江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0612民初1821号 原告：南通银基房地产开发有限公司，住所地南通市通州区川姜镇志浩村南通家纺城精品展示中心川港路1室。 法定代表人：虞金锁，董事长。 委托诉讼代理人：陈建昇，北京国研律师事务所律师。 被告：常州市绿洲园林建筑工程有限公司,住所地常州市武进区嘉泽镇闵市花园168号。 法定代表人：韩金梅，总经理。 委托诉讼代理人：董锁洪，江苏常辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许可，江苏常辉律师事务所律师。 原告南通银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）与被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司（以下简称绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案受理后，先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈建昇及被告委托诉讼代理人董锁洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告双倍返还原告超付工程款913318.64元；2.判令被告支付原告分包工程20%价款1185413.74元；3.判令（因送审价与审定价差额超过5%）被告支付原告违约金132650.32元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年11月16日，原告作为发包方与被告签订《XXXX小区园林景观绿化及配套施工合同》，约定下列主要内容：1.原告将开发的XXXX小区园林景观绿化及配套工程，按包工包料、包深化（优化）设计、包质量、包工期、包保修形式，交由被告承包施工，工程暂定总价14549684.54元，2014年11月30日开工（以开工令为准），2015年6月30日竣工；2.如果被告送审价与审定价差额超过5%，则被告需按核减额的5%向原告支付违约金；3.因被告进度不能满足合同约定，原告可以将部分工程指定第三方完成，被告承担该部分120%的费用，在合同结算价款中扣除；4.被告委派李某某为现场项目经理，负责合同履行。工程开工后，被告施工进度不能满足约定，原告将部分工程指定第三方完成，其结算价合计5927068.69元。2016年2月3日，被告要求原告继续支付工程款，且承诺如支付工程款超过实际审定价，双倍返还；截止当日，原告共支付被告工程款3560759.47元。被告就其施工部分送审价为7256957.33元，审定价为3104100.15元。请求支持原告的诉讼请求。 被告辩称，一、2014年11月16日，被告没有以所谓“第三项目部”名义与原告签订该合同，案涉合同有关条款不是被告当时真实意思表示，且有关条款显失公平。被告是在2015年2月收到原告支付的80万元款项的情况下，多方打听才得知李某某以被告的名义承接了原告的小区园林景观绿化及配套工程。为了让李某某尽早完成案涉工程，降低影响，被告才就合同的后续履行事宜进行了相应的配合工作。下列合同条款显失公平：（一）8.4条乙方所报结算不得弄虚作假，若乙方提交结算值与最终审定价差额超过5%的，则按核减额的5%由乙方向甲方支付违约金；（二）8.5条由于乙方施工质量或进度不能满足合同约定，甲方可以将部分工程指定第三方完成，乙方承担该部分120%的费用，在合同结算价款中扣除；（三）8.8条若双方无争议，以双方确认为准；若双方存在争议，则工程最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内完成结算审核。上述合同条款系原告利用发包人优势地位以及李某某的草率和无经验所订立。客观上导致了双方的利益严重不平衡，违反了民商事行为等价公平的原则。 首先，在本案中，乙方所报结算不存在弄虚作假的情形，原告要求按照差额5%计算违约金没有损失的事实基础，且明显过高。其次，乙方也不存在施工质量或进度不能满足合同约定情形，这从原告签章确认的《单位工程竣工验收证明书》即能得到证明。再次，甲方在乙方2016年1月决算资料提交后，没有在约定的6个月内完成结算审核。相反，甲方在约2年后突然提起诉讼，并出具了一份签署日期为2017年11月29日的《工程结算审定单》，核减了一半以上工程款，要求按照合同8.8条让被告认可。原告先行违约，然后按照上述显失公平的条款，要求被告按照其单方面的审计结论确认最终结算价，显然无法成立。恳请法院根据案件情况，对于上述显失公平的条款，依据公平公正的原则予以变更。 二、原告要求被告双倍返还原告超付工程款913318.64元，没有事实依据。原告该项请求的依据是其提交的2016年2月3日《工程款支付申请单》。该申请单上李某某的签名并非李某某本人，且“如过付按双倍返还”的备注，没有得到被告的认可，并非当事人的真实意思表示。项目部没有权利进行工程款支付方面的承诺或者保证。需要指出的是，该备注的完整内容是：附“工程竣工决算书”如过付按双倍返还。现原告截取部分内容，要求被告双倍返还超付工程款属于断章取义，依法不应支持。 三、原告要求被告支付原告分包工程20%价款的事实错误。（一）被告同意的分包工程是“4#、10#楼北侧广场铺装及11#后东侧广场铺装及基础”，并非“景观道路、广场铺装、花架木亭、泳池围栏及设备、假山水池等室外工程”。（二）关于绿化部分的分包工程，该工程明显与事实不符。根据原告提供的证据：2015年6月11日《协议》上工程总造价为1087098元，但承包方送审价金额2567528.75元，审定金额2274630.60元。被告同意分包的绿化工程的具体内容在2015年6月9日《会议纪要》作出时已经固定。审定价比总造价多了一倍以上，即使真实，也属于合同签订后原告和第三方合同履行过程中增加项目所导致，该增项与被告无关。原告提供的苗木发票13张计1274630.60元，明显属于甲供材，原告所谓的2274630.60元，与其提供的具体证据自相矛盾。（三）关于沥青路面的分包工程，与被告无关。被告总包工程中没有小区道路—路面部分（沥青路面）的项目。 综上，应驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年11月16日，李某某以被告（承包方，乙方）的名义与原告（发包方，甲方）签订《园林景观绿化及配套施工合同》，工程名称为XXXX小区园林景观绿化及配套工程；施工面积约20000平方米。合同主要条款内容如下：2.1条，按甲方提供的施工图纸以及甲方提供的工程量清单所列的项目、品种、规格和质量进行施工，并按乙方提供且经甲方审定之工程内容所列的项目、品种、规格和质量进行施工。2.2条，根据甲方书面审核、批准的深化设计施工图纸进行景观及配套工程的施工，直至验收合格、交付使用并完成保修的全部工作内容。3.1条，本工程以包工包料、包深化（优化）设计、包质量、包工期、包保修的形式由乙方承包：4.1条，本工程暂定总价14549684.54元。4.1.2条，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价（总价下浮21%作为合同结算价。甲方指定主材认质认价不下浮，与甲方结算时材料费的开票费用已包括在乙方总结算费用中，不另行计费）。4.3条，本景观工程之图纸、深化（优化）设计施工图及说明书中未表明者，若习惯上该部分工作属于乙方工作的，乙方亦应照作且费用已包含在合同综合费率及合同价款内。乙方拒绝该项工作的，甲方有权将该项工作交由其他方完成，因此发生的费用×120%在乙方的合同价款内扣除。5.1条，绿化部分：苗木进场后付清苗木款，一标段栽培完成验收合格付至已完工程绿化费用50%，全部工程验收合格付至已完工程的80%，综合验收合格审计结束二个月内付至审计价90%，留10%保修金（保修+保活），验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。5.2条，园林景观及配套部分：管道进场付至30%，路基完工验收合格付至已完工程的60%，路面铺装结束验收合格付至已完工程的80%，工程综合验收合格审计结束付至90%，留10%保修金，验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。6.1条，开工日期为2014年11月30日（具体以开工令为准）。6.2条，总竣工日期为2015年6月30日（根据实际开工日期及合同总工期确定）。6.3条，本工程合同总工期为210个日历日。8.4条，乙方所报结算不得弄虚作假，若乙方递交结算值与最终审定值差额超过5%的，则按核减额的5%由乙方向甲方支付违约金。8.5条，合同签订后乙方根据甲方要求及工程进度安排人员施工，不再另计零星用工费用、窝工费用等。由于乙方的施工质量或进度不能满足合同约定，甲方可将部分工程指定第三方完成，乙方承担该部分120%的费用，在合同结算价款中扣除。8.7.6条，认质认价资料，乙方必须安排专门人员配合甲方、甲方审计小组进行结算核对工作，并在规定时间内完成结算审核，否则，由此造成的延误责任由乙方承担，最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。8.8条，若双方无争议，以双方确认为准；若双方存在争议，则工程最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内完成结算审核。李某某在合同落款乙方委托代理人处签名，并加盖了常州市绿洲园林建筑工程有限公司印章，原告法定代表人虞金锁在甲方法定代表人处签名并加盖南通银基房地产开发有限公司印章。 合同签订后，李某某组织人员进行了施工。案涉工程于2015年3月12日开工，于2015年9月30日竣工，并于2015年10月14日验收合格。验收意见:1.按图施工，答合设计和施工规范要求；2。技术资料齐全；3.验收合格，同意交付使用；4.按《建筑工程管理条例》做好回访回修工作。 施工过程中，被告于2015年6月9日同意原告将4#、10#楼北侧广场铺装及11#楼东侧广场铺装及基础、绿化未施工部分，委托原告安排施工单位施工。 2015年6月11日，银基公司（发包方）与南通XX幕墙有限公司（承包方）签订施工合同，承包内容为：景观道路、广场铺装、花架木亭、泳池围栏及设备、假山水池等室外工程，暂定总价款3628250元。双方的结算价为3027149.99元。 2015年6月11日，银基公司（甲方）与如皋市XX园艺场（乙方）签订协议，约定甲方将XXXX小区的绿化工程发包给乙方施工，暂定总价款1087098元。双方的结算价为2274630.60元。 2015年9月12日，银基公司（甲方）与南通市XX市政工程有限公司（乙方）签订施工合同，约定甲方将XXXX小区道路工程—路面部分（沥青路面）发包给乙方施工，暂定总价款448500元。双方的结算价为625288.10元。 2016年1月4日，被告向原告提交工程决算书，决算金额为7256957.33元。原告委托江苏瑞信建设项目管理咨询有限公司进行了审核，该公司于2017年11月29日出具工程造价咨询报告书，施工单位送审金额为7256957.33元，审核金额为3104100.15元。 绿洲公司于2018年5月17日诉来本院[案号为（2018）苏0612民初1821号]，要求银基公司支付拖欠的工程款及利息。在该案审理过程中，本院根据绿洲公司的申请，委托南通万隆工程管理有限公司（以下简称万隆公司）对案涉工程造价进行了鉴定。该公司于2019年4月23日出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结果:本次鉴定总造价3357218.61元，1.确定性意见：根据竣工图纸，签证变更资料及现场勘查情况，XXXX小区园林景观绿化及配套工程可确定部分的工程造价为3162594.48元。2.选择性意见：因缺少可确指的质证证据材料以及合同未明确事项原因，本鉴定结论中计算了部分选择性工程造价，费用为194624.13元，该部分结论供委托方庭审质证后参考使用。（1）砖砌雨水边井工程费用，涉及金额61689.61元。（按实际7座砖砌，51座塑料计算，未有变更手续，如按竣工图纸全部以砖砌计算为28857.39元）。（2）土方工程费用，涉及金额128211.73元（土方工程部分按现地面标高扣除结构层厚度反算土方开挖及外运工作量，同时并考虑挖机进退场一次）。（3）绿化死苗费用，涉及金额-57239.52元（甲供苗木死苗赔偿费用）。（4）安全文明措施费，按考评表计算涉及金额38561.30元（绿洲公司在鉴定期间补提交了安全文明措施费考评表，银基公司认为该考评表为项目结束后补办不予认可）。（5）临时设施费，按费用定额中临时设施取费区间的低值计算涉及金额23401.01元（原被告双方口头陈述，施工中绿洲公司租用了部分集装箱作为临时设施，银基公司同时也提供了部分房间给原告作为临时用房）。 绿洲公司的质证意见为：1.鉴定结论中已经将涉案工程整体下浮21%，鉴定机构的职责是按照申请人的要求进行按实审计，本案中的合同约定下浮21%的前提是施工单位包工包料，但实际情况是施工过程中，主材均是甲供材。在这样的背景下，如果再按照合同下浮21%的计算方式，已经明显违背了建筑工程审计行业的基本要求。2.关于选择性意见，第一项，虽然没有变更手续，但是现场实际发生。应当将案涉61689.61元计算到施工方名下。第二项，该部分费用也是根据案涉工程的实际施工情况，由鉴定部门现场实际测算得出，虽然没有签证，但是本着尊重客观事实的原则，也应将该费用128211.73元归于施工方名下。第三项，苗木死亡的费用，涉及金额是-57239.52元，这块费用是甲供材苗木，甲方提供的苗木由乙方进行栽种，苗木死亡，要栽种方赔偿，没有事实依据。第四项，安全文明措施费，绿洲公司在鉴定期间，向鉴定部门递交了相应的材料，安全文明措施费也应当予以计算。因为该工程实际已经交付使用多年。第五项，临时设施费，在鉴定过程中，原、被告双方在现场就该块费用已经做了约定，绿洲公司事后也将相应的资料递交给了鉴定机构，临时设施费在施工过程中也是实际发生，鉴定部门按照相应的标准，取费23401.01元，该费用也应当归于施工方。 银基公司的质证意见为：确定部分的甲供材料问题，案涉合同没有甲供材料，因为承包人在合同约定时间内无法完成工程量，经与发包人协商，部分材料由发包人采购。为何出现甲供材，鉴定机构当时没有向施工方、业主方咨询。关于工程量问题，在2019年4月16日当时由鉴定部门召集双方进行确认，银基公司提出量少了为什么没有扣减，后来，绿洲公司明确表示按照原来鉴定的工程量不做改动，在此基础上，作为鉴定量。鉴定结果中还有原来的与初审量不一致的以及初审量中没有的量。甲供材料进价问题，如混凝土测试，鉴定价为24.27元/m进价，该材料的定额价9.03元，施工指导价16元，因此鉴定价24.27元没有依据。选择性部分，关于检查井，根据现场施工情况是500×500、600×600的方井，错误鉴定为塑料圆井。土方工程，景观工程中，停车位、园路、小广场、沥青路面、汀步，没有发生挖土外运工程量。鉴定人把没有发生的鉴定费用进行计取，没有依据。 万隆公司派员出庭接受了双方当事人及其专家辅助人的质询，并在庭后以书面方式对双方提出的异议进行了答复。 该案经本院审理，认定绿洲公司实际施工部分的工程价款为3169204.57元，银基公司已支付绿洲公司工程款3560759.47元。本院于2019年7月26日作出一审判决，判决驳回了绿洲公司的诉讼请求。 本院认为，2014年11月16日，李某某以被告名义与原告签订的《园林景观绿化及配套施工合同》，至少得到被告的事后追认，该合同不违反法律规定，应为有效。被告认为案涉合同有关条款不是被告当时真实意思表示，且有关条款显失公平。但根据被告自己的答辩意见，其已在2015年2月得知李某某以被告的名义承接了原告的小区园林景观绿化及配套工程（李某某向本院陈述签订合同前告知过被告公司相关人员），其并未对合同内容提出异议，也未在法律规定的期限内行使撤销权。故被告要求对其认为显失公平的合同条款，依据公平公正的原则予以变更，本院难以采纳。案涉工程已竣工并经验收合格，就双方争议的被告实际施工部分工程价款，本院已在另案[案号为（2018）苏0612民初1821号]中通过委托鉴定，并根据案件实际情况作了认定。认定被告实际施工的工程价款为3169204.57元。原告已支付被告工程款3560759.47元，故原告已超付工程款391554.90元。 关于原告主张的双倍返还超付的工程款问题。原告该项请求的依据是2016年2月3日的《工程款支付申请单》，该申请单上载明申请支付工程款50万元，附“工程竣工决算书”如过付按双倍返还。该申请单上有李某某签名并加盖了常州市绿洲园林建筑工程有限公司第三项目部的印章。被告认为李某某的签名并非李某某本人，但未申请对签名是否李某某本人所签进行鉴定。对此，本院认为，李某某在该申请单上所作承诺，是基于其个人对工程决算价款的错误估算作出的，不能代表绿洲公司的真实意思表示。故本院对原告双倍返还超付工程款的请求，不予支持。从公平合理角度出发，本院考虑由被告支付超过工程款391554.9元，并支付该款自2016年2月3日起的银行同期贷款利息。 关于原告主张的被告支付原告分包工程20%价款问题。根据2015年6月9日的会议纪要，被告同意原告委托其他施工单位施工的范围是：4#、10#楼北侧广场铺装及11#楼东侧广场铺装及基础、绿化未施工部分。而原告提供的证据显示其发包给南通XX幕墙有限公司、如皋市XX园艺场、南通市XX市政工程有限公司等三家单位施工的范围远远超过了会议纪要确定的范围，且该三家单位施工的工程结算价总和达到5927068.69元，远超被告实际施工的工程价款。在此情况下，原告要求被告支付原告分包工程20%价款计1185413.74元，明显依据不足，也不合理。故本院对原告的该项请求难以支持。 关于原告主张的被告支付原告（因送审价与审定价差额超过5%）违约金问题。双方合同约定如果被告递交的结算值与最终审定值差额超过5%的，则按核减额的5%由被告向原告 支付违约金。本案原告主张的违约金132650.32元，实为原告委托的审核公司审核收费清单中确定应由施工方承担的审核费用。该审核费用是按核减金额的3.5%收取的，其中施工方承担送审金额与审定金额超过5%部分的审核费用。现经本院委托鉴定和认定，确认被告实际施工的工程价款为3169204.57元。据此计算，被告应承担的违约金（审核费用）为130371.67[（7256957.33-3169204.57-7256957.33×5%）×3.5%]元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，判决如下： 一、被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告南通银基房地产开发有限公司过付工程款391554.9元，并支付该款自2016年2月3日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告南通银基房地产开发有限公司违约金130371.67元； 三、驳回原告南通银基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费24652元，财产保全费5000元，合计29652元，由原告南通银基房地产开发有限公司负担17503元，被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司负担12149元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费24652元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王志建 人民陪审员  成 景 人民陪审员  吴镇镇 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  陈 程