山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2217号上诉人（原审被告）：姜作德，男，1965年5月10日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：于广清，山东嘉翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫化剑，山东嘉翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王学波，男，1976年4月1日出生，汉族，住蓬莱市。被上诉人（原审原告）：迟家磊，男，1978年11月12日出生，汉族，住蓬莱市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫庆斌，蓬莱登州法律服务所法律工作者。原审被告：王惠洪，女，1968年6月4日出生，汉族，住蓬莱市。原审被告：杨丽玲，女，1971年3月5日出生，汉族，住蓬莱市。原审被告：姜作栋，男，1971年4月10日出生，汉族，住蓬莱市。原审被告：王维涛，男，1963年12月19日出生，汉族，住蓬莱市。原审被告：姜丰永，男，1964年7月27日出生，汉族，住蓬莱市。原审被告：姜兵，男，1970年5月12日出生，汉族，住蓬莱市。六原审被告共同委托诉讼代理人：姜作德，男，1965年5月10日出生，汉族，住蓬莱市。原审被告：姜华军，男，1968年11月14日出生，汉族，住蓬莱市。原审被告：周运生，男，1971年10月8日出生，汉族，住蓬莱市。上诉人姜作德因与被上诉人王学波、迟家磊、原审被告王惠洪、杨丽玲、姜作栋、王维涛、姜丰永、姜兵、姜华军、周运生合伙协议纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜作德上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审认定两被上诉人实际出资150万元入股款错误。涉案收条实际为被上诉人承诺保住矿井而要求上诉人给予150万元股份，上诉人才出具，但被上诉人并未按承诺保住矿山也未实际支付入股款。在仅有收条无其它支付凭证的情况下，一审应审查该款是否实际支付。两被上诉人仅有证人证明其曾借款110万元，大额资金均为现金支付有违常理，也与被上诉人王学波父亲整理的账目记录不相符，且证人陈述与被上诉人所述有多处不一致，上述证据不足以证明其主张；二、一审判决上诉人支付合伙财产分割款671030.79元错误。双方一审均同意有关账目以记账凭证及账本记载为准，一审主持对账本核对，账目体现支出为14033860.14元，上诉人与齐善奎诉讼费、财产保全担保费等支出69920元，共计14103780.14元。收入16127679.4元减去支出剩余2023899.26元，因有233万元债务未清偿，该剩余款项不足以偿付，故不存在可进行分割的财产；三、因上诉人已实际支付两被上诉人35万元，并代被上诉人偿还他人借款30万元，无需再支付分割款。上诉人一审提交收条、支款条及借条予以证实，两被上诉人对上述证据真实性均认可。被上诉人王学波、迟家磊答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告王惠洪、杨丽玲、姜作栋、王维涛、姜丰永、姜兵答辩称：我们是合伙经营，同意上诉人的上诉理由，应按照投资收益结算。原审被告姜华军答辩称：同意上诉人的上诉理由。原审被告周运生未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王学波、迟家磊向一审法院起诉请求：1、判令被告返还合伙财产分割款150万元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2009年6月7日，蓬莱市金兴矿业有限公司与齐善奎签订合作开发经营矿山项目协议书，约定金兴公司将其享有合法经营权的韩家山矿区3号井的基建、开拓、采准切割与回采项目与齐善奎进行合作经营，合作期内所需一切生产、非生产性开支、税费和相关费用全部由齐善奎负责，合作经营期为四年。2010年8月24日，被告姜作德与齐善奎签订联合合作采探矿承包协议，约定齐善奎将王维松矿区内的矿井（韩家山矿区3号井）对外合作承包经营，合作期限自2010年8月24日至2013年8月24日，由于齐善奎前期投入资金450万元，在合同签订一星期内被告先付给齐善奎30万元，其余420万元在两年内必须付清，以后的投资由姜作德投入（包括王维松矿区承包金215万元），最后结算按照实际投资比例分配，齐善奎在合作经营前需完好的保留矿井现有的所有设备，保证姜作德在接管后不影响正常开工生产，合作成功后，王维松矿业的所有事务均由齐善奎协调，姜作德不予承担责任。2011年8月18日，被告与齐善奎签订协议书，约定矿井现移交齐善奎经营，包括井上井下所有附属设施设备及矿石。交接后三个月内齐善奎支付姜作德350万元接手费；之前所有的张华忠的工程款全部由齐善奎支付，与姜作德无关；双方就此交接后，原双方签订的所有协议及相关合同自行终止，双方无争议。张华忠也在该协议书上签字。后姜作德与齐善奎发生纠纷，2012年姜作德将齐善奎诉至烟台市中级人民法院，要求确认双方于2011年8月18日签订的协议书有效、判令齐善奎履行该协议书并给付姜作德投资款5312039元（包括350万元接手费和原告称已支付给张华忠的工程款1812039元），诉讼中，齐善奎提交了2011年12月7日蓬莱市金兴矿业有限公司与齐善奎签订的终止合作协议书、2012年2月29日金兴公司的书面证明，协议书第3条约定“齐善奎与姜作德于2011年8月18日签订的收回矿井的协议书中工程队张华忠工程款约120万元也由金兴公司负责直接支付，与齐善奎无关……”，证明的内容为“2011年12月7日蓬莱市金兴矿业有限公司与齐善奎签订的终止合作协议书中约定工程队张华忠的工程款，蓬莱市金兴矿业有限公司已按约全部付清”，该案质证时，姜作德对上述证据真实性无异议，但称张华忠的工程款以及原告已经支付给张华忠的工程款，齐善奎仍然应支付给他，该案诉讼过程中，姜作德将其诉讼请求中要求齐善奎支付其代付张华忠工程款的数额由1812039元变更为774960元；2012年6月1日，烟台市中级人民法院作出（2012）烟民一初字第21号民事判决，判决双方于2011年8月18日签订的协议书有效、齐善奎给付姜作德350万元，案件受理费48984元，诉讼保全费5000元，合计53984元，由姜作德负担18414元，齐善奎负担35570元，关于姜作德诉请齐善奎给付其已支付张华忠的工程款774960元，该判决认为原告仅提供有张华忠签字的38张收取工程款的单据，齐善奎不认可，姜作德也无充分证据证实其已支付了该款项，金兴公司已经按照与齐善奎的约定全部付清了张华忠的工程款，且姜作德、齐善奎双方协议中明确约定张华忠的工程款全部由齐善奎支付，与姜作德无关，因此，对姜作德该项诉请，依法不予支持。齐善奎不服上诉，山东省高级人民法院判决维持原判。二原告主张2009年9月至2011年8月其二人投资150万元与被告姜作德合伙经营上述3号矿井，并提交被告姜作德出具给二原告的落款日期为2010年9月10日的收条一张予以证明，收条载明：“今收到王学波、迟家磊入股款合计壹佰伍拾万元正。金兴矿业韩金山3号井”。另外，2011年12月16日到12月18日原告王学波的父亲根据被告姜作德提供的材料对经营期间的账目进行了整理记账，形成了四本账本及记账凭证一宗，原审时原、被告均同意如果记账凭证与单据不相符，账目以记账凭证和账本为准。在该账目中，有被告姜作德关于入股款的记载，为“王学波115万，王维涛50万，姜丰永15万，姜作栋2万，姜兵4万，姜华军10万，土屋周30万，代红10万，大栋23万，王惠红70万，杨丽玲4万，姜作德150万”，姜作德称代红和大栋是东北藉人，已联系不上，该二人也不会因相关事宜起争执，并称大栋的23万元入股款已付清，付给代红1万元。关于记载王学波入股款为115万元的情况，姜作德称事情太多记不清楚了，该记载是他根据家里的账目于2011年12月16日作的汇总。关于150万元投资款的来源及给付情况，二原告称二人各出资75万元，于2010年9月10日下午在被告姜作德村村委会办公室交付给其150万元现金，当时二原告及被告姜作德在场，姜作德向二原告出具了收据；二原告称其从事金矿行业，王学波手里有15万元现金，其从张某处借60万元现金，迟家磊家里有25万元现金，从周某处借50万元现金。原告王学波提供证人张某妻子吕国华出庭作证，原告迟家磊提供证人周某出庭作证；原告王学波还提交了张某的银行交易明细清单以证明张某有借款能力，原告迟家磊提交了国网山东省电力公司蓬莱市供电公司大柳行供电所出具的迟家磊金矿于2009年1月至2010年12月的电费结清的书面证明，以证明迟家磊在09至10年期间经营金矿，有拿出几十万现金的经济实力。被告姜作德称其未实际收取150万元入股款，其在2011年与齐善奎发生纠纷时，二原告承诺为其保住矿山，其同意给予二原告150万元股份，并将收条的时间写为2010年，而最终原告未实现承诺，就不应当给予该股份。姜作德对二原告提供的证人证言不认可，认为王学波与吕国华的陈述矛盾且二人有利害关系，两证人的陈述也不合常理，证明效力低；被告姜作德认为张某的银行交易明细清单无法证明借款的事实，其银行流水存在巨额交易与其现金支付借款相矛盾，不认可大柳行供电所出具的迟家磊金矿用电情况证明的真实性，认为该证明不符合证据形式，也不能证明经营状况是否盈利。被告姜作德对自己的主张未提交相关证据。被告姜作栋、杨丽玲、王惠洪、王维涛、姜丰永、姜兵、姜华军对吕国华、周某的证言、张某的银行交易明细清单、大柳行供电所的证明均不认可，姜作德称关于二原告入股款的事情是他与二原告谈的，其他被告没有参与。原、被告均认可未约定盈亏分配、分担比例。涉案矿井的经营管理、账目、资金、资产由姜作德负责。原、被告对账目记载进行核对，账目体现的收支情况如下：收入为1、入股款483万元；2、借款533万元；3、卖金收入4596024.9元，包括收陈小林罚款4000元，收张华忠罚款74400元；4、收陈小林炸药款120175元；5、收张华忠材料款901479.5元；合计15777679.4元。支出为1、付股款39万元（付给代红1万元、大栋23万元、王维涛5万元、周运生10万元）；2、付借款300万元；3、付承包金400万元；4、付工资299339元；5、电费679063.12元；6、设备款849419.67元；7、加工费391012元；8、伙房40317.27元9、车用费494962.5元；10、付陈小林工程款492254元；11、付张华忠工程款1812039.5元；12、材料费1409554.72元；13、付工人保险款175898.36元；合计14033860.14元。二原告主张其实际出资150万元入股款但账本记载仅为115万元，差额35万元应属于收入，实际收入应为16127679.4元；对账目中记载的付张华忠工程款1812039.5元，二原告认为根据姜作德与齐善奎的协议及金兴公司与齐善奎的协议及姜作德与齐善奎合同纠纷案的判决，其认可实际支付张华忠工程款774960元，扣除账目中多记载的1037079.5元，实际支出为12996780.64元，收入减去支出盈利为3130898.76元。被告姜作德称其最早给原告出具了100万元的条，大约是在矿井停了以后，后来有些乱七八糟的项目，具体记不清楚，加起来是115万元，后来原告说能保住矿井，就出具了150万元的条，当时约定能保住矿井就给150万元的股，保不住就不给；称账目中记载应支付张华忠工程款2273589.5元，实际已支付张华忠工程款1812039.5元，差额约为46万元系协议书约定的由齐善奎支付的款项，最后由王维松支付了该46万元。经查账目，第2号付款记账凭证记载付张华忠工程款1812039.5元，后附张华忠签字的单据38张，数额为774960元，还附明细一页，记载“张华忠工程款2273589.5元，扣生活费774960元、井下余矿石28万元、工人工资61200元、电费2万、罚款46400元、炸材629479.5元（合计1812039.5元），余款461550元”。该罚款、炸材、井下矿石、电费的账目与收款记账凭证中收取张华忠的相应款项相对应。姜作德称其与齐善奎合同纠纷案件中，其实际支出案件受理费48984元，保全费5000元、财产担保费15396元，该支出应当属于合伙支出，提交2012年1月8日银海投资信用担保有限责任公司烟台分公司出具的收姜作德15936元的收据一份，收据上收款事由记载为担保费（诉讼）；原告认为，（2012）烟民一初字第21号民事判决书中判令姜作德承担18414元，该诉讼费应由其个人承担，不属于合伙支出，对财产担保费不认可，认为该收据不是正规收款凭证，不能证明系为该案件进行的担保。原告主张账本中记载的付承包金400万元，（2012）烟民一初字第21号民事判决书载明实际支付391.5万元，且账本中附的单据累计不到200万元，与被告姜作德在（2012）烟民一初字第21号案件中的陈述不符，实际支付款项应当以账本中所附的单据记载为准。被告称合伙期间的账目是由矿上会计提供单据，原告王学波的父亲整理、核对、记载，在原审中双方均认可合伙期间的收入支出以账本记载为准，不存在虚假情况，为了能使被告姜作德与齐善奎纠纷能在烟台市中级人民法院管辖，曾将部分单据拿出来用于诉讼，故账本记载的数目与后面附的单据有所不符。原告主张资产有福田雷沃FL956F装载机一台、蓬翔牌自卸车一辆，现存于被告姜作德处，姜作德则主张不存在任何资产，称设备已随矿井移交给齐善奎，后原告表示放弃对该部分资产的分割。双方均认可债权有应收齐善奎350万元，债务有未还借款233万元。原告主张债权还包括替张华忠、陈小林代付的工人保险金175898.36元，应向张华忠和陈小林追回；被告称为了能获得工程款的优惠，约定该保险金由矿上支付，故该保险金175898.36元系支出款项，不存在向工程队追要的问题。被告姜作德除付入股款给大栋23万元、代红1万元，还付给王维涛5万元、周运生10万元。被告姜作德称其给原告出具150万元入股款的收条后，于2011年至2013年给了二原告35万元，替王学波偿还欠款30万元，共付给二原告65万元，并提交原告迟家磊向其出具的收条两份，分别载明“今收到保卫、车费、烟、吃饭总钱数拾万元2011.10.22”、“今收到人民币五万元2013.4.10”，提交2013年7月5日二原告向其出具的支条一份，载明“支拾万迟家磊；支拾万王学波”，提交王学波2012年出具给姜超的借条三份，分别借款10万元，共计30万元。原告对上述证据的真实性无异议，认为迟家磊2011年10月22日的收条是迟家磊为3号矿井进行保卫工作时支出的合理费用，原告认可该笔支出未记账，二原告的另两份收款条是双方合作的强家沟矿区2号井所产生的相关费用，认为出具给姜超的借条与本案无关联，被告姜作德无证据证明是从其处拿的钱。为证明自己主张，原告提交2012年1月17日姜作德、王学波作为乙方与甲方王维松签订的协议书一份，约定甲方将强家沟矿区2号井经营权转让给乙方，乙方支付给甲方前期投入的400万元经营费用，其中200万元以王维松欠姜作德的200万元抵顶，另200万元由王学波支付，原告还提交落款日期为2012年1月17日王学波出具的收条一份，载明“今收到迟家磊入股强家沟矿区2号井人民币1000000元”，原告称该2号井经营期间为2012年1月到2013年4、5月，由威海的潘胜波投资经营，在加工第一批矿石后，产出的黄金由姜作德拿走，所以有从姜作德处支款的支条，迟家磊在王学波处入股，姜作德与王学波参与经营，迟家磊不参与管理；姜作德对协议书的真实性没有异议，对收条不认可，称迟家磊与该矿井没有关系，该矿井经营期间是2012年的3、4月份。一审法院认为，综合本案事实，应依法认定原、被告之间在经营涉案3号矿井期间成立合伙关系，双方的合伙关系在2011年8月因矿井移交他人而在事实上终止，在合伙关系终止后，对合伙财产应依法清算以保障各合伙人利益。对本案争议的焦点问题分析认定如下：1、关于二原告投资问题，被告姜作德向二原告出具了收到150万元入股款的收条，在2011年12月根据被告姜作德提供的经营期间的相关材料，由原告王学波的父亲进行了整理记账，其中姜作德根据家里的账目于2011年12月16日作的入股款汇总中，记录原告方入股款数额为115万元，对于如何记成“115”，被告姜作德未作出合理解释，应认定“115”系书写笔误；二原告提交了证人证言及相关证据证明出资来源，被告姜作德虽否认原告有出资，并称该150万入股款系2011年其与齐善奎发生纠纷时二原告承诺为其保住矿山而给予二原告，并将收条时间写为2010年，但未提交相关证据，一审法院对其主张不予采信；一审法院依法认定二原告在涉案矿井经营期间投入资金150万元。故在原、被告合伙经营期间，投资情况为：二原告投资150万元，王维涛50万元，姜丰永15万元，姜作栋2万元，姜兵4万元，姜华军10万元，土屋周30万元，代红10万元，大栋23万元，王惠红70万元，杨丽玲4万元，姜作德150万元；合计投资款为518万元。二原告的投资比例为29%。2、关于合伙的收支、债权债务问题，二原告与被告姜作德在原审期间均同意以原告王学波父亲根据被告姜作德提交的相关材料整理的记账凭证和账本的记载计算收支，本案重审时二原告又提出支付张华忠的工程款与（2012）烟民一初字第21号民事判决中姜作德陈述的支付给张华忠的工程款数额相矛盾，经核对账目，支付张华忠工程款的记账凭证记载付其工程款为1812039.5元，凭证后除附张华忠签字的数额为774960元的单据38张外，还附明细一页，记载1812039.5元包含扣生活费774960元、井下余矿石28万元、工人工资61200元、电费2万、罚款46400元、炸材629479.5元，该罚款、炸材、井下矿石、电费的账目与收款记账凭证中收取张华忠的相应款项相对应，故一审法院依法认定付张华忠的工程款数额以凭证记载的数额即1812039.5元为准。同理，对二原告提出异议的付承包金数额，也应以账目所记载的400万元为准。关于原告提出的支付工人保险金应为债权的问题，被告姜作德作为实际管理人在经营管理期间已经依与施工方的约定实际支出该项费用，该行为对所有合伙人有效，原告所提异议于法无据，一审法院依法不予采纳。被告姜作德为合伙利益与齐善奎诉讼中支出的案件受理费48984元，诉讼保全费5000元，合计53984元，应列为合伙支出，姜作德称其支出担保费15936元，其提交的收据出具的时间和其与齐善奎诉讼的时间相吻合，且该案判决书中印证有财产保全的事实，故对该项费用一审法院予以认定，应列为合伙支出，对该案判决书中判由齐善奎负担的诉讼费35570元，应列为合伙债权。关于支付入股款39万元应作为合伙收益分配项目，不应列为合伙支出，关于2011年10月12日付给迟家磊100000元未记账，应计算到总支出中。故合伙期间收入数额为16127679.4元，支出的数额为14033860.14-390000+53984+15936+100000=13813780.14元，二者相抵为2313899.26元。合伙债权有应收齐善奎350万元及诉讼费35570元，合计3535570元，债务有未还借款233万元。3、关于被告姜作德提出的支付给二原告的款项是否应从二原告应得的合伙财产分割款中扣除的问题，二原告否认被告姜作德主张的款项与本案有关，姜作德提交的2011年10月22日的收条载明事由为保卫、车费、烟、吃饭，不能证明系支付合伙分割款，另两份收条出具的时间为2013年，而原告与被告姜作德在涉案矿井后又另合伙经营了其他矿井，该两份收条的内容亦不能证明与本案有关，姜作德提交的王学波2012年出具给姜超的三份借条亦不能证明与本案有关。故被告姜作德提供的证据不足以证明其已支付给二原告合伙分割款的事实，对其主张一审法院依法不予认定，其可于完善证据后另行主张权利。双方未约定损益分配分担比例，应按照投资比例分配分担为益，因被告姜作德管理合伙资产、账目，故其应支付给二原告合伙收益2313899.26*29%=671030.79元，对齐善奎享有的债权3535570元，二原告在合伙内部享有29%份额，对合伙债务233万元，二原告在合伙内部应按29%的比例分担，对外则应与其他合伙人承担连带清偿责任。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院于2018年6月29日判决：一、被告姜作德于判决生效后10日内付给原告王学波、迟家磊合伙财产分割款671030.79元；二、原告王学波、迟家磊对齐善奎所欠合伙的3535570元享有29%份额；三、原告王学波、迟家磊对合伙借款2330000元在合伙内部按29%的比例承担清偿责任，对外与其他合伙人承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费4545元，由二原告承担1818元，由被告姜作德承担2727元。案件受理费18300元，由二原告承担7320元，由被告姜作德承担10980元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：二被上诉人要求对合伙财产进行清算并分割，理由是否成立，法院应否予以支持。二被上诉人要求上诉人姜作德支付合伙财产分割款，上诉人以二被上诉人入股款的来源及交付与常理不符为由主张二被上诉人并未实际出资，即便出资，其实际出资数额也应为账目记载的115万元为准，而非收条记载的150万元。根据二被上诉人一审提交的上诉人亲笔书写的入股款收条及证人证言等证据，能够认定二被上诉人实际出资150万元的事实及上述资金的来源情况，上诉人对此虽不认可，但在无其他证据予以佐证的情况下，其为被上诉人出具的收条的证明效力应大于被上诉人王学波父亲根据上诉人提供的材料所记的账目效力，故本院对上诉人该主张依法不予采信。因上诉人对其他合伙人的出资数额无异议，一审认定本案合伙期间各投资人投资款合计518万元，二被上诉人投资150万元，投资比例为29%正确。因双方未约定损益分配、分担比例，一审判决投资人之间按投资比例分配收益、分担损失并无不当。一审已认定上诉人对合伙财产享有29%的份额，对合伙借款在合伙内部按29%的比例承担清偿责任，故上诉人以合伙收益不足以偿付债务为由主张不支付合伙分割款，于法无据，本院对此不予支持。二上诉人关于其已支付给二被上诉人35万元及代被上诉人偿还他人借款30万元，应从二被上诉人应得的合伙财产中扣除的主张，缺乏证据证实，本院对上诉人该主张，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人姜作德负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年七月二十九日书记员  王 玥