山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2393号 上诉人（原审被告）：高密市华鲁建筑有限公司，住所地山东省高密市醴泉街道醴泉大街中段路南。 法定代表人：岳步松，经理。 委托诉讼代理人：李军旗，高密市广泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：高密市亿源新型建材有限公司，住所地山东省高密市朝阳街道平日路中段（五里桥北侧）。 法定代表人：毕加本，董事长。 委托诉讼代理人：张军，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张麒，山东升信律师事务所律师。 原审被告：刘维（伟）军，男，1969年2月13日出生，汉族，居民，住山东省高密市。 上诉人高密市华鲁建筑有限公司（以下简称华鲁公司）因与被上诉人高密市亿源新型建材有限公司（以下简称亿源公司）、原审被告刘维（伟）军买卖合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2016）鲁0785民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华鲁公司的委托诉讼代理人李军旗，被上诉人亿源公司的委托诉讼代理人张军、张麒以及原审被告刘维军参加诉讼。本案现已审理终结。 华鲁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并判令被上诉人亿源公司归还塔吊并承担因塔吊损失而造成的财产损失、误工费、租赁费15万元。事实与理由：一审法院判决由华鲁公司偿还对承包建设高密市旗台集中居住区5号楼工程所欠亿源公司的125612.5元材料款，认定事实错误。1.华鲁公司与臧延顺属于挂靠关系，臧延顺在自行承包建设该5号楼工程时只是借用华鲁公司资质进行竞标，华鲁公司不承担竞标后的任何责任和义务。华鲁公司和臧延顺的协议书中载明的乙方责任第四条，明确写明了工程所有开支及所有债权债务由乙方全面负责，甲方概不负责。因此应有臧延顺承担欠款偿还责任。2.华鲁公司与臧延顺属于挂靠关系，华鲁公司从未和臧延顺签订过劳动合同，臧延顺不是华鲁公司的工人，旗台集中居住区个别诉讼案件中因臧延顺熟知该区的建筑业务，华鲁公司临时授权委托臧延顺代为诉讼，臧延顺其他任何行为均与华鲁公司没有关系。臧延顺提交其不是华鲁公司工人证明一份，也表明承建旗台集中居住区所欠材料款由其自己承担。3.臧延顺与亿源公司购买混凝土及欠款的行为，没有华鲁公司的印章和签字，华鲁公司不知道也没委托臧延顺购买混凝土，因此华鲁公司不承认对该笔欠款有偿还责任。4.2014年10月27日，亿源公司的付强到仁和旗台一村5号楼工地强行拆走了塔吊。在一审审理中亿源公司质证未以塔吊抵顶122612.5元欠款，亿源公司属于非法侵占，应归还塔吊并承担因塔吊缺失而造成的财产损失、误工费、租赁费15万元，为此提交出警证明书一份、催告亿源公司归还塔吊通知书一份。综上所述，上诉人认为臧延顺非华鲁公司职工，臧延顺的个人欠款理应由自己承担，华鲁公司承担臧延顺的还款义务这一判决基本事实认定错误，导致作出不公正、不合法的判决，请求依法改判。 亿源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘维军述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 亿源公司向一审法院起诉请求：依法判令华鲁公司支付货款128197.5元及利息。 一审法院认定事实：华鲁公司因山东省高密市姜庄镇旗台集中居住区5#住宅楼工程欠亿源公司商砼款422612.5元，2014年6月11日，亿源公司与华鲁公司、刘维军签订还款协议一份，双方约定，刘维军付亿源公司20万元后，亿源公司给华鲁公司主体验收资料，6月30日前付亿源公司122612.5元，7月31日前刘维军付清余款10万元。如不按约定还款，每天加收货款1%的违约金，亿源公司有权向当地人民法院起诉。还款协议签订后，华鲁公司将刘维军支付给其款中的297000元偿还给了亿源公司，亿源公司以华鲁公司尚欠亿源公司混凝土货款为由诉至一审法院。 华鲁公司认为该协议是亿源公司和华鲁公司、刘维军三方签订的，该协议明确约定将华鲁公司在刘维军处的债权转让给亿源公司，由刘伟军偿还亿源公司全部欠款，该协议是三方真实意思，应按协议履行。亿源公司认为，当时我们就按三方协议履行的，实际上没有债权转让，是代付。刘维军认为，华鲁公司承包了旗台一村的工程，亿源公司给华鲁公司供货，还款协议书上约定的还款都是作为三个单位的委托代理人，非我个人，我不承担责任，我们单位是替华鲁公司垫付款，不是债权转让，（2015）高法民初字第2878号判决书中第6页第2条、第10页第3条恰恰证明了给华鲁公司垫付。 一审法院（2015）高法民初字第2878号民事判决书，原告为华鲁公司，其委托诉讼代理人为臧延顺，被告为高密市姜庄镇旗台一村居民委员会，其委托诉讼代理人为刘维军。第六页第二条，华鲁公司出具2014年6月11日本案亿源公司与华鲁公司、刘维军三方签订的还款协议及臧延顺出具给刘维军的欠20万元现金的欠条，以证明因华鲁公司不支付工程款，亿源公司不给其提供商砼工程资料，使工程无法验收，由姜庄镇旗台一村居民委员会为其垫付了工程款。第十页第三条，对2014年6月11日臧延顺出具给刘维军的欠条20万元，即姜庄镇旗台一村居民委员会为华鲁公司垫付了商砼料款（债权人亿源公司）。华鲁公司称是借了旗台一村村委会的款，非支付的工程款。 根据刘维军提供的（2015）高法民初字第2878号民事判决书、华鲁公司的举证及证明事项，足以证明华鲁公司与刘维军之间非债权转让，系姜庄镇旗台一村居民委员会为华鲁公司垫付了材料款的事实。 华鲁公司提供亿源公司出具给其的收款收据三份，证明2014年6月11日、9月17日分别付亿源公司款20万元、97000元，2014年6月27日以华鲁公司所有的塔吊交付给亿源公司、抵顶122612.5元，以证明已付款419612元，只欠亿源公司款3000元。亿源公司质证认为，对华鲁公司所说2014年6月27日以塔吊抵顶122612.5元的收据有异议，只是开条了，但华鲁公司未付。提供2014年6月27日臧延顺借条一份，借条内容为：“借条今借刘伟军壹拾贰万贰仟陆佰壹拾贰元正122612.00借款人：臧延顺2014年6月27日”，以证明华鲁公司未付该款。并根据（2015）高法民初字第2878号民事判决书第十三页证据3，华鲁公司在该案中提供塔吊费用145000元发票及2014年12月2日派出所的报警记录，报警内容为刘维军给拆走塔吊，塔吊本身价值为145000元。用以证明华鲁公司未用塔吊抵顶122612元货款。 华鲁公司对臧延顺的该借条无异议，认为该借条更加证明三方还款协议就是债权转让协议。根据该协议约定由刘伟军偿还本案所涉欠款，由臧延顺代表华鲁公司为刘伟军出具的借条。即使本案未清偿完毕，按三方协议的约定亿源公司无权向华鲁公司主张权利，况且本案所涉及欠款已经偿还完毕。根据（2015）高法民初字第2878号民事判决书第十三页中认定华鲁公司塔吊于2014年12月2日被亿源公司和刘伟军拆走，塔吊价值为145000元。刘维军对该判决书无异议。 经双方质证，根据一审法院（2015）高法民初字第2878号民事判决书内容结合臧延顺出具的借条，塔吊于2014年12月2日被刘维军拆走，足以证明2014年6月27日华鲁公司未用该塔吊抵顶欠亿源公司货款122612元的事实。 一审法院认为，本案争议的焦点为1.亿源公司与华鲁公司、刘维军之间签订的协议是否是债权转让；2.华鲁公司是否还清欠款。对于第一个焦点问题，亿源公司与刘维军均认为是代付款行为，一审法院（2015）高法民初字第2878号民事判决书亦载明了华鲁公司在该案中提供该三方还款协议，认可刘维军作为姜庄镇旗台一村居民委员会的委托代理人为华鲁公司垫付了商砼料款（债权人亿源公司），该三方还款协议非债权转让，系垫付行为。故欠款应由华鲁公司偿还，亿源公司请求由刘维军承担偿还责任的请求，不予支持；华鲁公司称2014年6月27日以华鲁公司所有的塔吊交付给亿源公司，抵顶122612.5元，（2015）高法民初字第2878号民事判决书的内容，华鲁公司提供的2014年12月2日派出所的报警记录，报警内容为刘维军给拆走塔吊，结合臧延顺出具的借条，足以证明华鲁公司2014年6月27日未以塔吊抵顶欠款122612.5元。华鲁公司共计购买亿源公司混凝土计款422612.5元，华鲁公司已付款297000元，尚欠款125612.5元，应由其偿还，对亿源公司超出此部分的请求，不予支持。逾期付款，应承担利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华鲁公司偿还亿源公司货款125612.5元；二、华鲁公司承担亿源公司利息损失（以125612.5元为基数，自2014年8月1日起至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回亿源公司的其他诉讼请求。以上一、二项，华鲁公司于判决生效后十日内履行。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2864元，财产保全费1270元，共计4134元，由华鲁公司负担。 二审中，上诉人华鲁公司提供被上诉人亿源公司给案外人臧延顺出具的收条、高密市公安局银河派出所出具的出警证明以及臧延顺出具的证明各1份，用以证明亿源公司确实收到了臧延顺塔吊一台，用于抵顶涉案欠款。 经质证，被上诉人亿源公司对收条的真实性和证明目的均有异议，认为出具收条的人不是亿源公司职工，亿源公司与两人无任何关系；对出警证明的真实性没有异议，对证明内容有异议，付强不是亿源公司职工；对臧延顺出具证明的真实性、证明目的均有异议，臧延顺与本案有利害关系，应当作为证人出庭。 原审被告刘维军对收条真实性有异议，认为付强和潘国辉在工地上安排手下人看工地，不知道塔吊是两人之间谁开走的；出警证明和一审中的出警证明不一样，落款时间不一样，对真实性、关联性、合法性不认可；对臧延顺出具的证明不清楚也不认可。 华鲁公司提供的该三份书证反映的均为亿源公司与案外人臧延顺之间的业务往来，臧延顺未到庭作出说明，亿源公司与刘维军均不予认可，本院不予采信。 另，二审本院查明，2013年4月20日，案外人高密市姜庄镇旗台一村居民委员会作为发包人，与作为承包人的华鲁公司签订建设工程施工合同，约定华鲁公司承包高密市姜庄镇旗台集中居住区5#住宅楼土建、水电安装工程。臧延顺作为华鲁公司委托代理人与发包人签订了该合同。 对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人主要争议的焦点问题有两个：一是涉案付款责任主体系上诉人华鲁公司还是案外人臧延顺；二是上诉人华鲁公司要求被上诉人亿源公司归还塔吊并承担因塔吊损失而造成的财产损失、误工费、租赁费15万元的上诉请求是否成立。 关于华鲁公司应否承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，混凝土买卖合同由臧延顺以上诉人华鲁公司名义与被上诉人亿源公司签订，合法有效；结合臧延顺以华鲁公司委托代理人的身份与发包人高密市姜庄镇旗台一村居民委员会签订建设工程施工合同、并以该公司职工身份代理华鲁公司参加追要所欠涉案工程施工款（2015）高法民初字第2878号民事案件诉讼的事实，被上诉人亿源公司有理由相信臧延顺具有代理权，该代理行为有效。案外人臧延顺与上诉人华鲁公司之间是否存在挂靠关系并不能免除华鲁公司向买卖合同相对方依约应当履行的付款义务，一审认定华鲁公司为本案付款责任主体并无不当，应予确认。上诉人华鲁公司可另行处理与臧延顺之间的关系。 关于华鲁公司要求归还塔吊及赔偿损失的上诉请求是否成立。华鲁公司在一审中就该请求未提起反诉，二审中提出，被上诉人亿源公司与原审被告刘维军均不同意调解，亦不同意由本院一并审理，对此上诉人华鲁公司可另行起诉。 综上，华鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2864元，由上诉人高密市华鲁建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年七月二日 书记员  吕 静