广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初2689号原告：许强，男，1964年6月29日出生，汉族，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：何锡全，广东巨能律师事务所律师。被告：李卫，男，1968年3月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：王进，广东国龙律师事务所律师。被告：广东业城建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂文华路**之四,统一社会信用代码：91440606724785632G。法定代表人：朱健全。被告：佛山保利恒升置业有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区国泰路保利中环广场中宇花园**首层物业服务中心统一社会信用代码：91440606065117250D。法定代表人：周康。原告许强诉被告李卫、广东业城建筑工程有限公司（以下简称：业城公司）、佛山保利恒升置业有限公司（以下简称：保利公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用普通程序于2019年5月22日公开开庭进行了审理。原告本人及委托诉讼代理人何锡全，被告李卫委托诉讼代理人王进到庭参加诉讼。被告广东业城建筑工程有限公司、佛山保利恒升置业有限公司经送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许强向本院提出诉讼请求：1.判令被告李卫向原告支付工程款297398.03元及利息；2.判令广东业城建筑工程有限公司、佛山保利恒升置业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年10月6日，原告与被告李卫签订《工人工资计件协议》(以下简称《协议》)约定:原告承包中悦花园(A11地块)工程1＃、3＃、商铺所有施工图纸所有的混泥土工程(含基础地胎模及抹灰、垫层等)施工，包括后浇打凿、清理及粗装修期间的构造柱、圈梁、过梁、硂压顶、反坎、与砌体有关的窗台压顶以及设计变更要求增加的工作内容等。原告包工包工具不包料(《协议》第一条)。结算方式:进度款按形象进度，经被告李卫验收合格后，按自然月己完工程款的70％支付，每栋楼封顶后支付相应楼栋的工程款80％，当原告完成合同内所有工作内容后支付全部工程款至90％，外架拆除完成后三个月内进行结算及付清全部工程款(《协议》第三条)。经原告多次催讨，被告李卫拒不按照《协议》约定支付工程款。经核算，该项目的工程款为:767398.03元。被告李卫向原告支付了47万元工程款，仍拖欠原告工程款为:297398.03元。经查，被告广东业城建筑工程有限公司是该工程的承包单位，应对上述工程款承担连带清偿责任。被告佛山保利恒升置业有限公司是该工程的发包人，应对上述工程款承担连带清偿责任。经过原告多次催讨，直至起诉之日，三被告仍拒不清偿工程款及利息。综上所述，请求法院查明事实，判如所请，依法维护原告的合法利益。被告李卫辩称，一、被答辩人并未完全履约。双方签订合同后，被答辩人虽然进场施工，但因其施工能力不足，并未完全履约，并于2014年4月退场。在被答辩人施工过程中答辩人因质量和进度问题多次被项目部投诉。被答辩人退场后，答辩人为完成此工程，又将后续施工劳务承包给了祝光勇完成，并向祝光勇支付相应工程款。二、答辩人已经完全支付了被答辩人应得工程款，并超额支了20090元。在被答辩人退场后，经双方结算，被答辩人应得工程款为459910元。答辩人总计向被答辩人支付48万元，实际多付20090元。对多支付部分，答辩人保留追索的权利。综上，答辩人并不欠付被答辩人的工程款，被答辩人诉请没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回。本院向被告广东业城建筑工程有限公司、佛山保利恒升置业有限公司送达起诉状副本和开庭传票；但被告广东业城建筑工程有限公司、佛山保利恒升置业有限公司没有到庭参加诉讼。被告广东业城建筑工程有限公司、佛山保利恒升置业有限公司在诉讼过程中没有答辩，也没有提供证据。经庭审质证，被告业城公司、保利公司没有到庭参加诉讼，视为其自行放弃质证权和抗辩权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人均对证据的真实性无异议。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告举证的工程款计算资料，该组证据中部分证据被告李卫予以认可，其余证据原告并无提供原件予以核对。在其中工程量清单、遗漏项目表均无相对方签字确认，该两份表格与原告提供的其余证据在数据上亦无法一一对应，本院对其真实性不予认可。2.原告举证的刘丰华证明及黄春华证人证言，黄春华作为证人出庭作证，陈述其与原告曾向三被告催收工程款，黄春华证人证言符合法定的证据形式，本院对其真实性予以认可。因其证言与刘丰华出具证明内容有吻合之处，均证明原告曾有过向三被告催收工程款的事实，本院对该两份证据予以认可。3.被告举证的工人工资计件协议，该证据有原件予以核对，结合原告自认案涉工程其存在中途退场的情形，且被告李卫确实有向该协议的相对方支付款项的事实，本院对该组证据予以采信。本院经查明认定事实如下：（1）2014年10月6日原告与被告李卫签订《工人工资计件协议》，约定原告承接的工程范围为“中悦花园（A11地块）工程1#、3#商铺所有施工图纸所有的混凝土工程施工”，“结算价款即为包干单价乘以经甲乙双方确认的施工图纸建筑面积……工程量计算依据以设计院现场使用施工图尺寸”、“乙方应按合同节点向甲方提出进度款支付申请，并填写施工任务完成情况确认单，报甲方有关部门签字确认”、“乙方在按合同节点向甲方申请进度款时，必须填写建筑工人工资核算单二份交公司财务部，实际应支付的人工费总额必须与实际工资表上的工资总额相符合，工资表必须由工人签字按手印”；（2）原告庭审提交《中悦混凝土进度款》打印件一份，其中分别列明“第一次”、“第二次”、“第三次”、“幼儿园”、“扣款”这几个项目的工程款项，并总计“538862-30500-48452=459910-480000（已付）=-20090”，被告李卫在庭审中确认该份证据，并认为是原告与其对数的结果；（3）申请日期为2014年12月12日的《保利中悦花园项目部李卫分包班组2014年12月份进度款付款审批表》显示“李卫班组承包保利中悦项目一标段3#4#、附属商铺及相应地下室”、“按合同支付金额：188546.8×70%=131982.76”（4）申请日期为2015年1月20日的《保利中悦花园项目部李卫分包班组2015年1月份进度款付款审批表》显示“按合同支付金额：394270.84×70%=275989.59”；（5）2015年6月25日被告李卫与案外人祝光勇签订《工人工资计件协议》，约定中悦花园（A11地块）工程所有施工图纸的所有剩余的混凝土工程由祝光勇负责施工，被告李卫主张从2016年2月开始其陆续向祝光勇支付工程款；（6）原告于庭审陈述中确认以下内容：①被告李卫向原告支付款项共480000元，②原告所承接的案涉工程于2014年9月份开工，2015年5月份退场。本院认为，本案的争议焦点在于，案涉工程原告施工部分是否存在欠付工程款。围绕上述争议焦点分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、原告与被告李卫形成建设工程分包合同的关系根据庭审双方举证及陈述显示，原告与被告李卫就案涉工地签订了《工人工资计件协议》，约定中悦花园（A11地块）工程1#3#商铺中的混凝土工程由原告进行施工，形式为包工包工具不包料。双方在该协议中约定了单价，工程量计算依据以设计院现场使用施工图尺寸，协议签订后，原告于2014年9月入场施工，后因纠纷于2015年5月左右退场。二、原告提供的证据未能证实其所主张的漏项工程量（1）《中悦混凝土进度款》与进度款付款审批表数据相对应。根据原被告庭审举证及陈述显示，被告李卫向其发包人申请款项需要按批次时期制作进度款付款审批表。庭审中原告举证的《保利中悦花园项目部李卫分包班组2015年10月份进度款付款审批表》显示，在原告退场前被告共向其发包人申请了三次进度款付款，进度款审批表显示按合同支付金额分别为131982.76元、275989.59元、56209.62元，合共464181.97元。上述数据分别与《中悦混凝土进度款》中三次对数数据接近，结合转分包现状中的利润差与建设工程中给付习惯，本院认为两项证据结合反映了真实的工程款情况。（2）原告提交证据不足以证明存在漏项工程量。首先，根据原告举证的进度款审批表显示，被告李卫所承接的工程至施工完成比例110%时工程总价款约为160万元左右，因此在原告退场后，被告李卫承接的工程客观存在需后续施工的事实。其次，被告李卫对后续施工情况，提供证据《工人工资计件协议》及银行流水进行证明，已达到对其主张存在后续施工事实的证明标准，从《工人工资计件协议》显示，后续工程类型与前期工程种类存在重合。最后，原告施工中途退场，被告李卫向原告发送《中悦混凝土进度款》，该材料内容表现为双方工程款的结算，原告若对该材料有异议，应以明确的方式向被告李卫提出。原告庭审所举证的工程量核对单及漏项工程清单均未有证据显示向被告方送达或经被告方确认。而庭审中原告举证的其他证据，亦未能得出原告所主张的工程款数额，现后续工程已进场施工，除《中悦混凝土进度款》外无其他证据可佐证原告退场前施工量包含其所主张的漏项工程，现场存在后续施工亦无法通过司法鉴定确定原告退场前的工程量。原告主张漏项工程量的工程款，但其举证未达证明标准，应承担举证不能的不利后果。三、被告业城公司、保利公司是否应承担付款责任首先，被告业城公司与原告之间并无合同关系，原告主张被告业城公司支付工程款，并无法律依据，本院不予支持。其次，根据庭审被告李卫陈述，案涉工程尚未进行结算，未至付款期限。被告保利公司作为发包人，仅在拖欠工程款范围内承担连带付款责任，因工程款未至结算期限，原告主张被告保利公司承担付款责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告许强全部诉讼请求。案件受理费6217.72元，由原告许强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长 严 婧人民陪审员 陈 澄人民陪审员 杨智容二〇一九年七月二十二日书 记 员 陈建豪