广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4054号上诉人（原审被告）：佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：卓辉雄，总经理。委托诉讼代理人：吴桂鑫，广东芳华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹业祥，男，汉族，1964年2月16日出生，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所实习律师。上诉人佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司（以下简称巨展公司）因与被上诉人尹业祥劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初18623号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年1月25日判决：“一、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年7月1日至2018年4月9日误工费余额34903.34元予尹业祥；二、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年7月28日至2018年6月有毒有害作业岗位津贴1102元、2016年7月至2018年6月高温津贴1500元、2016年7月28日至2018年2月28日年休假工资485.98元予尹业祥；三、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年9月25日至2017年10月12日、2018年3月8日至2018年4月9日住院伙食补助费3185元予尹业祥；四、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金284127.8元、精神抚慰金25000元、营养费4000元，合计313127.8元予原告尹业祥；五、驳回尹业祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”巨展橡塑公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审法院将劳动争议与人身损害赔偿合并审理违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，程序存在瑕疵。本案是劳动争议，而尹业祥在原审中请求的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费、误工费差额、营养费等属于人身损害赔偿的项目，两者适用的法律法规不同、举证责任均不相同，因此，原审法院应对尹业祥所请求的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费、误工费差额、营养费等人身损害赔偿项目不应作处理。即使本案可将劳动争议与人身损害赔偿合并审理，原审法院也存在认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决巨展公司向尹业祥支付2017年7月1日至2018年4月9日误工费余额34903.34元是错误的。尹业祥停工留薪期为2017年11月27日至2018年3月26日，合计为3个月29天，按尹业祥2016年9月至2017年10月平均工资5029.44元计算，为21961.89元，扣除已支付的9130.3元，巨展公司实际仅需向尹业祥支付该期间的工资误工费余额12831.59元。而2017年7月1日至2017年11月26日为尹业祥职业病诊断观察期，根据《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，巨展公司在此期间已经按照1510元/月向尹业祥支付工资，而2017年7月份巨展公司己向尹业祥支付了工资4518元，因此巨展公司已足额支付该期间尹业祥的工资，无须再向尹业祥支付该期间的误工费余额。二、原审判决巨展公司向尹业祥支付有毒有害作业岗位津贴1102元是错误的。巨展公司与尹业祥签订的劳动合同中约定，尹业祥每月的正常工作时间工资为1510元/月。因此巨展公司向尹业祥支付的每月工资中已包含该岗位津贴，巨展公司无须另行向尹业祥支付岗位津贴。即使需要支付岗位津贴，尹业祥已于2017年7月25日起没有从事配料工作，巨展公司也无须支付2017年7月25日至2018年6月期间的有毒有害作业岗位津贴。三、原审判决直接适用佛山市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定(确认）结论书所确定的劳动功能障碍等级七级，作为判决巨展公司承担人身损害的赔偿金、精神损害抚慰金等人身损害赔偿项目的标准，明显是错误的。首先，根据谁主张谁举证的原则，尹业祥主张人身损害赔偿，就必须由有资质的司法鉴定机构对尹业祥的人体损伤致残程度作出合法、有效的人体损伤致残等级的司法鉴定结论，因为我国的相关法律规定，工伤伤残待遇赔偿与人身损害赔偿，是适用不同的法律、法规来审理和处理的，是不同的法律关系，因此，作出残疾鉴定结论的法律依据也是不同的。而佛山市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定（确认）结论书所确定的劳动功能障碍等级七级，只是劳动功能障碍等级，而不是人身损害残疾等级，不能作为人身损害的赔偿依据。因此，尹业祥要求按劳动功能障碍等级七级作为赔偿依据，显然是错误的。其次，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，尹业祥在本案人身损害赔偿部分中对需要鉴定的事项即其本人的人身损害残疾等级负有举证责任，但是，尹业祥没有向人民法院申请委托鉴定，亦没有提交任何人身损害伤残等级鉴定的结论，因此，尹业祥应当对损害的事实承担举证不能的法律后果。原审法院在没有伤残鉴定结论的情况下，判决巨展公司向尹业祥支付残疾赔偿金284127.8元，显然法律程序及事实均有错误。四、原审判决巨展公司向尹业祥支付精神抚慰金25000元、营养费4000元是错误的。首先，尹业祥未提供证据证明其患病后存在精神损害的情形，且巨展公司自知道其患有职业病开始，一直积极与其沟通，且在其医疗期届满又没有要求为巨展公司提供劳动期间，巨展公司依然为其购买社保，每月向其发放工资，免费提供住宿，并代为支付生活照顾费等费用，对其精神抚慰起到了重要的作用。而且尹业祥在进入巨展公司上班前在其它五金厂上班，不排除尹业祥在入职前巨展公司前已经长期接触粉尘的可能性，巨展公司在尹业祥定性为职业性尘肺壹期的过错程度可以说是显著轻微的，并不存在故意，应当减轻巨展公司的赔偿责任，因此即使巨展公司需支付精神抚慰金，基于上述事实，也应减轻巨展公司对尹业祥的精神损害赔偿责任，降低巨展公司所支付的精神抚慰金金额。其次，尹业祥没有提供医院相关营养费医嘱证明、相关付款凭证、相关合法发票等证据证明营养费的支付依据，所以巨展公司认为原审法院判决巨展公司向尹业祥支付营养费4000元存在缺乏依据。故巨展公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四项；二、改判巨展公司仅需向尹业祥支付2017年11月27日至2018年3月26日停工留薪期间的误工费余额10291.89元；三、巨展公司无须向尹业祥支付有毒有害作业岗位津贴1102元；四、巨展公司无须向尹业祥支付住院伙食补助费3185元、残疾赔偿金284127.8元、精神抚慰金25000元、营养费4000元。针对巨展公司的上诉，尹业祥答辩称：一、本案基于职业病产生的人身损害赔偿权利，合并审理可以避免司法资源浪费和减少当事人累诉，符合司法所提倡的效率原则，并不违反法律的禁止性规定和管辖规定,类似案件生效判决也是合并裁决的。因尹业祥的诉讼请求涉及劳动争议、人身损害赔偿都是基于同一法律事实产生的，合并一案审理更有利于查明案件事实，正确适用法律，提高审判效率，同时又避免了将已经立案的一个案件人为机械地拆成两个案件，减少当事人的累诉，避免司法资源浪费。参照相关规定“劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院受理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。”，因此，只要合并审理不违反法律的禁止性规定和管辖规定，并且合并审理不会给当事人及法院带来不便的，又避免司法资源浪费和减少当事人累诉，并符合司法所提倡的效率原则，因而应合并审理，并不存在巨展公司所主张的违反民事诉讼法相关规定和程序存在瑕疵情形。对于基于职业病产生的赔偿纠纷案件，合理审理就一个案件可以处理完毕，如果分开就变成两个案件，所有一切均是“加倍”。尹业祥在本案中一直主张基于职业病产生的人身损害赔偿项目，巨展公司一直由专业代理人负贵处理和跟进的，并不存在妨碍巨展公司举证不能的情形，合理审理人身损害赔偿项目不存在导致适用法律错误的。二、原审判决根据尹业祥实际工资减少收入计算至定残前的误工费，符合损失填平原则，判决结果符合法律规定。如果尹业祥不是罹患职业病，尹业祥在正常工作下一般不低于上年度的平均工资的，但尹业祥发现患职业病后，尹业祥的工资收入就显著减少的，这都是因患职业病导致的。因职业病涉及停工留薪期从诊断为职业病起计算，不溯及既往的，因而从2017年11月27日诊断为职业病之日起计算，尹业祥在2018年3月8日至2018年4月9日在广东省职业病防治院住院治疗，而停工留薪期限截止时间为2018年3月26日，可见停工留薪期工资明显不足以弥补尹业祥的工资收入减少。尹业祥在2017年7月1日至2017年11月26日是进行职业病诊断和观察期间，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定，劳动者有权获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务，用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效，可见巨展公司降低该期间工资待遇行为是无效。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”，尹业祥不是自身原因患职业病的，而是工作引起的职业病，责任不在于尹业祥，因而巨展公司应当按实际工资减少赔偿误工费才符合损失填平原则，这样才符合公平原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……误工时间可以计算至定残日前一天……”，原审判决根据尹业祥实际工资减少收入计算至定残前的误工费完全符合误工费的赔偿原则。三、《职业病诊断证明书》已确认尹业祥所在的岗位含有粉尘等职业危害因素，巨展公司应当给予适当的职业病危害岗位津贴。但巨展公司提交《工资表》不能证明己支付职业病危害岗位津贴，应当承担举证不能的不利后果。在进行职业病诊断时，巨展公司向广东省职业病防治院确认尹业祥所在工作岗位含有粉尘等职业危害因素，《职业病诊断证明书》关于职业病危害接触史给予明确。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”，故原审判决参照1992年11月20日制定《化工部关于转发〈关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度〉的通知》、1993年3月12日制定《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的内容，酌定2元/天计算职业病危害岗位津贴，并没有考虑现在工资收入和经济发展水平进行调整。巨展公司提交的《工资表》中显示尹业祥的工资构成中亦无岗位津贴项目的，也没有举证证明每月工资己包括职业病危害岗位津贴，巨展公司的主张毫无依据，故应当承担举证不能的不利后果。四、鉴定机构因鉴定标准问题无法明确鉴定尹业祥人身损害伤残等级，原审判决参照劳动能力鉴定的伤残等级支持尹业祥的各项赔偿，属于合理、合法的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日起施行，进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。因尹业祥罹患“职业性尘肺病壹期”，系疾病不是外伤致残，而《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用。尹业祥也进行伤残等级鉴定的，但《司法鉴定不予受理通知》也证明无对应条款可适用，尹业祥已承担相应举证。但尹业祥劳动能力已构成七级伤残，部分丧失劳动能力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级……”，可见残疾赔偿金既可以根据受害人丧失劳动能力程度，又可以根据伤残等级来计算。在本案中，残疾赔偿金在伤残等级无条款鉴定的前提下，参照丧失劳动能力程度处理符合前述司法解释，因而在司法实践上是参照劳动能力鉴定伤残等级计算患职业病劳动者主张人身损失赔偿的各项权利的。五、原审判决支持尹业祥精神损害抚慰金并无不妥。《职业病诊断证明书》确认尹业祥罹患“职业性尘病壹期”与巨展公司存在因果关系的，没有任何证据显示尹业祥此前在五金厂工作存在职业病危害因素，巨展公司主观臆断毫无依据。该病为目前医学无法治疗逆转的疾病，今后逐渐加重至死亡。尹业祥作为家庭生活经济来源的主力，职业病导致部分丧失劳动能力，给尹业祥及亲人造成的经济损失及精神损害是极其重大的。在本案中，原审判决支持尹业祥精神损害抚慰金标准已低于其它类似案件，巨展公司上诉理由完全不能成立。六、巨展公司应当支付尹业祥营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，尹业祥为七级伤残，属于部分丧失劳动能力，可见伤残等级是支持尹业祥营养费的前提条件，医嘱意见仅为参考，目前医学技术水平无法治愈尘肺病或病情逆转的，原审判决充分考虑尹业祥需要长期治疗的事实，需要加强营养增强免疫力而缓解病情恶化程度，结合尹业祥伤残情况支持尹业祥关于营养费的诉求合情、合理、合法。综上，巨展公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉。巨展公司、尹业祥在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经查明，巨展公司对原审判项第二项中确认巨展公司应支付2016年7月至2018年6月高温津贴1500元、2016年7月28日至2018年2月28日年休假工资485.98元无异议；对原审判项第三项中确认巨展公司应支付2017年9月25日至2017年10月12日、2018年3月8日至2018年4月9日住院伙食补助费3185元没有异议。二审法庭调查期间巨展公司撤回第三项上诉请求。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议，巨展公司在二审期间撤回对原审判决第三项判项的上诉，系其对自身民事权利的处分，本院予以准许。本案二审时的争议焦点为：1.巨展公司应向尹业祥支付误工费差额的数额；2.巨展公司是否需向尹业祥支付有毒有害工作岗位的津贴；3.巨展公司是否需向尹业祥支付营养费；4.巨展公司是否需向尹业祥支付精神抚慰金。一、关于巨展公司应向尹业祥支付误工费差额数额的问题。本案中，双方对于尹业祥2017年7月的工资为4518元没有异议，本院予以确认。尹业祥2017年7月25日检查职业病后请假两个月，因按照病假医疗期计算其工资，其2017年8月1日至2017年9月24日期间的医疗期工资为2174.4元（1510元/月×80%+1510元×80%÷30天×24天），从2017年9月25日至2017年10月12日职业病住院诊断，虽然该期间并非停工留薪期，但是尹业祥住院系因职业病引起的，故该期间的工资应按照停工留薪期工资发放。2017年10月15日至2017年11月26日从事保安工作，该期间的工资应按正常出勤的工资计算。从2017年11月26日至2018年3月26日为停工留薪期，其工资应按照停工留薪期工资待遇发放。2018年3月26日至4月9日因职业病住院治疗，虽然该期间并非停工留薪期，但是尹业祥住院系因职业病引起的，该段期间也应按照停工留薪期工资发放。2018年4月10日至2018年6月3日尹业祥回巨展公司上班，该期间的工资应按正常出勤的工资计算。尹业祥受伤前的月平均工资为5029.44元，其停工留薪期工资与正常出勤工资一致，本院均按尹业祥受伤前的月平均工资为5029.44元核算。巨展公司应向尹业祥发放2017年7月1日至2018年6月3日工资48426.75元（4508元+2174.4元+5029.44元×8个月+5029.44元÷30天×9天），巨展公司已经向尹业祥支付了20098元，故巨展公司还应向尹业祥支付工资差额28328.75元（48426.75元-20098元）。故巨展公司上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。二、关于巨展公司是否需向尹业祥支付有毒有害工作岗位的津贴的问题。原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条规定“标准化工有毒有害作业岗位津贴共分四个等级。岗位津贴等级的划分，原则上以“有毒作业分级”国家标准（ＧＢ１２３３１—９０）为依据，即根据生产性毒物毒性的大小，作业环境毒物超标浓度，有毒作业劳动时间以及毒物的实际危害人体健康程度，分为甲、乙、丙、丁四等级。生产性毒物的危害程度按“职业性接触毒物危害程度分级”国家标准（ＧＢ５０４４—８５）予以确定。凡是接触蓄积性毒物，对人体、内脏、血液、神经系统能造成极度危害的作业岗位，列为甲级；凡是接触蓄积毒物，但劳动条件好些，用量小些或毒性小些，对人体造成高度危害的作业岗位，列为乙级；凡是接触刺激性毒物，劳动条件差，对人体造成中度危害的作业岗位，列为丙级；凡是接触刺激性毒物，毒性较低，劳动条件差，对人体造成轻度危害的作业岗位列为丁级。各等级日津贴标准为:甲等极度危害２.０元;乙等高度危害１.５元丙等;中度危害１.２元;丁等轻度危害０.９元。各单位在确定化工有毒有害作业岗位津贴等级时，应结合岗位劳动评价进行。”本案中，尹业祥所患职业病为尘肺，其受损部位为人体的内脏，其情形符合甲级的标准，故原审按照2元/天的标准判决巨展公司向尹业祥支付2016年7月28日至2018年6月期间的有毒有害作业岗位津贴1102元，经本院核算，准确无误，本院予以维持。三、关于巨展公司是否需向尹业祥支付营养费的问题。尹业祥患职业病，其为了自身治疗，必然需要支出相应的营养费，故原审酌情判决巨展公司向尹业祥支付营养费4000元，并无不当，本院予以维持。四、巨展公司是否需向尹业祥支付残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。虽然，尹业祥就本案主张的是侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额，其差额部分为人身损害赔偿的性质，属于普通民事纠纷的范畴，但是巨展公司作为职业病的侵权主体与人身损害的侵权主体系同一的，其侵权行为也因为尹业祥履行工作职责而产生的，本质上来说是基于尹业祥发生工伤职业病这一事实的基础上产生的，故对于侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分可以在本案即工伤保险待遇纠纷案中一并解决，这也可以避免双方当事人的诉累，故尹业祥有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求，巨展公司上诉主张无需支付侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿的理由不能成立，本院不予支持。尹业祥伤残等级为七级，巨展公司应向尹业祥支付残疾赔偿金327800元（40975元/年×20年×40%），扣减性质相同项目的一次性伤残补助金43672.2元，巨展公司还应向尹业祥支付残疾赔偿金284127.8元（327800元-43672.2元），原审判决对此认定正确，本院予以维持。五、关巨展公司是否需向尹业祥支付精神抚慰金的问题。依上所述，尹业祥有权就职业病请求用人单位承担人身损害赔偿责任，但是对于赔偿标准，法律并没有明确规定，尹业祥的伤残等级为七级，原审法院依据尹业祥的实际情况，结合本案事实，酌情判决巨展公司向尹业祥支付精神损害抚慰金25000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初18623号民事判决第二、三、四、五项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初18623号民事判决第一项为：佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年7月1日至2018年4月9日误工费余额28328.75元予尹业祥；三、驳回佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄健晖审 判 员 侯 进二〇一九年七月二十三日法官助理 区晓颖书 记 员 杨馨卉