河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2543号上诉人（原审被告）：马春英，女，1965年7月10日出生，汉族，住河南省西平县。上诉人（原审被告）：徐杰，男，1987年3月16日出生，汉族，住河南省西平县。二上诉人共同委托诉讼代理人：贾安、张云博（实习），河南洛神律师事务律师。被上诉人（原审原告）：赵新民，男，1954年11月20日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人:赵宏江，河南弘创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳双祥商贸有限公司。住所地：洛阳市。法定代表人：马春英，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：洛阳万广企业管理有限公司。住所地：洛阳市涧西区。法定代表人：牛清明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：牛清明，男，1951年1月14日出生，汉族，住洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：万长根，男，1972年5月1日出生，汉族，住漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：田富德，男，1955年8月14日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：张静，女，1959年12月5日出生，汉族，住洛阳市西工区。上诉人马春英、徐杰因与被上诉人洛阳双祥商贸有限公司(以下简称双祥公司)、洛阳万广企业管理有限公司（以下简称万广公司）、牛清明、万长根、田富德、张静民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初4737号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马春英、徐杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案实际借款人是牛清明，一审法院仅凭认定推断认定双祥公司与牛清明系共同借款行为违反法律规定。牛清明系万广公司总经理，2014年11月份因公司急需用钱，与赵新民签订《借款合同》与《借款借据》，双祥公司的公章当时暂由牛清明保管，牛清明在合同上加盖了双祥公司的印章，并代法定代表人牛天佑签了名字。本案实际借款人是牛清明，且一审庭审中牛清明表示“赵新民对我支援现金50万元，由于公司出现问题，此款未能给付，才造成赵新民经济损失，我应负主要责任”，由此可知，实际使用人牛清明已明确表达了该款由其所借并愿意承担责任的意思表示，双祥公司并未实际收到赵新民的借款，借款也非双祥公司的意思表示，双祥公司不应对该笔借款承担还款责任。二、本案实际借款人牛清明因万广公司涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施，本案民事诉讼中涉及的民事法律行为与万广公司的刑事案件属同一事实，应遵循“先刑后民”的司法原则，本案应移送相关部门秉公处理。三、一审法院适用法律错误。二上诉人不存在《中华人民共和国公司法》及司法解释规定的股东过错的情形，对本案借款毫不知情，不应对入股前的公司债务承担连带清偿责任。根据公司法解释，股东怠于履行管理重要账册文件等义务，导致公司无法清算的，股东才承担责任。本案中，赵新民并未举证证明二上诉人因过错造成公司财产贬值、流失或者灭失等损失，二上诉人不应承担连带责任。赵新民辩称，一、一审法院判决双祥公司与牛清明系共同借款行为正确。答辩人与该公司签订有《借款合同》，该公司也向答辩人出具了借据。一审中，二上诉人对《借款合同》、借据上加盖的双祥公司的印章真实性不持异议，因此，“牛天佑”字样是否系牛清明代签并不影响合同的效力。虽然实际收款人为牛清明，但合同签订时约定的借款用途为双祥公司用于“经营周转”，足以证明该借贷行为是双祥公司与牛清明的共同借款行为。一审判决双祥公司与牛清明共同还款正确。二、牛清明因万广公司涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施，与本案涉及的民事法律关系不属于同一事实。本案涉及的民事法律关系是双祥公司向答辩人代借款，而万广公司、牛清明向答辩人出具有《承诺函》，合同到期后，双祥公司没有向答辩人支付借款，答辩人依据《承诺函》要求万广公司、牛清明承担还款责任合理合法。万广公司、牛清明承担还款责任是基于其出具的《承诺函》，而不是基于和答辩人之间的借贷关系。因此，牛清明因万广公司涉嫌非法吸收公众存款被采取强制措施与本案的民事法律行为不属于同一事实。马春英、徐杰以此为由提出上诉，是故意拖延时间。三、一审法院判决双祥公司股东马春英、徐杰对公司债务承担连带清偿责任认定事实清楚，证据充分。双祥公司从2015年开始未年检，且通过登记的住所或者经营场所无法联系，营业执照已被吊销，公司股东马春英、徐杰怠于履行清算义务，导致双祥公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，导致答辩人的债权无法收回，因此，公司股东马春英、徐杰应对公司债务承担连带清偿责任，共同偿还答辩人借款50万元及利息。四、一审判决适用法律正确。双祥公司、牛清明、马春英、徐杰等违反协议约定，不付欠款，一审法院适用法律与本案性质相符，注重举证责任和证据，全面客观地审查核实证据，符合法定程序。徐杰、马春英逾期不履行还款义务，严重侵害了答辩人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马春英、徐杰上诉无理，请二审法院驳回上诉，维护法律的严肃性。双祥公司辩称，双祥公司没有收到借款，法定代表人也没有在合同上签过字，对于合同的形成不知情。万广公司、牛清明辩称，本案的借款是牛清明以万广公司的名义借的，但是借款合同是以双祥公司的公章签的，牛清明支付了二、三个月的利息。田富德辩称，一审判决错误，借款是牛清明和赵新民之间的借款，不牵涉双祥公司和万广公司，一审判决认定双祥公司的借款由万广公司承担责任，与事实不符。借款由牛清明实际使用，其也支付了利息。赵新民向一审法院起诉请求：1、判决双祥公司、马春英、徐杰、万广公司、牛清明、万长根、田富德、张静共同偿还借款50万元及利息，并互负连带责任。2、判决双祥公司、马春英、徐杰、万广公司、牛清明、万长根、田富德、张静负担全部诉讼费用。一审法院查明事实：2014年11月13日，赵新民与双祥公司、牛清明签订《借款合同》一份，约定：借款人双祥公司向赵新民借款50万元，借款期限12个月，自2014年11月13日至2015年11月12日，利息为月息20‰，牛清明对借款承担连带责任保证，保证期间为本合同项下借款到期之日起两年内。同时，双祥公司还向赵新民出具借据一张。同日，万广公司、牛清明向赵新民出具《承诺函》一份，约定：万广公司向赵新民出借给双祥公司的借款提供连带责任责任保证，并承诺借款不能按时足额向赵新民偿付到期本息和其他应付款项，该公司在接到原告通知后三个工作日内自愿代为偿还全部应付款项。合同签订后，赵新民通过其妻子高凌芝的银行账号向牛清明支付50万元。庭审中,牛清明称其支付了3个月借款利息,本金未偿还。另查明，双祥公司成立于2009年4月，原公司股东为牛天佑、徐杰，牛天佑为法定代表人，2015年3月股东变更为马春英、徐杰，马春英为法定代表人，该公司目前已吊销，尚未进行清算。万广公司成立于2009年5月，公司股东为牛清明、万长根、田福德、张静，该公司目前已吊销，尚未进行清算。上述事实，由当事人提交的《借款合同》、《借据》、《承诺函》、银行转账记录、企业信息查询单等证据以及当事人当庭陈述在卷资证，足以证明。一审法院认为，合法的民间借贷行为应当受到法律保护。赵新民与双祥公司、牛清明签订的《借款合同》、《借款借据》均是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应当视为有效合同，故借款合同对双方当事人均有约束力。被告双祥公司向赵新民借款的事实有双祥公司签订的借款合同为证，并与借款借据、银行转账凭证等相互印证，事实清楚、证据充分，该院予以认可。庭审中，马春英、徐杰提出该借款支付给了牛清明，双祥公司没有实际收到借款，且借款合同、借款借据上显示的“牛天佑”系牛清明所签，故借款合同不能成立的抗辩意见，一审法院认为，从庭审查明情况看，赵新民支付50万元借款与签订借款合同、借款借据系同一天进行，且《借款合同》第四条第二款约定：借款人提款同时向出借人出具借款借据，综合上述情形，足以证明双祥公司对赵新民将借款交付给牛清明的事实是知晓并认可的。由于双祥公司对《借款合同》、《借款借据》上加盖的双祥公司的公章真实性不持异议，故“牛天佑”字样是否牛天佑本人书写并不影响合同的效力。本案中，实际收款人为牛清明，从庭审查明情况来看，牛清明、马春英、徐杰均一致认可该借款系牛清明占有使用，故本案借贷行为应当认定为共同借款行为。双祥公司、牛清明均应当共同向赵新民还本付息。双方一致认可利息支付至2015年2月，共付息三个月，故利息应以50万元为基数，自2015年2月14日起按月息2%计算至借款偿还完毕之日止。万广公司向赵新民出具有《承诺函》，并承诺对本案借款承担连带责任保证，故万广公司应当对本案借款承担连带清偿责任。关于徐杰、马春英、万长根、田福德、张静是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，双祥公司于2017年被列为经营异常并被相关部门予以吊销、洛阳万广企业管理有限公司于2015年被列为经营异常并被相关部门予以吊销，两公司股东在公司被吊销后未在法定期限内组织进行清算，怠于履行相关义务，导致赵新民的债权无法予以追回，依照相关法律规定，该两个公司股东徐杰、马春英、万长根、田福德、张静应当对赵新民的借款承担连带清偿责任。双祥公司、万长根经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。判决：一、双祥公司、牛清明于判决生效后十日内向赵新民偿还借款50万元及利息，利息应以50万元为基数，自2015年2月14日起按月息2%计算至借款偿还完毕之日止。二、万广公司、徐杰、马春英、万长根、田福德、张静应对上述第一项还款义务承担连带清偿责任。三、驳回赵新民的其他诉讼请求。案件受理费8800元（缓交），保全费3520元，由双祥公司、牛清明、万广公司、徐杰、马春英、万长根、田福德、张静共同承担。二审中，马春英、徐杰提交的证据有：1.洛阳市公安局天津路分局监视居住决定书副本；2.洛阳市公安局天津路分局取保候审决定书；3.洛阳市公安局天津路分局解除监视居住决定书。证明本案中牛清明在一审中包括在二审开庭时认可该笔借款是他本人亲自借的，是因为万广公司又继续用钱亲自去借的。因此，实际借款人是牛清明，包括利息也是牛清明归还。因牛清明和万广公司已经涉及到刑事犯罪，因此本案无意义再进行下去。赵新民质证认为：上述证据不能作为本案二审的合法证据，这三份证据都是写的因为万广公司怎样怎样，与本案借款的公司不是同一公司。因为决定书上面所写的是牛清明，他不是本案的上诉人。该证据与上诉人马春英和徐杰没有任何关系。因此说这三个决定书与本案没有关联性，属于非法的，不应当予以采纳。双祥公司、万广公司、牛清明与田富德对该组证据没有异议。本院经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明，二审中，牛清明称双祥公司的印章由其保管了一年，只要涉及到借款，都是以双祥公司的名义签合同，并称其子牛永念是双祥公司的实际控制人，牛永念对牛清明长期持有双祥公司印章是知情的。本院认为，牛清明之子牛永念是双祥公司的实际控制人，牛永念对牛清明长期持有双祥公司印章是知情的，牛清明在保管该公司印章期间只要涉及到借款都是以双祥公司名义签合同。鉴于双祥公司的实际控制人与牛清明之间的亲属关系，双祥公司既然把公司印章长期交由牛清明保管，应视为其同意牛清明以其公司名义对外签订合同并愿意承担相应的民事法律后果。具体到本案，双祥公司应对牛清明以其公司名义向赵新民借款的行为承担相应的还本付息义务。该借款实际交付给牛清明，由牛清明占有使用，期间牛清明亦支付了部分利息，因此，一审法院认定牛清明与双祥公司为共同借款人，判决二者共同向赵新民偿还借款本金并支付利息符合本案实际，并无不当。关于马春英和徐杰是否应对双祥公司的债务承担连带责任的问题，马春英和徐杰系双祥公司的股东，双祥公司被吊销营业执照，公司股东应及时成立清算组，依法进行清算，清理债权债务。自双祥公司被吊销营业执照至今，双祥公司未进行清算，马春英和徐杰作为公司股东，怠于履行清算义务，导致债权人赵新民的债权无法受偿，一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定判决马春英、徐杰对双祥公司所欠赵新民的借款本息承担连带清偿责任理由正当，有事实及法律依据。万广公司系涉嫌非法吸收公众存款罪，该公司作为本案借款的担保人，仅为本案双祥公司向赵新民的借款提供但保，二上诉人无证据证明本案借款亦属万广公司非法吸收公众存款的范围，因此，其上诉要求本院按“先刑后民”司法原则处理本案理由不充分，证据不足，本院不予采信。综上，马春英、徐杰的上诉请求依据不足，不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人马春英、徐杰负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一九年七月十六日书记员 黄思维