广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1307号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵云华，女，1967年10月3日出生，汉族，出生地黑龙江省佳木斯市，文化程度初中，户籍地佳木斯市东风区。因本案于2018年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人邓运宽，广东海际明律师事务所律师。上诉人(原审被告人)徐世龙，男，1978年3月13日出生，汉族，出生地甘肃省卓尼县，文化程度小学，户籍地卓尼县。因本案于2018年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人陈旺、黄卉楠，均系广东诺臣律师事务所律师。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人赵云华、徐世龙犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月15日作出（2019）粤0111刑初852号刑事判决。原审被告人赵云华、徐世龙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人赵云华、徐世龙，听取辩护人意见，并审阅本案全部卷宗材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年11月12日16时许，被告人徐世龙通过被告人赵云华的中间介绍，携带毒品一包到广州市白云区均禾平沙街25号附近转交给赵云华，准备贩卖给汤某2时，二被告人被公安人员人赃并获。经鉴定，上述毒品一包净重48.55克，检出甲基苯丙胺成分。原审判决认定的上述事实，有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：1．公安机关出具的到案经过，受案登记表、立案决定书，证实了抓获被告人的时间、地点及过程。2.被告人赵云华、徐世龙的身份材料，证实了两被告人均具有完全刑事责任能力。3涉案的现场照片，现场勘验、检查笔录，证实了案发现场的特征情况。4.提取笔录、称量提取笔录，毒品照片，毒品称重照片，证实了查获毒品的情况及称重情况。5.手机短信息截图，手机微信截图，截图内容微信个人信息页面，微信聊天记录，证实了证人与被告人之间的聊天记录及两被告人之间就毒品价格的聊天内容。6.监控录像，证实了两被告人被抓获的情况，同时亦证实了缴获毒品、称重等情况。7.广东省广州市白云区公安司法鉴定中心穗白公（司）鉴（理化）字［2018］00529号检验报告，证实：本案查获的毒品含有甲基苯丙胺成分。8.证人汤某1的证言：2018年11月12日7时许，我想配合公安机关打击贩毒，我打电话联系一名贩毒人员“阿姐”，说要20克毒品冰毒，她说暂时没有货，等一下再联系我。14时许，我接到“阿姐”的电话，她说她的朋友有货了，叫我去她家（白云区均禾街平沙二十二巷17号201房）拿货。16时许，我去到上址并向“阿姐”购买毒品冰毒，“阿姐”说要等她朋友拿过来才能给我。这些过程中我有与“阿姐”微信的聊天记录，我的微信名叫“喜我知惜”。17时许，我看到“阿姐”接了一个电话，接完电话后“阿姐”跟我说她朋友已经拿毒品冰毒过来了，随后她就下楼了，我就一直在房间里等她。等了约10分钟，就有便衣警察进来房间，要我好好配合调查。我看到警察在房间内仔细搜查了一遍，后将我带到了楼下，在走到子口的时候，我看到“阿姐”和一名中年男子被警察控制了。在“阿姐”附近的地上有一个黄色的纸信封，我看到警察将信封打开，里面有一包用透明胶袋包装了两层（即两个塑料透明胶带）的疑似毒品冰毒固体，警察在现场进行称量，我记得加上两个塑料袋毛重约53克，净重约49克。警察在现场对那包疑似毒品冰毒的固体进行抽验，结果是甲基苯丙胺检测呈阳性、氯胺酮阳性。后来我跟着警察到了人和派出所进一步调查。9.证人胡某1的证言：2018年11月12日下午，我在人和派出所值班时接到派出所民警的通知要求协助工作，民警叫我和他们一起跟着一个举报贩毒的女子去抓贩毒人员。之后我在民警的带领下和举报人到广州市白云区平沙街二十二巷17号附近埋伏，举报人说要进去17号201房与卖毒品的人接触。17时许，我接到民警命令让我跟着一名从平沙街二十二巷17号出来的一名女子，于是我和民警跟着那名女子去到广州市白云区均禾平沙街25号附近。我看到那名女子与一名在路边等待的男子交谈后一起向一辆停在路边的本田小车走去。民警示意我跟上去看看他们要做什么，于是我走到离他们3、4米的地方，我看到那名男子打开小车车门，在车里拿了一个铁盒和一个黄色信封出来，然后把信封交给了那名女子。那名女子不知道说了什么，那名男子就把铁盒扔回小车里，那名女子拿到信封后就迅速离开。那名男子关了车门后也向女子离开的方向走，当那名男子经过我身边的时候我马上对那名男子进行抓捕，民警也冲过来一起把那名男子控制住。另一边那名女子也被我们的人控制住，信封也被民警查获了。黄色信封是那名男子从粤Ａ×××××本田小车上拿下来交给那名女子的，后被民警查获。民警打开信封后发现里面是一包用透明胶袋包装的疑似毒品固体，回人和派出所称量净重为48.55克。民警在粤Ａ×××××本田小车上查获了一个铁盒，铁盒里面是一条长胶管。根据嫌疑人供述，这条长胶管是用来制作吸毒工具的。经辨认照片，证人胡某1指认被告人徐世龙就是2018年11月12号17时许，民警在白云区均禾街平沙街25号附近抓获的一名贩卖毒品的男子；被告人赵云华就是在上址被民警抓获的女子。10.被告人赵云华的供述：2018年11月12日16时许，一名抱着婴儿的女子来到我家跟我说想要“煲猪肉”，问我有没有东西（即毒品冰毒），我就跟她说我现在没有。然后我朋友“西藏”给我电话问我在不在家，他说跟他老婆吵架想来我家里找我聊聊天，我跟他说让他过来，还和他说我这里刚好有个朋友想买毒品，问他有没有毒品，他说有，并且说他被老婆赶出来了，正缺钱，我朋友要的话可以以人民币400元的价钱卖给她。我把话转达给那名抱婴儿的朋友，我朋友说没问题，然后我叫“西藏”送毒品过来。当时刚下车时，“西藏”说去锁车，然后把东西先放我这，他手里拿着那个黑色铁盒，说是吸毒工具，接着就有民警将我们控制。现场查获的毒品是由被告人徐世龙带来交给我本人的。经辨认照片，被告人赵云华指认被告人徐世龙就是将装有48.55克毒品的黄色信封包装袋交给其的人。11.被告人徐世龙在公安机关的供述，证实了其向被告人赵云华发送过毒品价格的短信，但否认带给被告人赵云华毒品，当天其只带了一个铁盒子拿给赵云华，但赵没有要就放回车里了。经辨认照片，被告人徐世龙指认了被告人赵云华。原审判决据此认为：被告人赵云华、徐世龙结伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵云华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五万元；二、被告人徐世龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五万元；三、缴获含甲基苯丙胺成分的毒品48.55克，及手机4部，予以没收。宣判后，原审被告人赵云华上诉称：其没有贩卖毒品，其只构成非法持有毒品罪。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人赵云华客观上存在介绍汤某2购买毒品，容留其在家吸食毒品的故意和行为，其行为构成容留吸毒罪。2、上诉人赵云华仅仅是中间介绍人的角色，安排证人汤某2和上诉人徐世龙见面，上诉人赵云华没有贩卖毒品的故意，未参与上诉人徐世龙与证人汤某2的交易细节。3、上诉人赵云华本人从未承认其将在本次毒品交易中获利，唯一的好处是他们在交易后吸食毒品时，自己可免费吸两口。原审被告人徐世龙上诉称：其没有参与贩卖毒品，其和上诉人赵云华、证人汤某2没有任何的资金往来记录；查获的毒品上面没有任何其接触过的痕迹；上诉人赵云华的供述和证人汤某2、胡某2的证言均不属实。其辩护人的辩护意见：1、上诉人徐世龙客观上没有进行购买毒品并出售的贩卖行为，主观上没有贩卖毒品的意图，一审判决认为有证人证言、监控录像、短信记录、微信聊天记录等证据证实徐世龙存在贩卖毒品的行为，但该证据根本无法形成完整的证据链，未能排除合理怀疑。一审判决认定上诉人徐世龙贩卖毒品罪的事实不清楚，证据不足，应当查清事实后改判徐世龙无罪。鉴定报告没有记录鉴定过程，且没有含量鉴定结论，不排除容器有被污染导致检出甲基苯丙胺成分的可能，《检验报告》不能作为定案证据。2、即使认定上诉人徐世龙构成贩卖毒品罪，但一审判决显然量刑过重，二审法院应结合本案存在犯罪未遂和特勤引诱等从轻减轻情节予以改判。本院经二审审理，查明的事实与原审认定的事实一致，原审采信的证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，互相印证，本院予以确认。关于上诉人赵云华、徐世龙的上诉意见及其辩护人的意见，本院综合评析如下：第一，关于上诉人赵云华行为的定性。经查，本案因证人汤某2提出购买毒品引发，上诉人赵云华得知证人汤某2需要购买毒品后，为谋取非法利益向上诉人徐世龙购买毒品再加价转卖给汤某2，因此其行为系转卖毒品牟利，属于贩卖毒品，上诉人赵云华应以贩卖毒品罪定罪处罚；第二，关于上诉人徐世龙提出其没有贩卖毒品的上诉意见及辩护人提出上诉人徐世龙不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，上诉人徐世龙与上诉人赵云华的聊天记录，证实了其二人就毒品价格进行约定的事实，上诉人赵云华的供述证实其被查获的毒品由上诉人徐世龙带来交到其手上，证人胡某2的证言亦证实被查获毒品是由上诉人徐世龙从车里拿出交给上诉人赵云华，并有监控视频、证人汤某2的证言予以印证，足以证实上诉人徐世龙有贩卖毒品的行为，应当以贩卖毒品罪定罪处罚；第三，关于上诉人徐世龙的辩护人提出上诉人徐世龙犯罪未遂的辩护意见，经查，上诉人徐世龙与上诉人赵云华商议好贩卖毒品的时间、地点、价格、数量后，携带毒品至约定的交易地点，被公安机关当场抓获，其行为已经构成贩卖毒品罪既遂；第四，关于上诉人徐世龙的辩护人提出本案系特勤引诱的辩护意见，经查，上诉人赵云华在与上诉人徐世龙联系提出购买毒品后，上诉人徐世龙马上提出交易价格，短时间内即组织货源，携带毒品到达交易现场，并将毒品转交给上诉人赵云华，可见上诉人徐世龙对贩卖毒品持积极追求态度，有贩卖毒品的主观故意且有贩卖毒品的客观行为，故本案不存在特勤引诱；第五，关于上诉人徐世龙的辩护人提出《检验报告》不能作为定罪意见的辩护意见，经查，公安机关对毒品提取、称量过程进行录像，依照法定程序委托具有资质的鉴定机构，对查获的全部毒品进行鉴定，《检验报告》亦在庭审中予以举证、质证，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，可作为定案依据；第六，原审判决综合考虑本案的事实、社会危害性及上诉人的认罪态度等情节，在法定量刑幅度内对二上诉人处以相应的刑罚，量刑并无过重。综上，上诉人赵云华、徐世龙的上诉意见及其辩护人的辩护意见，均缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人赵云华、徐世龙共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  但振亚审判员  黄 理审判员  亢爱清二〇一九年七月二十九日书记员  朱创烨