河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终302号上诉人(原审原告、执行案外人)：贾定玉，男，1963年1月30日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：窦文烈、姜静，河南三多律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：焦翠兰，女，1955年5月11日出生，汉族，住新乡市。原审第三人（被执行人）：新乡市银马基业有限公司。住所地：新乡市牧野区中原路179号。法定代表人：张知军,总经理。委托诉讼代理人：刘鹏仁，该公司法律顾问。上诉人贾定玉因与被上诉人焦翠兰、原审第三人新乡市银马基业有限公司（以下简称银马公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0711民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾定玉上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0711民初1605号民事判决；2、撤销（2017）豫0711执1297号之一执行裁定拍卖位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室；撤销（2017）豫0711执1297号之三执行裁定变卖位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室，并立即停止对位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室的执行；3、确认位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室为贾定玉所有；判令焦翠兰、银马公司配合办理位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室不动产登记，将上述房产变更登记到贾定玉名下；4、一、二审诉讼费用由焦翠兰负担。事实与理由：1、原审认定事实不清。原审对于贾定玉多次要求银马公司办理房产证手续，银马公司未予配合，后银马公司又擅自将抵偿给贾定玉的房产以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为其与焦翠兰的民间借贷进行“抵押”，直接导致贾定玉无法进行备案登记的事实没有查明认定，属于认定事实不清；2、原审适用法律错误，执行异议审查与执行异议之诉审查不应适用同一标准，原审依据异议复议规定的相关规定驳回贾定玉的诉讼请求，属于适用法律错误；3、贾定玉的建设工程价款优先受偿权应受到保护，退一步讲，即使对涉案房屋进行拍卖，贾定玉对拍卖所得价款享有优先权并可在分配方案中优先获得受偿。焦翠兰辩称：银马公司借焦翠兰的款项，用涉案房屋做抵押，当时未进行装修和经营酒店，涉案房屋在2014年备案到焦翠兰的名下。综上，一审判决正确。银马公司述称：涉案房屋是由银马公司开发建设的，实际施工人是贾定玉。在工程完工后，银马公司欠贾定玉款项约3000万元，但银马公司房屋卖不出去没钱给贾定玉，将涉案房屋抵给了贾定玉，贾定玉也入住涉案房屋并装修开设酒店，另焦翠兰与银马公司签订合同实际上是借款抵押。综上，一审判决没有查明事实，适用法律错误，侵害了贾定玉的利益。贾定玉原审诉讼请求：1.依法请求立即停止执行（2017）豫0711执1297号之一执行裁定书裁定拍卖位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室；2.请求依法确认（2017）豫0711执1296号之一执行裁定书，裁定拍卖位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室为贾定玉所有；3.本案的诉讼费由焦翠兰承担。原审查明：焦翠兰与银马公司民间借贷一案，新乡市红旗区人民法院于2015年12月29日作出（2015）红民一初字第2654号民事调解书确认：银马公司在2016年3月29日前偿还焦翠兰本金1221970元以及利息。调解书生效后，银马公司未履行该调解书所确定的法律义务，焦翠兰向新乡市红旗区人民法院申请强制执行，新乡市红旗区人民法院于2016年4月18日立案执行，2017年8月9日新乡市中级人民法院作出（2017）豫07执监10号执行裁定书，裁定新乡市红旗区人民法院2015年12月29日作出的（2015）红民一初字第2654号民事调解一案由新乡市牧野区人民法院执行。在执行过程中，原审法院于2018年4月9日作出（2017）豫0711执1297号之一裁定书，裁定拍卖被执行人银马公司所有的备案在焦翠兰名下的位于新乡市××马××城综合楼中××室、××室、××室××房产，贾定玉对该执行裁定书不服向法院提出书面异议，原审法院于2018年5月16日作出（2018）豫0711执异28号裁定书，裁定驳回异议人贾定玉的异议请求。贾定玉不服，诉至法院。另查明，2013年2月4日异议人贾定玉与被执行人银马公司签订支付工程款协议，协议约定被执行人银马公司用银马保利城临平原路商务楼9-11层抵付工程款归异议人贾定玉所有；被执行人银马公司负责为异议人贾定玉办理房产证手续；以上房产抵付工程款给异议人贾定玉，被执行人人银马公司不得另行销售、抵押。原审认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”、第二十五条第一项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。”、第二十八条第四项规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定系对案外人执行异议审查内容及审查标准的规定。依照上述规定并结合本案事实，2013年2月4日被执行人银马公司与异议人贾定玉签订以物抵债协议，用案涉房屋抵偿所欠工程款，而在原审法院裁定拍卖案涉房屋前并未办理不动产登记，则该抵债协议仅能产生债法上的效力，贾定玉享有抵债案涉房屋的登记请求权和交付请求权，依照法律规定不能认定其为案涉房屋的所有权人，且贾定玉并未提供证据证明其对于未办理不动产登记非因其自身原因，故对贾定玉的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事证据若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一项、第二十八条第四项之规定，原审判决：驳回贾定玉的诉讼请求。本案受理费15600元，由贾定玉负担。二审中当事人没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于本案审理范围的问题。《最高人民法院关于适用的解释》三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。贾定玉二审诉讼中要求银马公司、焦翠兰配合办理房屋过户手续等属于新增加的诉讼请求，且案外人执行异议之诉中，人民法院应围绕案外人是否对执行标的享有权利以及该权利能够排除执行进行审理，贾定玉的该项上诉主张不属于本案审理范围，故对贾定玉的该项上诉请求不予采纳。关于贾定玉主张的原审适用法律问题。在我国现有民事法律的程序设计中,执行异议是执行异议之诉的前置程序,二者是相互衔接的。前者属于强制执行过程中的救济程序,后者属于民事诉讼的实体审理程序。《执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议程序,基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量,该规定确立了以形式审查为主原则的同时,还规定了实质审查为辅的部分条款。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准本应有不同,但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能,故《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款,可以作为执行异议之诉案件审理的参照。《执行异议和复议规定》第二十四条、第二十八条规定了在金钱债权执行中,不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则,该两条即属于实质审查条款,可以作为执行异议之诉审理的参照。贾定玉据此主张原审适用法律错误没有充分根据，不予采纳。关于贾定玉要求确认涉案房屋归其所有的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案所涉房屋未办理房屋过户手续，贾定玉要求确认涉案房屋归其所有没有根据，本院不予支持。关于贾定玉是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的问题。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特殊性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份做出认定。本案是执行异议之诉纠纷，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，不宜对实际施工人的身份做出认定，另2013年2月4日银马公司与贾定玉签订以物抵债协议，用案涉房屋抵偿所欠工程款。以物抵债协议首先以消灭金钱债权为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生对涉案房屋的物权期待权。综上，贾定玉的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15798元，由贾定玉负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年七月三十日书记员  刘 冬