山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终310号上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）赵启亭，男，1961年2月20日出生于山东省烟台市，汉族，住烟台市芝罘区。诉讼代理人赵莹，女，1986年12月27日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。系上诉人赵启亭之女。上诉人（原审被告人）宋岩，男，1985年6月26日出生，蒙古族，户籍地黑龙江省尚志市，住烟台市芝罘区。因犯故意伤害罪于2010年4月26日被烟台市芝罘区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。因犯危险驾驶罪于2016年6月30日被烟台市芝罘区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。因殴打自诉人之妻徐某于2015年2月16日被烟台市公安局芝罘分局处以罚款500元。诉讼代理人孙盟强、戴晓彦，山东晟宇律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人赵启亭诉原审被告人宋岩犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，于2019年4月19日作出（2018）鲁0602刑初627号刑事附带民事判决。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人赵启亭、原审被告人宋岩均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，分别询问了上诉人赵启亭、宋岩，听取了二上诉人委托的诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年11月15日7时30分，自诉人赵启亭与被告人宋岩在烟台市芝罘区电梯内，因言语不合发生争吵。出电梯后在地下车库内，二人仍继续争吵并相互撕扯，期间被告人用辣椒水喷到自诉人的眼睛，自诉人揪住被告人的衣领，将被告人一直揪到小区门卫室处，经他人劝说仍拒绝松手。撕扯中，被告人推自诉人的前胸将自诉人推倒，被告人亦随之倒在自诉人身上，致自诉人左膝关节受伤。经法医鉴定，自诉人左膝关节功能部分丧失。其左膝部所受损伤评定为轻伤，眼部评定为轻微伤。本案烟台市公安局芝罘分局于2014年3月21日立案侦查，于2017年11月28日因本案犯罪事实不清、证据不足撤销案件。另认定，自诉人先后在烟台海港医院、烟台山医院、烟台毓璜顶医院治疗，并于2013年11月27日在烟台海港医院住院治疗1天，2013年11月28日在烟台市烟台山医院住院1天，2013年11月28日至2018年12月20日在烟台毓璜顶医院住院治疗并手术共22天。共发生医疗费51805.72元，误工费15000元，护理费3065.75元，住院伙食补助费660元，残疾用具费40元，交通费664.5元，司法鉴定费2200元，伤残赔偿金147156元，经济损失共计人民币220591.97元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：自诉人赵启亭的陈述，证人徐某、管某、马某1、马某2、宋某、隋某、王某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书、烟台市富运司法鉴定中心鉴定意见书，烟台市公安局芝罘分局刑侦大队技术中队出具的情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、信息查询记录、常住人口基本信息、烟台市公安局芝罘分局撤销案件决定书、海港医院诊断书、烟台市芝罘区北岛派出所出具的答复、医疗费单据等书证及被告人宋岩的供述等。原审法院认为，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。自诉人关于被告人在自诉人倒地前后向自诉人施加了踢踹和顶压行为，致其左膝受伤，构成犯罪的主张，其中关于被告人在自诉人倒地前后向自诉人施加了踢踹和顶压行为的事实，仅有其本人的陈述及其妻子的证言证实，而被告人的供述及相关证人证言相互印证，能够证实在自诉人和被告人发生的争吵及撕扯中，被告人宋岩用辣椒水喷射了自诉人眼睛，后自诉人揪住被告人衣领从地下室一直揪至小区门卫处，在门卫处自诉人在众人劝说时仍未松手，相互撕扯中被告人将自诉人推倒，自己也一同倒在自诉人身上的事实，故关于被告人在自诉人倒地前后向自诉人施加了踢踹和顶压行为的主张自诉人举证不足，且与被告人的供述及其他在场证人的证言相左，故对该主张不予采纳。自诉人关于其左膝系被告人致伤的主张，经查，本案自诉人的陈述、自诉人门诊病历、住院病案、DR诊断报告、诊断书及医疗部门、公安机关出具的情况说明证实，案发后自诉人当即到烟台海港医院治疗，主诉伤情包括左膝关节屈伸活动受限，膝关节下方压痛，虽当日做DR（X光）诊断，影像学意见为左膝关节骨质未见明显外伤性改变，但海港医院和芝罘公安分局技术室出具的说明均证实该检查并不能判断半月板损伤，应做核磁共振进行诊断，且之后自诉人持续对该部位进行治疗，并在确诊后手术，上述证据互相印证，能够证实自诉人左膝伤情系当日被被告人推倒在地时形成。烟台海港医院出具的诊断书及烟台市公安局芝罘分局出具的情况说明证实，自诉人受伤后左下肢活动功能仅部分受损，行走、骑三轮车等简单的日常活动影响不大，上述证据证实不能以事发后自诉人骑三轮车推断自诉人当日未形成伤情。综上，对自诉人相关主张予以采纳，对被告人关于自诉人伤情与其无关的辩解不予采纳。故意伤害罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。本案中，自诉人对被告人在自诉人倒地前后向自诉人施加了踢踹和顶压行为等伤害行为的主张举证不足，而被告人宋岩推倒自诉人的行为虽然客观上造成了自诉人轻伤的后果，但系为摆脱自诉人的揪扯，不能推定被告人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生，以此认定被告人存在伤害自诉人的主观故意证据不足。综上，自诉人指控被告人构成故意伤害罪证据不足，不能成立。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，虽不能认定被告人宋岩的行为构成故意伤害罪，但在二人的纠纷中被告人向自诉人喷射辣椒水，推倒自诉人致自诉人左膝受伤的事实清楚，证据充分，被告人对自诉人受伤结果的发生存在过错，应对自诉人的相关经济损失承担赔偿责任。自诉人请求被告人赔偿医疗费51805.72元，并提交了相应医院出具的医疗费诊疗单据予以佐证，被告人拒绝对上述证据予以质证，应承担于己不利的后果，故原审法院经审查后对上述证据予以采信，自诉人关于由被告人赔偿医疗费51805.72元的诉讼请求原审法院予以支持；自诉人请求被告人赔偿误工费15000元，主张按每月5000元收入计算误工损失，未超过2018年度城镇单位在岗职工年平均工资水平，予以支持，自诉人提交的烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定书及烟台毓璜顶医院开具的假条能够证实自诉人因此次伤害误工3个月的事实，综上，自诉人的误工损失应计算为5000元×3个月＝15000元；自诉人请求被告人赔偿护理费15000元，主张其休治期间，由其妻徐某护理6个月，徐某从事海蛎子加工工作，护理前3月按每月收入损失3000元计算，后3月因护理强度弱于前3月，按每月2000元计算，对其主张的护理期间6个月未提交证据证实，自诉人提交的烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定书中能够证实自诉人的护理期间为伤后1人护理1个月，故据此护理费应参照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准36789元计算为36789元／12×1＝3065.75元，自诉人主张其他部分，无相应证据佐证，不予支持；自诉人请求被告人赔偿住院伙食补助费660元，符合法律规定，予以支持；自诉人请求被告人赔偿残疾用具费40元，并提交购买拐杖发票予以证实，予以支持；自诉人请求被告人赔偿交通费664.5元并提交相应车票予以证实，予以支持；自诉人请求被告人赔偿司法鉴定费2200元并提交相应票据证实，因该费用系实际支出费用且其鉴定内容均由被告人犯罪行为所造成，因此对上述费用被告人应予以赔偿，对自诉人上述诉讼请求予以支持。自诉人请求被告人赔偿伤残赔偿金147156元，并提交烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定书证实自诉人因此次伤害行为造成九级伤残，依照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准36789元计算为36789元×20年×20%＝147156元于法相符，予以支持；自诉人请求被告人赔偿精神抚慰金100000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”之规定，不予支持。综上，被告人应赔偿自诉人经济损失共计人民币220591.97元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第二百条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，被告人宋岩无罪；被告人宋岩于本判决生效之日起十日内经原审法院赔偿附带民事诉讼原告人赵启亭各项经济损失共计人民币220591.97元。一审宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人赵启亭、原审被告人宋岩均不服，分别提出上诉。赵启亭的上诉理由：宋岩应构成故意伤害罪，应依法追究刑事责任。诉讼代理人意见与上诉人的上诉理由一致。宋岩的上诉理由：赵启亭的伤不是由其造成的，其不应承担民事赔偿责任。诉讼代理人的意见：赵启亭有明显过错，宋岩不应承担全部的民事赔偿责任、残疾赔偿金和鉴定费用不属于附带民事诉讼的赔偿范围及原审法院对误工费计算错误。经二审审理查明：上诉人宋岩与上诉人赵启亭系同住在烟台市芝罘区三水合一小区2号楼的邻居。2013年11月15日7时30分许，宋岩与赵启亭因乘电梯通行问题发生争吵，宋岩以吓到孩子为由向赵启亭的眼睛喷辣椒水，赵启亭随即揪住宋岩的衣领，将宋岩拽至小区门卫处，经保安劝说仍拒绝松手。宋岩为摆脱赵启亭的揪扯，而与赵启亭在推搡间一同摔倒在地上，致赵启亭左膝及眼部受伤。经鉴定，上诉人赵启亭左膝部所受损伤评定为轻伤，眼部所受损伤评定为轻微伤。另查明，上诉人赵启亭的经济损失包括医疗费51805.72元，误工费15000元，护理费3065.75元，住院伙食补助费660元，残疾用具费40元，交通费664.5元，司法鉴定费2200元，伤残赔偿金147156元，共计人民币220591.97元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.上诉人赵启亭的陈述证实，2013年11月15日7时30分许，其从三水合一小区2号楼12楼1203的房子坐电梯下楼，因为家里在装修，其带了一些工具放在电梯里。到了11楼电梯停下，一男子（宋岩）进来就骂其并让其往里点，还拿脚比划要踢其。二人发生争吵，并一直持续到电梯下至负一楼。出了电梯该男子就直接掐住其脖子，其一直挣扎，其老婆听到吵架从楼上下来拉该男子，该男子就从兜里掏出液体朝其脸上喷，其睁不开眼，其怕该男子跑掉就一直抓着他的衣服没松开。其和该男子一直撕扯到西南大门外，该男子用脚踹其腿，将其弄倒，骑在其身上一直打其，其老婆就报警了。2.证人证言（1）证人徐某（上诉人赵启亭的妻子）的证言证实，2013年11月15日7时许，其和丈夫赵启亭出门干活，其一开始没上电梯，后来听到电梯里好像有吵架声，其赶紧按电梯下去，到负一楼就看到一个男子（宋岩）将其丈夫推到墙上，还一直骂人，其上去拉架，该男子就从兜里掏出一瓶液体喷其丈夫，其丈夫就拽着该男子衣领不让他走，他俩一直拉扯到门卫那里，该男子将其丈夫踹倒，还一直打其丈夫，其就报警了。（2）证人管某（上诉人宋岩的妻子）的证言证实，2013年11月15日7时30分许，其和丈夫宋岩抱着孩子乘坐电梯时与一个拿着装修凳子的男子（赵启亭）发生争吵，该男子大声吵吓到孩子，其在一楼下电梯步行至负一楼，在负一楼又碰到该男子。该男子一直骂宋岩，并抓宋岩的脖子始终不放开，宋岩就用辣椒水喷该男子。该男子和宋岩撕扯到南大门外，仍不松手，宋岩把该男子弄倒了，自己也跟着倒了。后民警到场。（3）证人马某1的证言证实，2013年11月15日7时30分许，其接到监控室马某2的传呼通知，说2号楼负一楼处两名男子发生矛盾，要求其去处理一下。其赶到现场未发现两人，后在南门发现一些群众围观两名男子撕扯，其看到一个年纪老一点的男子（赵启亭）用右手揪着年轻一点的男子（宋岩）衣领，两人争吵，情绪激动。其劝阻年老男子先松手被拒绝，后年老男子的对象告知其已经报警，其回头再看时两名男子已经倒在地上，年老男子在年轻男子身下，其告知年老男子已经报警了，该男子才松手。其看到年轻男子脖子上有几道抓痕。（4）证人马某2的证言证实，2013年11月15日7时许，其看到监控上显示负一楼两名男子从电梯里扭打出来，两人推搡中年老男子（赵启亭）抓着年轻男子（宋岩）的衣领不让他走，两人推搡中离开负一楼监控画面，其就往大门口去看，看到两人互相推搡中都摔倒了，保安过去拉架，其间，年老男子始终不松手，后他们就报警了。双方倒地后没有互相用拳捣对方。（5）证人宋某的证言证实，2013年11月15日7时许，其看到两个男的，从北面过来，岁数大的（赵启亭）揪着岁数小的（宋岩）衣领，到小区大门口保安值班室，不知因何起纠纷，保安老马去劝架，两人还在撕扯，不知两人怎么摔在地上，岁数大的仰歪倒在地上，岁数小的倒在岁数大的身上，岁数大的仍然揪着岁数小的衣领，老马劝他们从地上起来，其见警车来了，就走了。打完仗两三天，其看到赵启亭骑着三轮车出入辖区，车上装了一些应该是装修的东西。3.鉴定意见（1）法医学人体损伤程序鉴定书（芝）公（刑）鉴（伤）字[2014]111号证实，被鉴定人赵启亭左膝关节功能部分丧失。其左膝部所受损伤评定为轻伤，眼部评定为轻微伤。（2）烟台富运司法鉴定中心鉴定意见书证实，自诉人左膝伤残等级为9级，伤后医治时间3个月，护理时间1个月。4.书证（1）烟台海港医院2014年8月12日出具的诊断书2份证实，赵启亭于2013年11月15日因左膝外伤在该院诊治，一周后复诊MRI检查。另一份证实前交叉韧带断裂，半月板损伤可以行走，骑自行车力量差。（2）2014年7月14日烟台市公安局芝罘分局刑侦大队技术中队出具情况说明证实，根据2014年1月1日起实施的《人体损伤程度鉴定标准》，赵启亭左膝部所受损伤评定为轻伤一级。（3）2014年10月23日芝罘分局刑侦大队技术中队出具的情况说明证实，膝关节半月板及韧带的损伤有多种成因，包括直接外力和间接外力扭转，本案可以形成被害人的腿部损伤。3月20日鉴定书所述左膝关节功能部分丧失，说明被害人左下肢活动功能仅部分受损，行走、骑三轮车等简单的日常活动影响不大。韧带和半月板损伤的检查通常用螺旋CT和核磁共振，X光片无法显现上述损伤。（4）行政处罚决定书证实，2015年2月16日，因被告人殴打自诉人之妻徐某致其轻微伤，烟台市公安局芝罘分局对被告人处以罚款500元的行政处罚。（3）刑事判决书证实，烟台市芝罘区人民法院于2010年4月对被告人宋岩以故意伤害罪判处拘役六个月，缓刑六个月。烟台市芝罘区人民法院于2016年以危险驾驶罪判处被告人宋岩拘役五个月，并处罚金五千元。（4）公安机关出具的信息查询记录、常住人口基本信息证实，被告人宋岩身份情况。（5）烟台市公安局芝罘公安分局撤销案件决定书，证实该局于2017年11月28日因犯罪事实不清、证据不足撤销宋岩涉嫌故意伤害一案。（6）海港医院、烟台山医院、毓璜顶医院门诊病历及住院病案一宗、DR诊断报告两份、医务处的补充说明证实，自诉人伤情。其中2013年12月15日病历显示：主诉：双眼被不明液体喷入后疼痛伴异物，外伤后左膝疼痛半小时。查体：双眼眼睑红肿，球结膜充血。左膝屈伸活动受限，无明显肿胀。膝关节下方压痛。当日做DR诊断，影像学意见为左膝关节骨质未见明显外伤性改变。2013年12月24、25日两次在海港医院治疗左膝。2013年11月27日入住海港医院，做MR诊断，影像学意见为1、符合左侧膝关节内外侧半月板半后角损伤表现2、符合左侧膝关节前交叉韧带损伤表现3、左膝关节积液（少量）3、左股骨下端及胫骨上端骨髓水肿，请结合临床5、左膝关节退行性变。出院记录载明初步诊断为左膝MRI：前交叉韧带损伤。11月28日出院。2013年11月28日至烟台山医院就诊，并入院1日，29日出院，出院诊断为1、左膝关节韧带损伤2、左膝半月板损伤。2013年11月28日入烟台毓璜顶医院住院治疗，经手术于同年12月2日出院。诊断结果为左膝关节损伤：前交叉韧带损伤、内侧半月板损伤。（7）自诉人之妻徐某、邻居隋某，徐某的雇主王某的自述材料证实自诉人伤情情况。（8）烟台市芝罘区北岛派出所向自诉人出具的答复一份证实公安机关就本案曾立案侦查。（9）医疗费单据证实自诉人伤后发生治疗费51805.72元、交通费单据证实自诉人伤后发生相关交通费664.5元、发票证实自诉人购买拐杖花费40元、鉴定费收据证实自诉人为伤情鉴定等支出2200元。5.上诉人宋岩供述证实，2013年11月15日7时30分，其从三水合一小区2号楼11楼抱着孩子乘电梯，因赵启亭拿着装修的凳子把门口挡住了，其让他移开一点，赵启亭大声说不移怎么了，二人发生争吵，吓到了孩子。到一楼后其妻子将其叫出，二人步行至负一楼后又碰见赵启亭。赵启亭一直骂其，并上手抓着其脖子，其让他放开未果，就从兜里拿出辣椒水喷赵启亭。赵启亭揪着其衣领，二人就一直撕扯到小区南大门，其挣扎着想让赵启亭松手，其用手一推他双肩，赵启亭就拉着其衣领身体向后并向下慢慢坐在地上，然后又仰面躺地上。倒地过程中其没有撞击过赵启亭的膝盖，没有用左膝压赵启亭的左腿。倒地后自诉人还揪着其衣领。倒地后二人没有相互动手打对方，一会儿派出所的民警就到了，将其传唤到派出所调查。本院认为，公民的身体健康权受法律保护。故意伤害罪客观方面表现为损害他人身体健康，构成轻伤以上伤情，主观方面表现为故意。本案中，上诉人赵启亭与宋岩因乘电梯通行问题发生争吵，宋岩以吓到孩子为由向赵启亭的眼睛喷辣椒水，赵启亭随即揪住宋岩的衣领将其扭拽至小区门卫，宋岩为摆脱赵启亭的揪扯，而与赵启亭在推搡间一同摔倒在地上，之后也无继续加害行为，故不能认定上诉人宋岩主观上有伤害的故意，其行为不构成故意伤害罪。上诉人赵启亭及其诉讼代理人关于宋岩构成故意伤害罪、应依法追究刑事责任的上诉、代理意见均不能成立，不予采纳。上诉人宋岩虽不构成犯罪，但其行为与上诉人赵启亭的身体损伤存在因果关系，应对其民事侵权行为给上诉人赵启亭造成的经济损失予以赔偿。故上诉人宋岩称赵启亭的伤不是由其造成的，其不应承担民事赔偿责任的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人赵启亭与宋岩因乘电梯通行问题发生争吵，宋岩先向赵启亭的眼睛喷辣椒水，后赵启亭揪住宋岩的衣领的行为不构成过错。原审法院综合案发经过，认定宋岩承担侵权赔偿责任及对责任的划分恰当，确定的赔偿范围及计算数额合理，故上诉人宋岩的诉讼代理人称赵启亭有明显过错，宋岩不应承担全部赔偿责任、残疾赔偿金和鉴定费用不属于附带民事诉讼的赔偿范围及原审法院对误工费计算错误的代理意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，依法宣告上诉人宋岩无罪，判决上诉人宋岩承担相应的赔偿责任的证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，确定的民事赔偿数额合理，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇一九年七月二十九日书记员  董雪婷