天津市南开区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)津0104刑初32号 公诉机关天津市南开区人民检察院。 被告人肖鹏，男，1969年10月5日出生于天津市南开区，回族，高中文化，无业，户籍地天津市南开区，在津无固定住所。1998年3月犯侵占罪、盗窃罪、销赃罪被天津市河西区人民法院判处有期徒刑五年，罚金6万元。2018年7月6日涉嫌犯诈骗罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，同年8月9日经天津市南开区人民检察院批准逮捕，当日由天津市公安局南开分局执行。现羁押于天津市南开区看守所。 辩护人于伟，天津旌宇律师事务所律师。 天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉﹝2018﹞963号起诉书指控被告人肖鹏犯诈骗罪，于2018年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员吴雪华出庭支持公诉，被告人肖鹏及其辩护人于伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 天津市南开区人民检察院指控称，被告人肖鹏以非法占有为目的，于2011年11月至2012年5月，以借用和委托修车等为由，骗取涉案被害人等汽车后变卖，所获赃款挥霍。就以上事实，公诉人当庭对被告人肖鹏进行了讯问，并向法庭提供了书证物证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、鉴定报告等相关证据，并认为被告人肖鹏之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，且数额特别巨大；建议判处被告人肖鹏十年以上有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人肖鹏辩称，涉案哈飞、风神是其变卖，没给被害人钱；对公诉机关的指控的其诈骗其他涉案的车辆均与其无关，其中涉案别克车8万元卖给“毛毛”，除5千元自留，其余7.5万元给了刘某4；其认为与被害人之间均系客户关系，被害人均委托其代理二手车买卖业务，且与被害人之间存在比较复杂的资金往来关系；部分证人虚构证词。 辩护人的辩护意见，许多车辆被告人零口供，有罪证据很多是言词证据无佐证不能认定；诸多车辆无估价鉴定，导致赃物价值不确定，应采取有利于被告人的原则处理；在案证据证实被告人确实经营修理厂、二手车买卖，有能力帮助被害人修车和卖车，且多数被害人主动委托被告人修车卖车交付车辆，交付时被告人可能没有非法占有目的，对该车属于代管，之后产生卖车想法符合侵占罪特征，不应认定诈骗。 经审理查明： 1、2012年4月底，被告人肖鹏在本市南开区鼓楼西街天霖园小区附近以借车使用为由，从被害人刘某4处将车主刘某1借给刘某4的姐夫兰某使用的牌照号为津Ｆ×××××的银色别克车陆尊GL8型汽车开走。后将该车通过毛某以12万元的价格卖给张某的朋友刘某3。毛某将12万元分两次给了肖鹏。该车经鉴定价格为13.5万元。案发后，公安机关扣押了该车并发还给车主。 同年5月16日，刘某4将其父亲刘某6的牌照号为津Ｆ×××××的奥迪A6汽车让肖鹏开走修理。同年5月21日，肖鹏将该车以17.4万元的价格卖给骆某。后骆某将该车在空港车市变卖。车主发现被骗后报警。因该车资料不详，鉴定部门不予受理。 2、2012年4月中旬，被告人肖鹏以帮助被害人曾某1修车为由，将曾某1的牌照号为津Ｈ×××××的大众速腾牌汽车开走。同年5月5日，肖鹏将该车以6.3万元的价格卖给骆某。曾某1发现自己被骗后的同年6月4日，在本市南开区海洋小区门口发现了该车并开走。骆某报警。因该车资料不详，鉴定部门不予受理。 3、2012年5月11日，被害人胡某的牌照号为津Ｄ×××××的哈飞汽车、牌照号为津Ｂ×××××的现代伊兰特汽车（该车车主为刘某5，后卖给胡某但未办理过户手续）需要维修，即联系自称理赔中介的被告人肖鹏，为其车辆进行维修保养。同年5月下旬，被告人肖鹏将哈飞汽车以2.5万元的价格卖给谭某、将现代伊兰特汽车以4.3万元的价格卖给骆某。 同年6月28日和7月7日，公安机关将该两车分别扣押并发还给被害人胡某。经鉴定，哈飞汽车价值2.7万元、现代伊兰特汽车价值3万元。 4、2011年11月，被告人肖鹏以帮被害人冉某修理事故车为由将冉某的牌照号为津Ｎ×××××的奔驰C200汽车开走。2012年3月，被告人肖鹏在南开区威阳路龙富园底商，将该车以10万元的价格卖给骆某。2012年7月6日，公安机关将该车扣押。该车因资料不详，南开区价格认定中心不予受理。 5、2012年4月底，被告人肖鹏以能帮被害人谭某修理其在太原李某处购买的宝马牌敞篷汽车（事故车）为由将该车开走。后因该车需到太原办理车务手续。谭某司机葛某将该车开到太原上完晋Ａ×××××牌照后开回天津。肖鹏又以该车需继续修理为由，将该车开走。同年5月29日，肖鹏将该车以21万元的价格卖给朱某。当朱某得知谭某做二手车生意准备将车卖给谭某时，谭某报警。同年6月4日，公安机关将该车扣押并发还给谭某。经鉴定，该车价值40万元。 6、2011年12月底，被告人肖鹏到本市南开区红日南路某号马某的汽车修理店内，以需要维修的车主为王某的牌照号为京Ｎ×××××的宝马汽车（该车已被公安机关扣押）作为抵押，将被害人马某牌照号为津Ｎ×××××的宝马320i型汽车（该车为马某于2011年1月以13万元的价格购买）开走。现该车已更换牌照号为津Ｑ×××××,过户到聂某名下。因该车资料不详，南开区价格认定中心不予受理。 7、2012年3月25日，在本市南开区红旗路安全道某号被害人王某1经营的某信汽车修理厂内，被告人肖鹏与王某1商定，以3.8万元的价格购买王某1侄子魏某的牌照号为津Ｊ×××××黑色风神牌汽车，后被告人肖鹏以等办理过户手续时再将车款交付为由，将该车骗走。现该车去向不明。因该车资料不详，南开区价格认定中心不予受理。 8、2012年3月中旬，在本市南开区天宝路聚朋某友棋牌室内，被告人肖鹏以帮助被害人田某卖掉牌照号为津Ｎ×××××的宝马320i汽车为由，将该车骗走后去向不明。该车系田某于2011年12月以14.5万元购买。因该车资料不详，南开区价格认定中心不予受理。 9、2012年3月份，被告人肖鹏以可以帮助被害人刘某2购买合适二手车为名，将一辆红色凯迪拉克牌汽车以26万元的价格卖给刘某2，后以需要验车为由将该车骗走；一周后被告人肖鹏将一辆银色宝马牌三系汽车以12万元的价格卖给刘某2，一月后肖鹏以修车为由将该车骗走。上述车款共计38万元均是刘某2经公司会计给的肖鹏钱。现该两辆车下落不明。 综上，肖鹏骗取涉案车辆的价值，有鉴定价格的按照鉴定价格认定，无鉴定价格的按照买卖价格认定，共计价值162.2万元。即：别克陆尊GL8牌照号为津Ｆ×××××汽车鉴定价格13.5万元、奥迪A6牌照号为津Ｆ×××××汽车买卖价格17.4万元、大众速腾汽车牌照号为津Ｈ×××××汽车买卖价格6.3万元、哈飞牌照号为津Ｄ×××××的汽车鉴定价格2.7万元、现代伊兰特牌照号为津Ｂ×××××汽车鉴定价格3万元、奔驰C200牌照号为津Ｎ×××××汽车买卖价格10万元、宝马牌敞篷牌照号为晋Ａ×××××汽车鉴定价格40万元、宝马320i型牌照号为津Ｎ×××××汽车买卖13万元、黑色风神牌照号为津Ｊ×××××汽车买卖价格3.8万元、宝马320i牌照号为津Ｎ×××××汽车买卖价格14.5万元、红色凯迪拉克牌汽车买卖价格26万元、银色宝马牌三系汽车买卖价格12万元。 另查，经本案被害人报警，天津市公安局南开分局立案侦查，并将被告人肖鹏列为网上逃犯。2018年7月6日14时许，广西桂林市公安局东江派出所民警，在桂林市七星区福隆园某号门口将被告人肖鹏抓获归案后移交给公安南开分局。 上述事实，有公诉机关当庭举证，并经质证、辩证的，本院予以确认的下列证据予以证明。 1、被告人肖鹏户籍身份证明、在逃人员登记信息表，天津市河西区人民法院对肖鹏的（1998）西刑初字第66号刑事判决书、天津市监狱管理局对肖鹏的释放证明书。 证明被告人肖鹏具有负刑事责任的能力；其因本案犯罪被天津市公安局南开分局于2013年1月7日列为网上逃犯，2018年7月6日被抓获；其曾犯侵占罪、盗窃罪、销赃罪被判处有期徒刑五年，罚金6万元。 2、涉案被害人、证人等人员户籍身份证明。 3、公安机关案件来源、抓获被告人肖鹏的经过、情况说明、扣押和发还部分车辆清单。 2012年6月6日17时许，刘某1到天津市公安局南开分局鼓楼派出所报警称，其一辆牌照号为津Ｆ×××××别克汽车，于同年5月的一天在南开区鼓楼西街天霖园小区附近，被刘某4的朋友肖鹏借走后人车均下落不明。经该所初查，该车被肖鹏变卖后逃逸。该局于同年6月11日立案侦查。后陆续有骆某等人报案。该局于2013年1月7日将肖鹏列为网上逃犯。2018年7月6日14时许，广西桂林市公安局东江派出所民警，在桂林市七星区福隆园某号门口将其抓获归案。后移交给公安南开分局。 另证明涉案车辆扣押和发还、无法查找及不予鉴定价格的情况。 （1）别克陆尊GL8牌照号为津Ｆ×××××汽车已发还车主刘某1。 （2）奥迪A6牌照号为津Ｆ×××××汽车去向不明。 （3）大众速腾汽车牌照号为津Ｈ×××××车主曾某1已将车开走。 （4）哈飞牌照号为津Ｄ×××××的汽车已发还车主胡某。 （5）现代伊兰特牌照号为津Ｂ×××××汽车已发还车主胡某。 （6）奔驰C200牌照号为津Ｎ×××××的汽车现在公安西青分局扣押。 （7）宝马牌敞篷牌照号为晋Ａ×××××的汽车已发还车主谭某。 （8）宝马320i型牌照号为津Ｎ×××××的汽车去向不明。 （9）黑色风神牌照号为津Ｊ×××××汽车去向不明。 （10）宝马320i牌照号为津Ｎ×××××汽车去向不明。 （11）红色凯迪拉克牌汽车去向不明。 （12）银色宝马牌三系汽车去向不明。 4、涉案车辆被肖鹏骗卖的相关证据。 （1）别克陆尊GL8牌照号为津Ｆ×××××的汽车、奥迪A6牌照号为津Ｆ×××××的汽车。 ①证人刘某4、刘某1、兰某、刘某3、张某、毛某、骆某的证言。 证明别克车的车主刘某1将该车平时放在兰某处使用，兰某小舅子刘某4在2012年4月底因肖鹏打电话称朋友外出借车，将该车借给肖鹏，但未委托其变卖。同年5月，肖鹏将毛某的车撞坏，毛某将该别克车开走。后遇张某，张某说有朋友刘某3想买这种商务车，毛某当即打电话给肖鹏询问，肖鹏同意买12万元。毛某先行垫付给肖鹏车款后，肖鹏将车辆证件给了毛某，并说该车是和车主合伙买的。后刘某3通过张某给了毛某垫付的车款。 另证明，奥迪A6车是刘某4父亲刘某6的，一直由兰某使用。同年5月16日因该车有点抖，兰某让刘某4帮忙修车，刘某4找到肖鹏并于当日傍晚将车交给肖鹏修车。之所以找肖鹏修车是之前刘某4找肖鹏修过车，且知道肖鹏的住址和电话，故相信了肖鹏。同年5月21日，肖鹏将奥迪车卖给骆某，骆某给了肖鹏17.4万元。后骆某将车在空港车市转卖他出。 另外，刘某4因上述车辆催促肖鹏还车时，其已电话关机，再也找不到了。同年6月初，车主知道车辆下落不明后报警。 ②刘某4指认肖鹏的辨认笔录。 ③别克车的照片、该车注册登记信息、机动车行驶证、机动车查询信息。证明涉案别克车所有人为刘某1。 ④公安机关情况说明、扣押和发还清单。证明2012年11月19日公安机关查获了涉案的别克车，后将该车发还给车主刘某1。 ⑤奥迪A6的牌照号为津Ｆ×××××车辆信息。证明该车在2012年6月1日由车主刘某6变更为骆某。 （2）大众速腾汽车牌照号为津Ｈ×××××汽车。 ①证人骆某、李某、曾某1、郭某、梁某的证言。 证明该车车主曾某1委托梁某（绰号“黑子”）送修，梁某将车交给肖鹏维修。后骆某打电话要曾某1的车辆产权证，其不认识骆某给挂断电话。梁某多次催要车辆，肖鹏以各种理由说车还在维修中。曾某1通过梁某得知肖鹏电话关机无法联系，车也找不到后一直寻找该车。后曾某1在咸阳路黄河加油站对面的小区找到该车，将车拖走。 另证明，骆某于2012年5月初，从肖鹏处以6.3万元价格购买了该车，并与肖鹏签订了协议；曾打电话找曾某1等人要车务手续未果，后发现停在小区门口的该车丢失，其报警。 ②骆某提交的购买该车与肖鹏签订的协议书。 ③该车照片、完税证明、机动车登记证（所有人为曾某1）及基本信息查询单。 ④骆某指认肖鹏的辨认笔录。 （3）哈飞牌照号为津Ｄ×××××汽车、现代伊兰特牌照号为津Ｂ×××××汽车。 ①证人胡某、刘某5、谭某、骆某的证言。 证明哈飞汽车是胡某所有；现代伊兰特汽车是刘某5所有，卖给亲戚胡某后未过户。该两辆汽车需要维修保养，胡某找到自称保险理赔中介的肖鹏，肖鹏将车开走后，将哈飞车以2.5万元卖给谭某（因肖鹏欠谭某款，故车款未给肖鹏）、将现代伊兰特汽车以4.3万元卖给骆某（后肖鹏以消除该车抵押为由将已经给付的行车证等手续又要回）。胡某无法联系肖鹏时报警，后该两车被公安西青分局扣押并发给胡某。期间，骆某发现停在居住地的车被拖走亦报警。 ②公安机关扣押和发还清单。 ③机动车信息查询单、车辆行驶证。 ④骆某提交的现代伊兰特交强险复印件。 ⑤胡某、骆某指认肖鹏的辨认笔录。 （4）奔驰C200牌照号为津Ｎ×××××汽车。 ①证人冉某、骆某的证言。 证明该车所有人为冉某。其通过朋友认识的卖二手车的肖鹏。肖鹏曾以给工人开工资、买配件、资金周转为由找冉某借款。2011年11月，肖鹏主动找到冉某要帮忙修该车并将车开走。后再也无法联系肖鹏。而肖鹏在2012年3月，将该车以10万元卖给了骆某。因该车是辆事故车，骆某将车停放在河东区万新村的一个修理厂。后冉某从骆某处得知车被骗卖。2012年7月6日，该车被公安机关扣押。 ②公安机关扣押清单。 ③该车机动车基本信息查询单。 ④骆某提交的该车行驶证等材料。 （5）宝马牌敞篷牌照号为晋Ａ×××××汽车。 ①证人谭某、葛某、朱某、孙某的证言。 证明该车系谭某从太原李某处购买的事故车辆，由谭某的员工葛某在太原上的牌照。后被肖鹏以帮助修车为由骗走，并以21万元价格卖给朱某。该款是朱某通过其小舅子孙某，使用孙某父亲孙某1的银行卡汇款到肖鹏指定的尾号3091的账户内。后朱某联系了买二手车的谭某想卖掉该车时，谭某报警。公安机关扣押了该车，并将车发给谭某。 ②公安机关扣押和发还该车的清单。 ③该车照片、注册登记信息（所有人为李某）、查询系统信息、行驶证。 ④孙某1尾号8340账户向肖鹏尾号3091账户分两次转款共计21万元的银行账户交易明细单。 ⑤该车由谭某从李某处购买的协议书。 ⑥谭某、朱某指认肖鹏的辨认笔录。 （6）宝马320i型牌照号为津Ｎ×××××汽车。 ①证人马某、聂某的证言。 证明该车系马某以13万元购买。肖鹏用一辆需要维修的车主为王某的牌照号为京Ｎ×××××的宝马汽车作抵押，开走了马某的宝马车。后马某多次联系肖鹏还车未果，直到2012年5月底再也无法联系肖鹏。后从公安机关得知抵押的车也是肖鹏骗来的，其宝马车被肖鹏变卖，最终过户到聂某名下。 另证明聂某于2012年4月从一对夫妻（姓名不详）处以13.8万元购买。 ②公安机关扣押牌照号为京Ｎ×××××的宝马汽车的清单及该车的机动车查询信息单。 ③马某提交的牌照号为津Ｎ×××××宝马320i型汽车的车辆购置税完税证明、该车变更牌照号为津QD2809后的机动车查询信息单和行驶证。 ④马某指认肖鹏的辨认笔录。 （7）牌照号为津Ｊ×××××黑色风神牌汽车 ①证人王某1、魏某的证言。 证明魏某将该车放在其伯伯王某1的修理厂委托王某1代卖。肖鹏看上该车，并与王某1商定了购买价格3.8万元后将车开走，但一直不给车款，直到2012年6月初王某1再也无法联系肖鹏。该车也不知去向。 ②该车的机动车基本信息查询单，该单显示车主仍为魏某。 （8）牌照号为津Ｎ×××××的宝马320i汽车。 ①证人田某的证言。 证明该车系田某于2011年12月以14.5万元从原车主陆某处购买，并在本市南开区王某2旧机动车交易市场办理的过户手续。2012年3月，肖鹏以能卖个好价钱为由将车开走，直到5月底田某再也无法联系肖鹏，该车也去向不明。 ②王某2旧机动车交易市场交易销售发票及服务发票、车辆注册登记信息、该车的机动车基本信息查询单，均证明田某系该车所有人。 （9）红色凯迪拉克牌汽车、银色宝马牌三系汽车。 ①证人刘某2、许某的证言。 证明该两辆车系肖鹏卖给刘某，均经刘某2的公司会计许某使用公司的备用金分两次给了肖鹏车款共计38万元。后肖鹏以验车、修车等理由将车又骗走。听说肖鹏被抓了，故报警。 ②刘某2、许某指认被告人肖鹏的辨认笔录。 5、证人袁某的证言。 证明袁某于2011年9月始给肖鹏当司机。肖鹏的职业是给人办理车务手续、倒卖二手车，袁某的工作是帮肖鹏提车、送车、购买汽车配件、送车务手续。在肖鹏失踪后，刘某4、骆某、谭某、梁某、冉某等很多人给袁某打电话要钱要车，才知道肖鹏骗了很多人。 6、被告人肖鹏供述和辩解。 主要供述，因为刘某4等人知道肖鹏与修理厂有关系，也做车生意，所以将车或委托其修理或委托其变卖。肖鹏从刘某4处开走过一辆别克车和一辆奥迪车，其中别克车卖了钱给了刘某4，奥迪车记不清如何处理的；其记得卖了哈飞车钱没给车主，其他车辆记不清楚；其与涉案被害人等或朋友或认识或只是借贷关系或没印象；其因做车的生意用于资金周转，欠高利贷越来越多还不上才跑的。 7、鉴定意见。 （1）天津市南开区价格认证中心的津南开价鉴字[2013]第5号价格鉴定结论书。涉案别克牌照号为津Ｆ×××××汽车鉴定价格13.5万元。 （2）天津市西青区价格认证中心的津西青价鉴字[2012]第256号价格鉴定结论书。涉案哈飞牌照号为津Ｄ×××××的汽车鉴定价格2.7万元、现代伊兰特牌照号为津Ｂ×××××汽车鉴定价格3万元。 （3）天津市西青区价格认证中心的津西青价鉴字[2012]第265号价格鉴定结论书。涉案宝马牌敞篷牌照号为晋Ａ×××××汽车鉴定价格40万元。 （4）天津市南开区价格认证中心价格认定不予受理通知书。 本院认为，被告人肖鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取涉案被害人等车辆价值共计162.2万元，属数额特别巨大，其行为依法构成诈骗罪，应追究刑事责任。公诉机关指控被告人肖鹏的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，并对量刑建议依法酌情采纳。对被告人肖鹏的辩解，根据公诉机关当庭出示的证据，均证实其诈骗被害人车辆的事实，故对其辩解不予采信。对辩护人的辩护意见，公诉机关当庭出示的证据，足以证明被告人肖鹏以借车、修车、买卖二手车等为由骗取车辆后逃匿的犯罪事实，符合诈骗罪的犯罪构成。对涉案车辆的价值认定，除去案发后公安机关查扣返还给车主的车辆外，其他车辆因被告人肖鹏的犯罪行为导致车辆无法查扣、鉴定部门无法鉴定，肖鹏要承担犯罪后果。而公诉机关按照买卖价格确定也是客观认定，故对辩护人的意见不予采纳。 综合考虑被告人肖鹏归案后除供认少数车辆外，其他涉案车辆拒不供认，亦拒不认罪，给被害人等造成的经济损失亦未弥补之情节，应依法酌情从重处罚；对其供认少数车辆犯罪事实及认罪之情节，可以依法酌情从轻处罚。对涉案车辆，除已经被公安机关扣押和发还的车辆外，其余车辆的损失均应由被告人肖鹏承担退赔责任。本院为维护社会治安秩序，保护公民财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人肖鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金15万元。 (刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月6日起至2030年7月5日止。罚金从本判决生效之日起三十日内缴纳)。 二、本判决生效后，在公安机关扣押的奔驰C200牌照号为津Ｎ×××××汽车发给被害人冉某。责令被告人肖鹏立即退赔刘某六17.4万元、马某13万元、魏某3.8万元、田某14.5万元、刘某二38万元。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱 颖 人民陪审员  李兆华 人民陪审员  徐宝娟 二〇一九年七月二十六日 书 记 员  朱 越 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。