河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2059号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北步硕建筑工程有限公司，住所地南和县和阳大街南侧天和家园1幢101号铺。 法定代表人：冯学科，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵亮，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾丽娜，河北宣威律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：冀中能源股份有限公司矸石热电厂，住所地邢台市桥西区李村。 法定代表人：米占良，系该厂厂长。 委托诉讼代理人：丁玉华，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张毅，河北甲信律师事务所律师。 上诉人河北步硕建筑工程有限公司（简称步硕公司）、上诉人冀中能源股份有限公司矸石热电厂（简称热电厂）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人步硕公司的委托诉讼代理人赵亮、贾丽娜，上诉人热电厂的委托诉讼代理人丁玉华、张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 步硕公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判驳回被上诉人的反诉请求375237.13元。2、请求二审法院依法改判支持上诉人主张被上诉人支付工程款共计2323834元。3、请求二审法院依法改判支持上诉人主张自应付之日起至被上诉人实际履行上述工程款之日的逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。4、请求二审法院依法改判支持上诉人主张变更工程量的工程价款283543.05元。5、一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院支持被上诉人的反诉请求，扣除质保金和水电费没有依据。涉案工程从被上诉人使用至今已超过质保年限，且该工程被上诉人已不再使用，扣除质保金不符合实际情况。水电费核算金额没有经过上诉人现场确认，上诉人不认可。一审没有支持逾期付款利息错误。上诉人一审主张变更工程量价款283543.05元应予支持。 热电厂辩称，1、质保金没有达到合同约定的及法律规定的返还期限。对方请求没有事实和法律依据。建设工程司法解释二第八条第一款，明确了质保金的返还条件。在合同一约定了质保金返还期限为质保期满后二年无其他质量问题无息返还质保金。在涉案工程仍存在严重质量问题情况下步硕公司无权要求返还质保金。2、欠付工程款利息是我方经核算在扣除其水电费、质保金和违约责任及减项款后，我方不欠对方工程款，同时涉案工程尚未竣工验收，尚未进行竣工结算，不存在延期支付工程款利息。3、对方主张的变更的工程款没有事实和法律依据，对方主张的变更项电缆沟已经包含在合同二招投标文件、清单及合同工程承包范围内。4、质量保修书约定的防水工程及外墙面防渗漏的保修期限是五年，同时合同二约定保修期满二年后无质量问题返还质保金，在我方一审提交的涉案工程照片及会议纪要中，可以看出综合楼大量墙体裂缝、墙皮大量脱落，主体基础下陷。因此，根本不存在质保金返还一说。 热电厂上诉请求：1、撤销（2018）冀0503民初1602号民事判决书，依法改判支持上诉人（热电厂）一审的全部反诉请求或将案件裁定发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在原审中对反诉部分认定事实、适用法律错误。具体理由如下：一、一审法院认定“涉案两个工程先开工后补签合同以及上诉人主张的工期延误证据不足”错误。本案工程是经过招投标的建设工程施工合同。对此事实，热电厂提交的《2014年3月13日中标通知书》、《2014年11月26日中标通知书》、《招标文件及投标文件》、《投标函》均予以证实，步硕公司对上述证据也无异议。原审认定双方当事人未签合同即进场施工属于认定事实错误、适用法律错误。1、施工合同已经成立，不存在未签合同即进场施工的事实。2、本案应当适用建设工程施工合同的相关法律、法规和司法解释。3、热电厂提交《投标函》第6条也明确：“你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同”，故不存在双方未签合同即施工的情况。4、本案的两个工程开、完工时间，一审认定正确。5、热电厂反诉主张的工期延误证据充分。结合一审审理查明部分完全可以计算实际工期，热电厂根据合同专用条款计算违约金，有充分的合同及法律依据。二、一审法院依据竣工验收报告，就认定涉案工程不存在质量问题，属于认定事实错误、适用法律错误。承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。热电厂提交了现场不合格项照片一组、《质量评估会会议纪要》等证据，可以证明涉案工程已经出现了“基础下陷、主体结构裂缝、外墙脱落”等地基基础工程和主体结构的质量问题。一审法院对原审反诉请求的第3项存在漏审和漏判。另外，一审法院在没有任何证据的情况下，就认定步硕公司施工了部分未签合同的零星工程，属于认定事实错误、适用法律错误。 步硕公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、本案工程虽经招投标程序，但一期工程实际签订日期为2014年5月。即使按照2014年开工报审表上显示的开工日期2014年3月28日为开工日期，也证明一期工程即存在先施工后补签合同的事实。二期工程的施工合同于2014年12月5日签订，上诉人当庭认可二期工程于2015年1月正式使用，故证明答辩人在2015年1月正式使用之前已完工并交付上诉人，二份合同均系先施工后补签合同。2、答辩人已在2014年12月之前所施工的1、2期工程已全部施工完毕，其中一期工程是在2014年7月10日完工。退一步讲假如答辩人存在拖延工期问题，也系上诉人未按合同约定向答辩人支付工程款进度款导致答辩人工期延长。本案诉争的工程，热电厂均没有按期支付进度款。并且，一期工程增加了综合楼防静电水磨石地板改为防静电地板、2层增加T003卫生间等工程。施工完毕后，热电厂拒绝对施工量进行确认。二、本案工程已全部竣工验收完毕，上诉人在竣工验收报告上均加盖公章。如上诉人主张工程质量问题，应以第三方机构的鉴定为准，仅凭上诉人一审提交的现场照片、《质量评估会会议纪要》等证据，无法证实工程存在质量问题，无法推翻我方的证据。关于资料给付义务，我方在一审已经提交了单位工程竣工验收报送确认表，所有资料报送完毕。综上，上诉主张无依据，不应支持。 步硕公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2323834元以及延迟支付的利息（从应支付之日起至支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告支付原告签证变更工程款283534.05元以及延迟支付的利息（从应支付之日起至支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、诉讼费用由被告承担。 热电厂反诉请求：1、请求判令反诉被告承担合同工期延误的违约责任，并支付违约金暂计2311000元；2、请求判令反诉被告立即对涉案工程主体及基础结构进行返修加固或赔偿返修加固费用（最终以造价评估为准）；3、请求判令反诉被告履行完成质量验收义务，并根据合格工程量结算；4、质量鉴定费、造价鉴定费、诉讼费等由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告步硕公司通过招投标作为施工单位，与被告热电厂于2014年12月5日签订了《冀中能源股份有限公司矸石热电厂脱硫系统升级改造1#、6#锅炉配套土建工程建设工程施工合同》，于2014年5月签订了《矸石热电厂2#吸收塔、脱硫综合楼、石灰石粉仓、2A#循环泵房工程建设工程施工合同》，两项工程总价款为7323834元。双方的合同系事后补签，实际上原告步硕公司在2014年3月28日即开始进场对石灰石粉仓工程、2#吸收塔工程、脱硫综合楼工程开始施工，2014年12月完工。在2014年12月5日即开始进场对1#吸收塔工程、1A1B2A2B循环泵房工程等开始施工，2015年年底完工，期间被告一共给付原告工程款5000000元。原告步硕公司完成上述施工工程，被告在未进行竣工验收的情况下随即投入使用。之后，被告又出具了竣工验收报告但未填写验收时间。 另查，原告步硕公司在施工期间又承建电缆沟、路面等零星土建工程但双方未签订书面施工合同在工程竣工后也未进行工程决算，原告仅向本院提交其出具的工程预算书上工程造价为283534.05元。又查，热电厂因环保等原因现已停产。在庭审中，被告热电厂提出该工程存在质量问题以及因拖延工期应承担2311000元并要求扣除工程总造价5%的质保金及水电费9045.43元。原告步硕公司提出异议，认为不存在质量问题以及拖延工期情况，并且步硕公司在工程完工后向热电厂提供了相关验收资料，热电厂因自身原因迟迟不组织验收，责任不在步硕公司，若如热电厂所述，既然没有完成竣工验收，何来工期延误之说，其应对自行使用及组织验收不利承担相应的后果。其次，涉案的两期工程施工合同，均是步硕公司先开工，后期补签合同，热电厂有按照合同约定和工程进度付款的义务，二期从未按约定的时间和约定的工程进度支付工程款，直到步硕公司起诉之日，仍没有支付剩余工程款。再次，热电厂提供的图纸为2014年10月份制图，严重违反合同关于图纸交底的相关约定。双方争议较大。 一审法院认为，原告步硕公司与被告热电厂所签订的两份建设工程施工合同有效，双方应按合同约定履行，原告步硕公司按约定完成施工，被告应按约定支付工程款，因原、被告在工程完工后未进行工程决算，诉讼中也未提出工程变更故应按合同价格支付工程款。被告热电厂对于原告承建的工程已实际使用并出具了竣工验收报告，故其提出的工程质量问题本院不予采信。关于被告热电厂提出的延误工期因涉案的两期工程施工合同，均是步硕公司先开工，后期补签合同，并且被告出具的竣工验收报告未填写验收时间，故被告的主张证据不足本院不予采信。原告诉求的电缆沟、路面等零星土建工程工程款283534.05元，因双方未签订合同也未对该工程进行决算或申请评估造价，仅依据原告单方作出的预算书要求被告支付工程款证据不足本院不予支持。关于被告热电厂要求扣除工程总造价5%的质保金及水电9045.43元的主张本院予以支持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告冀中能源股份有限公司矸石热电厂自本判决生效之日起十五日内给付原告河北步硕建筑工程有限公司工程款2323834元，扣除质保金366191.7元及水电费9045.43元，实际支付1948596.87元。二、驳回原告河北步硕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告冀中能源股份有限公司矸石热电厂的其他诉讼请求。案件受理费27660元，由被告冀中能源股份有限公司矸石热电厂承担22337元，原告河北步硕建筑工程有限公司负担5323元。反诉案件受理费25290元，减半收取12645元，由被告冀中能源股份有限公司矸石热电厂承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，双方签订的两份施工合同系当事人的真实意思表示，合法有效。步硕公司按合同约定进行了施工，涉案工程经竣工验收合格并交付使用，热电厂应按合同约定向步硕公司支付所欠的工程款及逾期付款利息。由于工程竣工验收报告上没有验收时间，双方对竣工验收时间也无法形成共识，根据本案的现有情况，本案所欠工程款给付时间及利息的起算节点以热电厂认可的工程交付使用时间为起算时间为妥。利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。即：2014年5月签订的施工合同工程总价款4454735元，减去热电厂已付工程款3500000元并扣除5%质保金222736.75元，热电厂应于2015年1月1日向步硕公司支付工程款731998.25元及利息；2014年12月5日签订的施工合同工程总价款2869099元，减去已付工程款1500000元并扣除5%质保金143454.95元，热电厂应在2016年1月1日支付工程款1225644.05元及利息。一审法院依据水电费核算表、投标文件、定额等从所欠工程款扣除水电费9045.43元并无不当，该款在欠付的工程款731998.25元中扣减。 步硕公司主张的电缆沟、路面等零星土建工程款属于《冀中能源股份有限公司矸石热电厂脱硫系统升级改造1#、6#锅炉配套土建工程建设工程施工合同》的施工内容，因此，步硕公司要求该部分工程款无事实依据，本院不予支持。 涉案两份施工合同中的房屋建筑工程质量保修书上均显示防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面防渗漏的质量保修期限是五年，由于防水的质保期尚未期满，双方经协商确定防水质量保证金为30000元，该质保金可待质保期满后另行处理。质保金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。除防水外，双方约定的其他质量问题的质保期为二年，至步硕公司起诉均已届满。热电厂上诉涉案工程由于存在质量问题故质保金不应返还的主张，依据为会议纪要及现场照片。步硕公司对前述证据不予认可。本院认为，热电厂仅依据会议纪要及照片不足以证明热电厂向步硕公司履行了要求维修的通知义务。二审中，热电厂提出质量鉴定申请后，又以鉴定数额较大等理由书面撤回对涉案工程进行质量鉴定的申请，并保留在另诉中重新提出上述鉴定的权利。综上，热电厂上诉主张涉案工程主体及基础结构存在质量问题要求加固或赔偿加固费用证据不足，步硕公司要求返还步硕公司质保金366191.7元-30000元=336191.7元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。由于涉案工程竣工验收时间不明，热电厂使用时间并不等同于实际竣工时间，热电厂也未证明竣工验收时间即为工程交付时间。同时，鉴于双方在签订合同及履行合同中存在诸多不规范情形，根据现有证据不足以证明是否存在工期延误的情形，因此，热电厂要求步硕公司承担工期延误的责任证据不足，本院不予支持。依据《竣工验收报告》，涉案工程为合格工程，热电厂上诉请求步硕公司履行质量验收义务无事实依据，本院不予支持。 综上所述，步硕公司的上诉请求部分成立。热电厂的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初1602号民事判决第三项； 二、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初1602号民事判决第一项、第二项； 三、冀中能源股份有限公司矸石热电厂自本判决生效之日起十五日内给付河北步硕建筑工程有限公司工程款1948596.87元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，工程款722952.82元自2015年1月1日起计算至2015年12月31日止；工程款1948596.87元自2016年1月1日起计算至付清之日止）； 四、冀中能源股份有限公司矸石热电厂自本判决生效之日起十五日内返还河北步硕建筑工程有限公司质保金336191.70元； 五、驳回河北步硕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27660元，由冀中能源股份有限公司矸石热电厂承担22337元，河北步硕建筑工程有限公司负担5323元。反诉案件受理费25290元，减半收取12645元，由冀中能源股份有限公司矸石热电厂承担；二审案件受理费52950元，由河北步硕建筑工程有限公司负担5323元，由冀中能源股份有限公司矸石热电厂负担47627元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年七月二十三日 书记员  刘 静