广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终686号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢金姐，女，1977年3月8日出生，汉族，文盲，无固定职业，户籍地广西壮族自治区平南县************。因本案于2018年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。辩护人张成强，广西李登之律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人卢金姐犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月23日作出（2019）粤0605刑初144号刑事判决。原审被告人卢金姐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月29日11时许，被告人卢金姐与吸毒人员祝某1（另案处理）通过电话联络，约定在佛山市南海区******红绿灯口以300元的价格交易海洛因0.5克左右，后祝某1委托其弟弟祝某2（另案处理）到该处向卢金姐购买了海洛因。2018年8月12日，被告人卢金姐在佛山市南海区大沥镇大沥客运站附近被警察抓获，警察从其身上起获海洛因4小包，共重24.17克，并扣押贩毒用的手机一部（号码为137*****840）。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人祝某1的证言及辨认笔录。主要内容：2018年7月29日11时许，我在公司上班，“广西婆”打我电话说从广西拿了货下来，问我要不要拿点玩，我答应她要点货玩，但我在上班，没有时间去拿货，叫我弟弟去拿货，我叫“广西婆”到狮山镇高边村红绿灯口位置同我弟弟交易。12时我打电话给弟弟祝某2，叫他去狮山镇高边村找广西婆帮我买点海洛因吸食，祝某2答应了我，我用微信把广西婆的联系电话发给了他，说等下从微信发300元给他作为购买海洛因的钱，但祝某2讲不用了，他有钱。13时许，我打电话问祝某2是否购买了货，他讲已经买好了，我叫他到我出租屋，我们两个人在我的出租屋里以“追龙”的方式吸食了三分之一，剩下的放在我房内。“广西婆”的手机号码是137*****840。2018年6月的一天，我打电话给“广西佬”想购买毒品海洛因，但接听电话的是名妇女，那名妇女告诉我她是“广西佬”的老婆，“广西佬”因为贩卖毒品已经被抓了。2015年我在狮山镇金棕榈湾做保安时也向她买过毒品海洛因，她是认识我的，我就问她现在是否还做这生意（贩卖毒品海洛因），她讲她每个月都会从广西带货落狮山镇高边村，所以2018年7月29日“广西婆”落到狮山镇后就给电话我。300元的海洛因约有0.5克，也就是半只。证人祝某1辨认出卢金姐是“广西婆”，指认出其手机里备注为“召饭婆”的号码137*****840是“广西婆”的手机号码，指认出“广西婆”老公的号码。2.证人祝某2的证言及辨认笔录。主要内容：2018年7月29日13时许，我哥哥祝某1打电话给我，说在上班，叫我去找“广西婆”拿300元“白粉”，叫我去高边村拿，并用微信转帐给我300元用于购买“白粉”。我同意了，叫他不用转钱，我自己有钱，之后他用微信发了“广西婆”的电话号码给我。后来我打电话和“广西婆”联系，约好在高边村路边红绿灯口交易。之后我驾驶摩托车到高边村路边红绿灯口找“广西婆”，在那里等了一会儿，“广西婆”来到了，她骑一辆自行车，而且载有一个小孩，于是我支付给她现金300元，她给我一小颗“白粉”，是用一个红色透明塑料袋装好的，具体的重量我也不清楚，大概有0.4克。我哥哥祝某1打电话叫我到他出租屋，在出租屋里，祝某1给回我购买海洛因的300元，之后我和祝某1一起吸食了三分之一的“白粉”，剩下的由祝某1保管。我的联系方式是158*****417。证人祝某2辨认出卢金姐就是卖毒品的“广西婆”，指认出南海区狮山镇博爱东路交界处是其向“广西婆”购买300元海洛因的地点。3.证人卢某1的证言。主要内容：我二姐是卢金姐，我二姐老公因为贩毒被抓获，现在在服刑。4.现场勘验笔录及照片。证实现场位于佛山市南海区********宠物用品市场内停车场，提取塑料瓶子表面残留物、塑料袋子表面残留物共2份、白色粉末四包、塑料瓶子一个。5.抓获经过，搜查、扣押笔录，扣押清单，扣押物品照片。证实2018年8月12日，民警在南海区大沥客运站附近一空地将被告人卢金姐被抓获，民警在卢金姐身上搜出手机一台，胶袋一个，白色粉末状物4包，塑胶瓶1个，并予以扣押。卢金姐不配合扣押，对手机及胶袋进行指认，其余被扣押物品拒绝签名、按捺指印确认。6.称量、取样笔录。证实起获的第一包物品净重9.1克，取样1.14克并编号AD38215；第二包物品净重9.42克，取样1.45克并编号AD38218；第三包物品净重4.25克，取样0.95克并编号AD38217；第四包物品净重1.4克，全部取样并编号AD38220。7.毒品检验报告。证实送检的检材（AD38215、AD38218、AD38217、AD38220）中均检出海洛因成分。8.手机通话清单。证实手机号码135*****806（李某1）与138*****887（祝某1）于2018年5月有通话记录；138*****887（祝某1）与137*****840（机主为李某1，使用人卢金姐）于2018年5月至8月有多次通话记录。2018年7月29日13:01，138*****887（祝某1）主叫137*****840（卢金姐），随后于当日13:03和13:09，138*****887（祝某1）主叫158*****417（祝某2），后当日13:27，158*****417（祝某2）主叫137*****840（卢金姐），在之后一个小时，祝某2与卢金姐有三次通话联系。9.现场检测报告书。证实被告人卢金姐尿液检测结果是毒品呈阴性。10.被告人卢金姐的户籍材料。证实被告人卢金姐的身份情况。11.被告人卢金姐的供述。主要内容：我没有贩毒，没有非法持有毒品。2018年8月12日中午我在大沥汽车站前被公安人员抓获，民警在我携带的环保袋内查获一些白色粉末状物品（蓝色胶质带包装），我不知道袋子里有这些东西。我不知道这些粉末状物品是什么东西。我老公李某1是吸毒人员，这些粉末状物品是老公的，我老公李某1是2018年2月被抓的，现在监狱服刑。我当天让女儿拿给我装东西来佛山，我的手机号码是137*****840。根据上述事实和证据，原判认为，被告人卢金姐贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人卢金姐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币八万四千元。二、扣押的毒品海洛因24.17克，予以没收并销毁；扣押的作案手机一部（号码为137*****840），予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人卢金姐上诉及其辩护人提出，原判认定卢金姐实施了贩卖毒品行为的证据不足，祝某1、祝某2的证言前后矛盾、相互矛盾且与事实（通话清单）不符，不能形成完整的证据链。综上，原判认定卢金姐犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，本案对卢金姐的行为应以非法持有毒品罪定罪量刑。经审理查明，原判认定上诉人卢金姐犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人卢金姐及其辩护人提出原判认定卢金姐犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，本案对卢金姐的行为应以非法持有毒品罪定罪量刑的意见，经查，原判认定上诉人卢金姐于2018年7月29日贩卖毒品海洛因0.5克左右给吸毒人员祝某1并由祝某1的弟弟祝某2代祝某1从卢金姐处取得该毒品的事实有证人祝某1、祝某2的证言及辨认笔录、证人祝某1与上诉人卢金姐于案发当天的通话记录、证人祝某1与证人祝某2于案发当天的通话记录、证人祝某2与上诉人卢金姐于案发当天的通话记录等证据予以证实，且证据之间能相互印证，足以认定。据此，上诉人卢金姐具有贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪。而抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场勘验笔录、称量笔录、取样笔录、毒品检验报告、上诉人卢金姐的供述等证据足以证实侦查人员于2018年8月12日从上诉人卢金姐身上起获涉案海洛因24.17克。根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其身上查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。因此，从上诉人卢金姐身上起获的涉案海洛因24.17克也应计入其贩卖毒品犯罪的数量。原判认定上诉人卢金姐贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，并无不当。故对上诉人卢金姐及其辩护人提出的该意见不予采纳。本院认为，上诉人卢金姐贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人卢金姐及其辩护人的上诉意见及辩护意见的理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  李寿桥二〇一九年七月二十二日书记员  梁巧婵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。