湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1087民初32号原告（反诉被告）：湖北新荥混凝土实业有限公司，住所地松滋市城北工业园。法定代表人：杜合新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。被告（反诉原告）：松滋市龙发建筑工程有限责任公司，住所地松滋市刘家场镇湾潭路3号。法定代表人：龚华阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘敏，该公司副经理。委托诉讼代理人：胡小林，湖北盛华律师事务所律师。被告：吴春美，男，1979年6月30日出生，汉族，松滋市人，住湖北省松滋市。原告（反诉被告）湖北新荥混凝土实业有限公司（以下简称新荥公司）与被告（反诉原告）松滋市龙发建筑工程有限责任公司（以下简称龙发公司）、被告吴春美买卖合同及保证合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，被告龙发公司在提交答辩状期间对原告新荥公司提出反诉，本院经审查后于同年1月23日决定对其反诉立案，并依法适用普通程序，公开开庭对本诉及反诉合并进行了审理。原告（反诉被告）新荥公司的委托诉讼代理人李元华，被告（反诉原告）龙发公司的委托诉讼代理人胡小林、刘敏，被告吴春美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）新荥公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告龙发公司立即支付货款2001680元，并从2018年9月1日起至清偿之日止，以2000000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付逾期付款违约金；2.判令被告吴春美对被告龙发公司2000000元债务及逾期付款违约金承担连带还款责任；3.判令被告龙发公司承担其为实现债权而支付的律师代理费50000元。诉讼过程中，原告新荥公司变更逾期付款违约金诉讼请求为：按年利率24%标准计算逾期付款违约金。事实和理由：本公司与龙发公司于2018年3月16日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由本公司向龙发公司承建的松滋市昌荣小学建设工程项目供应全部预拌混凝土。双方在合同中对付款方式及违约责任进行了明确约定。2018年9月18日，龙发公司向本公司出具一张欠条，确认龙发公司截止2018年9月18日下欠本公司货款金额2000000元，并承诺于2018年12月18日前付清。如未按期支付，则从2018年9月1日起按年利率24%向本公司支付违约金。吴春美作为担保人，同时在该欠条上签字。因二被告未按期还款及履行担保责任，本公司2018年12月29日委托律师催告，但二被告均未履行。现具状起诉，要求二被告依法承担责任。被告（反诉原告）龙发公司辩称，1.本公司2018年3月16日与新荥公司签订预拌混凝土供应合同后，新荥公司多次延迟供货或供货质量不符合要求，造成本公司工期严重滞后和巨大经济损失，多次交涉未果，本公司就压下新荥公司部分货款，促其按时间和质量要求供货，但没有达成目的。由于松滋市范围内的预拌混凝土企业在2017年5月份进行了联营，本公司找其他两家预拌混凝土企业，但他们均以联营为由拒绝供货。新荥公司借此利用本公司对预拌混凝土的急切需要，以不供应预拌混凝土为要挟，迫使本公司违背自己的真实意思向其出具了一份欠条。现请求法院撤销本公司欠条上的金额认可。2.本公司同时在欠条上注明了“从即日起必须保证按我公司要求供应混凝土”的内容，表明新荥公司在出具欠条之前没有按合同要求供应预拌混凝土，同时也表明该欠条实际上是一份附生效条件的还款协议。之后，新荥公司仍然多次延迟供货，以致还款协议并未生效，欠条上的还款日期及利息还不具有约束力。3.新荥公司在履行合同过程中严重违约给本公司造成了巨大损失，即使本公司应当还款，也应当扣除新荥公司违约给本公司所造成的损失。被告吴春美辩称，担保属实。没有签担保方式。被告（反诉原告）龙发公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告新荥公司赔偿在履行合同中因产品质量和延迟交付给反诉原告造成的施工人员窝工、设备闲置等经济损失计960000元；2.判令反诉被告新荥公司承担因本案所产生的律师费用50000元；3.本案全部诉讼费用由反诉被告新荥公司承担。诉讼过程中，被告龙发公司变更赔偿损失反诉请求为：赔偿施工人员窝工、设备闲置等经济损失计1202225元。事实和理由：本公司2018年3月16日与新荥公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，“分包人供应承包人的预拌混凝土按GB/T14902-2003国家标准、其他相关标准及本合同约定执行”；“当承包人对预拌混凝土的数量有疑义时，分包人应及时配合承包方人员进行抽检，供货量的验收方法按GB/T14902标准计算，每次验收车数以不少于3车为一个单位，其累计误差允许在2%以内，……”同时，关于每次供货时间双方商定为：双方约定交货时间由本公司向新荥公司提前一天发出通知，第二天必须供货。但新荥公司屡屡违反上述约定。在供货数量方面，按抽查均少6.2%，共少供预拌混凝土636.9立方米，计280236元；在供货质量方面，多次出现不合格；在供货时间上，出现15次延迟供货。由于新荥公司的以上违约行为，造成本公司人员窝工、设备闲置、建材价格上涨等直接经济损失1202225元。原告（反诉被告）新荥公司对被告（反诉原告）龙发公司的反诉辩称，1.对龙发公司诉称因产品质量和延迟交付造成的各项损失均不予认可。2.本案不应当构成反诉。因双方已就货款结算达成了一致意见，并由龙发公司出具了欠条，约定了还款时间。若反诉中龙发公司诉称的立据之前的相应损失属实的话，双方已就此达成了谅解。立据之后的供货已变成现款现货，之前的合同已经结束，若有损失发生，应当由龙发公司另案起诉。3.龙发公司诉称的反诉律师费没有法律依据。4.对龙发公司称少供639.9立方米预拌混凝土的事实，不予认可。新荥公司围绕诉讼请求提交了如下证据：1.诉讼主体身份证明材料；2.《建设工程施工专业分包合同》；3.欠条、对账函、混凝土销售明细；4.法律服务协议、发票。龙发公司针对本诉及反诉请求提交了如下证据：1.通话录音光盘及书面整理材料、东正公司混凝土分包协议；2.调价函3张；3.工期延误说明、项目经理身份材料、工程监理单位材料、施工进度计划网络图；4.损失汇总表、延迟供货致人员误工明细表、联系供货微信往来记录、施工日志、误工记录单、误工人员名单、劳务分包合同、项目经理及施工员身份证明材料；5.混凝土不合格致工期延误汇总表、不合格混凝土批次汇总表及见证取样试件抗压强度检验报告、钻芯申请、钻芯法检测混凝土强度检验报告、回弹申请、监理单位发出的工程暂停令及复工令；6.延迟供货及产品质量致建筑材料涨价明细表、各类建材采购合同、调价通知、库存明细账；7.混凝土抽样少量明细及少供数量计算表、送货单、称重单、称重证明、C35混凝土开盘鉴定记录、混凝土配合比设计检验报告、混凝土供货明细表及对账单、混凝土分类明细账、招投标文件中的项目清单与计价表；8.管理人员工资表、施工人员工资表、分包合同、设备租赁合同及附件、诉讼费发票及委托合同。吴春美没有提交证据。本院组织当事人进行了证据质证。对新荥公司提交的证据，龙发公司质证认为，证据真实性均无异议，但欠条是乘人之危所立，不是其真实意思表示；律师费无银行打款凭证，不能证实已实际发生。对龙发公司提交的证据，新荥公司质证认为，证据1真实性有异议，不能确定通话与签订合同的为同一人；证据2真实性无异议，证据3属龙发公司陈述，不认可证明目的；证据4中的损失汇总表、误工明细请法院依法认定，微信往来记录不能达到龙发公司主张延迟供货的证明目的，施工日志、误工记录单及相关附件、身份证明材料属当事人陈述，劳务分包合同与本案无关；证据5中的工期延误汇总表请法院依法认定，其他证据真实性无异议，但按合同约定本公司不需要承担责任；证据6中的各类建材采购合同、调价通知、库存明细账均是龙发公司自行制作，或与第三方签订，真实性请法院依法认定，但材料涨价损失不是法律上认可的损失，与违约无关；证据7中的混凝土少量抽样少量明细及少供数量计算表不发表质证意见。送货单真实性无异议，称重单上司机签名需要核实，称重证明不符合单位证明形式要件。C35混凝土开盘鉴定记录、混凝土配合比设计检验报告真实性无异议。供货明细及对账单上打印部分认可，龙发公司自行批注部分不认可。混凝土分类明细账、招投标文件中的项目清单与计价表由法院依法认定。对龙发公司据此主张的证明目的不认可；证据8中的分包合同、诉讼费发票、委托合同真实性无异议，其他证据是龙发公司自行制作或与第三方签订的合同，真实性请法院依法认定。即使我方有违约行为，上述损失均不是法律上认可的损失。吴春美对新荥公司、龙发公司提交的证据均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：（1）新荥公司证据1至4，龙发公司对真实性无异议，吴春美无异议，本院予以确认。（2）龙发公司证据1中的通话录音光盘与书面整理材料内容一致，东正公司混凝土分包协议已提交原件核实，本院予以认定；证据2，新荥公司对真实性无异议，本院予以认定；证据3中的工期延误说明虽是龙发公司昌荣小学项目部制作，但该说明上同时有工程监理单位及监理人员批注认可，并盖章签名，属书证范畴。施工进度计划网络图是龙发公司根据招投标文件及合同约定事前编制，与诉讼中对工期进度所作的说明有本质区别，亦属书证范畴。龙发公司对该证据当庭已提交原件核实，本院予以认定。新荥公司提出该证据属当事人陈述的质证意见不能成立，本院不予采纳；证据4至7中的相关汇总表及明细，均系龙发公司根据其证据计算汇总，属当事人陈述，不能单独作为定案依据，应结合其他证据予以认定；证据4中的微信往来记录，龙发公司已当庭将手机提交核查，且本院庭后核实确认该微信号机主系新荥公司销售人员，对该微信往来记录所显示的内容，本院予以认定。施工日志、误工记录单、劳务分包合同、项目经理及施工员身份证明等材料是建设施工必须记载留存备查的档案资料，且误工记录单上有劳务分包现场负责人、现场监理等人签字，均属书证范畴，已当庭提交原件核实，本院予以认定。新荥公司提出前述证据属当事人陈述的质证意见不能成立，本院不予采纳；证据5中的其他证据，新荥公司对真实性无异议，本院予以认定；证据6、7中的其他证据及证据8均系书证，已当庭提交原件核实，本院予以认定。（3）双方对以上证据在证明目的上的分歧，不影响证据本身的证据资格及证明力的认定。是否能达成各自证明目的，应由本院综合全案证据和事实后再予判断。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月16日，新荥公司与龙发公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）。双方约定，新荥公司（分包人）向龙发公司（承包人）供应总数量约10000立方米的预拌混凝土，总价款约4200000元，最终按实际使用数量结算为准；每月16日为对账日，对账后当月20日前结清下欠的全部货款。合同签订当日，新荥公司即开始按约定向龙发公司供应预拌混凝土。合同履行过程中，龙发公司于2018年4月20日结清当月货款480330元；5月23日支付货款760000元，下欠1705元；6月16日对账确认应付货款499575元，6月22日支付495000元，下欠4575元；7月16日（落款时间误写为6月16日）对新荥公司对账函中的应付货款余额617115元确认为617015元，原因是7月8日C15泵送方式改为自卸，当月结账日未支付货款；8月16日对新荥公司对账函中应付货款余额1296760元未出具相符意见，原因是8月2日C25砼218m3实际标号应为C30，当月结账日未支付货款；9月4日对新荥公司对账函中应付货款余额1998820元予以确认，当日支付130000元，下欠1868820元；9月18日向新荥公司出具欠货款2000000元欠条，并承诺于2018年12月28日前付清，如未能支付则从2018年9月1日起按年利率24%支付违约金，后期混凝土以现款现货方式购买，同时在欠条上手写批注“从即日起必须保证按我公司要求供应混凝土”，担保人吴春美同时在欠条担保人栏内签名；12月24日对新荥公司对账函中应付货款余额2001680元予以确认。后新荥公司因龙发公司未按欠条约定时间清偿货款，于2019年1月3日向本院提起诉讼，要求龙发公司及时清偿货款及逾期付款违约金、律师费，并要求吴春美对欠付货款及违约金承担连带清偿责任。龙发公司则于2019年1月23日提出反诉，要求新荥公司赔偿违约履行造成损失及律师费。同时查明：1.关于欠条是否受胁迫出具的问题。龙发公司2018年9月18日向新荥公司出具2000000元欠条前，已于9月4日书面确认应付货款余额为1998820元，即使没有欠条，该对账函已具有确认债权债务的效力。《分包合同》补充条款中的价款结算及支付方式第3条约定，“承包人未按合同规定付款的，分包人有权停止继续供货，并即时暂缓向承包人提供所有文件资料，取消对承包人之前的所有承诺，且承包人不得使用其他搅拌站混凝土。”新荥公司在龙发公司未按合同约定结账日支付货款的情况下，有权依据前述约定停止向龙发公司供货，但其并未实际停止供货。即使新荥公司就欠付货款与龙发公司协商时有停止供货的意思表示，亦属于依据合同约定向龙发公司行使权利的行为，无论预拌混凝土企业是否联营，均不应将此行为认定为胁迫行为或乘人之危。龙发公司提交的录音光盘是在诉讼过程中形成，不能证实其在立欠条之前曾寻找过其他供货商的相关情况，也不能证实新荥公司曾有明确的要挟行为。再龙发公司立据时双方的合同正在履行过程中，该欠条只是明确了欠付货款的还款时间、逾期还款违约责任及后期混凝土价款结算方式，其中并无明确放弃追索对方违约责任及其他明显损害自身权益的内容，而且龙发公司还专门批注了后期履行要求。就此而言，可以认定欠条是在龙发公司能自主进行意思表示的情况下出具。因此，龙发公司辩称欠条是受新荥公司停止供货的要挟而被迫出具的说法不能成立，本院不予认定。实际欠款数额应以立据之后双方最终对账确认的数额为准。2.关于本诉、反诉律师费认定问题。双方对对方关于律师费证据的真实性均无无异议，可据此对各方主张的50000元律师费用予以认定。3.关于供货是否延迟的问题。龙发公司主张新荥公司在合同履行过程中共有15次延迟供货致施工人员窝工15天，经查，除2018年8月31日延迟供货无误工记录单印证外，其余14次延迟供货及窝工时间、窝工人次均有可以相互印证的微信往来记录、施工日志、误工记录单等证据予以证实，故本院对新荥公司14次供货延迟的事实予以认定。龙发公司提交的劳务分包合同只能证实劳务承包价款，但不能证实施工人员每天工资200元。其施工人员每天窝工损失可参照统计部门2019年4月发布的上一年度建筑业在岗职工年平均工资确定为147元/天（53746元/年÷365天）。据此，本院对新荥公司延迟供货造成龙发公司窝工的损失具体认定如下：2018年4月11日窝工0.5天13人，损失955.5元；5月10日窝工1天10人，损失1470元；7月29日窝工1天14人，损失2058元；8月2日窝工0.5天25人，损失1837.5元；8月13日窝工0.5天17人，损失1249.5元；8月19日窝工0.5天16人，损失1176元；8月24日窝工1天10人，损失1470元；8月26日窝工3天7人，损失3087元；9月3日窝工1天11人，损失1617元；9月4日窝工0.5天11人，损失808.5元；9月16日窝工1天13人，损失1911元；9月22日窝工0.5天11人，损失808.5元；9月23日窝工2天10人，损失2940元；10月16日窝工1天11人，损失1617元。窝工损失合计为23005.5元。龙发公司主张工人窝工损失为32500元，与查明事实不符，本院不予认定。4.关于混凝土质量是否造成工期延误的问题。龙发公司提交的见证取样试件抗压强度检验报告，证实了新荥公司交付的用于桩基础、梁板柱、梁板、廊柱等部位浇筑的预拌混凝土中有多批次见证取样试件检测不合格。2018年4月9日，工程监理单位湖北华雷工程建设监理有限公司发出“表A.0.5工程暂停令”，以3月份桩基础施工期间灌注桩见证送样检验结果不合格、试验结果无效等原因为由，责令龙发公司于2018年4月9日8时起暂停桩基础部位（后续承台、基础梁）施工，并提醒龙发公司注意此工序为工程施工关键线路，直接影响工期，必须尽快安排复检。2018年5月21日，龙发公司对其中七批次桩基础实体混凝土强度申请钻芯检测。2018年5月31日、6月11日，松滋市精益建设工程质量检测中心分两次共签发7份“钻芯法检测混凝土强度检验报告”，证实所抽检的14根桩基础实体混凝土强度均达到设计要求。2018年6月15日，工程监理单位湖北华雷工程建设监理有限公司据此发出“表A.0.7工程复工令”，同意龙发公司即日8时起恢复施工。从工程暂停令和复工令的签发时间来看，案涉工程施工暂停期限为67天，但工程暂停令只是要求桩基础后续承台、基础梁等部位的施工暂停，“在灌注桩基础全部施工完成并且检验合格后进入下一工序施工”，并没有要求还未完成的灌注桩基础浇筑施工也同时暂停，而且双方提交的混凝土交付明细、试件检验报告等相关证据载明的时间可以证实，龙发公司在暂停令之后仍在继续进行灌注桩基础等结构部位的浇筑施工，故能对工期产生影响的应是申请复检至监理同意复工这一期间。但龙发公司提交的开盘鉴定、送货单等证据上载明的内容及时间证实，龙发公司在监理单位同意复工前的6月13日即已开始桩基础后续承台、梁等部位的浇筑施工。因此，案涉工程关键施工线路被暂停所延误的工期，应从2018年5月21日起计算至6月13日实际开始基础承台、梁等部位浇筑施工前一日，共计23天。龙发公司主张试件不合格致工期延误70天，与查明事实不符，本院不予认定。双方《分包合同》补充条款中“分包人责任”第5条约定，“承包人按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》（该标准已被于2013年9月1日实施的GB/T14902-2012代替）的要求对分包人混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准。”《预拌混凝土》GB/T14902-2012第9.1.3规定，“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。”本案预拌混凝土交货检验的见证取样试件检测不合格，直接导致了影响工期的工程施工关键线路被暂停，是造成工期延误的直接原因。虽然这些批次混凝土后因结构实体混凝土强度检验合格而最终认定不存在质量问题，但据前述约定和标准规定，新荥公司作为预拌混凝土的生产销售方，依法应对预拌混凝土交货检验结果不合格及由此产生工期延误的后果承担责任。新荥公司根据《分包合同》补充条款中“预拌混凝土质量验收”第3条“因现场抽样检验试件不合格，如分包人对检验结果有异议时，双方可再用抽芯、回弹等方法进行鉴定，经鉴定分包人所供混凝土合格的，分包人将不再承担任何试验费、鉴定费”的约定，提出只要复检合格就不再承担任何责任的抗辩，属对该条款的扩大解释，否定了双方将交货检验结果作为预拌混凝土质量验收依据的约定，本院不予支持。5.关于混凝土是否少量的问题。双方《分包合同》补充条款中“分包人责任”第7条约定，“承包人对预拌混凝土数量有疑义时，分包人应及时配合承包方人员进行抽检，供货量的验收方法按GB/T14902标准计算，每次验收车数以不少于3车为一个单位，其累计误差值允许在±2%，密度值由分包人提供。再有疑义时双方也可在搅拌楼的出料口实测，以实测值为准。”2018年6月13日，龙发公司按此约定对新荥公司交付的C35混凝土进行了抽检，其中3车每车方量10m3的混凝土净重分别为22580㎏、22480㎏、22200㎏，按照新荥公司提供的C35混凝土配合比设计检验报告，每立方米砼各种材料用量为2414.53㎏，上述每车混凝土的实际方量分别为9.35m3、9.31m3、9.19m3，实际交付方量与应供货方量的平均比例92.83%，每车10m3方量平均误差值为-7.17%，超出了双方约定允许的±2%的范围，可据此认定新荥公司实际交付的C35混凝土存在少量问题。根据新荥公司提交的预拌混凝土销售明细，截止2018年12月22日所销售的C35混凝土总量即应供货总量为2768m3，总价款1245790元，折合每立方米砼单价为450.07元。按前述比例，新荥公司实际交付的C35混凝土方量应为2569.53m3，少量198.47m3，货款损失为89325.4元。因龙发公司对其他强度等级预拌混凝土未进行抽检，其根据C35混凝土少量比例来计算其他强度等级预拌混凝土的实际交付方量，缺乏事实依据，本院不予支持。再龙发公司以招投标文件中概算的混凝土用量与混凝土实际用量的差额来确定新荥公司混凝土少量数额，亦缺乏事实依据，本院不予支持。故龙发公司主张预拌混凝土少量造成货款损失为280236元的证据不足，本院不予认定，新荥公司交付的混凝土少量数额及造成的货款损失，应以本院查明的前述事实为准。6.关于反诉损失的认定问题。除前述已作认定的工人窝工、混凝土少量等损失外，龙发公司还主张了以下损失：（1）塔吊闲置损失。龙发公司与案外人的塔吊设备租赁合同签订时间为2018年6月1日，约定月租金15000元，实际租赁期限不得少于3个月。根据前述查明的事实，在混凝土试件不合格导致工程施工关键线路暂停期限内，可认定塔吊设备闲置时间为2018年6月1日至6月12日，共12天，闲置租金损失为6000元（500元/天×12天）；在监理同意复工后，新荥公司自7月29日起虽有12次延迟供货，但因龙发公司未提交证据证实前述延迟供货对工程施工关键线路造成了影响，故不能仅以延迟供货而认定塔吊设备处于闲置状态。龙发公司主张延迟供货及混凝土试件不合格致塔吊闲置85天损失119000元，与查明事实不符，本院不予认定。（2）脚手架闲置损失。龙发公司与案外人脚手架租赁合同签订时间为2018年8月16日，约定预计租赁时间为2018年8月15日至2018年11月26日。案涉工程因混凝土试件不合格致关键线路被暂停期间，龙发公司既未与他人签订脚手架租赁合同，也未实际入库脚手架材料，没有可以产生脚手架闲置的事实基础，故本院对龙发公司主张的此期间脚手架闲置损失182000元不予认定。在脚手架租赁合同签订后，新荥公司自8月19日起虽有9次延迟供货，但因龙发公司未提交证据证实前述延迟供货对工程施工关键线路造成了影响，故不能仅以延迟供货而认定脚手架处于闲置状态。龙发公司主张延迟供货致脚手架闲置15天损失39000元，证据不足，本院不予认定。（3）管理人员工资损失。据龙发公司提供的昌荣小学工程项目部管理人员工资表来看，其12名管理人员各有职责分工，并非全部与混凝土浇筑施工直接相关，混凝土供货延迟也不必然导致项目部全体人员亦随着浇筑施工人员同时产生窝工。所以，龙发公司在主张有现场监理签字认可的施工人员窝工损失后，再主张延迟供货造成管理人员工资损失25500元，无事实和法律依据，本院不予认定。在混凝土试件不合格致施工关键线路实际暂停23天期间，龙发公司没有提交施工日志、误工记录等书证证实所有管理人员是否实际在岗，是否处于窝工状态，而且工程暂停令并非要求工程全面停工，其他非关键线路施工仍可进行，相关管理人员据其职责不一定必须等到关键线路复工之后才有事可做，完全可以根据安排为公司利益完成其他事项，所以不能将管理人员工资认定为混凝土试件不合格所必然造成的损失。因此，本院对龙发公司主张混凝土试件不合格致关键线路暂停期间的管理人员工资损失119000元不予认定。（4）工期延误期间建材价格上涨损失。双方《分包合同》补充条款中“合同单价约束”只约定了“混凝土价格随市场行情价涨幅，以双方签字盖章确认的调价函为准。”但对案涉工程施工期间内其他建材价格波动风险承担问题未作约定。合同履行过程中，龙发公司对新荥公司送达的混凝土调价函当时未提出异议。其他建材的价格波动对龙发公司而言，供货延迟或混凝土试件不合格致关键线路暂停期间，其既可能因建材价格上涨而受损，也可能因建材价格下跌而获益，在这两种情形都可能发生的情况下，龙发公司的现有证据不足以证实建材价格上涨的价差损失，属一方订立合同时已经预见或应当预见的不按合同履行所必然发生的损失。再建设工程项目长周期、高耗材的特性决定了建材价格波动风险应是建设施工合同双方事先约定的重要内容之一。而龙发公司与建设方的建设工程施工合同尚未验收结算，其向新荥公司主张的价差损失，是否超出了正常的市场风险范围，是否已在建设工程施工合同中约定了风险分担办法，是否已触发价格调整的波动风险幅度，最终应由谁承担价格波动风险，等等，龙发公司对这些影响价差损失风险分担的问题均未提交证据予以明确。因此，龙发公司要求与其就此问题无相关约定的混凝土供应方新荥公司承担价差损失404989元，证据、依据不足，本院不予支持。综合以上3至6项查明的事实，本院确认龙发公司的各项损失如下：（1）14次供货延迟造成施工人员窝工损失23005.5元；（2）混凝土试件不合格致关键施工线路暂停延误工期23天，造成塔吊闲置损失6000元；（3）C35混凝土数量不足造成货款损失89325.4元，合计118330.9元。本院认为，新荥公司与龙发公司之间的合同虽然名为《建设工程施工专业分包合同》，但依据合同内容，双方形成的法律关系实质是预拌混凝土买卖合同。吴春美自愿在龙发公司向新荥公司出具的欠条担保人栏内签字，与新荥公司之间形成了保证合同关系。买卖合同及保证合同均合法有效，应予维护。按照买卖合同约定，双方履行方式为新荥公司先交付预拌混凝土，龙发公司后于每月20日前结清下欠货款。履行过程中，由于新荥公司履行混凝土交付义务时存在多次供货延迟、试件不合格致工程关键线路暂停、混凝土少量等履行不符合约定的情形，龙发公司因此从2018年7月结账日开始停止支付货款，系根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权的行为，可对新荥公司产生暂时中止履行的效力，不能将龙发公司此阶段的未付款行为认定为违约行为。龙发公司后于2018年9月18日向新荥公司出具的2000000元欠条，其内容实质是双方对合同结算方式、违约责任等相关条款的合意修改，并非终止合同后另行订立的新合同。新荥公司以双方之前合同已经结束为由，提出龙发公司就其损失应另案起诉的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。双方就前期欠付货款清偿问题形成新的合意后，前述先履行抗辩权暂停履行的效力即行终止。因双方对后期混凝土交货及付款方式变更为现款现货，龙发公司对新荥公司在欠条形成后混凝土交付过程中的违约行为可行使同时履行抗辩权，但不能以此为由拒绝支付已约定还款时间的前期欠付货款。由于欠条上批注的内容未明确新荥公司后期不按要求供应混凝土的后果，龙发公司主张该欠条上的还款日期及利息不具有约束力，依据不足，本院不予支持。龙发公司不按欠条约定的时间清偿欠付货款2001680元，已构成违约，依法应承担违约责任，但因新荥公司在新的合意形成且龙发公司特意批注“从即日起必须保证按我公司要求供应混凝土”内容后，仍然发生了3次延迟供货，故本院对新荥公司主张从2018年9月1日起计付逾期付款违约金的请求不予支持。本案逾期付款违约金应从约定还款期限届满的次日即2018年12月29日起按年利率24%计付违约金至清偿之日止，计算基数应从2000000元冲减新荥公司应赔偿的损失。吴春美在欠条担保人栏内签字，没有明确约定保证方式，依法应对龙发公司所负债务向新荥公司承担连带清偿责任。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下，才能根据默示的意思表示推定当事人对权利进行放弃。本案中，龙发公司向新荥公司出具的欠条中并无明确放弃追索对方违约责任的内容，新荥公司提出双方已达成谅解、龙发公司出具欠条之后再无权反诉的主张，没有法律依据，本院不予支持。再者，先履行抗辩权的行使，亦不影响龙发公司根据合同约定追究对方违约责任。新荥公司在履行混凝土交付义务过程中，存在多次履行不符合约定的情形，依法应承担违约责任。龙发公司据此提出反诉，符合法律规定，本院予以支持，但损失数额应以本院查明的事实为准，由新荥公司赔偿龙发公司各项损失118330.9元。双方《分包合同》补充条款中“违约责任”第2条约定，“分包人实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由承包人承担。”虽然该合同中对于龙发公司在对方违约主张权利时是否可以一并主张律师费未作约定，但基于合同权利义务对等原则，可对双方主张由对方承担律师代理费的请求予以支持。至于对方承担律师代理费的数额，可根据双方各自的违约程度及损失数额适当予以确定。综合全案情况，本院酌定由龙发公司支付新荥公司本诉律师代理费费30000元，新荥公司支付龙发公司反诉律师代理费费20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第一百三十八条、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司预拌混凝土价款2001680元；二、原告湖北新荥混凝土实业有限公司赔偿被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司损失118330.9元；三、被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司本诉律师代理费30000元；四、原告湖北新荥混凝土实业有限公司支付被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司反诉律师代理费20000元；五、前述一至四项判决给付内容相互抵销后，被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司还应支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司预拌混凝土价款1883349.1元、律师代理费10000元，并从2018年12月29日起以欠付价款1881669.1元为基数按年利率24%计付逾期付款违约金至清偿之日止，限于本判决生效后十日内履行；六、被告吴春美对前述第五项判决确定的被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司除律师代理费以外的债务向原告湖北新荥混凝土实业有限公司承担连带清偿责任；七、驳回原告湖北新荥混凝土实业有限公司的其他诉讼请求及被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23213元，本诉财产保全费5000元，合计28213元，由被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司、被告吴春美负担23750元，原告湖北新荥混凝土实业有限公司负担4463元；反诉案件受理费11200元，由原告湖北新荥混凝土实业有限公司负担2660元，被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司负担8540元；反诉财产保全费5000元，因被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司诉讼中撤回而未实施，该笔费用予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  胡 松审 判 员  龚爱国人民陪审员  吕义美二〇一九年七月二十三日书 记 员  杨 华