葫芦岛市连山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1402民初118号 原告吕东，男，1977年7月7日生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人于洪波，系辽宁兴连律师事务所律师。 被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区新台门镇政府一楼3号。 法定代表人陈伟，系该公司经理。 委托诉讼代理人苏迎江，男，1970年10月26日生，汉族，系该公司副总经理，现住葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人白墨，系辽宁凯阳德律师事务所律师。 第三人张立海，男，1975年9月2日生，汉族，农民，现住辽宁省兴城市。 第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区滨河路电业大厦305。 法定代表人韩延伟，系该公司总经理。 原告吕东与葫芦岛市沪成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法追加张立海为第三人参加诉讼，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宣判后，被告不服，提出上诉。葫芦岛市中级人民法院作出（2018）辽14民终1754号民事裁定书，撤销原判，发回重审。发回重审后，我院依法另行组成合议庭，并依法追加辽宁奥林体育建筑有限公司为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告吕东及其委托诉讼代理人于洪波，被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人苏迎江、白墨，第三人张立海均到庭参加了诉讼。第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕东诉称，2014年12月31日，原告作为实际施工人依据被告与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，承建了由被告开发的打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼工程。合同签订后，原告按照合同约定进行了建筑施工，现已竣工并交付验收合格，但被告未按合同约定履行全部工程款给付义务，尚欠原告工程款4500000元，拖欠至今未付。此款经原告多次催要，被告迟迟不履行给付工程款的义务，为维护原告的合法权益不受侵害，故起诉至人民法院，恳请法院依法判决被告给付尚欠工程款并支付利息。综上，请求贵院支持原告的诉讼请求：1、判决被告给付原告工程款4500000元，并从2015年12月3日工程交付之日起按银行同期贷款利率支付利息至给付全部工程款为止。2、判决被告承担诉讼费用。在本案审理中，被告尚欠原告工程款金额变更为工程造价鉴定金额18071257.40元减去被告已付工程款金额15989545元即2081712.40元。 被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司辩称，请求贵院依法裁定驳回原告的起诉。1、原告不具有诉讼主体资格。建筑工程施工领域中常见的发包与承包违法行为有违法发包、转包、违法分包及挂靠等。《最高人民法院》＜关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，在存在转包或违法分包的承包人成为实际施工人，可以依照前述法律规定对转包人、违法分包人或者发包人提起诉讼。虽然挂靠和转包、违法分包都属于建筑工程施工合同发包与承包活动中的违法行为，但是法律并没有赋予挂靠关系中的实际施工人起诉发包人的权利，挂靠人只能根据合同相对性原则，按照相关合同处理各方的权利义务。本案中，原告借用辽宁奥林体育建筑工程有限公司的资质承揽工程，属于挂靠关系，原告不具有以实际施工人身份起诉发包人的主体资格。2、鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。一是鉴定机构采用的计价标准存在错误。本案中，不论诉争的两份合同是否有效，都应当按照合同约定中的计价标准结算工程款。2008年辽宁省建筑、装饰专修、安装定额并非强制性规定，属于行业惯例，当事人有约定的应当以约定为准。诉争的案涉工程约定计价标准为“08定额二类取费”，且原告向我公司报送预算书记进度款时，其组价原则也是按照“08定额二类取费”标准计价。鉴定机构出具的鉴定意见中违背双方当事人的意思表示，没有执行约定的计价标准。因此，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。二是鉴定机构确定的工程量存在错误。外委工程不应纳入鉴定范围；鉴定机构以“未有建设单位及监理单位签字”的无效签证认定工程量实属错误3、鉴定意见没有考虑我公司提供材料的事实，鉴定总造价存在错误。我公司提供材料部分不应纳入鉴定范围。案涉工程桥架、电线、电缆部分系我公司提供，且依约向案外人支付上述货款。综上所述，原告不具有诉讼主体资格，鉴定机构出具的鉴定意见存在重大错误，不应作为认定工程总造价的依据。为维护公司合法权益，恳请贵院依法驳回原告起诉。 第三人张立海述称，尚海湾1#、4#、5#楼是我与原告签订的施工合同，我给吕东干活，施工期间吕东给付我人工费3550000元，在开发公司过账过了5050000元，其中有2000000元是吕东打的收条，我从被告公司取的钱，另外的3050000元被告用楼房顶的账。 第三人辽宁奥林体育建筑有限公司未提供书面意见。 经审理查明，原、被告于2014年8月31日签订了《沪成尚海湾新城施工合同补充协议书》，甲方：沪成房地产开发有限公司乙方：吕东双方约定：一、工程承包范围：施工图纸全部内容。二、承包形式：包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金形式承包本项目。三、在签订协议之前，乙方应按建筑面积的工程项目向甲方交纳农民工工资履约保证金……。四、乙方必须在施工过程中遵照双方约定，工程主体完成3层后甲方退回履约保证金50%，在工程封顶后无拖欠农民工工资等纠纷，甲方退回履约保证金的50%，不计利息。五、施工时必须按照工程图纸和施工技术范围及标准组织施工。六、乙方在图纸会审后三十日内，向甲方合同预算部门报出预算及电子版，以便为拨进度款办理提供工程造价数据。乙方如不在规定日期内上报施工图预算，甲方不予办理工程款结算手续，一切后果由乙方自负。乙方在图纸会审后十五日内，上报全部材料计划及甲方指定厂家品牌材料。七、工程造价的计算：（1）定额执行2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装定额，费率按相应二类取费标准，安全文明施工费记取11%，雨季施工费记取1%（冬季施工费按事件发生计取），人工费调整13元/工日，人工费动态调整按建筑面积30元/㎡,施工图如有变更，建设单位给予签证（现场签证5日内有效，过期不予办理），签证的工程量执行2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装工程预算定额，费率按相应二类取费标准，人工费调整13元/工日，营业税由乙方承担，甲方代扣代缴，进入工程造价。（2）材料价差：有甲方指定价格的，执行甲方指定价格，没有甲方指定价格的，执行葫芦岛市造价信息（全年最低价），价格信息没有的，按甲方调研价格执行。（3）脚手架工程执行定额钢管综合脚手架子目。（4）电渣压力焊每个接头2元，不收费，只取税金。（5）-（12）……八、……九、工程拨款与结算：以形象进度为准，每月25日前报当月工程量每月按完成工程量拨付50%工程款，余款待工程结算二审完毕，竣工验收一次合格，资料存档，取得档案初验合格证后，拨付95%，预留工程造价5%作为质量保证金（不计利息），剩余工程款一次付清。十、甲方外委工程项目。十一、材料供应。十二、违约。十三、竣工标准。十四、……。十五、……。十六、……。以上协议一式两份，甲乙双方各执一份，未尽事宜，双方签订补充协议或协商解决，本协议和施工合同具有同等法律效力。同年12月31日被告作为发包人与承包人辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，被告将其开发的打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼工程承包给辽宁奥林体育建筑有限公司，合同约定计划开工日期：2015年1月16日，计划竣工日期2015年12月31日。签约合同价格为25470000元。合同价格形式：执行补充协议。原告挂靠在辽宁奥林体育建筑有限公司名下为该工程的实际施工人，并按工程总造价的1%向辽宁奥林体育建筑有限公司上交管理费。后原告作为实际施工人依据《沪成尚海湾新城施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同》承建了由被告开发的打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼，工程竣工后经被告验收合格，截止至2018年11月11日被告直接给付原告工程款15989545元。2018年11月12日，被告代原告吕东垫付391000元，分别为由宁琢代吕东支付的管理费38000元、吕东使用建造师证费用30000元、吕东使用安全员证费用3000元、代吕东垫付工程税款320000元。经葫芦岛市中级人民法院技术处委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2017年6月15日对上述工程造价初步鉴定结论为：该工程造价合计19220340.70元，其中包含水电费157441.62元，包含甲供材料费972122.33元。该工程造价（扣除水电费和甲供材）为18090776.75元。被告对该鉴定结论提出书面异议，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出《工程造价初步鉴定报告补充意见》，鉴定结论：调整后工程总造价为19204227.49元，扣除水电费和甲供材的工程造价为18071257.40元。 另查明，原告在施工期间将打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼，工程人工费部分承包给第三人张立海施工，第三人张立海从被告处领取工程款总计5050000元。 再查明，2019年5月22日，辽宁奥林体育建筑工程有限公司向被告出具一份关于尚海湾项目工程款支付的情况说明，内容为：我公司与贵公司签订的尚海湾新城项目1号楼、4号楼、5号楼建设工程施工合同，因该工程系吕东挂靠我公司施工，合同履行过程中，一直由吕东组织人、财、物进行实际施工，我公司并未实际参与，而且贵公司一直针对吕东进行验收、决算并支付工程款，吕东应承担的管理费及税金已与我公司结清，故我公司同意剩余工程款向吕东直接支付，现向贵公司通知上述事项。被告在庭审中表示已收到该情况说明。 上述事实，有原、被告陈述，尚海湾新城1#、4#、5#号楼验收交接单，南票建设工程质量监督站出具的书面材料，打款记录，现场联系单，《沪成尚海湾新城施工合同补充协议书》，《建设工程施工合同》，原告吕东与第三人张立海签订的尚海湾新城1#、4#、5#楼施工合同，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具的关于尚海湾新城1#、4#、5#楼《工程造价初步鉴定报告书》、《工程造价初步鉴定报告补充意见》，鉴定费收据，被告与齐英明签订的土方回填工程合同，工程概（结）算书，付款凭证（复印件），收款说明，国内支付业务付款回单，情况说明等证据材料载卷佐证，经开庭质证，本院审查，证据形式及内容来源合法，且与本案密切关联，可以作为本案定案依据，本院予以采信。 本院认为，被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司与第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。原告吕东借用第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司资质，约定吕东向辽宁奥林体育建筑工程有限公司上缴1%管理费，吕东作为实际施工人与辽宁奥林体育建筑工程有限公司之间形成了挂靠合同关系。第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司将承建的该工程转包给挂靠其公司不具备资质条件的吕东个人施工，被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司与吕东签订的《施工合同补充协议》，该补充协议违反合同法相关规定，应认定为无效协议。原告作为实际施工人按照约定进行了建设施工，工程竣工验收合格后交付被告，被告未能按照约定全面履行工程款给付义务，属于违约行为，应承担本案的违约责任。被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司主张原告吕东不具有诉讼主体资格，无权向其主张工程款。经查，被告在履行工程款给付义务中，已给付的工程款均是被告直接向原告予以支付，第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司未提出异议，且第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司已通知被告同意将剩余工程款向吕东直接支付，第三人辽宁奥林体育建筑工程有限公司对被告直接向原告支付工程款的行为予以认可，故对被告的该主张，本院不予采支持。被告主张鉴定机构锦州渤海工程造价咨询有限公司作出的尚海湾新城1#、4#、5#楼工程造价结论不应作为定案依据，工程计价标准应按2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装定额，费率按相应二类取费标准计算及鉴定机构确定的案涉工程的工程量存在错误等问题。经查，锦州渤海工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答，且被告未提供相关证据予以反驳鉴定结论明显依据不足，该鉴定机构鉴定程序合法，故对被告该项主张，本院也不予支持。打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼工程造价为18071257.40元，被告已付原告工程款16380545元，其中包括第三人张立海从被告处领取的工程款5050000元，被告尚欠原告工程款为1690712.40元。原告要求被告给付尚欠工程款并从2015年12月3日工程交付之日起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，证据确实、充分，本院予以支持。第三人张立海、辽宁奥林体育建筑有限公司不承担本案的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条第（一）款、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十五日内一次性给付原告吕东工程款1690712.40元及利息，利息以1690712.40元为基数从2015年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部给付之日止。 二、第三人张立海、辽宁奥林体育建筑有限公司不承担本案的民事责任。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23453元，财产保全费5000元，鉴定费200000元，合计228453元，由被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司承担225016元，原告吕东承担3437元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  魏爱君 人民陪审员  王思璠 人民陪审员  徐斯泽 二〇一九年七月二十三日 书 记 员  刘 颖