山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终320号原公诉机关山东省龙口市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁徽鹏，曾用名梁徵鹏，化名“韩冰”，男，1985年2月14日出生于山东省龙口市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙口市，现住址龙口市。2009年4月3日因犯诈骗罪被龙口市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；2015年6月3日因犯故意伤害罪被龙口市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2018年1月8日因涉嫌犯制造毒品罪被龙口市公安局刑事拘留，同年2月11日被依法逮捕。辩护人薛琨田，山东崇真律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王世新，化名“王海龙”，男，1984年2月27日出生于黑龙江省鸡东县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及现住址黑龙江省鸡东县。2018年2月12日因涉嫌犯制造毒品罪被龙口市公安局刑事拘留，同年3月21日被依法逮捕。辩护人王云鹏，黑龙江德治律师事务所律师。原审被告人崔秀华，女，1987年7月15日出生于山东省龙口市，汉族，初中文化，工人，户籍所在地龙口市，现住址龙口市。2018年1月12日因涉嫌犯包庇毒品犯罪分子罪被龙口市公安局刑事拘留，同年1月13日取保候审,同年10月16日被龙口市人民法院取保候审。山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人梁徽鹏、王世新犯制造毒品罪、原审被告人崔秀华犯包庇毒品犯罪分子罪一案，于二○一九年四月二十八日作出（2018）鲁0681刑初392号刑事判决。宣判后，原审被告人梁徽鹏、王世新不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：一、制造毒品犯罪事实2013年上半年至2015年12月期间，被告人梁徽鹏及宋建刚（另案处理）在租赁的龙口市东江街道蔺家村一处厂房、东莱街道李巷新村李子忠的厂房、新嘉街道于高村高学国的厂房内，由被告人梁徽鹏购进反应釜、旋转蒸发仪、恒温水浴等设备，及溴代苯丙酮、氯代苯丙酮、丙酮、甲苯、甲胺水溶液、盐酸、氢氧化钠等化工原料，采用化工合成的方法，伙同被告人王世新及李元虎（另案处理）、吴栋、唐立国、张希辉、郑广苏、张鼎川（以上五人已判刑）等人大量制造甲卡西酮2000克，被告人梁徽鹏违法所得24万余元，被告人王世新违法所得2万元。具体事实分述如下：1.2013年上半年，被告人梁徽鹏伙同被告人王世新及宋建刚，在租赁的龙口市东江街道蔺家村一个厂房内，利用溴代苯丙酮、丙酮、甲苯、甲胺水溶液、盐酸、氢氧化钠等原料，采用化学合成的方法制造甲卡西酮。2.2013年夏天，被告人梁徽鹏伙同被告人王世新及宋建刚、吴栋，在租赁的黑龙江省鸡东县东海镇兴隆村村西废弃学校内，利用溴代苯丙酮、丙酮、甲苯、甲胺水溶液、盐酸、氢氧化钠等原料，采用化学合成的方法制造甲卡西酮。3.2013年9月至2014年11月间，被告人梁徽鹏伙同被告人王世新及宋建刚、吴栋，在租赁的龙口市东莱街道李巷新村李子忠的厂房内，利用溴代苯丙酮、丙酮、甲苯、甲胺水溶液、盐酸、氢氧化钠等原料，采用化学合成的方法制造甲卡西酮约1000克。案发后，公安机关在该厂房内查获了部分制毒原料及设施，并从查获的二个漏斗式滤瓶和塑料桶内提取的褐色液体中均检出甲卡西酮成分。4.2014年11月份至2015年春节前，被告人梁徽鹏伙同宋建刚，通过宋会龄高薪招揽唐立国、李元虎及吴栋，在租赁龙口市新嘉街道于高村高学国的厂房内，利用溴代苯丙酮、丙酮、甲苯、甲胺水溶液、盐酸、氢氧化钠等原料，采用化学合成的方法制造甲卡西酮。2015年5月份至6月份，被告人梁徽鹏伙同宋建刚、吴栋、李元虎在租赁的龙口市新嘉街道于高村高学国厂房，继续制造甲卡西酮约1000克。案发后，公安机关在该厂房内查获了部分制毒原料及设施，并从查获的七个玻璃托盘残余物中均检出甲卡西酮成分。5.2015年10月底至同年12月初，被告人梁徽鹏伙同张希辉、郑广苏、张鼎川在租赁的龙口市新嘉街道于高村高学国的厂房内，继续利用溴代苯丙酮、丙酮、甲苯、甲胺水溶液、盐酸、氢氧化钠等原料，采用化学合成的方法制造甲卡西酮。2015年12月9日晚，被告人梁徽鹏得知宋建刚被抓获后，遂召集张希辉、张鼎川、田某等人到龙口市新嘉街道于高村高学国的出租厂房销毁制毒物品，将部分涉案物品倾倒至龙口市东江街道毡王村南一引水渠中。案发后，公安机关在该厂房内查获了部分制毒原料及设施，并从查获的三个塑料桶内提取的褐色液体中均检出甲卡西酮成分，从烧杯内提取的黄色固体中检出溴代苯丙酮成分，从毡王村水渠附近路边提取的黄色固体中检出溴代苯丙酮成分。2018年1月8日被告人梁徽鹏在家中被公安机关抓获归案；同年2月12日被告人王世新被公安机关抓获归案。原审认定上述事实的证据有：龙口市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过，牡丹江铁路公安处鸡西站派出所出具的归案情况说明，鸡西市看守所出具的临时羁押证明，龙口市公安局出具的情况说明，王世新旅馆住宿登记信息，龙口市公安局扣押清单，龙口市人民法院（2014）龙刑初字第195号、（2016）鲁0681刑初284号刑事判决书，被告人梁徽鹏、王世新的户籍证明等书证；龙口市公安局出具的龙公(刑)勘﹝2015﹞117号、龙公(刑)勘﹝2015﹞118号现场勘验检查笔录、现场方位图及照片，倾倒原料及毒品现场照片；被告人梁徽鹏、王世新的辨认笔录，同案犯宋建刚、吴栋、宋会龄、张鼎川、郑广苏的辨认笔录，证人刘某的辨认笔录；龙口市公安局现场检测报告书，烟台市公安局刑事科学技术研究所（烟）公（刑）鉴（化）字﹝2015﹞568、569号、﹝2016﹞160号理化检验鉴定报告等鉴定意见；证人刘某、田某的证言；同案犯宋建刚、吴栋、唐立国、李元虎、张希辉、郑广苏、张鼎川的供述，被告人梁徽鹏的供述与辩解，被告人王世新的供述等。二、包庇毒品犯罪分子事实2017年11月份的一天，被告人崔秀华在位于龙口市东莱街道财源小区9号楼3单元502室的家中发现潜逃在外被公安机关正在追捕的被告人梁徽鹏后，自2017年11月份至2018年1月份期间，被告人崔秀华明知被告人梁徽鹏涉嫌制造毒品犯罪，仍为其隐匿行踪并提供手机、饮食、衣服等日用品。2018年1月12日被告人崔秀华被公安机关电话传唤到案。原审认定上述事实的证据有龙口市公安局出具的到案情况说明，被告人崔秀华微信聊天截图、通话记录，户籍证明等书证，被告人崔秀华的供述等。原审法院认为，被告人梁徽鹏以营利为目的，违反国家毒品管理法规，伙同被告人王世新及他人多次制造甲卡西酮，二被告人的行为均已构成制造毒品罪；被告人崔秀华明知被告人梁徽鹏系被公安机关通缉追捕的制造毒品犯罪分子，而进行隐匿并提供帮助，其行为构成包庇毒品犯罪分子罪。公诉机关的指控事实清楚，罪名得当，予以确认。被告人梁徽鹏制造甲卡西酮2000克，数量大，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产；其曾因故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内再次犯罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人梁徽鹏起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王世新起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚；被告人王世新归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚，故其辩护人关于被告人王世新从犯、自愿认罪的辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人崔秀华包庇毒品犯罪分子，情节严重，依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其系初犯，在接到公安机关电话传唤后，自动到案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可减轻处罚，故其辩护人的辩护意见予以采纳。被告人梁徽鹏的辩护人关于起诉书“指控被告人梁徽鹏在龙口市东江街道蔺家村及黑龙江省鸡东县的两起犯罪事实证据不足，制毒事实并不存在”的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人梁徽鹏伙同他人在龙口市东江街道蔺家村及黑龙江省鸡东县的两起制毒事实，卷中虽无该两处制毒窝点的现场勘验、物证提取、扣押等证据材料，在侦查期间及当庭被告人梁徽鹏也否认在鸡东县的制毒事实，但审理中有同案犯王世新的供述，且其供述中详细表述了制毒的时间、地点、参与人、设备来源及制毒流程等过程，同时参与制毒的宋建刚、吴栋也对犯罪事实供认不讳，该两处窝点的制毒事实足以认定，故对该项辩护意见不予采纳。关于被告人梁徽鹏当庭辩解“其没有制造出成品，之前供述的数量系记忆混淆”及其辩护人提出“公诉机关指控被告人梁徽鹏在龙口市东莱街道李巷新村及新嘉街道于高村各制造出甲卡西酮1000克证据不足”的辩护意见。经查，被告人梁徽鹏在侦查期间曾供认在租赁的龙口市东莱街道震东饭店南的厂房及新嘉街道于高村厂房内制造出大量的“安非他酮”成品；在公诉机关的审查起诉期间虽否认之前供述的数量，供认生产出2000克的数量，但参与制毒的宋建刚、吴栋、李元虎、唐立国、张鼎川等多人均供认在此期间生产出大量的成品毒品，数量远远超过被告人梁徽鹏在审查起诉期间所供认的2000克，且各同案犯的供述完全排除侦查期间存在逼供、诱供及串供的可能性，公诉机关本着有利于被告人的原则，指控成品数量为2000克，事实清楚，并无不当，被告人梁徽鹏的当庭辩解与事实不符，其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人梁徽鹏的辩护人所提“公安机关的毒品鉴定程序违法，不应作为定案的证据”的辩护观点。经查，案发后侦查机关依法对“震东饭店”及“于高村”的两处制毒窝点进行了现场勘验检查，依法扣押了制毒现场的设备，并从中提取相关残留物进行鉴定；在现场勘验检查时有见证人的见证、技术人员参与，并在勘验检查笔录上签字确认；在扣押涉案的设备时虽无宋建刚的签字，但有同案犯张希辉、张鼎川签名确认及见证人相某的见证，鉴定机构烟台市公安局刑事科学技术研究所也系法定的鉴定机构，整个过程符合法律规定，庭审中辩护人也未提交证据材料证实鉴定过程中公安机关存有违法行为，故对该辩护观点不予支持。关于被告人梁徽鹏的辩护人所提“在2016年4月11日之前法律法规只是将甲卡西酮列为精神类管制药品，没有归类为毒品，被告人的行为不应受到处罚”的辩护意见。经查，甲卡西酮俗称“丧尸药”，在国际纯粹与应用化学联合会（IUPAC）的名称为2-（甲基氨基）-1-苯基-1-丙酮，与苯丙胺类毒品的效果类似，对人体健康有较为严重的伤害，甚至会造成死亡。2005年我国已将甲卡西酮规定为1类精神药品管理，不论生产还是销售都受到严格的管制；在已废止的2000年6月6日最高人民法院公布的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条中虽只列举了八种毒品，但在第（九）项中有“上述毒品以外的其他毒品数量大的”规定，同时在2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中更进一步明确了走私、贩卖、运输、制造、非法持有甲卡西酮等毒品的具体量刑数量标准，被告人梁徽鹏明知甲卡西酮已被国家列管而伙同他人大量制造，依法应予惩处，故对该项辩护意见不予采纳。被告人梁徽鹏的辩护人所提“被告人归案后主动认罪、坦白，其犯罪行为的社会危害性小，依法应从轻处罚”的辩护意见。经查，被告人梁徽鹏归案后及审理中始终否认其多次组织制造的毒品系甲卡西酮，庭审中又否认制造的数量，未能如实供述犯罪事实，且毒品犯罪社会危害性大，依法应从严惩处。故该该辩护意见明显与事实不符，不予采纳。被告人王世新的辩护人提出“被告人王世新参与制造毒品的数量缺乏证据证实，参与制造是毒品的主观明知程度不高，建议法庭考虑同案其他人的判刑情况，确保量刑均衡”以及“被告人家庭负担较重，亲属有病及孩子尚未成年需要照顾和抚养，建议对其从轻处罚”的辩护意见。经查，被告人王世新在他人的组织下多次参与制毒，在参与的过程中应当知道制造的系毒品，其主观明知程度的确有别于同案犯梁徽鹏，但作为共同犯罪，其参与制毒的数量应按照共同参与的数量来计算，同时应考虑其参与的时间长短、作用大小等因素综合评判，已认定其为从犯并减轻处罚；在量刑上，除了考虑到与同案犯的量刑均衡，更应在查明的事实基础上，实事求是地客观评判每个被告人的犯罪行为，依法作出量刑。辩护人以被告人王世新家庭负担较重、亲属有病、孩子需要抚养的理由建议从轻处罚，均非其实施犯罪的理由，也非法定或酌定从轻处罚的依据，故对该项辩护意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条、第六十四条之规定，以被告人梁徽鹏犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元，撤销山东省龙口市人民法院（2014）龙刑初字第195号刑事判决书对被告人梁徽鹏的缓刑部分，与前判刑罚有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处没收个人财产二十万元；以被告人王世新犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；以被告人崔秀华犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人梁徽鹏违法所得人民币24万元、被告人王世新违法所得人民币2万元继续追缴后予以没收，上缴国库；扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。原审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人崔秀华服判不上诉，原审被告人梁徽鹏、王世新不服，提出上诉。上诉人梁徽鹏的上诉理由主要是：一、原审认定上诉人制造甲卡西酮数量2000克的事实不清、证据不足。（2017）鲁06刑初23号刑事判决对宋建刚2013年9月至2015年6月间在李子忠、高学国的厂房制造毒品过程中的成品数量没有直接认定，仅作为量刑的酌情考量情节，（2016）鲁0681刑初284号刑事判决也未确定同案犯吴栋、唐立国参与制造毒品的具体数量；二、上诉人梁徽鹏与同案犯王世新、李元虎、唐立国等人对制毒数量的供述相互矛盾；三、公安机关在犯罪现场取证鉴定程序违法，本案中依据的鉴定报告系宋建刚案鉴定报告，而根据《办理毒品案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第五条之规定，毒品的扣押应当有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下制作笔录和扣押清单，笔录应由犯罪嫌疑人签字，而该鉴定报告在被告人宋建刚已归案的前提下未让其到场，明显程序违法，不应作为定案证据使用。张希辉、张鼎川与宋建刚并非同案犯，由其二人签字明显程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。上诉人梁徽鹏的辩护人提出的辩护意见与上诉人提出的上诉理由一致。上诉人王世新的上诉理由是：一、山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681刑初284号生效刑事判决仅确认了本案犯罪事实，但因未查获毒品，没有认定具体制毒数量，而本案原审判决却认定制造毒品数量2000克；二、原审法院在本案中判处上诉人有期徒刑七年，而在（2016）鲁0681刑初284号案中对各被告人的量刑从八个月到一年零九个月不等，尤其对比上诉人参与度还高的同案犯吴栋仅判处一年有期徒刑，明显对上诉人量刑过重；三、原审法院没有考虑上诉人参与时间短的客观情形，在第三笔犯罪事实中，上诉人仅参与了两三个半天时间，后因出现咳血症状无法继续工作，且上诉人在侦查阶段供述所见到的是“白色液体”并非原审判决书中表述的“白色物体”，这反映出上诉人参与制毒的环节没有到生产出成品。综上，请求二审法院从轻量刑。上诉人王世新的辩护人提出的辩护意见与上诉人提出的上诉理由一致。二审期间，上诉人梁徽鹏、王世新均没有提交新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人梁徽鹏违反国家毒品管理法规，伙同上诉人王世新及他人多次制造毒品，数量大，其二人行为均已构成制造毒品罪；原审被告人崔秀华明知上诉人梁徽鹏系被公安机关通缉追捕的制造毒品犯罪分子，而进行隐匿并提供帮助，其行为构成包庇毒品犯罪分子罪。原审判决认定事实清楚，定罪正确。关于上诉人梁徽鹏及其辩护人提出原审认定其制造甲卡西酮2000克的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人梁徽鹏在侦查阶段多次、持续、稳定地供述，及同案犯宋建刚、吴栋、李元虎、唐立国、张鼎川等多人的供述，均证明上诉人梁徽鹏已制造出甲卡西酮成品，且数量远超过梁徽鹏在公诉机关所供认的2000克，上述证据取证程序合法,与勘验检查笔录、鉴定意见等在案证据亦能相互印证,可以作为定案的依据，故上诉人梁徽鹏及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人梁徽鹏及其辩护人提出公安机关鉴定程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关案发后进行的勘验检查、扣押和鉴定程序均符合法律规定，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王世新及其辩护人提出“一审法院没有考虑上诉人参与时间极短”及“对王世新参与制造毒品犯罪事实认定错误”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据足以证实王世新参与了梁徽鹏、宋建刚等人在“震东饭店”制毒窝点制造毒品的共同犯罪，且已制出甲卡西酮1000克，原审法院认定王世新参与制造毒品的数量并无不当。关于上诉人王世新及其辩护人提出“量刑不均衡，同案不同判”的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院鉴于上诉人王世新系从犯，综合考虑其在共同犯罪中的作用大小、参与时间长短等因素，已依法对其减轻处罚，量刑依据和幅度均符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇一九年七月二十九日书记员  李 晓