云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终341号上诉人（原审被告）：普洱雷霆建设集团有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路31号。法定代表人李庚霆，系公司董事长。委托诉讼代理人:张明旭，云南王凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）:明小刚，男，1985年12月29日出生，四川省富顺县人，汉族，务工，住云南省普洱市思茅区。原审被告:唐良伟，男，1972年10月14日出生，重庆市合川区人，汉族，住云南省普洱市思茅区。上诉人普洱雷霆建设集团有限公司（以下简称雷霆公司）因与被上诉人明小刚建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2018）云0828民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人雷霆公司委托诉讼代理人张明旭，被上诉人明小刚，原审被告唐良伟到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经报请批准延长审限三个月。本案现已审理终结。雷霆公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回明小刚的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用，由明小刚承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，明显故意偏袒明小刚。一审法院在明小刚无法提供《施工承包合同》和《结算单》原件的情况下，违反举证规则，认可了明小刚的全部诉求。一审法院对《施工承包合同》和《结算单》的真实性认定未进行论述，而以当事方明小刚与唐良伟均认可该证据真实性为由采信该组证据。《施工承包合同》约定工程项目与《结算单》结算项目不相符，一审法院不加评判的予以认可。《施工承包合同》第七项工程范围中仅仅约定了外墙真石漆和内墙拋光两项工程项目，而《结算单》外墙腻子、底灰仿瓷等项目并不包含在合同范围内。明小刚未作出合理说明并提供证据证明。雷霆公司虽然认可案外人何安华参与了工程项目的管理，但对方提交的对何安华的《律师调查笔录》中，何安华对是否参与明小刚班组的结算只字未提，无法确定《结算单》的真实性，一审法院却将《律师调查笔录》作为认定工程量和工程款的重要证据。《结算单》复印件系孤证，所反应的结算方式与合同约定不符，一审法院以唐良伟系履行职务为由，全面采信唐良伟对明小刚有利的陈述。本案诉讼发生前，雷霆公司与唐良伟因有超过数千万元的巨额利益冲突发生诉讼产生矛盾，故在没有其他合法证据相印证的情况下，唐良伟所做认可存在工程欠款的表述，存在唐良伟与明小刚通谋伪造合同和结算单获取不当利益的风险可能，不应被采信为确定本案基本事实的证据。雷霆公司在庭审中未做过已经与发包人按照《2003年云南省建设工程计价依据》结算工程款，发包人已经全额支付工程款的表述。一审法院的不实认定将严重影响雷霆公司与发包方处理结算工程价款事宜的权益，特请求二审法院对该事实认定错误予以更正。二、一审判决适用法律不当，严重损害了雷霆公司的合法权益。在《施工承包合同》约定工程项目与《结算单》工程项目不相符，双方对工程量有争议时，应提供施工过程中形成的签证等书面文件确认变更工程量。但一审法院却不遵循证据规则，在明小刚未提供《施工承包合同》和《结算单》原件也未提供施工过程中形成的签证等书面文件证实工程量变更的情况下，全面认可明小刚起诉的拖欠工程款。三、本案存在明小刚与唐良伟恶意串通,为了非法利益而通谋虚假诉讼，一审法院作出的不实判决将可能引发雷霆公司巨大的法益风险。唐良伟作为现场管理人均是向雷霆公司报告并无工程拖欠情况，明小刚明知项目工程的承建施工方为雷霆公司，从未向雷霆公司反映过工程款被拖欠。但在唐良伟起诉要求以实际施工人身份取代雷霆公司与发包方结算剩余上千万工程款的案件诉讼过程中，突然发生本案诉讼，且明小刚在诉讼中极力为唐良伟争取分包人身份。其次，本案表面上是明小刚将唐良伟与雷霆公司列为被告追诉，但是整个庭审中，唐良伟对明小刚提交的证据无原件且相互矛盾，不做任何抗辩的予以明小刚的全部主张。综上，请求二审法院依法认定案件事实，改判驳回明小刚的全部诉讼请求。明小刚口头答辩称，做工程时只针对唐良伟没有针对雷霆公司，其没有和唐良伟恶意串通，拖欠工程款是事实。施工合同原件已经找到了。唐良伟口头陈述称，施工合同原件只签了一份，是在工地上签的，将原件复印了三份，原件当时是哪一方保留记不清了；工程结算单是由施工人员开具结算单据，承包人落价作为最后的依据。其他项目工地何安华出具的结算单也都是复印件；结算清单增加的项目是雷霆公司要求增加的，可以从原来结算清单中查出结算的内容。明小刚向一审法院起诉请求：l.判令雷霆公司、唐良伟共同支付工程款292689.95元，并支付自2015年11月1日起至还清全部工程款之日止的银行同期贷款利息；2.判令雷霆公司、唐良伟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月23日，雷霆公司与澜沧县保障性住房投资建设管理有限公司（以下简称澜沧保障性住房投资公司）签订《建设工程施工合同》，约定由雷霆公司承建澜沧县2013年保障房A1地块建设项目（四标段）工程。合同对工程内容、计价方法、质量保证期、违约责任等内容作出了约定。2014年10月25日，明小刚与唐良伟签订《澜沧保障性住房A1地块4标段外墙真石漆涂料装饰工程施工承包合同》(以下简称《装饰工程施工承包合同》)，合同约定工程范围为甲方（唐良伟）澜沧保障性住房A1地块4标段7栋、9栋、14栋中设计图纸所示的外墙真石漆涂料、装饰装修涂料工程承包给乙方（明小刚），承包方式全承包（包工包料），合同对工程内容、计价方法、质量保证期、违约责任等内容作出了约定。明小刚按照合同进行施工，2015年10月完成施工。2016年1月13日雷霆公司现场管理人员何安华对明小刚所做工程量进行结算，并出具《澜沧2013保障性住房A1地块4标段7、8、9、14、15栋结算单》（以下简称《结算单》），2016年9月2日唐良伟依据何安华出具的《结算单》与明小刚结算工程款，总工程款为1528189.95元，扣除借支的1235500元，尚有292689.95元工程款未能领取。后明小刚因未能领取尚欠的工程款提起诉讼。另查明，雷霆公司与澜沧保障性住房投资公司承包的澜沧县2013年保障房A1地块建设项目（四标段）于2015年12月28日竣工验收并交付使用，发包方澜沧保障性住房投资公司已按《2003云南省建设工程计价依据》与雷霆公司结清工程款。一审法院认为，雷霆公司认可唐良伟及案外人何安华为其现场管理人员，公司向各工程队结算支付工程款的依据也为现场管理人员提供，现明小刚所提交《结算单》已经何安华核算工程量，并由唐良伟依据该工程量对工程价款进行结算为1528189.95元，雷霆公司的分公司及唐良伟已支付1235500元，尚有工程款292689.95元未付，何安华及唐良伟的行为应认定为履行职务行为，所产生的法律后果应由公司承担，现唐良伟将部分工程分包给明小刚施工，其分包行为违法，明小刚按现场管理人员要求对工程进行施工，且工程已由雷霆公司验收后交由发包方使用，明小刚作为实际施工人向工程承包人雷霆公司主张权利，更能切实保护实际施工人的合法权益，且该主张符合法律规定，故予以支持。明小刚主张雷霆公司、唐良伟支付自2015年11月1日起至还清全部工程款之日止的银行同期贷款利息，因涉案工程于2015年12月28日验收交付使用，依据明小刚与唐良伟签订的《施工承包合同》中约定工程款于工程完工三方验收确认合格后两个月内支付，于2016年2月28日为应付工程价款之日较为恰当，故自2016年2月28日起至实际清偿日止以292689.95元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予以支持，超出部分不予支持。唐良伟主张本案应认定为劳务合同纠纷，但明小刚与唐良伟签订的《施工承包合同》中约定，工程承包方式为全承包即包工包料，并非单包工形式，本案法律关系不符合劳务合同关系，应认定为建设工程施工合同纠纷。雷霆公司主张明小刚应向发包方主张权利，因庭审过程中承包方雷霆公司自认与发包方已按《2003云南省建设工程计价依据》结清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故雷霆公司的该项主张本院不予采纳。雷霆公司主张明小刚工程款已通过澜沧分公司及唐良伟全额付清，但从雷霆公司及唐良伟提交的银行转账记录中不能证明明小刚应得工程款已经支付完毕，雷霆公司并未提交其他证据证明工程款已支付完毕，雷霆公司需对工程款支付完毕的主张承担举证责任，从现有证据无法证明该项主张，对于举证不能的不利后果应由雷霆公司承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、普洱雷霆建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内向明小刚支付工程款292689.95元，并支付自2016年2月28日起至实际清偿日止以292689.95元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回明小刚其他诉讼请求。案件受理费5690元，由普洱雷霆建设集团有限公司负担。二审期间，围绕上诉请求雷霆公司、明小刚提交了证据，唐良伟未提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：雷霆公司提交的证据[即：本院（2017）云08民初103号民事裁定书]，系本院作出的裁判文书，对其真实性、合法性予以确认，因该裁定书尚未生效,对雷霆公司主张的证明内容，本院不予确认；明小刚提交的证据《装饰工程施工承包合同》原件与一审时提交的复印件内容一致，一审对该份证据的质证、认证意见，本院予以确认。经审阅卷宗材料、开庭审理，本院经审理还查明如下法律事实：2016年1月13日何安华对明小刚施工的涉案工程量进行结算予以签字形成的《结算单》工程量部分内容为复印件，2016年9月2日唐良伟对涉案工程进行单价和总价的结算，在该《结算单》第②页尾部签字确认结算的内容“根据①、②、③页最终结算金额1528189.95元－借支款1235500.00元=292689.95元，唐良伟，2016年9月2日”唐良伟签名和金额部分捺有手印。另查明，本院于2017年12月29日，对唐良伟诉澜沧保障性住房投资公司、雷霆公司建设工程施工合同纠纷立案，于2019年2月20日作出（2017）云08民初103号民事裁定，该裁定系上诉期间，尚未生效。除前述新查明的事实外，一审法院查明的其他事实，有《建设工程施工合同》、《结算单》等证据在卷佐证，故对一审认定的事实，本院予以确认。本案中，雷霆公司认可唐良伟系本案涉案工程的现场管理人员，对唐良伟作为雷霆公司现场工程管理人员的工作职责及权限，雷霆公司未提供相应证据证实其已作限定的主张。本院认为，《装饰工程施工承包合同》系唐良伟与明小刚签订，该合同虽然系复印件，但唐良伟对复印件的来源、形成过程予以说明，对合同的真实性明小刚、唐良伟均认可。且该合同约定的工程项目已实际施工，雷霆公司认可合同项下工程的实际施工人为明小刚，可对合同的相关内容形成印证。就《装饰工程施工承包合同》为他人施工完成，雷霆公司未能提供相关反证。故一审法院以合同相对人予以认可的自认事实，结合在案其他证据，确认《装饰工程施工承包合同》反映的内容客观、真实，与本案其他证据相关联，并予以采信，并无不当。雷霆公司主张该份证据材料系复印件一审予以采信认定错误的理由不成立，本院不予采纳。《结算单》系何安华、明小刚、唐良伟就涉案工程量、工程价格进行结算形成的结算依据，唐良伟签名和结算金额部分均捺有手印，可以确认其对结算内容的认可。二审庭审中明小刚、唐良伟亦对《结算单》的形成过程予以说明。雷霆公司主张《结算单》中何安华签字，并非其本人所签且该《结算单》系复印件。就此雷霆公司未能提供何安华的相关证言等证据予以反证，其该项抗辩主张证据和理由不充分。雷霆公司对涉案工程增量部分所提异议，其亦未提供双方对增量部分进行核实的证据加以证明，一审以《结算单》作为认定工程量及结算的依据并无不当。一审庭审中，雷霆公司称已按照《2003年云南省建设工程计价依据》与各施工方按合同约定履行了付款义务，雷霆公司与发包方对案涉工程的结算标准是以双方签订的《建设工程施工合同》约定为依据，雷霆公司主张一审认定雷霆公司已按照《2003年云南省建设工程计价依据》结算工程款，影响雷霆公司与发包人处理结算工程价款事宜的理由，无事实与法律依据。雷霆公司就唐良伟与明小刚恶意串通侵害公司利益的主张，未能提供相关证据予以证实，其该项上诉主张亦不能成立。本案澜沧保障性住房投资公司就澜沧县2013年保障房A1地块建设项目（四标段）工程进行公开招投标，经招投标雷霆公司获得施工资格，双方签订《建设工程施工合同》，该合同明确了涉案工程的施工方为雷霆公司。唐良伟作为雷霆公司的工作人员参与涉案工程，雷霆公司认可唐良伟系公司现场管理人员，对唐良伟作为雷霆公司现场工程管理人员的工作职责及权限，雷霆公司未提供相应证据证实其已作限定的主张。而唐良伟与明小刚签订的《装饰工程施工承包合同》系澜沧县2013年保障房A1地块建设项目（四标段）工程项下的部分工程。在雷霆公司对唐良伟作为现场工程管理人员的工作职责及权限未限定的情形下，唐良伟签订涉案工程项下部分工程的施工合同、进行结算应视为与其现场管理履行职务相关的行为，应当由雷霆公司对唐良伟履行职务行为产生的法律后果承担责任。故一审法院判处雷霆公司支付明小刚工程款292689.95元，有相应的事实和法律依据，并无不当。雷霆公司的相关上诉理由均不能成立。综上所述，普洱雷霆建设集团有限公司的上诉请求本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5690元，由上诉人普洱雷霆建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张椿苑审判员  韩瑞斌审判员  熊西南二〇一九年七月十八日书记员  杨 欢