四川省大邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0129民初614号 原告（反诉被告）：四川蒙创后勤管理有限公司,住所地成都市青羊区小南街3号。 法定代表人：邓萱，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨强达，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婧涵，泰和泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：雒大银（曾用名：雒大国），男，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王超，四川九朝律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川蒙创后勤管理有限公司（以下简称蒙创公司）与被告（反诉原告）雒大银租赁合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蒙创公司的委托诉讼代理人杨强达、刘婧涵，被告雒大银及其委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒙创公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认蒙创公司与雒大银签订的《关于四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及场地租赁协议》已解除；2、判令蒙创公司不退还雒大银支付的2,000,000.00元保证金；3、雒大银向蒙创公司支付违约金5,200,000.00元；4、雒大银向蒙创公司支付拖欠的款项845,217.95元；5、雒大银承担本案诉讼费、保全费、公告费等。庭审中，蒙创公司将诉讼请求第4项的金额变更为889,657.45元。事实与理由，2018年2月23日，蒙创公司与雒大银签订《关于四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及场地租赁协议》（以下简称租赁协议），约定蒙创公司将四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及经营权租给雒大银，租期为10年，从2018年3月1日至2028年2月29日，合同前5年，租赁费为每年1,800,000.00元，场地占用费为每年1,200,000.00元，物管费为每月每平米3.00元，年总计物管费60,000.00元。在租赁协议的履行过程中雒大银未及时向蒙创公司补足租赁费、场地占用费、物管费，经蒙创公司多次催促，雒大银仍未支付完毕。2018年10月31日，雒大银以《网络文化经营许可证》未办理为由，向蒙创公司寄送了《解除合同通知书》，擅自解除协议，严重违反了租赁协议的约定。后经双方多次协商，雒大银仍执意单方解除租赁协议，且未支付完毕拖欠的费用。迫于无奈，蒙创公司向雒大银发送《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，解除与雒大银签订的租赁协议，同时要求雒大银支付全部拖欠费用，并承担违约责任。 雒大银辩称，1、蒙创公司的诉讼请求不成立，依法应当驳回。双方于2018年2月23日签订的《租赁协议》无效，该协议已于2018年10月31日终止履行。蒙创公司应当退还其交纳的2,000,000.00元保证金，蒙创公司要求其支付违约金5,200,000.00元和下欠的承包费845,217.95元无事实和法律依据。2、蒙创公司提起诉讼依据的事实和理由不成立。首先，并非雒大银擅自解除《租赁协议》。因蒙创公司一直未办理《网络文化经营许可证》和电子阅览室的营业执照，致使雒大银无法实现合同目的，从而提出解除合同。其次，并非雒大银单方解除《租赁协议》。雒大银向蒙创公司寄送了《解除合同通知书》，并告知了提出异议的权利和期限，蒙创公司于2018年11月5日收到雒大银寄送的《解除合同通知书》后，向雒大银发出了《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，同意解除《租赁协议》，且于2018年11月14日接收了雒大银移交的设备。综上，因蒙创公司没有办理《网络文化经营许可证》和电子阅览室的营业执照，其本身就没有取得经营权，不能将经营权转让给雒大银，故蒙创公司的诉讼请求及事实与理由均不成立，依法应当驳回其诉讼请求。 雒大银向本院提出反诉请求：1、确认《租赁协议》无效；2、蒙创公司退还保证金2,000,000.00元，并自交款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息损失至实际退还时止；3、蒙创公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年2月23日，蒙创公司与雒大银签订《租赁协议》，该协议第一条第一款约定：“蒙创公司将其拥有的四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及经营权租赁给雒大银”，第三款约定：“租赁期限十年，从2018年3月1日起至2028年2月29日止”；第二条第一款约定：“雒大银向蒙创公司支付2,000,000.00元作为雒大银租赁蒙创公司电子阅览室经营权及设施设备的保证金”；第五条第四款约定：“雒大银在经营过程中，必须使用蒙创公司的校园一卡通或蒙创APP扫码支付方式进行消费结算，不得使用现金或使用个人微信或支付宝进行消费结算”。协议签订后，雒大银在《租赁协议》约定的时间内向蒙创公司支付了2,000,000.00元保证金，蒙创公司向雒大银出具了《收条》。雒大银从2018年3月1日起经营至2018年10月31日，所有营业收入系上网学生通过校园一卡通或蒙创APP进入蒙创公司账户，全部由蒙创公司收取，雒大银另行垫付设备维修、管理费用等30多万元。经营期间，一、蒙创公司迟迟未办理《网络文化经营许可证》；二、面向在校学生包括未成年学生提供有偿互联网服务，学生家长意见很大；三、为了逃避公安、文化等执法部门的监管，以电子阅览室作掩饰，因躲避检查多次停业；四、签订协议时，蒙创公司承诺在校学生不低于12000人，实际不足6000人，上网人数远不如预期，导致亏损严重。诸多原因，致使雒大银无法继续经营。2018年10月31日，雒大银向蒙创公司寄送了《解除合同通知书》，2018年11月14日，蒙创公司接收了雒大银移交的相关设备，2018年11月17日，蒙创公司向雒大银发出了《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，蒙创公司与雒大银签订的《租赁协议》正式解除。综上，《租赁协议》无效，已于2018年11月终止履行，蒙创公司应当退还雒大银交纳的保证金200万元及赔偿相应利息损失。 蒙创公司针对雒大银的反诉请求辩称，1、《租赁协议》合法有效，并不存在合同法第五十二条关于合同无效规定的情形；2、雒大银从2018年3月起逾期支付租赁费长达8个月，严重违反了《租赁协议》的相关约定，蒙创公司有权解除《租赁协议》，且不予退还2,000,000.00元保证金;3、蒙创公司已向雒大银送达《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，故《租赁协议》已解除。 经审理查明，2018年2月23日，蒙创公司与雒大银签订《租赁协议》，第一条第一款：蒙创公司将其所拥有的四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及经营权租赁给雒大银；第一条第二款：雒大银采取自主经营的方式进行电子阅览室的日常经营管理，雒大银在经营过程中必须使用蒙创公司的校园一卡通或蒙创APP扫码支付方式进行消费结算，蒙创公司有权在雒大银的营业额中直接扣除雒大银应向蒙创公司支付的保证金、租赁费、场地占用费、物管费、违约金等全部款项；第一条第三款：电子阅览室设施设备的升级或更换由雒大银自行负责，所有费用由雒大银自行承担；第一条第四款：租赁期限为2018年3月1日至2028年2月29日。第二条第一款：雒大银向蒙创公司支付2,000,000.00元作为雒大银租赁蒙创公司电子阅览室经营权及设施设备的保证金。第三条第一款：合同前五年，每年租赁费为1,800,000.00元。第四条第一款：在电子阅览室经营过程中，场地占用费为每年1,200,000.00元；第四条第二款：物管费为每月每平米3.00元，年总计物管费60,000.00元。第五条第一款:为保证文轩学院校内电子阅览室（或网吧）的独家经营权，该协议签订后，蒙创公司必须于3月15日前统一校内其它第三方开设的电子阅览室（或网吧）；第五条第五款：蒙创公司与雒大银于每月15日前对上月营业额进行结算，蒙创公司在扣除电子阅览室设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费、人员工资、水电费及商品等费用后，剩余收益蒙创公司于每月25日前支付雒大银；第五条第六款：若营业额不足以覆盖设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费、人员工资、水电费及商品等费用的，雒大银应于每月月底前（即30号前）向蒙创公司补足。第七条第一款：如任意一方违约，则守约方有权解除本协议并追究违约方责任，违约金额按合同总价（包括设施设备及经营权租赁费、场地占用费）的20%计算；第七条第二款：若雒大银逾期超过5日未向蒙创公司支付保证金，或逾期超过5日未补足设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费、人员工资、水电费及商品等费用的，雒大银应按本条第一款的约定承担违约责任，且蒙创公司有权不予退还雒大银已支付的保证金、租赁费、场地占用费、物管费等全部款项。《租赁协议》签订当日，蒙创公司向雒大银出具《收据》一份，以示其收到雒大银支付的保证金2,000,000.00元。 2018年10月13日，蒙创公司向雒大银发送《催款通知函》，主要载明雒大银应自该通知函发出之日起10日内向蒙创公司支付完拖欠的设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费等相关费用共计1,077,831.00元。2018年10月23日，蒙创公司向雒大银发送《二次催款通知函》，主要载明雒大银应自本通知函发出之日起5日内（即2018年10月30日前）向蒙创公司支付完毕拖欠的设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费等相关费用共计1,077,831.00元。若雒大银逾期仍不支付上述款项的，蒙创公司将按照约定解除租赁协议，依法要求雒大银按照合同总价的20%支付违约金，并有权不予退还雒大银已支付的保证金等全部款项。2018年10月31日，雒大银向蒙创公司发送《解除合同通知书》，主要载明，因蒙创公司至今未办理四川文轩职业学院校内电子阅览室《网络文化经营许可证》，而对外承包经营、面向在校生提供有偿服务，违反相关法律、行政法规和部门规章的规定，部分学生家长意见很大，导致雒大银无法正常经营，月月亏损。根据《合同法》有关规定，通知如下：一、解除双方于2018年2月23日签订的《租赁协议》，蒙创公司收到本通知时《租赁协议》解除；二、雒大银于2018年11月5日向蒙创公司移交相关设备；三、蒙创公司在收到本通知10日内未提出异议的，本通知生效。2018年11月17日，蒙创公司向雒大银发送《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，主要载明，蒙创公司已于2018年11月5日收到雒大银发送的《解除合同通知书》，雒大银在签订租赁协议时就知道电子阅览室尚未办理《网络文化经营许可证》等相关证照，雒大银也承诺将在实际经营后自行办理相应证照。并通知：1、自该函发出之日解除《租赁协议》；2、自本函发出之日5日内（2018年11月21日前）向蒙创公司补足拖欠的设施设备及经营权租赁费、场地占用费、物管费等全部费用共计948,818.31元；3、自本函发出之日5日内（2018年11月21日前），雒大银应按照租赁协议的约定承担相应的违约责任，包括但不限于:蒙创公司不予退还保证金，雒大银向蒙创公司支付违约金520万元，以及给蒙创公司造成的设施设备损毁、折旧及预期利益等全部损失。2018年11月14日、2018年11月15日，雒大银向蒙创公司移交了A、B、C三区设备。 《租赁协议》签订后，雒大银实际经营电子阅览室的时间为2018年3月1日至2018年10月31日。双方每月对《租赁协议》约定应支付的款项均进行了结算。蒙创公司分别于2018年4月12日、2018年5月17日向雒大银转账支付188,628.00元、14,743.00元。庭审中，雒大银对尚欠蒙创公司租赁费、场地占用费、物业费889,399.45元本身无异议，但认为不应当支付。 以上事实，有原、被告的庭审一致陈述，《租赁协议》、《收据》、《催款通知函》、《二次催款通知函》，《解除合同通知书》、《关于解除合同通知书之回函暨解约函》《A区设备移交清单》、《B、C区设备移交清单》等证据在卷佐证，本院依法予以确认。 蒙创公司为证明雒大银违约给其造成的损失，向本院提交了以下证据：第一组：《关于四川文轩职业学院二食堂后电子阅览室所有权转让协议》、《补充协议》、《网上银行电子回单》11份，拟证明为实现雒大银在校内的独家经营权，蒙创公司与案外人汪勇签订上述协议，约定电子阅览室经营权（2,000,000.00元）及设施设备（1,200,000.00元）的转让费共计3,200,000.00元，并已实际向汪勇支付了2,900,000.00元。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可；第二组：《A区设备移交清单》、《B、C区设备移交清单》、《网吧A、B、C区硬件设施设备损坏估价表》、《购销合同》、《销售合同》、《文轩电子阅览室地板维修报价申请》，拟证明雒大银退场时造成网吧硬件设施设备及相关物品的损坏费用共计78,968.00元。本院对双方确认的《A区设备移交清单》、《B、C区设备移交清单》真实性、合法性、关联性无异议，予以采信。但因《网吧A、B、C区硬件设施设备损坏估价表》、《购销合同》、《销售合同》、《文轩电子阅览室地板维修报价申请》系蒙创公司单方提供，无法核实真实性，本院不予采信。第三组证据：《关于电子阅览室的升级报告》，该证据虽载明蒙创公司同意设备升级，但蒙创公司并未提供其他证据进一步证明其实际支出了761,000.00元的升级费用，对该证据本院不予采信。 本院认为，根据诉辩双方的庭审陈述及举证质证意见，本案的争议焦点主要有：一、《租赁协议》的效力问题；二、若协议有效，协议是否已解除；三、违约责任如何认定的问题；四、损失如何认定。 针对焦点一，雒大银认为，蒙创公司至今未办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”以及第二十条：“互联网上网服务营业场所经营单位应当在营业场所的显著位置悬挂《网络文化经营许可证》和营业执照。”的强制性规定，无权发包案涉电子阅览室的经营权，《租赁协议》应属无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”雒大银提出的违反《互联网上网服务营业场所管理条例》，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定，不能据此认定《租赁协议》无效。《租赁协议》是蒙创公司与雒大银在不违背真实意思情况下达成的合意，也不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。 针对焦点二，雒大银于2018年10月31日向蒙创公司发送《解除合同通知书》，蒙创公司于2018年11月17日向雒大银发送《关于解除合同通知书之回函暨解约函》，双方已就《租赁协议》的解除达成合意，本院予以确认。 针对焦点三，雒大银认为蒙创公司未办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》，无法发包案涉电子阅览室的经营权，违约在先;且蒙创公司承诺学校生源可达12000人，但实际不足6000人，致使雒大银无法完成经营目的。蒙创公司认为，雒大银明知案涉电子阅览室在租赁时未办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》，雒大银承诺在经营过程中自行办理。此外，蒙创公司并未对在校生源进行过承诺，蒙创公司并不存在违约行为。本院认为，是否违约应对照《租赁协议》的约定，从协议内容来看，并未约定蒙创公司有办理《网络文化经营许可证》及《营业执照》的合同义务，也无就学生生源的具体约定，雒大银据此认为蒙创公司违约，无合同依据及法律依据。雒大银逾期交纳相应费用，且合同因其解除，蒙创公司由此造成的损失，应由雒大银负担。 针对焦点四，雒大银对尚欠蒙创公司租赁费、场地占用费、物业费889,399.45元并无异议，应承担立即支付的合同义务。雒大银因违约给蒙创公司造成的损失，蒙创公司要求按照合同约定不予退还保证金2,000,000.00元，并另行承担违约金5,200,000.00元（按租赁期内全部费用之和26,000,000.00元的20%计算），雒大银对此进行根本抗辩，视为不认可违约金及保证金的支付方式。本院认为，保证金的设立系为了保证合同的顺利履行，在合同未顺利履行时约定不予退还，实质是违约责任的一种约定方式，应视为违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，蒙创公司为实现雒大银在校内的独家经营权，支出转让费电子阅览室经营权费用2,000,000.00元及设施设备费用1,200,000.00元，但考虑到雒大银与蒙创公司之间的合同仅履行了6个月（2018年3、4、5、6、9、10月），而蒙创公司可就受让的电子阅览室另行经营盈利，本院对其实际损失（除去设备价值1,200,000.00元）确认为100,000.00元（2,000,000.00×6月/120月）；关于蒙创公司提出的设备损耗费用，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在承租期间保持租赁物符合约定的用途。”第二百一十八条规定：“承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。”本案中，双方并未特别约定租赁物损耗的承担方式，依照上述法律规定，雒大银不应承担租赁物损耗费用。考虑到雒大银的违约致使合同无法继续履行，定会给蒙创公司造成预期利益损失，本院综合考虑雒大银的违约程度、违约期限，将本案违约金酌定为1,000,000.00元。 综上，雒大银应向蒙创公司承担尚欠费用889,399.45元，违约金1,100,000.00元，扣除雒大银已经支付的保证金2,000,000.00元，蒙创公司应当向雒大银退还10,600.55元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十六条、第二百一十八条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条之规定，判决如下: 确认原告（反诉被告）四川蒙创后勤管理有限公司与被告（反诉原告）雒大银于2018年2月23日签订的《关于四川文轩职业学院校内电子阅览室设备及场地租赁协议》已解除； 二、原告（反诉被告）四川蒙创后勤管理有限公司在本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）雒大银10,600.55元； 三、驳回原告（反诉被告）四川蒙创后勤管理有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）雒大银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费69,777.00元，减半收取计34,889.00元，由原告（反诉被告）四川蒙创后勤管理有限公司负担，反诉案件受理费22,800.00元，减半收取计11,400.00元，由被告（反诉原告）雒大银负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 李玉辉 二〇一九年七月八日 法官助理 方毛艳 书 记 员 张 敏