河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫12民终1367号上诉人（原审被告）：三门峡昌泰房地产开发有限公司，住所地河南省渑池县韶州商务酒店十一楼。法定代表人：王海峰，该公司经理。委托诉讼代理人：张华、高远，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：刘全军，男，1969年9月9日生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：马德斌、刘春江，河南天保律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人三门峡昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰公司）因与被上诉人刘全军合同纠纷一案，不服渑池县人民法院（2018）豫1221民初374号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人昌泰公司的委托诉讼代理人高远、被上诉人刘全军的委托诉讼代理人马德斌、刘春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌泰公司上诉请求：1、撤销渑池县人民法院（2018）豫1221民初374号民事判决书；2、依法驳回刘全军的原审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由刘全军承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院在未查清1000万元借款是否真实存在的情况下，认定我公司欠款本息1260万元，明显错误。首先刘全军未提交借款转账凭证，对借款本金的说法前后不一致，借条载明的本金为1040万元，诉状所述为1000万元，而所谓的《补充协议》约定的又为两笔，一笔400万元，一笔600万元共1000万元。其次，借款时间不一致。借条显示为2014年11月28日借款1040万元，而《补充协议》显示为两笔借款时间不同。同时，借款期限不一致，借条的借款期限为2014年11月28日-2015年11月27日，借款期限为一年，而《补充协议》约定400万元2016年1月14日到期，600万元2016年1月28日到期。最后，借款利息约定不一致。借条上没有约定借款利息，而《补充协议》中约定利息为月息2.5分。除此之外，借条所约定的抵顶门面房为3间1400平米，按每平米6000元计算，与《补充协议》约定的5间，每平米5513元也不一致。在刘全军无法提供借条原件和转款凭证，且原审法院认定月息2.5分的利率，超过法律保护的上限，对此，原审法院应当按照民间借贷司法解释的规定进行审查，对于超过年息24%法律保护范围的利息，不予支持。另外，原审法院错误认定上诉人将9间房屋交付给刘全军，没有证据证明。2、刘全军提交的《补充协议》为“以物抵债”协议，违反法律强制性规定，应为无效协议，原审对我公司多次提到的该问题，未做任何处理，直接认定协议有效，明显违反法律规定。《补充协议》内容约定的房价明显低于市场价且还非全部抵顶债务。关于《补充协议》第一条写明为以物抵债，其本质为代物清偿。原审没有查清借贷关系是否真实，仅对该《补充协议》中所约定的房屋买卖，应为借贷合同的担保。该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。这是关于禁止流质抵押的规定，并且该《补充协议》也违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“规定抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，故该协议为无效协议。刘全军提交的《补充协议》所涉及的以物抵债房屋至今仍登记在上诉人名下。并且按照上诉人提交的《补充协议》第八条：“本合同经渑池县房地产主管部门或者不动产登记部门进行登记，即具有物权效力，出卖人不得反悔”的约定，及《补充协议》第3条：“出卖人如果翻悔，按照借款原约定本息计算至付清之日止，并且以本合同标的房产折价或者拍卖所得优先清偿买受人的全部本息”的约定，清偿行为尚不成立，上诉人并未取得涉案房屋的物权，所谓的房屋的买卖，仅是为借款提供的担保，双方之间也仅为债权债务关系。3、原审判决适用法律错误。第一，根据最高院关于以物抵债的16个裁判观点，足以认定以物抵债协议为无效协议。第二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，原审法院虽当庭多次询问被上诉人，其拒绝变更，但原审法院并未按照此法律规定作出相应处理，明显属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，所作判决严重错误，希望二审法院能够查明事实，依法作出公正的判决。被上诉人刘全军答辩称：一、一审法院认定事实清楚，昌泰公司上诉请求没有任何事实根据。答辩人与上诉人签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》合法有效。一审中，我已向法庭提供了双方于2016年1月28日、29日签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》，客观证实了在未偿还借款本息的情况下，经我与昌泰公司的负责人及财务人员重新协商并对帐，将借贷合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对所购商品房的位置房号、套数面积、价款，交付期限、剩余借款、违约责任等权利义务作出了明确约定，双方意思表示真实，合同内容合法有效。因此，我认为双方协商一致终止借贷合同关系，建立新的商品房买卖合同关系，并未违反法律、行政法规等强制性规定，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，双方订立《商品房买卖合同》、《补充协议》的目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”，也不存在《合同法》第52条规定的情形的情况下，该《商品房买卖合同》、《补充协议》具有法律效力。我与昌泰公司实际履行了《商品房买卖合同》、《补充协议》相关义务，我已占有、使用所购房屋。在协商借款转房款与签订《商品房买卖合同》过程中，上诉人的财务人员向答辩人出具了借款转房款1160万元的收据，该收据也列明了答辩人所购商品房的房号，表明我已履行了购房主要义务。此后，昌泰公司的工作人员将我所购11套商品房在房管部门备案对应的房号（新编号）与实测面积予以告知，并交付了其中的9套房屋，我由此占有、使用、经营至今。2、我与上昌泰公司发生纠纷的原因。双方之间发生争议的原因，并非完全基于借贷合同、商品房买卖合同的效力问题，主要缘于昌泰公司的实际控制人与其开发汇金广场的股东贾金刚之间因股东利益与债务分担等问题发生矛盾，同时也因为昌泰公司将我所购房屋由公司应缴纳的营业税款强加于我来负担，否则不给办理房屋产权（不动产）登记手续。由此可见，在履行《商品房买卖合同》、《补充协议》过程中，由于昌泰公司的过错才导致本案纠纷的发生。针对此问题，一审时我已向法庭予以说明：在双方协商借款转房款时，我已将借据原件及转帐凭证等手续一并交于昌泰公司，由其工作人员对帐审核后，昌泰公司才向我出具了收到1160万元房款的收据，并签订了《商品房买卖合同》、《补充协议》。昌泰公司一再要求我提供借据原件及转帐凭证等，毫无道理。综上所述，我认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，昌泰公司的上诉理由缺乏证据和法律的支撑，应当依法驳回。刘全军向一审法院起诉请求：1、判令昌泰公司继续履行双方于2016年1月29日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的相关内容，交付渑池县新华路汇金广场A区294、373、296、376、298、379、299、381、297号以及5号楼下商业0104、0××5号房屋，并办理房屋产权（不动产）登记手续；2、判令昌泰公司偿还房屋抵偿借款不足部分的差价1335705元及利息641138.4元（利息按月息2分计算，自2016年1月28日起计息暂计算至2018年1月28日为641138.4元）；3、判令昌泰公司赔付合同违约金3379288.41元；4、昌泰公司承担本案的诉讼费用。审理中，刘全军将其第二项诉讼请求撤回。一审法院查明：2014年11月28日，昌泰公司从刘全军处借款10400000元，因其没有还款，2016年1月28日，昌泰公司作为出卖人，刘全军作为买受人签订《商品房买卖合同》1份，约定刘全军从昌泰公司处购买位于渑池县××广场××、××、××、××、××房，其用途为商用，建筑面积共2104平方米，并就房屋单价、付款方式、违约责任等进行了约定。2016年1月29日，昌泰公司作为甲方、刘全军作为乙方签订《补充协议》1份，载明“一、双方确认以双方已存在到期借款本息以物抵债，作为购买汇金广场门面房合同标的房产的房款；二、借款本息及抵消房款清算内容：1、双方确认本协议签订前甲方向乙方借款肆佰万，月息2.5分，于2016年1月14日到期，本息合计……450万；借款陆佰万元，月息2.5分，于2016年1月28日到期，本息合计……810万元，共计……1260万元”；2、渑池县新华路汇金广场门面房A107、A108、A109、A110、A110a门面房五间，……单价5513.308元/平方米，折合……（1160万元）；3、借款本息与房款相抵尚下欠借款本金……（100万元）；……十五、本补充协议与汇金广场门面房合同的《商品房买卖合同》正文条款具有同等法律效力，如……不一致，则以本补充协议为准。……”。另查明，《商品房买卖合同》中约定的渑池县新华路汇金广场门面房A107、A108、A109、A110、A110a号房在履行中已调整为渑池县新华路汇金广场门面房A区294、373、296、376、298、379、299、381、297号以及5号楼下商业0104、0××5号。其中除A区294、296两间门面房现由三门峡昌泰房地产开发有限公司占有外，其余房产均已由刘全军占有并使用至今。一审法院认为：2016年1月28日签订的《商品房买卖合同》、2016年1月29日签订的《补充协议》，均有刘全军的签名及加盖有昌泰公司合同专用章及时任该公司法定代表人李永平的个人印章，该两份合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，昌泰公司已将合同约定的9间房屋交付刘全军，合同已实际履行，现刘全军诉求昌泰公司按照合同约定交付未交付的门面房，为其办理房屋产权（不动产）登记手续并赔付违约金，依法予以支持。因A区373、376、298、379、299、381、297号以及5号楼下商业0104、0××5号房昌泰公司已交付刘全军，刘全军已占有并使用至今，故昌泰公司需要向刘全军交付的房屋为渑池县新华路汇金广场A区294、296两间门面房，其违约金也应按照该两间房产的出卖价款的30%计算。按照刘全军提供证据材料中显示的该两处房产的实测面积及协议中约定的单价，其价格应计算为1822038元，违约金为546611.4元。昌泰公司辩称《补充协议》中对抵顶房屋单价的约定显失公平、该协议为无效协议的意见，其未提交相关证据材料予以证明，也未在法定期间内行使撤销权，故其不影响《补充协议》的效力，昌泰公司该抗辩意见不予采纳。昌泰公司在庭审中辩称双方之间既约定利息又约定违约金，二者之和不能超过年利率24%的意见，因利息是双方前期借款合同中所做的约定且未超过年利率36%，昌泰公司在向刘全军出具借款转付房款收据前未提出异议，故不存在抵扣房款的问题；违约金系《商品房买卖合同》中对昌泰公司逾期履约的约定，与利息无关，故昌泰公司该抗辩意见亦不予采纳。本案在审理中，昌泰公司申请追加案外人贾金刚为本案的第三人，经审查，贾金刚并非本案必须参加诉讼的当事人，故对昌泰公司该申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、三门峡昌泰房地产开发有限公司于本判决生效后九十日内将位于渑池县新华路汇金广场的A区294、296号门面房交付给原告刘全军，并协助原告刘全军办理渑池县新华路汇金广场门面房A区294、373、296、376、298、379、299、381、297号以及5号楼下商业0104、0××5号房产产权登记手续；二、三门峡昌泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘全军违约金546611.4元；三、驳回刘全军的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33834元，减半收取16917元，由原告刘全军负担14181元，被告三门峡昌泰房地产开发有限公司负担2736元。本院二审查明：1、2012年5月7日，正在执行刑罚中的上官建永向其姐姐上官月华、姐夫贾金刚寄信称，委托其姐姐和姐夫贾金刚全权代表上官建永处理好汇金广场的一切事务，该投资的放心投资，并抓紧时间安排实施；2、关于刘全军向昌泰公司出借的案涉款项没有提供银行转账凭证。仅有刘全军于2014年11月28日，通过中国农业银行向贾金刚转款350万元、通过中国建设银行向贾金刚转款230万元的转款凭证。3、根据案外人支长友述称，案涉借款是通过银行转账到昌泰公司，借款为两笔。一笔是刘全军的六百万元，一笔是我（支长友）的四百万元，共计一千万元。因案外人李峰欠我（支长友）八百五十万元，放在杨海峰的银行账户上，在昌泰公司欠银行一千多万元贷款到期未能偿还的情况下，通过我（支长友)和李峰的协调，从杨海峰的账户上转了一千多万元偿还了昌泰公司的银行贷款，其中有我（支长友）八百五十万元。之后昌泰公司偿还我四百五十万元，剩余四百万元加上刘全军的六百万元，昌泰公司给我们出具了借条。对此陈述，昌泰公司不予认可。4、支长友到庭表示刘全军要回来案涉房产有其份额，其不再向昌泰公司或者上官建永主张权利。其他查明的事实与一审一致。本院认为，案外人贾金刚代表昌泰公司从刘全军处借款，在2014年11月28日出具的借条上载明到期不能偿还借款自愿将昌泰公司开发的房产予以抵顶。2016年1月28日、2016年1月29日，案外人贾金刚代表昌泰公司与刘全军签订购房合同和补充协议，将借款本息计算成购房款，用其开发的房产抵顶借款本息，该一系列行为，是当事人意思自治原则的体现，并不违反法律强制性规定，一审判决予以确认并无不当。昌泰公司上诉称对案外人贾金刚代表昌泰公司向刘全军借款事实存疑、用房产抵顶显失公平，但昌泰公司不能提供有效证据否定刘全军提供的借条、购房合同及补充协议，因此，其上诉理由证据不足，予以驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33834元，由上诉人三门峡昌泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  乔建刚二〇一九年七月十四日书记员  马志光