安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖17民终467号 上诉人（原审被告）：方金根，男，1968年1月8日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 委托诉讼代理人：章天旺，安徽竞鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:祖先正，男，1968年9月24日生，汉族，住安徽省池州市东至县。 委托诉讼代理人：黄自富，安徽大雷律师事务所律师。 上诉人方金根因与被上诉人祖先正合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院(2018)皖1721民初2204号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方金根的委托诉讼代理人章天旺，被上诉人祖先正及其委托诉讼代理人黄自富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 方金根上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回祖先正的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由祖先正承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院直接变更案由的行为剥夺了方金根提起管辖权异议的权力。本案中，祖先正的证据不足以证明其主张的事实，一审法院调取徐光尚账户交易明细清单，程序违法。二、一审法院认定事实错误，认定事实证据不足。根据方金根提供的祖先正庭前录音证据，可以认定双方系合伙关系。一审法院未对该证据进行处理就认定双方系合同关系，明显与事实不符。祖先正未提供任何证据证明其将现金100000元交付给了方金根，一审法院直接认定祖先正给方金根100000元现金，明显与事实不符。3、方金根在合伙时出资了100000元，由徐光尚向其出具了收条，该收条由祖先正保管，此行为亦是祖先正参与共同经营的约定。另《承诺书》约定了祖先正占20%的股份，亦是对合伙盈利的分配。方金根提交的录音证据中亦约定了经营方式，足以证明该《承诺书》系合伙行为的约定。综上，一审法院审理程序违法，认定事实错误。 祖先正答辩称：双方非合伙关系，方金根和祖先正签订《承诺书》是以投资为名，实际上是向祖先正借款为目的，双方根本没有合伙事实。祖先正已向方金根支付28万元，其中10万元现金交给方金根，其余18万元分四次汇到方金根指定账户,这一事实均有证据证明。请求二审维持原判。 祖先正向一审法院起诉请求：1、依法判令方金根返还祖先正借款28万元及利息（按月利息1.5%计息至本金还清之日止）；2、承担本案诉讼费用和保全费。 一审法院审理查明：2016年12月18日，祖先正将现金100000元交给方金根；当日，被告方金根就将此款转交给徐光尚，徐光尚出具一张100000元收条，方金根将收条交给祖先正。2017年2月12日和2017年2月13日，祖先正分两次向方金根指定的徐光尚账户各汇入人民币50000元。2017年2月16日，祖先正与方金根和刘泽胜签署一份《承诺书》，双方约定，祖先正向方金根的“枞阳新天地·红星美凯龙商业广场住宅(3-4#)楼”工程项目投资人民币500000元整，“本承诺的合同双方鉴订之日缴约合同伍拾万元时生效”。此后，祖先正又于2017年2月20日和2017年2月21日，向方金根指定的徐光尚账户分别汇入30000元和50000元。 另认定，枞阳新天地·红星美凯龙商业广场住宅3#、4#楼建设单位是枞阳县国投置业有限公司，承建单位分别是安徽天工建设集团有限公司和江苏启源建设工程有限公司。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。双方当事人于2017年2月16日签订的《承诺书》是双方协商一致的结果，系双方真实意思表示，依法受法律保护。本案的立案案由为民间借贷纠纷，《承诺书》上表述款项性质是投资，结合双方在庭审中的陈述，可以确定祖先正承诺出资的性质是投资方金根承建的工程，本案的法律关系应当为合同（无名合同）法律关系，故本案案由变更为合同纠纷，祖先正无异议，方金根认为双方是合伙关系。 个人合伙是指合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议,并按照协议，各自提供资金、实物、技术等。本案中，祖先正与方金根和刘泽胜签订的协议《承诺书》，从名称看，叫“承诺书”；从形式看，分甲乙相对方；从内容上看，双方未约定经营方式，亏损分担等。故从《承诺书》名称，形式、内容均不符合合伙法律关系特证。方金根提供了两份和刘泽胜与徐光尚签订的《工程协议》缺乏形式要件，该证据无法证明祖先正与方金根和刘泽胜合伙承建枞阳新天地·红星美凯龙商业广场住宅3#、4#楼工程；方金根庭审中提出《承诺书》“每月月底账目明细表封面有祖先正签字”是祖先正参与共同经营的约定的抗辩理由无法律依据，故对方金根《承诺书》实质是合伙协议，双方为合伙法律关系的主张，不予支持。《承诺书》约定“本承诺的合同双方签订之日缴约合同伍拾万元时生效”，可知，《承诺书》是附生效条件的合同，自条件成就时生效。原告签字前后支付投资款280000元，未达到合同约定的500000元生效条件，故《承诺书》虽成立未生效。本案双方争议的另一焦点是祖先正投资款280000元是否应由方金根偿还。方金根认为其未收到祖先正280000元投资款。双方签订《承诺书》前有协商过程，至到双方协商一致签订协议。在协商过程中祖先正向方金根投资200000元是在履行双方约定的合同义务，协议签订后祖先正又投资了80000元，是对合同义务的继续履行。祖先正前后共投资了280000元被第三人徐光尚收取，系祖先正按照合同约定和方金根的要求支付，根据合同相对性原理，祖先正诉求合同相对方方金根返还投资款符合法律规定。祖先正在履行合同中发现方金根承诺的工程项目枞阳新天地·红星美凯龙商业广场住宅3#、4#楼，已分别被他人承建时停止支付剩余款项，是在履行合同中行使不安抗辩权，因合同目的无法实现，祖先正要求方金根返还投资款280000元，有法律和事实依据，予以支持。祖先正要求方金根按月利息1.5%计息至本金还清之日止的利息损失，因本案《承诺书》未生效，故对祖先正的该项诉求不予支持。在诉讼中，祖先正向法院申请的财产保全支付的保全费2020元，系为了追回投资款支出的合理费用应由方金根承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、方金根于判决生效后十日内一次性返还祖先正投资款人民币280000元。二、驳回祖先正的其他诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，保全费2020元，合计4770元，由方金根负担。 二审中，方金根提供了一份微信聊天记录，证明一审剥夺了其提供管辖权异议和追加被告的权利。祖先正质证认为，方金根在一审中未递交书面申请视为放弃了权利。本院认为，方金根提供的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。祖先正二审中未提供新证据。 二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据并加以证明。方金根上诉认为双方之间系合伙关系，本案应按合伙纠纷来处理。根据法律规定，个人合伙的特征是合伙人共同投资、共同经营、共担风险、共享收益，而从本案双方当事人签订的《承诺书》来看，双方对各自出资形式、出资金额、经营方式、亏损分担上均未作出明确约定，方金根亦未提供充足证据证明双方存在合伙的事实，对其上诉理由本院不予采信。根据庭审查明的事实，本案双方当事人之间更符合民间借贷关系的法律特征。二审中，方金根认可2016年12月18日收到祖先正现金100000元，并将此款转交给案外人徐光尚，同时认可祖先正根据其要求先后四次向徐光尚账户汇款共计180000元，现祖先正要求方金根返还280000元，本院予以支持。综上，方金根上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5500元，由上诉人方金根负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 田 蓓 审判员 刘玉管 二〇一九年七月十五日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君