青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）青28民初28号 原告：郑州金江实业有限公司，住所地郑州高新区翠竹街1号7幢4层04号。组织机构代码06527149-3。 法定代表人：李金娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵晓兵，河南盐都律师事务所律师。 被告:格尔木市菁华学校，住所地格尔木市泰山路5号。组织机构代码07458177-6。 法定代表人：李军阳，该学校校长。 委托诉讼代理人：任延辉，现住格尔木市，系菁华学校出资人，与李军阳系夫妻关系。 委托诉讼代理人：张玉梅，青海贝正律师事务所律师。 第三人：河南省鼎基建筑安装工程有限公司，住所地河南省夏邑县昌盛路中段。统一社会信用代码91411426769487110E。 法定代表人：李超强，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。 第三人：河南省鼎基建筑安装工程有限公司宝丰分公司，住所地河南省宝丰县兴宝路1号。统一社会信用代码91410421695978266M。 负责人：王兴荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。 第三人：李保江，男，汉族，1974年5月21日出生，住河南省平顶山市。 委托诉讼代理人：宁进杰，男，汉族，1977年4月26日出生，河南省宝丰县交通局职工，住河南省宝丰县。 原告郑州金江实业有限公司(简称金江公司)与被告格尔木市菁华学校（简称菁华学校）、第三人河南省鼎基建筑安装工程有限公司及宝丰分公司（简称鼎基公司，宝丰分公司）、李保江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月17日作出（2014）西民二初字第74号民事判决，金江公司不服提起上诉。青海省高级人民法院于2016年4月25日作出（2016）青民终32号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。金江公司委托诉讼代理人赵晓兵、菁华学校委托诉讼代理人任延辉、张玉梅、第三人鼎基公司及分公司的委托诉讼代理人赵军涛、第三人李保江的委托诉讼代理人宁进杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金江公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款9361727.21元，并按银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求为：1、依法判令被告向原告支付工程款8181951.33元，并按2014年银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费、鉴定费全部由被告承担。 事实和理由：2014年3月30日，原告借用鼎基公司宝丰分公司资质同被告菁华学校签订《建设工程施工合同》。约定原告采用一次包定的形式，承包被告教学项目工程的施工，工程总价款3500万元。工期自4月1日至8月15日，并约定相应付款期限。合同签订后，原告即进场施工，至2014年8月，除学生食堂未封顶外，原告已完成其它项目主体工程的封顶施工。但被告未按约定如期付款，仅支付工程款1510万元，原告被迫停工。同年9月6日，原告委托青海兴业建设有限公司做出工程决算书，原告实际已完成工程造价24461727.21元。 被告菁华学校辩称,1、本案被告与原告从未签订过任何合同，即无相关法律关系，菁华学校向金江公司支付工程款是受鼎基宝丰分公司声明函的指定，原告诉讼主体不适格，其向被告索要工程款无法律依据；2、司法鉴定部分的原始证据是无效的，被告在鉴定意见书中提出的异议部分700多万元应予以认定；3、王英豪的借款应计算在被告已支付的工程款中。 第三人鼎基公司及宝丰分公司的代理人述称，对本案谁是工程的实际施工人不发表意见，鼎基宝丰分公司从未借资质给郑州金江实业有限公司，也未安排过该工程项目的具体施工，没有实际履行合同。 第三人李保江的代理人述称，同意原告的意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原、被告双方提交的菁华学校与鼎基公司宝丰分公司签订的《建设工程施工合同》一份，因该合同未经招投标程序，违反法律及行政法规的效力性强制性规定无效，且鼎基公司及宝丰分公司认可未实际履行合同，也未具体安排该工程项目的实际施工，不予采信。 2.原告提交的工程决算书一份，拟证明原告所完成的工程量总价为24461727.21元，对此被告不予认可。经查实该工程决算书系金江公司单方委托计算工程造价，未征得被告同意，决算员无相应资质，不予采信。 3、被告提交青海省住房和城乡建设厅青建设（2015）7号文件一份，北京中元工程设计顾问有限公司设计变更通知一份，拟证明青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的鉴定意见书采用的原始证据材料无效，故鉴定意见无效。因该两份文件的发文时间分别是2015年1月8日、2014年10月与本案无关，不予采信。 4、被告提交原、被告方标的物鉴定中应扣减部分，即二次结构（包括装饰、电气、土建部分）；安全文明施工费及沙夹石部分，拟证明司法鉴定意见书中被告提出的异议部分数字不正确。经审查核对鉴定项目和询问鉴定机构，被告提出的异议部分不应扣减，不予认定。 5、被告提交工程清工劳务承包合同一份（李生云）、工程施工劳务分包合同书一份（陈生奎）、工程清工劳务承包合同一份(朱宏军)，应支付劳务费共计5135327元，拟证明涉案工程中部分项目是被告方自己承建的。原告对三份合同不予认可，认为合同及相关凭证是虚假的。经审查该部分凭证系民工打的白条收据或借据以及银行汇款凭证，且三份合同签订的时间分别是2014年7月15日、2014年6月26日、2014年7月11日，支付款项日期大部分为2016年以后的时间，不能够证实该部分工程就是被告自己承建的，也无其他证据佐证，应承担举证不能的后果，对此证据不予采信。 6、被告提交商砼收款证明一份（商砼料单价款128万元）、塔吊租赁费收据一份（金额15.6万元），拟证明涉案工程部分材料是由菁华学校提供给施工方的，该款项是由被告后期结算。原告不予认可但庭审中未向法庭提交相关的证据予以证实，应承担举证不能的后果，对此两份证据本院予以采信。 7、被告提交钢材供应合同一份，供方杜江峰打的钢材收款白条四张共计92万元，拟证明涉案工程部分钢材是由菁华学校提供给施工方的。原告对该份合同及收款白条不予认可，认为是虚假的。经审查该钢材供应合同签订时间为2014年7月25日，收款白条时间分别为2014年8月10日、2015年1月21日、2015年6月14日、2017年9月3日与本案无关，不予采信。 8、被告提交施工方工地管理人员王英豪、刘占锋借据两张共计20万元，拟证实该借款系支付施工方材料款。原告对此证据不予认可但未提交相关证据予以证实，经审查该款用途是支付工地材料款，予以采信。 9、原告提交青海增值税普通发票三张总金额为25万元，系青海省规划设计院司法鉴定所鉴定费，原、被告双方无异议，予以确认。 经审理查明，2014年3月30日，菁华学校与第三人鼎基公司宝丰分公司签订《建设工程施工合同》，约定鼎基公司宝丰分公司承包菁华学校土建、水电暖、附属工程，合同采用一次包定合同形式（图纸变更除外），签约合同价3500万元。工期自4月1日至8月15日。同日，宝丰分公司向被告出具《声明》一份：“为保证学校建设工期和现场采购需要，工程款可按乙方需求汇入指定帐户。”李保江(系原告金江公司法定代表人李金娜的配偶)在承包方代表处签字。此后,鼎基公司宝丰分公司未实际履行合同。在菁华学校施工现场所立工程概况牌标注：施工单位河南省宏祥建设有限公司青海分公司（简称宏祥公司青海分公司）。2014年7月底工程停工，各方未对在建工程进行交接与验收。2015年3月18日,菁华学校与中国核工业第五建设有限公司（简称核工业第五建设公司）就未完工程签订《建设工程施工合同》,签约合同暂估总价为2500万元。自2014年4月至7月期间，菁华学校向代表鼎基公司宝丰分公司签字的李保江个人帐户支付300万，向金江公司帐户汇入1110万元，共计支付1510万元。2014年9月6日金江公司单方委托对已完工程量做出决算，工程价款为24461727.21元。工地聘用负责人王英豪制作的《菁华学校各项开支汇总表》显示，2014年4至7月，涉案工程费用总支出为12688695.2元。 另查明，2014年4月，李保江找到宏祥公司称在青海有项目可做，宏祥公司遂设立青海分公司，并任命李保江为负责人。2014年7月22日，宏祥公司青海分公司领取营业执照。宏祥公司及青海分公司未授权李保江承建菁华学校工程，对工地告示牌标注施工方“河南省宏祥建设有限公司青海分公司”并不知情。 本案审理过程中，原告金江公司申请对已完成工程造价进行鉴定，本院依法委托青海省规划设计研究院司法鉴定所进行鉴定，依据委托事项，鉴定人员结合委托方转交当事人提交的鉴定资料、现场勘验记录、相关定额等资料，该机构作出鉴定意见：（一）若依据当事人郑州金江实业有限公司确定的标的物已完工程施工范围进行计算。格尔木菁华学校已完工程造价鉴定价格为人民币贰仟叁佰贰拾捌万壹仟玖佰壹拾伍元叁角叁分（￥：23281915.33）。（二）若依据当事人格尔木市菁华学校确认的标的物已完工程施工范围，扣除综合实验楼、综合教学商砼、水泥、砂石、以及人工费进行计算。格尔木菁华学校已完成工程造价鉴定价格为人民币壹仟伍佰柒拾陆万零壹佰陆拾捌元叁角叁分（￥：15760168.33元）。 依据鉴定机构作出的上述鉴定意见，本院再次开庭进行了证据的举证、质证，原告金江公司认可菁华学校已完工程造价23281915.33元的鉴定结果，且变更了诉讼标的额。菁华学校对二项鉴定意见提出异议，原、被告方标的物鉴定中应扣减项目工程费用汇总表中二次结构装饰、电气部分；二次结构土建部分（包括屋面、防腐、土方运距）；安全文明施工费临边防护部分和沙夹石部分。经审查核对鉴定项目和询问鉴定机构，被告提出的异议部分不应当扣减，理由不能成立。本案鉴定过程中，法院工作人员同涉案当事人及鉴定人员一起赴标的物所在地对已完成工程项目进行现场实物勘查，原告方未派人参加，由于所有单位工程均已竣工完成，无法确定原告完成实际工作量及进度。后经菁华学校提供录像资料，法院及鉴定机构人员共同观看，对委托单位工程原告当事人完成工程内容进行了确认，由任延辉、李军阳在现场勘验记录、格尔木菁华学校单位工程当事人完成情况现场确认表上签字确认。后鉴定人员依据委托事项，采用重编预算法进行鉴定，对涉案当事人菁华学校有异议部分工程项目计算出单列，但涉案当事人菁华学校未提交相关证据予以证实。故对司法鉴定意见第（二）项不予采纳。 本院认为，根据各方诉辩意见，综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案争议的主要焦点是：1、原告金江公司主体是否适格；2、被告菁华学校是否应当支付原告工程款8181915.33元及利息。 一、关于金江公司有无原告主体资格的问题 本案中，菁华学校所发包工程项目属依法应当招投标建设的工程，因涉案工程未经招投标程序，违反法律、行政法规强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定无效。菁华学校所发包工程项目部分完成系不争之事实，根据各方的诉辩及提交的证据，与涉案工程相关的鼎基公司宝丰分公司、河南省宏祥建设有限公司青海分公司、李保江均否认对涉案工程施工，结合被告菁华学校将工程款实际支付给金江公司的事实，认定金江公司系涉案工程实际施工人符合客观情况，被告关于金江公司不是实际施工人，不具备原告主体资格的抗辩意见，本院不予采纳。 二、关于被告菁华学校是否应当支付原告金江公司工程价款8181915.33元及利息。 本案中实际施工人金江公司的工程为未完工程，但金江公司撤场后，菁华学校将剩余工程与核工业第五建设公司签订合同继续进行施工，应视为认同前期工程质量。金江公司可就其已完成工程部分主张相应工程款，并应据实结算。故实际施工人金江公司主张工程款的条件已经具备。应依据青海省规划设计研究院司法鉴定意见第（一）项支付工程款。 另查，自2014年4月至7月期间，菁华学校已向金江公司支付工程款1510万元。被告庭审提交的商砼材料收款证明（单价款128万元）、塔吊租赁费收据（金额15.6万元）、工地管理人王英豪借款（20万元）的证据，本院质证时已予以认定，故上述款项应从支付工程款中予以扣除。关于利息支付问题，涉案工程于2014年4月开工，2014年7月底停工。实际施工人金江公司在撤离工地时未与发包方菁华学校进行交接，工程价款也未结算，根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释第十八条第（三）项规定，应付款时间为当事人起诉之日，故利息起算为起诉之日。 综上，实际施工人金江公司已完工程总造价为23281915.33元，扣除已支付工程款1510万元，扣除商砼材料款、塔吊租赁费、借款共计1636000元，菁华学校应给付金江公司已完工程款6545915.33元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告格尔木市菁华学校于本判决生效后十五日内给付原告郑州金江实业有限公司工程款6545915.33元及相应利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，即2014年11月14日至付清之日）； 二、驳回原告郑州金江实业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77332元由被告格尔木市菁华学校承担46400元，原告郑州金江实业有限公司承担30932元。 司法鉴定费250000元由被告格尔木市菁华学校承担150000元，原告郑州金江实业有限公司承担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长 杨 俊 秀 审 判 员 吴 培 青 审 判 员 韩 文 新 二〇一九年七月四日 法官助理 祁  敏 书 记 员 旦智卓玛