大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0213民初6060号原告（反诉被告）：江苏晶雪节能科技股份有限公司，统一社会信用代码91320412608119552R，住所地江苏武进经济开发区丰泽路18号。法定代表人：贾富忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：宗龙喜，江苏龙成律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴骏，江苏龙成律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连天宝绿色食品股份有限公司，统一社会信用代码912102006049208959，住所地大连市金州区拥政街道三里村624号。法定代表人黄作庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷雨珊，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛超，辽宁壹品律师事务所律师。原告江苏晶雪节能科技股份有限公司（以下简称晶雪公司）诉被告大连天宝绿色食品股份有限公司（以下简称天宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年12月7日、2019年1月11日、2019年4月23日公开开庭进行了审理，于2019年2月15日进行询问。原告晶雪公司的委托诉讼代理人戴骏到庭参加了全部诉讼，委托诉讼代理人宗龙喜到庭参加了第一次、第二次诉讼。被告天宝公司的委托诉讼代理人谷雨珊到庭参加了第一次、第二次诉讼，委托诉讼代理人薛超到庭参加了第三次诉讼及询问，委托诉讼代理人王运良参加了第二次诉讼，后被告天宝公司解除了对其委托。天宝公司于第一次开庭时当庭提出反诉。本案现已审理终结。关于本诉，原告晶雪公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付工程款3044675.13元并赔偿利息损失1007596.3元（暂计算至2018年9月20日，要求按每天万分之2.1计算至实际付清之日止），合计4052271.43元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告分别于2011年9月25日签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》、2012年7月25日签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程合同》，约定被告将其新建加工车间及冷库外墙板工程、室内聚氨酯夹芯板工程项目发包给原告施工。后原告又为被告完成了第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程、新建一套油炸车间、新建一套更衣室三个项目工程。工程完工后，原告于2013年12月5日向被告申请竣工验收，但被告未经竣工验收就将全部工程投入生产使用。工程完工后，通过决算，实际工程价款为7540675.13元。原告于2014年11月3日以EMS向被告提交结算书，现被告仅支付工程款449.6万元，尚欠工程款3044675.13元至今未付。原告为此提起诉讼。被告天宝公司辩称：不同意原告诉讼请求。首先，一、目前案涉工程尚未满足双方签订合同所约定的工程款结算条件，被告无法向原告支付工程款。二、案涉工程存在严重的质量问题，原告应予以返修，达到合同约定的质量标准，否则，被告有权拒绝支付工程款。三、原告主张的工程价款并非按照实际工程量计算得出，我方不予认可。四、我方未实际使用案涉工程，故不存在擅自使用视为验收合格，原告仍然需要对案涉工程质量负责。五、原告在案涉工程的施工过程中，存在逾期完工，应当按照合同约定支付违约金。详见反诉。综上，被告认为，原告要求被告支付剩余工程款，首先应当解决工程质量问题，对存在的质量问题进行无偿修理或者返工、改建，使案涉工程符合合同约定的质量标准；其次，向被告提交符合要求的竣工材料，双方办理竣工验收；再次，原告向被告提供实际施工工程量材料，双方办理结算；最后，双方扣除掉相关费用，再进行支付。如果原告连合同最基本的义务都不能履行，被告有权拒绝支付工程款。关于反诉，被告天宝公司向本院提出反诉请求：1、请依法判令反诉被告赔偿反诉原告因案涉工程质量不合格而进行维修的费用损失（截至起诉之日已经发生的维修费用118550元，之后维修费用以鉴定结果为准）；2、请依法判令反诉被告向反诉原告承担逾期交付使用违约金4826340元（合同编号JN20110925-01项目：自2011年12月24日起暂计至2018年12月6日，以合同价款376万元为基数，按照银行同期贷款利息计算违约金为1520940元；合同编号：JN20120717-01项目：自2012年10月23日起暂计至2018年12月6日，每日按合同价款210万元的0.1%计算，为3305400元）；3、请依法判令反诉被告向反诉原告支付材料费206967.11元；4、请判令反诉被告立即向反诉原告交付全部案涉工程竣工资料和工程档案。事实与理由：反诉原、被告双方分别于2011年9月25日签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》（合同编号JN20110925-01、以下称“合同1”）、2012年7月25日签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯》（合同编号JN20120717-01、以下称“合同2”）、2013年5月14日签订《合同》（合同编号JN-20130514-01、以下称“合同3”），约定反诉原告委托反诉被告进行新建加工车间及冷库项目外墙板工程及冷库室内聚氨酯夹芯工程等施工，工程地址均为反诉原告第四期水产品加工车间。其中合同1暂定总价款为376万元、合同2暂定总价款为210万元、合同3暂定总价款为28万元。上述合同签订后，反诉被告施工伊始，反诉原告即发现反诉被告存在多处与合同约定以及事前承诺不符的行为，反诉原告多次要求反诉被告整改，反诉被告虽然口头答应但并未实际履行。反诉被告的违约行为给反诉原告造成了重大损失，反诉被告应当承担以下责任：一、案涉工程存在严重质量问题，反诉被告应赔偿反诉原告因其案涉工程质量不合格而需修复的费用损失。反诉原告在2016年7月7日、2016年7月17日、2016年7月29日、2016年8月29日、2017年2月16日向反诉被告发出书面函件，列出案涉工程存在的质量问题，要求反诉被告尽快予以返修。反诉被告承认案涉工程存在质量问题，并于2016年12月28日向被告提交了书面的整改方案，但未实际履行。原告作为供货安装企业，应对案涉工程质量负责。由于案涉工程因质量问题出现脱落，为了不造成他人人身损害事故，反诉原告自行和委托他人进行部分维修，反诉原告有维修票据，由此产生费用，反诉被告应当予以承担。另，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。反诉原告已向人民法院申请鉴定，应按需发生的及已经发生的维修费用减付相应工程款。二、案涉工程逾期完工，应承担违约金。合同1约定的工期为90日，自2011年9月25日至2011年12月24日。合同2约定的工期为90日，自2012年7月25日至2012年10月23日。反诉被告在实际履行中，并未能按照合同约定完工，反诉被告在2013年10月15日向反诉原告出具的承诺书（TB20131014-2）自认截至2013年10月15日，案涉工程还未施工完毕。合同2第十三条约定：反诉被告逾期完工，每逾期一日按照合同总价千分之一承担违约责任。实际上截至起诉，反诉被告也未将案涉工程交付给反诉原告使用，反诉被告应当承担违约金。三、案涉工程施工当中，由于反诉被告施工时材料不足，向反诉原告申领了部分施工材料，主要是软管胶，反诉被告领取时有签单，该材料款项反诉被告应支付给反诉原告。四、反诉被告应尽快向反诉原告交付案涉工程全部竣工材料和竣工档案。合同1、2第十一条约定：竣工验收条款为工程具备验收条件后，原告应于竣工验收前5日以书面形式向被告提供全部竣工资料和竣工报告，被告收到报告后组织有关部门验收。但是反诉被告，至今也未按照合同约定向被告提交符合交档要求的竣工资料，导致案涉工程无法进行竣工验收，反诉被告应尽快向反诉原告交付案涉工程全部竣工资料和竣工档案。综上，反诉被告至今未将质量合格的案涉工程交付给反诉原告，既违反了双方签订合同的约定，也违反了法律规定，给反诉原告造成了巨大经济损失，反诉原告特诉至人民法院，请求依法判决支持反诉原告的诉讼请求，以维护反诉原告的合法权益。原告晶雪公司对反诉辩称：一、反诉所谓的“案涉工程存在严重质量问题，应赔偿案涉工程质量不合格而需修复的费用损失”既无事实依据，也无法律依据，更与客观事实不符。1、天宝公司对案涉工程早已投入使用，其2013年3月26日发布《关于前次募集资金使用情况的报告》证明“水产品四期项目于2012年4月陆续投产，截止2012年12月31日，新增四期水产品加工项目产能利用率为37%，项目完工程度为98.7%，达到预期效益”、其2013年度报告证明“四期水产加工项目的工程进度为100%”、其2014年度报告证明“水产品加工因为四期水产产能的充分释放，公司2014年水产品出口大幅增长。水产品行业2014年营业收入较2013年增加36.76%、水产品销售量增加51.72%、生产量增加55.15%、库存量增加36.36%，主要原因是水产品四期产能稳步释放、相应库存备货增加所致”。2014年5月26日晶雪公司在天宝公司项目负责人王运良陪同下拍摄的天宝公司四期水产品生产现场情况，再次证明天宝公司对案涉工程早已实际投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。所以，天宝公司反诉案涉工程存在严重质量问题是不成立的；2、案涉工程已过质保期，晶雪公司对质保期后的维修没有法定或约定的义务。双方在合同中约定工程质量的质保期是工程竣工验收之日起两年，天宝公司虽未应晶雪公司要求办理竣工验收书面手续，但其自认案涉工程于2012年4月陆续投产、2013年度报告证明“四期水产加工项目的工程进度为100%”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”、第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。所以案涉工程在2013年12月5日前应视为竣工验收合格，最迟到2015年12月4日质保期届满。天宝公司反诉状称2016年7月7日、7月17日、7月29日、8月29日、2017年2月16日向晶雪公司发函列举工程质量问题，这就证明案涉工程在质保期内没有任何质量问题。天宝公司应当支付包括质保金在内的全部工程款。质保期后即使出现局部损坏也属正常，该损坏是天宝公司自己应当进行的维护保养，而不再是晶雪公司的义务。3、天宝公司引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条属不当，与本案没有关联性，承包人承担的“修理、返工或者改建”责任均限于施工以及质保期内。没有证据证明晶雪公司的过错造成案涉工程质量不符合约定，也没有证据证明质保期内存在施工质量问题。案涉工程到底存在什么质量问题，天宝公司自己都说不清楚，如果有质量问题为何能投入使用呢。二、案涉工程已经在2013年12月5日前交付天宝公司并投入使用，不存在逾期交付的问题，交付日期和合同约定有差异，是因为天宝公司存在逾期付款等严重违约而导致的工期顺延。1、《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》及《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程合同》第五条工程延期第3点约定“甲方应按合同约定，及时向乙方提供所需指令，批准并履行约定的其他义务，由于甲方未能按合同约定履行义务造成工期延误，顺延延误的工期”，合同法第六十七条也规定了先履行抗辩权。天宝公司未按约履行付款义务，严重逾期，晶雪公司的施工期间应当顺延。2011年9月25日签订的合同约定在板材发运前付款112.8万元，2011年11月20日板材运抵现场，但天宝公司直到2011年12月27日才支付了60万元，到2012年3月27日支付了52.8万元，才把合同约定板材发货前应支付的112.8万元付清。也就是说在原本合同约定的施工期（2011年9月25日到2011年12月25日）届满之时，天宝公司居然提货款都尚未支付，按合同约定晶雪公司完全可以停工等待其付款，但是晶雪公司并没有停工，反而是在板材到现场后就立即进行施工，谁违约还不清晰吗？同样的2012年7月17日签订的内墙合同约定板材到场付款1050000元、开工后10日内付款420000元。晶雪公司2012年7月都开始施工了，但天宝公司拖延至2012年9月18日才支付600000元，停工逼迫后才于2013年10月23日支付420000元，余款至今未付。按照合同约定，晶雪公司完全可以停工到今天都没问题，但是晶雪公司没有，反而是在天宝公司支付42万元之后信守承诺在2013年11月30日前完成了全部工程。2、天宝公司增加工程量、强令停工、提前设备安装以及拖欠油炸间和更衣室的工程款支付等导致工期延期（详见2013年10月6日晶雪针对2013年9月29日天宝工作函的回函）。3、天宝公司2013年3月26日发布《关于前次募集资金使用情况的报告》证明“水产品四期项目于2012年4月陆续投产，截止2012年12月31日，新增四期水产品加工项目产能利用率为37%，项目完工程度为98.7%，达到预期效益”、2013年度报告证明“四期水产加工项目的工程进度为100%”、2014年度报告证明“水产品加工因为四期水产产能的充分释放，公司2014年水产品出口大幅增长。水产品行业2014年营业收入较2013年增加36.76%、水产品销售量增加51.72%、生产量增加55.15%、库存量增加36.36%，主要原因是水产品四期产能稳步释放、相应库存备货增加所致”。2014年5月26日晶雪公司在天宝公司负责人王运良陪同下拍摄的天宝公司四期水产品生产现场情况，再次证明天宝公司对案涉工程早已实际投入使用。故天宝公司所谓“实际上截止起诉，晶雪公司也未将案涉工程交付天宝公司使用”完全是在歪曲事实、误导法庭。三、晶雪公司领取的材料不是晶雪公司的材料不足，而是天宝公司强令使用其提供的材料。领取材料时并未提及需要计费，故材料领用单上只有品名和数量，没有单价。因此，晶雪公司领用的材料是不应该计费的，该费用理应由天宝公司自行承担。四、晶雪公司已经在2013年12月5日将竣工验收申请书等工程资料全部交付天宝公司，且无论竣工验收资料有无交付，案涉工程投入使用已经是不争的事实，根据相关法律和司法解释的规定，天宝公司2012年实际控制案涉工程的时间即应视为竣工时间。现案涉工程质保期已经届满，天宝公司应当按照结算书的金额支付全部拖欠的工程款。综上所述，案涉工程没有任何质量问题，天宝公司已投入使用即应视为验收合格，现工程质保期早就届满，天宝公司应当支付全部工程款。故恳请法院依法驳回其全部反诉请求。原告晶雪公司为支持其诉讼请求及辩称主张提交了如下证据：1、合同5份，证明原被告之间存在建设工程施工合同法律关系。原告承包被告的新建加工车间及冷库外墙板工程、室内聚氨酯夹芯板工程、速冻车间工程、油炸车间工程、更衣室工程，工程暂定总价为676万元。付款约定为工程竣工验收合格后，被告付款应达到合同总价款的95%，质保金5%一年后支付。2、竣工验收申请单5份，证明工程全部完工后，原告于2013年12月5日向被告申请要求组织竣工验收。3、结算书及邮寄凭证，证明工程完工后，通过决算，实际工程价款为7540675.13元。原告于2014年11与3日以EMS向被告提交结算书。4、银行电汇凭证7份，证明被告已经支付工程款4496000元，尚欠工程款3044675.13元。5、双方往来联系函件5份，证明被告未对工程进行竣工验收并投入生产使用，原告多次要求被告支付拖欠的工程款。6、保单保函及发票，证明原告为保全被告财产，向天安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费6300元。7、项目外墙施工现场照片20张，证明2011年9月25日签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》合同后，原告于2011年10月15日施工队进场、2011年10月21日外墙龙骨运抵现场、2011年11月13日外墙龙骨安装完毕。2011年11月20日板材运抵现场、2011年11月21日开始板材施工、2011年12月5日厂房北立面板材全部安装完毕。按合同约定，被告应在板材发运前支付工程款112.8万元（合同总价款30%），但被告严重违约没有按约付款，导致工程延期。8、江苏省常州市常州公证处“（2018）常常证经内字第3148号”公证书，公证的“2012-12-24付款申请单”证明原告项目负责人汪先为通过电子邮件向被告项目负责人王运良发送“2012-12-24付款申请单”，要求按合同约定付款1237000元。同时证明已施工完成“屋顶更衣室约500㎡，完成油炸车间不锈钢板材400㎡，增补面积约1400㎡”。公证的三份合同证明原告按照被告的要求为其速冻间、油炸间、更衣室3个增补工程进行了施工（其中油炸间和更衣室是先施工后补合同），2013年5月17日原告项目负责人汪先为将增补的3个工程的合同通过电子邮件发送给被告项目负责人王运良，但被告却拖延未盖章返回，仅于2013年7月9日支付了速冻间价款28万元。9、2013年10月6日回函1份，证明：（1）、针对被告2013年9月29日的来函，原告指出其所谓的问题系被告自己造成的，包括增加工程量、强令停工等；（2）、被告付款严重逾期，原告再次催促被告付款；（3）、油炸车间和更衣室已经在2012年全部完工，原告已将JN-20130514-01、JN-20130514-02、JN-20130514-03三份合同提交了被告，进一步证明油炸间和更衣室原告按被告要求已实际施工完成。10、江苏省常州市常州公证处“（2018）常常证经内字第3183号”公证书，被告2013年3月26日发布《关于前次募集资金使用情况的报告》证明“水产品四期项目于2012年4月陆续投产，截止2012年12月31日，新增四期水产品加工项目产能利用率为37%，项目完工程度为98.7%，达到预期效益”。被告2013年度报告证明“四期水产加工项目的工程进度为100%”。被告2014年度报告证明“水产品加工因为四期水产产能的充分释放，公司2014年水产品出口大幅增长”、“水产品行业2014年营业收入较2013年增加36.76%、水产品销售量增加51.72%、生产量增加55.15%、库存量增加36.36%，主要原因是水产品四期产能稳步释放、相应库存备货增加所致”。被告对外公开确认案涉工程已经实际投入生产并产生显著效益，案涉工程竣工后被告虽未组织验收但应视为竣工验收合格。11、光盘二张，2014年5月26日在被告项目负责人王运良陪同下拍摄的被告四期水产品生产现场情况，再次证明被告对案涉工程早已实际投入使用。12、案涉工程图纸，证明实际施工情况。被告天宝公司质证称：对证据1中2011年9月25日、2012年7月25日、2013年5月14日签订的关于速冻间的合同真实性没有异议，对三份合同证明的内容没有异议，对2013年5月14日签订的5月14日提交的油炸间和更衣室的合同真实性有异议，该合同并未加盖双方的印章，被告对此不予认可。两份合同约定的内容原告也并未实际履行，对该合同的证明内容也不予认可。对证据2的真实性不予认可，该竣工验收申请单是原告单方制作，而且既没有原告的印章，也没有被告的印章。对于原告要证明工程完工该事项不予认可，因为案涉工程至今原告未施工完毕，仍然存在质量问题。原告提供的竣工验收申请单并不能证明被告已经将案涉工程投入使用，实际案涉工程被告并未使用。对证据3的真实性不予认可，原告虽然提交了邮寄单和结算单，并不能证明被告收到该快递，更无法证明快递内容是原告提交的结算书，按照双方签订的合同约定，双方应当在完成竣工验收后按照实际的工程量进行结算，而案涉工程至今未完成竣工验收，实际也并未达到合同约定的结算条件。对证据4真实性没有异议，对证明的内容有异议，被告的确向原告支付工程款4496000元，但被告并未欠原告工程款3044675.13元。对证据5中2016年7月7日被告向原告发的工作函的真实性没有异议，但该证据恰恰证明案涉工程存在质量问题，被告催促原告进行维修并要求提供竣工资料，双方办理竣工验收。对2016年7月17日被告委托律师向原告发出律师函的真实性没有异议，但律师函的内容质证意见同证据5中第一份证据的质证意见。对2016年7月20日原告向被告发的回复函真实性没有异议，该回复函说被告仍欠原告的工程款4064675.13元，与本次诉讼原告主张的3044675.13元相差近100多万元，更能看出原告所谓的工程款的金额自己都自相矛盾，而实际双方也的确未进行过结算，无法确定剩余的工程款金额。对2016年7月29日被告向原告发出的回复函的真实性没有异议，证明内容的质证意见同该组的第一份证据。对2015年8月10日原告向被告发出的再回复函真实性没有异议，但是对函中所表示的内容我方并不予认可，而且双方还有后续的联系函，被告在提供的证据中会有所体现。对证据6，不同意承担该费用，因为原告申请冻结420万元并非被告实际欠付原告的工程款，被告既不同意该保全，也不同意承担相应的费用。而且保险公司的保全收费是否合理，被告也无法确认。对证据7，如果原告无法提供照片的原始载体，被告无法确定其真实性，尤其是照片上都标注着时间，被告无法确认该时间是原告自己另行加上去的，还是当时拍摄的真实情况。该照片也是原告单方出具的，拍摄的时间无法确定，从该照片显示看，是比较片面、局部的，而且从原告自己对照片的注释看，显示的都是正在安装南立面、北立面，可见照片所显示的工程是没有连续性的，根本无法通过该照片来确认工程的进度及是否完工，更无法证明是因被告逾期付款而导致工程延期，而恰恰又证明原告通过该组证据自认案涉工程确实存在逾期的情况。对证据8公证书本身的真实性没有异议，但是对证明的内容有异议，该公证书公证的是原告打开WXW@jingxue.com的邮箱邮件的过程进行公证，并未对该邮件是否发送成功，对方是否收到该邮件，更重要的是并未对邮件的发送的附件的内容真实性进行公证。所以，无法证明原告证明的内容。而且该两份邮件发送均不存在主文内容，无法确定该邮件当时发送的背景，也不符合商业往来。对证据9，真实性、关联性均有异议，该证据是原告单方出具的，但是从该份证据可以看出原告在该份回函2013年10月16日的时候案涉工程仍然未施工完毕，这与被告在第一次庭审中提交的第三组证据证明原告逾期完工相互印证，进一步证明原告逾期完工的情况。对证据10，真实性没有异议，对关联性有异议，被告发表的公告发出的对象并非案涉当事人，被告作为上市公司发表上述文件是为了保证信息披露的完整性，而且关于其中的报告情况部分是为被告的使用计划，并不能证明案涉工程的施工进度及完工情况，原告如需证明案涉工程的工程进度及完工情况，应当举出由被告签收或双方认可的能证明双方工程进度的相关材料。对证据11，被告仍然要求原告出具该证据原件，原始载体才是证据原件。因为从被告本人了解，该录像应该是原告来被告处查看质量问题时进行的私自录像，原告的手机或相机原始载体可能不仅仅有提供案涉视频，更会有关于案涉工程存在质量问题的照片。原告提交该份证据一个很重要内容是时间节点，只有看到原始载体才能确认时间节点是否准确。如果原告不能提供证据的原始载体，被告对证据的真实性不予认可，对证明内容也不予认可。对证据12，被告对图纸的真实性、关联性不认可，认为图纸中载明为常州晶雪冷冻设备有限公司，非本案原告。被告天宝公司为证明其辩称主张和支持其反诉请求提交了如下证据：1、《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》（合同编号JN20110925-01）、《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程合同》（合同编号JN20120717-01）、《合同》（合同编号JN-20130514-01），证明原被告双方关于案涉工程施工签订三份合同，合同约定施工内容、工期、价款、结算方式、验收、违约责任等条款，但原告并未按照合同约定的工期施工，未向被告提交符合要求的工程档案，导致工程不能竣工，双方未达到付款条件，被告无需向原告支付款项。2、付款凭证7张，证明被告共向原告支付款项4496000元，其中合同编号为JN-20130514-01的合同项目款项已经支付完毕。3、工作函、承诺书（TB20131014-1）、承诺书（TB20131014-2）、通知书，证明截至2013年11月11日，案涉工程原告仍未施工完毕，被告一再催促，原告仍未进场施工，原告的行为已经出现严重违约，应当按照合同约定承担违约责任。4、工作函、律师函、晶雪回复函、天宝回复函、晶雪再回复函、天宝再回复函、大连天宝外墙板维修整改方案、整改建议，证明被告多次向原告发函，要求原告尽快提交工程档案，进行竣工验收，双方办理结算，同时要求原告维修案涉工程质量问题，但原告至今未向被告提交上述材料，致使工程不能竣工验收，给被告造成了巨大的经济损失，对应支付给原告的工程款应予以减少，同时，原告应当赔偿给被告造成的损失。5、公证书，证明2016年7月6日，被告委托大连金州新区公证处对案涉工程现场进行公证，拍摄工程现状的照片，再一次证明了案涉工程存在质量问题。6、2016年7月10日合同，证明反诉原告与案外人曲运开签订的，合同内容是因案涉工程存在质量问题、安全隐患，反诉原告委托曲运开进行加固，发生的费用为118550元。7、案涉工程中反诉被告从反诉原告处领取的材料清单，有反诉被告的项目经理及员工签字。原告晶雪公司质证称：1、对证据1的3份合同的真实性没有异议，但对被告的证明目的不予认可。合同对被告支付工程款的时间、金额进行了明确约定，其中外墙合同的提货款1128000元应于2011年11月20日前支付，但实际到2012年3月7日才付清，已经超过了合同约定的施工期限。内墙合同约定板材发运至甲方付50%计1050000元、开工后10日内付款420000元，原告于2012年7月即进场施工，但被告仅于2012年9月18日支付600000元、2013年10月23日支付420000元，足见被告付款严重违约。根据合同第五条约定以及合同法第六十七条规定，原告有权行使先履行抗辩权，工期顺延，所以并不存在原告未按合同约定工期施工的事实。同时，被告提交的合同还缺少油炸车间合同（合同编号JN-20130514-02）、更衣室合同（合同编号JN-20130514-03），该2份合同连同被告认可的编号“JN-20130514-01”合同在2013年5月17日由原告现场负责人汪先为发送给被告现场负责人王运良，被告却拖延未盖章返回，但被告于2013年7月9日支付了速冻间价款28万元，并在“JN-20130514-01”合同上确认了速冻间、油炸间和更衣室三个新增项目，油炸间和更衣室原告已经实际施工完成交付被告使用。2、对付款4496000元无异议，付款凭证证明被告的付款严重逾期，2011年9月25日签订的JN20110925-01合同约定发货前应付款1128000元，2011年11月20日板材就运抵现场，但被告实际到2012年3月7日才支付，远远超过合同约定的期限。2012年7月17日签订的JN20120717-01合同约定板材到场付款1050000元、开工后10日内付款420000元，原告2012年7月开始施工，但被告拖延至2012年9月18日才付款600000元、2013年10月23日才付款420000元，至今尚未按约支付。被告付款严重违约导致工程停工之后果。3、对工作函的真实性认可但对被告的证明目的不认可，工作函仅是被告单方面的意思，其列举的问题都是被告自身原因造成的，和原告没有任何关系。针对该工作函，原告于2013年10月6日向被告回函，指正了所谓的问题系被告自己造成的，且付款严重逾期，原告再次催促被告付款。同时证明原告将JN-20130514-01、JN-20130514-02、JN-20130514-03三份合同提交了被告，油炸车间和更衣室已经在2012年全部完工。对承诺书的真实性认可但对被告的证明目的不认可。承诺书是在被告同意支付严重逾期的内墙工程合同款42万元的前提下，原告对相关工程作出的工作安排，承诺书再次证明由于被告付款严重违约导致工程停滞的后果，剩余部分工作未完成是被告的责任。对通知书的真实性认可但对被告的证明目的不予认可，该通知书仅是被告单方面的意思，被告承诺支付的42万元拖延至10月23日才给付，原告复工当然需要准备时间，不存在任何违反承诺书的行为。4、对工作函、律师函、晶雪回复函、天宝回复函、晶雪再回复函、天宝再回复函的真实性没有异议，但对被告的证明目的不予认可。（1）、案涉工程在2013年12月5日前就交付被告并投入使用，工程的质保期是两年。被告发《工作函》的时间是2016年7月7日，双方相互发函往来的期间是2016年7月7日到2016年8月29日。此时案涉工程质保期早已届满，原告没有免费维护的义务；（2）、被告拍摄的所谓质量问题的照片只是显示在2016年7月7日这个时间点案涉工程局部出现损坏，但不能证明是原告的施工质量问题。工程被告已经实际使用并已经过了质保期，完全是被告方自己造成；（3）、被告口口声声说工程未达到竣工验收的条件，无法投产，但被告2013年3月26日发布《关于前次募集资金使用情况的报告》证明“水产品四期项目于2012年4月陆续投产，截止2012年12月31日，新增四期水产品加工项目产能利用率为37%，项目完工程度为98.7%，达到预期效益”。被告2013年度报告证明“四期水产加工项目的工程进度为100%”。被告2014年度报告证明“水产品加工因为四期水产产能的充分释放，公司2014年水产品出口大幅增长”、“水产品行业2014年营业收入较2013年增加36.76%、水产品销售量增加51.72%、生产量增加55.15%、库存量增加36.36%，主要原因是水产品四期产能稳步释放、相应库存备货增加所致”。2014年5月26日原告方在被告项目负责人王运良陪同下拍摄的被告四期水产品生产现场情况，再次证明被告对案涉工程早已实际投入使用。工程未经验收即投入使用应视为验收合格。对大连天宝外墙维修整改方案的真实性认可，但对被告的证明目的不认可。原告作为承包人在发包人使用四年多后应被告的要求提供外墙维修整改方案是完全正常的业务行为。该方案的出具时间是2016年12月28日，被告签收的时间是2017年2月13日，均已过工程的质保期。原告考虑到被告拖欠巨额工程款，在指望被告能付款的情况下应被告要求为其出具工程整改方案，完全符合逻辑。但维修整改方案不等于原告施工存在工程质量问题。对整改建议的真实性认可，但同样不能达到其证明目的，这是被告单方根据其需要提出的整改建议和要求，与原告施工的工程质量没有任何关系。5、对公证书的真实性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可。（1）、公证的事项是证据保全，公证的内容是新建加工车间及冷库项目的外墙板内外现状的照片，本身不是质量鉴定，不能证明工程存在质量问题；（2）、公证的时间是2016年7月6日，是在工程质保期届满后，而非被告投入使用时的质量状况，此时案涉工程若有局部出现损坏也属于正常现象，不能证明是原告的施工质量问题。6、对合同的真实性、合法性、关联性不清楚，这是被告与曲运开之间的事，对被告的证明目的也不予认可。同时，说明现在的工程现状已经不是原告施工完毕时的原始状态，是已经由被告使用并进行维修加固后的情况。7、对晶雪领取工程材料明细的真实性、合法性、关联性均不予认可，此系天宝公司单方制作，单价和金额均没有任何依据。材料计划单材料系天宝公司强行提供使用，不应计费。特别是材料中的香港压把球锁、白钢插销、白钢膨胀螺丝系配件，不是双方合同约定的供货范围，应由天宝公司自己承担费用。经审理查明，2011年9月25日，天宝公司（发包方、甲方）与晶雪公司（承包方、乙方）签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》合同，约定工程范围：大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库项目外墙板工程施工，工程内容：乙方负责金属面硬质聚氨酯夹芯板、墙面檩条、预埋系统、收边件等外墙工程的材料供应、包装、运输、施工等。金属面硬质聚氨酯夹芯板（含钢结构及整体安装）470元/平米，工程总造价暂定3760000元，以实际工程量为准。合同生效后10日内甲方付乙方暂定总工程造价30%作为预付款。施工图纸确定后，乙方按工程需要准备材料。板材发运前，甲方付乙方暂定总工程造价的30%工程款。外墙板安装结束，经甲、乙双方验收合格后，甲方付至乙方暂定总工程价95%工程款（含预付款），留5%质保金一年。2012年7月25日，天宝公司（发包方、甲方）与晶雪公司（承包方、乙方）又签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程合同》，约定工程范围：大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程施工；工程内容：乙方负责聚氨酯夹芯板、收边件等材料供应、包装、运输、施工、聚氨酯夹芯板竣工资料的整理、配合甲方做好工程交接工作。暂定工程造价2100000元，以甲乙双方竣工验收结算的实际工程量为准。板材发运至甲方工厂，甲方对材料种类、数量验收合格后付乙方暂定总工程造价的50%工程款，乙方施工人员进入施工现场开始施工10日内甲方支付乙方暂定总工程造价的20%工程款，聚氨酯夹芯板安装结束，经甲、乙双方竣工验收合格后，甲方付乙方暂定总工程造价25%工程款，留5%质保金一年。2013年5月17日晶雪公司项目负责人汪先为通过电子邮件将JN-20130514-01（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程，合同总价280000元）、JN-20130514-02（新建一套油炸车间，合同总价220000元）、JN-20130514-03（新建一套更衣室，合同总价400000元）三份合同发给天宝公司项目负责人王运良。该三份合同均约定合同签订后三个工作日内甲方向乙方支付合同价的30%预付款、板材到场，甲方对板材验收合格后支付此合同金额的30%、板材安装结束，甲方双方现场验收合格付合同金额的35%，剩余5%金额为质量保证金，甲方在工程竣工验收合格满1年后5个工作日内返还。天宝公司收到邮件后仅对JN-20130514-01（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程，合同总价280000元）合同盖章。合同签订后，原告进行了施工，被告于2013年3月26日发布的《关于前次募集资金使用情况的报告》载明：“水产品四期项目于2012年4月陆续投产，截止2012年12月31日，新增四期水产项目产能利用率37%，项目完工程度为98.7%，达到预期效益”。2013年年度报告载明：“四期水产加工项目的工程进度为100%”。2014年度报告载明：“水产品加工因为四期水产产能的充分释放，公司2014年水产品出口大幅增长，水产品行业2014年营业收入较2013年增加36.76%、水产品销售量增加51.72%、生产量增加55.15%、库存量增加36.36%，主要原因是水产品四期产能稳步释放、相应库存备货增加所致”。2013年12月5日原告向被告申请竣工验收，但双方未办理竣工验收。2014年11月3日原告向被告邮寄结算书。被告分别于2011年9月27日付款1128000元、2011年12月27日付款600000元、2012年3月7日付款528000元、2012年7月27日付款940000元、2012年9月18日付款600000元、2013年7月9日付款280000元、2013年10月23日付款420000元，合计付款4496000元。双方一致确认2013年7月9日支付的280000元系JN-20130514-01合同项下工程款。2012年7月14日到2013年7月29日施工期间，被告向原告提供了部分软管胶、胶枪、压把球锁、白钢膨胀螺丝、铝型材、白钢插销、低温密封胶施工材料。另查明，经原告申请，本院经大连市中级人民法院依法委托中诚信工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程量进行造价鉴定。中诚信工程造价咨询有限公司于2019年3月28日出具“中诚信司鉴所【2019】价鉴字第009号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：对位于辽宁省大连市金州区拥政街道三里村624号的大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程和外墙板工程的工程量、油炸间工程（合同编号：JN-20130514-02）的工程量、新建加工车间及冷库二层至五层层间踢脚铝板封堵工程项目的鉴定造价为6423951元。连同双方均认可并完成付款的JN-20130514-01合同（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程）工程造价280000元，故案涉工程总造价为6703951元。经被告申请，本院经大连市中级人民法院依法委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司对案涉工程质量进行鉴定，但被告未在指定期限内预交鉴定费用，大连市建筑工程质量检测中心有限公司于2019年6月10日将“（2019）大法技字第538号”司法鉴定委托退回大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2019年6月18日退回本院，案涉工程未进行质量鉴定。还查明，常州晶雪冷冻设备有限公司于2016年9月26日经常州市工商行政管理局核准变更为江苏晶雪节能科技股份有限公司。2018年9月30日，原告向天安财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，支付保险费6300元。以上事实有双方当事人的举证、陈述与自认、司法鉴定意见书等证据证实。本院认为，双方当事人签订的合同合法有效，双方均应全面、严格履行自己的义务。本案中，一、案涉工程总造价应为6703951元，其中：无争议的为JN-20130514-01合同（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程）工程造价280000元；有争议的新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程和外墙板工程的工程量、油炸间工程（合同编号：JN-20130514-02）的工程量、新建加工车间及冷库二层至五层层间踢脚铝板封堵工程项目的造价，经委托中诚信工程造价咨询有限公司司法鉴定，鉴定工程造价为6423951元。虽晶雪公司认为油炸间和踢脚铝板封堵工程的鉴定造价过低，没有考虑到实际情况，更衣室工程虽然勘验现场并未存在，但是根据照片对比可以确认更衣室就是在设备机房的二楼，应当以400000元核算造价。天宝公司认为女儿墙盖板工程属于外墙板施工的一部分，不应单独核算；油炸间于本案无关，不应计算；踢脚铝板封堵工程属于外墙板工程的一部分，不应单独核算；扣除人工费用过低。但原被告双方均认可了《司法鉴定意见书》的真实性和合法性，且油炸间、踢脚铝板封堵工程系合同外由原告实际施工，女儿墙盖板属外墙工程实际施工面积，均应当计算工程价款。被告未能按法庭要求提供油炸间系其施工的证据，故对其异议不予采纳。原告主张施工的更衣室工程，虽有照片对比，但鉴定勘验现场时更衣室已不存在，相关事实需待技侦后可另行主张。鉴定造价符合实际，故对其异议也不予采纳。二、案涉工程虽未进行竣工验收，但被告于2013年12月5日前就实际使用案涉工程，质保期至2015年12月4日前已届满，被告辩称至今未交付竣工验收明显与事实不符，本院不予采纳。工程总价款为6703951元，被告已经付款4496000元，尚结欠工程款2207591元未付，其应于2013年12月5日前支付2097211元、于2014年12月4日前支付110380元，但至今未付，被告的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。三、被告未能举证证明案涉工程在施工及质保期内存在质量问题，被告与曲运开合同系工程项目质保期满后实施的维护，与施工质量无关，故对要求赔偿维修费用损失的反诉请求不予支持。四、对被告反诉主张逾期交付使用违约金的请求不予支持。一方面，被告付款与合同不符，而发包方支付工程预付款、进度款是先合同义务，被告支付工程款严重逾期，原告有权顺延工期，案涉工程不存在工期延误的事实；另一方面，施工中存在被告增加工程项目的情况，需要相应增加施工期；再者，被告披露的信息不存在工期违约以及至今未交付使用的情况。五、被告反诉要求支付材料费206967.11元的主张，因被告未能举证证明该材料应由原告支付款项的合意，也未举证证明该材料的型号规格、价格，故本院不予支持。六、被告反诉要求交付全部案涉工程竣工资料和工程档案的主张，可待其完成向原告的付款义务后，再向原告主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：一、被告大连天宝绿色食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏晶雪节能科技股份有限公司工程款2207591元，并赔偿江苏晶雪节能科技股份有限公司利息损失（计算方式：以2097211元为基数自2013年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、以110380元为基数自2014年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告江苏晶雪节能科技股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告大连天宝绿色食品股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费19610元、保全费5000元、诉讼保全责任保险费6300元、鉴定费75664元，合计106574元由原告江苏晶雪节能科技股份有限公司负担29300元，被告大连天宝绿色食品股份有限公司负担77274元。反诉案件受理费47863元，减半收取23932元由大连天宝绿色食品股份有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  史振红二〇一九年七月一日书记员  苟丽颖附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。八、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。九、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。