广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2916号 上诉人（一审被告）：广西建工集团联合建设有限公司第二分公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路45号3号楼201室至207室、4号楼101室。 法定代表人：罗继涛，该公司经理。 上诉人（一审被告）：广西建工集团联合建设有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路45号。 法定代表人:陆彪，该公司董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周桂香，北京颐和中鸿（南宁）律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郭滏阳，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西金汇通混凝土有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道118号。 法定代表人：薛大春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆廷海，广西国海律师事务所律师。 一审被告：赖锦健，男，1974年10月9日出生，汉族，住广西壮族自治区容县。 一审第三人：广西南宁赛源置业有限公司，住所地:广西壮族自治区南宁市西乡塘区相思湖东路1号聘望郦都居住小区C1栋2单元601号。 法定代表人:赖锦健，该公司董事长。 上诉人广西建工集团联合建设有限公司第二分公司（以下简称“建联二分公司”）、广西建工集团联合建设有限公司“以下简称“建联公司”）因与被上诉人广西金汇通混凝土有限公司（以下简称“金汇通公司”）、一审被告赖锦健、一审第三人广西南宁赛源置业有限公司（以下简称“赛源公司”）买卖合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院(2018)桂0102民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭,于2019年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人建联二分公司、建联公司的共同委托诉讼代理人周桂香、郭滏阳，被上诉人金汇通公司的委托诉讼代理人陆廷海，一审被告赖锦健（即一审第三人赛源公司法定代表人）到庭参加诉讼。现已审理终结。 建联二分公司、建联公司共同上诉请求：1、依法撤销南宁市兴宁区人民法院(2018)桂0102民初1747号民事判决，改判驳回金汇通公司的诉讼请求或查清事实后发回重审；2、判令本案一、二审诉讼费用、财产保全费等所有费用均由金汇通公司承担。事实与理由：本案的买卖合同当事人双方为赛源公司、赖锦健与金汇通公司，故应当由赛源公司、赖锦健承担本案货款支付义务，一审法院未查明本案实际采购人，判令建联二分公司承担付款义务系事实查明不清，应予纠正。一、涉案《南宁商品混凝土购销合同书》系建联二分公司受赛源公司及赖锦健的委托与金汇通公司签订的，实际购买人系赛源公司。涉案项目的发包人赛源公司与承包人建联公司所签订的《三塘国际商贸广场工程补充协议》明确约定：本工程建设过程中包括但不限于钢材、混凝土、砖等甲方实际采购及接收的为甲供材，甲供材料款货款由发包人直接与材料供应商结算、支付，货款支付义务、材料质量、材料运输与使用安全与承包人无关。涉案工程属于甲供材项目，所有的建筑材料均由发包人采购，鉴于金汇通公司的要求，赖锦健与金汇通的负责人韦靖就价格、数量等问题协商一致后，赖锦健向建联公司出具购销合同的样本，并在样本合同中注明“本人赖锦健，系赛源公司法定代表人，为满足三塘国际商贸广场工程建设需求，现本人及公司特委托建联公司代为与金汇通公司签订《南宁商品房混凝土购销合同书》全部内容，如因此产生纠纷，包括但不限于货款本金、违约金、利息、供应商其他索赔、诉讼费、律师代理费、差旅费、担保费、保全费等一切后果及损失概由赛源公司承担，本人承担连带清偿责任。”因此，根据《合同法》关于委托法律关系的规定，委托行为的最终法律后果归属于委托人赛源公司、赖锦健，即该购销合同书应当约束金汇通公司与赛源公司。二、一审法院对于林某签收建材及结算货款的行为到底是代表建联公司还是代表赛源公司并没有查明。客观上，林某系赛源公司的股东，且金汇通公司所提交的《结算单》大部分系林某签字且赛源公司加盖公章予以确认，林某系代表赛源公司签收建材，并非代表建联公司，货款应由赛源公司予以支付。一审过程中，各方当事人均确认林某系赛源公司的股东，且林某自认其签收建材的行为所代表的系赛源公司而非建联公司。并且金汇通公司所提交的送货单、结算单大部分同时有林某及赛源公司的公章予以确认，如果林某代表建联公司，就没有赛源公司加盖公章确认的必要，金汇通公司关于赛源公司盖章系作为“见证人”的说辞与常理不符。同时，林某、赛源公司的法定代表人赖锦健均确认赛源公司是混凝土的实际购买人，因此签收单中加盖了“赛源公司”的印章。当印章与签字不一致时，应当以印章确定当事人。更为关键的是，林某系赛源公司的股东，其有权代表赛源公司为一定行为，林某的行为构成职务行为，最终的法律后果归属于赛源公司。因此，林某系代表赛源公司签收建材，并非代表建联公司，赛源公司系实际采购人，货款应由赛源公司予以支付。三、《南宁商品房混凝土购销合同书》自合同签订、合同履行、合同结算到合同付款均系赛源公司的行为，故涉案尚欠货款应当由赛源公司、赖锦健予以支付。如前所述，《南宁商品房混凝土购销合同书》系赛源公司、赖锦健委托建联公司签订的。合同履行过程均系林某代表赛源公司签收货物并加盖赛源公司的印章。同时，一审已查明已支付的部分货款，其中50万元系赛源公司委托建联公司代为支付，其余190万元系赛源公司通过银行转账向金汇通公司支付，100万元系赛源公司委托曾鲁斌代其支付，该转账凭证也系赛源公司予以提供的。因此，涉案尚欠货款的主体应为赛源公司、赖锦健，与建联公司或建联二分公司无关。四、建联公司、建联二分公司并非涉案买卖合同的当事人，不受涉案买卖合同的约束，不存在支付货款的义务，无需承担任何违约责任或支付任何律师费。赛源公司是涉案货物的实际采购人，赛源公司与金汇通之间存在事实买卖合同关系。而建联公司、建联二分公司并非涉案买卖合同的当事人，不受涉案买卖合同的约束，不存在支付货款的义务，无需承担任何违约责任，故一审法院判决建联公司、建联二分公司承担违约责任即向金汇通公司支付违约金、律师费，是错误的，应当予以纠正。综上所述，一审判决查明事实不清，适用法律错误，请求依法驳回金汇通公司的全部诉讼请求或查清后发回重审。 庭审中，上诉人补充如下上诉意见： 1、上诉人和被上诉人不存在买卖合同关系，真正买卖合同关系是赛源公司和金汇通公司，涉案合同签订以前金汇通公司与赛源公司已经履行供货的权利义务，本案是由金汇通公司与赛源公司商量好购买混凝土的具体条款后，由赛源公司法定代表人赖锦健拿空白合同找上诉人，借用上诉人的公章予以加盖，盖章时该合同签收人员和验货员均为空白，事后赛源公司才填写该公司的股东及员工为混凝土的签收人员，上诉人与被上诉人实际并未签订过任何买卖协议或补充协议，只是赛源公司借用上诉人的名义并在被上诉人的授意之下签订涉案合同。根据法律规定，如果借用公章或在空白合同上盖章均应当是本案的诉讼当事人，那么，赛源公司在一审并非为本案被告在程序上是错误的，应当追加赛源公司为被告。2、履行的情况。在签订《三塘国际商贸广场工程补充协议》之前，赛源公司已按照《商品混凝土总结算单》的前期结算数额给付了175万元货款，然后再次借用上诉人的名义签订了补充协议，借用上诉人名义确定还款计划。因为签订《三塘国际商贸广场工程补充协议》计划前面三次给付的货款是1200万元，实际上签协议之前金汇通公司与赛源公司已经结算的货款大约是1200万元左右。根据现有证据及事实，本案涉及的混凝土均实际向赛源公司交付并由赛源公司股东林某及员工签收了相关的混凝土，之后由赛源公司直接或者委托第三方（包括曾鲁斌和上诉人）支付了相应的货款共计340万元，该款项的结算都是依据赛源公司的股东林某按月的结算单及最终的汇总结算单的数额及金额来支付的相应货款，且根据一审提供的赛源公司付款银行流水、情况说明及赛源公司董事长承诺书、林某当庭作证均已对买卖合同真正的权利义务方赛源公司和金汇通公司的事实予以确认。因此，一审遗漏了赛源公司作为被告参加诉讼。3、上诉人对被上诉人所述建联公司和赛源公司系委托关系不予认可，即便是委托关系，也是赛源公司委托上诉人与被上诉人签订合同，根据法律规定被上诉人应当为第三人，第三人应当有选择权，但一旦确定了选择权就不能更改，那么本案中被上诉人选择了向赛源公司主张权益，并且由赛源公司的董事长赖锦健与金汇通公司董事长薛大春确定了买卖合同关系，赛源公司董事长要求金汇通公司董事长向赛源公司提供混凝土，金汇通公司法定代表人或相关权利人也要求赛源公司支付相应货款，该行为符合法律规定的选择权，选择权一旦确定就不能变更。赛源公司是涉案涉案货物的实际采购人，赛源公司与金分公司并非涉案买卖合同的当事人，不受涉案买卖合同的约束，不存在支付货款的义务，无需承担任何违约责任，故一审法院判决上诉人承担违约责任即向金汇通公司支付违约金、律师费，是错误的，应当予以纠正。综上所述，上诉人并非涉案买卖合同的当事人，无需承担任何支付货款或违约责任，故一审判决查明事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法驳回被上诉人金汇通公司的全部诉讼请求或查清后发回重审。 金汇通公司提交书面答辩意见：一、上诉人提出”涉案《南宁商品房混凝土购销合同书》建联二分公司受赛源公司及赖锦健的委托与金汇通公司签订的，实际购买人系赛源公司。”的主张不成立。1、被上诉人与上诉人双方在签订涉案混凝土购销合同时，被上诉人的签约代表韦靖一直是与上诉人进行商淡的。为了签订该购销合同，被上诉人的签约代表韦靖多次到位于上诉人友爱北路的公司处与其项目经理唐副经理磋商洽谈，经多次交流沟通，上诉人与被上诉人就“三塘国际商贸广场”项目的商品混凝土供应签订了购销合同。双方在签订涉案购销合同的洽谈及签订过程中，自始至终都被告知上诉人是“三塘国际商贸广场”的承建人，且被上诉人一直都是与上诉人洽谈、签订合同的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，本案中，被上诉人与上诉人在签订涉案购销合同时，根本就不知道上诉人与赛源公司所谓的委托代理关系，且在庭审中，上诉人也并没有提供任何证据证明被上诉人是知道上诉人与赛源公司的委托代理关系。根据《中华人民共和国合同法合同法》第四百零三条规定，在本案中，即便上诉人是受赛源公司的委托与被上诉人签订涉案购销合同的，但被上诉人是根本不知道其之间的代理关系，就算是上诉人向被上诉人披露其委托关系，也只认可被上诉人是向承建的“三塘国际商贸广场”的上诉人供应混凝土，即被上诉人是选择上诉人作为相对人，上诉人须按合同约定向被上诉人支付混凝土货款。至于上诉人与赛源公司之间是如何约定的，是他们的内部关系，与被上诉人无关，故而也不能约束被上诉人。2、根据上诉人一审提交的《建设工程施工合同》的第一部分“合同协议书”第一条“工程概况”第6点，明确约定“包工包料”，即建设工程施工合同承包人不仅承包工程的用工，而且承包工程施工所需全部建筑材料的一种施工包方式。上诉人提交的《三塘国际商贸广场工程补充协议》，拟证明涉案工程属于“（发包人）甲供材”，但该份补充协议的签订日期处是空白的，这显然是发生纠纷后，上诉人临时与赛源公司协商后签订的补充协议，是恶意逃避债务的一种行为。上诉人提交的《三塘国际商贸广场项目补充协议》，该份协议与本案没有任何关联，并不能证明涉案工程属于（发包人）甲供材。3、上诉人为证明其是受赛源公司委托与被上诉人签订的涉案合同，提交了一份空白的《南宁商品混凝土购销合同书》，与事实不符。该份合同并没有被上诉人任何盖章或相关负责人员的签字，该份合同的效力无法约束被上诉人，这也是发生纠纷后上诉人逃避债务的一种行为。上诉人提交的《承诺书》及《授权委托书》也是如此，这只是赛源公司单方面的承诺及委托，并没有被上诉人任何盖章或相关负责人员的签字，对被上诉人是没有任何法律效力的，且上述《承诺书》及《授权委托书》亦没有签订日期。4、根据被上诉人提交的结算单可以看出，截止2016年9月20日，被上诉人向上诉人供应混凝土货款为12485568.2元，由于上诉人未按合同约定向被上诉人支付混凝土货款，双方在2016年9月20日签订《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》，对上诉人的货款支付方式制定相应的支付计划。该份协议也证明上诉人是涉案购销合同的相对方，而并不是其代表赛源公司与被上诉人签订合同，若真如上诉人在庭审中所辩称是受赛源公司委托，则上诉人在赛源公司已经拖欠被上诉人上千万元货款的情况下是不可能再以上诉人自己的名义与被上诉人签订补充协议认可如此巨额的债务的。综上所述，涉案购销合同是被上诉人与建联二分公司所签订，建联二分公司是涉案合同的相对方，建联二分公司是建联公司的分支机构，建联公司应对其分支机构的债务负清偿责任，故两上诉人应按合同的约定向被上诉人支付所拖欠的混凝土货款。上诉人提出“实际购买人系赛源公司”的主张完全不能成立。二、上诉人关于“一审法院对于林某签收建材及结算货款的行为到底是代表建联公司还是代表赛源公司并没有查明。客观上，林某系赛源公司的股东，且金汇通公司所提交的《结算单》大部分系林某签字且赛源公司加盖公章予以确认，林某系代表赛源公司签收建材，并非代表建联公司，货款应由赛源公司予以支付。”说法不成立。根据被上诉人与上诉人签订的涉案购销合同第三条“计量及校核签收”第2项明确约定，“需方结算人员为林某，若有变动需方书面通知供方。”。由于上诉人指定涉案项目的结算人员为“林某”，则结算员林某在《广西金汇通混凝土有限公司商品混凝土结算单》对被上诉人所供应的混凝土数量及金额是有权予以确认的，且林某确认的该结算单当然对被上诉人是有法律效力的。作为混凝土的供应商，被上诉人只需按涉案购销合同的约定要求结算员在结算单上签字，至于赛源公司是否在该结算单盖章，并不影响被上诉人所供应给上诉人混凝土数量及金额的事实。至于上诉人辩称林某还有其特殊身份，其是赛源公司股东，该特殊身份对被上诉人没有任何意义，被上诉人只需要涉案合同中约定的结算员在结算单上签字即可，并没有义务要去查明涉案合同中约定的结算员有几种身份，上诉人以“林某”还有其他所谓特殊身份为由否认“林某”是代表上诉人在结算单签字是没有法律依据的。同时，部分结算单上除了“林某”签字确实也有赛源公司加盖公章，但并不因为赛源公司盖章而改变那些混凝土是上诉人采购的事实，因为：1、赛源公司作为施工项目业主，其在结算单上盖章相当于见证混凝土货物确实送到项目工地，对被上诉人并无不利影响；2、从被上诉人一审提交的“结算单”可以看出，截止2016年9月20日，被上诉人向上诉人供应混凝土货款为12485568.2元，被上诉人与上诉人双方在2016年9月20日当日签订《三塘国际商贸广场项曰商品砼购销合同补充协议（一）》，对上诉人如何支付该1000多万货款制定相应的计划，在这1000多万货款结算单中，就有共3097083.20元的4张结算单（2016年3月供货1187660元、2016年4月供货1081303.2元、2016年5月533000元、2016年7月供货295120元）既有“林某”签字也有赛源公司加盖公章，而2016年9月20日签订补充协议时上诉人并未因这些结算单上有赛源公司盖章而否认属于上诉人自己采购的货物，也就是说上诉人当时对有赛源公司盖章的结算单同样认可为其自己采购的货物。因此，一审查明事实清楚，林某系代表上诉人在混凝土结算单签字，上诉人关于“林某系代表赛源公司签收建材，并非代表建联公司，赛源公司系实际采购人，货款应由赛源公司子以支付”的说法完全不能成立。三、上诉人所称“《南宁商品房混凝土购销合同书》自合同签订、合同履行、合同结算到合同付款均系赛源公司的行为，故涉案尚欠货款应当由赛源公司、赖锦健予以支付。”并非事实。上诉人付款中50万元确实是通过自身账户转账支付，其余290万元是通过他人账户支付，但这并不成为上诉人拒绝支付欠款的理由，因为：1、被上诉人的账户并没有拒绝收款功能，无法拒绝上诉人让他人转来的款项；2、被上诉人供给上诉人混凝土，垫款支持上诉人超过一千万元，这都是由于上诉人拖欠货款造成的，同时，上诉人在2016年9月20日签订《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》以“开放商资金不到位影响，导致现场施工工作无法正常开展”的表述告知被上诉人“开放商（即赛源公司）拖欠了上诉人的工程款”，因此，虽然上诉人没有出具书面的委托付款手续，但被上诉人对收到的款项认可是他人（包括项目业主赛源公司）代上诉人支付货款也符合常理，这并不代表被上诉人认可这就是赛源公司的采购及付款行为。四、上诉人关于“建联公司、建联二分公司并非涉案买卖合同的当事人，不受涉案买卖合同的约束，不存在支付货款的义务，无需承担任何违约责任或支付任何律师费”的主张是完全错误的。上诉人就是涉案货物的实际采购人，其与被上诉人之间存在买卖合同关系，必须承担违约责任即向被上诉人支付货款及违约金、律师费。 庭审中，被上诉人口头补充答辩意见：1、上诉人主张受委托签订合同是不成立的，整个签订过程没有书面的材料证明上诉人受委托签订合同。上诉人从未向被上诉人披露上诉人与赛源公司的委托关系，被上诉人认定上诉人是涉案合同的当事人，必须履行合同义务；2、上诉人认为是赛源公司借用其名义签订合同，上诉人同意借用自己名义签订合同至少也要承担连带责任，但这是上诉人为逃避债务而编造的理由，上诉人是买卖合同的当事人（买方）；3、关于合同签订前履行的问题。一审证据有结算单，在2015年10月3号签合同之前的结算单是黄天荣签字，上诉人在一审承认黄天荣是他们的员工，也认可这些结算单是上诉人采购的混凝土，现在又以签合同前就有混凝土买卖为由否定自己是买卖合同的买方，理由显然是不成立的；4、关于林某是赛源公司的股东的说法是不成立的，林某不仅可以是赛源公司的股东，还可以是其他公司的股东，不管林某是何人都不影响其代表上诉人在本案合同结算单签字的法律效力；5、关于赛源公司盖章以后，赛源公司就是当事人的问题。上诉人已经确认签补充协议已经供货1200多万，据被上诉人统计，在1200万元中赛源公司盖章的就有3097083.20元，他们在签补充协议时并没有对此进行质疑，上诉人认为赛源公司盖章就是合同当事人不能成立；6、关于上诉人所说的承诺书，授权书以及签订合同不是真实意思表示理由不成立；7、赖锦健与上诉人以及赛源公司是上诉人内部之间的事，与本案没有关系，上诉人与赛源公司之间的建设工程合同是包工包料的合同，并不是委托关系。 赖锦健、赛源公司共同陈述：被上诉人的诉请无事实和法律依据，应依法变更由赛源公司承担金汇通公司全部诉讼请求，不应由建联公司、建联二分公司承担本案支付义务。理由是：一、金汇通公司诉请要求建联公司、建联公司二分公司支付货款、违约金及律师费无事实和法律依据，依法应予驳回。1、涉案工程的《南宁商品混凝土购销合同书》签订系赛源公司的真实意思表示，系受赛源公司委托而盖章的，并且赛源公司也向建联公司出具了相应的承诺书。在混凝土合同签订之前，是赛源公司委托股东林某与金汇通公司韦靖洽谈磋商的，根据金汇通公司要求，一方面因为三塘国际商贸广场项目是建联公司承建的，另一方面建联公司是国有企业，资金有保障，所以金汇通公司要求建联公司代为签订混凝土合同后才能供货，赛源公司为推进项目，方才委托建联公司盖章事宜，并向建联公司开具了《承诺书》、《授权委托书》等文件，向建联公司承诺承担因混凝土合同引发的一切后果与责任。本项目混凝土作为甲供材，为了便于管理，赛源公司要求建联公司在结算和接货人员处留空，赛源公司结合工作安排，最终决定委托赛源公司的林某、韦伟洁、何佳明履行该合同结算和接收义务，他们的行为都代表赛源公司，赛源公司对此均予以认可。在一审过程中，金汇通公司的韦靖关于签订混凝土合同洽谈过程的说明与实际情况明显不符，韦靖也未能出庭作证，该说明则不具有任何法律效力。2、在签订混凝土合同后，赛源公司开始联系金汇通公司供货，一般在需要用到混凝土之前提前通过短信、电话及微信途径等告知金汇通公司，具体的联系人有金汇通公司的董事长薛大春、梁立伟、韦靖等。在金汇通供货给赛源公司后，金汇通公司要求赛源公司盖章确认供货量，经确认无误后赛源公司就在金汇通公司送过来的结算单上面加盖赛源公司的公章或者由赛源公司股东林某签字确认，金汇通公司也有要求赛源公司支付混凝土款，关于混凝土合同的履行，赖锦健及其妻子林某（赛源公司股东）均有当时的聊天记录、赛源公司支付混凝土款的《网上银行回单》、曾鲁斌代付收据等材料可以佐证。3、到了2016年9月，因为赛源公司混凝土货款支付问题，金汇通公司不愿意继续供货，为了不使三塘国际商贸广场项目烂尾，经赛源公司与金汇通公司协商，金汇通公司携《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》要求只要赛源公司拿这份协议给建联公司签了，金汇通公司就继续供货到封顶。根据金汇通公司的指示，赛源公司委托建联公司签订了补充协议一，同时赛源公司在补充协议一封面承诺“承担由于赛源公司工程不到位导致的砼供应商索赔罚款宿舍及应诉律师费等一切费用和经济损失”，由此也可以知道，合同虽系建联公司受赛源公司委托盖章，但其并非混凝土合同的实际购买人，实际购买人系赛源公司，对于混凝土合同的实际履行，金汇通公司也是明知的。二、本案中建联公司、建联公司二分公司并未参与到混凝土合同的签订、供货、结算、履行，二者不是合同的当事人，金汇通公司无理由基于该合同诉请建联公司、建联公司二分公司承担支付混凝土货款的义务。在月结算单或总结算单中，金汇通公司本身明知混凝土合同的实际履行人是赛源公司，所以金汇通公司都会将结算单送到赛源公司要求签字或盖章确认，因为林某也代表了赛源公司，因此有了金汇通公司提交的结算单上就有林某的签字。如果混凝土合同真的是建联公司签订的，月结算单金汇通公司早就找建联公司盖章确认并要求支付建联公司付款了，而不是送到赛源公司盖章确认，并且在签订合同这几年，金汇通公司从未向建联公司要求支付货款，都是通过电话或者短信催促赛源公司或者林某尽快支付混凝土款。根据金汇通公司要求，必须要建联公司支付合计50万元才能继续供货，于是赖锦健将50万元转给建联公司，再由建联公司代为支付给金汇通公司，三方属于合作关系。因此，无论是混凝土购销合同或者补充协议一，虽然落款是建联二分公司，但实际都和建联公司无关，建联公司从未履行过混凝土购销合同的义务或者权利，金汇通公司也是从未向建联公司主张其权利，金汇通公司明知购买混凝土系赛源公司的真实意思表示，赛源公司才是实际购买人，赛源公司才是实际权利义务人。三、一审判决书认定事情不清，应在查明后予以改判，还各方当事人一个清白。建朕公司虽系三塘国际商贸广场项目的施工单位，但其对于混凝土合同的履行情况根本不清楚，在一审开庭过程中，赛源公司多次阐述了混凝土合同的谈判、履行等过程，表明了该公司与金汇通公司的真实意思表示。在庭审过程中赖锦健也向一审主审法官出示过与金汇通公司董事长薛大春关于订货、催货等内容的手机短信记录，说明赛源公司才是混凝土合同的实际权利义务人，但一审法院对赛源公司还原和阐述上述事实承认的这一事实置之不理，认定了混凝土合同是建联公司与金汇通公司的真实意思表示，并直接判决建联公司承担支付混凝土货款的责任是不符合事实和法律规定的。混凝土合同的洽谈、订货、接收、结算以及付款等均由赛源公司履行，且赛源公司都有相应的证据可以证实。赛源公司作为三塘国际商贸广场的开发商，基于综上情形及本项目系甲供材的事实，赛源公司理应承担因混凝土合同履行而产生的一切责任及后果，同时赛源公司也愿意承担该后果。 庭审中，赖锦健表示其仅愿意代表赛源公司承担本案的付款责任。1、通过建联公司支付给金汇通公司50万元的前提条件是补充协议明确表示的金汇通公司自收到建联公司支付的20万元起开始继续供料，累计收到50万元后供应混凝土至该项目主体全部封顶，期间不以任何理由停止供料。直至2017年12月24日均没有达到该协议所约定的要求，金汇通公司已经违约，涉案合同所提到的应当由金汇通公司自负盈亏，与上诉人及赛源公司没有任何关系；2、本案诉讼属于赛源公司与金汇通公司的买卖关系，理由：合同过程中并没有出现建联公司的代理人要求金汇通公司供货给建联公司；3、本案购销合同的真实情况是赛源公司与金汇通公司韦靖洽谈后按照韦靖的要求实施的，《南宁商品混凝土购销合同书》实际是赛源公司与金汇通公司的买卖合同关系，但韦靖签订本购销合同时未出具金汇通公司委托其与建联二分公司、赛源公司的委托书，因此该购销合同属于无效合同；4、请求法院对购销合同空白填写处进行司法鉴定，说明填写的信息与签订合同的时间不一致，合同不是真实意思表示；5、结算单中凡是没有赛源公司的盖章说明赛源公司尚未确认该笔货款是最后结算，属于无效结算单；6、赛源公司没有收到法院的材料，导致无法上诉，赛源公司的地址为南宁市昆仑大道448号三塘国际商贸广场（锦钰城）招商中心。一审送达程序不合法，应发回重审。 金汇通公司向一审法院起诉请求：1、建联二分公司向金汇通公司支付拖欠的混凝土货款本金18410628元；2、建联二分公司每推迟一天按所欠款总额的0.5‰的合同约定标准向金汇通公司支付所拖欠的货款违约金直至付清为止，暂计至2018年3月19日为3257203.9元；3、建联二分公司、建联公司向金汇通公司支付实现债权的律师费200000元；4、建联公司对建联二分公司的前述债务负清偿责任；3、本案诉讼费用由建联二分公司、建联公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月3日金汇通公司（供方）与建联二分公司（需方）签订《南宁商品混凝土购销合同书》（合同编号：金-2015-26），约定：建联二分公司就赛源公司建设，由其承建的三塘国际商贸广场项目向金汇通公司采购混凝土；送货量以供方发货单上标明的数量为准由需方签收人员进行签收；需方签收人员为韦伟洁、何佳明，结算员为林某；按需方签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单)为结算凭证；从第一次供应混凝土之日起计算至施工120天止，10日内需方支付已发生货款金额的70%，次月支付30%，如果至2016年1月31日尚未达到120天，需方就先支付已供应货款的30%给供方；从第一次供应混凝土（即2015年10月3日）之日起计算至施工120日后所发生的货款，按月结算：即：当月支付上月货款金额的80%，余下20%随下一个结算日一并付清，以此类推，最后一闪货款的余款待混凝土28天合格报告后30日内付清；如供方不能按双方约定时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的0.5‰向需方支付违约金，并承担因此给需方造成的一切损失；如需方不能按合同约定的时间付款，供方须在提前15天书面通知需方的情况下，供方有权暂停供混凝土，每推迟一天，需方按所欠款总额的0.5‰向供方支付违约金，包括供方支付的代理费、诉讼费、差旅费等直至付清为止，否则供方有权终止合同。 2016年9月20日，金汇通公司（甲方）与建联二分公司（乙方）签订《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》，约定：甲方自收到乙方支付的20万元起开始继续供料，累计收到50万元后砼供应到该项目主体全部封顶，期间不以任何理由停止供料；乙方2017年1月28日前有（2017年春节前）支付800万元，2017年3月30日前支付200万元，2017年5月30日支付200万元，2017年8月30日前支付完剩余货款。2016年9月30日、10月10日，建联公司分别向金汇通公司支付混凝土款20万元、30万元。 合同签订后，金汇通公司从2015年2月至2018年2月向建联二分公司供应商品混凝土。金汇通公司还提交了上述期限内的《商品混凝土结算单》，其中部分结算单上有林某签名并加盖赛源公司公章。2018年3月9日，金汇通公司与建联二分公司分别签订《商品混凝土总结算单》、《商品混凝土结算单》，载明2015年2月至2018年1月,货款总计18895158元，已付款3400000元，总欠款15495158元；2018年2月货款15470元。上述结算单均由林某签名确认。 金汇通公司为实现本案债权与广西国海律师事务所签订《委托代理合同》，约定金汇通公司委托该所律师代理诉讼，律师代理费20万元。金汇通公司实际支出律师费为5万元。 还查明：2013年10月18日，赛源公司（发包人）与建联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由建联公司承建三塘国际商贸广场工程，计划开工日期2013年，计划竣工日期2015年，工期750天。赖锦健在“法定代表人”一栏内签名。赛源公司（发包人）与建联公司（承包人）还签订《三塘国际商贸广场工程补充协议》，约定：本工程建设过程中的包括但不限于钢材、混凝土、砖等甲方实际采购及接收的为甲供材料，发包人指定现场签收人为陈天照，发包人对签收人的一切行为予以认可，上述甲供材料货款由发包人直接与材料供应商结算、支付，货款支付义务、材料质量、材料运输与使用安全与承包人无关。赖锦健在“法定代表人”一栏内签名。 2015年10月1日，赖锦健在出具给建联二分公司的名为《南宁商品混凝土购销合同书》的封面上载明：本人赖锦健，系赛源公司法定代表人，主满足三塘国际商贸广场工程建设需求，现本人及公司特委托建联公司代为与金汇通公司签订《南宁商品混凝土购销合同书》，本人及公司已知晓并同意《南宁商品混凝土购销合同书》全部内容，如因此产生纠纷，包括但不限于货款本金、违约金、利息、供应商其他索赔、诉讼费、律师代理费、差旅费、担保费、保全费等一切后果及损失概由赛源公司承担，本人承担连带清偿责任。赖锦健在封面上方落款处签名并加盖赛源公司的公章，但合同书尾页落款的“需方建联二分公司”、“供方金汇通公司”均未加盖上述公司的印章。 2016年3月2日至9月23日，赛源公司通过银行转账向金汇通公司转入三塘锦钰混凝土货款190万元。2017年3月31日，曾鲁斌代建联公司向金汇通公司付款100万元。 在审理过程中，金汇通公司表示：金汇通公司向建联公司供货总额18910628元，建联公司付款一共340万元。以建联公司名义付款是50万元，其他代付290万元。林某有时候电话或当面告知金汇通公司、建联公司支付的款项，曾鲁斌、林某与金汇通公司没有买卖关系。金汇通公司提交的结算单加盖赛源公司公章的原因是林某是建联公司指定的结算员，代表的是建联公司，林某并未告知金汇通公司其代表的是赛源公司。金汇通公司将结算单交给林某核对，因为必须有结算人签字或公司盖章，结算员就认为符合规定，后来起诉才发现赛源公司加盖了合同专用章。结算员认为赛源公司在结算单上是作为第三方确认，也是对债权的一种见证。且在合同签订之前金汇通公司了解该项目的承建方是建联公司，金汇通公司只会供货给承建方，不会直接给业主供货。因为看中建联公司的信用所以才开始供货。所以本案赛源公司并非合同相对人，建联公司和赛源公司之间的约定是他们的内部关系，与金汇通公司无关。 建联二分公司、建联公司表示：结算单中林某代表的行为是赛源公司，林某是赛源公司的股东，赛源公司确实支付了部分货款，证明实际采购人是赛源公司。至于建联公司以自己的名义转账支付的50万元，有三张未盖章的由黄关荣签署的结算单确实是建联公司购买，至于赛源公司盖章的结算单，建联集团不予认可。事实上整个购销合同履行是赛源公司赖锦健、林某完成的，赖锦健与赛源公司主动向建联公司承诺保证采购货款责任由赛源公司承担。 赖锦健表示：在合同中签字是本人作为法人承担连带责任，代表法人，应当由公司承担责任。 一审法院认为，金汇通公司与建联二分公司签订的《南宁商品混凝土购销合同书》、《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，金汇通公司于2015年2月至2018年2月向建联二分公司供货货款总计18910628元，建联二分公司已付款3400000元，尚欠款15510628元。建联二分公司应依约将货款支付给金汇通公司，逾期未向金汇通公司清偿货款，已构成违约，依法应承担违约责任。关于金汇通公司诉请建联二分公司支付尚欠的混凝土货款18410628元的问题，根据《商品混凝土总结算单》和2018年2月《商品混凝土结算单》货款总计18910628元，金汇通公司亦承认建联公司已付款340万元，故金汇通公司诉请的欠款金额与事实不符，应以该院核定的数额为准，超出部分该院不予支持。建联二分公司应向金汇通公司支付欠款15510628元。建联二分公司提出其与金汇通公司签订的购销合同系赛源公司的委托行为，赛源公司与金汇通公司存在事实的买卖关系，其不承担支付货款责任，无事实和法律依据，不予支持。 关于违约金，金汇通公司主张按所欠款总额的0.5‰的计算，建联二分公司提出异议，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，金汇通公司关于违约金的主张符合双方合同约定，亦未超过法律规定，予以支持。 关于律师费，合同中对律师费问题有明确约定，金汇通公司也提交了证明一审诉讼律师费已实际发生的律师费收据，已实际支付的律师费为50000元，对金汇通公司要求建联二分公司支付律师费该院予以支持，建联二分公司应以金汇通公司实际产生的费用向金汇通公司支付律师费，超出部分不予支持。 关于赖锦健的责任承担问题，赖锦健在出具给建联二分公司的名为《南宁商品混凝土购销合同书》的封面上签字表明其本人对上述债务承担连带清偿责任，金汇通公司亦无异议，故赖锦健应对建联二分公司的上述债务承担连带清偿责任。 关于建联公司的责任承担问题，建联二分公司系建联公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，建联二分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向金汇通公司支付，不足部分再以建联公司的财产支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院印发的通知》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、广西建工集团联合建设有限公司第二分公司向广西金汇通混凝土有限公司支付货款15510628元；二、广西建工集团联合建设有限公司第二分公司向广西金汇通混凝土有限公司支付违约金（违约金详见附表）；三、广西建工集团联合建设有限公司第二分公司向广西金汇通混凝土有限公司支付律师费50000元；四、赖锦健对广西建工集团联合建设有限公司第二分公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、广西建工集团联合建设有限公司第二分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一、二项债务时，不足部分由广西建工集团联合建设有限公司向广西金汇通混凝土有限公司清偿。一审案件受理费151140元，财产保全费5000元，合计156140元，由广西金汇通混凝土有限公司负担24982元，广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司、赖锦健负担131158元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 建联二分公司、建联公司提交以下证据：一、赖锦健与韦靖的手机（号码：139××××1810）短信截屏，拟证明在2016年3月28日，赛源公司通过中国工商银行向被上诉人金汇通公司指定的付款账户“广西北部湾银行南宁市昆仑支行：800100565868688”支付20万元的混凝土款后，赛源公司的法定代表人赖锦健将接收的20万元的短信截屏转发给被上诉人金汇通公司的员工韦靖。二、赖锦健与梁立伟的手机（号码：135××××1889）短信截屏，拟证明1、2016年4月17日被上诉人金汇通公司的股东梁立伟发短信告知赖锦健说被上诉人金汇通公司已经收到混凝土款20万元，同日，赖锦健亦发短信给梁立伟，向被上诉人金汇通公司订购900方的混凝土。2、2016年5月6日赖锦健短信告知梁立伟已转15万元工程货款。3、2016年6月10日，梁立伟短信告知赖锦健，要求赖锦健在6月10日下午转钱。三、赖锦健与薛大春的手机（号码：137××××4933）短信截屏，拟证明在2017年12月24日，赖锦健通过手机短信，要求被上诉人金汇通公司的法定代表人薛大春安排发几十方的混凝土，说明已经报料好多天了，同时还说明争取在月底把所有工程做完。四、林某与梁立伟的手机（号码：135××××1889）短信截屏，拟证明2018年2月9日，因赖锦健的电话不通，所以被上诉人金汇通公司的股东梁立伟发短信告知赛源公司股东林某（亦是赖锦健的妻子），让林某通知赖锦健打电话给被上诉人金汇通公司的法定代表人薛大春，说明到了年末，答应老板付款的事要做到。五、《银行流水凭据》、《中国工商银行网上银行电子回单》、《收据》，拟证明从2016年3月27日至2017年3月31日期间，赛源公司通过中国工商银行分十五次向被上诉人金汇通公司指定的付款账户“广西北部湾银行南宁市昆仑支行：800100565868688”转混凝土货款共计340万元。六、《企业信用信息公示告》，拟证明薛大春是被上诉人金汇通公司的法定代表人，梁立伟是被上诉人金汇通公司的股东。七、《三塘国际商贸承诺函》，拟证明该承诺书是基于补充协议确认支付的款项，该承诺函明确了款项的金额及赛源公司是实际支付人。 金汇通公司经质证认为，上诉人二审提交的证据不属于新证据，对证据一的真实性无法确认，即使是真实的，这些内容也是赖锦健通报的一个付款行为，金汇通公司被拖欠的货款很多、被供应商催付款的压力很大，不可能拒绝转到公司账户的款项；对证据二的真实性无法确认，即使这些内容是真的，也是赖锦健自说自话，并不能证实金汇通公司认可本案工程的承建人、混凝土购货人就是赛源公司；对证据三的真实性不予确认，其内容与本案无关；对证据四的真实性不予确认，且短信内容里面有“老公”字样，林某作证时称其与赖锦健只是同事关系；证据五一审已提交过，与一审的质证意见一致，不认可上诉人的证明目的；对证据六的真实性没有异议，但是不认可上诉人的证明目的；对证据七的真实性无法确认，即使是真实的也不能证实上诉人的主张，反而证实了施工合同约定的包工包料的真实性。 赖锦健、赛源公司经质证对上诉人提交的证据的“三性”均无异议。 上诉人二审期间申请证人林某出庭作证，本院予以准许。上诉人经质证认为，证人林某确认了此次供货是用于三塘国际商贸广场广场，实际购买人为赛源公司。 被上诉人经质证认为，林某确认知道了本案购销合同，也知道其是该合同约定的结算员，在结算单上签字前林某是确认过的，证实了上诉人是本案全部混凝土的购买人，关于赛源公司是本案混凝土购买方的观点没有证据支持，与现有证据相违背，应不予采信。 赖锦健、赛源公司经质证认为林某的证人证言属实。 本院对建联二分公司、建联公司提交的证据经审查认为：因赛源公司（发包人）与建联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定了由建联公司承建三塘国际商贸广场工程，承包方式为包工包料，且涉案《南宁商品混凝土购销合同书》系金汇通公司与建联二分公司签订的，建联公司也代建联二分公司向金汇通公司支付过50万元款项，林某作为建联二分公司在结算单上签字认可，基于这些事实，上述证据即便是真实的，也不足以证明实际买受人就是赛源公司。上述证据不能作为本案的定案依据。 二审查明事实与一审查明事实相一致。 本院认为，一、关于本案合同是否有效的问题。被上诉人金汇通公司与上诉人建联二分公司签订的《南宁商品混凝土购销合同书》、《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 二、关于与被上诉人金汇通公司形成本案买卖关系的合同相对人是谁以及货款应由谁清偿的问题。 本案所涉《南宁商品混凝土购销合同书》、《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》是被上诉人金汇通公司与上诉人建联二分公司签订。两上诉人在一审提出“受委托签订合同”，二审又提出“本案合同是赛源公司借用上诉人的公章签订的合同”但未提供相应证据，且都未得到被上诉人金汇通公司的认可，根据民事诉讼禁止反言原则，本院对两上诉人二审的主张不予采信。 《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案被上诉人否认知道上诉人与赛源公司的委托代理关系，上诉人也并没有提供任何证据证明被上诉人是知道上诉人与第三人的委托代理关系。 《合同法》第四百零三条规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，金汇通公司在起诉前并不知道建联二分公司与赛源公司之间的代理关系，一审开庭中建联二分公司向金汇通公司披露委托关系后，金汇通公司还是选择建联二分公司作为相对人，且金汇通公司并不认可建联二分公司提出的“借用公章关系”，因此，与金汇通公司形成本案买卖关系的合同相对人是建联二分公司。 建联二分公司一审向法庭提交的证据1《建设工程施工合同》，在该份建设工程施工合同的第一部分“合同协议书”第一条“工程概况”第6点明确约定“包工包料”，“包工包料”俗称“全包”，意思是建设工程施工合同承包人不仅承包工程的用工，而且承包工程施工所需全部建筑材料的一种施工承包方式，也证实混凝土是由建联二分公司采购，建联二分公司是与金汇通公司形成本案买卖关系的合同相对人，所欠货款应由建联二分公司清偿。 2016年3月至2017年12月期间，赛源公司在金汇通公司供货的19张混凝土结算单上也盖了公章，该19张结算单货款总额为8159688.2元。2015年10月1日，赖锦健在出具给建联二分公司的名为《南宁商品混凝土购销合同书》的封面上载明:本人赖锦健，系赛源公司法定代表人，为满足三塘国际商贸广场工程建设需求，现本人及公司特委托建联公司代为与金汇通公司签订《南宁商品混凝土购销合同书》，本人及公司已知晓并同意《南宁商品混凝土购销合同书》全部内容，如因此产生纠纷，包括但不限于货款本金、违约金、利息、供应商其他索赔、诉讼费、律师代理费、差旅费、担保费、保全费等一切后果及损失概由赛源公司承担，本人承担连带清偿责任。赖锦健在封面上方落款处签名并加盖赛源公司的公章。在二审庭审询问时，赛源公司的法定代表人赖锦健也表态愿意承担本案混凝土货款债务清偿责任。赛源公司愿意加入对全部债务承担清偿责任，不违反法律规定，本院予以支持。 三、关于本案一审送达程序是否合法。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，一审法院向赛源公司邮寄送达开庭传票，符合法律规定规定，没有剥夺当事人的辩论权利，故一审送达合法。 四、关于赛源公司是否应在本案一审诉讼中列为共同被告。由于一审原告（即被上诉人金汇通公司）并未起诉赛源公司，赛源公司也不是本案购销合同的当事人，而且建联二分公司、建联公司在一审的答辩和举证均主张其与赛源公司是“委托关系”，到了二审，才改为“借用公章关系”，并以此要求把赛源公司列为“共同被告”，该理由是在二审提出，一审法院在一审根本不可能得知“借用公章关系”，更不可能据此列赛源公司为一审共同诉讼人（即共同被告），因此，一审未列赛源公司为共同被告在程序上并无违法。 综上所述，建联二分公司、建联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持南宁市兴宁区人民法院(2018)桂0102民初1747号民事判决的第一、第二、第三、第五项； 二、变更南宁市兴宁区人民法院(2018)桂0102民初1747号民事判决的第四项为：一审被告赖锦健、一审第三人广西南宁赛源置业有限公司对上诉人广西建工集团联合建设有限公司第二分公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任。 二审案件受理费151140元（上诉人广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司已预交，由上诉人广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司负担。一审案件受理费、财产保全费负担按一审判决执行。 上述应付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 陈 健 审 判 员 邱伟英 二〇一九年七月三日 法官助理 庞 帆 书 记 员 刘东东