河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1915号 上诉人（原审原告）：河北泽恩儿童服饰有限公司，住所地宁晋县唐邱乡唐邱村。 法定代表人：李西波，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘娇，河北海科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李英芬，男，1966年2月8日出生，汉族，住宁晋县。 委托诉讼代理人：孙东国，河北冀凯律师事务所律师。 上诉人河北泽恩儿童服饰有限公司（以下简称泽恩公司）因与被上诉人李英芬加工合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刘娇，被上诉人李英芬及其委托诉讼代理人孙东国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泽恩公司上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审事实认定错误，适用法律不当。一、双方在2018年1月21日至2018年2月7日存在加工合同关系。首先，上诉人在原审提交了销货清单（印绣拉活本）一本，该证据明确记载了产生的时间、数量、名称，并由被上诉人签字确认。而原审法院却片面地认为该证据所记载的时间是上诉人的工作人员书写，不能证明产生的时间，该认定明显偏袒了被上诉人。虽然该记载是上诉人的员工所写，但该员工履行的是职务行为，并因此出庭作证，证明了其职务履行的真实性合法性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人已履行了自己的举证责任，被上诉人反驳认为产生的时间是2015年，应由被上诉人承担举证责任以证明其主张，原审不应将被上诉人应承担的举证责任转嫁给上诉人。其次，被上诉人质证称该证据是上诉人的另一名员工玉青所书写，并申请了笔迹鉴定，为此中止了本案的审理，而该鉴定并未进行，原审便认定了被上诉人的片面之词。二、被上诉人已将69421件服装半成品拉走，上诉人已举证完毕，应予认定。首先，原告提交的销货清单（印绣拉活本），已充分证明了该事实，而原审法院却以（2018）冀0528民初3216号民事判决书及（2018）冀05民终4302号民事判决书中即李英芬诉泽恩公司拖欠印花费纠纷一案中，上诉人并没有在诉讼中提及被上诉人尚有2018年1、2月份加工的服装半成品没有交回的事实，就以此为据认为上诉人的诉求违背常理。而事实是，在2018年8月原告公司不幸失火（已提交消防队出具的证明），将大部分货物及账目烧毁，导致上诉人对该事实无法主张，该证据是上诉人清理火灾现场时发现的幸存账目，且该事实在（2018）冀05民终4302号民事判决书中是有明确记载的。三、原审法院在庭审中虽询问过被上诉人，是否存在上诉人交付的服装半成品时，被上诉人回答没有。但原审法院并没有明确查明及告知上诉人是否需变更请求，因上诉人作为当事人对被上诉人的辩称是持怀疑态度的，且诉求是要求返还拉走的服装半成品，并作出了价值预算，而原审却推定上诉人没有根据被上诉人的诉称，及时对诉求作出变更存在违背常理，该认定明显对上诉人不公。 李英芬辩称，一、上诉人以其提交的销货清单主张双方自2018年1月21日至2018年2月7日存在加工服装印花合同关系且尚有半成品69421件在答辩人处，既不符合客观事实，也不符合常理，更不符合双方的交易习惯，具体表现在：1、自2014年至2017年10月份，答辩人为上诉人生产的服装进行印绣花，截止到2017年10月22日，上诉人尚欠答辩人印花费130491.6元。经答辩人多次催要，上诉人均未给付，为此答辩人起诉了上诉人。自2017年10月22日至今，因上诉人长期拖欠答辩人印花费，答辩人就不再给上诉人进行印绣花，更没有从上诉人处拉走服装布料。2、上诉人主张“销货清单”为答辩人拉走服装布料时所出具不符合常理。首先，按照“销货清单”出具的顺序来看，上诉人提交的清单的出具顺序与时间并不一致。存在标注时间较晚而出具清单在前的现象，如：0116762号清单标注时间为1月23日，而0116763清单标注时间为1月21日；0116762清单时间为1月22日，而0116765号清单时间为1月21日等等。实际上清单是每次干完活核对账目后针对每笔业务形成的记录。另外，1月22日和2月7日存在多份清单，如果是提取布片出具清单的话，就没有必要出具多份，况且该票本杂乱无章，时间顺序颠倒。3、根据双方交易习惯，大多数对账单均没有体现具体的年份，上诉人也承认其提交的清单封皮上的起止时间为其员工自行书写，且封皮上没有答辩人的签字确认。清单封皮不能证明“销货清单”形成于2018年。4、上诉人提交的清单与答辩人一审中提交的对账明细中2015年春夏泽贝酷对账单中1、2月份对应日期的货号、数量完全一致，这也说明上诉人提交的清单形成于2015年。二、上诉人提交的包括封皮共计20页的销货清单并申请其员工王某（公司法定代表人李西波弟媳）出庭作证，不能证明双方在2018年1月21日至2月7日存在加工合同关系以及尚有半成品69421件在答辩人处。清单除封面之外的其他19页均有答辩人签名，但没有具体时间，封面虽标注了时间，但没有答辩人签名。王某证明封面日期及“印绣拉活本”字样系她写于2018年1月21日上诉人工作人员郭立坤拿走本时，截止日期2月7日写于郭立坤交回本时。封面上的名字及时间不是答辩人所写，该清单本记载内容是2015年1、2月份答辩人向上诉人交回加工后的产品时形成，2018年双方之间不再有业务往来。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，王某的证言不能作为认定数字形成时间及“印绣拉活本”字样书写时间的证据，上诉人没有进一步举证证明自己的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，上诉人诉讼请求是双方在2018年1、2月存在加工合同关系，上诉人已将半成品交给了答辩人，但其未能举证证明上述事实要件，其应承担不利后果。答辩人在一审时主张清单是由上诉人的另一员工赵松翠书写，为此答辩人申请了笔迹鉴定，但因缺少检材而未能进行。上诉人在主张书写人是郭立坤，在一审其申请了郭立坤出庭作证，却于庭审时又取消该证人出庭作证，明显是不想留下检材。三、在答辩人诉上诉人加工合同纠纷一案中，庭审时，上诉人对欠答辩人加工费一事遮遮掩掩，一直不予正面回复，并且在该案中上诉人也未提及本案相关主张，明显不符合常理。四、上诉人主张答辩人拉走半成品6万多件，每件作价2元，作价依据何来，其所作金额与答辩人要求其支付的加工费基本接近，其起诉的真实动机值得怀疑。在本案一审中，答辩人否认收到半成品时，上诉人并未明确将返还半成品变更为赔偿损失，这些情节均有违常理。综上，请求二审法院予以维持原判。 泽恩公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告的原材料（服装半成品）69421件价值约138842元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：关于原告泽恩公司举证的销货清单（印绣拉活本）是否能证明原被告之间，自2018年1月21日至2018年2月7日仍然存在服装印绣花加工合同关系，并且被告李英芬于上述时间拉走原告泽恩公司需加工的服装半成品69421件，至今未予交回的事实。原告泽恩公司为证明上述主张事实，举证了包括封皮共计20页的销货清单（印绣拉活本）一本，并申请其公司员工，也系原告泽恩公司法定代表人李西波的弟媳王某出庭作证，主张销货清单除封面没有被告李英芬的签名外，其它19页均有其公司员工填写的服装半成品名称、规格及数量，以及被告李英芬的签名；证人王某证明该销货清单（印绣拉活本）封面上日期及“印绣拉活本”字样系她写于2018年1月21日该公司工作人员郭立坤拿走本时，截止日期2月7日系写于郭立坤将该本交回时。被告李英芬质证认为，销货清单（印绣拉活本）内共计19页上系其签名，其他内容均不是其所写，封皮上他的名字以及时间也不是其所签，并认为该本记载内容是其于2015年1、2月份向原告泽恩公司交回加工印绣花的服装半成品时形成，2018年1、2月份与原告泽恩公司之间不再有印绣花业务往来。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。原被告双方存有争议的销货清单（印绣拉活本）封面上“自2018年1月21日第号起至年2月7日第号止”中阿拉伯数字形成的时间，是认定原被告双方在什么时间存有印绣花加工合同关系的关键事实。证人王某出庭作证证明，上述阿拉伯数字由其书写于该数字标明的时间，但被告李英芬予以否认，因证人王某与原告泽恩公司法定代表人李西波系亲戚关系，证人王某的证言不能作为认定上述阿拉伯数字形成时间的证据。原告泽恩公司也没有进一步举证证明，故原告泽恩公司与被告李英芬之间是否于2018年1、2月份仍然存续印绣花加工合同关系，被告李英芬于上述时间拉走原告泽恩公司的服装半成品未予交回的事实，仍然存疑，无法认定。另查明，李英芬因泽恩公司拖欠其2015年至2017年10月22日的印花费130491.6元，于2018年8月15日向本院起诉，本院于2018年9月25日作出（2018）冀0528民初3216号民事判决，泽恩公司不服提出上诉，邢台市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）冀05民终4302号民事判决，维持了本院作出的（2018）冀0528民初3216号民事判决。泽恩公司在上述诉讼中并未提及李英芬尚有2018年1、2月份加工的服装半成品没有交回的事实。 一审法院认为，本案争议焦点是，原告泽恩公司与被告李英芬之间，于2018年1、2月份是否还存有印绣花加工合同关系；被告李英芬是否于2018年1、2月份拉走原告泽恩公司交付其印绣花的服装半成品未予交回。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告泽恩公司的诉讼请求“判令被告返还原告的原材料（服装半成品）69421件价值约138842元”能够得到支持的前提条件是其主张的，其与被告李英芬之间，于2018年1、2月份时存在印绣花加工合同关系，原告泽恩公司将让被告李英芬印绣花的服装半成品69421件交付给了被告李英芬两项事实存在。上述两项要件事实均应由原告泽恩公司负有举证证明责任。原告泽恩公司虽然举证了书证销货清单（印绣拉活本），但该书证因欠充分不能证明上述要件事实，原告泽恩公司也未进一步举证，故应承担举证不能的不利诉讼后果。再者，原告泽恩公司在被告李英芬诉其加工费一案中，并未提及李英芬尚有2018年1、2月份加工的服装半成品没有交回的事实；本案诉讼中，当问及被告李英芬是否存有原告泽恩公司交付的服装半成品李英芬予以否认时，原告泽恩公司并未明确将返还服装半成品变更为赔偿相应损失，进而举证证明损失的大小，这些情节均有违常理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告河北泽恩儿童服饰有限公司的诉讼请求。案件受理费3076元，由原告河北泽恩儿童服饰有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提交的印绣拉活本封面日期系王某（上诉人员工、李西波弟媳）所写，而王某与上诉人具有明显的利害关系。除此之外，上诉人无证据证明销货清单系2018年开具。销货清单本身没有写明是哪一年，并且清单的编号与日期存在前后矛盾之处，不符合正常拉货时的开具情况。如0116762号清单开具日期为1月23日，而其后的0116763号清单开具日期为1月21日，0116764号清单开具日期为1月22日，0116765号清单开具日期为1月21日等。上诉人提交的销货清单与被上诉人提交的2015年印绣协议的时间、货号、数量多相吻合。被上诉人日常印绣完工一般在2-3天，而上诉人所诉的加工业务前后时间达半个多月，与日常情形不符。综上，上诉人的证据不足以支持其上诉请求。另，泽恩公司在李英芬诉其加工费一案的一审中，并未提及李英芬尚有2018年1、2月份加工的服装半成品没有交回的事实，在二审中虽有提及，但此时泽恩公司已经提起了本案诉讼。 综上所述，泽恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3076元，由河北泽恩儿童服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振防 审 判 员 信深谦 审 判 员 张庆格 二〇一九年七月九日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳