四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1340号 上诉人（原审被告）：黄群敏，男，1963年6月18日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭其惠，女，1965年3月11日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈恩坤，男，1968年3月17日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：周传金，江油市衡平法律服务所法律工作者。 原审第三人：黄亭婷（曾用名：黄婷），女，1986年11月29日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。 上诉人黄群敏、郭其慧因与被上诉人陈恩坤、原审第三人黄亭婷房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄群敏、郭其慧上诉请求：依法撤销四川省江油市人民法院（2019）川0781民初488号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人陈恩坤一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人陈恩坤负担。事实与理由：1.一审程序严重违法，违反不告不理的基本原则，判非所请，超出了被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人在一审中并未请求解除合同，也未请求赔偿损失，但一审判决第一项判决解除合同，第三项判决上诉人向被上诉人赔偿损失，判非所请。2.原审认定基本事实不清，认定核心事实证据不当。案涉房屋已于2005年进行抵押贷款，不可能在2011年出卖该房屋。2009年起，黄群敏与陈恩坤开始合伙做建设工程，相互有工程资金往来，2011年的付款行为是支付工程款而不是购房款，且本案缺乏支付49万元的依据，被上诉人只提交了其转款29万元的证据。房屋的评估是信用社贷款案件执行的评估，具体情况上诉人与被上诉人都不清楚，一审依据所谓的78.55万元的评估价来确定2019年案涉房屋的价值未经上诉人与被上诉人的同意，以此价格作为损失依据缺乏基本证据认定。陈恩坤至今欠黄群敏66.16万元工程款，一审中黄群敏就该事实举证了全套证据，但一审未对该事实及证据进行阐述，导致基本事实不清。3.原审实体处理不当。被上诉人没有起诉解除房屋买卖合同，一审法院认为被上诉人请求中隐含解除请求的推定不符合法官自由裁量权规定，超越了自由裁量权的尺度和范围。被上诉人的诉讼事实理由是缔约过失责任，并非是解除合同返还购房款。如果是解除合同，上诉人返还购房款，被上诉人应该返还房屋，被上诉人从2012年起至今占用该房屋，房屋应当返还给上诉人。对于损失部分，被上诉人从2012年起占用该房屋，上诉人也有较大损失，但一审却未对上诉人的损失进行认定。 陈恩坤辩称：1.上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一审程序合法，不存在上诉人所说的判非所请。2.一审中我们提供的证据录音和转款依据，证明了转款的事实，房屋也一直由陈恩坤在居住，合同是口头约定的形式，所以事实清楚。3.评估价值是根据法定程序送达给了上诉人，不可能再评估，房屋已经拍卖成功，所以江油市人民法院的评估价值是合法的。4.被上诉人和上诉人还有其他工程要结算，与本案无关，应该另案起诉。5.江油市人民法院已经解除了合同，房屋实际不能履行，因为标的物已经丧失了，所以江油市人民法院的处理是合法合理的，返还房屋是不可能的。6.上诉人隐瞒房屋有瑕疵的事实，把房屋卖给了被上诉人，当时用50多万是可以在江油买很好的房屋，现在我们要求上诉人赔偿我们的损失是合理的。法院判决的损失也不能挽回我们的损失。 陈恩坤向一审法院提出诉讼请求：一、黄群敏、郭其慧返还购房款490000元；二、承担缔结合同过失违约金，按月息2分计算从2011年3月30日至付清之日止；三、本案诉讼费由黄群敏、郭其慧承担。 一审法院认定：陈恩坤与黄群敏、郭其慧及黄亭婷之间系亲戚关系。黄群敏与郭其惠系夫妻关系。黄亭婷是黄群敏与郭其惠的子女。黄群敏、郭其慧所有的江油市房屋于2005年3月在江油市农村信用合作联社武都分社贷款120000元时抵押给了江油市农村信用合作联社武都分社，因黄群敏未按期偿还借款，江油市农村信用合作社武都分社诉讼取得生效文书并申请执行。从2009年起，陈恩坤与黄群敏开始合伙做建设工程，相互有工程资金往来。2011年3月，陈恩坤与黄群敏口头约定将黄群敏所有的位于江油市，以550000元出售给陈恩坤。2011年3月陈恩坤支付购房款490000元给黄群敏的女儿黄亭婷（诉讼第三人）。2012年7月，陈恩坤住进江油市房屋。后因工程资金往来发生纠纷，黄群敏要求陈恩坤付清全部款项（工程结算款、房款）致江油市房屋一直未办理过户手续，2018年江油市人民法院对江油市房屋进行评估，评估价78.55万元。2018年9月，陈恩坤收到江油市人民法院的搬房通知书，要求陈恩坤搬离所居住的房屋，陈恩坤遂与黄群敏就房屋事项发生争执。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。……”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应签订书面转让合同，……。”《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”从这些法律规定来看，一、房屋买卖合同为要式合同；二、要式合同，未采用要式方式的，在履行约定的主要义务后，合同仍成立。本案陈恩坤与黄群敏之间就江油市房屋买卖虽未采用书面形式，但陈恩坤已支付了89%的价款，黄群敏也移交了房屋，陈恩坤与黄群敏之间的房屋买卖合同成立，该合同未违反国家强制性规定，是有效合同。但是对这口头合同的履行中，存在合同漏洞，陈恩坤称在办理完过户手续后支付剩余的6万元；黄群敏称是付清款后才办理过户手续。对这一合同漏洞填补，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”因此，我们可以确定陈恩坤应在2012年7月接收黄群敏房屋时付清全部购房款。事实上，陈恩坤在2012年7月未付清购房款，因此，陈恩坤在房屋买卖合同上，存在价款支付的违约行为。黄群敏要求陈恩坤付清全部款（工程结算款、房款），是将房屋买卖与工程结算混为一谈，但黄群敏这一行为并不会导致陈恩坤无法履行房屋买卖合同价款支付义务，陈恩坤完全可以依照法律的规定，对价款进行提存，以完成自己支付购房款的义务。另一方面，黄群敏在履行房屋买卖合同中，交付具有权利瑕疵的标的物，且未明示，交付后未在合理期限消除瑕疵，黄群敏在房屋买卖合同中也一样存在违约行为。现该讼争房屋进入了人民法院强制执行司法拍卖程序，陈恩坤要求黄群敏退还购房款49万并承担违约责任，实际上，在诉讼请求中隐含了解除房屋买卖合同的诉讼请求，本案中，由于陈恩坤与黄群敏的违约行为，导致合同目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该合同应予解除，黄群敏应向陈恩坤退还购房款490000元。陈恩坤的损失是双方违约行为的综合体，《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”据此，该院确定黄群敏应承担50%的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。”故陈恩坤要求按年利率24%计算资金占用利息，该院不予支持。陈恩坤的损失是本案讼争房屋未获得的价值损失，现人民法院评估价值为785500元，陈恩坤的损失为490000×（785500÷550000）-490000＝209809.09元。讼争房屋登记为郭其惠，只是对外的公示效力，对郭其惠与黄群敏来说仍是夫妻共同财产。黄群敏向陈恩坤出售房屋，从录音证据看，郭其惠是完全知晓和同意的，因此房屋买卖的出卖人应是郭其惠与黄群敏，郭其惠与黄群敏应共同承担本案民事责任。黄亭婷仅是收款人，不是合同主体，不承担本案责任。黄群敏认为陈恩坤支付的不是购房款，未交付房屋，与录音证据不符，该院不予认可。 遂判决：一、解除原告陈恩坤与被告黄群敏之间所形成的江油市房屋买卖合同；二、限被告黄群敏、被告郭其惠于本判决书生效之日起60日内向原告陈恩坤退还购房款490000元；三、限被告黄群敏、被告郭其惠于本判决书生效之日起60日内向原告陈恩坤赔偿损失104904.55元；四、驳回原告陈恩坤的其他诉讼请求；五、第三人黄亭婷在本案中不承担民事责任。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点主要在：1.陈恩坤是否已支付49万元购房款。2.一审判决是否判非所请。3.本案属于合同违约还是缔约过失。4.案涉房屋现在价值的问题。5.黄群敏、郭其惠是否应当赔偿陈恩坤损失。 关于陈恩坤是否已支付49万元购房款的问题。陈恩坤在一审中所提交的聊天记录显示，郭其慧认可“陈恩坤已支付49万元，还差6万元”。黄群敏则一直辩称该款项是支付的工程款。本院认为，因陈恩坤与黄群敏一直合伙做工程，双方对工程款尚有争议，但系另一法律关系。本案中黄群敏不能因工程款存在争议，就不认可陈恩坤支付的购房款，其主张陈恩坤所给付的49万元是工程款，但并未举出相应证据予以印证，且郭其慧认可所支付的49万元是购房款，据此能够认定陈恩坤已支付49万元购房款。黄群敏的该项上诉主张本院不予认可。 关于本案属于合同违约还是缔约过失的问题。黄群敏与陈恩坤虽未就房屋买卖签订书面合同，但陈恩坤在一审中所提交的聊天记录可以看出，双方就案涉房屋已达成了买卖合意，陈恩坤已向黄群敏支付了49万元的购房款，并且在2012年黄群敏就将其房屋交由陈恩坤居住，可见双方在达成买卖合同合意的前提下，都部分履行了合同，案涉房屋买卖合同成立并有效。由于缔约过失是以当事人在合同订立过程中违反诚实信用原则为前提，此时合同并未生效，而案涉房屋买卖合同成立并有效，且已部分履行，故本案并不符合缔约过失的定义。基于此，黄群敏与陈恩坤未按合同完全履行义务的行为应属合同违约。 关于一审判决是否存在判非所请的问题。陈恩坤在一审的诉讼请求中虽并没有请求解除合同，但是案涉房屋已经被人民法院强制执行，合同标的已经不存在，合同无法继续履行。本院认为，一审法院在未向陈恩坤释明是否请求解除合同的情况下，即认为陈恩坤诉讼请求中隐含了解除房屋买卖合同的诉讼请求，遂判决解除合同，在此问题的处理上存在一定瑕疵，但不是重大程序问题，并且案涉合同现实际已无法继续履行，陈恩坤请求退还已支付的购房款，实际就是不再履行合同，本质即是解除房屋买卖合同并请求返还购房款。一审法院虽未就此进行释明，但并不影响本案的处理结果。 关于案涉房屋现在价值的问题。2018年江油市人民法院委托评估机构出具的房地产司法鉴定估价报告显示案涉房屋总价值为78.55万元。黄群敏不认可该价格，但也未举出证据证明房屋现在的价值。根据优势证据规则，房地产司法鉴定估价报告是人民法院所委托的专业的评估机构出具的，有一定的专业性及中间性，黄群敏虽不认可，也未举出相应证据予以反驳，一审法院采信该房地产司法鉴定估价报告，本院予以认可，即案涉房屋现总价值为78.55万元。 关于是否应当赔偿陈恩坤损失的问题。房价从2011年至今上涨是众所周知的事情，现案涉房屋价值高于2011年达成的55万元系客观事实。因房屋买卖合同已经无法履行，本应当由陈恩坤享有的房价上涨价值而未能享有，造成了陈恩坤的预期利益损失。而造成合同未能达成双方均有责任，黄群敏未明示案涉房屋存在权利瑕疵，且现在房屋也因为当时的抵押而被执行，导致合同无法履行，对此存在违约，陈恩坤未完全支付购房款亦存在违约。一审法院认定黄群敏、郭其慧就陈恩坤的预期利益损失承担百分之五十的责任，本院予以认可。因为房屋现在价值78.55万元，陈恩坤仅支付了49万元，根据比例计算，陈恩坤就房屋价值预期利益的损失共计209809.09元，黄群敏、郭其慧对此承担百分之五十的责任，即应当向陈恩坤赔偿104904.55元。 综上，黄群敏、郭其慧的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4325元，由上诉人黄群敏、郭其慧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  严 炎 审 判 员  冯安石 二〇一九年七月二十三日 法官助理  欧泳如 书 记 员  伍静贤