云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初845号原告：云南森茂建筑装饰工程有限公司，住所地昆明市五华区银河大道西侧郡城小区21幢1层5号商铺。法定代表人：邓维先，董事长。委托代理人：张鹏伟，男，1960年3月8日生，汉族，云南省昆明市人，系云南森茂建筑装饰工程有限公司副总经理，身份证登记住址云南省昆明市五华区，特别授权代理。被告：蒋丽，女，1963年12月27日生，汉族，江苏省宜兴市人，昆明金莎娱乐有限公司股东，身份证登记住址江苏省宜兴市。被告：昆明金莎餐饮有限公司（曾用名称昆明金莎娱乐有限公司），住所地昆明市官渡区小板桥街道办事处雨龙路土桥村口银都汇大厦三楼。法定代表人：李世本，总经理。二被告共同委托代理人：俞长福、马玲玲，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南森茂建筑装饰工程有限公司诉被告蒋丽、昆明金莎餐饮有限公司（以下简称金莎公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月18日受理后，依法由审判员蔡家瑶独任审判，分别于2019年3月18日、2019年5月15日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院于2019年6月25日依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告云南森茂建筑装饰工程有限公司的法定代表人邓先维及委托代理人张鹏伟，被告蒋丽及被告蒋丽、金莎公司的共同委托代理人俞长福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告云南森茂建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令二被告支付所欠原告装修工程款952913元及违约金190582.6元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第一被告为即将新成立的KTV娱乐公司的装修工程事宜，与原告公司法定代表人多次磋商，于2016年8月19日，在第一被告所要装修的银都汇三楼工地签署了《装饰工程承包合同》。双方在合同第四条合同价款中约定装修单价按每平方米1470元计算，并口头约定实际装修总面积待全部装修完工后按实际测量面积为准，增加变更的项目，按照测量的实际装修面积计算。由于被告方的公司尚未成立，所以建设单位（发包方）一栏只有第一被告的个人签字。装修工程于2016年8月23日开工、2016年11月20日完工。在装修工程的整个施工过程中，对工程的进度、材料验收、材料变更、质量把控、施工工艺等环节的全部工作，都由第一被告全权负责。在本次装修工程合作中，第一被告共分8次向原告支付装修款2980000元。2016年12月12日原告将结算清单（共两份）递交给第一被告同时告知尽早办理结算付尾款。全部装修总价为3932913.08元，其中面积部分总价为3495856元，石材与地砖材料变更差价为437057.08元，被告分8次共计付款：2980000.00元，目前尚欠952913.08元未付。第一被告表明上是以个人名义签署的装修合同，并全权承办了此次装修工程业务，但实质上是为新成立的公司承办装修业务，新公司成立后第一被告也成为新公司的大股东（持有60%股份〉。因此，原告认为第一被告和第二被告都是关联债务责任人，二者对该笔债务应负有不可逃避的责任。原告在履行合同中受损，二被告作为合同违约一方，理应承担原告的经济损害赔偿责任和合同违约责任。为维护自身合法权益，原告诉至法院，主张前述诉请。被告蒋丽、金莎公司共同答辩称：本案被告蒋丽主体不适格，双方签订的合同甲方写的是金莎KTV公司，蒋丽只是第二被告授权负责装修事宜的人员，蒋丽不是本案的适格被告；原、被告双方对工程款的计算标准有约定，但是对实际施工面积有争议，被告委托相关部门出具测绘报告是1980.91平米，原告没有按照合同约定于2016年11月20日完工，也未向被告提交结算清单，该工程一直未竣工验收，原告存在过错。该工程质量有问题，在大厅过道、通风口等多处地方工程质量都没有达到双方合同约定的质量标准，原告构成违约，也是该工程目前尚未结算的主要原因，对原告主张的材料变更款不予认可。现被告已按约履行了付款义务，款项已全部结清，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，原告针对其主张向本院提交了下列证据：1、原告公司工商登记信息、法人身份证明书，证明原告主体资格适格；2、被告公司工商登记信息，证明被告主体资格适格；3、装饰工程承包合同，证明原、被告之间的合同关系；4、结算清单（1），证明本案合同价款；5、结算清单（2），证明内容本案合同变更增加项目差价情况及公区石材面积情况；6、银行流水，证明被告已向原告支付工程款2980000元；7、变更石材（销货清单），证明本案石材变更情况；8、情况说明一份，证明被告证据清单第四组付款凭证第二页系支付给刘科能，被告蒋丽做的空调通风口和进排风口都不在合同范围内，是被告自己加的；9、微信聊天记录，证明蒋丽和原告法定代表人在微信聊天时说工程款已经结清，并表示过了年再转且会付清，由此说明款项并未付清；10、申请证人张某出庭作证，证明本案增加的另一项工程（做茶几下面的火锅流程工程）系被告蒋丽与证人张某之间的行为，与原告无关，蒋丽向证明人张某支付60540元工程款与原告无关；11、施工图纸，证明施工所用的所有材质在图纸上都标注的很明确，最终施工石材对约定石材进行了变更。经质证，被告蒋丽、金莎公司对原告提交证据1、2、3、6的证据三性无异议；对证据4、5的三性不予认可，认为是原告单方面制作的，没有被告的签字盖章，本案工程没有经过验收结算；对证据7的真实性认为无法确认，关联性、合法性不予认可；对证据8的欲证观点不予认可，该款项系支付通风工程款且在原告的工程款里面，通风口的工程在合同第一条第三款中有约定，通风的设备实施也包含在工程里面；对证据9认为当时付了30000元，包含在已经支付给原告的2980000元中；对证据10的证人证言不予认可，认为如果要增加该项目应该会签订协议，证人是原告推荐过来的，证人所做工程本身是和本案合同工程内容有关，属于合同约定的工程内容；对证据11不予认可，认为图纸是原告自行提交的，被告并未收到过，合同中说包房除茶几、石材都是地砖，其他地方用石材被告也不同意。被告蒋丽、金莎公司向本院提交以下证据：1、装饰工程承包合同，证明本案合同情况；2、房屋面积测绘报告，证明本案装修实际施工面积为1980.91平米；3、工程现场照片，证明本案工程存在质量问题给第二被告造成损失；4、付款凭证，证明被告已向原告支付工程款合计3046540元；5、工程整改通知书，证明2017年1月第一被告多次通知原告并向其送达整改工程的通知，原告都不予理会；6、销货明细单，证明原告未按约如期完工已构成违约；7、情况说明、承包合同，证明原告和另一家装修公司签订了合同，原告主张变更石材不具有合理性。经质证，原告对二被告提交的证据1无异议；对证据2三性不予认可，认为是被告单方制作；对证据3认为涉及第三方不予认可；对证据4认为对原告陈述被告支付过298万元予以认可，但是超过部分不认可，与本案无关；对证据5认为是事后制作，原告这个时候和被告联系，被告已经不接电话了，原告也没有接收过这个通知；对证据6的证据三性不予认可；对证据7不予认可，认为承包合同没有可比性，其所用的材料和本案不一样，本案合同是蒋丽个人和公司签署的，蒋丽只是口头上说要成立什么公司，合同上就没有写公司名字。经原告申请，本院指定昆明麦普房地产评估咨询有限公司对本案工程实际施工面积进行测绘及鉴定，原、被告对昆明麦普房地产评估咨询有限公司出具的鉴定报告及补充鉴定报告均无异议，本院依法作为定案依据使用。本院认为，原告提交的证据1、2、3、6，被告无异议，本院依法予以采信；证据4、5，无被告签字确认，本院不予采信；证据8、9、10、11，证据真实、来源合法且能与法庭查明的事实相印证，本院对其真实性予以采信。二被告共同提交的证据1，原告无异议，本院依法予以采信；证据2、5，无原告签字确认，本院不予采信；证据3，属于另一法律关系，被告可另案起诉主张权利；证据4、6，无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据7中情况说明来源真实且能与本案查明的事实相印证，本院依法采信，承包合同与本案无关，本院不予采信。根据庭审原告陈述和举证，本院确认本案以下法律事实：被告金莎公司曾用名称昆明金莎娱乐有限公司，2019年4月8日变更为昆明金莎餐饮有限公司，法定代表人变更为李世本，被告蒋丽为被告金莎公司的股东。2016年8月19日原告与被告蒋丽签订装饰工程承包合同，对银都汇三楼KTV进行装饰装修。双方在合同中约定工程内容为：KTV土建隔墙、包房内顶、地、墙装修（包厢顶为双层隔音吊顶）；公区顶、地、墙装修；包房门及门套（门及门套均要求为钢制方管围框再加防指纹不锈钢、镜面等材料）、卫生间装修、水系统及洁具安装、强电施工（不含电线电料及灯具，不含主灯及装饰灯，室内空调风机盘管电线电料、洁具由被告自行采购）、KTV包厢内所有茶几、吊空调及通风安装腔体（木制）、开包间顶检修口腔体（木制）、厨房隔断、库房钢货架、机房工作台及柜体、通风风机腔体木制、工作间及更衣间柜体，员工卫生间洁具、厨房装修防水及给排水施工。并约定装修单价为1470元/㎡（计费面积不包括：消防通道面积、垂直电梯核心桶面积），双方还对设计施工、材料供应、违约责任等事项在合同中进行了约定。合同签订后，原告对涉案工程进行了装修，被告蒋丽自2016年9月13日至2018年2月13日分八次向原告总计支付工程款2980000元。现原告以被告未向原告支付剩余装修款为由，诉至法院主张前述诉请。此外，经原告申请，本院委托昆明麦普房地产评估咨询有限公司对本案装修面积进行测绘，昆明麦普房地产评估咨询有限公司向本院出具麦普房屋鉴测KM001号鉴定及补充鉴定测绘报告，报告载明：协议内约定必须计算的装修施工面积为1815.88㎡，协议内约定不计面积的装修施工面积为消费通道1（计三层）面积60.3㎡、消防通道2（计一层，仅有地砖铺贴施工）面积21.78㎡，争议施工面积（地面石材铺贴施工）13.13㎡，库房18.1㎡，配电间9.48㎡。此次鉴定共产生鉴定费5467元，已由原告先行垫付。本院认为：首先，关于本案工程款的问题。本案中，根据本院委托的昆明麦普房地产评估咨询有限公司出具的房屋装饰装修施工面积鉴定测绘报告，本案装修工程鉴定测量结果如下：协议内约定必须计算的装修施工面积为1815.88㎡，协议内约定不计面积的装修施工面积为消费通道1（计三层）面积60.3㎡、消防通道2（计一层，仅有地砖铺贴施工）面积21.78㎡，争议施工面积（地面石材铺贴施工）13.13㎡，库房18.1㎡，配电间9.48㎡。其中，协议内明确约定不计面积指的是消费通道2即面积为21.78㎡，消防通道1（面积60.3㎡）及争议施工面积13.13㎡虽并未在合同中明确为装修面积，但原告已实际按照合同装修标准进行装修，被告也未在装修过程中提出异议，故对于该部分，本院认定应纳入计算面积之内，因此本案实际装修面积为1916.89㎡，根据合同约定的装修单价每平米1470元，本案装修总价款按照原约定方式计算，应为2817828.3元。对于原告主张的因石材变更所产生的差价437057.08元，本案中原、被告虽未就石材变更等事项在合同中进行约定，双方也未另行签订协议予以约定，但从原告提交的证据来看，石材与地砖材料确实发生过变更，被告未举证证明其就石材变更提出异议，且原、被告双方未对整个装修工程进行过结算，但被告共计向原告打款2980000元，被告所付款项已超过合同装修款总价款，因此综合本案案情，本院认定被告对原告石材的变更虽未书面明确确认，但其付款行为应视为对石材变更的实际追认或默认。然而，因原告所主张的石材变更所产生的差价437057.08元系原告的单方面报价，因此本院参照同时期同样石材的市场价予以综合考量后，酌情认定石材变更所产生的差价为390000元。因此，本案原告根据合同及实际施工情况应收取的工程款为3207828.3元，扣除被告已支付的2980000元，被告仍需向原告支付装修工程款227828.3元；其次，关于原告诉请的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，原、被告双方并未就合同所涉工程价款进行结算，且双方也未在合同中就付款期限进行明确约定，因此原告诉请被告违约无事实及法律依据，本院依法不予支持；再次，关于被告蒋丽是否应承担付款责任的问题。《中华人民共和国公司法司法解释（三）》第三条规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外”。本案中，被告蒋丽系代表第二被告与原告联系装修事宜，原告对这一事实也予以认可，本案合同所涉的装修工程系为第二被告成立及营业所需，被告蒋丽非本案合同的相对人，第二被告也出具情况说明证明本案合同系被告蒋丽代表其与原告所签订，并在第二被告正式成立前代表第二被告与原告沟通联系具体装修事宜及支付装修款，原告据此以被告蒋丽系第二被告股东为由主张被告蒋丽应承担付款责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持；最后，关于本案产生的鉴定费5467元，由原告和被告金莎公司各承担2733.5元，因该笔费用已由原告先行垫付，故被告金莎公司需向原告支付2733.5元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法司法解释（三）》第三条之规定，判决如下：一、被告昆明金莎餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南森茂建筑装饰工程有限公司支付装修款227828.3元；二、驳回原告云南森茂建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15091元，由原告云南森茂建筑装饰工程有限公司承担12000元，被告昆明金莎餐饮有限公司承担3091元。鉴定费5467元，由被告昆明金莎餐饮有限公司承担2733.5元，原告云南森茂建筑装饰工程有限公司承担2733.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  蔡家瑶人民陪审员  杨兰婷人民陪审员  郭翠芬二〇一九年七月十日书 记 员  谭思祺