山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁06民终3209号上诉人（一审原告）：烟台康平药业有限公司，住所地：烟台市芝罘区通世路大东夼村。法定代表人：李学文，董事长。委托诉讼代理人：王建文，张华顺，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王艳明，女，1961年5月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李隽、崔守旭，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人烟台康平药业有限公司因与被上诉人王艳明财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台康平药业有限公司的上诉请求：撤销一审裁定，由芝罘区人民法院继续审理本案。事实和理由：1.一审以诉讼代理人没有代理权认定上诉人康平公司不具有诉讼主体资格是错误的，代理人是否有代理权，不影响原告行使诉权，如果代理人确无代理权，法院应当通知原告更换代理人，而不是驳回原告的起诉。起诉的主体是原告，而不是代理人。生效刑事判决已经判定孙立军非法转移到被上诉人王艳明名下的财产应当返还上诉人康平公司，一审并没有主张上诉人康平公司不适合，而只是主张诉讼代理人没有代理权。2.证人没有到庭，法庭没有机会核实证人的身份，更不能辨别他们的声音和笔迹，在此种情况下，一审程序不公平。3.证人“李学文”“贾某”“毕庶成”只是证实上诉人康平公司起诉被上诉人王艳明自己不知情，而没有否定为康平公司追回财产的起诉行为，更没有召开董事会决定不起诉王艳明。况且公司法第20条规定公司股东不得利用其股东权利损害公司利益，如果“贾某”、“毕庶成”是真正的股东，而且作出放弃追回公司资产的表态也是无效的，违反了公司法的强制性规定。孙立军冒着犯罪坐监的巨大风险把上诉人康平公司的资产非法转移到其妻王艳明名下而获罪，孙立军的表态无效，公司法第21条规定公司的控股股东不得利用关联关系损害公司利益。4.上诉人康平公司处于托管状态，证人李学文也是上诉人康平公司的法定代表人，他在被上诉人王艳明提供的电话录音中讲“有什么事找许东铭吧，大印在许东铭那里，康平一切债权债务也都在许东铭那，我没有权利也没有资格。”被上诉人王艳明提供的证人贾某的电话录音：“康平那个大印在许东铭手里。”“康平他接了一部分，康平那个印一直在他手里。”刑事判决认定孙立军安排曲德仙将康平公司的印章交给了许东铭，康平公司的实际控制人孙立军盖章也得找许东铭。因为康平公司和许东铭之间存在着收购关系，康平公司的部分财产和全部员工都转给了许东铭。证人、并称自己是康平公司股东的贾某和毕庶成就在许东铭的大信药业上班，许东铭给他们发工资，除非康平公司的股东会作出决定，并经许东铭同意结束托管，否则即使法定代表人李学文、控股股东孙立军也不能决定上诉人康平公司的行为。况且作为法定代表人的李学文明确表态没有权利也没有资格。被上诉人辩称，1.我方认为康平公司与本案的代理人没有建立真实有效的代理关系，属于无权代理。一审已经查明康平公司的公章不在康平公司人员的手里，本案代理人也承认康平公司的公章在许东铭手里，而许东铭既不是康平公司的股东，也不在康平公司担任职务，无权代表康平公司。本案不能以谁持有公章就认定谁可以代表康平公司的意志。2.康平公司的股东对本案的诉讼均不知情，说明康平公司没有授权代理人进行本案诉讼，因此本案代理人没有与康平公司建立真实有效的委托代理关系，被上诉人在一审已经提交了证据，均可以证明康平公司的股东对本案诉讼不知情，且得到法定代表人李学文的认可证据充分确凿。上诉人所称康平公司被托管没有证据，与事实不符。康平公司目前属于营业执照被吊销的状态，依法不能开展经营活动，因此也不需要委托管理。而是根据法律规定只能组成清算组进行清算，而清算组的成员主要由股东组成，因此上诉人称康平公司被托管的说法不成立。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确凿，应驳回上诉人的上诉请求。一审原告烟台康平药业有限公司向一审法院的起诉请求：请求判令被告赔偿经济损失3500000元。事实和理由：原告成立于1998年8月，被告之夫孙立军系法定代表人，也是其后的实际控制人。2002年4月，孙立军将其非法占有的3000000元转到被告账户。被告于2005年4月18日将其中的1500000元购买了坐落于烟台市芝罘区南大街204单元一层A－008号房产，另于2005年5月19日将另一笔1500000元本息合计1600000元中的1160000元购买了坐落于烟台市芝罘区南大街204单元一层A－00A号房产，剩余的470000元转账到烟台明水泉水业公司账户。2017年5月16日，烟台市芝罘区人民法院做出（2016）鲁0602刑初537号刑事判决书，以孙立军犯职务侵占罪判处有期徒刑7年。被告自2002年4月开始就占有、使用原告的资金和财产从中获益，原告的损失被告应予赔偿。请判如所请。一审法院认为，我国法律明确规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。原告烟台康平药业有限公司与被告王艳明财产损害赔偿纠纷一案，被告对原告委托代理人的代理权限提出异议，认为原告与代理人之间没有建立真实有效的代理关系，原告代理人虽然有盖有原告公章的授权委托书，但是被告有证据证明现原告公司的公章与原告的管理人是分离状态，原告的公章不在原告人员手中，公章本身不能代表公司的意志，原告代理人授权来源不明，亦不能代表原告的意志，属于无权代理。被告提交其与李学文、毕庶成、贾某录音资料3份、孙立军从监狱写出的证明材料1份及毕庶成、贾某的书面证明材料各1份，证明对原告烟台康平药业有限公司起诉被告的诉讼不知情，现原告公章在许东铭手中。经法院核实原告法定代表人李学文，李学文表示其对原告烟台康平药业有限公司与被告王艳明财产损害赔偿纠纷一案不知情，也没有委托任何人代理过诉讼，故烟台康平药业有限公司作为本案原告诉讼主体不适格。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院于2019年4月25日裁定：驳回原告烟台康平药业有限公司的起诉。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人的法定代表人孙立军非法占有上诉人3000000元，并将该款其中的1500000元于2005年4月18日购买了坐落于烟台市芝罘区南大街204单元一层A－008号房产，将另一笔1500000元本息合计1600000元中的1160000元于2005年5月19日购买了坐落于烟台市芝罘区南大街204单元一层A－00A号房产，孙立军因犯职务侵占罪被判处有期徒刑7年，同时追缴上述房屋返还给上诉人，有本院（2017）鲁06刑终283号刑事裁定书为证。现上诉人诉至法院要求被上诉人赔偿其占有房屋期间的损失，一审中被上诉人对上诉人的代理人的代理权限提出了异议，并提交了证据证实上诉人的公章在许东铭处，经一审法院查明，上诉人的法定代表人李学文对该案不知情，也并未委托过任何人代理诉讼。二审中上诉人自认代理人的授权委托书是许东铭办理的，并主张许东铭的大信药业收购了康平公司，康平公司的大股东孙立军将公章交给了许东铭，但对此不能提供证据证实，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人代理人的授权委托书上虽有上诉人的公章，但未经上诉人的法定代表人李学文的同意或授权，许东铭既非上诉人的股东，也未在康平公司任职，故该授权委托书不能代表上诉人的意思表示，上诉人的代理人属无权代理，本案诉讼主体不适格，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，于法有据，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年七月八日书记员  李茜茜