广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初802号原告：广州市淼品餐饮有限公司，住所地：广州市番禺区市桥街东环路迎富街60号C409。法定代表人：黄淑敏，职务：经理。委托代理人：黄超慧，系广东沁森律师事务所律师。被告：蓝逸锡，男，1968年1月21日出生，壮族，身份证住址：广西桂平市。委托代理人：吴展奇，系广东明和理律师事务所律师。委托代理人：冯进挺，系广东明和理律师事务所律师。原告广州市淼品餐饮有限公司诉被告蓝逸锡劳动争议纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州市淼品餐饮有限公司的委托代理人黄超慧、被告蓝逸锡的委托代理人冯进挺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第一、四、五、六项，其他事项双方无争议。一、入职时间：经查明，原、被告对仲裁查明的以下事项不持异议：1、广州市番禺区市桥悦宝饮食店（以下简称悦宝饮食店）于2014年1月13日成立，经营者为黄海明，后悦宝饮食店于2015年2月3日经工商部门核准注销。本案原告于2015年1月27日成立，法定代表人为黄淑敏，股东为黄淑敏、吴龙宇、黄海明。2015年2月17日黄海明与原告签订了《店铺交接确认》，将餐厅交给原告经营。后黄海明并于2017年11月12日与昌明明签订了转让协议，双方约定从2017年11月30日后由昌明明经营该餐厅。原告和广州市番禺区市桥悦宝饮食店为同一营业地址，均为广州市番禺区市桥街东环路迎富街52、54、56、58号首层，后原告于2018年4月27日变更另一注册地址。2、悦宝饮食店为被告缴纳社会保险费的时间段为2014年1月至2015年1月；原告为被告缴纳社会保险费的时间为2015年3月至2018年3月。原告主张，被告于2015年3月9日入职，被告在仲裁阶段提供的社保历史缴费明细亦显示其从2015年3月才开始为被告缴纳社会保险费。被告未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决关于确认双方在2015年2月17日至2018年3月31日期间存在劳动关系的决定。本院认为，原、被告就双方存在劳动关系均不持异议，原告应就被告入职的时间承担举证责任。本案中，购买社会保险的起始时间不必然等同于劳动者的入职时间，原告未能提交入职登记材料等相关证据证明劳动者的入职时间，本院对其关于被告在2015年3月9日入职的主张不予采信，并对被告关于2015年2月17日入职原告处的主张予以支持。二、劳动者的工作岗位：厨师。三、是否签订劳动合同：未签订。四、解除劳动关系的情况：原告主张，因被告在2017年11月23日无故旷工，双方解除劳动关系，其未以书面形式通知被告解除劳动关系，但曾多次以电话方式通知被告上班，被告均予以拒绝。原告并主张不清楚被告在2017年11月后是否仍在案涉餐厅工作，其曾口头告知被告案涉餐厅在2017年11月已被转让，被告提供的银行账户交易明细清单亦显示了餐厅的新任经营者昌明明、王井红已从2018年1月起向被告支付2017年12月以后的工资，被告以昌明明经营的餐厅还没有经工商登记、其亦未入职到新的餐厅为由，要求原告继续为其购买社保，原告基于双方之间的友好关系，为被告缴纳社保费用直至2018年3月。原告并提交了转让协议、转账记录截图、考勤表等证据以证明其上述主张，其中：1、转让协议、转账记录截图用于证明原告向案外人转让案涉餐厅的事宜，转让协议中显示转让人为黄海明，承接人为昌明明，双方约定昌明明出资收购案涉餐厅并约定在2017年11月30日结清转让款项，协议签订日期为2017年11月12日；2、考勤表显示被告在2017年11月23日起旷工，但未显示有被告的签名确认。被告对上述转让协议、转账记录截图不予确认，主张其对转让协议并不知情，原告的转让行为与本案无关；对上述考勤表的真实性予以确认，但主张其从2017年11月23日起已向原告请假并获得同意，并非无故旷工。被告主张其从2009年2月20日起在案涉的东环路迎富街的餐厅一直工作至2018年3月，其老板从悦宝饮食店开始就一直是黄海明，其不清楚案涉餐厅在2017年11月被转让的事情，原告在2018年3月31日无故解雇其，并于2018年5月向其转账支付了2712元作为解雇的补偿。被告并向本院提交了银行账户交易明细清单、广东省人民医院疾病诊断证明书、出院小结等证据，其中：1、银行账户交易明细清单显示了案外人王井红、昌明明从2018年1月22日起向被告转账的记录，并显示了2018年5月20日支付宝账号向被告支付2712元的记录，但未显示对方户名等信息；2、广东省人民医院疾病诊断证明书、出院小结显示了被告因心脏不适在2017年11月23日至12月1日期间住院接受治疗。原告对上述银行账户交易明细清单的真实性不持异议，对广东省人民医院疾病诊断证明书、出院小结不予确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，原、被告解除劳动关系的问题系本案争议的焦点。关于解除劳动关系的原因。本案中，原告确认在被告旷工后未向其出具解除劳动关系的通知，亦未能提供证据证明关于其在被告旷工后其曾通知被告返岗的相关主张，本院对原告关于因被告从2017年11月23日起无故旷工导致双方的劳动关系解除的主张不予采信。原告未能充分有效地证明其关于因被告旷工导致双方劳动关系解除的主张，被告亦未能就其关于被原告无故解雇的主张进行举证，鉴于双方均未能证明各自关于解除劳动关系原因的主张，可视为经用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系的情形，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金，本院对原告关于无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉求不予支持。关于解除劳动关系的时间。原告虽提供了转让协议证明案涉餐厅在2017年11月转让给案外人昌明明经营，但昌明明并未进行相关的工商信息变更登记，依旧沿用原告的营业执照，原告直至2018年4月27日才对工商登记注册地址进行了变更，且原告未能举证证实被告已明确知晓案涉餐厅的转让情况，结合原告为被告缴纳社保费直至2018年3月的事实，原告对案涉餐厅进行转让的行为，以及原告与其他案外人之间是否存在相关债权债务的内部约定，不能免除原告作为用人单位应对被告承担的相关责任。原告未能就双方解除劳动关系的时间完成有效举证，应就此承担举证不能的不利后果，结合原告为被告停止购买社保的时间与被告关于双方在2018年3月31日解除劳动关系的主张一致的情况，本院对被告关于双方在2018年3月31日解除劳动关系的主张予以采信，并对被告关于双方在2015年2月17日至2018年3月31日的期间内存在劳动关系的主张予以支持。五、离职前月平均工资标准：原告向本院提交了被告在2016年12月至2017年11月期间的工资表，并主张以该表中显示的实发金额核算得被告离职前12个月平均工资应为4650元。被告对该工资表的真实性不予确认。被告表示同意仲裁裁决中查明的2017年3月至2018年3月期间的应发工资和实发工资情况，同意仲裁裁决中查明的其离职前12个月的月平均工资为4968.96元。另，本案庭审中，原告主张被告在2017年4月至6月期间的社保个人缴费部分为317.43元/月，2017年12月至2018年3月期间的社保个人缴费部分为315.37元/月，但未能提交2017年12月之后的社保缴费记录等证据予以证明。被告同意2017年4月至6月期间的社保个人缴费部分的费用按317.43元/月计算，并对仲裁裁决中查明其在2017年12月至2018年3月期间社保个人缴费部分的费用为325.37元/月的情况不持异议。本院认为，综合原、被告各自的主张以及前文查明的相关事实，被告主张的2017年4月至11月期间的应发、实发工资数额，以及社保个人缴费部分数额等情况，与原告提交的工资表中反映的该期间内的工资数据一致，本院予以确认；原、被告均未就仲裁裁决中查明的被告在2017年12月至2018年3月期间的应发、实发工资数额以及社保个人缴费数额提出异议，本院亦予以确认。原告关于应按实发工资数额作为计算解除劳动关系的经济补偿金基数的意见缺乏依据，本院不予采纳。综上，经核算，被告在2017年4月至2018年3月期间的月平均工资标准应为4671.54元。六、解除劳动关系的经济补偿金：被告主张其自2014年1月13日入职悦宝饮食店后一直工作至离职，老板均为黄海明，其并不知道用人单位曾发生变更的情况，其工作内容和用人单位的管理人员并未发生变化。原告在本案庭审中确认被告于2014年1月13日入职悦宝饮食店，黄海明亦在仲裁过程对被告入职悦宝饮食店的时间予以确认，但原告主张其在2015年2月17日接手餐厅后曾关门装修，原告实际于2015年3月才回公司上班。本院认为，前文查明原、被告自2015年2月17日起建立劳动关系，但结合悦宝饮食店与本案原告的经营地址一致、悦宝饮食店的经营者黄海明同时亦为原告的股东等事实，悦宝饮食店与本案原告存在关联关系，被告与悦宝饮食店、原告先后建立劳动关系的情形，应属《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定非因本人原因被安排到新用人单位工作的情形，被告在悦宝饮食店的工作年限应合并计入被告应得的解除劳动关系经济补偿的年限，故结合被告的工作年限以及离职前十二个月平均工资数额进行核算，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金21021.93元，被告确认原告已向其支付补偿金2712元，故原告还应向被告支付经济补偿金差额18309.93元。七、仲裁请求：1、确认被告与原告、苏铭健、黄海明于2009年2月20日至2018年3月31日期间存在劳动关系；2、原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额66000元；3、原告、苏铭健、黄海明支付违法解除劳动合同赔偿金114000元；4、原告、苏铭健、黄海明支付2017年4月1日至2017年11月31日期间的平时工作日加班工资13770元；5、原告、苏铭健、黄海明支付2009年2月至2017年3月期间用人单位承担的社保保险费用。八、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2018〕第3357号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1、确认原、被告于2015年2月17日至2018年3月31日期间存在劳动关系；2、原告向被告支付解除劳动关系经济补偿19648.32元；3、驳回被告的其它仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1、确认双方在2015年3月9日至2017年11月22日期间内存在劳动关系；2、无须支付经济补偿金19648.32元；3、诉讼费由被告承担。裁判理由与结果本院认为，原、被告依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：一、确认原告广州市淼品餐饮有限公司与被告蓝逸锡在2015年2月17日至2018年3月31日的期间内存在劳动关系。二、原告广州市淼品餐饮有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告蓝逸锡支付解除劳动合同的经济补偿金18309.93元。三、驳回原告广州市淼品餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州市淼品餐饮有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  蒋 起人民陪审员  郭彩霞人民陪审员  屈泳航二〇一九年七月九日书 记 员  刘韵姗