葫芦岛市龙港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1403民初945号 原告：曹某，男，1970年9月8日生，满族，个体，住葫芦岛市绥中县。 委托代理人：徐克章，辽宁宏程律师事务所律师。 被告：艾某，男，1975年3月9日生，汉族，住葫芦岛市龙港区。 委托代理人：高铁成，辽宁开智律师事务所律师。 被告：赵某，男，1986年7月2日生，汉族，住葫芦岛市南票区。 委托代理人：郭紫葳，辽宁持盈律师事务所律师。 第三人：杨某，男，1964年6月12日生，汉族，住兴城市。 原告曹某诉被告艾某、赵某，第三人杨某追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员刘静担任审判长，与人民陪审员张爽、张旭萍组成合议庭，书记员赵静担任法庭记录，并于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告曹某及其委托代理人徐克章，被告艾某及其委托代理人高铁成，被告赵某的委托代理人郭紫葳，第三人杨某到庭参加了诉讼，被告赵某，经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹某诉称，2017年9月，我从艾某手里租钩机，双方谈好：租钩机每小时费用130元、10天一结算，艾某出钩机带司机，为我承包的工程吊运安装地下水管（施工地点为龙港区马杖房南苑小学附近四标段）。10月8日11时许，赵某在吊运铁管时，违章操作，将我所雇的工人杨某挤伤，送至葫芦岛市中心医院救治，诊断为右小腿及大腿骨筋膜室综合症、挤压伤综合症等，共住院44天，伤残鉴定为6级。2018年5月，杨某起诉我等人（单位），选择的案由为：提供劳务者受害责任纠纷，龙港区人民法院于2018年11月5日作出的（2018）辽1403民初289号民事判决书（详见判决书），判决我赔偿杨某各项经济损失599,728.89元（不含我前期垫付的费用173,421.00元）。我不服此判决提出上诉，开庭后，我与杨某协商调解，杨某做出让步，我一次性赔偿杨某53万元（详见民事赔偿协议）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，我向杨某赔偿后，依法可以向侵权人艾某、赵某进行追偿，二被告应当赔偿我为杨某垫付的医疗费、护理费、伙食补助费等费用173,421.00元；赔偿我已经赔偿给杨某的53万元；赔偿我借款需支付的利息及应诉和起诉支付的费用；共计75万元，并承担本案诉讼费。请法院依法支持我的诉讼请求。 被告赵某辩称，原告请求权基础系基于《人身损害赔偿司法解释》第11条第一款最后一句话为依据提起诉讼，但本案恰恰最后责任归责主体不应依据《人身损害赔偿司法解释》规定予以判断，故原告依据请求权基础错误。本案事故发生在建筑施工过程中，属于建筑施工事故。建筑施工事故是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外事故造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。其构成要件是：事故须发生在建筑施工过程中；事故须发生在建筑施工工作区域；事故受害人须为建筑工程的施工人员；事故受害人须有损害事实。其与一般地面侵权、一般主体侵权、第三人侵权等存在本质上的区别，适用法律也有不同。建筑施工事故主要适用《建筑法》《生产安全法》《劳动合同法》等相关法律规定。本案中，案涉工程建设单位系葫芦岛市国有资本投资运营有限公司，施工方系谭彪借用沈阳中达建筑工程有限公司资质承建案涉工程，二者系挂靠关系，谭彪又将工程违法分包给黄智洪，黄智洪又将工程分包给曹某，曹某租用被告艾某机械设备承建工程。故本案整个法律关系根本不能按照一般侵权第三人关系审理本案。根据《建筑法》第44条规定：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”第46条：“建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员不得上岗作业。”第47条规定：“建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。"故本案中，事故发生在工程建筑中，在整个大建工领域环境内，施工现场的安全是有建筑施工企业负责的，施工企业是保证整个施工活动安全施工的法定义务人。且根据《劳动合同法》“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人的，对该组织和自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体资格”。以上法律规定均在《人身损害赔偿司法解释》之后出台，且《人身损害赔偿司法解释》11条规定的立法背景也不是针对建工领域内的侵权情况。如果本案适用《人身损害赔偿司法解释》第11条规定，那么无疑是将违法分包、违法转包、违法借用资质及负有保证施工现场安全的施工单位责任免除，显然与后出台的《建筑法》等相关规定冲突，故建设工程领域内发生的事故不应适用《人身损害赔偿司法解释》第11条规定，否则有悖立法原理。本案根据上述法律规定，谭彪借用沈阳中达建筑工程有限公司资质从事建设工程，其作为施工单位最根本的义务就是保证施工现场安全，负有安全管理责任，督促作业人员保障安全，更何况又将上述工程再次违法分包、转包。故本案根据《建筑法》《劳动合同法》等相关规定，实际本案归责主体应该是承担用工主体资格的沈阳中达建筑工程有限公司及谭彪，最后再根据上述违法分包人、转包人签订的合同内容确定。所以原告曹某起诉称已经承担了赔偿义务，其实际应该向上述前几手和具有用工主体的人员追偿，而不是本案二被告。原告不是《人身损害赔偿司法解释》第11条规定的雇主，答辩人及被告艾某也不是《人身损害赔偿司法解释》第11条规定的第三人，原告无权向二被告主张追偿。上文已经阐述，本案不是一般地面侵权，也不是一般第三人侵权，而是发生在建筑工程领域内的事故。《人身损害赔偿司法解释》第11条根本不能覆盖本案案件情况。原告曹某系案涉建设工程的实际施工人，根据《劳动法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，本案对受害人杨某负有责任主体资格的人应该是具有用工主体的施工单位，而不是原告曹某，建设工程领域内的主体资格根本不能按照一般侵权主体资格判断。且《人身损害赔偿司法解释》11条规定的第三人是特意强调是“雇佣关系以外的第三人”即该第三人与整个施工活动没有任何关联性，比如施工现场外无故跑过来的第三人给作业人员造成损害的，那才叫《人身损害赔偿司法解释》11条规定的第三人“雇佣关系以外的第三人”。而本案中，答辩人赵某也是在该建设工程内的作业人员，其也在建设工程区域范围内工作，故答辩人赵某根本不适用《人身损害赔偿司法解释》11条规定的追偿权的对象。综上，原告不能根据《人身损害赔偿司法解释》11条主张追偿权，也不能依据该条款向答辩人及被告艾某主张追偿权。恰恰答辯人认为其应该向没有保证现场安全的施工单位层层主张追偿。答辩人在施工作业过程中不存在故意或重大过失，答辩人属于案涉工程的作业人员，其听从施工现场人员的安排与指挥。答辩人驾驶被告艾某所有的钩机在案涉工程现场从事钩机作业，答辩人作业时必须听从施工现场人员的指挥，自己没有决策权。案涉建设施工现场什么时间操作，怎么操作都是听从施工人员安排。答辩人都是由施工现场人员控制，当然施工现场总负责人是曹某。故答辩人在作业过程中，不存在重大过失的行为。建设工程大领域内，绝不是一个钩机司机能确定安全生产义务的。原告曹某起诉的数额没有事实及法律依据。1、原告主张的赔偿数额不是法定赔偿数额，而是杨某与原告自行协商的结果，二被告对此都不知情。且因一审判决下发后，原告曹某、沈阳中达、谭彪、黄智洪等人还均对赔偿数额存在异议，分别上诉至中法，但是中法开庭后，答辩人及艾某不明白为何上诉等人均撤诉，而后通过本案起诉才知道私下有个赔偿协议。故本案根本不存在法定赔偿数额，双方私下协商的确认的赔偿结果无权向答辩人及艾某主张，没有事实及法律依据。2、原告依据与二被告无关的赔偿协议主张追偿数额没有事实及法律依据。赔偿协议仅是约定了赔偿的数额，但是对于责任主体、责任比例、过错程度、原因力大小等法定判定标准，还是要经过司法程序最终确认的。退一步讲，各个主体之间的过错比例责任划分不单单是拿着赔偿协议就可以解决的。就像上文答辩人陈述的，本案按照后出台的法律规定，承担主体资格的恰恰还是具备用工主体资格的施工单位，然后在追究各个违法转包、非法分包人的过错程度及原因力大小。所以，原告曹某不具有追偿权，追偿数额也没有事实及法律依据。综上，本案中涉及到建工领域内的事故，不能单单简单理解般侵权，也不适用《人身损害赔偿司法解释》规定，否则将视为默认允许非法借用资质、违法分包、非法转包等责任主体逃避法律责任，这个案件会存在利益失衡，法律明确禁止的行为反倒在本案中不承担责任了。所以原告曹某作为追偿权主体错误，迫偿二被告错误，追偿的数额错应依法驳回原告诉讼请求。 被告艾某辩称，答辩人在本案中无任何过错，不应承担任何赔偿责任，应依法驳回原告方对答辩人的诉请，理由是：首先，是原告在施工过程中需要挖掘机才找到的答辩人，让答辩人提供挖掘机，又让答辩人为其找了挖掘机司机进行现场操作。究其实质是答辩人与司机赵某一起受雇于原告。原告按每日提供劳务的时间向答辩人及司机支付车辆使用费及人工费。工作现场一直是按照原告的要求和指挥进行。而本案当中对杨某的赔付(2018)辽1403民初289号判决当中已经明确判定，即：由曹某赔付给杨某599,728.89元，被告沈阳中达建筑工程有限公司、被告谭彪、被告黄智洪对以上损失承担连带赔偿责任，该判决认定事实清楚法律依据准确责任就应当由本案原告来承担。在289号案件审理过程中眀确了原告没有施工资质，明确了其违章指挥，明确了其雇主地位；那么作为实际雇主的原告是无法再继续向答辩人一方及赵某主张追偿的权利的。其次，原告与杨某达成的民事赔偿协议明显违背法律规定，因为人身损害赔偿是无法通过协议来约定赔付的。当事人订立人身损害赔偿协议是建立在民事权益矛盾的基础之上，其目的是解决人身损害赔偿纠纷。合同必须履行的一般原则，如果适用人身损害赔偿协议，那在当事人达成协议又反悔的情况下，人身损害赔偿协议就得不到履行，将成为新的争议。因此，合法的人身损害赔偿协议本身不具有强制执行力，如果当事人反悔，订立的人身损害赔偿协议就不能实现解决赔偿争议的目的。在反悔而使人身损害赔偿协议不能实现其目的的条件下，法律应当赋予当事人对人身损害赔偿协议的反悔权而使其人身损害赔偿协议无效。因此原告依据无效的赔偿协议是无法主张其追偿权的。该协议的第四条还约定了违约金，明显存在胁迫和压制被害人一方，这个协议也严重显失公平。综上，原告诉请无事实及法律依据，依法应予驳回，以保障答辩人的合法权益。 第三人杨某辩称，2017年10月8日，我和司机赵某相互配合用铲车吊管，大概有一个月的时间，管子有12、3米长，铲车的斗不到1米宽，这个活是原告让我干的，赵某是司机负责开车，我负责在地面指挥，出事当天已经钩走了4、5根管，是从上顶上开使钩，后来钩倒了，我从地面的管子上走过来告诉他不行，我从管子上走下来的时候赵某起钩了，就把我挤了，正常情况下赵某在驾驶室面向管堆是能看到我的，但他可能是大意了，他想从底下的管开始钩，我当时告诉他不行，还没等我下车他就开始钩了，正常情况下我会离管堆一米远，但这次我是从管堆上走的，之前也没有对我进行过安全培训，而且也没有给我上意外保险，出事之后他们去过现场，之后原告也对我进行了赔偿，我拿到了53万。 本院经审理查明，第三人杨某受雇于原告曹某，具体从事供暖管道安装工作，日工资为130元，该供暖管道工程由沈阳中达建筑工程有限公司从葫芦岛市国有资本投资运营公司处承包，沈阳中达建筑工程有限公司将工程分包给谭彪、黄智洪，黄智洪又将其供暖管道安装分包给曹某。2017年10月8日11时许，第三人杨某在该工地安装地下水管时，被正在调运铁管作业中的钩机挤伤，该钩机为原告从被告艾某处租赁，由被告艾某雇佣的雇员赵某驾驶操作。杨某受伤后被送往葫芦岛市中心医院救治，诊断为右小腿及大腿骨筋膜室综合征、挤压伤综合征、右腘动脉血栓形成、右腘动脉撕裂伤、右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨近端粉碎性骨折、右腓神经撕脱断裂、右胫神经碾挫伤、高血压、2型糖尿病、重度贫血、肝损伤、右小腿三头肌挫裂断裂撕脱伤、右膝后关节囊严重挫裂伤，创伤性休克、右小腿肌间动静脉血栓形成软组织坏死。杨某于2017年11月21日出院，共住院治疗44天。杨某出院后自行委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2017年12月20日，该鉴定中心出具的鉴定意见书载明：杨某身体致残程度为四级。后杨某以曹某、沈阳中达建筑工程有限公司、葫芦岛中益能环保技术有限公司、赵某、艾某、黄智洪、谭彪为被告向本院提起诉讼，选择案由为提供劳务者受害责任纠纷。案件审理过程中，曹某和黄智洪对杨某自行鉴定意见存在异议，申请对杨某的伤残程度进行重新鉴定，并提出对杨某更换假肢的平均价位、更换周期进行鉴定，各方摇号选取沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见为“杨某右下肢膝关节上截肢的伤残程度为六级；假肢安装及更换费用合计为225,000.00元，假肢更换周期为4年”。该事故给杨某造成的损失有：误工费9,490.00元（130元×73天）；伤残赔偿金349,930.00元（34993元/年×20年×50%）；护理费5,081.94元（42157÷365天×44天）；住院伙食补助费4,400.00元（100元/天×44天）；交通费1000元；精神损害抚慰金20,000.00元；医疗费158,247.95元；残疾器具费225,000.00元，以上共计773,149.89元。扣除曹某已先行垫付的173,421.00元，剩余经济损失599,728.99元。2018年11月5日，本院作出（2018）辽1403民初289号判决，判令曹某赔偿杨某各项经济损失共计599,728.99元，沈阳中达建筑工程有限公司、谭彪、黄智洪对以上损失承担连带赔偿责任，案件受理费、鉴定费合计6870元，由杨某承担1750元，由曹某、沈阳中达建筑工程有限公司、谭彪、黄智洪共同承担5120元。后曹某、谭彪、黄智洪向葫芦岛市中级人民法院提起上诉，二审审理过程中，曹某与杨某协商调解，于2019年3月2日达成民事赔偿协议，由曹某一次性赔偿杨某530,000.00元，该款已于2019年3月2日给付完毕。葫芦岛市中级人民法院于2019年3月8日裁定准许曹某、谭彪、黄智洪撤回上诉。曹某已给付的赔偿款均系其自案外人张桂秋处的借款。 上述事实，有葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403民初289号民事判决书、辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2019）辽1403民终124号民事裁定书、民事赔偿协议、汇款业务回单、劳务分包合同、说明、上诉状、辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民终124号民事裁定书、庭审笔录等证据材料载卷佐证，经开庭质证和本院审查，可以认定。 本院认为，本案为追偿权纠纷，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在本案法律关系中，已承担赔偿责任的雇主为权利人，造成雇员人身损害的第三人为义务人。被告赵某在钩机作业中致杨某人身损害，故本案属于雇佣关系以外的第三人造成损害，艾某和赵某属于《人身损害赔偿解释》第十一条第一款规定的第三人。现杨某已选择向雇主曹某请求承担赔偿责任，曹某已依据生效判决、民事赔偿协议赔偿了杨某的人身损害损失，在其承担赔偿责任后，其以行使追偿权为由主张权利的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告曹某已经先行给付杨某173,421.00元，后又一次性赔偿杨某530,000.00元。截至2019年3月2日，曹某共计支付杨某703,421.00元，同时，因艾某为赵某的雇主，故该703,421.00元应由艾某向原告曹某承担赔偿责任。关于原告曹某对赔偿款的利息请求，因利息也属损失范围，但曹某未提出具体的利息计算方式，故在权利人与义务人双方就利息损失事先未约定的情况下，利息计算标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告艾某于本判决生效后十日内赔偿原告曹某已支付的各项赔偿款703,421.00元； 二、被告艾某以赔偿款703,421.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2019年3月2日起至实际给付之日止的利息； 三、驳回原告曹某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,300.00元，保全费4,270.00元，共计15,570.00元，由被告艾某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长 刘 静 人民陪审员 张 爽 人民陪审员 张旭萍 二〇一九年七月三十日 书 记 员 赵 静