安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0503民再1号 抗诉机关：马鞍山市人民检察院。 申诉人（原审被告）：马鞍山市建发房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市原金家庄区金家庄工业园。 法定代表人：姚余明，该公司经理。 委托诉讼代理人：蹇新，江苏菱方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨治年，江苏菱方圆律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区工业集中区。 法定代表人：孙晓峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晋兴海，安徽姑城律师事务所律师。 原审原告马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司（以下简称银峰建安公司）与原审被告马鞍山市建发房地产开发有限公司（以下简称建发房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月12日作出（2016）皖0503民初03143号民事判决业已发生法律效力。后建发房地产公司不服该判决，向检察机关申诉并申请监督。2018年9月20日，马鞍山市人民检察院以马检民（行）监[2018]34050000029号民事抗诉书向马鞍山市中级人民法院提起抗诉。2018年11月20日，马鞍山市中级人民法院作出（2018）皖05民抗16号民事裁定，指令本院对该案进行再审。2019年1月4日，本院立案，依法另行组成合议庭审理，并于2019年2月21日进行了公开开庭。马鞍山市人民检察院指派花山区人民检察院委派检察员杨卫玲出庭支持抗诉。原审原告银峰建安公司的法定代表人孙晓峰及其委托诉讼代理人晋兴海，原审被告的法定代表人姚余明及其委托诉讼代理人蹇新、杨治年均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马鞍山市人民检察院抗诉认为，原审（2016）皖0503号民初3143号民事判决存在认定的基本事实缺乏证据证明和违反法律规定剥夺当事人辩护权利等。具体如下：一、现有证据证明建发房地产公司已将相关质保证金500000元退还给了银峰建安公司。银峰建安公司诉称截止起诉时，建发房地产公司共支付工程款14115000元。但实际上，建发房地产公司支付的质量保证金500000元已分别于2014年7月和8月返还给了银峰建安公司。即建发房地产公司自2008年7月18日起共支付了银峰建安公司14615000元款项。原审认定建发房地产公司共支付银峰建安公司工程款为14115000元，系属认定事实缺乏证据证明。二、现有证据表明：相关《工程决算审核报告》依法不应作为工程价款总额的确定标准。涉案工程竣工后，建发房地产公司于2010年委托马鞍山市中诚建设咨询有限公司（以下简称中诚公司）对涉案工程进行造价审核。建发房地产公司从未委托马鞍山中振工程咨询有限公司（以下简称中振公司）进行造价审核。而认定本案工程造价的《工程决算审核报告》却由从未委托过进行审核的该公司所作出。同时，该《工程决算审核报告》明确载明“以上审核结果需经建设单位、施工单位签字盖章确认后生效”。而涉案该报告审核定案表建设单位栏均为空白。依据财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十八条“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”。而建发房地产公司未在该造价审核报告上签字盖章。故该报告不能作为确定工程价款的依据。三、原审存在违反法律规定剥夺当事人辩护权利的情形。现有证据不能证明，原审在尝试多次联系当事人未果的情况下公告送达。原审根据银峰建安公司提供的住址没有找到建发房地产公司后，并没有要求银峰建安公司补充建发房地产公司的材料，而是直接予以公告送达。违反了《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》的规定，剥夺了建发房地产公司的应诉、上诉和辩护等权利。 建发房地产公司对检察机关所提出的抗诉无异议，并辩称：第一、本公司实际支付的工程款应为14615000元（包含500000元质保金），而非原审认定的14115000元。第二、原审判决所依据的《工程决算审核报告》系伪造的。建发房地产公司是委托中诚公司对涉案“怡和家园”2#-9#楼工程价款进行造价审核，并未委托中振公司进行审核。第三、原审判决适用法律错误。第四、原审法院在审理该案时剥夺了本公司的诉讼权利。第五、自2011年1月27日之后，银峰建安公司并没有向本公司主张支付任何工程款的权利。故其诉讼请求超过了二年的诉讼时效期限的规定。 银峰建安公司对检察机关提出的抗诉意见未陈述意见。 银峰建安公司向本院起诉请求：一、由建发房地产公司支付其工程款2761292.32元，并按照年利率5.94%，支付自2009年12月31日起至实际支付之日的利息；二、本案诉讼费用由建发房地产公司承担。原审认定，2008年3月16日，银峰建安公司与建发房地产公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，银峰建安公司承包建发房地产公司建设的“怡和家园”2#-9#楼计八栋工程施工任务，合同中标价为9968588元，在双方办理完竣工结算后，按规定交由审核机关进行项目审核，以审定的工程造价为准，合同价款采用可调价格方式确定，即结算价=中标价＋设计变更＋现场签证，工程进度款按每月完成工程量的60%支付进度款，工程完工后，余款扣除5%保修金后，在决算办理完成且竣工资料备案后付清。2009年12月13日，银峰建安公司承包的怡和家园2#-9#楼8栋建设工程进行了竣工资料备案。工程竣工后，银峰建安公司将工程决算书及决算资料送交被告审核。建发房地产公司委托马鞍山中振工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，2014年6月18日，马鞍山中振工程咨询有限公司出具《怡和家园工程决算审核报告》，确定怡和家园2#-9#楼计8栋楼建设工程决算审定值为16876292.32元。建发房地产公司共支付银峰建安公司工程款14115000元，余下工程款2761292.32元未付。原审认为，银峰建安公司与建发房地产公司所签订的《建设工程施工合同》系双方意思的真实表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，银峰建安公司现已按约完成了施工义务，并将涉案工程交付竣工验收，建发房地产公司应按决算审定的工程造价及双方的约定支付工程款，现建发房地产公司至今未付，违反了双方的约定，构成违约，应承担违约的民事责任，故对银峰建安公司的该项诉请，本院予以支持；关于逾期付款利息的计算问题，因双方约定经审核机关审核后才付清工程款，而审核机关出具报告的时间为2014年6月18日，因此，逾期付款利息的起算日期应为2014年6月18日。故对银峰建安公司的该项诉请，本院予以部分支持。建发房地产公司未到庭参加诉讼，又未提出答辩意见，视为放弃抗辩权，应承担对其不利的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马鞍山市建发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司工程款2761292.32元（含保修金），并按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2014年6月18日起至工程款付清时止的利息；二、驳回马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司其他讼请求。 围绕本案当事人的再审请求，本院依法告之并组织双方当事人进行了举证、证据交换和质证等。双方当事人无争议的事实和证据主要为：一、双方当事人的诉讼主体资格；二、双方当事人签有一份涉案《建设工程施工合同》，对双方当事人在涉案合同中的权利义务等均有明确约定，并由银峰建安公司对建发房地产公司所发包的“怡和家园”2#-9#楼计八栋房屋进行施工建设，双方当事人之间存在着建设工程施行工合同法律关系。本院对此予以确认，并在卷佐证。 双方当事人有争议的事实和证据主要有：一、截止银峰建安公司起诉时，建发房地产公司共向其支付了多少数额的款项？二、建发房地产公司是否委托了中振公司对涉案工程进行造价审核并作出了《怡和家园工程决算审核报告》。三、该《怡和家园工程决算审核报告》，是否应作为本案工程总造价的定案依据。为此，银峰建安公司为支持其诉请，而于原审和再审时向本院提交了如下证据：一、《建设工程施工合同》一份，证明：（一）银峰建安公司承包了建发房地产公司所建设的“怡和家园”2#-9#楼计8栋工程的施工建设。（二）涉案工程价款确定了工程款支付方式和时间等。（三）涉案合同约定相关的权利义务内容；二、《竣工验收备案表》八份，证明涉案工程竣工及竣工资料已备案等情况；三、中振公司所出具的《说明》一份，证明建发房地产公司原先中诚公司对涉案工程造价进行审核确定。但在审核过程中，中诚公司名称变更为中振公司，故由中振公司出具了变更情况的书面说明；四、《怡和家园工程决算审核报告》、《定案表》各八份，证明：（一）银峰建安公司于2016年6月18日领取了《怡和家园工程决算审核报告》、《定案表》各八份。（二）涉案工程已办理决算且决算审定值为16876292.32元。 建发房地产公司对银峰建安公司所提交的该五组证据经质证，对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性等均无异议；对第三组证据的真实性、合法性、关联性等均不予认可，且认为该《说明》与本案无关联并保留追究其法律责任的权利；对第四组证据的真实性、合法性、关联性等均不予认可。同时，为支持其抗辩和质证意见，而向本院提交了如下证据：一、《工程款付款明细》及单据共计66页等一组，证明该公司已经支付了银峰建安公司工程款14615000元，其中500000元质保金应扣除；二、500000元质保金退还证明共计6页，证明本公司分两次将该500000元保证金予以退还给了银峰建安公司；三、《涉案项目工作人员工资发放表》共计3页和涉案项目工作人员的情况说明共计2页等一组，证明在原审送达期间，本公司送达地址有相应工作人员，不存在无法送达的情况。而原审未依法向本公司及其工作人员送达有关诉讼材料。 银峰建安公司对建发房地产公司所提交的该三组证据经质证，对第一组证据的真实性无异议，对支付工程款14615000元（含500000元质保金）无异议；对第二组证据的真实性、合法性、关联性等均无异议；对第三组证据的真实性、合法性、关联性等和证明目的均不予认可。该工资表中“夏颍”的工资流水并未反映出来。该《情况说明》是夏颍作为证人的证言，但其作为证人应出庭作证。故对该说明的真实性不予认可。同时，夏颍又是该公司的销售经理，和建发房地产公司有利害关系。其作出的对建发公司有利的证言不应被采信。 再审中，本院依职权通知涉案《怡和家园工程决算审核报告》和《定案表》等主要制作人（原中诚公司股东和审核报告制作经办人，现中振公司员工夏某）进行了调查询问并制作了笔录。又从工商行政管理部门调取了中诚公司的工商信息材料等，相关登记材料显示该公司名称已变更为“安徽皖工工程咨询有限公司”。庭审中，又通知夏某到庭作证。该证人夏某陈述，其原系中诚公司的合伙人之一，并从事工程造价审核经营。约在2013年之前，建发房地产公司确系委托中诚公司对涉案工程进行造价审核并签订了工程审计合同，亦收取了50000元费用。经过两三年时间，因中诚公司已经不存在了，已经变更名称为中振公司了。2016年，银峰建安公司找来时，就出具了变更情况说明给银峰公司，并将制作出的《怡和家园工程决算审核报告》（原稿是以中诚公司作出的）交给银峰建公司，让该公司去找建发房地产公司。在变更情况说明上，盖上中诚公司和中振公司的公章。 银峰建安公司就本院对夏某行调查询问笔录、从工商行政管理部门调取的相关材料、夏某当庭作证的证言等经质证据，对本院调查询问笔录和工商部门相关登记材料的真实性、合法性、关联性等均无异议，并认为根据该调查询问笔录清楚地表明中诚公司和中振公司就涉案工程的审核是有转委托合同的，因此中振公司出具的涉案审核报告系具有法律效力的，可以作为定案依据使用；对夏某当庭陈述，认为其原本就是在中诚公司工作并负责涉案工程的造价审核，该陈述与法院的调查询问笔录相结合，证明由中振公司出具的审核报告是符合法律规定的。且认为出具涉案审核报告的主体是中振公司而不是夏某，至于夏某是否收取费用与本案无关。 建发房地产公司就本院对夏某行调查询问笔录、从工商行政管理部门调取的相关材料、夏某当庭作证的证言等经质证据，认为夏某当庭的陈述以及询问笔录中并未向法庭如实陈述，存在虚假作证，本公司对此均不予以认可；对法院从工商部门调取的相关登记材料的真实性、合法性、关联性等均予以认可。 根据到庭当事人的陈述，合议庭亦进行了必要的询问等。本院认证认为：一、银峰建安公司所提交的该四组证据中，因为建发房地产公司对该第一、二组证据的真实性、合法性、关联性等均无异议，并能证明涉案“怡和家园”2#-9#楼计8栋楼的工程已竣工并完成竣工验收及资料备案等。故本院对该第一、二组证据的证明目的予以认定；第三组证据为加盖有中诚公司和中振公司公章的《说明》。建发房地产公司在该说明中未签署任何意见，结合庭审中银峰建安公司陈述原由建发房地产公司委托中诚公司进行涉案工程造价审核的，后又由中诚公司转委托中振公司对涉案工程进行造价审核。但银峰建安公司并未举出该陈述能成立的证据来证明。故本院对银峰建安公司就该组证据的证据目的不予认定；第四组证据为涉案《怡和家园工程决算审核报告》和《定案表》等，经审查，单从形式上看，一是该报告载明系由建发房地产公司委托其进行涉案工程的造价审核的。但无任何证据证明该委托属实。二是建发房地产公司在该审核报告上并未签署任何意见。即审核确定的涉案工程总造价并未得到该公司的认可。再从内容上看，该审核发报告应是对涉案八栋楼房建筑物的工程总造价进行审核确认。但该八份8栋建筑物的造价审核报告均是以编号为3#楼的建筑物、结构设计图纸、工程总承包协议书、图纸会审、设计变更、现场签证等资料所进行的造价审核，而不是分别以每号的楼建筑物、结构设计图纸、图纸会审、设计变更、的施工图纸、现场签证等资料进行的造价审核。故以此涉案《怡和家园工程决算审核报告》、《定案表》等认定涉案工程的总造价为16876292.32元，显系无事实根据。本院对该组证据的证明目的不予认定。二、建发房地产公司提交的该三组证据中，因对银峰建安公司对该第一、二组的真实性、合法性、关联性等均予以认可，并能证明截止，建发房地产公司已经支付了银峰建安公司工程款14615000元（含500000元质保金）。故本院对该组证据的证明目的予以认定；第三组证据虽能证明该公司于原审期间，有相应工作人员在公司从事经营活动。但实际情形却是在经本院依法直接送达相关诉讼文书无果时，才依法进行公告送达。根据我国《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，造成原审对该公司不利之法律后果的责任应由该公司自负。故本院对该组证据的证明目的不予认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。将银峰建安公司所提交的该四组证据与建发房地产公司所提供的该三组证据进行综合比较，建发房地产公司所提交的证据证明力明显优势于龙银峰建安公司所提交的证据证明力。上述本院所认定的证据，其来源均合法、内容亦真实，并与本案待证事实具有密切的关联性。应作为本案的定案证据使用。 据此，本院再审认定，2008年3月16日，银峰建安公司与建发房地产公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同主要约定，银峰建安公司承包建发房地产公司所开发建设的“怡和家园”2＃-9＃楼共计八栋楼房的工程施工任务；合同中标价为9968588元，双方办理完竣工验收和结算后，按规定交由审核机关进行项目审核，以审定的工程造价为准；合同价款采用可调价格方式确定，即结算价﹦中标价＋设计变更＋现场签证；工程进度款按每月完成工程量的60%支付进度款；工程完工后，余款扣除5%保修金后，在决算办理完成且竣工资料备案后付清。2009年12月13日，银峰建安公司承包的怡和家园2＃-9＃楼共计8栋楼的建设工程进行了竣工资料备案。涉案工程竣工后，银峰建安公司将工程决算书及决算资料送交建发房地产公司进行审核。后建发房地产公司于2010年委托中诚公司对涉案工程造价进行审核。2014年6月18日，中振公司作出《怡和家园工程决算审核报告》，并附随《变更情况说明》一份，载明因中诚公司于2013年3月变更注销，与贵公司签订的怡和家园工程项目审核咨询业务转入中振公司，项目负责干人、审核人员均不变，决算审核报告由中振公司出具。未开票咨询费请汇入：中振公司。账号：13×××17。开户行：中国工商银行马鞍山团结广场支行。中诚公司（3）公章。中振公司公章。2016年6月，中振公司向银峰建安公司出具《怡和家园工程决算审核报告》等，该审核报告确定涉案“怡和家园”2＃-9＃楼共计8栋楼建设工程决算审定值为16876292.32元。截止银峰建安公司于2016年7月7日起诉时，建发房地产公司共支付银峰建安公司工程款14615000元（含质保金500000元）。 再审中，建发房地产公司同意对涉案纠纷工程的总造价重新进行委托评估审核确定，而银峰建安公司不同意对涉案“怡和家园”2#-9#楼计8栋楼的工程总造价进行重新审核确定。 合议庭再审评议认为，本案的焦点问题是，涉案《怡和家园工程决算审核报告》是否应作为本案工程总造价的定案依据。银峰建安公司与建发房地产公司所签订的涉案《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反我国法律法规的强制性规定，应为合法有效之协议并受法律保护和具有法律约束力。双方当事人应严格按照约定履行权利义务，否则，应承担相应的违约责任。但原审判决在认定本案r1基本事实上存在错误。这是因为：第一、建发房地产公司系委托中诚公司对涉案“怡和家园”工程进行总造价之决算审核，而未委托了中振公司对该工程进行总造价审核。再审查明，建发房地产公司系于2010年委托中诚公司进行总造价的审核，而未委托过中振公司。中振公司陈述其所作出的涉案《怡和家园工程决算审核报告》，是受中诚公司的转委托而为，但其并不能提供任何证据证明中诚公司于何时何事由进行的转委托。同时，根据我国《民法通则》第六十八条“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果没有被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任”的规定，无任何证据证明中诚公司在转委托中振公司进行涉案工程总造价审核前，征询过建发房地产公司的意见或征得中振公司的同意。事后，中诚公司或中振公司亦未将由中振公司所审核的涉案工程总造价情况等告之过建发房地产公司。无证据证明建发房地产公司委托了中振公司对涉案工程进行的总造价审核。即由中振公司所作出的涉案《怡和家园工程决算审核报告》在形上不合法。第二、涉案《怡和家园工程决算审核报告》在实质内容上亦存在根本性错误。该审核报告应是对涉案八栋楼房建筑物的工程总造价进行审核确认，但该八份8栋建筑物的造价审核报告均是以编号为3#楼的建筑物、结构设计图纸、工程总承包协议书、图纸会审、设计变更、现场签证等资料所进行的造价审核，而不是分别以每号的楼建筑物、结构设计图纸、图纸会审、设计变更、的施工图纸、现场签证等资料进行的造价审核。故以此内容错误的涉案《怡和家园工程决算审核报告》、《定案表》等认定涉案工程的总造价为16876292.32元，显系不当。即该涉案《怡和家园工程决算审核报告》不应作为涉案工程总造价的认定依据。银峰建安公司依此审核报告诉称建发房地产公司尚欠付其工程元，显系于事实无根据；建发房地产公司提出，现已实际支付了涉案工程款14615000元（包含500000元质保金）、《工程决算审核报告》不应作为认定工程总造价的依据及原审适用法律错误和原审送达相关诉讼文书时违反法律规定等抗辩意见。经查，由于原审采信了未经建发房地产公司所委托的中价机构所作出的涉案工程总造价审核报告，从而认定建发房地产公司尚欠银峰建安公司涉案工程款2761292.32元未付之事实存在错误，并导致适用法律不当。故建发房地产公司的主要抗辩意见能成立。本院予以采信。但该公司认为银峰建安公司之诉请超二年诉讼时效及原审送达相关法律文书时程序不合法等意见，无证据该意见能成立，且与本院所查明的事实不符。故本院不予采信。 综上所述，原审原告银建安公司所提诉讼请求，既无事实根据和亦无法律依据。本院应不予支持。原审审理该案时，虽程序合法，但所认定的事实错误并导致适用法律错误。检察机关所提主要抗诉意见能成立，本院应予采纳，并应于再审时予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零七第二款、第四百二十一条、等规定，判决如下， 一、撤销本院原审(2016)皖0503民初3143号民事判决； 二、改判驳回原审原告马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杨祖怀 人民陪审员  沈玉平 人民陪审员  周华军 二〇一九年七月三十日 书 记 员  朱 倩 附：本案适用的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。