浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初3058号 原告上海神和实业有限公司，住所地上海市闵行区光华路**C-276。 法定代表人叶凌霞，执行董事。 委托代理人程耀祖（特别授权），上海德禾翰通律师事务所律师。 被告浙江瀚展资产管理有限公司，住所，住所地浙江省杭州市拱墅区石祥路********div> 法定代表人黄琰，总经理。 委托代理人谭忠良（特别授权），浙江博方律师事务所律师。 第三人浙江神和实业有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省杭州市拱墅区中联大厦**** 法定代表人徐珺文。 第三人徐珺文，男，1961年3月10日出生，汉族，住浙江省安吉县。 第三人浙江天美担保有限公司，住所地浙江省杭州市，住所地浙江省杭州市拱墅区康桥路****iv style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人汪卫年，总经理。 破产管理人浙江天册律师事务所。 破产管理人的委托代理人王海龙（特别授权），浙江天册律师事务所律师。 原告上海神和实业有限公司(以下简称上海神和公司)诉被告浙江瀚展资产管理有限公司(以下简称瀚展公司)、第三人浙江神和实业有限公司(以下简称浙江神和公司)、徐珺文、浙江天美担保有限公司(以下简称天美公司)案外人执行异议之诉纠纷一案,于2019年3月25日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭进行了审理。原告上海神和公司的委托代理人程耀祖、被告瀚展公司的委托代理人谭忠良、第三人天美公司的委托代理人王海龙到庭参加诉讼，第三人浙江神和公司、徐珺文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告上海神和公司诉称：江干区人民法院对中国建设银行股份有限公司杭州秋涛支行（以下简称建行秋涛支行）与浙江神和公司、天美公司票据纠纷一案作出了（2012）杭江商初字第707号民事判决书，判决浙江神和公司应归还建行秋涛支行相应的借款及利息，天美公司需承担相应的连带责任。经拍卖等执行程序之后，剩余债权本金526万元的债权转让给了瀚展公司，2016年12月21日，瀚展公司受让了建行秋涛支行剩余债权，2018年9月19日，江干区法院依申请依法裁定瀚展公司为该案的申请执行人。 2018年10月10日，瀚展公司向江干区法院申请追加上海神和公司为该案的被执行人。2019年2月22日，江干区法院作出了（2019）浙0104执异6号执行裁定书，裁定追加上海神和公司为该案的被执行人。上海神和公司不服上述执行异议裁定，理由如下： 一、执行裁定认定事实不清、适用法律错误 1、浙江神和公司成立目的是为了给华东巨化公司融资并为华东巨化公司经营班子谋取利益。上海神和公司也是被利用的工具，上海神和公司不应对犯罪行为负责。 2013年11月12日，金华市中级人民法院作出了（2012）浙金刑二初字第41号刑事判决书,根据该判决书的内容得知，2009年5、6月份，时任巨化集团总经理兼浙江**东巨化物流有限公司（以下简称华东巨化）董事长李建中提议，由华东巨化经营班子成员与徐珺文合作成立新公司作为融资平台，以解决华东巨化的融资困难，也为华东巨化经营班子成员谋取利益，并表示由华东巨化解决出资问题。徐珺文表示同意，并与华东巨化的经营班子开会商讨了具体方案。所以说浙江神和公司的成立目的就是李建中等华东巨化公司经营班子的犯罪工具，并非上海神和公司的子公司。 2、浙江神和公司首期缴纳4000万注册资本均由华东巨化出资，上海神和公司并未实际出资，抽逃出资行为也为犯罪分子所为，瀚展公司无权要求上海神和公司承担责任。 华东巨化筹措4000万资金后，通过多次转账的方式通过浙江嘉汇集团名义将4000万元汇入到了上海神和公司的账户中，在上海神和公司原法定代表人徐珺文的协同下，2009年7月9日，徐珺文以上海神和公司的名义向浙江神和公司账户汇入3600万元，将剩余400万元转给了谢朝阳，谢朝阳把400万元汇入浙江神和公司账户。为了做平账目，浙江神和公司于2009年7月14日、15日向华东巨化汇款3980万元，华东巨化把该笔费用转给上海神和公司，上海神和公司随即转给浙江嘉汇集团。 3、上海神和公司投资浙江神和公司并未经过股东会决议同意，该投资行为仅为徐珺文的个人行为，属于无效行为。 金华市中级人民法院作出了（2012）浙金刑二初字第41号刑事判决书确认了以下事实：上海神和公司现法定代表人叶凌霞当时只是上海神和公司的股东，叶凌霞对上海神和公司投资浙江神和公司并不知情，也未在相关材料上签字。 4、上海神和公司从未享受过任何股东权利，浙江神和公司并非上海神和公司的子公司。 二、执行异议程序违法 江干区法院作出的（2019）浙0104执异6号执行裁定书没有进行公开听证，作出该执行裁定程序违法。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条的规定，本案并不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，执行法院依法应当组成合议庭审查并公开听证，但是江干区法院在没有进行公开听证的情况下作出了追加浙江神和公司为被执行人的裁定实属程序违法。 综上，（2019）浙0104执异6号执行裁定书所认定事实错误，程序违法，请求贵院支持原告诉讼请求，并依法撤销（2019）浙0104执异6号执行裁定书。诉讼请求:1、不得追加原告为（2013）杭江执民字第1476号案的被执行人；2、本案的诉讼费用由被告承担。 被告瀚展公司辩称：原债权人建设银行杭州秋涛支行与债务人浙江神和公司等票据纠纷一案判决文书为（2012）杭江商初字第707号,后经申请执行，执行案号为（2013）杭江执民字第1476号。2013年11月14日，债权人受偿债权6581541.67元。截至当日，债权人的债权额为：本金9081174.64元，利息2473566.06元，律师代理费29000元。根据合同约定及法律规定，先扣除费用和利息后，剩余本金为：5263199.04元及相应利息。后经债权转让，由本案被告瀚展公司受让。2018年9月19日，贵院作出（2018）浙0104执异38号民事裁定，变更本案被告为申请执行人。现被执行人浙江神和公司及担保人营业执照被吊销，已无履行能力。 申请执行人发现，被执行人浙江神和公司2009年7月9日注册成立，注册资金10000万元，经验资确认实缴4000万元，股东之一为上海神和公司，占公司注册资金的90%，实缴3600万元。当日，浙江神和公司向华东巨化转账1480万元和2500万元，7月14、15日华东巨化向上海神和公司转账1480万元、2520万元。至此，上海神和公司将其实缴的3600万元全部抽回。2011年4月28日，浙江神和公司减少注册资本，认缴4000万元，实缴4000万元。 经债权人申请，2019年2月23日，江干区人民法院作出（2019）浙0104执异6号执行裁定书，追加上海神和公司为本案被执行人，就本案债务在其抽逃出资3600万元及相应利息范围承担赔偿责任。上海神和公司不服本裁定，向法院提起诉讼，瀚展公司认为其理由不能成立，答辩如下： 一、尽管刑事判决确认李建中、田凤友等人犯挪用公款罪，已被刑事处罚，但刑事责任的承担不影响民事赔偿责任的认定。金华中院（2012）浙金刑二初字第41号判决认定：华东巨化李建中、田凤友等人为了设立浙江神和公司，动用华东巨化的公款用于解决注册资金问题，虽然资金的源头来源于巨化集团，但经他们讨论决定，由上海神和公司和谢朝阳为浙江神和公司的股东，并办理了工商登记，领取了营业执照。既然股东被确定为该二人，股东就应当依照公司法的规定承担出资义务。即使已经缴纳的出资已被股东抽逃后归还给浙江城建集团，但不能免除股东的出资义务。股东的出资义务是《公司法》规定的法定义务，未经正当程序不得免除。 刑事判决确认该4000万元为公款，恰恰说明浙江神和公司没有出资到位，应当由该公司的股东上海神和公司予以补足。如果原告认为只要涉及刑事犯罪就可以免除股东的出资义务，那么作为股东就没有任何出资义务，这与现行公司法的原则规定背道而驰。 二、从挪用公款的犯罪中，观察资金流看，实际上用于注册浙江神和公司的资金系浙江建工集团的下属公司浙江嘉汇公司。刑事判决查明事实情况如下：因华东巨化欠浙江城建下属公司华东铝业4000万元。华东巨化李建中等人经浙江城建集团副总经理、浙江城建集团子公司浙江嘉汇集团副总经理（分管浙江城建集团、浙江嘉汇集团、华东铝业财务工作）王莲娟同意，将华东巨化的4000万元从公司账上划出，经建德镍合金公司后到达浙江城建集团。资金到达后，2009年7月8日浙江城建集团副总经理、浙江嘉汇集团副总经理王莲娟指令其下属公司浙江嘉汇公司安排资金4000万元划到上海神和公司，上海神和公司将其中的400万元给另一股东谢朝阳，一并向浙江神和公司出资。经浙江神和公司验资完毕后，经华东巨化后到上海神和公司，由上海神和公司再将4000万元归还浙江嘉汇。由此可见，上海神和公司的资金流其实来源于浙江嘉汇，与华东巨化的公款形成隔离。虽然刑事判决从实质上认定挪用了公款，但该公款的资金流流向到浙江建工后没有再往下流，从财务上做平了账目。浙江嘉汇的资金流出后到达上海神和公司再绕道华东巨化后又回到浙江嘉汇，实现了闭环，财务上也做平了账目。 由此可见，从刑事案件来看，李建中等人动用了公款，构成犯罪。但从微观层面看，浙江神和公司的资金并非是华东巨化的资产，而是来源于浙江嘉汇。综上，被告认为原告上海神和公司的诉讼请求无事实和法律依据，应当予以驳回。 第三人天美公司辩称：天美公司已进入破产程序，对于原告所述原告与浙江神和公司之间是否存在抽逃资金的情况，我方不清楚也无法查证，请求法院依法裁判。 第三人浙江神和公司、徐珺文未作答辩。 为了证明自己的主张，原告上海神和公司提交了以下证据： 1、（2019）浙0104执异6号民事裁定书一份，拟证明原告被列为（2013）杭江执民字第1476号案件被执行人，要求原告在抽逃资金3600万元及相应利息范围内承担责任，该裁定未经公开听证； 2、（2012）浙金刑二初字第41号刑事判决书一份，拟证明浙江神和公司成立的目的是为了解决华东巨化的融资问题，也为华东巨化经营班子谋取利益；浙江神和公司的4000万元出资是由华东巨化安排的，验资后又回到华东巨化的关联公司；原告现法定代表人叶凌霞对浙江神和公司的成立情况不知情，原告对浙江神和公司没有出资，也不存在抽逃出资，成立浙江神和公司是上海神和公司原法定代表人徐珺文的个人行为，浙江神和公司不是上海神和公司投资的子公司。 以上证据经庭审质证，被告对证据1三性无异议，证明对象有异议，该证据能证明江干法院已认定原告抽逃出资，应依法追加为被执行人。对证据2三性无异议，证明对象有异议，该判决明确认定上海神和公司和谢朝阳两人为浙江神和公司股东，能够证明该两者均存在抽逃出资的情况。第三人天美公司对证据1真实性无异议，本案请法院判决。对证据2真实性合法性无异议，对于能否证明上海神和公司抽逃出资请法院依法判决。第三人浙江神和公司、徐珺文未到庭对上述证据发表质证意见，依法视为其放弃质证权利。本院对上述证据真实性均予以确认。 为了证明其辩称，被告瀚展公司提交了以下证据： 1、公司设立登记审核表一份、申请书一份、公司章程一份，拟证明浙江神和公司设立时股东为上海神和公司和谢朝阳； 2、确认书一份、公司债务清偿或债务担保情况说明一份，拟证明浙江神和公司系两股东委派的高管控制公司的日常经营，浙江神和公司在运营期间两股东实际行使了股东的权利。 以上证据经庭审质证，原告对证据1三性无异议，证明对象有异议，徐珺文当时担任原告法定代表人，他掌握公章，有机会盗用原告名义作为股东成立浙江神和公司，浙江神和公司成立的过程与原告提交的刑事判决书中华东巨化领导班子决议是一致的，原告仅是犯罪工具，仅是名义上的股东。对证据2中确认书真实性有异议，证明对象有异议，据原告核实，叶凌霞没有在浙江神和公司有关的材料上签字；被告称浙江神和公司系两股东委派的高管控制公司的日常经营与事实不符，浙江神和公司的人员是由华东巨化领导班子任命的，并非由浙江神和公司的股东任命;对说明有异议，即使公章是真实的，也是上海神和公司原法定代表人徐珺文盗用公章所盖，并未经过股东会决议，原告作为股东没有行使过任何权益。第三人天美公司对证据1、2三性均无异议。第三人浙江神和公司、徐珺文未到庭对上述证据发表质证意见，依法视为其放弃质证权利。本院对上述证据真实性均予以确认。 第三人天美公司、浙江神和公司、徐珺文未向本院提交证据。 结合各方当事人的陈述以及本院认定的证据，本院认定事实如下： 2009年7月9日，浙江神和公司注册成立：公司股东为上海神和公司和谢朝阳，法定代表人为徐珺文，董事（执行董事）为徐珺文、谢朝阳、叶凌霞；注册资金10000万元，其中上海神和公司认缴9000万元，谢朝阳认缴1000万元；实缴4000万元，其中上海神和公司实缴出资货币3600万元，谢朝阳实缴出资货币400万元。2011年1月26日，浙江神和公司股东会作出减资决议，2011年4月28日，浙江神和公司进行变更登记，变更注册资本为4000万元，其中上海神和公司出资3600万元，谢朝阳出资400万元。 2013年11月12日，浙江省金华市中级人民法院作出（2012）浙金刑二初字第41号刑事判决书，该刑事判决书认定：2009年6月，华东巨化将4000万元款项通过建德镍合金公司转到浙江城建集团账户，后浙江城建集团下属公司浙江嘉汇集团汇款4000万元至上海神和公司账户。2009年7月8日，上海神和公司向谢朝阳提供的谢朝阳、姜水福、胡文静、董凤林四个账户分别汇款98万元、90万元、122万元、90万元，共计400万元，当日，汇入姜水福、胡文静、董凤林账户内的款项均汇入谢朝阳账户，同日，谢朝阳将400万元汇入浙江神和公司验资账户。2009年7月9日，徐珺文从上海神和公司向浙江神和公司验资账户汇款3600万元。2009年7月14日、15日，浙江神和公司向华东巨化账户转款1480万元、2500万元。2009年7月14日、15日，华东巨化分别向上海神和公司汇款1480万元、2520万元。2009年7月15日，上海神和公司向浙江嘉汇集团汇款4000万元。 另查明，2012年12月14日，本院就建行秋涛支行与浙江神和公司、徐珺文、天美公司票据纠纷一案作出了（2012）杭江商初字第707号民事判决书，判决浙江神和公司归还建行秋涛支行垫款本金及利息等，天美公司承担连带清偿责任，建行秋涛支行对浙江神和公司抵押的财产享有优先受偿权等。该案生效后，建行秋涛支行向本院申请强制执行，案号为（2013）杭江执民字第1476号，经本院执行，建行秋涛支行已实现部分债权。后因建行秋涛支行将本案债权转让给浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商公司），经浙商公司申请，本院于2016年5月19日作出（2016）浙0104执异30号执行裁定书，裁定变更浙商公司为（2013）杭江执民字第1476号案的申请执行人。后又因浙商公司将本案债权转让给瀚展公司，经瀚展公司申请，本院于2018年9月19日作出（2018）浙0104执异38号执行裁定书，裁定变更瀚展公司为（2013）杭江执民字第1476号案的申请执行人。后经瀚展公司提出追加被执行人申请，本院于2019年2月22日作出（2019）浙0104执异6号执行裁定书，裁定：一、追加上海神和公司为（2013）杭江执民字第1476号案的被执行人；二、上海神和公司就本案债务在抽逃出资本金3600万元及相应利息范围内向瀚展公司承担赔偿责任。上海神和公司不服该裁定，向本院提起本案诉讼。 本院认为，根据刑事判决书所认定的事实，2009年7月9日，上海神和公司向浙江神和公司验资账户汇款3600万元，2009年7月14日、15日，浙江神和公司经过华东巨化账户向上海神和公司汇款1480万元、2520万元。上海神和公司的上述行为已经构成了抽逃出资，其应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因浙江神和公司财产不足以清偿本院（2012）杭江商初字第707号民事判决书所确定的债务，瀚展公司申请追加上海神和公司为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任具有法律依据，本院予以支持。 关于上海神和公司诉称的两点理由，本院认为：一、本院（2019）浙0104执异6号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。（2012）浙金刑二初字第41号刑事判决书认定李建中、徐珺文等人构成挪用资金罪，故构成犯罪的行为系挪用华东巨化资金的行为，并非设立登记浙江神和公司的行为，该犯罪认定并不影响浙江神和公司设立登记的合法有效性，亦不影响上海神和公司作为浙江神和公司股东的身份及其相应出资义务。浙江神和公司设立时向工商部门提交的公司章程、确认书均有上海神和公司盖章以及时任上海神和公司法定代表人的徐珺文的签字，上海神和公司称其投资浙江神和公司的行为无效，与事实不符，至于上海神和公司是否享受过股东权利，并无证据证明，且与本案无关。二、本院（2019）浙0104执异6号执行异议程序合法。根据本案庭审调查的情况，上海神和公司在执行异议阶段向本院提交过答辩状，本院已将其答辩意见体现在（2019）浙0104执异6号执行裁定书之中并对其答辩意见进行了充分考虑。上海神和公司提出的两点理由均不能成立，本院不予采纳。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告上海神和实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币48642元，由原告上海神和实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  徐     楠 人民陪审员  周  敏  芳 人民陪审员  罗  红  儿 二〇一九年七月十日 法官 助理  （书记员）王骎