广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1303民初4797号原告：惠州市惠阳区涂得宝化工有限公司，住所：惠阳区秋长镇白石洞上围小组。法定代表人：肖作友，执行董事。诉讼代理人：李正军，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被告一：深圳市天俊昌家具有限公司，住所：深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区浪背村工业区路95号之六（1-2）层。法定代表人：郁松昌，执行董事。诉讼代理人：李四敬，系广东普勒律师事务所律师。被告二：刘阳，男，汉族，1988年1月20日出生，住址：江西省吉安市安福县，诉讼代理人：张伦华，系北京炜衡（深圳）律师事务所律师。原告惠州市惠阳区涂得宝化工有限公司（以下简称“涂得宝公司”）诉被告一深圳市天俊昌家具有限公司（以下简称“天俊昌公司”）、被告二刘阳买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案受理，依法组成合议庭于2019年3月18日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人李正军到庭参加诉讼，被告一诉讼代理人李四敬到庭参加诉讼，被告二诉讼代理人张伦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涂得宝公司诉称：2010年以来，原被告双方建立买卖关系，由原告向被告供应油漆、天那水等化工原料。自2014年11月以来，被告以资金周转困难等原因，开始拖欠原告货款，至2018年3月，被告共拖欠货款5153385.2元。2018年7月，被告偿还了一笔货款计176130.5元，尚有4977254.7元货款没有支付。2015年12月24日，天俊昌公司负责人刘阳向原告出具一份《保证协议》，承诺对被告欠原告的货款承担连带责任，如到期未能支付货款，则按每天的违约金为欠款数额的千分之一支付，并承担原告为追回欠款需支付的律师费、诉讼费等。根据合同法有关规定，合法的债权应该受到法律保护，深圳市天俊昌家具有限公司应该及时偿还拖欠的货款，刘阳作为公司的实际控制人和欠款的连带保证人，对上述债权承担连带赔偿责任。为保障自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告天俊昌公司支付拖欠原告的货款计4977254.7元；2、判令被告天俊昌公司向原告支付违约金计743270.04元（暂计至2018年10月25日），以4977254.7元为基数，按年利率24%，自2018年3月15日算起，直至上述款项还清止；3、判令天俊昌公司向原告支付律师费2万元；4、判令刘阳对上述款项共计5720526.74元承担连带赔偿责任；5、诉讼费用由两名被告共同承担。被告一天俊昌公司辩称：1、原告所起诉的欠款金额不准确，被告一在2018年3月至2018年7月先后向原告支付了至少585722.5元。其中包括原告在起诉状中作确认的2018年7月被告一所偿还的一笔货款即176130.5元。2、因被告一未能找到原告所提供的对账单、保证协议，对相关事实需结合原告提供的上述证据来予以确认。3、原告未提供因本案所发生律师费支出的相关证据，被告一对此不认可。被告二辩称：1、被告二刘阳所担保的债务仅是被告一截至2015年12月14日所欠原告的货款，在签订保证协议时，刘阳仅知晓签署协议时被告一对原告所负债务，仅同意就上述债务提供担保，且《保证协议》中未涉及被告一与原告双方此后可能产生的新债权债务，更未约定刘阳对此后可能新发生的债务提供担保，故刘阳对2015年12月24日之后原告、被告一产生的货款不承担保证责任。2、被告刘阳所担保的债务已经超过了保证期限，原告未在保证期间要求刘阳承担保证责任，保证人刘阳保证责任免除。从刘阳签订保证协议的时间是2015年12月14日，刘阳所担保的债务是该日期之前的被告一对原告拖欠的货款。3、刘阳在签订保证协议时并不是被告一公司股东，仅是被告一业务员工。当时签订保证协议仅仅是为了推动原告与被告一之间的业务活动，此后刘阳就离开了被告一公司，所以要刘阳承担保证责任是不公平的。4、从原告提供证据来看2015年12月24日之前的债务仅有200多万元，而被告一在该时间2015年12月24日后所支付的货款是可能远超过这个金额的。按照后面支付的货款是支付前面拖欠的货款的逻辑来看，刘阳担保的债务可能也早已履行完毕。5、原告所主张的律师费未提供相关的证据应不予支持。原告涂得宝公司为其诉请提交了以下证据：1、原告的营业执照、被告一的工商登记信息、被告二的身份信息，证明诉讼主体信息真实；2、《对账单》，证明原告与被告天俊昌公司之间存在买卖合同关系，自2014年11月至2018年3月，被告一拖欠原告货款达5153385.2元；3、《保证协议》，证明天俊昌公司实际控制人刘阳对公司拖欠的货款、利息、违约金，以及实现债权支付的律师费、诉讼费、交通费等，承担连带保证责任；4、（补充证据）涂得宝公司送货单，证明天俊昌公司签收回单联；5、（补充证据）短信聊天记录，证明与刘阳沟通付货款记录；6、（补充证据）短信聊天记录，证明与刘天恩沟通付货款记录；7、（补充证据）广东增值税普通发票，证明涂得宝公司付给盈科（惠州）律师事务所律师费。被告一天俊昌公司向本院提交了以下证据：9张银行转账及银行流水，证明被告一在2018年3月至2018年7月向原告已支付部份货款。被告二刘阳没有证据提交法庭。经法庭组织原被告双方进行相互质证。被告一天俊昌公司对原告涂得宝公司提供的证据发表质证意见：对证据1无异议，认可。对证据2三性予以认可，但对其证明内容和证明目的不予认可。从该份对账单当中可以看出截止2018年3月被告一应支付货款金额，但在签署该对账单后被告一已向原告至少支付了585722.5元，而原告诉请当中却没有扣减被告一所支付的款项，其起诉金额不准确。且根据该对账单，截止2015年12月被告一所欠货款金额为2657736.2元。关于保证协议对其三性予以认可，但对其证明内容、证明目的不予认可。首先该协议签订于2015年12月24日，该协议的约定仅仅对2015年12月24日之前被告一所欠原告的货款即2657736.2元具有效力。原告不能据此要求被告一承担2015年12月24日之后新增货款的违约责任。其次原告与被告一签订保证协议之后，被告一也向原告支付了货款，因此原告依据保证协议追究被告一在2015年12月24日及之前所拖欠货款的金额也不准确。最后依据保证协议，在查清被告一是否已支付完毕2015年12月24日之前的货款的基础上，才能确定被告一是否应承担相应的违约责任。而原告并未有相关的证据予以证明。对证据4送货单真实性无异议，但不认可其证明目的，理由：1、在本案中原告依据对账单主张的是2018年3月份之前的货款，并没有对2018年3月之后新产生的货款主张权益。2、若原告主张2018年3月之后新产生的货款，其可另行起诉。3、依据原告提供的该份证据在2018年5月至2018年7月，被告一已向原告支付欠款327452元。此外，在2018年3月至2018年4月期间被告一向原告支付欠款82140元。也就是说在原告、被告一于2018年3签订对账单后，被告一共向原告支付货款409592元。4、原告、被告一、被告二于2015年12月24日签署保证协议，因此对于2015年12月24日之前产生的货款（需扣除被告一已支付的409592元）原告才能依据该保证协议追究被告一的违约责任。对证据5聊天记录真实性被告一难以确定，理由是被告一并非该短信聊天的一方。对证据6与刘总的聊天记录，被告一并非该聊天短信的一方，难以确认其真实性。对证据7发票，认可其真实性、合法性和客观性，但不认可其证明目的，从该发票中并不能看出是原告因为本案支付的律师费用，难以体现其有关联性。被告二刘阳对原告涂得宝公司提供的证据发表质证意见：对证据1真实性予以认可。对证据2对账单三性均不予认可，未经刘阳的书面确认，在期间也没有与刘阳进行任何形式的沟通。刘阳在收到起诉材料时才知晓该材料。对证据3不认可，具体意见详见答辩意见。对原告提供的送货单原件，每一张上面都有月结60天字样，证明原告与被告一对主债务的履行期限是有明确的约定。对证据4送货单真实性不清楚，对关联性不认可，因为送货单反应的交易时间发生在2018年4月至7月，与保证协议的内容没有关联性。另外强调一点，通过刚才对比原告补交的送货单以及没有作为证据的2018年3月以前的送货单，2018年3月以前的送货单上左上角都有月结60天的字样。对证据5三性不予认可，电子证据未经公证程序，真实性无法确认，也不清楚聊天对象双方身份，从聊天记录载明的时间来看聊天记录最早时间是2018年6月29日，远远超过了保证协议约定的保证期限，保证期间是不变期间。从内容上看，聊天内容没有涉及保证协议的内容。对证据6三性不予认可，无法确定其真实性。对证据7的质证意见与被告一代理人陈述的意见一致。原告涂得宝公司对被告一天俊昌公司提供的证据发表质证意见：对被告一证据真实性因刚收到未核对不发表意见。刘海旭与被告一公司是何关系，暂不清楚，对三性不予认可。原告涂得宝公司提交的证据，结合庭审调查，本院经过审查，认定如下：对证据1、2、3、4、符合证据三性要求，本院予以采信；对证据7，该发票开票时间为2018年12月7日，在本案的诉讼期间，且载明的购销双方分别是本案原告和其代理人所在律所，故可推知该发票是原告因为本案支付的律师费的凭证，与本案有关联性，同时该证据也符合真实性与合法性要求，本院予以采信。证据5、从其对话内容看，结合本案的案情，主要是反映原告向被告主张追款事宜，其中支付20万元货款的事实与庭审中查明的2018年7月28日刘天恩代被告一向原告支付20万元货款的事实一致，为此，本院对该组证据予以采信。被告一天俊昌公司提供的证据，结合庭审调查，本院经过审查，认定如下：双方对肖国荣、刘海旭的身份予以认可，符合证据三性要求，本院予以采信。本院根据上述证据及原、被告的陈述查明以下事实：原告与被告一天俊昌公司长期存在买卖关系，由原告向被告一提供油漆、天那水等化工原料，双方没有签订书面的买卖合同，原告根据被告一电话下单送货，双方约定货款支付方式为月结60天。经对账，2014年11月至2018年3月被告一结欠原告货款5153885.2元，2018年4月至2018年7月被告一结欠原告货款151321.5元，合计结欠货款5305206.7元。2018年3月20日至2018年7月3日，被告一委托刘海旭向原告公司财务肖国荣通过银行转账支付货款共计209592元，其中2018年3月20日、2018年3月27日、2018年4月17日、2018年4月20日被告一支付的货款分别为20000元、20000元、20000元、12140元，2018年5月5日、2018年5月26日、2018年6月11日、2018年6月23日、2018年7月3日被告一支付的货款分别为20000元、18400元、24367元、40685元、24000元，2018年7月28日工刘天恩代被告一向原告支付200000元货款。即2018年3月20日至2018年4月20日被告一支付了货款82140元，2018年5月5日至2018年7月28日被告一支付了货款327452元，总计支付货款409592元。2015年12月24日，被告一天俊昌公司和被告二刘阳向原告出具一份《保证协议》，协议约定：1、乙方欠甲方货款丙方愿意作为保证人；2、保证方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起两年，如果是分期付款，则保证期限从最后一期届满之日起算；3、保证范围为主债务及利息、违约金、损害赔偿金及债权人为实现债权所支付的律师费、诉讼费、财产保全费、交通费等；4、违约责任为乙方按欠款数额的千分之一向甲方支付违约金，若提起诉讼，乙方承担甲方为诉讼而支付的律师费、诉讼费、财产保全费、交通费等；5、诉讼法院由甲方所在地法院管辖。被告一在乙方（即债务人）处加盖公章，被告二丙方（即保证人）处签名、捺印。另查明，2018年12月7日，北京市盈科（惠州）律师事务所向原告开具了一张代理费发票，代理费20000元。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告向被告一供应油漆、天那水等化工原料，有对账单、送货单为证，故原告与被告一之间存在真实的买卖合同关系。合法有效的买卖合同关系应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行自己的义务。原告已向被告交付货物，被告一应按照约定支付货款给原告。关于被告一尚拖欠原告的货款数额，原告主张2018年3月20日、2018年3月27日、2018年4月17日、2018年4月20日被告一支付的货款合计82140元，在对2014年11月至2018年3月期间的货款进行对账所作的账单中已扣除，该对账单数额是扣减该笔款项后所得的数额。而被告一称2018年3月20日、2018年3月27日、2018年4月17日、2018年4月20日被告一支付的货款均是对账之后，对账时未扣除该笔款项，认为仍应在总对账中扣除。双方对2014年11月至2018年3月期间货款对账时间存在争议。本院认为，既然被告一认为原告对账时未扣减该笔款项，对对账数额有异议，应该在对账时提出异议，但被告一已在该对账单上盖章确认，应视为无异议。且被告一提供的证据不足以推翻该对账单，故本院对被告一的说法不予采信。2014年11月至2018年7月被告一合计结欠货款5305206.7元，由于2018年3月20日至2018年4月20日被告一支付的货款已在2014年11月至2018年3月期间货款对账中扣除，2018年5月5日至2018年7月28日被告一支付了货款327452元，故被告一尚欠原告的货款应为4977254.7元（5153885.2元+151321.5元-327452元）。故原告诉请被告一支付拖欠货款4977254.7元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约金问题。在本案的买卖合同中，被告一未按照约定按时足额支付价款已属违约，原告有权要求被告一支付违约金，被告一逾期支付货款，主要造成了原告因未收回货款所产生的法定孳息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，保证协议中约定的违约金计算方式为每日的违约金按欠款数额的千分之一计算，显系过高，原告自愿将违约金计算方式调为按年利率24%，符合法律规定，本院予以支持。2014年11月至2018年3月货款最后一笔货款送货时间为2018年3月29日，货款月结60天，被告一付款期限届满日应为2018年5月28日，故违约金起算时间应为2018年5月28日。关于被告二刘阳的担保责任问题。（一）被告二抗辩称被告二应仅对《保证协议》签订之前即2015年12月24日之前被告一所欠原告的货款承担保证责任，在保证期间原告从未向被告二主张过权利，保证期限已过，被告二免除保证责任。《保证协议》前言载明“甲方长期向乙方供应货物，乙方至今拖欠甲方的货款比较多，为了保障甲方的债权能够实现，丙方愿意作为保证人，达成如下协议”，第1条中“甲乙丙三方共同商定，乙方欠甲方的货款丙方愿意作为保证人”。首先从“前言”与“第1条”的内容意思表示来看，被告一拖欠原告的货款事实已形成，保证人对被告一欠原告货款的事实是知晓的，保证人作出担保意思表示是明确的，即对已产生的欠付货款作担保。其次，《保证协议》签订后原告是否与被告一继续交易，是否会产生新的欠款，保证人没有对以后所欠货款有明确的保证意思表示，原告亦也没有证据证明保证人对原告与被告一之间所有交易进行担保。为此，本院认为，被告二应对2015年12月24日之前被告一所欠原告的货款承担保证责任。《保证协议》没有明确约定保证担保的债务范围，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，从被告一确认2014年11月至2018年3月份对账单显示2014年11月至2015年12月被告一结欠原告合计货款为2657736.2元，虽然《保证协议》签订时间为2015年12月24日，但两被告未有证据证明该货款金额有包括2015年12月24日至12月31日期间的货款，为此，本院认定，保证人担保的货款数额为2657736.2元。（二）被告二是否免除保证责任。被告二抗辩称，原告未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人所担保的债务已超过保证期限，保证人保证责任免除。本院认为，《保证协议》约定的保证期间为主债务履行期届满之起两年，其所指的“主债务”即指原告与被告一之间的货款，按期双方交易为月结60天，主债务履行届满之日即为2016年2月底前，保证期间即为2016年3月1至2018年2月28日。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”、最高人民法院《关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》“在所担保的债权转让协议上签字并承诺继续履行原保证合同项下的保证义务即属《担保法》第二十六条第一款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。依照本院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释第三十四条第二款的规定，自保证人个旧市配件公司承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算”之规定，债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺之情形，具体到本案中，原告未能举证证明在2016年3月1至2018年2月28日保证期间向保证人主张权利，但是从2018年6月至2018年9月期间原告与被告二刘阳的微信记录内容（刘阳：“肖总……你再给我半个月时间，答应你的几十万一定付……”，肖：刘洋，半个月没问题……所以望你尽快协调落实，先解眼前之困”，刘阳：“好，谢谢老叔，给我半个月就可以”，刘阳：“肖总，款这个月会安排，你宽限我几天”，肖：“刘洋，希望你不要一拖再拖”，刘阳：“嗯，这个月”，2017年7月27日刘阳：“肖总收到20万元了吗？”，肖：“刘洋，已收到20万元，但不够，当时要求你爸最少五十万，拖了这么久才付20万，你说怎么办吧”，刘阳：“贷款也是刚签字运行机制在上报，还没下来，我自己先拿的20万元给你”）看，原告是一直在向刘阳主张清偿货款的，且刘阳有承认欠款和愿意支付货款的意思表示，如果说原告怠于行使权利，没有向保证人主张保证责任，不符合常理。综上所述，被告二主张免除保证责任的意见，本院不予采纳。关于律师费问题。《保证协议》约定，被告一承担原告为诉讼而支付的律师费，被告二保证范围包括债权人为实现债权所支付的律师费，该约定不违反法律、行政法规的的强制性规定，原告和北京市盈科（惠州）律师事务所确实发生了委托代理的事实，存在委托代理合同关系且原告提交了相应代理费发票予以证实，故原告诉请被告一天俊昌公司向原告支付律师费20000元，被告二刘阳对此承担连带责任，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告一深圳市天俊昌家具有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告惠州市惠阳区涂得宝化工有限公司支付拖欠货款4977254.7元及违约金（以4977254.7元为基数，从2018年5月28日起按年利率24%计至付清日止）。二、被告一深圳市天俊昌家具有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告惠州市惠阳区涂得宝化工有限公司支付律师费20000元。三、被告二刘阳对被告一深圳市天俊昌家具有限公司欠原告惠州市惠阳区涂得宝化工有限公司以上货款的其中2330284.2元（2657736.2元-327452元）及以2330284.2元为基数的违约金、律师费承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51844元，由被告一深圳市天俊昌家具有限公司、被告二刘阳负担27273元，由被告一深圳市天俊昌家具有限公司27571元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黄志锋审 判 员  黎海燕人民陪审员  戴 丹二〇一九年七月十六日书 记 员  叶莉巧