云南省个旧市人民法院执 行 裁 定 书（2020）云2501执异3号异议人（被执行人）：陈琨，男，1971年9月18日生，汉族，自由职业，户籍地昆明市盘龙区，现住个旧市。异议人（被执行人）：郭云松，男，1969年3月5日日生，汉族，自由职业，住个旧市。异议人（被执行人）：严俊波，男，1968年4月5日生，汉族，自由职业，住个旧市。委托诉讼代理人龚宝明，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人王新，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。申请执行人：中国银行股份有限公司个旧支行。住所地：个旧市人民路88-2号。负责人：李政澎，该行行长。委托诉讼代理人：雷学俊，云南牵明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：谢雨涵，中国银行股份有限公司个旧支行员工。代理权限为特别授权代理。被执行人：红河州新景房地产开发有限公司。住所地：个旧市中山路75号4单元二楼。法定代表人：周方，该公司经理。委托诉讼代理人：沈荣辉，男，1962年6月19日生，汉族，该公司员工。代理权限为特别授权代理。被执行人：苏炳绮，女，1974年10月30日生，汉族，个旧市人民医院收费员，住个旧市。被执行人：段勐，男，1974年12月30日生，汉族，云锡股份卡房分公司保卫，住个旧市。本院在执行中国银行股份有限公司个旧支行（以下简称“中国银行”）申请执行红河州新景房地产开发有限公司（以下简称“新景房地产”）、苏炳绮、段勐金融借款合同纠纷一案中，异议人陈琨、郭云松、袁俊波对本院作出（2018）云2501执783号之四执行裁定书（以下简称“追加裁定”）不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年5月27日举行了听证。异议人陈琨、郭云松、袁俊波及其委托诉讼代理人，申请执行人中国银行，被执行人新景房地产，被执行人苏炳绮、段勐参加了听证，异议人提交了书面意见。现已审查终结。异议人陈琨、郭云松、袁俊波称，法院作出的追加裁定程序违法、无法律依据，认定的案件事实与客观事实不符。一.程序违法是指:1.申请执行人没有提出追加被执行人申请，法院对追加当事人没有立“执异字”案件，违反了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第八、九条的规定；2.对实体权利的认定和处置，应经审判程序依法认定和判决，追加裁定未召开听证即作出“异议人领取款项和财产系利润分配且损害公司财产权并进而损害公司债权人的利益”的事实认定，剥夺了异议人的诉讼权利。二.无法律依据是指：1.追加被执行人应该严格执行《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“规定”），追加裁定追加的理由不是法定的追加类型；2.追加裁定中，追加被执行人适用的民诉法第154条、公司法第166条是利润分配的规定，不是追加被执行人的法律规定。三.认定的案件事实与客观事实不符，是指：1.认定“景秀文华刚开盘尚未施工建设”与事实不符，事实是景秀文华于2010年10月1日开始施工建设后才开始销售；2.认定异议人领取的款项和财产是“利润分配”与事实不符，异议人领取的款项和财产是对异议人“资金投入和前期付出以及完全放弃景秀文华项目合作股份的回报，并非利润分配”；3.作出“现被执行人的系列案件未得到实际执行，说明其有亏损”的认定，无证据证实，属主观推定；4.新景房地产向中国银行的借款，发生在异议人退出景秀文华项目后，异议人不知情，没有签字认可，不应承担偿还责任。故请求：1.撤销追加裁定中的第一项“追加郭云松、陈琨、袁俊波为本案的共同被执行人”；2.撤销追加裁定中的第二项“郭云松在663万元及分配得的房产价值范围内承担债务”；3.撤销追加裁定中的第三项“陈琨在分配得的1365万元及分配得的房产价值范围内承担债务”；4.撤销追加裁定中的第四项“袁俊波在分配得的600万元及分配得的房产价值范围内承担债务”。申请执行人中国银行称,1.股东会决议不能损害国家、集体、第三人的权益，不能违反公司法的规定，损害他人利益的部分无效。新景房地产股东签订的《股东会决议》，违反公司法分配公司财产，违法清算，损害了债权人的利益。2.民诉法规定，提出追加申请，可以是口头、书面或法院依职权追加，异议人提出法院追加程序违法的主张不成立。3.《股东会决议》未公开、公布、未告知中国银行，导致中国银行对新景房地产的真实财务状况不清楚，预判价值与真实价值有较大的差距，异议人作为公司股东，应在从新景房地产分走的利润中向中国银行承担债务。法院追加异议人为被执行人，并未违法，请求人民法院依法驳回异议申请人的异议申请。被执行人新景房地产称，异议人从新景房地产分走的钱，从账面上反映是借资。异议人现在仍然是新景房地产的股东。追加裁定是否应该撤销，由法院依法裁决。被执行人苏炳绮、段勐称，由法院依法裁决。异议人针对其主张的事实、理由，提交如下证据材料：1.投资项目备案证复印件二份，欲证明个旧市景秀文化项目2008年2月2日立项启动。2.股东会决议复印件一份，欲证明2007年10月25日袁俊波、苏通以股权转让方式，分别受让周方、陈琨、郭云松三人的股份成为公司股东。3.建设工程施工合同一份，欲证明景秀文化项目于2010年10月1日开始施工建设。4.景秀文化销控表（汇总表）一份、景秀文化销控表（明细表）一份，欲证明景秀文化项目2011年1月17日第一期销售房款达到181561453.60元。5.企业法人营业执照复印件二份、蒙自市恒鑫房地产开发有限公司章程复印件一份，欲证明2011年12月26日周方、苏通作为股东成立蒙自市恒鑫房地产开发有限公司，周方任法定代表人；2013年4月17日该公司股东变更为周方高中同学许海宇，周方妻子潘红波及苏通妻子孙娜三人，许海宇任法定代表人。6.股东会决议复印件一份，欲证明异议人领取款项和财产严格按照股东会决议履行，是对三名异议申请人资金投入和前期付出以及完全放弃景秀文化项目合作股份的回报，并非利润分配。中国银行对上述证据材料质证后认为：认可证据1的真实性，但请法院结合其他证据进行认定；认可证据2、3、6的真实性、合法性、关联性；对证据4不予认可，认为销售金额应以政府出具的审计报告为准；认可证据5的真实性，但认为与本案无关联性。新景房地产对上述证据材料质证后认为：对证据1、2、6无异议；认为证据3、5与本案无关；对证据4的真实性不予认可.苏炳绮、段勐对上述证据材料未发表质证意见。中国银行、新景房地产、苏炳绮、段勐均未提交证据材料。针对双方当事人争议的问题，本院依职权调取如下证据材料：1.内资企业基本情况表原件一份，证明新景房地产的股东及认缴出资情况。2.股东信息及出资情况原件5份，证明股东信息及出资情况。3.股东会决议复印件，证明周方、陈琨、苏通、袁俊波、郭云松等5个股东开会讨论利润分配的过程及最终决定。4.汇款凭证、进账单复印件各1份，证明2011年6月3日新景房地产汇款100万元给郭云松、2011年6月15日新景房地产汇款3107444元给郭云松。5.汇款凭证、委托付款书复印件4份，证明2011年6月14日新景房地产汇款3716724元给袁俊波指定的单位及账户。2011年9月23日新景房地产汇款2283276元、2472556元给袁俊波指定的单位及账户。6.进账单复印件2份，证明陈琨收取新景房地产5194168元。7.个旧市景秀文华小区工程结算审定造价表复印件1份，证明该造价表于2014年7月6日作出，景秀文华小区的建筑成本是2.58亿，2011年新景房地产汇款给异议人时，景秀文华建筑成本尚未核定。8.查询回复复印件1份，证明景秀文华小区商品房预售许可证的时间是2011年3月30日，最早的商品房购销合同备案时间是2011年4月18日。9.行政处罚决定书复印件1份，证明截止2018年10月14日新景房地产欠专项维修资金3344259.98元。10.笔录，证明2019年10月9日本院向苏通进行调查，苏通证实异议人分配利润的时候景秀文华项目才开工建设，建筑成本、各类规费、利润尚不能确定。股东分走部分利润后，导致建设资金不足，新景房地产就发生了向中国银行用房屋按揭借款的一系列案件，（2018）云2501执783号中的债务包含其中。异议人对本院调取的证据材料发表意见认为：对证据1-7无异议，认为异议人虽然以借资的名义从公司领取款项，但本质并非借款也不是利润分配，而是退出景秀文华这一合伙项目的的转让款，证据8证明的时间与客观事实不符，证据9中的欠款与异议人无关，证据10苏通的陈述与事实不一致，不是五名股东的真实意思表示。对其他证据无意见。中国银行对本院调取的证据材料发表意见认为：对法院调取的证据无意见。新景房地产对本院调取的证据材料发表意见认为：证据7中的2.58亿仅是主体造价，对的其他证据无意见。苏炳绮、段勐对本院调取的证据材料未发表意见。结合本院调取的证据及对方当事人的质证，本院对异议人提交的证据认证如下：证据1、2经对方当事人质证无异议，本院予以采信。证据3、4真实性无其他证据相印证，对真实性本院不予采信；证据5与本案无关联性，本院不予采信；证据6与本院调取的证据一致，本院予以采信。根据双方当事人的举证、质证、本院调取的证据及听证会的审查，本院确认本案的法律事实如下：新景房地产于2006年9月18日成立。2007年10月25日新景房地产原股东周方、陈琨、郭云松召开股东会，通过了将原股东部分股份转让给苏通、袁俊波的事项，并形成股东会决议。新景房地产现在工商登记的股东是周方、陈琨、郭云松、袁俊波、苏通，其中，周方认缴实缴出资374万元，出资比例37.44%，陈琨认缴实缴出资273万元，出资比例27.3%，郭云松认缴实缴出资132.6万元，出资比例13.26%，袁俊波认缴实缴出资120万元，出资比例12%，苏通认缴实缴出资100万元，出资比例10%。2008年2月2日个旧市发展和改革局作出个发改投资备案[2008]0010、0011号投资项目备案证，对新景房地产投资建设景秀文华一、二期工程的建设项目进行了备案。2019年10月14日经本院向个旧市房地产管理开发办公室查询，查明新景房地产景秀文华项目商品房预售许可证发放时间为2011年3月30日，最早的商品房购销合同备案时间为2011年4月18日。2011年6月7日新景房地产的5个股东召开会议，并形成股东会决议，依据该股东会决议，异议人陈琨收取新景房地产7174440元并使用景秀文华小区3-2404、3-2503、3-2504房产，异议人郭云松收取新景房地产3484728元并使用景秀文华小区2-2903、2-3003号房产，异议人袁俊波收取新景房地产3153600元并使用景秀文华小区1-1601、1-1801、1-1802号房产。2018年10月24日个旧市住房和城乡建设局作出个住建房处字[2018]1号行政处罚决定书，责令新景房地产交清代收的专项维修资金3344259.98元，并对新景房地产处以挪用专项维修资金20%的罚款668852元。新景房地产至今未实际履行该处罚决定书。2019年10月9日本院向苏通进行调查，苏通证实异议人分配利润的时候景秀文华项目才开工建设，建筑成本、各类规费、利润尚不能确定。股东分走部分利润后，导致建设资金不足，新景房地产就发生了向中国银行用房屋按揭借款的一系列案件，（2018）云2501执783号中的债务包含其中。本院认为，本案的争议焦点问题是：是否应撤销（2018）云2501执783号案件中对异议人采取的执行行为。针对争议焦点，本院认为，异议人领取的款项和财产是否属于利润分配、是否违法及异议人是否应在领取财物范围内对新景房地产的债务承担责任，涉及异议人的实体权利，应经审判程序认定，之后再依据裁判结果决定是否予以追加，本案不属于可以直接将股东追加为被执行人的情形，故异议人的异议成立，应裁定撤销相关执行行为。另（2018）云2501执783号之四执行裁定书除了追加本案的三个异议人之外，还追加了新景房地产的另一股东苏通，虽然苏通未提出执行异议，但因上述相同的理由，故本院应主动撤销针对苏通的相关执行行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项规定，裁定如下：撤销本院（2018）云2501执783号之四执行裁定书。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请复议。审判长 杨 敏审判员 时 代审判员 谢红梅二〇一九年七月十日书记员 曾亭婷