山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初1044号原告(执行案外人)：郭淑师，男，1954年5月7日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。原告(执行案外人)：郭霞，女，1982年10月14日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。原告(执行案外人)：郭立红，女，1980年9月19日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。三原告共同委托诉讼代理人：王钧，山东瀛伟律师事务所律师。被告（申请执行人）：张桂兵，男，1965年8月18日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。第三人（被执行人）：开先建设集团有限公司（原名山东沂蒙建设集团有限公司，），住所地：山东省沂水县城沂新路373号。法定代表人：郭淑师，任董事长。原告郭淑师、郭霞、郭立红与被告张桂兵、第三人开先建设集团有限公司（以下简称开先公司）案外人执行异议之诉一案，本院曾于2018年8月17日作出（2018）鲁0681民初2420号民事判决书。原告郭淑师、郭霞、郭立红不服，提起上诉。烟台市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）鲁06民终5849号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭淑师、郭霞、郭立红的委托诉讼代理人王钧，被告张桂兵的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼，第三人开先公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭淑师、郭霞、郭立红向本院提出诉讼请求：1、依法撤销龙口市人民法院作出的（2018）鲁0681执异12号执行裁定书；2、诉讼费由被告承担。重审中在原诉讼请求的基础上增加一点：不得在本案执行过程中追加原告郭淑师、郭霞、郭立红为被执行人。事实与理由：龙口市人民法院受理的被告（申请执行人）张桂兵与第三人（被执行人）开先建设集团有限公司（原名山东沂蒙建设集团有限公司，以下简称开先公司）建设工程施工合同纠纷执行一案，于2018年3月22日作出（2018）鲁0681执异12号执行裁定书，追加原告郭淑师、郭霞、郭立红为被执行人，依法承担连带还款义务。原告认为，该裁定内容无事实及法律依据。理由如下：原告郭淑师将第三人的注册资金已全部交齐，不存在虚假出资行为。原告郭淑师在全部出资到位的基础上，将其在第三人的部分股权转让给原告郭霞和郭立红，系对其财产的处分，并在政府相关部门变更登记，符合法律规定。龙口市人民法院将原告追加为被执行人，不符合《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第四项、《最高人民法院关于适用若干问题规定（三）》第十三条第二款、第四款、第十九条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十二条的规定。另外，本案在裁定追加原告为被执行人过程中，存在程序违法问题，未充分保护原告的知情权、抗辩权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条和《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第十二条的规定，追加被执行主体属于重大执行事项，应以公开听证为原则，不公开听证为例外，对于案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案（2018）鲁0681执异12号执行裁定书记载，龙口法院在执行3662号案件过程中，调查了沂蒙建设集团的工商登记材料和相关银行账户的历史交易明细，并据此认定原告郭淑师增加的注册资本5058万元未实际投资到位，裁定追加原告为被执行人，并未依法组织听证，充分保护原告的知情权、抗辩权，未充分听取原告意见，明显程序违法，剥夺了原告的诉讼权利，对原告不公。一、本案在裁定追加原告为被执行人过程中，同时存在认定事实错误和适用法律错误的问题。第一，关于认定事实错误方面，具体表现在：在3662号案件执行过程中，龙口法院于2018年6月27日作出（2017）鲁0681执2408-1号执行裁定书，冻结被执行人沂蒙建设集团在山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司的股权346.5万元，在沂水万华建材有限公司的股权300万元、在山东沂蒙集团天力混凝土有限公司股权510万元，冻结股权的数额远远超过3662号案件的标的额7505657元。该执行裁定书，不仅可以证明原一审（2018）鲁0681民初2420号判决书认定的“案件执行过程中，本院未发现被执行人有可供执行的财产”，属于认定事实错误，而且可以证明被执行人沂蒙建设集团有足够资产偿还债务，并非无财产执行。第二，关于适用法律错误方面，具体表现在：1、最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17、18、19条，均规定追加被执行人，应满足作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的前提条件。但是，（2017）鲁0681执2408-1号执行裁定书将沂蒙建设集团共计1156.5万元股权予以冻结，说明沂蒙建设集团有足够资产可供偿还债务。本案追加原告为被执行人，不符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17、18、19条的规定，本案不具备追加被执行人的法定条件。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)制作虚假财务计报表虚增利润进行分配;(四)利用关联交易将出资转出;(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述规定，在认定股东抽逃出资时，必须同时满足公司利益因上述情形而受到损害这一法定条件。但是本案中，迄今为止，并无任何证据证明沂蒙建设集团的公司利益因为对外转账4458.017万元而受到任何损害。本案的处理结果与3662号、1348号案件抗诉结果和再审结果密切相关，在检察机关已经对3662号、1348号案件启动抗诉程序的情况下，两个案件的判决结果尚不具有终局的、确定的法律效力和执行力，沂蒙建设集团是否应向被告承担法律责任，尚处于不确定状态，由此决定原告是否应向被告承担法律责任，也处于不确定状态。为节约有限司法资源，本案应中止审理，等待3662号、1348号案件的抗诉结果和再审结果。被告张桂兵辩称，原告混淆了一个时间概念，追加原告为被执行人的裁定是2018年3月22日作出的，原告对该执行裁定不服，于2018年4月4日提出执行异议之诉，执行裁定中说明是被执行人开先公司未在法院指定的期限内履行义务，也未申报财产，按照当时法院查询的结果未发现被执行人可供执行财产，所以追加原告在投资不到位范围内承担连带责任。原告一直纠结的冻结沂蒙集团永泰机械设备有限公司、沂水万华建材有限公司、山东沂蒙集团天力混凝土有限公司股权是在2018年6月27日作出，也就是说是在原告提出执行异议之诉、法院按照法律规定中止执行后，执行部门为了案件的继续执行又冻结了相关公司股权，但至今没有处分，更多的是考虑本案的最终审理结果，所以不存在原告所主张的在查封了股权后在有可供执行财产的情况下又追加原告为被执行人的情节。本案的核心问题是原告是否应当承担连带责任，执行案件标的是750余万元，执行裁定是追加三原告在5058万元、1517万元范围内承担连带责任，原一审判决变更为在4458万元和1337万元范围内承担补充赔偿责任，原一审判决原告承担补充赔偿责任确实不符合有关规定，应当是承担连带责任。至于是5058万元还是4458万元、1517万元还是1337万元，都远超过被告所申请执行的标的，原告所应承担的都是对被告所申请执行标的全部的连带责任，因此应当驳回原告的诉讼请求而不是变更。补充一点：原审认定原告抽逃资金并不准确，原审已经查明原告郭淑师用于增资的资金5058万元是在2015年7月23日和2015年7月27日分别由齐蒙、赵磊二人账户转移到郭淑师账户，同时还查明齐蒙、赵磊均系被执行人职工，其二人的账户系出借给被执行人用于资金周转，也就是说所谓郭淑师增资的5058万元来源是被执行人的企业资产，郭淑师并未以个人资产出资，增资并未到位。所以执行裁定认定的事实完全正确。原告请求不得再追加原告为被执行人超越了执行异议之诉的审理范围，本案不应审理。第三人开先公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院通过对证据的审查，对本案事实认定如下：原告郭淑师系原告郭霞、郭立红之父。第三人开先建设集团有限公司原名山东沂蒙建设集团有限公司，2018年7月27日变更为现名称。被告张桂兵诉山东沂蒙建设集团有限公司（即本案第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日作出（2016）鲁0681民初3662号民事判决书，判决：第三人开先公司支付被告张桂兵工程款7505657元，并同时支付自2015年1月29日起至判决生效之日欠款利息（按照人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费64340元由第三人开先公司承担。第三人开先公司不服该判决，提起上诉。烟台市中级人民法院于2017年10月29日作出（2017）鲁06民终1348号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。第三人开先公司未履行判决书所确定的义务，被告张桂兵向本院申请强制执行。案件执行过程中，本院未发现被执行人有可供执行财产。本院在执行过程中，调查第三人开先公司工商登记信息及银行交易记录，发现被执行人开先公司成立于1998年4月29日，注册资本5058万元。2015年8月6日，经工商部门核准，第三人开先公司增加注册资本5058万元，变更后的注册资本为10116万元。增资资金全部为原告郭淑师承诺出资。2016年2月16日，经工商行政机关核准，第三人开先公司的股东变更为原告郭淑师一人，持股100%。2016年6月20日，原告郭淑师将其持有的第三人开先公司股份分别无偿转让给原告郭霞和郭立红各30%。2016年6月30日，第三人开先公司工商登记股东变更为原告郭淑师、郭霞、郭立红三人，认缴出资比例分别为40%、30%、30%，认缴出资额分别为4046.4万元、3034.8万元、3034.8万元。本院在执行过程中，调查被执行人开先公司在人民银行备案的基本存款账户山东沂水农村商业银行股份有限公司城区分理处人民币账户（账号91×××22），在2015年1月1日至2015年12月31日的交易明细中，无原告郭淑师增资入账的记录，因而认定被执行人开先公司股东郭淑师承诺的增资未缴纳，系虚假出资。根据被告张桂兵的申请，本院于2018年3月22日作出（2018）鲁0681执异12号执行裁定，裁定：一、追加郭淑师为本案被执行人，在投资未到位的5058万元范围内对开先公司欠张桂兵工程款7505657元及利息、案件受理费64340元、迟延履行期间的债务利息承担还款义务。二、追加郭霞为本案被执行人，在其受让的1517.40万元（3034.8万元*50%）注册资金范围内对开先公司欠张桂兵程款7505657元及利息、案件受理费64340元、迟延履行期间的债务利息承担连带责任。三、追加郭立红为本案被执行人，在其受让的1517.40万元（3034.8万元*50%）注册资金范围内对开先公司欠张桂兵程款7505657元及利息、案件受理费64340元、迟延履行期间的债务利息承担连带责任。原告郭淑师、郭霞、郭立红不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。本案在审理过程中，原告郭淑师、郭霞、郭立红向本院提交了山东新华有限责任会计师事务所出具的鲁新会师内验字【2015】第2-10号验资报告。报告出具日期为2015年7月30日。主要内容为：根据第三人开先公司2015年7月20日股东会决议及章程修正案的规定，第三人开先公司申请增加注册资本5058万元，由原告郭淑师以货币出资5058万元，于2015年7月27日之前缴足，变更后的注册资本为10116万元。原告郭淑师于2015年7月27日将增资资金注入第三人开先公司中国农业银行股份有限公司沂水长安分理处15×××50账户增资到位。本院在该案执行中查明，原告郭淑师用于增资的资金来源系2015年7月23日分别由齐蒙账户分四笔（130万元、70万元、1000万元、527万元）转入1727万元；由赵磊账户分六笔（334.5万元、200万元、200万元、200万元、200万元、196.5万元）转入1331万元。2015年7月27日由齐蒙账户分两笔（830万元和270万元）转入1100万元；由赵磊账户分五笔（200万元、200万元、200万元、200万元、100万元）转入900万元。17笔转账共计5058万元，与增资资金数额相符。2015年7月28日由用于验资的第三人开先公司账户分别转账给：赵磊账户231.1万元；齐蒙账户365.1万元；张宏账户400.01万元；山东沂蒙建设集团有限公司账户200万元、400万元，共计600万元；沂水万华建材有限公司200万元、895.3万元、894.3万元、786.2万元，共计2775.8万元；山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司436.2万元、249.807万元，共计686.007万元。转出金额共计5058.017万元。本院依职权从当地社保机构调取的资料表明：齐蒙、赵磊均系第三人开先公司职工，齐蒙于2010年10月到第三人开先公司处工作至今，赵磊于2005年4月到第三人开先公司处工作至今。其中齐蒙与第三人开先公司的账户往来显示，第三人开先公司与沂水县政务服务中心、沂水县人力资源和社会保障局及各个招投标公司及相关业务单位等各个账户的往来资金均系齐蒙账户转入第三人开先公司账户后当日再转入相关账户，回款也是转入第三人开先公司账户后再转入齐蒙账户。特别是第三人开先公司还通过齐蒙账户代发职工工资。沂水万华建材有限公司和山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司均系第三人开先公司的关联企业。沂水万华建材有限公司第三人开先公司持股30%，另70%由三原告分别持股40%、30%、30%的山东沂蒙集团东方房地产开发有限公司持有。山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司由第三人开先公司持股84.93%，另外股份分别由三原告持股6.03%、4.52%、4.52%。本院认为，本案争议的焦点为：1、原告郭淑师是否增资到位。2、原告郭淑师、郭霞、郭立红是否应就第三人开先公司对被告张桂兵负有的债务承担相应法律责任。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，原告郭淑师于2015年7月27日以公司章程形式承诺增资5058万元，于2015年8月3日向沂水县工商行政管理局申请变更登记，沂水县工商行政管理局于2015年8月6日核准了该增资行为，那么原告郭淑师就应该以自有资金将增资资金注资到位并用于公司经营承担举证责任。经审理查明，原告郭淑师的增资资金来源系由齐蒙、赵磊账户转账而来，原告郭淑师未能举证证明该转账资金系其个人资金或其他渠道的融资资金。经本院查明，齐蒙、赵磊均系第三人开先公司员工，其二人个人账户用于第三人开先公司的资金周转往来及发放工资等，因此该二人个人账户本院认定为个人出借给第三人开先公司的公款私存账户；同时原告郭淑师用于增资的资金实际为第三人开先公司借用其内部员工齐蒙、赵磊账户公款私存的第三人开先公司所有资金，原告郭淑师并未实际以个人资金出资。而且原告在2015年7月27日注资并验资后，于2015年7月28日就将验资资金分别通过齐蒙、赵磊、沂水万华建材有限公司和山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司等关联个人和公司账户将注册资金转出。验资报告的出具时间为2015年7月30日，工商部门2015年8月6日核准增资，验资报告出具时和工商部门核准时验资账户内并无增资资金，违反了《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付的规定，其增资行为并未实际完成。因此，本院认定原告郭淑师承诺的增资出资未实际到位。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告郭淑师承诺的增资资金未实际到位，被告张桂兵请求其在增资未到位范围内承担连带责任，符合法律规定。原告郭淑师在增资资金未到位的情况下无偿转让股份给原告郭霞、郭立红，被告张桂兵请求原告郭霞、郭立红在无偿接受股份范围内承担连带责任，符合法律规定。原告主张检察机关已经对（2016）鲁0681民初3662号民事判决书、（2017）鲁06民终1348号民事判决书启动抗诉程序，申请本案中止审理，提交了烟台市人民检察院2018年11月15日出具的《民事监督案件受理通知书》、2018年12月25日已提请山东省人民检察院抗诉《通知书》。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零六条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。本案原告未提交据以执行的生效判决已被上级法院决定再审、裁定中止执行的相关证据，且依据法律规定，案件申诉期间，不影响原生效判决、裁定的执行。因此，本案应当继续审理。第三人开先公司未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十九条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：驳回原告郭淑师、郭霞、郭立红的诉讼请求。案件受理费64340元，由原告郭淑师、郭霞、郭立红承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王金玲人民陪审员  曲立光二〇一九年七月三十日书 记 员  王 莉