湖北省襄阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂06执复57号复议申请人（被执行人）：湖北天威建设工程有限公司（以下简称天威建设公司），住所地：襄阳市鱼梁洲汉水广告文化产业园**楼11-2。法定代表人：罗祥家，该公司总经理。委托代理人：朱涛、罗萌，湖北美仑律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：朱涛，湖北美仑律师事务所律师。代理权限：特别授权。申请执行人：湖北歌润新能源有限责任公司（以下简称歌润新能源公司），，住所地：襄阳高新技术产业开发区追日路**高新技术创业服务中心**法定代表人：盛菊芳，该公司董事长。委托代理人：盛荣，该公司员工。委托代理人：魏世军，湖北长久律师事务所律师。被执行人：姜毅，男，1968年2月28日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。复议申请人天威建设公司不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691执异9号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年6月25日举行了听证，天威建设公司委托代理人朱涛，歌润新能源公司委托代理人盛荣、魏世军参加了听证。现已审查终结。襄阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）在执行申请执行人歌润新能源公司与被执行人天威建设公司、姜毅建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人天威建设公司向该院提出书面异议，请求：一、依法裁定撤销对歌润新能源公司与被执行人天威建设公司、姜毅强制执行一案的全部执行行为，对该案不予执行；二、依法裁定驳回歌润新能源公司的执行申请。理由如下：一、（2017）鄂0691民初1902号《民事调解书》约定的竣工验收早已完成，异议人不存在违约行为。异议人提供的《建筑工程竣工验收报告》、《1号车间工程杰结算付款协议书》等证据，足以证明案涉1号车间已在2014年就通过了竣工验收，且得到双方的明确认可，足以说明上述调解书约定的“达到合法竣工验收条件”早已完成，异议人不存在违约行为；二、歌润新能源公司在原诉讼案件的诉讼请求未要求异议人办理“竣工验收备案”手续，而非“竣工验收”手续和条件。三、因歌润公司办理《建设工程施工许可证》等原因延误的时间，应当由歌润公司自行承担，与异议人无关。四、调解书约定的内容不明确，应当不予执行或驳回执行申请。高新法院查明，歌润新能源公司与天威建设公司、姜毅建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年3月19日作出（2017）鄂0691民初1902号民事调解书，双方当事人达成如下调解协议：一、歌润新能源公司将“湖北歌润新能源工业园项目1号生产车间”工程项目发包给天威建设公司、姜毅施工。天威建设公司、姜毅承诺于本协议签订之日起45日内完善该项目的相关资料，以天威建设公司、姜毅为主导，主动发起竣工验收所需的所有准备工作，达到具备合法竣工验收的条件；天威建设公司、姜毅在办理相关手续中所产生的相关费用，歌润新能源公司同意在50000元限额内先行支付给相关单位，并由被告向原告提供相关发票，该费用冲抵工程款。歌润新能源公司负有协助天威建设公司、姜毅发起竣工验收的义务，按照相关法律法规应当由歌润新能源提交的资料，由天威建设公司、姜毅书面通知歌润新能源公司在合理期限内提交，该期限不计入上述天威建设公司、姜毅承诺的履行期；二、双方当事人应按照上述约定履行各自的义务，若一方违反上述约定。则应当按照双方签订的《湖北歌润新能源工程施工承包合同》约定的工程总价款的20%向守约方承担违约责任；三、天威建设公司、姜毅应按合同约定向歌润新能源公司开具所有已支付工程款的正规发票；四、歌润新能源公司自愿放弃其他诉讼请求。民事调解书生效后，申请执行人歌润新能源公司分别于2018年3月8日、2018年4月28日、2018年5月2日向两被执行人付款6万元、2万元、1.5万元，共计9.5万元，于2018年4月4日向襄阳高新区综合执法局汇款4万元，用于支付农民工工资保障金。因天威建设公司、姜毅未在法定期限内履行（2017）鄂0691民初1902号民事调解书确定的义务，歌润新能源公司向高新法院申请强制执行，该院于2018年7月26日立案受理，案号（2018）鄂0691执779号。2018年7月31日，该院向天威建设公司、姜毅作出（2018）鄂0691执779号《责令履行执行行为通知书》，异议人不服该院执行行为，提起执行异议。另查明，2014年2月15日，歌润新能源公司（甲方、工程承建方）与天威建设公司（乙方、施工承包方）签订《湖北歌润新能源工程施工承包合同》，合同约定：“……三、承包方式与工程造价……2.工程总价款500万元……六、支付工程款的相关条款1.工程完工并经襄阳高新区质量检查部门验收合格并由乙方提供合法有效发票后，在15个工作日内支付工程全款……”。2018年5月15日,湖北歌润新能源有限责任公司因“湖北歌润新能源工业园项目1号生产车间”办理施工许可证事宜，与姜毅、异议人天威建设公司进行沟通，并制作会议纪要；2018年9月21日，湖北歌润新能源有限责任公司取得《建设工程施工许可证》。在异议审查过程中，异议人天威建设公司向高新法院提交2014年12月12日签订的《建筑工程竣工验收报告》一份，主张异议人已于2014年12月22日完成（2017）鄂0691民初1902号民事调解书确定的合法竣工验收的相关义务，且根据（2017）鄂0691民初1902号民事调解书第一项，异议人需要申请执行人履行协助义务的期限不计入异议人履行调解书的履行期间。申请执行人2018年9月21日取得《建设工程施工许可证》，故取得该证造成的时间延误应当由异议人自行承担，但异议人在异议审查过程中未向高新法院提交2018年5月4日前书面要求申请执行人提供《建设工程施工许可证》的相关证明材料。高新法院于2019年3月7日向襄阳高新技术产业开发区城乡建设局送达（2019）鄂0691执异函9号之一《函》，向襄阳高新技术产业开发区城乡建设局了解案涉工程验收情况，襄阳高新技术产业开发区城乡建设局于2019年3月11日向本院复函称,2014年12月22日下午进行的是案涉工程竣工预验收，但因该工程未完善法定手续（未办理施工许可证），故无法进入竣工验收程序。2019年1月29日上午建设单位组织施工、监理、勘察、涉及五家参建单位，在高新区城乡建设局人员监督下对房屋现场进行竣工验收，五方口头一致认可合格，但尚未提出竣工验收报告，故截止2019年3月11日，湖北歌润新能源工业园项目1号生产车间竣工验收程序尚未完成。高新法院认为，发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。异议人天威建设公司主张“湖北歌润新能源工业园项目1号生产车间”已于2014年12月22日签订《建筑工程竣工验收报告》、2015年1月22日签订《1号车间工程结算付款协议书》，足以证明案涉工程已经通过竣工验收，与本案查明的事实不符。案涉工程于2014年12月22日进行的是预验收而非竣工验收，截止2019年3月11日案涉工程尚未完成竣工验收，故异议人的该项理由不能成立。异议人天威建设公司还主张申请执行人要求的是竣工验收备案，而非竣工验收，但申请执行人自始至终均要求异议人履行竣工验收义务，而非竣工验收备案义务。异议人天威建设公司还主张歌润新能源公司办理《建设工程施工许可证》造成的时间延误，应当由申请执行人自行承担，但根据（2017）鄂0691民初1902号民事调解书第一项“天威建设公司、姜毅承诺于本协议签订之日起45日内完善该项目的相关资料”及“按照相关法律规定应当由歌润新能源公司提交的资料，由异议人天威建设公司、姜毅书面通知歌润新能源公司在合理期限内提交”的约定，异议人应当在2018年5月4日前办理竣工验收手续或履行书面通知义务。在异议审查期间，异议人无其他证据证明异议人完成竣工验收手续，也没有证据证明其是于2018年5月4日前履行通知义务，应承担举证不能的不利后果，故异议人的该项主张，该院不予支持。异议人还主张调解书的内容不明确，该项主张不属于执行异议的处理范围，应当通过再审或其他途径另行解决。据此裁定：驳回异议人湖北天威建设工程有限公司的异议请求。天威建设公司向本院申请复议称，请求依法撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691执异9号执行裁定书，并撤销对申请人的全部执行行为，对申请人与湖北歌润新能源有限公司施工合同纠纷一案不予执行或驳回湖北歌润新能源有限公司的执行申请。事实与理由：一、调解书约定的复议申请人的义务是“发起”竣工验收的准备工作，而非“完成”竣工验收，原审法院将发起竣工验收的准备工作等同于完成竣工验收，错误的认定了复议申请人义务。根据（2017）鄂0691民初1902号《民事调解书》的约定，复议申请人义务是“于本协议签订之日起45日内完善该项目的相关资料，发起竣工验收所需的准备工作，达到具备合法竣工验收的条件”，复议申请人已在约定期限内完善了该项目的相关资料，并向歌润公司交付了已通过勘察、设计、施工、监理单位验收的工程，完成了调解书义务。至于该工程是否能通过相关行政部门的验收、是否申领了《房屋建筑工程竣工验收备案证》，这均是歌润公司作为建设单位的法定义务，复议申请人无法代替亦无法完成。二、建设局的《回函》已明确说明系因歌润公司未领取施工许可证导致案涉工程未通过行政部门的竣工验收，应由歌润公司自行承担法律后果，不应归责于施工单位。三、复议申请人早已通知歌润公司完善相关手续，但其因自身原因迟延完成，与复议申请人无关。1.歌润公司分别于2018年3月8日、4月28日、5月2日支付的相应款项时复议申请人均通知了该公司办理相关手续，且其在2018年4月4日交纳的农民工工资保障金也是异议人通知后才予办理的，足以证明复议申请人按约定履行了通知义务。2.在多次通知后，双方又开会讨论并形成了《会议纪要》等证明材料，也足以说明复议申请人及姜毅一方早已及时通知歌润公司办理《建设工程施工许可证》等手续，否则歌润公司不可能就此组织本公司及复议申请人、姜毅等人开会讨论。3.《建设工程施工许可证》是办理竣工验收备案的必备文件之一，也是建设单位的法定义务，并非施工单位所能办理。歌润公司在收到通知后未能及时办理，一直到2018年9月20日才将《建设工程施工许可证》办理完毕，所造成的时间延误，应由其自行承担，与复议申请人无关，因此延误的期限也不应计入45日履行期。四、调解书约定的45日是指完善复议申请人本身的相关材料，并非指其他材料，复议申请人并没有违约。五、即使是通知迟延，但复议申请人的行为也不构成根本违约，不应当承担巨额违约金，否则违反公平原则。六、歌润公司申请执行立案的条件不成就，高新技术产业开发区人民法院准予执行立案违反了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》关于执行立案的要求，应当裁定不予执行或驳回歌润公司的执行申请，并撤销全部执行行为。七、（2017）鄂0691民初1902号民事调解书确认的申请人与歌润公司义务内容不明确，应当不予执行或驳回执行申请。调解书中约定的“45日内完善该项目的相关资料”、“主动发起竣工验收所需的所有准备工作”到底是什么相关资料？什么准备工作？明显属于约定不明确。根据《民事诉讼法》第四百六十三条的规定“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（二）给付内容明确”及《最高法院执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条“执行实施案件立案后，经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以驳回申请方式结案”的规定，应当裁定不予执行或驳回执行申请。本院查明的事实与高新法院认定的事实一致。本院举行听证期间，天威建设公司向本院提交了证人张某、刘某的证言以及李**的录音资料，拟证明天威建设公司在约定期限内已履行通知义务。经质证，歌润新能源公司认为上述证据不属于新证据，证人应当出庭作证，该证据不具备合法性和关联性，不具备证据的要件。姜毅对上述证据没有异议。本院认为，发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。根据高新法院生效的民事调解书约定内容，天威建设公司、姜毅于本协议签订之日起45日内完善涉案工程的相关资料，发起竣工验收所需的准备工作，达到具备合法竣工验收的条件。但复议申请人、姜毅没有提供证据证明其在约定期限内履行上述义务。调解书还约定，按照相关法律规定应当由歌润新能源公司提交的资料，由天威建设公司、姜毅书面通知歌润新能源公司在合理期限内提交。天威建设公司虽然在本院复议期间提交证据拟证明其已经履行通知义务，但该证据歌润新能源公司不予认可，且不符合调解书约定的书面通知形式要求。因此，复议申请人提出已在约定期限内完成了调解书义务的理由不能成立。复议申请人还提出，即使是通知迟延，其行为也不构成根本违约，不应当承担巨额违约金，调解书内容不明确等，均为对执行依据提出的异议，不属于执行复议审查范围。综上，高新法院（2019）鄂0691执异9号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，复议申请人的复议申请理由不能成立，其复议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回湖北天威建设工程有限公司复议申请，维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691执异9号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 童 斌审判员 李 化审判员 王会光二〇一九年七月五日书记员 胡曌华