文书内容江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0582民初90号原告：深圳同创锦程新三板投资企业（有限合伙），住所地广东省深圳市福田区福田街道益田路6001号太平金融大厦24层。执行事务合伙人：深圳同创锦绣资产管理有限公司（委派代表：张文军）委托诉讼代理人：雷红丽，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朋，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被告：惠显投资发展（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福南社区深南中路3037号南光捷佳大厦2219。法定代表人：阮军，该公司董事长。被告：阮军，男，1970年6月16日出生，汉族，住所地浙江省。原告深圳同创锦程新三板投资企业（有限合伙）（以下简称同创投资）与被告惠显投资发展（深圳）有限公司（以下简称惠显公司）、阮军合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月16日公开开庭进行审理。原告同创投资的委托诉讼代理人雷红丽、被告惠显公司的法定代表人暨被告阮军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告同创投资向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告回购原告所持有的惠晶显示科技(苏州)有限公司4.39%的股权，并支付股权回购款15881258.22元；2、判令被告向原告支付违约金(违约金以15881258.22元为基数，按0.05%/日的标准自2018年11月19日起计算至付清之日，暂计至2019年11月17日的违约金为2890389.00元)；3、判令二被告对上述两项诉讼请求承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2015年7月22日，二被告及惠显公司王小山等原股东共同作为甲方，原告作为乙方，与目标公司惠晶显示科技(苏州)有限公司(以下简称惠晶公司)签署了《关于惠晶显示科技(苏州)有限公司的投资协议》(以下简称《投资协议》)，约定：原告向惠晶公司出资1000万元，其中344.5万元计入注册资本，其余655.5万元计入资本公积。同日，二被告共同作为甲方，与原告作为乙方签署了《补充协议》，约定，被告向原告保证：本次投资完成后，惠晶公司未来三年的年度保证净利润应至少达到以下指标：(1)2016年度保证净利润不低于人民币3000万元；(2)2017年度保证净利润不低于人民币5000万元，并约定：公司2016年度、2017年度任一年度的实际净利润未能达到年度保证净利润的70%，原告有权要求被告回购其持有惠晶公司的全部或部分股权，股权回购价格应为原告出资按年投资收益率15%复利计算的收益与投资本金之和。上述《投资协议》以及《补充协议》签订后，原告已经按照约定于2015年7月30日将全部增资款共计人民币1000万元支付至惠晶公司指定的银行账户，履行了付款义务，并于2015年7月31日经工商变更登记为股东。而根据被告于2018年4月向原告提供的2016年、2017年年度财务报表数据，惠晶公司2016年实现净利润2133652.46元，2017年实现净利润7165579.27元。由于惠晶公司并未实现2016年、2017年度保证净利润的70%，原告委托律师于2018年5月16日向被告发送了要求其回购股权并支付股权回购款的律师函，但是被告收到通知后置之不理，至今未履行回购义务。故提起诉讼。被告惠显公司、阮军共同辩称，对原告按约支付了增资款1000万元，其中344.5万元计入注册资本，其余655.5万元计入资本公积无异议；惠晶公司在2016年3月份发生了火灾，而且火灾被公安消防部门是认定不是人为因素，导致惠晶公司停产近一年属于无法预见的不属于商业风险的重大变化，继续履行《补充协议》对被告明显不公平，也是导致原被告间合同目的不能实现的根本原因，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，《补充协议》应当变更或者解除；经过努力，惠晶公司2017年度已经可以达到新三板的条件，但2016年年底时股东会召开会议，决定不上新三板，这是股东会的决定，不是个人的决定，这也是为了公司利益着想；原被告均是股东，应同股同权，没有理由股东需要对其他股东的收益进行保障。综上，应该驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年7月22日，甲方（公司现有股东，一并作为甲方，包括A方惠显公司、B方阮军、C方王小山、D方皇甫培君、E方江苏昊洲集团有限公司、F方张家港市金茂创业投资有限公司、G方刘斌，乙方（同创投资）签订《投资协议》，主要内容为鉴于甲方为目标公司（惠晶公司）的全体股东，现持有目标公司100%的股权，乙方为依法设立并有效存续的私募投资基金，其管理人经调查目标公司，同意以现金增资目标公司，甲方同意乙方增资，甲乙双方达成以下协议：甲方保证其为目标公司股东，真实、合法持有目标公司股权，甲方持有目标公司股权不存在权属争议，甲方有权签署本协议；乙方确认其己对目标公司进行了必要调查，同意以自有资金按照本协议约定增资目标公司，乙方增资资金为乙方自有，不存在代他人出资等股权代持行为；本次新增注册资本862万元，其中乙方以现金1000万元人民币认缴新增注册资本344.5万元，其余进入资本公积，占注册资本的4.88%%；自签署本协议之日起7日内汇入账户出资资本1000万元人民币；增资完成后，目标公司股东及股权结构如下为惠显公司货币出资1600万元、以专有技术出资1000万元，股权比例为36.82%，阮军货币出资300万元，股权比例为4.25%，王小山货币出资2000万元，股权比例为28.32%，皇甫培君货币出资190万元，股权比例为2.69%，刘斌出资310万元，股权比例为4.39%，江苏昊洲集团有限公司货币出资600万元，股权比例为8.5%，张家港市金茂创业投资有限公司货币出资200万元，股权比例为2.83%，北京天星创联投资管理有限公司、尚雅—新三板新兴产业投资基金、南京彤天科技实业有限责任公司各出资172.5万元，股权比例均为2.44%，同创投资出资344.5万元，股权比例为4.88%；只有在下述先决条件均得到满足的前提下，乙方支付本协议项下的投资价款(即交割)……；目标公司滚存的未分配利润和其他股东权益由协议各方按增资后的股权比例分享，如果任何一方增资不到位，按其实际增资比例分享；甲方负责督促目标公司办理本次增资相关工商变更登记手续。在乙方出资到位后10日内，甲方、乙方协助目标公司办理完毕审批和工商变更登记手续；乙方不向目标公司委派董事；如果乙方任何一位增资人未按照本协议约定时间实缴增资超过5日，视为违约；任何一方违反本协议约定，给守约方造成损失的，应赔偿守约方因此遭受的损失，在本协议中，甲方、乙方未违约的签约人视为守约方。同月，惠显公司、阮军（均为甲方，阮军为目标公司董事长、实际控制人）、乙方（同创投资）签订《深圳同创锦程新三板投资企业（有限合伙）与深圳惠显材料有限公司（惠显公司原企业名称）、阮军关于惠晶显示科技(苏州)有限公司的投资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议中目标公司为惠晶公司，主要内容为鉴于目标公司全体股东与乙方于2015年7月22日共同签署了《投资协议》，为进一步保证乙方本次投资后的投资利益，甲方向乙方保证本次投资完成后，目标公司未来三年的年度保证净利润应至少达到以下指标(1)2016年度保证净利润不低于人民币3000万元，(2)2017年度保证净利润不低于人民币5000万元，年度保证净利润是指目标公司在承诺期(即2015年度、2016年度、2017年度)内可以实现的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润；若目标公司在2016年度、2017年度的任一会计年度的年度实际净利润未达到前述承诺的年度保证净利润，则甲方将以股权或现金形式给予乙方及时、充分、有效地补偿，乙方根据估值调整可以选择增加取得股权(年度补偿股权)或补偿股权对应的交易价款的金额(年度现金补偿)，上述补偿的计算标准，年度补偿股权数量为[同创投资本金总额1000]万元×(考核当年年度保证净利润-考核当年经审计年度实际净利润)×补偿时点甲方总股本/(乙方本次投资后估值×考核当年经审计年度实际净利润)，年度现金补偿金额为(1-考核当年经审计年度实际净利润/考核当年年度保证净利润)×[同创投资本金总额1000]万元；公司2016年度、2017年度任一年度的实际净利润未能达到年度保证净利润的70%，且乙方未能将其所持有股权全部转让给第三方的情况下，乙方有权要求甲方回购其持有目标公司的全部或部分股权，回购方式为甲方受让乙方向其转让的目标公司股权，甲方应无条件予以配合执行，股权回购价格应为乙方出资按年投资收益率15%复利计算的收益与投资本金之和，股权回购之前公司己向乙方分配的红利和甲方支付的现金补偿将从上述回购价格中扣除，股权回购之时应分配但未分配给乙方的红利，将不在上述回购价格之外另行给予分配，具体计算公式为回购或受让总价款=乙方出资价款数额×(1+15%)n-公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利-甲方支付的现金补偿，其中n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算；乙方应在知晓或收到相关方书面通知发生上述情形之日起90日内，以书面方式向甲方明示是否据此行使回购权。乙方明示放弃基于该情形的回购权的或在收到相关方上述书面通知之日起90日内未明示基于此情形行使回购权的，乙方即不得再以该情形为由在任何时点要求据此行使回购权；甲方应在收到乙方“股权回购”的书面通知当日起六个月内付清全部回购价款，超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每逾期一日应将其应予支付的回购价款按照日万分之五计算罚息；双方确认目标公司在承诺期内在全国中小企业股份转让系统有限责任公司(简称股转系统或新三板)挂牌后，上述回购条款和补偿条款约定内容自动失效。该协议甲方落款处为惠显公司公章，法定代表人处为阮军签名。上述协议签订后，同创投资于2015年7月30日支付惠晶公司1000万元，其付款回单的摘要一栏为投资款。嗣后，惠晶公司向公司登记机关办理了相应的变更登记，变更后同创投资占惠晶公司4.39%股份。2017年1月19日，江苏海天会计师事务所有限公司出具了苏海天审四字[2017]第002号审计报告，认为惠晶公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了该公司2016年12月31日合并及母公司财务状况以及2016年度的合并及母公司经营成果和现金流量。该审计报告中的惠晶公司2016年度的合并利润表显示净利润为2133652.46元。惠晶公司出具的的2017年度合并利润表显示净利润为7165579.27元2018年5月16日，同创投资委托北京德恒（深圳）律师事务所向惠显公司、阮军发出《律师函》，主要内容为根据惠晶公司近日提供的2016年、2017年加盖公司公章的财务报表，惠晶公司2016年实现净利润2133652.46元，2017年实现净利润7165579.27元，并未实现2016年年度保证净利润的70%(2016年年度保证净利润金额为3000万元)，也并未实现2017年年度保证净利润的70%(2017年年度保证净利润金额为5000万元)，现通知惠显公司、阮军按照《补充协议》的约定履行回购委托人持有的惠晶公司股份、支付股份回购价款的义务，应在收到本回购函之日起六个月内付清全部回购价款，否则应当承担违约责任。邮件于2018年5月18日被签收。另查明，惠晶公司另外二个股东北京天星六合投资中心（有限合伙）（以下简称天星投资）、刘斌也于2015年间与惠显公司、阮军签订了内容基本相同的《补充协议》，并先后向本院提起诉讼，其中天星投资要求惠显公司、阮军回购其在惠晶公司股份，刘斌要求阮军支付其现金补偿款16070096.75元，即本院（2019）苏0582民初1384号、（2019）苏0582民初12546案件。本院于2019年7月11日作出（2019）苏0582民初1384号民事判决，判决阮军支付天星投资回购款650万元。阮军不服该判决，提起了上诉。2019年9月29日，江苏省苏州市中级人民法院作出(2019)苏05民终8705号民事判决，驳回了阮军的上诉。2020年3月19日，本院作出（2019）苏0582民初12546号民事判决，判决阮军支付刘斌补偿款16070096.75元及延期付款违约金。阮军也提起了上诉，现该案正在二审审理中。审理中，原被告一致确认惠晶公司未向原告同创投资支付股息、分红、现金补偿，惠显公司未在新三板上市。原告同创投资陈述其主张的股权回购款15881258.22元计算方式为1000万×（1+15%）ⁿ，N是3.31，从2015年7月30日计算至2018年11月18日。被告惠显公司、阮军对自己的抗辩则提供：1、火灾事故认定书，证实惠晶公司于2016年2月12日发生火灾；2、2016年利润表，内容为2016年度利润为3599228.38元；3、王鹏出具的证明函1份，主要内容为其曾在网信证券深圳分公司工作，担任副总经理，2016年负责惠晶公司申请新三板上市工作，2017年上半年，当时申请上市的准备工作完成大半，接到惠晶公司通知，称其股东一致同意中止推进上新三板的工作，随后就停止了有关工作，二被告陈述股东会决议没有记载相应内容，但公司股东一致同意终止推进上新三板工作。原告同创投资质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对关联性不确认，与本案无关；对证据2的真实性不认可，因为同其提供的利润表不一致，而其证据来源是被告提供的；对证据3真实性无法确认，且是否申请新三板与原告主张的业绩回购条款无关，且惠显公司在此期间从未通知其召开股东会审议新三板挂牌事项，也未形成所谓的不上新三板的股东会决议。被告惠晶公司、阮军未提供进一步证据证实惠显公司的股东达成一致意见不在新三板上市。以上事实，有《投资协议》、《补充协议》、付款回单、审计报告、合并利润表、国家企业信用信息公示系统（江苏）、《律师函》、快递面单、邮政快递查询、火灾事故认定书、2016年利润表、证明函，（2019）苏0582民初1384号案件、（2019）苏0582民初12546号案件及庭审笔录等证实。本院认为，案涉《投资协议》、《补充协议》是各方当事人真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，各方当事人应按约履行义务。虽然被告惠显公司、阮军提供王鹏出具的证明函证明是惠晶公司的股东一致同意中止推进上新三板的工作，但原告同创投资对此予以了否认，二被告也未提供进一步的证据证明惠晶公司的股东一致同意中止推进上新三板的工作，且证明函即使属实，其内容仅反映是惠晶公司告知网信证券深圳分公司其股东一致同意中止推进上新三板的工作，也不能证实其股东确实一致同意中止推进上新三板的工作。另外，被告惠显公司、阮军在天星投资、刘斌起诉其的两个案件中并未提出该项抗辩。因此，对二被告的该项抗辩，本院难以采信，二被告不能以此认为回购条款失效。关于二被告认为未完成对赌目标的原因是发生了不可抗力的抗辩，本院认为，根据公安消防机构作出的火灾事故认定书，该火灾并不是自然灾害引起的，不属于不可抗力，二被告该项抗辩，理由不能成立。关于二被告抗辩的原被告均是股东，应同股同权，其作为股东不需要对其他股东的收益进行保障的意见。本院认为，原被告之间的业绩对赌协议发生在目标公司股东和公司实际控制人之间,属于典型的商事行为，完全取决于当事人的风险预测和风险偏好,应属于意思自治和可自我控制的范围，按照商事合同的风险自担原则,如无其他导致意思表示瑕疵的因素,应当认定有效，故二被告该项抗辩，本院难以采信。根据原被告在《补充协议》中的约定，在惠晶公司2016年度、2017年度未达到约定的年度保证净利润的情况下，原告同创投资有权要求二被告按照约定的计算方式进行股权回购。因此，原告同创投资要求二被告回购其所持有的惠晶公司4.39%的股权，并支付股权回购款的诉讼请求，本院予以支持。关于股权回购款的计算，根据双方在《补充协议》中的约定，经计算，N是3.3068，因此，股权回购款应为15875068.89元。关于原告同创投资主张的延期付款违约金，其主张的计算方式和起始时间，未超过原被告在在《补充协议》中的约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告惠显投资发展（深圳）有限公司、阮军于本判决生效后10日内回购原告深圳同创锦程新三板投资企业（有限合伙）所持有的惠晶显示科技(苏州)有限公司4.39%的股权。二、被告惠显投资发展（深圳）有限公司、阮军于本判决生效后10日内支付原告深圳同创锦程新三板投资企业（有限合伙）股权回购款15875068.89元及延期付款违约金（以15875068.89元为基数，自2018年11月19日起计算至实际履行之日，按照每日万分之五计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134430元，由原告深圳同创锦程新三板投资企业（有限合伙）负担50元，由被告惠显投资发展（深圳）有限公司、阮军负担134380元。被告负担的部分由上述被告于本判决生效后10日内汇入张家港市人民法院，开户银行：中国银行中国银行张家港分行营业部；开户账号：62×××76。逾期不交，我院将移交执行部门强制执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行帐号：10×××76。审 判 长  施沈东人民陪审员  张海燕人民陪审员  卢丽萍二〇一九年七月二十九日书 记 员  常 煜本篇所引法律《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。