江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初247号原告：胡丹，男，1948年11月23日出生，汉族，宜春市袁州区人，宜春市委讲师团退休干部，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：钟林华，江西甘雨律师事务所律师。被告：宜春市袁州区小冠军幼儿园，住所地：宜春市袁州区袁山西路360号，统一社会信用代码：523609025816203463。法定代表人：黄法珍。被告：黄法珍，女，1984年4月16日出生，汉族，幼师，住宜春市袁州区。二被告共同委托诉讼代理人：钟滋诚，江西利元律师事务所律师。第三人：万春彬，男，1958年1月17日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。第三人：黄春玲，女，1961年11月3日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。第三人：赖海波，男，1978年1月21日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。第三人：傅春华，女，1964年4月10日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。原告胡丹与被告宜春市袁州区小冠军幼儿园（以下简称为小冠军幼儿园）、黄法珍合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年1月24日开庭审理，原告胡丹及委托诉讼代理人钟林华、被告小冠军幼儿园的法定代表人、被告黄法珍及二被告的共同委托诉讼代理人钟滋诚到庭参加诉讼。审理过程中，本院根据原告胡丹的申请依法追加万春彬、黄春玲、赖海波、傅春华为第三人参加诉讼，并依法由简易程序转为普通程序，组成为审判员易艳华担任审判长，代理审判员陈鹭鸶、人民陪审员周如秀组成的合议庭，代书记员曹淑金担任记录。本院于2019年6月12日第二次开庭审理时，原告胡丹及委托诉讼代理人钟林华、二被告的共同委托诉讼代理人钟滋诚到庭参加诉讼。第三人万春彬、赖海波经本院传票传唤未到庭，第三人黄春玲、傅春华经本院公告送达未到庭。本案现已审理终结。原告胡丹向本院提出诉讼请求：1、请求判令确认原告胡丹为小冠军幼儿园的合伙人；2、判令原告退出小冠军幼儿园的合伙，对小冠军幼儿园退伙清算，偿还被告非法侵占原告的合伙投资款与应得经营红利，投资款6万元、分红4万元，合计10万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年7月，原告胡丹与童某、文娟三人书面成立了“小冠军幼儿园”，三人分别出资3万元、7.5万元和1万元，童某为园长，园址在袁州区民政局军休所。2011年8月，小冠军幼儿园增加万春彬、黄春玲、赖海波、傅春华四个合伙人。2012年5月3日，幼儿园扩大经营规模并按政府要求配置新的校园车，原告按要求增加投资股金3万元。同年下半年，原幼儿园园长童某退股，被告黄法珍成为新的合伙人，并成为小冠军幼儿园的负责人。5月左右，袁州区民政局军休所院内小冠军幼儿园拆迁，搬至袁州区袁山西路360号内重新开办。但是，被告黄法珍将50余万元拆迁补偿款、全部幼儿园资产，以及原告胡丹的投资款、分红款等据为已有，并独自侵吞。被告的行为严重损害幼儿园、原告胡丹及其他合伙人的利益。综上所述，原告认为，被告黄法珍利用其管理上的权力和便利，侵占合伙财产，破坏了合伙人的基本信用基础，无继续合伙的必要。现根据《民法通则》的相关规定，特向法院提起诉讼。被告小冠军幼儿园、黄法珍辩称：一、小冠军幼儿园是黄法珍与万春彬、黄春玲、赖海波、傅春华等人合伙投资设立，黄法珍负责经营管理并担任法定代表人，原告胡丹要求确认合伙人身份，与其他合伙人存在法律上的利害关系，本案漏列当事人。二、原告胡丹非合伙人，黄法珍于2012年7、8月份加入合伙，2013年2、3月份再受让了童某的份额。自2013年4月至今，一直由黄法珍负责经营管理小冠军幼儿园，在黄法珍经营管理期间从未收取过原告胡丹的款项，原告胡丹也从未主张过其合伙人的身份，更未参与合伙事务的管理；若原告胡丹为合伙人之一，不可能在三、四年的时间里从来不露面，也从不参与合伙事务的管理，原告胡丹以其向案外人的交款凭证证明其为股东，证据不足。三、原告胡丹将钱款交于案外人，案外人是否将钱款用于合伙事务并无证据，原告胡丹与小冠军幼儿园、黄法珍无法律上的关系，小冠军幼儿园、黄法珍非本案适格的主体。综上，请求依法驳回原告胡丹的诉讼请求。第三人万春彬在开庭前向本院陈述意见：原告胡丹是合伙人，一贯他的分红都是按投资款5万来分。后来合伙人总的股金是34万，我是7万，胡丹是5万，黄春玲是7万，文娟1万，剩下的都是黄法珍的。傅春华的股份转让给黄法珍，赖海波是在拆迁以前转的。期间应该分过几次红，每次分红都给了原告胡丹，分红都是黄春玲经手的。小冠军幼儿园的拆迁补偿款我们几个人拿到了，我是转账收到的，具体分的钱黄法珍拍照发给我了（我们都叫她黄英）。因为听说原告胡丹没有拿到拆迁补偿款，所以我把这张照片发给他了。实事求是的说，以前分红都是根据原告胡丹的投资款是5万元来分的，至于他是不是投资款6万元我也不知道。第三人黄春玲、赖海波、傅春华未提交书面答辩意见，亦未参加一审庭审。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告胡丹提交的证据一①童某的证明（原件）、童某的身份证复印件；②敖某的证明（原件）；③凌小波的证明（原件）、凌小波的身份证复印件；④黄美兰的调查笔录（原件）、黄美兰的身份证复印件；⑤文娟的调查笔录（原件）。证明：自2011年7月开始，胡丹与童某、文娟三人合伙开办“小冠军幼儿园”，胡丹是“小冠军幼儿园”的合伙人；胡丹向“小冠军幼儿园”投入合伙资金6万元（前期入股3万元，童某出具的收据；后期3万元增股购车由万春彬收款并开具收款收据）；胡丹参与了“小冠军幼儿园”的合伙分红；2012年5月“小冠军幼儿园”的法人童某退出转股给黄法珍。二被告质证对童某的证明三性均有异议，理由是黄法珍2012年3月份才受让童某的份额，对前期的事并不清楚；对敖某、凌小波的证明三性均有异议，理由是他们所述的过程被告并不知情也没有参与；对黄美兰的调查笔录三性均有异议，理由是证人没有出庭，从其调查的内容来看，几个人陈述的内容都是在童某担任法人期间发生的事实，这期间的事情被告不知道，无法确认其内容的真实性；对文娟的调查笔录三性均有异议，也是在黄法珍参与之前发生的事情，可以确认的是文娟在黄法珍进入后不是股东。第三人万春彬质证表示不清楚，也与其无关。对证据一①，因童某是本案的非利害关系人，其作为小冠军幼儿园最初的合伙人之一，详细陈述了小冠军幼儿园的创办过程及合伙情况并到庭接受质询，其陈述与原告胡丹提供的证据及第三人万春彬的陈述均一致，本院予以确认。对证据一②、③，因敖某、凌小波到庭详细陈述了原告胡丹作为股东带领二人参观了小冠军幼儿园并洽谈了收购事宜，敖某、凌小波与本案当事人无利害关系，所做出的陈述详细具体，本院予以确认。对证据一④、⑤，因黄美兰、文娟未到庭接受质询，二被告提出异议，本院不予确认。2、原告胡丹提交的证据二宣传单（原件）。证明：胡丹是小冠军幼儿园的合伙人。二被告质证对三性均有异议，理由是该证据的形成时间无法确认，黄法珍入伙后并没有这个宣传单。第三人万春彬质证表示没有异议，原告胡丹是合伙人。因该证据是小冠军幼儿园的宣传单，结合童某及第三人万春彬的陈述，本院对该证据予以确认。3、原告胡丹提交的证据三收款收据4张（原件）。证明：胡丹对小冠军幼儿园入伙6万元，是幼儿园合伙人。二被告质证对三性均有异议，理由是黄法珍是2012年8月25日加入的合伙，对于之前发生的经济往来不知情，这6万元是否用于合伙、是谁进行管理的仅从票据上无法看出来。第三人万春彬质证没有异议，表示是真实的。因该证据是原件，童某及第三人万春彬作为收据开具人均确认了真实性，也与原告胡丹提供的其他证据及本院查明的事实相一致，故本院对该证据予以确认;但是2011年5月3日的收款收据，结合庭审查明的事实，应为笔误，实为2012年5月3日。4、原告胡丹提交的证据四胡丹和万春彬微信谈话（当庭手机查看微信聊天记录）、胡丹和万春彬的电话录音、黄法珍出具的小冠军幼儿园的合伙人拆迁分配方案（微信照片打印件）。证明：胡丹是小冠军幼儿园的合伙人，入伙6万元，黄法珍认可胡丹的合伙投资款62084.50元。二被告质证对微信谈话三性均有异议，理由是无法确认与原告聊天的就是万春彬，对方只说了两句话，几乎所有内容都是原告说的，达不到原告的证明目的。对电话录音三性有异议，理由是通话录音的相对方是谁不清楚，该录音内容中陈述的人物是谁无法确定，是否与本案有关联无法确认，录音证据中陈述的过程“付会计将股份转让给了黄英”与庭审中童某所述“付会计将股份转让给了万春彬、黄所、赖所等人”存在出入，上述两人至少有一人在说谎，达不到原告的证明目的，证人童某的证言也不能完全采信。对合伙人拆迁分配方案没有看到原件，无法判断真实性。第三人万春彬质证表示微信谈话和电话录音时间太久不记得了，黄法珍出具的小冠军幼儿园的合伙人拆迁分配方案是其发给原告胡丹的。对该证据，因显示的内容及第三人万春彬向本院陈述的内容均为认可原告胡丹为合伙人，第三人万春彬也明确表示黄法珍出具的小冠军幼儿园的合伙人拆迁分配方案是由其发给原告胡丹的，故本院对该证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月，原告胡丹与案外人童某、文娟口头协议合伙出资，在宜春市军休所内成立小冠军幼儿园，原告胡丹出资30000元（分别于2011年7月27日、2011年11月20日、2012年1月20日出资10000元，由童某收取）、童某出资75000元、文娟出资10000元，并约定原告胡丹担任名誉园长兼宣传策划、童某担任法定代表人兼出纳、文娟担任园长兼会计。三人的出资款主要用于支付宜春市军休所内原星辰幼儿园的转让费、装修、软硬件设施购买以及宣传策划等。合伙之初三人原本要签订书面的合伙协议，因文娟认为作为园长工资太低，三人未协商好故未予签订。2011年9月开学前，第三人万春彬（原宜春市军休所聘用人员）、黄春玲（原宜春市军休所干部）、赖海波（原宜春市军休所干部）、傅春华（原宜春市军休所干部）作为小冠军幼儿园的新增合伙人，每人出资30000元。之后，幼儿园的资金交由黄春玲管理，但没有账本；万春彬则担任了幼儿园司机，也曾担任过两年会计。2011年9月，被告黄法珍（小冠军幼儿园合伙人均称其为黄英）曾在小冠军幼儿园担任过司机及保育员。2012年5月，小冠军幼儿园合伙人因购买新园车需要增加出资，2012年5月3日原告胡丹将增加出资的30000元交由万春彬收取。因童某在小冠军幼儿园担任法定代表人负责幼儿园的具体事宜，其出资时有变动。2012年6、7月份，童某将其合伙份额70000元全部转让给被告黄法珍，被告黄法珍向童某支付了80000元转让款，又因童某在小冠军幼儿园工作一直未拿工资自愿补偿童某10000元。此后被告黄法珍担任小冠军幼儿园的法定代表人，具体负责幼儿园的管理，其他合伙人均没有参与管理。童某转让合伙份额时，与被告黄法珍没有进行书面交接和清算，但口头详细告知了小冠军幼儿园的合伙人情况（明确包括原告胡丹）、经营情况。合伙人之间为了幼儿园经营需要经常开会，但一直没有签订书面合伙协议。2012年后，小冠军幼儿园向合伙人进行过几次分红，均由黄春玲经手，其中给原告胡丹的分红款是以其出资50000元来计算的。2017年3月，原告胡丹因参加赣西公关大会暨萍乡市公关协会十周年庆典认识了萍乡市大唐幼儿园有限责任公司董事长、法定代表人敖某，因得知敖某有意在宜春开设大唐幼儿园分部，便向其介绍小冠军幼儿园。之后敖某在原告胡丹的介绍下认识了黄春玲等合伙人，并参观了小冠军幼儿园，双方洽谈了收购事宜，后因价格未达成一致意见。2017年10月份，因得知小冠军幼儿园要拆迁，原告胡丹询问宜春市昌黎国际幼儿园园长凌小波是否有意购买，凌小波在原告胡丹的带领下参观了小冠军幼儿园，后也因价格未达成一致意见。小冠军幼儿园拆迁前，赖海波将其合伙份额转让给了被告黄法珍。2017年小冠军幼儿园拆迁后，所得拆迁补偿款为500000余元，由被告黄法珍管理。被告黄法珍召集了除原告胡丹以外的其他合伙人协商，但未正式达成意见。此后被告黄法珍将拆迁补偿款扣除亏损后，按出资份额比例在各合伙人之间进行分配，并手写了一张拆迁分配方案发给万春彬，拆迁分配方案显示：黄春玲5（万元）（12416.9×5=62084.5元），万春彬7（万元）（12416.9×7=86918.3元），胡5万（12416.9×5=62084.5元），文娟1万（12416.9×1=12416.9元），黄法珍16万（12416.9×16=198670.4元）。黄春玲66918.3+5000=71918.3元。为此，万春彬解释称，各合伙人实际出资额为万春彬70000元，胡丹50000元，黄春玲70000元，文娟10000元，黄法珍140000元，共计340000元。因黄春玲欠被告黄法珍20000元，拆迁补偿款分配时被告黄法珍就减去了黄春玲的20000元，各合伙人提出不合理，最后还是按黄春玲出资70000元分配的。之后，被告黄法珍将拆迁补偿款支付给了黄春玲、万春彬，但未分配给原告胡丹。小冠军幼儿园设备除万春彬拿回一个电子琴、一点被子、两个空调（按评估价出钱购买）外，均由被告黄法珍搬至其经营的其他幼儿园。原告胡丹多次与被告黄法珍协商未果，故此诉至本院。庭审时，被告黄法珍陈述其入伙小冠军幼儿园时受让了童某的合伙份额支付了90000元，受让了傅春华的合伙份额支付了72000元，在童某的带领下到原告胡丹的家里受让了原告胡丹合伙份额10000元并当着童某的面向原告胡丹支付了10000元及1000元利息。被告黄法珍还称黄春玲、万春彬、赖海波没有实际出资，其入伙后幼儿园没有其他合伙人，是因为幼儿园租赁了宜春市军休所的房子，才认可黄春玲、万春彬、赖海波的合伙份额；其在2012年接手后没有进行财务核算，从2013年开始每年分红20000多元给黄春玲、万春彬，自2012年起合伙人之间从未开过会。万春彬陈述被告黄法珍及其他合伙人均知道原告胡丹是合伙人，其及黄春玲、赖海波均实际出资了，幼儿园有事情就会召集大家开会。对于傅春华的合伙份额，童某与第三人万春彬的说法不同。童某陈述第三人傅春华后将出资转让给第三人万春彬、黄春玲、赖海波（每人10000元）。第三人万春彬陈述傅春华将出资转让给了被告黄法珍。本院认为：一、对于原告胡丹要求确认其为小冠军幼儿园合伙人的问题：原告胡丹提交了其作为合伙人实际出资60000元的凭证，童某及第三人万春彬与原告胡丹无利害关系，二人详细陈述了合伙人入伙、出资数额、幼儿园经营管理等情况，并明确表示原告胡丹为合伙人。出庭作证的证人敖某、凌小波作为其他幼儿园的经营者、园长在原告胡丹的介绍下都曾有意收购小冠军幼儿园，并在原告胡丹的带领下现场参观、与其他合伙人进行过协商，该事实也印证了其他合伙人及一定范围内的社会人士对原告胡丹作为小冠军幼儿园合伙人的身份是明知的。虽然被告黄法珍否认原告胡丹是小冠军幼儿园的合伙人，但庭审又说曾向原告胡丹支付了11000元合伙份额转让款、原告胡丹不同意转让全部合伙份额，其说法明显自相矛盾；同时被告黄法珍做出的拆迁分配方案除列明黄春玲、万春彬、文娟、其本人以外，还明显写有“胡”，根据原告胡丹提供的证据以及第三人万春彬的陈述，该“胡”应指原告胡丹。本案原告胡丹与被告黄法珍、第三人黄春玲、万春彬、赖海波、傅春华合伙经营小冠军幼儿园虽然未签订书面合伙协议，但是通过口头协议达成了关于入伙、出资数额、盈余分配等约定，该协议未违反法律、法规的强制性规定。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，原告胡丹、被告黄法珍、第三人万春彬、黄春玲之间是合伙关系，原告胡丹要求确认其为小冠军幼儿园合伙人有事实及法律依据，故其第一项诉讼请求，本院予以支持。二、对原告胡丹要求退出小冠军幼儿园的合伙、对小冠军幼儿园退伙清算的问题：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”小冠军幼儿园的合伙人对退伙未进行书面约定，2017年位于宜春市军休所内的小冠军幼儿园拆迁，各合伙人未协商另行选址继续经营，仅是部分合伙人口头协商分配拆迁补偿款事宜，而未签订分配拆迁补偿款协议。被告黄法珍根据其作出的拆迁分配方案按第三人万春彬、黄春玲的出资份额计算出二人应得的拆迁补偿款并实际支付，说明第三人万春彬、黄春玲已经以事实行为退伙。现原告胡丹要求退伙，应予以准许。但是原告胡丹、二被告及第三人均未提供小冠军幼儿园的会计凭证、财务账本等，合伙人合伙时投资的财产、合伙期间积累的财产、合伙期间的债权债务均无法查清，本院无法对小冠军幼儿园进行退伙清算。三、对原告胡丹要求被告偿还非法侵占的合伙投资款60000元与应得经营红利40000元的问题：原告胡丹主张其出资60000元，被告黄法珍作出的拆迁分配方案显示其出资50000元，第三人万春彬表示对原告胡丹的出资不清楚，但陈述分红时是以原告胡丹投资50000元来计算的。被告黄法珍还主张其曾当着童某的面向原告胡丹支付了11000元，法庭向童某核实时其表示没看到。因被告黄法珍未提供任何证据证明其曾向原告胡丹支付了10000元合伙份额的转让款，而原告胡丹提供了60000元的出资收据，根据谁主张谁举证的举证规则，原告胡丹的出资应认定为60000元。现根据原告胡丹提供的证据无法查清小冠军幼儿园各合伙人具体出资情况、期间合伙人之间转让合伙份额、合伙人退伙、合伙财产、合伙债权债务等具体情况，其要求计算经营红利40000元无事实及法律依据。但是小冠军幼儿园的拆迁补偿款由被告黄法珍管理是事实，被告黄法珍拒不支付给原告胡丹违反了诚实信用原则以及法律规定，侵害了原告胡丹的合法权益，原告胡丹有权要求被告黄法珍予以支付。根据原告胡丹出资60000元、被告黄法珍作出的拆迁分配方案确定每10000元出资份额应分得的拆迁补偿利益为12416.9元的事实，被告黄法珍应向原告胡丹支付拆迁补偿款74501.4元（12416.9元×6=74501.4元）。故对原告胡丹的第二项诉讼请求，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、第52条、第54条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告胡丹为宜春市袁州区小冠军幼儿园的合伙人。二、准予原告胡丹退出宜春市袁州区小冠军幼儿园的合伙；限被告黄法珍于本判决生效后十日内向原告胡丹支付宜春市小冠军幼儿园的拆迁补偿款人民币74501.4元。三、驳回原告胡丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告黄法珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  易艳华代理审判员  陈鹭鸶人民陪审员  周如秀二〇一九年七月二十六日代书 记员  曹淑金