广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6149号上诉人（原审被告）：高德法，男，汉族，1967年12月5日出生，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人:王小超，广东千庭律师事务所律师。委托诉讼代理人:张妮，广东千庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市安盛石材安装工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人:张伟文，总经理。委托诉讼代理人:程树林，广东禅信律师事务所律师。委托诉讼代理人:关颖怡，广东禅信律师事务所实习律师。上诉人高德法因与被上诉人深圳市安盛石材安装工程有限公司（以下简称“安盛公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：“确认原告深圳市安盛石材安装工程有限公司与被告高德法之间于2015年3月11日至2018年5月14日期间不存在劳动关系。案件受理费计10元，由原告负担。”高德法不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认高德法与安盛公司于2015年3月11日至2018年5月14日期间存在劳动关系；3.本案诉讼费由安盛公司承担。事实和理由：高德法于2014年10月入职安盛公司从事安装工作，双方未签订劳动合同，且安盛公司未为高德法购买工伤保险，双方是劳动关系。原审认定事实不清，应予以撤销。一、高德法与安盛公司是管理与被管理的关系，具有明显的人身依附关系。（一）高德法虽然在安盛公司的多个工地流转，但高德法工作的工地均属于安盛公司，且均是由安盛公司指定高德法到其工地工作的。根据高德法提供的“高德法案件整理”表格，2014年10月至2017年12月高德法从未间断（除春节放假外）在安盛公司处工作，且高德法每月在安盛公司工作出勤天数均在20天以上，甚至达到30天，具有劳动关系持续性、稳定性、长期性的特征。虽然双方未签订劳动合同，但已构成事实劳动关系。（二）高德法必须遵守安盛公司的管理，且每天出勤均需打卡记录考勤情况。高德法的工资是按照出勤天数计算，符合用自身劳动获取劳动报酬的特征。安盛公司并非每结束一个工地工程就跟高德法结算一次，安盛公司仅提供了一份员工结算表。有时工资按照工程出结算单，只是因为安盛公司考勤方式是每个工地安排一个人负责考勤记录工时，在实际操作中，按照每个工地计算确实比按月计算方便省事，不能就以此认定高德法的工资是按照一个工程结算。（三）根据安盛公司在一审提交的《证明》《管理细则》，可以证明高德法要遵守安盛公司内部制定的各项规章制度等，其中《管理细则》第6条“上下班不得拖延打卡时间”、第8条“休息须提前填单申请，擅自旷工者一律罚款200元”、第10条“辞工须提前半个月申请”等均显示出了高德法与安盛公司之间是从属关系，具有明显的人身依附关系。二、在本案进入司法程序前，安盛公司的法定代表人张伟文确认高德法所受伤害为工伤。高德法提供的短信聊天记录，高德法进行交谈的“张伟文”的电话号码，在仲裁庭审上安盛公司已确认是安盛公司法定代表人的电话号码。高德法问“下月底，是发我工资，还是处理我工伤事”，张伟文答“下月底先把工资结了，工伤我再找时间定”。从短信内容看，高德法称2014年开始在安盛公司上班，并与张伟文协商工伤认定事宜，得到张伟文的回复是“可以”。在未进入司法程序前更是当事人的真实意思表示，由此可以看出，安盛公司的法定代表人张伟文确认高德法所受伤害为工伤。三、安盛公司提交的《证明》、《管理细则》、《员工结算清单》用词使用“到安盛石材安装公司工作”、“工种XX”、“入职”、“工资支付方式：每月20号前后发放上月工资80%”、“出勤天数”、“应发工资”、“实发工资”足以显示高德法与安盛公司之间是劳动关系。综上，高德法提起上诉。针对高德法的上诉，安盛公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。自2014年以来，安盛公司与高德法双方之间一直并未建立劳动合同关系，而是临时劳务合作关系。双方的合作形式如下：一、高德法可以随时来安盛公司的工地提供贴石材劳务，也可以随时离开安盛公司（原则上提前15天告诉安盛公司，以便安盛公司另外安排），所以安盛公司与高德法从来不约定“劳务期限”；安盛公司也从来不限制高德法流转到其他公司工作，如高德法2015年至2017年期间，就分别到过湖南省长沙市的一家公司和深圳市的另一家公司工作。二、高德法提供劳务，是自带贴石材工具，主要是手磨机、切割机，并且自己保管、自费维修；三、高德法到工地后，双方仅约定“按日计酬”的标准，每天工作满9小时得300元、330元或者350元不等（特殊情况也可以按件计酬，即将整面墙壁按照单位面积多少钱承包给安盛公司或者叫来的几人，但这种承包情况很少）；由于双方的合作基本上是“按日计酬”，所以，每个工地均严格要求打卡，并且要保证打卡正确，每日工作满时，不得作假；而劳务报酬结算方式基本上是做完一个工地，或者虽然尚未做完一个工地但高德法要求离开安盛公司时，才进行一次总结算；高德法平时的生活消费以向安盛公司每月借支300元方式提前支取，到高德法离开工地时再一并结算。四、在高德法到安盛公司工地提供劳务时，安盛公司要求高德法签名的《管理细则》，除因为需要按时计酬而进行的“打卡”管理要求外，其余的基本上是进入建筑工程施工工地的一般管理规则（一般安盛公司等住宿也在工地），而并非安盛公司的劳动人事管理制度、工资管理制度等。上述合作方式，在安盛公司提供的《证明》、《员工结算表》、《员工结算清单》中均有显示。其中“员工结算表、员工结算清单”，是安盛公司制作人员的法律认识问题，实际上高德法不是安盛公司员工。上述《证明》、《员工结算表》、《员工结算清单》证实：自2015年3月至2018年1月间，高德法自带工具向安盛公司提供石材工劳务，且至少合作过三次，每次合作时间3个月至4个月不等，每次劳务报酬均是一次性总结算，且均已经结清给高德法。另补充答辩如下：一、高德法与安盛公司之间不存在具有人身依附关系的劳动管理。（一）双方的合作不存在连续性、持续性。在2015年3月11日至2018年5月14日期间，高德法与安盛公司之间的合作关系是断断续续的，没有连续性。高德法在一审提交的“高德法案件整理”，其自己提交的证据都证明这一事实：双方的合作（高德法工作期间）根本不存在连续性，每一年均间断数次，有时间断时间长达两个多月，有时间断一个多月，有时间断十多天，有时间断数天。在间断期间，安盛公司不负责高德法的工资，也没有其他任何关系。（二）合作期间的出勤打卡、休息请假（不请假擅自旷工则罚款200元）、“辞工提前半个月申请”等均非劳动管理的特征性事项。高德法自带劳动工具向安盛公司提供劳务，是计时劳务，所以，双方签字确认的《管理细则》中规定了出勤打卡、休息请假、“辞工提前半个月申请”等。劳务计时的最佳方法就是打卡，每满9个小时算一天费用300元，4.5小时算半天费用150元，因此，其不体现劳动管理关系。休息请假（旷工罚款200元）、“辞工提前半个月申请”均是安盛公司为了保证自己承接的工程能够按时完工，要求在某一工地中高德法必须持续提供劳务，如果中途不再提提供劳务的，应当提前半个月告知安盛公司，以便安盛公司另外找人。因此，上述约定的事项同样不体现劳动管理关系。本案最关键的是，劳动仲裁裁决认定在2015年3月11日至2018年5月14日期间双方存在劳动关系，却解释不了“间断期间”为什么无需安盛公司发工资、无需接受安盛公司管理、高德法无需向安盛公司申请就可以随意到其他单位工作等问题。如果按照劳动仲裁裁决，那么，安盛公司就必须向高德法补发每年多次“间断期间”的“休假工资”，这显然与双方约定的事实不合。因此，安盛公司认为一审判决认定正确。二、手机短信不表示安盛公司认可高德法是工伤。安盛公司法定代表人张伟文与高德法的短信内容，安盛公司坚持质证意见，即张伟文在短信上的答复，是不规范用词，不代表安盛公司已经确认高德法是“工伤”。三、安盛公司提交的《员工结算表》、《员工结算清单》是借用结算表格，不表示双方是劳动关系。何况既然双方建立了“长期性”的劳动关系，又何必每年结算三、四次，并且一年之中“入职”、“离职”多次，显然不符合常理。二审期间，高德法向本院提交了以下证据材料：高德法与安盛公司的法定代表人张伟文的短信聊天记录4页，拟证明本案进入司法程序前，安盛公司的法定代表人认定高德法受伤为工伤。安盛公司经质证称：1.该证据并非新证据，高德法在二审中才提交，超过举证期限，安盛公司有权拒绝质证；2.对该证据的客观性没有异议，该短信确属高德法与张伟文的短信联系，但对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。短信通讯是平时的交谈记录，存在当事人考虑不全面、用词不规范等问题，因此，意思表示不一定准确。张伟文说“工伤我再找时间定”，实际上是顺着高德法前一句“是发我工资，还是处理我工伤的事”的一个说法，受到高德法的诱导，不是独立意思，并不代表张伟文认可高德法是“工伤”，并认定双方是劳动合同关系。本院认证：对于上述证据材料的真实性予以确认，但该证据材料不能证明拟证明的待证事实。经审查，本院对于原审查明的基本事实予以确认。但原审判决认定高德法工作为贴瓷砖有误，高德法工作为石材安装。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审争议焦点仍为2015年3月11日至2018年5月14日期间高德法与安盛公司之间是否存在劳动关系。本案中，首先，高德法自带工具从事安盛公司承接工地中的石材安装；其次，双方陈述均表明双方约定结算按“做一期算一期，一个工地做完可以去其他工地”，且《员工结算表》、《员工结算清单》印证了该约定，上述认证表明报酬是按每天工价计算，没有提供劳务不需计算报酬。因此是按一个工地做了多少天在完成后结算报酬，并非每月支付工资和有基本工资保障。这与按月支付工资和受最低工资保护的劳动关系特征不相符合。再次，高德法工作和休息比较自由和宽松，又不存在没有工作也必须上班的要求。然后，虽然存在考勤和要求高德法按《管理细则》执行，但这是计算报酬和工地应有管理措施，不能仅此认定高德法与安盛公司之间存在“从属关系，具有明显的人身依附关系”。综上，双方之间约定结算报酬方式为一事一结，高德法提供的劳务是一次性、断续性的，双方之间欠缺劳动关系中紧密的人身依附关系。另外，高德法提交的短信从内容分析并不能证明张伟文已确认高德法的受伤为工伤。因此原审法院判决双方之间于2015年3月11日至2018年5月14日期间不存在劳动关系正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。高德法上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人高德法负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  黄春英二〇一九年七月十日法官助理  钟家欣书 记 员  吴 爽