广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4883号上诉人（原审被告）：谢树林，男，汉族，1967年11月13日出生，住广东省佛山市顺德区***********************，公民身份号码210************893。委托诉讼代理人：谢泽华，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘献蕊，广东瑶琨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林勇，男，汉族，1966年11月1日出生，住广西壮族自治区**************，公民身份号码452************177。委托诉讼代理人：欧阳武斌，广东顺恒律师事务所律师。上诉人谢树林因与被上诉人林勇建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢树林上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审费用由林勇承担。事实和理由：（一）一审法院对案涉工程竣工验收时间认定错误。根据谢树林在一审提供的补充证据――关于聚宝阁工程竣工备案时间在顺德区国土城建和水利局的查询结果，案涉工程的竣工验收时间应为2015年11月底。林勇提供的2013年11月20日竣工标志的照片，是其个人在施工时私自做上去的，并非真正的竣工时间。根据合同约定，林勇迟延完工达12个月，应从工程款中扣减违约金360000元（1000元/天×30天×12个月）。（二）一审法院认定案涉工程扇灰和阳台板均完成是错误的，扇灰部分和48个阳台板均未完成，相应的工程款应当扣除。一审时双方对扇灰没有做是没有争议的。（三）林勇带人到案涉工地打砸抢导致谢树林财产损失120000元，应当从工程款中扣除。林勇拿着法院出具的调查函调取的材料没有全部交给法院，隐瞒了重要事实。林勇承认了是他打砸的，公安笔录是有价格鉴定申请的，将价格鉴定的表格交给鉴定机构，没有鉴定结论，谢树林也无法调取到鉴定结果。（四）一审法院对谢树林实际已支付款项认定错误，谢树林在支付635000元后，又在派出所支付工人100000元，第二天又给张洪8000元，又代付工人工资170300元，在劳动局代付工人工资27400元，因此谢树林实际已付款项为940700元，应当扣除的费用为704000元，即谢树林没有拖欠工程款，反而多支付了钱。林勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，谢树林应当承担支付拖欠工程款144270元的责任。（一）谢树林认为案涉工程竣工时间为2015年11月底，违背客观事实。案涉工程是实际承包人林勇带领班组于2013年11月20日前完工，然后由相关部门经过竣工验收，刻碑留念，并非林勇的私下行为。（二）谢树林提供的查询记录，是网站登记部门延迟挂网的谬误，谢树林若认为是2015年11月底竣工，应当向法院提交竣工验收报告。（三）谢树林认为案涉工程扇灰和阳台板未完成违背客观事实。经一审法院多次开庭并现场调查，工程如期完工并质量合格，验收合格。（四）谢树林认为林勇的工人损坏工地财物120000元，没有事实依据。根据一审法院向派出所调查的档案，因谢树林拖延支付工资，工人情绪激动，损坏财物为4295.2元。（四）案涉合同工程款为910270元，扣减已支付761000元，谢树林还拖欠工程款149270元，谢树林认为已付清工程款并多支付了940700元没有事实依据。（五）因谢树林不承认陈志勇是其员工所以林勇请求法院调查，法院让林勇提出申请拿调查去公安调取材料，林勇已将公安调取的所有材料交给法院，调查程序符合法律规定。（六）公安调取的材料有报价单，一审法院有提交，没有出鉴定结论，是林勇进行维修且已维修好了，损失的价格不是120000元。林勇向一审法院起诉请求：1.谢树林向林勇支付工程款余款149270元并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿日止；2.案件诉讼费由谢树林承担。一审法院认定事实：2013年3月8日，林勇与谢树林签订了一份《广东养宝生物制药有限公司-聚宝阁土建工程分包协议》，约定：谢树林将聚宝阁土建工程分包给林勇施工，结算面积为2600平方；工程单价按结算面积每平方米340元（不包括地面铺贴、卫生间铺贴、沉箱）；承包范围为包工不包料，单价包含：1.施工管理、木工（含模板木枋支架费用）、铁工、砼浇筑、外墙排栅、砌筑工程、室内外土建装饰；2.相关工作的施工机械（如吊笼钩机等）及工具、施工用灯具照明；3.天面隔热；4.施工管理；工程工期要求为6个月（挖基础土方起计，雨天除外），如谢树林不能按时付足工程进度款及材料未能及时到位则工期顺延；工程款支付方法为：1.工程完成至三层楼面砼后7天内支付20万元给林勇，2.工程完成至封顶层楼面砼后7天内支付15万元给林勇，3.工程完成砌砖，批荡后7天内支付15万元给林勇，4.工程完成拆排栅后7天内支付13万元给林勇，5.工程全部完工谢树林验收合格，林勇退场后6个月时支付21万元给林勇,6.余下工程款从工程全部完工，质检部门全部验收合格后6个月内付清给林勇；林勇如不按期完成项目工程交谢树林验收，每拖延工期天则罚款1000元，如此累计，如提前完工则每天奖500元；卫生间沉箱铺贴、批荡100元一个，47个共4700元，全部地面清理7800元。后林勇按约定施工。谢树林于2013年5月至2013年12月期间共向林勇支付工程款635000元。涉案工程于2013年11月20日竣工验收合格，于2015年11月26日通过政府部门备案。谢树林于2015年陆续向林勇的工人共支付了126000元。2016年2月5日，谢树林又向林勇转账支付5000元。后谢树林未向林勇支付工程款。林勇为此于2018年1月15日起诉至法院。另查明，2015年2月14日，陈志勇曾向佛山市顺德区公安局大良派出所红岗社区民警中队报案称，其老板谢树林与林勇、吴某存在工程款支付争议，在得不到解决的情况下，林勇、吴某把工地内的铝合金门窗、防火门、不锈钢门打烂了。又查明，2015年5月12日，陈志勇向林勇出具一份《林勇班组聚宝阁工地增加工程》，确认增加工程为砌砖4620元、批灰1800元，外墙铺贴7350元，合共13770元。诉讼中，林勇申请对涉案工程聚宝阁工地增加工程量及其造价进行鉴定，后林勇未在一审法院指定期限内缴纳鉴定费用。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。林勇未取得建筑施工企业资质，谢树林违法将涉案的土建工程分包给未取得建筑业施工企业资质的林勇，属于违法分包建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，林勇、谢树林签订的《广东养宝生物制药有限公司-聚宝阁土建工程分包协议》无效。无效的合同自始没有法律约束力。林勇主张要求谢树林支付工程款余款149270元，谢树林辩称工程款已经支付完毕，没有拖欠林勇的款项，已付给林勇有收据的是635000元，在派出所直接支付给工人的100000元，第二天支付给张洪8000元，代付工人工资170300元，在劳动局代付工人工资27400元，被发包方扣款（因工程未扇灰）128000元，阳台返工花费施工费96000元，林勇没有按期完成工程，延期12个月，按合同约定每逾期一天需要1000元的违约金，共360000元，林勇因为工程问题带施工工人到施工现场闹事，砸破了施工工地的设施，造成谢树林120000多元的损失。对此，一审法院认为，第一，谢树林辩称存在质量问题阳台返工费用96000元及未完成扇灰工程128000元，应予以扣减，但是林勇提供的照片足以证明涉案工程已于2013年11月20日竣工验收合格，另外一审法院出具委托调查函给林勇向大良派出所调取的材料反映，陈志勇能向派出所提供完整的涉案工程材料，且承认其老板是谢树林，但谢树林在第一次庭审中表示不清楚其与陈志勇的关系，有违诚实信用原则，而陈志勇于2015年5月12日还向林勇出具一份《林勇班组聚宝阁工地增加工程》，确认增加工程为砌砖4620元、批灰1800元，外墙铺贴7350元，合共13770元，若存在谢树林所称的未完成扇灰工程，陈志勇还对增加批灰工程予以确认，不符合一般常理。因此，一审法院对于谢树林辩称存在质量问题阳台返工费用96000元及未完成扇灰工程128000元，应予以扣减的意见不予采纳，谢树林的鉴定申请未在举证期限内提出，也没有鉴定的必要，一审法院不予准许；第二，谢树林辩称其在派出所直接支付给工人的100000元，第二天支付给张洪8000元，代付工人工资170300元，在劳动局代付工人工资27400元，林勇认为100000元已经包括在谢树林向其支付的635000元中，另外林勇确认谢树林向其工人支付了126000元，结合一审法院出具委托调查函给林勇向大良派出所调取的材料反映，陈志勇提供给派出所的材料主张2015年2月初支付工人工资112400元，谢树林主张的其他付款均未能提供支付证明，林勇的陈述更为可信，一审法院确认谢树林共向林勇支付工程款766000元（635000+126000+5000），林勇认为其中5000元是谢树林给付吊笼工的，应扣减，但是双方约定的承包范围中明确约定吊笼钩机属于林勇的承包范围，因此一审法院不予扣减；第三，谢树林辩称林勇逾期完工应付违约金360000元，谢树林未举证林勇的实际施工期，未能证明存在逾期完工，因此一审法院对于谢树林的该抗辩意见不予采纳；第四，谢树林辩称林勇带施工工人到施工现场闹事，砸破了施工工地的设施，造成谢树林120000多元的损失，一方面谢树林未提起反诉，另一方面一审法院出具委托调查函给林勇向大良派出所调取的材料只能反映是陈志勇报案陈述，但是何人砸坏，公安机关也未明确，因此一审法院对于谢树林的上述抗辩意见也不予采纳；第五，对于涉案工程是否存在增加工程问题，虽然谢树林对于陈志勇出具的《林勇班组聚宝阁工地增加工程》不予确认，但是上述已认定谢树林否认陈志勇与其的关系有违诚实信用原则，而陈志勇能向派出所提供完整的涉案工程材料，且承认其老板是谢树林，陈志勇向林勇出具的增加工程确认应予以采信。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因此，林勇所完成的涉案土建工程的总工程款应为910270元（340元/㎡×2600㎡=884000元+4700元+7800元+13770元），扣减上述认定谢树林已支付的766000元，谢树林应向林勇支付144270元，超过部分，一审法院不予支持。另外，林勇主张要求谢树林从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿日止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，林勇的主张未违反上述法律规定，一审法院也予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，判决：一、谢树林于判决发生法律效力之日起十日内向林勇支付工程款144270元并从2018年1月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际清偿日止；二、驳回林勇的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1642.7元（已减半收取，由林勇预交），由谢树林负担1592.7元，由林勇负担50元。二审期间，谢树林提交了证据1.扇灰工程的预算总价作为新的证据，拟证明案涉工程的扇灰的预算价格是148423.02元，实际发包方扣除后是12万多；证据2.顺德区建设工程竣工档案接收证明书、证据3.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，拟证明案涉工程的竣工验收时间为2015年11月26日。谢树林还申请岳某、谢某作为证人出庭作证，二人均是谢树林雇用的工人，拟证明案涉工程的阳台存在质量问题需要返工及林勇未完成扇灰部分工程。林勇没有提交新的证据。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，谢树林提交了证据1系其单方面提交，林勇对其真实性不予确认，本院不予采信；证据2.3真实、合法，本院予以采信；因证人岳某、谢某是谢树林雇用的工人，与其关系密切，且证人证言不足以证明案涉工程的阳台存在质量问题及相关的返工费用，谢树林亦未提供其他证据予以佐证，本院对其证明内容不予采信。经审查，除本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为谢树林是否拖欠工程款及其数额。谢树林上诉主张，根据案涉工程的竣工验收备案时间（即2015年11月26日），林勇逾期完工，按照合同约定应从工程款中扣减违约金360000元。首先，谢树林就林勇逾期完工应支付违约金的主张未提起反诉，故本院对其主张该违约金从工程款中予以扣减不予审查。其次，根据中华人民共和国住房和城乡建设部令第5号《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》第七条关于“工程竣工验收合格后，建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌，载明建设、勘察、设计、施工、监理、单位等工程质量责任主体的名称和主要负责人姓名”，《广东省住房和城乡建设厅关于在新竣工的房屋建筑和市政设施工程设置永久性标牌有关事项的通知》第一条关于“设置永久性标牌由建设单位负责，应保证标牌按要求制作、安装到位等工作；监理单位负责检查永久性标牌内容的完整性、准确性和安装质量”及第四条关于“永久性标牌的内容应包括：工程项目名称，建设、勘察、设计、施工、监理单位名称，法定代表人姓名和项目负责人姓名，设计使用年限，工程项目竣工验收合格日期”的规定，林勇提交的案涉工程外立面所设永久性标牌照片足以证明案涉工程于2013年11月20日已经竣工验收合格，结合林勇只负责案涉工程的土建部分，与案涉工程于2015年11月26日完成竣工验收备案手续并不矛盾。谢树林认为该永久性标牌是林勇私自制作未提供证据予以证明，亦未提供反证，故一审判决认定的相关事实并无不妥，本院予以维持。谢树林关于一审判决对案涉工程竣工验收时间认定错误依据不足，本院不予支持。谢树林上诉主张，案涉工程的阳台存在质量问题又未完成扇灰，其投入的返修费用96000元及被业主扣减的扇灰款128000元应从工程款中予以扣减。对此，本院不予支持，理由如下：1.谢树林提供的证据不足以证明案涉工程的阳台存在质量问题，亦与案涉工程于2013年11月已经竣工验收合格相矛盾。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，谢树林亦未提供证据证明其就阳台质量问题要求林勇进行修理、返工或者改建而林勇予以拒绝，故谢树林以质量不符合约定为由请求扣减工程款应不予支持。2.谢树林、林勇双方均确认谢树林所指的扇灰即为刮腻子。刮腻子属于装修工程，案涉合同约定林勇负责的仅为土建工程，刮腻子不属合同约定的工程范围。谢树林于一审期间提交02号图纸并主张图中项目栏打“√”部分应由林勇完成，而该图纸中项目栏打“√”部分包括“楼2陶瓷地砖楼面”“楼4陶瓷地砖卫生间楼面厨房楼面”“陶瓷瓷砖地面”“外墙面砖外墙面”与案涉合同关于“不包地面铺贴，卫生间铺贴”明显矛盾，其他打“√”部分包括“内墙4高级乳胶漆墙面”“顶棚高级乳胶漆顶棚”明显亦属装修工程的一部分。可见，谢树林的该主张依据不足，本院不予支持。谢树林还上诉主张，其在支付635000元后，在派出所支付给工人100000元，第二天给了张洪8000元，又代付工人工资170300元，在劳动局代付工人工资27400元，因此谢树林实际已付款项为940700元，并不拖欠工程款。经查，谢树林支付的635000元工程款有收据予以证明，林勇亦确认谢树林向其工人支付了126000元，一审法院结合向大良派出所调取的材料及合同约定，不予扣减谢树林给付吊笼工的5000元，并无不妥，本院均予以确认，即谢树林已支付的工程款应为635000+126000+5000=766000元。谢树林主张的其余支付款项，因未能提供相应的支付证明，本院不予采信。至于谢树林上诉称林勇的工人打砸其工地设施造成120000元损失的问题，因一审法院在公安机关调取的材料未能明确何人所为，且谢树林亦未提起反诉，故本院对此不予审查，谢树林可另案主张。综上，一审判决以林勇所完成案涉土建工程的总工程款910270元，扣减谢树林已向林勇支付的766000元，认定谢树林应向林勇支付工程款144270元，并无不妥，本院予以维持。谢树林关于其不拖欠工程款的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谢树林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3185.4元，由上诉人谢树林负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年七月十一日法官助理 彭振宇书 记 员 钟伊发