陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2019）陕民申717号 `再审申请人（一审原告，二审上诉人）：西安市天同装饰工程有限公司。住所地：西安市碑林区XX路XX号XX城XX幢XX单元XX层XX室。法定代表人：马丙利，该公司总经理。委托诉讼代理人：湛公勤，陕西畅洋律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：李娜，女，汉族，1990年2月9日生，住陕西省铜川市印台区李家塔按下家属区XX号，系李某某之妹。委托诉讼代理人：辛粉峰，陕西省148法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：林恒义，男，汉族，1962年6月12日生，住河南省杞县XX乡XX村XX大街XX号，系李某某之父。委托诉讼代理人：辛粉峰，陕西省148法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：尚秀玲，女，汉族，1963年12月30日生，住河南省杞县XX乡XX村XX大街XX号，系李某某之母。委托诉讼代理人：辛粉峰，陕西省148法律服务所法律工作者。再审申请人西安市天同装饰工程有限公司(以下简称天同装饰公司)因与被申请人李娜、林恒义、尚秀玲劳动争议一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2018)陕01民终8455号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对案件进行了审查，现已审查终结。    天同装饰公司申请再审称，一、二审法院在被申请人一方提供的证人证言前后矛盾，存在反复的情况下，却认定被申请人提供的证人证言与天同公司一方叙述的关于报酬部分相互对应，认定错误。    在（2016）陕0103民初5305号民事判决书中，被上诉人的证人杨某甲、杨某乙出庭一致陈述，并在判决书确认：“杨某甲、杨某乙与李某某自2015年开始天同公司有活时就给我们打电话，我们就去干活，没活时我们就不去，也没有报酬，不受天同公司考勤管理”，两证人已经说了不受天同公司的考勤管理，有活时就干，没活时我们就不去，也没有报酬，何来天同公司关于支付劳动报酬一说，杨某甲、杨某乙与李某某三人都说了不接受天同公司的考勤管理，二审为何又违背当事人的意愿，认为李某某与天同公司存在劳动关系。证人杨某甲在原审（2018）陕0103民初789号民事案庭审中陈述：自己在天同干活都十几年了，按月发工资，现金记账等，在（2017）陕民终334号民事庭审中陈述：2013年开始在天同公司干活，与其是劳动关系，上班就给钱，一个月只有一两天没有活干，月底给工资。证人杨某甲的证言与申请人的那个陈述一致？二审法院既然采信证人的证言，证人杨某甲明明说按月发工资，二审法院怎么独自认定是按天发工资呢？其次，既然要采信证人的证言，首先要对证言的真实性、合法性予以认定，证人杨某甲在那个庭审中陈述属于真实的、合法的？二、二审法院采信《事故调查报告》中杨某甲是申请人的员工，与事实不符。《事故调查报告》只是一个具体的行政行为，进入司法程序也只是一个证据，能否认定事实要结合本案的其他证据，且申请人对事故调查报告中认定杨某甲是本公司的员工一直提出异议，按常理，公司的员工对自己的入职时间、工作方式陈述前后均会一致，而杨某甲数次参加本案的庭审，对自己在天同的入职时间、工作方式陈述前后均不一样，是否是天同公司的员工存疑，二审法院依据事故调查报告的内容直接作出杨某甲是申请人公司的员工，显然错误。三、二审法院认定申请人向李某某支付过报酬，没有证据支持。申请人从未向李某某、杨某甲支付过报酬，何来报酬一说，假如申请人认可报酬又何必与李某某有矛盾，对于判决书中认为李某某的报酬按天计算，是怎么得来的？依据那部分证据？假使按天计算，判决书中怎么又讲天同公司以计件报酬结算方式和杨某甲等人进行计算，出现了两种不同的报酬结算方式，这如何解释？申请人将工程承包给尚红义、李海洋，并没有按件计算，且本案是工程，如何按件计算？工程款收条中，显示是门窗安装工程的工程款，申请人出具的收条既有尚红义的签字，又有西安博龙金属材料科技有限公司的公章，足以认定尚红义具有独自出具收款及使用该公司合同的权利，公司是独立的法人，应以公章为准，而不是以个人。假使有报酬，报酬是多少？现金还是转账？李某某的报酬是多少？二审法院仅以报酬存在，就推定申请人向李某某支付报酬，显然错误。四、二审法院得出申请人有保存工资支付凭证记录的义务的结论是错误的。二审中，劳动关系存在与否存疑，二审法院只能说通过证据得出有无劳动关系，二审法院认定劳动关系的同时，又说申请人作为用人单位，意思是申请人本来就是用人单位，所以就要求申请人就要保存工资支付记录，但本案是劳动关系是否存在？在劳动关系还未存在的提前下，二审法院认定申请人是用人单位，并认为没有发放工资，所以工程款为劳动报酬是成立的，这样显然是严重的逻辑错误，并脱离了案件事实。    二审法院对劳动关系的认定与理解，与法律、法规的意见不一致。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳动关系中的管理关系是指管理与被管理的行政隶属关系，实质是用人单位对劳动者的高度指挥、监督、管控、严格的考勤管理等，二审法院认为双方之间存在稳定的管理与被管理关系，是申请人对李某某有何权限？考勤记录？人事档案？工作指挥？工资管理？还是提供了机械设备，还是施工的工具？何为不定时的、计时的劳动关系？劳动关系的基本特点是稳定，不定时显然不是劳动关系的基本特点。综上所述，被申请人提交的证据无法证明双方存在劳动关系，应当承担举证不能的后果。二审判决所认定的事实没有证据予以支持，武断下判，严重违背了事实真相，为此,申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第二款、第六款，申请再审。被申请人李娜、林恒义、尚秀玲提交意见称：申请人申诉请求不能成立，申请人叙述的事实与事实黑白颠倒不准确，关于一二审本案事实理由已经查明，审判事实清楚，程序合法，请求依法维持。    本院经审查认为，被申请人主张李某某与天同装饰公司存在劳动关系，在原审中提供了事发时在场的杨某乙、杨某甲的证人证言。其二人证明2015年过完年后，李某某与两人一同为天同装饰公司多个项目提供劳动，具体工作方式是有活就去，没活就不去。按天计算报酬。该证人证言与天同装饰公司在西安市碑林区劳动争议仲裁委员会庭审中所陈述“杨某甲也是第一次，我的费用是按天算，一天不到￥200元，￥150-160元，活没干完，还没付。”的内容，反映出双方所主张的约定支付报酬的方式是一致的。同时，被申请人还提供收条两张，其中一张内容为：“今收到豁口、老杨、临潼兵马俑、双科厂、圣昆农业工地制作安装工程款三万陆仟叁佰捌拾柒元整￥36387.00元。”另一张内容为：“今收到豁口、老杨、临潼兵马俑、双科厂、圣昆农业工地制作安装工程款三万陆仟叁佰捌拾柒元整￥36387.00元。尚红义 待阳阳确定。” 被申请人主张该收条名为工程款，实为支付给杨某甲三人的劳动报酬。由于天同装饰公司作为用人单位，有义务对公司的工资发放情况记录在册。举证时提交工资支付凭证。但天同装饰公司未能举证证明该公司工资发放情形，故原审采纳被申请人的证据主张将该收条所付“工程款”认定为劳动报酬结算，并无不当。基于此并结合与本案双方无利害关系的第三方事故调查组在其《西安市临潼区“714”生产安全事故调查报告》中认定杨某甲是天同装饰公司“圣昆现代农业厂房工程”项目的现场负责人，建议天同装饰公司与其解除劳动关系的事实，可以认定，天同装饰公司与杨某甲之间存在劳动关系，2015年3月起，作为天同装饰公司员工的杨某甲带领杨某乙、李某某为天同装饰公司多个项目工地提供劳动。李某某的报酬按天计算。天同装饰公司以计件报酬结算的方式，和杨某甲等人进行结算。由此可见，李某某受天同装饰公司项目负责人杨某甲管理，李某某与天同装饰公司之间，存在较为稳定的管理与被管理关系，其发生事故时所从事的工作亦为天同装饰公司的业务，天同装饰公司按天结算报酬，该事实与劳动关系中不定时计时工资劳动关系的特征相符。故原审认定李某某生前与天同装饰公司存在事实劳动关系，并无不当。天同装饰公司关于原审错误采纳有关证据、违背事实认定李某某与其存在劳动关系的理由，本院不予采信。    综上，天同装饰公司申请再审的理由,依据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款 、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：    驳回西安市天同装饰工程有限公司的再审申请。                                审 判 长   曹文军                              审 判 员   刘立革                              审 判 员    张润民                                  二○一九年七月五日                               书  记  员     史媛媛         1