山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终966号上诉人（一审被告）：于可闪，男，1972年1月15日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：宋晓明，山东凯恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇航，山东凯恩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曲砚光，男，1973年8月13日出生，汉族，住山东省诸城市。委托诉讼代理人：任庆明，山东春水律师事务所律师。上诉人于可闪因与被上诉人曲砚光人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。于可闪上诉请求：1.将一审判决第一项依法改判为：于可闪赔偿曲砚光残疾赔偿金、残疾辅助器具费、假肢维修费、误工费、伙食补助费共计人民币54384.998元；2.一、二审诉讼费用全部由曲砚光承担。事实和理由：1.一审法院单纯依据人均预期寿命，按照32年的使用期限来计算残疾辅助器具费，缺乏事实根据和法律依据。假肢的使用期限在司法实践中裁判标准不一，根据《人民法院报》刊登的《残疾辅助器具费的赔偿期限》，其认为假肢使用期限应当是20年，与残疾赔偿金期限一致，如果超出20年另行产生费用，曲砚光可以另行主张。因此，应按照20年来计算残疾器具使用期限，假肢维修费用应为220400。2.一审法院不应当判定于可闪赔付相关护理费用。事故发生后，于可闪第一时间安排相关人员对曲砚光在医院进行了看护，并未产生护理费。且曲砚光未提供有效的证据证明其兄弟曲砚强在住院期间进行了实际护理工作，也未能反驳于可闪派人对其进行照顾的事实。3.一审法院认定于可闪对曲砚光的受伤承担60%的赔偿责任不当。一审法院已认定涉案事故发生是曲砚光原因造成的，曲砚光应当承担80%的责任较为合理。曲砚光辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.残疾辅助器具的使用期限按照32年计算符合法律规定。于可闪提供的报刊是个人观点，不具有普遍性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有具体规定残疾辅助器具的使用期限，根据我国人均预期寿命计算赔偿期限符合法律制定的目的，并且各地法院在司法实践中均是按照我国人均预期寿命计算，并无不当。2.关于护理费，曲砚光住院期间实际是多人进行护理，护理人员从事农业工作，因此未提供有效证明，根据青岛市农村标准计算，并无不当。3.关于赔偿责任划分问题，事发当时本来是三个人干的活，于可闪为了减少开支，辞掉一人，还剩两人干活，因于可闪是老板，在日常工作中经常错误指挥，并且让曲砚光加班加点，使曲砚光身体感到疲惫。事发时，于可闪对曲砚光说“我给你掰下闸来，你去解缆绳”，曲砚光在解缆绳的过程中，被缆绳绞的胳膊，事故发生的原因是于可闪的错误指挥造成的，其应当承担全部责任。曲砚光向一审法院起诉请求：1.依法判令于可闪赔偿曲砚光经济损失共计670437.6元（其中残疾赔偿金232368元、误工费31766.4元、护理费15883.2元、残疾器具费304000元、假肢维修费45600元、精神赔偿金31880元、伙食补助费800元、交通费1000元、鉴定费7140元）；2.本案诉讼、保全费等由于可闪承担。一审法院认定事实：2017年8月21日5时58分，山东省海警第二支队一大队指挥中心接于可闪电话报警称：有条作业渔船在竹岔岛附近海域进行养殖作业时，一名船员在生产作业过程中右臂被机器绞断，该名船员伤势严重，遂求助支队前往救援。接警后，该海警支队派37036艇前往事发海域，并将受伤人员送回支队码头，由在码头的救护车送往医院救治。同日，《半岛都市报》对该事件进行了报道。2017年12月22日，山东海警第二支队一大队就上述事件出具接处警证明。关于受伤过程，曲砚光当庭承认：绞缆机绞的是缆绳，缆绳下面连接网具，绞缆机是人工操作；当时缆绳系了一个疙瘩，船长催曲砚光赶紧解开，曲砚光去解的过程中没来得及把开关关上，然后手就绞进去了；曲砚光知道应当先把开关关上，船长催促曲砚光快干，曲砚光没法正常操作；甲板上绞缆机和舵楼里各有一个开关可以控制机器。曲砚光认为：曲砚光被绞伤后，船长在舵楼里本可以关上机器，但他没有施救，导致曲砚光胳膊当场被绞下来。曲砚光没有船员证。关于曲砚光的工资标准，曲砚光当庭称其按月计算工资，每月6000元，但曲砚光未能提供书面合同等证据证明其主张。于可闪当庭称，曲砚光每天出海收入150至160元，每月出海不到20天，天气好时出海，禁渔期不出海，不出海没有收入。曲砚光受伤后被送往中国人民解放军401医院进行救治，医院的诊断意见为肘关节完全断离（右），上臂皮肤脱套伤（右）、腕部不全离断（右）、中环小指不全离断（右）。曲砚光于8月21日住院治疗，9月6日出院。曲砚光户口所在地为山东省诸城市桃林乡大坪子村，职业为粮农，曲砚光于1973年8月13日出生，事故发生时其年龄为44周岁。2018年4月19日，曲砚光在德林义肢矫形器（北京）有限公司潍坊分公司安装义肢，支出38000元。2018年5月18日，青岛正源司法鉴定所受一审法院委托，对曲砚光的伤残等级（依据《人体损伤致残程度分级》）、误工时间、护理时间及护理人数、护理依赖程度、后续治疗费、营养费进行了鉴定，并出具青正司鉴[2018]法临鉴字第713号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人曲砚光右上肢多发损伤术后目前致残程度为五级；2.曲砚光右上肢多发损伤，其误工期限自受伤之日起为120-180日，其护理期限自受伤之日起为30-90日，建议其护理人数为1人；3.曲砚光右上肢多发损伤未达到护理依赖程度。曲砚光支出鉴定费3640元。2018年11月19日，山东省康复辅具质量检验鉴定中心受一审法院委托，对曲砚光假肢安装的相关费用及使用年限进行了鉴定，并出具鲁康辅鉴字[2018]第12017号鉴定意见书，鉴定意见为：1.曲砚光安装普通适用型右上臂肌电手假肢（电动肘关节、单自由度肌电手），需人民币38000元；2.曲砚光假肢使用年限约为肆年；3.曲砚光假肢每年需本假肢价值约4%的维修保养费用。曲砚光支出鉴定费3500元。一审法院认为，本案争议焦点有两个：一是于可闪是否应对曲砚光承担损害赔偿责任；二是曲砚光主张的损害赔偿范围及计算标准能否得到法院支持。关于焦点一，于可闪是否应对曲砚光承担损害赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，曲砚光受雇于于可闪进行海上渔业作业。曲砚光主张其与于可闪之间为雇佣关系，于可闪主张其与曲砚光之间为劳务关系。劳务关系系以劳务为标的进行交换的法律关系的统称，雇佣关系也属于劳务关系的一种。对上述法律与司法解释，应优先适用新的规定，即：《中华人民共和国侵权责任法》。曲砚光为于可闪提供劳务，事故发生系曲砚光未关闭绞缆机开关即徒手解缆绳上的疙瘩导致手被机器绞入并绞断胳膊。曲砚光虽未持有船员证，但曲砚光承认其知晓应先关闭开关的操作流程。曲砚光作为于可闪的雇员，其工作内容包括操作绞缆机，曲砚光已知晓如何操作绞缆机以及不当操作绞缆机的危险性，但是曲砚光在没有关闭绞缆机开关的情况下就去解缆绳，其行为属于违章操作，其受伤是由于其错误操作造成的。于可闪在曲砚光受伤后及时报警并积极救治，但于可闪雇佣未持证的船员上船工作，对曲砚光受伤也应承担责任。鉴于曲砚光对于其受伤存在直接与重大的过错，可以减轻于可闪的赔偿责任，于可闪应对曲砚光承担60%的赔偿责任，曲砚光应自行承担40%的责任。关于焦点二，曲砚光主张的损害赔偿范围及计算标准能否得到法院支持，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”曲砚光户口所在地为山东省诸城市桃林乡大坪子村，职业为粮农，因此应适用农村居民标准。青岛市2017年度农村居民人均可支配收入为19364元，曲砚光的致残程度为五级，曲砚光受伤时为44周岁，按20年计算，共计193××××0*60%=232368元。关于残疾辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，经鉴定，曲砚光安装普通适用型右上臂肌电手假肢需人民币38000元，假肢使用年限约为4年，每年需该假肢价值约4%的维修保养费用。曲砚光于1973年8月13日出生，并已于2018年4月19日安装假肢，当时其年龄为44.7岁，《2017我国卫生健康事业发展统计公报》中显示2017年我国人均预期寿命为76.7岁，因此残疾辅助器具的使用期限应按32年计算，总计需购买8次，残疾辅助器具费为38000*8=304000元。假肢维修费为38000*4%*32=48640元，曲砚光计算为45600元，未超出该范围。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，经鉴定，曲砚光的误工期限自受伤之日起为120-180日，一审法院酌情认定为150日，曲砚光未提供有效证据证明其收入状况，可以参照青岛市2017年度农林牧渔平均工资40678元计算为40678*150/365=16716.99元。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”经鉴定，曲砚光的护理期限自受伤之日起为30-90日，建议其护理人数为1人。护理期限一审法院酌情认定为60日，护理人数为1人。曲砚光主张护理人员为其兄弟曲砚强，其职业为粮农。曲砚光未提供有效证据证明其收入状况，可以参照青岛市2017年度农林牧渔平均工资40678元计算为人民币40678*60/365=6686.79元。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”曲砚光未提供正式票据证明，因此，曲砚光的该项请求不予支持。关于伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”曲砚光于8月21日住院治疗，9月6日出院，历时17天，曲砚光请求800元，未超出当地国家机关工作人员因公出差期间伙食补助费用标准。关于精神损害赔偿，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案事故起因系曲砚光违章操作引发，因于可闪未主动对曲砚光受伤实施加害行为，所以对曲砚光关于精神损害赔偿的诉讼请求，不予支持。上述费用包括残疾赔偿金232368元、残疾辅助器具费304000元、假肢维修费45600元、误工费16716.99元、护理费6686.79元、伙食补助费800元，共计人民币606171.78元。于可闪应承担总额的60%，即：363703.07元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、于可闪赔偿曲砚光残疾赔偿金、残疾辅助器具费、假肢维修费、误工费、护理费、伙食补助费共计人民币363703.07元；二、驳回曲砚光的其他诉讼请求。上述款项，于可闪应在一审判决生效之日起十日内付清，若逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10505元，减半收取5252.5元，鉴定费7140元，由曲砚光承担5669.74元，于可闪承担6722.76元。本院二审期间，当事双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系人身损害责任纠纷，当事双方争议的焦点问题为一审判决认定的于可闪应当支付给曲砚光的赔偿金数额是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。……”本案中，于可闪与曲砚光之间存在雇佣关系，曲砚光系在从事雇佣活动期间遭受的人身损害。一审法院根据上述法律规定，对于可闪应负的赔偿责任的认定，是正确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，虽然残疾辅助器具配制机构对于赔偿期限并未出具意见，但曲砚光因失去右臂，其余生均需佩戴残疾辅助器具，一审法院按照2017年我国人均预期寿命计算残疾辅助器具赔偿期限，符合法律规定。于可闪主张按照20年计算残疾辅助器具赔偿期限，无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2018]法临鉴字第713号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曲砚光护理期限自受伤之日起为30-90日，建议其护理人数为1人。一审法院根据上述鉴定意见认定曲砚光的护理期限为60日，护理人数为1人，并无不当。综上所述，于可闪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1160元，由于可闪负担。本判决为终审判决。审判长  付本超审判员  宫恩全审判员  冯玉菡二〇一九年七月二十三日书记员  郭 君