河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1558号 上诉人（原审原告、反诉被告）：沈俊海，男，1970年11月5日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：王利伟，河北国尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李瑞宇，河北国尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：景长林，男，1959年3月9日出生，汉族，现住邢台县。 委托诉讼代理人：张晓颖，河北乐晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴瑞斌，河北乐晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台鼎盛建筑工程有限公司，住所地邢台市桥西区中华大街70号5层513室。 法定代表人：李雪达，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王云峰，河北正邦律师事务所律师。 上诉人沈俊海、景长林因与被上诉人邢台鼎盛建筑工程有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人沈俊海及其委托诉讼代理人王利伟、李瑞宇，上诉人景长林及其委托诉讼代理人张晓颖、吴瑞斌，被上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人王云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈俊海上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定顺德路南延改造异地安置工程由景长林个人施工错误。理由：鼎盛公司已付工程款和确认尚欠工程款的行为，证实上诉人已按合同约定施工。双方于2016年6月8日签订《邢台市顺德路南延改造异地安置工程东南角工地1#、3#、4#楼及地下车库结算单》（以下简称《结算单》），对工程款支付进行了说明，确认了工程的总价款，尚欠3848418元。上诉人的施工内容不同于景长林的施工内容。二、工程未验收，但已经使用，因此景长林主张质量不符合约定没有依据。三、一审程序违法。上诉人要求对邢台鼎盛建筑工程有限公司提交的《协议书》签署时间进行鉴定，一审置之不理，程序违法。一审法院追加景长林为被告无法律依据，景长林一审提出的反诉与本案无关，应另行主张。四、一审法院适用法律错误。 景长林辩称，一、答辩人已经就被答辩人施工完成工程向被答辩人支付过工程款，因此，被答辩人向答辩人主张支付工程款无事实和法律依据。一审中，被答辩人主要依据《结算单》向答辩人主张支付工程款，但是该《结算单》并不能作为双方核算工程款项的充分依据，理由如下：首先该《结算单》并非双方依据承包合同履行各自合同义务后的最终结算。2013年，被答辩人与答辩人签订《邢台市顺德路南延改造异地安置工程承包合同》，约定被答辩人作为承包方，承包位于邢台市东牛角的邢台市的施工。合同履行过程中，被答辩人在未依约完成全部施工作业的情况下，催促答辩人与其签订《结算单》，该《结算单》不是双方对之前所有的票据认真核对后而形成的，而实际上仍有许多工作被答辩人并未完成施工，以至于答辩人不得不接替其完成施工并支付大量工程款。同时，在该《结算单》正文下方明确注明“该结果以后账目不清双方按实际账目结果多退少补”，足以证明该《结算单》并非此次工程施工的最终结算；在《结算单》签订日期2016年6月8日后仍出现多份被答辩人签字的票据，也说明被答辩人所称的“结算单”并非最终结算依据；而且《结算单》中有许多内容与事实情况不符，也进一步证明该《结算单》并非双方就涉案工程达成的最终结算单。另外，根据答辩人在一审中提交的相关票据及其他证据材料、证人证言，证明在此期间被答辩人已经从答辩人处就其施工部分支取了工程款，并且工程款数额已远远超过了被答辩人实际完成的工程。因此，被答辩人所主张的工程款没有任何依据。二、本案涉案工程已经基本完工但尚未进行竣工验收，并且被答辩人施工的部分工程存在严重质量问题。被答辩人在未完成施工的情况下擅自停止施工，以至于答辩人不得不接替其完成施工，并垫付大量工程款。同时，答辩人发现由被答辩人施工的部分工程存在严重质量问题，曾多次催促被答辩人进行维修，被答辩人均予拒绝，因此答辩人另行委托他人进行维修，产生大量的维修费用，一审中有多名维修人员予以证实。对于答辩人实际支出的维修费用，虽然被答辩人不予认可，但1＃、3＃、4＃的维修费用确系被答辩人施工造成质量问题所要进行维修而必须支出的费用，并且该笔费用应当由被答辩人承担。三、合同履行过程中，答辩人替被答辩人垫付了大量工程款，被答辩人应当予以返还。本次工程的结算工程款实际应为：14402631.62元，鼎盛公司已经支付沈俊海工程款550万元、答辩人景长林已支付和替沈俊海垫付的工程款为：11559366.9元（合计17059366.9元），答辩人景长林超额支付款项为：2656735.28元。被答辩人应当将该笔款项返还给答辩人景长林。 景长林上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求，判决被上诉人支付上诉人为其垫付的工程款、材料款、人工费及维修费计2571381.28元。一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：现工程基本完工没有进行竣工验收，沈俊海提交的《结算单》，仅仅是部分工程的，并非最终结算结果，且也载明了该结果以后账目不清双方按实际账目结果多退少补。沈俊海施工的工程存在质量问题，上诉人部多次要求沈俊海进行维修均予拒绝，因此，上诉人支付的维修费用应沈俊海承担。本次工程的工程款为14402631.62元，鼎盛公司支付沈俊海工程款550万元，上诉人支付和替沈俊海垫付工程款11559366.9元，上诉人超支2656735.28元。 沈俊海辩称，1、对于景长林作为二审上诉人的诉讼主体身份有异议。案由是建设工程施工合同纠纷，我方基于涉案合同的承包人起诉甲方就是被上诉人，景长林不是涉案合同的一方当事人，其在涉案合同中只是被上诉人的委托代理人签字，涉案合同中记载明确。基于以上事实，一审将不是涉案合同主体且非必要参与诉讼的景长林追加被告无法律依据。现景长林基于原审被告提出上诉，对其二审上诉人的诉讼主体有异议。2、我方基于《结算单》主张被上诉人支付工程款有事实和法律依据。结算单是2016年6月8日前，根据我方施工工程量核定被上诉人应支付工程款和已支付工程款，从而确定尚欠我方工程款为3848418元，双方核对无误的，达成一致。考虑2016年6月8日后，后续产生施工工程量的可能，双方明确了计算依据。结算单经发包人的负责人就是景长林和承包人就是答辩人共同签字予以确认。景长林未对其真实性有异议。根据相关法律规定，法院对此应认定。3、景长林称支付答辩人工程款替原告垫付工程款不是事实，有违常理。要求答辩人返还无事实和法律依据。涉案合同发包人是被上诉人，支付答辩人部分工程款和尚欠我方工程款3848418元工程款的均是被上诉人。我方未与景长林签订合同，未向其主张工程款，未对其提出诉讼。相反景长林积极应诉，颠倒是非。基于上述事实，景长林称支付我方工程款应举证证明，否则承担不利后果。本案答辩人是承包人，答辩人根据施工量获取相应工程款不存在景长林替我方垫付工程款的事实。4、关于工程是否存在质量问题，应由权威机构进行鉴定。景长林的言辞不应采信。在其诉称中其自认工程尚未进行竣工验收，未验收不等于不合格。一审法院错误适用最高院司法解释第3条导致的判决必然错误。综上，请求查明事实，驳回景长林的上诉。 鼎盛公司针对沈俊海、景长林的上诉一并答辩，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应维持原判。1、本案是因景长林挂靠公司签订的合同。实际承包人是景长林实际施工人是景长林和沈俊海，景长林与我方签订的协议书可以证明景长林借用了我公司的施工资质。2、2016年6月8日结算单可以证实是景长林作为市场主体与沈俊海签订结算单。3、景长林一审答辩确定挂靠事实。4、范纪耿、关力辉、王平军、井士臣、赵金海、张二忠等证人证言可以印证景长林挂靠我公司施工的事实。二上诉人共同施工并形成了2016年6月8日结算单，该结算单是两人间的清算协议。关于程序部分，我公司认为一审程序不违法。在民事诉讼中不是所有鉴定申请均准许。民诉解释第121条规定，本案中结算单显示是沈俊海和景长林共同施工，在实际运作过程中，是景长林向沈俊海支付工程款，现场施工更是互有施工，交叉安排，因此我方认为沈俊海申请鉴定景长林与我公司之间签订借用资质协议的签订时间就没有意义。一审追加被告不违法。沈俊海的上诉理由不能成立。反诉与本诉所争议的是同一工程，涉及款项密切相关，因此有关联性。除此之外，关于我公司应否承担责任问题，除了因出借资质导致工程质量不合格外，我公司在本案中不应因出借资质而承担民事责任。出借资质违反行政法规。本案涉及不是工程质量问题，是工程款的问题。我方出借资质不会成为承担合同债务的依据。且在一审中我公司提交的证据证明涉案工程总造价26551436元，开发商已付24344412元。尚欠2207024元。我公司向景长林支付了23547560.81元，缴税1191821.58元，其余税金394970.39元由景长林直接缴税。以上可知，我公司未在涉案工程收取任何款项。这也是我公司在本案中不应承担责任的理由之一（提交一份判决书供合议庭参考）。综上，请求法庭维持原判，驳回上诉。 沈俊海向一审法院起诉请求：l、判令被告向原告支付工程款3848418元;2、判令被告支付原告利息损失384842元（按照同期银行贷款利率5%，计算自2016年6月8日起至起诉之日止）；3、判令被告向原告支付自判决之日至实际履行之日止的利息；4、本案诉讼费由被告承担。 景长林反诉请求：1、请求被反诉人支付反诉人为其垫付的工程款、材料款、人工费及维修费共计2571381.28元。2、本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院查明，2013年8月5日被告鼎盛公司与邢台巨业房地产开发有限公司签订《邢台市顺德路南延改造异地安置工程总承包合同》，发包方邢台巨业房地产开发有限公司，承包方鼎盛公司。2013年8月15日鼎盛公司与景长林签订《协议书》，将鼎盛公司承建的邢台市顺德路南延改造异地安置工程1#、3#、4#楼工程项目交由景长林承包施工。2013年被告鼎盛公司与原告沈俊海签订《邢台市顺德路南延改造异地安置工程承包合同》，合同约定由原告沈俊海承包邢台市顺德路南延改造异地安置工程工地l#、3#、4#楼以及地下车库的施工工作。该合同在发包人处有鼎盛公司公章，在委托代表人处有景长林签字；在承包人委托代表人处有沈俊海签字。该工程实际是景长林个人操作。工程承包合同签订后，原告沈俊海组织人员进行施工，景长林也参加了施工。在完成基本主体后，由于原被告产生纠纷，原告撤离施工现场。原告撤离时未与被告签订工程量确认书，工程质量确认书，付款进度确认书，没有进行决算。随后，被告景长林开始组织人员施工，直到完工。该工程虽然现已入住，但并没有进行工程验收，工程现仍在维修中。原告就工程款项纠纷向本院提起诉讼，形成本诉。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第二百七十九条规定：“建筑工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建筑工程。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情况分别处理。（一）修复后的建筑工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。”本案被告鼎盛公司将从邢台巨业房地产开发有限公司承建的施工项目，转包给没有资质的原告沈俊海施工，原告沈俊海与被告鼎盛公司签订的《邢台市顺德路南延改造异地安置工程承包合同》违反法律规定，应当认定无效。涉案工程至今未经竣工验收合格，原告沈俊海诉求支付工程款，不符合法律规定；被告景长林在组织施工过程中，管理不到位，在原告沈俊海退出该工程时既没有确定工作量也没有进行核算的情况下，组织人员施工，仍没有建立财务制度致使账目混乱无法核对工作量及收支情况，对该工程无法竣工验收合格，存在一定过错，其反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）沈俊海诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）景长林诉讼请求。案件受理费40666元，减半收取计20333元，由原告（反诉被告）沈俊海负担。反诉费27371元，减半收取计18185.5元，由被告（反诉原告）景长林负担。 二审中，对当事人提交的证据，本院组织进行了质证。除一审查明的事实外，二审另查明，2016年6月8日，景长林与沈俊海签订《结算单》，《结算单》对1#、3#、4#楼及地下车库建筑面积、单价、合价、配合费、管理费、税金、工程款支付等项一一列明，经过计算欠沈俊海工程款3848418元，《结算单》下方注有“该结果以后账目不清双方按实际账目结果多退少补”字样。再查明，鼎盛公司提交的2013年12月11日的收据上显示付款方鼎盛公司，付款150万元，收款人为景长林、沈俊海；2014年1月24日收据上显示付款方鼎盛公司，付款400万元，收款人为沈俊海。 本院认为，沈俊海上诉主张景长林系鼎盛公司的委托代理人，沈俊海与鼎盛公司存在合同关系，还主张鼎盛公司与景长林签订的《协议书》是在起诉后补签的，要求对《协议书》的形成时间进行鉴定。关于景长林是借用鼎盛公司的资质还是鼎盛公司的委托代理人问题。依据卷宗中的证据不能证明鼎盛公司对涉案工程进行了原材料的采购或参与了施工，也不能证明景长林与鼎盛公司之间存在劳动合同关系，景长林对借用鼎盛公司的资质也予以认可。再者，从鼎盛公司提交的收、支工程款情况等证据看，绝大部分工程款是由鼎盛公司直接支付给景长林，只有一笔400万元的工程款是由鼎盛公司直接转给沈俊海。如果景长林是代表鼎盛公司与沈俊海签订的合同，那么，鼎盛公司应将工程款直接给付沈俊海，而不应向景长林支付大笔的工程款，沈俊海对这种支付工程款的方式无法作出合理的解释，综上几点，本院认为，鼎盛公司与景长林的关系符合借用资质关系。另外，沈俊海与景长林签订的《结算单》中显示“管理费已由公司扣除”，沈俊海对《结算单》中的“管理费”解释为“鼎盛公司是总包方，他对工程有监管，所以管理费是给鼎盛公司的”。建设工程施工合同是履行期限相对较长的合同，施工人在施工过程，必然会与发包人之间对工程款的支付、工程内容的变更等形成一定的施工材料，而沈俊海未提交这方面材料，综上所述，沈俊海对景长林借用鼎盛公司资质的事实是明知的。故沈俊海上诉主张其与鼎盛公司存在合同关系的理由不能成立。综上所述，本院认为，景长林系借用鼎盛公司资质承包涉案工程后，又以鼎盛公司的名义与沈俊海签订施工合同，沈俊海为涉案工程的实际施工人，与沈俊海具有合同关系的前手承包人为景长林，依据合同的相对性，应由与实际施工人沈俊海有合同关系的前手承包人景长林给付工程款。因此，协议书是否属于后补，并不影响对景长林与鼎盛公司之间借用资质关系的认定，故沈俊海要求对《协议书》签订时间进行鉴定已无意义。一审追加景长林为本案被告于法有据。 关于出借资质的鼎盛公司是否应对景长林的欠款承担责任问题，鼎盛公司出借资质存在过错，其应在约定收取管理费265514.36元的限额内对景长林欠付的工程款承担责任。 关于景长林与沈俊海签订《结算单》能否作为定案的依据。景长林对《结算单》的真实性无异议。虽然《结算单》下方注有“该结果以后账目不清双方按实际账目结果多退少补”的字样，但依据《结算单》所书写的内容，可以证明沈俊海与景长林对涉案工程的面积、单价、扣工程款的管理费、税金、工程款的支付情况等内容进行了确认，同时，也证明了景长林对涉案工程也进行了部分施工。景长林提交的证据不足以证明出现了“该结果以后账目不清双方按实际账目结果多退少补”的情形，因此，《结算单》可以作为定案的依据。景长林应以《结算单》确定的欠款数额向沈俊海给付工程款。由于《结算单》中未约定工程款的给付时间，本院认为，利息自沈俊海起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算为宜。 关于景长林反诉的垫付工程款、材料款、人工费等问题，由于景长林提交的票据及证人证言，沈俊海不予认可，该证据亦不足以证明该反诉主张，故本院不予支持。景长林反诉主张的沈俊海施工的工程存在质量问题而产生了维修费用，对该维修费用沈俊海不予认可，景长林也没有提交出现质量问题后及时通知沈俊海的证据，且景长林也不能证明这些维修费是由沈俊海施工所造成，故景长林反诉请求的维修费用证据不足，本院不予支持。 综上所述，沈俊海的上诉请求部分成立；景长林的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初1605号民事判决第二项； 二、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初1605号民事判决第一项； 三、景长林于本判决生效后十日内给付沈俊海工程款3848418元，利息自2018年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止。邢台鼎盛建筑工程有限公司对前述款项在265514.36元限额内承担给付责任。 四、驳回沈俊海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40666元，减半收取20333元，由沈俊海负担1850元，由景长林负担18483元；反诉费13685.5元，由景长林负担。二审案件受理费68037元，由沈俊海负担3697元，由景长林承担64340元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年七月十五日 书记员  刘 静