广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初4562号原告：林志华，男，1990年9月30日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：袁斌，广州金鹏律师事务所律师。被告：广州型动健身有限公司，住所地广东省广州市白云区黄石北路71号201、202房2号商铺。法定代表人：廖爱忠，任总经理。被告：广州型动健身有限公司黄边分公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街黄边北路212号时代商务中心四、五楼。负责人：邱初炜，任经理。两被告共同的委托诉讼代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。原告林志华与广州型动健身有限公司（以下简称型动公司）、广州型动健身有限公司黄边分公司（以下简称型动黄边分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林志华及其委托诉讼代理人袁斌，被告型动公司、型动黄边分公司的共同委托诉讼代理人李能贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林志华向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告型动公司在2015年2月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.被告型动公司即日起向原告一次性支付所拖欠的2018年10月1日至2018年12月31日工资共计62230.5元；3.判令被告型动公司即日起向原告一次性支付解除劳动关系经济补偿金共计82974元；4.判令被告型动黄边分公司对上述请求事项承担连带清偿责任；5.判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：型动黄边分公司是型动公司的分公司。2015年2月1日，原告入职型动公司处工作，被分配到型动黄边分公司处任教练主管一职。2018年10月开始，型动公司以各种理由拖欠原告工资。原告为维护自己的合法权益，在2019年1月21日提起劳动仲裁，但未被受理。为维护原告自身合法权益，原告特起诉至法院，请法院依法支持原告全部诉讼请求。被告型动公司、型动黄边分公司辩称:不同意原告的诉讼请求。1、原告与型动公司、型动黄边分公司均不存在劳动关系。原告原是型动黄边分公司的员工。但自2018年7月1日起，原告已作为型动黄边分公司的合伙人参与公司经营。关于双方的合伙事宜，原告已经另案提起了仲裁。2、原告主张的2018年10月到12月的工资，是原告自行估算的金额，与原告实际应得的工资有差异。3、两被告与原告不存在劳动关系；两被告也没有辞退原告或者办理任何与原告解除劳动关系的手续，而是原告自行未再回型动黄边分公司上班，故原告无权主张经济补偿金。经审理查明：原告于2015年2月1日入职型动黄边分公司工作，任健身教练主管一职。根据社保保险缴费历史明细表显示，型动公司在2015年2月至2018年12月期间为原告缴纳社会保险。2018年6月30日，李石坚（甲方）、廖爱忠（乙方）、邱初炜（丙方）、林志华（丁方）、高增义（戊方）、钟小金（己方）、张玉琼（庚方）、龙建达（辛方）签订《合伙经营协议书》，就共同经营健身俱乐部事宜达成相关合伙协议，约定：合伙经营的健身俱乐部名字为广州型动健身股份有限公司黄边分公司；合伙期限为3年，自2018年7月1日起至2021年12月31日止；甲、乙、丙以原店资产股份比例入股，丁方出资50000元、戊、已、庚、辛方各出资25000元；工资分配：甲、乙、丙方无薪资，丁、戊、已、庚、辛方参见执行董事薪资计算；奖金分配：随着合伙经营的深入，利润收回后，年底将30%净利润按比例发放给所有员工分红；盈余分配：合伙创收盈余，将以合作人出资为依据，按比例分配；全体合伙人决定委托甲方、庚方、丙方、戊方、己方、辛方为董事监理，委托乙方为董事长，委托丁方为执行董事；等。原告的工资由底薪5000元+销售提成+补贴（包含住房补贴200元、话费补贴、餐补）+操课提成+课时提成+团队提成构成，其中话费补贴、餐补、提成均根据原告每月业绩由公司核算并经原告签名确认后发放。每月工资分两笔通过银行转账方式发放，第一笔在下个月的8号左右发放，另一笔在下个月的28号左右发放。原告提交了其名下的银行个人账户收入明细拟证实其工资发放情况。该证据显示，原告自2017年10月至2018年9月期间每月工资数额为：31969.73元、19116.23元、29778.13元、6433.51元、13731.01元、23106.21元、28534.61元、11176.81元、89247.81元、11864.76元、33107.86元、12705.96元。经质证，型动公司、型动黄边分公司对上述证据无异议。原告主张其欠发工资十二个月的月平均工资为20743.5元，未超过法院核定的数额，型动公司、型动黄边公司亦无异议，对此，本院予以确认。另该银行明细显示，原告收到2018年10月工资5638.66元、2018年11月工资1000元。诉讼中，原告主张型动公司拖欠其2018年10月1日至2018年12月31日的工资，并主张应按其月平均工资数额来计算上述三个月的工资。型动公司、型动黄边分公司对此亦予以确认，但认为应按照原告实际的业绩来核算其2018年10月1日至2018年12月31日的工资，且应扣减已领取的部分工资。但截止至法庭辩论终结时，两被告未能明确原告2018年10月1日至2018年12月31日每月工资的数额以及核算依据。原告还主张因型动公司拖欠其三个月工资，故在2018年12月31日之后，未再回公司上班，双方劳动关系在2018年12月31日解除，并要求型动公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金。对此，型动公司认为双方不存在劳动关系，并且是原告主动未回公司上班，型动黄边分公司的合伙人邱初炜还曾通知原告回公司上班，故认为公司无须支付原告解除劳动关系的经济补偿金。被告型动公司是2013年8月30日成立的有限责任公司，被告型动黄边分公司是2015年5月22日成立的有限责任公司分公司。庭审中，原告主张因上述两被告之间是总公司和分公司的关系，要求两被告对其全部诉讼请求承担连带责任。因原、被告就劳动关系、工资、解除劳动关系经济补偿金等问题发生争议，2019年1月21日，原告向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（下称区仲裁委）申请劳动仲裁，区仲裁委于2019年1月23日作出穗云劳人仲不字[2019]106号不予受理通知书，认为原告的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定，决定对原告的仲裁申请不予受理；原告不服，向本院提起诉讼，遂成讼。以上事实，有不予受理通知书、送达证明、名片、社保缴费历史明细表、银行个人账户收入交易明细、合伙经营协议书、补充协议、工程标准预算报价表、黄边店2018年10月-12月工资提成表、仲裁申请书、仲裁通知书、微信聊天记录以及当事人陈述等证据证实。本院认为：原告于2015年2月1日入职型动黄边分公司工作，任职健身教练主管，及后又与李石坚等人签订了合伙协议，投资参股型动黄边分公司。型动黄边分公司抗辩自原告签订合伙协议之日起，双方之间的关系已从劳动关系转换为合伙关系。但原告在签订合伙协议之后，仍然是通过为型动黄边分公司提供劳动获取工资、提成等劳动报酬，同时亦需要接受型动黄边分公司的人事管理，因此，可以认定，原告与型动黄边分公司之间的关系符合劳动关系的特征，双方之间存在劳动关系，原告参与型动黄边分公司的利润分配并不影响双方劳动关系的成立。原告在型动黄边分公司上班至2018年12月31日，故本院确认原告与型动黄边分公司在2015年2月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。原告虽主张因型动公司为其缴纳社保，但其实际是为型动黄边分公司提供劳动，接受该公司的管理和在该司领取劳动报酬，型动黄边分公司作为型动公司的分支机构，在已经合法登记的前提下，其具备用工主体资格，可以与劳动者成立劳动关系。同时，原告在同一时期内只可能与一个用人单位成立劳动关系，因此原告要求确认其与型动公司存在劳动关系，并要求型动黄边分公司对该诉请承担连带责任的意见缺乏事实和法律依据，对此本院不予支持。关于2018年10月1日至2018年12月31日工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”原告主张型动黄边分公司拖欠其上述月份的工资，型动黄边分公司亦予以确认，对此，本院予以认定。虽然型动黄边分公司对原告主张的上述工资计算方式有异议，但其作为用人单位亦无法提交充分的证据证明原告上述期间的工资数额及核算依据，应承担举证不能的不利后果，因此，本院采纳原告主张的工资计算方式。原告月平均工资为20743.5元/月，经计算，型动黄边分公司应向原告支付2018年10月1日至2018年12月31日的工资共计62230.5元。因原告实际收到2018年10月工资5638.66元、2018年11月工资1000元，因此，型动黄边分公司还应支付原告2018年10月1日至2018年12月31日的工资差额55591.84元。关于解除劳动关系的经济补偿金。鉴于型动黄边分公司存在拖欠工资的行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，原告在2018年12月31日之后未再回公司上班，并提起了劳动仲裁申请，可视为其以实际行为与型动黄边分公司解除劳动关系，双方劳动关系在2018年12月31日解除。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条之规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”之规定，型动黄边分公司应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。原告在型动黄边分公司处工作期间为2015年2月1日至2018年12月31日，离职前十二月的月平均工资为20743.5元，据此，经计算，型动黄边分公司应向原告支付解除劳动关系经济补偿金82974元。因型动黄边分公司属于型动公司下设的不具备独立法人资格的分支机构，亦不具有独立承担民事责任的能力，因此，在型动黄边分公司管理的资产不足以清偿上述债务时，应由型动公司承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条之规定，判决如下：一、确认林志华与广州型动健身有限公司黄边分公司在2015年2月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，广州型动健身有限公司黄边分公司支付林志华2018年10月1日至2018年12月31日的工资差额55591.84元；三、自本判决生效之日起三日内，广州型动健身有限公司黄边分公司支付林志华解除劳动关系经济补偿金82794元；四、广州型动健身有限公司黄边分公司的资产不足以清偿上述第二、三项债务时，由广州型动健身有限公司承担补充清偿责任；五、驳回林志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州型动健身有限公司、广州型动健身有限公司黄边分公司共同负担，并应于本判决生效之日起十个工作日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王静纯人民陪审员  叶惠贞人民陪审员  吴湘萍二〇一九年七月二十二日书 记 员  蔡波辰