山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民初322号原告：江西某建设集团有限公司。法定代表人：严某，经理。委托诉讼代理人：戴捷，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。被告：梁山县某置业有限公司。法定代表人：吴某，总经理。委托诉讼代理人：张新华，山东纵横统一律师事务所律师。被告：山东省某房地产开发有限公司。法定代表人：陈某。第三人：梁山县某1置业有限公司。法定代表人：冯某，执行董事。委托诉讼代理人：李保建，山东浒源律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某某，男，系该公司总经理。原告江西某建设集团有限公司（以下简称江西某建设公司）与被告梁山县某置业有限公司（以下简称梁山某置业公司）、被告山东省某房地产开发有限公司（以下简称山东某房地产公司）、第三人梁山县某1置业有限公司（以下简称梁山县某1公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月31日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月9日、2019年2月25日、2019年5月17日、2019年6月6日公开开庭进行了审理。原告江西某建设公司的委托诉讼代理人戴捷、胡松龄，被告梁山某置业公司的委托诉讼代理人张新华，第三人梁山县某1公司的委托诉讼代理人李保建、冯某某到庭参加诉讼。被告山东某房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。江西某建设公司多次变更诉讼请求，并最终确认请求为：一、判令解除原告与两被告、第三人间的施工合同关系；二、判令两被告支付原告部分工程款人民币19813147.11元及逾期付款利息（以人民币19813147.11元元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至两被告实际清偿之日止）；三、判令两被告、第三人共同赔偿原告临时设施费用（损失）人民币984833.95元；四、判令就系争工程原告享有建设工程优先受偿权；五、本案受理费、鉴定费等费用由被告、第三人承担。事实和理由：山东省济宁市梁山县某新领域项目由被告二将该项目3#、4#楼工程直接发包给原告施工，被告二又将12#、14#、15#楼等其他工程内部安排由被告一梁山某置业公司与原告签订《承包合同书》，由原告施工。该施工合同约定：工程地点：山东济宁市梁山县某新领域；承包面积：暂定12万平方，该项目的3#、4#、5#、6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#楼等；付款方式：按单栋付款，一次主体结构施工到8层付单栋总款的25%等等。原告按约施工，但因被告不按约支付工程款等，造成原告自2016年6月起停工。另外，被告还将原约定由原告施工的工程擅自进行施工。第三人取得土地使用权，在原告施工工程上又擅自进行添附及后续施工。以上，均造成原告实际已无法再继续施工，并导致原告多项损失。（包括停工、施工面积减少等损失）。诉讼中，根据法院委托的山东博大工程咨询有限公司就涉案工程造价鉴定的结果，原告12#、14#、15#楼施工工程量造价为人民币13882769.03元。在该司法鉴定结果基础上，原告认为，应当再增加计入工程造价共计1330378.08元（其中：社会保障费345544.13元、一次性摊销临时设施费增加计入984833.95元），12#、14#、15#楼原告施工工程造价金额应为人民币15213147.11元，加上3#、4#楼工程造价人民币460万元，原告工程款共计人民币19813147.11元（即原告第二项上述请求）。另外，法院经审理若不支持临时设施费一次性摊销计入工程造价，那么基于工程未全部完工是被告（第三人）责任造成，故导致原告的临时设施费损失，应当由被告（第三人）承担。原告本案未主张的其他损失、费用部分，原告仍保留另行主张的权利。两被告及第三人实际共同建设涉案项目，并因其各自行为应向原告承担共同支付工程款及共同赔偿损失等义务。请求法庭公正审理，并判如所请！梁山某置业公司答辩称，一、我单位是“梁山县某新领域”的12﹟楼、13﹟楼、14﹟楼、15﹟楼建设单位，与江西某建设公司双方存在建设工程合同关系。1﹟、3﹟、4﹟、5#、6#、7#、11#楼与我公司无关。2015年11月5日我公司与江西某建设公司签订《某新领域工程项目承包合同书》，合同第二条承包内容：暂定开工12﹟、13﹟、14﹟、15﹟楼总承包，13﹟没有开工，因此合同内容为12﹟、14﹟、15﹟楼，原告所诉的3﹟、4﹟楼与我公司无关，我公司不承担3﹟、4﹟楼的付款责任。2、承包价格和付款方式。承包价格按固定价结算，合同第四条约定：承包价格，经甲乙双方商定，本工程采用固定价，按图纸实际面积每平方米1700元，税费发票甲方70%、乙方30%。3、工程款分期支付，合同第五条约定：按单栋付款，一次主体结构施工到8层付单栋总款的25%；一次主体结构施工到13层付单栋总款的15%……。二、江西某建设公司未按照合同约定完成工程量，根据合同第五条约定，不到分期付款的时间。1、地下车库未施工。12﹟、13﹟、14﹟、15﹟楼相对应的地下车库9376平方米，至今未施工，按建设施工规范，主楼施工至5层必须完成地下车库的施工。单独对主楼的施工不能按每平方米1700元的价格计算工程款，因为地下车库的实际施工造价远远大于每平方米1700元。2、12﹟仅仅施工到二标准层,不到付款节点。3、基础及标准层未经验收，施工中出现现浇板、空调板、上翻梁、外边造型大沿未完善，达不到图纸标准。三、双方未经对账，江西某建设公司主张工程款2000万元事实不清。1、江西某建设公司起诉的2000万元工程款，包括3﹟、4﹟、12﹟、14﹟、15﹟楼及当庭追加的其他楼层的工程款，而我公司的发包的仅仅是12﹟、13﹟、14﹟、15﹟楼。2、其中12﹟仅仅施工到二标准层，不到付款节点、13﹟仅仅完成了桩基，也不到付款节点。3、14﹟、15﹟2栋楼的工程款也未经对账，事实不清。江西某建设公司应当对拖欠工程款的数额承担举证责任，否则应承担不利的法律后果。综上，请法庭查明事实，依法裁决。关于本案被告的确定，我们认为被告梁山某置业公司应当是适格的被告，因为原告与被告签订了建设工程施工补充合同，被告也预付了部分工程款，原告进行部分工程的建设，施工合同已经实际履行。关于工程的范围，经过前四次开庭，原告仅仅施工了12、14、15号楼，13号楼没有施工，其主张的3、4号楼与被告梁山某置业公司无关。关于本案合同的效力，我们认为双方的合同是无效的，不存在原告主张的解除问题，因为该项目在施工前确实没有取得建设工程规划许可等手续，违反了法律的禁止性规定。原告具有重大的过错，其作为主专业建设工程承包公司，在明知所承揽的工程未取得规划审批手续的情况下进行施工建设，导致损失的扩大，引起本案的诉讼，其本身具有重大的过错，请求法庭依法确认。由于施工合同无效，建设工程未竣工，因此原告仅仅只能主张投入的材料、人工费等直接费用，而不能主张合同约定的工程款。由于合同无效，合同约定的承包价格、付款方式、付款时间等根本性条款均无效，不能作为本案判决的依据。原告经多次开庭，没有证据证实其施工的部分工程合格，因此不能主张材料、人工等直接损失。根据施工合同司法解释1第二条，司法解释1第二条、第十三条，原告建造的是地基基础工程和主体结构，应当在建设工程合理使用寿命内对工程质量承担责任。因此，原告更应当向法庭提供建造部分工程合格的证据，否则无权主张人工、材料等直接损失。请法庭在确定损失的情况下，根据原告与被告的过错综合作出判定。山东某房地产公司辩称，依据合同约定，现尚未到付款节点。梁山县某1公司述称，梁山县某1公司于2017年6月21日以网上挂牌出让竞买的方式取得梁山县编号为2015-48地块的国有土地建设用地使用权，缴纳了出让金3672万元，2017年7月19日与梁山县国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，8月2日，梁山县国土资源局将以上土地交付梁山县某1公司，签署了国有建设用地确认书。梁山县某1公司按照规定缴纳了相关的配套费、教育附加费等费用，梁山县国土资源局向梁山县某1公司颁发了鲁（2017）梁山县不动产权0001293号不动产权证书。梁山县发改局向梁山县某1公司颁发了建设项目的核准意见，梁山县某1公司先后取得了建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等法定施工的手续，证明梁山县某1公司从梁山县政府有关部门得到了开发建设该处土地的行政许可。在项目建设过程中，由于本案原告与被告之间的纠纷，造成了梁山县某1公司很大的损失，而对于该处土地上的地上物三方各执一词，无法协商，无奈之下，梁山县某1公司经过国土部门等同意，将该处土地上的地上物的价款2160.7215万元交付到了梁山县公共资源交易服务中心，在原、被告之间确认之后进行价款分配。梁山县某1公司已经取得相关房屋的预售许可。综上所述，梁山县某1公司与本案没有任何关联，请求依法准许第三人退出本案的诉讼。否则给第三人造成的诉累和第三人聘请律师、交通等费用由有关责任方承担，第三人保留相关权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：江西某建设公司向本院提交：1、江西某建设公司与山东某房地产公司签订的《协议书》及《协议书（补充）》及附件一、二、三。欲证明：1、案涉工程整体由被告山东某房地产公司发包给原告施工。其中：3、4号楼由山东某房地产公司与原告签订施工合同，其他工程山东某房地产公司内部交由被告梁山某置业公司与原告签订施工合同；2、原告实际已施工，自2016年6月起因被告不付款导致停工；3、涉案项目工程造价为人民币2060万元（3、4号楼460万元；12、13、14、15号等1600万元），被告山东某房地产公司承诺尽快付款。附件1、梁山县某街道办事处与山东省某房地产开发有限公司签订的合作协议，山东某房地产公司取得涉案项目的开发权；附件2、梁山某置业公司受山东某房地产公司委托与原告签订的施工协议书；附件3、涉案工程部分土地由梁山县某1公司取得了土地使用权；梁山某置业公司对于协议书的真实性有异议，认为该协议书签订的时间在原告诉称的楼盘开工以后，显然是后补的。另外，协议书的乙方是个人签订，与原告江西某建设公司没有关联性，不能证明原告主张的观点。对2018年1月2日补充协议质证意见同协议书质证意见。对于2013年12月12日合作协议，因其是复印件，不具备证明效力，不发表质证观点。对于土地招拍挂信息，因其是复印件，不具备证据效力，不发表质证意见。山东某房地产公司认为，对上述证据的真实性无异议，但认为案涉工程未到付款节点。梁山县某1公司对上述证据的真实性不发表质证意见。但认为所有证据中显示的江西某建设公司与山东某房地产公司、梁山某置业公司之间的发承包关系及具体的施工均属无效，无论是山东某房地产公司还是梁山某置业公司均没有取得涉案土地使用权，也没有取得开发建设的相关行政许可。因此，其所产生的后果应当由其自负，在本案中不应当作为有效合同处理。涉案14#、15#楼建筑物已经由梁山县某1公司购买，相关价款已经交到梁山县公共资源交易中心，因此地上物的所有权已经属于第三人。在合同无效的情况下，江西某建设公司无权主张优先权。除14#、15#楼之外的与梁山县某1公司无关。本院认为，上述证据中的协议书及《协议书（补充）》及附件一、二、三为江西某建设公司与山东某房地产公司签订，现江西某建设公司、山东某房地产公司对该证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性本院予以认定。2、损失清单，欲证明案涉工程原告损失的组成及数额。各被告及第三人对该证据的真实性均不予认定。本院认为，该损失清单为原告单方制作，无其他证据佐证，对其真实性本院不予认定。3、施工现场照片复印件，证明案涉工程早已施工到8层以上，已达到付款条件。梁山某置业公司对该证据的真实性有异议。认为所拍摄的建筑物并非涉案楼盘的建筑物，不能证明原告的观点。本院认为，该证据是否为案涉工程，是否能够反映出原告离场时的施工现状需结合其他证据综合考量。4、临时设施费用清单一份，欲证明临时设施的费用是1613440元。梁山某置业公司对该证据的真实性存在异议，认为该证据为原告单方陈述，不应得到法院的支持。梁山县某1公司对该证据的真实性存在异议，认为是原告单方制作，与现场不符。应按照鉴定报告第一项计取。本院认为，该清单为原告单方制作，在没有其他任何证据支持的情况下，对其单方统计的费用清单不予认可。5、鉴定费收据3份，共计678000元，原告认为该费用应由被告及第三人承担。梁山某置业公司认为原告应提交正规发票，对该证据的真实性存在异议。梁山县某1公司认为，鉴定费应提供正规发票，且收据中存在连号，不符合常理。本院认为，原告申请对案涉工程进行鉴定，并交纳了一定的鉴定费用。但原告未能提交银行转账凭证及由鉴定机构出具的正规发票，且原告表示鉴定费应以正规发票载明的数额为准，故对上述收据的关联性不予认可。6、收到条及打款记录各一份，认为原告向被告梁山某置业公司支付款项57万元，应抵扣已付款。梁山某置业公司对该证据的真实性有异议。认为原告提交的收据是复印件没有效力，不予质证。对于其提交的银行的交易记录，没有银行的公章，且不符合证据的法定形式，对以上证据的两份效力均提出异议，请法庭不予采纳。梁山县某1公司对该证据的真实性有异议。本院认为，原告庭后提交的上述证据为复印件，在无原件核对的情况下，对其真实性无法认定。且从该两份证据的内容看，收条与所谓的打款记录均为同一天，两份证据所涉款项是否存在包含关系现无法确定。即使上述证据真实，但上述两笔款项发生的原因是基于本案所涉工程还是二人之间的资金往来现无法查清，故对上述证据的真实性、关联性不予认定。梁山某置业公司向本院提交：1、施工情况说明一份，欲证明江西某建设公司未按合同约定完成工程量，付款时间未到。江西某建设公司在2018年10月31日的质证过程中对该证据的质证意见为“基本同意”。后江西某建设公司在向我院提交的书面质证意见中明确表示“是被告单方说法，证据真实性、关联性、合法性均不认可”。且认为江西某建设公司已实际完成的施工界面应以原、被告共同确认的相关证据或第三方鉴定单位实地勘验等鉴定结论为准，不能按照被告单方说法。但江西某建设公司最终向我院提交书面质证意见，称除地下室主体结构外，其他施工完成的内容及施工节点同意按被告陈述的客观内容进行鉴定。山东某房地产公司对该证据真实性无异议，但认为案涉工程未施工至8层，未到付款节点。梁山县某1公司对该证据不发表质证意见。本院认为，施工情况说明虽为被告单方陈述，但在原告对此明确表示认可的情况下，鉴定机构结合各方当事人陈述及现场勘验，可以确定案涉工程原告施工部分的工程节点，故对该证据中各方当事人均认可的部分本院予以确认。2、某新领域12#14#15#楼施工情况说明、预拌混凝土买卖合同一份、抵款协议一份、收条20份、现金付出单11份、销货清单2份、收条30份，欲证明梁山某置业公司就案涉工程其发包的相关楼宇代江西某建设公司垫付的有关款项。江西某建设公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。山东某房地产公司对上述证据的真实性均无异议。梁山县某1公司不发表质证意见。本院认为，梁山某置业公司提交的抵款协议加盖有原告公司公章，在原告未对公章的真实性提出异议并申请鉴定的情况下，对该抵款协议的真实性本院予以确认。但梁山某置业公司未能提交充分证据证明其已按照协议约定将相关混凝土款支付给案外人并抵偿了工程款，上述证据均涉及案外人，在梁山某置业公司未能提交充分证据的情况下，对上述证据的关联性现无法确定，需梁山某置业公司继续提交其他证据或所涉案外人到庭说明情况予以佐证。故依据现有证据，无法将抵账协议中所涉的款项计入已付款中。对于其提交的其他付款凭证，因无原告方工作人员的签字确认，对其关联性现无法认定。3、济宁市国土资源局公函、梁山县人民法院（2018）鲁0832民初5302号民事调解书、收储合同书各一份，欲证明梁山县某1公司违法取得案涉4栋楼，且梁山县国土资源局与山东某房地产公司之间就案涉土地相关的收储合同已被梁山法院依法解除，现梁山县国土局已经启动了国有土地出让合同撤销程序。江西某建设公司对上述证据的真实性无法确认。认为如果真实，证明梁山县某1公司非法取得案涉工程的土地使用权，因此其无权就原告施工地上建筑物在内的所谓建筑物的价值进行评估，梁山县某1公司无权要求解除江西某建设公司对案涉工程的查封。梁山县某1公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。认为济宁市国土资源局的公函对于本案的处理并不产生任何影响，梁山县某1公司的不动产证明并未撤销，相关的项目建设手续亦未被撤销，因此梁山县某1公司所拥有的土地使用权和项目的建设许可均是合法有效的。本院认为，上述证据虽为复印件，但均为政府相关部门出具，且与本院查明事实一致，对其真实性本院予以认定。4、临建设施费用组成：工地道路费用：25840元，提交当时施工人员填写的收据8份；工地围栏围墙29300元，有施工人员的收据2份；工地临建费用87300元，相关人员收据16份；门岗板房、厕所、监控8678元，提供相关施工人员收据2份。江西某建设公司认为，1、对于该证据法庭不应当采纳作为证据，因为被告已经提交证据逾期。2、对于该证据的真实性和关联性、合法性及证明目的不予认可，相关费用的发生没有具体资金支付的凭证，不能证明该费用实际由被告进行垫付，也不能证明该费用与本案工程有关。相关款项的所谓的领款人身份情况不明，不能证明是由这些人施工了本案的临时设施。3、被告自己承认该费用是垫付，即使是被告垫付，只能说是垫付款项的垫付问题，而不是工程的造价问题。至于具体的临时设施的金额，鉴定机构已经出具了鉴定意见，鉴定的4项相关费用，应以鉴定机构的鉴定意见为准。如果有相关意见补充，庭后向法庭提交。梁山县某1公司认为，临时设施费的计算应按照鉴定机构回复中的第一项已经实际发生的临建费用来计算，其他异议认可原告提出的第二项异议。本院认为，梁山某置业公司虽提交了领款单和收据等证据，但相关领款人员的身份无法核实，款项支出是否与本案所涉工程有关亦无法查清，故对上述证据的关联性本院不予认定。5、垫付土方、降水工程款19份，金额为295360元；垫付打桩工程款850000元，共17份；工地用电缆、配电盘及垫付电费，共计111121元，共16份；垫付钢材款190446元，共计10份；垫付混凝土款800000元，计7份；付水电组工人工资44000元，共5份；垫付工地工人工资869500元，共29份。该部分有原告的项目经理陆某和工地负责人李某1的签字。江西某建设公司经核对，认为2016年8月10日的30万元（陆某签字）、2016年8月27日的1万元（李某1签字）、2016年9月27日的9万元（李某1签字）予以认可，对其他款项均不认可。梁山县某1公司不发表质证意见。本院认为，上述单据中对于实际领款人身份无法确认的部分，现对其关联性无法认定。对于陆某及李某1签字确认的部分，虽然江西某建设公司仅对部分单据（后附银行转款凭证）予以认可，但江西某建设公司并未否认李某1的身份。从其自认的由李某1签字确认的单据看，李某1在施工过程中确有作为原告方工作人员签字领钱的行为，江西某建设公司对部分款项的领取也予以核实并确认。故对于李某1签字确认的款项应计算至已付款数额中，经核对，上述款项共计90.8万元（2016年9月11日与2016年11月11日部分款项重合）。梁山县某1公司向本院提交：1、2017年5月31日梁山县人民政府关于政府储备土地2015-48号宗地挂牌出让的批复、国有建设用地使用权成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地确认书、鲁（2017）梁山县不动产权0001293号不动产权证书、土地出让金收据、配套费等收据、建设项目的核准意见、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、梁山县某1公司关于缴纳地上建筑物价款的证据、梁山县国土资源局的情况说明、评估报告以及缴纳地上物2160.7215万的银行回单、14-17号楼房屋的预售许可各一份，欲证明梁山县某1公司合法取得相关建筑物的准建及预售许可，并取得了土地使用权证。江西某建设公司、梁山某置业公司、山东某房地产公司均表示不对上述证据的真实性发表质证意见。本院认为，上述证据均为相关政府部门出具或银行回单，对上述证据的真实性本院予以认定。2、梁山县某1公司与梁山县建筑企业劳保费用行业管理站所签订的《山东省建筑企业劳保金缴纳合同书》及养老保障金专用票据一份（复印件，庭后提交原件核实），证明涉案工程所产生的社会保障费用实际由梁山县某1公司缴纳，实际已经缴纳的金额是453526.20元。该保障金是包含11、13-17号楼所缴纳的社保费。江西某建设公司认为，上述证据实际上并不能证明所涉款项应当由原告领取。因为原告施工了部分工程，梁山县某1公司后续也在施工，这些缴纳的款项由梁山县某1公司明确是否由原告进行领取，否则这些证据并不能证明与本案争议的劳保费用有关，或者说不能证明该费用是为本案涉案费用支付的。这些款项应由梁山县某1公司及后续的施工单位共同确认，由原告领取。这些款项是归属原告的，否则这认为梁山县某1公司没有做到举证责任，相关款项应计入原告工程造价。梁山某置业公司认为，对该证据提出异议，首先第一被告和原告之间具有建设施工合同关系，本案第三人与原告之间并没有直接的施工合同关系，因此第三人称所缴纳的社保费当然与案涉工程无关。其次，从施工时间上看，原告与第一被告所约定的建设工程施工周期为2015-2017年，但第三人缴纳社会保障费的时间是2018年的7月12日，据此也能说明与案涉工程没有关联。其次，第三人是在原告未完成的工程之上进行了施工，工程有交叉，第三人仅凭该份证据已不能证实是为原被告约定施工的未完成工程所缴纳的社保费。我们认为，第一被告没有缴纳社保费的义务，因为案涉工程是一次性包死工程，社保费已经计入了工程造价，原告无权向第一被告主张。本院认为，经核对上述证据复印件与原件一致，并加盖有相关政府职能部门的公章，对其真实性本院予以确认。3、济仲裁字（2018）第686号裁决书、济宁中院（2018）鲁08执293号执行裁定书、中国建设银行单位客户专用回单、（2018）鲁08执320号之二协助执行通知书、（2018）鲁08执320号协助执行通知书各一份。证明涉案的桩基工程款2903626.00元已经由法院通过执行的方式从梁山县某1公司在梁山县公共资源服务中心临时账户中划走，因此本案的桩基款原告不应计入，应从工程造价中扣除。涉案的土方开挖工程款，济宁市中院在执行中将第三人梁山县某1公司在梁山县公共资源交易中心临时账户中的存款550万元已经予以查封冻结，因此涉案工程中的土方开挖工程款也应予以扣除，原告无权主张。江西某建设公司对该证据的关联性和证明目的不予认可，认为相关的协助执行人及协助被执行人是山东某房地产公司，即使要主张也应由山东某房地产公司主张，梁山县某1公司不应提出相关主张。相关的款项也与原告主张的没有关联性。原告依据的是当初山东某房地产公司出具的协议书已经承诺向原告支付的款项，金额是明确的，与已付款无关。原告的债权金额是460万元，已经明确由山东某房地产公司向原告支付的。梁山某置业公司对该证据的真实性无异议，但是不同意第三人的观点。第三人曾向梁山县公共资源局缴纳了2160万元，但该款并没有通知梁山某置业公司，梁山某置业公司发包给原告建造的未完结工程也未通知梁山某置业公司进行评估。实质上，该2160万元并非对被告的建造物所做的对应补偿。因梁山县土地收储中心在对案涉土地挂牌出让之前，没有进行净地，程序严重违法，导致该宗土地其收储合同已被撤销，详见梁山县法院的调解书，我们在上次庭审中也已提交。另外，本案的案涉土地济宁市国土资源局已经责令梁山县国土局依法撤销与梁山县某1公司之间的土地出让合同，该工作正在进行中，梁山县国土局作为原告已在梁山县法院起诉了梁山县某1公司，并且在该事件中涉及到部分违法的事实，监察委工作组已经进驻，原收储中心主任已被监察委调查，所以第三人不能以此证明其取得了第一被告拥有的未完成的建造物。本院认为，上述证据均为济宁市仲裁委及法院出具的法律文书，对其真实性本院予以确认。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2015年11月5日，江西某建设公司（乙方）与梁山某置业公司（甲方）签订《山东省梁山县某置业有限公司某新领域工程项目承包合同书》一份，该合同约定：工程地点：山东省济宁市梁山县某新领域，承包内容：承包总面积暂定12万平方，甲方将该项目的3#、4#、5#、6#、7#、11#、暂定开工12#、13#、14#、15#楼总承包，按甲方图纸以内的内容（电梯由甲方自行采购安装），费用按实际费用除甲方补贴每台伍万元外，其他费用从乙方工程款中扣除，弱电负责预埋不穿线，不连接，普通白炽灯、插座及开关。毛坯房交付，不含卫生洁具。承包价格：经甲乙双方商定，本工程采用固定价，按图纸实际施工面积每平方米1700元（其中斜屋面标高超2.2米，按实际计算），如若要开具正式工程发票另加税费，税费凭工程项目用途发票为准，甲方30%，乙方70%。总价款暂定2.21亿元，最终按实际工程量计算。……江西江西某建设公司就案涉工程的委托代理人陆某、梁山某置业公司的法定代表人吴某分别在合同中签字，并加盖单位公章。合同签订后，江西某建设公司对案涉工程进行部分建设，后因工程款支付问题产生纠纷，江西某建设公司于2016年6月停工并退出施工现场，且未进行划线。现各方当事人均认可案涉工程未进行招拍挂程序，亦未取得相应的规划、准建手续。且案涉工程部分土地由梁山县某1公司通过招拍挂程序取得了土地使用权及相关工程的建设规划证。2018年1月2日，山东某房地产公司与江西某建设公司签订《协议书》一份，该协议书约定，鉴于：梁山县某.新领域项目工程甲方作为建设方，取得土地使用权（开发权）（见附件一），并将工程发包给乙方施工，乙方已实际施工建筑包括3#、4#等。3#、4#楼由甲方与乙方签订《工程施工合同》，其他工程内部由梁山县某置业有限公司与乙方签订《承包合同书》（见附件二）。工程目前状态：停工（自2016年6月起停工至今）。2017年7月甲方的合作方梁山县某置业有限公司受让取得某.新领域项目土地使用权（见附件三）。为某.新领域新老建设方交接项目考虑及为利于项目后续的开发建设，甲乙双方经协商，就所涉事宜，达成以下协议：一、就乙方已施工的3#、4#楼，确认工程造价合计人民币460万元；甲方承诺尽快付款，具体付款期限如下：另行协商。因工程款支付问题，江西某建设公司现诉至法院，请求梁山某置业公司、山东某房地产公司向其支付欠付工程款2000万元及利息，主张停工损失等费用350万元，并要求判令江西某建设公司对案涉工程享有优先受偿权。后江西某建设公司当庭变更其诉讼请求，除原主张外，还要求解除江西某建设公司与梁山某置业公司、山东某房地产公司及江西某建设公司与梁山县某1公司之间的合同关系，且将停工损失等费用增加至900余万元。后江西某建设公司表示对停工损失等费用仍坚持按照原数额350万元主张，仅增加一项诉讼请求为要求解除与二被告及第三人之间的合同关系。2019年7月，江西某建设公司向本院递交书面申请，在本案中撤回了要求被告及第三人支付停工损失的诉讼请求。梁山某置业公司表示，其仅与江西某建设公司就案涉工程中的12#、13#、14#、15#楼签订了施工合同，且13#楼为梁山某置业公司自行施工，江西某建设公司仅对12#、14#、15#楼进行了部分施工，按照合同约定，现并未达到支付工程款条件。在案件审理过程中，江西某建设公司于2018年10月8日向我院提交书面申请，请求对案涉工程中的12#、14#、15#楼江西某建设公司施工的工程量及工程造价进行鉴定，对3#、4#楼，认为山东某房地产公司在《协议书》中已确认工程造价金额及欠款数额，认为无鉴定必要，并撤回了对13#楼工程款的诉讼主张。在诉讼过程中，我院依法委托山东博大工程咨询管理有限公司对案涉的12#、14#、15#楼江西某建设公司施工的工程量及工程造价进行鉴定。博大公司于2019年4月16日出具鲁博审字[2019]第19号鉴定报告，结论为12#、14#、15#楼江西某建设公司施工部分的工程造价为13768920.50元。该鉴定报告依法送达给各方当事人后，各方当事人提出书面异议，博大公司于2019年5月29日出具书面回复并于2019年6月6日、2019年6月27日当庭接受各方当事人的质询，最终确定案涉工程12#、14#、15#楼江西某建设公司施工的部分工程造价为13882769.03元。对于各方当事人争议的土方开挖及桩基工程，鉴定报告显示土方开挖65174.85元，桩基工程为1677940.59元，共计1743115.44元。双方当事人在诉讼过程中就原告是否有权主张桩基工程款产生争议，梁山县某1公司向本院提交了济宁市仲裁委已生效裁决书及法院作出的协助执行通知书。从裁决书认定的事实看，济仲裁字（2018）第686号裁决书认定事实如下：被申请人（山东某房地产公司）将其承建的位于梁山县新城区的位于天罡路以东、汶水路以北的某新领域建设项目中的4#、5#、6#、7#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#楼的管桩基础工程承包给申请人（永固公司）施工，双方先后于2014年8月2日、10月22日签订《某.新领域管桩基础工程施工合同》各一份。……上述合同签订后，申请人即组织进行涉案楼房的管桩基础工程施工，如约履行了合同义务，在2014年9月20日至2016年1月16日期间陆续向被申请人提交了济南某工程检测有限公司出具的证明上述工程质量合格的“中间资料”明细单。2018年3月25日，双方对申请人已完工工程进行了结算，确认工程价款为3251860元。……该裁决书裁决：一、被申请人山东省某房地产开发有限公司应于本裁决书生效之日后五日内向申请人青州市某工程有限公司支付工程价款2466860元，并支付以2466860元为基数自2016年7月17日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的欠款利息。……现该裁决书已生效，且永固公司已向我院申请强制执行，查封并扣划了山东某房地产公司的相应款项。双方当事人在诉讼过程中就原告是否有权主张土方开挖工程款产生争议，梁山县某1公司向本院提交了济宁市仲裁委已生效裁决书及法院作出的协助执行通知书。从裁决书认定的事实看，济仲裁字（2018）第710号裁决书认定事实如下：2014年9月27日，申请人（某公司）与被申请人（山东某房地产公司）签订《梁山县某新领域基坑降水与护坡及土方挖掘与运输工程施工分包合同》。合同中约定：申请人承包被申请人开发的梁山县某新领域地产项目基坑降水及挖掘与运输工程，工程地点位于梁山县；承包内容为依据《梁山县某新领域基坑降水与护坡及土方挖掘与运输工程施工方案》要求即施工现场实际情况进行施工；施工工期自2014年10月1日至2015年1月30日，总工期为120日历天。……合同签订后，申请人按照约定进场施工，于2015年1月30日完成合同项下约定工程。……该裁决书裁决：被申请人山东省某房地产开发有限公司应于本裁决书生效之日后七日内向申请人梁山盛大建材销售有限公司支付工程款4492816.72元，支付以4492816.72元为基数自2015年2月1日起至全部欠款付清之日止按同期银行贷款利率计算的欠款利息。……现该裁决书已生效，且盛大公司已向我院申请强制执行，查封了山东某房地产公司的相应款项。原告主张上述两项工程亦由其施工，但并未提交任何证据证明自己的主张。通过庭审质证及对证据的分析认定，本院认为，对于各方当事人之间就案涉工程签订的施工合同的问题，江西某建设公司就案涉工程分别与梁山某置业公司及山东某房地产公司签订施工合同，但案涉工程至今未能取得相关的建设工程规划许可证等规划审批手续，故江西某建设公司与梁山某置业公司及山东某房地产公司分别签订的施工合同均为无效合同。江西某建设公司与梁山某置业公司、江西某建设公司与山东某房地产公司之间的合同自始无效，不存在解除的问题。对于江西某建设公司主张的解除其与梁山县某1公司之间的合同的问题，本院认为，江西某建设公司未与梁山县某1公司就案涉工程签订过任何合同，其请求解除的主张无事实依据。对于案涉3#、4#楼工程款问题，本院认为，山东某房地产公司与江西某建设公司于2018年1月2日签订《协议书》，该协议书明确约定，由山东某房地产公司发包的案涉3#、4#楼工程造价为460万元，现江西某建设公司未能提交任何证据证明梁山某置业公司与3#、4#楼之间存在何种法律关系，其要求梁山某置业公司与山东某房地产公司共同承担支付义务显然不当。根据合同相对性的原则，与江西某建设公司就案涉3#、4#楼签订施工合同的是山东某房地产公司，与江西某建设公司就案涉3#、4#楼签订协议书确定工程价款的也是山东某房地产公司，故江西某建设公司就案涉3#、4#楼仅能向山东某房地产公司主张工程欠款的支付义务。现山东某房地产公司对协议书的真实性没有异议，亦未提交任何证据证明已付款数额，根据查明事实，可以认定山东某房地产公司欠付江西某建设公司的工程款数额为460万元。就案涉12#、14#、15#楼工程造价如何确定的问题，本院认为，江西某建设公司就上述3栋楼其施工部分的工程造价提交了鉴定申请，我院依法委托山东博大工程咨询有限公司进行鉴定，博大公司于2019年4月16日出具鲁博审字【2019】第19号鉴定报告，该鉴定报告我院依法送达给各方当事人，鉴定机构依据各方当事人提出的书面异议，出具了书面的答复意见并两次到庭，当庭接受当事人的质询，最终确定案涉工程12#、14#、15#楼原告施工部分的工程造价为13882769.03元。对于各方当事人争议的社保费问题，本院认为，就案涉工程梁山某置业公司及山东某房地产公司均未向相关政府主管部门缴纳社保费，按照工程造价的计费方法，该费用345544.13元应计入工程造价中。对于双方争议的临建设施费问题，本院认为，现鉴定机构根据现场及合同约定，就原告已完成部分、合同约定暂定开工，已开工楼座、合同约定暂定开工部分及合同约定的总建筑面积12万平方米分别计算出相应的临建设施费，原告主张应按照12万平方米计算临建设施费，否则应将其计算为其损失。本院认为，对于临建设施费问题，双方合同明确约定临建设施费据实结算，虽然原告在本案中未能提交任何有效证据证明其在施工过程中就临建设施所支出的费用，但在工程施工过程中，临建设施是必不可少的。故从公平角度考虑，应以其实际已完成部分计算为宜（该款项已计入工程造价）。对于双方争议的土方开挖及桩基工程款是否应计入工程造价的问题，本院认为，从梁山县某1公司提交的两份已生效的裁决书可以看出，济宁仲裁委员会已认定案涉工程的桩基及土方开挖工程由山东某房地产公司另行发包给他人施工，虽然原告主张上述两项工程亦由其施工，但江西某建设公司在本院规定的时间内，未能提交任何证据证明上述工程由其施工，故现无任何证据推翻裁决书认定的事实，上述两项工程应从工程造价中予以扣除。鉴定报告显示案涉12#14#15#楼土方开挖65174.85元，桩基工程为1677940.59元，共计1743115.44元。即原告施工部分的工程造价为13882769.03元+345544.13元-1743115.44元=12485197.72元。对于已付款问题，本院认为，梁山某置业公司主张其就案涉工程已向原告支付款项为3311545元，但原告仅对其中的40万元予以认可，对其他款项均不予认可。通过对证据分析，并结合当事人的质证意见，本院对李某1的身份予以确认，对陆某及李某1签字确认的相关款项均应计算至已付款中，上述款项共计90.8万元整。对于梁山某置业公司主张的其他代付款，本院认为，梁山某置业公司提交的《某新领域12#14#15#楼施工情况说明》载明“……我梁山县某置业有限公司开发的12#14#15#楼工程，于2015年11月5日以包工包料的形式与江西某建设工程有限公司签订合同。前期桩基、土方、降水、护坡由本开发公司（在双方认可的价格：同某房地产是一个合同）以支付！……”江西某建设公司在对该证据发表质证意见时曾多次就施工节点问题变更说法，但对于桩基、降水、土方等工程由梁山某置业公司支付的相关内容从未提出过任何异议。从该证据可以看出，在工程施工过程中，确实存在着梁山某置业公司支付桩基、土方、降水、护坡等工程款的事实。但梁山某置业公司在本案中提交的领款证明单、收到条等证据中显示的领款人均未到庭，无法证实所涉款项与本案的关联性。故即使可以认定梁山某置业公司代付款项的事实，依据现有证据，除本院认定的款项外，亦无法查清其他代付款的数额。梁山某置业公司在本案中未能提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任。对于利息的计算问题，本院认为，案涉工程为未完工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对于欠付工程款的利息应从当事人起诉之日起计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于江西某建设公司提出的优先受偿权问题，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现案涉工程并未由原告施工完毕，原、被告双方于诉讼过程中经鉴定才确定涉案工程造价，故江西某建设公司在工程造价确定之日起才就涉案工程被告欠付工程款数额明确，并进而有权就欠款部分在其施工的工程范围内主张优先受偿权。故其有权就涉案工程提出优先受偿权。对于江西某建设公司提出的损失问题，本院认为，江西某建设公司主张应按照合同约定的总建筑面积12万平方米计算临建设施费并计入工程造价，否则应将未支持的部分计入损失，其主张显然不当。在原告对案涉工程并未施工完毕且未能提交任何证据证明其临建设施费数额的情况下，本院依据公平原则按照其实际施工面积已将相应的临建设施费计入工程造价，其再要求按照合同约定的总建筑面积计算临建设施费或计入损失中显然没有事实及法律依据，依法不应得到支持。对于鉴定费问题，本院认为，原告未能提交正式发票，仅提供了3张由鉴定机构出具的收据，未能提交其向鉴定机构缴纳鉴定费的银行流水，无法证明其因案涉工程鉴定支付的鉴定费数额，原告理应承担举证不能的责任。综上，本院认为，江西某建设公司与二被告之间签订的《合同均为无效合同，没有解除的必要。其与第三人之间就案涉工程未产生合同关系，要求解除其与第三人之间的合同亦无事实依据。现被告山东某房地产公司欠付江西某建设公司工程款460万元，梁山某置业公司欠付江西某建设公司12485197.72元-90.8万元=11577197.72元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东省某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江西某建设集团有限公司工程款460万元及利息（利息以460万元为基数，从2017年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至至付清之日止）；二、被告梁山县某置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江西某建设集团有限公司工程款11577197.72元及利息（利息以11577197.72元为基数，从2017年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至至付清之日止）；三、江西某建设集团有限公司在上述第一、二条工程款范围内对案涉工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回江西某建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费166300元，由山东省某房地产开发有限公司承担30600元，由梁山县某置业有限公司承担77011元，由江西某建设集团有限公司承担58689元，保全费5000元由被告梁山县某置业有限公司、山东省某房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  扈庆章二〇一九年七月二十六日书 记 员  魏晓瞳