海口市琼山区人民法院   民事判决书   (2018)琼0107民初7095号   原告：海口海岛混凝土有限责任公司，住所地海南省海口市。   法定代表人：王某1，该司执行董事兼经理。   委托诉讼代理人：程某，海南瑞来律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，海南瑞来律师事务所实习律师。   被告：豫新华通路桥集团有限公司，住所地河南省濮阳市。   法定代表人：李某，该司执行董事。   委托诉讼代理人：陆某，海南大兴天泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：肖某，海南大兴天泰律师事务所律师。   原告海口海岛混凝土有限责任公司（以下简称海岛混凝土公司）诉被告豫新华通路桥集团有限公司（以下简称豫新华通公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人程某、陈某，被告豫新华通公司的委托诉讼代理人陆某到庭参加诉讼。期间本案经过司法鉴定，同时延长审理期限三个月。本案现已审理终结。   原告海岛混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的货款899829元，并自逾期付款之日起以欠款金额为基数按日万分之五计算支付逾期付款违约金直至付清之日止（从2018年2月21日起暂计至2018年9月30日违约金为99881元，计算方法见后附违约金计算说明），以上暂合计999710元；2.本案诉讼费、保全费全部由被告承担。   事实和理由：2017年11月，原告与被告签订《海口市商品混凝土购销合同》（合同编号HJX0002875），由原告向被告承建的铁新线（x149）公路路面中修工程供应商业混凝土。合同第5.5条D项付款方式约定，按自然月计算，当月货款在次月20日前结清货款100%，以此类推。或以停止供混凝土之日起30日内结清货款100%；第2.3条交货数量及验收方法中指定王某2（电话：136XXXXXXXX）在砼发货单上签字验收及办理签证，作为混凝土实际供应数量的结算依据。双方供货前又另行签订补充协议（HJX0002875），协议约定，甲乙双方就合同中未明确的条款做以下补充，与购销合同有冲突的，以本协议为准；协议将主合同中的结算方式更改为：按自然月结算，当月贷款在次月20日前结清货款100%，以此类推；协议补充授权王某2代表被告在对账单上确认签章。自2017年11月8日至2018年1月30日，原告按合同约定累计向被告供应商品混凝土4264m，货款总值为1809476元，截至起诉之日被告累计支付货款909647元，尚欠货款899829元。原告已如实履行己方的义务，被告却长期拖欠货款。根据合同第8.2条：如因甲方未按合同执行，逾期未付乙方或凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期之日起，甲方按未付清货款项净额向乙方支付每日3‰逾期付款违约金。现原告主动降低违约金计算标准，要求被告减按日万分之五支付。   被告豫新华通公司辩称，一、原告主张被告仅支付其混凝土货款909647元，不是事实。1、原告诉称原、被告双方于2017年11月签订《海口市商品混凝土购销合同》（以下简称购销合同）有悖客观事实。双方在签订购销合同时均没有落款时间，但根据原告给被告开具的第一张发票和被告支付第一笔混凝土货款的汇款凭证（详见被告提交的证据）可以证明，双方签订购销合同、建立购销合同关系的时间是在2017年11月之前。2、原告诉称被告已付混凝土货款金额仅为909647元，这也有悖客观事实。截止本案诉讼之日，被告已分5次支付给原告混凝土货款共计1109647元，支付时间及对应金额分别是：2017年10月26日（40万元），2017年11月27日（69160元），2017年12月13日（225200元），2018年1月17日（215287元）以及2018年6月11日指派王某2通过个人账户支付20万元。原告罔顾事实，对已经收到被告支付的40万元混凝土货款只字不提，并且在诉讼中仍主张该笔40万元混凝土货款，请人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告认为原告在第一次提交的诉状及违约金计算说明中已经自认收到了2018年6月11日被告支付的20万元的货款事实，原告确认诉状和事实理由的时候，又否认了这笔货款，被告认为原告违反了禁止反言的原则。二、原告主张已经向被告共计供应混凝土4264立方米、货款总值1809476元、被告欠其混凝土货款899829元等，与事实不符。1、原告提交的3张“海口海岛混凝土有限责任公司对账单”（简称对账单），被告仅认可其中1张（2017年12月9日），而另外2张（落款日期分别为空白和2018年2月5日）并非被告指派的代表王某2签名，是他人所签，完全不能代表被告的意见（详见王某2出具的证人证言）。被告对原告提交的仅有原告单方确认而没有被告或被告代表确认的该2张对账单不认可，并对该对账单中所载明的有关混凝土的单价、数量以及金额等均不认可。原告提交的证据不能证明其已经实际向被告供应混凝土的数量为4264立方米，也不能证明其已供应的混凝土总货款是1809476元。2、该案件的基本事实是，原、被告双方在2017年12月9日以后就没有再进行对账确认了。原告自行制作对账单，将其中的单价、数量及金额等单方调高，此后，还以此对账单向被告主张虚高的价款，被告对此不同意，所以，没有在该对账单上签字确认。双方是按原告实际供应混凝土数量和供货时的具体单价进行结算的，即原告向被告出具的发票中已经明确确认了原告供应的混凝土的数量、单价、金额等等，被告已经照票付款。现原告又以其单方制作的、未经被告确认的、没有事实依据的对账单来主张虚高的货款，违反了诚信原则。根据原告给被告开具的发票可确认其供应混凝土的数量总计3395.5立方米，货款总额为1209646.95元（被告应付）。而被告已付混凝土货款是1109647元。因此，原告主张被告还欠其货款本金899829元及违约金99881元等没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回其诉讼请求。三、原告拒绝与被告协商解决纠纷，主动提起诉讼且其诉讼请求缺乏事实和法律依据，因此，其要求被告承担本案诉讼费不合理。四、被告认为原告主张的欠款本金还没有事实和法律依据，那么其相应计算的违约金也是虚高的，被告认为日万分之五是没有事实和法律依据的，应当按照合同法的规定，不超过损失的30%，原告要求的违约金明显过高了。   双方围绕诉讼请求依法提交如下证据：《海口市商品房混凝土购销合同》、《补充协议》、2017年11月对账单、货款收款凭证、原告出纳陈小阳支付给王某2的两张转账凭证、原告与海南正大兴建设工程有限公司签订的《海口市商品混凝土购销合同》两份、混凝土调价通知书、关于调整天涯水泥价格的通知、混凝土送货单（2017年12月80张、2018年1月187张、2017年11月份9张）、（2018）琼0107财保282号民事裁定书、中国建设银行网上银行电子回执4张、海南增值税专用发票、《施工合同协议书》，原、被告对上述证据的真实性无异议，经本院审查，本院对上述证据的真实性予以确认。   本院对双方有争议的证据认证如下：   本院依被告申请对2017年12月、2018年1月对账单中“王某2”的签名进行鉴定，海南公平司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定程序合法，本院予以采信。   对原告提供的2017年12月、2018年1月对账单及结算表，因《司法鉴定意见书》已作出鉴定结论，即该两张对账单中的“王某2”的签名不是王某2本人所签，故本院对该两张对账单的真实性不予确认。   对原告提供的结算明细，基于没有被告的签章确认，系原告自行制作，本院对其文本真实性予以确认，对其证明内容不予确认。   对原告提供的还款计划承诺书，该承诺书不是被告出具的，被告未授权王某2签署该承诺书，故本院对该承诺书的关联性不予确认。   对证人王某2的证言，因其证言有相关的书面证据材料佐证，故本院对其陈述内容中关于其向陈小阳转账的事实的真实性予以确认。   根据本院采信的证据认定如下事实：原告与被告签订《海口市商品混凝土购销合同》，合同约定：原告向被告承建的铁新线（X149）公路路面中修工程供应混凝土，交货地点为美仁坡椰子头村，浇筑部位为路面，计划方量3500立方米（按实际方量结算），被告指定案外人王某2在砼发货单上签字验收及办理签证，作为混凝土实际供应数量的结算依据，普通混凝土单价为C15：371元/m，C20:381元/m，C25:391元/m，C30:401元/m，C35:416元/m，C40:431元/m，C45:461元/m，原材料价格调整±5%（含5%）以上时，混凝土价格作相应调整，付款方式按自然月结算，当月货款在次月20日前结清货款100%，以此类推，或从停止供混凝土之日起30日内结清货款100%。后双方又签订《补充协议》，协议约定，原被告就合同中未明确的条款作补充，与购销合同有冲突的，以本协议为准，该协议将主合同中的结算方式变更为：按自然月结算，当月货款在次月20日前结清货款100%，以此类推，同时协议约定被告对账单确认签章的人员为王某2，协议第五条约定水泥调整±10元/吨，混凝土调整±3元/m，砂石调整±10元/m，混凝土调整±7元/m，以此类推。后原告从2017年11月8日至2018年1月30日期间向被告供应混凝土，期间因水泥价格有变动，混凝土价格有所变动，原告均向被告发出《调价通知单》，具体分别是：1、2017年11月1日混凝土上调9元/m；2、2017年11月26日起在原混凝土价格基础下调6元/m，C30价格404元/m，合同其他内容不变；3、2017年12月1日起在原混凝土价格基础上调9元/m，C30价格413元/m，合同其他内容不变；4、2017年12月8日起在原混凝土价格基础上调15元/m，C30价格428元/m，合同其他内容不变；5、2017年12月21日起在原混凝土基础上调12元/m，C30价格440元/m，合同它内容不变；6、2017年12月31日起在原混凝土价格基础上调6元/m，C30价格446元/m，合同其他内容不变；7、2018年1月12日起在原混凝土价格基础下调15元/m，C30价格431元/m，合同其他内容不变。王某2均在上述七张调价通知单中签名确认。被告分别于2017年10月26日、11月27日、12月13日、2018年1月17日向原告支付货款400000元、69160元、225200元、215287元，合计909647元，原、被告对被告已支付的909647元货款均无异议，但被告在庭审中陈述除了909647元货款，被告在2018年6月11日通过王某2银行账户分四次向陈小阳银行账户共转账20万元，同日原告向被告出具内容为“今收到王某2代付铁新线中修混凝土款，金额200000元”的《收据》，该20万元亦属于货款，认为被告共计支付的货款数额应为1109647元。原告则认为该20万元是属于偿还借款，不属于被告支付的货款，并称原告曾通过其公司出纳陈小阳的银行账户于2017年10月26日、11月9日分别向王某2支付178154元和21857.26元，合计200011.26元，该200011.26系原告提供给王某2的借款。现原告提供2017年12月份和2018年1月份全部送货单及2017年11月份部分送货单，以此主张其累计供应混凝土的数量为4264m，被告对此不予认可，认为应以2017年10月25日、11月22日、12月18日和2018年1月12日原告分别向被告出具的增值税发票中的载明的混凝土数量合计3395.5m作为原告的供应量，双方由此产生争议，原告遂向本院起诉提起本案诉讼。原告在起诉前申请财产保全，本院于2018年9月26日作出（2018）琼0107财保282号民事裁定书，裁定冻结被告存放于中国建设银行股份有限公司世贸支行尾号为14131账户上的资金1400000元。   另查，2017年12月4日，原告根据2017年11月1日至2017年11月30日期间的出库单制作对账单，该对账单载明：2017年11月1日至2017年11月30日期间出库的C15、C25混凝土数量分别为182m,、563m，单价分别为380元/m、400元/m，共计货款为294360元，扣除该期被告已付的69160元，实际应付该期货款为225200元。2017年12月9日，被告授权的结算人员王某2在该对账单中签字确认。庭审中，被告对该对账单予以确认。原告在2018年1月4日、2月3日制作2017年12月份、2018年1月份的对账单，两张对账单的需方确认一栏中有“王某2”名字，被告对该名字真实性提出异议并申请笔迹鉴定，海南公平司法鉴定中心于2019年3月28日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2017年12月、2018年1月份的对账单中“王某2”不是王某2所写。   2017年11月1日至11月30日期间的送货单中的浇筑部位均载明为铁新线X149（K13+000-K25+000），交货地址均为美仁坡椰子头村符芝源151XXXXXXXX，收货人大部分是“林志杰”、“吴多海”，少部分送货单上的收货人仅写“吴”，有个别送货单收货人是“朱庆”、“周发”。   原告提供的2017年12月份和2018年1月份的送货单中的浇筑部位均载明为铁新线X149（K13+000-K25+000），部分送货单中的交货地址为“龙塘椰子头村（走龙塘镇）符芝源151XXXXXXXX或龙塘椰子头村从新坡走用大车符芝源151XXXXXXXX”，除此之外的送货单的交货地址为美仁坡椰子头村符芝源151XXXXXXXX。上述两个月送货单中的收货人大部分是“林志杰”、“吴多海”。   再查，2017年9月1日，被告通过招投标取得铁新线（X149）公路路面中修工程，负责对海口公路局管养的县道（X149）铁新线K15+000-K24+700段公路路面损坏处进行中修，同日被告与海南省公路管理局海口公路局签订了《施工合同协议书》。2017年7月29日、8月25日，原告分别与案外公司海南正大兴建设工程有限公司（以下简称正大兴公司）签订《海口市混凝土购销合同》，合同约定原告为正大兴公司承建的铁新线损毁修复工程供应混凝土，两份合同约定的交货地点均为龙塘镇。   本院认为：本案的争议焦点为：一、被告尚欠原告货款数额问题；二、被告是否应承担逾期付款违约金的问题。   关于争议焦点一。被告是否尚欠原告货款，关键是要查清原告供应混凝土的数量、单价及原告已付货款的数额等问题。本案中，原告依据2017年11月1日至11月30日的出库单制作了的对账单，该对账单确认了2017年11月份被告向原告供应的混凝土数量为745m，应付的货款为294360元，被告对此予以认可，本院对此予以确认。现原告依据2017年12月份和2018年1月份的原始送货单主张2017年12月份和2018年1月份供应的混凝土数量分别为1097立方米和2422立方米，被告对此不予认可，被告抗辩认为原始送货单中的送货地址系美仁坡椰子头村符芝源151XXXXXXXX，符芝源不是被告公司授权的收货人，且送货单中的浇筑部位不是其承包的工程标段。根据本院查明的事实，被告是认可2017年11月份的对账单中的送货数量，而该数量是根据2017年11月份的每张送货单中数量的累计，由此可见，被告对2017年的11月份的送货单是认可的，而2017年11月份的送货单中的送货地址也是载明美仁坡椰子头村符芝源151XXXXXXXX，与2017年12月、2018年1月份的送货单的送货地址大致相同，且2017年12月、2018年1月份送货单中的大部分的收货人与2017年11月份送货单中收货人相同，浇筑部位也相同，由此可见混凝土浇筑部位并非严格按照被告的《施工合同协议书》的承包标段，被告再无相反证据推翻原告提供的证据情况下，不能对送货单进行选择性认定，故被告的抗辩主张没有依据，本院不予支持。本院对原告主张的2017年12月、2018年1月的混凝土供应数量予以确认。综上，原告共计向被告供应2017年11月-2018年1月的混凝土数量共计4264m。现原告依据实际调整后的价格计算货款，被告抗辩原告无权单方调整价格，调价通知单仅是针对C30混凝土，而被告未使用C30混凝土。经查，根据原、被告签订的《海口市商品混凝土购销合同》及《补充协议》，双方均约定水泥、砂石价格调整时，混凝土价格作相应调整，被告签收的七张《调价通知单》中的调价原因均载明因某个时间水泥价格上调（下调），从某个时间开始上调（下调）混泥土单价，而被告认可的2017年11月份的对账单中货款的计算单价均系根据调价通知单中的价格进行计算的，由此可见，调价通知单中的价格调整并非仅针对C30进行调整，而是对合同中约定的全部强度等级的混凝土进行相应调整，故被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。本院根据送货单的数量、混凝土强度等级及合同约定的单价，结合调价通知单，确定2017年12月份的货款为460634元，2018年1月份的货款为1028967元。综上，2017年11月至2018年1月份共三个月的货款合计为1783961元，原告主张货款总值超出部分，没有依据，本院不予支持。现原、被告对被告已付909647元货款无争议，双方对王某2转账支付给原告公司出纳陈小阳的20万元的性质存在争议，原告主张其是偿还之前的20万元借款，但原告无证据证明其主张。根据被告提供原告出具的收到20万元混凝土货款的《收据》，结合证人王某2的证言，本院认定王某2转账给陈小阳的20万元系被告支付的货款，故被告已付的货款数额应为1109647元。综上，被告应付的货款1783961元扣减被告已付的货款1109647元，被告实际尚欠原告货款674314元。   关于争议焦点二。根据《补充协议》的约定，货款按自然月结算，当月货款在次月20日前结清货款100%。现原告已依约向被告提供混凝土，被告至今仍未付清货款，被告存在违约，应承担违约责任。虽双方在《海口市商品混凝土购销合同》中约定了被告逾期付款，按未付款金额计算向原告支付每日3‰的逾期付款违约金，但原告起诉时未依据该违约条款中的计算标准主张违约金，而是调减按日万分之五计算违约金，被告对此提出异议，认为违约金明显过高。因违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，因原告未能提供证据证明其存在除货款被占用之外的其他损失，故本院认定被告逾期付款给原告造成的损失为未付货款被占用期间的利息损失，该损失最高可按中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮50%计算，该利率折算为年利率6.525%（4.35%+4.35%×50%），根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以违约金超过造成的损失30%为标准，判断违约金是否过高，因此在6.525%基础上再上浮30%后折算的年利率为8.483%，即原告货款被占用的利息最大损失按照年利率为8.483%计算，而原告主张的逾期付款违约金的计算标准为按欠款金额的每日万分之五（即年利率18%），已远远超过该8.483%，故本院将逾期付款违约金的计算标准调整为年利率8.483%。被告应按调整后的计算标准向原告承担逾期付款的违约责任，原告主张的超出该计算标准的违约金，本院不予支持。因被告未按时支付货款，原告有权按被告每期逾期付款分段计算违约金，但原告自愿从最后一期供货的次月20日即2018年2月20日作为违约金计算的时间节点，不违反法律规定，本院予以照准。基于被告在该时间未付清货款，故被告应从2018年2月21日起至货款付清之日止，以674314元为基数，按年利率8.483%计算违约金。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、限被告豫新华通路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海口海岛混凝土有限责任公司支付货款674314元元及违约金（违约金计算方式为;以674314元为基数，自2018年2月21日起至货款付清之日止，按年利率8.483%计算）；   二、驳回原告海口海岛混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6899元，财产保全申请费5000元，合计11899元，原告海口海岛混凝土有限责任公司实际已预交13224元，应退还原告1325元，余下11899元由原告海口海岛混凝土有限责任公司负担3451元，被告豫新华通路桥集团有限公司负担8448元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海   南省海口市中级人民法院。   审判员 郭 煊     二Ｏ一九年七月八日   法官助理 蔡慧文   书记员 王梦楠   速录员 符周婷