湖南省衡南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0422刑初25号 公诉机关湖南省衡南县人民检察院。 被告人凌哲学，男，1970年11月27日出生，汉族，高中文化，湖南省衡阳市人，无业，2013年9月21日，因吸毒被衡阳市公安局石鼓分局行政拘留。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年10月26日被衡南县公安局刑事拘留；同年11月19日经衡南县人民检察院以涉嫌贩卖毒品罪、诈骗罪批准逮捕，次日由衡南县公安局依法执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人胡文平，衡南县法律援助中心律师。 湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉（2019）19号起诉书，指控被告人凌哲学犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2019年2月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。书记员刘菁担任庭审记录。湖南省衡南县人民检察院指派检察员谭艳梅出庭支持公诉。被告人凌哲学及其辩护人胡文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2018年6月24日至同年7月11日期间，被告人凌哲学先后四次共贩卖毒品冰毒39克、麻古15粒、400元黑色海洛因给封某某(另案处理)，共获取毒资11000元，其中冰毒260元每克、麻古20元每粒，另被告人凌哲学还使用冰糖冒充毒品卖给封某某骗取现金5100元。具体事实如下： 一、贩卖毒品的事实 1.2018年6月24日，被告人凌哲学卖给封某某10克冰毒和5粒麻古，收取毒资2700元。 2.2018年6月29日，被告人凌哲学卖给封某某10克冰毒，收取毒资2500元。 3.2018年7月5日，被告人凌哲学卖给封某某9克冰毒、5粒麻古和300元黑色海洛因，收取毒资3000元。 4.2018年7月8日，被告人凌哲学卖给封某某10克冰毒、5粒麻古和100元黑色海洛因，收取毒资2800元。 二、诈骗的事实 2018年7月11日17时许，封某某打电话给被告人凌哲学求购毒品冰毒和海洛因各若干，被告人凌哲学表示同意，但因其买码亏了钱，缺本钱，便用薄膜纸包裹冰糖冒充毒品，于当晚21时许在双方约定的地点即衡阳市环境生物学院附近的一条巷子里见面，见面后，被告人凌哲学驾驶摩托车将封某某带至衡阳市附一医院侧边的巷子，收取封某某的5100元现金后，把之前包裹好的冰糖冒充毒品交给封某某，就驾车驶离现场。案发后，被告人凌哲学已将该5100元退还给封某某。 2018年10月26日12时许，被告人凌哲学在其小区门口被抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人凌哲学以非法占有为目的，以冰糖冒充毒品卖给他人骗取现金5100元，数额较大；还违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品冰毒、麻古和海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一、三、七款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人凌哲学在判决宣告以前犯数罪，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人凌哲学及辩护人胡文平的辩护意见：公诉机关指控的诈骗罪属实，愿意认罪，请求从轻处罚，但对于指控的贩卖毒品罪不属实，是刘某某使用被告人的手机在贩卖毒品，被告人不知情，被告人没有贩卖毒品。 经审理查明：2018年6月24日至同年7月11日期间，被告人凌哲学先后四次共贩卖毒品冰毒39克、麻古15粒、400元黑色海洛因给封某某(另案处理)，共获取毒资11000元，其中冰毒260元每克、麻古20元每粒，另被告人凌哲学还使用冰糖冒充毒品卖给封某某骗取现金5100元。具体事实如下： 一、贩卖毒品的事实 1.2018年6月24日，被告人凌哲学卖给封某某10克冰毒和5粒麻古，收取毒资2700元。 2.2018年6月29日，被告人凌哲学卖给封某某10克冰毒，收取毒资2500元。 3.2018年7月5日，被告人凌哲学卖给封某某9克冰毒、5粒麻古和300元黑色海洛因，收取毒资3000元。 4.2018年7月8日，被告人凌哲学卖给封某某10克冰毒、5粒麻古和100元黑色海洛因，收取毒资2800元。 二、诈骗的事实 2018年7月11日17时许，封某某打电话给被告人凌哲学求购毒品冰毒和海洛因，被告人凌哲学表示同意，但因其买码亏了钱，缺本钱，便用薄膜纸包裹冰糖冒充毒品，于当晚21时许在双方约定的地点即衡阳市环境生物学院附近的一条巷子里见面，见面后，被告人凌哲学驾驶摩托车将封某某带至衡阳市附一医院侧边的巷子，收取封某某的5100元现金后，把之前包裹好的冰糖冒充毒品交给封某某，就驾车驶离现场。案发后，被告人凌哲学已将该5100元退还给封某某。 2018年10月26日12时许，被告人凌哲学在其小区门口被抓获归案。 上述事实有下列证据在卷，经庭审质证，予以证实，足以认定： 1、被告人凌哲学个人信息登记表、到案经过等书证，证明被告人凌哲学的到案情况、主体资格等；2、证人封某某的证言，证明被告人凌哲学2018年6月24日、6月29日、7月5日、7月8日四次贩卖毒品及诈骗的情况；另证明封某某使用手机号码18143363589与被告人凌哲学使用手机号码13207348444短信、电话联系毒品交易及微信转账的情况；3、被告人凌哲学的供述与辩解，证明其诈骗的情况；另证明被告人凌哲学的手机号码为13207348444，微信名称为“哲”，微信号为wxid-j0zyiyamj6bm22；4、短信记录、微信记录、通话记录等，证明被告人凌哲学的手机号码13207348444与封某某的手机号码18143363589联系贩卖毒品的情况，被告人凌哲学与封某某在2018年6月至7月多次发送短信及语音通话，其中2018年7月5日，被告人凌哲学的手机号码13207348444向封某某的手机号码18143363589发送信息“我说的好东西是七哥吃叶的枪里面的叶，有1克多”；同日，封某某向凌哲学的微信号“哲”转账460元；2018年7月8日，被告人凌哲学的手机号码13207348444向封某某的手机号码18143363589发送信息“现在东西老大发出来就是九分，三百元黑的，千真万确是七哥烟枪里的……我骗你三百元就发财达？……无语……”。 本院认为：被告人凌哲学以非法占有为目的，以冰糖冒充毒品卖给他人骗取现金5100元，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人凌哲学到案后，如实供述自己诈骗罪的罪行，庭审中自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；赃款已退还，依法可以酌情从轻处罚；被告人凌哲学违反国家毒品管理规定，多次向吸毒人员贩卖毒品冰毒、麻古和海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关所指控的罪名成立；被告人凌哲学及辩护人辩称公诉机关指控其于2018年6月24日、6月29日、7月5日和7月8日四次贩卖毒品冰毒、海洛因、麻古给封某某，其本人没有实施上述行为，因为其舅舅刘某某系贩毒人员（刘某某，外号“老七”“七哥”），患尿毒症需要人照顾，其本人在其舅舅生病期间一直在身边照顾，其舅舅利用其手机与封某某联系并贩卖毒品，其不知情，其没有贩卖毒品。经查，2018年7月3日，刘某某因涉嫌贩卖毒品罪被衡阳市公安局禁毒支队指定居所监视居住，其已无法使用手机，而2018年7月5日，被告人凌哲学的手机还与封某某有联系贩卖毒品的短信及微信转账记录（见卷2P66、P82），2018年7月8日，被告人凌哲学的手机又与封某某有联系贩卖毒品的短信记录（见卷2P71），同时两次短信记录中均提到“黑的是“七哥”吃叶的烟枪里面的叶”。从短信交流的内容来看，该短信也不是刘某某所发，因为刘某某的外号即为“七哥”，如是刘某某本人所发，应使用第一人称“我”而不是“七哥”。2018年7月11日，被告人凌哲学以冰糖冒充冰毒对封某某实施诈骗，也足以证明被告人凌哲学与封某某之前存在毒品交易的行为，否则，就不可能取得封某某的信任而实施诈骗。2018年6月24日、6月29日、7月5日、7月8日四次毒品交易的数量与价格基本一致，交易地点在同一地点。综上，被告人凌哲学及辩护人辩称公诉机关指控的其四次贩卖毒品的事实均系刘某某使用其手机联系封某某贩卖毒品，与客观事实不符，且逻辑混乱，对被告人凌哲学及辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采信。被告人凌哲学多次贩卖毒品，依法可以从重处罚。被告人凌哲学犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一、三、七款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人凌哲学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元，犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元，决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金二万二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2018年10月26日起至2029年10月25止，罚金限判决书生效后十日内缴清）。 二、追缴被告人凌哲学的违法所得一万一千元上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  贺银华 审 判 员  谢长江 人民陪审员  贺雪梅 二〇一九年七月十一日 书 记 员  刘 菁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 …… 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 …… 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。