山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终941号上诉人（原审原告）：缠宏权，男，1973年4月11日出生，汉族，朔州市山阴县人，住山阴县。委托诉讼代理人：高国军，山西朔风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团山西省电力建设二公司，住所地朔州市朔城区神头镇。法定代表人：葛向阳，职务总经理。委托诉讼代理人：党宇红，北京德恒律师事务所律师。上诉人缠宏权因与被上诉人中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称山西电建二公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缠宏权上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对被上诉人单方解除劳动关系的依据即《职工安置方案》的合法性未加甄别就下判,明显具有倾向性。被上诉人未能提供上诉人违反了其中任何一条的任何证据,尤其是其中争议较大的规章制度,被上诉人不仅未能提供出其规章制度,而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，规章制度应向劳动者公示,被上诉人也未能提供公示的任何证据。被上诉人称单方解除合同依据的是2017年6月召开的十一届职工代表大会表决通过的《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工安置实施方案》中第五条第四款关于过失性辞退的规定。其应该证明《方案》本身的合法性,但是一审过程中被上诉人并未提供会前通知、议程、待表决事项、会议纪要、表决结果等会议召开资料以及《方案》的公示证据。在《方案》的合法性存疑的情况下,一审竟然采纳了被上诉人的答辩意见,认为依据该方案作出的过失性辞退合法合理,判决明显错误。二、被上诉人通过公众号和公告通知的方式,在上诉人毫不知情的情况下解除劳动关系违法。上诉人于2018年5月10日接到《办理职工协商解除合同手续通知书》后,与被上诉人面谈时直接被告知要解除劳动关系,上诉人认为自己的合法权益受到侵害,一直在向有公司关部门和相关领导反映情况、表达诉求,希望事情能够得到妥善处理,但是2019年1月突然被告知被上诉人已经通过公告的方式单方解除劳动关系。根据劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发(1995〕179号)规定:只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下,可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起,经过三十日,视为送达,在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。本案中上诉人并非下落不明,无法联系,事实上上诉人的手机号码一直未曾变更,与2018年5月10日接收《办理职工协商解除合同手续通知书》为同一电话号码,被上诉人未经合法程序通过公告方式单方解除劳动关系明显违法。山西电建二公司答辩同意一审判决。缠宏权向一审法院起诉请求：1．请求判决山西电建二公司单方解除与缠宏权劳动关系的行为违法且无效，诉讼过程中，缠宏权变更诉讼请求为判决确认山西电建二公司与缠宏权单方解除劳动关系无效；2．确认山西电建二公司与缠宏权从1989年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：山西电建二公司与缠云峰于1989年1月1日签订《山西省国营企业农民合同制工人劳动合同书》，山西省电力建设第二工程公司在1992年的公司员工登记表中记载缠宏权曾用名为缠云峰，山西电建二公司亦认可缠云峰与缠宏权为同一人。2017年6月，山西电建二公司下发《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工安置实施方案》。2018年5月10日，山西电建二公司向缠宏权作出《办理职工协商解除合同手续通知书》并通过手机短信告知，通知书记载“请你接此通知后，于2018年5月15日前速到公司办理解除协商劳动合同手续。逾期未办理的，公司将按过失性辞退办理相关手续，依法解除劳动合同，不支付补偿金”。同年8月29日，山西电建二公司召开总经理办公会议，决定当日解除与缠（鸿）宏权等27人劳动合同，由人资部起草解除劳动合同（关系）通知书，同时计算解除劳动合同补偿金。2018年11月21日，山西电建二公司在《山西日报》发布《关于依法解除劳动合同关系及限期办理经济补偿及领取手续的公告》，公告记载“根据《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工分流安置实施方案》规定，公司多次下达限期返岗通知要求参与改革。鉴于以下26人未按规定参加深化改革工作，公司已于2018年8月29日依法解除双方劳动合同关系。望名单所列之本人于2018年12月30日前回公司办理有关经济补偿金领取手续。逾期不办理的，视为自行放弃经济补偿金，公司不再受理，责任自负”。2019年7月8日，朔州市劳动争议仲裁委员会以缠宏权仲裁请求事项不符合法律规定为由，对其仲裁申请不予受理。一审法院认为，本案争议的焦点之一是山西电建二公司是否履行解除与缠宏权劳动关系的告知义务。劳动合同虽然具有其特殊性，但也具备民事合同的一般特征，其订立、履行、解除或者终止，均应考虑双方当事人的合意，当事人对符合的约定和法定解除条件的合同可以解除，同时应行使必要的解除行为。山西电建二公司认为向缠宏权发出的《办理职工协商解除合同手续通知书》和在《山西日报》发布《关于依法解除劳动合同关系及限期办理经济补偿及领取手续的公告》表明公司已与缠宏权解除劳动关系。1．关于《办理职工协商解除合同手续通知书》。山西电建二公司将该通知书内容通过手机短信告知缠宏权，短信通知的电话号码与缠宏权起诉状个人基本情况提供的电话号码一致，可以确定缠宏权对通知书的内容知晓。但通知书是对协商解除合同的通知，并对逾期责任的预先告知，通知虽有欲解除劳动关系的意思表示，但并无山西电建二公司所述过失性辞退的相关手续，且山西电建二公司系在2018年8月29日召开总经理办公会议后，才决定当日起解除与缠（鸿）宏权等27人劳动合同，此次会议确定的由人资部起草解除劳动合同（关系）的通知书是否制作并送达尚无证据证实，因此，不能认定《办理职工协商解除合同手续通知书》是解除劳动关系的告知。2．关于《关于依法解除劳动合同关系及限期办理经济补偿及领取手续的公告》。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）179号）的精神，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属接收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。因此，公告送达方式只有在职工本人下落不明，穷尽送达方式无法送达的情况下，方可实施。本案中，山西电建二公司与缠宏权存在（电话）联系，缠宏权并非下落不明，不能以公告方式告知公司与其解除劳动关系，但是如缠宏权所述，在其通过公告得知公司与其解除劳动关系后，该公告便产生告知的法律效果。本案的另一争议焦点是，根据缠宏权所诉山西电建二公司裁减人员未提前向工会说明情况，未听取工会或者职工的意见，裁减人员方案未向劳动行政部门报告的事实，是否可以认定山西电建二公司与缠宏权解除劳动关系无效。一审法院认为，国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。山西电建二公司的职工安置实施方案经职工代表大会会议通过，代表了职工和工会的意见。另外，裁员方案是否向劳动行政部门报告属行政报备程序，不是确认解除劳动关系无效的条件。山西电建二公司对1989年1月双方签订的劳动合同无异议，同时，考虑到没有证据证明缠宏权在2018年12月31前已知悉上述公告内容，确认双方在此期间存在劳动关系。请求确认与山西电建二公司在1989年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系的诉讼请求,予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定判决：一、确认缠宏权与中国能源建设集团山西省电力建设二公司在1989年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、驳回缠宏权的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山西电建二公司负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：双方当事人对是否适用过失性辞退和通知解除的方式。国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构,依照法律规定行使职权。被上诉人山西省电建二公司召开十一届职工代表大会表决通过的《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工安置实施方案》，是公司依职权确定的具有约束力的决定,适用公司的每一位成员。后被上诉人山西电建二公司以在《山西日报》发布的《关于依法解除劳动合同关系及限期办理经济补偿金领取手续的公告》表明公司已与缠宏权解除劳动关系。根据劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发〔1995〕179号)规定,只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下,可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起,经过三十日,视为送达,在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。公告的目的是对解除劳动关系的告知。本案中上诉人缠宏权并非下落不明,不符合公告送达之情形。但上诉人缠宏权通过公告得知公司与其解除劳动关系，该公告即产生告知的法律效果。故原判认定双方在1989年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系的判决结果适当，并不影响上诉人缠宏权按照《中国能源建设集团山西省电力建设二公司职工分流安置实施方案》相应标准进行安置。综上所述，上诉人缠宏权的上诉请求不能成立，应予驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人缠宏权负担。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇二〇年七月二十三日书记员 李 泽