内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事判决书（2019）内04刑再3号原公诉机关内蒙古自治区林西县人民检察院。原审上诉人（原审被告人）曹利军，男，1986年05月31日出生于内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，汉族，初中文化，无职业,捕前住锡林浩特市南市场线务局家属楼**楼****。二〇〇八年因犯交通肇事罪被锡林浩特市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月12日被林西县公安局刑事拘留，同年6月13日执行逮捕。现羁押于林西县看守所。原审上诉人（原审被告人）董利辉，女，1972年10月29日出生于内蒙古自治区锡林浩特市，汉族，初中文化，无职业，捕前住址同上。二〇一七年一月十九日因犯贩卖毒品罪被林西县人民法院判处有期徒刑一年六个月。服刑于内蒙古第一女子监狱。2017年5月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被林西县公安局依法提出解回。2018年3月13日被逮捕。现羁押于克什克腾旗看守所。辩护人王飞，内蒙古志合律师事务所律师。林西县人民检察院指控原审被告人曹利军、董利辉犯贩卖毒品罪一案，林西县人民法院于二〇一八年八月二十日作出（2018）内0424刑初15号刑事判决，本院于二〇一八年十二月二十四日作出（2018）内04刑终278号刑事裁定。上述裁判发生法律效率后，本院经审查认为，原审裁判适用法律确有错误。于二〇一九年一月十六日作出（2019）内04刑监1号刑事再审决定。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院检察员闫春燕、赵亚楠出庭履行职务。原审上诉人曹利军、原审上诉人董利辉及其辩护人王飞等到庭参加诉讼。现已审理终结。经原审审理查明，2015年秋，被告人曹利军、董利辉二人相识，并发展为恋爱关系。2016年4月份，被告人曹利军和董利辉商议出售冰毒，由董利辉负责接打电话与买家联系，曹利军负责联系毒品。二被告人为躲避公安机关处理，曹利军指使董利辉找其亲戚毛某在锡林浩特市工商银行办理一张银行卡，卡号为×××，户名为毛某，此卡作为毒品交易使用，同时曹利军还办理了两张不记名的电信SIM卡作为出售冰毒的联系号码。二被告人共实施以下犯罪事实：1、2016年6月29日，李某使用手机联系董利辉购买冰毒5克，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币2500元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。2、2016年7月1日，李某使用手机联系董利辉购买冰毒1克，李某通过支付宝中转账方式给董利辉提供的毛某账户转账500元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。3、2016年8月18日，李某使用手机联系董利辉购买3克冰毒，李某通过支付宝中转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币1300元，收钱后将冰毒包装好在锡林浩特市找出租车将冰毒运到西乌旗李某的手里。4、2016年8月27日，李某使用手机联系董利辉购买1克冰毒，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币800元，收钱后将冰毒包装好在锡林浩特市找出租车将冰毒运到西乌旗李某的手里。5、2016年8月29日，李某使用手机联系董利辉购买5克冰毒，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币2500元，收钱后曹利军驾驶其白色两箱骐达牌轿车与董利辉一起去往西乌旗的路上与李某汇合，董利辉拿上冰毒下车与李某当面交易，把冰毒交给李某。6、2016年8月末，李某使用手机联系董利辉购买冰毒1克，李某通过手机银行转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币500元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。7、2016年9月初，李某使用手机联系董利辉购买冰毒1克，李某通过手机银行转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币400元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。8、2016年9月13日，李某使用手机联系董利辉购买5克冰毒，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币2300元，曹利军驾驶其白色两箱骐达牌轿车载着董利辉去锡林浩特市汽车站附近，曹利军让董利辉携带冰毒下车与李某交易，董利辉与李某交易时被抓（后被判刑），曹利军驾车逃跑，现场缴获冰毒4.658克。9、2016年4月25日，丁某通过曹利军得知董利辉电话号码，丁某联系董利辉购买冰毒，随后通过尾号为“4468”的工商银行卡向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款人民币500元，收钱后将冰毒约0.7克藏匿于锡林浩特市原消防大队附近临街楼1单元电表箱内，丁某取回冰毒后吸食。10、2016年9月11日，丁某再次通过尾号为“4468”的工商银行卡先后两次，向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款500元、400元，共计人民币900元，购买冰毒约1克，购买冰毒自己吸食。11、2016年4月28日，张某联系董利辉购买冰毒，并通过尾号为“0638”的工商银行卡向董利辉提供的户名为毛某的工商银行卡汇款人民币900元，购买冰毒约1克，购买后用于自己吸食。12、2016年4月27日，安某联系董利辉购买冰毒，并通过尾号为“7528”的工行卡向董利辉提供的毛某的工行卡汇款人民币200元，购买约0.2克冰毒，购买后用于自己吸食。13、2016年4月29日，安某联系董利辉购买冰毒，再次通过尾号为“7528”的工行卡向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款2次共计人民币700元，购买冰毒约0.7克，购买后用于自己吸食。14、2016年6月28日，白某联系董利辉购买冰毒，并通过支付宝向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款人民币400元，购买冰毒约0.5克，购买后用于自己吸食。15、2016年9月10日，冯某联系曹利军、董利辉购买冰毒，并通过支付宝向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款人民币200元，购买冰毒约0.2克，购买后用于自己吸食。综上，被告人曹利军贩卖毒品15次，合计25.958克；被告人董利辉贩卖毒品14次，合计21.3克。上述事实，有受案登记表、立案决定书及犯罪嫌疑人抓捕经过，证人李某、丁某、白某等人的证言，调取证据通知书及银行流水，户籍信息，被告人董利辉、曹利军的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人曹利军、董利辉非法销售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人董利辉在判决宣告之前所判处的刑罚已执行完毕，不需要数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人曹利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。二、被告人董利辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。三、作案工具--×××号白色尼桑骐达牌轿车一辆予以没收。董利辉辩称：她只向李某出售过两次毒品，即一审判决认定的第5起和第8起犯罪事实，其他犯罪事实与她无关。董利辉的辩护人提出的辩护意见：其只参与了原判认定的第5起、第8起犯罪事实；其他犯罪事实均属事实不清，证据不足。董利辉在案发后如实供述了自已的犯罪事实，系坦白，应从轻处罚；董利辉在整个犯罪过程中起次要、辅助作用，应认定为从犯。曹利军辩称：原审法院认定的15起犯罪事实，他只实施了2起，即第5起和第8起。其余13起证据不足。原判量刑过重；白色尼桑轿车不应没收。出庭检察员认为，原审判决是正确的，因董利辉和曹利军是共同贩卖行为，均构成贩卖毒品罪，没有主次之分，应共同承担刑事责任，一审判决适用法律错误，应对董利辉数罪并罚。经再审查明，原审上诉人曹利军、董利辉系恋人关系。2016年4月份，二人商议出售冰毒，由董利辉负责接打电话与买家联系，曹利军负责联系毒品。曹利军指使董利辉找其亲戚毛某在锡林浩特市工商银行办理一张银行卡，卡号为×××，户名为毛某，此卡用于收取毒资，同时曹利军还办理了两张不记名的电信SIM卡作为出售冰毒的联系号码。二人共同实施以下犯罪行为：1、2016年6月29日，李某使用手机联系董利辉购买冰毒5克，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币2500元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。2、2016年7月1日，李某使用手机联系董利辉购买冰毒1克，李某通过支付宝中转账方式给董利辉提供的毛某账户转账500元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。3、2016年8月18日，李某使用手机联系董利辉购买3克冰毒，李某通过支付宝中转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币1300元，收钱后将冰毒包装好在锡林浩特市找出租车将冰毒运到西乌旗李某的手里。4、2016年8月27日，李某使用手机联系董利辉购买1克冰毒，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币800元，收钱后将冰毒包装好在锡林浩特市找出租车将冰毒运到西乌旗李某的手里。5、2016年8月29日，李某使用手机联系董利辉购买5克冰毒，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币2500元，收钱后曹利军驾驶其白色两箱骐达牌轿车与董利辉一起去往西乌旗的路上与李某汇合，董利辉拿上冰毒下车与李某当面交易，把冰毒交给李某。6、2016年8月末，李某使用手机联系董利辉购买冰毒1克，李某通过手机银行转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币500元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。7、2016年9月初，李某使用手机联系董利辉购买冰毒1克，李某通过手机银行转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币400元，收钱后李某按照董利辉发送的地址将冰毒取走。8、2016年9月13日，李某使用手机联系董利辉购买5克冰毒，李某通过支付宝转账方式给董利辉提供的毛某账户转账人民币2300元，曹利军驾驶其白色两箱骐达牌轿车载着董利辉去锡林浩特市汽车站附近，曹利军让董利辉携带冰毒下车与李某交易，董利辉与李某交易时被抓（后被判刑），曹利军驾车逃跑，现场缴获冰毒4.658克。9、2016年4月25日，丁某通过曹利军得知董利辉电话号码，丁某联系董利辉购买冰毒，随后通过尾号为“4468”的工商银行卡向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款人民币500元，收钱后将冰毒约0.7克藏匿于锡林浩特市原消防大队附近临街楼1单元电表箱内，丁某取回冰毒后吸食。10、2016年9月11日，丁某再次通过尾号为“4468”的工商银行卡先后两次，向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款500元、400元，共计人民币900元，购买冰毒约1克，购买冰毒自己吸食。11、2016年4月28日，张某联系董利辉购买冰毒，并通过尾号为“0638”的工商银行卡向董利辉提供的户名为毛某的工商银行卡汇款人民币900元，购买冰毒约1克，购买后用于自己吸食。12、2016年4月27日，安某联系董利辉购买冰毒，并通过尾号为“7528”的工行卡向董利辉提供的毛某的工行卡汇款人民币200元，购买约0.2克冰毒，购买后用于自己吸食。13、2016年4月29日，安某联系董利辉购买冰毒，再次通过尾号为“7528”的工行卡向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款2次共计人民币700元，购买冰毒约0.7克，购买后用于自己吸食。14、2016年6月28日，白某联系董利辉购买冰毒，并通过支付宝向董利辉提供的户名为毛某的工行卡汇款人民币400元，购买冰毒约0.5克，购买后用于自己吸食。15、2016年9月10日，冯某联系曹利军、董利辉购买冰毒，并通过支付宝向董利辉提供的户名为毛某的银行卡汇款人民币200元，购买冰毒约0.2克，购买后用于自己吸食。综上，原审上诉人曹利军贩卖毒品15次，合计25.958克；原审上诉人董利辉（上述第八笔已追究刑事责任）贩卖毒品14次，合计21.3克。上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书及犯罪嫌疑人抓捕经过证实，2016年9月13日下午，林西县公安局禁毒大队侦查人员在锡林浩特市汽车站附近将贩卖毒品的犯罪嫌疑人董利辉抓获归案。据董利辉供述其受曹军（身份未核实）指使在锡林浩特市汽车站附近向李某出售冰毒。经林西县公安局侦查，2017年2月15日，对曹军身份进行核实，曹军真实姓名为曹利军。犯罪嫌疑人曹利军于2017年5月11日在锡林浩特市光明街附近的小区被林西县公安局侦查人员抓获归案。2、证人李某的证言证实，他是通过朋友哈斯认识的其其格，当时是哈斯给他的其其格的手机号，哈斯给他说以后要买冰毒就打这个电话，之后他就打这个电话购买冰毒。后来他才知道其其格的真名叫董利辉。他在董利辉手里共购买了大约10多次22个冰毒，花了10800元，大部分都是用支付宝转账方式给董利辉支付的，还有他用手机银行通过他的工行卡给董利辉转了两次钱。他是将钱转到董利辉提供的一个户名为毛某的工行账户，卡号的尾数是2021。2016年6月29日，他通过手机联系的董利辉买5个冰毒，500元一个，一共2500元，他用支付宝给董利辉提供的账户转账，账户的名字是毛某，他一共转两次，第一次是2000元，第二次是500元。过了一会董利辉打电话告诉他地址让他去取货，具体在锡林浩特市哪个小区记不清楚了，冰毒是用双面胶粘在一个楼道1楼的电表箱下面，他拿上冰毒打电话通知了董利辉，后来他将冰毒吸食了。2016年7月1日，他通过手机联系的董利辉，用支付宝给董利辉转账500元购买了1个冰毒，冰毒是藏匿在一个小区楼道电表箱子下边，取上冰毒后他自己将冰毒吸食了。2016年8月18日，他在西乌旗镇里，他通过手机联系的董利辉订购了3个冰毒，他用支付宝分两次给董利辉转账1300元钱，董利辉找了一辆跑黑车的出租车给他捎了过来，冰毒是用大纸壳箱包装的。他取上冰毒就自己吸食了。2016年8月27日，他通过手机联系的董利辉订购了1个冰毒，他用支付宝给董利辉转了800元，这800元有500元的冰毒钱，200元是上次欠董利辉的冰毒钱，还有100元是车费。这次也是董利辉用黑出租车捎过来的，冰毒是用大纸壳箱包装的，取上冰毒他在家自己吸食了。2016年8月29日，他打电话联系的董利辉订购了5个冰毒并让送过来，他用支付宝给董利辉转了2500元，他找朋友曹程成开着墨绿色途锐越野车到了锡林浩特市吉林高勒苏木附近，董利辉坐着一辆白色尼桑两箱轿车跟他汇合，当时是董利辉自己下的车，董利辉穿着一身运动服，戴着口罩，这是他跟董利辉第一次见面，然后董利辉将冰毒给了他，冰毒是用塑封袋包装的，拿上冰毒后他也没和董利辉说什么，他和曹程成开车走了，冰毒让他和曹程成吸食了。过了一两天，他到锡林浩特市玩，他打电话联系的董利辉订购了一个冰毒，冰毒价格是500元，他通过手机银行给董利辉转了500元，然后董利辉让他到一个小区取上冰毒，冰毒是放在一个楼道电表箱下面，拿上冰毒后他在宾馆将冰毒吸食了。2016年9月初，具体时间记不清楚了，他打电话联系的董利辉订购了一个冰毒，当时他没钱了，他通过手机银行给董利辉转了400元，然后董利辉让他去一个小区取上冰毒，冰毒也是放在一个楼道的电表箱下面，拿上冰毒后，他在宾馆将冰毒吸食了。2016年9月12日，他因贩卖毒品被林西县公安局抓获，因为他和董利辉还有毒品交易，他就向公安局举报了董利辉。2016年9月13日，他给董利辉打的电话，但是董利辉手机关机，他就用支付宝给董利辉转了五毛钱让回电话。过了两三个小时董利辉给他打电话说“我在牧区刚回市里。”，他说：“我在西乌旗，来了几个朋友，你给送一趟货呗。”，董利辉说：“你要几个”，他说：“5个”，董利辉说：“你能来市里最好，你给我2300就行，留200元你加油。”，他说：“我这还有朋友，我走不开。”。但是过了一会董利辉也没什么动静，他就给董利辉打了电话，董利辉说找出租车把毒品捎过来，但是他没同意，说不安全，还是他找的出租车给捎过来，董利辉同意后他用支付宝给董利辉转了2300元钱，董利辉收到钱后，定在锡林浩特市汽车站交易，董利辉过来交易的时候被公安局的民警抓获了。3、证人毛某的证言证实，他和董占元是连襟。2016年春天的时候，具体时间他忘记了，董占元的三姑娘到家找他，跟他说董占元的老伴有病，要拿他身份证到银行给董占元的老伴办理个银行卡，说有指标如果能办上就能给董占元的老伴分些钱。他同意后就和董占元的三姑娘乘坐一辆小白车去的工行，当时开车的是一个小年轻的男子。他们去的是锡林浩特市大街的一个工行，开车的男子没有下车，他和董占元的三姑娘下的车，到了银行他拿出身份证给了董占元的三姑娘，董占元的三姑娘就办理了银行卡。4、证人安某的证言证实，2016年3、4月份，具体时间记不清了，他的朋友桑四给了他一个出货（出售冰毒的）电话。他给出货的打电话，接电话的是一个女子，他说是桑四介绍的，这名女子同意出售给他1个冰毒，价格是600元。他在锡林浩特市一家工行给这名女子现金汇款，对方户名是毛某。然后他开着桑四的K5轿车去的锡林浩特市南市场西口胡同内靠北的一个小区内，在一个楼道的电信箱子下方取上冰毒，自己在桑四的车上吸食了一部分，剩下的6分冰毒他交给了桑四。之后他就把这名女子的电话号码私留了下来。后来他多次在这名女子手里购买冰毒，大部分都是通过现金汇款的方式给这名女子向他提供的工行卡号内汇款，也使用过支付宝、银行转账方式给这名女子汇款，具体汇款数目记不清了。他听其他人说这名女子叫其其格。5、证人桑某的证言证实，他通过哈斯知道出售冰毒女子的电话。有一次他和朋朋（安某）在一起商量购买点冰毒玩玩，因为他当时有事，就把出售冰毒女子的手机号码给了朋朋，让朋朋联系，他给朋朋600元人民币，具体朋朋怎么联系的他不知道，后来朋朋取回大约6分冰毒，他和朋朋、朋朋女朋友在朋朋租住的电信小区住宅内吸食了冰毒。6、证人丁某的证言证实，2016年2、3月份，具体时间记不清了，一天中午他接到他发小曹利军的电话，他俩唠了一会，曹利军就问他现在还玩吗，他说现在买不到东西了。曹利军说认识一名出货的女子，可以联系。挂完电话20多分钟，曹利军给他打了电话让他去锡林浩特市南市场东门附近拿东西，他打车去的，曹利军告诉他的地点和曹利军碰头，见面后他把500元钱给了曹利军，曹利军给了他1小袋冰毒，他拿上冰毒就找他朋友冯某，冯某开着哈佛越野车去了锡林浩特人工湖附近，他和冯某在越野车吸食了冰毒，他把剩余的冰毒给了冯某。2016年3、4月份，他联系曹利军购买冰毒，曹利军不给他联系了，就把那个女的号码给他了，手机号码是外地的。他就给这个号码打电话，接电话的是一名女子，他跟这名女子说：“曹利军让我给你打电话，我要买1个东西。”接电话的女子说：“我给你发一个账号，你直接打500块钱就行。”挂完电话，他在锡林浩特市贝子庙附近的工商银行使用现金给这名女子提供的账户存了500元人民币。存完钱他就给那名女子打电话说钱已经存好了，过了一会那名女子给了他信息，告诉他冰毒存放的位置，他就去了锡林浩特市原消防队旁边的临街面的楼房，冰毒存放在1单元联通箱子下面沾着，冰毒是用卫生纸包裹的，他取上冰毒就回到住宅，他将购买的冰毒自己吸食了。2016年9月份，他通过网上银行给这名女子转账500元、400元购买了1个冰毒。他汇款的账户的户名是毛某。2016年5、6月份，具体时间他记不清了，他朋友白某给他打电话让他帮助联系购买冰毒，他就单独给这名女子电话联系购买2个冰毒，联系好了后，他和白某到锡林浩特市一家工商银行汇款的，当时他把卡号给了白某，白某使用现金存款方式付款的。他和白某去的××区的电表箱下取上冰毒，白某拿上冰毒就走了。后来他就把出售冰毒女子的电话给了白某，让白某自己联系。他和冯某是朋友关系，他帮助冯某联系过冰毒。2016年9月份，具体时间记不清楚了，冯某给他打电话订购冰毒，当时冯某说没钱就订购200块钱的，他就跟出售冰毒的女子打电话商量少卖给他点，那名女子同意后，他把这名出售冰毒的女子提供的毛某的账号给冯某发了过去，过了一会那名出售冰毒的女子给他发来了冰毒的存放地址，他开着车去的揽胜华庭小区，他在××区的联通箱子下取上的冰毒，冰毒大约有2、3分，冰毒是用一元纸币包装，他拿上冰毒去的大业金河湾小区北面的板油路附近将冰毒给了冯某。7、证人冯某的证言证实，他和丁某是朋友关系，2016年他让丁某帮他购买过冰毒。2016年9月份，一天晚上他联系丁某购买冰毒，当时因为他没钱就让丁某联系200块钱的，丁某给他提供给了一个卡号让他转账，他用支付宝给丁某提供的银行卡号转账200元人民币，他转账的户名是毛某。转完账他就告诉了丁某，丁某让他去锡林浩特市大业金河湾小区北面的板油路附近等着，他和丁某见面后丁某将冰毒给了他，冰毒是用一元纸币包着的，大约有2分多的冰毒，拿上冰毒他回到了住宅，将购买的冰毒吸食。8、证人白某的证言证实，曹利军和董利辉他不认识，但是他认识一个叫其其格的女的，他从其其格手里买过毒品，他们也通过电话，但是没见过面。他从2016年年初就开始从其其格那里购买毒品，他从其其格那拿货的时候是先微信联系其其格，其其格再给他打电话告诉他工行银行卡号，户名是毛某，钱转过去之后其其格就通过短信发给他藏毒的位置，他自己去取，拿完毒品他就自己吸食了。其其格的微信号和手机号经常换。9、证人张某的证言证实，他吸食的毒品都是通过孙晓宇帮他联系的。2016年4、5月份的时候，他让孙晓宇帮他联系点冰毒，孙晓宇给他发了一个网上银行的卡号，他用工商银行卡到ATM机去转账，他看见户名是毛某，卡号他不知道了，毒品买好后都是贩毒的放在小区的电表箱里或网线箱里，孙晓宇告诉他地址他自己去取。10、吸毒现场检测报告书证实，被告人曹利军归案后，经对其采用甲基安非他明试剂板尿样检测，曹利军检测结果呈阴性。11、调取证据通知书及银行流水证实，工商银行×××持卡人为毛某。2016年4月24日至2016年9月21日、2016年4月24日至2017年5月22日银行流水证实:（1）李某于2016年6月29日、7月1日、8月18日、8月27日、8月29日、8月30日、9月6日、9月13日分别向毛某账户转款2500元、500元、1300元、800元、2500元、500元、400元、2300元；（2）丁某于2016年4月25日、9月11日通过尾号4468的工商银行卡向毛某的工行卡汇款500元、900元；（3）张某于2016年4月28日通过尾号0638的工商银行卡向毛某工商银行卡汇款900元；（4）安某于2016年4月27日、4月29日通过尾号为7528的工商银行卡向毛某的工商银行卡分别汇款200元、700元；（5）白某于2016年6月28日通过支付宝向毛某的工商银行卡汇款400元。（6）冯某于2016年9月10日通过支付宝向毛某的工商银行卡汇款200元。12、李某与董利辉使用支付宝转账记录及接受证据材料清单证实，李某给董利辉提供的毛某的账户转账的事实。13、冯某手机内向毛某转账记录证实，冯某于2016年9月10日向毛某账号转账人民币200元。14、赤峰市公安局文件赤公发[2017]55号关于解回罪犯董利辉重审的涵证实，原审上诉人董利辉于2017年5月22日被林西县公安局侦查人员从内蒙古女子监狱重新押解回林西县看守所。15、内蒙古自治区林西县人民法院（2017）内0424刑初2号刑事判决书证实，董利辉因犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。16、扣押决定书及扣押清单证实，林西县公安局依法扣押曹利军贩毒时开的车牌号为×××白色尼桑骐达牌两厢轿车。17、扣押决定书及扣押清单（纸箱、玻璃瓶、疑似冰毒）、赤峰市公安司法鉴定中心赤公（司）鉴字[2016]第2277号物证检验报告证实，林西县公安局侦查员于2016年9月14日从董利辉处扣押纸箱一个、玻璃瓶一个、疑似冰毒5.3克。所检疑似冰毒净重4.658克，检出甲基苯丙胺成分。18、户籍证明证实，原审上诉人曹利军、董利辉的自然身份情况。19、原审上诉人曹利军的供述证实，他和董利辉是2015年开始的恋爱关系。他所有的毒品均来源于王建，王建是他2008年去东北时认识的。王建于2012年去的锡盟，他知道王建是作毒品生意的。他和王建再次接触上，2016年开始他从王建手里购买冰毒，他和董利辉将购买的冰毒出售出去。2015年秋天的时候，他认识的董利辉，他和董利辉处的对象。董利辉认识他之后，知道他吸食冰毒，他就跟董利辉商量也卖点赚点吸的，也能弄点零花钱，后来董利辉就同意了。他主要负责联系王建放货，他从王建手里拿货然后再出货，董利辉主要负责联系买家。2016年4月份，他和董利辉商量完怎么出售冰毒后，王建让他办理一张银行卡，因为怕公安机关处理，他跟董利辉商量还是找别人办银行卡，后来董利辉找毛某在工行办理的银行卡。这张卡就是贩卖毒品用的，大多数都是毒品往来。有的时候也有他和朋友之间的借钱往来，这些人当中他只记得有王建，其他的他记不住名字了。他和董利辉于2016年4月份开始出售的冰毒，到2016年9月13日董利辉被抓后，他才收手，他和董利辉向他人出售的冰毒次数太多，他记不清了。他出售冰毒的价格有时400元1个，有时500元1个，有时300元半个，但都是不足量的。王建使用的手机号他记不清楚了。他使用的手机号码1个是170的、1个是176的，但全号他记不住了。董利辉出售冰毒使用的手机号是170的手机号，全号他记不清了。他使用的手机号全是不记名的手机卡，手机卡都扔在锡林浩特市城关外环的马路的路下面了。他和董利辉向李某、丁某、白某出售过毒品，但是还有很多人没有见过面，他和董利辉向这些人也出售过毒品。他向李某共出售过7、8次冰毒。他和李某的交易有两次是他送货的，第一次，2016年7、8月份，具体时间忘记了，他开车拉着董利辉去往西乌旗的路上，在吉林高勒镇苏木附近的一个移动塔下面交易的，当时是董利辉和李某见面交易的，他没有下车，这次向李某出售了5个冰毒，李某通过转账的方式给他转了2500元。第二次，2016年9月13日下午，董利辉接到李某的短信要订购5个冰毒，董利辉跟李某商量完订购这5个冰毒是2300元，他向王建订购了5个冰毒，订购5个冰毒一共是2400元，王建让他把钱放在××区电表箱子空内，他将钱存放好后，接到了王建的电话，王建让他去2号楼1单元的电表箱子上拿冰毒，他拿上冰毒后，将冰毒分出来一部分，他在住宅的西卧室将分出的冰毒吸食了。李某把2300元给他们转账过来，他将冰毒用卫生纸包好，然后装在一个玻璃瓶内，将玻璃瓶装在纸箱内，用透明胶带把纸箱包好。开着他的尼桑骐达牌两箱轿车去了汽车站附近，到汽车站附近他让董利辉下车交易，他去锡林浩特一家狗粮店买狗粮，买完狗粮董利辉也没有给他打电话，他就给董利辉打了电话，董利辉说：“对方要尝尝冰。”他说：“那也要把人放了。”后来他又打电话给买冰毒的李某，李某让他去出城口接董利辉。但是他没有去，后来他知道董利辉可能被抓了。还有两三次向李某出售冰毒是王建用出租车给李某捎过去的，其余的是他将冰毒放在锡林盛世、揽胜华庭小区的楼道内的电表箱的下面，他是用透明胶带将冰毒粘到电表箱下的，可能还有几次是王建放的，但是转钱都是给他转的，他向李某出售冰毒都是500元1个，400元1个不等。2016年，具体时间记不清楚了，大多数都是丁某通过电话联系的他和董利辉，他再联系王建购买的冰毒，购买冰毒后，都是王建告诉他冰毒存放的地方，他和董利辉再告诉丁某冰毒的存放位置，王建存放的冰毒位置都是小区楼道的电表箱子下。丁某是通过银行给他汇款的，丁某购买冰毒的价格一般都是500元1个，他和丁某交易成功后，他再将钱给王建，他从王建手里购买的冰毒价格是1个300元，这样他出售1个冰毒可以赚200元。他向白某大约出售过4、5次冰毒，2016年白某通过电话联系他和董利辉购买冰毒，他再打电话联系王建购买冰毒，购买冰毒后王建通过电话告诉他存放冰毒的位置，他和董利辉再告诉白某。王建存放冰毒的位置都是放在小区的电表箱子下。白某通过银行给他汇款，白某购买冰毒的价格一般都是400元1个、500元1个，他和白某交易成功后，他再将钱给王建，他从王建手里购买冰毒是300元1个，这样他出售1个冰毒可以赚100元或200元。20、原审上诉人董利辉的供述证实，她和曹利军是恋爱关系。2016年2月份，曹利军联系她说一起赚钱，因为赚钱她就同意了，过了不长时间，曹利军让她负责接电话，电话对面问有东西没，她就说有，然后对方把钱打到卡上，这张卡也是2016年办理的，曹利军说让她找她家亲戚办理张卡，她就同意了，然后她找她姨夫毛某办理了一张工商银行卡，这张卡一直在曹利军手里，后期她知道这张卡是贩毒用的。2016年，有一个叫李某的男子给她打了电话，李某说拿个东西，她就说拿吧，李某给转了500元，在第一次卖东西时候，曹利军告诉她要是有人问她名字，她就说叫其其格，后来李某又给她打电话，要买几个东西玩，李某让她将东西送到去西乌旗的路上，这样曹利军开着白色骐达轿车拉着她去给李某送货，到了约定地方，她下车给李某送的货，然后就返回锡盟了，曹利军夸她做的挺好。2016年9月13日下午，曹利军告诉她有人买冰毒，然后她使用电话和李某联系的，李某通过银行转账方式给她转账人民币2300元，银行卡在曹利军手里，然后和李某约定在锡林浩特市汽车站附近交易冰毒，李某将毒品包装好驾驶白色尼桑骐达轿车去汽车站附近与李某交易，她下车去与李某进行交易，曹利军在车上，她向李某出售了5克冰毒，交易的时候被民警抓获。本院再审认为，原审上诉人曹利军、董利辉明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。二人共同贩卖毒品，没有主从之分。但原判决适用法律错误，董利辉有漏罪，应对其数罪并罚。曹利军、董利辉及董利辉的辩护人除对原判认定的第5起、第8起犯罪事实无异议外，对认定的其他犯罪事实均属事实不清的辩解和辩护意见。本院认为，曹利军曾供述，他和董利辉自2016年4月份开始贩卖冰毒，由他负责从王建手里购买冰毒，然后再出货，董利辉负责联系买家，售出的冰毒价格基本为400元或500元1克；董利辉曾供述，曹利军跟他商量要一起赚钱，让她冒用其其格这个名字接电话联系业务，让对方把钱打到卡上，这张卡是曹利军让她找其亲戚办理的一张工商银行卡，户名是毛清理，卡一直在曹利军手里。证人李某、丁某、冯某、白某等人的证言证实，他们通过电话联系一个女的购买毒品，并将购买毒品的钱打到该名女子提供的户名为毛清理的工商银行卡上。然后再按照该名女子告知的地址，取上毒品。李某证实卖给他毒品的女子叫其其格，后来得知其真名叫董利辉。户名毛清理的工商银行卡流水显示的收款时间和数额与证人反映的购买毒品的时间和数量以及转款数额，能够相互印证。上述证据足以认定曹利军、董利辉共同贩卖毒品的事实。牌照为×××号白色尼桑骐达牌轿车多次被曹利军用于贩卖毒品犯罪，作为作案工具予以没收并无不当。董利辉的辩护人提出的董利辉构成坦白、是本案的从犯的辩护意见，本院认为，因董利辉不能如实供述全部犯罪事实，不构成坦白；曹利军和董利辉在共同贩毒过程中分工明确，无主、从犯之分，辩护人的该辩护意见，本院不予采信。董利辉的辩护人提出的对第5起、第8起犯罪事实能够如实供述的辩护意见成立，本院予以采信。原审判决认为，被告人董利辉在判决宣告之前所判处的刑罚已执行完毕，不需数罪并罚。经审理查明的事实，原审上诉人董利辉在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其有漏罪，应对其适用数罪并罚，但鉴于新判决宣告前原审上诉人董利辉的刑罚已经执行完毕，依照《刑法》规定的漏罪并罚原则，“先并后减”后与漏罪新判决所判处的刑罚并无明显差别，原审判决对被告人董利辉决定执行新判决宣告的刑罚，鉴于前罪判决的刑罚已经执行完毕的漏罪并罚的情形，原判已经涉及，本院认为，原判适用法律并无明显不当，可对原审上诉人董利辉执行新判决的刑罚。原审判决判处被告人罚金，但漏引刑法关于罚金条款的规定，属适用法律错误，本院予以纠正。原审判决和二审裁定均将作案工具×××号白色尼桑骐达牌轿车车号认定为×××号，该认定错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持林西县人民法院（2018）内0424号刑事判决的第一项和第二项，即“被告人曹利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月12日起至2026年5月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）”；以及“被告人董利辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2025年3月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）”。二、撤销本院（2018）内04刑终278号刑事裁定和林西县人民法院（2018）内0424号刑事判决第三项，即“作案工具--×××号白色尼桑骐达牌轿车一辆予以没收”。三、作案工具--×××号白色尼桑骐达牌轿车一辆予以没收。本判决为终审判决。审判长 高子武审判员 孙 霞审判员 乌 江 二〇一九年七月二十五日书记员 闫慧敏