福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终795号 原公诉机关：福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：陈志向，男，1986年6月28日出生于福建省仙游县，汉族，文化程度大专，经商，住福建省仙游县。因本案于2018年9月8日被北京铁路公安局石家庄公安处邢台东站派出所抓获并临时羁押于邢台公安局第一看守所，同年9月12日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年10月15日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，同日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人罗晓波、李嘉辉，福建世好律师事务所律师。 福州市长乐区人民法院审理福州市长乐区人民检察院指控原审被告人陈志向犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2019年5月5日作出（2019）闽0182刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志向不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人陈志向，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年8月15日17时40分许，被告人陈志向在莆田市仙游县邮政局揽投站将两个分别装有一根象牙制品和一个配套底座的锦盒交给快递员黄某，准备寄往北京西城区南礼土路万阴元小区古槐苑。黄某收取快件后未按规定开箱验货，于当日18时许将上述锦盒打包、称重、发货，并通过微信收取被告人陈志向200元快递费。次日上午9时许，被告人陈志向邮寄的象牙制品在福州市长乐区国际机场厦航货运站安检时被查获。经福建闽林司法鉴定中心鉴定，涉案象牙制品属于1段原牙段，为长鼻目象科非洲象或亚洲象特化的上门齿，即现代象的象牙，净重2.088kg，核定价值计人民币87000元。另亚洲象是国家一级保护野生动物，非洲象被依法核准为国家一级保护野生动物。另查，2018年9月8日8时许，被告人陈志向在河北省邢台市桥东区站被抓获。 上述事实，原审被告人陈志向在原审庭审中不持异议，并有经原审当庭举证、质证的证人黄某、周某、张某、薛某、郑某、阮某等人的证言，辨认笔录，提取照片图，指认照片，接收证据材料清单，扣押决定书，扣押清单，现场照片，现场勘查笔录，银行交易明细单，存款明细，通话清单，视听资料，手机通讯数据资料，电子数据，司法鉴定意见书，复函，侦查情况说明，抓获经过，羁押证明，户籍证明等证据予以证实，足以认定。 原判认为：被告人陈志向违反国家野生动物保护法规，非法邮寄国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。福州市长乐区人民检察院指控的罪名成立，应依法追究被告人陈志向的刑事责任。被告人陈志向庭审中自愿认罪，有悔罪表示，可予从轻处罚。辩护人该方面的辩护意见予以采纳。辩护人所提本案系犯罪未遂等辩护意见于法无据，不予采纳。综合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈志向犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人陈志向因本案被先行羁押四日予以折抵刑期，即自二○一八年九月十二日起至二○二二年九月七日止。罚金应在判决生效之日起一个月内缴纳）。二、涉案象牙段以及被告人陈志向用于作案的犯罪工具iphone6plus手机一部予以没收，由扣押机关福州市长乐区公安局森林分局上缴国库。 上诉人陈志向提出上诉请求：原判决量刑畸重，请求撤销原审判决，改判上诉人陈志向以更轻的刑罚。上诉理由：一审判决认定的事实基本无误，但结合上诉人陈志向的具体犯罪情节及家庭的特殊情况，依法可以处以更轻的刑罚。一、上诉人陈志向确系一时不慎才实施了案涉犯罪行为，但本身的动机单纯，不存在主观犯罪恶意，客观上也未造成严重的社会危害后果，应可再行减轻处罚。从本案的损害结果反推上诉人的犯罪行为对本罪所起的作用，上诉人的行为确实对于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度的侵害起到了一定作用。上诉人虽然在基于发展潜在客户的商业目的受托邮寄物件，也的确属于知道或应当知道其受托邮寄的可能系管制物品，并最终放任了犯罪后果的发生，但实际上确实并不知悉所寄物品为象牙制品这一如此珍贵的管制物品，也没有直接的犯罪主观恶意。从结果来看，案涉象牙也未流入市场，并没有给社会造成严重后果，因此原判决的四年量刑过于严苛，应该充分考虑上诉人良好的认罪、悔罪态度，在法定刑的限度以内对上诉人从轻判处刑罚。二、上诉人陈志向的犯罪行为本身不会产生社会危害性，不能从客观结果推断上诉人犯罪当时的主观状态。上诉人认为，社会危害性不能单以客观损害结果而定，更不能从客观结果推断上诉人犯罪当时的主观心理状态。如前所述，本案盖因上诉人出于商业目的而失去了应有的审慎，一时失察放任了损害结果的发生。但上诉人主观上并无犯意，更未因案涉犯罪行为而获得任何利益。鉴此，不能因客观损害结果就轻易认定犯罪情节和社会危害程度，从而判决上诉人四年刑期及高达五万元的罚金。三、本案无从确切认定上诉人陈志向的邮寄行为在本罪中起到何种作用，便轻易在法定刑幅度内就高不就低的进行判罚，有失公允；结合案涉象牙的价值和上诉人陈志向的获益情况，一审判决的罚金数额也明显失当。虽然本案已经一审判决，但至今为止仍未能找到案涉象牙的前手所有者和快递收件，在这种“上下线”均未找到的情况下，一审法院根本无法准确认定上诉人的行为在本罪中所起到的作用，就轻易在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内判处四年有期徒刑，量刑畸重，违反罪刑责相适应的刑法原则。而上诉人在本案中最终未被认定有任何获益，且案涉象牙总共价值八万余元，鉴此，一审判决判处没有任何获益的上诉人以伍万元的高额罚金，合理性也有待商榷，上诉人认为应予以适当减免。四、上诉人陈志向系初犯、偶犯，且自愿在庭审中认罪、悔罪，加之上诉人家庭情况确实特殊，依情理并结合本案的犯罪事实，可酌情再行减轻刑罚。上诉人一向老实本分，在本案发生之前从未有过犯罪前科，现因一时的不察和忽视放任，偶然参与了本案的犯罪活动，面临牢狱之灾。但上诉人已经认识到自身行为的社会危害性，自愿认罪、悔罪，以求得改过自新的机会，获得法院的轻判。现在一审判决判令上诉人四年的刑期，虽在法理之中，但却在情理之外，法不外乎人情。若说上诉人只是孤家寡人，对自己的犯罪过错承担刑罚责任倒也没什么，但上诉人家中情形实在艰难：老母亲重病长期需陪护照顾，两个孩子年幼尚待抚养，妻子照顾老幼，无法帮助挣钱养家，上诉人系家中的唯一劳动力，一家老小都要依靠上诉人一人打拼来维持生计。上诉人原在仙游经营着一家电脑立体雕刻的小店，生意刚起步不久还算顺利，眼看这个家庭的经济状况有所好转，但如今却因上诉人一时不慎身陷牢狱，小店经营已经停滞，一家糊口的营生断了，家中经济每况愈下，实在难以为继。上诉人内心焦灼苦闷、悔不当初。诚心乞求贵院念上诉人系初犯、偶犯，不仅真诚悔过，而且立志改过自新，本着小惩大诫的原则，能够给予上诉人更轻的刑罚，以便早日回归社会、孝敬父母、养育家庭。 辩护人提出辩护意见：一审判决认定的事实虽然基本无误，但是结合上诉人陈志向的具体犯罪情节及其归案后的良好表现，依法、依情理均可以处以更轻的刑罚，一审判决对上诉人陈志向的判罚较为严苛，故恳请贵院综合考虑本案中上诉人陈志向所具有的法定从轻、减轻量刑情节以及酌定从轻量刑情节，依法对上诉人陈志向判处更轻的刑罚。理由如下：一、一审判决认定的事实虽基本无误，但结合上诉人陈志向的具体犯罪情节，依法可以处以更轻的刑罚。1.上诉人陈志向纯粹出于商业动机而非犯罪动机而实施了案涉的犯罪行为，客观上也未造成严重的社会危害后果。上诉人陈志向为了发展潜在客户，在对所邮寄的物件的合法性有所怀疑的情况下，仍疏忽了该情况帮忙进行了邮寄，客观上放任并最终造成了对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度的侵害。但前述犯罪行为的实施更多的是基于商业的考虑，而非出于犯罪的主观恶意或为牟取非法犯罪所得。而从结果来看，因侦查机关无法查明出卖方及收购方，案涉象牙也未流入市场，故而给社会造成的危害后果尚属有限，因此原判决的四年量刑过于严苛，应该充分考虑上诉人陈志向良好的认罪、悔罪态度，在法定刑的限度以内对上诉人陈志向从轻判处刑罚。2.一审法院在无从确切认定上诉人陈志向的邮寄行为在本罪中起到何种作用及造成何种程度危害的情况下，便轻易在法定刑幅度内就高不就低的进行判罚，有失公允；而结合案涉象牙的价值和上诉人陈志向的获益情况，一审判决的罚金数额也明显失当。回归本案，至今为止侦查机关仍未能找到案涉象牙的前手所有者和快递收件人，因此无法准确的还原案件事实真相，但结合现有的证据，至少可判断，上诉人陈志向之所以在后来违背初始参与本意（仅仅想帮忙叫熟识的快递员上门取件），亲自将邮寄物件送至快递公司，从而过多参与了本案行为，系因预约的快递员未上门取件更未依规查验所致，故仅就上诉人陈志向案发前后毫不隐瞒其真实身份及其邮寄行为的坦荡且异常的言行，就难以判断其主观真实动机，更无法准确认定上诉人陈志向的行为在本罪中所起到的作用及可能造成的危害后果，因此一审法院轻易在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内判处四年有期徒刑，量刑畸重，违反罪刑责相适应的刑法原则。而上诉人陈志向在本案中最终未被认定有任何获益，且案涉象牙总共价值八万余元，鉴此，一审判决判处没有任何获益的上诉人陈志向以伍万元的高额罚金，合理性也有待商榷，应予以适当减免。二、上诉人陈志向系初犯、偶犯，且自愿在庭审中认罪、悔罪，加之上诉人陈志向家庭情况确实特殊，依情理并结合本案的犯罪事实，可酌情再行减轻刑罚。上诉人陈志向从未有过犯罪前科，这次偶然参与了本案的犯罪活动，即将面临牢狱之灾。但上诉人陈志向已经认识到自身行为的社会危害性，自愿认罪、悔罪，以求获得法院的轻判。现在一审判决判处上诉人陈志向四年的刑期，势必使得上诉人陈志向原本便已艰难困苦的家庭更加不堪重负。希望二审法院本着小惩大诫的原则，能够给予上诉人陈志向更轻的刑罚，使其早日回归社会、孝敬父母、养育家庭。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人陈志向以更轻的刑罚。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定的证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈志向违反野生动物保护法规，以邮寄方式运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人陈志向及其辩护人认为原审判决量刑畸重。经查，原审判决在充分虑及上诉人陈志向认罪等法定从轻处罚情节的基础上，结合犯罪事实、性质、情节和社会危害性等因素，所作量刑于法有据。综上，上诉人陈志向的上诉主张及辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 官永琪审判员刘善治 审判员 张       俊 二〇一九年七月十八日 书记员 齐   晓   聪 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。