山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1825号上诉人（原审被告）：诸城金鑫织布厂，住所地:诸城市龙都街道谭家庄村。负责人：谭新才，厂长。委托诉讼代理人：苏法高，诸城密州法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：莱州市秀海纺织厂，住所地:莱州市程郭镇西坊北村云峰北路北首路西。负责人：刘淑英，厂长。委托诉讼代理人：于宇，男，系该厂职工。委托诉讼代理人：罗超，山东高创律师事务所律师。上诉人诸城金鑫织布厂因与被上诉人莱州市秀海纺织厂承揽合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求二审法院改判莱州市人民法院（2018）鲁0683民初2360号民事判决书，判令被上诉人支付给上诉人加工费16747.41元，仓储保管费3200元（自2017年10月1日微信通知的最后交付加工费的时间计算至2018年6月）；上诉人将留置的布匹7709米，剩余纱线2835千克返还被上诉人。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案是加工合同纠纷，加工合同是双务合同，被上诉人提供纱线，上诉人为其加工布匹，上诉人交付布匹，被上诉人支付加工费，被上诉人拖欠加工费违约在先，上诉人根据被上诉人的要求将布匹加工好后，通过物流配货交付给被上诉人，已交付69097米，另7709米，早已织造完毕，一直为被上诉人保存完好。因被上诉人拒付加工费被留置了，已电话、微信明确告知被上诉人，上诉人的留置行为符合法律规定。被上诉人已支付加工费44873.45元，合同书是被上诉人提供的格式合同，虽然合同中有发票的约定，但从来没有索要过发票。一审时上诉人要求反诉加工费，一审释明可另案举张权利，对上诉人行使的留置权不予审理，程序违法。2、纱线数量举证责任不在上诉人，一审法院举证责任安排上诉人举证证明实际收到被上诉人纱线数量是错误的，合同签订后，被上诉人提供的纱线并不直接交付给上诉人，而是由青岛浆纱厂浆纱后由浆纱厂带浆纱传票和纱线浆轴交货给上诉人，上诉人在浆纱传票上签字收货予以确认数量，上诉人实际收浆纱厂经纱约26529千克，其余纬纱约9500千克，上诉人收货后均为被上诉人安排的物流送货人员出具的收到条，一审将实收被上诉人纱线数量的举证责任强加给上诉人是适用法律错误。3、于宇是被上诉人法定表人儿子，之前在莱州市人民法院工作过，于宇和一审审判人员，技术室人员都曾经是同事关系，一审审判人员，技术室人员在一审时有明显的偏袒被上诉人行为：1、允许被上诉人无限期举证。2、前两次开庭记录结束后，一再二再的动员上诉人放弃加工费，返还布匹和剩余纱线。3、技术室人员、书记员及于宇三人共同来上诉人厂内仓库勘验剩余布匹和剩余纱线，并采集检材样本带回法院，后因于宇单方提出检材不属于被上诉人提供的纱线，造成无法对纱支的粗细进行鉴定，一审法院程序违法。综上所述，特向二审法院提起上诉，请求二审法院维护上诉人合法权益判令被上诉人支付给上诉人加工费16747.41元，仓储保管费3200元（自2017年10月1日微信通知的最后交付加工费的时间计算至2018年6月）；上诉人将留置的布匹7709米，剩余纱线2835千克返还被上诉人。被上诉人辩称，上诉人称被上诉人拖欠加工费在先，双方签订了合同约定，先开发票后按照发票金额付款，上诉人既不开发票又不和被上诉人结清合同的所有纱线数量和金额，所以是上诉人违约在先。2、通过被上诉人提交的于宇与谭新才的录音材料可以证实被上诉人向上诉人提供了38吨纱线的事实，通览整个对话录音可以看出于宇主张上诉人返还剩余4.7吨纱线，谭新才主张剩余的纱线没有那么多，一直提出的唯一反驳理由是被上诉人提供的纱线粗了，并要求被上诉人检测，通话中于宇说“我给你送去38吨纱线是不是？”谭新才回答“你38吨纱，你那纱粗了。该我什么事。”可以看出谭新才并没有反驳于宇提出的38吨纱线的数字，反而对该数字进行认可重复。通话录音中于宇前后共提到3次供货38吨的问题，谭新才无一次进行反驳并认可重复了38吨数字，该对话能够证实被上诉人提供了38吨纱线给上诉人的事实。被上诉人提供的青岛恒欣洲纺织有限公司出具的证明两份，董晓伦出具的证明一份，李华明出具的证明一份都证明了被上诉人提供了38吨纱线给上诉人的事实。一审法院审理公证，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告交付坯布7709米及剩余纱线4710.3公斤（如不能返还上述货物给付原告相应的价款10万元）。2、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求，要求解除原、被告双方签订的加工合同，判令被告返还剩余纱线7861.76公斤或给付相应的货款10万元。一审法院认定事实：原告系制造、销售纺织品等产品的个人独资企业，被告系加工、销售坯布等产品的个人独资企业。2017年3月3日、同年4月12日，原、被告分别签订加工合同各一份。2017年3月3日签订的加工合同约定，原告向被告提供纱线，被告为原告进行坯布加工。加工坯布名称及规格T80/C2012×1282×3965〞2/1气流仿坯布，数量46000米，加工费每米1.1元，合计50600元，交货期限2017年4月15日前。质量要求，被告必须使用原告提供的纱线进行加工，被告不能对纱线进行替换。幅宽/克重、密度不允许下偏差。幅宽均为坯布成品幅宽65〞不含毛边，严禁出现织瑕疵、断纱、粗结、稀密路、破边等，坯布单块长度不能低于100米。用纱量，经纱百米用纱量为28.87公斤，纬纱百米用纱量为13.73公斤，经纬纱不同不能混用，原告向被告提供经纱13.28吨，纬纱6.3158吨，被告负责加工出46000米一等品坯布，用纱量按系数0.065计算，如出现被告提供的数量不足46000米，被告按每米6.5元赔偿。交货地点和运输方式，被告负责送至原告指定的染厂，费用由原告负担。付款方式，坯布织好后，原告见被告发票传真件，按发票数量金额付货款，发货数量必须与发票数量和金额一致，原告按被告要求付款不构成对品质的完全确认，在实际使用中发现的由于被告责任导致的质量等问题应由被告承担责任。提出质量异议的期限为货到原告指定地点后180天内。如发生纠纷由莱州市人民法院管辖。此合同有效期至2018年3月30日。2017年4月12日签订的合同约定，原告向被告提供纱线，被告为原告加工T/C65/3510×1082/3464.5〞仿大化坯布19500米，加工费每米1.2元，合计加工费23400元；T/C65/3510×1082/3464.5〞大化坯布5000米，加工费每米1.2元，合计加工费6000元，共计加工费29400元，交货期限2017年5月5日前。坯布百米用纱量为48.633公斤，经纬纱一样，原告发给被告仿大化纱9.5吨、大化纱2.5吨，被告实际出布量按原告实际送纱量计算，被告用纱量按系数0.065计算，实际出布量按送货量计算，如出现被告提供的数量不足，被告按每米8.3元赔偿。其他约定与2017年3月3日签订的合同一致。上述二份合同签订后，原告分批次通过青岛恒欣洲纺织有限公司直接向被告提供10支、12支纱线，被告向原告指定的厂家交付成品坯布69097米，在被告处尚有成品坯布7709米，被告以要求原告先行给付加工费为由至今未交付。原告主张，合同签订后原告分批通过青岛恒欣洲纺织有限公司直接向被告提供10支、12支纱线共计38029公斤。之后，被告向原告交付第一份合同约定坯布56965米，依据合同计算用纱数量为24267.09公斤，交付第二份合同约定坯布12132米，依据合同计算用纱量为5900.10公斤，被告分二次共计向原告交付坯布69097米，用纱量共计30167.19公斤。被告已经加工完成的坯布7709米按照合同约定应于2017年5月5日前交付，但由于被告违约，在原告多次催要的情况下拒绝交付至今，客户只好另行找其他厂家进行加工，因被告违约致使加工完成的坯布留置在被告处，该责任应由被告承担，现被告应返还原告剩余纱线7861.81公斤，如被告不能返还上述数量的纱线应按照原告购买12支纱线每吨13000元的实际价格给付原告纱线款10万元。经质证，被告对原告主张的供纱数量不认可，但没有向本院提供被告实际收到的供纱数量。被告主张，原告主张向被告提供纱线38029公斤是按照行业计算标准计算出来的，但由于原告提供的纱线比约定的纱支粗，织出成品坯布就少，已向原告交付坯布69097米，在被告处尚有已经加工完成的坯布7709米应交付原告，剩余约2.8吨纱线同意返还原告，但原告应给付被告加工费16747.41元。对于被告主张的尚欠加工费16747.41元，原告不认可，本院向被告释义可就加工费另案告诉，被告对此无异议。对被告主张的原告提供的纱线不合格，比约定的纱支粗，因此加工完坯布7709米后，只剩余约2.8吨纱线。原告对此不认可。原告认为，被告应剩余纱线4710.3公斤。被告向本院提交书面申请，申请本院委托鉴定机构对原告提供纱支的粗细进行鉴定。本院根据被告的申请及案情的需要，传唤原告共同到被告处存放坯布及纱线的仓库进行勘验。经勘验在被告处仓库有幅宽成品坯布约7709米，剩余纱线大约2.8吨。本院工作人员在剩余的纱线中随机提取了二个纱线球作为检材，但原告主张，经核实供纱厂家本院提取的二个纱线球不是其纱厂提供，对检材样本不认可。因原、被告双方对原告所供纱线未保留样品，被告主张仓库内剩余纱线均系原告提供，原告对此不认可。因检材样本存有争议，鉴定无法进行。原告为证实向被告所供纱线的价值，提供了生产厂家山东惠民华岳职业有限责任公司开具的增值税专用发票一份，该增值税发票载明：购买方莱州市秀海纺织厂，货物名称及规格为棉纱T/C10支每吨单价11200元，棉纱T/C12支每吨单价13000元。原告主张，在被告处尚有坯布7709米，剩余纱线4710.3公斤，共计折合纱线7861.81公斤，因被告违约原告已经另行找其他厂家加工所需坯布，要求被告按照剩余纱线7861.81公斤，以每吨13000元计算给付原告货款10万元，将剩余坯布及纱线归被告所有。原审法院认为，原、被告之间签订的加工合同合法、有效。原、被告双方均认可被告已向原告交付成品坯布69097米，对该事实予以确认。关于原告向被告的供纱量，原告主张已向被告供纱38029公斤，有加工合同和原告工作人员于宇与被告负责人谭新才之间的谈话录音为证，被告对此虽不认可，但未提供被告实际的收纱数量，对原告主张的供纱数量予以确认。原告要求解除双方的加工合同，被告同意。被告已织成品坯布约7709米至今没有交付原告，被告同意交付原告7709米坯布。原告主张，被告迟延交货导致原告另找厂家履行合同，不同意被告交付7709米坯布，要求给付纱款。本院认为，原、被告2017年4月12日双方签订的合同明确约定，交货期限为2017年5月5日之前，同时约定，坯布织好后，原告见到被告发票传真件，按发票数量金额付货款。在履行合同过程中，被告以原告未给付加工费为由，未按约定时间向原告交付成品坯布，致使原告合同的目的无法实现，系被告违约，对此被告应承担违约责任。现原告要求被告按照加工合同约定的用纱量赔偿7709米坯布的纱线款，将被告留置的成品坯布归被告所有，理由正当，对其请求予以支持。对于剩余的纱线，被告主张剩余大约2.8吨。原告主张，根据双方的加工合同和供纱量，被告织成坯布后剩余纱线应为4710.3公斤。被告申请鉴定剩余纱线的粗细，因双方对供应的纱线没有取样，鉴定样本不确定，因此无法进行鉴定。原、被告双方的加工合同中，对供纱数量和用纱量等均进行了明确的约定，根据合同约定，被告剩余纱线应为4710.3公斤。被告主张原告提供的纱线不符合约定，纱支粗，原告对此不认可，被告对该主张未提供充分证据加以证实，对被告的主张，不予采纳。对于剩余纱线4710.3公斤，被告应予2017年5月5日之前履行完加工合同，逾期不完全履行合同，系被告违约，被告应当返还剩余纱线或赔偿损失。因双方对供应的纱线没有取样，原告对剩余的纱线不认可系其供应的纱线，因此，原告要求被告赔偿剩余纱线款，应予支持。依据原、被告双方的加工合同，原告向被告提供纱线为10支和12支，现剩余纱线无法区分10支和12支的具体数量，根据原告提供的生产厂家开具的发票，10支纱线每吨单价为11200元，12支纱线每吨单价为13000元，被告应赔偿纱线为7861.81公斤，本院认定以每吨单价为11200元进行赔偿，折合纱线款为88052元，被告应赔付原告。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告莱州市秀海纺织厂与被告诸城金鑫织布厂于2017年3月3日和2017年4月12日签订的加工合同。二、被告诸城金鑫织布厂赔付原告莱州市秀海纺织厂纱款88052元，限判决生效后十日内付清。三、被告诸城金鑫织布厂未交付的坯布7709米和剩余纱线归被告诸城金鑫织布厂所有。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告承担。此款原告已交纳，限被告于判决生效后七日内将应承担的1150元直接给付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，对于上诉人已经加工完毕而未交付的7709米坯布,上诉人主张因被上诉人欠其加工费而行使留置权。留置权行使的前提是债权债务关系明确，本案中被上诉人并不认可欠上诉人加工费，上诉人也已经明确表示另案解决加工费问题，故上诉人主张行使留置权的基础不存在，原审判决认定上诉人未交付该部分坯布的行为违约并判令上诉人赔偿损失并无不当。关于纱线数量，一审中被上诉人提供了青岛恒欣洲纺织有限公司出具的证明、董晓化出具的证明、李华明出具的证明及工作人员于宇与上诉人负责人谭新才的谈话录音为证。录音中于宇多次重复供给上诉人38吨纱线，谭新才未予否认，并重复于宇的话“你给我38吨纱”，上述证据互相印证，可以证明被上诉人的主张。虽然诉讼中上诉人予以否认，但未提交充分的反驳证据。原审法院据此认定被上诉人供纱线总数量为38029公斤并无不当。另，经审查，未发现原审法院存在违反法定程序之处。综上所述，上诉人诸城金鑫织布厂上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人诸城金鑫织布厂负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  王汝娟二〇一九年七月四日书记员  战 琛