贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终334号上诉人（原审原告、申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行。住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路中天会展城B区金融商务区东区东四塔。法定代表人：衡琨，该分行行长。委托诉讼代理人：梁铖西，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高民杰，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：黄朝阳，男，1965年11月30日生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：肖维波，贵州大谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师。原审被告（被执行人）：贵州湘企房地产开发有限公司。住所地：贵阳市观山湖区金阳大道南段（商贸走廊）。法定代表人：刘东旺，该公司执行董事。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行（以下简称浦发银行）与被上诉人黄朝阳、贵州湘企房地产开发有限公司（以下简称湘企房开）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2018）黔01民初393号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。浦发银行上诉请求：撤销原审判决，依法改判，案件受理费由黄朝阳负担。事实与理由：1.案涉房屋已办理他项权证，浦发银行对该房屋享有合法有效的抵押权，贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）作出的（2017）黔民终245号民事判决书，也判决浦发银行对案涉房屋所拍卖、变卖取得的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，黄朝阳的执行异议请求不应得到支持。2.一审判决根据《执行异议和复议规定》第二十七条中的但书部分，而适用该司法解释第二十八条规定，属适用法律错误。该司法解释第二十八条和二十九条属一般规定和特别规定，根据特别规定优先于一般规定的原则，本案应当适用第二十九条。案涉房屋属商业用房，而非住宅，且登记在房地产开发企业名下，根据该司法解释第二十九条第二款的规定，黄朝阳的权利不能排除执行。3.原审判决认定，案涉房屋设置抵押导致黄朝阳办理房屋产权出现障碍，黄朝阳对未办理产权登记没有过错，是事实认定错误。本案中，2008年5月5日，黄朝阳与湘企房开签订购房协议，2014年5月30日，浦发银行取得包括案涉房屋在内的H栋1-3层的他项权证。在此期间，黄朝阳有充足的时间要求湘企房开协助办理产权登记手续，而黄朝阳并未要求办理。因此，湘企房开未协助黄朝阳办理产权登记手续，并非浦发银行的抵押权登记造成的结果，而是黄朝阳怠于行使自身的合法权益所致。本案不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的非因买受人自身原因未办理过户登记的情形，故黄朝阳的权利不能排除执行。黄朝阳、湘企房开在二审中未进行答辩。浦发银行向一审法院起诉，请求判决：1.撤销（2018）黔01执异94号民事裁定；2.准许继续执行湘企房开名下位于贵阳市观山湖区（房权证号：筑房权证云岩字第××号）一层平面图1-20、1-21号（合同房号1-22、1-23）房屋；3.案件受理费由黄朝阳、湘企房开承担。一审法院认定事实：浦发银行因与贵州旭永能源有限公司、贵州佳合天成道路材料有限公司、陈勇、肖松涛、湘企房开金融借款合同纠纷一案，向贵阳中院提出诉讼。2016年8月23日，贵阳中院作出（2016）黔01民初256号判决，湘企房开不服向贵州高院提出上诉，贵州高院于2017年6月15日作出（2017）黔民终245号判决，终审判决解除借款合同、旭永能源公司返还借款等，并判令浦发银行对湘企房开名下位于本市观山湖区商业用房折价、变卖、拍卖的价款具有优先受偿权。受偿范围以终审判决确定的相应主债权为限。判决生效后，浦发银行向贵阳中院申请执行，其间，贵阳中院于2017年11月7日作出（2017）黔01执第830、832号执行裁定及协助执行通知书，查封了包括本案所涉房屋在内的西南五金机电专业批发市场商业用房。对此，黄朝阳提出执行异议，主张其在执行法院实施查封前就已购买该市场Ｈ栋1层1-20号、1-21号（合同房号1-22，1-23）商业房，并按照约定支付价款、且已占有使用。贵阳中院于2018年2月5日作出（2018）黔01执异94号执行异议裁定，中止该两套房屋的执行。浦发银行于3月14日签收裁定书后向贵阳中院提起申请人执行异议之诉，诉请如前。2008年4月30日，湘企房开向黄朝阳开具收款收据，载明收到黄朝阳“预订款”5万元，并备注“门面号为1-1-23号、1-1-22号，单价12680／㎡，限2008年5月30日前付清总房款50%否则此收据作废。”2008年5月5日，黄朝阳与湘企房开签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，约定黄朝阳向湘企房开购买贵州西南五金机电专业批发市场1栋1层22号、23号房屋，房屋总价款1146272元，并约定黄朝阳第一次向湘企房开交付总房款的50%，剩余的50%房款在湘企房开对外发售时缴纳。同日，湘企房开向黄朝阳开具两份收款收据，分别载明收到黄朝阳预订款2万元、5万元。2008年6月5日，湘企房开向黄朝阳出具收款收据，载明收到黄朝阳房款38万元。2008年6月27日，湘企房开向黄朝阳出具收款收据，载明收到黄朝阳房款73136元。本案中，黄朝阳主张上述款项均系以现金缴纳，提交了2008年4月至7月期间其名下银行账户取款记录：2008年4月11日、4月16日、4月19日黄朝阳名下工商银行账户（卡号62×××27）分别取款16万元、16.9万元及10万元；2008年6月26日黄朝阳名下农业银行账户（卡号62×××17）取款3笔，金额分别为19万元、15.3万元、4.9990元。自2009年7月起，黄朝阳向湘企房开缴纳1-1-22以及1-1-23号房屋的水电费、卫生费等。同时，黄朝阳提交证据证明上述房屋由其于2011年4月起租赁给刘平艳经营使用，每年租金10.8万元，以后租金随场就市每年递增不能超过10%。并提交了刘平艳名下中国光大银行账户（卡号62×××97）曾于2014年11月24日向王安香（黄朝阳之妻）转账5.7万元、2015年5月11日向王安香转账6.2万元的银行流水清单，以及王安香名下农业银行账户（卡号62×××16）2017年11月6日、11月7日收到刘艳萍转款10.2万元。2018年4月5日，黄朝阳诉湘企房开合同纠纷一案经贵阳市观山湖区人民法院作出（2017）黔0115民初5306号判决书，判决确认黄朝阳与湘企房开2008年5月5日签订的《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》合法有效，并判令湘企房开向黄朝阳支付违约金。该判决于2018年8月发生法律效力。贵阳中院（2014）筑民再终字第77号万青诉湘企房开合同纠纷判决中对贵州西南五金机电专业批发市场原认购协议中载明的“壹栋”产权登记为H栋之事实进行了确认。本案中，浦发银行与案外人黄朝阳对此事实均不持异议。另查明，贵阳中院根据最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处罚查封财产有关问题的批复》规定，于2017年11月17日作出（2017）黔01执830、832号财产处置权移交函，建议将湘企房开名下位于贵阳市观山湖区的处置权交由贵阳中院执行。2017年12月13日，云岩区人民法院函复贵阳中院，同意贵阳中院依法处置该院执行案件中的抵押财产。2018年9月18日，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司接受委托后，对被执行人湘企房开名下上述房地产作出司法鉴定。再查明，黄朝阳在向贵阳中院提出案外人执行异议期间，于2018年3月2日将剩余的购房款573136元交付贵阳中院执行。一审法院认为，申请执行人或案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案执行标的系被执行人湘企房开名下位于贵阳市观山湖区，首先查封法院及一审法院均为整栋查封，首先查封法院已经根据相关法律规定将上述Ｈ栋商业用房移交给一审法院院处置。故一审法院针对案涉房屋在内的商业用房实施的查封措施已经生效，案外人认为其具有足以阻却执行实体权利提出执行异议，经执行法院作出执行异议裁定后，相关当事人具有提起执行异议之诉的起诉资格。关于本案的法律适用问题，一审法院认为，《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。但法律、司法解释另有规定的除外。”中但书部分对申请执行人优先受偿权保护的例外情形作出了概括性规定，而该司法解释第二十八条等即对该例外情形的适用作出了具体规定。本案中，黄朝阳为佐证其异议成立，提交了2008年4月湘企房开收取其购买案涉两套房屋预订金的收款收据、2008年5月其向湘企房开购买案涉两套房屋的认购协议书以及按照约定支付购房款的银行取款凭证、收款收据等，该认购协议书对所认购房屋的坐落位置、面积大小、单价、总价及付款方式、交付期限、违约责任、产权办理等事项进行了约定，具有商品房买卖合同应当明确的主要内容，黄朝阳提交的银行取款流水单、收款收据之间能够相互印证，浦发银行对上述交付购房款的流水单、收款收据也不持异议，足以证明协议签订后，湘企房开前后一共收取了黄朝阳依约定交付的50%的购房款573136元，且该购房协议未违反法律、法规禁止性规定，故该认购协议书应认定为合法有效的商品房买卖合同。同时，黄朝阳已将剩余房款提存到一审法院，并提交了其在采取查封措施之前缴纳案涉两套房屋水电费、卫生费等收款票据，以及采取查封措施之前其与刘平艳签订的房屋租赁合同、收取租金的银行流水等，浦发银行对上述证据的三性予以认可，对证明目亦未提出异议。故一审法院认定黄朝阳对于案涉两套房屋在一审法院采取查封措施之前已经管理、使用多年。而湘企房开办理取得该批发市场房屋权属登记后并未依约协助为购房人办理产权手续，相反在上述房屋上设置了抵押，客观上导致黄朝阳房屋产权办理出现障碍，故可认定黄朝阳对未办理产权登记手续亦并没有过错。根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，案外人黄朝阳具有足以阻却执行的实体权利，浦发银行关于继续执行案涉房屋的诉请不能成立，依法予以驳回。据此，一审法院依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行的诉讼请求。案件受理费60元，由上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，综合各方诉讼主张和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”规定，本案争议焦点归纳为：一是本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条；二是浦发银行的抵押权能否对抗黄朝阳的排除执行异议；三是黄朝阳是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于争议焦点一。本院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，属普适性条款。第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，属特别条款。实务中，当被执行人为房地产开发企业且被执行的不动产为登记在其名下的商品房时，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条在适用上即产生竞合。在此情形下，只要符合其中一条规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益，并非能适用第二十九条就必然排斥适用第二十八条。故原审判决适用《执行异议和复议规定》第二十八条并无不当，浦发银行主张应适用《执行异议和复议规定》第二十九条审理本案，缺乏相应法律依据，不能成立。关于争议焦点二。本院认为，根据《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，若法律、司法解释另有规定，则申请执行人对执行标的依法享有的抵押权就不能当然对抗案外人的排除执行异议。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，抵押权人享有的抵押权不能对抗消费者基于购买商品房所取得的债权。前述批复规定即属于《执行异议和复议规定》第二十七条所指的司法解释另有规定的范畴。因此，浦发银行享有的抵押权不能当然对抗案外人黄朝阳提出的排除执行异议。关于争议焦点三。本院认为，本案中，在法院查封房屋前，黄朝阳已签订房屋买卖合同、按约定支付了50%购房款并将剩余购房款交付执行法院，同时，黄朝阳在法院查封房屋前已合法占有房屋，且房屋未办理过户登记并非因黄朝阳自身原因所致。黄朝阳提出的排除执行异议，符合《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定。据此，黄朝阳对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。另，本案中湘企房开未协助办理房屋过户登记手续且在案涉房屋上设置抵押，据此，原审判决认定黄朝阳对未办理房屋过户登记手续无过错，并无不当。浦发银行主张黄朝阳存在过错缺乏事实依据，不能成立。综上所述，浦发银行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行负担。本判决为终审判决。审判长  潘育跳审判员  范淑婷审判员  罗 宁二〇一九年七月二十五日法官助理王刘洋书记员李茂青