广东省湛江市赤坎区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0802民初2761号原告：湛江富虹房地产开发有限公司，住所地：湛江市赤坎区南桥北路1号。法定代表人：邹艳红，总经理。委托诉讼代理人：于敏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：翟文辉，广东大展律师事务所律师。被告：湛江市赤坎区富虹上游城小区业主委员会，住所地：湛江市赤坎区南桥北路1号会所三楼。负责人：莫纯峰，主任。委托诉讼代理人：何华，该业主委员会委员。原告湛江富虹房地产开发有限公司与被告湛江市赤坎区富虹上游城小区业主委员会业主撤销权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人于敏、翟文辉、被告的负责人莫纯峰及其委托诉讼代理人何华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、撤销湛江市赤坎区富虹上游城小区第二次业主大会表决结果。2、确认被告终止前期物业服务协议无效。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：湛江市赤坎区富虹上游城小区系原告开发建设的，该小区的业主与湛江捷诚物业服务有限公司签订了《前期物业服务协议》、《业主入住合同》，并享受了湛江捷诚物业服务有限公司提供的物业管理。2017年12月，湛江市赤坎区富虹上游城小区召开第二次业主大会，违反法律规定，作出解聘物业公司的表决。该业主大会作出的表决程序没有同时具备两个条件，即专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本次业主大会投票表决中，同意解聘的业主均未过半。被告没有提供解聘湛江捷诚物业服务有限公司召开的小区第二次业主大会的原始资料和事实依据，业主名单里没有业主签名和会议投票的原始记录，且存在造假行为，比如有的业主已经多年不在小区居住，有的根本没有参加会议和投票也被列在名单里。部分问题如下：1、小区应参与投票户数统计不正确。实际上原告一共为小区业主确权办理房屋产权证共1699户，其中1-4号楼296户、5-8号楼362户、会所1户、幼儿园1户、商铺19户、9-11号楼537户、12-14号楼483户，而被告提供的资料显示，同意选票仅为699票。但是，截至2018年6月7日止，仍有50户房屋（湛江市赤坎区南桥北路1号富虹上游城商住小区7号楼1004房、4号楼101房、4号楼103房等19户商铺未网签销售）权利人是原告。2、同意票数面积占有比例统计计算结果不正确，整个小区地上建筑面积为182134.14㎡。按照被告公布的“同意选票”对应不动产权证仅为66788.63㎡，同意面积没有超过法律规定的过半。故湛江市赤坎区富虹上游城小区第二次业主大会表决没有达到双过半，被告依其授权作出解除前期物业服务协议无效，损害了作为业主的原告的合法权益。为此，原告特向法院提起诉讼。被告辩称，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求及由原告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、上游城小区业主授权被告解除前期物业服务协议，符合法律规定。湛江捷诚物业服务有限公司（下称捷诚物业公司）为湛江市富虹上游城小区前期物业服务公司，合同服务期间，因其管理不善，存在不公开账目、擅自动用维修资金、电梯设备等年久失修等一系列行为，导致小区内出现脏乱差现象，业主们对此各种投诉不断，但原告一直应付拖延或干脆置之不理。对于捷诚物业公司的各种违法违规及不作为的行为，小区业主多次交涉无果，因此，小区业主极不满意。2017年5月，富虹上游城小区召开首次业主大会，选举产生业主委员会，同年6月2日经湛江市赤坎区中华街道办批准成立，7月18日向湛江市住建局物业管理中心备案。2017年12月，富虹上游城小区召开第二次业主大会，根据《物业管理条例（2016修订）》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”的规定，对解聘前期捷诚物业公司和重新选聘新物业服务企业进行集体表决，经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意（双过半），解除了原告前期物业合同服务关系，并授权被告重新选聘新物业服务企业并与京基物业签署了新的物业服务合同。被告主持的上游城小区第二次业主大会投票表决活动过程及选票合法，所有过程均有街道办事处工作人员、开发商代表、捷诚物业代表、业主代表、居委会代表及业主委员会委员等见证、监督并参加，并得到赤坎区中华街道办事处核实。捷诚物业公司的法定代表人邹艳红，同时也是湛江富虹房地产开发有限公司的法定代表人，在第二次业主大会投票表决整个过程直至结束都参与见证，对投票过程及结果从来没有提出过任何异议和反对意见。2018年5月26日，经与湛江市赤坎区中华街道办及相关部门沟通后，向原告送达了《关于终止前期物业服务协议的函》，要求退出服务区域并办理交接手续。所以，上游城小区业主授权被告解除与原告的前期物业服务协议，完全符合法律规定。二、原告提出的“小区应投票户数不正确，未达到超过50%的要求”与事实不符。根据核实统计，第二次业主大会投票当时，整个上游城小区实际只有1028户业主，也就是1328套房。一房两证是富虹开发商为规避国家政策而采取的规避措施，这些房子只有一个出入口，并且不具备两套独立房子的功能。原告在对外宣传和销售时也是按照实际房号/门牌号来宣传和销售。同时，一房两证的业主与开发商签订了补充协议，同意不得将房屋分成两套使用。另外，原告在向业主收取物业费时，全部是按照实际房号/门牌号来收取的，面积也是如此，没有按照所谓的房产证个数来区分。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，所谓的业主，是合法取得建筑物专有部分所有权的人，而专有部分应是具有结构上的独立性，能够明确区分，具有利用上的独立性，可以排他使用。同时，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条的规定，一个专有部分按一人计算，一个专有部分有两个以上所有权人的，应当推选一人行使表决权，但共有人所代表的业主人数为一人。从以上的规定可以看出，原告将一房两证的房屋拆分为两套房屋，并以此认为一房两证的房屋是两个业主，是没有事实和法律依据的。上游城小区第一次业主大会已经通过的《富虹上游城小区业主大会议事规则》第八条第（三）款规定，商铺和会所等不参与投票，不计入投票权数，投票权数按照房屋实际套数来统计。第二次业主大会通过的《富虹上游城小区第二次业主大会会议表决规则》第一条的规定，也明确规定业主人数是按照专有部分的数量（房屋实际套数）计算。为此，上游城小区应参与投票户数为1328户，就算不除去开发商没交付和没出售的50户，699户同意票已经占1028户的67.4%，已达到过半的要求，原告提出的“小区应投票户数不正确，未达到超过50%的要求”与事实不符。并且，根据上游城第一次业主大会已经通过的《富虹上游城小区业主大会议事规则》第9条第（二）款的规定，业主在规定的时间内不提出同意、反对、弃权意见的，按票数计入已表决的多数票。同意票已经占1328户的99%。三、原告提出的“同意票数面积占有比例计算不正确，整个小区地上建筑面积是182813.7㎡”与事实不符。根据上游城小区规划总平面图“综合技术经济指标系列一览表”，地上住宅建筑面积为17.45万㎡，公建面积为0.69万㎡。根据《业主大会和业主委员会指导规则》（建房[2009]274号）第二十五条“业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。”和上游城小区第一次业主大会通过的《富虹上游城小区业主大会议事规则》第八条第（三）款“地下车位、地下室风井、架空层、值班室、摊位、架空层等特定空间，不计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。”的规定，虽然上游城整个小区地上建筑面积是182813.7㎡，但由于架空层、值班室、摊位等不参与投票，不应统计入总面积，所以有投票权限的总面积应为17.45万㎡。根据《富虹上游城小区第二次业主大会投票统计表》中的汇总，同意票所占的面积90789.97㎡，占总面积比为52%，达到了过半的要求。并且，根据上游城第一次业主大会已经通过的《富虹上游城小区业主大会议事规则》第9条第（二）款的规定，业主在规定的时间内不提出同意、反对、弃权意见的，按票数计入已表决的多数票。同意票所占面积已经占17.45万㎡的99%。四、1号楼1401、1705房等20户是否缴齐房款不是被认定为业主的前提条件，根据法律规定，其应认定为上游城小区的业主。原告所称的20户中，虽然有部分楼房尾款未缴齐，但这些住户中有部分已办理了不动产产权登记，有的虽然没有办理不动产登记，但都已经缴纳了物业费和签订了收楼协议书，并办理了装修或者已经入住。原告提供的客户贷记回单并不能说明收楼的时间与银行账单之间有必然的联系，只能说明房屋尾款的到账时间。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”的规定，这21户住户虽然由于申请银行放贷房屋尾款没有及时到账，但他们有的已经办理不动产产权登记，或已经进行了交楼，或已经入住，无论何种情形，他们都已经合法占有了房屋，应认定为业主。五、朱蓉合法占有房屋期间，其应被认定为业主，有投票的权利。该三套房屋之前均属于朱蓉本人，由于法院拍卖给了许成龙，但朱蓉一直到2018年1月才实际与许成龙办理了交接手续。上游城小区召开第二次业主大会的投票时间为2017年12月，当时，朱蓉仍没有交房给许成龙，朱蓉仍合法占有房屋。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，依法办理所有权登记的人，或尚未依法办理所有权登记的人但已经合法占有建筑物的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。所以，朱蓉在合法占有房屋期间，是有投票权的。六、新的京基物业公司已全面接手上游城小区物业管理工作近一年，前期捷诚物业公司已退出上游城小区。2018年10月，湛江捷诚物业服务有限公司（该物业公司与本案原告的法定代表人为同一人）以上游城小区业委会成立违法为由，向湛江经济技术开发区人民法院以湛江市中华街道办事处和湛江市住房和城乡建设局为被告提起行政诉讼，要求法院撤销该两被告作出的《关于同意富虹上游城小区业委会备案的批复》。2018年12月6日，经开发区法院审理，作出了驳回湛江捷诚物业服务有限公司的裁定，该裁定于2018年12月27日生效。并且，上游城新的物业公司即京基物业公司已全面接手管理小区近十个月，在这近一年的时间里，小区发生了翻天覆地的变化。以前湛江日报、湛江第一视线等媒体多次报道上游城小区的管理和卫生脏乱差，上游城小区混乱不堪，业主的权益屡屡受到侵犯，业主怨天载道并申诉无门的情况已得到了根本的扭转和改变。结果也证明了小区业主当初投票更换物业公司的正确性，也符合了广大业主的一致愿望和想法。综上所述，上游城小区第二次业主大会投票表决活动过程及选票合法，经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意（双过半），依法依规解除了与前期物业公司的合同服务关系。所有过程均有街道办事处工作人员、富虹开发商代表、捷诚物业代表、业主代表、居委会代表及业主委员会委员等见证、监督并参加，也得到了赤坎区中华街道办事处的核实。湛江经济技术开发区人民法院也作出裁定，对上游城小区业主委员会的合法成立予以了确认。所以，请求法院充分考虑被告所陈述的事实和理由，依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，湛江市赤坎区南桥北路1号富虹上游城商住小区（下称富虹上游城小区）是原告开发建设的，原告至今尚有部分房屋未出售。该小区原由湛江捷诚物业服务有限公司（下称捷诚物业公司）提供物业服务。2017年5月，富虹上游城小区召开首次业主大会，投票表决通过了《管理规约》、《富虹上游城小区业主大会议事规则》及选举出9名业主委员会委员。《富虹上游城小区业主大会议事规则》第八条第三款规定：“地下车位、地下室风井、架空层、消防控制室、值班室、摊位、商铺、会所等特定空间，不计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。”2017年7月18日，湛江市物业管理中心向富虹上游城小区业主作出《关于同意湛江市赤坎区富虹上游城小区业主委员会成立备案的证明》，准予湛江市赤坎区富虹上游城小区业主委员会成立备案。2017年12月，富虹上游城小区召开第二次业主大会，对授权业主委员会代表全体业主终止前期物业服务协议，重新选聘物业服务企业并签署新的物业服务合同等五项事项进行投票表决。2017年12月24日，被告作出《上游城小区第二次业主大会投票结果统计表》，载明：应投票户数：1028人（来源于住建局数据，未出售计1户），发出选票：715张，实际投票户数：709户，回收选票：709张（其中有效票：709张，无效票：0张）；对于第一项事项“授权业主委员会代表全体业主终止前期物业服务协议，重新选聘物业服务企业并签署新的物业服务合同”的投票结果为：同意票数699张，同意票数占总户数比例67.4%，同意票数占总建筑面积比例51.8%。2017年12月24日，被告作出《关于上游城小区第二次业主大会投票结果的公告》，内容：“根据国务院《物业管理条例》、住建部《业主大会和业主委员会指导规则》、《广东省物业管理条例》、《富虹上游城小区业主大会议事规则》的有关规定，现就有关事项公告如下:本次业主大会以下议题已经全体业主投票通过：1、授权业主委员会代表全体业主终止前期物业服务协议，重新选聘物业服务企业并签署新的物业服务合同;2、授权业主委员会代表全体业主对小区公共部分和公共设施进行确权、管理和经营，对利用公共设施从事经营所得收益的进行管理、分配与使用；3、授权业主委员会代表全体业主对侵害业主公共权益的行为采取法律措施；4、通过《上游城小区公共收益管理办法》；5、通过《上游城小区物业服务企业招标管理办法》。投票统计明细在1号门旁公示。业主对本公告及公告的附件等内容有异议的，请于2018年1月24日前向业主委员会反映。附：1、上游城小区第二次业主大会投票结果统计表”。2018年5月25日，被告与湛江市京基物业服务有限公司（下称京基物业公司）签订了《物业管理服务合同》，约定合同期限为2018年5月25日至2021年5月24日。2018年5月26日，被告向湛江捷诚物业服务有限公司作出《关于终止前期物业服务协议的函》，内容：“湛江捷诚物业服务有限公司：根据第二次业主大会已通过的授权，我小区通过公开招标的方式与湛江市京基物业服务有限公司(京基物业)于5月25日签订了物业服务合同。京基物业从即日起成为我小区指定的物业服务公司，原前期物业服务协议自行终止。依据《广东省物业管理条例》、《物业承接查验办法》的相关规定，请你公司在5月26日至6月17日期间，完成与京基物业的交接，交接的内容应包括：1、小区的报建、批准文件，竣工总平面、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;2、设施、设备买卖合同复印件及安装、使用和维护保养等技术资料:3、物业质量保修文件和物业使用说明文件；4、物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；5、物业及配套设施的产权清单；6、物业服务用房的清单;7、业主清册，业主缴费情况汇总等；8、原物业公司对外签订的相关合同;9、物业的使用、维护、管理必需的其他资料。交接期间，小区的物业服务仍然由你公司负责，6月18日起由京基公司负责。”在庭审中，原告明确其第一项诉讼请求“撤销湛江市赤坎区富虹上游城小区第二次业主大会表决结果”是指撤销授权业主委员会代表全体业主终止前期物业服务协议、重新选聘物业服务企业并签署新的物业服务合同。本院认为，本案系业主撤销权纠纷。原告系富虹上游城小区的开发商，原告至今尚有部分房屋未出售，未出售部分的房屋的所有权人为原告，故原告属于该小区的业主。原告作为富虹上游城小区的业主请求撤销富虹上游城小区第二次业主大会的表决结果等，故本案应系业主撤销权纠纷，立案案由定为物业服务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”及根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”本案中，原告尚未出售的房屋部分应按1人计算。一房两证的房屋实为一套房屋，该类房屋也应按1人计算。原告并非按该原则计算应投票总人数，故原告主张应投票总人数为1699户，本院不予采纳。《富虹上游城小区业主大会议事规则》第八条第三款规定：“地下车位、地下室风井、架空层、消防控制室、值班室、摊位、商铺、会所等特定空间，不计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。”原告未能举证证明其主张的小区总建筑面积182134.14平方米已扣除上述场所的面积，故本院亦不予采纳。根据被告作出的《上游城小区第二次业主大会投票结果统计表》显示，应投票户数1028人的数据来源于住建局；富虹上游城小区第二次业主大会对“授权业主委员会代表全体业主终止前期物业服务协议，重新选聘物业服务企业并签署新的物业服务合同”事项进行投票表决的结果为：经专有部分占总人数过半数的业主（67.4%）且占建筑物总面积过半数的业主（51.8%）同意，即该事项已经双过半通过，符合法律规定。被告于2017年12月24日对投票通过的事项作出了公告，并予以公示及告知业主如对公告及公告的附件等内容有异议的，请于2018年1月24日前向业主委员会反映及附有“上游城小区第二次业主大会投票结果统计表”。但原告未能举证证明其在上述期限内向被告提出异议。上述事项通过后，被告于2018年5月25日与新的物业公司即京基物业公司签订了《物业管理服务合同》，约定合同期限为2018年5月25日至2021年5月24日。根据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”的规定，被告于2018年5月26日向原物业公司即捷诚物业公司作出《关于终止前期物业服务协议的函》，告知捷诚物业公司原前期物业服务协议自行终止，要求捷诚物业公司完成与京基物业公司的交接工作，并告知从2018年6月18日起由京基物业公司负责富虹上游城小区的物业服务工作。被告的上述行为符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”原告未能举证证明被告代表全体业主终止前期物业服务协议、重新选聘物业服务企业并签署新的物业服务合同侵害了其合法权益，因此，原告请求撤销富虹上游城小区第二次业主大会表决通过的授权业主委员会代表全体业主终止前期物业服务协议、重新选聘物业服务企业并签署新的物业服务合同及请求确认被告终止前期物业服务协议无效，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告湛江富虹房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告湛江富虹房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  周娟华审 判 员  黄龙飞人民陪审员  林卫武二〇一九年七月十七日书 记 员  张 骞附：相关司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。