陕西省大荔县人民法院     民事判决书     (2019)陕0523民初33号     原告：李世宣，男，1960年5月2日出生，汉族，农民，住所大荔县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX   被告：渭南市洛惠渠管理局，住所大荔县。   法定代表人：迪江涛，系该局局长。   委托诉讼代理人:柴向荣，陕西谏言律师事务所律师。   原告李世宣与被告渭南市洛惠渠管理局财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年8月13日作出（2018）陕0523民初1776号民事判决书，原告李世宣不服，向渭南市中级人民法院提起上诉，渭南市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）陕05民终1863号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告李世宣与被告渭南市洛惠渠管理局委托诉讼代理人柴向荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告李世宣向本院提出诉讼请求： 1.被告立即支付原告土壤改良费3000元(两车粪土钱，即1500元×2)；2.被告赔偿原告3.06亩耕地5年预期收入153000元（2014年-2018年的收入，10000元/亩×5）；3.被告将原告3.06亩耕地恢复原状；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告规划于2016年年初在安仁镇修建水利渠。2015年10月，被告下属龙门站负责人高勇站长、黄副站长、斗长任某某共同到他家承包的位于村东南方向5.5亩耕地中进行勘查，为来年修建水渠取沙土作打算（约8000方）。2016年5月份，被告修建途径安仁镇新义村到殷管村段水利渠，因他家的5.5亩耕地距离施工现场很近，为了方便就地取材，在被告处就职的时任斗长任某某找他协商，同时承诺从他这5.5亩地里取土（当时地里全部种植冬枣树），土方钱按照一车粪的价值给付1500元。事后发现被告在取土过程中将他土地损坏严重，他找高勇站长协商处理此事，没想到高站长不管，并不承认给付1500元粪钱，并拒绝对损坏耕地进行赔偿。后他多次找被告要求公平处理此事，但被告推诿至今分文未赔偿，亦未对被损害土地进行修复，导致他多年来田地无法耕种，损失惨重。现他诉至法院，请求支持他的诉讼请求。   被告渭南市洛惠渠管理局辩称，1.原告四项诉讼请求均不能成立，应驳回原告的诉请；2.原、被告基于口头协议从原告土地内取土进而产生的纠纷，双方系合同关系，并非侵权造成原告损害，被告在取土过程中，主观上并无过错，也没有实施侵权行为，不适用《侵权责任法》的规定；3.双方的口头协议中，并无关于给付1500元粪土钱的约定；4. 2015年因被告龙门站二支渠渠帮缺土比较严重，被告准备于2016年6月份左右进行培土维修。2015年12月份，龙门站站长高勇、副站长黄文斌、管水员任某某XX村XX组附近查看已联系好的村民齐某某的土源，而原告家的土地本身无法耕种，地势一方高一方低，原告准备建冬枣大棚，需要挖坑取土。因此原告主动联系被告工作人员从其土地内取土，不存在被告主动联系原告的问题。双方互惠互利，经过口头协商从原告土地内取土。次日，原告要求给付1500元，被告不同意，双方未达成一致意见，原告坚决不让取土，协议无法履行。综上，被告开挖行为不是侵权行为，原告适用《侵权责任法》错误，请求法院依法驳回原告的诉请。   庭审中，原告李世宣为证明其诉讼主张，提交如下证据：   1.录音资料;   2.经营权证书，证明本案诉争的土地承包经营权属于原告。   经质证，被告对原告提交的证据，发表如下质证意见：   对证据1不认可，证人应出庭作证，是否为本人无法判定；对证据2认可。   本院对原告提交的证据2的真实性予以确认。对证据1，被告予以否认，且该证据中无法证明任某某表明给原告1500元粪土钱的事实。   庭审中，被告为证明其诉辩主张，提交如下证据：   1.原告向渭南市水务局的反映信，证明原告的土地概况；   2.渭南纪律监察委员会向任某某调查的谈话笔录，证明双方没有协商给1500元的粪土钱，事后原告要求给付1500元；   3.宋待宾的谈话笔录，证明宋待宾原为被告职工，证明当时未能达成给1500元的粪土钱的事实；   经质证，原告对被告提交的证据，发表如下质证意见：   对证据1属实，这是他向省长信箱发的反映信，后转到渭南市水务局、被告的；   对证据2、3均不属实。   本院对被告提交的证据1的真实性予以确认。对证据2、3，虽原告予以否认，但该两份证据与证据1中对原、被告取土过程中的事实能够相互印证，本院予以确认。   为了查明案件事实，本院调查了证人程某某、李卫民，证明填平和推平原告土地的费用。   经质证，原告质证意见为：与本案无关，他要求被告推平土地，不主张费用。   被告质证意见为：被告无侵权行为，该费用与本案无关。   本院对以上证据的真实性予以确认。   经审理查明，原告李世宣系大荔县XX镇XX村XX组村民，2016年原告为发展经济，欲在其村东承包地内挖两个土坑建温棚栽植冬枣。2015年因被告下属龙门站二支渠渠帮缺土比较严重，被告准备于2016年5、6月份左右进行培土抢修。   2015年12月份，被告方龙门站站长高勇、副站长黄文斌、行水员任某某一同XX村XX组附近查看先前已联系好的村民齐某某的土源，当时原告在其地里干活，原告得知被告方修渠需要土源后，原告主动联系任某某，对任某某说其想挖坑棚，可以在其土地内取土。任某某将该情况告知高勇后，高勇等人查看原告家土地后，对原告说现在不用，等5、6月份左右停水期间才用土。随后原告数次来龙门站找站长高勇、并托人找站长高勇要求使用其土源。   2016年3月原告将其村东地内栽植的枣树自行移植。2016年5月初被告方准备施工，于当月9日高勇让任某某通知原告取土的事宜，被告方须按照原告方建设大棚下的灰线取土。2016年5月11日早，高勇、任某某及拉土司机便到原告村东地按照原告先前下的灰线取土，当时原告亦在场。后原告来到龙门站，要求被告方用土须给付其一车粪土钱1500元，高勇答应给500元，原告不同意，双方协议未果，原告便停止了被告取土。当天中午在高勇的安排下其副站长黄文斌、行水员任某某与原告协商，黄文斌答应给原告1500元一车粪土钱，原告要求高勇到场协商故未达成协议。后被告另行寻找了土源取土修渠。原、被告因取土发生纠纷后，经有关机关调解未果。   另查明，原告家的村东承包面积6.08亩，该地位于其村东南方向，坐北向南，系坡垅地。被告方挖土范围为东西长21米、南北宽14.5米、高2米，地内荒草丛生。原告现已在该承包地距被告取土范围1.5米(东西长21米、南北宽14.5米、高2米)以北另挖了一坑棚，深约4米，面积约1.34亩左右，现栽植着冬枣树。经本院调查，将上述3.06亩土地推平，需费用5460元，当地空地承包金为300元/亩。   本院认为：根据双方当事人争议的问题，评判如下：   1.原、被告之间系侵权纠纷还是合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，原告要求根据自己的利益判断选择行使请求权。现原告以被告在履行合同义务过程中造成财产损失为由，提起本案之诉，属侵权纠纷。   2.关于原、被告是否在取土过程中约定给付原告1500元粪土钱的问题。本案中，双方当事人对被告从原告承包经营的土地内取土的事实均无异议。对给付原告1500元粪土钱各执一词，根据原告的陈述，在取土开始之前他向任某某提出给1500元粪土钱，任某某答应担着，但与龙门站站长高勇并未协商。且任某某予以否认。取土开始后，他与被告龙门站高站长协商关于粪土钱的问题，就给付的数目未达成一致，原告即终止了合同的履行。后双方虽经协调未达成一致意见。同时原告提交的视听资料，被告不认可，且该视听资料系在基层政府协调时的录音，其中任某某并没有发言。因此原告主张给付其1500元粪土钱的问题，证据不足，本院不予支持。   3.关于被告在履行合同义务过程中，是否给原告造成损失的问题。虽原、被告关于取土的事宜未订立书面合同，导致合同在履行过程中无章可循。但双方在取土过程中均有过错，造成原告土地存在基坑的现状。故原告要求被告恢复原状（将3.06亩土地推平），为了达到改良、平整土地的目的，更有利于执行，结合取土、平整土地的市场价格，由被告给付原告平整土地费用5460元更为合理。原告要求支付土地改良费的请求，参照原、被告曾协商的1500元计付，故原告诉请本院部分予以支持。原告要求赔偿3.06亩土地2014年至2018年可得利益损失153000元的请求。因合同解除后，原告将其超过被告取土范围向西约100米土地闲置至今，其扩大损失应由原告自行承担。且原告损失仅提供计算标准，并未提供证据证明。但被告对其所挖坑的土地闲置损失应承担赔偿责任，赔偿标准为当地土地承包金300元/亩，自2016年至2018年为：485元。   综上，本案报经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第一百二十五条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，判决如下：   一、由被告渭南市洛惠渠管理局于本判决生效后十日内支付原告李世宣平整土地费用5460元；   二、由被告渭南市洛惠渠管理局于本判决生效后十日内支付原告李世宣改良土地费用1500元及土地损失485元；   三、驳回原告李世宣的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3420元，由被告渭南市洛惠渠管理局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。     审  判  长    田 妍   人 民 陪 审 员    左 剑 波   人 民 陪 审 员    岳  嵘       二〇一九年六月二十八日       书  记  员    张 欣              1