江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终555号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）林金光，男，汉族，1977年8月20日出生于福建省平和县，初中文化，地质勘查员，户籍所在地福建省漳州市平和县，家住福建省漳州市芗城区通北街道金源新村****。因涉嫌犯开设赌场罪被兴国县公安局列为网上在逃人员，于2018年9月27日被抓获，2018年9月28日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年3月2日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。上诉人（原审被告人）刘平，男，汉族，1968年7月3日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，家，家住兴国县涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月11日被取保候审。同年2019年3月2日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人刘金明、王仁俊，江西南芳（兴国）律师事务所律师。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控被告人林金光、刘平犯开设赌场罪一案，于2019年5月13日作出（2019）赣0732刑初66号刑事判决。原审被告人林金光、刘平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年9月份至2018年1月份，被告人林金光通过其上线给其的“六合彩”投注网站网址、用户名及密码，接受他人投注，并从投注金额中抽取百分之一作为“水钱”。同时被告人林金光给其下线被告人刘平“六合彩”投注网站账户及密码，接受他人投注，刘平从特码中奖奖金中抽取四十八分之三作为“水钱”。期间，刘平共计转给林金光投注金额为875008.88元，林金光转给刘平中奖金额为855200.99元。被告人刘平从中抽取“水钱”53450.06元；被告人林金光从中抽取“水钱”8750元。被告人林金光于2018年9月27日晚上被漳州市公安局通北派出所民警抓获归案，被告人刘平于2018年1月17日被公安机关传唤到案。案发后，被告人林金光向公安机关退缴违法所得30000元，被告人刘平向公安机关退缴违法所得53450元。原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息表、户籍证明及无违法犯罪记录《证明》，兴国县公安局行政处罚决定书，兴国县公安局方太派出所出具的情况说明，归案情况说明、抓获经过，兴国县公安局方太派出所出具的办案说明，扣押决定书及扣押清单，刘平农商银行账户交易明细，微信转账记录，手机摘抄记录，证人陈某1、朱某1、朱某2、傅某、吕某、蓝某、李某1、张某1、张某2、李某2、朱某3、黄某1、罗某、陈某2、黄某2、康某、孙某、胡某的证言，搜查笔录及照片，兴公（网）检［2018］003号电子证据检查工作记录，兴公（网）提［2018］044号网络在线提取工作记录，兴公（网）检［2018］045号电子证据检查工作记录，兴公（网）检［2018］052号电子证据检查工作记录，辨认笔录，被告人林金光、刘平在侦查阶段的供述等。原审法院认为，被告人林金光、刘平以营利为目的，利用互联网开设的赌博网站接受他人投注，组织赌博活动，并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。二被告人的赌资数额累计达到30万元以上，应当认定为“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘平是主动前往方太派出所领取其被暂扣的手机，并非去投案，不能认定为自首。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以从轻处罚。二被告人系初犯，当庭自愿认罪，已退缴全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林金光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、对被告人林金光退缴的违法所得30000元、被告人刘平退缴的违法所得53450元，予以没收，上缴国库；四、扣押在案的作案工具手机3部、电脑硬盘1个、三星牌笔记本电脑1台，予以没收。上诉人林金光提出，其行为不构成开设赌场罪；原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人刘平及其辩护人提出，刘平的行为不构成开设赌场罪；刘平有自首情节；刘平系从犯，请求二审法院改判刘平缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性、本院予以确认。关于上诉人林金光、上诉人刘平及其辩护人提出的林金光、刘平的行为不构成开设赌场罪的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证明，上诉人林金光以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为均构成开设赌场罪。上诉人刘平明知林金光担任赌博网站代理，招揽赌客，时间长达1年多，涉案赌资80多万，其与上诉人林金光构成开设赌场的共同犯罪，其行为也构成开设赌场罪。上诉人林金光、上诉人刘平及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予支持。关于上诉人刘平及其辩护人提出的刘平构成自首的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证明，上诉人刘平是主动前往方太派出所领取其被暂扣的手机，并非自动投案，不能认定为自首。上诉人林金光、上诉人刘平及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予支持。本院认为，上诉人林金光、刘平以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为均构成开设赌场罪，依法应予严惩。二上诉人归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以从轻处罚。二上诉人系初犯，已退缴全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。关于上诉人林金光提出原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚及上诉人刘平及其辩护人提出刘平系从犯，请求二审法院改判刘平缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，二上诉人的赌资数额累计达到30万元以上，应当认定为“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人林金光、刘平在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。因此，上诉人刘平及其辩护人提出刘平系从犯，请求二审法院改判刘平缓刑的上诉理由、辩护意见与事实、法律、证据不符，本院不予支持。但考虑到两上诉人既不是赌博网站的建立者、管理者，也不是赌博网站的股东，作用较小，可以在原审判决量刑基础上从轻处罚。本院对上诉人林金光提出的原审判决量刑过重的理由予以支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江西省兴国县人民法院（2019）赣0732刑初66号刑事判决第三、四项及第一、二项中对被告人林金光、刘平的定罪、附加刑部分，即被告人林金光犯开设赌场罪，并处罚金人民币五万元；被告人刘平犯开设赌场罪，并处罚金人民币五万元；对被告人林金光退缴的违法所得30000元、被告人刘平退缴的违法所得53450元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机3部、电脑硬盘1个、三星牌笔记本电脑1台，予以没收。二、撤销江西省兴国县人民法院（2019）赣0732刑初66号刑事判决第一、二项对被告人林金光、刘平的主刑部分，即判处被告人林金光有期徒刑三年六个月，被告人刘平有期徒刑三年六个月。三、上诉人（原审被告人）林金光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2022年2月3日止）四、上诉人（原审被告人）刘平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2022年3月1日止）本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  肖昌明审 判 员  徐 操二〇一九年七月二十二日代理书记员  童 莹