广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1284民初2042号原告：曾镜全，男，1968年11月18日出生，汉族，住广东省清新县。委托诉讼代理人：欧阳晟，广东定海针（清远）律师事务所律师。被告：肇庆市诚德房地产开发有限公司。住所地：肇庆高新区福安街2号。统一社会信用代码：914412000537239313。法定代表人：林伯广，该公司董事长。被告：广西桂川建设集团有限公司。住所地：广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号。统一社会信用代码：91450922200551122W。法定代表人：戚世锋，该公司董事。上述两被告共同委托诉讼代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。被告：麦秩棕，男，1989年12月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：卢威达、李婧，广东捷高律师事务所律师。原告曾镜全与被告肇庆市诚德房地产开发有限公司（以下简称诚德公司）、广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）、麦秩棕提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月30日作出（2017）粤1284民初83号民事判决书。诚德公司、桂川公司、麦秩棕不服该判决，向肇庆市中级人民法院提起上诉。肇庆市中级人民法院于2017年10月11日作出（2017）粤12民终1449号民事裁定书，裁定撤销（2017）粤1284民初83号民事判决书，发回本院重审。本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人欧阳晟与被告诚德公司、被告桂川公司共同委托诉讼代理人冉茜到庭参加诉讼。被告麦秩棕经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾镜全向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付伤残赔偿费、误工费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、后续治疗费、精神损失抚慰金、交通费等合共511340元；2、判令三被告承担本案全部诉讼费。本案庭审过程中，原告依据中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2019]临鉴字第L65687号司法鉴定意见书，变更伤残赔偿费为196680元（2019年城镇居民人均可支配收入标准40975.1元/年×20年×伤残比例40%×参与度60%），即总赔偿金额变更为283983元。事实和理由：原告于2016年4月13日在被告诚德公司开发的高新区诚德馨园从事铝合金玻璃门窗安装过程中，因在墙边堆放的玻璃突然倒下压住原告的右脚，由于较长时间的压迫，造成原告右脚严重受伤，右胫骨开发性粉碎性骨折，右腓骨骨折，当天下午被包工头送往佛山市三水区人民医院治疗。2016年4月14日转送佛山市中医院住院治疗20天（2016年4月14日至2016年5月4日），当时做了手术并安装内固定，出院诊断医嘱说明后续治疗费10000元。由于工地受伤形成血栓的原因，原告在家疗伤期间突发脑梗死病，于2016年5月28日至2016年6月27日在清远市人民医院住院治疗，由于病情严重，再转送到清远中医院住院治疗（2016年6月7日至2016年6月21日）。出院后，在家休养治疗，2016年12月22日做了《司法鉴定意见书》，原告被鉴定为左上肢肌力1级，评定为五级伤残，其损伤参与度为60%，右胫腓骨上段粉碎性骨折内固定术后，评定为十级伤残。原告受伤综合损失如下：1、伤残补助费：196680元（40975.1元/年×20年×40%×60%）；2、误工费：24000元（3000元×8个月）；3、住院伙食补助费：4600元（100元/天×46天）；4、护理费：4600元（100元/天×46天）；5、被抚养人生活费：曾鉴11103元（11103×5年÷5人）；6、后续治疗费：10000元；7、精神损害抚慰金：30000元；8、交通费：3000元；以上8项合共人民币283983元。综上所述，原告诉求有事实和法律依据，为维护原告合法权益，现起诉望判如所请。被告诚德公司辩称：原告是被告麦秩棕雇佣的，原告根本不是被告诚德公司雇请的员工，原告与被告诚德公司之间不存在劳动合同或者雇佣关系，原告称是被告诚德公司雇请没有事实依据。按照人身损害赔偿司法解释第十条、第十一条的规定，被告麦秩棕是馨园项目铝合金门窗安装的承揽人，若原告的确是在安装或搬运过程中受伤，应由雇主承担全部责任，要求我方承担责任无事实和法律依据，并且我方作为本案被告是不适格的，请求法院驳回原告对我方的全部诉求。被告桂川公司辩称：1、我方不是本案适格被告，原告主张我方承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。2、被告桂川公司是位于肇庆市高新区诚德馨园一号楼的施工单位，与被告诚德公司开发商签有施工合同，在2015年5月，被告桂川公司把铝合金门窗安装交给被告麦秩棕来承揽施工，双方签署有诚德馨园一期项目铝合金门窗安装合同，合同约定由被告麦秩棕承揽诚德馨园1、2、3号楼的铝合金门窗安装。因此，被告麦秩棕、桂川公司之间有承揽关系，根据合同第九条第一项第二点、第三点、第七点，都明确约定被告麦秩棕作为承揽人，负有施工管理，有责任义务保证在加工过程中的施工安全，如果承揽人在施工过程中不按照施工安全操作的，由承揽人承担相关后果，根据人身损害赔偿的规定，依照上述，不论是合同还是法律规定，本案被告麦秩棕在实施承揽工作过程中，造成其雇员受伤的，定作人是不承担赔偿损失的。雇员在从事雇佣过程中，遭受到人身损害，雇主应承担责任，被告麦秩棕又称受我方雇佣，这与客观事实不符，亦没有证据支持，更何况，诚德馨园的铝合金门窗安装已交给被告麦秩棕来安装，故我方没有必要雇请其他人来安装，按照上述的合同和法律依据，原告要求我方承担连带责任没有事实和法律依据，且我方作为本案被告也是不适格的。3、经我方向现场人员了解，在事发当天是有两个人进行搬运玻璃，先是由运送玻璃的人员从车上卸下来堆放，然后由原告和另外一个工人搬运到安装使用地点，原告与另一个工人搬运了几块后，斜放的钢化玻璃门发生倾倒，我方人员赶到现场，发现原告没有按照操作要求，未能尽到其基本的安全堆放义务，故原告对损害的发生是有重大过错的，原告就应就其过错承担相应责任。4、原告所主张的损害赔偿费用，绝大部分都是左上肢评定5级伤残的费用，而这些费用与右腿的损伤没有关联性的，所有原告所主张的费用，尽管我方认为没有赔偿义务，也就此发表意见，根据原告提供的证据，原告是在2016年4月14日入住佛山中医院，同年5月4日自己要求出院，出院记录显示手术是顺利的。根据出院记录，可看出原告对佛山中医院隐瞒了高血压3级的病情，在病历中也没有相关记载，并且是原告主动要求出院，并不是在医生建议下出院，所以原告在并未完全康复的情况下自行出院。原告称其是在同年6月7日又入住清远中医院，这个时间是在骨折手术的一个半月后发生多发性的脑梗塞，根据原告磁共振的检查记录，原告也有陈旧性的脑梗死，也就是原告曾经有脑梗死的病史，加上原告有多年多危的高血压3级，检查也显示原告高血压导致动脉硬化，实际上导致发生脑梗塞的几率是会增加的。原告是在术后一个半月发生脑梗塞，与一个半月前的骨折手术没有关联性，且其单方面委托的司法鉴定，没有客观性，不应作为本案的定案依据，鉴定报告上也有多处错别字，在报告的结论说明部分，动脉血栓性外伤与本案所发生的小腿骨折性外伤也是没有关联性的。即使本案需要通过司法鉴定程序来查清事实，我方也认为应当是在诉讼过程中由法院去选定相关的鉴定机构进行鉴定。5、关于原告主张的各项费用，关于伤残补助费，根据原告的身份证，显示原告身份是农村居民，但现在原告是按照城镇居民的标准计算没有事实依据。另外根据原告提供的鉴定报告，左上肢评定5级伤残，右肢骨折是10级伤残，本案应按骨折10级伤残计算赔偿，退一步说，如果要按照两个等级的综合计算，也应该计算损伤参与度的比例，原告也没有把参与度的比例进行计算，显然自相矛盾。关于误工费，原告没有任何证据证明其收入状况，关于误工的时间，我方认为是骨折住院时间是与本案有关联性。关于住院伙食补助费，也应当是骨折住院期间与本案才有关联性。关于被抚养人的生活费，因为原告有其他兄弟姐妹，在计算被抚养人的生活费也只应该计算原告应负担的部分。关于后续治疗费，原告应提供发生后续治疗费的凭证，但原告没有提供证据，该项不应得到支持。关于交通费，没有依据。关于精神抚慰金，没有事实和法律依据，不存在精神损害的情形，该项费用也是不应该得到支持。被告麦秩棕没有在答辩期限内向本院提交书面答辩状，也没有向本院提交相应证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供证据如下：1.原告身份证，拟证明原告诉讼主体资格；2.企业机读资料，拟证明被告诉讼主体资格；3.原告父亲曾鉴身份证、户口簿，拟证明被扶养人情况；4.证人身份证、证人证言、工伤认定申请不予受理决定书，拟证明原告在被告工地工作时受伤的事实以及劳动局不予受理工伤的事实；5.病历、诊断证明书、出入院记录、用药清单、医疗费发票等，拟证明原告因受伤住院治疗的事实；6.广东荆圣司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明原告构成一个五级伤残一个十级伤残的事实以及支付鉴定费用。被告诚德公司向本院提供证据如下：1.广东省建设工程标准施工合同（部分），拟证明被告诚德公司是涉案诚德馨园项目的开发商，桂川公司是项目的施工总承包单位；2.诚德馨园一期项目铝合金门窗制安工程施工合同、部分增值税发票及部分支付凭证、收据，拟证明桂川公司将诚德馨园项目铝合金门窗安装等工程交给被告麦秩棕承揽施工，原告是被告麦秩棕雇佣人员，原告与被告诚德公司没有劳务合同或者雇佣合同关系，应由麦秩棕向原告承担赔偿责任。本案审理过程中，原告应鉴定机构要求，补充以下证据：1.清远市人民医院检验报告单4张、长期医嘱单1份。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的证据6，即《司法鉴定意见书》，因与本院依法委托的鉴定机构所作的鉴定结论存在矛盾，本院不予采纳，以中山大学法医鉴定中心出具的中大法鉴中心[2019]临鉴字第L65687号司法鉴定意见书作为定案依据。对原告与被告麦秩棕之间的关系，根据原告陈述、被告答辩、被告诚德公司提供的《诚德馨园一期项目铝合金门窗制安工程施工合同》等证据，原告于2016年4月13日在被告麦秩棕承揽的诚德馨园一期项目铝合金门窗工程施工场所被倒下的玻璃压伤右脚，在场施工人员及被告桂川公司均指认原告为被告麦秩棕雇佣的施工工人，被告麦秩棕不能提供充分证据证明原告并非其雇用的施工人员，故认定原告系受被告麦秩棕雇用，在诚德馨园一期项目铝合金门窗制作安装施工工程中受伤。经审理查明：被告诚德公司是大旺高新区诚德馨园项目开发商，其于2013年11月8日与具备承建资质的被告桂川公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，将诚德馨园1-9号楼及地下室工程发包给被告桂川公司承建，被告桂川公司再于2015年5月22日与被告麦秩棕签订《诚德馨园一期项目铝合金门窗制安工程施工合同》，将诚德馨园一期项目工程中的铝合金门窗制作安装工程交由被告麦秩棕承包。被告麦秩棕承接工程后，雇用原告等人进行施工。2016年4月13日下午，原告在工作过程中，施工现场堆放的玻璃发生倾倒，压到原告右脚，致原告受伤。原告受伤后，被送佛山市三水区人民医院救治，次日再转送佛山市中医院住院治疗（住院1天）。经诊断，原告伤情为右胫腓骨中上段粉碎性开放性骨折，住院治疗期间施行内固定手术，于2016年5月4日出院（住院20天），出院时医嘱原告骨折愈合后行拆除内固定，费用约10000元，建议全休3个月，被告麦秩棕支付了原告住院的治疗费用。后原告又因多发脑梗死、高血压3级、右侧大脑中动脉M段闭塞、右胫骨上段内固定术后、左肾结石等，于2016年5月28日至同年6月7日（住院10天）在清远市人民医院住院治疗，出院后再转到清远中医院住院治疗，于同年6月21日出院（住院14天），出院医嘱：出院后继续治疗，注意休息，合理饮食，避风寒，定期门诊复诊。2016年12月7日，原告自行委托广东荆圣司法鉴定所对其伤残程度进行评定。同年12月22日，广东荆圣司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认为原告下肢骨折，由于下肢静脉长时间制动，回流缓慢，另外创伤所致高凝状态，易发生下肢静脉血栓形成，在佛山市中医院住院期间，有右胫后静脉血栓形成，但原告原发性高血压3级（极高危），故其动脉血栓性脑梗死外伤与原发性高血压共同作用形成，其损伤参与度为60%。原告左上肢肌力1级，评定为五级伤残，其损伤参与度为60%；右胫腓骨上段粉碎性骨折内固定术后，评定为十级伤残。原告在2016年5月26日向肇庆高新区劳动和社会保障局申请工伤认定，后肇庆高新区劳动和社会保障局以原告欠缺劳动关系证明且未能补交，其申请不符合工伤保险条例规定，于2016年6月19日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，决定对原告的申请暂不予受理。本案诉讼过程中，被告诚德公司申请对原告的伤残程度及原告在搬运玻璃过程中致伤的右胫腓骨上段粉碎性骨折与原告因动脉血栓脑梗死外伤与原发性高血压共同作用形成原告遗留有左上肢肌力被评定为伤残是否存在因果关系及相应的损伤参与度比例进行鉴定，本院根据当事人协商意见依法委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。2019年5月22日，该鉴定中心作出中大法鉴中心[2019]临鉴字第L65687号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.曾镜全因脑梗死致左侧肢体瘫痪符合《人体损伤致残程度分级》七级伤残；2.曾镜全右胫腓骨上段粉碎性骨折与高血压共同作用引起急性脑梗塞，即同等作用。同等作用的参与度为41%-60%。被告诚德公司为此支付鉴定费5876元。庭审中，原告自述事发当天，车辆运送玻璃至工地，先由运送玻璃的人员将玻璃从车上卸下来，再由原告和另外一个工人将卸下来的玻璃搬到安装使用地点，当时因堆放在旁边的玻璃倒塌导致原告受伤，倒塌的玻璃是车上卸货的人员堆放的，不是原告堆放的。另查明，原告为农业家庭户口。原告的母亲已过世，原告的父亲曾鉴（1937年1月3日出生），生育有原告、曾镜波、曾远成、曾金兰、曾松英共五个子女，且均已成年。本院认为，原告受被告麦秩棕雇用，在从事受雇工作中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告麦秩棕作为接受劳务一方，有义务为劳务者提供必要、安全的工作场所和作业工具，具备安全生产条件，其未具备安全生产条件下导致受雇人员工作中受伤的，应承担相应的雇员受害责任。而原告作为提供劳务一方也应当在工作中负有安全谨慎注意义务，其未注意安全作业，自身有一定过错，如原告注意到玻璃放在斜坡面并从玻璃的两侧而不是下坡面搬运玻璃，或者注意到堆放的玻璃具有倾泻危险，及时报告相关人员进行处理，是可能防止本案事故的发生的，故原告应对自身的过错承担相应的责任。结合本案情况，本院酌情确定原告对自身损伤承担15%的赔偿责任，被告麦秩棕对原告的损伤承担85%的赔偿责任。又《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告桂川公司作为工程承包单位，其将工程中的铝合金门窗制作安装工程交由不具备安全生产条件的自然人承接，在选任过程中存在过失，根据前述司法解释的规定，被告桂川公司应就原告的损害与被告麦秩棕共同承担连带赔偿的民事责任。被告诚德公司将工程发包给有资质的被告桂川公司承包，符合法律规定，现亦无证据证明被告诚德公司在本案中有过错，故原告要求被告诚德公司承担连带赔偿责任，于法无据。对原告的损失，应根据其受到的直接损害，结合诊断证明、病历、司法鉴定报告等进行核定。中山大学法医鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定原告因脑梗死致左侧肢体瘫痪符合《人体损伤致残程度分级》七级伤残，并认定原告右胫腓骨上段粉碎性骨折与高血压共同作用引起急性脑梗塞，即同等作用。同等作用的参与度为41%-60%。因此，原告左侧肢体瘫痪的形成与原告右胫腓骨上段粉碎性骨折有一定的因果关系，应按照其参与度计算该损失，本院根据鉴定机构的意见，酌定为50%。原告的损失包括医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食费、被抚养人生活费等。依照有关人身损害赔偿计算依据和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，原告户籍虽是农村居民，但其出外到城镇务工，其务工收入为其主要生活来源，原告的残疾赔偿金应参照城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为34757.2元/年×20年×40%×50%=139028.80元；原告主张按2019年度城镇居民标准计算残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，上述解释规定的赔偿标准和年限，系对受害人未来收入损失的一种估算，并非受害人确实受到的具体损失，距离侵权行为发生时间越近，越能客观反映受害人在当时及此后一段时间内所可能获得的收入，故相关的赔偿应当以第一次审理的一审法庭辩论终结时为准，对原告的上述主张，本院不予采纳。误工费，原告主张按每月工资3000元计算，该工资额低于国有单位在岗职工年均工资和国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告就右胫腓骨上段粉碎性骨折的伤害，有医疗机构出具的误工证明，应予支持，即原告因治疗右胫腓骨上段粉碎性骨折的误工费按医嘱计算至2016年8月3日为：3000元/月÷30天×住院21天+3000元/月×3个月=11100元，上述误工期间已包括治疗脑梗死的住院期间，自2016年8月4日起，原告脑梗死的伤害已发生，至原告自行鉴定，广东荆圣司法鉴定所于12月22日出具《司法鉴定意见书》，认为原告因脑梗死导致左上肢构成伤残等级，原告因脑梗死构成残疾的事实已确定，仅是伤残等级存有争议，故2016年8月4日至定残前一天即2016年12月21日，原告主张计算该期间的误工费于法有据，但应参考相关的参与度核定，该期间的误工费核定为：（3000元/月×4个月+3000元/月÷30天×18天）×50%=6900元，上述合共18000元；住院伙食补助费为100元/天×21天+100元/天×24天×50%=3300元；原告因本次事故造成右胫骨开发性粉碎性骨折及突发脑梗死，住院期间缺乏相应的自理能力，结合原告的伤情，原告主张住院期间的护理费属合理费用，且主张的护理费标准符合当地标准，本院予以支持，即护理费为100元/天×21天+100元/天×24天×50%=3300元；被抚养人生活费，原告父亲曾鉴有五个子女，其被抚养人生活费计算为25673.1元/年（2015年全省城镇居民人均消费性支出）×5年×40%÷5人×50%=5134.62元；后续治疗费,经与原告核实，截止本次庭审时，原告的内固定尚未拆除，后续治疗费用尚未实际发生，不能确定具体的数额，按照公平原则，原告应待该费用实际发生后再主张赔偿，因此原告请求赔偿后续治疗费10000元本院不予支持；精神抚慰金酌情计算15000元；交通费原告未提供相关支出票据，但鉴于原告在治疗及确定伤情期间，必然产生相应的交通费用，本院酌情支持1000元。上述损失共计184763.42元。对该损失，应由被告麦秩棕与桂川公司连带赔偿85%即157048.91元给原告。另被告诚德公司在本案处理过程中垫付鉴定费5876元，该费用应由原告返还15%即881.40元，由被告麦秩棕与桂川公司连带返还4994.60元。因被告诚德公司在本案中不承担赔偿责任，亦未提起反诉，该费用本院在本案的判项中不作处理，被告诚德公司可与原告及被告麦秩棕、被告桂川公司协商解决，经协商不成，可另行通过诉讼途径解决。因被告麦秩棕经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上，原告主张由被告赔偿损失的理由成立，本院予以支持，但数额应依法确定。被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告麦秩棕与广西桂川建设集团有限公司应在本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告曾镜全残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、后续医疗费、精神抚慰金等合共157048.91元。二、驳回原告曾镜全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5559元，由原告负担2485元，被告麦秩棕与广西桂川建设集团有限公司共同负担3074元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  彭静雯审 判 员  李月明人民陪审员  苏丽容二〇一九年七月二十五日书 记 员  徐梓文