河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1508号上诉人（原审原告）：袁智勇，男，1975年10月23日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：杨雪民，河南大河律师事务所律师。委托诉讼代理人：井利娜，河南大河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭发成，男，1954年9月2日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：白晓宏，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南家乐置业有限公司。住所地：河南省新郑市龙湖镇人民路中段龙成家园物管中心。法定代表人：丁洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：白晓宏，河南国基律师事务所律师。上诉人袁智勇因与被上诉人彭发成、河南家乐置业有限公司（以下简称家乐公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁智勇之委诉讼代理人杨雪民、被上诉人彭发成、被上诉人彭发成和家乐公司之共同委托诉讼代理人白晓宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。袁智勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持袁智勇的一审诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由彭发成、家乐公司承担。事实和理由：袁智勇在签订《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》后，按照约定已经陆续出资6,500万元。在涉案项目因彭发成、家乐公司自身债务无法正常运营的情况下，袁智勇又投入大量资金，但彭发成、家乐公司对其债务仍不予解决，致使合作项目被抵押查封，亏损严重，给袁智勇造成了极大的经济损失。袁智勇于2017年4月3日出具的《承诺书》是在案外人杜学立声称能够引来外资的情况下，对新的投资人出具的。由于杜学立未引来投资，该《承诺书》并未发生效力。且该《承诺书》仅说明袁智勇不再参与项目的经营管理，并不代表袁智勇不参与利润分配。一审判决依据该《承诺书》认定袁智勇放弃权利明显不当。综上，袁智勇依法提起上诉。彭发成、家乐公司辩称，新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目（以下简称三和里项目）是经过政府批准的新农村改造项目，不是非法项目。该项目截至目前共计投入4亿多元，绝大部分是家乐公司及彭发成的投入，袁智勇仅有少量投入。且袁智勇在合作协议签订仅仅一年后，便以各种形式从家乐公司抽走7,800万元，远远超过其投入，袁智勇称三和里项目给其造成损失没有证据予以支持。袁智勇在经营管理三和里项目期间，制造假仲裁进行诈骗，职务侵占、挪用家乐公司巨额资金，致使三和里项目无法正常经营。鉴于此，袁智勇于2017年4月3日主动出具承诺书，将三和里项目的经营管理权交回家乐公司，但其承诺的应当退还的巨额资金至今未退分文。袁智勇已经涉嫌刑事犯罪，人民法院应当将本案移送公安机关。综上，请求依法驳回袁智勇的上诉请求。袁智勇向一审法院起诉请求：1．请求判令彭发成、家乐公司赔偿因（非法）三和里项目给袁智勇造成的经济损失2.5亿元；2．本案诉讼费用由彭发成、家乐公司承担。袁智勇当庭提出增加诉讼请求：在原来的诉讼请求2.5亿元的基础上增加17,047,520.9元，即总的诉讼请求为267,047,520.9元。一审法院认定事实：2013年1月16日，彭发成、袁智勇、家乐公司三方就三和里项目达成《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》约定：“一、彭发成、袁智勇双方就本项目共同出资，对三里岗村进行拆迁补偿安置及开发建设，该项目以家乐公司作为项目运作公司，以家乐公司名义办理各项开发建设手续及缴纳各项税费。家乐公司为本项目单列账册、单列银行账户，由彭发成、袁智勇双方派出财务人员，独立建账管理。家乐公司不参与本项目日常管理及利润分成，日常资金调动由彭发成、袁智勇双方决定。彭发成、袁智勇双方完成核算后，家乐公司必须按彭发成、袁智勇双方核算结果向彭发成、袁智勇两方支付相应利润。家乐公司在其他项目上产生的债权债务与本项目无关。……六、双方在项目运作过程中的分工及管理办法1、开发手续办理开发手续办理由彭发成负责，1000万额度以内费用由彭发成自由支配，超过1000万部分双方须提前协商，此费用列入项目成本。2、财务管理制度①彭发成、袁智勇双方指定家乐公司在河南新郑农村商业银行龙湖支行开立一个一般账户，作为本项目的专用账户，大额收支必须从此账户进行。另根据需要可开立一个个人账户作为其它收支的专用账户。②彭发成派出纳，袁智勇派会计。公司印鉴交由出纳保管，财务专用章由会计保管，私人印鉴由出纳保管。③所有费用彭发成、袁智勇共同签字后会计方可入账。……”2013年1月15日，彭发成、家乐公司向袁智勇出具一张加盖家乐公司印章的收条载明：今收到袁智勇根据三方签订的“新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议”约定的第一期拆迁和补偿资金人民币贰仟万元整（￥20000000.00）和第二期开发建设资金肆仟万元整（￥40000000.00）。收款人：彭发成丁洁2013年元月15日。2015年9月21日，在合作两年多后，由于彭发成、家乐公司债务原因导致项目不能正常运营。彭发成、袁智勇、家乐公司三方又达成《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议补充协议》内容如下：1、调整三方原协议中的相关条款，彭发成和家乐公司同意将“三和里”项目的经营管理权全部转交给袁智勇，项目由袁智勇独自运营，独立享有产品定价权、人事管理权、分包工程施工队选择权、资金调度权等全部开发管理权利，并对经营过程中存在的问题及经营结果独自负责。2、彭发成、家乐公司转让经营管理权后，承诺全力配合袁智勇做好项目的经营管理：一是合同生效三日内三方将三和里项目账务清算整理到位，完善各种财务手续（含三方拖欠三和里项目账务手续及三和里项目欠各方的手续）；二是袁智勇为了项目需要或解决遗留问题（含彭发成和家乐公司债务问题）需要彭发成和家乐公司配合，在接到袁智勇通知后按约定的时限做好配合；三是三里岗安置房的交接及安置房中存在问题由彭发成和家乐公司全力解决，袁智勇做好配合；四是由于彭发成或家乐公司原因造成三和里项目运转受影响时，彭发成及家乐公司应及时全力解决并承担由此给三和里项目造成的损失。3、袁智勇全部接管后，所有与“三和里”项目有关的债权债务由袁智勇独自负责（含三和里项目土地抵押的6,200万元建行贷款及利息偿还；以三和里在建工程抵押6,500万元贷款及利息偿还；建筑总承包商的工程款及拖欠利息的支付；拆迁户过渡费支付；项目建设过程中的所有规费及设计、施工、销售、协调费用支付；项目建设过程中的所有规费及设计、施工、销售、协调费支付；参与项目管理人员工资等），凡与三和里项目有关的债权债务均由袁智勇独自负责，与彭发成和家乐公司无关。与三和里项目无关的彭发成个人负债及家乐公司其它负债与“三和里”项目及袁智勇无关。同时袁智勇承诺：彭发成和家乐公司此协议生效之前占用三和里项目资金（指三和里项目售房收益资金或以三和里项目抵押贷款无用于三和里项目资金）作为彭发成收益不再归还，账目清算完毕彭发成办理收入手续。……8、双方约定，在商品房销售达到70%时，按双方约定的项目成本核算办法预算项目总利润，如彭发成应得利润额低于彭发成已占用项目资金或出现亏损，彭发成不再出资，也不再返还已得到的占用资金；如彭发成应得利润高于彭发成已占用资金额，袁智勇一次性支付给彭发成应得所余利润（或用商品房抵扣）。……10、本协议作为原协议的补充协议，和原协议具有同等法律效力，出现违约，按原协议约定承担违约责任。此协议自签订之日起生效。2017年4月3日，袁智勇出具的承诺书显示：袁智勇，2013年1月加入龙湖镇三里岗新型社区建设，与彭发成合作成为项目投资人，以家乐公司名义开发三和里项目，按照约定袁智勇于2015年10月至2016年10月期间主导项目开发管理。由于家乐公司债务原因导致项目出现非常情况，给新郑市房地产管理局及家乐公司债权人——新郑市建设银行造成不良影响。为了确保安置房项目正常运营，减少对相关方面的影响，袁智勇承诺：一、凡由于个人原因对项目及相关造成的损失及影响负全责。二、袁智勇从项目取走资金（以审核结果为准），如果项目资金紧张，袁智勇随时退回支持项目运转；如果项目可以周转，此笔资金从本人该享受利润分配中扣除（没有利润按比例支付亏赔款）。三、袁智勇自此日起不再参与项目经营管理，接受并配合由家乐公司、投资人、法人新委托的开发管理团队的管理，如有本人或由本人原因导致的工程或项目受影响，本人负全部责任。四、项目结束后，袁智勇全面接受被委托的管理团队及专业审核部门依据彭发成、袁智勇、家乐公司三方协议做出的盈亏清算，接受或承担项目分配红利或亏损。2017年5月3日，郑州正通联合会计师事务所（以下简称正通事务所）接受委托，对彭发成、袁智勇自合作开始起至2016年10月31日，以家乐公司名义合作投资开发的三和里项目的资金来源及其使用情况进行审核，并向家乐公司三和里项目实际投资人彭发成、袁智勇出具了审核报告。该审核报告显示：一、审核的财务基础方面：由于在审核过程中家乐公司相关人员所提供的财务资料是以内部资料为主，未入账成本费用较多、白条列支情况严重，建议规范账目管理，严格遵守财务制度。达到逐步消除账外资产，真正做到一套账，财务数据全面覆盖公司经营情况的目的。二、投资人资金投入资金及占用情况：项目投资人彭发成、袁智勇各投入三和里项目资金6,500万元，合计13000万元，按照合作协议约定分别占股份51%和49%。截止2016年10月，彭发成占用资金60257858.46万元，其中55,591,216.64元用与家乐公司其它项目开发支出；袁智勇占用项目资金111,318,686.40元，用途不明。三、其他事项说明：（1）家乐公司建行165,000,000元，是以三和里项目的土地作为抵押三和里项目并未反映此笔借款。（2）本次审核是根据家乐公司相关人员提供的财务资料及有关手续进行的，审核结果并不能全面反映三和里项目的债权债务及成本费用。该报告仅供家乐公司内部三和里项目合作人袁智勇和彭发成复核账目及公司催收两合作人占用项目资金使用。同日，彭发成、袁智勇在该审核报告签写“已阅无误”并亲笔签名。2017年，一审法院在执行五建公司与家乐公司建筑工程施工合同纠纷一案中，家乐公司提出书面异议，一审法院经审理作出（2017）豫01执异359号执行裁定书，查明：五建公司与家乐公司因建筑工程施工合同纠纷，向郑州仲裁委申请仲裁，2016年4月11日，郑州仲裁委员会做出（2016）郑仲裁字第0138号仲裁裁决书，裁定家乐公司向五建公司支付工程款项190,344,527.58元及违约金。2016年4月27日，五建公司向一审法院申请执行该仲裁裁决书。一审法院于2016年5月4日立案执行。执行过程中，2017年8月12日，新郑市公安局向一审法院发出《关于对郑州仲裁委员会（2016）郑仲裁字第0138号裁决的真实性、合法性存疑的函》，内容为：该局在办理中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行印章被伪造案中发现，五建公司与家乐公司有制造虚假仲裁的重大嫌疑，并发现家乐公司三和里项目负责人袁智勇有涉嫌其他犯罪的重大嫌疑。仲裁卷宗中五建公司提供的三份三和里项目建设工程施工合同上加盖的家乐公司合同专用章均系伪造。自2013年五建公司进驻三和里项目开始施工，至仲裁裁决下达之前，家乐公司已向五建公司三和里项目经理张占国支付工程进度款1亿余元，而仲裁中五建公司仅认定收到工程进度款1,570万元，与事实严重不符。因此一审法院裁定不予执行郑州仲裁委员会（2016）郑仲裁字第0138号裁决。2018年4月26日，新郑市人民检察院出具的新检公诉刑诉〔2018〕365号起诉书中“经依法审查查明”的第二项内容载明：2014年5月至2016年10月，被告人袁智勇在经营管理家乐公司三和里期间，指使、授意三和里项目会计苏玉祥，将项目承建方五建公司项目经理张占国向家乐公司三和里项目出具的已入账借据调换成其本人的借据，后袁智勇和被告人苏玉祥长时期隐匿张占国出具的借据。苏玉祥变造相关会计凭证、会计账簿后，致使资金用途的性质改变，由家乐公司向五建公司张占国支付工程款变更为袁智勇的个人借款。2017年3月份，正通事务所对家乐公司三和里项目的资金来源及使用情况进行审计时，袁智勇和苏玉祥继续隐匿张占国的借据拒不提供给正通事务所，且截至目前，拒不向新郑市公安局提供。经查，上述会计凭证、会计账簿涉及金额8,692万元。另查明，自2013年，彭发成、家乐公司涉及多起民间借贷纠纷。一审法院认为，一、关于案由问题。本案中，袁智勇、彭发成、家乐公司三方先后签订《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》、《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议补充协议》，明确约定三方合作开发三和里项目，并约定了出资、管理、利润分配、责任等内容，符合合作开发房地产合同法律关系性质，故本案应为合作开发房地产合同纠纷。二、关于违约责任问题。一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，袁智勇、彭发成、家乐公司虽然在《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》中约定三和里项目由彭发成、袁智勇共同出资以家乐公司的名义合作，但于2015年9月21日签订《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议补充协议》明确约定三和里项目由袁智勇独自经营管理、独自负责，彭发成及家乐公司应及时全力解决并承担因其原因影响三和里项目运转造成的损失。且袁智勇在2017年4月3日又出具承诺书，明确承诺其自此日起不再参与项目经营管理，接受并配合新委托的开发管理团队的管理，如有其原因导致的影响，其负全部责任，项目结束后，其全面接受被委托的管理团队及专业审核部门依据三方协议做出的盈亏清算，接受或承担项目分配红利或亏损。即袁智勇、彭发成、家乐公司已对三和里项目共同经营期间、袁智勇独自经营期间、后续经营期间的管理、责任、盈亏承担等方面作出明确约定和承诺。一审法院认为，袁智勇、彭发成、家乐公司已对《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》予以变更，三方均应按照变更后的权利义务履行。故袁智勇诉称彭发成、家乐公司未按照约定履行协议，致使三和里项目资产因彭发成、家乐公司的个人债务被法院查封，严重影响项目进展，给其造成重大经济损失的理由，无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：驳回原告袁智勇的诉讼请求。一审案件受理费1,291,800元，保全费5,000元，由原告袁智勇负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，袁智勇与彭发成之间系合作开发房地产合同关系。虽然在履行《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》期间，双方于2015年9月21日签订了《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议补充协议》、袁智勇于2017年4月3日出具了《承诺书》，三和里项目的经营管理权也随之发生了变化，但双方合作开发房地产的合同关系并未终止。在2013年1月16日的《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议》、2015年9月21日的《新郑市龙湖镇三里岗村拆迁建设项目合作协议补充协议》及袁智勇2017年4月3日的《承诺书》中，均有双方对合作项目完成核算后再就项目盈利或亏损进行分配的相关约定。现双方合作开发的三和里项目尚未全部竣工验收，郑州正通联合会计师事务所2017年5月3日出具的《河南家乐置业有限公司三和里项目资金来源及使用情况审核报告》仅是对双方资金投入及占用情况进行了审核，并未对双方合作开发的三和里项目的盈亏进行核算，且该审核报告显示袁智勇占用项目资金的数额远远大于彭发成和家乐公司。在双方合作关系仍然存续，合作项目盈亏不明，且袁智勇也未提供彭发成、家乐公司给其造成经济损失的相关证据的情况下，袁智勇提起本案诉讼，要求彭发成、家乐公司赔偿其267,047,520.9元的经济损失缺乏事实和法律依据，一审判决对其诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，袁智勇的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,291,800元，由袁智勇负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  辛季涛审判员  蒋瑞芳二〇一九年七月二日法官助理王一鸣书记员刘慧蒙