山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁13刑终54号 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱松，曾用名邱崇海，男，1985年4月10日出生于贵州省开阳县，汉族，小学文化，无业，住贵州省贵阳市花果园Ｓ区。2017年12月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 上诉人（原审被告人）王晶，男，1981年5月4日出生于北京市朝阳区，汉族，初中文化，北京超音速贸易有限公司法定代表人，住北京市朝阳区。2017年4月27日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年7月6日被取保候审，2018年10月15日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 辩护人郑文明，山东超信律师事务所律师。 原审被告人邱彬，男，1985年10月2日出生于贵州省开阳县，汉族，中专文化，货车司机，住贵州省开阳县。2017年12月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年1月3日被取保候审，2018年10月15日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控原审被告人邱松、邱彬、王晶犯开设赌场罪一案，于2018年11月16日作出（2018）鲁1329刑初295号刑事判决。原审被告人邱松、王晶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年以来，被告人邱松雇佣丘建明、黄金时、詹杰其、张添福、冯万昌、吴小兵（以上均另案处理）、被告人邱彬等人在网上开发诚信、申博、阳光、圣安娜等赌博软件并出售给他人组织赌博，为他人赌博网站运行提供技术支持。其中丘建明、黄金时、詹杰其、冯万昌、吴小兵负责技术；邱彬负责制作赌博网站视频，联系技术人员处理赌博网站运行中出现的技术问题，并负责给丘建明、黄金时、詹杰其、冯万昌发放工资。后邱彬将制作好的赌博视频交给邱松，邱松将开发的赌博软件分别提供给张百军、杨立君（均另案处理）等人运营，收取费用并获取赌博网站利润分成，张百军、杨立君等人分别在网上招揽下级代理及发展参赌人员。被告人邱松共接收提供赌博网站费用及赌博网站利润分成15173421.3元，其中，使用自己的中国建设银行卡（卡号：62×××81）接收3388062.34元，使用自己中国农业银行卡（卡号：62×××70）接收3377602.18元，使用其妻马某的中国农业银行卡（卡号：62×××73，2015年10月2日之前卡号为62×××11）接收7488766.78元，使用马某的中国农业银行卡（卡号：62×××74）接收55620元，使用邱彬中国农业银行卡（卡号：62×××75）接收811370元，使用其微信账号（昵称：钊情拾忆）接收52000元。被告人邱彬按月获得工资，非法获利5万余元。 2014年以来，被告人王晶同李土雄（另案处理）招募和发展下级代理及会员郑瑞清（另案处理）、梅仙、刘红（二人均已判刑）、赵铁林、催俊江、付云丽、李刚、陈海云、闫京利、崔长青、王鹏飞、曹海颖、李佩军、李绍辉、李建明、周天缘、石立伟、余玉妹、杨应弟、余中汉等人，在“申博”、“皇冠”等赌博网站参与网络赌博，并使用其名下的中国工商银行卡（卡号：62×××29）接收赌资6678900元，使用中国建设银行卡（卡号：43×××10）接收赌资2303179.02元，使用李土雄中国农业银行卡（卡号：62×××76）、李土雄中国农业银行卡（卡号：62×××76）、李陈轩中国工商银行卡（卡号：62×××18）接收赌资6594100元，使用微信账户×××（昵称：超音速名车汇）接收赌资1280300元，合计接收赌资16856479.02元。 另查明，在侦查阶段，被告人邱彬向公安机关缴纳罚没款5万元，被告人王晶向公安机关缴纳罚没款200万元。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实：证人马某、林某、石某、王某同等人的证言，手机取证报告、通讯设备勘验检查笔录，扣押决定书及扣押清单一宗、银行卡交易明细、银行客户通知单、微信赌资交易记录、短信、微信聊天记录、公安机关出具的办案说明等书证，受案登记表、立案决定书、检举揭发材料、临时寄押证明书、查获经过、到案经过、常住人口查询结果、上缴违法所得收条、强制措施文书及罚没款单据等综合证据，同案人杨立君、朱延辉、丘建明、吴志权、张百军、李土雄、刘红、梅仙等人和被告人邱松、邱彬、王晶的供述等。 原审法院认为，被告人邱松、邱彬、王晶开设赌场，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序，均构成开设赌场罪。 关于被告人邱松的辩护人提出“被告人邱松认罪、悔罪”和被告人王晶的辩护人提出“被告人王晶有立功表现，自愿认罪、悔罪，系初犯”的辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。 被告人邱松、邱彬、王晶到案后如实供述其罪行，均自愿认罪；被告人邱彬在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯；被告人王晶有立功表现；根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对被告人邱松、王晶从轻处罚，对被告人邱彬减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邱松犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元。被告人王晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。被告人邱彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。二、公安机关扣押的随案移送的涉案手机依法予以没收，未随案移送的物品由扣押机关依法处理。 宣判送达后，原审被告人邱松不服，提出以下上诉理由：1、指控的赌资中约100万元是杨立君给其开发程序的钱，其余都是其赌博的钱或正常经济往来。2、量刑过重。 原审被告人王晶不服，提出以下上诉理由：1、并非赌场的开办者，仅具有代理人身份，应认定为从犯。2、如实供述犯罪行为，悔罪态度好，积极缴纳违法所得，有立功表现。3、应将公司资金往来、购房资金在涉案赌资中扣除。4、量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。 本院认为，上诉人邱松、王晶、原审被告人邱彬开设赌场，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序，均构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。 关于上诉人邱松所提“指控的赌资中约100万元是杨立君给其开发程序的钱，其余都是其赌博的钱或正常经济往来”的上诉理由，经审理认为，上诉人邱松在侦查阶段供认其使用的银行卡中大量的资金系网上开设赌场的人转入，与同案人杨立君、张百军、邱建明等人的供述、原审被告人邱彬的供述、邱松使用的手机微信、短信记录、银行卡、微信交易记录能够相互印证，证实上诉人邱松制作开发赌博软件后提供给张百军、杨立君等人使用，并为赌博网站运营提供技术支持，收取费用及获得利润分成的犯罪事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人邱松所提“量刑过重”的上诉理由，经审理认为，原审判决综合考量邱松的犯罪事实、犯罪情节和悔罪表现，对其作出的量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人王晶及其辩护人所提“并非赌场的开办者，仅具有代理人身份，应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人王晶系赌博网站代理，在犯罪过程中发展下级代理，招募人员赌博，为参赌人员结算赌资，根据其地位、作用不能认定为从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王晶及其辩护人所提“如实供述犯罪行为，悔罪态度好，积极缴纳违法所得，有立功表现”的上诉理由和辩护意见经查属实，予以采纳。 关于上诉人王晶及其辩护人所提“应将公司资金往来、购房资金在涉案赌资中扣除”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，公诉机关指控的犯罪数额对王晶的正常资金往来已予扣除。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王晶及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人邱松犯罪获利1500余万元，认罪态度差，未退赃，原审判处其有期徒刑四年，并处罚金40万元；上诉人王晶吸收赌资数额1600余万元，但非获利数额，在侦查阶段退赃200万元，有立功表现，原审判处其有期徒刑三年六个月，罚金40万元；对比二人犯罪数额、认罪态度、退赃情况及法定量刑情节，对上诉人王晶量刑偏重，应予纠正。综合全案情节，本院决定对其减轻处罚。上述上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329刑初295号刑事判决第一项对上诉人邱松、原审被告人邱彬的定罪量刑部分、对上诉人王晶的定罪部分和第二项，即“被告人邱松犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；被告人王晶犯开设赌场罪；被告人邱彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。公安机关扣押的随案移送的涉案手机依法予以没收，未随案移送的物品由扣押机关依法处理”； 二、撤销山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329刑初295号刑事判决第一项对上诉人王晶的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元”； 三、上诉人王晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月15日起至2021年2月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  赵树才 审判员  高德玲 审判员  张恩廷 二〇一九年七月三十日 书记员  孙 璐