贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0523民初325号原告：张永，男，汉族，1982年9月25日生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：孙亚夫，贵州毕节经济律师事务所律师，联系。被告：贵州金腾房地产开发有限公司，住所地贵州省金沙县东南环线香格里拉，组织机构代码67540926-9。法定代表人：蔡世高。委托诉讼代理人（特别授权）：刘腾，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佳佳，贵州名城（金沙）律师事务所实习律师。被告：贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市播州区铁厂镇河西村新建组12号，统一社会信用代码91520321MA6E0P5009。负责人：李东。被告：贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区平寨镇建设南路，统一社会信用代码91520203085675428X。法定代表人：曾亚祥。原告张永与被告贵州金腾房地产开发有限公司（以下至主文前简称金腾公司）、贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司（以下至主文前简称天宇游龙公司）、贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司遵义分公司（以下至主文前简称天宇游龙遵义分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张永及其委托诉讼代理人孙亚夫、被告金腾公司的委托诉讼代理人刘腾、郭佳佳到庭参加诉讼，天宇游龙公司、天宇游龙遵义分公司经本院合法公告传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张永向本院提出诉讼请求：1.判决天宇游龙公司、天宇游龙遵义分公司连带向原告支付工程款363455.2元，退还保证金350000元，并向原告支付违约金500000元，共计1213455.2元；2.请求依法判决被告金腾公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告金腾公司将位于金沙县外寨社区的金龙湾欧景名城建设项目施工工程发包给被告天宇游龙遵义分公司，后被告天宇游龙遵义分公司将该工程的土石方开挖、运输、爆破一体及回填、自然碾压等部分转包给原告张永，原告组织进行施工。被告天宇游龙遵义分公司与原告签订建筑工程施工协议，协议签订后，原告向被告天宇游龙公司遵义分公司缴纳了保证金35万元，后由于被告的原因导致工程施工不能正常进行，被告天宇游龙公司向原告保证的工程量不少于30万立方米的量根本达不到，整个工程最多几万立方米。原告施工一段时间后，被告要求原告停止施工，原告施工结束后，被告天宇游龙公司遵义分公司至今未向原告结算工程款，也未退还保证金。经原告多次催收未果后，为维护原告的合法权益，依法诉至法院，请求判如所请。被告金腾公司辩称：1、原告以实际施工人的名义向被告要求支付工程款的主体不适格，该工程系答辩人与武汉金锐祥建设有限公司签订了建设工程施工合同，由其承建答辩人发包的欧景名城7-9号楼工程项目的建设工程施工与被答辩人张永无关，现被答辩人以实际是施工人的名义提起诉讼要求答辩人支付其工程款于法无据，根据最高人民法院编制的最高人民法院关于建设工程司法解释的理解与适用的意见来看，所谓实际施工人应该与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了实际上的权利义务关系，也就是说只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，而根据被答辩人的陈述及整个案件的事实来看，被答辩人仅仅是负责该项目的部分工程，并非全面充分的履行了合同；2、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释，实际施工人的限制条件为其涉及的建设工程施工合同必须无效即若建设工程施工合同本身就是合法有效的承包方本身就具有合法的施工资质，那么就不存在实际施工人的主体，结合本案来看不管是武汉金锐祥建设工程有限公司还是被告贵州省天宇游龙古建筑有限公司均具有施工的资质，所以本案不应存在实际施工人的主体，由此被答辩人以实际施工人的名义提起诉讼主体不适格；3、被答辩人不应承担付款责任，根据最高人民法院关于审理建工合同纠纷案件适用法律问题解释，本案中是否欠付工程价款，我们并不得知，同时本案实际工程量及价款、数额也未明确，工程也未进行结算，而答辩人在2018年9月14日已经支付了武汉金锐祥公司部分工程款，在其未能参加本案庭审的情况下，不能查明该工程的实际数额，也不能查明本案涉案工程的应付价款，由此在不能查明整个案件的事实下发包人不应该承担付款责任。被告天宇游龙公司、天宇游龙遵义分公司未答辩。原告张永为证明其主张向本院提交了以下证据：1、建筑工程内部合作协议，拟证明被告天宇游龙公司将其承建的金沙县金龙湾欧景名城7-9号楼项目转包给张永施工，协议约定工程量不少于30万立方米，若少于30万立方米的天宇游龙公司自愿补助张永50万元，并约定工程款按实际工程量来计算，单价为每立方米23元，约定由张永向公司支付保证金35万元。经质证，被告对三性均有异议，达不到原告的证明目的，该合作协议是张永与另一被告签订的内部合作协议，对其真实性合法性我们不清楚，从合作协议上来看，原告所承建的仅是土石方工程，并非欧景名城7-9号楼的整个项目，恰好证明了其不是该工程的实际施工人。2、收条、银行交易明细，拟证明原告张永按约向被告天宇游龙公司缴纳了工程款保证金35万元的事实。经质证，被告对三性均有异议，该组证据是张永支付天宇游龙公司的履约金，与金腾房地产公司无关，该笔履约金35万元是否实际支付到了天宇游龙公司我们不清楚。3、计量图，拟证明对工程进行了结算，7-9号楼原告实际开挖方量为14641.9立方米。经质证，被告对三性不认可，该组证据不清楚开挖量，仅证明了原告只是土石方开挖，并不能证明7-9号楼的实际施工人，也没有得到我方的确认，证明目的与诉状中自相矛盾，诉状中陈述并未进行结算。被告金腾公司为反驳原告主张，向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同（部分），拟证明该涉案工程项目是由武汉金锐祥公司承建，与原告无关。经质证，原告对真实性无异议，该合同恰好能证明本案的涉案工程发包方系贵州金腾房地产开发有限公司，武汉金锐祥是作为承包方与金腾房开公司签订了合同。2、委托书、付款审批单、银行交易信息，拟证明2018年9月14日已经支付了武汉金锐祥公司20万元，用于支付民工工资。经质证，原告对真实性无异议，但该组证据达不到被告金腾公司的证明目的，该组证据能充分证明被告金腾公司并未向施工单位支付工程款，其所支付的款项是退还施工单位缴纳的工程保证金，那么就足以说明该项目单就原告张永的实际完成的工程量已远远超过20万元，足以证明发包方至今未实际向施工方支付工程款。对证据的分析与认定：对原告所举的第1-2组证据，符合证据三性，本院予以确认；对第3组证据，该证据不符合证据三性，本院不予采纳。对被告提交的证据，本院对真实性予以认定。经审理认定事实如下：被告天宇游龙遵义分公司将金沙五龙街道外寨社区金龙湾欧景名城住宅小区土石方工程发包给原告张永施工，双方于2018年1月13日签订《建筑工程内部合作协议》，协议对工程承包范围、工程面积、承包方式、计价方式、双方责任、工程计量结算方式等进行约定，合同签订后，原告张永按约定向天宇游龙遵义分公司交纳合同履约金350000元，被告天宇游龙遵义分公司于2018年1月13日向张永出具《收条》，载明“今收到张永交来金龙湾欧景明城土石方工程合同履约金叁拾伍万元（小写350000.00元）。”，收款处加盖了被告天宇游龙遵义分公司财务专用章和李东签字。原告进场施工一段时间后，被告天宇游龙遵义分公司要求原告停止施工。后因原告张永未再进场施工，向被告主张退还履约金及支付工程款未果，诉至本院请求支持原告诉请。另查明，原告张永申请在本案中仅处理退还保证金的诉讼请求，对于工程款及违约金的诉讼请求自愿另案处理。再查明，天宇游龙公司与天宇游龙遵义分公司系总公司与分公司的关系。本院认为：原告张永系自然人，没有建设工程施工的相应资质，不具备签订建设工程施工合同的主体资格。双方所签订的《建筑工程内部合作协议》应为无效合同。原告请求被告退还保证金350000元的主张，因原、被告双方签订的合同无效，被告天宇游龙遵义分公司依据合同取得的履约保证金应当返还原告张永，故原告的主张本院予以支持。原告请求被告天宇游龙公司、天宇游龙遵义分公司连带向原告退还保证金的主张，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，本案中，被告天宇游龙遵义分公司是实际收款人，因其不具有法人资格，故应由被告天宇游龙公司共同承担清偿该笔债务的责任，对原告要求二被告承担责任的诉讼请求本院予以支持。原告张永提出将案涉工程款及违约金另案主张权利的请求，系对其自身权利的处分，本院应予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司、贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司遵义分公司于本判决生效之日起十日内退还原告张永履约保证金350，000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15720元，由原告张永负担9432元，被告贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司、贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司遵义分公司负担6288元；案件公告费560元，由被告贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司、贵州省天宇游龙古建筑工程有限公司遵义分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决则发生法律效力，当事人可在两年内向本院依法申请强制执行。审 判 长  龚雪莹人民陪审员  陈玉敏人民陪审员  吴 烨二〇一九年七月十日书 记 员  周 曼