浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终450号 上诉人（原审原告）：南通强固复合材料有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇邓高路10号。 法定代表人：蔡纪峰，总经理。 委托诉讼代理人：张天德，常山县文峰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：浙江天子股份有限公司，住所地浙江省常山县金川街道创新东路27号。 法定代表人：徐荣新，董事长。 委托诉讼代理人：罗建中，浙江商瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雷，浙江商瑞律师事务所实习律师。 上诉人南通强固复合材料有限公司（以下简称南通强固公司）与上诉人浙江天子股份有限公司（以下简称浙江天子公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省常山县人民法院（2019）浙0822民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 南通强固公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书第二项；二、改判浙江天子公司支付南通强固公司合同外工程款281585元及相应利息（按银行同期贷款利率自2016年11月1日起暂计至2018年12月30日，之后的利息损失继续计至判决确定的债务履行期限届满之日止）；三、一审及二审诉讼费用均由浙江天子公司负担。事实与理由：一审判决对南通强固公司合同外工程款认定事实错误。一审法院认定了南通强固公司增加了工程量，但没有继续查明工程量多少。南通强固公司有合同外增加工程量图片、浙江天子公司涉案联系员工证人证言、浙江天子公司叫南通强固公司开具1109977元的增值税发票已认证抵扣入账等关联的证据，足以证明浙江天子公司应当给付南通强固公司合同外增加工程量的工程款281585元。 浙江天子公司答辩称，一、南通强固公司未提供浙江天子公司在常山税务局通过认证抵扣的证据材料。二、一审中南通强固公司提供不出黄某签名的原件。提供的复印件上面部分的内容与黄某下面签字陈述的内容不一致，完全有可能是南通强固公司利用黄某在其他地方的签字套用上去，一审法院没有确认该证据是正确的。三、南通强固公司在一审开庭时明确新增加工程量有很多是包含在合同之内的，合同之内又有很多增减，南通强固公司没有提供增减工程量双方结算的材料。南通强固公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。 浙江天子公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，发回重审或依法改判。二、一审及二审诉讼费由南通强固公司负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，对南通强固公司施工存在的严重质量问题未作认定。本案所涉工程和一般建设工程有不同之处，不能简单地认为浙江天子公司已经实际使用涉案工程就不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。一审中南通强固公司提供的证据也足以证明在投入使用后就多次维修，而且浙江天子公司也向一审法院提供证据证明南通强固公司的施工质量存在严重问题。二、一审判决之后，南通强固公司所施工的部分项目于2019年4月13日发生严重的坍塌事故，已经造成多人受伤、浙江天子公司停产的严重后果，浙江天子公司已就相关损失准备另行向人民法院起诉南通强固公司要求赔偿。三、一审判决判令浙江天子公司向南通强固公司支付工程款360000元和相应利息于法无据，于理不合。质保金是南通强固公司对施工质量的一种保证，对已经严重出现质量问题的工程，质量保证金应用于工程维修或赔偿浙江天子公司损失。 南通强固公司答辩称：案涉工程已由浙江天子公司接收使用两年零六个月，根据双方签订的合同第六条第三项约定，南通强固公司承包的工程项目质保期为一年，说明南通强固公司交付的溜槽平台搭建及墙面防腐工程已超过质保期。浙江天子公司称2019年4月13日发生严重的坍塌事故，无证据证明，缺乏真实性。即使发生损害也在质保期外，与南通强固公司的工程质量无关。 南通强固公司向一审法院起诉请求：1.判决浙江天子公司支付工程款669977元，逾期支付工程款利息121935.8元（按银行同期贷款利率自2016年11月1日起暂计至2018年12月30日，之后利息损失继续计算至判决确定的债务履行期限届满之日止），共计791912.8元；2.浙江天子公司承担诉讼费。 一审法院认定：2016年7月15日，南通强固公司与浙江天子公司签订《溜槽平台搭建及墙面防腐工程总承包合同》，合同约定工程总承包价款为80万元，价格方式为固定包干价。开工日期为合同生效之日起，竣工日期为开工后收到预付款70日内完工，合同还对工程范围、付款方式、双方权利义务等其他事项进行了约定。合同签订后，南通强固公司依约进行施工。后浙江天子公司因工程建设需要，由南通强固公司在合同外进行增量工程施工。浙江天子公司先后于2016年8月15日、2016年10月4日、2017年3月15日、2018年2月8日共支付南通强固公司工程款44万元。 一审法院认为，南通强固公司与浙江天子公司签订《溜槽平台搭建及墙面防腐工程总承包合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效。案件争议的焦点主要是涉案工程的工程款支付条件是否成就、浙江天子公司应付南通强固公司多少工程款。第一，工程价款支付条件是否成就。浙江天子公司认为，工程未经验收结算，尚不具备支付工程款的条件。南通强固公司虽认可工程未经过验收程序，但提出浙江天子公司已实际使用涉案工程，所以浙江天子公司应支付所有工程价款。法院认为，根据双方合同关于付款方式的约定，浙江天子公司应按工程进度支付价款。一是对10%预付款以及材料到达现场且检验合格时30%进度款，由于双方均认可工程已完工，故该笔款项支付不存在争议。二是工程安装完工且验收合格后，应支付总价款的55%。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，浙江天子公司认可已实际使用涉案工程，故依法认定涉案工程已经竣工，浙江天子公司应按合同约定支付该部分工程款。三是合同总价款的5%，在工程验收合格之日起一年质保期到期后，由浙江天子公司向南通强固公司支付。浙江天子公司提出涉案工程存在质量问题，南通强固公司也认可安排人员多次进行维修。法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，所以浙江天子公司也应支付该部分工程价款。当然，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二，浙江天子公司应付工程价款为多少。南通强固公司提出，合同（含部分新增工程量）工程款达909977元，后又增加两个车间封闭等工程量，双方协商以20万元结算，所以工程款共计1109977元。南通强固公司认为，其已将结算单、新增项目明细、告知函、催款通知函送达浙江天子公司，告知函即为竣工结算文件，浙江天子公司收到告知函后未提出异议又不予答复，视为默认南通强固公司在竣工结算文件中主张的1109977元工程款。法院认为，首先，关于合同内工程价款。合同约定工程总承包价款为80万元，实行固定包干价。双方认可浙江天子公司已付44万元，所以浙江天子公司还应支付36万元。其次，关于合同外工程价款。南通强固公司认为，告知函即为竣工结算文件，浙江天子公司收到后未提出异议又不予答复，视为默认南通强固公司主张的工程款。法院认为，南通强固公司、浙江天子公司事先对此并无约定，南通强固公司的主张于法无据。南通强固公司提供的平台结算单、新增项目明细、告知函等证据，系南通强固公司单方制作，仅有南通强固公司盖章，无浙江天子公司签字确认，现浙江天子公司不予认可，法院难以采信。对于有“黄某”签名的新增项目结算单，浙江天子公司对证据真实性提出异议，且内容也无价款结算的意思表示，故法院对证据难以采信。庭审中，经法院释明，南通强固公司明确表示不再补充证据。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对南通强固公司合同外施工的工程量及工程价款，根据现有证据，其主张难以得到支持。第三，关于利息损失。合同关于竣工日期约定，开工后收到预付款70日内完工，双方认可第一笔款项8万元于2016年8月15日支付，由于双方均未提供证据证明工程有延期完工的情形，故工程按约应于2016年10月24日完工。浙江天子公司已付工程款44万元，应认定第一期10%预付款、第二期30%进度款支付完毕。如前所述，第三期进度款55%支付条件已经成就，南通强固公司要求浙江天子公司支付2016年11月1日起按银行同期贷款利率的利息，不超出法律规定，法院予以支持。另有总价5%的款项，合同约定验收合格之日起一年，质保期到期后浙江天子公司向南通强固公司支付。根据南通强固公司提出的浙江天子公司于2016年11月1日将工程投入使用的主张，该部分4万元款项应于2017年11月1日前支付，否则需支付相应利息。综上，对南通强固公司诉讼请求中合理的部分，法院予以支持；不合理部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、浙江天子股份有限公司支付南通强固复合材料有限公司工程款360000元并支付相应利息（其中320000元部分的利息自2016年11月1日起计算、40000元部分的利息自2017年11月1日起计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至款项付清之日止），限于判决生效后20日内履行完毕；二、驳回南通强固复合材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11720元，减半收取计5860元，由浙江天子股份有限公司负担3650元，由南通强固复合材料有限公司负担2210元。 二审中，上诉人南通强固公司申请证人黄某出庭作证，并 提供了一份2016年11月5日《浙江天子股份有限公司溜槽平台及其它新增项目决算清单》，拟证明增加工程量价款。浙江天子公司质证认为，黄某负责生产，不是管工程的，如果结算单上黄某真的签名的话，也不是对结算单上面部分内容的认可。本院认为，清单落款为“浙江天子股份有限公司项目联系人黄某”，黄某的证言也自认只是项目联系人，不是整个工程的实际管理人或代理人或决算人，没有工程决算的意思表示，所提供的证据与工程价款的决算缺乏关联性。清单上没有浙江天子公司的盖章，也没有管理人或代理人等的签字，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人浙江天子公司认为南通强固公司施工存在严重的质量问题，但浙江天子公司未在工程竣工时及时组织验收，不能提供当时即存在质量问题的证据，在擅自使用后以部分质量不符合约定为由的主张，本院不予支持。2019年4月13日，发生坍塌事故，浙江天子公司已经向常山县人民法院起诉，属于另一法律关系，常山县人民法院已经在审理中。上诉人南通强固公司认为原审法院在新增加工程量部分驳回错误。本案中，合同约定工程总承包价款为80万元，实行固定包干价。对于合同外工程价款，双方没有作新的约定，也没有作新的决算，对南通强固公司提供的《浙江天子股份有限公司溜槽平台及其它新增项目决算清单》，本院在证据部分作了分析，对该证据难以采信。根据现有证据，南通强固公司的主张难以得到支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，南通强固复合材料有限公司上诉部分5524元，浙江天子股份有限公司上诉部分7300元，由两上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇一九年七月二十五日 书记员  姚月红 ··