浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0483民初8750号 原告：余永根，男，1964年3月29日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：钱钧、张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。 被告：重庆市黄浦建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区国本路124号。统一社会信用代码9150010171169503XN。 法定代表人：谭冰林，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨明勇，公司员工。 被告：浙江戴德实业有限公司。住所地：浙江省桐乡市景雅路嘉丰银座15楼。统一社会信用代码9133048358779534XF。 法定代表人：朱善隆，公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：周体敏，浙江几丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚江，上海宝江律师事务所律师。 原告余永根诉被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称重庆黄浦公司）、重庆市黄浦建设（集团）有限公司上海分公司（以下简称重庆黄浦公司上海分公司）、浙江戴德实业有限公司（以下简称浙江戴德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后依法组成合议庭。审理中，被告浙江戴德公司、重庆黄浦公司分别提出管辖异议，本院裁定驳回管辖异议后，两被告分别对管辖权异议裁定书提出上诉，嘉兴市中级人民法院作出（2018）浙04民辖终8号、20号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。审理中，重庆黄浦公司上海分公司注销。本案于2018年3月22日、8月29日两次组织了证据交换，并于2019年6月6日、7月22日公开开庭进行了审理。第一次证据交换中，原告委托诉讼代理人花慧颖（后解除委托）、被告重庆黄浦公司委托诉讼代理人查金作（后解除委托）、被告浙江戴德公司委托诉讼代理人周体敏、王飞、原重庆黄浦公司上海分公司委托诉讼代理人许玉淼到庭参加诉讼；第二次证据交换，原告委托诉讼代理人钱钧、被告浙江戴德公司委托代理人周体敏、王飞（后解除委托）到庭；第一次庭审，原告委托诉讼代理人钱钧、被告浙江戴德公司委托代理人周体敏、原重庆黄浦上海分公司委托诉讼代理人许玉淼到庭；第二次庭审中原告委托诉讼代理人钱钧、被告浙江戴德公司委托诉讼代理人周体敏、姚江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余永根向本院提出诉讼请求（变更后）：一、被告重庆黄浦公司支付工程欠款29348056元并支付利息（其中38356258.22元自2017年5月28日起算至2017年11月2日，33516258.22元自2017年11月3日起算至2017年11月8日，30707578.22元自2017年11月9日起算至2017年11月8日，29348056元自2018年计算至实际清偿日止，暂计至2019年6月10日），工程款及利息合计32431565.97元；二、被告浙江戴德公司在欠付被告重庆黄浦公司工程款本息范围内就第一项诉讼请求向原告承担连带付款责任；三、确认原告对上述工程款债权有权就案涉工程折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；四、诉讼费用依法承担。事实与理由：原告与被告重庆黄浦公司及其上海分公司存在工程挂靠关系（因上海分公司在诉讼过程中注销，其民事责任应由总公司即被告重庆黄浦公司承担）。2014年4月，被告重庆黄浦公司就承包施工被告浙江戴德公司发包的桐乡金鼎苑西侧、崇福大道以南、中华路以北“戴德中心项目”工程（以下称“系争工程”）签订了《建设工程施工合同》。系争工程由原告挂靠被告重庆黄浦公司实际施工。前述合同签订后，原告即组织资金和人员以被告重庆黄浦公司的名义进行管理和施工，并支付了施工过程中的相应人员工资、材料款、应当缴纳的税费等。系争工程于2014年7月17日正式开工。2014年8月25日，原告就系争工程与被告重庆黄浦公司的上海分公司补签了《工程项目内部承包合同》，合同约定由原告以内部承包的名义挂靠被告重庆黄浦公司施工，并该项目由原告独立承担盈亏及相关债权债务，并约定“乙方（原告）全面履行甲方与业主签订的施工合同和相关补充协议的各项职责，完成各项任务”、“工程款支付按照甲方与业主签订的大合同条款执行，下拨工程款额度扣除公司管理费及税金费、规费、工资等后剩余工程款由乙方支配。” 后，原告于2016年9月完成工程施工，并于2016年10月20日取得工程竣工预验收报告。但由于被告浙江戴德公司的指定分包拖延施工等原因，系争工程于2017年4月26日才通过整体竣工验收。2017年5月27日，系争工程完成了竣工备案。2017年6月12日，原告将编制好的“工程结算书”加盖被告重庆黄浦公司的印章后递交给被告浙江戴德公司。嗣后，原告多次请求与被告浙江戴德公司就工程量进行核对，但被告浙江戴德公司却屡次以结算资料不齐全为由进行刁难，并拒绝签收原告递交的结算资料，拒不出具签收证明，致使案涉工程无法进行结算。现案涉工程已进行司法审计，根据浙江科佳工程咨询有限公司2019年4月16日出具的《戴德中心项目工程造价鉴定补充意见书》确认，案涉工程总造价为149590660元，其中有争议造价为人民币20024321元（其中包括应当计入总造价的2#楼夹层后施工应增加机械费及人工降效费用人民币158.2万元、不应于总造价中扣除的优质结构及标化工地违约金人民币305.3646万元及应当计入总造价的人工费调差人民币1538.8675万元）原告认为应当计入工程总造价。据此，原告已完成工程价款应为人民币169614981元，被告浙江戴德公司现已支付工程款人民币140266925元，尚欠工程款人民币29348056元及利息3083509.97元（暂计至2019年6月10日）。原告认为《建设工程施工合同》的名义承包人虽然为被告重庆黄浦公司，但根据合同实际履行情况，原告才是系争工程的实际施工人、系争工程款债权的所有人，依法享有工程优先权。目前被告重庆黄浦公司经营管理不善，已负债累累、资信严重下降，濒临破产，如果被告浙江戴德公司仍将工程款继续支付给被告重庆黄浦公司，原告依法享有的工程款债权将无法得到保障，被告浙江戴德公司在工程竣工备案后拖延支付拒不配合原告进行结算，损害了原告合法权益。 被告重庆黄浦公司辩称：一、上海分公司与余永根签订的《工程项目内部承包合同》，余永根为项目实际施工人，应当承担项目资金组织工作，无权向重庆黄浦公司及上海分公司主张支付工程款。《工程项目内部承包合同》对上海分公司与余永根之间的权利义务进行了明确约定，余永根负责案涉项目应由总包完成的土建和安装等一切工作，实行大包干施工，资金收支均由余永根自行负责，上海分公司仅是协助余永根做好资金催讨等辅助工作。上海分公司实际将案涉项目转包给了余永根，余永根为项目的实际施工人，负责完成项目施工。案涉项目工程款由浙江戴德公司向其支付工程款，重庆黄浦公司及上海分公司仅是协助其向发包人收取工程款，而没有向余永根支付工程款的义务。事实上，案涉项目已经支付的工程款是直接支付给余永根，重庆黄浦公司完全不能管控工程款的支付，也未在案涉项目获利。在工程款支付过程中，重庆黄浦公司履行了配合余永根向戴德公司催讨工程款的义务，也未截留戴德公司支付给余永根的工程款项。因此，客观上也无款项支付余永根。不论是依据合同约定还是根据客观事实，余永根向重庆黄浦公司主张工程款均不应得到支持。二、余永根主张工程款优先受偿权没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”明确了工程款优先受偿权仅由承包人享有。本案中，根据《建设工程施工总承包合同》，案涉项目的发包人为浙江戴德公司，承包人为重庆黄浦公司，因此，仅作为承包人的重庆黄浦公司方能主张工程款优先受偿权。余永根不具备承包人身份，不是法律规定工程款优先受偿权的享有主体，其主张工程款优先受偿权没有法律依据，不应得到支持。三、案涉项目竣工验收资料，重庆黄浦公司从未盖章认可，亦未授权任何第三人刻制公司印章，也未在项目竣工验收资料盖章，验收资料上的印章不能代表被告重庆黄浦公司的真实意思表示。 被告浙江戴德公司辩称：一、案涉工程的实际施工人应为余金标，而非余永根，故余永根并非本案的适格原告。（一）就案涉戴德中心项目工程，2014年浙江戴德公司通过招投标，确定被告重庆黄浦公司为中标单位作为工程承包方。后与被告重庆黄浦公司签订了《建设工程施工总承包合同》；（二）案涉工程在施工过程中，均是由余金标作为施工方身份负责接洽、参加政府会议、确认工程款等事项，原告余永根从未进场施工也未参与管理。因此，本案的实际施工人应该是余金标，余永根并非本案的适格原告。二、原告诉请判令被告共同向原告支付工程款及逾期付款利息无法律依据。（一）《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第四条明确，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中并不存在欠付劳务分包工程款导致实际施工人无法支付劳务分包关系中农民工工资的情况。（二）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条明确，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”现本案中的实际施工人的合同相对人不存在破产、下落不明或资信状况严重恶化的情况，同时亦未有材料证明实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效。因此，本案的实际施工人不能突破合同相对性的原则，向作为发包方的浙江戴德公司主张要求支付工程款，而只能由原告向被告重庆黄浦公司主张。三、本案中原告无权要求被告承担共同支付责任，浙江戴德公司仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案工程款总价应通过司法审价确定，现根据《造价鉴定补充意见书》确定鉴定总价款为14959.0660万元。另外，浙江戴德公司已实际支付的工程价款为140266924.54元。1、人工补差费（含相应的人工降效费用）不应调整，不应该计算在工程款总价内。（1）根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条：要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。根据《建设工程总承包合同》第69-70页，发包人代表人是朱勇强，但发包人对发包人代表的授权范围仅如下：凡涉及到需要工程量签证、变更工程量、需要增加工程价款或费用、确认工程质量合格、提出或确认变更工期、暂停或终止施工的工程联系单需经发包人内部流程审批通过后方为有效，否则不能作为竣工结算的有效依据。另根据《建设工程总承包合同》附件五现场签证控制办法第4.1条现场签证审批权限明确：现场签证估算金额100万元以上的重大事项须由监理单位、项目公司工程部专业工程师、工程部经理、造价工程师、总经理助理、工程副总经理、总经理、公司总部领导的审批。再根据《建设工程施工总承包合同》第85-86页第11.1条约定的价格调整方式，人工费无论发生任何情况不作调整，人工费不在合同条款约定调整的范围，以联系单方式确认的人工补差费（含相应的人工降效费用）不作调整，不应计算。（2）本案中，首先，原告提供的签证单盖章为项目技术专用章，而项目专用技术章一般用于技术方面的签证，不适用干工程价款方面的签证，该签让单不能视为浙江戴德公司的确认同意。其次，该签证单建设单位仅一人签名（签名人为朱勇强），签名人非公司总部领导也非法人代表，且该签证单没有监理单位盖章，也没有戴德相关领导的审批。再次，原告提供的签证单与合同中约定的签证单格式不符、权限不符。（3）《造价鉴定补充意见书》经鉴定确认，调整后的人工补差费1538.8675万元（原鉴定报告该联系单查核价款1606.9817万元，作单列处理）不再作单列处理。2、根据合同约定，本工程项目需确保嘉兴市优质结构工程，如未达到扣减工程结算价款的1%；确保嘉兴市安全文明施工标准化工地，如未达到扣减工程结算价款的1%。原告与承包人均已确认上述两项都未达到，故应予扣减工程结算总价款的2%。经鉴定确认，《造价鉴定补充意见书》中也明确扣除305.3646万元。（二）根据《建设工程施工总承包合同》约定及《造价鉴定报告书》第五条第3项明确，合同工期为670天，实际工期为1014天，存在事实上的工期延误情况。被告重庆黄浦公司的逾期完工行为，导致浙江戴德公司不能依约向购房户交付商品房，并为此向各购房户支付违约金，承受了不必要的损失，浙江戴德公司实际赔付合计2593094.03元。该等损失浙江戴德公司有权从未付工程款中扣除。（三）案涉工程的司法审价与被告重庆黄浦公司开具给被告浙江戴德公司的发票（实际总开票金额为1.36亿元，差额部分的税收应当在工程价款结算时予以扣除）。（四）根据《工程项目内部承包合同》，实际施工人只能在浙江戴德公司欠被告重庆黄浦公司工程款范围内且扣除实际施工人应向被告重庆黄浦公司支付的相关费用（4.5%的企业管理费，工程税金及其他不属于原告应取得的款项）后的剩余款项内主张权利。四、案涉工程仍在质保期，质量保证金500万元未到返还时间。根据《建设工程质量管理条例》以及浙江戴德公司与被告重庆黄浦公司签订的《工程质量保修书》，《建设工程施工总承包合同》专用条款12.4.1（1），案涉工程仍在质量保证期内，质量保修金500万元未到返还时间。另外，案涉工程仍存在质量瑕疵，其中部分建筑存在漏水现象，浙江戴德公司已发函要求重庆黄浦公司前来维修，若被告重庆黄浦公司未维修，浙江戴德公司有权将维修费用等从质量保修金扣除，目前维修费用已支付了21700元，应在应付工程款中予以扣除。五、即便本案存在未付工程价款，该价款的利息起算点也应为法院作出生效判决之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。《建设工程施工总承包合同》第12.4条第1款第1项约定：“第十次付款：完成结算审计后支付至结算款的95%。”本案中，完成结算审计通过司法审价进行，最后确定的司法审价的日期为2019年4月16日，但该司法审价仍需法院进行开庭质证后才能最终确定，故该价款的利息起算点应为法院作出生效判决之日。退一万步讲，即使本案的最后一次司法审价决定作出之日被视为完成结算审计之日，该价款的利息起算点也应为最后一次司法审价作出之日，支付工程款的时间也是原告或者说被告重庆黄浦公司造成的，已付工程款为1.4亿元，开具发票才1.36亿元，尚欠400万发票，支付工程款按照合同是收到发票后支付的且施工方有工期延误的情形。六、被告浙江戴德公司与重庆黄浦公司签订的施工总承包合同是合法有效的，至于原告签订的内部承包合同是不是由法庭按照事实来裁定，工程在2014年3月开工，而原告的内部承包合同是在2014年8月25日签订的，本案的原告介入这个工程的施工是在上海分公司已经施工了五、六个月之后才加入的，原告自己认为他和上海分公司签的内部承包合同是无效的话，本案存在工程的转包行为，转包属于无效，但转包合同无效不影响总承包合同，被告浙江戴德公司所有的权利义务还是按照总包合同相关的规定来执行。七、关于原告提供的涉及人工费的联系单，原告以总承包合同未明确的三个方面提出工程变更的一个主张，根据总包合同的第一部分协议书上明确规定的，如果本合同未尽事宜，由双方另行协商并签订补充协议。人工费的调整从形式上也是不符合同的约定，如果涉及到工程造价的变更的话，合同附件对于签证的要求也是相应明确规定的。总包合同第十一条计价调整规定价格调整的方法是有三种。双方当事人协商确定的是，第三种其他的调价方式，调价的方式的第二条是三方是否按信息价格进行调价，如果按照造价信息来调整的话，那么这个造价信息里面就包括人工费的调整，而恰恰双方是没有选第二项，而是选择了第三项，其他的价格调整当中事实上就把几类主要的材料价格的调整进行了约定除此之外，其他的材料均不作调整。原告在2014年8月25日与黄浦上海分公司签订的内部承包合同，第二条明确地告知原告所承接的工程造价的结算是按照浙江省2010定额结算，且总造价下浮4%为审计结算总造价，也没有任何的人工费的调整。 原告向本院提交如下证据（因重庆黄浦公司上海分公司在审理过程中注销，对其注销前的质证意见仍在下文中予以列明）： 证据一，2014年4月《建设工程施工总承包合同》，证明被告重庆黄浦公司和被告浙江戴德公司就“戴德中心项目”签订建设工程施工总承包合同。 被告重庆黄浦公司及其上海分公司无异议。被告浙江戴德公司对真实性无异议，认为关联性、合法性有异议，属于没有资质的实际施工人借用资质承包建设工程，属于无效合同，且该合同不完整，缺少七个附件。 证据二，2014年7月17日《开工报告》复印件，证明系争工程于2014年7月17日开工。 被告重庆黄浦公司及其上海分公司无异议。被告浙江戴德公司对真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉案工程重庆黄浦公司与浙江戴德公司商定的开工时间是2014年3月25日，早于该开工报告上显示的时间。 证据三，2016年10月20日《工程竣工预验收报告》复印件，证明“戴德中心项目”于2016年10月20日通过工程竣工预验收。 被告重庆黄浦公司及其上海分公司无异议。被告浙江戴德公司对真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案的开工和竣工时间应当以备案作为最后的完工依据，而不是预验收。 证据四，2017年4月26日《工程竣工验收报告》（复印件），证明“戴德中心项目”于2017年4月26日通过工程竣工验收。 被告重庆黄浦公司质证认为其未参与竣工验收，加盖的印章不是被告重庆黄浦公司加盖的，不予认可，骆正明的印也不是本人盖，对这两个章有异议，对竣工验收的整个过程都不清楚。重庆黄浦公司上海分公司质证无异议。被告浙江戴德公司对真实性合法性无异议，关联性有异议，异议内容与证据三一致。 证据五，2017年5月27日《工程竣工验收备案表》（复印件），证明“戴德中心项目”于2017年5月27日完成竣工备案。 被告重庆黄浦公司质证意见同证据四。重庆黄浦公司上海分公司质证无异议。被告浙江戴德公司对真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉案工程实际竣工验收日期是2017年6月7日。 证据六，《工程结算书》（土建+安装），证明“戴德中心项目”的竣工结算资料，已完成工程价款为人民币1.93亿元。 被告重庆黄浦公司质证意见同证据四。重庆黄浦公司上海分公司质证无异议。被告浙江戴德公司对三性有异议，属于被告重庆黄浦公司单方出具的，不能证明其真实性，造价金额不予认可，与本案无关，本案的涉案工程和工程款应当通过司法审价加以确认，在结算书第一页，工程总工期670日也与实际不符，实际完成的工期时间是1170天。 证据七，照片（2017年10月12日拍摄），证明浙江戴德实业有限公司拒绝签收原告递交的结算资料，拖延竣工结算。 被告重庆黄浦公司及其上海分公司质证认为未参与，不清楚。被告浙江戴德公司对三性有异议，当时提交不是原告余永根，而是余金标；原告和余金标均没有提交重庆黄浦集团的委托书，现场提交的材料也不齐全；被告戴德与2017年10月20日发函要求被告重庆黄浦公司补齐竣工材料结算材料，里面的结算金额与事实不符。 证据八，工程款收款明细表，证明截止起诉之日被告浙江戴德公司累计支付工程款人民币1.30亿元，起诉之后被告浙江戴德公司又付过被告重庆黄浦公司480万元，后被告重庆黄浦公司转给原告420万。 被告重庆黄浦公司质证认为不清楚，工程款支付是原告与被告浙江戴德公司之间进行的，其只是配合进行收款，但是具体的收付款不是很清楚，钱一部分是从黄浦账上出去的，因为没有原件，所以对其真实性不是很清楚。重庆黄浦公司上海分公司质证认为真实性不清楚。被告浙江戴德公司对真实性合法性有异议，对其数字有异议。 证据九，2014年8月25日《工程项目内部承包合同》，证明施工过程中原告与被告重庆黄浦公司就“戴德中心项目”补签了《工程项目内部承包合同》，双方就原告以内部承包的名义挂靠被告重庆黄浦公司施工的权利义务进行了约定。 被告重庆黄浦公司质证认为：实际是与上海分公司签的内部承包合同，不是与被告重庆黄浦公司签的，对其三性无异议。重庆黄浦公司上海分公司对三性无异议。被告浙江戴德公司对三性均有异议，因没有参与不知道其真实性，如果属实，那么涉及到被告重庆黄浦公司非法转包行为，案涉工程在施工过程中，均是余金标作为实际施工人的身份参与工程款协商、会议等对外活动，余永根从未进场施工，参与管理，所以原告起诉本案主体不适格。 证据十，2014年3月8日、2014年5月15日付款凭证及付款委托书及收据（复印件），证明原告挂靠被告重庆黄浦公司施工“戴德中心项目”工程，并根据被告重庆黄浦公司的要求向其上海分公司支付了工程保证金500万元。 被告重庆黄浦公司质证认为系原告支付给上海分公司的，对此不清楚。重庆黄浦公司上海分公司认为款项在逐步付款中，已经作了部分抵充税金和管理费，部分现金已归还，以最后结算为准。被告浙江戴德公司对三性均有异议，没有原件，无法核实真实性，建设银行的回单看付款主体是上虞海湾，不是原告，收款单位是上海分公司，如果履行内部承包合同，那么应该付到被告重庆黄浦公司而不是分公司，该证据与本案无关。 证据十一，2016年6月20日“关于戴德中心项目工程相关问题会议纪要”（复印件），证明原告派员以实际施工人身份参加政府主持的工程款支付协调会。 被告重庆黄浦公司质证认为会议纪要是由上海分公司人员参加的，被告重庆黄浦公司未参加，不清楚。重庆黄浦公司上海分公司无异议。被告浙江戴德公司质证认为：对真实性合法性无异议，关联性有异议，不能证明待证事实，证明本项目的实际施工人是余金标，300万电缆款是被告浙江戴德公司直接付材料供应商，最终项目工程结算时应当扣除该300万元。 证据十二，情况说明，证明余金标系接受余永根的聘用和委托参与项目管理，与业主方进行资料交接，参与政府协调等工作。 被告重庆黄浦公司及其上海分公司无异议。被告浙江戴德公司对三性均有异议。该材料为余金标单方出具的，无法核实其真实性，即使真实，也说明余永根非法承揽涉案工程后又非法给余金标；如果是余永根委托余金标，那么应该由余永根出具情况说明才符合常理。 证据十三，重庆市黄浦建设执行案件汇总表（来源最高法执行局网站），证明被告重庆黄浦公司及其分公司负债累累，资信严重下降的事实。 被告重庆黄浦公司及其上海分公司质证认为与本案无关。被告浙江戴德公司对三性均有异议，无法核实真实性，即使真实，执行案件情况不能直接证明被告重庆黄浦公司及分公司存在资信严重下载情况，经查，被告重庆黄浦公司及分公司仍在正常经营中，因此本案不应该由原告向被告戴德主张其诉讼请求。 证据十四，图纸会审纪要及安装变更、土建工程联系单、安装联系单、其他联系单、工程签证单、地下室涉及变更单、高层区设计变更单、多层区设计变更单、甲方分包合同（复印件）、吊塔基础施工方案、高大模板及超限梁模板支撑方案、竣工图光盘各1份，证明施工工程量和双方联系事项。 被告重庆黄浦公司未发表质证意见。重庆黄浦公司上海分公司认为其没有参与具体施工，以业主方确认意见为准，结算以审计部门结论为准。被告浙江戴德公司质证认为：对图纸会审纪要及安装变更内容是否属实及后续施工是否属实，需要鉴定机构根据图纸及现场确定；土建工程联系单中3页混凝土配合比没有原件，工程名、公司名不准确，2016-04-26（5）不属于总包施工；安装联系单中03没有施工，其他是由甲方装修的。Loft办公二号楼水表未做；编号8的工作联系单、建筑03、SD-电梯是复印件；其余符合合同约定且有浙江戴德公司盖章的联系单，予以认可，没有盖章的由鉴定机构根据图纸及现场确定。甲方分包合同中序号1的分包合同，不真实；对所有分包合同的关联性有异议，应按照总承包合同为依据，以分包合同最后实际的结算价格为准。对塔吊基础施工方案、高大模板及超限梁模板支撑方案认可，但需要鉴定机构根据图纸及现场确定；以实际完成的竣工图作为审价依据。催款函三性不予认可。 证据十五，情况说明1份，证明原告余永根与被告重庆黄浦公司，就原告当时交付的500万农民工保证金交付以及退还相关情况对账，根据双方的对账扣除重庆黄浦建设已经返还的部分费用以及已经扣除的部分管理费之外，双方确认被告重庆黄浦公司还应当返还余永根部分款项。 被告浙江戴德公司质证认为需要核实。被告重庆黄浦公司未到庭发表质证意见。重庆黄浦上海分公司质证认为：真实性认可，关于500万保证金的退还以及支付相关费用核算问题，也是由余永根与分公司的负责人就有关2017年春节前后已支付相关费用的一个对账。 被告黄浦重庆公司提供证据如下： 证据一，《建设工程施工总承包合同》1份，证明重庆黄浦公司为项目的承包人，根据合同法第二百八十六条，仅重庆市黄浦建设（集团）有限公司依法享有工程款优先受偿权。 原告质证意见：对三性无异议，证明内容有异议，根据最高法的司法解释第26条、省高院关于审理建设施工合同指导意见，实际施工人可以起诉本案被告，可以主张相应优先权等权利。被告浙江戴德公司质证认为：真实性无异议，合法性关联性有异议，合同无效，余永根是以实际施工人身份来起诉，与本案无关，如果重庆黄浦公司起诉浙江戴德公司的话，享有优先受偿权，但是现没有起诉，所以其证明目的不属于本案审理范围。 证据二，工程项目内部承包合同（复印件），证明余永根为项目实际施工人，不具备《合同法》第二百八十六条规定的承包人身份，不享有工程款优先受偿权；根据合同，余永根负责项目的资金组织工作，重庆市黄浦建设（集团）有限公司仅负责协助其向戴德公司收取工程款，没有义务向其支付工程款。 原告质证认为：三性无异议，优先受偿权的质证意见同证据一；所有的工程款包括总承包合同都是被告重庆黄浦公司签订的，而所有的款项都是由被告浙江戴德公司直接支付给被告重庆黄浦公司，再由被告重庆黄浦公司给原告，其有义务向原告支付工程款。重庆黄浦公司上海分公司对真实性无异议，该合同的部分条款在具体实施过程中有一些数据根据被告重庆黄浦公司当地政府税收管理政策的变化进行了调整，从原告处予以扣减，与双方最后核算费用承担方面有关联。被告浙江戴德公司质证认为：对三性均有异议，不能证明余永根的实际施工人身份，本案原告从未参与过项目的管理，从未见过他；原告不能依据内部承包合同直接向被告浙江戴德公司主张工程款，必须证明原告与被告重庆黄浦公司及其分公司的结欠款项，然后再由被告重庆黄浦公司及其分公司向被告浙江戴德公司主张。 被告浙江戴德公司提供证据如下： 证据一，桐乡市中标通知书复印件、建设工程总承包合同各1份，证明被告浙江戴德公司通过招投标，确定被告重庆黄浦公司为中标单位为戴德中心项目工程承包方的事实；被告重庆黄浦公司承包的具体工程范围以及保修维修责任的事实；本案存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的事实；本案涉及的建设工程施工总承包合同为无效合同的事实。 原告质证认为：真实性无异议，原告是挂靠在被告重庆黄浦公司的名下来施工的。被告重庆黄浦公司质证认为：真实性合法性无异议，但证明内容是否存在借用资质等问题需要法院查明，总承包合同是否无效由法院裁判。重庆黄浦公司上海分公司质证认为对真实性无异议，证明目的及法律适用由法院裁判。 证据二，关于部分工程款的确认单3份、关于300万元电缆款的情况说明1张、关于戴德中心项目工程相关问题会议纪要2张，证明本案工程在施工过程中，均是由余金标作为施工方身份负责接洽、参加政府会议、确认工程款等事项，原告从未进场施工或参与管理；本案的实际施工人为余金标而非余永根，余永根不是本案适格原告。 原告质证认为：会议纪要真实性无异议，其他有余金标签字的3张确认单和情况说明需要核实，对证明内容有异议，原告提供的证据十二已经明确，余金标原告委托，所以才会参与对外业务，因此原告身份适格。被告重庆黄浦公司质证意见：确认单均不予认可，无法核实真实性，对情况说明不予认可，未出具委托付款，会议纪要同前述原告出具的那份质证意见一致。重庆黄浦公司上海分公司认为：确认单因为其没有参与，是否真实由原告核实，交付单据需要财务核帐。 证据三，付款凭证共113张（复印件），证明被告浙江戴德公司已经就涉案工程项目共向被告重庆黄浦公司支付工程款情况。 原告质证无异议；被告重庆黄浦公司质证认为：部分收款不认可，未进入公司账户亦未授权他人收取；重庆黄浦上海分公司均质证认为：需要核实。 证据四，授权委托书（附身份证复印件）1份、文件收发记录及开工通知书2页、建设项目竣工复核验收结果通知1页、《商品房买卖合同》2份、客户交房费用清单2份（复印件）、逾期交房违约金赔付表6页，证明案涉工程于2014.3.25正式开始施工，于2017.6.7竣工验收合格，已经超过约定的总工期（670天）近500天的事实；因案涉工程逾期完工，导致被告浙江戴德公司无法向购房户交付商品房，并因此需向购房户支付违约金，目前已赔付2418975.73元，拟赔付但未赔付174118.3元，合计2593094.03元，该赔付金额应当在工程款结算时予以扣除。 原告质证认为：授权委托书是被告重庆黄浦公司出具给被告浙江戴德公司，对真实性无法确认；文件收发记录真实性无法确认，不清楚；开工通知书真实性无法确认，但是所有向政府备案、提交档案的材料确认的开工时间都是2014.7.17，而不是该份开工通知书上的时间；复核验收通知书不知道是哪个职能部门出具的，通知结果与本案无关联性，原告提交的竣工验收材料显示是2017.5.27完成，2016年10月竣工验收，2017.4月是整体完成竣工验收；工程延后并不是因为原告施工问题，而是被告浙江戴德公司有另外发包的施工内容，需要等这些施工内容完成之后再完成，而且也没有被告浙江戴德公司主张的那么长时间；商品房买卖合同是被告浙江戴德公司与案外人签订的，无法确认是否实际支付违约金，与本案无关联，是被告浙江戴德公司自身原因造成的，与原告无关。被告重庆黄浦公司质证认为：对授权委托书真实性不予认可，签字比较假，不是本人字迹，盖章不予认可，不是重庆黄浦公司的章，宋正才的签字无法核实，不知道此人。收发记录和开工通知书是被告浙江戴德公司单方出具，不予认可，原告没有收到过，开工通知书不能证明实际开工时间，应该以开工报告为准；复核验收的真实性无法核实；商品房买卖合同及交房费用清单、违约金清单真实性无法认同，与本案无关。重庆黄浦公司上海分公司质证认为：授权委托书是上海分公司出具给浙江戴德公司的，是真实的；案涉项目作为施工方重庆黄浦公司派出的人员中间是有变化的；开工通知书所确认的开工日期并不等于是案涉工程的实际施工日期，应以开工报告为准；竣工复核验收结果通知的职能部门不清楚，复核说明是再次验收，应当以竣工验收为准，不能作为竣工时间，不能达到证明目的；商品买卖合同，合同的签署日2015.12.18，如果被告浙江戴德公司已经对外销售的话，应当取得预售许可证，但是否取得无法核实；由于预售导致的合同问题，是被告浙江戴德公司与其客户之间的问题，与施工方没有直接关联，其违约造成的损失不能从最后结算中扣除。 证据五，建设项目竣工复核验收结果通知（与证据四一致）、关于房屋维修的函件复印件（原件寄给重庆黄浦）1份（含照片总共34页）及快递面单2份，证明本案工程项目仍在质保期，质量保修金未到返还时间的事实；本案工程项目存在质量瑕疵，被告重庆黄浦公司应予以维修，若被告重庆黄浦公司未维修，被告浙江戴德公司有权将维修费用等从质量保修金扣除的事实。具体维修费用待实际发生后主张。 原告质证认为：复核通知不再重复质证；快递真实性无法确认，需向当事人核实是否收到过相关通知。被告重庆黄浦公司质证认为：复核通知不再重复质证；快递没有收到，照片无法核实真实性，不予认可。被告重庆黄浦公司上海分公司质证认为：复核通知不再重复质证；快递和照片以及存在问题的文件，其真实性无法确认，本案已经在诉讼中，类似于质量问题，被告浙江戴德公司应当向本案相关人员进行通知，但是被告浙江戴德公司到了3.20才寄出，被告重庆黄浦公司在3.22就要来开庭，是无法收到的。 证据六，关于要求补充竣工、结算资料的函件复印件及快递面单复印件及网络打印收寄情况各1份，证明被告重庆黄浦公司提交的竣工、结算资料不齐全且被告浙江戴德公司发函要求补正的事实，对工程造价不予认可。 原告质证认为：被告浙江戴德公司发给被告重庆黄浦公司的，原告没有收到，无法核实真实性，有关造价资料原告已经全部提交给了被告浙江戴德公司。被告重庆黄浦公司质证认为：是否收到需要向公司核实。被告重庆黄浦公司上海分公司质证认为：材料是发给总公司的，无法核实真实性，竣工资料以及结算资料是什么时候收到，且不齐全没有明确是哪些缺了，纯粹为了拖延时间。 证据七，工程维修施工合同及发票1组（7月22日庭审提交），证明因施工方经告知后仍未及时维修，被告浙江戴德公司支出维修费2万元，应在工程款项中予以扣除。 原告质证认为：三性均不认可，不属于新证据，且被告未提出反诉，该费用不应在本案中处理，如果费用属实原告愿意在判决后执行过程中协商解决；维修也没有按照合同和建设部相关规定通知原告去维修，也不存在原告拒不维修的情况。被告重庆黄浦公司未到庭发表质证意见。 审理过程中，应原告申请，本院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司进行工程造价，该鉴定机构于2019年1月28日出具《造价鉴定报告书》，经通知原、被告对初稿发表意见后，于2019年4月16日出具了《造价鉴定补充意见书》。对该造价鉴定补充意见书，双方发表质证意见如下： 原告质证认为：除该份鉴定报告中列明无争议的造价外；另要求增加有三项的造价：1，关于鉴定报告当中所列的人工费的调整1538.8675万元。原告认为，施工合同当中本身对于人工费如何进行调整，在专用合同条款以及通用合同条款当中均有明确的约定，同时原告在施工过程当中上报了编号为HPJI-TXDD-LX001号的工程联系单，浙江戴德公司签收并且明确签署了相应的意见，鉴定报告所列的1538.8675万元，就是根据被告浙江戴德公司所签署的审核意见计算出来的，但是浙江戴德公司不认可的主要理由是说工程联系单不符约定的现场签证单操作流程，原告认为双方合同当中确实是有一个附件五“现场签证控制办法”，但是这份控制办法当中所约定的申报流程不应当由原告进行；虽然申报流程当中写了要经过监理单位、工程师、工程部经理造价师、总经理助理、公司总部领导的审批，但是在整个施工过程当中，被告浙江戴德公司从来没有告知过原告这些流程里面具体的操作人员分别是哪些人员，原告认为现场签证控制办法里面所约定的审批流程，由于被告浙江戴德公司没有告知相应人员的名称以及具体审批的程序，实际上是没约定需要由一些浙江戴德公司内部的人员进行审批，整个项目施工过程当中，也没有一份现场签证单或者联系单或者工程款的审批是按照这个流程去进行的，所有的工程联系单、工程款的支付、设计变更，无论金额大小都是由被告现场的发包人代表直接进行审批，所以双方在合同实际履行过程当中，也没有按照浙江戴德公司主张的支付流程进行，由于这个流程约定本身不明确，实际上缺乏操作性；2，由于工程施工合同当中约定，工程要确保达到优质结构以及文明标化工地，如果达不到的话是需要分别扣除工程总造价1%的，原告不同意扣除，原告在施工过程当中曾经上报了一份2015年6月2日工程联系单，原告上报的也经过浙江戴德公司确认，联系单当中说明由于系争工程不能申报文明工地和优质结构的原因是由于浙江戴德公司分包的其他工程以及施工的工序不符合申报要求所造成的，因此联系单中已经明确不再要求进行文明工地和优质工程的申报工作，根据这份联系单2%是不应当进行扣除的。另外这2%合同写清楚是违约金，如果是作为违约金而言，由于系争工程当中存在这个借用资质导致合同无效，违约金条款本身就无效，作为违约金相对而言2%工程造价的比例是比较高的，违约金条款只罚不奖，对原告而言是不公平的，如果法院认为应当扣除相应违约金，要求对金额进行调整。3，2#楼夹层施工的人工降效费是158.2万元，2#楼的夹层施工是涉案项目在施工过程当中临时增加的一个比较重大的设计变更，由此造成原告在施工过程当中难度增加，没有办法使用现场现有的塔吊、人货梯进行施工，必须通过人力把相应的材料设备、人力背到楼上去，导致人工降效，该费用158.2万元应当予以计算的。 被告重庆黄浦公司未发表质证意见。 被告浙江戴德公司质证意见：同意《造价鉴定补充意见书》中确定的内容。1，关于原告提出来的人工费补差，首先合同中明确约定本案的人工费补差不作调整，在建设工程施工总承包合同第11.1条明确约定，自始至终被告浙江戴德公司都没有签发过该联系单，真实性不予认可。即便该联系单是真实的，该联系单跟合同中约定的签证流程不符合。根据建设工程总承包合同约定，凡涉及到需要工程签证变更工程量需要增加工程价款和费用、确认工程质量合格、提出或变更工期等事项需由监理单位项目公司、工程部专业工程师、工程部经理造价工程师、总经理助理、工程副总经理、总经理、公司总部领导的审批，该联系单中盖章系本项目技术专用章，而项目技术专用章一般只适用于技术方面的签证，不适用于工程价款方面的签证，不能视为被告浙江戴德公司的确认和同意。另外该签证单没有监理单位的盖章，也没有浙江戴德公司相关领导的审批，故该签证单不能作为调整人工费的依据。发包人代表“朱勇强”在总承包合同里面第70页约定，发包人对发包人代表的授权范围如下：对工程进度、质量成本及合同执行情况进行监督和检查，负责涉及问题的处理，凡涉及到需要工程量签证、变更工程量、需要增加工程价款和费用确认工程质量合格提出或确认变更工期暂停或终止施工的工程联系单需发包人内部流程批准后方为有效，否则不能作为竣工结算的有效依据。《建设工程施工总合同》已经明确约定了如果涉及人工费调整是怎么样的一个程序、是怎么样的一个要求。造价鉴定补充意见书经鉴定确认调整后的人工补差费1538.8675万元，明确确认不做单列处理，本案不进行人工费调整。2，鉴定机构出具的补充意见中关于2%违约金，本案根据合同约定需要，确保嘉兴市优质结构工程和嘉兴市安全文明施工标准化工地。原告或者说重庆黄浦公司施工的该项目未达到合同中约定的标准要求，属于关于合同质量的强制性要求，没有达到的就应当扣除2%，鉴定机构也予以明确。至于原告诉称是因被告原因导致，说法是不正确，工程的施工是由重庆黄浦公司施工，工程的质量由施工方来掌握。3，关于原告所提到的人工降效158.2万，不应该增加，应该尊重鉴定机构的意见，而且鉴定机构在补充鉴定时已经明确了本鉴定报告经与重庆黄浦公司及上海分公司代理人电话确认，双方均没有发表意见。鉴定报告已经考虑到了原告所主张的2#楼夹层施工158.2万元的实际情况，也是符合客观事实的。 本院认证意见：双方对真实性均无异议的证据，在本案中予以列明并存卷，其他有争议部分的证据，作以下认证说明： 原告提供的证据中：证据四、五，被告重庆黄浦公司对公司章及人员章存有异议，但其未申请鉴定且未提出相反证据，对其意见不予采信；证据六系单方出具，不予认定，因本案进行了司法鉴定，对工程造价结合鉴定结论在下文中予以确认；证据七，仅能反映原告曾将相关结算资料交被告浙江戴德公司人员；证据八，系复印件，不予认定，具体被告浙江戴德公司已付工程款项以审理确认的金额为准；证据九，真实性予以认定，对于合同效力在下文中予以阐述；证据十系复印件，不予认定；证据十一，对真实性予以认定；证据十二，原告委托余金标参与项目管理、参与政府协调等事宜与证据十一中余金标作为施工方代表能够对应，本院予以认定；证据十三，被告重庆黄浦公司执行案件较多属实，且因执行案件相关法院曾向被告浙江戴德公司发协助执行通知，对原告证明目的予以认定；证据十四，系施工资料，具体结合鉴定结论及本院审查为准；证据十五，情况说明系原告与被告重庆黄浦公司上海分公司原法定代表人之间的结算，与本案缺乏关联性。 被告浙江戴德公司提供的证据中：证据二系余金标出具及参与，对真实性予以认定，对原告是否具备实际施工人资格在下文中予以阐述；证据三，被告重庆黄浦公司对部分款项认为未收到，但被告浙江戴德公司已提供相应付款证据并提供了原告认可的确认书（余金标出具），对该组证据予以认定；证据四，被告重庆黄浦公司对盖章有异议但未申请鉴定且其分公司对委托书予以认可，对委托书真实性予以认定；收发记录及开工通知书，因无原告及其他被告盖章，且签名为“姚明祥”、“宋振才”与委托书载明人员名称不符，无法确认人员身份，不予认定；关于商品房买卖合同、交房费用清单、逾期交房赔付表等，因被告浙江戴德公司在本案中未提出反诉，工期延误原因需经审理确定，该些证据在本案中因缺乏关联性，不予认定；证据五、六中函件及快递面单，仅能证明被告浙江戴德公司曾发函的情况；证据七系当庭提交的新证据，宜由被告浙江戴德公司另行主张，在本案中不作认定。 根据所认定的证据，结合庭审陈述，本院认定事实如下： 被告重庆黄浦公司向被告浙江戴德公司出具授权委托书并附公司盖章的骆正明身份证复印件。该委托书载明：骆正明系公司法定代表人，因解俊在公司有事目前无法处理戴德中心履约事务，委托公司宋正才暂时代理项目经理，所签署一切文件和处理有关一切事务，我司均予以承认。该委托书落款日4月2日。 2014年5月8日，涉案工程即“戴德中心项目”经招投标（邀请招标），由重庆黄浦公司中标。 2014年（合同日期空白），浙江戴德公司与重庆黄浦公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定由重庆黄浦公司承建“戴德中心项目”，计划开工日期2014年3月20日，计划竣工日期2016年1月18日，工期总日历天数670天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程造价暂定总价为2.5亿元，最终按双方确定的实际结算。项目经理解俊。监理公司为浙江东南建设管理有限公司（以下简称东南公司），监理工程师徐祖跃。合同专用条款2.1（P69）中确定：发包人代表“朱勇强”，职务为工程副总。发包人对发包人代表的授权范围如下：对工程进度、质量、成本及合同执行情况进行监督和检查，负责设计问题的处理，凡涉及到需要工程签证、变更工程量、需要增加工程价款或费用、确认工程质量合格、提出或确认变更工期、暂停或终止施工的工程联系单需经发包人内部流程审批通过后方为有效（具体见合同附件），否则不能作为竣工结算的有效依据。发包人代表无权免除任何一方根据合同规定的任何任务、义务和职责。专用合同条款11价格调整（P85）11.1约定市场价格波动调整，调整方式：除钢材、商铺硂、水泥、钢管、电线电缆的材料价格按以下约定调整外，其余材料费用除另有规定外无论发生任何情况均不做调整。12合同价格、计量与支付（P86）约定，合同价格形式为可调价格合同，并约定风险范围以外合同价格的调整方法：因市场价格波动引起的调整按第11.1款；经发包人认可的设计变更及新增工程量引起的工程项目，其相应造价的确定方法为：参照本合同约定的结算方法。设计变更和现场签证需经发包人流程确认及审批后才能进入结算，并以最终工程结算审核费用为准。专用合同条款12.4.1（P88）约定：完成结算审计后支付至结算款的95%。工程结算款的5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满2年扣除应扣款项后无息支付该部分的40%，自竣工验收合格之日起满5年扣除应扣款项后无息支付剩余款项。16.2（P95）承包人违约条款中约定未达到优质结构工程将扣罚工程结算价1%、如达不到嘉兴文明标化工地将扣罚工程结算价1%。 合同附件1为工程质量保修书，第四条保修费用约定承包人不及时进行维修或两次维修不好的，发包人另行委托他人维修，保修单位须承担全部维修费用。 合同附件5为现场签证控制办法，第1条现场签证范围为：现场施工过程中，凡发生可能引起合同额变化，且不属于设计变更范围的事项时，均应按本实施细则执行。包括：工程量增减、材料设备价格变化等。第2条现场签证执行原则2.1约定：多级审核原则：如可能引起合同造价增减100万以下由项目公司审核；如可能引起合同造价增减100万元以上时，须上报公司总部有效审批人审核。第4条现场签证审批权限内规定了100万元以上有效签字人（共同签署）：监理单位、项目公司工程部专业工程师、工程部经理、造价工程师、总经理助理、工程副总经理、总经理、公司总部领导。附件还列明了签证通知单的相应格式。 2014年5月26日，桐乡市建筑业管理处备案案涉工程的《建设工程施工总承包合同》，该承包合同中载明计划开工日期以开工报告为准。 2014年7月17日，东南公司、重庆黄浦公司出具开工报告，载明开工日期为2014年7月17日。 2014年8月25日，余永根（乙方）与重庆黄浦公司上海分公司（甲方）签订《工程项目内部承包合同》，约定工程名称为“戴德中心项目”，工程承包范围内戴德中心施工图纸范围内容（甲方直接发包除外），材料组织方式为承包人自购，工程造价暂定2.5亿元，质量目标确保嘉兴市优质结构、争创南湖杯，确保达到安全无事故、嘉兴市文明工地，由余永根实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包文明施工、包机械材料采购、包人员与施工组织、包竣工验收及保修。合同乙方权利和义务第9条约定，余永根必须按甲方公司预决算管理规定配备足够预决算人员，执行公司预决算管理规定，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归余永根所有，不受干涉，同时自行承担因各种原因产生的风险、损失和亏损。乙方权利和义务第10条约定，全面履行甲方与业主签订的《施工合同书》的各项条款内容，如有不履行施工合同条款或违约而产生的经济损失和法律责任全部由乙方承担。工程款支付第2条约定，工程款支付按照甲方与业主签订的大合同条款执行，下拨工程款额度扣除公司管理费及税金费、规费、工资等后剩余工程款由乙方支配……。双方还约定了其他权利义务。 2014年8月18日的工程联系单（HPJI-TXDD-LX001号）施工单位处有重庆黄浦公司项目部章及宋正才签字，事由为“关于总承包合同未定事宜补充”，内容第2点载明“总承包合同中p87关于因市场价波动引起的价格调整按第11.1款（市场价波动调整），包含了人工费的调整，但内容表示不明确，现明确为：人工按开工至竣工期限《嘉兴造价管理》中的人工平均信息价进行结算，其中人工单价的信息价与定额差额部分只计取规费及税金，但不参与总价下浮”，建设方意见为：“人工费调差部分不计取规费和税金，调差部分不下浮，计总价部分下浮4%。……。”建设方处有朱勇强签字及盖有浙江戴德公司工程技术专用章，建设方意见落款日期2018年8月27日。 2015年6月2日关于文明标化事宜工程联系单，建设方处有重庆黄浦公司项目部章及余金标签字，内容为“因本工程开工程序特殊性（在未申请施工许可证的情况下，已进行桩基工程等施工），文明标化工地的申报程序和评定程序已存在先天性问题；另文明标化验收需在1#2#主题封顶、二结构完成后进行验收，结合本工程实际情况，因幕墙施工紧迫，外架不拆除幕墙无法施工；根据贵司要求，先行拆除3#4#楼外架，再拆除6#-10#楼局部外架，更不能满足文明标化的验收要求。本工程已经全面落实文明标化的各项现场工作，因上述原因已影响对本工程文明标化的申报及评定，故要求贵司不在进行创建工作并不扣除本工程合同约定的相关费用”，建设单位确认情况处盖有浙江戴德公司工程技术专用章。 2015年5月15日，涉案施工、建设、监理、设计、勘察单位出具3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、地下室主体结构工程中间验收记录，验收意见为“符合要求，同意下道工序施工”。 2015年7月21日，施工、建设、监理、设计、勘察单位出具1#、2#主体结构工程中间验收记录，验收意见为“符合要求，同意下道工序施工”。 2016年5月25日，施工、建设、监理、设计、勘察单位出具房屋建设工程单位（子单位）工程竣工报告，戴德中心总部大楼项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、地下室楼验收合格。 2016年6月20日，因工程问题，浙江戴德公司委派工作人员与重庆黄浦公司上海分公司法定代表人杨晓强等人、余金标（作为施工方）在桐乡市经济开发区管委会协调下进行了商谈，确定了关于工程资金、施工、验收等问题，并产生了会议纪要。 2016年10月20日，案涉工程进行竣工预验收，报告验收结论为“合格”，预验收报告上有施工单位重庆黄浦公司及解俊，监理单位东南公司及徐祖跃、勘察单位、设计单位签章，建设单位未签章。 2017年4月26日，案涉工程经施工、建设、监理、设计、勘察单位验收后，出具“房屋建筑工程竣工验收报告”，意见为合格。 2017年4月26日，涉案工程申请竣工验收备案，桐乡市城建局于2017年5月27日收讫备案文件，并同意备案。 2017年6月7日，桐乡市建设项目竣工复核验收工作小组出具验收结果通知，结论为验收全部合格。 2017年10月12日余金标将竣工备案资料等材料交付被告浙江戴德公司，但未签收。 2017年10月20日，浙江戴德公司向重庆黄浦公司发函，表示竣工及结算资料不全，要求修正并提供补充材料。23日显示签收。 2018年3月20日，浙江戴德公司向重庆黄浦公司发函，要求维修相应质量问题。 2019年1月28日浙江科佳工程咨询有限公司出具《戴德中心项目工程造价鉴定报告》，经征求意见后，于2019年4月16日出具《造价鉴定补充意见书》。补充鉴定核查意见为：原2019年1月28日鉴定报告中涉案工程查核总价款为1550.16985万元，经补充鉴定核查，调整后为： 项目金额调整后工程鉴定总价款15268.2306万元调整后鉴定造价未创优质结构及标化工地扣除违约金（鉴定总价款2%）-305.3646万元有争议质量、安全违约罚款-3.8万元无异议另待定罚款1.3万元上述合计14959.0660万元/2#夹层施工后增加的机械费及人工降效费158.20万元有争议人工费调整1538.8675万元有争议余永根支出鉴定费85万元。 另查明，被告浙江戴德公司已付工程款为140266924.54元。重庆黄浦公司因经营问题，执行案件数量多，北京平谷法院曾通知浙江戴德公司协助执行。2019年3月11日，重庆黄浦公司上海分公司注销。 本院认为： 一、关于原告能否以实际施工人身份主张相应权利的问题 原告与重庆黄浦公司上海分公司签订的《工程项目内部承包合同》名为内部承包合同，实际属于转包法律关系，理由如下：1、《工程项目内部承包合同》签订日期为2014年8月25日，签订日期在《建设工程施工总承包合同》及正式开工之后；2、原告未非被告重庆黄浦公司及其分公司在册职工，不存在劳动人事关系或劳务关系；3、《工程项目内部承包合同》合同内容载明由余永根实行“大包干施工”，庭审中被告重庆黄浦公司及其分公司也认可未在资金、技术、设备、人力等方便给予支持，重庆黄浦公司及其上海分公司未参与施工；4、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效，故《工程项目内部承包合同》应属无效。原告个人并无建筑施工资质，其自备资金、技术、设备、人力等进行“大包干”施工，实际履行涉案工程承包人的义务，符合实际施工人的特征。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据鉴定结论及付款情况，戴德公司确实存在欠付建设工程价款情形，原告作为实际施工人能够向戴德公司主张权利。 二、关于涉案工程造价 对无争议的工程造价为15264.4306万元（15268.2306万元-无异议质量、安全违约罚款3.8万元）予以确认。 对有争议部分分别评析如下： 1、人工费调差1538.8675万元。原告主张该费用主要依据为HPJI-TXDD-LX001号联系单，本院认为该费用不应计入工程造价，理由如下：（1）《建设工程施工总承包合同》专用条款11.1中明确“除钢材、商铺硂、水泥、钢管、电线电缆的材料价格按以下约定调整外，其余材料费用除另有规定外无论发生任何情况均不做调整。”该条款未约定人工费可以进行调整；（2）该联系单实际上是对合同工程价款的调整，而非工程量增减签单；（3）专用条款2.1中确定发包人代表为“朱勇强”，并明确确定了授权范围，涉及到需要工程签证、需要增加工程价款或费用等工程联系单需经发包人内部流程审批通过后方为有效并在合同附件5中明确了相应权限，而朱勇强对人工费调整签证权限不足，原告未能举证朱勇强具有相应权限，该联系单仅有项目技术专用章，故该联系单不符合合同约定，对发包人不具有法律效力，该项费用不予支持。 2、未创优质结构及标化工地的违约金305.3646万元。关于“工期和质量奖惩办法约定”应当视为违约条款，双方当事人对该项在本案中处理均未提出异议，争议焦点在于是否应予以扣除。原告认为未创的原因在于被告，并出具了相应工程联系单，被告浙江戴德公司对此予以盖章确认，且被告浙江戴德公司对联系单中载明的内容也未能提供相反证据予以反驳，亦未能证明系施工方原因导致未创，故本院认为该款项不应在造价中予以扣除。 3、2#楼夹层施工增加机械费及人工降效费计158.2万元。鉴定机构在查阅后认为施工情况属实，鉴定总价已按实增补后施工的走道夹层工程量及相应工程价款，因合同中无相应费用约定，对鉴定机构意见予以采纳，该费用不予支持。 另，对于鉴定报告中载明的“待定罚款1.3万元”，被告浙江戴德公司未在庭审中提出相应主张，在本案中不做处理。 综上，确定案涉工程总价款为15264.4306万元。 三、关于质量保修金返还期限问题 《建设工程施工总承包合同》专用条款12.4约定：完成结算审计后支付至结算款的95%。工程结算款的5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满2年扣除应扣款项后无息支付该部分的40%，自竣工验收合格之日起满5年支付扣除应付款项后无息支付剩余款项。该约定未违反法律法规，应按约定。自工程竣工验收至今已满2年，按照合同约定发包方应支付工程结算款的2%质量保修金，剩余3%可在约定期限届满后再作主张。 四、关于浙江戴德公司主张的损失是否应予以扣除 浙江戴德公司认为因施工方逾期完工造成逾期交房损失2593094.03元，但其未提出反诉，本案中不做处理；关于维修费用，被告浙江戴德公司提供的证据显示维修费用时间在2019年7月，系竣工验收合格之日起2年之外发生的费用，但尚在5年内，根据上述意见本院仅支持已经到期的质量保修金，至于原告超过2年质量保修金返还期限后支出的维修费，被告浙江戴德公司可在剩余3%质量保修金返还时主张，本案中不作处理。 五、关于优先权问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建设工程价款优先权依法赋予建设工程施工合同相对方即承包人行使。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条仅认可了“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”享受建设工程价款优先受偿权，本案实际施工人与被告浙江戴德公司并无合同关系，并不直接享有该权利，若允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励违法转包、挂靠等行为，不利于建筑行业规范管理，故本案原告主张建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。 综上，被告浙江戴德公司应付至工程款15264.4306万元的97%计14806.4977万元，扣除已付款140266924.54元，尚欠工程款为7798052.46元。原告主张逾期付款利息，根据上述司法解释，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，欠付款项金额需经查明后确定，故对利息诉讼请求本院不予支持。对原告诉讼请求第一项要求被告重庆黄浦公司承担付款责任，欠付工程款被告重庆黄浦公司尚未收到，且原告已请求由发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任，对原告第一项诉请不予支持。关于原告诉讼请求第二项中的“连带”付款责任，发包人承担付款义务系基于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的相应法律规定，而非基于连带法律关系产生的付款义务。故本院支持由被告浙江戴德公司支付原告工程款7798052.46元。被告浙江戴德公司提出关于发票的问题，不属于本案审理范围。 另，关于本案鉴定费85万元，确定工程造价系发包方与施工方义务，故本院确定由原告与被告浙江戴德公司各承担一半。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十七条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、浙江戴德实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告余永根工程款7798052.46元； 二、驳回原告余永根其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费203958元，财产保全费5000元，合计208958元，由原告余永根负担158714元，由被告浙江戴德实业有限公司负担50244元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××65，逾期缴纳将移送执行）。 浙江科佳工程咨询有限公司鉴定费850000元，由原告负担425000元，由被告浙江戴德实业有限公司负担425000元（因原告已经预交，被告负担部分于本判决生效之日起十日内支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判长 范惠清审判员王宇芬人民陪审员谢晓音 二〇一九年七月三十一日 书记员 唐       晨       晓