广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4382号上诉人（原审原告）：陈健荣，男，汉族，1973年10月10日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：何敏莹，广东循理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东南国小商品城有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：叶伟清，总经理。委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐广东，广东都汇律师事务所律师。上诉人陈健荣与上诉人广东南国小商品城有限公司（以下简称南国公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初20075号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《广东省工资支付条例》第十六条、第二十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年2月27日判决：“一、广东南国小商品城有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年12月加班费余额557元、2018年1月加班费余额326.5元、2018年3月加班费214.25元予陈健荣；二、广东南国小商品城有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年12月工资差额345.08元、2018年1月工资差额1238.04元、2018年3月工资1463.9元、2018年4月工资1208元、2018年5月工资166.62元予陈健荣；三、广东南国小商品城有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年、2017高温津贴1500元予陈健荣；四、广东南国小商品城有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年7月3日至2018年3月31日期间带薪年休假工资差额416.55元予陈健荣；五、驳回陈健荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”陈健荣不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、陈健荣认可原审法院认定解除劳动关系前十二个月的平均工资为3279元。二、南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2018年3月31日的带薪年休假工资2412.14元。原审判决已确认2016年7月3日至2018年3月31日期间的带薪年休假天数为8天，而南国公司向陈健荣支付的工资均为正常上班时间的工资，未包含任何加班工资，故原审法院计算带薪年休假工资时扣减南国公司向陈健荣支付的部分费用是事实认定错误，2016年7月3日至2018年3月31日的带薪年休假工资应为2412.14元（3279元/月÷21.75天×8天×200%）。三、南国公司采用调休的手段规避法定节假日加班工资是不符合法律规定的。2016年7月3日至2018年3月31日期间的法定节假日共有18天，根据法律规定，用人单位在法定节假日必须安排劳动者休假，不能通过调休的方式来规避支付法定节假日的加班工资，且法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，因此，原审判决对法定节假日加班工资是适用法律错误，应当予以纠正。南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2018年5月10日期间法定节假日加班工资5427.31元（3279元/月÷21.75天×200%×18天）。四、原审判决对于“每天提前20分钟交班不纳入正式工作时间”的事实认定错误。陈健荣在原审请求的南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2017年12月14日、2018年1月28日至2018年3月3日期间每天提前20分钟交班，应当属于加班时长计算，如提前交班不按照加班时间计算加班工资，将会使用人单位变相加班而无需向劳动者支付加班费用，故南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2017年12月14日、2018年1月28日至2018年3月3日期间每天提前20分钟交班的加班工资4975.03元。五、南国公司是违法解除与陈健荣的劳动合同关系，故其应向陈健荣支付经济赔偿金。陈健荣因病无法上班，不应作为旷工处理。南国公司单方面向陈健荣发函解除劳动关系，应当认定为违法解除劳动关系，故应向陈健荣支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。因陈健荣入职南国公司8年1个月，故应向陈健荣支付经济赔偿金55743元。六、南国公司应向陈健荣支付克扣的2017年12月15日至2018年5月10日期间的工资差额7740元。陈健荣在职期间生病，南国公司亦知晓相关情况，但南国公司未按时足额发放相应的工资，反而克扣陈健荣的工资7740元。七、陈健荣及其妻子生育二胎子女符合法律规定，应当享有15天的陪产假，但陈健荣仅休息3天，南国公司应向陈健荣支付剩余12天未休陪产假的工资。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，陈健荣在原审期间已举证其与妻子是合法生育二胎子女，应当享受有15天的陪产假。在原审庭审中，双方已确认陈健荣仅仅休息了3天即返回岗位上班，南国公司应向陈健荣支付2016年11月25日至2017年12月6日期间的12天陪产假工资3618.21元。八、南国公司应向陈健荣支付2017年安排员工旅游扣了一天的公休日补偿工资275元。陈健荣的同事周润镜在（2018）粤06民终5402号同样提到了南国公司安排员工旅游克扣一天的公休日工资，两案能相互印证，陈健荣所述属实，故南国公司应向陈健荣支付2017年安排员工旅游扣了一天的公休日补偿工资275元。九、南国公司应向陈健荣支付精神损害赔偿50000元。陈健荣入职南国公司后，被领导口头调岗到清理岗位去打扫卫生间，生病时候欲请假却被南国公司告知不上班即视为旷工，陈健荣坚持带病上班却又声称出了问题概不负责，导致陈健荣承受巨大的精神压力，故南国公司应向陈健荣支付相应的精神损害赔偿费用。综上所述，陈健荣上诉请求：1.改判南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2018年3月31日的带薪年休假工资2412.14元（3279元/月÷21.75天×8天×200%）；2.改判南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2018年5月10日期间法定节假日加班工资5427.31元（3279元/月÷21.75天×200%×18天）；3.改判南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2017年12月14日、2018年1月28日至2018年3月3日期间每天提前20分钟交班的加班工资4975.03元（20分钟/60分钟×3279元/月÷21.75天÷8小时×528天×150%）；4.改判南国公司应向陈健荣支付违法解除劳动关系的经济赔偿金55743元（3279元/月×8.5个月×2倍）；5.改判南国公司应向陈健荣支付克扣的2017年12月13日至2018年5月10日期间的工资差额7740元；6.改判南国公司应向陈健荣支付克扣的2016年11月25日至2017年12月6日期间的12天陪产假工资3618.21元（3279元/月÷21.75天×12天×2倍）；7.改判南国公司应向陈健荣支付2017年安排员工旅游扣了一天的公休日补偿工资275元（3279元/月÷21.75天×200%×1天，以一审诉请金额275元为限）；8.改判南国公司应向陈健荣支付精神损害赔偿50000元。针对陈健荣的上诉，南国公司答辩称：一、南国公司与陈健荣签订的劳动合同约定陈健荣工资为2000元/月。陈健荣要求南国公司支付带薪年休假工资没有事实依据。二、南国公司依照规定安排陈健荣上班排班已经支付了节假日的加班工资。三、陈健荣自2018年1月开始缺勤，至2018年3月只有两天正常出勤，其他时候请假但不提供相关证明。南国公司在2018年4月1日至5月10日三次书面发函要求陈健荣回公司报到，但是陈健荣置之不理。陈健荣的行为已经严重违反劳动纪律，南国公司对此按照自动离职处理，并不存在违法解除双方劳动关系。陈健荣主张违法解除劳动关系赔偿金没有事实和法律依据。四、陈健荣主张陪产假证据不足，陈健荣向南国公司主张陪产假，但提供的证据材料并不能证实陈健荣依法生育并享有依法休陪产假的条件。五、陈健荣主张旅游公休日补偿工资没有事实依据。六、陈健荣主张精神损害赔偿50000元亦没有事实依据，南国公司并没有违反劳动法规，更没有对陈健荣构成任何侵权和人身损害，其主张没有任何事实和法律依据。南国公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决南国公司向陈健荣支付2017年12月、2018年1月加班费余额、2018年3月加班费是不公平的。从南国公司提交的考勤表中，陈健荣在2017年12月份实际出勤天数为26天，在2018年1月1日至26日，陈健荣一直没有出勤，也没有按南国公司的规定办理请休病假手续，1月27日至31日陈健荣正常出勤5天。2018年3月陈健荣正常出勤2天，3月2日下班后陈健荣称其身体不舒服要请假去看病，班长告诉陈健荣看完病要按正常的手续补回病假单，直到3月29日均未见陈健荣向班组提交相关请假资料。陈健荣请假程序不符合南国公司的规定，南国公司按照考勤表向陈健荣发放工资，并未拖欠陈健荣2017年12月、2018年1月加班费余额、2018年3月加班费。原审判决南国公司支付加班费不合理。二、原审判决南国公司向陈健荣支付工资差额错误。南国公司与陈健荣签订的劳动合同约定，陈健荣的工资是2000元左右。南国公司提供的工资表可以证明南国公司发工资是通过银行转账向陈健荣发放工资，不存在现金发放工资。而且南国公司每次发放工资时，是以一张大额支票付给银行，再附上工资表，银行根据南国公司的表格再分别将每个员工的工资转入其账户。南国公司根据考勤表向陈健荣发放工资，2017年12月份陈健荣实际出勤天数为26天、2018年1月份实际出勤天数为5天、2018年3月份实际出勤天数为2天。2018年4月和5月，陈健荣未正常出勤，亦未办理正常请休假手续，严重违反劳动纪律，根据南国公司规定，按旷工处理。南国公司按照考勤表足额给陈健荣发放工资，并不存在还有工资未发放的情况。原审判决南国公司向陈健荣支付工资和工资差额错误。三、原审判决认定南国公司向陈健荣支付高温津贴1500元错误。南国公司提交的2016年6月至10月的工资表和2017年3月至2018年2月工资表可以证明，2016年与2017年的6月至10月南国公司每个月向陈健荣支付了150元的高温补贴，原审对此认定错误。四、原审判决认定南国公司向陈健荣支付2016年7月3日至2018年3月31日期间带薪年休假工资差额416.55元错误。南国公司提交的考勤表和2016年、2017年、2018年春节放假通知可以证明，南国公司在春节和节假日都会安排员工休息。通过工资表可以证明南国公司按照考勤表足额向陈健荣支付工资，并未拖欠带薪年休假工资，原审对此认定错误。综上所述，南国公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项，改判南国公司无需支付陈健荣2017年12月加班费余额557元、2018年1月加班费余额326.5元、2018年3月加班费214.25元；南国公司无需支付2017年12月工资差额345.08元、2018年1月工资差额1238.04元、2018年3月工资1463.9元、2018年4月工资1208元、2018年5月工资166.62元；南国公司无需支付2016年、2017高温津贴1500元；南国公司无需支付2016年7月3日至2018年3月31日期间带薪年休假工资差额416.55元。2.判令陈健荣承担一审、二审的诉讼费用。针对南国公司的上诉，陈健荣答辩称：一、原审法院第一判项的认定准确无误，应予以维持。关于2017年12月的加班费，陈健荣关于2017年12月16日口头请假的陈述，与南国公司提供的2017年12月考勤表的相关记载相互印证；关于2018年1月的加班费。陈健荣2018年1月27日回到南国公司补写2017年12月16日的请假条，后一直上班至2018年3月3日，该情况与南国公司提供的2018年1月考勤表的记载相互印证。关于2018年3月的加班工资。陈健荣主张加班一天，且南国公司无法提供有陈健荣签名的考勤表予以推翻，故应采信陈健荣的主张。二、南国公司应向陈健荣支付克扣的2017年12月15日至2018年5月10日期间的工资差额7740元。陈健荣在职期间生病，南国公司亦知晓相关情况，但南国公司未按时足额发放相应的工资，反而克扣陈健荣的工资7740元，严重损害了陈健荣的合法权益。三、原审判决第三项的认定准确无误，应予维持。南国公司在原审期间提供的2016年6月至2017年12月的工资表反映南国公司并没有向陈健荣支付上述期间的高温津贴，故原审判决认定南国公司应向陈健荣支付2016年和2017年的高温津贴1500元是有事实和法律依据的。四、南国公司应向陈健荣支付2016年7月3日至2018年3月31日的带薪年休假工资2412.14元。原审判决已确认2016年7月3日至2018年3月31日期间的带薪年休假天数为8天，而南国公司向陈健荣支付的工资金额中实际上并未包含任何年休假工资。南国公司向陈健荣支付的工资均为正常上班时间的工资，未包含任何加班工资，故原审判决计算带薪年休假时扣减南国公司向陈健荣支付的部分费用是事实认定错误。陈健荣、南国公司在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。另查明，二审诉讼中陈健荣确认对原审判决第一、三项没有异议。南国公司确认对原审判决第一、四项没有异议。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于2016年7月3日至2018年5月10日期间的法定节假日加班工资问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者对于其主张的加班事实应承担举证责任。但陈健荣仅提交了2017年11月及2018年3月的轮休表，无法反映陈健荣主张的法定节假日加班日期及情况。而且，结合双方签订的劳动合同约定陈健荣的基本工资为1310元，2016年6月开始的工资表显示陈健荣的基本工资为1510元，即便按照陈健荣主张每月休息日加班5天，每年法定节假日11天均未放假，经核算，南国公司已向陈健荣足额支付了2017年11月前的加班工资。因此陈健荣主张南国公司支付2016年7月3日至2017年11月30日期间的法定节假日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。关于2017年12月陈健荣的加班工资。陈健荣主张其于2017年12月16日曾向南国公司口头请假，与南国公司提供的2017年12月考勤表的记载能够相互印证，本院对于陈健荣的主张予以采信。陈健荣主张南国公司在2015年至2018年的工资是分两部分发放，一部分为银行转账，另一部分为现金发放1100元/月。南国公司则主张陈健荣的工资均通过银行转账形式发放，平均工资大致为2110元/月。由于南国公司提交的工资表中仅基本工资、加班费显示了具体数额，其他项目均未显示具体数额。南国公司的上述主张与原审法院在另案认定的梁国通的工资发放方式为现金和银行转账、工资水平存在差异，南国公司未能作出合理解释。因此原审采信陈健荣的主张并无不妥。经核算，陈健荣2017年12月加班4天，故陈健荣该月的加班费差额应为557元[（614元+1100元）÷8天×4天-南国公司已支付的加班费300元]。陈健荣主张2018年1月27日回南国公司补写了2017年12月16日的请假条，与南国公司提供的2018年1月考勤表的记载相互印证，本院予以采信。陈健荣2018年1月加班2天，加班费差额为326.5元[（614元+1100元）÷8天×2天-南国公司已支付的加班费102元]。陈健荣2018年2月正常上班，经核算，南国公司已足额支付加班费。陈健荣主张2018年3月上班至2018年3月3日，南国公司则主张陈健荣在2018年3月仅上班两天，并提供该月的考勤表作为依据。但该考勤表并没有陈健荣的签名确认，本院对此不予采信。本院采信陈健荣主张的2018年3月上班3天。即陈健荣在2018年3月加班了1天，经核算，其该月的加班费为214.25元[（614元+1100元）÷8天×1天]。因陈健荣确认其自2018年3月30日向南国公司提交病假单后就没有再回南国公司上班，故2018年4月、5月不存在加班费问题。综上，南国公司应向陈健荣支付2017年12月加班费差额557元、2018年1月加班费差额326.5元、2018年3月加班费差额214.25元。原审处理正确，本院予以维持。陈健荣、南国公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。关于2016年7月3日至2017年12月14日、2018年1月28日至2018年3月3日期间每天提前20分钟交班的加班工资问题。对此，本院认为，提前交班不属于工作时间，陈健荣主张的该项请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于南国公司2017年12月15日至2018年5月10日期间的工资差额问题。对此，由于前述已采信陈健荣主张2018年1月27日回南国公司补写2017年12月16日的请假条，则本院确认2017年12月16日至2018年1月27日期间为陈健荣的医疗期。本案中，南国公司确认陈健荣于2018年3月30日回南国公司办理病假手续，填写病假单的时间为2018年3月3日至2018年3月30日，但南国公司未及时作出处理，应视为南国公司同意陈健荣的病假申请。故本院确认陈健荣2018年3月4日至2018年3月30日属于陈健荣的医疗期。关于2018年4月、5月能否计入医疗期的问题。陈健荣自2018年3月30日后未回南国公司上班，南国公司分别于2018年5月2日、5月7日向陈健荣邮寄要求陈健荣回报到的通知书。因此2018年4月1日至陈健荣收到通知书之日2018年5月4日期间可纳入陈健荣的医疗期。而陈健荣自2018年5月4日收到通知书后仍未回南国公司报到，故2018年5月5日后不能计入医疗期。根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，南国公司应向陈健荣支付医疗期的病假工资。陈健荣2017年12月应发工资为1876.08元[正常工作期间工资1510元÷21.75天×11天+（614元+1100元）÷8天×4天-已支付加班费300元+病假期间工资1510元÷21.75天×10天×80%]，因南国公司已支付2017年12月工资1127.85元，结合陈健荣社保个人缴费部分313.15元，南国公司仍需支付2017年12月工资差额345.08元（1876.08元-1127.85元-313.15元）。陈健荣2018年1月应发工资为1590.04元[正常工作期间工资1510元÷21.75天×3天+（614元+1100元）÷8天×2天-已支付加班费102元+病假期间工资1510元÷21.75天×19天×80%]，因南国公司已支付2018年1月工资32.13元，结合陈健荣社保个人缴费部分319.87元，南国公司仍需支付2018年1月工资差额1238.04元（1590.04元-32.13元-319.87元）。陈健荣确认2018年2月上班，没有休病休假，故不存在病假问题。结合前述采信的陈健荣2018年3月份上班3天的主张，陈健荣2018年3月应发工资为1463.9元[正常工作期间工资1510元÷21.75天×2天+（614元+1100元）÷8天×1天+病假期间工资1510元÷21.75天×20天×80%]。陈健荣可获得的2018年4月病假工资为1208元（1510元×80%）、2018年5月病假工资166.62元（1510元÷21.75天×3天×80%）。原审处理正确，本院予以维持。南国公司、陈健荣的上诉请求均缺乏理据，本院予以驳回。关于2016年7月3日至2018年3月31日期间的带薪年休假工资问题。陈健荣上诉主张上述期间共有8天年假，按照3279元/月计算，上述期间的带薪年休假工资应为2412.14元。南国公司则主张其无需支付上述期间的带薪年休假工资差额。对此，本院认为，结合陈健荣的入职时间为2010年4月，陈健荣在上述期间的带薪年休假天数为8天（182天÷366天×5天+5天+90天÷365天×5天）。但根据2018年2月的考勤表显示，陈健荣已在该月休年假5天，即2月1日至2月5日。陈健荣主张2016年7月3日至2018年3月31日期间共有年假8天，缺乏理据，本院不予支持。陈健荣主张以3279元/月计算其带薪年休假工资，但依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第（二）款的规定，计算带薪年休假的标准为剔除加班工资后的月平均工资，根据2016年6月开始的工资表显示，陈健荣的基本工资为1510元，因此原审判决由此核算出陈健荣2016年7月3日至2018年3月31日期间的带薪年休假工资差额为416.55元（1510元/月÷21.75天×3天×200%）并无不妥。原审处理正确，本院予以维持。南国公司、陈健荣的上诉请求均不成立，本院予以驳回。关于南国公司是否应支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。本案中，双方均确认陈健荣于2018年3月3日因为身体不适向南国公司口头请假，南国公司于2018年3月26日向陈健荣邮寄通知书，通知陈健荣在收到通知书三日内到南国公司报到并办理病假手续，陈健荣于2018年3月27日收到上述通知书。陈健荣主张其已按照上述通知书的要求在2018年3月30日回南国公司办理病假手续，填写病假单的时间为2018年3月3日至2018年3月30日。陈健荣确认2018年3月30日向南国公司提交病假单后就没有再回南国公司上班。南国公司分别于2018年5月2日、5月7日向陈健荣邮寄了通知书通知陈健荣回南国公司上班，但陈健荣于2018年5月4日、2018年5月8日收到上述两份通知书后均未回南国公司上班，因此在陈健荣2018年5月10日仍然未上班报到又未办理病假手续的情况下，南国公司同日向陈健荣邮寄通知书，告知陈健荣连续无故旷工41天已违反劳动合同规定，作出视为陈健荣自动离职的处理决定并无不妥。陈健荣未能举证证明其在2018年3月31日至2018年5月10日期间办理了病假手续，其对于为何未能及时回南国公司报到作出合理解释，因此对于陈健荣请求的违法解除关系的赔偿金，本院予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。关于2016年、2017年的高温津贴问题。本院认为，根据南国公司在原审期间提交的工资表显示，南国公司并未支付2016年、2017年的高温津贴予陈健荣。因此南国公司应向陈健荣支付2016年、2017年的高温津贴1500元（150元/月×5个月×2年）。原审处理正确，本院予以维持。南国公司的该项上诉主张缺乏理据，本院不予支持。关于南国公司是否应向陈健荣支付2016年11月25日至2016年12月6日期间的陪产假3618.21元的问题。本院认为，南国公司已根据陈健荣的上班情况发放了2016年11月、12月工资，因此陈健荣的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。关于南国公司是否应向陈健荣支付2017年安排员工旅游扣了一天的公休日补偿工资275元。陈健荣上诉主张其同事周润镜在另案（2018）粤06民终5402号案件中提到南国公司克扣了一天的公休日工资，因此请求南国公司支付该公休日的工资。本院认为，陈健荣提出的该上诉请求没有相关证据予以证明，因此本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。关于南国公司是否应向陈健荣支付精神损害赔偿50000元。本院认为，陈健荣的该项主张缺乏事实与法律依据，故本院对此不予支持。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东南国小商品城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄健晖审 判 员 侯 进二〇一九年七月四日法官助理 区晓颖书 记 员 杨馨卉