河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终148号上诉人（一审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河东路国际市长交流中心1602。法定代表人：李健，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖园园，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑州麦嘎娱乐文化有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区郑花路天伦路交叉口东200米兰阔购物广场**。法定代表人：厉凯华，该公司总经理。委托诉讼代理人：轩蕾，河南太昊律师事务所律师。上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）因与被上诉人郑州麦嘎娱乐文化有限责任公司（以下简称麦嘎公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人声影公司的委托诉讼代理人肖园园到庭参加诉讼。被上诉人麦嘎公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。声影公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判麦嘎公司赔偿79000元；3、判令麦嘎公司赔偿合理费用5000元；4、判令麦嘎公司承担二审受理费。事实和理由：1、一审判决漏判声影公司的合理费用诉讼请求项。2、麦嘎公司主观恶意显著，一审酌情判赔不仅低于当地经济水平，而且不符合知识产权从严保护的审判政策，不足以遏制恶意侵权。麦嘎公司未答辩。声影公司向一审法院起诉请求：1、判令麦嘎公司停止侵权，立即从曲库删除涉案79首音乐作品/音乐电视作品；2、判令麦嘎公司赔偿声影公司经济损失人民币79000元；3、判令麦嘎公司支付合理费用5000元；4、判令麦嘎公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月29日,台湾地区乾坤影视传播有限公司与声影公司签订《专有许可证明书及其视听列表》,许可方声影公司享有列表内300首视听作品在大陆地区的复制权、发行权、出租权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、汇编权，授权类型为独家授权及排他性授权，授权范围为大陆地区，授权时间为2015年4月29日至2019年12月31日。上述合同所附清单中包含《月弯弯》等79首涉诉歌曲。2016年,台湾著作权保护协会对上述协议内容进行了权利认证。2017年声影公司通过九州音响出版公司将《月弯弯》等247首歌曲制作成《乾坤大碟(一)》、《乾坤大碟(二)》、《乾坤大碟(三)》，并由九州音响出版公司发行。《乾坤大碟(一)》包括《月弯弯》、《你看蓝蓝的天》等93首歌曲，《乾坤大碟(二)》包括《长头发》等86首歌曲，《乾坤大碟(三)》包括《情深缘薄》等68首歌曲。上述专辑中包含《月弯弯》等79首涉诉歌曲。2018年7月10日，赣州兴弘知识产权代理有限公司的法定代表人刘荣斌到江西省赣州市阳明公证处申请保全证据。2018年11月7日12时37分，公证处工作人员随同赣州兴弘知识产权代理有限公司指派的工作人员刘宾来到河南省郑州市花园北路81—6麦嘎量饭式KTV，目睹刘宾以普通消费者身份进入该场所的KTV包厢消费（该包厢门上可见“6111”标识）号包房内。刘宾对安置在包厢内的歌曲点播机点播并依次播放了《都有一颗红亮的心》等共112首歌曲，并对上述过程进行同步录像，录像于14时11分结束，公证处将录像内容制作成光盘封存于附件袋内，并对上述保全过程出具（2018）赣虔阳证内字第946号公证书予以确认。经一审庭审比对，麦嘎公司所播放的涉案79首歌曲MV中有《何苦再留恋》、《执迷不悟》、《离别雨》、《一世人》、《红楼琴声》等5首歌曲不一致;《心声》未找到；其余73首歌曲MV内容一致。一审法院另查明：1、郑州麦嘎娱乐文化有限责任公司成立于2013年9月5日，类型为有限责任公司，经营范围为歌舞娱乐；2、2018年6月12日郑州麦嘎娱乐文化有限责任公司与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会签订《著作权许可使用及服务合同》，使用期限：2018年1月1日至2019年12月31日，支付版权使用费68300元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定:“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”一审法院认为，台湾地区乾坤影视传播有限公司与声影公司签订《专有许可证明书及其视听列表》合法有效，根据上述协议声影公司有权行使涉案79首视听作品在大陆地区的复制权、发行权、出租权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、汇编权。声影公司提供的《乾坤大碟(一)》、《乾坤大碟(二)》、《乾坤大碟(三)》音像制品为合法出版物，该专辑表明涉案79首音乐作品的著作权归属于声影公司所有。麦嘎公司未经许可，以营利为目的在其经营场所放映涉案73首音乐作品，其行为侵犯了声影公司对涉案作品行使的放映权、获得报酬权，声影公司请求判令麦嘎公司停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。麦嘎公司辩称声影公司不享有部分涉案音乐作品的著作权，因证据不足，一审法院不予采信。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。声影公司的实际损失及麦嘎公司的违法所得无法确定，一审法院参考麦嘎公司的经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续的时间及主观过错、涉案作品的流行程度及为声影公司为制止侵权行为所支付的公证费等合理费用等因素，综上，确定赔偿数额为20000元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第三款、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、麦嘎公司立即停止使用73首涉案音乐作品，并从其曲库中予以删除（详见附件清单）；二、麦嘎公司于判决生效之日起十日内赔偿声影公司经济损失共计20000元；三、驳回声影公司的其他诉讼请求。如果麦嘎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，由麦嘎公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。因声影公司的实际损失及麦嘎公司的违法所得无法确定，一审法院根据麦嘎公司的经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续的时间及主观过错、涉案作品的流行程度及声影公司为制止侵权行为所支付的公证费等合理费用等因素，确定麦嘎公司赔偿声影公司经济损失20000元并无不当，本院予以维持。声影公司关于一审判决漏判合理费用且判决赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，声影公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由深圳市声影网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  宋旺兴审判员  赵 筝二〇一九年七月十一日法官助理江辉书记员刘芙熔附涉案音乐作品/音乐电视作品清单如下：1、朋友，2、约定，3、出运，4、重逢酒，5、阿鲁娜，6、猴赛雷，7、浪子心，8、心头雪，9、掌声，10、感恩的歌声，11、旗津小姑娘，12、爱阮，13、听话，14、赌气，15、牡丹，16、说得到做不到，17、咱的戏棚脚，18、伤一工痛半冬，19、你是阮今生的唯一，20、嘿咻，21、红色高跟鞋，22、桂花，23、流星雨，24、呒甘，25、心连心，26、情罪，27、异乡乀恋情，28、啥人乎阮关心，29、月弯弯，30、造飞机，31、情歌，32憨人，33、担心，34、长头发，35、只想要简单，36、惦在你身边，37、咱不是讲好，38、挂念，39、一半，40、天意，41、冷淡，42、走路有风，43、痴情债，44、人生的剧本，45、心内彼粒星，46、尚麻吉，47、脚印，48、伤心机场，49、疼惜自己，50、手伴，51、爱情岛，52、真心爱伊，53、思念你，54、爱你千百岁，55、幸福，56、月夜情歌，57、疼惜，58、拆碎我的心，59、蕃薯仔命，60、遇见爱，61、乎你走，62、你的人，63、盼，64、伤情的话，65、铅笔，66、一桶金，67、成全，68、阿母，69、浮生如梦，70、蝶恋花，71、推手，72、落叶,73、心笔叉。