广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4874号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市三水强发制冷设备配件有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：陶强华，总经理。委托诉讼代理人：刘小勇，广东熊何律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山名益节能环保科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邢丽芬，经理。委托诉讼代理人：田海波，广东引力律师事务所律师。上诉人佛山市三水强发制冷设备配件有限公司（以下简称强发公司）因与被上诉人佛山名益节能环保科技有限公司（以下简称名益公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.驳回名益公司的诉讼请求；3.判令名益公司承担一审案件受理费和鉴定费。事实和理由：一、一审判决认为存在质量问题的换热管由强发公司提供，属认定事实错误且适用法律错误。一审判决认为存在质量问题的换热管由强发公司提供，理由是“被告向原告交付过一台压力容器，并结合《委托生产协议》约定由被告采购”。但该理由并不成立。因为，第一，本案为承揽合同，其最后必定要由承揽人向定作人交付产品，交付产品本身并不意味着其中的原材料是由强发公司提供。第二，虽然《委托生产协议》中约定由强发公司提供原材料，但如果实际上是由名益公司提供的，则应认定为是由名益公司提供的，也就是说，协议虽然约定由强发公司提供，但双方在履行过程中同意（或默认了）合同内容的变更。而为了证明问题换热管是由名益公司提供，名益公司曾在两次开庭中分别申请了两名证人出庭。该两名证人均出庭陈述了换热管是由名益公司提供，再结合名益公司提交的证据3（银行转账记录）、证据4（资金日报表），以及在第二次庭审中名益公司代理人并未否定由名益公司提供，而只是主张强发公司将名益公司同时提供的其他规格的换热管混入其中，这一系列证据可充分证明问题换热管确由名益公司提供。可一审判决对包括证人证言在内的这些证据未作出采信与否的判断，甚至只字未提。也正是基于以上理由，一审判决实际上并未否定强发公司的上述辩称，但认为“即使涉案换热管是由章某提供……并不排除章某以个人名义或者其他公司的名义向被告销售涉案换热管。被告将章某提供换热管视作原告提供换热管的辩解并不具有唯一性”。但该观点不符合逻辑与事实。强发公司提供的证据1（委托生产协议书）上名益公司代表的签名人员是章某，证据2（应付明细）上名益公司的签名人员为章某。广东产品质量监督检验研究院产品质量鉴定勘验笔录由章某代表公司签名（在鉴定勘验过程中，章某全面主持并自称公司负责人及老板，这一点可由一审法院负责此项工作的法官予以证实），一审的第三次庭审章某代表名益公司出庭，根据其以经营者身份自居所作的陈述、语气及表现来看，章某是名益公司的实际经营者、控制人，而且是名益公司的实际代表人。再结合当时强发公司委托名益公司加工的背景来看，章某拿过来的换热管理所当然就应该认定为是以名益公司的名义提供，从名益公司向强发公司的付款中包含这笔款项就可体现这一点。况且，我国小型企业法人与实际所有人或经营人在经营过程中主体不分的情况是常态，故当然应推定为换热管是以名益公司名义提供。如果说以名益公司名义提供不是唯一，还存在以其他主体名义的可能性，从而拒绝这样的法律推定，那几乎所有的法律推定都是不存在的。退一步讲，如果主审法官认为存在着以章某本人名义或其他公司名义提供换热管的可能性，那就理应要求章某提供强发公司向其付款的证据，或者章某有必要向法官证明这一点。一审判决认为“被告以其专业知识、技术水平及经验负责采购相关的原材料，判断包括换热管在内的各个零部件是否符合要求，完成压力容器的组装并向原告支付。至于被告从何处购买换热管，取决于被告自身的选择”，从而肯定了强发公司的责任。该判断属适用法律错误，《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定，定作人提供材料的，定作人应按照约定提供材料。从这点可以看出，如果因定作人提供错误的材料而导致产品出现质量问题时，定作人应该承担责任。而适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条而肯定承揽人赔偿责任的条件之一应为非因定作人提供不合格材料的原因而造成，虽然这一点我国合同法未予明确，但日本、韩国、台湾民法典均规定了这样的除外规定。因此，一审判决在这个判断上属适用法律错误。退一步讲，即使强发公司应承担检验名益公司提供原材料的责任，因其他规格的换热管（如304）与名益公司指定的316不锈钢换热管在尺寸、外形、颜色上均无区别，强发公司不可能在未经严格的化学检验之前发现问题，故应认为强发公司履行了检验的职责，从而不应承担赔偿责任。二、一审判决认为损失额为225250元，属认定事实错误。一审判决认为压缩机的损失额为购买的全额50307元，判定强发公司全额赔偿。可是，名益公司并没有提供证据证明压缩机完全损坏，即使有损坏，也可通过返修予以恢复。一审判决认为强发公司应全额赔偿购买制冷剂的金额78651元，可是，名益公司不可能将所有的制冷剂用于该压力容器，一次用量大约在几千元左右，一定还有大量剩余或者名益公司将剩余制冷剂用于别处。一审判决还认为强发公司应全额赔偿压力容器的零部件及加工费总额100000元。可是，除了问题换热管外，其他零部件并未全部遭受损失，还有一定的残余价值。三、一审判决的形成及一审判决书的撰写存在严重错误。如上所述，一审判决既不对强发公司提供的证人证言作出采信与否的判断，也不提及此事，这样的判决存在严重的瑕疵。其次，一审判决没有对双方所提交的证据采信与否作出分析与判断，判决书的撰写存在严重的瑕疵。名益公司辩称，强发公司上诉所提出的问题在一审期间已经经过三次法庭调查，一审判决对其抗辩理由均予以了否定。一、强发公司交付名益公司的案涉压力容器确实存在质量问题，经过第三方鉴定，该质量问题是因换热管不达标而导致。强发公司一直强调换热管由章某提供，但实际情况并非如此，该换热管是强发公司出资向佛山市甲冷暖设备有限公司（以下简称甲公司）购买，因此强发公司是与甲公司形成买卖合同关系。无论章某在强发公司购买换热管的过程中有无起到推荐作用，章某都不是代表名益公司向强发公司提供换热管。如果换热管出现质量问题，强发公司应当向甲公司主张权利，不能将换热管的质量问题强加给名益公司。二、案涉压力容器的换热管出现问题是由于强发公司在安装过程中混淆了316型号与304型号的换热管。上述两种型号的换热管外表一样但化学成分不同，304型号不符合标准成分要求，导致设备损毁。强发公司称由于316型号与304型号的换热管在外形上没有区别因而无法区分导致其使用错误是不符合常理的。强发公司作为专业的公司，应该有能力将上述两个型号的换热管区分开，且换热管上都有标识型号，可以容易地进行区分。强发公司将两种型号混同，导致交付的设备出现严重问题，强发公司不应将该责任推卸给名益公司。三、一审法院认定的损失数额均是依据相应的票据计算得出，该票据充分反映出名益公司采购设备、制冷剂等所支出的必要费用。因此强发公司提供的设备质量问题导致设备被强硫酸腐蚀，名益公司需重新购买设备。强发公司的上诉主张是不成立的。名益公司向一审法院起诉请求：1.判令强发公司赔偿名益公司经济损失225250元；2.判令强发公司负担案件诉讼费。强发公司向一审法院提起反诉,请求:1.判令名益公司赔偿强发公司经济损失90000元；2.判令名益公司负担反诉费用。一审法院认定事实：2016年5月10日，名益公司与强发公司签订《委托生产协议书》，约定名益公司委托强发公司生产螺杆式工业冷水机、螺杆式氧化专用冷水机、螺杆式热泵、涡旋式工业冷水机、涡旋式表面处理专用冷水机、涡旋式热泵的两器组立及油分等产品，加工费另在各次订单上详述，各次的原材料清单作为各次订单组成的一部分。第二条针对名益公司的责任约定：“1、负责机组的电控箱的安装、电控箱与机组之间的接线、调试、售后服务等（抽真空，加制冷剂、冷冻油及机组调试）。2、机组的设计、控制系统的软件设计、新型号机组的蓝图费用（按实际支出为准）。3、提供加工的产品图纸、数量、技术要求、交货时间等……”。第三条针对强发公司的责任约定：“1、压力容器的生产、机组的组装、电控箱制造、喷漆及包保温棉等……4、负责原材料的采购、验收、供应，并按照甲方(名益公司)确定的原材料质量要求进行”。上述合同签订后，强发公司向名益公司交付了压力容器，名益公司也支付了报酬100000元。2016年10月25日，强发公司向名益公司开具货物名称为“两器组立”的发票，金额为100000元。名益公司认为强发公司提供的压力容器中的换热管存在质量问题，向法院提出鉴定申请。法院依法委托广东产品质量监督检验研究院进行司法鉴定，该院于2018年11月12日出具《机器设备质量技术鉴定报告》，第四点关于现场调查、勘验情况为：“1、2018年6月20日，鉴定专家组前往需方所在地（佛山市南海区***************厂房），对争议的‘机器设备’产品进行现场勘查。委托方工作人员、双方当事人代表同时抵达现场，协助鉴定专家组开展现场勘查，并见证整个现场勘验过程……5、鉴定专家组、委托方工作人员及双方当事人代表随需方人员来到生产车间，此处放置了一台螺杆式热泵机组设备（见附图1），设备标有铭牌（见附图2），热泵机组采用的压力容器‘300kW油分’和‘冷凝器’设备铭牌显示：生产企业为‘佛山市三水强发制冷设备配件有限公司’（见附图3、附图4），冷凝器主要由筒身、换热管、端面法兰等零部件组成（见附图5），经供、需双方确认，冷凝器内部的换热管为本次鉴定的争议‘机器设备’产品……”。第七点鉴定意见为：1.发生腐蚀的不锈钢换热管，其化学成分C、Cr、Mo和Ni元素的含量不符合SUS316L标准成分要求，特别是Mo元素的含量明显低于技术要求的下限，易导致不锈钢点蚀倾向性增加。所以，争议“机器设备”出现的质量问题与鉴定物压力容器中的换热管质量存在着因果关系。2.发生不锈钢换热管腐蚀穿孔失效的原因是不锈钢在含CL离子的介质中发生了点腐蚀。另查明，名益公司向广州市科凌冷气设备贸易有限公司购买了型号为“134-S-140R-LZ”的压缩机，金额为50307元。广州市科凌冷气设备贸易有限公司于2016年9月27日开具了等额的发票。2017年，名益公司向杭州启明星冷暖设备有限公司购买了600公斤型号为“R124”的制冷剂，该公司于2017年8月23日出具金额为78651元的发票。一审法院认为，《委托生产协议书》是名益公司与强发公司在自愿平等、协商一致的基础上签订，内容合法有效，对当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的，定作人给付报酬的合同”。本案中，根据《委托生产协议书》的约定，由名益公司提供相应的产品图纸、数量、技术要求，强发公司负责原材料的采购、机器设备的生产等，故此，双方之间存在承揽关系，本案案由应为承揽合同纠纷。一、强发公司是否存在违约行为首先，换热管属于压力容器中的一个零部件，是由强发公司先行组装完成才交付给名益公司使用。根据名益公司提交的照片，涉案压力容器的铭牌显示的公司名称是“佛山市三水强发制冷设备配件有限公司”，强发公司在庭审中陈述其只向名益公司交付过一台压力容器，再结合《委托生产协议书》中约定原材料由强发公司采购可知，涉案的压力容器是由强发公司向名益公司交付的。鉴定报告中对现场调查、勘验情况的描述及附图亦可印证上述事实。其次，强发公司辩称换热管是由章某提供的，对此，法院认为，强发公司以其专业知识、技术水平及经验负责采购相关的原材料，判断包括换热管在内的各个零部件是否符合质量要求，完成压力容器的组装并向名益公司交付。至于强发公司从何处购买换热管，取决于强发公司自身的选择。退一步说，即使涉案换热管是由章某提供，强发公司在庭审中亦陈述章某曾与他人合伙经营生产、销售冷暖设备、机械设备的公司，故此，并不排除章某以个人名义或者其他公司的名义向强发公司销售涉案换热管。强发公司将章某提供换热管视作名益公司提供换热管的辩解并不具有唯一性，亦无充足的证据予以证实。综上，法院认定存在质量问题的换热管由强发公司提供，现换热管存在质量问题导致名益公司产生相应的损失，强发公司应承担相应的违约责任。二、名益公司主张的损失鉴于换热管存在质量问题导致流过换热管的稀硫酸外泄而腐蚀名益公司生产的高温热泵机器设备，致使该设备不能正常工作，由此产生的损失，强发公司应予以赔偿。在确认强发公司提供的换热管存在质量问题的前提下，名益公司提交了相应的证据证实其损失，包括：1.编号为16447664的发票，证实名益公司向强发公司支付压力容器的货款100000元；2.编号为13052234的发票及压缩机的照片，发票所显示的压缩机型号为134-S-140R-LZ，与照片相吻合，该压缩机的货款为50307元；3．编号为12100908的制冷剂发票，金额为78651元。对上述第一组发票，法院予以确认名益公司的该项损失。对第二、第三组发票，因制冷剂是各种热机中借以完成能量转化的媒介物质，属于高温热泵机器设备正常运转中必不可少的物质。在鉴定报告第六点第3小点关于“……钢管表面存在CL元素，它可能来自于制冷剂R124……”的陈述也可印证名益公司确实购买了制冷剂以保证设备的正常运行。在损失事实已被确认的前提下，名益公司提交的该两组发票足以证实其因换热管存在质量问题而导致机器设备损坏所产生的损失金额，若强发公司对此不予确认，其应该提交相应的证据予以反驳，但强发公司并未举证。因此，法院确认名益公司的损失为228958元（100000元＋50307元＋78651元）。现名益公司主张强发公司赔偿225250元，属当事人自由处分权利，法院予以准许。三、强发公司主张的损失鉴于本案中并无证据证明名益公司在履行合同中存在违约行为，故此，强发公司反诉请求名益公司向其支付因无法继续履行合同而导致的损失90000元，缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、强发公司应于判决生效之日起十日内向名益公司赔偿损失225250元；二、驳回名益公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2339元，反诉受理费1025元，鉴定费46000元，三项合计49364元，由强发公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。强发公司在二审期间提供书面证人证言、产品采购合同、清单、报销单和银行卡交易明细，名益公司则提供换热管照片。经审查，其中提供书面证言的证人并未按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定出庭作证，证言内容亦未能证实强发公司的主张；产品采购合同是由强发公司与案外人签订，未显示与本案的关联性；清单为强发公司单方所列，没有名益公司的确认；报销单与银行卡交易明细均未能显示与本案的关联性，故本院对强发公司提供的上述证据不予采纳。名益公司提供的换热管照片显示换热管上有型号标识，强发公司对此亦予以确认，故本院对该证据予以采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，强发公司在二审庭审期间述称，甲公司是由陈上均与章某合作成立，甲公司于2016年10月解散，章某在此之前把甲公司的换热管提供给强发公司。由于甲公司已解散，因此强发公司将相应货款支付到佛山市三水区强劲源冷冻设备有限公司的公帐中，该公司的法定代表人是陈上均，其注册的住所地与甲公司的住所地是一致的。再查明，名益公司原名称为佛山萌升制冷设备有限公司，于2019年3月25日变更为现名称。本院认为，综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为强发公司以案涉压力容器的换热管是由名益公司提供为由认为其不应向名益公司赔偿损失的主张是否成立以及相应的损失数额应如何认定的问题。关于案涉压力容器的换热管是否名益公司提供的问题。根据强发公司与名益公司签订的《委托生产协议书》，双方约定案涉压力容器的原材料是由强发公司负责采购，而并非由名益公司提供。强发公司认为案涉压力容器的换热管是由名益公司的实际控制人章某向其提供并据此主张应认定相应换热管是由名益公司提供，但首先，强发公司并未能提供证据证明章某为名益公司的实际控制人。其次，章某虽为名益公司员工，但并不能据此即认定其所有行为均是代表名益公司实施的职务行为。强发公司在二审期间亦明确述称章某是与陈上均共同设立甲公司，章某在甲公司解散前将该公司的换热管提供给强发公司，相应货款是支付给陈上均设立的佛山市三水区强劲源冷冻设备有限公司。从强发公司陈述的上述情况中并未能显示案涉换热管与名益公司之间存在关联性，反而反映出即使强发公司关于案涉换热管是由章某提供的主张属实，强发公司对于章某并非是代表名益公司，而是代表其个人或甲公司提供该换热管也应该是清楚知晰的。因此，强发公司关于案涉换热管是由名益公司提供的主张，并没有充分的证据支持，本院不予采纳。对于强发公司申请本院调查章某与邢丽芬的婚姻关系以及章某个人账户与名益公司账户之间资金往来关系，并无调查收集的必要，故本院不予准许。强发公司作为承揽人应依约按照名益公司的要求采购原材料和完成机器设备的生产，并将符合要求的机器设备交付给名益公司使用。但案涉压力容器经鉴定后确定因换热管存在质量问题而导致名益公司的设备无法正常使用，对于因此造成名益公司的损失，强发公司应予赔偿。关于强发公司应赔偿的损失数额应如何认定的问题。根据案涉鉴定报告，可以证明因案涉换热管质量问题，造成流过换热管的稀硫酸外汇而腐蚀设备，致使名益公司的设备不能正常工作。因此名益公司以其已经支付给强发公司的案涉压力容器承揽款总额100000元作为其中一项损失要求强发公司予以赔偿，应予支持。至于名益公司主张的另外两项损失，名益公司已经提供了相应的发票证实其另行购买压缩机和保证设备运行的制冷剂，分别支付货款50307元和78651元，属于其设备因换热管质量问题而被损坏导致的直接损失。强发公司虽对上述损失提出异议，但未能提供充分的证据予以推翻，故本院对名益公司主张的上述损失予以确认，强发公司应予赔偿。综上所述，强发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且不存在违反法定程序的情形，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4678.75元，由上诉人佛山市三水强发制冷设备配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇一九年七月十七日书记员 李筱欣