山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1003号 上诉人（原审原告）：淄博健展经贸有限公司，住所地山东省淄博市张店区南定镇昌盛路23号。 法定代表人：徐长亮，总经理。 委托诉讼代理人：李建华，山东杰盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安丘市经欣粉体加工设备有限公司，住所地山东省安丘市凌河镇王家庄子村。 法定代表人：陈相全，总经理。 委托诉讼代理人：张国栋，山东盾安律师事务所律师。 上诉人淄博健展经贸有限公司（以下简称健展公司）因与被上诉人安丘市经欣粉体加工设备有限公司（以下简称经欣公司）定作合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人健展公司的法定代表人徐长亮及委托诉讼代理人李建华，被上诉人经欣公司的委托诉讼代理人张国栋参加诉讼。本案现已审理终结。 健展公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：上诉人认为在定作合同中明确约定对设备的定作要求，气流分级机主机叶轮需涂聚氨酯，电动机应为15KW，设备处理量为1.5t-2t/h。而被上诉人所供设备电动机为11KW，叶轮未涂聚氨酯，设备处理量无法达到1.5t-2t/h。而一审法院在事实认定及法律适用上存在部分错误。具体理由如下：1.定作合同于2016年3月26日签订，双方在合同中明确约定交货时间为合同生效起20日，而被上诉人未能在合同约定时间向上诉人交付设备。此外，双方虽约定设备出厂前再付70%，但合同实际履行方式系被上诉人将设备运送至上诉人处，上诉人再支付设备款，上诉人与被上诉人之间的实际履约行为已经对合同内容进行变更。2.被上诉人于2016年4月24日将设备运送至上诉人处，上诉人在检验设备时发现被上诉人所供设备与合同不符，考虑到被上诉人未能在合同约定日期交付设备，延期交付设备后又未能按照合同约定交付设备，为维护自己的权益，也为能保证被上诉人能履行自己后续安装调试更换设备的义务，遂将设备款45000元支付给被上诉人，暂扣设备款10000元。并且根据《合同法》第六十七条、六十八条，上诉人在得知被上诉人所供设备不符合合同约定时有中止履行其支付设备款的权利。3.一审法院认为上诉人接收设备后安装、调试、使用，系部分事实认定错误。合同明确约定，合同价款共计75000元，含运费、指导安装调试费、人员培训费，但被上诉人在将货物运抵上诉人处后，未能派人指导安装调试，也未组织人员培训，且该设备需具备定专业技能人员才能安装，上诉人也多次通知被上诉人派人指导安装，但被上诉人一直推拖。上诉人虽尝试自行安装调试，但发现设备无法达到处理量要求，所以一直未使用。4.2018年1月3日，上诉人法定代表人徐长亮到被上诉人处与其法定代表人陈加学进行协商，并对协商过程进行录音，在录音中陈加学明确表示是其本人对电机记错号了，所以才给上诉人提供11KW电机。并且在录音中陈加学自认从未到上诉人处对设备进行安装调试，并且承诺会在2018年1月3日后十天之内到上诉人处安装调试。上诉人认为被上诉人在谈话中就合同有关事宜向上诉人作出的承诺并非个人义务帮忙，而是双方对合同内容的补充，具有合同上意义的法定义务。5.一审中上诉人提交被上诉人处宣传册一份，一审法院未予以认定。该份证据可以证明涉诉设备结构及运作原理，该设备系成套设备，如更换电机，下方配套设施包括分级筒体、入料管、叶轮转子等都需要重新更换。也可以证明被上诉人承诺在设备安装调试期间，派有经验的技术工程师到现场指导安装调试，并承诺在质保期结束后，无偿为客户提供产品的技术咨询，并负责产品的终身维修。该宣传手册虽属商业广告性质但里面记载了被上诉人详细信息，包括名称、地址、联系方式、设备种类、工作原理及被上诉人对客户承诺，该商业广告的内容符合要约的规定，应视为要约，并且对上诉人是否签订后续设备定作合同有决定性影响，所以被上诉人应经受要约人承诺，受该意思表示的约束。综上，请求二审法院依法裁决。 经欣公司辩称，一审判决正确，请求维持。 健展公司向一审法院起诉请求：依法判令经欣公司更换电动机及配套设施，履行安装调试义务，使定作设备达到合同处理量要求。 一审法院认定事实：2016年3月26日，健展公司与经欣公司签订《设备购销合同》，主要内容为：健展公司从经欣公司处定作气流分级机主机一台、电动机一台（15KW）、入料管道一宗、出料管道一宗、电动卸料阀一台，货款共计75000元，含运费、指导安装费、人员培训费；质保期一年；合同生效日起20日交货；合同签订后支付定金30%，设备出厂前再付70%。上述合同签订后，健展公司于2016年3月28日支付定金20000元；同年4月24日，经欣公司将合同约定的设备交付健展公司，当日，健展公司又付货款45000元，余款10000元未付。2018年1月3日，健展公司法定代表人徐长亮到经欣公司与该公司法定代表人陈加学协商，并对协商过程进行了录音，录音主要内容为：健展公司主张经欣公司提供的电机是11KW的，出料量也达不到合同约定，要求经欣公司派人调试，否则要求退货；陈加学表示同意十天之内派人前去调试设备。审理中，健展公司提供照片一张证明电机是11KW，与合同约定不符，经欣公司不予认可。 一审法院认为，健展公司与经欣公司签订的设备定作合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。经欣公司按照约定于2016年4月24日将设备交付给健展公司，健展公司接收后将该设备安装、调试、并使用。根据健展公司法定代表人徐长亮在庭审中陈述，“涉案设备运抵后在车上就发现与合同不符”。但健展公司并未及时按照法律规定行使更换、重作、退货等权利，而是在收货后两年多的时间，再要求对方更换、调试，有悖于交易习惯及交易规则，且合同约定保质期一年，其主张也与双方的约定不符。另外，健展公司也未提供证据证明在质保期内向经欣公司主张过权利，其提交的2018年1月3日健展公司法定代表人徐长亮与经欣公司法定代表人陈加学协商的录音，也已达近两年的时间，且陈加学在录音中明确表示设备不存在质量问题，也只是答应可以派人去调试。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百六十二条规定，判决：驳回健展公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由健展公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 被上诉人经欣公司于2016年4月24日向上诉人健展公司交付设备，其中所交付的电动机型号为11千瓦，而非双方合同约定的15千瓦。后经欣公司与健展公司未就涉案设备进行安装调试。 另，健展公司提交的被上诉人经欣公司宣传册记载了QLF系列气流分级机工作原理及承诺为客户提供无偿技术咨询等。 对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，在案上诉人健展公司与被上诉人经欣公司签订的定作合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，承揽人经欣公司应依约履行交付标的物等各项义务。二审双方当事人主要争议的是上诉人健展公司要求被上诉人经欣公司更换电动机及配套设施、履行安装调试义务、使定作设备达到合同处理量要求的诉讼请求是否成立。对此：被上诉人经欣公司未按照在案定作合同的约定向上诉人交付电动机，亦未就所交付的设备向上诉人健展公司进行指导安装调试，已构成违约，应当承担更换符合定作人健展公司要求和合同约定的电动机并指导安装调试的违约责任。经欣公司对上诉人健展公司因当地政策原因要求退货等的抗辩主张仅有单方口头陈述，依据不足，本院不予采信。被上诉人经欣公司作为制造销售粉体加工设备的企业法人，具备相应专业知识与技能，对所提供的定作设备是否符合约定，应在制作和出厂前严格对照合同进行检查，明确设备相关参数。根据《合同法》第一百五十八条第三款，出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，不受通知时间限制。故对经欣公司所提涉案设备已过质保期的抗辩主张，本院亦不予采信。上诉人健展公司提供的经欣公司宣传页为商业广告，其内容是希望他人向自己发出要约的意思表示，为要约邀请，而非要约。由此，因在案并无有效证据证明被上诉人经欣公司提供的配套设施不符合合同约定或存在质量问题，以及设备未达到合同处理量要求，故上诉人健展公司该部分诉讼请求依据不足，本院不予支持。双方可依照合同约定或协商处理其他有关涉案业务事宜。 综上所述，健展公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第一百零七条、第一百五十八条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初3995号民事判决； 二、被上诉人安丘市经欣粉体加工设备有限公司为上诉人淄博健展经贸有限公司更换型号YE2-160-2-15、15KW的碳钢电动机壹台，并按照在案双方2016年3月26日《设备购销合同》的约定负责指导安装调试，于本判决生效后十日内履行；上诉人淄博健展经贸有限公司同时返还被上诉人安丘市经欣粉体加工设备有限公司于2016年4月24日向其交付的11KW电动机壹台； 三、驳回上诉人淄博健展经贸有限公司的其它诉讼请求。 一审案件受理费100元，减半收取50元，由被上诉人安丘市经欣粉体加工设备有限公司负担。二审案件受理费100元，由被上诉人安丘市经欣粉体加工设备有限公司负担50元，上诉人淄博健展经贸有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年七月十九日 书记员  吕 静