广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初746号原告：杨奕子，女，1991年6月23日出生，布依族，身份证住址广州市白云区。委托诉讼代理人：曾德炼，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淼，广东正大联合律师事务所律师。被告：刘智平，男，1988年2月25日出生，汉族，户籍住址广东省广州市越秀区，现羁押于广东省肇庆市监狱，委托诉讼代理人：刘维加，男，1958年7月16日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，系被告的父亲。原告杨奕子与被告刘智平民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨奕子的委托诉讼代理人曾德炼，被告刘智平的委托诉讼代理人刘维加到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨奕子诉称：原告经他人介绍与被告认识。被告在与原告交流过程中自称有经营淘宝网店的经验，邀请原告与其共同经营网店。原告出于对被告的信任，根据被告的要求将名下银行卡交由被告管理。2015年12月至2016年3月19日期间，被告因拖欠赌资等原因向原告借款。原告根据被告要求，以原告名义，通过代为支付货款、代为向深圳中兴飞贷金融科技有限公司贷款、代为向招联消费金融有限公司贷款、代为向招商银行贷款等方式，累计向原告借款共计368278元。2016年3月19日，被告向原告出具《借条》，确认向原告借款300000元，于2017年1月1日前还清。出具借条后，被告又于2016年3月26日和2016年4月14日两次分别向原告借款25302元和23762.10元。至此，被告累计向原告借款417342.10元。2018年7月11日，被告因犯诈骗罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑四年，现正服刑中。现请求判决：一、被告返还借款本金358842.1元；二、被告向原告支付逾期付款的资金占用期间利息（以358842.1元为本金，自2017年1月1日起，按照年利率6%，计算至实际付清之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。被告刘智平辩称：一、对于原告诉讼请求的意见。我确认欠原告24-24万元，包括原告陈述的包括原告陈述的飞贷的130000元、支付宝的17000元，以及原告用自己房屋向财务公司贷款10万元或12万元，具体我不记得了（但原告就给了我9万元至10万元），所以我尚欠原告24-25万元，我出狱之后会还给原告，但我认为刑事判决判决退赔的10万元已经包含了上述的借款。二、对于原告证据质证如下：证据1借条是我本人书写出具的，但实际出借金额没有30万元，签订的时候我向原告提出过异议，但是她当时只是一笑了之，而由于当时我与她关系比较好，所以我也就没有当一回事了。刑事案件的30万元与本案借条30万元是同一笔款项。证据2、3刑事判决书三性没有异议，但我准备申诉，爸爸跟我说在申诉中，但实际情况我不清楚。证据4、5银行申请表、招商银行付款清单，该银行卡是信用卡，是我和原告一起用的，部分是我还款，部分是原告还款，原告的还款是用130000元飞贷中的4万元归还的，也就说原告从飞货借来的130000元只给了9万元给我，另外4万元由原告自己使用。无论信用卡使用多少，我都超额还款了信用卡部分，我是没有欠原告款的。证据6-11及补充证据：招商银行分期订单、中行银行历史交易明细清单、支付宝账单详情、拉卡拉有限公司交易自己录、支付宝详情单招行信用卡电子账单，真实性合法性确认，关联性不确认。对微信聊天记录不确认，因为微信聊天记录是可以伪造的。经审理查明，2016年3月19日，被告向原告出具欠条，内容为本人刘智平向杨奕子借人民币30万元，期限为壹年，于2017年1月1日前还清，本人现金已收讫。2017年8月29日，广州市番禺区人民法院对被告人刘智平作出（2017）粤0113邢初36号刑事判决书，查明：“……虽然被告人借贷和和诈骗款项有交集，但当事人均能清楚区分被告人以虚构事实骗取的款项和民间借贷款项的不同，综合被告人的供述，公诉机关在起诉时亦将款项进行了甄别，其中1、支付宝贷款17000元，后被告人及被害人（即杨奕子）确认由被告人转回6000元还贷一期；2、飞贷90000元被用偿债或赌博；3、房屋抵押贷款100000元亦被挪用偿债或赌博，各项合共造成被害人（即杨奕子）损失201000元。综上，被告人及辩护人的民事借贷辩解无理，本院不予采纳。……”判决：一、被告认刘智平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元（刑期自2016年4月21日起执行至2022年4月20日止）；二、责令被告人刘智平退赔违法所得人民币40000元给被害人王某、退赔201000元给被害人杨奕子。判后被告刘智平提出上诉，广州市中级人民法院作出（2017）粤01刑终1964号刑事判决书，查明：“……2015年年底，上诉人刘智平与被害人杨奕子结识。2016年3月至4月，上诉人刘智平以贷款共同开店做生意等为名，先后用被害人杨奕子名义及杨奕子的房产抵押方式，向支付宝、网络贷款公司、贷款公司贷款，上诉人刘智平将贷款所得大部分款项转至其账户，用于归还赌债等用尽。至案发前造成被害人杨奕子损失共计人民币100000元，故刘智平诈骗的总数额为222000元。2017年9月份，刘智平的父亲刘维加代上诉人刘智平归还王某40000元，诈骗王某的款项已全部退赔。”判决对于上诉人刘智平提出原审对其与杨奕子的欠款重复计算的上诉意见，经查认为上诉人刘智平供述其向杨奕子出具一张300000元的借条，其中包括飞贷130000元，支付宝17000元，用杨奕子信用卡消费20000多元等款项，被害人杨奕子对此予以确认，故上诉人刘智平该上诉意见与查明事实相符，本院予以采纳，故判决：一、维持广州市番禺区人民法院（2017）粤0113邢初36号刑事判决第一项对上诉人刘智平的定罪部分；二、撤销广州市番禺区人民法院（2017）粤0113邢初36号刑事判决对上诉人刘智平的量刑部分、第二项；三、上诉人刘智平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（……）；四、责令上诉人刘智平退赔违法所得人民币100000元给被害人杨奕子。上述判决已发生法律效力，目前被告刘智平羁押于广东省肇庆市监狱服刑。诉讼中，原告陈述：原告向被告出借总金额为364248.1元（共15笔，第10-12笔是属于同一笔飞贷借款130000元的部分）：1.2015年12月24日的19865元，被告使用原告招行信用卡向案外人广州市荔湾区力通电器商行刷卡消费。2.2015年12月24日的26935元，被告使用原告招行信用卡向案外人广州市白云区祥瑞建材商行刷卡消费。3.2015年12月24日的18999元，被告使用原告招行信用卡向案外人广州市白云区祥瑞建材商行刷卡消费。4.2015年12月26日的15900元，被告使用原告招行信用卡向案外人广州市天河区宏达电器商行刷卡消费。5.2015年12月27日的3880元，被告使用原告招行信用卡向案外人广州市天河区宏达电器商行刷卡消费。6.2016年1月26日的21800元，被告使用原告招行信用卡向案外人广州市牵手服装批发部刷卡消费。7.2016年1月27日的24600元，被告使用原告招行信用卡向案外人高州市弘农植保技术服务中心曹江服务部刷卡消费。8.2016年1月28日的194元，被告使用原告招行信用卡向案外人美团网刷卡消费。9.2016年1月29日的36605元，被告使用原告招行信用卡向案外人广州市越秀区张基鸿通讯器材行刷卡消费。10.2016年3月19日的5万元，由原告中行账户转账至被告建行账户。11.2016年3月19日的4万元，由原告中行账户转账至被告建行账户。12.2016年3月19日的33100元，原告按照被告要求，使用原告中行账户转账至被告指定的账户（暂未查询到转出账户），用于偿还被告使用的原告名下的信用卡贷款。第10-12笔是属于原告根据被告要求向深圳中兴飞贷金融科技有限公司借款130000元，借款转入原告中行账户后，根据被告指示转出，目前我方仅能查询到的就是转出记录就是第10-12笔，其他款项来往情况不清楚，故我方认为是应按出借了130000元计算。13.2016年3月19日的17000元，通过原告支付宝账户支付至被告建行账户。14.2016年3月26日的25302元，通过原告名下招行信用卡向拉卡拉支付有限公司支付。15.2016年4月15日的23762.1元，通过原告名下支付宝账户支付至原告名下中行账户（尾号为3178），当时原告尾号为3178的中行卡是由被告控制的。被告共还款1笔：2016年4月归还6000元，通过被告支付宝向原告支付宝转账，没有其他还款。故被告尚欠364842.1-6000=358842.1元。原告为证明上述实际出借款项情况，向本院提供了以下证据证明：微信聊天记录、个人账户开户及综合服务申请表、招商银行付款清单、招商银行分期订单、中国银行历史交易明细清单、支付宝账单详情、拉卡拉支付有限公司交易记录、支付宝账单详情、招行信用卡电子账单。被告无向本院提供证据。另，原告陈述被告至今未按照刑事判决履行退赔100000元给原告的义务。以上事实，有借据、刑事判决书、微信聊天记录、个人账户开户及综合服务申请表、招商银行付款清单、招商银行分期订单、中国银行历史交易明细清单、支付宝账单详情、拉卡拉支付有效公司交易记录、支付宝账单详情、招行信用卡电子账单及当事人陈述等证据证明。本院认为，原告主张实际出借给被告共364842.1元、被告已还本金6000元、尚欠本金358842.1元。被告口头答辩确认有向原告借款，但认为已还部分，尚欠本金240000-250000元，且原告本案提供的300000元借据已包含刑事判决书退赔100000元。根据现有证据，综合双方意见，本院认定原告、被告之间的民间借贷关系成立，双方争议焦点为：一、被告尚欠原告借款金额；二、原告诉请金额是否包含刑事判决书退赔的100000元。分析如下。关于第一个争议焦点。经核查原告提供的付款凭证及陈述15笔出借款项的构成，综合现有证据，本院认为：第一，第1-9笔款合计168778元，是发生在2015年12月至2016年1月29日的原告招行信用卡消费记录。根据刑事判决书，被告承认共同使用原告招行信用卡，现原告主张上述168778元是被告的借款有其合理性。第二，第10-12笔款合计123100元，是2016年3月19日原告账户转出的50000元、40000元、33100元，其中10、11笔是转入被告账户共90000元，被告对此亦承认是其借款。第12笔原告主张是转入被告指定收款人账户，但对此无提供证据证明收款人账户及与被告关系，故本院不予采信。原告主张第10-12笔就是飞贷130000元中部分款项，该130000元已全部付给被告，但根据刑事判决书查明认定，被告在该刑事案件中只是确认飞贷130000元中仅90000元是给被告使用，被告现坚持认为其中90000元是借款，其余40000元是原告自己使用。由于根据原告提供的现有证据仅证明90000元是直接支付给被告，无证据证明其余40000元均已交付给被告。退一步讲，如果飞贷130000元全部是被告的借款，结合被告2016年3月19日出具借据所写日期，按照168778+130000+17000=315778元，该金额大于借据所写的300000元，两者不相符。故本院认定飞贷130000元中仅有90000元（即上述第10、11笔）是被告借款，超出部分不是被告借款。第13笔17000元，原告、被告在刑事判决中已确认该款是借款，且就是包含在300000元借款款项，故本院认定此款17000元是借款。第14笔35302元，是2016年3月26日原告招行信用卡支付给案外人，原告主张是被告使用该款，但无提供证据证明，被告不认可，故不能认定为被告借款。第15笔23762.1元是原告支付宝账户转账给原告名下的中行卡账户，原告称该中行卡是被告控制，但其仅提供手机微信聊天记录，无证明该微信是由被告发出及该款已实际由被告收取，现被告不认可，故现有证据不足以证明该款是被告的借款。综上，本院认定被告向原告借款合计为168778+90000+17000=275778元。原告、被告确认2016年4月被告已还本金6000元，故本院认定被告尚欠原告借款本金为269778元，该款应当予以归还。被告逾期还款构成违约，应承担违约责任。由于借据约定了还款期限为2017年1月1日前，但无约定逾期还款利息，故原告主张按年利率6%支付从2017年1月1日起至清偿之日止的逾期利息，符合法律规定，本院予以支持，利息应以269778元为本金计算。对原告主张的超出部分的本金及利息，本院不予支持，依法予以驳回。关于第二个争议焦点。虽然本案和刑事判决中均涉及300000元的借据，但该生效刑事判决仅处理抵押房屋的100000元，其余款项未处理，故原告才通过民事诉讼在本案起诉主张其余借款损失，原告在本案诉请金额不包括刑事判决的100000元，本院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告刘智平归还原告杨奕子借款本金269778元并支付利息（以269778元为本金，按年利率6%，从2017年1月1日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告杨奕子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8272.8元，由原告杨奕子负担2932.8元，被告刘智平负担5384.8元并于本判决生效之日起五日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  杨月琴人民陪审员  金泽江人民陪审员  聂清玉二〇一九年七月八日书 记 员  黄静雯