兰州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）甘71行终91号上诉人（原审原告）颜会国，住甘肃省兰州市。委托代理人阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市公安局七里河分局，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路488号。法定代表人郭玉宏，该局局长。委托代理人魏晋彪，该局法制大队中队长。委托代理人靳元元，该局法制大队中队长。被上诉人（原审被告）兰州市公安局，住所地甘肃省兰州市城关区武都路482号。法定代表人肖春，该局局长。委托代理人彭定伟，该局法制处复议应诉科科长。原审第三人张慧君，住甘肃省兰州市。上诉人颜会国因与被上诉人兰州市公安局七里河分局（以下简称七里河分局）、兰州市公安局、原审第三人张慧君治安行政处罚及行政复议一案，不服兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人颜会国及其委托代理人阎晓琴，被上诉人七里河分局的出庭应诉负责人王斌德、委托代理人魏晋彪、靳元元，被上诉人兰州市公安局的委托代理人彭定伟，原审第三人张慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告颜会国与第三人张慧君于2004年2月27登记结婚,2007年2月19日女儿颜某某出生。婚后多次发生争执数次报案。2018年8月14日7时左右，在兰州市七里河区七里河北街杏园春晓门口,颜会国因感情琐事与张慧君发生口角并动手殴打张慧君。北街杏园春晓小区保安人员拨打110报警,七里河分局建兰路派出所出警，将双方带回派出所进行调解，建议双方到法院诉讼解决，双方均表示同意后离开。8月15日张慧君书面向七里河分局建兰路派出所报案，该所8月16日受理，并依法展开调查,询问当事人及现场证人、收集证据,于8月17日作出1072号决定，对颜会国行政拘留10日,并处罚款300元。原告不服于10月16日向兰州市公安局申请行政复议，该局当日受理，经审查于11月22日作出46号决定，维持七里河分局作出的1072号决定，原告不服向本院提起行政诉讼，请求法院依法撤销1072号决定、46号决定。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款的规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”本案中，被告七里河分局对本辖区内违反治安管理的违法行为有权作出行政处罚。该局接到第三人的报案后，经过受案、询问当事人及证人、听取原告陈述和申辩，调取伤情照片及门诊病历等证据，认定原告殴打第三人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对其作出行政拘留十日，并处罚款300元，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，处罚结果适当。原告陈述，被告剥夺了原告的陈述、申辩权利，经审理查明被告七里河分局提供的2018年8月16日15时13分至16时12分对颜会国的询问笔录明确显示其主动放弃了陈述申辩权利，原告在笔录上签名捺印，原告的上述理由不能成立。原告陈述杨林某在同一时间对原告颜会国、证人张学某进行询问以及受案回执中的报案时间与受案登记表中的报案时间不一致的问题，是被告七里河分局在执法工作中存在的轻微瑕疵，该瑕疵不影响本案对案件事实的认定。原告的其他陈述缺乏有效的证据来支持，本院不予采信。被告兰州市公安局接到原告复议申请后,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持1072号决定，认定事实清楚，复议程序合法，适用法律法规正确。综上，原告的诉讼请求和理由，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百三十五条第一款之规定，判决驳回原告颜会国的诉讼请求。案件受理费50元，由原告颜会国负担。上诉人颜会国不服上述判决，向本院提起上诉称，1.原审判决认定事实不清。七里河分局在诉讼过程中，未提交其作出的行政处罚决定前履行了审核、审批程序的证据，原审判决对该事实没有认定；原审判决未对七里河分局没有作出处罚决定即进行强制体检的事实作出认定；原审判决未对七里河分局违法询问，变造行政文书的事实作出认定；原审判决未对七里河分局违反法定程序调取证人证言的事实作出认定；原审判决未对七里河分局违规使用手铐，对上诉人变相体罚的事实作出认定。2.原审判决采信证据不当、判处理由错误。违反程序调取的证人证言不应作为证据使用；《权利义务告知书》上的签名不是颜会国所签，原审判决直接认定该证据不符合法律规定；原审判决认定办案人员杨林文在同一时间对两人进行询问属于轻微瑕疵不当；原审判决认定七里河分局在询问颜会国时，颜会国放弃了陈述申辩的权利，无任何依据，七里河分局在询问时不仅不听取颜会国的陈述和申辩，反而加重处罚。请求撤销原判，发回重审。被上诉人七里河分局辩称，关于行政处罚未履行审核、审批程序的问题，因相关流程系内部流程，未向法院提交相关审批手续；关于自由裁量权的问题，综合上诉人对违法事实，现实表现及产生的恶劣影响在法定幅度内处罚，并无不当；关于上诉人对体检有异议的问题，体检并非行政行为，不影响本案中上诉人违法事实的认定，也不影响办案程序的正常进行；关于上诉人对办案区视频有异议的问题，被上诉人在办案过程中，严格按照法定程序制作询问笔录等文书材料，且有民警签字；关于上诉人提出笔录中民警在同一时间进行询问的问题，因被上诉人单位警力不足，办案人员匮乏，属于办案程序中的轻微瑕疵；关于上诉人称民警使用警械及存在体罚的问题，办案民警在办案过程中，保障了上诉人的饮食和必要的休息时间，不存在变相体罚的问题；关于上诉人对陈述申辩有异议的问题，办案民警在对上诉人进行询问时，已经告知其权利义务，笔录中亦有显示，上诉人主动放弃了相关权利；关于上诉人对第三人未做伤情鉴定的问题，根据公安机关办理行政案件程序规定，被侵害人拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案，并根据已认定的事实作出处理决定；关于上诉人对拘留期限有异议的问题，被上诉人作出处罚决定需要经过相关部门逐级审批，不存在随意变更的情况。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人兰州市公安局辩称，七里河分局作出的处罚决定认定事实清楚、证据确凿，有相关在卷证据为证；七里河分局作出的处罚决定适用法律正确，程序合法，并无不当。上诉人的上诉请求与事实不符，不能成立。请求驳回上诉。原审第三人张慧君未提交书面陈述意见。当庭陈述与被上诉人的意见一致。经本院审理查明,2018年8月14日7时左右，北街杏园春晓小区保安人员拨打110报警,称有一名男子将一位女子的包抢了，七里河分局建兰路派出所出警。经调查颜会国和张慧君系夫妻关系，二人因感情琐事发生口角。经调解，建议双方到法院诉讼解决，双方均表示同意后离开。2018年8月15日，张慧君再次书面向七里河分局建兰路派出所报案。七里河分局建兰路派出所于2018年8月16日立案调查。七里河分局提交的证据显示：七里河分局执法人员杨林某、王正某分别于2018年8月16日15时13分至16时12分、16时19分至16时45分、20时45分至21时40分、2018年8月17日1时07分至2时26分对颜会国进行了询问；杨林某、杨旭某分别于2018年8月15日10时36至11时21分向张慧君进行了询问并制作了询问笔录、2018年8月16日12时36分至13时21分向证人王延某进行了询问并制作了询问笔录、2018年8月16日20时45分至21时34分向证人杨学某进行了询问并制作了询问笔录、2018年8月17日3时57分向颜会国做了行政处罚告知笔录；杨林某、郑某于2018年8月16日19时32分至20时17分向证人王兰某进行了询问并制作了询问笔录，但杨林某未在该份笔录上签字。七里河分局于2018年8月17日作出了七公决字（2018）1072号行政处罚决定书，以殴打他人为由，决定对颜会国行政拘留十日，并处罚款叁百元。颜会国不服该行政处罚决定，于2018年10月16日向兰州市公安局申请行政复议，该局当日受理，经审查于11月22日作出兰公行复决字（2018）46号行政复议决定，维持七里河分局作出的七公决字（2018）1072号行政处罚决定。颜会国不服，提起行政诉讼，请求法院依法撤销七公决字（2018）1072号行政处罚决定和兰公行复决字（2018）46号行政复议决定。另查明，杨旭某于2017年9月29日到兰州市公安局七里河分局参加工作，为试用期人员。七里河分局作出的七公决字（2018）1072号行政处罚决定书决定对颜会国行政拘留十日并处罚款叁百元，行政拘留已于2018年8月17日至2018年8月27日执行，并处罚款叁百元已于2018年8月20日缴纳。本院认为，本案争议焦点为：1.七里河分局作出的行政处罚决定证据是否充分、程序是否合法？2.兰州市公安局作出的行政复议决定证据是否充分、适用法律是否正确？3.原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确？关于七里河分局作出的行政处罚决定证据是否充分、程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”根据该法第三十八条第一款的规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条规定：“询问违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人，应当个别进行。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案的依据。据此，行政机关调查取证应当由两名以上具有执法资格的人员进行，在调查终结后，应当将调查材料提交行政机关负责人审核后作出决定。在行政诉讼过程中，被告应当向人民法院提交作出行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据。本案中，杨旭某为试用期人员，与杨林某共同进行调查取证工作，分别向张慧君、王延某、杨学某进行了询问后制作了询问笔录，并向颜会国进行了处罚前的告知。但七里河分局在法定期限内未向法院提交杨旭某具有执法人员资格的证据，无证据证明杨旭某在本案调查取证时具有执法人员资格。在向证人王兰某制作的询问笔录中，仅有郑某一人的签名，执法人员杨林某的签名由郑某代签，七里河分局亦未向法院提交杨林某共同参与此次询问的其他证据。故七里河分局不能证明对张慧君、王延某、杨学某、王兰某的调查行为以及向颜会国的处罚前告知行为由两名以上执法人员进行，属于严重违反法定程序。执法人员杨林某在2018年8月16日20时45分至21时40分和2018年8月16日20时45分至21时34分同时向颜会国和证人杨学某进行调查询问，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》关于询问违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人，应当个别进行的规定，属于违反法定程序。对以上严重违反法定程序调取的证据，不能作为认定案件事实的证据使用，故七里河分局作出的行政处罚决定证据不足。七里河分局在法定期限内未向法院提交其作出行政处罚决定前经过了行政机关负责人审批的证据，无证据证明其在作出本案被诉处罚决定前经过了行政机关负责人审批，属于违反法定程序。故七里河分局作出的行政处罚决定证据不足、处罚程序违法。关于兰州市公安局作出的行政复议决定证据是否充分、适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国行政复议法》第三十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”本案中，七里河分局作出的行政处罚决定证据不足、处罚程序违法。被上诉人兰州市公安局未对七里河分局据以作出本案行政处罚决定的事实和证据以及处罚程序进行认真审查，作出了维持该处罚决定的行政复议决定。该行政复议决定亦属证据不足、适用法律错误。关于原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”该法第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”据此，被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告诉讼请求，对于行政行为证据不足、违反法定程序的，人民法院应当判决撤销。本案中，七里河分局作出的本案被诉行政处罚决定，主要证据不足、违反法定程序，应当予以撤销。兰州市公安局作出维持该行政处罚决定的行政复议决定证据不足、适用法律错误，亦应予以撤销。原审法院对主要证据不足、违反法定程序的行政行为，判决驳回原告诉讼请求。该判决认定基本事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法予以改判。关于上诉人要求将本案发回重审的上诉请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，人民法院审理上诉案件，对原判决认定事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。本案中，原审判决虽未能查明本案的基本事实，但根据本院二审查明的事实能够认定被上诉人七里河分局作出的处罚决定证据不足、违反法定程序，依法应予撤销。在案件事实已经查清，足以认定的情况下，本案应当依法予以改判。综上，上诉人颜会国的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第七十九条、第八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初8号行政判决；二、撤销兰州市公安局兰公行复决字（2018）46号行政复议决定；三、撤销兰州市公安局七里河分局七公决字（2018）1072号行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人兰州市公安局七里河分局和兰州市公安局分别负担50元。本判决为终审判决。审判长 孙 英审判员 郭 璟审判员 李德福二〇一九年七月二十五日书记员 杨青烨