河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫03民终4012号上诉人（原审原告）：洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙），住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新技术开发区滨河路西侧创展水岸贵都1幢1-101号。执行事务合伙人：孙乐，总经理。委托诉讼代理人：马移辉，该单位员工。上诉人（原审被告）：上海剑鱼网络科技有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区张杨路828-838号26楼。法定代表人：范志翔，该公司经理。委托诉讼代理人：宋继辉，该公司员工。上诉人（原审被告）：宋继辉，男，1972年11月19日出生，汉族，山东省济南市人，住河南省洛阳市涧西区。上诉人洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）（以下简称洛阳鼎曌）因与上诉人上海剑鱼网络科技有限公司（以下简称剑鱼公司）、宋继辉承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛阳鼎曌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由剑鱼公司、宋继辉承担。事实与理由：一审认定事实不清。协议中明确约定剑鱼公司为其开发制作金融服务平台--线上APP，约定时间为2018年1月13日起至2018年3月13日止，但在合同履行过程中，剑鱼公司、宋继辉态度消极，直至合同到期无法按合同约定为其开发制作完成，合同到期后，了解到对方根本不会开发制作此APP，剑鱼公司、宋继辉自己也承认不会，因此对方的行为已经构成根本违约。约定是三个月完成，共计8万元费用，前期四万元已给付。洛阳鼎瞾急于开发APP是因为跟北京上海等地的各金融圈老总提前约定好，待APP完成，金融圈老总把自己的资源放到该线上APP生成业务，期间多次来往各地产生了多项费用。对方迟迟完不成APP开发，导致洛阳鼎瞾失信于人。三个月后得知甲方根本不会做APP，只会做一些图片美化工作。甲方后来叫来一个真正的程序员，洛阳鼎瞾重新把思路给程序员说了一遍，说一个半月可以完成，直至第二次时间到期，甲方人不能按时完成，因是朋友介绍的业务，洛阳鼎瞾愿意协商最终协商甲方退还两万元软件制作费，而甲方迟迟不予归还，截至目前为止，洛阳鼎瞾未收到剑鱼公司、宋继辉关于软件制作的所有信息及成果。综上，剑鱼公司、宋继辉存在明显违约以及诈骗的行为，损害了其合法权益。一审法院在未査清事实的情况下判决宋继辉偿还两万元制作费，请二审法院对本案依法改判。剑鱼公司、宋继辉辩称，一、因洛阳鼎瞾没有按照协议约定支付尾款及相关运营费用，从而导致软件项目开发及电子商务运营工作无法继续进行。洛阳鼎瞾与剑鱼公司、宋继辉签署的“企业线上平台开发及运营服务协议”中已经明确了剑鱼公司方既是甲方的软件项目建设实施与电子商务活动基础平台搭建角色，同时也是甲方电子商务活动的运营管理工作角色，承担了多项工作内容，付出了极大的工作成本与费用。洛阳鼎瞾前期支付的钱款仅仅是整个电商运营项目的启动经费，并没有明确支付任何开展电子商务活动的其他费用。洛阳鼎瞾前期没有提出明确、具体的软件系统平台开发需求，这是导致后期双方发生争议的原因之一。其按照电商项目运营规律进行了基础性电商平台搭建工作，并按照电商运营规律为对方运营提供了策划、设计、运营支持，洛阳鼎瞾前期分两次时间间隔支付项目启动资金的行为已经证明了其认可答辩人前期工作这一事实。因洛阳鼎瞾是新注册公司，前期主要占用其运营场地，使用其提供的设施进行业务往来，至今没有支付房租、水电、设施等费用。答辩人工作人员在该电商项目运营期间多次配合对与相关行业人员进行软件系统演示与推广工作，这在对方的上诉状里面已经得到表述，恰恰证明了答辩人实际履行了协议约定的义务。因国家政策调整，政府金融监管部门对金融领域的电商活动进行资质认定，而洛阳鼎瞾并没有开展相关金融业务的从业资质，以“鼎瞾金融”为主题的网络金融项目的建设与运营并不符合国家相关法律法规，洛阳鼎瞾后期提出不同的开发诉求并拒绝支付后续运营费用，导致软件项目开发及电商平台运营等工作无法继续进行。答辩人前期开发已经达到甲方要求，并按照洛阳鼎瞾要求在国家版权局办理了“计算机软件著作权登记证书”，该证书著作权人就是洛阳鼎瞾。综上，在对方支付部分钱款的基础上，答辩人在其资金有效使用额度内已经提供了协议约定的相关服务内容与工作。二、与宋继辉个人有关的事宜陈述如下：宋继辉并非是涉案合同的缔约方，洛阳鼎瞾要求其返还钱款的主张依据错误。剑鱼公司从未同意对方的退款要求，也不认同其与对方签署的《补充协议》。因洛阳鼎瞾多次派人到宋继辉父母家庭及朋友的工作地点进行威逼骚扰，其被迫对洛阳鼎瞾钱款予以部分退还，该《补充协议》应视为无效，对方聘请宋继辉作为其研发总监，协助进行运营与管理工作，在整个项目运营期间没有支付任何薪酬费用，按照一般行业规则，洛阳鼎瞾应支付宋继辉个人薪酬不低于2万元。剑鱼公司、宋继辉上诉请求：1、撤销一审判决,查清事实，将本案发回重审。2、本案诉讼费及其他费用由洛阳鼎瞾承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不正确。关于公司员工宋继辉成为诉讼对象的问题。1、宋继辉仅作为公司的业务代表与洛阳鼎瞾签订相关业务承揽合同，其合同签约行为是公司授权进行的，与其本人无关，不应作为诉讼对象进行对待。2、宋继辉个人与对方在2018年8月4日签署的《补充协议》，该协议没有得到公司的任何授权与签章，协议应属无效。3、宋继辉个人作为业务合同的实际执行人之一，为该业务的顺利进行付出了时间与资金成本，这种付出并没有得到对方的认定与补偿。4、签订《补充协议》的背景是以剑鱼公司与洛阳鼎瞾之间的业务合同为基础发生的，既然原业务合同已经得到履约并被一审认可，就不存在宋继辉个人偿付合同纠纷所产生的业务款项的法律基础。5、宋继辉个人前期已经支付对方部分钱款，该事实没有得到确认。洛阳鼎曌辩称，1、宋继辉是剑鱼公司实际控制人，因对方没按合同约定完成合同约定内容，又因是朋友介绍的业务，中间经过协商，因对方不能完成制作，自己愿做出让步，同意宋继辉方退还两万元软件制作费并签订补充协议，后来对方仍不能按补充协议约定退还制作费，既然协商后的结果拒不履行，现要求按协议双方约定，对方已构成严重违约，应当承担违约责任，应退还洛阳鼎瞾支付的四万元制作费及赔偿给其造成的损失。2、如果他们没有违约，他们真的按协议约定交付APP软件，他们也不可能签订退还两万元的补充协议，更加说明他们构成违约，因此对方应当退还四万元制作费。3、依对方表述称洛阳鼎曌分两次支付对方欠款，以及对方协议退还部分钱款2万元，更加说明洛阳鼎曌支付的钱款是四万元。洛阳鼎曌向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告退还软件制作费用人民币40000元整。2、依法判令被告偿还原告损失费10000元整。3、依法判令被告承担本案的诉讼费用（含受理费、财产保全费、公告费、评估费、拍卖费等费用）。一审法院认定事实：2018年1月13日，原告洛阳鼎曌（甲方）与被告剑鱼公司（乙方）签订《企业线上平台开发及运营服务协议》，约定：甲方委托乙方为甲方在互联网上开展电子商务活动的服务商，期限从本协议签订之日起到2018年3月13日止，乙方按照甲方要求设计制作相关软件系统平台，总费用捌万元整，乙方为甲方提供与电子商务活动有关的技术服务，包括建设、设计、运营、推广等。关于付款方式，协议约定：1、甲方须提前支付乙方肆万元整作为项目启动资金；2、甲方在第一笔业务产生后结清尾款。该份协议上有剑鱼公司的公司签章及被告宋继辉作为代表的签字。案件审理过程中，原告洛阳鼎曌提交两份付款凭证，据以证明向被告剑鱼公司支付了软件前期开发费用，其中一份转账20000元的凭证显示收款方为被告宋继辉，另一份付款凭证显示的交易模式为POS消费，商户名称为鹤壁市七天假日宾馆，金额为15000元。被告剑鱼公司、宋继辉的质证意见为：对20000元的转账凭证认可，对15000元的转账凭证不认可。另查明，原告洛阳鼎曌的执行事务合伙人孙乐与被告宋继辉于2018年8月4日签订《补充协议》一份，该补充协议约定宋继辉应当于2018年10月30日前向洛阳鼎曌退还软件开发费用20000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告双方签订的《企业线上平台开发及运营服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当依法认定为合法有效。本案中，原告洛阳鼎曌主张被告剑鱼公司应当退还软件制作费用40000元，但根据庭审查明的事实，其主张的费用应当为双方协议约定的项目启动资金，在被告剑鱼公司已经举证证实相关软件已经予以制作并依法进行了著作权登记的情况下，结合原告洛阳鼎曌并未举证证实已经制作的软件不符合双方约定的情况，原告洛阳鼎曌要求退还项目启动资金的诉讼请求，缺乏法律及事实依据，依法不予支持。对于原告洛阳鼎曌针对被告宋继辉提出的返还40000元的诉讼请求，根据庭审查明的事实，被告宋继辉并非涉案的《企业线上平台开发及运营服务协议》的合同缔约方，洛阳鼎曌要求其返还40000元的主张，依据不足。同时，根据被告宋继辉与原告洛阳鼎曌负责人签署的《补充协议》，被告宋继辉应当向原告洛阳鼎曌返还软件开发制作费用20000元，故此，该院确定被告宋继辉向原告洛阳鼎曌返还软件制作费用20000元。关于原告洛阳鼎曌要求偿还损失费10000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋继辉于本判决生效后十日内向原告洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）返还软件制作费20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）负担630元，被告宋继辉负担420元。二审审理中，洛阳鼎曌提交如下证据：1、剑鱼公司企业信息一份2页，拟证明：宋继辉是剑鱼公司的大股东，是实际控制人。2、涉案APP研发手稿一份3页，拟证明：宋继辉方没有按双方约定完成研发APP。3、视频，拟证明只有两个模块能用，其他几个模块都不能用。剑鱼公司、宋继辉质证意见是：对证据1没有异议，对证据2有异议，其已经完成了双方约定的工作内容。对证据3，播放的视频恰恰证明剑鱼公司方按前期约定制作了相关软件系统，之所以相关功能不能使用，是因为对方拖欠相关尾款导致系统无人维护出现故障。剑鱼公司、宋继辉提交如下证据：1、微信公众平台认证公函，邀请函、网站备案信息、孙乐个人网站备案照片、金山软件授权许可，拟证明其按照电商运营规律进行了基础性电商平台的搭建工作，其为甲方运营提供了策划、设计、运营支持。2、唐海涛个人证言，拟证明宋继辉是在对方威逼下做出的无奈之举，签了补充协议。3、软件开发的截屏和视频，拟证明其在前期工作中已经为对方进行了软件开发项目。洛阳鼎曌质证意见是：对证据1无异议；对证据2有异议，孙乐从来没单独去过唐海涛的公司，马移辉去过，不存在威逼，签补充协议当天双方进行了协商，在协商下签订的补充协议，唐海涛也不能证明，因为不记得唐海涛在场。对证据3，对截屏没有异议，视频恰恰证明对方没有完成APP的研发。因为对方演示的两个模块，也只是这两个模块可以用，其他几个模块完全不能用。本院除与一审查明的事实一致外，另查明2018年9月12日，宋继辉退还洛阳鼎曌软件开发费2000元。本院认为，本案双方当事人签订的《企业线上平台开发及运营服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案中，洛阳鼎曌主张剑鱼公司应当退还软件制作费用40000元，其主张的费用应为双方协议约定的项目启动资金，在剑鱼公司已经举证证实相关软件已经予以制作并依法进行了著作权登记的情况下，洛阳鼎曌的举证不足以证明剑鱼公司已经制作的软件不符合双方约定，洛阳鼎曌要求退还项目启动资金的诉讼请求，依据不足，不予支持。对于洛阳鼎曌针对宋继辉提出的返还40000元的诉讼请求，宋继辉并非涉案《企业线上平台开发及运营服务协议》的合同缔约方，洛阳鼎曌要求其返还40000元的主张，依据不足。一审法院根据宋继辉与洛阳鼎曌负责人孙乐签署的《补充协议》，认定宋继辉应当按补充协议约定向洛阳鼎曌返还软件制作费，具有事实和法律依据，是适当的。该《补充协议》签订后，宋继辉退还了洛阳鼎曌软件开发费2000元，在返还时对此应予以扣除，一审判决对此未予扣减，本院予以纠正。剑鱼公司、宋继辉上诉提出宋继辉已支付对方部分款项，予以采纳。综上，剑鱼公司、宋继辉提出的其他上诉请求及洛阳鼎瞾提出的上诉请求，均依据不足，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初776号民事判决；二、宋继辉于本判决生效后十日内向洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）返还软件制作费18000元；三、驳回洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）负担672元，宋继辉负担378元；二审案件受理费850元，由洛阳鼎曌信息技术服务合伙企业（有限合伙）负担570元，宋继辉负担280元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年七月二十六日书记员  刘冰冰