河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终195号上诉人（一审被告）：郑州市金水区二壮烟酒店，经营场所河南省郑州市金水区经五路**。经营者:李二壮，男，1971年8月12日出生，汉族，住河南省夏邑县杨集镇张庄村大张庄**。被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区经邮路**。法定代表人：秦皖民，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫瑞敏，河南首航律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘任重，河南首航律师事务所律师。上诉人郑州市金水区二壮烟酒店（以下简称二壮烟酒店）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2018）豫01民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二壮烟酒店的经营者李二壮，被上诉人云南白药公司的委托诉讼代理人闫瑞敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。二壮烟酒店上诉请求：1、撤销一审判决第二项发回重审或依法改判。2、一、二审案件诉讼费由云南白药公司承担。事实和理由：1、二壮烟酒店找到了确切当次销货清单，日期准确，内容齐全，买卖关系清楚，可以证明当次进货来源。2、二壮烟酒店不知真假，进货时被郑州市金水区立新洗化批发部的工作人员欺骗，有当次销货清单可证明，二壮烟酒店不应该承担责任。云南白药公司辩称：1、上诉人二壮烟酒店在一审中提交的销货清单，日期不明确且为手写未加盖公章，不能证明其合法来源。2、上诉人二壮烟酒店不知情不能当然免责，上诉人二壮烟酒店作为经营者未尽到基本的注意义务，未能提供进货发票、进货合同等有效证据证明其合法来源，不能免除其侵权责任。云南白药公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二壮烟酒店立即停止侵犯第3635192号“云南白药”注册商标专用权的行为；2.依法判令二壮烟酒店赔偿经济损失及制止侵权的合理费用共计30000元；3.本案诉讼费用由二壮烟酒店承担。一审法院查明事实：2005年9月28日，云南白药集团股份有限公司经国家商标局核准注册第3635192号“/”商标，核定使用商品类别为第3类，包括洗发液、洗面奶、抑菌洗手剂、洗涤剂、去污剂、研磨剂、饮料用香料（香精油）、牙膏、口气清新喷洒剂、香，注册有效期至2015年9月27日，后该注册商标经依法核准续展至2025年9月27日。2017年12月31日，云南白药集团股份有限公司与云南白药公司签订《授权委托书》，许可云南白药公司使用“云南白药”注册商标，授权云南白药公司有权以自己的名义自行或者转委托第三方对“云南白药”注册商标及相关的知识产权进行市场维护，包括但不限于调查取证、进行产品鉴定和提起司法诉讼等，并处理其他与知识产权维权相关的事宜。云南白药集团股份有限公司承诺：云南白药公司对涉嫌知识产权的侵权行为提起诉讼后，不再就知识产权对该侵权行为提起诉讼，因侵犯知识产权案件提起诉讼产生的一切法律上的权利义务及民事权利关系，均由云南白药公司独立享有和承担。授权期限：2018年1月1日至2020年12月31日。2018年8月13日，云南白药公司的委托代理人马鹏宏向河南省洛阳市九鼎公证处申请证据保全。2018年8月14日，该处公证员与工作人员王万岳以及马鹏宏来到位于郑州市金水区经五路与纬三路交叉口向南100米左右路东的“福临门超市”，根据店内营业执照显示该店经营者为“李二壮”。由马鹏宏在该店通过微信支付（微信支付凭证显示购买时间为2018年8月14日，14:54:20）购得印有“云南白药”字样的牙膏二支，花费39.6元，取得购物小票（小票上显示购买时间为2018年8月14日14:48:58）一张，并对购买人手机上显示的微信支付交易结果进行截屏所得截屏图片两张，公证处工作人员王万岳对“福临门超市”门面及店内货架商品进行拍照，现场取得门头照片一张，店内照片一张。购买结束后，由马鹏宏将所购商品交由公证员保管。2018年8月19日，在公证处的监督下，由马鹏宏对所购牙膏的外包装正面、侧面进行拍照，结束后，公证人员进行了封存。以上有（2018）豫洛鼎证内经字第115号公证书予以确认。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。当庭开启公证封存物，内有牙膏一盒，上述公证封存的牙膏在外包装以及膏管上均使用了“云南白药”及“YunnanBaiyao”字样。经当庭对比，云南白药公司产品用锋利刀片在牙膏管蓝色部位进行用力刮试，蓝色不会脱落，只会出现刮痕，而被诉侵权产品用锋利刀片在牙膏管蓝色部位进行用力刮试，蓝色脱落，露出白底；云南白药公司产品牙膏盒启封处为机器点胶，规则均匀，开盒后即会被破坏，被诉侵权产品牙膏盒启封处为人工粘胶，胶迹明显，开盖后不被破坏。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局认定“云南白药”（中药）商标为驰名商标。2018年9月6日，云南白药品牌持有人云南白药集团股份有限公司对云南白药公司公证购买的上述牙膏出具鉴定报告，该鉴定报告载明：该卖家产品为假货，并非其公司生产。二壮烟酒店提交了2018年11月30日的销货清单，证明其产品的来源。二壮烟酒店性质为个体工商户，经营时间为2018年3月8日，经营范围为零售、预包装食品、卷烟等。一审法院认为：云南白药集团股份有限公司依法获得第3635192号“/”注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。云南白药公司经云南白药集团股份有限公司授权，取得该注册商标的使用权及以自己名义维权的权利，依法应予保护。《中国人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2018）豫洛鼎证内经字第115公证书能够证明被控侵权的牙膏系二壮烟酒店新伟便利店所销售，且二壮烟酒店认可公证处进行公证的地址系其的店铺，二壮烟酒店亦未对该公证书提出异议，故一审法院对该公证过程的真实性予以确认。经比对，二壮烟酒店销售的被控侵权产品不是云南白药公司生产，但使用了与第3635192号“/”注册商标相同的商品标识，且与上述商标核定使用商品为同一类别，可以认定为系假冒云南白药公司的产品。二壮烟酒店所销售的被控“云南白药”产品使用了与云南白药公司涉诉商标相同的商标标识，足以使相关公众与云南白药公司的“云南白药”产品产生混淆，其行为侵犯了云南白药公司第3635192号“/”商标使用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。云南白药公司所主张的停止侵权并赔偿损失的诉讼请求成立，应予支持。二壮烟酒店仅向一审法院出具了两份销货清单且时间在公证取证后，没有其他相关证据予以佐证。其作为百货超市的业主，应对其所购进的商品具有相应的注意义务。因此，二壮烟酒店辩称其有合法来源的理由，不能成立。关于赔偿损失的数额，《商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，对于云南白药公司所主张的三万元赔偿数额，现有证据无法证明云南白药公司的实际损失或二壮烟酒店因侵权所获利益。一审法院在法定赔偿的限额范围内，综合考虑涉案商标的知名度、经营时间短、侵权行为的性质等因素酌定赔偿数额。同时，云南白药公司虽未提供支出维权费用证据，但为本案进行了保全证据的公证活动并委托律师出庭参与诉讼，客观上存在相关费用的支出。综合以上因素，将赔偿数额酌定为6500元。综上，一审法院依照《商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、二壮烟酒店立即停止销售侵犯云南白药集团健康产品有限公司第3635192号“/”注册商标使用权的商品；二、二壮烟酒店于判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6500元；三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由云南白药公司负担160元，二壮烟酒店负担390元。二审期间，二壮烟酒店提交一份新证据：销货清单一份。内容有货品名称：云南白药牙膏，单位（包），数量（1×6），单价（80元），销货清单日期显示为2018年7月2日，加盖公章模糊，经二壮烟酒店确认为“郑州市金水区立新洗化批发部”。云南白药公司发表质证意见为：该证据真实性、关联性均不认可，销货清单日期显示为2018年7月2日，加盖公章模糊不清，经二壮烟酒店确认为“郑州市金水区立新洗化批发部”，经企查查软件查询结果，该主体已于2013年注销。该销货清单虽然显示云南白药牙膏字样，但是未标注相应的产品批号，不能证明与涉案侵权产品具有一一对应关系。对于二壮烟酒店提交的新证据，本院认定如下：该销货清单上日期、货品名称、销售数量、金额均为手写，且未写明货品规格型号，销货清单上虽有签章，但模糊不清楚、难以辨认。且该销货清单证据无发票、支付凭证等其他证据予以佐证。因此，对二壮烟酒店提交的新证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：二壮烟酒店合法来源抗辩是否成立，应否承担商标侵权责任。本院认为，关于二壮烟酒店合法来源抗辩是否成立的问题。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。本案中,二壮烟酒店作为被控侵权商品的销售者,所提供的证明其合法来源的证据未能形成完整的证据链条，其合法来源抗辩不能成立。二壮烟酒店的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于二壮烟酒店应否承担商标侵权责任的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，二壮烟酒店在未经云南白药集团股份有限公司许可的情况下，销售与云南白药集团股份有限公司注册商标相同的商品，构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额。商标法第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，云南白药公司未能举证证明其因二壮烟酒店侵权所受到的损失数额，或二壮烟酒店因侵权行为所获利润数额。一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、二壮烟酒店经营规模、云南白药公司支出的合理费用等因素,酌情确定二壮烟酒店的赔偿数额为6500元并无不当。综上所述，二壮烟酒店的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州市金水区二壮烟酒店（经营者李二壮）负担。本判决为终审判决。审判长 赵 筝审判员 赵玉香审判员 梁培栋二〇一九年七月二十三日法官助理江辉书记员朱明鑫