山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终245号 抗诉机关潍坊高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李云林，男，汉族，1979年10月26日出生于山东省东平县，文盲，无业，住东平县。2006年1月24日因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币6000元。2015年3月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，2016年4月12日刑满释放。2017年6月22日因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于潍坊市看守所。 潍坊高新技术产业开发区人民法院审理潍坊高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李云林犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪一案，于二〇一九年三月二十七日作出（2018）鲁0791刑初49号刑事判决。宣判后，潍坊高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉，李云林提出上诉。本院于2019年5月23日审查立案受理后依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2019年6月17日下午在本院第一审判法庭依法不公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员刘振胜、检察员助理杨红出庭履行职务，上诉人李云林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）抢劫、强奸 2016年7月28日14时许，被告人李云林至潍坊高新技术产业开发区，翻墙进入被害人杨某某（女，时年70岁）家中实施盗窃，被发现后遂以言语威胁、暴力胁迫等手段将被害人杨某某推入屋内，因寻找钱财未果，遂将杨某某强奸。 （二）盗窃 1.2016年8月11日上午11时许，被告人李云林至泰安市泰山区肖某家中，盗窃现金人民币2200余元及丁某身份证、中国农业银行金穗惠农卡各一张。 2.2016年8月的一天，被告人李云林至泰安市高新区于美学家中，盗窃现金人民币600余元及张安民身份证一张。 3.2017年2月21日，被告人李云林至泰安市岱岳区张某家中，盗窃现金人民币1700余元及金耳环一对、镯子一个、库区移民存折一张。 4.2017年3月6日上午，被告人李云林至泰安市岱岳区王某家中实施盗窃，未窃得财物，随后至刘某家中盗窃现金人民币4500余元。 综上，被告人李云林实施盗窃作案4起，盗窃价值共计人民币9000余元。 原审判决认定的证据有被害人杨某某、肖某、于某、张某、王某、刘某的陈述，勘验、辨认笔录，鉴定意见，书证、物证，以及被告人李云林的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人李云林以非法占有目的，入户盗窃，因被发现而使用言语威胁、暴力胁迫等手段意欲强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，应予刑罚；违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，应予并罚；以非法占有目的，入户盗窃，其行为构成盗窃罪，应予并罚，但指控被告人李云林抢劫杨某某现金人民币2300元的事实不清、证据不足，不予支持。被告人李云林系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人李云林抢劫罪系未遂，归案后如实供述强奸犯罪事实，如实供述同种较重盗窃犯罪事实，依法对抢劫罪减轻处罚，对强奸罪、盗窃罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人李云林犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2万元；犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币35000元；扣押的中国农业银行金穗惠农卡依法发还被害人丁某；其余赃款、赃物依法追缴发还各被害人。 宣判后，潍坊高新技术产业开发区人民检察院不服，以“被告人李云林应系抢劫既遂，而原审判决认定被告人李云林系抢劫未遂属于认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当，二审应依法以抢劫既遂量刑”为由，提出抗诉；原审被告人李云林不服，以“其并非抢劫未遂，而是根本就没有实施抢劫行为，而原审判决认定其系抢劫未遂属于认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当，二审应依法撤销抢劫罪的罪名和量刑”为由，提出上诉。 二审庭审中，上诉人李云林变更上诉理由为其确系入户抢劫未遂，但原审判决量刑过重，请求二审法院对其抢劫罪减轻处罚；而潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员则发表了“原审被告人李云林应系抢劫既遂，而原审判决认定被告人李云林系抢劫未遂属于认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当，建议二审法院对其依法以抢劫既遂改判量刑”的出庭意见。 经二审开庭审理查明的事实、证据与一审相同。 对于抗诉机关提出的“被告人李云林应系抢劫既遂，而原审判决认定被告人李云林系抢劫未遂属于认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当，二审应依法以抢劫既遂量刑”的抗诉理由和上诉人李云林提出的“原审判决量刑过重，请求二审法院对其抢劫罪减轻处罚”的上诉理由，合议庭综合评判如下： （1）虽然被害人陈述及报案记录均提及被抢劫2300元钱，但始终没有被告人供述，亦没有其他直接或者间接证据相互印证，在供证不一致的情况下，既不能单纯以有利于被告人原则而采信对被告人有利的被告人供述，也不能片面以惩罚犯罪为目的而采信对被告人不利的被害人陈述，现有证据不足以认定上诉人李云林系抢劫既遂，刑事案件要严格执行以审判为中心，对于量刑证据存疑的，应作出有利于被告人的认定； （2）抗诉机关提出的抗诉理由与认定上诉人李云林构成抢劫既遂没有必然的逻辑关系； （3）上诉人李云林2006年1月24日因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪被判处有期徒刑十三年，2015年3月23日又因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，2016年4月12日刑满释放，同年7月28日就流窜到潍坊入户抢劫并强奸老年妇女，说明其主观恶性深，人身危险性大，对社会治安的危害性大，且依法应认定为累犯，而对累犯应依法从重处罚，鉴于其抢劫系未遂，原审法院对其入户抢劫减轻处罚，所判处的刑罚罚当其罪，量刑不属过重。 综上，抗诉机关提出的抗诉理由和上诉人李云林提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人李云林以非法占有目的，入户劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；以非法占有目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。上诉人李云林系累犯，依法应从重处罚，但同时鉴于其抢劫罪系未遂，且归案后如实供述强奸犯罪事实，并如实供述同种较重盗窃犯罪事实，依法对抢劫罪减轻处罚，对强奸罪、盗窃罪从轻处罚，并对其数罪依法并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨金华 审判员  朱 峰 审判员  李桂霞 二〇一九年七月四日 书记员  刘倩楠 附项：相关法律规定 1.《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。 奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； （二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的； （三）组织、控制未成年人盗窃的； （四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的； （五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的； （六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的； （七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （八）因盗窃造成严重后果的。 第三条2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在1000元以上10万元以下判处罚金。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。