河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民再454号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘建峰，男，1971年10月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，现住河南省许昌市。委托诉讼代理人：陈国雄，女，1969年2月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，现住河南省许昌市，系刘建峰之妻。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑纪中，男，1966年2月17日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：李风彩，河南帝豪律师事务所律师。再审申请人刘建峰因与被申请人郑纪中民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）豫10民终3039号民事裁定，向本院申请再审。本院于2019年5月21日作出（2019）豫民申776号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘建峰及其委托诉讼代理人陈国雄，被申请人郑纪中的委托诉讼代理人李风彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建峰申请再审请求：1、撤销河南省许昌市中级人民法院（2018)豫10民终3039号民事裁定和许昌市魏都区人民法院(2018)豫1002民初497号民事裁定；2、指令法院继续审理本案，确认双方为民间借贷关系，并判令郑纪中归还刘建峰借款本金400万元及相应利息。事实与理由：1、郑纪中与刘建峰2015年11月11日签订的“两人合伙协议”未体现个人合伙共同经营(管理)、风险共担、共负盈亏的基本原则，不符合民法通则规定的个人合伙的实质要件。2、“两人合伙协议”第三条第2款明确约定刘建峰的“收益”为300万元，该“收益”的取得不以项目盈亏为前提，也未附加任何其他条件,因此实为利息。第三条第3款明确约定了刘建峰投入项目的本金和利息（收益）收回的批次和时间，即自第二笔工程回款开始,每次回款，给刘建峰抽出不低于壹佰万元的资金，直到刘建峰本金和收益全部抽回。以上约定符合民间借贷的基本特征，双方的法律关系名为合伙，实为民间借贷。3、刘建峰一、二审提交的证人证言均证实双方之间的关系是借贷而不是合伙。4、一审裁定称刘建峰“自认其在按照合伙协议的约定履行了出资义务后，亦到双方的合伙工地进行管理工作,即原告参与了合伙事项”没有事实依据。在所有的庭审过程中,刘建峰从未作出过这样的“自认”,在庭审笔录中也没有任何这样的记录或者意思表示。5、刘建峰申请再审时提交的两份新证据证明双方不是合伙关系。其一是2016年3月26日郑纪中代表许昌长隆建筑劳务有限公司（以下简称长隆公司）与唐河路达G311线襄城县库庄至湛北段G311X-3标项目部签订的工程项目劳务承包协议，该工程项目劳务承包协议书证实项目的承包人是郑纪中,不包括刘建峰。其二是2017年2月由项目部经理吉东辉签字并加盖项目部公章的农民工欠薪明细表，该表证明刘建峰只是打工领工资的劳务人员，根本不是合伙人或者合伙事务管理人。6、大量判例表明，不管合同名称是什么,只要约定“包赚不赔”的,法院均认定为借贷关系。郑纪中辩称：一、本案原审裁定认定事实清楚，郑纪中与刘建峰之间确属合伙关系，而非民间借贷关系。1、本案认定双方关系的核心证据是双方签订的“两人合伙协议”。一审庭审期间，证人左某到庭陈述了双方签订合伙协议的全部过程，即郑纪中、刘建峰及两个见证人（包括左某）经过充分协商后，根据协商的内容从网络搜索的协议文本，经过共同修改，最终签订了内容详尽明确、条款细致完善的合议协议。该协议对双方出资、经营管理和收益分配进行了约定，符合个人合伙的特征。2、刘建峰提供的《修路款汇款明细表》和19份银行流水明细显示刘建峰转款历时7个月，数额从3万元、5万元到100万元不等，款项摘要分别是前期的“项目保证金”和后期的“流动资金”，此转款模式与双方签订的“两人合伙协议”第三条第1项约定的“该项目出资分两部分：项目保证金和流动资金；……根据实际预算需求分批等额汇入合作账户……”完全相符，切实根据工程的进度和项目资金的需要逐步投入的，刘建峰投入款项确实系合伙项目投资款。3、从2016年4月份工程开始直至2017年5月份工程停工，刘建峰一直在工地上负责经营管理，刘建峰参与了合伙事务。2018年1月19日，刘建峰向许昌市魏都区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求判令：1、郑纪中立即偿还刘建峰本金400万元；2、郑纪中支付刘建峰300万元利润；3、本案诉讼费用由郑纪中承担。一审法院经审查认为，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案双方在充分协商、及见证人见证的情况下，于2015年11月11日签署《两人合伙协议》，协议对合伙事项、出资比例、方式、利润分配和合伙终止进行了详细约定。案件审理过程中，刘建峰自认，其在按照合伙协议的约定履行了出资义务后，亦到双方的合伙工地即国道311线襄县库庄至湛北段改建工程进行管理工作，即刘建峰参与了合伙事项，因此双方之间应为合伙关系；且本案要求郑纪中返还400万元并支付收益300万元的请求，亦是基于双方签订的《两人合伙协议》的约定，并非刘建峰主张的民间借贷纠纷。一审法院于2018年7月16日作出（2018）豫1002民初497号民事裁定：驳回刘建峰的起诉。刘建峰不服一审裁定，向二审法院上诉请求：撤销一审裁定，确认双方为民间借贷关系，并判令郑纪中归还刘建峰借款本金400万元及按照月息2分支付利息。二审中刘建峰提交以下证据：工程款支付清单，证明郑纪中收到一千多万回款。郑纪中质证意见：该拨款回执单是复印件，不显示出处，没有证据来源，形式上不符合书证规定。该单据内容是许昌市公路管理局向唐河路达公路工程有限公司拨款1044.6726万元，这是公路局拨给中标公司的款项。郑纪中是中标公司发包给长隆公司后，从长隆公司又分包的工程负责人，与本工程拨款还有几层合同关系。该单据不能证明该款项是否是拨付郑纪中的。二审法院认为该证据系复印件，且也不能证明款项已经支付郑纪中，故不予采信。二审法院认为，双方当事人签订“两人合伙协议”，名称明确为合伙协议，刘建峰作为成年人应当知道合伙协议的真实意思及所应承担的责任，双方当事人在充分协商及见证人见证的情况下，于2015年11月11日签署《两人合伙协议》，协议对合伙事项、出资比例、方式、利润分配和合伙终止进行了详细约定,因此双方之间应为合伙关系。二审法院于2018年11月8日作出（2018）豫10民终3039号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一、三十二、三十四和三十五条关于个人合伙的规定，个人合伙的基本特征是合伙人按照约定出资，共同经营，合伙财产合伙人共有、合伙人连带承担合伙债务。本案中刘建峰与张纪中签订的“两人合伙协议”约定：其一，出资。刘建峰于协议签订三日内出资200万元，郑纪中出资136万元，存入指定账户，用于签署项目承包合同定金。流动资金根据实际预算需求分批等额汇入合作账户，刘建峰筹集流动资产不超过200万元。超过部分由郑纪中筹措。根据该条约定，刘建峰的出资数额基本确定，不超过400万元，郑纪中出资数额不定。其二、利润分配。刘建峰除抽回本金外，另外分得300万元收益，其余利润归郑纪中所有。自第二笔工程回款开始，每次回款给刘建峰不低于100万元的资金，直到刘建峰本金和收益全部抽回。刘建峰抽回本金及收益后，合作关系终止。根据该项约定，刘建峰分配的利润数额固定，回款时间确定，且不以合伙事务盈利和终结清算为条件。其三、合伙资产所有权权属。项目中所有固定资产归郑纪中。其四、债务承担。所有与项目相关的债务一律由郑纪中承担。以上合伙协议约定的双方权利义务不符合民法通则关于个人合伙的规定，而不论合伙盈亏，刘建峰均收回本金及利润，同时不负担合伙债务的约定，更符合民间借贷的法律特征。至于刘建峰参与工地事务对刘建峰与郑纪中之间法律关系的性质没有实质性影响。因此原审裁定以刘建峰与郑纪中系合伙关系，合伙尚未清算，故驳回刘建峰起诉适用法律不当。综上，刘建峰关于双方系民间借贷关系，本案应继续实体审理的再审请求成立，本院予以支持。原审裁定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民终3039号民事裁定和许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初497号民事裁定；二、指令许昌市魏都区人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年七月九日书记员 韩 宇