山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初1033号原告：张树斌，男，1965年4月17日出生，汉族，住胶州市。委托诉讼代理人：姜菲、宋培奇，山东天航（胶州）律师事务所律师。被告：张玉敏，女，1966年10月3日出生，汉族，住胶州市。委托诉讼代理人：唐贝贝、王增慧，山东正航律师事务所律师。被告：刘洋，男，1988年10月13日出生，汉族，住胶州市。被告：刘某。法定代理人：张玉敏，刘某之母，身份情况同上。第三人：纪东升，男，1968年10月10日出生，汉族，住胶州市。原告张树斌与被告张玉敏、刘洋、刘某及第三人纪东升合伙协议纠纷一案，我院于2013年12月10日做出（2012）胶民初字第2214号民事判决书，原告张树斌向青岛市中级人民法院提出上诉，青岛市中级人民法院于2014年6月10日做出（2014）青民二商终字第186号民事裁定书，裁定撤销我院（2012）胶民初字第2214号民事判决书，发回我院重审。我院于2016年1月28日做出（2014）胶民重字第5号民事判决书，被告张玉敏向青岛市中级人民法院提出上诉，青岛市中级人民法院于2016年7月26日做出（2016）鲁02民终5403号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告张玉敏向青岛市中级人民法院提出再审，青岛市中级人民法院于2017年12月15日做出（2017）鲁02民再89号民事裁定书，裁定撤销青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终5403号民事判决及我院（2014）胶民重字第5号民事判决，发回我院重审，我院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人姜菲、宋培奇，被告张玉敏、被告刘洋，被告刘某的法定代理人张玉敏，被告张玉敏、刘某的委托诉讼代理人唐贝贝、王增慧，第三人纪东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张树斌的诉讼请求：1.（2012）胶民初字第2214号案诉讼请求：请求法院判令被告张玉敏、刘洋、刘某偿付原告本金及利润451.5974万元并承担诉讼费用。2.（2014）胶民重字第5号案中重新明确诉讼请求：本案项目三方共投资501万元，项目交易后获得纯利润638.394万元，加上出让废旧设备（3500吨水泥）价值70万元，减掉竞买程序中的佣金25.05万元，按照3:3:1投资比例，该项目原告应分得利润507.576万元，原告已分得100万元和68万元的水泥，本案原告主张339.176万元，其余部分原告撤回诉讼请求。3.本案诉讼请求同（2014）胶民重字第5号案诉讼请求。事实和理由：2008年2月21日，原告与刘卫海（系被告张玉敏、刘洋、刘某之亲属，已去世）、纪东升三人共同出资通过拍卖程序以刘卫海名义买受了原青岛胶州水泥厂房地产等地产，三方分别出资300万元、300万元、100万元，2008年2月21日签订《合伙经营协议书》及《协议书》。该房地产实付竞买价501万元，后该房地产部分拆迁获得拆迁款322.3940万元，部分房地产出卖给青岛华威建材有限公司（以下简称“华威公司”）获得817万元，出让废旧设备获得70万元。按照投资比例，该项目原告应分得507.5760万元，但刘卫海只给付原告100万元以及原告拉走水泥3500吨，剩余339.176万元未支付给原告。刘卫海去世后，被告张玉敏、刘洋、刘某作为刘卫海的法定继承人继承了在刘卫海名下的三人合伙经营的财产及收益，并且被告张玉敏、刘洋、刘某以合伙人的身份实际参与了三人合伙经营财产的经营处理过程。庭审中原告明确诉讼请求，请求被告张玉敏、刘洋、刘某支付原告款项339.1760万元。该款项系涉案水泥厂项目处置后获得的财产，按照投资的比例应当分配给原告的款项。原告、刘卫海及第三人合伙购得涉案水泥厂项目，其中以刘卫海的名义办理相关手续，后刘卫海去世，当时涉案的水泥厂项目尚未处理完毕，三被告作为刘卫海的继承人办理了相关的遗产手续并实际参与了合伙过程，三被告是明确知晓合伙项目的财产处理过程且实际参与了，基于合伙关系，三被告应当承担财产分配的法律责任。被告张玉敏、刘某辩称：一、原告与第三人称与刘卫海系合伙关系，并要求被告支付339.1670万元款项，事实不清，证据不足，诉求不能成立，依法应予驳回其诉讼请求。（一）原告以及第三人未能提供本案诉称巨额合伙财产的出资证明，两人关于出资的陈述前后矛盾，不能证明合伙协议真实履行。本案原告以及第三人称其与刘卫海系合伙，却未能提交2008年与刘卫海合伙并分别出资300万元和100万元巨额资金的任何证据，且自其提起诉讼之日至今，从未查清本案原告以及第三人要求分配的关键依据即合伙财产的出资情况，原告以及纪东升关于出资的陈述更是前后矛盾：1.其起诉称三人在2008年2月21日出资竞买包括涉案标的在内的三处房地产，但在再审中却称拍卖前将100万交给刘卫海，合伙协议上写明了其已出资。2.接着称合伙财产由刘卫海一人掌握【本案重审第一次笔录87页最后一段“（700万出资）在刘卫海手里…刘卫海个人管理，在他的手里时间很短”】。3.后又称出资系直接付给拍卖行，就没让刘卫海经手（原一审2214号第一次笔录64页倒数第三段纪东升称“出资是直接付给拍卖行了，没有到刘卫海手中”）。4.最后本案再审程序中，原告又称协议中的出资是大概数字，为确定比例而写，不见得是准确的数额。（2017鲁02民再89号再审2017年7月26日开庭笔录第6页倒数“协议中300万、300万、100万应当是指大概的数字，确认三个合伙人的合伙比例，不见得是准确的数额”）。本案自起诉至今，原告及第三人不但没有提交出资证据而且陈述前后矛盾，并与刘卫海以支票、转账等作为主要的交易方式明显不符，更何况2008年两人分别通过现金形式出资300万元、100万元的交易方式明显有悖常理，而且不论从现金的清点还是携带来讲，都极为不合理，明显系不诚信诉讼的表现。因此，原告仅凭一纸“合伙协议”明显不能证明其如实出资并享有财产分配权。而上述事实与纪东升书面的“成本收入明细”中记录的20个月巨额利息费用（122.2万元，而自2007年12月至2009年8月也确实间隔了20个月）的事实相符，正是因为原告没有出资，若三人基于某种利益形成合伙关系并意图履行合伙协议确定的分配利益，则必须要扣除刘卫海因购买以及经营产生的所有成本费用，其中就包含501万以及增加的2万元拍卖成本和777万元的利息支出，这一事实也与纪东升在笔录中确认其与张树斌均认可：刘卫海死后张玉敏领取华威的100万元用于偿还了刘卫海的贷款（2014胶民重字第5号判决第二次笔录第88页纪东升“这100万我和原告商量同意还了刘卫海的贷款”，该案第三次笔录纪东升再次确认“张玉敏收了100万用于还刘卫海贷款”）事实相符。（二）根据证据显示，涉案房地产由刘卫海拍卖并经营，原告以及第三人故意隐瞒原华通电器厂等分配事实，以掩盖两人未如实出资、亦未参与经营这一最基本的合伙义务，无法证实协议真实履行，其要求分配合伙利益没有依据。原告自起诉之日至今，与第三人故意隐瞒多次从刘卫海处领取款项的事实，其所谓的“合伙人”身份不但没有任何合伙经营的账目或其他参与经营的证据。根据华通电器厂的拍卖公告及成交确认书可以看出，华通电器厂的拍卖成本增加了2万，这与纪东升书写的成本收入明细中“501+2万”的事实相互印证，而原告却互相串通、故意隐瞒合伙协议中三处标的之一的原华通电器厂的经营情况以及分配，明显是为了掩盖对其不利的事实真相。根据拍卖公告、成交通知书以及交接清单、拆迁、买卖协议等一系列证据显示，涉案标的是由刘卫海一人竞拍、经营、处分，承担保证责任风险的是刘卫海设立的青岛宝厦房地产开发有限公司，原告与第三人不但不清楚合伙事项的经营、也没有承担任何经营风险，即使是对刘卫海之前的经营处分行为，更从未提出分配、异议主张或与刘卫海共同经营的证据，这明显与合伙经营共担风险、共享利益的本质不符。上述事实也是涉案的原胶州水泥厂最终依法确权给被告所有的唯一原因。刘卫海过世之后，由其合法继承人即被告等依法继承涉案项目并经生效判决、强制执行程序确认，由国土资源局办理了被告张玉敏的不动产权证，原告以及第三人不持有任何异议也不能参与处分，两人不但没有如实出资，而且根本就没有参与合伙经营、承担风险，因此依法不享有分配合伙财产或要求分配利润的事实和法律依据。（三）原告及第三人盗取非法证据、涉嫌串通作证虚假诉讼等，用尽手段企图让被告承担合伙责任，意图损害刘卫海以及被告的合法权益。首先，原告及第三人因没有证据，原告及第三人不惜从案外人华威公司处盗取账目作为本案的非法证据提交并互相认可，明显存在串通形成对原告主张有利的陈述及证据的嫌疑。根据华威公司法定代表人杨健的笔录显示，其被盗取了“大量会计凭证和大量会计账册”（2014胶民重字第5号民事判决一案，2016年1月13日法院询问华威公司法定代表人杨健笔录）,第三人纪东升也确认，其财务凭证是从华威公司私自拿来，并且因此受到了行政处罚，而且，即使上述证据真实，并无证据证明申请人领取了刘卫海去世之后的所有款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条的规定，“证据的形式、来源是否符合法律规定”是证据审核认定的必要条件之一，因此，该证据来源非法，依法应予排除，不得作为定案依据。而且即使凭证真实，仍无法证实华威公司履行《房地产买卖协议（一）（二）》的真实支付情况：例如，2010年3月1日，华威公司转账凭证记录的“其他应收款/刘卫海22.8万元”，未附任何原始凭证，根据法律规定，会计账册需要往来明细账、原始凭证、转账凭证均一一对应，才能确认交易的真实性，而不能仅凭一张打印记账联就等于真实交易。在整个诉讼过程中，经法院多次调查取证，连华威公司本身都无法确认是否如实支付以及如何支付，（2016年1月13日胶州市人民法院询问华威公司法定代表人杨健笔录最后一页“这个要查很麻烦，水泥很难查”），对于根本没有参与合伙经营的被告来说，根本不可能知道。另根据华威公司的笔录显示，其被盗取的是会计账册而非部分记账单证，被申请人只提交不连续、相互之间也没有关联性的部分单张账页或原始凭证。刘卫海本人早已经去世，其如何分配以及使用已经无法查清，自称为合伙人的原告也并未举证证明该款项系由被告持有。综上，基于原告以及第三人并没有证据证明其享有涉案标的利润分配的权利，即未证明其所主张，依法应予驳回其诉讼请求。其次，原告利用被告不清楚刘卫海的经营情况，故意在本案之前姜成岩向原告及被告主张的佣金诉讼案中，互相串通并制造共同出资事实从而形成已履行完合伙义务的假象。在姜成岩主张涉案房产佣金诉讼一案中，姜成岩在起诉被告以及原告、第三人三方作为被告，被告并未参加庭审，在没有任何书面证据的情况下，仅凭原告的口头陈述作为判案依据，现原告以及第三人又以该判决作为本案其与刘卫海进行合伙经营的主要证据，明显存在通过串通，制造对其有利诉讼证据的嫌疑。而除原告串通陈述形成原告有利的判决事实之外，上述判决认定审查的事实并无其他证据证实。而根据胶州市公证处公证的事实，被告张玉敏等系依法继承刘卫海的合法财产，以及经胶州市人民法院2010胶民初1550号民事判决书调查拍卖、交接以及原产权权利人等客观事实证据后，最终判决的事实：涉案房地产系由被告张玉敏依法继承刘卫海的合法财产，由原产权人协助办理过户手续。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，虽然2012胶商初字第369号民事判决书在法院认为部分认定其已出资，但该事实除原告自认外，并无其他证据，而且与胶州市公证处以及2010胶民初字第1550号民事判决书调查认定的证据以及判决事实相悖，足以推翻原告自称的出资证据，即原告仍需举证证明其已实际出资。因此若原告不能提供已经交付合伙资金的证据，则无法证实其履行了合伙的义务，亦无权要求分配本金及利益。涉案原胶州水泥厂的设备款项是刘卫海额外支出100万对价购买所得，不论是拍卖公告还是交接协议，还是关于原产权人新华州建材有限公司的相关民事判决均可证实，该废旧设备款不包含在原胶州水泥厂的拍卖资产中，原告主张该部分利润没有任何事实和法律依据。原告主张的废旧设备转让款系刘卫海额外向原产权人新华州公司支付100万元购得，不包含在501万的拍卖价款中。涉案项目的拍卖确认、发票及交接手续显示，竞得项目的501万款项及费用只包含厂房及土地，没有任何其他资产信息。刘卫海于2009年与华威公司签订的废旧设备转让款（798000元）协议，系其向原产权人新华州公司额外支付了100万元购买的所有生产设备等资产，且于2009年4月21日向青岛新华州建材有限公司（账户：青岛新华州建材有限公司农行中云分理处）支出号码为05619130的100万元的转账支票一张。而因此亏损20万元左右，并在记录时将“亏20万”从所应得的款项中予以扣除。这与纪东升书写的“成本收入明细”（涉案项目的收入、支出）、及与郭方华签订的资产转让协议记录的信息完全一致，能够形成完整的证据链条证实该事实。而原告作为合伙人却未提供出任何证据证明：张树斌称废旧设备款来源系“包括在501万拍卖价款当中（重字第5号第七次笔录第138页）”，难道仅凭这一句与事实完全相悖的推断，就能推翻上述一系列完整书面证据的法律效力？根据谁主张谁举证的原则，因原告没有任何证据可以证实其依法享有处分该废旧设备的权利，应依法判决原告不享有该废旧设备转让款的任何权利。二.原告及第三人不但没有证据证实其履行合伙协议，根据目前证据显示其两人至少已从刘卫海处领取并从华威公司处多次拉走水泥7000多吨，实际价值近600多万元，现又恶意起诉要求被告承担莫须有的合伙责任，明显系故意侵占和损害刘卫海及被告的合法财产权益。（一）原告不诚信、前后矛盾的陈述，且故意隐瞒其不清楚经营华通电器厂的事实以及其已经从刘卫海处获取了巨额款项的事实，足以证明原告企图通过原被告诉讼地位的转换形成诉讼的合法形式，从而达到在未出资、未履行合伙协议的情况下进一步侵占刘卫海拍卖资产以及其与被告合法利益的不法目的。原告以及第三人借由刘卫海去世，被告对其经营涉案标的在内的三处拍卖房地产不了解的情况下，欺骗被告并从华威公司多次拉走水泥，综合所有的证据及诉讼证据显示，刘卫海因经营涉案房地产，明确已支出的费用成本：拍卖成本501+2万（华通电器拍卖成交价比公告价高出2万元，均与证据事实完全一致）利息122.2万元、中介70万元，费用98.2万元，废旧设备亏损约20万元（100万-3500吨水泥79.8万元）即在2009年8月原告明知的明细形成时，已产生费用793.4万元，而被告张玉敏作为法定继承人为完成刘卫海的交代，经过公证、判决确权并给华威公司的过户花费了45.66万元，即刘卫海单经营涉案原胶州水泥厂的成本即高达800余万元。而且事实上，第三人已从刘卫海处取走多笔款项并借被告名义实际拉走水泥若干（光自认就3000吨多，见2014胶民重字第5号民事判决第四次庭审笔录第102页“刘卫海去世后，我拉了3000吨出头，带零头”），其又与配偶一共从刘卫海处取走现金至少178.2万元，已经从刘卫海的资产里实际领取了约266.62万元。而原告同样隐瞒事实，并从开始取走刘卫海100万现金否认拉走水泥到证实拉走至少4000吨水泥，除自认100万元现金、水泥3000吨价值68.4万元，至今仍否认的1000吨价值34万元，其已经实际从刘卫海的资产里实际领取了至少202.4万元，以上充分可以证实原告不但隐瞒其实际从刘卫海的资产里已经领取了巨额款项的事实真相，而且意图利用被告不清楚事实，企图通过诉讼的合法形式隐瞒并达到侵占被告以及刘卫海合法权益的非法意图，因此华通电器厂的处置以及分配对本案具有至关重要的作用，原告隐瞒真相，就是为了规避对其不利的法律责任。根据谁主张谁举证的原则，原告未能举证证明合伙出资、经营的情况下，恶意起诉被告要求承担莫须有的合伙责任，没有任何事实和法律依据，明显属于恶意侵占、损害刘卫海以及被告的合法权益。（二）原告故意混淆多种法律关系，意图达到侵占财产的目的，被告从未达成与原告合伙的合意，也没有形成任何书面协议，根本不存在事实合伙一说，原告要求被告承担合伙分配责任没有任何事实和法律依据。根据《民法通则》及其相关意见等规定，公民个人之间的合伙关系遵循意思自治原则，被告从未有加入合伙的任何意思表示，即使原告与刘卫海之间的合伙协议真实，对被告并没有任何约束力，依法不成立事实合伙一说。更何况，案外第三人华威公司与刘卫海之间的房屋买卖纠纷与本案非同一法律关系，根据《合同法》的相关规定，房地产买卖协议系刘卫海与华威公司之间的合同，原告依法不属于该合同的当事人，更不能约束被告，两者基于不同的一法律关系。且原告未证明华威公司的款项支付明细以及结算情况、又没有其作为合伙经营协议的账目情况，原告以及第三人要求被告等支付其款项没有任何事实及法律依据。（三）合伙争议的诉讼时效应从原告明知涉案项目的产权人刘卫海于2010年1月去世时起算，且在2009年8月份即已核算过成本收入明细，于2012年4月份起诉主张其与刘卫海的合伙并要求分割利益明显超过诉讼时效。根据房地产买卖协议的两份合同来看，原告根本无权支取，而根据《合伙经营协议书》约定，不参与经营的，既不承担风险也不分享利润，原告甚至没有出资凭证和参与经营的任何书面证据。原告在刘卫海病逝前的一段时间中，明知涉案房地产系刘卫海所有，并且在2009年8月还对涉案房地产项目的费用的成本以及利益进行过确认，即原告早已明知涉案房地产的成本以及收益情况，但截止至刘卫海2010年1月28日去世之日，从未要求刘卫海对其作任何利润分配或者财产处分的证明。因此即使存在合伙协议，其与刘卫海的个人合伙关系也已自然终止，两人直至2012年4月才诉求主张合伙事实并要求分配财产，明显已超过诉讼时效。而且该合伙协议对被告并无约束力，被告系作为刘卫海的法定继承人依法公证继承其财产并经生效判决确认。以上事实充分表明：原告主张的合伙纠纷在刘卫海去世之前就已经处理完毕。期间原告以被告或刘卫海名义从华威公司领取的款项，也充分表明其借被告悲伤过度，无暇顾及其他，基于对其两人的信任，串通制造证据诉讼从而侵占被告的合法财产。综上，原告及第三人恶意串通起诉被告的意图明显，诉求的合伙事实不清，证据不足，且没有法律依据，明显系为恶意侵占被告的合法财产，而且基于合伙的财产分配时效应自刘卫海去世起算，原告的诉讼主张明显超过诉讼时效，依法应予驳回。被告刘洋辩称，合伙事实发生时被告刘洋还在上学，不清楚具体情况，刘卫海在住院的时候说已经分配完毕。第三人陈述，是先将房产拍下来，然后原告、刘卫海、第三人签订协议书，通过合伙协议书、拍卖发票的时间和合伙协议书签署的时间，证明合伙事实。在以前的庭审中被告张玉敏也承认是她出面与华威公司联系，证明在刘卫海去世前合伙财产并没有分配完毕，也证明被告张玉敏实际控制了合伙财产，原告主张的339万元属实。当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、2008年2月21日原告与刘卫海、第三人签订的《合伙协议》及《协议书》各一份，证明原告与刘卫海、第三人三人共同出资竞买胶州市德州路114号原胶州水泥厂、胶州西路47号原青岛装置器厂、苏州路原青岛第十二针织厂部分房地产的合伙事实，协议约定三人按出资比例承担风险和分配利润。证据二、《交接协议书》、《交接清单》各一份，证明以刘卫海名义买受了胶州市德州路10号、12号、14号房地产即涉案房地产的买卖过程。证据三、《拆迁补偿协议》、《房地产转让协议（一）》、《房地产转让协议（二）》，证明涉案房地产获得拆迁款322.394万元、房地产转让款817万元，该项目获纯利润638.394万元。证据四、收条一份，证明华威公司收到刘卫海交来的房屋所有权证书材料，房地产转让协议的土地已实际交付给华威建材。证据五、胶州市人民法院（2012)胶商初字第369号民事判决书，证明被告张玉敏在该案庭审过程中承认涉案房地产转让款已经到账。证据六、胶州市人民法院（2010）胶民初字第1550号判决书，证明涉案房地产办理过户到被告张玉敏名下。证据七、废旧设备转让协议一份，证明刘卫海将拍卖取得的德州路14号院内所有机械、电气设备卖给华威公司，华威公司用宝厦牌32.5号水泥3500吨抵顶全部价款。证据八、华威公司会计凭证、支票存根、刘卫海收条各二份，证明刘卫海于2009年1月21日收到华威公司支付的购买涉案房地产部分转让款200万，2009年6月20日收到华威公司支付的涉案房地产转让款100万。证据九、华威公司会计凭证、支票存根、张玉敏收条各二份，证明被告张玉敏于2010年6月25日收到华威公司支付的涉案房地产转让款100万，2010年11月16日被告张玉敏收到华威公司支付的涉案房地产转让款20万。证据十、青岛宝厦房地产开发有限公司欠条二份，证明刘卫海分别于2009年5月14日、2009年9月18日从华威公司拉走32.5级水泥2000吨。证据十一、华威公司会计凭证二份、转账支票存根一份，证明华威公司会计账册显示2010年3月1日支付给刘卫海22.8万元，2010年11月12日华威公司支付给张玉敏248万元。证据十二、胶州法院依职权调取的存档于胶州市胶北办事处的收款收据及相应的支票存根，证明涉案房地产的拆迁款322.394万元已由刘卫海领取。被告张玉敏、刘洋、刘某质证意见：对证据一的真实性无法确认，原告在之前的庭审中没有提交证据原件，所以代理人无法确认。请求法院给予7天时间向当事人核实，若有异议，在该时间内一并提交书面鉴定申请。合伙经营协议书分为两页，第一页无三人任何签字确认，无法确认与第二页是同一份完整合同。而且仅凭两份协议书约定的出资数额无法证明原告与第三人的真实出资。2008年，原告与第三人分别为300万元和100万元的出资应该有明确的支付凭证确认出资全部到位。原告及第三人在之前的庭审中多次针对出资事实陈述相互矛盾，第三人先是称合伙财产由刘卫海一人掌握（2014胶民重字第5号卷宗第87页），后又称出资交给了拍卖行，没有让刘卫海经手（2012胶民初字第2214号卷宗64页倒数第三段）可以看出原告及第三人没有实际出资，无法证实其与刘卫海的合伙协议真实履行，也与涉案房产由刘卫海一人竞拍经营处分的事实不符，原告及第三人对于自称以处分完毕的青岛装置器厂的经营事项进行隐瞒，充分表明原告及第三人没有实质履行合伙协议。对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议，该证据证明刘卫海买受并交接中国农业银行胶州支行的房产项目，与原告及第三人无关。对证据三的真实性无异议，对原告持有该份证据的合法性有异议，该证据显示被拆迁人为刘卫海，甲方是胶州市北关街道，拆迁承办人是青岛金大拆迁服务有限公司，合同的当事人均非原告及第三人，原告及第三人从偷盗青岛华威公司的账册，多次到被告处私拿材料，两份房产转让协议当事人为刘卫海和华威建材，而保证人是刘威海经营的青岛宝厦房地产开发有限公司，均与原告及第三人无关。也就是说该协议中的经营以及风险均由刘卫海及其经营公司承担。协议体现不出该项目的纯利润，涉案房产的拍卖竞标处理、经营以及最后的过户产生了大量的费用支出，无法得出货纯利润638.394万元的结论。对证据四的真实性需要核实，需要查看原件。该收条体现不出来是收到刘卫海交付的材料，无法证实与本案有关，房屋所有权以及土地交接应由相应的权属管理部门变更登记，交接双方签字盖章确认。对证据五的真实性无异议，从该判决可以看出三被告并未到庭，也不存在张玉敏在庭审过程中承认涉案房地产转让款到账的事实。原告及第三人存在在庭审中恶意串通作出对自己有利陈述的嫌疑，从而形成原告及第三人可能与刘卫海合伙的假象。对证据六的真实性无异议，该判决查明的事实显示是刘卫海拍卖交接判决中的房产，刘卫海死后由三被告作为法定继承人进行了后续过户手续的诉讼，该判决不涉及原告及第三人，原告及第三人在该判决中没有任何权利主张，证明涉案房产属于刘卫海。对证据七的真实性需要核实原件，该证据中华威建材购买的刘卫海德州路14号院内的机械设备不包含在涉案房产的拍卖公告和交易清单，该部分设备是刘卫海向原产权人青岛新华州建材设备有限公司的法定代表人郭方华额外支付100万元对价购得。对原告持有该份证据的合法性有异议，合同的当事人非原告及第三人。对证据八、九、十、十一真实性、合法性、关联性均不予认可，该账目是案外人的会计凭证，原告及第三人持有有悖常理，在之前的庭审中已经确认该凭证是由原告及第三人从案外人处偷盗所得，因此无法确保该证据的真实性，该证据是来源不合法的非法证据不能做定案的依据。证据八中2009年1月21日的会计凭证是做在2009年的2月份，明显证据形式存在瑕疵。对证据十二的真实性无异议，但该证据与原告及第三人无关。第三人质证意见：认可原告证明内容。被告张玉敏、刘洋、刘某提交以下证据：证据一、死亡注销证明一份，证明刘卫海于2010年1月28日死亡，原告在明知刘卫海的身体状态及死亡的情况下，从未主张权利，而是在2012年4月诉称其与刘卫海存在合伙财产未分配纠纷，明显超过诉讼时效。证据二、《竞买合同》、拍卖成交确认书、交接清单、交接协议，证明原胶州水泥厂、原华通电器厂、胶州十二针织厂系刘卫海个人于2007年12月16日购得。支付仅竞拍价就高达777万元本金，加中介、利息等费用花费近千万元。而不是在后达成合伙意思的合伙出资700万元购买，无论拍卖的数额、时间均不一致，而拍卖标的中没有包含生产设备，根据调取的证据显示，现涉案的原胶州水泥厂明显系由刘卫海个人拍卖、交接、以及经营，原告诉称系合伙出资购买涉案标的与基础事实不能吻合，即原告无法证实300万元出资真实。证据三、企业信用信息公示报告，证明刘卫海系青岛宝厦房地产开发有限公司、胶州市新艺摄影有限公司的负责人，完全有能力经营涉案房地产的开发项目。而且根据原审证据显示，青岛宝厦房地产开发有限公司系作为刘卫海与华威公司《房地产转让协议（一）、（二）》的保证人承担经营风险，而非原告或第三人。证据四、《合伙竟买协议书》，证明刘卫海与崔焕亮就涉案标的的拍卖事项签订过合伙竞买过协议，因此原告仅以合伙协议证明出资事实以及合伙经营，在原告不能明确出资的具体数额、资金支付方式以及经营项目的经营方式的情况下，明显证据不足，也与刘卫海个人拍卖、交接、经营的基础事实不符。证据五、青岛煜成预拌砂浆有限公司银行交易明细，证明青岛煜成预拌砂浆有限公司的248万元，于2011年11月22日电汇30.4万到山东彼那尼荣安水泥有限公司（账户是山东莒县建行的户：37001717142050148499）217万支票存到了华威公司（账户是青岛银行的户：802610200024351）。煜成公司是因刘卫海过世，被告协助华威公司完成刘卫海的协助过户义务而设立，当时设立煜成公司的248万元注册资金也完全系由华威公司实际支配使用，被告不清楚也没有参与过涉案房地产项目的拍卖、经营和分配。证据六、青岛新华州建材有限公司工商登记信息、房屋产权变更信息、生产设备支票交易明细及资产转让协议、（2008）胶民初字第1059号民事判决书，证明经法院调查查明，刘卫海与华威公司的房屋买卖协议中，之后签订的《废旧设备转让协议书》中的生产设备等资产，也是刘卫海向原产权人青岛新华州建材设备有限公司（法定代表人郭方华）额外支付100万元对价购得，不包含在公告拍卖的房地产范围之内，原告主张分配设备款没有任何事实和法律依据。证据七、银行交易明细记录、存款单（第三人）、张树斌拉水泥收条，除第三人自认的68.4万多元（超3000吨水泥）和20万元的款项之外，其已实际领取了178.2万元：（1）2008年3月10日，第三人收取现金20万元；（2）2008年3月11日，存入第三人中国银行现金（账号：40×××20）282万元；（3）2008年11月29日，第三人的配偶张云红取走50万元的支票1张；（4）2009年1月9日，取走支票号为05583524的20万元支票1张；（5）2009年5月7日，取走60万元的支票1张。张树斌以被告的名义从华威公司拉走水泥有记录的就有4000吨，证实原告与第三人为谋取更多利益，故意隐瞒涉案房地产等项目的实际情况，不但未如实陈述事实，且企图让不清楚事情真相的被告承担未证实的合伙财产分配责任，明显系恶意诉讼。对于证据七，另提交再审听证笔录一份，笔录第五页、第六页显示第三人对于法院调取以及被告提交的收条显示的五笔款项支付事实，对真实性无异议。证据八、《协议书》（授权委托书）、协助执行通知书、完税证明、不动产/土地纳税情况申报核批表、公证书、公证费证明，证明因刘卫海过世，原告为办理涉案项目的土地及房产过户，通过诉讼与原拍卖产权人农业银行达成协议，之后支出税款31.16万元、公证费14.5万元，均系继承并协助完成刘卫海生前涉案项目买卖未完成的过户项目。过户以及为完成过户的成本支出，均证实涉案房地产的权利人仅为刘卫海及刘卫海的法定继承人，原告从未提出过权利要求，也没有其他证据证实原告在涉案房地产中存在利益。对于证据八，另提交庭审笔录一份，证明原告对于被告张玉敏提交的证据八的公证及公证费的真实性无异议。证据九、（2012）胶民初字第2214号中提交的第三人书写的分配明细一份，明细上有“20个月”，时间应推算到2009年10月，从2008年2月21日签协议开始，加上20个月，推算到2009年10月，证明当时收支已经分配完毕。原告质证意见：对证据一的真实性无异议，但是刘卫海于2010年1月份去世后，合伙事务当时并未完成。2010年11月，被告张玉敏还从华威公司收过款项。2011年2月，涉案房地产才过户到华威公司名下。且2012年涉案房地产的中介费用诉讼尚在进行中。故原告起诉未超过诉讼时效。对证据二的真实性无异议，但对证明事项不予认可。涉案房地产是原告及刘卫海、第三人合伙共同出资竞买，共同出资以刘卫海的名义拍卖所得，且三被告在（2014）胶民重字第5号及（2012）胶民初字第2214号庭审中均认可原告出资与刘卫海、第三人共同竞买涉案房地产的事实。对证据三的真实性无异议，但与本案无关。对证据四的真实性不予认可，该证据系复印件，无原件核对。对证据五的真实性无异议，但该证据仅能说明青岛煜成公司2011年11月22日存入银行248万元，不能证明被告所要证明的事项。对证据六工商登记、判决书的真实性无异议，资产转让协议系复印件不予认可，且与本案无关。对证据七的银行交易明细和存款单不清楚，与原告无关。对于收条的真实性不清楚。原告在庭审中一直认可拉走过水泥3000吨。对于2011年6月10日原告的签字真实性予以认可，但是无法证明该收条与本案有关，据第三人在2014胶民重字第5号中庭审中陈述该1000吨水泥是第三人从华威公司拉走的3000吨水泥中的一部分。对证据八真实性无异议，但对支出的税费、公证费的数额有异议，对其他证明事项不予认可，该证据恰恰证明三被告以继承人身份参与了合伙。对证据九真实性无异议，但是不能证明分配完毕。被告纪东升质证意见：证据一至六同原告质证意见。对证据七真实性无异议，但只认可收到20万元。对证据八及笔录的真实性无异议，但是内容看不明白。对证据九真实性无异议，但明细是为了给姜成岩看的，明细中有利息，原告、第三人、刘卫海三人之间不可能产生利息，其中费用也是算账给姜成岩看的。（2014）胶民重字第5号一案，本院依原被告申请到案外人华威公司对人事部门负责人兰孝健进行询问，制作询问笔录一份；法庭依原告申请调取了青岛煜成预拌砂浆有限公司银行款项明细；法庭调取华威公司出示的被告张玉敏出具的不欠任何款项的收条复印件；原审法庭调取胶州市胶北办事处存档的收款收据5份及支票存根3份，青岛煜成预拌砂浆有限公司工商登记档案资料一份。原告对上述材料的意见为：张玉敏成立煜成预拌砂浆公司目的是为完成涉案房地产过户手续，刘卫海与华威公司签订的两份房地产转让协议中约定，剩余款项在办理完过户手续30日内华威公司一次性付清，而张玉敏在2012胶商初字第369号案件庭审过程中承认该笔房地产转让款已到账，且根据法院在华威公司做询问笔录时，华威公司人事处负责人出示了张玉敏所写的华威公司不欠张玉敏任何账款的条，由此足以证明涉案房地产转让款是由被告张玉敏领取的。对于张玉敏收条复印件，结合张玉敏成立煜成公司完成涉案房地产过户手续一事，可以证明张玉敏了解房地产转让的账目，且可以证明涉案房地产是由张玉敏取得的。张玉敏主张分配完毕，应当举证证明。胶州市胶北办事处存档的收据和支票，证明北关办事处的拆迁款322.394万元转到刘卫海名下。青岛煜成预拌砂浆有限公司的工商登记资料，证明德州路10号、12号、14号土地及厂房是青岛煜成预拌砂浆有限公司的资产，该公司法定代表人为张玉敏，张玉敏于2011年2月11日将股权全部转让给华威建材公司。被告张玉敏、刘洋、刘某对上述材料发表意见为：对笔录意见，不予认可。第一，兰孝健是人事处负责人，不是法人代表人和公司财务人员。第二，都是听说的，连人都不认识。第三，当时经办的是一个姓纪的和姓张的，姓张的是男是女都不清楚，即不知是张树斌还是张玉敏，对这份证据不予认可。张玉敏是否给华威公司写不欠账款，一方面被告没有见到这个证据，另外假设写了，也是出于处理善后事宜，并不能证明张玉敏领取任何涉案款项，对银行查询的煜成预拌砂浆成立时的注册资金，这份证据本身没有异议，但钱不是张玉敏的，都是经过原告和被告纪东升同意的。在2014年12月9日的开庭笔录中，审判人员问张玉敏成立公司办理过户是怎么回事，张玉敏答都是张树斌和纪东升同意办的，纪东升回答是华威公司要求的，“我们都同意”。同意的就是成立这个公司来转让涉案的房地产，如果直接转让房地产要交很多税，成立一个公司转让股份就避免交税了。2010年11月12日青岛煜成预拌砂浆公司的现金缴款单48万元上“交款人”张玉敏，不是张玉敏写的。对于张玉敏收条复印件，主张张玉敏到华威公司拿过钱，不予认可。刘卫海去世后，张玉敏只是代刘卫海生前履行过户手续的义务，具体事宜不清楚，钱也没有拿到。这份收条不能证明张玉敏已从华威领取了款项，只是作为继承人之一华威公司要个手续而已，原告提到的张玉敏主张分配完毕，应当举证证明，作为继承人没有举证义务，作为合伙人之一，可以有举证义务，即如果要求刘卫海举证是符合规定的，但是刘卫海不存在，要求继承人举证不符合法律规定。对于原审法庭调取的胶州市胶北办事处收据及支票存根，对收据中刘卫海签字认可，虽然是刘卫海签字，但不一定就到了刘卫海手里，而且已经分配完毕。对工商档案，原审中被告认为与本案无关，认为即使是原告要证明的情形，也是财产分配完毕后的变更，本案中被告认可系为办理涉案房地产变更而设立青岛煜成预拌砂浆有限公司。第三人纪东升对上述材料发表意见为：到华威公司拉水泥，是在刘卫海去世之前，刘卫海的侄子去拉过，去世后，原告、第三人去拉水泥，是张玉敏给华威公司打电话，原告、第三人去拉。转让房地产的款项是刘卫海去世后张玉敏去拿过，拿过不是一次，刘卫海去世后，第三人拉了3000吨出头，原告也拉了3000吨，刘卫海去世后，张玉敏去拉了多少不知道，华威公司在2010年11月12日给张玉敏打了248万。房地产转让是刘卫海个人名义签署的，张玉敏作为财产继承人有权利有义务提交拉水泥的账目。张玉敏出具的收条，证明张玉敏领取了钱。对于原审法庭调取的胶州市胶北办事处收款收据和支票存根以及青岛煜成预拌砂浆有限公司工商登记材料，第三人认可原告所要证明的事项，即款项由刘卫海收到，青岛煜成预拌砂浆有限公司由张玉敏设立，目的系为转让涉案房地产。根据当事人的陈述及经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：2007年，原告张树斌与刘卫海、第三人纪东升共同出资700万元（原告张树斌300万、刘卫海300万、第三人纪东升100万），合伙经营了三个项目，分别为：胶州西路47号（原青岛装置电器厂）项目，胶州市德州路10号、12号、14号（原胶州水泥厂）房地产项目，苏州路原青岛第十二针织厂项目。刘卫海于2010年1月28日因病去世，其第一顺位继承人为其妻张玉敏、长子刘洋、次子刘某。三个项目中，第一个项目青岛装置电器厂在刘卫海去世前已经处置完毕，对于本金及利润的分配三方均称与本案无关或称不清楚，对第三个项目是否已经处置完毕三方说法不一。本案原告诉请解决的是第二个项目，即胶州水泥厂房地产项目。2008年2月21日，刘卫海（甲方）、张树斌（乙方）、纪东升（丙方）就上述三个项目签订《合伙经营协议书》，约定：一、各方均以人民币方式出资，其中甲方、乙方分别出资300万元，丙方出资100万元，合计700万元；二、经营项目主要为执法部门、金融机构及其他单位依法招标、拍卖的涉及土地、房产等不良资产、不良债权等；经营方式以整体转让与零星转让相结合，具体视情况而定；合伙经营集中的资金实行专款专用，专人记账，一单一帐，一帐一清的原则，严格财务政策，日常开支实行二人签名入账制度，由刘卫海和纪东升签名后，会计方可入帐。1000元以上的支付须经各出资人同意后方可入帐。每单业务结束后一个月内，由会计人员平帐，召集人提出分配意见，各方无异议后，该帐目作废；经营采取按出资额所占比例承担风险、分享利润。三、未尽事宜另行协商，并可签订补充协议书，与本协议具有同等效力。同日，刘卫海（甲方）、张树斌（乙方）、纪东升（丙方）又签订一份《协议书》，约定：根据三方所签的《合伙经营协议书》，经充分协商，达成以下协议：一、甲乙丙三方共同出资竞买胶州市德州路14号原胶州水泥厂，胶州西路47号原青岛装置器厂，苏州路原青岛第十二针织厂部分房地产，其中甲方出资300万元、乙方出资300万元、丙方出资100万元；二、上述标的竞得后，原则上采取整体方式进行，具体每一标的价格甲乙丙商讨后确定。价格确定后，合伙人具有优先权；三、资金集中后，实行专款专用，开支由刘卫海、纪东升二人共同签名后方可入帐，重大开支（1000元以上）集体研究确定；四、本次竞买采取按出资比例承担风险和分配利润，实行三个项目综合考虑，单独核算，在扣除费用后产生的利润按出资比例分配；五、顾问咨询服务费按照纯利润的5%计算。另查明，涉案的胶州水泥厂（德州路10号、12号、14号）房地产项目，购买价款为501万元，购买过程中佣金为25.05万元。张树斌、刘卫海、纪东升合伙购买后，该地块的房地产分为两部分处理，一是德州路14号的一部分由胶州市北关街道办事处（现胶北街道办事处）拆迁，二是将德州路10号全部、12号全部、14号的部分土地及地上附着物转让给了案外人华威公司。一、北关街道办事处拆迁部分。2008年9月26日，根据胶州市整体规划，胶州市德州路14号部分房屋需要拆迁，胶州市北关办事处和刘卫海就拆迁事宜达成《拆迁补偿协议书》，该协议约定：“一、被拆迁房屋及地上附着物坐落在胶州市中云街道办事处德州路14号，所有人刘卫海，建筑面积1195.86平方米，土地面积12.15亩；二、被拆迁房屋及树木的货币补偿款总额为322.394万元；……；五、实行货币补偿，分期付款，在房屋及地上附着物拆除验收合格后付补偿款总额的50%，余款在2008年12月31日前付清。”法院依法调取存档于胶州市胶北办事处的收款收据及相应的支票存根。该收据载明刘卫海分别于2008年10月26日领取拆迁补偿费70万元，2008年11月21日领取100万元，2008年12月29日领取152.394万元，合计322.394万元。二、转让给案外人华威公司的部分。（一）2009年1月21日，刘卫海（甲方）和华威公司（乙方）签订《房地产转让协议（一）》，双方协商将位于胶州市德州路14号土地及地上附着物转让给华威公司，该宗地产占地面积33亩，房屋建筑面积12132.87平方米，每亩16万元计，总转让款为528万元。对于付款方式双方约定，乙方于2009年2月20日首期交付甲方200万元整，剩余款228万元，由乙方提供一万吨32.5级水泥（折价228万元）抵顶给甲方，剩余款100万元，在甲方办理完毕胶州市土地部门已受理该宗土地过户给乙方的手续30日内，乙方一次性付清。（二）同日，刘卫海（甲方）和华威公司（乙方）签订《房地产转让协议（二）》一份，协议约定刘卫海将位于胶州市德州路10号、12号的土地及地上附着物转让给华威公司，该宗地产占地面积17亩，房屋建筑面积2388.59平方米，每亩按17万元计，总转让款为289万元。付款方式约定，乙方于2009年2月28日首期交付甲方89万元整，剩余款项200万元，在胶州市房管部门已受理德州路10号、12号土地上的所有房屋，以及甲乙双方签订的房地产转让协议（一）中的14号土地上的所有房屋过户给乙方手续三个月内一次性付清。关于华威公司款项的收取，在前两份协议签订当天即2009年1月21日，刘卫海收到华威公司款项200万元，2009年6月20日，刘卫海收到华威公司款项100万元。2010年6月25日，被告张玉敏收到华威公司款项100万元。2010年11月16日，张玉敏收到华威公司款项20万元。刘卫海生前付给原告张树斌100万元。张玉敏付给第三人纪东升20万。关于到华威公司拉水泥折抵款项的问题，原告张树斌和第三人纪东升称在刘卫海去世前要经刘卫海同意，去世后要经张玉敏的同意，被告张玉敏称并非是经过“同意”，而是因涉案财产都在自己名下，系名义上的所有人，因此青岛华威公司在其他合伙人拉水泥时会和张玉敏先“打招呼”。经法庭向华威公司工作人员及法定代表人进行询问，华威公司确认，刘卫海去世后，本案合伙人到华威公司拉水泥华威公司会先告知张玉敏，即张玉敏对各人拉水泥数量知情。原告自认在刘卫海去世前到华威公司拉走水泥3000吨，按照协议约定，应折款68.4万元。第三人纪东升认可在刘卫海去世后到华威公司拉走水泥3000吨。对于被告刘洋提交的原告张树斌拉走1000吨水泥的收条，原告张树斌和第三人纪东升虽然不予认可，但不能说明拉水泥的出处，第三人纪东升称该1000吨水泥就是自己拉走的3000吨水泥中的部分，但对此说法未提交证据证明，故对该份收条予以认定，根据记载金额和单价340元，证明原告认可单价为每吨340元，故该宗水泥应折款34万元。2012年2月8日，被告张玉敏给华威公司出具证明一份，载明“华威公司不欠张玉敏任何账款”。华威公司法定代表人及工作人员在法庭询问中亦表示，经过和张玉敏对账，双方已经清账，故张玉敏出具该份证明。关于被告提出的非法证据问题，经与华威公司法定代表人确认，原告提交的证据10-12确为第三人纪东升偷取，但上述证据经确认真实，经重新组织质证，法庭予以采信。关于上述房地产的过户及被告张玉敏使用248万元的情况，可以确认的相关事实是：涉案房地产在合伙购买前，由胶州市水泥厂抵顶给了中国农业银行股份有限公司胶州市支行，张树斌、刘卫海、纪东升三人以刘卫海的名义购买后，刘卫海生前未及给华威公司办理过户，其去世后，经胶州市公证处公证，涉案房地产由张玉敏继承，归张玉敏所有，又经胶州法院（2010）胶民初字第1550号民事判决书判决，中国农业银行股份有限公司胶州市支行协助张玉敏办理了涉案房地产的过户手续。2010年11月12日，华威公司将248万元转入青岛煜成预拌砂浆有限公司账户，2010年11月16日，张玉敏作为出资人以上述248万元出资申请设立青岛煜成预拌砂浆有限公司，公司住所地位于胶州市九龙镇爱国村，张玉敏为法定代表人，拥有该公司全部股权。2011年1月27日，青岛煜成预拌砂浆有限公司申请变更公司住所地为胶州市中云办事处德州路14号并申请张玉敏以该处建筑物和土地使用权作为出资578万元进行增资。2011年2月11日，张玉敏将其出资额共计826万元全部转让给华威公司。青岛煜成预拌砂浆有限公司股东变更为华威公司。原被告均认可上述通过青岛煜成预拌砂浆有限公司办理股权转让的过程即为履行涉案房地产向华威公司转让的一种方式。庭审中，原告张树斌及第三人纪东升均认可张玉敏在刘卫海去世后实际是以合伙人身份从事各项合伙事务。关于合伙的费用支出情况：1.被告张玉敏、刘洋、刘某提交由纪东升书写的明细，明细中列明内容如下：“收入：铁路322.394万元、西院528万元、东院289万元，合计1139.394万元。成本：购买501+2万、中介70万、费用98.2万、利息（20个月）122.2万，合计793.4万元。16.2997万元[（1139.34－793.4－20）×0.05]姜（指姜成岩）309.6493÷7=44.242纪44.242×3=132.726刘、张”。因该份费用明细确是张树斌、刘卫海、纪东升三人的一次对账形成，证明当时费用真实发生，虽然三方没有签字，亦为各方真实意思表示，除购买成本501万之外，对其他各项费用支出予以认定。对于利息数额，利息并非实际支出，可作为机会成本，不应作为费用列支。其中费用98.2万元应包括拍卖佣金25.05万元。2.被告张玉敏为了实现涉案不动产的变更登记支出税费31.16万元、公证费14.5万元。3.案外人姜成岩受张树斌、刘卫海、纪东升三人委托，代办竞买涉案房地产事务，三人同意按照纯利润的5%向姜成岩支付劳务费，对姜成岩的劳务费，已经法院判决确定数额，并进入执行程序，本案中不再处理，当人事可根据法院执行实际情况另行处理。4.2009年4月22日，刘卫海（甲方）和华威公司（乙方）签订《废旧设备转让协议》，约定，乙方购得甲方拍卖取得的胶州市德州路14号院内所有机械、电气设备，乙方给甲方提供宝厦牌32.5号水泥3500吨抵顶全部价款，该标的物与德州路14号土地房屋一并交接。根据双方关于水泥价格约定，应折款79.8万元（3500吨×228元/吨）。被告张玉敏主张该设备是刘卫海用自有资金100万元购买而来，原告、第三人主张该设备是501万元拍卖土地时共同拍得，本院对原告、第三人、被告张玉敏的主张均不予采信，理由如下：（1）从拍卖成交确认书拍卖标的的数量一栏看“土地约41518.5㎡，厂房约14759㎡”，拍卖标的为厂房和土地未包含设备。（2）（2008）胶民初字第1059号民事判决书的内容确认涉案厂房、土地及设备原产权人为青岛新华州建材有限公司，被告提交证据六中刘卫海与青岛新华州建材有限公司签订的《资产转让协议》、刘卫海通过胶州市新艺摄影有限公司向青岛新华州建材有限公司转账支付100万元的银行明细，上述证据形成完整的证据链条，足以认定涉案设备系刘卫海用独立于501万元的其他资产所购买。（3）刘卫海（甲方）与华威公司（乙方）签订《废旧设备转让协议》第一条约定“乙方购买甲方拍卖取得的胶州市德州路14号院内的所有机械、电气设备”，该约定应如何理解？根据（1）（2）的内容，应理解为拍卖取得是“胶州市德州路14号院”，购买的是该院内的“所有机械、电气设备”。（4）刘卫海以100万元的价格购入涉案设备，又以79.8万元（水泥折抵）价格出售给华威公司，不仅没有盈利，反而亏损20余万元，若非有其他利益，刘卫海不可能做单纯损害自身利益的事情。结合纪东升书写的明细中记载“亏20万”，与涉案设备亏损的数额相同，可以看出将涉案设备与厂房、土地一并转让给华威公司才是刘卫海的真正目的，设备上的亏损是为了厂房、土地能够顺利完成转让。综上，本院认为，刘卫海购买涉案设备使用的100万元独立于拍卖款51万元，该100万元虽是刘卫海另行支付但是已经算入合伙经营的盈亏之中，即扣除出售设备获得的79.8万元，亏损20.2万元，三方对账时将其确认为亏20万元。故，刘卫海购买设备使用的100万元，及出售设备的79.8万元无需再计算入成本和收入中，计算利润时直接扣除亏损的20万元即可。5.刘卫海去世后，为完成涉案房地产过户，张玉敏支付公证费14.5万元，过户费31.16万元。综上，经营涉案房地产的成本合计为736.86万元（501万元+2万元+70万元+98.2万元+20万元+31.16万元+14.5万元），收入（含水泥折款）为1139.394万元（322.394万元+528万元+289万元）。本院认为，本案争议焦点为合伙财产应该如何分配。个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。本案中刘卫海、张树斌、纪东升共同出资经营，形成个人合伙关系。根据张树斌、刘卫海、纪东升三人合伙协议的约定，合伙的资金采取“一单一帐，一帐一清”的原则，三人合伙的三个项目中，第一个项目已经分配完毕，第三个项目是否处置说法不一，但当事人均未提到与本案项目即第二个项目有关，因此，本案房地产项目分配情况可以单独核算。被告张玉敏、刘洋、刘某抗辩称所有合伙事务应在2009年完成，原告所诉已过诉讼时效，本院认为，因刘卫海于2010年1月份去世，合伙事务当时并未完成，现有证据证明2010年11月张玉敏还曾收款，2011年2月份涉案房地产转到华威公司名下，2012年涉案房地产的中介费用诉讼尚在进行中，原告于2012年提起本案诉讼，因此，原告所诉并未超出诉讼时效。关于被告是否应承担合伙财产分配责任的问题。刘卫海去世时，三人合伙的本案房地产买卖项目尚未进行完毕，被告张玉敏作为刘卫海配偶，在刘卫海去世后，通过办理遗产公证，确认遗产归张玉敏所有，将涉案房地产过户到张玉敏名下，又由张玉敏作为法定代表人设立青岛煜成预拌砂浆有限公司，其后办理了增资及股权转让，将涉案房地产转让到买方华威公司，在此过程中，由被告张玉敏接收华威公司款项，出具款项付清的证明，在合伙人拉水泥时，华威公司也需先告知张玉敏。从整个过程看，尽管张玉敏自称系根据张树斌和纪东升的授意而为，按照两人指示而办理的各种事务，但张玉敏系完全民事行为能力人，无证据证明其在各类材料、证明、收条上签字而对相关事务毫不知情，张玉敏在本案原审及重审过程中，始终坚持没有收到任何款项，称不知财产是如何处理的，并称所有财产在刘卫海生前已经分配完毕，但通过庭审调查可见，在刘卫海去世后原告和第三人都曾拉过水泥或者分过钱款，因此可以确认在刘卫海生前，财产并未分配完毕，张玉敏在原告提交了华威公司会计凭证后，方认可曾收到部分款项，这与之前历次庭审中的说法不一致，法院通过对华威公司法定代表人和工作人员的调查取证，也进一步确认了华威公司是与张玉敏联系付款及拉水泥的问题，而非与原告和第三人联系，最后也是与张玉敏进行清账，由张玉敏确认合伙收益已经全部收到。因此，被告张玉敏的行为说明其知晓合伙项目的财产处理过程，故应对合伙收益的分配承担举证责任，其没有证据证明合伙财产已经分配完毕，应承担财产的分配责任。被告刘洋、刘某未掌握合伙财产，不应承担财产分配责任。关于第三人收款情况。因第三人系无独立请求权第三人，其收款情况对本案审理没有实际影响，故对于该部分内容本院不予审查。关于合伙财产应如何分配。被告刘卫海生前领取款项622.394万元（322.394+300），三方合伙协议中有“合伙经营集中的资金实行专款专用，专人记账，一单一帐，一帐一清的原则，严格财务政策，日常开支实行二人签名入账制度，由刘卫海和纪东升签名后，会计方可入帐。……每单业务结束后一个月内，由会计人员平帐，召集人提出分配意见，各方无异议后，该帐目作废”的约定，又有“资金集中后，实行专款专用，开支由刘卫海、纪东升二人共同签名后方可入帐，重大开支（1000元以上）集体研究确定”的约定，可见从财务制度层面，三人约定了重大事项共同研究，刘卫海收取了大额款项，收取方式并非保密，且原告张树斌在刘卫海生前已领取100万元及拉走3000吨水泥，因此可以推断，张树斌、纪东升两人对刘卫海生前领取的款项知情，××、进行治疗直至最后去世有一个过程，在此期间，三人完全可以对合伙事务进行协商，对合伙财产进行分配，在刘卫海生前，其配偶张玉敏未曾参加合伙事务，无法证明财产是否分配，故原告张树斌应对刘卫海生前取得的合伙财产未分配举证予以证明，其对此无证据提交，视为刘卫海生前取得的合伙财产分配完毕。被告张玉敏经过与华威公司对账，应知晓每笔款项的领取情况，故对于刘卫海生前领取的款项和拉走的水泥，在张玉敏不能提交其他证据证明的情况下，认定为北关办事处322.394万元、华威公司300万元、水泥款68.4万元（3000吨×228元/吨），其余均作为刘卫海去世后所得。故刘卫海去世后，所得款项及水泥折款应为448.6万元（1139.394万元-322.394万-300万-68.4万）。除被告张玉敏支付的45.66万元（税费31.16万元+公证费14.5万元）外，其他各项成本在刘卫海生前已经支出，不应在去世后得到的款项中扣减。根据出资比例，被告张玉敏应付给原告172.6886万元【（448.6万元-45.66万元）÷7×3】，原告拉走水泥折抵34万元，被告张玉敏应付给原告138.6886万元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零六条、最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十一条之规定，判决如下：一、被告张玉敏于本判决生效后十日内给付原告张树斌款项1386886元；二、驳回原告张树斌对被告刘洋、刘某的诉讼请求；三、驳回原告张树斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42928元，保全费5000元，共计47928元，由原告张树斌负担33209元，被告张玉敏负担14719元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  姜宝刚人民陪审员  张 炜人民陪审员  田 振二〇一九年七月十二日书 记 员  孙康嘉