山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初871号 原告：陈夫龙,男,1973年3月1日出生,汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：白光亮，山东正之源律师事务所律师。 被告:山东东源新材料科技有限公司，住所地东营市广饶县经济开发区(月河路以东,15号路以南)，统一社会信用代码：91370523790389021N 法定代表人:刘冠利,经理。 被告:东营市东源新型建材有限公司临沂分公司，住所地临沂市兰山区南坊办事处沂蒙路与上海路交汇处紫晶大厦1501-1503室，统一社会信用代码：91371302092195692A。 负责人:马振国，经理。 被告:马振国,男,1969年9月13日出生,回族,住临沂市兰山区。 以上三被告共同委托诉讼代理人：李海滨，山东弥纶律师事务所律师。 第三人:冯宝运,男,1960年10月11日生，汉族,住临沂市兰山区。 第三人:王晓梅,女,1969年6月19日出生,回族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李海滨，山东弥纶律师事务所律师。 原告陈夫龙与被告山东东源新材料科技有限公司（以下简称东源公司）、东营市东源新型建材有限公司临沂分公司（以下简称东源临沂分公司）、马振国、第三人王晓梅、冯宝运合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，被告东源公司、马振国提出管辖权异议，本院审查后于2018年2月9日作出（2018）鲁1302民辖初28号民事裁定书，驳回二被告的异议。二被告不服该裁定，提起上诉，临沂市中级人民法院经审查于2018年4月18日作出（2018）鲁13民辖终179号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院定于2018年6月14日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈夫龙及其委托诉讼代理人白光亮、被告东源公司、东源临沂分公司、马振国的共同委托诉讼代理人李海滨、第三人王晓梅及其委托诉讼代理人李海滨及第三人冯宝运均到庭参加诉讼。庭审后，原告陈夫龙申请审计，本院又于2019年7月3日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告陈夫龙及其委托诉讼代理人白光亮、被告东源公司、东源临沂分公司、马振国的共同委托诉讼代理人李海滨、第三人王晓梅及其委托诉讼代理人李海滨到庭参加诉讼，第三人冯宝运无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈夫龙向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告的合作关系，并进行结算；2.判令被告、第三人王晓梅返还原告的出资款、支付合作收益共计80万元（投资收益，最终以审计评估的价值为准）；3.本案诉讼费由被告马振国、第三人王晓梅承担。庭审中，原告将诉讼请求第二项变更为请求被告、第三人王晓梅返还原告出资款50万元、支付合作收益100万元。事实和理由：2014年，原告、被告马振国、第三人冯宝运三人欲出资从事建筑装饰、装修、园林绿化等工程施工项目，三人于2014年1月18日签订了《共同投资协议书》，对各自的出资额等进行了约定。后未成立“共同投资协议书”中约定的公司。但原告、被告马振国、第三人冯宝运仍以“共同投资协议书”中的出资，同被告东源新材料公司达成了合作协议：被告东源新材料公司成立“东营市东源新型建材有限公司临沂分公司”，负责资质授权及相应技术支持。由原告、被告马振国、第三人冯宝运以保证金的方式支付被告东源新材料公司一定费用；原告、被告马振国、第三人冯宝运按其约定投入资金，对外以“东营市东源新型建材有限公司临沂分公司”的名义对外承揽业务；债权债务、盈亏由原告、被告马振国、第三人冯宝运享有和负担，与被告东源新材料公司无关。合作期间，承揽了紫晶工地、莒南阜丰工地、安粮五金城、颐高置业工地，后又用合作期间的积累资金，借用他人资质承揽了颐高上海街景观绿化工程。期间，由马振国的配偶王晓梅负责财务工作，出资由王晓梅收取，合作期间取得的不动产等，也登记在王晓梅名下。后原告得知冯宝运已退出合作关系，被告东源新材料公司股东变更，安全生产许可证等承揽工程所需的资质过期，且其欲注销被告东营市东源新型建材有限公司临沂分公司，再加之马振国、王晓梅夫妇控制合作组织体的财务，不予以公开等原因，四方的合作已经无法继续。故原告多次要求向其他各方提出解除合作关系，进行结算，返还原告的出资款，分配合作期间的相应收益，其他各方无异议，但马振国、王晓梅予以阻挠。现诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 山东东源新材料科技有限公司辩称，1、我公司与临沂分公司只是挂靠关系，分公司的设立是由原告带着被告马振国、冯宝运洽谈成立的，说好的三人独立经营，我公司不参与分公司的经营管理。2、原告起诉我公司为被告主体资格不适格，原告有滥用诉讼权利的行为，请求驳回原告对我方的诉讼请求。3、原告请求与我公司无关，应由马振国及第三人冯宝运、王晓梅承担相应责任。 东营市东源新型建材有限公司临沂分公司辩称，成立分公司后虽然干了几个项目，但是只是投资了资金，项目处于亏损状态，原告所称借用他人资质承揽绿化工程无此事实，因为分公司只能干外墙保温的资质业务并不能从事绿化工程，更没有借用他人的资质，实属原告捏造事实，请求法院查明事实。我公司只是出借资质，与我公司无关。 马振国辩称，答辩人与原告陈夫龙及第三人冯宝运共同签订了共同投资协议书，对出资额作出了约定，但协议约定的公司未成立。因未成立公司，该笔资金投入到了成立的分公司，我作为负责人将该资金基本投入到了外墙保温项目，但该项目都正处于亏损状态，同时原告所诉称的绿化工程根本就没有。第三人冯宝运已与我方及原告陈夫龙协商一致退出合伙关系，并且该分公司已经清算，总公司要求撤销分公司。针对原告增加的诉讼请求，答辩如下：一、关于原告陈夫龙提出的“解除原被告的合作关系，并进行结算”的诉讼请求。答辩人认为以上诉讼请求是不明确的。首先，“解除原被告的合作关系”不明确，本案有三名被告，原告陈夫龙与第三被告马振国（即答辩人）是一种合作关系，这种合作关系是基于2014年1月18日原告陈夫龙与答辩人、第三人冯宝运签订的《共同投资协议书》，之后未成立公司，之后冯宝运将股份投资转让给答辩人，形成的合作关系。原告虽然起诉解除合作关系，但在诉状、庭审中未陈述该合作关系属于何种法律关系、未陈述属于何种合同关系，至今，原告已丧失“增加对这一事实提供当事人本人陈述”这一证据的举证权利。法庭应直接以诉讼请求不明确为由，驳回原告提出的“解除原告与被告马振国之间合作关系”的诉讼请求。其次，原告与第一被告、第二被告之间是另一种合作关系。原告在诉状中陈述是如下关系：原告、答辩人、第三人冯宝运以“共同投资协议书”中的出资，同被告东源新材料公司达成了合作协议：被告东源新材料公司成立“临沂分公司”，负责资质授权及相应技术支持，以该公司临沂分公司名义对外承揽业务，以保证金的方式向该公司支付一定的费用。原告在诉状中未说出这是种什么性质的法律关系。解除原告与第一、第二被告之间的合作关系，与解除原告与第三被告之间的合作关系，是不同的法律关系，不能一并解除。原告笼统一并请求解除，属诉讼请求不明确，原告经过庭审，已丧失提供“当事人本人陈述”、变更诉讼请求的权利。法庭应以诉讼请求不明确为由，直接驳回其解除合作关系的诉讼请求。其三，“进行结算”这一诉讼请求，也不明确。原告和谁结算，和第一、第二被告结算，与和第三被告结算，不是一回事。即使明确了和谁结算，“结算”这一行为是原告的行为义务还是被告的行为义务？就哪些东西进行结算？就哪些账目进行结算？请求法庭驳回“进行结算”这一诉讼请求。二、关于请求判令被告、第三人王晓梅返还原告的出资款、支付合作收益共计150万元的诉讼请求，也应予以驳回。理由如下：（一）该诉讼请求不明确。150万元中，请求返还出资款多少元，请求返还合作收益多少元？具体数额是原告在诉状、庭审中最应陈述的事实、最应陈述的诉讼请求。直至现在，原告仍未分别明确，已超过举证期限，已丧失举证权利。（二）原告请求返还出资款，但未陈述其已支付的出资款金额。合同约定的出资款金额、以“临沂分公司”名义出具的收据均不能说明原告的实际出资，原告的实际出资应以银行转账记录为准。原告至今未向法庭陈述，其向共同投资协议书指定的账户转入的资金数额是多少元。因此，法庭无法确定原告的实际出资金额，进而，返还出资更无从谈起。答辩人仅向法庭声明，原告并未足额出资。至于原告实际出资多少钱，不是答辩人的陈述举证义务，应由原告负陈述举证责任，但原告已超过举证期限，丧失举证权利对未足额出资部分，原告陈夫龙应承担逾期出资的违约责任。（三）原告请求返还出资款，未说明返还的理由及返还的额度或比例。出资后，如出现亏损，应先以出资弥补亏损，原告应陈述事实并举证证明未亏损，方可请求返还出资。原告在诉状、庭审中，就该诉讼请求，未作出任何事实陈述、未提出任何证据，原告已超过举证期限，已丧失举证权利。（四)原告请求支付合作收益，未陈述合作收益的总额、合作收益的存管去向、分配比例。原告要求分150万元，据此比例，答辩人就能分得350万元。答辩人非常希望原告找出合作收益在哪里，然后答辩人分得350万元。三、关于原告请求三名被告、两名第三人承担责任的诉讼请求是否适当的问题。（一）原告对其诉讼请求，一概要求“被告”承担责任，属请求具体被告承担责任的方式不明确。但被告有三名，是要求共同承担责任?还是其中一名被告承担责任，其他承担连带责任?还是其中一名被告承担责任，其他不承担责任？还是其中一名被告承担责任，其他承担补充责任？这些不同的责任承担方式，需要不同的法律关系和不同的事实证据支持。我们猜测原告是要求三名被告一并承担，但三名被告与原告之间不是同一合同关系、不是同一法律关系，不存在共同承担责任的基础。因此，即使其中一名被告应当承担某种直接责任，其他被告应当承担连带责任，但因原告未提出要求其他被告承担连带责任的诉讼请求，因此，法庭应对原告要求其他被告一并承担同样责任的诉讼请求予以驳回，而不应当在原告没有提出要求其他被告承担连带责任或其他责任方式的诉讼请求的情况下，主动判决其他被告按其他责任方式承担责任。（二）原告起诉了两名第三人，但对第三人冯宝运未提出诉讼请求。既然对第三人冯宝运无诉讼请求，就不应当将其列为第三人。这样列其为第三人实属不当，应当向其赔礼道歉并赔偿为参与此次诉讼而支付的交通费、误工费及精神损失费等各类费用。四、关于专项审核报告的证据效力问题。（一）关于专项审核报告未审核出资的问题。出资事实由协议、收据、银行转账凭证、三方当事人陈述组成。诉讼是原告陈夫龙提起的，其应当就协议订立、收据开立、银行转账支付出资等事实，提出其本人陈述，并举证。既然专项审核报告未审核出资，原告陈夫龙未提供当事人本人陈述、银行转账记录等证据，法庭就应以该事实不清为由，对三方实际出资的事实，作出原告陈述举证不能的认定。（二）关于专项审核报告未审核颐高上海街二期景观绿化工程的问题。该工程不是原告陈夫龙及共他出资方马振国、冯宝运三方借用第一第二被告资质的工程，而是舜方园林公司另行承揽的工程。该工程项目的工程款（以发票金额计）收入5476000元、支出550余万元与原告陈夫龙无关。原告的陈述和举证不能证明该项目是三方出资的合作项目。（三）关于专项审核报告未审核安粮五金城项目的问题。该工程仅有人工费5万元纳入审核，另有200多万元的支付费用未纳入审核。该工程至今未向相对方出具工程款发票，至今未与相对方结算。未结算原因：原告陈夫龙是工程天元混凝土公司的工作人员，天元混凝土公司与合肥建工集团安粮五金城项目部混凝土有买卖业务往来，原告陈夫龙利用职务之便，个人擅自截留合作相对方合肥建工集团安粮五金城项目部的工程款100多万元，同时导致其联系的保温工程合肥建工集团安粮五金城项目部拒绝与原告等三方出资人借用的第二被告结算。1、原告陈夫龙与答辩人的最终合作收益取决于安粮五金城项目的最终结算。如果原告等三方出资人借用的第二被告尚有应收相对人安粮五金城项目部的工程款超过300万元未支取，则最终会有合作收益的盈利，原告陈夫龙与答辩人马振国最终将会有巨额收益可供分配。2、安粮五金城项目结算后，将会向合同相对人开具工程款发票，产生增值税、企业所得税等不确定费用待支付。3、安粮五金城项目未结算前，原告陈夫龙、答辩人马振国借用资质的第二被告东营市东源新型建材有限公司临沂分公司就不能注销，需要保留负责人马振国、会计、出纳、业务员等人继续清算工作，直至完成结算、注销企业为止，在此期间，应继续产生工资、社会保险费等费用，上述人员的工资、社会费亦应纳入合作项目的费用支出中，并继续支出至第二被告被注销。4、答辩人多次欲向合同相对人合肥建工集团安粮五金项目部对账结算，但对方要求须原告陈夫龙本人出面，否则不予结算。5、该项目之所以至今未结算，是由于原告陈夫龙的原因。陈夫龙已向法庭提出，他应当分得150万元。那么，被答辩人马振国按出资比例，应分得350万元。由于原告陈夫龙的拖延结算，造成答辩人应分得的350万元被拖延，因此陈夫龙应先按该350万元的同期银行贷款利率标准，赔偿答辩人损失。6、原告陈夫龙如完成该项目的最终结算，则其与被告马振国也将完成合作项目的最终结算。如果最后有收益，双方所分得的合作收益，也必将是借用第二被告名义对合作相对人合肥建工集团安粮五金城项目部的应收债权。（四）关于专项审核报告未将瑞腾紫晶大厦所抵债五套房产的升值计入合作收益的问题。五套房产当时的价格高于债权的2倍，合同相对人不允许等额抵债，答辩人马振国在共他两方不能贷款的清况下，不得不借高利贷，后又办理接揭贷款，支付了五套房产超过债权的部分，并将已收回的债权以现金方式入账双方合作项目。被告马振国以购买五套房产的方式实现债权，付出了双倍价款，承担了巨大资金压力。原告陈夫龙如有证据证明，双方合作项目达成了投资购买房地产的投资协议，请向法庭举证。（五）关于专项审核报告部分支出凭证无原件的问题。该部分支出凭证，由双方聘请的会计向审计该所作出陈述说明，原告陈夫龙及被告马振国均在审计材料中签字认可，属事实上的实际支出。（六）关于原告陈夫龙称专项审核报告部分支出无陈夫龙签字、高于实际支出的问题，该部分支出凭证，由双方聘请的会计向审计公司作出陈述说明，原告陈夫龙及答辩人马振国均在审计材料中签字认可。究竟哪一份支出高于实际支出，请原告陈夫龙予以说明并提供详细具体证据，现笼统的列举无法认定。综上所述，原告诉讼请求不明确，未向法庭提供必要的当事人本人陈述，且未提出相应证据，浪费了司法资源，理应依法判决驳回其诉讼请求。最后，答辩人请求法庭对上述答辩予以采纳，依法做出裁判。 第三人王晓梅述称，我只是负责现金及日常开销管理，由专业的会计人员报税。我方并没有阻止原告清算，原告所诉与事实不符。我作为财务人员，详细的情况不是很清楚，我知道还有很多的工程款没有结算，并且同时原告还有在合作期间的借款，有借条为证。 第三人冯宝运述称，我已于2015年10月12日退伙，我的股份转让给了马振国。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告为证实其主张，提交了如下证据： 证据一、被告山东东源新材料科技有限公司、东营市东源新型建材有限公司临沂分公司企业信用信息公示报告，证明被告的主体情况。 证据二、共同投资协议书、证明、收款收据，证明：1、原告、被告、第三人冯宝运的约定情况，即东营市东源新型建材有限公司临沂分公司由三人实际管理运营；2、原告的出资情况；3、王晓梅负责财务，出资款由其收取。被告当庭认可原告的出资及合作的情况。 证据三、2015年6月19日收款收据一份、2015年6月29日费用报销单一份、2014年12月11日收据一份、2014年12月23日收据一份、2014年12月14日收据一份，证明东营市东源新型建材有限公司临沂分公司由原告和被告马振国、第三人冯宝运共同管理运营。 证据四、马振国户口簿复印件一份、东源公司的安全生产许可证（盖章）一份，证明原告共同参与东营市东源新型建材有限公司临沂分公司的经营管理。 证据五、房屋查询信息一份三页，证明原告、被告马振国、第三人冯宝运共同经营管理东营市东源新型建材有限公司临沂分公司期间，所取得的部分资产，被登记在马振国、王晓梅的名下，其中北城新区瑞腾紫晶大厦1号楼1501、1502、1503、1504、1505五套房是用工程款抵的。 证据六、科目余额表、利润表、负债表、负债和所有者权益表，证明分公司在运营期间合作期间利润（2016年利润2624587.26元）。 被告东源公司质证意见为：对证据一、无异议，其他证据与我公司无关。 被告东源临沂分公司质证意见为：对证据一，无异议。 对证据二，共同投资协议书与分公司没有关系，对证明、收款收据无异议。对证据三，均系复印件，由原告提交原件后质证。对证据四，合法来源有异议。对证据五，房屋信息无异议，但是滨河国际小区、康居小区与本案没有关系。对证据六，利润表系复印件，不予认可；科目余额表系“朱迎春”出具，应出庭作证。 被告马振国质证意见为：对证据一，无异议。 对证据二，协议书中的公司并未成立，对证明、收款收据无异议，但王晓梅并不是财务人员。对证据三，均系复印件，由原告提交原件后再质证。对证据四，合法来源有异议。对证据五，房屋信息无异议，但是滨河国际小区、康居小区与本案没有关系。对证据六，利润表系复印件，不予认可；科目余额表系“朱迎春”出具，应出庭作证。 第三人王晓梅质证认为其只是公司的出纳人员，对于公司如何经营不是很清楚，对于原告提交的证据不发表质证意见。 第三人冯宝运质证认为：对证据中有其签字的均无异议，2014年其退出就不清楚了。 被告马振国提交借条一份，证明2016年11月2日，原告陈夫龙借双方合伙期间的现金50000元，并且该借款是按月息一分计算，至今没有归还。 原告陈夫龙对借条的真实性没有异议，但称该费用是原告预支的合伙期间的利润分红，因当时合伙方没有结算，所以以借条的方式预支的。被告马振国认为原告的意见不属实，称如果在合作期间缺乏流动资金的时候对外所有的借款都是按月息一分计算。 被告东源公司、东源临沂分公司及第三人王晓梅对被告马振国提交的证据均无异议，但当事人王晓梅认为原告所说的分红不属实，分红不应当有利息。 第三人冯宝运提交转让投资协议书一份，证实其已于2015年10月12日退伙，将股份转让给了马振国。原告陈夫龙、被告东源公司、东源临沂分公司、马振国及第三人王晓梅均无异议。 经庭审质证，被告及第三人对原告提交的证据中无异议的，本院对其真实性予以认证，有异议的将结合法庭查明的事实予以认定；被告马振国提交的借条，原告及其他当事人对其真实性均无异议，本院予以认定；第三人冯宝运提交的证据，当事人均无异议，本院予以认定。 根据当事人的陈述、举证、质证及庭审查明，本院认定事实如下：2014年1月18日，原告（丙方）与被告马振国（甲方）、第三人冯宝运（乙方）签订了《共同投资协议书》一份，约定：“以上各方共同投资人经友好协商，作为发起人参与山东众泰工程有限公司（暂定名，以下简称股份公司）的发起设立使用事宜，达成如下协议，以资共同遵守。第二条共同投资人的投资额和投资方式出资总额为人民币1700000元，其中，各方出资分别甲方出资700000元，占出资总额40%；乙方出资500000元，占出资总额的30%；丙方出资额500000元，占出资总额的30%；各共同出资人应于2014年2月17日前将上述出资额解入指定的银行：中国银行开元支行。第三条利润分享和亏损分担共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。每年拿出年经营利润的30%来作为股东分红。所剩利润收益作为经营及生产发展。…第四条事务执行1.共同投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务…第五条投资的转让3.共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。…第八条其他1.本协议未尽事宜由共同投资人协商一致后，另行签订补充协议。2.本协议经全体共同投资人签字盖章后即生效。本协议一式三份，共同投资人各执一份”，甲、乙、丙方均在协议书上签字。合同签订后，原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运并未成立协议中约定的公司。2014年1月14日，被告东源公司成立了东源临沂分公司，被告马振国为负责人，原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运的合作事宜均以该分公司名义运作实施，第三人王晓梅担任财务工作，聘用了朱迎春负责会计工作。2014年2月25日，被告东源临沂分公司给原告出具收款收据，写明收陈夫龙投资股金伍拾万元。 2015年10月12日，第三人冯宝运将投资股份50万元转让给了被告马振国，双方签订了《转让投资协议书》。该投资转让，原告陈夫龙未提出异议，认可该转让。 为了便于本案的审理，会计朱迎春按本院通知，将其担任原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运合作期间的会计账目凭证等提交本院，原告称不是很清楚，被告马振国对此无异议，第三人冯宝运称没见过这些凭证。 本案在审理过程中，原告于2018年11月12日向本院申请律师调查令，原告持调查令调取了：1、山东瑞腾置业有限公司紫晶大厦项目部出具的已付紫晶大厦保温工程款明细，已支付工程款1817738元；2、山东阜丰发酵有限公司办公楼外墙保温、真石漆施工承包合同以及单位明细账；3、安粮五金城项目的收到款项情况；4、临沂颐高上海街二期塔楼、裙楼西侧外墙保温工程施工合同及补充协议、工程付款明细表；5、临沂颐正数码置业有限公司出具的临沂颐高上海街二期景观绿化工程施工合同及合同付款明细表（已收工程款5476000元）。原告称上述工程均是合伙期间所做的工程及收到的工程款等情况。被告对2、4无异议，对1中的2016年1月份付款206610元有异议，该款未实际交付，要以房顶该款，但需要再付钱，房子才能顶账，因无款，所以未付，也未顶房；对3有异议，付款明细不对，收到的款项在提交给法庭的会计账目上有；对5有异议，该工程项目与本案没有关联性，该工程全部由被告马振国资金联系的，由于马振国个人原因，该工程并未完工，全部工程由临沂舜方园林工程有限公司独自完成。第三人冯宝运在庭审中称临沂颐高上海街二期绿化工程最早有其三个投资人的签字进行施工，后期就不清楚了。第三人王晓梅庭审中称当时想干这个工程，因没有资金投入，就没有干。 本院依据被告马振国于2018年12月24日提交的申请，依法向合肥建工集团有限公司调取了其承建的临沂北方国际五金城工程项目的相关付款明细，该明细显示自2014年8月26日至2016年5月12日，三个项目共支付给被告东源临沂分公司保温工程款2296225元，包含2015年8月19日付给第三人王晓梅18000元。原告对此无异议；被告对2016年5月12日支付的3万元有异议，称实际付款2万元，其他的金额无异议。 本院依据原告于2018年8月13日提交的审计申请，依法委托临沂恒达信会计师事务所进行审计，该所于2019年4月18日作出东营市东源新型建材有限公司临沂分公司专项审核报告，该所依据会计账目凭证，统计自2014年9月至2017年11月（其中2015年3月和2017年8月未提供相关会计资料）收入合计账面金额为17604962.72元；成本费用支出合计账目金额为18128756.46元，其中主营业务成本金额为16704090.67元、管理费用金额合计为739198.05元、所得税费用金额为122674.76元、主营业务税金及附加金额为562792.98元，该部分账面存在自制单据、无正式发票、无签批及经办人签字或签字不齐全现象。原告质证意见为：一、陈夫龙、马振国、冯宝运的出资款170万元,未被记入会计账,解除合作后,被告及第三人应将原告出资款予以返还。二、马振国、王晓梅将颐高上海街二期景观绿化工程的费用作为支出(例如审计报告工程施工统计情况表2014年11月24入账,序号为26的园林图纸打印费600元)记入会计帐,但未将收入5476000元记入会计帐。该工程仅系借用舜方园林公司的资质,但所得收入系合作期间的收益,应予以分配。三、马振国、王晓梅将安粮五金城项目的费用支出(例如审计报告工程施工统计情况表2014年11月24入账,序号为25的安粮人工费50000元)记入会计帐,但未将收入2296225元记入会计帐,该收入应作为合作期间的收益,应予以分配。四、马振国、王晓梅将所抵工程款的瑞腾紫晶大厦1号楼1501至1505室共5套房屋登记在自己名下,未将升值部分记入会计帐,升值部分应作为合作期间的收益,予以分配。五、原被告及第三人冯宝运合作期间,尚有未支付的工程款,对此原告保留要求分配的权利。六、马振国、王晓梅在审核报告中,将2015年度序号为12的11200元、序号为13的5250元、2016年度序号为12的58900元、2017年度序号为2的1070000元,共计1145350元列入支出,但在会计账中无凭证原件、无原始凭证和附件,故不应记入支出。七、其他无附件,或者直接以自制结转单、自制暂估、自制单据、工资表、工资统计表记入的支出,或者虽有支出票据但无陈夫龙签字的支出,原告认为均高于实际支出,均保留搜集证据追究马振国、王晓梅及会计人员民事、行政、税务、刑事责任的权利。 被告东源公司质证意见：是被告马振国与原告所做的业务，与公司无关。 被告东源临沂分公司意见为：是被告马振国借用公司资质，其与马振国只是合作关系。 被告马振国质证意见：同答辩状中第四条。 第三人王晓梅认为对于出资问题原告应当出具向银行打款的交款证明，安粮五金项目该项目并未完全出具相关的成本费用，应当予以扣除后分担相应的利润。原告的意见第六条称未见原始凭证，其在审计时双方已经就评估审计材料予以签字认可，同时上述费用是在项目当中合理的支出，应当计入到相应的费用中。 庭审中，被告东源公司、东源临沂分公司称东源临沂分公司是单独核算的，马振国是负责人。马振国称只是借用了东源公司的资质，开办东源临沂分公司，并且销售山东东源公司的外墙保温的原材料。原告认为不属实，东源临沂分公司不具有独立的法人地位，其责任应由其总公司山东东源公司承担，原告陈夫龙、被告马振国、第三人冯宝运承担实际出资义务所进行的一种合作，该合作关系不属于合同法中的典型合同，但仍属于合同法所规范的非典型合同。 本院认为，原告陈夫龙与被告马振国及第三人冯宝运签订的《共同投资协议书》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，各方均应依照协议约定履行各自的义务。原告主张其已将投资款50万元交纳，提交了被告东源临沂分公司出具的收款收据予以证实，被告马振国主张系股金，原告并未全额交纳50万元投资款，但其却辩称原告等人的投资款已投入到了东源临沂分公司，其作为负责人将该资金基本投入了外墙保温项目，故应认定原告的投资款已实际交纳。第三人冯宝运在履行协议过程中，已将投资转让给了被告马振国，有《转让投资协议书》予以证实，且原告及被告马振国均无异议，故应认定上述《共同投资协议书》系由原告及被告马振国两人进行合作，原告的投资为50万元，被告马振国的投资为120万元。 原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运在履行该协议书过程中，所施工的紫晶大厦保温工程、山东阜丰发酵公司办公楼保温等工程、临沂北方国际五金城保温工程及临沂颐高上海街二期塔楼等保温工程，均系以被告东源临沂分公司的名义施工的事实，有会计账目及各公司出具的合同及付款明细表等证据证实，且当事人均无异议，对此本院予以认定。会计师事务所依据会计账目统计的结果，原告虽对部分有异议，但未提交证据推翻其异议的部分，其异议主张本院不予采信，待其有证据后可另行主张。依据审核报告，原告与被告马振国在履行协议中，账面支出金额比账面收入金额多出523793.74元，东源临沂分公司施工的上述工程的支出及收入只有部分在该审核报告中体现，收到的临沂北方国际五金城保温工程款2296225元亦应作为收入，根据上述认定，原告与被告马振国合作期间的利润应为1772431.26元（2296225元-523793.74元）。根据原告的诉称陈述以及查明的事实，亦为减少当事人的诉累，双方继续合作不能，故原告请求解除与被告的合作关系，本院予以支持。双方解除合作关系后，应先返还投资款，然后按《共同投资协议书》约定的按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。原告陈夫龙、被告马振国的出资170万元，虽在会计账目中未体现，但事实上均已出资，本院予以认定。因工程均以被告东源临沂分公司的名义施工，马振国系负责人，上述款项亦由该公司收取，同时其称分公司系单独核算，故该分公司应与被告马振国共同承担向原告返还投资款50万元及支付收益的责任，利润按照原告所占的出资比例29.41%计算，应支付给原告的收益为521272元（1772431.26元×29.41%）。被告东源临沂分公司系被告东源公司的分公司，对被告东源临沂分公司承担的上述责任被告东源公司应承担连带清偿责任。被告马振国称临沂北方国际五金城工程尚未结算，其投入的200多万的费用未纳入审核，但会计账目中并未完全体现，其可待结算后，向原告主张权利。被告主张临沂北方国际五金城工程款中的收款3万元，实际收到2万元，无证据证实，本院不予支持。 根据临沂颐正数码置业有限公司出具的临沂颐高上海街二期景观绿化工程施工合同，该合同系其与临沂舜方园林工程有限公司签订，原告主张该工程的收益应予分配，但并未提供充分的证据证实该工程系其与被告马振国施工，且涉及临沂舜方园林工程有限公司的利益，故对原告的主张，本院不予一并处理。山东瑞腾置业有限公司顶抵的紫晶大厦1号楼1501号-1505号五套房屋登记在被告马振国名下的事实，有房屋查询信息予以证实，且马振国予以认可，对此本院予以认定，被告马振国称该房屋顶账时价格高于债权两倍，其付出了双倍价款，但未提交证据证实，其主张本院不予采信。现原告要求对该五套房屋的升值部分作为收益进行分配，因其未提交相应升值数额的证据，本院不予支持。 被告马振国主张原告在合作期间借款5万元，提交了借条予以证实，本院予以认定，原告虽称该费用是其预支的合伙期间的利润分红，但无证据证实，且被告马振国不予认可，原告的主张，本院不予采信，被告可另行向原告主张权利。 第三人王晓梅并不是原告与被告马振国签订的协议书的合同当事人，原告要求第三人王晓梅承担责任的请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，原告陈夫龙的诉讼请求，符合法律规定的部分，理由正当，事实清楚，证据充分，本院予以支持；超出法律规定的部分，本院不予支持。第三人冯宝运经本院合法传唤，无正当理由未到庭，应视为对相应诉讼权利的放弃，不影响对本案事实的认定。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告马振国、东营市东源新型建材有限公司临沂分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈夫龙投资款500000元； 二、被告马振国、东营市东源新型建材有限公司临沂分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈夫龙收益521272元； 三、被告山东东源新材料科技有限公司对东营市东源新型建材有限公司临沂分公司所负的上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告陈夫龙的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18300元，由原告陈夫龙负担5856元，由被告马振国、东源临沂分公司负担12444元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  韩庆林 审 判 员  张晓宁 人民陪审员  韩发忠 二〇一九年七月六日 书 记 员  柏庆娟