广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终1544号 上诉人（一审原告）：陈天生，男，汉族，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：梁宇国，广西辉隆律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王忠，男，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：容启永，广西典圣律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：海南省建筑工程总公司，住所地海南省海口市白坡海秀大道16号。 法定代表人：吴亚春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：容启永，广西典圣律师事务所律师。 一审被告：广西玉林经济开发区建设投资有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市体育中心游泳馆一楼。 法定代表人：陈耿达，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄昌辉，该公司员工。 上诉人陈天生与被上诉人王忠、海省建筑工程总公司（海南建筑总公司）、一审被告广西玉林经济开发区建设投资有限公司（以下简称玉林建设投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈天生上诉请求：1、请求撤销玉林市玉州区人民法院作出的（2017）桂0902民初24号民事判决书的判决；2、判令被上诉人王忠支付工程款2883027.15元给上诉人；3、判令被上诉人海南省建筑工程总公司对上述第二项的义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被上诉人承担。理由和事实：一、一审法院认定事实错误。以蒙志祥名义向王忠借款644000元应属借款，与本案的工程款无关，一审认定为本案的工程款不当；二、适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案上诉人与被上诉人王忠双方签订的《合作协议》应无效，其双方约定的管理费也应无效。一审法院以《解释》第二条规定来支持被上诉人王忠收取35%的建设工程管理费，系适用法律错误，并且该《解释》第二条规定只是对合同约定的工程价款进行支持，并不是对建设工程管理费的支持。因此，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人海南省建筑工程总公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 一审被告广西玉林经济开发区建设投资有限公司答辩称：已全部支付完毕工程款，且与上诉人没有合同关系。 上诉人陈天生向一审法院起诉请求：1、王忠向陈天生支付玉林市经济开发区工业大道纵二路即横五路BT道路工程款3960116.77元；2、王忠、海南省建筑工程总公司承担连带责任；3、本案的诉讼费由王忠、海南省建筑工程总公司承担。 一审查明，2008年7月25日，玉林建设投资公司（甲方）与广西衡通建设工程咨询有限公司（乙方）签订2份《招标代理委托合同书》，内容为：“甲方委托乙方就玉林市经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四至道路工程BT项目、玉林市经济开发区（东区）工业大道横五路（纵一至二路）道路工程BT项目以公开招标方式进行代理招标，预计投资金额690万元、509万元。”2008年9月11日，确定海南建筑总公司为中标单位，中标金额为11942874.12元。并于2008年9月22日向海南建筑总公司发出中标通知书。2008年9月27日，玉林建设投资公司（委托人）与海南建筑总公司（代建人）签订《广西玉林经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四至道路工程BT（代建—回购）合作合同》1份，合同约定：“广西玉林经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四至道路工程BT项目由代建人总承包完成，中标价11942874.12元，建设地点：广西玉林经济开发区内，总工期180日历日，于2008年9月28日正式组织开工，本项目工程（含本合同分包工程）相关的施工，材料设备供应等单位、个人产生的工程质量、工期、工程款及酬金等争议，由代建人负责解决并承担相应责任等内容”。2008年9月29日，海南省建筑工程总公司南宁分公司（甲方）与王忠（乙方）签订《施工作业责任协议书》一份，约定：“第一条工程项目概况1、工程名称：玉林市经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四路至道路工程BT项目，2、工程地点：广西玉林经济开发区内，3、工程内容：纵二路（横四路至道路长约：323.69米，宽40米，横五路（纵一路至纵二路）道路长约251.471米，宽40米砼路面、人行道、污水管及雨水渠。6、工程工期180天；7、工程合同价款11942874.12元（以工程实际结算价为准）。第二条承包方式及内容：1、甲方以包工、包料、包费的形式，按工程结算总造价的98.7%为承包额拨给乙方包干使用盈余自留。若本工程需垫资或发生亏损、建设单扣押工程款等，乙方要自行筹足资金确保工程施工完成；2、包质量：本工程的质量必须达到合格标准的要求，凡属于施工原因发生的质量事故，其责任及经济损失均由乙方负责。3、包工期为180个日历天；第七条违约处罚规定1、本项目乙方如不能按期竣工或达不到合同约定的质量等级，则以甲方和建设单位所签订的合同条款之规定处罚；2、本项目如经有关单位评定质量等级不合格，乙方必须无条件返工重做……并承担因质量不合格所造成的相应责任”。2008年10月7日，王忠（甲方）与陈天生（乙方）签订1份《合作协议》，约定：“为保证玉林市经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四路至道路工程顺利实施，1、乙方全权负责该项目工地一切工作，确保工程按玉林经济开发区管委会规定的时间，按质、按量、按要求完成工程，确保工程顺利验收合格；2、乙方负责出资该项目工程施工，工程材料的采购，按工程进展程度，安排所需工人；3、乙方向甲方交纳该工程总造价的百分之三十五作为管理费，该项费用在每次工程回拨款中扣除；甲方负责交纳该项目履约保证金及质保金；……8、乙方完成该项目工程验收合格后，按广西玉林经济开发区建设投资有限公司与海南建筑工程总公司签订的合同决算方式结算给乙方。”协议签订后，在施工期间陈天生并未全额垫资进行施工，分别以其名义向王忠借款200000元、以蒙志祥名义向王忠借款644000元用于施工。陈天生在施工期间委托陈荣华在工地负责进行管理。陈天生一直施工至2010年6月24日止停止施工。陈天生停止施工后，余下所有工程由王忠自行完成施工。2010年8月5日，陈天生施工的玉林市经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四路至东侧雨水渠东面挡墙工程发生质量问题，由王忠进行了修复并承担了修复费用437181.5元（1249090元×35%）。2012年3月27日，玉林市经济开发区（东区）工业大道横五路（纵一至二路）道路工程竣工验收合格。2012年11月9日，该工程经结算总价款为11093958.85元。至2013年1月31日，玉林建设投资公司已支付工程款10650300元给海海南建筑总公司，余款为工程质保金。2013年8月23日，海南建筑总公司南宁分公司将工程款10222647.14元转账给被告王忠。王忠出具承诺书给海南建筑总公司，承诺该工程款已全部付清。 另查明，陈天生、王忠均无建设工程施工资质。2011年1月28日，陈天生向王忠承诺本工程的材料款、民工工资已全部结清。在施工期间，王忠以借款或其他形式支付了工程款4303749元给陈天生，但双方没有对工程进行结算。 在诉讼过程中，陈天生放弃了对玉林建设投资公司的诉讼请求。 再查明，北京市建壮咨询有限公司于2018年4月2日做出陈天生自2008年10月20日至2010年6月24日施工的玉林市经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四路道路工程造价进行鉴定意见：至2010年6月24日，玉林市经济开发区（东区）工业大道纵二路（横四路道路工程造价为7665586.45元，维修费505469.68元。 一审法院认为，海南省建筑工程总公司南宁分公司与王忠签订《施工作业责任协议书》，将工程转包给王忠施工建设。王忠又与陈天生签订《合作协议》，又将工程转包给陈天生施工建设。但由于王忠、陈天生均没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该《施工作业责任协议书》和《合作协议》无效。该案的建设施工合同关系虽然无效，但陈天生所建设工程经竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈天生与王忠应按双方签订的《合作协议》结算工程款。经鉴定，陈天生实际完成的工程造价为7665586.45元，按照陈天生与王忠的约定，王忠应扣除35%的管理费后支付工程款给陈天生，即陈天生应得的工程款为4982631.19元。减除工程的维修费505469.68元及王忠已支付的工程款4303749元，王忠尚应支付陈天生工程款173412.51元。海南建筑总公司违法将工程转包给王忠，其与陈天生无直接合同关系，且其已付清工程款给王忠，陈天生要求海南建筑总公司承担连带清偿责任没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王忠支付陈天生工程款173412.51元；二、驳回陈天生对海南省建筑工程总公司的诉讼请求。一审案件受理费53800元（陈天生已预交），由陈天生负担52245元、王忠负担1555元。 二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，上诉人陈天生在施工期间，被上诉人王忠并没有派员到上诉人陈天生施工处进行管理及施工。 本院认为，本案中被上诉人海南省建筑工程总公司南宁分公司与被上诉人王忠签订《施工作业责任协议书》，将工程转包给被上诉人王忠施工建设，被上诉人王忠又与上诉人陈天生签订《合作协议》，又将工程转包给上诉人陈天生施工建设。被上诉人王忠、上诉人陈天生均没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，故，被上诉人海南省建筑工程总公司南宁分公司与被上诉人王忠签订的《施工作业责任协议书》、被上诉人王忠与上诉人陈天生签订的《合作协议》均系无效合同。 关于被上诉人王忠应否扣除工程总造价35%管理费的问题。本案中，2008年10月7日，被上诉人王忠与上诉人陈天生签订的《合作协议》中约定：乙方（陈天生）向甲方（王忠）交纳该工程总造价的百分之三十五作为管理费……。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，且上诉人陈天生、被上诉人王忠均无建设工程施工资质。因此，被上诉人王忠与上诉人陈天生签订的《合作协议》性质为转包合同，应认定为无效，造成合同无效上诉人陈天生、被上诉人王忠、被上诉人海南省建筑工程总公司南宁分公司均存在过错。且此笔管理费的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一审法院依据被上诉人王忠与上诉人陈天生签订的《合作协议》约定，直接判决被上诉人王忠应扣除35%的管理费后支付工程款给上诉人陈天生有失公平原则，且收取的管理费明显过高，本院予以纠正。本院认为，上诉人陈天生施工的工程已竣工并交付使用，被上诉人王忠亦通过与被上诉人海南建筑总公司的结算收取完毕相关的工程款，对应支付给上诉人陈天生的工程款亦应支付给上诉人陈天生，鉴于被上诉人王忠在诉争的工程中亦支付管理费给被上诉人海南省建筑工程总公司南宁分公司及缴纳相关的税金，依公平诚信原则，被上诉人王忠应扣除上诉人陈天生施工工程款8%的管理费为宜。故，被上诉人王忠尚应支付给上诉人陈天生的工程款应为2243120元[7665586.45元-(7665586.45元×8%+505469.68元+4303749元)]。上诉人陈天生上诉主张不应扣除35%的管理费的理由部分成立，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。 关于海南省建筑工程总公司应否承担承担连带清偿责任问题。本案认为，涉案工程款被上诉人海南省建筑工程总公司已通过与被上诉人王忠进行结算，其已付清工程款给被上诉人王忠，且其与上诉人陈天生无直接合同关系，上诉人陈天生上诉主张要求被上诉人海南建筑总公司承担连带清偿责任没有实事和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈天生上诉理由部分成立，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、变更玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初24号民事判决第一项为：被上诉人王忠支付上诉人陈天生工程款2243120元； 二、维持玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初24号民事判决第二项。 一审案件受理费53800元（上诉人陈天生已预交），由上诉人陈天生负担23672元、被上诉人王忠负担30128元。二审案件受理费28477元（上诉人陈天生已预交），由上诉人陈天生负担6550元，被上诉人王忠负担21927元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行给付金钱义务的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄炳才 审判员  邹丽娟 审判员  陈明学 二〇一九年七月二十六日 书记员  葛 雁