浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初12405号 原告：杭州拾忆广告有限公司，住所地杭州市拱墅区上塘路958号1幢2号楼502室。 法定代表人：计燕虹，执行董事。 委托诉讼代理人：傅娟娟，浙江宏昊律师事务所律师。 被告：汪梦一，女，1987年8月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被告：王慧芬，女，1965年12月5日出生，汉族，住浙江省天台县。 被告：汪礼华，男，1961年1月21日出生，汉族，住浙江省天台县。 被告：杭州圆一文化创意有限公司，住所地杭州市江干区太平门直街260号三新银座1203室。 法定代表人：王慧芬，执行董事。 以上被告共同委托诉讼代理人：邵鑫，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原告杭州拾忆广告有限公司（以下简称拾忆公司）与被告汪梦一、王慧芬、汪礼华、杭州圆一文化创意有限公司（以下简称圆一公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序审理。本案于2019年1月29日、7月5日公开开庭进行了审理。原告拾忆公司委托诉讼代理人傅娟娟，被告汪梦一、王慧芬、汪礼华、圆一公司共同委托诉讼代理人邵鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告拾忆公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告汪梦一赔偿原告损失9万元；2、请求法院判决被告王慧芬、汪礼华、杭州圆一文化创意有限公司承担连带赔偿责任；3、请求法院判决四被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：原告是从事婚庆服务的有限公司，被告汪梦一是持有原告40%股份的股东，担任原告的监事，主管财务、人事和业务执行。2017年5月以来，原告发现被告汪梦一利用职务之便，已占用本属于原告公司的钱款共计970013.45元，原告多次催促被告尽快归还款项，但被告以各种理由不归还，原告无奈已诉至拱墅区人民法院，案号(2018)浙0105民初第929号，目前尚在审理中。2018年9月，原告又发现被告汪梦一以其父母即被告汪礼华、王慧芬为股东成立被告圆一公司，实缴注册资本50万元，公司年检信息显示联系号码为被告汪梦一的手机号码，该公司并注册婚庆服务商标“喜式”，对外经营与原告一样的婚庆业务，实际控制人为被告汪梦一，对外宣传使用的是原告的业务案例，其中有汪梦一把原告本应在2018年3月1日于上虞开元名都进行婚庆服务的订单，隐瞒原告擅自退单后自行接单的事实。被告汪梦一并在2018年8月底，以Vicky的名义作为圆一公司公司人员，对外洽谈婚庆业务，用被告王慧芬的支付宝账号收取定金。被告汪礼华、王惠芬作为被告汪梦一的父母，曾因原告要求被告汪梦一返还侵占公司的钱款，而到原告公司闹事，毁坏物品并未经同意拿走公司钥匙，当时原告报警处理，因此被告汪礼华、王惠芬明知原告与被告汪梦一之间存在的纠纷，其成立与原告公司经营范围高度一致的圆一公司并让被告汪梦一开展业务的行为，系共同侵权。综上，原告认为被告汪梦一作为原告的股东、监事、高管，违反忠实义务、篡夺原告商业机会，违反竞业禁止义务，与其父母被告汪礼华、王慧芬共同串谋、损害原告利益，给原告造成损失，四被告应当赔偿。因此，原告为维护自身的合法权益向法院提起诉讼，请法院依法判决。 被告汪梦一辩称：一、汪梦一并非本案的适格被告主体，根据《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（五）项的相关规定，只有公司的董事和高级管理人员具备相关行为的，才承担相应的法律责任。具体而言，相关规定是，第一百四十八条第一款第（五）项：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此该条款所对应的范围限定为董事和高级管理人员，而汪梦一虽然是原告公司的小股东，并担任监事，但并不是公司的高管。原告在起诉状中所称的汪梦一为高管，没有任何有效的证据予以证明。实际上，汪梦一也从未行使过公司高管的职权。如果汪梦一是公司的高管，就不会在2017年6月底这么轻易地被原告现任法定代表人计燕虹一脚踢开公司。并且，到现在为止，双方诉讼纠缠至今。二、原告的诉讼请求没有任何法律上的请求权基础，原告在起诉状中没有明确其要求汪梦一承担其诉讼请求第一项的法律责任的请求权基础，具体是什么法律的什么条款。而如前所述，汪梦一根据《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的相关规定，并不需要承担公司董事和高管所需要承担的相应法律责任。而根据《公司法》第二十条的相关规定，也明显不是利用关联关系损害公司利益的纠纷，因此原告对于汪梦一所提出的主张没有法律上的依据。三、原告所主张的9万元没有给出任何计算的依据、标准或者其主张权利的事实和法律依据。我们不清楚原告的9万元是怎么计算得来的，请求法庭让原告对此说明。四、其他被告王慧芬、汪礼华、圆一公司并没有需要承担法律上连带赔偿责任的义务。原告也没能说明其他三被告需要承担连带责任的法律依据。因为本案的案由是损害公司利益责任纠纷，是属于与公司相关的纠纷，与一般侵权案件不同。而且，其他三被告也并没有对原告实施任何侵权行为，因此其他三被告也无需承担连带责任。综上，汪梦一认为，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告王慧芬、汪礼华、圆一公司共同辩称：同意汪梦一的答辩意见，且三被告没有任何对原告的侵权行为，无需承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：拾忆公司成立于2014年9月17日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围为：广告的设计、制作、代理、发布（除网络广告发布）；婚庆礼仪服务；承办会展；品牌策划；网页设计；平面设计。拾忆公司登记在册股东为计燕虹（占股60%）、汪梦一（占股40%）两自然人股东。计燕虹担任拾忆公司执行董事兼总经理一职，汪梦一担任拾忆公司监事一职，其微博名称为“Ｍｉｓｓ汪Ｖｉｃｋｙ”,微博认证为“拾光婚礼定制董事”。圆一公司成立于2017年7月17日，公司类型为有限公司责任公司，企业联系电话：189××××4141。经营范围为：文化艺术交流活动的策划（除演出及演出中介），市场营销策划，礼仪庆典活动策划，企业形象设计，婚庆策划，会展会务，平面设计，网页设计（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。圆一公司登记在册股东为王慧芬、汪礼华两自然人股东。王慧芬担任圆一公司执行董事兼总经理一职，汪礼华担任圆一公司监事一职。汪礼华、王慧芬系夫妻，为汪梦一父母。 2017年6月4日，委托方高胜佳、邵启天（甲方）与受托方拾忆公司（乙方，联系人汪梦一，联系电话189××××4141）订立《婚庆服务协议》（以下简称协议一）一份，协议一约定：甲方委托乙方承担2018年3月1日（当日）婚礼服务；地点：上虞开元名都；婚礼服务预算费用为人民币5万元；费用付款方式：支付宝汪梦一收。签订当日即支付婚礼意向金人民币伍仟元。协议一尾部落款处乙方栏目内有拾忆公司的盖章和汪梦一本人的签字。拾忆公司（作为原告）在本院2018浙0105民初929号案件（以下简称前案一）中提交了协议一及相应的收款凭证，用以证明汪梦一（作为被告）使用拾忆公司授权的账户收取客户支付给拾忆公司的定金。汪梦一在前案一中对协议一真实性、合法性、关联性均无异议。另，拾忆公司（作为被告）在本院2018浙0105民初9059号案件（以下简称前案二）中亦提交了协议一，用以证明汪梦一（作为原告）对本属于拾忆公司的2018年3月1日在上虞开元名都酒店的订单擅自退单后，再以杭州圆一公司的名义承接了该单业务。汪梦一在前案二中对协议一的真实性予以认可。在前案二审理过程中，法庭向汪梦一方提问：“这个合同（指协议一）是被告（指拾忆公司）解约了？”汪梦一代理人回答：“也没有解约，这个合同的对方的5000块钱，汪梦一确实收到的，而且这笔钱确实没有退的，也就是定金由被告公司收掉了。”法庭向汪梦一方提问：“这个合同（指协议一）最终履行是被告公司（指拾忆公司）还是刚刚所说的圆一公司？”汪梦一代理人回答：“应该不是被告公司。”法庭追问：“那是圆一公司吗？”汪梦一代理人回答：“这个我倒是没有具体问她，应该是，应该是。” 而在本案中，关于协议一，汪梦一的委托诉讼代理人在本案中向法庭陈述，因时间较长等原因，关于部分事实问题，如有冲突和不一致，以前案一、前案二的回答为准，其作为代理人并不会反言。但其在本案中又强调并主张协议一由汪梦一负责承接，是委托人基于对汪梦一的信任而委托汪梦一办理婚礼事项。当汪梦一离开公司后，拾忆公司未妥善维护两委托人的信任，致使两委托人失去对拾忆公司的信任，因而解除协议，这属于正常的商业经营情况，何况两委托人已经按协议约定支付违约金，双方已经解除协议。 2018年8月31日，委托方高璐璐、秦江（甲方）与受托方圆一公司（乙方，联系人Ｖｉｃｋｙ，联系电话132××××2681）订立《婚庆服务协议》（以下简称协议二）一份，协议二约定：甲方委托乙方承担2018年10月28日（当日）婚礼庆典服务；地点：以甲方实际确定的地点为准；甲方按照约定支付乙方婚庆服务费用合计人民币：预算3-4万元；签约当日即支付预付定金，即人民币贰仟元整（支付宝支付）。从原告提交的证据“汪梦一与委托方高璐璐的微信聊天记录”显示，2018年9月初，高璐璐一方要求汪梦一退还定金，并得到了汪梦一的同意。原告拾忆公司虽提交了协议二文本、付款凭证及相应的微信聊天记录，但并未提交其他证据可以证明汪梦一或者圆一公司通过协议二收取了婚庆服务费4万元。且汪梦一主张，虽然定金2000元未予退还，但原定于2018年10月28日婚礼庆典服务即协议二实际并未履行。 另，协议一、二均属于格式合同，两份协议的基本条款和内容并无二致。 本院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，拾忆公司诉讼请求的金额是基于协议一、二的分别约定的婚礼服务预算费用5万元和4万元（协议二的约定为3-4万元）。关于协议一，汪梦一使用拾忆公司授权的账户收取客户定金后，在协议一未解除或终止的情况下，自行参与、组织并完成该婚庆服务的策划工作而收取婚庆服务费用。关于协议二，汪梦一在仍然担任拾忆公司监事期间，与客户磋商达成合意后，却以圆一公司的名义与客户订立婚庆服务协议。本院认为，汪梦一的上述行为属于利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。汪梦一（个人微博认证为“拾光婚礼定制董事”）是否担任拾忆公司的董事、高级管理人员暂且不论，其作为公司的股东（占股40%）和监事，事实上也的确参与了拾忆公司部分经营和管理工作，理应对拾忆公司负有忠实义务和勤勉义务。但汪梦一的上述行为给拾忆公司造成一定的损失，对此，汪梦一有过错，依法应当承担赔偿责任。故原告诉请中的合理部分，符合法律规定，且证据充分，本院应予支持。汪梦一在协议一、二所得收入（或利润），属于拾忆公司可预期利益损失。因汪梦一对其收入（或利润）所得未能举证，本院以协议一、二的实际履行情况为基础，参照婚庆服务行业习惯和日常经验法则，酌情确定原告的损失为1.5万元。至于原告诉请被告圆一公司等被告承担连带赔偿责任之主张，则缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、汪梦一赔偿杭州拾忆广告有限公司损失1.5万元，于本判决生效之日起七日内付清。 二、驳回杭州拾忆广告有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2050元，诉讼保全申请费920元，合计2970元，由杭州拾忆广告有限公司负担2475元，汪梦一负担495元。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（预交的诉讼费）；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  孙金林 人民陪审员  胡亦安 人民陪审员  杨荣发 二〇一九年七月九日 法官 助理  韩瑞功 书 记 员  张 垚 ??1? ??1?