广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂0103行初224号 原告南宁奋琦影视创作室，住所地：南宁市科园大道**高新苑**楼******房。 经营者覃奋琦。 委托代理人滕黄铁，广西谦行律师事务所律师。 委托代理人黄甚威，广西谦行律师事务所律师。 被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局，住所地：，住所地：南宁市西乡塘区鲁班路**金水湾小区****v> 负责人陈均烈，该局局长。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 原告南宁奋琦影视创作室（以下简称奋琦创作室）诉南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘城管局）确认行政行为违法及行政赔偿一案，于2018年11月8日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月14日立案后，于2018年11月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭审理了本案。原告奋琦创作室的经营者覃奋琦及其委托代理人滕黄铁，被告西乡塘城管局的副职负责人丘谋及委托代理人罗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告西乡塘城管局于2018年9月7日强制拆除了原告奋琦创作室位于南宁市天雹水库的房屋。 原告奋琦创作室诉称：2011年12月28日，南宁市国凯实业有限责任公司与原告签订《场地租赁合同》，将天雹水库西副坝西面121.2号山坡场地约2.4亩出租给原告使用经营。经南宁市水利局批复同意，原告在上述山坡场建造了影视书画创作室和书画长廊等房屋。2018年7月18日，被告向原告作出《行政处罚告知书》，拟限期拆除原告位于天雹水库的影视书画创作室和书画长廊等房屋，2018年7月24日，原告向被告提交陈述申辩材料，被告无视，当即向原告作出《行政处罚决定书》，2018年8月22日，被告在复议、诉讼期限未届满的情况下向原告作出《行政强制执行催告书》，2018年8月27日，原告委托广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司对原告的建（构）筑物与林木进行评估，同时邀请被告派人到场参加评估。但被告拒不派人到场参加评估。2018年8月29日，原告向南宁市城市管理综合行政执法局申请行政复议。2018年9月7日，被告在复议程序未完成的情况下强制拆除原告的涉案房屋，依据评估报告，强制拆除行为导致原告财产损失人民币674280元。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法判决：一、确认被告2018年9月7日强制拆除原告位于南宁市天雹水库房屋的行为违法；二、判令被告赔偿原告财产损失人民币陆拾柒万肆仟贰佰捌拾元（¥：674280元）；三、本案诉讼费用由被告承担。 原告奋琦创作室向本院提供了以下证据：1、场地租赁合同，证明原告对天雹水库西副坝西面121.2号山坡场地约2.4亩有使用经营权；2、山界林权证，证明天雹水库西副坝西面121.2号山坡场地的地理位置；3、《关于同意国凯公司之南宁奋琦影视创作室建造影视书画创作室和书画长廊的批复》，证明原告在天雹水库建造影视书画创作室和书画长廊等房屋经南宁市水利局批复同意；4、《行政处罚告知书》（2018-TBS020），证明被告作出《行政处罚告知书》；5、2018年7月24日收条，证明原告提交陈述申辩材料；6、《行政处罚决定书》（2018-TBS020），证明被告作出《行政处罚决定书》；7、《行政强制执行催告书》（2018-TBS020），证明被告在复议、诉讼期限未届满的情况下作出《行政强制执行催告书》；8、2018年8月27日收条，证明原告邀请被告派员参加房屋评估；9、《行政复议案件受理通知书》、《行政复议决定书》，证明原告依法申请行政复议，被告在复议期间于2018年9月7日实施强制拆除行为；10、《资产评估报告书》（桂中天银评字[2018]第133号），证明原告的房屋及林木等财产损失¥674280元。 被告西乡塘城管局辩称：一、原告未经规划许可擅自建设的的建筑物属于违法建设；二、原告与南宁市国凯实业有限公司的租赁合同第八条也约定被相关部门处罚的，由原告自行承担；三、原告的建筑属违法建设，其要求赔偿没有法律依据；四、原告方提供的评估报告是其单方评估，评估时的房屋的状况是否是被拆除时的状况也没有证据证明。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告西乡塘城管局向本院提供了以下证据： 1、现场勘查笔录；2、示意图及现场取证照片；3、调查通知书及送达回执、现场照片；4、行政处罚告知书及送达回执、现场照片；5、行政处罚决定书及送达回执，证据1-5证明被告作出限期拆除决定书经过了调查、勘验，告知了相关权利，程序合法、适用法律正确；6、《关于同意依法拆除天雹水库南侧违法建设的请示批复》，证明由南宁市西乡塘区人民政府责成强制拆除；7、行政强制执行催告书及送达回执、现场照片；8、行政强制执行决定书及送达回执、现场照片；9、强制拆除公告及送达回执、现场照片，证据7-9证明被告在下发强制拆除决定前经过了催告，告知了相关权利，并再次进行公告，程序合法；10、当事人提交的陈述申辩书及相关材料，证明执法机关充分听取当事人的陈述申辩、收集相关材料，调查事实清楚；11、《南宁市环境保护委员会办公室关于要求做好天雹水库饮用水源地环境问题整改工作的督办函》，证明涉案违法建设涉及督办问题；12、司法局物品搬离证明、清单及现场照片，证明现场物品已依法搬离；13、执法人员执法证，证明现场执法人员资格，送达文书经过见证。 经庭审质证： 一、原告对被告提供的证据1的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，勘查笔录没有当事人和见证人在场和签字；对证据2的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，因为示意图中认定是违法建设没有证据；对证据3的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，调查通知书并没有依法送达；对证据4的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该处罚告知只是被告处罚并告知权利，但是未发生法律效力；对证据5的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，因为该行政处罚认定事实依据不足，由于水库的库区并非城乡规划区域，不适用《中华人民共和国城乡规划法》，该行政处罚决定书已被南宁市城市管理综合行政执法局通过行政复议确认违法，至今未见提起行政诉讼，该复议决定已经生效；对证据6的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，根据《中华人民共和国行政强制法》第44条规定，原告已经在法定期限内申请行政复议，因此不符合政府责成强制拆除的前提条件；对证据7的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，因为原告已在法定期限内申请复议，行政处罚决定书已经被确认为违法行为，不符合强制拆除条件；证据8、9的质证意见同证据7；对证据10的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，原告在2018年7月24日向被告提交陈述和申辩书及相关材料时，被告完全无视原告的申辩意见，当即向原告作出行政处罚决定书并送达给原告，并未充分听取原告意见，也未查清案件事实；对证据11的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，因为在该督办函中只是涉嫌排放生活污水，且未查实和认定原告房屋是违建的，另督办函只是要求在2018年11月整改，不能依此实施强制拆除；对证据12的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该清单与原告所主张的赔偿没有关系；对证据13的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，执法证只能证明工作人员有执法资格，但不能证明其执法行为合法。 二、被告对原告提供的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2，因为无原件，该证据复印件所反映的土地所有人是天雹水库大队，土地性质为集体土地，集体土地的租赁必须依照《中华人民共和国土地管理法》及相关法律合法对外租赁，否则均为无效的法律行为，该土地证上的土地与本案拆除的违法建设的关联性原告也未进行举证；对证据3的真实性无异议，但对关联性和待证内容有异议，该批复不能作为原告进行建设建筑物的有权批准的行政机关的许可，关于在城市规划区内建设必须依据规划法的规定，由有权机关进行批准方可进行建设，否则均为违法建设，南宁市水利局的批复不能涵盖其他行政机关的行政职权，同时也不能超出其自己行政职权的批准，否则均为无效批准；对证据4的真实性、合法性和关联性无异议；证据5因无原件，对真实性、合法性和关联性均有异议；对证据6、7的真实性、合法性和关联性无异议；对证据8，需庭后回去核实是否为被告工作人员“滕妙玲”签收；对证据9《行政复议案件受理通知书》的真实性、合法性和关联性无异议，但对《行政复议决定书》的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据10的真实性、合法性和关联性均有异议，该委托评估为单方委托，且该评估机构并未具有司法评估的资质，因此该评估报告作为诉讼案件的评估不具有司法效力，该评估报告中评估的房屋、林木等与被拆除的房屋是否为同一房屋没有相关证据证明，评估报告中将相关的房屋的附属设施及林木的价值进行评估，与强制拆除的行政行为没有法律上的关联性，该评估报告选择的方法被告认为不合理。 本院对上述证据认证如下： 原告、被告提供的证据与本案均具有关联性，本院予以确认。 经审理查明：2018年6月6日，西乡塘区规划监察大队对天雹水库南侧进行现场勘察，勘察情况记录为“建设人在天雹水库南侧建设房屋建筑，占地面积684平方米，建筑面积684平方米”。同日，被告向天雹水库南侧房屋建设人下达《调查通知书》（文号：2018-TBS020），主要内容为：经初步调查，你（单位）未办理建设工程规划许可证在天雹水库南侧建设房屋行为，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，请你（单位）收到本通知书之日起两日内携带身份证、工商营业执照（副本）、建设工程规划许可证（含乡村建设规划许可证或临时建设规划许可证）、施工红线图、施工图纸（建筑平面、立面、剖面）、房产证等相关材料到被告处接受调查。 2018年7月18日，被告向本案原告下达《行政处罚告知书》（文号：2018-TBS020），主要内容为：你（单位）未办理建设工程规划许可证在天雹水库南侧建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对你（单位）作出以下行政处罚：限期拆除以上位于天雹水库南侧的房屋，并告知原告有权提出陈述和申辩。原告提出申辩称“天雹水库南侧的房屋2008年就建有，我创作室于2012年在原有的房子进行改造维修，都是水利局批准建的。至于有没有报建手续应该问水利局。我们只是租用，没有搞经营。” 2018年7月24日，被告向原告下达《行政处罚决定书》（文号：2018-TBS020），主要内容为：被处罚人南宁奋琦影视创作室，地址天雹水库南侧，地址天雹水库南侧未办理建设工程规划许可证，擅自在天雹水库南侧建设房屋的行为，已经构成违法建设，限期在本决定书送达之日起三日内，自行拆除以上位于天雹水库南侧建设的房屋。该决定书直接向原告进行了送达。 2018年7月30日，南宁市西乡塘区人民政府向被告作出《关于同意依法拆除天雹水库南侧违法建设的请示批复》，责成被告依法对上述范围内的违法建设进行拆除。 2018年8月22日，被告向原告下达《行政强制执行催告书》（文号：2018-TBS020），主要内容为：你（单位）未办理建设工程规划许可证在天雹水库南侧违法建设房屋一案，本机关已于2018年7月24日依法作出了限期拆除违法建设的行政处罚决定并送达了《行政处罚决定书》（文号：2018-TBS020），但你（单位）在规定的期限内不履行该行政处罚决定，现催告你（单位）自收到本催告书之日起三日内自行拆除以上位于天雹水库南侧建设的房屋。逾期不履行的，将依法申请实施强制执行。该催告书直接向原告进行了送达。 2018年8月29日，被告向原告下达《行政强制执行决定书》（文号：2018-TBS020），主要内容为：你（单位）未办理建设工程规划许可证在天雹水库南侧建设房屋的行为已经构成违法建设，本机关于2018年7月24日向你（单位）送达了《行政处罚决定书》，于2018年8月22日向你（单位）送达了《行政强制执行催告书》进行催告，现催告期限届满，但你（单位）仍未履行义务，本机关决定依法对天雹水库南侧建设的房屋实施强制拆除，并于本决定书送达后择日执行，并告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利。该执行决定书直接向原告进行了送达。同日，被告向原告下达《强制拆除公告》，决定对该违法建设实施强制拆除。 2018年9月7日，被告对涉案房屋实施了强制拆除。被告辩称拆除时已在南宁市××乡塘区司法局的见证下将被拆除房屋内的物品全部清空，并交由原告一方搬离。 另查明：2011年12月28日，原告（乙方）与南宁市国凯实业有限责任公司（甲方）签订《场地租赁合同》，约定由甲方将承包南宁市天雹水库位于西副坝西面的“121.2”号山坡场地约2.4亩出租给乙方，租赁期内乙方对该山坡地有使用权和经营权，租赁期从2012年1月1日至2026年6月30日止。 再查明：2012年3月19日，南宁市水利局向天雹水库管理所作出南水复[2012]8号《关于同意国凯公司之南宁奋琦影视创作室建造影视书画创作室和书画长廊的批复》，主要内容为经研究，同意国凯公司之南宁奋琦影视创作室在南宁市天雹水库西坝山坡上出资建造影视书画创作室和书画艺术长廊。 还查明：因不服被告作出的《行政处罚决定书》（文号：2018-TBS020），原告向南宁市城市管理综合行政局申请行政复议，南宁市城市管理综合行政执法局于2018年8月29日受理，并于2018年10月22日作出南城管复议决字[2018]第4号《行政复议决定书》，决定确认被告作出的《行政处罚决定书》（文号：2018-TBS020）违法。2018年8月27日，受原告委托的广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司对原告位于南宁市天雹水库南侧的地上建（构）筑物与林木等进行评估。2018年10月16日，广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司出具桂中天银评字[2018]第133号《评估报告书》，评定前述物品的市场价值为674280元，其中地上建（构）筑物27项评估价值为662565元，林木255株评估价值为11715元。 本院认为：关于被告的强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”对此，本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，被告于2018年8月29日向原告下达《行政强制执行决定书》和《强制拆除公告》后，即于2018年9月7日实施了强制拆除，显属不当，程序违法。但由于该行政行为已经实施完毕，不具有撤销的内容，依法应确认其违法。 关于被告应否对原告的损失进行赔偿的问题。原告主张的损失主要包括房屋本身的损失、大门、卫生间、厨房和林木的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法为前提，且受损的财产应当属于合法财产。本案中，原告的创作室于2012年在原有的房子上进行改造维修，但对该部分的改造原告并未取得规划许可审批，原告主张的经南宁市水利局同意建设的意见，本院认为，南宁市水利局的批复仅是同意国凯公司之南宁奋琦影视创作室在南宁市天雹水库西坝山坡上出资建造影视书画创作室和书画艺术长廊，但是要进行具体建设仍应取得相关规划主管部门的许可审批。原告未经规划主管部门许可擅自改造维修，显然违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设，不属于合法财产，故原告要求被告赔偿房屋本身损失的诉讼请求本院不予支持。然，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，被告的强制拆除行为系违法实施，被告辩称拆除时已由南宁市××乡塘区司法局见证将物品进行搬离并作登记，但是，登记表上并未有原告的签字确认，被告否认原告提交的评估报告，但是被告未能提出相反证据证明，关键的是被告亦未能举证证实已对拆除现场的林木进行了妥善保存和处置，被告对此应承担举证不能的不利后果。对于拆除现场的林木属原告的合法财产，被告依法应予赔偿，赔偿数额以第三方机构即评估报告确定的为准，即11715元。因强制拆除行为违法给原告造成损失的孳息亦应属原告的可得利益损失，参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，本院确定被告应当向原告支付上述损失赔偿金额的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2018年9月7日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（七）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局于2018年9月7日强制拆除原告南宁奋琦影视创作室位于南宁市天雹水库涉案房屋的行政行为违法； 二、被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局应当向原告南宁奋琦影视创作室支付被毁损的林木损失11715元； 三、被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局应当向原告南宁奋琦影视创作室支付上述损失赔偿金额的利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2018年9月7日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）； 四、驳回原告南宁奋琦影视创作室的其他赔偿请求。 上述应付款项，被告应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，原告可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 案件受理费50元，由被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁渲晶 人民陪审员  赖泳燕 人民陪审员  丁浩芮 二〇一九年七月二十四日 书 记 员  赖军萍 附法律条文如下： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。