成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初2450号 原告：根呷，男，1990年8月14日出生，藏族，住四川省黑水县。 委托诉讼代理人：达尔基，系原告根呷的父亲。 委托诉讼代理人：牛艳艳，四川开山律师事务所律师。 被告：肖金坤，男，1989年2月4日出生，汉族，住四川省营山县。 被告：吴江材，男，1994年10月24日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：李莉，四川和普律师事务所律师。 被告：赵青羊，男，1987年5月24日出生，汉族，住成都市双流区。 原告根呷与被告肖金坤、吴江材、赵青羊健康权纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告根呷的委托诉讼代理人达尔基、牛艳艳，被告肖金坤、赵青羊，被告吴江材的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 根呷向本院提出诉讼请求：判令被告按过错责任向原告赔偿医疗费379591.8元、误工费42000元、护理费50400元、交通费2800元、住宿费和生活费80805元、住院伙食补助费2800元、营养费10500元、后续医疗费170000元、精神损害抚慰金100000元。上述合计801096.8元。事实和理由：根呷诉称，2018年6月29日凌晨1时许，吴江材与赵青羊因工资问题发生矛盾，吴江材邀约肖金坤准备找赵青羊理论，肖金坤遂驾车搭载吴江材至成都市双流区东升白衣上街二段177号优品道广场，见到赵青羊后，肖金坤用随身携带的仿制64式手枪将与赵青羊同行的根呷击伤后逃离。根呷因此遭受严重身心伤害并产生巨额医疗费用，且尚需继续住院治疗。根呷与肖金坤素不相识，仅因与赵青羊同行而无端遭受牵连，肖金坤直接造成根呷身体遭受伤害，肖金坤受吴江材邀约而来，吴江材也有过错，根呷因赵青羊无辜受到牵连，故三被告对原告的受伤均有过错，应当承担赔偿责任，遂诉至法院。2019年5月14日，根呷提出申请变更诉讼请求为：判令被告按过错责任向原告赔偿医疗费210121.54元、误工费58020元（5633元/月÷30天×309天）、护理费154500元（500元/天×309天）、交通费3268元、住宿费和生活费34490元、住院伙食补助费2800元（33元/天×86天）、营养费15450元（50元/天×309天）、鉴定费4290元、后续医疗费170000元、精神抚慰金100000元。上述费用共计752939.54元。 肖金坤辩称，对原告提出的诉讼请求及所依据的事实理由均无意见。 吴江材辩称，原告受伤是事实，原告受伤是因肖金坤的行为所致，与吴江材无直接因果关系，依法不应承担责任；原告受伤后，吴江材在无固定工作和收入的情况下已经尽到人道主义向原告支付9100元的医疗费；原告诉请的赔偿金额75万余元，部分缺乏相应的事实及法律依据；综上，请求判令吴江材对原告的各项赔偿不承担支付责任。 赵青羊辩称，事发后吴江材曾找赵青羊理论，但赵青羊认为根呷的受伤与赵青羊无直接关系，根呷受伤后，赵青羊也支付了一部分钱；无其他意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吴江材与赵青羊存在欠薪纠纷，2018年6月29日，吴江材乘坐肖金坤驾驶车辆前往成都市双流区东升街道白衣上街一段优品道广场侧道路，并在该地点见到与根呷同行的赵青羊，肖金坤坐在所驾驶车辆的驾驶座，吴江材坐在副驾驶座，两人均未下车，面向根呷、赵青羊的一侧车窗开启。吴江材一方与赵青羊一方有言语交流，交涉过程中，与赵青羊同行的根呷将手中持握的手机扔入驾驶室车窗内，随即肖金坤使用仿制手枪开枪射击并击中根呷腹部导致其受伤，肖金坤随即驾驶车辆逃离现场。 2018年6月29日，根呷被送入四川大学华西医院急诊治疗，于2018年7月19日出院，共住院20天，期间花费医疗费72263.68元，出院诊断为：“1、枪击伤：升结肠断裂伴弥漫性腹膜炎，体内异物残留，2、腰3-5椎骨质破坏：骨折？结核？”，出院医嘱：“1、转华西附四院继续治疗或于当地医院治疗；2、院外继续卧床休息，轴线翻身、卧床期间积极预防和治疗压疮、感染、深静脉血栓等……5、伤口换药，1周后视切口情况拆线，3月后视愈合情况行肠造瘘还纳术；……”。2018年7月19日，根呷转入四川大学华西第四医院住院治疗，于2018年8月2日出院，期间花费医疗费7562.47元，出院诊断为：“肠穿孔术后；小肠造瘘术后；多处腰椎骨折破坏伴椎旁软组织占位，骨结核？腹部手术切口感染；低蛋白血症；肝功能异常；慢性乙型××（大三阳）”，出院医嘱为：“1、补充营养，逐渐过渡至软食，注意休息，避免感冒；2、适当加强活动，防止术后肠粘连；3、华西医院肿瘤科介入门诊随访行腰椎旁软组织占位穿刺活检；4、门诊随访，异常及时就诊”。2018年8月23日，根呷继续在四川大学华西医院住院治疗，于2018年9月23日出院，花费医疗费63709.49元。自2018年6月29日起至2019年3月12日为止，根呷还支出抢救费、门诊费、药费、治疗费、造瘘袋等费用共计33539.9元。 2018年12月12日，成都市公安局双流区分局对根呷进行了法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为依照《人体损伤程度鉴定标准》5.7.2b相关规定，评定根呷腹部枪击伤损伤程度为重伤二级。 2019年4月24日，根呷委托四川求实司法鉴定所对受伤所致的误工期、护理期、营养期进行评定，2019年5月5日，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2019]临鉴1661号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：根呷的误工期、护理期、营养期均为自受伤之日起至本次伤残评定前一日（2018年6月29日-2019年5月4日）共计309日。根呷支付鉴定费1030元。 另查明，根呷在治疗过程中，肖金坤向其支付了7000元医疗费，吴江材向其支付了9100元医疗费，赵青羊向其支付了21000元医疗费。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。肖金坤作为完全民事行为能力人，非法使用仿制枪支射击根呷造成根呷受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，肖金坤应当向根呷承担侵权责任。根呷向肖金坤驾驶的车辆驾驶室车窗扔手中持握的手机，导致肖金坤枪击根呷，故根呷对事件的发生存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻肖金坤的侵权责任。 根呷认为其遭受枪击受伤系因吴江材与赵青羊之间的纠纷引发，并主张吴江材应当承担侵权责任；吴江材认为，根呷遭受枪击与自己无关，吴江材不应承担侵权责任；本院认为，根据公安机关的询问和讯问笔录可以看出，吴江材因与赵青羊就工钱问题发生不愉快，扬言要“弄”赵青羊，并与“可能有枪”的肖金坤一同到事发地找赵青羊“拿钱”，吴江材猜测到肖金坤“可能有枪”具有一定社会危害性的前提下，仍与其一同前往赵青羊处“拿钱”，虽然吴江材没有直接从事侵权行为，但因为其携带了一个危险源，吴江材负有监督、管理危险源，防免损害发生的义务，因吴江材未尽该义务，导致了根呷遭受肖金坤枪击的严重后果，故吴江材实施了间接的侵权行为，吴江材应当对根呷遭受肖金坤枪击所造成的损害承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，肖金坤、吴江材应相互承担连带责任。 根呷主张其受伤系因赵青羊无辜受牵连，故赵青羊应当承担赔偿责任；赵青羊认为，根呷遭受枪击与赵青羊无直接因果关系，不应承担侵权责任；本院认为，根呷遭受枪击系因为肖金坤的直接侵权和吴江材的间接侵权结合所造成，赵青羊并无侵权的动机和行为，根呷也无证据证明赵青羊在根呷受伤的事情上存在过错，故本院对根呷主张其受伤系因赵青羊无辜受牵连，赵青羊应当承担赔偿责任的主张不予支持。结合上述认定，本院综合各方的过错对侵权人的责任比例确定如下：肖金坤应承担60%的赔偿责任，吴江材应承担20%的赔偿责任，根呷应自行承担20%的责任。 对根呷的直接损失，本院认定如下： 1、医疗费177375.54元（72263.68元+7562.47元+63709.49元+33539.9元+300元）；根呷主张了后续治疗的造瘘袋费用23000元及后续治疗费170000元，本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因根呷并未举出医疗证明或者鉴定结论确定造瘘袋费用及后续医疗费的数额，故本院对其后续治疗将使用的造瘘袋的费用23000元及后续治疗费170000元不予支持，根呷可在费用实际发生后另行主张。 2、误工费，根呷主张其工资为5633元/月，鉴定结论载明其误工天数为309天，故根呷的误工费为58020元；本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根呷虽提交了双流兴诚酒水经营部证明及工资表，双流兴诚酒水经营部出具的证明上载明根呷3月5号到双流兴诚酒水经营部工作，但双流兴诚酒水经营部出具的工资表上却反映出根呷于2018年1月起就开始在双流兴诚酒水经营部领取工资，上述两份证据材料内容相互矛盾，本院不予采信；综上，根呷并不能证明其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故本院按照2017年度四川省批发和零售业就业人员平均工资计算根呷的误工费为39185.43元（46287元/年÷365天×309天）； 3、护理费，根呷主张其住院期间系其父亲在护理，其父亲收入为500元/天，鉴定意见载明其护理期为309天，故根呷的护理费为154500元；本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根呷由其父亲护理，根呷提交了工程劳务协议及银行流水能够证明其父亲有收入，但根呷提交的工程劳务协议及银行流水并不能证明其父亲有固定收入，根呷也未举证证明其父亲最近三年的平均收入状况，本院根据根呷提供的工程劳务协议参照四川省2017年度建筑业就业人员平均工资标准计算其护理费为38763.84元（45789元/年÷365天×309天）； 4、交通费，根呷主张其交通费为3268元；本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根呷提交的交通费票据并不与就医地点、时间、人数、次数相符合，本院酌定交通费为1600元。 5、住宿费和生活费，根呷主张其父亲的住宿费和生活费，于法无据，本院不予支持。 6、住院伙食补助费，本院根据根呷住院天数确认其住院伙食补助费为1950元（30元/天×65天）； 7、营养费，本院根据鉴定意见书所载明的营养期309天确认根呷的营养费为6180元（20元/天×309天）。 8、鉴定费，根呷主张了误工期、护理期、营养期鉴定费1030元、伤残等级鉴定费1230元、会诊及后续治疗费鉴定费2030元，以上共计4290元，本院认为，根呷并未提交伤残等级鉴定报告和会诊及后续治疗费鉴定报告，故以上两笔鉴定费与本案无关联，本院不予支持，本院对误工期、护理期、营养期鉴定费1030元予以支持。 9、精神损害抚慰金，根呷主张了精神损害抚慰金100000元，本院认为，根呷所受伤害系因肖金坤犯罪行为所导致，肖金坤因该行为被追究刑事责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”以及第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”之规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅指因犯罪行为造成的物质损失，具体包括医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、丧葬费等，显然，精神损害抚慰金不在刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼的赔偿范围之内，故本院对于根呷主张的精神损害抚慰金不予支持。 综上，根呷因伤造成的损失共计266084.81元（177375.54元+39185.43元+38763.84元+1600元+1950元+6180元+1030元）；肖金坤应承担159650.89元（266084.81元×60%）的赔偿责任，吴江材应承担53216.96元（266084.81元×20%）的赔偿责任，根呷应自行承担53216.96元（266084.81元×20%）的赔偿责任。由于肖金坤已经支付根呷医疗费7000元、吴江材已经支付根呷医疗费9100元，故肖金坤还应赔偿根呷各种损失152650.89元，吴江材还应赔偿根呷各种损失共计44116.96元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条、第八条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、肖金坤于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿根呷医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等损失共计152650.89元；吴江材对该项赔偿义务承担连带责任； 二、吴江材于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿根呷医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等损失共计44116.96元；肖金坤对该项赔偿义务承担连带责任； 三、驳回根呷的其他诉讼请求。 本案案件受理费1932.35元，由肖金坤负担431.63元，吴江材负担110.29元，根呷负担1390.43元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  张翼龙 二〇一九年七月十六日 书记员  曾 琴