安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）皖12行赔终13号 上诉人（一审原告）卢怀山，男，1953年12月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托代理人冯力，北京市万博律师事务所律师。 委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）阜阳市颍东区向阳街道办事处，住所地阜阳市颍河东路573号，统一社会信用代码113412037255400203。 法定代表人于飞，该办事处主任。 上诉人卢怀山诉被上诉人阜阳市颍东区向阳街道办事处（以下简称“向阳办事处”）行政赔偿一案，不服安徽省临泉县人民法院于2019年3月28日作出的（2018）皖1221行赔初25号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人卢怀山向一审法院诉称，其于阜阳市颍东区向阳办事处胡桥居委会胡庄有合法的房屋。2016年3月2日，向阳办事处对其房屋进行拆除。2018年2月1日，阜阳市颍东区人民政府作出阜东复字［2016］8号行政复议决定，确认向阳办事处的强拆行为违法。2018年4月20日，其通过邮政EMS特快专递向向阳办事处邮寄《行政赔偿申请书》，该邮件于2018年4月23日由向阳办事处签收，至今未答复。请求：1、判令向阳办事处在涉案房屋原址上恢复房屋原状；2、如不能恢复房屋原状，判令向阳办事处赔偿其房屋损失731.158万元；3、判令赔偿涉案房屋内物品等损失17.2742万元；4、判令赔付从强拆之日起至恢复房屋原状（或实际支付第二项请求）之日止的必要房租开支等费用，暂定10.221万元（2016年3月2日至2018年12月19日，计34.07月，3,000元／月）；5、判令赔偿经营性房屋停产停业损失费，截至本次变更诉讼请求日暂定34.07万元（2016年3月2日至2018年12月19日，计34.07月，10,000元／月）；6、判令赔偿其精神损害抚慰金20万元；7、判令赔偿其因主张权利所产生的律师费等必要开支5万元及差旅费用565.5元。 一审法院经审理查明，卢怀山的涉案房屋位于阜阳市××办事处××（××颍东区胡桥生产资料市场内）。2016年3月2日，向阳办事处组织人员对卢怀山的涉案房屋实施了拆除。卢怀山等三人向阜阳市颍东区人民政府申请“阜阳市颍东区棚户区（城中村）改造胡桥片区化肥市场二期国有土地房屋征收决定”的政府信息。2016年3月22日，阜阳市颍东区人民政府向卢怀山等三人作出《政府信息不存在告知书》。卢怀山对向阳办事处拆除其房屋的行为不服，向阜阳市颍东区人民政府申请行政复议。2018年2月1日，阜阳市颍东区人民政府作出阜东复字［2016］8号《行政复议决定书》，决定确认向阳办事处于2016年3月2日实施拆除卢怀山位于颍东区胡桥社区的房屋的行政行为违法。2018年4月20日，卢怀山向向阳办事处申请国家赔偿，向阳办事处未予答复。卢怀山不服，提起行政诉讼。在法定期限内，向阳办事处未提供任何证据和依据。 另查明，卢怀山因公安部门未履行法定职责不服阜阳市公安局颍东分局、阜阳市公安局治安行政处罚及行政复议一案，阜阳市颍东区人民法院作出（2016）皖1203行初9号行政判决，判决驳回卢怀山的诉讼请求。卢怀山不服提起上诉。阜阳市中级人民法院作出（2017）皖12行终16号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。姜芳、卢怀山因城管部门未履行法定职责不服阜阳市人民政府行政复议一案，阜阳市中级人民法院于2018年5月18日作出（2017）皖12行初266号行政判决，判决驳回姜芳、卢怀山的诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。阜阳市颍东区人民政府2018年2月1日确认向阳办事处于2016年3月2日强拆卢怀山房屋的行为违法，违法的行政行为造成当事人损失，应当依法予以赔偿。本案的争议焦点为：卢怀山主张对被拆除房屋恢复原状及赔偿损失是否有事实和法律依据，即一是房屋的损失；二是房屋内物品的损失；三是租房开支等费用；四是停产停业损失；五是其他损失。 （一）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，返还财产或者恢复原状的，是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求，也更为方便快捷；但其条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或者恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案卢怀山的房屋于2016年3月2日被向阳办事处拆除，因此，对卢怀山要求在涉案房屋原址上恢复房屋原状的赔偿请求，不予支持。本案系违法强制拆除引发的赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护卢怀山合法权益，对卢怀山房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。因国家赔偿法没有明确财产损失的估价时点，从立法原意上讲，应为实施行政行为侵权的时间。但房地产作为一个特殊的财产，近年来其价值持续攀升且幅度较高。卢怀山主张涉案房屋面积为192.41平方米，其提供的房地权证上记载的面积只有36.6平方米，其余155.81平方米当庭未提供证据证明，向阳办事处也未提出反证。而卢怀山庭后提供的房屋征收补偿评估分户单上写明的房屋有四处住宅，分别为砖混、砖木、简易结构，共计192.41平方米，房地产权证上记载的房屋面积与屋征收补偿评估分户单上写明的房屋面积不一致，按照有利于卢怀山的解释，36.6平方米应包括在192.41平方米的范围内。但是房屋征收补偿评估分户单上对涉案房屋的评估由阜阳兴和房地产评估咨询有限公司作出，估价时点为2015年8月20日，房屋评估金额为33.8461万元，已不足以购买与被拆除房屋同等地段、同等面积、不低于但近似于原建筑结构质式的房屋。根据阜阳市颍东区人民政府征地拆迁补偿标准和安置方案，参照2016年3月阜阳市房屋价格均价每平方米6,284元的标准，结合卢怀山的房屋结构、新旧程度、价格上涨因素等情况，酌情按照市场价的85%（6,284元／平方米×85%×192.41平方米﹦1,027,738.774元102.77万元）予以赔偿。卢怀山请求赔偿731.158万元没有事实和法律依据，不予支持。 （二）房屋内物品损失的赔偿金额确定方式问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，卢怀山应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。因此，因行政机关在法定期限内未提供证据证明拆除行为的合法性，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。根据卢怀山所提供的现场照片、物品损失清单等，结合考虑生活常识、常理，酌情赔偿该部分损失为10万元。 （三)租房开支等费用的赔偿标准问题。租房开支等费用属于拆迁过渡费的范畴，可以按照当地拆迁补偿安置方案的有关规定，结合卢怀山家庭的实际情况，计算该项损失的赔偿数额，每户每月不得低于300元，按最高300元计算，从2016年3月2日起至2019年3月21日止该项损失应得到赔偿为1.08万元。卢怀山要求赔偿租房开支等费用10.221万元，未提供证据证明10.221万元的费用实际发生，没有事实依据，不予支持。 （四）停产停业损失的赔偿标准问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定：“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”被征收房屋符合下列三个条件的，房屋征收部门才应给予被征收人停产停业损失补偿：一是被征收房屋具有非住宅房屋权属证明或者经有关部门认定为用于非住宅的合法建筑；二是有合法、有效的营业执照，且营业执照上标明的营业地点为被征收房屋；三是已办理税务登记并具有纳税凭证。案涉房屋既没有营业执照和税务登记证，卢怀山提供的房地产权证上设计用途为“非住”，但与房屋征收补偿评估分户单上记载相矛盾，也没有有关部门的认定结论，卢怀山主张的停产停业损失应不予赔偿。 （五）其他损失的赔偿问题。卢怀山主张精神损害抚慰金、律师费、差旅费等赔偿事项，因精神损害抚慰金只适用于侵犯人身权的情形，不适用于本案涉及的侵犯财产权的情形；律师费、差旅费等损失均不属于直接损失范畴，不属于国家赔偿范围。因此，卢怀山的相关主张缺乏法律依据，依法不予支持。 综上，卢怀山主张的合理诉求应予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款、第三十二条、第三十六条第四项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决责令向阳办事处于判决书生效之日起90日内赔偿卢怀山各项损失人民币113.85万元；驳回卢怀山的其他诉讼请求。 卢怀山上诉称，一审未查清涉案房屋不能恢复原状的原因即认定无法对涉案房屋恢复原状，构成认定事实和适用法律错误；在确定涉案房屋重置成本损失时，应以作出判决时的市场价值确定，一审却以房屋被强拆时的阜阳市房屋价格为基准确定重置成本损失，与公平原则和充分赔偿原则相悖；一审对涉案房屋的用途认定错误，涉案房屋证载设计用途为非住宅，坐落于阜阳市颍东区向阳办事处化肥市场；一审认定涉案租金标准为每月300元，依据不足；一审错误认定涉案停产停业损失不予赔偿，涉案房屋作为经营性用房，强拆行为必然导致其出租收益损失；一审认定律师费、差旅费用等开支不属于国家赔偿范围错误；一审未判决支付涉案赔偿金的利息，与全面赔偿和公平原则相悖；一审判项未包括上诉人对涉案房屋应享有的拆迁安置补偿权益。请求撤销原判，支持上诉人一审全部诉讼请求。 本院认为，一审判决参照阜阳市2016年3月的房屋价格均价对涉案房屋予以赔偿，但涉案房屋的房产证证载设计用途为非住，一审对此并未予以说明，显属认定事实不清、证据不足。同时，本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人卢怀山的合法权益，对卢怀山房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。一审直接参照房屋强拆时的阜阳市房屋价格均价予以认定赔偿数额，证据不足。综上，一审判决事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： （一）撤销安徽省临泉县人民法院作出的（2018）皖1221行赔初25号行政赔偿判决； （二）本案发回安徽省临泉县人民法院重审。 审判长  周海龙 审判员  郭 敏 审判员  耿牛牛 二〇一九年七月二十三日 法官助理李炳彤 书记员王硕 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。