浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终762号 上诉人（原审被告）：常山县道路运输管理所，住所地浙江省常山县常年青村里坞一号。 法定代表人：陈俊，所长。 委托诉讼代理人：邱雄军，男，职工。 被上诉人（原审原告）：浙江衢州久天建设有限公司，住所地浙江省常山县天马街道桃园小区258号。 法定代表人：宁加良，执行董事。 委托诉讼代理人：洪水华，男，系被上诉人员工。 委托诉讼代理人：王国杰，男，系被上诉人员工。 上诉人常山县道路运输管理所因与被上诉人浙江衢州久天建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2019）浙0822民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 常山县道路运输管理所上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对本案的事实认定错误、认定事实不清。经上诉人与相关部门对接，上诉人可按流程再次取得该地块的土地使用权，合同继续履行的基础和条件仍然充分。二、原审判决事实认定不清、适用法律错误，并未对被上诉人的违约行为进行认定。被上诉人施工管理不善，造成投入资金与工程进度严重不符，被上诉人在施工管理上造成资金损失方面负有重大责任。被上诉人就上诉人方工程遇阻停工事件负有不可推卸的责任。三、原审判决事实认定不清、简单的使用资金减法而未考虑主客观因素。 浙江衢州久天建设有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。从县国土局撤销国有建设用地划拨决定收回国有建设用地使用权到答辩人2019年3月22日提起诉讼，长达一年半的时间，上诉人都没有向久天公司作出明确答复。合同签订生效后，在没有中止或撤销之前，任何一方都应当履行合同。造成工程停工的根本原因和直接原因是上诉人的建设用地政策处理没有到位。上诉人拒绝支付工程款的理由是不能成立的，也是于法无据的，答辩人要求支付的是工程停工前完成的工程造价。 浙江衢州久天建设有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方订立的施工合同；2.依法判令被告支付原告工程款179700.6元及自2016年10月25日起按千分之六利率计算的利息至款项付清之日止；3.依法判令因被告违约造成原告的施工及利润损失136595.2元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：经一审法院审理查明的案件基本事实与原、被告的诉辩称一致。本案争议的焦点事实是，原告与被告签订的《建设工程施工合同》是否存在继续履行的可能。原告认为，《建设工程施工合同》已经失去了继续履行的条件，继续履行已成不可能，因而主张终止履行，按照由被告委托、原告不持异议的浙江中正工程项目管理有限公司审计后出具的《工程造价咨询报告书》与《工程结算审定书》的审定结果，由被告向原告结付实际完成的工程量相应的价款，扣除已支付部分后，尚未支付部分179700.6元的工程款；而被告则认为并不存在合同不能履行的事实，合同继续履行的条件依然存在，要求驳回原告的诉讼请求，双方继续履行合同。 一审法院认为，本案所涉《建设工程施工合同》已丧失了继续履行的基础与条件，理由是，合同指向的施工地块，已于2017年9月6日被常山县国土资源局《撤销决定书》，决定“收回该地块的国有建设用地的使用权”，且已向建设方即本案被告送达了《撤销收回国有建设用地使用权通知书》，被告已收悉，而原告也知悉。该地块自被决定收回之日至今，被告虽经与相关部门对接，但并未重新得到主管部门划拨该地块的决定，也即至今仍未重新取得该地块的国有土地使用权，因此原、被告间的《建设工程施工合同》显然已不能继续履行。而之前，原告进场施工后遭遇当地部分农户阻挠施工而致使工程停工，对此原、被告双方已针对此事进行了沟通协调，共同达成了停工待建的一致意向，因而工程遇阻停工并非是原、被告任何一方的过错或违约所致，当不能归责于任何一方。停工后，原、被告即经协商一致同意对原告完成的工程量进行审计，并由被告出面委托浙江中正工程项目管理有限公司开展这项工作，浙江中正工程项目管理有限公司分别于2016年8月18日与同年10月24日向原、被告双方提交了《工程造价咨询报告书》和《工程结算审定书》，结论是，原告已完成了的建设工程施工金额为389744元，原、被告双方对该审定结论无异议，因此法院认定原告已完成的合同施工金额为389744元，除去被告已向原告支付了的210043.4元外，被告还应向原告支付尚余的179700.6元。如前所述，原、被告客观上已无法继续履行合同，且双方均无需对合同不能依约履行担责，故此原告诉请与被告解除合同，由被告向其支付尚未支付的179700.6元工程款的主张正当合理，并不违反法律规定，法院予以支持；而被告的辩称主张显然有悖常理，缺乏正当性与合理性，法院不予支持。原告主张要求被告向其支付未付工程款179700.6元自2016年10月25日起至款项付清之日止的利息的诉求，因造成合同不能继续履行，以致工程最终停建不能完工的责任不可归责于任何一方，而双方由此均产生了相应的损失，对该损失法院认为应由双方各自负担较为合理，故而法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九十四条第一款第（一）项、第（五）项、第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、解除原告浙江衢州久天建设有限公司与被告常山县道路运输管理所签订的《工程建设施工合同》，终止履行。二、被告常山县道路运输管理所支付原告浙江衢州久天建设有限公司工程款179700.6元，限于判决生效后15日内履行完毕。三、驳回原告浙江衢州久天建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3894元，减半收取1947元，由被告常山县道路运输管理所负担。 二审中，上诉人提交：1.第一次送达的一审判决书，拟证明一审法院认定事实不清；2.停工后现场照片，拟证明工程实际进度情况；3.常山法院民事裁定书、民事起诉状，拟证明被上诉人起诉和撤诉情况；4.函件三份，拟证明2019年2月份双方就本案工程的一个往来情况。被上诉人质证认为，判决书原来在制作上可能存在错误，已经更改过来了。照片是现场的照片，没有异议，是我们停工前所完成的工程量。对其余材料的真实性没有异议。本院认为，上诉人提交的证据材料除了第1份证据系复印件不予认定以外，其余材料的真实性予以认定，但有关证明目的将结合双方争议焦点作综合阐述。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：双方合同履行的基础即本案工程项目所涉地块的使用权已经被收回，上诉人虽然认为经过对接其可再次取得土地使用权并继续履行合同，但直至二审审理期间，并未提供证据证明该主张的真实性与可能性。因此，原审法院判决解除双方之间的合同，终止履行依法有据。在此前提下，双方应当按照合同约定进行相应结算。根据双方合同约定，本案合同价格形式为固定单价合同，审价机构已经根据申请出具审价意见，扣减上诉人已付工程款，差额部分为上诉人应付工程款。在双方终止履行合同情形下，原审有关欠付工程款的计算并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3894元，由上诉人常山县道路运输管理所负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年七月二十九日 书记员 姚月红