山东省冠县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1525民初1079号原告：山东民生置业有限公司，住所地：冠县滨河东路北侧。法定代表人：许文民，董事长。委托诉讼代理人：王子民，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成仁和律师事务所律师。被告：恒达富士电梯有限公司，住所地：浙江省湖州市南浔经济开发区人瑞西路南侧。法定代表人：钱江明，董事长。委托诉讼代理人：王浩然，浙江东方绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢国祥，浙江东方绿洲律师事务所律师。原告山东民生置业有限公司（以下简称“民生置业公司”）诉被告恒达富士电梯有限公司（以下简称“恒达富士公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月10日作出（2015）冠商初字102号民事判决，原审被告恒达富士公司不服，提出上诉，聊城市中级人民法院作出（2015）聊商终字第444号民事判决，驳回上诉，维持原判。被告恒达富士公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2018年11月14日作出（2018)鲁民再164号民事裁定书，裁定撤销聊城市中级人民法院（2015）聊商终字444号民事判决和本院（2015）冠商初字第102号民事判决，发回本院重审。本院于2019年2月13日重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告民生置业公司委托诉讼代理人王子民、赵开勇，被告恒达富士公司委托诉讼代理人王浩然、谢国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告民生置业公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除双方签订的《冠洲苑电梯采购安装合同》；2.返还原告已支付的货款2559440元，并向原告支付合同总价款20%的违约金；3.承担本案的律师费15万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月23日，原、被告双方签订一份《冠洲苑电梯采购安装合同》，约定：被告向原告冠县冠洲苑项目部提供电梯设备并负责安装，合同总价款为人民币393.76万元；合同签订后15日内原告向被告付合同总价款的5%作为定金；设备发货15天前经原告查验后向被告支付合同总价的60%；被告逾期供货超过30日的，原告有权单方面解除合同，被告向原告支付货款总额的20%的违约金。2014年5月14日，原告向被告支付合同总价款的5%定金，即人民币196880元；2014年9月30日，原告向被告支付合同总价60%的提货款，即人民币2362560元。上述款项支付完毕后，原告于2014年10月13日向被告发出《发货通知单》，要求被告于2014年10月20日发货至山东冠县冠洲苑项目工地，并安排相关工作人员于2014年10月21日-22日前往被告处查验货物并督促发货。虽经原告多次催促发货，但被告至今仍未能发货，逾期供货时间已超出30日。根据合同约定，原告有权解除合同并追究被告逾期供货的违约责任。被告恒达富士公司辩称：一、被答辩人第一个诉讼请求缺乏事实和证据证明不能成立，理由如下：被答辩人的诉讼请求是“请求依法判令解除原告与被告签订的《冠洲苑电梯采购安装合同》。”被答辩人解除合同的理由主要是认为答辩人至今仍未发货，逾期供货时间已经超过30日，根据双方合同约定，有权解除合同。那么答辩人是否构成逾期发货呢？答案是否定的。双方合同约定：“甲方以银行转账方式付款的，乙方在3日内经银行确认货款到账后发货”。即双方约定，答辩人发货的时间为“在3日内经银行确认货款到账后发货。”被答辩人2014年12月16日向法院提起诉讼时，答辩人没有发生经银行确认货款到账，所以到2014年12月16日被答辩人向法院提起诉讼时，提货款仍未到达答辩人银行账户，发货的条件没有成就。发货的时间没有开始，何来的逾期供货已经超过30日呢？所以双方在合同中约定原告有权解除合同的条件不成就，被答辩人提出单方解除合同的诉讼请求不成立。二、被答辩人在起诉书中所陈述2014年5月14日向答辩人支付了合同总价的5%即人民币196880元和2014年9月30日向答辩人支付了合同总价60%的提货款即人民币2362560元与事实不符。首先2014年5月14日答辩人根本没有收到过被答辩人在起诉状中所称的支付了合同总价的5%即人民币196880元。合同约定“合同签订后15日内向乙方付合同总价的5%定金”，但被答辩人支付第一期定金的，被答辩人辩解是被答辩人支付款项在其内部要经过一个审批流程，这反映了被答辩人的交易习惯，支付货款一定要等经过内部审批流程后才能支付，所以完成内部审批流程后是被答辩人向外支付货款的必须程序。事实上2014年5月14日在完成了内部审批程序后，被答辩人仍拖延至2014年6月26日才开具转账支票，并委托双琪电梯公司的人员将被答辩人开具的转账支票送达给答辩人，答辩人于2014年6月30日通过快递收到被答辩人于6月26日开具的金额为196880元的转账支票，答辩人是通过快递邮寄过来收到的，所以收下后即于当天进账到答辩人在湖州银行开立的银行账户。在第一次诉讼中，答辩人才知道被答辩人是将该支付定金的转账支票交与双琪电梯公司的徐芳佳，委托她转送给答辩人的。答辩人没有委托过任何人到被答辩人处取款。如果答辩人委托合同代理人以外的人到被答辩人处去取款的话，一定会出具注明收款内容的收款委托书的。况且徐芳佳不是本合同我方的委托代理人。而是被答辩人出于对徐芳佳的信任，而委托她转送的，属于被答辩人与徐芳佳之间的委托代理行为。被答辩人6月26日委托徐芳佳转送转账支票给答辩人属于被答辩人在合同付款上违约后的违约行为。按合同约定应该在2014年5月9日前支付的，被答辩人没有支付。其次，合同约定第二次电梯款支付时间为“经甲方工厂查验后向乙方支付合同总价的60%”作为提货款。2014年9月30日，被答辩人还没有到答辩人工厂查验，所以根本不存在被答辩人支付第二次提货款的前提条件，而且被答辩人也没有与答辩人协商过。也没有提供在2014年9月30日已完成内部审批程序的证据。答辩人根本不知晓被答辩人要变更合同付款的约定，要提前支付第二期提货款。三、2014年9月30日被答辩人在没有到答辩人工厂查验前，要提前支付提货款属于被答辩人的单方变更合同付款内容的行为，依法应与合同另一方的答辩人协商，取得另一方答辩人的同意才发生法律效力。没有取得合同另一方答辩人的同意，则不发生法律效力，对另一方答辩人不产生拘束力。答辩人根本不知道被答辩人要变更付款期限和条件，所以被答辩人在2014年9月30日向董晓宁交与2362560元转账支票的情况跟本不知情，所以被答辩人的该行为是被答辩人自己与董晓宁之间的委托代理行为。无法证明是被答辩人向答辩人的付款行为。答辩人没有收到被答辩人擅自提前支付的2362560元转账支票。属于被答辩人委托董晓宁转送的委托代理行为没有完成，后果应由被答辩人承担。事实上，被答辩人没有放弃合同约定的到答辩人工厂查验这一程序，被答辩人直到2014年10月20日才到答辩人工厂查验（见被答辩人起诉状）。查验后，答辩人即在10月22日向被答辩人发出书面的发货通知书，要求被答辩人按约支付合同价60%提货款。四、被答辩人第二个诉讼请求因答辩人没有收到过被答辩人擅自提前委托董晓宁转交的2362560元转账支票，加上答辩人在合同履行过程中没有违约，不存在被答辩人要求答辩人返还的2559440元。答辩人在合同履行过程中没有违约，所以不存在支付违约金的情形。被答辩人要求答辩人承担150000元律师代理费，无事实依据。所以被答辩人第二个诉讼请求不能成立。请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。针对双方当事人的争议，原告提交以下证据：1、《冠洲苑电梯采购安装合同》，拟证明原、被告之间存在电梯采购安装合同关系；原告有权要求被告在规定的时间内交货到原告工地；被告逾期供货超过30日的，原告有权单方面解除合同，被告应向原告支付总货款20%的违约金。被告质证称：对证据的真实性、合法性、关联性无异议，除了原告提出的证明内容外，还要证明合同双方约定定做电梯20台，合同总价款为393.76万元，明确了原告付款的时间及条件，同时证明了原告支付第二笔款项的前提条件是原告到被告查验后，才向被告支付第二笔货款，没有到被告处查验，支付第二笔货款的条件不成立。双方还约定了被告发货的时间和条件，货款到达被告账户三日后发货是被告发货的条件。明确双方约定了原告的合同委托代理人是李海恩，被告合同委托代理人是温海峰，同时注明了双方代理人的具体联系方式。对原告该项证据证明目的第二点和第三点有异议。2、收款收据及支票存根（196880元），拟证明被告向原告出具合同总价款5%，即196880元的收款收据；原告以支票方式付款，支票领取人为被告在聊城地区合法代理商聊城市双琪电梯有限公司（以下简称双琪电梯）的工作人员徐芳佳。被告质证称：2012年4月28日被告开具的收款收据和原告2014年6月26日开具的支票存根，真实性、合法性、关联性无异议。这是双方按照合同约定在履行，也体现了原告付款的交易习惯是在收到被告收款收据的申请后50日才能够支付，同时，该转账支票是原告交给徐芳佳的，由徐芳佳领取的，被告并不知情，也没有委托过徐芳佳，这是原告单方委托徐芳佳转送转账支票给被告的委托代理行为。该证据与原告在起诉状中称的5月14日向被告支付了合同总价的5%定金即人民币196880元，是与事实不符的。3、2362560元的收款收据，拟证明被告向原告开具合同总价款的60%，即2362650元的收款收据，同意原告付款。被告质证称：对真实性、合法性、关联性无异议。该收款收据是被告通过快递邮寄给原告，该收据是根据合同约定在付款前要由被告向原告提出申请而出具的，该收款收据仅仅是作为申请的形式，至于原告要支付该收据当中的款项是要按照合同约定方式进行的，这仅仅是原告付款前所需要进行付款审批的一个环节。4、转账支票及支票存根（10303720/03431504），证明原告以支票方式向被告付款2362560元，支票领取人为双琪电梯的工作人员陈思好；该支票由被告背书转让给双琪电梯的法定代表人董晓宁，说明董晓宁也有权领取该支票；因支票密码出现错误作废，未能成功付款。被告质证称：对该证据三性都有异议，该份转账支票及存根，被告在原一审开庭前从来没有见过，转账支票都是由原告方单方填写的，现该转账支票是完整的，没有发生转账支票当中的款项向被告支付，所以该份转账支票与本案争议的事实没有关联。另，在原告出示的该转账支票中所显示的被告的印章和被告法定代表人的印章系由陈思好所私刻的，这是由原告申请法院调取聊城市公安局柳园派出所陈思好的报案笔录中，陈思好所自述认可的，也体现了原告与陈思好之间的联系。5、转账支票及支票存根（10303720/03431514），证明原告以支票方式再次向被告付款，支票领取人为双琪电梯的法定代表人董晓宁；该支票由被告成功背书转让给双琪电梯的法定代表人董晓宁，说明原告已履行付款义务。被告质证称：原告提供的该转账支票按照常理来说只有转账支票的存根在原告手中，开处的转账支票不在原告手中，开出的转账支票在哪里，按照常理来说，只能指向被告所在的银行，现在转账支票在原告开户的银行里面，而且原告明明知道转账支票没有离开原告开户银行，这存在了原告与董晓宁及原告开户银行的关联性，出现了证据的真伪难以辨别，也证明了原告明明知道原告所开具的转账支票中的款项没有到达被告账户的事实。原告是一个正规公司，也有网银，足不出户，点一下鼠标，就能将2362560元通过网银转到被告在合同上和收款收据上注明的银行账户中，完成被告支付货款的义务。所以，原告开具转账支票的行为结合转账支票没有离开原告开户银行的事实，不排除原告与董晓宁和原告开户银行串通的可能。6、被告的投标人质保期内售后服务承诺显示：如有幸中标，承诺在“冠县冠洲苑小区”工地现场设立专人驻点服务，提供24小时全天候的“随叫随到”的售后服务（地址：聊城市威尼斯购物公园4#B幢仿古楼1至3层9号；联系人：陈思好；联系电话：189××××0139、186××××1888；全国免费服务热线：400-887-3883）。证明被告在投标时向原告提供的售后服务的联系地址为双琪电梯的工商登记注册地，联系人为双琪电梯的工作人员陈思好，说明陈思好是被告在聊城地区的授权代表。被告质证称：真实性没有异议，该证据仅仅是被告对被告为原告安装电梯后质保期内售后服务的承诺，这是被告向聊城地区的电梯维保单位所购买的维保服务，与本案的收款与付款没有关联性。7、双琪电梯的企业法人营业执照，证明双琪电梯的住所地为聊城市威尼斯购物公园4#B幢仿古楼1至3层9号，双琪电梯的法定代表人为董晓宁。被告质证称：真实性没有异议，能证明双琪电梯公司是一个独立的法人单位的事实，与被告和原告系不同的平等主体，不存在任何的内部关系。8、授权书（2013年10月1日，被告授权双琪电梯为被告在山东省聊城地区的合法代理商，全权处理电梯销售等事项。授权期限为2013年10月1日至2014年9月30日。授权书上有被告的公章和其法定代表人的个人印章）一份，证明双琪电梯是被告在山东省聊城地区的合法代理商；董晓宁于2014年9月30日领取支票在授权范围内。被告质证称：三性都有异议，被告在原一审中也向法院提出对印章的鉴定申请。退一步说，该授权书授权聊城市双琪电梯有限公司为本公司在山东省聊城地区合法代理商，全权受理电梯销售等事宜，没有可以代替被告在聊城地区收取电梯款的特别授权，而且也没有将该授权书附在原告与被告签订的合同后面作为附件，且按照时间来看，是在原告及被告签订合同前就已经存在，双方在签订合同时没有提起过该授权书。根据合同相对性原则，该授权书与双方签订的合同没有关联性。9、2014年10月13日的发货通知单一份，证明原告书面通知被告，原告已支付合同总价款的60%，要求被告按照合同约定于2014年10月20日发货。被告质证称：三性都有异议，因为被告没有收到过该发货通知单，况且原告还没有到被告工厂查验过，所以不存在原告向被告发货的通知。10、2014年10月27日的发货通知单及特快专递回执单，证明原告再次通知被告原告已按照合同约定付款，要求被告按照合同约定尽快通知原告发货时间，及时发货。被告质证称：真实性没有异议，该发货通知单是原告2014年10月20日到被告的工厂查验后，被告于10月22日向原告发出发货通知单，要求原告支付合同价款60%后才发货，原告于10月25日收到被告发出的发货通知单后针对被告发货单当中的内容而向被告发出的发货通知单。11、2014年11月2日的尽快发货函及特快专递单，证明再次通知被告原告已按照合同约定付款，要求原告收到函件之日起3日内将合同约定的货物送至冠县冠洲苑项目工地。但被告仍未按照合同约定发货，已严重违反合同约定，原告有权解除合同，并追究被告的违约责任。被告质证称：对其真实性、合法性、关联性均不认可，被告没有收到过。12、律师费发票及代理合同各一份，证明原告为向被告主张权利，支付律师费15万元，根据合同约定应当由被告承担。被告质证称：提供的都是复印件，没有提供支付代理费的付款凭证，所以对三性有异议。13、聊城市金德房地产开发有限公司（以下简称金德房产）与被告富士电梯签订的补充合同复印件（陈思好的委托代理人交给原告的）一份，是被告于2014年8月13日与金德房产签订的合同。拟证明陈思好作为被告的授权代表签署了该合同，由此印证被告与陈思好之间存在委托关系。陈思好除了代表被告与原告产生业务关系外，还代表被告与金德房地产等聊城当地的多家企业产生业务关系。被告质证称：原一审中，原告没有提供原件，无法核对，不予质证。我方认为是在复印件上签字后的复印件。被告向本院提交以下证据：1、2014年6月30日196880元进账单，证明原告委托他人通过快递转交给被告，被告于2014年6月30日经银行确认收到该笔款项的事实。原告质证称：被告认为是原告委托徐芳佳转交该支票是不符合事实的，也没有证据证明原告与徐芳佳之间是委托关系。实际情况是被告委托徐芳佳领取该支票后，徐芳佳将该支票交给了被告方，且该支票所承载的款项也已实际到达了被告的账户中。被告对此也予以认可，对于由徐芳佳领取该支票也未提出过异议。2、被告方公司印章的复印件，证明原告提供的2014年9月30日转账支票后面背书的被告公司的印章是伪造的事实。原告质证称：该份证据是复印件，对其真实性不予认可。被告通过对两个公章的对比是通过专业技术由专业人员将印章放大后才能看出细微差别，根据印章的原始印记是无法判断该印章是否伪造，即使银行的专业工作人员也未发现，说明原告对于被告所述的伪造印章及私章的事宜是既不知情也无法作出专业判断。3、冠县公安局出具的受案回执，证明被告就原告提供的2014年9月30日的转账支票后面的被告公司印章是伪造的，而向冠县公安局报案后出具的受理案件的事实。原告质证称：对该证据的真实性无异议。但该证据中所述的印章是否伪造尚无定论，且该证据与本案无关。即使被告所述的公章及私章是伪造的，原告对此是不知情的。原告基于盖有被告公章及私章的事实向被告支付款项的行为也是善意的。4、中止审理申请书，认为被告已经向公安进行报案，请求法院按照先刑后民中止本案的审理。原告质证称：被告所申请的理由不成立，该份证据与本案无关。5、电梯安装合同书和安全协议书（提交原件），证明陈思好是聊城市双琪电梯有限公司的代表，不是被告的代理人。原告质证称：该份证明三性均不予认可，该份证据被告向再审法院提交过，是作为新证据提交的，在该份证据形成时间上看，在本案原一审起诉之前就已经形成，在原一审程序中被告也没有将其作为证据提交，所以本次重审阶段再次提交已经超过举证期限，不能作为有效证据使用。即便该份证据内容是真实的，也只能证明陈思好作为双琪电梯公司的代表与被告签订了该份合同，恰好证明陈思好以及双琪电梯在聊城地区代表被告为聊城正亚房地产（新水明珠）、聊城市百利来工贸有限公司、山东聊城天汇置业有限公司等多家公司的电梯安装业务提供服务，再次能够印证陈思好及双琪电梯公司均能代表被告在聊城地区从事相关业务，为被告在聊城地区的总代理。6、中国工商银行网上银行电子回单4份（复印件），证明被告与聊城市双琪电梯有限公司之间的电梯安装合同关系，被告向聊城双琪电梯有限公司以转账形式支付电梯安装款，同时证明被告与双琪公司之间是互相独立的平等商业主体的事实。原告质证称：因为是复印件，真实性不予认可，即便是真实的，也只能证明被告与双琪电梯公司之间存在往来款项的转账，证明双琪电梯是被告在聊城地区的代理商。而且被告与双琪电梯之间的款项转账是其内部的对于电梯销售款及安装款的一种分配，恰好能证明在向原告供货的过程中，由于双方对于款项的分配发生争议才导致陈思好以伪造公司印章的方式将领取的被告的货款取走。7、发货通知单和快递单和快递查询单（复印件），证明2014年10月22日，原告在10月20日到被告工厂查验后向原告发出要求原告支付236万电梯款的事实。原告质证称：三性均不予认可，该证据是复印件，原告也从来没有收到过该份发货通知单，该证据也与本案没有关联性。8、（2017）鲁民申1574号民事裁定书，证明山东省高级人民法院受理原告再审的依据是符合民事诉讼法第二百条第二项规定的事实以及判决裁定认定基本事实缺乏证据证明，同时证明本案重审应从认定基本事实缺乏证据证明进行，而不是单从程序上来理解。原告质证称：真实性没有异议，但是该份证据只能说明是省高院启动再审程序对于通过哪种情形启动程序进行了一个程序性的陈述，并不代表事实上就属于该种情形。因为通过本案的再审情况来看，再审裁定书所陈述的发回重审的事实和理由中，仅仅因为原一审判决遗漏了诉讼请求，而没有对原一审和二审中所涉及的事实提出任何异议，因此，（2017）鲁民申1574号民事裁定书并不能证明被告的证明目的。原一审时，本院调取了2014年10月31日聊城市公安局东昌府区分局柳园派出所对陈思好的询问笔录，主要内容为：陈思好是富士电梯在聊城地区的总代理，在聊城的公司名称为双琪电梯。陈思好是双琪电梯的实际所有人，法定代表人不是陈思好。2014年春节前后，富士电梯与民生置业签订了一份不到400万元的电梯销售合同。民生置业向富士电梯支付了四五十万元的定金，后又给富士电梯236万元的支票。因富士电梯欠陈思好200多万元，陈思好就私刻了富士电梯的印章，将支票上的236万元取出来了。富士电梯未收到货款，不给民生置业发货，现在已超期8天了。陈思好认为其行为违法，故来投案自首。原告质证称：对于柳园派出所对陈思好所做的询问笔录中明确记载了陈思好陈述意见，陈思好是被告的聊城地区的总代理，聊城公司名叫聊城市双琪电梯有限公司，该公司实际是陈思好的，陈思好还在笔录中陈述到，两三个月前民生置业有限公司给总公司打过去了四五十万元的定金，10月1日民生置业有限公司又给了总公司236万的支票，虽然上述表述的时间和金额不是非常准确，但是从陈思好角度表达的意思是原告已经向被告履行了付款义务，从陈思好的角度看，这两笔款项均由原告支付给了被告，其所陈述的通过伪造公章的方式骗取的款项也应当是骗取的被告款项。被告质证称：对柳园派出所对陈思好调查材料来源真实性没有异议，但对内容和证明目的有异议。因为陈思好在该笔录中所称的“我是恒达富士电梯有限公司的聊城地区的总代理”，这是陈思好自己所标称的他没有证据予以证明的，被告从来没有开具过陈思好是浙江恒达富士电梯有限公司聊城地区的总代理的授权委托书，陈思好在陈述中所称，聊城的公司名叫聊城市双琪电梯有限公司，公司实际是我的，法人不是我，这与事实不符，因为双琪电梯公司的股东是董晓宁和他人，陈思好不是该公司的股东和法定代表人，仅仅是该公司的打工者，所以陈思好自称的内容不能作为认定事实的依据。能证明陈思好在原告委托董晓宁向被告转交2362560元的转账支票过程中实施了私刻被告公司印章和法定代表人钱江明印章，实施诈骗犯罪的事实，该诈骗犯罪事实中侵犯的财产属于原告所有的，而不属于被告所有。原一审时，本院对李之磊、刘英杰、陈思好、徐芳佳等人制作了调查笔录。其中，刘英杰（中国农业银行股份有限公司冠县支行营业部主任）调查笔录主要内容为：2014年10月1日之前，刘英杰在冠县农行营业部负责验证工作。民生置业于2014年9月24日出具的票号为10303720/03431504的转账支票，因密码错误，被退回给民生置业了。因冠县农行有出票人的印签备案，所以只对出票人真假进行形式审查，只要密码正确就见票付款。至于被背书人及其公章，因没有备案，无法核实真假。背书人未在冠县农行开户，按规定，冠县农行没义务、也没权利进行审查。后民生置业又出具了一张转账支票，因密码验证正确，按规定办理了。李之磊（金德房产工程部负责人）调查笔录的主要内容为：李之磊以前在金德房产负责采购，现在负责工程质量安全、进度。大约是2013年年度，一个姓皮的经理带着陈思好来金德房产联系电梯业务。当时皮经理介绍陈思好是富士电梯的厂家代表。双方联系上后，金德房产一直和陈思好联系电梯业务。陈思好带着李之磊去富士电梯厂家考察，见到了富士电梯的老总、温海峰及其相关负责人。当时富士电梯的人说有什么业务直接和陈思好联系。2014年2、3月份，金德房产与富士电梯签订电梯合同，都是陈思好拿着合同盖章回来再加盖金德房产的公章，合同上没有富士电梯经办人的签字。2014年8月13日，金德房产与富士电梯签订的补充合同，陈思好作为富士电梯的代表先签的字，然后加盖富士电梯的合同专用章，拿来金德房地产，又盖的金德房地产的公章。后来金德房产联系不上陈思好，富士电梯让金德房产不要再和陈思好联系，直接和富士电梯联系。金德房产和富士电梯签订的合同正在履行中。陈思好调查笔录的主要内容为：双琪电梯是陈思好在聊城注册的属于富士电梯的一个公司，法定代表人是董晓宁，是陈思好以董晓宁的名义注册的。陈思好是富士电梯在聊城的总代理，陈思好曾以富士电梯的名义与冠县的金德房产以及聊城的许多企业做生意。陈思好有富士电梯的授权委托书，已交给民生置业，即2013年10月1日的授权书。民生置业电梯招标时，温海峰、陈思好、徐芳佳一起去投标。温海峰和陈思好代表富士电梯，徐芳佳是中间人。民生置业向富士电梯支付第一批19万余元的货款时，富士电梯先出具一份19万余元的收据交给陈思好，由陈思好或者徐芳佳或者双琪电梯的其他人交给民生置业。民生置业出具19万余元的转账支票时，因陈思好在上海出差，陈思好让徐芳佳去民生置业领取的支票，徐芳佳拿到支票后，直接将支票邮寄给陈思好在上海的宾馆，由陈思好将支票交给富士电梯。民生置业向富士电梯支付236万余元货款时，富士电梯将236万余元的收据交给陈思好，由陈思好交给民生置业，并由陈思好将民生置业出具的236万余元的转账支票拿走。因密码错误无法取款，陈思好和民生置业联系让民生置业重新出具一张转账支票。民生置业重新出具236万余元额转账支票后，陈思好安排人员将支票拿走。富士电梯欠陈思好许多钱，因快过“十.一”了，陈思好向富士电梯要账，富士电梯不予理会，陈思好就将该236万元取出。富士电梯让陈思好将其中的180万元转给富士电梯，富士电梯继续履行其和民生置业签订的合同。陈思好只同意给150万元，因为所有的款陈思好均用在富士电梯的安装、维护等费用上，双方未协商成。陈思好与富士电梯产生矛盾是其内部事情，民生置业不可能知道。民生置业按合同付款后要求富士电梯发货，富士电梯不发货，民生置业起诉。徐芳佳调查笔录的主要内容为：陈思好在聊城租了一个办公地点，周围有饭店。徐芳佳在饭店吃饭时发现陈思好的公司招人，徐芳佳想挣点零花钱，而陈思好的公司上班灵活，有事陈思好或其家属给徐芳佳打电话，于是徐芳佳就去陈思好公司的打工。双方未签订书面合同，陈思好告诉徐芳佳工资是给提成，在陈思好处干了大约3个月，但至今未给过一分钱。陈思好的公司名称是富士电梯在聊城的办事处，陈思好也告诉徐芳佳其是富士电梯在聊城的办事处。在民生置业招标时，徐芳佳和陈思好、温海峰一块去冠县投标。在中标前，徐芳佳多次带着温海峰去冠县。中标后，所有合同均是温海峰代表富士电梯和民生置业签订的。陈思好将合同从民生置业处拿走，富士电梯签好后邮寄给陈思好，由陈思好将合同交给民生置业。19万余元的转账支票是陈思好安排徐芳佳从民生置业领取的，因陈思好在上海出差，徐芳佳拿到支票后按陈思好的安排用特快专递直接邮寄给陈思好在上海的宾馆，寄给陈思好本人。当时怕弄丢支票，把支票放在富士电梯的宣传册中一块邮寄的。邮件的单号因时间太长没有保存。因温海峰与陈思好联系不上，温海峰给徐芳佳打电话，说钱被陈思好取走了，问徐芳佳能否联系上陈思好。因欠徐芳佳的钱不多，徐芳佳没再和陈思好联系。对上述调查笔录，原告质证称：对农行营业部的人员调查材料无异议，该证据能够说明被告所谓的其公司公章被伪造的事宜，连银行工作人员都无法辨认，作为原告的工作人员更无法辨别。即使被告所述的支票上加盖的公章系被告伪造，原告也是不知情的，原告没有任何过错的。对金德房产公司工作人员的材料无异议，该证据能够证明陈思好是被告富士电梯的厂家代表，陈思好带着金德房产相关负责人去富士电梯考察参观时，温海峰还出面接待。对陈思好的调查笔录无异议，该证据可证明陈思好以董晓宁名义成立的双琪电梯公司，该公司实际属于富士电梯，对外以富士电梯的名义承揽业务，是富士电梯在聊城地区的总代理。陈思好曾安排徐芳佳到原告处领取一张19万余元的支票。徐芳佳领到该支票后将该支票邮寄给了陈思好，陈思好又将该支票交付给富士电梯。后来陈思好又安排人员领走了200多万元的支票，在陈思好领取该张支票后立即联系了富士电梯的相关负责人。因陈思好与富士电梯之间存在内部经济纠纷，富士电梯未能向陈思好支付足够的费用，故陈思好将该200多万元的支票直接取现。对于该事实民生置业在看到该调查笔录之前是不知情的。对徐芳佳的笔录无异议，可证明徐芳佳是陈思好雇佣的人员，徐芳佳、陈思好、温海峰曾一起多次到民生置业参与涉案电梯合同投标事宜。后来受陈思好的委托领取了19万余元的支票后将该支票邮寄给了陈思好。徐芳佳的陈述内容与陈思好的陈述内容是吻合的能够相互印证。被告质证称：对于法院对陈思好等人的调查笔录，因为陈思好当时找不到，法院没有说明陈思好怎么找到的，认为这些调查笔录不合法。这些调查笔录不属于当事人申请法院调查取证的法定情形，应当由原告申请法院通知证人出庭接受当事人的询问，而不能由法院以调取证据的形式来代替原告取证。对陈思好调查笔录中，陈述的部分内容与原告陈述和提供的证据有相互矛盾的地方，陈思好法院调查笔录中称，200余万元的转账支票是由其办好手续后委托聊城工行的工作人员办理取款手续业务，因为密码错误，其和民生公司联系，由民生公司重新开了一张200余万元的转账支票，让聊城工行的人将支票取走，在办好支票手续后从工行将款项取了出来，这与原告所称的是由董晓宁取走了转账支票及原告提供的第二张2362560元转账支票背书体现出来的董晓宁委托冠县农行收款事实是相互矛盾的，也说明了陈思好在向法院的调查询问中不诚信，作了虚假的陈述，再者其作为本案的利害关系人，其所做的陈述本身就是不可靠的，所以对陈思好调查笔录陈述真实性有异议。该份调查笔录中，提到两笔收款收据中的“徐”字签名是由徐芳佳签字的，这也是不真实的，实际上是由被告财务人员徐品荣作为经办人开具并签字的。对徐芳佳的法院调查笔录，其称对收款收据的签字是否是其所签不清楚，如果作为实际的经办人不可能不确定这一情况，同时其称是陈思好雇请的人员，这与陈思好的法院笔录中陈思好说徐芳佳是中间人，双方对身份的陈述也存在了矛盾。对李之磊法院调查笔录中，提到与恒达富士公司签订的补充合同是由陈思好作为恒达代表签的字，然后加盖恒达富士的合同专用章，再提供给他们公司，完全是主观臆断的。原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7，被告对真实性没有异议，本院均予以认定。9、10、11内容相互印证，其中证据10、11附有邮寄凭证，且被告对收到证据10无异议，本院对该三份证据予以认定。证据12被告原审时对真实性无异议，本院予以认定。证据13被告在原二审时称合同中的合同专用章是被告公司的，但称陈思好的名字是在该补充协议复印件上添加后再复印的复印件，根据金德房地产开发有限公司工程部负责人李之磊在调查笔录中的陈述，以及陈思好到聊城市东昌府区公安局柳园派出所投案时的询问笔录内容，并结合证据8，能够认定陈思好作为被告的厂家代表对外承接业务的事实。关于196880元的转账支票的交付，被告在原一审答辩时称“真实的情况是原告在2014.6.30委托一位姓徐（也可能是许）的女士将196880元的转账支票交给被告”，在质证时称“系原告委托第三人徐芳佳转交给被告”，在原二审时回复法庭“196880元定金的转账支票是其公司辅助会计罗云通过快递公司签收并拆开的”，结合陈思好、徐芳佳的陈述，可以认定196880元的转账支票系徐芳佳在原告处领取后，邮寄给陈思好，陈思好又转寄给被告。通过双方当事人的陈述以及对证据的分析与认定，本案认定如下事实：2014年4月23日，原告民生置业公司与被告富士电梯公司签订一份《冠洲苑电梯采购安装合同》（合同编号：MS20140404DT-002），约定原告采购被告生产的客梯，合同总价393.76万元。具体内容为：……第九条、履约保证金及货款支付方式：……2、付款方式：合同签订后15日内向被告付合同总价款5%的定金，设备发货15天前经原告工厂查验后向被告支付合同总价款的60%，设备全部安装、调试完毕经原告及质量技术监督局验收合格后5日内向被告付至合同结算总价的95%；剩余5%为质保金……3、每次付款前被告负责提出申请并按原告规定填写相关表格，经监理审批后报原告办理付款手续，原告负责按规定期限付款。4、原告以银行转账方式付款的，被告在3日内经银行确认货款到账后发货……第十一条、违约责任：……2、被告逾期供货的，被告每日应当按总价款5‰的标准支付给原告违约金；若此违约金不足以弥补原告损失的，被告应当赔偿原告全部损失。逾期超过30日的，原告有权单方面解除本合同，被告应当向原告支付货款总额20%的违约金。若原告不按合同约定付款，承担同样的违约责任……8、原告为实现债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、申请执行费、律师费、交通费、食宿费、公告费、评估费、拍卖费）由被告承担……。2014年4月28日，被告向原告出具196880元（货款5%）的收款收据一张。2014年6月26日，原告向被告公司开出196880元转账支票（票号为10303720/03431010）一张，徐芳佳将该转账支票取走，邮寄给陈思好，陈思好后又转寄给被告。2014年6月30日，该款项进入被告公司在湖州银行南浔支行的账户。后被告向原告出具2362560元（合同总价款60%）的收款收据一张。2014年9月24日，原告向被告公司开出2362560元转账支票（票号为10303720/03431504）一张，陈思好从原告处领走该转账支票。该转账支票因密码错误被拒绝转账，该转账支票被退到原告处，退回的转账支票加盖有被告公司公章和法人钱江明手章，背书栏显示该款项背书给董晓宁。2014年9月30日，原告重新向被告公司开出2362560元转账支票（票号为10303720/03431514）一张，董晓宁从原告处领取该转账支票，该转账支票被转款。2014年10月13日、2014年10月27日、2014年11月2日，原告分别向被告发出发货通知。后因被告公司未向原告发货，2015年1月5日原告诉至本院。2014年10月31日，陈思好向山东省聊城市公安局东昌府分局柳园派出所投案自首，在公安机关对其作的询问笔录中称：我是浙江“恒达富士电梯有限公司”聊城地区的总代理，聊城的公司名叫“聊城市双琪电梯有限公司”公司实际是我的，法人代表不是我，2014年春节前后，总公司和“民生置业有限公司”签订了不到四百万的电梯销售合同，两三个月前“民生置业有限公司”给总公司打过去了四五十万的定金，十月一日“民生置业有限公司”又给总公司二百三十六万的支票，因为总公司欠我二百多万，我就私刻了个“恒达富士电梯有限公司”的印章，搞了一套背书，把支票的二百三十六万的钱取出来了，总公司因为没有收到货款，也没有给“民生置业有限公司”发货，到现在已经超期八天了，“民生置业有限公司”的开发合伙人“冠洲集团”到现在收不到货，我感觉这事违法了，所以我就来派出所投案自首了。另查明，2014年6月16日《山东省律师收费标准》涉及财产的，每件基础服务费1000元至2000元；超出10000元的，按下列比例分段累计计算：10000至100000元的部分5%至6%;100000至1000000元的部分，4%至5%;1000000至5000000元的部分，3%至4%；中国人民银行近十年的平均贷款基准利率为日万分之1.75。被告在投标冠县冠洲苑电梯采购及安装项目时，提交《投标人质保期内售后服务承诺书》，主要内容为：本公司在项目所在地设有售后服务网点，如有幸中标，并承诺在“冠县冠洲苑小区”现场设立专人驻点服务，提供24小时全天候的“随叫随到”的售后服务（地址：聊城市威尼斯购物公园4#B幢仿古楼1至3层9号；联系人：陈思好；……）。聊城市双琪电梯有限公司，法定代表人为董晓宁，住所地为聊城市威尼斯购物公园4#B幢仿古楼1至3层9号。原二审维持原判后，原告向本院申请强制执行，并扣划被告在湖州银行南浔支行的存款3208000元过付原告，案件已执行完毕。本院认为，原告民生置业与被告富士电梯之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。本案争议主要焦点为原告是否按照合同约定交付合同价款以及原告关于解除双方签订的合同，要求被告返还已经支付的货款并承担违约金、律师费的诉讼请求是否应当得到支持。关于付款方式，双方当事人签订的电梯安装合同第九条第四款约定“甲方以银行转账方式付款的，乙方在3日内经银行确认货款到账后发货。”该约定内容可以理解为原告向被告付款可以通过银行转账，但并未明确约定仅限银行转账。且被告认可收到了原告通过转账支票方式支付的定金196880元，未对付款方式提出异议，说明双方支付货款的约定方式不仅限于银行转账。被告以“没有发生经银行确认货款到账”为由辩解原告未按约定支付货款没有法律和事实根据，本院不予采信。关于60%的货款2362560元是否已经支付的问题。温海峰系被告公司签订涉案合同的委托代理人，其在投标文件中代表被告公司对冠洲苑电梯工程质量及售后服务做出承诺，并指定陈思好为确保投标人质保期内售后服务承诺所设立的专人驻点服务的联系人。《特种设备安全监察条例》第17条规定“电梯的安装、改造、维修，必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行”，而被告作出的承诺并未指定相关单位，也未能提供委托其他有资质单位为本案电梯提供售后服务的合同，故应认定本案电梯的售后服务由被告公司自行提供，陈思好为被告公司指定的代表。另外，2014年8月13日被告公司与聊城市金德房地产开发有限公司签订的补充合同中，被告方的代表人为陈思好，根据金德房地产开发有限公司工程部负责人李之磊在调查笔录中的陈述，结合陈思好到聊城市东昌府区公安局柳园派出所投案时的询问笔录内容，陈思好作为被告的厂家代表对外承接业务、提供售后服务的事实清楚。原告基于对陈思好的身份了解，向陈思好交付了为被告公司开具的定金196880元的转账支票，被告办理进账手续，并未对陈思好的身份及支付方式提出任何异议。故应认定陈思好有权代表被告公司接受原告货款。后原告向被告公司开出2362560元的转账支票亦交付陈思好，因该支票密码错误，银行未能正常办理业务。陈思好将加盖被告公章、私章的支票退还被原告。该退回支票背书栏显示背书给了董晓宁，应视为陈思好代表被告同意将该笔款项转入董晓宁的账户。原告重新向被告公司开出2362560元的转账支票，由董晓宁领取。根据被告于2013年10月1日正式授权聊城市双琪电梯有限公司为其聊城地区合法代理商，全权处理电梯销售等事项的授权书及董晓宁身为聊城市双琪电梯有限公司登记法定代表人的证据，结合退回支票的背书情况，董晓宁亦有权领取该支票，原告公司将向被告公司开具的2362560元的转账支票交付董晓宁，应视为原告公司履行了合同约定的交付货款义务。至于陈思好私刻被告公司及法定代表人公章，将支票款项取出的行为，系陈思好与被告公司的内部矛盾引发，与原告公司无关，再让原告重复支付巨额货款有失公平。双方签订的买卖合同第十一条第二款约定：“逾期超过30日的，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付货款总额的20%为违约金，若甲方不按合同约定付款，承担同样的违约责任。”原告在2014年9月30日向被告支付60%的提货款后，三次向被告发出发货通知，但被告公司一直未按合同约定履行供货义务，逾期发货时间远超合同约定的30日，因此应依法承担违约责任，原告要求解除合同的主张符合上述约定，本院依法予以支持。合同解除后，原告已向被告支付的货款被告应予返还。对原告主张货款总额20%的违约金，被告主张过高，在原告未提交证据证明其实际损失数额的情况下，原告主张的违约金应按银行逾期贷款利率（日万分之1.75的1.5倍），加收30%的罚息进行计算。根据山东省律师收费标准，原告应支付的律师费为88283.2元至114777.6元。原告已支付的律师费15万元未在该范围内，故原告要求被告承担该费用损失114777.6元，属于双方约定的实现债权的费用，符合法律规定及合同的约定，本院予以支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：一、解除原告山东民生置业有限公司与被告恒达富士电梯有限公司于2014年4月23日签订的《冠洲苑电梯采购安装合同》；二、被告恒达富士电梯有限公司支付原告山东民生置业有限公司货款2559440元及违约金（其中196880元从2014年6月26日起，2362560元从2014年9月30日起，均按日万分之1.75的1.5倍计算至付清之日，并加收30%的罚息）；三、被告被告恒达富士电梯有限公司支付原告山东民生置业有限公司律师费114777.6元；四、驳回原告山东民生置业有限公司的其他诉讼请求。上述判决第二、三项款项已执行过付完毕。案件受理费28476元，保全费5000元，由原告承担282元，由被告承担33194元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判长  吕志栋审判员  刘占全审判员  雷洪江二〇一九年七月二十九日法官助理张焕石书记员毛颖松