四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2018)川2022民初614号 原告：四川汇川利仁建筑劳务有限公司，住所地成都市成华区东三环路二段龙谭工业园华盛路58号39栋。统一社会信用代码：91510108698871392W。 法定代表人：刘建勇，董事长。 委托诉讼代理人：马朝兴，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲玉杰，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被告：中铁九局集团成都工程有限公司，住所地成都市金牛区金府路金府装饰城B区2栋1号。统一社会信用代码91510106080603898A。 法定代表人：刘庆伟，总经理。 委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许立河，四川广力律师事务所律师。 被告：四川建升房地产开发有限公司，住所地成都市郫都区郫筒镇和兴街杜鹃园小区二幢三单元六号。统一社会信用代码91510124667416397G。 法定代表人：王贺彩，总经理。 委托诉讼代理人：许立河，四川广力律师事务所律师。 原告四川汇川利仁建筑劳务有限公司（以下简称“汇川利仁劳务公司”）与被告中铁九局集团成都工程有限公司（以下简称“中铁九局成都公司”）、四川建升房地产开发有限公司（以下简称“建升房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月22日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月5日、2019年7月10日公开开庭进行了审理。诉讼中，被告中铁九局成都公司、建升房产公司申请司法鉴定，现鉴定程序已终结。原告汇川利仁劳务公司委托诉讼代理人马朝兴、曲玉杰，被告中铁九局成都公司委托诉讼代理人刘威，被告建升房产公司委托诉讼代理人许立河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汇川利仁劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与二被告签订的《项目合作协议》及原告与被告中铁九局成都公司签订的《补充协议》；2.判决被告中铁九局成都公司向原告返还履约保证金7000000元及资金占用费623252.79元（按同期银行贷款利率4.75%上浮40%计算，从2016年6月1日计至2017年9月26日止，从2018年9月26日起至付清之日资金占用费另行计算）；3.判决被告中铁九局成都公司向原告赔偿造成损失2427322.22元，被告建升房产公司对此承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与二被告于2015年8月31日签订了《项目合作协议书》，建设被告建升房产公司投资的乐至64-A项目，被告建升房产公司为发包方，被告中铁九局成都公司为总承包方，原告为分包施工单位。原告与被告中铁九局成都公司于2016年2月1日签订《项目合作协议书》之《补充协议》，按照《项目合作协议书》和《补充协议》的相关规定，项目开工前，原告须交纳履约保证金1000万元。原告按照《补充协议》和被告中铁九局成都公司出具的委托书，于2015年9月28日和2015年10月27日分别向被告中铁九局成都公司指定的银行账户打入300万和400万。2016年6月初，原告进场进行打围、场平等前期施工准备工作。在前期工作准备中，原告向被告询问正式施工时间，得到答复为由于被告建升房产公司的土地出让金没有落实到位，政府相关部门没有颁发规划许可证、施工许可证等合法开工手续。被告也未向原告提供施工图纸。2017年1月份，原告被迫停止前期准备工作并退场，至今未接到开工通知。原告前期准备工作支出各项成本费用和损失共计2427322.22元。原告认为被告已构成根本违约，按照合同约定和相关法律规定，被告中铁九局成都公司应向原告退还履约保证金，支付同期银行贷款利率上浮40%的资金占用费用，并承担相应损失。被告建升房产公司作为发包方，由于其过错没有取得开工合法手续，已构成根本违约，应当承担连带责任。为维护原告的合法权益，遂提出上述诉讼请求。 被告中铁九局成都公司辩称：1.被告中铁九局成都公司的主要负责人已被逮捕，案涉合同、文件是否属于被告中铁九局成都公司签订存在疑问。被告中铁九局成都公司对印章管理严格，现在未找到相关案涉合同的用印记录，被告中铁九局成都公司有理由相信案涉合同和协议虚假，原告涉嫌造假；2.案涉合同所指项目非中铁九局成都公司建设项目，没有招投标、规划、施工等的相关证据。案涉合同的签订也违反相关规定，中铁九局成都公司认为合同无效，原告在没有核实工程存在的情况下，进行平场施工；3.案涉款项（保证金）未实际进入中铁九局成都公司账目，四川众意达公司与被告中铁九局成都公司没有任何业务往来，原告的损失不应当由被告中铁九局成都公司承担；4.合同签订人不明确，虚假手段诈骗，本案应当移送公安机关处理。 被告建升房产公司辩称：1.合作协议的签订者刘庆伟、廖洪治涉嫌挪用资金犯罪，被检察院批准逮捕；2.涉案工程项目并未正式施工，也未签订项目合作协议，被告建升房产公司也未存有该项目的相关协议，因此对合作的真实性存有异议；3.原告要求的损失赔偿，不应由被告建升房产公司承担。被告建升房产公司作为开发公司，没有签订具体的施工协议，也没有进行项目招投标，项目存在一个停止状态。原告提供的合作协议中第一条约定，项目开工应当要发出开工令，被告建升房产公司并没有向原告发出开工通知，原告所谓的开工前准备所造成的损失系自己造成，不应由被告建升房产公司承担。 原告围绕自己的主张举证如下： 证据材料1：原告营业执照及法定代表人、被告企业信息查询。拟证明原被告的诉讼主体资格及原告的建设资格合法； 证据材料2：项目合作协议书及补充协议。拟证明原告与二被告形成合同关系，应当按合同约定享有权利和履行义务，二被告没有按照合同履行义务，已构成根本违约； 证据材料3：委托书、收据、收款收据和结算业务申请书。拟证明原告按照被告中铁九局成都公司指定向案外人四川众意达商贸有限公司转款700万元； 证据材料4：乐至项目费用支付明细、票据及凭证。拟证明原告前期准备工作造成损失共计2427322.22元； 证据材料5：案外人李奇坤视频作证证言。其主要内容为，其老公为原告公司股东，本案所涉700万元保证金转款系受原告委托代为付款。 被告中铁九局成都公司对原告所举上述证据材料质证如下：对证据材料1、5无异议；对证据材料2真实性有异议，认为两份协议所加盖的公司印章虚假，所加盖的刘庆伟个人印章存疑，不清楚是否属于本人所为。如果合同真实存在，按照合同约定必须招投标，现未经招投标，协议无效；对证据材料3中委托书、收款收据真实性有异议，转款凭据载明系案外人李奇坤转款，与本案无关；证据材料4是原告内部资料，由原告公司员工签字，不予认可。 被告建升房产公司对原告所举上述证据材料质证如下：对证据材料1、5无异议；对证据材料2、3的质证意见与被告中铁九局成都的质证意见一样；证据材料4中支付明细结算表系原告出示，未经被告建升房产公司工作人员签字确认，无法核实真实性。工资表系原告自行制作，对其真实性不予认可。根据合作协议约定，开工时间应当有被告建升房产公司通知，原告无证据证实被告发出开工通知，也没有证据证实该项目支出费用，原告所述损失不成立。 被告建升房产公司提交了如下证据材料支持其主张： 证据材料6：沈阳市公安局和平分局经侦大队情况说明。拟证明因被告建升房产公司的公章虚假，本案涉及刑事犯罪，应当移送公安机关处理； 证据材料7：四川鼎诚司法鉴定中心文痕司法鉴定意见书（鼎诚司鉴[2019]文鉴字第0130号）及发票。拟证明被告建升房产公司在《项目合作协议书》中加盖的公章虚假，被告建升房产公司不应当承担责任，鉴定费应由原告承担。 原告对被告建升房产公司所举上述证据材料质证如下：对证据材料6的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。虽然刘庆伟和廖洪治涉嫌犯罪，但其犯罪与本案不具关联性，刘庆伟、廖洪治以公司名义对外所签合同有效，公司应当承担责任；对证据材料7的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，廖洪治作为被告建升房产公司的副总，其履行职务的行为后果，应当由被告建升房产公司承担。 被告中铁九局成都公司对被告建升房产公司所举上述证据材料未发表质证意见。 本院出示的由四川鼎诚司法鉴定中心向本院出具的鼎诚中心函[2019]第166号鉴定工作联系函。经庭审质证，原被告无异议。 本院对当事人所举证据材料认证如下：证据材料1、5，经被告质证无异议，本院予以采信；证据材料2，二被告对加盖公章的真实性有异议，并申请鉴定。因被告中铁九局成都公司未按期交纳鉴定费用，终止鉴定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告中铁九局成都公司对其辩称应当承担举证不能的法律后果，视为对印章的认可，故被告中铁九局成都公司在证据材料2中加盖公章具有真实性。经鉴定，被告建升房产公司在公安机关的备案章虽与加盖在《项目合作协议书》中的公章不一致，但并不必然导致该协议书无效，对该协议书的效力问题，本院将在判理部分阐述；证据材料3中的《委托书》、《收款收据》、《收据》中加盖被告中铁九局成都公司公章真实，对其真实性予以采信；对证据材料4系原告主张损失的证据，因原告撤回损失主张，对该组证据材料，本院不予认证；证据材料5系被告委托诉讼代理人采用视频方式，当庭核实李奇坤身份及转款情况，被告对核实情况无异议，本院予以采信；证据材料6与本案不具有关联性，不予采信；对证据材料7，经原告质证，对其三性无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和上述审查确认的证据证实，本院认定事实如下： 2015年8月31日，四川建升房地产开发有限公司（甲方）、中铁九局成都工程有限公司（乙方）与四川汇川利仁建筑劳务有限公司（丙方）签订《项目合作协议书》。协议约定：甲方投资的乐至64-A建设项目（以下简称本项目），乙方是本项目施工总承包单位，丙方是乙方指定的合格分包单位。……一、合作模式1、甲方作为建设方合作投资建设本项目，关于单位工程的划分，现已确定约13万平方米施工任务，包括土建、装饰、安装工程以及本项目变更及增减工程（不含消防工程，电梯前厅、电梯、走廊过道等公共部位装修工程、室外自来水、总坪、室外强弱电工程及天然气工程）的施工任务，具体以甲方开工令最终确定。2、乙方作为施工总承包单位承建，丙方作为乙方的作业队负责工程施工的具体实施。乙、丙双方协作共同，向甲方负责。3、乙方作为项目的施工管理方，组建项目部，对项目进行管理，……二、施工总承包价款支付及结算方式2、……本项目质保金为审定工程款的3%，在本项目缺陷责任期满后的第一个月支内无息返还。……四、各方其他责任和义务（一）甲方1、甲方作为项目投资开发方，负责完成项目报规报建工作；2、甲方负责签订勘察、设计合同，及时提供施工图纸；3、甲方负责办理建设工程规划许可证、施工许可证等工程开工前的相关证照。……五、合同履约保证金，按项目总造价的10%现金交付（暂缴1400万），建筑主体封顶之后一个月内退还保证金的50%，竣工验收后一个月内退还保证金的50%，现项目暂定2015年10月15日前进场施工，由于报建等原因影响进场时间，由甲方提前通知乙方与丙方，具体事宜另议。……该协议落款处：甲方四川建升房地产开发有限公司（印章），法定代表人或委托代理人廖洪治（签名）乙方中铁九局集团成都工程有限公司（印章）法定代表人或委托代理人：刘庆伟（印章）丙方四川汇川利仁建筑劳务有限公司（印章）刘建勇（签名） 2015年9月25日，被告中铁九局成都公司向原告汇川利仁劳务公司出具《委托书》载明：四川汇川利仁建设劳务有限公司：由于业务需要，现委托贵公司将支付我公司的乐至64-Ａ地块建设项目履约保证金：人民币1000万元（大写：壹仟万元整）转入以下账户：户名：四川众意达商贸有限公司账号：20×××88开户行：上海银行成都分行由此产生的经济纠纷由我公司承担中铁九局集团成都工程有限公司（印章）2015-9-25。 2015年9月28日，以案外人李奇坤名义在瑞丽市农村信用合作联社以转账方式向名称为四川众意达商贸有限公司在上海银行成都分行的账号20×××88中转入300万元，附件信息及用途为个人转账。同日，被告中铁九局成都公司出具《收款收据》，载明：今收到四川汇川利仁建筑劳务有限公司支付我公司的乐至64-Ａ地块建设项目履约保证金：人民币300万元（大写：叁佰万元整）中铁九局集团成都工程有限公司（印章）2015-9-28。 2015年10月27日，以案外人李奇坤名义在瑞丽市农村信用合作联社以转账方式向名称为四川众意达商贸有限公司在上海银行成都分行的账号20×××88中转入400万元，附件信息及用途为个人转账。同日，被告中铁九局成都公司出具《收据》，载明：四川汇川利仁建筑劳务有限公司：今收到贵公司缴纳的乐至县64-Ａ工程项目履约保证金人民币400万元（大写：肆佰万元整）。以此为据。中铁九局集团成都工程有限公司（印章）2015-10-27。 2016年2月1日，中铁九局集团成都工程有限公司（甲方）与四川汇川利仁建筑劳务有限公司（乙方）签订《补充协议》。协议与本案有关的内容：1、开工时间暂定2016年4月30日，如在约定时间内不能开工，且延迟超过一个月，甲方将在15个工作日内退还乙方交纳的全部履约保证金，同时甲方承担履约保证金产生的资金占用费，按银行同期贷款利率上浮40%向乙方支付。双方原签订的协议书继续有效，在项目开工时再重新交纳履约保证金。……该协议落款处：甲方中铁九局集团成都工程有限公司（印章）法定代表人或委托代理人：刘庆伟（印章）乙方四川汇川利仁建筑劳务有限公司（印章）法定代表人或委托代理人：刘建勇（印章）。 诉讼中，被告中铁九局成都公司向本院申请，要求对加盖在案涉《项目合作协议书》、《补充协议》、《委托书》《收款收据》及《收据》中被告中铁九局成都公司的印章与留存在成都市公安局金牛区分局的印章是否一致进行鉴定。本院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。因被告中铁九局成都公司未缴纳鉴定费，鉴定机构终止其鉴定。被告建升房产公司向本院申请，要求对加盖在案涉《项目合作协议书》中被告建升房产公司的印章与留存在成都市公安局郫都区分局的印章是否一致进行鉴定。本院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月5日该鉴定中心作出鼎诚司鉴【2019】文鉴字第0130号文痕司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料：载明“签订日期：2015年8月31日”的《项目合作协议书》上“四川建升房地产开发有限公司”三枚印章印文不是以YB电子印模为底板制作的印章盖印形成。 另查明，2016年6月1日时，中国人民银行同期贷款基准利率（3-5年期）为年利率4.75%。 本院认为， 一、关于原被告于2015年8月31日签订的《项目合作协议书》、《补充协议》效力及是否应当解除的问题。 首先，针对效力问题。在《项目合作协议书》上有被告中铁九局成都公司公章及其法定代表人刘庆伟的印章和被告建升房产公司公章及其副总经理廖洪治的签名，对刘庆伟印章和廖洪治签名真实性的问题，诉讼中尽管被告提出异议，但均未提供其他证据对其主张予以证实，根据举证证明责任的规定，被告应承担举证不利的法律后果，故视为《项目合作协议书》上刘庆伟印章和廖洪治的签名具有真实性；《项目合作协议书》中加盖了被告中铁九局成都公司法定代表人刘庆伟的印章，原告有理由相信加盖公章的真实性。虽加盖在《项目合作协议书》的四川建升房产公司的公章与被告建升房产公司的备案公章不一致，但该《项目合作协议书》上有廖洪治的签名。庭审中，被告建升房产公司认可廖洪治系其公司副总。廖洪治作为建升房产公司高级管理人员，在协议上加盖与被告建升房产公司名称相同的印章，原告有理由相信所加盖的印章真实。虽经鉴定，所加盖的印章虚假，其过错不在于原告，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，廖洪治的行为构成表见代理，应当由被告建升房产公司承担相应责任。综上，原告与被告建升房产公司、中铁九局成都公司签订的《项目合作协议书》合法有效。关于被告主张刘庆伟和廖洪治盗用公司印章，本案所涉工程未经招投标，无相关规划等为由，主张所签协议无效的问题。对于公章管理属于被告公司的内部问题，其工作人员尤其公司高管人员以公司名义对外从事民事活动时，相对方只要尽到合理的审查义务，其相应的责任应当由公司承担；对招投标等问题，二被告未提供证据予以证实原被告签订的协议，违反了招投标法的禁止性规定，故对被告辩称因违反招投标法而导致合同无效的意见，本院不予采纳。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和五十条的规定，判断“相对人有理由相信行为人有代理权”或者“相对人知道或者应当知道其超越权限”是判断越权行为效力的关键，关于相对人是否知道权限的举证责任，应当由作出超越权限行为的法定代表人或者其工作人员所在的企业承担举证证明责任，即使被告内部对其法定代表人或者其他工作人员权限进行规定，但其仍应当举证证明原告知道或者应当知道被告法定代表人或者其他工作人员超越代表权或者对方没有理由相信行为人有代理权等进行举证，但二被告均未提供证据证实，故其辩称理由不成立。综述，原被告于2015年8月31日签订的《项目合作协议书》，对各方均有效。 其次，原告主张要求解除本案所涉《项目合作协议书》的问题。该《项目合作协议书》中约定的乐至64-A建设项目所涉及的土地，现被告建升房产公司不享有土地使用权，在本协议书中约定的被告中铁九局成都公司能否作为项目承包单位亦无从知晓，故原被告合同目的已不能实现，原告要求解除的请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，解除时间为送达对方时解除。本案受理后，经采用邮寄、委托等送达方式向二被告送达了民事起诉状副本，被告中铁九局成都公司于2018年3月1日签收，被告建升房产公司于2018年4月26日签收，故本案所涉《项目合作协议书》解除时间确认为2018年4月26日。 案涉《补充协议》从属于《项目合作协议书》，系从合同。该《补充协议》由原告与被告中铁九局成都公司签订，内容涉及项目开工日期及保证金。现《项目合作协议书》已被本院确认解除，该《补充协议》也随之解除。 二、关于本案应否移送公安机关处理的问题。 被告提供的沈阳市公安局和平分局经侦大队《情况说明》，拟证实刘庆伟、廖洪治涉嫌犯罪，要求移送公安机关处理。本院认为，被告提供的《情况说明》无经办人签名，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中证据的相关规定，且《情况说明》中载明的刘庆伟、廖洪治骗取工程款或者伪造印章等事实，不确定是否包括案涉项目，与本案不具关联性，故二被告要求移送的理由不成立，本院不予支持。 三、关于本案保证金700万元返还的责任主体和利息支付问题。 在原被告《项目合作协议书》签订后，原告按照被告中铁九局 成都公司的指示，委托案外人李奇坤向指定的公司和账户支付保证金共计700万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定和原告与被告中铁九局成都公司于2016年2月1日签订的《补充协议》的约定，以及被告中铁九局成都公司在《委托书》中的承诺，本案所涉保证金属于原告向被告中铁九局成都公司支付的工程保证金，根据合同相对性原则，应由被告中铁九局成都公司返还，并赔偿损失。原告与被告中铁九局成都公司签订的《补充协议》约定，开工时间暂定2016年4月30日，如在约定时间内不能开工，且延迟超过一个月，被告中铁九局成都公司将在15个工作日内退还原告交纳的全部履约保证金，并由被告中铁九局成都公司承担履约保证金为基数，按银行同期贷款利率上浮40%标准计算的资金占用费。故，本案所涉保证金应当由被告中铁九局成都公司在2016年6月1日起的15个工作日内返还原告，并从2016年6月1日起向原告支付保证金占用利息。因原告与被告中铁九局成都公司约定的银行同期贷款利率不明确，故参照为中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算。在2016年6月1日同期，中国人民银行发布的同期贷款基准利率为年利率4.75%，上浮40%为年利率6.65%。故原告要求被告中铁九局成都公司返还保证金700万元并支付资金占用利息的诉讼请求成立，本院予以支持。 四、关于本案鉴定费的承担问题。 诉讼中，本院依被告建升房产公司的申请依法委托鉴定机构对其在公安机关的备案印章与本案所涉《项目合作协议书》中加盖的印章一致性进行鉴定，并由被告建升房产公司向鉴定机构支付鉴定费16700元。因被告建升房产公司未提供其他证据证实其主张，其辩称协议无效的理由不成立，未到达其证明目的，属于为完成自身举证责任所支付的费用，应由被告建升房产公司自行承担。 诉讼中，原告撤回损失赔偿主张，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告四川汇川利仁建筑劳务有限公司与被告中铁九局集团成都工程有限公司、四川建升房地产开发有限公司于2015年8月31签订的《项目合同协议书》和原告四川汇川利仁建筑劳务有限公司与被告中铁九局集团成都工程有限公司于2016年2月1日签订的《补充协议》于2018年4月26日解除； 二、被告中铁九局集团成都工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告四川汇川利仁建筑劳务有限公司返还履约保证金700万元及以700万元为基数，从2016年6月1日起至实际给付之日止按年利率6.65%标准计算的利息。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60800元，由被告中铁九局集团成都工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判长  刘仕蓉 审判员  李树仁 审判员  严伟才 二〇一九年七月十五日 书记员  刘东芳