山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁01民初320号 原告：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。 法定代表人：李继涛，董事长。 委托诉讼代理人：张祥，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘强，陕西咸通律师事务所律师。 被告：山东宝凎实业有限公司，住所地山东省商河县。 法定代表人：孔繁洋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙潍平，山东海扬律师事务所律师。 原告陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建）与被告山东宝凎实业有限公司（以下简称山东宝凎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月26日、2018年8月7日公开开庭进行了审理，陕西六建的委托诉讼代理人张祥、刘强，山东宝凎公司的委托诉讼代理人孙潍平到庭参加诉讼。因本案涉及工程造价鉴定，根据陕西六建之申请，本院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。山东忠诚信工程咨询有限公司于2019年2月25日出具鲁忠诚信基鉴字【2019】第001号造价鉴定报告（以下简称001号鉴定报告）。在进行工程造价鉴定中，山东宝凎公司对陕西六建施工工程质量提出异议，并申请对已完工程进行质量鉴定。根据山东宝凎公司之申请，本院依法委托进行涉案已完工程质量鉴定，后因山东宝凎公司未在规定时间内交纳鉴定费用，终止鉴定程序。本院于2019年4月8日公开开庭进行第三次审理，陕西六建的委托诉讼代理人张祥、刘强，山东宝凎公司的委托诉讼代理人孙潍平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西六建向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原、被告于2016年3月20日、2016年4月10日分别签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决被告向原告支付工程款26840610.31元、退还保证金1000000元、赔偿原告经济损失1748989.66元，合计为29589599.97元，并自2017年1月1日起按照中国人民银行贷款利率以26840610.31元为基数承担利息直至付清完结之日止（暂计算至2018年1月31日利息为1281079.88元）；3.依法确认原告对“亚洲国际服装（商河）生产基地-山东宝凎实业有限公司一期厂房、办公楼项目”工程折价或拍卖的价款在29589599.97元范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告双方就“亚洲国际服装（商河）生产基地—山东宝淦实业有限公司一期厂房、办公楼项目”工程，于2016年3月20日、2016年4月10日分别签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建上述工程，合同价为1.1亿元，约定合同价格形式为单价合同，无预付款，付款周期为按月进度付已完成工程量的60%；单体工程竣工验收后三个月内付至结算额的80%，六个月内付至结算额的95%；剩余5%竣工验收两年后无息付清。合同签订后，原告依约进场施工，但被告并未按合同约定的付款进度向原告支付进度款。2016年12月30日因春节放假原因，工程停工至今，此后，虽经原告多次要求复工及支付工程进度款，被告始终未能同意原告继续施工，且未向原告支付任何工程款，系被告以自己的行为表明不履行主要债务，符合法定的合同解除条件。原告对已完工程量经计算，被告应付已完工程部分的工程款为26840610.31元；同时，由于被告迟迟不予复工，由此造成原告各项窝工费用损失1748989.66元，另外，被告应当退还工程保证金1000000元，合计29589599.97元。为此，原告要求与被告依法解除双方之间签订的《建设工程施工合同》，并要求被告自2017年1月1日，按照应付款数额以央行同期贷款利率承担利息直至清偿完结之日止；并按照原告实际支出的费用损失，请求确认原告对涉案工程折价或拍卖的价款在29589599.97元范围内享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法受法律保护。因被告在该合同履行过程中，以自己的行为表明不履行主要合同义务，该合同已具备法定解除条件，加之，被告至今未向原告支付任何工程款，导致原告经济损失巨大，原告为维护其合法权益，故根据《合同法》第94条、第109条、第286条之规定，特向贵院起诉，请贵院依法公正审判，支持原告的各项诉讼请求。陕西六建在庭审中变更诉讼请求为：1.解除原被告于2016年3月20日、2016年4月10日分别签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决被告向原告支付工程款26840610.31元，退还保证金100万元，赔偿原告已实际投入的其他费用1748989.66元，合计为29589599.97元，并自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以26840610.31元为基数承担利息，直至付清完毕之日止（暂计算至2018年1月31日利息为1281079.88元）；3.依法确认原告对“亚洲国际服装（商河）生产基地山东宝安实业有限公司一期厂房、办公楼项目”工程折价或拍卖的价款在29589599.97元范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.依法判决被告承担保全费5000元；5.依法判决被告承担诉讼保全保险费30800.68元。6.判决被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，陕西六建明确要求对第二项诉讼请求中“赔偿原告已实际投入的其他费用1748989.66元”另行主张权利。 山东宝凎公司辩称，原告所述与事实不符，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回，具体理由如下：涉案工程未达到付款条件，山东宝凎公司不应当向原告支付工程款。一、涉案工程没有达到合同约定的付款条件。原告主张应当按照备案合同中约定的付款条件进行付款与事实不符。实际上，双方于2016年3月16日签订《建设工程协议书》，约定协议签订之日起15日内，原告向山东宝凎公司支付保证金100万元。对于工程款的结算，双方约定先进行8个厂房的建设，厂房建设完工后，山东宝凎公司支付到工程的60%，3个月支付工程款的80%，六个月支付工程款的95%，剩余5年内付清。同时协议约定本协议与以后的正式合同有同样的法律效力。正是因为原告同意山东宝凎公司的该付款方式，山东宝凎公司才同意由原告进行涉案工程的施工建设，这是山东宝凎公司同意由原告进行涉案工程的施工建设的一个关键因素。但是因为该合同不符合政府部门备案的形式要件，依据该协议，原告无法入场施工，因此双方又签订了备案编号为XXX的建设工程施工合同，以满足相关的形式要求。但是，双方实际上并没有按照备案合同的约定实际履行。在原告建设施工过程中，原告并没有按照备案合同中约定的“按月已完工程量的60%”向山东宝凎公司申请工程付款，山东宝凎公司从未收到原告按月已完成工程量的付款申请。这也说明，原告实际上是知道双方约定的实际付款方式为8个厂房建设完工后，山东宝凎公司支付到工程的60%，双方均认可按照建设工程施工协议书的约定支付工程款。但是，现在未达到付款条件，山东宝凎公司不应向其支付工程款。二、涉案工程质量不合格，山东宝凎公司不应当向其支付工程款。涉案工程中的厂房钢结构构件存在质量问题，多次进行整改，均不符合要求，办公楼也没有进行验收。现原告要求解除合同，则山东宝凎公司不应当向其支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。?三、原告主张的工程款及窝工费不应到得到支持。原告主张的工程款及窝工费系单方制作，没有事实依据，且工程没有验收，其窝工损失，系原告自行扩大的损失。原告对其主张的工程量及工程款，山东宝凎公司不予认可。因此，山东宝凎公司不应当向其支付工程款，原告也不享有工程价款的优先受偿权。针对陕西六建在庭审中增加的诉讼请求，山东宝凎公司补充答辩意见如下：山东宝凎公司认为原告的诉讼请求没有事实和法律规定根据，所以山东宝凎公司不应承担原告主张的保全费和保全保险费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年9月1日，山东宝凎公司取得涉案项目的山东省建设项目登记备案证明，载明建设地点为商河县经济开发区清源街，项目名称为服装生产一期工程。 2016年3月16日，山东宝凎公司与陕西建工第六建设集团有限公司第十工程管理公司（以下简称第十公司）签订《建设工程协议书》一份（以下简称3月16日协议），载明工程名称为：中国鞋帽服装生产基地项目，双方签订协议之日起15天内，陕西六建向山东宝凎公司支付保证金100万元。第八条规定：……正式合同应在本协议基础上签订…… 2016年3月20日，山东宝凎公司与陕西六建签订《建设工程施工合同》一份（以下简称3月20日合同），约定由原告承包被告发包的“亚洲国际服装（商河）生产基地-山东宝凎实业有限公司一期项目”工程。合同第一条约定，工程内容包括：项目工程施工图图纸范围内所有土建、安装工程，包括但不限于以下内容：土石方工程、基础工程、主体工程、内外粉刷工程、装修工程、水电安装工程、消防工程、防水工程等。合同第三条约定计划开工日期为2016年3月20日，竣工日期为2016年7月20日。第四条约定，签约合同价为暂定11000万元。合同第三部分专用合同条款第12.1条约定，合同价格形式为单价合同。第12.4.1条约定⑴按月进度付已完工程量的60%；⑵单体工程竣工验收后三个月内付至结算金额的80%，六个月内付至结算额的95%；⑶剩余5%竣工验收两年后无息付清。 2016年1月17日、4月13日，商河县住房和城乡建设管理委员会向山东宝凎公司出具济南市建设工程施工图设计文件审查合格书各一份，对涉案工程施工图纸进行了审查，且审查合格。 2016年4月10日，山东宝凎公司与陕西六建签订《建设工程施工合同》一份（以下简称4月10日合同），约定由原告承包被告发包的“亚洲国际服装（商河）生产基地-山东宝凎实业有限公司一期项目”工程。该份合同中涉及的工程内容、范围、价格形式、付款周期等内容与2013年3月20日的合同内容一致。2016年4月10日的合同中第二条约定计划开工日期：2016年4月23日，竣工日期为2016年9月13日。第四条约定：签约合同价暂定3000万元（最终造价以结算造价为准）。在该合同附件1中，山东宝凎公司出具法定代表人授权书，授权赵存贞担任亚洲鞋业服装生产基地标砖生产厂房工程项目的建设项目负责人，对该工程项目的建设工作实施组织管理……山东省工程监理咨询有限公司出具法定代表人授权书，授权李占坤担任亚洲国际服装（商河）生产基地-山东宝凎实业有限公司一期项目工程项目的项目负责人。 2016年4月20日，山东宝凎公司取得涉案工程中的亚洲鞋业服装生产基地标准生产厂房的建设工程规划许可证。 2016年5月13日，陕西六建向山东宝凎公司转账交付100万元。 2016年5月18日，山东宝凎公司出具收据一份，载明收到陕西六建工程保证金100万元。 2016年6月15日，山东宝凎公司取得涉案工程中的亚洲鞋业服装生产基地10#、20#研发办公楼的建设工程规划许可证。 2016年7月22日，山东宝凎公司取得涉案工程的建筑工程施工许可证。 2016年12月30日涉案工程停工。 以上事实有合同等及开庭笔录记录在案。 根据陕西六建的申请，本院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。山东忠诚信工程咨询有限公司于2019年2月25日出具001号鉴定报告，该鉴定报告载明涉案工程经鉴定工程造价为23817554.9元。陕西六建及山东宝凎公司对该鉴定报告均无异议。 另查明，本院于2018年3月12日向山东宝凎公司邮寄送达陕西六建提交的起诉状。 本院认为，陕西六建与山东宝凎公司签订的3月20日合同及4月10日合同，系双方当事人的真实意思表示，陕西六建具备相应的施工资质，上述合同不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。 关于3月16日协议，3月16日协议系由山东宝凎公司与陕西省建工第六建设集团有限公司第十工程管理公司签订，陕西六建对该协议不予认可，且主张没有第十公司，山东宝凎公司亦未提供有效证据证实第十公司与陕西六建的关系，故本院对3月16日协议不予采信。 本案争议焦点为：一、3月20日合同及4月10日合同应否予以解除，陕西六建主张的工程款数额问题；二、陕西六建主张的优先受偿权问题；三、陕西六建要求返还保证金100万元应否予以支持。 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：㈠因不可抗力致使不能实现合同目的；㈡在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；㈢当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；㈣当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；㈤法律规定的其他情形。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。陕西六建在依约进行施工过程中，涉案工程于2016年12月30日停工，至今未复工，且山东宝凎公司亦无法确定复工的具体时间，导致涉案施工合同已无法继续履行。现陕西六建起诉要求解除3月20日合同及4月10日合同，山东宝凎公司已于2018年3月12日收到陕西六建提交的起诉状，根据上述法律规定，陕西六建于山东宝凎公司签订的3月20日合同及4月10日合同于2018年3月12日解除。 关于陕西六建主张的工程款问题。陕西六建前期已完成了部分工程的施工任务，按照合同约定和法律规定，山东宝凎公司理应将该部分的工程价款支付给陕西六建。山东宝凎公司虽主张陕西六建施工的工程存在质量问题，但未能提交有效证据予以证实，且虽提出质量鉴定，但因山东宝凎公司未在规定时间内交纳鉴定费用，导致鉴定程序终止，故山东宝凎公司主张陕西六建施工工程存在质量问题，不应支付工程款的抗辩不能成立，本院不予支持。根据001号鉴定报告，涉案工程经鉴定工程造价为23817554.9元，双方对此均无异议，本院予以确认。山东宝凎公司未支付过工程款，故陕西六建要求山东宝凎公司支付工程款23817554.9元，于法有据，本院予以支持。 关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中涉案工程未实际竣工，也未结算，故应当陕西六建起诉之日即2018年2月6日起计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，对于山东宝凎公司欠付的工程款23817554.9元，应自2018年2月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息。 关于焦点二，陕西六建主张的优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，陕西六建作为承包人对涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案工程因发包人山东宝凎公司的原因至今未能竣工，3月20日合同及4月10日合同现均已解除，山东宝凎公司应当支付陕西六建工程款，故现陕西六建起诉主张优先受偿权，并不超过6个月的除斥期间。陕西六建主张在工程欠款范围内对涉案工程享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。 三、关于陕西六建主张的保证金100万元。山东宝凎公司对于收到陕西六建交付的保证金100万元无异议，现双方签订的3月20日合同及4月10日合同均已解除，故山东宝凎公司应返还陕西六建交付的保证金100万元。关于保证金利息，应以100万元为基数，应自2018年2月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，故本院确认陕西六建享有优先受偿权的工程价款数额为23817554.9元，不包括陕西六建要求返还的保证金100万元及利息。 关于陕西六建主张的诉讼保全保险费，因陕西六建于本案中未申请财产保全，故对陕西六建的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认原告陕西建工第六建设集团有限公司、被告山东宝凎实业有限公司于2016年3月20日签订的《建设工程施工合同》及2016年4月10日签订的《建设工程施工合同》于2018年3月12日解除； 二、被告山东宝凎实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西建工第六建设集团有限公司支付工程款23817554.9元； 三、被告山东宝凎实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西建工第六建设集团有限公司支付工程款利息（以23817554.9元为基数，自2018年2月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 四、原告陕西建工第六建设集团有限公司在上述第二项确定的债务范围内对其承建的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、被告山东宝凎实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西建工第六建设集团有限公司返还保证金100万元及利息（应以100万元为基数，应自2018年2月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 六、驳回原告陕西建工第六建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费196154元，由原告陕西建工第六建设集团有限公司负担15000元，由被告山东宝凎实业有限公司负担46154元；鉴定费200000元，由被告山东宝凎实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  闫振华 审 判 员  李 静 人民陪审员  时跃荣 二〇一九年七月二十二日 书 记 员  李在利