广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终4355号上诉人（原审被告）：广东九维科技有限公司，住所地广东省潮州市潮安区。法定代表人：陈楚权。上诉人（原审被告）：潮州市潮安区柏嘉陶瓷有限公司，住所地广东省潮州市潮安区。法定代表人：陈楚权。上诉人（原审被告）：佛山市柏嘉陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：陈楚权。上诉人（原审被告）：陈楚权，男，汉族，住广东省潮州市潮安区。被上诉人（原审原告）：蒙娜丽莎集团股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：萧华。委托诉讼代理人：何华玲，广东方图律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦晓君，广东方图律师事务所实习律师。上诉人广东九维科技有限公司（以下简称九维公司）、潮州市潮安区柏嘉陶瓷有限公司（以下简称潮州柏嘉公司）、佛山市柏嘉陶瓷有限公司（以下简称佛山柏嘉公司）、陈楚权因与被上诉人蒙娜丽莎集团股份有限公司（以下简称蒙娜丽莎集团）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回蒙娜丽莎集团的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由蒙娜丽莎集团负担。事实与理由：（一）蒙娜丽莎集团第3××8号及3××0号注册商标并非驰名商标，不应获得驰名商标的保护，否则将滥用司法资源，令蒙娜丽莎集团达到扩大产品商业知名度的营销目的。《蒙娜丽莎的微笑》具有全球知名度，没有人会认可该图画形象可以由蒙娜丽莎集团在其产品上独占使用，而蒙娜丽莎集团第3××0号注册商标与《蒙娜丽莎的微笑》之间亦存在巨大差异。但一审判决一方面认为被控侵权标识与蒙娜丽莎集团第3××0号注册商标不属于商标相同，另一方面却认为蒙娜丽莎集团禁止他人使用标识的范围大于其专用权范围，进而认定九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权构成商标侵权，一审判决对案件事实的认定有误。（二）九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权从未从事生产经营坐便器或瓷砖，蒙娜丽莎集团亦无证据予以证明，一审判决认定九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权使用“蒙娜丽莎”文字作为商号对蒙娜丽莎集团构成不正当竞争，系认定事实不清。（三）陈楚权虽系潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、九维科技公司的法定代表人，但陈楚权并未以个人名义从事商业活动，依法不应对前述公司的债务承担责任，一审判决对此认定错误。综上，请求二审法院予以改判。蒙娜丽莎集团辩称，（一）已生效的（2014）粤高法民三终字第××号民事判决认定，潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司生产销售的陶瓷坐便器（马桶）与蒙娜丽莎集团生产销售的瓷砖构成类似商品，被控侵权标识属于商标性使用，与蒙娜丽莎集团第3××0号注册商标构成近似，侵犯了蒙娜丽莎集团享有的注册商标专用权。（二）九维科技公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权无正当理由使用“佛山市某有限公司”“广东某有限公司”字样，明显具有攀附蒙娜丽莎集团的市场知名度的故意，构成不正当竞争。（三）陈楚权是共同侵权人，应当承担法律责任。（四）九维科技公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权系重复侵权，情节恶劣，一审判决其赔偿1620000元合理。蒙娜丽莎集团向一审法院起诉请求：1.判令九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权立即停止侵犯蒙娜丽莎集团第1××7号“”、第3××8号“”和第3××0号“”注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在其生产、销售的卫浴产品、产品包装上、宣传资料、店铺、名片等使用“”“蒙娜丽莎”等被控侵权标识；2.判令九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权停止使用含有“蒙娜丽莎”字样的“广东某有限公司”“佛山市某有限公司”的不正当竞争行为；3.判令九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权销毁含有被控侵权标识的侵权产品、产品包装、宣传资料、名片，并删除相关侵权网页；4.判令九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权在《佛山日报》《法制日报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，消除影响，并承担由此发生的一切费用；5.判令九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权连带赔偿蒙娜丽莎集团经济损失3000000元和维权合理费用150000元，共计3150000元；6.九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：（一）蒙娜丽莎集团的注册商标情况蒙娜丽莎集团经国家商标局核准，注册了下列商标：1.第1××7号“”商标于2000年11月21日核准注册，核定使用第19类的下列商品上：非金属地板砖、瓷砖、建筑用非金属墙砖、建筑用嵌砖，目前续展有效期至2020年11月20日；2.第3××0号“”商标（指定颜色）于2004年1月14日核准注册，核定使用在第19类的下列商品上：瓷砖、玻璃马赛克、非金属砖瓦、非金属地板砖、建筑用非金属墙砖、非金属建筑材料、大理石、石膏、石料粘合剂、非金属建筑物，目前续展有注册效期至2024年1月13日；3.第3××8号“”商标于2004年9月21日核准注册，核定使用在第19类的下列商品上：非金属楼梯踏板、建筑用玻璃板（窗）、拼花地板、建筑用非金属门廊、非金属围栏、非金属地板、非金属建筑材料、非金属园艺格架、石料粘合剂、石头、混凝土或大理石艺术品（商品截止）。蒙娜丽莎集团从2000年就开始持续使用上述注册商标，进行了长期的广泛的使用和广告宣传，其所生产、销售的蒙娜丽莎陶瓷、蒙娜丽莎瓷砖先后获得中国名牌产品、广东省名牌产品、诚信服务满意品牌等荣誉称号。2006年10月12日，国家商标局在商标驰字[2006]第××号批复中，认定蒙娜丽莎集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类瓷砖商品上的第1××7号“蒙娜丽莎MONALISA及图”的注册商标为驰名商标。佛山市中级人民法院以（2013）佛中法知民初字第××号案件受理了在蒙娜丽莎集团起诉潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司的侵害商标权纠纷，佛山市中级人民法院查明的事实有：1.佛山市中级人民法院（2006）佛中法民三初字第××号民事判决书中，个案认定第1××7号、第3××0号、第3××8号注册商标为驰名商标；2.潮州柏嘉公司在其网址为www.monlsbath.com的网站上使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴”“蒙娜丽莎半身图像+monlsbath”标识、“蒙娜丽莎+MONLSBATHSANITATION”标识、“佛山市蒙娜丽莎卫浴”对其卫浴产品进行广告宣传，还使用“佛山市某有限公司”对其坐便器产品进行广告宣传。佛山柏嘉公司的宣传册上载网址www.monlsbath.com，使用“蒙娜丽莎半身图像+monlsbath+蒙娜丽莎卫浴”标识对卫浴产品坐便器进行宣传并用于坐便器外包装箱上，还使用“佛山市某有限公司”对陶瓷坐便器进行广告宣传。潮州柏嘉公司在户外广告上使用了“蒙娜丽莎半身图像+monlsbath+蒙娜丽莎卫浴”标识、“佛山市某有限公司”对其卫浴产品坐便器进行广告宣传。3.潮州柏嘉公司和佛山柏嘉公司的法定代表人都是陈楚权，其在潮州柏嘉公司占股40%，在佛山柏嘉公司占股90%。佛山市中级人民法院认为蒙娜丽莎集团生产、销售的陶瓷砖与潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司销售的陶瓷坐便器构成类似商品，“佛山市蒙娜丽莎卫浴”“蒙娜丽莎半身图像+monlsbath”“蒙娜丽莎+MONLSBATHSANITATION”“佛山市蒙娜丽莎卫浴”“蒙娜丽莎半身图像+monlsbath+蒙娜丽莎卫浴”“佛山市某有限公司”侵犯了蒙娜丽莎集团的商标专用权，判决上述潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司停止相应的侵权行为（即停止在户外广告、宣传册、网址www.monlsbath.com的网站、陶瓷坐便器外包装箱上使用与蒙娜丽莎集团三个商标相近似的侵权标识及再其网站、户外广告、宣传册上使用“佛山市某有限公司”字号的侵权行为），共同赔偿经济损失和维权合理开支350000元，在报纸上消除影响，驳回蒙娜丽莎集团的其他诉讼请求。两公司不服提起上诉，广东省高级人民法院以（2014）粤高法民三终字第××号立案受理，该院另查明“蒙娜丽莎卫浴有限公司”是在香港公司注册处注册成立的公司，该公司于2010年变更名称为“佛山市某有限公司”，广东省高级人民法院认为相应事实足以证明蒙娜丽莎集团上述第1××7号、第3××0号、第3××8号商标已经达到驰名商标的程度，于2014年7月17日判决：驳回上诉，维持原判。（二）蒙娜丽莎集团公证购买被控侵权产品的情况1.蒙娜丽莎集团申请山东省临沂市兰山公证处进行证据保全公证，申请人的代理人黄某某与公证人员于2018年5月20日来到位于山东省临沂市某洁具市场A6-103号的蒙娜丽莎商铺，黄某某购买了“蒙娜丽莎”卫生陶瓷坐便器一个、“蒙娜丽莎”水管一个，并现场取得名片一张、销货清单一张、银行签购单两张。对店铺以及取得产品、单据进行了拍照并对马桶进行封存，上述照片打印后附于公证书之后。公证处对上述公证过程出具了（2018）鲁临沂兰山证民字第1××9号公证书。公证书所附照片显示，该店铺招牌分两行大字标注“monlsbath”“蒙娜丽莎”，店内收银台背景墙大字标注有“蒙娜丽莎”，取得名片上载“廣東蒙娜麗莎衞浴有限公司临沂市营销中心刘宁”。蒙娜丽莎集团于一审中出示该公证封存物为陶瓷坐便器（马桶）一个。该马桶外包装箱的左右两侧均印有“”。外包装箱上标注的产品信息为：产品代码：GB6××2CZ-3××1AP-，执行标准：GB6××2-2××5，型号：柏嘉025，商标：monlsbath®，名称：卫生陶瓷（坐便器），颜色：骨□白□彩金□，用水量：普通型（9L）节水型（6L）□4.2L(3L)□,安装距离：下排式200mm□300mm□400mm□后排式100mm□180mm,冲式：虹吸□直冲□管道施釉□，盖板：缓降□普通□，等级：合格品，生产日期：＿＿，检验员：＿＿，公司名称：柏嘉陶瓷有限公司，公司地址：潮州市潮安区古巷镇工业区，全国免费热线：400-0882-105。马桶上有三处贴有“”。产品合格证及保修卡上印有两个“”，并标注：“佛山市柏嘉陶瓷有限公司制造”。产品外包装及产品上均未发现生产日期。扫描马桶上的二维码显示文字为“蒙娜丽莎，核心技术与众不同”并有“”图案。比对意见。蒙娜丽莎集团认为，涉案坐便器属于卫浴产品，与蒙娜丽莎集团第3××0号商标核定使用的商品类别瓷砖属于类似商品，产品包装箱和产品上的“”与该商标构成商标相同。该产品是由九维科技公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权共同所生产。九维科技公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权认为，被控侵权产品与九维公司、陈楚权没有关系，反映的是佛山柏嘉公司和潮州柏嘉公司；被控侵权产品上是整个蒙娜丽莎头像，与蒙娜丽莎集团第3××0号商标图案不同，2.2018年6月4日，黄某某以“江西某公司采购员黄某”名义与陈楚权联系并添加了微信好友，以在九江修水县接了一个高铁站点工程和楼盘寻找长期合作伙伴为由，问陈楚权能否方便去参观公司的规模，黄某某于6月9日到潮州公司参观，陈楚权发了公司地址导航为“九维卫浴（潮安区某工业区）”。宁波某有限公司申请浙江省宁波市永欣公证处进行证据保全公证，申请人的代理人黄某某与公证人员于2018年6月9日来到位于广东省潮州市潮安区某工业区标有“九维·卫浴”的工厂，黄某某购买了一个马桶，获得收据一张、名片两张、宣传册两张，现场拍摄了照片。对所购马桶、收据、名片、宣传册进行了拍照，并对马桶进行封存，上述照片打印后附于公证书之后。公证处对上述公证过程出具了（2018）浙甬永证民字第2××2号公证书。公证书所附照片显示，上述地址存在两个标记：“广东九维科技有限公司欢迎您”的广告牌和“柏嘉陶瓷有限公司”的招牌；上述地址内存放了大量的陶瓷坐便器，每个坐便器上均能清晰看到“”图案，堆放的大量包装箱上亦能清晰看到“”图案，车间内亦有工人正在生产。此外该地址还堆放了标有“JOWEWE九维卫浴”的包装箱。上述购物取得的《收据》上加盖了“潮州市潮安区柏嘉陶瓷有限公司”的公章，取得的名片其中一个记载为“广东九维科技有限公司、柏嘉陶瓷有限公司陈楚权生产基地地址：潮安区某工业区”。该公证取得的宣传册在封面、封底均含有以下标识：“佛山市某有限公司监制佛山市柏嘉陶瓷有限公司制造”，宣传册内是关于陶瓷坐便器及其他卫浴、五金产品的图文介绍。蒙娜丽莎集团于一审中出示该公证封存物为陶瓷坐便器一个，并附有产品合格证及保修卡。该马桶外包装箱、产品、产品合格证及保修卡上的标注信息和图案，与上述对第2××2号公证书的封存物一致。扫描产品水箱上的二维码显示文字为“蒙娜丽莎，核心技术与众不同”，扫描坐便器盖上的二维码显示文字为“广东某有限公司监制”。比对意见。蒙娜丽莎集团和九维科技公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权的比对意见与前述公证封存物的意见一致。3.蒙娜丽莎集团申请山东省临沂市兰山公证处进行证据保全公证，申请人的代理人赵某某与公证人员于2018年7月12日来到位于安徽省某市场二期3区3栋2-4-6-8号门头标有“蒙娜丽莎卫浴”的商铺，赵某某购买了陶瓷坐便器一个、并现场取得印有销货清单一张、联系卡一张。对店铺以及取得产品、单据进行了拍照并对马桶进行封存。上述照片打印后附于公证书之后，公证处对上述公证过程出具了（2018）皖安宜公证字第4××9号公证书。公证书所附照片显示，该店铺招牌分两行大字标注“monlsbath”“蒙娜丽莎卫浴”；取得名片上载“安庆市某贸易有限公司联系卡”，上有“”，图下为“蒙娜丽莎卫浴”。蒙娜丽莎集团于一审中出示该公证封存物为陶瓷坐便器一个。该马桶外包装箱的左右两侧均有“”。外包装箱上标注的产品信息为：产品代码：GB6××2CZ-3××1AP-，执行标准：GB6××2-2××5，型号：柏嘉317，商标：monlsbath®，名称：卫生陶瓷（坐便器），颜色：骨□白□彩金□，用水量：普通型（9L）□节水型（6L）□(3L)□,安装距离：下排式200mm□300mm□400mm□后排式100mm□180mm,冲式：虹吸□直冲□管道施釉□，盖板：缓降□普通□，等级：合格品，生产日期：2016年10月1日，检验员：＿＿，制造商地址：佛山市禅城区某号，电话：0757-86188135。坐便器上有三处贴有“”。产品合格证及保修卡上标注“廣東某有限公司”。经扫描产品上的二维码显示文字为“广东某有限公司监制”。比对意见。蒙娜丽莎集团认为，涉案坐便器属于卫浴产品，与蒙娜丽莎集团第3××0号商标核定的瓷砖属于类似商品，产品包装箱和产品上的“”与该商标构成商标相同。该产品是由九维科技公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权共同所生产。九维科技公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权认为，被控侵权产品与九维公司、陈楚权没有关系，反映的是佛山柏嘉公司和潮州柏嘉公司；被控侵权产品上是整个蒙娜丽莎图案，蒙娜丽莎集团第3××0号商标是上半身头像图案，两者不同，且被控侵权产品上使用的黑白色图案，蒙娜丽莎集团商标是指定彩色图案；被控侵权产品记载的日期能够证明是库存产品，目前已经停止生产。（三）蒙娜丽莎集团公证被控侵权网站的情况蒙娜丽莎集团申请广东省佛山市岭南公证处进行证据保全公证，申请人的代理人陈某某使用公证处的电脑，进行了如下操作。1.2018年6月28日，进入http：//www.jowewewe.com，网页顶部为JOWEWE、九维卫浴及图的标识，网页底部显示为“广东九维科技有限公司”。“产品分类”显示产品包括坐便器系列、挂盆系列等产品；在“加盟合作”栏目，介绍加盟的条件共9个，包括：有一定的经营资金（特大城市经销商1500000元以上，省级市场经销商1000000元以上，地级市场经销商500000元以上）、交纳一定的保证金（上述三个等级经销商分别为150000-200000元、100000元、50000元以上）。蒙娜丽莎集团以此证明九维公司经营规模和侵权获利巨大，九维公司认为委托他人开发网页后未维护，该公司未实际经营，所载信息不实。2.2018年6月28日，进入网址http：//www.monlsbath.com/cn。网页顶部为“柏嘉陶瓷有限公司制作monlsbath衞浴有限公司監制”；点击网页中的“商标注册证”显示第6502590号注册商标证，注册人为潮州柏嘉公司；点击“招商加盟”，记载内容有“广东某有限公司监制期待与您一同飞跃，以高品质、创新的产品…广东某有限公司监制期待您的加入！…广东某有限公司监制官方会对您的广东某有限公司监制加盟条件进行实力测评”。在“联系我们”载有以下内容“广东某有限公司监制柏嘉陶瓷有限公司制造全国销售热线4000882105地址：佛山市禅城区某房”。蒙娜丽莎集团认为佛山柏嘉公司应停止使用该网站上的“广东某有限公司”文字，佛山柏嘉公司认为该网站是九维公司委托他人制作的，无实际经营行为。（四）蒙娜丽莎集团举证的维权费用证据蒙娜丽莎集团提交了“鉴证咨询服务、律师服务费”增值税发票两张分别为30000元和60000元。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权认为费用重复计付，蒙娜丽莎集团认为是调查费30000元和律师费60000元。此外蒙娜丽莎集团提交公证费发票三张合计10000元，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权对真实性无异议。蒙娜丽莎集团表示，此外的合理费用为差旅费，无法提供票据。（五）九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权的有关情况九维公司成立于2014年7月，注册资本3000万元，股东为陈楚权和陈某某，其中陈楚权认缴出资及实缴出资均为1800万元，该公司经营范围为陶瓷生产技术研发。潮州柏嘉公司成立于2003年3月，注册资本50万元，2014年5月股东变更为陈楚权和陈某某，其中陈楚权认缴出资及实缴出资均为35万元，该公司经营范围为加工、制造陶瓷卫生洁具等。佛山柏嘉公司成立于2009年3月，注册资本50万元，股东为陈楚权和陈某某，其中陈楚权认缴出资及实缴出资均为45万元，该公司经营范围为销售：陶瓷制品、卫生洁具、水暖配件。（六）其他一审中，蒙娜丽莎集团请求一审法院责令九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权提交账册。经一审法院询问，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权以各企业已经处于非正常状态为由表示无法提供。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。一、关于商标侵权的问题蒙娜丽莎集团作为第3××0号注册商标的权利人，在注册商标有效期内，依法享有在核定使用商品范围上使用注册商标的专用权，并有权禁止他人的侵权行为。根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。分层次作如下论述：（一）蒙娜丽莎集团公证取证的坐便器是否由九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权所生产根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，除非有相反证据足以推翻，对于公证书载明的事实应当作为认定事实的依据。蒙娜丽莎集团对分别位于山东省临沂市、广东省潮州市、安徽省安庆市的涉案店铺（工厂）出售被控侵权产品，进行了公证，并提交了公证书、公证封存实物及相应单据、名片、宣传册等，能够证明蒙娜丽莎集团对三处实施了公信力高的证据固定形式，蒙娜丽莎集团认为上述三地取得的被控侵权产品的生产者是九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权，潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司确认来自三地的被控侵权产品均由潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同生产，并认为安庆市的被控侵权产品是2016年库存产品，且上述被控侵权产品与九维公司、陈楚权无关。一审法院认为，九维公司、潮州柏嘉公司注册登记地址相同，实际经营地址亦同，两公司的股东和法定代表人也完全相同，在上述两公司的共同注册经营地址，不仅存放被控侵权产品，还有九维公司的外包装箱，上述证据足以证明两公司是混同经营，应认定九维公司亦是蒙娜丽莎集团取证潮州市、临沂市的侵权产品生产者。而来自安庆市的被控侵权产品上标注制造商地址为佛山市禅城区某号，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权亦确认实际由潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同生产，一审法院结合九维公司注册时间以及在该地址实际生产加工产品的情形，确认九维公司亦是安庆市被控侵权产品的生产者。综上，蒙娜丽莎集团在三地公证取证的被控侵权产品是由九维公司、潮州柏嘉公司和佛山柏嘉公司共同所生产并对外销售。陈楚权的作用和地位，待后认定。关于九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权提出的因蒙娜丽莎集团代理人黄某某“引诱制假”的问题。一方面，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权举证的微信聊天内容显示，黄某某并未指定要求陈楚权制作指定图案的坐便器，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权举证属于“引诱制假”无事实根据。实际上，基于知识产权侵权的特点，蒙娜丽莎集团的代理人采取虚构身份但并未实施引诱、误导方式的取证，并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定的“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方式获取的证据”，应当作为认定事实的根据；另一方面，在蒙娜丽莎集团在潮州市取证前，已经在临沂市取得了与潮州工厂完全相同的坐便器，能够证明九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司在蒙娜丽莎集团公证前已经制作了被控侵权坐便器。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权主张“因黄某某指定才制作30个坐便器”，明显与事实不符。（二）陶瓷坐便器（马桶）与瓷砖是否构成类似商品《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。按照上述标准，蒙娜丽莎集团主张第3××0号注册核定的商品瓷砖与被控侵权的坐便器，符合法律的相关规定，能够认定是类似商品，因此，蒙娜丽莎集团关于构成类似商品的意见，于法有据，一审法院予以确认。虽然坐便器在注册用商品和服务分类表中属于第19类，但并不影响坐便器与瓷砖构成法律上的类似商品，因此九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权关于两者不类似的意见，一审法院不予采纳。（三）被控侵权标识与第3××0号商标是否构成商标相同被控标识“”属于能够起到区别商品来源作用的标识，故该图案构成商标性使用。蒙娜丽莎集团指控被控侵权标识“”与其第3××0号“”注册商标构成商标相同。一审法院认为，两者在色彩上具有一定差异，黑白和彩色易于为一般公众所感知，不应认为属于商标相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与蒙娜丽莎集团注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与蒙娜丽莎集团注册商标的商品有特定的联系；认定商标近似要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由上述法律规定可知，“混淆可能性”是认定构成商标近似判断中的核心问题。根据上述标准，两者相比，在相关公众施以一般注意力的情况下，易对商品的来源产生误认或者认为其来源与蒙娜丽莎集团注册商标的商品有特定的联系，因此一审法院确认被控侵权标识与注册商标构成商标近似。蒙娜丽莎集团该商标虽然指定颜色为彩色，蒙娜丽莎集团只能在指定颜色的范围内享有商标专用权，但蒙娜丽莎集团禁止他人使用标识的范围远大于其专用权范围，被控侵权标识虽然是黑白颜色且图案完整，但在类似商品上与蒙娜丽莎集团商标构成商标近似，属于违反了商标法第五十七条第二项的规定，即构成商标侵权。至于蒙娜丽莎集团指控临沂市、安庆市经销商在店铺招牌、名片上使用“蒙娜丽莎”文字属于侵权的问题。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司否认被控侵权由其直接供货，蒙娜丽莎集团也没有举证证明两经销商属于九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司加盟商且上述文字属于九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司要求使用，在两经销商未参与本案诉讼的情况下，是否认定上述侵权均无法满足蒙娜丽莎集团要求两经销商停止相应侵权的诉讼请求，因此对于上述使用行为一审法院不予审查处理。二、关于不正当竞争的问题根据查明的事实，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司在销售坐便器等卫浴产品宣传册上使用了“佛山市某有限公司监制”字样，马桶二维码包含“广东某有限公司监制”文字，“http：//www.monlsbath.com/cn”的网站包含“广东某有限公司监制”的文字。上述使用的“广东某有限公司”“佛山市某有限公司”字样是否构成了擅自使用蒙娜丽莎集团企业名称的不正当竞争行为？根据反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”。根据如前查明，蒙娜丽莎集团成立于1998年并从当时即使用“广东某有限公司”，此后虽然经过两次更名但“蒙娜丽莎”作为其字号一直未做改动，该公司所生产、销售的蒙娜丽莎陶瓷、蒙娜丽莎瓷砖先后诸多荣誉称号，并进行了长期的广泛的使用和广告宣传，蒙娜丽莎集团的“蒙娜丽莎”既为商标又是其字号，“蒙娜丽莎”字号在陶瓷行业全国范围内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于上述法律规定的“企业名称”。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司并没有说明使用上述“广东某有限公司”“佛山市某有限公司”字样具有合法合理的理由，即使按照（2014）粤高法民三终字第××号案件查明了蒙娜丽莎卫浴有限公司是在香港公司注册处注册成立并于2010年变更名称为“佛山市某有限公司”，但该公司并没有依照《企业名称登记管理规定》等法律法规的规定在内地工商行政管理机关登记注册成立，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司的上述使用行为，明显是为了规避我国法律规定，具有明显的“搭便车”故意，以攀附蒙娜丽莎公司市场知名度达到使相关公众混淆的目的，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，该行为构成不正当竞争。因此蒙娜丽莎集团的主张成立，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司应停止上述使用行为。三、本案是否属于重复侵权的问题根据（2014）粤高法民三终字第××号生效判决认定，潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴”“蒙娜丽莎半身图像+monlsbath”“蒙娜丽莎+MONLSBATHSANITATION”“佛山市蒙娜丽莎卫浴”“蒙娜丽莎半身图像+monlsbath+蒙娜丽莎卫浴”“佛山市某有限公司”的行为侵犯了涉案商标专用权，并判决停止侵权。认定属于重复侵权应当具备以下条件：一是前诉判决生效之日距后诉再次发现侵权行为之日间隔合理期间，以排除前诉判决生效后，短时间内客观上难以回收并销毁被控侵权产品的情形；二是前诉与后诉均由同一侵权人实施侵权行为，以排除被控侵权产品是前诉的侵权产品遗漏在市场上被偶然发现，以及他人栽赃行为；三是后诉被控侵权产品与前诉被控侵权产品相同或者基本相同，在前诉生效判决已经确认构成侵权的情况下，被控侵权产品构成侵权事实清楚，不存在难以判断的问题。根据本案查明的事实，潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司实施了使用“”“广东某有限公司”“佛山市某有限公司”的侵权行为。与前案侵权行为相比，相同的实施主体均包括潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司，侵权行为均使用了蒙娜丽莎图像以及“佛山市某有限公司”的文字，且在潮州取证的地址存放大量的侵权产品并销售，并与临沂市的侵权产品相同，在安庆市发现的侵权产品生产于2016年，上述时点均已在前案判决后的合理时间之外生产或者发现。综合以上情形，本案符合重复侵权的构成要件，蒙娜丽莎集团主张潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司重复侵权具有事实根据，一审法院确认潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司在本案中的侵权行为属于重复侵权。至于陈楚权，在2013年潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司被蒙娜丽莎集团的关联公司广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司起诉时，其是法定代表人和股东。2014年生效判决作出后，其出资成立九维公司并与其他两公司共同继续生产侵权产品，其行为远远超出了作为九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司法定代表人合法行使职权的界限，应认定为侵权行为的共同实施者，因此九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权主张陈楚权的行为应由潮州柏嘉公司承担，一审法院不予采纳。综上，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权均是本案侵权行为的实施者，应共同承担相应的法律责任。四、关于民事责任的问题根据侵权责任法第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等。（一）关于停止侵权。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权实施了侵害商标专用权和不正当竞争的行为，蒙娜丽莎集团要求停止相应侵权行为，有事实和法律根据，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权应停止在陶瓷坐便器、宣传册、“http：//www.monlsbath.com/cn”网站上使用“”“佛山市某有限公司监制”“广东某有限公司监制”的行为。蒙娜丽莎集团要求销毁含有被控侵权标识的侵权产品等诉讼请求，但并不能确定侵权产品的数量等可以执行的内容，且一审法院判决九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权停止侵权已经包含了上述内容，因此不再重复处理上述诉讼请求。（二）关于消除影响。根据蒙娜丽莎集团的举证，侵权坐便器的销售区域达三省三地之广，加上蒙娜丽莎集团及商标产品知名度高，蒙娜丽莎集团要求九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权登报消除影响，具有必要性和合理性。蒙娜丽莎集团要求在《法制日报》《佛山日报》上刊登声明以消除影响。一审法院酌定九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权在《法制日报》上连续刊登《声明》三天消除影响，登报面积不小于10cm*10cm，登报内容应事先经一审法院审核后方可实施。关于赔偿损失。根据商标法第六十三条第一款以及反不正当竞争法第十七条第二款的规定，侵犯商标专用权及不正当竞争的赔偿数额，依照权利人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所获利益等标准确定。本案无证据证明能够按照上述标准确定赔偿数额，一审法院在适用商标法第六十三条第三款以及反不正当竞争法第十七条第三条的法定赔偿时，综合涉案商标商品知名度以及九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权的主观过错、经营规模、重复侵权情节，应予以严惩，酌情确定九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权共同赔偿蒙娜丽莎集团经济损失1500000元。对于合理费用。结合本案难度、公证地域、调查取证和代理工作量以及代理工作的实质性贡献，蒙娜丽莎集团诉请律师费60000元、调查费30000元和公证费10000元共100000元未超出合理范围，一审法院予以支持；蒙娜丽莎集团主张维权产生差旅费50000元，因差旅费属必要开支范围，一审法院考量合理限度酌情支持20000元。以上维权合理费用合计120000元，总计经济损失和维权合理费用1620000元。蒙娜丽莎集团诉请超出合理费用的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权于判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯蒙娜丽莎集团第3××0号注册商标的专用权，即停止在陶瓷坐便器、宣传册、www.monlsbath.com上使用“”“佛山市某有限公司”“广东某有限公司”的行为；二、九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权于判决发生法律效力之日起三十日内，在《法制日报》上连续刊登《声明》三天消除因侵权行为给蒙娜丽莎集团造成的影响（登报面积不小于10cm*10cm,登报内容须经一审法院事先审查）；三、九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权于判决发生法律效力之日起十五日内，共同向蒙娜丽莎集团赔偿经济损失1500000元及维权合理开支120000元，共1620000元；四、驳回蒙娜丽莎集团的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32000元，财产保全费5000元，合计37000元，由蒙娜丽莎集团负担7000元，由九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权共同负担30000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权是否侵害了涉案商标权；2.九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权的行为是否构成不正当竞争；3.民事责任的承担问题。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。第十二条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。本案中，虽然涉案商标核定使用在第19类商品上，使用被控侵权标识的商品为陶瓷坐便器，属第11类商品，两者在《类似商品和服务区分表》中属于不同类别的商品，但在通常情况下，制造陶瓷坐便器和瓷砖的原材料基本相同；不少生产厂家既生产瓷砖，也生产陶瓷坐便器等卫浴用品；销售商家经常在同一经营场所同时展示、销售瓷砖与陶瓷坐便器等卫浴用品；有关消费者也经常一起采购瓷砖和陶瓷坐便器等卫浴用品，尤其是在卫生间中，陶瓷坐便器与瓷砖会一起采购、安装，因此，两者在材料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在重合之处，相关公众一般会因认为两者存在特定关联而造成混淆，一审法院认定两者为类似商品，并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系。”第十条规定，“人民法院依据第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司在生产、销售的陶瓷坐便器、宣传册上使用的“”标识，与涉案注册商标相比，两者均有“蒙娜丽莎头像”，而且两者的头像、结构基本相同，且两者使用于类似商品上，尤其考虑到第3××0号商标经过长期使用已获得较高知名度，相关公众施以一般注意力，容易对商品的来源产生误认，故一审法院认定九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司的行为侵害了蒙娜丽莎集团的涉案注册商标专用权，处理得当，本院予以维持。2013年，广东省蒙娜丽莎新型材料集团有限公司以潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司侵犯涉案注册商标专用权为由，向本院提起诉讼，本院作出一审判决，认定潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司的行为侵害了涉案注册商标专用权，当时陈楚权系潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司的法定代表人和股东。2014年，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法民三终字第××号民事判决，驳回上诉，维持了前述判决。前述判决发生法律效力后，陈楚权出资成立九维公司并与潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同继续生产侵权产品，其与三公司具有共同的侵权故意，一审法院据此认定陈楚权应与九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同承担侵权责任，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，“经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的‘企业名称’”。根据本案查明的事实，蒙娜丽莎集团自成立至今一直以“蒙娜丽莎”作为其字号，其生产销售的产品屡获殊荣，“蒙娜丽莎”字号经过长期广泛的使用和宣传，在全国陶瓷行业内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应认定为上述法律规定的有一定影响的企业名称。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司无正当理由在陶瓷坐便器、宣传册、网站上使用“广东某有限公司”“佛山市某有限公司”字样，容易造成相关公众的混淆和误认，该行为构成不正当竞争。特别需要指出的是，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司在陶瓷坐便器、宣传册、网站上使用的“佛山市某有限公司”企业名称，是在香港公司注册处注册成立的公司，并没有依照《企业名称登记管理规定》等法律法规的规定在内地工商行政管理部门登记注册成立，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权的该种行为，明显是为了规避我国法律的规定，以达到其攀附蒙娜丽莎集团知名度的目的，不正当地挤占了蒙娜丽莎集团的市场份额，其侵权主观恶意明显。九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权上诉主张不构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点三。因九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权实施了侵害涉案注册商标专用权和不正当竞争的行为，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等法律责任，一审判决九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权停止在陶瓷坐便器、宣传册、公司网站上使用“”标识及“佛山市某有限公司”“广东某有限公司”字样，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权在《法制日报》上刊登声明以消除影响，于法有据，本院予以维持。关于赔偿数额的问题。本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审法院考虑到涉案商标及蒙娜丽莎集团的知名度，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权的经营规模及侵权情节尤其是重复侵权等因素，酌情判令九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权共同赔偿蒙娜丽莎集团经济损失及维权合理费用共计1620000元，于法有据，本院予以维持。综上所述，九维公司、潮州柏嘉公司、佛山柏嘉公司、陈楚权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19380元，由上诉人广东九维科技有限公司、潮州市潮安区柏嘉陶瓷有限公司、佛山市柏嘉陶瓷有限公司、陈楚权负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年七月二日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 周英洋