湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民初527号原告：长沙宏祥房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区马王堆医院公寓1门601房。法定代表人：冯均强，董事长。委托诉讼代理人：张自国，湖南道宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梅，湖南道宽律师事务所律师。被告：湖南宾馆，住所地湖南省长沙市营盘东路193号。法定代表人：康云。委托诉讼代理人：郑雯，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：周媛，湖南崇民律师事务所律师。原告长沙宏祥房地产开发有限公司（以下简称宏祥公司）诉被告湖南宾馆委托代建合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判长周坤和审判员熊伟、审判员**组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告宏祥公司的委托诉讼代理人张自国、李梅，被告湖南宾馆的委托诉讼代理人郑雯、周媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏祥公司向本院提出诉讼请求：1、湖南宾馆向宏祥公司支付代建工程款34079914.74元；2、湖南宾馆向宏祥公司支付管理费5101582.34元（因勘察费、设计费、燃气工程费、弱电工程费、高压配电工程费等费用产生的其他管理费待具体费用明确后另行计算）；3、湖南宾馆向宏祥公司支付工程代付款9774270.5元；4、湖南宾馆向宏祥公司支付拆迁代付款727120元；5、湖南宾馆向宏祥公司支付垃圾外运费123760元、隧道协助维修费22287元、停工索赔费526243元、部分住户自行装修材料费480895元、工程丢项和材料移交费336693元以及市政管道疏通费30000元，以上共计1519878元；6、湖南宾馆向宏祥公司支付逾期付款利息14277489.46元（暂计至2017年2月24日，包括上述诉讼请求事项1、2、3、4、5所产生的利息，顺延照计至实际清偿之日止）；7、湖南宾馆承担本案诉讼费用以及本案工程建筑面积司法鉴定费、工程造价鉴定费。事实与理由：2008年6月3日，宏祥公司与湖南宾馆签订了《合作建房协议》，协议约定：湖南宾馆委托宏祥公司开发建设湖南宾馆职工安置住宅项目，湖南宾馆负责确认项目规划方案和建筑设计方案、施工图及负责开发资金的筹措等事项，宏祥公司负责管理、确保施工进度及确保工程验收合格等事项。协议还对管理费及工程款的支付等进行了相关约定。宏祥公司与湖南宾馆于2009年2月18日签订了《合作建房补充协议》、于2010年7月7日签订了《合作建房补充协议2》和《合作建房补充协议3》作为《合作建房协议》的补充。上述协议签订后，宏祥公司按照协议的约定履行了相应的义务，代建的1号、2号住宅楼，公寓楼、2号酒店楼以及相关的室外配套工程分别于2011年7月26日和2012年7月9日完成了竣工验收，并交付给了湖南宾馆。在履行协议过程中，宏祥公司还为湖南宾馆垫付了监理费、中央空调款、勘测费、电梯款等用于工程建设。2014年7月30日和2014年9月4日，宏祥公司将1、2号住宅楼的结算资料移交给了湖南宾馆，但湖南宾馆至今未按照合同约定配合结算，亦没有按照合同约定如期、足额支付工程款、管理费及代垫费用。湖南宾馆已入住、使用宏祥公司交付的项目多年，但却一直不配合结算。为维护宏祥公司合法权益，特诉至法院。湖南宾馆辩称：一、本案涉及的代建合同并未公开招投标，也未经政府财政预算审批，违反了法律的强制规定，理应认定为无效合同，且本案名为代建实为承包与转包，代建合同签订后，宏祥公司又签订补充协议将之变更为项目承包合同，并私自进行转包。宏祥公司既无代建资质又无建筑施工总承包资质更无建筑工程施工资质，无论是代建项目还是建筑施工项目，宏祥公司均无权开展，故代建合同与承包关系均应认定无效。二、本案实为违法转包，因宏祥公司无施工资质，遂以自己名义导入长沙建设工程集团有限公司（以下简称建工集团）作为实际施工人，其实质为非法转包。宏祥公司以代建模式掩盖其无资质承包和违法转包的事实,企图从中获取巨额差价。宏祥公司根本没有节约项目建造成本，反大大增加了湖南宾馆安置项目的成本，造成国有资产流失，代建合同的目的根本无法实现。湖南宾馆的原总经理欧爱国、贺扩军因受贿罪、巨额财产来源不明罪判处刑罚，其查明的犯罪事实中就涉及湖南宾馆安置项目，湖南宾馆有理由怀疑，本案涉及恶意串通损害国家利益的行为。三、宏祥公司诉讼主张虚高，与事实严重不符。宏祥公司主张的工程款含巨大水分，其主张巨额管理费用更于法无据。除前述费用外，宏祥公司还主张巨额的代付款及各项杂费，代付费用及杂费多为宏祥公司与案外第三人发生的费用，且部分费用并未实际发生或重复计算，与本案无关且已过诉讼时效。代付款对应的工程均为宏祥公司私自转包给建工集团施工，代付款合同亦未经过湖南宾馆授权，湖南宾馆对其真实性并不清楚。四、根据合同约定，宏祥公司有义务办理项目竣工验收和产权登记。因宏祥公司怠于履行义务，且不配合审计，导致项目迟迟未能竣工验收，未能顺利完成审计与结算，最终结算的条件并未成就，故本案付款条件并未成就。宏祥公司未按照合同约定履行报建、验收、依法交税等义务，导致项目一直未能完成最后的验收与结算程序，且项目至今未办理权证，宏祥公司对此应承担法律责任。五、宏祥公司主张应当从2012年7月9日开始计算利息，且利息高达14277489.46元，无事实与法律依据。退一万步讲，按照宏祥公司的逻辑，2012年7月9日即全部付款条件成就，其至2017年3月才向法院就工程款提起诉讼，则其诉讼请求早已超过诉讼时效，也应当驳回其全部诉求。更重要的是，宏祥公司主张的合同实为无效合同，据此计算所谓逾期付款利息更为无稽之谈。六、经双方对账认可，湖南宾馆已经按照施工进度支付宏祥公司工程款1.83亿余元，综合考虑项目目前的审计情况与湖南宾馆的支付情况，湖南宾馆已经超付了工程款。对于超付部分及宏祥公司行为给湖南宾馆造成的损失，湖南宾馆保留反诉的权利。请求法院驳回宏祥公司的全部诉讼请求。宏祥公司为证实其诉讼请求向本院提交以下证据：证据1、《合作建房协议》及《合作建房补充协议》、《合作建房补充协议2》、《合作建房补充协议3》，拟证明宏祥公司与湖南宾馆签订了合作建房协议及三份补充协议，约定由宏祥公司代湖南宾馆建设1、2号住宅楼，公寓楼、2号酒店楼以及室外配套工程；证据2、1、2号住宅楼，公寓楼、2号酒店楼竣工资料移交签收单，拟证明宏祥公司完成了合同约定的工程，并于2012年11月12日将1、2号住宅楼，公寓楼、2号酒店楼的竣工资料移交给了湖南宾馆；证据3、2011年7月26日竣工预验收会议纪要及竣工验收表、湖南宾馆2013年11月23日报告，拟证明住宅楼项目竣工验收日期为2011年7月26日，宏祥公司将合同约定的工程项目交付给了湖南宾馆，湖南宾馆确认工程验收质量合格；证据4、1、2号住宅楼结算资料移交签收单，拟证明宏祥公司于2014年7月30日和2014年9月4日将1、2号住宅楼的结算资料移交给了湖南宾馆，但湖南宾馆至今未按照合同约定配合结算；证据5、1、2号住宅楼包干项目结算明细表、非包干项目结算总表及分项结算明细（室外工程、基坑护壁工程、签证单工程、垃圾站工程、户内精装修工程、层面二次防水工程、设计调增工程、设计调减工程、变更增加签证工程、变更调减工程、室外管道工程、二次装修工程结算明细表），拟证明1、2号住宅楼包干综合单价涉及的建筑面积根据设计变更已实际增加，实际建筑面积宏祥公司自行测绘为61365平方米，非包干项目工程款共计为30433490元；证据6、公寓楼、2号酒店楼结算表，拟证明省财评中心已对湖南宾馆公寓楼和2号酒店楼进行了结算，确认总工程款为37479278.84元；证据7、来款明细表，拟证明湖南宾馆没有按时足额付款，宏祥公司仅收到款183315523元；证据8、宏祥公司代付款统计表及相应合同、委托书、付款凭证，拟证明宏祥公司为工程建设代湖南宾馆向第三方支付的监理费、中央空调费、基坑支护设计费、桩基超前钻检测费、桩基检测费、消防检测费、工程声像档案制作费、三菱电梯款、蒂森电梯款共计9774270.5元；证据9、付款申请书，拟证明宏祥公司曾向湖南宾馆催收款项；证据10、关于湖南宾馆安置建设项目和九峰小区后期建设有关问题的会议纪要，拟证明是由于湖南宾馆的原因才造成涉案项目后续无法办理产权等问题；证据11、《建设工程档案拍摄制作委托合同书》、发票及付款凭证，拟证明宏祥公司代湖南宾馆支付的工程声像档案制作费40000元应由湖南宾馆承担；证据12、宏祥公司代付款统计表，拟证明宏祥公司代付款由起诉时的8967289.2元变更为9774270.5元，变更后的代付款应由湖南宾馆承担；证据13、长沙市房地产测绘队工商登记信息，拟证明长沙市房地产测绘队为国有企业，不属于国家机关、社会团体，其出具的《房地产勘测报告书》并不具备证据优先力；证据14、拆迁费支付凭证及证人李某（湖南宾馆原副总）身份证复印件，拟证明宏祥公司受湖南宾馆委托，代湖南宾馆向原拆迁业主薛午生、陶雅玲支付拆迁费共计727120元；证据15、长沙市城乡规划局关于湖南宾馆请求尽快为生活区施工图进行审查备案的复函，拟证明宏祥公司无法完成本案项目的政府部门竣工验收、办理产权证的根本原因在于湖南宾馆没有获得项目土地使用权证，没有缴纳报建费等，与宏祥公司无关；证据16、诉讼费缴费凭证、建筑面积和造价鉴定的鉴定发票和付款凭证，拟证明宏祥公司先行垫付的诉讼费及鉴定费应由湖南宾馆承担；证据17、补充鉴定申请书及相关证据，拟证明1、2号住宅楼项目中的垃圾外运费、隧道协助维修费、停工索赔费、部分住户自行装修材料费、工程丢项和材料移交费以及市政管道疏通费共计1519878元应由湖南宾馆承担，该费用未纳入1、2号住宅楼项目非包干综合造价鉴定中，应予补充鉴定；证据18、176#经济签证，拟证明室外工程挡车花岗岩球工程价款4689元应计入工程鉴定造价内。湖南宾馆为证实其抗辩主张向本院提交以下证据：证据1、《合作建房协议》，拟证明湖南宾馆委托宏祥公司开发建设湖南宾馆职工安置住宅项目，该项目未按照《招投标法》的相关规定进行招投标，且宏祥公司亦没有代建资质，代建合同无效；宏祥公司负责项目用地的相关权证办理、施工前期报批报建、项目工程验收及备案、所有住户的产权证及入户相关手续等工作；宏祥公司应当尽可能的为湖南宾馆节约开支、压低建造成本；宏祥公司按照工程总造价的2%按进度向湖南宾馆收取管理费；工程款的支付方式为：施工单位进场后给付30%，以后按月支付已完成工程量的80%作为进度款，直至总工程款的85%，项目竣工验收并完成结算后付至结算工程款的95%，余款保修期满后一次付清；证据2、《合作建房补充协议》、《合作建房补充协议2》、《合作建房补充协议3》，拟证明宏祥公司、湖南宾馆重新订立补充协议，约定由宏祥公司承包住宅1#、住宅2#以及配套景观工程、公寓楼及2号酒店楼的施工建设；补充协议名为对《合作建房协议》的补充，事实上已经改变了宏祥公司与湖南宾馆之间的法律关系，双方名为委托代建关系，实为建设工程承包关系，宏祥公司不具备建筑施工企业资质以及建筑施工总承包资质，三份施工承包合同均属于无效合同；住宅1#、住宅2#以综合包干的方式实行风险承包，双方对承包范围也进行了详细约定，工程结算结果以相关部门最终确定的建筑面积计算；公寓楼及2号酒店楼、配套景观工程采取按实结算的方式，公寓楼及2号酒店楼以湖南宾馆指定的审计单位出具的结果为准；证据3、湖南宾馆安置房1#、2#栋及地下室、2#公寓楼建设工程预算书、中标通知书，拟证明涉案工程的中标价为1.632617亿元，湖南宾馆实际超付款2000余万元；长沙市建设工程集团有限公司为涉案工程的中标施工单位，宏祥公司并不是实际施工人；证据4、湖南宾馆1#、2#住宅结算审核情况汇报函件、湖南宾馆职工安置住宅1#、2#栋建筑安装工程结算工作汇报、东野门窗制造有限公司供货合同，拟证明经审计机构审计，1#、2#栋住宅楼工程量初审工程价款为154780635.19元，宏祥公司的送审金额为182097037.36元，核减金额将近3000万元，充分说明宏祥公司主张工程款含有水分，诉讼主张虚高；宏祥公司于2016年5月10日向才向审计机关提交符合要求的审计结算书，且审计过程中仅派出1名结算人员负责审计，导致审计进程缓慢，宏祥公司对此具有过错；根据《合作建房补充协议》约定，入户门窗及外墙铝合金门窗理应包含在包干承包价款内。事实上，上述材料却系湖南宾馆自行出资采购安装，进一步证明宏祥公司诉讼主张虚高，该部分材料款理应从工程总价款中剔除；宏祥公司对湖南宾馆委托天职审计公司初审一事知情且同意，只是对结果有异议；证据5、付款凭证，拟证明湖南宾馆就涉案工程累计向宏祥公司付款1.835025亿元；证据6、长沙市规划管理局工作联系单、长沙市建设项目收费一览表、缴款凭证及发票，拟证明因宏祥公司不履行报建义务，湖南宾馆自行于2015年2月12日完成涉案工程报建手续；长沙市规划管理局最终确定的住宅1#、住宅2#的总面积为57110平米，而宏祥公司主张住宅1#、住宅2#的总面积为面积61365平方米，充分说明其诉讼主张虚高；证据7、关于办理湖宾佳园项目不动产登记有关事项等通知书、湖南宾馆2号楼招商经营服务项目投标函及中标函，拟证明因宏祥公司不履行验收、办理房产证、缴纳税金等义务，导致涉案工程产权证办理成为历史遗留问题；湖南宾馆2号酒店楼每年租金收入达到600万元；因宏祥公司未履行竣工验收义务，导致2号酒店楼无法出租，给湖南宾馆造成每年600万元的损失；证据8、《关于湖南宾馆2号楼基建物质仓库搬走通知、关于湖南宾馆2号楼基建物质仓库搬走通知的回函、关于湖南宾馆2号楼基建物质仓库搬走通知再次通知函，拟证明宏祥公司未履行退场义务，经湖南宾馆多次催告，宏祥公司仍然不予清场，至今仍在公寓楼及2号酒店楼遗留物资；证据9、根据鉴定机构鉴定需要提交的涉案工程合同、结算书、竣工资料等，拟证明宏祥公司向湖南宾馆移交的资料；证据10、2010年长沙市建筑工程材料市场价文件，拟证明2010年800mm*800mm地面砖市场材料单价最高为97元/平米，300mm*450mm内墙砖市场材料单价仅为40元/平米，远远低于鉴定计取的单价【148元/平米（800mm*800mm地面砖）、65元/平米（300mm*450mm）】；证据11、2012年银杏树、桂花树材料发布价文件，拟证明2012年直径为14cm以内的银杏树市场发布价最高为2400元，直径为15cm以内的桂花树市场发布价最高为8500元，远远低于鉴定计取的单价（直径为14cm以内的银杏树单价为13000元，直径为15cm以内的桂花树b单价为16187元）；证据12、垃圾站现场照片，拟证明宏祥公司对垃圾站后墙根本没有进行施工，不应当计入工程量范围；证据13、关于减免项目资本金的申请，拟证明涉案项目免于收取劳保基金；证据14、《房地产勘测报告书》及相关材料，拟证明经权威部门认定，湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼总面积为58871.59平方米；证据15、《房屋租赁合同》，拟证明2011年湖南宾馆1#住宅楼一层交租时原始面积为1192.5平米，2#住宅楼一层交租时原始面积为1972.5平米，合计3165平米；房屋交付后，第三人自行对房屋进行装修扩建后经营，自建部分应当剔除；证据16、关于2号酒店楼、公寓楼财政评审范围划定的请示报告，拟证明地下二层水池部分（约400平米）因位于职工宿舍/测绘标的围墙外侧，被划分至2号酒店楼审计范围，与2号酒店楼一并进行财政投资评审，不应计入本次鉴定范围内。在本案审理过程中，经宏祥公司申请，本院依法委托湖南万源土地房地产评估测绘有限公司对湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼实际建筑面积（含地上建筑面积和地下建筑面积）进行测量，湖南万源土地房地产评估测绘有限公司于2018年11月23日出具了万源（测）字第20181122号《湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼（地上和地下）建筑面积测绘报告》。经宏祥公司申请，本院依法委托湖南景册工程咨询有限公司对湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼项目非包干价部分（即设计变更、签证、工程量调整部分、室外附属工程）进行造价鉴定，湖南景册工程咨询有限公司于2019年1月30日出具了湘景[司鉴]（2019）第1901004号《工程造价鉴定报告》。经宏祥公司和湖南宾馆双方质询并提交补充证据后，本院要求湖南景册工程咨询有限公司对《工程造价鉴定报告》中的相关事项进行补充鉴定，湖南景册工程咨询有限公司于2019年6月21日出具了湘景[司鉴]（2019）第19011017号《工程造价补充鉴定报告》。本院组织双方当事人对证据进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院予以分析认定。本院认为，宏祥公司提交的证据1、2、3、4、9、10、13、16及湖南宾馆提交的证据1、2、3、6、8可以证明本案的事实，与本案有关联性，本院予以采信；宏祥公司提交的证据5、17及湖南宾馆提交的证据9、10、11、12、13、14的证明内容已经宏祥公司申请鉴定，本院结合测绘报告及造价鉴定结论予以认定；宏祥公司提交的证据6为湖南省财政投资评审中心对湖南宾馆公寓楼、2号酒店楼进行的财评审计结论，虽宏祥公司未提供该财评审计结论原件，但根据宏祥公司与湖南宾馆的合同约定，湖南宾馆公寓楼、2号酒店楼的结算价格以湖南宾馆指定的审计单位出具的结果为准，湖南省财政投资评审中心出具的财评审计与上述约定相符，且该财评审计结论原件应为湖南宾馆所持有，现湖南宾馆未提供反驳证据，故本院对该证据的真实性予以采信；宏祥公司提交的证据7及湖南宾馆提交的证据5为双方的收付款凭证。宏祥公司认可共收到湖南宾馆已付款183370770元，其中工程款180670770元、管理费2700000元。湖南宾馆认可已支付宏祥公司183370770元，但根据湖南宾馆提供的有效付款凭证，无法区分工程款和管理费的具体金额，故本院以宏祥公司自认的已付工程款和管理费金额为准。湖南宾馆另主张其垫付了绿化损失赔偿费88000元、2#住宅楼房屋受损赔偿费35000元、会务费差额8730元应计入湖南宾馆的已付款，因上述费用与宏祥公司代建工程的关联性无法认定，故本院对湖南宾馆主张的上述费用不予采信；宏祥公司提交的证据8、11为其代付款证据，本院依据其实际付款金额及与本案关联性予以认定；宏祥公司提交的证据12、14的真实性无法认定，证据15不能达到其证明目的，证据18超过举证期限，故本院对上述证据不予采信；湖南宾馆提交的证据4、7、15、16的真实性无法认定，故本院对上述证据不予采信；湖南万源土地房地产评估测绘有限公司出具的万源（测）字第20181122号《湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼（地上和地下）建筑面积测绘报告》及湖南景册工程咨询有限公司出具的湘景[司鉴]（2019）第1901004号《工程造价鉴定报告》、湘景[司鉴]（2019）第19011017号《工程造价补充鉴定报告》系本院根据当事人的申请依法作出，鉴定程序合法，鉴定结论真实客观，本院予以采信。根据各方当事人的陈述及本院认定的证据，本院确认如下事实：2008年6月3日，湖南宾馆(甲方)与宏祥公司（乙方）签订《合作建房协议》，约定：1、湖南宾馆全权委托宏祥公司开发建设湖南宾馆职工安置住宅项目，项目采取乙方接受甲方委托，为甲方代建的合作方式；2、甲方责任和义务：甲方根据合同支付给乙方项目管理费按工程总造价的2%计算，分四次支付。甲方负责项目方案和建筑施工图设计管理及办理规划许可等工作。甲方负责项目开发资金的筹措，确保开发所需资金足额到位。根据项目开发进度情况将资金拨付给乙方；3、乙方责任和义务：负责项目用地的相关权证的办理工作。根据甲方提供的资料，进行施工前期的相关报批报建工作。组建项目管理班子，制定管理规章制度，对项目实行全过程管理；根据甲方要求，按照国家的法律、法规，对项目及施工队伍进行招投标管理；4、付款方式：乙方管理费为乙方进场甲方付给乙方项目管理费的30%作为预付款，当项目主体封顶时项目管理费付至75%，项目竣工验收后付款至85%，项目移交后付款至100%。工程费为施工单位进场后付给总工程款的30%预付款，以后按月支付已完工程量的80%作为进度款，直至总工程款的85%，项目竣工验收并结算完成后付至结算工程款的95%，余款保修期满后一次付清；双方还就其他事项进行了约定。2009年2月18日，湖南宾馆(甲方)与宏祥公司（乙方）签订《合作建房补充协议》，约定：1、住宅1#栋、住宅2#栋采取综合单价包干方式实行风险承包。住宅1#栋建筑面积暂定为19236㎡，住宅2#栋建筑面积暂定为38135㎡。包干综合单价为（不包含设计、监理、报建、水电增容等费用）2436.86元/㎡，暂定总价为13980.51万元。综合单价包干范围为商业部分毛坯交房（不包装饰），不包室内门窗、不包电梯及安装、空调不包主机及风机盘管和百叶、不包燃气工程、不包弱电工程；2、包干综合单价的调整：包干内容以外的工程项目，其工程量按变更文件为依据据实结算。2010年7月7日，湖南宾馆(甲方)与宏祥公司（乙方）签订《合作建房补充协议2》，约定：公寓楼和2号酒店楼项目依据实际完成的工程内容和数量按实结算；所有子目按照中标清单中同类单价或相似单价计算，按甲方指定的审计单位，并以审计结果为最后结算价格。2010年7月7日，湖南宾馆(甲方)与宏祥公司（乙方）签订《合作建房补充协议3》，约定：室外管网及道路工程、室外配套设计图纸中所有室外工程依据实际完成的工程内容和数量按实结算。《合作建房补充协议》、《合作建房补充协议2》和《合作建房补充协议3》中均约定该补充协议作为《合作建房协议》的一个组成部分。上述协议签订后，宏祥公司通过招投标方式确定长沙市建设工程集团有限公司为湖南宾馆职工安置住宅项目的施工单位，宏祥公司与长沙市建设工程集团有限公司签订了相关施工合同，长沙市建设工程集团有限公司实际完成了1#住宅楼、2#住宅楼、公寓楼、2号酒店楼以及相关的室外配套工程施工建设。湖南宾馆、宏祥公司及相关单位分别于2011年7月26日和2012年7月9日就1#住宅楼、2#住宅楼、公寓楼、2号酒店楼以及相关配套工程进行竣工验收，但未进行竣工验收备案。2011年7月26日，宏祥公司向湖南宾馆实际交付1#住宅楼、2#住宅楼。2012年7月9日，宏祥公司向湖南宾馆实际交付公寓楼、2号酒店楼。现1#住宅楼、2#住宅楼、公寓楼、2号酒店楼已实际投入使用。2012年11月12日，宏祥公司向湖南宾馆移交了1#住宅楼、2#住宅楼、公寓楼、2号酒店楼的竣工资料。2014年7月30日和2014年9月4日，宏祥公司向湖南宾馆移交了1#住宅楼、2#住宅楼结算资料，但双方未就1#住宅楼、2#住宅楼工程完成结算。2015年12月31日，湖南省财政投资评审中心对公寓楼、2号酒店楼进行财评审计，出具了《湖南省财政投资评审中心建设工程结算审查定案表》，确认公寓楼、2号酒店楼项目结算价为37479278.84元。经宏祥公司申请，本院依法委托湖南万源土地房地产评估测绘有限公司对湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼实际建筑面积（含地上建筑面积和地下建筑面积）进行测量，湖南万源土地房地产评估测绘有限公司出具万源（测）字第20181122号《湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼（地上和地下）建筑面积测绘报告》，该报告认定：湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼（含地下车库负一、负二层）建筑面积共计62371.95平方米。宏祥公司支付该鉴定费59000元。本院依法委托湖南景册工程咨询有限公司对湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼项目非包干价部分（即设计变更、签证、工程量调整部分、室外附属工程）进行造价鉴定，湖南景册工程咨询有限公司出具湘景[司鉴]（2019）第1901004号《工程造价鉴定报告》及湘景[司鉴]（2019）第19011017号《工程造价补充鉴定报告》，该报告认定：湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼项目非包干价部分工程的确定部分造价为19672254.43元，其中劳保基金354805.89元；争议部分造价为807114.6元，其中球型挡车花岗岩4680元、垃圾外运费123760元、协助隧道指挥部房屋修缮费用22287元、自行装修的材料费用326329元、丢失材料费用258276.6元、移交材料71782元。宏祥公司支付该鉴定费479800元。另查明：截至本案诉讼，湖南宾馆已向宏祥公司支付款项183370770元，其中工程款180670770元、管理费2700000元。施工过程中，宏祥公司就涉案工程支付了监理费2350000元、中央空调费891047.2元、基坑支护设计费80000元、勘察费48217元、桩基检测费147085元、消防检测费118500元、三菱电梯款3039000元、工程声像档案制作费10000元、蒂森电梯款2283440元。本院认为，本案主要争议焦点为：涉案合同的效力认定问题；涉案项目工程款、管理费、代付款项的认定问题；湖南宾馆是否应向宏祥公司支付逾期付款利息及利息的认定问题。一、涉案合同的效力认定问题。湖南宾馆与宏祥公司签订的《合作建房协议》、《合作建房补充协议》、《合作建房补充协议2》、《合作建房补充协议3》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据湖南宾馆与宏祥公司签订的《合作建房协议》约定，湖南宾馆将其职工安置住宅项目委托给宏祥公司开发建设，双方采取委托代建方式合作，由宏祥公司对湖南宾馆职工安置住宅项目组织实施建设并对施工队伍进行招投标管理，湖南宾馆向宏祥公司支付相应管理费及工程款，故湖南宾馆与宏祥公司之间应为委托代建合同关系。湖南宾馆与宏祥公司签订的《合作建房补充协议》、《合作建房补充协议2》及《合作建房补充协议3》均系《合作建房协议》的补充协议，其分别明确了委托代建工程的具体工程范围及相应结算方式，即明确了涉案工程包括湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼及室外附属工程和公寓楼、2号酒店楼工程。上述补充协议并未变更湖南宾馆与宏祥公司之间的委托代建合作方式，故湖南宾馆主张其与宏祥公司之间名为委托代建合同关系实为建设工程承包合同关系的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因湖南宾馆与宏祥公司之间系委托代建合同关系，与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系，宏祥公司是否具备建设工程施工资质不影响双方委托代建合同的法律效力，宏祥公司将涉案代建工程发包给实际施工单位长沙市建设工程集团有限公司时经过招投标程序，未违反建设工程强制招标的有关规定，故湖南宾馆主张《合作建房协议》及三份补充协议应属无效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。湖南宾馆又主张湖南宾馆原相关领导与宏祥公司恶意串通签订《合作建房协议》及三份补充协议，损害了国家利益，该《合作建房协议》及三份补充协议应属无效，因湖南宾馆未提供有效证据证实该抗辩主张，故本院亦不予支持。湖南宾馆另主张应追加实际施工单位长沙市建设工程集团有限公司参加本案诉讼，本院认为，湖南宾馆与宏祥公司系《合作建房协议》及三份补充协议的合同相对方，双方系依据《合作建房协议》及三份补充协议的有关约定进行结算，双方就委托代建工程款的结算方式和结算金额均与长沙市建设工程集团有限公司无关联性，故本院对湖南宾馆主张应追加长沙市建设工程集团有限公司参加本案诉讼的请求不予支持。湖南宾馆与宏祥公司签订的《合作建房协议》及三份补充协议合法有效，双方均应按协议约定履行各自义务，现宏祥公司已按约实际完成代建工程施工建设并向湖南宾馆实际移交代建工程，湖南宾馆已将宏祥公司完成的代建工程实际投入使用，故本院对宏祥公司要求湖南宾馆按约支付工程款和管理费的诉讼请求，应予支持。湖南宾馆主张宏祥公司存在未办理代建工程相关权证等违约行为，但未提供有效证据证明宏祥公司对此存在过错，故本院对湖南宾馆的该项抗辩主张不予支持。二、关于涉案项目工程款的认定问题。宏祥公司代建的涉案项目包括湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼及室外附属工程和公寓楼、2号酒店楼工程。根据双方《合作建房补充协议》的约定，湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼项目包干价部分工程的包干综合单价为2436.86元/㎡，湖南万源土地房地产评估测绘有限公司出具的万源（测）字第20181122号《湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼（地上和地下）建筑面积测绘报告》认定湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼（含地下车库负一、负二层）建筑面积共计62371.95㎡，故湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼项目包干价部分工程造价应为151991710.08元（2436.86元/㎡×62371.95㎡）。湖南宾馆主张1#住宅楼、2#住宅楼项目包干价部分建筑面积的认定应依据长沙市房地产测绘队出具的《房地产勘测报告书》中的测绘结论，即湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼的总面积应认定为58871.59㎡，对此，本院认为，长沙市房地产测绘队就1#住宅楼、2#住宅楼出具的《房地产勘测报告书》系为1#住宅楼、2#住宅楼的房屋交付、房产交易、房屋权属管理等提供的测绘结论，1#住宅楼、2#住宅楼的实际建筑面积与产权登记面积不属于同一概念，而双方《合作建房补充协议》中约定1#住宅楼、2#住宅楼包干价部分工程价款以建筑面积为计算依据，故本院对湖南宾馆的该项抗辩主张不予支持。湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼项目非包干价部分（即设计变更、签证、工程量调整部分、室外附属工程）工程造价经湖南景册工程咨询有限公司出具的湘景[司鉴]（2019）第1901004号《工程造价鉴定报告》及湘景[司鉴]（2019）第19011017号《工程造价补充鉴定报告》认定为确定部分造价19672254.43元，其中劳保基金354805.89元；争议部分造价807114.6元。其确定部分造价19672254.43元中含劳保基金354805.89元，因宏祥公司未提交证据证明其已实际缴纳劳保基金，故劳保基金部分应予扣除；其争议部分造价807114.6元，因宏祥公司对该争议部分项目费用缺乏有效证据佐证，故本院对该争议部分造价不予认定。因此，湖南宾馆1#住宅楼、2#住宅楼项目非包干价部分工程造价应为19317448.54元（19672254.43元－354805.89元）。根据双方《合作建房补充协议2》的约定，湖南宾馆公寓楼和2号酒店楼工程价款按实结算，并按湖南宾馆指定的审计单位出具的审计结果为最后结算价格。湖南宾馆公寓楼、2号酒店楼工程经湖南省财政投资评审中心出具的《湖南省财政投资评审中心建设工程结算审查定案表》认定为公寓楼、2号酒店楼项目结算价为37479278.84元，宏祥公司对该结算价格予以认可，故本院予以认定。综上，宏祥公司代建的涉案项目工程总造价为208788437.46元（151991710.08元＋19317448.54元＋37479278.84元），湖南宾馆已向宏祥公司支付工程款180670770元，湖南宾馆还应向宏祥公司支付工程款28117667.46元（208788437.46元－180670770元）。三、关于涉案项目管理费的认定问题。根据双方签订的《合作建房协议》约定，湖南宾馆应按代建工程总造价的2%向宏祥公司支付项目管理费。宏祥公司代建的涉案项目工程总造价为208788437.46元，故湖南宾馆应支付宏祥公司管理费4175768.75元（208788437.46元×2%），湖南宾馆已向宏祥公司支付管理费2700000元，湖南宾馆还应向宏祥公司支付管理费1475768.75元。四、关于宏祥公司主张的代付款项的认定问题。除向涉案项目施工单位支付工程款外，宏祥公司就涉案工程支付了监理费2350000元、中央空调费891047.2元、基坑支护设计费80000元、勘察费48217元、桩基检测费147085元、消防检测费118500元、三菱电梯款3039000元、工程声像档案制作费10000元、蒂森电梯款2283440元。根据湖南宾馆与宏祥公司签订的《合作建房协议》及三份补充协议约定，湖南宾馆与宏祥公司结算的代建项目工程款中不包含设计、监理、报建、水电增容等费用，不包含室电梯及安装、空调主机及风机盘管和百叶等费用，故宏祥公司就涉案工程支付的监理费2350000元、中央空调费891047.2元、基坑支护设计费80000元、三菱电梯款3039000元、蒂森电梯款2283440元并不在双方约定的工程款结算范围，系宏祥公司就涉案工程为湖南宾馆代付的相关费用，故本院对宏祥公司主张湖南宾馆支付上述代付费用的诉请予以支持。关于宏祥公司就涉案工程支付的勘察费48217元、桩基检测费147085元、消防检测费118500元、工程声像档案制作费10000元，因双方《合作建房协议》及三份补充协议中未予约定，故应视为上述费用已计入双方工程款结算范围，故本院对宏祥公司主张的勘察费、桩基检测费、消防检测费、工程声像档案制作费不予支持。宏祥公司另主张为湖南宾馆代付业主拆迁款727120元，因未提供有效证据证明与湖南宾馆的关联性，故本院不予认定。综上，湖南宾馆应向宏祥公司支付代付款8643487.2元（监理费2350000元＋中央空调费891047.2元＋基坑支护设计费80000元＋三菱电梯款3039000元＋蒂森电梯款2283440元）。五、关于宏祥公司主张的逾期付款利息的认定问题。虽湖南宾馆与宏祥公司签订的《合作建房协议》及三份补充协议中未就此进行约定，但湖南宾馆在委托宏祥公司代建的涉案工程已竣工验收并投入使用的情况下，未在合理时间结算和支付相应价款，造成宏祥公司的资金占用损失，湖南宾馆应承担相应的违约责任，故本院对宏祥公司要求湖南宾馆支付逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。代建的涉案工程于2012年7月9日通过竣工验收并实际移交给湖南宾馆，故本院认定湖南宾馆应以欠付的工程款、管理费、代付款共38236923.41元（28117667.46元＋1475768.75元＋8643487.2元）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2012年7月10日起向宏祥公司支付逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十八条之规定，判决如下：一、限湖南宾馆于本判决生效之日起十日内向长沙宏祥房地产开发有限公司支付工程款28117667.46元；二、限湖南宾馆于本判决生效之日起十日内向长沙宏祥房地产开发有限公司支付管理费1475768.75元；三、限湖南宾馆于本判决生效之日起十日内向长沙宏祥房地产开发有限公司支付代付款8643487.2元；四、限湖南宾馆于本判决生效之日起十日内向长沙宏祥房地产开发有限公司支付工程款、管理费、代付款的逾期付款利息（以38236923.41元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2012年7月10日起计算至实际支付完毕之日止）；五、驳回长沙宏祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案案件受理费347721元，鉴定费538800元，共计886521元，由长沙宏祥房地产开发有限公司负担265956元，由湖南宾馆负担620565元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  周坤审判员  熊伟审判员  **二〇一九年七月二十六日书记员  毛韧