广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初27638号原告：张俊，男，1982年5月25日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：金涛，北京邦远律师事务所律师。被告：熊仁红，男，1972年7月16日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：刘军，湖南君荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢清平，湖南君荣律师事务所律师。被告：张建伟，男，1980年6月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：黄柏瑞，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱泽佳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被告：陈永芳，男，1971年11月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：刘军，湖南君荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢清平，湖南君荣律师事务所律师。原告张俊诉被告熊仁红、张建伟、陈永芳合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告张俊的委托诉讼代理人金涛，被告熊仁红、陈永芳的共同委托诉讼代理人刘军、谢清平及被告张建伟的委托诉讼代理人黄柏瑞、邱泽佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张俊向本院提出诉请：1.三被告支付本金1500万元，利息488.75万元（从2016年7月11日起计至2018年9月30日，按年利率15%计算）；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告签订资产委托管理合同，合同约定被告每月给付固定收益且保证到期给付本金，后原被告双方签订《退款协议书》，被告均未依约履行原告汇款1500万元投资东方比逊定增3号基金，并同步与基金实际控制人即本案三被告签订《补充协议》，约定三被告保证基金单位资产净值不低于1元，否则三被告有补足的义务，并承诺原告认购本金及本金15%的收益。根据东方比逊定增3号基金《基金合同》，该基金应于2017年12月25日清算，但基金实际控制人均以亏损为由，迟迟不予清算，且不按要求提供基金管理报告，更未按《补充协议》约定承担保证义务，造成原告重大经济损失。被告熊仁红、陈永芳辩称：一、《补充协议》是对主合同内容的补充，本案补充协议的主体不是主合同的主体，没有资格与原告签订补充协议，且补充协议的内容违反法律法规的强制性规定和合同法基本原则，应认定为无效合同。原告与东方比逊公司签订的《基金合同》约定，东方比逊公司作为基金管理人“不保证基金一定盈利，也不保证最低收益”；签订《基金合同》同时也向原告等投资者依法出示了《风险揭示书》，明确各类风险；原告作为专业的投资者，知晓并认可这些风险，并签字表示愿意承担基金运营过程中产生的这些风险。《补充协议》是合同当事人对主合同约定事项的补充约定，但案涉《补充协议》签约双方并非主合同签约双方，被告无权以自然人身份代表东方比逊公司与原告签订补充协议；同时该补充协议内容与主合同约定相抵触，且明显违反我国民法基本原则和法律法规的强制性规定，也应该认定为无效合同。首先，主合同明确约定，原告作为合格投资者，具有一定的风险识别能力和风险承受能力，在东方比逊公司向其明示投资风险后，对投资3号定增基金的风险是明知且自愿承担；其次，东方比逊公司作为基金普通合伙人，尚不能对投资者作出保底收益和本金不受亏损的承诺，被告作为东方比逊公司高管，更不能违规作出该种承诺；最后，《补充协议》关于保底收益的承诺明显违法我国民法和合同法的公平原则，因此该协议应被认定无效。二、《基金合同》是原告与东方比逊公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效成立。签约后东方比逊公司依照合同的约定，履行了合同义务，基于经济大环境不利导致的基金亏损，原告应自行承担投资风险而无权要求东方比逊公司和被告承担该风险。被告张建伟辩称：被告张建伟认为原告要求被告张建伟承担1500万元及利息的义务是不应主张的。理由如下：一、被告张建伟并不是东方比逊定增3号基金合同签订的主体，不应承担原告的1500万元议利息的相应义务。根据东方比逊定增3号基金合同的约定，原告转账1500万元给东方比逊公司，通过合同可以看出民间理财合同的关系及原告与东方比逊公司的关系，被告并不是合同的主体。根据证据显示，1500万元并不是打入被告的账户，而是打入了东方比逊公司。依法成立的合同是对当事人具有法律效力。被告张建伟并不是合同的主体，故是不用承担1500万元的本金及利息的义务。二、原告是依据被告等人签订的补充协议向被告请求承担赔偿义务，被告张建伟认为补充协议是保证责任是不成立的。根据担保法的第2.1条的规定（详见该条）及第6条的约定，通过该条规定，保证责任是为债务人能够顺利地履行债务，维护债务人的利益。保证人的前提是限于主体之间，债务人与债权人之间的关系，结合本案的实际情况，原告与被告签订的协议，本应是被告与东方比逊公司承担保证责任。但是根据东方比逊定增3号基金合同可以得知，双方建立的是委托理财的纠纷，原告诉讼请求也承认了，案由也是以委托理财纠纷提起本案的诉讼，既然是委托理财纠纷，就不是保证责任关系。但是现在双方的关系不是债权债务关系，而是委托理财关系。原告要求被告承担保证责任，补足义务，承担保证责任是不应予支持的。经审理查明：2016年7月11日，原告向万联证券有限责任公司运营外包募集专户转账汇款1500万元，备注：张俊认购东方比逊定增3号基金。2016年7月12日，原告（基金投资人）与广东东方比逊基金管理有限公司（基金管理人，以下简称“东方公司”）签订《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），载明：为使您更好的了解私募证券投资基金投资的风险，提供本风险揭示书；本人作为投资者已详阅并充分理解风险揭示书及相关基金文件所提示的风险，特别是风险提示书的第（九）项特别提示（杠杆风险），本人承担上述风险引致的全部后果；东方比逊定增3号基金；本基金存续期间为1+1年，1年投资期，1年退出期；本基金管理人可决定提前终止本基金，基金初始份额的面值为1元；基金管理人应在每季度结束后10个工作日内，编制完成基金季度报告并经基金综合托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；基金管理人应在每季度结束后6个月之内，编制完成基金年度报告并经基金宗哥托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；本基金通过财产收益的安排，将基金份额分成收益与风险不同的两个级别，即一般基金份额和进取级基金份额；其中，一般级基金份额享有优先获得收益分配的权利，本基金资产在扣除各项费用和业绩报酬后优先分配一般级基金份额的本金及在认购本金15%的投资收益范围内优先分配（如有），然后将剩余资产全部分配给进取级基金份额；本基金中一般级份额的目标收益自基金合同生效日起，由管理人每日计提，本基金结束后一次性支付；本基金的追加资金提取线为委托资产单位净值等于1.02，若委托资产单位净值连续5个工作日大于等于追加资金提取线，管理人可以以追加资金总额为限申请提取追加资金，提取追加资金后的委托资产单位净值不得低于1；尽管有上述约定，极端情况下一般级份额和进取级份额均有发生亏损的风险；原告认购东方比逊定增3号基金的一般级份额1500万元。原告与被告熊仁红、张建伟、陈永芳签订《东方比逊定增3号基金之补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定：原告为东方比逊定增3号基金产品的投资人，三被告是东方公司的实际控制人，三被告就东方比逊定增3号基金的业绩向原告作出承诺：如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则三被告或三被告指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；三被告承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配等。2016年7月20日，东方公司向原告出具《东方比逊定增3号基金认缴确认函》，载明：东方公司作为“东方比逊定增3号基金”管理人收到您的相关资料及申购资金1500万元，“东方比逊定增3号基金”已于2015年12月25日成立，我司已于2016年7月13日将您本次交付的资金按照《东方比逊定增3号基金基金合同》的有关约定申购为基金单位，认购结果如下：原告本次申购金额为1500万元，本次申购共持有基金单位一般级份额14698677.12份等。被告熊仁红、陈永芳称：一、东方公司在原告认购份额前，依法依规对原告进行了风险测评、风险告知，约定了双方的权利义务，对非因东方公司故意或重大过失造成的基金财产损失，合同约定有基金份额持有人承担风险；二、东方公司基金募集成功后，已依法委托万联证券有限责任公司（以下简称“万联公司”）对基金财产进行托管，双方签订了业务外包协议，案涉基金由万联证券托管，东方公司不能随意动用该基金财产；在合同期内，东方公司曾多次交易抛售，但遭遇行业性股灾，最终未能成交，东方公司依约尽到了恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的责任；合同到期后，东方公司依据《基金合同》约定履行了清算安排并将清算安排以发短信形式告知了原告。三、被告熊仁红、陈永芳签署案涉《补充协议》作为主合同的补充条款，案涉《补充协议》因违反法律和行政法规的强制性规定（《中华人民共和国证券投资基金法》第20条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条），亦免除了原告作为投资者应当承担的投资风险，违反市场经济规律及民法公平原则，应认定无效，并不影响《基金合同》的效力；另，陈永芳也不是东方公司的实际控制人。前述两被告并提供如下证据予以证明：一、《基金合同》（原件）、《之补充协议》（原件）及《私募基金投资者风险调查问卷》（以下简称“《问卷》”）（复印件），其中《之补充协议》载明：将基金的认购、申购和赎回的时间部分修订为“基金投资人可在募集期内的工作日认购本基金；募集期具体时间以基金管理人的公告为准；自本基金成立之日起24个月内为封闭期，本基金管理人可根据基金运作需求增设临时开放日，具体以基金管理人公告为准。管理人根据基金的实际运作情况可提前结束基金。”《问卷》载明：根据投资者风险承受能力评价评分表的评价，原告的风险承受能力为平衡型，适合的基金产品等级为高风险；声明：本人已如实填写《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》，并了解自己的风险承受类型和适合购买的产品类型；2016.7.12；二、万联公司在“外包服务机构签章”处加盖公章的《东方公司基金交易确认单》及东方公司与万联公司于2015年12月签订的《基金业务外包服务协议》，载明：东方公司委托万联公司提供基金业务外包服务。三、《中国民生银行电子银行回单》，载明：2018年2月6日、6月19日、6月20日、6月21日、6月26日、10月11日，东方公司依次向“创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划”转账125万元、125万元、20万元、200万元、200万元、200万元、300万元、28万元、40万元、5万元，备注均为“鸿利光电定鑫22号补仓资金”，前述金额共计1243万元。四、东方公司于2017年12月20日出具的《东方比逊定增3号基金合同清算安排告知》，于2017年12月25日出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》，于2018年5月18日出具的《东方比逊定增3号基金鸿利智汇股票减持说明函》，于2018年10月出具的《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，载明：定增3号将于2017年12月24日到期，定增3号通过创金信和基金-招行银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划，间接持有鸿利智汇1143.57万股；清算期间，仍按定增3号合同的约定计提一般级预期收益；管理人将在定增3号持有股票处于可变现可交易状态后，对鸿利智汇进行减持；变现之后按顺序分配等；自2017年12月24日起，案涉《基金合同》终止，进入清算程序；减持过程中延期分批退出；东方比逊定增3号基金的投资标的于2018年10月12日触发罚没机制，东方比逊定增3号基金的净值降为0，产品资金预计全额亏损等。五、《短信通知记录截屏》，载明：2017年12月21日、26日，发信人“106XXX1343”依次向收信人“130××××8538”发送两条短信，告知已发送东方比逊定增3号基金合同清算安排告知、基金合同终止清算公告文件已发送至收信人个人邮箱。六、东方公司于2019年1月8日出具的《证明》，载明：证明人熊仁红，证明内容为陈永芳不是东方公司人员，从未参与公司管理及基金的所有操作，在不知情的情况下在补充协议后签名，东方公司事情与陈永芳无关；东方公司承认熊仁红的上述说法。被告张建伟称：一、对被告熊仁红、陈永芳提供的证据一、二、三、四、五真实性、合法性、关联性均无异议，对证据六不发表意见；原告应自行承担投资风险；在清算到期后，原告面对基金亏损的情况仍存侥幸心理与东方公司达成延期协议，未行使要求东方公司进行清算的权利，其对自身损失扩大亦存在过错；二、本人签署案涉《补充协议》，但于2017年退出东方公司；被告张建伟并提供《广东信实通投资管理有限公司股权转让协议及补充协议》予以证明，载明：张建伟将其持有广东信实通股份有限公司32.6274%的股权转让给熊仁红持有等。原告称：一、对被告熊仁红、陈永芳提供的证据一、二、三、四、五的真实性予以确认，但前述证据与三被告依据《补充协议》作出的业绩承诺没有关联，也不能证明基金管理人恪尽职守，且案涉基金事实上一直未能清算；对证据六真实性有异议，且被告陈永芳是否在基金公司任职逾期是否作出承诺无关，不能排除其合同义务；二、被告张建伟提交的证据系被告之间的协议，对真实性无法发表意见，关联性不予确认。三、基于案涉《补充协议》提起本案诉讼；案涉《补充协议》并非《基金合同》的从合同，而是独立存在的合同；且系三被告对原告投资行为自愿作出的未违反法律法规的强制性规定的第三方承诺，在案涉基金仍未清算原告仍未收到任何投资款项的情况下，三被告应依约承担相应的承诺义务。本院认为：关于案涉《补充协议》的效力。一、三被告均系完全民事行为能力人，其自愿与原告签订的案涉《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益；二、案涉《补充协议》并未违反法律及行政法规的强制性规定。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：…向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失…《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。案涉《基金合同》载明东方比逊定增3号基金系私募证券投资基金，基金管理人系东方公司，三被告均系自然人，其与原告签订《补充协议》对原告所购买的基金产品单位净值等作出承诺并未违反法律和行政法规的强制性规定。三、被告提供的证据并不足以证明东方公司授权三被告与原告签订案涉《补充协议》，结合《补充协议》载明的内容，本院认为从合同双方主体、实质内容来看，案涉《补充协议》是与案涉《基金合同》相互独立的两份协议，而非是对案涉《基金合同》的补充与延续。综上，本院认为案涉《补充协议》系双方当事人自愿作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益，依法有效；其与《基金合同》相互独立，原告依据案涉《补充协议》提起本案诉讼，三被告应知悉签署案涉《补充协议》的相关法律后果，亦应独立承担相应民事责任。被告熊仁红、陈永芳、张建伟的抗辩理据不足，本院均不予采纳。关于三被告应承担的责任。案涉《补充协议》约定“如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则三被告或三被告指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；三被告承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配”，本院认为案涉《补充协议》显示出三被告对原告所购买的东方比逊定增3号基金份额的单位净值小于1时的补足义务作出了承诺。东方公司出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》及《关于东方比逊定增3号基金情况说明》载明东方比逊定增3号基金自2017年12月24日起进入清算程序，且东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损；结合东方公司向原告出具《东方比逊定增3号基金认缴确认函》载明的原告所持有的东方比逊定增3号基金一般级份额，现原告依据案涉《补充协议》主张三被告向其支付本金14698677.12元（原告所持有的基金份额14698677.12份*单位净值1元）及利息676139.14元（自清算之日即2017年12月24日起至2018年9月30日，以14698677.12元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）有理，本院依法予以支持；超出部分本院不予支持，并依法予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告熊仁红、张建伟、陈永芳于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张俊清偿本金14698677.12元并支付利息676139.14元。二、驳回原告张俊其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141130元，原告张俊负担42900元，被告熊仁红、张建伟、陈永芳负担98230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李旭珊人民陪审员  王玉珊人民陪审员  卓燕君二〇一九年七月九日书 记 员  汤嘉欣陈亚男