吉林省长春市绿园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0106民初1695号 原告:徐松峦，男，1953年7月8日生，汉族，住长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。 被告：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地长春市绿园区青年路1513号。 负责人：姜扬，行长。 委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。 原告徐松峦与被告中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工行花园支行）金融委托理财合同纠纷一案，本院受理后，于2018年6月20日作出（2017）吉0106民初2629号民事判决。徐松峦不服判决，提出上诉。长春市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）吉01民终3514号民事裁定，撤销本院（2017）吉0106民初2629号民事判决，发回本院重新审理。本院重审后，原告变更诉讼请求，案由变更为用人单位责任纠纷，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐松峦及其委托诉讼代理人王光，被告工行花园支行的委托诉讼代理人原野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐松峦向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告购买理财产品款84万元及利息损失；被告承担案件受理费。事实与理由:2011年1月6日，原告在工商银行开立理财金账户，卡号为×××，之后，原告多次购买工商银行出售的理财产品，原告均依约收到利息和本金。2014年12月17日，原告在被告处购买26万元“工银瑞信绝对收益资管计划”，产品起息日为2014年12月17日，收益兑付日为每月17日，产品到期日为2015年6月9日，承诺每月支付利息1646.66元。从2015年1月16日起至2015年5月18日止，原告账户每月收到1646.67元利息，共收到5期利息，之后原告未收到利息及本金。2015年5月8日，原告在被告处购买58万元“博创兴业保证收益型资产管理计划”，产品成立日为2015年5月8日，产品到期日为2015年11月11日，资金兑付日为产品到期3个工作日，承诺到期支付利息23200元。2015年11月13日，原告账户收到23200元利息。之后原告未收到利息及本金。原告是在被告营业时间、营业场所内购买的理财产品，被告理财经理顾娜向原告介绍、推荐理财产品，原告按照顾娜的指引办理购买理财产品手续，顾娜向原告出具工商银行的理财产品交易凭证，收取原告购买理财产品资金。原告是基于对工商银行的充分信赖，在工商银行的分支机构被告处购买理财产品，原告没有任何过错。被告未履行相应法定义务，对顾娜履行职务行为缺乏有效监管，存在重大过错。被告对原告损失负有全部责任，应当依法赔偿原告本金和利息损失。故原告诉至法院，请求依法支持原告诉请。 被告花园支行辩称：第一，答辩人认为被答辩人在《变更诉讼请求申请书》中的主张仅为其单方陈述，如无相关证据加以证明，不能直接作为本案查明事实予以认定。被答辩人主张在答辩人营业时间、营业场所内购买的理财产品，但被答辩人并未提供证据证明答辩人在其经营场所宣传或者推广本案所涉理财产品；被答辩人主张答辩人理财经理顾娜向被答辩人介绍、推荐理财产品，被答辩人按照顾娜的指引办理购买理财产品手续，但被答辩人提供的证据无法证明是经顾娜购买的本案所涉理财产品，也无法证明其手中持有的一份《代理业务申请书》、《个人理财产品申请书》系由顾娜出具。第二，即便被答辩人提供证据证实是通过顾娜购买本案所涉理财产品，那么顾娜的行为对于答辩人而言亦不属于职务行为，对于上海汇晖公司和北京博创公司而言属于职务行为。本案所涉理财产品不是工行产品而是上海汇晖公司和北京博创公司产品，答辩人也未在其经营场所宣传或者推广本案所涉理财产品，收取被答辩人理财款和向被答辩人支付相应利息的不是答辩人而是上海汇晖公司和北京博创公司的关联方，被答辩人提供一份《代理业务申请书》、《个人理财产品申请书》中并无答辩人处印章，顾娜从中获取的利益也未归于答辩人。结合以上事实，足以证明顾娜并非在履行答辩人处的职务行为，并且顾娜的个人违法犯罪行为也不可能是在履行答辩人处的职务行为。第三，被答辩人在购买本案所涉理财产品时，知道或者应当知道该产品不是工行产品，被答辩人应当自行承担投资失败的后果，与答辩人无关。被答辩人系完全民事行为能力人，此前曾多次购买飞单产品，其作为具有理财经验的投资者应当根据拟投资的资金数额、自己的风险承担能力，合理预判并谨慎理性选择理财产品，本案所涉理财产品的收益率显著高于工行产品，其应当知晓本案所涉理财产品与工行正规理财产品有明显区别，但被答辩人却在前几次购买飞单产品获取高额收益后，又再次购买同类型的本案所涉理财产品，因此其将购买本案所涉理财产品的投资风险完全归责于答辩人是明显不当的，其在向上海汇晖公司和北京博创公司及相关责任人追索无望后，转而起诉答辩人要求赔偿本案所涉理财产品全部理财款及相应利息，也足以证明被答辩人不是善意的。第四，刑事案件判处顾娜犯非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪等诈骗类犯罪，说明法院认定顾娜并无非法占有之目的，亦无对被答辩人实施诈骗之行为。刑事案件将被答辩人列为投资人而非被害人，也充分说明法院认可被答辩人是明知涉案产品是非银行产品而自愿购买的。第五，如经法院查明被答辩人确为顾娜刑事案件中备案记录的投资人之一，但由于被答辩人的实际损失尚未确定，被答辩人主张答辩人承担其赔偿本案所涉理财产品全部理财款及相应利息也于法无据。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而被答辩人并未提供顾娜刑事案件执行终结之证据，被答辩人诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。综上所述，答辩人认为被答辩人提出的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 经审理查明：原告于2011年1月6日在工商银行开立理财金账户，卡号为×××。原告多次购买工商银行出售的理财产品，原告均按照约定收到利息和本金。2014年12月17日，原告在被告处购买26万元“工银瑞信绝对收益资管计划”，产品起息日为2014年12月17日，收益兑付日为每月17日，产品到期日为2015年6月9日，承诺每月支付利息1646.66元。从2015年1月16日起至2015年5月18日止，原告账户每月收到1646.67元利息，共收到5期利息，之后被告未支付利息、返还本金。2015年5月8日，原告在被告处购买58万元“博创兴业保证收益型资产管理计划”，产品成立日为2015年5月8日，产品到期日为2015年11月11日，资金兑付日为产品到期3个工作日，承诺到期支付利息23200元。2015年11月13日，原告账户收到23200元利息。之后未收到本金和其他利息。 另查明，2014年2月1日，顾娜在被告工行花园支行处任职，职务是个人客户理财经理；2015年1月16日，在工行朝阳桥支行任职，职务同上；2015年3月11日在工行兴城支行任职，在个金部工作，不再担任个人客户理财经理。2015年7月顾娜被工商银行开除并解除劳动关系。2016年1月25日，中国工商银行吉林分行营业部向长春市公安局经济犯罪侦查支队举报控告顾娜，该支队以长公（刑）受案字[2016]84号受理，同年2月26日顾娜被逮捕。2017年12月25日，长春市朝阳区人民法院作出（2016）吉0104刑初1040号刑事判决，判决被告人顾娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金25万元（判决主文第三项）；责令被告人顾娜等退赔投资人经济损失（第五项）；所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚（第六项）；在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚（第七项）。 长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104刑初1040号刑事判决认定顾娜如下犯罪事实：（1）北京博创兴业投资管理有限公司案件事实：被告人顾娜利用其丈夫吕丽恩的名字在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，以高额返利、保本保息等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金和所谓的P2P理财产品，组织吸收公众62人的存款共计19232000.00元，案发前返还本金共计5352000.00元，返利共计220593.92元。关于北京博创兴业投资管理有限公司，被告人顾娜的供述与辩解称：我给其拉过客户，2014年2月我是工行客户经理，手中有客户信息，北京博创兴业投资管理有限公司长春公公司经理是我弟弟顾珈源，我就开始给博创拉客户，我给他飞单。被辞退前，我在银行的办公地点，没有向群众介绍卖的银行产品。客户来银行买理财产品，我是银行工作人员，他们走入误区，以为我卖的就是银行产品，根本不问。客户关心的就是本金保证、高额回报。我尽量避免向客户说明卖的不是银行的产品这个话题，我说了群众就会害怕，不买博创产品，他问我我就说，不问不说。（2）上海汇晖股权投资基金管理有限公司案件事实：2013年-2015年间，被告人顾娜以销售工商银行理财产品的名义，利用高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售上海汇晖股权投资基金公司理财产品。截止至案发，被告人顾珈源、顾娜，组织、吸收公众183人存款共计377346030.00元，案发前共返还本金共计268377339.95元，返利共计16830889.91元，共计造成被害人净损失106652630.61元。（3）北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚（北京）投资管理有限公司吉林省分公司案件事实：2015年9-12月，被告人顾娜在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，用北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚吉林省分公司的名义，以高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金理财产品，吸收公众12人的存款共计2580000.00元，实际损失共计2577197.50元。 本院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，原告徐松峦应当提供证据证明是由于被告的行为具有过错侵害原告的民事权益，并由被告承担侵权责任。原告称，是基于对被告的信任购买的理财产品，被告对顾娜的履职行为缺乏有效监管，被告存在过错，但是，原告徐松峦在工商银行花园支行工作人员顾娜的推荐下购买了“工银瑞信绝对收益资管计划”、“博创兴业保证收益型资产管理计划”理财产品，将26万元存入“吉林永源投资咨询有限公司”中国建设银行账户，58万元存入“广州银联公司”账户。该“工银瑞信绝对收益资管计划”、“博创兴业保证收益型资产管理计划”并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行花园支行的签章，原告亦未举证证明该产品是工商银行花园支行发售的理财产品，亦未证明工商银行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工商银行花园支行的过错。 原告作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非被告的理财产品，从而避免风险。但是，原告徐松峦并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。原告徐松峦购买并非工行发售的理财产品，该风险应由原告自行负担，其主张被告未尽监管义务的主张并不适当，原告徐松峦提供的现有证据无法证明被告工商银行花园支行存在过错，故原告徐松峦以侵权纠纷诉请被告工商银行花园支行返还投资本金及收益的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告徐松峦的诉讼请求。 案件受理费12200元（原告已预交），由原告徐松峦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判长 王 赫 审判员 刘忠亮 审判员 张 季 二〇一九年七月二十三日 书记员 刘雪婷