河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1202民初2951号原告：河南中天园林股份有限公司。住所地：郑州市郑东新区商务外环路5号24层2405号。法定代表人：楚杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张云，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：胡煜，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：河南博丰置业有限公司。住所地：三门峡市虢国路与草堂路交叉口虢都花园综合楼。法定代表人：杨社生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李燕华，该公司工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王书云，该公司副总经理。代理权限为特别授权。原告河南中天园林股份有限公司（以下简称中天园林公司）与被告河南博丰置业有限公司（以下简称博丰置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中天园林公司的委托诉讼代理人张云、胡煜，被告博丰置业公司的委托诉讼代理人李燕华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中天园林公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告支付拖欠原告的工程款6194540.06元，并判令被告从2015年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告的逾期付款利息至款项付清时止；2．依法判令被告支付违约金382015.7元；3．依法判令被告返还原告履约保证金50000元；4．诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年4月9日，原被告双方签订了一份“博丰名钻一期景观工程施工合同书”，合同约定由原告承包被告位于三门峡市商务中心区大岭南路与中心大道交叉口处西北角的博丰名钻小区一期景观工程，合同价款为5365600元，为固定总价包干，竣工结算时只计算设计变更、现场签证等。工程变更、签证的取费标准等按照《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）及相关造价文件执行。施工过程中，被告对工程设计进行了多处变更增加，经原告核算，合同工程款及变更增加部分工程款共计为7681535.06元。而被告仅支付了1486995元工程款，之后的进度款及变更增加工程款经原告多次催促一直未能按照合同第七条的约定支付，严重违反合同约定，已构成违约。为减少损失保证工程顺利完工，在被告未付款的情况下，原告坚持完成了施工。期间，因被告方原因及场地问题导致原告多次长时间停工，施工周期增加，给原告造成了巨大经济损失。2015年9月7日，工程进行了预验收，原告根据预验收的整改通知进行了整改。之后，原告多次向被告提出正式验收及结算申请，但被告以各种理由推诿。至2015年7月，被告陆续将工程交付业主使用至今。另，2014年3月21日，按照合同第七条3.1款的约定，向被告交付履约保证金5万元，目前工程已经交付使用，被告应按合同约定将履约保证金退还原告。综上，为维护原告合法权益，现依法起诉。被告博丰置业公司辩称，1、原告只说清了2017年4月9日双方签订的施工合同书及合同约定的价款，但原告并未按照合同约定完成施工。2、到2016年年底，原告已明确不再进行任何施工作业，放弃了完成合同的意愿，该合同到现在未完全履行完毕。3、诉状中所描述的已经完工与事实不符，且至今原告未提供验收所需要的资料。4、被告于2015年7月将房产交付业主，是不得已的行为，如果不交房，将造成巨大的损失，在交房中间，已经给被告造成40余万损失，如果现在还不交房，损失比价款还要高。5、到2016年11月，被告积极寻求解决问题的方法，并于2017年至2018年初对施工工程量委托第三方进行测量和核算，得出价款为400余万元，没有2014年系数，这个是让中介公司照常规弄的系数，且从2016年年底，仍然在不断协商中，原告主张500多万元，被告主张400多万元。综上，造成本案诉讼原因是原告未能按期完成施工，也未能按期对设计方、监理方问题进行整改导致诉讼产生，被告认为应当以实际工程量计算价款，也愿意支付真实发生的材料和工程价款。诉讼费用应该由原告承担。本院经审理认定事实如下：2014年4月9日，博丰置业公司（发包人）与河南中天园林绿化工程有限公司（承包人，以下简称中天园林绿化公司）签订《博丰·明钻项目一期园林景观工程施工合同》，合同主要约定：“一、工程概况。1、工程名称：博丰·明钻项目一期园林景观工程；2、工程地点：三门峡市商务中心区大岭南路与中心大道交叉口处西北角。二、合同价款、承包方式、承包范围。1、合同价款：伍佰叁拾陆万伍仟陆佰元整（5365600元）；合同价明细：铺装工程2622894元，绿化工程2426378元，安装工程316328元，合计5365600元。2、承包方式，铺装、绿化和安装工程：合同价款采用固定总价包干，包工包料、包工期、包质量、包安全文明、包检测（包括但不限于材料检测）、包一次性验收通过。本合同价款包含本协议承包范围内全部工程内容。竣工结算时，只计算设计变更、现场签证和各种奖罚金额等，不再对合同价款进行核对。3、承包范围：本协议承包范围为博丰?名钻项目一期园林景观工程全套施工图纸（包括发包人发放的招标文件、招标答疑及施工协议签订过程中各种书面资料）范围内的景观工程。三、质量要求。工程质量标准：全部工程必须根据建设部《城市绿化工程施工及验收规范》、《建筑安装质量检验评定统一标准》等相关规范和规程及施工图纸施工，并达到合格标准。四、工程设计变更及现场签证资料由《设计变更审批、通知单》、《现场签证审批、通知单》、《设计变更回执单》、《现场签证回执单》及双方费用确认单等组成。七、付款办法。1、本工程无预付款及材料备料款，所有工程款按形象进度付款，节点形象进度达到下表内，经监理公司及发包人确认后，承包人向发包人提供工程所在地税务机关代开的正式发票，发包人予以支付。各付款节点及付款金额如下：施工阶段。景观园建、安装：进场施工15天内，支付至园建、水电安装合同价的10%（即支付）29.39万元；水电安装管线施工完成，园建垫层完成，支付至已完园建、水电安装合同价的50%；园建安装全部完工，支付至已完园建，安装合同价的80%；绿化：进场施工15天内支付至绿化合同价的20%（即支付48.53万元）；全部栽植完成，支付至绿化合同价的80%（即之付145.58万元）；竣工交付：工程移交完成、结算完成，园建、水电安装支付至结算价的95%，绿化支付至结算价的95%；质保金：一年质保期满且无质量问题后支付，景观园建、安装、绿化预留结算价的5%。2、发包人资金不到位时，承包人必须保证工程连续施工。3、履约保证金/保函的提交、退还。3.1承包人提交本协议履约保证金共计5万元（大写：伍万元整），履约保证金的含义为工期、质量及安全文明施工履约保证金，工期、质量及安全文明施工履约保证金分别为履约保证金的1/3。3.2工程结算完成后，无息退还全部剩余履约保证金。4、本工程质保金的退还，详见双方签订的工程质量保修书内约定。5、各节点付款时，承包人必须承诺足额发放民工工资，每次付款前必须填写足额发放民工工资承诺书。八、工期：本工程总工期为60日历天，开工日期以监理工程师签发的开工令规定日期为准，60日历天主景观施工结束，其他可根据现场施工实际顺延工期。十一、竣工结算。结算办法：景观园建、安装、绿化工程只计算设计变更、签证增减，不再对合同价款重新核对，即：结算价=合同价＋变更签证增减金额＋专业工程据实结算价－专业工程暂估价＋各种奖罚款项。十三、违约责任：本协议生效后，到本协议工程全部完工验收合格以前，发承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行协议即构成违约，违约一方应按本协议价款的5％赔偿给对方违约金并承担因违约给对方造成的所有损失。十七、争议：双方在协议执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不能一致时，双方均可向仲裁委员会提请仲裁或向项目所在地人民法院提起诉讼。十八、协议份数与效力：1、协议份数：捌份，由双方签字盖章后生效，效力同等。甲方持伍份，乙方持参份。2、与本协议具有相同的效力文件：本协议履行过程中，双方互相往来的传真、信函以及共同达成的会议纪要、备忘录等文件是为协议的组成部分，与本协议具有同等的法律效力”。合同签订前，中天园林绿化公司已经于2014年3月21日向博丰置业公司交纳了履约保证金5万元。合同签订后，中天园林绿化公司随即组织相关人员开始施工。施工过程中，博丰置业公司相关监理人员对中天园林绿化公司的施工进行了验收。2015年7月15日，中天园林绿化公司完工，并交付博丰置业公司，业主也投入使用。2015年9月7日，博丰置业公司及工程监理河南华盛工程管理有限公司等对施工工程整体进行了预验收，并对验收过程中存在的9个问题向中天园林绿化公司提出了整改通知。中天园林绿化公司针对存在的问题整改。在施工过程中，博丰置业公司对工程量、设计签证和变更共计39项。后博丰置业公司未按合同约定支付工程款。中天园林绿化公司于2014年6月6日和2015年8月11日为博丰置业公司陆续开具发票4张，金额合计4292480元，但博丰置业公司仅于2014年6月6日支付35万，2014年9月19日支付429200元，2015年2月9日支付207795元，2015年8月5日支付30万元，2016年2月4日支付20万元，合计1486995元。其余款项未能支付。期间，河南中天园林绿化工程有限公司于2015年9月30日，经工商登记部门核准，企业名称变更为河南中天园林股份有限公司。2017年10月12日，中天园林公司向博丰置业公司邮寄送达了《关于催要三门峡博丰·明钻项目一期园林景观工程款的函》，内容为：“中天园林公司（以下简称我公司）就贵公司拖欠三门峡博丰名钻项目一期园林景观工程款6153414.69元事宜，谨此向贵公司致函如下：我公司与贵公司于2014年4月9日签订了《博丰?名钻项目期园林景观工程施工合同》。我公司按照合同约定和贵公司提出的设计变更、现场签证等要求完成施工，该项目工程款的合同内金额共计5365600元，合同外（设计变更、现场签证等）经我公司确认的金额共计2274714.69元，暂计总金额7640314.69元（其中我公司应贵公司要求已开具发票金额为429.25万元）。截至目前，贵公司已支付148.69万元，尚有6153414.69元（暂计）未支付。我公司完成博丰?名钻项目一期园林景观工程的施工后，多次向贵公司和监理单位申请竣工验收及结算手续，但贵公司一直拖延对该工程的竣工验收及结算。现我公司完成施工，该项目于2015年7月15日前后已交付业主，博丰?名钻项目的业主已经实际入住并使用，2015年9月7日前后贵公司以及监理单位对园林景观工程完成预验收。贵公司违反合同约定，以各种理由久拖前述项目工程款，违反诚实信用原则和商业交易规则，已构成违约并给我公司造成经济损失。基于以上理由，我公司谨此敦促贵公司，在收到本函之日起7日给予合理答复并进行结算，并于2017年10月31日前完成结算，于2017年11月30日前清偿剩余工程款6153414.69元（暂计），否则我公司将采取一切可能的法律措施，以维护我公司合法权益。望贵公司充分权衡利弊，审慎解决问题，以避免损失持续扩大，并对贵公司商誉、经营等方面造成不良影响”。博丰置业公司收到上述信函后，仍未支付所欠工程款。2019年1月10日，依中天园林公司申请，本院依法委托河南至正工程技术咨询有限公司对中天园林公司施工的博丰·明钻住宅小区一期园林景观工程造价进行了鉴定。2019年4月25日，河南至正工程技术咨询有限公司作出豫至正司鉴【2019】建价第005号鉴定意见书，鉴定结果：该工程最终鉴定的造价为6442965.71元（其中合同价：5365600元；参照投标价并按合同总价与投标总价优惠率进行优惠部分造价447629.13元；合同外重新组价造价：629736.58元）。博丰置业公司对鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭。本院通知鉴定人出庭接受了双方质询。诉讼中，中天园林公司提交了博丰明钻倾情交房网上宣传资料及、博丰置业微信公众平台宣传资料一套，以证明博丰置业公司已于2015年7月15日将工程实际交付业主使用的事实。本院认为，原被告双方签订的《博丰·明钻项目一期园林景观工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。在具体施工过程中，原告不仅完成了原合同约定的工程量，还完成了施工过程中被告变更签证的工程量。但被告未按约定的付款节点、付款金额支付相应的工程款，其行为明显存在违约，故原告要求被告支付拖欠工程款之诉请，符合法律规定，本院予以支持。诉讼中，本院依原告申请对施工的工程造价进行了鉴定，鉴定总造价为6442965.71元，被告已经支付1486995元，因此，被告还应再支付原告工程款4955970.71元。关于原告主张工程款逾期利息之诉请。因双方合同中就违约情况已经约定了违约金及违约金计算标准，且原告也依照合同约定主张支付违约金，故原告又主张支付逾期利息的诉请，理由不足，本院不予支持。关于原告主张支付违约金之诉请。被告在本案中未按合同约定支付工程款，构成违约。根据双方合同约定：“违约一方应按本协议价款的5％赔偿给对方违约金”，故违约金计算为6442965.71元×0.05=322148元。关于原告主张返还履约保证金5万元之诉请。原告在合同签订之前向被告交纳了5万元履约保证金，有被告出具的收据为证。双方合同约定“工程结算完成后，无息退还全部剩余履约保证金”，现该工程已交付使用，双方对工程款也结算完毕，故原告该诉请符合法律规定，本院予以支持。被告辩称该合同到现在也未完全履行完毕，原告并未按照合同约定完成施工的意见，与2015年9月7日被告及监理公司所出具的预验收报告相矛盾，且该项目于2015年7月15日已交付业主投入使用，被告也未向本院提供证据来证明上述辩解，故该意见本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告河南博丰置业有限公司支付原告河南中天园林股份有限公司工程款4955970.71元。二、被告河南博丰置业有限公司支付原告河南中天园林股份有限公司违约金322148元。三、被告河南博丰置业有限公司返还原告河南中天园林股份有限公司保证金50000元。上述第一、二、三项，限本判决发生法律效力之日起十日内履行。四、驳回原告河南中天园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62930元，鉴定费50000元，鉴定人出庭费800元，合计113730元，由原告河南中天园林股份有限公司负担23730元，被告河南博丰置业有限公司负担90000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长 郭 路人民陪审员 王 茜人民陪审员 张 艳二〇一九年七月三十日书 记 员 王帅艺