山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3447号 上诉人（原审被告）：戴耀莹，男，1984年1月10日出生，汉族，住山东省昌乐县。 被上诉人（原审原告）：邱国彬，男，1978年10月22日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：胡德超，潍坊奎文三维法律服务所法律工作者。 原审被告：潍坊通凯新型建材有限公司，住所地昌乐县城南街道大沂路22号。 法定代表人：党红梅，总经理。 委托诉讼代理人：郑永刚，山东潍州律师事务所律师。 上诉人戴耀莹因与被上诉人邱国彬，原审被告潍坊通凯新型建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人戴耀莹上诉称：1、一审法院认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系属于认定事实不清，仅依据被上诉人提供的通话录音认定上诉人属于雇主不正确。原审被告潍坊通凯新型建材有限公司与案外人昌乐三建轻钢房屋有限公司签订施工合同，上诉人介绍被上诉人到潍坊通凯新型建材有限公司承揽德工地施工，上诉人只是介绍人而不是雇主。2、一审法院仅依据司法鉴定意见书认定被上诉人构成十级伤残，属于认定事实不清。被上诉人在工地受伤时间为2017年4月26日，被上诉人曾陈述于2017年10月2日与他人在医院打架造成第二次受伤，鉴定机构采用2017年10月7日拍摄的X片，其第二次受伤对构成伤残应存在因果关系，不是在工地受伤所为。3、一审法院对被上诉人的伤残赔偿金、误工费、护理费认定错误。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人邱国彬答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告潍坊通凯新型建材有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 邱国彬一审诉称：2017年4月26日，邱国彬受戴耀莹的安排到潍坊通凯新型建材有限公司干建设工程工作时突然坠落，致使邱国彬受伤并住院治疗。经了解，潍坊通凯新型建材有限公司将该建设工程发包给戴耀莹，戴耀莹不具备建设该工程相应的资质。邱国彬作为戴耀莹的雇工，在从事雇主安排的工作时受到伤害，其损失应当由雇主承担。潍坊通凯新型建材有限公司违法分包，应当对邱国彬的各项损失承担连带赔偿责任，故诉至法院，请求依法判令戴耀莹对邱国彬的损失共计109324.30元承担赔偿责任，潍坊通凯新型建材有限公司对上述损失承担连带赔偿责任，本案诉讼费用由戴耀莹、潍坊通凯新型建材有限公司承担。 潍坊通凯新型建材有限公司一审辩称：对邱国彬受伤是否是在潍坊通凯新型建材有限公司发包工程施工过程中受伤以及什么时间受伤公司并不之情，公司与邱国彬以及戴耀莹无任何关系，邱国彬的诉求无事实和法律依据，请求依法驳回对公司的起诉。 戴耀莹一审辩称：邱国彬所诉与戴耀莹主体不适格，戴耀莹与邱国彬没有成立任何劳务合同关系，也不存在任何民事法律关系，邱国彬对戴耀莹没有实体意义上的诉权，请求依法驳回起诉。 一审审理查明，2017年4月26日，邱国彬称在潍坊通凯新型建材有限公司处从事脚手架作业时不慎从高处坠落，导致住院治疗。事故发生后，戴耀莹通过微信转账的方式向邱国彬支付2500元，系分两次转账，从戴耀莹账号直接转入邱国彬账号。 经邱国彬申请，一审法院依法委托潍坊昌乐法医司法鉴定所对伤残等级、误工期限、护理人数及护理期限、后续治疗费、营养费、二次手术期间的误工时间及护理人数和护理时间进行鉴定。潍坊昌乐法医司法鉴定所于2018年7月11日作出《司法鉴定意见书》载明：1、邱国彬左膝关节功能丧失程度构成十级伤残。2、邱国彬误工期限建议为14个月（含住院期间及二次手术期间）。3、邱国彬护理期限为2.5个月（含住院期间及二次手术期间），住院期间（8天）2人护理，其余时间1人护理。4、邱国彬后续治疗费（二次手术内固定取出费）预计需人民币陆仟元圆，或以实际合理支出为准。5、邱国彬营养期为45天，费用建议为人民币叁拾圆/天。6、邱国彬二次手术期间的误工时间及护理人数和护理时间已包含于上述误工时间、护理人数及时间评定之内。 邱国彬主张以下损失：后续治疗费6000元，误工费84000元，护理费8365.60元，伤残赔偿金51907元，营养费1350元，伙食补助费240元，精神抚慰金1000元，鉴定费2200元，鉴定检查费115元，交通费1000元，上述共计156177.60元，邱国彬主张109324.30元。 另查明，2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元，农村居民人均可支配收入15118元，农村居民人均生活消费支出10342元。 上述事实，有当事人陈述、《司法鉴定意见书》等。 一审法院认为，邱国彬在起诉状中将戴耀莹书写为“戴耀营”，系笔误，戴耀莹以此主张其不是适格主体，不符合事实。关于邱国彬受雇于戴耀莹在建设工程作业过程中受伤的事实，虽然戴耀莹不认可，但是根据邱国彬提供的与戴耀莹（手机号码：138××××9100）之间的手机通话录音内容，以及事故发生后戴耀莹向邱国彬微信转账的事实，可以认定邱国彬受雇于戴耀莹期间在作业中受伤的事实。戴耀莹作为雇主，对雇员负有安全保障义务，邱国彬陈述，除了安全帽之外，在大约4米左右的脚手架上工作时没有任何其他防护措施，导致整个脚手架歪倒时邱国彬在无其他防护措施的情况下坠地受伤，而戴耀莹并未提供相关证据证明其提供了相关安全防护措施，因此一审认定戴耀莹作为雇主，对邱国彬的损害承担70%的责任，邱国彬作为完全民事行为能力人，在安全措施不到位的情况下，自己也应当提出安全防护要求或者尽到安全注意和危险规避义务，因此自己对损害本身也应承担30%的责任。邱国彬未提供任何关于潍坊通凯新型建材有限公司将其工程发包给戴耀莹的证据，戴耀莹也否认涉案工程系潍坊通凯新型建材有限公司的工程，且是否系在潍坊通凯新型建材有限公司内为其承建房屋时受伤邱国彬也未提供充分证据，因此对邱国彬提出的潍坊通凯新型建材有限公司承担连带赔偿责任的请求不予支持，待证据充分时，邱国彬对该连带责任可另行主张。 关于后续治疗费，邱国彬主张6000元，有鉴定意见书为证，予以确认；关于误工费，根据鉴定意见书误工期限为14个月，邱国彬系农村居民，故误工费应为29703.38元；关于护理费，根据鉴定意见书，住院8天期间为2人护理，由邱国彬的妹妹和妻子护理更加符合实际，其妹妹为城镇居民，妻子为农村居民，护理费为1382.48元（816.72元+565.76元），院外护理为2.5个月减去8天，由其妻子护理更加符合实际，护理费为4738.42元（5304.18元-565.76元）；关于营养费，根据鉴定意见书，应为1350元；关于伤残赔偿金，根据鉴定意见书，其系拾级伤残，邱国彬主张按照城乡结合标准进行计算，并提供了由昌乐县鄌郚镇人民政府和昌乐县鄌郚镇青上村村委共同出具的无口粮地证明，证明上有村支部书记以及文书签字，足以认定，故伤残赔偿金应为51907元【（36789+15118）/2*20*10%】；关于伙食补助费，邱国彬主张8天240元，符合法律规定，予以认定；关于鉴定费2200元和鉴定检查费115元，有相关票据为证，予以认定；关于交通费，邱国彬主张1000元，但并未提供相关证据，邱国彬住院8天，酌情认定为80元。上述共计97716.28元。戴耀莹承担70%应为68401.40元。邱国彬系外伤十级伤残，其主张精神抚慰金1000元，符合法律规定，予以支持，故戴耀莹需支付邱国彬各项损失共计69401.40元。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、戴耀莹于判决生效后五日内支付邱国彬各项损失共计69401.40元；二、驳回邱国彬的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2454元，由邱国彬负担908元，由戴耀莹承担1546元。 本院二审期间，上诉人提交于亮亮等人证人证言一份，拟证实系被上诉人邱国彬自己联系在潍坊通凯新型建材有限公司干安装工劳务工作，邱国彬在干活中受伤与上诉人无关。 被上诉人质证后认为：对该证人证言的真实性不认可，与本案无关联性。 原审被告潍坊通凯新型建材有限公司质证后认为：该证据系证人证言，在无其他证据相佐证的情况下不能作为证据使用，且证人并未到庭，真实性不能确定。 二审审理查明的其他事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点：一、上诉人戴耀莹对被上诉人邱国彬受伤损失是否承担赔偿责任问题；二、邱国彬的伤情能否构成十级伤残问题；三、一审对邱国彬的伤残赔偿金、误工费、护理费认定是否正确问题。关于第一个争议焦点问题，经查，根据邱国彬与戴耀莹通话录音及戴耀莹向邱国彬微信转账支付部分赔偿款的事实，能够认定邱国彬与戴耀莹之间存在雇佣关系，现邱国彬在被雇佣工作中受伤，戴耀莹作为雇主，对邱国彬受伤损失应按照过错承担赔偿责任。关于第二个争议焦点问题，经查，山东永鼎司法鉴定中心接受一审法院依法委托，经鉴定邱国彬因左膝关节功能丧失构成十级伤残，该鉴定程序合法、鉴定结论明确，鉴定机构和人员具有相应资质，戴耀莹虽提出异议，但未提供有效证据推翻该鉴定结论，戴耀莹异议不能成立，故本院对山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信。关于第三个争议焦点问题，经查，邱国彬没有分得土地，其不以农业生产为收入来源，而是以常年在外务工为主要生活来源，故一审按照城乡结合标准计算其伤残赔偿金，符合基本事实，并无不当，本院予以支持。一审对误工费、护理费均依法依据认定，并无不当，本院予以支持。上诉人关于不应承担诉讼费用的主张，无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人戴耀莹的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2454元，由戴耀莹负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年七月八日 书记员  童瑶涵