贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0102民初3091号 原告：贵州吉祥天建筑劳务有限公司（以下简称吉祥天公司），住所地贵州省贵阳市经济技术开发区珠江北路8号兴隆珠江湾畔天鹅堡B1栋2单元5层9号。 法定代表人：杨胜华，职务：总经理。 委托代理人：成勇、蒋珊珊，贵州谦明律师事务所律师。 被告：四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司），住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号。 法定代表人：杨文兴，职务：总经理。 被告：唐联兵，男，1971年5月29日生，汉族，住四川省渠县。 被告：李偲绮，女，1983年4月16日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 被告唐联兵、李偲绮共同委托代理人：雷念锦，贵州佳信律师事务所律师。 第三人：张林，男，1982年9月25日生，汉族，住重庆市永川区。 委托代理人：陈明菊，系张林之妻。 原告吉祥天公司诉被告龙达公司、唐联兵、李偲绮及第三人张林建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉祥天公司的委托代理人蒋珊珊，被告唐联兵及被告唐联兵、李偲绮共同委托代理人雷念锦到庭参加诉讼。被告龙达公司、第三人张林经本院合法送达，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吉祥天公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告履行《台湾大厦南北塔楼改建工程建设工程劳务施工合同》并退还原告履约保证金人民币150万元；二、判令被告支付原告逾期退还违约金，以150万元为基数，按月息2%，自2016年7月7日起计算至履约保证金实际退还完毕之日止，现暂计至2019年2月8日，计93万元；三、本案诉讼费均由被告承担。事实及理由：原告与被告于2016年3月19日签订《台湾大厦南北塔楼改建工程建设工程劳务施工合同》，合同约定被告将台湾大厦南北塔楼改建工程劳务分包给原告，原告向被告缴纳履约保证金150万元，自被告收到保证金之日起两个月内原告还未进场正式施工主体工程，被告在第三个月内必须退还原告履约保证金，如被告不按合同约定退还原告保证金，被告每月按所欠履约保证金金额的4%的利息付给原告。合同签订后，原告陆续向被告缴纳了履约保证金150万元，2016年4月7日，被告向原告出具了《收条》，上面载明收到了原告缴纳的履约保证金150万元。至今，台湾大厦南北塔楼改建工程未开工，被告也未退还原告履约保证金，按合同约定，被告应当退还履约保证金并承担逾期退还的利息。故诉至法院，诉请如前。庭审中，经本院释明，原告坚持不解除合同，主张原告应承担违约责任，但撤回继续履行合同的诉讼请求。 被告龙达公司未到庭答辩，亦未提交证据。 被告唐联兵辩称，唐联兵不应承担本案的责任，唐联兵系龙达公司员工，其在建设项目上实施的行为均系履行职务的行为，故不应承担任何责任，原告要求被告支付违约金无事实及法律依据，不应得到支持，案涉分包合同依法应为无效合同，张林系案涉项目的实际施工人，挂靠原告公司。 被告李偲绮辩称，李偲绮不应作为本案被告，不应当在本案中承担责任，李偲绮与案涉项目无任何关系，与张林也不认识，李偲绮所收取的31万元款项实际上是代表唐联兵进行收取，该笔款项的实际支配人是在唐联兵，而唐联兵收取该笔款项是因为唐联兵与张林是借贷关系，与本案无关。 第三人张林未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称，其系吉祥天公司员工，从事的是项目管理工作，台湾大厦南北塔楼保证金150万元是其作为员工在吉祥天公司的指示下代表吉祥天公司支付给龙达公司的。其中三笔是打在李偲绮账户，一笔是打在周竹婷账户，这四笔都是唐联兵的指示下打的，是台湾大厦南北楼项目的保证金，不是借款。 本院经审理认定事实如下：2016年3月29日原告吉祥天公司（乙方）与被告龙达公司（甲方）签订《劳务分包合同》约定，甲方决定将其承建的台湾大厦南塔楼、北塔楼改建工程（开发商贵州盛安、安黔房地产开发有限公司）的劳务作业分包给乙方，工程地点：贵阳市中华南路，承包方式：大清包（即人工、机构和周转材料），承包内容：台湾大厦南塔楼、北塔楼土建工程，建筑面积52000平方米。该合同第十七条履约保证金约定，本合同签订后，乙方向甲方缴纳履约保证金人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元）。自收到保证金之日起，六个月内甲方一次性退还乙方履约保证金；或自收到保证金之日起两个月内乙方还未进场正式施工主体工程，甲方在第三个月内必须退还乙方履约保证金，如甲方不按合同约定退还乙方保证金，甲方每月按所欠履约保证金金额的4%的利息付给乙方。该合同甲方龙达公司盖章，委托代理人唐联兵签字。乙方吉祥天公司盖章，委托代理人张林签字。上述《劳务分包合同》签订后，第三人张林通过其个人账户分多次向龙达公司、李偲绮、周竹婷等账户支付账项，其中2016年3月31日、4月7日向被告龙达公司支付622955元、500100元，共计1123055元直接进入龙达公司账户。另第三人张林于2016年4月2日向李偲绮转账300000元，2016年4月6日向李偲绮转账20000元，2016年4月6日向周竹婷转账20000元，2016年4月7日向李偲绮转账37000元。2016年4月7日唐联兵出具《收条》“今收到张林交来台湾大厦南北塔楼劳务履约保证金壹佰伍拾万元正（￥1500000.00）”。 另查明，2016年3月7日被告龙达公司出具《法人授权委托书》，授权唐联兵为该公司贵阳台湾大厦工程项目签订合同代理人及施工总负责人。2016年3月31日龙达公司出具《关于成立贵阳台湾大厦项目部的决定》，决定成立四川龙达建设（集团）有限公司贵州第二分公司贵阳台湾大厦项目部，并任命唐联兵为项目负责人，负责贵阳台湾大厦南、北楼改建工程建设。被告龙达公司于2019年6月10日出具《情况说明》，唐联兵于2015年12月18日加入龙达公司，负责贵阳台湾大厦南北塔楼建设施工项目，其社保由公司交纳，薪酬按具体项目的利润扣除所得税后按30%提成。 又查明，2019年4月18日原告吉祥天公司出具《证明》载明“兹证明张林，男，汉族，身份证号：5102811982××××××××，为我单位员工，自2014年5月至2019年4月从事项目管理工作。”。 再查明，案涉贵阳台湾大厦工程项目因历史遗留问题，未取得施工许可证等，导致无法开工。 庭审中，原告向本院提交了第三人张林的银行流水，显示张林通过其个人银行账户于2016年3月31日向龙达公司转账622955元，2016年4月2日向李偲绮转账300000元，2016年4月6日向李偲绮转账20000元，2016年4月6日向周竹婷转账20000元，2016年4月7日向龙达公司转账500100元，2016年4月7日向李偲绮转账37000元，2016年4月16向唐联兵转账30000元，2016年4月22日向唐联兵转账9000元，拟证明上述2016年3月31日-2016年4月7日转账共计1500055元系本案保证金，均是在唐联兵指示下转账。被告唐联兵、李偲绮发表质证意见，对银行流水三性予以认可，从该组证据证明张林系案涉项目实际施工人，转款均以张林个人名义及账户支付，张林向龙达公司基于案涉合同支付的保证金实际为112万元，并非150万元，转给李偲绮的款项是作为唐联兵个人借款，但没有借条、利息、还款时间，其不认识周竹婷；原告提交其出具的《证明》一份，拟证明张林系原告的员工。被告唐联兵、李偲绮发表质证意见，三性不予认可，不能证明张林系原告公司员工；原告提交通话录音一份，拟证明原告依约向被告缴纳保证金150万元。被告唐联兵、李偲绮发表质证意见，三性予以认可，但不能证明二被告收到原告缴纳的150万元保证金；被告唐联兵、李偲绮提交贵阳市人民政府会议纪要及回复10份，拟证明案涉项目系因历史遗留问题导致一直未取得开工许可证，而非被告违约行为导致。原告发表质证意见，三性无异议；被告唐联兵、李偲绮提交社保卡及交费发票、任命书，拟证明唐联兵系四川龙达公司员工。原告发表质证意见，无异议。 以上事实有当事人陈述、《劳务分包合同》、《收条》、银行明细、工商信息、身份信息等证据为证，足以认定。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，原告吉祥天公司与被告龙达公司签订的《劳务分包合同》，意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，当属有效，对原、被告双方具有约束力。本案中，原告吉祥天公司通过张林依合同约定向被告龙达公司缴纳案涉工程保证金，被告龙达公司至今未通知原告进场施工，故原告主张被告龙达公司违约，并诉请按合同约定退还保证金150万元以及按月息2%支付利息，合理有据，本院予以支持；关于被告唐联兵主张，案涉项目系因历史遗留问题导致一直未取得开工许可证，而非被告违约行为导致。本院认为，龙达公司作为劳务发包人，在签订合同、收取保证金时理应对案涉项目全面了解及做好准备，其应承担履行不能的违约责任。故对其上述辩解，本院不予采信；关于被告唐联兵主张第三人张林系案涉项目的实际施工人，挂靠原告公司所签合同无效的主张。因案涉项目未实际施工，原告及第三人均主张双方系职工关系，被告亦未向本院就其主张提交充分证据，故对唐联兵的主张，本院不予采信；关于被告唐联兵所称，龙达公司仅收到112万元保证金，唐联兵提前出具了《收条》，且妻子李偲绮个人收到的张林支付的30余万元系唐联兵个人借款，不应返还150万元。经查，原告在2016年3月-2016年4月7日期间共向被告龙达公司、李偲绮、周竹婷转款1500055元，其最后一笔向李偲绮转款时间系2016年4月7日，而唐联兵出具150万元保证金《收条》的时间即为2016年4月7日。被告唐联兵辩称李偲绮收到的30余万元系唐联兵个人借款，但未向本院举证证明。故应由其承担举证不能的不利后果，对被告唐联兵的抗辩，本院不予采信；关于被告唐联兵、李偲绮的责任问题。经查，李偲绮系替唐联兵收取款项，被告唐联兵系被告龙达公司经理，由龙达公司为其缴纳社保，并任命其为涉案项目负责人，同时，龙达公司亦向唐联兵出具《法人授权委托书》，唐联兵亦在《劳务分包合同》中作为被告龙达公司的委托代理人签订。故本院认为，被告唐联兵指示李偲绮等收取张林款项并出具《收条》的行为系职务行为，其不承担本案的返还责任，被告李偲绮非合同相对人，其亦不承担责任。第三人李林经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为被告自行放弃其享有的权利，所造成的法律后果其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下： 被告四川龙达建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵州吉祥天建筑劳务有限公司工程保证金150万元及支付利息（从2016年7月7日起以150万元为基数按月利率2%计算至全部款项付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26240元、保全费5000元，由被告四川龙达建设（集团）有限公司负担（此款原告已垫付的部分，被告应连同上述款项一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长 鲁 迪 人民陪审员 周 群 人民陪审员 蔡 青 二〇一九年七月五日 书 记 员 廖昌星