广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终630号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张永飞，男，1976年1月23日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市禅城区****************。因犯危险驾驶罪于2016年2月19日被广东省佛山市禅城区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2018年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，2018年8月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人蔡镇华，男，1976年4月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市南海区******************。因本案于2018年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，2018年8月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人岑奕考，男，1974年8月6日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地广东省阳春市**************。因本案于2018年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，2018年8月10日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人麦昭华，男，1960年7月28日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市禅城区**********。因本案于2018年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，2018年8月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人钟志锋，男，1973年1月8日出生，壮族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市南海区***************。因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审；2019年3月20日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人蔡镇华、岑奕考、麦昭华、张永飞、钟志锋犯开设赌场罪一案，于2019年3月20日作出（2019）粤0604刑初10号刑事判决。原审被告人张永飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、参与“六合彩”赌博2017年至2018年间，被告人张永飞按照被告人蔡镇华的要求，在佛山市禅城区以电话、微信投注等方式接受赌客周贞某、宾某胜、李某卢、李某城、常某龙、“华仔”（均另案处理）等人投注香港“六合彩”进行赌博，共计445195元（人民币，下同），二人从中牟利。二、参与网络赌球2017年至2018年期间，被告人岑奕考通过其在“皇冠”赌博网注册的二级代理账户，发展被告人麦昭华、张永飞为下级代理。其中，麦昭华利用通过潘某宏（另案处理）从上级庄家岑奕考处获得的“皇冠”赌博网三级代理账户，发展刘某、苏某坚、钟志锋、潘某宏等人为下级会员，并接受他人赌博投注，涉案赌资共计716570元；在参与赌球过程中，被告人钟志锋与麦昭华合股，接受下家杨某伟赌博投注，涉案赌资共计134910元。张永飞获得下级代理后，接受李某卢、宾某胜、常某龙等人投注共计38900元。此外，岑奕考利用“皇冠”赌博网二级代理账户发展吕某杰、樊某林、林某承、彭某为下级会员，并接受他人赌博投注，涉案赌资共计332050元。综上，被告人蔡镇华、张永飞涉案“六合彩”赌资金额445195元、岑奕考涉案网络赌球赌资金额1087520元、麦昭华涉案网络赌球赌资金额716570元、钟志锋涉案赌资金额134910元、张永飞涉案网络赌球赌资金额38900元。2018年7月16日，民警分别在广东省佛山市南海区******************抓获蔡镇华，在阳春市******宾馆***房内抓获岑奕考，在佛山市禅城区*************抓获麦昭华，在佛山市禅城区****************抓获张永飞。同年7月26日，民警在佛山市南海区***************抓获钟志锋。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）第一组证据户籍资料，到案经过，刑事判决书，行政处罚决定书，搜查证，检查证，扣押笔录，检查笔录，扣押决定书，证据保全决定书，扣押清单，保全清单，发还清单，物证相片，辨认笔录等。（二）第二组证据证人潘某宏、尹某雄、陈某霞、李某卢、宾某胜、周贞某、钟某、吕某杰、樊某林、林某承、彭某、陈某华、王某、刘某、杨某伟、李某城、常某龙、颜某珠、梁某秋的证言，被告人岑奕考、麦昭华、张永飞、钟志锋在侦查阶段的供述，被告人蔡镇华的当庭供述等。（三）第三组证据涉赌博款项银行转账、微信聊天与转款记录，被告人与证人以及赌客相关供述及辨认笔录。主要内容：1.张永飞按照蔡镇华的的要求，接收“六合彩”投注共计445195元。其中，包括接受周贞某投注228920元、接受李某卢投注214550元、接受李某城投注1410元、接受“华仔”投注315元。2.张永飞（岑奕考的下级代理），接受他人网络赌球投注金额38900元。其中，接受李某卢投注17900元、接受宾某胜投注15000元，接受常某龙投注6000元。3.岑奕考接受下级网络赌球投注共计1087520元。其中，接受下级代理麦昭华投注716570元；接受下级代理张永飞投注38900元；直接接受下级会员吕某杰等4人投注共计332050元，含接受吕某杰投注175150元、樊某林投注27200元、林某承投注59700元，也含接受彭某投注70000元（彭某称其投注累计约7-9万，岑奕考称接受彭某投注累计约10万，故就低认定为7万元）。4.麦昭华（岑奕考的下级代理），通过“皇冠”赌博网下级代理账户发展下级会员接受他人球赛投注金额共计716570元。其中，包括接受刘某投注437340元、接受苏某坚投注62720元、麦昭华输给苏某坚22460元、接受潘某宏投注81600元；此外，麦昭华与钟志锋合股接受他人投注134910元。根据上述事实和证据，原判认为，被告人蔡镇华、张永飞无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，蔡镇华、张永飞的行为均构成赌博罪；被告人岑奕考、麦昭华、张永飞、钟志锋无视国家法律，开设赌场，其中岑奕考、麦昭华的涉案赌资均达人民币30万元以上，情节严重，岑奕考、麦昭华、张永飞、钟志锋的行为均构成了开设赌场罪。在赌博共同犯罪中，被告人蔡镇华起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部罪行处罚；张永飞起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人岑奕考通过其在“皇冠”赌博网注册的二级代理账户，发展被告人麦昭华、张永飞、钟志锋等人为下级代理，接受赌客投注，被告人岑奕考、麦昭华、张永飞、钟志锋在开设赌场共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当减轻或者从轻处罚。被告人张永飞曾因故意犯罪被判处刑罚，又犯开设赌场罪，应从重处罚。被告人张永飞在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人岑奕考、麦昭华、张永飞、钟志锋归案后能如实供述自己的基本罪行，当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚；被告人蔡镇华能当庭供述自己的基本罪行，当庭认罪悔罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出如下判决：一、被告人蔡镇华犯赌博罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万四千元。二、被告人岑奕考犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万六千元。三、被告人麦昭华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元。四、被告人张永飞犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万四千元。五、被告人钟志锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人张永飞上诉提出，他不是岑奕考的下级代理，他只是将接受李某卢、宾某胜、常某龙网络赌球的共38900元投注金额转投给岑奕考而已，其行为应当构成赌博罪而不是开设赌场罪，他在本案中的行为只构成赌博罪，原判对其数罪并罚，量刑过重。经审理查明：一、参与“六合彩”赌博2017年至2018年间，上诉人张永飞在佛山市禅城区以电话、微信投注等方式接受赌客周贞某、宾某胜、李某卢、李某城、“常某龙”、“华仔”（均另案处理）等人投注香港六合彩进行赌博，投注金额共计445195元（人民币，下同），后将上述投注转投给上级庄家原审被告人蔡镇华，从中牟利。二、参与网络赌球2017年至2018年期间，原审被告人岑奕考通过其在“皇冠”赌博网注册的二级代理账户，发展原审被告人麦昭华、上诉人张永飞为下级代理。其中，麦昭华利用通过潘某宏（另案处理）从上级庄家岑奕考处获得的“皇冠”赌博网三级代理账户，发展刘某、苏某坚、钟志锋、潘某宏等人为下级会员，并接受他人赌球投注，涉案赌资共计716570元；在参与赌球过程中，原审被告人钟志锋与麦昭华合股，接受下家杨某伟赌球投注，涉案赌资共计134910元。张永飞获得下级代理后，接受李某卢、宾某胜、常某龙等人赌球投注共计38900元。此外，岑奕考利用“皇冠”赌博网二级代理账户发展吕某杰、樊某林、林某承、彭某为下级会员，并接受他人赌球投注，涉案赌资共计332050元。综上，原审被告人蔡镇华、上诉人张永飞涉案“六合彩”赌资金额445195元、岑奕考涉案网络赌球赌资金额1087520元、麦昭华涉案网络赌球赌资金额716570元、钟志锋涉案赌资金额134910元、张永飞涉案网络赌球赌资金额38900元。2018年7月16日，民警分别在广东省佛山市南海区******************抓获蔡镇华，在阳春市******宾馆***房内抓获岑奕考，在佛山市禅城区*************抓获麦昭华，在佛山市禅城区****************抓获张永飞。同年7月26日，民警在佛山市南海区***************抓获钟志锋。本院认定上述事实有经原审庭审举证、质证的上述证据予以证实。对于上诉人张永飞提出他在本案中的行为只构成赌博罪的上诉意见，经查，上诉人张永飞的供述及辨认笔录，原审被告人岑奕考的供述及辨认笔录，赌客周贞某、李某卢、宾某胜、李某城、常某龙等人的证言及辨认笔录，涉案赌资款项的银行转账、微信转账、微信聊天记录等证据足以证实，上诉人张永飞于2017年至2018年间接受相关赌客投注香港六合彩和网络赌球共计人民币484095元，后将其中的香港六合彩投注445195元转投给上家原审被告人蔡镇华、将其中的网络赌球38900元转投给上家原审被告人岑奕考，从中牟利，上诉人张永飞的上述行为属于参与开设赌场的行为，其行为已构成开设赌场罪。故对上诉人张永飞提出的该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人张永飞及原审被告人蔡镇华、岑奕考、麦昭华、钟志锋开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中，蔡镇华、张永飞、岑奕考、麦昭华的涉案赌资数额累计均达人民币30万元以上，属情节严重。在上诉人张永飞与原审被告人蔡镇华参与六合彩赌博的开设赌场共同犯罪中，蔡镇华起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张永飞起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在参与本案网络赌球的开设赌场共同犯罪中，原审被告人岑奕考、麦昭华、张永飞、钟志锋均起次要作用，是从犯，对原审被告人岑奕考、麦昭华依法应当减轻处罚，对上诉人张永飞、原审被告人钟志锋依法应当从轻处罚。上诉人张永飞有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人张永飞及原审被告人岑奕考、麦昭华、钟志锋归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人蔡镇华在原审庭审时能当庭供述其基本罪行，自愿认罪，予以从轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对原审被告人岑奕考、麦昭华、钟志锋定罪准确，量刑适当，但原判对原审被告人蔡镇华、上诉人张永飞定罪不准从而导致量刑不当，对上诉人张永飞提出原判对其量刑过重的意见予以采纳，而鉴于刑事诉讼法第二百三十七条的规定，对于上诉的二审案件，不得加重被告人刑罚，故本院维持原判对原审被告人蔡镇华的量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十七条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初10号刑事判决第一项的量刑部分及第二、三、五项。二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初10号刑事判决第一项的定罪部分及第四项。三、原审被告人蔡镇华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2020年11月15日止；罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳。）四、上诉人张永飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2019年9月15日止；罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  唐毅军二〇一九年七月八日书记员  梁巧婵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。