广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终6557号上诉人（原审原告）：刘新良，男，1974年3月2日出生，汉族，住山东省单县***************，公民身份号码372************538。委托诉讼代理人：王惠玲（刘新良的妻子），女，住新疆石河子市十户滩镇147团医康小区84栋平房1号。被上诉人（原审被告）:余海云，女，1972年5月7日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区**************，公民身份号码440************047。委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。上诉人刘新良因与被上诉人余海云侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初6566号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人刘新良上诉请求判令：1.撤销一审判决，发回一审法院重审或查清事实后改判；2.本案起诉费、上诉费由余海云承担。事实和理由：一、(2019)粤0604民初6566号民事判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项的规定。二、一审法院认为余海云是否构成侵权，应从侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间存在因果关系、行为人存在过错该四方面进行确认。三、根据《中华人民共和国律师法》第四十七条第二款、第四十九条第三款、第五十条第一款、第七款及第五十四条的规定，一审判决认定的基本事实明显不清。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，请求二审法院支持刘新良的上诉请求。被上诉人余海云辩称，刘新良提出的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。刘新良向一审法院起诉请求判令：1.余海云赔偿刘新良诉讼损失24800元；2.余海云承担非法转托侵害刘新良的法律责任（停止侵害、恢复名誉及书面赔礼道歉）。一审法院认定事实：2015年5月12日，刘新良（甲方）与广东荆紫律师事务所（乙方）签订《刑事委托代理合同》，约定：甲方因刘新良涉嫌非法拘禁罪一案，聘请乙方的律师为委托代理人（辩护人）。乙方指派汪新明律师为甲方提供法律服务，范围为：二审出庭辩护。甲方应向乙方缴纳律师费20000元（不含税价），甲方在缴费时另付12%的税款。甲方于签合同当日给付乙方10000元（不含税价），另10000元在终审法院采纳乙方意见改判无罪判决收取后三日内给付，若未改判，则甲方不再给付乙方该10000元。同日，广东荆紫律师事务所向刘新良出具发票，确认收到刘新良律师费10000元。2017年7月27日，刘新良起诉广东荆紫律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，诉讼中法院依职权追加广东荆紫律师事务所的合伙人汪新明、晏俊星、尹智元作为共同被告参与诉讼，并于2017年11月20日作出（2017）粤0604民初9934号民事判决书（以下简称9934号民事判决书），判决“一、广东荆紫律师事务所于判决发生法律效力之日起十日内向刘新良返还律师费3000元；二、汪新明、晏俊星、尹智元对判决第一项确定的广东荆紫律师事务所的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘新良的其他诉讼请求。”刘新良及广东荆紫律师事务所、汪新明、晏俊星、尹智元均不服该判决而提起上诉，二审法院于2018年2月28日作出（2018）粤06民终632号民事判决书（以下简称632号民事判决书），判决“驳回上诉，维持原判”，该判决已于2018年3月20日发生法律效力。9934号民事判决书“事实查明”部分载明“广东荆紫律师事务所在接受刘新良的委托后，为刘新良撰写开庭审理申请书，申请佛山市中级人民法院进行开庭审理。法院决定不开庭审理后，广东荆紫律师事务所提交了刑事辩护词。佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法刑一终字第310号刑事裁定，裁定书第1页第8行载明刘新良的辩护人为汪新明及余海云，均为广东荆紫律师事务所律师；裁定书第2页第8行至第9行载明“经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理”；裁定书第16页第12行至倒数第二行引用了广东荆紫律师事务所在刑事辩护词中的三点意见。”2018年3月29日，法院受理了刘新良诉汪新明侵权责任纠纷一案，并适用小额诉讼程序进行了审理，后于2018年5月28日作出（2018）粤0604民初5906号民事判决书（以下简称5906号民事判决书），判决“驳回刘新良的诉讼请求”，该判决已于2018年6月4日发生法律效力。刘新良曾于2018年10月9日就该案向佛山市中级人民法院申请再审，佛山市中级人民法院移送一审法院审查。一审法院于2018年10月26日立案审查，并于2018年12月26日作出（2018）粤0604民申30号民事裁定书，裁定“驳回刘新良的再审申请”。诉讼中，刘新良提交了《律师事务所和律师执业活动诉讼受理告知书》及《送达回证》各一份，拟证明余海云存在侵权行为及过错，余海云对该两份证据的真实性均没有异议。该《律师事务所和律师执业活动诉讼受理告知书》为2019年1月28日佛山市禅城区司法局出具，载明“刘新良同志：我局于2019年1月17日收到佛山市司法局转送来关于你提出的对广东荆紫律师事务所余海云律师的投诉材料。经审查，投诉符合《广东省司法厅关于律师事务所和律师执业活动投诉处理办法（试行）》第六条第一款的规定，决定予以受理。”该《送达回证》为佛山市中级人民法院（2015）佛中法刑一终字第310号，其内容显示：“受送达人”一栏为“汪新民、余海云律师”，“受送达人签名或盖章”栏有汪新明签名及落款日期“2015年7月27日”。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案争议焦点为：一、刘新良提起本案诉讼是否构成重复起诉；二、余海云是否存在侵害刘新良合法权利的行为，如存在，应如何承担侵权责任。关于第一个焦点。根据法院查明的事实，（2017）粤0604民初9934号案件及（2018）粤0604民初5906号案件虽基本事实与本案具有关联性，但该两案的被告中并未包含余海云，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，因此，刘新良提起本案诉讼不构成重复起诉，法院对余海云主张本案为重复起诉不予采纳。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判断侵权责任是否成立，应从侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果存在因果关系、行为人存在过错四方面进行审查，其中，受害人就存在侵权行为、存在损害结果、侵权行为与损害结果存在因果关系、行为人存在过错承担举证责任。刘新良以侵权之诉作为其请求权基础向法院提起诉讼，应该对上述侵权责任的构成要件承担举证责任，且不存在举证责任倒置的事由。本案中，刘新良提交的证据仅能证明佛山市禅城区司法局受理了刘新良对余海云的投诉，并不足以证明余海云实施了侵权行为及损害后果，对此刘新良应承担举证不能的不利后果，故法院对于刘新良主张余海云侵害其合法权益不予采纳，对刘新良诉请余海云承担侵权责任不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决如下：驳回刘新良的诉讼请求。案件适用简易程序，案件受理费210元，由刘新良负担。二审期间，上诉人刘新良围绕上诉请求提交了如下证据：1.短信截图；2.广东荆紫律师事务所函、开庭审理申请书、佛山市中医院门诊病历；3.司法局的询问笔录；4.佛山市公安局禅城分局出具的《不受理信访事项告知书》、佛山市禅城区司法局出具的《律师事务所和律师执业活动投诉延长处理期限告知书》、佛山市司法局的《送达回证》。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的二审证据和事实，本院认定如下：证据1主要反映对话双方进行沟通协商的过程，不足以证明余海云对刘新良存在侵权行为。对于证据2，根据其反映的内容，也不能证明余海云实施了侵权行为。证据3主要反映司法局的工作人员了解有关情况，但没有作出结论，故不能证明余海云存在侵权行为。证据4主要反映公安机关对刘新良提出的信访事项决定不予受理，佛山市禅城区司法局对刘新良的投诉问题决定延长办理期限，两者均没有对有关人员的行为作出认定结论，故不能证明余海云存在侵权行为。综上，刘新良二审提供的证据不足以证明其上诉主张，本院均不予采纳。二审期间，上诉人刘新良申请本院调查、比对余海云所持有的证据原件，经审查，上述申请的依据并非充分必要，本院不予准许。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对刘新良的上诉主张，本案二审的争议焦点是余海云应否向刘新良赔偿损失及承担相关法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘新良主张余海云在（2015）佛中法刑一终字第310号案件中实施的行为损害了刘新良的合法权益，故要求余海云赔偿损失及承担相关法律责任，但刘新良未能提供确凿、充分的证据证明其上述主张，故依照上述司法解释的规定，应由其承担举证不能的不利后果。一审法院判决驳回刘新良的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持；刘新良的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，刘新良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费420元，由上诉人刘新良负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年七月二十九日书记员 陈燕玲