2014年12月19日，原告填写了付款申请单，其中载明六建公司项目部预付工程款23200元。2015年2月17日，原告出具收条，载明收到陈甚利工程款2万元。2015年6月10日，原告向陈甚利出具了一份《代付材料款同意书》，其中载明同意陈甚利从应付工程款中扣除12万元用于支付不锈钢管材料款。2015年6月19日，原告向被告出具收条载明收到陈甚利工程款2万元，陈甚利于次日转账支付。2015年11月4日，原告填写付款申请单，载明六建公司项目部支付工程款16000元，陈甚利当日予以支付。2016年6月7日，原告向被告出具一张收条，载明收到人工工资3万元。2016年6月7日，原告出具收条，载明2016年2月至4月期间收到陈甚利酒店消费卡40万元。2016年12月，原告出具收条，载明收到陈甚利消费卡1万元、人工工资现金1万元。以上款项共计为2458205元。此外，2016年12月29日，六建公司向原告支付消费卡2万元。2017年3月8日，六建公司填写《用款申请单》，其中以原告收款单位，为原告申请以消费款的形式支付工程款10万元，次日六建公司向原告支付消费卡10万元。2017年4月8日，六建公司填写《用款申请单》，其中以原告收款单位，为原告申请以消费款的形式支付工程款5万元，次日，六建公司向原告支付消费款5万元。2016年7月3日，六建公司向原告支付消费卡20万元抵扣工程款。以上款项共计为37万元。以上陈甚利及六建公司共计付款为2828205元。原告于2018年8月6日诉至本院，请求判如所请。在本案的审理过程中，马信成提交了一份委托书，拟证明原告系其受托人，马信成为案涉工程的实际施工人。本院认为，马信成主张其系案涉工程的实际施工人，但其提交的委托书仅系其单方签署，且其并未提交其他证据证实其参与了案涉建设工程的实际施工、付款以及结算，故本院对马信成的该项主张不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，根据六建公司和陈甚利签订的《项目内部承包合同》，应认定陈甚利系挂靠六建公司承揽案涉建设工程，双方为挂靠关系，故原告列六建公司和陈甚利为共同被告并无不当，六建公司和陈甚利应对应付未付工程款承担连带清偿责任。根据生效判决的认定，六建公司根据2010年6月3日《融程花园酒店建设工程施工合同》以及2013年12月29日《工程造价审核定案表》主张工程款，并已得到生效判决的确认。本案中，原告主张的热水及空调电气安装工程仅系六建公司已主张工程款的其中组成部分，且原告在2010年6月3日《融程花园酒店建设工程施工合同》后与陈甚利签订了《中央空调工程施工劳务分包合同》并投入了实际施工，因此，本院确认原告系案涉的热水及空调电气安装工程的实际施工人。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告和陈甚利签订的上述《中央空调工程施工劳务分包合同》虽系无效合同，但据生效判决的认定，案涉工程已投入了实际使用，故原告请求参照合同约定主张工程款并无不当。根据生效判决的认定，热水及空调电气安装工程量共计为11213252元，扣除六建公司和陈甚利已付的2828205元，六建公司和陈甚利还应付原告8385047元（11213252元-2828205元）。据生效判决的认定，《融程花园酒店建设工程施工合同》中约定的所谓“总包费”、“配套费”亦未从金信公司应付六建公司的工程款中扣除；而六建公司和陈甚利也未就《中央空调工程施工劳务分包合同》第三条约定的“总包费”、“配套费”等其他费用的实际支出进行举证，应负举证不能的不利后果；且如扣除该未有实际证据支持的所谓“费用”则实际会让非法转包方从非法转包行为中获利。因此，陈甚利提出的关于按照《中央空调工程施工劳务分包合同》的约定扣除该合同第三条约定的“总包费”和“配套费”等费用的主张亦无理据，本院不予采纳。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定及上述生效判决的认定，原告要求被告按照中国人民银行公布的贷款基准利率支付自2016年12月28日起至实际清偿之日止的利息并无不当，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告陈甚利于本判决生效后10日内支付原告于维扬8385047元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付自2016年12月28日起至实际清偿之日止的利息；二、被告湖南六建机电安装有限责任公司对被告陈甚利的上述支付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告于维扬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76100元，由原告陈甚利负担1100元，被告陈甚利、湖南六建机电安装有限责任公司负担75000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  欧阳毅人民陪审员  喻亚龙人民陪审员  李淑琴二〇一九年七月一日书 记 员  廖薇薇附：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。