宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）宁民终102号   上诉人（原审原告）：焦某，住宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：王某1、刘某1，北京市中银（银川）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。   法定代表人：陈某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。   法定代表人：徐某，该公司董事长。   被上诉人（原审被告）：王某2，住宁夏回族自治区银川市。   被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。   上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某2，住宁夏回族自治区银川市。   上诉人焦某与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某2、徐某案外人执行异议之诉一案，不服银川市中级人民法院（2018）宁01民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   焦某上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初754号民事判决书，将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法对执行依据进行全面审查，本案执行依据违法，应当终止执行。首先，一审法院未依照《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，对公证债权文书的程序及内容进行审查。公证文书的内容存在瑕疵。其次，依据《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理，本案公证债权文书应当由被上诉人向银川市的公证处申请办理，而不是向北京的公证处申请办理。二、以物抵债的行为，属于合法有效的民事法律行为。并且，在建工程办理抵押登记手续应当履行公告义务，而无论是负责监管隆湖公司的中信信托公司还是隆湖公司自身，均未在办理涉案房屋的他项权证时履行公告义务，告知债权人和购房人抵押风险。因此，不能排除被上诉人之间恶意串通，坑骗购房人的嫌疑。三、一审判决超过上诉人诉讼请求范围。中信信托公司要实现抵押权，应当先行起诉，胜诉后再提起强制执行程序。一审法院却依据《担保法》的规定，审查担保物权是否优先，没有依据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，审查签订商品房买卖合同的时间是否先于法院查封。最后，上诉人之所以没能占有、使用该房屋，是因为涉案房屋至今未竣工，因此本案不适用不动产善意取得规则中实际占有、使用房屋的要件。   被上诉人中信信托公司答辩意见：一、涉案房屋由隆湖公司抵债万兴隆公司再转抵焦某，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据焦某的陈述，涉案房屋系隆湖公司先将抵顶万兴隆公司，万兴隆公司后抵顶给焦某，系多重以物抵债关系，并非买卖。涉案房屋系万兴隆公司在中信信托公司抵押后才接受抵债，且抵债工程款系尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款。万兴隆公司未占有涉案房屋，且以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。焦某自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关，且焦某未实际支付房款、未占有涉案房屋。因此，本案不符合物权期待权的规定。另外，虽然法律不禁止以房抵债，但以房抵债只是债务履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿。若一般债权通过多次以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案也不适用物权期待权的规定，焦某不享有排除执行的权利，一审判决正确。二、方圆公证处办理公证不违反法律规定，且公证书不存在瑕疵。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。上诉人提出的公证债权文书的内容存在瑕疵与事实不符。另外，中信信托公司的执行依据合法，且非本案的审查范围。本案审查的核心在上诉人是否就涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。上诉人关于一审判决已超过上诉人诉讼请求范围的主张于法无据，一审法院根据查明事实认定上诉人不享有物权期待权且不享有房屋所有权正确。综上，焦某的上诉请求不成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人隆湖公司、王某2、徐某未提交书面答辩意见。   焦某向一审法院起诉请求：1.请求终止执行原告位于“尚东帝景花园”30－315、30－1410、30－1412号房屋的拍卖并确认上述房屋归原告所有；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院审理查明，2012年2月29日，中华人民共和国北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号执行证书，载明：中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01号的《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），中信信托公司已分别于2010年6月22日、2010年6月24日、2010年7月1日依照《贷款合同》的约定向隆湖公司发放了人民币25000万元贷款，贷款期限为12个月，即从2010年6月22日起至2011年6月22日；贷款利率为年利率，利率为固定利率即25%。隆湖公司以所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米土地使用权作为抵押物及56697.80平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02号《抵押合同》；该等《贷款合同》、《抵押合同》已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09479号公证书、（2010）京方圆内经证字第09480号公证书。徐某、王某2分别以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某2于2010年4月8日分别签订了编号为S2010C1NXLH0001－06号、07号《保证合同》；该两份《保证合同》已经中信信托公司与徐某、王某2分别向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09484号、09485号公证书。截止到2011年1月17日，隆湖公司已偿《贷款合同》项下上述贷款本金人民币432.0486万元，贷款余额为人民币24567.9514万元。经隆湖公司申请，中信信托公司同意向隆湖公司增加贷款金额人民币16000万元。贷款本金增加后，连同《贷款合同》项下尚未偿还的贷款本金人民币24567.9514万元，中信信托公司向隆湖公司实际发放且尚未偿付的贷款本金合计人民币40567.9514万元。贷款利息及利息计算方式、贷款用途、贷款期限等均按照原《贷款合同》执行。中信信托公司与隆湖公司就贷款展期及增加贷款事宜于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01补的《人民币资金贷款合同之补充合同》，隆湖公司继续以坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权及137376.79平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02补《抵押合同之补充合同》；上述补充合同已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00863号、00864号公证书。徐某、王某2同意继续以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某2分别于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－06补、07补的《保证合同之补充合同》。该两份《保证合同之补充合同》已经中信信托公司与徐某、王某2向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00865号、第00866号公证书。隆湖公司、徐某、王某2未履行还款义务及担保义务。中信信托公司于2012年2月16日分别向隆湖公司、徐某、王某2发出《履行应偿债务及担保义务通知书》、《履行担保义务通知书》，要求隆湖公司、徐某、王某2于2012年2月27日前向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）。   截止到2012年2月28日，隆湖公司、徐某、王某2未履行还款义务。中信信托公司向北京市方圆公证处申请对隆湖公司、徐某、王某2强制执行，要求隆湖公司、徐某、王某2向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）及至清偿之日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息，并要求处分隆湖公司的抵押物。故北京市方圆公证处出具执行证书，确定：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某2；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某2的全部个人财产。   2010年6月22日，被告中信信托公司将被告隆湖公司抵押的地号为1－4－244[土地证号银国用（2007）第26442号]、1－4－245[土地证号银国用（2007）第26443号]、1－4－246[土地证号银国用（2007）第26444号]、1－4－247[土地证号银国用（2007）第26445号]、1－4－177[土地证号银国用（2008）第18431号]的国有土地使用权办理了抵押登记。2010年6月29日，被告中信信托公司与被告隆湖公司办理了兴庆区北京××路、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）在建工程抵押登记，抵押登记房屋共346套，抵押预售面积56697.8平方米。2011年1月20日，被告中信信托公司与被告隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）在建工程抵押登记，抵押房屋共331套，抵押预售面积54455.45平方米。同日，还办理了兴庆区尚东帝景花园11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）抵押登记，抵押房屋共177套，抵押预售面积33225.25平方米。2011年1月26日，被告中信信托公司与被告隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园30号楼（646套）、31号楼抵押登记，抵押房屋共782套，抵押预售面积49696.09平方米。   2012年3月2日，被告中信信托公司依据《执行证书》向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，宁夏回族自治区高级人民法院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐某、王某2银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院于2012年5月28日查封了被告隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第18431号国有土地使用权，于2012年5月22日查封了被告隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，本院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京××路”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。   2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受本院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到原告焦某“尚东帝景花园”30－315号、30－1410号、30－1412号房屋。   一审法院另查明，2011年6月14日、2011年10月13日，原告焦某分别与银川市万兴隆建筑工程有限公司（简称万兴隆公司）签订《装饰工程分包协议》、《单项工程分包合同》，万兴隆公司将其承建的掌政安置区一期工程中部分建筑的室内油漆、外墙保温、外墙线条工程分包给焦某。完工后，2011年11月22日，万兴隆公司与焦某进行了结算。此后，万兴隆公司用被告隆湖公司抵顶给其的位于银川市××区、30－1410号、30－1412号三套房屋抵顶欠付焦某的工程款。被告隆湖公司与原告焦某签订《银川市商品房买卖合同》三份，合同编号分别为宁隆建合（2012）售房第069号、063号、068号，约定原告购买被告隆湖公司“尚东帝景花园”30－315号房，建筑面积42.83平方米，价款294191元，30－1410号房，建筑面积42.11平方米，价款320568元，30－1412号房，建筑面积42.11平方米，价款为318883元，上述三份合同中第四条均载明该商品房所分摊的土地使用权已设定抵押，抵押权人为中信信托有限责任公司，抵押日期为2010年6月。被告隆湖公司就上述三套房屋出具了日期为2011年5月27日、2011年6月20日、2011年6月20日的收据各三张，载明收到隆湖檀溪30－315房代购家具8500元、房款294191元、代购家电6970元，交款人陈惠芳；收到隆湖檀溪30－1410房代购家具8500元、房款320568元、代购家电6970元，交款人王凤琴；收到隆湖檀溪30－1412房代购家具8500元、房款318883元、代购家电6970元，交款人王凤琴。2012年4月16、4月18日，被告隆湖公司向焦某出具了收到“尚东帝景花园”30－315号、30－1410号、30－1412号三套房屋物业专项维修资金的收条三张，金额分别为429元、422元、422元。现原告焦某未实际占有案涉三套房屋。涉案上述三套房屋于2011年1月26日抵押登记在中信信托公司名下，2012年5月被本院查封。   一审法院还查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某2公证债权文书一案中，焦某对一审法院委托拍卖北京××路、30－1410号、30－1412号房屋的行为不服，向本院提出书面异议。本院进行审查后作出（2018）宁01执异121号执行裁定书，裁定驳回焦某的异议请求。   一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权已经于2010年6月抵押给被告中信信托公司，被告中信信托公司对涉案房屋享有抵押权。本案争议焦点为：在被告中信信托公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，原告是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及原告主张确认涉案30－315号、30－1410号、30－1412号房屋享有所有权应否予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。第二十八条规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告焦某与被告隆湖公司所签订的《银川市商品房买卖合同》系被告隆湖公司因欠万兴隆公司的债务，万兴隆公司欠原告焦某工程款，在债务进行抵顶后，双方于2012年签订即涉案原告焦某提出异议的三套房屋的买卖合同，双方间非事实上的房屋买卖，而是普通的债权抵顶关系。因原告仅享有普通债权，不能对抗被告中信信托公司的担保物权，且原告焦某并未实际占有涉案三套房屋。依据上述规定，对原告要求确认“尚东帝景花园”30－315号、30－1410号、30－1412号房产归其所有并要求终止对涉案三套房屋拍卖执行的诉讼请求，一审法院不予支持。原告焦某称被告中信信托公司据以申请执行的公证文书因违反法律规定而无效，其理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回原告焦某的诉讼请求；案件受理费100元，由原告焦某负担。   二审中，双方均未向法庭提交新的证据。   双方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。双方对一审法院查明的事实均无异议。   二审查明的事实与一审查明事实一致。   本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点是：焦某对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。   经核，焦某虽与隆湖公司签订有案涉的三份《银川市商品房买卖合同》，但该三份合同未载明签订日期，该三份合同第四条注明：涉案房屋所分摊的土地使用权已抵押给中信信托公司，抵押登记时间为2010年6月。隆湖公司就上述三套房屋出具了日期为2011年5月27日、2011年6月20日、2011年6月20日的收据，载明收到隆湖檀溪30－315房代购家具8500元、房款294191元、代购家电6970元，交款人陈惠芳；收到隆湖檀溪30－1410房代购家具8500元、房款320568元、代购家电6970元，交款人王凤琴；收到隆湖檀溪30－1412房代购家具8500元、房款318883元、代购家电6970元，交款人王凤琴。2012年4月16日、4月18日，隆湖公司向焦某出具了收到“尚东帝景花园”30－315号、30－1410号、30－1412号三套房屋物业专项维修资金的收条三张，金额分别为429元、422元、422元，焦某主张其交付案涉购房款的凭据除隆湖公司出具上述收据及收条外并无其他存取款或转账凭证印证。且根据本案查明的事实“2011年6月14日、2011年10月13日，焦某分别与银川市万兴隆建筑工程有限公司（以下简称万兴隆公司）签订《装饰工程分包协议》、《单项工程分包合同》，万兴隆公司将其承建的掌政安置区一期工程中部分建筑的室内油漆、外墙保温、外墙线条工程分包给焦某。完工后，2011年11月22日，万兴隆公司与焦某进行了结算。此后，万兴隆公司用隆湖公司抵顶给其的位于银川市××区、30－1410号、30－1412号三套房屋抵顶欠付焦某的工程款”据此，能够确认案涉房屋并非焦某作为消费者为生活之需所购买而系以物抵债，且焦某未实际占有案涉房屋，故焦某对案涉房屋不享有物权期待权。   另外，关于焦某上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故焦某的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。   据上，一审法院基于此作出焦某对案涉房屋享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，焦某要求确认案涉房屋归其所有并停止对案涉房屋执行的诉讼请求均不能成立的判断并无不当。焦某本案中的上诉主张不能成立。   综上，焦某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由焦某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 陶爱珍   审判员 罗卫江     二〇一九年七月十五日   书记员 牟 荣