广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初1683号原告：广州市天河区天河尊宝比萨店，经营场所广州市天河区黄埔大道西89号自编1号。经营者：罗高频，男，1968年6月30日出生，瑶族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：张瑞杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州市黄埔区晨皓餐饮店，经营场所广州市黄埔区联和街道开创大道3327号商场156。经营者：熊腾，男，1989年9月8日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。原告广州市天河区天河尊宝比萨店（以下简称“天河尊宝比萨店”）与被告广州市黄埔区晨皓餐饮店（以下简称“晨皓餐饮店”）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年2月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告尊宝比萨店的委托诉讼代理人张瑞杰、被告晨皓餐饮店的委托诉讼代理人孟午君、王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天河尊宝比萨店向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止使用侵犯原告著作权的图片并停止使用原告产品名称的不正当竞争行为；2.判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失及原告为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；3.判令被告在美团外卖以及饿了么网站上开设的名称为“至尊比萨（金峰店）”的店铺中、广州日报、南方都市报、法制日报上公开发表声明，消除因其侵权行为给原告造成的不利影响（内容保留30日）；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。原告核实被告已删除涉案图片，撤回第一项诉讼请求。事实和理由：原告系名称为“苏丹王黄金果肉榴莲比萨”的图片作品的著作权人，上述著作权的完成时间为2017年12月13日，首次公开发表时间为2018年2月8日。2018年12月份左右，原告发现被告在美团外卖以及饿了么网站上开设的名称为“至尊比萨（金峰店）”的店铺中销售的多款比萨产品的图片与原告拥有著作权的上述图片作品完全一致，侵害了原告的著作权。原告拥有著作权的上述图片作品中包含原告比萨产品名称“尊宝比萨”字样，由于原、被告均经营比萨产品，导致大量消费者将被告的产品误认为原告尊宝比萨产品，并在被告上述网店购买了比萨产品，随后发现上当受骗。被告使用包含原告比萨产品名称“尊宝比萨”字样的图片进行销售、许诺销售的同类产品的行为属于严重扰乱正常市场经济秩序的不正当竞争行为，不仅严重侵害了原告的合法权益，也损害了消费者的合法权益。2018年12月26日，原告的委托代理人在广东省广州市南沙公证处公证员的监督下对被告在美团外卖以及饿了么网站上开设的名称为“至尊比萨（金峰店）”的网络店铺中的侵权行为进行了保全证据公证。被告未经原告的许可，擅自以经营为目的使用侵害原告著作权的产品，严重侵害了原告的合法权益，影响了原告的市场份额和声誉，给原告造成了巨大的经济损失。被告晨皓餐饮店辩称，一、本案原告主张被告著作权侵权不能成立。1.本案原告主体不适格。（1）原告的证据不能证明其享有涉案图片的著作权。原告提供的图样不能证明其创作完成时间、由何人创作、用何器材拍摄或制作等。证据中显示的图片文件“拍摄日期”不能证明其原始性，从图片大小仅有“271KB”的情况来看，该图片是原始图片的可能性很小。（2）原告图样背景中署名的“尊宝比萨”，与原告之间不具有一一对应关系。虽然本案原告个体工商户名称为“广州市天河区天河尊宝比萨店”、名称中含有“尊宝比萨”四个字，但是，名称中含有“尊宝比萨”字样的个体工商户、公司等主体非常之多，不能以原告提供的图样背景中署名的“尊宝比萨”推定涉案图片权利归属本案原告。（3）被告有相反证据能够显示，原告主张的“首次公开发表的主体和时间”与事实明显不符，在原告主张其“首次公开发表”之前，搜狐网、大众点评网等已经显示有其他人使用的与本案涉案图片相同和类似图片，足以说明原告主张其享有涉案图片著作权明显不能成立。2.被诉图片分为中心的榴莲比萨和背景两部分，其中主要部分（榴莲比萨）是比萨产品图片公有领域的常用表达，在原告所谓“创作完成时间（2017年12月13日）”之前，已在本行业广泛使用。而背景部分的托盘、餐布、榴莲实物和黑色背景亦不具有独创性，因此涉案图片不构成著作权法保护的作品。二、原告天河尊宝比萨店关于被诉图片背景中隐含有“尊宝比萨”字样、且“尊宝比萨”是原告有一定影响的商品名称，足以引起消费者混淆误认的观点，没有事实根据，被告使用涉案图片的行为不构成不正当竞争。1.根据证据中的被诉图片显示，被诉图片为榴莲比萨产品图，榴莲比萨占图片绝大部分，图片背景为黑色，正常查看无法看到黑色背景中还有文字，用力细看黑色背景隐约可见有模糊文字，但难以辨认具体是什么文字，不能确定是否存在使用“尊宝比萨”字样的被诉侵权行为。而且，涉案图片中模糊不清的文字隐藏在黑色背景中，消费者施加一般注意力难以识别、辨认，显然不是作为区分商品来源的商品名称或标识，恰恰相反，被告美团、饿了么外卖网店有“至尊比萨（金峰店）”作为店铺及品牌名称，涉案产品有“苏丹王黄金果肉榴莲比萨（10寸）”作为商品名，隐藏在图片背景中的难以辨识的字样绝不可能作为涉案产品的“商品名称”。2.退一步讲，即便被诉图片背景中隐含有“尊宝比萨”字样，从现有证据来看，也不能证明“尊宝比萨”是原告有一定影响的商品名称。（1）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一、二款规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。因此《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的商品名称必须具有区别商品来源的作用，如前所述，名称中包含“尊宝比萨”的主体非常之多，“尊宝比萨”与原告广州市天河区天河尊宝比萨店不具有唯一对应关系，与该店的“榴莲比萨产品”更不具有唯一对应关系。（2）即使原告比萨店有第43类“餐馆”等服务类别第13229629号“尊宝”商标权人的授权，也只能证明原告可以使用“尊宝”商标开设餐馆，不能证明“尊宝比萨”是原告有一定影响的商品名称。恰恰相反，经查，“尊宝比萨”在第30类比萨饼产品类别上的第19983989号注册商标商标权人为“邓辽荣”，根据现有证据本案原告使用“尊宝比萨”作为比萨饼的“商品名称”，没有获得该商标权人邓辽荣的授权，原告本身行为是否侵权尚不确定，若将“尊宝比萨”认定为原告知名商品特有名称，极有可能直接损害案外他人的合法权益。（3）根据43类“尊宝”商标权《授权书》中写明的授权范围，原告比萨店有权以其名义针对广州范围内侵犯“尊宝”注册商标专用权的行为提起商标侵权诉讼。而本案是著作权和不正当竞争案件，原告主张“尊宝比萨”是其店铺有一定影响的商品名称，举证责任在原告，以现有证据来看，原告没有提供其店铺经营“尊宝比萨”的任何销售时间、销售区域、销售额和销售对象的证据，不能证明“尊宝比萨”的知名度和影响力。而且其提交的证据中，均不能证明与原告店铺本身的关联性，甚至有的奖牌直接显示主体并非原告。3.被告在美团外卖点餐平台上使用涉案图片，不会造成相关公众将原、被告的店铺混淆误认的结果。（1）原、被告的经营情况原告是开设在广州市天河区黄埔大道西163号的一间个体工商户店铺，其为接受第43类“餐馆”等服务类别第13229629号“尊宝”商标权人的授权，开设的一间“尊宝比萨”店铺；被告是开设在广州市黄埔区联和街道开创大道3327号商场内的一间个体工商户店铺，被告2018年6月看中广州至尊比萨餐饮管理有限公司的“至尊比萨”品牌，加盟“至尊比萨”，开设“至尊比萨（金峰店）”。事实上，至尊比萨是业内有一定知名度的品牌，获得广东省连锁经营协会“广东最具影响力品牌”等诸多奖项，与“尊宝比萨”分别经营，各自发展。被告既然选择加盟至尊比萨，根本不存在侵犯原告产品名称的必要。而原告与被告的两间小店，相隔距离达22公里，作为两间以外卖为主的个体小店，在经营上其实完全没有竞争关系。（2）美团、饿了么外卖点餐和配送区域的规定被告的店面、门头、宣传单（菜单）均使用“至尊比萨”的统一形象设计，没有任何涉嫌侵权之处，被诉图片仅仅曾经出现在被告的外卖平台中，原告取证也是外卖平台。根据外卖平台的经营特点，消费者在使用外卖软件点餐时，配送区域范围外的店铺不会出现在点餐列表中，甚至特意搜索都搜索不到，即使搜索到也显示“不在配送范围”然后自动跳转到其他店铺列表中。随着外卖软件的普及，大多数人都曾使用过外卖点餐，以上事实已是生活常识。而原告与被告的两间小店，相隔距离达22公里，在外卖平台上，配送范围完全不具有任何重叠区域，消费者绝不可能产生将二者混淆误认的可能性。三、原告的索赔金额过高，其索赔没有事实根据和法律依据。如前所述，原告天河尊宝比萨店向被告索赔没有任何事实基础，原告不能证明著作权的权属，又不存在不正当竞争，依法不应承担任何赔偿责任。退一步讲，作为一个2018年6月14日开设、至今成立时间不足一年的个体工商户，被告仅仅是在外卖平台上传产品图片时，不慎使用了一张在网上下载的榴莲比萨图片，原告索赔金额过高，显然超过了法律规定的合理限度。据被告了解，原告同时期起诉众多与被告类似的小店，原告在权利证明不充分的情况下实施滥用诉权的商业维权行为，扰乱了正常的市场经营秩序，根据目前司法实践，应当对原告行为不予支持。恳请驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明如下事实：天河尊宝比萨店提供保存在电脑中的一张苏丹王黄金果肉榴莲比萨图片原件，图片是一个切开的榴莲比萨放置在带手柄的托盘上，托盘旁边是一个完整的榴莲以及两块榴莲果肉，托盘放置在带正方形格子的桌布上，在图片周围黑色部分隐约可见“尊宝比萨”字样的水印。图片信息显示拍摄日期为2017年12月13日，大小为271KB，未显示作者。添加上传显示时间为2018年02月08日，商品名称为“苏丹王黄金果肉榴莲比萨（10寸）”。2019年1月10日,广东省广州市南沙公证处出具（2019）粤广南沙第1318号和1322号公证书，分别载明2018年12月26日，天河尊宝比萨店的委托代理人向该处申请办理保全证据公证，公证员和公证处工作人员在公证处，监督天河尊宝比萨店的委托代理人使用公证处的专用手机连接公证处的网络进行操作，分别打开安装在手机桌面中的“美团外卖”和“饿了么”进入首页进行相关搜索，搜索到至尊比萨（金峰店），对弹出的相关页面及图片进行截屏保存。其中在“美团外卖”网站中，至尊比萨（金峰店）的店内一款商品名称为“苏丹王黄金果肉榴莲比萨（10寸）”的图片与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片基本一致，产品信息显示月售134，价格为￥39.9（￥69）5.78折。在“饿了么”网站中，至尊比萨（金峰店）的店内一款商品名称为“D24榴莲比萨”的图片与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片基本一致，产品信息显示月售21，价格为￥42（￥80）5.3折。2019年3月27日，广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第5367号保管证书，载明申请人孟午君使用该处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能进行相应的电子数据保管，申请公证处出具电子数据公证保管证书。经该公证处查询，申请人提交该处保管的电子数据信息如下：“见证实录”所得的视频保全时间自2019年3月17日7时40分21秒至2019年3月17日7时50分6秒，对应的《电子数据保管函》编号为20190317073949963527837,证据文件13个，都为屏幕截图。应其申请，公证处工作人员从该处服务器中下载孟午君使用“见证实录”所得的电子数据，提取相关的数据保管信息，将其刻录入光盘并封存。其中搜狐网2018年1月10日关于葵潭至尊宝比萨开业的文章中有关于名称为“招牌苏丹王D24黄金榴莲比萨”的介绍，配图与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片基本一致。大众点评店铺名称为“尊宝比萨（前海店）”的店铺中关于榴莲比萨的图片，图中也为一个放置在托盘上切开的比萨，托盘的手柄方向与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片相反，且比萨旁边为三块榴莲果肉，图片下方显示日期为2016年6月11日。孟午君为晨皓餐饮店的委托诉讼代理人。第13229629号商标注册证显示“尊宝”的注册人为罗高峡，有效期自2015年04月07日至2025年04月06日。该商标核定适用范围为第43类“餐厅；餐馆；饭店；快餐馆；流动饮食供应”等。2019年2月，罗高峡出具一份《授权书》，授权天河尊宝比萨店在该商标的有效期内和广州市行政区划范围内使用和再次授权第三方使用“尊宝”注册商标，依法提供相应产品和服务，天河尊宝比萨店有权以自身名义对广州市行政区域范围内的实施侵犯“尊宝”注册商标专用权行为的任何侵权单位或个人提起商标侵权诉讼。第19983989号“尊宝比萨”注册商标的注册人为邓辽荣，有效期自2017年10月07日至2027年10月06日，核定使用范围为“咖啡饮料；茶饮料；甜食；面包；汉堡包；方便米饭；米粉（粉状）；意式面食；冰淇淋；比萨饼”等。至尊比萨（金峰店）的登记注册名称为广州市黄埔区晨皓餐饮店，经营者为熊腾，经营范围为餐饮业，其为“至尊比萨”品牌的加盟店。该店经营者确认被诉侵权图片是在网上下载，并未注意有“尊宝比萨”字样。天河尊宝比萨店主张其是管理者，各加盟店均由其负责管理和指导运营。天河尊宝比萨店和晨皓餐饮店都提交证据证明其各自品牌在行业内具有一定的影响力。上述事实有公证书、保管证书、图片原件、商标注册证、企业信息查询结果、公证费发票、律师费发票、荣誉证书等证据及双方当事人当庭陈述在案佐证。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点有：一、天河尊宝比萨店是否享有涉案图片的著作权；二、如享有著作权，晨皓餐饮店应如何承担责任。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，天河尊宝比萨店提交了照片原件，图片上也印有“尊宝比萨”的字样，可以作为主张著作权的依据。虽然其主张的首次发表时间与晨皓餐饮店提交的证据中显示的时间不相符，但不能否认天河尊宝比萨店对该照片享有权利，且晨皓餐饮店也无证据证明下载该图片具有合法来源，故在无相反证据的情况下，本院认定天河尊宝比萨店系涉案图片的著作权人。关于赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据天河尊宝比萨店提供的公证书所载，晨皓餐饮店在“美团外卖”和“饿了么”网站上使用了与天河尊宝比萨店享有著作权的照片内容一致的图片，在无证据证明上述使用已经合法授权的情况下，其行为已构成对天河尊宝比萨店信息网络传播权的侵害，依法应承担赔偿损失的民事责任。天河尊宝比萨店确认涉案图片已经删除，撤回第一项诉讼请求，本院予以准许。关于公开声明。晨皓餐饮店使用涉案图片的行为情节较轻，影响较小，天河尊宝比萨店未能举证证明其名誉受损，且晨皓餐饮店已删除涉案图片，故本院对天河尊宝比萨店主张晨皓餐饮公司发表公开声明消除不利影响的诉讼请求不予支持。对于赔偿数额。天河尊宝比萨店未提交相关证据证明其因晨皓餐饮店的侵权行为受损的情况，也未提交相关证据证明晨皓餐饮店因其侵权行为获利的具体情况，本院将综合以下因素酌定赔偿数额：1.涉案图片类型。涉案图片是食物，但拍摄的角度以及食物的摆放具有一定的独创性。2.晨皓餐饮店的侵权性质。虽然晨皓餐饮店在外卖网站上使用了涉案图片，但其加盟的是至尊比萨，从外卖网站上的店名也可以看出，不会引起一般消费者的误解。3.天河尊宝比萨店维权的合理开支。天河尊宝比萨店为维权确有进行公证认证，也确有聘请律师进行维权诉讼。综合上述相关因素，本院酌定晨皓餐饮店赔偿天河尊宝比萨店经济损失和合理开支共计1500元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条之规定，判决如下:一、被告广州市黄埔区晨皓餐饮店应当于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市天河区天河尊宝比萨店经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计1500元；二、驳回原告广州市天河区天河尊宝比萨店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告广州市天河区天河尊宝比萨店负担4268元，由被告广州市黄埔区晨皓餐饮店负担32元。原告广州市天河区天河尊宝比萨店已预交案件受理费，被告广州市黄埔区晨皓餐饮店于本判决发生法律效力之日起十日内将应承担的诉讼费迳付给原告广州市天河区天河尊宝比萨店，本院不退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  周荧辉人民陪审员  柯嫦婷人民陪审员  吴玉兰二〇一九年七月二十四日书 记 员  何碧莹