山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2447号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台晓源水产有限公司。住所地：烟台市牟平区姜格庄街道办事处北山村北。法定代表人：曲晓汝，该公司总经理。委托诉讼代理人：逄明博，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘春亭，男，1960年7月23日出生，汉族，居民，住烟台市牟平区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲寿红，女，1964年3月23日出生，汉族，居民，住烟台市牟平区。刘春亭之妻。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈成谟，山东昆嵛律师事务所律师。上诉人烟台晓源水产有限公司（简称“晓源公司”）因与被上诉人刘春亭、曲寿红仓储合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人晓源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人晓源公司给付二被上诉人经济损失40000元，维持一审其他判项；2.案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案在一审中已经查明，二被上诉人自2013年8月份起便在上诉人处冷藏鱼干，同时陆续从上诉人处提取鱼干，至2017年4月仍正常从上诉人处提取鱼干。2017年年中，上诉人起诉二被上诉人要求支付仓储费用，双方产生争议。在本案中，因双方入库单和出库单均不完整，虽经多次庭前证据交换仍无法将争议鱼干的数量及储存时间确定下来。为减轻诉累，本着公平公正的原则，上诉人主动作出让步，提出按照鱼干的数量为20000斤，该争议鱼干的储存时间自2014年年中开始，直至上诉人于2017年年中起诉二被上诉人索要仓储费为止，即按照三年的存储时间计算仓储费，按照冷藏三年后即到2017年年中时该鱼干的质量状况和市场价值计算争议鱼干的价值，二被上诉人同意上诉人的调解意见，双方就此达成一致：而被上诉人应向上诉人支付仓储费108000元，20000斤鱼干的价值申请法院委托评估鉴定。现一审法院委托的评估鉴定机构未能就涉案鱼干冷藏三年后在2017年中时的质量状况及市场价值做出鉴定，上诉人建议二被上诉人重新委托第三方评估机构进行鉴定，否则二被上诉人应承担举证不能的法律后果，但二被上诉人并未同意，而一审判决根据鉴定报告中鉴定的2014年下半年新鲜鱼干的收购价格为基础计算了争议鱼干的价值，显然是错误的。被上诉人刘春亭、曲寿红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘春亭、曲寿红向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即返还原告存储于被告处的鱼干870箱或赔偿原告经济损失100000元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告变更诉讼请求，主张在被告处储存鱼干有20000斤未取出现已不能原物返还，要求被告按每斤18元赔偿经济损失360000元。在一审法院审理期间，晓源公司提出反诉要求：原告向被告支付20000斤鱼干三年的仓储费用108000元。原告向一审法院提交如下证据：一、关于对鱼干数量的证据，原告提交在被告处入库的鱼干入库单235张，证明其在被告处冷藏仓储鱼干，尚有20000斤未能取出。二、关于鱼干损失的证据：1.提交四份由原告曲寿红与烟台中宠食品股份有限公司签订的购销合同及四份增值税发票，证明涉案鱼干的销售价格为17.50元/斤、20.43元/斤；2、提交两本2013年度海上售货价格本（分别为两个售货老板孙立华、曹颖记录），证明涉案鱼干的收货价格在15元－23元/斤之间。因两组证据的单价不稳定，基本单价在15－18、19元之间，原告方开始主张按最低价15元/斤计算损失，后又变更为按18元/斤计算损失为360000元。被告对原告提交的证据一经提交出库单对抗质证后，认可原告在被告处尚有20000斤鱼干未取出；对原告提交的证据二－1的真实性认可，但对证明的内容不认可，认为该四份销售合同项下的鱼干无论是规格、型号、质量、已经存放的年限等方面均与本案诉争的鱼干不同，无可比性。而且根据四份合同第二条看，鱼干在冷库冷藏的保持期为一年，而本案诉争的鱼干已经在冷库冷藏了三到五年，因此本案诉争鱼干的价值与合同中载明的单价没有可比性；对证据二－2的真实性不予认可，认为原告搞错了概念，本案诉争的是在冷库冷藏了三至五年的鱼干的现状及现有价值，而原告提交的证据证明的是2013年在海上收购的新鲜鱼干当时的价值，与本案无关，无参考价值。根据自己的抗辩意见，被告提交了下列证据：一、（2017）鲁0612民初1925号案件（以下简称1925号）晓源公司起诉刘春亭、曲寿红欠仓储费纠纷一案的庭审笔录中，对方主张还有鱼干在我处存放，我方当时就要求对方提供入库单与我方对账，对账后如果确实还有剩余鱼干在我处存放，我方会如数给付。但对方一直未与我方进行对账。直至本案原告立案后才陆续将入库单提供到法庭。前五次的庭前证据交换也说明这一点事实；二、威海双鱼公司的入库单一份，证明被告将原告492×30＝14790斤鱼干于2018年4月27日存放于威海双鱼公司；三、烟台圣丰制冷科技有限公司出具的书面证明，证明被告的冷库储藏温度达标；四、被告提交从网上下载的鱼干企业的产品包装图片，主张本案诉争的鱼干应该冷藏保存，保质期为六个月到十二个月之间，而本案诉争的鱼干已经存储超过三年，超过保质期，价值应在1.5－2元/斤之间，被告同意按3元/斤计算鱼干的价值。针对被告提交的上述证据，原告称在1925号案件审理时确实曾经到被告冷库内现场勘验过，但没有原告的货物（被告则称原告不认可是他的货）；对被告提交的证据二认为与本案无关；对被告提交的证据三认为无法证实2012年7月至今的冷藏温度达标；对被告提交的证据四不认可，认为鱼干在正常储存条件下存放三至五年都不会变质，亦无损其价值。一审法院调取了1925号晓源公司诉刘春亭、曲寿红索要仓储费一案的有关诉讼材料，其中有：一、晓源公司提供的储货记录账；二、刘春亭提交的关于仓储纠纷的另案调解书；三、2017年8月14日该案第一次的庭审笔录；四、2017年8月25日的现场勘验笔录；五、2017年9月20日第二次庭审笔录，该案达成调解协议。一审法院审理查明，一、关于本案形成的过程。刘春亭、曲寿红系海燕鱼干（俗称小丁鱼）收售从业人员。从2013年8月，刘春亭二人将收购的海燕鱼干存入晓源公司的冷库内，双方开始发生业务往来。至2017年，双方因仓储事宜发生经济纠纷，晓源公司起诉刘春亭和曲寿红索要仓储费（即1925号案件）。经审理，双方于2017年9月20日达成协议由刘春亭、曲寿红向晓源公司支付仓储费80000元（如不按期履行，则按85577元履行）。在该案2017年8月14日庭审中，刘春亭、曲寿红主张晓源公司内还有自己存入的鱼干要反诉，但晓源公司委托诉讼代理人当庭陈述“开庭前代理人核实原告（指晓源公司），原告讲没有被告（指刘春亭、曲寿红）的货物了”。2017年8月25日，审判人员到晓源水产冷库内进行勘验并做记录（以下简称勘验笔录），当时晓源公司的法定代表人曲晓汝和刘春亭均在场，双方对哪些是刘春亭的鱼干未能确认，因此1925号案件对刘春亭主张的反诉事实未予审理。1925号案件强制执行后，刘春亭、曲寿红提起本案之诉讼。二、关于刘春亭与曲寿红在晓源公司存放鱼干数量的事实认定。刘春亭、曲寿红于2018年3月26日提起诉讼，立案当日提交了入库单据64张（其中一张重复，实为63张），因被告方抗辩称能提交大于原告入库数量的出库单，双方当事人对原告在被告处尚存多少鱼干之事实产生争议，一审法院围绕该事实组织双方先后进行了五次庭前证据交换。在证据交换过程中，原告相继又于4月26日第一次证据交换时提交了两组（35+20）55张，在该次笔录中，当被询问能否再提交入库单时，原告称“应该是没有了，再有我们考虑也不提交了”。但第二天4月27日，原告又提交了入库单36张，此次原告又称“还有没有我也不知道了，我就提交这么些，我再也不提交了。”但到5月12日第三次证据交换时，原告又提交了入库单80张。至此，原告共提交入库单234张。在原告提交入库单的前期过程中，被告始终抗辩称能提交大于原告方入库数量的出库单，主张鱼干已付清，被告库内已不存有原告的鱼干，要求驳回原告的诉讼请求，直至原告最后将入库单全部提交完毕，被告才最终于2018年5月21日同意按原告主张的尚有20000斤鱼干认定，但同时反诉要求原告支付该20000斤鱼干的仓储费108000元。经质证，双方认可按该20000斤鱼干自2014年存至2017年三年的时间分别计算仓储费和经济损失。双方对形成的仓储费为108000元均没有异议。争议焦点转向原告在被告处的20000斤鱼干的损失和如何赔偿问题。根据双方当事人的主张，本案争议的焦点如下：一、原告的鱼干能否返还。晓源公司认为，其一直要求原告提交入库单对账，对账后原告可以将自己的鱼干取走，并称在勘验笔录中也提出过要求，同时晓源公司还称其将原告的鱼干于2018年4月27日存入威海双鱼公司14760斤，差额部分同意补充同等质量的鱼干返还。而刘春亭二人则称其存放在被告处的鱼干已经没有了，不能返还，要求被告赔偿损失。在1925号案件审理中，2017年8月14日庭审时，晓源公司明确陈述过冷库内已经没有刘春亭货物的事实。2017年8月25日勘验笔录中，曲晓汝陈述的是“我要求刘春亭拿着入库单和出库单，对对账，有多少货他都拿走，付我冷库费。因为倒了几次库，货很乱。”但刘春亭在现场指认“西北角那两垛里面有我的货，其中蓝色胶带的箱子不是我的，白色胶带的那些箱子是我的，胶带不是我的，箱子里的货也不是我的……”，双方当事人在该现场勘验时未能确定库内尚有刘春亭鱼干的事实。而在本案诉讼过程中，证据交换质证前期，晓源公司一直否认库内还存有原告鱼干的事实，直至原告数次将入库单提交充足后，晓源公司才认可库内尚有原告鱼干且于2018年4月27日将原告的鱼干存入威海双鱼公司14760斤的事实。此外，晓源公司答辩时称因原告未提供入库单导致“被告无法明确自己冷库内是否还有原告的鱼干”，同时又称“2018年4月份，因被告的冷库改造，被告将原告剩余的鱼干……存放于威海市双鱼水产品销售有限责任公司”，两种答辩意见互相矛盾。《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，信守承诺。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”被告晓源公司在民事活动和民事诉讼中未能遵守诚信原则，多次作出自己冷库内没有原告鱼干事实的自认陈述，该陈述与其最后认可的尚有原告鱼干的陈述相互矛盾，晓源公司应为自己的不诚信承担不利后果。因晓源公司提交的证据不足以证明其主张的将原告鱼干转移至威海双鱼公司的事实且原告亦不认可该事实，原告主张存在被告处的20000斤鱼干已无原物。因此，法院认定被告已经不能返还原告存入的20000斤鱼干原物。二、关于原告仓储的鱼干损失数额的确定。（一）鱼干价格的认定。根据原、被告确认的鱼干自2014年存至2017年的事实，双方对鱼干损失发生争议。鱼干损失的确定与鱼干入库时价格和出库时价格有直接联系。原告主张鱼干在正常冷藏条件下，即使冷藏了三年也无损于其价值，而被告则主张鱼干的保质期为六个月至十二个月，超过保质期，价值应在1.5元－2元/斤之间，被告同意按3元计算。但双方均未能对自己各自主张的事实提交证据证明，且经查证亦无海燕鱼干在食用储存方面的行业标准及相关要求。原告起诉时主张的损失为10万元，但在诉讼过程中，原告主张按2014年度一斤鱼干15元后又变更为18元要求计算损失，并于2018年7月10日书面申请对鱼干的损失价值进行鉴定，并缴纳鉴定费3000元。因原、被告对争议的20000斤鱼干存入时的初始质量、标准、规格、型号均不能提交证据准确界定，因此均同意按平均或一般标准鉴定。一审法院于2018年10月31日收到烟台国诚资产评估事务所出具的报告书，鉴定结论为“被评估对象在2014年下半年（一般质量、一般标准、不区分规格和型号）的收购平均价格为每斤14.50元，合计290000.00元。”但“因贵院没有对该鱼干从2014年下半年存储到2017年下半年的品质状况进行明确，双方当事人也不能达成一致意见，故无法对其在2017年下半年的销售价格作出评估。”鉴定机构认定该20000斤鱼干在2014年度收购价值为290000元，但不能确定其存放三年以后的销售价值。一审法院认为，因该20000斤鱼干法院已经认定被告不能原物返还，而储存三年后的价格无法准确界定，因此给原告造成的实际损失应以原告收购该20000斤鱼干的收购价值即以鉴定结论中的290000元为基础合理确定。（二）鱼干损失的合理确定。基于上述焦点，本案最终焦点汇总为原告在被告处存入290000元的鱼干三年后无法返还给原告造成损失的赔偿数额问题。关于鱼干储藏三年后的价格，鉴定未有结论，经法院调查在现实交易中亦存有争议，但鱼干存储三年后价格必定会有降低是现实交易中相对认可的观点，且该观点亦是根据日常生活经验法则即能判断推定的普遍认知事实。同时，再结合原、被告在本案所涉纠纷中的过错进行分析。《中华人民共和国合同法》第三百八十一条规定“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”第三百八十四条规定“保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。”第三百八十五条规定“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”第三百八十六条规定“保管人应当在仓单上签字或盖章。仓单包括下列事项：（一）存货人的名称或者姓名和住所；（二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；（三）仓储物的损耗标准；（四）储存场所；（五）储存期间；（六）仓储费；（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；（八）填发人、填发地和填发日期。”第三百九十一条规定“当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。”第三百九十三条规定“储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。”第三百九十四条规定“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物变质、损坏的，保管人应当承担损害赔偿责任。……”本案原、被告在交易中采取的习惯性方式是，双方不签订书面合同，存货人将自己的货送到保管人处，保管方不开箱不过秤不做标记，只出具入库仓单（入库单），入库单上记录内容简单，出库时不需提供入库单，保管方也不收取入库单，过秤后（根据过秤的数量收取储藏费）出具出库单。交易方式的粗放简单必然导致交易中容易产生漏洞，继而发生矛盾和纠纷。本案即是如此，在本仓储纠纷中，原、被告双方竟然对原告在被告处有多少鱼干未取出这一最基础事实不能确定。被告作为保管方，在仓储活动中居于主体地位和主导地位，应当制定严格的仓储流程，提供规范的仓单，在仓单上详细记载相关事项等，而被告采取的惯用交易方式不符合有关仓储合同的法律规定，实际操作不规范，操作流程不完善，诉讼中不诚信，对本案原告损失的形成负有主要过错责任。而原告作为存货方，不能完整妥善地保存入库单（从其提交入库单的过程可以看出），在1925号案件审理时被告明确提出要求其提交入库单对账其也未能提交出入库单据，导致自己不能持单确定存鱼的准确数量，对本案损失的形成亦存有一定的过错责任。上述各种因素经综合考量，酌情确定被告赔偿原告的损失以鱼干原价290000元的70%为宜，为203000元，原告自行承担30%为宜，为87000元。一审法院认为，原告刘春亭、曲寿红要求被告晓源公司赔偿在仓储过程中给原告造成的经济损失，事实清楚，证据充分，应予支持，但应仅限于其中的合理部分203000元；反诉原告晓源公司要求反诉被告刘春亭、曲寿红支付仓储费用108000元，事实清楚，证据充分，亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百八十一条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十一条、第三百九十三条、第三百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，一审法院于2018年11月26日判决：一、被告烟台晓源水产有限公司于判决生效之日起十日内付给原告刘春亭、曲寿红经济损失203000元。二、反诉被告刘春亭、曲寿红于判决生效之日起十日内付给反诉原告烟台晓源水产有限公司仓储费108000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3350元，原告刘春亭负担1461元，被告烟台晓源水产有限公司负担1889元；反诉案件受理费减半收取1230元，由反诉被告刘春亭、曲寿红负担；鉴定费3000元，刘春亭、曲寿红负担1000元，烟台晓源水产有限公司负担2000元。本院审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案二审争议是,一审判决认定的鱼干价值是否准确。上诉人晓源公司与二被上诉人之间形成仓储合同关系。晓源公司履行仓储合同期间，实际操作不规范，操作流程不完善，并在本案答辩时认可其无法将二被上诉人剩余的鱼干返还给二被上诉人，对二被上诉人的损失应当承担主要责任。经二被上诉人向一审法院申请，鉴定机构无法对争议标的在2017年下半年的销售价格作出评估，现标的物已经灭失，亦无重新委托评估的基础和必要，一审判决结合20000斤鱼干的收购价值、双方过错等因素，酌定上诉人赔偿二被上诉人损失鱼干原价290000元的70%即203000元，裁量适当，上诉人对该赔偿数额不予认可，理由不当，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3560元，由上诉人烟台晓源水产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年七月十八日书记员  宋祥雨