广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4458号上诉人（原审原告）：林万，男，1962年7月26日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区*************，公民身份号码440************619。委托诉讼代理人：招小明，广东富来之正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区******碧华股份合作经济社，住所地广东省佛山市南海区******，代码C0373XXX-8。负责人：罗伟成，该社社长。委托诉讼代理人：钟远玉，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林铭壮，广东南天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东信宏智慧建造工程有限公司，住所地广东省东莞市*********************，统一社会信用代码914************402。法定代表人：俞文兵，该公司经理。委托诉讼代理人：周徐海，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾志斌，男，1969年5月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区*******，公民身份号码440************115。上诉人林万因与被上诉人佛山市南海区大沥镇东秀村碧华股份合作经济社（以下简称碧华合作社）、广东信宏智慧建造工程有限公司（以下简称信宏公司）、曾志斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林万上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.碧华合作社、信宏公司对一审判决第一项承担连带责任；3.碧华合作社、曾志斌、信宏公司承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。碧华合作社作为发包方，应对债务承担连带责任。1.林万与曾志斌是建设工程施工合同关系，碧华合作社虽与林万未建立书面的合同关系，但林万在一审中承认碧华合作社是涉案工程的发包方。根据《关于印发的通知》第十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，碧华合作社作为发包方应对拖欠的工程款承担连带责任。2.碧华合作社未举证证明其已完成付款义务。除了林万与曾志斌确认的曾志斌已支付的885000元外，其余涉案工程款碧华合作社、信宏公司、曾志斌一直拖欠未付。碧华合作社认为其已支付工程款的依据是曾志斌在行政部门调解时陈述的碧华合作社委托案外人以合作建房款抵扣工程款的方式向曾志斌支付了工程款外，除此之外，并无任何其他证据证明。首先，碧华合作社未能提供当时向案外人转账汇款的记录并明确该笔款项为支付工程款；其次，曾志斌与案外人直接以该笔工程款抵扣合作建房款与本案属两个法律关系，工程款属专款专用性质，无从抵销。虽然曾志斌出具《承诺书》承诺其已拿到全部工程款，往后工程款纠纷由其一人承担，但《承诺书》中承诺放弃林万权利的部分对林万不发生效力。曾志斌的承诺只能在其与碧华合作社之间生效，林万仍有权要求碧华合作社承担连带责任。3.信宏公司出具了两张转账支票，收款人均是碧华合作社，而该支票在2013年5月14日已被兑换划走或是碧华合作社自身兑换划走又或是经其同意背书转让给其他人兑换划走。可以确认的是款项到了碧华合作社账户后经其同意进行了处分。该591000元劳务工资保障金属于涉案工程工人工资，属工程款，碧华合作社对这部分的工程款也应承担连带责任。4.信宏公司是承包方，林万是实际施工方，支付工程款是碧华合作社的义务，因此碧华合作社需证明其已完成了先付款义务后举证责任才转移到林万一方。因此本案的举证责任在碧华合作社。一审判决认为应由林万承担举证责任、并认定碧华合作社、信宏公司无需承担连带责任无法律和事实依据。（二）信宏公司作为承包方，应对需支付给实际施工人的工程款承担连带责任。信宏公司承认与曾志斌为挂靠关系，曾志斌并无建设工程资质，是借用信宏公司的名义及资质对外承包工程。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，信宏公司明知曾志斌无资质而放任其借用公司名义和资质，存在过错，应对曾志斌应承担的工程款债务承担连带责任。碧华合作社辩称，碧华合作社与林万不存在直接合同关系，林万主张的工程款、管理费用、预借保证金与碧华合作社无关。且碧华合作社对涉案工程款已通过委托第三方支付和债务抵消的方式处理，不存在欠付工程款情形，林万要求碧华合作社承担连带责任没有事实和法律依据。（一）碧华合作社与林万没有签订任何书面文件，双方不存在直接合同关系，林万要求碧华合作社承担责任，违背合同相对性原则。与林万签订合同的相对方是曾志斌，且林万诉求的款项并非全部是工程款，更多是曾志斌向林万预支的借款和承诺支付的款项。（二）碧华合作社已按工程情况向曾志斌支付工程款，且曾志斌出具的证明书已确认双方已形成合意的债务抵销，已就涉案工程抵扣情况进行说明，不存在欠付工程款情形。1.涉案工程的实际施工方是曾志斌，因曾志斌施工时存在过错致使工程产生各种问题，最终曾志斌未全部完成工程而提前退场，需由另外的施工方继续施工和收尾，双方实际未办理涉案工程的结算手续。碧华合作社认为，涉案工程量仅为400万元，因曾志斌未全部完工，其完工部分预估为300多万元。碧华合作社委托案外人向曾志斌支付应付工程款已达350万元，且曾志斌书面确认已收取工程款约350万元，因此，碧华合作社不拖欠工程款。2.曾志斌在建设涉案工程时，利用其对项目的了解情况，未经碧华合作社授权将未建好的物业擅自对外出租，收取合作建房款（租赁款)达1000万元，碧华合作社有权要求曾志斌退还该款项，即曾志斌对碧华合作社存在债务。在双方互负债务的情况下，曾志斌出具证明书确认同意碧华合作社尚欠的工程款在其收取的1000多万元中抵扣，抵扣剩余的，对应返还给项目管理方广州市某民物流有限公司（以下简称某民公司），表明双方已经涉案工程欠付工程款的抵扣情况作出说明。据此，碧华合作社已经偿还全部工程款，不存在拖欠工程款的情形，林万要求碧华合作社承担连带清偿责任没有依据。（三）碧华合作社没有签收信宏公司出具的支票，也未收取支票的款项或将支票进行背书，591000元是曾志斌的预支借款，与碧华合作社无关。1.林万称其出借款项591000元给曾志斌（由信宏公司出具收款收据）用于支付工人工资保证金，信宏公司称其收到该借款后，出具两张支票给碧华合作社，其中一张支票金额为290717元，另一张支票为300283元，且支票款项已经由其账户转出。但实际上碧华合作社没有签收该两张支票，两张支票是曾志斌签收，与碧华合作社无关。2.林万称两张支票中300283元金额的支票是作为商业楼B工程保证金，但是，信宏公司或曾志斌仅是负责商业楼A工程，其并未实际承建商业楼B工程，无须办理B栋保证金手续。3.碧华合作社已委托案外人某民公司的原法定代表人符某丽向银行支付商业楼A工程的工人工资保证金和商业楼B工程的工人工资保证金，并非是收到信宏公司或曾志斌转来的借款才去支付工人工资保证金。4.根据林万提供的借款借据、收款收据的资料显示，保证金591000元是林万自愿借款给曾志斌，其双方的关系为借款关系，因本案案由是建设工程施工合同纠纷，工程款和借款是分属于不同的法律关系，不应在本案中一并处理。（四）林万无法证明碧华合作社存在欠付工程款，应承担举证不能的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定仅是规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，如碧华合作社存在欠付工程价款，对象应该是实际施工人曾志斌，而不是林万。且该规定并未明确举证责任倒置，根据谁主张谁举证原则，如林万认为碧华合作社有欠付工程款，其应提供证据证明碧华合作社有欠付工程款的事实和欠付数额，否则应承担举证不能的责任。信宏公司辩称，一审判决信宏公司无需承担责任，认定事实和适用法律正确，请求驳回林万的上诉请求，维持一审判决。曾志斌未作答辩。林万向一审法院起诉请求：1.碧华合作社、曾志斌、信宏公司共同支付拖欠林万人员工资1137692元、管理人员费用1101975元、保证金591000元，合计2839667元；2.碧华合作社、曾志斌、信宏公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月20日，碧华合作社（甲方）与信宏公司（乙方，变更前名称为茂名市建设工程有限公司）签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定：信宏公司承包佛山市南海区盐步东秀村民委员会碧华村民小组的商业楼A的土建、安装、装饰等工程的施工及缺陷责任期修复（具体工程内容以施工图纸及合同工程量预算清单为准），其中不在施工图纸和预算清单内的附加工程不包含在本合同价款的范围内，附加工程施工需另外补签施工协议；资金来源由业主自筹100%；本工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方施工总承包；计划开工日期为2013年5月，计划竣工日期为2013年12月；工期共7个月，具体开工日期以监理工程师出具的书面开工通知为准；工程质量标准为合格工程；暂定工程金额7488435元，本工程结算会用《广东省装饰土建工程综合定额（2006年）》佛山市施工当季材料指导价，以实际工程量如实调整；双方认可监理单位为佛山琦达建设项目管理有限公司。后经碧华合作社与信宏公司签单确认，东秀商业楼A座竣工结算价为9061072.45元。2013年5月12日，曾志斌（甲方）与林万（乙方）签订一份《建筑工程劳务总承包合同》，约定：甲方将佛山市南海区盐步东秀村民委员会碧华村民小组的商业楼A、B、C、D栋及二期工程劳务发包给乙方，面积约40000平方米，结构类型为钢筋混凝土框架结构，建筑层数为每栋6层；合同暂定价款17200000元；工程范围：按设计施工图、设计变更、图纸会审及相关资料土建工程（基础工程、主体结构工程、外墙脚手架、主砌体工程、楼地面工程、层面工程、装饰装修工程、水电安装工程、室内外配合附属工程等）；乙方包工包人工费、机械、辅材、管理人员。材料由甲方提供；工程不包括桩基础、消防工程、门窗工程、屋面防水；工人宿舍、现场办公室，宿舍由甲方提供，水电费由甲方负责；工程按设计施工图计算建筑面积，承包工程劳务综合单位按建筑面积430元/平方米（含配合费）包干；合同工期270天，进场时间为2013年5月5日（以甲方通知时间为准）；如因质量达不到要求，乙方无条件按甲方要求限期整改，所造成返工损失由乙方负责。当日，曾志斌（甲方）与林万（乙方）签订一份《信息咨询服务协议》，约定甲方以工程总造价3%作为支付乙方咨询费。同一天，曾志斌还出具一份《承诺书》，曾志斌承担按合同造价3%支付林万的工程咨询费，作为施工过程中一个月无息、无限次、金额累计不超过100万元、期限不超过1个月资金临时借用费，如超过一个月不还，每月按5%计算资金占用费，咨询费用按合同每次收取工程进度款的3%当次支付。2013年5月13日，曾志斌出具一张借款借据，向林万借款600000元作为交付劳务工资保障金，后林万转账支付591000元。当日，信宏公司出具一张收据，确认收取工人工资保证金591000元。2013年5月13日，信宏公司出具二张支票，收款人均为碧华合作社，金额分别为300283元和290717元，该二张支票原件交付给曾志斌。2013年5月14日，该二张支票的款项从信宏公司账户划出。2013年6月25日，信宏公司与曾志斌（乙方）签订一份《项目工程内部承包合同》，约定工程名称为佛山市南海区盐步东秀村商业楼A、B、C、D及附属楼工程；工程内容为土建、装修、安装等图纸所示内容；工程项目由乙方独立核算、全额承包，盈亏自负；乙方向甲方交纳合同总价1.58%作为工程管理费、3.92%作为工程所须缴纳的税费、2.5%作为企业所得税；建设单位工程款到甲方账户后，乙方提取工程款时，原则上实行点对点支付，并提供相应的票据或工人工资清单。2013年10月14日，曾志斌（甲方）与林万（乙方）签订一份《东秀村商业楼ABCD栋工程施工补充协议书》，约定甲方委托乙方负责施工管理，一次性包干费用按总建筑面积19701平方米每平方米1800元收取服务费2.2%，管理工期按10个月计算，工期超过10个月费用按每月40000元补助给乙方；A栋和B栋人工分包管理费按每平方米按50元收取，其中A栋建筑面积4995.29平方米。2015年1月13日，曾志斌在一份《工程结算汇总表》上签名，该汇总表载明：工程款2703543元，扣木工工程款882851元，已收款725000元，应收款为1137692元，该汇总表总包负责人处确认“以上工程款为全部完成合同内容的所有工程款，剩余手尾工程未完全完成。”2015年12月21日，曾志斌出具承诺书，主要内容如下：位于广东省佛山南海盐步东秀村民委员会碧华村民小组商业楼A工程，是曾志斌与中国对外某北建设工程集团有限公司广东分公司（以下简称某北公司）作为实际施工人建设的，期间曾志斌以某北公司名义收取合作建房人1000多万元合作建房款，现曾志斌承诺将收取的1000多万元合作建房款抵扣工程款，如抵扣工程款后还有剩余的，由曾志斌及某北公司负责退回给某民公司。2016年7月16日，曾志斌在一份《商业楼A工程管理费用结算表》上签名，该结算表载明：信息咨询服务协议330000元（以总造价11000000元按3%计算）、委托施工管理费242000元（以总造价11000000元按2.2%计算）、超出计划工期10个月每月补助280000元（40000元/月按7个月）、人工分包管理费249975元，合计1101975元。2016年12月14日，曾志斌出具一份《碧华商业楼A班组结算明细》，其中载明劳务班组林万结算215万元，已支付156万元，余59万元，关于碧华商业楼A各班组及供应商结余额事宜，曾志斌承诺承担全部责任，定于半年内全部结清。当日，曾志斌另出具一份《承诺书》，其中载明劳务班组林万结算款215万元，已付156万元，欠款59万元，以后如因该工程出现劳资纠纷、法律及经济责任与信宏公司无关，全部由本人承担，并承诺在2017年6月30日前全部结清。2017年1月12日，曾志斌出具一张欠条，内容为“东秀村商业楼A栋工程，曾志斌分包给林万施工及管理，从2017年1月12日止扣除已付款部分还欠林万工资款1.工人工资1137692元，2.管理人员费用1101975元，合计2239937元，欠款部分在2017年2月前还清。”另查明，曾志斌累计已向林万以现金方式支付工程款885000元。诉讼中，林万确认并未在施工过程中向曾志斌借款100万元；林万陈述，涉案工程中木工部分工程款与林万无关。一审法院认为，涉案工程施工项目包括土建工程及装修工程，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中林万林万无建设工程施工资质，其与曾志斌于2013年5月12日签订的《建筑工程劳务总承包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然林万与曾志斌之间的承包合同无效，但诉讼中林万及曾志斌均确认林万已完成部分涉案工程，涉案工程所在商业楼A也办理了竣工结算，故曾志斌应参照合同约定价款支付工程款给林万。2015年1月13日和2016年7月16日，林万与曾志斌分别在《工程结算汇总表》上签名，均确认工程款为2703543元，诉讼中，林万陈述涉案工程中木工部分工程款与林万无关，故扣除该部分工程款882851元，该《工程结算汇总表》为双方对工程量的结算，应属真实可信，扣除金额也与曾志斌主张另行委托第三方施工所支出的费用大致相当，综合本案实际情况，一审法院采信该汇总表中双方对工程结算的内容，即本案中曾志斌应向林万支付的工程款总额为1820692元（2703543元－882851元）。扣减林万已实际收取的工程款885000元，本案中曾志斌尚应支付工程欠款935692元予林万，林万请求超出部分一审法院不予支持。林万依据其与曾志斌在2016年7月16日所签署的《商业楼A工程管理费用结算表》主张的款项：一、信息咨询服务费330000元。结合曾志斌在2013年5月12日所签署的承诺书中明确咨询费实为借款1000000元的利息，而林万据以主张该费用的《信息咨询服务协议》与该承诺书为同一天出具，一审法院采信曾志斌的意见，认定林万主张的该项费用实为曾志斌拟向林万借款1000000元的利息。诉讼中，林万确认其实际并未借款1000000元给曾志斌，故林万主张该项费用没有依据，虽然曾志斌签名确认此项费用，但该项费用明显不存在，现曾志斌又予以否认，综合本案实际情况，一审法院确认该项费用不能作为林万主张款项的依据。二、委托施工管理费242000元。2013年10月14日，曾志斌与林万签订补充协议书，明确约定委托林万负责施工管理，并承诺按2.2%支付服务费，该费用应理解为曾志斌支付给林万施工对价的一部分，即林万主张管理费的依据充分，但实际上林万所完成工程部分对价为1820692元，故一审法院酌情确定该部分费用按40055.22元（1820692元×2.2%）结算。三、超出计划工期外补助280000元。林万主张该费用项目也在补充协议中有明确约定，故依据充分，林万在该表中明确应计算7个月，曾志斌未能提供反驳证据，一审法院也予以确认，故该项费用按林万主张的280000元结算。四、人工分包管理费249975元。林万主张该费用项目在补充协议中也有明确约定，故依据充分，但林万按合同建筑面积作为基数计算明显不合情理，双方当事人均未能提供林万实施完成部分的建筑面积，综合一审法院认定工程款数额，一审法院酌定该项费用结算价为168344.83元（1820692元÷2703543元×4999.5平方米×50元/平方米）。综上，曾志斌应支付管理费用488400.05元（40055.22元＋280000元＋168344.83元）予林万，林万请求曾志斌支付1101975元依据不足，超出部分一审法院不予支持。林万主张其借款591000元给曾志斌作为缴纳工人工资保证金的费用，现双方对工程进行了清理结算，林万主张曾志斌返还该费用合法合理，一审法院依法予以支持。曾志斌挂靠信宏公司承接涉案工程，后以其个人名义将涉案工程分包给林万，与林万形成工程分包关系相对方为曾志斌，林万无提供证据证明曾志斌是以信宏公司名义向其分包工程，故信宏公司与林万并无合同关系，当事人也未提供证据证明信宏公司尚有款项应支付给曾志斌，林万请求信宏公司对本案债务承担连带清偿责任理据不足，一审法院依法不予支持。虽然林万作为实际施工人主张发包人碧华合作社应当在欠付工程款范围内承担责任，但在诉讼中，碧华合作社已出示由曾志斌出具的承诺书佐证，已就涉案工程欠付工程款的抵扣情况作出说明，林万未能举证证明碧华合作社存在欠付曾志斌工程款的情况，且碧华合作社与林万也无直接合同关系，故林万主张碧华合作社承担连带责任理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曾志斌于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款935692元、管理费用488400.05元、预借保证金591000元，合计2015092.05元予林万；二、驳回林万其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29571.34元，由林万负担6650.6元，曾志斌负担22920.74元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予林万，一审法院不另收退。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，由于各方当事人均未对一审判决第一项提起上诉，本院对一审判决第一项予以维持。根据林万的上诉意见及碧华合作社、信宏公司的答辩意见，本案二审争议的焦点为：碧华合作社、信宏公司应否就一审判决认定的曾志斌应向林万承担的债务承担连带责任。本案中，林万上诉主张碧华合作社、信宏公司应就一审判决认定的曾志斌应向林万承担的债务承担连带责任。经核查，一审判决认定曾志斌应向林万支付工程欠款935692元、管理费用488400.05元、预借保证金591000元。对于工程欠款935692元、管理费用488400.05元。要判定碧华合作社作为发包人应否对上述款项承担连带责任，主要审查碧华合作社是否欠付涉案工程款。碧华合作社与信宏公司已对涉案工程进行结算，结算价为9061072.45元。曾志斌出具承诺书，承诺将其收取的1000多万元合作建房款抵扣涉案工程款。在现有证据未能证明曾志斌与碧华合作社恶意串通，曾志斌在未收取上述1000多万元的情况下作出上述承诺，应认定曾志斌的承诺真实有效，即碧华合作社已付清涉案工程款，其无需对曾志斌的该部分债务承担连带责任。要判定信宏公司应否对上述款项承担连带责任，主要审查曾志斌是否以信宏公司的名义与林万签订建设工程施工合同。曾志斌就涉案工程中是以自己的名义与林万签订合同，因此曾志斌与信宏公司之间不构成表见代理，信宏公司无需对曾志斌的该部分债务承担连带责任。对于预借保证金591000元。林万主张该款项为借款，且曾志斌就该笔款项也出具借款借据，因此应认定该笔款项是曾志斌为了缴纳工人工资保证金而向林万借的款项，曾志斌与林万之间就该笔款项存在借贷合同关系。无论该笔款项最终由谁收取，均不影响该笔款项的借款人为曾志斌。林万向本院申请调查令以对信宏公司开具的591000元支票进行调查取证，从而认定背书转账的事实。经审查，林万申请调查的事实与本案处理结果无关，本院对该申请不予准许。根据合同相对性，碧华合作社、信宏公司无需对曾志斌的该笔债务承担连带责任。林万的上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，林万的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22920.73元，由上诉人林万负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年七月九日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊