安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2019)皖1226民初1453号 原告：韩中海，男，1970年8月15日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：王云龙，安徽天宽律师事务所律师。 被告：秦广西，男，1990年10月11日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：李友明，安徽尊天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏振山，安徽尊天律师事务所实习律师。 被告：利辛县景恒保温材料有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县阜蒙路青年桥东200米，统一社会信用代码913416235592415265。 法定代表人：宋强，该公司总经理。 被告：颍上鑫鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省颍上县城北新区尤岗路**帝景苑小区**楼，统一社会信用代码913412266989610802。 法定代表人：康勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 被告：王**，男，1973年6月9日出生，汉族，住安徽省颍上县。 原告韩中海与被告秦广西、利辛县景恒保温材料有限公司（以下简称景恒公司）、颍上鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎公司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月3日公开开庭进行了审理。韩中海于2019年4月15日申请鉴定，本院于2019年6月15日恢复审理。原告韩中海及其委托诉讼代理人王云龙，被告秦广西及其委托诉讼代理人李友明，被告鑫鼎公司的委托代理人孙超，被告王**到庭参加诉讼。被告景恒公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 韩中海向本院提出诉讼请求：1.判决秦广西支付工程款169729元；2.景恒公司、鑫鼎公司对上述工程欠款承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由秦广西、景恒公司、鑫鼎公司承担。事实和理由：鑫鼎公司将其开发的颍上县帝景苑住院小区11#、12#、13#、15#、16#、19#、20#、21#、22#、27#楼外墙保温工程转包给景恒公司施工。后景恒公司将部分外墙保温工程转包给无资质的秦广西。2016年11月3日，秦广西与韩中海签订《外墙保温承包合同》一份，约定秦广西将其承包的11#、12#、19##楼外墙保温工程发包给韩中海施工，约定工程结算价格30元/平方米。验收合格后，秦广西付总工程款的80%，工程竣工验收合格，秦广西付总款的95%，余5%待维修期满付清。2017年9月，上述工程已竣工，并验收合格，但秦广西仅支付部分工程款，经催要仍拒绝支付。诉讼期间，韩中海增加诉讼请求为王**对上述工程欠款承担连带偿还责任。 秦广西辩称，韩中海不具有本案适格的诉讼主体资格。秦广西在本案中不应该承担任何责任。请求依法驳回对秦广西的诉讼请求。 鑫鼎公司辩称，韩中海与鑫鼎公司没有形成合同关系。鑫鼎公司将案涉保温工程发包给景恒公司施工，双方存在发承包关系。合同约定价款为4916535元，而鑫鼎公司实际向景恒公司支付工程款达4933415元，属于超额支付。请求依法驳回对鑫鼎公司的诉讼请求。 王**辩称，愿意承担景恒公司在本案中的所有责任。案涉工程是王**以景恒公司名义从鑫鼎公司处承包的，后来将部分工程分包给王辉，王辉又转包给秦广西，秦广西又分包给王万春、韩中海、曾令亮。在春节施工时间，农民工需要工钱回家过年，当时是王辉和韩中海找到秦广西，秦广西没有露面，农民工就上访到颍上县劳动保障监察综合执法大队。颍上县劳动保障监察综合执法大队就责令王**按照合同价265000元的外墙保温工程单价付给韩中海、韩中海、曾令亮，他们当时也同意，也签字按手印，当时就支付完了。砂灰工程当时不包括保温合同之内，最后双方确定砂灰工程量后，跟曾令亮签协议是按15.5元/平方米结算。韩中海、王万春不同意这个价格，经协调后按19.5元/平方米结算，这部分工程款也付清了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、营业执照、外墙保温承包合同、工程量计算表、外墙保温工程施工承包合同、调查笔录、协议书、支付外墙保温工程款明细、委托书、委托付款凭证、转款凭证、备案通知书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.秦广西提供的三张收条，韩中海和王**对真实性不持异议，但均认为该款已经计算在工程款内，不应重复计算，故在秦广西未能提供其他证据佐证的情况下，对其证明目的不予认定；2.韩中海提供的11#楼、19#楼结算清单，系自行制作，未经秦广西签字确认，对其证明效力不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，王**挂靠景恒公司与颍上鑫鼎房地产开发有限公司签订《外墙保温工程施工承包合同》，约定：颍上鑫鼎房地产开发有限公司将颍上帝景苑住宅小区11#、12#、13#、15#、16#、19#、20#、21#、22#、27#楼外墙保温工程，固定单价57元/平方米，工程量暂定86255平方米……。合同签订后，王**将部分保温工程分包给王辉，王辉又转包给秦广西。2016年11月14日，秦广西与韩中海签订《外墙保温承包合同》，约定：秦广西将12#楼的外墙保温工程分包给韩中海，工作内容包括无机玻化微珠外墙保温层、抗裂砂浆、耐碱玻纤网、钢丝镀锌电焊网等所用工程，承包内容包括所有的外墙保温和底操施工（包清工、包质量、外墙4公分厚度、无机保温砂）楼层三十米以上满铺钢网，结算价款为30元/平方米……。随后，秦广西又与韩中海口头约定，由秦广西将12#楼的砂灰工程分包给韩中海。合同签订后，韩中海组织人员进行了施工。2018年3月2日，工程完工后，景恒公司、王**与韩中海、王万春签订《协议书》，约定：双方暂定12#、13#号楼砂灰面积均为8048平方米，15#楼砂灰面积为3700平方米，价格暂定19.5元/平方米；工程量由双方认可的第三方实际测量为准；价格差价部分有韩中海、王万春依法对施工单位和秦广西进行起诉……。2018年4月10日，经颍上县劳动保障监察综合执法大队主持测量，确认韩中海完成的工程量为12#楼保温面积12156平方米、砂灰面积8330.6297平方米。随后，景恒公司和王**按照保温工程单价26.5元/平方米和砂灰工程单价19.5/平方米的价格计算上述工程款后，全额向韩中海（含秦广西代为支付的55000元）进行了支付。2018年12月，案涉工程经竣工验收合格。鑫鼎公司按约向景恒公司支付了全部工程款。 另查明，王**、王辉、秦广西、韩中海、王万春均不具有施工资质。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1.秦广西与韩中海之间的分包行为是否有效；2.韩中海的诉讼请求是否有事实和法律依据。 1.秦广西与韩中海之间的分包行为是否有效问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。王**借用景恒公司名义与鑫鼎公司签订建设工程施工合同后，将其承包的部分保温工程分包给王辉，王辉又转包给秦广西，秦广西又分包给韩中海、王万春、曾令亮，根据上述司法解释的规定，上述承包、非法转包及违法分包行为均无效。因此，秦广西与韩中海之间的分包行为无效。 2.韩中海的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。 （1）施工范围问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，韩中海主张其施工范围为颍上帝景苑住宅小区11#、12#、19#楼，经查，虽然根据双方签订的《外墙保温承包合同》中约定韩中海承包的范围为上述三栋楼，但是在工程结束后签订的《支付外墙保温工程款明细》中却反映11#、19#楼是由曾令亮实际施工、12#楼是由韩中海实际施工、13#、15#楼是由王万春实际施工事实，且韩中海、王万春、曾令亮在上面均签字认可。因此，韩中海提供的证据不足以证明其施工范围包括11#、19#楼的事实，应由负有举证证明责任的韩中海承担不利的后果。 （2）保温工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然秦广西与韩中海之间的分包行为无效，但案涉保温工程竣工验收合格后，韩中海作为实际施工人有权请求秦广西参照合同约定支付工程价款。参照合同约定，案涉保温工程价款为364680元（12156平方米×30元/平方米），在扣除王**已付工程款322134元后，秦广西还应向韩中海支付剩余保温工程款42546元（364680元-322134元）。秦广西辩称同意支付一半剩余保温工程款的理由不能成立，不予采信。 （3）砂灰工程款问题。由于秦广西与韩中海之间未对砂灰工程单价进行约定，双方存在争议。为查明案件事实，经本院释明，韩中海提出鉴定申请，要求对案涉砂灰工程单价进行市场询价。在鉴定过程中，韩中海却主动放弃鉴定申请，导致本院技术室终结委托，将案件退回继续审理。根据司法解释规定，在韩中海与景恒公司、王**已按照单价19.5元/平方米达成砂灰工程结算协议的情况下，其主张砂灰工程应按照30元/平方米的单价结算，应当提供证据加以证明。在作出判决前，韩中海未能提供证据且放弃鉴定申请，应由负有举证证明责任的韩中海承担不利的后果。因此，韩中海主张秦广西支付砂灰工程款差价，无事实和法律依据，不予支持。秦广西辩称不应再支付砂灰工程款的理由成立，予以采信。 （4）景恒公司、王**是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王**借用景恒公司的名义与鑫鼎公司签订建设工程合同后，将部分工程分包给王辉，王辉又转包给秦广西，秦广西又分包给韩中海、王万春、曾令亮，由韩中海实际施工12#楼保温和砂灰工程。韩中海与景恒公司、王**之间无合同关系，对于韩中海而言，其合同相对方为秦广西，秦广西依法应承担付款责任。因此，景恒公司、王**既不是案涉工程发包人，也与韩中海之间不存在合同关系，韩中海主张景恒公司、王**承担连带责任的请求，于法无据，不予支持。但是在案涉工程完工后，景恒公司和王**自愿向韩中海承担部分付款责任，系对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。因此，韩中海请求景恒公司和王**承担连带责任的理由不能成立，不予支持。 （5）鑫鼎公司是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案鑫鼎公司为发包人，景恒公司为承包人，韩中海为案涉保温和砂灰工程实际施工人，根据庭审查明的事实，鑫鼎公司已经按照约定向景恒公司公司支付全部工程价款，王**作为挂靠人对此不持异议。因此，韩中海主张鑫鼎公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。鑫鼎公司辩称不应承担连带责任的理由成立，予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、秦广西于本判决生效之日起十五日内支付韩中海剩余保温工程款42546元； 二、驳回韩中海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费3695元，减半收取计1847.5元，由韩中海负担1292.5元，秦广西负担555元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员  黄海燕 二〇一九年七月五日 法官助理李文佳 书记员白雪 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。