和林格尔县人民法院   民事判决书   （2019）内0123民初229号   原告：白银蛇，男，农民，住内蒙古和林格尔县。   委托诉讼代理人：刘敏，女，打工者，住内蒙古和林格尔县，系和林格尔县大红城乡三支树村民委员会推荐，特别授权。   被告：江湖虾扯蛋饭店，住所地：呼和浩特市新城区八一市场对面。   统一社会信用代码：92150123MAONN2MB9E。   法定代表人：朱建华，任该饭店经理。   被告：史志国，男，个体，原籍内蒙古乌兰察布市凉城县，现住内蒙古和林格尔县。   委托诉讼代理人：武亚珊，女，内蒙古盛乐律师事务所律师，特别授权。   原告白银蛇与被告江湖虾扯蛋饭店、史志国生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，二次公开开庭进行了审理。原告白银蛇及其委托诉讼代理人刘敏，被告江湖虾扯蛋饭店的法定代表人朱建华，被告史志国及其委托诉讼代理人武亚珊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告白银蛇向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费56516.36元、误工费60229元（113元×533天）、护理费6519元（108.65元×60天）、营养费6000元（100元×60天）、住院伙食补助费1600元（100元×16天）、交通费1000元、精神抚慰金6000元、二次手术费15000元、伤残赔偿金142680元、被抚养人生活费（儿子）11819元、鉴定费3850元，共计311213.36元；2、本案诉讼等费由被告承担。   事实与理由：2017年被告史志国雇佣原告给江湖虾扯蛋饭店安装监控，原告从2米高的架子上掉下不慎摔伤，江湖虾扯蛋饭店的员工拨打120，原告被救护车送往呼和浩特市253医院救治，呼和浩特市253医院看见原告伤情重，不敢接收原告，原告后来又被送往内蒙古医科大学第二附属医院救治。被告史志国在原告住院期间给付原告3万多元的医疗费，由于被告在工作中没有为原告安装安全防护措施，原告摔伤。住院花医疗费56058.36元，现在原告不能干活，从受伤到现在原告一直坐的也没有生活来源，被告也不闻不问，无奈之下原告才起诉到法院，希望贵院支持我的诉讼请求。   被告江湖虾扯蛋饭店的法定代表人辩称，当时做这个营生，我没雇他（白银蛇），包给了史志国，白银蛇应该做好防护措施而没有尽到安全保障义务，出了事让我承担责任，没有道理，我不承担这个责任，况且我不认识白银蛇，原告自己应该承担这个责任，应驳回对我的诉讼请求。   被告史志国辩称，我是承包整个装修的，原告是承包安装摄像头的，安线第一天没事，第二天从架子上掉下去的，原因是他为了省事，自己搭的架子，但当时我提醒他说注意安全（应该多放几个拉杆，这样才能更安全一些，他本人没注意）。救治过程中我给原告已垫付35000元，由于他也是承包的，自己应该负责，保险也处理过了，在2017年9月份他跌下去的，都很久的事了，期间的2017年12月份，我又给他介绍安装摄像头的营生，又导致了其他的跌落，2018年我又给原告介绍做了10多家生意，并且有证人，因此我不承担这个责任。   原、被告之间，所形成的是一个承揽的法律关系，关非是一个雇佣的法律关系，由于本案并不是建设施工合同，对是否具备资质，不是本案考虑的范围，原告自身存在过错，应该承担责任比例。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   针对诉讼请求原告委托代理人出示四组证据：证据1、病情证明书、住院病历、用药明细、医院收费收据，证明的问题是原告受伤情况及在内蒙古医科大学第二附属医院住院16天及用药情况，以及原告花医疗费56516.36元；证据2、内蒙古中泽司法鉴定中心、司法鉴定意见书及鉴定费收据，证明的问题是原告因为给江湖虾扯蛋饭店安装监控不慎摔伤的伤情鉴定为九级伤残，二次手术费需15000元，三期误工270天、护理60日、营养60日的事实；证据3、居住证明一份，证明问题原告一家人在和林格尔县城关镇居住多年，应该按照城镇居民标准计算赔偿的事实；证据4、交通费票据，证明的问题是原告在看病期间的交通费用是1000元的事实。   被告1（江湖虾扯蛋饭店法定代表人）对证据1、真实性认可，关联性不认可，原告还报销过农村合作医疗；对证据2、申请重新鉴定，没构成九级伤残，评估的过高；对证据3、不认可从2000年就开始居住，对证据4、不认可。并表示没证据出示。   被告2（史志国）对证据1、真实性、合法性、关联性认可；对证据2、申请重新鉴定；对证据3、不认可；对证据4、不认可。并表示没有证据出示，原告住院期间曾垫付3.5万元。   第一次开庭原告申请证人韩某、张某1出庭作证。   韩某主要证明2017年9月23日事发当日下午两点钟受邀给被2安装监控，看到原告说有电了，从架子上面掉了下来摔伤，后叫120去253医院，地点位于八一商场对面，并给被告2打电话告知，受雇被2的事实。   张某1主要证明本人和原告是给被2做营生安装摄像头，不清楚被2雇佣原告还是承包。   2019年5月21日9时第二次开庭，被2史志国委托代理人对原告出示第一组证据的质证意见，对真实性认可，通过原告出具的医药费收据可以确认原告通过医疗保险已经得到相应的赔偿，虽然合计支出55349.36元，扣除保险赔付个人仅支付了23020.13元，因此其主张的医药费属重复主张，不应得到支持。在原告受伤时候，被2为其垫付3.5万元，原告应扣除23020.13元剩余部分应予返还被告；对第二组证据，首先是对九张伤残的认定真实性、合法性认可，由于原告受伤之后，并没有照顾好自己的伤情，又进行工作，加重了其伤残的程度，因此其自身存在过错，应当承担相应的责任比例。对于三期只认可其住院期间支出的相应费用，对于二次手术费用，由于没有实际发生，应在实际发生后另行主张；对第三组证据，对其真实性、关联性、合法性均不予认可，通过这份证据可以看出，原告属于暂住人员，并不是长住居民，并且这份证明书写的笔迹前后不一，字体也相互无法印证，因此不能认定其属于长住居住。对第四组证据不予认可。表示有证据出示，证人出庭。   出示书面证据微信转账流水，证明在原告受伤后，一直处于工作状态，并且从被告史志国处承揽工作，在完成工作后，史志国通过微信支付了原告承揽费的事实。   原告委托代理人对该组证据真实性、关联性、合法性都不认可，原告是接到过史志国钱，是没有参与这个工作，已转移他人，且有以前欠款（劳务费、材料钱）。   被告史志国申请四位证人李某1、李某2、张某2、刘某认原告白银蛇摔伤出院后仍在不同地点干活挣钱的事实。   原告不认可。   被告江湖虾扯蛋法定代表人对以上证人证言未发表质证意见，表示与已无关。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下事实：   原告白银蛇通过其弟认识被告史志国，2017年被告史志国经朋友引荐承包被告江湖虾扯蛋法定代表人朱建华新城区八一市场租赁江湖虾扯蛋饭店整体装修施工工程，口头约定总价32万元（包工包料），在装修接近完工时，通过原告弟弟推荐，让原告安装摄像头（监控器），议定安装完备后支付人工工资3000元。2017年9月22日到场并安装一天相安无事，被告提醒注意安全隐患，第二天即2017年9月23日原告仍自行达架上岗架线安装，下午两点钟左右原告失控从架上掉下摔伤，即拨叫“120”救护车、工友们将其送往解放军二五三医院做了腹部彩超，超声提示：肝、脾、双肾未见异常。遂转往内蒙古医科大学第二附属医院做进一步诊查治疗，住院16天出院，期间被告史志国垫付35000元，出院诊断：1、胸5椎体骨折；2、右肱骨头骨折伴脱位、关节孟骨折；3、创伤性温肺；4、胸腔积液；5、右手外伤，出院医嘱，1、休息时间：绝对卧床2个月，休息3个月，术后两周拆线；2、定期复查，一个月门诊复查，3个月拍片复查。3、遵医嘱行功能锻炼。4、门诊随诊。共支付医疗住院费56516.36元（用药名细结总医疗住院费55349.36元、内蒙古医科大学第二附院门诊收费收据一张49元、120车费520元、担架费140元单据两张，和林格尔县医院门诊收费收据两张合计458元）。2017年10月24日白银蛇通过呼市城乡居民医疗保险已报销32329.23元。   2019年1月2日原告白银蛇申请法院，委托司法鉴定机构对其的伤残级别进行鉴定以及三期、二次手术费用的鉴定。2019年3月19日内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心（2019）临鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人右肩关节功能障碍评定为九级伤残；2、二次手术费约需15000元；3、三期：误工270日、护理60日、营养60日，支出鉴定费3850元。   2019年3月20日被告江湖虾扯蛋法定代表人朱建华、被告史志国均提重新鉴定，2019年4月1日被告史志国提出书面申请，请求法院委托鉴定机构对被申请人白银蛇的伤残等级进行重新鉴定。2019年4月30日呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所（2019）临鉴字第712号伤残等级重新鉴定意见书，鉴定意见：白银蛇右肱骨头、肩胛孟粉碎性骨折内固定术后、右肩关节活动受限、右肩关节功能丧失53.33%，评定为九级伤残。   原告认为从住院到出院，复查、鉴定两次支出交通费1000元。   2019年3月18日白银蛇通过和林格尔县城关镇和托路社区居民委员会开出填充式居住证明，予以佐证白银蛇一家人在和林县城关镇居住多年，对被告赔偿原告残疾赔偿金、被抚养人口抚养费应按城镇标准给予赔偿，被告委托代理人不予认可长住居民，原告属于暂住人员。请求合议庭核实。经核实属于暂住人员。   本院认为，争议焦点：原告诉请二被告赔偿是否有合法依据以及是否有因果关系？行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告白银蛇是在为被告史志国承揽被告江湖虾扯蛋饭店整个装修施工工程安装监控器时不慎从支架上，掉下受到伤害的，也就是史志国雇佣原告干活，形成雇主与雇员的劳务关系，因此史志国应当对原告的人身损害承担赔偿责任。原告在安装监控器架线路时，因自身体重200多斤，自行架设2米多高支架，未按正常操作规程达建支架。未尽到安全保障义务，作为完全行为能力人自己失控从支架上掉下造成损伤后果，此后原告伤情未痊愈，又接收史志国推荐干活，造成二次伤害，因自身过错严重，应承担主要责任，理应减轻史志国积极配合治疗、提醒安全注意义务的责任，应承担次要责任。至于原告委托代理人指认被告江湖虾扯蛋饭店与史志国之间并非承揽关系，其二被告之间并没有书面合同，史志国作为承揽人并没有独立完成工作成果作为支付报酬的交易对价，不符合承揽合同的实质要价，二被告之间就是装修工程的发包人和承包人的关系，且原告安装监控目的施工过程完全是史志国和江湖虾扯蛋的工作人员监督和要求下完成的，被告江湖虾扯蛋与史志国应承担连带赔偿责任。本案中，史志国认可以32万元的价款，包工包料完成江湖虾扯蛋法定代表人朱建华指定达到质量标准的内外装修工程，又以人工工资3000元让原告安装监控器，原告认可，应予采信其真实性、关联性，应认定二被告之间是加工承揽合同关系，史志国与原告是提供劳务的雇主和雇员关系，而且江湖虾扯蛋法定代表人朱建华并不认识原告，双方没有任何法律关系，因原告未提供相关证据及证人佐证，不予支持原告让被告江湖虾扯蛋承担连带赔偿责任的诉讼请求。原告与史志国之间的口头承诺，史志国与江湖虾扯蛋法定代表人之间的口头承诺均是双方的真实意思表示，至于原告委托代理人提出是否有资质，不属本案追究的范围，主张残疾赔偿金按照城镇居民可支配收入35670元/年予以赔偿，因符合法律规定，应予支持。主张被抚养人口抚养费按城镇居民纯收入计算，因被告委托代理人提出原告提交证据居住证明为暂住和林县城关镇，并经核实，该证据存在瑕疵，不予支持，应按农、牧区人均消费支出12184元予以计算比较合法。   综上查明事实与认定：原告白银蛇因本次事故造成的损失有：   1、医疗费为23020.13元（医疗费总计56516.36元减去农合已报32329.16元）；   2、营养费6000元（医嘱绝对卧床休息2个月×100元）；   3、住院伙食补助费1600元（住院16天×100元）；   4、护理费6519元（医嘱绝对卧床休息2个月×108.65元×60天）；   5、误工费30456元（参照农林牧渔业每天112.8元×鉴定三期误工天数270天）；   6、残疾赔偿金142680元（参照城镇居民人均可支配收入35670元×20年×20%）；   7、精神抚慰金6000元（30000元×20%）；   8、被抚养人口生活费7310.4元（儿子白日辰2006年3月13日出生，参照农牧区居民人均年生活消费支出12184元×6年×20%÷2人）；   9、交通费800元（酌定数）；   10、鉴定费3850元；   11、二次手术费酌定10000元；   以上总计238235.53元。   综上所述，原告白银蛇自应承担60%的责任，被告史志国承担40%的责任，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条以及《民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告史志国在判决生效后十日内赔偿原告白银蛇医疗费23020.13元、营养费600元、住院伙食补助费1600元、护理费6519元、误工费30456元、残疾赔偿金142680元、精神抚慰金6000元、被抚养人口生活费7310.4元、交通费800元、二次手术费10000元，合计234385.53元的百分之四十，即93754.21元，核减救治期间垫付35000元，实赔偿58754.21元；   二、原告白银蛇应承担以上十项合计损失的百分之六十，即140631.32元；   三、驳回原告白银蛇对被告江湖虾扯蛋饭店的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3407元，鉴定费3850元，由原告白银蛇负担4354.32元，被告史志国负担2902.8元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。   审 判 长 云利平   人民陪审员 董团英   人民陪审员 亢 廷     二〇一九年七月十一日     书 记 员 陈梦洁