广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终348号原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。上诉人（原审被告人）甄广生，男，1955年12月19日出生，汉族，中共党员，大专文化，经营佛山市*********有限公司等，户籍所在地香港特别区九龙***********。因本案于2018年8月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。辩护人曾小珠、杜圣操，广东浩淼律师事务所律师。原审被告人梁炳就，绰号“鸡就”，男，1972年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省佛山市三水区****************。因犯寻衅滋事罪于2007年1月30日被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑一年，2007年7月6日刑满释放。因犯开设赌场罪于2013年12月6日被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑十个月。因犯危险驾驶罪于2018年3月5日被广东省佛山市三水区人民法院判处拘役一个月，2018年4月2日刑满释放。因本案于2018年4月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。原审被告人缪昶源，男，1966年9月1日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地香港特别行政区筲箕湾******。因本案于2018年5月6日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。原审被告人何坤明，绰号“黑柴”，男，1973年1月10日出生，汉族，初中文化，经营佛山市三水区****、***（餐厅）、****休闲会所、*****等，户籍所在地广东省佛山市三水区***************。因本案于2018年8月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2019年2月2日被取保候审。原审被告人廖展年，男，1960年6月21日出生，汉族，中共党员，大专文化，个体经营户，户籍所在地广东省佛山市三水区********************。因本案于2018年8月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2019年2月2日被取保候审。原审被告人何健光，绰号“肥仔光”，男，1979年1月31日出生，汉族，初中文化，佛山市三水区****有限公司员工，户籍所在地广东省佛山市三水区***************。因本案于2018年8月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2019年2月2日被取保候审。原审被告人何启玲，男，1957年1月30日出生，汉族，初中文化，佛山市三水区****有限公司员工，户籍所在地广东省佛山市三水区****************。因本案于2018年8月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2019年2月2日被取保候审。广东省佛山市高明区人民法院审理广东省佛山市高明区人民检察院指控原审被告人梁炳就、缪昶源、甄广生、何坤明、廖展年、何健光、何启玲犯非法采矿罪一案，于2019年2月1日作出（2018）粤0608刑初615号刑事判决。原审被告人甄广生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2010年期间，被告人梁炳就、缪昶源、廖展年、甄广生、何坤明伙同董某勤（另案处理）等人为开采膨润土获利，在未取得采矿许可证的情况下，开始在佛山市三水区西南街道石潭村“牛路口”“地塘大岗”“地圹岗”等地开采膨润土进行售卖。被告人梁炳就、缪昶源、廖展年、甄广生、何坤明及董某勤等人以合股形式进行开采，由梁炳就、缪昶源作为代表与佛山市三水区西南街道石潭经济合作社签订二份《土料开采合同》，其中第一份合同约定以人民币666886.2元购买石潭村位于“牛路口”“地塘大岗”的222295.4立方米土料，合同期限自2010年10月23日至2015年10月23日；第二份合同约定以人民币137879.3元购买石潭村位于“地圹岗”的21212.2立方米土料，合同期限自2010年12月至2013年11月30日。具体由缪昶源、董某勤负责现场施工、运输、售卖，梁炳就、廖展年、甄广生、何坤明负责协调村民和社会关系，被告人何启玲负责工地对账和管理前期合伙财务。截至2011年3月28日，梁炳就、缪昶源、廖展年、甄广生、何坤明和董某勤等人已经缴纳所有合同款项。2011年6月份，被告人梁炳就、廖展年、甄广生、缪昶源、何坤明、何启玲等人因缪昶源儿子生病、无人管理工地等原因退出合股。退出合股前，梁炳就、廖展年、甄广生、缪昶源、何坤明、何启玲及董某勤等人在该处开采矿产品膨润土，并以每吨单价65元至75元人民币的价格出售给四会市***非金属矿物材料有限公司。***公司以支票、转账等方式支付收购的矿产品膨润土款项，其中通过被告人甄广生经营的佛山市三水*******有限公司的银行账户于2011年3月1日入账人民币700000元、2011年5月16日转账人民币563396.97元、2011年6月3日转账人民币470112.60元。2.2011年12月至2015年1月期间，董某勤继续在上述地点非法开采膨润土，并以每吨单价在68元至88元人民币的价格出售矿产品膨润土给***公司。被告人何健光从2013年1月份开始与董某勤合伙购买钩机，其中在2013年9月至2015年1月期间协助董某勤在石潭村“牛路口”“地塘大岗”等地非法开采膨润土，董某勤在该期间出售给***公司的矿产品膨润土价值共计人民币2503518.05元。上述非法开采膨润土行为造成石潭村“牛路口”“地塘大岗”等林地被严重毁坏，原有植被已遭严重毁坏，被毁坏面积约为44.58亩。被告人甄广生、何坤明、廖展年、何启玲在尚未被讯问及被采取强制措施之前，在接到电话通知后主动到案接受调查。2019年1月7日，被告人甄广生的家属退赃人民币105000元；被告人廖展年的家属退赃人民币105000元。2019年1月8日，被告人何坤明的家属退赃人民币105000元。2019年1月15日，被告人缪昶源的家属退赃人民币105000元。原审判决认定上述事实的证据有：1.佛山市公安局出具的佛公搜查字〔2018〕00166、00172、00175、00176、00177号搜查证、搜查笔录，扣押清单。2.关于鲁村村委会先后与吴某财、梁炳就、缪昶源签订合同情况的书证（包括从鲁村村委会调取的石潭股份经济合作社与吴某财签订的《土料开采合同书》、《终止土料开采合同的协议书》及石潭股份经济合作社与梁炳就、缪昶源签订的《土料开采合同书》及表决表等）；关于缪昶源、梁炳就、甄广生、廖展年、何坤明、何启玲、董某勤等人支付给石潭村的二期土料款及与***公司签订的销售协议、收取所得合同的款项资金流向等书证（包括从鲁村村委会调取的石潭村收取土料费和保证金的收据、石潭股份合作经济社在佛山市三水区农村信用合作联社开设的银行账号的资料；***公司的营业执照、采购管理制度复印件、原料质量标准、矿物说明、膨润土图片；***公司出具的《关于膨润土购销协议与结算付款的计量单位差异情况说明》、《狮岭膨润土购销协议》；***公司支付的膨润土款清单、入库清单及相关的付款凭证、发票；佛山市三水*******有限公司的中国工商银行三水支行的银行账户的资料及交易记录、***公司出具的《关于两笔汇款的情况说明》等）；关于缪昶源、梁炳就等人入伙以及退出的股金、分红的走向情况的书证（包括何启玲等人在佛山市三水区农村信用合作联社开设的多个银行账户的账户资料及交易流水记录；冯某伟在兴业银行开设的银行账户资料及流水记录；调取缪昶源在中国工商银行、广东南海农村商业银行开设的银行账户资料及流水记录等）；关于在2011年11月至2015年期间董某勤、何健光非法采矿的相关书证（包括2011年12月18日、2013年5月15日、2014年10月20日，***公司的代表甘某某与董某勤所签订的购销协议；***公司提供的产品检验报告、原始记录、收购董某勤的膨润土付款清单、膨润土入库清单，相关银行付款凭证和发票复印件；佛山市勤创物流有限公司在中国建设银行股份有限公司佛山建兴支行开设的银行账户资料及交易流水记录；陈某君在中国建设银行开设的银行账户资料及银行账号交易记录情况；何坤明银行账号流水交易记录；冻结佛山市**物流有限公司、佛山市三水*******有限公司和陈某君、廖展年、何坤明等个人银行账户的通知书等）；关于本案来源及“两法衔接”案件移交的相关书证（包括佛山市三水区农林渔业局“两法衔接”案件移送材料清单，涉嫌犯罪案件移送书，林业行政处罚立案登记表，关于云东海街道鲁村村委会石潭村“牛路口”“地塘大岗”涉嫌非法占用林地情况的说明及附非法占用林地现场示意图，关于云东海街道鲁村村委会石潭村“牛路口”“地塘大岗”涉嫌非法占用林地案土地属性及权属说明，现场检查笔录，关于云东海街道鲁村村委会石潭村涉嫌非法占用林地现场检查照片，《土料开采合同书》，询问笔录原件及身份证复印件，关于协助调查云东海街道鲁村村委会石潭村“牛路口”“地塘大岗”一案的函及复函，涉案林地卫星航拍图等；福建鼎力司法鉴定中心厦门分所司法鉴定委托书；三水区云东海鲁村村委林业基图三水区西南街道兴联村委小班档案主要因子表；福建鼎力司法鉴定中心厦门分所司法鉴定意见书；关于云东海街道鲁村村委会石潭村“牛路口”“地塘大岗”被毁林地面积补充鉴定意见；关于云东海街道鲁村村委会石潭村“牛路口”“地塘大岗”发生涉嫌非法占用林地的调查报告；佛山市三水区国土城建和水务局出具的《关于膨润土开采有关规定的复函》、三水区国土城建和水务局出具的《关于石潭村非法开采点情况说明》、三水区国土城建和水务局提供的2008-2018年《石潭村非法开采点影像套合图》、《石潭村非法开采点2010年-2020年土地利用总体规划》、《石潭村非法开采点2017年地类现状图》、三水区国土城建和水务局《关于石潭村信访登记处理情况说明》）；抓获经过，户籍证明，前科材料，证人陈某君、岑某文签认的相关书证材料、退赃凭证等书证。3.证人吴某财、董某勤、陈某君、岑某文、何某广、何某伟、何某锋、何某某1、何某某2、何某某3、何某洪、陈某雄、何某某4、何某某5、冯某伟、钱某英、黄某靖、甘某某、应某其、崔某娟、潘某娴、邓某梅、何某锐、冯某洪、何某某6、何某某7、何某某8、何某某9、董某松、李某挥、麦某华、郑某早、吴某文、彭某蒙等人的证言及辨认笔录。4.佛山市三水区农林渔业局现场检查笔录、现场检查图片及现场勘验检查工作记录。5.被告人梁炳就、缪昶源、甄广生、何坤明、廖展年、何健光、何启玲的供述和辩解。6.鉴定意见（包括福建鼎力司法鉴定中心厦门分所071号林业物证司法鉴定意见书、云东海街道鲁村村委会石潭村“牛路口”“地塘大岗”被毁林地面积补充鉴定意见）。原审法院认为，被告人梁炳就、缪昶源、甄广生、何坤明、廖展年、何健光、何启玲无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，且是共同犯罪。被告人缪昶源、甄广生、何坤明、廖展年、何健光、何启玲为从犯，依法减轻处罚。被告人甄广生、何坤明、廖展年、何启玲有自首情节，依法减轻处罚。被告人梁炳就、缪昶源、何健光归案后能够如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人缪昶源、甄广生、何坤明、廖展年积极退缴违法所得，酌定从轻处罚。综合考虑被告人何坤明、廖展年、何健光、何启玲在共同犯罪中所起的作用等犯罪情节，且宣告缓刑对四被告人所居住社区没有重大不良影响，对四被告人予以宣告缓刑。将被告人缪昶源退缴的犯罪所得人民币105000元、被告人甄广生退缴的犯罪所得人民币105000元、被告人何坤明退缴的犯罪所得人民币105000元、被告人廖展年退缴的犯罪所得人民币105000元予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，作出如下判决：一、被告人梁炳就犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人缪昶源犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币100000元。三、被告人甄广生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币80000元。四、被告人何坤明犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。五、被告人廖展年犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。六、被告人何健光犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。七、被告人何启玲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。八、将被告人缪昶源退缴的犯罪所得人民币105000元、被告人甄广生退缴的犯罪所得人民币105000元、被告人何坤明退缴的犯罪所得人民币105000元、被告人廖展年退缴的犯罪所得人民币105000元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人甄广生上诉称其是应时任鲁村村支书的邀请参与鲁村文明村建设，所以才参与出资，短时间内就退出了，请求对其适用缓刑。原审被告人甄广生的辩护人提出如下辩护意见：1.本案被告人开采膨润土的起始时间是2010年10月份之后，签订开采合同是2010年11月份，故四会***公司在2010年3月至5月收购的价值380698.82元的膨润土不是本案甄广生等人开采的，不应计入被告人甄广生非法采矿的数额。被告人甄广生不符合非法采矿情节特别严重的认定标准，本案已过追诉时效。2.甄广生中途退出，自动放弃犯罪，是犯罪中止。3.同案人何坤明是石潭村村长直接联系的，且安排了何启玲管理财务和现场，同案人廖展年直接拉甄广生和缪昶源参与合伙，见证签约，参与费用报销等，故甄广生在本案中的地位和作用与同案人何坤明、廖展年相当，或次于二人，但量刑比二人重，量刑不当。经审理查明，原审认定上诉人甄广生、原审被告人梁炳就、缪昶源、何坤明、廖展年、何健光、何启玲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。对于上诉人甄广生的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人甄广生、原审被告人梁炳就、缪昶源、何坤明、廖展年、何启玲的销赃数额。经查，证人甘某某、应某其的证言反映，缪昶源所供应的膨润土的开采地点是鲁村石潭村。银行账户交易流水、证人冯某伟的证言证实，四会***公司支付的膨润土货款1755111.09元（包括第一笔膨润土货款380698.82元），均进入佛山市三水***饮食娱乐有限公司的银行账户，上述款项被用于支付本案上诉人、原审被告人采矿的支出和利润分配。上述证据证实四会***公司支付的1755111.09元均是本案上诉人甄广生、原审被告人梁炳就、缪昶源、何坤明、廖展年、何启玲在鲁村石潭村非法采矿后销赃所得。辩护人的第一点辩护意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人甄广生是否属于犯罪中止。经查，上诉人甄广生2010年开始与人合伙着手实施非法采矿和毁坏林地的行为，至2011年6月合伙解散时，其犯罪行为已经实施完毕，是犯罪既遂。辩护人的第二点辩护意见无法律依据，不予采纳。关于上诉人甄广生在本案中的地位和作用。经查，上诉人甄广生与原审被告人梁炳就、缪昶源、何坤明、廖展年合伙非法采矿，占用并毁坏林地，但未直接参与管理，原审认定甄广生为从犯适当。根据上诉人甄广生在本案中的具体行为以及在合伙中的份额、获利，其在本案共同犯罪中的地位和作用高于原审被告人廖展年、何启玲，但与原审被告人何坤明相当。本院认为，上诉人甄广生、原审被告人梁炳就、缪昶源、何坤明、廖展年、何启玲非法占用林地，造成林地大量毁坏，其行为均构成非法占用农用地罪。原审被告人何健光违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为构成非法采矿罪，且属于情节特别严重。在非法占用农用地共同犯罪中，上诉人甄广生、原审被告人缪昶源、何坤明、廖展年、何启玲起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。在与董某勤共同犯罪中，原审被告人何健光起次要作用，依法减轻处罚。上诉人甄广生、原审被告人何坤明、廖展年、何启玲有自首情节，依法从轻处罚。原审被告人梁炳就、缪昶源、何健光归案后能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人甄广生、原审被告人缪昶源、何坤明、廖展年积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人甄广生、原审被告人梁炳就、缪昶源、何坤明、廖展年、何启玲的犯罪行为发生在2011年5月1日之前，擅自采矿的行为未经责令停止，依照当时的法律，不构成非法采矿罪，依法应认定为非法占用农用地罪，原审对上诉人甄广生、原审被告人梁炳就、缪昶源、何坤明、廖展年、何启玲适用法律错误，予以纠正。上诉人甄广生犯罪情节较轻，犯罪后自首，积极退赃，有悔罪表现，符合缓刑条件，对其适用缓刑。对上诉人甄广生的上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608刑初615号刑事判决第六项、第八项。二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608刑初615号刑事判决第一项至第五项、第七项。三、原审被告人梁炳就犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月17日起至2021年10月16日止。罚金应于判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。四、原审被告人缪昶源犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币100000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月6日起至2021年2月5日止。罚金应于判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。五、上诉人甄广生犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之日起30日内缴纳。)六、原审被告人何坤明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。七、原审被告人廖展年犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。八、原审被告人何启玲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林永春审 判 员 唐毅军审 判 员 古加锦二〇一九年七月二十二日法官助理 邱汉中书 记 员 梁巧婵书 记 员 张绍辉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。