广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6249号上诉人（原审原告）：邹秋平，女，1957年7月10日出生，汉族，住江西省吉安市新干县**************，公民身份号码362************529。上诉人（原审原告）：黄喜根，男，1952年4月1日出生，汉族，住江西省吉安市新干县**************，公民身份号码362************513。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：郭达（系邹秋平、黄喜根的女婿），住广东省佛山市顺德区****************。被上诉人（原审被告）傅丹，女，1989年5月17日出生，汉族，住江西省吉安市新干县**************，公民身份号码362************521。委托诉讼代理人：邱莉莉，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃莉莉，广东正大方略律师事务所律师。上诉人邹秋平、黄喜根因与被上诉人傅丹劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初14487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。邹秋平、黄喜根上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或判令傅丹支付邹秋平、黄喜根工资每人15万元；2.本案一、二审诉讼费由傅丹承担。事实与理由：一、一审程序违法。（一）关于授权问题。傅丹的录音证明其根本没来过广东，更未授权委托律师代理本案，且傅丹在2017年1月26日江西省新干县人民法院的开庭笔录中的亲笔签名，与其在本案一审中的授权委托书上的签名不同。为此，在一审庭审中，邹秋平、黄喜根提出笔迹鉴定申请，一审法院不予准许，违背法律相关规定。具有代理权是代理人诉讼行为正当性的前提，是否具有代理权本属法院依职权调查的程序性事项，但一审法院没有调查，在没有核实187*****432电话号码的机主身份就认定其身份核实无异。（二）关于回避问题。邹秋平、黄喜根当庭依法申请主审法官回避，但法院没有作出回避决定就强行继续审理。据傅丹反映，其诉讼代理人是一审法官介绍的，故一审审判人员应当回避而其没有回避。（三）关于复议问题。一审法院的回避决定书没有注明申请复议的期限，那么邹秋平、黄喜根无论什么时候都可以申请复议，在申请复议之前，一审法院都不可以作出裁判。只有邹秋平、黄喜根丧失复议权或复议被驳回才能进入下一个程序即作出判决。一审法院剥夺邹秋平、黄喜根对回避决定书的复议权，进而立即作出判决，违反相关规定。邹秋平、黄喜根在2018年12月22日才收到回避的决定书，那么一审法院在2018年12月20日的开庭是违反规定的，因为在法院作出是否回避的决定之前，审判人员应当暂停本案的审理。（四）关于送达问题。（2018）粤0606民初14487号之二民事裁定书，一审法院在2018年12月20日开庭当日下午才送达给邹秋平、黄喜根，没有按照规定在开庭前15日送达并告知有关权利，在该份裁定书上署名的应当是简易程序的独任审判员，不能是合议庭组成人员。在邹秋平、黄喜根上诉前，一审法院还没有向邹秋平、黄喜根送达回避决定书和民事判决书。依据法律规定，回避决定书、民事判决书应当直接送达，只有直接送达有困难的，才可邮寄送达。一审法院在直接送达无困难的情况下选择邮寄送达，明显违法。回避决定书邮寄单收件人写了邹秋平、黄喜根两人，判决书收件人写邹秋平、黄喜根及其代理人，令投递员要求所有收件人同时签名才能给邮件，导致邮件被立即退件，邹秋平、黄喜根再去法院收取诉讼文书，一审法院不给并说退件视为已经送达。邹秋平、黄喜根在诉讼文书送达过程中没有过错，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，文书退回之日不能视为送达之日。另外，一审法院没有向邹秋平、黄喜根送达傅丹的二审答辩状就向二审法院移送案卷，二审法院应当退卷并责令一审法院完善送达问题。二、关于事实认定和处理问题。（一）一审法院在没有任何证据证明的情况下，错误认定“后黄友红于2015年10月14日因工死亡……达成赔偿130万元的协议”。（二）傅丹对（2016）赣0824民初1379号判决没有提出上诉，该判决判令邹秋平、黄喜根支付8万元。黄喜根、邹秋平于2018年8月23日分别转账10万元、8万元给傅丹，两人的义务已经履行完毕而且还多支付了11万元，那么傅丹亦应履行自己的义务，支付邹秋平、黄喜根照看其儿子的劳动报酬。二审诉讼中，邹秋平、黄喜根补充以下上诉意见：《人民法院法庭规则》要求出庭律师必须穿律师袍及佩戴徽章，但傅丹的诉讼代理律师在一审庭审时没有着正装，一审法院允许其出庭不当。傅丹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的情形，请求二审法院驳回邹秋平、黄喜根的上诉，维持原判。一、邹秋平、黄喜根与傅丹之间不存在劳务合同关系，本案是邹秋平、黄喜根恶意提起的诉讼，具体理由详见傅丹一审时的答辩意见。二、邹秋平、黄喜根在一审期间以多个理由阻挠庭审的开展，包括申请法官回避等，其上诉理由没有法律依据。三、邹秋平、黄喜根及其代理人知悉其本案一审败诉后，就虚构傅丹租赁房屋的事实和证据，在一审法院提起租赁合同纠纷之诉，请求法院对邹秋平、黄喜根这种恶意诉讼行为予以惩处。邹秋平、黄喜根向一审法院起诉请求:1.傅丹应支付给邹秋平从2016年3月份至2018年7月份共29个月工资203000元；2.傅丹应支付给黄喜根从2016年3月份至2018年7月份共29个月工资203000元；3.傅丹承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：傅丹与黄友红（已于2015年10月14日死亡）于2013年1月29日登记结婚，2013年2月28日生育儿子黄宇寰，2016年1月22日生育女儿黄宇乐。后黄友红于2015年10月14日因工死亡，傅丹与邹秋平、黄喜根（邹秋平、黄喜根为黄友红父母）就黄友红的死亡赔偿问题与随州市连旺石业有限公司、邹建华达成赔偿130万元的协议。但因傅丹未收到上述赔偿款的任何款项，傅丹于2016年9月23日向江西省新干县人民法院提起诉讼，要求邹秋平、黄喜根支付分割款819001元。江西省新干县人民法院于2017年5月13日作出（2016）赣0824民初1379号一审民事判决书，判决黄爱英应分别向黄宇寰、黄宇乐支付死亡赔偿款中的供养亲属抚恤金175716.04元和210532.84元；黄爱英应分别向傅丹、黄宇寰、黄宇乐各支付剩余死亡赔偿款中的111344.06元；黄喜根、邹秋平共同向傅丹返还退股款50000元，并共同分别向傅丹、黄宇寰、黄宇乐各支付剩余退股分割款10000元；邹建华应分别向傅丹、黄宇寰、黄宇乐各支付赔偿款2000元。邹秋平、黄喜根及黄爱英不服，向江西省吉安市中级人民法院提起上诉，经该院调解，各方达成调解协议，该院作出（2018）赣08民终1006号民事调解书，内容为：一、黄喜根、邹秋平、黄爱英同意给傅丹10万元、黄宇乐20万元，共计30万元，此款于2018年8年24日前付至傅丹中国工商银行股份有限公司新干支行621*************242账号，如逾期未按上述时间支付上述款项则按一审判决执行；二、黄宇寰随黄喜根、邹秋平生活，黄宇寰所需的费用由黄喜根、邹秋平负担；三、黄宇乐随傅丹生活，黄宇乐享有正常的受教育权，傅丹不得随意剥夺；四、黄喜根、邹秋平、黄爱英在支付上述款项后，黄爱英在一审判决中所承担的义务消灭；五、傅丹、黄宇寰、黄宇乐放弃对邹建华的一审诉讼请求。2018年8月1日，邹秋平、黄喜根向一审法院提起本案诉讼，并申请了财产保全措施，一审法院依法冻结了傅丹上述银行账号。2018年9月17日，傅丹以邹秋平、黄喜根没有支付上述调解书确定的款项为由，向江西省新干县人民法院申请执行。另查明，江西省新干县人民法院作出的（2016）赣0824民初1379号一审民事判决书中，事实查明部分确认黄宇寰当时已随邹秋平、黄喜根生活。一审法院认为，本案邹秋平、黄喜根主张的分别是2016年3月份至2018年7月份期间的29个月工资203000元，即该期间照顾黄宇寰的劳务工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，邹秋平、黄喜根无法提供书面证据证实其与傅丹存在劳务合同关系，即傅丹雇请其照顾其儿子黄宇寰，此为其一；其二，经核查，黄宇寰为邹秋平、黄喜根的孙子，且江西省新干县人民法院一审民事判决书认定黄宇寰一直跟随邹秋平、黄喜根一起生活，邹秋平、黄喜根也确认黄宇寰自2016年3月起即由其照顾，后江西省吉安市中级人民法院二审民事调解书也确认黄宇寰随邹秋平、黄喜根生活，黄宇寰所需的费用由邹秋平、黄喜根负担。因此，综合上述情况，不存在照顾黄宇寰而需要傅丹向邹秋平、黄喜根支付劳务工资的情况。综上，邹秋平、黄喜根的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。需要指出的是，亲情是维系感情的一剂良药，金钱只会令亲情淡漠、甚至反目。希望邹秋平、黄喜根及傅丹珍惜彼此之间曾经建立的感情，善待对方、善待两个孩子，以善心化解双方之前存在的矛盾和问题，一起抚养好黄友红去世后留下的两个子女，让他们能快乐健康成长，以弥补黄友红过早离世的遗憾。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回邹秋平、黄喜根的诉讼请求。案件受理费为7390元、财产保全费2520元，合共9910元（邹秋平、黄喜根已预交），由邹秋平、黄喜根负担。二审期间，傅丹没有提交新的证据。邹秋平、黄喜根提交了以下证据：证据1.1071009518892法院邮件专递详情单一张，拟证明一审法院邮寄送达决定书和判决书的时候，要求黄喜根、邹秋平和诉讼代理人郭达三人同时签名才可以收件，否则退件；证据2.（2016）赣0824民初1379号判决书一份，拟证明一审判决认定事实错误，说该次诉讼的原告是黄喜根、邹秋平，其实是傅丹和黄宇乐、黄宇寰；证据3.结算业务委托书两份，拟证明邹秋平、黄喜根在2018年8月23日分别转账9万元、10万元给傅丹；证据4.2015年10月19日的协议书一份，拟证明黄友红因工死亡的协议赔偿款是95万元，并非一审判决认定的130万元；证据5.一审庭审录像，拟证明傅丹的委托代理律师出庭没有穿律师袍、戴徽章，一审法院允许其出庭，违反法庭规则；证据6.授权委托书一份，拟证明傅丹的委托代理人没有取得傅丹的授权；证据7.广东正大方略律师事务所所函一份，拟证明所函的落款日期是空白的，傅丹的代理人持空白的授权委托书出庭；证据8.开庭笔录两份，拟证明邹秋平、黄喜根申请一审法官黄业龙回避，但一审法院没有依法暂停一审法官的工作，也没有核实清楚187*****432的机主身份；证据9.物业管理公司开具的证明一份，拟证明黄宇寰从2015年至今都租房住在佛山市顺德区****************；证据10.个人房屋租赁合同一份，拟证明傅丹为方便接送儿子黄宇寰读书，从2015年2月15日开始一直租住在佛山市顺德区****************，邹秋平、黄喜根根据傅丹的安排于2016年2月28日从江西来顺德照顾已经在顺德生活的黄宇寰；证据11.上诉移送函一份，拟证明一审法院没有将傅丹的答辩状送达给邹秋平、黄喜根；证据12.向傅丹送达决定书的送达回证一份，拟证明一审法院在开庭后才送达决定书给傅丹，即在回避问题还没有解决就开庭，违反法律相关规定；证据13.向傅丹送达民事裁定书的送达回证一份，拟证明一审法院在开庭时才送达简易程序转普通程序的民事裁定书给傅丹，不符合法律规定；证据14.（2018）粤0606民初14487号之二民事裁定书一份，拟证明一审法院简易程序转普通程序的裁定书没有送达给邹秋平、黄喜根，剥夺邹秋平、黄喜根的权利，在该裁定书上署名的人员也不符合规定；证据15.（2018）粤0606民初14487号决定书一份，拟证明一审法院没有经过院长同意就驳回邹秋平、黄喜根的回避申请，同时该决定书也没有注明复议期限。本院组织傅丹对上述证据进行了质证。本院经审查认为，证据1显示的内容与邹秋平、黄喜根主张的证明内容不符。双方对证据2的真实性无异议，本院予以确认。证据3、4、5、9、10与本案争议的焦点无关，本院不予审查。是否采纳证据6、7、8、11、12、13、14、15的证明内容，详见后文。本院认为，本案系劳务合同纠纷。首先是程序问题。第一，关于授权问题。经过本院与傅丹本人核实，傅丹确认其有委托本案的诉讼代理律师参与本案的一、二审诉讼活动，邹秋平、黄喜根亦无证据证明傅丹在授权委托书上的签名虚假，故对其认为傅丹律师的获授权手续虚假的上诉主张，本院不予支持。第二，关于回避和复议问题。根据一审庭审笔录，邹秋平、黄喜根在2018年12月20日的庭审中申请主审法官回避后，庭审暂停，后一审法院告知邹秋平、黄喜根，该院院长作出了驳回其回避申请的决定，随后庭审活动继续进行。一审法院对回避问题的处理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作”的规定。邹秋平、黄喜根在2018年12月22日收到书面的回避决定书，不影响一审法院在2018年12月20日继续进行庭审的程序正当性。一审法院也告知了邹秋平、黄喜根可以申请复议，但邹秋平、黄喜根在一审期间并未提出该申请，故一审法院在庭审后作出判决，程序上无不当之处。第三，关于送达问题。因邹秋平、黄喜根确认其在庭审之日收到（2018）粤0606民初14487号之二民事裁定书、于2018年12月22日收到驳回回避的决定书，故本院对该两份文书的送达问题不再进行审查。一审法院将本案由简易程序转为普通程序，并向邹秋平、黄喜根送达相应的裁定书，在裁定书上落款的审判组织是转为普通程序后的合议庭组成人员，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条第二款“人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人”的规定。邮寄一审判决书的邮件显示被退回，并注明退回原因为邹秋平、黄喜根的诉讼代理人要求自取，并提出邹秋平、黄喜根以及委托诉讼代理人，三人同时签名才收件，否则不予收取，现并无证据证明三人同时签名收取是一审法院的要求。由于邹秋平、黄喜根在一审法院的《诉讼文书送达地址确认书》上填写了其送达地址，一审法院是投寄到该地址的，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”故一审法院的送达程序也合乎规定。邹秋平、黄喜根提出上诉后，傅丹确认其并没有向一审法院提交书面答辩状，故邹秋平、黄喜根提出一审法院应当向其送达傅丹二审的书面答辩状无理，本院不予支持。至于傅丹的诉讼代理人出庭着装是否规范的问题，并不属于本案的审理范围。综合上述分析意见，本院对邹秋平、黄喜根二审提交的证据6、7、8、11、12、13、14、15的证明内容不予采纳。其次，关于实体问题。黄宇寰为邹秋平、黄喜根的孙子，并无证据证明邹秋平、黄喜根对黄宇寰的照看是有偿的，况且邹秋平、黄喜根与傅丹之前达成的调解协议中，约定黄宇寰随邹秋平、黄喜根生活，所需的费用由邹秋平、黄喜根负担。因此，邹秋平、黄喜根要求傅丹支付其照看黄宇寰的劳务费没有依据，本院予以驳回。综上，邹秋平、黄喜根的上诉主张不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由邹秋平、黄喜根负担。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 舒 琴审判员 吴绮擎二〇一九年七月三十日书记员 张晓敏