云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终205号上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗。委托诉讼代理人：杨锋，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明粤龙建筑机械租赁有限公司，住所地：昆明市盘龙区北京路延长线金童花园二期B幢5层511号。法定代表人：栗建周。委托诉讼代理人：付中军，云南派特律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：王国明，男，1964年12月8日生，汉族，住昭通市巧家县。上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）因与被上诉人昆明粤龙建筑机械租赁有限公司（以下简称粤龙公司）及原审被告王国明建筑设备租赁合同纠纷一案,不服云南省通海县人民法院（2017）云0423民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五鸿公司上诉请求：一、撤销通海县人民法院作出的(2018)云0423民初1970号民事判决，改判驳回粤龙公司的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由粤龙公司承担。事实和理由：一、原审法院查明的事实不清，请求上级法院依法予以查明。施工升降机合同效力问题涉及到订立及履行关系和本案租赁合同的当事人的确定及承担责任，属于法庭应予查实的问题。但原审法院却对于是否为刘波参与经办订立合同，刘波参与履行合同的内容及情况等问题，在刘波未作为当事人或参与人予以证实的情况下，原审法院直接认定刘波系王国明的委托人，违反了民事诉讼审理的程序及诉讼证据认定规则。(一）原审法院未查明合同的订立及过程的相关事实1、关于合同的订立问题。粤龙公司主张《施工升降机租赁合同》是与五鸿公司签订的。首先关于合同的内容包含以下内容：合同当事人的姓名、名称、住所、标的等。在本案中，承租人记载是广西五鸿建设集团有限公司，但是落款盖章是广西五鸿建设集团花果山片区保障性住房工程项目部盖章，且经办人为刘波。在承租人名称不一致的情况下，粤龙公司据以认为承租人为五鸿公司，且是五鸿公司授权签订的证据并没有向法庭提交。在本案中查明粤龙公司是否构成表见代理，关键在于整个合同的订立和履行，粤龙公司是否善意不知情，那么关于施工升降机合同的订立过程关系到本案租赁合同的当事人的确定及承担责任，属于法庭应予查实的问题。然而原审法院关于整个合同订立的过程，签订合同的人员、合同订立的地点均没有进行查实。虽然原审法院当庭要求五鸿公司对整个合同订立进行说明，但至今五鸿公司没有见到粤龙公司提交的书面说明，也未进行过任何质证。2、关于《施工升降机租赁合同》上的经办人及印章问题。首先，刘波既非五鸿公司的职员，也不是花果山项目保障房的管理人员，粤龙公司至今没有举证证明刘波签订合同时，得到了五鸿公司的授权，并取得相关授权文书。原审法院整个审理过程中，对于关键的人员刘波没有进行任何形式的核查，既然经办人是刘波，那么刘波在整个合同签订和履行过程中到底扮演什么角色，是否应列为合同的当事人，五鸿公司认为至关重要。对刘波进行调查核实，有利于案件的查明。其次，关于合同上加盖的印章，五鸿公司自接到法院的应诉通知，为了维护公司的合法权益，对合同上加盖的印章持有异议，在案件审理中，申请法院对上述印章真伪进行鉴定，经人民法院委托昆明锦康司法鉴定中心鉴定，确认粤龙公司举证的合同上的印章与五鸿公司所持的印章不一致。同理原审法院未就刘波为何会签订及代表谁签订等问题予以查明。综上所述，原审法院就整个合同签订事实问题没有予以查明。(二）关于合同履行问题五鸿公司承包花果山保障房建设项目后将劳务分包给王国明，王国明自行组织人员施工，施工升降机等建筑设备均由王国明负责采购及实际使用，五鸿公司没有实际履行租赁合同。1、本案施工升降机入场启用均是由刘波负责，五鸿公司并没有参与。五鸿公司在案件审理中，已经向法庭提交与王国明签订的《劳务分包协议书》，王国明授权刘波行使权利的委托书，从《施工电梯启用单》上签字上可以看出，四台施工升降机先后由刘波负责启用，没有五鸿公司的参与。2、本案施工升降机的入场费18000元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）的支付及已支付部分租金均由刘波负责，五鸿公司没有参与。（1）粤龙公司在庭审中已经明确表示上述入场费18000元已实际收取，但该笔费用并非由五鸿公司支付，五鸿公司对上述费用在此之前也不清楚。粤龙公司至今没有提交关于上述入场费18000元的支付凭证和记录，粤龙公司并不能举证证明上述入场费的履行支付义务主体是五鸿公司。（2）粤龙公司提交的租金支付查询明细，只能证明租金的支付主体为刘波。那么到底刘波以何种身份支付，与粤龙公司之间存在何种关系，是否存在代理支付行为，均属于原审法院应查明的案件事实。综上所述，在缺少刘波认可和说明的情况下，原审法院对刘波参与施工升降机合同履行的情况查明的事实是不清楚明确的。二、原审法院认定王国明系本案五鸿公司的委托代理人(表见代理），王国明委托刘波签订《施工升降机租赁合同》的行为构成表见代理，是错误的。根据现行法律法规的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。首先，粤龙公司提交的《施工升降机租赁合同》、《施工升降机启用单》上记载着有刘波字样的签章，但至今粤龙公司并未提交五鸿公司出具的任何授权王国明和刘波签订的授权文书，在审理中粤龙公司明确表示五鸿公司法定代表人及相关部门负责人并不在合同的签订现场，参与合同的订立。粤龙公司不能在庭审中关于合同订立的过程作出合理的解释，粤龙公司至今并不能提交证据证明刘波订立租赁合同得到了五鸿公司的授权，履行合同系五鸿公司的行为。其次，关于租赁合同上涉及的印章问题。如上所述，经司法鉴定中心认证该枚印章与五鸿公司持有使用的印章不是同一枚，五鸿公司认为本案合同上涉及的印章系伪造，且该行为已经侵犯了五鸿公司的合法权益。故刘波未经五鸿公司授权，在订立合同过程中冒用五鸿公司的名义，使用伪造的印章，本案的租赁合同不具备表见代理的形式要件。再次，五鸿公司提交了塔机租赁合同上备注委托人为王国明的字样并不能推定王国明是施工升降机租赁合同的上诉人方的委托代理人，更不能推定粤龙公司有合理理由相信刘波和王国明得到五鸿公司授权。（1）五鸿公司举证塔机租赁合同等证据，并不是证明五鸿公司与云南昂灵工程机械有限公司存在合同关系，事实上，五鸿公司和所有用于花果山保障房建设中的建筑设备的出租方均不存在租赁关系，五鸿公司之所有会加盖公章，是因为五鸿公司与塔机出租方、王国明达成一致，五鸿公司协助备案，但不承担任何法律责任。故五鸿公司与塔机出租公司不存在任何关系。（2）塔机出租人为云南昂灵工程机械有限公司，而本案施工升降机的出租人为粤龙公司，粤龙公司在庭审过程中，也明确表示，与塔机公司没有任何业务往来，更不知晓王国明与塔机出租方订立合同的事宜。由此可见，不能以塔机租赁合同上有王国明的签章而据此推定刘波和王国明在订立的施工升降机租赁合同代表五鸿公司，便不能由此推定粤龙公司有理由相信王国明和刘波订立和履行合同的行为得到公司的授权。综上，本案中刘波和王国明订立和履行合同的行为并不具备表见代理的要素，不符合表见代理行为。2、本案中粤龙公司并非善意无过失，故不能形成表见代理。在表见代理原理中，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均不构成表见代理。粤龙公司就目前而言存在过失（是否为故意五鸿公司将寻求侦查机关确定）。首先，从双方的主体上，粤龙公司作为登记的企业，在此之前从未与五鸿公司存在任何交易，相反粤龙公司在诉争合同签订之前已与王国明相熟，其明知刘波并非五鸿公司的职工，在没有见到任何刘波或是王国明得到了五鸿公司授权的情况下，签订合同，存在过失。其次，从合同的签订和租金的支付上看，根据粤龙公司的陈述，除刘波和王国明以外的五鸿公司的人员并未到场，在没有见到相关授权文书的情况下，订立合同，粤龙公司存在重大过失。关于租金的支付及逾期违约问题，粤龙公司至今没有提交任何关于租金的支付凭证，没有证据证明租金的支付义务由五鸿公司履行。根据粤龙公司提交的合同约定，租金为月付，否则视为违约，但据原审法院认定的租金支付时间为超过约定时间最少9个月，可2015年12月25日之前粤龙公司未按合同约定告知五鸿公司逾期支付租金的事实，导致五鸿公司一直不知晓二人的租赁交易事实，相反因王国明拖欠民工工资，甚至携款失踪，粤龙公司知晓后才向五鸿公司诉讼主张租金，并且放弃对王国明的实体主张，粤龙公司在这样的情况下，已经存在过失和恶意行为。综上，因粤龙公司在订立和履行施工升降机租赁合同中存在重大过失，不属于善意相对人，故粤龙公司主张刘波和王国明订立和履行合同的行为构成表见代理不能成立。三、本案中施工升降机实际使用于花果山保障房建设项目的事实并不能突破合同的相对性。依据《中华人民共和国合同法》第二、八条等的规定，合同具有相对性，对订立合同的当事人具有约束力，除非法律作出了明确和特别规定涉及人身关系等（如事实劳动合同关系、劳务纠纷等）的纠纷能够突破合同的相对性，无法定情形，合同均只能约束合同主体，在当事人之间发生效力，符合契约严格履行的原则。四、原审法院认定本案的租赁期间截止到2016年12月，属于认定事实错误，该部分扩大的损失应由粤龙公司自行承担。王国明冒用五鸿公司的名义与粤龙公司签订施工升降机租赁合同。2016年2月初，王国明在超额收取五鸿公司的劳务分包费用后，却联系不上，导致工人罢工，工程工期受阻。五鸿公司项目管理人员多次催促王国明出面解决，并要求王国明将其向粤龙公司租赁的设备拆走。为了减少王国明的损失，之后五鸿公司管理人员赵兵短信通知王国明及时限期拆除设备，并将公告内容张贴在升降机操作施工地点，但王国明未将升降机拆除，直到法院现场勘验后进行拆除，该期间在扩大损失不应当计算在本案租赁费用。综上，请求二审法院查明案件事实，依法作出公正的判决。粤龙公司答辩称，一审法院认定事实清楚，原审法院已经查明和合同订立的相关事实，原审法院认为王国明形成表见代理认定准确。一审法院认定事实清楚，是根据粤龙公司与五鸿公司合同的相对性进行的判决。原审法院认定事实正确，一审法院还到场协助撤场，花果山项目部是阻止粤龙公司撤场的，因为相关的租赁设备花果山项目部还要继续使用，2016年12月一审法官到现场进行协调做了笔录，还进行了拍照，在现场督导粤龙公司将相关设备撤走，现场勘验过程中也发现了在粤龙公司的电梯设备中粘贴有五鸿公司的通告，通告的内容就是注意安全施工加盖有五鸿公司的章，证实粤龙公司与五鸿公司是直接的合同相对方，因此五鸿公司实际使用电梯的截止日为2016年12月，使用期间所产生的租金应当由使用方即五鸿公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，应当驳回五鸿公司的全部上诉请求，维持原判。王国明未作陈述。粤龙公司向一审法院起诉请求：一、判令五鸿公司支付粤龙公司租金1169999元、退场费72000元、违约金30万元；二、判令五鸿公司承担本案全部诉讼费用。根据双方的诉辩，一审法院归纳本案的争议焦点为：1、租赁合同是否真实存在，如存在，本案的合同相对方是谁；2、五鸿公司、王国明的内部关系对本案合同责任的承担有何影响。一审法院认定事实：五鸿公司系通海花果山片区城镇保障性住房工程（即上文的花果山工程）的承包人。五鸿公司将部分劳务工程交由王国明完成。因工程需要，王国明委托刘波为其代收、代付、代发一切费用。2014年8月10日，刘波以通海花果山片区城镇保障性住房工程项目部（即上文的花果山项目部）经办人的身份与粤龙公司签订《施工升降机租赁合同》，合同主要约定：甲方粤龙公司（出租方）与乙方五鸿公司（承租方）签订《施工升降机租赁合同》一份，合同主要约定：五鸿公司因通海县花果山保障性住房项目二期工程，向粤龙公司租用SC200/200施工升降机4台，租赁价格以每台每月计算，不足月按实际天数计算（月租/30天：每天租金533.33元）；SC200/200施工升降机租赁费每月租金16000元/台，进出场费为18000元/台（包括地脚螺栓、安装、拆卸、运输、报检、八吨以内的吊车费用），以上价格不含发票，如需发票甲方向乙方加收租金总额8.2%的税款；施工升降机第一次安装完毕运行之日起至报停租金付清之日止作为计租时间，租赁费转账或现金支付；施工升降机第一次安装完毕，乙方使用一个月后开始支付租赁费和进场费，以后每个月付一次，施工升降机报停甲方拆除前乙方必须将租金及出场费全部付清，否则甲方有权不拆机，租金照算；拆卸施工升降机前，乙方需提前十五日以书面形式通知甲方施工升降机报停事宜，经甲方现场管理人员现场确定拆卸条件具备后，甲方以书面形式回复乙方；若乙方未能及时付清甲方租金及相关损失，则从乙方违约之日起赔偿甲方1000元/天的违约损失，且甲方租金照计，直至付清为止。同日，该合同分别加盖粤龙公司的印章及字样为“花果山片区城镇保障性住房工程项目部”的印章。该印章经昆明锦康司法鉴定中心鉴定，与五鸿公司提交的项目部印章、在通海质监站备案的《塔机租赁合同》上项目部印章、《项目部成立文件》上的项目部公章印鉴均不是同一印章。五鸿公司因鉴定，支出鉴定费10000元。另据五鸿公司陈述，五鸿公司花果山项目部未经工商登记设立，其项目部实际使用的印章未经相关部门备案。2014年10月5日，粤龙公司出租的四台升降机完成安装和验收，粤龙公司与五鸿公司项目部、安装单位仕祥公司参加了验收。同日，五鸿公司花果山项目部与粤龙公司共同向通海质监站为上述施工起重机械申报使用登记。2014年11月10日、2014年11月11日、2014年11月24日、2015年3月17日，粤龙公司出租的四台施工升降机先后在花果山工程的10栋、8栋、9栋、11栋启用，刘波在四台施工升降机的《施工电梯启用单上》签字确认上述启用时间分别为各台施工升降机的计租时间。2014年12月29日，粤龙公司出租的施工升降机在通海质监站办理使用登记。2015年8月12日、9月27日、12月20日、12月25日，粤龙公司共收到租金35万元。其中：2015年12月20日的租金，粤龙公司陈述是五鸿公司员工赵兵打款支付；其余的租金据银行卡客户交易查询单记载系刘波转账支付。另据粤龙公司陈述，本案施工电梯的进场费已付清。2016年3月，因拖欠租金的问题，粤龙公司要求取回施工升降梯未果，五鸿公司继续使用施工升降梯。2016年3月8日，粤龙公司诉至一审法院。2016年6月至7月，工程竣工，五鸿公司在未通知一审法院和粤龙公司的情况下单方拆卸施工电梯，并将之堆放于花果山工程的工地。2016年12月，粤龙公司知情后请求一审法院准予取回施工电梯。2016年12月7日，一审法院组织当事人到花果山工地对已拆卸的四台施工电梯进行勘验。勘验情况如下：一、设备编号0711416号升降机（原9幢使用）。现存部件：吊笼2套、传动小车2套、标准节41节、外笼1套（含电控箱1套），内笼电控箱1套、人梯2个；二、设备编号0803432号升降机（原10幢使用）。现存部件：吊笼2套（含配套电控箱2套）、传动小车2套、标准节42节、外笼1套（含电控箱1套）、内笼电控箱1套、附墙架6套；三、设备编号1102623号升降机（原11幢使用）。现存部件：吊笼2套（含配套电控箱2套）、传动小车2套、标准节55节、外笼1套（变形）、外笼电控箱1套（已浸水）、附墙架6套。四、设备编号0706383号升降机（原8幢使用）。现存部件：吊笼2套（其中1套门变形、驾驶员门变形，另1套完好）、传动小车2套、标准节57节、外笼1套、附墙架7套。另据现场勘验，粤龙公司的施工电梯内有五鸿公司花果山项目部张贴的安全通知：为了您的安全，上下施工升降机请关好防护门,请配合安全员的工作，违者罚款500元，2015年12月27日。同日，经征求当事人意见，五鸿公司同意粤龙公司搬走施工电梯，一审法院根据实际需要，限期要求粤龙公司于2016年12月12日至12月16日全部搬离工地。2016年12月15日，粤龙公司与五鸿公司再次发生纠纷，一审法院至工地结合施工电梯的搬离进度及搬离过程中新发现的电梯配件，组织双方签订《室外升降梯移交协议》，协议记载：已移交升降机部件（运输车辆：云Ｆ×××××、云Ｆ×××××、云Ｇ×××××）：一、设备编号××号升降机（原10栋使用）：吊笼2套（含配套电控箱2套）、传动小车2套、标准节42节、外笼1套（含电控箱1套）、内笼电控箱1套、附墙架6套、配重滑道2条；二、设备编号××号升降机（原11栋使用）：吊笼2套（含配套电控箱2套）、传动小车2套、标准节56节、外笼一套（含电控箱1套）、附墙架6套、配重滑道2条、缓冲弹簧4个；三、设备编号××号升降机（原9幢使用）：吊笼2套（含配套电控箱两套）、传动小车2套、标准节41节、外笼1套（含电控箱1套）、附墙架6套、人梯2个、配重滑道2条；四、设备编号××号升降机（原8幢使用）：吊笼2套（含配套电控箱两套）、传动小车2套、标准节57节、外笼1套（含电控箱一套）、附墙架7套、人梯两个、配重滑道2条、缓冲弹簧4个；五、主电缆8条（型号规格3×16＋1×10100米／条）、过桥线3条（型号规格3×25＋1×10，20米／条）。一审法院认为，本案的《施工升降机租赁合同》系合同双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合同合法、有效，应当履行。粤龙公司已将租赁标的物交付五鸿公司使用，五鸿公司未依约支付租金的行为已构成违约，应依约承担支付租金、违约金和其他费用的责任。关于租金，合同约定计租的期间是施工升降机第一次安装完毕运行之日起至报停租金付清之日止。粤龙公司按每台电梯交付之日计算至2016年12月7日，累计租金1519999元，扣除已支付的350000元，要求五鸿公司支付尚欠租金1169999元的主张，符合合同的约定，予以支持；关于退场费，虽然该笔费用按约定应当由被告五鸿公司承担，但本案设备系五鸿公司拆卸，相关费用未由粤龙公司或第三方垫付，故对粤龙公司的退场费请求不予支持；关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于或高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院增加或减少。本案合同双方约定未及时支付租金的按1000元/天支付违约金，五鸿公司、王国明均以过高为由要求降低，根据违约情况及本案实际，参照中国人民银行同期贷款的罚息（年）利率6.9%计算，将违约金调整为165000元，超出部分，不予支持。关于王国明应否承担合同责任的问题。合同责任应当由合同相对方承担。如前分析，王国明不是合同相对方。因五鸿公司未向粤龙公司披露五鸿公司、王国明的内部关系系其主张的劳务分包关系，且明知王国明通过刘波以本公司项目部之名与粤龙公司签订合同而不反对，并且参与设备安装、验收、备案等行为，足以让粤龙公司有理由相信合同的相对方为五鸿公司。本案审理中，五鸿公司提交的允许王国明使用其公司印章的协议书，形成时间早于本案租赁合同签订时间，从一个侧面证明五鸿公司有授权王国明使用其公司印章的先例。至此，于粤龙公司而言，王国明签订合同的行为构成对五鸿公司的表见代理行为，而五鸿公司在设备安装、验收、备案中的行为则构成对该表见代理行为的追认。因此，因王国明的代理行为产生的合同责任应当由被代理人五鸿公司承担。至于五鸿公司、王国明的内部关系及王国明在其中的法律责任属于另一法律关系，五鸿公司可另案寻求解决，但不能以此为由对抗粤龙公司的请求。综上，五鸿公司关于五鸿公司、王国明系劳务分包关系，本案合同责任只应由王国明承担的抗辩理由不成立，不予采纳。相反，粤龙公司不要求王国明承担合同责任，符合本案实际，予以支持。王国明未到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：“一、被告广西五鸿建设集团有限公司于判决生效后三十日内支付原告昆明粤龙建筑机械租赁有限公司设备租金人民币1169999元；二、被告广西五鸿建设集团有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告昆明粤龙建筑机械租赁有限公司违约金人民币165000元；三、驳回原告昆明粤龙建筑机械租赁有限公司的其余诉讼请求。案件受理费23020元，由原告昆明粤龙建筑机械租赁有限公司负担3120元，被告广西五鸿建设集团有限公司负担19900元；鉴定费10000元，由被告广西五鸿建设集团有限公司负担。”二审中，五鸿公司对原审认定事实提出如下异议：1、第12页第3自然段第2行至第3行“被告五鸿公司将部分劳务工程交由王国明完成”有异议，应为“五鸿公司将全部劳务工程发包给王国明完成”。2、第12页第4自然段第1行至第3行“2014年8月10日，刘波以通海花果山片区城镇保障性住房工程项目部（即上文的花果山项目部）经办人的身份与粤龙公司签订《施工升降机租赁合同》”有异议，应为“刘波不是五鸿公司的职员，五鸿公司没有授权刘波签署任何的合同，合同是刘波自行签订的，与公司没有任何关系，《施工升降机租赁合同》上加盖的印章就是涉嫌王国明伪造的印章，而非五鸿公司项目部的印章”。3、第13页第2自然段第6行至第8行“另据五鸿公司陈述，五鸿公司花果山项目部未经工商登记设立，其项目部实际使用的印章未经相关部门备案。”有异议，应为“项目部确实没有经过工商登记设立，但是按照建筑行业管理的原则和惯例，建设工程项目部仅仅是实现项目经理负责制而设立的临时性一次性的派驻代表性机构，按照现行的法律法规是无需办理工商设立登记”。4、第13页第3自然段第3行至第4行“同日，五鸿公司花果山项目部与粤龙公司共同向通海质监站为上述施工起重机械申报使用登记”有异议，应为“同日，五鸿公司花果山项目部协助粤龙公司向通海质监站为上述施工起重机械申报使用登记”。5、第15页正数第4行至第7行“另据现场勘验，粤龙公司的施工电梯内有五鸿公司花果山项目部张贴的安全通知：为了您的安全，上下施工升降机请关好防护门,请配合安全员的工作，违者罚款500元，2015年12月27日。”五鸿公司认为“对于该事实本身没有意见，但是对该行为进行说明，五鸿公司在升降电梯中粘贴通知是为了对整个施工范围内进行安全管理而进行的行为，而不是独立的有针对性地就电梯的使用或安全管护而进行的行为，不能据此界定五鸿公司对电梯进行支配或使用。”6、遗漏认定：五鸿公司就王国明所使用的本案相关项目部印章伪造使用的事实没有进行审查和认定，因而遗漏了决定本案最终裁判的事实。粤龙公司认为，双方形成了事实上的租赁合同关系，五鸿公司是设备的实际使用方，粤龙公司是事实上的设备的出租方，同时该租赁合同是有合同期限的长期的租赁合同，在长期租赁过程中五鸿公司应当审查出租方的相应情况，如出租方的主体及租赁设备，应当知道相关的事实。工程施工合同均到相关主管部门备案，备案的印章是不可能私刻伪造的，一审的司法鉴定是有问题的，粤龙公司不予认可。五鸿公司与粤龙之间已经形成了合法有效的租赁合同关系。本院认为，1、对异议1,劳务分包协议中约定是将部分工程委托王国明施工，无全部分包给王国明的约定，异议不成立。2、在异议2中一审法院并未认定刘波是五鸿公司的职员，也未认定五鸿公司授权刘波签署，异议不成立。3、对异议3，一审法院认定事实的表述无错误，异议不成立。4、对异议4，一审法院的表述无错误，异议不成立。5、对异议5，五鸿公司对于该事实本身没有意见，对该事实本院不再重新认定。6、一审法院认定事实第3自然段有本案项目部印章的认定，五鸿公司认为遗漏认定理由不能成立，不予采信。在二审审理过程中，五鸿公司提交了玉溪市公安局中止刑事复核通知书。证明王国明涉嫌伪造公章经五鸿公司举报尚在公安机关的复核审查程序当中，尚无最终的结论，王国明涉嫌伪造印章就涉及本案合同的签订，承租方所加盖的五鸿公司通海花果山项目部的印章是伪造的，五鸿公司对于该伪造印章的加盖不知情。五鸿公司据此申请本案中止诉讼。粤龙公司质证后认为，对证据的三性予以认可，这份证据恰恰可以证实本案不应当中止审理，因为刑事案件并没有立案，与本案没有关系。一审法院认定事实清楚、证据充分，判决正确。本院认为，五鸿公司提交的玉溪市公安局中止刑事复核通知书，证明刑事案件已中止刑事复核。故五鸿公司申请中止的理由不能成立，不予支持。二审另查明：2014年1月22日，赵明与王国明签订了一份《广西五鸿建设集团通海项目部通海保障性住房工程劳务分包协议》，主要内容为：“鉴于甲方将承接的部分工程委托乙方施工，根据《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建筑安装工程总分包实施办法》和国家相关法律、法规，结合工程具体情况，甲乙双方本着平等、自愿、公平、诚信原则，经协商一致签订本协议，以共同遵守……”。2014年7月11日，王国明出具一份《委托书》，内容为：“通海县花果山保障性片区住房二期劳务，负责人王国明委托刘波代收、代付、代发一切费用等”。2014年4月9日，协议人王国明，项目负责人赵兵，塔吊公司负责人倪兆雄签订了一份《协议书》，内容为：“因塔吊备案需要在租赁合同上面盖广西五鸿建设集团有限公司花果山片区城镇保障性住房项目部公章，以后发生任何经济纠纷与广西五鸿建设集团有限公司无关”。2018年1月21日玉溪市公安局中止刑事复核通知书主要内容为：“你对2017年12月7日通海县公安局作出的通公刑复字［2017］1号复议决定不服，提出的刑事复核申请，本机关已经于2017年12月21日依法受理。经审查，因无法找到相关当事人，根据《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》第三十一条第一款（二）项的规定，决定中止刑事复核。”除以上二审认定事实外，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案审理中双方未提交《施工升降机租赁合同》原件，合同虽系复印件，但已在通海县质监站备案。且五鸿公司在一审庭审中明确表示参与了升降机备案登记，而租赁合同是备案登记的必备材料之一，证明五鸿公司知道并认可合同内容。刘波是以承租方经办人的身份在本案租赁合同上签字及支付租金，王国明对刘波出具过《委托书》，刘波行为是受王国明委托履行职务行为，王国明未否认刘波签字的行为。而五鸿公司与王国明之间的关系是，五鸿公司与王国明2014年1月22日签订过《广西五鸿建设集团通海项目部通海保障性住房工程劳务分包协议》，双方有劳务分包协议关系，2014年4月9日签订的一份《协议书》，《协议书》中五鸿公司允许王国明使用其公司印章，只是认为发生任何经济纠纷与其无关。《广西五鸿建设集团通海项目部通海保障性住房工程劳务分包协议》、《委托书》、《协议书》均属五鸿公司一审提交的证据，在《施工升降机租赁合同》履行过程中，五鸿公司参与设备安装验收，设备使用备案。设备使用过程中，五鸿公司以其名义曾在施工电梯内发布安全通告，明知合同记载的合同相对方不是自己，但未提出异议。粤龙公司并不完全清楚五鸿公司与王国明之间的关系，对于粤龙公司来说五鸿公司就是合同相对人，特别是粤龙公司也依据《施工升降机租赁合同》的履行收到部分租金。故王国明的行为已构成表见代理。综上，本案的《施工升降机租赁合同》中项目部的公章虽属王国明一方加盖，对外《施工升降机租赁合同》的相对人是五鸿公司，且双方已经按《施工升降机租赁合同》履行，故合同有效。合同约定计算租金的期间是施工升降机第一次安装完毕运行之日起至报停租金付清之日止。四台施工升降梯的计算租金期间,粤龙公司提交的电梯启用单对四台升降机的计租开始日有明确的记载，本案按启用单的记载认定四台施工升降梯的计租为开始日期。报停租金的日期，五鸿公司称2016年6至7月竣工，但其未尽通知义务，勘验时双方同意由粤龙公司搬离施工升降梯的时间确定本案合同的终止日，即2016年12月7日，故认定该合同终止日作为计算租金的截止日。粤龙公司按每台电梯交付之日计算至2016年12月7日，共计租金1519999元，扣除已支付的35万元，粤龙公司主张五鸿公司支付尚欠租金1169999元，予以支持。粤龙公司将租赁标的物交付五鸿公司使用，五鸿公司未依约支付租金已构成违约，应依约承担支付租金、违约金的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”本案合同双方约定未及时支付租金的按1000元/天支付违约金，五鸿公司均以违约金过高为由要求减少，一审法院将违约金调整为165000元并无不当，予以支持。除本院评判外其他以一审法院的评判为准，不再赘述。综上所述，上诉人五鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23020元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年七月二十四日书记员 冯玉琳