福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽09民终1302号 上诉人（原审原告）：万丽华，男，1976年8月8日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：姜运福，福建沃泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈名才，福建沃泰律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：何启钦，男，1967年10月28日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：刘榕芳，福建力群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省中马建设工程有限公司，住所地福建省连江县816北路103号。 法定代表人：冯宋恩，董事长。 被上诉人（原审被告）：福建德润置业有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安东路6号宁德德润广场幼儿园，统一社会信用代码91350901565389199Y。 法定代表人：吴宝通，总经理。 委托诉讼代理人：张亚俊、黄礼赞，福建君立事务所律师。 上诉人万丽华、何启钦因与被上诉人福建省中马建设工程有限公司（以下简称中马公司）、福建德润置业有限公司（以下简称德润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人万丽华及其委托诉讼代理人姜运福、陈名才，上诉人何启钦及其委托诉讼代理人刘榕芳，被上诉人德润公司的委托诉讼代理人张亚俊、黄礼赞到庭参加诉讼，被上诉人中马公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万丽华上诉请求：依法对福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决书中的《泥水班组劳务施工合同》、《补充协议》中的450天外未施工部分按市场价给予相应补贴，450天内司法鉴定劳务工资补贴为195256元，450天外司法鉴定劳务工资补贴为917255元，金额为1112511元予以支持。事实与理由：万丽华与何启钦签订的《补充协议》并未实际履行，协议尚未生效，不能以此认定450天内与450天外的劳务工资补贴，鉴定机构作出的【2017】评鉴（工程）字第09号鉴定意见的补充说明与实际情况不符，应当按照《司法鉴定意见》中鉴定的超出450天的单价上浮28.48元每平方米的市场价给予相应的劳务工资补贴，其中450天内劳务工资补贴为195256元，450天外劳务工资补贴为917255元，合计为1112511元。 何启钦辩称，关于合同约定的单价问题，450天内的补贴已经明确约定，450天后的补贴已经签订补充协议进行约定。补充协议明确约定适当的加价，因超出合同约定工期，单价上调3.7元作为人工增补的费用。补充协议还约定了工期必须按项目部统一安排的施工进度计划执行，不得超出施工总进度15天，否则按原合同单价执行，不给予人工增补费用。因万丽华未在约定的工期内完成工程量，其要求450天内195256元及450天外917225元补贴的主张，不应得到支持。 何启钦上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回万丽华的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由万丽华负担。事实与理由：1、一审法院按照万丽华提交的鉴定申请书单方要求的实际施工总面积84979平方米认定施工面积，有悖客观事实。2、方成司法鉴定中心鉴定违背规范性规定，且未将未施工的工程量予以扣除，其鉴定的建筑面积77815平方米，有悖客观事实，实际面积应为76434平方米，多鉴定了1381平方米。3、方成司法鉴定中心鉴定所依据的签证工程量检材均为复印件，且仅对天棚粉刷未施工的工程量进行鉴定，该鉴定结论有悖客观事实，不能作为定案依据使用。4、本案2012年6月18日签订的《泥水班组工程施工合同》为无效合同，万丽华在工程尚未完工前擅自撤离现场，施工的工程不合格，其无权按照施工合同要求支付工程款。5、万丽华主张的保温工程量仅为26928.135平方米，一审法院却认定万丽华施工的保温工程量为42546平方米，与事实不符。6、根据《补充协议》的约定，如果工期超出施工总进度15天，则不给予人工增补费用，本案中万丽华施工工期超出施工进度15天，不应给予增补费用119166元。7、万丽华未完成施工，何启钦另外雇请他人进行施工并支付相应的费用，一审法院对此未予扣除，认定事实错误。8、万丽华未按约定工期完成施工量，工期延误1310天，依约每天按3000元计算，总计违约金为393万元。9、附属工程部分万丽华未进行施工，一审判决何启钦支付附属工程工程款，依据不足。10、本案合同无效，工程未验收合格，万丽华擅自撤离施工现场，不存在施工完成后交付工程的问题，也不存在提交竣工结算文件的情形，因此，支付工程款的利息应当从万丽华起诉之日起开始计算，一审法院以2014年12月30日认定支付利息起算点是错误的。11、福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第1622号案件中诉争的138多万元的利息款应当从支付的工程款中予以扣减。 万丽华辩称，1、万丽华的实际施工总面积为84979平方米。2、一审法院选择适用3.7元每平方米的标准计算施工补贴，与市场行情不符，有失公允。3、《泥水班组施工合同》中未约定按照建筑工程建筑面积设计规范《GB/T50353-2005》结算工程款，不存在入户花园、阳台部分多计算工程量的问题。4、方成司法鉴定中心鉴定所依据的检材均是真实的，也系经过质证后才提交给方成司法鉴定中心，可以作为鉴定检材使用。5、内保温工程均是万丽华完成的，万丽华已在一审中根据方成司法鉴定中心的鉴定变更主张工程量为42476平方米，一审法院判决正确无误。6、万丽华承包范围内的施工项目已全部施工完成，且验收合格不需要修缮，涉案工程已接收并投入使用。7、《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》、排水施工图纸、熊朝飞的施工企业欠薪投诉案件自述书及书面记录单可以证明附属工程由万丽华施工，何启钦不能提供证据证明附属工程由他人施工，其应当承担举证不能的责任。8、涉案工程已经验收合格并交付，何启钦应当支付工程款及利息。9、福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第1622号案件已经认定138多万元属于工程款，因此不存在利息应从支付的工程款中予以扣减的问题。 德润公司辩称，1、德润公司仅与中马公司存在建设工程施工合同关系，德润公司与中马公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“本工程不允许分包”，故德润公司对涉案分包情况并不知情。万丽华仅与何启钦存在合同关系，其主张何启钦系中马公司宁德德润项目部的负责人，亦未提供任何证据证明。根据债权相对性原则，万丽华无权要求德润公司支付劳务分包施工款。2、因万丽华不具备建筑施工企业资质或劳务作业资质，《泥水班组工程施工合同》系无效合同，只有工程通过竣工验收合格且双方办理结算确认工程总价款后，万丽华才能参照合同约定要求支付工程款。根据《竣工验收报告》，涉案工程直至2015年5月6日才全部竣工验收合格，而万丽华与何启钦至今尚未完成涉案工程款的结算，工程总价款尚不明确，付款条件尚未满足，故万丽华无权要求支付工程款。3、适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效，且只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，德润公司与中马公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，德润公司在有效合同中只对合同相对人（中马公司）负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务，而万丽华与何启钦之间的债权尚不明确，万丽华既未证明中马公司、何启钦存在下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，也未证明万丽华不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现，故万丽华向德润公司提起诉讼不符合适用上述规定的条件，应驳回万丽华对德润公司的起诉。4、发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程施工合同》约定的合同价款为391006207元，德润公司目前已支付的工程款为465560000元，因此，德润公司已依约付足工程款，不存在欠付工程款的情况，无须对万丽华承担付款责任。5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”故万丽华诉请的利息不应纳入建设工程价款优先受偿权的范围。且上述批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据万丽华提交的《完工证明》，涉案工程于2014年12月30日完工，故万丽华于2015年8月4日起诉要求享有优先权，已超出优先权的行使期限，该诉请应予以驳回。 中马公司未作书面陈述。 万丽华向一审法院起诉请求：1、中马公司、何启钦、德润公司共同支付劳务分包施工费3696354.07元及逾期付款利息（自2014年12月30日起至付清之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；2、万丽华对上述款项具有优先权。一审庭审中，万丽华变更诉讼请求为：1、中马公司、何启钦、德润公司共同支付劳务分包施工费2835167元及逾期付款利息（自2014年12月30日起至付清之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；2、万丽华对上述款项具有优先权。 一审法院认定事实：德润公司与中马公司于2011年12月签订《建设工程施工合同》，约定：德润公司将宁德德润广场（1#、2#、3#、5#、6#、8#住宅楼及地下室、幼儿园）经审图后的设计图范围内所示的全部建筑安装工程发包给中马公司；合同价款为391006207元。2012年5月18日，何启钦与中马公司签订《建设工程施工合同协议》，约定：何启钦以包工包料的方式承包宁德德润万象城一期工程1#、6#、8#主楼、地下室、幼儿园及附属工程设计施工图范围内所示的全部建筑、装饰及安装工程。陈良春、许召灿与何启钦系合伙关系，共同承包上述工程。2012年6月18日，何启钦与万丽华签订《泥水班组工程施工合同》，约定：万丽华以包工包机械设备的形式承包德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园按施工图纸、设计变更要求的所有关于泥水项目工程；承包单价按所承包幢号的建筑面积计算，质量达到合格标准单价为91.8元/平方米；在如今社会进步、生活提高、物价上涨中，遇到农民工工资普遍上涨过快的情况下，合同签订后，450天之外遇到市场浮动，经双方了解市场行情后，未施工部分应给予相应补贴，如遇工资下降，经双方了解市场行情后，何启钦有权下调单价。德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水工程于2014年12月30日完工，整体工程于2015年5月6日通过竣工验收。何启钦与万丽华于2014年4月5日签订《补充协议（泥水班组）》，约定：按原合同约定的工期450天内不予以人工费增补，因现已超出合同约定工期，故项目部给予泥水班组按原合同约定的单价上调3.7元作为人工增补费用。2014年7月5日，陈良春与万丽华签订《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》，约定：万丽华承包德润广场1#、2#、3#、5#、6#、8#楼及幼儿园附属工程的雨、污水井及雨、污水管道分项工程；雨、污水井砌砖及粉刷包括基础与垫层，高度1米以下（含1米）0.8米以上（含0.8米）每个150元，高度1米以上每增加0.1米另加12元；四方的雨水、管道、阀门井每个80元；雨、污水管道安装（包括填砂）每米10元，但砂应尽量靠近管沟边倒，最远不得超过管沟边20米。2016年9月6日，一审法院委托福建方成司法鉴定中心对万丽华完成案涉工程的施工量及造价进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2017年3月13日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）宁德市蕉城区德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积（按合同约定的建筑面积）为77815平方米，造价为7143417元；德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积（按万丽华提交的鉴定申请书要求的实际施工总面积）为84979平方米，造价为7801072元。（2）合同约定未施工部分，天棚粉刷的施工量为7133平方米，造价为654809元。（3）合同外签证项目造价为183051元。（4）合同签订450天以后劳务工资补贴的费用为917255元。（5）签证确认外墙内保温工程项目21992平方米，造价为791712元。万丽华、何启钦有争议的外墙内保温工程项目（6#楼、1#楼部分层、8#楼部分层）20554平方米，造价为739944元；万丽华、何启钦有争议的附属工程的造价为48034元。2017年4月20日，福建方成司法鉴定中心作出《“[2017]评鉴（工程）字第09号鉴定意见”的补充说明》，对上述鉴定意见第（2）、（4）项进行修改，补充说明如下：（1）根据庭审提交的工作联系单计算扣除公共区域天棚粉刷项目的建筑面积949平方米（原报告扣除的天棚粉刷项目的建筑面积7133平方米，应予以更正），造价为87118元。（2）关于《补充协议（泥水班组）》人工费用增补费用计算。合同签订450天后完成的工程量33207平方米，增补单价3.7元/平方米，增补费用为119166元。2016年4月25日，一审法院对何启钦与万丽华、胡卫华民间借贷纠纷一案作出（2015）蕉民初字第1622号民事判决，认定该案诉争的1380557元系何启钦支付给万丽华的工程款，并判决驳回何启钦的诉讼请求。该民事判决现已生效。至今，何启钦合计支付万丽华工程款达8152195元（包含上述1380557元）。 一审法院认为，（一）关于万丽华诉请何启钦支付工程款及利息是否有依据的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”因万丽华、何启钦、陈良春均不具备相应的施工资质，故中马公司与何启钦签订的《建设工程施工合同协议》、何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》、陈良春与万丽华签订的《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》违反了上述法律的强制性规定，均属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同约定支付工程价款的，应予支持。何启钦、陈良春应当按照《泥水班组工程施工合同》、《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》约定的工程价款计付标准与万丽华结算工程款。鉴于陈良春与何启钦系合伙关系，何启钦亦自认《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》的“甲方为何启钦”，故何启钦对该协议书项下的工程款应承担付款义务。本案中，福建方成司法鉴定中心根据委托，参照上述合同约定，采用现场勘验、听证等方式，就万丽华完成的工程量及造价作出《司法鉴定意见书》，并在双方当事人提交异议之后，进行相应的答复和调整，在此基础上作出《“[2017]评鉴（工程）字第09号鉴定意见”的补充说明》，该鉴定中心具有鉴定资质、鉴定程序合法，所作出《司法鉴定意见书》及修正后的鉴定意见可以作为双方当事人结算的依据，故何启钦以鉴定程序违法、依据不足等为由主张鉴定书不能作为定案依据的意见，不予采纳。对于万丽华完成合同约定的德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工工程量，根据该鉴定意见书，万丽华实际施工该部分的总面积为84979平方米，且参照双方合同约定的单价91.8元/平方米计算，造价为7801072元。即万丽华主张按实际发生的工程量计算工程款依据充分，予以采纳。对于合同约定范围内天棚粉刷的施工量，经鉴定公共区域天棚粉刷项目未施工，建筑面积为949平方米，依据合同单价91.8元/平方米计算，造价为87118元，故该部分的工程造价应予以扣除。对于合同外签证施工的外墙加厚、施工便道、返工模板班组等项目,万丽华提供了现场点工登记表及施工登记的签证单，依据鉴定确认的工程量和记载的单价计算，该部分造价为183051元。对于外墙内保温工程项目，根据双方签证《德润广场B区泥水12月份工程量进度》、《B区泥水7月份进度》及竣工图纸，8#楼完成第2到第20层外墙内保温层计10187平方米，1#楼完成25层计11805平方米，合计21922平方米。造价按签证中记载的单价36元/平方米计算，造价为791712元。但双方对6#楼、1#楼部分层、8#楼部分层的外墙内保温工程项目存在争议。对此，万丽华提供了张邦财、张道义、张道生、万柏华等工人的施工企业欠薪投诉案件自述书、泥水班组生活费领取表及劳动保障监察责令改正决定书的整改报告，证明该部分的墙内保温工程系其组织工人施工，由于欠薪工人曾向劳动部门投诉。经查，该证据可以体现德润广场B区6#楼、8#楼墙内保温工程由上述工人施工，万丽华作为施工班组长在生活费领取表上签字。综合上述双方签证的8#楼、1#楼墙内保温工程由万丽华施工的事实，可以认定案涉工程的6#楼、1#楼、8#楼的外墙内保温工程项目均由万丽华施工。依据鉴定意见，该部分项目可按竣工图纸计算工程量为20554平方米，并按上述单价计算造价为739944元。即外墙内保温工程项目总造价为1531656元（791712元+739944元）。对于附属工程，主要包括案涉工程中雨、污水井及雨、污水管道分项工程。万丽华提交了《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》、排水施工的图纸、熊朝飞的施工企业欠薪投诉案件自述书及书面记录单，证明该附属工程确由其施工。对此，何启钦提供福建德润置业有限公司出具的情况说明，说明宁德德润广场室外附属（景观工程）为福建玉成建设工程有限公司施工。经查，福建德润置业有限公司为本案被告之一，且情况说明中福建玉成建设工程有限公司施工的为室外附属（景观工程），而非上述所指附属工程项目。万丽华提交的证据可以体现双方签订的《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》约定该项目由万丽华施工，其组织的施工工人有施工案涉工程阴井、砌砖、粉刷等项目，且何启钦不能举证该附属工程系他人施工，故可以认定案涉工程附属工程项目由万丽华施工完成。依据鉴定意见，按照现场勘验的情况结合图纸确认雨水井39个、污水井125个、四方雨水井31个、雨水管721.1米、污水管1191.28米。造价按协议书约定的单价计算为48034元。对于劳务工资补贴。根据《泥水班组工程施工合同》的约定，“合同签订后，450天之外遇到市场浮动，经过双方了解市场行情后，未施工部分应给予相应补贴”。即双方对合同签订450天之后的劳务工资有约定进行补贴。对劳务工资补贴的费用计算。因泥水班组退场时间为2014年9月，合同于2012年6月18日签订，该部分劳务补贴费用的计算时间应为2013年9月11日至2014年9月。依据鉴定意见，对于工程量按分摊比例计算：采用分部按层数分摊或每幢施工量占比比例，与分项按每幢单价占比例的积折算成建筑面积，经计算合同签订450天后至退场施工期间施工量为32207平方米。对人工增补费用的标准，双方事后有签订《补充协议（泥水班组）》，按该补充协议表述的内容，原合同约定的工期450天以内不予人工增补费用，超过部分增补单价为3.7元/平方米。因合同签订450天以后完成的施工量为32207平方米，增补单价为3.7元/平方米，故劳务工资补贴费用为119166元。对于何启钦已支付的工程款8152195元，万丽华不持异议，但其认为何启钦已支付的工程款中，有零星点工工资43744元不在合同范围，有一笔生活费领取8万元实际未转款，还有一笔96680元由何启钦直接发放给万丽华的两位工人，因该工人未将工资下发，导致万丽华重复发工资给工人，这三笔均应予以扣除。经查，万丽华对此提交的证据点工工资43744元领款单和生活费（8万元）领取表均为复印件，且何启钦提出该原件已入账，三笔款项已经包括在万丽华实际收取的工程款中，其要求再次支付该工程款无理。故万丽华提供的证据不足予以证明其主张，不予采纳。综上，根据《司法鉴定意见书》及补充说明，万丽华完成的泥水工程总造价为7801072元，扣除合同约定未施工部分工程（公共区域天棚粉刷项目）的造价87118元，应付的泥水工程款应为7713954元。另外，合同外签证项目造价为183051元、外墙内保温工程项目造价为1531656元、附属工程造价为48034元、合同签订450天以后劳务工资补贴费用为119166元，以上各项工程价款合计9595861元。上述工程款扣除何启钦已付的8152195元，何启钦还应支付万丽华工程款1443666元。另外，利息属于法定孳息，无效施工合同的施工人具有欠付工程款利息的请求权。鉴于何启钦、万丽华对项目工程款的付款时间约定不明，欠付工程款利息应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从已完工程交付之日计算。何启钦自认万丽华的退场时间为2014年9月，在万丽华退场之后，何启钦已实际控制涉案建设工程，应视为涉案工程已经实际交付，故万丽华请求欠付工程款利息从2014年12月30日起算，不违反法律规定，予以准许。（二）关于中马公司、德润公司对何启钦欠付万丽华的工程款应否承担责任的问题。中马公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证和质证的权利。万丽华、何启钦对德润公司提交的上述证据的真实性没有异议，予以确认。德润公司与中马公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，德润公司负有依约支付工程款给中马公司的义务。德润公司与万丽华并不存在合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对德润公司而言，《建设工程施工合同》约定的总价款为391006207元，而德润公司提供的付款凭证可以证明其通过银行转账支付给中马公司的款项金额已超过合同约定的价款，万丽华又未能提供证据证明德润公司还有其他工程款未付清，故万丽华诉请德润公司对何启钦欠付万丽华的工程款承担责任，依据不足，不予支持。另外，建设工程优先受偿权是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，承包人有优先受偿的权利。工程价款优先受偿权应以发包人欠付工程款为前提，如前所述，本案未有证据表明涉案工程的所有人德润公司存在欠付工程款的情形，故万丽华诉请对涉案工程款享有优先受偿权，依据不足，不予支持。对中马公司而言，中马公司明知何启钦不具备施工资质，却将涉案工程违法分包给何启钦，中马公司对此具有一定过错，且何启钦在庭审中陈述中马公司尚欠其工程款，中马公司既不到庭进行抗辩，又未向法庭提交证据证明其已足额支付工程款，故中马公司应当在欠付何启钦的工程款范围内对涉案工程款承担责任。综上，一审法院认为，何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》及陈良春与万丽华签订的《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》违反了上述法律的强制性规定，均属于无效合同。在涉案工程已经竣工验收合格的情形下，何启钦应当支付万丽华拖欠的工程款1443666元及相应利息。对于万丽华要求德润公司共同支付上述工程款以及对上述工程款享有优先权的主张，依据不足，不予采纳，但万丽华可以要求中马公司在欠付何启钦工程款范围内对上述工程款承担责任。中马公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条规定，判决：1、何启钦应于判决生效之日支付万丽华工程款1443666元及相应利息（自2014年12月30日起至相应工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；2、中马公司应在欠付何启钦工程款的范围内对判决第一项款项承担连带责任；3、驳回万丽华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37360元，鉴定费80000元，鉴定人出庭发生的交通费、误工补贴等费用4300元，合计121660元；由万丽华负担59711元，由何启钦、中马公司负担61949元。 到庭当事人万丽华、何启钦、德润公司对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审期间，2019年6月8日万丽华提出变更诉讼请求为：中马公司、何启钦、德润公司共同支付劳务分包施工费3335905.6元及逾期付款利息（自2014年12月30日起至付清之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；2、万丽华对上述款项具有优先权。 二审期间，何启钦申请福建华益工程造价咨询有限公司的工程师郑瑾到庭作出了专家证言，该专家认为：（1）从现场勘查可以明确，施工现场部分外墙没有进行粉刷，而福建方成司法鉴定中心却将其计为已经粉刷不当；（2）屋面保温与外墙保温的工序不同，而福建方成司法鉴定中心将屋面保温工程一并计算为外墙保温工程不当；（3）福建方成司法鉴定中心有关天棚粉刷未施工部分的工程量由原计量的7000余平方米核减为900余平方米缺乏合理性；（4）外墙保温工程计量误差极大，福建方成司法鉴定中心所作的鉴定结论外墙保温工程量达到40000余平方米，而福建华益工程造价咨询有限公司做出的《工程量计量书》体现的外墙保温工程量仅为19000余平方米。虽然福建华益工程造价咨询有限公司系接受何启钦的委托作出《工程量计量书》，但福建华益工程造价咨询有限公司具有相应的工程造价鉴定资质，该计量书体现的外墙保温工程量与福建方成司法鉴定中心所作的鉴定结论差距极大，且经现场勘验，确有存在现场部分外墙没有进行粉刷而原鉴定予以计量的情形，因何启钦提供的证据足以证实福建方成司法鉴定中心所作的鉴定结论明显依据不足，为查明事实，本院同意了何启钦的申请，对万丽华完成的工程量重新委托福建联合中和工程造价咨询有限公司作出鉴定。2019年5月27日，福建联合中和工程造价咨询有限公司作出联合中和价鉴（2019）43号《工程造价鉴定意见书》，并在万丽华、何启钦提出书面质证意见后，于2019年6月28日向本院提交了回复意见。该《工程造价鉴定意见书》认为，（一）宁德市蕉城区德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积为76434.149平方米，造价为7016654元；（二）《补充协议》中关于人工费增补造价为282806元；（三）合同内未施工项目：1、“1#、6#、8#厨房、卫生间未见隔墙”，未施工应予扣减砌砖工程造价219708元及内墙粉刷工程造价669342元，合计889050元；2、“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“公共区域地面未找平”，未施工应予扣减楼地面找平工作造价80221元；3、“1#、6#、8#管道井未见粉刷”，未施工应予扣减内墙粉刷工作造价，扣减金额为36591元。（四）合同外增加施工项目：1、外墙保温工程：鉴定工程量为21068.63平方米，每平方米36元，工程造价为758471元；2、上、下梁粉刷，增加金额为244747元；（五）争议项目：1、“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“套内除厨房、卫生间、阳台外其余地面未找平”部分，如要扣减，建筑面积为38926.227平方米，每平方米10元，合计为389262元；2、幼儿园争议部分，如合同约定的幼儿园所有泥水劳务分包项目由万丽华完成，则结论金额不变；如该项工程由其他班组完成，则应扣减117725元；3、室外附属工程，有争议的附属工程造价为48034元；4、签证项目及工程造价，该项目造价为179604元。 万丽华经质证认为，1、对该次鉴定，万丽华持反对意见，不同意再次鉴定，因此对该鉴定意见不作质证，不发表质证意见；2、该鉴定意见第四条现场勘验情况第5、7、8、9点是错误的，实际上万丽华已经完成了上述工程的施工任务并经验收合格；3、该鉴定意见第五条建筑施工面积应当按照万丽华实际完成的84979平方米计算；4、关于《补充协议》中关于人工增补费，450天工期内应按原合同约定单价上浮每平方米3.7元作为人工增补费用，超过450天之外的，单价应上浮每平方米28.48元；5、因施工图纸中写明“厨房、卫生间隔墙住户自理”，不存在扣减问题；6、该鉴定意见第（三）条第3、4点不符合事实，不应做出扣减；7、该鉴定意见第（四）条第1点不符合事实，对现场勘验记录3、5、8、9点有异议，万丽华有进行施工，有做了保温砂浆；8、上、下梁粉刷应当按照市场人工单价每平方米28元计算，且万丽华完成的工程量达到30503.7平方米；9、争议项目有关地面找平、幼儿园部分，已经按照施工图纸和设计变更的要求完成施工内容，不存在应当扣减；10、万丽华实际完成的保温工程量达到42476平方米；11、鉴定机构将室外附属工程、签证项目列为争议项目是错误的，该工程均由万丽华完成。 何启钦经质证认为，1、关于人工费增补问题，由于万丽华未在约定的工期内完工，之后又因无法继续工作退场，不符合人工费增补的情形，无需支付该笔费用；2、“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“套内除厨房、卫生间、阳台外其余地面未找平”部分，万丽华没有进行施工，该工程量应予扣减；3、幼儿园部分，由于并非万丽华施工，且德润公司证明部分工程由其他班组完成，应当予以扣减；4、室外附属工程的工程款项48034元，不能认定为系万丽华施工的；5、万丽华提供的签证项目没有得到何启钦的签字确认，该部分工程量造价179604元不能认定；6、关于2014年9月30日万丽华擅自退场后，何启钦另行组织工人进场施工的995575元，鉴定机构应当作出认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案的焦点问题为：（1）本案施工合同的效力问题？（2）本案万丽华完成的工程量价款及利息问题？（3）（2015）蕉民初字第1622号民事判决认定的1380557元利息款项应否扣除的问题？ （一）本案施工合同的效力问题？本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”而万丽华、何启钦作为自然人，均不具备建设工程施工资质，故中马公司与何启钦签订的《建设工程施工合同协议》、何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》、《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》，因违反了上述法律的强制性规定，应认定为无效。但万丽华已经按照合同约定完成了工程建设并将案涉工程移交何启钦使用，整体工程于2015年5月6日通过竣工验收，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，万丽华请求何启钦参照本案合同的约定支付工程价款，应当得到支持。 （二）本案万丽华完成的工程量价款及利息问题？本院认为，本案中，福建联合中和工程造价咨询有限公司根据本院的委托，参照上述合同约定，采用现场勘验等方式，就万丽华完成的工程量及造价作出《司法鉴定意见书》，并在双方当事人提交异议之后，进行相应的答复，该鉴定中心具有相应的鉴定资质，所作鉴定程序合法，《司法鉴定意见书》依据充分，可以可以作为确认万丽华完成工程量及价款的依据，故万丽华认为该重新鉴定程序违法的主张，依据不足，不予采纳。 对于万丽华完成合同约定的德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工工程量，虽然根据福建联合中和工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书可以明确，万丽华完成的泥水建筑施工面积为76434.14平方米，但是按照福建方成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可以明确，万丽华实际施工该部分的总面积为84979平方米，即万丽华实际施工的面积远超出按照图纸计算的建筑面积，现何启钦已经接受万丽华完成的工程项目，相关工程也已经竣工验收为合格，何启钦也未在合理期限内对此提出异议，故万丽华要求何启钦按照其实际完成工程量给付工程价款更符合公平合理原则，参照双方合同约定的单价91.8元/平方米计算，该部分工程造价为7801072元。至于何启钦要求按建筑面积计算工程量价款的问题，因何启钦给予万丽华的泥水项目单价较其从福建省中马建设工程有限公司取得的项目工程单价已经偏低，再苛求按照建筑面积来核算万丽华施工的泥水工程价款，对工程实际施工人来讲显然不够合理，因此本院认定按照实际施工面积来确定工程价款。对于合同内未施工项目，包括（1）“1#、6#、8#厨房、卫生间未见隔墙”，未施工应予扣减砌砖工程造价219708元及内墙粉刷工程造价669342元，合计889050元；（2）“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“公共区域地面未找平”，未施工应予扣减楼地面找平工作造价80221元；（3）“1#、6#、8#管道井未见粉刷”，未施工应予扣减内墙粉刷工作造价，扣减金额为36591元，合计造价为1005862元，上述工程属于合同约定应当进行施工而未施工的项目，故该部分的工程造价应予以扣除。对于外墙内保温工程项目，依据鉴定意见，该部分项目计算工程量为21068.63平方米，按单价每平方米36元计算，工程造价为758471元。至于上、下梁粉刷项目，根据《泥水班组工程施工合同》第八条的约定，“上、下梁若有粉刷，按实增加”，故应认定套内梁面粉刷属于合同单价外增加施工项目，该部分工程量价款为244747元。至于人工费增补的问题。根据《泥水班组工程施工合同》第五条的约定，“合同签订后，450天之外遇到市场浮动，经过双方了解市场行情后，未施工部分应给予相应补贴”。对人工增补费用的标准，双方事后签订了《补充协议》给予了明确，即因工期超过450天造成的人工费上调，按照合同约定的单价上调3.7元/平方米作为人工增补费用，故人工费增补为282806元。万丽华要求按照市场单价来计算该项费用，既与双方当事人的约定不相符合，也缺乏充分的法律依据，不应得到采纳。至于争议项目：（1）“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“套内除厨房、卫生间、阳台外其余地面未找平”部分，按照勘验笔录可以明确万丽华确未进行施工，但按照双方施工过程中的《设计修改通知单TXG—11》可以明确该部分工程已经设计变更取消，不属于应当由万丽华进行施工的范畴，何启钦要求扣减该部分工程量，缺乏充分的事实依据，不应得到支持。（2）幼儿园争议部分，按照合同的约定该部分工程应由万丽华进行施工建设，何启钦认为万丽华仅完成部分工程项目，其余工程由其自行组织工人完成，对此何启钦应当提供相应的证据予以证实，但何启钦对其该项主张，无法提供证据证明，故其相关主张依据不足，不予支持。（3）对于附属工程，主要包括案涉工程中雨、污水井及雨、污水管道分项工程。万丽华提交了《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》、排水施工的图纸、熊朝飞的施工企业欠薪投诉案件自述书及书面记录单，证明该附属工程确由其施工。对此，何启钦提供德润公司出具的情况说明，说明宁德德润广场室外附属（景观工程）为福建玉成建设工程有限公司施工。经查，德润公司为本案被告之一，且情况说明中福建玉成建设工程有限公司施工的为室外附属（景观工程），而非上述所指附属工程项目。万丽华提交的证据可以体现双方签订的《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》约定该项目由万丽华施工，其组织的施工工人有施工案涉工程阴井、砌砖、粉刷等项目，且何启钦不能举证该附属工程系他人施工，故本院可以认定案涉工程附属工程项目由万丽华施工完成，依据鉴定意见，该部分造价为48034元。（4）签证项目及工程造价，关于合同外签证施工的外墙加厚、施工便道、返工模板班组等项目,万丽华提供了现场点工登记表及施工登记的签证单，得到了项目部管理人员的签字确认，依据鉴定确认的工程量和记载的单价计算，该部分造价为179604元，应当得到认定。另外，何启钦认为其在万丽华退场后，自行组织工人进行施工的问题，由于何启钦未能就此提供相应的证据予以证实，故其相关主张，依据不足，不予支持。对于何启钦已支付的工程款8152195元，万丽华不持异议，但其认为何启钦已支付的工程款中，有零星点工工资43744元不在合同范围，有一笔生活费领取8万元实际未转款，还有一笔96680元由何启钦直接发放给万丽华的两位工人，因该工人未将工资下发，导致万丽华重复发工资给工人，这三笔均应予以扣除。经查，万丽华对此提交的证据点工工资43744元领款单和生活费（8万元）领取表均为复印件，且何启钦提出该原件已入账，三笔款项已经包括在万丽华实际收取的工程款中，其要求再次支付该工程款无理。故万丽华提供的证据不足予以证明其主张，不予采纳。 综上，根据《司法鉴定意见书》及补充说明，万丽华完成的泥水工程总造价为7801072元，扣除合同约定未施工部分工程的造价1005862元，另外，合同外签证项目造价为179604元、外墙内保温工程项目造价为758471元、附属工程造价为48034元、合同签订450天以后劳务工资补贴费用为282806元、上、下梁粉刷工程造价244747元，以上各项工程价款合计8308872元。上述工程款扣除何启钦已付的8152195元，何启钦还应支付万丽华工程款156677元。鉴于何启钦、万丽华对项目工程款的付款时间约定不明，欠付工程款利息应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从已完工程交付之日计算。何启钦自认万丽华的退场时间为2014年9月，在万丽华退场之后，何启钦已实际控制涉案建设工程，应视为涉案工程已经实际交付，故万丽华请求欠付工程款利息从2014年12月30日起算，不违反法律规定，予以准许。 （三）（2015）蕉民初字第1622号民事判决认定的1380557元利息款项应否扣除的问题？本院认为，业已发生法律效力的（2015）蕉民初字第1622号民事判决，认定案涉的1380557元系何启钦支付给万丽华的工程款，本案一审判决中也将该款项作为万丽华领取的工程款予以抵扣，现何启钦认为该笔款项属于万丽华向何启钦的借款，相关利息应当从工程款项中予以抵扣，缺乏充分的事实依据，不应得到支持。 本院认为，何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》、《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》违反了相关法律的强制性规定，应认定为无效。在涉案工程已经竣工验收合格的情形下，万丽华请求何启钦按照合同约定支付工程价款，应当得到支持，何启钦应当偿还拖欠的工程款156677元及相应利息。对于万丽华要求德润公司共同支付上述工程款以及对上述工程款享有优先权的主张，依据不足，不予采纳。但万丽华可以要求中马公司在欠付何启钦工程款范围内对上述工程款承担责任。至于何启钦认为万丽华应当承担逾期完工违约金的问题，因其未就此提出反诉，本案不作审理认定，其可另案主张权利。 综上所述，万丽华的上诉请求不能成立，应当予以驳回。何启钦的上述请求部分成立，予以支持，其不合理的上诉主张，予以驳回。被上诉人中马公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决第二、三项； 二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决第一项为：何启钦应于本判决生效之日支付万丽华工程款156677元及相应利息（自2014年12月30日起至相应工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。 二审案件受理费37360元，由万丽华负担35000元，何启钦、福建省中马建设工程有限公司共同负担2360元。二审鉴定费用51680元，由万丽华负担30000元，何启钦负担21680元。调整一审案件受理费及鉴定费用、其他费用按照二审确定的比例负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 关 萍 审判员 刘为河 二〇一九年七月二十二日 书记员 李巧彬 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 22 23