河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2418号上诉人(原审原告)：张玉才，男，汉族，1968年10月26日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：孙春雨、赵新，河南青剑律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘宗彪，男，汉族，1965年8月16日生，住邓州市。委托诉讼代理人：杜泽斌，南阳市卧龙区宛岩法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：河南青城建设有限公司，住所地：平顶山市新城区祥云路与公明路交叉口向西100米路北九天商务四楼，统一社会信用代码：91410400749223345M。法定代表人：**明，任总经理。委托诉讼代理人：胡林博，男，汉族，生于1987年12月29日，住河南省鲁山县，该公司员工。上诉人张玉才因与上诉人刘宗彪、被上诉人河南青城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉才的委托诉讼代理人孙春雨，上诉人刘宗彪及其委托诉讼代理人杜泽斌，被上诉人河南青城建设有限公司的委托诉讼代理人胡林博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉才上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人刘宗彪支付上诉人工程款457509.64元并自2018年1月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息直至款付清之日止（上诉人不服一审判决金额为173306元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审认定事实部分错误导致判决结果部分错误。1、一审漏判2号楼工程款40000元、11号楼应补给上诉人工程款60000元。这一部分实际由上诉人施工，被上诉人原来承诺支付给上诉人该部分款项。2、被上诉人支付给卧龙区人民法院的73306元不应从被上诉人欠上诉人工程款中予以扣除。该73306元系由于被上诉人拖欠农民工工资而引起农民工起诉，被上诉人应当承担的诉讼费用。刘宗彪答辩称：张玉才提出的一审漏判2号楼工程款4万元，11号楼应补给上诉人工程款6万元不属实。2号楼是李刚承包的工程，当时刘宗彪给李刚打了44500元条子，一审认定正确。关于银行汇款73306元，这个是我们钱支付给农民工资。刘宗彪上诉请求：1、依法撤销南阳市卧龙区（2018）豫1303民初字558号民事判决书第一项，改判为上诉人刘宗彪不应多支付被上诉人张玉才工程款205566.57元。（其中，①水泥砂浆多计算4210.5元；②外墙保温和水泥砂浆工程所含工程但非张玉才施工的工程款74515元，再加上外粉刷脱落维修费16800元，共计91315元；③留质量保证金45041.07元；④抵扣张玉才所雇人员打架款25000元。以上四项共计205566.57元）；或发回原审人民法院重审；2、一、二审案件受理费，保全费，鉴定费应由被上诉人负担。事实与理由：一、11#楼外粉刷工程并非全部由被上诉人施工，并且口头约定以上诉人刘宗彪与河南青城建设有限公司签订的施工合同、施工图纸为基础，结清工程款时以工程决算为准。鉴定结果出来后，上诉人立即申请补充鉴定，要求将保温和水泥砂浆分开鉴定，一审法院不予鉴定是剥夺了一审被告刘宗彪的诉权。上诉人为了尽快摆脱张玉才缠诉，才予以认可。水泥砂浆按每平方米29.5元计算没有任何依据。二、外墙保温和水泥砂浆工程所含工程但非张玉才施工的工程款74515元，再加上外粉刷脱落维修费16800元，共计91315元。其中：1、外粉刷和水泥砂浆工程结束垃圾清理费用5500元（包括室内阳台4000元，室外阳台1500元）。见王伟的领款条。2、楼顶垃圾清理600元。见老郭的领款条。3、后期提升口粉刷3775元（36元×938.19m'-33775元）见陈志学的领款条。4、主楼周围修补和外保温接底共计19600元。其中：4600元（23个工，每个工200元，老郭施工）；11号楼外保温接底15000元（75个工，每个工200元，老郭施工）。陈某经手结算。5、粉刷外围零工15040元（94个工，每个工160元），见老郭收据。6、外粉刷脱落维修款16800元（11号楼7800元，2号楼副楼9000元），见《外墙维修施工方案》。以上合计：91315元。三、质量保证金按总价款的3%计算，1501369.13元×3%=45041.07元，质保金按合同约定5年后返还，尚不足5年。四、抵扣张玉才所雇工人打架款25000元（张玉才团队因打架被罚款5000元，赔偿受害人王伟医疗费20000元。）。张玉才答辩称：第一，生效的判决书当中已经确认，刘宗彪承认张玉才承包了11号楼外墙工程。第二，在另一个案件中，刘宗彪认可11号楼外墙工程每平方米29.5元，并没有区分保温或者是砂浆的问题。况且在实际施工过程中，保温工程和砂浆工程是一样的。第三，上诉人刘宗彪称由他人施工的实际都是由张玉才施工。其上诉状中所谓打架罚款问题与本案无关。河南青城建设有限公司对二上诉人的上诉答辩称其上诉理由均与河南青城建设有限公司没有关系。张玉才向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告工程款826221．07元并自起诉之日按照银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月12日南阳市常绿置业有限公司（发包人、甲方）与被告青城公司（总××）、被告刘宗彪（××、乙方）签订了一份建设工程施工合同，主要约定：工程名称：南阳市常绿林溪谷11#楼、幼儿园及地下室人防工程；工程地点：南阳市工业路与光武路交叉口；工程内容：南阳市常绿林溪谷项目二期工程11＃楼、幼儿园及地下室人防工程施工图范围内的土建、安装工程（甲方分包工程除外）；开、竣工时间：2012年9月20日至2014年4月22日及双方的权利义务均作了详细的约定。合同签订后，被告刘宗彪将11#楼的外墙粉刷保温工程分包给原告张玉才，双方口头约定每平方米29．5元。张玉才便组织数十名农民工对11#楼的外墙粉刷保温进行了施工。施工完毕后，因未及时向工人支付劳务费，2017年2月，范庚堂、范明旺、范廷有、刘连会、王志献、范洪运、范洪阔、刘景阳、吴中岐、范长文、范廷属、范长晓、刘泽勇、范长富向一审法院提起诉讼，要求张玉才、刘宗彪、青城公司、南阳市常绿置业有限公司等被告承担支付劳务报酬的责任，经一审法院审理，认定刘宗彪将11#楼的外墙粉刷保温工程分包给张玉才，双方口头约定为每平方米为29.5元。范庚堂等人受张玉才雇佣，从事劳务。青城公司向南阳市常绿置业有限公司出具工程款结清证明，证明常绿林溪谷11#楼工程款已支付除保证金外的全部工程款。一审法院判决由张玉才支付上述范庚堂等人的劳务费；由刘宗彪对范庚堂、范长晓、范廷有、范廷属、范长富、吴中岐、刘泽勇、范明旺、刘景阳、范长文在欠付张玉才的工程款范围内承担连带责任；青城公司对刘宗彪承担连带责任。上述判决生效后，经范庚堂等人向一审法院申请强制执行，张玉才、刘宗彪向一审法院缴纳了上述案件的执行款。在本案中，刘宗彪向一审法院提交了其支付范廷属100180元、范长文99040元、吴中岐19704元的收据及向执行局工作人员支付执行款73306元的转账记录，共计支付292230元执行款。原告张玉才对被告刘宗彪支付执行款项的事实无异议，但对刘宗彪提供的转账记录有异议，认为该款项中包含有执行费，应予扣减，但原告张玉才、被告刘宗彪均未向一审法院提交其缴纳的执行款项中包含有执行费的相关证据。在本案审理中，原告张玉才向一审法院提出对其施工的南阳常绿林溪谷项目中的11#楼外墙保温面积工程量进行司法鉴定的申请。经一审法院委托郑州智诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年9月13日作出南阳林溪谷（位于光武路）11#楼外墙抹灰（保温和水泥砂浆抹灰）面积工程量为52392.53㎡。原告张玉才认为该鉴定报告认定的总面积数应为57000㎡；被告刘宗彪认为该鉴定报告认定的总面积中应将外墙保温及水泥砂浆的面积分开计算；对此郑州智诚工程造价咨询有限公司工作人员答复：认定的总面积52392.53㎡不包含有地下室面积；而未将该面积中外墙保温和水泥砂浆的面积分开的原因是外墙保温和水泥砂浆的面积应是在双方协商一致的情况下，才能区分，在鉴定中双方对此无法达成一致意见，因此鉴定公司没法分开；如果鉴定公司分开，会不公正。经催收该鉴定费用，原告张玉才于2018年12月10日缴纳了鉴定费用12000元。一审法院认为，南阳市常绿置业有限公司（发包人）与被告青城公司（总××）、刘宗彪（××）签订了建设工程施工合同，由青城公司将南阳林溪谷（位于光武路）11#楼的土建、安装等工程转包给被告刘宗彪。刘宗彪又将11#楼的外墙粉刷保温工程分包给原告张玉才，张玉才又组织、雇佣范庚堂等数十名工人进行施工，现工程完毕，被告刘宗彪理应对原告支付该部分劳务报酬。因被告刘宗彪已认可青城公司除保证金外的工程款已实际向其支付，因此，青城公司在本案中不再承担民事责任。因原告张玉才与被告刘宗彪之间并未签订书面的分包合同，只口头约定外墙保温工程为每平方米29．5元，现双方对砂浆的单价发生争议，根据已向一审法院提起民事诉讼的范庚堂等人的生效民事判决中认定，由原告张玉才承包了11#楼的外墙粉刷保温工程，并组织92名农民工进行施工，口头约定每人每平方米为10-20元不等，施工工具由张玉才提供。由此可以看出，张玉才承包的11#楼的外墙粉刷保温工程，并未明确约定砂浆的价格为多少，现被告刘宗彪也未向一审法院提供能够证实其与原告张玉才之间明确约定有砂浆价格的相应证据，因此，对于被告刘宗彪要求砂浆按每平方米15元计算的理由，一审法院不予采信。经原告提出申请，一审法院委托郑州智诚工程造价咨询有限公司对11#楼的外墙粉刷保温工程总面积进行司法鉴定，该公司核定南阳林溪谷（位于光武路）11#楼外墙抹灰（保温和水泥砂浆抹灰）面积工程量为52392.53㎡，因原被告双方对保温和砂浆面积及单价并未协商一致，故该公司未将保温和砂浆的面积分开。被告刘宗彪对总面积数予以认可，原告对总面积数最终也予以认可；按照每平方米单价为29.5元，工程款应为1545579.64元。关于原告要求被告刘宗彪支付2#裙房人工费44550元的诉讼请求，因原告持有被告刘宗彪签名认可的结算单，被告刘宗彪对该结算单的真实性也予以认可，故被告刘宗彪应当向原告支付该人工费44550元。被告刘宗彪辩称2#楼属于李刚承包，应对准李刚结算的理由，一审法院认为，因被告刘宗彪在该结算单上签名确认，原告有选择诉讼的权利，被告刘宗彪可在支付该笔费用后，另行主张权利。关于原告要求被告支付2#楼附楼工程款40000元，11号楼应给原告补60000元工程款的诉讼请求，一审法院认为，因原告并未向一审法院提供证据予以证实其主张，故一审法院对其该项诉讼请求，不予支持。关于被告刘宗彪辩称其向法院缴纳的执行款项应当在本案中予以扣减的诉讼请求，一审法院认为，根据范庚堂等人持有的生效的民事判决，刘宗彪应在欠付张玉才的工程款范围内承担连带责任，范庚堂等人依据生效的民事判决向一审法院申请强制执行，被告刘宗彪共支付了四笔款项：支付范廷属100180元、范长文99040元、吴中岐19704元及向执行局工作人员支付执行款73306元，共计支付执行款292230元。原告也向一审法院缴纳了执行款项，但原告张玉才、被告刘宗彪均未向一审法院提交其缴纳的执行款项中是否包含有执行费的相关证据。因此，被告刘宗彪共支付的292230元执行款，均应在总工程款1545579.64元中予以扣减。故对于被告刘宗彪的该项辩称理由，一审法院予以支持。即1545579.64元-1013696元-292230元＋44550元=284203.64元，应由被告刘宗彪支付给原告张玉才。判决：一、本判决生效后十日内，被告刘宗彪支付原告张玉才工程款284203.64元，并自2018年1月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。二、驳回原告张玉才的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12062元，保全费4770元，鉴定费12000元，共计28832元，由原告张玉才承担9328元，被告刘宗彪承担19504元。本院二审期间，刘宗彪提交如下证据：第一组，结算报告中外墙保温砂浆单价复印件，证明决算中砂浆水泥和外墙保温是分开算得；第二组，建设工程合同和工程质量保修书中关于质保金条款，预留质保金是合同约定张玉才应预留总价的3%，就45041.07元作为质保金，并按合同约定五年后返还，现在不到五年不能退；第三组，王伟、郭山贤、陈学智收据四张，共计945105元；第四组是范雷的外墙维修施工方案及收款收据，张骞施工外墙修复费用是16800元。第三、四组证据用以证明应当扣减张玉才的费用。张玉才质证意见：第一，结算审核报告以及11号楼建设工程施工合同是上诉人刘宗彪与青城建设签订的合同，与张玉才没有直接关系；在范廷枢等人起诉张玉才及刘宗彪案件当中，刘宗彪承认张玉才承包了11号楼外墙工程，约定每平方米29.5元，现在再提出来砂浆涉案每平方米15元计算没有任何依据。也就是说他所出示的建设工程合同已结算，与本案没有直接关联性。第二，关于45000元质保金是刘宗彪与青城建设公司的合同，是刘宗彪对青城建设公司所负有的义务，且张玉才从来没有接到刘宗彪的任何形式的通知，要求履行维修义务；第三，上诉人刘宗彪所称的垃圾处理费5500元等没有约定垃圾清运是由张玉才负责。上诉人刘宗彪申请证人李某、郭某、陈某出庭，用以证明张玉才未完成全部施工及垃圾清运是由张玉才负责。张玉才质证认为：三个证人所干的活与张玉才工程没有关系。河南青城建设有限公司对刘宗彪提交的证据不发表意见。本院认为，上诉人刘宗彪提交的证据或与上诉人张玉才无关，或不能证明张玉才未完成施工任务，故不作为有效证据采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审是否漏判上诉人张玉才2号楼工程款40000元和11号楼应补工程款60000元问题，因刘宗彪将11#楼的外墙粉刷保温工程分包给上诉人张玉才，现上诉人张玉才请求支付2#楼附楼工程款40000元及11号楼应补60000元工程款，但张玉才并未提供有效证据予以证实，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当。关于刘宗彪向执行局工作人员支付执行款73306元是否应予扣减问题，因张玉才对刘宗彪支付执行款项的事实无异议，但张玉才被未向一审法院提交其缴纳的执行款项中包含有执行费的相关证据，一审未予扣减并无不当。关于保温或者是砂浆是否均应按照每平方米单价为29.5元计算问题，因郑州智诚工程造价咨询有限公司工作人员答复：认定的总面积52392.53㎡不包含有地下室面积；而未将该面积中外墙保温和水泥砂浆的面积分开的原因是外墙保温和水泥砂浆的面积应是在双方协商一致的情况下，才能区分，在鉴定中双方对此无法达成一致意见，因此鉴定公司没法分开；如果鉴定公司分开，会不公正。上诉人刘宗彪没有提交扎实的证据证明砂浆按每平方米15元计算，原审按照鉴定报告确定外墙保温和水泥砂浆的价格按照每平方米单价为29.5元计算较为公平公正。至于上诉人刘宗彪诉称张玉才没有施工完毕及垃圾清运等问题，因其提交的证据不能扎实其他人所完成的工作系张玉才应当完成，且提交的罚款项目其既不是具有执行罚款的主体，也与本案无关，该诉求本院依法不予支持。对于质保金是否扣减问题，因质保金系上诉人刘宗彪与河南青城建设有限公司之间的合同约定，与上诉人张玉才无关。综上所述，上诉人张玉才及上诉人刘宗彪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人张玉才负担3770元，由上诉人刘宗彪负担4400元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇一九年七月十五日书记员  何靖雯