河南省南阳市卧龙区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1303行初26号原告李建业，男，1950年7月11日生，法律大专学历，汉族。被告邓州市司法局。法定代表人路阳，任局长。出庭应诉负责人路阳，任局长。委托诉讼代理人吴谭，邓州市司法局工作人员。委托诉讼代理人李晓磊，邓州市司法局工作人员。被告邓州市人民政府。法定代表人罗岩涛，任市长。原告李建业诉被告邓州市司法局、邓州市人民政府确认未核准基层法律服务工作者执业行为违法纠纷一案，本院于2019年4月23日受理，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。原告李建业、被告邓州市司法局出庭应诉负责人路阳及其委托诉讼代理人吴谭、李晓磊到庭参加诉讼，邓州市人民政府经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李建业认为邓州市司法局未依法给原告核准换发基层法律服务工作者执业证的行为违法，邓州市人民政府作出邓政复驳（2019）1号驳回行政复议申请决定书错误，故提起诉讼。原告诉称，一、被告的具体行政行为程序违法。1、《行政处罚法》第四十二条规定“行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利，否则行政行为无效。”被告不举行听证，不送达决定书，变相“吊销”我的证书，直接剥夺了我陈述、申辩的权利；2、被告至今不给原告不予许可的决定书，不告知理由和复议或诉讼的权利。违反了《行政许可法》第七条、第八条、第六十八条，程序正义必须得到保障。二、不备案，不换证没有法律和事实根据。在复议中被告提出1、李建业是法律大专，不符合138号文中关于本科文凭的规定。司法部第138号令是2018年2月1日施行，我办证是2016年，根据法不溯及的原则，应适用之前的章程，即司法部2000年3月30号第60号令。其中资格许可已被国发(2004)16号令第三批《取消和调整行政中项目的决定》第68项取消，只保留执业许可。根据司法部第60号令的第6条、第13条，申请执业登记的条件:登记前从事过律师、企业法律顾问、其他法律业务工作，“直接申请执业登记”。我1985年起在邓县法律顾问处、览秀、光辉、三贤律师事务所从业至今34年。1994年领取豫商(政）法字第382号法律顾问证。1987年全国法律知识赛获优等奖，9月23日晚在北京大会堂受到**委员长接见并握手合影留念。政治表现和业务能力，完全符合执业许可的条件。2、无“学历查询结果证明”。1996年的毕业证没有上网，无法查询。实际上我己提交了学籍档案，效力更高。3、我的执业证已经核准，现在只是备案和换发新证，不存在再次核准。《行政许可法》第八条“行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”未按《行政许可法》第六十九条、第七十条撤销或注销，直接不予许可，与法相悖。4、复议决定说我没有“资格证书”。该资格许可准入条件早已被取消。三、116人都是经过被告核准、发证，把我和另外26人踢开的做法，违背了“社会公平的原则”。综上所述，我认为我符合备案和换证书的条件，被告邓州市司法局不给办理错误，请求确认被告邓州市司法局未依法给我办理法律工作者备案、换发新证的行政行为违法，依法向省厅备案并换发新的执业证书，撤销邓州市人民政府作出的邓政复驳[2019]1号行政复议决定。原告提交如下证据：1、原告身份证一份。2、原告的A377675法律服务所执业证复印件。3、省高等教育自学考试专科毕业生登记表证实074012毕业证书的真实性。4、豫商委（政）法字第382号法律顾问证、商业局（1988）9号文，证实原告担任企业法律顾问。5、1985年5月21日的委托代理合同，证实原告在邓县法律顾问处执业、邓州市人民法院（1996）邓发民初字第191号民事判决书、（1999）邓发民初字第050号民事判决书证实原告在览秀律师事务所执业、（2008）邓发民初字第050号民事判决书，证实原告在三贤律师事务所执业；6、邓州市政府邓政复驳[2019]1号行政复议决定。被告邓州市司法局对原告举证质证意见：第一组证据无异议，第二组证据认可，但是2018年后根据新规定，老证已经无效。对其他证据无异议，但是证明方向有异议，只能证明原告有执业的能力，不代表有执业资格。在2000年考核办法第八条规定，可以申请参加程序取得执业资格，但是原告一直没有申请，也没有参加考试，所以到司法部令第138号实行后就没有执业资格。被告邓州市司法局辩称，答辩人认为原告所诉理由不能成立，具体答辩意见如下：一、答辩人是邓州市基层法律服务工作者执业管理的法定职能部门，拥有对拟从事基层法律服务工作人员的资格审核行政职权，并依据相关法规对基层法律服务工作者职业资格进行核准。1、2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）附件行政审批项目的第75项，规定省级或其授权的下一级人民政府司法行政主管部门，对基层法律服务工作者予以执业核准；2、依据《行政许可法》第十二条、第十四条、第十六条规定，《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）（以下简称《办法》），该《办法》第五条、第九条、第十一条、第十二条规定由所在地直辖市的区（县）司法行政机关履行基层法律服务工作者执业核准权；3、2012年河南省司法厅《关于进一步规范基层法律服务监管工作的通知》，根据省政府《关于取消下放调整和保留行政审批项目的决定》（豫政〔2012〕35号）,基层法律服务工作者执业核准权下放给各省辖市和省直管县（市）司法行政机关实施，邓州市是省人民政府决定的省直管县，对基层法律服务工作者执业拥有核准权。二、原告所诉邓州市司法局不作为违法，以及为其基层法律服务工作备案换证的理由不能成立，应依法判决驳回其诉讼请求。理由如下：1、修订后的《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）自2018年2月1日起施行。因该《办法》是对原2000年3月30日司法部令第60号的修订，新《办法》规定的基层法律服务执业条件门槛有所提升。2018年依据该《办法》的新规定，对原有持证人员重新进行资格审核，符合新《办法》规定条件的人员，予以公布发证。在依据新《办法》对原告执业资格审查时，发现原告不具有新《办法》第6条规定的省级司法行政机关组织的考试合格证明，也不具有新《办法》第7条规定的法律职业资格或者基层法律服务工作者执业资格，其不符合新《办法》第十条、第十二条规定的准予执业核准，发放《基层法律服务工作者执业证》的条件。2、原告诉称其在新《办法》实施前持有《基层法律服务工作者执业证》，但其以前持证不代表新《办法》实施后，其仍然符合新《办法》规定的申请执业核准的条件，也不代表其获得了省级司法行政机关的核准，从而获得省司法厅授予的基层法律服务工作者执业资格。3、原告所诉国家已经取消了基层法律服务工作者执业资格的说法不实，属于对新《办法》第六条、第七条、第十条执业核准资格规定的误解。综上所述，原告的起诉理由不能成立，应依法判决驳回其起诉请求。被告提交如下证据：1、社会统一信用代码复印件，证明邓州市司法局机关法人性质；2、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明邓州市司法局法定代表人情况。相关法律依据：2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》国务院令第412号行政审批项目第75项、《行政许可法》第十二、十四、十六条、《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）、2012年河南省司法厅《关于进一步规范基层法律服务监管工作的通知》。原告对被告提交证据质证意见如下：对于这些文件真实性无异议，证明方向有异议，被告理解错误。被告邓州市人民政府未提交书面答辩意见。被告邓州市人民政府提交如下证据：复议决定及送达回执。原告、被告邓州市司法局对邓州市人民政府提交的材料无异议。经过庭审举证、质证，综合当事人的质证意见，合议庭评议后认为原告、被告提交的证据与本案具有关联性，内容客观合法，能相互印证，本院予以认定。根据当事人陈述、举证、质证意见，本院确认如下事实：原告李建业，1994年6月1日获得河南省高等教育自学考试专科毕业证。1988年2月5日，李建业被聘担任邓州市商业局法律室顾问。1999年5月18日，河南省司法厅向李建业颁发证号为1605072的法律工作者执业证，所在单位：南阳览秀律师事务所。2016年，原告获颁基层法律工作者执业证A3770675，执业机构为邓州市148法律服务所。2018年3月26日，司法部向原告颁发基层法律工作者执业证A3770675，执业机构为邓州市新兴法律服务所。2018年6月，被告邓州市司法局开展基层法律工作者执业证换发、备案工作。2018年7月，李建业申请并递交了李建业学历证书等相关材料，李建业的学历为大专。2018年8月，全国基层法律工作者执业证换发新证。2018年12月，被告邓州市司法局向省司法厅备案99人并公示名单，公示名单中无原告李建业。原告李建业不服，于2018年12月26日向邓州市人民政府申请复议，邓州市人民政府向邓州市司法局送达了复议申请，邓州市司法局作出书面答复。邓州市人民政府于2019年2月18日作出邓政复驳(2009)1号驳回行政复议申请决定书，驳回了原告的复议申请。另查明，2012年6月15日，河南省司法厅颁布《关于进一步规范基层法律服务监管工作的通知》。该通知执业核准条件第（五）部分“身份条件：1、具备律师资格、公证员资格、国家司法考试资格、企业法律顾问资格、基层法律服务工作者执业资格之一者。2、能够专职从事基层法律服务工作的下列人员：（1）具有高等院校法学本科以上学历的；（2）具有大专以上学历，从事审判业务工作、检察业务工作、司法行政业务工作、人大法制工作、政府法制工作已满五年的。”备案程序规定：“基层法律服务工作者执业标准、基层法律服务工作者执业变更、注销和基层法律服务所的设立、变更、注销的备案每年两次，分别于每年6月30日以前、12月31日以前由各省辖市（省直管县、市）司法局报省司法厅备案，基层法律服务年度检查情况于每年4月10日前报省厅备案。”本院认为，本案争议的焦点为：一、被告未给原告换发基层法律工作者执业证是否为行政处罚行为，被告未书面出具不予许可的决定书，不告知理由和复议或诉讼的权利，是否属于程序违法。争议焦点二、原告1994年已获取了基层法律工作者执业证，是否应当继续保留上述资格，不需要再次核准。对争议焦点一评判如下：1、依据《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）第九条规定“设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关负责基层法律服务工作者执业核准，颁发《基层法律服务工作者执业证》。”被告邓州市司法局具有核准、颁发《基层法律服务工作者执业证》的职权。2、《行政许可法》第四十六条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”基层法律工作者执业证的颁发不是行政处罚行为，而是行政许可行为。本案被告在决定不为原告换发基层法律服务工作者执业证时，确实未告知其听证。但是《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）没有就核准、颁发基层法律工作者执业证应当举行听证作出强制性规定，因此被告未事先告知原告听证权利，不违反相关规定。3、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中被告认为原告不符合备案、颁发基层法律工作者执业的条件，未采用书面形式告知原告，属于履行行政义务中的瑕疵行为，不属于导致行政行为被撤销的程序违法。对争议焦点二评述如下：1、《基层法律服务工作者管理办法》（司法部60号令）建立了规范的执业资格认定和执业准入控制制度。2000年12月24日，司法部组织了首次全国基层法律服务工作者执业资格统一考试。《中华人民共和国行政许可法》实施之后，国务院对所属各部门的行政审批项目曾依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，进行了全面清理。2004年5月19日，国发(2004)16号令第三批《取消和调整行政中项目的决定》第68项取消基层法律工作者执业资格许可，只保留执业许可。2004年7月1日，国务院实施国务院令第４１２号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中第75项为基层法律服务工作者执业核准。实施部门为:省级或其授权的下一级人民政府司法行政主管部门。据此，基层法律服务工作者仍属于保留的行政许可审批事项。2、《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第60号）第二条规定“基层法律服务工作者是符合本办法规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。”第五条规定：“从事基层法律服务工作，应当具备基层法律服务工作者执业资格。具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员，也可以申请从事基层法律服务工作。”第八条规定“符合本办法第六条(一)、(三)、(四)项条件，能够专职从事基层法律服务工作的下列人员，可以申请按考核程序取得基层法律服务工作者执业资格:(一)具有高等院校法学本科以上学历的(二)具有大专以上学历，从事审判、检察业务，司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的”。第十六条规定“申请基层法律服务工作者执业登记，应当填写《基层法律服务工作者申请执业登记表》，并提交下列材料:(一)申请人的《基层法律服务工作者执业资格证书》，或者律师、公证员、企业法律顾问资格证书;……”3、2017年12月25日，《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）修改，2018年2月1日施行。其中第七条规定“具有法律职业资格或者曾经取得基层法律服务工作者执业资格的人员，符合本办法第六条第一款第一、三、四、五项规定的，也可以申请基层法律服务工作者执业核准。”第六条规定“申请基层法律服务工作者执业，应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法(二)高等学校法律专业本科毕业，参加省、自治区、直辖市司法行政机关组织的考试合格……”第十条规定“申请基层法律服务工作者执业核准的，应当填写申请执业登记表，并提交下列材料：（一）符合本办法第六条规定的学历证书和考试合格证明，或者第七条规定的资格证书……”。综上所述，本案原告曾取得法律顾问证书以及基层法律服务工作者执业证。但是随着时代的发展，司法部令138号提高了基层法律服务工作者执业条件，原告学历不符合修改后的基层法律服务者执业要求，亦未取得基层法律服务工作者执业资格证，其提出基层法律服务工作者执业许可申请后，被告邓州市司法局未换发基层法律服务工作者执业证并备案的事实清楚、证据充分。原告获得商品流通企业法律顾问证不是企业法律顾问资格证书，被告依照部门规章严格审查是依法行使职权的表现，符合法律规定。另，《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）颁布后，原告应该对照相关规定对自己是否符合条件作出预判，如果要继续获得执业，首先应当从提升、完善个人学历等方面入手，想当然的认为曾经获得的基层法律服务工作者执业证就是继续执业的依据，显然与相关规章有悖。故原告的辩解理由不予采纳。被告邓州市人民政府受理原告的复议申请后，通知邓州市司法局提交证据材料，进行了书面审理，作出驳回复议申请的决定，事实清楚、证据充分。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告李建业的诉讼请求。本案受理费50元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘小宁审 判 员  吴张红人民陪审员  李 峰二〇一九年七月二十六日书 记 员  刘 欢