四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初16343号 原告（反诉被告）：四川大神时代网络科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段966号4号楼14层41411-41412号。 法定代表人：倪天波，总经理。 委托诉讼代理人：李晓霞，女，四川大神时代网络科技有限公司法务。 被告（反诉原告）：成都到益品牌管理有限公司，住所地成都市武侯区长益路11号1栋5层38号。 法定代表人：罗张明，总经理。 委托诉讼代理人：阚学雄，四川律大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鲜，四川律大律师事务所律师。 原告（反诉被告）大神时代网络科技有限公司（以下仍称“原告大神公司”）与被告（反诉原告）成都到益品牌管理有限公司（以下仍称“被告到益公司”）服务合同纠纷本反诉案，本院于2018年9月13日、2018年11月1日分别立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大神公司的委托诉讼代理人李晓霞，被告到益公司的委托诉讼代理人阚学雄、彭鲜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大神公司向本院提出以下诉讼请求：判令被告到益公司向原告大神公司返还17.5万元整。事实与理由：原、被告双方于2017年2月10日签订《推广服务合同》，约定原告大神公司委托被告到益公司为其提供游戏大神网游平台（××）年度营销推广服务，服务时间至2017年12月31日止，项目第一阶段执行费用共计58万元，签订合同当日支付预付款人民币12万元，完成协议阶段工作支付8万元，剩余款项在落地活动前协商一致处理。合同签订后，原告大神公司向被告到益公司支付预付款11.5万元。2017年3月6日双方签订《推广服务合同补充协议》，约定除主合同载明费用外，原告大神公司应按除加盟充值外的所有玩家充值量做提成基数，提成比例为总平台充值量的3%；2017年5月27日达成《推广服务合同补充协议（二）》，将提成比例由3%增至5%。2017年7月16日双方签订《推广服务合同补充协议（三）》，约定2017年9月20日前被告到益公司应当为原告大神公司游戏平台引入至少7000名真实有效玩家，自2017年7月21日开始，每七天引进的真实玩家不低于875名，如被告到益公司未能完成考核目标任务，不得请求按照合同约定获取回报，并按照原告大神公司已付费用（11.5万元）的1.5倍承担返还义务。被告到益公司一直未按协议约定履行义务，经原告大神公司多次沟通，催促，发函告知，被告到益公司均拖延时间。被告到益公司的行为构成严重违约，应当按约向原告大神公司返还17.5万元，故原告为维护自身合法权益诉至法院。 被告到益公司答辩称，第一、原告方并未向我方支付11.5万元，从原告方提交的银行转账凭证来看仅仅是张某与罗张明之间个人的经济往来，并没有委托书，我方对此不予认可，且转账的时间异常，不在工作时间内。原告方诉请金额为11.5万元，但证据显示的转账金额为12万元，且该12万元是分4笔转给罗张明的，其中1笔与其他3笔的转账时间中间间隔较长，不排除原告大神公司隐瞒事实真相的可能，且原告大神公司提交的银行转账是孤证，并未形成完整的证据链。第二、原告方诉请依据的补充协议（三）系原告方工作人员张某胁迫我方公司法定代表人罗张明签署，该协议并未生效，该补充协议（三）第八条约定“双方签章即生效”，原告方最先提交给法庭的证据复印件是未加盖其公司公章的，但庭审中原告方提交的原件却加盖了公章，这是诉讼中的应对行为，也说明原告方认可任何协议都要加盖原告大神公司的公章后才对其具有约束力，仅仅有张某的签字并不能约束原告大神公司，但我方手中的补充协议（三）并无双方任何一方的盖章。所以该补充协议未生效，不能适用该补充协议的约定。第三，即便该协议已经生效，但原告方未举证证明我方未完成考核目标，根据合同的约定，被告方处理游戏平台不能正常注册、游戏不能正常进入、原告方连接不能正常点击的时间不计入我方的考核期限，而原告方的游戏平台仍存在不成正常注册等问题，截至目前，我方的考核期限仍未到期。根据双方合同约定，我方的服务时间为2017年2月10日至2017年12月31日，也就是说我方对原告方已无履行服务合同的义务，故其诉讼请求无合同依据。综上，请求驳回原告大神公司的全部诉讼请求。 被告到益公司在答辩期内向本院提出如下反诉请求：判令原告大神公司向被告到益公司支付推广服务费尾款2.5万元以及营收提成费用5万元。事实与理由：原、被告就“大神游戏平台”项目，签订了《推广服务合同》，按照该合同约定，原告大神公司应在2017年4月15日启动“落地”的地面公关活动作为“大神游戏平台”宣传推广的起点。但由于原告大神公司未能按合同约定完成网站建立和提供计划在网站上经营的游戏产品授权书导致“落地”的地面公关活动延迟至2017年5月5日。5月5日首次启动后，由于原告大神公司无具体的经营团队和网站技术团队不能有效支撑，出现了大量的推广注册由于网站原因不能实现。被告到益公司多次向原告大神公司发函要求解决上述问题，但均未得到原告大神公司的有效解决。同时，由于原告大神公司数次拖延上线启动时间导致被告到益公司在本合同中出现经营亏损。被告到益公司多次催促原告大神公司，按照合同约定支付一期尾款2.5万元及平台营收提成，但是原告大神公司拒绝支付上述款项。故被告到益公司反诉至法院，以维护其合法权益。 原告大神公司针对被告到益公司的反诉请求答辩称，第一、被告到益公司并没有履行合同的行为，也没有提交任何成果，无权获得尾款。根据推广服务合同约定，被告到益公司没有提交任何证据证明其完成了工作。第二、双方于2017年7月16日达成的补充协议（三），对之前的补充协议（一）、（二）的内容进行了更改，需要被告到益公司达成该协议约定的内容才能获得回报，而在该协议签订后，被告到益公司并没有任何履约行为，故其无权要求获得回报。综上，被告到益公司的反诉请求没有任何的事实及法律依据，应当驳回其全部反诉请求。 经审理查明，2017年2月10日，原告大神公司（甲方、委托方）与被告到益公司（乙方、受托方）签订《推广服务合同》，主要约定：甲方委托乙方为其提供游戏大神网游平台（××）年度营销推广服务。服务时间为自本合同约定生效之日至2017年12月31日；服务范围以成都为“根据地”，面向四川省及全国市场。服务内容包括：1、乙方按本协议的约定全权负责甲方关于“游戏大神平台”的营销及推广策略；2、组织与本合同相关的创意方案（线上、线下）；3、制定和提交企业包装方案（包括VI系统）；4、制定平台运营方案；5、监控和服务本协议关于线上线下的执行流程，双方拟定于2017年4月15日左右执行最终落地活动，具体时间由双方根据实际情况确定；6、积极按照双方确定的方案进行推广，并每月适当时间向甲方汇报推广结果；7、提交本协议中的项目成果收集、执行总结报告。本协议关于企业包装费用为3万元，第一阶段启动策略方案及宣传执行为55万元，两项合计为58万元。付款方式为：在本合同签字后当日，甲方支付执行预付款人民币12万元（含企业包装费用在内）；乙方完成约定的前4项服务内容，甲方支付8万元；剩余款项在约定落地活动前，按双方协商一致的方式处理。乙方指定的收款账户为开户行：中国工商银行成都滨江跳伞塔支行，账号：62×××72，户名：罗张明。甲方将本协议约定款额支付至前述乙方指定的银行账户，即视为本合同生效。甲方联系人：张某，邮箱：348×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；乙方联系人：罗张明，邮箱：740×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。同日，原告大神公司联系人张某向前述指定账户转账12万元。 2017年3月6日，原告大神公司（甲方、委托方）与被告到益公司（乙方、委托方）签订《推广服务合同补充协议（推广服务提成协议）》（以下简称“《补充协议》”），主要约定：除主合同约定费用外，乙方按甲方经营平台（游戏大神网游平台）除加盟充值外的所有玩家充值量做为提成基数，具体提成比例为总平台充值总量的3%。双方约定此提成支付方式为日付，即根据游戏大神网游平台每天充值数据，当日完成支付结算，甲方支付此提成费用，乙方不提供任何票据。 2017年5月27日，原告大神公司（甲方、委托方）与被告到益公司（乙方、受托方）签订《推广服务合同补充协议（二）》（以下简称“《补充协议（二）》”），主要载明：“游戏大神网游平台”统一更名为“大神游戏平台”，该平台的上线启动和运行都比预期面临更多的、诸如技术反应慢、团队协作意识不足、无后备资金准备、战略目标不能有效落地等问题，为整个平台的市场推广带来负面因素和极大的阻力，甚至将推广工作的付出淹没，营销推广工作也将会付出更大的代价，为了能在逐步解决以上问题的同时做好推广，约定如下：主合同载明的关于推广费用的约定按主合同执行；关于提成：乙方按甲方经营的大神游戏平台的所有玩家充值收入总量（加盟充值除外）做为提成基数，具体提成比例由《补充协议》的3%增至5%。甲方执行推广费用和提成支付，乙方均不提供票据。提成执行时间：按第一次执行提成日起至次年当日止，即提成执行1年时间。 2017年7月16日，原告大神公司（甲方、委托方）与被告到益公司（乙方、受托方）签订《推广服务合同补充协议（三）》（以下简称“《补充协议（三）》”），主要约定：就主合同约定的费用，从本合同签订之日起甲方不再向乙方支付原合同项下的推广费用。乙方承诺应于2017年7月21日至2017年9月20日之间通过自身的推广工作，向大神游戏平台引入至少7000名真实有效用户；真实有效用户是指真实注册，不得出现两名或多名玩家为同一人的情况（24小时之内注册的同IP注册只算一个玩家），并且游戏内的等级不低于50级。在合同约定的时间段，即2017年7月21日至2017年9月20日期间，乙方每七天引入的真实有效用户数不低于875名。具体考核要求：自2017年7月21日起，前二十一天为一考核周期，以后时间段每14天为一个考核周期。甲方承诺于7月21日起启动平台全面推广和开服，原则一天开三服，但一天至少开一服，并为乙方提供推广所必须的平台运营规则、资料（含甲方计划的宣传画面及视频内容），以及平台技术支持，甲方于开服前对乙方计划或要求的合理技术要求必须满足，并及时提供，甲方2017年7月21日前提供双方认可的平台真实客观的数据账户登录端口。基于考核误差，截至2017年9月20日如完成总体目标85%以上的真实有效用户的引入，亦不视为乙方违约，在此情形下，乙方最迟应当在4周内（10月21日前）完成尚未完成的目标任务。违约责任：如甲方平台不能正常注册、游戏不能正常进入、甲方连接不能正常点击的，处理前述问题的时间不计入乙方的考核时限；如因乙方未能完成本协议约定的考核目标任务，则不得请求按照合同约定获取回报，并按照甲方已支付费用（11.5万元）的1.5倍向甲方承担返还义务。本协议自双方签章即生效。该协议“甲方”处有张某签名，“乙方”处有罗张明签名。 庭审中，原告大神公司为证明款项支付及双方沟通情况，申请张某作为证人出庭作证，证人张某陈述：“我是大神公司的总经理，因大神公司对公账户当时尚未开立，我以个人名义于2017年过年后向罗张明付款12万元，付款后双方有了合作关系，签订《推广服务协议》和《招商委托合同》。”，“2017年6月12日、13日罗张明向我转账的6万元与本案没有关系，是他向我偿还的借款，且罗张明多还的5000元在双方结算时在已支付的推广费用12万元中予以抵扣，因此我与他签订《补充协议（三）》时合同载明应返还的费用技术为11.5万元。”。 证人张某当庭展示了其个人邮箱（348×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，用户名“天道”）与罗张明邮箱（740×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，用户名“上水”）之间的邮件往来情况，具体内容如下： 1、2017年4月13日，罗张明向张某发送“关于手机端的页面开发初定稿版本”的邮件，询问手机端初步定稿方案相关事宜，并附有“个人中心”、“人人有礼”、“关于我们”、“新闻公告”、“游戏”、“首页-菜单”等文件。 2、2017年4月14日，罗张明向张某发送“关于工作安排的沟通”的邮件，并附有“关于大神游戏启动推广工作安排的沟通”、“关于大神时代的文化理解（视频制作）”两个文件，在附件中分别提到“关键热搜的优化准备、启动推广活动安排计划、目前的平台优化工作、营运的建议”。 3、2017年4月30日，罗张明向张某发送“关于工作提示沟通”的邮件，并附有“关于在五月二日启动时必须完成的一些工作沟通”文件，其中提到“大神游戏平台前期构建工作经过大家一段时间的努力，截止4月30日已初步接近完善，因为已经错过前期启动计划，在这里做几点平台和相关辅助工具的功能沟通：（1）关于主网站，全面的展示和基本功能需求是否做到功能规划齐备？（2）关于手机端是否实现功能规划？（3）关于微信、微博公众号的基本功能是否做出？……以上陈述是为大家提示，请相关人员认真而负责地检查、测试以能让我们的辛苦付出能在合适的时间表现出来。”。 4、2017年5月5日，张某向罗张明发送“《神魔传说》《醉龙图》开服计划表”邮件，并附有“神魔传说开服计划”、“醉龙图开服计划表”两个文件，载明游戏开服日期、时间及预测当天注册量。 5、2017年5月15日，罗张明向张某发送“关于大神游戏平台营销推广及营运的沟通函”邮件及附件，载明：“通过贵我确定的关于大神游戏《推广服务合同》，按照合作协议的约定及业务安排，由大神公司主体运营的大神游戏平台已初步完成平台的基本功能技术架构，现就近期工作推进中的一些问题做沟通：第一、关于计划的时间推延：（1）关于大神游戏平台上线，由于前期办理文网执照延期，后台技术问题带来的平台上线启动时间比预计推迟近3个月；（2）关于大神游戏项目正式亮相，因上述原因从4月底将调整至可能预期的6月底或7月初，比计划推迟达2个月；（3）迟延带来的后果包括我们已面临失去最高的地推季节，在付出相对大的代价的同时，地推效率已明显达不到预期，加盟商招募明显因为时间原因带来更多不确定和难以把控的困难。第二、关于技术支撑“未支撑”：（1）整个技术团队一方面还是在努力工作，另一方面由于团队意识、技术能力、工作效率等问题，对上线时间、市场推广等带来了无法估量的困难；（2）具体如下列问题：整个团队没有进行适当的、必要的时间推演进度排期，把市场最好的时间严重耽搁；没有进行必要、严谨的内部测试，导致在勉强上线启动后的推广中屡次出现技术障碍（手机端某些重要功能不能回弹、没有反应、收不了注册码等）；由于技术能力问题，从上线（5月5日）至今还没有解决第三方注册和登陆（qq已实现），微信充值功能也是到5月13日才实现；微信和微博的二次开发还处于零状态；关于关键导流的功能需求“可追溯”的技术问题目前未解决；各种分享、部分内嵌功能、甚至营运核心功能模块“礼物领取秀”也还未完全实现。……第六、我方总体要求：三日内完成约定款额（一期尾款2.5万元）支付；周内（5月15日-19日）解决高端礼品购置，数量由双方再约定；调整我方关于项目（主战平台和加盟运作）提成比例，由目前约定的3%和3.5%，整体调整至8%。”。 6、2017年5月16日、5月17日，罗张明分别向张某发送有关大神游戏平台选聘青年会长的相关邮件。 7、2017年6月5日，罗张明向张某发送“大神游戏平台6月营销策略安排”的邮件，并附有“大神游戏平台6月营销策略安排”、“大神游戏平台营销策划操作细则”及“领打及公会长业务指导书”文件，其中提到“经过五月的基础工作，大神游戏平台六月营销工作的关键词为集中上量、深度开发、招商加盟”，并提出“通过内部领打招募的使用，带来玩家量的积累；通过外部会长招募的使用，带来玩家量的积累；通过地推活动宣传积累玩家量；通过优化宣传吸引玩家实现量的积累”，“6月12日官方正式启动招商加盟，进行相匹配的宣传同步启动，6月16日前确定相应全部方案、前期人员及物料准备”。 8、2017年6月19日，罗张明向张某分别发送了“6-19迷卡网吧结算清单”及“与大神平台结算账户信息”的邮件，并附有“迷卡6-19日结算资料”及“与大神平台结算账户信息”的文件，就推广活动中有关网咖推广产生的费用要求原告大神公司进行结算。 9、2017年6月23日，罗张明向张某发送“关于活动支持的沟通”的邮件并附有“关于请大神游戏平台做好相关支持的沟通函”文件，要求就网咖推广方案活动的开展做好推广人员、宣传物料、摆摊桌椅及物料、小区物管费负担等的支持。 10、2017年6月25日，罗张明向张某发送“转发：关于大神游戏平台推广导流方案”的邮件，并附有“关于大神游戏平台推广导流方案”文件，就6月24日至8月12日期间的推广导流工作作出明确。 11、2017年8月2日，罗张明向张某发送“关于要求大神平台提供资料的清单”的邮件，并附有“关于推广需要支持的资料清单”文件，要求对方提供“平台产品（游戏）推广计划及策略安排；未来三个月主推产品（游戏）名单及简介；本月开服计划表；目前平台已签定的合作渠道名单；平台制作的用于宣传推广的视频及页面；注册统计核算方案”。2017年8月3日，张某回复罗张明“收到，准备好给你”。2017年8月3日，张某向罗张明发送文件“大神游戏平台回复相关内容”、“20170713_大神广告（45）成片”、“屌丝打游戏逆袭”、“20170720_大神广告（完整版）3Min”。 12、2017年8月16日，张某向罗张明发送“告知函”邮件，附件《告知函》载明：按照我公司与贵公司签订的《补充协议（三）》，你方负责对我公司游戏进行推广，按照协议约定，2017年9月20日前贵公司应当向我公司游戏平台引入至少7000名真实有效玩家，自2017年7月21日开始，贵公司每七天引进的真实玩家不低于875名，自2017年7月21日至8月10日为一个考核周期，即截止2017年8月10日贵司向大神游戏平台引入的真实玩家不低于2625名。协议签订后你方一直未履行前述合同义务，至今未引入符合合同约定的真实有效玩家，已经严重违约。基于此，现郑重告知贵司：请立即按照协议约定履行，并采取补救措施，否则将追究你方的违约责任。另我司已经多次告知你方游戏平台数据账户登录端口，现再次对数据端口予以告知：http：//www.×××/login，账户：tg×××o；密码：1×××。2017年8月18日，罗张明回复称“信息收到”。 13、2017年8月28日，张某向罗张明发送“告知函-（二）”邮件，附件《告知函-（二）》载明：我司于2017年8月15日向你公司发函，要求按照我公司与贵公司签订的《补充协议（三）》，依约履行，截止目前，你公司未进行任何回复，也未采取任何履约措施。基于此，我公司认为你公司已经以实际行动表示不履行合同义务，严重违约。现郑重告知贵司：请收到本函之日起五日内履行完合同约定的全部阶段性义务。如届时你方仍未能完成合同约定义务的，我公司与你方签订的推广服务合同即告解除，同时我公司将采取包括诉讼等在内的措施，依法追究你方的违约责任，要求你方按照合同约定承担费用返还义务，即向我公司支付17.5万元。 关于游戏平台数据账户登录端口，庭审中，原告大神公司陈述，合同履行过程中，其为被告到益公司提供了登录端口并单独为其开了服务器，被告到益公司通过该端口可以生成推广链接，并以此进行推广、自行登录数据账户端口查看推广量和引入玩家数。后原告大神公司为止损于2018年1月停止了被告到益公司数据收集及引流的独立服务器管理系统。 被告到益公司为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、《借条》，载明：“今借到罗张明房屋租赁费用十万元整，以实际到账金额为准（借支现金用于房屋租赁费用），7月31日归还。张某2017年6月13日”字样。被告到益公司据此主张罗张明与张某之间存在私人资金往来，案涉款项并非张某支付的合同价款。对此，张某称该《借条》属实，但双方之间并未实际发生款项，且与案涉合同价款无关。 2、原告大神公司于2017年2月9日出具的《授权委托书》，载明：授权我公司员工张某与贵司（被告到益公司）办理合作业务的所有事宜，在授权期间，张某所签署和承诺的所有文件，我司都予以认可，并承担由此产生的任何法律后果。授权期限为2017年2月9日至2018年2月10日。被告到益公司据此主张原告大神公司并未就案涉合同的履行授权张某支付合同价款。 3、被告到益公司出具的《大神平台营销推广创意主体思路》、《网咖服务人员推广提成方案》、《合作网咖活动方案》。被告到益公司据此主张其实际完成了合同约定的部分推广义务，原告大神公司应按合同约定向其支付推广费2.5万元。 4、2019年1月17日，被告到益公司代理人彭鲜到四川省成都市蜀都公证处申请保全证据公证，在公证员李某工作人员杨冬梅的见证下，其在公证处的电脑上进行如下操作：（1）打开浏览器，在网址栏输入××，点击回车键进入，显示“大神游戏平台”页面；（2）在该页面上点击“登录”，显示登录页面，在该页面上选择并点击第三方登录中的QQ登录，弹出新页面；（3）在弹出来的页面中选中并点击“账号密码登录”，弹出新页面，在该页面中输入QQ号“35×××041”及密码，点击“授权并登录”，弹出新页面；（4）在该页面通过安全验证，弹出新页面，显示“不安全”提示。四川省成都市蜀都公证处对上述每一步显示的页面进行截屏保存并打印，据此于2019年1月21日做出（2019）川成蜀证内经字第16787号公证书。被告到益公司据此主张大神游戏平台仍然存在第三方账户不能正常登陆的情形。 以上事实，有原、被告在庭审中的陈述，以及原告提交的《推广服务合同》、中国农业银行银行卡交易明细清单、《推广服务合同补充协议（推广服务提成协议）》、《推广服务合同补充协议（二）》、《推广服务合同补充协议（三）》、往来邮件截图，证人张某的证言，被告提交的《借条》、《授权委托书》、《大神平台营销推广创意主体思路》、《网咖服务人员推广提成方案》、《合作网咖活动方案》、（2019）川成蜀证内经字第16787号公证书等证据在卷佐证。 本院认为，《补充协议（三）》第八条约定该协议自双方签章即生效，基于《委托授权书》张某有权代表原告大神公司与被告到益公司订立协议，罗张明作为被告到益公司的法定代表人，其在《补充协议（三）》上签名的行为并非对其本人，而是直接对被告到益公司产生法律效力，故《补充协议（三）》虽未加盖双方公司公章，但相应授权代表及法定代表人的签名符合合同约定的生效要件，该协议依法成立并生效。被告到益公司辩称该协议的签订系张某胁迫罗张明形成，但其未能举证予以证明，本院对其该项辩称不予采纳。因此，原告大神公司与被告到益公司签订的《推广服务合同》及三份补充协议均为双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应属合法有效，签约方均应按约履行合同义务。就本案的争议焦点，本院依次认定如下： 一、原告大神公司是否已经支付合同约定的价款，数额如何确定 《推广服务合同》约定，合同签订当日原告大神公司应支付执行预付款人民币12万元。当天，张某作为合同载明的联系人向被告到益公司指定的罗张明的账户分四次分别转款100元、4.99万元、5万元、2万元，共计12万元。张某作为证人出庭确认该款项为合同约定的预付款，应据此认定款项性质。原告大神公司自认合同履行过程中罗张明返还了部分合同价款5000元，《补充协议（三）》载明的原告大神公司已付金额亦对此予以印证，故大神公司已支付合同价款为11.5万元，本院对被告到益公司有关未收到预付款的辩称不予采纳。 二、被告到益公司是否按约履行了合同义务 《补充协议（三）》约定，被告到益公司应于2017年7月21日至2017年9月20日之间通过自身的推广工作，向大神游戏平台引入至少7000名真实有效用户，且每七天引入的真实有效用户不低于875名。该协议同时约定，基于考核误差，截至2017年9月20日如完成总体目标85%以上的真实有效用户的引入，亦不视为被告到益公司违约，在此情形下，其最迟应于10月21日前完成目标任务。被告到益公司未能举证证明其在约定时间内完成了上述考核任务，其同时辩称，未能完成考核任务的原因在于原告大神公司开设的大神游戏平台存在不能正常注册等技术问题。对此，本院认为，首先，根据双方出示的证据，在订立《推广服务合同》初期，大神游戏平台确实存在办理文网执照延期、第三方注册登录及微信充值功能实现较晚等技术问题，致使推广工作比预计延迟，但被告到益公司自2017年4月起在往来邮件中明确“大神游戏平台前期构建截止4月30日已初步接近完善”、“大神游戏平台已初步完成平台的基本功能技术架构”且于2017年5月15日明确第三方登陆和注册中的QQ功能已实现，故至《补充协议（三）》签订时被告到益公司主张的致使其不能完成推广任务的技术问题并不存在，其亦未举证证明《补充协议（三）》签订后首个考核期内因平台存在技术原因致使其不能完成引入用户的推广任务，故其该项辩称不能成立；其次，关于《补充协议（三）》约定的数据账户登录端口，原告大神公司提交的往来邮件载明，其已多次告知被告到益公司游戏平台数据账户登录端口并再次对端口信息予以明确，被告到益公司随后回复称“信息收到”，并未提出异议。综上，被告到益公司按约履行推广义务不存在阻碍，其未能按约完成《补充协议（三）》约定的合同义务，应按约承担返还原告大神公司已支付款项11.5万元的责任，对于原告大神公司主张的额外6万元款项，本院认为，该款项系当事人预先约定的在一方当事人违约时应向守约方支付的赔偿数额，本质上属双方当事人约定的违约金，实际为合同法规定的违约金，关于该款项数额，本案中，被告到益公司提出了不应支付的根本性抗辩，原告大神公司未就被告到益公司的违约行为给其造成的具体损失进行举证，本院认为，合同法规定违约金过分高于或低于违约造成的损失可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，本院综合考虑合同的履行情况、被告到益公司的过错程度，兼顾公平及诚实信用原则，认定协议约定的违约金计算标准过高，酌情确定被告到益公司应向原告大神公司支付违约金23000元。 三、被告到益公司是否有权主张合同价款及营收提成的支付 被告到益公司主张其已经完成了《推广服务合同》约定的“游戏大神平台”营销及推广策略、组织相关的创意方案（线上、线下）、制定和提交企业包装方案及制定平台运营方案，其据此应当获得部分合同价款，且根据《补充协议（二）》的约定，其应按双方约定提成比例收取平台应收提成，对此，本院认为，《补充协议（三）》明确约定该协议签订之日起原告大神公司不再向被告到益公司支付原合同项下的推广费用，且若未能完成考核目标认为亦不得按约获取回报，是为对前述《推广服务合同》及相应补充协议有关推广服务费及营收提成的补充约定，应据此确定双方权利义务，循前所述，被告到益公司未能举证证明其按约完成考核目标任务，故本院对被告到益公司反诉要求原告大神公司支付合同价款及应收提成不予支持。 综上，本院对原告大神公司的诉讼请求部分予以支持，对被告到益公司的反诉请求全部不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）成都到益品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川大神时代网络科技有限公司返还11.5万元并支付违约金2.3万元； 二、驳回原告（反诉被告）四川大神时代网络科技有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）成都到益品牌管理有限公司的全部反诉请求。 本诉案件受理费3800元、反诉案件受理费838元，共计4638元，由被告（反诉原告）成都到益品牌管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  董 淼 人民陪审员  蹇守渝 人民陪审员  雷建国 二〇一九年七月一日 书记 员代  智 鹏