安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1137号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广泰建设集团有限公司，住所地泰顺县罗阳镇泰寿路9号。 法定代表人：曾仁佩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宿州市淮光房地产开发公司，住所地安徽省宿州市环城东路东环新村。 法定代表人：华厚德，该公司经理。 委托诉讼代理人：李传平，安徽润天（上海）律师事务所。 委托诉讼代理人：单玉成，安徽润天（上海）律师事务所。 上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）与上诉人宿州市淮光房地产开发公司（以下简称淮光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广泰公司上诉请求：一、一审判决判令的利息起算日期、利息标准、截止日期均错误。1、一审判决的利息起算日期错误。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理……”。从广泰公司举证的特快专递封面及邮政部门的补录信息表明，淮光公司于2015年5月28日收到的竣工结算资料，但其一直不予理会，则应按《建设工程施工合同》第33.3条的约定和上述司法解释规定从收到后的第29天开始计算利息，即从2015年6月27日开始计算利息而非判决书判令的从2015年8月29日起计算利息。一审判决按照补充协议中的最后综合验收，支付至总工程款的95%，如果3个月内淮光公司不送审计部门，视为认可，而减去3个月计算利息起算的；本案请求的是具备验收条件支付85%的工程进度款。故，一审判决的利息起算日期错误，应从2015年6月27日开始计算利息。2、一审判决的利息标准错误。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条约定了利息的计算标准按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。一审中，广泰公司举证其同期向银行贷款的5张借款凭证，贷款利率为7.2%，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故，一审判决利息利率的标准有误，应按利率7.2%计息。3、一审判决的给付利息截止日期错误。一审判决工程进度款的给付日期为判决生效后十日内，若判决生效后仍未给付工程进度款，利息仍然发生；同时一审判定的给付利息截至日期违背了上级法院规定及法院对同类案件的判决。二、《建设工程施工合同》、补充协议应为有效，一审判决无效及未认定违约金均错误。一审判决第9页认定双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同错误；应判决广泰公司与宿州市诚实劳务派遣有限公司（以下简称诚实公司）签订的《广泰建设集团有限公司内部承包协议（合同）》所谓的挂靠协议无效，才符合一审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。而本案系经依法招投标后签订的《建设工程施工合同》和补充协议，符合法律规定，应为有效合同。故，一审判决《建设工程施工合同》、补充协议为无效合同错误；据此，没有认定广泰公司请求的违约金2772828.65元也错误。三、《工程竣工报告》系监理公司出具，认定广泰公司出具错误。2015年5月8日的二栋楼2份《工程竣工报告》系监理公司上海同建工程建设监理咨询有限责任公司按规定出具的，这从报告的内容也能看出来，内容最后表明“单位工程质量等级评为合格”。而一审判决第9页认为“2015年5月8日，广泰公司出具《工程竣工报告》，监理单位签章后……”。故，《工程竣工报告》为监理公司出具。 淮光公司辩称，一审判决给付的利息标准及截止日期有法律依据，根据最高人民法院的相关规定，双方对利息标准未约定的，应参照银行同期贷款利率计算，至于广泰公司提交的向银行贷款的借款凭证与本案没有关联，并非双方约定的利率标准，按照银行同期利率计算正确。对于利息的截至日期，一审认定施工合同是无效合同，本案中合同无效是广泰公司造成的，其应承担过错责任，即使不判决支付利息也符合法律规定。对于判决利息的起止日，本案中涉案工程至今未竣工，一审法院依据广泰公司提供的部分消防竣工验收报告申请表认定案涉工程已经验收是不符合验收标准的，起止日期还没有到达。广泰公司称依据施工合同33.3条规定从第29天支付贷款利率，是广泰公司的错误理由，该条的适用前提是工程已经竣工，案涉工程至今未竣工，故33.3条的规定不应适用。至于广泰公司称施工合同、补充协议均有效，施工合同经过了招投标，补充协议改变了实质性条款，违反招投标法，应视为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，补充协议违反招投标法，不应作为计算工程的依据。广泰公司称竣工报告是其他单位出具，不是广泰公司出具，该观点不符合实际。竣工验收的组织方是建设单位，建设单位召集建设等才能对工程进行验收，其他单位无权进行对工程进行竣工验收，该观点也侧面证明该竣工工程报告违反竣工验收报告的规定。 淮光公司上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判驳回广泰公司一审诉请支持淮光公司一审诉请，或发回重审；一、二审诉讼费由广泰公司承担。事实与理由：一、本案违反法定程序，应发回重审。1、2013年1月2日双方签订的《合同建设工程施工合同》是合法有效的。首先，施工合同经过招投标，合法有效。其次，广泰公司将工程分包给诚实公司，是合法劳务分包，即使是全部分包给诚实公司，也是转包并非借用资质，如果是借用资质，那么招投标过程应当是借用资质单位进行招投标，而本案广泰公司在签订建设工程施工合同之后才签订劳务分包合同，所以并非是诚实公司借用广泰公司的资质进行承包工程，所以即使认定为转包，也不能影响总承包合同的有效性。综上双方之间的合同有效。2、本案如果认定施工合同以及补充协议无效，应当向当事人释明，应释明当事人变更诉请，如当事人坚持不变更应当驳回起诉。本案双方均依据施工合同合法有效来主张诉请，在辩论阶段仍认为双方之间的施工合同有效，但一审法院判决认定双方之间的施工合同是无效的。根据法律规定，如果在诉讼过程中，当事人主张法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，不得直接改变双方的法律关系，但一审法院没有向当事人释明，违反法律程序，应当发回重审。3、原审既已认定该案施工合同无效，诚实公司是实际施工人，则其有主张涉案工程款的权利，广泰公司就不具有主张工程款的权利。且诚实公司和本案有利害关系，一审应追加其为本案的诉讼参加人。二、一审判决认定双方工程款是依据2013年1月21日签订的《补充协议》的约定，按照广泰公司申报单结算双方的工程款，淮光公司认为该事实认定错误，法律适用也错误。1、2013年1月2日签订的建设工程施工合同是合法有效的，是双方结算工程款的依据，2013年1月21日签订的补充协议违反招投标法，不能作为工程款结算的依据。案涉工程的施工发包是经过招投标程序的，其中2013年1月2日签订的《建设工程施工合同》是双方经过招投标程序，且经过宿州市备案的，是合法有效的。2013年1月21日签订的《补充协议》改变了原建设工程施工合同约定的工程款结算的方式、工期等实质性条款，违反了招投标法，根据最高院关于建设工程施工合同司法解释的规定，如果签订的合同与备案合同不一致，应当以备案合同来结算工程款。2、不管是《建设工程施工合同》还是补充协议的约定均不能推断出按照广泰公司提交的申报单来结算双方的工程款，广泰公司没有提交任何的经济签证，就主张比合同约定的工程款多出16983173（55456573-38473400）元，一审判决明显过于草率。首先，广泰公司诉称按照《建设工程施工合同》33条的约定主张应当按照申报单来结算双方的工程款，根据最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函，该复函明确说明不能依据该约定直接主张工程款；其次，一审判决依据补充协议第六条约定支持了广泰公司的诉请，一审判决不但曲解该约定的意思，而且也超出了广泰公司诉请的意思；最后，一审判决认为补充协议是无效，即使该条款有直接依据申报单结算的意思，无效合同的约定不能约束双方当事人，故一审判决依据该条款结算工程款是明显错误且相互矛盾的。3、一审判决认定广泰公司将申报单合法有效送达给淮光公司，是事实认定错误。首先，案涉工程没有达到竣工验收，不符合结算的条件。竣工验收有严格的程序的，广泰公司有没有提供竣工验收资料。其次，广泰公司邮递给淮光公司，但淮光公司并未收到该申报单，广泰公司提交的证据也不能证明淮光公司收到该申报单。再次，淮光公司提交的快递单上注明是申报单，但是其提交的证据是预算单，无法核实是否同一个资料，一审在没有证据证明的情况下，不应做出是同一个资料的认定。最后，广泰公司提交证据是预算单，并非决算单，不能作为双方结算的依据，只是广泰公司要求支付进度款，没有要求结算工程款的意思。4、一审法院认定该工程是否竣工验收错误。该工程至今没有验收属于事实，淮光公司提交的公证书足以说明案涉工程没有竣工，法院也可去工程现场核实确认是否竣工验收，广泰公司提交的证据不能证明案涉工程已经竣工验收，广泰公司提交的证据只能证明准备进行消防验收，但消防验收只是整体验收的一部分，而且提交的消防验收没有通过，所以不可能整体验收，在2015年5月28日广泰公司向建委提交的函，明确承认消防以及人防没有完工，所以一审认定已经竣工验收明显不符合事实。三、一审判决书将淮光公司支付的工程款计算错误。一审判决书第八页认定的工程款累加起来应当是35241069元，并不是33741069元。一审时，淮光公司提交的转款凭证有一份是重复，是提交错误，二审提交该份转款100万元，淮光公司已经支付了工程款等费用36241069元。四、本案合同有效，应当支持淮光公司请求的违约金及经济损失。本案的建设工程施工合同合法有效，一审认定错误，广泰公司未能按期完工，给淮光公司造成巨大损失，应按照约定支付违约金及赔偿；即使本案合同无效，也应当参照合同约定支付违约金及赔偿损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，应当参照合同约定来确认损失。同时，广泰公司恶意持有项目建设工程施工文件，怠于履行项目验收备案的义务，原审依法应判决其履行项目备案义务。 广泰公司辩称，一、原审认定事实及适用法律正确。1、淮光公司认为广泰公司与诚实公司未签订《广泰公司内部承包协议（合同）》违背事实且自相矛盾。淮光公司在原审中举证的证据七载明“证据名称：《广泰集团公司内部承包协议》……”，且淮光公司在其举证的装订的蓝色封面的“证据目录”中举证了《广泰建设集团有限公司内部承包协议（合同）》的全文。淮光公司引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，该条指的是劳务分包、劳务转包而非建设工程施工合同的挂靠，该条法律规定不适用本案。2、原审对项目工程进度款55456573元认定事实及适用法律正确，对尚欠工程进度款13397018.05元的认定事实大部分正确，适用法律正确无错误。首先，广泰公司要申明的是无论是其原审请求的还是原审判决认定的均是依据《翠竹园商住小区建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）第六条第二款规定的整体工程具备竣工验收条件，支付至总工程款的85%，而不是淮光公司该条上诉状所称的工程总价款……。其一、涉案工程不仅竣工，且已进行了竣工验收和消防专项验收，并自2015年3月14日，尤其是2015年4、5月，安置户及购房屋已上房装修入住、装修钥匙248把也全部交给了淮光公司。对此，原审中，广泰公司举证的“补充协议、工程竣工验收报告、工程竣工验收名单及分工、建设工程消防验收申报表（淮光公司）、消防工程竣工验收报告、上海同建工程建设监理咨询有限责任公司（监理公司）出具的2栋楼的工程竣工报告、领钥匙的2张收条、业主丁苗苗交物业费、垃圾清运费、办证费、契税、房屋维修基金的3张收据、安置户黄振保交物业费、垃圾清运费等的3张收据及安置结算单1份、消防检测报告1份”形成完整的证据链予以证明之。淮光公司举证的2015年4、6月的2份《公证书》达不到其证明目的、恰恰证明涉案工程不仅具备竣工验收条件且已竣工验收。据此，原审认定工程85%的工程进度款55456573元的认定事实正确、适用法律正确；认定尚欠85%的工程进度款13397018.05元大部分正确（少认定541068.95元），适用法律正确。其二、原审认定《工程竣工验收名单及分工》的效力为认定事实正确。首先，原审判决第7页、第9页认定的2015年4月23日的建设单位淮光公司、设计单位安徽省宿州市建筑勘察设计院、施工单位广泰公司出具的是《工程竣工验收名单及分工》，原审判决表述的《工程竣工验收报告》实为笔误，监理公司2015年5月8日出具的是《工程竣工报告》，淮光公司是故意混淆案件事实。淮光公司举证的公证书仅是对工程竣工验收前的扫尾、修补、楼房当时的状况和楼房竣工验收后交付、上房后的状况进行的拍照，证明不了淮光公司的上诉观点，更对抗不了上述“其一”中我方阐述的证据链。该《工程竣工验收名单及分工》有设计单位和淮光公司的盖章确认，具有客观真实性。因此，原审认定《工程竣工验收名单及分工》的效力为认定事实正确。其三，原审认定广泰公司交付给淮光公司工程量清单价格认定事实正确。淮光公司称其根本未收到该清单不仅违背事实更是捏造事实。原审中，广泰公司举证的2015年5月22日的特快专递封面及关于要求审核确认工程进度款的函和中国邮政温州市分公司泰顺县营业部的补录信息，已足以证明淮光公司收到了工程量清单。不仅如此，在此之前，广泰公司已将工程量清单当面交付给了淮光公司，但淮光公司既不出具收条也不在规定的期限内答复、也不支付工程进度款，无奈，广泰公司又快递邮寄送达给淮光公司。原审中，双方均举证的《建设工程施工合同》中的第二部分通用条款第33.3条规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条对此也作出了相同的规定。而淮光公司在收到工程量清单后，不仅未按上述第33.3条的约定和司法解释的规定在28天内提出任何理由且一直不答复、更不支付工程进度款，直至本案庭审时淮光公司还不予认可。同时，该工程不仅已完工，且于2015年4、5月交付上房。因此，原审认定广泰公司交付给淮光公司工程量清单价格认定事实正确。总之，原审认定事实及适用法律正确。二、原审未认定淮光公司的反诉请求认定事实及适用法律均正确。首先，涉案工程已于2015年4月23日进行了竣工验收，淮光公司也于2015年4月24日出具了《建设工程消防验收申报表》，5月20日淮光公司向消防支队出具了《消防竣工验收报告》，淮北市天露消防安全科技有限公司于2015年6月30日出具了《建筑消防设施检测报告》，2015年5月8日监理公司出具了《工程竣工报告》、工程评为合格；2015年3、4、5月，广泰公司已将2栋楼的装修钥匙交给淮光公司、安置户与购房户均已上房入住，以上表明，该涉案工程在2015年4月已竣工验收，消防专项验收在2015年5月15日也已完成且业主均已上房。所以，淮光公司所称已书面通知广泰公司解除《建设工程施工合同》已无任何效力，不存在解除合同之说。其次，广泰公司实际也未收到淮光公司的解除合同通知，且淮光公司最后一次举证（装订的蓝色的证据目录）中及庭审中也并未举证解除合同通知。再次，并非是广泰公司“恶意持有项目建设工程施工文件，怠于履行项目验收备案的义务”。恰恰相反，项目备案是建设方淮光公司的法定义务，而淮光公司为了不支付工程进度款，不在工程竣工验收报告上盖章、更不要求设计单位、监理单位盖章，所以导致验收工程至今未备案。同时，既然淮光公司说到了备案，也证明了淮光公司实际认可了工程已竣工验收。否则，何来最后的备案。最后，补充协议第三条约定的工期是“正常施工日”540天，涉案工程于2013年3月开工，2014年4月23日竣工验收，期间应去掉不能施工的“非正常施工日”高温天、雨天、下雪天、0℃以下冰冻天共计385天（原审答辩人举证的气象资料），还要去掉2个春节、2个中秋节、2个午收、2个秋收的实际放假时间约96天。同时，淮光公司原审举证的证据二《承诺书》，也表明淮光公司认可工程工期至2015年3月底，而涉案工程于2015年4月23日就已竣工验收。因此，工期不仅没有延误反而提前了。同时涉案工程已验收合格且已交付、上房，工程不存在任何质量问题，淮光公司所称质量不合格无证据支持。另外，淮光公司自称造成损失11824713.64元，但没提供相应证据。因此，原审未认定淮光公司的反诉请求，认定事实及适用法律均正确。四、本案的诉讼程序合法。《广泰建设集团有限公司内部承包协议（合同）》系广泰公司与诚实公司所签，且该协议第五条约定“建设单位的工程款必须直接汇入公司指定银行账户，项目承包人不得以任何理由直接向建设单位领用、借用等试划到其他账户，一旦发现一切后果由乙方负责”。显然，诚实公司与淮光公司无建设工程施工合同的法律关系；同时，本案中的《建设工程施工合同》、补充协议均是广泰公司与淮光公司签订，二者是涉案工程合同的当事人，主张工程款的只能是广泰公司，诚实公司没有向淮光公司主张工程款的任何权利，与本案没有任何利害关系，不应追加诚实公司为本案的诉讼参加人、淮光公司要求追加不仅违背事实且不符合《民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条追加当事人参加诉讼的法律规定。综上，淮光公司的上诉理由和上诉请求，依法、依事实均不能成立，依法应予驳回。本案中施工合同合法有效，是依法招标后在法定期间内签订的，但不需要法院告知变更诉请。补充协议没有违反招投标法，补充协议在实质上并没有与施工合同相冲突，合同当事人对履行合同中对于价格增减符合客观事实，补充协议是有效的。按照双方签订的13年建设工程施工合同第41页，补充条款详见补充协议。1月12日签订的合同，更未违反招投标法。广泰公司的会计向对方邮寄了经济签证，有快递单证明。工程量申报单等函件都很清楚，淮光公司没有提出异议也未给答复。按照合同33.3条约定与最高法解释二十二条约定，对方收到的结算文件，没有提出异议，收到29天就开始计算利息，且工程已经竣工验收，老百姓已经上房。广泰公司未给淮光公司少计算，是少给广泰公司计算50多万元。刘磊借给诚实公司的钱不能算在广泰公司的工程款中。经济损失违约金对方的损失没有证据支持。 广泰公司向一审法院诉请：1、淮光公司支付工程进度款13938087元，并按银行贷款利率承担自2015年6月20日至付清之日止的利息；2、淮光公司按约定支付违约金2772828.65元。 淮光公司向一审法院反诉请求：1、确认双方签订的建设工程施工合同已解除；2、广泰公司向有关部门申报“翠竹园商住小区”验收等全部备案手续；3、广泰公司赔付淮光公司违约金及经济损失11824723.64元；4、一审诉讼费均由广泰公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月2日，淮光公司与广泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由淮光公司将翠竹苑商住小区工程发包给广泰公司进行施工总承包。2013年1月21日，淮光公司作为甲方、广泰公司作为乙方双方又签订了《翠竹苑商住小区建设工程施工合同补充协议》。该补充协议约定：承包范围施工图纸内的土建、安装、装饰施工内容总承包；工期以开工令为准，正常施工日540天竣工（不含桩基）；工程价款与付款方式：1、工程价款约38473400元，具体价款以最终结算审计为准；2、工程付款方式：乙方垫资至二十层主体，甲方支付已完工工程量总造价的75%；二十层以上按75%支付月度工程进度款（注：每月5日前乙方报上月工程进度，每月15日前甲方支付上月工程进度款）；整体工程具备验收条件，乙方按照国家规定出具合法税票后，甲方支付至总工程款的85％；工程竣工验收合格且审计完成后支付至总工程款的95%（如果3个月内甲方不送审计部门，视为认可），留5%工程款作为质保金，工程保修期满付清质保金；本合同条款双方必须严格执行，违约者承担工程总价5%违约金给对方；以上协议双方盖章签字后生效，未尽事宜按建设工程施工合同通用条款执行；本补充协议签订之日起，2012年11月8日签订的“翠竹苑商住小区建设工程施工合同”同时作废等。另，补充协议还对工程价款的结算方式、材料价差调整进行了约定。 2013年3月20日，广泰公司出具广建字（2013）12号通知，任命李玉飞为翠竹苑商住小区项目部负责人。2013年5月8日，广泰公司（发包方，甲方）与诚实公司签订《广泰公司内部承包协议（合同）》。该合同约定，承包范围和内容：翠竹苑商住小区项目总承包；建设单位的工程款必须直接汇入公司指定银行账户；甲方根据本建设单位实际付款情况，按规定预留有关费用后，剩余部分拨付给乙方；按甲方拨付工程款3.5%预留（其中风险费2%，管理1.5%），一切税金由乙方自行负责；乙方承诺执行甲方与建设单位签订合同等。李玉飞在该合同承包方处签章。 2013年5月28日，诚实公司与刘磊签订《投资合作协议》。该协议约定，宿州市翠竹苑商住小区工程由诚实公司承包施工；刘磊投资500万元，投资回报金额为300万元等。淮光公司作为担保人在该协议上签章。 2013年3月2日，案涉工程开工建设。2015年4月23日，淮光公司作为建设单位、安徽省宿州市建筑勘察设计院作为设计单位、广泰公司作为施工单位出具《工程竣工验收报告》。2015年5月8日，广泰公司出具《工程竣工报告》，监理单位上海同建工程建设监理咨询有限责任公司监理意见为合格。2015年5月20日，淮光公司向宿州市公安消防支队提出《消防工程竣工验收报告》。 2015年3月14日起，淮光公司陆续向购房人及安置户交付房屋，并收取购房人物业费。2015年5月4日，淮光公司向广泰公司收取案涉工程1#、2#楼装修钥匙248把。 2015年5月22日，广泰公司向淮光公司邮寄送达工程量申报单。该邮件于2015年5月28日妥投。淮光公司收到该申报单后未予回复，也未按约定审计。根据广泰公司的申报，案涉工程土建工程价款46731079元，消防工程价款4180197元，水电工程价款4545297元，合计55456573元。 淮光公司支付工程款情况：2013年10月23日代付税款581692.02元，10月25日支付工程款100万元，10月30日支付工程款800万元，11月1日支付工程款5168307.98元，12月19日支付工程款250万元，12月26日支付工程款1355200元，2014年1月17日支付工程款150万元，1月22日分别代付税款144800元、115840元，1月22日支付工程款1584160元，1月26日代付农民工工资150万元，4月28日支付工程款220万元，4月28日代付税款141180元，5月21日支付工程款558820元，5月23日支付工程款100万元，9月5日广泰公司向淮光公司借款100万元，11月17日淮光公司代广泰公司支付刘磊投资回报款300万元，11月17日代付税款72400元，11月18日支付工程款50万元，12月18日代付税款144800元，2015年1月27日支付工程款505650元、代付税款27150元，2月17日代付农民工工资250万元，3月12日代付税款90500元，6月26日支付工程款50569元，上述款项合计33741069元。 2015年5月25日，淮光公司向广泰公司发出解除合同通知书，要求解除涉案合同及补充协议。 一审法院认为，一、涉案合同效力问题。从2013年5月8日广泰公司与诚实公司签订的《内部承包协议》分析，广泰公司与诚实公司分别是两个独立的公司，双方之间并不存在隶属关系，约定的内部承包经营关系并不成立；根据该协议约定，广泰公司要收取诚实公司工程价款管理费1.5%；建设单位的工程款应直接支付给广泰公司；诚实公司并不具备建筑施工企业资质。因此，广泰公司与诚实公司应构成挂靠经营合同关系。再根据诚实公司与刘磊签订的《投资合作协议》，协议中约定“翠竹苑商住小区工程由诚实公司承包施工”，淮光公司作为担保人在该合同上签章，证明淮光公司自始明知广泰公司与诚实公司存在挂靠经营情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同。二、关于案涉工程价款如何确定问题。双方在补充协议中约定，涉案合同的约定价款为38473400元，具体价款以最终审计为准；整体工程具备验收条件，淮光公司支付至总工程款的85％；工程竣工验收合格且审计完成后支付至总工程款的95%（如果3个月内甲方不送审计部门，视为认可）。2015年4月23日，建设单位、设计单位、施工单位出具《工程竣工验收报告》；2015年5月8日，广泰公司出具《工程竣工报告》，监理单位签章后，案涉工程应当具备了验收条件。广泰公司于2015年5月28日向淮光公司邮寄送达案涉工程量清单，淮光公司没有在补充协议约定的3个月内报送审计部门，也没有对广泰公司提供的工程量清单提出任何异议，广泰公司以此价款为依据主张淮光公司支付85%进度款，符合合同约定，予以支持。该阶段进度款应为55456573元×85%－33741069元＝13397018.05元。因淮光公司未按约定及时支付进度款，给广泰公司造成一定经济损失，广泰公司主张淮光公司支付逾期利息，予以支持。利息应自2015年5月28日起3个月后即2015年8月29日起计算。因案涉合同无效，双方当事人关于违约金的诉讼请求及淮光公司关于确认合同已解除的反诉请求，均不予支持。淮光公司反诉主张广泰公司赔偿经济损失的请求，因提供的证据不充分，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、淮光公司在判决生效后十日内支付广泰公司工程进度款13397018.05元及利息（利息以13397018.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月29日起计算至判决指定给付之日止）；二、驳回广泰公司的其他诉讼请求；三、驳回淮光公司的反诉请求。一审案件受理费125360元，由广泰公司负担25360元，淮光公司负担10万元。反诉案件受理费46374元，由淮光公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。淮光公司提供中国银行支付系统收付款通知两页，证明目的是在2013年10月28日淮光公司支付了两个100万且都支付成功。但一审仅仅认定了一个100万，一审写的是10月25日支付工程款100万元。广泰公司的质证意见为：是给广泰温州建设工程劳务公司的，跟广泰公司没有关系，广泰温州建设工程劳务公司是独立法人，同时日期看不清。本院认证意见为：证据系复印件，对于证据的真实性不予认可。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，从2013年5月8日广泰公司与诚实公司签订的《内部承包协议》约定，广泰公司要收取诚实公司工程价款管理费1.5%；建设单位的工程款直接支付给广泰公司，广泰公司与诚实公司分别是两个独立的公司，诚实公司并不具备建筑施工企业资质。同时，诚实公司与刘磊签订的《投资合作协议》中，淮光公司是担保人，证明淮光公司明知诚实公司是没有资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，应当认定双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同。一审认定涉案双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同有事实和法律依据，广泰公司和淮光公司上诉主张涉案合同及补充协议为有效合同的主张不能成立。因案涉合同无效，广泰公司和淮光公司关于违约金的诉讼请求一审判决不予支持正确，广泰公司和淮光公司上诉请求支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。淮光公司主张广泰公司赔偿经济损失的请求因提供的证据不充分一审不予支持正确，本院予以维持。根据合同约定，整体工程具备验收条件，乙方按照国家规定出具合法税票后，甲方支付至总工程款的85%；此时双方并没有对工程款进行结算和审计，实际总工程价款并没有确定，因此淮光公司应按照合同价款85%支付工程款，合同价款为38473400元，按照85%计算应为32702390元，淮光公司已经支付33741069元，超过了此阶段其应支付的工程款，因此广泰公司的请求不能成立，本院不予支持。一审依据广泰公司提供的竣工结算文件判决淮光公司支付总工程款85%的工程款不当，本院予以纠正。淮光公司上诉请求不应支持广泰公司主张的工程欠款的主张正确，本院予以支持。淮光公司上诉称一审程序违法，经核实，一审不存在程序违法行为，淮光公司上诉称一审存在程序违法的上诉理由本院不予支持。 综上所述，广泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；淮光公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3537号民事判决； 二、驳回上诉人广泰建设集团有限公司的诉讼请求； 三、驳回上诉人宿州市淮光房地产开发公司的反诉请求。 一审案件受理费125360元，由上诉人广泰建设集团有限公司负担；反诉案件受理费46374元，由上诉人宿州市淮光房地产开发公司负担。二审案件受理费92828元，上诉人广泰建设集团有限公司负担46454元，上诉人宿州市淮光房地产开发公司负担46374元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 强 审判员 郜周伟 审判员 朱珊珊 二〇一九年七月十九日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：本案适用法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。