辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民再14号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：大连誉嵘实业有限公司。法定代表人：杨绪仑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘颖，辽宁宪御律师事务所律师。委托诉讼代理人：马男，辽宁宪御律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：茂盛汽车零部件（大连）有限公司［原茂森精密金属（大连）有限公司］。法定代表人：夏录荣，该公司经理。委托诉讼代理人：吕万利，辽宁澄宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，辽宁澄宇律师事务所律师。申诉人大连誉嵘实业有限公司（以下简称誉嵘公司）因与被申诉人茂盛汽车零部件（大连）有限公司（以下简称茂盛公司）商业秘密合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民四终字第30号民事判决，向大连市人民检察院申诉，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2016]21000000355号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）辽民抗19号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员崔彤霞、潘松出庭。申诉人誉嵘公司的委托诉讼代理人刘颖、马男，被申诉人茂盛公司的委托诉讼代理人吕万利、张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，（一）原审判决认定茂盛公司承担的违约赔偿金额违反双方协议的约定，属于认定事实缺乏证据证明。《保密和专有权协议》（以下简称《协议》）第5条约定“如茂盛公司违反本协议第四条，誉嵘公司有权要求茂盛公司赔偿誉嵘公司的损失及将其所得利润支付给誉嵘公司。”显然茂盛公司支付给誉嵘公司的违约赔偿金额包括两部分，即誉嵘公司的损失和茂盛公司违约所得的全部利润。1、誉嵘公司的损失，应包括前期研发成本和预期可得利润两部分。关于研发成本，判决已经认定誉嵘公司自2005年起开始设计研发案涉合页产品，逐步解决钢板材料、叶片冲压生产工艺、焊接、轴承、表面工艺及包装等技术问题，并确定了合页产品的各配件供应商的事实，故誉嵘公司存在研发成本，茂盛公司应当予以赔偿。关于誉嵘公司的预期利润，案涉保密协议第6条约定协议有效期为5年，即茂盛公司在5年内均不得利用誉嵘公司提供的模具及生产工艺方法为其他第三方提供相同或相似的产品、故茂盛公司于2012年直接向荷兰音都密斯有限公司（INDUMESB.V，以下简称荷兰公司）销售合页2229项目产品的行为损害了誉嵘公司2012年至2015年3年的预期可得利润，茂盛公司应当予以赔偿。再则，判决认为“誉嵘公司认可其与荷兰公司做出25%利润率的约定即出于通过供货以收回前期研发投入和利润的目的。”是曲解了庭审中誉嵘公司的诉讼主张，誉嵘公司在庭审中陈述“案涉合页产品在欧洲确有巨大的市场，在此基础上，誉嵘公司才接受了其25%利润的承诺，想通过日后的长期供货来逐步收回前期的研发投入和取得利润。”可见，该25%利润并不能使誉嵘公司一次性收回研发成本，而是要通过长期供货才能逐步的实现，而且誉嵘公司并没有主张25%利润率即可收回全部研发成本。2、茂盛公司所得的全部利润。案涉保密协议第5条已经明确约定“如茂盛公司违反本协议第四条将其所得利润支付给誉嵘公司。”据此，茂盛公司应当将其销售给荷兰公司合页2229项目产品共计46528千克价值约216041美元所得的全部利润支付给誉嵘公司，而不是216041美元的25%。因此，判决按照25%利润率确定赔偿金额违背双方协议的约定。如前所述，亦曲解当事人的意思表示。（二）原审对誉嵘公司提出的鉴定申请不予支持属于适用法律错误，影响本案的正确裁判。双方协议约定了违约赔偿标准，即誉嵘公司的损失和茂盛公司所得利润，而茂盛公司又拒绝提供其利润额，因此通过鉴定以认定上述赔偿金额是必要的司法程序，原审不予支持显失公平，于法无据。誉嵘公司称，同意检察机关的意见。誉嵘公司损失部分应包含其前期研发的成本及荷兰公司约定的25%的利润，以及预期可得利益损失。同时依据合同约定，茂盛公司还应支付其所获得的全部利润。茂盛公司辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1、《协议》未成立、未生效。2、誉嵘公司不是本案商业秘密权利人，不具备订立《协议》的主体资格，不具备主张商业秘密违约赔偿的主体资格。3、茂盛公司不存在违约行为。4、违约赔偿应以实际损失为限。实际上茂盛公司向荷兰公司供货是负利润；誉嵘公司主张的研发成本与可得利润，没有证据证实专属本案产品及专门因茂盛公司的行为造成了誉嵘公司研发成本与可得利润的损失，以及损失数额是多少，此两项主张无依据。5、案外人大连誉嵘新实业有限公司的所有行为与本案无关，责任不能归结到誉嵘公司身上。誉嵘公司向一审法院起诉请求：1、茂盛公司停止生产未经誉嵘公司许可生产的合页2229项目产品或合页2138项目产品。2、茂盛公司赔偿誉嵘公司经济损失200万元。3、茂盛公司承担本案的公证费及律师费、翻译费等相关费用。一审法院认定事实：2009年至2011年下半年期间，誉嵘公司向荷兰公司销售由荷兰公司向誉嵘公司定制的合页2138项目产品和合页2229项目产品。茂盛公司是受誉嵘公司委托在国内加工合页产品的公司之一。2009年8月13日，誉嵘公司与茂盛公司签订《协议》，协议约定，誉嵘公司为国外客户设计研发定制合页（2138）项目产品，其中包括该项目所包含的所有零配件及涉及的一切生产工艺技术要求。茂盛公司根据誉嵘公司提供的技术生产工艺要求生产其中的冲压部分，并受誉嵘公司委托装配其他零配件并最终完成成品；协议第1条约定“保密信息”是指提供方向接受方提供的所有技术、商业或财务信息，包括与上述誉嵘公司或茂盛公司技术相关的所有信息，包括但不限于商业秘密、专有技术、设计、生产工艺方法、成分、样品、模具、设备、加工和控制信息、产品性能数据、指南、配件供应商名单、客户名单、购买和销售记录、财务数据和营销信息，但不包括誉嵘公司明确批准披露的信息和誉嵘公司公开披露的信息；协议第3条约定茂盛公司同意对誉嵘公司提供的所有保密信息保密，只为提供的特定目的而使用保密信息，未经誉嵘公司事前书面同意不得向第三方披露，除非第三方是为了同一提供目的而有需要了解。茂盛公司同意接受保密信息的每一方均应遵守本协议之规定。茂盛公司保证自身及其代理均将尽力对保密信息进行保密，使之免遭非法披露、滥用或失窃；协议第4条约定茂盛公司承诺不直接或间接地同誉嵘公司的潜在或现有客户（包括终端客户）进行业务联系。不得利用誉嵘公司提供的模具及生产工艺方法为其他第三方提供相同或相似的产品；双方还约定如茂盛公司违反本协议第4条，誉嵘公司有权要求茂盛公司赔偿誉嵘公司损失及将其所得利润支付给誉嵘公司；协议自签字之日起生效，有效期为5年，但第3款之规定在本协议终止后仍然有效等内容。合同签订后，誉嵘公司依约将生产合页的加工和控制信息、生产工艺方法、产品性能数据、指南、配件供应商名单、客户信息等提供给茂盛公司。茂盛公司按《协议》约定接受誉嵘公司委托生产合页2138项目产品的冲压部分、装配其他零配件最终完成成品。2009年11月至2010年9月间，荷兰公司拟要求誉嵘公司设计研发合页2229项目产品并欲购买。合页2229项目产品与合页2138项目产品二者配件构成相同，只是合页中间突起略有不同，前者是圆形，后者是椭圆形，二者是极为相似的产品。2010年9月3日，誉嵘公司通过电子邮件告知荷兰公司称“2229项目合页产品必须最低25%利润（不包括退税），只有你方确认这个价格我们才会启动这个项目。”荷兰公司最终通过电子邮件与誉嵘公司确认启动合页2229项目。嗣后，誉嵘公司委托茂盛公司生产合页2229项目产品。2011年11月9日，誉嵘公司函告茂盛公司称：“目前关于我司委托贵司加工的折页项目的相关产品问题：由于荷兰公司已经拖欠我司货款几个月未付，故我公司已停止向该荷兰客户供货，根据我司和贵司签订的保密协议，我司不同意贵司直接给荷兰公司供货。我公司和荷兰公司处理付款纠纷问题大约需两个月时间，我司会保证贵司的利益不受损失，如在这两个月的时间内，我司不能够解决此付款纠纷问题，我们将承担茂盛公司的实际损失。”2012年，茂盛公司未经誉嵘公司许可直接接受荷兰公司委托生产并销售合页2229项目产品共计46528千克，价值约216041美元。誉嵘公司因本案支付公证费25150元，翻译费1620元。一审法院判决：一、茂盛公司立即停止生产未经誉嵘公司许可生产的合页2229项目产品或合页2138项目产品。二、茂盛公司于本判决生效之日起十日内赔偿誉嵘公司经济损失340000元。三、茂盛公司于本判决生效之日十日内支付誉嵘公司公证费25150元，翻译费1620元。四、驳回誉嵘公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22900元、保全费100元，共计23000元（前述费用誉嵘公司已预交），由誉嵘公司负担12900元，茂盛公司负担10100元。誉嵘公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判支持誉嵘公司的全部诉讼请求。茂盛公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或驳回誉嵘公司的诉讼请求。二审法院认定事实：原审认定的事实基本属实。另查明，案涉合页产品系由叶片、销子、轴承、小焊销等若干零配件组成，需要通过钢板生产、冲压、焊接、抛丸、电镀、包装、装运等若干生产程序完成，各零配件及生产程序由不同的厂家完成。其中，叶片钢板由誉嵘公司提出技术参数委托上海祝桥公司特别定制，销子由誉嵘公司委托青岛公司加工又经金州志诚公司通过无心磨加工使其达到要求的尺寸，塑料轴承是誉嵘公司从浙江采购，叶片冲压是由誉嵘公司委托茂盛公司完成，电镀先后由誉嵘公司委托品川、永光公司等参与开发。上述全部零配件供应商信息均由誉嵘公司提供给茂盛公司，然后由茂盛公司将全部零配件组装成合页成品，并按誉嵘公司制定的包装、装运要求等直接出口至荷兰。2009年12月18日，茂盛公司与荷兰公司签订《模具协议—项目编号2229和2138》，约定茂盛公司作为供应商向客户荷兰公司提供两项目的模具用于生产合页产品的叶片。该《模具协议》第3条模具验收条款项下第3.2条约定，供应商接受客户或其代理人誉嵘公司在任意时间对模具组的状态进行审核模具组是否得到妥善维护和存放。大连誉荣新实业有限公司成立于2003年5月19日，公司的法定代表人为由颂，公司股东为由颂、李文军，公司经营范围为：法律、法规禁止的，不得经营；应经审批的，未获审批前不得经营；法律、法规未规定审批的，企业自主选择经营项目，开展经营活动。2005年，荷兰公司与大连誉荣新实业公司就合页项目开展合作，大连誉荣新实业公司根据其相关技术要求进行产品研发工作，包括产品的外观设计、原材料的选择以及焊接、冲压到包装等全部生产环节。至2009年研发成功后，开始正式批量生产。2010年9月6日，大连誉荣新实业有限公司更名为大连誉和置业有限公司，公司的经营范围为房地产开发和销售。誉嵘公司成立于2008年7月9日，公司的法定代表人为李文军，公司股东为由颂、李文军，公司经营范围为：货物、技术进出口，国内一般贸易，经济信息咨询。2012年7月9日，大连誉和置业有限公司出具证明称，2008年起其将与荷兰公司的业务与权利全部转让给誉嵘公司，由誉嵘公司全权享有前期开发及设计成果并延续与荷兰公司的所有业务。另，李文军与由颂系夫妻关系。2013年12月13日，经大连市工商行政管理局经济技术开发区分局核准，茂森精密金属（大连）有限公司更名为茂盛汽车零部件（大连）有限公司，即茂盛公司。庭审过程中，双方当事人认可案涉2138项目合页产品已经停产，茂盛公司不存在未经誉嵘公司许可生产2138项目合页产品的行为。二审审理过程中，茂盛公司提交追加第三人申请书，申请追加荷兰公司为本案的第三人。二审法院认为，关于《协议》的效力问题。根据合同法的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。采用数据电文形式订立合同，该数据电文进入收件人系统的时间，视为到达时间。本案中，《协议》系誉嵘公司通过电子邮件方式发送给茂盛公司，即向其发出要约，茂盛公司在《协议》上签章后将扫描件以电子邮件方式回传给誉嵘公司即为对该要约做出承诺。自誉嵘公司收到该扫描件时《协议》成立，并自成立时起发生法律效力。因此，茂盛公司作为承诺方仅以要约方誉嵘公司未在《协议》上签章为由否定《协议》成立的事实及法律效力，并认为原审法院推定《协议》生效属于适用法律错误，没有法律依据。关于誉嵘公司的主体资格问题。茂盛公司主张誉嵘公司不是案涉商业秘密的所有权人，仅为荷兰公司的委托代理人，不具备签订《协议》的主体资格。《协议》签订的背景为誉嵘公司为其国外客户设计研发定制合页项目产品，包括该项目所包含的所有零配件及涉及的一切生产工艺技术要求。茂盛公司根据誉嵘公司提供的技术生产工艺要求生产其中的冲压部分，并接受誉嵘公司委托装配其他零配件并最终完成成品。因此，茂盛公司在签订《协议》时已明确认可誉嵘公司为案涉合页产品的设计研发方，案涉产品的所有相关保密信息均由誉嵘公司提供。而且，誉嵘公司在原审中提供了大量证据证明其继大连誉荣新实业有限公司自2005年起开始设计研发案涉合页产品，逐步解决了钢板材料、叶片冲压生产工艺、焊接、轴承、表面工艺及包装等技术问题，并确定了合页产品的各配件供应商。茂盛公司否认誉嵘公司是案涉商业秘密的所有权人，仅依据其与荷兰公司签订的《模具协议—项目编号2229和2138》中关于誉嵘公司为荷兰公司代理人的表述主张该二者之间存在代理关系，而誉嵘公司对该关系表述不予认可，在茂盛公司无法提供其他证据佐证的情况下，其主张誉嵘公司为荷兰公司代理人的证据不足，尚不足以推翻誉嵘公司主张的案件事实。因此，茂盛公司关于誉嵘公司不具备签订《协议》主体资格的上诉理由，不予采纳。关于损失数额的认定问题。根据《协议》约定，如茂盛公司违约，誉嵘公司有权要求其赔偿损失并将其所得利润支付给誉嵘公司。誉嵘公司认为损失数额应当包括其对案涉合页产品的研发成本、诉讼中支付的费用以及可得利益损失，但是亦认可其与荷兰公司做出25%利润率的约定即出于通过供货以收回前期研发投入和利润的目的。因此，原审法院在无法通过其他方法认定损失计算标准的情况下，综合考量茂盛公司提供给荷兰公司的发货数量和金额，参照誉嵘公司与荷兰公司约定的利润率酌定损失数额，已考虑到誉嵘公司对案涉合页产品的研发成本及合理利润，并无不当。关于律师费的支付问题，由于律师费并非必要支出费用，而《协议》中并未对律师费的负担问题做出特别约定，誉嵘公司主张律师费损失没有合同依据，原审法院未予支持，亦无不当。关于茂盛公司提出的誉嵘公司与荷兰公司终止合作在先，其向荷兰公司出口产品未对誉嵘公司造成损害，且誉嵘公司没有依据《承诺函》承担其损失的上诉理由，在茂盛公司与誉嵘公司已经签署保密协议的前提下，茂盛公司即应依约对誉嵘公司承担相应的保密义务，并在违约时承担相应的赔偿责任，非以损害后果作为违约责任的承担依据。而且，即使誉嵘公司没有依据承诺承担其实际损失，茂盛公司可以通过诉讼等方式另行主张，而不能违反约定直接向第三方提供产品。因此，茂盛公司的该项上诉理由不成立，不予采纳。关于《模具协议—项目编号2229和2138》的认定问题。茂盛公司主张该协议是确定模具所有权及三方法律地位的关键证据，原审法院未予认定导致案件事实不清，法律关系认定错误。根据该模具协议的内容，茂盛公司作为供应商向客户荷兰公司提供2229项目和2138项目的模具用于生产合页产品的叶片，该约定完全符合茂盛公司与誉嵘公司签订的《协议》中关于茂盛公司接受委托生产冲压部分的约定。该模具协议的签订不能证明茂盛公司可以直接接受荷兰公司的委托出口合页产品成品，更无法得出茂盛公司主张的合页产品的全部生产工艺流程均由荷兰公司提供的结论。而且，尽管该模具协议第3.2条有关于誉嵘公司为荷兰公司代理人的表述，但该协议系茂盛公司与荷兰公司签订，其关于誉嵘公司与荷兰公司的关系表述未经誉嵘公司确认，并非认定二者法律关系的关键证据，原审法院未予采信并无不当。同时，该协议将2229项目和2138项目一并做出约定，结合两项目产品的图纸和实物，已充分表明两种产品构成相似产品，茂盛公司否认二者相似性的上诉理由亦不成立。关于茂盛公司提出的程序违法问题。茂盛公司认为，原审法院未将荷兰公司列为当事人参加诉讼，遗漏了必要当事人。尽管本案的案件事实与荷兰公司存在一定的关系，但是本案系商业秘密合同纠纷，荷兰公司并非合同的一方当事人，不属于必须共同参加诉讼的当事人，故原审法院未将荷兰公司列为当事人参加诉讼并不构成程序违法。该院对茂盛公司在二审中提出的追加荷兰公司为本案第三人的申请亦不予准许。由于茂盛公司不存在未经誉嵘公司许可生产2138项目合页产品的行为，而原审判决茂盛公司停止生产该产品，系认定事实和适用法律不当。茂盛公司虽然未对此提出上诉，但根据最高人民法院相关司法解释的规定，予以调整。该院判决：一、维持一审判决第二项、第三项和第四项。二、变更一审判决第一项为“茂盛公司立即停止生产未经誉嵘公司许可生产的合页2229项目产品。二审案件受理费45800元（誉嵘公司已预交22900元，茂盛公司已预交22900元），分别由双方当事人各自承担。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，案涉《协议》系誉嵘公司通过电子邮件方式发送给茂盛公司，茂盛公司在协议上签章后以电子邮件方式回传给誉嵘公司，茂盛公司签章后的扫描件进入誉嵘公司接收数据电文的系统时，该协议成立，并发生法律效力。双方签订协议的方式符合法律规定，且协议内容为双方真实意思表示，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，协议合法有效。根据誉嵘公司与茂盛公司签订案涉协议的背景及誉嵘公司提供的证据，能够认定誉嵘公司具备签订协议的主体资格，茂盛公司主张誉嵘公司不具备订立协议的主体资格依据不足。本案系因誉嵘公司与茂盛公司因履行保密协议所产生的纠纷，因涉及违约请求权与侵权请求权竞合，誉嵘公司选择以违约之诉主张权利，故应当适用《中华人民共和国合同法》审理、判决。在保密期限内，茂盛公司未经誉嵘公司许可直接向荷兰公司供货，违反了双方协议约定的义务，已构成违约，应当承担违约责任。协议第5条约定“如茂盛公司违反本协议第四条，誉嵘公司有权要求茂盛公司赔偿誉嵘公司的损失及将茂盛公司所得利润支付给誉嵘公司。”故茂盛公司的违约责任一为茂盛公司赔偿誉嵘公司的损失，二为茂盛公司支付违约所得的全部利润。对于誉嵘公司的损失部分，双方并未约定损失的具体内容及计算方式。誉嵘公司主张该损失为开发投入的损失及可得利益损失，理由是茂盛公司的违约行为，导致其与荷兰公司的合页项目不能继续进行，由此造成了损失。根据大连市中级人民法院已经生效的（2014）大民四初字第130号民事判决查明的事实，誉嵘公司已于2011年6月向荷兰公司提出了终止合作的意见，双方已于2011年11月24日签订了终止合作协议，不再进行新的采购和订货。而茂盛公司向荷兰公司供货的时间是2012年。因此，虽然茂盛公司违反了保密协议的约定向荷兰公司供货，但该供货行为并非是誉嵘公司与荷兰公司的合页项目不能继续履行的原因。根据生效判决，誉嵘公司与荷兰公司不再进行新的采购和订货，誉嵘公司按照荷兰公司每年250万套的需求量计算其可期待利益没有事实依据。关于誉嵘公司主张研发费用损失，誉嵘公司投入成本研发出产品，研发成本转化为产品价值的一部分，即每个产品的价值包括研发价值，茂盛公司未经誉嵘公司许可生产并直接向荷兰公司销售案涉产品总计为46528千克，仅此销售行为不能认定造成了誉嵘公司合页2229项目全部研发成本的损失，因此，誉嵘公司主张的研发费用损失，本院不予支持。关于茂盛公司违约所得的利润部分，本次审理誉嵘公司提出双方约定的2229项目合页产品必须最低25%利润，不包括退税，因案涉合页已出口，茂盛公司获得了出口退税，该款项应当作为利润给付誉嵘公司。关于出口退税的主张，在原一审法院审理时誉嵘公司没有提出，亦未对此进行举证。原二审在对损失进一步审理时，要求誉嵘公司明确200万元损失的具体内容，其亦未提及出口退税款项并进行举证。乃至向本院申请再审时，其亦未提及该项主张。据此可以认定其原审未提出对方给付出口退税的请求，现其在本院再审中提出该请求已超出原审诉讼请求范围，本院不予审理。根据双方举证情况，以及茂盛公司对荷兰公司的发货数量和价款，原审以誉嵘公司与荷兰公司25%利润率的约定作为依据来酌定茂盛公司赔偿数额34万元，并未显失公平。原审时誉嵘公司提出根据其与荷兰公司2229合页年需求量是250万套，利润比例是25%，由此计算出茂盛公司非法获利情况及给其造成的损失情况进行鉴定，因鉴定依据并不充分，原审未予准许并未违反法律规定，其申诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持大连市中级人民法院（2014）大民四终字第30号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 双审判员 张云涌审判员 米继东二〇一九年七月二十四日法官助理张靖书记员辛颖