广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6482号上诉人（原审原告）：深圳市都市嘉实业发展有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区*********************1201，统一社会信用代码91440********7738P。法定代表人：蒋振华，总经理。委托诉讼代理人：王彤彤，广东诚于信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东美的制冷设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******，统一社会信用代码914**********107X0。法定代表人：王建国，董事长。委托诉讼代理人：范忠堂，该司员工。委托诉讼代理人：梁闰麟，该司员工。原审第三人：深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华办事处**************************十二楼1201、2102，统一社会信用代码914***********649X。法定代表人：邓子华，总经理。委托诉讼代理人：王彤彤，广东诚于信律师事务所律师。上诉人深圳市都市嘉实业发展有限公司（以下简称都市嘉实业公司）、广东美的制冷设备有限公司（以下简称美的公司）及原审第三人深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司（以下简称都市嘉餐饮公司）因合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018)粤0606民初6098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。都市嘉实业公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由美的公司承担。事实与理由如下：一、一审判决认定都市嘉实业公司违反《食堂承包经营合同》第八条3款的约定无任何事实依据，美的公司以此解除《食堂承包经营合同》的行为属违约行为。（一）美的公司在2017年6月9日向都市嘉实业公司送达了《都市嘉餐厅整改通知书》后，都市嘉实业公司也按照该整改通知书的要求进行了严格整改，并且整改期间及整改后没有再收到投诉，不存在整改不合格、不达标的情况。美的公司在2017年6月9日向都市嘉实业公司送达了《都市嘉餐厅整改通知书》，该通知书载明“给予都市嘉实业公司一个月的整改期，一个月内服务态度投诉≤0起，出品异物非菜虫类≤1起，异物菜虫类≤2起，其他类≤0起，以上标准从2017年6月9日至2017年7月18日为测算期。”都市嘉实业公司收到该整改通知书后在整改期间未收到任何投诉，美的公司在庭审中提交的都市嘉实业公司在此期间收到投诉的相关证据要么是拿其他餐厅被投诉的照片顶替的，要么没有证据原件无法核对该证据的形成日期、地点，要么只是美的公司出具的单方陈述，根本无法证明都市嘉实业公司在整改期间没有达到整改标准。（二）民事诉讼的证明标准要达到高度盖然性，而本案中美的公司提交的关于都市嘉实业公司整改不合格的证据全部只有美的公司单方盖章，且这些证据要么没有原件，要么拿其他食堂的投诉滥竽充数到本案中伪造都市嘉实业公司被投诉，要么证据与证据之间相互矛盾，无法达到高度盖然性的证明标准。1.美的公司提交的照片等视听资料证据全部没有原件及原始载体，无法核实照片真实性以及形成的实际时间、地点。2.美的公司为了证明整改不达标提交的《员工服务表》（未提交原件及原始载体)显示在2017年7月25日在都市嘉实业公司食堂的食物内发现有铁丝。但经都市嘉实业公司核实发现实际情况是美的公司的员工在大丰收餐厅（美的公司的另一个食堂）就餐时发生的，与都市嘉实业公司无关。而美的公司却拿到本案中使用，足总以证明美的公司是在伪造证据，而一审法院却对此视而不见。3.《员工服务表》在发生时间上也与美的公司提交的2017年2月至2017年8月的投诉汇总表（没有照片原件）冲突。投诉汇总显示在2017年7月23日有人投诉菜中有铁丝并附有照片，而《员工服务表》显示的投诉时间为7月25日，这两份证据时间前后不一致，互相矛盾。以上第2、3点可以充分证明美的公司拿其他食堂的投诉滥竽充数到本案中伪造都市嘉实业公司被投诉。4.在美的公司提交的《关于顺德工厂2017年7月份各餐厅现场卫生考核通报》中所附照片没有原始载体，无法核实该照片的真实性以及是否在都市嘉实业公司整改期间发生的。而且该考核通报完全没有提到美的公司在2017年2月至2017年8月的投诉汇总表中发现都市嘉实业公司在6、7月份期间发现的食物异物问题。既然是考核通报却完全没有提到在考核期间发现的异物问题这更让人怀疑美的公司提交证据的真实性。基于以上观点，都市嘉实业公司认为一审判决认定都市嘉实业公司违反《食堂承包经营合同》第八条3款的约定无任何事实依据，美的公司以此解除《食堂承包经营合同》的行为属违约行为，美的公司理应支付都市嘉实业公司赔偿款、食堂整体改造费及新添置设备的支出。二、一审法院以都市嘉实业公司新添置设备可以自行搬移处理为由驳回都市嘉实业公司要求美的公司支付新添置设备支出的请求违反《食堂承包经营合同》的约定，是不符合事实也是严重违反公平原则的。都市嘉实业公司是为了美的公司食堂正常经营才新添置的设备，这些设备中的绝大多数例如四人桌椅、二人桌椅、花、画等等是为了配合食堂特定的整体设计整体环境才购买的，如果让都市嘉实业公司自行搬移处理，其价值会受到大幅度的贬损，正因为上述原因都市嘉实业公司才要求美的公司在《食堂承包经营合同》中增加第六条第3款，以防止美的公司在折旧期终止合同给都市嘉实业公司造成重大损失。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持都市嘉实业公司的上诉请求。美的公司辩称，美的公司解除原合作协议符合合同约定，并无违反法律规定，因此都市嘉实业公司无权主张逾期收益及违约金，请求二审法院驳回都市嘉实业公司的上诉请求。都市嘉餐饮公司述称，同意都市嘉实业公司的上诉请求。美的公司上诉请求：1.改判美的公司无需向都市嘉实业公司返还15万元保证金及利息；2.改判由都市嘉实业公司承担95738.53元鉴定费；3.都市嘉实业公司承担全部上诉费用。事实与理由：美的公司与都市嘉实业公司于2015年11月20日签署了《员工食堂承包经营合同书》，约定承包经营期限自2016年1月1日至2021年12月31日，合同履行过程中都市嘉实业公司因多次出现膳食质量、服务质量不达标的情况，在美的公司多次提醒、处罚及都市嘉实业公司书面承诺整改后，情况仍未见好转。美的公司为了保证工厂上千名员工的饮食安全决定依照合同约定行使单方解除权，并多次书面通知都市嘉实业公司。在都市嘉实业公司停业与美的公司商谈撤场事宜时，双方就装修折旧问题产生纠纷，在美的公司核查相关材料时发现都市嘉实业公司还存在违规转包及装修投入不达标等违约行为，最终导致双方的撤场方案无法达成一致，都市嘉实业公司主动提起本案诉讼。针对一审判决，美的公司提起上诉的主要原因如下：一、都市嘉实业公司装修投入不达标，美的公司有权依照《员工食堂承包经营合同书》追究其赔偿责任，15万元保证金无需返还。都市嘉实业公司在一审过程中提供涉嫌伪造的《装修合同》，该合同内容漏洞百出，无任何转账记录及凭证可以对应，甚至连设计图纸都无法提供。都市嘉实业公司虽坚称其实际投入超过120万元，却比较排斥造价鉴定，在美的公司坚持要进行鉴定时又提出各种附加条件，最终经权威机构鉴定，实际投入与约定的120万元相差甚远。根据《员工食堂承包经营合同书》的约定，美的公司是有权向都市嘉实业公司进行差价追偿的，而鉴定出来的差价远高于其保证金15万元及相应利息之和，上述款项无法冲抵美的公司的全部损失，因此在此情况下美的公司有权扣除该笔保证金，并且不足部分美的公司还可以继续向都市嘉实业公司主张。二、鉴定费由美的公司先行垫付，根据鉴定结果及鉴定前的约定，该笔费用应当由都市嘉实业公司承担。本案中美的公司与都市嘉实业公司之间的主要分歧即都市嘉实业公司的实际投入，第三方鉴定是必不可少的程序。一审过程中都市嘉实业公司反复强调其《装修合同》、转账记录、收据的真实性，同时又排斥进行第三方鉴定，这本身就不符合正常逻辑，在此情况下一审法院同意了美的公司的鉴定申请，并决定采取摇珠的形式选定鉴定机构。在鉴定前，美的公司已经向法院说明如果鉴定结果能够推翻都市嘉实业公司关于装修实际投入的观点及相关章节，即证明都市嘉实业公司投入不足120万元，则该笔费用应当全部由都市嘉实业公司承担，都市嘉实业公司没有提出任何异议。综上，美的公司认为一审判决存在事实认定的错误，望二审法院在查明事实的基础上依法支持美的公司全部上诉请求。都市嘉实业公司辩称，美的公司以都市嘉实业公司装修未达到120万元为由解除合同无任何依据，属于违约行为。双方于2015年11月20日签订案涉承包经营合同，合同签订后都市嘉实业公司即开始装修，至2016年2月装修完毕，2016年3月食堂开始营业。整个过程美的公司按照合同约定全程参与并在场监督并无提出任何异议，在食堂开业近半年后，美的公司验收后在都市嘉实业公司装修前就提交的装修预算报价单上签字也未提出任何异议，直至2017年12月2日美的公司才提出装修未达到120万元的问题。而在此前美的公司出具的整改通知书和2017年8月5日出具的关于解除合同的提前通知中均未提到装修未达到120万元的问题。所以美的公司在此前是认可都市嘉实业公司的装修的。假设装修没有达到120万元根据案涉经营承包合同第三条第5项的约定即使装修没有达到120万元也不影响都市嘉实业公司的其他权利。所以美的公司以都市嘉实业公司装修未达到120万元为由解除合同无任何依据，该问题只是美的公司为了解除合同的一个借口而已，美的公司解除合同的行为属于违约行为。都市嘉实业公司认为根本就没有必要进行鉴定，是美的公司一再坚持才进行鉴定的。都市嘉实业公司除了对整改通知书认可外，对美的公司提交的其他证据一概不认可，美的公司提交的其他证据都是其自己伪造的，而且漏洞百出。都市嘉餐饮公司述称，同意都市嘉实业公司的答辩意见。都市嘉实业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令美的公司返还都市嘉实业公司食堂经营履约保证金15万元及利息（利息自2017年12月9日起，按银行同期贷款利率计算至美的公司支付款项之日止，计算至2018年4月8日为3000元）；2.判令美的公司支付都市嘉实业公司在食堂改造项目中投入的食堂整体改造费843249元（以1265000元为基数，按每年折旧16.67%，以都市嘉实业公司经营两年计算折旧后的整体改造费）及利息（利息自2017年12月9日起，按银行同期贷款利率计算至美的公司支付款项之日止，计算至2018年4月8日为16864.98元）；3.判令美的公司支付都市嘉实业公司承包经营过程中新添置的设备所支出的239032元（按新购置设备409770.5元，按照三年折旧，自都市嘉实业公司2016年3月10日开业起至2017年12月9日，按照一年零九个月折旧计算）；4.判令美的公司支付都市嘉实业公司因美的公司提前违法解除《食堂承包经营合同》给都市嘉实业公司造成的经营损失952458元（以都市嘉实业公司在合同解除前月平均营业额为198428元，按照8%的利润率，自2017年12月9日开始计算至合同到期）；5.本案的诉讼费由美的公司承担。一审法院经审理查明以下事实：都市嘉实业公司与美的公司于2015年11月20日签订一份《食堂承包经营合同》（甲方为美的公司，乙方为都市嘉实业公司），约定由都市嘉实业公司承包美的公司第五工业区C栋宿舍楼二楼食堂（下称都市嘉餐厅），承包期为2016年1月1日至2021年12月31日。合同第一条“经营资产及收费”项下第6款约定“乙方出资购买公众包含安全责任保险，保额在200万元以上。乙方应向甲方提供相应之保险凭证及缴费单据原件或复印件”。合同第三条“投资与折价”项下约定“1.由乙方自主投资改善食堂硬件设施，重新对食堂进行规划改造，经现场勘测及数据比对，工厂食堂整体改造费用不得低于壹佰贰万圆（120万元）。若甲方对食堂改造规划提出合理建议、意见的，乙方应当认真考虑并采纳。2.乙方应将其投资改造预算及费用清单等费用列支，提前报甲方进行备案、核价。甲方认为乙方投资改造预算、费用清单等存在不真实、不合理或其他问题的，乙方应在甲方通知后3天日内做出详细具体的说明，并应当按照甲方要求提供相关票据、合同等原始财务凭证、交易凭证等以供核实。甲方同意乙方投资改造预算、费用清单等费用列支后，乙方才可以予以具体实施。3.在食堂整体改造过程中，若甲方认为乙方食堂整体改造行为极不合理或其他重大问题的，乙方应按甲方要求暂停改造，采取相关整改措施并经甲方同意后，应及时恢复食堂改造。4.在食堂整体改造结束后30天内，乙方应向甲方提供食堂整体改造投资规模的正式书面报告，明确食堂整体改造项目最终的实际投资金额、各项费用的具体列支及其他甲方要求明确的事项。乙方提供的食堂整体改造投资规模正式书面报告中载明的投资总金额，作为双方折价的基础。5.若乙方食堂整体改造项目的投资总金额低于120万元，将会对甲方造成严重损失。因此，若乙方投资总金额低于120万元的，则乙方应将实际投资总金额与合同规定最低投资金额的差价部分作为违约金支付给甲方，但不影响乙方其他合同权利。6.投资装修折旧金额按120万元陆年折价，自食堂整体改造项目完成后开始起算（但任何情况下折价起算时间不得迟予2016年1月15日），每年按投资总额的16.67%折减，用于冲抵甲方每年应收的租金。鉴于每年按投资总额16.67%折减的折价款项具有租金的性质，因此在任何情况下乙方均无权要求甲方就折减的折价款项进行补偿、返还。7.在折价年限期间（6年）届满前，若乙方主动解除或停止履行合同，或甲方按照合同约定、法律规定解除或终止合同，或者因不可抗力、意外事件、国家及地方相关政策调整等情形致使合同无法继续履行，或者食堂非因甲方重大过错灭失、毁损的，甲方无需就剩余年限的投资折价金额对乙方进行任何形式的赔偿或补偿。8.在折价年限期间（6年）届满前，因甲方考评或其他原因，若乙方实际经营食堂未满6年的，则剩余年限的投资折价金额需在甲方与继任经营食堂的新供应商签订合同后，由继任经营承包商按照每年按投资总额16.67%一次性按年支付给乙方。9.并于本协议签订之日起三个工作日内将壹拾伍万元整的食堂经营履约保证金（不计利息）交于甲方财务，作为履行合同、资产使用、处理紧急意外事故的押金及备用金。”合同第四条“经营责任和目标”项下第1款约定“乙方为甲方及其关联企业员工提供卫生的、符合健康营养标准的、经济实惠的工作餐。所提供标准套餐的价格必须以甲方指导价为准。”合同第六条“乙方义务”项下约定“1.…2.…3.对于由乙方新增的设备，资产折旧年限为叁年。若乙方新增资产没有折旧的，合同期满或终止由乙方自行处理，维护费用由乙方承担。4.乙方除非征得甲方的书面同意，否则不得将承包经营的甲方资产转让、转借、转租给都市嘉餐饮公司或允许他人使用，也不得用于本合同以外的任何目的。如果没有甲方的书面同意，乙方不得将承包经营权转包给都市嘉餐饮公司。5.乙方应对卫生采取严格的管理措施，保证食堂的食品、食具、炊具和环境等符合政府管理监管部门制订的卫生指标，并随时接受甲方的检查。因卫生问题造成的一切损失，乙方应负全部责任（因甲方设备设施不合格所造成，由甲方负责），包括但不限于：执法机关罚款、甲方向进餐者支付的赔偿（事先通知乙方、甲方实施求助的费用等），由乙方无条件承担并支付给甲方。6.在甲方现有设备经消防验收合格后，乙方负责经营资产的防火等安全防范。若因乙方管理疏忽而引起事故发生，乙方负责处理，并承担其引起的全部后果与安全责任，包括但不限于执法机关罚款、甲方向进餐者支付的赔偿（事先通知乙方）、甲方实施救助的费用等，由乙方无条件承担并支付给甲方。7.承包经营中，乙方应妥善管理乙方员工、雇工、为乙方提供服务或支持的人（含供应商），保证其遵守甲方的各项规章制度。因上述人员的行为造成任何损失的，包括但不限于执法机关罚款、甲方支付的赔偿（事先通知乙方）、甲方实施救助的费用等，由乙方无条件承担并支付给甲方。8.乙方应向甲方提供良好的膳食服务，尽力搞好食堂的经营管理，保障员工的用餐过程的安全、健康。9.供餐费用由甲方按月结支付给乙方，即当月餐费在下月15日以前一次性支付给乙方（乙方开具发票）。甲乙双方有权随时根据情况的变化协商提高就餐标准，经甲乙协商一致后，乙方应无条件接受并遵守……”合同第七条“甲方权利与义务”项下约定：“1.甲方有权要求乙方提供能真实反映承包经营状态的资料和信息，包括：财务预算，食堂收支账目，货源供应商的真实状态资料和信息等，以及其他必要的明细情况。2.甲方有权对食堂的安全卫生管理进行稽查，并做出相关考核，以及要求乙方新增大厅及厨房其他所需设备。3.有权按照甲方管理规定对不遵守纪律的乙方员工进行教育或处罚；对屡教不改的，要求乙方将其解雇，所产生的费用及损失等由乙方自负。4.……5.……6.……”合同第八条“违约责任”项下约定“1.如乙方严重违反本合同使用地沟油、过期大米，甲方有权利解除本合同，立即收回所有经营资产及承包经营权，并由乙方赔偿给甲方造成的全部损失，甲方不承担任何人员及装修经济损失并取消乙方所有装修及资产未折旧年限经济折旧包括不退还押金。2.若乙方经营的食堂出现重大食品卫生质量事故（经卫生防疫部门确定），甲方有权立即解除本合同，并由乙方赔偿给甲方造成的全部损失，甲方不承担任何人员及装修经济损失并取消乙方所有装修及资产未折旧年限经济折旧包括不退还押金。3.甲方员工对膳食质量、服务态度反映强烈，经甲方后勤人员核实属实，甲方会饭堂管理要求进行处罚，乙方仍不整改或整改不得力、不彻底，甲方有权解除本合同。乙方应向甲方支付壹万元违约金。”合同第十条“履约保证金”项下约定“1.乙方提交壹拾伍万元作为本次履约保证金，以保证其履行本合同所规定的全部义务和经营责任等。2.乙方不遵守合同规定给甲方及第三者造成损害，乙方应当承担民事责任，甲方可以直接从保证金中扣除，不足部份甲方有权向乙方继续追偿。3.乙方交纳的履约保证金不计利息，在合同期满或终止时，所有经营资产经甲方验收合格及扣除所有乙方对甲方的应付款后连同应付餐费一并支付给乙方。4.甲方每年度进行一次员工满意度调查工作，调查表以百分制形式，若满意度调查平均分数值低于60分，甲方将提前两个月通知乙方，收回经营权。”合同第十一条“合同终止或解除的条件”项下约定：“1.合同期满，本合同自动终止。2.如乙方有严重违约行为，甲方有权提前解除合同，并有权要求乙方赔偿一切损失。3.甲方或乙方需提前终止合同和合同到期需续约的，双方须提前30天通知对方，以便双方作出适当的工作安排。”《食堂承包经营合同》附件二《食堂承包经营合同细则》第六章第二十二条规定“违反本细则规定第十一、十二、十三、十四条之一，一个月累计达10次或在一个月内接到经核实的10人次对膳食服务态度进行投诉的，对第二十四条规定处以2000元的罚款。”第二十四条规定“一个月内违反本细则第四章内的项目达三项次以上的，视其情节的轻重，对乙方处以500-1000元的罚款；若连续二个月内违反第四章内项目达十次的，对乙方处以5000元罚款，并取消乙方经营资格。”合同签订后，都市嘉实业公司向美的公司支付了15万元履约保证金。都市嘉实业公司对都市嘉餐厅进行装修后于2016年3月开始经营。都市嘉实业公司向美的公司提交了《美的饭堂装修预算报价单》（7页）(落款时间为2015年12月24日),预算报价金额合计为1265016元，报价单上“设计费”为45000元、材料搬运费20000元、垃圾清运费38000元。美的公司员工刘姣姣在该报价表上写了“已确认刘姣姣2016.8.3”内容。都市嘉实业公司还向美的公司提交了一份《资产一览表》（4页），金额为258804.5元。美的公司员工刘姣姣在该表上写了“刘姣姣2016.8.3”内容。在都市嘉实业公司经营都市嘉餐厅期间，员工多次投诉饭菜中有异物。2017年6月7日，美的公司作出的《关于五月对顺德工厂员餐厅的处罚通报》中涉及都市嘉实业公司经营的都市嘉餐厅的内容有：2017年5月，后勤收到员工对都市嘉餐厅有效投诉异物的有三起，两起事件为蚊虫，都市嘉餐厅在一起投诉后未能及时采取有效的措施，导致第二起投诉的发生；一起为出品菜中有“烟头”，经调查为都市嘉实业公司内部人员不服从管理存心投放。对都市嘉餐厅罚款4000元，都市嘉实业公司要做好防蚊虫工作，防止菜虫、蚊虫及其他异物，对有异象人员开除处理，加强内部管理。2017年6月9日，美的公司向都市嘉实业公司发了一份《都市嘉餐厅整改通知书》，内容为“2017年4月以来，每个月餐厅投诉异常上升，包括但不限于服务态度、出品有异物（非菜虫类），异物菜虫类，目前每月投诉至少五起，给员工带来非常不好的就餐体验，员工满意度急剧下降。为督促贵司加强管理，提升我方员工满意度，现我方给予一个月整改期予贵公司，一个月内服务态度投诉≦0起，出品异物非菜虫类≦1起，异物菜虫类≦2起，其他类≦0起，以上标准从2017年6月9日至2017年7月8日为测算期，测算期内超过我方标准，我方有权收回贵司在我方餐厅的经营权，另寻其他供应商经营。”2017年7月6日，美的公司收到一份加盖了都市嘉餐饮公司公章的《关于食堂问题点整改报告》，称因近期在食堂管理中出现了一些问题，给员工用餐带来了不愉快，针对员工服务意识淡薄，大厅地面较滑，员工投诉处理不及时，菜品中出现烟头、虫子等异物等问题点一一提出了自己的整改措施及措施完成日、责任人。2017年7月17日，美的公司组织相关人员对工厂内部餐厅（大丰收餐厅、优芙得餐厅、都市嘉餐厅）进行现场稽查。2017年7月26日，美的公司作出《关于顺德工厂2017年7月份各餐厅现场卫生考核通报》，其中涉及都市嘉实业公司经营的都市嘉餐厅的内容有：一、问题点：现场脏乱差。二、评分结果：平均分53.83分。三、整改要求：1.内厨地面污渍，必须于8月1日前彻底铲除。2.下水道必须餐清餐洁，不可以有任何残渣，8月1日前将所有下水道清洁干净。3.购买带盖大胶桶做为内厨垃圾桶，操作时地面不可以出现大型成片垃圾。四、奖罚措施：给予都市嘉餐厅1000元罚款。因此后都市嘉餐厅饭菜中有异物的投诉仍不断有发生，2017年8月5日，美的公司向都市嘉实业公司发了一份《关于解除合同的提前通知》，内容为“贵我双方于2015年11月20日签订编号为20151101的《食堂承包经营合同》，经过两年的经营，我司按合同规定于2017年6月9日发给贵司《都市嘉餐厅整改通知书》，要求贵司一个月内整改，达到我司要求。但是贵司的整改并没有达到我司的整改要求，一个月内投诉率不降反升。有鉴于此，我司现根据合同约定及相关法律规定，拟于2017年9月5日提前解除《食堂承包经营合同》。然而，在合同解除前，希望贵我双方就合同解除相关事宜（包括但不限于清算、撤场、保证金返还等）进行协商，但贵司仍必须按合同规定继续履行有关义务，包括：配合我方各项开餐需求及其他各项要求（包括但不限于配合我司下个供方接手场地、我司财务审核装修现场结果等等）。在合同解除日之前，贵司一定要保证饭菜的质量，如有因饭菜质量问题引起的一切事故，我司保留追究贵司法律责任的权利。”2017年12月2日，美的公司向都市嘉实业公司发了一份《解除合同通知书》，内容为“贵方与我方于2015年11月20日签订编号为20151101的《食堂承包经营合同》，因贵司经营过程中未能达到合同及经营细则所约定应当达到的标准，且在收到我方于2017年6月9日发出的《都市嘉餐厅整改通知书》并做出整改承诺后，经营状态仍未得到任何改善，食品质量及卫生水平不升反降。我方已经多次向贵司发出《关于解除合同的提前通知》，通知中已经明确了最后经营期限。因期限已到，现我方决定于本通知签发之日起正式终止《食堂承包经营合同》，同时停止食堂的水、电、气供应。因食堂钥匙一直由贵司单独保管，故请贵司于接到本通知后5日内自行完成清场交接工作。贵司需将自有财物搬离（包括动产及可拆卸的装饰附属物）。清场时不得损坏场地内的原有设备。逾期未清理的物品视为贵司放弃所有权，我方将自行处置。同时根据《食堂承包经营合同》第一条第6款，第三条第1款、第4款、第5款、第7款、第9款，第四条第1款，第六条第4款、第5款，第八条第3款以及《食堂承包经营合同细则》第四章之约定，我方已有足够证据证明贵司存在严重违约行为。鉴于之前的合作基础，现我方暂时保留追究贵司违约责任的权利。望贵司对此问题予以高度重视，立刻开展清场搬迁工作，并积极与我方办理资产搬迁、合同终止及场地交接等手续。因贵司无视本通知或逾期办理交接而产生的一切不利后果由贵司自行承担。贵司如有任何异议，可通过法律途径寻求解决。特此通知！”都市嘉实业公司于2017年12月9日终止经营。因原美的公司对都市嘉餐厅装修造价金额等问题无法达成一致意见，都市嘉实业公司向一审法院提起诉讼，请求一审法院：1.判令美的公司返还都市嘉实业公司食堂经营履约保证金15万元及利息（利息自2017年12月9日起，按银行同期贷款利率计算至美的公司支付款项之日止，计算至2018年4月8日为3000元）；2.判令美的公司支付都市嘉实业公司在食堂改造项目中投入的食堂整体改造费843249元（以1265000元为基数，按每年折旧16.67%，以都市嘉实业公司经营两年计算折旧后的整体改造费）及利息（利息自2017年12月9日起，按银行同期贷款利率计算至美的公司支付款项之日止，计算至2018年4月8日为16864.98元）；3.判令美的公司支付都市嘉实业公司承包经营过程中新添置的设备所支出的239032元（按新购置设备409770.5元，按照三年折旧，自都市嘉实业公司2016年3月10日开业起至2017年12月9日，按照一年零九个月折旧计算）；4.判令美的公司支付都市嘉实业公司因美的公司提前违法解除《食堂承包经营合同》给都市嘉实业公司造成的经营损失952458元（以都市嘉实业公司在合同解解除前月平均营业额为198428元，按照8%的利润率，自2017年12月9日开始计算至合同到期）；5.本案的诉讼费由美的公司承担。美的公司认为都市嘉实业公司经营的餐厅食品卫生状况不达标、装修投入不符合合同约定、实际经营过程中存在转包行为，认为其是依合同约定及法律规定终止双方的合同并扣除全部履约保证金，都市嘉实业公司的诉请不应得到支持。诉讼中，双方申请一审法院给予时间庭外自行进行和解。美的公司主张先委托第三方按同期市场单价对都市嘉餐厅装修工程造价进行评估，然后再协商如何和解。都市嘉实业公司主张按其《美的饭堂装修预算报价单》中的报价进行和解，即便要评估，也应按《美的饭堂装修预算报价单》中的单价进行评估。根据美的公司申请，一审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司佛山分公司对都市嘉餐厅装修工程造价进行评估。美的公司垫付了评估费95738.53元。该公司出具的《报告书》（根据同期市场单价）结论为：1.无争议部分工程造价合计313258.21元；2.有争议部分工程造价319432.66元。对《报告书》，都市嘉实业公司意见如下：1.《报告书》中未体现水电安装费、设计费、材料搬运费及垃圾清运费、小火锅区仓库及回收工程（绿化隔断砌墙、绿化隔断贴砖、铝方通天花吊顶）、综合工程（五金配件、排水材料）。而预算报价单中记载水电安装费48825元、设计费45000元、材料搬运费20000元、垃圾清运费38000元、绿化隔断砌墙10248元、绿化隔断贴砖16970.8元、铝方通天花吊顶37925元。2.个别项目评估单价与预算单价差距大，《报告书》中只体现了市场价及市场价总金额，未体现预算表单价及总金额。要求按都市嘉实业公司提交的预算表中的单价对工程造价进行评估，并依法给出评估结果。3.《报告书》中所有的墙体均是按1.5米计算，这不符合事实。对《报告书》，美的公司意见如下：认可《报告书》中所列工程项目的工程量。即便《报告书》中所有项目均是都市嘉实业公司施工的，总金额也才60多万元，而都市嘉实业公司却坚持称其投入了120多万元，显然与事实不符。对《报告书》，都市嘉餐饮公司意见如下：与都市嘉实业公司意见一致。对上述都市嘉实业公司及都市嘉餐饮公司提出的异议部分，广东飞腾工程造价咨询有限公司佛山分公司提交《回复函》，意见为：1.按原预算表单价计算，无争议部分工程造价合计484491.12元，有争议部分工程造价389646.32元。2.预算表中第25项水电安装费为工程必须产生的费用，由于没有任何水电图纸辅助，现场数量无法确定，故我司无法鉴定；预算表中第26项设计费，我司并没有收到任何关于案涉工程的设计图纸、效果图等相关资料，且在都市嘉实业公司提交的《装修合同》中也未提及设计费用，甚至连图纸都未提及，故没有计算此费用；预算表中第27项材料搬运费及第28项垃圾清理费，我司以措施费用按分部分项费用的3.18%及预算包干费用1%综合考虑。故第27项、第28项不作另行计入；绿化隔断砌墙、绿化隔断贴砖已在“楼梯、大厅工程”处包含，铝方通天花吊顶也在该项处包含；五金配件、排水材料由于原预算单中没有单列明细，现场也无法鉴定其数量。3.工程量进行了合计计算的有：图中黄色的部分的绿化隔断砌墙及隔断贴砖（按现场量部分）都包含在“楼梯、大厅工程”的工程量；天花部分：铝方通天花、石膏板艺术天花都包含在“楼梯、大厅工程”的工程量，除了风味档口的铝扣板天花是单独列出，高职餐厅的天花造型单独列入争议部分除外。庭审中，都市嘉实业公司认为：1.双方于2017年12月9日终止合同，其不存在美的公司所称的违约行为，美的公司在其不存在违约行为的情况下单方解除合同，理应退回其履约保证金，并计算其利息。2.《食堂承包经营合同》第三条第6项约定投资装修折旧费按120万元6年折价，每年按投资总额的16.67%折减。都市嘉实业公司于2017年12月9日终止营业，故按2年计算折价。3.都市嘉实业公司在经营过程中新添置设备409770.5元，其中美的公司员工刘姣姣签名确认的金额为258804.5元。用409770.5元按三年折旧计算出第三项诉请（2016年3月10日开始营业，2017年12月9日终止营业，计算1年零9个月）。4.都市嘉实业公司第四项诉请的依据为：合同解除前月平均营业额为198428元，按8%的利润，从2017年12月9日计算至合同期满。美的公司认为：1.对于都市嘉实业公司主张的履约保证金及折旧款，都市嘉实业公司的投入不符合合同约定，美的公司有权要求都市嘉实业公司补足差额，扣除15万元保证金后，仍无法补足。加上都市嘉实业公司经营过程中存在食品卫生等问题，根据合同约定，美的公司有权扣除违约金10000元。2.对于都市嘉实业公司主张的装修投入金额问题，应尊重评估机构作出的评估结果。3.对于添置设备问题，都市嘉实业公司无提交依据，不应支持。4.对于预期经济损失问题，都市嘉实业公司主张8%的利润缺乏依据，且是因都市嘉实业公司严重违约才导致合同终止，故都市嘉实业公司无权主张预期利润。都市嘉餐饮公司认为：都市嘉餐饮公司与都市嘉实业公司之间不存在转包关系。都市嘉餐饮公司在都市嘉实业公司《美的饭堂装修预算报价单》上盖章是误盖。一审法院认为，都市嘉实业公司、美的公司是在自愿、平等的基础上签订《食堂承包经营合同》的，其内容也未违反法律强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一、关于都市嘉实业公司主张美的公司提前违法解除《食堂承包经营合同》给其造成经营损失952458元问题。根据《食堂承包经营合同》约定，都市嘉实业公司对工厂食堂整体改造费用不得低于120万元，若低于120万元，则都市嘉实业公司应将实际投资总金额与合同规定最低投资金额的差价部分作为违约金支付给美的公司，但不影响都市嘉实业公司其他合同权利。可见，即便都市嘉实业公司对工厂食堂整体改造费用低于120万元，美的公司也不得以此为由行使合同解除权。对于美的公司所称的都市嘉实业公司转包问题，从都市嘉实业公司提交的转账凭证、发票等证据可知，美的公司每月是将营业款项转入都市嘉实业公司公账上，由都市嘉实业公司开具相应发票，庭审中都市嘉餐饮公司也否认其与都市嘉实业公司之间存在转包关系，美的公司仅以《关于食堂问题点整改报告》中加盖的是都市嘉餐饮公司公章就认定都市嘉实业公司存在转包行为，理据不足。《食堂承包经营合同》第八条第3款约定“甲方员工对膳食质量、服务态度反映强烈，经甲方后勤人员核实属实，甲方会饭堂管理要求进行处罚，乙方仍不整改或整改不得力、不彻底，甲方有权解除本合同。乙方应向甲方支付壹万元违约金。”现美的公司提交的证据可以证明美的公司员工曾多次投诉都市嘉实业公司经营的都市嘉餐厅饭菜中有异物，美的公司于2017年6月7日作出的《关于五月对顺德工厂员工餐厅的处罚通报》中对都市嘉实业公司作出了罚款4000元的处罚。美的公司于2017年6月9日向都市嘉实业公司发了一份《都市嘉餐厅整改通知书》，要求都市嘉实业公司一个月内予以整改。都市嘉实业公司虽于2017年7月6日向美的公司提交了《关于食堂问题点整改报告》，但饭菜中有异物的情况仍有发生，且美的公司于2017年7月17日现场稽查时发现都市嘉餐厅环境脏乱差，总评分仅为53.83分。美的公司于2017年7月26日作出的《关于顺德工厂2017年7月份各餐厅现场卫生考核通报》中对都市嘉实业公司作出了罚款1000元的处罚。综上，都市嘉实业公司所经营的都市嘉餐厅存在《食堂承包经营合同》第八条第3款规定之情形，美的公司行使合同解除权符合合同约定，都市嘉实业公司认为美的公司提前解除合同违法，并要求美的公司赔偿其预期经营损失952458元，一审法院不予支持。二、关于都市嘉实业公司要求美的公司返还其食堂经营履约保证金15万元及利息（按银行同期贷款利率从2017年12月9日起计至款项之日止）问题。合同约定“乙方交纳的履约保证金不计利息，在合同期满或终止时，所有经营资产经甲方验收合格及扣除所有乙方对甲方的应付款后连同应付餐费一并支付给乙方。”现双方合同关系终止，都市嘉实业公司要求美的公司返还其履约保证金15万元，并要求按银行同期贷款利率计付自2017年12月9日（终止营业之日）起利息，理由充分，一审法院予以支持。三、关于都市嘉实业公司要求美的公司支付其在食堂改造项目中投入的食堂整体改造费843249元（以1265000元为基数，按每年折旧16.67%，以都市嘉实业公司经营两年计算折旧后的整体改造费）及利息（按银行同期贷款利率自2017年12月9日起计至款项支付之日止）问题。《食堂承包经营合同》第三条第7款约定“在折价年限期间（6年）届满前，若乙方主动解除或停止履行合同，或甲方按照合同约定、法律规定解除或终止合同，或者因不可抗力、意外事件、国家及地方相关政策调整等情形致使合同无法继续履行，或者食堂非因甲方重大过错灭失、毁损的，甲方无需就剩余年限的投资折价金额对乙方进行任何形式的赔偿或补偿。”现都市嘉实业公司存在《食堂承包经营合同》第八条第3款之情形，美的公司是依据合同约定行使解除权，故无需就剩余年限的投资折价金额对都市嘉实业公司进行赔偿或补偿，都市嘉实业公司要求美的公司支付其在食堂改造项目中投入的食堂整体改造费843249元及利息，一审法院不予采纳。四、关于都市嘉实业公司要求美的公司支付其承包经营过程中新添置的设备所支出的239032元（按新购置设备409770.5元，按照三年折旧，自都市嘉实业公司2016年3月10日开业起至2017年12月9日，按照一年零九个月折旧计算）问题。《食堂承包经营合同》第六条第3款约定“对于由乙方新增的设备，资产折旧年限为叁年。若乙方新增资产没有折旧的，合同期满或终止由乙方自行处理，维护费用由乙方承担。”一审法院认为，首先，都市嘉实业公司关于折旧费的计算方法有误，折旧费应为三年折旧年限扣除已使用时间后的剩余使用时间作为计算折旧费的时间标准；其次，有美的公司员工刘姣姣书写“刘姣姣2016.8.3”之内容的《资产一览表》金额仅为258804.5元，都市嘉实业公司并无其他证据证明新购置设备的价值达409770.5元；第三，结合美的公司员工刘姣姣签订的《资产一览表》，上面的部分资产名称含广告灯箱、灯管、地角线、水管、平地线等等字眼，该部分应属于装饰装修工程部分，《报告书》、《回复函》已对涉案食堂的装修造价进行了评估，都市嘉实业公司在此要求属于重复主张；第四，《资产一览表》中的其他部分资产如桌椅、沙发、花、画等均属于可移动物品，都市嘉实业公司可自行搬移、处理，不存在美的公司在剩余使用时间内对都市嘉实业公司需作出补偿的情况。故对都市嘉实业公司的该项诉请，一审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、美的公司应于判决发生法律效力之日起十日内向都市嘉实业公司返还保证金15万元及利息（利息计算方法：按中国人民银行同期贷款利率从2017年12月9日起计算至实际支付之日止）；二、驳回都市嘉实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为12218.41元，由都市嘉实业公司负担11370.41元，美的公司负担848元。评估费95738.53元，由美的公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为以下两个方面：一、关于美的公司能否提前解除《食堂承包经营合同》的问题。都市嘉实业公司在经营都市嘉餐厅期间，多次被美的公司员工投诉饭菜中有异物，甚至出现了都市嘉实业公司员工因不服从管理而故意将烟头投放在菜品中的情况。鉴于此，美的公司于2017年6月7日作出《关于五月对顺德工厂员工餐厅的处罚通报》对都市嘉实业公司罚款4000元，同时发出整改通知书要求都市嘉实业公司在一个月内予以整改。但依据美的公司提交的员工服务表显示，都市嘉实业公司在整改期间的整改并未达标，仍存在饭菜中有铁丝等异物的情况，且美的公司于2017年7月17日现场稽查时发现都市嘉餐厅环境脏乱差，总评分仅为53.83分，并随后对都市嘉实业公司作出了罚款1000元的处罚。都市嘉公司对此虽有异议，但未举示充分证据予以反驳。依据《食堂承包经营合同》第八条第3款关于：“甲方员工对膳食质量、服务态度反映强烈，经甲方后勤人员核实属实，甲方会饭堂管理要求进行处罚，乙方仍不整改或整改不得力、不彻底，甲方有权解除本合同。乙方应向甲方支付人民币壹万元违约金。”之约定，美的公司有权提前解除合同。此外，一审认定都市嘉实业公司新添置的部分可移动设备，其可自行搬离处理，并不支持其关于美的公司应予补偿的请求，并无不当。故，都市嘉实业公司就此所提上诉无理。二、关于美的公司应否向都市嘉实业公司返还15万元保证金的问题。首先，《食堂承包经营合同》第十条第3款约定：“乙方交纳的履约保证金不计利息，在合同期满或终止时，所有经营资产经甲方验收合格及扣除所有乙方对甲方的应付款后连同应付餐费一并支付给乙方。”现双方合同关系终止，故美的公司应向都市嘉实业公司退还前述保证金。其次，美的公司主张，因都市嘉实业公司装修不达标故无需返还15万元保证金。依据《食堂承包经营合同》第三条第5款关于：“若乙方食堂整体改造项目的投资总金额低于120万元，将会对甲方造成严重损失。因此，若乙方投资总金额低于120万元的，则乙方应将实际投资总金额与合同规定最低投资金额的差价部分作为违约金支付给甲方，但不影响乙方其他合同权利。”的约定，美的公司的前述主张实质是请求都市嘉实业公司应支付违约金，并将该违约金抵扣保证金。但美的公司并未于一审期间就违约金提起反诉，故美的公司关于无需返还保证金的主张缺乏依据。此外，一审关于鉴定费负担问题的处理并无不当。故，美的公司所提上诉请求无理。综上所述，都市嘉实业公司、美的公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28222.89元，由上诉人深圳市都市嘉实业发展有限公司负担23236.82元，上诉人广东美的制冷设备有限公司负担4986.07元。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年七月三十日法官助理 甘嘉亮书 记 员 潘舒婷