山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2435号上诉人（原审原告）：于明都，男，1964年10月14日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：吴晓庆,男，1987年12月23日出生，汉族，住江西省上饶市潘阳县。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团北京有限公司。住所地：北京市东城区东直门南大街7号。负责人：夏冰，总经理。委托诉讼代理人：张永民，天津益清（北京）律师事务所律师。上诉人于明都因与被上诉人吴晓庆、中国移动通信集团北京有限公司（以下简称北京移动公司）网络购物合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝毓民初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人于明都上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2015）芝毓民初字第483号民事判决书并依法改判；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人吴晓庆网络购物关系合法有效。一审法院认定上诉人与被上诉人吴晓庆之间的买卖关系无效，没有事实和法律依据。本案情形不符合我国《合同法》第52条规定的无效情形，应当认定合同有效。被上诉人北京移动公司是直接发售还是委托他人发售不得而知，市场经济多渠道的销售均是合法的，但商品本身是被上诉人北京移动提供的这是确切的，被上诉人北京移动公司必须对自己提供的商品负责、必须对提供的服务负责，而且本案中的商品经过了被上诉人北京移动公司网上营业厅、移动商城的确认，没有被上诉人北京移动公司的网上确认，上诉人与被上诉人吴晓庆的买卖不可能迖成。被上诉人北京移动的网上营业厅、移动商城与其实体营业厅的功能是一样的，产生的法律效果是一样的。二、上网卡的买卖关系不仅发生在上诉人与被上诉人吴晓庆之间，被上诉人北京移动公司作为参与者，起到的作用是更重要的、决定性的。上网卡作为一个普通的商品，被上诉人吴晓庆通过淘宝店铺进行销售并不违法，上诉人提交订单付款至支付宝后至收到商品后的最终确认付款前，被上诉人北京移动在网上营业厅对上诉人购买的产品进行了激活、实名认证等，能够正常使用，又经上诉人进行核实，在完全相信了被上诉人北京移动网上营业厅的确认后，最终决定将款项确认支付给了被上诉人吴晓庆。因此，被上诉人吴晓庆、北京移动公司共同为上诉人提供了上网卡的销售及服务，应当承担相应的责任。三、两被上诉人均存在着欺诈，应当承担责任。被上诉人吴晓庆直接提供商品，并承诺了相关的使用说明，现出现纠纷，在事实上存在着欺诈的情况。被上诉人北京移动公司，作为上网卡的提供者，在上诉人提供的证据面前，包括各种大量的电子截屏、视频证据，无理抵赖，并在本案的诉讼期间，单方关闭上诉人的移动官方网上营业厅，更改了官方移动商城的部分数据，隐匿网上营业厅、移动商城各种证据，这些证据根据电信法等的规定均是应由被上诉人北京移动保存、提供的，但其拒绝提供，被上诉人北京移动虚构事实，隐瞒真相，其欺诈的故意十分明显，必须承担欺诈的法律责任。被上诉人北京移动公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法维持一审判决。被上诉人吴晓庆经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。上诉人于明都向一审法院提出诉讼请求：1、被上诉人北京移动公司继续为上诉人提供4G无限上网卡套餐；2、两被上诉人赔偿上诉人损失20400元；3、判令两被上诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2014年11月21日，上诉人以6800元从淘宝网显示地址为杭州、店铺名称为“光速数码通讯”的商家即被上诉人吴晓庆处，购买了标注为被上诉人北京移动公司的4G上网卡，卡号为147××××9597，上网的套餐为移动4G流量无限上网，使用时间至2099年。购买上网卡后，上诉人按被上诉人吴晓庆的要求提供了身份证的信息办理了上网卡的实名登记。经上诉人上网初步核对，无限上网套餐基本属实，上诉人月使用量在60G时仍能正常上网不受限制，登录到被上诉人北京移动公司的官方网站查看登记的名称、流量的使用情况等基本属实。2015年4月4日，上诉人在使用上网卡时，突然发现不能上网，立即找到被上诉人吴晓庆，要求协调恢复上网，并到被上诉人北京移动公司网站查询，发现上网套餐有被上诉人北京移动公司单方进行了修改，以致无法实现上网，经上诉人与被上诉人北京移动公司联系，被上诉人北京移动公司表示本卡不能用来上网，拒绝恢复原上网使用功能。2015年4月17日，上诉人向工业和信息化部电信用户申诉受理中心（以下简称申诉受理中心）向被上诉人北京移动公司就本案提出申诉，被上诉人北京移动公司提出上诉人通过网络购买的卡号为147××××9597的4G上网卡非该公司发售，而其发售的卡号为147××××9597对应的是号码为53369597的铁通无线座机，因此拒绝赔偿。申诉受理中心于2015年5月5日作出调解意见如下：1、经调查北京移动公司在业务经营管理方面存在过失，建议北京移动公司就此向于明都道歉，针对用户申诉所涉及的问题采取有效措施，杜绝类似问题的发生；2、建议双方友好协商，尽力达成和解。上诉人针对诉请提供以下证据：1、网络打印证据一宗。证明上诉人于2014年11月21日以6800元从淘宝网显示地址为杭州、店铺名称为“光速数码通讯”的商家即被上诉人吴晓庆处，购买了被上诉人北京移动公司4G上网卡，卡号为147××××9597，上网的套餐为移动4G流量无限上网，使用时间至2099年。被上诉人吴晓庆没有异议。被上诉人北京移动公司对真实性没有异议，对证明内容不认可。2、电信用户申诉受理中心出具的调解意见书一份。证明投诉的过程、买卖的时间、发现停网的时间、使用期限。被上诉人吴晓庆没有异议。被上诉人北京移动公司对真实性认可，但对证明内容不予认可，提出铁通无线产品的经营者不是被上诉人北京移动公司，其收购铁通后，只是对铁通有管理的责任，但对该项业务没有关系，调解意见对双方没有约束力。3、淘宝网的截屏2页，证明2014年10月16日上诉人和被上诉人吴晓庆成交时间，收到时间是2014年10月21日，产品的名称是移动4G无限流量卡，付款是6800元。被上诉人吴晓庆没有异议。被上诉人北京移动公司以该证据系打印件为由不予认可。4、被上诉人北京移动公司的网上营业厅截屏打印件8页，证明涉案套餐的情况，及停止期间的网上营业厅截屏，并称上诉人在购买前在被上诉人北京移动公司网上营业厅查询过该卡，是真实的，所以购买的，截图时间分别为2014年12月12日、2015年1月6日、2015年1月17日、2015年3月19日，最后一个为2015年4月14日该卡已停网，2015年4月4日停网。被上诉人吴晓庆没有异议。被上诉人北京移动公司称系打印件均不予认可，上诉人提交的截屏打印件中没有显示无限量上网套餐。上诉人对此解释称，现在从网上已经查不到了，无法登陆了，开庭之前被上诉人北京移动公司将网络关闭了。之后上诉人提供了1、中国移动北京公司移动商城2015年7月7日的网页截图8页，证明1、号码为147××××9597号移动上网卡登录在上诉人名下，与上诉人的身份证信息基本一致。通信费的数额，2015年1至6月份通信账单显示每月的通讯支出均为0元，正常使用状态下1至3月产生新280元数据流量可选包，上网费500元，其他费用-780元，整体费用为0元。自北京移动4月断网后，4月产生新280元数据流量可选包，其他费用-280元，整体费用为0元。验证了上诉人的上网卡的套餐，正常使用状态下月通讯支出均为0元，不存在技术上无法上网的问题。2、上网卡套餐电子版光盘1份，称现在查到的是2015年“无线座机铁通卡套餐免费”，失效时间为2099年12月31日，根据被上诉人吴晓庆讲原来还能在移动商城查到“4G移动数据流量产品4G功能”和“移动数据流量产品标准资费”及“4G移动数据流量不限流量叠加包”，现在这三个看不到了。3、视频证据光盘1份，证明电脑清屏，百度中国移动官网，移动商城，用上网卡服务密码（密码在已提交的上网卡实物的卡片上）登记，查询后，完整退出过程，证明内容同上。被上诉人吴晓庆无异议。被上诉人北京移动公司对第二份截图的真实性不认可，另外，对其证明目的不认可，称不能体现该卡的实名登记人为上诉人，该卡的出现是因为系统的漏洞原因使涉案的号码开通了上网的功能，现在其已进行了修复，上网的功能就取消了，主要原因是该卡本身就不应当有上网的功能。对第三份证据的真实性认可，但是鉴于证明目的与第一、二份证明目的一致，故对证明目的不认可，无法证明实名登记人是上诉人。另外上诉人提交的打印件截图当中的第六页实名登记信息一栏写的是未实名登记，也就是该卡未实名登记，上诉人并不是该卡的实名登记人，上诉人不具备诉讼主体资格。上诉人提交的网络截图只能证明7月7日时间上诉人个人进行了相应的登记，不能证明之前上诉人是该卡的实际使用人。关于实物卡只能证明上诉人提交时是该卡的持有人，不能证明起诉前上诉人是该卡的实际使用人。5、淘宝卖家手机截屏17页，证明上诉人与被上诉人吴晓庆的买卖过程，及被上诉人吴晓庆网店光速通讯旗舰店的宣传内容，并承诺使用到2099年。而且卡是被二的。被上诉人吴晓庆没有异议。被上诉人北京移动公司称打印件不予认可，对内容也不予认可，即便认定上诉人与被上诉人吴晓庆的身份，也是上诉人和被上诉人吴晓庆之间存在的网络购物合同纠纷，除非是公证的，否则不予认可。之后上诉人提交了光盘一份，内容为淘宝网截图的电子版证明其在淘宝网上购买上网卡的过程，被上诉人吴晓庆无异议，被上诉人北京移动公司不认可。6、上网卡实物及大小卡，证明上网卡的服务者是移动公司，根据上面的网址确定是被上诉人北京移动公司，上面有卡号及服务密码，还有二维码，经扫描有移动公司的提示，入网须知等事项，证明卡的所有人是上诉人，网络提供者是被上诉人北京移动公司。被上诉人吴晓庆无异议，被上诉人北京移动公司则提出上诉人提交的上网卡应当有两张卡，上诉人只提交了一张卡，上诉人提交的卡只能证明该卡是由上诉人持有的，并不能证明该卡的实名登记人是上诉人。被上诉人北京移动公司对上诉人提交的上网卡性质说明为所有的上网卡和电话卡外观是一样的，仅从外观区分不开。这张卡从外观上也分辨不出。上诉人则提出卡从外观上可以看出是被上诉人北京移动公司发行的卡，上面有卡号和服务密码。被上诉人北京移动公司说少一个卡是因为现在手机存放卡片的大小是不一样的，移动公司提供了不同大小的卡套为了方便使用，但是芯片只有一个，芯片的卡号与外面大卡的卡号是一致的，原来就是一体的。实物卡的背面有个二维码，扫描了以后就进入被上诉人北京移动公司的网站，上面有入网须知，提示2014年9月29日以后的卡必须实名登记才能激活使用，不实名登记无法激活，从关闭的网上移动营业厅来看，卡是登记在上诉人名下。上诉人当庭予以了过程演示，并提出可以证明卡是实名登记后才能激活的。被上诉人吴晓庆对此无异议。被上诉人北京移动公司提出该卡曾经进行过实名登记，但是实名登记的人是陈晓红，而不是上诉人。对此，被上诉人北京移动公司提交陈晓红身份证及办理业务申请表复印件各1份，证明上诉人提交的移动卡上网卡号9597与业务申请表客户所选的铁通无线座机号码尾号9597是一致的。其于2007年至2008年在移动、电信、联通三大运营商业务整合的时候，三个运营商开始全业务整合，当时如果在铁通办理无线座机，其公司就给对应虚拟的手机号码，而手机号码就是按照我们推出业务范围只能打电话，不能进行上网，但是运营过程当中有的人钻了其公司网络的漏洞，从营业厅补办了虚拟的移动手机电话卡，按照业务规范他们应当不可能补办出来移动手机电话卡，但是他们就是钻了其公司网络的漏洞，而补办出来了。补办出来的电话卡具备了所有移动电话卡的功能，但是即便具备了，其公司应当收取正常的费用，但由于该卡的特殊性，在系统中无法更改为正常的收费，导致国有资产相应的流失，无法正常的收费，业务无法运行，功能无法实现。其公司停网的原因是技术上无法实现对移动卡进行收费，所以就给停了。停网的具体时间不清楚。上诉人不认可，认为被上诉人北京移动公司造假，上网卡的机芯及无线座机的机芯是一样的，如果是别人的，不可能上网卡的机芯在上诉人手里，被上诉人北京移动公司说不能计费是不可能的，上诉人在移动商城的证据上已经说的很清楚了，主体问题包括工信部的调解意见书也是肯定的，未提出异议。被上诉人吴晓庆同上诉人意见。被上诉人吴晓庆针对答辩提交以下证据：1、网络截图2页。证明被上诉人北京移动公司的官方网站上有关于无线座机铁通卡的套餐（4G流量可选包套餐费）。上诉人无异议，被上诉人北京移动公司不予认可。被上诉人吴晓庆称截屏内容开庭前都删除了。2、淘宝网截屏一页，证明其在上诉人购买前发出过声明，如被上诉人北京移动公司单方违约或变更资费，其不承担任何责任。上诉人称没有异议，但称声明无效。被上诉人北京移动公司不予认可。被上诉人吴晓庆称涉案卡系通过网络购得。上诉人无异议，被上诉人北京移动公司不认可。一审法院认为，上诉人于2014年11月21日通过淘宝网向被上诉人吴晓庆购买的标注为被上诉人北京移动公司的涉案上网卡，并非由被上诉人北京移动公司发售或者委托他人代为发售，因此上诉人与被上诉人吴晓庆之间的买卖关系应为无效。被上诉人吴晓庆应向上诉人返还因出售该上网卡取得的价款。虽然被上诉人北京移动公司在在业务经营管理方面存在过失，但由于涉案上网卡的买卖关系发生于系上诉人与被上诉人吴晓庆双方之间，因此对于上诉人主张被上诉人北京移动公司继续为其提供涉案上网卡套餐服务，并赔偿其损失20400元不能予以支持。上诉人主张两被上诉人的行为构成欺诈，但未能提供充分有效的证据予以证明，因此对其主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、限被上诉人吴晓庆于判决生效之日起10日返还上诉人于明都上网卡价款6800元。二、驳回上诉人于明都对被上诉人中国移动通信集团北京有限公司的诉讼请求。二、驳回上诉人于明都的其他诉讼请求。案件受理费410元，由上诉人于明都负担273元，由被上诉人吴晓庆负担137元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人通过淘宝网向被上诉人吴晓庆购买涉案上网卡，并支付价款6800元，双方成立网络购物合同关系。合同双方主体适格，意思表示真实，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。一审法院认定上诉人与被上诉人吴晓庆之间买卖关系无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人主张被上诉人北京移动公司应当继续提供上网服务。被上诉人北京移动公司作为市场经营者，其对外提供电信业务相关服务系有偿服务，根据本案查明事实，上诉人并未向被上诉人北京移动公司支付任何对价，上诉人亦未举证证明涉案上网卡系由被上诉人北京移动公司发售或委托他人代为发售。另，关于上诉人主张其上网卡业务经过被上诉人北京移动公司网上确认，根据工业和信息化部电信用户申诉受理中心出具的调解意见书以及本案查明事实，上诉人办理的上网卡所涉及的业务属于被上诉人北京移动公司业务经营管理方面存在漏洞导致，因相关数据修复，涉案上网卡上网功能已被取消。因此，上诉人主张涉案上网卡系北京移动提供的商品，缺乏证据支持，应不予采信。故，上诉人与被上诉人北京移动公司并未存在合同关系，其要求北京移动公司继续履行涉案上网卡套餐内容无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张两被上诉人存在欺诈。本院认为，所谓欺诈，是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况,欺骗对方、诱使对方做出错误的意思表示而与之订立合同。上诉人所提交证据无法证实订立合同时被上诉人北京移动公司存在恶意欺诈。而从本案查明事实来看，被上诉人北京移动公司通过上诉人与被上诉人吴晓庆的合同关系并未存在获利性，上诉人主张北京移动公司存在欺诈与常理不符，且无事实依据。因此，对于上诉人该上诉主张本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿的主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”涉案上网卡经被上诉人北京移动公司修复系统漏洞后已经不具备上网功能，因此，上诉人与被上诉人吴晓庆之间合同属于事实上不能履行的情形，双方合同目的无法实现，合同可以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于本案的基本事实，一审法院判决被上诉人吴晓庆返还上诉人涉案价款6800元，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正，鉴于一审判决裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人于明都负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一九年七月十六日书记员  梁筱钰