江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0115民初7936号原告（反诉被告）：梁英，男，汉族，1968年11月29日生。委托诉讼代理人：吴华彧、陈雅琼，江苏东银律师事务所律师。被告（反诉原告）：陶国军，男，汉族，1970年11月2日生。委托诉讼代理人：李志胜，南京市秦淮区诚实法律服务所法律工作者。第三人：刘海燕，女，汉族，1963年1月4日生。委托诉讼代理人：代卫东、朱玉婵，江苏中湖律师事务所律师。原告（反诉被告）梁英与被告（反诉原告）陶国军、第三人刘海燕房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁英及其委托诉讼代理人吴华彧、被告陶国军的委托诉讼代理人李志胜、第三人刘海燕及其委托诉讼代理人代卫东、朱玉婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁英向本院提出诉讼请求：1.确认被告陶国军与第三人刘海燕于2018年11月16日签订的《南京市房地产抵押合同》无效；2.被告陶国军和第三人刘海燕注销设置在南京市江宁区不动产上的抵押权；3.被告陶国军将南京市江宁区不动产过户至其名下。事实和理由：2004年11月28日，其与陶国军签订《房屋出让协议书》，约定陶国军将南京市江宁区拆迁安置房及储藏室出售给其。合同签订后，其按约付清了房款，陶国军向其交付了房屋。陶国军取得不动产权证书后将上述房屋抵押给刘海燕。故其诉至法院。被告陶国军辩称：1.对原告诉状中的事实和理由部分没有异议，但因《房屋出让协议书》中约定的价格过低，现其不同意将房屋过户至原告名下。其与刘海燕签订的《借款合同》及《南京市房地产抵押合同》真实有效，不同意注销抵押，因此亦无法过户。反诉原告陶国军向本院提出反诉请求：梁英支付房屋差价款6万元及损失4万元。事实和理由：涉案房屋实际面积比合同约定的面积多出2.98平方米，故要求梁英补偿面积差价6万元。另因其需要协助梁英过户，故梁英应补偿其损失4万元。反诉被告辩称：1.涉案协议约定陶国军将房屋以套出售给其，价格不得变更，故陶国军主张面积差价款没有依据；2.现在没有社区开具证明免税的政策，故陶国军要求补偿损失也没有依据。第三人刘海燕述称：1.其不知晓梁英与陶国军之间的买卖合同关系；2.其在借款、设立抵押时已尽到审查义务和注意义务，《借款合同》及《南京市房地产抵押合同》真实有效，其已将借款交付陶国军，其与陶国军之间的借贷关系已成立，抵押权已依法设立，不存在恶意串通等无效的请求，故请求驳回原告对其的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2004年11月28日，梁英与陶国军签订《房屋出让协议书》一份，约定：陶国军将位于南京市江宁区间出让给梁英，住宅90平方米，储藏室面积以实际交付为准；住宅及储藏室的总房款16.2万元，此价格自双方签订协议书之日起不得变更，梁英于2004年11月28日支付13万元，于2010年2月5日陶国军将钥匙交给梁英的当天支付3.2万元；此出让房屋为拆迁安置房，陶国军应于房产部门颁发房产证和土地使用证的十五日内主动告知梁英，并积极协助梁英共同到房产部门办理住宅所有权过户手续，并将新的房产证及储藏室的使用权出让证交给梁英；售房应缴税费及办理住宅所有权过户手续费等各种税费由梁英承担。合同签订后，梁英于当日支付13万元，2010年2月6日陶国军将上述房屋交付梁英使用，同日梁英支付尾款3.2万元。2018年10月31日，上述房屋办理了不动产权证书，登记在陶国军名下，建筑面积92.98平方米。2018年11月16日，陶国军与刘海燕签订《借款合同》一份，约定：陶国军向刘海燕借款90万元；借款期限12个月，在办理抵押物登记后三日内发放，借期自具体发放之日起计算；月利率12.5‰；陶国军自愿以其所有的江宁区不动产为上述借款提供抵押，并办理登记；双方所签房管部门提供合同范本仅限办理抵押登记使用，借款内容均以本合同条款为准。同日，双方签订《抵押合同》一份，约定以上述房屋为上述借款设立抵押权。同年11月19日，陶国军与刘海燕办理抵押登记，被担保主债权数额为150万元。抵押登记备案的《借款合同》与《南京市房地产抵押合同》约定的借款金额为150万元，设立抵押期间，刘海燕未对上述房屋进行勘查。庭审中，梁英提交《借款合同》及《房地产抵押合同》各一份，证明陶国军、刘海燕签订的合同与备案的合同不一致，双方恶意串通。陶国军、刘海燕对上述证据的真实性无异议，但主张上述合同仅限办理抵押登记所用，实际借款金额为90万元。庭审中，刘海燕陈述，2018年5月陶国军曾向其借款80万元，并以其弟弟陶万明的房屋抵押，该笔借款已经还清。陶国军本人未于本庭指定的日期到庭参加诉讼。上述事实，有房屋出让协议书、不动产登记资料查询结果证明、借款合同、抵押合同、借据及当事人陈述等证据证实。本院认为，梁英与陶国军签订的《房屋出让协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。梁英按约支付了购房款，陶国军已将房屋交付给梁英，现涉案房屋已办理不动产权登记，陶国军应配合梁英办理房屋过户登记手续。对于变更登记的税、费，由原告承担。陶国军辩称协议中约定的房屋价款过低，不同意将涉案房屋过户至梁英名下，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于刘海燕的抵押权是否有效设立。陶国军与刘海燕签订的《房地产抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。梁英主张该合同无效，但并未举证证明陶国军与梁英存在恶意串通等合同无效的情形，故对梁英的此项诉讼请求，本院不予支持。刘海燕在设置抵押权时在应尽的风险防控范围内未尽审查房屋状况的义务，存在重大过失，不符合担保物权善意取得的要件，且涉案房屋系拆迁安置房，陶国军将房屋出售给梁英时涉案房屋并未办理不动产权登记，梁英取得房屋后未能办理不动产权登记并非梁英原因造成，而梁英作为房屋买受人，其享有物权期待权足以对抗刘海燕源自借款、抵押的担保物权。故刘海燕不享有抵押权，刘海燕和陶国军应注销设置在南京市江宁区不动产上的抵押权。陶国军及刘海燕关于抵押权已有效设立的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。关于陶国军主张的面积差价款。其与梁英签订的《房屋出让协议书》约定的建筑面积为90平方米，现204室房屋的登记建筑面积为92.98平方米，超出约定建筑面积2.98平方米，双方对于超出的面积如何处理并无特别约定。基于公平及等价有偿的原则，梁英应当按照签订协议时的单价向陶国军补足超出面积部分对应的价款，经计算为5364元（162000元÷90平方米×2.98平方米）。关于陶国军主张梁英赔偿损失4万元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第二款，《最高人民法院》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：一、第三人刘海燕和被告陶国军于本判决发生法律效力之日起十日内注销设置在南京市江宁区不动产上的抵押权。二、被告陶国军于上述抵押权注销后十日内协助原告梁英将位于南京市江宁区不动产的产权变更登记至原告梁英名下，变更登记的税、费由原告梁英承担。三、反诉被告梁英于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告陶国军支付差价款5364元。四、驳回原告梁英的其余诉讼请求。五、驳回反诉原告陶国军的其余诉讼请求。本案应收本诉案件受理费80元，减半收取40元，保全费5000元，反诉案件受理费1150元，合计6190元，由原告梁英负担62元，由被告陶国军负担6128元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员  汪 印二〇一九年七月十一日法官助理  陈薇羽书 记 员  李 瑾