云南省盈江县人民法院民 事 判 决 书（2019）云3123民初115号原告：蒋正留，男，汉族，1968年7月8日生，初中文化，建筑工头。委托诉讼代理人：何忠田，德宏新元法律服务所法律工作者，证号32512011106762，特别授权代理。被告：云南保山鹏程建筑工程有限责任公司，地址保山市隆阳区建设路79号，统一社会信用代码：91530500709898188D。法定代表人：赵陶钧。委托诉讼代理人：**，云南圣锦律师事务所律师，执业证号15331201811029460，特别授权代理。原告蒋正留与被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月26日在本院公开开庭进行了审理。原告蒋正留的委托诉讼代理人何忠田、被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋正留向本院提出诉讼请求：1.依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，请求人民法院依法判令被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司支付给原告蒋正留建筑工程尾款共计人民币：64,000元；2.请求人民法院依法判决因二被告给原告造成的误工费10天×207.72元／天，合计2,077.2元，住宿费80元／天×2天，合计160元，伙食费100元／天×10天，合计1,000元，以上合计3,237.2元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告于2018年4月1日签订了一份云南保山鹏程工程有限责任公司劳务施工合同，其内容为：发包方：鹏程工程有限责任公司（以下简称“甲方”），承包方：蒋正留（以下简称“乙方”）为确保2016年盈江县城镇棚户区改造建设过程项目第四标段工程工期，甲、乙双方共同协作完成施工任务，乙方自愿承包路基挡墙施工，并承诺接受甲方管理。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，为确保优质按期完成施工任务，明确甲乙双方在施工过程中的权利、义务及经济责任，本着平等、互利、公平、诚信的原则，结合本工程实际，双方就具体的责任、权利、义务达成如下协议。第一条承包内容及劳务价格；1.施工范围：2016年盈江县城镇棚户区改造建设过程项且第四标段施工内容。①承包内容：按甲方提供的施工图纸、图纸会审纪要和修改通知的全部挡墙施工项目均属于乙方的承揽范围。其中包括支模、守模、拆模、片石混凝土浇筑。②其他事项：a.乙方自己提供所有支护用的钢管和扣件、小型电动工具、电焊机、小型发电机、振动棒。b.乙方在施工中若浪费甲方提供的原材料（层板、泡沫板、钢筋、丝杆、PVC管），一经发现，按浪费原材料价值的二倍以上扣罚。其中由甲方提供的原材料蝴蝶扣允许有5%的浪费，若超过5%按原材料价值赔偿给甲方。c.甲方提供的材料由乙方看管、若有浪费或丢失，由乙方按原价赔偿给甲方。d.由甲方提供现浇模板和扣件，若属于施工中正常的损坏不予追究，如是故意损坏由乙方按原价赔偿给甲方。其中损坏的模板和扣件不能随意丢弃，应给以回收，若发现随意丢弃，按原材料价值的二倍以上扣罚。2.劳务单价：砼垫层单间：18元/㎡；雨水篦子：40元/个；钢带管安装：5元/米；人行道石板安装：20元/1112㎡；砖砌筑检查井及安装：700元/个；PVC及七孔梅花管、雨水篦子差价合计30,000元。3.施工工期：暂定2018年6月1日起至甲方通知退场时间止。4.质量要求及验收标准：乙方必须严格按施工图及国家现行施工规范要求施工，按国家建筑工程验收标准验收，质量等级要求分批量验收均为合格，每验收批工程验收不合格者，由乙方无条件返工，返工损失全部费用由乙方负责。5.付款办法：按工程进度付给完成工程量的80%，竣工验收合格三个月后付清。尾款竣工验收合格后三个月付清。第二条安全生产责任。第三条双方职责。第四条其他事项。原告将工程完工后，经双方结算工程施工款，被告尚欠原告工程尾款共计人民币：64,000元。事后原告多次找被告追要工程尾款，给原告造成误工损失10天。被告完全失去了信誉，一拖再拖，至今未果。原告为了维护自己的合法财产不受侵害和损失，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向盈江县人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》、《民事诉讼法》的有关规定，请求盈江县人民法院依法公平、公正判决，并依法支持原告的诉讼请求为盼。被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司辩称，一、原告对双方合同关系的定性错误，双方既存的合同关系并非承揽合同关系，而是建设工程施工合同关系。被告系盈江县2016年城镇棚户区改造建设项目第四标段弄璋项目的中标人，中标后，被告将该工程路基挡墙施工转包给原告，双方于2018年4月1日签订《劳务施工合同》，合同约定施工范围涵盖被告提供的施工图纸、图纸会审纪要和修改通知的全部挡墙施工项目，该合同中原告系分包人，合同性质为工程施工合同，即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，属于建设工程合同关系，并不属于我国《合同法》第251条第1款关于承揽合同的规定，即承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。二、原、被告所签订的《劳务施工合同》系无效合同，本案虽双方已经于2018年8月2日进行了结算，但案涉工程现并未经竣工验收合格，原告无权参照合同约定主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……，(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，……。在本案中，原告系盈江县2016年城镇棚户区改造建设项目第四标段弄璋项目的实际施工人，因原告系自然人，不具备相应的施工资质，其借用有资质的被告的名义开展项目建设，根据上述规定，原、被告所签订的合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”在本案中，由于原告在组织施工的时严重不负责任，在施工过程中频频出现质量问题，经项目部及监理单位督促，拒不返工返修，亦不履行质保义务。致使该工程虽经双方结算，但至今未经过竣工验收合格。根据上述规定，建设工程未经竣工验收合格的，原告无权参照合同主张工程价款。三、在施工过程中，原告以借支款等方式，共向被告借支款项496,500元，经双方结算价款为550,981.9元，经折抵，还剩54,481.9元。四、原告在施工过程中，对工地管理不到位，且严重不负责任，导致工程存在大量的质量瑕疵，经监理单位及被告督促，拒不履行返工返修义务。案涉工程施工过程中多次出现质量瑕疵，被告向其发出2份罚款单和1份整改通知书，对原告进行三次罚款，要求原告服从项目部管理，并对工程建设过程中存在的问题进行整改，后原告也于2018年8月3日向被告出具《质量保证书》，保证会对项目存在的问题进行积极整改。2018年10月10日，工程监理腾冲市腾腾工程监理有限责任公司向被告发出《监理工程师通知单》，被告接到通知后，对工地存在的问题进行排查，排查情况属实，要求原告于2018年10月11日至2018年10月20日进行整改，经被告多次督促，原告至今未对工程存在的问题进行整改和修复。被告现还应支付原告价款为54,481.9元，扣除因质量问题修复费用69,100元后，被告不仅无须再向原告支付工程款，对被告已支付的14,618.1元工程修复费用，尚应当在总工程价款扣减。综上，被告认为，原告的诉请无事实及法律依据，请人民法院依法查明案件事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。原、被告双方围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对原、被告双方提交的证据评判如下：一、原告蒋正留提交的证据。1.原告蒋正留身份证复印件1份。证实原告基本身份信息，本案适格主体。2.云南保山鹏程工程有限责任公司劳务施工合同1份。证实原告与被告于2018年4月1日签订了云南保山鹏程工程建筑工程有限责任公司劳务施工合同，及合同内容，原、被告在施工过程中的权利、义务。3.结算单据1份。证实原告帮被告在盈江县棚户区改造工程项目中施工后，经原、被告结算工程款后，现被告尚欠原告建筑施工工程尾款64,000元。本院认为，原告蒋正留提交的证据1、2、3，来源客观真实，合法、有效。与本案具有关联性，能证实本案本院查明事实，本院予以采纳。二、被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司提交的证据。1.被告公司营业执照复印件1份、法定代表人身份证明1份。证实被告的基本信息、主体适格。2.结算单据1份、支付款明细1份（均为复印件）。证实原、被告双方于2018年8月2日对盈江县2016年棚户区改造建设过程项目第四标段进行结算，结算价款为550,981.9元。工程施工过程中自2018年4月4日至2018年8月3日被告分21次共向原告及蒋维茂（与原告系合伙关系、亲兄弟）已借支方式支付各项款共计496,500元。被告已向原告支付的款项中2018年6月4日的款项系被告替原告垫付的其工人施工出现意外死亡的尸体处理费10,000元，该费用应当由原告承担，被告仅是代为支付，该费用应当在工程款中扣减。3.罚款单2份、整改通知书1份、质量保证书1份、监理工程师通知书1份、监理工程师回复单1份（以上均为复印件）。证实工程施工过程中原告多次出现施工质量问题，因其拒不整改而被罚款。腾冲市腾腾监理工程有限责任公司监理部发出监理工程师通知单指出盈江县2016年棚户区改造项目第四标段弄璋段存在质量问题。针对监理公司在工程施工中发现的质量问题，被告接到通知后，对工地存在的问题进行排查，排查情况属实，被告要求原告于2018年10月11日至2018年10月20日进行整改，经被告多次督促，原告至今未对工程存在的问题进行整改和修复。4.盈江县2016年城镇棚户区改造项目第四标段11月份修复工程1份、收据1份（均为复印件）。证实因原告工程存在质量问题，需要进行修复，原告拒不修复，被告另行委托其他施工班组进行修复，修复费用共计69,100元。原告系实际施工人，应对工程存在的质量问题进行修复，但其拒不修复，被告应支付此笔修复费用。本院认为被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司提交的证据1，原告蒋正留无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于证据2、3、4，来源客观真实，合法、有效，与本案具有部分关联性，本院将结合全案证据予以综合评判。经审理查明，2018年4月1日原、被告双方签订1份云南保山鹏程工程有限责任公司劳务施工合同。合同约定“第一条承包内容及劳务价格。1.施工范围：2016年盈江县城镇棚户区改造建设过程项目第四标段施工内容。①承包内容：按甲方提供的施工图纸、图纸会审纪要和修改通知的全部挡墙施工项目均属于乙方的承揽范围。其中包括支模、守模、拆模、片石混凝土浇筑。②其他事项：a.乙方自己提供所有支护用的钢管和扣件、小型电动工具、电焊机、小型发电机、振动棒。b.乙方在施工中若浪费甲方提供的原材料（层板、泡沫板、钢筋、丝杆、PVC管），一经发现，按浪费原材料价值的二倍以上扣罚。其中由甲方提供的原材料蝴蝶扣允许有5%的浪费，若超过5%按原材料价值赔偿给甲方。c.甲方提供的材料由乙方看管，若有浪费或丢失，由乙方按原价赔偿给甲方。d.由甲方提供现浇模板和扣件，若属于施工中正常的损坏不予追究，如是故意损坏由乙方按原价赔偿给甲方。其中损坏的模板和扣件不能随意丢弃，应给以回收，若发现随意丢弃，按原材料价值的二倍以上扣罚。2.劳务单价：砼垫层单间：18元/㎡，雨水篦子：40元/个，钢带管安装：5元/米，人行道石板安装：20元/㎡，砖砌筑检查井及安装：700元/个，PVC及七孔梅花管、雨水篦子差价合计30,000元。3.施工工期：暂定2018年6月1日起至甲方通知退场时间止。4.质量要求及验收标准：乙方必须严格按施工图及国家现行施工规范要求施工，按国家建筑工程验收标准验收，质量等级要求分批量验收均为合格，每验收批工程验收不合格者，由乙方无条件返工，返工损失全部费用由乙方负责。5.付款方法：按工程进度付给完成工程量的80%，竣工验收合格后付清。尾款竣工验收合格后三个月付清”。工程完工后经原、被告双方结算，2018年8月2日盈江县2016年棚户区改造第四项目部麦宗文与施工方蒋正留在结算单（结算内容为“今有蒋正留在盈江县2016年棚户区改造项目第四标段项目部施工（施工子项包含：垫层砼浇筑、上层砼浇筑、人行道石板铺设、钢带管安装、挡土墙砌筑、钢筋安装、零工费用、检查井、砖砌筑、修补井、派出所地坪浇筑、PVC及梅花管安装）结算总价为550,981.9元，大写伍拾伍万零玖佰捌拾壹元玖角。”）上签名。原告蒋正留先后以借支等方式向被告分20次支取工程款486,500元。2018年6月4日因原告工人意外死亡，被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司支付给赵洪光10,000元尸体处理费。现原告蒋正留以被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司拖欠其工程尾款64,000元未付及因被告造成原告误工费2,077.2元、住宿费160元、伙食费1,000元为由向本院提起上述诉讼请求。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案。原告蒋正留与被告云南保山鹏程工程有限责任公司于2018年4月1日签订的云南保山鹏程工程有限责任公司劳务施工合同，系原、被告双方真实意思表示，双方的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。原告依双方签订合同的约定完成工程，被告经验收后与原告进行结算，并出具结算单载明原告所施工结算总价为550,981.9元，结算后被告共支付给原告工程款486,500元，现欠原告尾款64,481.9元，原告诉请被告支付尾款64,000元，该项诉讼请求事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告蒋正留要求被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司支付其造成的误工费2,077.2元、住宿费160元伙食费1,000元，共计3,237.2元的诉讼请求其未能提供证据或其提交证据不足以证明其事实主张，本院不予支持。对于被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司称帮原告垫付10,000元给其工人意外死亡尸体处理费，应计算在已付工程款的辩解，因在支付该笔款项时收款人出具的收款收据载明为尸体处理费，原告并不认可该款为帮其垫付款，因此，应视为被告自愿支付款，不应计算在已付原告工程款中。关于被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司辩称其现还应支付原告价款54,481.9元，扣除因质量问题修复费用69,100元后，被告不仅无须再向原告支付工程款，对被告多支付的14,618.1元工程修复费用，应在总工程价款中扣减。因被告在本案中未提出反诉，该问题被告可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付欠原告蒋正留工程尾款64,000元。二、驳回原告蒋正留的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,480元，由原告蒋正留负担60.6元（已付），由被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司负担1,419.4元（未付）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  苏 勇人民陪审员  殷小坚人民陪审员  申光成二〇一九年七月十五日书 记 员  尹晓晓