湖南省长沙市岳麓区人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘0104刑初608号公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。被告人罗梦君，女，1975年9月29日出生于湖南省安化县，汉族，大学本科文化，原系中联重科股份有限公司财务管理部资金管理中心主任，湖南问鼎达贸易有限公司实际控制人，住长沙市岳麓区。因本案于2017年5月5日被刑事拘留，2017年6月4日被指定居所监视居住，2017年12月4日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人彭思亮，湖南天地人律师事务所律师。辩护人李文志，湖南骏熙律师事务所律师。长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑诉[2018］678号起诉书指控被告人罗梦君犯非法经营罪、职务侵占罪，于2018年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员许惠出庭支持公诉，被告人罗梦君及其辩护人彭思亮、李文志到庭参加了诉讼。因本案需要补充侦查，经长沙市岳麓区人民检察院建议，本院于2018年10月8日决定延期审理。2018年11月7日，长沙市岳麓区人民检察院补充侦查完毕，本院决定恢复审理。经长沙市岳麓区人民检察院建议，本院于2019年2月1日决定延期审理。2019年2月28日，长沙市岳麓区人民检察院补充侦查完毕，本院决定恢复审理。经长沙市中级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。现已审理终结。长沙市岳麓区人民检察院指控：（一）非法经营罪2015年11月至2017年4月期间，被告人罗梦君在孔某（另案处理）的授意下，按照孔某要求的套现时间、金额，通过罗梦君自己控制的湖南问鼎达贸易有限公司安装的POS机，利用信用卡不同的还款期、透支额度，循环为孔某提供的持卡人为孔某及中联重科股份有限公司（以下简称中联重科）员工瞿某、杨某、魏某以及罗梦君自己，在中国银行、交通银行、光大银行进行信用卡套现操作，所套取的资金供孔某和罗梦君自己用于经营赢利活动，金额总计达4600余万元。（二）职务侵占罪1、2015年1月，中联重科有大量的银行票据因有瑕疵无法从银行回款，需要进行补正工作，以便及时从银行回款。时任中联重科财务部资金管理中心主任的被告人罗梦君见有利可图，即通过自己实际控制的湖南中胜融通投资管理有限公司（以下简称中胜融通）与广嘉正通商业保理（深圳）有限公司（以下简称广嘉正通）达成合作协议，由广嘉正通负责对票据的瑕疵进行修正、完善，并按回款的1%向中联重科收取费用，所得利润由中胜融通与广嘉正通平分。时任中联重科财务部部长的孔某为能从该笔业务中谋利，要求罗梦君将该笔业务挂靠给其丈夫周兴文控制的湖南省湘和人力资源有限公司（以下简称湘和人力）办理，由湘和人力收取15%的挂靠费。从2015年3月至6月，广嘉正通为中联重科共计处理瑕疵票据307张，回款金额共计4880余万元。在被告人罗梦君的操作下，中联重科共计支付瑕疵票据处理费82万余元，其中直接向中胜融通支付瑕疵票据处理费26万余元；向湘和人力支付55万余元。湘和人力扣除挂靠费11万余（包含补扣中联重科直付给中胜融通的瑕疵处理费26万余元中的10%）后，将其余的44万余元转付给广嘉正通，广嘉正通在扣除瑕疵票据处理费25万余元后，将其余19万余元又转付给中胜融通。综上，罗梦君控制的中胜融通在该笔业务中共获得非法所得56万余元。2、2015年3月，被告人罗梦君在办理中联重科与长沙银行的一笔金额为4亿4千余万元的银行承兑汇票贴现业务中，将该笔业务交由自己实际控制的中胜融通办理，并安排中胜融通的员工负责执行。该公司员工按照罗梦君的指示，通过伪造贴现凭证、虚增贴现期限等方法，将票面金额为1亿元、实际贴现期限为184天的四张贴现凭证，虚增贴现期限为187天，并将伪造的贴现凭证提供给中联重科子公司湖南希法工程机械有限公司（以下简称湖南希法）作财务账，侵占多出来三天的利息共计17万余元。3、2015年6月，被告人罗梦君利用其担任中联重科总部财务部资金管理中心主任的职务便利，在办理中联重科子公司湖南希法与华夏银行的金额为5亿元的银行承兑汇票贴现业务过程中，借用广嘉正通以及其下属的深圳市众城海科电子技术有限公司的名义，由自己控制的中胜融通负责实际操作，在中国工商银行长沙岳麓山支行和贵州凯里农村商业银行进行贴现，获得非法利益25万余元，实得12万余元。综上，被告人罗梦君上述职务侵占金额总计人民币99万余元。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证照片、书证、证人证言、被告人罗梦君的供述、鉴定书等证据。公诉机关认为，被告人罗梦君伙同他人违反国家规定，从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人罗梦君利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人罗梦君系共同犯罪中的主犯，犯数罪，应数罪并罚。提请本院依法判处。被告人罗梦君提出如下辩解意见：1、其只是应孔某的要求帮忙刷信用卡，实际用款金额只有300多万元，其余部分是循环刷款还款，刷出的款项没有直接向孔某支付现金，也没有出现逾期，其不知道代朋友刷信用卡是违法行为，没有从中获利，其自己刷卡是用于公司经营；2、中联重科的瑕疵票据在2013年就有，中联重科需要与第三方合作才能完成瑕疵票据处理业务，在经过中联重科审批后，其按照中联重科的要求和流程由中胜融通牵头处理这个业务，不应该被追究刑事责任；且起诉书指控的瑕疵票据处理业务持续了一年半时间，在其离职后仍未中止，说明中联重科需要做这个业务，中胜融通处理涉案瑕疵票据获利只有44万余元，系正常的劳动服务回报；3、在贴现4亿4千余万元的银行承兑汇票中，是中联重科和银行选择了中胜融通来办理这个贴现业务，其没有伪造贴现凭证；4、在湖南希法办理5亿元的贴现业务中，其只是向华夏银行推荐了广嘉正通，其当时在休假，没有决定权。被告人罗梦君的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人罗梦君利用问鼎达公司信用卡终端机具帮助套现的行为没有违反国家规定，没有向信用卡持卡人直接支付现金，其帮孔某套取的资金用于正规经营活动，没有一次逾期还款记录，未扰乱金融机构经营秩序，其帮孔某刷卡没有收取任何费用，其刷卡行为不属于“具有营利目的”的经营行为，主观上没有非法经营的故意，罗梦君不是问鼎达公司的实际控制人，不应该对问鼎达公司POS机上的刷卡行为负责，其行为不构成非法经营罪；如法院认定罗梦君的行为构成非法经营罪，则应考虑罗梦君系从犯，非法经营数额不是4600余万元，而应扣除没有直接支付资金给持卡人本人的款项、罗梦君自己刷卡用于经营的款项和刘代华、曹某2、罗伟红、邓燕春的刷卡款项等，不应认定为情节特别严重；2、罗梦君没有利用职务便利侵占中联重科财物的行为，中联重科的瑕疵票据委托给第三方处理经过了中联重科内部的审批，中胜融通参与瑕疵票据处理虽有罗梦君的引线搭桥，但付出了劳动，中联重科支付给中胜融通的劳务报酬不能等同于是给罗梦君的，罗梦君只是中胜融通的管理者和股东之一，不能认定罗梦君占有中联重科的财物，罗梦君没有非法占有公司财物的客观行为，即使罗梦君的行为构成职务侵占罪，中胜融通收入共计45万余元，并非起诉书指控的56万余元；3、现有证据不能证明中联重科与湖南希法的关系，也不能证明罗梦君是涉案湖南希法4亿4千余万元票据贴现的决策人，湖南希法委外办理承兑事宜是自主的市场行为，中胜融通顺利完成贴现业务，获取正常报酬，中胜融通获取的利润并非罗梦君个人所有，不能据此认定为中联重科的罗梦君的职务侵占行为；罗梦君在湖南希法5亿元票据贴现过程中，没有利用职务便利，其本人在休假，没有干涉和决定该笔业务，中胜融通获利12万余元并未进入罗梦君的账户，罗梦君个人未获利，且中胜融通为该笔贴现业务付出了劳动，该笔事实不构成职务侵占罪。被告人罗梦君的辩护人向法庭提交了湖南希法的工商登记注册资料打印件2张，拟证明湖南希法是独立法人的外资公司，不是中联重科的子公司。经审理查明：（一）非法经营事实2015年11月至2017年4月期间，被告人罗梦君应孔某的要求，按照孔某要求的套现时间、金额，通过被告人罗梦君控制的湖南问鼎达贸易有限公司（以下简称问鼎达公司）申办的POS机，非法为孔某提供的孔某、瞿某、杨某、魏某名下的农业银行、光大银行、中国银行、交通银行的信用卡以及其本人的光大银行信用卡进行刷卡套现，套现金额共计4400余万元，孔某和被告人罗梦君将前述套取的资金用于投资证券等经营活动和前述信用卡刷卡后的还款。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）问鼎达公司的营业执照、税务登记证、商户档案、开户许可证，湖南奇柒贸易有限公司、问鼎达公司、中胜融通基本账户交易明细、商户交易明细查询，湖南至尊全泓贸易有限公司在中国银行的存款交易对账单、湖南奇柒贸易有限公司账户的存款交易对账单、孔某的中信银行账户、建设银行账户交易明细证明：问鼎达公司的工商注册登记、申办POS机、开立基本存款账户等情况，以及本案信用卡套现资金的部分流向和信用卡还款资金的来源等情况。（2）从罗梦君手机内提取打印的微信聊天记录截图证明：被告人罗梦君帮孔某进行信用卡刷卡套现、还款等情况。（3）问鼎达公司POS机刷卡消费存根单据及套现统计表、中国银行提供的问鼎达公司的存款交易明细对账单、问鼎达POS机的刷卡套现明细证明：问鼎达公司POS机刷卡套现的具体时间、次数、金额、持卡人等情况，其中，孔某名下农业银行、光大银行、中国银行信用卡刷卡套现2339万元，瞿某名下光大银行信用卡刷卡套现1028.1696万元、农业银行信用卡刷卡套现80万元，魏某名下农业银行、交通银行信用卡刷卡套现220万元，杨某名下交通银行信用卡刷卡套现334.9万元，罗梦君名下光大银行信用卡刷卡套现430.866万元，套现金额、笔数均经被告人罗梦君签认。（4）瞿某提供给罗梦君用来套现的其本人的农业银行信用卡照片（5）搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片证明：从被告人罗梦君处扣押用来套现的农业银行、交通银行、中国银行、光大银行信用卡共6张、涉案POS机1台。（6）证人孔某的证言证明：2006年1月其担任中联重科财务部部长，2015年12月到中联重科融资租赁公司担任副总经理。2015年11月份后，其将自己的三张信用卡以及瞿某、杨某、魏某的信用卡总共七张交给罗梦君并告知密码，通过罗梦君的问鼎达公司的POS机，让罗梦君为其循环刷卡套现，进行投资投机，共计套现三千多万元。2016年8月套现199.5万元，其中100万元借给了湖南新华泰防雷公司，由老板刘代华个人担保，另69.5万元用于还华夏银行信用卡以及消费，还有30万元其要罗梦君套出来转账给了其丈夫周兴文购买了股票。问鼎达公司与其个人没有采购业务或其他经济往来。（7）证人瞿某的证言证明：2015年下半年，其将一张农业银行的信用卡（额度为30万元）借给罗梦君用于套现。在此之前，孔某向其借信用卡，其将一张光大银行的信用卡（额度99万元）交给了孔某，这两张卡都是在问鼎达公司刷的卡，农业银行信用卡循环套现金额80万元，光大银行信用卡循环套现947.1696万元。其借给孔某的光大银行信用卡刷卡应该没有货物交易，其借给罗梦君的农业银行信用卡肯定没有货物交易，其知道罗梦君做证券期货生意，其借给她是想帮她提高业绩。2016年3月份左右，游某1把其借给罗梦君的农业银行信用卡带给其，光大银行信用卡是王某带给其的。（8）证人游某1的证言及辨认笔录证明：2016年上半年，其受瞿某之托将一张银行信用卡送到罗梦君手上。（9）证人王某的证言证明：2017年3、4月份，罗梦君联系其将一张信用卡还给瞿某。（10）证人魏某的证言证明：2015年12月，孔某向其借用了2张信用卡，一张交通银行（额度为10万元）、一张农业银行（额度为20万元），刷卡地点都是在问鼎达公司，农业银行信用卡在2015年12月至2016年8月期间，循环套现金额160万元，光大银行信用卡循环套现60万元。（11）证人杨某的证言证明：2015年12月，孔某向其借用了一张交通银行（额度为30万元）的信用卡刷卡套现。刷卡地点都是在问鼎达公司，循环套现金额334.9万元，2017年2月因交易异常被银行停了额度。（12）证人刘某1的证言证明：罗梦君是其舅妈，中胜融通、问鼎达公司、深圳前海峥融公司、湖南奇柒贸易公司的实际控制人均系罗梦君，罗梦君是中胜融通的老板。问鼎达公司是中胜融通的下属公司，是罗梦君用其身份注册的公司，实际是一个空壳公司，是罗梦君为了做票据贴现业务而成立的。该公司有一台POS机，是罗梦君申请安装的，主要由曹某1受罗梦君的指令刷卡套现。（13）证人曹某1的证言证明：问鼎达公司成立于2015年4月，实际上跟中胜融通是同一地点办公，都是归罗梦君控制和管理，基本上没有做过经营范围内的业务。其看过问鼎达公司POS机刷卡回单上的签名有罗梦君、孔某、瞿某、杨某等人，签名笔迹都差不多。（14）证人周某的证言证明：中胜融通与问鼎达公司是同一办公一点，同一套人马，这两家公司实际控制人是罗梦君，问鼎达公司安装了一台POS机，主要是罗梦君使用。（15）被告人罗梦君的供述证明：问鼎达公司、中胜融通、湖南奇柒贸易有限公司、湖南至尊全鸿贸易有限公司、湖南铭塔贸易有限公司、深圳前海峥融商业保理有限公司均系其控制。除中胜融通外，其余公司均未从事经营业务，主要用来作为票据保理业务的过账。2015年11月份，孔某找到其，说有资金需要，要其帮她在问鼎达公司的POS机上刷卡套现。孔某提供了一些信用卡及卡的密码，要其根据她的资金需要刷卡套现，其中孔某的有三张：一张中国银行的信用卡，一张光大银行的信用卡、一张农业银行的信用卡；瞿某的两张：一张光大银行、一张农业银行的；杨某两张：一张交通银行、一张农业银行；魏某两张：一张交通银行、一张农业银行，其自己的一张光大银行的信用卡也用来套现解决其和孔某的资金需求，而且上述瞿某、杨某、魏某知道孔某使用他们的信用卡套现。刷卡套现的手续费由孔某通过微信转账给其。因为孔某系其在中联重科的上级，帮她做事，她会在工作中给予其好处。在2015年11月至2017年4月期间，其在问鼎达公司的POS机上刷卡套现使用信用卡13张，刷卡次数132次，刷卡金额达46799356元。（二）职务侵占事实2015年3月至6月，被告人罗梦君利用其担任中联重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理银行承兑汇票贴现业务中，虚增贴现期限、增设环节，侵占中联重科资金共计人民币425484.56元。在本院审理过程中，被告人罗梦君向中联重科退赔人民币30万元。具体事实分述如下：1、2015年3月，被告人罗梦君利用其担任中联重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理中联重科子公司湖南希法与长沙银行的一笔金额为4亿4千余万元的银行承兑汇票贴现业务中，将该笔业务交由自己实际控制的中胜融通办理，并安排中胜融通的员工曹某2负责执行。该公司员工按照罗梦君的指示，通过伪造贴现凭证、虚增贴现期限等方法，将票面金额为1亿元、实际贴现期限为184天的四张贴现凭证，篡改贴现期限为187天，致使中联重科为此应多支付贴现成本17万余元。曹某2遂从中联重科拿走2张票面金额共计174370.5元的银行承兑汇票作为前述中联重科因虚增三天贴现时间而应多支付的费用，并作为收益入账中胜融通。之后，曹某2将伪造的贴现凭证交由中联重科子公司湖南希法作财务账。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）票据贴现资料送审表、企业贴现申请书、长沙银行票据贴现业务审批单及相关合同、贴现清单、贴现凭证（17张）、记账凭证证明：2015年3月23日湖南希法的17张银行承兑汇票共计439865031.59元向长沙银行南城支行贴现，贴现天数184天，贴现利率5.1%，长沙银行审核同意，审核人员李某。（2）中联重科移交给李某的下拨给湖南希法的银行承兑汇票及2015-3-23下拨湖南希法银票清单证明：2015年3月23日，中联重科下拨湖南希法承兑汇票共计15张，金额为40039402.09元，接交人李某，不包括4张共计4亿元的票据。（3）罗梦君于2015年4月1日发送的邮件证明：罗梦君给中联重科相关部门发送的关于总部在3月转让银行承兑汇票金额40039402.09元给湖南希法用于贴现的情况。（4）贴现天数篡改为187天的贴现凭证、《关于中联重科在长沙银行南城支行贴现4.4亿元承兑汇票的情况说明》证明：罗梦君在湖南希法贴现4亿余元的过程中，伪造虚假票据，将4张金额为1亿元的票据贴现天数由184天篡改至187天，将2张从中联重科拿走的承兑汇票做成一张贴现凭证给湖南希法入账，掩盖侵占中联重科174370.5元的事实。（5）从罗梦君台式电脑中提取的中胜融通票据业务登记台账证明：中胜融通于2015年3月20日办理湖南希法直接贴现业务获得利润174370.50元，以承兑汇票形式入账。（6）证人李某证言证明：其系长沙银行运营管理部会计。2015年3月，中胜融通的工作人员曹某2电话说他公司有一笔4亿多元的银行承兑汇票贴现业务。经双方协商后，确定按贴现率5.1%，贴现天数按实际剩余天数贴现。中胜融通说要从中获取利润，陆长友提出能不能在贴现天数上面加三天，其回答说票是本地的话就不会加，如果是外地的话肯定要加，这些票是本地票，加不了。2015年3月23日上午，其与曹某2来到中联重科财务部选票领票。曹某2与中联重科财务部的人都很熟，其选了十几张，票面金额都比较大的，一共领了440039402.09元，其签了4亿元的票，其余的票是曹某2签其的名，领出的票，其中有两张共计174370.5元由曹某2领走，没有贴现，其知道是直接拿回中胜融通入账了。其只带回了17张票，金额为439865031.59元的票到长沙银行南城支行贴现了。（7）证人谢某的证言证明：40039402.09元银行承兑汇票贴现业务是中联重科下拨给湖南希法的特殊业务，是罗梦君交待做的。其按照罗梦君的指示，在其负责保管的库存票据里面选了十几张银行承兑汇票。票面金额接近4000万元。2015年的某一天，曹某2带了李某来，说拿湖南希法的票。二人挑选了一张3万元和一张144470.5元的汇票，加上其之前按罗梦君准备的15张票，由李某与曹某2两人签字（都是签的李某的名字），其没有严格要求李某在原始票据复印件上面签字。曹某2到其处拿走下拨给湖南希法贴现的票据不是正常流程。（8）证人姚某（时为湖南希法的工作人员）的证言证明：2015年3月，曹某2与李某到湖南希法为440039402.09元票据盖章的经过。（9）证人唐某（长沙银行南城支行工作人员）的证言证明：李某是长沙银行南城支行票据中心的主管，负责对贴现票据的审核。2015年3月份，长沙银行给湖南希法公司办理439865031.59元的贴现业务，初审是张琼洁，复核是其，李某负责审批并上报。（10）证人曹某2的证言证明：罗梦君是其表姐，是中胜融通的老板。其在中胜融通工作时，负责湖南希法440039402.09元的票据贴现工作，2015年3月，受陆长友的指示，其找到李某，得知本地贴现没有在途时间，李某表示可以通过多增加3天的贴现时间，另用小额承兑汇票贴现当作中胜融通的利益。于是，其与李某到中联重科财务部谢某处选定了19张汇票，根据四个亿的银行承兑汇票，按照5.1%的贴现利率，增加三天的在途时间，多算出来约17万元的成本，总共选出19张票，其中两张约17万元的票由其拿回中胜融通，中胜融通从中获利174370.5元。因湖南希法需要贴现凭证，真实的票据是184天，过不了关，其将做了假的贴现凭证给了湖南希法。（11）被告人罗梦君的供述证明：2015年3月，其在担任中联重科资金管理中心主任时，知道中联重科需要通过湖南希法找银行贴现4亿元的承兑汇票。其想从中获得利差，于是通过自己控制的中胜融通，找到长沙银行，成本按5.1%加上贴现实际天数。然后其就将这个报价给了孔某，经她同意后，其找到曹某2负责办理，总共从中联重科财务部领取了19张银行承兑汇票，票面金额440039402.09元，实际贴现17张，票面金额439865031.59元，剩余两张总面额为174370.5元没有去贴现，直接进了中胜融通的账，作为中胜融通的收入。为了平账，其将实际贴现中的4个亿的贴现凭证做了假的凭证，将贴现时间从184天改成187天，增加了3天，这样，这4个亿的承兑汇票上，中联重科就多付出了3天的贴现成本，总计174370.5元，就把湖南希法贴现的这笔账目平掉了，其从中侵占了17万余元。实际上湖南希法的这批银行承兑汇票贴现业务不需要中间公司加入，湖南希法直接拿银行承兑汇票去银行贴现就可以了。（12）长沙市公安局物证鉴定所鉴定书、被告人罗梦君的供述证明：150323DT07270078、150323DT07270067号贴现凭证上的“长沙银行股份有限公司南城支行业务清讫章（4）”与长沙银行提供的样本不符，系假的贴现凭证。2、2015年6月，被告人罗梦君利用其担任中联重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，在办理中联重科子公司湖南希法与华夏银行的金额为5亿元的银行承兑汇票贴现业务过程中，被告人罗梦君安排下属将该5亿元银行承兑汇票以人民币491006944.44元的价格转让给广嘉正通，之后由广嘉正通和被告人罗梦君控制的中胜融通将前述5亿元银行承兑汇票拿到银行进行贴现，贴现金额共计人民币491258058.5元，双方约定利润五五分成，共获得非法利益251114.06元，中胜融通分得123781.03元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）银行承兑协议及相关50张承兑汇票证明：2015年6月10日，中联重科与华夏银行签订银行承兑协议，华夏银行同意承兑中联重科5亿元的汇票，乙方按票面金额收取0.05%的手续费。（2）票据资产转让合同、总部印章使用申请流程、中联重科提供的来自梁某、孔某的邮件及相关附件、证人梁某的证言及其提供的邮件证明：2015年6月10日，湖南希法与广嘉正通签订5亿元的票据资产转让协议，转让价格为491006944.44元；中联重科财务管理部、资金管理室梁某申请向华夏银行办理5亿元理财业务的资产转让协议、银票转让清单盖章，其中附件中增加了《票据资产转让合同（保理）--广嘉（希法盖章）》，孔某作为部门负责人同意盖章，并请大家支持！（3）广嘉正通公司、深圳市众城海科电子技术有限公司账户的交易明细及开户资料证明：深圳市众城海科电子技术有限公司向广嘉正通转款491258058.5元，广嘉正通向湖南希法转款491006944.44元，前述差额为251114.06元。（4）证人叶某的证言、由叶某提供的以广嘉正通的下属公司深圳市众城海科电子技术有限公司的名义将5亿承兑汇票中的2.5亿元在贵州凯里农村商业银行股份有限公司进行贴现的相关资料及凭证证明：刘某1借用广嘉正通的下属公司深圳市众城海科电子技术有限公司的名义将5亿承兑汇票中的2.5亿元在贵州凯里农村商业银行股份有限公司进行贴现。（5）屈某于2015年8月12日发给罗梦君和陆长友的邮件证明：邮件内容为中胜融通七月报表，报表中票据业务登记台帐显示六月份入账收入123781.03元系5亿票据贴现后的收益。（6）从罗梦君邮箱中提取的中胜融通与广嘉正通的结算对账单、叶某提交的截止6月20日对账单、罗梦君发给吴某的电子邮件一份证明：5亿票据贴现的具体金额为491259208.50元，按照双方五五分成，广嘉正通和中胜融通各得123781.03元。（7）从罗梦君台式电脑中提取的中胜融通票据业务登记台账证明：中胜融通办理5亿票据业务获得利润123781.03元。（8）证人梁某的证言及其提供的《证明》证明：2015年其到中联重科做融资工作，也从事部分票据贴现或买断的工作。湖南希法在华夏银行贴现5个亿的业务是时任中联重科资金中心主任罗梦君要其做的，她告诉其这笔是跟华夏银行做的。之前在同事熊佳离职时，她就告诉了其卖断的票据业务，就是签这类的票据资产转让合同，她是在五月份离职的，她留了一个电子文件包给其，这个电子文件包就包括一些做业务的合同、业务台帐等，所以罗梦君要其做的这笔业务的合同（与广嘉正通的5亿元的《票据资产转让合同》）就是在这个基础上按照罗梦君的要求跟银行联系后修改的，合同上有关金额的部分是由华夏银行的客户经理刘某2告诉其填上的，其认为这是银行方和罗梦君已经谈好的，所以附件中附的虽然是中联重科与广嘉正通的合同，其也以为是银行找的通道公司，需要以这种方式来操作，其以为这批票据是在华夏银行开出的，也是在华夏银行贴现，只是通过了银行的通道公司，而广嘉正通是银行找的通道公司，所以其就做了这个业务的电子印章的审批流程，这个总部印章流程（电子）不需要资金主任罗梦君批，直接报当时的财务部长孔某批，部长审批后，再拿纸质的去办公室盖章。当时其把这笔业务的相关资料都发了电子邮件给需要协助的同事和领导，包括罗梦君和孔某。当时到银行办理开具承兑汇票时，其没有把汇票拿回来，留在了华夏银行，汇票是由银行处理的。（9）证人刘某2的证言证明：其于2013年9月担任华夏银行长沙分行的客户经理，主要负责中联重科和一些政府平台的工作。2015年6月，华夏银行开给中联重科的下属公司湖南希法5亿元的银行承兑汇票，这笔承兑业务没有在华夏银行贴现。（10）证人姚某的证言证明：2014年5月下旬到中联重科湖南希法财务部门工作，2015年6月份，中联重科总部资金结算室有一笔5亿元的银行承兑汇票业务要湖南希法来配合，交代其部门带湖南希法的财务章和法人章到华夏银行去配合，通常是资金结算室的同志将需要的材料准备妥当，然后发起流程由公司领导审批同意，由资金室转发审批通过的电子流程，然后电话告知湖南希法财务，会有对接的银行客户经理携带汇票或其他资料，来湖南希法财务室盖财务章和法人章，然后到混凝土行政部盖行政章。这笔5亿元的承兑汇票业务，当时是罗梦君打电话给其说这笔业务紧急，不能拖，其就和梁某负责湖南希法的财务章和法人章，中联重科资金室也派了两个人一起到华夏银行开的承兑汇票，当时刘某2也在场。其和梁某没有拿汇票，一般是银行客户经理带上汇票到其公司和中联重科盖完章后，由银行客户经理跟中联重科的资金结算室进行交接。（11）证人屈某的证言证明：中胜融通处理与华夏银行的承兑汇票业务是罗梦君还在中联重科当资金运营部主任时从中联重科拿过来的，金额是5亿元。照常理这笔业务应该是中联重科与广嘉正通签的合同，但其未看到过合同。（12）证人叶某的证言证明：其与罗梦君合作了5个亿的华夏银行票据贴现业务。当时，广嘉正通与湖南希法签订了5个亿的票据资产转让合同，当时是说到华夏银行贴现。华夏银行拿到票据以后，罗梦君安排先在华夏银行做了一个质押，从华夏银行开出5个亿的银行承兑汇票出来，随后去中国工商银行岳麓山支行贴现，但是工行没有额度，只贴现了2.5个亿，另外2.5个亿，中胜融通的曹某2就说买断给普兰公司。但是到了第二天，曹某2就拿了一堆资料过来，要其公司签字盖章，其看了这些资料，发现是普兰公司以广嘉正通下属的深圳市众城海科电子技术有限公司的名义在贵州凯里农村商业银行开了户，还办理了贴现业务，还把钱转到了广嘉正通工行的账户。当时是贴现款都打完了，才要广嘉公司在凯里农村商业银行开户、销户、贴现转账凭证上补盖章。这5亿元贴现业务总共利润是252264.06元，广嘉正通与中胜融通五五分账，各分得126132.03元。（13）证人吴某（华夏银行长沙分行营销八部总经理）的证言证明：中联重科5个亿的银行承兑汇票业务是中联重科财务部资金管理中心主任罗梦君告诉其的，其和她谈好的模式是华夏银行开出5亿的银行承兑汇票，中联重科方面自己找人贴现，但是贴现后的现金要存到湖南希法开在华夏银行的公司账户上。这笔贴现业务是罗梦君负责的，罗梦君当时告诉其贴现业务由广嘉正通来做。2015年6月23日罗梦君发给其的邮件是罗梦君贴现华夏银行开出的5个亿银行承兑汇票后发给其的工作邮件，向其说明华夏银行开出的银行承兑汇票已经贴现，并且其中的245503372.22元已经到了湖南希法在其华夏银行开的账户上。其通过这个邮件知道是罗梦君在做这个业务。（14）被告人罗梦君的供述证明：湖南希法需要在银行贴现5亿元承兑汇票，其与叶某进行商量后，决定由广嘉正通和中胜融通买断这笔业务，确定按贴现金额的3.5%年化率，贴现天数185天确定买断价格，确定的买断价格是491006944.44元，以该价格与广嘉正通签订合同，获利由广嘉正通和中胜融按五五分成。叶某在广州的工商银行贴现了2.5亿元，另2.5亿元由曹某2通过长沙普兰进行了承兑，这笔贴现业务总共获利251114.06元，其控制的中胜融通分得了126132.03元。（15）中联重科督察部出具的《关于中联重科在华夏银行贴现5亿承兑汇票的情况说明》证明：该笔5亿承兑汇票的贴现业务本应以湖南希法的名义在华夏银行贴现，但被告人罗梦君要求下属将该笔业务转交给广嘉正通办理，并从中获利。证实本案事实的其他证据：（1）中联重科督察部出具的《关于罗梦君涉嫌非国家工作人员受贿等犯罪的报案报告》、证人游某2（中联重科督察部职员）的证言、受案登记表、立案决定书证明：本案的来源系中联重科报案及立案情况。（2）户籍证明、中联重科财务管理部机构与岗位设置表、聘用员工劳动合同书、《关于罗梦君在中联重科的工作简历与岗位职责的情况说明》、终止（解除）补劳动合同证明、员工离职手续清单证明：被告人罗梦君的个人基本情况，2013年3月11日起担任中联重科财务管理部资金中心主任，办理特别重大的资金业务，负责贸易型融资的审核，该贸易型融资包括进口押汇、出口押汇、票据贴现等职责，2015年7月15日正式与中联重科解除劳动合同。（3）抓获经过证明：被告人罗梦君于2017年5月5日被抓获的经过。（4）内资企业登记基本情况表、公司章程证明：中胜融通、广嘉正通的工商注册登记等情况。（5）中联重科出具的《关于湖南希法工程机械有限公司的股权关系说明》证明：中联重科经过两次收购，湖南希法目前为中联重科的全资子公司。（6）中联重科督察部提供的中国建设银行网上银行电子回执证明：罗梦君向中联重科退赔人民币30万元。针对被告人罗梦君及其辩护人提出的辩解辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1、对于被告人罗梦君及其辩护人提出罗梦君不知道代朋友刷信用卡是违法行为，没有从中获利，主观上没有非法经营的故意；罗梦君刷出的款项没有直接向孔某支付现金，其自己刷卡是用于公司经营，其帮孔某套取的资金用于正规经营活动，均没有出现逾期，罗梦君利用问鼎达公司信用卡终端机具帮助套现的行为没有违反国家规定，未扰乱金融机构经营秩序，其刷卡行为不属于“具有营利目的”的经营行为；罗梦君不是问鼎达公司的实际控制人，不应该对问鼎达公司POS机上的刷卡行为负责，其行为不构成非法经营罪；如法院认定罗梦君的行为构成非法经营罪，则应考虑罗梦君系从犯，非法经营数额不是4600余万元，而应扣除没有直接支付资金给持卡人本人的款项、罗梦君自己刷卡用于经营的款项和刘代华、曹某2、罗伟红、邓燕春的刷卡款项等，不应认定为情节特别严重的辩解辩护意见。经查，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三项、第二条的规定，未经中国人民银行批准，擅自从事办理结算活动的行为属于非法金融业务活动，必须予以取缔。依照《刑法》第九十六条，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》属于国务院发布的命令，符合《刑法》第二百二十五条罪状描述中“违反国家规定”的适用条件；在本案中，被告人罗梦君利用POS机刷卡套现这一资金支付结算业务，未经人民银行批准，属于必须予以取缔的非法金融业务活动，因此该行为具有“违反国家规定”的违法性；根据国务院颁布的《现金管理暂行条例》第七条第一款、中国人民银行颁布的《现金管理暂行条例实施细则》第九条中赋予转账结算凭证与现金同等支付能力的精神，支票、银行转账凭证等转账结算凭证在一定条件下能够转化为纸币、硬币等一般意义上的现款，亦属《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条中规定的“现金”；由于非法经营罪所保护的客体是国家经济管理秩序，循环刷款还款（养卡）使信用卡持卡人可以继续占用银行的资金，是前期帮助信用卡持卡人套现行为的必要延续，与向信用卡持卡人直接支付现金本质相同，对循环刷卡养卡的金额应计入本案非法经营的金额；证人刘某1、曹某1、周某证实问鼎达公司系被告人罗梦君控制，被告人罗梦君对此亦承认，现有证据证实告人罗梦君个人和孔某及本案其他信用卡持卡人与问鼎达公司均没有真实的交易，被告人罗梦君利用其控制的问鼎达公司的POS机以虚构交易的方式将前述持卡人的信用卡授信额度刷卡套取出来，就是为信用卡持卡人套现行为做现金储备，被告人罗梦君是为自己或是为他人套取资金、套取的资金是否用于正常经营，其行为已严重扰乱了金融管理秩序，套取资金的数额均应计入非法经营的数额，且被告人罗梦君刷卡套取的资金达4400余万元，属于情节特别严重的情形，应当以非法经营罪定罪处罚。被告人罗梦君是否从帮人刷卡套取资金中牟利，其犯罪目的和动机以及其是否认识到刷卡套取资金是犯罪行为、刷卡套取资金没有出现逾期还款，均不影响该罪的成立，但在量刑时可以酌情从轻处罚。对被告人及辩护人提出被告人罗梦君的行为不构成非法经营罪的辩解辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出本案非法经营数额不是4600余万元，而应扣除刘代华、曹某2、罗伟红、邓燕春的刷卡款项的辩护意见，因现有证据不能充分证实刘代华、曹某2、罗伟红、邓燕春的刷卡款项系被告人罗梦君个人所为，对该部分刷卡款项，本院不予确认，对辩护人提出的该项辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出罗梦君系非法经营罪从犯的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人罗梦君与持卡人孔某不构成共同犯罪，对该项辩护意见，本院不予采纳。2、对被告人罗梦君提出中联重科的瑕疵票据在2013年就有，中联重科需要与第三方合作才能完成瑕疵票据处理业务，在经过中联重科审批后，其按照中联重科的要求和流程由中胜融通牵头处理这个业务，不应该被追究刑事责任；且起诉书指控的瑕疵票据处理业务持续了一年半时间，在其离职后仍未中止，说明中联重科需要做这个业务，中胜融通处理涉案瑕疵票据获利只有44万余元，系正常的劳动服务回报；以及其辩护人提出罗梦君没有利用职务便利侵占中联重科财物的行为，中联重科的瑕疵票据委托给第三方处理经过了中联重科内部的审批，中胜融通参与瑕疵票据处理虽有罗梦君的引线搭桥，但付出了劳动，中联重科支付给中胜融通的劳务报酬不能等同于是给罗梦君的，罗梦君只是中胜融通的管理者和股东之一，不能认定罗梦君占有中联重科的财物，罗梦君没有非法占有公司财物的客观行为，即使罗梦君的行为构成职务侵占罪，中胜融通收入共计45万余元，并非起诉书指控的56万余元的辩解辩护意见。经查，现有证据证实中联重科的瑕疵票据处理业务由被告人罗梦君担任主任的中联重科财务管理部资金管理中心负责处理，被告人罗梦君提出处理方案后经过了中联重科管理层的审批，方案中确定由中联重科按1%回款金额支付瑕疵票据处理费，之后由湘和人力与中联重科签订合同，被告人罗梦君控制的中胜融通承办，中胜融通先自行完成了部分瑕疵票据的修复业务，之后将较难修复的瑕疵票据交由广嘉正通来办理，双方签订了五五分成的合同，中胜融通从中分得了利润，现没有证据证明被告人罗梦君提出的处理方案中确定的瑕疵票据修复收费标准远远大于市场的收费标准，中胜融通从中获得45万余元不属于侵占中联重科的财物，被告人罗梦君的行为不构成职务侵占罪。对被告人罗梦君及其辩护人提出被告人罗梦君不构成职务侵占罪的辩解辩护意见，本院予以采纳。对公诉机关指控的该笔事实，本院不予确认。3、对于被告人罗梦君提出在贴现4亿4千余万元的银行承兑汇票中，是中联重科和银行选择了中胜融通来办理这个贴现业务，其没有伪造贴现凭证，以及其辩护人提出现有证据不能证明中联重科与湖南希法的关系，也不能证明罗梦君是涉案湖南希法4亿4千余万元票据贴现的决策人，湖南希法委外办理承兑事宜是自主的市场行为，中胜融通顺利完成贴现业务，获取正常报酬，中胜融通获取的利润并非罗梦君个人所有，不能据此认定为中联重科的罗梦君的职务侵占行为的辩解辩护意见。经查，现有中联重科出具并加盖湖南希法公章的《关于湖南希法工程机械有限公司的股权关系说明》证明中联重科经过两次收购，湖南希法为中联重科的全资子公司，被告人罗梦君利用其担任中联重科财务管理部资金管理中心主任的职务便利，将中联重科的子公司湖南希法4亿4千余万元的承兑汇票贴现业务交由其控制的中胜融通来办理，从中获利17万余元，被告人罗梦君在侦查阶段供述前述贴现业务不需要中间公司介入，湖南希法可以直接去银行贴现，为平账，被告人罗梦君伪造了贴现凭证，从而达到侵占中联重科多付了3天贴现成本即17万余元的目的。被告人罗梦君通过虚增贴现期限，侵占中联重科17万余元归其控制的中胜融通所有，应认定这17万余元归被告人罗梦君所有，故对该项辩解辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提交的湖南希法的工商登记信息打印件，因不能达到其证明目的，本院不予采信。4、对于被告人罗梦君提出在湖南希法办理5亿元的贴现业务中，其只是向华夏银行推荐了广嘉正通，其当时在休假，没有决定权，以及其辩护人提出罗梦君在湖南希法5亿元票据贴现过程中，没有利用职务便利，其本人在休假，没有干涉和决定该笔业务，中胜融通获利12万元并未进入罗梦君的账户，罗梦君个人未获利，且中胜融通为该笔贴现业务付出了劳动，该笔事实不构成职务侵占罪的辩解辩护意见。经查，现有证人梁某、屈某、叶某、吴某的证言均证实湖南希法5亿元承兑汇票的贴现业务是罗梦君依其职权联系和安排的，被告人罗梦君虽然当时在休假，但其安排中联重科财务部梁某的行为仍系其职权行为，该笔业务中联重科可以自行去办理贴现，但在被告人罗梦君的安排下将该笔业务交由广嘉正通和其控制的中胜融通去办理，被告人罗梦君通过增加交易环节，从中获利25万余元，实质上侵占了中联重科的25万余元财产，其行为已构成职务侵占罪。被告人罗梦君利用职务便利让其控制的中胜融通和合作方广嘉正通获利，系其对侵占中联重科财产的分配，均不影响对其将本单位财物非法占为己有的认定。故对该项辩解辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人罗梦君违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常金融秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人罗梦君身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人罗梦君犯非法经营罪、职务侵占罪的罪名成立。被告人罗梦君犯数罪，依法数罪并罚。被告人罗梦君到案后，如实供述了其非法经营的事实，其对自己非法经营行为性质的辩解不影响坦白的成立，对其犯非法经营罪可从轻处罚。被告人罗梦君已向被害单位中联重科退赔30万元，对其犯职务侵占罪可酌情从轻处罚。对被告人罗梦君侵占中联重科未退赔的财物，依法责令其退赔。根据本案犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告人罗梦君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行拘留折抵刑期30天，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，指定居所监视居住折抵刑期3个月，即自2017年12月4日起至2023年8月3日止。）二、责令被告人罗梦君退赔中联重科股份有限公司人民币十二万五千四百八十四元五角六分。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  彭林霞人民陪审员  马国钧人民陪审员  陈远伦二〇一九年七月八日书 记 员  徐 杨附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十九条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。