陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终543号 上诉人（原审被告）：陕西华科电炉设备有限公司，住所地西安市高新区，统一社会信用代码91610000755203631U。 法定代表人：刘国平，任执行董事。 委托诉讼代理人：岳娟，陕西恒浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西源林金属有限公司，住所地宝鸡市，统一社会信用代码9161030169493486X6。 法定代表人：李临生，任经理。 委托诉讼代理人：郑曦耀，陕西秦川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁楠，陕西秦川律师事务所实习律师。 上诉人陕西华科电炉设备有限公司因与被上诉人陕西源林金属有限公司承揽合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西华科电炉设备有限公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，举证责任分配错误，扣减的税款金额与事实不符。 被上诉人陕西源林金属有限公司答辩称：认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。 陕西源林金属有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告已支付的设备款268000元并退回被告生产的设备（60kw井式降氧弹加热炉一套、60kw井式氢化弹加热炉一套，运费由被告自行承担）；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年5月20日，原、被告签订两份《供货合同》并附《技术协议》约定，被告为原告加工60kw井式降氧弹加热炉一套，总价150000元；60kw井式氢化弹加热炉一套，总价148000元，二套设备合计总价298000元。《60kw井式降氧弹加热炉技术协议》、《60kw井式氢化弹加热炉技术协议》约定：1、加热炉主要由加热体、炉衬、炉面板、炉壳等组成，加热体采用Cr20Ni80，炉衬采用纤维棉、纤维模板耐火保温材料，炉壳采用6mm厚Q235钢，炉底采用10mm厚Q235钢与型钢焊接为一体。炉面板采用20mm厚Q235钢；2、降氧反应弹、氢反应弹主要由水冷炉盖和炉胆组成，炉盖采用厚30mm的Cr25Ni20Si2,水冷套的厚度为6mm，炉胆采用厚25mm的Cr25Ni20Si2，炉胆法兰采用厚30mm的Cr25Ni20Si2；3、坩锅及料架，降氧坩锅采用2mm的1Cr18Ni9Ti,料架采用∮20mm1Cr18Ni9Ti(1只料架，6只坩锅带盖)；氢化坩锅采用厚2mm的1Cr18Ni9Ti（1只）；4、付款方式为：被告收到原告预付款合同总价35%后，协议生效，提货前付合同总价的25%，设备验收合格后付合同总价的30%，一年内付清余款；5、双方签署设备验收合格报告之日起，设备机械部分保修及电气部分保修期为12个月。合同签订后，被告于2010年6月20日将两台加热炉运至原告处并于一周后进行了安装调试。2010年6月24日，原、被告又签订“真空烘箱体”的《供货合同》，合同价款27000元。合同约定被告按图纸为原告生产“真空烘箱体”一台，预付货款26190元，余款810元半年内付清。合同签订后，被告制作完毕“真空烘箱体”一台并运至原告处。截止2013年4月7日，原告向被告支付上述设备的货款268000元。被告向原告开具增值税发票共支出税金合计54778.56元（其中真空烘箱体支出的税额为4135.14元）。另查，在本案的庭审过程中，被告自认其向原告供应的降氧坩锅、氢化坩锅所用材料不是技术协议中约定的1Cr18Ni9Ti而是0Cr18Ni9,降氧反应弹及氢化反应弹的炉盖和炉胆所用材料不是技术协议中约定的Cr25Ni20Si2而是0Cr25Ni20，但被告陈述降氧反应弹及氢化反应弹中的法兰使用的材料为技术协议中约定的Cr25Ni20Si2。在本案一审中，原告申请对本案涉及的降氧坩锅、氢化坩锅及降氧反应弹和氢化反应弹中的法兰所用材料进行鉴定，本院提请宝鸡市中级人民法院司法技术室委托宝钛实验中心对本案双方争议的降氧坩锅、氢化坩锅所用材料、降氧反应弹及氢化反应弹的法兰所用材料进行了鉴定，鉴定结论证明降氧坩锅、氢化坩锅所用材料不符合1Cr18Ni9Ti的材质要求，降氧反应弹及氢化反应弹的法兰所用材料不符合Cr25Ni20Si2的材质要求。又查，在本案的审理过程中，按照举证责任的分配，由被告申请对涉案两台设备加热炉的反应弹变更材料为0Cr25Ni20及坩锅变更材料为0Cr18Ni9能否生产出合格产品进行鉴定。本院提请宝鸡市中级人民法院司法技术室委托相关机构进行鉴定，经本院与鉴定机构沟通鉴于目前的设备状况，鉴定机构只能对涉案设备进行理论推断，无法进行科学试验，但理论推断的结果可能与事实相符，也可能不符。被告认为对涉案设备进行科学实验才能客观反映真实情况，其不同意进行理论推断。故该鉴定无法继续进行。后查，原告在向法庭提交的代理意见中明确表示，其目前共向被告支付设备款268000元，其中真空烘箱体为27000元，税额4135.14元，真空烘箱体质量符合要求不予退还。被告为三台设备支付的税额减去真空烘箱体的税金为50643.42元。综上，被告应退还原告设备款的数额是190370元，不符合质量标准的60kw井式降氧弹加热炉一套和60kw井式氢化弹加热炉一套由被告自行运回。还查，2013年7月29日，本案被告将原告诉至我院，请求判令原告支付本案涉及的三台设备即60kw井式降氧弹加热炉一套、60kw井式氢化弹加热炉一套、真空烘箱体一套的剩余货款57000元及利息。本案原告未到庭应诉，本院依法缺席审理后，作出（2013）宝渭法民初字第01868号民事判决书，判决本案原告于判决书生效后十日内支付本案被告货款57000元及利息，该判决书已生效。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《供货合同》及其附件《技术协议》系双方真实意思表示，内容合法，应为有效，双方均应按照合同的约定按时、全面的履行各自的权利义务。依据被告的自认及由宝鸡市中级人民法院司法技术鉴定室委托宝钛实验中心作出的《检验报告》能够证明，被告并未按照双方签订《技术协议》约定的材料制作60kw井式降氧弹加热炉及60kw井式氢化弹加热炉中的反应弹和坩锅。被告辩称其与原告协商后并经原告同意才变更了加工涉案设备的部分材料，但被告提供的证据不能证明其该项主张，对此被告应当承担举证不能的责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条之规定，本案中，被告辩称该二台加热炉中氢化弹和坩锅的制作材料变更并不影响设备的正常使用，现鉴定机构无法做相应的科学实验，被告亦未提交相关的证据予以佐证。被告作为承揽人应当按照合同约定选用材料，被告未按双方的约定选用材料应当承担违约责任。故对于被告的该项辩称本院不予支持。本案中，变更原材料的反应弹和坩锅是涉及60kw井式降氧弹加热炉及60kw井式氢化弹加热炉的主要部件之一，该部件与上述两个加热炉中的另外两个部件加热体和坩锅为不可分割的部分。因被告向原告交付的设备所使用的材料不符合双方签订《技术协议》的约定，且本案已经过我院一审，宝鸡市中级人民法院二审，陕西省高级人民法院的再审，原告现已不再进行相关生产活动，被告亦不同意重新制作涉案设备。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，关于质量不符合约定，且双方的约定不明，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择要求违约方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬的违约责任的规定。故原告可以向被告主张退还货物。原告在向法庭提交的代理意见中明确表示真空烘箱体质量合格不予退还，另我院生效判决中已对该设备的货款27000元，作出了处理，故本案不再处理该设备的返还问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，原告主张被告退还已支付货款及向被告退还货物（60kw井式降氧弹加热炉和60kw井式氢化弹加热炉）运费由被告自行承担的诉求，本院予以支持。在双方的交易过程中，被告向原告开具增值税发票共支出税金合计54778.56元，其中真空烘箱体的税金为4135.14元。现原告不主张真空烘箱体的退还，故涉案需处理的原告为开具增值税发票支出的税金为50643.42元（涉案三台设备的总税金54778.56元-真空烘箱体的税金4135.14元=二套加热炉税金50643.42元）。原告要求被告退还两台加热炉的货款，该货款应当扣减被告为此支出的增值税发票税金及真空烘箱体的货款，故被告应退还原告两台加热炉的货款为190356.58元（原告共付设备款268000元-两台加热炉的税金50643.42元-真空烘箱体设备款27000元=应退还设备款190356.58元）。被告辩称原告的起诉已过诉讼时效。被告向原告交付设备时，并未向原告说明设备所使用的材料，原告知道被告向其交付的设备所用材料与《技术协议》不符之日为2013年10月8日，原告一审向我院提起诉讼之日为2013年11月1日，并未超过我国法律规定的诉讼时效。故本院对于被告的该项辩称不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陕西华科电炉设备有限公司于本判决生效后十日内退还原告陕西源林金属有限公司已支付的设备款190356.58元；原告陕西源林金属有限公司将二台设备（60kw井式降氧弹加热炉和60kw井式氢化弹加热炉）退还被告陕西华科电炉设备有限公司，运费由被告陕西华科电炉设备有限公司承担。二、驳回原告陕西源林金属有限公司的其它请求。案件受理费5320元，鉴定费1320元，以上合计6640元，由原告承担1542元，由被告承担3778元。 本院在二审期间查明事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《供货合同》及其附件《技术协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。针对上诉人的上诉请求，原审法院依照相关证据对案件事实进行确认，双方当事人对扣减的税金均没有异议，本院对此予以确认。上诉人对此若有异议，应提供相应证据证实其上诉请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其不能提供充足证据证实其主张，应承担不利的法律后果。原审对双方当事人举证责任的分配并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3778元，由上诉人陕西华科电炉设备有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁秀峰 审 判 员 杨旭东 审 判 员 姚 坤 二〇一九年六月十三日 法官助理 廖晓刚 书 记 员 马 婷 1