浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终90号 上诉人（原审原告）：浙江鸿泰建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市德胜东路3333号（东大门商品交易中心B座15楼）。 法定代表人：赵剑伟，董事长。 委托诉讼代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江山市浙商联盟消防安保城置业有限公司，住所地浙江省江山市虎山街道解放路106号。 法定代表人：滕峰，总经理。 委托诉讼代理人：孙冰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁冰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）因与上诉人江山市浙商联盟消防安保城置业有限公司（以下简称安保城公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省江山市人民法院（2017）浙0881民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，经本院院长批准，审限延长三个月。本案现已审理终结。 鸿泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项逾期违约金部分，依法改判逾期付款违约金自2017年1月21日起至款项付清之日止按每日千分之一据实计算；2.撤销一审判决关于鉴定费分担部分，改判鉴定费400000元由安保城公司承担。事实和理由：一、一审判决确认违约金计算标准过低，请求按鸿泰公司的诉讼请求予以调整。二、根据合同约定，鉴定费应由安保城公司负担。合同专用条款33.1约定，发包人收到完整结算资料后，委托审计。委托审计是发包人的义务，鉴定费应由安保城公司负担。 安保城公司上诉请求：撤销一审判决，改判安保城公司不存在拖欠工程款，不应支付逾期付款违约金，不应承担保修金逾期损失，驳回鸿泰公司的诉讼请求，或裁定驳回起诉或发回重审。事实和理由：一、双方之间的建设工程是经过招投标进行确定，一审判决以双方履行的是非备案合同进行判决，认定事实错误，适用法律错误。本案工程经过招投标，应以中标合同作为定案依据，一审法院以非备案合同判决错误。二、一审法院关于工程造价不进行下浮错误。涉案两份合同均以中标通知书为合同附件，约定中标通知书效力最高。中标通知书有下浮9.81%的约定，双方受该约定的约束。三、一审判决以鉴定意见作为裁判依据错误。一审鉴定依据是非备案合同，而且程序不合法。按鉴定规则，鉴定费用应限期一次性交纳，但本案鉴定费用没有限期一次性交纳，鸿泰公司缴纳数额与通知交纳数额不一致。鉴定机构对几项问题没有释明，一审未让鉴定机构到庭接受问询，导致案件事实无法查清。四、一审鉴定存在多计算工程款部分，应当进行扣减。1.总包服务费1643758元不应计入工程款。按合同约定，总包服务费支付主体是分包商，不是发包人。2.人工、材料调差的差额部分2713708元不应计入工程款。其一，江山市不存在人工、机械信息价；其二，商务标中注明定额人工、定额机械取费；其三，按中标通知书数额对比可判断本案是采取定额人工、机械取费。其四，专用条款合同价款的调整按投标口径计取，即商务标中的定额标准。五、一审法院认定安保城公司延期支付工程款错误。本案工程在验收前就存在质量问题，安保城公司多次要求鸿泰公司解决未果，只能通知第三方施工，可直接从工程款中扣除维修费用。一审以鸿泰公司收到落实整改文件时间为2016年8月为由不予采纳，但安保城公司发了多次函件要求整改，一审法院没有注意。安保城公司还可以从工程款中扣除12套经营店面的款项即960万元。六、一审判决保修金返还，但涉案工程确实存在质量问题，安保城公司要求鸿泰公司维修，鸿泰公司没有行动，安保城公司有权扣留质保金。七、一审判决对于工程余款认定错误，对安保城公司有违约行为的认定错误。安保城公司不存在拖欠工程余款，鸿泰公司在完工后没有向安保城公司提供竣工图纸，鉴定意见已注明，备案图纸不是竣工图纸。而且，相关部门要求安保城公司暂缓支付。鸿泰公司存在延误工程的情形。八、一审判决关于逾期支付工程款的违约金计算时间认定错误。因鸿泰公司拒不提供资料，导致无法审计，安保城公司也发函要求补充结算资料，鉴定意见也明确竣工图纸不是备案图纸。应付款时间应以判决生效时间为起点。九、一审判决关于保修金逾期损失的起算时间认定错误。工程造价未确定，无法确定保修金额。工程质量存在严重问题，安保城公司有权扣留质保金。十、一审庭审存在严重程序问题。一审鸿泰公司的两名代理人不是公司员工，不具备代理资格。十一、鸿泰公司与张海华存在挂靠或转包的非法行为，鸿泰公司应承担相应的法律责任，法院应当收缴违法所得。 鸿泰公司向一审法院起诉请求：1.判令安保城公司支付鸿泰公司工程款11784592.75元；2.判令安保城公司支付工程款延迟支付违约金7942813.66元（自2016年12月26日起按每日千分之一的标准暂计至2018年10月31日为674天，之后计算至款项实际付清之日止）；3.判令安保城公司支付鸿泰公司工程保修金3142502.60元（78562565元×4%）；4.判令安保城公司支付工程保修金延迟支付损失755771.88元[其中1571251.30元（78562565元×2%）自2017年9月3日起暂计至2018年10月31日为423天按每日千分之一的标准计为664639.30元，其中1571251.35元（78562565元×2%）自2018年9月3日起暂计至2018年10月31日为58天按每日千分之一的标准计为91132.58元，之后计算至款项实际付清之日止]；5.判决确认安保城公司尚欠鸿泰公司工程保修金785625.65元；6.判决确认鸿泰公司在上述1、2、3、4、5请求范围内对江山·中国消防安保城工程的拍卖或变价款享有优先受偿权；7.本案诉讼费、保全费、鉴定费由安保城公司承担。 一审法院认定：2013年9月28日，鸿泰公司作为施工单位（乙方）与作为建设单位（甲方）的安保城公司签订《江山市浙商联盟消防安保城项目施工总承包框架协议》，双方对江山市浙商联盟消防安保城项目的建设达成框架性协议。2013年11月8日，鸿泰公司、安保城公司对涉案工程施工投标文件盖章予以确认，投标总价为75518507元。 2013年11月11日，鸿泰公司作为承包人与作为发包人的被告签订《江山·中国消防安保城项目建设工程施工合同》（以下简称“非备案合同”），合同由第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款及及附件1工程质量保修书组成。其中第一部分协议书约定：工程名称为江山·中国消防安保城，工程内容为江山中国消防安保城1#、2#、3#、4#楼、汽车坡道及连廊工程（土建、水电安装）、室外附属工程（消防工程除外），工程立项批准文号为江发改备（2013）14号；工程承包范围为江山中国消防安保城1#、2#、3#、4#楼、汽车坡道及连廊工程（土建、水电安装。消防工程除外）、室外附属工程；开工日期以开工报告为准，竣工日期为开工日期开始430日历天，合同工期总日历天数430天；工程质量标准为合格；合同价款为75518507元；合同组成文件包括：（1）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件（含承包人在评标期间递交和确认并经发包人同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）；（4）本工程招标文件；（5）本合同专用条款和补充协议；（6）本合同通用条款；（7）答疑纪要、补充协议；（8）标准、规范及有关技术文件；（9）图纸及施工图审查报告；（10）工程报价单或预算书；（11）合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面签证、协议或文件；本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；双方签字盖章，承包方履约保证金在约定时间内转账至发包方银行账户后生效。第三部分专用条款约定：本合同价款采用固定单价方式确定。固定单价按照甲乙两方盖章的投标文件执行，其中价格组成以投标文件的说明为准；采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围有本工程费率按建筑三类中值计取（人工、机械以江山市信息价为取费基数）；本合同依据第23.2款所述的工程量清单中的列项，按照实际发生的工程量（包括提供的数量和完成的工作）和该工程量清单中填写的固定单价进行估算和支付；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度计量支付（按双方签字盖章确认的清单报价单，承包人必须同时提供完税发票）。（1）工程款（进度款）支付的时间：按形象进度完成1#2#楼一层楼面混泥土开始支付进度款（1#、2#楼先施工）。（2）承包人每月25日前向监理单位及发包人上报本月完成产值，每月15日前按监理和发包人确认的上月已成工程量产值的80%支付工程进度款。（3）竣工验收后7天内，付至按监理和发包人确认的已完成工程量产值的85%，竣工验收后45日内支付至90%。（4）竣工结算经审计部门最终审计后次月付至审计结算价的95%。（5）设计变更引起分部分项增加及漏项金额，工程进度款按发包人确认金额的80%支付；如引起分部分项减少金额的，减少金额在工程款中全部扣除。（6）尾款5%作为保修金，分三次支付，竣工验收之日起满一年无故障，返还2%，满二年满无故障，退还2%，满五年无故障，退还1%（保修金不计息）；发包方在收到完整结算资料后，由发包人委托具有相应资质的审计单位进行审计，审计时间为3个月，由审计单位提出审核意见，双方在审计完成出具双方签字认可的审计报告后30天内结算相应工程款，如延期付款，每延期一天需支付乙方欠款2%的违约金；本工程未经发包人同意，不得二次分包、转包；总包方应做好总体协调工作，为分包人（如有）创造良好施工条件。发包人指定承包人分包的分部分项项目价格按本合同计价原则执行，另分包商支付总包方3%管理费和3%的配合费（税金除外）；承包人必须引进不少于15个具备购房条件的消防设备经营户，每个经营户预售时按当日开盘销售房价及政策订购不少于一套经营店面，否则发包人有权从工程款中扣除相应款项；双方合同签字盖章后柒日内承包方履约保证金转账至发包人银行账户后生效；承包人作为工程总承包单位，委托方各专项分包工程按工程造价的3%管理费和3%配套费支付总包方；由专业公用配套设施经营单位施工的高压变配电、电力线路工程，承包人不计取总承包服务费；甲供材料和设备，承包人对材料和设备进行管理和服务的，可按材料、设备价值计取管理服务费2.5%（其中电梯5000元/台计取）……等内容。附件1工程质量保修书约定：承包人的保修金为本工程审计结算价的5%，保修期内承包人应随时维修工程质量问题，如无质量问题或对质量问题及时维修并通过验收的，保修金分三次支付，竣工验收之日起满一年无故障，返还2%，满二年满无故障，退还2%，满五年无故障，退还1%。（保修金不计息）……等内容。合同签订后，鸿泰公司于同日向安保城公司支付履约保证金2000000元。 2013年11月8日，安保城公司在江山市公共资源交易信息网上就涉案工程发布招标公告，但无施工企业报名。同年11月13日，安保城公司再次发布信息，但只有鸿泰公司参加报名，故涉案工程于2013年11月19日以交易洽谈方式进行直接发包。2013年11月19日，经双方洽谈，确定鸿泰公司中标，中标价格为52802000元。同日，鸿泰公司与安保城公司签订《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“备案合同”），并进行了备案。该合同除合同价款为52802000元，其他合同约定与2013年11月11日签订的非备案合同内容基本一致。 2013年11月20日，涉案工程开工建设。2016年8月18日，鸿泰公司作为乙方、安保城公司作为甲方签订《关于共同推进工程竣工备案工作的备忘录》，该备忘录的内容为：“甲乙双方就甲方投资建设的江山·中国消防安保城1#-4#楼及汽车坡道与连廊工程,竣工验收工程资料存档事宜达成如下意见：1.乙方于2016年8月26日前完成本项目竣工资料（由乙方负责施工的土建工程及安装工程）整理并通过质监站审核完整一套移交至甲方。资料移交后由甲方立即组织设计、施工、监理、勘探、质检等进行竣工验收，乙方按验收要求按时派员参加。2.由甲方负责本工程全部资料的归档工作与工程竣工备案,归档所有费用甲方承担。3.甲乙双方在签订本备忘录后甲方分两次向乙方支付工程进度款人民币400万元整具体付款节点为:第一次付款为本备忘录签订后3天内甲方向乙方支付工程进度款230万元整,第二次付款为竣工验收通过后三个工作日内（相关资料审核通过并移交至甲方代表、预拌砂浆材料款付清、补齐前期拖欠发票及相关付款资料后）甲方向乙方支付170万元整。4.经双方协商,本项目正式审计结算结果出具前付款基准价款，按2013年11月11日双方签订的建设工程施工合同中暂定价75518507元并扣减原合同预算内涉及的甲方指定分包幕墙等专业工程预算价后,即按7170万元作为付款基准价执行,付款节点、比例、计价方式及决算口径等按原合同（非备案合同）条款执行。5.若乙方在2016年8月26前移交一套完整的（经质检站审核符合要求的）土建水电技术资料给甲方,甲乙双方就本工程工期延误一事达成谅解，甲乙双方互不追究工期延误所涉及的相关经济责任。如乙方在2016年8月26日逾期完成移交资料工作,则甲乙双方仍应承担各自范围内原有延误工期的所有责任。6.甲乙双方在本备忘录签订时,甲方向乙方提交本工程所有联系单的签复与相关各分包单位（市政道路、干挂幕墙、钢化雨棚、连廊等）造价资料。如甲方原因或相关部门原因,造成乙方未按时移交资料,则本备忘录所明确时间节点及所涉条款由甲乙双方另行协商。7.本工程在验收资料归档前甲方提供乙方四套施工图。乙方在工程竣工验收资料归档前送一套结算资料给甲方,甲方及时将该结算资料送审计审核。甲方保证及时优先审核桩基造价。8.幕墙、消防等分包单位所有的施工技术资料由甲方负责收集、整理,并提供给乙方2套完整的技术资料。如需乙方配合的工作乙方应全力配合。涉及铝合金的资料等相关事项甲方应积极协调处理。9.甲乙双方应积极配合对方工作,及时签认签收双方往来文件，共同推进本工程最终工程验收资料归档等工作。10.本备忘录一式四份经甲乙双方代表签字盖章后生效,未明事项参照原施工承包合同正文执行”。 2016年8月18日，安保城公司单位项目负责人周伟签收江山中国消防安保城项目决算书、决算资料各一本及工程决算竣工图一套（全套）。2016年8月25日，安保城公司单位项目负责人周伟又签收了鸿泰公司提交的江山中国消防安保城工程结施、建施、水电安装图审蓝图纸一整套备案用、江山中国消防安保城工程土建、水电安装技术资料一整套（已经质检站审查过）、江山中国消防安保城结施、建施、水电安装工程竣工图纸一整套。同日，安保城公司出具说明一份，内容为：“甲、乙双方已商讨，双方均积极配合工作。关于本工程施工工期顺延至工程竣工日（实际竣工日为2016年9月2日），双方互不追究工期延误所涉及的相关经济责任”。2016年9月2日，涉案工程经各方验收合格，并办理竣工验收备案。同日，安保城公司出具《施工企业信誉评价表》，对鸿泰公司就涉案工程施工的各项评价意见均为满意或基本满意。 2017年1月22日，鸿泰公司以安保城公司拒不支付工程款为由，诉至法院，并提出对涉案工程造价进行司法鉴定。2018年9月28日，浙江康平建设项目管理有限公司出具康鉴[2017]建鉴字44号司法鉴定意见书，涉案工程鉴定造价为78562565元。鸿泰公司为此次司法鉴定花费鉴定费400000元。 涉案工程施工过程中，安保城公司陆续向鸿泰公司支付工程款62849844元。2017年9月18日，鸿泰公司将其对安保城公司应收的工程款808448元转让给江山市锐冠门窗有限公司。根据涉案工程鉴定造价78562565元，扣除安保城公司已支付工程款62849844元及鸿泰公司转让的工程款808448元，安保城公司尚欠工程款14904273元。 一审法院认为，本案涉及的争议焦点为：一、双方履行的是备案合同还是非备案合同的问题；二、工程造价鉴定问题及工程总造价和余款问题；三、工程造价是否应当下浮9.81%进行结算的问题；四、安保城公司是否延迟支付工程款及违约金的承担和计算标准问题；五、保修金是否应当返还及延迟返还的损失问题；六、安保城公司是否有权在工程款中扣除12套经营店面款项的问题。 (一)关于双方履行的是备案合同还是非备案合同的问题 鸿泰公司、安保城公司就涉案工程分别签订了备案合同及非备案合同，而双方实际履行的是非备案合同，理由如下：1.从签订时间来看，双方在2013年9月28日就签订了施工总承包框架协议，同年11月11日签订了非备案合同，而备案合同的签订时间是2013年11月19日，从而可以看出涉案工程招标信息未发布之前，双方就已经达成发包意向；2.从安保城公司提供证据8的内容来看，该份由安保城公司盖章确认的《施工投标文件》投标总价为75518507元，与非备案合同的合同价款相吻合；3.从双方签订的《关于共同推进工程竣工备案工作的备忘录》的内容也可以看出，双方履行的是非备案合同。综上，安保城公司关于双方履行的是备案合同主张与事实不符，法院不予采信。 （二）关于工程造价鉴定问题及工程总造价和余款问题 对于涉案工程造价涉及的有关问题法院已在证据认定部分已作评述，现不再重复。对安保城公司提出司法鉴定意见书中备案材料中并无竣工图纸的意见，法院认为，竣工图安保城公司单位项目负责人周伟已经收取，而进行备案的主体系安保城公司，安保城公司由此认为鸿泰公司未提供竣工图纸的主张不能成立，法院不予采信。藉此，法院认定涉案工程造价为78562565元，扣除安保城公司已支付工程款62849844元及鸿泰公司转让的工程款808448元，安保城公司尚欠工程款14904273元。 （三）关于工程造价是否应当下浮9.81%进行结算的问题 法院认为，中标通知书虽有“中标价￥52802000元中标下浮率：9.81%”的表述，但双方在备案合同和非备案合同当中均无工程款结算下浮9.81%的相关约定，该表述仅为中标价与预算价的下浮比例，不能作为工程价款的下浮比例。退一步说，双方履行的合同系非备案合同，在非备案合同签订时尚不存在中标通知书，故安保城公司关于工程造价应下浮9.81%进行结算的抗辩意见不能成立，法院不予采信。 （四）关于安保城公司是否延迟支付工程款及违约金的承担和计算标准问题 法院认为，涉案工程竣工前鸿泰公司有证据证明已向安保城公司提交了相关结算资料，虽然安保城公司有向鸿泰公司寄送补充资料的EMS快递单，但并无相应的具体内容以及补充材料的名称、数量等，且司法鉴定所依据的鉴定材料仍为鸿泰公司此前所提供的结算材料，因此可认定鸿泰公司已经提供了相应的结算资料，安保城公司未按合同约定提交审计单位审计显然违反了合同的约定，应当承担相应的违约责任。安保城公司关于鸿泰公司未提供完整的结算资料的主张不能成立，法院不予采信。根据非备案合同约定，安保城公司收到完整的结算资料后28日内进行审核，并提交审计单位进行审计，审计时间为3个月，审计报告出具后30日内结算相应的工程款。按照上述约定，安保城公司于2016年8月25日收到鸿泰公司递交的结算资料后，最迟应在148日内支付工程款，由此法院认定安保城公司支付工程款的时间应为2017年1月20日前。由于双方约定如延期付款，每延迟一天需支付欠款2%的违约金及鸿泰公司主张按每日千分之一的违约金均过高，法院予以相应的调整。参照现行审理民间借贷纠纷案件关于利率的有关规定，违约金可按每月2%进行计算，但由于本案鉴定周期过长，法院结合本案实际，酌情确认违约金的计算标准按每月1%进行计算。 （五）关于保修金是否应当返还及延迟返还的损失问题 安保城公司在庭审时提出涉案工程在竣工前存在质量问题。法院认为，安保城公司就该主张提供的证据存在矛盾之处未被法院采信，且涉案工程也经各方验收合格，安保城公司对工程建设的评价意见又无异常之处，故安保城公司的该项抗辩意见不能成立，法院不予采纳。而安保城公司提出竣工后交付业主出现诸多质量问题，但安保城公司未提供证据予以证明，故保修金应按合同约定予以返还。倘若安保城公司认为确实存在质量问题，其可另案诉讼。因安保城公司未按约定返还保修金，且就逾期返还保修金的损失双方未作任何约定，故其逾期返还保修金的损失应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率据实计算。 （六）关于安保城公司是否有权在工程款中扣除12套经营店面款项的问题 安保城公司提出在工程款中应扣除12套经营店面款9600000元的主张，因双方对具体抵扣店面的坐落、面积、价款、交付方式等并未作明确约定，此后双方又未能达成相关的抵扣协议，而该主张属于实体主张，安保城公司可与鸿泰公司继续协商或另案处理。 对于鸿泰公司提出的要求在上述欠款范围内对涉案完工工程享有优先受偿权，因鸿泰公司的该项主张符合有关法律规定且在法律规定期限内行使，故鸿泰公司对涉案完工工程享有优先受偿权。 综上，法院对鸿泰公司合理的诉讼请求予以支持，对不合理的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、安保城公司支付鸿泰公司工程款10976145元及逾期付款违约金（自2017年1月21日起至款项付清之日止按每月1%据实计算），返还鸿泰公司保修金3142502.60元并支付逾期损失（逾期损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率据实计算至款项付清之日止，其中78562565元×2%的质量保修金自2017年9月3日起算、78562565元×2%的保修金自2018年9月3日起算）。上述款项限于判决生效之日起十日内履行完毕。二、鸿泰公司在前述第一项款项范围内对涉案完工工程享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回鸿泰公司其他诉讼请求。案件受理费163856元，财产保全费5000元，合计168856元，由鸿泰公司负担48969元，安保城公司负担119887元；鉴定费400000元（鸿泰公司已垫付），由鸿泰公司承担200000元，安保城公司承担200000元。 二审中，鸿泰公司提供工作联系单和介绍客户一览表各一份，拟证明鸿泰公司已按合同约定完成客户引进。安保城公司质证认为：由法院判断是否是新证据，两份证据的真实性待定，第一份证据是工程部的章，假设真实，与本案合同纠纷没有什么关系，在一审中15间商铺另行处理，不是核心的争议焦点。本院审查认为，鸿泰公司提交的证据涉及的是鸿泰公司引进客户购买房屋的事实，与本案基本事实无关联性，本院不予认定。安保城公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审存在以下争议焦点：一、工程款的计算应以中标备案合同还是以非备案合同为依据；二、一审对工程造价的确定是否正确；三、安保城公司是否存在延期支付工程款的事实，应付工程款的时间点如何确定；四、工程保修金是否应当返还，保修金损失的起算时间如何确定；五、鸿泰公司一审代理人是否适格，一审程序是否存在严重问题；六、一审法院调整逾期付款违约金为每月１%是否妥当。 一、工程款的计算应以中标备案合同还是以非备案合同为依据。 本案工程招投标前，安保城公司即与鸿泰公司进行磋商，双方签订总承包框架协议，就工程价款等实质性内容进行协商。之后，双方通过公开招标的方式确定鸿泰公司中标。中标后三日，双方签订非备案合同，后又订立备案合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案鸿泰公司中标违反该条禁止性规定，中标行为无效，相应的，中标备案的合同亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。从双方签订的《共同推进工程竣工备案工作的备忘录》看，双方实际履行的是非备案合同。一审法院以双方实际履行的非备案合同作为计算依据，并无不当。 二、一审对工程造价的确定是否正确。 （一）本案工程造价是否适用下浮率。 双方在备案合同和非备案合同中均未约定中标下浮率，但中标通知书中载明中标下浮率为9.81%。由于本案工程中标无效，不能适用中标通知书载明的下浮率计算工程造价。而且，根据司法鉴定意见，中标通知书中的中标下浮率系预算价的下浮率，而非中标价的下浮率。安保城公司认为工程造价应下浮9.81%，依据不足。 （二）总包服务费和人工、材料调差的差额是否应计入工程造价。 非备案合同专用条款47.7约定，承包人作为工程总承包单位，委托方各专项分包工程按工程造价的3%管理费和3%配套费支付总包方。此处委托方应指委托总承包人分包专业工程的发包人即安保城公司。根据该条约定，安保城公司应当就专业工程的分包支付鸿泰公司3%的管理费和３%的配套费。 关于人工、材料调差，合同专用条款第23.2（１）Ｉ约定本工程费率按建筑三类中值计取（人工、机械以江山市信息价为取费基数）。因此人工、材料调差应按信息价的价格进行调差。 （三）鉴定意见是否应当采信。 经一审法院委托，浙江康平建设项目管理有限公司对本案工程造价进行鉴定。鉴定机构和人员有相应资质，鉴定程序合法，不存在明显依据不足或经质证不能作为证据采用的情形，该鉴定意见应予采信，可作为本案工程造价确定的依据。 三、安保城公司是否存在延期支付工程款的事实，应付工程款的时间点如何确定。 非备案合同专用条款约定，安保城公司收到完整结算资料后28日内审核，并提交审计，审计时间为３个月，审计完成后30日内结算工程款。虽然鉴定机构未在档案馆查阅资料时发现备案图纸不是竣工图，但该事实不能反推鸿泰公司未按期提交竣工图等结算资料。安保城公司曾向鸿泰公司寄送要求补充资料的文件，但需补充的资料为何，是否影响审计皆不明。一审法院依合同约定的结算工程款时间作为安保城公司应支付工程款的时间，并以此为起算时间计算逾期付款违约金，并无不当。 四、工程保修金是否应当返还，保修金损失的起算时间如何确定。 安保城公司主张本案工程存在严重质量问题，但本案工程已竣工验收合格，且安保城公司未提供充分的证据证明工程存在严重质量问题，保修金应当依约定的时间返还。因安保城公司未依约定的时间返还保修金，一审法院按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率据实计算逾期返还保修金的利率，亦无误。 五、鸿泰公司一审代理人是否适格，一审程序是否存在严重问题。 鸿泰公司一审的两名代理人均作为公司员工代理，鸿泰公司应当提交劳动合同、社会保险缴纳证明、工资支付证明等证明两名代理人为公司员工，但鸿泰公司未能提交社会保险缴纳证明或工资支付证明，故该两名代理人不应作为公司员工参加本案诉讼，一审程序上存在瑕疵。但上述程序瑕疵不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反程序的情形，且鸿泰公司对两名代理人在一、二审中的陈述予以认可。安保城公司认为本案应裁定驳回起诉或发回重审，于法无据。 六、一审法院以未付工程款每月１%为标准调整逾期付款违约金是否妥当。 双方在非备案合同中约定，延期付款按欠付工程款每日2%计算违约金，明显过分高于合理损失。一审法院根据建筑企业的正常利润、安保城公司的过错程度等因素以未付工程款每月１%为标准调整逾期付款违约金，符合本案事实及相关规定。 关于鉴定费用分担问题，一审法院在诉讼费分担部分确定由双方各半分担鉴定费用，属于一审法院合理的裁量权范围。 综上，两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，浙江鸿泰建设工程有限公司上诉部分51156元，江山市浙商联盟消防安保城置业有限公司上诉部分163856元，由两上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一九年七月十六日 法官助理胡芬芬 书记员姚月红 ··