福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2901号 上诉人（原审被告）：泉州台商投资区世茂汇盈置业有限公司，住所地福建省泉州台商投资区滨海大道世茂海上世界售楼处**。 法定代表人：孙岩，该公司经理。 上诉人（原审被告）：泉州台商投资区世茂悦盈置业有限公司，住所地福建省泉州台商投资区滨海大道世茂海上世界售楼处**。 法定代表人：孙岩，该公司经理。 上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：张佳威，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：林丽琴，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小良，男，汉族，1966年6月6日出生，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：李典忠，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄碧凤，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 原审被告：金一平，男，1978年12月1日出生，汉族,住浙江省上虞市。 原审被告：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路****。 法定代表人：陈志樟，该公司董事长。 上诉人泉州台商投资区世茂汇盈置业有限公司（下称汇盈置业公司）、泉州台商投资区世茂悦盈置业有限公司（下称悦盈置业公司）因与被上诉人张小良及原审被告金一平、五洋建设集团股份有限公司（下称五洋集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汇盈置业公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张小良的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人张小良承担。事实和理由：一、被上诉人张小良并非本案实际施工人，原审法院认定上诉人汇盈置业公司应当在欠付工程款的范围内，对被上诉人张小良的债权承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。首先，本案中，上诉人汇盈置业公司将泉州世茂蓝色海湾项目S-21地块项目发包给五洋集团公司进行承建。被上诉人张小良原审提交的《张小良架子班组、工程量结算单》无法证明系针对诉争工程的结算；其次，其提供的《劳务合同》发包人主体系赵洪波，而非五洋集团公司。根据五洋集团公司的陈述，五洋集团公司并未授权赵洪波以个人名义代表公司签订相关经济类合同。因此，原审法院直接认定被上诉人张小良实际参与了诉争工程的施工，缺乏事实依据。其次，即便被上诉人张小良实际参与了诉争工程的施工。但是，其突破合同相对性原则，要求上诉人汇盈置业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的前提是：其作为相对于发包人且独立于转包人、违法分包人的实际施工第三方，其与转包人、违法分包人就相关工程形成的合同关系无效，并全面取代转包人、违法分包人对施工任务进行具体承担。但本案中，被上诉人张小良实际仅承担了五洋集团公司承揽的工程中的部分楼栋的模板安装工程，其所领导的班组只是按照五洋集团公司的指示完成部分模板安装工程的劳务作业，其不应认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。二、上诉人汇盈置业公司已经支付本案工程款，原审法院要求上诉人汇盈置业公司在欠付五洋集团公司涉讼工程款范围内承担连带清偿责任无事实及法律依据。首先，根据《21地块工程切割内容汇总表》显示，因五洋集团公司无法依约履行合同，经上诉人汇盈置业公司与五洋集团公司协商，已经将尚未施工程切割划分给第三方，对应切割范围至少应扣除五洋集团公司工程款6015479.87元。根据《总包合同钢筋调差统计表》显示，五洋集团公司与上诉人汇盈置业公司约定，因主材调差，应扣除五洋集团公司工程876655.75元，而上诉人汇盈置业公司实际已经支付给五洋集团公司41849368.6元，并不存在拖欠五洋集团公司工程款的事实。其次，原审在未查明上诉人汇盈置业公司是否存在欠付五洋集团公司工程价款，以及具体的欠付工程款金额的情况下，不应直接判决上诉人汇盈置业公司承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同的实际履行情况，结合上诉人汇盈置业公司提供的证据，足以证明，上诉人汇盈置业公司已超付工程款。诉争工程未能进行结算的原因在于，五洋集团公司未予配合。在上诉人汇盈置业公司已提供相应证据的情况下，原审法院未对相应事实予以认定，而仅以上诉人汇盈置业公司与五洋集团公司之间未进行结算，认定上诉人汇盈置业公司未支付完毕工程款，存在事实认定不清，法律适用错误的情形。第三，五洋集团公司已进入破产重组程序，根据相关法律规定，本案依法应当中止审理。三、原审法院认定上诉人汇盈置业公司与悦盈置业公司为人格混同，对案涉债务承担连带责任缺乏法律依据。案涉泉州世茂蓝色海湾项目S-21地块上诉人汇盈置业公司已经明确与五洋集团公司签署《泉州世茂蓝色海湾项目S-21地块标段三总包工程合同协议书》，而S-17地块悦盈置业公司也与五洋集团公司单独签署了《泉州世茂蓝色海湾项目S-17地块标段三总包工程合同协议书》，根据合同相对性原则，相应合同项下义务应当由相应的合同主体履行，原审法院同样任意突破合同相对性原则要求上诉人汇盈置业公司与悦盈置业公司对案涉全部债务在未付款范围内承担连带责任，缺乏法律依据。上诉人汇盈置业公司与悦盈置业公司系同一集团公司子公司，子公司间的资金拆拆借属于集团经营的正常情况。在两家公司账户独立、财务账簿清晰，且不存在责任财产流失的情况下，原审法院认定上诉人汇盈置业公司与悦盈置业公司人格混同，缺乏事实和法律依据。 上诉人悦盈置业公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张小良的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人张小良承担。事实和理由：首先，本案中，上诉人悦盈置业公司将泉州世茂蓝色海湾项目S-21地块项目发包给五洋集团公司进行承建。被上诉人张小良原审提交的《张小良架子班组、工程量结算单》无法证明系针对诉争工程的结算；其次，其提供的《劳务合同》发包人主体系赵洪波，而非五洋集团公司。根据五洋集团公司的陈述，五洋集团公司并未授权赵洪波以个人名义代表公司签订相关经济类合同。因此，原审法院直接认定被上诉人张小良实际参与了诉争工程的施工，缺乏事实依据。其次，即便被上诉人张小良实际参与了诉争工程的施工。但是，其突破合同相对性原则，要求上诉人悦盈置业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的前提是：其作为相对于发包人且独立于转包人、违法分包人的实际施工第三方，其与转包人、违法分包人就相关工程形成的合同关系无效，并全面取代转包人、违法分包人对施工任务进行具体承担。但本案中，被上诉人张小良实际仅承担了五洋集团公司承揽的工程中的部分楼栋的脚手架工程，其所领导的班组只是按照五洋集团公司的指示完成部分脚手架工程的劳务作业，其不应认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。二、原审法院要求上诉人悦盈置业公司在欠付五洋集团公司涉讼工程款范围内承担连带清偿责任无事实及法律依据。首先，原审在未查明上诉人悦盈置业公司是否存在欠付五洋集团公司工程价款，以及具体的欠付工程款金额的情况下，不应直接判决上诉人悦盈置业公司承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。诉争工程未能进行结算的原因在于，五洋集团公司未予配合。原审法院仅以上诉人悦盈置业公司与五洋集团公司之间未进行结算，认定上诉人悦盈置业公司未支付完毕工程款，存在事实认定不清，法律适用错误的情形。其次，五洋集团公司已进入破产重组程序，根据相关法律规定，本案依法应当中止审理。三、原审法院认定上诉人悦盈置业公司与汇盈置业公司为人格混同，对案涉债务承担连带责任缺乏法律依据。案涉泉州世茂蓝色海湾项目S-17地块上诉人悦盈置业公司已经明确与五洋集团公司签署《泉州世茂蓝色海湾项目S-17地块标段三总包工程合同协议书》，而S-21地块汇盈置业公司也与五洋集团公司单独签署了《泉州世茂蓝色海湾项目S-21地块标段三总包工程合同协议书》，根据合同相对性原则，相应合同项下义务应当由相应的合同主体履行，原审法院同样任意突破合同相对性原则要求上诉人悦盈置业公司与汇盈置业公司对案涉全部债务在未付款范围内承担连带责任，缺乏法律依据。上诉人悦盈置业公司与汇盈置业公司系同一集团公司子公司，子公司间的资金拆拆借属于集团经营的正常情况。在两家公司账户独立、财务账簿清晰，且不存在责任财产流失的情况下，原审法院认定上诉人悦盈置业公司与汇盈置业公司人格混同，缺乏事实和法律依据。 被上诉人张小良口头答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。 原审被告金一平、五洋集团公司未到庭也未提交书面答辩意见。 张小良向一审法院起诉请求：1.金一平立即向张小良支付工程款1950000元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2016年12月22日起至还款之日止)。2.汇盈置业公司、悦盈置业公司、五洋集团公司在欠付工程款范围内对上述债务承担支付责任。审理中，张小良变更诉讼请求：1.金一平、五洋集团公司立即向张小良支付工程款1950000元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2016年12月30日起至还款之日止)。2.汇盈置业公司、悦盈置业公司在欠付工程款范围内对金一平、五洋集团公司的上述第一项债务承担责任。 一审法院认定事实：五洋集团公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：承包境外工业与民用建筑工程及境内国际招标工程；房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程等。汇盈置业公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：房地产开发、建设，自有房屋出租、出售及配套服务设施的建设，物业管理。悦盈置业公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：房地产开发、建设，自有房屋出租、出售及配套服务设施的建设，物业管理。涉讼工程即泉州世茂蓝色海湾项目17地块的发包人为悦盈置业公司、承包人为五洋集团公司，预估总造价为72354165元，涉讼工程即泉州世茂蓝色海湾项目21地块的发包人为汇盈置业公司、承包人为五洋集团公司，预估总造价为37332995元，涉讼工程已通过竣工验收并交付使用。审理中，张小良自认没有施工资质，已收到工程款16381189元；汇盈置业公司、悦盈置业公司分别向五洋集团公司支付工程款计41819368.6元、59206455.22元。涉讼S-21、S-17地块工程分别于2016年12月30日、同年6月30日竣工验收合格，汇盈置业公司、悦盈置业公司与五洋集团公司均尚未结算。张小良自认通过赵红波、杭州金通建筑劳务承包有限公司转帐的款项用于支付涉讼工程部分款项。 一审法院认为，五洋集团公司作为涉讼工程总承包方，将涉讼工程模板安装分包给不具有施工资质的张小良，构成违法分包，故张小良与五洋集团公司签订的《劳务合同》无效。涉讼工程已竣工验收合格，建设工程施工合同无效，不影响双方就工程结算达成的协议的效力，张小良请求五洋集团公司按合同约定支付尚欠工程款，合法有据，应予支持。张小良已实际完成的工程量17157000元，有金一平出具的《结算单》为据，事实清楚，证据充分。张小良请求五洋集团公司支付尚欠工程款1950000元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，合法有据，应予支持，但利息起算点应参照合同约定的付款时间的次日予以确定。根据《劳务合同》的约定，“主体结构封顶质监站验收合格，春节前支付至已完成总产值的95%。剩余5%工程竣工验收合格后支付。”因张小良无法区分尚欠工程款分别属于S-17、S-21地块的具体金额，而两个地块竣工交验时间不同，竣工交验时间均按最迟的2016年12月30日确定为宜，故其中工程款1092150元【17157000×95%-已付15207000元】的付款时限为2015年2月18日；余款857850元的付款时限应为2016年12月30日；利息起算则分别是该时限的次日，但张小良均请求自2016年12月30日起算，系对自己民事权利的处分，应予准许。由于汇盈置业公司、悦盈置业公司作为发包人，至今尚未与五洋集团公司进行结算，且未提供证据证明其转账至五洋集团公司的工程款属于S17地块或S-21地块的工程款，致使本案无法区分五洋集团公司收到汇盈置业公司、悦盈置业公司转账支付的工程款是S17地块还是S-21地块的工程款，且双方存在人格混同，丧失独立承担责任的基础，故汇盈置业公司、悦盈置业公司应在欠付五洋集团公司工程款的范围内对本案工程款承担连带责任，且互负连带责任。故汇盈置业公司、悦盈置业公司应在欠付工程款范围内承担责任。张小良要求金一平承担共同付款义务，事实与依据不足，不予采纳。五洋集团公司辩称赵洪波系涉讼工程实际承包人，对该项目自负盈亏，未提供证据证明，不予支持。由于金一平系五洋公司的员工，其与张小良进行结算属于履行职务的行为，故张小良请求金一平承担支付工程款的责任，无事实和法律依据，不予支持。汇盈置业公司、悦盈置业公司各自均主张其支付五洋集团公司工程款超过应付的工程款及两公司没有构成人格混同，无需共同承担付款责任，无事实和法律根据，不予支持。金一平、五洋公司经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、五洋建设集团股份有限公司应于判决生效之日起十日起支付张小良工程款1950000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2016年12月30日起至还款之日止的利息。二、泉州台商投资区世茂汇盈置业有限公司、泉州台商投资区世茂悦盈置业有限公司应在欠付五洋建设集团股份有限公司工程款的范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任，且互负连带责任；三、驳回张小良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10437元，由五洋建设集团股份有限公司、泉州台商投资区世茂汇盈置业有限公司、泉州台商投资区世茂悦盈置业有限公司负担，该款应于判决生效后七日内支付。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院二审期间，汇盈置业公司、悦盈置业及张小良对一审判决查明认定的事实均没有异议，本院予以确认。 本案双方当事人的争议焦点：1.张小良是否为实际施工人？2.悦盈置业公司、汇盈置业公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任？3.悦盈置业公司、汇盈置业公司是否存在人格混同？ 各方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。 一、关于张小良是否为实际施工人的问题。 本院认为，建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。实际施工人系履行承包人义务的人,实际施工人是在合同无效的情况下实际履行施工义务的主体。本案中，五洋集团公司将部分工程转包给没有资质的张小良施工，张小良是在合同无效的情况下实际履行施工义务的主体，是涉案工程法律意义上的实际施工人。上诉人悦盈置业公司、汇盈置业公司主张被上诉人张小良非实际实施人，理由不能成立，本院不予采纳。施工后，张小良与五洋集团公司的员工金一平进行结算,并由金一平出具《架子班组工程量结算单》，该结算单写明项目名称：台商项目和施工单位五洋集团公司及施工班组：张小良木工班组、架子班组。综上，被上诉人张小良系本案实际施工人，一审认定其为实际施工人并无不当。 二、关于悦盈置业公司、汇盈置业公司是否存在人格混同及是否应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案的上诉人悦盈置业公司、汇盈置业公司，其主要人员、股东、办公场所等均一致，且存在互相代为支付工程款的情况，导致各自的财产无法区分。故一审认定汇盈置业公司、悦盈置业公司存在公司人格混同，丧失独立承担责任的基础，应当对对方的债务各自承担连带责任并无不妥。上诉人悦盈置业公司与汇盈置业公司均主张系同一集团公司子公司，子公司间的资金拆拆借属于集团经营的正常情况，不能认定公司存在人格混同的理由不能成立。上诉人悦盈置业公司、汇盈置业公司虽主张已付清工程款并提供相关的证据，但至今双方并未结算，是否已付清并未得到五洋集团公司的认可，因此一审判决上诉人悦盈置业公司与汇盈置业公司在欠付五洋集团公司建设工程价款范围内对实际施工人承担责任并无不当。 综上所述，上诉人悦盈置业公司与汇盈置业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费10437元，由泉州台商投资区世茂汇盈置业有限公司与泉州台商投资区世茂悦盈置业有限公司各负担5218.5元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年七月十五日 书记员  黄钰漩 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1 13