广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3132号上诉人（原审被告）：广东省佛山市顺德区勒流街胜利股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：卢伟锦。委托诉讼代理人：卢肖艳，广东泛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东建工市政工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：卢晓伟。委托诉讼代理人：蔡海武，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曾柒生，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：何满珠，广东上游律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。上诉人广东省佛山市顺德区勒流街胜利股份合作经济社（以下简称胜利经济社）、广东建工市政工程有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人曾柒生建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。胜利经济社上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曾柒生全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由曾柒生负担。事实与理由：一、一审判决认定曾柒生有权依据合同与胜利经济社进行工程款结算属认定事实和适用法律错误。涉案工程的合同相对方是建工公司，曾柒生不是合同相对方，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定明确不允许实际施工人突破合同相对性直接要求发包人向其支付工程款。曾柒生作为实际施工人，在胜利经济社与建工公司未结算的情况下，无权直接要求胜利经济社支付工程款，只能在胜利经济社与建工公司结算后，仍存在欠付工程款事实的情况下，才有权要求胜利经济社在欠付工程款范围内承担责任。二、一审判决认定合同约定的暂列金额不予抵扣错误。根据涉案合同及《2013年建设工程工程量清单计价规范》的规定，暂列金额是作为涉案工程增加工程量的支付款项，在胜利经济社和建工公司未结算及建工公司未主张增加工程量的工程签证前，暂列金额783022.01元应归胜利经济社所有，在结算前该款项从建工公司的工程款中予以扣减。建工公司与胜利经济社未进行结算，即使双方进行结算，因建工公司与曾柒生均未诉请要求胜利经济社支付增加工程量的工程款，该暂列金额的支付条件尚未成就，应当归胜利经济社所有，在结算时予以扣除，待建工公司主张增加工程量工程款时再据实结算。三、一审判决对建工公司欠付胜利经济社的监理费损失不予抵扣认定错误。（2017）粤0606民初1310号民事判决已确认建工公司应赔偿胜利经济社的损失415887.35元，（2018）粤0606执2804号之一执行裁定书已明确未执行债务为415887.35元，且在一审开庭时，建工公司明确表示同意将其应赔偿的监理费损失415887.35元在工程结算款中予以抵扣。因此，在胜利经济社与建工公司均无异议的情况下，该监理费损失应予扣减。一审判决对建工公司欠付胜利经济社的监理费损失不予抵扣认定错误。四、一审法院对维修费用92800元在工程款中不予抵扣认定错误。建工公司逾期竣工，且在竣工验收后，对胜利经济社提出的工程维修问题不予处理，胜利经济社出于无奈自行维修。胜利经济社另行委托第三方对卫生间瓷砖铺贴等工程维修，支付费用92800元，应在工程款中扣减，一审法院对维修费用92800元不予扣减错误。建工公司答辩称，因胜利经济社不同意对监理费抵扣，达成和解了结执行案件，目前在执行阶段了结即可，一审判决超越了本案审理范围，建工公司同意抵扣。曾柒生答辩称，第一，一审判决对曾柒生与建工公司、胜利经济社之间的法律关系认定正确，在其他供应商以及吴文辉的案件中认定曾柒生是涉案工程的实际总承包人。曾柒生借用建工公司的资质进行工程投标，经判决认定曾柒生与建工公司之间的项目施工合同无效，因此，曾柒生作为总承包人以及实际施工人可以向发包方胜利经济社请求支付工程款。第二，一审判决关于暂列金额的认定是正确的，并非用于支付增加工程量，是针对招投标书可能有的误差，签订正式合同时已经将暂列金额包含在合同价11170212.75元中。第三，胜利经济社在前案中明确表示不需要曾柒生承担监理费损失，因曾柒生与建工签订的合同无效，因此该损失不应由曾柒生承担。涉案工程逾期完工的责任实际在发包方，发包方逾期领取施工许可证，另外多次变更图纸、增加工程量。第四，瓷砖铺贴不属于曾柒生的承包范围，是胜利经济社自行委托外人施工的项目，一审法院判定正确。曾柒生对一审法院扣除的95900元的借款不服，但因无能力支付诉讼费，才没有上诉。建工公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回曾柒生对建工公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由曾柒生承担。事实与理由：一、一审判决在核算胜利经济社需支付给曾柒生的工程款数额时没有扣减税费，认定错误。建工公司与曾柒生签订的项目承包施工合同约定曾柒生负责本合同工程的税金，建工公司代曾柒生支付了597359.36元税款，包括企业所得税235180.85元、营业税等相关流转税362178.51元。建工公司一审庭审中已经说明曾柒生的工程款中应扣除建工公司缴纳的税款597359.36元。曾柒生挂靠建工公司，借用建工公司资质承接涉案工程，产生企业管理成本，工程款中应扣除其挂靠建工公司的成本费用，按合同金额2%收取为188144.68元。此外，涉案工程项目产生项目建造师锁证费用180000元。综上，曾柒生应得工程款应扣减上述税费、企业管理费和项目建造师锁证费用，其应得的工程款为8441729.98元。二、建工公司于2014年8月30日转账给广州某建材有限公司（以下简称某公司）的100000元，实为支付给曾柒生的工程款，但一审法院没有认定。一审法院认定某公司收取的1109746.65元为本案工程款，为何却没有认定其收取的100000元为本案工程款？建工公司一审已提交了转账证明、内部付款单、借据单证明2014年8月30日转入某公司的100000元是支付给曾柒生的工程款。曾柒生一审提交的个人收到款项的银行账户只是涉案工程的一部分款项，并不是其收到的全部款项，一审法院不应采纳其单方陈述。三、建工公司未收到胜利经济社退回的工程质量保证金，建工公司无需单独向曾柒生返还履约保证金，胜利经济社退回的工程履约保证金已连同工程款支付给曾柒生。曾柒生交纳的111702.13元履约保证金，是由建工公司代收代付给胜利经济社的部分质量保证金，在胜利经济社未向曾柒生返还质量保证金前，建工公司没有义务向曾柒生返还111702.13元履约保证金。一审判决要求建工公司向曾柒生支付111702.13元履约保证金没有事实和法律依据。四、建工公司至今共支付了8745150.43元（没包括税费、管理费、建造师证费965681.84元）给曾柒生，曾柒生应收工程款为8441552.18元，建工公司已超额支付了303598.25元，因此，建工公司已无需再向曾柒生支付工程款，而曾柒生应返还303598.25元予建工公司。胜利经济社答辩称，没有意见。曾柒生答辩称，第一，曾柒生在一审已经举证全部税款都由曾柒生的账户支付，不能以发票抬头不是曾柒生就否定曾柒生支付税款的事实。第二，曾柒生与建工公司之间的项目承包施工合同无效，曾柒生无需支付挂靠费用。第三，2014年8月30日的100000元转账款是某公司向建工公司的借款，不是工程款，一审对此认定正确。第四，曾柒生已经向建工公司支付了履约保证金，而涉案工程在2016年6月18日竣工，按合同约定竣工应退还履约保证金，一审判决认定正确。曾柒生对一审判决认定建工公司支付的28300元有异议，该款项与本案无关，是另案的工程款，但由于曾柒生无力支付诉讼费，故没有上诉。曾柒生向一审法院起诉请求判令：1.胜利经济社向曾柒生支付欠付工程款3507186.46元[合同价11170212.75元-10456934.02元(吴某案判决认定其已支付工程款）+增加工程量2486593.15元+吴某班组增加工程人工款307314.58元)]；2.建工公司向曾柒生支付工程款2015167.02元[9407234.02元(吴某案判决认定其已收取工程款)-7392067元（其向曾柒生转账支付)]；3.建工公司向曾柒生返还工程履约保证金111702.13元(合同价11170212.75元×1%)；4.胜利经济社、建工公司连带向曾柒生赔偿损失69400元(27000元+27000元+10000元+3000元+2500元)；5.胜利经济社、建工公司对上述欠付款项自2016年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率向曾柒生计付利息；6.本案诉讼费由胜利经济社、建工公司承担。一审法院认定事实：一、胜利经济社在合同约定范围内没有支付的工程款项。建工公司具有建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质证书；曾柒生无建筑业企业资质证书。2013年11月30日，胜利经济社与建工公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定建工公司承建“勒流某社区胜利股份社公租房一期工程”，合同工期为180日历天，拟从2013年12月1日至2014年5月31日全部竣工，合同总价款为11170212.75元。合同约定工程款按照进度支付累计不超过结算价95%的工程款，结算价5%工程款作为工程质保金，待工程保修期满并进行再次检验合格及签订工程移交书后一个月内付清。2013年12月8日，建工公司与曾柒生签订《项目承包施工合同》，约定“勒流某社区胜利股份社公租房一期工程”由曾柒生全权负责，以包工、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工和税金的形式承包施工，并承担本合同工程发生的一切经济和法律责任。合同另约定，曾柒生提留工程合同总造价的1%即111702.13元作为工程质量保证金；2014年2月25日，曾柒生向建工公司支付保证金111702.13元。施工期间，胜利经济社与建工公司就合同工期另行签订一份《合同补充协议》，约定“勒流某社区胜利股份社公租房一期工程”原合同工期为2013年12月1日至2014年5月31日，因各种原因未能如期开工，经双方协商，涉案工程开工日期定于2014年3月1日至2014年8月31日，工期180日历天，其他事项按2013年11月30日签订的合同执行。胜利经济社为涉案工程办理的施工许可证载明的合同开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2014年8月31日。2016年11月28日，案涉工程竣工验收及备案。庭审期间，曾柒生与胜利经济社确认，胜利经济社在合同约定工程造价11170212.75元范围内已支付款项10456934.02元，尚欠713278.73元没有支付。佛山市中级人民法院（2017）粤06民终10499号民事判决书判决胜利经济社在154768.09元范围内对曾柒生的对外债务承担责任，该款项已经划扣。另，曾柒生在施工期间曾向胜利经济社借支人民币95900元用于支付材料款。二、建工公司在合同约定范围内拖欠的工程款项。2013年12月至2015年1月，胜利经济社共向建工公司支付工程进度款共计9407234.02元。建工公司收取上述款项后，曾柒生确认已经收取7392067元（其中100万是钢材款，直接支付给供应商）。另，2014年6月3日，建工公司支付给供应商材料款356130.93元。2014年6月27日，建工公司支付给供应商材料款270152.5元。2014年11月11日，建工公司支付给供应商材料款250000元。2014年12月3日，建工公司支付给曾柒生328500元。2013年12月12日，建工公司支付摄像头费用20000元。2014年11月2日，建工公司支付给曾柒生28300元。上述事实，有开庭笔录在案佐证。一审法院认为，曾柒生借用建工公司资质投标案涉工程施工，双方之间的建设工程施工合同关系无效；但是，依照法律规定，建设工程施工合同关系无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格备案并投入使用，曾柒生诉请发包人胜利经济社在合同约定价款范围内支付欠付的工程价款，应予支持；根据一审法院查明的事实，胜利经济社在合同约定价款范围内尚欠工程款713278.73元没有支付，扣减曾柒生借支款项95900元及一审法院依据佛山市中级人民法院（2017）粤06民终10499号民事判决划扣款项154768.09元，胜利经济社尚应支付给曾柒生工程款462610.64元。对于胜利经济社提出合同约定的暂列金额、监理费损失及维修费用等应在本案中抵扣的抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。建工公司作为被挂靠人在收取发包人工程款后，没有依照合同约定支付给实际承包人，曾柒生诉请建工公司支付拖欠工程款，一审法院应予支持；根据一审法院查明的事实，建工公司已经收取胜利经济社支付工程进度款共计9407234.02元，但仅仅支付8645150.43元给曾柒生，尚欠曾柒生762083.59元没有支付，建工公司应予偿还。对于曾柒生主张建工公司返还履约保证金的诉请，因合同无效且案涉工程已经竣工验收投入使用，建工公司应予返还，曾柒生诉请有事实和法律依据，一审法院应予支持。对于曾柒生主张胜利经济社、建工公司赔偿损失的诉请，因曾柒生提供的证据系其单方陈述及制作的单据，没有相应的支付凭证，故曾柒生的该项诉请理据不足，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、胜利经济社应在判决发生法律效力之日起十日内向曾柒生支付工程款462610.64元及利息（利息计算方式：以462610.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年11月28日之日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、建工公司应在判决发生法律效力之日起十日内向曾柒生支付工程款762083.59元及利息（利息计算方式：以762083.59元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月28日之日起计算至实际清偿完毕之日止）；三、建工公司应在判决发生法律效力之日起十日内向曾柒生返还履约保证金111702.13元及利息（利息计算方式：以111702.13元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月28日之日起计算至实际清偿完毕之日止）；四、驳回曾柒生的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取15039.19元（由曾柒生预交），由曾柒生负担7939.19元，由胜利经济社负担2500元、建工公司负担4600元。二审期间，建工公司围绕其上诉请求向本院提交了税收转账专用完税证一份、税收缴款书（税务收现专用）十份。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。经认证，建工公司提交的税收转账专用完税证、税收缴款书（税务收现专用）来源合法，且与本案相关，本院予以采信。经审理，本院确认一审判决认定的事实。另查明，《广东省建设工程施工合同》第63.1条约定“合同工程的暂列金额为783022.01元。结算时按实结算。”曾柒生账户向佛山市顺德区地方税务局支付税款情况如下：2014年1月17日支付11568元，2014年5月29日支付45123.4元，2014年6月23日支付2057.99元、63465.6元，2014年8月4日支付65388.8元，2014年8月18日支付45002.88元，2014年10月28日支付11539.2元，2014年11月27日支付4766.43元、13462.4元，2015年1月16日支付38464元。佛山市顺德区地方税务局某税务分局开具纳税人为建工公司的完税证明、税收缴款书情况如下：2013年12月3日税款43340.43元，2014年1月17日税款11568元，2014年5月29日税款45123.4元，2014年6月23日税款63465.6元，2014年8月4日税款65388.8元，2014年8月18日税款45002.88元，2014年10月21日税款25001.6元，2014年10月28日税款11539.2元，2014年11月27日税款13462.4元，2015年1月16日税款37600元，2015年1月16日税款864元。在胜利经济社诉建工公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院判决建工公司一次性赔偿胜利经济社监理费用损失387500元，案件受理费、保全费47660元由建工公司负担。建工公司上诉，本院作出（2017）粤06民终8802号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决于2017年12月26日发生法律效力。胜利经济社向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年6月11日作出（2018）粤0606执2804号之一执行裁定书，确认该案未执行标的为债务395471.15元及迟延履行期间的债务利息。本院认为，曾柒生借用建工公司的名义与胜利经济社签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《广东省建设工程施工合同》《项目承包施工合同》《合同补充协议》均无效。涉案工程于2016年11月28日竣工验收备案，根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，曾柒生借用建工公司名义签订合同，涉案建设工程施工合同关系的相对方实际上是胜利经济社与曾柒生，故曾柒生有权请求胜利经济社支付工程款。胜利经济社上诉主张曾柒生不是合同相对方无权向其主张权利没有依据，本院不予支持。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：胜利经济社主张的暂列金额、监理费损失、维修费用及建工公司主张工程税款、挂靠管理费、项目建造师锁证费、支付给某公司的10万元是否应在工程款中予以抵扣，以及履约保证金是否应予退还。关于暂列金额。根据《广东省建设工程计价通则（2010）》结算价一节“暂列金额应按照招标人在招标控制价列出的相应金额减去索赔、现场签证费用以及合同双方当事人确认的工程价款调整金额计算；如有剩余，应将剩余金额归还发包人”的规定，如未实际发生暂列金额支付事项，该费用应归还发包人。本案中，曾柒生未举证证明实际发生了暂列金额的支付事项，故合同约定的暂列金额783022.01元应归胜利经济社所有。胜利经济社上诉主张暂列金额783022.01元应在工程款中予以扣减的上诉意见理据充分，本院予以支持。关于维修费用。胜利经济社依据修改通知（10）主张卫生间、茶水间铺贴瓷砖工程产生的维修费用92800元应在工程款中扣减，但胜利经济社未举证证明已就该质量问题通知建工公司或曾柒生，且建工公司及曾柒生拒绝履行维修义务，故胜利经济社主张该部分的维修费用抵扣工程款，本院不予支持。关于工程税费。根据查明的事实，曾柒生于2014年1月17日向佛山市顺德区地方税务局支付的11568元、5月29日支付的45123.4元、6月23日支付的63465.6元、8月4日支付的65388.8元、8月18日支付的45002.88元、10月28日支付的11539.2元、11月27日支付的13462.4元、2015年1月16日支付的38464元，与该局2014年1月17日、5月29日、6月23日、8月4日、8月18日、10月28日、11月27日、2015年1月16日开具的税收缴款通知书上载明的税款数额一致，本院认定在建工公司提交的税收缴款书合计362356.31元的税款中，曾柒生已交纳294014.28元。建工公司提交的税收缴款通知书上记载纳税人为建工公司，而曾柒生未能举证证明余下的68342.03元税款由其支付，应承担举证不能的后果，故本院认定68342.03元税款由建工公司支付。结合合同约定大包干的承包方式，该笔68342.03元税款应由曾柒生负担，应在建工公司应付工程款中予以抵扣。关于挂靠管理费、项目建造师锁证费。本案审理的是曾柒生与胜利经济社之间的建设工程施工合同关系，建工公司主张的挂靠管理费、项目建造师锁证费不在本案审理范围内，建工公司应另案主张，本院对建工公司主张应以上述费用抵扣工程款的意见不予采纳。关于支付给某公司的10万元是否应抵扣工程款的问题。建工公司提交的银行转账凭证中，用途或交易摘要一栏均有“勒流某社区胜利股份公租房一期材料款”“公租房钢材”等字样，可见双方在交易中对往来款项的性质均有明确，而在支付给某公司10万元的转账凭证及付款单中，均注明“借款”，故对建工公司关于该笔10万元为工程款的主张，本院不予支持。关于履约保证金11702.13元是否应返还曾柒生的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”本案中，《广东省建设工程施工合同》《项目承包施工合同》被认定无效，故建工公司依据合同约定收取的质量安全生产保证金11702.13元应返还予曾柒生，一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上，涉案工程总价款为10387190.74元（11170212.75-783022.01），胜利经济社已支付工程款10707602.11元（10456934.02+154768.09+95900）。因此，胜利经济社已足额支付工程款，曾柒生请求胜利经济社支付工程款没有事实依据，本院予以驳回。胜利经济社主张的监理费损失已由生效判决确定并已进入法院强制执行程序，故对胜利经济社主张监理费损失在工程款中予以抵扣的请求，本院不予处理。建工公司收取胜利经济社工程进度款9407234.02元，已向曾柒生支付8713492.46元（7392067+356130.93+270152.5+250000+328500+20000+28300+68342.03），建工公司应向曾柒生支付工程款693741.56元。综上所述，胜利经济社、建工公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13215号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13215号民事判决第一、四项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13215号民事判决第二项为：上诉人广东建工市政工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人曾柒生支付工程款693741.56元及利息（利息计算方式：以693741.56元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月28日起至实际清偿之日止）；四、驳回被上诉人曾柒生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15039.19元（曾柒生预交），由曾柒生负担11430.19元，由广东建工市政工程有限公司负担3609元。二审案件受理费20777.02元，由广东建工市政工程有限公司负担11659.86元，曾柒生负担9117.16元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 徐允贤审 判 员 潘伟丹二〇一九年七月三日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪