云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终846号上诉人（原审被告）云南建投第三建设有限公司。统一社会信用代码：91530000216520865Y。住所地：云南省昆明市大观路36号。法定代表人吴勇，董事长。委托诉讼代理人吴瑛，北京盈科（昆明）律师事务所律师，执业证号13301200811137611。委托权限：特别授权。被上诉人（原审原告）重庆市雨航建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：915002277688677364。住所地：重庆市璧山区广谱镇场镇。法定代表人李洪。委托诉讼代理人邹勇，男，汉族，1974年3月27日出生，住重庆市合川区。委托权限：特别授权。委托代理人任春雷，云南优谛律师事务所律师，律师执业证号：15301201610991403。代理权限：特别授权。委托代理人张胜坤，云南优谛律师事务所律师，执业证号：15301201110254483。代理权限：特别授权。上诉人云南建投第三建设有限公司（以下简称建投三公司）因与被上诉人重庆市雨航建筑劳务有限公司（以下简称雨航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2017）云0626民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：云南建工集团有限公司（以下简称建工集团）与十四治集团、西交集团经整合重组，于2016年4月19日成立云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称建投集团）。云南省第三建筑公司（以下简称三建司）于2015年6月2日更名为云南建工第三建设有限公司，后于2016年7月4日更名为云南建投第三建设有限公司（被告现名）。云南省第三建筑工程公司第十三直管项目部（以下简称第十三直管部）系三建司的内设部门。原告雨航公司拥有的建筑资质为脚手架作业劳务分包一级。2011年5月9日，建工集团与被告三建司签订《内部承包协议》，约定建工集团总承包的绥江县县城新址A区所有房建、市政道路、深基础及市政基础设施工程由三建司承包。三建司承包后，又将工程分解给内部的各个直管项目部承包。2011年9月1日，三建司与其内部机构第十三直管部项目部、第一直管项目部、市政直管项目部签订《内部承包协议书补充协议》，约定“房建部分上缴管理费暂定为4%，市政工程道路部分暂定为6%（详见内部承包协议书2011-18、2011-19、2011-20、2011-21）”。2011年9月26日，杨春林代表三建司第十三直管部（甲方）、邹勇代表雨航公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定三建司第十三直管部将绥江县县城新址A14地块1、2、3、4、5、6、28、29栋楼基础、主体劳务分包给原告雨航公司施工，甲方委派普向荣任项目负责人、乙方委派邹勇担任劳务负责人，合同签订一周内乙方以现金或支票行为缴纳30万元的履约保证金给甲方。该合同捺“云南省第三建筑工程公司第十三直管项目部”“云南省第三建筑工程公司合同专用章”及“重庆市雨航建筑劳务有限公司”印章。雨航公司出具的《法人授权委托书》委托邹勇为代理人，代理有效时间为2011年9月28日至2011年10月28日。该《建设工程施工劳务分包合同》系邹勇挂靠雨航公司以雨航公司名义签订，工程的实际施工人是邹勇。施工过程中所需材料，钢材由“云南建工物流有限公司”以《内部供应合同》的方式供给“云南建工昭通移民工程绥江项目部”，混凝土由“云南建工集团有限公司商品混凝土部”以《集中统一生产供应协议》的形式供给项目部，红砖由三建司第十三直管项目部与供货商签订《材料购销合同》购买，其他材料由施工人邹勇自行购买。A14-2地块1、2、3、4、5、6、28、29栋楼竣工后，于2012年6月经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位联合验收合格。根据绥江县人民政府委托的造价机构第二次审计结果，三建司第十三直管部项目部于2016年1月25日出具了工程结算书，第十三直管部项目部结欠工程款2569906.212元，邹勇因对《结算书》中的管理费按10%计算、待摊费用计算过高不予认可，拒绝在结算书上签字。2016年12月13日，为了支付农民工工资，邹勇向绥江县劳动监察大队申请被告支付工程款，《备案登记表》中载明建投三公司应付邹勇2569906.212元。2018年2月，绥江县劳动监察大队代被告建投三公司向原告方支付了农民工工资40万元。原审人民法院经审理认为，建投集团由建工集团、十四治集团、西交集团合并新设，建工集团的债权债务由建投集团承继。被告建投三公司由三建司更名而来，三建司的债权债务由建投三公司承继。建投三公司作为建投集团的子公司，从建投集团处承包绥江县县城新址工程，属于特殊的内部管理关系，不属于工程转包，双方签订的《内部承包协议》合法有效。第十三直管部与建投三公司协议承包A14-2号地块安置房1、2、3、4、5、6、28、29号楼，亦属于内部承包。内部承包能有效利用企业资源，调动内部人员积极性，是建筑市场盛行的做法，法律没有明确予以禁止，受法律保护。针对双方争议的焦点，本院分别论述如下：一、关于《建设工程施工劳务分包合同》的性质及是否有效。第十三直管部是被告建投三公司的内设部门，无独立的法人资格，其对外签订协议的法律责任由被告建投三公司承担。但第十三直管部与原告雨航公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，理由有二：首先，邹勇以挂靠方式借用原告雨航公司资质，违法了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定；其次，本合同虽名为劳务分包合同，但从合同内容及《结算书》可以明显地看出，分包项目包括基础、土建、装修等整个建筑工程，实质应是建设工程合同，即便邹勇借用了资质，然雨航公司仅有劳务分包资质并无任何建设工程专业承包资质，雨航公司仍然不具备承揽此工程的能力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条第（一）（二）项的规定，该《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。二、关于雨航公司是否具有原告主体资格。《建设工程解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然原告雨航公司与被告建投三公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，邹勇才是实际施工人，但A14-2号地块安置房1、2、3、4、5、6、28、29号楼经验收均合格，原告雨航公司当庭表示认可邹勇代理雨航公司签订合同、实际组织施工及最终的结算等整个工程建设流程。原告雨航公司作为合同相对方，可以要求被告方参照合同约定支付工程价款。三、关于《结算书》中的管理费及待摊费用如何计算。邹勇虽然在劳动保障监察大队《备案登记表》上签字，但该登记表并非原、被告双方正式的结算书，邹勇并未在《结算书》中签字，邹勇认可《结算书》中除管理费及待摊费用的其它部分，对有争议部分本院认定如下：（一）关于管理费，原告雨航公司自述愿意按约定向被告方缴纳8%的管理费，由第十三直管部、被告建投三公司分别收取4%，与证人所述及建投三公司与第十三直管部签订的《内部承包协议书补充协议》相一致，本院予以认可。被告建投三公司辩称约定的管理费为10%，但并未提供合法证据予以证明，由其自行承担举证不能的不利后果，本院按照8%计算被告可收取的管理费为38052072.47元×8%=3044165.8元。（二）关于待摊费用，原告提供了《公司待摊费用汇总表》、《直管部费用分摊明细及汇总表》明确载明了待摊费用的明细会计科目，金额与《结算书》中第21项1143023.21元、第22项475596.95元相符合。被告建投三公司虽不予认可，但没有相应的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”本院按照《公司待摊费用汇总表》《直管部费用分摊明细及汇总表》核算待摊费用，并作如下认定：1.公司待摊费用。核算费、廉租房维修费、市政直管A区便道维护费、室外土方分包款、安置房维修费、工程保险费、检测费、电费，原告在庭审后追加认可由被告扣取，本院予以认定。企业及印花税、增值税，双方并无约定应由原告方支付，根据《中华人民共和国印花税暂行条例》附件、《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条的规定，为被告应自行承担的税费；个税，被告为企业法人，无需缴纳，扣取无法律依据；罚款，双方为平等民事主体，被告无行政管理意义上的罚款收取权，扣取无法律依据；贷款利息、管理费利息、存款红字利息、广告费、安置房验收预备金，则为被告应自行承担的企业运行成本支出，没有证据证明应由原告方承担。因此，被告在应支付给原告的工程款中扣减上述公司待摊费用，没有事实及法律依据，本院不予支持。2.直管部待摊费用。杨绪云维修费、复印资料、各种水费、安置房水电维修、机械费用车泵、垃圾清运，原告已认可由被告方扣取，本院予以认定。工资、办公费、车辆及油料、福利、生活费、差旅费、协调费、文明施工、廉租房6-18至9-7号过户费、劳动监察（赞助费）为被告应自行承担的企业运行成本支出，被告没有证据证明应由原告方承担，本院不予扣取计算。综上所述，被告建投三公司与原告雨航公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽然无效，但被告应参照合同向原告支付工程款。涉案的Ａ14-2号地块安置房1、2、3、4、5、6、28、29号楼总价值经二次审计产值为38052072.47元，双方对扣取无争议的金额为直管部财务15745037.00元、劳动监察代付330000.00元、材料代付扣工程款（集）10799062.93元、材料代付扣工程款（项）941858.13元、其他抵收20109.11元、建安税1267134.01元、工程后期收尾费用54187.26元、预算费用76104.14元、2015年春季支付工程款500000.00元、2016年春季代付400000.00元、其他代扣（室外水电）98562.44元、其他代扣（坐便器）87321.81元、直管部其他代付10000.00元、代付租赁费128962.00元，合计30458338.83元。对于有争议的公司待摊费用1143023.21元、直管部待摊费用475596.95元，原告分别认可了571268.85元、96946.66元，本院予以确认；管理费计算为3044165.80元。则被告应支付给原告的工程款为：总产值38052072.47元-无争议费用30458338.83元-公司待摊费用571268.85元-直管部待摊费用96946.66元-管理费3044165.8元-2018年农民工工资400000元＝3481352.33元。原、被告之间的竣工结算资料为2012年6月21日，自2012年7月起，全县进入了整体大搬迁。因此，原告请求自2012年7月1日起计算应付工程款利息，符合《建设工程解释》第十八条的规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告云南建投第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市雨航建筑劳务有限公司工程款3481352.33元及工程款利息（以3481352.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.4%，自2012年7月1日起计付至实际付清之日止）；二、驳回原告重庆市雨航建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费42297元，由被告云南建投第三建设有限公司负担34650元，原告重庆市雨航建筑劳务有限公司负担7647元。被告负担之案件受理费，限于本判决生效之日十日内缴纳，开户银行中国农业银行绥江支行，户名绥江县人民法院诉讼费专用账户，账号24×××32。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决书送达后，被告云南建投第三建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省绥江县人民法院（2017）云0626民初766号民事判决，查清事实依法改判或者发回重审；诉讼费用由被上诉人重庆市雨航建筑劳务有限公司承担。上诉的主要理由：1、原告主体不适格。一审法院认定《建设工程施工劳务分包合同》属建设工程合同是错误的，在建设工程的各个过程中的劳务分包是不被法律禁止的，该《建设工程施工劳务分包合同》涉案工程的实际施工人系邹勇，以挂靠方式借用被上诉人雨航公司资质，被上诉人雨航公司从未实际参与工程施工，并非是工程承建人，不应视为合同相对人，实际施工人才是工程的真正承建人，才是合同相对人，因此，该《建设工程施工劳务分包合同》的相对方应是发包方三建司和实际施工邹勇，雨航公司不是真正的合同相对方，其无权向三建司主张合同权利。2、原审认定管理费为8%错误。事实是云南建设集团公司、三公司、第十三直管部、实际施工人之间约定，涉案工程的管理费按10%进行结算扣取，邹勇当庭表示三公司召集全体施工班组一致同意按10%扣取管理费，并且邹勇也在双方的结算书上签字确认，既然雨航公司当庭表示追认邹勇的全部行为，就应当按照该结算书约定的10%收取管理费。邹勇签字确认结算书后并以该结算书为依据到计要工程款，《备案登记表》中邹勇自已书写确认三公司应付其工程款2569906.212元。扣除2016年、2018年绥江纠察大队代付邹勇的工程款合计800000元，余款为1769906.212元，原审认定事实错误。3、等摊费用认定错误。公司等摊费用和直管部的待摊费用全部都是涉案工程施工过程中发生的费用，与建设工程切切相关，依照建设工程定额管理规定，理应计入该工程的造价成本之中，而且这些费用都有结算的双方协商签字认可，一审否认双方签字的结算书无法律依据和事实支撑。另外，原审认定被告无权罚款错误。该罚款是双方平等自愿约定的制约机制，是保证工程质量和安一的企业管理机制。4、原审认定利息的起算时间从2012年7月1日起算错误。被上诉人重庆市雨航建筑劳务有限公司答辩称：一、本案《建设工程劳务分包合同》雨航公司为承包方，当然具有适格主体资格，享有请求被上诉人支付工程款的诉权；二、被告通过《结算书》单方强制扣减管理费以及摊派被告管理成本费用既没有法律和事实上的依据，也不具有合理性；三、一审认定工程款应支付日期为2012年7月1日，并从该日期开始计息，有事实和法律依据。综上所述，一审判决正确，请求驳上诉人的上诉请求。在二审诉讼中，除上诉人云南建投第三建设有限公司提出原审对管理费认定为8%错误及待摊费用认定错误，从而导致余款认定错误外，还提出原审认定利息起算时间错误，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：（一）原告主体是否适格；（二）原审认定云南建投第三建设有限公司尚应支付重庆市雨航建筑劳务有限公司的工程款为3481352.33元是否正确；（三）原审认定利息的起算时间是否正确。在二审诉讼中，上诉人云南建投第三建设有限公司提交了以下证据：1、结算书一份。欲证明邹勇已经和上诉人于2016年1月25日办理工程结算，并签字捺手印确认下欠工程款为2569906.212元，一审认定事实不清，判决错误。2、承诺书一份。欲证明邹勇承诺双方的工程结算以双方签订的结算书为准，并代表承包方及施工班组承诺保证不得讨要工程款，若有承担相应的经济法律责任，因此，一、二审造成的经济损失，均由邹勇本人承担。3、备案登记表。4、2018年劳动监察大队支付审批表。3、4组证据在一审中已提交质过证，二审提交是用于辅助1、2组证据，共同证明上诉人现欠付的工程款总计为1769906.212元。经组织质证，被上诉人重庆雨航建筑劳务有限公司认为1、2组证据不具有新证据的特性，不是新证据，证据1即结算书的真实性认可，但不认可上诉人的证明目的，双方没有达成最终的结算，结算书有两个版本，上诉人提交的结算书与其一审提交的结算书不一致，其一审提交的结算书中有“2016年春节代付40万元”这一栏，而上诉人提交的结算书中没有这一栏。其一审提供的结算书是在上诉人提供的结算书之后，由上诉人给其出具的，两个结算书不是同一个结算书。且两个结算书都未生效，上诉人提交的结算书是当时为了农民工计薪交给劳动监察大队备案的版本，并不代表正式的结算。经过讨薪和结算书备案后，通过绥江县劳动监察代扣，上诉人支付了40万元农民工工资，之后再次讨要工程款时，上诉人给其出具的一份新的结算书，即其提交的结算书，两份结算书中的审计数据是准确的，但其不认可扣减项目，所以未签字。两份结算书均有表示双方签字生效，但两份结算书只有一方签字，并未生效。上诉人提交的结算书中邹勇的签字是邹勇本人所签。对承诺书的三性均认可，但对证明目的不认可，在承诺书中其只认可审计结果，并不认可上诉人所说的结算数目，且在该承诺书附件中承诺的支付尾款并未履行。本院认为，对上诉人云南建投第三建设有限公司提交的结算书，与被上诉人一审提交的结算书对比，虽然上诉人提交的结算书中少了一栏“2016年春节代付40万元”，但从双方当事人的陈述看，双方均认可上诉人提交的结算书系最先出具并由邹勇签字，而被上诉人一审提交的结算书系2016年春节代上诉人支付40万元后，上诉人在结算书中重新对该笔款项标注后，出具给邹勇的，仅是对2016年已付款项在结算书中重新列示及记载，并未重新在结算书中对该笔款项扣减。除此之外，两份结算书内容均一致，且被上诉人对结算书的真实性认可系邹勇签字，因此，邹勇在该结算书上签字的行为，表明邹勇也认可结算书中载明的款项金额及扣减项金额、工程产值等，本院对该份结算书予以采信。对承诺书，被上诉人对三性均认可，本院予以采信。该承诺书中明确叙明双方办理了工程结算书（于2016年1月25日双方签定的结算书为准），此部份内容能与结算书及证据3、4形成证据琐链，相互印证，证明双方结算的工程价款是2569906.212元。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于原告主体是否适格的问题。上诉人云南建投第三建设有限公司上诉认为涉案工程的实际施工人系邹勇以挂靠方式借用重庆市雨航建筑劳务有限公司资质进行劳务分包，邹勇才是工程的实际施工人，重庆市雨航建筑劳务有限公司并非是工程实际承建人，无权向其主张权利，重庆市雨航建筑劳务有限公司不是本案适格原告。本院经审查认为，从原告重庆市雨航建筑劳务有限公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》、法人授权委托书及《内部承包协议》、《内部承包协议书补充协议》载明的内容看，合同的相对人是原告重庆市雨航建筑劳务有限公司及被告云南建投第三建设有限公司，且重庆市雨航建筑劳务有限公司在诉讼中认可邹勇借用重庆市雨航建筑劳务有限公司的资质挂靠重庆市雨航建筑劳务有限公司组织人员进场施工，重庆市雨航建筑劳务有限公司对邹勇代理其签订合同、实际组织施工及最终的结算等整个过程均表示认可，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该《建设工程施工劳务分包合同》系无效合同，但结合上述能认定的事实及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案工程已验收合格，重庆市雨航建筑劳务有限公司作为合同相对方，提起诉讼，请求参照合同约定支付工程价款并无不当，上诉人云南建投第三建设有限公司提出重庆市雨航建筑劳务有限公司非本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于原审认定云南建投第三建设有限公司尚应支付重庆市雨航建筑劳务有限公司的工程款为3481352.33元是否正确的问题。在二审诉讼中，上诉人云南建投第三建设有限公司提供的2016年1月25日的结算书中记载应收款合计为2569906.212元，经质证，重庆市雨航建筑劳务有限公司对真实性无异议，认可结算书中施工班组负责人签字处“邹勇”的签名系邹勇本人所签，该结算书能与云南建投第三建设有限公司一审提供的《绥江县劳动监察大队备案登记表》及邹勇的情况说明中邹勇向绥江县劳动监察大队申请时陈述绥江县移民工程Ａ14－2地块安置房1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、28＃、29＃楼结算，总价为38052072.47元，扣除材料及拨付现金共计31676959.01元、管理费3805207.247元，总审定价减去材料及拨付现金及管理费后，云南省第三建筑工程有限公司（现云南建投第三建设有限公司）应支付邹勇2569906.212元的事实相互印证，说明邹勇对结算书中载明的工程产值及应扣减款项、应付款项是认可的，因此，截止2016年1月25日，云南建投第三建设有限公司应支付的工程款为2569906.212元的事实存在，再结合在诉讼中，重庆市雨航建筑劳务有限公司认可2016年、2018年春节代云南建投第三建设有限公司支付重庆市雨航建筑劳务有限公司共计80万元的事实可见，云南建投第三建设有限公司尚欠重庆市雨航建筑劳务有限公司工程款是1769906.212元，原审按8%计算管理费及认定公司待摊费用571268.85元、直管部待摊费用96946.66元与邹勇签字确认的结算单载明的内容不吻合，从而导致认定云南建投第三建设有限公司应支付给重庆市雨航建筑劳务有限公司工程款为3481352.33元错误，本院予以纠正。上诉人云南建投第三建设有限公司的此上诉理由成立，本院予以支持。（三）关于原审认定利息的起算时间是否正确的问题。原告提供的从绥江县住房和城乡规划建设局调取的竣工资料、竣工报告等证据显示双方之间竣工日期为2012年6月21日，云南建投第三建设有限公司在工程竣工后，本应及时与原告结算工程款并支付，却到2016年1月25日才进行结算，客观上给原告造成了利息损失，原告请求自2012年7月1日起计算工程款利息符合本案实际，原审据此判决正确。上诉人云南建投第三建设有限公司上诉认为双方结算是2016年1月26日，一审从2012年7月1日起计算利息错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省绥江县人民法院（2017）云0626民初766号民事判决；二、由上诉人云南建投第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人重庆市雨航建筑劳务有限公司工程款1769906.21元及工程款利息（以1769906.21元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.4%计算，支付自2012年7月1日起至款项实际付清之日止的利息）；三、驳回重庆市雨航建筑劳务有限公司的其余诉讼请求；四、驳回上诉人云南建投第三建设有限公司的其余上诉请求。一审诉讼费42297元由云南建投第三建设有限公司负担16871.7元，由重庆市雨航建筑劳务有限公司承担25425.3元；二审诉讼费42297元由云南建投第三建设有限公司负担16871.7元，由重庆市雨航建筑劳务有限公司承担25425.3元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  陈 丹二〇一九年七月十二日书记员  张 勤