广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤20刑终271号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李添泉，男，1984年12月6日出生于广东省陆丰市，汉族，农民，户籍所在地陆丰市。因本案于2017年9月26日被刑事拘留，同年10月12日被中山市公安局取保候审，同年12月26日被中山市第二市区人民检察院取保候审，2018年6月19日被中山市第二人民法院取保候审，2019年5月31日被本院取保候审。辩护人卓海东，广东国煌律师事务所律师。原审被告人邹辉，男，1983年2月8日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地博白县。因本案于2017年9月26日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人邹世雄，男，1989年10月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地博白县。因本案于2017年9月26日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于中山市看守所。广东省中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人李添泉、邹辉、邹世雄犯非法经营罪一案，于2019年4月19日作出（2018）粤2072刑初1120号刑事判决。原审被告人李添泉不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年9月25日，“六哥”（另处理）伙同被告人邹辉驾驶粤Ｊ×××××号荣威牌小汽车、邹某（另处理）伙同被告人邹世雄驾驶粤Ｙ×××××号丰田牌小汽车分别从广西壮族自治区防城港市运送香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产的南洋红双喜牌香烟至中山市南头镇工业大道11号仓库内。同年9月26日凌晨1时许，公安人员在上述仓库将被告人邹辉、邹世雄及前来接收上述香烟的被告人李添泉抓获，并当场在“六哥”、邹辉驾驶的粤Ｊ×××××号荣威牌小汽车内缴获南洋红双喜牌香烟1300条（共价值人民币148891元），在邹某、邹世雄驾驶的粤Ｙ×××××号丰田牌小汽车内缴获南洋红双喜牌香烟1200条（共价值人民币145780元）。广东省中山市烟草局证实，上述被缴获的真品卷烟品种为南洋红双喜（硬）、南洋红双喜（软），由香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产，均为无标志外国卷烟，未列入全国在销卷烟（雪茄烟）目录，持有《烟草专卖零售许可证》的店铺均不得销售。原判认定上述事实的证据有中山市公安局神湾分局刑事侦查大队出具的抓获经过，广东省中山市烟草专卖局出具的检查笔录、证据复制单、证据先行登记保存通知书，扣押笔录、扣押清单及物证照片，现场勘验检查笔录及照片，中山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》，广东省中山市烟草专卖局出具的《卷烟、雪茄鉴别检验报告》，广东省中山市烟草专卖局第二管理中心出具的证明及情况说明，证人朱某1提供的租赁厂房协议书，证人朱某1、汤某1的证言，被告人李添泉、邹辉、邹世雄的供述、辨认笔录及户籍证明等。原审判决据此认为，被告人李添泉、邹辉、邹世雄无视国家法律，结伙非法经营烟草专卖品，其中被告人李添泉情节特别严重，被告人邹辉、邹世雄情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人李添泉非法经营犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人邹辉、邹世雄在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人邹辉、邹世雄归案后如实供述其非法经营罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人李添泉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李添泉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元；二、被告人邹辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；三、被告人邹世雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；四、在粤Ｊ×××××号荣威牌小汽车内缴获的南洋红双喜牌香烟1300条，在粤Ｙ×××××号丰田牌小汽车内缴获的南洋红双喜牌香烟1200条均予以没收，由扣押的机关依法处理。李添泉及其辩护人上诉提出：1.李添泉只是受雇佣帮人搬货物，直至被查获后才知道搬运的是香烟，一审认定其构成非法经营罪的证据不充分；2.涉案香烟的价格鉴定有误。经审理查明，2017年9月25日，“六哥”（另处理）伙同原审被告人邹辉驾驶粤Ｊ×××××号荣威牌小汽车、邹某（另处理）伙同原审被告人邹世雄驾驶粤Ｙ×××××号丰田牌小汽车分别从广西壮族自治区防城港市运送香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产的南洋红双喜牌香烟至中山市南头镇工业大道11号仓库内。同年9月26日凌晨1时许，公安人员在上述仓库将邹辉、邹世雄及受他人雇佣前来接收上述香烟的上诉人李添泉抓获，并当场在“六哥”、邹辉驾驶的粤Ｊ×××××号荣威牌小汽车内缴获南洋红双喜牌香烟1300条（共价值人民币148891元），在邹某、邹世雄驾驶的粤Ｙ×××××号丰田牌小汽车内缴获南洋红双喜牌香烟1200条（共价值人民币145780元）。广东省中山市烟草局证实，上述被缴获的真品卷烟品种为南洋红双喜（硬）、南洋红双喜（软），由香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产，均为无标志外国卷烟，未列入全国在销卷烟（雪茄烟）目录，持有《烟草专卖零售许可证》的店铺均不得销售。认定上述事实的证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人李添泉及其辩护人所提意见，经查，原审被告人邹世雄的供述证实，其受邹某的指使，和邹辉一起从广西运送一批香烟到中山市名叫“光头佬”的男子，到达中山邹某和“光头佬”联系后将香烟运到一个仓库，随后其和邹辉、“光头佬”一起被公安人员抓获。邹辉的供述也证实其将香烟运到仓库时，“光头佬”已经在该车等其卸货，其二人均辨认出“光头佬”就是上诉人李添泉，且均证实当时在仓库接收香烟的只有李添泉，其二人的供述证实李添泉事前与邹某有联系，且到达时只有李添泉一人在场，足以证实一审所认定由李添泉接货的犯罪事实，其辩称被抓获后才知道是香烟的辩解显然不合常理，但现有证据无法证实李添泉就是该批香烟的货主，依据有利于被告人的原则，对其系受雇佣接货的辩解予以采纳。至于涉案香烟价格鉴定问题，涉案香烟均未列入全国在销卷烟（雪茄烟）目录，中山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，李添泉及其辩护人所提该意见于法无据，一审已结合李添泉的认罪态度，对其予以从轻处罚，定罪量刑均无不当，故对李添泉及辩护人所提意见均不予采纳。本院认为，上诉人李添泉、原审被告人邹辉、邹世雄无视国家法律，结伙非法经营烟草专卖品，其中李添泉情节特别严重，被告人邹辉、邹世雄情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。李添泉非法经营犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。李添泉受雇佣参与接货，邹辉、邹世雄受雇佣参与送货，在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均可以从轻处罚。邹辉、邹世雄归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，唯未认定李添泉系从犯不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072刑初1120号刑事判决第一项对原审被告人李添泉的定罪部分及第二至第四项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072刑初1120号刑事判决第一项对原审被告人李添泉的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）李添泉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  萧志锋审判员  裴 涛审判员  林慧娴二〇一九年七月十五日书记员  金凤玲