四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0121民初4113号 原告：四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司，住所地四川省乐山市市中区柏杨西路889号13幢17楼13号。 负责人：李孝荣，经理。 委托诉讼代理人：王劲松，四川乐嘉律师事务所律师。 被告：成都金堂海济企业管理有限公司，住所地成都市金堂县赵镇金园街445号。 法定代表人：尹国安，执行董事。 委托诉讼代理人：张芳，四川蜀卓律师事务所律师。 被告：四川省金堂县三学寺，住所地四川省金堂县栖贤乡三学寺村。 负责人：释崇定（黄凯）。 委托诉讼代理人：孙成兴，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被告：吴凤琪，男，1961年12月30日出生，汉族，住成都市金牛区。 原告四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司（以下简称昌泰乐山分公司）与被告成都金堂海济企业管理有限公司（以下简称海济公司）、四川省金堂县三学寺（以下简称金堂三学寺）、吴凤琪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法适用简易程序进行审理，因吴凤琪下落不明，本院将简易程序转为普通程序进行审理。海济公司申请并经昌泰乐山分公司同意对案涉工程造价进行司法鉴定。经审查后，海济公司的申请符合法律规定，予以准许。本院依法组成合议庭于2019年1月2日、7月5日、7月18日公开开庭进行了审理。昌泰乐山分公司的委托诉讼代理人王劲松、海济公司的法定代表人尹国安及委托诉讼代理人张芳、金堂三学寺的委托诉讼代理人孙成兴到庭参加诉讼，吴凤琪经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 昌泰乐山分公司向本院提出诉讼请求：1.海济公司、金堂三学寺给付昌泰乐山分公司工程款400万元及利息（从2017年1月24日起计至付清时止，按月利率2％计算）；2.吴凤琪对上述第一项义务承担连带担保责任；3.案件受理费由海济公司、金堂三学寺承担。事实和理由：2016年4月25日，昌泰乐山分公司与海济公司签订了《建设工程施工承包合同》，约定海济公司将金堂三学寺、广济寺维修扩建工程承包给昌泰乐山分公司。2017年1月24日，经双方确认该工程的结算总价为400万元，同年1月25日，双方签订了《施工合同解除协议书》，再次确认工程价款为400万元，同时海济公司向昌泰乐山分公司出具了《支付承诺书》，承诺在2017年5月15日前支付200万元，在2017年9月15日前付清剩余的200万元，若到期未支付，属于违约，从2017年1月24日起以未付款总金额为基数，按2％的月利率支付利息至付清时止，吴凤琪对上述债务承担连带担保责任。此后，昌泰乐山分公司多次要求海济公司支付工程款，海济公司以各种理由拒付，造成民工群体上访事件。金堂三学寺系涉案工程项目的共同投资人，与海济公司共同承担欠款的支付责任。为维护昌泰乐山分公司的合法权益，请求支持昌泰乐山分公司的诉请。 海济公司辩称，昌泰乐山分公司主张支付工程款400万元无事实依据，双方于2017年10月20日达成会议纪要，明确约定由昌泰乐山分公司提供资料交海济公司审计，以审计后的金额为准。昌泰乐山分公司于2017年9月11日作出《（云海寺）居士休闲中心建设项目后续工作的函》，同意金堂三学寺全权接管并负责该项目的审计、工程款支付等所有后续事宜。昌泰乐山分公司未经审计提起诉讼，其诉请没有依据，海济公司已提出审计申请。海济公司已支付工程款168万元，应予以扣减。因工程款最终未经审计，不存在违约的情形，昌泰乐山分公司主张利息无事实和法律依据，依据双方的约定昌泰乐山分公司需垫资500万元后才支付工程款，昌泰乐山分公司拖欠民工工资，导致民工主张权利，逼迫停工，海济公司保留追究的权利。 金堂三学寺辩称，昌泰乐山分公司与海济公司签订了《建设工程施工承包合同》，但金堂三学寺与昌泰乐山分公司没有任何协议，不应承担任何合同义务，金堂三学寺与海济公司之间的合同，享有相应的权利，承担相应的义务。昌泰乐山分公司只能要求合同相对方海济公司承担相应的合同义务，与金堂三学寺无关，应当驳回对金堂三学寺的起诉。 吴凤琪未答辩。 经审理查明，2016年4月25日，昌泰乐山分公司与海济公司签订了一份《建设工程施工承包合同》，其主要内容为：发包人（甲方）：成都金堂三学寺企业管理有限公司（后名称变更为海济公司），承包人（乙方）：昌泰乐山分公司。第一部分合同协议书。一、工程概况。工程名称：金堂三学寺、广济寺维修扩建。工程地点：金堂县金堂山。工程内容：按施工图纸、围墙、基础工程、主体工程、装修工程、附属工程、园林、道路、绿化等。二、合同工期。计划开工日期：2016年4月28日（以甲方进场通知书为准），计划竣工日期：2017年4月28日。工期总日历天数为365天。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价为7000万元。第三部分专用合同条款。3.7乙方进场后7个工作日内向甲方交纳保证金100万元。甲方拨付第一笔款时退还50万元，剩余的在工程竣工后10天内全额退还。12.3.1工程量计算规则：承包人在每月25日前向发包人和监理提交本月完成工程量统计报表、验工报表一式三份，甲方在当月30日前予以确认并返还乙方，逾期未返还视为确认。12.4.1关于付款周期的约定：乙方进场后在完成工程造价产值500万元，经甲方审核后支付乙方工程款80％，剩余20％工程款转入下个支付周期；以月为支付周期，每月工程款已完工程量经甲方审核后，按月进度80％支付，支付日期为当月10日前。工程竣工验收合格后，乙方在向甲方提交结算申请书的28日内甲方完成审核确认，审计结束确认后的14日内支付总工程款的97％，剩余3％作为工程质量保修金。 昌泰乐山分公司于2017年1月24日与海济公司对所施工项目价款进行确认，其工程款为400万元。2017年1月25日，昌泰乐山分公司与海济公司签订了一份《施工合同解除协议书》，其内容为：经甲乙双方友好协商，就“成都市金堂县三学寺的扩建、恢复重建及新建居士休闲活动中心”项目施工合同解除事宜达成如下协议：一、甲乙双方已共同确认报送工程量清单结算金额为400万元，此金额为工程最终结算金额。2.双方友好协商，同意解除此施工合同的全部签字及授权，双方不在追究各自的责任。同日，海济公司向昌泰乐山分公司出具了一份《支付承诺书》，其主要内容：海济公司投资修建的“成都市金堂县三学寺（含广济寺）的扩建、恢复重建及新建居士休闲活动中心”项目，前期由昌泰乐山分公司承建，所有报送工程量清单经双方共同确认工程款结算金额为400万元，履约保证金100万，共计总金额500万元。于2017年1月24日支付民工工资100万元，用于解决民工工资。海济公司承诺：剩余400万元，在2017年5月15日前支付200万元，在2017年9月15日前付清剩余的200万元。若到支付时间未支付，属于违约，昌泰乐山分公司有权要求承诺方一次性付清剩余的工程款，且从2017年1月24日起以未付款总金额为基数按2％/月支付利息直至付清时止。本人，吴凤琪自愿以眉山市西区医院（眉山博爱养老康复中心）投资款（500万元）及股份（四川鑫海华投资有限公司收购协议及本人投资款缴纳票据）交给昌泰乐山分公司，本人名下住房（地址成都市金牛区银沙路98号2栋3单元15号）和本人名下的所有资产及股权作为支付担保，承担连带担保责任。若支付逾期，担保人也以上述财产抵押担保给昌泰乐山分公司，由昌泰乐山分公司接管并自行处理。承诺人处由原成都金堂三学寺企业管理有限公司盖章，担保人处由吴凤琪签名，见证人处由周文龙、祝某、周某签名。 吴凤琪于2017年6月15日向昌泰乐山分公司出具了一份《承诺》，其内容为：本人吴凤琪承诺金堂三学寺工程款欠昌泰乐山分公司400万元至今未付，双方约定按每月利息支付3％，每月支付资金占用费12万元，按月支付至工程款付清时止，在2017年6月15日支付资金占用费5万元，2017年6月30日前支付5万元，如未支付造成一切后果，一切法律责任由本人承担。 2017年9月11日，昌泰乐山分公司向金堂三学寺出具了一份《（云海寺）居士休闲中心建设项目后续工作的函》，其内容为：本公司承建的金堂三学寺、广济寺维修扩建（云海寺）居士休闲中心建设项目，现同意贵寺全权接管并负责该项目的审计（审计结论需经本公司同意）、工程款支付等所有后续事宜。 海济公司提供于2017年10月20日的《会议纪要》载明：一、关于吴凤琪与卢文君50万元的借款问题需昌泰乐山分公司在场解决。二、经双方协商由昌泰乐山分公司提供该项目的结算书给海济公司作结算依据，结算结果需经双方确定。三、昌泰乐山分公司提出在2017年10月底解决部分工程款100万元，经海济公司同意尽量在2017年10月底付款100万元，如在2017年10月底未付再宽限10天作为最终期限。如过了最终期限未付100万元，尽最大努力支付部分工程款，以示诚意。四、海济公司确定在2017年11月20日前拿出结算书，双方再最终确定工程款和付款方式。以上内容经双方确认无异议，双方签字生效。海济公司处由尹国安、赵军签名，昌泰乐山分公司处李孝荣签名。 诉讼中，经原、被告双方同意，由海济公司申请对昌泰乐山分公司所施工项目造价进行司法鉴定，本院依法委托了四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司（以下简称兴良信公司）对涉案工程项目进行造价司法鉴定，其结论为：已有的双方签字的签证、收方单及隐蔽资料及金额2087886.81元，双方未签字的签证、收方单未计价。海济公司合计向昌泰乐山分公司支付工程款168万元（含利息8万元），昌泰乐山分公司向海济公司支付工程保证金100万元。兴良信公司针对昌泰乐山分公司提出的“增量、业主未签证漏项总价”问题于2019年7月9日作出了《回复》，其内容为：1.原鉴定清单、增量部分兴良信公司出具两次征求意见稿及资料补充单给原、被告，兴良信公司鉴定工程量根据隐蔽资料及签证单核算。叫双方来兴良信公司核对工程量，第一次他们不核对，第二次核对后未签字，过了时效，视为认可鉴定工程量；原鉴定清单、签证增量，鉴定人员根据签证计算式计算出工程量；原鉴定清单、签证漏项，核实业主签证单，部分内容属于安全文明施工费范围之内，不予计量、计价。部分内容与清单重复，不予计量、计价。2.原鉴定清单、业主未签证漏项回复：因为现场踏勘后，关于业主未签证的内容无法核实，故不予计量、计价。 另查明，金堂三学寺于2016年5月20日、6月5日分别与原成都金堂三学寺企业管理有限公司签订了《三学寺总体项目投资合作协议》及《居士休闲活动中心项目合作协议》，约定合作开发建设居士休闲活动中心、扩建和重建工程。 上述事实，有《建设工程施工承包合同》、《结算书》、《施工合同解除协议书》、《支付承诺书》、《（云海寺）居士休闲中心建设项目后续工作的函》、《会议纪要》、《银行转款凭证》、《造价鉴定意见书》、《三学寺总体项目投资合作协议》及《居士休闲活动中心项目合作协议》、《回复》、《银行电子回单》等证据予以证实，对上述证据及事实，本院予以采信并在卷佐证。 本院认为，昌泰乐山分公司于2017年1月24日与海济公司对所施工项目价款进行确认后，又于2017年10月20日以《会议纪要》的形式约定双方再最终确定工程款和付款方式，该事实说明双方要对工程款及付款方式进行重新确定。诉讼中，由于原、被告双方未对工程款协商一致，均同意由鉴定机构进行司法鉴定，本院依法委托了兴良信公司对昌泰乐山分公司所施工项目的价款进行司法鉴定，兴良信公司作出了鉴定意见其工程款为2087886.81元，昌泰乐山分公司对鉴定意见提出了异议，但兴良信公司作出了《回复》进行说明，兴良信公司出具鉴定意见主体适格、程序合法，本院予以采信。依据吴凤琪（时任海济公司法定代表人）于2017年6月15日向昌泰乐山分公司出具的《承诺》，应认定海济公司之后向昌泰乐山分公司支付资金占用费80000元，虽然昌泰乐山分公司对其中50000元的性质前后陈述不一，应结合《承诺》出具时间及款项的支付时间综合认定为资金占用费。因此，确定海济公司实际向昌泰乐山分公司支付工程款1600000元。现海济公司欠昌泰乐山分公司工程款487886.81元（2087886.81元-1600000元），昌泰乐山分公司主张支付该数额的工程款及相应利息，有事实依据，本院予以支持，对于主张支付超过该数额的工程款，证据不足，不予支持。关于工程保证金数额问题，双方在《建设工程施工承包合同》中约定乙方进场后7个工作日内向甲方交纳保证金100万元。依据该约定昌泰乐山分公司应向海济公司支付保证金100万元是其合同义务，结合《支付承诺书》以及昌泰乐山分公司提供的《银行电子回单》，可以认定昌泰乐山分公司向海济公司支付工程保证金100万元的事实，涉案《建设工程施工承包合同》已解除，昌泰乐山分公司主张海济公司返还工程保证金100万元，于法有据，本院予以支持。由于金堂三学寺与海济公司之间系合作投资关系，不是《建设工程施工承包合同》的相对方，昌泰乐山分公司要求其承担本案欠款的民事责任，无法律依据，不予支持。《支付承诺书》中载明：“本人吴凤琪自愿以眉山市西区医院（眉山博爱养老康复中心）投资款（500万元）及股份（四川鑫海华投资有限公司收购协议及本人投资款缴纳票据）交给昌泰乐山分公司，本人名下住房（地址成都市金牛区银沙路98号2栋3单元15号）和本人名下的所有资产及股权作为支付担保，承担连带担保责任。若支付逾期，担保人也以上述财产抵押担保给昌泰乐山分公司，由昌泰乐山分公司接管并自行处理。”依据该内容可知，吴凤琪提供的是物的担保，而非人的保证，故昌泰乐山分公司要求吴凤琪对海济公司的债务承担连带担保责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告成都金堂海济企业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司工程款合计为487886.81元； 二、被告成都金堂海济企业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司工程款利息（以工程款487886.81元为基数，从2017年1月24日起计至付清时止，按月利率2％计算）； 三、被告成都金堂海济企业管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司工程保证金100万元； 四、驳回原告四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，鉴定费109750元，两项合计为148550元，由原告四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司负担93294元、被告成都金堂海济企业管理有限公司负担55256元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  雷山权 人民陪审员  王万春 人民陪审员  左文娟 二〇一九年七月十九日 书 记 员  薛 霜