贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1176号 上诉人（原审被告）：黄志坚，男，1971年8月4日生，汉族，住兴义市。 委托诉讼代理人：杨南雄，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：李秀飞，女，1967年3月10日生，汉族，住普安县。 委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：唐浩，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审第三人）：赵江，男，1976年10月12日生，汉族，住普安县。 原审被告：贵州御龙腾建设工程有限公司，住所：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山瑞金大道B5路（澳城）A栋9-04，统一社会信用代码915223003221959712。 法定代表人：王金跃，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈兰，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人黄志坚因与被上诉人李秀飞、赵江及原审被告贵州御龙腾建设工程有限公司（以下简称御龙腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2018）黔2323民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄志坚上诉请求：撤销原判，改判黄志坚不承担赔偿责任。事实及理由：1．一审认定事实不清。李秀飞系自行乘坐赵江的车辆到工地做工，黄志坚雇佣的工地管理人员吴登武并未安排其乘坐赵江的车辆，因此黄志坚并无责任。赵江在交警队的陈述系虚假陈述，目的在于推卸责任。该询问笔录时对交通事故进行责任划分认定，一审依据交警队的询问笔录作为提供劳务者受害责任纠纷的依据错误。2．一审判决赵江不承担责任错误。一审认定赵江无驾驶资格驾驶车辆存在重大过错，但不判决赵江承担责任，将全部责任由黄志坚承担明显不符合法律规定。3．李秀飞明知载货三轮车不能载人，也明知赵江无驾驶资格，车辆无牌照未缴纳保险，依然搭乘该车辆，主观上有重大过错，应当承担相应的过错责任。 李秀飞辩称，1．本案一审认定事实清楚，根据普安县公安局交通警察大队对现场人员制作的笔录，可以认定李秀飞系根据黄志坚的管理人员吴登武安排乘坐赵江车辆，而赵江亦是根据黄志坚安排载工人到另一工地，公安机关制作的询问笔录能真实还原案件事实，应予采信。2．本案系提供劳务者受害责任纠纷与道路交通事故责任纠纷的竞合，原告有权选择救济方式，现我方以提供劳务者的身份起诉雇主承担责任于法有据，一审未判决赵江承担责任正确。3．黄志坚未能举证证明李秀飞存在故意或重大过错，应当承担全部赔偿责任。4．我方对一审判决驳回部分诉讼请求有异议，但为尽快解决纠纷，未提起上诉。 赵江辩称，我的车原来在黄志坚的工地上拉石头，事发当天系根据黄志坚的管理人员安排载李秀飞等工人到另一工地迎接检查。我当时不想载人，可是管理人员说出事了他负责，结果在路上发生事故了，我不应当担责。 御龙腾公司述称，同意黄志坚的上诉意见，赵江应当承担赔偿责任，李秀飞亦存在过错，应当承担部分责任。 李秀飞向一审法院起诉请求：1．判令黄志坚赔偿李秀飞各项损失共计1334184.88元；2．判令御龙腾公司对前述第1项债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用由黄志坚、御龙腾公司承担。 一审法院认定事实：御龙腾公司系有建筑工程施工总承包贰级建筑企业资质的企业，普安县文体广电旅游局将建设普安国际山地自行车赛道服务站的工程发包给御龙腾公司，公司将工程转包给无建筑工程施工资质的黄志坚，李秀飞、赵江系黄志坚临时雇佣的工人，工人的工作报酬按工时给付。2017年3月21日，赵江在黄志坚雇佣的工地管理人员吴登武的电话通知下，驾驶其所有的无牌自卸三轮载货汽车（核载1人）到牛打滚（小地名）工地做工，李秀飞等8人在工地管理人员的安排下搭乘赵江驾驶的自卸三轮载货汽车准备到豆角坪（小地名）施工，行车途中发生车祸造成李秀飞等人员受伤，经普安县公安局交通警察大队作出普公交认字（2017）第00011号《道路交通事故责任认定书》，认定赵江承担此次道路交通事故全部责任，乘车人李秀飞等人不承担此次道路交通事故责任。李秀飞受伤后，2017年3月21日到普安县人民医院住院治疗1天，支出抢救费、挂号费、治疗费等医疗费用共计4703.52元；2017年3月22日支出转院出诊费1400元转院到兴义市人民医院住院治疗至5月22日共计61天，支出治疗费、材料费等医疗费用共计69163.29元；2017年5月22日转院到普安县人民医院住院治疗至7月31日共计70天，支出治疗费、材料费等医疗费用共计40686.84元；2017年8月1日继续在普安县人民医院住院治疗至9月11日共计41天，支出治疗费、材料费等医疗费用共计19968.32元，上述连续住院期间共计173天，李秀飞支出住院医疗费用共计135921.97元。2017年8月12日至2018年7月11日向山东康舜日用品有限公司购买纸尿裤8次共计支出1251元。事故发生后黄志坚向李秀飞垫付了72000元。2018年12月12日经云南天禹司法鉴定中心对李秀飞伤残情况进行鉴定并出具（2019）司鉴字第132017号《司法鉴定意见书》，作出鉴定意见为：1．李秀飞伤残等级鉴定为一级伤残；2．李秀飞护理依赖程度评定为大部分护理依赖。因此次鉴定，李秀飞支出鉴定费1800元、住宿费1286元、餐饮费670元、交通费278.5元。云南天禹司法鉴定中心同时出具情况说明称：《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GB/T1193-2014）中无脊髓损伤后遗症误工期、护理期、营养期具体期限的相应条款，且伤者脊髓损伤后遗瘫痪及大小便失禁，现经过治疗并恢复1年余，其后遗症不可逆，原则上需要终身护理，无法对其误工期、护理期、营养期进行评定。 另查明，李秀飞与郑定刚系夫妻关系，生育长女郑连娟、长子郑勇、二女郑芬、三女郑岚均已成年，郑定刚持有残疾人证，在本案事故发生前以驾驶为生，无固定收入。李秀飞父亲李自川，生于1941年10月9日，其母杨忠珍，生于1942年4月8日，李自川与杨忠珍有5名成年子女。 2017年8月15日，李秀飞向一审法院提起诉讼请求判令确认李秀飞与御龙腾公司存在事实劳动关系。2017年9月11日，一审法院作出（2017）黔2323民初1332号民事判决书，判决李秀飞与御龙腾公司之间不存在劳动关系。后贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔23民终1819号民事判决书，维持原判。 一审法院认为，本案的争议焦点为：本案的赔偿责任主体问题及法律适用问题；对李秀飞损失数额的计算问题。 一、确认本案的赔偿责任主体问题及法律适用问题。 首先，需确定李秀飞与各被告之间的关系，普安县文体广电旅游局因修建国际山地自行车赛道服务站，将涉案工程发包给御龙腾公司进行施工，御龙腾公司将其发包给没有施工资质的黄志坚，黄志坚雇请李秀飞等人进行临时施工，符合雇佣关系的构成要件，黄志坚为李秀飞的雇主。 其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，李秀飞、赵江与黄志坚同系雇佣关系，为黄志坚提供劳务，李秀飞接受黄志坚雇佣的工地管理人员的指令，搭乘赵江的车辆前往另一施工工地的途中受伤，黄志坚应承担雇主的赔偿责任。李秀飞系赵江驾驶机动车行驶过程发生交通事故受伤，该车辆核载1人，实际乘载9人，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”，对事故的发生李秀飞并无过错，黄志坚雇佣赵江，在未审查其是否具备驾驶资格的情形下，黄志坚的管理人员指派其超载运送工人，赵江接受工地管理人员的指示，在明知其没有驾驶证的情况下搭乘工人进行驾驶亦违反了上述法律规定，存在重大过失。本案中，李秀飞未对赵江赵江提出赔付的请求，系其在法律规定的范围内对其权利的处分，本案不宜判决赵江承担赔付责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，御龙腾公司称将承包到的普安国际山地自行车赛道服务站部分装修工程的劳务分包给黄志坚，但是没有提供证据予以证明，同时，根据《建筑业企业资质标准》规定，取得专业承包资质的企业对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业，李秀飞系在普安国际山地自行车赛道服务站工程中受伤，御龙腾公司将工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的黄志坚，《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”。分包人负有保护雇员人身安全的义务，加强劳动保护的义务为我国宪法和劳动法明文规定，故对御龙腾公司不承担本案赔偿责任的辩解理由不予认可，本案中，对李秀飞造成的损失由黄志坚和御龙腾公司承担连带责任。 二、对李秀飞的损失计算问题。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。对上述费用，依据查明的情况并结合法律规定进行计算后，予以支持。 对李秀飞提出的损失内容，李秀飞在一审辩论终结后又在鉴定意见作出时对与鉴定意见无关的部分提出了增加，并补充要求被告赔偿后续治疗费，本案在庭审过程中，已经告知所有当事人，在鉴定意见作出后，仅对新的鉴定意见进行质证和发表意见，当事人均无异议。李秀飞依据新的鉴定意见在案件审理过程中对因鉴定结论的变化导致的诉讼请求变更项目，结合法律的规定予以审查。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，本案中，在法庭辩论终结后，对李秀飞提出的增加与鉴定意见无关的诉讼请求不能够进行变更。对李秀飞主张赔偿后续治疗费的诉讼请求，李秀飞可另行主张权利。 李秀飞请求的护理费、误工费、营养费分别为173天18377.79元、14个月75307.12元、173天17300元，第二次鉴定机构出具情况说明称无法对本案李秀飞的误工期、护理期、营养期进行评定，结合李秀飞所作第一次鉴定意见适用标准不符合规定和现阶段李秀飞的受残可能造成的持续误工情况，残疾赔偿金已对受害人劳动能力减损和丧失予以赔偿，对误工费和住院期间的护理费酌情计算为住院期间。对误工费，李秀飞没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，按贵州省统计局发布的2017年农、林、牧、渔业的工资标准予以计算，应为58197元/年÷365天×173天=27583.78元。李秀飞要求的护理费为住院期间护理费18377.79元，出院后护理费为38246元/年×20年×80%=611936元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，住院期间护理费依照贵州省统计局发布的2017年其他服务业年平均工资标准计算，为38568元/年÷365天×173天=18280.18元；定残后的护理费结合本案李秀飞为一级伤残的情况以及本地区的消费水平，按照80%护理依赖费用系数暂计算护理期限5年，为38568元/年×5年×80%=154272元，5年后确需继续护理可另行主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案医疗机构的意见仅有普安县人民医院2017年9月11日的出院记录和疾病诊断证明书医嘱加强营养予以证实，结合李秀飞的伤情情况，营养费酌情支持8650元（173天×50元=8650元）。 对李秀飞提出的应按照城镇居民的标准进行赔偿的请求，结合李秀飞住所地、经常居住地、主要收入来源等因素进行确定。李秀飞系农业家庭户，其住所地村民委员会出具证明记载：该户承包土地已退耕还林，承包水田改建鱼塘，本次事故发生前以就近打零工为生。该户水田改建鱼塘的收入来源也是农牧收入的一种，其就近务工亦是在农村周边打零工为生，是临时性务工，无固定收入来源，李秀飞的经常居住地为农村，主要的生活来源地及消费地仍为农村，故对李秀飞提出的赔偿损失的要求应按照农村居民的标准进行计算。 对李秀飞请求的交通费5000元，因李秀飞未出示票据予以证实，结合李秀飞在普安县居住，但是往返在普安县城和兴义市住院的情况，酌情支持800元。 对李秀飞诉请的被扶养人生活费中含郑定刚的生活费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”的规定，郑定刚虽持有残疾人证，但其生育有具有抚养义务和能力的成年子女，其在李秀飞受伤前为无固定收入的驾驶员，亦未提供证据证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，故对李秀飞诉请的被抚养人生活费中含郑定刚的生活费的部分不予支持。 对李秀飞诉请的鉴定费用和因鉴定支出的费用问题，第一次鉴定系李秀飞委托鉴定，申请鉴定的依据标准错误导致第一次鉴定意见不被采信，故因第一次鉴定支出的费用不予支持，依照采信的证据和认定的事实对李秀飞诉请的第二次鉴定支出的费用在合理的范围内予以支持，第二次鉴定和因鉴定造成的支出为1800元＋1286元＋670元＋278.5元=4034.5元。 综上所述，对李秀飞损失的金额计算如下： 1．医疗费135921.97元； 2．误工费27583.78元； 3．护理费172552.18元； 4．营养费8650元； 5．住院伙食补助费17300元； 6．交通费800元； 7．被扶养人生活费8829元/年×5年÷5人×2人=17658元； 8．残疾赔偿金8869元/年×20年=177380元； 9．鉴定费和因鉴定造成的合理支出：4034.5元； 10．其他合理支出：1251元（购买纸尿裤）。 上述损失合计563131.43元。对李秀飞请求的精神损害赔偿金，结合李秀飞在本次事故中的伤残情况和本地区的生活水平酌情支持30000元。事故发生后，黄志坚给付李秀飞72000元，该款从应支付的款项563131.91元＋30000元=593131.43元中予以扣减，黄志坚还应赔偿的款项为521131.43元，御龙腾公司对上述赔偿款项承担连带责任。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由黄志坚于本判决生效之日起三十日内一次性赔付李秀飞各项损失共计521131.43元（黄志坚给付的72000元已扣除）；二、御龙腾公司对上述赔偿款项承担连带责任；三、李秀飞的其余诉讼请求不予支持。案件受理费6971元，由李秀飞负担4248元，黄志坚、御龙腾公司共同负担2723元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对于一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，根据普安县公安局交通警察大队对赵江、蒋大英、吴登英等人制作的询问笔录，可以认定赵江系根据工地管理人员安排载李秀飞等人到另一工地施工，一审对此节事实认定清楚。黄志坚上诉称未安排李秀飞等人乘车的理由不能成立。就本案而言，李秀飞主张其系雇员，黄志坚系用工主体，进而要求黄志坚承担民事责任，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，要求御龙腾公司承担连带责任，其主张的是雇员在从事雇佣活动中受害即提供劳务者受害责任法律关系，因此黄志坚主张一审未判决雇员赵江承担责任错误的理由不能成立。 李秀飞系搭乘赵江所驾驶车辆过程中发生交通事故受害，赵江亦无相应的驾驶资质。但根据查明事实，李秀飞等人系根据工地的安排乘坐车辆到另一工地从事劳动，其作为提供劳务者，若拒绝乘车则会导致失去工作机会，因此不宜对李秀飞的搭乘行为苛以更为严格的评价标准，不能认定其存在重大过错或故意。对于黄志坚主张李秀飞应承担部分责任的上诉请求，不予支持。 综上所述，黄志坚的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6971元，由黄志坚负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一九年七月二十二日 书记员  邓壹芳