广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4605号上诉人（原审原告）：佛山市丰谷装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市禅城区******“华艺装饰材料物流城”西区5座17、18号铺，统一社会信用代码914********2630022。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：肖辉，广东品高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市鼎燊艺龙金属实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********福围工业区，统一社会信用代码914***********955F。法定代表人：许某1。委托诉讼代理人：刘雪，广东威法律师事务所律师。上诉人佛山市丰谷装饰材料有限公司（以下简称丰谷公司）因与被上诉人佛山市鼎燊艺龙金属实业有限公司（以下简称鼎燊公司）加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丰谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除丰谷公司与鼎燊公司于2016年4月28日签订的两份《铜弓亭加工合同书》；2.改判鼎燊公司返还丰谷公司1387475元；3.判令鼎燊公司向丰谷公司支付暂计至2016年10月9日的违约金904320元；4.判令鼎燊公司负担本案一、二审的案件受理费。事实和理由：一、丰谷公司与鼎燊公司都提供了图纸，图纸的原始打印部分是一致的，丰谷公司对鼎燊公司提供的图纸上的打印部分是认可的，只是对由鼎燊公司自行手写的部分不予认可，因此丰谷公司提供的图纸应当作为定案的依据。二、2016年4月28日丰谷公司与鼎燊公司就1-8号铜亭项目签订的《铜弓亭加工合同书》，及就D9、D10、D11、D13签订的《铜弓亭加工合同书》，已达到解除合同条件，依法应判令解除。（一）1-8号铜亭项目签订的《铜弓亭加工合同书》在设计图纸明确有内部包铜，但鼎燊公司只做了外部包铜。丰谷公司在一审答辩中认为图纸没有内面铜板，其就没有加工1-8号铜亭的内面铜板，因此可以得知其至一审开庭时都没有加工1-8号铜亭的内包铜板；另外，在一审法院主持清点配件时也没有发现该部分内包铜板，而1-8号铜亭早已在励宫酒店安装完毕，不能再重新对1-8号铜亭的内面铜板进行安装，合同目的已不能实现，故丰谷公司有权解除该部分合同。丰谷公司已支付的该部分加工费，鼎燊公司应予退还。（二）对于D9、D10、D11、D13号铜亭，因鼎燊公司至丰谷公司提起本案诉讼时仍都未将部分配件交货，导致丰谷公司的客户取消了与有关D9、D10、D11、D13号铜亭的合同，丰谷公司无法实现签订《铜弓亭加工合同书》中D9、D10、D11、D13部分的合同目的。即使按一审判决认定的，鼎燊公司在2016年8月9日前不构成违约，但在丰谷公司于2016年8月9日支付1299974元后，鼎燊公司应立即交付相关配件，但其不予交付，至丰谷公司于2016年8月17日发函催促及于同年10月9日提起诉讼时，鼎燊公司仍未交付，已远超双方约定的交货期限。（三）鼎燊公司在一审答辩中称已完成全部加工物，但在一审法院组织下清点加工物时发现，现场存放的配件只是未交付配件中的一小部分，反映未交付的大部分配件鼎燊公司仍未加工。而澳门励宫酒店在2017年2月份正式对外营业，鼎燊公司未加工部分的配件已无实际加工必要，合同中相关配件的部分也无继续履行的意义。（四）一审判决认定应由丰谷公司举证证明鼎燊公司存在拒绝交付货物的行为，是对举证责任的分配不公。丰谷公司作为定作人，主要合同义务是支付加工费用，无法证明鼎燊公司为何拒绝交货，更何况丰谷公司曾书面催促鼎燊公司交货。若鼎燊公司认为是丰谷公司拒绝收货，应由其举证证明。综上所述，鼎燊公司至今未全面履行合同，因励宫酒店的工程早已完工，本案合同目的无法实现，对于合同未履行部分，丰谷公司有权予以解除。鼎燊公司应退还多收的加工费并承担相应的违约责任。鼎燊公司辩称：一、鼎燊公司和丰谷公司均确认的事实有二，一是合同签订之后图纸并未确定，图纸和工程量在履行合同过程中一直处于变动之中；二是双方约定按实际的工程量结算。因此，本案不能仅仅根据合同的约定，而应根据实际履行情况综合认定。工程量的巨额增加及丰谷公司拒绝按约定支付款项，是双方矛盾的起因和本案诉讼的根源。二、鼎燊公司在丰谷公司的全程监督下严格履行自己的加工义务。丰谷公司对整个履行过程是完全知情的。鼎燊公司多次要求丰谷公司核算工程量及支付工程款，丰谷公司均以各种理由推脱。丰谷公司没有按约定履行合同的付款义务，是真正的违约方。三、鼎燊公司履行了合同的全部主体加工义务，丰谷公司每次都是自行提货，送货给其客户。丰谷公司为了向己方的客户收回全部加工款，发函给其客户，在客户不付款的情况下，拒绝向客户提供后续配件。因丰谷公司自身与客户的纠纷，其不提取后续配件、不交付给其客户，与鼎燊公司无关。四、从鼎燊公司一审提交的《催告函》及相关证据可知，丰谷公司因鼎燊公司履行合同行为获利巨大。涉案工程量原始预算为澳门币1062万元，而丰谷公司与鼎燊公司签订的合同预算价款仅为人民币400多万元。另外，合同在履行过程中增加了大量的工程量，也是因为工程量的大量增加，导致其与客户之间的纠纷。从一审查明及丰谷公司的上诉情况可知，其因与客户加工款支付问题产生纠纷，在成功交付所有主体铜亭后，收取了客户澳门币785万元。丰谷公司为了自身利益，需要客户支付剩余澳门币277万元并确认所有新增工程量及工程款的情况下才出货。拒绝向其客户提供相关配件是丰谷公司自主决定的行为。五、丰谷公司一方面自己决定不交货给其客户，一方面又向鼎燊公司主张不交付货物，在明知合同实际履行过程中发生重大变更的情况和自身巨额工程款未支付的情况下，为了逃避增加的工程款，恶意发律师函和提起诉讼，其行为本身就是违反诚信的。丰谷公司向一审法院起诉请求：1.解除丰谷公司与鼎燊公司于2016年4月28日签订的两份《铜弓亭加工合同书》；2.鼎燊公司返还丰谷公司1387475元；3.鼎燊公司向丰谷公司支付违约金（以1360000元为本金，自2016年5月21日起按每日2‰计算至涉案合同解除之日止，暂计算至2016年10月9日为383520元；以2170000元为本金，自2016年6月21日起按每日2‰计算至涉案合同解除之日止，暂计算至2016年10月9日为520800元，两项违约金合计904320元）；4.鼎燊公司负担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年3月16日，丰谷公司、鼎燊公司就12号铜亭项目签订《铜弓亭加工合同书》，约定第12号铜亭合同总造价为840000元人民币，数量及总价为暂定数，最终结算数量以丰谷公司定料单、图纸及实际出货数量为准，交货时间为2016年4月7日前，鼎燊公司应随货提供本批次产品的发货单，发货单需注明产品的订单号，鼎燊公司生产完成成品，在工厂组装好通知丰谷公司派人过来初步验收；签订合同后，预付20%定金，鼎燊公司生产组装好通知丰谷公司派人到工厂验收后付到货款的80%再发货，出货后45天再付货款的95%，保质金5%一年后付清；结算面积以图纸和双方确认的面积结算；丰谷公司针对每批图纸，应及时提供准确的发货顺序清单；鼎燊公司的违约责任：1.如鼎燊公司不能按合同要求时间交货，则鼎燊公司每天按合同总货款的千分之五向丰谷公司支付违约金；2.产品质量不符合合同约定和图纸要求，丰谷公司收货时可提出书面检验单，应视鼎燊公司违约；丰谷公司违约责任：1.如丰谷公司不能按合同约定支付货款，则每天按合同总货款的千分之五向鼎燊公司支付违约金；2.如丰谷公司未能按合同的规定及时付款，则鼎燊公司交货期限予以相应延长，如鼎燊公司交货的期限未超过丰谷公司延迟付款的期限，即不应视为鼎燊公司违约；3.丰谷公司因工程业主（发展商）资金等问题引起中途退货或违约拒收，丰谷公司应全部承担退货或拒收部分货物的实际发生损失。2016年4月28日，丰谷公司、鼎燊公司就1-8号铜亭项目签订《铜弓亭加工合同书》，约定第1-8号铜亭合同总造价为1360000元人民币，每个造价为170000元人民币；按图纸要求制作铜亭，有7个主骨架不用制作其余的都要统一制作，即要做1-8号铜亭所有的铜制品及配件、每个亭柱的次刚及配件、铜顶榄型次刚及5-6号避雷针套及配件；交货时间为2016年5月20日前，鼎燊公司应随货提供本批次产品的发货单，发货单需注明产品的订单号，鼎燊公司生产完成成品，在工厂组装好通知丰谷公司派人过来初步验收；签订合同后，预付20%定金，鼎燊公司生产组装好通知丰谷公司派人到工厂验收后付到货款的80%再发货，出货后45天再付货款的95%，保质金5%一年后付清；结算以全包价结算；丰谷公司针对每批图纸，应及时提供准确的发货顺序清单；鼎燊公司的违约责任：1.如鼎燊公司不能按合同要求时间交货，则鼎燊公司每天按合同总货款的千分之五向丰谷公司支付违约金；2.产品质量不符合合同约定和图纸要求，丰谷公司收货时可提出书面检验单，应视鼎燊公司违约；丰谷公司违约责任：1.如丰谷公司不能按合同约定支付货款，则每天按合同总货款的千分之五向鼎燊公司支付违约金；2.如丰谷公司未能按合同的规定及时付款，则鼎燊公司交货期限予以相应延长，如鼎燊公司交货的期限未超过丰谷公司延迟付款的期限，即不应视为鼎燊公司违约；3.丰谷公司因工程业主（发展商）资金等问题引起中途退货或违约拒收，丰谷公司应全部承担退货或拒收部分货物的实际发生损失。2016年4月28日，丰谷公司、鼎燊公司就D9、D10、D11、D13号铜亭项目签订《铜弓亭加工合同书》，约定D9铜亭顶制作加工总价为430000元（附报价清单），D10铜亭顶制作加工总价为800000元（附报价清单），D11铜亭顶制作加工总价为510000元（附报价清单），D13铜亭顶制作加工总价为430000元（附报价清单），D9、D10、D11、D13号铜亭顶合同总造价为2170000元，以上价格为不开发票，不含报关费用；数量及总价为暂定数，最终的结算数量以丰谷公司订料单、图纸及实际出货数量为准，于2016年6月10日前完货；付款方式：签订合同后，预付20%定金，鼎燊公司生产组装好通知丰谷公司派人到工厂验收后付到货款的80%再发货，出货后45天再付货款的95%，保质金5%一年后付清；结算面积以图纸和双方确认的面积结算；丰谷公司针对每批图纸，应及时提供准确的发货顺序清单；鼎燊公司的违约责任：1.如鼎燊公司不能按合同要求时间交货，则鼎燊公司每天按合同总货款的千分之五向丰谷公司支付违约金；2.产品质量不符合合同约定和图纸要求，丰谷公司收货时可提出书面检验单，应视鼎燊公司违约；丰谷公司违约责任：1.如丰谷公司不能按合同约定支付货款，则每天按合同总货款的千分之五向鼎燊公司支付违约金；2.如丰谷公司未能按合同的规定及时付款，则丰谷公司交货期限予以相应延长，如鼎燊公司交货的期限未超过丰谷公司延迟付款的期限，即不应视为鼎燊公司违约；3.丰谷公司因工程业主（发展商）资金等问题引起中途退货或违约拒收，丰谷公司应全部承担退货或拒收部分货物的实际发生损失。案涉加工物铜亭安装于澳门特别行政区。2016年3月18日，丰谷公司向许某1转账60000元；2016年3月25日，丰谷公司向许某1转账100000元；2016年4月15日，丰谷公司向许某1转账99998元；2016年4月26日，丰谷公司向许某1转账100000元；2016年4月29日，丰谷公司向李恒明转账200000元；2016年4月30日，丰谷公司向李恒明转账200000元；2016年5月14日，丰谷公司向李恒明转账99998元；2016年5月21日，丰谷公司向李恒明转账99998元；2016年5月28日，丰谷公司向李恒明转账49999元；2016年6月1日，丰谷公司向李恒明转账99998元；2016年6月3日，丰谷公司向李恒明转账400000元；2016年6月6日，丰谷公司向李恒明转账100000元；2016年6月11日，丰谷公司向李恒明转账130000元；2016年6月12日，丰谷公司向李恒明转账120000元；2016年6月21日，丰谷公司向李恒明转账10000元；2016年6月24日，丰谷公司向李恒明转账199996元；2016年7月2日，丰谷公司向李恒明转账100000元；2016年7月18日，丰谷公司向李恒明转账200000元；2016年8月1日，丰谷公司向曲伟转账162741元；2016年8月6日，丰谷公司向李恒明转账330000元；2016年8月9日，丰谷公司向李恒明转账1299974元。以上合计4152703元。2016年8月9日，李恒明出具《收据》，主要内容如下：今收到渔人码头铜顶1-13号全部总工程款95%合同价共计4160000元。鼎燊公司在一审中确认鼎燊公司收款人为许某1、李恒明、曲伟。鼎燊公司在一审提供的交货清单显示，丰谷公司接收鼎燊公司加工物时间一直持续至2016年8月6日。2017年1月18日，一审法院组织丰谷公司与鼎燊公司双方对存放在鼎燊公司处的加工物进行清单，形成勘验笔录，加工物清单如下：香蕉头8个、短叶脉2条、长叶脉6条、10号顶、铜片50片。一审中，丰谷公司第一次庭审中陈述：2016年8月9日，双方在鼎燊公司厂内，鼎燊公司要求丰谷公司先支付所有货款，支付完毕后把剩下的货发出。丰谷公司在第二次庭审中陈述：丰谷公司安排人员定时去检查进度，一般装货的时候丰谷公司的人员也在场，出货清单是丰谷公司在场人员书写的。丰谷公司在第三次庭审中陈述：鼎燊公司做好产品后通知丰谷公司，丰谷公司派车去鼎燊公司的工厂拉货；合同约定丰谷公司并不需要将货款全部支付完才能提货，但在最后付款当天，鼎燊公司工作人员李恒明及法定代表人许某1在场的情形下，鼎燊公司要求丰谷公司将全部货款支付完才能提货，但丰谷公司付款后，鼎燊公司又不让丰谷公司提货。鼎燊公司在一审庭审中陈述：合同明确约定以实际加工的工程量结算，而整个加工工作量发生了重大的增加，丰谷公司只支付了合同约定的部分款项，鼎燊公司从未要求丰谷公司需要支付全款后才能提货；鼎燊公司已经完成全部加工物，加工物存放在鼎燊公司处无任何价值，是因为丰谷公司没有收到其客户的合同款项，丰谷公司故意不提货。一审法院认为：本案属加工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条：“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：……（三）标的物在中华人民共和国领域外的；……”的规定，本案加工物安装地在澳门特别行政区，故本案属于涉澳商事案件，应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。在丰谷公司、鼎燊公司未对适用法律作出选择时，适用最密切联系地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，案涉合同于内地签订，且加工地在内地，涉案合同应适用内地法律。双方争议焦点为：案涉合同是否达到解除条件。针对上述争议焦点，一审法院分析如下：合同解除分为当事人协商解除及法定解除，本案当事人对合同解除未能达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，丰谷公司主张解除合同的理由为：1.鼎燊公司至今未完成第1-8号铜亭的内部包铜，导致丰谷公司客户取消订单；2.鼎燊公司未交付的D9、D10、D11、D13号铜亭中的部分产品，由鼎燊公司与丰谷公司客户自行交易，D9、D10、D11、D13号铜亭合同实际已无法履行。首先，丰谷公司认为鼎燊公司未能按时交付加工物，导致丰谷公司客户取消订单，关于第1-8号铜亭的合同中约定交货时间为2016年5月20日前，关于D9、D10、D11、D13号铜亭的合同中约定交货时间为2016年6月10日前，合同中均约定“如丰谷公司未能按合同约定付款，则鼎燊公司交货期限予以相应延长，如鼎燊公司交货的期限未超过丰谷公司延迟付款的期限，即不应视为鼎燊公司违约”，根据丰谷公司提供的银行流水显示，至2016年8月9日丰谷公司最后一次向鼎燊公司转账1289975元前，丰谷公司支付的数额远未达到三份合同中约定的货款80%金额，故在2016年8月9日前，虽鼎燊公司未能完成交货，但并未构成违约；其次，根据一审法院勘验及鼎燊公司确认，确有部分加工物现今仍存留在鼎燊公司处，根据丰谷公司与鼎燊公司陈述的交易模式可知，鼎燊公司虽有交付加工物的义务，但该交付行为的主动权在于丰谷公司，鼎燊公司不具备主动交付的条件，丰谷公司在第一次及第三次庭审中均陈述在最后付款当天鼎燊公司要求丰谷公司付清全款后再将剩余加工物发出，可知在2016年8月9日，双方虽均未出具货物清单，但丰谷公司也确认在鼎燊公司处存有加工完毕的加工物，在鼎燊公司无法单独完成交货义务且无法确定货物未能交接原因的情形下，丰谷公司应举证证明鼎燊公司存在拒绝交付货物的行为，因丰谷公司并未完成其举证义务，一审法院对丰谷公司主张鼎燊公司未按合同约定完成并交付加工物不予采信；最后，丰谷公司主张鼎燊公司与丰谷公司客户自行交易导致案涉合同无法实际履行，但未能提供证据予以证明，一审法院对此不予采信。综上，现有证据无法证明存在法定解除合同的条件，一审法院对丰谷公司诉请解除合同不予支持。又因丰谷公司基于解除合同请求返还加工物价值，现案涉合同不具备解除条件，故对丰谷公司该项诉讼请求不予支持；违约金，根据一审法院上述认定，在丰谷公司未能证明鼎燊公司违约迟延交付加工物的情况下，一审法院对丰谷公司诉请鼎燊公司延期交货的违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回丰谷公司的全部诉讼请求。一审案件受理费23134元，财产保全费3020元，合计26154元，由丰谷公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为加工合同纠纷，涉诉加工物安装地在澳门特别行政区，故本案属涉澳商事案件。双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案均无异议，本院对此依法予以确认。从丰谷公司的上诉来看，其请求有三，分别为解除合同、返还加工费及支付违约金。显然，关于解除合同的请求为后两项合同责任的基础，而依丰谷公司的主张，其请求解除合同的理据在于鼎燊公司未依约履行合同义务致合同目的不能实现。因此，鼎燊公司是否存在违约行为及违约行为的性质确定是厘定本案争议的关键，此争议焦点，实为一审法院所确定的“案涉合同是否达到解除条件”的引申，二者在本质上并无二致。对此争议，本院作如下分析。丰谷公司上诉主张鼎燊公司未按约定完成涉诉铜弓亭的加工，且经催告一直未交付，现涉诉工程已完工，本案合同已无继续履行之必要。首先，从一审法院组织的现场勘验情况来看，鼎燊公司处仍有已完成加工物未交付。依涉诉《铜弓亭加工合同书》关于“交货地点：乙方（鼎燊公司）工厂内”“运输费用及报关费由甲方（丰谷公司）负责”的约定，涉诉加工物的交付方式应为自提。即丰谷公司负有自行提取涉诉加工物的义务，现其主张鼎燊公司未依约交付合同项下加工物，但对此未能提交充分的、确切的证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果。其次，虽丰谷公司曾在2016年8月17日向鼎燊公司发出《告知函》进行催告，但一方面，该函件所谓催告内容并不明确，对于如何继续履行、采取补救措施、赔偿损失均未予明悉；另一方面，依本案查明事实可知，丰谷公司未在合同约定的交货期前按约定比例向鼎燊公司支付加工费，而且从本案诉讼情况可知，双方对于是否存在增加工作量及增加部分的金额确定等问题均未能达成一致意见，即双方对于丰谷公司已付加工费金额是否已达到提货条件仍存在争议，在纠纷已进入诉讼阶段须由人民法院确定双方权利义务内容的情况下，鼎燊公司即便不再主动履行亦无明显不当之处。因此，丰谷公司请求解除涉诉合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院对其此项请求不予支持；相应地，其有关返还加工费及由鼎燊公司支付违约金的主张亦属无理，本院亦不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理23134元，由上诉人佛山市丰谷装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年七月十二日法官助理 张媛媛书 记 员 陈 尔