广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤05民终529号上诉人（原审被告）:黄道新，男，汉族，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：倪博，广东信捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘平，男，汉族，1住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：张伟浩，广东博尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文杰，广东博尔律师事务所律师。原审第三人：汕头市龙湖区音乐城有限公司，住所地广东省汕头市黄河路。法定代表人：刘雄，总经理。委托诉讼代理人：陈璇英，广东博尔律师事务所律师。原审第三人：刘雄，男，汉族，住广东省汕头市金平区。上诉人黄道新因与被上诉人刘平及原审第三人汕头市龙湖区音乐城有限公司（下称音乐城公司）、原审第三人刘雄企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省汕头市龙湖区人民法院（2018)粤0507民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于6月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人黄道新的委托诉讼代理人倪博、被上诉人刘平的委托诉讼代理人张伟浩、原审第三人音乐城公司的委托诉讼代理人陈璇英到庭参加诉讼。原审第三人刘雄经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄道新上诉请求：一、撤销一审判决第一至三项，改判驳回刘平的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由刘平承担。事实和理由：一审法院未依法认定刘平在承包协议履行过程中存在违约行为及承包款被法院裁定提取的情况，而是采信刘平的单方主张，判决黄道新付还承包款108万元、违约金889800元，及履约保证金120万元归刘平所有，是错误的，应当依法改判驳回刘平的全部诉讼请求。一、刘平在承包经营音乐城公司期间，没有向李绿野支付租金，致使音乐城公司财产被查封；同时又存在擅自改变楼房使用功能的行为，被汕头市龙湖区城市管理行政执法局立案调查。为此，刘平交付给黄道新的设备及场所均存在不具备合法经营条件的情况，违约在先，黄道新有权依据《中华人民共和合同法》第六十七条之规定，拒绝刘平的履行要求。刘平既系音乐城公司的股东、承包者，又是音乐城公司经营场地的业权人，多年来与案外人李绿野因音乐城公司经营场地曾多次产生纠纷，熟知音乐城公司的具体情况。刘平在2014年1月1日起经营音乐城公司期间，故意不向李绿野支付租金，致使李绿野申请强制执行，对音乐城公司财产进行查封。正是刘平拒不支付租金的行为造成音乐城公司财产被查封的结果，刘平存在明显过错。同时，刘平作为音乐城公司的股东、承包者及场地业权人，同样对音乐城公司经营场地使用功能没有变更一事同样存在过错。根据双方签订的《音乐城承包经营合同》第一条第3、4项的约定，刘平应当向黄道新提供具备合法经营条件的设备及经营场所。鉴于音乐城公司财产被查封，经营场地被立案调查的事实，应当认定刘平未能向黄道新提供具备合法经营条件的承包设备及场所，已经构成违约。而且在音乐城公司的财产被查封后，刘平没有采取任何措施解决，租金分文未付，而是放任法院一直查封，直至法院向黄道新提取承包款后财产才得到解封。在经营场地被立案调查后，刘平不配合行政部门的调查，致使上述问题至今未能解决。刘平的行为，完全忽视了黄道新作为承包人的合法权益。而一审判决引用（2017）粤0507民初2186号《民事判决书》认定刘平上述过错不构成违约是偷换概念。该判决书认定的是刘平的行为不构成根本性违约。退一步讲，即使不构成根本性违约，刘平未能提供具备合法经营条件的承包设备及场所也已经构成一般违约。因此，根据合同法第六十七条之规定，刘平未能向黄道新提供承包协议约定具备合法经营条件的设备及场所，违约在先，黄道新有权拒绝刘平的履行要求。二、一审判决认定一审法院的提取通知在2018年10月26日作出，仅影响在此之后的合同履行方式，该认定没有任何法律依据。同时，除了一审法院外，金平法院也向黄道新提出执行提取的要求，且提取金额远远超出刘平主张承包款数额，应法院的强制执行措施，黄道新同样有权拒绝刘平的履行请求。一审法院得以依法向黄道新提取承包费，是基于承包费的财产性质，上述财产性质不因提取决定作出的日期而前后变化。不论是2018年3月至12月的的承包费，又或是2018年12月至2019年3月的承包费，均属于法院可提取财产范围。一审法院认定提取裁定仅影响裁定作出之日后的承包费履行是错误的。一审法院在提取时并没有明确提取承包费的具体月份。根据承包合同履行的顺序，在先的义务应当先履行。因此，黄道新向一审法院交纳的686659元应当优先抵扣2018年3月至12月的承包款。同时，除了一审法院外，刘平也在（2018）粤0511执278号、317号案中被金平法院列为失信被执行人，失信金额为5770551元，并通知黄道新要求提取承包款。上述情况金平法院已经制作执行笔录记录在案。鉴于刘平的被执行金额已经远远超出其主张承包款数额，应法院的强制执行措施，黄道新同样有权拒绝刘平的履行请求。开庭时黄道新补充上诉意见，认为本案双方约定的违约金过高，经过一审法院调整后仍过高。被上诉人刘平答辩称：一、黄道新没有依据《音乐城承包经营合同》的约定按时足额向刘平支付承包费，属于严重违约行为，应当承担违约责任。一审法院判决黄道新向刘平支付违约金889800元及黄道新支付的履约保证金120万元归刘平所有具有充分的事实及法律依据。黄道新以音乐城公司拖欠李绿野租金等为由，拒不支付承包费没有事实及法律依据。一审法院在（2017）粤0507民初2186号《民事判决书》中已认定，黄道新在其承包期间，不存在无法开展经营活动的情况。且刘平在该案中也举证了在音乐城公司消费的证据。事实上，在黄道新拆毁音乐城公司之前，黄道新一直都能够正常经营音乐城公司。因此，刘平并未构成任何违约，黄道新不得以此为由拒绝向刘平履行偿还《音乐城承包经营合同》中约定的款项。二、一审法院于2018年10月26日向黄道新和音乐城公司作出的（2018）粤0507执1435号通知、2018年12月4日出具（2018）粤0507执1435号之一《执行裁定书》，上述二份文书均是违法的，没有法律效力的。音乐城公司不是承包合同的主体，音乐城公司是由刘平直接承包给黄道新的，音乐城公司在黄道新处没有承包费，承包费应当是刘平所有。黄道新应当对上述的执行文书提出执行异议。即使上述二份文书有效，黄道新也不可以以此作为其迟延履行已经到期的承包费的理由。上述二份执行文书作出日期在黄道新应缴纳最后一期承包费用时间之后，是针对黄道新未来预期应缴纳而未缴纳的费用的提取，所以只导致其后黄道新履行缴纳承包费义务方式的变更，不溯及之前各期缴纳承包费义务的履行。因此，一审法院的提取行为没有改变黄道新未缴纳2018年3月至12月三期承包费的事实。因此，黄道新仍需向刘平偿还对应的承包费用及相应违约金。黄道新声称金平法院通知其要求提取承包款没有提供任何证据予以证明，不是事实，仅仅是黄道新拖欠承包费的一个借口。针对黄道新补充的内容，违约金约定是双方真实意思表示，在2017年黄道新作为原告要求解除合同的案件（2017）粤0507民初2186号案中也曾提出诉讼请求，要求违约金按日1%计算，因此黄道新主张违约金过高前后矛盾，不能成立。原审第三人音乐城公司陈述称，一审判决认定一审法院向音乐城公司及黄道新出具（2018）粤0507执1435号通知，于2018年12月4日出具（2018）粤0507执1435号之一《执行裁定书》裁定提取音乐城公司在黄道新处的承包费是通过法律文书变更了合同的履行方式是错误的。1、音乐城公司由刘平承包经营，2016年起已经交由黄道新经营，并约定每月承包费是向刘平支付，本案所涉的经营合同主体是刘平和黄道新不是音乐城公司，刘平在音乐城公司没有承包费，一审法院作出上述通知书和裁定是违反了合同的相对性。一审判决认定是错误的，不应认定合同的履行方式，应该是黄道新向刘平履行合同承包费的支付义务，请求依法维持一审判决，驳回黄道新的上诉请求。刘平向一审法院提出诉讼请求：一、判决黄道新立即向刘平支付拖欠的承包费，暂计至2018年10月应付拖欠承包费1210200元；二、判决黄道新向刘平缴纳的履约保证金120万元归刘平所有；三、判决黄道新向刘平重新缴纳《音乐城承包经营合同》履约保证金120万元；四、判决黄道新按其拖欠的承包费按日1％的标准向刘平支付违约金至还清款项之日止(暂计至2018年10月15日的违约金为3846800元)；五、判决黄道新承担本案的全部诉讼费用。刘平于一审质证时将诉讼请求第一项诉讼标的额改为108万元。一审法院审理查明:2016年6月1日，刘平与黄道新签订《音乐城承包经营合同》，写明：刘平是音乐城公司的股东和承包人，将刘平经营的音乐城公司由黄道新承包经营，承包经营的为音乐城公司，期限自2016年6月1日起至2020年5月13日止。承包费为每月12万元，黄道新应于每季度第一月的20号前向刘平支付下一季度的承包费36万元，若黄道新逾期10天缴纳上述费用，刘平有权视为黄道新违约，黄道新缴纳的履约保证金归刘平所有，本合同签订时黄道新应向刘平缴纳履约保证金120万元，黄道新逾期交纳承包费的，如刘平不行使合同解除权且合同继续履行的，黄道新应向刘平支付逾期交纳部分的承包费每日1%的滞纳金。合同签订后，黄道新支付了120万元保证金。后刘平认为黄道新没有按合同约定支付承包费及违约金，诉至一审法院。另查明，2017年6月26日，一审法院就申请执行人李绿野与被执行人音乐城公司之间执行案件作出（2017）粤0507执390号之一《执行裁定书》，裁定查封、拍卖音乐城公司所有的音响设备、发电机组、空调等财产一批（价值以243854元为限），查封期限2年。2017年9月25日，一审法院就申请执行人李绿野与被执行人音乐城公司之间执行案件作出（2017）粤0507执390号之二《执行裁定书》，提取被执行人音乐城公司在承包人黄道新处的承包费224762元。2017年11月20日，黄道新向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除黄道新、刘平于2016年6月1日签订的《音乐城承包经营合同》；2.判令刘平返还黄道新120万元履约保证金，并在判决生效后按期履行，否则按照每日1%计付延期付款违约金。一审法院出具（2017）粤0507民初2186号《民事判决书》，认为黄道新陈述的是一审法院的查封措施造成黄道新一定的经济损失，但黄道新并非不能在音乐城公司开展承包经营活动，刘平也举证了在音乐城公司娱乐消费的证据，故黄道新并不能举证刘平根本性违约，黄道新的诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。2018年9月28日，汕头市龙湖区城市管理行政执法局发出《调查通知书》，告知音乐城公司涉嫌未经许可自1999年1月6日起擅自改变黄河路商总综合厂房B座楼房使用功能，要求配合调查。2018年10月20日，音乐城公司出具《证明》写明：音乐城公司已于2014年1月1日由刘平承包经营，承包期限10年，自2014年1月1日至2023年12月31日止。2018年10月26日，一审法院向音乐城公司、黄道新出具（2018）粤0507执1435号《通知》，写明：一审法院查明被执行人音乐城公司在承包人黄道新处有承包费收入，决定提取被执行人音乐城公司在承包人黄道新处的承包费收入686659元。2018年12月4日，一审法院出具（2018）粤0507执1435号之一《执行裁定书》，裁定提取被执行人音乐城公司在承包人黄道新处的承包费686659元。又查明，黄道新承包费支付情况为：2016年8月14日支付9万元，2016年8月21日支付11万元，2016年8月31日支付5万元，2016年9月14日支付5万元，2016年9月17日支付3万元，2016年9月20日支付3万元，2016年9月30日支付10万元，2016年10月11日支付8万元，2016年10月17日支付2万元，2016年10月20日支付3万元，2016年10月31日支付10万元，2016年11月6日支付3万元，2017年1月27日支付2万元，2017年1月31日支付3万元，2017年2月4日支付5万元，2017年2月7日支付5万元，2017年2月10日支付5万元，2017年2月23日支付2万元，2017年2月24日支付2万元，2017年2月28日支付2万元，2017年3月1日支付3万元，2017年3月10日支付5.98万元（另抵扣房产税1.02万元），2017年3月18日支付4万元，2017年3月23日支付18万元，2017年3月29日支付3万元，2017年4月6日支付11万元，2017年6月14日支付36万元，2018年4月4日支付24万元，2018年7月21日支付12万元，2018年7月23日支付24万元（其中224762元交法院），2018年9月10日支付12万元。一审法院认为：刘平、黄道新签订的《音乐城承包经营合同》系自愿协商而订立，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。刘平、黄道新应按合同约定履行义务，行使权利。对本案诉辩，一审法院分析、处理如下：刘平主张双方约定黄道新“应于每季度第一月的20号前向刘平支付下一季度的承包费36万元”，应按约定履行。现黄道新有2018年3月20日、2018年6月20日、2018年9月20日三期承包费共计108万元未支付刘平，刘平请求黄道新履行付款义务，予以支持。根据刘平、黄道新对真实性均无异议的刘平提交的承包费交费凭证，可以证明黄道新的交费时间及金额，证明黄道新多次未在合同约定时间内履行付款义务，对此黄道新抗辩称刘平没有对承包费交费提出过异议，但该抗辩缺乏相应证据证明，不足以证明其是对合同不明确条款的补充、或通过行为变更了合同约定，故不予采纳，依照合同约定，黄道新应向刘平支付逾期交纳部分的承包费每日1%的滞纳金，因双方没有约定该滞纳金的支付时间，故刘平可随时主张，现刘平主张黄道新支付逾期缴纳承包费的相应违约金，予以支持。黄道新抗辩所称的刘平与李绿野另案的纠纷及涉及的其他诉讼不必然影响刘平作为发包人对本案合同的履行，（2017）粤0507民初2186号《民事判决书》已认为“黄道新并非不能在音乐城公司开展承包经营活动，刘平也举证了在音乐城公司娱乐消费的证据，故黄道新并不能举证刘平根本性违约”，黄道新提交的证据也不足以证明其得以行使不履行缴纳承包费的不安抗辩权，故黄道新提出因刘平负债涉案故其得以不缴纳承包费、刘平财务状况恶劣、没有资格收取承包费的抗辩，不是不履行合同约定付款义务的法定抗辩事由，不予采纳，黄道新未按期支付承包费，应属违约。但若今后因刘平涉案影响了本合同的承包履行，黄道新可另行主张权利。2018年10月26日一审法院向音乐城公司、黄道新出具（2018）粤0507执1435号《通知》、2018年12月4日一审法院出具（2018）粤0507执1435号之一《执行裁定书》，裁定提取被执行人音乐城公司在承包人黄道新处的承包费686659元，系通过法律文书变更了合同的履行方式，黄道新应自裁定书生效之日起予遵照执行。因该裁定日期已超过刘平主张的黄道新应缴纳的最后一期承包费（即2018年9月20日），故该裁定影响的是裁定生效之后的合同履行方式，不影响之前各期缴纳承包费的履行，黄道新辩称得以不缴纳2018年3月至12月的三期（即应缴日期为2018年3月20日、2018年6月20日、2018年9月20日）承包费，不予支持；但黄道新可在2018年12月20日、2019年3月20日两期承包费中抵扣，刘平称被执行的是音乐城公司对黄道新的承包费，不应在刘平承包费中抵扣，与2018年10月20日音乐城公司出具的《证明》写明：“汕头市龙湖区音乐城公司有限公司已于2014年1月1日由刘平承包经营”及与2018年10月26日一审法院向音乐城公司、黄道新出具（2018）粤0507执1435号《通知》查明的“被执行人汕头市音乐城公司有限公司在承包人黄道新处有承包费收入”所体现的承包关系不符，不予支持。黄道新提出2018年9月28日汕头市龙湖区城市管理行政执法局发出《调查通知书》要求配合调查，但该调查没有结论，没有处理结果，不足以证明其对刘平履行合同构成影响，故对黄道新据此提出刘平违约在先的抗辩，不予采纳。对刘平主张黄道新按逾期交纳部分的承包费每日1%的滞纳金承担违约责任的诉讼请求，其中：2017年3月20日承包款违约金25800元，予以支持；但刘平主张的2016年6月20日、2016年9月20日、2016年12月20日、2017年9月20日、2017年12月20日、2018年3月20日、2018年6月20日、2018年9月20日承包费自应缴之日计至还清之日的违约金已超过当期应缴承包费的30%，黄道新抗辩称不应缴纳违约金，刘平也没有证据证明存在其他损失，故属违约金过分高于损失，对违约金予以适当减少，对超出承包费30%、即108万元的部分不予支持。上述违约金共计889800元。刘平、黄道新约定：“若黄道新逾期10天缴纳承包费，刘平有权视为黄道新违约，黄道新缴纳的履约保证金120万元归刘平所有”，现刘平主张确认该款归刘平所有，符合双方约定保证金归属条件，予以支持；但刘平提交的证据不足以证明要求黄道新重新支付履约保证金符合双方约定的重新缴纳履约保证金的条件，故对刘平提出的要求黄道新重新缴纳履约保证金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、黄道新于判决发生法律效力之日起十日内向刘平支付承包费108万元；二、黄道新于判决发生法律效力之日起十日内向刘平支付逾期支付承包费的违约金88.98万元；三、确认黄道新向刘平缴纳的履约保证金120万元属刘平所有；四、驳回刘平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63999元，由刘平负担30000元，黄道新负担33999元，黄道新应在判决发生法律效力之日起十日内向刘平支付33999元。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。另查明，《音乐城承包经营合同》第七条“违约责任”约定：1.因黄道新违约导致合同解除的，黄道新缴纳的120万元履约保证金归刘平所有。2.黄道新逾期交纳承包费的，如刘平不行使合同解除权且合同继续履行的，黄道新应向刘平支付逾期交纳部分的承包费每日1%的滞纳金。3.黄道新逾期交纳承包费超过10天的，刘平有权单方解除合同并有权要求黄道新支付违约金。本院认为，本案为企业承包经营合同纠纷。刘平、黄道新签订的《音乐城承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，属于合法有效合同。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、黄道新结欠刘平承包费问题；二、黄道新应支付的违约金数额问题。关于黄道新结欠刘平承包费问题。至2018年10月，黄道新拖欠刘平承包费108万元，事实清楚，证据充分。黄道新上诉主张刘平未能向黄道新提供承包协议约定具备合法经营条件的设备、场所及因法院的强制执行措施，刘平违约在先，黄道新有权拒绝刘平的履行要求。但根据本案查明事实，刘平与第三人之间的纠纷，并不影响音乐城公司的正常营业，行政部门至今也未认定刘平存在违法使用音乐城公司场地的问题，故黄道新该上诉主张不足以成为其不履行合同约定义务的理由，本院不予支持。本案刘平主张黄道新应付的承包费至2018年10月，因黄道新未及时履行义务，至2018年12月才依据一审法院执行裁定书的要求被提取租金686659元，故黄道新主张其中686659元应在本案中扣除，依据不足，本院不予支持。本案黄道新应按合同约定付还刘平承包款108万元。关于黄道新违约应支付的违约金数额问题。本案黄道新未按合同约定向刘平支付承包款，显属违约，应向刘平支付因逾期交纳承包费而产生的滞纳金。但本案双方当事人对违约金的约定明显过高，黄道新一审抗辩称不应缴纳违约金，二审时又主张应对违约金予以调整。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，已就刘平主张的逾期违约金作出调整，并最终确定889800元的违约金数额，该调整并无明显不当，本院予以维持。关于120万元履约保证金的归属问题。根据《音乐城承包经营合同》的约定，只有因黄道新违约导致合同解除时，黄道新缴纳的履约保证金才归刘平所有。而本案中刘平并未主张解除《音乐城承包经营合同》，现双方仍继续履行合同，因此在本案中刘平无权主张120万元履约保证金。一审法院认定本案该笔履约保证金归刘平所有属处理不当，本院予以纠正。综上所述，黄道新的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚但实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2018)粤0507民初3666号民事判决第一、二项；二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2018)粤0507民初3666号民事判决第三项、第四项；三、驳回刘平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63999元，由刘平负担43851元，黄道新负担20148元；二审案件受理费63999元，由刘平负担24228元，黄道新负担39771元。本判决为终审判决。审判长  黄小洋审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年七月××日法官助理郑佳娜书记员陈思妮