贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2328民初2919号 原告：李兴君，男，1975年4月24日生，汉族，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：付开勇，贵州子尹律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码9151000075597636XU。 法定代表人：杨文兴，董事长，未到庭。 委托诉讼代理人：汪跃，职工。代理权限：特别授权。 被告：李东，男，1970年9月15日生，汉族，住贵州省遵义县，未到庭。 被告：冯显桦，男，1970年8月30日生，汉族，住广西柳州市，未到庭。 被告：李向东，男，1973年2月15日生，汉族，户籍地河北省衡水市，现住贵州省贵阳市，未到庭。 被告：重庆市江津区路桥工程有限责任公司，住所地重庆市江津区几江街道环城南路幸福村2幢1号2楼，统一社会信用代码91500116203589273H。 法定代表人：王明和，总经理，未到庭。 委托诉讼代理人：黄池，湖南泰涟律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贵州飞马房地产开发有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦六楼，统一社会信用代码9152040256094742XF。 法定代表人：冯显宁，未到庭。 原告李兴君与被告四川龙达建设（集团）有限公司（下称龙达公司）、李东建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。后依原告李兴君申请，本院依法追加冯显桦、李向东、重庆市江津区路桥工程有限责任公司（下称路桥公司）、贵州飞马房地产开发有限公司（下称飞马公司）作为本案被告，于2019年6月28日公开开庭进行了审理。原告李兴君及其委托诉讼代理人付开勇，被告龙达公司的委托诉讼代理人汪跃，被告路桥公司的委托诉讼代理人黄池到庭参加诉讼。被告李东、冯显桦、李向东、飞马公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本院依法缺席进行审理。 原告李兴君向本院提出诉讼请求：1．被告龙达公司、李东向原告李兴君返还工程欠款658384元。2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月左右，原告李兴君经朋友介绍认识被告李东，被告李东称自己有工程在义龙新区新桥镇，经双方多次商量于2013年11月22日签订了《建设工程量劳务清包承包协议》，甲方为四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城综合项目部、李东。《建设工程量劳务清包承包协议》签订要求乙方十日内向甲方交纳1500000元工程保证金，并注明该保证金从交款之日起六个月内，甲方一次性返还。该协议签订后，原告李兴君按照要求向被告李东支付了1500000元，并把施工的设备拉到新桥镇巧烂村阿卧组。经双方于2014年4月4日结算，被告李东出具一份欠工人工资43000元的结算单；2014年7月5日，被告李东又出具一张结算单尚欠原告李兴君损失费11538元；2014年11月21日被告李东再次出具欠原告李兴君损失费500000元。后因土地权属等相关问题，该建设工程未再次得到开工，至今被告李东声称无钱偿还原告李兴君。综上所述，二被告的行为给原告李兴君造成了严重的经济损失，为维护原告李兴君的合法权益，特向贵院提起诉讼。经追加冯显桦、李向东、路桥公司、飞马公司作为被告后，原告李兴君将其诉讼请求变更为：1．六被告向原告李兴君返还工程欠款658384元；2．本案诉讼费用由被告承担。 原告李兴君提交以下证据： 1．原告李兴君的身份证（复印件），证明原告李兴君的主体资格及基本信息。 2．四川龙达建设（集团）有限公司的营业执照（复印件）、建筑工程资质（复印件）、安全生产许可证（复印件）、税务登记证（复印件）、组织机构代码证（复印件），证明被告龙达公司委托被告李东与原告李兴君签订《建设工程劳务清包承包协议》。 3．《建设工程劳务清包承包协议》，证明原告李兴君与被告李东、龙达公司于2013年11月22日签订了协议，甲方为被告李东、龙达公司驻义龙新区新桥旧城综合项目部，合同真实存在。 4．结算单据2份、2014年11月21日被告李东出具的欠条，证明六被告认可在本次工程中，六被告尚欠原告李兴君工程款、机械损失费等损失共计658384元。 5.2014年11月25日承诺书，证明因原告李兴君向被告追要工程保证金时双方发生争议，由被告飞马公司的冯显桦出面承诺解决，被告李东向原告李兴君返还工程保证金、借款、损失费用共计2090000元，并且承诺2015年1月30日还清，同时印证了第四组证据的真实性；承诺书中明确载明该笔款项必须先取得被告路桥公司的同意，2015年1月16日被告路桥公司及其负责人李向东已经书面同意。 6．安检公诉刑不诉〔2017〕17号不起诉决定书（复印件）、义检控申刑申复决〔2018〕1号刑事申诉复查决定书（复印件），证明因原告李兴君申请复查被告李东合同诈骗一案，检察机关做出了决定；原告李兴君为返还工程保证金，一直向相关部门要求追究责任；被告李东系本案被告龙达公司的委托代理人，证明被告李东的个人行为全权代表被告龙达公司。 7．招商银行户口历史交易明细表3页、结婚证（复印件）、被告李东出具的金额200000元借条，证明原告李兴君向被告李东支付1500000元保证金。 被告龙达公司辩称，一、原告李兴君与龙达公司驻义龙新区旧城综合项目部、被告李东签订的《建设工程劳务清包承包协议》，施工内容是主体工程，并不是劳务分包工程，被告李东假冒被告龙达公司的名义将该工程的主体工程施工内容转包给没有施工资质的原告李兴君，违反了法律规定，故该合同属于无效合同。原告李兴君与被告李东签订的协议，发包方是被告李东个人，承包方是原告李兴君个人，而加盖的印章是被告李东伪造私刻的龙达公司驻义龙新区旧城综合项目部（1）号章，该公章不是被告龙达公司的印章，且被告龙达公司没有该项目部，被告李东不是项目负责人，也不是被告龙达公司的职工，被告李东与被告龙达公司无劳动关系。被告龙达公司并未给被告李东授权，也未委托被告李东签订此合同，被告李东与原告李兴君签订合同并伪造公章的行为是个人行为，不是职务行为，不能代表被告龙达公司，事后被告龙达公司也未进行追认，被告龙达公司不承担责任。二、被告龙达公司不是本案适格被告，不应当承担返还原告李兴君工程欠款的责任。1．被告龙达公司从未与原告李兴君签订有本案的《建设工程劳务清包承包协议》，双方不存在劳务承包的行为和法律关系。2．被告李东涉嫌伪造公司印章构成犯罪，被告龙达公司已向公安机关报案，且原告李兴君已向公安机关报案，该案未撤销，被告龙达公司认为该案应当移交公安机关处理。三、2014年4月4日被告李东出具的欠工人工资43000元、2014年11月21日结算单以及欠条，是不真实的，也未明确谁欠谁款项，且被告龙达公司并未在该单据上盖章，以上均是被告李东个人行为，与被告龙达公司无关，应由被告李东承担该责任。同时该工程未施工，因此不存在损失费，该损失费没有实际发生，是虚构的。四、被告龙达公司从未委托被告李东以龙达公司名义向挂靠在被告路桥公司的舒勇签订合同，也从未与被告路桥公司签订合同，因舒勇、路桥公司与本案有利害关系，故被告龙达公司口头申请追加舒勇、路桥公司为本案诉讼参与人。五、原告李兴君提交的被告龙达公司的营业执照等材料均是复印件，其上加盖的印章不是被告龙达公司印章，法人代表印章也是被告李东自行伪造加盖的，仅凭营业执照等材料不能确定被告龙达公司授权李东签订协议。综上，请求法院依法驳回原告李兴君的诉请。 被告龙达公司提交以下证据： 1．入黔省外企业从业资质核验表（复印件），证明被告龙达公司于2013年12月24日前使用的公章、法定代表人印章的真实性，且被告龙达公司印章没有（1）编号印章。 2．成都市公安局印章销毁证（复印件），印章准刻证（复印件），被告龙达公司、法定代表人杨文兴印章的印模材料（复印件），证明被告龙达公司因工作原因，于2013年12月24日销毁旧的公司“8818”号印章及法定代表人私章，并在同日经成都市公安局批准新刻制的公司“1937”号印章及法定代表人杨文兴私章。 3．被告龙达公司于2018年12月4日出具的关于李东涉嫌私刻使用伪造公司印章、合同诈骗罪一案的报案材料、情况说明，证明被告李东不是被告龙达公司公司职工，被告龙达公司也未授权；被告李东涉嫌伪造私章、合同诈骗罪，且原告李兴君已报案，被告龙达公司也再次报案，黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局并未撤案；被告李东涉嫌犯罪，请求法院依法审查，并将全案移送公安机关办理。 4．黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局行使犯罪侦察大队出具的情况说明，证明公安机关在办理李东涉嫌合同诈骗罪一案中，经调查查明，被告龙达公司并未与被告飞马公司签订有义龙新区新桥镇小城综合体项目施工合同，即被告龙达公司没有承包该项目工程。 被告路桥公司辩称，一、被告路桥公司不是《建设工程劳务清包承包协议》的相对方，不应承担责任。本案《建设工程劳务清包承包协议》系被告李东以被告龙达公司的名义签订，合同首部发包方、落款甲方两处均加盖“四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城改造综合项目（1）”印章，不是被告路桥公司与原告李兴君签订，被告路桥公司不是合同相对方。2013年11月22日签订《建设工程劳务清包承包协议》时，被告路桥公司尚未参与涉案工程项目、更没有进行施工建设。被告路桥公司于2014年3月7日与被告李东签订《公司内部承包书》，于2014年3月29日与被告飞马公司补签《建设工程施工合同》。二、相对被告路桥公司而言，被告李东以被告龙达公司的名义与原告李兴君签订合同、收取保证金、支付工程款等行为不构成有效代理（表见代理）。被告李东没有向原告李兴君出具被告路桥公司的授权委托书，也没有向原告李兴君表明是代表被告路桥公司，反而表明是代表被告龙达公司，并在签订合同时加盖龙达公司项目印章。因此，被告路桥公司与原告李兴君没有直接的法律关系。三、被告李东以龙达公司项目部名义与原告李兴君签订《建设工程劳务清包承包协议》，事后不仅没有得到被告路桥公司追认、认可，反而被告路桥公司与被告飞马公司于2014年3月29日补签《建设工程施工合同》第十二条明确约定“2014年3月29日补签，此前与本项目有关的所有合同文件作废”。四、本案工程项目由于涉及农民工工资等问题，2016年春节前夕新桥镇人民政府多次组织协调，由被告路桥公司直接支付被告李东下属各施工班组（如王兴福、谭礼平等）部分款项，新桥镇人民政府亦直接向各班组支付过工程款、农民工工资，被告李东也有直接向各班组支付过工程款、农民工工资的情形。但在2016年春节前夕，新桥镇人民政府的几次协调会上，被告路桥公司没有见过原告，不知道有原告李兴君班组的存在，对原告李兴君班组完成哪部分工程、完成的工程量以及原告李兴君是否从新桥镇人民政府、被告李东处获得工程款项均不清楚。五、被告李东收取原告工程保证金的时间均是在被告路桥公司与被告飞马公司于2014年3月29日补签《建设工程施工合同》之前，被告路桥公司不是涉案合同的相对方，没有收取原告李兴君的工程保证金，也没有授权被告李东收取，不应对收取本金承担退还责任。综上，请求驳回原告李兴君对被告路桥公司的诉请。 被告路桥公司提交以下证据： 1．《公司内部承包工程项目管理责任书》（复印件），证明被告路桥公司在2014年春节后就涉案工程项目与被告飞马公司及其他各方开始接触承包事宜，并在2014年3月7日与被告李东就工程签订《内部承包书》。 2．《建设工程施工合同》（复印件），证明被告路桥公司与被告飞马公司于2014年3月29日就涉案工程项目承包施工建设的有关事宜签订了合同，合同第十二条约定在2014年3月29日补签之前与本项目有关的所有合同及文件作废。 3．（2018黔）2328民初2464号民事判决书（复印件）、（2018）黔2328民初2494号民事判决书（复印件），证明被告路桥公司是在涉案工程项目施工中途才进场的，进场后才发现被告李东在被告路桥公司进场前就有收取保证金的行为。 被告李东、李向东、冯显桦、飞马公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见及证据材料。 本院依职权到黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局刑事犯罪侦查大队调取以下证据（均为复印件）： 1.2015年9月3日、2016年8月22日、2016年12月25日李东的讯问笔录共三份，2015年5月25日、2015年6月2日、2017年1月6日李兴君的询问笔录共三份，2015年6月1日文美蕴的询问笔录，2015年8月8日、2016年12月27日张雪彬的询问笔录共两份，2015年7月2日冯毓华的询问笔录，2015年8月19日彭瑞的询问笔录，2015年8月19日冯显宁的询问笔录，2015年9月18日、2016年12月24日舒勇的询问笔录共两份，2016年12月8日、2016年12月23日冯显桦的询问笔录共两份，2016年12月26日李向东的询问笔录。 2.2017年3月23日李东的讯问笔录，2013年9月23日法定代表人授权委托书。 3.2013年9月23日法定代表人授权委托书。 4．（1）接受证据材料清单证明；（2）李东向公安机关提交的证据材料：授权委托书、《四川龙达建设集团有限公司内部经营责任制承包合同书》、《单项工程施工合同》、借条、2014年3月29日落款人为舒勇的证实材料。 5．（1）接受证据材料清单；（2）舒勇向公安机关提交的证据材料：2014年3月29日落款人为李东的证实材料，《单项工程施工合同》，《建设工程劳务清包承包协议》；（3）接受证据材料清单；（4）张雪彬向公安机关提交的证据材料：杨文兴身份证复印件，2013年5月20日、2014年5月20日《内部承包经营合同书》共两份，2012年11月8日《内部承包经营合同书》，四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司税务登记证及副本、营业执照（副本）、组织机构代码证及副本，四川龙达建设（集团）有限公司企业法人营业执照；（5）顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局协助查询财产通知书（回执）、理财金账户历史明细清单（15页）；（6）电话记录；（7）张雪彬身份证（复印件）。 6.2016年12月27日遵义市公安局新蒲分局治安警察大队出具的证明。 经庭审举证质证，当事人的质证意见及本院认证意见如下： 一、对于原告李兴君提交的证据。第1组，被告龙达公司、路桥公司无异议，本院予以采信。第2组，被告龙达公司对其三性不予认可，认为龙达公司没有（1）号章，且“8818”印章在2013年12月24日已在成都市公安局销毁。另外营业执照登记的时间是2014年7月8日，也就是该（1）号印章是在龙达公司印章销毁后才在营业执照上加盖的印章，龙达公司新启用的印章编号后四位是1937，已在成都市公安局备案。因此不能达到原告李兴君的证明目的，且原告李兴君并未出示龙达公司委托被告李东的授权委托书；被告路桥公司对该组证据的质证意见是证据三性无法确认。本院认为，结合被告龙达公司的质证意见，本院对该组证据真实性予以采信，经向原告李兴君核实，其系在向公安机关报案后所得，并非签订《建设工程劳务清包承包协议》时获取，故不能达到原告李兴君的证明目的。第3组，被告龙达公司对该协议的真实性、合法性不予认可，认为该协议公章是被告李东伪造私刻的项目部公章，且被告李东是冒用龙达公司项目部的名义与没有建筑资质的原告李兴君签订的合同，属于无效合同。被告李东伪造项目部公章涉嫌犯罪，被告龙达公司并没有义龙新区新桥旧城改造的项目；被告路桥公司质证无异议。本院对该组证据真实性、关联性予以采信。第4组，被告龙达公司对该组证据三性不予认可。对于结算单据2份三性不予认可，且结算单并未写明谁欠谁款项，被告龙达公司并未在该结算单上加盖印章，即使有欠款，也是被告李东的个人行为。2014年11月21日被告李东出具的欠条并未加盖被告龙达公司印章，对该欠条三性不予认可，欠条是不真实的，因该工程未进行施工，不存在损失费及资金占用费；被告路桥公司对该组证据三性均有异议，单据上相关人员的签字是否是本人签字不清楚。这些费用是如何产生的、哪个项目产生的也不清楚。在这些单据上签字的几人均不是路桥公司的工作人员，也不是路桥公司的授权人员。结合本院到公安机关调取的相应证据，本院的对该组证据真实性予以采信。第5组，被告龙达公司对三性不予认可，认为承诺书是原告李兴君与被告李东的借贷关系，与本案没有关联性；被告路桥公司对承诺书的三性均有异议，被告李向东是被告路桥公司在贵州的负责人，但被告路桥公司并没有授权被告李向东在承诺书上签署相关意见，故对该承诺书上的李向东签名是否是其本人签名不清楚；从承诺书的内容来看是被告李东个人欠原告李兴君的借款，而非本案原告诉请的工程款和保证金；从相关人员签字来看，并没有表明各相关人员的身份，从被告李向东签署内容来看，同意该款由被告冯显桦直接支付给原告李兴君，并没有说被告路桥公司承担上述借款的还款义务。结合本院到公安机关调取的相应证据，本院的对该组证据真实性予以采信。第6组，被告龙达公司对该组证据的真实性予以认可，但对关联性有异议，不起诉决定书第二页上陈述被告李东是在未取得被告龙达公司名义的情况下与原告李兴君签订的合同，是被告李东的个人行为。刑事申诉复查决定书第二页第六行，兴义市人民检察院复查查明的事实，缺乏事实依据，不予认可，请求法院依法核实。对原告李兴君的证明目的不予认可，检察机关不是审判机关，其作出的被告李东作为被告龙达公司的代理人的认定事实没有法律依据；被告路桥公司对真实性无异议，但对证明目的不予认可，理由同被告龙达公司的质证意见一致，该事实是检察机关的审查，不能作为认定事实的依据。且其是检察院的复查事实，并不是本案事实，对本案的相关事实需要由审判机关依法审理查明。比如被告冯显桦是被告飞马公司持有股份5%的股东，被告李向东是被告路桥公司在贵州的负责人，并不是贵州分公司的总经理，路桥公司公司没有在贵州注册分公司，这些事实与检察院认定的事实不一致。本院对该组证据真实性予以采信。第7组，被告龙达公司对招商银行户口历史交易明细表、结婚证的真实性无异议，但对关联性不予认可。对借条三性不予认可。转款及借条均是被告李东的个人行为，与被告龙达公司无关；被告路桥公司对招商银行户口历史交易明细表、结婚证真实性无异议，对借条的真实性无法确认。对该组证据的证明目的不予认可，被告路桥公司没有授权被告李东收取保证金，被告路桥公司也没有收到该证据指向的款项。结合本院到公安机关调取的相应证据，本院的对该组证据真实性予以采信。 二、对于被告龙达公司提交的证据。第1组，原告李兴君对真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议，作为善意第三人的原告李兴君在签订合同时无法核实被告龙达公司印章的真实性，属于合理的信赖；被告路桥公司无异议。本院对真实性予以采信。第2组，原告李兴君对真实性无异议，但认为与本案无关。其有可能在销毁印章前加盖印章与第三人签订合同，且签订本案合同的时间为2013年11月22日。该组证据系被告龙达公司内部行为，不能对抗善意第三人；被告路桥公司对真实性无异议，但认为与本案无关。本院对真实性予以采信。第3组，原告李兴君对证据三性及证明目的均有异议，该组证据系被告龙达公司的内部文件，真实性无法核实，且仅是报案材料，与本案无关；被告路桥公司对其真实性无异议，对其证明内容不清楚，对其客观性有异议。本院对真实性予以采信。第4组，原告李兴君对真实性无异议，对其关联性和证明目的不予认可；被告路桥公司对其真实性无异议，对其关联性和证明目的不予认可，被告飞马公司与被告龙达公司没有签订书面施工合同，不代表没有施工合同关系。本院对真实性予以采信。 三、对于被告路桥公司提交的证据。第1组，原告李兴君的质证意见是真实性请法庭核实，该组证据正好佐证了涉案工程项目交给了本案被告李东施工管理，与原告李兴君和李东之间签订的《劳务清包合同》形成了相互印证的关系；被告龙达公司对合同的真实性无异议，该合同虽然是2014年3月7日签订，并不代表2014年前李东挂靠被告路桥公司的行为，此合同是被告李东先进场施工再签订的合同，被告李东的行为除由被告李东本人承担责任外，还应当由挂靠公司即被告路桥公司承担连带责任。本院对真实性予以采信。第2组，原告李兴君的质证意见是真实性请法庭核实，该合同第十二条是其内部约定，不能对抗善意第三人，因此与本案无关；被告龙达公司对该合同真实性无异议，被告路桥公司签订方的委托代理人是被告李东，证明了被告李东与被告路桥公司系挂靠关系。合同虽于2014年3月29日补签，但合同的补签追认了被告李东在2013年的施工行为，且2013年被告龙达公司并未与被告飞马公司签订任何施工合同。该合同十二条的规定系其内部行为，不能对抗善意第三人。本院的对真实性予以采信。第3组，原告李兴君对真实性无异议，但达不到被告路桥公司的证明目的，该判决证实被告路桥公司在进场前被告李东有收取保证金的行为系被告路桥公司与被告李东的内部关系，与原告李兴君无关；被告龙达公司对真实性无异议，但不认可被告路桥公司的证明目的。从该两份判决来看，被告李东均是实际施工人，由被告李东及其挂靠公司、发包方承担责任，被告龙达公司与本案无关。本院对真实性予以采信。 根据参加诉讼当事人的陈述、本院认定的上述证据及本院依职权调取证据，本院认定事实如下：2012年11月8日，被告龙达公司（甲方）与案外人夏有利等人（乙方）签订《内部承包经营合同书》，约定的主要内容为：由甲方成立“四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司”，授权乙方承包经营。一、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司不具备独立法人资格，属甲方外派分支机构，分公司以甲方的名义，在甲方的营业执照确定的经营范围和甲方资质等级范围内开展经营活动。二、乙方承包经营期限为六年（2012年11月8日至2018年11月8日），从办完入黔备案手续之日起计算。期满后，双方可协商续签。乙方每年向总公司交纳承包管理费400000元。三、为便于分公司开展工作，甲方为乙方在银行建立分公司的银行账户，由乙方委派的财务人员管理。工程款必须专款专用，必须用于工程支付，分公司所建工程项目的一切税、费由乙方承担，乙方必须按财务规定每年进行财务决算，并将财务报告等上报甲方。分公司账上的现金，应将各个工程项目应缴纳的税费、人工公司、承包费、材料费等支付完毕后，剩余的资金可以任意支配。四、合同签订时，总公司为分公司提供总公司印章、法人章；分公司印章和分公司财务专用章……。凡对外签订合同等依照相关规定需加盖总公司印章的事项，都必须加盖总公司印章方能生效，分公司行政章和财务章的适用，必须作好登记。五、分公司在经营活动中所涉及的工程质量等所有债权债务均由乙方承担法律责任。2012年11月19日，四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司（下称龙达贵州分公司）登记成立。 2013年5月20日，龙达贵州分公司作为甲方与作为乙方的案外人张雪彬签订《内部承包经营合同书》，载明的主要内容为：由甲方成立“四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司遵义市项目部”，授权乙方承包经营。一、“四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司遵义市项目部”属于甲方的外派业务机构，项目部可以甲方的名义，在界定的行政区域内，在甲方的营业执照经营范围和资质等级范围内开展对外立经营联络活动，双方约定乙方经营的区域范围为遵义市。乙方对项目部经营活动中的一切债权、债务，拥有、承担相应的法律权益和法律责任。二、由甲方任命、派遣一名财物人员常住项目部，协调、管理相关项目证照及项目印鉴章、项目财务章等手续，定期检查项目部的各项财物工作。甲方派遣财务人员的工资由项目部承担。三、甲方所提供人员证件，只限用于招投标适用，如工程中标后，乙方应将投标适用的人员证件进行调换。承包期间因工程业务的需要，分公司需甲方派选工程技术人员到项目部或需甲方提供工程技术人员的资格证书，则由乙方支付费用，费用标准另行协商。四、乙方对项目部的承包经营期限为一年，自2013年5月20日起至2014年5月20日止。五、合同期间，乙方应自组资金、自我管理、自负盈亏。乙方按照以下方式向甲方上交承包费用：即项目部向分公司上交100000元保底承包费，分公司给项目部下达年度考核产值任务一个亿；项目部实际完成任务量小于或等于一个亿时，分公司只收取100000元基本承包费（合同签订后，乙方即一次性付清承包费）；中标金额超过一个亿时，由甲方抽取超出金额的0.4%作为公司管理费。六、合同签订时，分公司为项目部提供总公司资质、营业执照原件等全套手续，由甲方授权人员保管，并保证乙方在合法前提下的快捷适用。项目部公章不得用于工程发包、收取工程保证金等违规甚至违法用途，若有违反，乙方自负法律责任；乙方适用项目部公章，必须做好登记，载明每次盖章的内容、数字、日期和用印人姓名及电话号码；每次用印之前，必须经乙方项目部负责人签字，方能加盖印章。2014年5月20日，双方再次续签《内部承包经营合同书》，约定的合同承包期限为2014年5月20日至2015年5月20日。 2013年，案外人舒勇以中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部的名义与被告飞马公司协商，从被告飞马公司承包建设贵州省义龙新区新桥组团飞马商贸城镇综合体项目。2013年8月，案外人舒勇又以被告路桥公司的名义承接前述工程。 案外人舒勇承接工程后，将其中部分工程分包给被告李东承建。2013年8月26日，案外人舒勇作为甲方与作为乙方的被告李东签订《单项工程施工合同》，约定甲方将义龙新区新桥城市综合体项目，委托乙方采取包工包料，机械设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。该合同首页“甲方”处载明的内容为“中航长城武汉工程局工程有限公司”，尾页“甲方代表”处除有舒勇的签名外，还加盖有“中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部合同专用章”字样的印章。 2013年9月23日，案外人张雪彬与被告李东签订《四川龙达建设集团有限公司内部经营责任制承包合同书》，合同约定的主要内容为：甲方四川龙达建设集团有限公司，乙方李东。甲方就与乙方（下称业主）签订的义龙新区新桥旧城改造综合项目合同，交乙方承包事宜，达成如下协议：一、承包范围按甲方与业主签订的工程承包合同、补充合同（协议）、承诺书、招投标文件、投标报价为全部内容。二、利息分配。甲方向乙方收取本工程总价0.5%管理费。三、财务管理办法。乙方施行独立核算、自担风险、自负盈亏、自负法律责任和经济责任。工程项目所有债权债务由乙方自行负责处理与承担。同日，案外人张雪彬将龙达贵州分公司的相关资质及授权委托书交给被告李东并进行登记。该授权委托书加盖有“四川龙达建设（集团）有限公司（1）2101070008818”的印章及“杨文兴印”字样印章的授权委托书，载明的主要内容为：中航长城武汉工程局建设有限公司：本人杨文兴系四川龙达建设（集团）有限公司的法定代表人，现委托李东为我方代理人。前往贵处参与义龙新区新桥旧城改造项目工程等有关事宜，在权限范围内与你方达成的协议，由我单位负责履行，其一切法律后果由我方承担。 后案外人舒勇因故退出工程建设，经被告飞马公司、路桥公司、李东协商，被告李东以被告路桥公司的名义接手涉案工程的总承包。 2013年10月，原告李兴君通过其朋友介绍认识被告李东，双方约定被告李东将部分工程分包给原告李兴君施工。2013年11月22日，被告李东（甲方）与原告李兴君（乙方）签订《建设工程劳务清包承包协议》，约定的主要内容为：一、工程概况六加一砖混结构及五层内全框架结构，工程名称义龙新区城市综合体项目，工程地点安龙县新桥镇。二、搭拆活动板房费用、生活水电费由甲方负责。三、乙方包含内容：主体工程中，模板制安、钢筋制安、浇砼，主体砌砖、内墙抹灰（注天棚不抹灰），外墙抹灰压平、室内毛地坪、钢筋焊接……。四、甲方负责提供施工电到二级配电箱，水到场内。……十五、违约责任。乙方进场向甲方交纳工程保证金1500000元，10日内付清。注明：从交款之日起此保证金甲方向乙方在六个月内一次性返还。如甲方到时不能返还此保证金，甲方每月将按银行贷款利息的四倍支付乙方。被告李东在合同末页加盖了“四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城改造综合项目部（1）”字样的印章。 2013年11月25日，原告李兴君通过其妻子文美蕴的银行账户向被告李东的银行账户汇入500000元。 2014年3月6日，被告路桥公司与被告李东签订《公司内部承包工程项目管理责任书》，约定路桥公司将承接的义龙新区新桥组团飞马商贸城镇综合体项目工程交给李东施工管理，工程造价约98000000元，路桥公司为李东在施工过程中有偿提供必要服务，李东必须向路桥公司支付公司经营技术管理服务费，管理服务费按该工程总造价（以实际竣工决算为准）的1%，实行税费包干制的项目工程按工程总造价的8%公司代扣代缴相关税费，此费用按业主工程进展的付款金额的相应比例扣除后尽快转到李东指定账号。合同签订时李东必须向路桥公司先行缴纳项目咨询服务费150000元。同年3月29日，路桥公司与飞马公司补签了《建设工程施工合同》。 2014年3月11日、3月14日，原告李兴君再次通过其妻子文美蕴的银行账户分别向被告李东的银行账户汇入500000元、300000元。2014年3月14日，原告李兴君向被告李东交付现金200000元，被告李东据此向原告李兴君出具了借条。 2014年3月20日，原告李兴君进场搭建了工棚，至今未能开工。因一直未能开工，2014年4月4日，原告李兴君书写单据一份，载明的主要内容为案外人张廷海等人的工人工资总计43000元，被告李东在尾部签名并备注“注：总合计肆万叁仟元整”，并有落款人为“彭开伦”的签名。2014年7月5日，原告李兴君再次书写单据一份，载明的主要内容为木板、木方、材料费、运费、房租等损失共计115384元。被告李东于2014年7月15日在尾部签名并备注“情况属实”，同时有落款人为“彭开伦”、“郑健学”的签名。2014年11月21日，被告李东向原告李兴君出具欠条，载明的内容为：今欠到李兴君义龙新区新桥城市综合体项目3#楼人工损失费、机械损失费另外加合同资金占用费合计500000元。注：还款日期2015年5月30日前。 2014年11月25日，原告李兴君再次找到被告李东，被告李东出具承诺书一份，主要内容为：现李东欠李兴君借款2090000元，飞马公司系新桥城镇体开发商，李东系工程施工承包人，飞马公司向李兴君承诺，同意从李东承建新桥城镇综合体工程款中扣除2090000元直接支付给李兴君，付款日期为2015年1月30日前，但该款必须取得江津路桥公司书面同意后飞马公司方能支付给李兴君。备注：本承诺书一式三份，签字人均持有一份，具有同等法律效力。原告李兴君在“贷款人”处签名按印，被告李东在“借款人”处签名按印，被告飞马公司的股东冯显桦在“承诺人”处签名按印。2015年1月16日，被告路桥公司在贵州省的负责人李向东在承诺书中签名按印，并书写“同意该款由冯显桦直接支付给李兴君”字样。 承诺书载明的付款期限届满，原告李兴君索要款项未果，遂以被被告李东诈骗为由，于2015年5月向黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局报案。黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局立案侦查后，于2017年1月20日向安龙县人民检察院移送审查起诉。2017年7月11日，安龙县人民检察院作出安检公诉刑不诉〔2017〕17号不起诉决定书，认为经过两次退回公安机关补充侦查，仍然无法查清李东与李兴君在签订劳务合同过程中，存在虚构事实和隐瞒事实真相的情况，且非法占用李兴君保证金的目的无法查实，故本案犯罪事实不清、证据不足，不符合提起公诉的证据条件，决定对李东作存疑不起诉处理。原告李兴君不服，向黔西南州人民检察院提出申诉。黔西南州人民检察院将该案交办兴义市人民检察院进行复查，兴义市人民检察院复查后于2018年1月15日作出义检控申刑申复决〔2018〕1号刑事申诉复查决定书，认为该案犯罪事实不清、证据不足，不足以认定李东涉嫌合同诈骗罪，李兴君的申诉理由不能成立，对李东涉嫌合同诈骗罪作存疑不起诉处理。 庭审中，经本院询问，原告李兴君认可承诺书载明的款项2090000元中，590000元系其工程前期损失。 本案争议焦点为：一、原告李兴君主张的工程欠款658384元是否属实。二、各被告是否承担清偿责任。 本院认为，2013年，案外人舒勇以中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部的名义，从被告飞马公司承包建设贵州省义龙新区新桥组团飞马商贸城镇综合体项目。2013年8月，案外人舒勇又以被告路桥公司的名义承接前述工程。案外人舒勇承接工程后，将其中部分工程分包给被告李东承建，2013年8月26日，双方签订《单项工程施工合同》。后被告李东于2013年9月23日与案外人张雪彬签订《四川龙达建设集团有限公司内部经营责任制承包合同书》，约定被告李东以被告龙达公司的名义从舒勇处承接工程，被告龙达公司收取相应管理费。最后，案外人舒勇因故退出工程建设，被告李东以被告路桥公司的名义接手涉案工程的总承包。2014年3月6日，被告路桥公司与被告李东签订《公司内部承包工程项目管理责任书》，3月29日，被告路桥公司与被告飞马公司签订《建设工程施工合同》。 被告飞马公司将涉案总工程发包给被告路桥公司，案外人舒勇、被告李东先后以被告路桥公司的名义承接工程，被告李东承接涉案工程后，将其中部分工程分包给不具备建筑施工资质的个人即原告李兴君施工，被告路桥公司与被告李东之间的《公司内部承包工程项目管理责任书》、被告李东与原告李兴君之间的《建设工程劳务清包承包协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，被告路桥公司与被告李东之间的《公司内部承包工程项目管理责任书》、被告李东与原告李兴君之间的《建设工程劳务清包承包协议》无效。 关于本案争议焦点一，原告李兴君主张的工程欠款658384元是否属实。原告李兴君认为其损失为658384元，包含2014年4月4日的43000元、2014年7月15日的115384元、2014年11月21日的500000元。经查，原告李兴君于2014年3月20日进场搭建工棚后，一直未能开工。2014年4月4日，被告李东签字确认原告李兴君的工人工资等损失为43000元。2014年7月15日，被告李东签字确认原告李兴君的木板、木方、材料费、运费、房租等损失为115384元；2014年11月21日，被告李东再次向原告李兴君出具欠条，载明的内容为欠原告李兴君人工损失费、机械损失费另外加合同资金占用费合计500000元。2014年11月25日，被告李东出具的承诺书，明确其欠原告李兴君借款2090000元。通过被告李东出具的前三张单据看，其明确原告李兴君的损失是逐渐递增，即43000元、115384元、500000元。但是，被告李东出具的承诺书载明2090000元中有1500000元系工程保证金，据此计算，即另外590000元（2090000元-1500000元）系原告李兴君的停工损失。若原告李兴君的主张属实，在被告李东出具承诺书前其损失就应当是658384元，则被告李东出具的欠条金额应为2158384元（1500000元＋658384元）而非2090000元。因此，原告李兴君主张其损失为658384元理由不成立，结合其在庭审关于损失为590000元的自认，本院确定停工损失为590000元。 关于本案争议焦点二，各被告是否承担清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于案涉合同已被确认无效，而原告李兴君至今未能施工的原因在于被告李东一方，故被告李东应按照其承诺赔偿原告李兴君停工损失590000元。 （一）被告龙达公司是否承担清偿责任。被告龙达公司辩称其并非《建设工程劳务清包承包协议》的相对方，也未授权被告李东签订合同，未向被告李东出具授权委托书；涉案授权委托书中的印章并非其公司印章。经查，龙达贵州分公司与案外人张雪彬签订了相应合同，授权案外人张雪彬以其公司名义对外开展业务。案外人张雪彬在合同期限内向被告李东交付了相应四川龙达贵州分公司资质、授权委托书并进行了相应登记。该事实有被告李东、案外人张雪彬在公安机关的陈述予以证实；同时案外人张雪彬也向公安机关提供了相应被告龙达公司与龙达贵州分公司现负责人夏有利等人签订的合同、龙达贵州分公司与张雪彬签订合同予以证实。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，认定被告龙达公司是否在本案中承担相应的清偿责任，关键看被告李东与原告李兴君在签订《建设工程劳务清包承包协议》时，原告李兴君是否有理由相信被告李东有权代理被告龙达公司。合同签订时，被告李东向原告李兴君出具了前述委托材料，并在与原告李兴君签订的合同中加盖了“四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城改造综合项目部（1）”字样的印章。在原告李兴君第一次向公安机关的陈述中，其表示“在2013年10月份左右，经过朋友李祖万介绍认识犯罪嫌疑人李东，李东就称其挂靠在四川龙达建设（集团）有限公司，从飞马房地产开发有限公司处将贵州省兴义市义龙新区新桥旧城改造项目承包过来，便邀请我前往该项目工地承包建筑劳务的工作……”；在第二次向公安机关的陈述中，其表示被告李东“……就是搞承建的，挂靠四川龙达集团公司包活路做的，他出示该公司的相关手续，还有就是龙达集团公司和飞马公司签订的合同，项目是新桥的旧城改造，看见他提供的这份合同，我才相信他的，才跟他签订合同的。”；在本案第一次庭审过程中，其表示“当时李东挂靠在龙达公司，其出具了项目部印章及龙达公司相关手续，龙达公司与飞马公司的施工合同，上面加盖了龙达公司的印章（不是项目部印章），我才与其签订了合同。我认为李东是挂靠在龙达公司，但我不清楚李东是不是龙达公司员工。”本院认为，根据原告李兴君的三次陈述，其表示被告李东系做工程的，挂靠被告龙达公司承建工程，说明其知晓被告李东系工程实际施工人，并非实际代表被告龙达公司做工，所谓挂靠仅是借用被告龙达公司的名义承接工程。因此，虽被告李东以四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城改造综合项目部的名义与原告李兴君签订合同，并向原告李兴君出具了相应龙达贵州分公司的资质、委托材料，但原告李兴君系知晓被告李东为工程实际施工人，合同并非被告李东代表被告龙达公司签订，也不构成表见代理；事后，被告龙达公司亦非涉案工程的承包方、转包方，也无向原告李兴君承诺退还款项的意思表示，因此，被告龙达公司不应承担清偿责任。 （二）被告飞马公司、冯显桦、路桥公司、李向东是否承担清偿责任。本案系关于原告李兴君主张工程欠款（实际为停工损失）的争议，被告飞马公司、路桥公司作为涉案工程的发包方、转包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，其承担的是在欠付工程款范围内清偿工程款的责任，而非返还工程保证金的责任。但是，被告飞马公司的股东冯显桦在承诺书中签名按印，是为了不影响整体工程的顺利施工而作出的行为，属于债务加入。同时，承诺书中载明飞马公司向李兴君承诺同意从李东承建新桥城镇综合体工程款中扣除2090000元直接支付给李兴君，又载明该款项必须取得路桥公司的书面同意，而后被告路桥公司在贵州省的负责人李向东在该承诺书签署“同意该款由冯显桦直接支付给李兴君”，故被告路桥公司在此并未作出向李兴君支付款项的意思表示，因此被告路桥公司在本案中不应承担款项清偿责任。 据此，根据上述规定及理由，判决如下： 一、被告李东于本判决生效之日起十日内赔偿原告李兴君停工损失590000元。 二、被告贵州飞马房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 三、驳回原告李兴君的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10383元，由被告李东、贵州飞马房地产开发有限公司共同负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。 审判长 赵匡灵 审判员 黄金梅 人民陪审员 冷萍 二〇一九年七月五日  书记员 刘黎明