山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民初502号原告：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区西四环五棵松路49号新奥科技大厦北楼3层。法定代表人：孟繁非，副总经理。委托诉讼代理人：赵克孝，山东中亚顺正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，山东同济律师事务所律师。被告：烟台市容大置业有限公司，住所地烟台高新区菊花山路中段。法定代表人：于俊，董事长。委托诉讼代理人：李竟，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李延宽，山东前卫律师事务所律师。原告中地长泰建设有限公司（以下简称中地公司）与被告烟台市容大置业有限公司（以下简称容大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中地公司的委托诉讼代理人赵克孝、张超，被告容大公司的委托诉讼代理人李竟、李延宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中地公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款55179809元；2.被告赔偿误工损失费5393922元；3.被告赔偿滞延支付工程款自2016年1月7日起至2017年10月17日1426269元，2017年10月18日至付清工程款之日止的利息损失；4.被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1、被告支付工程欠款暂计算为55179809元（具体数额以法院委托审计结论为准）；2、被告赔偿原告误工费损失5393922元；3、被告以前两项诉讼请求的总欠款数额为基数，支付自2016年1月7日起至实际付清欠款之日止的利息损失；4、被告支付质保金（实际数额以审计结论为准），以及自2016年12月10日起至实际支付之日止，以审计工程价款的5%的50%为基数，按人民银行同期贷款利息的标准支付原告利息损失；自2017年12月24日起至实际支付之日止，以审计工程价款的5%的50%为基数，按人民银行同期贷款利率的标准支付原告利息损失；5、依法判决原告对诉讼请求第一、二项的数额在涉案工程拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；6、本案诉讼费及鉴定费、保全费等均由被告承担。增加诉讼请求中第三项利息的计算标准为人民银行的同期贷款年利率;第四项质保金暂时要求13655622.5元（总造价273112451.55元的5%）;自2016年12月10日起至实际支付之日止，以质保金的50%为基数，按照人民银行同期贷款利率的标准支付利息损失，自2017年12月24日起至实际支付之日止以质保金金额50%为基数，按照人民银行同期贷款利率标准支付利息损失。事实和理由：原告于2011年8月16日参加被告东海岸·书香府第（五组团）工程施工投标，2011年8月19日中标，2011年9月8日原告与被告签订东海岸·书香府第（五组团）建设工程施工合同，建筑面积：约160969.30平方。工程质量标准：合格。合同价款224824924.30元，合同价款采用可调价方式。开工日期2012年5月8日，竣工日期2013年12月31日，合同对工程质量、工程款结算、工程验收等作了约定。合同签订后原告按合同约定履行了义务，因被告未按合同约定支付工程进度款及所供材料不及时导致工程逾期竣工。原告于2015年12月8日向被告提交了竣工结算报告资料，2015年12月10日原告、被告、监理公司及物业公司对工程进行分户验收后，被告未支付竣工结算款便将工程收交。工程结算总价款273112451.55元，减去被告已付工程款116860000元（含项目部借款）、被告供材料87417019.85元，扣除5%保修金13655622.5元，被告应支付原告工程款55053004元，赔偿原告误工损失费5393922.39元。原告提交了竣工结算报告资料后，多次催告被告支付竣工结算款，但被告一直拖延至今。涉案工程通过招投标程序确定由原告施工，双方签订施工合同并进行了备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用问题的解释》，备案合同合法有效，应当以备案合同的约定作为结算工程价款的依据，而备案合同约定合同的价款实行可调价格，施工过程中又存在工程量变更和增加的情形，原告在施工完毕后向被告提交了工程结算资料，但被告拒不审核确认。因此，原告要求通过审计确定涉案工程价款，对于被告应付工程款数额以审计报告结论为准。被告于2015年12月10日已对涉案工程进行了分户验收，之后实际占有并销售了涉案房屋，虽然双方没有进行最终的竣工验收，但根据合同及法律规定，涉案工程的质保金已到期，因此被告应当依照合同约定支付原告质保金及分段计算的质保金利息。因涉案工程双方一直未进行竣工验收，且被告拒绝配合与原告进行工程价款的审核确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》及最高人民法院关于优先权的答复，原告有权就被告尚欠的工程价款及停工损失等享有优先受偿权。综上，被告的行为给原告造成重大经济损失，原告为维护自身合法权益诉至法院，请依法准予所请。被告容大公司辩称：被告已经按照合同约定履行了合同的义务，且工程进度款已经实际超付，原告所述没有事实根据，请求法庭查明事实驳回原告的诉讼请求。对第三项要求支付误工损失的利息损失，没有法律依据，并且误工损失也是不存在的;对质保金问题因原告原因导致工程未竣工验收，质保期尚未开始（依据附件二房屋建筑工程质量保修书第二条规定，质量保修期为自工程竣工验收合格之日起计算，现在尚未竣工验收，质保期尚未开始，更谈不上届满），因此原告主张的支付质保金及质保金利息损失无法无据。优先受偿权按法律规定执行，行使期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算，而该工程竣工后原告未向被告主张优先受偿权，且该工程实际竣工的时间已经超过六个月。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和经质证、认证确认的证据，本院认定事实如下：原告中地公司建筑业企业资质类别、等级为：建筑工程施工总承包壹级，钢结构工程专业承包壹级。2011年8月16日，原告中地公司参加被告容大公司组织的东海岸·书香府第（五组团）工程施工投标。2011年8月19日，中地公司收到施工中标通知书，载明涉案项目规模建筑面积约160969.30㎡，中标标价为人民币224824924.30元，中标工期自接到招标单位开工令起600日历天内竣工，按照国家颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》及相应有关国家标准达到合格等级，承包范围以本工程施工图纸和工程量清单的内容为准进行施工总承包。2011年9月8日，容大公司作为发包人，中地公司作为承包人，双方就涉案工程签订东海岸·书香府第五组团建设工程施工合同。中地公司提交建设工程施工合同原件一份，主张该合同系双方2011年9月8日签订的，一式三份，双方各有一份，另一份在烟台市建设工程招标投标建筑部门备案，合同载明：承包范围以本工程施工图纸和工程量清单的内容为准进行总承包，开工日期2012年5月8日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数600天，工程质量标准合格，合同价款224824924.30元，专用条款中载明本合同价款采用可调价合同方式确定，调整方法设计变更、现场签证和政府造价管理部门公布的价格调整，双方约定合同价款的其他调整因素发包人批准的施工组织设计、施工方案、图纸会审、设计变更、现场签订，以及双方约定的其他条款，拟证明双方2011年9月8日按照招标投标文件签订了建设工程施工合同，并报烟台市住房和城乡建设局备案。被告容大公司对原告中地公司提交的上述合同的真实性无异议，但是对原告的证明目的不予认可，被告亦提交其持有的建设工程施工合同，该合同载明合同价款约220000000元，专用条款中约定本合同价款采用可调价格合同方式确定，被告并提出以下质证意见：原告提交的合同实际上就是双方当时签订的一个备案合同，只用于备案，而实际履行是我方持有的合同，与我方持有的内容一致的合同原告也有一份，双方是按照该合同实际履行的，并非按照原告当庭提交的合同来履行的，原告所提交的该份建设工程施工合同与我方所持有的实际履行的东海岸·书香府第（五组团）建设工程施工合同内容是不一致的，且我方也没有该份合同，两份合同不一致的地方主要表现在：1.我方持有并实际履行的合同约定的价格是220000000元；2.我方持有并实际履行的合同约定的开工时间是2011年11月1日，竣工日期是2013年8月31日；3.我方持有并实际履行的合同还有一个补充条款，该补充条款很重要。被告容大公司提交双方签订时间为2011年9月8日的《东海岸·书香府第第五组团建设工程施工合同》，合同载明：合同价款约为2.2亿元，开工时间为2011年11月1日，竣工日期2013年8月31日。专用条款第23.2约定工程结算时按工程税前造价下浮6%，本结算办法也适用设计变更及工程经济签证。专用条款第26款约定工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：本工程无预付款。按单位工程、按形象进度支付工程进度款：1、单体工程施工至五层框剪之日起十五日内付至单位（体）工程已完工作量造价扣减与付款比例相同的实耗发包人供料款后的75%；2、承包人在主体12层浇筑顶板完毕扣减与付款比例相同的实耗发包人供料款后七日内付75%；3、承包人在主体17层浇筑顶板完毕扣减与付款比例相同的实耗发包人供料款后七日内付75%；4、承包人在主体22层浇筑顶板完毕扣减与付款比例相同的实耗发包人供料款后七日内付75%；5、承包人在主体屋面砼浇完毕扣减与付款比例相同的实耗发包人供料款后七日内付75%；6、主体框装饰施工平均分3次付款；每次付已完成工程量的75%(扣除甲方供材后)；7、单体工程竣工验收合格并交付发包人后七口内付至单体工程造价扣减实耗发包人供料款的90%；8、单位工程竣工结算定案后10日内付至单位工程造价款的95%；单位程造价的5%留作保修金。发包人对承包人提交的结算报告及结算资料由发包人先进行审查，待其审完成再由发包方委托家有资质的审查单位进行审查。审查时间:收到承包交的结算报告及结算资料30天内第一轮审查完毕或提出修改意见。第二轮审查也在60天内审查完毕或提出修改意见。其审查结果以甲乙双方签章确认为准，作为最终的结算依据。发包人对承包人提交的结算报告及结算资料的总审查期限为承包人提报资料次日起30天。工程施工过程中双方对工程结算有争议和纠纷的，双方可同意由发包人委托有资质的审查单位进行审查，在争议和纠纷期间承包人应保持施工连续。承包人不得以争议没解决而停工，否则应承坦工期延误及其他违约责任。本工程在每次付款过程中，甲方负责代扣代缴承包人的营业税、城建税及教育附加费。承包人在整个施工过程中使用的水、电费用。根据每月水表，由发包人在支付每月工程款结算时扣除。专用条款第33.4款约定本工程结算造价中措施费包含的总承包服务费不计取，相应计取总承包配合费（具体配合内容详见专用条款38.5），发包人分包项目总承包配合费按照所分包项目总造价2%计算，由承包人包干使用，除计取税金外，不再计取其他任何费用。承包人承担发包人分包工程的现场管理、工作面的协调、资料的收集和管理、工期、质量、成品保护及相关所有责任，对发包人发包的专业工程及分包项目提供协调和配合服务，如果承包人无正当理由不能提供有效总承包配合或配合不及时，发包人有权代为执行，并在结算时扣除该项总包管理费（另加20%的管理费）。专用条款的38.5款约定，承包人应负责对发包人直接分包工程进行协调管理并及时提供总承包配合。承包人总包配合工作包括以下内容：承包人负责对发包人直接分包商进场后的现场、技术、质量与工期、安全文明施工、隐蔽与验收、竣工资料编制归档等内容进行必要的交底，交底应以书面形式并报发包人及监理人审核。承包人需对工程整体进度负责，熟悉各分包工程的具体要求，尤其是对影响土建施工进度的分部分项工程需特别注意。承包人应要求各分包商提供专业承包的施工组织设计与进度计划，进行汇总分析，对施工程序中有矛盾的地方进行协调并找出解决办法。提供具备发包人直接分包工程的开工条件（包括但不限于操作场地、材料临时堆放场地以及进入这些场地的通道和入口等），按时向发包人和监理提交发包人直接分包单位的专业配合时间和进退场时间。同时应按月提出对各分包商的进度、质量和施工方面的要求及对各分包商上个月的工作评价。承包人对发包人直接分包单位的评价将作为发包人对分包工程款的支付依据之一。专用条款第33.1款约定全部工程经竣工验收合格并备案后20日内，承包人向发包人提交结算报告和完整的结算资料，发包人组织竣工结算。拟证明：该合同系双方实际履行的合同，《建设工程施工合同》对涉案工程（进度款）款的支付进行明确约定。原告中地公司对被告容大公司提交的建设工程施工合同真实性没有异议，双方确实签过该份合同，但是对被告的证明目的不予认可，原告提出以下质证意见：双方履行的是备案合同，我方提交的备案合同中对该份合同的效力做了说明，依据招投标法最高人民法院司法解释一、二，容大公司提交的施工合同是无效的，我方主张按备案合同结算工程款有法有据，被告主张履行的是其提交的施工合同作为结算依据没有法律依据，我方认为被告提交该份合同部分无效，对工程款结算依据应按照我方提交的备案合同作为结算依据，但被告提交的该合同确实真实存在，其中施工范围也都是围绕着被告提交的该份合同的内容进行施工，我方认可该份合同中的施工范围，但具体施工依据应依照我方提交的备案合同。我方与被告2011年9月8日按照招标文件签订了建设工程施工合同，该合同在住建局备案，2012年4月被告要求我方与其另外签订一份建设工程施工合同，而该合同没有注明签订日期为2012年4月，而是将该合同的签订日期也写为2011年9月8日，该合同的内容变更了备案合同中的工期、合同金额、工程款进度结算并变更了工程总造价税前下浮6%，混凝土和多型号钢材下浮6%，胶膜板系数下调了0.075，同时该合同对违约责任也作了变更，按照合同法第三十条的规定，对合同标的数量、质量、价款、违约责任、履行期限的变更应视为合同内容的实质性变更，招投标法第四十六条规定，招标人、中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同，招标人和投标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释第二十五条规定，当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实际内容不一致的，应当以备案合同作为结算工程价款的依据，所以我方认为被告所述跟实际履行的合同是无效的，在2012年4月以前双方实际履行的就是备案合同，之后因为被告在备案合同签订后要求我方让利，并签订了新的合同，如果我方不履行该合同，被告将不支付工程进度款。原告中地公司主张被告容大公司提交的施工合同是双方于2012年4月签订的，但是没有提交证据予以证实。被告容大公司则主张该两份合同都是双方同一天2011年9月8日签订的，双方一直实际履行的不是在住建局备案的合同，而是容大公司提交的那份建设工程施工合同。签订建设工程施工合同后，原告组织人员进场施工。被告主张原告开工时间为2012年5月8日，原告主张合同约定开工时间是2012年5月8日，实际开工时间早于合同约定时间，但不能提供证据证实。原告主张，其依照备案的施工合同进行施工作业，但因被告的原因导致2015年12月8日原告逾期竣工，原告向被告提交的竣工验收结算报告资料，2015年12月10日原被告双方及监理公司、物业公司对工程进行了分户验收并交付被告，被告实际取得的该工程的实际占有且对外进行了销售，符合竣工验收的标准，但被告至今尚未付清所欠工程款及因被告原因导致工程延期的误工损失。2017年12月前被告所有住宅全部销售完毕。被告则主张，2011年9月8日双方签订了建设工程施工合同，同时也签订了备案合同，双方在实际履行中是按照被告提供的建设工程施工合同履行的，工程竣工后原告一直未向被告提交竣工结算报告资料，也没有协助被告办理涉案工程的竣工验收，移交完整的施工资料和竣工资料，没有协助被告办理备案手续，履行过程中被告按照所提供的建设工程施工合同的约定足额支付了进度款，不存在欠工程款的事实，2015年12月10日双方与监理公司、物业公司进行了分户验收，2012年12月30日取得了预售许可证，按照合同约定原告没能按照合同约定的期限交付工程，造成被告不能按期向业主交付房屋，为了减少损失，采取了分户验收，并没有进行法律意义上的综合验收，对于原告拖延工期给被告所造成的损失被告将另案向原告主张权利，因为被告在2012年12月30日已取得了预售房屋许可证，对该房屋达到预售条件，进行对外销售并进行备案，但由于原告至今未交付施工资料、竣工验收结算报告，导致该工程没有综合验收，使业主不能及时办理房产证，给被告造成巨大损失，被告为防止损失的继续扩大，已向烟台高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求中地公司移交整个工程完整的施工资料和竣工档案资料（竣工资料及竣工图和相应的电子磁盘资料），并为容大公司办理建设工程竣工验收、备案手续，配合容大公司办理房地产开发项目竣工综合验收备案手续，该案经烟台高新技术产业开发区人民法院审理，已作出（2018）鲁0692民初277号民事判决书，判决：中地公司协助容大公司办理山东烟台东海岸·书香府第五组团建设工程的竣工验收，移交完整的施工资料和竣工资料，并协助容大公司办理备案手续，但该案中地公司已提起上诉，目前正在烟台市中级人民法院审理过程中。原告中地公司提交土建工程结算书，东海岸·书香府第五组团工程结算书一份，16#、17#、21#、26#、27#、31#、36#、37#楼各一份，拟证明：东海岸·书香府第（五组团）工程结算总结273112451.55元；工人误工费用索赔汇总表，费用索赔申请表，租赁材料机械等费用索赔汇总表，经济签证共16份，拟证明：误工金额5393922元。被告对此不予认可，主张至今没有收到该结算书。被告容大公司提交山东华维工程咨询有限公司审计报告28份，出库单一宗及统计表五份，拟证明涉案工程扣除被告供材后，经审计造价为109743913.9元，被告供材料共计100627437.9元。原告对审计报告的真实性无异议，但认为系被告单方委托，对该报告结论原告不予认可；对出库单一宗及统计表五份无法确定，根据双方核对后对甲供材的数量、规格等没有异议，但是对价格协商不致，原告对被告主张的数额不认可。原告中地公司提交单方制作的付款明细表，主张截止至2016年11月8日，被告容大公司共支付工程款106051632.24元（不含项目部借款，项目部具体借款双方可以对账后确认）。容大公司对此不予认可。双方均请求庭后继续核对账目，确定甲供材价格、已付工程款数额、工程总造价、误工损失等，但在限期内双方仍不能达成一致意见。庭审中，双方对涉案工程总造价经多次协商不能达成一致意见，原告中地公司申请进行司法鉴定，被告容大公司没有提出异议。本院准许原告中地公司关于对涉案工程总造价进行司法鉴定的申请，依法启动鉴定程序，但是因原告中地公司拒绝支付鉴定费用，且双方对需要向鉴定机构提交的施工图纸等相关材料迟迟不能提交，致使鉴定无法进行，导致鉴定机构于2019年6月11日退还本案鉴定材料，终止鉴定。被告容大公司提供烟台高新技术产业园区规划局2010年5月27日作出的地字第370613201010016号、地字第370613201010017号建设用地规划许可证复印件，拟证明涉案工程项目用地已经取得建设用地规划许可证；烟台高新技术产业园区规划国土建设局2011年12月作出的建字第370613201110057号、建字第370613201110058号、建字第370613201110059号、建字第370613201110060号建设工程规划许可证复印件，拟证明涉案工程项目已经取得建设工程规划许可。原告中地公司对容大公司提交的上述证据的真实性均无异议，认为上述证据同时可以证明原告合法、合规地对涉案工程进行建设施工，同时也能证明原告的具体施工范围，原告所主张的诉讼请求依法应当受到法律保护。原告中地公司在审理过程中增加诉讼请求，但在限期内未缴纳相应的诉讼费，本院依法对原告增加的诉讼请求部分不予审理。上述事实，有双方当事人分别提交的相关证据并经质证,以及双方的庭审陈述等在卷为凭，足以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定2011年9月8日原告中地公司与被告容大公司之间就涉案东海岸·书香府第（五组团）工程签订建设工程施工合同，中地公司组织人员施工涉案工程。根据实际情况双方进入结算阶段，但是因双方在有关工程造价问题上不能达成协商一致的意见而产生争议，致使中地公司施工的涉案工程造价不能形成双方共同认可的结算定案值。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，容大公司认可2015年12月10日双方与监理公司、物业公司进行了分户验收，2012年12月30日取得了预售许可证，进行对外销售并进行备案，故中地公司请求容大公司支付剩余工程款及相应的利息于法有据，但中地公司应当举证证明其已施工部分的工程造价。中地公司提供单方制作的工程结算书等材料，但是容大公司均不予认可。容大公司提交的涉案工程审计报告书，中地公司亦不予认可。本院认为，双方各自提交的结算文件，对方均不予认可，本案诉讼过程中，中地公司提出申请对涉案工程进行造价司法鉴定，容大公司没有提出异议，本院依法予以准许，但是在本案启动鉴定程序后，中地公司拒绝按照规定向鉴定机构支付相关鉴定费用，致使鉴定机构无法继续进行鉴定工作，鉴定机构最终作出终止鉴定，予以退鉴的决定。本院向中地公司释明相关法律规定后，中地公司仍不向鉴定机构支付鉴定费，导致鉴定工作不能开展，涉案工程造价无法确定，中地公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，中地公司提出的相应主张，未能提供确实充分的证据予以证实，应承担不利的法律后果，本院对中地公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告中地长泰建设有限公司的诉讼请求。案件受理费351800元，由原告中地长泰建设有限公司负担。诉讼保全费5000元，由原告中地长泰建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  陈晓彦人民陪审员  周祖荣人民陪审员  高风秋二〇一九年七月二十二日书 记 员  车丽翠