安徽省蚌埠市淮上区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0311民初2414号原告：陈守举，男，1980年10月14日出生，汉族，初中文化，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：王文建，安徽冠亚律师事务所律师。被告：蚌埠银河置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放北路36号附8号，社会统一信息代码9134030005145837X5。法定代表人：裘培成，公司执行董事兼总经理。被告：裘培成，男，1950年9月22日出生，汉族，大专文化，户籍地浙江省嵊州市剡湖街道市，现住安徽省蚌埠市。二被告共同委托诉讼代理人：张小龙，安徽南山松律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人:陈善，安徽南山松律师事务所律师。原告陈守举与被告蚌埠银河置业有限公司、裘培成建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告陈守举及其委托诉讼代理人王文建，被告蚌埠银河置业有限公司的法定代表人裘培成、被告裘培成及二被告的共同委托诉讼代理人张小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈守举向本院提出诉讼请求：1.判令被告一偿还原告欠款7,189,129元，庭审中，原告明确欠款由工程款406.36万元、银河湾北区、南区、中区工程款625,529元、借款210万元（本金150万元、利息60万元）及购房款40万元组成；2．判令被告一支付违约金759,890元（从2018年12月28日起以7,189,129为基数按每日万分之七的标准，即每日5,032元，计至2019年5月28日共计151天，合计759,890元，此后违约金计算至本金实际归还之日）；3．判令被告一承担原告支出的律师代理费用16万元；4.判令被告二对上述三项诉讼请求承担连带担保责任；5.判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告一蚌埠银河置业有限公司因拖欠原告承包其开发建设的蚌埠市淮上区曹老集镇银河湾小区外墙保温工程款以及借款，于2018年12月28日与原告达成《工程款借款抵房协议》。协议确认被告欠工程款和借款合计616.36万元。被告因资金困难无法支付工程款和归还借款，以其“未售的银河湾小区商业用房计6,778,806元”冲抵欠款，差价部分615,206元，由原告在协议签订当日支付40万元，余额215,206元在所抵房产办理网签时支付。原告按期己将余额支付完毕。另外，被告一还拖欠原告享有的银河湾小区北区、中区、南区的土建工程款625,529元。上述两项合计欠款8,186,972元。被告一在《工程款借款抵房协议》中承诺对上述欠款7,404,335元在2019年2月4日之前，以房抵款的部分完成网签，其他部分直接支付。不能达到网签条件又无资金归还，构成违约，“按未能履行部分金额从签订合同之日起每日万分之七向乙方支付违约金”，并承担律师代理费。被告二裘培成作为被告一的保证人为被告二《工程款借款抵房协议》的履行提供担保责任。但是，至《工程款借款抵房协议》约定履行期届满，被告一并没有将抵款房屋办至原告名下，且已实际不能办成，而且拖欠的银河湾小区北区、中区、南区的土建工程款625,529元也没有支付给原告，构成严重违约。被告二裘培成也未能为此承担担保责任。现虽经原告多次向两被告催还欠款，两被告未履行义务。根据《工程款借款抵房协议》约定，因被告违约原告为主张权利所产生的律师费用由被告承担。依据《安徽律师收费标准-皖价服（2016）13号通知》制定的律师收费标准，原告聘请律师的代理费用为16万元。综上所述，两被告未履行偿还欠款义务，侵害了原告的合法权益。现原告提起诉讼。二被告共同辩称：原告诉请要求偿还欠款7,189,129元没有合同依据亦无法律依据，应予驳回。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定以及双方《银河湾外墙保温合同》“第六条关于工程结算的约定1、”的约定，建设工程施工合同无效，原告请求参照合同约定支付工程价款应就其承包的涉案工程已竣工验收合格进行举证，但本案中原告未举证，其主张被告支付全部工程款不符合法律规定以及双方《银河湾外墙保温合同》的约定；2.根据双方《工程款借款抵房协议》的约定以及《合同法》第六十条、第一百零七条的规定，双方已通过协议的方式以房屋抵冲欠款，双方就该欠款部分的法律关系已转化为房屋买卖关系，原告在既未就涉案欠款的归还方式与被告达成变更协议亦未申请解除《工程款借款抵房协议》的情况下，直接诉请要求偿还欠款没有合同依据亦没有法律依据；3.根据双方《银河湾外墙保温合同》“第六条关于工程结算的约定1、”的约定以及工程质量相关法律法规的规定，需要扣留5%的工程款作为质量保证金，原告诉请支付全部工程款违反合同约定以及相关法律法规的规定；4.原告在施工过程中未按图纸施工，经被告工程部和监理单位现场核实认定：涉案楼盘的外墙阳台、公共部位过道、楼梯过道、外立面、线条、空调板等原告均未按图纸要求做保温施工，应对2018年12月14日签署的工程结算审核定单进行调整，扣减原告未按图纸施工部分工程款155万元。同时，2018年12月28日双方签订《工程款借款抵房协议》亦应进行相应修改。总工程款应为1,215万元，未付工程款应为251.36万元。5.根据《合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，双方约定的违约金过高，请法庭予以调整。同时，《工程款借款抵房协议》中的违约责任条款仅适用于以房抵款部分，原告以协议中涉及的全部款项为基数计算违约金没有合同依据，且被告根本不知道第二部分工程款是多少钱，所以不可能与原告进行违约条款的约定；6.根据双方《工程款借款抵房协议》的约定，首先双方就第二部分工程款没有合同关系，被告对此不知情，原告主张被告支付该款项没有任何依据，其次就银河湾小区北区、中区、南区部分的土建工程款，双方约定系在退还土建承包方时由被告直接支付给原告，而被告与相关土建承包商尚未结算且相关工程款亦在诉讼过程中，原告现诉请支付该工程款违反双方的约定；7.就律师费损失的主张，原告应向法庭提交委托代理合同、转款凭证以及发票且应一一对应。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己诉讼所主张的事实，向本院提交了以下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格；2.被告企业信息资料、身份证，证明被告主体资格；3.《工程结算审核定单》，证明双方工程完工并经结算；4.《工程款借款抵房协议》、账户交易明细、借条两份、徽商银行电子回单四张，证明原告主张权利的合同依据，《工程款借款抵房协议》重新确定了双方债权债务关系，协议签订后不再涉及其他条款了，原告履行了义务，被告违约，借条、徽商银行电子回单证明借款成立；5.《蚌埠银河湾工程抵款明细》六张、领付款凭证15张（系复印件，其中5张是电子回单、1张是大额转账凭证、1张业务回单），证明银河湾小区北区、中区、南区的土建工程款为625,529元；6.安徽冠亚律师事务所《委托代理合同》、《安徽律师收费标准皖价服（2016）13号通知》、律师费发票，证明律师代理费的合法性以及实际支出，被告应当承担。二被告质证对证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，但认为原告未施工部分费用共计155万元也包括在1,370万元中，该155万元应该扣除。对证据4中的《工程款借款抵房协议》真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，双方应当继续履行该协议；对40万元的交易明细真实性无异议，但认为双方系房屋买卖法律关系；对借条以及徽商银行电子回单无异议。对证据5的真实性有异议，认为达不到原告的证明目的，银河湾小区北区、中区、南区的土建工程被告与原告之间无合同关系，所有的抵款明细以及领付款凭证均是原告与土建承包方之间的资金往来，与被告无关，领款凭证中的领款人均是案外人，即使相关土建承包方应该支付原告工程款，被告也应经相关土建承包方核算同意后才能支付，该组证据也不能证明已经达到双方在协议中约定的退还土建承包方的条件。对证据6《委托代理合同》真实性无异议，《安徽律师收费标准皖价服（2016）13号通知》真实性无法核实，对律师费发票真实性无异议，但对证明目的有异议，原告未向法庭提交转款凭证，并且委托代理合同记载金额与发票金额不一致，无法证明原告就本案实际支付律师费的支出。对被告无异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据认证如下：对证据3，被告对工程总价款有异议，提出有155万元的工程未施工，但被告未提供证据证实，该工程结算单有施工方陈守举的签字，有建设单位蚌埠银河置业有限公司法定代表人的签字及公司盖章，结算真实有效，对该证据本院予以确认。对证据4中《工程款借款抵房协议》的真实性予以确认，但本案的基础法律关系为建设工程分包合同，借款本息210万元及购房款40万元部分与本案不是同一基础法律关系，与无关，本院不予确认；同理，对证明支付了40万元购房款的凭证账户交易明细，对证明借款关系成立的证据借条两份、徽商银行电子回单四张，因与本案不是同一基础法律关系，与本案无关，本院亦不予确认。对证据5，该组证据均系复印件，无法确认其真实性，且陈守举未提供证据证明银河湾小区北区、中区、南区的土建工程系其承包，该部分土建工程款与本案无关，对该组证据本院不予确认。对证据6中的委托代理合同及律师费发票予以确认，该票据显示律师代理费为6万元。被告为证实自己诉讼所主张的事实，向本院提交了以下证据：1.《银河湾外墙保温合同》（复印件），证明被告将涉案工程分包给原告施工的事实，双方对工程内容及范围、工程单价及造价、乙方责任、工程结算、付款方式等方面进行了约定；2.短信截图、关于对银河湾小区外墙保温工程量重新认定的函、现场勘查说明、24号楼、1号楼、13号楼现场照片，证明原告在施工过程中未按图纸施工，经被告工程部和监理单位现场核实认定，涉案楼盘的外墙阳台、公共部位过道、楼梯过道、线条、空调板等原告均未按图纸要求做保温施工，应对2018年12月14日签署的工程结算审核定单进行调整，扣减原告未按图纸施工部分工程款155万元。原告质证对证据1真实性无异议，但认为达不到被告证明目的，该保温合同所涉及到的权利义务关系已经被双方签字认可的工程结算审核定单和双方签订的工程款借款抵房协议所取代。对证据2中的短信截图、函的真实性无异议，但是在双方结算和签订抵房协议之后单方面提出的要求，未经与原告协商一致，不产生效力；对现场勘查说明、照片真实性有异议，也是在双方结算和签订抵房协议之后的单方行为，涉及的工程质量问题与本案无关，该组证据达不到被告的证明目的，被告辩解未施工部分155万元没有任何标准和依据，不予认可。本院认证对证据1予以确认，证据2均产生于双方对工程进行结算之后，对该组证据本院不予确认。根据本院确认的证据，本院查明事实如下：2015年3月17日，甲方蚌埠银河置业有限公司、乙方陈守举、丙方华汇建设集团有限公司签订《银河湾外墙保温合同》，陈守举承包位于蚌埠市曹老集镇的银河湾工程中的改性无机保温系统工程。2018年12月14日，陈守举与蚌埠银河置业有限公司进行工程结算，经双方协商，同意按1,370万元支付结算，蚌埠银河置业有限公司在工程结算审核定单上盖章，法定代表人裘培成签字确认。2018年12月28日，蚌埠银河置业有限公司（甲方）与陈守举（乙方）签订《工程款借款抵房协议》，该协议载明：“乙方承包的外墙保温工程已经完工，经结算乙方的总工程款为1,370万元，至2017年7月4日，甲方已支付工程款963.64万元，尚需支付工程款406.36万元。另甲方欠乙方借款本息210万元。因甲方资金困难，无法支付工程款和借款，以未售银河湾小区商业用房在解封后抵冲欠款，差价部分乙方在协议签订时向甲方支付购房款40万元，剩余差价在上述房产办理网签时由乙方向甲方交纳进入监管账户”等内容。协议中，甲方承诺：“上述房源在本协议签订并交纳购房差价40万元后2019年2月4日之前（其中31#楼2019年5月30日前）达到具备乙方的网签条件。如甲方未能在约定时间内达到网签条件，又无资金归还，视为甲方违约，按未能履行部分金额从签订合同之日起每日万分之七向乙方支付违约金，并承担律师代理费”。该协议甲方处蚌埠银河置业有限公司盖章，法定代表人裘培成签字确认，同时裘培成作为甲方保证人签字。现因蚌埠银河置业有限公司的原因，“以房抵款”未能实现。陈守举因本案诉讼，于2019年6月5日与安徽冠亚律师事务所签订委托代理合同，约定陈守举应于签订委托代理合同之日一次性支付代理费人民币16万元。同时注明“本合同签订时支付6万元，一审判决下发时支付10万元”。2019年6月12日，陈守举支付律师代理费6万元。本院认为：本案的基础法律关系为建设工程分包合同纠纷，原告主张的借款本息210万元、购房款40万元与本案不是同一基础法律关系，本案不予审理，原告可另行诉讼。原告主张的银河湾北区、南区、中区工程款625,529元，原告并非该部分工程的承包人，且原告也未提供证据证明银河湾小区北区、中区、南区的土建工程系其承包，该部分土建工程款与本案无关，本案不予审理。原告系不具备施工资质的个人，2015年3月17日甲方蚌埠银河置业有限公司、乙方陈守举、丙方华汇建设集团有限公司签订的《银河湾外墙保温合同》无效，但原告已完成工程施工，且原告与蚌埠银河置业有限公司已对工程价款进行结算并将工程交付使用，蚌埠银河置业有限公司也已支付了大部分工程款，涉案工程视为经验收合格，按照法律规定，原告可以参照合同约定请求发包人支付工程款。原、被告签订的《工程款借款抵房协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，被告应按协议约定履行义务、承担责任。双方已在《工程款借款抵房协议》中明确未付工程款为406.36万元，被告辩称原告未按图纸施工部分工程款155万元应当予以扣减，但被告未出示证据予以证明，对该辩解不予支持。现因蚌埠银河置业有限公司的原因“以房抵款”未能实现，不能实现合同目的，蚌埠银河置业有限公司违约，原告有权要求蚌埠银河置业有限公司直接支付未付工程款及承担违约责任，对原告要求蚌埠银河置业有限公司支付工程款406.36万元的诉讼请求本院予以支持。双方在《工程款借款抵房协议》中约定“未能履行部分金额从签订合同之日起按每日万分之七向乙方支付违约金，并承担律师代理费”，该约定不违反法律规定，原告主张的违约金本院部分予以支持，即以406.36万元为基数，从2018年12月28日开始，按每日万分之七的标准计算至本金清偿之日止，暂计至2019年7月30日为214天，608,727.28元；原告主张的律师代理费，现已实际发生的为6万元，对该部分本院予以支持，另10万元虽已作约定，但尚未实际发生，本院不予支持。裘培成作为蚌埠银河置业有限公司的担保人在《工程款借款抵房协议》上签字，双方未约定保证方式，视为连带责任保证。被告裘培成应对蚌埠银河置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。对原告提出的该部分诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告蚌埠银河置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈守举工程款406.36万元及违约金（以406.36万元为基数，从2018年12月28日开始，按每日万分之七的标准计算至本金清偿之日止，暂计至2019年7月30日为214天，608,727.28元）；二、被告蚌埠银河置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈守举律师代理费6万元；三、被告裘培成对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告陈守举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70,228元，减半收取计35,114元，由原告陈守举负担12,114元，被告蚌埠银河置业有限公司、裘培成负担23,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审判员  陈小会二〇一九年七月三十日书记员  韩梦茹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。