西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院   民事判决书                      （2018）陕0113民初270号   原告：王满义，男，汉族，1970年10月9日出生，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区。    委托代理人：赵娟娟，陕西岚光律师事务所律师。   被告：中国农业银行股份有限公司西安长安路支行，统一社会信用代码：91610113920601730U，住所地：西安市雁塔区。   负责人：阙军，该行行长。   委托代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。   被告：陕西建隆建设有限公司，统一社会信用代码：9161000077994854X0，住所地：陕西省西安市长安区。   法定代表人：严少磊，该公司董事长。   委托代理人：王银辉，男，汉族，1964年3月6日出生，住西安市长安区，系该公司员工。   委托代理人：王峰，男，汉族，1975年8月6日出生，住西安市未央区南工地524厂家属区，系该公司员工。   原告王满义诉被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行、陕西建隆建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王满义及其委托代理人赵娟娟、被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行的委托代理人赵勇、被告陕西建隆建设有限公司的委托代理人王银辉、王峰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告王满义诉称，2012年12月12日，被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行（以下简“农行长安路支行”）与被告陕西建隆建设有限公司（以下简称“建隆公司”）签订《陕西省建设工程施工合同》，工程实际施工人是原告王满义。王满义于2012年12月12日进场施工，2014年6月28日工程完工。王满义实际履行施工合同项下的义务，被告农行长安路支行于2014年7月验收合格，并投入使用。但被告农行长安路支行却一直拖欠工程款项（其中包括合同内欠款、原告垫资款、人工调差款和设计变更增加部分工程款、现场签证增加部分工程款、误工损失等费用详见证据）合计:3693496.84元拒不支付。被告建隆公司经原告催促仍怠于追讨工程款。两被告的拖延行为致使原告无法支付农民工工资、材料商欠款，处境艰难。故诉至法院，请求：1.判令二被告共同向原告支付拖欠合同内工程款1371140元（749万元减去已付款6118860元）；返还垫付款130000元；土方工程增量159781.15元；树根桩工程增加费用270000；预应力板增加费用97650元；人工费调差404457.69元；误工停工损失1358118元，以上共计3791146.84元。2.本案诉讼费用、鉴定费由两被告承担。   被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行辩称，一、本案原告王满义系重复起诉，应当依法裁定驳回起诉。1、后诉与前诉的当事人相同。在前诉（2016）陕0113民初7623号、（2017）陕01民终10275号建设工程合同纠纷一案中，原告王满义将本案第二被告陕西建隆建设有限公司列为第三人，没有向第三人主张实体权利。在本后诉中，将陕西建隆建设有限公司列为第二被告，也向第二被告主张实体权利，但在事实理由中包括引用的法律条款实质是在向被告农行长安路支行主张其实体权利。2、后诉与前诉的诉讼标的相同。均基于同一建设工程施工合同关系，本后诉的事实和理由与前诉的事实和理由完全相同。3、后诉与前诉的诉讼请求形式上不同，金额增加了993666.15元，但其实质是在否定前诉的裁判结果。前诉驳回诉讼请求的判决已发生法律效力。对原告王满义的起诉应当依法裁定驳回。二、第一被告与第二被告之间的工程款尚未结算，原告王满义没有证据证明第一被告拖欠工程款，其对第一被告的诉讼请求应当依法判决驳回。三、该案依法应当中止诉讼。第一被告与第二被告之间决算至今尚未完成，主要原因是因第二被告尚有未履行完毕的义务，致使第一被告的建设工程物权登记无法办理，给第一被告造成一系列障碍和损失。第一被告为了维护自己的合法权益，早在2017年9月14日已将第二被告诉至贵院，第二被告在该案中申请追加本案原告工满义为第三人，加之贵院案件数量大，庭审时间几经变更，后定于2018年3月12日开庭。即使第一被告的上述一、二点答辩意见不被贵院采纳，但本案的审理也必须以该案即第一被告为原告诉第二被告的案件审理结果为依据，而该案尚在审理之中，故根据民诉法第一百五十条一款（五）项之规定，本后诉案件应当中止诉讼。     被告陕西建隆建设有限公司辩称，应当驳回原告起诉该公司为被告，涉案工程合同是该公司与银行签订的合同，王满义代表该公司去实际施工，所有的账目是走该公司的账目，该公司委派建造师实际负责，王满义不是实际施工人，实际施工人是该公司。   经审理查明，根据本院（2016）陕0113民初7623号民事判决书（原告王满义诉被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行、第三人陕西建隆建设有限公司建设工程施工合同纠纷）中查明的事实，2012年12月12日，被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行（以下简称“农行长安路支行”）（发包人）与陕西建隆建设有限公司（以下简称“建隆公司”）（承包人）签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定农行长安路支行将综合办公楼建筑安装工程发包给建隆公司，合同总价为6483900元。合同落款处发包人处加盖农行长安路支行公章，法定代表人处有“王伟”签字及盖章，承包人处加盖建隆公司合同专用章，法定代表人处有“王喆”签字及盖章，委托代理人处有“王满义”签字。建隆公司委派宋志宏为项目经理。   该案还查明，2012年12月24日，王满义与建隆公司签订《项目部承包协议书》，约定农行长安路支行综合办公楼工程由项目部进行施工、维修，王满义对该项目部全面负责，建隆公司对项目部收取承包费，承包费比例为1.5％，由王满义缴纳。2014年7月3日，农行长安路支行、建隆公司农行长安路支行综合楼项目部及陕西中建西北工程监理有限责任公司农行长安路支行项目监理部对农行长安路支行综合办公楼建设工程检查验收，形成会议纪要，主要内容为:农行长安路支行综合办公楼建设工程自2012年12月12日正式开工，目前基本完成施工合同中约定的工程内容；通过查验和评议，大楼建设符合设计要求，施工质量合格；经过检查和验收，仍有些问题需要进一步改进和完善，对施工中尚未完成项目和对在检查过程中经过统筹认可的25个问题，施工单位须在7月12日前需修补的修补，需安装到位的安装到位:1.五楼楼顶附属库房消防水箱给水管少支架50两个，门口吊洞填封……25、对场地进行清理（由土建和空调施工方共同进行），善始善终的完成土建安装施工。对以上所有项目，要求施工方在7月12日前完成，如不能按时完成，导致装修单位不能顺利的进场施工所造成的损失，由土建安装单位建隆公司负责。2016年1月29日，农行长安路支行（甲方）与建隆公司（乙方）签订《农行西安长安路支行综合办公楼项目施工合同>补充协议》，约定甲乙双方认可的审计款是约749万元，乙方实际拿到的工程款约550万元（以银行账务准），甲方为了解决乙方拖欠的建材商材料款和拖欠的其他劳务费，同意按合同价款剩余的10％申请支付其工程款648390元，此款必须用于保证支付建材商建材款和劳务费。   该案以农行长安路支行未与建隆公司决算为由，认为王满义要求农行长安路支行支付工程款的诉请证据不足，予以驳回。王满义对该判决不服后上诉至西安市中级人民法院，后撤回上诉。   本案中，原告提供了银行卡交易明细、考勤工资表、收条、证言，证明原告是涉案工程的实际施工人，建隆公司未参与实际施工。原告还提供了《情况说明》、《签证单》、《工程量清单》、《工作联系单》、《会议纪要》等证据，证明其在施工过程中，存在土方工程变量差价159781.15元、挪树桩根的工程增量270000元、预应力板增加费用97650元、人工调差费用404457.69元，因被告农行长安路支行原因引起的停工费用1358118元。上述文件中《签证单》、《工作联系单》、《会议纪要》均有被告农行长安路支行的盖章确认，其中误工损失部分二被告均不予认可，原告申请对涉案工程的全部工程量（包括合同约定的工程承包范围内的施工、增量部分施工、室外工程的施工等）的工程造价进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司，出具康胜[2018]司鉴字第2-013号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：已确定部分造价为7687943.33元，无法确定部分造价为2071263.9元，已确定部分为：1.《补充协议》中的7490000元，2.预应力板费用97943.33元，3.垫付费用100000元。无法确定部分为：1.土方工程增量154627元，2.挪树根桩增加的人工费206880元，3.人工调差费用（综合工日338062.86元、装饰工日为13576.04元），4.误工、停工损失为1358118元。   原告与被告农行长安路支行均对该鉴定意见提出了异议，王满义要求鉴定机构对实际施工范围、总工程量做出确认，并对鉴定意见中的人工增量、人工费、综合人工单价和误工事实，要求鉴定机构进行重新确认和计算。鉴定机构对王满义的异议出具答复认为，在《补充协议》中已明确涉案工程价款为749万元，并认为增加树根桩费用减少6629.23元，无法确定部分造价调整为2064634.66元。被告农行长安路支行提出的异议为，鉴定意见中的“已确定部分”两项金额重复计算，应予扣除，并认为“无法确定部分”实际并不存在，不应作为造价计入工程款中。鉴定机构对被告农行长安路支行提出的异议出具答复认为，并不存在重复计算的问题。经原告申请，鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员称，无法确定部分是由于证据资料不完整或不明确。   经鉴定机构补充鉴定，补充鉴定意见认为,根据施工合同补充协议,甲乙双方认可的审计款是约749万元,该价款是当事人在审核报告已审定的7467456.81元的基础上达成的，双方对审计报告中涉及的项目及工程量无异议,但存在漏项，所以此部分为已确认部分。根据证据材料中，在已审计结算书中未计入的部分如下:1，预应力板施工增加费用,根据2013年10月12日会议纪要,价款为97942.8元；2，协调费,根据工作联系单编号4-04-17,费用为100000元。补充鉴定意见还认为，无法确定，且审计结算书中亦未计入的部分包括:1，土方开挖费用补差,该项费用为154627元,补差标准按照原告所主张，130-80=50元每平米；二树根桩费用补差206880元；3，人工费补差,其中综合工日，338062.86元,装饰工日13576.04元,补充鉴定意见还认为，根据工作联系单编号为2014-01的内容，误工费用为1358118元,并称该事项不属工程造价司法鉴定范围内的内容，由法庭依法裁决。   关于已付款，农业银行称已支付款项为6584529.12元，其中6371860元为合同内已付款，增量部分为212669.12元，增量部分为化粪池和北围墙修缮款。原告认可化粪池和北围墙修缮款不在本案所涉工程范围内，并称对该二项款项在本案中不予主张。原告对于被告农业银行所称的已付款，认为其中2014年5月30日的15万元，2016年2月2日的9300元，以及2017年7月31日维修消防水箱的质保金3000元，其并未收到。原告认为共收到款项为6218860元。被告农业银行称，已将上述款项支付与被告建隆公司。被告建隆公司称已收到被告农业银行上述原告不认可的15万元，但被告建隆公司并未提供证据证明其向原告支付了上述15万元。被告农业银行主张9300元与3000元均是维修款，其中9300元系维修下水，3000元系维修消防水箱。被告农业银行还提供了银行结算业务申请书、进账单、付款申请表、费用开支审批表和发票清单，予以佐证。原告认可下水和消防水箱属于其维修范围，但认为其并未接到被告农业银行的维修通知，故对上述维修款项有异议。关于原告所主张的误工损失，其提供了给工人发放的工资表以证明具体损失数额。二被告对其均不予认可。   被告农行长安路支行提供被告建隆公司于2012年12月17日出具的《任命书》，该任命书载明：经我公司研究决定，同意任命王满义为陕西建隆建设有限公司农行长安路支行小寨西路综合楼项目部的项目负责人，该项目负责人应按照公司的规章制度负责该项目的施工质量、安全、进度。   在庭审中，被告建隆公司称原告与其系挂靠关系，原告实施了整个项目，工程款是银行给建隆公司，建隆公司再支付给原告。被告农行长安路支行称涉案项目已经使用两年有余。    被告农行长安路支行辩称的（2017）陕0113民初11305号（原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行与被告陕西建隆建设有限公司、第三人王满义建设工程合同纠纷），该案所涉之建设工程系本案的建设工程，农行长安路支行的诉请为：请求判令:1、被告项目经理缺失期间共计333天，每天罚款1000元，罚款共计333000元；2、被告延期交工天数240天，每天按合同价款6483900元的0.02％处罚，共计311227.2元；3、被告迟延交工超过60天增付违约金30万元；4、交工后因综合楼前大面积塌陷修复，影响后续装修工程施工30天，按延期交工同样处理，误工罚款38903.4元；5、屋面硬化质量问题修复费29000元应从质保金中扣除；6、工程款审减金额费用151403.4元；7、将综合办公楼建设工程资料整理、盖章、报验送档至市建设委员会（含专项节能验收报备资料）；依据《合同》补充协议，从2016年3月6日起至2016年5月5日止，每天向原告支付迟延履行违约金300元，两个月共18000元；从2016年5月6日起至前述义务履行完毕之日止，每天向原告支付迟延履行违约金500元，至2017年8月31日为24万元。合计25.80万元。该案判令：一、被告陕西建隆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行误工违约金9077.46元。二、被告陕西建隆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行屋面沙化维修费29000元。三、被告陕西建隆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内派资料员前往原告处将涉案的中国农业银行长安路支行综合办公楼的工程资料进行整理、完善、盖章并办理完结报验和送交档案馆工作。四、被告陕西建隆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告逾期完成资料报验工作的违约金50000元。五、驳回原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行的其余诉讼请求。该案经西安市中级人民法院做出（2018）陕01民终12058号民事判决书，认定虽存在工期延误，但是，建隆公司及王满义提交的数份签证单、会议纪要均记载因设计变更、工程增量、天气原因等因素造成长时间段的停工，上述因素对施工进度均有影响，农行长安路支行与建隆公司均有责任，且农行长安路支行主张的工期违约金311227.2元、迟延交工超过60天的增付违约金300000元及误工罚款38903.4元存在竟合，综合该案实际情况，该院不予全部支持，酌定建隆公司承担工期延误违约金5万元。该案另对其他争议焦点进行了论述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决：一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11305号民事判决第二项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11305号民事判决第三、四、五项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11305号民事判决第一项为陕西建隆建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国农业银行股份有限公司西安长安路支行误工违约金50000元；四，驳回中国农业银行股份有限公司西安长安路支行其余诉讼请求。   上述事实，有民事判决书、银行卡交易明细、考勤工资表、收条、证言、《情况说明》、《签证单》、《工程量清单》、《工作联系单》、《会议纪要》、《工程造价司法鉴定意见书》、《补充鉴定》、银行结算业务申请书、进账单、付款申请表、费用开支审批表和发票清单、《任命书》及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误。   本院认为，2012年12月12日，被告农行长安路支行（发包人）与建隆公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》，约定农行长安路支行将综合办公楼建筑安装工程发包给建隆公司，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效成立的合同，双方均应当依据合同约定履行各自义务。根据有关涉案工程所生效的民事判决书、《任命书》、建隆公司的自述，能够认为原告系涉案工程的实际施工人，其应依照实际施工量要求相关工程款。本案中，涉案工程已于2014年7月3日由监理组织验收，被告农行长安路支行亦称涉案工程已实际使用两年有余，故被告农行长安路支行应将全部工程款支付于原告。对于工程款，经过司法鉴定程序，确定《农行西安长安路支行综合办公楼项目施工合同>补充协议》中的审计款749万元不包括预应力板施工增加费用、协调费、土方开挖费用补差、树根桩费用补差、人工费补差及误工费。根据鉴定意见，预应力板施工增加费用为97942.8元、协调费为100000元、土方开挖费用补差154627元、树根桩费用补差206880元、人工费补差综合工日为338062.86元，装饰工日为13576.04元，误工费根据工作联系单2014-01为1358118元。上述费用中，鉴定机构认为土方开挖费用补差154627元、树根桩费用补差206880元、人工费补差综合工日为338062.86元，装饰工日为13576.04元为无法确定部分，根据原告提供的工作联系单和工作签证单，能够证明上述施工属实，故上述费用应计入应付工程款中。关于误工费，根据原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行与被告陕西建隆建设有限公司、第三人王满义建设工程合同纠纷一案所查明并认定的事实，涉案工程确实存在误工，经西安市中级人民法院生效判决认为应由被告建隆公司承担工期延误违约金50000元，故生效判决认定存在误工的原因主要在于施工方，故原告要求被告农行长安路支行承担误工费，无事实依据，本院依法不予支持。   根据鉴定意见，被告农行长安路支行应付的工程款共计8401088.7元。被告农行长安路支行主张已付工程款6371860元，并提供了相应证据。原告认可其收到了6211860元。根据被告农行长安路支行提供的付款凭证，其中原告不认可的2014年5月30日的15万元支付给了被告建隆公司，被告建隆公司未提供证据证明已将该15万元支付于原告，故该15万元应由被告建隆公司向原告支付。原告不认可9300元和3000元的质保金，原告认可该两笔维修金维修的内容（下水和消防水箱）属于其施工范围，且被告农行长安路支行提供的证据足以证明其支付上述两笔款项确实用于维修消防水箱和下水，故该两笔款项应从应付工程款中予以扣除。本院依法认定被告农行长安路支行已支付工程款6371860元，其还应支付2029228.7元。被告农行长安路支行主张本案系重复起诉，应当中止诉讼及双方未结算不应付款等答辩意见，均于法无据，本院依法不予采纳。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条之规定，判决如下：   一、 被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行   于本判决生效之日起十日内支付原告王满义工程款2029228.7元；   二、 被告陕西建隆建设有限公司于本判决生效之日起   十日内支付原告王满义工程款150000元；   三、 驳回原告王满义的其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费37129元，由被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行承担22960元，由被告陕西建隆建设有限公司承担3300元，由原告王满义承担10869元；鉴定费88059.71元，由被告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行承担44029.81元，由被告陕西建隆建设有限公司承担44029.9元。因原告已预交，故二被告应将该款与上述款项一并支付原告。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审 判 长 郝    杰   人民陪审员  王荣梅   人民陪审员  王铁  柱   二〇一九年 七 月八日     书记员  王景涵   打印：相丽华    校对：王景涵  2019年月日送达