山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初1150号 原告：陈淑芹，女，1973年11月3日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：董亮，临沂兰山天威法律服务所法律工作者。 被告：中国工商银行股份有限公司临沂市中支行，住所地临沂市兰山区沂蒙路324号。 负责人：杨玉铭，行长。 委托诉讼代理人：孙科先，山东三禾律师事务所律师。 原告陈淑芹诉被告中国工商银行股份有限公司临沂市中支行（以下简称工行市中支行）借记卡纠纷一案，本院于2016年10月17日受理，于2017年1月20日作出（2016）鲁1302民初12932号民事判决，被告工行市中支行不服，向临沂市中级人民法院提起上诉。临沂市中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）鲁13民终字3612号民事裁定，撤销本院（2016）鲁1302民初12932号民事判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈淑芹及其委托诉讼代理人董亮、被告工行市中支行委托代理人孙科先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈淑芹向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决或调解被告支付给原告储蓄存款532422.98元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告在被告处办理银行卡一张，双方形成储蓄合同关系。2016年7月31日，在原告不知情的情况下其账户内的存款被人在境外盗刷，后经原告多次与被告交涉，至今未得到合理答复，现诉至法院，望判如所诉。 工行市中支行辩称，原告陈淑芹持有的借记卡能够顺利成功的卡内支出消费使用现金，应当具备条件是卡密相符，在此情况下借记卡使用如无相反证据应当认定是持卡人或者经其授权的人有权使用，因此原告对其主张的其持有的借记卡系盗刷的事实承担举证责任，退一步讲，如果原告持有的借记卡如原告主张的盗刷使用，因被告在服务的过程中无过失且在卡内余额每次变动时均给予及时的提醒，因此被告服务符合操作规程且无过失，而不应该承担原告主张的责任。另外原告持有的借记卡之所以被成功使用即原告所说的盗刷，根据卡密相符的原则如果是盗刷的话，不排除原告对其密码保管不善，致使密码泄露，造成卡的盗刷使用，应当自担责任，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明，原告陈淑芹于2014年5月14日在被告工行市中支行开立理财金账户卡（卡号：62×××42），介质类型为磁条+接触式芯片+非接触式芯片，开通自助设备对外转账、取现、POS消费和转账功能，银行卡需凭密码支取，原告预留了其155××××3398的手机号码，但未申请开通余额变动提醒功能。 原告陈淑芹于2015年7月29日在工行市中支行沂蒙分理处通过工商银行自助终端购买安邦财产保险股份有限公司安邦共赢3号投资性综合保险（火灾家庭财产保险），被保险财产坐落地址：山东省临沂市××区××号楼3单元201室，共计投保52份，保障金为520000元，保险金额为100000元，保险期限为一年，自2015年7月30日零时起至2016年7月29日二十四时止。原告陈淑芹投保后，工行市中支行沂蒙分理处向陈淑芹交付机打凭证一份，未向陈淑芹交付保险单。在本案重审过程中，由被告工行市中支行提交上述保险单一份。 2016年7月29日上午，原告陈淑芹到被告工行市中支行沂蒙分理处在ATM机查询保险保障金是否到账，没有查询到到账信息，银行工作人员告知其保障金在途，还未到账，需三天到账，周六、周日不转账，还有三天的空白期限，2016年8月2日上午，原告陈淑芹再次到该分理处查询，因密码输错账号被锁定，于下午1时许办理密码重置后又进行了查询，仍未查询到保障金到账信息，该分理处人员向原告解释说该款在途，扣除周六、周日（30号、31号），自8月1日起算，8月3日款会到账。2016年8月4日，陈淑芹再次查询时发现保障金及收益共计539553.42元于2016年7月29日下午3时26分到账，账户余额为539597.66元。同时，发现2016年7月31日原告陈淑芹的尾号为8642银行卡内的资金在境外分17次以消费、ATM取款、查询费的方式支出532438.98元，具体如下：7月31日00:25分ATM支出查询费4元，00:26分ATM取款3354元，00:27分ATM取款3354元，00:27分ATM取款3087.28元，3:41分ATM支出查询费4元，4:23分POS支出（消费）498506.35元，4:23分POS支出（消费）17336.80元，4:58分POS支出（消费）1746.35元，5:05分POS支出（消费）3838.97元，5:27分连续查询2次，分别支出查询费4元，7:25分POS支出（消费）500.10元，7:28分POS支出（消费）416.88元，7:50分POS支出（消费）250.25元。该17笔款项支出的地区号为均4600，网点均为0500，其中最大的一笔消费支出498506.35元系在美国洛杉矶CHONGHINGJEWELERSSANGABAIEL（昌兴珠宝钟宝衣金行）消费。原告陈淑芹在得知上述情况后当即报警，并在工行市中支行沂蒙分理处用卡将案涉卡内账户的剩余7154.68元支取，兰山公安分局对此已立案侦查，截止目前尚无侦查结果。 庭审中，被告工行市中支行主张原告陈淑芹的涉案银行卡于2015年12月20日消费100元，标注地区号为4600，网点号为0500，操作员号是00003，交易方式是POS交易；同时，2016年7月5日，该账号共计分五次消费共计440元，标注地区号为4600，网点号为0500，操作员号是00003，交易方式是POS交易。2015年12月20日、2016年7月5日的几次消费与原告主张的2016年7月31日17次款项支出的地区号、网点号具有高度的一致性，主张这个时期借记卡的使用人无论在消费习惯、使用地点和方式上等方面完全一致，由此推断三个日期的使用可能是同一人使用。同时提交本案二审审理时的调查笔录一份，主张原告陈淑芹委托代理人在二审调查过程中认可2016年7月5日的五次消费系原告本人所为。本案重审中的第二次庭审，原告陈淑芹到庭参加诉讼，庭审中陈淑芹本人否认2015年12月20日、2016年7月5日以及2016年7月31日的款项支出系其本人操作支出，并主张其至今没有出境过，同时主张其银行卡一直由其持有、使用，从未授权他人使用过。原告陈淑芹在重审第一次庭审中提交的临沂市公安局出入境管理支队于2016年10月26日出具的出入境记录查询结果显示陈淑芹自2016年1月1日至2016年10月1日期间无出入境记录。因此，可以认定2016年7月5日的几次消费以及2016年7月31日的17次款项支出并非原告陈淑芹本人操作所为。 庭审中，被告工行市中支行提交工商银行95×××88平台的短信发送记录一份，主张95×××88平台就2016年7月29日15时26分至2016年8月5日15时7分29秒期间原告的涉案银行卡的余额变动情况向原告的155××××3398手机号码发送了提示信息，对原告所主张的银行卡被盗刷履行了提醒义务，被告工行市中支行对该盗刷无过失。对此，原告陈淑芹不予认可，主张其银行卡在开户时并未定制余额变动短信提醒服务。对此，被告工行市中支行提交了经临沂市兰山区公证处的公证书及光盘一份，证实针对涉案原告主张的银行卡盗刷问题，被告工行市中支行与上级银行沟通联系的过程，同时证实原告陈淑芹的银行卡于2015年1月22日定制了银行卡余额变动短信提醒服务，提交《中国工商银行服务价目表（2015年版）》一份，证实原告的银行卡系理财金卡，银行余额变动提醒服务系免费的。光盘中的录像显示通过工商银行的电子银行内部管理系统查询到原告陈淑芹的涉案银行卡于2015年1月22日定制了余额变动短信提醒服务，期限自2015年1月22日至2019年1月22日，接收手机号码为155××××3398。被告工行市中支行提交的《中国工商银行服务价目表（2015年版）》第15页有工银信使服务费的服务价格以及优惠政策，优惠政策一栏显示个人余额变动提醒业务对工银财富卡、理财金卡、信用卡等暂免费。 对于2015年7月29日15时26分之前的原告的银行卡余额变动情况是否通过95×××88平台向原告发送了短信提醒服务，被告工行市中支行未提交证据予以证实。 对于被告工行市中支行主张的95×××88平台发送的余额变动提醒短信，原告陈淑芹主张其从未收到相关信息。经本院向联通公司调查、核实得知只能对六个月以内的手机通讯记录予以查询，本案重审时间距离2016年7月31日已远远超出六个月的期限，对于原告是否收到95×××88平台发送的银行卡余额变动提醒短信无法予以确认。 本案在审理过程中，本院依法向被告工行市中支行进行了调查，被告工行市中支行向本院提交了一张拨打95×××88客服电话的记录表，该记录表显示2016年7月30日、31日有150××××0468（上海移动号码）和130××××5838（广东深圳联通号码）两个陌生号码针对原告陈淑芹的62×××42卡号通过95×××88客服电话进行了多次自助查询，累计次数25次，其中30日查询23次，31日查询2次。对于该记录表以及记录表记录的情况，原告陈淑芹表示不知情。 本院认为，本案为银行借记卡纠纷，原告陈淑芹在被告工行市中支行的沂蒙分理处网点办理理财金卡，工行市中支行分理处向陈淑芹发放了银行借记卡，双方建立了合同关系，该法律关系合法有效，双方当事人对于合同约定的权利义务均应恪守履行，涉案银行卡内的资金及交易安全均应受到法律的保护。本案争议的焦点为：一、2016年7月31日，原告的银行卡在美国洛杉矶分17次以查询费、ATM取款、消费的方式支出532438.98元，该17次款项支出是否系他人使用伪卡交易；二、如该17次款项支出系他人使用伪卡交易，被告工行市中支行是否应承担付款责任。 关于焦点一，原告陈淑芹在2016年1月1日起至2016年10月1日期间无出入境记录，该事实能够证明2016年7月31日的17次款项支出并非原告陈淑芹本人所为。本案中，原告陈淑芹在保险到期当日即2016年7月29日上午及8月2日上午到被告工行市中支行沂蒙分理处查询保障金是否到账，这期间仅为4天时间，而临沂距离美国洛杉矶路途遥远，且没有直达飞机，如果有人持原告的银行卡从临沂赶往美国洛杉矶，经过一番取款、消费操作后再从美国洛杉矶赶回临沂，时间上不一定能够允许。即使时间上能够允许，根据17次款项支出情况来看，该17次款项支出也不符合日常逻辑。假设2016年7月31日的17次款项支出系陈淑芹授权他人所为，那么可以肯定陈淑芹事先已经知晓保险保障金到账的事实，并知晓银行账户余额情况，由此也可以肯定款项支出操作人会事先已经知晓银行账户余额情况，因此其在取款、消费前根本没有必要去查询银行卡的余额情况，尤其在第一笔取款前更是没有必要查询银行余额情况，并且在取款后亦没有必要再次查询，其只需通过简单计算即可知晓银行余额情况。而事实上，款项支出操作人在第一次取款之前进行了银行余额查询，紧接着取了3笔款，而后经过一段时间后，又进行了一次银行余额查询，紧接着进行了4笔消费，而后又进行了2次银行余额查询，然后紧接着进行了3笔消费，由此可以认定款项支出操作人并不能随时掌握银行余额的变动情况，亦不能掌控银行余额，担心银行余额随时会被转移，因此其每隔一段时间进行操作之前都需要先行查询银行余额，确认后再行操作。结合原告的涉案银行卡在2016年7月30日、31日遭受陌生号码多次自助查询的事实，可以认定原告的案涉银行卡2016年7月31日的款项支出系由不法分子持伪卡进行交易的可能性远高于陈淑芹授权他人进行交易的可能性，且被告工行市中支行未提交相关证据证实案涉银行卡2016年7月31日的款项支出确系原告陈淑芹授权他人持银行真卡所为，因此可以认定2016年7月31日陈淑芹的银行存款被支取和消费时案涉理财金卡由陈淑芹本人持有，且能够认定案涉银行卡存款在境外被消费、支取系不法分子使用伪卡交易。被告工行市中支行关于案涉卡内存款额发生变动，需卡、密两相符的借记卡方能使用，如无相反证据予以证明，应视为原告自己或经其授权人的使用的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，通过被告工行市中支行提交的经临沂市兰山区公证处的公证书及光盘所载说明及录像、照片内容可以认定原告陈淑芹的涉案银行卡于2015年1月22日开通了银行余额变动提醒服务，有效期至2019年1月22日；通过被告工行市中支行提交的《中国工商银行服务价目表（2015年版）》可以认定原告陈淑芹的涉案银行卡所开通的银行余额变动提醒服务是免费的。因此，可以确认工商银行95×××88平台就2016年7月29日以来原告的涉案银行卡的余额变动情况向陈淑芹发送了提醒短信，但因客观原因现不能确认陈淑芹是否已经收到余额变动提醒短信。本院认为银行余额变动提醒短信仅对于款项消费、支取是否系伪卡交易的事实认定有重大影响，持卡人收到银行余额变动提醒短信后可以立即认识到自己的银行卡正被盗刷，进而可以立即采取挂失、报警或进行查询、支取款项等方式确认银行真卡一直在持卡人处，从而证实存在伪卡交易的事实。 如果存在伪卡交易的事实，不管银行是否已经向持卡人发送银行余额变动提醒短信，不管持卡人是否已经收到该银行余额变动提醒短信，都不影响持卡人请求发卡行依照借记卡合同的约定支付本金和利息，除非发卡行能够举证证实有持卡人对伪卡交易存在过错或者持卡人未及时采取措施防止损失扩大的情形存在，发卡行方能据此要求在持卡人的过错范围内减轻或者免除其责任，或者要求持卡人自行承担扩大的损失。 关于本案所涉银行卡被盗刷是否存在原告陈淑芹有过错或者未及时采取措施防止损失扩大的情形。首先，本案银行卡被盗刷存在原告陈淑芹密码保管不慎造成之可能性，但现实中利用技术手段或其他途径，未涉及持卡人即获取银行卡密码的事例屡有发生，不能因他人掌握陈淑芹银行卡密码推定陈淑芹存有过错，而工行市中支行目前亦无证据证明银行卡信息和密码泄露系陈淑芹存在过错所致，因此不能认定原告陈淑芹对银行卡被盗刷存在过错。其次，即使存在陈淑芹对银行卡密码保管不慎导致泄漏密码的情况，但原告在案涉理财款被盗刷前（7月29日）多次到银行查询，被告均告知资金在途，尚未到账，并告知原告周六(30号)、周日（31号）银行不转账，而事实是案涉资金2016年7月29日当日到账，7月31日被盗刷。对此被告工行市中支行向原告提供的解释说明是导致原告理财卡内资金被盗刷的直接原因，换言之，如非被告提供的错误信息，原告在2016年7月30日亦能够查询并支取卡内资金，故被告工行市中支行对原告资金损失存在过错；再次，本案虽然能够确认工商银行95×××88平台就2016年7月31日的17次款项支出情况向原告陈淑芹推送过短信提醒，但是原告陈淑芹否认收到短信提醒，且本案现有证据并不能证实原告陈淑芹确已收到提醒短信；即使原告陈淑芹收到了该提醒短信，通过被告工行市中支行提供的95×××88平台推送的银行余额变动提醒短信时间和内容来看，涉案银行卡被盗刷时间系在北京时间0时25分至7时50分期间，其中最大额一笔发生在4时13分，该时间段正是我国人们睡眠最深的一段时间，在该期间人们一般都会将手机关闭或调至静音、振动或者小音量状态，故该期间95×××88平台推送的提醒短信不一定能被原告及时知悉，并及时采取措施以避免损失进一步扩大。因此，本案亦不存在原告陈淑芹未及时采取措施以致损失进一步扩大的情形存在。 实际上，本案工商银行对于不法分子使用伪卡交易未能从技术上予以识别，在原告的银行账号出现异常交易时未能及时止付，才是本案借记卡被盗刷成功的最主要原因。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案原告陈淑芹的银行存款被盗刷系不法分子持伪卡进行的交易，并不是原告本人所为，故被告工行市中支行应当按照借记卡合同的约定向原告支付存款及利息。被告工行市中支行在承担相应的付款责任后，可向持伪卡盗刷的不法分子进行追偿。 综上所述，原告陈淑芹要求被告工行市中支行支付存款532422.98元并承担利息损失的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、一百二十一条的规定，判决如下： 被告中国工商银行股份有限公司临沂市中支行于本判决生效后十日内支付原告陈淑芹的存款532422.98元及利息（以532422.98元为基数，自2016年7月31日起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行存款基准利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9124元，由被告中国工商银行股份有限公司临沂市中支行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杨继秀 审 判 员  葛志刚 人民陪审员  刘效华 二〇一九年七月十日 书 记 员  陆 槿