广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5047号上诉人（原审被告）：黄小龙，男，汉族，1963年12月29日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：雷秋生，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎驰明，男，汉族，1985年11月15日出生，住广东省罗定市。原审被告：开平住宅建筑工程集团有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区。负责人：皮传胜。委托诉讼代理人：岳丽琪，系该公司员工。上诉人黄小龙因与被上诉人黎驰明、原审被告开平住宅建筑工程集团有限公司佛山分公司（下简称开平建筑集团佛山分公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29454号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄小龙上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回黎驰明的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黎驰明负担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。2016年9月10日黄小龙与案外人佛山众汕建筑工程劳务有限公司（以下简称众汕公司）签订水电安装计件协议一份，众汕公司将案涉工程发包给黄小龙，同年11月21日黄小龙又将该工程转包给黎驰明。2017年5月，因黎驰明人手不够，经黄小龙、众汕公司、黎驰明协商一致，众汕公司帮助黎驰明找到案外人吴欢对案涉工程墙体套管预埋进行开孔，由此产生的工程款103500元由黎驰明承担且该工程款已由黄小龙委托众汕公司转账给吴欢，因此，该工程款应为黄小龙支付给黎驰明的工程款。一审法院推定黎驰明实际完成工程总量为339637元，黄小龙已支付237746元，黄小龙还应向黎驰明支付101891元，但一审法院忽略了案外人吴欢对案涉工程墙体套管预埋进行开孔，该开孔属黎驰明工程内容之一，由此产生的工程款103500元应在工程结算时予以抵扣，二者扣减后，黄小龙无需向黎驰明支付工程款。一审法院未将墙体套管预埋进行开孔的费用103500元认定为黄小龙支付给黎驰明的工程款，属于认定事实不清。二、关于分包的案外人范小青、姚伟于2017年7月之前实际完成的工作量，对应的黎驰明应得李润部分的11475.63元，不属于工程款。黎驰明在一审诉讼请求中未主张利润损失，双方在合同中亦未约定，因此，该部分不应作为工程款予以支持。被上诉人黎驰明答辩称，一、黎驰明不知众汕公司的存在，亦不认识吴欢，不存在黄小龙所述三方协商一致的情形。二、黎驰明与黄小龙以及其他分包人协商一致的金额已在一审中全部列明，开孔款中包含了2017年1月已支付李世开开孔款7830元，以及2017年7月已确认应支付刘应福的开孔款22312元，每栋楼应开孔洞在黎驰明撤场前已全部确认，黄小龙所述的103500元开孔款，与事实不符。三、分包人范小青、姚伟于2016年11月进场，其进场前的工具及耗材由黎驰明购买，且进场前期系黎驰明进行大量工作铺垫，因此该部分款项并非利润，系黎驰明已支付的款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回黄小龙的上诉请求。原审被告开平建筑集团佛山分公司答辩称，开平建筑集团佛山分公司不是本案适格被告，不发表相关意见。黎驰明向一审法院提出诉讼请求：1.黄小龙向黎驰明支付工程款395902元；2.开平建筑集团佛山分公司在未支付给黄小龙工程款范围内承担连带支付责任；3.案件诉讼费由黄小龙、开平建筑集团佛山分公司承担。一审法院查明：2016年11月21日黎驰明与黄小龙签订了《协议》，约定由黎驰明进行涉案工程的水电安装工作，该工程涉及的地下室施工部分建筑面积双方经庭审一致确认为19800平方米，塔楼部分84200平方米，双方《协议》约定了各个项目的费用单价，并列明在协议附件中，其中塔楼部分共分10项（其中第五项与黎驰明无关），地下室部分共分9项。黎驰明又将其中地下室部分的第2、3项，塔楼第2、6、7、10项分包给了案外人范小青，将地下部分4、5、6、7、8、9，塔楼部分4、8、9项分包给了案外人姚伟。黎驰明施工至2017年7月自行离场不再施工。根据双方庭审中确认，截至2017年7月，黄小龙共直接支付给黎驰明工程款237746元;截至2017年7月，黄小龙支付给案外人范小青工程款106100元，支付给案外人姚伟19400元。此外，黎驰明在黄小龙处有20000元借支款未冲抵。双方在庭审中确认，双方在实际履行过程中，均根据双方当时认可的已完成工程量的70%支付工程款。一审法院认为，案件为建设工程设计合同纠纷。案件焦点问题是：1.在黎驰明中途撤场的情况下双方如何结算工程款；2.应当支付给黎驰明的工程款认定；3.开平建筑集团佛山分公司的责任认定。1.在黎驰明中途撤场的情况下双方如何结算工程款。黎驰明在2017年7月未与黄小龙结算即自行撤场，应当视为黎驰明以实际行为表示不再履行双方《协议》，黎驰明应该得到支付的工程款应当是截至2017年7月之前其已经实际完成的工程量所对应的工程款。由于黎驰明还将部分工程分包给了案外人范小青、姚伟，2017年7月之后范小青、姚伟虽继续施工直至其部分完工，但是由于黎驰明已经提前表示不再履行协议，2017年7月之后系由黄小龙直接与范小青、姚伟构成承包关系，该部分工程量与黎驰明没有关系。黎驰明只能主张2017年之前范小青、姚伟已实际完成的工程量部分，由黎驰明应当获得的约定利润。2.应当支付给黎驰明的工程款认定。黎驰明应当获得的工程款计算涉及两个问题：1.黎驰明自行完成的工程量应付工程款；2.分包的案外人范小青、姚伟在2017年7月之前实际完成的工程量，对应的黎驰明应得利润部分。关于黎驰明自行完成的工程量应付工程款，在2017年7月黎驰明离场之后，双方没有进行结算确认实际工程量，双方也没有举证证实工程量的多少，根据双方庭审确认，双方实际支付工程款是按照实际工程量的70%，且在2017年7月已经全部按照该标准支付完毕，经查，截至2017年7月黄小龙直接支付给黎驰明的工程款总计为237746元，法院该实际支付的工程款倒推认定黎驰明实际完成的工程总量为339637元（237746÷0.7），即黎驰明还应支付给黄小龙的该部分工程款为101891元。关于分包的案外人范小青、姚伟在2017年7月之前实际完成的工程量，对应的黎驰明应得利润部分。经查，截至2017年7月，黄小龙支付给案外人范小青工程款106100元，支付给案外人姚伟19400元,即案外人范小青完成的工程量应付款可以认定为151571元，姚伟完成的工程量应付款可以认定为27714元。至于黎驰明主张2017年6月、7月范小青、姚伟完成的工程量在增加，但黎驰明不能举证证实实际增加的工程量，且黎驰明系自行提前离场，对黎驰明的该项主张法院不予采信。案外人范小青分包的工程部分为地下室部分的第2、3项，塔楼第2、6、7、10项，根据黎驰明与黄小龙的协议地下室部分单价合计为3元（工程计价面积1.98万平方），塔楼部分单价合计6.5元（工程计价面积8.42万平方），按原约定的结算总价为606700元，对比黄小龙与案外人范小青实际结算的工程款合计为588714.83元，可以计算得黎驰明的利润率为3%。案外人姚伟分包的工程部分为地下部分4、5、6、7、8、9，塔楼部分4、8、9项，根据黎驰明与黄小龙的协议地下室部分单价合计为11元（工程计价面积1.98万平方），塔楼部分单价合计3元（工程计价面积8.42万平方），按原约定的结算总价为470400元，对比黄小龙与案外人姚伟实际结算的工程款合计为376000元，可以计算得黎驰明的利润率为25%。根据前述已经认定的案外人范小青截至2017年7月完成的工程量对应应付工程款为151571元，该部分工程量可以按照黎驰明与黄小龙的约定实际情况，由黎驰明收取利润，该部分利润为151571元×3%=4547.13元。根据前述已经认定的案外人姚伟截至2017年7月完成的工程量对应应付工程款为27714元，该部分工程量可以按照黎驰明与黄小龙的约定实际情况，由黎驰明收取利润，该部分利润为27714元×25%=6928.5元。以上两项合计11475.63元。另，黎驰明主张尚有额外帮工费用25760元，但黎驰明未能举证证明该项帮工费用产生的事实，黎驰明应当承担举证不能的不利后果，黎驰明该项主张没有事实及法律依据，该部分帮工费用法院不予支持。黄小龙主张黎驰明还有20000元借支款未抵扣，双方当庭对该部分借支款予以确认，故应当在黄小龙向黎驰明支付的工程款总额中予以扣除。综上，黄小龙尚需支付给黎驰明的工程款为93366.63元（101891元+11475.63元-20000元）。3、开平建筑集团佛山分公司的责任认定。经查，涉案工程的一标分包承建商为开平住宅建筑工程集团有限公司，开平建筑集团佛山分公司并非案件的承建商，黄小龙未与开平建筑集团佛山分公司签订承包合同，根据合同的相对性，虽开平建筑集团佛山分公司与开平住宅建筑工程集团有限公司是总公司与分公司的关系，开平建筑集团佛山分公司与案件没有利害关系，黎驰明诉请开平建筑集团佛山分公司承担连带责任，没有法律依据，法院不予支持。至于开平住宅建筑工程集团有限公司是否应当承担责任，黎驰明可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条的规定判决：一、黄小龙于判决发生法律效力之日起十日内向黎驰明支付工程款93366.63元；二、驳回黎驰明的其他诉讼请求。如黄小龙未按本院指定的期间履行金钱给付义务的，则需按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行的利息。案件受理费3619元，由黄小龙负担1000元，黎驰明负担2619元。二审期间，黄小龙向本院提交以下新证据：吴欢、众汕公司出具的《证明》、以及吴欢与黄杰伟的工程结算表，拟证明2017年7月黎驰明要求撤场，经众汕公司、黄小龙、黎驰明、吴欢约定，吴欢2017年7月前及后期工程量（开孔费用）计入黎驰明费用中，由众汕公司支付给吴欢，则本案剩余30%工程款视为黄小龙已支付予黎驰明。二审期间，黎驰明向本院提交以下新证据：证据1.《佛山绿岛湖2016年7月-2017年1月份水电工人工资明细表》、《佛山绿岛湖2017年4月-7月份水电工人工资明细表》,拟证明2016年7月至2017年7月在场工人数量；证据2.《结算清单》，拟证明案涉工程开孔费用已支付；证据3.已确认每栋开孔数量的图片，拟证明有黎驰明签字清单上的开孔费用已扣减；证据4.工程款支付明细图片，拟证明支付予刘应福的工资已扣减；证据5.2017年1月结算图片，拟证明2017年7月份黎驰明撤场时已完成全部开孔工程。黎驰明对黄小龙提交的《证明》的真实性不予确认，对经其签字的工程结算表予以确认。黄小龙对黎驰明提交证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。经审查，黄小龙提交的《证明》，黎驰明对其真实性不予确认，且黄小龙亦未申请证人出庭作证，且无其他证据予以佐证，本院对其真实性不予确认。黎驰明提交的证据与本案不具有关联性，不作为本案定案依据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案外人吴欢完成的墙体套管预埋开孔费用103500元应否在黎驰明的工程款中予以扣减；2.黄小龙应支付黎驰明的工程款是否包含案外人范小青、姚伟2017年7月前实际完成工程量对应利润部分。关于争议焦点一。本案中，黄小龙提交吴欢、众汕公司出具的《证明》，拟证明吴欢完成的墙体套管预埋开孔费用103500元，应在黄小龙应支付予黎驰明的工程款中予以扣减。对此，本院认为，上述证据系黄小龙单方制作，黎驰明对此并不予以认可。且上述工程分包关系发生在黄小龙与众汕公司、吴欢之间，黄小龙提供的证据不足以证明该工程分包关系已得到黎驰明的确认，亦不能证明该部分工程为黎驰明未完成的工程，黄小龙据此要求在案涉工程款中扣减吴欢完成的墙体套管预埋开孔费用的主张理据不足，本院依法不予采纳。关于争议焦点二。根据《保利绿岛湖一期一标项目水电安装计件协议》约定，黄小龙为案涉工程发包方，黎驰明系承包方。案涉协议签订后，黎驰明将协议所涉部分工程分包予范小青、姚伟进行施工，截止黎驰明于2017年7月撤场前，范小青、姚伟与黎驰明之间为分包关系，范小青、姚伟所完成的工程量部分应为黎驰明履行协议内容之组成部分，黎驰明依法有权就该部分工程量依据《保利绿岛湖一期一标项目水电安装计件协议》所约定的标准获得相应工程款。因此，一审法院确认黄小龙实际支付范小青、姚伟2017年7月之前的工程款数额与案涉协议约定结算价款之间的差额部分归黎驰明所有并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。黄小龙的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2134元，由上诉人黄小龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年七月二十四日法官助理 赵超琳书 记 员 冯隽尧