内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终417号 上诉人（原审被告）：金威建设集团有限公司。 法定代表人：杜某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹某，内蒙古同声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代某，现住贵州省赤水市。 委托诉讼代理人：张某1，内蒙古乌兰察布市法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：唐某，现住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）：张某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告：金威建设集团有限公司乌兰察布市中央商务广场项目部。 负责人：张某3。 上诉人金威建设集团有限公司因与被上诉人代某、唐某、张某2，原审被告金威建设集团有限公司乌兰察布市中央商务广场项目部劳务合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2018）内0902民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金威建设集团有限公司的委托诉讼代理人曹某，被上诉人代某的委托诉讼代理人张某1,被上诉人唐某到庭参加诉讼。被上诉人张某2，原审被告金威建设集团有限公司乌兰察布市中央商务广场项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金威建设集团有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销原审法院判决，改判上诉人不承担连带清偿责任。 本案案件受理费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在本案中并不具备诉讼主体资格。本案是劳务纠纷，被上诉人代某在一审中的诉求也是主张支付“劳务工资”，而上诉人金威建设集团有限公司与被上诉人代某并不存在雇用关系。那么，既然是劳务纠纷，本案的诉讼主体应当是被上诉人代某与被上诉人唐某，与上诉人金威建设集团有限公司没有法律关系。所以，上诉人在本案中并不具备诉讼主体资格。二、原审判决适用法律错误。本案并不是建设工程合同纠纷案件，被上诉人代某也不具备“实际施工人”的条件。“实际施工人”应当同时具备以下几个条件:1、实际施工人必须是基于无效合同而产生的；2、是违法承包人，即没有取得相应建设工程施工资质;3、与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系；4、与施工单位是非雇佣关系。结合本案，被上诉人代某既没有履行承包人在建设工程施工合同中约定的义务，也没有与上诉人形成事实上的权利义务关系，更没有施工资质，被上诉人代某只是被上诉人唐某雇用的工人。所以，本案中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，显然是不正确的。三、根据合同约定，上诉人已经全面履行了工程款给付义务，不仅已经支付且超额支付。综上所述，本案是因被上诉人代某与被上诉人唐某之间的雇用关系而产生的劳务纠纷，与上诉人没有法律关系。原审判决既缺乏事实根据，也适用法律错误，依法应当予以纠正。请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 代某辩称，上诉人称其并不具备诉讼的主体资格，被上诉人认为上诉人是为了推卸给付责任所提出的一种辩解，被上诉人虽然与上诉人不存在直接的雇佣关系，但是被上诉人是受原审被告唐某雇佣在亿利金威中央商务广场二号地北段工地干木工活，而该工程又是被告金威建设集团有限公司乌兰察布市中央商务广场项目部承包给原审被告张某2施工，原审被告张某2将该工程承包给被告唐某施工，被告唐某雇佣被上诉人进行干活，工程完工后，存在拖欠被上诉人的劳务工资的事实。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包工程再分包。该案中被告金威建设集团有限公司乌兰察布市中央商务广场项目部将工程承包给不具备资质的个人进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定。同时依据《建设领域农民工工资支付管理办法规定》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或者其他不具备用工主体资格的组织和个人，企业可以委托银行发放农民工工资。《建设领域农民工工资支付管理办法规定》第七条规定，企业必须严格按照《劳动法》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》等有关规定支付农民工资，不得拖欠和克扣。关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定等法律条款的规定，被上诉人认为上诉人是适格的当事人，并且应承担连带给付劳务工资的责任。关于上诉人在上诉状中称，上诉人已经全面履行了工程给付义务，已经超额支付的事实。被上诉人认为是不能成立的，首先关于上诉人是否已经超额支付原审被告张某2、唐某工程款项，并不是抗辩被上诉人要求其支付劳务工资的依据，对外不能对抗被上诉人的要求。其次，被上诉人依据相关法律规定，要求上诉人承担连带责任，若存在上诉人已经超额支付原审被告张某2、唐某工程款的情形，被上诉人认为上诉人在给付被上诉人劳务工资后，可以向原审被告张某2、唐某进行追偿。再次，上诉人向法庭提交的各种证据，不能证明与本案有关联性，从上诉人所出示的证据只能看出，上诉人给张某2在察右前旗人民法院打的执行款项，而本案的合同履行地在集宁，且受理法院在集宁区人民法院，故上诉人提交超出支付的举证目的不能成立，与本案没有关联，不应支持。综上，被上诉人认为上诉人所诉无事实和法律依据，上诉人的各项诉讼均应予以驳回。 唐某辩称，答辩人是从张某2手里承接的工程，张某2没有和上诉人算账，答辩人无法给工人结算工资。 代某向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即支付原告劳务工资35000元；2本案诉讼费用由被告负担。 一审法院经审理认定如下事实：被告张某2承包被告金威建设集团的乌兰察布市中央商务广场工程项目后，将部分劳务转包与被告唐某；被告唐某承包该工程劳务后雇佣了原告等人进行施工；被告唐某继续承包该工程及原告等人继续提供劳务工作；被告唐某与原告等人结算后确定仍拖欠原告工资；同时被告金威建设集团有限公司与被告张某2之间未就承包建设期间的工程款进行结算，造成原告等人的部分劳务工资至今未付。一审法院认为，被告金威建设集团有限公司辩称与原告及其他被告没有劳务关系，其不是本案适格的被告同时不承担给付劳务费的责任，庭审调查证明被告张某2实际承包了被告金威建设集团有限公司建设的乌兰察布市中央商务广场的部分工程项目并将劳务转包给了被告唐某，后被告张某2因故退场后双方未就此阶段的工程进行结算，其后被告唐某继续承包上述工程的劳务及原告等人继续提供劳务工作。被告金威建设集团有限公司的辩称理由，无事实根据，不予采纳。原告将金威建设集团有限公司乌兰察布市中央商务广场项目部一并列为被告，该项目部是被告金威建设集团有限公司内设机构，不能够独立承担法律责任，其不是适格被告。被告张某2辩称其是管理者不是实际承包者，其不是本案适格被告的理由，原告及被告唐某提供的证据及庭审调查均证明其是实际经营管理者，其应承担给付原告劳务款的责任，对其辩称理由，不予采纳。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，被告金威建设集团应当在欠付被告张某2的工程价款范围内承担给付原告劳务款的责任。综上所述，原告的诉讼请求，依法支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告唐某、被告张某2在本判决生效后十日内给付原告代某劳务工资35000元；被告金威建设集团有限公司在欠付被告张某2的工程款的范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、案件受理费675元，由被告唐某、张某2、金威建设集团有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 上诉人金威建设集团有限公司提交四组证据，分别是：一、中央商务2号工地2013年至2015年底施工界面、工程概(预)算书，以证明被上诉人张某2在中央商务广场2号地(1-17轴)完成的工程量己经双方进行了确认，经预算完成的工程造价为6553724元。二、账务明细表、收款凭证，以证明上诉人已经向张某2支付工程款6457925元。三、(2017)内0926民初48号《民事判决书》、收据、客户专用回单、协执单位反馈表，以证明经察右前旗人民法院以(2017)内0926民初48号《民事判决书》判决认定:上诉人金威建设集团有限公司支付乌兰察布市筑安基业混凝土有限公司混凝土款1786795元、违约金178043元及其他费用共计2048250元。因张某2未支付该笔欠款，上诉人代张某2垫付，该款项应当由张某2给付。四、付款通知书、(2019)内0902执2号之一《执行裁定书》及《执行和解协议》、(2019)内0902执3、4、8、9、10号《执行裁定书》及《执行和解协议》、(2019)内0902执5、6、7、11、12、13、14号《执行裁定书》，以证明2019年1月29日，经集宁区人民法院调解，上诉人金威建设集团有限公司代被上诉人张某2垫付其欠付袁应彬、钟开奎、蔡明有、李辅超、李辅君、黎泽华、王中文、王中维、王中良、洪一清、刘朝明、唐红、冯开群等13人的劳务费用126000元。被上诉人代某质证意见为：第一组证据的真实性认可，证明目的不认可，认为没有进行三方结算；第二组、第三组证据的真实性不予认可，认为均与本案无关；第四组证据的真实性认可，可以证明上诉人拖欠被上诉人劳务款的事实。被上诉人唐某质证意见为：第一组证据真实性认可，但后续问题不清楚；第二组证据认可上诉人给张某2打过钱，具体钱数不清楚；第三组证据与唐某无关；第四组证据真实性认可。上诉人金威建设集团有限公司提交的第一、第二组证据只能证明上诉人向被上诉人张某2支付过工程款，但因上诉人与张某2之间没有签订过分包或施工合同，也没有经双方确认的工程结算清单，故上诉人提交的证据不能证明已经支付包括本案劳务款在内的全部工程款，第三、第四组证据与本案无关，故本院对于上诉人提交的证据不予采信。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人唐某与原审被告金威建设集团有限公司乌兰察布市中央商务广场项目部签订的《工程劳务承包合同变更书》中确认，由金威建设集团有限公司工程管理二部管控劳务工资的发放。因乌兰察布市中央商务广场项目部与工程管理部门均属于上诉人金威建设集团的内设部门，故管控劳务工资发放的责任主体应为上诉人。结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人代某向上诉人主张所欠劳务工资的请求应该得到支持。上诉人承担连带清偿责任后，可向应承担义务人即被上诉人唐某、张某2追偿。 综上所述，金威建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人金威建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  荣国华 审判员  吴志国 审判员  强 婷 二〇一九年七月三日 书记员  曹 越