山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终958号上诉人（一审原告）：李友兴,男，汉族，1970年3月4日出生，住福州市连江县。委托诉讼代理人：喻平保，山东鹏飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文婷，山东鹏飞律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河北素娥振茹建筑工程有限公司，住所地河北省保定市涞水县石亭镇沿庄村。法定代表人：杨素娥，董事长。委托诉讼代理人：刘静，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：日照港岚北港务有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇东、龙王河南。法定代表人：崔恩海，董事长。委托诉讼代理人：侯军朝，该公司职员。委托诉讼代理人：杨洪利，该公司职员。上诉人李友兴因与被上诉人河北素娥振茹建筑工程有限公司（以下简称素娥公司）、被上诉人日照港岚北港务有限公司（以下简称岚北公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李友兴上诉请求：1.撤销青岛海事法院作出的(2018)鲁72民初940号民事判决书；2.改判确认李友兴与素娥公司于2017年3月30日签订《港区疏浚工程项目协议》无效；3.改判确认素娥公司与岚北公司于2017年4月26日签订《日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程建设工程施工合同》无效；4.改判岚北公司、素娥公司立即向李友兴支付工程款19364669元及利息(利息以19364669元为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算自2017年9月30日起计算至付清全部工程款之日止)；5.改判岚北公司、素娥公司向李友兴立即退还未开发票的税款487533.45元；6.改判一审及二审诉讼费、保全费由岚北公司、素娥公司承担。二审审理期间李友兴明确表示,放弃上诉请求第二项、第三项，将第四项变更为“请求判令李友兴为《日照港岚山港区北作业区一期工程疏浚工程建设工程施工合同》的实际施工人，判令两被上诉人立即向李友兴支付工程款19364669元（利息以未付工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部工程款清偿之日）。”同时放弃要求岚北公司退还未开具发票税款的请求。事实和理由：1.李友兴是案涉工程实际施工人。按照《港区疏浚工程项目协议》约定，李友兴是借用素娥公司资质承揽涉案工程，与岚北公司签订施工合同，涉案工程施工过程中，都是由李友兴负责租赁船舶、聘请劳务班组、购买材料、发放工资等施工的一切事宜，除李友兴财务账户以外，没有其他单位或个人因涉案工程支付过相关款项，李友兴系涉案工程的实际施工人。李友兴总承包案涉工程后，由李光竹以素娥公司名义向他人租赁船舶或者将少量劳务分包给他人，是李友兴实际组织施工的一种方式，并不影响实际施工人身份。李友兴除了少量劳务分包外，大量工程施工与劳务都是李友兴自己的施工人员在施工。2.素娥公司、岚北公司均确认涉案工程总价为28296340元，已付29126541.8元，欠19417694.5元工程款没有支付。从实际施工人、债权代位权、间接委托代理角度来讲，岚北公司应将案涉工程款直接支付给李友兴。3.素娥公司提交的证据10“李友兴支付工程款明细”证明，素娥公司承认收取李友兴487533.45元开发票费用。但是素娥公司并没有开具发票，所以应该退还。素娥公司辩称，一审法院认定事实清楚证据充分适用法律正确。鉴于李友兴已经放弃上诉请求第二项，说明一审判决对《港区疏浚工程项目协议》无效认定是正确的。合同无效的法律后果是能返还的返还，不能返还的折价补偿。本案中双方所签订的《港区疏浚工程项目协议》并未实际履行，李友兴也并未实际施工，其所陈述的2017年9月30日之前所有工程是由天津顺水航道工程有限公司、江苏中泰疏浚工程有限公司、日照智泽建设有限公司施工的。李友兴既非本案实际承包人也非本案实际施工人。素娥公司已经全面履行涉案工程的施工及管理职责，统一对外结算，因此，李友兴的上诉请求请依法给予驳回。岚北公司辩称，一审法院对本案的判决认定事实清楚适用法律正确，请依法予以维持。1.李友兴变更第四项上诉请求,要求判令李友兴为《日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程建设工程施工合同》的实际施工人的诉求在一审庭审中并未提出，且该上诉请求并未经过一审法院审理，根据法律规定李友兴不能提起上诉。2.案涉工程现在没有最终验收,所以结算价格和案涉工程款数额均不能确定。李友兴向一审法院起诉请求判决：1.确认李友兴与素娥公司于2017年3月30日签订《港区疏浚工程项目协议》无效；2.确认素娥公司与岚北公司于2017年4月26日签订《日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程建设工程施工合同》无效；3.岚北公司、素娥公司立即向李友兴支付工程款19364669元及利息（利息以19364669元为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算自2017年9月30日起计算至付清全部工程款之日止）；4.岚北公司、素娥公司向李友兴立即退还未开发票的税款487533.45元；5.诉讼费、保全费由岚北公司、素娥公司承担。一审法院认定事实：2017年素娥公司与李友兴经协商签订《港区疏浚工程项目协议》，该协议约定：双方合作内容为以素娥公司的资质，参与岚北港港区港池清淤项目的投标及中标后的工程建设；李光竹以素娥公司代表或委托代理人的身份，参加项目的招投标商务活动；由素娥公司成立项目部，项目部负责人为李光竹，项目部副总经理为李友兴；李友兴负责项目部生产、经营、安全、人事、财务、物资采购（船用柴油外）、物流调度等日常工作，直至项目工程竣工、工程款收付结清，所涉相关事务和债权债务处理完毕之日止；李友兴对其所承担项目的施工生产经营活动，必须自负盈亏和承担经济损失和法律责任，一切与素娥公司无关；素娥公司每月按完成的产值收取1.2%的管理费用，项目部管理人员的工资和现场办公经费等费用由李友兴承担。工程量及工程款归李友兴所有；业主资金不到位造成李友兴损失的，素娥公司应协助李友兴向业主追偿由此造成的损失，但素娥公司不承担由此给李友兴造成的一切损失；李友兴承诺，不得将本工程再分包，素娥公司若发现李友兴发生分包，有权终止与李友兴所签协议由此引起的一切损失由李友兴承担。2017年4月26日，案外人李光竹代表素娥公司与岚北公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，岚北公司将日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程发包给素娥公司施工；疏浚范围为一期工程泊位东侧920m对应泊位、港池和航道，施工后泊位疏浚至-15.2m，港池、航道疏浚至-13.0m，航道需疏浚至-13.0m自然标高区域，吹填总放量约320万方；吹填区有三个；开工日期为2017年5月11日，竣工日期为2017年11月26日；其中一区单价为18元/立方米、二区单价为19元/立方米、三区单价为18.85元/立方米，工程量据实结算；经发包人书面同意，承包人可以对工程进行分包，如未经书面同意将工程分包的，发包人可终止合同、终止付款且对承包人从重处罚；合同对其他事项作了约定。2017年5月18日，李光竹代表素娥公司与天津顺水航道工程有限公司签订《施工合同》。合同约定，素娥公司将其承揽的日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程中的港池施工全部和部分航道施工交由顺水公司施工；合同工期180天，竣工日期为2017年11月20日；执行单价（水下量方）13.50元/立方米（不含税），总量以双方最后验收工程量为准；付款方式为每月按进度付款70%，扣除素娥公司垫付款项，每月15日前一次性支付，其余30%待工程完工验收合格后一个月付清；合同还对其他事项作了约定。2017年6月6日，李光竹代表素娥公司与日照智泽建设有限公司签订《施工合同》。合同约定，合同工期180天，竣工日期为2017年12月31日；执行单价（水下量方）10元/立方米（不含税），总量以双方最后验收工程量为准。合同还对其他事项作了约定。2017年7月1日，素娥公司的法定代表人杨素娥向岚北公司出具《项目负责人授权委托书》，授权李友兴为项目负责人，负责日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程项目管理的一切事务。2017年7月和8月，李光竹代表素娥公司与江苏中泰疏浚工程有限公司签订《施工合同》和《租赁施工合同》。双方约定，突击施工为日照港岚山港北作业区一期工程航道清淤工程2700-3000米处，工程量约13万立方，价格按10元/立方结算，施工标高-13米（此价格不含税，以现金方式结算）。合同还对其他事项作了约定。此后双方签订补充协议，由江苏中泰疏浚工程有限公司继续施工。施工区域航道3000至3100米。价格调整9元/立方米，其他条件不变。2018年5月10日，河北国素建筑工程有限公司的名称变更为河北素娥振茹建筑工程有限公司。本案审理过程中，李友兴和素娥公司均未提交关于其持有航道疏浚工程施工资质的任何证据。一审法院认为，本案为航道疏浚合同纠纷。本案的争议焦点为：一、李友兴与素娥公司签订《港区疏浚工程项目协议》以及素娥公司与岚北公司签订《日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程建设工程施工合同》是否无效；二、素娥公司和岚北公司是否应向李友兴支付工程款。一、李友兴与素娥公司签订《港区疏浚工程项目协议》是否无效《中华人民共和国航道法》第十一条规定，从事航道工程建设的施工单位，应当依照法律、行政法规的规定取得相应的资质，并在其资质等级许可的范围内从事航道工程建设活动。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程。航道疏浚工程作为一种建设工程应遵守上述规定。《建筑业企业资质标准》对于从事港口航道工程的施工企业资质标准和承包工程范围，均有明确规定。据此，在本案中，对于李友兴与素娥公司所签订《港区疏浚工程项目协议》中所约定涉案工程投标和建设主要内容，均存在违反与上述法律和规章的情况。李友兴和素娥公司均不具备港口航道疏浚施工资质的条件下，对涉案航道工程项目约定的合同内容，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属于合同无效的法定情形。素娥公司承揽工程后，未经作为发包人的岚北公司同意，将工程分包给不具备港口航道疏浚资质的李友兴，双方签订的该协议应当认定为无效合同。综上，李友兴提出的该项确认其与素娥公司签订《港区疏浚工程项目协议》无效的诉讼请求，予以支持。对于素娥公司与岚北公司签订《日照港岚山港区北作业区一期工程港区疏浚工程建设工程施工合同》是否无效的问题。在本案中，李友兴系基于与素娥公司所签订的《港区疏浚工程项目协议》提起诉讼请求，然而李友兴的诉讼请求第二项的确认内容，涉及对素娥公司与岚北公司之间的约定内容及合同效力，李友兴并非该合同项下的民事法律关系的当事人，且李友兴与岚北公司之间就本案争议范围不存在任何合同关系。因此，李友兴的该项诉讼请求，无事实和法律依据，超出本案争议的审理范围。李友兴该项主张，不予支持。二、素娥公司、岚北公司是否应向李友兴支付工程款《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，李友兴与素娥公司之间签订协议为无效合同，本案在此的基础上，李友兴提交的各项证据均未能够充分有效的进一步证明其为涉案工程的实际施工人，以及其直接对涉案工程项目进行建设资金投入或者由其本人发生过任何工程付款事实。本案中，李友兴与岚北公司之间并无合同关系，仅在素娥公司认可李友兴为涉案项目负责人身份的情形下，李友兴要求素娥公司、岚北公司向其支付工程款及利息并退还未开发票的税款之诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，李友兴的第一项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，对李友兴的其他各项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、确认李友兴与素娥签订《港区疏浚工程项目协议》为无效合同；二、驳回李友兴对素娥公司和岚北公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费144159元，保全费5000元，由李友兴负担149109元，由素娥公司负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李友兴向本院提供了6组证据：证据一，素娥公司向陈鹏出具的任命书、授权委托书；证据二，陈鹏向裴延兵出具的授权委托书、素娥公司向岚北公司出具的人事任命告知函；证据三，岚北公司与日照智泽建设有限公司签订的《合作协议》；证据四，陈鹏出具的证人证言并出庭作证；证据五，李友兴就涉案工程施工发放工资的领条；证据六，李友兴通过财务人员银行账户发放工资、支付租赁费、油料费及其他费用的银行流水。对李友兴提交的上述证据素娥公司质证称，对证据一、二、三的真实性不能确认，因李光竹私刻印章，印章编号有多个，授权委托书的真实性不能确认，且陈鹏的身份信息与本案无关。李友兴所提交的这几份证据无法证实上诉人是本案的实际施工人。对证据四，陈鹏的证人证言与事实不符，李友兴已经陈述2017年9月30日之前的工程均是由李友兴所述的几个公司施工，因此充分说明李友兴不是实际施工人。对证据五、六的真实性不予认可，因该证据是李友兴代我方所支出的费用，有些真实有些虚假，这需要我方在另一个案件中另行处理。本案焦点问题是李友兴是否是实际施工人而李友兴仅凭支出费用来证明其为实际施工人显然是不能成立。对李友兴提交的上述证据岚北公司质证称，对证据一、二的真实性有异议。证据一中的公章编号为1306230004138，证据二项目负责人授权委托书的公章编号为1306230004129，该两份证据的公章并不一致。此外，证据一任命书中杨素娥的签字与资质确认单中的杨素娥签字并不一致。两处签字字体有明显差别。另外，陈鹏此人并未出现在涉案工程中也未向岚北公司提交任何授权材料或者工程负责人材料，岚北公司作为涉案工程发包人并未接触此人。对证据三的真实性无法确认。岚北公司不是《合作协议》的当事人，对该事实不清楚。对证据四的真实性和关联性不予认可，对内容也不予认可。无法通过李友兴支付工人工资款项、租赁费就可以证明其为实际施工人。涉案工程虽然由天津海事局海测大队进行验收测量，但是该测量只是水下部分工程内容，涉案合同包括水下工程以及水上工程两部分，水上工程至今未竣工验收且水下工程没有提供全部验收材料，整个涉案工程至今没有进行最终竣工验收。对证据五的真实性不予认可。李友兴没有提供原件，且该领条没有领款人手印也没有交付凭证予以证实。对证据六的真实性无异议，但对其关联性有异议。李友兴应该提供每笔交易的合同以及相应的收款单位的签字盖章的收据予以证实交易真实性，否则单凭银行流水无法证明交易记录与涉案工程存在关联性。本院对李友兴提交的上述证据认定如下：对于证据二、证据五，因未提供原件，其真实性不予认可。对于证据三、证据六，不能证明李友兴为实际施工人，其关联性不予认可。对于证据一，经素娥公司当庭查询，陈鹏曾在其公司任职，因此，本院对该证据予以采信。对于证据四，陈鹏的证言内容将结合本案其他证据综合予以认定。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷，当事各方争议的焦点问题为：1.李友兴是否是涉案工程实际施工人，其要求岚北公司和素娥公司支付工程款应否支持；2、李友兴主张岚北公司和素娥公司退还开票款的理由是否成立。涉案工程系李友兴借用素娥公司的资质与岚北公司签订的施工合同。李友兴承包涉案工程后，将工程转包给案外人进行施工，其中案外人天津顺水航道工程有限公司、江苏中泰疏浚工程有限公司因工程款纠纷分别以实际施工人的身份提起了诉讼。李友兴虽然主张其对工人工资等进行了投入，但李友兴提交的银行支付流水只能证明其向部分人员支出过款项，是否为工人工资等费用无法认定。况且，李友兴通过素娥公司领取涉案工程款8931671元，即便李友兴支出了前述款项，亦不能认定为其本人的实际投入。李友兴既不能证明其实际进行了施工，也不能证明其在涉案工程中实际投入了资金，因此，不能认定李友兴为涉案工程的实际施工人。李友兴并非涉案工程的实际施工人，其以实际施工人的身份主张岚北公司和素娥公司支付工程款，无事实依据，对其上诉主张，本院不予支持。李友兴与素娥公司存在往来款项的银行交易记录，李友兴主张其向素娥公司支付的款项是为开具发票而支付的税款，素娥公司未开具发票，所收款应予退还。李友兴与素娥公司存在银行汇款是真实的，但由于李友兴与素娥公司之间存在借用资质的关系，本院对该款项的性质无法确定，李友兴亦无证据证明该款项为开具发票而支付的税款，因此，李友兴主张素娥公司向其退还未开发票的税款487533.45元，本院不予支持。综上所述，李友兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140913元，由李友兴负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 宫恩全审判员 冯玉菡二〇一九年七月二十二日书记员 刘 冉