四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终141号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒙升，男，1994年6月1日出生，汉族，初中文化，四川省南充市顺庆区人，住南充市顺庆区。2017年8月8日因本案被刑事拘留，同年9月2日被监视居住，2018年7月18日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人刘攀，四川助民律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林雨涵，男，1994年10月20日出生，汉族，初中文化，四川省南充市顺庆区人，住南充市顺庆区。2017年7月25日因本案被刑事拘留，同年8月24日被监视居住，2018年7月18日被取保候审，2019年5月31日继续被取保候审。 原审被告人祝继飞（绰号杰娃），男，1990年5月7日出生，汉族，初中文化，四川省蓬安县人，住蓬安县。2012年7月17日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。2017年12月28日因本案被抓获，2018年1月6日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 原审被告人张勇（绰号大米），男，1993年2月22日出生，汉族，初中文化，四川省南充市高坪区人，住南充市高坪区。2017年12月4日因本案被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 原审被告人叶世旭，男，1998年7月12日出生，汉族，中专文化，四川省蓬安县人，户籍地蓬安县，现住南充市高坪区。2017年7月27日因本案被刑事拘留，同年8月26日被监视居住，2018年7月19日被取保候审，2019年5月31日继续被取保候审。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人张勇、祝继飞、蒙升、林雨涵、叶世旭犯聚众斗殴罪一案，于2018年10月18日作出（2018）川1302刑初349号刑事判决。原审被告人蒙升、林雨涵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅蒙升、林雨涵及蒙升的辩护人的上诉和辩护意见，讯问了蒙升、林雨涵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月12日凌晨2时许，被告人张勇、祝继飞在顺庆区城北汽车站附近与向松（另案处理）、叶世旭、张雄（另案处理）、“虎娃”等人发生纠纷，被向松、张雄等人殴打后离开。张勇、祝继飞遂邀约林雨涵、汤某、张澜（另案处理）等人到城北汽车站将对方的向松、叶世旭、张雄、“虎娃”等人打跑。之后，双方分别持砍刀乘车在火车站附近寻找对方的人，凌晨4时许，张勇、祝继飞、蒙升等五人持砍刀在铁欣路向阳宾馆红绿灯处将一辆出租车玻璃砍碎，对车内叶世旭、王某、“沙和尚”等人砍、捅，导致三人受伤，其中王某损伤程度为轻伤二级，一台出租车车窗玻璃受损。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的鉴定意见及伤情照片、辨认笔录、谅解书、刑事判决书、证人张某、汤某的证言、被害人王某、李某的陈述、被告人张勇、祝继飞、蒙升、叶世旭、林雨涵的供述与辩解、户籍信息及到案经过等证据予以证实。 原判认为，被告人张勇、祝继飞、蒙升、叶世旭、林雨涵等人在公共场所持刀聚众斗殴，造成一辆出租车受损、三人受伤，其中一人轻伤的后果，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予刑罚处罚。在共同犯罪过程中，张勇、祝继飞起到了组织的作用，依法应当认定为本案聚众斗殴的首要分子；蒙升在共同犯罪中持刀积极参与实施犯罪行为，应认定为主犯；但祝继飞的罪责较张勇小，蒙升的罪责较祝继飞小，可以在量刑中予以体现。林雨涵、叶世旭在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。蒙升、张勇系主动投案，到案后如实供述了其犯罪事实，当庭认罪悔罪，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。叶世旭、林雨涵均系民警电话通知后主动到案，到案后能够如实供述自己的罪行，可以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。祝继飞有前科，应在量刑时予以体现。张勇、祝继飞的亲属已向被害人李某赔礼道歉并赔偿了经济损失，被害人李某对张勇、祝继飞的行为予以谅解，蒙升的亲属已向被害人王某、李某赔礼道歉并赔偿了经济损失，被害人王某、李某对蒙升的行为予以谅解，量刑时可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人祝继飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；二、被告人张勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；三、被告人蒙升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人林雨涵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；五、被告人叶世旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月。 上诉人（原审被告人）蒙升的上诉及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定蒙升系主犯错误。蒙升对案发当天凌晨四点之前发生的事情不知情，也未参与。蒙升被叫到现场的目的是吃烧烤，主观上并不知道会打架斗殴，到现场后基于从众心态，跟随他人参与了本案，蒙升在本案中起次要作用。2.原判认定蒙升犯聚众斗殴罪错误，其行为构成故意伤害罪。3.蒙升具有自首、赔偿被害人经济损失并取得谅解、认罪态度好等量刑情节，原判量刑畸重，请求对蒙升减轻处罚，并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）林雨涵的上诉意见是：其犯罪情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。其只参与了本案中的一次行为，之前和之后的行为均未参与；其在参与的该次行为中仅仅负责驾驶车辆，所起作用轻微，且未造成人员或财产损失；事后同案犯再次邀约时，其予以了拒绝。本案中，有比其作用更大的同案犯未被追究刑事责任，追究其刑事责任有违公平原则。 经审理查明：2017年7月12日2时许，原审被告人张勇、祝继飞在南充市顺庆区汽车站附近与叶世旭、向松（另案处理）、张雄（另案处理）、“虎娃”等人发生纠纷，被向松、张雄等人殴打后离开。张勇、祝继飞遂纠集了上诉人（原审被告人）林雨涵和汤某、张澜（另案处理）等人，林雨涵开车搭乘张勇、祝继飞、汤某、张澜等人到城北汽车站将对方的原审被告人叶世旭以及向松、张雄、“虎娃”等人打跑，后林雨涵继续搭乘张勇等人在附近寻找对方的人，但未找到，林雨涵便离开现场。之后，双方分别持砍刀乘车在火车站附近寻找对方的人。同日4时许，张勇、祝继飞和上诉人（原审被告人）蒙升等五人持砍刀在铁欣路向阳宾馆红绿灯处将一辆出租车玻璃砍碎，对车内的叶世旭、王某、“沙和尚”等人砍、捅，造成三人受伤，其中王某损伤程度为轻伤二级，以及一辆出租车车窗玻璃受损的后果。 同时查明，上诉人（原审被告人）蒙升、原审被告人张勇自动投案，上诉人（原审被告人）林雨涵、原审被告人叶世旭经民警电话通知到案，原审被告人祝继飞被抓获归案，到案后均如实供述自己的罪行。蒙升对王某、李某进行了经济赔偿并取得谅解，张勇、祝继飞对李某进行了经济赔偿并取得谅解。林雨涵检举他人犯罪的行为，经查证属实。 认定上述事实的相关证据，已在一审判决书中列明并经一审法院庭审质证，本院予以确认。本院还对关于林雨涵报案情况的说明、受案登记表、立案决定书作为证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒙升、林雨涵、原审被告人张勇、祝继飞与原审被告人叶世旭等人在公共场所聚众斗殴，张勇、祝继飞、蒙升、叶世旭持械聚众斗殴，其行为均应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。张勇、祝继飞、蒙升在共同犯罪中起主要作用，系主犯；林雨涵、叶世旭起次要和辅助作用，系从犯；张勇、蒙升自动投案，林雨涵、叶世旭经电话通知到案，到案后均如实供述自己的罪行，均系自首；祝继飞归案后如实供述自己的罪行，系坦白；林雨涵检举他人犯罪的行为，经查证属实，系立功；张勇、祝继飞、蒙升对被害人进行了赔偿并取得谅解；祝继飞有前科，上述情节应在量刑时予以体现。蒙升及其辩护人关于“原判认定蒙升犯聚众斗殴罪错误，其行为构成故意伤害罪”的上诉和辩护意见。经查，蒙升明知张勇、祝继飞出于报复的动机，纠集多人与对方进行互殴对打，仍持刀积极参与，共同造成一辆出租车受损，三人受伤，其中一人轻伤的后果，原判认定其犯聚众斗殴罪正确。蒙升及其辩护人关于“原判认定蒙升系主犯错误”的上诉和辩护意见。经查，蒙升持刀伙同他人积极参与斗殴，原判认定其系主犯正确，且在量刑时，根据蒙升在共同犯罪中的地位和作用，适用了比其他主犯相对较轻的刑罚。蒙升及其辩护人关于“其具有自首、赔偿被害人经济损失并取得谅解、认罪态度好的量刑情节，原判量刑畸重，请求对其减轻处罚，并适用缓刑”的上诉和辩护意见。经查，蒙升所提量刑情节与查明的事实相符，原判在量刑时已经考虑，二审不再重复评价。根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现，原判量刑并无不当，且依法未对其适用缓刑正确。林雨涵关于“其犯罪情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”的相关上诉意见。经查，林雨涵明知张勇等人要与对方斗殴，仍开车将张勇等人送到现场，张勇等人将对方打跑后，其又搭乘张勇等人寻找对方欲继续斗殴，其积极参与犯罪，原判认定其犯聚众斗殴罪正确。关于能否认定林雨涵持械聚众斗殴的问题。经查，张勇等人将对方打跑后，又纠集人员、准备工具再次与对方斗殴，最终造成一辆出租车受损，三人受伤，其中一人轻伤的后果，林雨涵未参与该阶段的共谋和实施，不应对该阶段所造成的后果承担责任。就林雨涵所参加的犯罪阶段而言，张勇、祝继飞、林雨涵、汤某均否认自己一方持械，仅王某证实张勇一方持械，即使认定张勇一方有人员持械，现有证据也无法证实林雨涵具有持械或配合持械者斗殴的主观故意和客观行为，故原判认定林雨涵持械聚众斗殴的证据不足，本院依法予以纠正。综上，原判审判程序合法，对张勇、祝继飞、蒙升、叶世旭认定事实和适用法律正确，量刑适当；对林雨涵部分事实认定有误，导致量刑不当。加之，林雨涵在二审中有立功表现，本院决定对其从轻处罚并在量刑时予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初349号刑事判决的第一、二、三、五项，即：被告人祝继飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人张勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；被告人蒙升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人叶世旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初349号刑事判决的第四项，即：被告人林雨涵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月； 三、上诉人（原审被告人）林雨涵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 （缓刑考验期限，自本判决宣告之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年七月二十二日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。