河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫12刑终149号原公诉机关三门峡市陕州区人民检察院（原陕县人民检察院）。上诉人（原审被告人）祁新莉，女，1960年8月6日出生，汉族，中共党员，硕士研究生，原系河南省裕华汽车贸易有限公司财务总监，捕前任河南裕华汽车集团公司总经理。户籍所在地：河南省郑州市金水区，现住河南省郑州市东区。因涉嫌受贿、贪污犯罪，于2014年4月5日被指定居所监视居住，于2014年7月10日被三门峡市陕州区公安局执行逮捕。2017年7月12日经三门峡市陕州区人民法院决定被取保候审，2018年7月12日经三门峡市陕州区人民法院决定被监视居住。2019年1月12日经三门峡市陕州区人民法院决定被取保候审。辩护人焦占营，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。三门峡市陕州区人民法院审理三门峡市陕州区人民检察院指控原审被告人祁新莉犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年5月31日作出（2015）陕刑初字第101号刑事判决。宣判后，原审被告人祁新莉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1993年12月，河南省人民政府决定将河南省物资厅整体建制转为经济实体，组建河南物资集团公司（由省物资厅及所属企事业单位组成，以下简称物资集团），河南省机电设备总公司（以下简称机电公司）系物资集团下属的国有企业。1997年4月，被告人祁新莉到河南省物资集团财务处工作，1999年3月至2001年任河南省机电设备总公司财务科长，同时兼任河南省裕华汽车贸易有限公司财务经理，1999年6月祁新莉担任河南省裕华汽车贸易有限公司董事，2001年至2002年任河南省机电设备总公司总会计师；2005年3月祁新莉受物资集团公司委派到河南裕华汽车贸易有限公司担任总会计师。1999年4月，机电公司和机电公司工会共同成立河南省裕华汽车贸易有限公司（以下简称裕华汽贸）。裕华汽贸注册资本为人民币600万元，机电公司出资360万元（股权比例为60%），机电公司工会出资240万元（股权比例为40%）。1999年7月，机电公司将其所持有的360万元股份转给河南物产有限公司（物资集团下属的国有企业，以下简称物产公司）。1999年12月，裕华汽贸注册资本由600万元增至1800万元，股权分布：机电工会720万元（股权比例为40%）；物产公司460万元（股权比例为25.6%）；河南省汽车暨机电产品流通协会（机电公司发起并全额出资组建的社会团体法人，以下简称流通协会）620万元（股权比例为34.4%）。2000年8月，机电工会将720万元股份中180万元股份转给机电公司，后机电公司又转给物产公司，机电工会将剩余540万元股份转给祁新莉、张翔、沈某、朱某2等自然人；流通协会620万元股份转给河南裕华上联汽车销售服务有限公司（机电公司、机电公司工会、上海汽车工业公司共同出资成立的国有公司，以下简称上联公司）。2000年8月，机电工会将其720万元股份中的540万元股份转给被告人祁新莉、张翔等自然人股东时，被告人祁新莉认购30万元股份。截止2003年6月，祁新莉实际到位股本金为16.3万元，未实际到位的股本金为13.7万元。2003年7月，被告人祁新莉、张翔、沈某等17名自然人股东以股权质押方式向广东发展银行郑州分行商城路支行贷款，用于充实其名下未实际足额履行出资义务的裕华汽贸自然人股份，共17人办理贷款，被告人祁新莉用贷款填充其名下剩余不实股本13.7万元。后该公司董事长张翔与公司高管共同商议分配2002年以前及2003年1--7月份裕华汽贸的利润，按照2003年7月份实际到位资本进行现金分红。被告人祁新莉对上述分红方案提出反对意见。司法会计鉴定证实，2003年7月贷款充实的该部分股本金参与上述两次分红，共多分红利241.707349万元，其中祁新莉个人多分红利11.900304万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.裕华汽贸成立的文件、红利分配的股东会决议、通过分红方案的董事会会议纪要、裕华汽贸股东名册及股权证明、祁新莉等人在广发银行的贷款、还款统计表、凭证、广发银行存折交易明细、广发银行借款借据及现金还款单、被告人祁新莉户籍及无前科证明、工作简历、任职文件、情况说明、豫物集团[2005]24号文件、河南省物资集团公司向省纪委出具证明、归案经过、扣押决定书、扣押财物清单、结算票据；2.证人解红霞、冯某、吉某、张某、李某1、牛某、严某、蒋某、刘某1、朱某1、岳某、刘某2、杨某、范某、孙某、李某2、王某、白某、李某3、朱某2、沈某等人的证言；3.被告人祁新莉的供述与辩解；4.驻检司鉴【2014】14号司法会计鉴定书等证据。根据上述事实和证据，三门峡市陕州区人民法院认定被告人祁新莉既是裕华汽贸的自然人股东，又是受国有公司委派在国家出资企业中从事领导、管理工作的国家工作人员，其身份以国家工作人员论。本案裕华汽贸的分红发生在该公司即将大规模引进资本的大背景下，祁新莉作为公司财务总监、董事、股东，对公司增资前将对股东进行分红的情况是明知的，并且在分红之前公司董事长张翔和公司其他高管人员专门召开会议商量充实自己的股本金，并以充实后的股份参与即将开展的分红，主观上具有非法占有国有资产的主观故意。在裕华汽贸进行分红时，虽然公司召开股东大会通过了以实际到位的股本金进行分红的方案，但祁新莉、张翔等人在公司通过分红方案之前就伙同其他公司高管人员谋划并实施了以未实际出资到位的股权质押取得贷款的方式填充股本金的行为，随后公司召开董事会和股东会，通过已到位的股本金分配红利的方案，形成了不出资即参与分配股本金填充之前公司红利的事实。该部分红利在自然人股份资本未到位的情况下，应属公司的财产，祁新莉等人利用了国家出资企业中从事公务的职务便利侵吞了国有资产，构成贪污罪。被告人祁新莉在董事会研究讨论红利分配方案时提出过不同意见，但对红利分配方案的形成不起决定性作用，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可以从轻处罚。被告人祁新莉到案后如实供述犯罪事实，属坦白，并积极退赃，且系初犯，可依法予以从轻处罚。依法作出判决：一、被告人祁新莉犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金20万元；二、退缴在案的违法所得11.900304万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人祁新莉上诉称：1.祁新莉等17位自然人股东于2003年7月新增278.6万元股本金参与分配2003年7月之前的公司利润，符合公司法及公司章程的规定，不构成贪污罪。2.一审判决认定的鉴定报告存在重大错误。鉴定报告按照自然人股权比例30%即实际到位资本540万元分配红利，国有股东按照虚假的资本1260万元分配红利，存在重大错误。该报告计算祁新莉贪污11.9万元，该数额包括上诉人少分红利8.92万元，分红的个人所得税应扣除，扣除后上诉人侵害国有股份的红利为1.26万元，侵害其他自然人的红利为1.72万元。鉴定报告不能作为定案的依据。3.上诉人对自己的身份被认定为国家工作人员有异议。请求依法公正判决。上诉人祁新莉辩护人的辩护意见：1.河南省机电设备总公司向裕华汽贸公司投资后抽逃了全部出资，属虚假出资，不应依据工商登记的股权享受分红，应按照其后实际确认的出资180万元注册资本金分红。2.裕华汽贸公司董事会、股东会审议批准的分红方案程序合法，依据该方案分红行为不能认定为贪污。一审判决认定祁新莉构成贪污罪的事实认定错误。经审理二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人祁新莉及其辩护人称，对祁新莉为国家工作人员身份提出异议，祁新莉等17位自然人股东2003年7月新增278.6万元股本金参与分配2003年7月之前的公司利润，该分红方案经裕华汽贸公司董事会、股东会审议批准，符合公司法及公司章程的规定，程序合法，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，河南物资集团公司、河南省机电设备总公司系国有企业，上诉人祁新莉原分别在上述公司任职。1999年机电公司、机电公司工会出资设立河南省裕华汽车贸易有限公司后，受河南物资集团公司委派祁新莉到河南省裕华汽车贸易有限公司任职从事公务，原判认定其为国家工作人员并无不当。祁新莉等17位自然人股东2003年7月新增278.6万元股本金参与分配2003年7月之前公司利润，虽然经股东会通过，但该278.6万元股本金在2003年7月才充实，2003年7月之前裕华公司产生的利润与该部分股本金并无关联，该部分股本金并不能参与分配，股东会决议参与分配侵害了公司的财产权。祁新莉等人利用职务便利，通过股东会决议手段侵吞裕华公司财产，原判认定上诉人为贪污行为并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人祁新莉及其辩护人称，河南省机电设备总公司向裕华汽贸公司投资后抽逃了全部出资，属虚假出资，不应依据工商登记的股权享受分红，应按照其后实际确认的出资180万元注册资本金分红；一审判决认定的鉴定报告存在重大错误。鉴定报告按照自然人股权比例30%即实际到位资本540万元分配红利，国有股东按照虚假的资本1260万元分配红利，存在重大错误。该被告计算祁新莉贪污11.9万元，该数额包括上诉人少分红利8.92万元，分红的个人所得税应扣除，扣除后上诉人侵害国有股份的红利为1.26万元，侵害其他自然人的红利为1.72万元。鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见，经查，裕华汽贸设立及变更增资时注册资本为实缴资本，增资后股东股权为机电公司工会720万元，物产公司460万元，河南省汽车暨机电产品流通协会620万元，均为国有资本持股。在公司成立后，公司资金的流出，或者股东抽逃其出资，是公司行为或股东与公司之间的债权债务关系，并不影响股东的资格，股东仍依法享有权利，承担义务。2000年8月机电公司工会将裕华汽贸540万元股权转让给祁新莉、张翔等自然人后，该部分股权占裕华汽贸注册资本的30%，裕华汽贸剩余股权仍为国有资本。驻马店市人民检察院司法会计鉴定意见依据裕华汽贸会计账册、审计报告等认定祁新莉等自然人股权比例为30%，根据祁新莉等17人共分配的利润，按照填充的278.6万元股本比例计算该部分股本金实际分配的红利，扣除该部分股本资金到位后应分得红利，剩余的数额为祁新莉等人贪污的数额，符合客观事实。公司未分配利润在未分配前属于公司财产，对于祁新莉等人用填充的278.6万元股本分配的利润属于公司财产，祁新莉上诉称该数额应扣除其少分的数额没有事实和法律依据。至于税款，一审判决认定属犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，并无不当。该鉴定意见鉴定程序合法、内容客观，一审判决予以采信并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）祁新莉犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人祁新莉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李玉涛审判员  孙志强审判员  宋东飞二〇一九年七月二十九日书记员  江 洋