河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫03民终4601号 上诉人（原审被告）：厦门泉舜集团洛阳置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区长兴街88号泉舜财富中心润泉苑2幢1-3号商铺。 法定代表人：吴泉水，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张满珠，河南坤达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余卉颖，河南坤达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洛阳市洛龙区奥奇游戏厅。住所地河南省洛阳市洛龙区泉舜购物中心三楼东北角3016、3017、3018号。 投资人：马生虎，该游戏厅经理。 被上诉人（原审原告）：马生虎，男，汉族，1947年7月15日出生，住青海省西宁市城北区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王焕章，河南大进律师事务所律师。 上诉人厦门泉舜集团洛阳置业有限公司（以下简称泉舜洛阳公司）因与被上诉人洛阳市洛龙区奥奇游戏厅（以下简称奥奇游戏厅）、马生虎侵权责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理于2017年4月10日作出(2016)豫03民终5477号民事裁定，裁定撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决，驳回奥奇游戏厅、马生虎的起诉。奥奇游戏厅、马生虎不服该裁定，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院提审本案，并于2018年6月27日作出（2018）豫民再518号民事裁定，裁定撤销(2016)豫03民终5477号民事裁定，指令河南省洛阳市中级人民法院对本案进行审理。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 泉舜洛阳公司上诉请求：1、撤销该案一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定马生虎租赁上诉人商铺内的经营设备及物品所有权归上诉人奥奇游戏厅所有，属于事实认定错误，上述经营设备及物品所有权尚存争议。而且奥奇游戏厅是个人投资的企业，目前公司是否注销不清楚，上诉人无权向被上诉人奥奇游戏厅返还上述物品，被上诉人提起本案的诉讼，诉讼主体也不适格。二、上诉人搬离被上诉人租赁商铺内经营设备及物品的行为不是侵权行为，而是合同解除后的合理清铺行为。在上诉人起诉马生虎、案外人罗惠明解除租赁合同案件中，当马生虎签收法院传票后，应当视为其已收到上诉人解除合同的通知，此时该租赁合同已经解除，马生虎已不享有继续使用上诉人商铺的权利，上诉人有权清理自己的商铺。三、洛阳天诚会计师事务所有限公司作出的洛天诚司鉴字（2016）会鉴字第4号司法会计鉴定意见书鉴定程序不合法，其鉴定意见依法不应采信；四、一审法院在双方均不申请司法鉴定的情况下依职权委托司法鉴定，违背中立原则，程序违法。五、本案是因租赁合同引发的纠纷，租赁纠纷经法院调解已经结案，双方应当受到该调解意见的约束，因此本案属于基于同一事实的重复起诉，同时在调解书签收的2016年5月23日后，案外人罗惠明于2016年5月26日前往上诉人处将部分设备拉走，本案的争议已经法院调解结案，不应当再提起本案诉讼，对此应当予以驳回。在调解书之后双方履行了部分相关权利和义务，被上诉人向上诉人结清了租金，也拉走了一部分设备，证明双方认定了该调解书的法律效力，退一步讲，如不认可，当时依照双方合同，将商铺腾出来的事实，后来的权利和义务不会再履行，因此该诉讼属于租赁合同纠纷的诉讼。 奥奇游戏厅及马生虎辩称，上诉人泉舜洛阳公司的上诉请求没有事实根据，缺乏法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。一、一审法院认定奥奇游戏厅是游戏厅内经营设备及物品的所有人，符合客观事实，上诉人对此也认同，这是有证据证明的事实。根据民诉法第48条规定和最高法院关于适用民诉法若干问题的意见第52条规定，奥奇游戏厅具备本案主体资格。被上诉人与相关人关于游戏厅设备权属的纠纷，是被上诉人内部之间的纠纷，与本案无关；二、上诉人未经奥奇游戏厅同意，趁奥奇游戏厅人员下班之际私自锁门、强行搬走其正在经营的奥奇游戏厅内全部游戏机的行为，已经侵犯了奥奇游戏厅对游戏设备的所有权，构成侵权证据确凿；三、司法鉴定符合法律程序，鉴定意见法院应当采信。四、本案不属于重复起诉，本案是因租赁合同纠纷在审理过程中上诉人私自拉走被上诉人的设备给被上诉人造成了损失所形成的侵权纠纷，这一观点也被省高院所采纳。调解书只解决了上诉人与被上诉人之间的租赁合同纠纷，不包含调解书生效之前被上诉人另行起诉的侵权纠纷。2016年5月26日奥奇游戏厅委托罗惠明将部分设备拉走是为了防止被上诉人的损失继续扩大，将上诉人没有损坏的设备拉走，其余的设备因上诉人在拆除过程中不专业造成了严重的损坏，所以没有拉走。综上，请二审法院查清案件事实，依法驳回上诉人的诉讼请求，保护小企业的合法权益。 奥奇游戏厅、马生虎向一审法院起诉请求：l、被告返还设备并赔偿各项经济损失共计1591175.82元（经营损失自2015年9月21日起至判决生效之日止，按6000元／天计算）；2、返还收取预交的签约诚信金6万元及利息（缴款之日起至实际返还之日止，按照月息2%计算）；3、案件受理费等全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月11日，原告马生虎和案外人罗惠明作为承租方（乙方）与作为出租方（甲方）的被告签订编号为泉舜购物（2013）招字第58号《泉舜购物中心商铺租赁合同》一份，被告将泉舜购物中心三层3016、3017、3018号商铺出租给原告马生虎和案外人罗惠明用于经营奥奇游戏厅，租赁期限8年，自2013年12月20日起至2021年12月19日止，租用面积为2401.05平方米。装修期自2013年9月11日起至2013年11月15日止。起租日期为2014年6月20日。合同第4.1条约定的租金收取办法为：第一年，2013年12月20日至2014年12月19日，租金为1.3333元/平方米/天，合计为1168482元/年；第二年，2014年12月20日至2015年12月19日，租金为1.3333元/平方米/天，合计为1168482元/年；第三年，2015年12月20日至2016年12月19日，租金为1.5元/平方米/天，合计为1314575元/年；第四年，2016年12月20日至2017年12月19日，租金为1.575元/平方米/天，合计为1380304元/年；第五年，2017年12月20日至2018年12月19日，租金为1.575元/平方米/天，合计为1380304元/年。合同第5.1条约定在签订合同之日承租方需向出租方支付合同履约保证金109548元，该日作为承租人的罗惠明以自己和原告奥奇游戏厅的名义向被告交纳合同履约保证金109548元，被告出具收据一份。在合同第22条的补充条款中，双方书写确认了第6、7、8年的租金交纳办法，并约定综合管理费为5元/月/平方米，自2013年12月20日至2014年6月19日为经营免租期（不免除综合管理费）。2014年9月22日，原告马生虎作为投资人注册登记成立奥奇游戏厅，工商登记住所地为泉舜购物中心三层3016、3017、3018号（上述租赁合同项下的商铺）、类型为非公司私营企业。原告奥奇游戏厅在经营中将游戏厅分为大小游戏厅，大厅系指3017、3018商铺，小厅系指3016商铺。后原告奥奇游戏厅在经营过程中，因与被告之间发生矛盾，拖欠被告房租未予交纳，致被告于2015年7月份以马生虎、罗惠明为被告向该院提起了租赁合同纠纷诉讼，请求：1、判令解除与被告马生虎、罗惠明签订的《泉舜购物中心商铺租赁合同》；2、判令被告马生虎、罗惠明腾空租赁物（泉舜购物中心三层3016、3017、3018号商铺）、恢复原状并立即向原告返还；3、判令被告马生虎、罗惠明共同向原告支付租金124253.63元、综合管理费63774.2元及滞纳金（租金和综合管理费按照合同约定计算，租金自2015年4月1日起算，综合管理费自2015年1月1日起算，均暂计至2015年6月30日，实际应付租金和综合管理费应计至被告马生虎、罗惠明腾空租赁物返还原告之日止；滞纳金暂计至起算之日，实际应付滞纳金应计至租金和综合管理费付清之日止）；4、判令被告马生虎、罗惠明承担本案的全部诉讼费用。此案审理中，经该院主持调解，于2016年5月20日作出（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书，马生虎、罗惠明一次性给付泉舜洛阳公司租金、综合管理费共计300000元，双方关于租赁合同纠纷就此完结，相互不再追究。在（2015）洛龙民初字第2125号案件审理期间，本案被告于2015年9月21日自行将本案原告奥奇游戏厅封门上锁，之后又自行将原告奥奇游戏厅经营所使用的设备等物品制作物品清单搬离游戏厅，自行管理。该事实（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书中已予以确认。现二原告以在经营期间被告私自封门上锁及拉走经营设备的行为对其造成了严重的经济损失，故提起本案的诉讼。另，二原告提供银行转款凭证一份，证明在签订上述租赁合同时被告的员工张淳要求交纳60000元的签约诚信金，为此原告将该60000元转账支付至张淳的个人账户，要求被告予以返还。关于二原告在诉状中所述的“商场污水管道爆裂，造成我方一台模拟机（4.2万元）、四台格斗机（0.35万元／台）损坏”问题，被告提供原告奥奇游戏厅与锦湖印象餐饮签订的关于锦湖印象漏水给原告奥奇游戏厅造成损失的赔偿协议书，证明污水管爆裂已给予原告奥奇游戏厅赔偿，而原告则称该赔偿协议与其所诉不是同一事实，但无证据予以提供。另查明：二原告要求被告返还设备，但未提供具体的设备数量及型号的清单或证据，被告提供了搬离原告奥奇游戏厅经营设备及物品的《泉舜购物商户物品搬离清单》计8张（14页，正反面），二原告认为该清单中不是全部的设备及物品。审理中查明二原告主张的经济损失中包含有经营损失，而其提供的相关证据被告不予认可，双方又不能达成一致意见，均不申请进行司法鉴定，经该院对双方调查询问后，依职权委托了司法鉴定。2016年8月8日，洛阳天诚会计师事务所有限公司作出洛天诚司鉴字[2016]会鉴字第4号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：此次鉴定依据原告提供资料对2015年1月1日至2015年6月30日期间营业额进行统计、汇总。1、大厅2015年1月1日至2015年6月30日日报单（结账单）汇总后收款额为1309898元；2、小厅2015年1月1日至2015年6月30日值班日记（奥奇、身临其境日报单）汇总后收款额为149044.5元；3、2015年1月12日至2015年6月15日美团商家中心付款记录汇总后收款额为59484.72元。上述1-3项收款额合计为1518427.22元，2015年1月1日至2015年6月30日实际天数为181天，2015年1月1日至2015年6月30日日平均收款额为1518427.22（元）÷181（天）=8389.1（元）。为作出该司法鉴定意见书，原告支付鉴定费用12000元。该司法鉴定意见书，经过该院组织原被告进行质证，双方充分发表了质证意见。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。 一审法院认为，一、依据原告的诉求主张“请求人民法院判令被告返还设备并赔偿各项经济损失共计1591175.82元（经营损失自2015年9月21日起至判决生效之日止，按6000元／天计算）”。根据审理查明的案件事实，需要判定的是被告在另一案的审理过程中将原告奥奇游戏厅封门上锁及搬离经营设备的行为是否构成侵权，及是否应当给予二原告赔偿，且被告与原告马生虎及案外人罗惠明之间的租赁合同纠纷已在（2015）洛龙民初字第2125号案件中予以处理，故本案案由应为侵权责任纠纷。二、关于原告主体的问题。原告奥奇游戏厅系非公司私营企业，其具有独立的诉讼主体资格，且被告亦系对原告奥奇游戏厅进行封门上锁及搬离经营设备，被告是否构成侵权及赔偿，仅需对原告奥奇游戏厅承担责任，故马生虎作为共同原告有所不当，驳回原告马生虎对被告的诉讼请求。三、被告于2015年9月21日对原告奥奇游戏厅进行封门上锁及搬离经营设备和物品的行为是否具有合法性和正当性，作如下判述：1、马生虎及案外人罗惠明作为《泉舜购物中心商铺租赁合同》项下的承租人，拖欠被告租金及综合管理费的事实，已经（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书予以确认，本案不再予以赘述；2、被告在（2015）洛龙民初字第2125号案件中对马生虎及案外人罗惠明提起诉讼，证明被告认为马生虎及案外人罗惠明违反租赁合同的约定，而寻求公权力的司法救济，但在该案审理过程中，被告自行对原告奥奇游戏厅进行封门上锁、搬离经营设备及物品封存，并以行使留置权为抗辩理由，对此抗辩理由不予采纳。首先，根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产”的规定，及被告在（2015）洛龙民初字第2125号案件中仅对马生虎及案外人罗惠明提起诉讼（并未对奥奇游戏厅主张权利）可查，被告系基于《泉舜购物中心商铺租赁合同》的相对方为主体主张权利，在《泉舜购物中心商铺租赁合同》项下，被告对出租的商铺享有所有权，马生虎及案外人罗惠明对承租的商铺享有使用权【注：虽马生虎及案外人罗惠明系租赁合同项下的承租人，但其承租该商铺系为了成立、经营奥奇游戏厅，故在原告奥奇游戏厅注册登记成立后，该租赁合同项下承租人的权利义务应由原告奥奇游戏厅享有或承担，即原告奥奇游戏厅应为泉舜购物中心三层3016、3017、3018号商铺的实际使用人。在（2015）洛龙民初字第2125号案件中,因系调解结案，双方均系自愿行为，故不存在遗漏奥奇游戏厅为当事人的问题，本案的判决认定与该案不发生冲突】，而该商铺内的经营设备及物品的所有权依法应归原告奥奇游戏厅所有，在原告奥奇游戏厅没有将其经营设备及物品交由被告保管或其他符合留置情形条件下，被告对原告奥奇游戏厅的经营设备及物品不能合法占有，即被告行使留置权没有合法的占有权源，故被告不能行使留置权；其次，被告对原告奥奇游戏厅封门上锁及搬离经营设备及物品的行为发生在与马生虎及案外人罗惠明之间租赁合同未解除期间，该行为的实施显然对原告奥奇游戏厅构成了侵权。因此，被告于2015年9月21日对原告奥奇游戏厅进行封门上锁及搬离经营设备和物品的行为不具有合法性和正当性，对原告奥奇游戏厅构成了侵权，除应当返还原告奥奇游戏厅的经营设备及物品外，还应承担因此给原告奥奇游戏厅造成的合理经济损失。且因该损失系被告认识错误（认为系行使留置权）所造成，故应由被告承担完全的赔偿责任。四、关于原告奥奇游戏厅的经营设备及物品的返还和经济损失，作如下判述：（一）、关于经营设备及物品的返还，原告奥奇游戏厅主张被告返还设备，但未提供设备的数量、型号等方面的证据，而被告提供的8张（14页，正反面）《泉舜购物商户物品搬离清单》中详细记载了被告搬离设备及物品的数量，虽原告奥奇游戏厅认为不是全部设备及物品，但又不能提供反证予以佐证，故认为该8张（14页，正反面）《泉舜购物商户物品搬离清单》比较客观真实，予以确认，被告按该清单的内容返还原告奥奇游戏厅经营设备及物品；（二）、关于原告奥奇游戏厅的损失认定。从2015年9月21日被告对原告奥奇游戏厅封门上锁之日计算至2016年5月20日作出（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书之日止，因该调解书中被告和马生虎及案外人罗惠明已确认“双方关于租赁合同纠纷就此完结，相互不再追究”，即《泉舜购物中心商铺租赁合同》已予以解除，在此之后原告奥奇游戏厅已不存在泉舜购物中心三层3016、3017、3018号经营的问题。原告奥奇游戏厅诉求第一项中主张的赔偿各项经济损失共计1591175.82元，其提供了赔偿清单及计算方法，并经被告予以质证，但其计算列项比较混乱，无法予以列举载明，故仅凭据对合理合法部分予以分析认定：1、租金及综合管理费的损失300000元。根据（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书可查，至2016年5月20日该调解协议签订之日马生虎、罗惠明一次性支付被告租金、综合管理费共计300000元，即说明该日为租金及综合管理费交纳截止之日。从2015年9月21日被告对原告奥奇游戏厅封门上锁之日至2016年5月20日租赁合同解除之日，该段期间原告奥奇游戏厅不能继续经营，但原告马生虎和案外人罗慧明已为原告奥奇游戏厅支付了上述300000元的租金及综合管理费，故该金额应计入原告奥奇游戏厅的损失之中。2、营业损失2038551.3元。原告奥奇游戏厅自2015年9月21日被告对原告奥奇游戏厅封门上锁之日至2016年5月20日租赁合同解除之日，期间因被告擅自封门上锁及搬离营业设备和物品的行为导致原告奥奇游戏厅不能营业，该段期间的损失应由被告承担。依据司法鉴定意见，原告奥奇游戏厅自2015年1月1日至2015年6月30日日平均收款额为8389.1元，该金额可作为上述期间营业损失的依据所使用。2015年9月21日至2016年5月20日，计243天，计算为：243天×8389.1元/天=2038551.3元。关于被告质证称，鉴定材料不全面及认为收款额不是每日的实际收入、税务的问题等，因鉴定意见书系鉴定机构所作出，及无论是实际收入或是收款额，说明原告奥奇游戏厅在正常经营期间确有日平均收款8389.1元，因被告的侵权行为，导致在2015年9月21日至2016年5月20日期间原告奥奇游戏厅日平均收款8389.1元的减少，但该收款额中应扣除应当支出部分。3、关于原告主张“返还收取预交的签约诚信金6万元及利息（缴款之日起至实际返还之日止，按照月息2%计算）”的诉求，因原告已自认系转账支付至张淳银行账户，被告不认可张淳系其公司职员，原告又不能提供证据该事实与被告具有关联性，故该诉求不予支持，原告可向张淳寻求其他权利主张。关于原告在赔偿计算清单中所列的其他赔偿项目，因证据不足，不予支持。另原告在赔偿计算清单中所列的返还履约保证金109548元，因与本案侵权纠纷不属同一法律关系，故不予支持。（三）、上述第（二）条第2项的营业损失2038551.3元中应扣除原告奥奇游戏厅的合理支出部分方为公平合理，即上述租金及综合管理费损失300000元应从营业损失2038551.3元中扣除；另，原告奥奇游戏厅的支出部分还应当包括2015年9月21日至2016年5月20日期间的员工工资及水电费，参照原告奥奇游戏厅提供的2015年1月、2月两个月的工资表及2014年6月16日至2015年9月2日十二张被告收取水电费后出具的收据（注：因水电费系合并收取），对该部分支出计算如下：1、员工工资59000.4元。2015年1月份的工资表中员工工资共计5693元，2月份工资表中员工工资共计8875元，合计每月的平均工资支出为7284元【（5693元+8875元）÷2个月】。2015年9月21日至2016年5月20日，计243天。计算为：7284元/月÷30天/月×243天=59000.4元；2、水电费93555元。从2014年6月16日至2015年9月2日十二张（10个月）被告收取水电费后出具的收据统计，每月的平均水电费支出为11550元【（10804元+11636元+10610元+7574元+10194.5元+11981.5元+11385元+8392.5元+17902元+15020.5元）÷10个月】。2015年9月21日至2016年5月20日，计243天。计算为：11550元/月÷30天/月×243天=93555元；（四）、上述营业损失2038551.3元中扣除支出租金及管理费300000元、员工工资59000.4元、水电费93555元为1585995.9元，应为被告赔偿给原告奥奇游戏厅的损失。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅游戏设备及物品【具体设备及物品数量按被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司提供的8张（14页，正反面）《泉舜购物商户物品搬离清单》中所记载为准，该清单作为本判决书的附件附后】；二、被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅损失1585995.9元；三、驳回原告马生虎对被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司的诉讼请求；四、驳回原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19661元，鉴定费12000元，由被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司承担。 本案在二审审理过程中，上诉人先后提交如下证据：1、(2016)豫0311民初198号民事判决书，2、奥奇游戏厅工商登记查询单一份。拟证明：奥奇游戏厅内的游戏设备所有权在案外人胡洞庭和案外人罗惠明之间存在争议，游戏设备的所有权并不属于本案的两个被上诉人。奥奇游戏厅是个人独资企业，一审法院认定上述游戏设备所有权归奥奇游戏厅所有是错误的。3、马生虎签收的（2015）洛龙民初字第2125号案件送达回证，拟证明：上诉人与马生虎签订的租赁合同已于2015年8月12日解除，上诉人2015年9月21日的行为并非侵权行为，而是合法的清铺行为。4、《奥奇销售数据》统计表一份。拟证明：洛天诚司鉴字（2016）会鉴第4号《司法会计鉴定意见书》鉴定意见错误，一审法院按照该鉴定意见书认定奥奇游戏厅的营业损失不符合事实。5、2016年5月26日被上诉人搬走部分机器设备的清单，拟证明：在2016年5月23日签收了租赁合同纠纷的调解书后，罗惠明于2016年5月26日搬走部分机器设备，鉴于该部分设备已经被搬走，在一审判决中仍将该部分设备认定为返还设备之列，因此一审认定事实错误。 被上诉人的质证意见是：1、对证据1民事判决书真实性无异议，对证明方向有异议。该判决书不能证明奥奇游戏厅的设备属于胡洞庭所有，故此胡洞庭要求返还设备被依法驳回。2、对证据2查询单真实性无异议，对证明方向有异议。该查询单说明马生虎注册成立奥奇游戏厅后注册资本就是该游戏厅内的设备及部分现金。一审将设备判给游戏厅所有并无不当。3、对送迖回证真实性无异议，对证明方向有异议。因为法院的传票只是告知被传唤人法院需要解决的问题，而非生效的判决书。如果收到传票就视为解除合同，无需进行判决。4、对证据4统计表的真实性及证明方向均有异议。其上没有奥奇游厅的签字及单位印章，只能证明是上诉人单方制作，属于上诉人的陈述而非证据。5、对证据5，是上诉人单方制作，并没有罗惠明的签字认可，无法证实其真实性，上诉人应提供拉走设备时的监控来证实拉走设备的数量，同时拉走设备也是为了避免被上诉人的损失继续扩大。 被上诉人提交证据如下：1、泉舜洛阳公司民事起诉状一份，拟证明：上诉人作为原告请求法院判决解除商铺租赁合同，上诉人选择的是法定解除的途径。2、通知一份，拟证明：上诉人通知被上诉人搬走奥奇游戏厅的设备、物品，认可奥奇游戏厅是游戏设备及财产的所有人。3、收据及法务贾倩的短信截图一份，拟证明：奥奇游戏厅是商铺的占有人、使用人以及游戏厅设备设施的使用人、管理人和所有人，缴纳各项费用的对象及责任主体。 上诉人的质证意见是：对证据真实性无异议，对证明方向有异议。无论是合同解除的时间还是奥奇游戏厅设备的归属问题，都应依据法律规定，而并非是上诉人认可。合同法明确规定合同自通知到达对方之日解除。上诉人只是通过起诉的方式请求解除合同，合同解除的时间依然是被上诉人签收送达回证的时间。奥奇游戏厅如果主张设备所有权，应提供相应的证据，在上诉人提交的证据1中，法院明确认定案外人罗慧明与胡洞庭的合作协议中约定了奥奇游戏厅的设备所有权归胡洞庭所有，只是由于罗慧明与胡洞庭的合作产生了纠纷，导致设备所有权在罗慧明和胡洞庭之间无法确定。由此，奥奇游戏厅的设备所有权要么归胡洞庭所有，要么归罗慧明所有，不属于本案中两个被上诉人。结合一审中被上诉人没有提供任何证据证明设备归其所有，因此上诉人不应向奥奇游戏厅返还游戏设备。证据3只能证明以奥奇游戏厅的名义缴纳了综合管理费，与本案设备权的归属无关。 本院经审理查明，在上诉人搬离奥奇游戏厅游戏设备及物品另行存放后，被上诉方又拉走了其中的部分游戏设备及物品。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，泉舜洛阳公司作为出租方与作为承租方的马生虎及案外人罗惠明签订租赁合同，将案涉商铺出租给马生虎、罗惠明用于经营奥奇游戏厅。2014年9月22日，马生虎作为投资人注册登记成立奥奇游戏厅，工商登记住所地为上述租赁合同项下的商铺，类型为非公司私营企业。后奥奇游戏厅在经营过程中，因与泉舜洛阳公司发生矛盾，拖欠上诉人房租未予交纳，泉舜洛阳公司于2015年7月22日以马生虎、罗惠明为被告向法院提起租赁合同纠纷诉讼，诉请判令解除与马生虎、罗惠明签订的上述租赁合同，马生虎、罗惠明腾空租赁物、恢复原状并向其返还以及支付拖欠的租金、管理费等。该租赁合同纠纷案件审理期间，泉舜洛阳公司于2015年9月21日自行将奥奇游戏厅封门上锁，并又自行将奥奇游戏厅经营所使用的设备、物品制作物品清单搬离游戏厅，自行管理。2016年5月20日，法院对该租赁合同纠纷一案作出民事调解书，马生虎、罗惠明一次性给付泉舜洛阳公司租金、综合管理费共计300000元，双方关于租赁合同纠纷就此完结，相互不再追究。泉舜洛阳公司将奥奇游戏厅进行封门上锁及搬离经营设备、物品的行为并不具有合法性和正当性，因此对奥奇游戏厅构成了侵权，除应当向奥奇游戏厅返还经营设备、物品外，还应承担因此给奥奇游戏厅造成的合理经济损失。 关于泉舜洛阳公司提出的上诉意见，奥奇游戏厅系非公司私营企业，具有独立的诉讼主体资格，其在经营过程中，上诉人对其进行封门上锁并搬离游戏厅内经营设备、物品，已构成侵权。奥奇游戏厅诉求返还设备，理由正当，上诉人也未有相反证据证明奥奇游戏厅内的经营设备及物品归其他人所有。且案外人胡洞庭以被扣押的涉案设备系由其提供为由，在诉罗惠明及泉舜洛阳公司返还机器设备一案中，胡洞庭诉讼请求被判决驳回。不论案涉经营设备及物品是否归奥奇游戏厅所有，奥奇游戏厅作为该设备物品的使用人和管理人，一审判决上诉人向其返还并无不当。 泉舜洛阳公司诉请法院判令解除与马生虎、罗惠明签订的上述租赁合同，马生虎、罗惠明在此案中答辩称在未经法院判决解除之前，该租赁合同仍然有效，仍应继续履行。故此案租赁合同是否解除、何时解除，应以法院裁判为准。上诉人认为马生虎于2015年8月12日签收传票后，应当视为其已收到解除合同的通知，此时其与上诉人的租赁合同已经解除，所以即使在此案裁判作出前，其封门搬离设备的行为也不属侵权行为，而是合同解除后的合理清铺行为。缺乏事实及法律依据，不能成立。 关于涉案司法鉴定，因双方当事人均不申请进行司法鉴定，一审法院为查明案情需要，依职权委托进行了司法鉴定。上诉人并无充分证据证明该司法鉴定意见书在程序和实体方面存在瑕疵，亦未申请重新鉴定，一审采信该司法鉴定并无不当。 关于上诉人提出本案属重复起诉，应当予以驳回的意见，本案与泉舜洛阳公司诉马生虎、罗惠明租赁合同纠纷一案，诉讼主体不同、诉讼请求不同、事实依据不同，河南省高级人民法院作出的（2018）豫民再518号民事裁定书，已认定本案奥奇游戏厅、马生虎的起诉不属于重复起诉的情形，原二审裁定驳回起诉不当。 关于本案经营设备及物品的返还，一审判决确认上诉人提供的8张（14页，正反面）《泉舜购物商户物品搬离清单》中所记载内容为上诉人搬离的设备及物品，被上诉人对此未提出异议，本院对此亦予以确认，鉴于之后被上诉方又将其中的部分游戏设备及物品拉走，对拉走部分在返还时应予以扣除。 关于奥奇游戏厅因上诉人的侵权行为所受到的经济损失，其诉求主张“请求人民法院判令被告返还设备并赔偿各项经济损失共计1591175.82元（经营损失自2015年9月21日起至判决生效之日止，按6000元／天计算）”，奥奇游戏厅提交的相应各项具体损失清单，作为起诉状的附件，显示本案中其主张的营业损失是“暂时从封门9月21日至11月20日到立案之日60天”。一审按从2015年9月21日上诉人对奥奇游戏厅封门上锁之日计算至2016年5月20日作出（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书之日，即涉案租赁合同解除之日，共计243天，超出了奥奇游戏厅暂主张的60天，应按其暂主张的60天计算损失。故本案奥奇游戏厅的经营损失应计算为503346元（即8389.1元/天×60天）扣除此60天的员工工资、水电费以及该期间的租金和综合管理费。一审认定被上诉人奥奇游戏厅每月平均工资支出额7284元及每月平均水电费支出额11550元，并无不当，据此，该期间的员工工资为7284元×2个月（60天）=14568元，水电费为11550元×2个月（60天）=23100元。本案双方当事人均认可上述调解书载明的欠交租金和综合管理费32万余元，是截止到2015年9月21日所欠的租金和综合管理费。一审认定应扣除的租金和综合管理费为调解书载明的300000元是不当的，对此应予纠正，本案应按租赁合同的约定据实计算自2015年9月21日至2015年11月20的租金及综合管理费并予以扣除，该期间的租金及综合管理费计算为（1.3333元/平方米/天×30天+5元/平方米/月）×2401.05平方米×2个月（60天）=216094.5元。故奥奇游戏厅的经营损失为503346元-14568元-23100元-216094.5元=249583.5元。 综上，上诉人泉舜洛阳公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。但对一审判决的不当部分，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决第三项； 二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决第四项； 三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决第一项为：“厦门泉舜集团洛阳置业有限公司于判决生效之日起十日内返还洛阳市洛龙区奥奇游戏厅下列游戏设备及物品：游戏币7包、监控设备（电视屏、路由器、硬盘、录像机、交换机）1套、电脑2台、打印机2台、电路板对讲机电器零件若干、台风体验馆设备1套、白色监控1个、电脑.音箱.功放1套、3D眼镜6副、电脑1套、迷彩（故障）机1台、碰碰车游戏机2台、水浒传游戏机1台、身临其境动感音频1套、电脑1套、射击馆桌子1张、投影机1个、黄色游戏枪5把、电脑.音箱.主机1套、投影幕布1个、儿童挖掘机（黄色）2台、方框沙池2个、mini红色汽车1套、摇摇车2台（蓝色小火车、白色小汽车）、绿色身临其境气泵1个、3D眼镜12副、西游记游戏机8台、大屏幕1张、游戏机4台（备注：286-289），发电机1台（备注292）、换币机1台、电脑2台及1个主机（备注：384、386、387）、电脑1台（备注449）、游艺机159台（备注：2、4、5、7、9、10、12-24、26、29、32、35、38、40、42-44、48-50、52-59、61、64-67、69、71、74、75、77、79、81、87、88、90-92、95、98、100-102、104-112、117、121-126、128-131、140-143、145-148、153-156、158、161、164-167、173、176、178-183、186-188、190、191、193、194、196、197、201-220、224、225、227-248）”； 四、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决第二项为：“厦门泉舜集团洛阳置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿洛阳市洛龙区奥奇游戏厅损失249583.5元”； 五、驳回洛阳市洛龙区奥奇游戏厅的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19661元、鉴定费12000元，共计31661元，由厦门泉舜集团洛阳置业有限公司负担15932元，由洛阳市洛龙区奥奇游戏厅、马生虎负担15729元；二审案件受理费8430元，由厦门泉舜集团洛阳置业有限公司负担1686元，由洛阳市洛龙区奥奇游戏厅、马生虎负担6744元。 本判决为终审判决。 审判长  苏晓明 审判员  周艺军 审判员  邱平平 二〇一九年七月十六日 书记员  刘冰冰