广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4354号上诉人（原审被告）：刘杰铭，男，汉族，住广东省佛山市禅城区***********，公民身份号码440************215。委托诉讼代理人：朱素雅，广东法岸律师事务所律师。上诉人（原审原告）：广州市番禺贵乐建材商行，住所地广东省广州市番禺区*********之一，统一社会信用代码914***********475G。投资人：陈x华，经理。委托诉讼代理人：夏中双，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西城建建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区***************，统一社会信用代码914***********964C。法定代表人：李x，总经理。委托诉讼代理人：易大刚，广西万益律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨清娟，广西万益律师事务所律师。上诉人刘杰铭、广州市番禺贵乐建材商行（以下简称贵乐商行）因与被上诉人广西城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘杰铭上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判刘杰铭无需向贵乐商行支付拖欠的工程款552450元及利息（以552450元为本金，自2016年7月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿日之止）；2.撤销一审判决第二项，改判城建公司向贵乐商行支付拖欠的工程款552450元及利息（以552450元为本金，自2016年7月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿日之止）；3.本案一、二审诉讼费由贵乐商行承担。事实和理由：1.本案需中止审理，即使不中止审理，也应由城建公司承担连带清偿责任。刘杰铭已另案起诉佛山市x联房地产开发有限公司（以下简称x联公司）等，要求x联公司等支付工程款并依法申请了造价鉴定。本案需待另案审理完毕确定x联公司欠付的工程款数额后，再行审理。同时，刘杰铭根据x联公司的安排，挂靠城建公司进行施工，城建公司也应承担付款责任。2.一审判决认定刘杰铭应当承担逾期付款利息错误。刘杰铭并没有向贵乐商行承诺在工程竣工验收之日支付拖欠的工程款。对刘杰铭的上诉，贵乐商行辩称，刘杰铭作为涉案工程的实际发包人，其挂靠城建公司进行施工，其与城建公司应对涉案工程尾款承担连带责任。对刘杰铭的上诉，城建公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。贵乐商行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令城建公司和刘杰铭连带向贵乐商行支付拖欠的工程款552450元及利息（以拖欠的工程款552450元为本金，自2015年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2.城建公司、刘杰铭承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院未依贵乐商行的申请向禅城区石湾街道劳动所调取与涉案工程拖欠工程尾款相关的卷宗资料以查清刘杰铭挂靠城建公司承包涉案工程的情况，存在程序瑕疵，认定事实不清。1.城建公司派代表陈x等人常驻项目工地，陈x代表城建公司与贵乐商行签订了《模板材料承包合同》，而实际与贵乐商行进行对数和结算的却是刘杰铭。对此，城建公司未能举证证明刘杰铭是其派驻涉案工程的项目代表人员、代理人等。2.涉案《工程进度款申请表》中，刘杰铭是与城建公司共同向x联公司申请工程进度款，刘杰铭在一审中也确认其挂靠城建公司承包涉案工程。城建公司虽辩称其将涉案工程分包给傅x垣，但并未提供相关承包合同，应承担举证不能的不利后果。3.刘杰铭与城建公司均未举证证明二者之间存在转包、分包、委托代理等关系。专项资金款和建设项目的意外保险费本应由在住建局备案的工程承包方或者施工单位负责，而依据2013年8月27日签订的《协议书》，城建公司却要求无承包资质的刘杰铭承担上述费用，并从刘杰铭收取的涉案工程款中扣除，显然，刘杰铭是挂靠城建公司承包涉案工程。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22点，被挂靠单位城建公司应对刘杰铭拖欠的涉案工程余款及利息承担连带清偿责任。（二）一审法院根据《模板材料承包合同》中所使用的技术资料专用章上载明“设立债务无效”的内容以及与贵乐商行实际对数和结算的是刘杰铭的情况，而认定上述合同的相对方是刘杰铭而非城建公司并判令城建公司无需承担任何责任，属于认定事实与适用法律错误。城建公司在《工程进度款申请表》中对该技术资料专用章进行了确认，因此，使用技术资料专用章签订的合同具有法律效力。刘杰铭与城建公司为挂靠施工关系，刘杰铭与贵乐商行对数、结算以及支付工程款均符合常理。（三）一审法院认定本案为承揽合同纠纷有误。依据《模板材料承包合同》，贵乐商行的义务包括提供涉案工程项目所需的模板、门型（式）架、柱专用槽钢、步步紧、脚手架等周转材料，并负责运输、安装及拆卸等。而模板班组是建设工程中的重要班组，所有整体框架结构建筑物的柱、梁、楼面、整体结构屋顶等部分，均是在模板班组建好支架、模板等施工工作之后才能进行水泥浇注等后续施工。涉案《模板材料承包合同》实际上属于建设工程施工合同。（四）一审判决拖欠的工程款利息自整体工程竣工验收之日即2016年7月8日起计算有误。依据《模板材料承包合同》第一条第6款，贵乐商行与刘杰铭对总承包面积进行最终核算的时间为2015年8月15日（详见《贵乐建材租借分项内容计量清单》）。上述承包合同的承包期为2013年12月16日至2015年11月3日，付清工程余款的期限是砼工程封顶后100天内。刘杰铭与城建公司均未提供涉案工程工期存在延误的证据，故如按照前述总承包面积核算时间即2015年8月15日计算，应自2015年11月25日起计付逾期付款利息。如按照上述承包期限截止日即2015年11月3日计算，逾期付款利息也应从2016年2月13日起计付。对贵乐商行的上诉，刘杰铭辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。对贵乐商行的上诉，城建公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。贵乐商行向一审法院起诉请求：1.城建公司和刘杰铭连带向贵乐商行偿付承包款552450元及利息193357.5元（以552450元为本金，自2015年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮100%为标准暂计至2018年10月14日，应计至实际清偿之日止），共计745807.5元；2.本案诉讼费由城建公司、刘杰铭承担。一审庭审中，贵乐商行将第一项诉讼请求的利息计算标准变更为按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%。一审法院认定事实：2013年12月16日，城建公司（发包方，甲方）与贵乐商行（承包方，乙方）签订《模板材料承包合同》，约定：第一条、定义。工程合同完成总量建筑面积含两层地下室大约6500万㎡。楼高三十二层。工程地址及名称：佛山市禅城区*********以北A地块。工程合同期限：自2013年12月16日至2015年11月3日竣工。甲方将本工程所有权制作模板用材料包给乙方。乙方按甲方合同要求，提供平面模板三套模板给甲方自行周转施工，施工中正常损耗乙方负责增加。本工程单价为47元/㎡（不含税），按建筑面积结算，天面花架空位不扣除，计面积给乙方。……该合同落款处甲方公章加盖为“广西城建建设集团有限公司技术资料专用章”。2018年4月2日，刘杰铭作为甲方与包括贵乐商行投资人陈x华在内的乙方签订《协议书》，约定：甲、乙双方因就佛山市禅城区盛南新都项目4-7号楼的工程发生纠纷，为厘清双方间的纠纷，现双方约定于2018年5月18日前进行核实及对数完毕。2018年6月19日，刘杰铭出具《xx花园x区4#—7#楼班组尾款结算表》，确认“周x材（模板）”尚欠工程款552450元。该《结算表》由贵乐商行投资人陈x华签名确认。一审法院于2018年2月6日立案受理刘杰铭诉城建公司、x联公司、佛山市禅城区********潘x股份经济合作社（以下简称潘x经济社）等建设工程施工合同纠纷一案，该案中，刘杰铭主张x联公司及潘x经济社尚欠工程款13114727.95元及利息，并主张城建公司对上述尚欠工程款在12977207.13元范围内承担付款责任等。目前，该案尚未审结。另查明，xx花园3#-8#楼于2016年7月8日办理竣工验收备案。xx花园3#-8#楼的发包人为x联公司及潘x经济社。庭审中，一审法院询问贵乐商行在本案中是否要求x联公司、潘x经济社及傅x垣承担责任，贵乐商行答复在本案中暂不主张。一审法院认为，本案中，贵乐商行为涉案工程提供模板等周转材，并负责运输、安装及拆卸，本案应为承揽合同纠纷。贵乐商行虽作为承包方与城建公司签有《模板材料承包合同》，但该合同落款处并未加盖城建公司的公章，仅为技术资料专用章，且该章明确载明“设立债务无效”，从贵乐商行提交的证据来看，实际与贵乐商行对数、结算的是刘杰铭，也即贵乐商行的实际合同相对方是刘杰铭，贵乐商行主张其合同相对方为城建公司，与事实不符，贵乐商行要求城建公司承担付款责任，依据不足，一审法院不予支持。本案中，刘杰铭对贵乐商行完成的工程质量未提出异议，且涉案工程已经竣工验收，贵乐商行主张刘杰铭根据《xx花园A区4#-7#班组尾款结算表》确认的金额向贵乐商行支付剩余工程款552450元，合法有据，一审法院予以支持。至于贵乐商行主张的利息。刘杰铭逾期付款的行为已给贵乐商行造成损失，贵乐商行有权主张利息。关于利息的计算起始日期及计算标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应为中国人民银行同期同类贷款利率，又因贵乐商行未举证涉案工程交付日期，贵乐商行主张的结算日期2015年11月15日亦缺乏证据佐证，故一审法院确定以整体工程竣工验收之日也即2016年7月8日作为利息的起算日，贵乐商行主张超出部分，一审法院不予支持。刘杰铭及城建公司以一审法院审理的（2018）粤0604民初3379号案件尚未审结为由，申请本案中止审理。一审法院认为本案不符合中止审理的法定事由，故对其中止申请不予准许。另，x联公司、潘x经济社、傅x垣非本案必要共同诉讼参加人，且贵乐商行明确在本案中暂不主张x联公司、潘x经济社及傅x垣承担责任，故城建公司追加x联公司、潘x经济社、傅x垣作为被告参加诉讼的申请及刘杰铭追加x联公司作为被告参加诉讼的申请均没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘杰铭在判决生效之日起十日内，向贵乐商行支付拖欠的工程款552450元及利息（以拖欠工程款为本金，自2016年7月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止）；二、驳回贵乐商行的其他诉讼请求。如刘杰铭未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5629元，由贵乐商行负担129元，刘杰铭负担5500元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，贵乐商行在二审中确认其就涉案工程模板的安装、拆卸等另外签订了劳务合同。本院认为，根据《模板材料承包合同》，贵乐商行仅负责提供涉案工程所需的模板材料，不包安装人工，合同中也没有关于加工、定做等内容的约定。贵乐商行在二审中也确认就该合同所涉的模板其签订有劳务分包合同，故涉案《模板材料承包合同》实为租赁合同，本案应为租赁合同纠纷，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：1.本案是否应中止审理；2.涉案《模板材料承包合同》合同相对方是何者；3.刘杰铭应否支付涉案欠付款项，城建公司应否对该款项承担连带清偿责任；4.逾期付款利息应从何时开始计算。关于争议焦点一。刘杰铭上诉主张其已就涉案欠付款项另案起诉x联公司、城建公司、潘x经济社等，该案审理完毕才能确认x联公司欠付的工程款数额，本案应中止审理。对此，本院认为，刘杰铭已对贵乐商行主张的涉案欠付款项数额予以确认，贵乐商行也并未向x联公司、潘x经济社主张权利，故另案的审理结果与本案无关联关系，本案不应中止审理。关于争议焦点二。关于《模板材料承包合同》的相对方，本院认为，虽然合同中记载的发包方为城建公司，但该合同加盖的是城建公司的技术资料专用章，该印章明确注明“设立债务无效”，城建公司对该合同亦不予认可，贵乐商行也未举证证明在合同上签名的陈惕有城建公司的合法授权，故无法据此认定《模板材料承包合同》的相对方为城建公司。一审法院结合刘杰铭确认系其将涉案工程发包给贵乐商行等以及实际与贵乐商行对数、结算的是刘杰铭等事实，认定贵乐商行的合同相对方为刘杰铭，合法有据，本院予以维持。关于争议焦点三。因合同约定的租赁期已届满，刘杰铭、贵乐商行对刘杰铭欠付的款项数额也已予以确认，故刘杰铭应向贵乐商行支付欠付的款项552450元。刘杰铭、贵乐商行上诉主张刘杰铭系挂靠城建公司承接涉案工程，城建公司应对刘杰铭欠付的涉案款项承担连带责任。本院认为，本案为租赁合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，城建公司并非涉案合同相对方，无论城建公司与刘杰铭之间是否存在挂靠关系，城建公司均不应对涉案款项承担清偿责任，刘杰铭、贵乐商行以此为由主张城建公司对刘杰铭欠付的涉案款项承担连带清偿责任缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点四。根据《模板材料承包合同》第二条，应在制模工程封顶后按完成模板总工程量支付涉案全部款项的80%，并在砼工程完成封顶后100天内付清全部款项，但本案各方当事人均未举证证明制模工程封顶以及砼工程完成封顶的具体日期，贵乐商行与刘杰铭就涉案欠付款项进行结算时也未对付款日期进行约定，故本院参照双方关于在砼工程完成封顶后100天内付清全部款项的约定，酌定刘杰铭应自涉案合同约定的租赁期届满之日（即2015年11月3日）起100天内（即2016年2月11日前）向贵乐商行支付涉案款项。因刘杰铭未支付涉案款项，刘杰铭应自2016年2月12日起向贵乐商行支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定所确定的利息起算时间不当，本院予以纠正。综上所述，刘杰铭的上诉请求不能成立，应予驳回。贵乐商行的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。本案因二审新查明的事实而改判，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27262号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27262号民事判决第一项为：刘杰铭于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市番禺贵乐建材商行支付552450元及利息（以552450元为本金，自2016年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回广州市番禺贵乐建材商行的其他诉讼请求。如刘杰铭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5629元，由广州市番禺贵乐建材商行负担119元，刘杰铭负担5510元。二审案件受理费18649元，由上诉人刘杰铭负担9424.5元。由上诉人广州市番禺贵乐建材商行负担9224.5元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年七月四日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡