广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7173号上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市铭德市场经营管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：夏雪武，总经理。委托诉讼代理人：龚安义，广东东仁律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：佛山市顺威福海置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄海强，副总经理。委托诉讼代理人：林桐生，广东金纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢金花，广东金纳律师事务所律师。上诉人佛山市铭德市场经营管理有限公司（以下简称铭德公司）与上诉人佛山市顺威福海置业有限公司（以下简称顺威福海公司）因委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭德公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为顺威福海公司于判决发生法律效之日起十日内支付2018年8月1日至9月30日的托管费用64万元、2018年6月至9月的招商佣金50720元和滞纳金266698.6元（滞纳金暂计至2018年11月15日，按日千分之五的标准计算）予铭德公司。事实和理由：一、一审判决在托管费用中扣除顺威福海公司支付的2018年8月、9月的保洁、保安服务费108000元，处理不当。首先，铭德公司没有委托顺威福海公司向案外人佛山市千秋物业服务公司（以下简称千秋公司）支付保洁、保安费用，铭德公司也不清楚顺威福海公司是否支付了该笔费用，一审法院没有对千秋公司进行调查就认定上述费用已经支付，属认定事实错误。其次，按照合同相对性原则，铭德公司与千秋公司之间的费用支付问题，应由铭德公司与千秋公司自行解决。一审判决突破合同相对性原则，让顺威福海公司直接取代千秋公司的合同地位，没有法律依据，将导致铭德公司、千秋公司的合同权益无法得到保障。二、一审判决认定顺威福海公司只应支付截止至2018年9月19日的托管费，不符合事实，托管费用应计算至2018年9月30日。在2018年9月30日之前，铭德公司一直对涉案物业进行管理，双方在2018年9月20日左右进行了部分物品交接，但铭德公司完全撤出的时间是2018年9月30日。顺威福海公司在2018年9月27日仍向铭德公司发出《解除合同通知书》，该通知载明：“贵司应于2018年9月30日号前做好解除合同交接手续并清场退出，逾期不办理交接手续不退场的，不影响我公司依法全面接管清场，后果自负”。上述事实表明截止至2018年9月27日，铭德公司还在继续进行物业管理，顺威福海公司计划在2018年9月30日后才进行强行清场。因此，一审判决认定托管费用只应计算至2018年9月19日，不符合事实。三、一审判决认定滞纳金计算标准不应超过月利率2%，没有法律依据。双方在《商业运营管理委托合同》约定的滞纳金计算标准是双方对履行合同的承诺和担保，该约定不同于一般借贷合同的约定，也没有违反法律的规定，一审判决将滞纳金计算标准酌定为月利率2%，属适用法律不当。顺威福海公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回铭德公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第五项，改判铭德公司向顺威福海公司赔偿损失225698元并支付违约金451396元；3.判令铭德公司承担一审案件本诉、反诉费用及二审案件受理费。事实和理由：一、基本事实。顺威福海公司与铭德公司于2018年2月7日签订《商业运营管理委托合同》，约定由顺威福海公司委托铭德公司经营管理佛山市南海区福海广场（以下简称福海广场）。铭德公司进场后，存在多项违约甚至违法行为，导致福海广场出租率不断下降，场内极度萧条，合同目的已无法实现。经双方协商，铭德公司总经理陈文件表示没有信心经营好福海广场。2018年8月30日，顺威福海公司向铭德公司发出解除合同通知，并确定2018年8月31日至2018年9月19日为交接期。一审法院确认《商业运营管理委托合同》于2018年8月30日解除，但错误地认定铭德公司的行为只是一些管理瑕疵。二、一审法院认定铭德公司2018年7月、8月分别有51人、45人打卡上班是错误的，铭德公司没有按合同约定配置工作人员构成违约。首先，顺威福海公司提交的《员工刷卡记录表》显示，铭德公司在2018年7月、8月打卡上班的人数只有45人、39人。其次，顺威福海公司提供的《员工信息表》显示铭德公司只配置了35个工作人员，铭德公司对此并无异议。《商业运营管理委托合同》约定铭德公司需配置55个工作人员，铭德公司未按约定配置工作人员属严重违约，但一审法院对此未予认定。三、一审法院认为铭德公司的多项违法、违约行为只是管理瑕疵，属错误适用合同条款。铭德公司违反合同的具体情况如下：1.铭德公司未按合同约定配置工作人员，违反了《商业运营管理委托合同》第七条第15项的约定；2.铭德公司将清洁和保安工作委托给千秋公司进行管理，违反了《商业运营管理委托合同》第七条第18项的约定；3.商场保安涉嫌非礼女顾客事件表明，铭德公司违反了《商业运营管理委托合同》第一条第10项、第七条第5项的约定；4.铭德公司的员工违法侵占顺威福海公司的财产，违反了《商业运营管理委托合同》第八条第4项的约定；5.铭德公司未按合同约定配置广告策划人员，导致福海广场整体营销、品牌推广、宣传工作缺失，违反了《商业运营管理委托合同》第七条第14项的约定。四、《商业运营管理委托合同》明确约定只有在铭德公司没有违约的情况下才按每月32万元支付托管费，而铭德公司存在多项违约行为，一审法院仍判令顺威福海公司按合同约定向铭德公司支付托管费用及滞纳金，违背了当事人的意思自治。五、铭德公司的违约行为与出租率下降存在因果关系，但一审法院对该事实未予认定。首先，铭德公司未配置足够的工作人员，导致商场租房不满，多次投诉。其次，铭德公司对保管监督管理不到位，损害了福海广场的声誉。再次，铭德公司未依约配置广告策划人员，导致福海广场的整体营销、品牌推广、宣传工作缺乏。最后，铭德公司的财务人员利用职务之便非法侵占现金券，造成顺威福海公司的直接经济损失。上述行为均影响着福海广场的出租率，因此，铭德公司的行为与出租率的下降存在必然的因果关系。六、一审法院判令顺威福海公司向铭德公司赔偿3万元没有事实及法律依据。铭德公司并未举证证明其损失数额，铭德公司主张的损失也缺乏合同依据。即使铭德公司存在损失，违约金已足以弥补。七、铭德公司的行为给顺威福海公司造成严重经济损失，应向顺威福海公司赔偿损失并支付违约金，一审法院驳回顺威福海公司的反诉请求有违公平原则。如前所述，福海广场的出租率呈现断崖式下降是铭德公司的违约行为所致，顺威福海公司因铭德公司的违约行为而受损，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和《商业运营管理委托合同》第八条第4项的约定，铭德公司应向顺威福海公司赔偿损失并支付违约金。目前，可计算的直接租金损失为225698元、违约金为451396元。针对铭德公司的上诉，顺威福海公司辩称：一、基本案情。顺威福海公司与铭德公司于2018年2月7日签订《商业运营管理委托合同》，约定由顺威福海公司委托铭德公司经营管理福海广场。铭德公司进场后，存在多项违约甚至违法行为，导致福海广场出租率不断下降，场内极度萧条，合同目的已无法实现，给顺威福海公司造成重大损失。二、顺威福海公司无需支付2018年8月、9月的托管费用。因铭德公司存在违约行为，根据《商业运营管理委托合同》的约定，顺威福海公司无需支付2018年8月、9月的托管费用。退一步而言，即使顺威福海公司需要支付2018年9月的托管费用，也只应计算至铭德公司撤场之日即2018年9月19日，铭德公司未能举证证明其工作人员在2018年9月19日之后仍有上班，应承担相应不利后果。三、顺威福海公司实际已支付了2018年8月、9月的保洁、保安服务费，铭德公司应予返还。因铭德公司拒绝向千秋公司支付保洁、保安服务费，导致千秋公司向顺威福海公司发出《请款函》，为了维护商场正常经营，顺威福海公司不得已向千秋公司支付了2018年8月、9月的保洁、保安服务费共计216000元，铭德公司应将上述费用返还给顺威福海公司。四、顺威福海公司无需支付滞纳金。根据《商业运营管理委托合同》第四条第一点的约定，顺威福海公司无需向铭德公司支付2018年8月、9月的托管费。关于佣金，由于铭德公司进场后，管理能力差，导致租户不增反降，顺威福海公司有权不再向铭德公司支付佣金。因此，铭德公司无权要求顺威福海公司支付滞纳金。综上，铭德公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回铭德公司的上诉请求。针对顺威福海公司的上诉，铭德公司辩称，坚持自己提出的上诉意见。铭德公司向一审法院起诉请求：1.判令顺威福海公司向铭德公司支付2018年8月、9月、10月、11月份托管费用共计112万元；2.判令顺威福海公司向铭德公司支付2018年6-9月份的招商佣金50720元；3.判令顺威福海公司向铭德公司支付拖欠上述第2、3项费用的滞纳金316298.60元（暂计算至2018年11月15日，计算公式：320000×5‰×92+320000×5‰×61+320000×5‰×31+13900×5‰×123+16000×5‰×92+18420×5‰×61+2400×5‰×31）；4.判令顺威福海公司向铭德公司赔偿损失96000元；5.判令顺威福海公司承担本案诉讼费用。顺威福海公司向一审法院反诉请求：1.确认顺威福海公司与铭德公司签订的《商业运营管理委托合同》于2018年8月30日解除；2.判令铭德公司向顺威福海公司返还2018年3月至7月份的托管费共计160万元;3.判令铭德公司向顺威福海公司赔偿损失225698元、违约金451396元；4.判令铭德公司承担本案诉讼费用及反诉费用。一审法院认定事实：2018年2月7日，铭德公司作为乙方与顺威福海公司作为甲方签订《商业运营管理委托合同》一份，约定：1.甲方委托乙方作为“佛山市南海区福海广场”项目商业运营管理方，整个福海广场的运营、管理决策由甲方制定，乙方制定详细管理规定报甲方审定，由乙方实施；2.乙方负责包括广场内的未租物业的招商招租在内的十六项委托事项，委托期限为十五年，自2018年3月1日起至2033年2月28日止；3.如乙方无违反本合同条款的，甲方每月向乙方支付托管费用32万元；4.乙方进驻后该项目由乙方负责招商招租，招商招租的合同必须经甲方审定，并以甲方的名义签订，招商的佣金（原甲方已招租的或续租的不计招商佣金）由甲方按招商合同约定的一个月标准租金支付给乙方；5.乙方进驻后项目所有管理费由乙方协助甲方向商家收取，所有管理费统一交由甲方的财务保管，物业所有的日常维修、电梯、消防、环卫、水费、电费经甲方审批后方能使用；该项目的租金由乙方协助甲方收取，归甲方所有，以现有的甲方移交给乙方的对外租赁合同租金为标准，若乙方招商招租后出租租金超过甲方移交给乙方时的合同租金的，超过部分的租金（合同有递增约定的应扣除递增租金外）应奖励给乙方30%；其中EF座福海综合市场以现甲方移交给乙方的铺档位合同总租金为标准，若乙方通过招商或经营后的总租金超过甲方移交给乙方时的总租金，超出部分租金应奖励给乙方30%，两年后或现有的对外租赁合同到期后双方再另行协商奖励方法，还没有出租的按招商合同约定一个月的标准租金支付给乙方，不计入超过租金奖励范围内；6.从合同生效后起，甲方前两年在有需要的情况预计投入6000000元推广费用于项目推广，第一年4000000元，第二年2000000元，该推广费包括：商业活动策划费、宣传推广费、活动执行费、品牌推广及开业活动等费用，乙方必须提供书面活动方案及开支计划给甲方确认，甲方同意后，乙方才可以实施并使用该费用，所有决定权和解释权归甲方所有；7.合同签订之日起乙方正式进驻20天内甲方将第一个月托管费支付给乙方，在合同期间，以后每月15日前支付当月的托管费用给乙方，若遇节假日则提前支付，每月的出租租金奖励和招商佣金应在第二个月15日前支付给乙方，若遇节假日则提前支付；8.乙方的权利和义务：（1）乙方负责清洁福海广场各座的室内处公共区域的场地，室外场地要求保持整洁卫生；（2）乙方每天巡查消防、水电设备设施是否正常运行和是否存在安全隐患，并做好相应的现场纸质板记录和巡查日记，以便政府部门和甲方检查，如因乙方没及时检查或未及时处理问题的而导致发生事故的，全部责任由乙方承担；（3）乙方保证24小时有保安在出口入岗亭、消防中心、监控中心内值班，并记录相关情况，车辆停放收费后，乙方将停车管理收入情况和停车费交给甲方；（4）乙方保证不少于4个流动保安按双方规定的巡更线路和巡更时间进行在福海广场内巡查，并在巡更系统做好巡更记录，每天发给甲方进行确认；（5）乙方保证所有的乙方管理人员在福海广场树立文明形象，对在福海广场的经营者及消费者、来访者以礼貌相待；（6）乙方负责A、B、C、D、E、F座的各层门窗、玻璃门地弹簧、玻璃门手推把、空调百叶的养护和维修，保持各座门窗新净和正常开启；（7）乙方负责福海广场范围内的绿化、各种树木草地的养护和修剪；（8）乙方有权收取合同约定的各项费用；（9）乙方应制定符合项目实际的商业管理系列制度，经甲方审批后，对全体员工进行培训和监督实施，应对商家进行全面管理；（10）乙方应定期根据物业实际情况及时向甲方提出物业大修、小修、维护建议；（11）乙方应实施全面商业运营管理，保障项目的商业经营环境优良、经营秩序井然，乙方接管12个月后项目的（EF座福海综合市场）出租率（按铺档位计算）不得低于甲方移交给乙方时的90%，否则甲方有权单方面解除合同；（12）乙方应配合政府相关职能部门，妥善处理各种投诉，乙方应报备各项纠纷、投诉处理流程和制度于甲方；（13）乙方应定期每月月中向甲方通报项目现场管理状况；（14）乙方应协助甲方对本项目进行品牌推广、宣传，若产生费用，由甲方负责，乙方拟定项目全年推广方案在正式接管后20日内报甲方审批以便按时进行监督实施；（15）乙方应在签订合同后正式进驻5天内向甲方提交该项目经营管理所需人员及架构，乙方收取甲方托管费用后，应自行承担各种管理人员费用（人员配置共55人）；（16）乙方人员的任用必须报备甲方，甲方具有建议权（乙方对乙方人员具有决定权）；（17）乙方不得擅自改变商场物业的规划用途，如要改变必须经甲方同意方可实施，但乙方对商户经营项目及位置有权进行调整，如调整与商户跟甲方签订的合同有冲突的，乙方须与甲方协商并经甲方同意，如对培育市场发展有帮助甲方尽量满足乙方要求；（18）乙方对商场物业只有单一经营管理权，不得转让他方行使乙方的权利和义务；9.若甲方未按时支付乙方本合同约定各款项，每延迟一日，则按照应付款项的5‰向乙方支付滞纳金，由此造成的工作延误，由甲方承担全部责任；10.若甲方未按时支付乙方合同约定各款项，超过90天，乙方可选择单方面解除合同，甲方必须一次性赔偿乙方在合同剩余期间内当年的预期分红消失所带来的损失，该损失按托管费的20%计算，但前提是乙方必须配合甲方收取福海综合市场租金80%以上；11.若乙方未履行运营管理职责，乙方接管12个月后（EF座福海综合市场）的出租率（按铺档位计算）低于甲方移交给乙方时的90%，甲方可向乙方提出书面整改意见，若乙方在规定期限内未整改且无合理理由，如无特殊情况以外，甲方将按5000元每次对乙方进行处罚，乙方一年内有超过三次以上罚款，乙方拒绝整改的并造成损失的，甲方有权选择解除本合同，并要求乙方赔偿损失，并支付违约金；12.若乙方有违法经营欺诈等行为，甲方免责解除合同，乙方承担违约责任；13.若甲方有违法经营欺诈等行为，乙方免责解除合同，甲方承担违约责任；14.一方未能履行合同约定的其他事项，应承担违约责任，造成损失的，应赔偿守约方损失，并支付违约金；15.若（EF座福海综合市场）出租率（按铺档位计算）维持在甲方移交给乙方时的90%或以上，甲方违约单方面解除合同的，应赔偿乙方在合同剩余期间内当年的逾期分红消失所带来的损失，该损失按托管费的20%计算；16.违约金按实际损失的二倍计算；17.一方提前30日书面通知对方合同解除，若获得对方书面同意，合同可解除等。上述合同签订后，铭德公司于2018年3月1日进场接手“佛山市南海区福海广场”项目的运营管理。2018年3月8日、29日，铭德公司与千秋公司分别签订了《佛山市南海区顺威福海广场清洁服务合同》、《佛山市南海区保安服务合同》，铭德公司将“佛山市南海区福海广场”项目的清洁和保安工作委托千秋公司进行，其中清洁服务费每月为53500元，提供伙食费的保安服务费每月为46800元，不提供伙食费的保安服务费每月为50400元。2018年4月8日，铭德公司与深圳街电科技有限公司签订了《街电项目服务合同》，深圳街电科技有限公司免费向“佛山市南海区福海广场”提供充电箱和充电宝设备，并协助铭德公司完成设备安装和上线。2018年6月7日，顺威福海公司向铭德公司发出《关于物业保安存在的问题函》，要求铭德公司在2018年6月10日前对保安人员数量严重不足，脱岗、深夜经常无人看守、在市场内睡岗和广场外的车辆不及时疏导等问题进行书面回复。2018年7月9日，顺威福海公司向铭德公司发出《保安处罚通告》，对一名保安员涉嫌非礼女顾客的事件进行处罚相关人员，所罚工资和罚款在铭德公司6月份服务费中扣除。2018年3月开始，由顺威福海公司出资，铭德公司执行，在“佛山市南海区福海广场”进行了现金券推广活动。2018年7月13日，铭德公司做出《关于现金券违规行为公司内部处罚决定》，对其员工滥用职权的行为进行了相关处罚，并通报给顺威福海公司。2018年8月24日，顺威福海公司向铭德公司发出《处罚通知单》，以铭德公司未按合同约定配置广告策划人员，导致福海广场整体营销、品牌推广、宣传工作缺失为由,从2018年3月至7月共五个月的物业服务费中扣除25000元。铭德公司的工作人员在上述《处罚通知单》上予以签名确认。2018年8月30日，顺威福海公司向铭德公司发出《关于解除福海广场委托管理合同函》，要求与铭德公司于2018年8月30日合意解除《商业运营管理委托合同》，9月1日至9月20日为交接时间。2018年8月31日至9月19日期间，铭德公司与顺威福海公司进行了电工物品和物业资料等的移交手续。另查明一，铭德公司的工作人员在2018年7月、8月期间分别有51人、45人进行了打卡上班。另查明二，双方确认在铭德公司于2018年3月1日接手“佛山市南海区福海广场”时，开业铺位为226间，至2018年9月20日，开业铺位为103间，下降了54.42%。另查明三，顺威福海公司代铭德公司向千秋公司支付了2018年8月、9月的保洁、保安服务费各108000元。另查明四，顺威福海公司确认尚欠铭德公司2018年6月至9月招商佣金分别为13900元、16000元、18420元和2400元，合共50720元。顺威福海公司确认从2018年8月份起未支付托管费用给铭德公司。一审法院认为，双方当事人签订的《商业运营管理委托合同》，为委托合同，故本案为委托合同纠纷。综合铭德公司和顺威福海公司的起诉、答辩意见，双方争议的焦点是：1.《商业运营管理委托合同》的解除时间问题；2.本案谁存在违约行为。第一个问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”而双方签订的《商业运营管理委托合同》约定：“一方提前30日书面通知对方合同解除，若获得对方书面同意，合同可解除”。2018年8月30日，顺威福海公司向铭德公司发出《关于解除福海广场委托管理合同函》，要求与铭德公司解除《商业运营管理委托合同》，但铭德公司并未作出书面同意。虽然双方签订的合同约定了协商解除合同的条款，但按上述法律规定在委托合同中，双方均可行使合同的任意解除权，基于顺威福海公司已于2018年8月30日向铭德公司提出解除合同，故法院确认2018年8月30日为《商业运营管理委托合同》的解除时间。第二个问题。根据《商业运营管理委托合同》的约定：“若乙方未履行运营管理职责，乙方接管12个月后（EF座福海综合市场）的出租率（按铺档位计算）低于甲方移交给乙方时的90%，甲方可向乙方提出书面整改意见，若乙方在规定期限内未整改且无合理理由，如无特殊情况以外，甲方将按5000元每次对乙方进行处罚，乙方一年内有超过三次以上罚款，乙方拒绝整改的并造成损失的，甲方有权选择解除本合同，并要求乙方赔偿损失，并支付违约金”。作为乙方的铭德公司在实际项目运营管理中，如法院查明的上述事实，确存在一些管理瑕疵，但只是运营短短几个月，并未触发上述约定的作为甲方的顺威福海公司的单方合同解除权的成就条件，同时铺位租赁率的下降可能涉及供求关系、市场状况、外围环境等多种因素的影响造成，顺威福海公司单以铭德公司管理不到位为由就导致铺位租赁率的下降显然较为片面。故此，顺威福海公司反诉请求返还2018年3月至7月的托管费用和赔偿损失以及违约金，因缺乏事实和法律依据法院不予支持。相反地，顺威福海公司未按照上述合同约定履行支付托管费用和招商佣金，已构成违约，应负相应的违约责任。因铭德公司系于2018年9月19日完成最后交接，退出涉案项目的运营管理的，而顺威福海公司从2018年8月份起就未支付托管费用给铭德公司，故顺威福海公司应向铭德公司支付在此期间的托管费用，但同时考虑到顺威福海公司代铭德公司向千秋公司支付了2018年8月、9月的保洁、保安服务费各108000元，该费用应在托管费用中扣除，即：320000元+320000元×19天÷30天-108000元-108000元=306666.67元，故此，顺威福海公司应向铭德公司支付2018年8月1日至9月19日的托管费用306666.67元。铭德公司请求的托管费用超过上述部分，因缺乏事实依据法院不予支持。顺威福海公司确认尚欠铭德公司2018年6月至9月招商佣金50720元，应向铭德公司支付。同时，因顺威福海公司未按约向铭德公司支付托管费用和招商佣金，故应向铭德公司支付计算至2018年11月15日止案涉合同约定的滞纳金，而该约定的滞纳金标准为每日千分之五，超过相关法律规定，应以不超过月利率2%为宜，法院核定的滞纳金为：306666.67元×2%÷30×61+13900元×2%÷30×123+16000元×2%÷30×92+18420元×2%÷30×61+2400元×2%÷30×31=15390.92元，铭德公司请求的滞纳金超过上述部分，因缺乏事实和法律依据法院不予支持。对于铭德公司请求的赔偿损失问题，因其未提供证据证明其具体损失数额，而根据法院查明的上述事实，亦未出现涉案合同约定的“若甲方未按时支付乙方合同约定各款项，超过90天，乙方可选择单方面解除合同，甲方必须一次性赔偿乙方在合同剩余期间内当年的预期分红消失所带来的损失，该损失按托管费的20%计算，但前提是乙方必须配合甲方收取福海综合市场租金80%以上”、“若（EF座福海综合市场）出租率（按铺档位计算）维持在甲方移交给乙方时的90%或以上，甲方违约单方面解除合同的，应赔偿乙方在合同剩余期间内当年的逾期分红消失所带来的损失，该损失按托管费的20%计算”等铭德公司可获得相关损失的情形，但考虑到顺威福海公司确实存在违约行为，法院综合双方履行合同的实际情况进行综合考虑，酌定顺威福海公司向铭德公司赔偿损失3万元。铭德公司请求的损失数额超过上述部分，因依据不足法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、确认顺威福海公司与铭德公司签订的《商业运营管理委托合同》于2018年8月30日起解除；二、顺威福海公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月1日至9月19日的托管费用306666.67元、2018年6月至9月招商佣金50720元和滞纳金15390.92元予铭德公司；三、顺威福海公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失30000元予铭德公司；四、驳回铭德公司的其他诉讼请求；五、驳回顺威福海公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9523.58元，财产保全费5000元，合共14523.58元，由铭德公司负担10828.25元，顺威福海公司负担3695.33元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合铭德公司和顺威福海公司的诉辩意见，本案二审期间的焦点为：1.铭德公司在履约过程中是否存在根本违约行为；2.铭德公司、顺威福海公司主张的费用、损失和违约金等是否有充分的依据。对此，本院具体分析如下：一、关于第一个争议焦点。根本违约是指当事人一方迟延履行主要债务或者存在其他严重违约行为导致合同相对方无法实现合同目的，若一方当事人存在根本违约行为，则合同相对方可根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使合同解除权。本案中，铭德公司与顺威福海公司签订的《商业运营管理委托合同》属合法有效的合同，对双方当事人均具有法律拘束力。根据一审法院查明的事实，铭德公司在履行涉案合同过程中，存在物业管理人员配备不足、保安涉嫌侵犯女顾客、物业管理人员侵吞现金券和未按合同约定配置广告策划人员等情形，上述情形确已违反涉案《商业运营管理委托合同》的约定，故铭德公司的行为已构成违约。但鉴于铭德公司实际运营管理涉案商场的时间尚短，双方仍有通过采取整改措施的方式解决上述问题的可能性，故从违约程度的角度分析，铭德公司的上述违约行为尚不足以直接导致涉案《商业运营管理委托合同》的合同目的无法实现。而且，从实际履行情况来看，顺威福海公司已就上述违约行为向铭德公司发出了多份处罚决定并对相关行为进行了扣款，上述情况表明双方已经对相关问题作出过处理。因此，综合本案案情分析，铭德公司尚未构成根本违约，顺威福海公司于2018年8月30日向铭德公司发出解除合同通知的行为不属于行使《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的单方解除权。与此同时，涉案《商业运营管理委托合同》对于顺威福海公司可在何种情形下解除合同也作出了约定，但相关约定主要指向铭德公司接管涉案商场12个月后的履约情况，而铭德公司实际只接管了几个月，故顺威福海公司解除合同的行为也不符合约定解除的条件。综上几点，顺威福海公司解除涉案合同的行为实质上是行使《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定的委托合同任意解除权。二、关于第二个争议焦点。（一）关于顺威福海公司反诉主张的损失和违约金。如上所述，铭德公司尚未构成根本违约，且铭德公司的违约行为亦未触发涉案合同约定的解约条件，在此情况下，顺威福海公司根据涉案《商业运营管理委托合同》有关解除合同的约定：“若乙方未履行运营管理职责，乙方接管12个月后（EF座福海综合市场）的出租率（按铺档位计算）低于甲方移交给乙方时的90%，甲方可向乙方提出书面整改意见，若乙方在规定期限内未整改且无合理理由，如无特殊情况以外，甲方将按5000元每次对乙方进行处罚，乙方一年内有超过三次以上罚款，乙方拒绝整改的并造成损失的，甲方有权选择解除本合同，并要求乙方赔偿损失，并支付违约金。”要求铭德公司向其赔偿损失225698元并支付违约金451396元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院就此所作处理并无不当，本院予以维持。（二）关于铭德公司主张的托管费、招商佣金、滞纳金和实际损失。1.2018年8月的托管费和招商佣金。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”虽然涉案《商业运营管理委托合同》已于2018年8月30日解除，但2018年8月的托管工作和涉案招商佣金指向的招商工作均属于已完成的委托工作，铭德公司有权取得相应的报酬，且顺威福海公司对招商佣金金额50720元不持异议，故顺威福海公司应支付2018年8月托管费320000元和招商佣金50720元予铭德公司。2.2018年9月的托管费。根据一审法院认定的事实，双方在2018年9月19日完成最后交接，铭德公司主张管理涉案商场至2018年9月30日，但未能提供充分有效的证据予以证明，应由其承担相应不利后果，本院对铭德公司的该项主张不予采信。铭德公司未全部完成2018年9月的托管工作系顺威福海公司单方解除合同所致，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定：“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能成完的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”一审法院判令顺威福海公司支付19天的托管费用202666.67元予铭德公司，处理并无不当，本院予以维持。3.滞纳金和实际损失。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案中，虽然顺威福海公司行使的是委托合同任意解除权，但铭德公司在履约过程中存在多项违约行为，铭德公司的违约行为是涉案《商业运营管理委托合同》解除重要诱因之一，因此，根据公平及诚实信用原则，应结合铭德公司的履约情况适当减轻顺威福海公司的法律责任。同时，铭德公司在本案中未能提供充分有效的证据证明其实际损失程度，亦应由其承担相应的不利后果。综合上述情况分析，本院认为铭德公司在本案中主张的滞纳金和实际损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上几点，顺威福海公司应向铭德公司支付的报酬为托管费用522666.67元（320000元+202666.67元）和招商佣金50720元。另外，一审法院已查明，顺威福海公司已代铭德公司向案外人千秋公司垫付了2018年8月、9月的保洁、保安服务费用共计216000元，为避免当事人诉累，一审法院将该部分费用在铭德公司应收取的托管费用中一并减扣，合理有据，本院予以确认。在扣减上述费用之后，顺威福海公司还应向铭德公司支付托管费用306666.67元（522666.67元-216000元）。综上所述，顺威福海公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。铭德公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24198号民事判决第一项、第五项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24198号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24198号民事判决第二项为：上诉人佛山市顺威福海置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月1日至9月19日的托管费用306666.67元、2018年6月至9月招商佣金50720元予上诉人佛山市铭德市场经营管理有限公司；四、驳回上诉人佛山市铭德市场经营管理有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9523.58元，财产保全费5000元，合共14523.58元，由上诉人佛山市铭德市场经营管理有限公司负担10500元，上诉人佛山市顺威福海置业有限公司负担4023.58元；一审案件反诉受理费12508.38元，财产保全费5000元，合共17508.38元，由上诉人佛山市顺威福海置业有限公司负担。二审案件受理费20217.35元，由上诉人佛山市铭德市场经营管理有限公司负担11217.35元，上诉人佛山市顺威福海置业有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年七月十七日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟