宁夏回族自治区泾源县人民法院   民事判决书   （2019）宁0424民初71号   原告：银川怡景风尚花木有限公司。住所地：宁夏银川市。   法定代表人：张淑玲，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱亮，系北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。   被告：自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处。住所地：宁夏泾源县。   法定代表人：李建成，系该处处长。   委托诉讼代理人：陈晓明，系该处经营科科长。代理权限：特别授权代理。   委托诉讼代理人：张扬，系宁夏兴业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。   原告银川怡景风尚花木有限公司与被告自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日公开开庭进行了审理，2017年12月21日作出（2016）宁0424民初949号民事判决书，宣判后被告不服提起上诉。2018年2月22日固原市中级人民法院作出(2018)宁04民终126号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告不服该二审判决向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2018年9月19日作出（2018）宁民申807号民事裁定书指令固原市中级人民法院再审。固原市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）宁04民再22号民事裁定书，撤销固原市中级人民法院(2018)宁04民终126号民事判决书及本院（2016）宁0424民初949号民事判决书，裁定发回本院重审。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱亮,被告的委托诉讼代理人陈晓明、张扬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、由被告支付工程款1445002.7元；2、由被告支付违约金847500元及工程鉴定费7000元；3、由被告承担诉讼费。事实和理由：2012年被告将其所属的泾河源山庄景观建设工程承包给我公司施工，双方先后签订了《围墙改造施工合同书》、《景观工程施工合同书》，同时对工程价格、付款方式、违约责任等进行了约定。之后我公司开始施工，期间由于被告方原因该工程停工。我公司已按照被告要求完成工作，施工总金额为1695002.7元，被告只支付了25万元，剩余工程款未支付，我公司多次找被告索要所欠工程款，但被告均以各种借口推脱。   原告为证明其主张，向法庭提交如下证据：1、工程合同4份，证明被告将泾河源山庄景观工程承包给原告及合同约定的工程价格、付款方式、违约责任等；2、工作联系单6份、围墙分项工程量清单1份，证明双方对在施工过程中实际发生的工程量及单价、材料、人工单价被告签字确认；3、汇总表1份，证明依据工作联系单、围墙分项工程量清单计算，被告需支付的工程款为1695002.7元；4、银行支付系统专用凭证2份，证明被告已支付工程款25万元的事实；5、法院缴费通知书、个人结算业务申请书各1份，证明原告支付鉴定费7000元的事实；6、宁建（科）发[2013]6号《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》文件1份。   被告委托诉讼代理人辩称，第一，涉案工程确系原告承揽施工，但双方就工程价款未予确认；第二，涉案工程合同无效，被告为全额拨款的事业单位法人，涉案工程属于全额使用国有资金的政府投资项目，根据法律规定因涉案工程未履行招投标程序应当认定为无效合同，且原告不具备涉案工程相关施工资质，故原告主张的违约金无法律依据，不应当支持；第三，原告主张的涉案工程价款无事实和法律依据，因被告未经法定程序履行调整概算审批程序，案外人高升擅自签署工作联系单以确认工程量变化，涉案工程为社会公共基础设施项目，进而损害社会公共利益，应当被认定为合同无效。且原、被告之间未对涉案工程进行合法结算，双方对工程价款存在争议，法院应当根据司法鉴定意见并结合本案其他证据予以确认。   被告为证明其主张，向法庭提交如下证据：1、宁编办法【2015】288号文件复印件，证明被告在2015年变更主体名称为自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处，被告为本案适格主体；2、收据三份及转账凭证二份，均为复印件，证明被告已向原告支付工程款45万元的事实；3、《鉴定意见书》一份，证明经鉴定涉案工程价款可确定工程造价为514830.03元，不可确定工程造价为526595.68元；4、木栈道伙食费清单一份，证明原告在施工过程中长期保持的施工人员在4-6人之间，与原告举证的工作联系单中10人之多不符；5、《关于借调工作人员高升的函》一份，《宁夏泾河源山庄管理处办公室会议纪要》二份，证明高升于2014年8月借调至本单位，故原告所举工作联系单中建设单位处高升的签名不具法律效力，且无涉案工程决算小组其他人员签字的事实；6、宁泾管法【2012】33号文件关于申请解决泾河源山庄修建游客登山道所需资金的报告，证明涉案工程概算造价为79.31万元，原告所主张的工程造价已超过工程概算，变更工程造价需审批部门审核，高升确认的工作联系单因损害公共利益无效的事实。   经本院主持举证、质证。原、被告对对方提交的证据分别提出异议。   经法庭审查，一、原告提交的证据1，被告属政府全额拨款的事业单位法人，涉案工程款属全部使用国有资金投资项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程投标项目招标范围和规模标准规定》第四条，涉案工程项目属于必须招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的”应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定无效。原告提交的该组证据工程施工合同4份属无效合同，本院对其效力不予认定。其提交的证据2中的“工作联系单”6份，虽有被告方工作人员高升签字，但多处进行涂改，无法确认是双方协商一致进行的涂改，也未经被告单位盖章确认，对该证据不予认定；“泾河源山庄围墙分项工程量清单”中只记载了工程量，未记载工程单价，无法证明原告所要主张的事实，本院对其证明目的不予认定。证据3汇总表属原告自己计算出的人工费、误工费等，被告没有进行确认，对该证据本院不予认定。证据4及证据5，经当庭质证，被告未提出异议，该证据客观真实，来源合法，与本案相关联，本院予以认定。证据6内容客观真实，来源合法，但与本案无关联性，本院不予认定。   二、被告提交的证据1、2、3及5中的借调函、会议纪要（2014年第8次），经法庭质证、审查，内容客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以认定；证据5中的会议纪要（2014年第9次），因无文头和名称，无法确认其真实性，对其不予认定。本院无法对证据4的真实性进行确认，该证据也不能达到被告的证明目的，故本院不予确认。被告提交的证据6来源合法，内容真实，但对其证明目的不予认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，原、被告达成协议，约定由被告将其所属的××县工程、泾河源山庄木栈道山顶至三号馆景观工程、泾河源山庄钢木仿古亭景观工程及泾河源山庄围墙改造景观工程发包给原告承建，同年7月1日，原告开始实际施工（该工程未履行招投标程序）。2013年6月15日及同年8月2日，原告委托代理人黄伟与被告职工陈晓明（时任被告经营生产管理科科长）就上述四项工程签订四份施工合同。工程在施工过程中，原告方制作工作联系单6份，被告单位借调工作人员高升在工作联系单上签字确认。同年9月，双方因工程质量发生争议后，原告停工。本案在审理过程中原告提出鉴定申请，2017年6月1日，宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）做出了宁夏中诚信（鉴）字【2017】第004号鉴定意见书。   另查明，被告于2012年9月28日向原告支付工程款10万元，于2014年11月12日向原告支付工程款15万元，于2018年9月4日向原告支付工程款20万元；原告申请鉴定时向鉴定机构缴纳鉴定费7000元。   本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的建设工程施工合同是否有效。被告将泾河源山庄一号馆到山顶木栈道工程、泾河源山庄木栈道山顶至三号馆景观工程、泾河源山庄钢木仿古亭景观工程及泾河源山庄围墙改造景观工程发包与原告承建，在原告开始施工后，时任被告经营生产管理科科长的陈晓明与原告签订了四份建设工程施工合同，该四份合同虽均未加盖被告单位公章，但事实上原告已经对该工程进行了施工；涉案工程项目属于必须招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招投标程序，违反了法律的强制性规定，故该四份建设工程施工合同均属无效合同，被告的答辩理由成立，原告对违约金的请求本院不予支持；2、该案的工程造价如何确认。本案中原告为证明其主张的工程造价，向法庭提交的工作联系单有多处进行涂改，亦无被告盖章确认，且无其他相关证据加以印证，本院无法确认是双方协商一致进行的涂改，故该证据不能作为确定结算工程款的依据；被告提交的鉴定意见书是由原告申请并经被告同意后，由专业评估机构对涉案工程的工程量和工程造价做出的鉴定意见书，鉴定意见书作出后，原告方明确表示不再申请重新鉴定，该鉴定意见书应作为确定本案工程款的依据，对于鉴定意见书中涉及不可确定的部分工程造价原告未提供充分的证据加以证明该笔工程款存在的事实，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条二款之规定，判决如下：   一、由被告自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处于本判决生效后十日内向原告银川怡景风尚花木有限公司支付工程款514830.03元（含已支付的450000元）；   二、鉴定费7000元，由原告银川怡景风尚花木有限公司承担3500元，被告自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处承担3500元；   三、驳回原告银川怡景风尚花木有限公司的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费8948元，由原告银川怡景风尚花木有限公司负担4474元，由被告自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处负担4474元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审 判 长 易建刚   人民陪审员 李国仓   人民陪审员 者义堂     二〇一九年七月二日   书 记 员 马 婕   附：本案适用的法律依据   1、《中华人民共和国招标投标法》   第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：   （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；   （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；   （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。   2、《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   以合法形式掩盖非法目的；   损害社会公共利益；   违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《工程建设项目招标范围和规模标准规定》   使用国有资金投资项目的范围包括：   使用各级财政预算资金的项目；   使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；   使用国有企业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。   4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   5、最高人民法院《关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。   6、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。