重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0118民初3198号原告：蒋玲，女，1977年4月24日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵开桦，重庆市永川区大安法律服务所律师工作者(特别授权)。被告：宋代波，女，1975年8月4日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：安琪、唐家军，重庆石松律师事务所律师(特别授权)。原告蒋玲与被告宋代波合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋玲的委托诉讼代理人赵开桦，被告宋代波及其委托诉讼代理人唐家军、安琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋玲向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告双方的合伙协议；2、请求被告返还合伙出资暂计50000元(具体出资款以实际清算为准)；3、请求对合伙期间的利润予以清算，并分割合伙利润(暂计5000元，以实际清算为准)。事实及理由：原、被告于2012年2月口头协商共同出资经营福利彩票，并于2月13日各出资50000元，但被告拒不核算合伙账目，亦不分配合伙利润，故诉至法院。被告宋代波辩称：1、同意解除合伙协议，亦同意对合伙期间利润进行清算；2、原告转账给被告的资金大部分为借款，应当另案解决；3、原告所计算的利润过多，请求予以依法清算。本院根据双方当事人的陈述及举证情况，对以下事实予以认定，同时根据相应事实，对双方出资、经营等关系予以确认并据以清算合伙财产如下：原告蒋玲与被告宋代波经口头协议合伙经营彩票销售生意后，于2012年2月13日各出资50000元代理重庆福利彩票(即开型彩票)，并由原告于当日将共同出资的100000元统一转入重庆福利彩票(即开型彩票)的账户。后因彩票销售的经营需要，原告蒋玲又陆续向被告宋代波的账户存入部分资金以维持经营。二人合伙期间，被告宋代波负责彩票的日常经营和账目管理，原告蒋玲因在长期在北京居住，其委托其妹蒋平负责帮其参与部分管理工作及收受利润。2015年9月9日，本院以(2015)永法民初字第05710号判决书判决：蒋玲与宋代波的合伙关系成立，宋代波继续履行合伙协议。本案审理过程中，原、被告均确认，双方同意解除合伙关系，合伙期间款项清算时间自2012年2月13日至2016年8月1日止。对本案合伙关系的份额、收支、垫资、利润分配、剩余财产等情况，本院作如下认定：一、合伙份额(2015)永法民初字第05710号案件中，本院已认定双方各出资50000元建立合伙关系，虽然在此后双方之间互有资金往来，也与福彩中心有资金往来，但合伙关系中，出资份额以外的垫资、借款等关系时有存在，不能仅凭出资的多少来推定合伙份额，而应由双方举证证明合伙份额的真实意思表示来认定，本案中彩票经营并不需要大量资金，2012年2月13日二人各出资50000元为出资得到双方的确认，但其余出资系份额扩大则需举证证明。被告辩称其投入了汽车及在福彩中心交纳的保证金，其一未提供证据证明，二来汽车由其本人使用，虽然在合伙期间为合伙事务使用，但双方未明确约定为合伙投入，另外关于福彩中心的保证金系宋代波交纳，其以后可以自行向福彩中心清退，故汽车及保证金均不作为合伙财产解决。综上，双方的出资额为各50000元，合伙份额各占50%。二、2012年2月13日至2016年8月1日的收入情况。双方合伙的收入分为两部分，一是代理刮刮乐彩票所得提成；二是刮刮乐小卖场销售利润。1、代理刮刮乐彩票代理商提成分为代销费和浮动绩效提成代销费为代销彩票销量的1.3%。依据为2018年2月1日重庆市福利彩票发行中心出具的说明：代理商的代销费为销量的1.3%。浮动绩效提成的标准：2019年1月24日，重庆市福利彩票发行中心向本院出具说明载明：永川区刮刮乐代理商宋代波自2012年2月13日(含)至2016年7月3日(含)的刮刮乐销售总额为32298900元。浮动提成比例在2012年2月至2014年3月为固定按照销售额的0.5%，2014年4月至2016年7月浮动提成为销售额的0.3%-0.6%，目前证据目前无法区分两个时间段分别所占销售额，双方亦不能举证予以证明，故本院酌情将浮动提成的比例统一认定为总销量的0.5%。前述两项之和为代销彩票销量的1.8%，销售总额为32298900元，销售提成为581380.20元。2、刮刮乐小卖场销售收入2017年1月22日，时任重庆市福利彩票中心渝西分中心副主任张端向本院提供《宋代波刮刮乐小卖场销量统计表》载明：2014年1-10月和2015年1-5月期间，渝西广场小卖场的销量为2725900元，人民广场小卖场的销量为1132100元，合计3858000元，庭审中，原、被告均确认该部分收入为销量的2%，即77160元。合伙期间的收入为581380.20元和77160元，合计658540.20元。三、2012年2月13日至2016年8月1日的支出情况。庭审中，双方确认合伙期间的支出有：宋代波的工资2500元/月，油费800元/月，期间共54个月(不足整月按整月计)，合计178200元；2013年9月至2015年4月期间聘请工人，工资3000元/月，共20个月，合计60000元；物料费用2000元，合计支出为240200元。四、垫资情况本案中原、被告双方各有资金往来，其资金性质可能有借款、为合伙事务的垫资款和利润分配款三种，被告辩称其资金往来除利润分配款以外均为借款，但双方存在合伙关系，原告主张为合伙垫资款，被告未举示证据证明双方有借款的合意反证，如果另案处理，另案以民间借贷审理若被告抗辩为合伙款项，双方又将回到合伙中解决，且往来账目如不进行整体结算，可能发生结算差错，据此，为减少当事人诉累，可能为借款和垫资款的款项均按垫资款在本案中一并处理。蒋玲的垫资有：2012年6月30日60000元、2012年8月16日35000元、2013年8月22日10000元、2013年8月27日200000元、2013年11月21日40000元、2014年10月25日60000元、2015年1月5日50000元、2015年2月13日35000元，合计490000元。需要说明的是2012年8月16日转款35000元，宋代波称系蒋平与案外人陈容的其他经济往来，不应计入合伙关系，但其未提交证据予以证明，本院按付款方蒋玲的陈述予以确认并计入合伙垫资款。宋代波支付的款项中有垫资款和利润分配款，对宋代波明确表示为归还借款的，认定为归还的垫资款，对未明确表示的，均作为利润分配款，归还的垫资款有：2013年9月8日50000元、2013年9月10日50000元、2013年9月14日90000元、2013年9月16日10000元、2013年11月18日40000元、2014年5月3日60000元(该笔转账共74450元，宋代波称60000系归还借款、14450系支付利润)、2014年8月19日1000元、2014年8月30日5000元、2014年11月4日60000元、2014年12月31日50000元、2015年3月5日20000元，合计436000元。需说明的是2014年9月9日，宋代波转账32000元，庭审中其称为合伙以外的事由支付，故本案不作处理。五、利润分配情况宋代波支付的利润有：2012年5月13日3122元、2012年6月30日600元、2013年12月15日4859元、2014年5月3日14450元(该笔转账共74450元，宋代波称60000系归还借款、14450系支付利润)、2014年6月16日1443元、2014年6月28日14079元、2014年8月12日4798元、2014年8月18日5000元、2014年10月30日1900元、2015年3月23日5000元，合计55251元。六、关于剩余的合伙财产问题。2018年6月28日，宋代波在庭审中陈述，双方还有价值约100000元的存货，随后又予以了否认，并提供了证据证明其否定符合事实。2019年6月12日，张端出具了《网点即开型福利彩票仓库或管理员库存量(2016年5月6日)》载明：库存彩票数量为1375张，金额为17000元，张端在下方手写：重庆市福利彩票发行中心自2016年5月起，实施库房前移工作，此前各代理商(或叫中心站)的名下，无库存票之说，只有自行购买彩票的情况存在，反映为其每月的实际销量。对张端出具的库存量说明，本院予以采信，由于彩票代理商是根据投注站的需要而送货，不存在库存符合常理，故对彩票代理这部分的库存财产，本院认定为不存在。但除此以外，双方还经营了渝西广场和人民广场小卖场，小卖场则应当有一定数量的存货，否则无法正常经营，对此双方均未举示证据证明2016年8月1日的小卖场存货数量，在客观实际存在而又无法确定金额的情况下，本院只能参照两个小卖场的销量酌定数额。2014年1-10月以及2015年1-5月的452天内，两个小卖场合计销售了3858000元，按一周到福彩中心购票一次计算(3858000元/65周)，一周的彩票用量为59354元，以此参照，本院酌定2016年8月1日双方合伙剩余财产为60000元，由双方平分。综上，双方的合伙投入各50000元，在合伙结束时已转化为合伙剩余财产，不应再返还合伙投入，而应当分割合伙剩余财产。原告合伙财产分配的数额为总收入658540.20元-总支出240200元+剩余财产60000元，双方总财产为478340.20元，原告应分得239170.10元，再加上蒋玲支付的垫资490000元减去宋代波返还的垫资款436000元减去宋代波已支付的利润55251元，原告应分得财产为237919.10元，对原告在此部分的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告蒋玲与被告宋代波就销售福利彩票的合伙协议关系自2016年8月1日起解除；二、由被告宋代波于本判决生效之日起三日内支付原告蒋玲合伙清算结余款237919.10元；三、驳回原告蒋玲的其他诉讼请求。案件受理费525元，由被告宋代波承担(此款原告已预交，由被告于本判决生效之日起三日内支付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  雷宇二〇一九年七月十五日书记员  杨何