山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初5502号原告：青岛巨和天润装饰有限公司，住山东省青岛市市南区洞庭湖14号中单元103户，统一社会信用代码：913702023502868898。法定代表人：孙艳，职务：总经理。委托诉讼代理人：周继勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若宇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被告：济南正泓酒店管理咨询有限公司，住所地青岛市市北区杭州路173号，统一社会信用代码：91370105568122393W。法定代表人：苗妍玲,职务：总经理。委托诉讼代理人：成帅清，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林强，北京德恒（济南）律师事务所律师。原告青岛巨和天润装饰有限公司（以下简称巨和公司）与被告济南正泓酒店管理咨询有限公司（以下简称正泓公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告巨和公司的委托代理人周继勇、王若宇，被告正泓公司的委托代理人成帅清、林强到庭参加诉讼；第二次开庭时原告巨和公司的委托代理人周继勇、王若宇，被告正泓公司的委托代理人林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巨和公司提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2953612.63元，庭审中，原告明确数额为2937812.63元；2、依法判令被告支付原告自起诉之日即2018年5月17日起至实际给付之日止，以2937812.63元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、判令被告承担本案全部诉讼费用和保全费、担保费。事实与理由：2017年1月原被告签订《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工合同》，由原告负责施工被告位于胶州市丽枫酒店装修工程，上述合同签订后，原告严格依照合同约定施工，涉案工程经被告验收合格并交付被告使用后，原被告双方就涉案工程进行了结算，工程结算价款为6039812.63元。截止到原告起诉之日，被告累计支付工程款3086200元，尚欠2953612.63元，经原告多次催告，被告拒不支付。综上所述被告的行为已构成严重违约，给原告造成严重经济损失。被告正泓公司辩称，一、原告诉讼请求的计算数额也与事实不符，答辩人所支付的工程款的数额远大于原告在诉状中承认的数额。答辩人证据证明，截止到目前，答辩人为原告负责的工程共计支付了3337000元。二、原告的诉讼请求未达到支付条件，同时答辩人行使抗辩权。依据合同第14条的约定，剩余工程款的支付应当在酒店正式正常运营后，在保证酒店正常运转运营无任何与乙方因施工造成影响酒店正常经营的前提下，甲方将该酒店每日营业额的50%支付给乙方，作为剩余工程款的抵扣，直至结算完成本合同剩余工程款合理范围以内的费用为止。原告起诉时，尚不具备支付全部剩余工程款的条件。更为重要的是，其工程质量影响到酒店正常经营，同时数额也不明确，故只有扣除应当由对方承担的费用及损失后，才能明确合理范围的工程款。同时因为原告存在违约情况，故我方行使抗辩权，故不应当支付其要求剩余全款及利息的诉讼请求。三、原告施工的水电工程存在严重的质量问题，给答辩人造成重大损失。1、酒店严重渗水，在答辩人通知其维修时又无正当理由拒绝维修，为此答辩人只得自行维修，同第三方签订维修合同，支付巨额维修费用，同时也影响到酒店房间的正常经营，大部分房间因渗水无法入住，共计支出维修费用833193.10元。2、施工过程中偷工减料，未在下水管处安装U形弯，不仅使下水道易堵，而且会产生房间返臭，这是严重的质量问题并且是酒店行业的大忌。房间会产生严重异味，无法入住客户。为此，答辩人曾发邮件发函要求维修，但原告置之不理，只得同第三方签订合同，将房间内卫生间的下水管重新打开安装U形弯，并重新施工加装防臭装置，共计花费80000元。3、因为严重渗水，导致酒店墙壁和家具受潮发霉，直接影响到酒店的形象和客户的入住，为了全面彻底解决，答辩人需要重新对受潮的墙壁进行装修，对受潮家具进行更换。如果将问题全面解决，预计还需要花费917220.10元。因为原告的水工程存在上述质量问题，答辩人若想解决，必须要将房间内的隔墙重新打开，铺好的瓷砖重新破坏再重新铺设，其工程总量相当于将酒店重新再装修一遍，不仅耗费巨大，而且会带来停业房租等直接损失，以及商誉等间接损失。依据合同，如果原告负责施工的水电工程存在严重的质量问题，应当承担由此造成的全部损失并且可处予其人民币壹佰万元罚款。四、原告逾期完工给答辩人造成重大损失。原告在施工过程中，不仅存在着甩项的问题，而且逾期完工，给答辩人造成重大损失。依据合同第一条约定，施工工期共计80天，自2017年2月6日起至2017年4月26日通过竣工验收止。但实际完工时间为2017年8月25日，逾期时间达到120天。在这逾期的时间内，答辩人不仅无法正常开业，还面临着要正常交纳房租、员工工资、社保等费用。在原告逾期的这段时间内，答辩人需要承担的房租就达733333.32元，人工成本损失合计224156.19元。依据合同约定，原告要承担每日总价款1%的违约金，按照标准应为7247775.16元，现答辩人要求原告按照损失的150%即1436233.98元支付逾期完工违约金。综上所述，依据合同约定，原告应对施工质量及逾期造成的损失承担责任，并赔偿答辩人的全部损失。所以，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案中，原告巨和公司提交的证据如下：证据一、双方签订的《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工合同》复印件一份（原件质证后退回），证明：根据合同约定，原告承包被告丽枫酒店胶州店装修工程，同时合同14条第2款约定：当施工工程量达到100万元时被告应向原告支付50万元工程款，直至工程施工完毕，剩余工程款的结算待酒店运营后，被告将该酒店每日营业额的50%支付给原告作为剩余工程款的抵扣，直至结算完成本合同剩余工程款。事实上无论是工程进度付款还是剩余结算款的抵扣，被告均未按照上述合同的约定支付。证据二、工程造价审核定案表复印件一份，证明：涉案工程总造价为6039812.63元。证据三、中国银行交易流水明细单复印件三张，证明：被告分别于2018年3月12日转账支付5万元，2018年2月12日转账支付5万元，2017年11月16日转账支付2万元，2017年9月27日转账支付5万元，2017年8月3日转账支付5万元，2017年7月7日转账支付5万元，2017年6月28日转账支付10万元，2017年6月10日转账支付2笔5万元共10万元，2017年5月31日转账支付13万元，2017年5月26日转账支付10万元，2017年5月18日转账支付10万元，2017年5月12日转账支付10万元，共2笔各5万元，2017年5月6日转账支付10万元，共2笔各5万元，2017年5月3日转账支付10万元，2017年4月30日转账支付10万元，共2笔各5万元，2017年4月20日转账支付495100元（支付金额50万元，扣除4900元水电费，原告自认收到50万元），2017年3月24日pos机转账支付50万元，2017年3月1日转账支付50万元，共计270万元。此外在原告与成都加迪科技有限公司科技有限公司就丽枫酒店（青岛胶州西路店）客房智能控制系统设备项下签订的合同中，被告分2笔向成都加迪科技有限公司公司支付：2017年9月27日216200元，2017年5月22日支付170000元，上述款项共计386200元（该证据三中无法体现，提交其他证据证明）。因此被告累计向原告支付工程款为3086200元。同时证明被告未按合同约定支付工程款，工程款的实际支付切割成很多笔，导致工程延期，其责任应由被告承担。证据四、原告与成都加迪科技有限公司科技有限公司就丽枫酒店（青岛胶州西路店）客房智能控制系统设备项下签订的合同复印件一份，证明：被告代原告向加迪公司支付货款，原告将该货款列入被告向原告的已付款。证据五、携程网订房页面截图一份，当庭手机搜索，证明：涉案酒店现更名为瑞曼达酒店，房屋入住价格在300元以上，酒店开业时间在2017年，客房总数为112间。证据六、全季酒店客房收入及出租率流水证明打印件一份，证明：全季酒店与涉案酒店在同档次的情况下的酒店的出租率为90%以上。证据七、工程量签证复印件一宗（原件质证后退回），共21页，该签证由被告现场负责人路杨签字确认，证明工程施工过程中存在大量工程量变更，也是导致工程延期竣工的原因。证据八，邮件截图件一份（可以现场操作邮箱打开该邮件，且有多封通过该邮箱进行联系的往来邮件），证明：系原告向被告方发出的竣工验收申请，证明涉案工程在2017年6月5日已经申请竣工验收，结合原告提供的证据四工程量签证证据，进一步证明在工程完工后，双方就已经开始了工程的结算工作，并于2017年7月完成了工程量的汇总及签字。被告正泓公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议，合同的约定的工期时间是80天，自2017年2月6日至2017年4月26日，通过竣工验收止，但原告实际验收时间是2017年8月25日；合同的第4条原告在竣工交接后20日内应提供给被告装修水电竣工图纸，纸质2份及电子版，否则应按照每份1万元抵扣工程款，至今日原告未提交相应材料，依据合同应抵扣4万元工程款；合同第10条工期延误，原告未有任何证据证明工期延误是被告的原因，双方未有书面确认的增加工期的文件，故原告应当合同约定的期限内完成工作，但事实上原告在施工过程中不但延误工期，而且存在甩项问题，对此被告只能找第三方将原告甩项进行弥补，延误工期的责任是原告；合同第14条付款条件是在保证酒店正常运转运营无任何与乙方因施工造成影响酒店正常经营的前提下被告按照每日营业额的50%支付给原告，但事实上原告施工存在严重质量问题，严重影响到被告酒店的经营，故付款条件不成就；合同第14条第三款，但实际上在实际履行过程中原告不停甩项，也未得到被告确认，也未提供书面申请，延误工期的责任在原告。对证据二的真实性因未提交原件，真实性无法确认，对证明事项无异议，工程总造价为6039812.63元。对证据三的真实性无异议，对证明事项有异议，对原告转账付款数额无异议，而且还有多付的，其中包括代替原告向平某支付水电改造费共190000元、代替原告付给丁某45000元（2017年8月2日1万元、2017年8月28日1万元、2017年10月25日1万元2018年2月9日1万元、2019年1月30日5000元）、代替原告付给加迪公司（认可原告举证的2笔386200元，另2018年11月23日13800元）、2017年7月28日代替原告支付2000元水电费，共计付款333700元，根据合同14.2约定，原告应在完成100万工作量之后向被告提出付款申请，因在实际履行过程中，原告存在虚报工作量的情况，并且其付款需要向被告提出申请，经被告书面确认后达到付款要求，从付款时间看，原告的工期已经延误，在2017年4月26日之后，被告向原告的付款备注就已经从工程款变更成借款，因原告工程量没达到100万的条件，被告担心原告延误工期，以借款方式预支，被告不存在逾期付款的情况。对证据四的真实性无法确认，合同签订主体是原告与加迪公司，被告没有义务替原告付款，但从合同签订时间是2017年3月28日，第二笔付款时间是2017年5月22日，被告一直在等原告安装智能设备，但原告没有动静，被告向加迪公司询问情况，加迪公司回复原告只支付了6万元，后续费用未付，为了赶工期，被告替原告2017年5月22日支付给加迪公司17万元，从合同签订时间和付款时间看出原告未按照合同约定支付货款，导致智能设备无法安装，影响工期，是原告的甩项之一。对证据五的真实性有异议，对证明事项有异议，截图界面无法重现，价格都在不断调整，无法达到原告的证明目的，对酒店名称无异议，开业时间、房间数是网络宣传，不是实际情况，不能作为认定事实的依据。对证据六的真实性有异议，对证明事项有异议，与本案无关，无法作为衡量标准，该酒店与涉案酒店的地理位置房间大小等方面不一致，没有任何可比性。对证据七的真实性无异议，工程签证单的工程量已经结算在内，无法证明原告的待证事实，工程延期需书面的签证单，该签证单只能证明工程量，与延期无关。对证据八的真实性无异议，收到了该邮件，但对证明事项不认可，因为在2017年6月12日，当天下午16点06分48秒，原告处陈辉通过同一个邮箱向同一个收件人发出了新的邮件，邮件内容显示原告尚有工程项目没有施工完成，所以不存在验收的条件，所以该邮件不能作为原告自认的完工的时间的证据。直接作为被告的证据五提交法庭。本案中，被告正泓公司提交的证据如下：证据一、2018年3月1日《济南正泓酒店管理咨询有限公司丽枫酒店胶州店装修工程结算审核报告》一份，包含《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工承包合同》。证明：1、原被双方签订装饰装修施工承包合同一份，原被告双方于2017年1月21日签订本协议，共11页。后经过审核工程造价为6039812.63元。2、施工工期共计80天，自2017年2月6日起至2017年4月26日通过竣工验收止。3、第四条原告应当在竣工交接后20日内提供装修、水电竣工图纸纸质的2份及电子版2份，否则按每份10000元抵扣工程款。第8.11条原告自行承担装修期间的水电费。4、第十条非因甲方原因变更或增减装修项目，乙方必须按照合同约定期限准时通知甲方验收交工（以验收合格时间为准），否则，乙方每延误一日按照合同总造价的百分之一向甲方支付违约金。5、第12.2条本工程应为合格工程。如因乙方施工原因不合格必须无偿返修，返工时间按正常施工对待，施工工期不得顺延。乙方负责施工的水电工程如有质量问题，乙方将承担由此造成的全部损失并且甲方处予乙方人民币壹佰万元罚款。6、第17条工程具备竣工验收条件，乙方应向甲方代表提交“竣工验收报告”申请验收。甲方代表在乙方申请验收后3天内组织丽枫总部验收人员和有关部门按国家现行的验收标准进行验收，验收5日内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由于自身原因造成修改所发生的费用，工期不得顺延。甲方承担非乙方原因造成修改所发生的费用，延误的工期予以书面形式认可。7、第19.2条乙方负责整修由于其自身原因形成的质量缺陷，所发生的费用从质保金中支付。不足部分由乙方支付。乙方自接到甲方发生的整修通知之日起，在24小时内到达现场与甲方共同辨明质量缺陷责任，确定整修内容；属乙方责任，乙方未按期到达现场，甲方可在不提高工程标准的前提下自行整修，所发生的费用按上述办法支付，并以每延误一天处总价款1%的罚款。水、电路施工及防水项目质保期为两年。证据二、被告向原告支付工程款的明细及银行流水及被告向平某付款的相关凭证9张，共计向原告支付工程款3337000元。证明事项：原告诉讼请求的计算数额也与事实不符，答辩人所支付的工程款的数额远大于原告在诉状中承认的数额。证据三、（2018）鲁胶州证民字第1668号《公证书》，维修花费明细及付款清单、出现质量问题的照片及维修视频。证明事项：原告施工的水电工程存在严重的质量问题，给答辩人造成重大损失，为此答辩人花费共计808873元，并且装修公司提出报价，为更换墙板需要花费917220.10元。证据四、《房屋租赁合同》、验收证明一宗、逾期期间的员工工资损失明细表、社保明细表。证明事项：原告施工逾期给答辩人造成重大损失，共逾120天，逾期期间的房租损失为733333.32元，逾期期间的员工工资及社保为224156.19元，共计957489.51元。证据五、2017年6月12日16点06分48秒，原告处陈辉通过同一个邮箱向被告发出的邮件截图一份，证明：邮件内容显示原告尚有工程项目没有施工完成，所以不存在原告证据八所称的验收的条件，所以原告提交的邮件不能作为原告自认的完工的时间的证据。证据六、银行流水18份、网上截图16份、2018年11月23日，被告法人付给成都加迪科技有限公司的最后一笔款项的13800的转账凭证复印件一宗，证明：结合被告第一次庭审的证据二证明被告向原告的付款情况，共同证明被告的付款总数为3499662.5元。证据七、被告向平某付款的证据材料一宗（报销单5份，后附相关收款收据及收条等、平某出具的工程量清单、材料款证明、销货清单9份）复印件（原件质证后退回），证明：1、平某的水电改造费为198880元、材料款127719.5元、被告购买的用于平某施工的水电材料款26063元，共计352662.5元。平某施工的水电的工程是计算在原被告审计报告中的，但是前期，被告替原告向平某代付了352662.5元，应当计算为被告向原告的付款。证据八、邮件截图14份，内容系被告工作的会议记录，证明：平某在原告进场前已经对水电工程进行了施工，最后平某施工的工程量已经计算在原告的审核报告中。证据九、原告的谭总与被告工程的外聘专业人员的往来邮件30份，证明：2016年11月2日到2017年1月9日，原告多次向被告报价，谈合同条件，为不影响开业，被告在不能确定与原告是否签订合同的情况下，让平某进行了前期水电的安装工程，后来与平某说的是，从与原告的工程款中扣除该部分费用。证据十、标准楼层装饰图图纸复印件一宗，证明：被告交付原告的工程的时候，房间内的水电、管线已经初步安装了，而这些管线都是平某施工的。证据十一、原告盖章的工程结算单、工程进度申请付款表（原件质证后退回），证明：1、付款的流程是由原告做出决算单之后，向被告提出付款申请，被告审核完毕后，向原告付款，从付款的时间来看，不存在逾期付款的情况；2、从付款明细表第三页可以证实第一次审核时，原被告双方均认可平某所做的原水电安装工程量，按50%抵扣了99440元，从而也可以证实，平某总的工程量为198880元；3、从原告申请付款的时间来看，也可以看出原告的工程存在逾期的情况，根据审核报告所核对的原告的工程量，有600万元左右，根据合同原告只需要支付150万元，即符合合同约定的付款要求，多支付的款项完全是因为原告存在逾期并且向被告说资金不足，所以被告以借款的形式向原告提前预支了款项。证据十二、丁某收到的原告打给他的确认工程量的单据及收到部分工程款的单据复印件两份（原件质证后退回）、丁某与原告处工作人员陈辉的录音光盘及书面整理一份，证明：丁某施工的工程原告是认可的，并计算在总工程量中的，被告为此替原告代付了45000元。证据十三、工程进度申请付款明细表一份、兴业银行转账凭证四份、华夏银行转账凭证一份，丁某账户信息一份（原件经质证后退回），证明被告向丁某付款45000元，应当计入向原告的付款。证据十四、客房智能控制系统工程验收报告复印件一份（原件质证后退回），原告和成都加迪科技有限公司的代表都签字确认，成都加迪科技有限公司的工程验收时间是2017年8月12日，可以证实原告的逾期至少是到2017年8月12日才完成了验收报告上所列的全部项目。证据十五、证人平某、丁某出庭作证，证明：1、两个证人所进行的工程都计入到了原告涉案的工程款内，但因为原告不及时支付两个证人的人工费，被告预先替原告垫付了相应的款项。2、这个款项包括给平某352662.5元和丁某的45000元，都应当计算为被告涉案工程的已付款。3、因为证据显示原被告之间就工程进行过长时间的协商，当时并不十分确定由原告进行承包，所以为了赶工期，由平某先行进行施工，等确定后再由原告继续施工，所以平某的工程量就计算到结算报告中，但是在实际装修过程中，原告不断进行甩项，所以被告有通知了丁某进行了部分施工。证据十六、丽枫酒店渗水照片8张，证明：原告施工的隐蔽工程经过一年的使用反映出了质量问题，并且渗水情况十分严重，这样的工程明显是不合格的。证据十七，往来邮件截图5份，证明：被告通知原告进行维修，原告也进行了回复，但原告没有派人进行维修。原告巨和公司对上述证据的质证意见为：对证据一的定案表确定的数额无异议，对整本结算报告原告没有见到过，对里面合同的真实性无异议，合同条款无异议，对证明事项有异议，合同施工工期是80天，但工程施工过程中有大量被告的工程量变更和增项，这均为合同外的增加项目，导致工期的顺延。合同第10条说的是非因甲方原因，原告已举证证明是被告的增加项目到导致工程延期，被告应证明被告存在合同违约。工程结算的问题，双方履行结算手续，最终结算报告被告没有返还给原告，存在合同违约的情况，但本案中被告提交了结算报告，原告也认可结算数额。报告第一项工程内容中明确原告已经全部完成工程清单中的内容，该报告中第4页有合同外的增加项和变更增加项达到150万元，这是工程延期的原因。对证据二的银行流水的真实性无异议，对证明事项有异议，原告举证证明收到的270万元及被告代付的386200元无异议，对被告举证加迪公司的13800元及代付水电费2000元原告认可，可计算为已付款。对平某和丁某的付款原告不认可，从被告提交的工程款明细看，转账是收款账户是路杨，他是被告的人员，无法证明该3万元支付给平某，该截图是微信截图，时间为2016年12月21日，无法体现与本案的关联，在本案合同发生前本案被告与平某已经有业务往来；从工程进度付款明细表看，承包方是平某，项目负责人是路杨，工程名称是胶州水电费，落款时间是2017年1月7日的第三次付款，无法体现与本案的关联。后面所有平某出具的收条均系复印件，且时间都在原被告合同签订之前，与本案无关，说明被告与平某在与原告订立合同之前有业务往来，银行流水显示的被告向平某的付款无法证明与本案有关，2017年7月31日、2017年7月7日的流水支付给平某的5000元，备注为4-6号公寓后期改动水电安装，2017年7月3日向平某汇款备注为胶州路费误工费，2017年4月27日转账支付备注为公寓人工，2017年4月20日转账备注为全季人工费，2017年7月20日转账备注为全季水电瓦工，均与本案无关；原告不认识平某，被告主张向平某的付款作为对原告的已付款，原告不认可。丁某的付款在被告提交的流水中没有体现，原告不认可。对证据三，1、公证书的本身的真实性无异议，对合法性关联性有异议，首先，公证录像程序不合法，录像形成的时间为2018年8月，本案已进入诉讼程序，如被告认为涉案工程存在争议，且被告将该争议作为本案的抗辩事由，应在通知原告并有原告在场的情况下，共同进行取证，或在法院的主持参与下进行。被告单方取证的行为，排除了原告共同参与的权利，且原告在取证后也未立即将证据提交法院，而是隔八个月之久才提交法院，更排除了原告及法院在第一时间了解取证现场的可能。其次，公证录像形式上不符合要求，录像内容不连续，分为14个视频片段，不排除存在剪辑的可能，不能全面体现录制当时的过程情况。再次，公证录像内容与本案被告的抗辩事项不具有关联性。录像内容体现的也仅为部分墙面阴水或潮湿情况，而公证机关并非工程质量鉴定机构，录像内容并不能证明阴水或潮湿是涉案工程质量原因造成。最后，出现在视频7，01：16处、视频8，01：00处、视频9，00：45处、视频11，00：45处显示的均为房间穿衣镜下方墙面潮湿，该穿衣镜所在的隔墙并无任何管道设置，不可能因原告装饰装修工程质量导致，且视频9，00：50处录制视频人员说“这是拖地造成的吧”，也证明该墙体情况不可能与原告装饰装修有关。视频12，2：00，视频录制人员说“是管道冷凝水吧”。2、青岛增值税普通发票四张，不认可其真实性、合法性、关联性。该发票的开票单位为胶州市恒辉水暖管件总汇，收款单位为济南人人住酒店管理有限公司、服务名称为地暖工程安装，三者与本案均不具有关联性，该发票也不能体现施工地点为涉案酒店。且被告与胶州市恒辉水暖管件总汇也未签订任何合同，也没有被告向胶州市恒辉水暖管件总汇支付款项的证据材料。3、胶州店客房卫生间第一次维修清单、第二次维修清单、胶州瑞曼达酒店客房墙板需更换清单报价单，不认可其真实性、合法性、关联性。该三份清单均为青岛新起点星途酒店管理有限公司单方制作的打印表格，不符合有效证据的形式。另外，从其内容看，两次维修清单，所列举的卫生间墙地砖铺贴及拆除面积累计达2600平米，明显不合理。4、兴业银行网上转账受理单，不认可其真实性、合法性、关联性。该受理单载明收款账户户名为田晓东，而根据被告在本案中提交的其他证据，如工程竣工验收报告（邮件）、质量综合评分表、质量验收汇总表、工程问题整改意见表等，均体现田晓东为涉案酒店的投资方，被告作为涉案酒店的经营管理一方，与投资方之间的经济往来，与被告在本案中主张事项无关。被告未提供其主张的维修施工项目有关的任何维修施工合同，仅提供自行制作的清单表格，并在此基础上以其向酒店投资方田晓东付款的经济往来，以及并非转账收款人、维修合同相对人的胶州市恒辉水暖管件总汇向济南人人住酒店管理有限公司开具的地暖工程安装发票，各项证据之间毫无关联，无法证明其所述就争议装饰装修工程进行了维修并产生相关费用。5、对照片、维修视频，不认可其合法性、真实性及与本案的关联性。视频的内容有间断，内容不是连续的过程，而且并不能存在任何维修的内容，维修视频一共是16项，每一项的录制时间仅有10秒钟，且每一个房间的视频中录制的间隔只有1分钟，所有视频中均为同一个工作人员，原告认为不具有真实性合法性，无法证明被告的证明目的。对证据四，1、房屋租赁合同、工资表、社保明细等，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，原告并非租赁合同相对方，该租赁合同与原告无关，且租赁合同是否真实、是否实际履行，如何履行，均无法得知；其次，工资表、社保明细等均系被告单方制作，真实性、合法性均有异议，该单方制作的工资表、社保明细等，也不能反映其与员工的真实劳动合同关系。再次，退一步讲，即使租赁合同及工资表及社保明细真实，其也是被告作为涉案酒店经营管理公司的经营管理需要正常的成本支出，与被告主张原告是否工期逾期给其造成损失无关。且被告提交的关于丽枫酒店青岛胶州中心店【编号090532002】工程竣工验收报告（邮件），从内容中可以看出，截至2017年8月15日，酒店尚未取得消防证，不符合开业条件，而消防证的办理为被告责任及义务，酒店开业延迟，也系被告己方原因。尤其是社保，社保的缴费单位均为青岛新起点星途酒店管理有限公司，与本案被告无关，无法证明被告的待证事项。2、关于丽枫酒店青岛胶州中心店【编号090532002】工程竣工验收报告（邮件），对于其真实性有异议，对于其证明目的有异议。根据邮件内容，可以看出，该验收是酒店所属铂涛集团对酒店是否符合开业条件进行的全面、综合验收，原告所施工装饰装修内容仅为验收中的一分项内容，该综合验收包含消防系统、电视电话安装调试、网络安装调试、电梯系统安装调试等等。因此该验收时间并非原告所施工装饰装修工程完工的时间，只能证明在该次综合验收前，即2017年8月15日前，原告所施工装饰装修工程即已完工，且该次验收为综合验收，还包括房间内的家具、家电、软装等，该家具、家电进场及软装布置，均在原告所施工工程竣工后实行，因此也同时证明原告所施工工程竣工日期远早于2017年8月。另外，该竣工验收报告的验收事项中可以看出，截至2017年8月15日，酒店尚未取得消防证，不具备开业条件的情况。3、丽枫酒店青岛胶州中心店质量综合评分表、质量验收汇总表、工程问题整改意见表、供应商明细表，对其真实性、合法性及证明目的均不予认可。该四份表格中，原告项目经理“陈辉”的签名均不是其本人签名，系他人伪造，因系复印件，不申请笔迹鉴定，被告提交的结算报告中的工程造价审核定案表中陈辉的签字可以肉眼比对；另外，该四份表格的内容也并不能体现原告所施工装饰装修工程完工的时间，不能证明被告的主张，反而可以证明，原告所施工工程早于2017年8月5日竣工。且该四份表格中的投资方均写的是田晓东，田晓东与被告是投资关系。整改意见表中还包括了所有的酒店开业前的所有设施设备，包括家具的统一验收，所以原告认为是与邮件一体的内容，由于原告没有参与，所以该证据中表述的2017年8月5日工程竣工也是由被告单方认定，原告不予认可。对证据五，邮件的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，首先，该邮件明确表述“我方后续增项施工赢取时间”，也就是说原告的合同工程范围已经完成，此时间只是配合被告相关的家具设施进入，原告留了几个工人配合进行安装的工作，这与本案中确定的竣工完成时间无关。被告处的家具是自己定做的，要求由原告的工人进行帮忙，如果家具不进入，电器的控制面板是装不进去的，是被告另行雇佣原告的工人。这些工作没有计算在后期的增项里面，是因为被告是另行给工人付钱，当时发送该邮件的目的是告知被告，原告工人等待家具等进场是要付人工费的。对证据六真实性无法确认，仅认可收到被告支付的3102000元。对于被告主张的向平某、丁某的付款均不认可。首先被告也在该证据6的转账凭证中未明确列举出其与平某的转账往来哪些笔为被告所主张的在本案中向平某的付款，也就是说被告也无法证明其累计向平某付款金额；其次，明细中所体现的与平某的款项转账往来备注中多次体现的为全季人工费、公寓项目人工费、路费、误工费、全季水电瓦工等，其该备注项目均与本案的胶州丽枫酒店无关。对证据七的真实性、关联性、合法性均不认可。该证据无法证明原告主张的平某的工程及付款与本案原告工程有任何关系，且该费用报销单均发生在原被告签订施工合同之前；第二，费用报销单中的供货清单、收款收据等相关的材料也无法证明与平某有任何关系；第三，平某的工程量并未计入原告的工程结算中，原告被告双方对工程量结算数目第一次庭审中就没有争议。对证据八、九的真实性、关联性、合法性均有异议，无法证明原告主张的平某的工程已经列入到原告的工程范围之内，该证据的时间均在2017年1月之前，也就是在本案施工合同签订之前，说明被告的举证与本案涉案工程无关。对证据十真实性无法确认，也无法证明被告主张的平某的工程已经做完并计入到原告的工程量范围内，基于合同相对性原则，原被告之间的合同关系与被告与第三人的合同关系不能相互转化，而且原被告已经就原告已完成工程进行了结算且没有异议，被告提交该证据欲推翻双方的工程量结算不能成立。对证据十一中加盖原告公章的工程决、结算单的真实性无异议，但对付款明细中后附的结算单真实性不认可，原告按照自己计算的结算金额申请付款，被告对原水电工程扣除百分之五十没有经过原告同意，是自行扣除的，原告对此没有进行确认，而且原告自己申报的结算单没有报这个内容。对付款明细真实性有异议，其中2017年2月28日、2017年3月20日的陈辉的签字均不是本人所签，因与案情无关，不申请鉴定。对证据十二真实性无异议，但是对证明事项有异议，丁某是原告涉案工程的其中一个施工工头，但原告从未委托或者授权被告直接向丁某付款，所以被告主张的其向丁某的付款作为对原告的已付款不能成立。对录音资料整理笔录认可，双方确实有过通话，但对通话内容与被告欲证明的向丁某付款没有关联性，不能证明被告向丁某的付款也更不能证明原告授权或者委托被告付款。对证据十三的真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明被告向丁某的付款也更不能证明原告授权或者委托被告付款。对证据十四真实性没有异议，对证明事项有异议。由于被告家具没有进场安装完毕，所以智能系统无法安装调试，该证据也无法证明原告的工程超期。对证据十五，两个证人所陈述的事实均不能证明被告的主张，平某在证言中明确他不认识原告及原告工作人员，他的工程都是从被告处直接承包的，所以他收到的款项都是他与被告的合同关系应当收取的款项，这与原告是否承担向平某的付款或者在原告的结算款中扣除其施工的款项毫无关系。丁某的45000元可以明确的事实是被告已经实际支付，但被告支付该款项的时候，原告不清楚，证人也明确表示不清楚原告是否知道，至少证人认可有25000元没有通知原告，如果是被告为原告的垫付款的话，被告或证人应当通知原告，所以原告认为该款项没有经过原告认可。对证据十六的真实性、合法性、关联性均不予认可，照片无法反映是拍摄于本案涉案项目，从照片中无法看出是由原告施工的防水问题造成的，从平某的证言中至少可以得出平某也施工了部分上下水工程。对证据十七中5份邮件的真实性无异议，从时间上看4份都是施工过程中的往来，与维修无关。只有2018年2月3日的邮件是后期的，在被告提交的后附整改通知中提出的质量问题与本案中被告提出的质量问题无关，整改通知中的问题是属于装修工程的正常质量问题，且原告也进行了维修。之后被告再也没有提出质量问题。根据原被告双方提交的证据，本院确认以下事实：双方无争议部分事实：一、2017年1月27日，原被告双方签订《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工合同》，约定：原告承包被告位于胶州市丽枫酒店装修工程。合同1.4条约定施工工期：工期共计80天，自2017年2月6日起至2017年4月26日通过竣工验收止。1.7条约定质保期：竣工验收后一年。13.1条约定验收程序：原告未经丽枫总部验收人员和被告施工现场监理的验收和签字批准，任何工程不得覆盖或隐蔽，原告应保证被告有充足的时间对将予以覆盖或隐蔽的工程进行检测和测量，当任一部分工程或基础已经或将为检查做好准备时，原告应提前24小时书面通知被告代表，并约定检查时间。机房代表和丽枫总部验收人员应按时参加上述工程或基础的检查和测量，不得无故拖延，除非被告代表认为没有必要检查，并就此书面通知原告。13.2条约定验收报告：隐蔽工程的中间验收应有监理单位或甲乙双方共同签字的书面验收报告。否则视为未验收，被告有权要求原告将隐蔽部分打开进行验收，其费用由原告承担。竣工验收应由原告提供书面的竣工验收报告，甲乙双方书面签字为准。如被告未签收竣工验收报告，视为原告拖期，原告每拖期一天，被告按合同总价款的千分之二对原告进行处罚。14.2条约定拨款与支付，原告先行垫付施工，经被告验收核实确认，当施工工程量每达到100万元时，被告向原告支付50万元工程款，直至该工程施工完毕并通过被告竣工验收合格。剩余工程款项的结算，待到酒店正式正常运营后，在保证酒店正常运转运营无任何与原告因施工造成影响酒店正常经营的前提下，被告将该酒店每日营业额的50%支付给原告，作为剩余工程款的抵扣，直至结算完成本合同剩余工程款合理范围以内的费用为止。17条约定竣工验收：工程具备竣工验收条件，原告应向被告代表提交“竣工验收报告”申请验收。被告代表在原告申请验收后3天内组织丽枫总部验收人员和有关部门按国家现行的验收标准进行验收，验收5日内给予批准或提出修改意见。原告按要求修改，并承担由于自身原因造成修改所发生的费用，工期不得顺延。被告承担非原告原因造成修改所发生的费用，延误的工期予以书面形式认可。19.1条约定原告对竣工交付使用的工程所存在的质量缺陷负责维修。19.2条约定，原告负责整修由于自身原因形成的质量缺陷，所发生的费用从质保金中支付，不足部分由原告支付。原告自接到被告发出的整修通知之日起，在24小时内到达县城与被告共同辨明质量缺陷责任，确定整修内容；属原告责任，原告未按期到达现场，被告可在不提供工程标准的前提下自行整修，所发生的费用按上述办法支付，并以每延误一日处总价款1%的罚款。水、电路施工及防水项目质保期为两年。对于不可抗力引起的质量问题，原告不予承担责任。二、双方于2018年2月7日进行了结算,确认涉案工程总造价为6039812.63元。三、庭审中，双方对被告已经支付工程款（含成都加迪科技有限公司公司款项及水电费2000元）共计3102000元无异议。四、涉案工程于2018年8月15日开业投入使用。双方有争议部分的事实：一、有争议的付款数额被告称除原告认可3102000元外，被告代原告向平某付款352662.5元、丁某付款45000元。对此提交了其向该两人付款的相关凭证，并申请该两人出庭作证。证人平某出庭称在原告入场前施工了涉案工程的部分水电，已经收到被告支付的人工费19万余元，双方之间已经计算完毕。证人丁某出庭称收到被告支付涉案工程劳务费的45000元。二、关于被告抗辩的逾期完工造成的损失及因质量问题造成的损失被告称原告施工的工程存在质量问题且存在逾期完工，主张被告赔偿损失。法庭向被告释明，因被告庭审中提出的抗辩并非单纯的抵扣抗辩，而系提出了具有新的独立的给付内容的请求，本案中，因涉案工程已经投入使用，且水电防水工程尚在质保期内，被告如有证据应通过诉讼解决，本案中不予一并抵扣处理。另，法庭组织双方到现场进行勘验并拍摄照片，可见涉案装修工程现场的部分墙面有返潮发污的情况、部分壁纸有开胶情况，造成上述情况的原因及是否存在影响使用，无法通过现场勘验予以确认。以上查明，有原被告提交的上述证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原告巨和公司与被告正泓公司签订的《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，对双方当事人具有法律约束力。涉案工程于2017年8月15日正式投入使用，双方于2018年2月7日进行了结算,确认涉案工程总造价为6039812.63元，本院对此予以确认。本案争议焦点如下：一、关于被告正泓公司向平某、丁某的付款是否应当计算至向原告的已付款数额中的问题1、关于向平某的付款庭审中，被告称平某在原告进场前进行了部分水电的施工，材料款及人工费共计352662.5元，应当计入原告的工程中，从总工程款中扣除，对此被告提交了其向平某付款的相关凭证并申请平某出庭作证。庭审中，证人平某对自己实际施工了涉案工程的部分水电工程及收到被告已付的人工费19万余元的事实予以确认，并认可施工的材料款称约13、14万元，系被告提供。原告对此不予认可，称没有双方签字确认扣除的相关证据，双方订立合同及结算时均未提及上述情形。为此，被告提交了原告向被告出具的《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》，称在原告按进度进行第一次拨款时，被告就按照计算的平某的人工费198800元的50%进行了抵扣，载明“原水电安装”99440元，载明此项为原水电安装工程量，水电22元/平方米，应以50%扣除。在原告第三次付款即2017年4月11日的《工程进度申请付款明细表》中，原告处工作人员陈辉签字认可了上两次的结余部分，视为原告对扣除是默认的，以此主张其与原告就扣款达成一致意见。对此原告并不认可，称《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》仅是对工程量达到100万元时，原告申请被告拨款50万元的依据，并未认可被告的扣款，且在原告的《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》中，原告按照原告的工程进度进行结算，从未认可被告所谓的扣除。本院认为，被告在与原告签订装饰装修合同前，先期将工程承包给平某，并未征得原告同意，亦未在与原告订立合同后拟将该部分工程款予以扣除的意思表示告知原告或与原告达成一致意见。而原告向被告申请拨款的《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》仅是对工程进度达到100万元后申请拨款的确认，被告在收到材料后如何认定工程造价、支付节点并非是双方对总工程造价的确认，通过原告自行提交的申请也可以看出，该组材料系原被告双方就工程进度申请拨款的依据，双方并未就前期水电是否应计算在总工程量中并在原告的工程款中予以扣除进行协商，而结合原被告于2018年2月7日进行结算的情况来看，双方亦未就前期施工的水电部分予以扣除进行确认。故根据合同相对性原则，因原被告签订的合同中并未单独列明双方订立的合同包含平某前期施工，亦未载明在总工程款中应扣除被告前期支付平某的水电改造费及材料款，故本院对被告的该项辩称不予采信，对其主张应当扣除被告向平某付款金额的主张不予支持。2、关于向丁某的付款庭审中，丁某到庭对其收到被告支付的45000元事实进行了确认，本院对该事实予以确认。虽原告抗辩未授权丁某直接向被告主张款项，但结合原告向丁某出具的工程量清单可以看出，丁某施工的具体工程是包含在原告承包的工程之中，虽被告的直接付款并未征得原告同意，但结合工程量清单及原告庭审中认可的单价结算，被告向丁某的付款并非超出原告对丁某工程量的确认，且丁某实际已经收到人工费45000元，故本院对该笔付款予以采信，确认被告已经支付丁某的45000元应计算在其向原告的已付款内。综上，结合庭审中，双方认可的已付款3102000元，本院确认，被告向原告的已付款数额为3147000元（3102000元+45000元）。二、关于被告正泓公司抗辩的质量问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程已于2017年8月15日投入使用，被告虽主张原告未按约定提交竣工验收相关材料并到场但却接收并投入使用。庭审中，法庭已向被告释明，因被告庭审中提出的质量抗辩并非单纯的抵扣抗辩，而系具有新的独立的给付内容的请求，本案中，因涉案工程已经投入使用，且水电防水工程尚在质保期内，被告如有证据应通过另行诉讼解决，故为保障各方权益，对被告主张的因质量问题涉及的修复及相关费用，本案中不予一并抵扣处理。但双方合同19.1条约定：原告对竣工交付使用的工程所存在的质量缺陷负责维修。19.2条约定：原告负责整修由于自身原因形成的质量缺陷，所发生的费用从质保金中支付，不足部分由原告支付。可见原告巨和公司作为施工方，对工程质量应负责任，因双方合同中约定了质保金，但并未约定具体的质保金数额，本院结合被告提出的质量问题及现场勘察情况，按照建设工程施工合同的一般性约定，酌定暂扣原告总工程造价5%作为质保金，质保期满后，如原告施工的装修工程无质量问题，原告可另行主张质保金。三、关于被告主张的延期完工问题庭审中，被告主张涉案工程按照合同约定应于2017年4月26日通过竣工验收，但原告于2017年8月15日才完工，存在延期完工的情况并给被告造成了损失。对此原告称完工时间为2017年6月5日，逾期完工系被告后期存在工程量增加。被告主张在原告逾期的这段时间内，被告需要承担的房租就达733333.32元，人工成本损失合计224156.19元，因此应由被告承担违约责任及损失。本院向被告释明，被告的该项答辩并非单纯的抗辩抵扣，而系具有新的独立的给付内容的请求，被告如有证据应通过另行诉讼解决，本案中不予一并抵扣处理。四、关于被告应支付原告的工程款数额本院结合双方确认的工程总造价6039812.63元，被告已向原告付款3147000元的事实，在认可被告可暂扣工程总造价5%作为质保金的情况下，确认本案中，被告应支付原告的剩余工程款数额为2590822元（6039812.63元×95%-3147000元）。五、双方合同约定的付款条件是否成就，原告主张的利息损失应否支持的问题1、关于付款条件双方合同14.2条约定：原告先行垫付施工，经被告验收核实确认，当施工工程量每达到100万元时，被告向原告支付50万元工程款，直至该工程施工完毕并通过被告竣工验收合格。剩余工程款的结算，待到酒店正式正常运营后，在保证酒店正常运转运营无任何与原告因施工造成影响酒店正常经营的前提下，被告将该酒店每日营业额的50%支付给原告，作为剩余工程款的抵扣，直至结算完成本合同剩余工程款合理范围以内的费用为止。本案中，法庭要求被告提交证据证实其每日营业额的具体数额，被告称无法确认，因此被告应承担不利后果。本院结合自2017年8月15日被告开业后至本院最后一次开庭时，被告营业已达22个月，在此期间内，被告并未按照合同约定，依据日营业额向原告履行付款义务。因被告并未明确其日营业额，导致事实上无法确认被告的日应付工程款数额，故本院结合上述情形，判令由被告直接承担向原告支付剩余全部工程款（除质保金外）的合同义务。因涉案工程已经投入使用且被告已经实际营业，被告抗辩的因施工质量及逾期问题有证据可通过诉讼另行解决，在本案中不能对抗其负有的付款义务，故本院对被告的该项抗辩不予采信。2、关于利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张自起诉之日即2018年5月17日起算按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。本院考虑到因双方约定的付款条件为按照日营业额确认日付款数，在被告未举证证明其日营业额，而原告亦未提交证据证实自起诉之日起，被告即应承担全部付款义务的情况下，本院无法按日计算被告的逾期付款金额，故综合本案案情，利息应自本案判决生效之日起计算为宜，以2590822元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告济南正泓酒店管理咨询有限公司于本判决书生效后十日内支付原告青岛巨和天润装饰有限公司剩余工程款2590822元及利息（自判决生效之日起，以2590822元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告青岛巨和天润装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30429元，由原告青岛巨和天润装饰有限公司负担2902元，由被告济南正泓酒店管理咨询有限公司负担27527元。保全费5000元，由被告济南正泓酒店管理咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 匡建玲审判员 孙 超二〇一九年七月四日法官助理梁岩书记员冷雪