浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙09刑终23号 原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈伟，男，1966年9月7日出生于浙江省舟山市，汉族，高中文化，原系舟山海之格水产品有限公司法定代表人，住舟山市定海区。因本案于2016年7月7日被决定刑事拘留，同年9月9日被决定逮捕，2017年3月29日被执行逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人刘勇平、管佳威，浙江乾勇律师事务所律师。 舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控被告单位舟山海之格水产品有限公司、被告人陈伟犯合同诈骗罪、被告人陈伟犯职务侵占罪一案，于2019年1月17日作出（2018）浙0903刑初66号刑事判决。原审被告人陈伟不服，提出上诉。本院于同年2月11日受理后，依法组成合议庭，并于同年4月16日公开开庭进行了审理。舟山市人民检察院指派员额检察官叶佳、检察官助理陈栎旭出庭履行职务，上诉人陈伟及其辩护人刘勇平到庭参加诉讼。审理期间，根据舟山市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，（一）合同诈骗 2015年7月28日，舟山海之格水产品有限公司（以下简称“海之格公司”）法定代表人被告人陈伟因公司资金周转需要，出于融资目的与中国水产舟山海洋渔业公司（以下简称“舟渔公司”）签订《海产品加工品购销合同》及补充协议，约定由海之格公司将原料类货物质押给舟渔公司，尔后由舟渔公司凭代藏冷库开具的入库单预付给海之格公司原料价值50%的货款，货物所有权仍属于海之格公司。舟渔公司安排员工孙某1（另案处理）及张某、詹某负责货物验收及合同履行监督等事项。 同年9月6日，被告人陈伟指使其公司冷冻厂厂长郑某将代冻在浙江东海岸实业有限公司（以下简称“东海岸公司”）冷库内的84.31吨鳗片（包括星鳗片、苟鳗片和金丝鳗片），以星鳗片转单给舟渔公司，用以充作价值人民币400万元的融资借款质押物，并让郑某通知孙某1前来验货。当日，孙某1带领张某、詹某至东海岸公司冷库验收时，未认真准确履行验收职责，未清点数量且由郑某抽样，导致进库单记载的货品与实际情况不符，并办理了转单手续。同日，舟渔公司根据孙某1提供的进库单汇款给海之格公司200万元。 同年9月至10月间，根据质押物可以提货出库加工的约定，郑某根据被告人陈伟的指示多次从东海岸公司冷库将质押中的价值最高的星鳗片提取出库运到海之格公司加工后外销，尔后又将外包装显示为星鳗片实际为其他品种的相同数量鳗片补回东海岸冷库并让孙某1等人前来验货。孙某1等人在未认真验货的情况下，分别于同年9月20日和10月21日2次核准并签字确认进库单，致使根据合同约定的东海岸冷库内质押的84.31吨星鳗片全部被调换为苟鳗片和金丝鳗片。 同年10月14日，被告人陈伟因资金紧张，在明知海之格公司已无星鳗片可供质押的情况下，指使郑某从海之格公司冷库将22.2吨鳗片（部分为星鳗片）运至舟山中茂水产有限公司（以下简称“中茂公司”）代冻，并让中茂公司开具了125.4吨星鳗片进库单，用以转单给舟渔公司充作价值600万元的融资借款质押物。尔后，陈伟让郑某通知孙某1等人前来验货，孙某1、张某、詹某未认真履行验货及核对数量的职责，就予以验收核准并办理了转单手续。次日，舟渔公司根据孙某1上报的进库单汇款300万元给海之格公司。之后，陈伟又安排郑某从中茂公司将上述鳗片陆续提货出库到海之格公司加工出口，直至剩余4.4吨星鳗片。 同年12月，被告人陈伟因公司资金链断裂无力挽回，遂出逃日本，致使海之格公司从舟渔公司处获取的融资借款无法归还。舟渔公司在陈伟出逃后根据进库单到东海岸公司提取到84.31吨苟鳗片和金丝鳗片（价值70万元），到中茂公司提取到4.4吨星鳗片（价值28.16万元）。同月，舟渔公司收到中茂公司赔偿款150万元。2016年12月，舟渔公司将上述提取到的其中87.67吨鳗片出售得55.75余万元，并收取了海之格公司所有的出口退税款、货款等共计60.7余万元。舟渔公司又起诉提供代冻的中茂公司和东海岸公司，从东海岸公司获得赔偿款156.11余万元。 原审查明，被告单位舟山海之格水产品有限公司已于2016年12月26日被宣告破产。原审法院于2018年12月6日裁定对被告单位舟山海之格水产品有限公司终止审理。 （二）职务侵占 2015年11月，被告人陈伟因海之格公司资金链断裂，遂产生携款潜逃日本的想法。同月底，陈伟利用其作为海之格公司负责人的职务便利，指使郑某将公司代冻在惠业天诚冷库内的一批鲉鱼进行出售。郑某将该批鲉鱼销售给贺某并收取货款27.7万元，尔后将款项转入陈伟的工商银行卡内，陈伟让其妻子邱某取现后将27.7万元占为己有。同月27日，陈伟利用其作为海之格公司负责人的职务便利，从公司出纳施某处拿到以其本人名义开户但用于公司经营使用的普陀农村信用社银行卡，取现80万元后占为己有，尔后将银行卡归还施某。同月底，陈伟利用其作为海之格公司负责人的职务便利，将公司代冻在东海岸公司的46吨冻切蟹销售给廉某，廉某支付货款100万元至陈伟的工商银行卡，被陈伟占为己有。同年12月初，陈伟再次将一批螃蟹销售给廉某，收取货款28万元后占为己有。 同年11月30日至12月3日，被告人陈伟利用其作为海之格公司负责人的职务便利，先后5次指使施某等财务人员从公司账户转入其个人工商银行账户70万元、10万元、70万元、80万元、50万元，共计280万元，尔后占为己有。 综上，2015年11月底至12月初，被告人陈伟利用其作为海之格公司负责人的职务便利，通过擅自变卖公司水产品、指使财务人员转账等手段，将公司资金共计500余万元占为己有，并通过从事黑市外币交易的孔某兑换了9万欧元、200万日元的外币，另外部分现金又通过不正当的途径转移至日本。2015年12月5日，陈伟从上海浦东机场出境前往日本。 2017年3月29日，被告人陈伟通过其妻子邱某与公安机关联系后，由日本返回至上海，自动向等候在上海浦东机场的民警投案，并如实供述自己的罪行。 据此，一审法院判决如下：一、被告人陈伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元，没收财产人民币三十万元；二、继续追缴被告人陈伟的违法所得。 陈伟上诉称，其行为不构成合同诈骗罪，舟渔公司的损失已得到大部分赔偿，涉嫌的职务侵占罪应定性为挪用资金罪；其从国外投案自首，应当减轻处罚。其辩护人辩护称，1.陈伟无诈骗的主观故意，也无诈骗的客观行为，更无诈骗之实际后果，其行为不构成合同诈骗罪。一审法院与公诉机关对本案的合同性质认定不清，适用法律错误。中茂公司等替海之格公司归还舟渔公司的款项应从诈骗金额中扣除或作为从轻处罚的情节。2.职务侵占罪中的280万不应认定，剩余的235.7万应认定为挪用资金。且陈伟占有该公司百分之九十股份，其妻子等亲属亦借给公司四百多万可以抵销。 经审理查明，原判认定被告单位舟山海之格水产品有限公司、被告人陈伟犯合同诈骗罪、被告人陈伟犯职务侵占罪的事实，有证人孙某1、郑某、王某、石某、詹某、张某、芮某、孙某2、何某1、何某2、胡某、徐某1、洪某、林某、何某3、邱某、贺某、廉某、陶某、施某、邬某、徐某2、孔某、张利岳的证言、东海岸公司代藏进库单、出库单、中茂公司代藏进库单、出库单、网上银行转账凭证、海产品加工品购销合同及补充协议、海之格公司登记基本情况、舟渔公司营业执照复印件、舟渔公司文件、劳动合同、劳动合同续订书、资产评估报告、民事判决书、中国工商银行汇款单、非公司企业法人登记基本情况、中国水产舟山海洋渔业制品有限公司出具的情况说明、记账凭证、执行裁定书、执行款发放审批单、民事裁定书、刑事裁定书、陈伟尾号6599、0753的中国工商银行卡的交易记录详单、取款凭证、海之格公司尾号8663普陀农村商业银行明细对账单、陈伟尾号5269普陀农村商业银行明细对账单、情况说明、陈伟欠款明细表、记账凭证、户籍证明、到案经过、被告人的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下，1.经查，陈伟供述因公司资金严重不足，其指使公司员工采用欺骗的手段，用实际数量不足且价值低的其他鳗片充当星鳗片作为质押物，从舟渔公司获得借款500万元，该供述与证人郑某、王某等证言相印证。海之格公司在履行质押借款合同过程中采用欺骗手段提供质押物，而法定代表人陈伟在公司资金链断裂之后出逃日本，对公司所负债务弃之不顾，据此可认定海之格公司具有非法占有该500万借款的故意，符合合同诈骗罪的构成要件。陈伟作为海之格公司直接负责的主管人员，亦应以合同诈骗罪定罪处罚。故陈伟及其辩护人提出的该辩护意见与本案客观事实不符，本院不予采纳。2.关于被告人陈伟及其辩护人提出中茂公司等替海之格公司归还舟渔公司的款项应从诈骗金额中扣除或作为从轻处罚的情节的意见。经查，海之格公司及相关仓储单位所作出的赔偿，系舟渔公司救济行为所致，并非海之格公司主动返还被害人，且中茂公司等赔偿行为只是将因被告单位合同诈骗行为造成的经济损失从舟渔公司转嫁到了其他公司，因犯罪行为造成的损失并未得到弥补，不应从海之格公司的诈骗金额中扣除。故陈伟及其辩护人对此提出的意见，本院不予采纳。3.关于陈伟及其辩护人提出被告人陈伟从公司获取的280万元是向公司借款，不构成职务侵占罪，即便构罪也应认定为挪用资金罪以及另外的235.7万元，也应认定为挪用资金罪等辩护意见。经查，陈伟供述因公司资金链断裂，其在2015年11月初产生携款潜逃日本一走了之的想法，在出逃之前利用其系海之格公司法定代表人的职务便利，将公司500余万元的资金通过各种手段转至日本，随后出逃至日本，至其回国投案时亦无归还上述公司资金的行为，该供述与证人何某3、邱某、郑某、贺某、廉某、施某、孔某证言、银行账单等相印证，足以认定陈伟具有非法占有公司资金的目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件。在公司严重资不抵债的情况下，陈伟占有该公司百分之九十股份及其妻子等亲属借给公司四百多万的事实，不影响陈伟职务侵占罪构成及数额认定。故陈伟及其辩护人对此提出的意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈伟作为舟山海之格水产品有限公司法定代表人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，并利用其职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已分别构成合同诈骗罪、职务侵占罪，应当数罪并罚。陈伟犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。一审根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，已对陈伟从轻处罚。陈伟上诉及其辩护人的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原审定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇一九年七月三十日 法官助理徐晨馨 代书记员  陆琪禹