山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0691民初2452号原告：孟祥斌，男，1992年6月27日生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:王宏立，山东鲁石律师事务所律师。被告：孙海腾，男，1987年4月12日生，汉族，户籍地栖霞市，现住烟台经济技术开发区。第三人：烟台爱尚家房产经纪有限公司，住所地烟台经济技术开发区福海苑小区B2-B门市，统一社会信用代码91370600564088343P。法定代表人：聂晓冬，经理。原告孟祥斌诉被告孙海腾、第三人烟台爱尚家房产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟祥斌及其诉讼代理人王宏立、被告孙海腾到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟祥斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行与原告签订的《房屋买卖合同》，将位于烟台经济技术开发区房屋（产权证号：烟房屋证开字第××号）过户登记于原告名下；2.判令被告支付原告违约金166000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告申请追加烟台爱尚家房产经纪有限公司为第三人参加诉讼，变更诉讼请求如下：1.判令解除原被告之间签订的《房屋买卖合同》；2.判令被告返还定金2万元，第三人承担连带还款责任；3.判令第三人返还收取的首付款40万元整及定金3万元；4.判令被告支付违约金166000元；5.由被告承担诉讼费及保全费4670元、诉讼担保保险费2499元。事实与理由：2018年5月19日，被告与原告签订《房屋买卖合同》，合同约定被告自愿将其所拥有的坐落于烟台经济技术开发区房屋（产权证号：烟房屋证开字第××号、面积为75.99平方米）的房产出售给原告；上述房产及其配套设施的成交价（总房款）为人民币83万元整；合同签订之日，第三人作为中介公司代被告收取原告定金人民币2万元；原告以银行按揭贷款方式支付房款，即原告于2018年8月15日前将首付款（含定金）40万元整及居间报酬和银行相关费用交于中介公司，待产权转移登记手续办理完毕后当日，中介公司将首付款转付给甲方，剩余房款38万元由银行直接放款到甲方账户；合同第十条第1项约定：甲乙双方如违反本合同约定条款，违约方将承担产权转回已缴和应缴纳税费并按照总房款20%向守约方交付违约金；合同第十一条约定：本合同履行中发生争议，由甲乙丙三方协商解决，协商不成，均可向烟台经济技术开发区人民法院起诉解决。合同签订后，原告依约支付了定金及首付款共计45万元整，履行了合同义务。后原告多次要求被告依约办理房屋产权转移登记手续，但被告予以拒绝。由于被告在多次催促下仍拖延并拒绝履行合同义务，构成根本违约，因此原告诉请解除合同。原被告之间的合同解除后，被告应当退回已经收到的定金，并按照合同约定支付总房款20%违约金，第三人应当返还已经收取的房屋首付款40万元和定金3万元。为维护公民的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告孙海腾辩称：被告与原告及第三人签订的《房产买卖合同》第五条约定待产权转移登记手续办理完毕当日，丙方（第三人）负责将首付款转付给甲方。现第三人已经关门，并且第三人未告知其已收到原告首付款。被告是在收到原告起诉后，才知道原告已将首付款支付给第三人。合同也没约定过户时间，因此被告认为第三人不会将原告的首付款转给被告。原告要求被告返还的定金2万元是原告支付给了第三人而非支付给被告，因此被告无需返还。第三人烟台爱尚家房产经纪有限公司未陈述或答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:烟台经济技术开发区泰山路7号澎湖山庄13号楼2单元402号房产（房产证号：烟房权证开字第××号，75.99平方米，以下简称涉案房屋）所有权人为孙海腾，单独所有。2018年5月19日，原告（合同乙方、买方）、被告（合同甲方卖方）、第三人（居间方、丙方）三方签订房屋买卖合同，约定：甲方自愿将涉案房屋出售给乙方；甲、乙双方协商一致，同意上述房产及配套设施的成交价为捌拾叁万元整；合同签订之日，丙方代甲方收取乙方定金贰万元整；甲方同意该定金在办理房产过户手续前由丙方代为保管，丙方实际收取定金视为乙方向甲方支付定金义务已履行；甲乙双方同意使用银行按揭贷款方式付款，乙方应在合同签订7日内将贷款资料准备齐全交给丙方，并于2018年8月15日前，将首付款（含定金）共计人民币肆拾万元整及居间报酬和银行相关费用交于丙方，待产权转移登记手续办理完毕后当日，丙方将首付款转付给甲方，剩余房款叁拾捌万元整，由银行直接放款到甲方账户。甲乙双方同意，按照本合同所列联系方式接受丙方通知办理房产过户手续。如该房产已经具备约定的交接条件，甲乙双方均应及时、善意完成交接手续。任何一方恶意拒绝，拖延办理交接手续，均不影响守约方履行完毕交接手续的效果。丙方促成甲乙双方签订本买卖合同即视为履行完毕居间服务，甲乙双方应该按与丙方的预定支付居间报酬。在履行合同过程中，任何一方违约，仍需向丙方支付约定的服务报酬；甲乙双方如违反本合同约定条款，违约方应承担产权转回已缴和应缴税费并按照总房款20%向守约方支付违约金，并支付丙方总房款2%的居间报酬；严重违约导致合同无法履行的，守约方有权解除本合同；买方叁万元定金放于丙方，如客户违约，由爱尚家房产赔付甲方五万元，担保人高超（第三人业务员）签字盖手印；丙方对公账户：收款方名称烟台爱尚家房产经纪有限公司，开户行中信银行烟台开发区支行，收款账户81×××44；收款方名称刘清（烟台爱尚家房产经纪有限公司法定代表人），开户行光大银行烟台幸福九隆支行，收款账户62×××81。合同中，甲方孙海腾签字盖手印，乙方孟祥斌签字盖手印，丙方烟台爱尚家房产经纪有限公司盖合同专用章，业务员高超签字。潘永清系原告孟祥斌母亲，孟范军系原告孟祥斌父亲。2018年5月19日，潘永清中国邮政储蓄银行股份有限公司6217**9583账户消费50000元。同日，第三人向原告出具收据，载明“交款单位孟祥斌，人民币伍万元，收款事由购澎湖山庄13号楼2单元402号定金。”2018年8月4日，潘永清中国邮政储蓄银行股份有限公司6217**9583账户消费399000元，孟范军恒丰银行股份有限公司6230**5824账户消费19000元，广发银行10×××99账户消费6950元。同日，第三人向原告出具收据，载明“交款单位孟祥斌，人民币肆拾贰万肆仟玖佰伍拾元整，收款事由购澎湖山庄13号楼2单元402号首付款40万元整+费用24950元整。”原告按合同约定准备了申请个人住房贷款所需要的相关材料。原告支付给第三人的40万元首付款及5万元定金，第三人未付给被告。另查明，原告因本案申请诉讼保全，由中华联合财产保险股份有限公司为其提供保全担保。原告于2018年9月29日向中华联合财产保险股份有限公司缴纳保险费2490元。本院于2018年9月30日作出（2018）鲁0691民初2452号之一民事裁定书，对涉案房屋进行查封。本案中，原、被告双方对谁是违约方及违约方应承担的违约金数额产生争议。原告主张,原告已按照房屋买卖合同约定的时间向第三人支付了定金、首付款、中介费，并按约定申请办理了贷款审批手续,是被告明确表示不再履行合同。被告违约导致原告的首付款、定金无法取回，房价上涨巨大，因此被告应按合同约定向原告支付违约金。原告为证明其主张提交了2018年8月23日第三人业务员高超与被告的电话通话录音，证明被告在高超的催促下已明确表示不再履行合同。被告质证称对通话录音的真实性无异议，是被告和高超的通话，对证明内容无异议，但是原告提交的录音只是截取了一段，被告认为原告没有按照合同日期将首付款打给中介，也没通知被告已付款，而且被告认为第三人不会将首付款转给被告，所以才说合同不能继续履行，房子没法继续交易过户。因此，被告认为是原告违反了合同，原告违约。关于录音为何不完整，原告解释称前期并没有打开录音，催促被告办理过户时被告一直找各种理由拒绝，因看到被告明显要违约，为了取证才打开的录音功能。经查，录音中有如下内容：高超问被告“就是说那一方房主违约了，你就是现在这房子不卖了呗”，被告答“啊，对对对”。高超说“……合同都签了，你说现在不卖了，咱现在也不说那么多了，你就现在不卖了，就是违约了，是吧”。被告说“啊现在，因为我现在情况你也知道，就是那边的房因为我的钱没到位，那一方不卖了，我现在肯定也不能卖了”。被告主张，其不是违约方，首先第三人并未告知被告原告已支付首付款，其次被告认为第三人已经出现问题，不会将首付款转给他，所以才说合同不能继续履行，房子没法继续交易过户，因此被告不应承担违约责任。并且原告主张的违约金过分高于其损失，申请调整。被告也是受害方，被告的损失也很多，被告是准备另买一套房子的，结果没买成房子也没交易，按照现在的价格也买不到原来想要的房子。被告为证明其主张提交了其于2019年2月17日看到的第三人门口法院张贴的执行通知书及执行裁定书、报告财产令照片打印件各一份，证明第三人早在2019年2月份或更早就已出现问题，第三人不可能将首付款支付给被告，故被告拒绝过户。经查，前述法律文书确系本院张贴，内容显示：2019年1月21日，本院因第三人与李君（案外人）居间合同纠纷一案，向第三人送达（2019）鲁0691执36号执行裁定书，裁定划拨第三人银行存款249961元至本院账户。原告质证称，即使第三人门店确实张贴了该文书，也不能证明被告的辩解，被告在2018年8月23日的通话录音中明确表示他是因为那个出卖房屋的房主对其违约，所以才不履行合同。本院认为，原、被告及第三人签订的房屋买卖合同系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均受其约束。《房屋买卖合同》中虽对办理产权转移登记手续日期未做明确约定，但是根据该合同第九条第三项“如该房产已经具备约定的交接条件，甲乙双方均应及时、善意完成交接手续。”之约定，在原告已经按约定将首付款及贷款材料交付的情况下，被告应当按照及时、善意的原则在合理的期限内配合原告办理产权转移登记手续。但根据第三人工作人员高超与被告的通话证明，被告系因“那边的房因为我的钱没有到位，那一方不卖了，我现在肯定也不能卖了”，即被告系因自身原因而违约，应认定被告系合同的违约方。被告虽主张其因第三人财产被执行而担心第三人无法向其履行付款义务而拒绝卖房，但根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃出资，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”被告作为应先履行产权转移登记手续的一方，并未提交确切证据证明第三人要求其履行义务时，第三人出现上述符合法律规定的情形。其提交的本院执行第三人的裁定书是2019年1月21日作出，其自身也述称是在2019年2月17日看到的，这些均发生于被告拒绝履行合同之后。并且，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，即使第三人经营存在问题，被告依然需向原告承担违约责任。因此，被告主张其不应承担违约责任，本院不予支持。《房屋买卖合同》约定，违约方应按照总房款20%向守约方支付违约金，严重违约导致合同无法履行的，守约方有权解除本合同。因此，原告作为守约方有权解除合同。关于违约金数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被告主张原告主张的违约金过分高于其损失，申请调整。本院认为，因被告违约导致原告首付款及定金总计45万元在第三人处留置，加之支付给第三人的中介费用24950元、诉讼担保保险费2499元及原告重新找到合适房源期间的房屋增值，原告确有损失。但因被告已于2018年8月23日明确告知第三人员工解除合同，距离买卖合同约定原告应向第三人支付首付款及定金的日期2018年8月15日仅8日之隔，此期间房价并未产生较大增值，并且即使按照银行同期贷款基准利率计算2018年8月15日至2019年7月1日首付款及定金的利息也仅为23775元。如果要求被告按照合同约定总房款20%支付违约金，确已超出原告实际损失，亦超出被告能够预见到的因违反合同可能造成的损失，故按照公平合理的原则，本院将违约金适当降低为9万元。关于原告向第三人支付的5万元定金及40万元首付款，本院认为原告作为守约方有权解除合同，合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告有权要求第三人将收取的5万元定金及40万元首付款退还原告。由于第三人并未将代被告收取的2万元定金支付给被告，而且合同解除后，原合同中关于第三人代被告收取定金2万元，视为被告已实际收取的约定亦随之解除，故被告并不负有返还原告2万元的义务，原告请求判令被告返还定金2万元，本院不予支持。关于原告主张被告承担诉讼费及保全费4670元、诉讼担保保险费2499元，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第二十九条之规定，保全费属于诉讼费用的范畴，保全费作为诉讼费用一部分应由败诉方承担。诉讼担保保险费用不属于诉讼费用的范畴，而属于实际损失部分。因本案中原告主张适用违约金条款而非主张实际损失，本院已在被告应支付给原告的违约金中将其作为损失综合考虑，故原告另行主张被告负担诉讼担保保险费2499元，本院不予支持。综上所述，本院依法确认原告与被告签订的房屋买卖合同合法有效，被告提出解除合同，应当按合理金额向原告支付违约金。合同解除后，第三人理应向原告返还收取的首付款及定金。为了定纷止争，达到良好的法律效果和社会效果，本院前期进行了多次调解，但最终未达成一致调解意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告孟祥斌与被告孙海腾于2018年5月19日签订的《房屋买卖合同》；二、被告孙海腾于本判决生效之日起十日内向原告孟祥斌支付违约金90000元。三、第三人烟台爱尚家房产经纪公司于本判决生效之日起十日内向原告孟祥斌返还定金50000元、首付款400000元。四、驳回原告孟祥斌其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10032元、保全申请费4670元，由被告孙海腾负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  刘肖婧人民陪审员  孙冰清人民陪审员  张福印二〇一九年七月一日书 记 员  林素茵