河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1303民初5409号原告:李明贤，女，汉族，生于1972年3月1日，本科学历，职业经商，户籍住址南阳市卧龙区，现住址南阳市。委托诉讼代理人：孙伟，河南召栋律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:中信银行股份有限公司南阳分行，住所地南阳市中州路与梅溪路交叉口梅溪宾馆配楼一、二层，统一社会信用代码91411300551602059N。负责人：张晓东，行长职务。委托诉讼代理人：王苏曼，女，汉族，1990年9月18日出生，中信银行股份有限公司法务，住址广东省深圳市福田区，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵燕丽，女，汉族，1985年3月5日出生，中信银行股份有限公司南阳分行法务，住址南阳市宛城区，代理权限为特别授权。原告李明贤与被告中信银行股份有限公司南阳分行（以下简称“南阳中信银行”）信用卡纠纷一案，原告于2019年7月1日诉至本院，同日，本院作出受理决定。立案后，本院适用简易程序进行审理。原告李明贤的委托诉讼代理人孙伟、被告南阳中信银行的委托诉讼代理人王苏曼、赵燕丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李明贤向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告6888元，并自2019年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止；2.判令被告消除原告失信记录，并且赔偿精神损失5000元；3.本案诉讼费、律师费等由被告承担。事实与理由：2018年10月6日凌晨3时左右，原告在南阳中信银行申请且随身携带的卡号为40×××90的信用卡被多次盗刷，金额共计人民币6500元。当日，原告向南阳中信银行反映该问题，并向南阳市公安局梅溪派出所第四大队报案。2019年1月23日，中信银行信用卡中心给原告发信息称原告已经被列入失信黑名单，且欲向媒体公告发布催收公告。原告无奈，支付了该款项及利息共计6888元。该笔损失完全由于被告对信用卡审查不严所致，被告对此存在过错。原告在事件发生后，第一时间找到被告反映此事，被告以各种理由无故推脱，不予处置。被告的过错导致原告的信誉受到极大损失，且被告不积极处理该问题，给原告的生活造成极大影响。原告为维护自身合法权益，诉至法院。被告南阳中信银行辩称，一、原告提供的证据无法排除涉诉交易不是本人或其指定的第三方所为，且双方领用合约明确约定，因密码信息保管不善所招致的损失，由原告自行承担。1.原告涉诉卡片为凭密码交易，该3笔涉诉信用卡取现交易均需凭密码验证方可成功取现。原告的信用卡取现成功证明取钱的人持有原告信用卡及交易密码。2.原告所在地离ATM取款行为发生地距离非常近，百度地图显示，从取现行为发生地到原告住所地仅480米，步行8分钟便可抵达。原告凌晨3点41分收到取现短信，当日下午3点多才致电银行客服人员进行挂失，挂失后才向公安机关报案，被告认为取现行为完全系原告或其家属所为。3.被告客服人员多次提醒原告及时去该ATM机所在支行调取监控录像，但原告未予采纳。原告在取现行为发生当日下午3点多致电被告，被告客服人员接到电话后及时为原告做了挂失处理，并多次致电原告告知其尽快到取现网点调取ATM监控录像，进行报警处理，并告知原告监控录像有保存时间限制。因此，被告已尽到应尽的提醒义务，不存在任何过错。4.原告的信用卡被取现应由原告自行承担相应损失，被告无任何过错。根据双方签署的《中信银行信用卡（个人卡）领用合约》（以下简称“领用合约”）的约定，即使涉诉取现行为并非原告本人及其授权的第三人行为，但原告未妥善保管自己的信用卡密码，相应的损失亦应由原告自行承担。二、被告仅是严格依照相关规定，如实上传相关信用记录，并无任何不妥。原告未及时偿还应还款项，被告按照原告的欠款数据情况，每月按照中国人民银行规定如实上传还款情况、上传信用信息，系依法履行法定职责，并无任何不妥。三、原告要求被告赔偿精神损失5000元，没有事实依据。根据法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案原告并不能排除此笔消费非原告或其指定第三方所为情况下拒不还款，而被告仅是合法行使自己的权利，在本案中不仅未获得任何利益，反而承担着案涉信用卡消费欠款的巨大损失。综上，原告应自行承担产生的损失，请求法院结合实际情况，依法判决驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.李明贤身份证复印件一份。证明原告诉讼主体资格。2.原告尾号为194490的中信银行信用卡存取款明细一份、原告手机短信截图一份。证明原告尾号为194490的中信银行信用卡于2018年10月6日凌晨3点41分被人在ATM机取现6500元。3.南阳市公安局梅溪分局第四大队受案回执一份、原告手机短信截图一份。证明南阳市公安局梅溪分局第四大队已有证据显示原告尾号为194490的中信银行信用卡于2018年10月6日凌晨3点41分被人在ATM机取现6500元系他人所为，存在他人犯罪事实，且已经受理。4.原告尾号为194490的中信银行信用卡、中信银行业务凭证/客户回单四份。证明2018年9月25日原告所持信用卡已经折损，不能在ATM机上插卡操作。5.原告发给中信银行的短信截图一份、中信银行信用卡调单回函一份。证明原告的信用卡被盗刷后，原告已告知中信银行，并向中信银行提出异议。6.原告与被告的短信截图一份、原告的个人信用报告一份。证明被告中信银行在上述信用卡提现存在争议的情况下，经行将原告录入失信黑名单，给原告造成了名誉损失。7.中信银行业务凭证两份。证明原告被迫、无奈于2019年1月24日偿还了他人盗刷的6500元及388元逾期利息。8.律师代理费发票一份。证明原告律师费支出。9.证人田某出庭作证。证明他人盗刷属实。对原告的证据，被告质证意见如下：1.对李明贤身份证的真实性、合法性、关联性无异议。2.对原告尾号为194490的中信银行信用卡的存取款信息、原告的手机短信截图的证明方向有异议。该组证据仅能证明原告的信用卡于10月6日凌晨3点41分在ATM机取现6500元，不能证明该取现行为非原告或原告同意的第三人所为。3.对原告提供的南阳市公安局梅溪分局第四大队的受案回执和原告的手机短信截图的证明方向有异议。查询编号不一致，且只能证明原告有报警行为，在警方未有立案调查结果的情况下，无法证明该取款行为非原告或原告授权的第三人所为。4.对原告尾号为194490的中信银行信用卡、四份中信银行业务凭证/客户回单的证明方向有异议。信用卡的磁条部分并未发生损坏，交易凭证显示仍可使用于消费刷卡，且不能排除原告是在案涉取现行为发生后对该卡片进行了人为损坏。5.对原告发给中信银行的短信截图的证明方向有异议。短信是向被告工作人员的固定电话发送，被告并未收到。且中信银行信用卡调单回函能证明被告在收到原告客服的电话后，积极配合原告调查的行为。6.对原告与被告的短信截图、原告的个人信用报告的证明方向有异议。被告根据人民银行的要求，根据原告的信用卡使用记录，依法履行法定职责，准确完整及时地向个人信用数据库报送原告的个人信用信息，并无任何不妥。7.对中信银行业务凭证的证明方向有异议。仅能证明原告偿还了相关欠款。8.对律师代理费发票的关联性有异议。与本案无关。9.对证人田某的证言效力有异议。田某与原告为夫妻，有利害关系，田某的证言不应采信。本院认证意见如下：原告提交的第一至第八组证据可证实原告的身份、信用卡取现情况、原告发现案涉信用卡被取现后采取的救济措施、原告偿还信用卡欠款、律师费支出等相关事实，为有效证据，具备证据效力。第九组证据田某的证言。田某虽系原告李明贤的配偶，与李明贤有利害关系，但由于案涉信用卡取现交易发生在凌晨，田某证实取现发生时原告的状态、行为符合其配偶身份，田某陈述证词时谈到的原、被告的工作、收入、经济状况，符合其家庭地位，且被告没有证据证明田某证言虚假，因此，对其证人证言，可与本案其他证据结合使用。被告为支持其辩称主张，向本院提交如下证据：1.中信银行信用卡申请表及中信银行信用卡（个人卡）领用合约。证明原、被告双方的合同关系及约定内容。双方签署的中信银行信用卡（个人卡）领用合约第二条第5款及第八条第3款均明确约定了持卡人应妥善保管信用卡相关的所有密码和账户信息，凡使用密码进行交易的，均应视为持卡人本人所为。原告的三笔ATM机取现均需使用密码交易，故该三笔取现均应认定为原告本人或原告授权的第三人的行为。2.客服录音。证明：（1）被告已告知原告案涉的三笔交易为凭密码交易，无法拒付；（2）被告告知原告ATM机的具体位置，原告称与该ATM机距离不远；（3）被告建议原告及时去支行网点调取ATM取现录像，原告亦称会去调取；（4）被告积极提交交易凭证给原告，协助原告调取证据给警方破案。因此，被告已尽到银行应尽的协助责任。原告无法证明该三笔取现并非其或其授权的第三人所为，原告应当承担对其信用卡及信用卡密码保管不严的责任，该笔损失不应由银行承担。3.百度地图截屏。证明原告住址与该ATM机仅相距480米，步行距离仅需8分钟即可抵达，原告或原告家人完全可能自行往返取现。4.原告信用卡账单。证明原告于10月6日在ATM机取现及长期拖欠被告款项的事实，被告合法债权得不到偿还，被告系本案实际受害人。针对被告提交的证据，原告质证意见如下：1.对中信银行行信用卡申请表及中信银行信用卡（个人卡）领用合约的证明力有异议。领用合约部分没有原告的签名，不能证明被告已经向原告出示了该领用合约，领用合约条款是无效的。第2-5、8-3条明显是霸王条款，信用卡密码被告及其工作人员也知道，该条款无效。2.对客服录音的证明方向有异议。现有证据无法证明泄露密码是原告的责任。3.对百度地图截屏的证明方向有异议。原告的现住址距离取款地点约6公里左右。4.对原告的信用卡账单的证明方向有异议。本案信用卡被盗刷是因为被告的ATM机无法识别伪造的信用卡。本院认证意见如下：被告提交的第一组、第二组、第四组证据，可证实双方在申领案涉信用卡时的约定内容、信用卡取现发生后被告客服对原告的告知内容以及原告信用卡的消费情况，具备证据效力。被告提交的第三组证据系取现发生地ATM与原告户籍所在地的距离，非与现住址距离，且住址与取现ATM机的距离与取现行为的实施没有必然关系，因此，该证据达不到证实案涉取现行为必然为原告或原告授权的第三人所为的证明目的。结合当事人的陈述、举证、质证并本院认证意见，本院确认本案事实如下：2016年10月12日，原告李明贤向被告南阳中信银行申请领用信用卡，并按照要求填写《中信银行信用卡申请表》中的相关内容。被告审核通过后，将卡号为40×××90的信用卡发放给原告，该卡一直由原告保管使用。2018年10月6日凌晨3时41分左右，案涉信用卡账户在位于南阳市人民路与建设路交叉口向南100米的中信银行ATM机上发生三笔取现交易（03:41:39取现5000元、03:42:13取现1000元、03:42:47取现500元），三笔共计取现6500元（系该卡当日可取现金额）。根据被告事后提供给原告的交易凭证，当日早上5时25分左右，案涉信用卡曾经试图发生无卡取款，在出现输入授权码界面后，用户点击返回操作。南阳市人民公园ATM机监控视频显示，2018年10月6日凌晨03：39：15，案涉取现交易持卡人进入ATM机操作间，03:39:20先持一张双面均为白色的卡片进行取现操作。期间持卡人于03:40:21从其携带的挎包内取出另一张双面均为白色的卡片，放置于ATM机平台上，将携带的挎包压在该卡片上，并查看手机屏幕信息内容后，将手机屏幕向下扣放在ATM机上。03：40：30持卡人使用第一张白色卡取现成功，取出卡和现金放入挎包后，03：41：00从挎包下取出第二张白色卡片插入ATM机，并使用第二张卡于03:41:52取现一次、03:42:25取现一次、03:42:59取现一次，03:43:10取卡离开。取现交易人身穿黑色裙子，佩戴墨镜、口罩，发型为齐眉刘海披肩长发，面部全部被遮挡，无法识别任何面部特征。03:41:43，该持卡人将其刘海上方的头皮向下抠拉，头发及头皮整体移动，明显佩戴了假发发套。上述三笔取现交易提醒短信，于交易发生后即时发送到了原告的手机，但原告并未及时看到。原告称当日下午3时20分看到短信后，立即办理了72小时暂停使用，并向南阳市公安局梅溪派出所第四大队报案。公安受理后，出具了梅公（梅四）受案字【2018】11464号《受案回执》。该三笔取现业务形成信用卡欠款逾期后，被告向原告催收，并于2019年1月23日以短信形式告知原告已将其列入失信黑名单，近期将于当地所有媒体渠道发布催收公告。次日（2019年1月23日），原告清偿了案涉信用卡账户的6888元欠款本息。再查明，原告的案涉信用卡正反两面底色均为红色。原告为本案诉讼，支付律师代理费3000元。本院认为，本案的争议焦点是，（一）原被告双方对案涉取款的发生有无过错，原告有无还款责任；（二）公安机关未破案的情况下，原告李明贤能否向被告主张归还其偿还的借款本息并赔偿其利息损失；（三）原告主张的精神损失费、律师代理费能否成立。对此，本院评析如下：关于原被告双方对案涉取款的发生有无过错及原告有无还款责任的问题。原告李明贤向被告南阳中信银行申请信用卡,南阳中信银行审核同意后，向李明贤核发案涉信用卡,双方形成真实有效的信用卡合同关系。根据合约及法律规定，南阳中信银行负有保障持卡人李明贤用卡安全的义务,持卡人李明贤负有妥善保管和谨慎使用银行卡的义务。2018年10月6日凌晨3时41分左右，原告的信用卡账户在位于南阳市人民路与建设路交叉口向南100米的中信银行ATM机上发生三笔取现交易，三笔共计取现6500元（系该卡当日可取现金额）。对此，被告抗辩称存在原告本人或其授权的第三人所为的可能，但该抗辩意见未有证据印证。监控录像可见，取款人面戴墨镜、口罩、佩戴假发，蓄意遮挡全部面部特征，且取款人于凌晨3时进行取现操作时持有的两张白色卡片，明显与原告的案涉红色信用卡特征不符。如系原告本人或原告授权的第三人所为，原告于事后向银行反映并向公安机关报案，不符合生活逻辑，不符合一般情理，也无证据表明原告有如此取现的行为动机和经济需求。结合原告的信用卡一直未遗失的事实，综合分析，本院确认，案涉取款行为与原告无关，系他人持伪卡取现。被告辩称，案涉取款系密码取款，双方的信用卡领用合约载明，凡使用密码进行交易的，均应视为持卡人本人所为，因此，原告应对案涉信用卡取现负责。对此，本院认为，该合约所指的是交由办卡人使用的真卡，非违法制作的伪卡。任何人持真卡凭密码取款，后果应由信用卡所有人承担。但他人持伪卡在ATM机取款成功，则说明ATM机的安全性能有问题，不足以保护客户的财产安全。此种情况下，还款责任仍由客户承担的话，有失公平。具体到本案，银行方作为ATM机的所有方，其ATM机未能识别伪卡，导致他人持伪卡取现成功，银行方具有明显过错，应依法承担过错责任。至于信用卡密码，被告无证据表明原告在谨慎使用银行卡方面存在瑕疵，并因之泄露了密码。综上，原告对案涉款项无还款责任。关于在公安机关未破案的情况下，原告能否向被告主张返还其支付的借款本息并赔偿其利息损失的问题，本院认为，案涉款项系他人持伪卡取现，过错责任在被告，原告无过错，亦无还款责任。原告在被告将其纳入失信黑名单、并告知将对其在各媒体催告的情况下，出于对个人名誉的保护，无奈还款，非原告对还款责任的认可。因此，公安机关破案与否，不影响原告向被告主张返还款项及赔偿利息损失。原告主张自2019年1月25日按银行贷款利率计付，有事实依据，符合法律规定，应予支持。关于原告主张的精神损失费5000元、律师代理费3000元能否成立的问题，侵权责任法规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案系信用卡纠纷，被告在未有充分证据证明案涉款项系原告刷卡支付的情况下，径自向中国人民银行征信中心报送逾期未偿还相应款项并因此导致原告被纳入失信黑名单，行为虽然不当，但并未对原告造成严重精神损害，故原告的该项诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付其律师代理费的诉讼请求，本院认为，聘请律师代为诉讼系公民的合法权利，该民事诉讼系被告不当催告还款后原告无奈还款引起，律师费支出属于原告的实际损失，且原告支出的3000元律师费，符合律师收费标准，因此，被告应对原告支出的律师费予以赔偿。关于原告的要求被告消除原告失信记录的诉讼主张，基于前述论证，原告不符合被纳入失信记录的条件，因此，该项诉求成立，应予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定,判决如下:一、被告中信银行股份有限公司南阳分行于本判决生效后十日内返还原告李明贤因案涉信用卡取现交易偿还的欠款本息合计6888元，并自2019年1月25日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息至款付清之日止；二、被告中信银行股份有限公司南阳分行于本判决生效后十日内向原告李明贤赔偿律师费损失3000元；三、被告中信银行股份有限公司南阳分行于本判决生效后十日内协助原告李明贤撤销其在中国人民银行个人征信系统中的逾期未还款（失信）记录；四、驳回原告李明贤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98元，减半收取49元，由原告李明贤承担20元，被告中信银行股份有限公司南阳分行承担29元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  刘红艳二〇一九年七月二十四日书记员  张芳芳