福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1589号 上诉人（原审原告）：蒋丽容，女，1970年05月14日出生，汉族，户籍所在地广东省东莞市，现住漳州台商投资区。 委托诉讼代理人：杨式敏、黄若阳，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于慧，女，1975年09月02日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：吴强，福建友通律师事务所律师。 原审被告：黄超阳，男，1976年11月26日出生，汉族，住厦门市湖里区。 原审第三人：漳州台商投资区汇锦房产中介有限责任公司，住所地漳州台商投资区角美镇锦宅村锦宅917-2店面，统一社会信用代码91350681MA3270RW64。 法定代表人：伍远奎，该公司经理。 上诉人蒋丽容因与被上诉人于慧、原审被告黄超阳、原审第三人漳州台商投资区汇锦房产中介有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院(2019)闽0681民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蒋丽容上诉请求：撤销原判第一项，依法改判于慧支付违约金107712元；判令解除《房产买卖居间协议书》；判令于慧退还定金10000元；判令于慧支付二审律师费10000元；判令于慧赔偿中介费损失10000元；判令于慧赔偿诉讼保全保险费1000元；判令于慧承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未按合同总房款的20%判决支付违约金（即：违约金为107712元），而按总房款每日0.03%的标准计算违约金不当。1.于慧恶意违约，合同已无法继续履行，蒋丽容损失惨重，一审未能充分考量，仅认为蒋丽容支付定金，违约金约定过高，事实认定错误。2.涉案的违约金系双方真实意思表示，符合二手房交易通行标准，公平合理，符合法律规定。于慧主张违约金标准高于实际损失，应承担举证责任，一审未能准确适用法律规定，举证责任分配错误，且未综合考量于慧恶意违约的主观故意、过错程度，以及公平、诚实信用原则，径行按每日0.03%的标准调低违约金标准，没有法律依据，适用法律错误。二、一审遗漏查明蒋丽容支出诉讼保险保险费，以及于慧至今仍然占用定金未予以退还，且蒋丽容新产生二审律师费，恳请二审法院一并审理，判决于慧承担诉讼保全保险费、中介费、二审律师费，退还定金。 于慧辩称：一、于慧不存在恶意违约行为，蒋丽容的诉求与事实不符，蒋丽容违约在先，于慧依法行使合同解除权。二、蒋丽容仅支付10000元定金，且不能证明其存在经济损失，亦不存在经济损失。三、于慧主张调低违约金于法有据。四、蒋丽容上诉请求涉及的判令解除《房产买卖居间协议书》及请求返还定金、支付二审律师费、中介费、诉讼保全保险费等请求超过原审诉求，应另案处理。请求驳回上诉，维持原判。 黄超阳、漳州台商投资区汇锦房产中介有限责任公司未提交书面答辩意见。 蒋丽容向一审法院起诉请求：请求判令被告支付合同违约金107712元（违约金按房屋总价款20%计算）；2.判令被告支付律师费8000元；3.本案受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：于慧与蒋丽容于2018年12月3日签订《房产买卖居间协议书》。蒋丽容于2018年12月3日向于慧支付定金10000元。本案案涉房产已经于2018年12月19日过户登记至王凤娟。于慧在约定的期限内拒不收取蒋丽容依合同约定所支付的解押购房款200000元。蒋丽容因本案支出律师费8000元。审理中，经蒋丽容申请财产保全，龙海市人民法院于2019年1月11日作出（2019）闽0681民初508号民事裁定：冻结被申请人于慧、黄超阳名下的银行存款115712元。冻结期限一年。案件申请费1099元，由申请人蒋丽容负担。 一审法院认为，于慧与蒋丽容签订的《房产买卖居间协议书》系双方真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，双方均应按约定全面履行自己的义务，于慧在约定的付款时间拒不接受购房首付款，且付款时间约一周后即将房产过户至案外人，违反了合同约定的义务，已经构成违约。根据《房产买卖居间协议书》第11条：“甲乙双方在签订本协议后不得中途悔约。否则悔约方应向守约方承担总房款百分之二十的违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等”的约定，蒋丽容主张于慧支付违约金并赔偿律师费、保全费损失的诉讼请求，可以支持。但因蒋丽容本案中只支付了定金10000元，且未能举证证明其损失，其主张按购房款违约金107712元（违约金按房屋总价款20%计算）过高，且于慧也请求对违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法(?http:?/??/?www.chinalawedu.com?/?web?/?23243?/?"t"_blank"o"民法?)院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，予以酌情支持自协议签订之日2018年12月3日起至本案作出判决之日2019年4月3日止按总房款每日0.03%的标准计算违约金为19872元（总购房款538560元×0.03%×123天）。因黄超阳并非本案《房产买卖居间协议书》的缔结方，与蒋丽容并无合同上的权利义务。蒋丽容主张其承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，对该诉讼请求，不予支持。综上所述，蒋丽容主张于慧支付违约金并赔偿律师费、保全费损失的诉讼请求，可以支持。黄超阳经法院开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：一、被告于慧于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋丽容违约金19872元；二、被告于慧于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋丽容律师费损失8000元；三、被告于慧于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋丽容申请保全费损失1099元；四、驳回原告蒋丽容的其他诉讼请求。案件受理费2614元，减半收取计1312元，由被告于慧负担。 本院查明，蒋丽容与于慧对一审判决查明认定的事实，除了于慧对“于慧在约定的期限内拒不收取蒋丽容依合同约定所支付的解押购房款200000元”有异议外，其余事实没有争议，本院予以确认。 本院二审期间，蒋丽容围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋丽容提出证据（一）预交二审诉讼费、二审律师费票据、诉讼保全保险费票据，欲证明：蒋丽容已预交本案二审诉讼费2614元，支付二审律师费10000元，支付诉讼保全保险费1000元；证据(二)收款收据，欲证明：已支付给于慧定金10000元，于慧仍占用该定金，尚未返还。于慧质证意见如下：对证据（一）、（二）的真实性无异议，诉讼费的关联性由法院依法认定，诉讼保全保险费及二审律师费、定金均超过一审的诉讼请求，应另案处理。本院认证：关于证据（一），本院对其欲证明的内容予以采纳。关于证据（二），该份证据在一审诉讼中已提交，不属于二审新证据，一审对该事实亦已作出认定，本院对该证据不再具体分析。对有争议的事实，本院分析认定如下：于慧提出其不存在拒绝收取蒋丽容依合同约定所支付的解押购房款200000元的事实。结合蒋丽容在一审所提交的《银行转账凭证》、《照片》、《短信聊天记录》、《通话记录》等证据及漳州台商投资区汇锦房产中介有限责任公司在一审中有关该事实的陈述，足以证实于慧拒绝收取蒋丽容依合同约定拟支付的解押购房款200000元的事实，且对这一本案的基本事实，未提出上诉，亦未能提交充分的证据予以证实，因此，于慧提出上述事实异议部分不能成立，不予采纳。 另查明，涉案《房产买卖居间协议书》第十一条约定：甲、乙双方在签订本协议后不得中途悔约。否则悔约方应向守约方承担总房款百分之二十的违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定和最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，在本案中，蒋丽容仅支付定金10000元，其虽还依约欲向于慧支付首付款200000元，但于慧拒绝予以接收，考虑到涉案《房产买卖居间协议书》除了约定违约金，还约定违约方还应赔偿“中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等”等费用，而蒋丽容因于慧违约造成的损失主要有定金、律师费、诉讼费、保全费等，因此，可认定涉案《房产买卖居间协议书》中约定以房屋总价款的20%计算违约金过分高于造成的实际损失。于慧主张上述协议书约定按照总房款的20%支付违约金偏高，请求法院予以调整，于法有据，一审酌情调整违约金，按总房款每日（从协议签订之日2018年12月3日起至一审作出判决之日2019年4月3日止）0.03%的标准计算违约金（金额为19872元=总购房款538560元×0.03%×123天），符合司法审判实践，故蒋丽容提出一审调整违约金存在不当的上诉理由与法不符，不予采纳。因蒋丽容在二审中提出判令解除涉案《房产买卖居间协议书》、要求于慧退还定金10000元、支付二审律师费10000元、赔偿中介费损失10000元、赔偿诉讼保全保险费1000元等上诉请求，均未在一审诉讼中提出，依法不属二审的审理范围，可另行处理。基于涉案《房产买卖居间协议书》第十一条的约定，本案的二审诉讼费也属于因于慧违约而引发所产生的诉讼费用，依约，于慧也应承担本案的二审诉讼费，蒋丽容提出于慧应承担二审案件受理费的上诉理由成立，可予支持。 综上所述，蒋丽容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2614元，由于慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮明光 审判员  唐志忠 审判员  李 凌 二〇一九年七月十五日 （） 法官助理杨国栋 书记员马晓斌 附本判决适用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。