云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终38号上诉人（一审原告）杨金林，男，汉族，1963年9月7日生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人赵洎，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（一审被告）昆明市公安局。地址：云南省昆明市盘龙区北京路411号。统一社会信用代码：115301000151133317。负责人周建忠，局长。委托代理人张鹏、李昊，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市公安局西山分局。地址：昆明市西山区春雨路235号。统一社会信用代码：1153011201511684XD。负责人罗东，局长。委托代理人卢宁、陈韬，特别授权代理。上诉人杨金林、昆明市公安局因与被上诉人昆明市公安局西山分局治安管理行政处罚及行政复议一案，不服昆明市西山区人民法院作出的（2018）云0112行初118号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案的审理期限。本案现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：2017年12月16日，原告杨金林到西山区昆明捷信通科技有限公司苹果手机维修店进行手机维修，维修项目为对苹果ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机更换电池，对苹果手机ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ更换芯片。该公司的主管黄国民和店员肖永远接待了杨金林，该公司店员肖永远并没有帮原告更换新的手机芯片，却谎称已经换过新的手机芯片，然后收取了杨金林换手机芯片的费用，并开具了单据给原告。原告发现被骗后，于2017年12月28日11时许，邀约了杨丕平、石梓权等人再次来到西山区昆明捷信通科技有限公司讨要说法，原告要求黄国民按照“假一赔十”的承诺对其进行赔偿。后黄国民通过徐建东（昆明捷信通科技有限公司法定代表人）向被告昆明市公安局西山分局报警。随后被告昆明市公安局西山分局的民警来到现场。另查明，昆明捷信通科技有限公司工商登记住所为云南省昆明市西山区，法定代表人为徐建东,徐建东将该店转给黄国民负责经营，但法定代表人未进行变更。另查明，原告与被告昆明市公安局西山分局均认可电梯口离昆明捷信通科技有限公司的店门有4-5米远。2017年12月28日14时30分至15时20分，被告昆明市公安局西山分局向黄国民制作《询问笔录》一份，民警问：你因为什么事情到公安机关？黄国民答：今天有人来我们店里因修手机的事情引发纠纷，我过来说明情况。民警问：在什么地点发生的？黄国民答：在昆明市西山区。民警问：请你简单地描述一下事情经过？黄国民答:……之后可能是徐建东报了警，就有民警来了，我才看到店里面有一个人拿着一根棒球棍丢到沙发背后藏起来了，他们的人就从店里面出去了，警察让他们蹲下来，他们不蹲，让拿身份证也不拿，不配合警察，警告了十多分钟没有用之后警察就拿出辣椒水来喷了那个戴眼镜的男的……”。民警问：这名男子是否打或者骂你了？黄国民答：就是威胁我，不赔就要打我的意思，我站在柜台里的时候，他要拉我出去的时候，他推了我肩膀一把。民警问：在这四十来分钟，是否有人来你们店里修手机，是否影响到了你们正常经营。黄国民答：其中有三个人过来看，也不知道是客户还是过路的，他们问是不是店里的人，那三个人说不是，他们就让他们走。是影响到了我们店的正常经营。他们这样搞严重影响了我们公司的正常经营，我们无法经营，感觉人身安全受到了严重的威胁。2017年12月28日19时50分至20时50分，被告昆明市公安局西山分局向杨金林制作《询问笔录》一份，民警问：你们一共几个人来到昆明市西山区杨金林答：一共9个。民警问：是谁邀约着来的？杨金林答：没人邀约，我的同事知道我要来处理这个事情后他们跟着过来的。民警问：你们来到昆明市西山区维修点都有哪些行为？杨金林答：我只记得我进到他们店里过，也没有什么过激行为都在商量和等待中度过，其他人我没有注意看。民警问：是否有人携带工具？杨金林答：记不清。民警问：你维修了2144元为什么要让维修点赔你两万块钱？杨金林答：因为之前他们店长向我保证过“假一赔十”。2017年12月28日18时00分至18时40分，被告昆明市公安局西山分局向杨丕平制作《询问笔录》一份，民警问：你今天为什么被带至前卫派出所？杨丕平答：因为我们老板杨金林说有事叫我跟他出去一下，警察到的时候，我拿着一根钢管，然后就被带到这里了。民警问：“你讲一下事情的经过？”杨丕平答：……一开始杨金林说是等着工商的过来处理，我们有几个进到店里面去，有几个在外面站着，我是站在外面玩着，过了大约一个小时左右，他们店的负责人来了，带着另外一个人，来了之后他们进店里面去的，杨金林就去跟负责人谈，具体谈的内容是什么我不太清楚。我到电梯口边上的那道门去看对方有没有喊人来，然后就门后面看到一根钢管，应该是一截自来水管，长一米左右。当时我就捡了拿在手上，我当时是想着万一他们喊人来打什么的，也好有个防备。我拿着钢管站在他们店外面的电梯口，过了十来分钟，就有警察来，警察看到我拿着钢管，叫我抱头，但当时我想着我没做什么，我就没有听警察的招呼，接着杨金林情绪也很激动，跟警察叫，之后警察就掏枪出来，让我们都蹲下，但是我们这边的人都没有听招呼，那个警察又拿出辣椒水来，杨金林声音有点大，所以就喷到了杨金林，之后双方平静下来后，民警拿水来帮杨金林清洗了眼睛，后来增援的民警来了，了解了一些情况后叫我下楼了，之后又叫我到派出所了”。民警问：从你们去到这家店，到民警到持续了多长时间？杨丕平答：大约一个多小时。民警问：当时是哪些人在店里面，哪些人在店外面？杨丕平答：我自己是在外面，我记得宋贝伦、角云华两个和我在外面其他人就记不得了。2017年12月28日21时00分至22时20分，被告昆明市公安局西山分局向石梓权制作《询问笔录》一份，民警问：你讲一下事情的经过？石梓权答：……听杨金林和里面的一个工作人员交谈了一下，才知道是因为杨金林来修手机人家没有帮他修好，他们要打电话给店长过来处理，我们一听不是什么大事就出来到手机店门口的电梯门口聊天、抽烟等着杨金林。我们在电梯口大概等了半小时左右警察就来了，警察来了掏出枪就让我们抱头蹲下，我觉得我们没有违法，就一直在那里站着，警察看到地上有根钢管，就问是哪个的，让我们都蹲下，接着杨金林就跟警察理论，但是我们这边的人都没有听招呼，杨金林就上去和那个警察讲手机的事情，警察就将枪收了起来，杨金林在和警察讲的过程中情绪比较激动，那个警察就拿出辣椒水来，杨金林声音有点大，所以就喷到了杨金林……。2017年12月28日16时10分至17时20分，被告昆明市公安局西山分局向肖永远制作《询问笔录》一份，民警问：你今天为什么被带至前卫派出所？肖永远答：因为我之前骗了客户。民警问：今天这名男子是怎么到你店里闹事的？肖永远答：今天11点左右，这名男子手里拿了一根棒球棒还带了七名男子到我们店里说是找店长，店长黄国民来了之后先是问我手机怎么了，什么事情，这名男子就叫店长赔钱，也不把手机给黄国民看，黄国民就去和这男子了解手机的情况，这名男子就将棒球棒拿给了和他一起来的另外一个男子，之后他就和黄国民理论说我们没帮他手机修好，没帮他换电池和芯片，我们欺骗了他。让我们赔他两万块钱，不赔钱就搬电脑、搬东西，黄国民说钱不归他管，得和老板和财务说，之后店长就打电话给财务，过了一会警察就来了，事情的经过就这样了。民警问：这些人到你们店里都有些什么行为？肖永远答：他们也没什么行为，就是说话的声音比较大。要店长必须把这个事情解决好，不然就赔他们两万块钱。不赔钱就搬电脑搬东西。还有就是他们中有一个人拿着一根棒球棒。民警问：他们拿着这根棒球棒做什么？肖永远答：也没做什么，就是一直拿在手上给我们施加压力。2017年12月29日10时00分至10时40分，被告昆明市公安局西山分局向徐建东制作《询问笔录》一份，民警问：请你简单的描述一下事情经过？徐建东答：……上去后我看到有七八个男的在他们店里有站着的，有坐着的，外面有两三个站着。我们到了之后，我和黄国民就进到店里，我看到有一个男的站着，一只手提着一根黑色的棒球棍，有一个戴眼镜四十五岁至五十岁的男的过来就问黄国民要怎么处理，然后他们就有人围过来了，戴眼镜的男的用手拉黄国民的衣服，想把他拉出来，但是黄国民不出来，双方发生抓扯，之后就有人问我是不是店里的人，黄国民说我是他的朋友，然后他们就让我出去，说是不关我的事情。然后我就出来了，我就出来楼道里呆了两三分钟，当时我见他们这么多人，还拿着棒球棍，怕他们闹事，打人，就下到十三楼去躲着打了一个电话报警，报完警之后，我就去一楼等着了，民警到了之后我带着民警上楼，我们坐电梯上楼来，见到有一个四十多岁的男的戴个眼镜，头有点秃，他在电梯口拿着一根一米左右长的钢管，民警喊他把东西放下，抱头蹲下，但那个人不听，这时我听见房间里传出“铛”的一声，之后民警拔枪出来，他们还是不听，修手机的男子还在对民警大声吼，民警就喷了辣椒水，后面才平息了，之后他们双方被带去了派出所。民警问：他们是否有人威胁你们？徐建东答：当时他们叫我出来是呵斥的口气，我见他们人多，又拿着凶器，很害怕，我报完警下楼来还接到黄国民的电话，叫我送两万块钱过来。我知道黄国民的意思就是拖住他们，他也受到对方的威胁了。民警问：他们是否对黄国民的店以及旁边的商户的正常经营造成影响？徐建东答：肯定影响了，黄国民的店被他们围满了人，有客户来肯定也进不去了，旁边的商户应该也受影响了，他们这么多人，又拿着凶器，声音又大，至于具体造成什么影响我就不清楚了。2017年12月28日19时00分至19时30分，被告昆明市公安局西山分局向何福飞制作《询问笔录》一份，民警问：你把当时的情况讲一讲？何福飞答：……刚出电梯口就看到十多名男子站在过道上，我负责摄像取证及警卫，我们准备进入27号房间时，我看到边上有一名戴眼镜背着个挎包的男子手里拿了一根黑色管状物，像是钢管，我就立即警告他，让他把东西放下，但他并没有放下，此时我听见27号房间内传来一声“咣当”的响声，接着民警庹睿就掏出手枪，作出警戒姿势，并叫所有人抱头蹲下，此时一名穿黑衣服戴眼镜的男子就朝庹睿冲过去大声吼叫，自己不听民警指令还阻止民警让那名手持管状物的男子蹲下，说那个是军人，凭什么让他蹲下……经我们多次不停警告，那名男子才把手中的管状物放下，我才看清他拿的是一根钢管，钢管外周身都用黑胶布裹着的，民警庹睿才把枪入套，之后对方那名穿黑色羽绒服的男子一直在阻挠我们正常执法，还冲庹睿大吼，要攻击庹睿，庹睿迅速拿出随身佩戴的催泪瓦斯朝那名男子面部喷了一下，对方才停止了攻击……”。民警问：“现场手机修理店的经营是否受到了影响？”何福飞答：“从我们到现场后，对方一直不配合，阻挠我们执法，大叫大喊，严重影响了这层楼的正常秩序，这家手机店更是无法经营了”。2017年12月28日14时，被告昆明市公安局西山分局口头传唤原告到案，向原告送交了《行政案件权利义务告知书》，对原告延长询问查证时间延长至二十四小时进行了内部审批，形成《延长询问查证时间审批表》一份，其间，对原告人身进行了检查，形成《人身安全检查笔录》一份，对杨丕平所持有的钢管，长约1米进行了证据保全，形成证据保全决定书一份。2017年12月29日，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，被告昆明市公安局西山分局告知原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，询问原告是否提出陈述和申辩，并制作了《行政处罚告知笔录》。随后，被告昆明市公安局西山分局内部形成《行政处罚审批表》一份，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项之规定，建议给予原告行政拘留七日的行政处罚。同日，被告昆明市公安局西山分局作出昆公西（前）行罚决字（2017）50330号《行政处罚决定书》，决定给予原告行政拘留七日的行政处罚（自2017年12月29日起至2018年1月5日止），2017年12月29日，被告昆明市公安局西山分局将原告送交昆明市拘留所执行拘留。在昆明市拘留所，原告在上述《行政处罚决定书》签字。2017年12月29日，昆明市拘留所向被告昆明市公安局西山分局出具昆拘停字（2018）183号《建议停止拘留执行通知书》，因杨金林病情严重可能危及生命安全，建议对杨金林停止执行拘留，被告昆明市公安局西山分局前卫派出所收悉后，向昆明市拘留所出具了《建议停止执行拘留复函》，决定对杨金林予以停止执行拘留处理。随后，被告在前卫派出所将原告被行政拘留的决定当面告知了原告的妹妹杨金亚。2018年1月11日，原告不服被告昆明市公安局西山分局作出的昆公西（前）行罚决字（2017）50330号《行政处罚决定书》向被告昆明市公安局申请行政复议，并提交相关申请材料。同日，被告昆明市公安局作出昆公行复受通字（2018）第2号《行政复议申请受理通知书》，决定受理原告提出的行政复议申请并向原告送达了该《行政复议申请受理通知书》。2018年1月17日，被告昆明市公安局向被告昆明市公安局西山分局以传真形式向被告昆明市公安局西山分局发出《关于提交行政复议案件相关证据材料的通知》，2018年1月26日，被告昆明市公安局西山分局作出《行政复议答复书》，2018年3月2日，被告昆明市公安局向原告和被告昆明市公安局西山分局作出《行政复议听取双方意见通知书》并送达原告、被告昆明市公安局西山分局。2018年3月6日，被告昆明市公安局组织原告、被告昆明市公安局西山分局听取了双方行政复议的意见，形成了《行政复议听取双方意见会议记录》，2018年3月10日，被告昆明市公安局向原告和被告昆明市公安局西山分局作出《行政复议期限延长通知书》并送达原告、被告昆明市公安局西山分局。2018年3月21日，被告昆明市公安局向被告王成就原告一案进行调查核实，形成《行政复议调查笔录》一份，被告王成在笔录中认可，对石梓权的询问笔录，询问人为王成和娄继彬，签字是朱松代签，对杨丕平、黄国民、徐建东的询问笔录，询问人为王成和娄继彬，签字是娄继彬代签，对肖永远、黄国民、何福飞的辨认笔录，主持辨认民警为王成和娄继彬，签字是娄继彬代签。2018年3月21日，被告昆明市公安局向被告马旭就原告一案进行调查核实，形成《行政复议调查笔录》一份，被告马旭在笔录中认可，对何福飞的询问笔录，询问人为马旭和万洪，签字是娄继彬代签。2018年3月21日，被告昆明市公安局向被告朱松就原告一案进行调查核实，形成《行政复议调查笔录》一份，被告朱松在笔录中认可，对杨金林的询问笔录，询问人为朱松和钱勇，签字是朱松代签。对肖永远的询问笔录，询问人为朱松和钱勇，签字是娄继彬代签。对杨金林、杨丕平、石梓权、肖永远的检查笔录，检查员为朱松和娄继彬，签字是钱勇代签。对杨金林、杨丕平、石梓权的人身安全检查笔录，检查民警为朱松和娄继彬，签字是钱勇代签。2018年3月21日，被告昆明市公安局向被告钱勇就原告一案进行调查核实，形成《行政复议调查笔录》一份，被告钱勇在笔录中认可，对杨金林的询问笔录，询问人为朱松和钱勇，签字是朱松代签。对肖永远的询问笔录，询问人为朱松和钱勇，签字是娄继彬代签。2018年3月21日，被告昆明市公安局向被告娄继彬就原告一案进行调查核实，形成《行政复议调查笔录》一份，被告娄继彬在笔录中认可，对杨丕平、黄国民、徐建东的询问笔录，询问人为娄继彬和王成，签字是娄继彬代签。对石梓权的询问笔录，询问人为娄继彬和王成，签字是朱松代签。对杨金林、杨丕平、石梓权、肖永远的检查笔录，检查员为朱松和娄继彬，签字是钱勇代签。对杨金林、杨丕平、石梓权的人身安全检查笔录，检查民警为朱松和娄继彬，签字是钱勇代签。2018年3月22日，被告昆明市公安局向被告万洪就原告一案进行调查核实，形成《行政复议调查笔录》一份，对何福飞的询问笔录，询问人为马旭和万洪，签字是娄继彬代签。2018年4月8日，被告昆明市公安局作出昆公行复决字（2018）第2号行政复议决定书，决定维持被告昆明市公安局西山分局作出的昆公西（前）行罚决字（2017）50330号《行政处罚决定书》。同日，向原告和被告昆明市公安局西山分局进行了送达。2018年4月9日，被告昆明市公安局制作了昆公行复结字（2018）第2号行政复议案件结案报告表。一审法院认为：本案依法属于人民法院行政诉讼受案范围并应由一审法院管辖。首先，在争议事实认定方面，原告起诉认为被诉具体行政行为认定事实错误，原告不存在违法行为。对此，一审法院认为，根据被告昆明市公安局西山分局对杨金林、杨丕平、石梓权等人所制作的询问笔录，可知原告于2017年12月28日中午到昆明捷信通科技有限公司处理手机维修被诈骗的事宜的事实可以确认，当日同时段，跟随原告到上述特定地点来处理上述事宜的人数一共有杨丕平、石梓权等九人的事实也可以确认。结合一审法院的庭审询问及原告、被告昆明市公安局西山分局提供的视频光盘可以看出，被告昆明市公安局西山分局的民警到达昆明捷信通科技有限公司位于西山区时，电梯间灯光较昏暗，原告及数人聚集在电梯间周围，其中，杨丕平手里还持有一根钢管，根据原告、被告昆明市公安局西山分局均一致确认的电梯口离昆明捷信通科技有限公司的店门有4-5米远距离的表述。故一审法院认为，考虑事发当日，因在相对固定的时间段内原告及同行九人一起到昆明捷信通科技有限公司位于西山区特定相对狭小的空间区域，其人数众多，加之电梯间灯光比较昏暗，考虑到原告及同行九人所聚集的位置离昆明捷信通科技有限公司店门距离较近，加之原告一行人中的杨丕平还手持钢管，无疑会给到昆明捷信通科技有限公司消费的潜在顾客带来不舒适感甚至不安全感，从而会实际影响到昆明捷信通科技有限公司正常的经营秩序。另，针对原告认为的其并不存在扰乱昆明捷信通科技有限公司经营秩序的陈述。一审法院认为，事发时，包括原告在内的众人在昆明捷信通科技有限公司店门周边聚集的事实可以确认，该事件涉及人员众多，在被告昆明市公安局西山分局对于原告行为的定性并无错误的情况下，对原告具体违法行为程度的判断和认定属于被告昆明市公安局西山分局针对整个事件的具体情况，依据相应自由裁量权作出的决定。本案中，被告昆明市公安局西山分局的处罚决定还不构成行政处罚明显不当的情况。其次，原告认为因昆明捷信通科技有限公司工商登记的法定代表人为徐建东，现该公司日常经营的负责人为黄国民，故对黄国民来说系无证的非法经营，故所谓的昆明捷信通科技有限公司的经营秩序是不受保护的，一审法院认为，通过被告昆明市公安局西山分局对徐建东、黄国民的询问笔录可确认，昆明捷信通科技有限公司工商登记的法定代表人徐建东已将店转给黄国民实际经营，而被告昆明市公安局西山分局认定原告扰乱单位秩序的单位为“昆明捷信通科技有限公司”，而该公司在工商登记部门属正常登记，且营业期限在有效期内，有固定的经营场所，故无论如何，昆明捷信通科技有限公司这一单位是现实存在并正常开展经营业务，不因其法定代表人工商登记变更或实际变更而影响其客观存在。故对原告认为不存在扰乱单位秩序中单位这一主体的观点一审法院不予采信。据此，一审法院确认被告昆明市公安局西山分局以此认定原告违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定并适用《中华人民共和国治安管理处罚法》对原告进行处罚，在认定事实及适用法律上并无错误。其次，在程序方面，1、原告认为被告昆明市公安局西山分局出警时未出示民警工作证，一审法院认为，根据《中华人民共和国警察法》的规定，表明人民警察身份的方式有两种，一种是按规定穿着制式警服，二是出示人民警察证件，本案中，被告到场执行职务时穿着制式警服，故可以不出示工作证也足以表明其身份，故对原告的上述观点一审法院不予采信。2、原告认为被告昆明市公安局西山分局没有使用执法记录仪，未提交从事发现场到派出所时的全程录音录像，一审法院认为，根据原告提交的视频证据，从被告昆明市公安局西山分局的民警到达事发现场到离开事发地点整个执行职务的过程均有录音录像，故对原告的上述观点一审法院不予采信。3、原告认为被告在制作询问笔录、辨认笔录、检查笔录时，只有一人边询问边记录，没有监控记录，一审法院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第三款“询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。”，第九十条“辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由办案人民警察和辨认人签名或者捺指印。必要时，应当对辨认过程进行录音、录像。”的规定，公安机关对于制作询问笔录、辨认笔录时录音录像的要求不是必须进行，对制作检查笔录时录音录像的要求则没有相应规定，同时，根据被告制作的询问笔录、辨认笔录、检查笔录载明，公安机关的民警人数并不少于两人，原告也没有证据证明被告昆明市公安局西山分局的民警存在自己边询问边记录的情形，故对原告的上述观点一审法院不予采信。4、原告认为行政处罚告知笔录没有告知其情节较重，一审法院认为，根据被告昆明市公安局西山分局提交的行政处罚告知笔录的内容，被告昆明市公安局西山分局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，已将行政处罚决定的事实、理由、依据告知原告，同时，在该行政处罚告知笔录中，被告昆明市公安局西山分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项之规定拟对原告进行五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款的行政处罚，而上述“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款的行政处罚”的表述即对应的是《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条中“情节较重”的行政处罚的幅度和种类。据此，对原告的上述观点一审法院不予采信。5、原告认为被告昆明市公安局西山分局在作出行政处罚决定时没有通知其家属。一审法院认为，根据被告昆明市公安局西山分局提交的视频证据，被告在前卫派出所已将原告被行政拘留的决定当面告知了原告的妹妹杨金亚，据此，对原告的上述观点一审法院不予采信。6、原告认为被告昆明市公安局西山分局存在先决定拘留再调查取证的情形，对于原告的上述观点因原告未提交证据证实一审法院不予采信。7、原告认为被告昆明市公安局西山分局存在超期羁押的情形，一审法院认为，根据被告昆明市公安局西山分局提交的询问笔录载明，原告于2018年12月28日14时到达，于2018年12月29日13时55分离开，期间，被告昆明市公安局西山分局对原告延长询问查证时间延长至二十四小时进行了内部审批，形成《延长询问查证时间审批表》一份，原告对该份询问笔录的真实性也不持异议，故一审法院确认被告昆明市公安局西山分局对原告不存在超期羁押的情形，对原告的上述观点一审法院不予采信。8、另，一审法院注意到，被告昆明市公安局西山分局的同一办案民警在询问笔录、辨认笔录、检查笔录、人身安全检查笔录中存在签名笔迹不一致的情形，被告昆明市公安局西山分局庭审中也认可了上述笔录存在民警代签的情形，一审法院认为，因原告对涉及到其的询问笔录、检查笔录、人身安全检查笔录的真实性均不持异议，民警的代签行为未对原告的权利产生实际影响，但一审法院仍应对上述程序轻微违法的情形予以否定性评价，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。被告昆明市公安局西山分局在执行职务过程中存在程序轻微违法，应当确认被告昆明市公安局西山分局作出的《行政处罚决定书》违法，保留《行政处罚决定书》的效力。同时，因原行政行为与被告昆明市公安局维持的复议行为具有同向性，被告昆明市公安局在已注意到被告昆明市公安局西山分局的同一办案民警在多份笔录中存在签名笔迹不一致的情形下仍维持了被告昆明市公安局西山分局作出的《行政处罚决定书》，显属依据不足，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的……；”的规定，一审法院在确认被告昆明市公安局西山分局作出的《行政处罚决定书》违法的同时，为维护和监督行政机关依法行政，对被告昆明市公安局作出的行政复议决定书应予撤销。据此，为保护当事人合法权益，维护和监督行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条，第七十条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认被告昆明市公安局西山分局作出的昆公西（前）行罚决字（2017）50330号《行政处罚决定书》违法；二、撤销被告昆明市公安局作出的昆公行复决字（2018）第2号行政复议决定书；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元（原告已预交），由被告昆明市公安局西山分局承担。上诉人杨金林不服一审判决向本院提起上诉称：一、处罚决定认定上诉人扰乱“昆明市西山区万达广场二栋15Ａ27号苹果手机维修店”单位秩序，认定事实不清、主要证据不足。1、因案涉手机维修店是黄国民借用、转让他人注册的营业执照而从事的非法经营，故处罚决定认定上诉人扰乱单位秩序有误。2、上诉人不存在扰乱黄国民经营的手机维修店秩序的行为，上诉人是在杨金林遭到手机维修店的诈骗后，陪同去跟违法行为人交涉。3、案涉的维修店位于昆明市西山区，此地点是公寓楼，上诉人等人的行为不可能对维修店的经营造成多大影响。二、处罚决定适用法律错误。根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项的规定，扰乱单位行为的“一般情形”对应的处罚种类和幅度应该是“处警告或者二百元以下罚款”，因此，处罚决定给予上诉人拘留7日的处罚，显然属于适用法律错误。三、违反法定程序。1、被上诉人是按照“情节较重”对上诉人作出处罚决定的，但《行政处罚告知笔录》未告知上诉人是按照“情节较重”认定的。2、其他程序违法。被上诉人违法使用枪支；执法记录仪未对整个执法过程进行全程记录；本案所有询问笔录、辨认笔录及人身安全检查笔录都是一人签名，不能证明调查过程有两位执法人员参与。四、滥用职权。上诉人在向被上诉人西山公安分局局长打电话投诉民警非法使用枪支、催泪弹之前，执法民警已经明确本案属于案涉维修店诈骗引起的质量纠纷，属于市场监督管理局的主管范围，但投诉民警非法使用枪支、催泪弹后，现场执法民警才决定将上诉人等带到派出所，并决定给予拘留。综上所述，被上诉人对上诉人所作的处罚决定认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序，滥用职权，依法应予撤销。一审判决认定事实和适用法律均错误，故特提起上诉，请求：依法改判。上诉人昆明市公安局不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审法院确认昆明市公安局西山分局作出的《行政处罚决定书》违法，系认定事实不清。本案中，对于昆明市公安局西山分局同一办案民警在询问笔录、辨认笔录、检查笔录、人身安全检查笔录中存在签名笔迹不一致的情形，上述存在的取证程序问题并未达到严重违反法定程序的法定条件，即便达到，也仅产生“不得作为认定案件事实的根据”的法律后果，且本案除以上证据外，还有现场执法视频资料、物证等多份关键证据足以认定其违法行为的成立。二、一审法院认定上诉人昆明市公安局“主要证据不足”，系认定事实不清，适用法律错误。上诉人在行政复议的过程中对询问笔录等证据存在代签是知情的并在复议决定书进行了认定。故特提起上诉，请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112行初118号行政判决，并依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人昆明市公安局西山分局未提交书面答辩意见。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，经本院二审审查，一审人民法院认定案件事实正确，本院依法予以确认。本院认为：本案系公民对行政机关所作治安管理行政处罚决定及行政复议决定不服提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围并符合行政诉讼管辖的相关规定。杨金林作为被诉《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》的行政相对人，其权利义务受该决定书的直接影响，依法具有“原告”的诉讼主体资格，有权提起本案行政诉讼。昆明市公安局西山分局作为被诉的昆公西（前）行罚决字〔2017〕50330号《行政处罚决定书》的作出机关，是本案适格的“被告”。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”依据该条款的规定，被上诉人昆明市公安局西山分局有权对其辖区内发生的治安案件作出处理，昆明市公安局西山分局在本案中具有相应的行政执法权限。昆明市公安局作为昆明市公安局西山分局的上一级行政机关具有作出被诉行政复议决定的主体资格及权限，系本案的适格“被告”。就上诉人杨金林是否存在扰乱单位秩序的事实而言，被上诉人昆明市公安局西山分局提供了警方处警时执法记录仪所拍摄的视频、《查获经过》、事后对杨金林及当天在场相关人员制作的《询问笔录》作为证据，这些证据可以相互印证，证实：杨金林因维修手机发生争议后邀约多人并携带钢管、棒球棍等工具到商家即西山区昆明捷信通科技有限公司苹果手机维修店进行所谓“维权”的事实。法律支持当事人依法维权，但本案中，杨金林“邀约多人”并“携带钢管、棒球棍”等工具维权的方式，明显超过必要性，客观上扰乱了商家即经营单位的秩序。公安机关认定上诉人杨金林扰乱单位秩序有相应证据支持，上诉人的违法事实客观存在。就被上诉人昆明市公安局西山分局所作行政处罚决定的程序是否合法而言，本院认为，一审法院对被诉治安处罚决定的程序已经作了细致审查，并对被诉治安处罚决定程序的违法之处予以指明，本院对此予以认可并不再赘述。上诉人杨金林违法事实清楚，证据充分；被上诉人昆明市公安局西山分局作出被诉行政处罚决定程序存在违法，但对上诉人权利不产生实际影响，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项之规定，一审判决作出“确违”而非“撤销”判决，有事实依据且法律适用正确。上诉人杨金林的上诉请求，缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。对于上诉人昆明市公安局的上诉主张，本院认为，其作为复议机关，虽已在复议决定书中指出被上诉人昆明市公安局西山分局的程序违法问题，但处理结果错误，对于原行政行为违反法定程序的情形，应当作出确认原行政行为违法的复议决定。故对上诉人昆明市公安局的上诉主张，依法予以驳回。一审法院判决撤销复议决定的结果正确，本院予以维持。综上，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人杨金林、昆明市公安局负担。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  张 锐审判员  马 勇二〇一九年七月十六日书记员  叶 倩保卓成