广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初16665号原告：梁启文，男，1974年11月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被告：颜峰，男，1987年11月25日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：何巨华，广东千庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妮，广东千庭律师事务所律师。原告梁启文与被告颜峰劳动争议一案，本院于2019年6月26日立案受理后，依法适用小额诉讼程序，于2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告梁启文、被告颜峰及其委托诉讼代理人何巨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：一、劳动仲裁请求。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月20日受理申请人颜峰诉被申请人梁启文的劳动仲裁申请，颜峰请求裁决:1.一次性伤残补助金29400元、一次性工伤医疗补助金4200元、一次性伤残就业补助金16800元；2.受伤治疗的医疗费307.2元；3.2017年12月5日至2017年12月8日住院伙食补助金280元；4.2017年12月5日至2018年4月4日停工留薪期工资16800元；5.劳动能力鉴定费180元；6.2017年12月5日至2018年4月20日交通费500元；7.2017年10月19日至2018年4月20日未订立劳动合同的二倍工资差额25200元；8.2017年9月19日至2018年4月20日未购买社会保险的经济补偿4200元。二、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日就颜峰的劳动仲裁申请作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1364号}，裁决结果为：1.梁启文在仲裁裁决生效之日起五日内向颜峰支付一次性伤残补助金25449.2元、一次性工伤医疗补助金3635.6元、一次性伤残就业补助金14542.4元；2.梁启文在仲裁裁决生效之日起五日内向颜峰支付医疗费97元;3.梁启文在仲裁裁决生效之日起五日内向颜峰支付2017年12月5日至2017年12月8日住院伙食补助金280元;4.梁启文在仲裁裁决生效之日起五日内向颜峰支付停工留薪期工资差额6753.32元；5.梁启文在仲裁裁决生效之日起五日内向颜峰支付劳动能力鉴定费180元；6.梁启文在仲裁裁决生效之日起五日内向颜峰支付2017年10月19日至2018年4月4日未订立书面劳动合同的二倍工资差额19214.61元;7.梁启文在仲裁裁决生效之日起五日内向颜峰支付2017年9月19日至2018年4月4日解除劳动关系的经济补偿3313.33元;8.驳回颜峰的其他仲裁请求。三、诉讼请求。梁启文于2019年6月13日收到仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：1.撤销佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1364号}第六、七项裁决决定；2.确认原告无须支付被告解除劳动关系的经济补偿3313.33元；3.原告只向颜峰支付未订立劳动合同的二倍工资差额6720元。诉讼中，原告自愿撤回诉讼请求1。四、颜峰于2017年9月19日入职佛山市禅城区广生汽配经销部（下称广生经销部），双方约定月工资固定为4200元、月固定休息2天。如有休息或加班，则按140元/天（=4200元÷30天）扣减或增补工资。颜峰于2017年12月5日受伤，其后没有上班。广生经销部是个体工商户，于2018年10月25日注销，梁启文系广生经销部的经营者。颜峰于2017年12月5日的受伤经鉴定属于工伤，伤残等级为十级，停工留薪期为2017年12月5日至2018年4月4日。梁启文曾于2018年2月12日通过微信向颜峰支付6500元。原、被告均未能提供证据证明任何一方曾提出解除劳动合同关系。五、颜峰未就佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1364号}提起诉讼。诉讼中，双方举证及质证意见如下：一、梁启文提交了如下证据：核准个体工商户注销登记通知书原件、佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1364号}原件及送达回证。二、颜峰提交了如下证据：劳动能力初次鉴定（确认）结论书原件2份、省级劳动能力鉴定结论书原件、认定工伤决定书原件、佛山市中级人民法院（2019）粤06行终121号行政判决书原件。根据本案的审理需要，本院依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁阶段的庭审笔录。原、被告对对方提交的证据及对本院调取的证据，真实性均无异议。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、原、被告劳动关系存续期间。庭审中，颜峰主张2017年9月19日至2018年4月4日为劳动关系存续期间。梁启文主张2017年9月19日至2017年12月5日为劳动关系存续期间。本院经审查后认为，本案涉及劳动合同关系的解除时间认定，除了劳动者和用人单位协商一致解除劳动合同关系外，任何一方单方解除劳动合同关系，均应符合法定的条件和履行一定的程序。对于颜峰在2018年4月4日后未到广生经销部上班，广生经销部未做出任何处理决定，未履行用人单位作为管理者负有的管理职责，即对劳动者不上班的行为进行通知、管理，向劳动者发出返回单位上班的通知，并且将该通知通过有效的途径向劳动者送达，双方未就劳动关系解除进行协商，应视为劳动关系仍然存续。而颜峰于2018年8月20日提起劳动仲裁并提出系广生经销部未为其购买社会保险而解除劳动合同，广生经销部并未提出继续履行双方劳动关系，应作为双方劳动合同关系解除的时间。但原、被告双方对仲裁认定的劳动关系存续期间为2017年9月19日至2018年4月4日未提起诉讼，应视为服裁，故本院亦确认颜峰与广生经销部的劳动关系存续期间为2017年9月19日至2018年4月4日。二、关于颜峰应否获得经济补偿。首先，根据庭审情况可予确认系颜峰以广生经销部未为其购买社保而提出解除双方劳动关系。由于上述情形属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第（三）项规定的劳动者解除劳动合同的情形，且根据劳动合同法第四十六条第（一）项的规定，被告应向原告支付经济补偿。关于经济补偿的数额。根据劳动合同法第四十七条的规定，应根据劳动者在本单位工作的年限及相应的月工资数额进行计算。本院已确认双方劳动关系存续期间为2017年9月19日至2018年4月4日，广生经销部需向颜峰支付的经济补偿应按1个月的月平均工资标准计算。结合原、被告确认的2017年9月19日至2017年11月30日的工资结算情况，经核算，颜峰在正常上班时（2017年10月、11月）的平均工资为4200元[（4200元+4200元）÷2]，结合本院前述关于颜峰工作年限的认定，则广生经销部应向颜峰支付的经济补偿为4200元（4200元/月×1个月）。由于颜峰对仲裁认定解除劳动合同的经济补偿为3313.33元未提起诉讼，应视为服裁，故本院广生经销部应支付给颜峰解除劳动合同的经济补偿为3313.33元。关于梁启文诉称不能接受停工留薪期间的认定，及支付了停工留薪期工资仍需要支付经济补偿。停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作、接受工伤医疗，该期间根据劳动能力鉴定委员会确定的医疗期进行计算，用人单位视受伤劳动者为正常出勤而保持原工资福利待遇不变。故颜峰自2017年12月6日起因工伤、停工留薪期没有向广生经销部提供劳动，但仍应视为其正常出勤至停薪期满之日止，故停工留薪期广生经销部仍需支付颜峰的正常工资。而根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿根据劳动者的工作年限计算，故停工留薪期期限亦应计算在工作年限内。三、关于颜峰应否获得未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据本院上述分析中确认的被告在广生经销部处工作期间，广生经销部本应于2017年10月19日前与被告订立书面劳动合同，因原告无法举证证明广生经销部已通知被告订立劳动合同的相关事实，由此可视为广生经销部存在怠于订立书面劳动合同的行为，并由其承担举证不能的不利后果。因颜峰于2017年12月5日发生工伤事故，并造成伤残，且2017年12月5日至2018年4月4日颜峰处于停工留薪期内，广生经销部在客观上不能确定颜峰基于受伤情况能否继续为广生经销部提供劳动，若要求广生经销部此时负有与颜峰订立劳动合同的义务未免“强人所难”；且停工留薪期颜峰没有提供劳动，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1364号}已裁决梁启文按照法律规定承担了停工留薪期待遇，在此情况下，再让用人单位支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额，有违一般的公平原则，因此，在停工留薪期内内用人单位无须支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，故广生经销部应向颜峰支付2017年10月19日至2017年12月5日未订立书面劳动合同的二倍工资差额。依据确认的事实，颜峰与广生经销部约定月工资固定为4200元、月固定休息2天，因广生经销部未能提供颜峰的考勤记录，故应承担举证不能的不利后果，故本院推定颜峰于2017年10月19日后当月并未休息、2017年12月5日前当月并未休息。故二倍工资差额应为6720元（=4200元÷30天×13天+4200元+4200元÷30天×5天）。现原告主张向被告支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额6720元，有事实和法律依据，本院予以支持。基于广生经销部现已注销，故其相应民事责任应由开办该个体工商户的经营者即原告梁启文承担，梁启文应向颜峰支付本院确定的上述款项。另，关于颜峰主张梁启文支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资差额、劳动能力鉴定费、仲裁裁决已对此进行了认定，双方就此并无争议，故本院确认。裁判结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条的规定，判决如下：一、原告梁启文应于本判决生效之日起五日内向被告颜峰支付解除劳动合同的经济补偿3313.33元；二、原告梁启文应于本判决生效之日起五日内向被告颜峰支付2017年10月19日至2017年12月5日期间未订立劳动合同的二倍工资差额6720元；三、原告梁启文应于本判决生效之日起五日内向被告颜峰支付一次性伤残补助金25449.2元、一次性工伤医疗补助金3635.6元、一次性伤残就业补助金14542.4元；四、原告梁启文应于本判决生效之日起五日内向被告颜峰支付医疗费97元;五、原告梁启文应于本判决生效之日起五日内向被告颜峰支付2017年12月5日至2017年12月8日住院伙食补助金280元;六、原告梁启文应于本判决生效之日起五日内向被告颜峰支付停工留薪期工资差额6753.32元；七、原告梁启文应于本判决生效之日起五日内向被告颜峰支付劳动能力鉴定费180元；八、驳回原告梁启文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告梁启文负担。本判决为终审判决。审判员  黄晓曼二〇一九年七月十九日书记员  郑鑫荣