山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1904号上诉人（原审被告）：张相才，男，1965年7月18日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：栾少辉，招远金都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：闫举香，女，1945年11月17日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：丛芝芹，1973年2月18日出生，汉族，居民，住招远市，系闫举香儿媳。被上诉人（原审被告）：张成东，男，1950年12月10日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：赵杰文，男，1985年9月20日出生，汉族，居民，住招远市，系张成东继子。上诉人张相才因与被上诉人闫举香、张成东第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张相才上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回闫举香的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认为诉争房屋系张成东、张成功的共有财产错误。1994年张成东与张相才私下换房，经二人协商，互换房基。2003年6月25日张相才给付张成东1500元差价，押金证明、2004年4月1日村委调解均能证明有换房事实。2018年1月13日，张成东、张相才补签“换房协议书”，后张相才起诉至一审法院，经法院调解，上述诉争房屋的土地使用权及房屋所有权归张相才。张相才与张成东换房在前，分家协议对房屋的处分损害张相才权益；2、原判决中认定“张成功、张成东兄弟虽然名下各自登记有房屋，但实际并未分家”与“两处旧房子张成功、张成东各分一处，张成功名下土地号07110562，张成东名下07110280”矛盾。张成东与张相才换房协议未损害闫举香权益，与闫举香无关。被上诉人闫举香辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张成东辩称：分家协议书未损害上诉人权益，所分房屋时没有彻底完成交换的部分，只是分家协议没有具体写清。上诉人所述1500元房屋差价的押金证明我没见过，真实性有异议。闫举香向一审法院起诉请求：1、依法撤销招远市人民法院（2018）鲁0685民初767号民事调解书；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实如下：张成功、张成东是同胞兄弟，分别行二、三。在他们的大哥结婚前，其父母为兄弟三人分家，分给老大张成良一处房基，家里原有的两处旧房子张成功、张成东各分得一处，张成功名下土地号07110562，张成东名下土地号07110280。虽然做了名义上的分家，但是因张成功、张成东父亲早年去世，张成良结婚后，他们的母亲一直随兄弟二人一起居住在张成东名下的房子里；母亲去世后，二人亦继续一起居住在此，张成功名下的房子一直闲置。据两被告陈述并经村调解委员书面证明，1994年，张成功、张成东欲建新房结婚，与张相才协商，张相才将父母分家分给其的一处闲置旧房（被告张相才称登记在“张风来”名下，一审法院未在土地部门查到相关档案）与张成东名下的房子交换并互换了土地证，并言明等张相才盖新房时，将所换的房子腾出来扒旧建新。1995年，张成功、张成东将从张相才处换来的旧房土地证交给村委，获准迁建新房一处。以上事实原告表示概不知情，也未对两被告陈述提出异议。张成功、张成东迁建的新房于1999年4月20日补办了“农村居民建房宅基地呈批表”，表上载明：户主姓名“张成功”，家庭人口“2”，家庭成员与户主的关系、姓名、年龄“弟张成东47岁”，申请理由“旧房破旧，申请按村规划迁建，经95年村民代表大会通过。张成功（盖章）”该房屋1999年8月18日获招远市人民政府批准发证，地号07110744。上述陈述与证据可证实，登记在张成功名下新房一处系迁建房，建房时张成功、张成东兄弟并未分家，二人名下的两处旧房并未扒除，可证实换房约定存在，张相才换出房屋已经交付并由张成功、张成东扒旧建新。1996年5月25日，张相才与张成功发生一起交通事故，双方经交警部门调解处理，张相才赔偿完毕。后张成功对赔偿结果不满意，要求张相才再支付一定数额的款项，否则拒绝倒出房子。2004年4月张相才欲建新房，要求张成功、张成东倒出换的旧房，张相才将1500元交给中间人张相峰作为扒房子的押金，张成功再次提出要张相才付钱，经村调委会调解员闫春国、张瑞来调解不成，张成功、张成东拒绝倒房。张相才从别处另外购买了一处旧房基建了新房，但未表示放弃对换房的权利。闫春国、张瑞来在“关于张成东与张相才换房调查情况”中表示“1994年张成东和张相才私下换房，经二人协商，张成东正房4间厢房2间及院墙，张相才正房3间及院墙，94年张成东建房，扒掉张相才房3间，按当时讲双方同意，互换房基，如果张相才建新房扒掉张成东住宅，张相才找给张成东1500元钱（壹仟伍佰）换房差价。当时张相才说，以后建房时多找几个钱给张成东，当时双方都无争议。现在张相才建房，张成东不同意当时的切商办法（1500元），经村调委会调解张成东意思叫张相才10000元钱（壹万元）给张成东方可扒房。调解人闫春国、张瑞来，当事人张成东。芮里村调委会。2004年4月1日。”上述事实两被告陈述一致，原告表示不知情，亦未提出异议。2005年1月18日，在张成良、张相暖、张福年、张令山主持下，张成功、张成东立分书分家，分书载明：兹有芮里村张成功、张成东兄弟俩，只因张成东已经成家，现决定兄弟俩分居，具体分法如下：张成功、张成东现共有房屋三处，街北两处旧房归张成功所有，村南新房一处由张成东所有，房屋以房产证为准。新房只要张成东两口家健在，其后代不准出售。现在新房房产证写的是张成功的名，张成功不得以此为由而反悔；街北两处房产证写的是张成东的名，张成东也不能以此为由而反悔。以上分法全家都同意，决不反悔。空口无凭，立此据为证。当时人：张成功（签字）、张成东（签字）、张成良、张相暖、张福年。代笔人张令山。2009年4月15日，原告闫举香与张成功登记结婚，闫举香系再婚，张成功系初婚，婚后无子女。张成功于2017年5月26日去世，去世时其父母均早已去世，第一顺序继承人只有原告闫举香。2018年1月13日，被告张成东、张相才补签了一份“换房协议书”内容为“甲方：张成东，男，汉族，山东省招远市芮里村村民。乙方：张相才，男，汉族，山东省招远市芮里村村民。甲、乙双方系同村村民，双方关系非常融洽，二人于1994年协商约定，甲方负责将乙方旧房扒掉，审批宅基地，建设新房，该新房归甲方所有；甲方将本人的旧房（招集建（91）字第××号）换给乙方，该房归乙方所有。因招远市人民政府棚户区改造，房屋拆迁，由此产生的安置楼房与安置楼房相对应的权益也按上述互换后所对应的房屋所有人取得。以上协议系双方自愿达成，一式三份，双方各持一份，签字按印后生效，并报村委一份。甲方：张成东（签字盖印），乙方张相才（签字盖印）。证明人：张明生、张维忠、闫乐山。2018年1月13日”。2018年3月9日，张相才依据此协议起诉张成东合同纠纷，一审法院于2018年3月19日作出（2018）鲁0685民初767号民事调解书：一、集体土地建设用地使用证号为招集建（91）字第××号土地使用者为张成东的住宅一处的土地使用权及房屋所有权归张相才所有。二、上述房屋若拆迁，拆迁应得所有权益归张相才所有，与张成东无关。该调解书生效后，2018年4月8日，张相才起诉闫举香，以（2018）鲁0685民初767号民事调解书为依据要求腾房；2018年4月18日，本案原告闫举香以张成东为被告诉请合同纠纷，要求1、依法撤销张成功与被告张成东2005年元月张成功与张成东签订的房屋互赠协议（即前文所述的“立分书”）；2、被告张成东将张成功生前所有的房屋交付给原告闫举香。2018年9月6日，闫举香提起第三人撤销之诉，要求撤销两被告之间达成的（2018）鲁0685民初767号民事调解书。诉讼过程中，被告张成东的代理人称张成东本人没有文化，不识字，只会签自己名字。关于换房当年确有其事，但是在张相才想扒旧盖新时双方对原来商定的换房差价产生了分歧，条件没有谈妥，房子没有交付而且至今闫举香仍然在内居住。2018年补签协议时张成功已经去世，换房协议是张相才说让张成东做个证明、证明当时有换房这个事，张成东对于协议内容并不了解。张成东本人对于上述事实亦认可。一审法院认为，在2005年1月之前，张成功、张成东兄弟虽然名下各自登记有房屋，但实际并未分家，两处房屋为二人的共有财产；二人1994年确与张相才协商过换房一事，张相才已将换房实际交付给张成功、张成东，扒旧建新的房屋作为张成东的婚房，张成东居住至今，一审法院认定换房协议有效并部分履行。但是2004年张相才要求张成功、张成东倒出旧房时，张成功不满意原来协商的差价，双方没有重新就差价达成协议，张成东名下的旧房没有实际交付，协议未实际全部履行，张成功、张成东的共有财产未实际处分，在张相才并未明确声明放弃换房权利的情况下，张成东名下旧房的权利待定。2005年分家时，张成功、张成东对于承诺换出的权利待定房屋重新作出处分，该处分实际损害了被告张相才的利益。2018年1月两被告补签换房协议时，张成功已经去世、其法定继承人未表示放弃遗产继承权，张成东单方对共有的权利待定财产作出的处分决定应属无效；且一审法院（2018）鲁0685民初767号案件审理过程中，漏列张成功的继承人参加诉讼，损害了本案原告对于共有财产的处分权，故基于无效协议形成的调解书应当予以撤销，撤销后各方可另行主张并分配各自权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六第三款的规定，一审法院于2019年1月21日作出判决如下：撤销一审法院（2018）鲁0685民初767号民事调解书。案件受理费100元，由被告张相才、张成东负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，根据上诉人的上诉请求及二被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为被上诉人闫举香要求撤销（2018）鲁0685民初767号民事调解书，理由是否成立，法院应否予以支持。在张成功大哥结婚前,张成东基于分家协议取得了07110280号土地证项下的房屋所有权，1994年张成东与张相才达成换房协议，该协议系真实意思表示，该协议有效。协议约定等张相才盖新房时，张成东将其所有的房屋交予张相才拆旧建新。而在2004年张相才要盖新房时，因张相才与张成东关于补偿款数额未达成一致意见，导致张相才另外申请他处宅基地建的新房，故张相才与张成东达成的1994年换房协议未能实际履行，张相才也未实际取得该房屋的所有权，诉争房屋仍然归张成东所有。2005年张成功与张成东形成分家协议，重新对此前形成的分家协议进行了变更，系当事人处分权利，合法有效。该分家协议处分的是张成东对诉争房屋的权益，将房屋分配给张成功，与张相才无涉。张相才因换房协议而取得的债权不能对抗张成功的所有权。故其主张分家协议无效无法律依据。在张成功基于分家协议取得诉争房屋所有权的情况下，张成东与张相才2018年达成的协议处分了张成功的财产，该协议因无权处分而效力待定。故张成功的继承人应当做为必要共同诉讼人参加（2018）鲁0685民初767号案件的审理，以此决定张成东与张相才2018年协议的效力。（2018）鲁0685民初767号案件的审理过程遗漏必要共同诉讼人，该调解书的内容损害被上诉人闫举香的合法权益，因此一审法院判决撤销（2018）鲁0685民初767号民事调解书并无不当，应予维持。上诉人张相才的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持，其相关权益可另案主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张相才负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年七月二十五日书记员  王 玥