江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2017)赣06刑终128号 原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡辉，男，1973年2月11日出生,江西省贵溪市人，汉族，高中文化，原系贵溪市城管局职工，住贵溪市。曾因犯非法拘禁罪于2004年8月19日被鹰潭市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。现因涉嫌犯滥用职权罪、非法经营罪，2013年7月5日经贵溪市人民检察院决定，同日被刑事拘留。2013年7月12日经贵溪市人民检察院决定，同日被取保候审。2013年7月18日经贵溪市人民检察院决定刑事拘留，同日被执行拘留。2013年8月2日经贵溪市人民检察院批准，同日被执行逮捕。2015年7月9日由贵溪市人民法院决定取保候审。 辩护人陈祎，江西雄石律师事务所律师。 原审被告人付冬明，绰号“麻子”，男，1966年10月4日出生，江西省贵溪市人，汉族，初中文化，农民，住贵溪市。曾因犯非法经营罪于2012年6月18日被鹰潭市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。现因涉嫌犯非法经营罪，2013年6月26日经贵溪市公安局决定，同日被刑事拘留。2013年7月11日贵溪市公安局将案件送至贵溪市人民检察院反渎职侵权局，贵溪市人民检察院于2013年7月12日并案侦查。2013年8月2日经贵溪市人民检察院批准，同日被执行逮捕。2015年6月6日由贵溪市人民法院决定取保候审。 原审被告人李向阳，男，1962年12月5日出生，江西省贵溪市人，汉族，高中文化，系贵溪市利康牲畜定点屠宰有限公司董事长，住贵溪市。因涉嫌犯非法经营罪，2013年6月28日经贵溪市公安局决定监视居住。 江西省贵溪市人民法院审理贵溪市人民检察院指控被告人胡辉犯受贿罪、付冬明、李向阳犯行贿罪一案，于2017年5月4日作出(2016)赣0681刑初132号刑事判决。原审被告人胡辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，2003年8月，贵溪市国土资源局与贵溪市东门办事处雄石居委会上李、下李、付家村、姜家村、岺上村小组签订土地征用协议，征用位于柏里大道东侧的集体土地，被告人付冬明原有宅基地位于雄石村居委会付家村。2003年10月23日由贵溪市人民政府公开挂牌将上述征收的土地(宗地编号为G2003-05号)出让给嵊州市新联房地产开发有限公司，并于2004年7月16日颁发了《国有土地使用证》。根据该土地使用权挂牌出让工作方案，拆迁户的异地安置用地由受让人提供。2004年2月25日，被告人付冬明按照协议获得一块已下好了地基的140平方米的异地拆迁安置地，根据城市规划房屋应建为三层。 2006年上半年，被告人付冬明发现其安置地旁边还有空地，便找到时任贵溪市建设局城管监察大队大队长的被告人胡辉（具体岗位职责为对违反城市规划的建设行为进行监察处理等）商议合伙违法建房事宜，并邀被告人李向阳入伙。2006年4月18日，被告人胡辉、付冬明、李向阳三人达成合伙建房协议，由被告人付冬明将其获得的安置地作价入伙建房，被告人李向阳提供建房资金，因被告人胡辉不好出面，所以协议由被告人付冬明和李向阳二人签订，被告人胡辉的利润挂在李向阳名下。三人约定：一是将付冬明拆迁安置地上政府已经做好的地基拆掉，把周围的空地圈进来重新做地基，地基按六层至七层的标准下，房子建成每层三套，一个半单元共六层的楼房；二是付冬明出地基，建房的成本由李向阳垫付，由胡辉负责协调关系，房子建成后扣除一切成本费用后产生的利润，按李向阳三分之二，付冬明三分之一分成。之后，被告人付冬明、胡辉、李向阳在未实际取得土地使用权许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等手续的情形下，于2006年4月份开始建房，房子分两个阶段于2009年年底完工，共建一栋六层一个半单元，共计18套房屋的楼房。其中：1-3层由被告人付冬明、胡辉、李向阳三人共建，建房过程中，被告人胡辉利用职权，保证了违法建筑的顺利完工。2006年9、10月份，房屋建好后被告人胡辉分得西边单元的三套房屋。2008年1月开始，被告人胡辉不再担任贵溪市建设局城管监察大队队长一职，但享受领导待遇，分管一些工作。2009年中秋节前后，被告人付冬明以其儿子生病需要钱为由开始在原1-3层房屋上加盖4-6层，被告人胡辉得知后要求合伙建房，被告人李向阳未再继续参与，4-6层由被告人付冬明、胡辉合伙共建，被告人胡辉在每一层建成后付给付冬明5万元，作为每套房子的建房成本。4-6层建成后，被告人胡辉共付给付冬明15万元并分得4-6层的西边单元的三套房屋。 被告人胡辉、付冬明、李向阳先后将分得的房子以每套13万元到23万元不等的价格对外销售，其中被告人胡辉分得6套房子，1-3层出售得款43.5万元，4-6层出售得款44万元，共计销售得款87.5万元；被告人付冬明分得9套房子售出8套，出售得款123.7万元；被告人李向阳分得3套房子出售得款41.6万元。 经贵溪市价格认证中心鉴定，涉案违法建筑的建筑成本为96万元，其中1-3层建筑成本为46.05万元(每套为5.12万元)，4-6层建筑成本为49.95万元(每套为5.55万元)。 2013年7月5日，贵溪市纪律检查委员会将胡辉涉嫌犯罪的线索移送至贵溪市人民检察院，贵溪市人民检察院同日对胡辉刑事拘留；2013年6月26日，被告人付冬明由贵溪市公安局经侦大队传唤到案；2013年6月27日，被告人李向阳到贵溪市公安局经侦大队投案自首。 贵溪市人民检察院于2013年7月11日在被告人胡辉处扣押人民币30万元。 上述事实有公诉机关当庭出示并经控辩双方举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人乐某的证言，证实：2009年7、8月份（具体日期记不清了），其接到群众的电话举报称，有人在北门付家加油站后面的安置点违规建房，其带着负责北门片区的二中队队长江某1和二中队的队员及其他十来个人去拆除违法建筑。到了现场之后，那是在北门新都花苑小区后面的安置地，违法建筑已经建了好几层，其组织人员拆除时付冬明出来阻止，并向付冬明下达了停建通知书。后来得知这房子是胡辉、李向阳、付冬明合伙做的。其带队拆房子之前没有人跟反映过上述违法建筑，二中队的中队长江某1及其他队员也没有向其反映过。这次事情过后其安排江某1重点监管这处违法建筑，但是直到其离开二中队也没有人反映过情况。 2、证人汪某1的证言，证实：其从2008年下半年开始到2009年上半年分管北门片区，当时其是二中队副中队长，中队长是江某1。在日常巡查中发现付冬明在没有合法手续的情况下建房，其制止后无效。其将情况向江某1作了汇报，江某1也到现场制止过，但付冬明还是继续施工。江某1说向大队领导汇报，后来也就没有反应了，这个违章房子也就做起来了。后来才知道这房子是跟胡辉合伙建的，付冬明肯定有一定的关系，有人在他违法建房上给予关照，所以这栋违法建筑能做起来。 3、证人饶某的证言，证实：2009年主持城管局工作的乐某带着二中队的人到北门付家拆那里正在建的违法建筑。到了现场让施工人员停止施工并组织人员将建好的墙推倒。在拆的过程中，有一个叫“麻子”的人后来知道麻子就是付冬明，过来阻拦拆墙并和乐某发生了口角。 4、证人江某1的证言，证实：2006年有群众举报北门加油站附近安置点存在违章建房，其派人调查后确有此事，是北门付家付冬明，外号叫“麻子”的人在安置点违章建房。付冬明就是把原有政府已经做好的安置地的地基拆除，扩大地基面积，占用公共用地，在没有办理任何手续的情况下建房。知道这是违章建房后，其制止付冬明继续建房并向时任大队长的胡辉汇报了此事，问其是不是还要继续查处。当时胡辉听完汇报后，没有说什么，既然领导没有表态，其就没有再问他怎么处理。也没有再监管付冬明违章建房。到2009年的时候，又有人举报北门付家付冬明在违章建房。其接到举报后带队到现场查看，发现是付冬明在2006年违章建房的基础上又加盖上面的几层。到后来，乐某主任带队到现场对违章建房进行制止并要求二中队继续监管，但后来付冬明还是把房子建起来了。2006年到2007年底，胡辉任城管大队大队长，罗永彪到城管局后，胡辉就不再担任大队长职务，但仍然是大队领导，分管三、四、五中队。2009年底，董永刚到城管局后，对各中队的辖区进行了调整，将三、四、五中队合并为三中队，胡辉依然享受领导待遇，协助董永刚局长分管三中队。2010年后，胡辉借调到一中指挥部工作。 5、证人林某的证言，证实：2009年中秋节前一天，付冬明找其加盖三层房子，在原来的房子三层的基础上加盖的是四、五、六层。谈好后按建筑面积每平方米360元一个平方结算由其组织人员施工（包工包料）。加盖的三层有九套房子，每层一个半单元，共三套，分别是130平方米的一套、125平方米的一套、120平方米的一套。整个房子的占地面积大约360平方米。加盖的三层房子没有任何报建手续，属于违章建房，工程结束付冬明付了工程款30万元，11万余元未付，赚4万余元。 6、证人张某1证言，证实：2009年7月22日从胡辉处（房屋买卖协议由付冬明代签）花15.5万元（已付清13.5万元）购买了西单元一楼的房屋一套。 7、证人赵某证言，证实：2009年11月2日从胡辉处（房屋买卖协议由付冬明代签）花16.5万元（已付清14.5万元）购买了西单元二楼的房屋一套。 8、证人汪某2证言，证实：2009年12月17日从胡辉处（房屋买卖协议由付冬明代签）花17.5万元（已付清15.5万元）购买了西单元三楼的房屋一套。 9、证人刘某证言，证实：2010年1月16日从胡辉处（房屋买卖协议由付冬明代签）花18万元（已付16万）购买了西单元四楼的一套房屋。 10、证人江某2证言，证实：2009年年底，付冬明与胡辉将新都花苑安置点中间单元和西单元五楼的两套房子以每套17万的作价各抵债15万元来还清他们30万元的债务。后来江某2将这两套房子分别卖给了熊某和吴某。 11、证人熊某证言，证实：2010年4月28日从江某2处花17.9万元（已付15.4万元）购买了西边五楼的一套房屋。此房屋是江某2从胡辉处（房屋买卖协议由付冬明代签）以17万元（抵债15万元）抵债而来。 12、证人张某2证言，证实：2011年1月17日从胡辉处（房屋买卖协议由付冬明代签）花14万元（已付清）购买西单元六楼的一套房屋。 13、证人蒋某证言，证实：2013年1月26日从付冬明处花23.6万元（已付21.6万元）购买东单元一楼的一套房屋。 14、证人郑某证言，证实五、六年前从付冬明处花15万元购买东单元三楼的一套房屋的事实。 15、证人李某证言，证实：2009年5月17日从付冬明处花15万元（已付13.7万元）购买东单元四楼的一套房屋。 16、证人周某证言，证实：2012年6月24日从付冬明处花17万元（已付清）购买中间单元四楼的一套房子。 17、证人丁某证言，证实：2013年1月1日从付冬明处花13.6万元（已付清）购买东单元六楼的一套房屋。 18、证人陈某1证言，证实：2010年5月2日从付冬明处花14万元（已付清）购买东单元五楼的一套房屋。 19、证人吴某证言，证实：2010年7月2日从江某2处花17.8万元（已付15.8万元）购买了中间单元五楼的一套房屋。此房屋是江某2从付冬明处以17万元（抵债15万元）抵债而来。 20、证人何某证言，证实：2010年9月9日从付冬明处花13.8万元（已付清）购买中间单元六楼的一套房屋。 21、证人宋某证言，证实：2006年房子一至三层建好后，从李向阳处花15万元（已付清）购买中间单元三楼的一套房屋。 22、证人陈某2证言，证实：2007年5月14日从李向阳处花15万元（已付清）购买中间单元二楼的一套房屋。 23、证人艾某证言，证实：2007年6月8日从李向阳处花12.6万元（已付11.6万元）购买中间单元二楼的一套房屋。 24、被告人胡辉的供述，“……2006年上半年的一天，付冬明跟我说市政府补偿给他一块140平方米的地基，下了基础的，地基旁边还有空地，把市政府做好的基础拆掉，再把两边的空地圈进来，重新做地基，可以扩大到300平方米，这样可以做多层，每层有三套的一个半单元的房子，想让其帮忙找个有钱的老板一起合伙建房……，我就找到了李向阳，我们三人一起商量合伙建房的事情，约定：一是在付冬明的拆迁安置地上建六层，每层三套，一个半单元的房子；二是付冬明出地基，建房的成本由李向阳垫付，房子建成后平分，每个人各三分之一。……因为我知道我与付冬明、李向阳一起在付冬明的拆迁安置地上超面积建房是违章的，我当时是市城管监察大队大队长，如果在合伙建房协议上签字就会落下把柄，……我们谈好后就开始做了，大概半年的时间房子的前三层就做好了，……2009年的一天，我发现付冬明在加盖上面的四至六层，我就打电话给付冬明问他怎么回事，他说他儿子生病了，想一个人把四至六层的房子做起来卖钱给他儿子看病，我就说我上面的三层我要自己做，……我们约好每建好一层我就给他5万元，……我一共分了六套房子，就是西单元的一至六层，……六套房子全部被我卖了，一共卖了七、八十万元，我当时是城管监察大队大队长，就是负责查处违章建房的，我自己也参与建房，有我这样的身份能罩得住，城管就不能来查，也不会来过问……。”证实被告人胡辉利用其城管监察大队大队长的身份参与违法合伙建房,并获得六套房屋。 25、被告人付冬明的供述，“……2004年，我家作为拆迁房分得一块下了基础的140平方米的地基，……我找到胡辉，说我的那块安置地是单独的，如果把旁边的空地圈起来有300平方米，能建出一层三套的房子，并问他找得到人出钱做不，……过了几天，胡辉就找到了李向阳，……2006年4月18日，我们三个约定：总共建六层，做一个半单元；我出地皮、李向阳出钱建房、胡辉负责找人协调关系。做好之后我分得三分之一的房子。……2006年9、10月份，因为政府查处违章建筑的风声比较紧，我给胡辉打电话问他怎么办，胡辉说先停下来，等以后再做，当时已做好了三层，……停下来后，我分得最东边的那半个单元的三套房子，李向阳分得中间的三套房子，胡辉分得最西边的三套，……胡辉是城管执法大队大队长，负责违章建筑的查处，……如果没有胡辉的参与很难建起来，有了胡辉的参与，城管就不会查了，毕竟他是城管执法大队大队长，事实上我们在建前三层的时候也确实没有城管来查过，……2009年中秋前后，因为我儿子没钱治病，我就想把上面的四至六层建起来卖钱给我儿子看病，我和胡辉讲过，胡辉同意加盖并说加盖后他要三套房子，按5万元一套的成本价给15万元给我，……在六层快封顶的时候，贵溪市城管来了很多人来查处我家建房的事，我按照他们的要求就停了下来，过了几天，我叫施工队加夜班偷偷把平顶打好，建好后，我就把靠西边半个单元的四至六层共三套房子给了胡辉……。”证实2006年被告人付冬明、李向阳与时任城管执法大队大队长的被告人胡辉以给予三分之一房屋的方式与胡辉合作建造了1-3层的房屋，以及2009年被告人付冬明、胡辉二人在原有的1-3层的房屋上加盖4-6层房屋。 26、被告人李向阳的供述，“……2004年4月份的一天，胡辉到我办公室说付冬明有一块拆迁安置地，面积140平方米，如果把旁边的空地圈进来有300多平方，……那栋房子是我、付冬明、胡辉三个人合伙建的，付冬明出地皮、我出资金、胡辉不出钱但要负责让房子顺利建好，建好的房屋出售后，每人分得三分之一的利润，……开始我说了不敢做，胡辉讲做得，他自己也会参加一股，还讲他负责协调让房子能顺利做好，……《关于合作建房的协议》“所产生的利润，按甲方三分之二，乙方三分之一分成”是因为胡辉不便在协议上签字，所以就写成我（甲方）分得三分之二。按照协议规定，我们三人应该在房子做好后统一出售，所得的售房款打入双方议定的帐号，这才产生利润。实际上，房屋做好三层后就停下来了，我、付冬明、胡辉三人未按照协议的规定履行，就把房子分掉了，每人分得三套房子，……我分完一至三层的房子后，就没有再参与付冬明和胡辉继续建上面的三层，……我在卖掉我自己的三套房子之后，我还没有真正拿回本钱，就叫胡辉给建房的成本给我，……后来朱英福当着胡辉的面给了8万元给我……。”证实被告人付冬明、胡辉、李向阳三人约定付冬明出地，李向阳出建房的所有资金，胡辉协调关系让房子顺利建好，除去建房成本每人分得三分之一利润。 27、贵溪市建设局委员会贵建党字(2002)02号、贵溪市建设局委员会贵建党字(2003)02号、贵溪市建设局委员会贵建党字(2007)1号文件、贵溪市城市管理委员会会议记录4份、贵溪市建设局党委会会议记录2份、贵溪市城市管理局关于胡辉基本情况，证实：2006年1月至2007年12月胡辉在贵溪市建设局城管监察大队任大队长，2008年1月开始胡辉在贵溪市城管局享受领导待遇，无具体职务。 28、贵溪市城乡建设局关于胡辉任职期间管理职责情况说明，证实：胡辉于2006年1月至2007年12月担任贵溪市建设局城管大队大队长及任职期间的具体岗位职责为对违反城市规划的建设行为进行监察处理等等。 29、贵溪市价格认定中心(2013)062号价格鉴定结论书，证实：涉案违法建筑的建筑成本为96万元，其中1-3层46.05万元；市场价值为273.53万元。 30、贵溪市汽车客运中心站征用土地协议书5份,证实：贵溪市国土资源局与贵溪市东门办事处雄石居委会上李、下李、付家村、姜家村、岺上村小组签订土地征用协议，征用其位于柏里大道东侧的集体土地。 31、国有土地使用权出让合同，证实：宗地编号为G2003-05号位于贵溪市柏里大道的地块（付冬明所分的安置地在其范围内）由贵溪市国土资源局出让给嵊州市新联房地产开发有限公司，出让总面积为79104平方米。 32、国有土地使用证，证实：根据贵府办字（2003）93号文，贵溪市柏里大道东侧地号为G2003-05的地块于2003年10月23日由贵溪市人民政府公开挂牌出让给嵊州市新联房地产开发有限公司，并于2004年7月16日颁发了《国有土地使用证》，证号为贵国用(2004)字第0119号。 33、贵国土资函(2013)12号文件，证实：贵溪市新都花苑南侧“安置点”地块于2003年10月23日以挂牌方式出让给嵊州市新联房地产开发有限公司，并于2004年7月16日颁发了《国有土地使用证》，证号为贵国用(2004)字第0119号，安置地房屋占地均在出让和发证范围内，用地性质为国有建设用地。 34、贵溪市人民政府办公室关于印发《贵溪市城北客运中心土地使用权挂牌出让工作方案》的通知，贵府办字〔2003〕93号文件，证实：拆迁户的异地安置用地由受让人提供。 35、汽车客运中心站建设征用土地房屋拆迁安置补偿方案、异地宅基地调换房屋拆迁补偿安置协议书，证实：贵溪市城北汽车客运中心站房屋拆迁补偿方案中明确规定调换宅基地面积按每户140平方米的规定执行，根据《房屋拆迁补偿安置协议书》第九条、第十条明确规定，被拆迁人付冬明的还建地面积为140平方米。 36、贵溪市城乡规划局证明，证实：城北汽车客运站地块中的拆迁安置点未办理建设工程规划许可证。 37、贵溪市房产管理局证明，证实：城北汽车客运站地块中的拆迁第17#安置房未办理《建筑工程规划许可证》及《房屋竣工备案证》，该安置房不能办理《房屋所有权证》。 38、《贵溪市建设工程报建审批程序》，证实：违法建筑不具备办理施工许可证的条件，不能办理施工许可证。 39、关于合作建房的协议，证实：2006年4月18日，付冬明、李向阳二人签订协议合作建房，由付冬明提供建房土地，土地作价7万元，李向阳提供建设资金，由李向阳确保建筑质量，房屋出售后，扣除一切成本费用后产生的利润，按李向阳三分之二，付冬明三分之一分成。 40、购房合同、收条，证实：被告人胡辉、付冬明、李向阳对外销售房屋17套，其中胡辉共计得款87.5万元，付冬明共计得款123.7万元，李向阳共计得款41.6万元。 41、鹰潭市中级人民法院（2004）鹰刑一终字第22号刑事判决书，证实：胡辉于2004年8月19日因非法拘禁被判有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。 42、鹰潭市中级人民法院（2012）鹰刑二终字第24号刑事判决书，证实：付冬明于2012年6月18日因非法经营被判有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。 43、贵溪市人民检察院反渎职侵权局出具的归案情况说明，证实：2013年7月5日贵溪市纪律检查委员会将胡辉涉嫌犯罪的线索移送至贵溪市人民检察院，贵溪市人民检察院同日对胡辉刑事拘留。 44、贵溪市公安局出具的归案情况说明，证实：付冬明因涉嫌非法经营罪于2013年6月26日被贵溪市公安局经侦大队传唤到案，并于当晚被刑事拘留。 45、贵溪市公安局出具的归案情况说明，证实：李向阳因涉嫌非法经营罪于2013年6月27日到贵溪市公安局经侦大队投案自首，于6月28日被监视居住。 46、常住人口信息，证实：被告人胡辉出生于1973年2月11日、被告人付冬明出生于1966年10月4日、被告人李向阳出生于1962年12月5日，案发时已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 原审法院认为，被告人胡辉在担任贵溪市城管大队大队长职务期间，以其负责违章建筑查处的职务便利，即以在付冬明、李向阳违法建房中协调关系作为合作条件，在被告人付冬明、李向阳未实际取得土地使用权许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等手续的情形下参与合伙违法建房，并获得违法建房中的三套房屋，其行为已构成受贿罪。被告人付冬明、李向阳明知合作建房系违法，为谋取该不正当利益，给予有职权的被告人胡辉该违法建房中的利润（违法建房中三分之一的房屋），其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人胡辉辩称其在建房过程中并没有利用职权协调关系，其不构成受贿罪的辩解意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定情形，对于被告人胡辉的此辩解意见，本院不予采信。被告人胡辉辩称其给了李向阳17.5万元，参照贵溪市价格认证中心的鉴定认定1-3层建筑成本为每套5.12万元，以及李向阳在原一审供述中其向胡辉收取了建房成本的表述，对于被告人胡辉辩称的支付李向阳17.5万元的辩解意见，本院予以采信。涉案房屋分两个不同阶段建成，合作形式也不同，1-3层系被告人胡辉担任城管大队队长职务期间，胡辉、付冬明、李向阳三人约定付冬明出地、李向阳出钱、胡辉协调关系，三人各分得三分之一的利润；故被告人胡辉将其所分得的1-3层的三套房屋出售后得款43.5万元，扣减胡辉支付给李向阳的成本17.5万元，被告人胡辉实得的26万元应当认定为被告人胡辉的受贿金额，同时亦为被告人付冬明、李向阳共同行贿的金额。4-6层房屋系被告人胡辉与付冬明两人于2009年共同出资违法所建，当时被告人胡辉已不再担任城管大队队长，只享受领导待遇，被告人付冬明在建4-6层的建房过程中每建成一层即收到胡辉的5万元建房成本，且在建房过程中亦受到城管部门的阻止，故对被告人胡辉分得的4-6层的三套房屋，不宜认定为被告人胡辉“身为国家工作人员，利用职务上的便利，为请托人谋取利益”而获得的受贿财物。被告人胡辉归案后，对公诉机关指控的违法合作建房的事实无异议，适用缓刑不致再危害社会。被告人付冬明在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，两罪并罚。被告人付冬明归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人李向阳具有投案自首情节，依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，原审法院判决如下： 一、被告人胡辉犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。 二、撤销鹰潭市中级人民法院（2012）鹰刑二终字第24号刑事判决书付冬明的缓刑部分。 三、被告人付冬明原犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；现犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月。决定执行有期徒刑三年零二十三天，并处罚金人民币十万元。 四、被告人李向阳犯行贿罪，免予刑事处罚。 五、依法对被告人胡辉违法所得26万元，予以没收，上缴国库。 上诉人胡辉上诉称，该判决书认定事实错误，适用法律不当，且有罪证据不足，错将非罪判为有罪。具体如下：1、一审判决认定事实错误，上诉人胡辉没有收受付冬明、李向阳的任何财物，只是与其二人合作违章建房。上诉人在建房中实际出资和参与管理、经营，因此不构成受贿罪。2、一审判决认定公诉机关指控的事实清楚、证据充分、罪名成立是错误的。3、上诉人胡辉是出资建房，而不是以“协调关系”建房。综上，请求判决上诉人胡辉无罪。 上诉人胡辉的辩护人辩护称，上诉人胡辉没有利用职务上的便利为他人谋取利益，其在建房各个阶段均有投资并且参与了管理和经营，所以上诉人胡辉不构成受贿罪。 鹰潭市人民检察院出庭意见认为，1、本案事实清楚，证据确实、充分，可以认定上诉人胡辉受贿和原审被告人付冬明、李向阳行贿的犯罪事实。2、一审认定上诉人胡辉付给原审被告人李向阳17.5万元错误，应为8万元，胡辉受贿金额为35.5万元。3、上诉人胡辉上诉理由不成立：（1）上诉人胡辉实施了利用职权为他人谋取不正当利益的行为；（2）上诉人胡辉给原审被告人李向阳钱款的行为不应认定为“合作出资”。4、一审法院适用法律、定罪量刑正确。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人胡辉及原审被告人付冬明、李向阳就其所犯罪未提出新的证据。 本院认为，上诉人胡辉以其担任贵溪市城管大队大队长负责违章建筑查处的职务便利，即以在原审被告人付冬明、李向阳违法建房中协调关系作为合作条件，在付冬明、李向阳未实际取得土地使用权许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等手续的情形下参与合伙违法建房，并获得违法建房中的三套房屋（1至3层），其行为已构成受贿罪。原审被告人付冬明、李向阳明知合作建房系违法，为谋取该不正当利益，给予有职权的上诉人胡辉该违法建房中的利润（违法建房中三分之一的房屋），二原审被告人的行为均已构成行贿罪。原公诉机关指控的罪名成立。上诉人胡辉归案后，对公诉机关指控的违法合作建房的事实无异议，适用缓刑不致再危害社会。原审被告人付冬明在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，两罪并罚。原审被告人付冬明归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原审被告人李向阳具有投案自首情节，依法可减轻处罚。上诉人胡辉上诉称该判决书认定事实错误，适用法律不当，且有罪证据不足，错将非罪判为有罪，与该案事实和法律不符，本院不予支持。上诉人胡辉的辩护人辩护称胡辉没有利用职务上的便利为他人谋取利益，其在建房各个阶段均有投资并且参与了管理和经营，胡辉不构成受贿罪，亦与该案的事实和法律不符，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵登波 审判员  姚耀庭 审判员  喻巧平 二〇一九年七月十六日 书记员  戴 妮