安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书(2018)皖1502民初6060号原告:任正红,男,1977年10月24日出生,汉族,本科文化，个体建筑户，安徽省霍邱县人，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人（特别授权）：晏宗武，安徽皋城律师事务所律师。被告:福建普尔泰集团有限公司,住所地福建省莆田市荔城区镇海办英龙居委会八二一街319号201室,统一社会信用代码91350304671931930A。法定代表人：何聪敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：姜东、赵伟，安徽三三律师事务所律师。被告:安徽明都能源建设集团有限公司（原名称：六安明都电力工程有限责任公司）,住所地安徽省六安市金安区梅山北路12号,统一社会信用代码913415007773799020。法定代表人：徐斌，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：黎益新、董渡新，安徽今点律师事务所律师。原告任正红与被告福建普尔泰集团有限公司（以下简称福建普尔泰公司）、安徽明都能源建设集团有限公司（以下简称安徽明都能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任正红及其特别授权委托诉讼代理人晏宗武，被告福建普尔泰公司委托诉讼代理人姜东，被告安徽明都能源公司特别授权委托诉讼代理人黎益新、董渡新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任正红向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告福建普尔泰集团有限公司支付工程款5127418.43元（庭审中变更）及利息240130元（利息按银行同期同类贷款利率自2018年11月4日计算至实际支付之日止，本清息止），被告六安明都电力工程有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年3月8日，二被告签订《建设工程施工合同（六安明都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目）》一份，约定被告一承诺被告二的“六安明都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目”。当日被告一即将全部工程全部交由原告施工，后双方于2017年2月13日补签《福建普尔泰集团内部承包合同》。因被告二未能依法办理施工许可文件，原告一直未能进场施工。2016年9月12日，原告按被告二要求进场施工，后于2017年3月14日被有关机关勒令停工。2017年7月12日原告接监理复工令，再次进场施工，至2018年5月3日工程全部完工并验收合格，该工程已投入使用，2018年7月20日，该工程经决算，造价为8409430.23元。原告将《六安明都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目施工决算文件》按约定交至二被告，二被告未按约完成审批，也未提出修改意见。时至今日，然而截至起诉之日，虽经原告多次催索，被告一仅支付2889194元，尚欠工程款5520236.23元未支付。故此，原告认为，原告已依约履行合同义务，二被告迟延行为已构成违约，损害原告权利。故此，被告应支付全部款项并承担迟延付款利息。据此具状贵院，望查明事实，依法判如所请。被告福建普尔泰公司辩称，我们认为原告任正红与被告普尔泰公司就案涉工程为内部承包关系，根据原、被告签订的内部承包合同约定，原告应当按工程总造价的2%作为公司的管理费，同时被告在每次收到明都电力公司工程款后以所收到的工程款实际数额按照比例收取管理费、企业所得税和相关的必要暂扣费用后，按照营改增相关规定支付给原告使用，同时原告向被告普尔泰公司出具承诺书，进一步同意按照上述约定领取工程款，案涉工程被告所收取的工程款均按照约定如数给了原告，被告不存在违约行为，另外，如果原告以实际施工人的身份起诉绕过了被告直接由明都公司向原告支付工程款项，被告要求扣除相关的管理费以及应当由被告承担但实际应当由原告作为实际施工人承担的相关税费。被告安徽明都能源公司辩称，1、答辩人与被答辩人之间不具有合同关系，答辩人不是本案适格的诉讼主体；2、被答辩人并非案涉工程的实际施工人；3、答辩人已严格按照《建设工程施工合同》向被告一履行了款项支付义务，答辩人不存在在欠付工程价款范围内向被答辩人承担连带支付责任的事实和法律依据；4、被答辩人单方确定的工程造价8409430.23元，出具的《决算文件》，工程量计算及计价方式均违背了招投标法及《建设工程施工合同》的约定，不能作为款项结算依据；5、被答辩人陈述的停工日期与事实不符，综上，首先被答辩人并非实际施工人，其本身不具有诉讼主体资格；其次，被答辩人与答辩人之间不具有合同关系，被答辩人起诉答辩人作为被告诉讼主体错误；再次，即使答辩人存在在欠付承包人承担款项支付的义务，具体到本案中答辩人已按照《建设工程施工合同》的约定与被告一完成了工程款的支付，答辩人不存在在欠付工程款范围内向被答辩人承担支付责任的事实基础和法律依据，综上，请求贵院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求，并承担本案的诉讼费及鉴定费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，被告一对原告提供的证据一原告身份证复印件、企业信用信息公示报告三性均无异议。被告二对证据一中的原告身份证真实性没有异议，但对其与本案的关联性及证明目的有异议，原告不是涉案工程的承包人，且未与被告二签订建设工程施工合同、转包、分包合同，双方不具有合同关系，原告不是建设工程合同纠纷适格的诉讼主体；对证据一中的企业信息查询单真实性没有异议，但与本案的关联性及证明目的有异议，涉案工程是被告一通过招投标，成为中标单位，中标后与被告二签订了《建设工程施工合同》，原告与被告二之间不具有关联性，故被告二不应成为本案的被告，不是适格的诉讼主体。本院结合原告提供的《项目施工承包合同书》、工程联系单、代缴建设工程交易费发票、检测费收据、税收完税证明等证据，能够形成相对完整的证据链，证明原告任正红的实际施工人地位，本院对该组证据的三性及证明目的依法予以确认。被告一对证据二中的《建设工程施工合同（六安明都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目）》的证据三性不持异议，对内部承包合同真实性、合法性不持异议，但该份承包合同包含了相关承诺书的内容，在合同第四页第五条第三款特别提到了承诺书二作为合同的附件，承诺书二主要是对于作为承包人任正红领取款项应当履行的财务程序，提供相应的抵扣发票，以及承担相应的税费，因此被告一在领取到被告二的相关款项后按照约定以及原告承诺的内容将相应的款项支付给了原告，因此被告一在案涉项目中没有违约行为，同时被告一的诉讼请求也应当按照双方合同约定进行主张。被告二对证据二中的《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。该份合同不能证明原告是实际施工人，恰能证实案涉工程被告一是承包人、被告二是发包人，案涉工程与原告不具有关联性，与原告不存在法律关系，对证据二中的《项目施工承包合同书》的三性均不予认可，该证据是原告单方提供，被告二截至诉讼之前未曾见过也不知晓，在被告一与被告二签订的《建设工程施工合同》通用条款3.2.1约定：项目经理应为当事人所确定的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称等，项目经理经承包人授权代表承包人履行合同（该合同第三章合同条款3.2.1明确约定案涉工程项目经理:许敬东，身份证号码：3423251963××××××××，本项目工程在实际履行中，也一直是被告一及项目经理许敬东与被告二发生工作联系，开具发票、领取工程款）。即使原告提供的《项目施工承包合同书》是真实的，也只能证实原告与被告一之间存在内部承包的合同纠纷关系，与被告二没有关联；如果原告提供的《项目施工承包合同书》是虚假的，按照《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程施工合同》等法律法规及文件的规定，应该由承包人（被告一）承担责任，与被告二更不具有关联性。本院认为，被告一与被告二签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，符合有关法律规定，本院依法予以确认，但原告与被告一签订的《项目施工承包合同书》，因原告并非被告一正式员工，双方也不存在劳动关系，不属于内部承包的范畴。原告作为个人无施工资质，实际上原告是借用被告一资质从事工程施工活动，与被告一系挂靠关系，其行为因违反相关法律规定，依法应为无效，故本院对《项目施工承包合同书》及相关附件的真实性、关联性予以确认，合法性不予确认。被告一对证据三《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证申请表》、《通知》（六安市东城建设工程管理处）、《关于明都电力工程公司高压试验大厅及标准厂房项目建设用地规划许可证的情况说明》、《工程复工令》、《工程竣工验收报告》的三性不持异议，对其证明目的在后续诉讼程序中予以阐述。被告二对证据三中的《建设工程规划许可证》的真实性、关联性无异议，证明目的有异议，该证据证实了被告二依法履行了规划许可的申报，并获得批准的事实。本院认为，《建设工程施工合同》的签订时间为2016年3月8日，虽然被告二事后已于2016年11月1日取得六安市城市规划局核发的建字第341505201600047号建设工程规划许可证，但该证系补办，结合《通知》等相关证据，因此并不能改变被告二的案涉工程属于未批先建并因此被有关监管部门责令停工，导致原告施工损失的相关事实，本院对原告所举该证据的证明目的依法予以确认；对证据3中的《建设工程施工许可证申请表》的真实性、关联性无异议，证明目的有异议，该证据证实了被告二依法履行了施工许可的批准手续。虽然被告二履行了施工许可证的报批手续，但根据该份证据，报批时间为2016年11月28日，批准时间为2017年5月25日，也属于事后补办，未批先建，由此导致的法律后果应由被告二承担，本院对原告所举该证据的证明目的依法予以确认；对证据3中的《通知（六安市东城建设工程管理处）》的真实性无异议，对其关联性、证明目的有异议。该通知证实了截止2017年3月14日案涉工程已经施工至基础部分。同时，明确说明“请你单位接通知后暂停该项目建设，会同各参建单位尽快完善相关建设手续，后依法恢复建设”，2017年5月份被告二依法完善了手续，并及时告知了施工人，但是施工人以种种借口迟迟不开工。从该《通知》的内容反映，结合本院对《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证申请表》的认证意见，被告无证据证明原告迟迟不开工，本院对原告所举该证据的关联性及证明目的依法予以确认；对证据三中的《关于明都电力工程公司高压试验大厅及标准厂房项目建设用地规划许可证的情况说明》的真实性无异议，对其关联性、证明目的有异议，不能证明原告的主张，而恰恰能证明被告二对此项工程履行了相关的批准手续。从《情况说明》内容反映，被告二签订《建设工程施工合同》时取得的是2004年8月12日编号为六开建规（2004）12号《建设用地规划许可证》，用地单位为安徽明都电力线缆有限公司，用地主体不符，被告二在发包案涉工程时，并未取得《建设用地规划许可证》，虽然事后补办了批准手续，也改变不了其未批先建，被责令停工等事实，本院对原告所举该证据的关联性及证明目的依法予以确认；对证据三中的《工程复工令》的真实性、关联性无异议，证明目的有异议，该证据证明施工人在施工许可证批准的情况下，迟迟不开工。直至2017年7月10日监理公司对承包人下达复工令才开始复工的事实，施工人本身存在延误工期及违约的事实。从《工程复工令》内容只能反映前期停工的原因系被告二未批先建的违法行为被相关监管部门责令停工而非原告故意停工，被告二所辩无证据支持，达不到其原告在《工程复工令》下达后迟迟不开工的证明目的，本院对原告所举该证据的证明目的依法予以确认；对证据三中的《工程竣工验收报告》的真实性无异议，对其关联性、证明目的有异议，按照《建设工程施工合同》关于合同工期120日的约定，承包人开工日期为2016年12月，竣工日期为2018年5月，存在严重延误工期的事实，依法依约都应当承担违约责任。本院认为，虽然合同约定的工期为120日，但因在施工期间，被告二未批先建的违法作为被相关监管部门责令停工，延误工期之责任在于被告二，而其所主张的系原告延误工期并无证据支持，本院对原告所举该证据的关联性及证明目的依法予以确认。被告一对证据四《鉴定报告》、收据、发票及汇兑凭证，鉴定报告待对鉴定人质询后发表质证意见，对代付款项的证据真实性、合法性不持异议。被告二对证据四中的《工程造价司法鉴定意见书》的三性均有异议，首先该鉴定机构及鉴定人违反《建设工程造价鉴定规范》，鉴定程序不合法。2019年2月22日法院组织对鉴定机构出具的《估价报告书》（初稿）听证，鉴定人仅有武某一人；第一次现场勘验人也是武某及法院张军法官；我方提出书面异议意见后，2019年3月6日法院组织第二次现场勘验，鉴定人是武某和张春梅；且《现场勘验调查记录》是由武某作为记录人记录；2019年3月14日博文公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》鉴定人是张春梅和余敏俊。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条、《司法鉴定机构管理办法》（司法部令第96号）第三条，中国国家认证认可监督管理委员会司法部《司法鉴定机构资质认定评审准则》规定：3.4司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应具备《司法鉴定机构管理办法》（司法部令第96号）规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。3.5司法鉴定人应某1备《司法鉴定人登记管理办法》（司法部令第95号）规定的条件、经省级司法行政机关审核登记、取得《司法鉴定人执业证》、按照登记的司法鉴定执业类别、运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应在一个司法鉴定机构中执业。《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十九条5.5本条第一款是强制性条文。为了确保司法鉴定意见的准确性、客观性，鉴定同一个专门性问题，应由两名及以上有资格的司法鉴定人进行。根据《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）：4.6.1当事人（一方或多方）要去鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，···鉴定人应当参加。实际鉴定人武某，不是出具《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定人，张春梅只在《估价报告书》（初稿）出具我方提出异议以后，到现场勘验过一次，余敏俊自始自终未见此人，其次该份意见书存在签署上的瑕疵。根据《建设工程造价鉴定规范》：3.1.4鉴定人应当在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。案涉《工程造价司法鉴定意见书》共有两位鉴定人，分别为张春梅、余敏俊，张春梅仅加盖了章并未签字，余敏俊未盖章也未签字，以及该份意见书鉴定方法错误。《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条规定：鉴定人应某2合同约定的计价原则和方法进行鉴定。案涉工程存在合同约定的情况下，鉴定人出具两份鉴定意见显然是鉴定方法的错误，还有该份鉴定意见书出具结论错误，具体详见安徽方正工程咨询有限公司【对“六安明都电力试验大厅及标准化厂房工程”《工程造价司法鉴定意见书》的异议意见】，对鉴定报告的鉴定结论持有异议，具体详见异议意见书，对证据四中的收据、发票及汇款凭证的真实性不持异议，但是不完整，具体详见补充证据，关于代付款项三性均不予认可。本院认为，案涉工程已于2018年5月3日经相关单位验收合格交付使用，原告也于2018年7月20日将《决算文件》送交被告二审核并经其工作人员（孙正威）签收，但被告二并未在合同通用条款规定的期限内给予审核答复，而《建设工程施工合同》约定的签约合同价为4064167.14元，合同价格形式为总价合同。专用条款中合同价格、计量与支付12.1合同价格形式1、为单价合同，但其（四）2、又为总价合同，单价合同与总价合同系两种性质不同的工程计价方式，显然该约定存在明显矛盾，相互冲突的，应属约定不明，同时案涉工程系自筹兴建，合同专用条款12.1将案涉工程定性为政府投资项目也与实际不符。鉴于双方对工程款计价方式约定不明，本着对双方负责的原则，通过对工程造价进行鉴定的方式对案涉工程的实际工程量进行鉴定，符合公平、公正原则。博文房地产评估造价集团有限公司系本院依法委托的鉴定机构，虽然被告二对鉴定机构及鉴定人资格、鉴定程序提出异议，但其并无证据证明鉴定机构及鉴定人资格存在问题，同时，鉴定机构接受法院委托从事鉴定活动，系单位（或团队）行为而非个人行为，从庭审调查看，鉴定机构在出具鉴定报告前，先后两次派员进行现场勘验，并非没有出现场，鉴定人员根据现场勘验资料，结合经双方质证后的相关证据进行鉴定，符合鉴定程序，至于出具两份鉴定意见，因为案涉工程双方对工程款计价方式约定不明，提供两种方案供法院参考取舍，正是对双方负责任态度的体现，而结合本案实际情况，在案涉工程不能确定为固定价合同结算且在实际施工过程中存在大量签证的情况下，加之被告二又存在未批先建被责令停工的实际情况，以还原项目实际价值原则结算工程款更能反映案涉工程的实际价值。鉴于此，被告二对《工程造价咨询报告书》所提异议不能成立，本院对原告所举该证据的三性及证明目的依法予以确认。对于被告二已支付工程款数额，应结合被告二提供的证据及庭审调查加以确定。原告所举代垫款项，提供有代垫收据、发票等证据证明，被告二应予返还，本院对原告所举该证据的三性及证明目的依法予以确认。原告对被告福建普尔泰公司提供的内部承包合同及附件的真实性不持异议，但认为这是一份无效合同，因此合同中约定的管理费依法不应当予以扣减。被告二对其质证意见为同对原告提供的该份证据的质证意见。结合本院对原告所提该份证据的认证意见，本院对被告福建普尔泰公司所提供的该份证据的真实性、关联性予以确认，对其合法性及证明目的不予确认。原告、福建普尔泰公司对被告安徽明都能源公司提供的证据一营业执照的三性不持异议，本院依法予以确认；原告对证据二中的招标文件认为是复印件，真实性持有异议，对投标文件真实性不持异议，对中标通知书真实性不持异议，对建设工程施工合同真实性不持异议，但对其证明目的持有异议，本案原告是案涉工程实际施工人，当然与案件有关联性。被告福建普尔泰公司对招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性不持异议，对其证明目的持有异议。本院认为，因案涉工程系经过招投标程序进行，本院对其证据三性予以确认，但结合本院对原告所举相关证据的认证意见，能够确认原告系案涉合同的实际施工人，故本院对其部分证明目的不予确认。原告对证据三《关于明都工程公司高压试验大厅及标准化厂房验收情况通报》（2018.10.16）、《关于明都工程公司高压试验大厅及标准化厂房整改回复单》（2018.10.23）、函（2018.10.24）、函（2018.10.25）、《关于明都工程公司高压试验大厅及标准化厂房整改回复单监理单位意见》（2018.10.26）、监理工程师通知单（2018.10.26）、函（2018.11.9）、目前施工现状的真实性均持有异议，被告提供的都是复印件，也未见到相应的送达程序相关的文件，即使是真实的，也是单方文件，无法达到其证明目的。被告福建普尔泰公司对上述证据三性均持有异议，与本案不具有关联性，因为其主张的是工程质量问题，最后以法院委托的工程造价鉴定意见确定的工程量和工程价款作为本案的裁决依据。本院认为，上述证据均系案涉工程验收合格交付使用后发生，应属保修范畴，双方就保修问题在合同中有明确约定，应按合同约定执行，故本院对其证明目的不予确认。原告、福建普尔泰公司对证据四新的营业执照三性无异议，本院依法予以确认；原告、福建普尔泰公司对证据五付款明细二份、转款回单四份的真实性请法庭核实，即使确实是付了325万元，但也没有按照合同约定给付款项，存在明显违约。虽然被告二已支付工程款325万元，但该工程已经验收合格交付使用，其并未在合同约定的期限内对原告提交的决算文件进行审核答复，也不能证明其已按合同约定的付款节点履行了付款义务，故本院对其证据三性予以确认，证明目的不予确认。对证据六律师催告函、回复函三性均持有异议，对工程复工令真实性不持异议，即使律师催告函和回复函是真实的，也不能证明是我们延期了。被告福建普尔泰公司对其真实性暂时有异议，庭后需要核实。结合本院对原告所举相关证据的认证意见，案涉工程停工及延期，系被告二未批先建的违法行为所致，具体开工时间应以项目监理机构的《工程复工令》确定的时间即2017年7月12日为准，而不是以律师函作为依据，故本院对其证明目的不予确认。原告对证据七现场勘验调查笔录可以作为证据使用，真实性、合法性不持异议，但关联性持有异议。被告福建普尔泰公司对现场勘验调查笔录、安徽方正工程咨询有限公司【对“六安明都电力试验大厅及标准化厂房工程”《工程造价司法鉴定意见书》的异议意见】真实性不持异议，对其合法性、关联性由法院裁决认证。因现场勘验调查笔录系本院主持形成，对其证据三性依法予以确认；安徽方正工程咨询有限公司【对“六安明都电力试验大厅及标准化厂房工程”《工程造价司法鉴定意见书》的异议意见】不能作为证据提供，不能达到其证明目的。该异议意见系被告二单方所为，原告及被告一均不予确认，结合本院对《工程造价司法鉴定意见书》的认证意见，本院对其证据三性及证明目的不予确认。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月8日，被告福建普尔泰公司与被告安徽明都能源公司（原六安明都电力工程有限责任公司）签订《建设工程施工合同》一份，承建了安徽明都能源公司发包的位于六安市城东开发区交口的六安明都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目工程，资金来源为自筹，施工内容及范围为施工图纸及招标文件规定的工程范围。双方就工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺等进行了约定，其中开工日期以开工令为准，工期总有效日历天数120天；签约合同价为：4064167.14元，合同价格形式为总价合同；承诺约定为：发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹建工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同通用条款2.1许可或批准约定为：发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。3.5.1分包的一般约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。7.3.2开工通知约定为：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定的外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期前90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理的利润。7.8.1发包人引起的暂停施工约定为因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项（紧急情况下的暂停施工）执行。因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项（承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项（因发包人违约解除合同）执行。12.3.1计量原则约定为：工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量。工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定。14.2竣工结算审核约定有：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。16.1.1发包人违约的情形约定有：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日起前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。专用条款1.5约定为：合同文件的优先顺序合同文件组成及优先顺序：合同文件组成执行通用条款；先专用条款再通用条款。3.5.1分包的一般约定有本工程不允许转包，其中临时施工用水、临时施工用电工程等必须进行专业分包的，但须经发包单位、监理公司书面同意认可后方可进行施工。确保通过供水部门及供电部门的验收。承包人进行工程分包的，应遵守通用条款的规定，发包人视其为承包人自行施工的工程；工程师对分包的同意或批准并不解除承包人的任何责任，也不代表发包人对此承担任何责任。（一）禁止分包的工程包括：（1）主体工程。7.3.1.1开工准备（3）约定有：施工场地与公共道路的通道开通时间和要求:已开通（实际未开通，2016年9月12日才开始“三通一平”施工）。7.5.1因发包人原因导致工期延误（2）、（4）、（5）约定有：发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。11.1.1市场价格波动引起的调整。市场价格波动是否调整合同价格的约定：政府投资项目采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化；除不可抗力以外的其它风险。12.合同价格、计量与支付12.1合同价格形式1约定为：单价合同。内容有（一）综合单价包含的风险范围：固定单价。政府投资项目，合同价款中包括的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化；除不可抗力以外的其它风险。（四）2、总价合同。总价包含的风险范围：政府投资项目，固定总价（因勘察设计原因导致的总价变更除外）。12.4工程进度款支付中12.4.1付款周期：关于付款周期的约定：基础完工支付至合同价的10%，主体结构完成验收合格支付至合同价的60%，工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，竣工决算审计后一年内付至审计价款的95%，留5%质保金，待质保期满后一次性返还（无息）。15.缺陷责任期与保修中的缺陷责任期具体期限为24个月；承包人提供质量保证金的方式为5%的工程款；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。2017年2月13日，原告任正红与被告福建普尔泰公司签订《项目施工承包合同书》一份，由被告福建普尔泰公司以内部承包的方式将其承建的六安明都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目工程转包给原告任正红建设施工，双方约定有：合同价款为4064167.14元，工期120天。乙方（原告）对本工程的施工实行风险承包（甲方按本合同约定收取有关费用后，全部成本由乙方承担，乙方自负盈亏）。任正红为乙方的全权代表人，对本工程现场管理、施工生产、安全、质量、工期、竣工验收、保修等全权负责。任正红为乙方的财务代表人，代表乙方向甲方申请本工程付款；乙方按工程总造价的2%上缴公司作为管理费用等内容。上述合同签订后，原告即组织资金，安排人员及设备进场施工，于2016年9月12日发出工程联系单，开始进行“三通一平”施工建设，但一直未取得开工令。因案涉工程属被告安徽明都能源公司未批先建，2017年3月14日，六安市东城建设工程管理处以（六东建管（2017）16号《通知》认定案涉工程至今未办理建设工程施工许可证，该行为违反了《建筑法》的相关规定，通知暂停该项目建设，会同各参建单位尽快完善相关建设手续后依法恢复建设。该《通知》发出后，被告安徽明都能源公司补办了《建设工程施工许可证》的申报手续并于2017年5月25日获批。2017年7月10日，项目监理机构发出《工程复工令》，通知施工方于2017年7月12日恢复施工。案涉工程于2018年5月3日经相关单位验收合格后交付被告安徽明都能源公司，原告任正红于2018年7月20日将以被告福建普尔泰公司名义编制的《决算文件》交付被告安徽明都能源公司签收审核。但被告安徽明都能源公司签收后既不进行决算审核，也不支付工程款，经原告多次交涉无果，现致原告诉至本院。另查明，本案在审理期间，经原告任正红申请，本院依法委托博文房地产评估造价集团有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定（鉴定费100000.00元），该所于2019年4月17日以京博鉴字（2019）AHLA第002号工程造价司法鉴定意见书》确定：1、基于还原项目实际价值原则，案涉工程价款为：8016612.43元；基于合同原则，案涉工程价款为：6030492.09元。原告任正红作为实际施工人在承建该工程期间，为被告安徽明都能源公司代垫建设工程交易费1440元，检测费13580元，合计15020元。案涉工程施工期间，被告安徽明都能源公司向被告福建普尔泰公司支付工程款325万元。被告福建普尔泰公司向原告任正红支付工程款2889194元。本案争议焦点：一、案涉建设工程施工合同属于固定总价合同还是固定单价合同（可调价合同），应以何种标准结算工程价款；二、《工程造价咨询报告书》能否作为原告工程款结算依据以及适用何种结论。本院分析认定如下：关于焦点一。本院认为，本案被告福建普尔泰公司与被告安徽明都能源公司（原六安明都电力工程有限责任公司）签订《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》采用的是总价合同，双方在通用合同条款约定的合同文件的优先顺序为先专用条款后通用条款，而专用条款12.1合同价格形式1、约定为：单价合同，其包含的（四）2、又约定为总价合同，单价合同与总价合同系两种性质不同的工程计价方式，显然双方约定前后存在明显矛盾，相互冲突的，应属约定不明，同时案涉工程系自筹兴建，合同专用条款12.1将案涉工程定性为政府投资项目也与实际不符。鉴于案涉工程在实际施工过程中存在大量的工程签证，而且被告安徽明都能源公司因存在未批先建，手续不齐被责令停工的情况，被告安徽明都能源公司存在未按照法律规定获得工程施工所需的许可、未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知以及未按合同约定支付工程预付款、进度款或竣工结算款的违约行为，结合合同专用条款7.5.1和通用条款7.5条7.8条“承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理的利润”的约定，本案既不能按总价合同也不能按单价合同进行工程款结算，而应按照已完工程量按实核算工程价款。关于焦点二。本院认为，案涉工程已于2018年5月3日经相关单位验收合格交付使用，原告也于2018年7月20日将《决算文件》送交被告安徽明都能源公司审核并经其工作人员签收，但被告安徽明都能源公司并未在合同通用条款14.2规定的期限内给予审核答复，而《建设工程施工合同》约定的签约合同价为4064167.14元，合同价格形式为总价合同。专用条款中合同价格、计量与支付12.1合同价格形式1、为单价合同，但其（四）2、又为总价合同，单价合同与总价合同系两种性质不同的工程计价方式，显然该约定存在明显矛盾，相互冲突的，应属约定不明，同时案涉工程系自筹兴建，合同专用条款12.1将案涉工程定性为政府投资项目也与实际不符。鉴于双方对工程款计价方式约定不明，而案涉工程在实际施工时原投标报价不能反映该项目的实际价值，部分价格低于市场行情，原招标工程量清单的钢结构部分存在少算漏算工程量的实际情况，本着对双方负责的原则，通过对工程造价进行鉴定的方式对案涉工程的实际工程量进行鉴定，符合公平、公正原则。博文房地产评估造价集团有限公司系本院依法委托的鉴定机构，虽然被告安徽明都能源公司对鉴定机构及鉴定人资格、鉴定程序提出异议，但其并无证据证明鉴定机构及鉴定人资格存在问题，同时，鉴定机构接受法院委托从事鉴定活动，系单位（或团队）行为而非个人行为，从庭审调查看，鉴定机构在出具鉴定报告前，先后两次派员进行现场勘验，并非没有出现场，鉴定人员根据现场勘验资料，结合经双方质证后的相关证据进行鉴定，符合鉴定程序，至于出具两份鉴定意见，因为案涉工程双方对工程款计价方式约定不明，提供两种方案供法院参考取舍，正是对双方负责任态度的体现，而结合本案实际情况，在案涉工程不能确定为固定价合同结算且在实际施工过程中存在大量签证的情况下，加之被告安徽明都能源公司又存在未批先建被责令停工的实际情况，本案既不能按总价合同也不能按单价合同进行结算，以还原项目实际价值原则结算工程款更能反映案涉工程的实际价值。综上，被告福建普尔泰公司与被告安徽明都能源公司签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，符合有关法律规定且已实际履行，依法应为有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告福建普尔泰公司未经被告安徽明都能源公司的同意，与任正红签订《项目施工承包合同书》，擅自将其承包的案涉工程以内部承包的方式转包给无资质的原告任正红建设施工，双方系借用资质挂靠经营性质，其行为因违反法律规定，依法应为无效。原告任正红作为实际施工人已按《建设工程施工合同》的约定完成施工任务并经验收合格交付使用，现主张要求被告福建普尔泰公司偿付工程款及利息、支付代垫款项的合理、合法部分本院予以支持，缺乏证据支持的，本院不予采信，工程款数额应以按司法鉴定意见书中按以还原项目实际价值原则确定的工程价款8016612.43元为准，同时应按合同约定的工程价款的5%扣除质量保证金400830.62元（8016612.43元×5%）。被告福建普尔泰公司庭审中按其与任正红《项目施工承包合同书》主张要求任正红支付管理费，因该合同无效，其要求无法律依据，本院不予采信。被告安徽明都能源公司作为发包方依照法律规定应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，其庭审中所辩证据不足，理由不充分，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款（二）项、第二条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条第一款（二）项、第十九条、第二十条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律的规定，判决如下：一、被告福建普尔泰集团有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告任正红工程款4726587.81元[8016612.43元-2889194元-（8016612.43元×5%）]，并自2018年5月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款利息至款清止；二、被告安徽明都能源建设集团有限公司（原六安明都电力工程有限责任公司）应在欠付建设工程价款4365781.81元（8016612.43元-3250000.00元-400830.62元）范围内对实际施工人任正红承担偿付责任；三、被告安徽明都能源建设集团有限公司（原六安明都电力工程有限责任公司）应于本判决生效之日起五日内支付原告任正红代垫款15020元；四、被告福建普尔泰集团有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告任正红鉴定费100000.00元五、驳回原告任正红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52730元，减半收取26365元，由原告任正红负担5465元，被告福建普尔泰集团有限公司负担20900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  祁卫东二〇一九年七月十八日书记员  陈养勇附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第六十条法人以其全部财产独立承担民事责任。第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。