河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终3927号 上诉人（原审被告）：赵衍鹏，男，1960年8月14日生，汉族，住河北省沧州市运河区。 上诉人（原审被告）：刘卫军，男，1971年7月16日生，汉族，住河北省泊头市。 委托诉讼代理人：曹鑫锋，河北东方伟业（泊头）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常会彬，男，1981年4月29日生，汉族，住泊头市。 委托诉讼代理人：王金刚，河北震坤律师事务所律师。 上诉人赵衍鹏、刘卫军因与被上诉人常会彬民间借贷纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人赵衍鹏、刘卫军及委托诉讼代理人曹鑫锋，被上诉人常会彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赵衍鹏、刘卫军上诉请求：1、依法改判上诉人赵衍鹏的借款本金为419000元。2、依法改判免除上诉人刘卫军的保证责任。3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。上诉人赵衍鹏在一审中提起的管辖权异议，一审法院没有对其送达管辖异议裁定书和送达开庭传票，致使其没有出庭参加庭审，没有及时提交相应的材料，严重侵犯上诉人的诉权。二、一审判决认定事实不清。2016年12月14日赵衍鹏与常会彬达成借款50万的合意，并在被上诉人出具的借条上签字，借条写的利息为月息3.6%。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还己支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，被上诉人主张的利息己经超过法定标准。我方有新的证据可证实上诉人赵衍鹏在2016年12月14日给被上诉人常会彬转款50000元，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，借款本金为450000元。另上诉人赵衍鹏在2017年1月20日还款18000元；在2017年10月2日还款13000元；合计81000元，故实际借款本金为419000元，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”的规定，应以实际收款认定借款金额，即借款本金为419000元，所以被上诉人主张50万元的借款是错误的。二、一审判决适用法律错误。首先，被上诉人提供的借条为其预先制定、重复使用，并且未与对方协商的制式合同，依据《合同法》第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”其次，借条中对保证期间的约定为“保证期间可以约定为主债务履行期届满之日起两年”。“可以”二字为不确定意思，即也可以，也不可以，故上诉人认为应解释为保证期间没有约定，被上诉人认为保证期间为两年。依据《合同法》第40条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”和第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”的规定，上诉人和被上诉人因对借条保证期间的条款有两种解释，所以应作出对非格式合同提供方的上诉人有利的解释，即视为对保证期间没有约定。因此应适用法定保证期间，依据《担保法》第26条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。借条约定的借款期限为30天，自2016年12月4日至2017年1月4日，保证期间自2017年1月4日至2017年7月4日止，被上诉人于2018年7月31日提起诉讼时，己超过保证期间。依据《担保法》第26条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免责。”的规定，故上诉人刘卫军应免除保证责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，并且程序违法。为维护上诉人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判。 被上诉人常会彬辩称，赵衍鹏借常会彬50万元事实清楚，原审判决将月利率调整为2%合理合法，常会彬与刘卫军没有约定保证方式，刘卫军应作为连带责任保证人承担保证责任，按照常会彬与刘卫军约定的两年保证期间，常会彬向刘卫军主张权利时并未超过该保证期间，刘卫军应当承担连带保证责任，综上所述请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 原审原告常会彬向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告赵衍鹏向原告偿还借款50万元，并支付利息（计算期间自2016年12月14日起至实际还款之日止，计算标准按照月利率2%计算）。被告刘卫军负连带偿还责任。二、诉讼费用、保全担保费用由被告承担。 一审法院认定事实及一审法院认为：《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条：当事人拒绝确认送达地址或者以拒绝应诉、拒绝接电话、避而不见送达人员，搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址。本案中，被告赵衍鹏于2018年12月13日向法院提出管辖异议，在管辖异议书上载明住所为＂沧州市运河区＂、法院依据上述规定，依法向被告赵衍鹏送达了管异议裁定书和开庭传票，并发信息通知了赵衍鹏，其没有正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃权利，由此产生的不利后果，其自行承担。原告和被告刘卫军对借款事实无争议，法院予以确认。本案争议的焦点是原告与被告刘卫军之间的保证是一般保证还是连带责任的保证？保证期间是两年，还是双方约定不明，按照六个月计算保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中原告与被告刘卫军就保证责任未约定，根据上述法律规定，应认定为刘卫军是连带责任保证人。《中华人民共和国担保法》第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，原告与被告刘卫军约定“保证期间可以约定为主债务履行期届满之日起两年”，该条约定虽然有“可以”，“可以”做为助动词，表示了一种权利的选择，这种权利体现的是原告对保证期间享有的期限利益，而不是保证人刘卫军的期限利益。既然“可以”体现的是原告的期限利益，原告的权利，根据“义务必须履行，权利可以放弃”的法理，原告作为债权人既然没有放弃两年的保证期间，那么他就仍然享有该期间利益。因此，本案的保证期间应认定为两年，截至到原告起诉时未超过保证期间。原告主张的由被告承担担保费用，无法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告赵衍鹏在本判决生效后五日内偿还原告借款本金50万元，并自2016年12月14日起至本金实际还清之日止支付利息，计算标准按照月利率2%计算。二、被告刘卫军承担连带责任。如未按上述指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800.0元，保全费4370元由二被告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人赵衍鹏提交新证据：1.提交张香娥的中国银行交易流水明细单两页，证实2017年8月13日给常会彬转款5万元，2017年10月2日给常会彬转款1.3万元，张香娥是我公司负责财务的。2.赵衍鹏中国银行交易流水明细单一页，证实2017年1月20日向常会彬转款1.8万元，利息没有约定，我认为还的是本金。 被上诉人常会彬发表质证意见：对于赵衍鹏提交的三页证据，真实性没有异议，但对于关联性有异议，不能证明赵衍鹏证明目的，赵衍鹏偿还的上述款项是利息，而不是本金，因为刘卫军和赵衍鹏出具的借条上没有和常会彬一方约定是先还本金还是先还利息，依照合同法司法解释二第21条规定，应当认定赵衍鹏还的款项是利息。因为借条上约定的月利率是3.6%，就赵衍鹏已经偿还的利息部分，应当按照月利率3%计算利息。 本案其他案件事实本院审理查明与原审法院查明一致。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。上诉人赵衍鹏向被上诉人常会彬借款50万元事实清楚，上诉人赵衍鹏未按约定期限偿还借款，依法应当承担相应民事责任。1.关于原审送达程序问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”本案中，上诉人赵衍鹏于2018年12月13日向原审法院提出管辖异议，在管辖异议书上载明住所为“沧州市运河区兰亭苑小区2号楼3单元701室”，原审法院依照其上诉人自己提供的送达地址，依法向上诉人赵衍鹏送达了裁定书和开庭传票，并发信息通知了上诉人赵衍鹏，虽文书被退回，但依据以上规定，文书退回之日视为送达之日，故原审法院送达程序合法。2.关于借款本金的数额问题。《最高人民院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”2016年12月14日赵衍鹏向常会彬借款50万元，并通过银行转账至被上诉人赵衍鹏账户，故本案所涉借款本金应认定为50万元。上诉人上诉称于当天上诉人赵衍鹏给被上诉人常会彬转款5万元，但没有提交证据予以证实，故上诉人该项主张本院不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述法律规定，上诉人赵衍鹏于2017年8月13日给常会彬转款的5万元、2017年10月2日给常会彬转款的1.3万元以及2017年1月20日向常会彬转款的1.8万元，共计8.1万元均应认定为偿还的利息。3.关于利息的计算开始时间问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还己支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案借条中约定月息为3.6%，己经超过年利率36%的标准，根据上述法律规定，其已经偿还的利息8.1万元应按照月息3%计算，共计偿还时间为5个月12天，故利息起算的开始时间应为实际借款之日起即2016年12月14日起往后顺延5个月12天，即2017年5月27日，原审法院认定的利息起算时间有误，本院予以纠正。4.关于上诉人刘卫军是否承担连带责任问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。上诉人主张本案借条中对保证期间的约定即“保证期间可以约定为主债务履行期届满之日起两年”为格式条款，但未提交证据证实该条款是被上诉人为重复使用而预先拟定的，而且在该担保条款上由被上诉人按了手印，亦不存在未经协商的情形，故对上诉人该主张本院不予支持。虽该约定中有“可以”二字，但即使视为约定不明，按《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保险责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，亦应认定保证期间为二年，因此，原审判决认定本案的保证期间为二年理据充分，本院不持异议。综上所述，赵衍鹏、刘卫军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2253号民事判决第二、三项； 二、变更河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2253号民事判决第一项为：上诉人赵衍鹏在本判决生效后五日内偿还被上诉人常会彬借款本金50万元，并自2017年5月27日起至本金实际还清之日止支付利息，计算标准按照月利率2%计算。 如未按上述指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，保全费4370元，二审案件受理费7585元，共计20755元，由二上诉人赵衍鹏、刘卫军负担18755元，由被上诉人常会彬负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  位海珍 审判员  葛淑红 二〇一九年七月五日 书记员  肖 帅