江苏省徐州市贾汪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0305民初548号 原告：张杰，男，1972年10月21日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 原告：夏秀清，男，1982年3月21日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 以上两原告共同委托诉讼代理人：杜文作，江苏以立律师事务所律师。 被告：浙江长兴康华建筑安装工程有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县泗安镇工业区。 法定代表人：施学成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。 被告：江西金海建设有限公司湖州分公司。 负责人：何信水，该公司经理。 原告张杰、夏秀清与被告浙江长兴康华建筑安装工程有限公司（以下简称康华建筑公司）、江西金海建设有限公司湖州分公司（以下简称金海湖州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张杰、夏秀清的共同委托诉讼代理人杜文作，被告康华建筑公司的法定代表人施学成及委托诉讼代理人汤小民到庭参加诉讼。被告金海湖州公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告张杰、夏秀清共同向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告工程款本息共计651634.5元（利息暂计算至2019年2月10日）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年两被告签订了通讯基站塔基安装工程合伙协议，共同从江苏海荣通讯工程股份有限公司处承接了涉案的工程，后被告又与原告签订合同，将部分塔基安装工程分包给原告负责具体施工，该部分工程的地点位于徐州市贾汪区辖区内。2016年年底，由于发包方和被告在通讯基站的选址及占地补偿等方面与当地村民出现了问题，造成工程中断无法继续施工，最终在2016年12月9日两被告与原告就已完工部分进行了计算并形成了造价明细书。该造价明细书明确约定两被告最迟于2017年1月10日前结清工程款670000元，但时至今日，两被告仅于2017年7月份支付了95000元。剩余工程款迟迟不予支付，原告屡次催要无果，无奈之下特提起本诉，望贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告康华建筑公司辩称，1.原告诉状所称与事实不符，本案的真相是两原告经人介绍从章建忠手里取得案涉塔基工程业务，因为两原告没有施工资质的，所以通过介绍人找到康华公司，原告联系好业务之后将签约的保证金15万元于2016年6月划到康华公司，再由康华公司直接转付中航长城大地建工集团浙江建设有限公司（以下简称中航建工集团）。两原告在确定能够取得案涉塔基施工业务的前提下，与康华公司之间签订了协议，并且夏秀清还出具了承诺书，当时康华公司与中航建工集团还没有订立任何的合同，但在内部协议夏秀清的承诺书已明确了原告已取得对案涉塔基工程的实际施工业务，应原告的要求由康华公司出面与章建忠所挂靠的中航建工集团签订了塔基工程的合伙业务，这个合伙协议实际上就是一个工程转包协议。由于中航建工集团经营状况不是很好，案件纠纷比较多，章建忠不放心，又重新挂靠本案被告金海湖州公司，重新由金海湖州公司与康华公司签订了工程合伙协议书。该两份协议形式上是合伙协议，内容权利义务上就是一份工程的转包协议，该工程由两原告挂靠康华公司实际施工，自己组织人员、组织资金购买原材料和垫付资金，康华公司并没有具体参与。2.造价明细的形成是两原告与章建忠个人之间就已完成的部分工程量进行了核算，康华公司并未参与具体的结算。基于原告与被告康华公司是借用资质而并非转包的一个法律事实，根据最高院相关的案例，实际施工人是有权直接与发包人进行结算的，康华公司与本案原告之间不存在实际的施工合同。因此，原告借用康华公司资质进行施工，发包方所欠实际施工人的工程款无权向被挂靠单位进行主张。而且，根据内部协议，工程款的结算和支付，都是按照康华公司与章建忠挂靠的发包方金海湖州公司的协议办理，并且内部协议明确约定在建设单位没有按照合同支付工程款的前提下，是由实际施工人自行向建设方进行催讨。3.原告与康华公司之间的法律关系并不是非法转包，而是借用资质，原告诉请康华公司承担工程款给付责任没有相应的事实和法律依据，请求法庭驳回原告对康华公司的全部诉请。 被告金海建设湖州分公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月20日，原告张杰向被告康华建筑公司银行账户内转账15万元质量保证金，同日，康华建筑公司将该款项电汇至中航建工集团账户内。2016年7月5日，张杰、夏秀清（合同乙方）与康华建筑公司（合同甲方）签订了《经济责任合同书》一份，约定甲方将江苏徐州通讯基站塔基一体安装工程交由乙方负责落实施工和管理；甲方按业主结算总造价收取6.5%管理费，不开税票，乙方不提供材料发票（其中中航建工集团收取5.5%管理费）；采照和中航建工集团签订的徐州市通讯基站工程结算方式和付款方法执行，若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方负责催讨等内容。 2016年8月16日，被告康华建筑公司（合同乙方）与中航建工集团（合同甲方）签订《通讯基站一体安装工程合伙协议》一份，约定了甲方以通讯基站塔基一体安装工程项目为条件，乙方以资金投入和负责施工完毕通过验收为条件，双方合作完成此项目；双方收益分配为每个塔基工程总价固定在9.2万元，作为乙方收益；合同签订后，乙方支付15万元作为合同履约保证金等内容。2016年8月23日，被告金海湖州公司（合同甲方）与康华建筑公司签订了《通讯基站塔基安装工程合伙协议》，该协议内容与康华建筑公司、中航建工集团间签订的合伙协议内容一致。 2016年12月9日，张杰、夏秀清书写了徐州通信基站工程造价明细一份，该明细载明了付款进度及合计670000元等内容，被告金海湖州公司的代表章建忠在明细下方书写“以上工程量及款项属实，章建忠，2016.12.9”。康华建筑公司的法定代表人施学成在明细的左下角书写“见证人：施学成，2016年12月9日”。 本案的争议焦点是原告张杰、夏秀清与被告康华建筑公司之间是工程上的借用资质关系还是转包关系。 针对争议焦点，本院认为，原告张杰、夏秀清与被告康华建筑公司之间是工程上的借用资质关系。理由如下： 1.双方签订的经济责任合同中约定结算价款及方式参照大合同的约定执行，并没有工程转包赚取差价的情形，其约定仅收取1%的管理费更符合工程上的挂靠、借用资质关系。 2.双方签订的经济责任合同中约定的工程款拖欠由张杰、夏秀清自行讨要，该约定亦符合借用资质的特点，该约定与工程转包合同的常规付款方式相悖。 3.原告提供的工程造价明细上施学成作为见证人身份签名，表明了康华建筑公司并不认可其欠付原告工程款，而原告当时并未提出异议。这与原告提供的录音中施学成同意向原告出具委托书协助原告追讨工程款能相互印证康华建筑公司并不认可欠付原告工程款，其不是合同的转包人。 综上，无论是工程款的结算、追讨还是结算明细中见证人的签名，都不能印证康华建筑公司是转包人身份，故双方之间没有实际的建设工程施工合同关系，仅是张杰、夏秀清借用康华建筑公司资质承揽工程的关系。因此，原告诉请康华建筑公司给付工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。因原告与被告金海湖州公司的代表人章建忠就已施工的工程款进行了结算，该公司应依据结算协议向原告支付余下的工程款。关于利息，本院参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，经核算，至原告诉请至2019年2月10日的利息为58575.97元，扣除原告自认已付的95000元，余下的本息合计633575.97元，由被告金海湖州公司给付原告。被告金海湖州公司经本院传票传唤拒不到庭，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，并不影响本院对案件的依法审判。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江西金海建设有限公司湖州分公司于本判决生效之日起二十日内给付原告张杰、夏秀清工程款本息合计633575.97元； 二、驳回原告张杰、夏秀清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10320元，保全费3780元，由被告江西金海建设有限公司湖州分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王秀富 人民陪审员  王清河 人民陪审员  张宜海 二〇一九年七月十八日 书 记 员  王盼盼