广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0204民初2604号原告：潘子成，男，1985年7月29日出生，汉族，住韶关市浈江区。原告：王韬兆，男，1985年2月20日出生，汉族，住韶关市浈江区。上列原告共同委托诉讼代理人：黄伟明，广东秦唐律师事务所律师。上列原告共同委托诉讼代理人：刘德政，广东秦唐律师事务所律师。被告：毛毅恒，男，1983年3月20日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：曾爱兰，广东天行健律师事务所律师。第三人：广州市陆雨网络科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河北路侨林街47号1303房。法定代表人：李鹍。原告潘子成、王韬兆与被告毛毅恒及追加的第三人广州市陆雨网络科技有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘子成、王韬兆及其委托诉讼代理人黄伟明、刘德政、被告毛毅恒及其委托诉讼代理人曾爱兰到庭参加诉讼。第三人广州市陆雨网络科技有限公司（以下简称陆雨网络公司）经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘子成、王韬兆向本院提出诉讼请求：1、被告立即找回涉案软件源代码或者承担该源代码开发和上线费用人民币17万元；2、被告向两原告各赔偿1.5万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年11月3日签订了《三方合伙投资协议》，由被告负责对接开发公司，监督开发公司陆雨网络公司完成游戏制作以及上线运营；负责追讨开发公司负责人。2017年6月28日，第三人陆雨网络公司通过电子邮件的行式将游戏源代码发送给被告，但是由于被告未在邮件有效期内下载并保存源代码，导致现在无法对系统进行运营及维护，被告应当积极找回游戏源代码，否则应当承担为此而导致的损失，承担开发游戏的费用15万元和系统上架费用2万元，并按协议约定赔偿两原告各1.5万元。被告毛毅恒辩称：原、被告签订合伙协议，共同经营全民韶关麻将游戏项目，依协议第六条规定，被告负责在2个月内完成游戏制作及上线运营，如不能在规定期限内完成该项目的，由被告负责通过法律手段向第三人陆雨网络公司追责。协议签订后，在被告监督下，第三人陆雨网络公司如期将委托开发的游戏项目正式投入运营，被告自始完成了协议约定的义务，而后来第三人陆雨网络公司具体在什么时间，向被告发送了什么内容的邮件，被告当时并不知情，2017年9月发现有新邮件后，被告立即将该邮件转发，原告在接收该邮件后的一年多时间里，也从未向被告反映过邮件过期、源代码丢失的问题，至2018年10月发现苹果公司将游戏下架后，经查询原因，才发现问题，被告作为非IT专业的普通百姓，既没有能力也没有义务知道邮件的有效期限，相关行业的在这方面也没有作出明确的告知，原告在一年多时间里没有及时收取邮件，从而导致源代码丢失情况的发生。游戏源代码目前虽没能找回，但事实上该游戏目前仍然在线，除了苹果商店无法下载外，其他系统仍旧可以运营，该游戏自从上架运行以来，一直是亏损，被告未分得任何钱款，原告主张的损失根本不存在，项目三人共同投资也只有17万元，其中被告投入的30%。原告何来的20万元损失。综上，被告既没有法定的、也没有约定的保管游戏源代码的义务，原告请求没有事实及法律依据。第三人陆雨网络公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，第三人陆雨网络公司未到庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年11月3日，被告毛毅恒作为甲方、原告潘子成作为乙方、王韬兆作为丙方签订了《三方合伙投资协议书》，载明：“甲方出资人民币60000元，占股份30%；乙方出资人民币90000元，占股份45%；丙方出资人民币50000元，占股份25%；日期均为直到游戏不运营为止，合伙出资共计人民币20万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。甲方权限及承担责任：1、对外开展业务，订立合同，对接开发公司，由于甲方为唯一对接人以及项目牵头人，甲方收到开发款项起，监督开发公司陆雨网络公司以最快速度完成游戏制作以及上线运营，限期为2个月，2个月后游戏不能完成以及无法上线运营，甲方将负责追讨。2、如果开发公司收到开发款项后，公司将项目搁置，或者没把游戏项目移交以及负责人外逃，甲方将负责追讨开发公司负责人，并且负责所有民事诉讼及法律费用。乙方权限及承担责任：负责项目开发出来后所有销售运营，招募代理，发放代理权限，制定项目盈利标准，盈利标准以三方协商而定，不得私自改变等。丙方权限及承担责任：丙方需要协作乙方推广项目，推广方式按三方商议为准。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动，一经发现，违反方将赔偿其余两位股东人民币各1.5万元整。2016年11月8日，按协议分工，毛毅恒作为甲方与作为乙方的陆雨网络公司签订了《项目开发合同》，载明：“根据甲方委托乙方开发韶关麻将棋牌游戏项目对于该合同，现修改如下：关于费用与付款方式，1、项目款项共150000元，分3次支付。2、首款70000元整给予乙方，五个工作日（合同签订日）。3、二期游戏测试版上线后，甲方支付给乙方50000元整。4、尾款项目正式完成且苹果系统上线后，支付30000元整，并甲方提供10000元整给予乙方劳务费。”毛毅恒和陆雨网络公司法定代表人均在落款处签名。合同签订后，毛毅恒向陆雨网络公司支付了155000元（包含7500元上架费）。对该155000元，潘子成、王韬兆称合计支付毛毅恒10800元，余款由毛毅恒支付，毛毅恒称实际收到潘子成、王韬兆合计支付的105500元。2017年6月28日，陆雨网络公司通过电子邮件将游戏源代码发送毛毅恒，2017年9月10日，毛毅恒将游戏源代码发送潘子成、王韬兆，但因未在邮件有效期内下载并保存源代码，苹果手机被强行下架，不能下载，项目无法运营，潘子成、王韬兆要毛毅恒与陆雨网络公司联系，找回源代码，毛毅恒经联系，该公司称制作源代码人员己解散。此外，潘子成、王韬兆称，另向毛毅恒支付20000元，用于苹果公司下载入场费。另查明：按行业规则，有效时间是自文件上传成功之时起，在服务器上将被保留的时间，时间到期后，系统将自动清理过期文件，文件中转站中的文件以邮件发送出去后，收件人需要在有效时间内下载，过期后不能下载，存储的有效时间一般为30天（整720小时）。毛毅恒曾联系陆雨网络公司，但该公司人员已不知去向。潘子成、王韬兆、毛毅恒曾拟定市协盈网络科技有限公司字号，实际未向相关部门办理登记、领取营业执照。诉讼中，本院依法追加广州市陆雨网络科技有限公司为本案第三人参加诉讼。庭审中，潘子成、王韬兆、毛毅恒表明，现仍在合伙经营，不需清算。潘子成、王韬兆称，现使用苹果手机人较多，由于软件失去了源代码无法下载运行。本院认为：本案是合伙协议纠纷。潘子成、王韬兆、毛毅恒三方签订《合作协议书》，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据协议约定，毛毅恒负责对外开展业务，订立合同，对接开发公司。本案对接的开发公司即陆雨网络公司，潘子成、王韬兆将运用业务开发的费用付给毛毅恒，毛毅恒亦与陆雨网络公司签订了《项目开发合同》，且将155000元包括自己出资部分转付陆雨网络公司，各方对此均无异议，本院予以确认。2017年6月28日，陆雨网络公司通过电子邮件将游戏源代码发送毛毅恒，毛毅恒却在2017年9月10日才将游戏源代码发送潘子成、王韬兆，且未在邮件有效期内下载并保存源代码，导致无法对系统进行运营，产生了经济损失。按协议约定，无法上线运营，毛毅恒将负责向陆雨网络公司追讨，现毛毅恒已表明原制作源代码人员已解散，无法追讨，即潘子成、王韬兆主张毛毅恒找回涉案软件源代码，且毛毅恒在目前已无法兑现的情况下，主张毛毅恒承担源代码开发和上线费的损失，本院对此认为，合伙协议虽是合伙人共同承担合伙风险，但合伙人内部对合伙人之间权利义务的约定并无禁止性规定，本案即是合伙人内部合伙人之间在经营过程中产生的纷争，既不涉及退伙财产分割，也不涉及合伙终止财产的处理，实质是一方合伙人的过错造成其他合伙人损失应承担的责任。从本案协议、合同的约定并结合履行的情况看，毛毅恒将款项付给陆雨网络公司后，对发送的源代码未能采取妥善处理方法，即未完全尽到协议约定义务。毛毅恒应承担源代码开发和上线费用损失的主要过错责任，毛毅恒以其不知公司何时发送什么邮件，亦不知有效期限等不应承担责任的理由，难以成立，本院不予采纳。潘子成、王韬兆作为合伙的共同经营者，未及时履行监督、检查、督促等义务，亦有一定过错，考虑到潘子成、王韬兆、毛毅恒合伙经营关系仍然存在，亦不要求对资产进行清算，因此，根据本案情形及损失的费用，仅就毛毅恒的过错行为酌情向潘子成、王韬兆赔付50000元为宜，其余责任的承担可在今后合伙清算分配过程中体现。对于潘子成、王韬兆主张毛毅恒向其各支付赔偿款15000元，因无证据证明毛毅恒故意损害合伙人经济利益，且潘子成、王韬兆、毛毅恒仍在合伙经营过程中，尚无确定损失金额，故潘子成、王韬兆该项主张，缺乏理据，本院不予支持。需要说明的是合伙人对外仍是共担风险，承担连带责任。陆雨网络公司经传票传唤，未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告毛毅恒于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘子成、王韬兆50000元。二、驳回原告潘子成、王韬兆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元、公告费260元，合计4260元，由被告毛毅恒负担3000元、原告潘子成、王韬兆负担1260元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  刘桂全人民陪审员  吴海燕人民陪审员  张义文二〇一九年七月十二日书 记 员  丘美英