安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终2392号 上诉人（原审原告）：阜阳宇创动物驯化展演有限公司，住所地阜阳市颍东区老庙镇张楼村小胡庄13号，统一社会信用代码91341200MA2N1JQ04M（1-1）。 法定代表人：胡宗保，总经理。 委托诉讼代理人：刘航，安徽弘大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳市堃铭旅游开发有限公司，住所地阜阳市颍东区新华街道办事处阜蚌路南侧济广高速西侧颍东欢乐城内，统一社会信用代码91341200MA2N0HX75D。 法定代表人：王堃铭，经理。 委托诉讼代理人：李春奇，安徽瀛拓律师事务所律师。 上诉人阜阳宇创动物驯化展演有限公司（以下简称宇创展演公司）因与被上诉人阜阳市堃铭旅游开发有限公司（以下简称堃铭旅游公司）联营合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宇创展演公司上诉请求：1、依法撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初723号民事判决；2、改判堃铭旅游公司支付其违约金36万元，赔偿其实际投入损失26万元（最终以审计结果为准）；3、本案一、二审诉讼费用由堃铭旅游公司负担。事实与理由：1、宇创展演公司为履行协议书，与舒兰市亿嘉园林绿化公司签订景观施工合同，建设过程中堃铭旅游公司派员现场指挥和监督，相关设置完全按照堃铭旅游公司要求施工并于2017年1月22日投入使用，一审未对上述事实进行查明，系认定事实错误；2、宇创展演公司依约演出20天，堃铭旅游公司应于2017年3月10日支付演出费20000元，而堃铭旅游公司于2017年3月15日支付17648元，其行为构成未足额和延期支付；3、双方协议约定堃铭旅游公司按月支付演出费和展出费3万元，宇创展演公司提供的电话录音可以证明堃铭公司单方改变合同内容要求其自主经营，宇创展演公司提供的其与堃铭公司股东陆叶的聊天记录也证明堃铭旅游公司无法支付相关费用，上述行为构成明示违约；4、一审第一次开庭时堃铭旅游公司陈述2017年1月23日开业后一直营业，第二次开庭时又变更为2017年7月8日正式开业，堃铭旅游公司前后陈述互相矛盾。 堃铭旅游公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宇创展演公司上诉请求；2、通过法庭调查可以表明，宇创展演公司并未按照协议要求进行工程建设，堃铭旅游公司多次发出整改通知，而宇创展演公司一直未进行整改，堃铭旅游公司不存在违约行为；3、宇创展演公司称未足额支付演出费和展出费2352元与事实不符，一审中堃铭旅游公司已经明确协议约定与实际进款差距的根本原因时扣除了水电费和展演过程中的用餐费用。 宇创展演公司向一审法院起诉请求：1、判令堃铭旅游公司支付其违约金36万元；2、判决堃铭旅游公司赔偿其实际投入损失260000元（最终以审计结果为准）；3、本案诉讼费、鉴定费等实现债权的费用由堃铭旅游公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月2日，宇创展演公司（为乙方）与堃铭旅游公司（为甲方）签订《协议书》，约定甲方在阜阳颍东区欢乐城景区内提供场地，供乙方建设表演场、大门、笼舍和表演使用，并提供展示区，协助乙方办理来园前的动物运输手续，暂定每月演出费和展示费共3万元，以后根据行业费用的上涨再做调整，演出费工资发放日为每月10号。乙方提供表演动物，负责表演场和动物园大门，具体按照被告要求的效果施工，负责根据游客情况及时完成演出任务，每天1-3场，节假日无条件加演，乙方投资的项目规模按照甲方的涉及要求，如达不到甲方的设计要求，甲方有权停发乙方演出费用。任何一方不得以任何理由排斥对方和违约，双方发生争议时协商解决，协商不成由起诉方人民法院解决。双方约定违约金为乙方全年演出费用和实际投入给予赔偿。2016年11月17日，宇创展演公司开始对颍东欢乐城动物表演假山、仿木墙面和仿木地面工程施工建设，该工程建好后未经验收。庭审中，堃铭旅游公司陈述欢乐城项目于2017年1月23日至2月13日进行为期20天的活动，宇创展演公司于2017年1月23日开始使用动物表演场进行表演共计19天，按照双方《协议书》约定的每月演出费和展示费共3万元，堃铭旅游公司在扣除宇创展演公司所用的水电费后，向其支付17648元。此后，宇创展演公司未再次进行表演，2017年6月9日，堃铭旅游公司向宇创展演公司发出整改通知，要求宇创展演公司按照图纸要求进行整改，宇创展演公司未履行该整改通知。2017年7月8日，欢乐城项目开业。 一审法院认为，双方的争议焦点为：一、堃铭旅游公司是否存在宇创展演公司主张的违约行为，宇创展演公司要求堃铭旅游公司支付违约金应否得到支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宇创展演公司主张堃铭旅游公司违约的理由是堃铭旅游公司未按照约定的时间发放演出费用。双方签订的协议书约定了堃铭旅游公司向宇创展演公司提供场地供宇创展演公司建设表演场等和表演使用，堃铭旅游公司每月10号向宇创展演公司发放演出费工资，宇创展演公司负责根据游客情况及时完成演出任务，每天1-3场，节假日无条件加演；宇创展演公司投资的项目规模按照堃铭旅游公司的设计要求，如达不到堃铭旅游公司的要求，堃铭旅游公司有权停发宇创展演公司演出费用。根据庭审查明的事实，堃铭旅游公司已于2017年3月15日向宇创展演公司发放了其实际表演19天的费用（扣除水电费），宇创展演公司主张其实际表演20日，其未提供有效的证据予以证明，也未提供证据证明其不再继续表演系因堃铭旅游公司存在违约行为所致，故本院不予采信；宇创展演公司主张堃铭旅游公司发放演出费用的时间是2017年3月15日，未按照协议约定的每月10日发放演出费用，系堃铭旅游公司违约，应支付违约金，堃铭旅游公司抗辩宇创展演公司投资的项目规模没有按照堃铭旅游公司的设计要求，其有权停发演出费用，鉴于宇创展演公司投资的动物表演场既未经验收，也未能举证系按照堃铭旅游公司提供的图纸进行建设，根据双方协议的约定“宇创展演公司投资的项目规模按照堃铭旅游公司的设计要求，如达不到堃铭旅游公司的要求，堃铭旅游公司有权停发宇创展演公司演出费用”，故对堃铭旅游公司的辩称予以采信，宇创展演公司未能举证堃铭旅游公司存在违约行为，故对宇创展演公司的主张不予支持。二、宇创展演公司主张要求堃铭旅游公司赔偿实际损失是否符合法律规定。宇创展演公司主张堃铭旅游公司赔偿实际损失的理由是堃铭旅游公司违约，根据上述认定的事实，堃铭旅游公司不存在违约行为，故对宇创展演公司的该主张不予支持。终上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回阜阳宇创动物驯化展演有限公司的诉讼请求。案件受理费10000元，减半收取5000元，由阜阳宇创动物驯化展演有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，宇创展演公司与堃铭旅游公司双方签订的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。双方应按照合同约定，依约履行自己的合同义务。1、关于演出费用问题。宇创展演公司认为其自2017年1月23日至2017年2月12日期间依约演出20天，而堃铭旅游公司仅认可宇创展演公司演出19天，故在双方产生上述争议的情况下，宇创展演公司作为演出义务人，应承担相应举证责任。因宇创展演公司所举证据并不能充分证明其演出天数为20天，故一审法院认定宇创展演公司演出天数为19天，并无不当。同理，堃铭旅游公司认为其向宇创展演公司支付17648元的原因系扣除了宇创展演公司所用的水电费等，亦应承担相应举证责任，但堃铭旅游公司在本案中并未提供证据对此充分予以证实。但由于宇创展演公司在一审诉讼请求中并未请求判令堃铭旅游公司支付完毕尚未支付的演出费用，且该部分费用数额较小，不能仅以此确定堃铭旅游公司本案中所需承担的违约金数额，故对堃铭旅游公司所应支付演出费的具体数额，本案中不作认定。若宇创展演公司认为堃铭旅游公司确有拖欠2352元演出费的情形，可通过另案诉讼解决。2、关于双方是否存在违约行为问题。根据双方合同约定，堃铭旅游公司演出费工资发放日为每月10号，但堃铭旅游公司迟延五日向宇创展演公司发放了当月应发放的演出费，存在轻微违约行为。若堃铭旅游公司确有拖欠小部分演出费至今未发放的情况，也应系轻微违约情形。此外，宇创展演公司所举2017年11月的通话录音，能够说明堃铭旅游公司在此时确有不愿按约继续履行合同的意思表示。但同时，根据双方合同约定，宇创展演公司负责表演场和动物园大门，具体按照堃铭旅游公司要求的效果施工。2017年6月9日，堃铭旅游公司向宇创展演公司作出了整改通知，要求宇创展演公司对表演场进行整改，具体要求为：表演场外侧必须相对封闭、表演舞台和观看台之间要设有安全护栏以确保游客的人身安全等。结合本案中表演场的用途、双方协议书中所载明的表演动物种类等实际情况，上述整改要求并非不合理要求，而宇创展演公司此后并未对表演场进行整改。亦说明了在2017年11月双方通话之前，宇创展演公司亦有未按约整改的情形；3、关于堃铭旅游公司应否承担违约责任，应承担多少违约责任问题。虽双方在案涉协议书中约定，违约金为宇创展演公司全年演出费用和实际投入，但根据法律规定，当事人所主张的违约金不能过分高于其所遭受的实际损失。堃铭旅游公司虽拖延五日支付演出费用，且即使堃铭旅游公司确实拖欠了小部分演出费用未向宇创展演公司发放，但若仅以此为由判令堃铭旅游公司按上述约定支付违约金，显然过高。又结合本案中宇创展演公司所举证据不能充分证明因堃铭旅游公司拖延五日发放演出费用、拖欠一小部分演出费用而遭受的实际损失，双方合同尚未解除，案涉表演场等设施目前仍然存在，宇创展演公司实际投入部分的损失目前尚未实际发生等实际情况，对于宇创展演公司要求堃铭旅游公司支付违约金36万元，并赔偿实际投入损失26万元的诉讼请求，本案中不予支持。若宇创展演公司认为堃铭旅游公司存在明示违约或根本违约等情形，可另案诉讼要求解除合同，并根据其因解除合同而遭受的实际损失主张堃铭旅游公司承担相应责任。或另案诉讼要求堃铭旅游公司继续履行合同。综上，一审判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由阜阳宇创动物驯化展演有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 代 巍 审判员 刘丹丹 审判员 叶茂林 二〇一九年七月十六日 书记员 吴荣昊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。