山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0282民初4643号原告：李海波，男，1979年2月17日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：康广，山东有容律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚梅，山东有容律师事务所律师。被告：青岛正大有限公司，住所地山东省青岛市即墨区龙泉街道办事处张家小庄村南一级路东侧，统一社会信用代码913702826143700142。法定代表人：于建平，董事长。委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。原告李海波与被告青岛正大有限公司（以下简称正大公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月6日公开开庭进行了审理。原告李海波及其委托诉讼代理人康广、被告正大公司的委托诉讼代理人华森森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李海波向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金322280元（9208元/月×17.5个月）；2.要求被告支付2018年8月1日至2018年10月21日工资16059元；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2001年5月起到被告处工作，2011年5月11日原被告签订无固定期限劳动合同，约定工作地点为青岛市辖区。2017年9月1日原告到被告销售部门工作，2018年10月22日原告接到销售部门主管电话：人事部门已于2018年9月27日与原告解除劳动关系。原告认为被告无故解除与原告的劳动关系违反法律规定，侵害了原告合法权益，应支付违法解除劳动合同赔偿金并结算工资。被告正大公司辩称，原告诉讼请求无事实及法律依据。1.被告因原告长期旷工，经通知仍不返岗工作，违反公司规章管理制度，而与其解除劳动合同，并非违法解除，不应支付赔偿金；原告平均工资为4653元，其所称的9208元是将其他报销费用包括在内。2.被告并不欠发原告工资，根据原告在仲裁卷第50页提交的微信聊天记录可以看出原告是自2018年8月份开始不到被告处工作，被告也正是因为其持续旷工行为而与其解除劳动关系，不存在欠发工资的情况。根据原被告双方填写的审判要素表，经法院审查确认，本案涉及以下要素事实：一、入职时间及劳动合同签订情况：2001年5月入职，2011年5月11日签订无固定期限劳动合同。二、工作岗位：生产、销售。三、合同约定工作地点：青岛市辖区。四、社会保险缴纳情况：2006年9月至2018年9月缴纳五险。五、2014年9月25日，原告签到参加青岛正大有限公司人力资源管理制度培训（2014年9月版）会议，就人力资源管理制度《考勤管理办法》、《请休假管理办法》等进行培训。六、原告在被告处工作年限：17年5个月。七、离职前十二个月的月平均工资：原告主张9208元；被告主张4653元，认为中国银行发放的非工资而是报销费用，但未提交证据证明。八、欠发工资时间及数额：原告主张2018年8月1日至2018年9月26日待岗工资及2018年9月27日至10月21日工资共计7733元。九、解除劳动合同关系时间、原因及送达职工时间：2018年9月27日，被告提出，原因：原告自2018年8月1日至9月27日持续旷工，违反被告公司规章制度；2018年9月18日被告出具上班通知书并通过EMS邮寄送达，2018年9月20日该快递由宏源超市代收，2018年9月27日出具解除解除劳动合同关系及办理手续通知书并通过EMS邮寄送达，2018年9月29日该快递由宏源超市代收。原告主张未收到该两份通知，2018年8月1日至9月26日期间是等待销售部门调岗并非旷工。十、解除劳动合同报告书作出时间及原因：2018年9月27日，原因：企业解除劳动合同。十一、申请仲裁时间：2018年11月22日。十二、仲裁请求：1.要求正大公司支付违法解除劳动合同赔偿金322492元（2001年5月至2018年10月）；2.要求正大公司支付工资16382元（2018年8月至2018年10月）。十三、仲裁结果：即劳人仲案字[2018]第1048号终局裁决书裁决：一、正大公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付李海波2018年9月30日至10月21日共计6天工资共计2540.14元；二、驳回李海波的其他仲裁请求。上述事项中，双方当事人对第七项、第八项、第九项有争议，对其他事项无争议，对无争议的事项本院予以确认。对有争议的事项，本院认定如下：关于离职前十二个月的月平均工资，根据原告在仲裁时提交其名下中国银行和中国建设银行交易明细计算，其离职前十二个月的月平均工资9208元，被告主张中国银行账户发放的是报销费用并非工资但未提交证据证明，应承担举证不能的责任，故，本院认定原告李海波离职前十二个月的月平均工资为9208元。关于欠发工资数额，2018年8月1日至2018年9月26日原告主张待岗在家但未提交被告安排其待岗的证据，应当承担举证不能的责任，本院对原告主张该期间系待岗在家的主张不予采信。原告提交“青岛一区工作交流群”微信聊天记录用于证明2018年9月27日至10月21日在被告处工作，经调查核实，被告处销售部青岛办副总衣立群确认该群系其建立的工作群，用于工作交流。2018年9月27日原告加入该群，2018年9月29日至2018年10月8日、10月10日至21日，原告在该群出勤打卡并汇报工作，对此本院予以采信。关于2018年8月1日至9月26日期间是否属于原告旷工，原告未提交证据证明被告在此期间安排其待岗，通过其与徐象君的微信聊天记可以看出原告自2018年8月1日起未在被告处工作，2018年8月份被告为其办理事假，原告称2018年9月12日徐象君通知其联系青岛地区销售负责人衣立群报到，其于当日联系衣立群，衣立群通知其9月27日报到，原告提交通话记录截图证明9月12日与衣立群联系但未提交通话内容，且经本院调查询问衣立群，其称9月12日通话记录中未提及上班时间及具体工作安排并称“根据销售岗位特点，单位安排员工上班就立即上岗，不可能等一段时间再安排上岗”，结合工作实际、衣立群调查笔录及原告提交证据情况，本院对于原告李海波2018年8月1日至9月26日安排其待岗的主张不予采信，原告的行为构成旷工。关于原告是否收到被告寄送的上班通知书、解除劳动合同关系及办理手续通知书，该两份通知书的EMS快递投递记录均显示“签收人：他人收宏源超市”，虽原告主张未实际签收但根据被告仲裁时提交的投递查询记录可以看出2018年9月20日21时12分、2018年9月29日10时29分收件人均已根据短信提货码提货，原告亦确认138××××9298系其本人电话号码，故本院认定原告已收到该两份通知书。本院认为，关于原告李海波要求被告正大公司支付违法解除劳动合同赔偿金322280元的诉讼请求。原被告签订无固定期限劳动合同，双方均应严格履行各自的权利和义务。原告李海波2018年8月未在被告处工作，9月12日接到找衣立群报到的通知以及9月20日接到上班通知书后，均未到被告处报到，原告的行为构成旷工，被告根据《人力资源管理制度》第九章奖惩管理办法4.8.3.33条的规定决定于2018年9月27日解除与原告的劳动关系并通知工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项用人单位解除劳动合同的情形，本院予以认定。原告李海波自2018年9月27日加入被告青岛地区销售群打卡考勤并汇报工作不影响被告正大公司因原告旷工而解除劳动合同关系。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告李海波要求被告支付2018年8月1日至2018年10月21日工资16059元的诉讼请求。原告李海波在与被告正大公司解除劳动合同关系后，自2018年9月29日至10月8日、10月10日至21日为被告实际提供劳动，被告正大公司应支付原告李海波该时间段的工资。被告正大公司未提交原告该时间段工资的相关证据，应承担举证不能的责任，应当按照原告李海波离职前月平均工资9208元为标准支付2018年9月29日至10月8日、10月10日至10月21日共计22天的工资9313.8元（9208元÷21.75天×22天）。故本院对原告的该项诉讼请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项，《最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛正大有限公司于本判决生效后十日内支付原告李海波2018年9月29日至2018年10月8日、2018年10月10日至2018年10月21日工资共计9313.8元；二、驳回原告李海波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元（原告预缴），减半收取计5元，由被告青岛正大有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  王彬彬二〇一九年七月十五日法官助理傅云霞书记员王卓附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十九条第二项劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。