河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终323号上诉人（原审原告）：开封力天混凝土有限公司。住所地：开封市金明区杏花营安墩寺村南。统一社会信用代码914102115637322648。法定代表人：刘子川，任董事长职务。委托诉讼代理人：杨鸽，河南航钧道律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：李国亮，男，汉族，1968年10月21日生，住开封市顺河回族区。被上诉人（原审被告）：河南省祁湾建筑公司。住所地：开封市金明东街73号。统一社会信用代码91410222170910066A。法定代表人：李玉坤，任董事长职务。委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师，特别授权。上诉人开封力天混凝土有限公司（以下简称力天公司）因与被上诉人河南省祁湾建筑公司、李国亮买卖合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。开封力天混凝土有限公司上诉请求：1、请求撤销（2018）豫0211民初2225号民事判决。2、请求依法改判河南省祁湾建筑公司与李国亮连带赔偿力天公司货款本金771334.56元及截止到2015年12月2日的违约金316940.28元，共计1088274.84元；并支付自2015年12月3日至实际偿还完毕之日止的违约金（按照月利率2%计算）。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。河南省祁湾建筑公司、李国亮仍拖欠货款771334.56元，经力天公司多次催要，河南省祁湾建筑公司、李国亮迟迟未完全履行支付义务，河南省祁湾建筑公司、李国亮应按照约定支付力天公司货款及逾期付款违约金。1、截止2014年5月26日河南省祁湾建筑公司、李国亮拖欠力天公司商砼款共计5620816.31元，至2014年12月22日河南省祁湾建筑公司、李国亮分4此共支付力天公司380万元，2015年4月16日三方协议抵消本金182万元。因河南省祁湾建筑公司、李国亮逾期支付货款违约在先，延迟履行不能清偿全部债务时应按顺序抵充。根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释二》第21条规定，河南省祁湾建筑公司、李国亮延迟履行支付的全部款项除三方协议明确是本金182万元除外，其余4次延迟履行均未约定。因此，河南省祁湾建筑公司、李国亮支付力天公司的380万元应当先冲抵利息余款再支付主债务本金的方法结算支付，河南省祁湾建筑公司、李国亮仍欠力天公司货款本金771334.56元。2、2013年7月15日力天公司与李国亮签订了一份商品混凝土供需合同，力天公司依约履行供货义务，李国亮迟迟不支付商砼款，在商砼站尚站长多次追要商砼款的情况下，李国亮于2014年4月7日出具《保证书》，保证2014年4月30日前按照合同约定付商砼款80%，剩余部分于2014年6月30日前结清，如不能结清加付利息，按月率2%计算，可见，《保证书》中已经明确约定了逾期付款的违约金计算方法。3、三方协议约定货款本金的结算，并不影响力天混凝土对逾期付款违约金的追偿。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第2、3款：2015年4月16日甲方（河南新晋美置业有限公司）乙方（河南省祁湾建筑公司）丙方（开封力天混凝土有限公司）达成了三方协议，依据该协议第一条记载的内容可以显示，三方就182万元商砼款本金做出了处理，甲方同意承担乙方对丙方的债务本金182万元，从该协议对182万元“本金”表述中可以反映出关于商砼款还有利息部分并没有解决，三方协议第二条及第三条约定甲方向乙方支付的款项在甲方应付给乙方的工程款中予以扣除，乙方与丙方之间的债务也作相互抵消，“相应抵消”该字眼约定都可以表明乙方与丙方之间的债务没有完全结清，并没有全部清偿，该协议是在解决就182万元本金部分的债权转让及债务承担问题，并不涉及商砼款利息的支付问题，该三方协议并没有改变2014年4月7日李国亮保证支付利息的约定，关于利息的支付结算依据仍应当以2014年4月7日李国亮出具的《保证书》为准。二、一审判决适用法律错误，李国亮应当承担连带还款责任。2014年4月7日李国亮向力天公司出具保证书一份，保证所用商砼款于2014年4月30日前按照合同约定付主体商砼款80%，剩余部分于2014年6月30日结清，如不能结清加付利息按月利率2%支付，保证人处签名为李国亮，该保证书有双重性质，一是李国亮代表河南省祁湾建筑公司对商砼款支付节点及逾期利息和起息时间的保证，一是李国亮本人在保证人处签字代表李国亮本人对该保证书的内容及本人名义承担了无限连带责任保证，而一审法院仅认定李国亮是代表行为，置李国亮保证人身份于不顾判定李国亮不应承担保证责任系认定基本事实错误，适用法律错误，应当依法判令李国亮就保证书约定的内容（涉诉商砼款本金及违约金）承担无限连带责任。河南省祁湾建筑公司答辩称：开封力天混凝土有限公司上诉理由不能成立，应依法驳回，维持原判。力天公司认为一审认定错误，并且明确申明是答辩方欠货款77万元及违约金，这是事实不是一审认定错误，是一审在审理过程中已查清，所有力天公司收到商砼款的款项出具的票据均是货款，据此可以说明力天公司与祁湾公司不存在目前所谓的欠款，力天公司所称的欠款是其自身将货款转换为利息所致。力天公司并且引用合同法若干问题二21条规定，是对法律条款的误解或者是人为制造的一个符合该法条的所谓事实。该条很明确指债务之间的法律关系，在没有约定是付息等有争议的情况下可以按照顺序去约定，但本案中是有明确约定，约定就是力天公司收祁湾公司货款时出具的收据。注明是货款，这就是双方当事人对该货款并没有争议，所以不能引用该条法条。李国亮出具的保证书，是事实，同时印证了双方在2013年7月15日签订的商砼合同中约定违约性条款进行了变更，力天公司认可了李国亮的保证书，同时也应当认可合同中的违约性条款进行了变更。力天公司的第三项上诉理由是对法律基本原则一种误解，该上诉理由强调了2015年4月16日河南新晋美置业有限公司和河南省祁湾建筑公司以及力天公司三方达成了协议，该协议中首先三方明确约定确立了祁湾公司欠力天公司商砼余款182万元，这货款三方均予以确认，其次确立了该款有新晋美公司代祁湾公司支付给力天公司，再次协议中约定了如果超过了三方约定的还款期限，新晋美公司应当承担违约责任，该三方协议仍然是力天公司与祁湾公司就商砼买卖事宜所欠债务进行的重新约定，该约定从整个双方合同履行过程看属于第三次签约，该签约就有关货款即支付和违约金进行了重新约定。按照合同效率的确立原则，采用的是在同一法律关系是事实的前提下，新合同优于老合同。可见按照此原则该三方协议是最终对以往协议的变更，按照该协议的约定，以往签订的与涉案商砼买卖关系的约定，均失去法律效力.本案中的症结就在这个协议，如果该协议没有形成，本案的力天公司依据最初的买卖合同和李国亮的保证书主张其权利追要违约金是成立的.但由于三方协议的出现，再利用以往的保证书主张其权利已经不成立了。李国亮答辩称：同祁湾公司意见一致。一审法院认定事实：2013年5月20日，祁湾公司承包了河南新晋美置业有限公司发包的开封市悦都小区人防工程，李国亮是祁湾公司承包的开封市悦都小区3号楼地下车库人防工程项目部负责人。2013年7月15日，李国亮代表祁湾公司就开封市悦都小区3号楼地下车库人防工程和力天公司签订了一份商品混凝土供需合同，后力天公司向该工地提供了混凝土。2014年4月7日，李国亮向力天公司出具了保证书一份，保证所欠力天公司的商砼款于2014年4月30日前按合同约定支付主体商砼款的80%、剩余部分于2014年6月30日前结清，如不能结清加付利息按照月利率2%计算。2014年5月26日，李国亮向力天公司出具了欠条一份，载明“开封悦都3#地下车库人防工程项目（负责人：李国亮）欠开封力天混凝土有限公司商砼款余款共计伍佰陆拾贰万零捌佰壹拾陆元三角壹分（5620816.31元）”。之后，李国亮于2014年6月1日给付力天公司商砼款50万元。2014年11月14日李国亮给力天公司出具了承诺书一份，承诺“2014年11月底甲方付款200万、施工方还商砼200万；2014年12月15号前甲方付款200万、施工方还商砼200万；2014年12月底甲方付款200万、施工方还商砼200万”。后李国亮于2014年12月5日给付力天公司商砼款160万元、于2014年12月17日给付力天公司商砼款80万元、2014年12月22日给付力天公司商砼款90万元。力天公司给李国亮出具的有收到条，收到条上载明收到的为“商砼款”。2015年4月16日，河南新晋美置业有限公司、祁湾公司、力天公司签订了协议一份，该协议约定，河南新晋美置业有限公司同意承担祁湾公司对原告的债务“本金182万”，并同意于2015年5月10日前支付给力天公司，如果未按照上述约定时间履行，同意根据未还金额按照月息2分向力天公司支付相应利息，河南新晋美置业有限公司向力天公司支付的款项在其应付给祁湾公司的工程款中予以扣除，祁湾公司与力天公司之间的债务也应作“相应抵消”，上述协议由三方盖章确认，由李国亮代表祁湾公司签字。2015年6月23日，力天公司向开封市顺河回族区人民法院以李国亮为被告提起诉讼，在诉状中力天公司认可李国亮在2014年6月1日至2014年12月22日期间给付的380万元全部为商砼款，仅要求李国亮给付所欠商砼款的利息共计889955.05元，2015年8月27日，开封市顺河回族区人民法院作出了（2015）顺民初字第588号民事判决书，认为力天公司与祁湾公司形成了买卖合同关系，李国亮只是代表祁湾公司签订合同并出具相关结算凭证，力天公司起诉要求李国亮偿还利息的诉求理由不成立，驳回了力天公司的诉讼请求。另查明，开封市顺河回族区人民法院在审理（2015）顺民初字第588号案件庭审中，李国亮提供了一份加盖河南新晋美置业有限公司印章的证明一份，该证明显示2014年11月14日其公司的工作人员与李国亮及力天公司的尚站长就之前的债权债务达成还款协议，约定新晋美公司分别在2014年11月底、2014年12月15日前、2014年12月底向祁湾公司分别支付工程款各200万元，再由祁湾公司偿还给力天公司，后因新晋美公司资金紧张，2014年12月底应支付的200万元未付，祁湾公司李国亮多次找新晋美公司催要，该公司与祁湾公司、力天公司多次协商，2015年4月16日最终确定，力天公司表示作出让步，确定债务共计为182万元，力天公司要求新晋美置业有限公司直接将上述款项给付力天公司，各方债务作相应冲抵，三方达成了一致协议。一审法院认为，本案中力天公司在开封市顺河回族区人民法院以李国亮为债务人提起民事诉讼，但在本案中以祁湾公司、李国亮为共同被告要求连带清偿责任，并且案件在诉讼当事人及诉讼请求上并不完全一致，故本次力天公司起诉不属于法律规定的一事不再理的范畴。本案中虽然与力天公司签订商砼买卖合同的为李国亮，但商砼款是用于了祁湾公司承建的工程中，祁湾公司在此后与河南新晋美置业有限公司签订的三方协议中也认可了李国亮是代表祁湾公司签订合同，在欠条上也显示为人防工程项目欠力天公司的商砼款，故商砼买卖合同的一方当事人应为祁湾公司，李国亮出具的承诺书应视为代表祁湾公司出具的承诺，不为其个人作为保证人所作出的保证承诺，故力天公司要求李国亮承担连带还款责任的诉求，一审法院不予支持。本案中力天公司与祁湾公司、李国亮均认可截止到2014年5月26日所欠商砼款为5620816.31元，并出具有欠条，从欠条显示，在2014年5月26日双方是进行对账后最终确认的欠款数额，在欠条上并未显示欠款支付时间及存在利息，可见当时力天公司并没有如货款逾期付款主张利息的意思。双方对账并出具欠条后，2014年6月1日至12月22日期间通过项目负责人李国亮分四次给付了力天公司商砼款共计380万元，收款后力天公司出具的收条显示均为商砼款，下余商砼款为1820816.31元双方是认可的。为尽快解决余款的支付，2015年4月16日又形成三方协议，由开发商新晋美公司代付祁湾公司欠力天公司的商砼款尾款182万元，可见在形成三方协议时，力天公司在尾款1820816.31元的基础上是作出让步的。直接由新晋美公司2015年5月10日前支付182万元，祁湾公司与力天公司的债务予以冲抵，新晋美公司在应付祁湾公司的工程款中予以扣除。通过力天公司在顺河回族区人民法院的起诉书和上述几笔支付货款的凭证及三方协议相印证，祁湾公司已不欠力天公司货款。故此，力天公司要求李国亮及祁湾公司支付货款771334.56元，缺乏事实根据，一审法院不予支持。对于力天公司主张的违约金。通过对账后出具的欠条、支付款项收据及三方协议与新晋美公司出具的三方协议的形成经过证明，相互印证，在后期商砼款的对账及支付过程中，双方对欠付的商砼款是不支付利息的。如果按力天公司所述，存在利息，在李国亮及祁湾公司支付款项时，力天公司应将收到的款项先作为利息扣除后，剩余部分再作为货款，而在实际支付过程中，每一笔款项力天都是作为货款接收的。在双方对账出具欠条后，在任何单据上均未显示如逾期付款需支付利息或违约金的内容。力天公司在本次庭审中又将原一、二审诉求中的利息损失，变更为违约金，但力天公司主张的违约金计算标准，仍是原计算利息的标准。一审法院认为，从双方最终对账确定应付商砼款数额后，李国亮以项目负责人的身份出具开封悦都3#地下车库人防工程项目欠商砼款5620816.31元的欠条，该欠条未注明付款时间，力天公司也未提供证据证明催要货款的情况下，祁湾公司及李国亮积极履行付款380万元，在尾款支付困难的情形下，又及时与开发商沟通，由力天公司与祁湾公司、河南新晋美置业有限公司签订三方协议，由开发商代付尾款，根本不存在李国亮、祁湾公司怠于付款或者逾期付款的情形。故此，力天公司主张违约金，缺乏事实根据和法律依据，力天公司该项诉求一审法院不予支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：驳回开封力天混凝土有限公司对李国亮、河南省祁湾建筑公司的诉讼请求。案件受理费14594元，开封力天混凝土有限公司负担。二审审理过程中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，虽然李国亮在2014年4月7日为力天公司出具保证书，并且在2014年5月26日又出具了欠条，约定了在2014年6月30日之前将所欠款项支付给力天公司，逾期按照月息2分计算利息；但，双方对账并出具欠条后，2014年6月1日至12月22日期间通过项目负责人李国亮分四次给付了力天公司商砼款共计380万元，收款后力天公司出具的收条显示均为商砼款，下余商砼款为1820816.31元双方是认可的。后2015年4月16日河南新晋美置业有限公司、河南省祁湾建筑公司和力天公司三方签订了协议，约定将下余182万元债务由河南新晋美置业有限公司在2015年5月10日之前直接支付给力天公司，逾期按月息2分承担相应的利息，力天公司与河南省祁湾建筑公司之间的债务也做相应抵消，根据该协议内容，双方在算账转让债权时并未将原保证书中约定的利息计算在内，但是同时又约定了原有的债务相应抵消，应当视为力天公司放弃了原保证书中约定的利息和违约金，根据该协议书，力天公司已经收到了182万元，李国亮、河南省祁湾建筑公司之间与力天公司之间的债权债务已经消灭。综上所述，力天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14594元，由开封力天混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年七月十日书记员  楚雯雯