广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4310号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市奥斯塔文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区****************，统一社会信用代码914***********254B。法定代表人：郑俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：申桂树，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗艳梅，广东广立信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市新经济投资发展有限公司，住所地广东省佛山市禅城区******，统一社会信用代码91440600MA4UKXXXQ。法定代表人：刘怀仙，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵华，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙晓清，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人佛山市奥斯塔文化传播有限公司（以下简称奥斯塔公司）因与被上诉人佛山市新经济投资发展有限公司（以下简称新经济公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥斯塔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回新经济公司的全部诉讼请求，并支持奥斯塔公司的全部反诉请求；2.本案一审本诉、反诉费用、二审案件受理费由新经济公司承担。事实和理由：（一）一审判决遗漏查明事实。奥斯塔公司已提供证据证明自涉案合同成立之日起，奥斯塔公司与新经济公司已就新经济公司无法交付佛山市禅城区********130号楼顶广告位（以下简称130号广告位），只承租佛山市禅城区********138号楼顶广告位（以下简称138号广告位）并变更租金数额达成一致意见，但一审判决在确认证据真实性的前提下，却未对证据显示的事实予以认可，遗漏查明130号广告位上无法设置广告牌及奥斯塔公司将112号、169号两个广告牌项目中缴纳的56500元保证金转为138号广告位租金的客观事实。（二）新经济公司未履行交付符合合同约定用途的130号广告位的义务。130号广告位自始无法使用，合同目的不能实现，新经济公司构成根本违约，奥斯塔公司有权解除合同，且无需支付130号广告位的租金。1.根据佛山市禅城区人民政府门户网上公开发布的《佛山市户外广告管理暂行办法》第二十八条及《禅城区户外广告管理暂行办法》第四十一条第（二）款规定可知，户外广告设施设置前，应先取得有关部门的设置核准审批，故新经济公司交付的130号广告位应是已办理广告牌设置核准审批的广告位。即只有新经济公司完成广告牌设置核准审批，奥斯塔公司才能对广告位进行合法使用、建设。一审法院未依据上述相关规定，仅凭奥斯塔公司曾试图加固130号广告位上原有广告牌及认为奥斯塔公司没有证据证明130号广告位无法设置广告牌，从而推定新经济公司交付了符合合同约定用途的130号广告位，显然认定事实错误。2.130号广告位原广告牌设置期限届满且未重新办理设置核准审批，一审法院据此认定新经济公司已依约交付130号广告位，认定错误。3.根据《130号户外广告牌的安全评估》及《复函》可知，130号广告位安装广告牌存在极大的安全隐患，已于2017年4月2日组织拆除该处原有广告牌。同时，根据《佛山市户外广告管理暂行办法》第十三条规定，130号广告位上因存在安全隐患客观上已不得再设置广告牌进行经营。一审法院仅凭案外人佛山市某药产业有限公司出具的《情况说明》即认定新经济公司有权出租130号广告位，而对该广告位的产权归属，是否存在其他共有权人，其他产权人是否有异议、能否获得安全鉴定等内容未有核实，并将举证责任错误分配给奥斯塔公司，以奥斯塔公司没有证据证明130号广告位无法设置广告牌而推定新经济公司交付了符合合同约定的130号广告位。根据“谁主张谁举证”原则，本案应由新经济公司举证证明其交付的130号广告位符合合同约定用途，在新经济公司不能提供证据的情况下，其应承担举证不能的后果。4.一审判决认定“130号广告位因奥斯塔公司自行停止使用而未再申请设置广告牌并不违反合同约定”，违反了市场价值规律。奥斯塔公司不可能故意放弃利益，130号广告位并非奥斯塔公司自行停止使用，而是客观不能使用。即使新经济公司交付的130号广告位符合合同约定用途，但130号广告位上原有广告牌于2017年4月2日被拆除，即奥斯塔公司在2017年4月2日前是不能安全、合法的使用该广告位，130号广告位的租金应自2017年4月3日起计算。（三）新经济公司未告知奥斯塔公司138号广告位的审批情况，造成奥斯塔公司未能实际使用该广告位。1.虽已明确138号广告位设置审批的期限，但该审批结果仍不符合合同约定，一审法院据此认定新经济公司交付了符合合同约定的138号广告位，认定错误。直至一审开庭前，奥斯塔公司仍以为新经济公司并未就138号广告位向有关部门申报设置审批手续，且对佛山市禅城区城市管理和综合执法局（以下简称禅城区城管局）要求限期改正138号广告牌的通知书毫不知情。新经济公司作为办理138号广告位申报设置审批手续的义务方，应及时告知奥斯塔公司138广告位的审批情况，但新经济公司并未履行该告知义务。2.根据《复函》附件1可知，138号广告位设置有效期是自2017年2月23日至2019年2月22日止，现有效期已届满，但新经济公司仍未向相关部门申请延期，造成奥斯塔公司在138号广告位上设置的广告牌属于违法设置状态，将面临被拆除的行政处罚。3.即使认定新经济公司交付的是符合合同约定用途的138号广告位，但该广告位设置有效期是从2017年2月23日开始，则奥斯塔公司是从2017年2月23日起才合法使用该广告位，相应的租金也应从2017年2月23日开始计算。新经济公司辩称，（一）奥斯塔公司主张130号广告位没有交付缺乏依据，与事实不符。1.现有证据可证明奥斯塔公司已实际接受了130号广告牌的交付。（1）《130号户外广告牌的安全评估》证明奥斯塔公司至少于2016年10月26日之前已实际接受了130号广告位的交付并委托佛山市南海区某鑫广告材料经营部对该广告位上原设置的广告牌进行了安全评估。（2）《复函》进一步证明130号广告位上原已设置了广告牌，不存在不能使用的问题。130号广告位及原有广告牌在交付奥斯塔公司使用后，因奥斯塔公司在广告牌到期后没有办理延期手续且缺乏日常管理，存在安全隐患，才被禅城区城管局限期拆除。（3）奥斯塔公司上诉时亦自认奥斯塔公司曾试图加固130号广告位原有的广告牌，证明奥斯塔公司已实际接受了130号广告牌的交付，并进行了实际占有和支配。2.奥斯塔公司认为新经济公司应交付的是已办理广告牌设置审批的广告位，缺乏依据。首先，根据《佛山市户外广告管理暂行办法》的规定，需要办理审批的只是广告牌的设置，广告位本身并无需审批。其次，《户外广告位经营合作协议》中明确约定，广告位交付后，按照城管要求安装广告牌是奥斯塔公司的义务，奥斯塔公司应提供相关书面材料，协助新经济公司向有关部门申报。最后，奥斯塔公司未能举证证明其已按照合同约定向新经济公司提供了申报所需的相关书面材料。相反，结合奥斯塔公司声称130号广告位没有交付的事实，奥斯塔公司根本没有、也不可能向新经济公司提供用以进行户外广告牌设置和审批的相关书面材料。（二）奥斯塔公司认为新经济公司没有告知其138号广告位的审批情况，与事实不符，有违诚信。1.如前所述，根据《佛山市户外广告管理暂行办法》的规定，奥斯塔公司认为新经济公司没有告知其138号广告位的审批情况，没有任何依据。2.根据《广告装饰装修工程施工合同》《奥斯塔祖庙路138号广告牌（广告装饰工程施工）造价表》《收据》《设计图》《中国光大银行借记通知》可证明，自2016年11月3日起，奥斯塔公司已委托第三方对138号广告位的广告牌进行了设计、安装和施工。3.138号广告牌设置的《审批表》进一步证明，2017年2月23日禅城区城管局已审批同意138号广告牌的设立。根据《佛山市户外广告管理暂行办法》及《户外广告位经营合作协议》的约定，如果奥斯塔公司没有提供关于138号广告牌涉及施工的相关文件材料，138号广告牌不可能获得审批同意。4.微信聊天记录证明了2017年7月奥斯塔公司还在安排支付138号、130号广告位租金的事宜，而2017年8月15日的聊天记录可知，奥斯塔公司不愿意履行合同的原因是奥斯塔公司认为138号广告牌被树遮挡，影响其实际经营和创收。（三）奥斯塔公司主张解除合同缺乏事实和法律依据。本案中，奥斯塔公司因自身原因拖欠租金的事实清楚、证据充分，奥斯塔公司应依法承担相应违约责任。如前所述，2017年7月奥斯塔公司还在安排支付138号、130号广告位租金的事宜，奥斯塔公司的上述行为已直接表明奥斯塔公司对于其自身并不享有合同解除权的事实是明知的，其本身也没有任何行使所谓解除权的意思表示。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。新经济公司向一审法院起诉请求：1.确认奥斯塔公司支付的保证金30000元归新经济公司所有；2.奥斯塔公司立即向新经济公司支付自2016年11月至2018年6月的租金308340元及按照日千分之一的标准计付的滞纳金（暂计至起诉之日为89212.50元）；3.奥斯塔公司承担本案全部诉讼费。奥斯塔公司向一审法院反诉请求：1.解除新经济公司、奥斯塔公司于2016年9月14日签订的《户外广告位经营合作协议》；2.新经济公司向奥斯塔公司返还已支付的相关款项120869元（包括保证金30000元、租金73160元、服务费17709元）；3.新经济公司向奥斯塔公司支付赔偿款150000元；4.本案诉讼费由新经济公司承担。一审法院认定事实：2016年9月8日，佛山市南方产权交易所有限公司出具《承租资格确认意见函》，确认奥斯塔公司为新经济公司委托案外人佛山南方产权交易所有限公司挂牌出租的130号、138号屋顶广告牌意向承租方，符合承租资格条件。2016年9月14日，新经济公司（甲方）与奥斯塔公司（乙方）签订《户外广告位经营合作协议》，主要约定：“……一、广告位及广告牌情况。1.广告位位置佛山市禅城区***********130号楼顶和138号楼顶。2.本协议签订之日起，乙方出资在上述两处广告位分别建设完成两块楼顶广告牌：130号广告位广告牌尺寸为：12米长×5米宽；138号广告位广告牌尺寸为：24米长×5米宽。以上广告牌须根据禅城区城管局要求建设，在确保安全的前提下可适当调高广告牌的高度。3.甲方拥有138号广告位所有权和130号广告位50%所有权。二、合作方式1.乙方租赁甲方130号广告位和138号广告位建设经营户外广告。2.甲方将上述广告位交由乙方经营，甲方不参与管理；甲方负责上述广告位的申报工作。3.乙方根据甲方要求在甲方指定位置安装广告牌，相关费用由乙方承担。协议期内，广告牌的经营权及收益权归乙方。协议期满或协议终止后，上述广告牌（包括但不限于物料、设备等）的所有权归甲方。协议期内，广告牌的建设、招商、经营、电费、维护及维修等的相关费用由乙方承担。三、合作期限合作期限为5年，即从2016年11月1日至2021年10月31日。四、甲乙双方权利和义务1.乙方按照区城管要求安装广告牌后，甲方负责向有关部门申报并取得合法有效的报批手续，乙方应提供相关书面材料，协助甲方办理。如甲方最终未能取得有效审批手续，甲方需赔偿乙方30万元广告牌建设费的50%。……4.甲方只负责进行场地和广告位的合法使用权申请。广告位及其广告资源的报批、架构设计、出资制作、安全维护保养、电费、更换等由乙方负责。……7.乙方建设和经营活动必须符合广告位所在地政府有关部门的要求，并做好环保、安全、消防等工作。……9.乙方应按照本协议约定及时足额向甲方支付保证金和租金。……五、合作收益及利益分配……2.乙方须在签订本协议五日内，向甲方一次性交纳三万元作为租赁保证金。该项保证金在协议期内不能抵扣租金。……3.租金的计收：协议期内，乙方应按照每月人民币16250元向甲方缴纳租金数额。乙方在2016年10月31日前向甲方支付11月和12月两个月的租金32500元人民币，2017年1月1日起按季度在每个季度末尾向甲方支付本季度租金48750元人民币。……六、违约责任和违约的处理。1.协议签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如有违反，违约金应赔偿对方经济损失。2.每个季度末将当期的租金一次性向甲方缴交或划入甲方指定的银行账户。逾期缴交租金的，甲方有权收回协议内所有广告牌的经营权和使用权，并按每日千分之一的比例向乙方收取滞纳金，直至付清当期租赁费用。如乙方超过10个工作日仍未缴纳租金，甲方可没收乙方全部租赁保证金。……”2016年10月26日，奥斯塔公司作为承接方与案外人佛山市南海区某鑫广告材料经营部共同出具《130号户外广告牌的安全评估》，上载：“由于卫国路130号户外广告牌设施的特殊性，现有的设施存在严重的质量问题，无法修复，无法保证以后对整栋大楼财产的全权，建议拆除。主要原因如下：1.原有建筑物楼顶板厚度不到10cm，又经过三十多年的风吹雨打，楼面已出现严重的沙化，导致广告牌与楼面连接性出现严重裂缝，又不能加固。2.由于原有的130号户外广告牌使用时间过长，设施结构长期受自然环境因素和外界有害介质腐蚀的影响，造成构件表面油漆的严重风化、构件严重锈腐、螺栓的松动及焊缝的开裂等现象，加上经常大风或者长期反复风荷载作用下，造成结构坍塌风险。上述种种安全隐患就是一个定时炸弹，给广大人民的生命财产造成巨大安全威胁，建议拆除。”2016年10月28日，新经济公司出具《收款收据》，确认收取奥斯塔公司支付的30000元保证金。2016年11月3日，奥斯塔公司与案外人佛山市南海区某宇广告标识有限公司签订《广告装饰装修工程施工合同》，约定由奥斯塔公司委托案外人佛山市南海区某宇广告标识有限公司进行138号屋顶广告牌广告装饰装修工程。2016年11月10日，案外人佛山市南海区某宇广告标识有限公司出具收据，确认收取奥斯塔公司支付的第一期项目款195000元。2016年12月30日，奥斯塔公司向新经济公司转账支付租金16660元，转账凭证用途备注为“2016年11月和12月费用”。2017年2月17日，新经济公司向奥斯塔公司开具两张金额为8330元的发票，应税劳务、服务名称为“11月份租金和12月份租金”。2017年2月23日，禅城区城管局作出《佛山市禅城区城市综合管理局项目办理情况审批表》（禅综管号：2017023TM），同意新经济公司关于在卫国路138号楼顶设置广告牌一块（规格为24m×5m）的申请，广告牌设置有效期为2017年2月23日至2019年2月22日止。2017年4月27日、2017年9月16日、2017年12月23日，奥斯塔公司向案外人佛山市南海区某宇广告标识有限公司转账支付制作费合计103698元。2017年12月8日，禅城区城管局向新经济公司留置送达《责令限期改正违法行为通知书》（NO.ZM0016970），该通知书认为新经济公司于2017年12月8日在禅城区卫国路138号楼顶实施未加强日常维护管理，致使户外广告及其设施不整洁、不完好、不美观的行为，并责令新经济公司于2017年12月15日前自行整改。2018年1月2日，奥斯塔公司向新经济公司作出《奥斯塔公司情况说明函》，就相关情况说明如下：“1.当时签订完合作之后我方对138/130两块楼顶广告牌进行加固，138号广告牌可以加固，由于130号广告牌那栋楼属于文化旅游发展公司与私人业主周老板共同所有使用权，那栋楼有四十多年了楼顶板面当时建筑只有10cm厚，动工会导致大面积塌方，多年的风化楼顶已严重漏雨了，所以私人业主周老板不让动工，经协议文化旅游发展有限公司与业主周老板跟祖庙执法部门申请拆除了，所以我方是对130号楼顶广告牌不负责租金。2.138号楼顶广告牌由于树木全部把广告牌遮挡无法对外销售（从未使用过），我方申请138号广告牌于2017年12月31日终止合同也愿意承担138号广告牌的一年116620元的租金（前提是双方同意用56500+30000的押金抵充租金，不足的部分我方愿意补交）3.2016年12月14日承租项目编号：FSAE[2016]Z492和FSAE[2016]Z491的广告牌经营权问题说明。由于旅游大厦楼顶建立户外楼顶广告牌挡住了租客的办公室玻璃阳光，物业不让建立，无法动工。无法提供广告经营许可证给奥斯塔公司对外招商。奥斯塔公司口头跟文化旅游发展公司协商同意由FSAE[2016]Z492和FSAE[2016]Z491在南方产权交易中的两块的56500元保证金，在扣除有关手续费后的余款，划转至佛山市文化旅游产业发展有限公司账号，作为前期租赁卫国路138号楼广告牌的租金。4.奥斯塔公司对于138号广告牌被树木全部遮挡的情况下，公司方面损失40万左右（租金+138号的加固维护）。5.为避免进一步产生新的费用，希望先终止双方合作协议，截止日期至2017年12月31日。”2018年1月23日，新经济公司委托广东群豪律师事务所律师向奥斯塔公司寄送《律师函》，要求奥斯塔公司付清全部租金和滞纳金，逾期将由新经济公司提起诉讼。另查明一，案外人广东省佛山市某药总公司为佛山市****138号（301、401、501房除外）的产权人。2011年1月21日，案外人广东省佛山市某药总公司与案外人佛山市某本文化传媒咨询有限公司签订《安全生产管理协议》，协议记载：双方于2011年1月21日签订《广告牌位租赁合同》，约定案外人广东省佛山市某药总公司将位于卫国路130号、138号物业广告牌出租给案外人佛山市某本文化传媒咨询有限公司使用。2013年3月28日，案外人广东省佛山市某药总公司与案外人佛山市某平建筑工程质量检测有限公司、佛山市某本文化传媒咨询有限公司签订《广告牌鉴定合同书》，约定由出租方佛山市某药总公司与承租方佛山市某本文化传媒咨询有限公司协商委托佛山市某平建筑工程质量检测有限公司就卫国路130、138号楼顶广告牌进行安全鉴定专项技术服务。2016年2月25日，案外人佛山市某盈投资控股有限公司向新经济公司发出《佛山市某盈投资控股有限公司关于申请划归户外广告点的批复》[佛某盈﹝2016﹞36号]，确认将某盈系统企业（全资国有）所有户外广告资源的开发、经营、管理统一由新经济公司负责。2017年12月29日，案外人广东省佛山市某药总公司经工商登记核准变更企业名称为佛山市某药产业有限公司。2018年8月28日，案外人佛山市某药产业有限公司出具《情况说明》，主要内容为：“关于位于卫国路130、138号楼顶广告位使用权及广告牌所有权的原始权利来源情况，经我司多方了解并询问部分当年老职工，称卫国路130、138号楼顶广告位使用权原系2006年佛山市禅城区建设局将该楼顶广告位划入户外广告位许可设置的规划范围，并以楼顶天面场地使用权的方式进行拍卖。后由承租方承建广告牌，使用期三年，租赁期终止后，该广告牌归属某药总公司所有。2011、2014年某药总公司曾将该广告牌租赁给某本公司使用，并由某本公司负责办理广告牌的审批手续。上述陈述事实，与上述2011年《安全生产管理协议》及2013年《广告牌鉴定合同书》等证据材料在客观上可以相互印证。但现因年代久远，无法查找到上述陈述事实的其他相应文件资料。现我司确认，自划归佛山市文化旅游产业发展有限公司管理后，佛山市文化旅游产业发展有限公司有权以自己的名义出租、使用及支配上述广告位及广告牌，佛山市文化旅游产业发展有限公司有权依法以自己的名义提起诉讼。”另查明二，2018年9月5日，禅城区城管局向一审法院出具《复函》及附件，复函主要内容为：“一、我局有组织拆除涉案130号广告牌。卫国路130号广告牌在予以设置时间到期后未能再取得相关主管部门予以设置批的文，且管理方缺乏日常管理，广告牌存在安全隐患，我局于2017年4月2日组织拆除该处广告牌。我局于2015年8月17日对该处广告牌代理方佛山市某本文化传媒咨询有限公司发出法律文书《询问调查通知书》NO.ZM0008605和《责令限期改正违法行为通知书》NO.ZM0004107。二、《佛山市禅城区环境运输和城市管理局公用设施项目办理情况审批表》（附件2）、《佛山市禅城区城市综合管理局项目办理情况审批表》（附件3），上述两份复印件内容属实。关于卫国路130号、卫国路138号广告位的广告审批信息，详见附件。三、《佛山市禅城区城市综合管理局责令限期改正违法行为通知书》NO.ZM0016970属实。因当事人及时修复卫国路138号广告牌并取得相关主管部门予以设置广告的批文（禅综管号：2017023TM），相关审批信息详见附件1，故我局并未予以行政处罚。”依据上述复函所附《卫国路130号、138号的广告审批信息》，涉案两广告位广告牌申请设置情况如下：①佛山市某本文化传媒咨询有限公司于2011年4月申请于130、138号设置广告牌，设置有效期为2011年6月15日至2013年6月14日；②佛山市某本文化传媒咨询有限公司于2014年3月申请于130号、138号设置广告牌，设置有效期为2014年3月14日至2014年9月13日；③佛山市某本文化传媒咨询有限公司于2015年2月申请于130号设置广告牌，因实际设置尺寸与申报尺寸不符，需整改后再报，未获批准；④新经济公司于2017年2月申请于138号设置广告牌，设置有效期为2017年2月23日至2019年2月22日。诉讼中，新经济公司陈述：合同签订后新经济公司即已向奥斯塔公司交付涉案两个广告位，但具体交付时间不清楚。交付当时两广告位均设有广告牌，现138号广告位的广告牌是奥斯塔公司拆除原有的旧广告牌后重新设立的广告牌，也已办理审批手续。130号广告位上的旧广告牌是在合同签订不久后被城管部门拆除，拆除后至今该广告位上没有广告牌，故新经济公司亦未办理审批手续。新经济公司并未同意将案外其他广告牌的保证金用于转抵本案138号广告位租金，亦未曾同意变更租金标准。奥斯塔公司陈述：签订合同时，130号广告位上有广告牌，但此后不久就由房屋业主申请城管部门拆除。后因某业主认为广告牌会导致渗水而不同意设立广告牌，该广告位遂未再设立广告牌。138号广告位于签订合同时确有广告牌，之后奥斯塔公司对该旧广告牌加高加固，至今没有拆除。因新经济公司一直无法交付130号广告位，也无法获得138号广告位的5年合法审批使用手续，奥斯塔公司对此提出了异议。经双方口头协商，新经济公司同意以奥斯塔公司提交情况说明的方式由新经济公司内部办理审批手续，同意终止合同，并将2016年12月14日未能承租的两块广告牌保证金转抵涉案138号广告牌的部分租金。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。新经济公司、奥斯塔公司签订的《户外广告位经营合作协议》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人均应严格依约履行。依据涉案《户外广告位经营合作协议》的约定，新经济公司负有提供符合合同约定用途的广告位、办理广告牌设置申请报批手续的合同义务，奥斯塔公司则负有出资设置、管理广告牌及依约按期支付广告位租金的合同义务。据此可知，上述协议所涉租赁标的物仅为广告位，设置广告牌仅为奥斯塔公司承租广告位的目的用途。诉讼中，奥斯塔公司抗辩主张涉案130号广告位并未实际交付，且不具备设置广告牌条件，一审法院对该意见不予采纳并具体分析如下：一、经新经济公司、奥斯塔公司双方一致确认，涉案130号广告位于协议签订当时设有广告牌，即签订协议当时已可明确辨析该广告位位置；另据奥斯塔公司于2018年1月2日向新经济公司作出的《奥斯塔公司情况说明函》，奥斯塔公司亦曾有对130号广告位原有广告牌进行加固的工作安排，其所主张之广告牌无法加固事由并不能作为130号广告位未予交付的依据，故此，130号广告位并无交付受限的客观因素，结合广告位的空间及位置特点，应视为已实际交付奥斯塔公司；二、奥斯塔公司主张130号广告位无法设置广告牌，但其所据事由并无有效证据予以证实。首先，依据禅城区城管局向一审法院作出的复函，该局曾于2011年-2014年期间审批同意于130号广告位搭设相关尺寸广告牌，而该局于2017年4月2日拆除130号广告位原有广告牌的原因亦仅为该广告牌于设置期限届满后未再作设置申请且因广告牌存在安全隐患，但并未明确该130号广告位不能设置广告牌；其次，奥斯塔公司主张其就130号广告位原有广告牌的加固工作受其他产权人阻挠，并无有效证据予以证实，原有广告牌所存安全隐患亦不必然导致无法重新设置广告牌，故奥斯塔公司因此自行停止使用该广告位的不利后果应由其自行承担。至于奥斯塔公司另抗辩主张之138号广告位未实际使用、广告牌未获审批等问题。依据禅城区城管局作出的复函，该广告位所涉广告牌已由新经济公司向该局申请并获批设置，奥斯塔公司亦有加固及支付租金的事实行为，而其所主张之广告位被树木遮挡等意见，此属奥斯塔公司经营管理问题，奥斯塔公司有无继续使用该广告位亦不能作为奥斯塔公司对抗其支付租金义务的有效事由，故奥斯塔公司该抗辩意见无事实依据，一审法院不予采纳。另就奥斯塔公司主张新经济公司、奥斯塔公司双方已口头协商变更租金标准及以其他案外广告位项目保证金冲抵租金的意见，奥斯塔公司并无有效证据予以证实，也未获新经济公司确认，而新经济公司所出具的租金发票内容亦不能推定新经济公司已放弃收取奥斯塔公司剩余未付租金的权利。综上分析，新经济公司已完成依约交付广告位的合同义务，并已完成138号广告位上广告牌的设置申请工作，130号广告位因奥斯塔公司自行停止使用而未再申请设置广告牌并不违反合同约定，奥斯塔公司反诉主张解除合同、返还保证金租金服务费、支付赔偿款并无事实和法律依据，一审法院均不予支持。奥斯塔公司未依约按期足额支付租金，已构成违约。依据双方协议约定的租金标准及奥斯塔公司已付部分款项的事实，奥斯塔公司应向新经济公司支付2016年11月至2018年6月租金合计308340元（16250元×20个月-8330元-8330元）。就新经济公司所主张之支付滞纳金及没收保证金诉请，结合双方协议的约定，保证金实为合同履行之保证作用，现因双方协议尚未解除，新经济公司亦可通过滞纳金形式主张奥斯塔公司承担逾期支付租金的违约责任，故一审法院综合全案事实，对新经济公司该没收保证金诉请不予支持。就新经济公司主张的滞纳金，双方协议所约定的滞纳金标准明显过高，奥斯塔公司亦持异议，一审法院依据公平原则予以调整为年利率24%。依据双方协议约定的支付时间及支付标准，奥斯塔公司应向新经济公司支付暂计至2018年7月12日的滞纳金合计52627.48元，自2018年7月13日起的滞纳金应由奥斯塔公司以308340元为本金，按年利率24%计付至其实际清偿租金本金之日止。新经济公司诉请滞纳金超出部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、奥斯塔公司于判决发生法律效力之日起十日内，向新经济公司支付2016年11月至2018年6月租金合计308340元及暂计至2018年7月12日的滞纳金合计52627.48元，自2018年7月13日起的滞纳金应由奥斯塔公司以308340元为本金，按年利率24%计付至其实际清偿上述租金本金之日止；二、驳回新经济公司的其他诉讼请求；三、驳回奥斯塔公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费收取3857元，由新经济公司负担601元，奥斯塔公司负担3256元。反诉受理费收取2682元，由奥斯塔公司负担。二审中，奥斯塔公司提交如下证据：证据1.禅城区人民政府门户网公布的《申请设置户外广告行政审批事项办事指南》及样表，拟证明禅城区城管局对于办理户外广告设置申请审批所需资料已作出明确要求。但实际上，130号广告位因存在安全问题及合法产权证明问题无法提供上述材料，自2014年9月13日期满后便无法再设置广告牌。奥斯塔公司无法取得130号广告位设置核准的审批，合同目的无法实现，新经济公司构成根本违约；证据2.禅城区人民政府门户网公布的《佛山市户外广告管理暂行办法》，拟证明根据该办法第二十八条规定，户外广告设施的许可使用期限届满时需自行拆除户外广告设施。需要继续使用或重新设置的，应当在期满前向原审批机关申请延期或重新设置。但实际上，130号、138号广告牌的设置期限均于2014年9月13日届满，130号广告位至今未办理设置审批手续，138号广告位到期后亦未办理延期手续；证据3.禅城区人民政府门户网公布的《禅城区户外广告管理暂行办法》，拟证明根据该办法第四十一条规定，未经批准擅自设置户外广告设施或设置期满未申请办理延期手续且未拆除户外广告设施的，属于违法设置广告行为，应当限期改正或者拆除。但实际上，新经济公司交付给奥斯塔公司的130号广告位自始未取得设置核准审批手续、138号广告位设置期限已届满且未办理延期或重新设置的核准审批手续，不属于符合合同约定用途的广告位。新经济公司提交核准变更登记通知书，拟证明佛山市文化旅游产业发展有限公司于2018年12月19日变更为现名称。禅城区城管局向本院作出《佛山市禅城区城市管理和综合执法局关于佛山市中级人民法院调查函（[2019]粤06民终4310号）的复函》。本院组织了当事人进行证据交换及质证，经审查，本院对奥斯塔公司、新经济公司提交的证据真实性予以确认。禅城区城管局出具的函件系依法作出，且与本案有关联性，本院对该证据予以采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：根据奥斯塔公司的申请，本院于2019年6月10日向禅城区城管局发函调查：1.涉案130号广告位自2015年9月1日起至现在能否重新设置广告牌；2.涉案138号广告位自2019年2月23日起至现在能否继续设置广告牌，如果因未经审批而不能继续设置广告牌，是否能补办审批手续而继续设置广告牌。该局于2019年6月17日向本院作出《佛山市禅城区城市管理和综合执法局关于佛山市中级人民法院调查函（[2019]粤06民终4310号）的复函》，内容为：一、涉案130号广告位的广告牌设置的许可审批有效期为2014年3月14日至2014年9月13日。经查，该广告牌已经拆除，目前该位置无广告牌。如申请单位需要在该位置设置广告牌，可以向该局提交户外广告初次报建行政审批申请，该局审核后将依据相关法律法规作出是否准予许可的决定。二、涉案138号广告位的广告牌设置的许可审批有效期为2017年2月23日至2019年2月22日。现阶段该广告牌无许可手续，处于违法设置状态，依法应予拆除，该局已责成属地分局跟进查处。涉案广告牌拆除后，如申请单位需要在该位置设置广告牌，可以向该局提交户外广告初次报建行政审批申请，该局审核后将依据相关法律法规作出是否准予许可的决定。再查明：“佛山市文化旅游产业发展有限公司”于2018年12月19日变更为“佛山市新经济投资发展有限公司”。本院认为，本案系租赁合同纠纷。根据奥斯塔公司的上诉请求及新经济公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）应否解除双方于2016年9月14日签订的《户外广告位经营合作协议》；如果应予解除，新经济公司应否向奥斯塔公司返还保证金30000元、租金73160元、服务费17709元及赔偿150000元；（二）奥斯塔公司应否向新经济公司支付涉案130号、138号广告位于2016年11月至2018年6月期间租金及相应违约金。关于争议焦点一。奥斯塔公司上诉主张新经济公司未向其交付涉案130号广告位，涉案合同项下的两个广告位减少了一个，以致合同目的无法实现，该合同已无继续履行的必要，因此应解除双方于2016年9月14日签订的《户外广告位经营合作协议》。经核查，双方于2016年9月14日签订《户外广告位经营合作协议》，约定起租期为2016年11月1日。由于涉案租赁标的为户外广告位，双方无需办理特别的交接手续，奥斯塔公司即可直接使用涉案130号广告位。奥斯塔公司在没有提供充分证据证明涉案130号广告位在拆除旧的广告牌后确实不能重新设置广告牌的情况下，应认定新经济公司已向奥斯塔公司交付涉案130广告位。奥斯塔公司如有新的证据能证实涉案广告位存在风险，可另行诉请。至此，奥斯塔公司诉请解除《户外广告位经营合作协议》，返还保证金30000元、租金73160元、服务费17709元及赔偿150000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。奥斯塔公司上诉主张其无需向新经济公司支付涉案130号、138号广告位于2016年11月至2018年6月期间租金。对于涉案130号广告位。经核查，如前所述，新经济公司已向奥斯塔公司交付涉案130号广告位，但该广告位一直未实际使用，而这种僵局是由双方消极不作为所致。一方面，出租方未积极促进并确保该广告牌达到适租状态。该广告位的广告牌于2015年8月17日即涉案合同签订之前已被禅城区城管局以该广告牌在予以设置时间到期后未能再取得相关主管部门予以设置批文，且管理方缺乏日常管理，广告牌存在安全隐患为由，责令广告牌代理方自行拆除。新经济公司在未确定涉案130号广告位的广告牌拆除后是否可重新设置广告牌的情况下，继续将该广告位对外出租给奥斯塔公司。且在禅城区城管局于2017年4月2日组织拆除该处广告牌之后，新经济公司仍未履行涉案合同约定的向有关部门申报并取得合法有效的审批手续的义务，也未催促奥斯塔公司提交相关资料。因此，新经济公司对涉案130号广告位未实际使用存在主要过错。另一方面，奥斯塔公司并未履行承租人的协助义务。虽然奥斯塔公司一直声称即便新经济公司重新办理广告牌涉案的审批手续，也会因安全问题无法被批准。但毕竟本案中双方尚未向禅城区城管局办理该审批手续，无法得知最终是否被批准。奥斯塔公司作为承租方，其对其所承租的广告位负有积极履行协助办理广告牌审批手续的义务，但奥斯塔公司并未积极督促新经济公司办理审批手续。奥斯塔公司对涉案130号广告位未实际使用存在次要过错。由于涉案合同中仅约定涉案两个广告位的月租金标准为16250元，未单独约定各个广告位的月租金标准，综合考虑两个广告位的位置、经济效力，结合双方陈述，本院酌定涉案130号广告位月租金为7920元，涉案138号广告位月租金为8330元。根据双方对于涉案130号广告位未实际使用的过错程度，本院酌定涉案130号广告位于2016年11月至2018年6月期间的月租金为2000元，奥斯塔公司应向新经济公司支付该期间的租金40000元（2000元/月×20个月）。一审判决认定奥斯塔公司应全额支付涉案130号广告位租金，处理不当，本院予以纠正。对于涉案138号广告位。奥斯塔公司上诉主张其无需支付涉案138号广告位租金，理由包括：1.新经济公司未告知其广告牌审批情况，造成奥斯塔公司一直未实际使用该广告位；2.现涉案138号广告位的广告牌设置有效期已届满，该广告牌属于违法设置状态。关于第一个理由。奥斯塔公司曾协助新经济公司办理涉案138号广告位上广告牌的许可审批手续，其可从新经济公司处及行政部门公开信息中得知审批结果。奥斯塔公司的第一个理由不成立。关于第二个理由。即便涉案138号广告位于2019年1月22日后属于未经行政许可而使用的状态，但并不影响奥斯塔公司实际使用该广告牌。倘若因新经济公司原因造成奥斯塔公司因未经行政许可设置广告牌产生的损失，其可另行主张。奥斯塔公司的第二个理由不成立。奥斯塔公司上诉主张即便需要支付涉案138号广告位租金，也应从广告牌设置有效期的起止时间即2017年2月23日开始计算租金。经核查，双方于2016年9月签订涉案合同后，双方积极履行涉案138号广告位上广告牌的设置许可审批手续，考虑到办理相关审批手续需要一定的期间，且该广告牌最终也已经被许可使用，现有证据未能证明新经济公司存在违约行为的情况下，奥斯塔公司应自涉案合同约定的起租时间即2016年11月1日起全额支付租金149940元（8330元/月×20个月-8330元-8330元）。奥斯塔公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上，奥斯塔公司应向新经济公司支付2016年11月至2018年6月期间租金合计189940元（40000元+149940元）。对于奥斯塔公司应否向新经济公司支付违约金的问题。涉案合同约定奥斯塔公司逾期支付租金，应支付滞纳金，该滞纳金实为违约金。由于涉案130号广告位未实际使用，奥斯塔公司欠付该部分租金属事出有因，因此本院对新经济公司关于奥斯塔公司支付该部分租金的违约金的诉请不予支持。一审判决认定奥斯塔公司应向新经济公司支付该部分租金的违约金，处理不当，本院予以纠正。涉案138号广告位已实际使用，奥斯塔公司逾期支付租金，应承担违约责任。因涉案合同约定的违约金按日千分之一计算，明显过高，一审判决酌定为年利率24%公允合理，本院予以维持。奥斯塔公司已于2016年12月30日向新经济公司支付2016年11月、12月租金，根据涉案合同关于“2017年1月1日起按季度在每个季度末尾向新经济公司支付本季度租金”的约定，本院认定奥斯塔公司各以24990元（8330元/月×3个月）为本金分别自2017年4月1日、2017年7月1日、2017年10月1日、2018年1月1日、2018年4月1日、2018年7月1日起，各项均至实际付清欠款之日止按年利率24%的标准计算逾期付款违约金给新经济公司。综上所述，奥斯塔公司的上诉请求部分成立。本案系因二审中出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15752号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15752号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15752号民事判决第一项为：佛山市奥斯塔文化传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市新经济投资发展有限公司支付2016年11月至2018年6月期间租金189940元，并以24990元为本金分别自2017年4月1日、2017年7月1日、2017年10月1日、2018年1月1日、2018年4月1日、2018年7月1日起，各项均至实际付清欠款之日止按年利率24%的标准计算逾期付款违约金给佛山市新经济投资发展有限公司；四、驳回佛山市新经济投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费收取3857元，由上诉人佛山市奥斯塔文化传播有限公司负担1928.5元，被上诉人佛山市新经济投资发展有限公司负担1928.5元。反诉受理费收取2682元，由上诉人佛山市奥斯塔文化传播有限公司负担。二审案件受理费10118.36元，由上诉人佛山市奥斯塔文化传播有限公司负担7689.95元，被上诉人佛山市新经济投资发展有限公司负担2428.41元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年七月二日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊