河南省宁陵县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1423刑初21号公诉机关宁陵县人民检察院。被告人杜某某，男，1971年6月20日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省和顺县，住山西省和顺县。1992年因殴打他人被和顺县公安局决定劳动教养二年；因犯流氓罪于1996年8月30日被和顺县人民法院判处有期徒刑一年；因犯非法买卖、储存爆炸物罪于2003年12月19日被和顺县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯寻衅滋事罪于2008年12月19日被和顺县人民法院判处有期徒刑一年；因犯非法拘禁罪，于2016年1月22日被和顺县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌诈骗，于2017年10月28日被宁陵县公安局刑事拘留（在逃），于2017年11月11日被山西省阳泉市公安局经济技术开发区分局抓获归案，于2017年11月15日被宁陵县公安局执行刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月21日经宁陵县人民检察院批准逮捕，同年12月22日由宁陵县公安局执行逮捕。辩护人楚成良，河南信陵律师事务所律师。宁陵县人民检察院以宁检刑诉（2018）46号起诉书指控被告人杜某某犯诈骗罪向本院提起公诉，本院于2018年8月21日作出(2018)豫1423刑初119号刑事判决书，杜某某提出上诉，商丘市中级人民法院认为部分事实不清，发回本院重新审判。本院重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁陵县人民检察院指派检察员张冰出庭支持公诉。被告人杜某某及其辩护人楚成良到庭参加诉讼。现已审理终结。宁陵县人民检察院指控：2017年3月21日，被告人杜某某虚构其有开采矿山的合法手续，以其注册的和顺县宏德牧业有限公司养牛场建设用地上可以开采铝矿石为借口，获得王某的信任，先后骗取王某现金共计126万元。公诉机关为证明上述事实，向本院提交了被告人供述与辩解、被害人陈述、书证等证据材料。公诉机关认为，被告人杜某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杜某某系刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的人，属于累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。诉请依法判处。被告人杜某某辩称，我不构成诈骗罪，我有建养牛场的手续，没有开采矿石的手续，我与王某签订的是土石方工程承包合同，应该构成包庇罪或者非法采矿罪。辩护人认为杜某某不构成诈骗罪。理由：1.杜某某不存在非法占有的目的，为了建设养牛场，通过招商引资修建牛棚，所收到的租赁费也用于牛棚的建设；2.杜某某和被害人签订的是土石方合同，其目的是收取租赁费对牛场进行平整，以便于养牛；3.杜某某的行为应认定为非法采矿罪。经审理查明：被告人杜某某注册成立和顺县宏德牧业有限公司，在和顺县李阳镇泊里村南笑嘴沟承包了10.22亩土地用于建设养牛基地。和顺县国土资源局在用地备案证中明确要求，建设单位必须按照协议约定的用途使用土地，不得借设施农用地之名从事非法采矿等其他活动。杜某某也没有在和顺县国土资源局办理采矿登记手续。2017年3月21日，杜某某在明知没有采矿许可证且没有能力办理采矿许可证的情况下，无权对所承包土地上矿产进行开采和处理，与被害人王某签订土石方工程承包合同（实际为采矿合同），约定将土地上所有滋生物归王某所有，先后骗取王某126万元。王某在合同约定的地点挖三天矿石后，杜某某以上级检查为由要求王某停工，王某要求退还被骗财物未果。上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：1.被告人杜某某的户籍证明及前科证明，证实：杜某某作案时的年龄、身份及有犯罪前科的事实。2.羁押证明一份，证实：杜某某于2017年11月11日至2017年11月14日被临时羁押于山西省阳泉市看守所的事实。3.土石方工程承包合同一份，证实：2017年3月21日，杜某某和王某签订土石方承包合同，约定工程期六个月，每月租费40万元，并约定提取有用滋生物归王某所有。4.开工通知书、停工通知书各一份，证实：被害人王某于2017年4月23日开工，2017年4月26日被停工的事实。5.租赁协议书2份，证实：杜某某将洗粉厂后30-50亩地租给王某使用，租金4万元，以2万元的价格将移动彩钢板房转给王某所有。6.银行账户交易明细、收款条各一组，证实:被害人王某自2017年3月21日至2017年4月17日共支付被告人杜某某土石方工程开挖费用及场地使用费用等共计126万元的事实。7.和顺县国土资源局证明一份，证实:被告人杜某某及和顺县宏德牧业有限公司未在和顺县国土资源局申请办理过任何采矿登记手续的事实。8.和顺县国土资源局出具的和国土耕备案（2016）07号和顺县设施农业项目用地备案证一份，证实:和顺县宏德牧业有限公司位于李阳镇泊里村南笑嘴沟的养牛基地占地面积10.22亩，为设施农业项目用地，不得借设施农用地之名从事非法采矿等其他活动的事实。9.和顺县李阳镇人民政府文件一份，证实:和顺县宏德牧业有限公司位于李阳镇泊里村的养牛基地占地面积10.22亩，报备为设施农业项目用地的事实。10.被告人杜某某的申请书及承诺书各一份，证实:被告人杜某某的和顺县宏德牧业有限公司申请在李阳镇泊里村南笑嘴沟建设养牛基地，占地10余亩。杜某某承诺为确保农地农用，不借建设农用地之名从事非法采矿等其他活动。11.和顺县人民法院刑事判决书一份，证实:被告人杜某某于1992年因殴打他人被和顺县公安局决定劳动教养二年；因犯流氓罪，于1996年8月30日被和顺县人民法院判处有期徒刑一年；因犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2003年12月19日被和顺县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯寻衅滋事罪，于2008年12月19日被和顺县人民法院判处有期徒刑一年；因犯非法拘禁罪，于2016年1月22日被和顺县人民法院判处有期徒刑八个月。12.证人蔚某的证言笔录，证实：经朋友黄某介绍，认识了杜某某，他对我们说让我们投资20万元帮他平整牛场，整出来的铝矾石卖掉后平分，黄某对我说可以开采矿石，我和梁某共兑了二十万，听说黄某之前单独投了五万五千元，我们投资后，杜某某以在牛场建房子、建地磅等理由一直没有平整牛场，我们在厂子里等了一个多月，也没有见铝矾石，后来杜某某和黄某对我说再投资二十万就可以开工了，我害怕被骗就没有投资。13.证人丁某的证言笔录，证实：2017年7月份的时候，福建的陈某找我说他认识太原的一个姓黄的，姓黄的一个朋友杜某某承包了一座山，可以采矿，我和杜某某见面后，他对我说他以自己的宏德牧业公司承包了一座山，山里有铝矿，所有的开山采矿手续他都有，我们达成同意后签订了合同，他让我先拿出来一万块钱给他做工人吃饭的费用，我给他后，到第二天正式开始施工时，杜某某找到我说现在环保查的严，停几天再开工，一直停了十天左右，他一直推，我感觉被骗了，就跟他要那一万块钱，他没有给我。14.证人张某1的证言笔录，证实:我在外做生意，认识了杜某某，他介绍说他公司所在的山可以开采矿石，如果有人想干这生意，可以来投资开采矿石，他有合法的手续。我就给王某介绍，和王某去杜某某公司考察，杜某某给我们介绍了开采的范围，让我们看了他的开采许可证、营业执照之类的手续。考察后，王某和杜某某谈了承包开采6个月，价格是240万元，分两次投资，第一次120万元。合同签订后，王某开始筹备资金、进机械设备等开工，开工两天半的时间，杜某某不让干了，原因是大气污染检查，政府让停工，停了十来天的时间，王某找杜某某交涉，杜某某说上面的关系没有打点好，还不能开工，让王某再拿几十万元打点关系。后来王某找杜某某交涉，杜某某就以各种理由推脱不让干，还不给面见。15.证人白某的证言笔录，证实:2017年5、6月份，王某称他承包杜某某一座山的开采工程，付给了杜某某126万元后来没有开采成，请我帮忙找杜某某把钱退回来。杜某某以手里没钱为由拒不退还。杜某某就是以养牛场的名义占地，然后在不具有开采资格的情况下承包给别人开采骗钱。16.证人刘某1证言笔录，证实:2017年4月份，王某在山西省和顺县李阳镇承包了姓杜的矿山，当时我在王某工地带班，开工采矿三天后，杜某某说上边领导检查让停工，又等了十多天后，王某说手续不全，开采不成。17.证人李某证言笔录，证实:2017年4月份，我在山西省和顺县李阳镇跟着王某干采矿的活，王某当时承包杜某某的矿山，干了三天后，杜某某说上级领导检查而停工。18.证人张某2的证言笔录，证实:2017年4月份，我在山西省和顺县李阳镇一座山里帮王某拉铝矿石，开工三天后即停工，等了半个月后，王某对我说杜某某没有开矿手续，采矿干不成了。19.证人杨某的证言笔录，证实：2017年3月份，在山西省和顺县王朝大酒店一个房间，王某与杜某某谈的开矿工程，杜某某编写的工程承包合同，并承诺由他提供一切有效合法的手续。签订合同后，王某付给杜某某开采费用。2017年4月份，王某组织人员开采矿石两天后，杜某某以上级领导检查为名让停工。20.证人闫某的证言笔录，证实2017年9月份，我跟着杜某某干活，杜某某办理的手续是在他承包的山上建养牛场，但没有开山采矿的手续，杜某某也没有在承包的山上建养牛场，只是以建养牛场为名承包矿山，以开山采矿为名骗取人投资，听说王某就是这样被骗的。·21.证人刘某2的证言笔录，证实：杜某某在和顺县注册了宏德牧业有限公司，我没有见过杜某某开采矿山的手续。22.证人黄某的证言笔录，证实：杜某某让我找投资商建养牛场，平整土地挖出来的矿石卖掉可以赚钱，挖出来的矿石他负责出售，他有没有出售的权利和手续我不知道。我找了蔚某和老梁，我们共投资25.5万元给杜某某，他让我们从北边挖，北边没有矿石，我们投资的钱用完也没有挖到矿石，杜某某叫我们再投35万元，我们没有钱就停了。现在我感觉被他骗了，后来我又找到老陈，老陈没有投资，跟着老陈施工的丁某和杜某某立了合同，丁某负责施工，杜某某负责施工方面的手续，挖出来的矿石除去施工的费用后他俩平分，开工的时候丁某拿了一万元钱和进机械的一些费用。23.证人杜某的证言笔录，证实：我和杜某某是一个村的，我在洗煤厂后面有60余亩地，从来没有承包过杜某某，杜某某也没有找过我，我也没有承包给谁使用。24.证人刘某3（泊里村村委会计）的证言笔录，证实：山西省和顺县李阳镇泊里村洗煤厂后边的那片地是归本村杜某所有，杜某某在本村建养牛场用地与本村村委签订的有土地租赁合同，但不可以在租赁的土地上开山采矿。25.被害人王某的陈述，证实：我通过张某1认识杜某某，杜某某称他在山西省和顺县李阳镇泊里村承包了一座山，下面有矿石，他有政府相关的手续，我到他办公室看到一个营业执照一个采矿许可证，然后他又领我到他承包的山上去看，我看到他的手续和实物后，就和他签订了土石方工程承包合同，租期6个月，租赁费每月40万元，合同是杜某某起草的，约定所有的滋生物归我所有，滋生物就是挖出来的矿石、煤等。而后我于2017年3月21起先后通过银行转账及现金形式支付给杜某某126万元，2017年4月23日早晨开的工，4月26日下午停的工，开采出来十车铝矾石，每车30吨左右，一共300吨左右，当时的行情每吨50元左右，大概价值15万元(实际为1.5万），还没有来得及销售，当时在料场放着，现在还有没有不知道。26.被告人杜某某的供述笔录，证实：我注册成立了宏德牧业有限公司，在国土局办理了10.22亩的土地使用手续，没有办理开采山的手续。通过一个朋友认识了王某，他想到我那里开采山，我和王某签订了合同，约定滋生物归王某所有，开采6个月时间，每个月40万，王某给我三个月承包费，不是106万元，就是108万元，我给王某打的收条是126万元。对于上述证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、21、22、23被告人无异议。被告人杜某某及辩护人提出以下质证意见：证据12、13、20、24认为与本案无关联，对证据14、15、16、17、18、19，认为内容不真实，与客观事实不符；认为证据25前后矛盾，对证据26，辩护人认为属于疲劳审讯。对于上述证据，经审查认为，上述证据与其他证据能够相互印证，内容客观真实，与本案有关联，证据来源合法，依法予以认定，被告人及辩护人的质证意见不予认可。上述证据，经庭审举证、质证，内容客观真实，来源合法，与本案有关联，可以作为本案定案的依据。本院认为，被告人杜某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控杜某某犯诈骗罪罪名成立，本院予以支持。杜某某及其辩护人辩称杜某某应不构成诈骗罪而是包庇罪或非法采矿罪的意见。经审查，杜某某没有非法采矿的犯罪故意，而是明知自己没有采矿许可证，不能进行采矿的情况下，以开采的滋生物归被害人所有，诈骗被害人交付财物，其行为构成诈骗罪。被告人及其辩护人的意见不予采纳。被告人杜某某系刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的人，属于累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月11日起至2029年11月10日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人杜某某的违法所得一百二十六万元予以追缴，退还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张庆生人民陪审员  魏朝晖人民陪审员  李 乐二〇一九年七月二十五日书 记 员  王 振