宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）宁民终144号   上诉人（原审原告）：黄某，住宁夏回族自治区银川市。   被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。   法定代表人：陈某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。   法定代表人：徐某，该公司董事长。   被上诉人（原审被告）：王某，住宁夏回族自治区银川市。   被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。   上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，住宁夏回族自治区银川市。   上诉人黄某与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某、徐某案外人执行异议之诉一案，不服银川市中级人民法院（2018）宁01民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   黄某上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初772号民事判决；发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，第一，2011年上诉人即与被上诉人隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，法院对该房屋查封、评估、拍卖措施均发生在合同签订之后；第二，上诉人所购涉案房屋系用于居住；第三，上诉人于合同签订之日就一次性足额付清了全部购房款。因此，上诉人的行为符合上述规定，上诉人的权利能够排除法院的强制执行。二、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，首先，上诉人早在2011年已与被上诉人隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》，法院查封、评估、拍卖措施均发生在该合同签订之后；其次，上诉人占有案涉房屋；再次，上诉人于《商品房买卖合同》签订之日就一次性足额付清了全部购房款；最后，未办理房屋产权登记证书并非上诉人的过错所致，根据《合同法》规定，买方付款，卖方交付房屋并办理房地产权属转移登记，这是双方最主要的权利与义务，但被上诉人隆湖公司并未履行办理房屋产权证的义务，其主观存在过错。三、根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”按照上述规定上诉人购买房屋的权利优先于被上诉人中信公司抵押权，足以排除强制执行的民事权益。四、退一步讲，即使上诉人与被上诉人隆湖公司签订房屋买卖合同被认为是以物抵债协议，但是根据最高人民法院的司法观点，以物抵债协议生效后，债权人对债务人的债权转化为房屋转让的对价，双方之间所形成的债权债务关系己被以房抵债协议中的权利义务关系取代。在权利人实现对房屋的合法占有且无过错时也适用于物权期待权的保护规则。因此，债权人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。五、《公证法》第二十五条第二款规定：申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。被上诉人中信公司在一审中出具了具有强制执行效力的公证书，违反了我国《公证法》第二十五条第二款的规定，中信公司向非不动产所在地的北京方圆公证处申请公证，一审法院不应以不合法的公证书作为强制执行的依据。   被上诉人中信公司答辩意见：一、涉案房屋由隆湖公司抵债万兴隆公司后再转抵黄某，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据黄某的陈述，涉案房屋系隆湖公司先抵顶万兴隆公司，后万兴隆公司又抵顶给黄某，系多重以物抵债关系，并非买卖。因此，黄某所称的消费者购房身份不成立，本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“消费者物权期待权”的规定。涉案房屋系万兴隆公司在中信公司抵押后才接受抵债，且抵债工程款系尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款。万兴隆公司未占有涉案房屋，未实际支付房款、且以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。黄某自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。若一般债权通过多次以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信公司的合法权益。因此，黄某不享有排除执行的权利，一审判决正确。二、方圆公证处办理公证不违反法律规定。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当，且不属于案外人执行异议之诉的审理范围。综上，黄某的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人隆湖公司、王某、徐某未提交书面答辩意见。   黄某向一审法院提出诉讼请求：1.不得执行位于银川市××区的房屋；2.依法确认原告为上述涉案房屋的所有权人；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院审理查明，2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给被告中信公司并办理抵押登记；2010年6月29日被告隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给被告中信公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋抵押给被告中信公司，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。   一审法院另查明，2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，宁夏回族自治区高级人民法院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐某、王某银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院于2012年5月21日查封了被告隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第18431号国有土地使用权，于2012年5月22日查封了被告隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，一审法院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京××路”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。   一审法院又查明，2011年5月，黄某向万兴隆公司承建的隆湖檀溪项目供应给水管材及管件，因万兴隆公司无法以现金支付黄某材料款，万兴隆公司将涉案“尚东帝景花园”31-1-701号房屋抵顶给黄某。黄某与被告隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》（无落款日期），该合同第四条注明：涉案房屋所分摊的土地使用权已抵押给中信有限责任公司，抵押登记时间为2010年6月。2011年7月28日，隆湖公司给隆湖檀溪出具收据一份：今收到檀溪置业31-1-701房款1023332元。   一审法院还查明，在一审法院执行中信公司与隆湖公司、徐某、王某公证债权文书一案中，原告黄某对本院委托拍卖北京××路提出异议。一审法院进行审查后作出（2018）宁01执异129号执行裁定书，裁定认为：《银川市商品房买卖合同》为涉案房屋抵押给申请执行人中信有限责任公司后所签，且案涉合同性质实质上是以物抵债协议，致使债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，不必然引起房屋权属的变动。故黄某对涉案房屋不享有优先权，不能排除执行。裁定驳回黄某的异议请求。原告黄某不服该裁定，起诉至本院，请求判如所请。   一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房产所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给被告中信公司，被告中信公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。   在被告中信公司拥有抵押权的前提下，原告是否就涉案房屋享有拥有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。原告黄某与被告隆湖公司签订的《银川市商品房买卖合同》无落款日期，不能证明涉案房屋是在抵押给中信公司前还是之后所签，不能对抗被告中信公司的担保物权。且原告系与万兴隆公司约定以抵顶工程款方式抵顶涉案房屋，该抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的要件，对原告的诉讼请求不能予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，判决：驳回原告黄某的诉讼请求；案件受理费100元，由原告黄某负担。   二审中，上诉人黄某提交两组证据。证据一、《商品房预售监管协议书》，证明三方签订了监管协议，但是隆湖公司在销售房屋时，中信公司、银川市房地产交易中心并未尽到协议中约定的监管义务。证据二、（2010）京方圆内经证字第09480号《公证书》，证明该公证书系外地公证部门出具，公证程序违法，对该公证结论不予认可。   本院对上述两份证据的真实性予以确认，对证明目的及关联性，不予确认。   被上诉人均未向法庭提交新的证据。双方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。双方对一审法院查明的事实均无异议。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点是：黄某对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。   经核，黄某虽与隆湖公司签订有案涉的《银川市商品房买卖合同》，但该合同未载明签订日期，该合同第四条注明：涉案房屋所分摊的土地使用权已抵押给中信公司，抵押登记时间为2010年6月。且黄某主张其交付案涉购房款的凭据除隆湖公司出具的1张收据（交款主体为“檀溪置业”，交款人为王凤琴）外并无其他存取款或转账凭证印证。根据本案查明的事实“2011年5月，黄某向万兴隆公司承建的隆湖檀溪项目供应给水管材及管件，因万兴隆公司无法以现金支付黄某材料款，万兴隆公司将涉案‘尚东帝景花园’31-1-701号房屋抵顶给黄某”能够确认案涉房屋并非黄某作为消费者为生活之需所购买，且黄某未实际占有案涉房屋，故黄某对案涉房屋不享有物权期待权。   另外，关于黄某上诉主张的中信公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故黄某的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。   据上，一审法院基于此作出黄某对案涉房屋享有的是普通债权，不能对抗中信公司的担保物权，黄某要求确认案涉房屋归其所有并停止对案涉房屋执行的诉讼请求均不能成立的判断并无不当。黄某本案中的上诉主张不能成立。   综上，黄某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由黄某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 陶爱珍   审判员 罗卫江     二〇一九年七月十五日   书记员 牟 荣