山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终1360号 上诉人（原审原告）：郯城县路丰交通工程有限公司。 法定代表人：李开学，董事长。 委托诉讼代理人：李法志，山东金雀山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈磊，男，1977年8月8日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：丁怀玉，男，1968年1月4日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所法律工作者。 上诉人郯城县路丰交通工程有限公司（路丰公司）因与被上诉人陈磊、丁怀玉追偿权纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路丰公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1322民初3829号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将此案发回重审；2.请求本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人郯城县路丰交通工程有限公司和被上诉人陈磊是挖掘机租赁和路面清理承揽双重法律关系。被上诉人丁怀玉和被上诉人陈磊是雇佣关系。从上诉人郯城县路丰交通工程有限公司和被上诉人陈磊之间的合同权利义务内容来看，被上诉人陈磊就挖掘机的性能、驾驶员技术、安全操作挖掘机进行路面清理行为等向上诉人郯城县路丰交通工程有限公司负责；被上诉人丁怀玉就其受雇佣对挖掘机的操作行为向被上诉人陈磊负责。被上诉人丁怀玉系挖掘机的实际操作者，在何处操作挖掘机、挖掘什么东西这些事项，是接受上诉人的管理、调度、指示，但其对挖掘机的具体操作行为是独立于上诉人的管理、调度、指示的，是代表被上诉人陈磊向上诉人郯城县路丰交通工程有限公司履行合同的行为。管理、调度、指示，以及对挖掘机的具体操作行为，均是上诉人郯城县路丰交通工程有限公司和被上诉人陈磊双方履行合同权利、义务的行为。上述事实及法律关系，均是郯城县人民法院已生效“（2017）鲁1322民初548号”“（2018）鲁1322民初717号”查明的事实予以证实，与本案争议事实极为相关，一审判决均未予认定，是认定事实不清。二、一审判决逻辑不对。因上诉人是工程施工者，从对外关系上来看，郯城县人民法院已生效“（2017）鲁1322民初548号”民事判决中，被上诉人丁怀玉操作挖掘机的施工行为致诉讼双方之外的人郯城县马头镇凌高册村村民刘春松损害，由于上诉人郯城县路丰交通工程有限公司是施工单位，被上诉人陈磊、丁怀玉均不是施工单位，该判决认定上诉人郯城县路丰交通工程有限公司是实际用人单位，对外承担赔偿责任，这是有法律依据的。但在本案诉讼双方内部，依据双方合同法律关系，被上诉人丁怀玉，依据被上诉人陈磊的雇佣和上诉人郯城县路丰交通工程有限公司对挖掘地点的指示，来操作挖掘机，致案外人损害所造成的经济损失，应认定为双方履行合同行为所造成的履约损失。理由如下：第一、被上诉人丁怀玉在特定地点操作挖掘机清理地面行为，一是基于上诉人郯城县路丰交通工程有限公司依据合同权利、义务所做的位置指定，二是基于被上诉人陈磊依据合同权利、义务对被上诉人丁怀玉作为驾驶员的雇佣，因此该操作挖掘机清理地面行为是被上诉人陈磊和上诉人郯城县路丰交通工程有限公司双方履行合同的行为；第二、该行为导致了案外人刘春松损害，该损害后果是双方履行合同的行为所造成的；第三、对案外人刘春松的损害后果数额，是诉讼各方均予以确认且无争议的，郯城县人民法院已生效“（2017）鲁1322民初548号”民事判决可以证实。该合同履约损失由合同哪一方来承担，应依据《中华人民共和国合同法》的规定，在合同双方内部，即上诉人郯城县路丰交通工程有限公司和被上诉人陈磊双方，依据合同权利和义务来进行确定。依据现有证据证实，上诉人对于挖掘机清理地面的位置指示没有违约，而被上诉人陈磊雇佣的被上诉人丁怀玉操作挖掘机不当致人损害，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，被上诉人陈磊应承担操作挖掘机不当的违约责任，赔偿上诉人的损失。被上诉人陈磊分担后，还可以就其分担的损失，依据雇佣合同的重大过失或故意，可以另行向被上诉人丁怀玉追偿。三、一审判决的过错和无过错推定，没有法律和事实依据。第一、挖掘机质量没有问题，但不代表本案中挖掘机的操作行为没有问题。郯城县人民法院已生效“（2017）鲁1322民初548号”民事判决虽然认定丁怀玉的工作时间和工作内容受上诉人郯城县路丰交通工程有限公司管理、调度，认定为实际用人单位，但并未认定被上诉人丁怀玉对挖掘机的具体操作行为也是由上诉人郯城县路丰交通工程有限公司管理、调度，对于损害后果的发生，也未认定为是因上诉人郯城县路丰交通工程有限公司管理、调度错误造成，还是因被上诉人丁怀玉的具体操作错误造成。而对于致人损害的诉讼双方内部，本案争议焦点却是：上诉人郯城县路丰交通工程有限公司管理、调度违约（过错），或是被上诉人丁怀玉（陈磊）的具体操作违约（过错）。这一焦点问题，在“（2017）鲁1322民初548号”民事判决中没有认定。挖掘机质量没有问题，但不代表本案中挖掘机的操作行为没有问题，而本案恰恰是挖掘机的操作行为导致经济损失，被上诉人陈磊应予以赔偿。第二、上诉人丁怀玉操作挖掘机过程中致人损害，这是“（2017）鲁1322民初548号”民事判决明确认定的事实。第三、在事故发生后，郯城县交警大队已明确认定被上诉人丁怀玉负事故全部责任。该认定是对驾驶机动车行为负有管理职责的行政机关依据相关机动车驾驶法律法规认定的，上诉人陈磊、丁怀玉没有提供任何证据予以推翻该认定。第四、被上诉人陈磊、丁怀玉没有提供任何证据证明上诉人依据合同对被上诉人丁怀玉指示、管理、调度有任何的违约、过错。因此，一审判决所做的过错和无过错推定，没有法律和事实依据。四、一审判决适用法律不当。本案中，上诉人是就履约过程中所受到的损失诉请被上诉人赔偿损失的。对于案件双方争议事实，法庭应根据合同法的相关规定先审查诉讼双方的合同权利、义务，再审查双方的履约行为，进而确定履约双方是否存在违约或过错，最后认定双方对于履约过程中所造成损失的承担责任。上述理由。 陈磊辩称，陈磊与上诉人之间系租赁关系，非承揽关系，是按照小时计算租赁费用。丁怀玉与挖掘机是作为出租的一个整体，交由上诉人方指挥和使用，受上诉人的管理调度和指示。所施工的场所是上诉人设置范围，我方在出租给上诉人挖掘机的施工过程中不存在过错。综上，请求二审驳回上诉人上诉。 丁怀玉辩称，同陈磊的答辩意见，我是在现场人员指挥下在施工范围内施工，也是在防护范围内做好了安全防护措施。 郯城县路丰交通工程有限公司向一审法院起诉请求：1.案件受理费由陈磊、丁怀玉承担；2.判令陈磊、丁怀玉支付赔偿款566,460.78元。 一审法院认定事实：路丰公司租用陈磊的挖掘机在郯城县施工，丁怀玉作为驾驶员驾驶挖掘机。2016年12月4日下午，丁怀玉在操作挖掘机设备时，造成郯城县马头镇凌高册村村民刘春松受到伤害，发生事故。就该事故所造成的损失，受害人刘春松作为原告，以丁怀玉、郯城县路丰交通工程有限公司、陈磊为被告，向郯城县人民法院提起侵权诉讼，郯城县人民法院于2017年6月5日作出了（2017）鲁1322民初548号民事判决，该判决认定刘春松在事故中的总损失为708075.98元，其中路丰公司作为工程施工方的应承担的赔偿份额为80%，即566460.78元。郯城县人民法院（2017）鲁1322民初548号民事判决书已发生法律效力，该判决书认定：路丰公司租用陈磊的挖掘机用于工程施工，路丰公司与陈磊之间系租赁合同关系事实清楚，予以认定。虽然丁怀玉受雇于陈磊，但在路丰公司租赁挖掘机后，丁怀玉的工作内容和工作时间即受路丰公司安排并服从路丰公司现场负责人的管理、调度，故应认定路丰公司系实际用人单位，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任”的规定，路丰公司应对丁怀玉操作挖掘机施工中造成刘春松的损害承担赔偿责任。双方对陈磊出租的挖掘机质量均未表示异议，刘春松及路丰公司亦未举证证明陈磊在本案中存有过错；路丰公司主张陈磊应依《设备租赁合同》和《安全协议》的约定承担责任，陈磊对此均提出异议，路丰公司在本案中未提供协议签订人李洋系受陈磊委托签字以及陈磊完全知晓并同意合同、协议载明内容等的证据，刘春松及路丰公司要求陈磊、丁怀玉在本案中承担赔偿责任的依据不足，不予支持。路丰公司如能提供充分证据和依据证明陈磊等应承担相关责任，其可在承担赔偿责任后向陈磊等主张权利。郯城县人民法院（2017）鲁1322民初548号民事判决书判决郯城县路丰交通工程有限责任公司一次性赔偿刘春松各项损失计款566460.78元。该判决内容路丰公司履行完毕后，路丰公司以陈磊、李洋作为共同被告、丁怀玉作为第三人，向郯城县人民法院提起租赁合同纠纷诉讼，请求依法判令陈磊、李洋按照租赁合同的约定承担上述费用。郯城县人民法院于2018年4月13日作出了（2018）鲁1322民初717号民事判决，驳回了路丰公司的诉讼请求。现路丰公司认为，路丰公司租用陈磊的挖掘机，陈磊雇佣丁怀玉驾驶，双方在共同履行租赁合同过程中，致合同之外的第三方损害后果，在诉讼双方内部，应由陈磊、丁怀玉承担。路丰公司以追偿权纠纷向本院提起诉讼，请求依法判令陈磊、丁怀玉支付赔偿款566460.78元，案件受理费由陈磊、丁怀玉承担。 一审法院认为，路丰公司曾以陈磊、案外人李洋作为共同被告、丁怀玉作为第三人，向郯城县人民法院提起租赁合同纠纷诉讼，请求依法判令陈磊、李洋按照租赁合同的约定承担上述赔偿费用。郯城县人民法院于2018年4月13日作出了（2018）鲁1322民初717号民事判决，驳回了路丰公司的诉讼请求。路丰公司现以陈磊、丁怀玉作为被告，按双方在共同履行租赁合同过程中致合同之外的第三方损害后果损失，在诉讼双方内部，应由被告方承担为由，向一审法院提起诉讼，请求依法判令陈磊、丁怀玉支付赔偿款566,460.78元，案件受理费由陈磊、丁怀玉承担。因为关于刘春松诉丁怀玉、郯城县路丰交通工程有限责任公司、陈磊生命权、健康权、身体权纠纷一案，已审理终结。郯城县人民法院（2017）鲁1322民初548号民事判决书已发生法律效力，该判决书中已明确认定，路丰公司租用陈磊的挖掘机用于工程施工，在路丰公司租赁挖掘机后，丁怀玉的工作内容和工作时间即受路丰公司安排并服从路丰公司现场负责人的管理、调度，故应认定路丰公司系实际用人单位，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任”的规定，路丰公司应对丁怀玉操作挖掘机施工中造成刘春松的损害承担赔偿责任。双方对陈磊出租的挖掘机质量均未表示异议，刘春松及路丰公司亦未举证证明陈磊在本案中存有过错；刘春松及路丰公司要求陈磊、丁怀玉在本案中承担赔偿责任的依据不足，不予支持。现路丰公司仅提供郯城县人民法院（2017）鲁1322民初548号、（2018）鲁1322民初717号民事判决书，并未提供其他新的证据证实陈磊存在过错应承担相关责任，以及丁怀玉存在故意或重大过失。故路丰公司要求陈磊、丁怀玉支付赔偿款566,460.78元的诉讼请求，证据不足，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，路丰公司要求陈磊、丁怀玉支付赔偿款566,460.78元的诉讼请求，证据不足，无事实和法律依据，一审法院不予支持，判决：驳回原告郯城县路丰交通工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9470元，由原告郯城县路丰交通工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：陈磊、丁怀玉应否返还路丰公司赔偿款566460.78元。已生效的（2017）鲁1322民初548号民事判决书认定陈磊与路丰公司系租赁关系，路丰公司租用陈磊挖掘机，并根据合同约定由陈磊提供操作人员驾驶施工。路丰公司在施工中致人损害，应当承担赔偿责任。路丰公司与陈磊并非承揽关系，在非承揽关系情况下，如果陈磊提供的机械质量并非致人损害的原因，陈磊承担侵权损害赔偿责任无法律依据。本案中，路丰公司认为与陈磊存在承揽关系，与生效判决认定的事实相矛盾。路丰公司曾以《设备租赁合同》和《安全协议》对出现事故如何处理已作出约定为由提起诉讼，要求陈磊和丁怀玉承担赔偿责任。一审法院对此进行了审理并作出（2018）鲁1322民初717号民事判决。路丰公司再次以此为由提起诉讼属于重复起诉。路丰公司如果认为已生效的判决存在错误，应通过审判监督程序处理。综上所述，上诉人路丰公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9470元，由上诉人郯城县路丰交通工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 法官助理徐占理 二〇一九年七月十二日 书记员  彭善浩