广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初3767号原告：广州市黄埔区龙头山寿星院,住所地广州市黄埔区庙头社区龙头路。法定代表人:岑一珉，理事。被告：广州市黄埔建筑工程总公司，住所地广州市黄埔区广新路68号。法定代表人:全露锋，总经理。委托诉讼代理人：廖志杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告广州市黄埔区龙头山寿星院（以下简称龙头山寿星院）与被告广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔建总）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭进行审理。原告龙头山寿星院的法定代表人岑一珉，被告黄埔建总的委托诉讼代理人廖志杰、李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙头山寿星院向本院提出诉讼请求：1.判令黄埔建总更换由其施工的龙头山寿星院消防工程全部不符合设计要求的设施和设备；2.判令黄埔建总赔偿因返工、修理而给龙头山寿星院造成的损失；3.判令黄埔建总承担本案诉讼费用。龙头山寿星院庭审时明确第1项诉讼请求要求更换的设施和设备包括爱心楼、公寓、关松居、综合楼的喷淋及消防栓系统。第2项诉讼请求中要求赔偿的是上述楼栋中居住的老人在消防管更换时的搬迁费及安置居住费共计约38万元。事实和理由：2015年7月3日，龙头山寿星院与黄埔建总签订《消防工程施工合同》，2017年4月22日，双方又签订《消防工程施工合同补充协议书》。在双方签订的《消防工程施工合同补充协议书》中规定，黄埔建总根据广州新城建筑设计有限公司设计的龙头山寿星院消防改造工程设计方案进行施工。2017年6月，上述工程通过黄埔区公安分局消防验收。按照双方签订的《消防工程施工合同》第五条第5.1点约定：乙方在竣工前，应将工程验收日期以书面形式通知甲方届时验收。但一直到黄埔区公安分局消防验收通过后，黄埔建总一直都没有通知龙头山寿星院何时验收。龙头山寿星院一直催促黄埔建总要根据双方签订的合同和国务院《建设工程质量管理条例》第十六条建设工程竣工验收应当具备的条件的规定，向龙头山寿星院提供完整的技术档案和使用的材料等施工管理资料；并要求会同设计单位一起进行工程竣工验收或提供设计单位签署的工程质量合格文件。但黄埔建总却以工程已通过黄埔区公安分局消防验收为由，拒不接受龙头山寿星院工程竣工验收的要求。黄埔区公安分局消防验收和国务院《建设工程质量管理条例》中规定的工程竣工验收是两个不同的验收范畴，是不能互相替代的。由于黄埔建总拒不接受龙头山寿星院工程竣工验收的要求，所以上述工程至今没有进行有设计单位参与的工程竣工验收。今年2月份，黄埔建总以向龙头山寿星院追讨质保金为由，向黄埔区法院提起诉讼。由于没有进行竣工验收，龙头山寿星院对工程质量问题并不了解，为了应诉，龙头山寿星院请了专业人员对工程质量进行初步检查。结果发现，工程存在着大量的偷工减料现象，根本不符合设计要求，这不但给龙头山寿星院造成经济损失，更严重的是因为不符合消防设计规范，给龙头山寿星院造成重大的安全隐患，这是个非常严重的问题。例如，在上述工程，广州新城建筑设计有限公司设计的龙头山寿星院消防改造工程设计方案规定室外循环管、消防栓室外连接管、自动喷淋室外连接管的规格均为DN150管，在黄埔建总提供给龙头山寿星院的《工程预算表》中，使用的也全部是DN150管，但在实际工程，却发现大量使用DN100管，这种以小替大，偷工减料的现象在上述工程的喷淋给水管中也有存在。根据国务院《建设工程质量管理条例》第二十八条“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”和第六十四条“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失”。另外，根据双方签订的《消防工程施工合同》第五条第5.4点：甲方在验收过程中，若发现工程存在重大的质量问题，则视为乙方违约，甲方有权解除合同，另请专业公司进行安装，并要求乙方赔偿实际经济损失。根据上述条例和合同的规定，龙头山寿星院保留解除合同和要求处以罚款的权利，但要求黄埔建总更换全部不符合设计要求及技术规范的设施和设备并赔偿龙头山寿星院因此造成的损失。以上事实，请法院秉公审理，判如所请。被告黄埔建总辩称，一、涉案工程于2017年6月16日经广东公安消防总队验收合格，没有显示有不符合设计要求的设备，龙头山寿星院提出要黄埔建总予以更换，其未向法院提交证据证明黄埔建总提交的设施设备不符合的情况,故龙头山寿星院第一项诉请不应被支持；二、龙头山寿星院称需要黄埔建总承担工程造价50%的损失，但其未提供任何证据证明黄埔建总承揽的工程有任何需要返工或维修的情况产生，龙头山寿星院也没有委托第三方进行维修的记录，损失并未发生，故龙头山寿星院第二项诉请不应被支持；三、因本案的保修期至2018年6月17日终止，现龙头山寿星院起诉已经超过该日期，实际损失并没有发生，如发生，其维修费用已经超过一年，维修费应由龙头山寿星院承担，与黄埔建总无关。经审理查明，2015年7月3日，龙头山寿星院（甲方、开发商）与黄埔建总（乙方、承包方）签订《消防工程施工合同》，合同约定：第一条工程概况，黄埔建总承包位于黄埔××××东街龙头山寿星院爱心楼、松林一号楼、松林二号楼消防工程，施工内容是1.自动喷水灭火系统安装；2.室内消防栓系统安装；3.破玻报警系统；4.喷淋泵安装及完善原室内消火栓泵电控系统，承包方式包工期、包安全、包质量、包工、包料、包验收，工程采取总包干形式，工程期限为35天，具体开工日期从甲、乙双方签订合同后双方确定的施工日起计。第三条第一款约定乙方对所做消防工程必须达到符合规范设计要求及消防部门验收合格的要求。第五条约定，乙方在竣工前，应将工程验收日期以书面形式通知甲方届时验收。甲方应自接到验收通知后三日内组织验收，甲方如未在规定时间组织验收或者未经验收擅自使用，则视为工程质量合格。在工程款结清后，办理移交手续;如交付使用后，质量出现问题或甲方使用不当造成质量问题，甲方应通知乙方。乙方必须在收到通知后24小时内到达现场负责维修，如未在规定时间内到达，甲方有权转请其它专业公司维修，所发生合理费用由乙方负责。因甲方使用不当引起的维修费用由甲方承担;本工程自验收合格双方签字之日起免费保修壹年。以消防系统调试合格日起计;甲方在验收过程中，若发现工程存在重大质量问题，则视为乙方违约，甲方有权解除合同，另请专业公司进行安装，并要求乙方赔偿实际经济损失。第六条第一款约定本工程总造价730000元。第三款约定，本合同生效后，甲方按下表直接向乙方支付工程款项：第一次：本合同签订及材料进场，支付30%即219000元；第二次：安装工程基本完工支付40%即292000元；第三次：工程完工，各系统正常运行良好及验收合格后，支付25%即182500元；第四次：质保金一年质保期满后（七天内）支付5%即36500元。第七条约定本工程项目由乙方总包干及负责取得消防验收合格证。第八条违约责任约定，凡因本合同当事人中的一方不履行合同或违反国家法律法规及本市有关政策，受到罚款或给双方造成损失的，均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的损失;未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程品而造成的损失的，由甲方负责；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的损失；甲方未按约定时间支付工程款时，工期顺延。合同内还约定了其他内容。2017年4月22日，龙头山寿星院（甲方）与黄埔建总（乙方）签订《消防工程施工合同补充协议书》，约定：根据广州市公安局黄埔区分局《建设工程消防设计审核意见书》和广州新城建筑设计有限公司设计的龙头山寿星院消防改造工程设计方案进行施工，增加工程造价为480000元，乙方同意本增加工程按240000元整进行结算。三、原合同中的合同总价为730000元，本协议工程造价为240000元，原合同总价+本协议工程造价=工程结算价为970000元。上述协议签订后，黄埔建总对涉案工程进行了施工。龙头山寿星院主张黄埔建总未依照设计图纸施工，具体表现在供水管的规格上,用DN100替代DN150管，用DN80替代DN100管。龙头山寿星院提交如下证据拟证实其主张：1.《消防改造工程室外消防给水总平面图》，龙头山寿星院主张该平面图中，室外循环管、消防栓室外连接管、自动喷淋室外连接管的规格均应为DN150管，而黄埔建总实际在涉案工程相应位置使用的却是DN100管。2.《广州市黄埔建筑工程总公司消防分公司工程（预）算表》，该表载明：室内消火栓系统连接泵房至室外布管、自动喷水灭火系统室外布管均为DN150镀锌钢管。3.照片，龙头山寿星院陈述照片中的大管为消防栓DN150管，小管为自动喷淋DN100管，双管均为自动喷淋DN100管。黄埔建总对上述证据1、2的真实性、合法性和关联性予以确认，但对证实目的不确认，其称《消防改造工程室外消防给水总平面图》中大部分标注为DN150管，但亦有一部分标注为DN100管，其是严格按照施工图纸施工，预算表只是双方未签订合同前的大概预算，预算费用872985.21元也与最终合同的价款73万元不同。黄埔建总对照片不予认可，认为无法分辨是否是涉案工程的施工情况。黄埔建总主张其向供应商采购了DN150镀锌钢管，并送至涉案工地，为此，其提交两份《送货清单》作为证据，清单载明：录单日期分别为：2015年5月16日、2015年7月10日，购买单位：广州市黄埔建筑工程总公司消防分公司，送货工地：黄埔庙头龙头山寿星院工地，商品：镀锌钢管DN150等。2017年1月17日，广州市公安局黄埔区分局向龙头山寿星院发出《建设工程消防设计审核意见书》（穗公埔消审字﹝2017﹞016号），该意见书载明：室内外消火栓给水系统、火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消防排烟系统等消防系统，经审核，认为该工程消防设计符合消防法规及国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计，并提出如下要求：一、工程建设中使用的消防产品应选用具备消防产品市场准入要求的合格产品；三、该工程竣工后，你单位应当依法向我局申报消防验收，未经消防验收或者消防验收不合格，工程不得投入使用。2017年5月23日，龙头山寿星院向广州市公安局黄埔区分局提交一份《消防验收申请函》，该函载明：龙头山寿星院消防改造工程已完成施工，完成的系统工程经过自检具备消防验收条件，现特申请消防验收工作。上述申请函无龙头山寿星院盖章，但龙头山寿星院确认其提交了有其盖章的消防验收申请函给黄埔建总办理相关手续，黄埔建总称该份已盖章的函件已交给消防部门供办理验收使用。2017年6月16日，龙头山寿星院消防改造工程经广州市公安局黄埔区分局验收合格，文书编号为穗公埔消验字（2017）第0102号。庭审时，双方确认涉案工程2015年7月开工，黄埔建总称2017年6月已完工并交付使用，龙头山寿星院不确认完工及交付时间，但其确认其于2017年6月前已经在使用涉案工程。龙头山寿星院称按照补充协议第一条的约定，涉案工程要符合公安局的审核意见书与设计公司的设计方案，但实际施工中黄埔建总不符合上述两项要求，龙头山寿星院还提出审核意见书是对设计图纸的确认，公安局的审核意见书与设计公司的设计方案基本是一致的。还查明，龙头山寿星院与黄埔建总关于涉案工程的工程款纠纷经本院（2017）粤0112民初5833号案审理，2018年4月8日，本院判决龙头山寿星院支付黄埔建总工程款333709.4元及逾期付款利息。2018年8月23日，广州市中级人民法院（2018）粤01民终12157号案二审维持原判。上述生效判决查明以下事实：一、黄埔建总具有消防设施工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包贰级资质。二、2017年6月21日，黄埔建总和龙头山寿星院在工程完工最终付款汇总表上签名并加盖公章，双方确认：1.主合同金额为730000元，已收款70%，收款金额为511000元，未收款219000元；2.补充合同金额为240000元，已收款70%，收款金额为168000元，未收款72000元；3.综合楼增加工程金额为78442元，已收款30%，已收金额为23532.6元，未收款54909.4元；4.乐陶居、智长区增加自动报警安装及第三方系统检测费合同金额为36300元，已收款0%，未收款金额为36300元；5.本次申请结算金额合计382209.4元。三、黄埔建总和龙头山寿星院确认涉案工程于2017年6月验收合格。另，龙头山寿星院于2019年7月20日向本院提交工程质量鉴定申请书，申请对爱心楼、观松居、松林公寓、综合楼的消防栓和自动喷淋系统进行工程质量鉴定，以确定这四个区域的消防工程是否符合设计要求。以上事实，有《消防工程施工合同》《消防工程施工合同补充协议书》《消防改造工程室外消防给水总平面图》《消防验收申请函》《广州市黄埔建筑工程总公司消防分公司工程（预）算表》《建设工程消防设计审核意见书》、（2017）粤0112民初5833号民事判决书、（2018）粤01民终12157号民事判决书、照片等证据及双方当事人陈述证实。本院认为，龙头山寿星院与黄埔建总签订的《消防工程施工合同》及补充协议书是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应诚信履行。本案的争议焦点是黄埔建总是否按照设计要求施工及涉案工程是否存在质量问题。首先，关于涉案消防工程的设计要求在施工合同补充协议书第一条有约定，即黄埔建总根据《建设工程消防设计审核意见书》和广州新城建筑设计有限公司设计的消防改造工程设计方案进行施工，龙头山寿星院主张黄埔建总施工的涉案消防工程不符合上述两项设计要求。本院认为，龙头山寿星院确认其出具了一份《消防验收申请函》给黄埔建总办理消防验收手续，在该申请函中龙头山寿星院确认涉案工程已按照《建设工程消防设计审核意见书》的意见完成系统工程的施工，（2018）粤01民终12157号民事判决查明的事实中也认定黄埔建总与龙头山寿星院已确认涉案工程于2017年6月经消防部门验收合格，且黄埔建总提交了消防监督结果公开截屏亦证实涉案消防工程于2017年6月16日验收合格，文书编号是穗公埔消验字【2017】第0102号，故涉案工程是符合《建设工程消防设计审核意见书》及消防部门的验收要求的。龙头山寿星院在庭审中表示设计图纸是经公安部门审核的，审核意见书是对设计图纸的确认，公安局的审核意见书与设计公司的设计方案基本是一致的，因此，既然涉案工程通过了消防部门的审核验收，按照龙头山寿星院的上述陈述，涉案工程亦是符合设计公司的设计方案。其次，消防部门系消防验收的专门机构，其对消防工程的验收严格于当事人自行验收，其经验收后出具合格证书，证明涉案消防工程已达国家标准或行业标准，可以投入使用。第三，虽然双方当事人未办理竣工验收手续，但龙头山寿星院已于2017年6月前使用涉案工程，根据施工合同第五条关于“……甲方如未在规定时间组织验收或者未经验收擅自使用，则视为工程质量合格”的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应视为龙头山寿星院认可工程质量。第四，根据另案生效判决查明的事实，2017年6月21日，黄埔建总和龙头山寿星院在工程完工最终付款汇总表上签名并加盖公章，双方对涉案工程进行了结算，而龙头山寿星院在结算时及前述案件审理时均未提出施工不符合设计要求及存在质量问题的意见。第五，龙头山寿星院主张黄埔建总的施工存在质量问题，理应提交充分的证据证实，但其提交的《广州市黄埔建筑工程总公司消防分公司工程（预）算表》只是合同签订前黄埔建总向龙头山寿星院的报价预算，并无法证实全部水管均应使用DN150管，而根据《消防改造工程室外消防给水总平面图》所示，大部分水管型号标注为DN150管，但也有一部分标注为DN100管。龙头山寿星院提出黄埔建总使用DN150管替代DN100管、DN80管替代DN100管，但其提交的照片无法充分证实其主张，且黄埔建总提交的《送货清单》亦显示黄埔建总有购买镀锌钢管DN150运往涉案工地，因此本院对龙头山寿星院的上述主张不予采纳。综上，龙头山寿星院主张黄埔建总未按照设计要求施工及工程存在质量问题理据不充分，本院不予支持。龙头山寿星院基于上述理由要求黄埔建总赔偿其返工、修理造成的损失亦缺乏依据，本院予以驳回。另，龙头山寿星院于庭后向本院提出工程质量鉴定申请书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期内提出。本案于2019年4月29日立案受理，龙头山寿星院于2019年7月20日才向本院提出鉴定申请，已超过举证期限，且本案的工程质量已经另案生效判决书认定为竣工验收合格，本案再进行工程质量鉴定已无必要，因此，对本案中龙头山寿星院提出的该鉴定申请本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：驳回原告广州市黄埔区龙头山寿星院的全部诉讼请求。本案受理费7000元，由原告广州市黄埔区龙头山寿星院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王 梦人民陪审员  丁树祥人民陪审员  潘新标二〇一九年七月三十一日书 记 员  张 敏