四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 (2019）川1303民初1229号 原告：南充烽火娱乐有限责任公司，住所地四川省南充市高坪区江东中路王府井广场五国风情街第LC层第61号。 法定代表人：杨松，执行董事。 委托诉讼代理人：陈世刚，四川智典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阎小玲，四川智典律师事务所实习律师。 被告：杨强，男，生于1991年2月8日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：梁静，四川旺川律师事务所律师。 原告南充烽火娱乐有限责任公司（以下简称“烽火公司”）诉被告杨强劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告烽火公司委托诉讼代理人陈世刚、阎小玲、被告杨强委托诉讼代理人梁静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告烽火公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担竞业限制违约金50000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会作出的南高劳人仲案（2019）49号裁决存在法律适用错误及法律理解错误。1、南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书存在法律适用错误。裁决书中以《劳动合同法》第26条2款即“免除自己的法定义务、排除劳动者的权利”为法律依据裁定该竟业限制协议部分无效，属于断章取文。该协议第6条已经明确约定了竟业限制补偿金巳经包含在工资中，而工资就包含基本工资、提成工资、额外奖励。原告在仲裁过程中提供的员工工资表也足以证明原告是发放了竟业限制补偿金的。而被告离开原告公司后就立即到SPACE酒吧上班，其已经违反竟业限制协议，若还要求原告支付竟业限制补偿金则与立法精神背道而驰。结合整个协议来看原告并未免除自己的法定义务，排除劳动者的权利。2、南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书存在并未免除自己的法定义务，排除劳动者的权利。2、南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书存在法律理解错误。竞业限制协议中，虽然未约定竞业限制期间的经济补偿，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《劳动解释（四）》”）第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业服务，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持,”从该规定可以看出，即使未约定竞业限制期间的经济补偿金，该竞业限制协议并不是当然无效，而是通过合同解释规则确定经济补偿金额。竞业限制协议应当是对双方均有约束力，而不应当仅约束某一方。仲裁委仅依据该协议未约定竞业限制补偿金来裁决该协议当然无效，导致该协议流于形式，不能达到用人单位的初衷；企业的权利被剥夺。为了维护原告的合法权益，特诉至人民法院。 被告辩称：一、本案没有签订竞业限制协议的前提。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿....的规定，签订竞业限制协议的前提是签订书面劳动合同。而原告不与被告签订书面劳动合同，被告合法权益不能保障。故本案没有签订竞业限制协议的前提条件，司法不得纵容用人单位违反《劳动法》、《劳动合同法》的强制性规定。二、成立和履行竞业限制协议的前提条件不成就。《竞业限制协议》前言部分明确签订竞业限制协议的前提条件是:甲方支付了乙方工资、奖金、提成、奖励、保密金及竞业补偿等报酬，乙方知道不与甲方竞业是获得上述回报的必要条件（注意是“支付了”，使用了时态助词“了”，即原告自己要先履行支付竞业限制补偿的义务，才能成立竞业限制协议和要求被告履行竞业限制义务）。证明两点;一是原告为被告支付的报酬中，工资和竞业补偿是并列的，没有包含关系；二是原告支付了“竞业补偿”是成立竞业限制协议的前提条件，至少在发放报酬金额的构成中须有“竞业补偿”这一单项。但在仲裁中，原告举证的工资表显示，被告2018年3-4月的工资组成为底薪、提成工资、额外奖励，2018年5-9月的工资组成仅有“提成工资”，均没有协议前言部分约定的“保密金”和“竞业补偿”。实际上，原告并未向被告支付过协议中约定的“保密金”和“竞业补偿”，证明签订竞业限制协议的前提条件并未成就，竞业限制协议不成立。三、原告主张保密金和竞业限制补偿金包含在工资中是错误解释。如前所述，《竞业限制协议》前言部分约定了协议成立的前提条件是原告支付了“工资、奖金、提成、奖励、保密金及竞业补偿等报酬”，第二条约定“乙方履行本条义务，甲方无需给予任何补偿”，该条应当理解为原告支付了“保密金和竞业补偿金”后，“无需给予任何补偿”。协议第6条约定支付给被告的工资中包含了竞业限制补偿金，明显与前言部分工资、保密金及竞业补偿等报酬并列关系的约定相矛盾，应当作出不利于原告的解释，即已支付工资中不包含竞业限制补偿。在同一份合同的不同条款中“工资”的内涵外延应当完全相同，除非有特别的约定。非常明显，本案协议前言部分“工资”外延是指底薪或基本工资，不包括保密金和竞业限制补偿金，而在第6条却约定工资外延不仅指基本工资，还包括竞业限制补偿。在被告缺乏法律知识无法正确理解合同的情况下，原告利用这种混淆概念的办法损害被告权益。综上，原告利用自己提供格式条款和支付工资的主动，在未实际支付保密金和竞业限制补偿前提下，通过第2条和第6条的约定，免除自己的法定责任、排除被告合法利益，协议即使成立也属无效。四、原告并未证明，也不能证明被告实施了竞业行为。原告请求竞业限制违约金,必须证明被告实施了竞业行为。首先，原告主张被告离职后到新公司上班，但并未举证证明新公司与被告旗下酒吧有竞争关系。其次，原告举出的微信朋友圈截图系复印件，并未提供原始载体，对其真实性不予认可，且被告在仲裁程序中称其是为朋友宣传。最后，原告举出的被告照片不能证明照片上被告的着装就是新公司的工作装，且照片也不能反映拍摄时间、拍摄地点。因此，原告并未证明被告实施了竞业行为。原告不支付竞业补偿金却要求他人履行竞业限制义务，明显违背基本法理、基本情理。综上，原告并未按协议约定支付竞业限制补偿金，竞业限制协议未成立，且协议存在免除用人单位法定责任、排除劳动者合法权益，即使成立也应属无效,故应驳回原告的全部诉讼请求。 审理查明：2017年4月，被告杨强（使用姓名杨皓天）入职原告烽火公司。2017年9月26日。2017年10月31日因原告营业场所装修，被申请人杨强离开原告。2018年2月1日被告又入职申请人，担任公司旗下PLUSBOX酒吧大客户经理。2018年10月31日被告离职后未再到原告处上班。被告在原告处工作期间，用姓名杨皓天（乙方）与原告（甲方）签订了《竞业限制协议》,此协议末尾未填写签订时间。此协议首款约定“……且甲方为乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励、保密金及竞业补偿等报酬，乙方知道不与甲方竞业是获取以上回报的必要条件。”，第2条约定“乙方在甲方工作期间及乙方从甲方正常离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方员工或客户离开甲方。乙方履行本务义务，甲方无需给予任何补偿。”，第3条约定“本协议所指的‘有竞争关系’是指该员工正常离职时与甲方及其关联单位已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括与甲方及其关联单位直接竞争的单位，及该单位直接或间接参股、控股或受同一公司控制的单位。”第11条约定“乙方违反本协议第2条，应立即停止违约，继续履行本协议，并向甲方退还竞业限制补偿金，同时向甲方支付违约金5万元，违约金不足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此受到的所有损失，计算标准参照第10条。”被告离职后，原被告就被告离职相关事宜产生分歧，原告于2019年2月25日向南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求事项为：1、裁决被申请人承担竞业限制违约金50000元，及因被申请人违反竞业限制协议给我司造成的损失40000元，退还培训费10000元，共计100000元；2.本案仲裁费用由被申请人承担。该委经仲裁庭审后，作出了南高劳人仲案﹝2019﹞49号仲裁裁决，裁决：驳回申请人所有仲裁请求。 另查明，根据原告提供的员工工资表显示，被申请人2018年3、4月的工资组成有底薪、提成工资、额外奖励，2018年5-9月的工资组成仅有提成工资。 以上事实，由原被告身份信息、南高劳人仲案《2019》49号仲裁裁决书、送达回执、竞业限制协议、杨强微信朋友圈记录复印件、照片一张、2018年3月-9月的工资表、2018年3-4月的工资组成等证证据在卷佐证，且经双方质证，足以采信。 本院认为：本案的争议焦点有，一、双方当事人所签订的《竞业限制协议》是否有效；二、被告是否违反了《竞业限制协议》。 关于《竞业限制协议》是否有效的问题。本案双方当事人签订的《竞业限制协议》约定了劳动者（乙方）应当履行的竞业限制义务，却在协议第2条约定“乙方履行本条义务，甲方无需给予任何补偿”。因此，本案存在原被告双方在竞业限制协议中“约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿”的情形。根据《劳动解释（四）》第六条第一款规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”可以看出即使未约定竞业限制期间的经济补偿金，该竞业限制协议并非当然无效，而是通过合同解释规则可以确定经济补偿金额，即使没有约定经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务的也有权主张用人单位进行经济补偿。因此，本院认定双方当事人签订的《竞业限制协议》有效。 关于被告是否违反了《竞业限制协议》的问题。本院认为，本案中，原告既没有向本院提交证明原告在其起诉状中所称的“SPACE酒吧”的存在工商登记信息以及与原告存在竞争关系的事实的证据，也没有提交足以证明被告已实际到“SPACE酒吧”从事类似其在原告处所做工作证据。仅凭被告微信朋友圈截图的复印件和一张被告身着制服的照片尚不足以证明被告从事了竞业限制的行为及违反了竞业限制协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，原告对上述事实应当承担举证不利的责任。 综上，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告南充烽火娱乐有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告南充烽火娱乐有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  任恋 二〇一九年七月十五日 书记员  冯颖