广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终5506号上诉人（原审被告）：佛山市南海区狮山罗村小羊墩墩羊肉粉店，住所地广东省佛山市南海区。经营者：张琨，女，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区。上诉人（原审被告）：张琨，女，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区铁峰社区。被上诉人（原审原告）：梁文炳，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：王远志，广东万如律师事务所律师。原审第三人：余维早，男，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人佛山市南海区狮山罗村小羊墩墩羊肉粉店（以下简称小羊墩墩店）、张琨因与被上诉人梁文炳及原审第三人余维早特许经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初22125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人小羊墩墩店、张琨上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梁文炳全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及财产保全费均由梁文炳承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院以张琨与梁文炳签订的《加盟协议》违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，认定《加盟协议》为无效合同，属于认定事实不清，适用法律错误。《商业特许经营管理条例》并非是效力性强制性规定，只属于管理性规定，根据司法解释，违反该管理性规定不影响《加盟协议》的效力。（二）一审判决以《中华人民共和国民法总则》的规定认定个体工商户为自然人有误。《中华人民共和国民法总则》只是从承担民事责任的角度出发将个体工商户归入自然人的范畴，但是特许经营是从市场经营者的角度规范市场经营者的行为。作为市场参与者的个体工商户是领取了工商营业执照的市场经营主体，中央要求从政策上、税收上、贷款上平等对待个体工商户。随着经济形势的发展，将个体工商户纳入中小企业范畴是符合中央文件和经济发展要求的，且与《中华人民共和国民事诉讼法》将个体工商户作为独立的主体资格的精神一致。因此，认定个体工商户的性质是自然人还是企业，不应当生硬地套用《中华人民共和国民法总则》。在市场中将特许经营的个体户定性为企业，符合现在经济形势的发展，故小羊墩墩店、张琨符合特许经营的规定。被上诉人梁文炳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求维持原判。原审第三人余维早陈述，对一审判决无异议。梁文炳向一审法院提出诉讼请求：1.确认梁文炳和张琨于2016年11月4日签订的《加盟协议》无效，小羊墩墩店、张琨向梁文炳返还加盟费45000元以及以45000元为本金自起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算所得的利息；2.小羊墩墩店、张琨承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：（一）签订《加盟协议》的有关情况2016年11月4日，梁文炳（乙方）和张琨（甲方）签订《加盟协议》约定了以下事项：第一条总则为开发【小羊墩墩羊肉粉】餐饮事业，双方经友好协商，签订本合同；甲方授予乙方单店（单柜）的特许经营权，乙方自愿加入【小羊墩墩羊肉粉】的特许经营。第二条连锁专卖特许授权甲方特许乙方在广东省佛山市南海区西樵镇×广场开设【小羊墩墩羊肉粉】连锁餐厅；特许经营权许可期限与本合同期限自2016年11月4日起至2026年11月3日止，有效期十年。第三条连锁专卖经营方式乙方必须办理合法经营手续，并办独立的专卖店或者商场、超市中以店的形式经营，乙方自筹资金、自负盈亏、自主经营，承担一切经营责任和债务；乙方连锁店在未经甲方同意的情况下，不得擅自销售非甲方的产品和更改甲方制定的全国统一零售价格，销售中部分产品零售价根据当地市场状况需要调整的，可报甲方总部，批准后方可执行。第四条甲方的权利义务甲方有权：根据全国各地市场发展变化情况对乙方的货物品种配备方案提供意见，对乙方的经营状况、货品销售、库存、执行价格等情况随时进行检查核对等；甲方有义务：严格执行“区域限制发展加盟店”的总原则，负责随时提供系列产品供给乙方并不断开发新产品，负责全程向乙方提供定期或不定期的专业培训，包括加盟店实施规范化管理；负责向乙方提供加盟店的装修指导，并在加盟店开业前提供统一的培训，协助指导乙方全方位开发和占领当地市场，负责开业第一星期的技术指导。第五条乙方的权利义务乙方有权：依合同经营专卖甲方系列产品，负责加盟店的人员招聘、业务管理及对外销售等，参加甲方举办的培训、交流活动；乙方有义务：遵循甲方制定的全国统一营运操作规程，维护加盟店售出商品质量和服务的均一性，按时向甲方提供营业报告货品库存报表等，按照【小羊墩墩羊肉粉】餐厅的统一形象要求，按甲方提供的装修设计方案施工，自行承担装修费用等。第六条连锁加盟合作方式甲方实行低门槛加盟政策，加盟费45000元；零风险退出机制：对于确实难于改善经营的加盟店，甲方总部可根据乙方申请制订完善的退出方案，或关闭或转让，货品不影响二次销售可退还。第七条原料的进货换货合同有效期内，甲方提供给乙方的原料、配料按厂指导价结算，乙方提出用料计划后，甲方发货；首批货物品种配备方案由甲方双方共同协定，后期购货由乙方自主选择。第八条违约责任……第九条合同期限、终止和争议解决……第十条附则合同经双方签字后生效。（二）梁文炳举证支付加盟费及成立加盟店的证据1.梁文炳举证交易时间为2016年11月5日的中国农业银行网上银行电子回单，上载：余维早向张琨转账45000元。梁文炳主张余维早按照梁文炳指示向张琨支付了加盟费，张琨曾向梁文炳开具了收据，但现在无法找到。余维早认可该银行回单是其提供给梁文炳的，确认是代梁文炳向张琨支付加盟费。2.佛山市南海区西樵炳记小食店是登记于2016年12月12日的个体工商户，登记经营者余维早，登记经营场所位于佛山市南海区×公路边（×广场旁）×号店铺。该店已于2017年6月26日办理注销登记。梁文炳主张，为履行加盟协议，梁文炳以余维早的名义设立了个体经营户。余维早认可梁文炳的上述意见。（三）小羊墩墩店、张琨的有关情况佛山市南海区冬坡快餐店登记于2016年5月18日，系个体工商户，住所地广东省佛山市南海区*****************位07号。经核准，该快餐店于2017年1月16日变更名称为佛山市南海区*****羊墩墩羊肉粉店，即小羊墩墩店，该店经营范围：快餐服务。该店的经营者为张琨，经营形式为个人经营。（四）另案查明的事实一审法院在已生效的(2017)粤0604民初5351号民事案件（蒲永贤与小羊墩墩店、张琨特许经营合同纠纷）中查明：张琨申请在第43类商品上注册“小羊墩墩”及图商标，国家商标局于2016年11月29日受理其申请。张琨申请在43类商品上注册“小羊墩墩”文字商标，国家商标局于2017年6月5日受理其申请。张琨在该案中陈述，授权给加盟店的特许经营权主要是羊肉粉的配方，除了小羊墩墩店，此前没有开过其他羊肉粉店。（五）其他梁文炳表示，在签订加盟协议前，梁文炳曾到张琨经营的小羊墩墩店看过；根据《加盟协议》交纳的加盟费45000元是10年的总费用。一审法院认为，本案系特许经营合同纠纷。一、关于《加盟协议》的甲方《加盟协议》的甲方由张琨签字，梁文炳认为合同主体是小羊墩墩店。一审法院认为，根据梁文炳陈述，其在签约前到小羊墩墩店了解过经营情况，根据常理张琨不可能不告知该店是其所经营，梁文炳也应能知晓张琨是小羊墩墩店的经营者这一事实；而根据《个体工商户条例》的规定，个体工商户是指有经营能力，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民，故个体工商户从本质上来说是公民，其投资者与经营者为同一人，所有权与经营权没有分离。综上，应认为张琨是以小羊墩墩店经营者的身份与梁文炳签订《加盟协议》，《加盟协议》的双方主体是梁文炳和小羊墩墩店。二、关于《加盟协议》的效力我国《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，即我国对商业特许经营实行严格的准入制度。上述规定属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定，违反行政法规效力性强制性规定的合同应为无效合同。本案中，小羊墩墩店作为特许人许可梁文炳从事特许经营活动，违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，故涉案《加盟协议》应为无效合同。因此，梁文炳请求确认《加盟协议》无效的诉讼请求，有事实和法律根据，一审法院予以支持。三、关于梁文炳主张返还加盟费和支付利息首先，梁文炳以余维早向张琨转账证明其支付了加盟费的问题。梁文炳和张琨是2016年11月4日签订《加盟协议》，此后11月5日即由余维早向张琨转账了45000元，签约时间和转账时间的日期紧密，约定金额和转账金额完全一致，余维早认可该款项是代梁文炳支付，因此在小羊墩墩店、张琨无正当理由举证反驳的情况下，一审法院确认该款项是梁文炳向小羊墩墩店、张琨支付的加盟费。此外，梁文炳以余维早名义开店经营，属于梁文炳在履行合同时的自主安排，在小羊墩墩店、张琨不举证反驳梁文炳非合同主体的情况下，上述情形并不涉及加盟协议的主体变动，梁文炳依然是加盟合同的主体。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条和第五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力；因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。小羊墩墩店作为个体工商户，在既无特许经营合法授权资质，亦未举证实际拥有特许经营资源的情况下，与梁文炳订约，致涉案《加盟协议》无效，具有过错，且系导致合同无效的主要过错方；梁文炳作为具有完全民事行为能力的成年人，在选择合作伙伴时未能谨慎审核对方的特许人资格，草率签约，故梁文炳在缔约时也有一定的过错，应承担相应的过错责任，自行承担部分损失。本案中，梁文炳为履行加盟协议，向张琨支付了十年的加盟费45000元，但一审法院综合合同履行时间以及合同中双方的权利义务约定等因素，酌情确定小羊墩墩店应返还梁文炳加盟费40000元，超出部分一审法院不予支持。因小羊墩墩店、张琨未返还梁文炳费用确会对梁文炳造成损失，因此梁文炳要求从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息，合法合理，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，由个人财产承担，因此张琨作为小羊墩墩店的经营者，应对小羊墩墩店的金钱债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《商业特许经营管理条例》第三条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、确认梁文炳与小羊墩墩店于2016年11月4日签订的《加盟协议》无效；二、小羊墩墩店于判决生效之日起七日内，向梁文炳返还加盟费40000元并支付利息（利息以40000元为本金，自2018年9月3日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，计至判决确定的给付之日止）；三、张琨对小羊墩墩店的上述第二判项债务承担连带清偿责任；四、驳回梁文炳的其他诉讼请求。如小羊墩墩店、张琨未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费925元，财产保全费470元，合计1395元，由梁文炳负担195元，小羊墩墩店、张琨共同负担1200元。二审期间，上诉人小羊墩墩店、张琨向本院提交（2019）粤06民终404号民事判决，拟证明类似案件判决过错在于双方。经质证，该证据与处理本案讼争问题无关，本院不予采纳。被上诉人梁文炳及原审第三人余维早未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为特许经营合同纠纷。根据各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为《加盟协议》的效力和当事人民事责任的确定问题。关于《加盟协议》的效力问题。根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人是不得作为特许人从事特许经营活动。小羊墩墩店和张琨主张《商业特许经营管理条例》并非效力性强制性规定，只是管理性规定，且认为个体工商户属于企业，本案《加盟协议》应为有效。对此，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题的解释（一）》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题的解释（二）》第十四条的规定，确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，同时，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《商业特许经营管理条例》是国务院颁布的行政法规，符合上述司法解释规定的判断合同效力对法律法规效力级别的要求。同时，判断法律法规的具体规定是管理性规定还是效力性强制性规定，并不是以整部法律法规的名称进行判断，而是从规定的内容来进行判断。《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，从其内容上看属于效力性的强制性规定。最高人民法院知识产权审判庭在《关于企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》〔（2010）民三他字第19号〕中批复认为：“2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于‘企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动’的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。”最高人民法院知识产权审判庭的上述批复也说明了《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定属于效力性强制性规定。因此，一审法院根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定认定本案《加盟协议》的效力，并不存在适用法律错误的问题。其次，《个体工商户条例》第二条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”同时，该条例第二十八条规定：“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。”由此可见，个体工商户的性质为从事工商业经营活动的公民，只有在符合法定条件时才有可能转变为企业。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条关于在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人的规定，解决的只是在诉讼中如何列明诉讼当事人的问题，并未就此认定个体工商户为企业。因此，本案中张琨所经营的小羊墩墩店为个体工商户，其并不符合《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定的从事特许经营的主体资格条件，故其与梁文炳签订特许经营协议违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，故涉案《加盟协议》应当认定无效。小羊墩墩店和张琨的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。关于小羊墩墩店、张琨民事责任的确定问题。因双方签订的《加盟协议》无效，对于当事人的民事责任的确定应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定进行确定。根据该法第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。梁文炳为履行《加盟协议》所支付的加盟费45000元，属于小羊墩墩店因该合同取得财产，本应当全额予以返还，但根据梁文炳的起诉状可知，小羊墩墩店在履行该合同过程中对梁文炳进行了业务指导，一审法院据此酌情扣减了5000元处理得当，小羊墩墩店、张琨上诉请求驳回梁文炳对剩余40000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，小羊墩墩店、张琨的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由佛山市南海区狮山罗村小羊墩墩羊肉粉店、张琨负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年七月二十九日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡