广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初11041号原告：广州佳顿技术服务有限公司，住所地：广州市番禺区东环街番禺大道**番禺节能科技园内天安科技创新大厦102-103。法定代表人：沈静雯，职务：董事长。委托代理人：谢振润，系广东经伦律师事务所律师。委托代理人：王秋月，系广东经伦律师事务所律师。被告：CHUNGHENGKOK（中文名张庆国），男，1969年7月17日出生，马来西亚籍。委托代理人：马星恒，系广东恒福律师事务所律师。原告广州佳顿技术服务有限公司诉被告CHUNGHENGKOK（张庆国）劳动争议纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州佳顿技术服务有限公司的委托代理人谢振润、王秋月，被告CHUNGHENGKOK（张庆国）的委托代理人马星恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告广州佳顿技术服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告无须向被告支付赔偿金591696元；2、确认原、被告于2016年11月21日至2018年5月31日期间不存在劳动关系；3、原告无须向被告支付2018年2月1日至2018年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额148832元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与原告在2014年11月12日签订劳动合同，约定合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日。2015年6月13日，被告向原告表示，因其在香港已办理了工作签证并取得香港身份证，若连续7年取得香港身份，其便可成为香港的永久居民，故其希望保留其工作签证和香港身份证，并提出与香港的公司签订雇佣合同。原告同意被告另行与香港公司签订雇佣合同，同时亦要求被告先终止与原告之间的劳动关系，后被告向原告递交辞职信并提出双方的劳动合同终止日期为2015年7月31日。2015年7月28日，被告与案外人莎士比亚（香港）有限公司（以下简称莎士比亚公司）签订了《雇佣合同》，同日，原、被告与莎士比亚公司三方签订了《借调协议》，约定自2015年8月1日起被告借调至原告处工作，借调期间被告接受莎士比亚公司管理，被告并一直以派遣人员的名义在中国大陆办理了外国人就业许可证。2018年4月30日，莎士比亚公司向原告发函，表示召回被告并终止与被告的《雇佣合同》，三方的《借调协议》自2018年5月31日起终止，莎士比亚公司并依照香港法律向被告支付了276695.1元港币的赔偿金。被告没有证据证明其与原告在2004年12月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系，亦无证据证明原告应继承其在案外人开泰（香港）有限公司（以下简称开泰公司）及莎士比亚公司的工龄，原告亦从未向被告发出解除劳动关系的通知书，原告无需承担因莎士比亚公司作出的解除雇佣关系行为的法律后果，亦无须向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。被告辩称，原告与莎士比亚公司、开泰公司是存在关联的，原告是集团公司，开泰公司与莎士比亚公司均由原告进行管理，开泰公司是莎士比亚公司里面的一个项目公司，在《借调协议》中已明确被告为原告的实际雇员，其薪资实际由原告承担，双方亦书面约定了被告需要接受原告的管理，原告的规章制度适用于被告，因此原、被告之间在2015年8月1日至2018年5月31日期间存在事实劳动关系，原告向其支付经济赔偿金时应当将开泰公司的工龄进行合并计算，原告亦应向其支付2018年2月1日至5月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额。经查：被告就本案争议向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出穗劳人仲案〔2018〕4297号仲裁裁决书，裁决:1、原告向被告支付赔偿金591696元；2、确认双方在2016年11月21日至2018年5月31日期间存在劳动关系；3、原告向被告支付2018年2月1日至2018年5月31日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额148832元；4、驳回其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。另，原告系经工商注册登记成立于2007年9月6日的有限责任公司。原、被告在本案中提及的案外人莎士比亚（香港）有限公司、开泰（香港）有限公司，非为显示在国家企业信用信息公示系统中登记在案的境内企业。本案审理过程中，原、被告对以下证据的真实性予以确认：1、《劳动合同》，为原、被告于2014年11月12日签订，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，约定被告的工作部门为K2，正常工作时间工资按33876元/月执行。2、时间显示为2015年6月13日的电子邮件及中文翻译件，由被告向原告的人力资源经理及总经理发送，内容为被告请求原告向其发出一份函件来证明其目前仍在K2/Jarden工作，以便其香港身份证延期，到期日期为2015年6月19日。3、辞职信，系被告在2015年7月28日出具，反映了被告申请从原告处离职、双方的劳动关系终止日期为2015年7月31日等情况，辞职原因为内部调动。4、《雇佣合同》及中文翻译件，为被告与莎士比亚公司在2015年7月28日签订，该合同约定莎士比亚公司从2015年8月1日起雇佣被告，该合同中约定被告可能被要求调动至或借调至另外的佳顿公司提供服务（“佳顿公司”指佳顿集团的任何子公司），并约定该合同受香港法律管辖。5、《借调协议》及中文翻译件，为原、被告与莎士比亚公司三方于2015年7月28日签订并约定于2015年8月1日起生效，该协议主要内容为:（1）莎士比亚公司向原告独家全职借用被告；（2）原告应当在收到莎士比亚公司的当期支付发票后，按照莎士比亚公司向被告支付或同意支付的薪资，向莎士比亚公司补偿等额费用；（3）原告同意按照莎士比亚公司聘用被告的条款规定聘用被告，把被告视同公司的实际雇员，被告应当根据原告的指导和管理开展工作；（4）被告应当遵守莎士比亚公司的雇员政策，在不冲突的前提下，被告也应遵守原告的各种人事政策；（5）被告在原告工作期间因过错引起索赔、申诉等，原告应承担一切相关职责。6、《任职证明》中显示有原、被告双方的签章，落款日期为2017年10月23日，内容反映了原告接收莎士比亚公司派遣被告至其司担任开泰事业部亚洲区负责人职位，工作时间从2017年11月15日至2018年11月14日。7、终止雇佣关系的通知以及中文翻译件，系案外人莎士比亚公司于2018年4月30日向被告出具，载明了莎士比亚公司以撤资冬季业务为由通知被告，其与莎士比亚公司以及其借调到原告处的工作将于2018年5月31日终止。8、时间显示为2018年4月28日的邮件及中文翻译件，由案外人莎士比亚公司方向被告发出，内容反映了与被告终止雇佣关系的补偿情况，包括2018年5月的工资46960元港币、住房补贴4000元港币、2018年第13个月的工资19427.3元港币以及遣散费/长期服务金213000元港币等。9、案外人莎士比亚公司向被告发放工资的银行支付证明，显示了2015年8月至2018年4月期间以及2018年6月莎士比亚公司向被告支付款项的记录，原告并主张2018年6月的银行支付证明记录中的276695.1元港币系莎士比亚公司在终止雇佣合同时向被告支付的补偿款项，被告认为该款项发放时注明为薪金并非补偿款。10、外国人就业许可证，该许可的签发日期为2016年11月21日，被告的工作单位显示为原告，后该许可于2017年11月21日获得延续。原告在本案审理过程中陈述，从《任命书》可看出被告与开泰公司是从2004年12月1日开始建立雇佣关系，直至2015年8月1日被告与莎士比亚公司签订《雇佣合同》，原、被告之间从未存在劳动关系，被告系从莎士比亚公司借调至原告处的员工，借调的期间是2015年8月1日至2018年5月31日，在此期间原告有对被告实际用工，借调期间被告的工作内容虽属于原告的业务，但被告的工资并非原告发放，原告亦不对被告进行日常管理，被告请假亦需要向莎士比亚公司请假，被告基本不在原告处办公，被告被解除雇佣关系的事宜都是与莎士比亚公司沟通的。被告与莎士比亚公司之间的借调关系是受香港法律保护的，国内的劳务派遣相关法律适用范围不包括香港地区的公司。被告在本案审理过程中陈述，原告、莎士比亚公司及开泰公司为关联企业，被告在2015年7月28日应开泰公司的要求填写辞职信，实际上并非辞职，而是在开泰公司的安排下签署了辞职信、《雇佣合同》、《借调协议》，辞职信中亦注明了原因是内部调动，莎士比亚公司在2018年4月30日解除与被告的雇佣关系已涉及违法解除，其与莎士比亚公司于2018年5月31日终止雇佣关系。被告的工资从2004年开始就是莎士比亚公司支付，开泰公司实际相当于莎士比亚公司的一个项目部，其与莎士比亚公司签订《雇佣合同》前后均由莎士比亚公司发放工资，但原告、开泰公司及莎士比亚公司均有对其进行管理，莎士比亚公司、开泰公司在国内均不具备合法的用人单位资格，且原告、莎士比亚公司及开泰公司均不具备法定的劳务派遣许可，其向实际用人单位主张权利是合法的。本院认为，本案被告为外国人，双方对被告依法持有外国人就业许可并在原告处工作的事实均不持异议，被告并认可仲裁裁决关于确认双方在2016年11月21日至2018年5月31日期间存在劳动关系的决定，原告虽确认在上述期间内对被告进行了用工，但主张其系基于借调关系用工，其与被告之间不存在劳动关系。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点系原、被告在2016年11月21日至2018年5月31日的期间内是否存在劳动关系的问题。本案中，双方确认真实性的辞职信、《雇佣合同》及《借调协议》等证据反映，被告于2015年7月28日向原告提出离职，并与案外人莎士比亚公司签订《雇佣合同》，且原、被告以及莎士比亚公司三方亦签订了《借调协议》，本案中没有证据反映上述信函及协议的签署存在应被认定为无效或可撤销的情形，应视为各方当事人的真实意思表示。被告同意出具辞职信并签署《雇佣合同》及《借调协议》，应视为其同意从原告处离职，并自2015年8月1日起与莎士比亚公司建立雇佣关系，亦同意自此以借调的方式为原告工作，故此后原告对被告进行用工以及必要的用工管理，并承担被告的工资，系基于上述《雇佣合同》及《借调协议》的约定，而非基于原、被告之间存在劳务关系或劳动关系。综合上述情况，在被告以借调方式为原告工作的过程中，原告作为境内企业以用人单位的名义为被告办理外国人就业许可，并不能直接推定原、被告双方具有建立劳动关系的意思表示，原告关于该就业许可证并不能作为双方存在劳动关系的依据的意见有理，本院予以采纳。因此，被告关于与原告之间存在劳动关系的主张依据不足，本院对原告请求确认双方在2016年11月21日至2018年5月31日期间不存在劳动关系的诉求予以支持。被告确认于2018年5月31日与案外人莎士比亚公司终止雇佣关系，被告与莎士比亚公司之间就终止雇佣关系发生的争议可依据双方之间的相关约定处理，被告以与原告存在劳动关系为前提要求原告向其支付解除劳动关系的经济赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资等主张均依据不足，本院对原告关于无须向被告支付上述款项的诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照劳动部《外国人在中国就业管理规定》第二条、第三条、第五条等规定，判决如下：一、确认原告广州佳顿技术服务有限公司与被告CHUNGHENGKOK（张庆国）在2016年11月21日至2018年5月31日的期间内不存在劳动关系。二、原告广州佳顿技术服务有限公司无须向被告CHUNGHENGKOK（张庆国）支付解除劳动关系的经济赔偿金591696元。三、原告广州佳顿技术服务有限公司无须向被告CHUNGHENGKOK（张庆国）支付未签订劳动合同二倍工资差额148832元。本案受理费10元，由被告CHUNGHENGKOK（张庆国）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  蒋 起人民陪审员  焦倩仪人民陪审员  邓映岚二〇一九年七月十日书 记 员  刘韵姗