福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初1229号 原告：徐珍珠，女，1972年2月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：冯焕，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。 被告：厦门兴基伟业房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔路23号二楼，统一社会信用代码913502006782758259。 法定代表人：洪殊勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜治鹏，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘美凤，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被告：福州鹏程建筑装修设计工程有限公司，住所地福建省福州市台江区江滨路58号永恒商厦3层03店面，统一社会信用代码913501002601891022。 法定代表人：何世根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈冰剑，福建知茂律师事务所律师。 第三人：林培华，男，1965年3月16日出生，汉族，住福建省平潭县。 第三人：陈伟，男，1982年2月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：颜福成，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姬慧娟，福建润金律师事务所律师。 原告徐珍珠与被告厦门兴基伟业房地产开发有限公司（以下简称兴基伟业公司）、福州鹏程建筑装修设计工程有限公司（以下简称鹏程公司）、第三人林培华、陈伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法由审判员刘宪昌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐珍珠及其委托诉讼代理人冯焕、徐大庆，被告兴基伟业公司的委托诉讼代理人刘美凤，被告鹏程公司的委托诉讼代理人陈冰剑，第三人林培华，第三人陈伟及其委托诉讼代理人颜福成、姬慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐珍珠向本院提出诉讼请求：1．兴基伟业公司支付徐珍珠工程款10777000元及逾期付款违约金（以10777000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年3月23日起计算至实际付清之日止）；2．鹏程公司支付徐珍珠工程款985165元及逾期付款违约金（以985165元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月14日起计算至实际付清之日止）；3．兴基伟业公司、鹏程公司支付徐珍珠财产保全费5000元、保险费12240元。事实和理由：2013年7月，徐珍珠与林培华借用鹏程公司的名义参加“厦门鑫塔·水尚项目精装修工程（共十个标段）”的招投标活动，最终确定徐珍珠以鹏程公司的名义向兴基伟业公司承包该项目1#楼C单元精装修工程（以下均称讼争工程），双方为此于2013年10月签订《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》（以下均称案涉合同）。合同签订后，徐珍珠、林培华立即精心组织人员、材料、设备进行施工。期间，因徐珍珠、林培华夫妻感情破裂而离婚，双方约定讼争工程和之前的工程尾款归徐珍珠；后林培华于2014年8月退出讼争工程。此后，徐珍珠带领项目部管理人员和施工班组，克服种种困难，于2015年2月配合兴基伟业公司先行验收，于2015年12月全部完工。2017年3月，经过多轮谈判，徐珍珠与兴基伟业公司协商确定讼争工程的结算价款为29000000元，兴基伟业公司还需承担验收配合费用2000000元，为此，徐珍珠以鹏程公司名义与兴基伟业公司签订一份《结算协议》。但兴基伟业公司至今仅累计支付工程款20223000元，余款10777000元至今未支付。兴基伟业公司明知徐珍珠借用鹏程公司的名义，并认可讼争工程的全部施工义务系由徐珍珠履行，双方已经形成事实上的工程承包关系，兴基伟业公司负有按时支付徐珍珠工程款的义务，其未依约支付工程款，应承担相应的法律责任。鹏程公司在收到兴基伟业公司支付的工程款后，并未依约足额支付给徐珍珠，存在挪用、克扣工程款985165元的情形，应承担相应的法律责任。 兴基伟业公司辩称，1．讼争工程系徐珍珠借用鹏程公司资质以鹏程公司的名义与兴基伟业公司签订案涉合同，该合同应认定为无效，兴基伟业公司仅需向实际施工人徐珍珠支付相应工程价款。讼争工程自开始至最终结算，一直是徐珍珠作为实际施工人的负责人与兴基伟业公司对接主要工作，且由其在组织现场施工，故兴基伟业公司同意向其支付讼争工程的工程款，但因现经营严重困难，故请求给予一定的宽限期。2．双方当事人已经约定质量保修金1450000元应于保修期满且双方办理完保修结算手续后30日内无息支付。案涉合同已经约定保修期自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕、房屋集中交付业主之日起计算，整体工程保修期为2年，有防水要求的部分保修期为5年。徐珍珠提交的“鑫塔水尚1#C单元交付验收清单”及交房计划表所落款的时间为2015年6月2日，而预计交房时间为2015年12月31日，故保修期起算时间应为2015年12月31日。可见，有防水要求部分的保修期尚未结算，保修金的结算期限尚未完全届满，而双方事实上迄今也未办理任何保修结算手续。因此，兴基伟业公司支付保修金的前提条件尚未成就，尚无需支付徐珍珠保修金1450000元。3．兴基伟业公司虽然于2017年3月与徐珍珠就讼争工程达成结算合意，但并未约定工程款的具体支付时间，而徐珍珠是在本次起诉才正式向兴基伟业公司主张工程款，故兴基伟业公司并不存在违约行为，无需支付逾期付款违约金。即便兴基伟业公司需要支付违约金，也应自徐珍珠起诉之日起计算。4．申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，财产保全保险费并不属于诉讼费用范围，案涉合同对此亦未进行约定，故徐珍珠申请财产保全而支出的保险费，应由徐珍珠自行负担。 鹏程公司辩称，1．讼争工程的实际施工人为林培华、陈伟，而不是徐珍珠，故徐珍珠原告主体不适格。首先，讼争工程系林培华借用鹏程公司资质参与招投标活动，并以鹏程公司的名义于2013年10月与兴基伟业公司签订案涉合同。徐珍珠当时系兴基伟业公司员工，若其借用鹏程公司资质参与招投标活动，明显违法且不可能中标，故徐珍珠主张其借用鹏程公司资质参与招投标活动，明显与客观事实不符。其次，根据林培华、陈伟与鹏程公司签订的《工程项目内部经营管理责任合同》，可以证实林培华、陈伟与鹏程公司就讼争工程存在挂靠关系。而且鹏程公司已经将兴基伟业公司支付的工程款在扣除管理费等费用后全部支付给林培华、陈伟，徐珍珠对此也无异议。2．鹏程公司在收到发包人兴基伟业公司支付的工程款后，已经依约履行了将扣除管理费等费用后的余款全部支付给林培华、陈伟的义务。至于林培华、陈伟如何组织人员施工、申报工程进度款、办理工程联系及签证、竣工验收、工程款结算、谈判，均与鹏程公司无关。同时，林培华与徐珍珠在2014年8月7日签订的《协议书》以及2018年7月30日邮寄给鹏程公司的《通知函》，林培华将讼争工程的义务转让给徐珍珠，并未经鹏程公司同意，故对鹏程公司不具有债务转让的法律效力。3．鹏程公司与兴基伟业公司签订的案涉合同无效，与兴基伟业公司形成直接合同关系的应为讼争工程的实际施工人，即实际施工人应当向兴基伟业公司主张欠付的工程款。4．2017年3月22日，兴基伟业公司与鹏程公司签订了《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》，确认讼争工程的最终结算价款为29000000元，兴基伟业公司已支付工程款1887300元，尚欠工程款为12127000元（含预留保修金1450000元）。该合同签订前后，兴基伟业公司及其实际控制人陈水滚直接向陈伟支付工程款1350000元，兴基伟业公司至今仍欠工程款1077700元未支付。鹏程公司已经将兴基伟业公司支付的工程款在扣除管理费等费用后全部支付给林培华、陈伟，不存在克扣或截留工程款的行为，故徐珍珠要求鹏程公司支付工程款没有事实依据。5．徐珍珠申请财产保全，冻结了鹏程公司银行存款5100000元；鹏程公司保留追究徐珍珠保全错误的法律责任的权利。 林培华述称，1．徐珍珠与林培华在2014年3月份开始闹离婚并开始分居；在此之前，讼争工程是由林培华一个人在管理。离婚的时候，林培华不争财产，将讼争工程所有份额都分给了徐珍珠。后来，林培华是与陈伟办理讼争工程移交手续的，因为陈伟持有讼争工程20%份额，林培华认为是徐珍珠与陈伟一起经营讼争工程；移交的时候有预算一下徐珍珠与陈伟已经投入的资金，大概投入了60几万元。2．讼争工程招投标时，是准备设立鹏程公司厦门分公司的，所以不存在借用鹏程公司名义承揽讼争工程的问题。招投标时，都是林培华与鹏程公司商谈的，林培华在商谈时没有提及与陈伟的关系；徐珍珠、陈伟对招投标活动都是不知道的。后来，林培华与徐珍珠离婚后，于2014年1月份与陈伟、鹏程公司签订《工程项目内部经营管理责任合同》；林培华之所以与陈伟一同和鹏程公司签订该合同，是因为陈伟是代表徐珍珠的。3．林培华是与徐珍珠结婚后才认识陈伟的。徐珍珠在2013年上半年介绍陈伟进来参与讼争工程项目的管理，当时有约定陈伟持有讼争工程20%份额，且有谈过出资问题，只是没有谈到陈伟的现金出资问题；当时林培华与陈伟签订过一份股份协议，林培华与徐珍珠因双方是共同共有而没有再签订协议。后来因讼争工程采购事宜，陈伟有垫付一部分资金。4．林培华退出讼争工程时，所有份额都给了徐珍珠，没有与陈伟签订任何协议，讼争工程剩余事宜都是徐珍珠与陈伟之间的事情。 陈伟述称，讼争工程的实际施工人是陈伟，陈伟已经通过鹏程公司向兴基伟业公司等主张剩余工程款，鹏程公司已经先于本案提起相应的诉讼主张权利，故徐珍珠的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。1．2013年，林培华与陈伟共同出资合作经营讼争工程，分别持有70%、30%份额；出于经营需要，林培华、陈伟与鹏程公司签订了挂靠协议（2014年1月）。2．此前，陈伟与林培华合作的其他工程项目，也主要是由陈伟垫资；结算后，林培华拖欠陈伟数十万款项。加上陈伟在讼争工程中的垫资，截至2014年8月，林培华已拖欠陈伟100来万。由于前期讼争工程垫资到位不及时，班组施工也存在问题，导致工程进度迟延，开发商进度款也严重拖延支付，林培华作为大股东无力垫资，陈伟作为小股东，不可能无限制持续垫资，双方遂协商林培华无偿退出讼争工程，由陈伟一人作为唯一股东独立负责讼争工程的施工。2014年9月12日，林培华与陈伟签署转让协议，约定林培华将讼争工程全部股权无偿转让给陈伟，并约定转让后工程款、工人工资债务、法律纠纷等均由陈伟担当，并声明林培华跟任何人承诺的事项陈伟均有权不予认可。签订转让协议时，双方没有对讼争工程进行结算；当时徐珍珠也在场，因为前期都是陈伟垫资的，徐珍珠也没有办法只能同意转让股份。3．徐珍珠原系兴基伟业公司的职员，懂得工程管理和预算。在林培华和陈伟合作取得讼争工程之初，徐珍珠作为林培华配偶，有私下帮林培华管理过讼争工程。到2014年8、9月间，林培华退股时，由于陈伟对工程管理并不在行，遂请徐珍珠继续帮助其管理工程，包括工程预决算以及后来和兴基伟业公司实际控制人陈水滚谈判工程决算，都是受陈伟之托所为。为此，陈伟有承诺给徐珍珠500000元报酬。顾及徐珍珠的面子，陈伟并没有在项目部披露林培华退股的事实；因此，可能有些工作人员误以为徐珍珠还是老板娘。在此过程中，陈伟还委托徐珍珠支付少部分工资和材料款，但徐珍珠支付的材料款、工人工资都来自陈伟，陈伟才是实际施工人。3．讼争工程是在挂靠借用鹏程公司资质承揽的，在商谈挂靠、招投标活动过程中，陈伟没有参与。林培华退出讼争工程时，陈伟是以自己名义签订相关合同，并没有代表徐珍珠；林培华退出后，讼争工程是由陈伟一人负责的。综上，徐珍珠并不是讼争工程的实际施工人，陈伟才是讼争工程的实际施工人，徐珍珠的诉讼请求不合法不合理，应当予以驳回。 本院经审理认定事实如下： 2013年10月，兴基伟业公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）签订一份《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》，约定：甲方将鑫塔·水尚项目1#楼C单元精装修工程发包给鹏程公司施工，开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年5月31日；合同暂定总价款为19414586.49元，工程进度款按月支付；工程竣工结算经监理单位、甲方书面确认通过后30天内，并且乙方将完整竣工资料、竣工图、所有产品均已移交甲方后，扣除工程预留保修金（工程结算总价款的5%）和经甲、乙双方共同书面确认的工程调减费用及罚款等费用后，甲方支付给乙方剩余的工程结算款；工程预留保修金，待保修期满，双方办理完保修结算手续后30天内，甲方将余额无息支付给乙方。该合同第16.2条规定“甲方未按合同约定付款的，每逾期1日，甲方应当就逾期未付款项按照中国人民银行公布的同期贷款利率向乙方支付逾期违约金。”该合同附件《工程质量保修协议书》约定“本工程保修期限为整体工程2年，有防水要求的部分保修5年”、“从乙方工程结算款中预留5%作为保修款，保修期满后，双方办理保修结算手续后30天内无息支付。”双方当事人在签订该合同时，即知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的。2013年8月2日，徐珍珠过银行转账方式支付了鹏程公司200000元，该款项系实际施工人支付给鹏程公司用于参与讼争工程招标投标活动的投标保证金。 2017年3月22日，兴基伟业公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）就上述讼争工程签订一份《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》，约定：讼争工程的最终结算金额为29000000元，甲方已支付工程款为18873000元；质量保修金1450000元，在双方办理完保修金结算手续后30天内甲方无息支付给乙方。双方当事人对此还签订一份《厦门“鑫塔水尚”项目精装修工程3标段工程结算补充协议》，约定：鹏程公司在讼争工程验收配合过程中发生的费用，兴基伟业公司同意承担2000000元；截止目前，兴基伟业公司共欠鹏程公司工程款12127000元。该补充协议未加盖兴基伟业公司公章，由其实际控制人陈水滚签名。合同签订后，兴基伟业公司分别于2017年5月23日、2017年8月21日、2017年9月12日、2017年11月20日转账支付给鹏程公司300000元、300000元、200000元、200000元；兴基伟业公司的实际控制人陈水滚于2017年3月23日转账支付给陈伟350000元，前述工程款合计1350000元。此后，兴基伟业公司未再支付过讼争工程的工程款，尚欠工程款为10777000元（含质量保修金）。 2017年5月12日，鑫塔集团有限公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）签订一份《债务抵偿协议》，约定：甲方所属兴基伟业公司尚欠乙方讼争工程的工程款12127000元，甲方以所属子公司上海盛众房地产发展有限公司的“上海鑫塔水尚”楼盘商品房两套（面积约90平方米，单价46500元/平方米）、车位两个（单价800000元/个）用于抵偿前述工程款，差额部分以现金方式多退少补；甲方承诺合同签订后6个月内，将抵债房产及车位进行网上签约在乙方及乙方指定签约方名下。该合同约定的鹏程公司的原件，现均由陈伟持有。各方当事人确认该合同未履行且不具备履行条件，且均同意不再履行该合同。 另查明，徐珍珠原在兴基伟业公司工作，后于2014年8月离职，其自2011年4月起至2014年7月期间的社会保险系由兴基伟业公司作为参保单位缴纳。 徐珍珠与林培华于2007年10月26日登记结婚，后于2015年8月离婚。 2013年12月9日，林培华与陈伟签订一份《关于“鑫塔项目股份”协议书》，约定：林培华、陈伟分别持有讼争工程股份70%、30%；初步估计首批到位资金3000000元，其中林培华到位资金2100000元、陈伟到位资金900000元；于2013年12月8日，陈伟已注入资金约800000元，林培华已注入资金约440000元。该合同内容系由徐珍珠所书写。 2013年12月25日，鹏程公司向徐珍珠发送一份邮件，其附件为《厦门鑫塔水尚工程项目内部经营管理责任合同》。2014年1月7日，林培华与鹏程公司签订了一份《工程项目内部经营管理责任合同》，对林培华承担讼争工程的施工责任、费用交纳等事宜进行了约定。 2014年8月7日，徐珍珠与林培华签订一份《协议书》，约定：林培华退出双方共同投资经营的讼争工程，后续施工由徐珍珠独立组织和管理，并由徐珍珠自负盈亏；鉴于该项目以林培华名义与鹏程公司签订了《工程项目内部经营管理责任合同》，林培华应与鹏程公司协调并变更收取工程款的银行账户，徐珍珠指定的收款账户为陈伟名下的尾号为7610的银行账户。 2014年8月11日，鹏程公司（作为甲方）与林培华、陈伟（作为乙方）签订一份《工程项目内部经营管理责任合同》，约定：乙方承担讼争工程的施工责任，讼争工程从招投标到竣工交付使用及工程保修期间所发生的成本费用、税金、违约金、罚款等均由乙方承担；乙方按照工程总造价9.5%向甲方交纳费用（含管理费等）；甲方按照实际收取进度款到账后，扣除应收取管理费及税费、罚款、管理人员费用及预留款项后付给乙方；讼争工程2014年8月11日以前到账工程款已转至林培华的银行账户，2014年8月11日起工程款转至陈伟的银行账户（账户尾号为7610）。该合同打印的落款日期为2014年1月7日。 自2014年8月11日开始，鹏程公司将兴基伟业公司支付的工程款扣除费用后转账支付至陈伟名下尾号为7610的银行账户；但其在2016年2月5日、2017年9月4日、2017年10月18日、2017年10月24日、2017年11月20日分别将136665元、104500元、100000元、61000元、183000元转账至陈伟名下尾号为7918的银行账户，款项合计585165元。 2014年7月17日，林培华与鹏程公司签订《借款协议》，约定林培华向鹏程公司借款200000元用于讼争工程，借款月利率为2%，林培华在30天内用工程进度款归还。林培华与鹏程公司均确认该借款已实际发生，林培华系用讼争工程的工程款抵扣方式返还该借款。2015年7月13日，陈伟与鹏程公司签订《借款协议》，约定陈伟向鹏程公司借款200000元用于讼争工程，借款月利率为2%，陈伟用工程进度款归还。陈伟与鹏程公司均确认该借款已实际发生，陈伟系用讼争工程的工程款抵扣方式返还该借款。徐珍珠对前述两笔借款及其抵扣均不予认可，并主张该400000元及上述鹏程公司转账至陈伟名下尾号为7918的银行账户的585165元，属于鹏程公司挪用、克扣的工程款，鹏程公司应当将该工程款985165元支付给徐珍珠。 2014年9月12日，林培华在一份打印好的《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》上书写“同意将该项目转让给陈伟，其他细节见补充协议”并签名，该合同中载明的内容为“林培华同意把“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”全部股份无偿转让给陈伟；关于鑫塔水尚的项目材料款，工人工资债务由陈伟本人挡当，跟林培华无关”、“鑫塔工地林培华如有跟任何人或班组承诺的事项跟陈伟无关，陈伟有权不予认可。” 2018年7月25日，林培华通过EMS国内标准快递向鹏程公司邮寄一份《通知函》，载明“本人林培华与徐珍珠于2013年10月份借用贵司资质与兴基伟业公司签订《建设工程施工合同》，……自2014年8月份，因本人于徐珍珠夫妻感情恶化，本人退出该项目，由徐珍珠进行后续施工，当时约定：徐珍珠自负盈亏，所有债权债务与本人无关。同时，按照徐珍珠的意思，指定陈伟的账户接收该项目工程款项。现正式通知贵司：敬请贵司在收到该函后立即停止向陈伟支付任何工程款项，改为直接向实际施工人徐珍珠或其指定的其他收款账户付款。”鹏程公司于次日签收了该邮件。 徐珍珠于2019年1月25日向本院提出财产保全申请。本院于2019年1月28日作出（2019）闽0203民初1229号民事裁定，裁定：查封、扣押、冻结厦门兴基伟业房地产开发有限公司、福州鹏程建筑装修设计工程有限公司名下价值510万元的财产。徐珍珠支出诉讼财产保全责任保险的保险费用12240元、财产保全费5000元。 又查明，徐珍珠与陈伟名下的银行账户，均存在因讼争工程支出款项的情形。徐珍珠现持有《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》原件，持有《招标投标文件》《工程款支付申报表》《文件签收表》《工作联系单》《工程联系单》《竣工图》《结算书》的原件，并且还持有鹏程公司刻制的项目部内业资料专用章。陈伟持有《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》原件。 还查明，2018年6月5日，鹏程公司就讼争工程向本院提起（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼，其诉讼请求包括要求兴基伟业公司、陈水滚、鑫塔集团有限公司付工程款10777000元等。在审理中，陈伟接受本院询问时陈述，1．陈伟一开始与林培华合伙挂靠鹏程公司向兴基伟业公司承揽讼争工程，双方没有签订内部合作协议，收益及成本一人一半。2014年9月12日，林培华将其享有的讼争工程份额转让给陈伟，双方有进行大概的结算，内容就是《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》。2．徐珍珠以前是林培华的配偶，后来陈伟聘请徐珍珠帮忙做工程预算。徐珍珠是在讼争工程快结束的时候才参与讼争工程的。3．讼争工程是林培华通过关系承揽的，陈伟此前与林培华有合伙过项目，所以林培华找陈伟合伙讼争工程。后来林培华欠陈伟很多钱，也没有其他资金来源，林培华就将讼争工程的份额转让给陈伟了。 审理中，徐珍珠还陈述，1．鹏程公司一直都知道林培华与徐珍珠当时系夫妻关系，因为林培华与徐珍珠系夫妻关系，所以就由林培华与鹏程公司签订《工程项目内部经营管理责任合同》。招投标的文件都是徐珍珠组织人员制作完成的，再由林培华拿去找鹏程公司盖章。在讼争工程的施工过程中，徐珍珠有与鹏程公司的法定代表人何世根、员工林玲联系；其中，2014年6月16日何世根还到过厦门考察，都是徐珍珠接待的，陈伟并没有在场（并提供照片作为证据）。2．申报工程进度款需要加盖鹏程公司刻制的项目部内业资料专用章，该印章现由徐珍珠持有。3．徐珍珠与陈伟在2006年就认识了，双方关系较为密切，类似于姐弟关系。之所以签订《关于“鑫塔项目股份”协议书》是因为，当时徐珍珠了解到林培华有婚外情，为了制约林培华，徐珍珠就转给陈伟，让陈伟出面去持有讼争工程30%的份额。该协议书是徐珍珠于2013年12月9日晚上在东浦路办公室书写的，当时只是想跟陈伟这么做；林培华喝了酒突然进来，徐珍珠故意说“最近没钱，要不要给陈伟股份”，林培华说由徐珍珠说了算，所以就由林培华、陈伟签字了。第二天，林培华酒醒之后说不能这样，该协议书要作废。当时协议书放在了林培华办公室，而陈伟持有办公室钥匙，徐珍珠不知道陈伟此后偷偷将协议书拿走了。4．徐珍珠并不知晓签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》的情况，直到2017年六七月份联系林玲时才知道。 鹏程公司还陈述，1．林培华借用鹏程公司资质承揽讼争工程，双方于2014年1月7日签订了一份《工程项目内部经营管理责任合同》。当时商谈的是需要加盖鹏程公司公章的时候，鹏程公司就予以相应的配合；林培华没有提到其是否有特殊关系或渠道确保承揽讼争工程。鹏程公司不清楚林培华与徐珍珠之间的关系，直至2017年12月1日徐珍珠加了林玲的微信，徐珍珠告知其与林培华离婚的事情，鹏程公司才知道。（徐珍珠出示2014年6月16日照片后陈述）徐珍珠确实有与何世根联系，但何世根从来没有确认过徐珍珠是讼争工程的实际施工人。2．2014年8月11日，林培华带着陈伟要求鹏程公司重新签订《工程项目内部经营管理责任合同》，当时鹏程公司的员工林玲仅是简单询问了一下他们的关系，陈伟说是有借钱给林培华，林玲也就没有再多问。2014年8月之后，讼争工程工地出现一些纠纷，鹏程公司联系不上林培华，就联系了陈伟。3．讼争工程招投标活动中，鹏程公司仅提供企业资质及盖章，没有直接与兴基伟业公司联系过。鹏程公司也没有参与向兴基伟业公司申请工程进度款，仅是提供盖章等辅助性工作。鹏程公司也没有参与工程竣工验收工作，但工程收尾的事情都是找陈伟的；工程收尾后的工程款结算、谈判由陈伟办理。4．鹏程公司不知晓签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》的情况，直到此前陈伟找到鹏程公司，要求以鹏程公司起诉兴基伟业公司的时候，陈伟将该合同提交给鹏程公司。 陈伟还陈述，1．在讼争工程之前，陈伟与林培华还合作了五六个小项目，工程款在20-40万元左右，陈伟占20%份额。陈伟主要负责采购事宜，并经常垫付资金。后来让财务人员大概算了一下，林培华欠陈伟120万元左右，没有准确的金额，双方没有签订书面结算协议，也没有说这些钱要如何支付。2．陈伟知道林培华承揽讼争工程，在招投标时就已经知道了，但陈伟没有参与。林培华中标后，双方就一起去做，陈伟负责材料采购。当时双方签订了《关于“鑫塔项目股份”协议书》，约定陈伟占讼争工程30%份额。该协议书中约定陈伟注入资金800000元是按份额占比估算的；当时讼争工程已经进场施工，陈伟出资购买了相关材料，还出资对东浦路办公室进行装修，还支付了一些人员工资，大概金额为800000元。3．陈伟与徐珍珠认识十几年来。一开始，徐珍珠没有参与讼争工程；在林培华退出后不久，因为陈伟聘请徐珍珠过来帮忙，负责工程预算、结算、签证、辅助现场管理，徐珍珠才在2014年9月底过来参与讼争工程。当时没有说每月要支付徐珍珠工资，只是口头说挣钱了就支付徐珍珠500000元，不挣钱也会支付给徐珍珠一些费用，但没有明确是多少。4．讼争工程的工程款结算，主要是由徐珍珠去与兴基伟业公司商谈的，但陈伟配偶也有参与；陈伟没有参与，是因为女生与兴基伟业公司的人员更谈的来，徐珍珠也比较强势、比较懂。徐珍珠有向陈伟汇报过结算的情况。5．陈伟不清楚林培华、徐珍珠之间发生矛盾的情况，直到本案诉讼才知道他们已经离婚。6．陈伟之所以要在2014年8月11日签订《工程项目内部经营管理责任合同》，是因为陈伟也是讼争工程的股东，林培华还欠陈伟其他工程款120万元左右。陈伟没有将该情况告知徐珍珠。7．签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》是因为当时讼争工程已经“做烂”了，林培华也拿不出钱了，前期大部分钱都是陈伟垫付的，大概100多万元；因为陈伟已经大量垫款，就去和林培华商谈，林培华就说他退出、让陈伟接手，双方就签订了该合同。当时双方没有就讼争工程进行结算，也没有计算林培华投入多少，实际上林培华基本上也没有投入；同时考虑讼争工程基本没有希望，觉得可能会亏欠，所以陈伟也就不需要对林培华进行补偿。该合同签订后，陈伟有告知徐珍珠，徐珍珠说林培华退出也没有办法，陈伟认为徐珍珠就是认可了。 林培华还陈述，1．何世根在讼争工程投标之前，就已经知道林培华与徐珍珠系夫妻关系。2014年6月16日，何世根与林培华面谈的时候，徐珍珠确实有参与，因为徐珍珠是负责讼争工程造价的，其比较清楚成本控制，所以一起参与商谈。2．《关于“鑫塔项目股份”协议书》是有效的，但载明的陈伟已注入资金800000元不属实。林培华与陈伟此前确实有合伙两个小项目，但林培华并没有欠陈伟款项。东浦路办公室装修款是陈伟支付的，大概是40万元左右。3．在林培华管理讼争工程的时候，徐珍珠是兴基伟业公司的人员，林培华基本没有将讼争工程的情况告知徐珍珠。在做报表的时候，有交给徐珍珠帮忙审核。林培华退出讼争工程后，就不清楚徐珍珠是否有参与讼争工程了。4．陈伟之所以要在2014年8月11日签订《工程项目内部经营管理责任合同》，并不是因为林培华欠陈伟款项，而是因为林培华与徐珍珠离婚了，陈伟代表徐珍珠去签订该合同。林培华有将与徐珍珠离婚的事情告知陈伟。5．林培华没有将签订《“厦门鑫塔水尚1#楼C单元装修项目”补充协议》的情况告知徐珍珠，因为林培华一直认为陈伟都是代表徐珍珠的。 本院认为，根据在案事实及证据，足以认定徐珍珠系讼争工程的实际施工人。具体理由如下：首先，鹏程公司与兴基伟业公司签订案涉合同时，即已知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的。兴基伟业公司已明确主张实际施工人就是徐珍珠。其次，鹏程公司陈述其不清楚林培华与徐珍珠之间的关系，并否认徐珍珠是讼争工程的实际施工人。但综合从徐珍珠向鹏程公司支付投标保证金200000元，鹏程公司将拟与林培华签订的《工程项目内部经营管理责任合同》发送给徐珍珠，徐珍珠、林培华与鹏程公司法定代表人何世根在2014年6月16日见面商谈，尤其是鹏程公司在徐珍珠出示2014年6月16日见面商谈照片前后所作不一致的陈述等情况来看，应当认定鹏程公司一开始即知晓徐珍珠与林培华在承揽讼争工程时系夫妻关系，并知晓徐珍珠与林培华一同参与了讼争工程。因此，结合鹏程公司陈述系陈伟要求其提起（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼的情况，鹏程公司否认徐珍珠是实际施工人，并不影响本院根据在案事实综合判断徐珍珠是否为讼争工程的实际施工人。第三，林培华确认其与徐珍珠共同经营讼争工程，结合徐珍珠在签订案涉合同时与林培华系夫妻关系，且徐珍珠系兴基伟业公司员工的事实，双方以林培华一个人的名义与鹏程公司签订《工程项目内部经营管理责任合同》，具有相当的合理性。第四，自讼争工程的招标投标活动开始，直至讼争工程的工程款结算，徐珍珠均参与其中，并持有《招标投标文件》《鑫塔水尚（厦门）精装修工程施工合同》《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》《工程款支付申报表》《工程联系单》《竣工图》《结算书》等与讼争工程有关的原件。这显然不是陈伟所称系其聘请徐珍珠帮忙，所以徐珍珠持有相关资料，所能合理解释的。第五，陈伟否认徐珍珠系讼争工程的实际施工人；但陈伟在（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼的陈述，与本案诉讼中的陈述，在徐珍珠如何参与讼争工程等方面，明显存在诸多重大矛盾且不合理之处，本院对此不再一一赘述，陈伟对此并无法作出可以令人信服的合理解释。综上，徐珍珠所提供的证据可以形成完整的证据链，足以证明其系讼争工程的实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当认定无效。因此，鹏程公司与兴基伟业公司签订的案涉合同无效。 《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”鹏程公司与兴基伟业公司签订案涉合同时即已知晓实际施工人徐珍珠、林培华借用鹏程公司资质的情形，说明林培华、徐珍珠与兴基伟业公司具有就讼争工程签订建设工程施工合同的意思表示，即林培华、徐珍珠系利用出借资质的鹏程公司与兴基伟业公司签订建设工程施工合同，只是该合同亦应认定为无效。但林培华、徐珍珠与兴基伟业公司之间就讼争工程产生了实质性的法律关系，双方之间因此产生了请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合林培华确认其享有的讼争工程项目份额归徐珍珠所有，因此，徐珍珠作为实际施工人直接要求发包人兴基伟业公司支付讼争工程的工程款，具有事实和法律依据，本院酌情予以支持。根据案涉合同及《厦门“鑫塔·水尚”精装修工程3标段工程结算协议》的约定，兴基伟业公司支付保修金1450000元的条件尚未成就，故兴基伟业公司在本案中应支付徐珍珠的工程款为9327000元（10777000元-1450000元）；鉴于双方并未约定该款项的支付期间，故徐珍珠主张的逾期付款违约金（性质上属于赔偿损失），应自其起诉之日即2019年1月14日起计算。但本院需要特别说明的是，林培华确认其享有的讼争工程项目份额归徐珍珠所有，仅涉及其与徐珍珠之间的内部关系处理。本院还注意到，鹏程公司就讼争工程向本院提起了（2018）闽0203民初9593号建设工程施工合同纠纷诉讼，鉴于鹏程公司与兴基伟业公司签订案涉合同时，即已知晓该合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业鹏程公司的名义签订的；故就讼争工程与发包人兴基伟业公司产生实质性法律关系的是实际施工人，而不是鹏程公司；因此，在实际施工人与鹏程公司就谁有权要求兴基伟业公司支付剩余工程款发生冲突时，应当优先保护实际施工人的权利。 徐珍珠要求鹏程公司支付工程款985165元及逾期付款违约金，鹏程公司对此不予认可。本院认为，鹏程公司转账至陈伟名下尾号为7918的银行账户的款项585165元，鹏程公司与陈伟均确认为讼争工程的工程款。鹏程公司与林培华确认以工程款抵扣了林培华向鹏程公司的借款200000元，鹏程公司与陈伟确认以工程款抵扣了陈伟向鹏程公司的借款200000元。鉴于鹏程公司确实是与林培华或林培华、陈伟签订《工程项目内部经营管理责任合同》，徐珍珠并未在先要求鹏程公司不得将工程款支付至陈伟提供的其他银行账户，也未在先要求鹏程公司不得以工程款抵扣出借给林培华、陈伟的款项，结合《借款协议》所约定的借款用途，因此，本院认定前述款项985165元均应认定系鹏程公司支付的讼争工程的工程款。徐珍珠要求鹏程公司支付工程款985165元及逾期付款违约金，缺乏依据，本院不予支持。至于前述款项，徐珍珠可依法另行向林培华、陈伟主张权利。 徐珍珠主张的财产保全费5000元，应由兴基伟业公司负担。申请财产保全提供的担保方式依赖于当事人的选择，故徐珍珠主张的保险费12240元，并不属于其必然需要支出的费用，应由徐珍珠自行负担。至于徐珍珠与陈伟之间就讼争工程是否存在合伙关系，并不影响本案的审理，故本院不再予以审查认定，双方当事人可依法另行处理。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、厦门兴基伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐珍珠工程款9327000元并赔偿损失（以9327000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月14日起计算至实际付款之日止）； 二、厦门兴基伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐珍珠财产保全费5000元； 三、驳回徐珍珠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费92476元，减半收取计46238元，由徐珍珠负担9607元，厦门兴基伟业房地产开发有限公司负担36631元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 刘宪昌 二〇一九年七月十六日 代书记员 李 馨 代书记员 林小龙 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。