江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0116民初1891号原告：胡天珍，女，1977年6月12日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：张福林，江苏锐昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远林，江苏锐昂律师事务所律师。被告：江苏苏皖商汇贸易有限公司，住所地江苏省南京市中山北路241号。法定代表人：李燕飞。第三人：江苏江北农副产品市场管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道某华侨沪江商城02幢316室。法定代表人：张海，该公司经理。委托诉讼代理人：彭鹏，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑琳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。第三人：张浩，男，1969年1月28日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。原告胡天珍与被告江苏苏皖商汇贸易有限公司（以下简称苏皖商汇公司）委托合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法追加江苏江北农副产品市场管理有限公司（以下简称江北农副市场管理公司）和张浩作为第三人参加诉讼，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告胡天珍的诉讼代理人张福林和刘远林、第三人江北农副市场管理公司的诉讼代理人彭鹏和郑琳到庭参加诉讼，被告苏皖商汇公司及第三人张浩经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡天珍向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原被告签订的商铺委托经营管理合同，被告返还租赁房屋（后变更为依法判令解除原被告、第三人签订的商铺委托经营管理合同，被告和第三人恢复原状、返还租赁房屋）；2、判令被告给付原告2017年度租金45882元，自2018年3月1日起按125.7元/天计算占有使用费用至实际返还房屋之日止（后变更为判令被告和第三人江北农副市场管理公司给付原告2017年度租金45882元，自2018年3月1日起按125.7元/天计算占有使用费用至实际返还房屋之日止）；3、判令被告自2017年2月28日起至实际返还房屋之日止按万分之二计付滞纳金（后变更为判令被告和第三人江北农副市场管理公司自2017年2月28日起至实际返还房屋之日止按万分之二计付滞纳金）；4、由被告承担诉讼费用。事实和理由：原告购得某综合楼Ⅱ—1028室商铺后，交由被告招商经营管理，依双方约定，被告应支付2017年2月28日至次年2月28日期间的租金，但被告未能给付，经多次沟通未果，故起诉之。苏皖商汇公司未作答辩。江北农副市场管理公司述称，⑴对原告的诉求，请法院依法裁判；⑵2014年2月28日至2018年3月9日期间，综合楼没有商户进场经营，正值附近的违建大棚拆除，经政府驻市场管理机构和我公司的上级公司破产管理人协调，将被拆除大棚内的部分商户引流进综合楼一层经营，形成目前的市场局面。张浩未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，主要有商品房预售合同、委托经营管理合同、房屋所有权证等。对有争议的事实和证据，即原告提交的《关于江苏苏皖商汇贸易有限公司、江苏江北农副产品市场管理有限公司合并经营管理的通知》（以下简称合并经营通知），本院认定如下：该合并经营通知，一是证据形式不是原件，二是合并经营与本案查实情况不符，这一通知实质上未予履行，三是行文内容中，由一个无经营业绩的下属单位代表人牵头负责上属单位工作，缺乏合理性，故本院不予采信。本院经审理确认如下事实：2013年6月14日，胡天珍与江苏华侨沪江置业有限公司签订一份商品房预售合同，花费435888元购买了位于本区某华侨沪江商城综合楼Ⅱ区—1028号商铺，合同面积29.02平方米，双方约定的交房日期为2014年2月28日。同时，胡天珍又与苏皖商汇公司签订一份商铺委托经营管理合同并附署一份江北国际食品城商铺招商经营管理授权委托书，将前述所购房屋交由后者统一规划、招商、宣传、经营和管理，委托期十年（自交房之日起算），其中前三年免收益，盈亏与业主无关；第四年、第五年业主的固定收益为45882元/年，由受托方代收代付，实际收益低于该标准的，不足部分由受托方补足，若实际收益高于该标准的，超出部分归受托方所有；第六至第十年期间，受托方按实际收取租金90%返还给业主，10%作为受托方的管理费用，租金的支付时间为当年的6月30日和12月31日，每次支付半年租金（收益）。合同中包括委托经营期限、租金、产权变动处置、装修等18个条款内容，简要为：受托方可以径直以自己名义出租商铺，无须再征得业主授权；受托方可以根据经营及业态需要对商铺进行全部或部分装修，包括但不限于对商铺进行重新间隔、布局等，装修商铺所涉的一切费用全部由受托方或实际使用人承担，业主还同意受托方对商城公共区域部分进行装饰装修，费用由受托方自行承担；如受托方未按约支付租金或转付租金，每逾期一日应向业主支付逾期款项万分之二的滞纳金；业主不得以任何方式干预、侵犯受托方行使本协议约定的权利，否则承担赔偿责任，等等。案涉商铺所在的沪江综合楼，由江苏华侨沪江置业有限公司（以下简称沪江置业公司）开发建设，该楼的1－3层为商业用房、4－6层为办公用房，共已销售438套，尚有424套未售出。沪江置业公司拟筹建江北国际食品城（又称华侨沪江商城），但招商并不顺利，在业主委托经营的免租期内始终未能成市，引起部分业主的不安，于是有部分业主于2017年4月18日召开会议同意对综合楼一层进行装修改造。当时由沪江置业公司的实际控制人蒋波主持改造工程，完工后再次招商（对外以江北农副市场管理公司名义签约和出具租金收据），并于2017年9月22日举办开业仪式，但仍然未能形成市场。时值附近违建大棚拆除之际，在当地政府有关部门配合下，江北农副市场管理公司招纳了部分被拆迁商户入驻综合楼一层，于2018年3月9日再次开业并形成现今的肉类、水产等副食批发零售市场。张浩即是承租Ⅱ区—1028号商铺相对位置摊位的商户。根据销售平面图计数，沪江综合楼一层共有201户业主，原有商铺面积相对较小，不利于招商经营。案涉改造工程大致分为两种情形，一是临街商铺(即外围商铺，以下简称外铺)共62间，根据南北对称关系将隔墙拆除，如Ⅰ区的1097号与1085号商铺合并、Ⅱ区的1098号与1097号商铺合并等，改造成33间外铺（其中4间原为大间，不存在破除隔墙）；二是非临街商铺（即内部商铺，以下简称内铺）共139间，将每个内铺的四面隔墙拆除，改造成低矮的案板式摊位单元，其中I区（水产、蔬菜区）变化大于Ⅱ区（肉类区），分别为：①I区原有4排69个内铺，改造后为5排96个摊位，另在公共区域和出口处新增8个摊位和2个卤菜铺位；②Ⅱ区原有4排70个内铺，改造后为4排71个摊位，另在公共区域增加28个摊位。经过前述改造，现有203个摊位与原内铺的面积、区位不能完全一一对应，部分内铺之局部面积被改作公用过道。目前，综合楼二层和三层的商铺尚未改造，也未能招商出租。现有的进驻市场经营的商户，大致可分为两个阶段招商而成，一类是由蒋波主管期间招商，账面上约有119户，每年一户所收租金在9000元－40000元不等，共计收取租金1825500元，另收取定金513000元，部分商户还须交纳物业费5000元/户（物业费的收费单位为南京华侨物业管理有限公司六合分公司，但未实际开展物业服务）；另一类是违建大棚拆除时招商，当时的招商政策是：前半年免收租金，后一年即租期截止2019年9月8日，则按以下两个标准交纳租金：一是门面房（即33个外铺）用户，每年租金为40000元，部分商户交纳了保证金5000元；二是摊位用户，每年租金12000元，不另交定金、保证金和物业费。江北农副市场管理公司向本院申报一共新收租金计1836000元。苏皖商汇公司成立于2010年11月19日，由江北农副市场管理公司和江苏泰和投资管理有限公司各出资500万元和1000万元设立，现任法定代表人李燕飞声称该公司没几个人，是空壳运营、没有实体，其本人正试图解除职务任命。江北农副市场管理公司由沪江置业公司全资设立，注册资本1000万元。2017年8月31日，南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106破申3号民事裁定书裁定受理债权人江苏中郡建设有限公司关于沪江置业公司的破产清算申请（其母公司江苏华侨房地产开发有限公司的破产已先行由该法院受理），并指定北京市君泽君（南京）律师事务所担任该公司的破产管理人。2017年2月后，因苏皖商汇公司不能按约支付委托经营收益，前述业主内部产生不同意见，一部分人愿意维持现状，并愿意通过免租金方式继续支持江北农副市场管理公司培育市场，另一部分人则要求按原合同约定兑现固定收益，否则收回商铺，遂引发本案诉讼及十余起同类案件。本院认为，胡天珍与苏皖商汇公司自愿达成的商铺委托经营管理合同(以下称本案合同)，具有法律约束力，双方应自觉遵守约定，履行合同义务。根据双方约定，苏皖商汇公司应于2017年6月30日第一次支付第四年委托期内的前半段固定收益，于同年12月31日支付后半段固定收益，第五年收益分配以此类推。但是，苏皖商汇公司未能如约履行前述付款义务，且已不开展经营活动，现胡天珍起诉要求解除本案合同，不违反法律规定，应予准许。包括胡天珍在内的众多业主未能如约获得收益的原因是：华侨沪江商城早期招商不成功，未形成市场和产生收益，另一方面则是苏皖商汇公司的经营缺位。因此，本案中暴露出两个矛盾点：1、众业主的商铺出租后，被他人有效使用而无任何收益所得，2、现行市场的维护管理者与产权人之间无任何合同联系，其地位不明确。关于第一点，胡天珍等原告有权依据合同约定向委托经营相对方收取所承诺的收益，包括解除合同前的固定收益以及解除合同后的占有使用费收益。其中，占有使用费收益可比照原合同约定处理，但在确定第六年收益数额时，一是因现有摊（铺）位数与原商铺数不一致，故难以用简单方式确定具体金额，二是本案中虽查明了大概的租金总额，而每个摊位的应得收益数额则涉及到未参与诉讼的其他业主的分配权益，尚需众业主集体商议，且与资金持有人之间核对收益明细、磋商成本扣除等。据此，本案暂不适宜处理第六年以后的收益问题。关于第二点，江北农副市场管理公司在诉讼中也未说清楚其行为性质及依据，但碍于先前既已存在的本案合同关系，该公司在苏皖商汇公司经营缺位时自愿填补经营空缺，改造商铺进行招商，既未直接与相关业主建立合同关系，也未损害相关业主的权益，其做法应予肯定，其角色与代为履行合同的第三人相似，有关合同责任仍由苏皖商汇公司承担。胡天珍主张该公司与苏皖商汇公司存在人格混同，但证据不足，本院不予采纳。本案的审理主旨是，理顺目前当事各方的法律关系及逐步解决其中暴露出的矛盾。寄于此，本院支持解除本案合同，即是为创建新的财产利用秩序扫清障碍。张浩等商户进驻市场租赁摊（铺）位，符合本案合同的目的，是既有合同运行中衍生的结果，这也牵扯到第六年租金收益的生成，故张浩等商户善意合法的租赁行为受法律保护，胡天珍等业主当初委托经营时应当预见这一后果，也理应承受这一后果。胡天珍要求计付滞纳金（迟延付款违约金），有合同依据，本院予以支持。因现有内外铺与原商铺差别过大，故胡天珍等原告基于解除诉求进一步要求恢复原状、返还商铺，既不经济，客观上也难以实现，本院不予支持。目前，沪江综合楼二层、三层尚未招商成功、建成市场，由此可见，市场不是天然而成。楼上下市场的反差告诉众业主，应珍惜现有成果。现行市场是个整体，各业主可依照建筑物区分所有权制度依法行使各自权利。江北农副市场管理公司在无合同依据情况下，管理市场、收取租金，应善始善终，维系至商户租赁期届满之时，从中如有过错仍须承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除胡天珍与江苏苏皖商汇贸易有限公司签订的江北国际食品城（又名“华侨沪江商城”）商铺委托经营管理合同。二、江苏苏皖商汇贸易有限公司于本判决生效后十日内向胡天珍支付第四年及第五年的委托经营收益、占有使用费合计91764元，并以22941元为基数，分别自2017年6月30日、2017年12月31日、2018年6月30日和2018年12月31日至实际付清之日止，按每逾期一日计付万分之二的迟延付款违约金、损失。三、驳回胡天珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费947元，由江苏苏皖商汇贸易有限公司负担（原告预交的诉讼费947元，本院予以退回，被告应负担的费用947元，由被告于本判决生效后十日内交至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  金 鑫审 判 员  张 琼人民陪审员  李鸿云二〇一九年七月十二日书 记 员  吕 倩自觉履行生效法律文书告知书一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。1、权利人账号信息:开户银行：开户名称：开户账号：2、南京市六合区人民法院账户信息：开户银行：中国建设银行南京六合支行开户名称：南京市六合区人民法院开户账号：32×××56二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、经营地张贴本院裁定书、决定书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。3、对被执行人限制高消费，限制出入境；4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施；5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。申请执行提示书一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。