湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0981民初1402号原告:杨晓宁，男，1959年3月23日出生，汉族，湖北省应城市人，住址湖北省应城市。委托诉讼代理人：涂梅桥，湖北横空律师事务所律师。代理权限一般代理。被告：田新忠，男，1963年4月8日出生，汉族，湖北省应城市人，住址湖北省应城市。委托诉讼代理人:杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。被告:田华伦(系被告田新忠之子)，男，1990年3月11日出生，汉族，湖北省应城市人，住址湖北省应城市。原告杨晓宁与被告田新忠合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月7日立案后，于2016年4月22日作出（2015）鄂应城民初字第01319号民事判决。被告田新忠不服向孝感市中级人民法院提起上诉，孝感市中级人民法院于2016年8月3日作出（2016）鄂09民终528号民事裁定，将该案发回本院重审。本院另行组成合议庭进行了审理，经原告杨晓宁申请，本院追加被告田华伦参加诉讼。2016年12月2日，原告杨晓宁增加诉讼请求，本院对其增加的诉讼请求一并进行了审理，并于2017年6月29日作出（2016）鄂0981民初1087号民事判决。原告杨晓宁不服向孝感市中级人民法院提起上诉，孝感市中级人民法院于2017年11月23日作出（2017）鄂09民终1263号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2018年8月22日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序于2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告杨晓宁及其委托诉讼代理人涂梅桥、被告田新忠的委托诉讼代理人杨雄刚到庭参加诉讼;被告田华伦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨晓宁向本院提出诉讼请求：1、由被告田新忠按分利协议约定承担投资损失60万元的50%即30万元及利息，从2014年4月3日起依照(2014)鄂应城民初01166号民事判决计算利息为5.1万元（利率按中国人民银行发布的年利率6%），被告田华伦承担连带赔偿责任。2、确认二被告承担原告投资50%损失后，享有分割被执行人熊飞(2014)鄂应城民初01166号民事判决执行标的款50%的权利。3、判令被告田新忠偿还欠款30万元及利息，按银行同期利率从2016年12月2日计算至今。4、二被告承担本案诉讼费。2019年4月11日法庭辩论前变更诉讼请求为：1、判令被告田新忠按照合伙《分利协议》承担下余投资款本金60万元中的50%即30万元；同时判令被告田新忠向原告返还其已收取并占用的另外50%投资款本金30万元；并承担投资款本金60万元的利息损失（占用期间利息自2014年7月16日起，即熊飞最后一次向被告田新忠转账日期计算至清偿之日止）；2、合伙期间70万元投资款本金借入成本为月息10,500元，一直是由原告对外清偿。现请求判令被告田新忠作为合伙人（含合伙人朋友田华伦）承担该投资款项成本利息支出的三分之二（自2013年4月3日起按每月10,500元的2/3计算至清偿之日止）；3、由被告承担为追讨投资款所支付的各项费用（差旅费、律师代理费等）的50%（以实际计算为准）；4、由被告承担本案的诉讼费等全部费用（原告杨晓宁签字确认其诉讼请求以变更的为准）。事实与理由：2013年4月3日，原告与被告田新忠签订《关于共同投资熊飞个人经营产业分利协议》。协议约定由原告出资70万元交给被告田新忠，再由被告田新忠将款项出借给熊飞用于经营，并约定了出借款项的利息，同时，由被告田新忠保证负责每月清收利息，保证投入资金的安全，如出现风险由双方共同承担，即各承担50%。合伙分利协议签订后，原告将外借的资金70万元支付到被告田新忠指定的账户。该款项经被告田新忠出借后，到目前为止原告仅收回被告田新忠转交的本金10万元，余下60的万元本金被告田新忠一直辩称未能收回清偿。根据双方《分利协议》的约定，出借给熊飞的款项所形成的利息差额部分，被告田新忠也没有全部向原告结算。原告与被告田新忠、利害关系人熊飞发生诉讼纠纷后，经两级法院多次审理查实，原告方才知晓利害关系人熊飞向被告田新忠实际已经支付本息合计121万余元，而被告田新忠在这实际收取的121万元资金中仅向原告支付30万元，用于原告偿还对外借来的70万元资金的利息。而双方合伙中由原告外借而来的投资款70万元本金中的60万元实际上已由被告田新忠私自收取截留并占用至今。时至今日原告每月仍在对外支付该笔投资款的月息壹万零伍佰元。为此提出上述诉讼请求。被告田新忠的委托诉讼代理人辩称，一、被告田新忠与原告杨晓宁双方签订分利协议的事实成立。该行为不是合伙关系，双方是委托合同关系：1、田新忠不出资，仅是按原告的安排转借给熊飞。2、根据分利的协议，田新忠对借款的利息清收。3、分利协议中约定田新忠保证投入资金的安全，如出现风险甲方与乙方约定各承担50%的保证担保，该分利协议并未构成双方形成合伙关系。二、原告部分诉称事实为虚构：1、出借的资金70万元是原告自有资金，不是其外借转借。2、原告将40万元汇到熊飞账户并非田新忠所指定。3、出借款截止2014年2月3日止及利息均已收到并分配，并非原告说的只收到本金10万元，原告诉称田新忠收到熊飞支付本息121万元是虚构，请问是哪份判决书认定的事实。三、原告诉讼的其他部分事实不成立：1、原告称“被告田新忠从事小额贷款经营业务”不真实，事实是原告本人在从事该经营业务。2、原告称“被告找到原告称其可以帮原告将资金出借收取利息，并担保出借本金和利息的偿还”不真实。客观事实是原告从事小额贷款业务，委托被告代为办理资金出借和收取利息。3、原告诉称“被告保证每月清收利息”不真实，事实是答辩人未向原告保证利息的清收，只是受原告的委派清收利息。4、原告称“对下余投资款本金60万元及利息损失，经原告向法院起诉及执行未收回分文”不真实。据了解原告仅是向法院递交了执行申请书，法院在熊飞有财产的情形下、无任何执行措施。四、原告诉求被告承担损失的50%没有事实根据和法律依据。1、原告认为其投资款损失了60万元和利息没有事实根据。虽然应城市人民法院(2014)鄂应城民初字第01166号《民事判决书》被孝感中院再审撤销，原因是原告对答辩人及熊飞的不当诉讼所致。目前，原告仍将熊飞对答辩人出具的70万元借条及相应的借款合同、抵押物品资料所持有，原告手中持有的熊飞这份借条，依然是合法有效的民间借贷凭据。孝感中院关于撤销应城市人民法院(2014)鄂应城民初字第01166号《民事判决书》的再审判决作出后，原告应当与答辩人共商对熊飞债权的清收。原告认为其投资款损失了60万元和利息，结论为时过早，没有事实根据。2、没有以熊飞出具的70万元借条为依据进行合法的诉讼，并依法执行，故不能排除债权不能收回。3、关于向熊飞出借款项，熊飞提供了其古城新都商品房作为抵押和经营的品牌、解放街门店、参股的小南国餐馆、城北骨科医院作为抵押。该借款到期日为2013年10月3日，由于原告怠于行使抵押权，致使自己目前没有收回部分本息，该责任和后果均应由原告自行承担。4、原告与答辩人之间是委托关系而非合伙关系。原告不服应城市人民法院(2016)鄂0981民初1087号《民事判决书》，提起上诉，其上诉状中明确将答辩人确定为委托合同关系中的受托人(见其上诉状第二大点3小点)，对此关系，答辩人一直是认同无异议的。5、答辩人是保证责任。2013年4月3日原告与答辩人之间签订的《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》约定，答辩人“保证投入资金的安全，如出现风险甲乙双方共同承担，即各承担50％”这一约定是答辩人对该借款本金如出现损失自愿承担50％的保证担保。但是，原告在该借款到期后，至今为止并没有向答辩人主张担保偿还责任，而是歪曲事实错误定性为答辩人与原告之间直接形成民间借贷法律关系，继而对答辩人本人以借贷关系为案由提起诉讼，该诉求已被人民法院依法驳回。出借给熊飞的款项到期日为2013年10月3日，答辩人的保证期间截止日依照《担保法》第二十六条之规定应为2014年4月3日。正是由于原告错误的认识和错误的诉讼，已导致他没有在法定的六个月保证期间内主张权利，因保证期间已过，故答辩人的保证责任已免除，不应再承担任何责任。五、原告增加诉求的30万元借款，答辩人已于2014年共分四次汇款还清这一事实答辩人在原审举证的证据中予以了证实，而且原告本人在应城市人民法院(2014)鄂应城民初字第0116号《民事判决书》中，自己也举证证明了该事实(见其举证证据三、五)，答辩人不知其否认自己已经承认的事实，仍坚持该项诉求用意何在?而更关键的是，这30万元借款是通过银行转账出借、也是通过银行转账归还。原告一意孤行纯属浪费司法资源，对其恶意诉讼行为应当给予制裁。原告诉求答辩人承担50％的责任，没有事实根据和法律依据，请求人民法院驳回其诉讼请求。被告田华伦原审中辩称，我与原告杨晓宁之间从未产生任何债权债务关系或其他关系，杨晓宁歪曲事实，向法院申请我为本案被告没有事实根据和法律依据，属典型的滥用诉权。我将保留反诉其侵犯我名誉、声誉的权利。原告杨晓宁围绕诉讼请求依法提交了证据：证据一、杨晓宁、田新忠的居民身份证复印件。拟证明原、被告的诉讼主体适格。证据二、关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议及田新忠收条复印件。拟证明1、原被告共同投资经营，各承担50%经营风险，收益共享，双方属于合伙关系；2、合伙的投资款70万元由原告外借，成本为每月对外支付利息10,500元；3、当月收到差额利息后，原告分配1/3，被告及被告的朋友共分配2/3，相应的在合伙经营期间每月对外支付的经营成本10,500元，被告及被告的朋友也应根据权利义务对等原则共同承担2/3。证据三、湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民再29民事判决书复印件。拟证明1、原被告之间为合伙关系；2、证明熊飞已向田新忠偿还121万本息的事实，且偿还的资金均交给了被告田新忠；3、熊飞已经向原被告的合伙体履行了债务，熊飞偿还的本金已被田新忠截留并占用。证据四、湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终1263号民事裁定书复印件。拟证明原一审对原被告之间的往来账目未予以查清，现要求人民法院对原被告以及熊飞之间的往来账目进行核查，特别应查清被告田新忠与熊飞之间的资金往来情况。证据五、熊飞再审中提交的还款明细、熊飞在中国建设银行股份有限公司应城支行的个人活期明细、熊飞在湖北应城农村商业银行股份有限公司的交易明细、田新忠向熊飞出具的收条、事情经过、向熊飞出借70万元情况及收取借款利息本金情况等复印件，拟证明：1、熊飞通过转账的方式分9次还款57万元（详见还款明细），现金还款64万元，共计还款121万元；2、田新忠已经确认收到熊飞的现金为14.2万元，进一步证明熊飞前期是以现金方式向田新忠偿还借款的；3、田新忠在原审中所述与客观事实不符，田新忠私自截留并占用了70万元投资款本金中的60万元；4、该套证据已在孝感中级人民法院经过开庭质证，且孝感中院予以认可（详见本案原告提交证据三）。证据六、银行流水单及短信复印件。拟证明1、原被告合伙经营的事实；2、被告收取了原告投资款70万元。证据七、关于资金往来情况的说明复印件。拟证明原告仅收到70万元本金中的10万元，余下的60万元本金至今没有归还，原告每月仍在对外支付10500的投资款外借利息。证据八、田华伦及杨晓宁在中国工商银行的个人业务凭证复印件。拟证明1、被告田新忠之子田华伦向原告支付合伙经营的投资款部分收益的事实；2、本案《分利协议》中所载明的乙方的朋友就是指田华伦；3、进一步说明了原被告之间属于合伙关系，被告父子均参与了合伙经营。证据九、欠条复印件。拟证明原告在双方合伙期间（2013年10月22日），另行借款30万元给田新忠个人，该款项基本来源于合伙时前期的现金分利，此款至今未还，因属于民间借贷法律关系，请法庭在本案中依法予以认可支持。证据十、湖北省孝感市中级人民法院2017年11月20日和2018年10月24日的开庭笔录复印件。拟证明熊飞已经向杨晓宁与田新忠的个人合伙体履行了债务清偿义务，《分利协议》中的投资本金实际已经收回；2、熊飞偿还的本息款项全部交付给了田新忠个人；3、田新忠没有按照《分利协议》的约定来履行“保障资金安全”的合同义务，向熊飞收取本金60万元被田新忠占用至今，其应向出资人杨晓宁返还。被告田新忠的委托诉讼代理人围绕诉讼请求依法提交了证据：证据一、田新忠的居民身份证复印件。拟证明被告田新忠诉讼主体适格。证据二、湖北省应城市人民法院(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决书复印件。拟证明原告杨晓宁向熊飞的70万元出借款，法院已判令下余借款本金60万元及逾期利息由熊飞承担偿还责任，被告田新忠不承担偿还责任。证据三、关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议复印件。拟证明1、原被告双方于2013年4月3日签订分利协议一份;2、原告向熊飞出借70万元，约定了熊飞向原告提供抵押物，抵押物原件由原告保管，但原告没有行使抵押权，造成出借款本息未能及时全额收回;3、分利协议约定了被告和其朋友应分得利息报酬，但事实上原告并没有履行该给付义务。证据四、借款合同复印件。拟证明1、原告向熊飞出借70万元的归还日期为2013年10月3日，则被告的保证期间至2014年4月3日止;2、借款有抵押物。证据五、房地产权属档案咨询结论书复印件。证明熊飞在应城古城新都有商品房一套可用于案件执行，原告应申请拍卖或参与分配。证据六、杨晓宁2014年11月18日民事起诉状复印件。拟证明1、原告自认出借给熊飞70万元的借款是被告田新忠向原告借款，原、被告间形成借贷关系而非合伙关系;2、原告已承认2013年10月22日被告田新忠的借款30万元已归还。证据七、关于资金往来情况的说明复印件。拟证明1、熊飞70万元的借款，剩60万元由熊飞偿还，没有约定由被告承担责任;2、截至2014年3月7日，被告另有原告的2013年10月22日借款30万元，双方对于借贷关系出具有欠条。证明对于熊飞30万元的借款所欠60万元，原被告双方于2014年3月7日对账后，被告并没有出具相应的欠条或借条，被告不应对该借款承担偿还责任。证据八、杨晓宁在中国工商银行的个人业务凭证复印件。拟证明被告对本人欠原告的30万元借款，于2014年3月19日至7月16日期间履行了还款义务。证据九、湖北省应城市人民法院2014年12月31日开庭笔录复印件。拟证明原告已认可《关于资金往来情况的说明》中被告所欠原告30万元借款已归还。证据十、证人韩韩某1尹尹某韩韩某2具的证明复印件。拟证明原告与被告约定，对原告出借给熊飞的资金，由原告自己清收，再不与被告相干。证据十一，杨晓宁2017年7月9日民事上诉状复印件。拟证明原告不服应城市人民法院（2016）鄂0981民初1087号《民事判决书》，提起上诉，其上诉状中明确将田新忠确定为委托合同关系中的受托人（见其上诉状第二大点3小点），证明双方是委托合同关系。证据十二，熊飞2012年8月3日借条复印件。拟证明2012年8月3日熊飞借到田新忠6万元的事实。证据十三、熊飞2013年9月30日借条、卢汉生出具的证明及其和熊飞在中国建设银行股份有限公司应城支行的个人活期明细复印件。拟证明1、2013年9月30日熊飞借到田新忠10万元的事实；2、同时证明在本案的出借款70万元之外，田新忠与熊飞之间另存在着其他的民间借贷关系。证据十四、熊飞在中国建设银行股份有限公司应城支行的个人活期明细复印件。拟证明2013年9月30日熊飞借到田新忠10万元的事实。证据十五、杨晓宁在中国工商银行股份有限公司应城支行的借记卡账户历史明细复印件。拟证明杨晓宁将涉案70万元出借款中的40万元从杨晓宁本人银行卡转账到熊飞银行卡中。证据十六、田新忠在中国工商银行股份有限公司应城支行的借记卡账户历史明细复印件。拟证明1、涉案70万元出借款中的30万元系从田新忠本人银行卡转账24.5万元到熊飞银行卡中，另当日取现金6.6万元交给熊飞5.5万元，田新忠经办将涉案70万元出借款中的30万元交付给了熊飞；2、同时也证明涉案70万元出借款，系从杨晓宁本人银行卡转账40万元到熊飞银行卡中、田新忠本人银行卡转账到24.5万元到熊飞银行卡中和交给熊飞5.5万元现金，田新忠履行了受托经办将款借出的义务。被告田华伦原审中围绕诉讼请求依法提交了证据：中国工商银行股份有限公司个人业务凭证复印件。拟证明其代被告田新忠还款的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告田华伦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼进行质证，视为其放弃权利。经庭审质证，被告田新忠的委托诉讼代理人对原告杨晓宁的证据的质证意见为：对证据一、二、三、四、六、七、八、九的真实性无异议，对证明目的有异议，证据二不能证明双方是合伙关系，只能证明双方是委托代理关系，证据三湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民再29号民事判决书并没有认定熊飞向田新忠还款121万元，证据四湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终1263号民事裁定书要求对原被告以及熊飞之间的往来账目进行核查，但仅杨晓宁与田新忠之间算账难以查清，证据六短信难以认定杨晓宁与田新忠之间为合伙关系，且短信不能核实收发人的真实性与内容的完整性，证据七与原告的起诉状相互矛盾，证据八证明目的不认可，证据九与本案无关，该款已经偿还；对证据五、十均有异议。认为证据五熊飞与本案存在利害关系，熊飞的银行明细中部分款项是熊飞偿还田新忠的另外借款，事情经过没有熊飞签名，其证言不认可；证据十系原告超过举证期限提供，2017年11月20日开庭笔录中熊飞陈述向田新忠每月按8分支付70万元借款利息和2018年10月24日熊飞陈述向田新忠共计还款121万元并没有被湖北省孝感市中级人民法院裁判文书认定，田新忠也否认该事实。2017年11月20日开庭笔录中熊飞对田新忠出具的13万元和10万元、6万元借款真实性认可，能够证明熊飞与田新忠之间另有借贷往来。原告杨晓宁及其委托诉讼代理人对被告田新忠的证据的质证意见为：对证据一、二、三、四、七、八、九、十五的真实性无异议，对证明目的有异议,证据二湖北省应城市人民法院(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决书已经被上级法院撤销，证据三证明双方是合伙关系，不是委托代理关系，证据四证明不是杨晓宁向熊飞借款，而是杨晓宁向田新忠借款70万元，证据七、八的证明目的不认可，证据九湖北省应城市人民法院2014年12月31日的开庭笔录证明目的不认可，且该案民事判决书已被撤销，证据十五杨晓宁汇款40万元到熊飞账户是根据田新忠指示汇款；对证据五、六、十、十一、十二、十三、十四，十六均有异议。认为证据五、六、十房地产权属档案咨询结论书、起诉状、湖北省应城市人民法院2014年12月31日开庭笔录因该案件的执行依据、民事判决书已经被撤销，与本案无关联性；证据十一杨晓宁2017年7月9日民事上诉状与湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民再29号民事判决书不一致，应以湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民再29号民事判决书为准；证据十二、十三、十四与本案无关联性；证据十六系田新忠与熊飞之间的借贷关系,与本案无关联性。本院对上述证据综合认证如下：原告杨晓宁的证据一、二、三、四、六、七、八、九及被告田新忠的证据一、二、三、四、七、八、九、十五经对方质证均无异议，本院对其证据的真实性、合法性及关联性均予以确认并在卷佐证，其证明目的以证据反映的内容为准。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告杨晓宁的证据五熊飞再审中提交的还款明细、熊飞在中国建设银行股份有限公司应城支行的个人活期明细、熊飞在湖北应城农村商业银行股份有限公司的交易明细、田新忠向熊飞出具的收条、事情经过、向熊飞出借70万元情况及收取借款利息本金情况等复印件和证据十湖北省孝感市中级人民法院2017年11月20日和2018年10月24日的开庭笔录复印件，来源于湖北省孝感市中级人民法院再审卷宗，反映田新忠与熊飞之间的部分资金往来情况，从熊飞自述事情经过和开庭笔录内容看田新忠与熊飞之间从2012年即开始发生资金往来，熊飞再审中提交自制的还款明细总计还款121万元，田新忠并未认可，且难以区分系偿还本案案涉的70万元，该证据湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民再29号民事判决书也未作认定，故其证明目的不成立；在本案中，熊飞应作为证人到庭签署保证书接受法庭质询，其未到庭作证，该证言本院不予采纳。被告田新忠的证据五房地产权属档案咨询结论书来源于应城市房地产交易监理所，可以证明熊飞名下拥有坐落在应应城市古城大道××号城新都5栋东单元西五层房产一套，本院予以认定；证据六、十、十一杨晓宁2014年11月18日民事起诉状、证人韩韩某1尹尹某韩韩某2明、杨晓宁2017年7月9日民事上诉状,来源于原审案件,可以证明杨晓宁的诉讼过程以及其对与田新忠及熊飞之间的法律关系认识，但原审裁判文书已被撤销，证人韩韩某1尹尹某韩韩某2本案中也未到庭签署保证书接受法庭质询，该证人证言本院不予采纳；证据十二、十三、十四系田新忠与熊飞之间的另外民间借贷法律关系，不属本案审理范围,本院不予采纳；证据十六田新忠在中国工商银行股份有限公司应城支行的借记卡账户历史明细，可以证明被告田新忠汇款24.5万元，用于被告田新忠向熊飞履行出借义务，但被告田新忠主张另有5.5万元系以现金的形式交付给熊飞，其应另行向熊飞主张,本院不予评述。本院根据上述确认有效证据，认定本案事实如下：2013年4月3日，原告杨晓宁与被告田新忠签订《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》（以下简称《分利协议》）一份，内容为“甲方：杨晓宁、乙方：田新忠，根据乙方朋友介绍，熊飞经营的服装店、餐馆、医院需融资柒拾万元整，其本人愿意将经营的品牌和解放街门面、参股的小南国餐馆、地处城北的骨科医院以及自己住的古城新都商品房作为抵押（原件甲方保管），熊飞承诺每月付息伍万元整。甲、乙方双方约定：由甲方将经营借入月息壹万零伍佰元整的资金转给乙方借给熊飞（借据由甲方保管），当月收到差额利息后支付乙方的朋友三分之一（即壹万叁仟壹佰陆拾陆元陆角柒分整），甲乙双方对分剩的差额利息，即各得上述三分之一的数额。乙方及乙方的朋友负责每月清收利息，保证投入资金的安全，如出现风险甲乙双方共同承担，即各承担50%，甲乙双方也可追究乙方朋友的责任。未尽事宜另行协商。甲方：杨晓宁、乙方：田新忠（田新忠收：杨晓宁现金柒拾万元整付给了熊飞）。二0一三年四月三日”。2013年4月3日，被告田新忠为甲方与乙方熊飞签订《借款合同》一份，内容为“甲方：田新忠、乙方：熊飞，乙方因资金困难特向甲方借款人民币700,000元，大写柒拾万元整，以利郎男装特许专卖及租赁合同、小南国酒店合伙协议、城北骨科合作协议书作为抵押，在2013年10月3日前全部归还，如资金到期不能归还，抵押物由甲方自行处理。备注：以古城新都第5幢1单元502房作抵押物，建筑面积124．31平方”。上述协议签订当日，原告杨晓宁通过银行向熊飞汇款40万元，向被告田新忠汇款30万元，用于被告田新忠向熊飞履行出借义务。被告田新忠在收到上述30万元的汇款当日，通过银行向熊飞汇款24.5万元。被告田新忠主张另有5.5万元系以现金的形式交付给熊飞，其应另行向熊飞主张,本院在本案中不予评述。2013年4月3日，熊飞向被告田新忠出具“今借到田新忠人民币700,000元整”的借条一张。借款合同、借条及熊飞为借款而作为抵押的合同等均由原告杨晓宁保管。2014年3月7日，田新忠与杨晓宁签订《关于资金往来情况的说明》，相关内容为“一、2013年4月3日投资熊飞个人经营产业的柒拾万元（见附件），到2014年2月3日剩陆拾万元未还”。2014年11月20日，原告杨晓宁以自己将借款本金70万元（已偿还本金10万元）支付给被告田新忠后，田新忠又将此款转交给熊飞，对于下欠的借款本金60万元及相应利息因两人未能按期偿还向本院提起诉讼，要求熊飞与被告田新忠共同承担偿还下欠借款60万元本息。2015年3月28日，本院作出(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决，该判决认定熊飞与杨晓宁之间借贷关系，田新忠受杨晓宁委托与熊飞签订的借款合同，直接约束杨晓宁和熊飞。杨晓宁要求熊飞偿还借款本金60万元的诉讼请求予以支持。对杨晓宁要求田新忠承担还款责任的请求未予支持。遂判决：熊飞于判决生效后三日内偿还杨晓宁借款本金60万元及逾期利息；驳回杨晓宁的其他诉讼请求。杨晓宁不服该判决提起上诉后又撤回上诉。2015年11月10日，杨晓宁作为申请人向本院申请执行(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决。同年12月3日，本院作出(2015)鄂应城执字00296号执行裁定，终结(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决书的本次执行程序；申请人杨晓宁在具备条件时可以向本院申请执行，再次提出执行申请不受申请执行期间限制。经查借款人熊飞名下拥有坐落在应城市古城新都5栋东单元西五楼房产一套尚未处置。2015年12月7日，原告杨晓宁又以合伙纠纷为由，向本院提起诉讼，要求被告田新忠承担投资损失60万元的50%即30万元及利息损失的50%，由被告田新忠承担追讨投资款所支付的各项费用，包括诉讼费、差旅费、律师代理费50%，以及由被告田新忠承担本案诉讼费、差旅费。2016年4月22日，本院作出(2015)鄂应城民初字第01319号民事判决，该判决认定杨晓宁以合伙纠纷提起民事诉讼，要求田新忠承担投资款50%的责任并无不妥。杨晓宁另案起诉投资款接收人熊飞，在执行过程中暂无可供执行财产，且该执行已由法院裁定终结执行。如杨晓宁另案起诉投资款接收人熊飞在恢复执行过程中能收回，仍属合伙人共同所有，可依约享受有关权利，田新忠可待该债权收回后，另行主张权利。遂判决：田新忠于判决生效之日起十五日内向杨晓宁支付合伙投资款人民币30万元；驳回杨晓宁的其他诉讼请求。田新忠不服该判决提起上诉，孝感市中级人民法院于2016年8月3日作出（2016）鄂09民终528号民事裁定，将该案发回本院重审。2016年12月2日，在本院另行组成合议庭审理中，原告杨晓宁增加诉讼请求，并追加被告田华伦参加诉讼。本院于2017年6月29日作出（2016）鄂0981民初1087号民事判决。原告杨晓宁不服向孝感市中级人民法院提起上诉，孝感市中级人民法院于2017年11月23日作出（2017）鄂09民终1263号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2018年8月22日立案后，原告杨晓宁于2018年10月26日以因熊飞不服本院(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决及孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感民一终字第00337号民事裁定申请再审，孝感市中级人民法院已经作出（2018）鄂09民申7号民事裁定，由孝感市中级人民法院另行组成合议庭再审，提出中止诉讼申请。本院于2018年10月30日作出（2018）鄂0981民初1402号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2018年11月18日，孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民再29号民事判决，该判决认定：2013年4月3日，田新忠与熊飞签订了《借款合同》。田新忠为了履行对熊飞的出借义务，由杨晓宁通过银行向田新忠汇款30万元，田新忠委托杨晓宁直接向熊飞汇款40万元，均是对田新忠与熊飞之间产生民间借贷关系的汇款，借条也是由熊飞向田新忠出具，因此杨晓宁与熊飞之间不存在民间借贷的法律关系，田新忠与熊飞之间成立民间借贷法律关系，熊飞应承担相应的还款责任。熊飞再审称已向田新忠多支付了借款本息，与本院审理的杨晓宁诉田新忠、熊飞民间借贷纠纷一案无关。因杨晓宁与熊飞之间不存在民间借贷的法律关系，熊飞再审称其没有直接向杨晓宁承担还款义务的再审理由成立，原审判决应予撤销。关于杨晓宁与田新忠之间成立什么法律关系的问题。该判决认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”根据上述规定，杨晓宁主张其与田新忠之间存在民间借贷关系，应由杨晓宁提交双方存在民间借贷法律关系的证据。但是根据杨晓宁与田新忠之间达成的《分利协议》内容来看，70万元系由杨晓宁一人出资，由田新忠选择投资对象，两人共同对外出借资金，收取高额利息，然后按照比例分利，共担风险。根据该《分利协议》，田新忠将杨晓宁一人出资的70万元钱借给熊飞后所发生的本息未对杨晓宁支付的后果，属于杨晓宁与田新忠对上述合伙投资行为的风险范畴。因此，杨晓宁与田新忠之间无民间借贷的法律关系，而是成立合伙的法律关系。杨晓宁基于民间借贷的法律关系诉请田新忠偿还借款本息的诉讼请求依法不能成立。原审认定杨晓宁与田新忠之间系委托代理关系，与法院查明的事实不符。再审申请人熊飞主张其没有直接向杨晓宁承担还款义务的再审请求成立。一审判决应予撤销。判决：1、撤销湖北省应城市人民法院（2014）鄂应城民初字第01166号民事判决；2、驳回杨晓宁的诉讼请求。本院认为，被告田新忠将原告杨晓宁一人出资的70万元钱借给熊飞，约定共同收取高额利息，然后按照比例分利，共担风险，原告杨晓宁与被告田新忠为此于2013年4月3日签订《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》，二人之间合伙法律关系成立；双方当事人均应当按照协议约定履行。原告杨晓宁及其委托诉讼代理人关于原告杨晓宁与被告田新忠之间属合伙关系的主张，本院予以采纳。被告田新忠的委托诉讼代理人关于原告杨晓宁与被告田新忠之间属委托合同关系的主张，本院不予采纳。湖北省孝感市中级人民法院作出的（2018）鄂09民再29号民事判决书是生效的裁判文书，不仅对人民法院具有拘束力，对当事人也具有拘束力。根据原告杨晓宁与被告田新忠签订的《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》以及熊飞与被告田新忠签订的《借款合同》，被告田新忠为了履行对熊飞的出借义务，由原告杨晓宁通过银行向被告田新忠汇款30万元，以及原告杨晓宁直接向熊飞汇款40万元，均是对被告田新忠与熊飞之间产生民间借贷关系的汇款，借条也是由熊飞向被告田新忠出具，因此原告杨晓宁与熊飞之间不存在民间借贷的法律关系，被告田新忠与熊飞之间成立民间借贷法律关系，熊飞应承担相应的还款责任。当熊飞履行还款义务时，原告杨晓宁与被告田新忠应当按照约定比例分利，否则根据协议的约定应当承担相应的民事责任。被告田新忠与原告杨晓宁2014年3月7日签订《关于资金往来情况的说明》，虽然明确投资熊飞的70万元，至2014年2月3日剩余60万元未还，但未涉及是否收取利息和盈余亏损问题，故不能认定为合伙结算。因熊飞向被告田新忠出具的借款合同、借条及熊飞为借款而作为抵押的合同等均由原告杨晓宁实际保管控制，且熊飞名下目前拥有房产未处置，说明借款人熊飞尚有可供执行的财产，被告田新忠的委托代理人提出不能排除债权不能收回的辩解意见成立，本院予以采纳。被告田新忠因上述原因未能依法主张权利，后果不能预料，原告杨晓宁与被告田新忠之间的合伙盈亏不能明确，故原告杨晓宁要求被告田新忠按分利协议约定承担投资损失60万元的50%即30万元和利息，以及要求被告田新忠承担该投资款项成本利息支出的三分之二的诉讼请求，缺乏证据，本院不予支持。在本案中，熊飞应作为证人出庭作证，因熊飞未到庭，其与被告田新忠之间的账目往来无法查清，且熊飞在本案案涉投资款之前即与被告田新忠有其他经济往来，故原告杨晓宁主张被告田新忠私自收取截留并占用投资款的事实，本院在本案中不作认定；原告杨晓宁可待有新的证据另行主张权利。关于原告杨晓宁增加“判令被告田新忠偿还欠款30万元及利息，按银行同期利率从2016年12月2日计算至今”的诉讼请求，其申请撤回，本院已裁定予以准许；因此，被告田华伦原审中提交的证据中国工商银行股份有限公司个人业务凭证拟证明其代被告田新忠还款的事实，本院不作认定处理。被告田华伦不是《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》的当事人，原告杨晓宁以被告田华伦向其账户汇款即为合伙人，并要求被告田华伦与被告田新忠承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨晓宁的诉讼请求。案件受理费10,310元，由原告杨晓宁负担。原告杨晓宁预交的案件受理费5,000元，本院不退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  王毅群人民陪审员  陈曙萍人民陪审员  章忠新二〇一九年七月五日书 记 员  李慧玲