河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终177号上诉人（原审被告）：夏津县保利伟业饮料有限公司，住所地山东省德州市夏津县砚池街北侧（砚池街与西外环交叉口路北）。法定代表人：李庆宝，该公司经理。委托诉讼代理人：刘守之，山东融瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世友，山东融瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所律师。原审被告：李庆宝，男，出生于1970年10月9日，汉族，住山东省夏津县城区。上诉人夏津县保利伟业饮料有限公司（以下简称保利伟业公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）、原审被告李庆宝不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2018）豫01民初3998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保利伟业公司委托诉讼代理人刘守之、王世友，被上诉人养元智汇公司委托诉讼代理人卞淑真到庭参加诉讼，原审被告李庆宝经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。保利伟业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判或发回一审法院重审；3.养元智汇公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、保利伟业公司行为不构成不正当竞争，一审法院认定事实错误。从商标一致性和相似性上来讲，保利伟业公司生产的是“养生核桃”，而养元智汇公司生产的是“六个核桃”，产品名称和包装图案都有明显不同，并未造成消费者误认，不存在不正当竞争关系。二、保利伟业公司只是做出“养生核桃”手提袋、包装箱到郑州国际会展中心“第22届中国（郑州）国际糖酒食品交易会”参加会展，从未生产、销售过展会包装袋上的产品，且保利伟业公司于2018年9月6日停产至今，未对养元智汇公司造成实际损失，保利伟业公司没有因侵权行为获利，不应承担侵权赔偿责任。三、养元智汇公司故意打压生产同类产品的中小微企业的行为，有违国家鼓励和扶持中小微企业发展的方针及政策。养元智汇公司辩称，一、保利伟业公司销售侵权产品，构成不正当竞争。被控侵权产品与养元智汇公司产品的手提袋均以红、蓝为主色调，并由蓝色条幅及飘带构成主视图。包装箱均以蓝、白为主色调，由倾斜罐体、蓝色飘带、核桃乳花组成主视图。“六个核桃”产品宣传语“经常用脑多喝六个核桃”中红色突出“脑”字，“养生核桃”宣传语“益智更补脑多喝多健康”中红色突出“智”、“脑”字。通过比对，被控侵权产品与养元智汇公司产品虽然有细微的差别，但多项设计要素在设计风格排列位置和顺序等方面存在高度相似，在普通消费者施以一般注意力的情况下，足以使人混淆或误认。二、保利伟业公司并非停产状态。2018年12月5日保利伟业公司因生产与内蒙古蒙牛乳业股份公司生产的“特仑苏”低脂牛奶外包装标识相似的产品，被夏津县工商局执法人员查获并作出行政处罚决定。其行政处罚决定书在国家信用信息公示系统网上公示。三、一审判决确定的赔偿数额合理合法。李庆宝未答辩。养元智汇公司一审诉讼请求判令保利伟业公司、李庆宝：1.立即停止生产、销售侵犯养元智汇公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.连带赔偿养元智汇公司经济损失及合理开支共计30万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：养元智汇公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁、机械设备进出口；核桃仁预处理；设计、制作、代理、发布广告；普通货物运输。2009年6月28日，养元智汇公司申请注册第5127315号“六个核桃”文字商标;2013年10月28日，养元智汇公司申请注册第10833187号“养元及图”组合商标，核定使用商品均为第32类无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、豆类饮料等。2010年10月8日“YANGYUAN及图”组合商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称为商标局）认定为驰名商标，2015年6月5日六个核桃”文字商标被商标局认定为驰名商标。2010年12月，养元智汇公司获得全国农产品加工业示范企业证书。2012年10月，“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2014年12月，养元智汇公司经河北省人民政府认定为河北省农业产业化重点龙头企业。养元智汇公司的“六个核桃”品牌在2014年、2015年在全国植物蛋白饮料行业中产销量分别排名前三位。2012年11月30日，河北省工商行政管理局发出公告，称养元智汇公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是该省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉。该商品已于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被河北省工商行政管理机关依法认定为知名商品。2011年至2016年，养元智汇公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，通过中央电视台陆续投放广告以提高该产品、品牌的知名度。养元智汇公司在北京、××、××等地区广泛销售。上述公告及央视广告截图中的图片显示，养元智汇公司“六个核桃”饮品的手提袋整体为红蓝色为主，红色为底色，底部有蓝色的飘带，蓝色飘带上面有金边，右下角有一短发女性半身肖像图，前后及两侧中间部分镶有带有商标文字的蓝色竖轴设计图案。包装盒以白色为底色，盒子的正面突出为蓝色飘带围绕的罐体饮料且向左倾斜，其周围飘有飞溅的白色乳花图案，前后两侧中间镶有带有商标文字的竖轴设计图案，右下方为一短发女性半身肖像图。饮料罐体整体以蓝白色为主，罐体前后中间部分有一带有商标文字的竖轴设计图案，图形中间为白色字体，整体设计简洁、干净，色彩鲜明，视觉效果突出。2018年8月24日，养元智汇公司的委托代理人王国栋到河南省黄河公证处申请保全证据公证。2018年8月25日9时30分，公证人员随同王国栋到郑州市××东新区郑州国际会展中心，在公证员及公证处工作人员的监督下，王国栋于9时45分来到展区F156号的门头显示“山东保利伟业饮料有限公司”展台前了解核桃露饮料相关情况，并现场取得“养生核桃”手提袋、包装箱各一个，公司人员名片一张。王国栋对展台、产品及名片进行了拍照，照片已附于公证书后。河南省黄河公证处出具（2018）豫郑黄证内民字第24685号公证书对上述过程进行了公证。一审法院当庭打开封存物品，被控手提袋以红蓝色为主调，中央位置有“养生核桃”字样，呈竖型排列，下方有蓝色带状图案，其他图案与原告涉案产品的手提袋包装、装潢相一致。被控包装箱正面有养生核桃的罐装产品图片，并且向左倾斜，其周围飘有飞溅的白色乳花图案，并伴有蓝色带状图案，箱体上的包装罐罐体上有“养生核桃”字样，另有一女性半身肖像图；箱体的一侧面有“汇佰客”的标识及“养生核桃”字样，另一侧面也有“汇佰客”的商标及“养生核桃”字样，且有“夏津县保利伟业饮料有限公司，地址：山东省德州市夏津县砚池街北侧（砚池街与西外环交叉口路北）”文字。名片显示“山东保利伟业饮料有限公司，总经理，马婷”，及“手写F156”字样。另查明，保利伟业公司于2018年5月23日成立，法定代表人为李庆宝，住所地山东省德州市夏津县砚池街北侧（砚池街与西外环交叉口路北），是自然人独资的有限责任公司，经营范围：茶饮料、风味饮料、植物蛋白饮料、功能性饮料、碳酸饮料、果汁生产销售。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为；擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为属不正当竞争行为。本案中，养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年被河北省工商行政管理局认定为河北省知名商品，并获得了“消费者信赖的知名品牌”，取得了良好的商誉。“六个核桃”商标于2012年被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，2015年被国家工商行政管理局认定为驰名商标。“六个核桃”饮品在全国多个省份销售，中国饮料工业协会证明养元智汇公司于2013-2014年期间的“六个核桃”核桃乳饮品在国家饮料销售量位于前三名，从2011年起，养元智汇公司连续多年在中央电视台的多个频道播出了“六个核桃”饮品的电视广告给予大力宣传。可以看出，养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳饮品在市场上已经建立起品牌信誉和竞争优势，应当依法认定为有一定影响的商品。其次，养元智汇公司“六个核桃”商品的包装、装潢设计独特，相关公众已将该装潢与养元智汇公司商品紧密联系在一起，具有了识别区分养元智汇公司“六个核桃”商品来源的功能，结合其知名度，可以认定养元智汇公司设计的带有“六个核桃”核桃露包装、装潢具有显著性。被控产品“养生核桃”核桃露手提袋、箱体的包装、装潢与涉案产品相应的包装、装潢相一致，两者的颜色搭配、图形的排列方式及设计风格等与涉案的“六个核桃”产品包装、装潢在视觉上不易区分，细微处差别不易被消费者所注意，足以造成普通消费者与养元智汇公司“六个核桃”产品的包装、装潢混淆，对其商品来源产生误认。保利伟业公司在没有得到养元智汇公司授权许可的情况下，擅自使用与其相近似的包装、装潢，造成二者商品相混淆、使消费者产生误认的行为，构成了不正当竞争行为。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。保利伟业公司为一人有限责任公司，李庆宝为该公司的法定代表人，其未提交公司财产独立于李庆宝财产的证据，故李庆宝应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。一审中，因养元智汇公司未能举证证明其因侵权所受损失和保利伟业因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑保利伟业公司侵权行为的方式、主观过错程度、持续时间及获利状况、涉案商品知名度及养元智汇公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为40000元。综上所述，一审法院判决：一、保利伟业公司立即停止侵害养元智汇公司的涉案“六个核桃”商品包装、装潢权益的不正当竞争行为；二、保利伟业公司、李庆宝自判决生效之日起十日内连带赔偿养元智汇公司经济损失及合理支出费用共计40000元；三、驳回养元智汇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由养元智汇公司负担1800元，由保利伟业公司负担4000元。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2018年12月5日，夏津县工商局执法人员在市场检查时，发现保利伟业公司委托夏津县禄贵饮品有限公司生产的饮料外包装使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等近似的标识。经查，保利伟业公司提供包装物、原料，委托夏津县禄贵饮品有限公司生产的“特伦经典”风味饮料外包装标识与内蒙古蒙牛乳业股份有限公司生产的“特仑苏”低脂牛奶外包装标识相似，当事人共生产“特伦经典”风味饮料180箱，已经全部销售，每箱价值9元，货值共计1620元。据此，夏津县工商局依法对其作出行政处罚，并将行政处罚决定书在国家企业信用信息公示系统网中予以公示。根据各方当事人的上诉理由及答辩意见，二审归纳本案的争议焦点为：保利伟业公司是否构成不正当竞争，若构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为，关于保利伟业公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……本案中，经将“养生核桃”核桃露手提袋、箱体的包装、装潢与“六个核桃”产品包装、装潢比对，两者的颜色搭配、图形的排列方式及蓝色条幅、飘带等构成近似，在视觉上不易区分，细微处差别不易被消费者所注意，被控产品足以造成普通消费者将其与养元智汇公司“六个核桃”产品的包装、装潢混淆，对其商品来源产生误认。保利伟业公司关于其手提袋、箱体的包装、装潢与“六个核桃”产品不近似、不会造成误认的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。保利伟业公司认可将“养生核桃”手提袋、包装箱到郑州国际会展中心参加“第22届中国（郑州）国际糖酒食品交易会”展览，亦构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的“使用”，进而应认定构成不正当竞争，保利伟业公司关于其没有生产和销售侵权产品，不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。因养元智汇公司未能举证证明其因保利伟业公司不正当竞争行为所受实际损失的具体数额，也没有举证证明保利伟业公司因侵权所获得的利益数额，故一审法院综合考虑保利伟业公司侵权行为的方式、主观过错程度、涉案商品知名度及养元智汇公司制止侵权行为的合理开支等因素，确定的40000元赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，夏津县保利伟业饮料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由夏津县保利伟业饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁培栋审判员  赵玉香审判员  赵 筝二〇一九年七月二十九日书记员  谢园园