辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1044号上诉人（原审被告)：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行，住所地沈阳市皇姑区昆山中路100号。法定代表人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：段天姝，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马大伟，男，汉族，1989年11月15日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人:高孟非,辽宁恒敬律师事务所律师。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司，住所地沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，1963年11月21日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，1957年6月10日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人马大伟、原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城房屋开发公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：撤销沈阳市中级人民法院作出的（2018）辽01民初1438号民事判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、马大伟购买案涉房屋具有主观过错。其购买该案涉房屋用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2012年马大伟与凯城房屋开发公司签订《商品房买卖合同》时案涉房屋已是现房，作为一种投资，应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，马大伟对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在马大伟签订买卖合同时已经持续存在，在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，主观上具有过错。二、马大伟的物权期待权不能优于盛京银行亚明支行的抵押权。盛京银行亚明支行对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。马大伟因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与凯城房屋开发公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。盛京银行亚明支行的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而马大伟为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案马大伟为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九条，驳回马大伟的诉讼请求。马大伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，盛京银行亚明支行所提出的上诉理由没有事实和法律依据，提出的一审法院应该如何适用法律的观点是错误的。被上诉人在法院查封涉案房屋前已经与开发单位签订合法有效的商品房买卖合同，并且已经支付全部购房款项，上诉人购买房屋后一直对房屋占有使用，由于非上诉人的原因导致未能办理过户手续。上诉人在涉案房屋所在小区内最早设立抵押是在2009年，但之后又经过多次变更，最终抵押权登记的日期是在2014年6月27日。因此，上诉人对涉案房屋设立抵押的时间是晚于被上诉人购房的时间。本案中涉案房屋未能办理房产证的原因是开发单位与上诉人盛京银行抵押而产生的纠纷，该纠纷仅存在与上诉人与开发单位之间，与被上诉人无关。此种情况不属于因买受人的原因而不能过户。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条均是对该规定第二十七条的例外规定，只是针对不同主体进行的规定，第二十八条是普适性的条款，对于一般买受人均有效力。一审法院适用法律正确，请求二审法院依法驳回盛京银行亚明支行的上诉请求。凯城房屋开发公司、赵春艳、汤振英述称，案涉房产已经实际出售给被上诉人，并且全额收取了被上诉人的购房款，被上诉人至今实际占有使用,房产未能及时办理产权登记过户的原因是由于存在在建工程抵押。马大伟向一审法院提出诉讼请求：撤销(2018)辽01执异1155号执行裁定，依法解除对位于沈阳市于洪区1门房屋(案涉房屋)的查封。事实和理由：1、查封前我方与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，全额支付了房款，占有使用房屋至今，由于凯城公司的原因未能办理房产过户。我方符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，我方对案涉房屋享有实质性民事权利，足以排除法院的强制执行。2、执行裁定适用规定第29条是错误的，我方只要符合28条、29条中的一条规定情形，就可以排除强制执行。3、执行裁定查明在建工程抵押权设立时间与其他案件生效民事判决认定的事实不符，认定事实错误。4、同类案件支持异议成立的执行裁定，本案不应作出相反认定。一审法院查明的事实：凯城公司向盛京银行亚明支行借款，以包括涉案房屋在内的多套房屋设立在建工程抵押担保偿还借款，经一审法院到沈阳市房产局查询，涉案房屋在建工程抵押最早设立登记日期为2009年，此后进行过60余次变更登记。盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《保证合同(个人承担连带责任保证)》，沈阳市皇姑区公证处于2014年8月8日依法出具(2014)沈皇证银经字第1号《公证书》。结合执行异议卷宗内抵押权证记载，凯城公司以包括涉案房屋在内的789套住宅、315套网点和25套车库设立在建工程抵押，抵押面积共计105589.06平方米，抵押债权数额121850000元，抵押权登记日期2014年12月17日。上述合同签订后，凯城公司未按合同约定履行还款义务，截止2015年9月6日拖欠累计欠款本金及罚息合计117422838.40元。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，申请强制执行债务人、抵押人凯城公司、担保人赵春艳、汤振英向其偿还上述欠款，并承担由于欠款引发的其他费用等。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出(2015)沈皇证银经字第4号执行证书，认为上述合同内容清楚，权利义务关系明确。根据《中华人民共和国公证法》的规定，经过公证证明具有强制执行效力的债权文书，债务人应当履行，否则债权人持该执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。盛京银行亚明支行据此向一审法院申请强制执行，该院于2015年11月3日作出(2015)沈中执字第609号执行裁定书，预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。马大伟作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请，一审法院于2018年9月6日作出(2018)辽01执异1155号执行裁定，裁定驳回案外人马大伟的异议。马大伟不服，提起本案诉讼。2012年8月8日，马大伟和凯城公司签订《“吉利街”预定书》，约定马大伟预定凯城公司开发的位于沈阳市于洪区网点(案涉房屋)，建筑面积160.39平方米房屋，单价5500元，总房款882，145元，签订预订书同时交纳预定金1万元，2012年8月13日前支付预定金余额872，145元。当日，马大伟以现金方式向凯城公司支付案涉房屋预定金1万元，凯城公司向马大伟出具收款收据。2012年8月10日，马大伟和凯城公司签订《商品房买卖合同》，约定马大伟购买凯城公司开发的案涉房屋，具体地址确定为沈阳于洪区吉利街10-3号B12幢1门，建筑面积、单价、总房款同《“吉利街”预定书》约定一致，付款方式为一次性付款。当日，马大伟向凯城公司支付案涉房屋预定金余额872，145元，凯城公司向马大伟出具收款收据。马大伟提供当日其母亲王丽静通过盛京银行向凯城公司财务人员“付君”转账支付款项622，144元的银行回单。2013年4月8日，凯城公司向马大伟出具商品房准住通知。马大伟提交2013年4月18日《入住前应缴费用确认联系单》，证明实际办理入住并交纳相关费用。马大伟提交2013年11月1日支付2013至2014年度供暖费发票、2014年11月12日支付2014至2015年度供暖费发票，以及从2015年起案涉房屋缴纳电费明细单，证明已对房屋实际占有使用。另查明：凯城公司于2009年2月3日取得案涉房屋所在楼宇的预售许可证。盛京银行亚明支行提交土地使用权抵押和在建工程抵押手续，主张2007年12月12日将案涉地块土地使用权抵押登记，因地上已有建筑物，2008年6月17日重新办理了土地使用权登记，2008年6月办理在建工程抵押登记。应行政机关要求，2009年11月重新登记土地使用权和在建工程抵押登记。上述事实，有当事人陈述，(2015)沈中执字第609号执行裁定书、土地使用权抵押和在建工程抵押手续、《“吉利街”预定书》、《商品房买卖合同》、收款收据、银行回单、商品房准住通知、入住前应缴费用确认联系单、供暖费发票、电费明细单等证据材料，经庭审质证及一审法院审查，予以确认，在卷佐证。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，审查焦点为马大伟就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，案涉房屋能否执行。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，是依据(2014)沈皇证银经字第1号《公证书》，即盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《保证合同(个人承担连带责任保证)》，此时房屋早已建成并实际出售给购房人马大伟并交付使用，据此执行的(2015)沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。在此之前，马大伟已于2012年8月10日与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，根据凯城公司向马大伟出具的房款收据，结合马大伟陈述的支付房款情况，马大伟提供的向凯城公司财务人员“付君”转账支付房款的银行回单，以及凯城公司提供作为参考材料的原始财务凭证，能够证明2012年8月10日马大伟向凯城公司实际支付了全部房款882，145元。通过马大伟提交的应缴费用确认联系单，以及供暖费发票和电费明细单，能够证明2013年4月18日案涉房屋交付给马大伟，马大伟实际占有使用房屋。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，马大伟作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有涉案房屋，已支付全部房款；非因马大伟自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定马大伟就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决不得执行案涉房屋。由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故应当承担本案诉讼费用。另，马大伟诉请撤销(2018)辽01执异1155号执行裁定，并不是案外人执行异议之诉案件的审理内容，一审法院不予审理裁判。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，一审法院判决如下：一、不得执行位于沈阳市于洪区1门建筑面积160.39平方米的门市房；二、驳回原告马大伟的其他诉讼请求。案件受理费12，621元，由第三人沈阳凯城房屋开发有限公司承担。本院经审理查明，原审认定事实属实。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，主要审查马大伟对案涉房屋是否具有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，马大伟与凯城公司签订《商品房买卖合同》的时间为2012年8月10日，早于法院查封时间；根据凯城公司出具的收款收据和该公司的原始财务凭证，及马大伟提供的转账支付房款的银行回单，能够证明马大伟2012年8月10日向凯城公司实际支付了全部房款；应缴费用确认联系单、供暖费发票和电费明细单，能够证明2013年4月18日案涉房屋交付给马大伟，由其实际占有使用该房屋；因案涉房屋存在在建工程抵押登记，导致无法办理产权登记，并不存在马大伟怠于办理过户登记的情形。综上，马大伟就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,621元，由盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长 高    菡审判员 黄  立  君审判员 赵  碧  涛二〇一九年七月十九日书记员 解明璐（代）