辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民初82号原告（反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾强，辽宁开宇律师事务所律师。被告（反诉原告）：名京置业（沈阳）有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区丁香街192号。法定代表人：魏田强，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通公司）与被告（反诉原告）名京置业（沈阳）有限公司（以下简称名京公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南通公司的委托诉讼代理人孙洪文、贾强，名京公司的委托诉讼代理人曹玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通公司的诉讼请求和理由是：1、请求判令解除南通公司与名京公司签订的建设工程施工合同及补充协议。2、请求判令名京公司给付南通公司剩余工程款111552467.35元人民币及截止于2016年10月25日的利息14834676.19元人民币，并以剩余工程款111552467.35元为计息基数，按照月息1.8%的标准，向南通公司支付自2016年10月26日起至实际付清前述全部剩余工程款之日止的利息，不足一月，按日计算。3、请求判令南通公司对名京公司开发建设的名京广场建设工程在前述111552467.35元剩余工程款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权。4、请求判令名京公司承担南通公司一审律师费40万元人民币。5、请求判令名京公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年8月19日南通公司与名京公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由南通公司承建名京公司开发建设的名京广场建设工程。通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第44.2条又约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。专用条款第31.2.2条约定，甲方如到期不能支付工程款，则延期15天，超过15天支付工程款，另增收该工程款为基础的1.8%的月息。专用条款第37.1条约定，因甲方直接责任，造成的工程延期开工，暂停施工，工期延误连续天数在15天以内的，工期给予顺延，费用不予补偿；工期延误天数在15天以上的，工期给予顺延外，甲方补偿在工地现场闲置的大型机械台班及折旧费用（按定额机械台班及折旧费），钢管模板按实际租赁费，以及实际到位管理人员工资及各班组实际窝工费用。专用条款第37.1条第（3）款约定，如工程暂停超过30天后，视为甲方放弃继续完成本工程，则甲方负责支付在场施工人员的全部农民工工资，并对乙方已完成的工程（包括所有已完成的开办费用）进行120%的结算并付清结算款项。合同签订后，南通公司按名京公司要求于2012年6月15日进场施工。因为名京公司建设资金严重不足、拖欠工程款、甲委工程延期、停工、无法移交下步工序作业面无法继续施工等原因导致工程干干停停，直至2015年5月28日不得已而全面停工，至今停工已经近一年半，理应解除合同，并结清全部工程款。截止目前，除了因甲委工程停工而无法继续施工的一小部分收尾工程外，南通公司已基本完成全部施工内容，已完施工产值依约应为328441175元。减去名京公司已付款总额216888707.65元，至今仍有剩余工程款111552467.35元未付，理应承担违约责任。同时，根据《合同法》第286条和最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，南通公司对名京公司开发建设的名京广场建设工程在前述111552467.35元剩余工程款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权。综上，请求贵院依法支持南通公司的全部诉讼请求。南通公司变更诉讼请求为：1、变更原诉讼请求第2项为：请求判令名京公司立即给付南通公司剩余工程款177240702.35元人民币及截止于2015年6月19日的利息8591916.04元人民币，并以剩余工程款177240702.35元为计息基数，按照月息1.8%的标准，向南京公司支付自2015年6月19日起至实际付清前述全部剩余工程款之日止的利息，不足一月，按日计算。2、变更原诉讼请求第3项为：请求判令南通公司对名京公司开发建设的名京广场建设工程在前述177240702.35元剩余工程款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权。事实与理由：2012年8月19日南通公司与名京公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由南通公司承建名京公司开发建设的名京广场建设工程。根据协议专用条款第37.1条第（3）款约定，如工程暂停超过30天后，视为甲方放弃继续完成本工程，则甲方负责支付在场施工人员的全部农民工工资，并对乙方已完成的工程（包括所有已完成的开办费用）进行120%的结算并付清结算款项。合同签订后，因为名京公司建设资金严重不足、拖欠工程款、甲委工程延期、停工、无法移交下步工序作业面无法继续施工等原因导致工程干干停停，直至2015年5月28日不得已而全面停工，至今停工已近三年有余，名京公司理应按合同约定对南通公司已完工程（包括所有已完开办费用）进行120%的结算并付清结算款项。截至目前，南通公司已完施工产值为328441175元，并依约按120%结算后，最终结算总价应为394129410元（328441175元×120%），减去名京公司已付款总额216888707.65元，至今仍有剩余工程款177240702.35元未付，理应承担违约责任。同时，根据《合同法》第286条和最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，南通公司对名京公司开发建设的名京广场建设工程在前述177240702.35元剩余工程款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权。南通公司于2019年4月25日庭审时称因案涉工程经鉴定工程总造价有变动，修正起诉状如下：1、请求判令立即解除南通公司与名京公司签订的建设工程施工合同及补充协议。2、请求判令名京公司立即给付南通公司剩余工程款104104883.90元人民币，并以剩余工程款104104883.90元为计息基数，按照月息1.8%的标准，向南通公司支付自2016年10月26日起至实际付清前述全部剩余工程款之日止的利息，不足一月，按日计算。3、请求判令名京公司立即给付南通公司逾期支付已付款利息830万元。4、请求判令南通公司对名京公司开发建设的名京广场建设工程在前述104104883.90元剩余工程款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权。5、请求判令名京公司承担南通公司一审律师费40万元人民币。6、请求判令名京公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、逾期未付款利息计算。根据2012年8月19日南通公司与名京公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由南通公司承建名京公司开发建设的名京广场建设工程，根据协议专用条款第37.1条第（3）款约定，如工程暂停超过30天后，视为甲方放弃继续完成本工程，则甲方负责支付在场施工人员的全部农民工工资，并对乙方已完成的工程（包括所有已完成的开办费用）进行120%的结算并付清结算款项。按义博信造价所于2019年2月14日作出的《工程造价鉴定报告》（辽义博信价询字（2018）第625-1号）其中的四个工程总造价，暂取墙体材料为陶粒混凝土空心砌块，安全文明施工费和钢筋价差按合同专用条款计算的金额268494659.46元为标准，乘以120%，案涉工程的结算总造价为322193591.55元，名京公司的已付款为218088707.65元，剩余工程款为104104883.90元，应按照月息1.8%的标准向南通公司支付自2016年10月26日起诉解除合同之日，至实际付清前述全部剩余工程款之日止的利息。2、逾期已付款利息830万元计算。根据2015年4月22日复工协议第一段中约定“至2015年1月底累计欠乙方工程进度款、借款及利息等共计人民币3410万元（其中工程进度款2580余万元、借款及利息830万元）”，名京公司应向南通公司支付逾期支付进度款利息830万元。名京公司答辩称：1、名京公司不同意解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议。（1）南通公司在起诉状中所称的“名京公司建设资金不足、拖欠工程款、甲委工程延期、停工、无法移交下步工序作业面”等事实都是不存在的。①名京公司不拖欠南通公司进度款。法院委托鉴定部门对涉案南通公司已完工程进行了鉴定，目前鉴定结论的总造价为265612622.22元，已付工程款为218088707.65元（2015年8月7日对帐的216288707.65元+2016年1月14日付的1800000元）。《建设工程施工合同名京广场项目补充协议书》（下称“补充协议”）中协议书第七条和专用条款第31.2条约定：地下室部分按月付至完成工作量的65%；地上部分按月付至累计前完成工作量的70%；二次结构和装饰部分按月付至完成工作量的80%；完成本次招标全部工作内容后15天付至总价的85%；工程全部交付验收合格后15天付至总价的90%，三个月内完成工程审计，并付至总价的95%，留5%作为工程质保金。由于南通公司并未完成招标全部工作内容便停工，遂截至目前，地下室部分只应付至65%；地上结构部分只应支付至70%；二次结构和装饰部分只应付至80%。那么，按鉴定结论计算，目前应付进度款为176554993元（102464825×65%+110161989×70%+41049330×80%）,申请人已经超付了41579002.32元。另外，补充协议专用条款第37.3条（3）款的约定：南通公司负责的建筑工程的质量虽符合国家及项目所在地的有关质量合格标准但没有达到合同约定优质工程的质量标准，乙方同意甲方在本项目竣工结算后从最终结算款中扣1%的违约金。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所第SF2018Q018号鉴定意见可以证明，南京公司施工的墙体彻筑材料和强度均不符合设计要求，未能达到合同约定的质量标准，遂总造价应扣减1%。此外，在2015年8月7日双方对账之后，南通公司现场留守人员及设备发生的电费合计60655.72元也应从南通公司工程造价中扣除。即南通公司完成的工程造价实际应为262895840.28元（265612622.22元-265612622.22元×1%-60655.72元）。名京公司超付进度款的金额就更多了。②通过补充协议附件1约定的甲方（名京公司）分包工程一览表可以看出，除第1项土方工程、桩基础工程、降水工程外，其他甲委工程都需要南通公司施工的工程先完工才能进行，遂不可能影响南通公司施工。而第1项土方工程、桩基础工程、降水工程是需要最先施工的内容，而南通公司停工时主体已经完工，显然该项工程也未影响南通公司施工。（2）南通公司在质证时称，依据补充协议通用条款第26.4条、专用条款第37.1条第（3）款约定，其可以解除合同是不成立的。因通用条款第26.4条约定的是名京公司不按期支付进度款的情况下，停工超过56天，南通公司有权解除合同，而事实是名京公司并不拖欠南通公司进度款；专用条款第37.1条第（3）款约定的是名京公司或者监理要求停工的情况下，如工程暂停超过30天的，视为名京公司放弃继续完成本工程，但实际情况是，南通公司在名京公司不拖欠其进度款的情况下擅自停工，而非名京公司或监理要求其停工。因此，南通公司擅自停工已属违约，其无权据此要求解除合同。2、关于南通公司主张名京公司给付剩余工程款及利息的诉讼请求。在合同不能解除的情况下，名京公司只需按合同约定向南通公司支付进度款。但前面已经论述，名京公司并不拖欠南通公司进度款，遂对南通公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求应予驳回。3、关于南通公司主张的优先受偿权。首先，由于名京公司不拖欠南通公司工程款，当然也就不存在南通公司享有优先受偿权的问题。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。由此可见，南通公司享有优先受偿权的前提是工程质量合格。但辽宁省建设科学研究院司法鉴定所第SF2018Q018号鉴定意见可以证明，南通公司施工的墙体砌筑材料和强度均不符合设计要求，质量并不合格，遂南通公司无权享有优先受偿权。4、关于南通公司主张的律师费。因本案系南通公司违约擅自停工，并且名京公司也不欠南通公司进度款，遂律师费（包括名京公司的律师费）、诉讼费、鉴定费等均应由南通公司承担。名京公司的反诉请求和理由是：1、请求对南通公司施工的“名京广场”工程的质量是否合格进行鉴定，并依据鉴定结果判决南通公司向名京公司支付维修费用暂计100000元（最终以鉴定数额为准）。2、请求判决南通公司向名京公司交付符合沈阳市城市建设档案馆归档要求的档案资料和符合沈阳市城乡建设委员会竣工验收备案要求的竣工资料。3、请求判决南通公司配合名京公司进行竣工验收和竣工验收备案。4、请求判决本案诉讼费、鉴定费、律师费15万元等由南通公司承担。事实与理由：名京公司将“名京广场建设工程”发包给南通公司施工。工程内容为：1#办公楼、2#公寓楼（2栋）、底层商业、地下室。南通公司在工程没有全部完工的情况下便擅自停工撤场。现名京公司发现南通公司已完的工程存在严重的质量问题，遂申请对涉案工程的外墙保温、屋面保温、内外墙砌体、屋面防水、地下室外墙防水、地下室顶板防水、梁板及楼梯钢筋保护层厚度、抹灰等工程质量是否合格进行鉴定。如果经鉴定质量有不合格之处，请求对不合格之处的整改方案和整改费用进行鉴定，并根据鉴定结果，判决南通公司向名京公司支付维修费用。另，由于南通公司为中标的总承包单位，行政备案上不可变更。并且，涉案工程的主体工程等为南通公司完成。所以，南通公司应向名京公司移交归档和备案所需的资料，同时应做为总承包方配合名京公司对涉案工程进行竣工验收和备案。基于以上事实和理由，名京公司特向贵院提起反诉，请求判决支持名京公司的反诉请求，维护名京公司的合法权益。名京公司增加反诉请求为：请求判决南通公司赔偿因逾期竣工给名京公司造成的损失7000万元。事实与理由：名京公司与南通公司签订的《建设工程施工合同名京广场项目补充协议书》第三条约定，涉案工程开工日期为2012年7月19日，竣工日期为2014年8月28日，总日历天数770天。南通公司起诉称，其于2012年6月15日进场施工，于2015年5月28日在工程未完工的情况下停工至今。现涉案工程已经延期竣工4年多，给名京公司造成了巨大的经济损失。南通公司称，由于名京公司不能按期支付工程款，南通公司按合同约定可以停工。但是，经南通公司申请，贵院委托鉴定部门对涉案南通公司已完工程造价进行了鉴定，目前鉴定结论的总造价为265612622.22元。2015年8月7日经双方对帐，名京公司已付工程款为216288707.65元，在双方对帐之后，名京公司又向南通公司支付了工程款1845287.67元，遂已付款合计金额为218133995.32元。按照名京公司与南通公司签订的《建设工程施工合同名京广场项目补充协议书》第31.2条关于进度款的约定，截至目前，地下室部分只应付至65%；地上结构部分只应支付至70%；二次结构和装饰部分只应付至80%。按此计算，目前名京公司不仅不欠南通公司进度款，而且还付超了。所以，南通公司的停工理由是不成立的，其对不能按期竣工给名京公司造成的损失应予赔偿。请求判决支持名京公司的反诉请求。南通公司答辩称：名京公司的反诉请求严重歪曲事实，明显就是为了赖掉工程款，理应驳回，并追究其诉讼失信的法律责任。事实与理由：下列因素导致本案工程造价严重过低。1、在造价过程中，名京公司不惜重金委托其他造价咨询事务所，并许以核减额度的高提成比例承诺，以同行影响同行，不正当地影响干扰司法造价单位的正常造价活动。2、当年工地上一场大火，烧了南通公司很多现场签证、价格调增签证，导致造价过程中，南通公司有口难辨，举证为艰。3、南通公司简单做个对比：南通公司承建的整个大楼24万平，而其中的仅仅16万平抵押给北车，就借了巨款6.5亿元，但整个大楼24万平工程总造价才两亿六千多万，这大楼的工程造价也未免过低。2、本案质量鉴定报告依据不足，准确不够，所以四个造价数额中，与质量鉴定报告有关的较低数据不益采用。（1）质量鉴定报告没有，而且鉴定单位也公开承认没有国家的和辽宁省的规范性标准文件作依据，只是参照湖南省出台的所谓标准，而本工程又不是建在湖南。（2）本案取样来源于户外的经过多年风吹日晒雨淋的、未加任何有效保护的、强度已经衰减变化的剩余废弃堆放砖，而非实际的砌筑填充砖。（3）造价单位给出的四个造价数据中，涉及依赖质量鉴定报告做出的较低的数额因此不合理。3、《名京广场工程复工协议》、监理单位《工作联系单》互相印证名京公司拖欠南通公司进度款，名京公司拿司法结算总造价来证明自己过程中不欠进度款，这逻辑未免有些滑稽，明显是对进度款确认尺度口径和结算总价款确认尺度口径的混淆，两者不可同日而语，也无法相互比较。（1）《名京广场工程复工协议》证实名京公司欠付南通公司进度款。该协议确认：截止2015年1月底，名京公司拖欠南通公司建设工程进度款2580余万元，借款（实际是名京公司购车借款120万元）及利息（实际是拖欠工程款的利息710万元）830余万元。名京公司承诺在南通公司复工前，于2015年4月23日付款300万元，2015年4月底前付款200万元。并约定名京公司不履行此义务，南通公司有权承随时停工。同时我们再结合《名京广场项目工程款支付情况核对明细表》，明显可以看出名京公司没有按照该复工协议付款。（2）监理单位的《工作联系单》印证名京公司欠付南通公司进度款。监理单位盖章签证如下事实：在2015年，因名京公司仍未能按约定支付工程进度款，造成2015年3月15日未能正常复工，经双方协商后，南通公司于2015年5月1日复工（见2015.4.22名京广场复工协议），由此顺延工期47天。后来由于名京公司资金问题持续，甲委的外墙装修及屋面采光顶工程停工，导致南通公司自2015年5月28日起无法继续施工而停工至今。（3）2015年6月5日四张总额2400万元的转账口头支票证实名京公司拖欠南通公司进度款。（4）结算总造价不能否定过程中双方确认的拖欠进度款这一事实。①名京公司不能提供所谓的超付进度款的计算公式及计算依据。②进度款的确认尺度口径与结算总价款有着明显的不同，进度款的确认一般只是依据模拟工程量清单、现场进度、合同基准价格来确定，这其中一般不包括只有在结算时才会考虑的主材价格调差、模拟清单中工程量与实际工程量的修正、施工期间当地建管职能部门的价格调整指导意见。经过该等主材调差、量的修正、价格调整之后，有可能增加了相应的工程造价，也有可能降低相应的工程造价，所以拿最终的结算总造价来断定中间过程中是否拖欠进度款是不科学的，更没有法律依据。进度款是否拖欠应看双方对进度款的相关确认文件。③过程中已确认了欠付进度款，不能因结算总造价浮动就推翻否定拖欠进度款这一事实，亦不符合建筑工程一贯的实践做法。4、导致工程于2015年5月28日不得已而全面停工，不仅仅有名京公司欠付南通公司进度款这一个因素，更有甲委工程因名京公司欠其工程款而出现延期、停工、无法移交下步工序作业面无法继续施工等名京公司原因。（1）名京公司在反诉状中断章取义地只陈述南通公司说过的欠款工程款，但却不敢正视和复述南通公司说过的前述甲委工程及甲方其他原因所致的停工因素，这恰恰说明名京公司因心虚而越发欲盖弥彰。（2）下面南通公司用证据证明是哪些原因导致停工，是谁的原因导致工程停工。①南通公司给名京公司的2015年5月28日《关于项目亟需解决的几个问题的函》、2015年6月2日《关于无法施工的告知函》、2015年7月20日《关于无法施工的再次告知函》均互相印证共同证实名京公司不仅欠付进度款，还存在如下多个导致停工的原因：一是，名京公司对复工后的施工总量及其进度做了较大幅度的调整，但时至今日尚未给南通公司明确的书面方案，致使南通公司项目部难以做出有效的工作计划；二是，名京公司指定的幕墙公司原本就施工缓慢，导致用于施工的吊篮、外墙脚手架至今不能拆除，已严重影响项目施工。三是，甲委幕墙公司于当时还停止了施工，吊篮拆除就遥遥无期，而吊篮不拆，办公楼、裙楼房顶的防水、保温等施工作业就无法进行，造成部分工人已无工可施。四是，名京公司面对南通公司多次发函要求名京公司整改以免延误工期，既不回复，又不解决。②监理单位签证的工作联系单更是显示和证实。名京广场项目，于2012年6月15日按名京公司要求开工，截至于2015年5月28日止，除了因甲委工程停工而无法继续施工的部分工程外，已完成施工合同其他全部内容。其中2012年，由于甲委土方工程施工延期，顺延工期10天（2012.11.23会议纪要）。南通公司按约定完成全部地下工程后，于2012年11月20日经甲方批准进入冬休期。2013年，南通公司经批准于2013年4月25日复工。甲委钢结构施工单位未能在2013年6月26日按要求进场施工，迟延至2013年11月10日才进场施工，导致工期延误137天。2014年，甲委钢结构施工单位于2014年5月13日才完工并移交作业面，南通公司5月14日开始继续施工。2014年下半年因甲方未按约定支付工程进度款原因，导致无法正常施工，顺延工期二个月。施工至2014年11月15日经甲方批准进入冬休期。2015年，因甲方仍未能按约定支付工程进度款，造成2015年3月15日未能正常复工，经双方协商后，南通公司于2015年5月1日复工（见2015.4.22名京广场复工协议），由此顺延工期47天。由于名京公司资金问题持续，甲委的外墙装修及屋面采光顶工程停工，导致工程自2015年5月28日起无法继续施工而停工至今。前述发生的工期延误，均是名京公司原因引起。5、而依据专用条款第37.1条第（3）款，无论是欠付进度款，还是甲委其他原因，只要是因此导致停工超过30天，即视为名京公司放弃继续完成本工程，并对已完工程按120%结算并付清结算款项，南通公司有权解除合同。退一万步讲，即使名京公司不欠进度款，从南通公司起诉解除合同之日起拖欠南通公司剩余工程款1亿多元至今已三年。2019年4月25日庭审时南通公司补充答辩：名京公司第一次反诉请求全部不能成立。针对名京公司质量鉴定申请鉴定机构已经出具鉴定报告以及对南通公司提出异议后的回复函，在回复函中鉴定单位明确承认关于是否为陶粒砖的鉴定因目前国家以及辽宁省没有陶粒含量为多少的才能称之为陶粒砖的规范性标准文件，而只是简单参照湖南省的相应标准，但是两个地点分属于不同的区域和气候条件，所以湖南省的标准不能在本案工程中进行适用，所以该关于陶粒砖的鉴定不具有合法性、真实性。另外，该质量鉴定所用的检材并非取自于涉案工程的墙体，而是经过风吹雨淋、水泡、潮气、日晒、腐蚀等副作用影响的现场堆放的剩余堆放品，而且检验时间并非国家标准规定的出厂或者形式的时间，而是时隔出厂或者砌筑后的四五年的衰减时间。所以，因为检验时间不对、检材不对，不能证明砌体的砖块强度不合格。假设该质量鉴定报告可以被采用，名京公司在该鉴定过程中同时提出了整改方案的鉴定，质量鉴定机构回复的整改方案是该砌块墙体不会影响结构的整体安全，所以建议对该墙体进行让步使用。也就是，只调整工程结算总造价中关于该砌块部分的价格差，而且造价单位出具的造价报告也确实依据鉴定报告做出了价格调整的造价，出具了名为若不是陶粒砖其结算总造价是多少的鉴定意见。由此可见，名京公司提出的该质量问题并不是真正的质量问题。而且即使是也只应该相应的调整价差，而且造价报告已经进行调整。关于竣工验收备案的请求，因为涉案工程至今没有完工，尤其是甲委、消防、电梯、门窗等等甲委工程因为名京公司拖欠其工程款，至今没有完工，并处于持续停工状态，该工程根本没有竣工，当然也就提不上提交竣工资料。南通公司是一个负责任的企业，在符合竣工备案的条件下，涉及到南通公司施工范围内的工程南通公司同意配合，但需要满足竣工条件而不能违法提供。当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：南通公司与名京公司于2012年8月19日签订《建设工程施工合同名京广场项目补充协议书》（以下简称补充协议），补充协议约定：开工日期：暂定2012年7月19日如实际开工日期与合同约定的开工日期滞后一个月以内，竣工日期不变。竣工日期：2014年8月28日，合同工期总日历天数770天。合同金额（暂定）：381832968元，实际价款以竣工结算为准。《补充协议》通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第44.2条约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。《补充协议》专用条款第31.2.2条约定甲方如到期不能支付工程款，则延期15天，超过15天支付工程款，另增收该工程款为基础的1.8%的月息。南通公司与名京公司又于2012年9月10日签订《建设工程施工合同》，该合同为备案合同。南通公司与名京公司均认可双方实际履行的是补充协议，而该《建设工程施工合同》是为了备案而后补签的。名京公司与南通公司又于2015年4月22日签订《名京广场工程复工协议》，约定由于名京公司从2014年7月起未能按约支付工程进度款，至2015年1月底累计结欠南通公司工程进度款、借款及利息等共计人民币3410万元（其中工程进度款2580余万元，借款及利息830余万元），致使南通公司无法按计划支付材料款、工人工资，进而导致工程停工。该协议约定:1、名京公司在南通公司复工前，向南通公司支付以前拖欠的工程进度款500万元，300万元于2015年4月23日支付，其余200万元于4月底前支付，南通公司在名京公司支付300万元后的七日内正式复工。2、南通公司复工后，名京公司与南通公司双方共同约定工程进度安排，（详见附件），名京公司必须按原建设工程施工合同的约定支付工程进度款。如名京公司不履行此义务，南通公司有权随时停工，由此造成的一切后果，包括南通公司的停工损失由名京公司承担。3、名京公司因违约应向南通公司支付的违约金依照之前双方订立的建设工程施工合同内第三部分专用条款第31条第2款第二项之规定进行结算。4、对于名京公司尚欠南通公司复工之前的工程进度款910万元，以及其它发生的款项，名京公司自铁西项目商铺及商品房预售开始，用销售所得款项返还南通公司，付款周期时间按主合同办。5、名京公司在建的铁西项目所开发的门面房以市场能销售的单价的50%抵押给南通公司，作为名京公司所欠南通公司全部款项（包括但不限于工程进度款、整个工程余款、借款及利息、违约金、追款费用）的担保。2015年6月29日《工作联系单》，南通公司于2015年5月1日复工，后又因名京公司拖欠进度款及名京公司外委工程停工，导致南通公司于2015年5月28日起停工至今。《名京广场项目工程款支付情况核对明细表》中名京公司于2015年4月22日后至南通公司2015年5月28日停工前，名京公司共向南通公司付款3笔，2015年4月29日支付2678542.39元；2015年5月5日支付1200000元；2015年5月13日支付725000元；共计4603542.39元。辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司接受本院司法辅助办公室司法鉴定（[2017]辽司辅委字第0013号）委托，对由南通公司施工的名京广场建设工程总造价进行鉴定，并对地下、地上、二次结构及装饰分项鉴定。辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司于2018年10月31日作出辽义博信价询字（2018）第625号名京广场建设工程工程造价鉴定报告，鉴定结论为：（一）墙体材料是陶粒混凝土空心砌块：鉴定总金额为：273759355.46元。（二）墙体材料不是陶粒混凝土空心砌块：鉴定总金额为：270504229.44元。南通公司与名京公司均对该鉴定意见提出了异议，并提交了司法鉴定意见异议书。据此，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司又于2019年2月14日作出辽义博信价询字（2018）第625-1号名京广场建设工程工程造价鉴定报告复议的答复。复议后鉴定结论：由于本项目墙体材料是陶粒砌块还是非陶粒砌块的选用（见原鉴定报告第4页（三）砌块说明），以及合同专用条款和商务标清单条款的选用（见本答复第3页二、被告申请意见答复1）需由法院最终裁定，所以本项目列出四种不同的鉴定结果供法院选用。1、墙体材料为陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费和钢筋价差按合同专用条款计算，金额为：268494659.46元。2、墙体材料为陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费及钢筋价差按商务标清单计算，金额为：269620629.88元。3、墙体材料为非陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费和钢筋价差按合同专用条款计算，金额为：265612622.22元。4、墙体材料为非陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费及钢筋价差按商务标清单计算，金额为：266365503.86元。如果按合同专用条款37.1（3）条计算，金额应为以上鉴定金额乘以120%。此约定如何执行，由法院最终裁定。辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司对案涉工程作出已完工程总造价共四个，名京公司对于其中265612622.22元予以认可。南通公司提出若能够快速判决，也同意按该造价认定。故南通公司与名京公司均对辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司作出的已完工程的造价265612622.22元予以认可，本院予以确认。但南通公司主张按该造价的120%进行计算工程款，而名京公司主张在该造价中应扣除1%违约金和60655.72元电费。南通公司使用的电表表号为6098867，升级后的条形码表号为2130001230100044462960，对该电表发生的电费南通公司予以认可。但对名京公司对该电费主张提供的证据中有两张2016年1月《电费通知单》共计14971.55元，其中一张为1537.09元（表号：6098867）是南通公司使用。另一张为13434.46元（表号：6098424）是名京公司使用。南通公司与名京公司均对案涉工程已付工程款218088707.65元予以认可。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所接受本院的委托，对1、“名京广场”外墙保温、屋面保温、内外墙砌体、屋面防水、地下室外墙防水、地下室顶板防水、梁板及楼梯钢筋保护层厚度、抹灰等的工程质量是否合格进行鉴定。2、如果前述内容经鉴定有不合格之处，请求对不合格之处做出整改方案。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2018年6月27日作出编号SF2018Q018辽宁省建设科学研究院司法鉴定所名京广场B座墙体检测鉴定。鉴定意见为：名京广场B座墙体检测结果如下：1、B座墙体材料：由现场检测结果可知，墙体的砌块中含有少量的陶粒颗粒，炉渣含量较多，该砌块为含有少量陶粒的轻集料混凝土空心砌块，不符合设计要求的陶粒混凝土空心砌块。2、B座墙体砌筑材料强度：对在现场留存的砌块进行检测，当前状态下外墙砌块抗压强度检验结果不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU10技术指标要求；当前状态下内墙砌块抗压强度检验结果不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU5技术指标要求。根据试验结果，在现场提取的砌块在当前状态下抗压强度检验结果也不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU7.5技术指标要求。整改方案为：该工程为剪力墙结构，本次检测鉴定的为该工程的填充墙砌块的材料及强度，砌块为含有少量陶粒的轻集料混凝土空心砌块，不符合设计要求的陶粒混凝土空心砌块，砌块的抗压强度也低于设计要求，墙体砌块的容重符合设计要求的≤8KN/m3，该砌块墙体为围护结构，墙体产生的荷载符合设计要求，虽然材料与设计要求不符，砌块的抗压强度也低于设计要求，但该砌块墙体不会影响结构的整体安全，故建议对该墙体进行让步使用。案涉工程造价鉴定机构对陶粒砖质量问题在工程总造价中进行了调差，名京公司同意鉴定机构的调差。本院认为，南通公司与名京公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同名京广场项目补充协议书》，均系南通公司与名京公司双方当事人的真实意思表示，并经过备案，上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照上述合同的约定履行各自义务。关于案涉建设工程施工合同及补充协议是否应予解除的问题。根据南通公司与名京公司于2012年8月19日签订的《建设工程施工合同名京广场项目补充协议书》第44.2条约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。该补充协议第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。名京公司与南通公司于2015年4月22日签订《名京广场工程复工协议》，约定：名京公司在南通公司复工前，向南通公司支付以前拖欠的工程进度款500万元，300万元于2015年4月23日支付，其余200万元于4月底前支付，南通公司在名京公司支付300万元后的七日内正式复工。但截止2015年5月28日南通公司停工之日名京公司共计支付南通公司拖欠的进度款为4603542.39元，尚不足500万元。在此之后，双方就拖欠进度款问题并未再达成新的延期付款协议，并停工至今，南通公司请求解除建设工程施工合同及补充协议符合约定的解除条件。且通过对案涉工程总造价进行鉴定可以看出，从2016年11月8日立案至今二年多，名京公司尚欠南通公司工程款47476693.31元，亦符合合同解除条件。另外，从补充协议及2015年6月29日《工作联系单》等证据来看，案涉工程有名京公司外委的工程至今尚未完工，由于名京公司外委工程拖延工期，南通公司在合理工期内无法完成全部工程的施工，导致案涉合同目的无法实现。该条件亦符合《合同法》第九十四条法定解除的条件。所以，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》符合解除条件，应予解除。故南通公司的该项请求本院予以支持。关于南通公司主张按工程造价120%计算工程款的问题。由于南通公司对此并未举出足够的证据予以证明，亦不符合合同之约定，也没有相关法律规定，故南通公司的该项请求本院不予支持。关于名京公司主张的逾期竣工的问题。名京公司主张南通公司负二层地面、排水沟、内外墙涂料、楼梯扶手、台阶、散水坡部分工程未做。根据南通公司与名京公司签订的《补充协议》附表一甲方分包工程（甲方独立发包工程）一览表，可以看出消防工程、外墙装饰工程等为名京公司独立外委工程。2015年6月29日《工作联系单》中记载名京公司外委的外墙装修及屋面采光顶工程停工，导致南通公司2015年5月28日起无法继续施工。综上，可以看出由于名京公司外委的工程停工至今，按照正常的相关工序应由名京公司的外委工程施工完毕，南通公司再进行上列未完工程的施工，所以，名京公司的该项请求没有事实和法律依据，故名京公司的该项请求本院不予支持。关于电费是否应予扣除的问题。名京公司主张应在工程总造价中扣除60655.72元电费。对此，南通公司对其使用的电表表号为6098867，升级后的条形码表号为2130001230100044462960，所发生的电费予以认可，对名京公司自用电表发生的电费不予认可。因名京公司对该电费主张提供的证据中有两张2016年1月《电费通知单》共计14971.55元，其中一张为1537.09元（表号：6098867）是南通公司使用。另一张为13434.46元（表号：6098424）不是南通公司使用。所以，应将此笔电费即13434.46元在60655.72元中予以扣除。故在案涉工程总造价中应扣除的电费为47221.26元。关于质量的问题。名京公司主张陶粒砖有质量问题，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，得出鉴定意见为：名京广场B座墙体检测结果如下：1、B座墙体材料：由现场检测结果可知，墙体的砌块中含有少量的陶粒颗粒，炉渣含量较多，该砌块为含有少量陶粒的轻集料混凝土空心砌块，不符合设计要求的陶粒混凝土空心砌块。2、B座墙体砌筑材料强度：对在现场留存的砌块进行检测，当前状态下外墙砌块抗压强度检验结果不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU10技术指标要求；当前状态下内墙砌块抗压强度检验结果不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU5技术指标要求。根据试验结果，在现场提取的砌块在当前状态下抗压强度检验结果也不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU7.5技术指标要求。整改方案为：该工程为剪力墙结构，本次检测鉴定的为该工程的填充墙砌块的材料及强度，砌块为含有少量陶粒的轻集料混凝土空心砌块，不符合设计要求的陶粒混凝土空心砌块，砌块的抗压强度也低于设计要求，墙体砌块的容重符合设计要求的≤8KN/m3，该砌块墙体为围护结构，墙体产生的荷载符合设计要求，虽然材料与设计要求不符，砌块的抗压强度也低于设计要求，但该砌块墙体不会影响结构的整体安全，故建议对该墙体进行让步使用。且案涉工程造价鉴定机构对陶粒砖质量问题在工程总造价中进行了调差，在本院2019年4月25日庭审中名京公司表示同意鉴定机构的调差。故名京公司主张的质量问题已经予以解决。关于利息的问题。南通公司与名京公司签订的《补充协议》专用条款第31.2.2条约定：甲方如到期不能支付工程款，则延期15天，超过15天支付工程款，另增收该工程款为基础的1.8%的月息。该约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应履行相应的义务，故本院对于南通公司的该项请求予以支持。关于是否应支付南通公司逾期付款利息830万元的问题。名京公司与南通公司签订的《名京广场工程复工协议》中明确写明：由于名京公司从2014年7月起未能按约支付工程进度款，至2015年1月底累计结欠南通公司工程进度款、借款及利息等共计人民币3410万元（其中工程进度款2580余万元，借款及利息830余万元），致使南通公司无法按计划支付材料款、工人工资，进而导致工程停工。南通公司主张名京公司向其借款120万用于购车。因借款纠纷与本案属两个法律关系，不属于本案的审理范围，南通公司可通过另行诉讼的方式向名京公司主张该权利。故根据《名京广场工程复工协议》名京公司应支付南通公司逾期付款利息710万元。关于工程款优先受偿权的问题。依据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿。故南通公司的该项请求本院予以支持。关于施工档案资料的问题。由于案涉工程是南通公司进行施工，报竣工时确需相关材料，南通公司对此应予配合。故南通公司应向名京公司交付案涉工程南通公司施工已完工部分的现阶段能够获得的相关档案资料。关于南通公司与名京公司均主张的律师费问题。由于补充协议中对此没有约定，亦没有法律规定，故南通公司与名京公司的该项主张本院均不予支持。综上所述，南通公司的部分诉讼请求成立，名京公司的部分反诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十八条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除江苏南通二建集团有限公司与名京置业（沈阳）有限公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同名京广场项目补充协议》；二、名京置业（沈阳）有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向江苏南通二建集团有限公司支付工程款47476693.31元；三、名京置业（沈阳）有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向江苏南通二建集团有限公司支付逾期付款利息，自2016年11月23日起至实际付清之日止，以47476693.31元为基数按1.8%月息计算利息；四、名京置业（沈阳）有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向江苏南通二建集团有限公司支付进度款利息7100000元；五、名京置业（沈阳）有限公司开发建设的名京广场建设工程，在名京置业（沈阳）有限公司欠付江苏南通二建集团有限公司47476693.31元工程款范围内，江苏南通二建集团有限公司享有工程价款优先受偿权；六、江苏南通二建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向名京置业（沈阳）有限公司交付案涉工程江苏南通二建集团有限公司施工已完工部分的现阶段能够获得的相关档案资料；七、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求；八、驳回名京置业（沈阳）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费972961.87元，反诉案件受理费197050元，鉴定费1603773.58元，诉讼保全费5000元。由江苏南通二建集团有限公司负担800000元，名京置业（沈阳）有限公司负担1978785.45元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年七月三十一日书记员  李丹妮