山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0681民初4743号原告（反诉被告）：北京白象新技术有限公司，住所地：北京市平谷区兴谷经济开发区******，统一社会信用代码：911101177921054670。法定代表人：李亚东，总经理。委托诉讼代理人：王忠臣，员工。被告（反诉原告）：青岛卓臣医疗器械有限公司，住所，住所地：山东省青岛市崂山区沙子口街道汉河社区汉河工业园社会信用代码：91370212583681580G。法定代表人：王建伟，经理。委托诉讼代理人：王红晶，公司的业务经理。委托诉讼代理人：路振勇，山东金隽律师事务所律师。被告：龙口市人民医院，住所，住所地：龙口市环城北路**div>法定代表人：姜毅，任院长。委托诉讼代理人：宋兆乾，山东崇真律师事务所律师。原告北京白象新技术有限公司（以下简称北京白象）与被告青岛卓臣医疗器械有限公司（以下简称青岛卓臣）、龙口市人民医院（以下简称人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京白象的委托诉讼代理人王忠臣、被告青岛卓臣的委托诉讼代理人王红晶、路振勇，被告龙口市人民医院的委托诉讼代理人宋兆乾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京白象向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付欠款1370000元；2.判令被告青岛卓臣支付违约金255000元；3.判令二被告承担原告因追讨欠款所支付的相关费用暂定10000元；4.判令二被告承担本次诉讼费及其他费用。事实与理由：2014年12月16日，原告与被告青岛卓臣就被告龙口市人民医院新院项目签订《龙口市人民医院新院重症监护室门诊手术等工程》工程施工合同，合同总价款8500000元，并约定工程款支付时间节点。龙口市人民医院新院定于2016年10月16日全面运行，正式投入使用，但是被告青岛卓臣未按照合同约定支付价款。截止到原告起诉，被告付款5205000元，尚存3295000元，按照合同约定5%在一年后结清，所以被告尚欠原告到期应付款2870000元。原告在2017年诉至法院，在法院的调解下，原被告就2870000元中不存在争议的1500000元达成调解协议，被告尚欠原告1370000元没有支付。按照合同第九条第二款约定，被告需要支付最高不超过3%合同总价的违约金。由于被告未按期付款，因此，被告需要向原告支付违约金255000元。原告多次向被告青岛卓臣催促，被告均以各种理由拖欠，给原告造成严重的损失。现原告将二被告一并诉讼，望依法判如所请。被告青岛卓臣辩称，1、双方签订的工程施工合同不是一次性包死价格，应当按照财政局审计部门作出的最终定案值审减了1914294.26元，据此作为付款依据。另外，原告诉称被告总付款额5205000元不准确，被告实际总付款额为5505000元；2、被告已付款数额占合同约定的总造价近65%，已超过合同关于前两次付款节点60%的约定，涉案工程至今未完成竣工验收，至2018年9月份才做出结算报告，被告在付款方面没有违约行为，原告诉请被告支付255000元违约金没有事实依据；3、按照合同约定被告青岛卓臣不存在拖欠工程款的违约行为，原告主张追讨欠款的费用没有事实依据，双方合同中没有约定关于承担主张权利费用的约定，原告该项请求没有合同约定依据。被告人民医院辩称，1、被告人民医院从未与原告建立过合同关系，依据合同相对性原则，原告无权起诉被告人民医院，并且本案也不适用建设工程司法解释26条的规定；2、对于原告与被告青岛卓臣擅自转包的行为，被告人民医院不知情，并且转包是无效的；3、依据被告青岛卓臣与被告人民医院所签订的施工合同，被告人民医院没有违约，综上，恳请法院驳回原告白象公司对被告人民医院的诉请。被告青岛卓臣向本院提出反诉请求：要求原告支付延误工期赔偿金255000元（依据合同第九条第一项约定，每延误3天扣除总工程款的0.05%，误期赔偿费最高额为合同价的3%即850万×3%）。事实与理由：原被告双方于2014年12月签订《建设工程施工合同》，确定反诉被告作为施工单位，承建龙口市人民医院重症监护室、门诊手术室等工程。合同第四条约定工期为190天。合同签订后，反诉被告迟迟不出具施工组织设计和施工方案等资料。2015年2月12日，反诉原告向反诉被告发出《关于龙口市人民医院ICU项目开工催促函》，要求务必于2015年2月25日前进场施工。之后，又多次以书面和电子邮件形式通知反诉被告及时开工，但反诉被告仍置若罔闻。无奈，反诉原告于2015年2月25日发出律师函，催促开工建设。2015年3月6日，反诉被告才答复人员入场日前和开工日期为2015年3月10日。但直至2015年3月19日，反诉被告才派来项目经理，看过现场后又离开了，直到2015年5月20日施工人员才陆续进入现场施工。另外，反诉原告支付的工程款，反诉被告没有做到专款专用，导致施工人员工资无法正常发放，施工材料不能及时购买，致使工期一拖再拖，到2016年4月20日，UPS、IT系统等重要设备还未到货安装，工期严重拖延。本应于2015年5月20日完工的工程项目，直至2016年9月1日才与建设单位办理《工程移交书》。反诉被告严重违反合同约定，按照合同第九条第1项的约定，每拖延三天扣除总工程款的0.05%，误期赔偿费最高额为合同价的3%。为此请求法院查明事实，判决支持反诉原告的反诉请求。原告北京白象针对被告青岛卓臣的反诉辩称，被告青岛卓臣所提到的延误工期与事实严重不符，理由如下：1、被告青岛卓臣提交的政府审计材料中关于该工程的完工验收报告明确显示了该工程的验收时间为2015年12月7日，并不像被告青岛卓臣在反诉中提到的2016年9月1日才做的工程移交书；2、该工程虽然是2014年12月签订，但是具体开工日期是在2015年4月6日获得审批，我方于2015年3月施工队已进场勘验，至于我方于2015年3月进场以及2015年4月6日获得开工报告是由于被告青岛卓臣的首期合同款是在2015年3月9日支付到我方账户，而在我方与被告青岛卓臣签订的施工合同中，明确约定的开工条件即在开工前5日内被告青岛卓臣需支付我方25%的首期合同款。综上所述，工期的延误时间并不是像被告青岛卓臣所说的，而且造成工期延误的情况也并不是我方所造成的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月27日，原告北京白象与被告青岛卓臣签订《联合体协议书格式》，约定双方组成联合体，共同参加龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程投标，被告青岛卓臣是牵头方，原告北京白象是成员，被告青岛卓臣负责该项目的商务部分，原告北京白象负责该项目的施工和技术部分。2014年11月12日，被告人民医院向被告青岛卓臣发出《施工中标通知书》，告知将其新院重症监护室、门诊手术室等工程发包给被告青岛卓臣施工。在中标单位标注的（联合体成员：北京白象新技术有限公司）。2014年11月18日，被告人民医院与被告青岛卓臣签订《龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程施工合同》，合同总金额为15342310.05元，工程的承包范围：详见施工图纸及招标范围所包含全部内容，工期：2014年11月20日至2015年5月30日。2014年12月16日，原告北京白象与被告青岛卓臣签订《北京白象建设工程施工合同》，约定：经过现场开标，决定由被告青岛卓臣和原告北京白象联合体中标承建，经双方协商，达成如下协议。合同主要内容如下（根据合同主要条款摘录）：甲方：青岛卓臣，乙方：北京白象；1、工程名称：龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程；2、承包范围：中标范围包括的工程内容：病房楼2层ICU、5层ICU、8层NICU/PICU、11层CCU内装修及配套安装工程；门诊楼1层急诊手术室、2层妇产科手术室、3层血透，病房楼2层DSA、6层产房内装修及配套安装工程；3、工程造价：承包总造价8500000元，承包范围外被告青岛卓臣要求增加项目内容，按实际增加工程量经审定后结算；4、工期：总工程为日历天190天（包括10天收费时间在内），以双方共同确定开工时间为准，被告青岛卓臣以书面形式通知原告北京白象。如有合同约定的顺延工期情形，经被告青岛卓臣现场代表签证后，工期相应顺延，并通过书面形式确定顺延期限；5、工程款支付：每笔款均以人民币电汇方式支付，支付时间及金额：开工前5日内，甲方支付首付款25%；完工一半乙方通知甲方10日内支付35%；工程完工医院验收合格甲方支付25%（甲方保证在工程完工15日内院方验收，如验收合格甲方在验收后5日内将款打入乙方账户，如验收不合格直至验收合格后5日内将款打入乙方账户）；运行三个月后5日内付10%；一年后结清剩余5%；6、违约责任：乙方逾期完工，则每逾期三天按合同总价0.05%支付违约金给甲方，但违约金不能超过合同总额3%。如甲方逾期付款，则每逾期一天按拖欠金额0.05%支付违约金给乙方，累计违约金最高不超过合同总价的3%；合同关于双方责任、工程质量和检查验收、质量保修责任、不可抗力、争议解决方式、合同生效及其他等亦进行了约定。合同签订后，原告北京白象于2015年4月6日提交开工报告，2015年4月8日正式开工，工程移交的时间是2016年9月1日。庭审中，原告与被告青岛卓臣均认可被告青岛卓臣的付款情况为：2015年3月6日付款2125000元，2015年9月15日付款50万，2015年9月23日付款50万，2015年9月30日付款20万，2015年10月9日付款30万，2015年10月15日付款50万，2015年11月3日付款50万，2015年11月5日付款13万，2015年11月11日付款20万，2015年11月17日付款15万，2016年7月7日付款10万，2017年1月23日付款10万，2018年6月1日付款20万元，合计付款5505000元。2017年3月22日，原告北京白象起诉被告青岛卓臣，请求被告青岛卓臣支付工程欠款287万元、违约金25.5万元、追讨费用0.5万元。经本院主持调解，2018年4月9日双方达成协议，本院出具（2017）鲁0681民初1962号民事调解书，约定：“一、原被告双方对无争议的工程欠款共计1５0万元，被告青岛卓臣医疗器械有限公司于2018年5月30日前付给原告北京白象新技术有限公司。二、被告青岛卓臣医疗器械有限公司在2018年5月30日前与工程发包方将原告北京白象新技术有限公司施工工程的工程量核实准确，被告青岛卓臣医疗器械有限公司必须予以配合。三、原被告双方将工程量共同确认后，被告青岛卓臣医疗器械有限公司于2018年6月30日前给付原告北京白象新技术有限公司工程款20万元。四、对有争议的工程价款原被告自行签订和解协议。”双方私下的和解协议约定：“1、甲（指原告北京白象）乙（指被告青岛卓臣）双方在对变更工程量进行核对（调解书中由相关规定），核对后10个工作日内协商确定剩余未支付价款；2、乙方组织对变更工程量进行核对，甲方配合乙方进行核对，在2018年5月底之前完成；3、如不能协商确认工程量及剩余未支付价款，双方可申请评估机构进行鉴定，费用双方共同承担；4、待剩余价款确定后，30日内乙方需要支付给甲方；5、在甲乙双方按照上述条款执行完毕后，甲乙双方互不追究对方履行合同中的违约责任；6、如甲乙双方未按照本和解书执行，双方均有权按照原工程合同向龙口市人民法院提起诉讼。”涉案工程已经由被告人民医院投入使用。被告人民医院主张已付款数额是10664355.03元，定案值是14460056.79元，现在已经支付了74%的工程款，因为根据被告人民医院与被告青岛卓臣的合同第26条的规定，工程款应于定案值确定后也就是审计后工程完工验收合格一年后一个月内支付定案值的20%，完工两年后一个月内付清余款，根据该规定，审计报告是2018年11月21日出具，并且工程目前没有最终验收，所以无论是按照付款节点的约定，还是按照没有最终验收的事实，目前被告人民医院不负有向被告青岛卓臣现在付款的义务。被告青岛卓臣对此予以认可。上述事实有当事人陈述、《龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程施工合同》、《北京白象建设工程施工合同》、汇款凭证、工程验收记录单、联系函、通知单、（2017）鲁0681民初1962号民事调解书、建设工程造价审查定案书等证据在卷佐证。本院认为，本案原告北京白象与被告青岛卓臣之间虽然签订了《联合体协议书格式》，但是被告人民医院最终是与被告青岛卓臣签订的《龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程施工合同》。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条之规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。原告北京白象与被告青岛卓臣之间所签订的《联合体协议书格式》因违反法律规定的强制性规定，本院依法认定其无效。原告以联合投标体为由请求被告人民医院承担责任，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告青岛卓臣将涉案工程转包给原告北京白象，违反了法律强制性规定，原告北京白象与被告青岛卓臣之间签订的《北京白象建设工程施工合同》无效。原告北京白象、被告青岛卓臣依照合同约定请求对方承担违约责任，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案被告主张涉案工程至今未完成竣工验收，但鉴于涉案工程已于2016年9月1日移交使用，原告北京白象请求被告青岛卓臣按照约定支付工程款的95%，本院应予支持。原告北京白象与被告青岛卓臣在合同中明确约定承包总造价为8500000元，被告青岛卓臣主张涉案工程存在变更及减少，总价应按照龙口市财政局的审计减少1914294.26元，提交了龙口市财政局2018年11月21日出具的《建设工程造价审查定案书》，其中确定的总价减少1914294.26元。原告北京白象不认可，认为关于审计报告中的增、减项在审计过程中原告并未到现场与被告进行现场核查，所以关于该报告中的增减项与原告实际施工中的增减项是否一致原告不清楚，原告完全按照合同约定履行。在实际施工中确实存在增减项，在上次诉讼中调解明确双方对于增减项进行现场确认，但是被告卓臣公司并没有配合，所以关于增减项一直没有确认。对此本院认为，原告北京白象与被告青岛卓臣已对工程总造价进行了明确约定8500000元，该约定价格应理解为一次性包死价格；特别约定的是“承包范围外被告青岛卓臣要求增加项目内容，按实际增加工程量经审定后结算”。而被告青岛卓臣所提供审计报告是针对被告青岛卓臣与被告人民医院发生法律效力。虽然原告北京白象与被告青岛卓臣曾经关于工程量的确定达成过和解协议，但是双方最终没有履行，按照约定，“双方均有权按照原工程合同向龙口市人民法院提起诉讼”，因此双方仍应按照原合同的约定履行。另外，即使涉案工程施工中确实存在变更及减少，因缺少原告认可的相关证据，审计报告亦只能在被告青岛卓臣与被告人民医院之间产生约束力，不影响原告北京白象与被告青岛卓臣按合同约定结算工程款。因此，被告青岛卓臣主张按照审计报告减少工程款理由不足，本院不予支持。根据合同约定，被告青岛卓臣应付款8075000元（8500000元×95%），扣除被告青岛卓臣已付款5505000元及已达成协议的1500000元，尚欠1070000元，原告北京白象请求被告青岛卓臣支付，证据充分，理由正当，本院应予支持；超出部分，证据不足，本院不予支持。原告北京白象请求被告承担原告因追讨欠款所支付的相关费用10000元，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告青岛卓臣医疗器械有限公司支付原告北京白象新技术有限公司工程款1070000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告北京白象新技术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告青岛卓臣医疗器械有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19515元，原告北京白象新技术有限公司负担5085元，被告青岛卓臣医疗器械有限公司负担14430元。反诉案件受理费2563元，由反诉原告青岛卓臣医疗器械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王金玲人民陪审员  曲立光二〇一九年七月二十九日书 记 员  魏温雪