福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0525刑初175号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人林小龙，男，1990年1月17日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地、居住地永春县。曾因赌博，于2010年3月24日被永春县公安局处以罚款人民币（下同）500元。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月3日被永春县公安局抓获并被刑事拘留，同年6月2日被变更为取保候审；经永春县人民检察院决定，于2019年5月23日被继续取保候审；经本院决定，又于同年6月17日被继续取保候审。现在家。 永春县人民检察院以永检诉刑诉[2019]163号起诉书指控被告人林小龙犯开设赌场罪，于2019年6月14日向本院提起公诉。本院于同年6月17日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告人林小龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控并经审理查明：2018年2月下旬，被告人林小龙从上线辜少金（绰号“老鼠”、男、1984年8月6日出生、汉族、户籍地永春县、因犯开设赌场罪于2019年2月25日被本院判处刑罚）获得名称为“福胜5”的“时时彩”赌博网站的代理账号33k79（龙4）、2g13（龙）后，即分别利用代理账号33k79（龙4）所开设的1个代理账号22k27（1）再开设3个会员账号［即aks1019（10）、7777as（24）、11as（1）］并发展刘某、林某、“黑袍”（公安机关尚未查证核实）等人为下线，利用代理账号2g13（龙）再开设2个会员账号［即128zx（2）、126zx（1）］,并在永春县五里街镇其家中利用互联网进行非法赌博活动。从同年2月28日至3月28日，被告人林小龙利用上述2个代理账号接受“时时彩”投注金额计11694156元，其中通过代理账号2g13（龙）所开设的2个会员账号〔128zx（2）、126zx（1）〕自行投注金额为700160元，接受下线会员刘某、林某、“黑袍”等人投注金额为10993996元（其中刘某2218元、林某3255794元、“黑袍”7735984元），从中获利4070元（即接受他人投注抽取的点水6596元—自行投注亏损2526元）。 2018年5月3日9时许，永春县公安局吾峰派出所的民警在永春县五里街镇被告人林小龙的家中将其抓获，并对其家中进行搜查、扣押其苹果6S手机（银灰色）1部。当日，永春县公安局决定对被告人林小龙涉嫌开设赌场案立案侦查，并对其刑事拘留。归案后，被告人林小龙陆续如实交代了其开设赌场的犯罪事实。同年6月12日，吾峰派出所将所扣押的苹果6S手机（银灰色）1部发还给被告人林小龙。被告人林小龙在侦查期间又供述称，其于同年4月初将用于网络赌博的魅族note3手机丢弃在家门口的垃圾桶。 被告人林小龙对上述事实无异议，并在值班律师在场的情况下自愿签署了认罪认罚具结书。公诉机关对被告人林小龙提起公诉时，向本院提出了对其判处有期徒刑三年至四年并处罚金的量刑建议。 此外，被告人林小龙曾因2010年3月15日下午伙同他人在永春县桃城镇金龙城赌博被永春县公安局当场查获，于同年3月24日被处以罚款500元；因筹备赌资30000多元并利用本案中所获得的名称为“福胜5”的“时时彩”赌博网站中的代理账号2g13（龙）开设的2个会员账号〔128zx（2）、126zx（1）〕自行投注金额为700160元，于2019年6月11日被永春县公安局处以行政拘留十日并处罚款3000元、收缴赌资30000元。 在审理过程中，本院于2019年6月17日委托永春县司法局对被告人林小龙进行审前社会调查。永春县司法局于同年6月19日出具调查评估意见：经向公安机关查询，被告人林小龙除本案外，曾于2010年因赌博被永春县公安局行政处罚；其家属愿意签订监督保证书并对其进行帮教和监督，户籍所在地五里街镇儒林社区矫正协管员、邻居均认为其适合社区矫正并愿意协助司法所对其进行监管，建议对其适用社区矫正。同年7月5日，被告人林小龙分别向本院退缴违法所得4070元并预缴罚金268000元。 被告人林小龙在庭审中对公诉机关所指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议。上述事实，还有被告人林小龙及同案犯辜少金的供述和辩解，被告人林小龙辨认其实施网络赌博犯罪和丢弃作案工具的地点以及上线即同案犯辜少金和下线刘某、林某的辨认笔录和照片，同案犯辜少金辨认其下线即被告人林小龙的辨认笔录和照片；证人刘某、林某的证言；永春县公安局出具的立案决定书，搜查证、搜查笔录，扣押（即手机）清单、发还清单，所调取的“时时彩”赌博网站的网页报表截图，提取笔录、现场检测照片、现场检测报告书，行政处罚决定书，到案经过、工作说明，被告人林小龙的户籍证明及其违法犯罪记录查询情况说明；永春县司法局出具的调查评估意见书；永春县人民检察院的认罪认罚具结书、量刑建议书；本院（2019）闽0525刑初38号刑事判决书、案款缴款凭证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林小龙以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中接受他人投注计人民币10993996元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控被告人林小龙犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，所指控的罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。被告人林小龙在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人林小龙归案后如实供述其参与开设赌场的犯罪事实，又自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚;被告人林小龙在案发后积极退缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人林小龙的违法所得4070元，依法应予以追缴。综合本案的性质、情节和被告人林小龙的悔罪表现，且其又具备社区矫正条件，依法可对其宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人林小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年三个月，并处罚金人民币268000元。 （缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 二、被告人林小龙的违法所得人民币4070元，予以追缴，上缴国库。 （上述罚金、应追缴的款项限于本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈瑞兴 人民陪审员  吴长江 人民陪审员  郑明添 二〇一九年七月十一日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。