福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终5071号 上诉人（原审被告）：许安，男，汉族，1985年10月10日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：程琪，福建南剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林艳，福建南剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张香建，男，汉族，1985年2月9日出生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：支帅，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶德霂，福建至理律师事务所律师。 上诉人许安因与被上诉人张香建机动车交通事故纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 许安的上诉请求：一、依法撤销一审民事判决；二、依法改判或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，应当发回重审。被上诉人在一审诉讼过程中提交的安徽同德司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见系被上诉人单方委托，鉴定时并未有第三方见证人员某，上诉人对该鉴定的内容真实性存疑。被上诉人进行伤残等级鉴定的时间为2017年10月24日，其手术时间为2017年8月25日，出院时间为2017年9月30日，根据其出院医嘱可知，医生建议全休3个月，说明其临床治疗效果稳定的时间至少应为出院后3个月。根据《中华人民共和国国家标准ＧＢ18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”及第2.7“治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”的规定，交通事故造成人身损害的鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，被上诉人出院后至其进行鉴定的时间中间间隔不到3个月，被上诉人作出鉴定的时间过早，鉴定意见不正确。该鉴定仅仅测量了被上诉人的屈曲活动度，检测数据不准确，且鉴定意见中未对该屈曲活动度如何做出进行说明，就认定被上诉人为九级伤残，上诉人认为该鉴定意见结论错误。在一审诉讼过程中，上诉人对该鉴定意见提出异议，且已经向一审法院申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，上诉人对被上诉人提交的鉴定意见有异议，一审法院应当通知相关鉴定人员出庭作证，以审查该鉴定意见书是否正确，是否存在《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第27条规定的应予准许重新鉴定的情形，但一审法院未履行上述法定程序，未通知鉴定人员出庭作证，也未准许上诉人提出重新鉴定的合理要求，即将该鉴定意见作为认定案件事实的依据，认定被上诉人的伤残等级为九级，判决上诉人支付被上诉人误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费属于程序违法，应当予以发回重审。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据被上诉人的出院小结及诊断证明书等医院出具的材料可知，被上诉人出院后身体状况良好，生活完全可以自理，无需加强营养，不存在护理依赖，但鉴定意见书未结合医嘱，未根据被上诉人的实际情况，作出被上诉人的护理期、营养期为90天的鉴定意见，明显缺乏依据，因此该鉴定意见书中不仅关于被上诉人的伤残等级的鉴定意见错误，对被上诉人的护理期、营养期的鉴定意见也是错误的，鉴定费用应由被上诉人自行承担，一审法院未结合被上诉人的实际伤情，仅根据该错误的鉴定意见认定被上诉人需要护理，加强营养，判决上诉人支付被上诉人出院后护理费、营养费、鉴定费是认定事实不清，适用法律错误。且被上诉人的后续治疗费用未实际产生，无法确定该费用，一审法院判决上诉人支付后续治疗费缺乏依据。 张香建辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、原判决未违反法定程序，依法应驳回上诉人的上诉请求。首先，本案中，案涉《司法鉴定意见书》相关的鉴定委托程序合法、鉴定机构和鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定依据充分，鉴定过程符合规程，鉴定参照《人体损伤致残程度分级》正确，上诉人所谓的“鉴定时未有第三方见证人员某”不是《法医临床检验规范》规定的鉴定规程，“鉴定意向结论错误”也不是事实。其次，上诉人虽在原审中申请重新鉴定，但不能提供证据反驳案涉《司法鉴定意见书》记载的鉴定结论，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，原审法院有权不予准许上诉人的重新鉴定申请。最后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定及目前的司法实践［详见附件（2017）闽民申528号民事裁定书、（2017）川民申286号民事裁定书］，原审法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭，其未通知案涉《司法鉴定意见书》的鉴定人出庭接受质询未违反法律规定，加之该意见书也经过庭审质证，鉴定人是否出庭对本案的正确处理并无影响。因此，被上诉人认为，原判决未违反法定程序，依法应驳回上诉人的上诉请求。二、原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。本案中，被上诉人在原审中提交的证据2.《出院小结》“诊疗经过”一节载明：“现患者一般情况可，右上肢肌力仍差，活动稍受限”，“出院医嘱”一节载明：“1、注意休息，合理饮食，院外继续康复治疗；2、建议全休三个月”，其内容与“护理期以90日、营养期以90日为宜”的鉴定意见基本一致，可相互印证，显见该鉴定意见并无错误，因此，被上诉人认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。 张香建向一审法院起诉请求：许安赔偿张香建各项损失275072.36元。 一审法院认定事实：2017年8月23日11时5分,许安驾驶闽Ａ×××××轻型货车（货车座位内坐有张乐有、张香建、杨星、张香伦））,在连江县贵安新天地高尔夫会所附近路段行驶时,因雨天路滑,闽Ａ×××××轻型货车撞到路旁石阶,致使货车受损,许安,张乐有,张香建,杨星,张香伦五人受伤的交通事故。经交警认定,许安负全部责任,张乐有无责任,杨星无责任,张香建无责任,张香伦无责任。事故发生后,张香建被送往南京军区福州总医院住院治疗并于2017年9月30日出院,共住院38天。出院诊断:右肱骨近段骨折、伤口感染、右侧腋神经损伤、右侧肌皮神经损伤、右肩关节半脱位。出院医嘱：注意休息，合理饮食，院外继续康复治疗，建议全休三个月，一年后返院行内固定取出术。张香建在南京军区福州总医院住院期间的医疗费，住院伙食补助费己由许安承担，并且许安请护工护理张香建3天。2018年3月19日，安徽同德司法鉴定所作出皖同德司鉴〔2017〕临鉴字第Ｑ1171号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张香建构成九级伤残，后续医疗费9000元，误工期自受伤之日起至评残前一日止，护理期90日，营养期90日。张香建为此支出鉴定费3500元。张香建父亲张书元，1953年10月2日出生，母亲刘志兰，1956年2月11日出生，张香建父母生育的四个子女均已成年。张香建与其妻子育有两个子女，儿子张以诺，2014年1月12日出生，女儿张以希，2010年11月8日出生。经查,张香建户籍地安徽省长丰县城乡分类代码为220，张香建系农村居民。 一审法院认为，本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，事故经连江县公安局交通管理大队认定，许安负事故全部责任，张香建不负事故责任，故许安的行为已构成侵权，对张香建因本起事故产生的损失，许安应予赔偿。张香建因本起交通事故造成人身损害需要治疗，经法院审核其损失核定如下：1.护理费：张香建住院期间，由许安聘请护工为其护理3天，余下的住院护理费为58068元÷365天×35天（38天－3天）=5568元；根据出院医嘱及鉴定意见，出院后护理费每天酌定80元，52天（90天－38天）计4160元；2.营养费:根据张香建伤情，酌定2000元；3.交通费:因张香建未提供合法有效费用票据，酌定500元；4.误工费：按照农、林、牧、渔业在岗职工收入标准计算至定残日前一天为：58068元/年÷365×207天=32931元；5.残疾赔偿金：16334.8元/年×20%×20年=65339元；6.精神损害抚慰金：酌定10000元；7.被扶养人生活费，张香建父母14003.4元×（父16年＋母18年）×20%÷4=23805元，张香建子女14003.4元×（子13.5年＋女10年）×20%÷2=32907元；8.后续治疗费9000元；9.鉴定费3500元。计189710元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,作出判决：1、许安赔偿张香建各项损失189710元，款限本判决生效后十日内付清；2、驳回张香建其他诉讼请求。 二审中，双方均未有新的证据提交。张香建对一审查明的事实亦无异议。许安对一审中司法鉴定书认定的部分事实有异议。经查一审过程中的司法鉴定委托程序合法、鉴定机构和鉴定人员亦符合相关资质，鉴定依据充分，鉴定过程符合规程，故对该异议本院不予支持。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于许安对一审过程中所认定的鉴定意见的有关异议。经查，许安在一审过程中虽对鉴定意见有异议，请求一审法院重新鉴定，但并未提供相关证据予以证明鉴定存在委托程序违法或鉴定人员、机构无资质等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条关于重新鉴定的情形，故为避免无限制重复鉴定之浪费，一审法院未予准许许安重新鉴定的申请并无不当。关于许安主张申请鉴定人出庭作证，而一审法院未予准许的异议，如上所述，本案鉴定委托程序合法，鉴定机构、鉴定人员亦具有相关鉴定资质，鉴定程序亦无违法之处，鉴定结论合法，故鉴定人虽未出庭接受质询，但对本案的正确处理并无影响。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，人民法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭，故本案一审法院在采纳鉴定意见的同时未要求鉴定人出庭接受质询，并无不当。关于许安对护理期、营养期的异议。根据出院医嘱和鉴定意见，均要求加强营养，注意休息，且张香建经鉴定为九级伤残，适当的营养及需要有关人员护理其生活也符合实际情况，故一审法院根据鉴定意见所作营养期、护理期的认定并无不当，故对许安该异议不予支持。综上所述，许安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5426元，由许安负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年七月二十六日 书记员 林 涵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。