山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1305号上诉人（原审被告）：合肥市包河区金奥铝塑配件商行，住所地:安徽省合肥市巢湖南路新五里庙建材市场C区54#。负责人：金化铸，系经营者。委托诉讼代理人：张军，男，汉族，1968年7月3日出生，住安徽省合肥市蜀山区，系该单位员工。上诉人（原审被告）：金化铸，男，汉族，1988年4月26日出生，住河北省邢台市威县。委托诉讼代理人：张军，男，汉族，1968年7月3日出生，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人（原审被告）：杨林，女，汉族，1988年11月29日出生，住河北省邢台市威县。委托诉讼代理人：张军，男，汉族，1968年7月3日出生，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审原告）:李志昌，男，汉族，1978年3月28日出生，住址：山东省龙口市。委托诉讼代理人：王之佳，山东纲汉佳睿律师事务所律师。上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行、金化铸、杨林因与被上诉人李志昌买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2017)鲁0681民初5928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行、金化铸、杨林上诉请求：1、依法撤销龙口市人民法院(2017)鲁0681民初5928号民事判决或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用和其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。1、通过一审庭审已查明：2015年6月26日，王志成到上诉人金化铸处要求商议解决因其多年来生产胶品出现大量严重质量问题。后经双方仔细核对，结合多年来胶品出现大量严重质量问题，工地现场照片和王志成承诺的赔偿记录，王志成给上诉人金化铸出具一份截止至2015年6月26日赔偿款欠条，并在该欠条上载明，应赔偿上诉人金化铸648100元。至于上诉人金化铸给王志成出具了一张641800元的所谓“欠条”，当时是应王志成请求，方便与合伙人李志昌之间算账分红，而暂时出具的证明。当时上诉人金化铸出具“欠条”目的，只是证明其在2015年6月26日前，被上诉人方出售的胶产品出现了大量质量问题；同时该“欠条”的效力，已被王志成给上诉人金化铸出具一份修补胶赔偿款648100元欠条相互抵消完毕，王志成仍欠6300元赔偿款未支付给上诉人金化铸。结合一审庭审笔录第7页被上诉人自认陈述：“特别备注的是修补胶没算，是在2015年6月25日及2015年6月26日双方对于之前货款进行总共对账，用货款的形式冲抵之前被告损失修补费用”和一审庭审笔录19页被上诉人自认表述：“结合本案，双方之间交易习惯是用胶款（货款）来冲抵修补费。”因此，一审判令上诉人合肥市金奥铝塑配件商行履行偿付641800元债务，没有任何事实和法律依据。2、2015年6月25日王志成单就馥邦天下工地修补胶工钱48000元和胶540件，共计应赔偿上诉人金化铸137100元，并给上诉人金化铸出具的欠条一张，经双方商议不包括在2015年6月26日双方总修补胶对账内，由王志成后续补发新胶冲抵作赔偿款，即上诉人杨林分别于2015年7月3日欠胶款8550元、2015年7月12日欠胶款16050元、2015年7月12日欠胶款11550元、2015年7月15日欠胶款19320元、2015年8月3日欠胶款48150元，合计:103620元，至今仍欠33480元赔偿款未支付给上诉人金化铸。结合一审庭审笔录第7页倒数第6行被上诉人陈述：“同意补发540件胶水或赔偿137100元损失”能够相互印证。因此，一审判令上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行履行偿付103620元债务，同样也没有任何事实和法律依据。3、本案上诉人在一审期间，已行使同时抗辩权并请求依法享有相互抵消互负债务的权利主张，但原审法院均以无事实和法律依据为由，不予采信。原审法院违法裁判已严重损害上诉人合法权益，请二审法院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第六十六条之规定，上诉人通过答辩、庭审、代理词等多种形式向原审法院和被上诉人多次提出上诉人的主张，并同时依法向原审法院提供王志成出具给上诉人648100元和137100元赔偿款两份欠条原件、王志成自认两次出具欠条和结算过程的原始录音载体和复制光盘以及经原审法院许可，宋祖旺等10位项目负责人提供的证人证言并出庭作证等证据相互印证。且又均经过庭审举证、质证、质询等诉讼程序，足以可以认定上诉人享有同时抗辩权和享有相互抵消互负债务的权利。二、原审法院非法剥夺上诉人要求追加第三人权利，在没有查清本案基本事实的情况下，仅凭被上诉人诉称，径直裁判，损害了上诉人权益，请二审予以纠正。上诉人在一审曾多次申请要求追加必要参加诉讼的当事人王志成作为本案第三人参与诉讼，并向一审法院提供追加王志成作为本案第三人参与诉讼必要性以及案件处理结果同他有法律上有利害关系的相关证据，但一审法院未给任何书面或口头答复，更没有出具书面说明拒绝追加王志成作为本案第三人参与诉讼的理由。因此一审法院在没有查清本案基本事实的情况下，仅凭被上诉人诉称，径直裁判，请二审予以纠正。三、一审法院以被上诉人故意撕掉，涂改部分，无关紧要为由，对上诉人提出理由，不予采信，属于明显违反法律规定。最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第10条规定：当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物。但被上诉人故意撕掉，涂改、遮盖，对其诉讼不利部分，已损坏了证据的完整性,真实性，已不能客观反映双方结算实际过程和相互承诺内容。因此，被上诉人提供的“证据”已不具备证据三性，已不能作为证据使用。四、被上诉人故意撕掉，涂改由王志成亲自核算并书写的退胶6850件及其他型号胶水12595件，应由被上诉方重新补发密封胶6850件及其他型号胶水12595件退回对应价的货款。王志成于2006年3月17日与被上诉人李志昌合伙开办龙口佳玮密封胶厂，王志成负责销售及产品质量售后，上诉人金化铸独家代理销售龙口佳玮密封胶厂生产的各种型号防水密封胶和其他型号产品。期间，由于被上诉人不具备任何生产资质，更没有办理任何生产许可，也没有任何质量检验报告，其生产大量劣质、假冒产品，必然出现质量问题，因此用户单位纷纷找到安徽市场总代理上诉人金化铸，要求其赔偿因销售劣质、假冒各种型号防水密封胶和其他型号产品的人工费和材料款，并退回已购胶产品，同时要求被上诉人重新补发另外厂家新胶作为工程应急使用。故每年都有尾款、修补胶未算、上诉人退回的有问题的胶，但被上诉人始终都没有补发新胶。多年来，双方始终都没有结算，截至到2015年6月26日经王志成亲自核查并书写在2015年6月26日金化铸给王志成出具了一张641800元的所谓“欠条”的左上角部分，同时王志成又在“欠条”下部分书写3270+2325+7000字样，被上诉人应重新补发给上诉人密封胶6850件及其他型号胶12595件或退回对应价的货款，上诉人保留该部分诉权。被上诉人李志昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人李志昌向一审法院提出诉讼请求：依法判令上诉人向被上诉人支付货款745420元，并按照银行同期贷款利率向被上诉人支付自立案之日起至判决生效之日止期间的利息。一审法院认定事实，被上诉人李志昌曾系龙口市徐福镇佳玮密封材料厂（下称佳玮厂）业主，该个体工商户已于2017年6月7日注销。上诉人金化铸与上诉人杨林系夫妻关系，二人共同经营上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行。被上诉人向上诉人供应胶成品，2015年6月26日，上诉人金化铸向被上诉人出具欠条一份，载明欠款数额为641800元，上诉人杨林分别于2015年7月3日、2015年7月12日、2015年7月12日、2015年7月15日、2015年8月3日向被上诉人出具欠条五份，载明欠款数额分别为：8550元、16050元、11550元、19320元、48150元，上述六份欠条合计欠款745420元，该款经被上诉人索要未果，被上诉人诉至一审法院。一审法院认为，上诉人、被上诉人作为市场经济活动的主体，应当遵循平等、合法、诚实信用的原则，积极行使权利，严格履行义务，被上诉人为上诉人供应成品胶，上诉人理应按约定向被上诉人履行付款义务，被上诉人为证明其主张向一审法院提交了由上诉人金化铸、杨林出具的欠条六份，上诉人辩称其中由上诉人金化铸出具的2015年6月26日欠条上备注“修补胶未算”字样，说明该欠条是附生效条件的，在修补胶没有结算情况下，该欠条不产生效力，一审法院认为，上诉人金化铸并未否认该欠条非其本人书写，即认可该欠条的真实性，虽然备注“修补胶未算”字样，但该备注并没有说明成品胶款要在修补胶款结算后再进行付款，只能证明修补胶款未加在成品胶款以内，故上诉人辩称的该欠条系附生效条件的抗辩主张，无事实和法律依据，一审法院不予采信。上诉人认为该欠条左上角被被上诉人撕掉，破坏了证据的完整性，不能作为证据使用，对此一审法院认为，即使欠条左上角被撕掉，但该欠条也是上诉人金化铸出具给被上诉人的，欠条整体内容并没有修改、损坏，且上诉人也未提供证据证明该欠条的缺损部分系缺少重要内容，会对上诉人造成利益损失，故对上诉人的该抗辩主张，一审法院亦不予采信。三上诉人认为上诉人杨林于2015年7月12日出具欠条的债权人是王志成，但通过庭审调查，上诉人、被上诉人一致认可王志成系佳玮厂工作人员，王志成行为系职务行为，在佳玮厂注销情形下，其债权债务应由作为经营者的被上诉人接收。三上诉人辩称对于2015年7月12日、2015年7月15日，上诉人杨林出具欠条中涉及到的“隆盛昌”、“AT”不清楚，被上诉人主张该标注系其生产的品牌，上诉人并未否认该欠条的真实性。被上诉人作为六份欠条的持条人，要求上诉人支付货款745420元，符合法律规定，一审法院予以支持。上诉人金化铸系上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行的业主，上诉人杨林与上诉人金化铸系夫妻关系，二人共同经营上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，故被上诉人要求上诉人金化铸、杨林承担还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被上诉人要求判令上诉人支付自起诉之日起，按银行贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。上诉人辩称被上诉人销售胶成品存有质量问题，且胶款已经抵顶修补胶款，无事实和法律依据，虽然上诉人申请证人出庭作证，证明被上诉人提供的胶成品存在质量问题，但其未提起反诉，故一审法院对此不予审议。因王志成系佳玮厂工作人员，与本案无法律上的利害关系，故一审法院不予追加其为第三人参加诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行于判决生效后十日内给付被上诉人李志昌货款745420元及利息（自2017年10月20日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费11254元，保全费4330元。均由上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，双方当事人争议的焦点在于上诉人出具的涉案欠条如何认定，上诉人主张欠付的胶款已被修胶费用抵顶应否支持。关于涉案欠条的认定。对于欠条中标注的“退胶6850件”以及欠条下方备注的数字，上诉人、被上诉人解释不一致，且上诉人并未提交相关证据证实双方对欠条中标注内容系双方合意，与欠条主文内容相关。另，上诉人认可欠条签字的真实性，因此，涉案欠条主文内容完整，一审法院采信涉案欠条作为证据，具有事实和法律依据。关于上诉人上诉主张涉案欠条系为了方便被上诉人合伙人之间算账分红，而暂时出具的证明，且该欠条经被上诉人工作人员王志成出具的修补胶赔偿款648100元欠条相互抵销完毕。对此，关于上诉人主张王志成向其出具截止至2015年6月26日赔偿款欠条，其并未提交原件。根据该证据图片版，系对修胶费用进行的罗列汇总，并未明确其与上述上诉人向被上诉人出具的641800元欠条的关系。另，根据上诉人于一审期间提交的王志成与金化铸谈话录音，该录音中，对于修胶赔偿问题，王志成回复“我说的又不算”。且被上诉人对上诉人陈述的款项抵顶事宜不予认可。因此，上诉人以此主张涉案641800元欠条已被抵销，证据不足，本院不予支持。关于2015年6月25日协议，上诉人上诉主张该协议所涉款项并未包括在2015年6月26日总修补胶对账中，由被上诉人后期补发新胶抵作赔偿款。被上诉人对此予以否认，上诉人亦未提交相关证据证实其主张。且在此之后上诉人、被上诉人发生业务时，上诉人分别向被上诉人出具欠条。本院认为，后续欠条的出具系上诉人对双方新产生的债权债务数额的确认，上诉人主张以涉案2015年6月25日协议抵顶后续业务的欠付胶款，证据不足，本院不予支持。关于上诉人要求追加王志成作为第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案上诉人、被上诉人均认可王志成系佳玮厂工作人员，且本案处理结果与王志成无法律上利害关系，一审法院不予追加其为第三人参加诉讼，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11254元，由上诉人合肥市包河区金奥铝塑配件商行负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一九年七月二十四日书记员  梁筱钰