湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初4103号原告：曹成武，男，生于1964年8月21日，土家族，湖北省鹤峰县人，住鹤峰县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪现被羁押于恩施市看守所。委托诉讼代理人：毛承锋，湖北中利律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋熊，湖北中利律师事务所实习律师。被告：廖桂秀，女，生于1963年10月5日，苗族，湖北省鹤峰县人，现住湖北省鹤峰县，因涉嫌犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪现被羁押于恩施市看守所。被告：李锦胜，男，生于1986年10月20日，苗族，湖北省鹤峰县人，住恩施市，委托诉讼代理人：李锦辉（被告李锦胜之弟），男，生于1982年5月4日，汉族，现住恩施市。被告：恩施渊博印业包装有限公司，住所地：恩施市红庙经济开发区下官田。统一社会信用证代码914228007417588043。法定代表人：李文渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：李锦辉（法定代表人李文渊之子），男，生于1982年5月4日，汉族，现住恩施市。原告曹成武与被告廖桂秀、李锦胜、恩施渊博印业包装有限公司（以下简称渊博公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月30日作出（2017）鄂2801民初2147号民事判决，三被告不服，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2018年5月28日作出（2017）鄂28民终1851号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告曹成武及其委托诉讼代理人毛承锋，被告廖桂秀、李锦胜及渊博公司的委托诉讼代理人李锦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹成武向本院提出诉讼请求：1.判令上述被告连带清偿借款本金961万元，以及前述借款本金自2016年5月9日起至实际还清之日止每月3%的利息；2.判令被告廖桂秀偿还借款本金70万元及自2016年10月25日起至实际还清日止每月3%的利息、本金60万元及自2016年10月14日起至实际还清日止每月3%的利息；3.判令上述被告连带承担本案原告为实现债权的相关费用（包括但不限于律师费、差旅费、公证、评估、鉴定、拍卖、保全费、保全担保费、诉讼费等与实现债权有关的一切费用）。诉讼过程中，原告曹成武明确相关费用为：诉讼费、保全费、保全担保费、评估费、律师费。事实和理由：2016年5月9日，上述被告作为共同借款人向原告曹成武借款人民币220万元，被告廖桂秀、李锦胜因资金周转首次向原告借款人民币961万元，月利率3%，未约定还款期限，原告分别于2016年5月9日、6月2日、6月28日、9月7日向借款人指定的账户（户名：恩施渊博印业有限公司，账号82×××22，开户行恩施农村商业银行施南支行）转入人民币200万元、170万元、200万元、391万元，共计961万元。担保人渊博公司对该笔借款承担连带责任保证，于2016年5月9日同原告签署保证合同，担保范围即保证合同第一条，担保期限两年。2016年9月25日，廖桂秀第二次向原告借款70万元，月利率3%，还款期限为2016年10月25日，并签署借款借据；2016年10月9日，廖桂秀第三次向原告借款60万元，月利率3%，还款期限为2016年10月14日，并签署借款借据。后借款到期，原告多次催收未果。被告廖桂秀辩称，事实不符合，总共借款是1100万，现被告没有差到那么多钱。1.有一笔391万被告没有收到。因为我的POS机和网银在原告手里，原告只从我公司过个账，就直接转走了，被告给公安局送了相关的材料，后来由于被告被羁押就没有督促成；被告的会计找梅光荣（原告之妻）和原告，要求取回网银和POS机，但是原告至今没有还回来，被告的会计和原告有微信聊天记录。在原一审提交了该证据（微信记录），391万的转账记录已提交给恩施自治州中级人民法院。2.这个账目是原告找要被告的债务人蹇新忠（来凤房地产开发公司的）来抵原、被告间的这笔借款，这样我们三人在原告家里谈好方案，第一天原告没有办理手续，第二天原告就与蹇新忠办好了手续，当时他们签订那个协议时被告没在家，就没有在协议上签字，就只有蹇新忠在原告的借款借条上签字了（内容为：今借到曹鹏的钱还廖桂秀欠曹成武的钱），协议是写到借条的反面的。3.在中院开庭，被告受伤了没有出庭，蹇新忠出庭作证，证明该债务（廖桂秀欠曹成武的债务）已经转给蹇新忠，所以被告不存在差原告的钱了。4.原告又将蹇新忠这笔债务又转给了案外人李正华，李正华用微信发到被告和蹇新忠手机上，曾多次找蹇新忠收账，所以蹇新忠这笔账，我收不到了。现在被告不仅不差原告的钱，还要找原告追讨那391万。被告李锦胜辩称，1.首先是其母亲即被告廖桂秀找原告借钱，他们之间的账目往来笔数繁多，数额都很巨大，一般都是100万、200万的往来，其利息都是超过5分、6分，甚至有天息5000（本金是120万的话），所以从所有的账目上来看，最后经双方算账，通过高利滚到欠原告850万元。因为廖桂秀本人被羁押没有人身自由，而这些账目本身的来往都是由她本人经手办理的，所以被告没有办法查到他们之间所有的往来流水，且廖桂秀的网银及POS机被曹成武拿去使用过，所以希望法院调取他们之间的银行的往来流水，来达到证明被告所说的他们之间的高利贷的事实。2.后来，他们之间算账，廖桂秀欠曹成武850万，经过协商，将蹇新忠欠廖桂秀的850万转到曹成武儿子曹鹏名下，他们之间办理过相关手续，由于廖桂秀本身对于法律知识不是很熟悉，所以她没有将相关的手续收集齐全。例如原来给曹成武打的借款借条及担保协议书都是后来通过制造的假流水，曹成武这么做的原因是为了证明其高利贷变为正常的借款，他们之间的850万的借款已经通过转账协议将蹇新忠欠廖桂秀的欠款转给了曹成武。所以不管从哪一方面来说，廖桂秀都不欠曹成武的钱了。被告渊博公司的答辩意见与被告李锦胜的答辩意见一致。原告曹成武围绕诉讼请求依法提交了《借款合同》、《借据》、收款确认书、网上银行转账电子回单、渊博公司营业执照等证据，被告廖桂秀围绕诉讼请求依法提交了借款合同和借据打印件、2016年11月25日借款借据复印件及蹇新忠背书的说明、交易流水、手写的对账单一份、向群的借条一份、转账凭证等证据。双方提交的证据均系书证，来源合法，客观真实，均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月9日，原告曹成武与被告廖桂秀、李锦胜签订《借款合同》，约定：被告廖桂秀、李锦胜向原告借款961万元，借款用途为资金周转，借款期限自2016年5月9日起，借款月利率为6%。如逾期，在前述利息基础上加付50%罚息，同时按借款总金额的1%的违约金，还款方式为先还利息、罚息、违约金，后还本金；本合同如涉及二个借款人，任一借款人均应履行本合同项下全部义务，对全部借款承担连带清偿责任，甲方有权向任一借款人追索为偿还的全部借款本息（含罚息）和应付未付的其他费用及合同约定的借款人全部违约责任（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保险公司保全担保费、公告费、鉴定费、差旅费、评估费、拍卖费、违约金、损害赔偿金等实现债权的一切费用）。与上同日，被告渊博公司与原告签订《保证合同》，约定：被告渊博公司为被告廖桂秀、李锦胜于2016年5月9日签订的借款合同的履行提供保证担保，担保范围为债务本金961万元及利息、逾期利息、违约金及实现债权的一切费用，最终以借款合同实际发生为准；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至借款合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。上述合同签订的当天，被告廖桂秀、李锦胜向原告出具借据，载明：借款金额为200万元，银行转账收款户名为恩施渊博印业包装有限公司，账号82×××22，开户行为恩施农村商业银行施南支行，借款用途为资金周转，借款月利率6%。保证人渊博公司在该借据上保证人处盖章确认。原告于当日通过案外人徐吉安的账户向指定账号转账支付借款200万元，被告廖桂秀、李锦胜除出具收款确认书一份外，廖桂秀并另行在转账凭证复印件下方注明“收到贰佰万元正系廖桂秀向曹成武借款贰佰万元正”。徐吉安亦于2017年5月25日出具情况说明一份，证实该笔200万元的转账系廖桂秀向曹成武的借款。2016年6月2日，被告廖桂秀、李锦胜向原告出具借据一份，载明：借款金额为170万元，银行转账收款户名为恩施渊博印业包装有限公司，账号42×××70，开户行为中国建设银行股份有限公司恩施施州支行，借款用途为资金周转，借款月利率6%。同时，保证人渊博公司也在该借据上保证人处盖章确认。原告于当日向指定账号转账支付借款170万元，被告廖桂秀、李锦胜除出具收款确认书一份外，廖桂秀并另行在转账凭证复印件下方注明“收到壹佰柒拾万元正系廖桂秀向曹成武借款壹佰柒拾万元正”。2016年6月28日，被告廖桂秀、李锦胜向原告出具借据一份，载明：借款金额为200万元，银行转账收款户名为恩施渊博印业包装有限公司，账号42×××70，借款用途为资金周转，借款月利率6%。同时，保证人渊博公司亦在该借据上保证人处盖章确认。原告于当日向指定账号转账支付借款200万元，被告廖桂秀、李锦胜除出具收款确认书一份外，廖桂秀并另行在转账凭证复印件下方注明“收到贰佰万元正系曹成武借给廖桂秀贰佰万元正”。2016年9月7日，被告廖桂秀、李锦胜向原告出具借据一份，载明：借款金额为391万元，银行转账收款户名为恩施渊博印业包装有限公司，账号82×××22，开户行为恩施农村商业银行施南支行，借款用途为资金周转，借款月利率6%。同时，保证人渊博公司也在该借据上保证人处盖章确认。原告于当日向指定账号转账支付借款391万元，被告廖桂秀、李锦胜除出具收款确认书一份外，廖桂秀并另行在转账凭证复印件下方注明“此款已收到”。2016年9月25日，被告廖桂秀向原告出具借条一份，载明：今借到曹成武现金柒拾万元，此款定于2016年10月25日前一次性还清，借款期间利息按月利率3%计算，如逾期自愿每日承担借款总额的0.2%的违约赔偿金。原告于当日向廖桂秀转账支付借款70万元，被告廖桂秀并在转账凭证复印件下方注明“以上电子回单属实，此款已收到”。2016年10月9日，被告廖桂秀向原告出具借款借据一份，载明：今借到曹成武现金陆拾万元，借款期限5天，借款月利率3%。原告于当日向渊博公司转账支付借款60万元，被告廖桂秀并在转账凭证复印件下方注明“此电子回单属实，款已收到”。2017年4月5日，原告曹成武提起诉讼，请求判准前述诉讼请求。审理中，本院组织双方对往来账目进行核算。对被告廖桂秀向原告的借款笔数，被告有如下陈述：2015年7月24日100万、7月28日50万、8月12日12万、8月26日20万、9月1日120万、9月2日11万、9月10日30万、9月15日40万、9月16日40万、9月18日32.4万、9月18日60.15万、10月23日5万、11月9日45.2万、11月10日40万、11月6日20万、11月25日10万、11月27日300万、11月29日130万、11月28日60万、11月30日10万、12月7日600万、12月8日10万、12月11日100万、12月11日54.795万、12月14日130万、12月17日150万、12月21日188万、2016年1月4日14万、1月13日50万、1月14日16万、1月16日200万、1月19日14万、1月25日10万、1月25日100万、1月26日100万、1月29日16600元、1月30日10万，后面的还有很多，几百笔；一般都是6分（月利率6%）、1角（月利率10%、后以此类推）、1角5的、有8分的也有天息5000的；双方互有借款，利率是对等的。原告对上述事实未表示异议，在本院对原告之妻梅光荣的询问中，梅光荣承认双方互为借贷，往来账目繁多，互为借贷利率对等，曾使用过被告廖桂秀的POS机和网银。因双方往来账目较多，对往来账目核算无果。诉讼中，原告于2017年4月24日向本院提出财产保全申请并提供担保，本院作出（2017）鄂2801民初2147号民事裁定，对被告李锦胜名下位于恩施市硒都茶城18栋1单元901室房产（预告登记证明号20140459）、被告渊博公司名下位于恩施市舞阳坝街道办事处耿家坪村国有建设用地土地使用权，土地面积4944平方米【批复文号：鄂土资函[2012]1217号及其所有的位于恩施市××下官田××房产（产权证号为：恩市公6787号，2014年6月9日抵押给中国建设银行）】予以查封。原告为此支出保全费5000元。另查明，2016年4月至2018年7月，原告在本院有涉民间借贷纠纷案件39件，涉嫌犯非法吸收公众存款罪案件1件。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”金融业务活动系国家特许经营业务。民间借贷无规范的法律定义，以日常生活经验与金融业务活动区分，主要体现在主体、用途与应急性几个方面。1.民间借贷的主体具有特定性，多为亲朋好友间的行为。如果主体为不特定的多数人，则为非法吸收公众存款等行为。2.民间借贷的用途为生活、生产之需，具有非营利性目的。3.民间借贷的频率不高，具有应急性，为生活、生产方面的非经常性行为。4.用于民间借贷的资金多为自有资金。如果利用他人资金或银行贷款，则为吸收或变相吸收他人资金、高利转贷等行为。通过庭审查明，原告出借款项行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营业性，且未经金融主管机关批准。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”及《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》“民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”的规定，其行为已超出了民间借贷的范畴，属违规从事非法金融业务活动。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方当事人均长期从事借贷营利活动，由此双方于2016年5月9日签订《借款合同》《保证合同》及借据，2016年6月2日、6月28日、9月7日被告廖桂秀、李锦胜分别出具的借据及形成的担保关系，2016年9月25日、10月9日，被告廖桂秀向原告出具的借条与借款借据均无效。合法的借贷关系受法律保护。反之，不合法的借贷关系法律则不予保护。尽管前述系列借款合同及担保行为无效，超出法律规定的利息部分法律不予支持，如果确实尚欠本金，本金则应当归还。关于借款本金，尽管原告提交了前述《借款合同》《保证合同》及借据，但被告廖桂秀陈述原告使用其POS机和网银的事实成立，有可能形成单方转账记录，且双方互为借款，往来笔数太多，加之借款双方即原告与被告廖桂秀于庭审中未能对本金核算清楚。原告仍不能清楚地证明被告廖桂秀借款的实际数额，现以本金961万元主张权利，理由不能成立。原告可在双方往来账目核算清楚，能够确切证明借款本金数额后，另行主张权利。由此，原告提出的其他诉讼请求，亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告曹成武的诉讼请求。案件受理费87200元，保全费5000元，共计92200元，由原告曹成武负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈勇军人民陪审员  王清国人民陪审员  贺全银二〇一九年七月十五日书 记 员  刘 颖