广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初11168号原告：陆遥，男，1992年12月18日出生，汉族,身份证住址：湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：朱宇锋，系广东合拓律师事务所律师。被告：林松浓，男，1963年4月28日出生，汉族，身份证住址：浙江省象山县。委托诉讼代理人：黄锋文，系广东银德律师事务所律师。被告：广州雷力建筑劳务有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇汉溪大道东（延伸段）387号801房。法定代表人：雷满文，职务：总经理。委托诉讼代理人：谢凯韵，系广东岭南律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，职务：董事长。委托诉讼代理人：卢茂林，男，系该司员工。委托诉讼代理人：李英铠，男，系该司员工。被告：广州市番禺祈福新邨房地产有限公司，住所地：广州市番禺区钟村街祈福新村祈福酒店。法定代表人：彭磷基，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈思韵，系广东汇胜律师事务所律师。原告陆遥诉被告林松浓、广州雷力建筑劳务有限公司（以下简称雷力建筑劳务公司）、广州市番禺祈福新邨房地产有限公司（以下简称祈福新邨房地产公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称建筑第八工程局）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆遥及其委托诉讼代理人朱锋宇、被告林松浓的委托诉讼代理人黄锋文、被告雷力建筑劳务公司的委托诉讼代理人谢凯韵、被告建筑第八工程局的委托诉讼代理人卢茂林及李英铠、被告祈福新邨房地产公司的委托诉讼代理人陈思韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆遥向本院提出诉讼请求：1、判令四被告连带赔偿原告医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费等各项损失，共计人民币150502.86元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年3月16日，原告受被告林松浓的雇佣进入广州市番禺区钟村祈福新邨BC0104007、08地块建筑工地主要从事木工作业。该建筑工程由被告祈福新邨房地产公司发包给被告建筑第八工程局总承包，被告建筑第八工程局又将该建筑工程转包给被告雷力建筑劳务公司，被告雷力建筑劳务公司再将该建筑工程木工作业分包给被告林松浓。2015年11月10日早上8时许，原告在该建筑工程施工现场7号楼13楼从事施工作业时，由于13楼外防护网未扎钢丝固定，防护措施不足，导致原告从13楼跌落到外防护架上。后原告被送往番禺××××村医院治疗，被诊断为：锁骨骨折、左侧锁骨远端骨折；左肩锁关节半脱位；头皮血肿；多处挫伤等。原告在该院完成左锁骨远端骨折切开复位锁骨钩钢板内固定术；治疗至2015年12月1日暂出院休养。出院医嘱：全休三个月；出院后前三个月每月复查照片一次、加强营养，住院期间需一陪人护理、术后约一年骨折愈合后行内固定取出等。2016年7月1日，原告委托南方医科大学司法鉴定中心对原告伤残程度进行鉴定。2016年7月7日，该鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：原告左锁骨肩峰端骨折并肩锁骨关节脱位致左上肢功能部分丧失的伤残程度为X（拾）级。原告为此支出鉴定费用960元。2017年8月30日，原告在邵阳市中医医院检查并住院治疗，后手术行左锁骨肩峰端骨折术后内固定物取出手术；至2017年9月7日出院。出院医嘱：继续维持前臂吊带外固定2个月，避免过度活动；无菌换药；术后两周，视术口愈合情况拆线；术后1月、2月、3月复查等。原告认为：原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告林松浓作为原告的雇主，依法应当承担赔偿责任。被告林松浓作为自然人，被告雷力建筑劳务公司作为劳务公司均不具备建筑施工企业资质，且明知被告林松浓没有建筑施工企业资质仍将建筑工程木工作业分包给被告林松浓，被告建筑第八工程局明知被告雷力建筑劳务公司没有建筑施工企业资质仍将建筑工程转包给被告雷力建筑劳务公司，被告雷力建筑劳务公司、被告建筑第八工程局应当与被告林松浓承担连带赔偿责任。被告祈福新邨房地产公司作为该建筑工程的建设单位，对施工现场安全负有监督管理职责，其懈怠履行监管职责，造成原告伤害，应当承担相应的侵权赔偿责任。被告林松浓辩称：我方并不是本案适格的主体。1、原告主张的法律关系是错误的，原告将损害设定为提供劳务者受害责任纠纷，本案的实质是劳动争议关系纠纷，原告与雷力建筑劳务公司存在劳动关系。原告曾提起劳动仲裁，仲裁确认其与雷力建筑劳务公司不存在劳动关系后，其没有提起诉讼，致使仲裁裁决发生法律效力。后其申请工伤被驳回后，没有起诉争取自己的权利，应当视为对自己权利的自行处分，原告怠于行使诉权，因此原告的诉请应当予以驳回。2、我方与雷力建筑劳务公司也是劳动关系。根据《工业作业分包合同》（实为承包一个班组管理的管理合同），林松浓作为乙方，是劳务班组的分包人，承包的是一个劳务班组，负责招用施工人员，这些施工人员是受雷力建筑劳务公司的管理，由雷力建筑劳务公司统一安排工作、管理。虽然劳务报酬是由我方代领，但是符合劳务合同的相关特征。而且对事故处理的约定上，双方已明确约定发生工伤事故是由雷力建筑劳务公司承担责任的，我方只负责妥善安排和处理，对于工伤赔偿部分双方也约定由雷力建筑劳务公司统一购买保险，我方是按照工程的折算价把保险费支付给雷力建筑劳务公司，因此原告、林松浓均与雷力建筑劳务公司成立劳务关系。基于原告在劳动仲裁及工伤认定的程序中没有及时行使权利，其责任应当由原告自行承担。我方不应承担责任。被告雷力建筑劳务公司辩称：1、我方认为原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金数额过高，交通费、营养费、精神损失费、鉴定费缺乏相应的事实依据。2、我方同意在法定的范围内承担提供劳务者受害责任的连带责任。被告建筑第八工程局辩称：1、我司作为本工程的总承包单位，将主体劳务分包给雷力建筑劳务公司，其具有建筑劳务施工资质，属于合法分包。2、主体不适格，我司与原告未发生用工关系，未对原告进行管理、考勤。3、我司在施工过程中，已经按相关规定，进行了安全投入和安全交底，无侵权责任。因此原告无权要求我司承担连带责任。被告祈福新邨房地产公司辩称：1、我司将涉案工程合法发包给建筑第八工程局，其又将工程转包给雷力建筑劳务公司，雷力建筑劳务公司又将涉案工程分包给林松浓，再由林松浓雇佣原告，我司对上述分包、转包、雇佣情况均不知情。2、被告林松浓与原告之间构成雇佣关系，则应由被告林松浓承担相应责任，与我方无关。林松浓个人雇请原告到涉案工地做工，双方形成雇佣关系，原告在提供劳务过程中中受伤，属于雇员在雇佣活动中受到人身损害，可以雇佣关系为由提出人身损害赔偿主张，我方对此不承担任何责任。3、我方与建筑第八工程局签署了《番禺祈福新邨BC0104007、08地块商住楼B、D、E、商业楼A、地下室A2及其配套总承包工程补充协议书》（合同编号：SC/M/192/10B），将涉案工程合法发包给建筑第八工程局，该司具有相应工程资质及安全生产许可，且协议约定了本工程造成的人身伤亡，我方免负该等责任。因此我方不应承担连带赔偿责任。本院经审理认定如下：2013年12月，祈福新邨房地产公司与具有建筑施工资质的建筑第八工程局就祈福新邨BC0104007、08地块商住楼B、D、E，商业楼A，地下室A2及其配套总承包工程签订施工合同、补充协议等，约定将上述工程发包给建筑第八工程局。建筑第八工程局主张其将该工程中的部分主体劳务分包给雷力建筑劳务公司。雷力建筑劳务公司作为承包人，与作为分包人的林松浓于2014年7月21日就上述工程签订《木工作业分包合同》，合同中约定了工程暂定造价、分项工程、工作范围及内容、由分包人负责与木工相关的所有辅材等，其中就分包工作范围约定承包范围为木工主体结构专业分包工程；承包的主要内容为模板主体结构工程工作内容及相关辅材、机具。原告陆遥经案外人马光荣介绍到涉案工地，主要负责木工工作，其应得报酬由马光荣进行统计，雷力建筑劳务公司按照与林松浓签订的合同按相应的工程量支付承包款给林松浓，后由林松浓支付工人报酬。2015年11月10日早上8时许，原告陆遥在涉案工地13楼施工作业时，从13楼跌落到10楼外防护架上。陆遥确认其作业时没有采取任何安全措施，如绑安全绳等，但其认为是工地未发放安全绳等，防护措施不足，并且其主张其在楼体外的脚手架上对外露钢筋进行切割的时候需靠着防护网工作，由于13楼外防护网未扎钢丝固定，故其一靠在防护网上就从13楼跌落。原、被告方均表示不清楚涉案脚手架、防护网是由何方搭建维护，被告方认为涉案工地已提供安全绳、安全帽，是原告在施工作业时未自行佩戴使用而导致受伤。事发后陆遥被送往广州市番禺××××村医院治疗，经诊断为：1、锁骨骨折：左侧锁骨远端骨折；2、左肩锁关节半脱位；3、头皮血肿；4、多处挫伤：头部、躯干及四肢。医院为其行左锁骨远端骨折切开复位内固定术。陆遥住院22天后出院，本次住院期间产生的医疗费已由雷力建筑劳务公司支付。出院随访要求：1、全休三个月，左上肢继续吊带悬吊制动两周；2、出院后前三个月每个月复查照片一次；3、加强营养，住院期间需一陪人护理；4、术后约1年骨折愈合后行内固定取出。出院后陆遥到该院进行了复诊，后于2017年8月30日到湖南省中医医院住院取出左锁骨肩峰端骨折内固定物，住院共9天。出院医嘱：继续维持前臂吊带外固定2个月，避免过度活动，复查等。后陆遥曾到广州市南沙区鱼窝头医院等进行复诊。自广州市番禺××××村医院出院后，陆遥自行支付医疗费用合共7395.7元。2016年7月1日，经南方医科大学司法鉴定中心鉴定，陆遥左锁骨肩峰端骨折并肩锁关节脱位致左上肢功能部分丧失的伤残程度为X（拾）级，陆遥为此支付了鉴定费980元。另查明，陆遥因确认与雷力建筑劳务公司在2015年3月16日至2015年11月期间存在劳动关系等问题曾向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年5月30日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2016]第92号仲裁裁决书，裁决驳回陆遥的仲裁请求。2016年8月30日，广州市番禺区人力资源和社会保障局出具《不予认定工伤决定书》，依据穗番劳人仲案字[2016]第92号仲裁裁决的内容，不予认定陆遥的伤情构成工伤。2016年8月5日，陆遥向本院提起诉讼，要求涉案被告连带承担工伤赔偿责任，案号为（2016）粤0113民初6715号。在该案审理过程中，经陆遥申请并经各方当事人同意，本院委托广东衡正法医临床司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》标准等对陆遥的伤残等级、医疗终结时间进行鉴定。2017年7月19日，该司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、左锁骨远端骨折伴左肩锁关节半脱位，已行手术对症治疗，鉴定为职工工伤X级（十级）伤残；2、左锁骨远端骨折伴左肩锁关节半脱位，评定其医疗终结时间为3个月。陆遥为此支付了鉴定费2600元。后本院于2017年11月28日作出（2016）粤0113民初6715号民事判决，判决林松浓、雷力建筑劳务公司应向陆遥支付一次性伤残补助金44050.02元、一次性工伤医疗补助金6292.86元、一次性伤残就业补助金25171.44元等。林松浓、雷力建筑劳务公司不服上述判决并向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2018年10月22日作出（2018）粤01民终15407号民事裁定书，撤销（2016）粤0113民初6715号民事判决，并发回本院重审。又查明，陆遥向本院提交了其名下的中国工商银行广州嘉禾支行账户事发前一年以上的历史交易明细清单等，主张在事发前其在城镇有固定工作，收入稳定，其在涉案工地从事木工工作的工资标准为250元/天。本院认为：本案属侵权责任纠纷，本案的争议焦点是林松浓、雷力建筑劳务公司、建筑第八工程局、祈福新邨房地产公司是否应对陆遥涉案受伤承担责任以及如何承担责任的问题。关于责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从林松浓与雷力建筑劳务公司签订的《木工作业分包合同》可知，林松浓系涉案工程中木工工程的承包方，经查明陆遥经人介绍到涉案工地工作，林松浓从雷力建筑劳务公司处获得承包款后向陆遥支付工作报酬，由此本院确认林松浓与陆遥成立雇佣关系。现陆遥在从事雇佣活动中受伤，陆遥与林松浓应根据各自的过错程度承担责任。林松浓没有为提供劳务者提供安全提示，未对提供劳务者实施安全防护措施；而陆遥在提供劳务的过程中没有佩戴安全帽、系安全绳，其明知该工作具有一定的危险性而没有采取安全防范措施。综合双方的过错程度，本院确定林松浓应对陆遥的全部损失承担80%的责任，陆遥应对其损失自行承担20%的责任。关于建筑第八工程局、雷力建筑劳务公司的责任。雷力建筑劳务公司与林松浓签订的分包合同中约定雷力建筑劳务公司分包给林松浓的工程，承包范围为木工主体结构专业分包工程，承包内容为模板主体结构工程工作内容及相关辅材、机具，可见其分包内容并非仅有劳务分包。而雷力建筑劳务公司系从建筑第八工程局处承包工程后将木工工程分包给林松浓，可见雷力建筑劳务公司从建筑第八工程局处所承包的工程并非如该局所辩称的仅为劳务分包工程。因雷力建筑劳务公司、林松浓均无工程施工资质，故本院确认建筑第八工程局向雷力建筑劳务公司分包工程、雷力建筑劳务公司向林松浓分包工程，两方均应与雇主林松浓对陆遥承担连带赔偿责任。而祈福新邨房地产公司将涉案工程发包给有资质的施工单位建筑第八工程局，没有证据显示该公司在本案中存在过错，故祈福新邨房地产公司无需承担相关的赔偿责任。根据陆遥的请求以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院确定陆遥因本事件造成的损失如下：（一）医疗费7395.7元。陆遥因本事故在广州市番禺××××村医院住院治疗，出院后其多次进行复诊、拆除内固定，产生后续医疗费7395.7元，有相应的病历资料以及医疗票据予以证实，本院予以确认。（二）住院伙食补助费3100元。陆遥因本事故先后在广州市番禺××××村医院、湖南省中医医院住院治疗31天（22天+9天），按每天100元的标准计算，住院伙食补助费为3100元。（三）营养费500元。陆遥经鉴定被评定为拾级伤残，残疾赔偿系数可计为10％，故营养费为500元（5000元×10%）。（四）护理费3720元。陆遥先后住院两次。第一次住院，医院出具证明证实其住院期间需一人陪护；第二次住院，虽然医院没有开具需他人陪护的证明，但考虑到该次住院系因陆遥遵医嘱接受拆除内固定物手术，出院医嘱为其避免过度活动，可见其住院期间亦确需要他人护理，故本院确认其需要陪护人员一名。综上，陆遥先后两次住院31天的护理费应为3720元（31天×120元/天）。（五）误工费24422.11元。关于误工时间。陆遥先后住院共31天，第一次住院出院医嘱其全休三个月，故其误工时间应为121天。第二次住院出院并无医嘱显示其需全休，本院对陆遥关于仍需全休两个月的主张不予支持。关于误工费计算标准。陆遥提供的银行账户交易明细清单等无法证实其存在固定收入以及其所主张的工资标准，考虑事故发生时陆遥在建筑工地工作，故本院参照当地上一年度土木工程建筑业在岗职工年平均工资73670元的标准，计算其误工费为24422.11元（73670元÷365天×121天）。（六）交通费1000元。陆遥因本事故进行治疗需支出一定的交通费，根据其住院天数以及门诊次数，陆遥主张交通费1000元在合理范围，本院予以支持。（七）残疾赔偿金81950元。陆遥于2016年7月1日经南方医科大学司法鉴定中心鉴定其伤残程度为X（拾）级，各方当事人均同意以此鉴定结论确定其伤残等级，故残疾赔偿系数可计为10％。陆遥提交的证据证实事发前其在城镇务工，而其银行账户交易明细亦显示事发前一年以上其均存在收入，故本院对其关于在城镇居住生活且满一年以上的主张予以采信。经核算，其可享受的残疾赔偿金应按当地上一年度城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准，计算为81950元（40975元/年×20年×10％）。（八）鉴定费980元。陆遥于2016年7月1日经南方医科大学司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，其为此支出鉴定费980元，本案采用的为上述鉴定结论，故就该鉴定费本院予以确认。而在（2016）粤0113民初6715号审理过程中广东衡正法医临床司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》标准等对陆遥的伤残等级、医疗终结时间所进行的鉴定，本案并未采用上述鉴定所出具的结论，且上述鉴定所采用的鉴定标准是依据陆遥自行选择的工伤赔偿主张而适用，该标准不能适用于涉案法律关系，故本院对陆遥在本案中关于上述鉴定费2600元的部分诉求不予支持。以上损失合计123067.81元，应由林松浓承担80%的赔偿责任即98454.25元。另本事件造成陆遥十级伤残，确给其身心造成一定创伤，其要求支付精神损害抚慰金合理，结合其受伤程度以及双方的过错程度，本院确定精神损害抚慰金为8000元，即林松浓应向陆遥支付赔偿款合计106454.25元，雷力建筑劳务公司、建筑第八工程局应对此承担连带赔偿责任。雷力建筑劳务公司在庭审中虽陈述其已支付陆遥在广州市番禺××××村医院住院期间的费用，但其未向本院提交相应的票据等，亦未主张在本案中予以处理，故本院对此不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条等规定，判决如下：一、被告林松浓应于本判决生效之日起五日内赔偿原告陆遥106454.25元；二、被告广州雷力建筑劳务有限公司、中国建筑第八工程局有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告陆遥的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3310元，由原告陆遥负担662元，被告林松浓、广州雷力建筑劳务有限公司、中国建筑第八工程局有限公司负担2648元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  蒋 起人民陪审员  梁少玲人民陪审员  彭凤霜二〇一九年七月十六日书 记 员  刘韵姗