内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终786号 上诉人（一审被告）：张某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 委托诉讼代理人：王某1，内蒙古傲赢律师事务所律师。 被上诉人(一审原告):李某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 上诉人张某因与被上诉人李某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2019）内2531民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人王某1、被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：一、撤销内蒙古自治区多伦县人民法院作出的（2019）内2531民初44号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审未查明上诉人与被上诉人之间施工款的具体数额，涉诉工程在上诉人与被上诉人之间未予验收结算，并且被上诉人为上诉人实际施工面积未能查清确认，而一审法院仅以案外人王某2为被上诉人出具的欠条确认本案双方之间施工款，无事实和法律依据。1、本案中虽有约定工程计价标准，但上诉人与被上诉人却从未对施工面积进行测量，未予验收，无法确定施工款总额，上诉人和被上诉人当庭均表示可以实地测量，但人民法院未予采纳，草率判决。2、一审依据案外人也即第一手承包人王某2为被上诉人即第三手施工人出具的欠条确认施工款，并确认是王某2与上诉人的技术人员与被上诉人测量后出具的欠条，但该证据明显无法成立：（1）证人王某2与被上诉人在多起案件中属于相对方，证人与上诉人有对立关系，其证人证言不应予以采信。（2）在出庭作证时王某2对上诉人的技术人员的姓名都无法说出，其与被上诉人研讨后仍无法说清，并且欠条上没有技术人员签字，可见是否存在上诉人技术人员在场存疑。（3）王某2和被上诉人庭审中都承认没有通知过上诉人，上诉人在本案被诉前并不知情存在该欠条，是否存在过现场测量存疑；（4）王某2出具的欠条写明的施工内容与上诉人和被上诉人之间的合同约定的施工内容（名称、间数、面积）均不一致，而王某2强调性的在文头书写“多伦县一家河天地沐霖养殖合作社工地”，然后另起一行书写“欠条”，再书写正文，明显与常规书写规律不符，不排除是王某2与被上诉人另有工程纠纷的欠条用于本案，故此该欠条与本案争议事实无法对应。（5）从合同相对性而言，欠条应是王某2欠被上诉人款项，王某2替上诉人出具欠条毫无道理，上诉人从未授权过王某2，该欠条与上诉人无关。（6）王某2庭审中自认与上诉人是转包关系，与上诉人不存在雇佣关系，那么王某2不属于上诉人的工地负责人，故此王某2给被上诉人出具的欠条无法约束上诉人。（7）该欠条落款时间2015年9月5日，发生于《民法总则》实施之前，应适用两年诉讼时效，上诉人根据以上论述认为该欠条与本案无关，不能适用于本案，故此仅从欠条本身来讲确已超过诉讼时效。一审法院以此欠条内容确认了上诉人应支付给被上诉人的数额，实为未查明事实。3、上诉人与发包方、王某2之间的结算工程款包含上诉人施工的部分，因为上诉人为王某2施工的工程远远大于被上诉人为上诉人施工的工程，不能以发包方及王某2与上诉人的结算工程款推定被上诉人的施工款项。4、根据上诉人与被上诉人合同约定，工程款的给付属于附生效条件的约定，工程竣工是否验收，工程是否合格是被上诉人取得工程款的必然前提条件，而本案中双方约定的条件未成就，上诉人不具备给付被上诉人施工款的条件；二、被上诉人施工的饲料间存在严重质量问题，未能投入使用。被上诉人施工的饲料间存在坍塌无法使用的情况，其后被上诉人也未进行修理、返工或改建，即使验收也不能合格，故此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，上诉人有权拒绝支付施工款。综上所述，被上诉人一审提供的证据不能形成完整的证据链证明施工款的数额，且也未达到上诉人应付的法律要件，而一审法院在合同相对性、施工款生效要件、诉讼时效等方面均未正确适用法律规定，仅适用《合同法》第60条第1款判定本案对上诉人不公，故此提起上诉，望人民法院支持上诉人的上诉请求。 李某辩称，一、一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。在一审中，被答辩人认可与答辩人签订“一家河养牛场”“彩钢工程施工合同”，并由答辩人施工建设，只是以工程存在质量问题、没有验收、欠据的出具人及超过诉讼时效进行抗辩，通过一审查明的事实，被答辩人的抗辩理由均不能成立；二、被答辩人的上诉请求事实与理由，没有任何的事实和法律根据。1、被答辩人称双方未予验收结算，答辩人实际施工面积未能查清，与事实不符。双方于2015年7月8日签订《彩钢工程施工合同》，按合同约定，承包方式：包工包料，工程单价为110元每平方米，工程总造价按实际施工面积乘以单价计算为准。付款方式：经甲方验收合格2015年8月31日前一次性付清全部工程款，保质期为一年。2015年9月5日总承包人王某2给予验收并出具欠据，2016年9月28日被答辩人给付答辩人工程款60000元，被答辩人给付上述工程款时距离答辩人所施工的工程全部完成已超过一年的质保期，因此被答辩人所称工程没有验收没有依据。对于工程总面积，除有总承包人王某2予以确认外，在答辩人与被答辩人共同向天地沐霖养殖专业合作社（以下简称合作社）索要劳务费时，向合作社出具的工程量清单中的彩钢面积即是答辩人所施工的面积，合作社也进行了确认。因此，被答辩人所称的双方未予验收结算，答辩人实际施工面积未能查清的理由，不能成立。2、被答辩人称双方只约定了工程计价标准，未对面积进行测量，答辩人要求给付工程款无法确定。双方在合同中约定了工程计价标准，答辩人所施工的面积经总承包人王某2进行了确认，同时在双方共同向合作社索要工程款的清单中包含答辩人所施工面积也经过了合作社确认，因此，双方计算工程款有确定的计价标准、确定的面积，双方的工程款数额即能够得出准确的数额。一审法院支持答辩人的请求数额，事实清楚，证据充分。3、本案中由王某2出具欠据是对事实的认可，对双方具有约束力。王某2作为总承包人，同时也是分包工程的债务人，具有对工程施工面积及数额进行确认的权利，在该案中对王某2所出具的欠据予以认定是正确的，同时与客观事实也是一致的。被答辩人以不应由王某2出具欠条、没有技术人员签字、不知情、名称间数面积不完全一致等否认应支付工程款，完全是被答辩人不尊重客观事实的狡辩，通过一审查明的事实，双方合同有明确的计价标准、不只有总承包人王某2确认的面积，双方共同向合作社索要工程款的清单中包含的答辩人施工面积也经过了合作社的认可。因此被答辩人的上诉理由不能成立。4、被答辩人认为本案中的债务超过诉讼时效，没有法律依据。双方合同约定被答辩人应于2015年8月31日前一次性付清全部工程款，欠据形成的时间是2015年9月5日，2016年9月28日被答辩人给付答辩人工程款60000元，诉讼时效应从2016年9月28日起重新计算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，本案应从2016年9月28日起，适用三年的诉讼时效，被答辩人称本案中债务超过诉讼时效，没有法律依据；三、被答辩人以答辩人施工的工程存在质量问题、没有验收，拒绝支付工程款，与事实不符。通过一审查明的事实，答辩人施工的工程已经总承包人确认、完工后双方以此向合作社主张劳务费，合作社对工程量也进行了确认，被答辩人在支付答辩人60000元工程款时距离答辩人所施工的工程全部完成已超过一年的质保期，另外一审中查明了在本案之前，被答辩人与合作社的两起诉讼中，对合作社提出的质量问题，并没有得到法院的支持。因此，在本案中被答辩人以此为由拒绝支付工程款，依法不能成立。 一审原告李某向一审法院提出诉讼请求为：1.依法裁判被告立即支付所欠的施工款330322元，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年多伦县天地沐霖养殖专业合作社与王某2签订“工程施工合同协议条款”，天地沐霖养殖专业合作社将“一家河养牛场”建设工程发包给王某2。2015年4月16日，王某2与被告张某签订“牛棚、饲料间施工合同”，王某2将“牛棚、饲料间”建设工程转包给被告张某。2015年7月8日原告李某与被告张某签订“彩钢工程施工合同”,双方约定：“工程名称：一家河南滩育肥牛厂青，干饲料间。承包方式：包工包料。本工程单价为110元每平方米，工程总造价按实际施工面积乘以单价计算为准。付款方式：工程结束后，经甲方验收合格2015年8月31日前一次性付清全部工程款；扣除5%的质保金，质保期为一年。质量要求：彩板不漏水，固定牢固。”合同签订后原告进行施工，完工后，王某2给原告出具欠条，载明：“多伦县一家河天地沐霖养殖专业合作社工地，欠条，今欠到李某材料款、人工费390322元整（叁拾玖万零叁佰贰拾贰，草料间、凉件厂共计3548.39平米，每平110元，合计390322元，工地负责人王某2，2015.9.5”。2016年9月28日被告张某给付原告工程款60000元，剩余工程款被告以原告所施工工程不符合质量要求为由拒绝给付。另查明，2017年2月3日多伦县人民法院立案受理原告张某与被告多伦县天地沐霖养殖专业合作社、被告王某2承揽合同纠纷一案，在该案中原告张某向该院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令二被告连带给付施工款732447元；自2015年10月13日起按银行同期贷款利率给付利息至给付日止；2、拍卖、出售被告多伦县天地沐霖养殖专业合作社养殖场优先给付施工款；3、本案诉讼费用由二被告负担。事实与理由：被告多伦县天地沐霖养殖专业合作社将位于××县牛棚、饲料养殖场工程发包给王某2，王某2将上述工程交由原告施工，原告并与王某2于2015年4月16日签订牛棚、饲料间施工合同，原告与施工工人按被告要求完成工程，原告完成工程后，经原告与被告王某2核对工程量及材料款，被告王某2于2015年10月13日签字按印给原告出具欠条凭证合计912447元。被告王某2出具欠条凭证后，因被告多伦县天地沐霖养殖专业合作社未给王某2拨付工程款，致使王某2未能给原告支付工程款，致使原告无经济能力给工人发放工资，为此工人为讨要工资到多伦县人民政府讨薪及到北京上访，造成不良的社会影响。2016年9月28日经多伦县蔡木山乡一家河村村民委员会见证，原告与多伦县天地沐霖养殖专业合作社法定代表人孙良杰签订“关于天地沐霖养殖专业合作社一家河养牛场建设中发生的劳务工资解决方案”，由其先期支付劳务工资18万元，用于给工人发放工资。现被告尚欠施工款732447元未付，原告为给工人发放工资款，只能以高利息贷款，给原告造成经济损失。被告多伦县天地沐霖养殖专业合作社将工程发包给自然人王某2，原告作为实际施工人进行施工，作为发包方应承担给付施工款责任。请求法院依法支持原告诉讼请求。该院于2017年5月8日作出（2017）内2531民初253号民事判决书，判决：一、被告多伦县天地沐霖养殖专业合作社、被告王某2承担连带责任于该判决生效后30日内给付原告张某施工款732447.00元；被告多伦县天地沐霖养殖专业合作社、被告王某2自2017年2月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告张某利息，给付至实际履行完毕止。二、驳回原告其他诉讼请求。宣判后，多伦县天地沐霖养殖专业合作社不服，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院，中院审理后，于2017年8月23日作出(2017)内25民终1052号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月4日多伦县天地沐霖养殖专业合作社作为原告将王某2、张某作为被告诉至该院，以王某2、张某施工的牛棚不能交工，牛棚开裂，倒塌，存在重大安全隐患，达不到质量要求为由，要求法院判令王某2、张某给付赔偿金70万元。该院经过审理，于2018年7月3日作出（2018）内2531民初54号民事判决书，判决驳回原告多伦县天地沐霖养殖专业合作社的诉讼请求。因多伦县天地沐霖养殖专业合作社与王某2未履行给付义务，张某向该院申请了执行，后在执行过程中张某申请撤回了执行。2018年10月26日张某与孙良杰自行达成和解协议，内容为：“协议人张某，协议人多伦县天地沐霖养殖专业合作社作。协议人经协议对张某诉天地沐霖养殖专业合作社工程款一案，双方同意和解。多伦县天地沐霖养殖专业合作社支付张某伍拾伍万元整（550000元）。双方不存在任何争议，张某申请撤回执行。付款时间2018年11月15日前支付。2018.10.26”。2018年12月张某与孙良杰签订协议，内容为：“甲方多伦县天地沐霖养殖专业合作社，乙方张某，张某承揽多伦县天地沐霖养殖专业合作社工程一事纠纷案于2018年12月份经乙方同意后结案，执行款由乙方按劳支付个人所得劳务费。但由于甲方不服结案后上告于乙方中院传达乙方时未接传票，后来经乙方找到甲方协商时认可理赔，理由是质量合格问题而造成，其中倒塌，影响交工没能补贴，至今影响使用，之所以乙方认可理赔甲方38万元整，协议后经双方签字按手印生效。甲方：多伦县天地沐霖养殖专业合作社、孙良杰，乙方：张某，2018年12月。” 一审法院认为，本案中被告张某抗辩称原告李某向法院提供的王某2出具的欠条落款时间为2015年9月5日，原告在收到欠条时即应知道权利已经受到侵害，而原告在本案中的起诉时间为2019年1月3日，故原告提出的主张已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。对于诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。庭审中被告张某认可于2016年9月28日给付原告李某工程款60000元，被告的该履行行为引起诉讼时效中断，故该院对被告该抗辩理由不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中在原、被告双方签订的“彩钢工程施工合同中”已约定：本工程单价为110元每平方米，工程总造价按实际施工面积乘以单价计算为准。原告对涉案工程进行了施工建设且已完工，被告应按约定给付原告工程款。虽然被告对原告主张的施工面积为3548.39平方米不予认可，认为涉案工程未经验收，未经实际测量，不能以王某2给原告出具的欠条确定工程量。但在庭审中王某2作为原告的证人出具证言，证明施工面积3548.39平方米系原告及技术人员测量的。且在张某诉多伦县天地沐霖养殖专业合作社、王某2的（2017）内2531民初253号案件中，多伦县人民法院判决多伦县天地沐霖养殖专业合作社、王某2承担连带责任给付张某施工款732447元。该案中张某主张的施工款数额732447元是以王某2给其出具的欠条凭证为依据，故在本案中原告以王某2确认的施工面积为3548.39平方米主张工程价款并无不当，被告张某应给付尚欠原告的工程款330322.00元。本案中被告抗辩称因原告施工存在质量问题，其与多伦县天地沐霖养殖专业合作社达成协议，未能获得全部工程款，造成其损失，故不同意给付原告工程款。针对被告该抗辩理由，因被告就原告所施工程存在质量问题，要求赔偿已另案提起诉讼，故在本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条的规定，判决：被告张某于该判决生效后15日内给付原告李某施工款330322元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6254元，减半收取3127元由被告张某负担。 二审中，被上诉人李某向法庭提供了如下证据：天地沐霖养殖专业合作社一家河养牛厂建设中发生劳务工资解决方案一份，拟证明天地沐霖养殖专业合作社一家河养牛厂确认精、干饲料间面积3637平方米就是被上诉人施工的工程量。上诉人张某质证意见：1、真实性认可。该方案是张某与发包方之间对劳务工资的确认，但材料内容中的平米数是上诉人与发包方的工程量，不等于被上诉人与上诉人之间的工程量，因为饲料间到底是几间存在着三方之间的差异，张某施工了四间，被上诉人施工了其中两间，因此，不能以此确认该工程量。2、在该方案中也存在着一项内容是张某对工程维护修缮，因此证明该工程确实存在质量问题。本院认证意见，该证据能够证明张某完成的全部工程量，其中精、干饲料间彩钢顶面积为3637平方米。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案是否超过诉讼时效；2、被上诉人李某涉案工程具体工程量是多少。上诉人张某应否支付被上诉人李某工程款330322元。对于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”上诉人张某于2016年9月28日支付给被上诉人李某工程款60000元，该履行行为引起诉讼时效中断。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”因《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，故本案未超过诉讼时效，对上诉人张某的该上诉请求，本院不予支持。对于涉案工程量问题，天地沐霖养殖专业合作社一家河养牛厂建设中发生劳务工资解决方案确认了张某施工完成的工程量，其中精、干饲料间彩钢顶工程量为3637平米，经庭审确认，精、干饲料间彩钢顶的承揽人为李某，根据张某、李某双方签订的彩钢工程施工合同、王某2出具的欠条、张某于2016年9月28日给付李某工程款60000元的事实，能够确认上诉人张某欠付李某施工款330322元。对于上诉人张某称工程质量存在问题，不应支付工程款的上诉意见，因张某就李某所施工工程质量问题已另案提起诉讼，故在本案中不予审理。故一审法院认定上诉人张某给付李某施工款330322元正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6300元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 审判员 刘 剑 飞 二〇一九年七月十八日 书记员 乌日 力玛