安徽省合肥市包河区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖0111行初45号 原告：合肥金磊养殖有限责任公司，住所地合肥市高新区三岗村束湾组，统一社会信用代码9134010075681803XF（1-1）。 法定代表人：金长贵，总经理。 委托代理人：苏黎明，安徽国恒律师事务所律师。 被告：安徽省水利厅，住所地合肥市包河区九华山路48号，统一社会信用代码11340000002988923L。 法定代表人：方志宏，厅长。 委托代理人：周建春，水利工程建设处处长。 委托代理人：梁晓滨，安徽典兴律师事务所律师。 被告：合肥市水务局，住所地合肥市蜀山区东流路100号一区B座13楼，统一社会信用代码11340100002991725F。 法定代表人：黄永宏，局长。 参加诉讼副职负责人：万家树，副局长。 委托代理人：王久丽，工作人员。 委托代理人：詹涛，北京大成（合肥）律师事务所律师。 原告合肥金磊养殖有限责任公司（以下简称“金磊公司”）因认为被告安徽省水利厅（以下简称“水利厅”）、合肥市水务局（以下简称“水务局”）不履行对违法施工行为予以调查、处罚的法定职责，于2019年2月1日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告金磊公司的委托代理人苏黎明，被告水利厅的委托代理人周建春、梁晓滨，被告水务局的副职负责人万家树、委托代理人王久丽、詹涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金磊公司诉称：金磊公司成立于2003年12月10日，原址位于合肥××新区××邹村民组，主要以养殖奶牛、水牛、野猪、野鸡、野兔等为主。2005年企业响应政府号召，拆除了近2000平方米的标准厂房和配套设施。2008年经过合肥市环境保护局、合肥高新技术产业开发区经济贸易局、农村工作局审批同意，与合肥佳惠高新拆迁有限责任公司签订协议书，企业搬迁至政府规划××高新区××组集中养殖区，并且办理了《动物防疫合格证》、《食品卫生许可证》等相关证照，为合法经营的养殖企业。安徽水利开发股份有限公司（以下简称“水利开发公司”）以引江济淮工程名义，在未办理征地审批手续，且未办理相关用地规划和施工许可情况下，擅自非法占用原告15亩土地以及三岗村其他大量土地进行建设施工。原告认为，水利开发公司未办理建筑工程施工许可证即施工，违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规规定，原告作为案涉土地的使用权人，有权就该违法施工行为申请被告履行法定职责，就水利开发公司的违法施工行为依法作出处理。 2018年11月8日，原告向被告提交《投诉书一履行法定职责申请书》，请求被告履行以下法定职责：（一）就投诉人反映的水利开发公司未取得建筑工程施工许可证即在高新区三岗村以引江济淮工程名义实施施工的行为依法进行调查；（二）如情况属实，请求贵处责令水利开发公司立即停止施工，并按照法律规定予以处罚；（三）请求贵处就调查及处理情况向投诉人出具书面调查材料。但至今违法施工行为持续存在，被告未依法履行上述任何一项法定职责。原告向两被告申请履行法定职责后，两被告均认为不属其职权范围。 《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）第173项规定：“水利水电建设项目的实施机关为县级以上人民政府水行政主管部门”。《行政诉讼法》第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。”根据上述法律、法规规定，被告作为建设主管部门应当履行上述法定职责。 现两被告拒不履行上述法定职责，为此原告起诉，要求：一、确认两被告不履行法定职责的行政不作为行为违法；二、责令两被告对原告反映的水利开发公司未经水行政管理部门同意在高新区三岗村以引江济淮工程名义施工的行为依法进行调查；三、责令两被告要求水利开发公司立即停止施工，并按照法律规定予以处罚；四、责令两被告就调查及处理情况向原告出具书面调查材料；五、被告承担诉讼费用。 原告金磊公司向本院提交了以下证据：证据一、营业执照，证明原告诉讼主体适格。证据二、《协议书》、合肥市环境保护局出具的《建设项目环境影响登记表》、合肥高新技术产业开发区经济贸易局出具的《关于合肥金磊养殖有限责任公司的函》、合肥高新技术产业开发区农村工作局出具的《报告》、《情况说明》；《动物防疫合格证》、《食品卫生许可证》、《荣誉证书》，证明：原告经过合肥市环境保护局、合肥高新技术产业开发区经济贸易局、农村工作局审批，与合肥佳惠高新拆迁有限责任公司签订协议书，租赁三岗村土地自建养殖场，企业搬迁至政府规划××高新区××组集中养殖区，被认定为市级农业产业化龙头企业，原告为合法经营企业。相关单位的违法施工行为与原告具有利害关系。证据三、《安徽省引江济淮工程建设用地交付使用单》、现场施工照片，证明：水利开发公司及相关的施工单位未经建设工程施工许可即开始实际占地施工，属于违法施工行为，被告依法应予以查处。证据四、《投诉书--履行法定职责申请书》、ＥＭＳ快递单、送达查询单，证明：原告于2018年11月8日向被告申请履行法定职责，被告收到原告申请后未依法履行法定职责，其行政不作为行为违法。证据五、合肥市自然资源和规划局2019年5月23日在另案中向合肥市蜀山区人民法院提交的行政答辩状、责令改正违法行为通知书、关于引江济淮项目建设的说明、原合肥市国土资源局高新技术产业开发区分局2019年4月12日给予原告的《关于金磊养殖有限公司信访申诉书的答复意见》，证明：开工备案表中陈述完成永久性征地26232.56亩不属实，涉案项目至今未依法取得征地审批，相关单位擅自非法占地施工，已经被土地行政主管部门作出责令改正违法行为通知。涉案土地未经依法征收，违反《土地管理法》第四十三、四十四、四十五、四十六条之规定，不符合水利工程建设项目管理规定（试行）第十三条之规定，开工备案不合法。 被告水利厅辩称：一、水利工程不需要办理施工许可证。安徽省引江济淮工程是我省重大工程，原告诉求所称水利开发公司所实施的工程属于安徽省引江济淮工程下属标段工程。依照《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发【2013】19号），“水利工程开工审批”已经取消，水行政主管部门对于水利工程开工建设的管理施行开工备案制度。基于开工备案制度，水行政主管部门没有核发施工许可证的法定职责。 二、安徽省引江济淮工程已履行相关备案手续。本案涉及的引××工程（××）开工已经备案，符合法律规定。综上，原告的诉求不合理，水利厅不存在不履行法定职责的行政不作为行为。原告诉求无法律事实发生，法律适用错误，依法应予驳回。 被告水利厅向本院提交了以下证据、依据：证据一、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发【2013】19号）、《水利工程建设项目管理规定（试行）》（水利部【1995】128号，2016年8月1日水利部令第48号修改）、《省人民政府办公厅关于印发安徽省引江济淮工程建设管理办法的通知》，证明：水利工程开工审批制度已经被取消，水利工程开工实行备案制。证据二、《引××工程（××）开工备案表》，证明：本案涉案工程已履行完毕备案程序，履行备案程序的内容符合法律规定，上述信息均属政府信息公开内容，通过网络均可查阅。 被告水务局辩称：一、原告诉求是针对两被告，但是县级以上水行政主管部门除了两被告之外，还有区县水利局，还有水利部等单位，也就是说不同的级别有不同的职责。所以原告选择被诉的被告不明确。 二、引江济淮工程不需要办理建设工程施工许可证。2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第173条规定“水利工程开工审批”的职责归属县级以上人民政府水行政主管部门。2013年《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》取消了“水利工程开工审批”。因此从2013年开始，水行政主管部门对于水利工程开工建设的管理实行开工备案制度。《水利工程建设程序管理暂行规定》第八条规定，水利工程具备《水利工程建设项目管理规定（试行）》规定的开工条件后，主体工程方可开工建设。项目法人或者建设单位应当自工程开工之日起15个工作日内，将开工情况的书面报告报项目主管单位和上一级主管单位备案。基于开工备案制度，水行政主管部门没有核发施工许可证的法定职责。引江济淮工程是国家重大水利工程，水务局不是该工程的开工备案单位。经了解该工程已经完成开工备案程序。 三、水务局没有不履行法定职责的行政不作为行为。首先，原告诉请的第二、三、四项不属于水务局的法定职责，其次在收到原告的投诉书之后，水务局及时联系相关的部门及建设单位，了解了相关的事实。之后与金磊公司的法定代表人及代理人进行联系，将相关情况进行了反馈，并明确告知水务局没有对该工程核发施工许可证的法定职责。综上，水务局不是本案适格的被告，请求驳回原告对水务局的起诉。 被告水务局向本院提交了以下证据：证据一、行政许可事项目录，证明：水务局没有对水利工程核发施工许可证的行政许可职权。证据二、引××工程（××）开工备案表，证明：引××工程（××）已经依法完成开工备案。 经庭审质证，被告水利厅对原告金磊公司提供证据的质证意见是：证据一无异议。证据二真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，不能证明其证明目的。证据三真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。证据四真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，该证据是另案处理的相关行为，而该行为与本案没有关联性，涉案引××工程（××）的备案合法。 被告水务局对原告金磊公司提供证据的质证意见是：证据一真实性无异议，证明目的有异议，不能证明原告的主体适格。证据二真实性无异议，但是部分证据与本案没有关联性。证明目的有异议，原告对所涉土地是否具有相关的权利、土地具体位置、土地的面积等与原告利益直接相关的事实，证据均无法证实，而且所述相关单位的违法施工行为没有依据。证据三真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，不能证明施工现场和施工单位是谁、在何处施工、施工场地与原告的利害关系。证据四真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。证据五无原件的证据真实性不予确认，该组证据与本案没有关联性，因为本案的主体不是本案的被告，所述的事实及请求与本案并非同一法律关系，可另案解决。从答辩状来看，合肥市自然资源和规划局明确相关用地手续在2018年已经办理完毕。从引江济淮公司的说明中可以看出对该工程的监管单位都是省部级的行政机关，相关监管并非水务局的法定职责。 原告对被告水利厅提供的证据的质证意见是：证据一的三性和证明目的均无异议，但是不管是开工审批许可制度，还是实行备案制度，在开工或者是施工之前均应当报水行政管理部门同意进行建设。证据二真实性、合法性、证明目的均有异议，开工备案表的第一页所陈述的完成永久性征地以及临时用地征用前期工作，但是本案中之前的征地审批手续被告没有提交，客观上讲这个项目根本就没有取得安徽省政府或者是国务院的登记审批，完全是一个非法占地的项目，另外根据原告所提交的补充证据也可以查实，其没有取得用地审批，取得的仅仅是部分临时用地，因此开工备案没有尽到相关的核实查证的义务，备案不合法。 被告水务局对水利厅提供证据的质证意见是：所有证据均无异议。 金磊公司对水务局提供证据的质证意见是：同对水利厅提供证据的质证意见。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据一证明原告的诉讼主体资格，关联性予以认定。证据二中的《协议书》、《建设项目环境影响登记表》、《关于合肥金磊养殖有限责任公司的函》、《报告》、《情况说明》，证明原告经营地与涉案工程的关系，关联性予以确认。证据二中的《动物防疫合格证》、《食品卫生许可证》、《荣誉证书》与本案无关，不予认定。证据三证明涉案工程施工，关联性予以认定。证据四证明原告向二被告提出履职申请，关联性予以确认。证据五案涉工程征地是否合法，是另一法律关系，关联性不予认定。被告水利厅提供的证据一是规范性文件，不作认定。证据二是证明涉案工程的备案情况，关联性予以认定。水务局提供的证据与水利厅提供的证据相同。 经审理查明：2008年金磊公司迁至高新区三岗村束湾组租地从事奶牛等养殖业务。2018年6月26日，因引××工程（××）已开工项目施工准备工程已完成，该项目的建设单位安徽省引江济淮集团有限公司向有关部门申请开工备案。2018年7月10日、8月13日、8月21日、9月5日，安徽省发展和改革委员会、水利部淮河水利委员会、水利部长江水利委员会、中华人民共和国水利部先后在引××工程（××）开工备案表上签署“同意备案”并加盖公章。 2018年11月8日，金磊公司同时向水利厅及水务局邮寄送达《投诉书－履行法定职责申请书》，要求：一、对金磊公司反映的水利开发公司未取得建筑工程施工许可证即在高新区三岗村以引江济淮工程名义施工的行为依法进行调查；二、如情况属实，请求责令水利开发公司立即停止施工，并按照法律规定予以处罚；三、就调查及处理情况向原告出具书面调查材料。投诉书同时陈述了事实与理由，与原告诉讼中的事实与理由基本相同。其后，原告被告知其投诉事项不属于行政机关职责范围。 本院认为：《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）规定，取消水利工程开工审批。《水利工程建设项目管理规定（试行）》第十三条规定，水利工程具备开工条件后，主体工程方可开工建设。项目法人或者建设单位应当自工程开工之日起15个工作日内，将开工情况的书面报告报项目主管单位和上一级主管单位备案。依据前述规定，水利工程的开工建设实行的是备案制，而非审批制，二被告并无对水利工程开工审批的职责。 依据《中华人民共和国水法》第十九条的规定，建设水工程，必须符合流域综合规划。在国家确定的重要江河、湖泊和跨省、自治区、直辖市的江河、湖泊上建设水工程，未取得有关流域管理机构签署的符合流域综合规划要求的规划同意书的，建设单位不得开工建设。引江济淮工程是一项跨流域、跨省际的Ⅰ等大（1）型工程，依据该规定，引江济淮（安徽段）工程的建设单位开工建设前必须取得流域管理机构规划同意。由此可知，引江济淮（安徽段）工程能否施工，不需二被告同意，二被告对水利开发公司施工行为是否合法，并无法定管理职责。故原告起诉二被告不作为违法不能成立。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告合肥金磊养殖有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告合肥金磊养殖有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  史 芸 人民陪审员  孔令仙 人民陪审员  浦丽星 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  冯贝贝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。