江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0831民初2452号原告：杨山宏，男，1955年1月25日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：盖之明，江苏将军山律师事务所律师。被告：金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会，住所地金湖县戴楼街道牌楼公寓。法定代表人：崔善春，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：潘向阳，金湖县金北法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宋维英，金湖县戴楼法律服务所法律工作者。被告：金湖县人民政府戴楼街道办事处，住所地金湖县戴楼街道崔庄路6号。负责人：叶伟，该办事处主任。委托诉讼代理人：潘向阳，金湖县金北法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宋维英，金湖县戴楼法律服务所法律工作者。第三人：金湖县建设工程有限公司，住所地金湖县园林路267号。法定代表人：朱冉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李广健，该公司工作人员。原告杨山宏与被告金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会（以下至判决主文前简称牌楼居委会）、金湖县人民政府戴楼街道办事处（以下至判决主文前简称戴楼街道办事处）、第三人金湖县建设工程有限公司（以下至判决主文前简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序，先后两次公开开庭进行了审理。原告杨山宏及其委托诉讼代理人盖之明、被告牌楼居委会、戴楼街道办事处的委托诉讼代理人潘向阳和宋维英、第三人建设公司委托诉讼代理人李广健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨山宏向本院提出诉讼请求：判决二被告支付22万元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，从2011年1月30日起算至实际支付之日），并承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年二被告将牌楼公寓工程发包给建设公司施工，建设公司又将该工程交由原告承包负责施工。完工后，工程款一直没有付清，至今尚欠约30万元，2017年在对账过程中，二被告拿出所有原告出具的收款凭据，其中一张2011年1月30日22万元的领条不是原告所出具，原告也没收到过该22万元。此后原告向二被告索要该款，但均无结果，故诉至法院。戴楼街道办事处、牌楼居委会辩称：1.本案工程是由牌楼居委会发包给建设公司施工，原告无权主张工程款，戴楼街道办事处不是发包方，不应承担责任；2.原告所主张的22万元由牌楼居委会会计董士宏于2011年1月30日从金湖农商行取款42万元，并将其中的22万元以现金的方式当场支付给原告；3.原告不能仅凭该22万元条据不是其出具就认为被告欠其工程款22万元，被告已超付原告工程款，为此原告在2017年还退回超付的15万元，本案工程款尚未最终结算，即使原告未实际收到该22万元，被告已付的工程款也已超付不止22万元，故请求驳回原告的诉讼请求。建设公司述称：建设公司按招投标程序中标承建了牌楼居委会发包的本案工程，后以内部承包的方式转包给原告施工，建设公司共收到工程款330万元，并且已全部支付给原告，其余工程款由原告直接从发包方领取和结算。根据当事人陈述及审查核实的证据，本院认定事实如下：牌楼居委会由金湖县戴楼镇牌楼村村民委员会名称变更而来。戴楼街道办事处由金湖县戴楼镇人民政府名称变更而来。2010年2月4日牌楼居委会作为发包人，建设公司作为承包人签订金湖县戴楼镇牌楼公寓四期工程施工合同一份，约定：发包人将金湖县牌楼公寓1#、2#、3#楼图纸设计范围内的土建及水电安装施工交由承包人施工完成，开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年10月30日，合同价款采用固定总价（每平方米690元包干）金额为13658.74平方米*690元=9424530.6元；合同价款中包括的风险范围：施工期间承包人所供部分的各类建材（含甲方指定品牌厂家材料）的市场风险政策性调整风险；风险范围以外合同价款调整方法：设计变更引起新的工程量项目其综合单价由承包方提出，经发包人确认后，作为结算的依据，设计变更引起原有工程项目数量的增减应执行原有的综合单价。2010年2月18日建设公司与原告签订协议书一份，约定将上述工程转包给原告施工完成。后原告组织进行了施工，该工程于2011年10月通过竣工验收，并已交付使用。2011年10月建设公司向牌楼居委会出具工程结算书一份，载明：兹有我单位承建的牌楼公寓四期1-3#楼工程决算，总建筑面积为13877.53平方米，每平方米单价690元，总价9575495.7元，车库层增加卫生间上、下水等57300元，1#楼基础加决算价47269.57元，合计总价9680065.22元。2012年8月牌楼居委会与建设公司签订本案工程补充协议一份，约定：1.原协议书按照承包方工程决算书，经审计后予以确认；2.根据承包方请求，考虑到双方在施工过程中存在的工期延误，承建方建筑材料价格上涨等多种因素，发包方一次性补偿承包方399950元（13877.53*28.82元/平方）；3.承包方今后不得再以任何借口和理由向发包方索要其他费用。2017年原告退回已收工程款15万元。此后原告要求与被告就已付工程款进行对账，在对账过程中发现2011年1月30日所出具的22万元的领条，并非原告所书写且杨山宏签名上的手印并非原告所按，原告要求被告返还该22万元未果，遂诉至本院。诉讼过程中牌楼居委会会计董士宏出具情况说明一份，确认该领条确实是由董士宏所代为书写签名，但该22万元由董士宏在当日从银行取现后即交付给原告，并由原告在所代写的领条杨山宏姓名上按的指印。为确定该指印是否确实是原告所捺，本院先后委托南京金陵司法鉴定所和司法鉴定科学研究院进行鉴定，但该二单位经检验均认为从该指印中不能发现足够稳定清晰的细节特征，不具备鉴定条件，无法作出判断。对本案当事人存在争议的事实和法律适用问题，本院认定如下：1.关于本案当事人主体资格问题。第一、本案工程由第三人建设公司中标承建，此后建设公司将该工程交由原告承包施工完成，原告与建设公司之间不存在劳动关系，故该两者之间应属于转包关系，原告系实际施工人。本案工程于2011年就已通过竣工验收，并交付使用，故原告作为实际施工人有权依据合同约定的工程价款计算方法向发包方主张工程款。第二、本案工程的发包方系牌楼居委会，戴楼街道办事处虽然存有与原告结算支付相关工程款的行为，但仅是对村级财务进行行政管理的方式，故戴楼街道办事处在本案中不应承担相关的付款责任。2.关于被告抗辩主张的2011年1月30日领条所载明的22万元已实际支付能否成立的问题。原告对此不予认可，被告对此应当承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。被告为证明该主张提供了牌楼居委会会计，也是该笔款项的经办人董士宏2011年1月30日的银行账户流水明细以及董士宏的情况说明各一份，但该银行账户明细只能证明2011年1月30日从董士宏账户取出过42万元，董士宏的情况说明只是其单方陈述，并无其他证据予以证实。董士宏作为一名专业会计，应当具备相应的专业知识和经验，在向外支付大额款项时，没有以转账方式进行，在以现金支付时却为收款人代为书写收款凭证，明显不合常理。而其主张该领条上的指印是由原告所捺，但是经本院委托两家具有法定资质的鉴定机构进行鉴定，却因该指印不符合鉴定条件而无法作出判断。对此被告应当承担举证不能的不利后果，故应当认定被告所提供证据不足以证明其所主张的该22万元已实际支付的事实，本院对被告该项抗辩主张不予采纳。3.关于被告抗辩主张的即便其提供的证据不足以证明本案所争议的领条载明的22万元工程款已实际支付，但被告支付给原告的工程款超付的部分也已超过22万元，所以也不应当再向原告支付22万元的事实能否成立的问题。原告对此不予认可，并认为原告不仅没有超付，相反还欠原告工程款近30万元。对此本院作如下认定：第一、2011年11月10日建设公司就本案工程出具给牌楼居委会的工程决算书确定本案工程所完成的总建筑面积13877.53平方米，按固定单价690元/平方米计算，总价应为9545495.7元，车库增加卫生间上、下水等57300元，1#楼基础加决算价47269.57元，总计工程价款为9680065.22元。2012年8月牌楼居委会与建设公司所签订的补充协议，对此进行的约定是“原协议按照承包方工程决算书，经审计后予以确认”。据此应当认定，牌楼居委会对建设公司所提交的工程决算书所确定的工程价款是认可的，但是要求经审计后再予以最终确认。但牌楼居委会至今也未对本案工程进行审计，牌楼村委会应对此承担责任，因此应当认定该部分工程款应该按照9680065.22元确定。而根据该补充协议，牌楼居委会因本案工程施工过程中存在工期延误，建筑材料上涨等原因，同意一次性补偿承包方（13877.53平方米*28.82元/平方米）=399950元，因此应当认定本案工程牌楼居委会应支付的总工程款应为9680065.22元+399950元=10080015.22元。第二、被告根据相关财务凭证主张已向原告支付的工程款金额为：435万元（建设公司所开收据4张）+2136737元（原告所出具的收条13份及原告欠条一张）+65万元（耿桂松所出具的条据4份）+12.05万元（陈宝平所出具条据5份）+301万元（戴楼财政所付款情况明细及相关的记账凭证，已扣除原告2017年退回的15万元）=10267237元，实际超付金额为10267237元-10080015.22元=187221.78元。但上述所支付的款项中包含了本案争议的2011年1月30日领条所载的22万元，如前所述该22万元不足以认定已实际支付给原告，故应当扣除。原告对上述牌楼居委会主张的已付款中陈宝平所出具条据的12.05万元不予认可，牌楼居委会也未能提供证明陈宝平所领取的该12.05万元已经过原告或建设公司同意从应付工程款代为支付的证据，故该部分款项不能认定已实际支付给原告。原告对上述已付款中戴楼财政所账目中所反映的2015年3月24日收据所载明的杨山宏在镇工业集中区借款，往来转移到镇政府并结算的15万元不予认可。牌楼居委会未能提供证明原告确实欠镇工业集中区借款15万元，并同意将该15万元借款往来转移至镇政府，并作为本案应付工程款进行结算抵销的证据，故该15万元也不应计入已付工程款，以上不应算入已付工程款的金额为490500元。因此根据上述证据，被告所主张的已超付原告工程款金额也已超过22万元的事实不能成立。综上，本院对原告要求支付其22万元的诉讼请求予以支持。由于该22万元于2011年1月30日就应支付，故被告牌楼居委会应当从此时承担原告相应的利息损失。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告杨山宏22万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利息，从2011年1月31日起算至实际给付之日）。二、驳回原告杨山宏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由被告金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会负担。此款原告杨山宏已预交，被告金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会在履行上述付款义务时一并给付原告杨山宏。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  柏忠山人民陪审员  王海霞人民陪审员  刘 力二〇一九年七月二十六日书 记 员  胡 璞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法通则》第八十四条是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。