山西省垣曲县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)晋0827民初516号 原告：燕昭礼，男，1955年4月18日出生，汉族，无业，住河南省济源市。 委托诉讼代理人：冯强强，山西衡霄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚伟宁，山西衡霄律师事务所律师。 被告：山西天旭房地产开发有限公司。住所地：垣曲县新城大街坡底农工贸大楼**。 法定代表人：侯翠萍，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马跟庆，山西旭辰律师事务所律师。 被告：侯翠萍，女，1965年6月8日出生，汉族，山西天旭房地产开发有限公司执行董事兼总经理，住运城市。 被告：新绛县天鸿房地产开发有限公司。住所地：新绛县桥南路滨河大道南紫光华庭小区******。 法定代表人：侯平原，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宁国宏，男，新绛县天鸿房地产开发有限公司副总经理。 原告燕昭礼与被告山西天旭房地产开发有限公司、侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月29日作出（2017）晋0827民初831号民事判决，被告山西天旭房地产开发有限公司、侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司不服该判决，向运城市中级人民法院提起上诉。运城市中级人民法院于2019年4月2日作出（2018）晋08民终915号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭进行了审理，原告燕昭礼及委托诉讼代理人冯强强、姚伟宁，被告山西天旭房地产开发有限公司法定代表人及委托诉讼代理人马跟庆、被告侯翠萍、被告新绛县天鸿房地产开发有限公司委托诉讼代理人宁国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告燕昭礼向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告山西天旭房地产开发有限公司支付原告工程款4458316.58元、违约金6528682.25元（违约金暂计算至2019年6月26日，之后违约金按每日0.666‰计算至付清止）；二、被告侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司对该笔款项及违约金承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2014年4月，被告山西天旭房地产开发有限公司开发垣曲县翡翠佳苑小区，与原告签订了《建设工程承包合同》，约定由原告筹措并垫付翡翠佳苑1-3号楼建设的相关资金，并负责部分项目的施工，双方最终以1-3号楼（含商铺、地下、地下车库及人防筑面积进行结算。但被告山西天旭公司未按约定支付工程款，经原告多次催要，仅于2017年3月4日向原告出具了一份《还款保证书》，至今仍以种种借口推托。被告侯翠萍作为山西天旭房地产开发有限公司的控股股东及法定代表人，滥用股东权利，且未足额缴纳公司认缴出资；被告新绛县天鸿房地产开发有限公司与山西天旭房地产开发有限公司在资金使用方面混同，属于关联公司，所以被告侯翠萍和新绛县天鸿房地产开发有限公司均应对山西天旭房地产开发有限公司所欠工程款承担连带清偿责任。 被告山西天旭房地产开发有限公司辩称，原告与被告山西天旭房地产开发有限公司签订过建设工程施工合同，但原告不具备施工资质，因此该合同无效，在合同无效的情况下，工程质量经验收合格后原告才能要求支付工程款，但原告在工程主体尚未封顶时，仅因资金短缺而不再投资，后续工程包括主体工程封顶，都是由山西天旭房地产开发有限公司另行完成的，因此，在原告没有完工、工程也没有经过验收合格的情况下，原告要求山西天旭房地产开发有限公司向其支付工程款没有任何依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告侯翠萍辩称，一、山西天旭房地产开发有限公司在开发垣曲县翡翠佳苑小区时，经银行工作人员王国武介绍由原告燕昭礼负责1-3号楼的施工，后来发现原告并无施工资质，因为是朋友介绍的缘故，我公司并没有计较这些，合同也没有进行完善，施工过程中，原告因资金短缺1-3号楼主体无法封顶，无奈之下，由项目经理常小雷负责，我公司在垣曲搅拌站买了60万元商砼，随后王国武找郭二凯干了价值70万元的水电活，1-3号楼的入户门也是王国武找人订的，其余活都是我公司自己完成的，后原告一直通过王国武向我催要工程款，我公司共向原告支付工程款9770000.9元，2016年，原告向垣曲县人民法院起诉我公司欠其工程款1200万元，在工程没有验收结算、也没有进行鉴定的情况下，经我计算共欠原告工程款623685元；二、新绛县天鸿房地产开发有限公司与山西天旭房地产开发有限公司是两个完全独立的公司，双方没有任何关系；三、我个人与新绛县天鸿房地产开发有限公司也没有关系，我个人财产不应对公司债务承担责任。 被告新绛县天鸿房地产开发有限公司辩称，新绛县天鸿房地产开发有限公司与山西天旭房地产开发有限公司是两个完全独立的公司，在经济上没有任何往来，原告只与山西天旭房地产开发有限公司签订合同，有法律上的合同关系，与新绛县天鸿房地产开发有限公司没有任何交集，故请求依法驳回原告对新绛县天鸿房地产开发有限公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据有：建设工程劳务施工合同、建设工程承包合同、2014年4月29日中国工商银行个人业务凭证、2014年6月10日原告建设银行交易明细、2014年6月10日双方签订的前期结算协议、山西天旭房地产开发有限公司企业信息查询单、新绛县天鸿房地产开发有限公司企业信用公示报告、2019年1月23日山西天旭房地产开发有限公司与原告达成的协议书及双方重新确定的证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据有：1、原告提交的侯平原、孟伟、常小雷签名的五张材料、人工结算清单、郭二凯等人工程款支付明细账及记账凭证，证明原告按照合同约定完成施工。被告的质证意见为：该组证据恰恰证明了原告方没有完成主体工程，这些款项均是被告山西天旭房地产开发有限公司支付的，且双方在运城市中级人民法院审理案件期间，对工程量进行了核实，以双方核实的为准。对此，本院认为，双方对该证据内容的真实性不持异议，只是对证明目的有不同认识，故对原告该组证据的真实性本院予以认可；2、被告提供的原告及委托人书写的收款收据，证明被告方已支付工程款977.9万元，原告除常小雷书写的80万元借条外，对其他都认可，对此，本院认为，常小雷书写的80万元借条非燕昭礼本人签名，被告又不能提供其他相关证据证明系原告委托所为，故对该80万元本院不予认可。 经审理查明：2014年，侯翠萍注册成立了山西天旭房地产开发有限公司，开发位于山西省垣曲县新城镇电力东路和新城大街交叉处的翡翠佳苑小区，其为该公司的法定代表人。2014年1月12日与泸县校办企业建筑工程公司签订《建设工程劳务施工合同》，约定发包人山西天旭房地产开发有限公司负责缴纳承包人以总包方式应缴纳的所有费用，并负责工程所有地材及主要材料供应等；承包人泸县校办企业建筑工程公司负责组织人员、施工、技术等所有劳务。劳务单价住宅楼每平方米448元，车库或人防每平方米580元。合同履行时间不长，山西天旭房地产开发有限公司因资金困难，于2014年4月28日与原告燕昭礼签订《建设工程承包合同》，将与泸县校办企业建筑工程公司签订的《建设工程劳务施工合同》中翡翠佳苑小区1-5号楼（实际为1-3号楼）山西天旭房地产开发有限公司的合同义务全部转让给原告燕昭礼，约定与泸县校办企业建筑工程公司签订《建设工程劳务施工合同》作为合同的附件，是《建设工程承包合同》的组成部分，工程的施工、技术、质量等仍由泸县校办企业建筑工程公司负责，按《建设工程劳务施工合同》执行，工程完工后，开发商按约定的工程造价除去施工方泸县校办企业建筑工程公司的劳务费后给原告进行结算。承包范围为除基础开挖消防、电梯、室外系统、道路、绿化外的所有土建安装工程。承包单价住宅楼每平方米1380元，不含劳务费每平方米单价932元；车库或人防每平方米1550元，不含劳务费每平方米970元。合同签订当日燕昭礼向侯翠萍个人账户汇入100万元。2014年6月10日燕昭礼同侯翠萍一起将山西天旭房地产开发有限公司前期投入结算后，又向侯翠萍个人账户汇入300万元，且双方于当日书写了一份1-5号楼前期账目已结清的书面协议。此后，原告燕昭礼便以翡翠佳苑小区承包商的身份参与小区楼房建设。 2016年，侯翠萍又在新绛县注册成立新绛县天鸿房地产开发有限公司，在新绛县投资建设汾河湾市场升级改造项目，其为公司法定代表人。因项目需要资金较多，股东认缴资本的实缴额过少，所以公司资金缺口较大，为了项目的顺利进行，侯翠萍到处筹资，且有的以个人或者山西天旭房地产开发有限公司名义借款。2018年7月份新绛县天鸿房地产开发有限公司法定代表人变更为侯平原。 另查明，原告燕昭礼仅实际履行合同约定中的1-3号楼及相应的楼侧门面房和楼下地下车库。工程结束后，山西天旭房地产开发有限公司共向原告支付工程款8979000元，后原、被告双方因对原告所干工程量及结算方法有异议，余款一直未付。原告于2017年9月22日向本院提起诉讼，要求被告支付剩余工程款及违约金，本院于2017年12月29日作出（2017）晋0827民初831号民事判决，被告山西天旭房地产开发有限公司、侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司不服该判决，向运城市中级人民法院提起上诉。运城中级人民法院在审理（2018）晋08民终3026号案件过程中，山西天旭房地产开发有限公司与燕昭礼经协商达成一致协议：鉴于双方计算的欠付工程款数额与还款保证书所约定的1200万元数额差距较大，故还款保证书不作为原告向被告山西天旭房地产开发有限公司主张工程款的依据，且双方提交了新的证据确认了翡翠佳苑小区1-3号楼的总面积（住宅和门面房面积为21500㎡、车库面积4000㎡）、1-3号楼山西天旭房地产开发有限公司指定分包工程及材料供应款7537343.92元、1-3号楼应向城建局缴纳费用280000元、1-3号楼应分摊商砼款660000元。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告山西天旭房地产开发有限公司在开发垣曲县翡翠佳苑小区时以包工不包料的形式将劳务施工工程发包给泸县校办企业建筑工程公司，并与其签订《建设工程劳务施工合同》，而对其中建设1-3号楼包括相应的门面房和地下车库，本该由开发商自己履行的材料供应等投资义务，在与原告燕昭礼协商成功后转让给了原告，并签订《建设工程承包合同》，但其实质为工程投资合同，结算后所得工程款，实为投资所得，其内容不违反相关法律规定，当事人应当按约履行。现在对于翡翠佳苑小区1-3号楼包括相应门面房及地下车库由原告燕昭礼进行投资建设的事实，各方均无异议，本案的争议焦点是：一、结合原告的投资情况，工程款应如何计算，被告究竟尚欠原告多少工程款；二、被告应否承担违约责任；三、被告侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司应否承担连带责任。关于焦点一，被告山西天旭房地产开发有限公司与原告燕昭礼在（2018）晋08民终3026号案件审理过程中，对翡翠佳苑小区1-3号楼的总面积、工程总造价、山西天旭房地产开发有限公司指定分包工程及材料供应明细、商砼分摊明细进行了签字确认，根据双方2019年1月23日签订的《协议书》（含决算明细等），结合原告与山西天旭房地产开发有限公司签订的《建设工程承包合同》能够确定：1-3号楼住宅和门面房面积21500㎡、车库面积4000㎡，不含大清包费用，住宅楼单价932元/㎡，车库970元/㎡，工程总价款为23918000元；1-3号楼山西天旭房地产开发有限公司指定分包工程及材料供应计7537343.92元，应向城建部门缴纳费用280000元，应分摊1-3号楼商砼660000元。此外，被告山西天旭房地产开发有限公司已支付原告工程款8979000元，原告应缴纳税款2003339.5元。那么，以上工程总价款减去上述费用，即为被告山西天旭房地产开发有限公司尚欠原告的工程款，即23918000元－7537343.92元－280000元－660000元－8979000元-2003339.5元=4458316.58元；关于焦点二，由于施工中的客观原因，无论是原告还是被告山西天旭房地产开发有限公司均没有完全按照双方的合同约定遵守履行。原告作为投资建设一方，其主要义务就是筹措所有材料及部分施工建设资金，但通过法庭调查可知，原告所承包的1-3号楼，相当一部分材料并非原告采购或供应，而是由他人乃至山西天旭房地产开发有限公司提供，原告同意从其工程款中扣减，这与原告自行筹措建筑材料是有区别的，同样，作为被告，山西天旭房地产开发有限公司也存在不能按期付款的违约行为。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利义务，在双方均存在违约的情形下，原告仅主张被告的违约责任，有违合同法的公平原则，对于原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持；关于焦点三，被告侯翠萍在投资山西天旭房地产开发有限公司开发翡翠佳苑小区和投资新绛县天鸿房地产开发有限公司开发汾河湾市场项目期间，公司与个人账户资金不分、公司与公司资金混用，明显系滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，应对公司债务承担连带责任；新绛县天鸿房地产开发有限公司与山西天旭房地产开发有限公司虽登记为彼此独立的企业法人，但二公司经营范围相同，主要投资人（股东）相同，法定代表人为同一人（2018年7月份前），且资金存在混用现象，构成人格混同，新绛县天鸿房地产开发有限公司应对山西天旭房地产开发有限公司的债务承担连带清偿责任。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百二十条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决如下： 被告山西天旭房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告燕昭礼4458316.58元； 被告侯翠萍、被告新绛县天鸿房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87722元，原告已预交93800元，由原告负担55222元，被告山西天旭房地产开发有限公司、侯翠萍、 新绛县天鸿房地产开发有限公司负担32500元，其余6078元予以退还。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院，且直接向运城市中级人民法院交纳上诉费。 审 判 长  赵久红 审 判 员  张宝选 人民陪审员  张 鹏 二〇一九年七月二十五日 法官 助理  张明瑜 书 记 员  周本慧 书 记 员  周本慧