河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0104民初909号 原告：河北深华建筑安装工程有限公司九分公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路112号槐底新村9-4-601号，统一社会信用代码：9113010866525614XR。 主要负责人：李培峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任自强，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：丁举，男，该公司员工。 被告：刘喜新，男，1974年11月4日出生，汉族，建筑业从业者，住所地石家庄市裕华区。 被告吕建军，男，1977年4月21日出生，汉族，建筑业从业者，住石家庄市新华区。 被告石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄市新华区新合街20号，统一社会信用代码：91130100107741319Q。 法定代表人：王呈肖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏文强，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：付红亮，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被告河北鑫界房地产开发有限责任公司，住石家庄市桥西区时光街208号，统一信用社代码：91130100772765994K。 法定代表人：王满库，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李博帅，该公司员工。 委托诉讼代理人：白惠芳，河北新旭光律师事务所律师。 原告河北深华建筑安装工程有限公司九分公司（以下简称深华公司）与被告刘喜新、吕建军、石家庄建设集团有限公司（以下简称建设集团）、河北鑫界房地产开发有限责任公司（以下简称鑫界房地产）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月20日公开开庭进行了审理。原告深华公司委托诉讼代理人任自强、丁举，被告建设集团委托诉讼代理人苏文强、付红亮，被告鑫界房地产委托诉讼代理人李博帅、白惠芳到庭参加诉讼，被告刘喜新、被告吕建军经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深华公司向本院提出诉讼请求：1.被告刘喜新给付劳务工程款10324971.28元及利息（自2017年8月22日起至付清之日止，按年利率4.9%计算）；2.被告吕建军、建设集团承担连带付款责任；3、被告鑫界房地产在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 事实和理由：2013年11月25日，被告吕建军以被告建设集团的名义，承揽被告鑫界房地产开发的“鑫界王府”项目（原名：天水丽城.福安门项目）B13#、16#、17#楼土建及车库工程。后因吕建军无资金和能力承揽工程，经开发商和建筑商同意，吕建军将项目转让给刘喜新，并约定由刘喜新以建设集团名义投资、实际承建，并向建筑商交纳管理费，投资收益由刘喜新享有。刘喜新在2013年12月26日将此项目劳务部分分包给原告，双方签订了《劳务承包合同》。原告按约施工，但被告未按约定的工程节点支付劳务费，导致农民工不能正常拿到工资，且约定的工程单价过低。后经与刘喜新多次协商，双方在2017年3月3日将单价和工程节点稍作变更签订了最终的劳务承包合同，并约定原合同作废。原告已完成全部工程，案涉工程于2018年1月交付被告，现在业主已经入住。经与被告刘喜新对账，应付工程款24110161.65元，已付13785190.37元（含外包工程款970160.37元），尚欠工程款10324971.28元。被告吕建军、建设集团因违法转包工程，应依法承担连带责任。被告鑫界房地产作为发包方，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 被告建设集团辩称，1、按照原告实际完成的工程量，应付工程款16352247.23元。依据《劳务承包合同》第八条付款及结算方式的约定，截止2017年底我方应支付已完工程量总造价70%即11446573.06元，但我方实际已付13304772元，未扣税金665238.6元，合计超支工程款2523437.54元，2、我方没有授权刘喜新进行涉案项目工程洽商、对账、结算及签订任何协议，刘喜新上述行为，对我方没有法律约束力。3、原告因自身原因，中途退场、私自停工，按照《劳务承包合同》第八条第九款的约定，应按已完成合格工程量的50%予以结算。4、被告鑫界公司与我方至今尚未结算工程款。 被告鑫界房地产辩称，1、我方与被告建设集团签订建设工程施工协议属实，但建设集团中途退场没有完成全部工程。2、我方与建设集团公司因结算和竣工验收纠纷正在贵院审理中。3、我方直接支付了原告工人工资以及管理人员工资5936972元。 被告刘喜新、吕建军未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无争议的事实认定如下： 鑫界王府项目（原名：天水丽城.福安门项目）发包方为鑫界房地产公司，建设集团承包了包括案涉工程在内的五栋楼及车库的土建和装修工程。2013年11月25日，吕建军作为建设集团委托代理人与鑫界房地产签订施工合同。2.任立新、刘喜新均持有建设集团出具的案涉项目授权委托书，2013年12月26日，任立新（系刘喜新的管理人员）与原告签订《劳务承包合同》，约定承建B13#、16#、17#楼住宅楼及地下车库土建工程，综合单价455元/平方米（含税金），第八条第9款约定因施工方原因造成的中途退场、私自停工等，按所完成合格工程量的50%结算。原告认可王金梅（被告建设集团一分公司经理）于2016年10月份在该合同落款补签，被告建设集团认可王金梅有代理权。3.原告认可已收到建设集团支付的工程款6720258元（鑫界房地产开具支票后由建设集团背书收款），劳动监察部门发放农民工工资5994772元、管理人员工资10万元，共计12815030元。4.案涉项目现已实际入住。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告完成的工程量及应付工程价款。原告提交以下证据证明其完成的工程量：（1）2017年3月3日刘喜新以建设集团福安门项目部名义与原告负责人李培峰签订的《劳务承包合同》一份，用于证实施工单价由455元/㎡（含税金）变更为475元/㎡（不含税），第一份《劳务承包合同》作废。原告就为何重新签订合同的解释为：签订第一份劳务合同时，刘喜新给的图纸是B11、B12，而B13、B16、B17是洋房，施工难度增加，而且刘喜新因为资金不到位，导致我方频频停工损失严重，后经和刘喜新协商单价变为475元/㎡（不含税）。（2）“鑫界王府南区B13#、16#、17#楼及地下车库工程量计算表”（以下简称“工程量计算表”）一份，用于证实其完成的工程量。该表分三部分：主体建筑面积44789.27㎡，按单价455元/㎡计算，工程款20379119.67元；洽商部分工程价款2779436.5元（其中误工、停工损失金额合计2174997.5元，占比78.25%）；未完成工程扣减部分工程款970160.37元。该表落款时间2017年8月22日，刘喜新签名并写明“同意”。（3）“鑫界王府南区B13#、16#、17#楼及地下车库工程量结算单（增加20元/㎡部分）”一份，记载主体部分建筑面积44789.27㎡，单价20元/㎡，工程款合计895785.48元。刘喜新在甲方负责人处签名，落款时间2017年12月7日。（4）刘喜新签字的“交接协议书”两份，用于证实“工程量计算表”中未完成扣减工程系因刘喜新要求分包给第三人，而非原告自身原因。（5）刘喜新分别在2018年1月29日、2月5日出具的“欠款情况说明”，确认尚欠原告工程款10342640元。 被告建设集团对原告提交的上述证据均不认可，主张其未授权刘喜新与原告重新签订合同及确认工程量等事宜。该被告认可B13#楼主体部分建筑面积16575.85㎡,B16#楼主体部分建筑面积13351.13㎡,B17#楼主体部分8471.32㎡，车库3500㎡；对原告主张的洽商部分均不予认可，认为原告未提供被告确认的洽商记录。建设集团认可应付主体部分工程款19063726.5元，主张应扣除原告未完成工程的工程价款2711479.27元，应付工程款16352247.23元。同时认为按合同约定2017年底应付70%工程款，在扣除已付工程款13304772元，已超付252余万元。 关于被告已付工程款情况。原告自认收到工程款12815030元，被告建设集团主张已付工程款13304772元。对比双方提交的支付凭证，存在以下两方面差异：一是被告建设集团将刘喜新出具的收到原告保证金30万元、刘喜新向原告项目经理丁举借款10万元的两张单据计入对原告的已付款，这两笔款项应是被告建设集团对原告的欠款，被告却计入已付款，此计算方式显然有悖常理；二是双方对2016年9月19日是否付款130万元存有争议。原告认可在此日出具了金额为130万元的收据，但主张根据双方的交易习惯，均是原告先出具收据，被告建设集团再交付转账支票。上述收据出具后，被告建设集团分两笔支付：出票时间为2016年9月30日的转账支票，金额为60万元；出票时间为2016年10月9日的转账支票，金额为610258元。两笔金额相加与收据相差89742元。被告建设集团认可此份收据实际支付款项1210258元，称余款为扣除的罚款，但未提交罚款的相关证据，故对被告建设集团关于罚款的主张不予认可。据此，应认定此笔原告实际收款1210258元。综合以上两点，应确认原告实际收到工程款（含工人工资）12815030元。此外，被告建设集团提交的加盖了原告公章的收据存根上，2016年8、9月份的四份收据上均有刘喜新签名，2016年10份之后的五份收据存根上没有刘喜新签名。 2.关于刘喜新的身份问题。原告主张刘喜新系案涉工程实际施工人，提交证据如下：（1）被告建设集团给刘喜新出具的“授权委托书”两份，一份委托事项为：B11#、B12#、B13#、16#、17#楼及楼间车库的素凝土桩工程（工程款支取）过程中的相关事宜，一份为：B11#、B12#、B13#、16#、17#楼的正负零以下主体工程量及楼间部分主体工程（工程款支付）过程中的相关事宜，委托时间在2016年4月至6月份期间。被告建设集团对证据的真实性无异议。（2）吕建军与刘喜新签订的《工程转让协议》图片版一份，主要内容为：吕建军将案涉项目整体转让给刘喜新施工，刘喜新负责继续履行与建设集团签署的挂靠协议，继续挂靠在建设集团执行，负责按协议交付挂靠费，并承担施工任务。被告建设集团以无证据原件为由不予认可。（3）鑫界房地产与原告签订的《劳务协议书》，约定原告完成部分剩余工程，由鑫界房地产支付工程款，工程完成后，鑫界房地产与建设集团结算完毕后，协助原告从建设集团结算款中扣除“建设集团（刘喜新）鑫界王府项目对原告欠款……”原告以此证明建设方鑫界公司知晓并认可刘喜新是案涉项目实际施工人。被告鑫界公司认可该证据的真实性。 吕建军、刘喜新均不是建设集团员工。被告建设集团主张与刘喜新系临时委托关系，刘喜新非案涉工程实际施工人。提交证据如下：（1）2016年10月及2017年3月分别出具的“建设项目授权委托书”，委托事项为鑫界王府项目B11#-B17#楼土建、装修、水电暖等内容（与总承包合同一致），受托人王金梅、陈曼，建设集团称这两份委托书已在建设部门备案，但就备案事宜未提供证据。（2）《鑫界王府劳务承包变更事项确认书》，该确认书系问答方式：1、吕建军是否退出该项目管理。答：是。2、项目上对巴菲、深华所签订的劳务分包合同是否就在老任（指任立新）开工前签订的一份合同，单价455元/㎡,有没有其他补充协议，如有拿到公司一份。答：没有其他补充协议……5、从今天开始不管主材及劳务如没有其他协议，以后再有任何合同及补充协议，公司概不认可。答：我认可，没有异议。6、即日起经公司授权后方允许刘喜新、任立新签订项目有关合同及工程签证变更文件，否则一概不承认。答：我认可，没有异议。刘喜新在落款“确认人”处签名按手印，落款时间2016年10月16日。（3）向原告项目经理丁举（手机号134××××3699）发送手机短信的截图。短信发送时间不详，主要内容为：1、前期项目经手人任立新、刘喜新所签订的合同协议经王金梅签字认可，已经补签并在履行过程中，刘喜新和任立新已经确认了之前的合同及协议并签订了保证书。2、此后任何人在未经公司及王金梅授权签字认可的情况下，签订合同及结算单，我公司均不认可。请贵方履行必要的审查和核实程序……原告不认可收到该短信通知，被告建设集团以手机丢失为由未提供终端设备。（4）落款时间分别为2017年8月13日、10月2日的《关于鑫界王府项目告知函》图片及视频，主要内容同手机短信。从被告提交的图片可见张贴于项目告示牌上。原告称并未在施工现场看到该告知函，且当时原告的施工项目已进入收尾阶段，此时建设集团再告知已无法更改工程量。（5）申通快递邮寄单底联。寄件人建设集团王金梅，物品信息记载“文件告知函”，收件人原告及李培峰，投递结果为“电联客户拒收”后退件，被告建设集团不能说明寄件时间。原告认可拒收的事实，认为建设集团无权利给其发函。 本院认为，被告建设集团自被告鑫界房地产承包案涉B11#、B12#、B13#、16#、17#楼土建及装修、水电暖等工程后，先由吕建军作为该被告委托代理人与发包人签订施工合同，而吕建军并非该被告职工；后又给刘喜新、任立新出具过授权委托书，二人亦非该公司职工。二人均与被告建设集团无劳动或隶属关系，但却持有该被告出具的授权委托书，再结合被告建设集团提供的《鑫界王府劳务承包变更事项确认书》的内容，与被告建设集团出具的向原告支付工程款的收据上均有被告刘喜新签名、建设集团持有刘喜新出具的收取原告保证金20万元的收条等证据相互印证，可以认定最初由吕建军挂靠被告建设集团承包案涉工程，后转为被告刘喜新挂靠施工，且得到了建设集团的追认。被告吕建军、刘喜新均无施工资质，借用被告建设集团资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同司法解释》）第一条第（二）款的规定，应认定为无效合同。被告刘喜新无施工资质，其将其中B13#、B16#、B17#住宅楼及地下车库土建工程发包给本案原告施工，亦应认定为无效合同，原告为案涉项目实际施工人。工程虽未经竣工验收，但已交付入住，根据《建设施工合同司法解释》第十四条第（三）款的规定，应视为工程已竣工。根据《建设施工合同司法解释》第二条的规定，原告有权请求参照合同价款支付工程款。 1.关于原告主张的欠付工程款问题。原告与刘喜新签订劳务分包合同，原同时也主张与刘喜新存在直接施工合同关系。被告刘喜新作为施工合同相对方，先后出具两份欠款确认单，认可尚欠原告工程款10342640元，原告仅主张10324971.28元，故被告刘喜新应当向原告承担支付工程款10324971.28元的责任。关于原告主张的逾期付款利息，因原告无证据证明工程竣工交付时间，故被告刘喜新应自初次确认欠款金额之日2018年1月29日起，按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息损失。 2.关于被告建设集团、吕建军及鑫界房地产应否承担责任问题。首先，关于建设集团应否承担连带责任问题。原告就案涉B13#、B16#、B17#住宅楼及地下车库土建工程，先后与刘喜新签订过两份施工合同，两份合同对工程单价及是否包含税金等重要条款约定不同。原告自认提高工程款结算单价的原因之一包括因工程款支付不到位造成停工，但其提交的刘喜新确认的洽商工程款中78.25%仍为停工及误工损失，即通过提高工程款单价及洽商两个途径弥补停工损失，明显有悖常理。其次，原告认可王金梅2016年10月份在第一份合同上补签名，第二份合同是在此之后的2017年3月份与刘喜新签订的。关于此合同对被告建设集团有无约束力问题，一是第二份合同签订时，被告刘喜新已在被告建设集团出具的《鑫界王府劳务承包变更事项确认书》上签字，认可仅有一份约定单价为455元/㎡的施工合同，并承诺未经建设集团授权不再签署任何文件。被告刘喜新违反此承诺，签订了提高工程单价并免除原告出具税票义务的第二份合同，此行为明显损害了被告建设集团的利益；二是原告认可2016年10月建设集团委托王金梅在第一份合同上补签名，按照常理，原告在王金梅补签时应当了解为何需要补签。通过了解补签的缘由，原告不难判断出建设集团对刘喜新的权限已经加以约束和限制。且在此之后，被告建设集团还给原告邮寄告知函，虽然原告拒收，但其故意阻止告知函生效的行为，不影响被告建设集团履行通知义务。此后，原告再与刘喜新签订明显有利于己方的第二份合同，不能认定为善意，故第二份合同约定的内容对被告建设集团无约束力。 基于被告建设集团非法出借资质给被告刘喜新，故该被告应按照其过错对欠付工程款承担相应民事责任。如上所述，原告在王金梅补签合同时，应当知道刘喜新的权利已受到建设集团的约束，但原告仍在此后让刘喜新个人签字确认工程量并出具欠款确认单，刘喜新此行为对建设集团并无约束力。故被告建设集团应在其自认的应付工程款16352247.23元范围内承担连带赔偿责任。审理已查明，建设集团已支付工程款12815030元，尚欠3537217.2元。因工程已实际入住，被告建设集团认为应支付70%工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。因被告刘喜新与原告签订了部分施工项目的《交接协议书》，并非原告无故中途退场，被告建设集团以此为由主张应支付50%工程款，理据不足，本院不予支持。被告吕建军在原告与被告刘喜新签订施工合同前已退出项目，原告要求该被告承担连带责任，理据不足，本院不予支持。被告鑫界房地产与建设集团尚未决算，是否欠付工程款尚不明确，原告要求其在欠付工程款范围内承担责任，不符合《建设施工合同司法解释》第二十六条的规定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告刘喜新于本判决生效之日起十日内支付原告河北深华建筑安装工程有限公司九分公司劳务分包工程款10324971.28元并支付利息（自2018年1月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、被告石家庄建设集团有限公司对被告刘喜新所欠原告工程款在3537217.2元的范围内承担连带赔偿责任； 三、驳回原告河北深华建筑安装工程有限公司九分公司的其他诉讼请求。 被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82397元，由被告刘喜新负担，被告石家庄建设集团有限公司在350948元范围内承担共同支付责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李彦红 人民陪审员  徐艾芹 人民陪审员  蒋兴文 二〇一九年七月十日 书 记 员  田丽颖