福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终699号 抗诉机关(原公诉机关)福建省石狮市人民检察院。 被抗诉人(上诉人、原审被告人)许振裕，男，1972年12月4日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，原福建省晋江市国土资源局新塘国土资源管理所所长，住晋江市迎宾路27号。因本案于2017年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人许兴文，北京大成（厦门）律师事务所律师。 辩护人王桂华，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）闫小华，女，1992年5月25日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，务工，住凤台县。曾因犯容留他人吸毒罪于2016年6月7日被判处有期徒刑八个月，2017年1月13日刑满释放。因本案于2017年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指定辩护人李明堂、邱晓君，福建君宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何洁，女，1995年8月10日出生于江西省婺源县，汉族，初中文化，务工，住婺源县。因本案于2017年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2019年6月24日被取保候审。 指定辩护人庄明、蒋织凡，福建泉南律师事务所律师。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人许振裕犯贩卖毒品罪，原审被告人闫小华、何洁犯容留他人吸毒、贩卖毒品罪一案，于2019年2月26日作出（2018）闽0581刑初1098号刑事判决。原公诉机关石狮市人民检察院及原审被告人许振裕、闫小华、何洁均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉等二人出庭支持抗诉，上诉人许振裕、闫小华、何洁及三上诉人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）容留他人吸毒事实部分 2018年7月份，被告人闫小华租住于石狮市，9月份退租，并于9月14日租住于石狮市。其间，被告人何洁搬来和闫小华共同居住，二人多次容留被告人许振裕、蔡某吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。具体事实如下： 1、2017年8月的一天，被告人闫小华、何洁在石狮市内，容留被告人许振裕吸食毒品甲基苯丙胺。 2、2017年10月中旬的一天，被告人闫小华、何洁在石狮市内，容留被告人许振裕吸食毒品甲基苯丙胺。 3、2017年10月20日左右的一天，被告人闫小华、何洁在上述住所内，容留蔡某吸食毒品甲基苯丙胺。 4、2017年10月24日，被告人闫小华、何洁在上述住所内，容留被告人许振裕吸食毒品甲基苯丙胺。 5、2017年10月25日下午，被告人闫小华、何洁在上述住所内，容留被告人许振裕吸食毒品甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有：证人（被告人）许某及指认、辨认笔录，证人蔡某、朱某、林某的证言及辨认笔录，房屋租赁合同，现场检测报告书、检测照片,被告人闫小华、何洁供述及辨认笔录等证据。 （二）贩卖毒品事实部分 1、2017年10月23日凌晨，陈某联系被告人闫小华求购毒品甲基苯丙胺并通过微信转账支付毒资人民币（币种，下同）500元，后闫小华问被告人何洁是否有毒品，何洁告知闫小华毒品藏匿在石狮市铁盒子内，闫小华随即微信转账400元毒资给何洁，并在上述铁盒子内取得1小包甲基苯丙胺后，将该1小包毒品放置在万豪国际公寓9楼电梯口靠左边的窗户上，告知陈某自行前往领取。 2、2017年10月22日，被告人许振裕委托何洁购买4000元毒品甲基苯丙胺供自己吸食，何洁与“大肚婆”谈好毒品交易事宜后，发送微信收款二维码给许振裕，许振裕通过扫码方式支付毒资4000元。上午，何洁将从“大肚婆”处拿到4000元的1包毒品带回万豪国际公寓1040房间，通知许振裕前来领取。当日中午，许振裕到万豪国际公寓1040房间领取毒品。其间，何洁、闫小华向许振裕求购毒品，何洁购买5小包，闫小华购买2小包，由何洁从前述许振裕购买的4000元毒品中进行分装，并向许振裕提出该两部分毒品的价格均为800元，但毒资赊欠。在上述过程中，许振裕均未表示反对，后许振裕将剩余毒品带走。次日凌晨，闫小华向何洁微信转账450元并让何洁将其中400元毒资转账给许振裕,许振裕收取了该400元毒资。 3、2017年10月25日下午，被告人许振裕携带上述毒品甲基苯丙胺前往石狮市与被告人闫小华、何洁一同吸食。其间，陈某微信联系闫小华求购毒品甲基苯丙胺，因闫小华持有的毒品数量不足，遂向许振裕提出由许振裕提供部分毒品与其持有的毒品一同贩卖的要求。许振裕未表示反对，后何洁从许振裕带来的毒品中挖出部分装入闫小华的1小包毒品中，将该包毒品（重0.53克）交给闫小华。陈某微信转账支付500元毒资给闫小华，闫小华收取毒资后随即微信转账400元给许振裕，并将毒品放置在石狮市楼梯间水表箱上的小平台，告知陈某自行前往领取。随后，因陈某未找到毒品，闫小华又让何洁将前述0.53克毒品转移至该公寓9楼电梯旁窗沿处，何洁转移毒品时在该公寓9楼楼梯间被公安人员人赃俱获。在何洁的带领下，公安人员在万豪国际公寓1040房间内抓获被告人许振裕、闫小华，当场从许振裕携带的包内查获1包毒品甲基苯丙胺（重8.71克），从房间茶几上的一铁盒内查获4包毒品甲基苯丙胺（共重1.95克）。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人陈某证言及辨认笔录，证实0时43分许，其微信联系微信名“呼啸而过”（备注：ｚ富安），问她有没有冰毒，她回复说“一个500元”，并发送一个二维码收款给其，其将二维码发给其朋友，让其朋友帮忙扫码付款。其问“ｚ富安”收到钱没有，她回复说收到了。约10分钟后，她说她朋友将毒品装在一个硬红狼烟盒里，放在石狮市电梯口靠左边窗户。其在上述地点找到了烟盒，内装有1小包冰毒。后其向公安机关举报该贩毒线索。同月25日16时许，其在公安机关的安排下发微信让“ｚ富安”帮忙拿一个毒品，并微信转账500元给她，她还是让其到万豪国际公寓取毒品，其就将这个情况告诉公安机关。过了一会，“ｚ富安”回复说毒品装在硬红狼烟盒内，放在万豪国际公寓902房间后面的水电表上面。公安民警让其拖延时间，故意说找不到毒品，这样对方肯定会回来拿。其就一直跟“ｚ富安”说找不到，后来她又说放在万豪国际公寓942门附近，是在前门电梯出来右手边的电梯门附近，其还是跟她说找不到，叫她退钱。后来其听说出来拿冰毒的人被公安抓获了。经辨认，其辨认出“ｚ富安”系被告人闫小华。 2、通话记录，证实2017年10月25日17时02分至17时40分，被告人闫小华与陈某共四次通话。 3、抓获经过的工作说明、呈请实施控制下交付的报告书、侦查计划、立案登记表等书证，证实公安机关接耳目陈某举报，立案后，经审批实施控制下交付，于2017年10月25日17时许，在石狮市窗台处抓获前来转移毒品的何洁，现场查扣毒品1包。在何洁的指引下，在万豪国际公寓1040房间抓获许振裕、闫小华，现场查获许振裕持有的毒品1包，在房间茶几上一铁盒内查获4小包毒品及部分吸毒工具。 4、现场搜查、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单，证实2017年10月25日，公安人员在石狮市窗台处抓获何洁，现场查扣疑似毒品1包。公安人员对万豪国际公寓1040房间进行搜查，在许振裕随身携带的袋子内查获疑似毒品1包、手机1部（手机微信存款400元）及玻璃管、塑料管各1根，从闫小华处查扣手机1部（手机微信存款100元）及吸毒工具1套，在房间的茶几上一铁盒内查获4小包毒品及锡纸2卷，公安机关对查扣过程均同步录像。上述微信存款共500元已发还陈某。 5、称重笔录、取样笔录及照片，证实公安机关从许振裕处查获的1包疑似毒品净重8.71克；从何洁处查获的1包疑似毒品净重0.53克；从万豪国际公寓1040房间内查获的4包毒品分别净重0.61克、0.5克、0.5克、0.34克，共计1.95克，均取样送检。 6、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定意见通知书，证实经鉴定，本案查扣的6包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。 7、提取笔录、辨认笔录及照片及提取的数据信息光盘，证实从被告人许振裕处扣押的手机中提取到许振裕微信基本信息：微信昵称“感悟”、微信号：“xzy1158”；从闫小华处查扣的手机中提取到闫小华微信基本信息：微信昵称“呼啸而过”、微信号“n199505250”；从何洁处查扣的手机中提取到何洁的微信基本信息：微信昵称“Theheartbeat”、微信号“hhy19950810”。经照片辨认，许振裕、闫小华、何洁均确认各自的微信基本信息，确认各自聊天记录和微信转账记录。 8、微信转账记录，证实： （1）从许振裕的手机中提取到：2017年10月22日15:07:46通过二维码转账4000元给微信昵称“奋斗”；10月25日00:04:43收取何洁微信转账400元，16:38:40收取闫小华微信转账400元。 （2）从闫小华的手机中提取到：2017年10月23日00:58:53通过二维码收取陈某微信转账500元；同月25日00:03:26微信转账450元给何洁，16:32:41收取“阿军”微信转账500元，16:33:05向许振裕微信转账400元。 （3）从何洁的手机中提取到：2017年10月25日00:04:24收取闫小华微信转账450元，00:04:43微信转账400元给许振裕。 9、微信聊天记录，证实： （1）从何洁的手机中提取到何洁与许振裕的微信聊天情况，部分内容如下： 2017年10月22日12:54，许：“钱到了”；12:55，何：“早点说不就可以赚他两百块”；许：“谁知道你在干嘛”；何：“我是和他说放在一个地方自己去拿，谁知道大肚婆磨叽难后跑来敲门”。15:01，何：“（发送收款二维码给许振裕）扫好截图发我”，许：（发送转账图片）。18:41，何：“你先还你老婆两千可以不，我先问人家借一千在卖两个出去了”，许：“没事，明天吧！等等我跟她说一下”。20:28，何：“我留一百坐车拿给别人，可以不了（微信转账300元）”，许：（收取300元）。20:44，何：（微信转账400元），20:46，许：（收取400元）。21:02，许：“这个是小娜的？”，何：“嗯嗯，你不管了，反正4000给你到位了”。 10月23日01:01，何：（微信转账400元）。许：（收取400元）。01:02，许：“又是谁的”。 10月25日00:04，何：（微信转账400元）。许：（收取400元）“？不是说800”。07:48，许：“还有5杯”。14:37，何：“没有，昨天不是吃了一个，我身上只有4个。小娜身上两个也没了拿出去一个，剩下一个她自己都吃差不多了。这还有用，下次不拿了，都不够吃”。14:56，许：“拿来是吃的吗”。14:59，何：“出了事都是我一个人”。 （2）从被告人何洁手机中提取到与闫小华的微信聊天情况，部分内容如下：2017年10月22日20:39，闫：“弄一个（微信转账400元）”。何：“有在盒子里”（收取400元）。闫：“拿个多一点的。女的。看起来多的那种”。何：“你自己看下，不够再搞点”。闫：“没事。她第一次拿。给足点比较好”。何：“你看下”。闫：“没事”。21:07，何：“毛都没赚，大叔急着还她老婆的，把4000还完大叔，剩下卖多少都是我们的了”。闫：“我朋友我有在问啊”“他们又没说要也没说不要”。何：“卖10个，我们还有十个东西留着，就是我们自己的”。闫：“今天谁会要那么多”。何：“不一定今天”。闫：“早上我朋友要我让她联系大肚婆”“他肯定是找大肚婆拿了现在都没有回我”。何：“反正4000给大叔好了”。闫：何：“又不一定今天”。闫：“10个东西很快的”。何：“东西不怕没人要”。闫：“是的。不卖掉哪有钱给他”。 10月23日00:59:10，闫：（微信转账400元）。何：（收取400元）。 （3）从证人陈某手机中提取到与闫小华关于2017年10月23日、25日购买冰毒的情况。 10、福建省毒品实物缴交收据，证实本案扣押的毒品均已上缴。 11、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人闫小华曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，2017年1月13日刑满释放；被告人何洁曾因吸毒三次被公安机关行政处罚。 12、户籍证明、常住人口信息、晋江市国土资源局出具的许振裕基本情况，证实被告人许振裕、闫小华、何洁的基本身份情况，许振裕案发前系晋江市国土资源局新塘国土资源所所长。 13、被告人供述、辨认笔录及照片 （1）被告人闫小华供述、辨认笔录及照片、同步录音录像光盘，证实：2017年，许振裕叫何洁帮她购买毒品，何洁就联系了“大肚婆”，因为“大肚婆”要生小孩，以后不好买，许振裕就叫何洁多买一点，并通过微信支付了4000元给“大肚婆”。上午，何洁从“大肚婆”处拿到一袋用大透明塑料封口袋包装的冰毒，后将毒品拿回万豪国际公寓1040房间，不久许振裕也过来了。因为最近找“大肚婆”购买毒品不方便，何洁就跟许振裕说要留一点冰毒给其二人，并说要5个冰毒，其跟许振裕说要2个冰毒，何洁还跟许振裕商量1个冰毒算400元，许振裕听到也没有说什么。其跟许振裕说身上暂时没钱，等有钱再给他，许振裕默许了。之后，何洁从那包4000元毒品中分装了7小袋毒品，其中她分5小袋放进一个粉红色铁盒中，其分2小袋放入自己的挎包中。当日18时许，许振裕带着剩余的那包毒品离开。25日凌晨，其通过微信转账450元给何洁，让她转账400元给许振裕，用于归还部分毒资，另外50元给她玩游戏，这样其还欠许振裕400元毒资。至于何洁与许振裕如何结算毒资，其就不清楚了。 10月25日下午，许振裕带着毒品到万豪国际公寓1040房间找其和何洁一起吸毒，15时许，“阿军”微信联系其要1个冰毒，因其前一天找许振裕买的冰毒已吸食得差不多了，其对许振裕说“我朋友要冰毒，我这边只剩下一点点，你这边有的话凑1个卖给他”，他拒绝了，叫其自己联系“大肚婆”拿毒品，后其通过电话联系“大肚婆”，“大肚婆”说她在生孩子不方便卖毒品。其就又让许振裕给其一点冰毒，凑成一个卖给“阿军”，许振裕没有作声，其就当他是默许了，何洁就从许振裕带来放置在茶几上的毒品中拿了一点出来，跟其剩下的那小包冰毒凑成1包，何洁还问其装的量够不够，其说差不多就可以了。其就打电话给“阿军”说有毒品了，“阿军”微信转账500元给其，其马上微信转账400元给许振裕，并告诉他“我转给你了哦”，许振裕没说什么。之后，其将何洁装好的毒品放进一个烟盒内，拿到9楼楼梯口水表箱上。此后“阿军”一直说找不到毒品，其又叫何洁出门去将毒品转移到9楼电梯口处。不久，民警过来将其和许振裕抓获。许振裕买来的毒品都是用于吸食，未曾贩卖毒品给他人。这一次因为找“大肚婆”买毒品不方便，其才会找许振裕拿毒品。 庭审中，被告人闫小华供认2017年10月23日凌晨贩卖给陈某的毒品是向何洁购买，其收取陈某毒资500元后立即转账400元给何洁，何洁告知其毒品放在万豪国际公寓1040房间的一铁盒子里，其从铁盒子里拿到毒品后将毒品放在9楼电梯口处，告知陈某前往领取。 被告人闫小华指认出石狮市楼梯间水表箱上的小平台系其放置毒品的具体地点。 （2）被告人何洁供述、辨认笔录及照片、同步录音录像光盘，证实：其和许振裕是朋友，会在一起吸食毒品，其曾几次帮他购买毒品吸食，没有见过许振裕贩卖毒品给他人，他买毒品都是自己吸食的。上午9时许，许振裕让其帮他购买4000元冰毒，其联系“大肚婆”，“大肚婆”说会给10个冰毒，量比较足还会赠送1个，并发一个收款二维码（上面显示：“奋斗”）给其，其转发给许振裕，许振裕通过二维码转账4000元给“大肚婆”。上午，“大肚婆”将毒品放在石狮市无极限网吧的巷子里，其前往该处将毒品取回，该4000元的毒品是装在一个大的透明封口袋内。当日13时许，许振裕来万豪国际公寓1040房间，其将毒品拿出放在桌上，其和闫小华跟许振裕说，现在找“大肚婆”买毒品很麻烦，干脆就直接找他拿，价格还是按照向“大肚婆”购买的价格计算，许振裕听后没说什么，其二人就当他是默许了，其拿出7个小封口袋装了7小袋毒品，其拿5袋，闫小华拿2袋，其跟闫小华说“你的算800元给许振裕好了”，许振裕听到也没说什么。因为他从“大肚婆”拿的毒品比较足量还有赠送一点，其拿的毒品没那么足量，许振裕离开公寓的时候，其就私下和他说：“最近看病花了不少钱，能不能算便宜点，也跟闫小华一样算800元”，他同意了。25日凌晨，闫小华微信转账450元给其，说50给其打游戏，叫其转400元给许振裕，支付她欠许振裕的毒资，其即转账400元给许振裕。许振裕收款后以为是其找他买的800元毒资，就问：“不是800”，还说其还欠他500元看病的钱。 10月25日下午，许振裕带着毒品过来万豪国际公寓1040房间，其起床后看见他和闫小华在一起吸食，其就和他们又一起吸食，当时许振裕坐在玻璃桌（即茶几）旁的沙发上。其间，有人微信联系闫小华拿毒品，闫小华说她只剩一点（即前一天找许振裕购买的2个毒品中吸剩下的），许振裕刚开始叫闫小华去找“大肚婆”买毒品，闫小华对其和许振裕：“朋友要拿毒品，如果现在去找大肚婆拿毒品很麻烦，需要自己去取，干脆把桌上凑一个拿给他”，许振裕听到并没有说什么，继续玩手机，其当他默许了，就过去从他当天带来放在茶几上的冰毒挖一点出来和闫小华留下的一点冰毒，凑在一起装成1袋，问闫小华量够不够，闫小华说差不多就可以，其拿给闫小华后，她将毒品装入一个烟盒内，出去拿给“阿军”，还叫其要将门关好。不久她回到房间，闫小华对其和许振裕说她朋友已经将买毒品的钱转过来，又问其说她朋友买毒品的钱是转给其还是许振裕，因其认为当时所凑装的那些毒品都是来源于许振裕，其便回答说让她直接转给许振裕。闫小华打电话告知对方毒品放在9楼楼梯口水表箱上。过了不久，闫小华叫其去9楼水表箱上将毒品转移至9楼电梯口，其去将毒品放在9楼电梯口的窗户上时被公安民警抓获。其于10月24日从许振裕处购得的5小包毒品，自己吸食了1包，剩余的4小包放在铁盒子里都被民警查获了。许振裕买来的毒品都是自己吸食的，他平时都没有贩卖过毒品，就只有其和闫小华找他买一次。 庭审中，被告人何洁供认2017年10月23日凌晨，其和闫小华均在住处，闫小华问其有无毒品，其说在铁盒内，后闫小华微信转账400元给其。 被告人何洁指认出万豪国际公寓9楼楼梯间水表箱上的小平台系其找到毒品的具体地点，石狮市电梯旁窗沿处是其放置毒品的具体地点。 （3）被告人许振裕供述、辨认笔录及照片，证实2017年10月22日，其叫何洁帮忙购买4000元冰毒，何洁发送一张付款二维码图片给其，其通过扫描转账给对方4000元。因为何洁说整个石狮市毒品都断货了，一次性拿得多的话量比较足，其就想多买一点慢慢吸食。中午的时候，何洁发微信告诉其这4000元毒品已经买到了，叫其去万豪国际公寓1040房间找她拿。其到了之后，何洁拿了一个装有冰毒的塑料袋给其，期间何洁告诉其说这次帮忙购买的4000元的毒品冰毒她自己有留一些下来，当时其没有说什么。其将冰毒带走后原封未动。 10月25日上午，其收到何洁微信转账400元，因她之前找其借钱，有答应要还800元，其就反问她：“不是800”，还欠500元欠款。当日中午，其到万豪国际公寓1040房间找她们，从24日购买的这包冰毒中取出部分吸食。当时其坐在沙发上玩手机，后其收到闫小华微信转账400元，当时不知道这是什么钱，就问闫小华转400元是什么钱，何洁解释说这400元钱是补偿她刚才从其携带的冰毒中抠出部分冰毒贩卖给别人收到的钱，其当时就训斥她们说，“东西（指冰毒）我都是要用钱买，现在都不好买到，怎么可以这样？（指从其携带冰毒中抠出部分去给别人）”。其当时想闫小华还有欠其的钱，同时毒品也被她们抠走去贩卖给别人了，其损失了那部分冰毒，就没有把这400元退还给闫小华。17时许，闫小华接到很多电话，闫小华骂对方：“东西就在9楼门后，怎么可能找不到”，17时30分许，闫小华让何洁出去看下，对方有没有找到地方。何洁出去后一直没有回来，闫小华也出门去找何洁未果后回来。没多久，民警就过来敲门，其和闫小华被抓获。 原判认为，被告人许振裕、闫小华、何洁贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，被告人许振裕身为国家机关工作人员，贩卖毒品二次，贩卖数量2.48克，依法应认定为情节严重；被告人闫小华贩卖毒品二次，贩卖数量为0.53克；何洁贩卖毒品二次，贩卖数量为2.48克。被告人闫小华、何洁还共同多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应当实行数罪并罚。被告人许振裕系国家工作人员，有固定职业和收入，其购买毒品系用于个人吸食，且此前从未贩卖过毒品给他人，并非以营利为目的，贩卖毒品行为具有偶然性、被动性，本案确有证据证实其委托何洁购买的4000元毒品的目的系用于个人吸食而非贩卖，故从其包里扣押的8.71克毒品不应计入其贩卖数量。被告人许振裕、闫小华、何洁共同贩卖0.53克，系共同犯罪。被告人闫小华曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人何洁归案后协助公安机关抓获被告人许振裕、闫小华，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人闫小华、何洁归案后基本如实供述大部分犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人许振裕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人闫小华犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。决定合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人何洁犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元；四、追缴被告人许振裕违法所得人民币四百元、被告人闫小华违法所得人民币一百元、被告人何洁违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的手机三部、玻璃管、塑料管各一根、吸毒工具一套、锡纸二卷，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 抗诉机关石狮市人民检察院的抗诉意见：原判认为本案确有证据证实被告人许振裕购买毒品的目的系用于个人吸食而非贩买，故从被告人许振裕包里扣押的8.71克毒品不应计入其贩卖毒品数量系对事实认定错误，造成适用法律错误，重罪轻判，量刑不当。因为根据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。结合全案证据，被告人许振裕主观上具有贩卖毒品故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，是具有吸毒情节的贩毒人员。（1）虽然被告人许振裕是国家机关工作人员，有稳定的职业的收入来源，但微信聊天及转账记录证实其出资用于购卖毒品的4000元系垫资，其事先就与被告人何洁预谋，将由被告人何洁、闫小华通过贩卖毒品的方式来取回垫付的4000元，其被扣押的8.71克毒品正是该笔4000购买来的毒品。（2）尽管许振裕此前从未贩卖过毒品给他人但其以4000元购买来毒品后，先是贩卖部分毒品给何洁、闫小华，还伙同被告人何洁、闫小华共同贩卖0.53克毒品给陈某，其中贩卖给陈某的0.53克毒品正是从其包里查扣的毒品当中分装出来的，与其辩称身上携带的毒品均系用于个人吸食的辩解相矛盾。（3）综合前述，现有证据不足以认定确有证据证明被告人许振裕购买的毒品系用于个人吸食而非贩卖。鉴于目前无法查明被告人许振裕出资4000元购买的毒品数量，根据前述规定，应按照其贩卖的2.48克毒品及查获的8.71克毒品认定其贩毒数量。提请依法改判。 泉州市人民检察院出庭检察人员提出，上诉人许振裕前后两次向吸毒者收取毒资并给付毒品，应当认定为贩卖毒品的行为。上诉人许振裕与何洁的微信聊天记录内容能清晰反映出上诉人许振裕明确具有将其所购买的毒品再次予以出售的主观意图，同时其在此次案发时一次性花费4000元购买10克左右毒品的行为，明显与其平时每次最多购买2克的日常少量购毒自吸习惯不符。根据相关规定，应推定查获的毒品是用于贩卖，一审判决在未有确凿证据证明上诉人许振裕所购买的毒品仅供个人吸食而并非用于贩卖的情况下，认为上诉人许振裕之前未贩卖毒品给他人、此次贩卖具有偶然性、被动性及其具有国家工作人员的身份，与一般以贩养吸的贩毒人员不同，并以此作为上诉人许振裕购买毒品系用于个人吸食而未将查获的毒品计入贩毒数量的理由不能成立，属于认定事实及适用法律错误，导致量刑明显不当，石狮市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。 上诉人(被抗诉人)许振裕及其辩护人诉辩称：原判认定上诉人许振裕贩卖毒品二次、贩卖毒品数量2.48克事实不清，证据不足，在铁盒内查获的1.95克毒品是否来源于许振裕以4000元购得的毒品只有同案人的证言，缺乏客观证据，不排除涉案毒品还有来源于其他地方的可能，闫小华、何洁从许振裕购得的4000元毒品中抠下的部分系许振裕留给二人免费吸食的，微信转账的400款项不排除系闫小华、何洁凑钱帮许振裕还钱给他老婆；上诉人许振裕对闫小华、何洁贩卖毒品的行为并不知情也不曾参与，也不清楚自己提供了毒品，其收取闫小华转账的款项系还款性质，并非毒资；涉案4000元系由上诉人许振裕垫资合买的，若闫小华、何洁有贩卖毒品，所贩卖的毒品系来源于自己的毒品份额而非许振裕的毒品份额，不构成共同犯罪；本案存在特情引诱及毒品系控制下交付的情形，且存在鉴定人资质问题、毒品取样问题、见证人问题等程序瑕疵情况；本案证据可以证明上诉人许振裕购买4000元毒品的目的是为了吸食而非贩卖，上诉人许振裕没有贩卖毒品的动机，案发当日从上诉人许振裕身上扣押的8.71克毒品不应计入贩卖毒品的数量。请求驳回抗诉并在查明事实后依法改判。 上诉人闫小华及其辩护人诉辩称：上诉人闫小华归案后认罪态度良好，能自愿认罪及愿意缴纳罚金，本案存在特情引诱情形，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人何洁及辩护人诉辩称：上诉人何洁的主观恶性及社会危害性小，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明： （一）容留他人吸毒事实部分 原审判决认定上诉人闫小华、何洁于2018年8月至10月间，在同住于租住的石狮市内，5次容留上诉人许振裕及蔡某吸食毒品甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经庭审举证质证属实，上诉人闫小华、何洁亦无提出上诉意见，本院予以确认。 （二）贩卖毒品事实部分 1、2017年10月23日凌晨，陈某联系上诉人闫小华求购毒品甲基苯丙胺并通过微信转账支付毒资500元，后闫小华问上诉人何洁是否有毒品，何洁告知闫小华毒品藏匿在石狮市铁盒子内，闫小华随即微信转账400元毒资给何洁，并在上述铁盒子内取得1小包甲基苯丙胺后，将该1小包毒品放置在万豪国际公寓9楼电梯口靠左边的窗户上，告知陈某自行前往领取。 2、2017年10月22日，上诉人许振裕委托上诉人何洁购买4000元毒品甲基苯丙胺供自己吸食，何洁与“大肚婆”谈好毒品交易事宜后，发送微信收款二维码给许振裕，许振裕通过扫码方式支付毒资4000元。上午，何洁将从“大肚婆”处拿到4000元的1包毒品带回万豪国际公寓1040房间，通知许振裕前来领取。当日中午，许振裕到万豪国际公寓1040房间领取毒品。其间，上诉人闫小华、何洁向许振裕求购毒品，何洁购买5小包，闫小华购买2小包，由何洁从前述许振裕购买的4000元毒品中进行分装，并向许振裕提出该两部分毒品的价格均为800元，但毒资赊欠。在上述过程中，许振裕均未表示反对，后许振裕将剩余毒品带走。次日凌晨，闫小华向何洁微信转账450元并让何洁将其中400元毒资转账给许振裕,许振裕收取了该400元毒资。 3、2017年10月25日下午，上诉人许振裕携带上述毒品甲基苯丙胺前往石狮市与上诉人闫小华、何洁一同吸食。其间，陈某微信联系闫小华求购毒品甲基苯丙胺，因闫小华持有的毒品数量不足，遂向许振裕提出由许振裕提供部分毒品与其持有的毒品一同贩卖的要求。许振裕未表示反对，后何洁从许振裕带来的毒品中挖出部分装入闫小华的1小包毒品中，将该包毒品（重0.53克）交给闫小华。陈某微信转账支付500元毒资给闫小华，闫小华收取毒资后随即微信转账400元给许振裕（许振裕随后收下），并将毒品放置在石狮市楼梯间水表箱上的小平台，告知陈某自行前往领取。随后，因陈某未找到毒品，闫小华又让何洁将前述0.53克毒品转移至该公寓9楼电梯旁窗沿处，何洁转移毒品时在该公寓9楼楼梯间被公安人员人赃俱获。在何洁的带领下，公安人员在万豪国际公寓1040房间内抓获许振裕、闫小华，当场从许振裕携带的包内查获1包毒品甲基苯丙胺（重8.71克），从房间茶几上的一铁盒内查获4包毒品甲基苯丙胺（共重1.95克）。 原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经庭审举证质证，足以认定。 关于抗诉机关石狮市人民检察院提出一审判决认为本案确有证据证实被告人许振裕购买毒品系用于个人吸食而非贩卖，故从被告人许振裕包里扣押的8.71克毒品不应计入其贩卖毒品数量是对事实认定错误的抗诉意见。经查，上诉人许振裕委托上诉人何洁向“大肚婆”购买4000元的毒品甲基苯丙胺供自己吸食，同月24日上午何洁拿到毒品交给许振裕后，闫小华、何洁又向许振裕求购毒品，何洁购买5小包，闫小华购买2小包，除收取闫小华微信转账的400元外，其余毒资赊欠；同月25日下午因陈某微信联系闫小华求购毒品而闫小华持有的毒品数量不足，闫小华、何洁遂向许振裕提出并在许振裕未表示反对的情况下由何洁从许振裕带来的毒品中挖出部分装入闫小华的一小包毒品中用于贩卖，随后许振裕又收取闫小华通过微信转账的400元毒资。上述事实有闫小华、何洁的供述及微信转账记录等证据证实，足以认定。上诉人许振裕、闫小华、何洁的供述能够相互印证，证实许振裕委托何洁购买的4000元毒品系用于个人吸食，并非用于贩卖，且许振裕此前从未贩卖过毒品给他人；闫小华、何洁的供述证实在许振裕购得4000元毒品之后，二人因上家“大肚婆”处于分娩期间无法正常获得毒品，才会向许振裕提出购买毒品要求，许振裕系基于其与何洁、闫小华共同吸毒的特殊关系，在何洁、闫小华的要求下才贩卖的，并非以营利为目的；许振裕、闫小华、何洁共同贩卖0.53克毒品给陈某的过程系闫小华、何洁直接主动实施的，虽能认定许振裕有默许及收取闫小华微信转账的400元，但系被动参与，并非刻意实施该贩卖毒品的行为，与一般贩卖毒品案件中贩毒人员以贩养吸的情形明显不同，根据审理毒品犯罪案件的相关规定，本案属于确有证据证实许振裕购买毒品的目的系用于个人吸食，而非贩卖，从许振裕包里扣押的8.71克毒品不应计入其贩卖毒品的数量。石狮市人民检察院的抗诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人许振裕及其辩护人提出上诉人许振裕对10月25日上诉人闫小华、何洁实施的贩卖0.53克毒品给陈某的行为并不知情且与其无关，现场铁盒内查获的4小包共重1.95克毒品不应认定为许振裕贩卖数量的诉辩意见。经查，闫小华、何洁归案后的稳定供述与通话记录、微信转账记录能够相互印证，证实闫小华向陈某贩卖的毒品系来源于闫小华和许振裕共同提供的毒品，许振裕虽未主动提供毒品，但其并未当场表示反对，且微信转账记录亦证实闫小华在收取买家陈某转账的毒资后随即转账400元给许振裕，许振裕当场收取该400元毒资，现有证据足以认定许振裕与闫小华共同提供毒品贩卖给陈某的事实。上诉人何洁供述证实现场铁盒内查获的4小包共重1.95克毒品系其所有，源自2017年10月24日其向许振裕购买的毒品，与上诉人闫小华供述相互印证，且何洁与许振裕的微信聊天记录也证实何洁向许振裕购买的5小包毒品后已经吸食1包，剩下4包，系其独自持有，故该1.95克甲基苯丙胺应分别计入许振裕、何洁贩卖毒品的数量。原判认定上述事实清楚，所诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人许振裕及其辩护人提出本案存在特情引诱及存在程序瑕疵问题的等诉辩意见。经查，在案证据能够证实上诉人闫小华、何洁曾经实施毒品犯罪且系持毒待售，公安机关主动采取特情接洽从而破获案件，并不存在特情引诱犯罪的情形；公安机关提供的鉴定机构资格证书和鉴定人资格证书证实涉案鉴定机构和相关鉴定人具有合法鉴定资质，毒品取样过程虽未完全按照“不足一克的全部取作检材”的规定取样存在程序瑕疵，但鉴定机构对于提取的样本检材均系依法作出鉴定，公安机关对毒品搜查过程亦全程同步录音录像，本案尚无证据证明公安机关在毒品的提取、扣押、鉴定等方面存在违反程序的问题，诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人许振裕、闫小华、何洁违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人许振裕身为国家机关工作人员，贩卖数量达2.48克，属贩卖毒品情节严重；上诉人闫小华贩卖毒品二次，贩卖数量为0.53克；何洁贩卖毒品二次，贩卖数量为2.48克。上诉人闫小华、何洁还共同多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审判决定罪准确。上诉人许振裕、闫小华、何洁共同贩卖0.53克，系共同犯罪。上诉人闫小华、何洁一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人闫小华曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人何洁归案后协助公安机关抓获上诉人许振裕、闫小华，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人闫小华、何洁归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关石狮市人民检察院的抗诉意见及泉州市人民检察院的支持抗诉意见不能成立，不予采纳，上诉人许振裕及辩护人请求驳回抗诉并依法改判的诉辩意见以及上诉人闫小华、何洁及辩护人诉请从轻处罚的诉辩意见也均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉及抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一九年七月十八日 书记员  甘 凝 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年、拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为的，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人民走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。