陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书                              （2018）陕0102民初5343号 原告：西安宝玲商贸有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：王光连，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏祥钢，陕西哲勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李向飞，陕西哲勤律师事务所律师。被告：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：郑伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁高华，男，汉族，1963年11月7日出生，住湖南省洪江市，该公司员工。被告：中国对外建设有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区。负责人：郭书伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨甜，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，陕西金镝律师事务所实习律师。被告：延安市市政建设工程公司,住所地陕西省延安市宝塔区（未出庭）。法定代表人：孙敬，该公司总经理。原告西安宝玲商贸有限公司（以下称宝玲公司）与被告中国对外建设有限公司（以下称中外建公司）、中国对外建设有限公司陕西分公司（以下称陕西分公司）、延安市市政建设工程公司（以下称延安市政公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝玲公司委托诉讼代理人夏祥钢、李向飞，被告中外建公司委托诉讼代理人梁高华，陕西分公司委托诉讼代理人杨甜、李锋到庭参加诉讼，被告延安市政公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告宝玲公司诉称：2009年11月6日被告中外建公司中标延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段的施工工程，2009年11月29日，被告陕西分公司与被告延安市政公司签订了《联营施工协议书》，约定根据中外建公司与延安市高速公路建设管理局签订的合同协议书，中外建公司决定选择延安市政公司作为该工程的项目施工单位，承担该项目合同协议书项下的全部责任与义务。陕西分公司对该项目实施监督管理，并委派项目管理人员对现场施工、技术、质量、安全等进行指导和监督。延安市政公司成立相应的项目经理部，选派有相应项目经理资质的、具有同类工程业绩的经陕西分公司认可的项目经理进驻现场，负责生产经营，同时约定延安市政公司委托史明娃全权处理与陕西分公司之间的权利和义务。2010年3月31日原告与中外建公司延吴高速公路LJ-4合同段项目经理部签订《购销合同》，约定由原告向延吴4标工程项目供应钢材，如果原告垫资则每天每吨加价4元，如果逾期付款超过60天按每天未付货款的千分之三支付违约金。原告按照约定供货，2010年3月至10月分十四批共计供应钢材3548.981吨，货款总计14906480.41元。原告垫资数额巨大，被告长期拖欠货款，被告没有完全按照约定履行付款义务，给原告造成巨大经济损失。原告多次催要未果，无奈诉诸法院，请法院依法公正判决。现请求：1、请求判令三被告中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司陕西分公司、延安市市政建设工程公司向原告付清货款人民币壹佰壹拾叁万零柒佰壹拾壹元（￥1130711元），并承担截止2016年7月4日的违约金人民币陆佰捌拾万柒仟贰佰柒拾玖元（￥6807279元），以上合计7937990元；2、请求判令三被告中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司陕西分公司、延安市市政建设工程公司从2016年7月4日至货款完全付清之日每天按照货款1130711元的千分之一承担违约金；3、本案诉讼费用由三被告承担。被告中外建公司辩称，原告起诉中外建公司无事实和法律依据，请求法院驳回原告诉请。中外建公司先行预付货款1008万元，一共支付货款1475万元。被告系国企，由于原告不诚信行为给被告造成不良影响。原告未开具发票，中外建公司未违约，原告需补交税款400余万元，中外建公司保留向原告追索发票的权利及投诉其偷税漏税行为的权利。合同违约金约定日计千分之三约定过高，违反法律规定，不应予以支持。被告陕西分公司辩称，原告诉请与事实不符，陕西分公司并非本案适格被告，陕西分公司是因为被总公司委托付款而牵涉到本案。原告与中外建公司签订的《购销合同》中对于违约金部分的约定明显过高，依法应予以调整，且原告对于违约金的扩大存在恶意。事实上并非如原告所诉称的是陕西分公司长期拖欠货款，在陕西分公司及其总公司的函告下明确要求双方进行往来账目的对账以及履行开具增值税专用发票的情况下，原告拒不履行其法定义务。原告诉请的违约金明显过分高于实际造成的损失，故陕西分公司请求驳回原告诉讼请求。被告延安市政公司经合法传唤未出庭，亦未提交书面答辩意见。原告宝玲公司围绕其诉讼请求当庭举证：第一组证据：陕西省延安市中级人民法院（2015）延中民一初字第00048号民事判决书，证明：1、被告陕西分公司与延安市政公司签署《联营施工协议书》，二被告联营施工，对外应当承当共同付款责任；2、中外建公司应该承担付款责任；3、被告员工李某甲、李某乙进行结算系履行职务行为，被告应当承担责任。第二组证据：购销合同，证明：1、2010年3月31日原告与中国对外延吴高速公路LJ-4合同段项目经理部签订《购销合同》，约定由原告向延吴4标工程项目供应钢材，被告按预付款方式付款，如果原告垫资则每天每吨加价4元，如果逾期付款超过60天按每天未付货款的千分之三支付违约金；2、原告与被告之间存在钢材买卖合同关系；3、原告要求被告按照货款的千分之一承担违约金符合法律规定。第三组证据：10张（调拨）清单，证明：1、2010年7月19日至2010年10月29日原告向被告工地供应了部分钢材；2、原告与被告存在钢材买卖合同，原告向被告履行了供货义务。第四组证据：证明、对账单，证明：1、2010年4月30日被告员工张某某对前两批钢材进行结算，前两批钢材货款为5922460.26元，吊装费、垫资费为56778元（吊装费4840元、垫资费51937.984元），以上结算合计为5978460元，已付款合计700万元，剩余1021540元作为第三批钢材预付款；2、2010年5月12日被告员工张某某对第三批钢材进行结算，224.72吨钢材垫资费按照每吨每天4元计算，147.55吨钢材运费每吨105元为15492.75元；3、被告付款应当先扣除违约金（垫资费）；4、扣除预付款1021540元，被告应支付1054546.65元，2010年5月19日被告实际付款105万元，前三批钢材货款及吊装费、垫资费已经结清。第五组证据：对账单，证明：1、2010年10月10日被告员工李某甲对第4批到第13批钢材进行了结算；2、2011年5月7日被告员工李某乙对第14批钢材进行了结算；3、被告员工李某甲、李某乙进行结算系履行职务行为，被告应当承担责任；4、被告没有按时付款，应当承担违约金。第六组证据：西安宝玲供货明细、对账单，证明：1、2012年被告员工盖某某对第1批到第14批钢材进行了结算；2、原告对第1批到第14批钢材进行了结算；3、被告结算有三处错误，第2批金额为3054144.56元，第4批金额为288195.6元，合计为14906480.41元；4、2010年3月2日原告开始供货，2010年10月29日终止，一共供货十四批，总货款为14906480.41元。第七组证据：银行交易明细，证明：1、2013年4月11日至2016年7月4日被告向原告支付货款257万元；2、被告应当承担付款责任；3、被告没有按时付款，应当承担违约金。被告中外建公司、陕西分公司发表质证意见：被告中外建公司：委托被告陕西分公司一起质证，质证意见同被告陕西分公司质证意见。被告陕西分公司：第一组证据：真实性无异议，证明目的不予认可。判决书与本案无关，判决书是联营协议的内容为主，本案应以购销合同为主与本案无关。第二组证据：真实性予以认可，证明目的予以认可，唯违约金证明目的不予认可。从该份合同中可以看出，被告陕西分公司不是合同签订主体。购销合同的证明目的不予认可。是项目部签订合同，被告中外建公司也不是合同签订主体。被告中外建公司不允许项目部对外签订合同。第三组证据：真实性不予认可。与被告中外建公司、陕西分公司无关。关联性不予认可。原告与其他公司的调拨清单，并无二被告任何签章，与被告无关。无法达到原告的证明目的，无法证明其钢材供应的真实情况。第四组证据：真实性不予认可。从证据形成形式看无二被告的任何签章，约定的吊装费是手写，谁写的也不清楚，应由原告提供双方加盖公章的证据予以佐证。第五组证据：真实性不予认可，证明目的不予认可。所有对账单均未加盖二被告公章，原告应证明两个人行为系职务行为及其二人的职务。第六组证据：质证意见同上，真实性及证明目的均不予认可，被告应出具合法有效入库单，并不是提供加盖自己印章及手写的材料作证。第七组证据：真实性无异议，证明目的不予认可。违约金从该交易明细无法证明。被告中外建公司、陕西分公司当庭举证：第一组证据：付款凭证，证明：被告陕西分公司按照中外建公司的委托，累计向原告支付钢材货款1475万元。第二组证据：关于尽快核对往来账务的函 ，证明：1、中外建公司于2010年11月3日向原告发函，要求原告到中外建公司进行账务往来核对，并正式函告原告要求其依法提供正式发票；2、该函中明确提出若因原告未能及时核对账务和提供正式发票所造成的税务问题以及付款责任等均应由原告承担；3、被告并不存在拖欠货款的行为，迟延支付剩余款项的行为是对于原告未能按照要求提供发票和进行账务核对的抗辩权的行使，因此被告对迟延支付部分货款的行为并无过错或不当，责任应当由原告自行承担。第三组证据：入库单，证明：原告向被告供应钢材应以实际入库单为准，入库单且已加盖被告公司公章，若原告未能提供入库单，应承担举证不能的不利责任。第四组证据：吊装费及运费资料，证明:被告已将吊装费及运费全部向原告付清。同时被告认为按照谁主张谁举证的原则，原告主张吊装费及运费应提供相关票据，若无法提供，应当认定举证不能。根据交易规则，吊装费及运费应当现场交付结清。原告宝玲公司发表质证意见：第一组证据：真实性无异议。认可被告付款1472万元，与被告提供数额差额3万元不予认可，被告没有将3万元打给原告。证明目的不予认可，委托付款不认可，原告提供判决书三被告主体适格，被告欠付货款属实。第二组证据：被告单方出具，与我方无关，不予质证。双方未约定先开发票后付款的行为，与本案无关。第三组证据：仅为被告内部做账依据，不能证明我们持有而不提交，被告所谓李杰在被告提交该份证据有显示，以此证明我方证据相印证，其行为为职务行为。第四组证据：真实性认可，证明目的不予认可，1、证明原告与被告陕西分公司存在买卖合同关系，原告履行了供货义务；2、可以证明原告主张吊装费每吨20元，运费85每吨，合计每吨105元；3、被告员工张某某为被告陕西分公司的员工；4、可证明原告垫付的第一批、第二批吊装费为4840元，第三批为15492.75元；5、第四批至第十四批吊运费175380元，被告并未支付全部吊装费；6、被告支付吊运费并非完全是原告供应钢材的吊装费及运费，证据不能显示是向原告支付的吊装费。经原告宝玲公司申请，本院依法调取了陕西省延安市中级人民法院（2015）延中民一初字第00048号案卷。原告对此发表意见：真实性认可，该卷宗材料证明个人身份及与原告供货单及结算单签字系职务行为。材料中显示李某乙为项目部的人，张某某是项目部领导，盖某某是项目部会计，卷宗里证据是被告向法院提交的。故三被告主体适格。被告中外建公司、陕西分公司发表意见：真实性予以认可，关联性证明目的不予认可。从上述判决书证明个人系被告公司的工作人员，且与本案无关，双方确认应以入库单为基础且应加盖公司公章为依据。原告并未提供。上述人员无被告授权且上述人员个人签字身份并非职务行为，仅能证明其身份，证明目的不予认可。被告延安市政公司未出庭，放弃举证及质证。根据当事人的陈述、举证质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年7月2日，被告陕西分公司与延安市政公司第二项目施工处签订了《标前合作协议》，约定双方同意以“中国对外建设总公司”的名义参加延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段的投标，由陕西分公司负责提供企业有关资料，配合延安市政公司第二项目处做好单位考察、资格预审及投标报价工作，延安市政公司第二项目处负责投标过程中的公关工作，负责组织工程投标报价书的编制，承担公关及投标所需的全部费用。2009年11月6日，被告中外建公司中标延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段的施工工程。2009年11月28日，被告延安市政公司出具授权委托书，委托史明娃作为其代理人，就中外建公司与延安市高速公路管理局签订的延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段的协议书，全权代理延安市政公司处理与中外建公司与之有关的一切事物，史明娃所签署的一切内容和处理的与之有关的一切事务，延安市政公司均予以承认。2009年11月29日，被告陕西分公司与被告延安市政公司签订了《联营施工协议书》，约定根据中外建公司与延安市高速公路建设管理局签订的合同协议书，中外建公司决定选择延安市政公司作为该工程的项目施工单位，承担该项目合同协议书项下的全部责任与义务。陕西分公司对该项目实施监督管理，并委派项目管理人员对现场施工、技术、质量、安全等进行指导和监督。延安市政公司成立相应的项目经理部，选派有相应项目经理资质的、具有同类工程业绩的经陕西分公司认可的项目经理进驻现场，负责生产经营，同时约定延安市政公司委托史明娃全权处理与陕西分公司之间的权利和义务。2012年5月17日，陕西分公司、延安市政公司经协商后签订了《协议书》一份，约定：一、解除双方于2009年11月29日签订的延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段联营施工协议，延安市政公司将该工程移交给陕西分公司；二、延安市政公司在该工程施工中，因该工程在项目部财务挂账的所有工程欠款1804万元（未挂账或有隐形债务及超过该欠款额部分与陕西分公司无关）由陕西分公司负责偿还；延安市政公司在该工程中投入的设备、设施及其他投资1890万元，该款由陕西分公司负责支付延安市政公司（其中470万元月利率为百分之二，1420万元月利率为百分之三），利息自签订本协议之日起计算；三、延安市政公司在签订本协议之日前，因此项工程借贷共欠他人借款利息750万元，该利息由陕西分公司负责支付延安市政公司。协议签订后，延安市政公司向陕西分公司移交了项目部物资、库存材料设备、固定资产、工程资料、财务资料。2010年3月31日原告宝玲公司与中外建公司延吴高速公路LJ-4合同段项目经理部签订《购销合同》，约定由原告向延吴4标工程项目供应钢材。第一次供货时，被告支付300万元预付款，原告提供价值600万元的钢材给被告。原告供应的600万元货物中，被告预付的300万元的等值货物单价以送货当天被告确认的互联网单价执行，另300万元等值货物由原告垫资供应，单价在送货当天的互联网单价基础上每天每吨加价4元。若被告逾期付款超过60天，按未付的货款每天千分之三补偿原告。2010年4月30日被告员工张某某对前两批钢材进行结算，前两批钢材货款为5922460.26元，吊装费、垫资费结算为56778元（吊装费4840元、垫资费51937.984元），以上结算总价为5978460元，付款合计700万元，剩余款项预付第三批货款为1021540元。2010年5月12日被告员工张某某对第三批钢材进行结算，第三批钢材货款为2041717.4元，224.72吨钢材垫资费按照每吨每天4元计算，运费每吨105元147.55吨钢材为15492.75元。截止到2010年5月19日224.72吨钢材垫资费按照每天4元计算为17977.6元，扣除预付款1021540元，被告应支付1053647.75元，2010年5月19日被告实际付款105万元，原告主张前三批钢材货款及吊运费（吊装费、运费）、垫资费已经结清，本院予以确认。2010年10月10日被告员工李某甲对第4批到第13批钢材进行了结算，2011年5月7日被告员工李某乙对第14批钢材进行了结算，最后被告员工盖某某对第1批到第14批钢材进行了结算，第4批钢材货款为288195.6元，第5批钢材货款为898523.2元，第6批四次钢材货款分别为898350.05元、299835.72元、1021802.08元、593312.82元，第7批钢材货款为1308629.19元，第8批钢材货款为148721.62元，第9批钢材货款为155194.77元，第10批钢材货款为189524.84元，第11批钢材货款为157493.58元，第12批钢材货款为157571.88元，第13批钢材货款为336550.4元，第14批钢材货款为488596.99元。2010年3月2日原告开始供货，2010年10月29日终止，2010年3月至10月共计供应钢材3548.981吨，货款总计14906480.41元，平均每吨钢材单价为4200.2元。2010年5月19日前被告陕西分公司支付805万元，2010年10月29日至2016年7月4日被告陕西分公司支付667万元，被告陕西分公司共计支付1472万元。以上事实有陕西省延安市中级人民法院（2015）延中民一初字第00048号民事判决书、延安市中级人民法院卷宗材料、购销合同、（调拨）清单、证明、对账单、对账单、西安宝玲供货明细、对账单、银行交易明细、付款凭证、函、入库单、吊装费及运费资料、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。本院认为，被告陕西分公司与被告延安市政公司签订《联营施工协议书》，陕西分公司派员与延安市政公司组成中外建公司延吴高速公路LJ-4合同段项目经理部，延安市政公司与陕西分公司联合施工，由于项目部不具有独立法人资格，对外民事责任应由陕西分公司、延安市政公司共同承担。依据原告与被告中外建公司、陕西分公司提交的证据，能够证实合同实际履行情况，原告向项目部供应钢材，项目部实际使用了原告供应的钢材，陕西分公司支付了大部分货款，因此，陕西分公司、延安市政公司应该共同承担货款的清偿责任。被告陕西分公司不具有独立法人资格，故其民事责任由中外建公司承担。中外建公司延吴高速公路LJ-4合同段项目经理部与原告签订的《购销合同》系原告与陕西分公司、延安市政公司双方当事人真实意思表示，内容不违背法律规定，故合同成立且有效，依法应受法律保护。在钢材买卖合同中，双方当事人将逾期付款所产生的损失，约定为钢材加价款、垫资费等，该约定具备担保债权履行的违约金性质，应当认定为违约金条款。双方对于逾期付款违约责任的约定为原告垫资供应钢材，单价在送货当天的互联网单价基础上每天每吨加价4元，若逾期付款超过60天，按未付的货款每天千分之三补偿原告。结合合同履行情况及钢材买卖合同性质，虽然违约金计付标准每日千分之三合同约定过高，但是原告诉请时主动将2010年12月29日之后的违约金调整为每日1‰，2010年12月29日之前违约金原告按照每天每吨4元计算，故原告主张并无不当，本院依法予以认定。被告以原告不开具发票而抗辩其不应支付货款，既无合同约定依据，也不符合法律规定，故其抗辩理由不能成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”综合本案实际履行情况、合同约定以及法律规定，原告主张被告于2010年10月29日付款200万元时应当首先扣除违约金（垫费资），本院予以支持。被告陕西分公司在庭审中提交证据证明吊运费已经支付给运输人，而原告却没有证据证明其垫付了第4批至第14批钢材的吊运费，故原告要求被告承担第4批至第14批钢材的吊运费本院不予支持。经过计算，截止2010年10月29日产生违约金692035.2元，2010年10月29日被告支付200万元，首先扣除产生的违约金，剩余货款为5634337.9元。2010年12月29日前违约金按照每天每吨4元计算，从2010年12月30日起违约金每天按照欠付货款的1‰计算，截止2016年7月4日欠付货款本金964337.9元、违约金6448440.2元。据此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决如下：一、被告中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司陕西分公司、延安市市政建设工程公司于本判决书生效之日起十日内向原告西安宝玲商贸有限公司支付钢材款964337.9元，并向西安宝玲商贸有限公司支付违约金（2016年7月4日之前的违约金为6448440.2元；自2016年7月5日，违约金计算以实际欠付钢材款为基数，按照每日1‰标准计付至实际付清钢材款之日止）。二、驳回原告西安宝玲商贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67366元，由原告西安宝玲商贸有限公司负担4366元，被告中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司陕西分公司、延安市市政建设工程公司负担63000元（原告已预交，三被告随上述款项直付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    王  玮审  判  员    肖海娟人民陪审员    王涌韬  二〇一九年七月二日  书  记  员    丁  宁  1