河南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫行赔终262号上诉人（一审原告）：康学成，男，汉族，1966年1月24日生，住河南省周口市川汇区。委托代理人：王梁，天津全唐律师事务所律师。委托代理人：冉华维，上海秦兵律师事务所律师。上诉人（一审被告）：周口市川汇区人民政府，住所地：周口市川汇区行政新区纬一路。法定代表人：李湛，该区区长。委托代理人：张晓蕾，该区政府工作人员。委托代理人：刘建华，河南颖滨律师事务所律师。一审被告：周口市川汇区七一路办事处，住所地：周口市川汇区文明路北段。法定代表人：刘建伟，该办事处主任。委托代理人：魏峰，该办事处工作人员。一审被告：周口市川汇区城市建设管理局，住所地：周口市川汇区健康南路**。法定代表人：徐德志，该局局长。上诉人康学成、上诉人周口市川汇区人民政府（以下简称“川汇区政府”）因康学成诉川汇区政府、一审被告周口市川汇区七一路办事处（以下简称“七一路办事处”）、周口市川汇区城市建设管理局（以下简称“川汇区城建局”）行政赔偿一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康学成及其委托代理人王梁、冉华维，上诉人川汇区政府的委托代理人张晓蕾、刘建华，一审被告七一路办事处的委托代理人魏峰到庭参加了诉讼。一审被告川汇区城建局经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南省周口市中级人民法院一审查明：康学成系河南省周口市川汇区七一路办事处康湾社区（原川汇区蔬菜乡康湾村）居民，在该社区紧邻川汇区七一路有一面积为201.28平方米的住宅。1991年康学成曾申请颁发过集体土地建设用地使用证，现已丢失。2016年康学成拆除旧房翻建了新房，房屋为两层楼房，建筑面积约为400平方米。周口市“两违”办公室分别于2016年7月1日和7月15日向川汇区“两违”办公室发出督办函，让川汇区“两违”办对康学成违法建设进行查处。川汇区“两违”办公室接到上述督办函后又分别于2016年7月1日和7月18日向七一路办事处下发通知，要求对康学成违法建设行为进行查处。2016年12月23日凌晨4点钟开始，在川汇区人民政府组织下，主要在七一路办事处和川汇区城建局七一路办事处城管中队的直接参与下，对康学成房屋进行了拆除。康学成不服，提起行政诉讼，该院于2017年6月27日作出（2017）豫16行初111号行政判决，确认川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局强制拆除康学成房屋的行为违法。该判决生效后，康学成向川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局提出赔偿申请，川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局在法定期限内未作处理。康学成遂提起本案行政赔偿诉讼。请求判决川汇区政府、七一路办事处、川汇区城建局赔偿其：1.房屋被拆除的直接经济损失534.6万元；2.室内财产损失12.45万元；3.停产停业的经济损失10万元。另查明，1、2016年12月3日，周口市川汇区七一路办事处康湾社区居民委员会发布《动迁通知》和《对七一路东段北侧康湾社区翻建房屋补偿意见》，补偿意见内容为：一、翻建房屋合法宅基地容积率1.44以内的房屋，补偿3500元/平方米（包括评估补偿金额，购房补助、面积奖励等）；超出容积率1.44的房屋，给予300-400元/平方米救济性补偿；搬迁费按现状房屋面积8元/平方米补助；二、限定时间内搬迁，每户给予2万元奖励。2、康学成在翻建房屋时，向七一路办事处提出建房申请，七一路办事处同意康学成建房，康学成向其所在康湾社区居委会缴纳了3万元建房保证金，保证只建两层。康学成没有办理建设工程规划许可证和房产证。3、该院于2017年6月19日作出终审生效的（2017）豫16民终2385号民事判决，该判决认定由于本案被诉房屋被拆除，给承租房屋的刘华锋、马天华造成物品损失70273元的百分之七十即49191.1元由康俊飞承担。河南省周口市中级人民法院一审认为：一、关于是否应当赔偿的问题。本案康学成房屋事实上被纳入征收搬迁范围，拆除前相关单位也已经与康学成进行了协商，由于没有达成一致意见，一审被告即以拆除违建为由将康学成房屋拆除，现该拆除行为已经被生效判决确认违法。康学成翻建房屋虽未取得建设规划许可证等证件，但康学成系该村居民，原来在宅基地上就建有房屋，且翻建房向七一路办事处进行了申请，七一路办事处也同意其翻建，居委会也收取了康学成建房保证金3万元。根据信赖利益保护原则以及本案的具体情况，不能以康学成没有建设工程规划许可证为由就认定康学成建筑全部属于违章建筑，从而对其不予赔偿。并且在拆除康学成房屋前川汇区人民政府以居委会的名义出台了《动迁通知》和《对七一路东段北侧康湾社区翻建房屋补偿意见》，这也说明一审被告是愿意对康学成房屋进行补偿的。综合上述原因，该院认为一审被告对康学成财产的直接损失应予赔偿。二、关于承担赔偿责任的主体问题。由于拆除康学成家房屋是在川汇区政府主导下进行的，七一路办事处和川汇区城建局只是具体参与实施的单位成员，无论从法律上还是从政策上，七一路办事处和川汇区城建局都没有强制拆除的权限，他们的行为应当视为受川汇区政府的委托，法律后果应当由川汇区政府承担。所以对康学成的赔偿责任应由川汇区政府承担。三、关于如何进行赔偿问题。1.国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，涉案房屋已经被列入征迁范围，且已经被拆除，不可能再予以恢复原状，康学成也是请求以赔偿金的方式进行赔偿，故本案应以赔偿金的方式进行赔偿。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护康学成合法权益，对康学成房屋的赔偿不应低于依法征收所应得的补偿，且康学成房屋在城市规划区范围内，所以赔偿应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行，应对房屋价值进行评估或者参照类似房地产的市场价格来确定。但本案房屋已经被拆除，没有设计图纸等规划建设方面的资料，没有进行评估的条件；又由于本案房屋为集体土地上房屋，其周围集体土地上所建住宅大多数没有依法进行登记，上述房屋的买卖只是在民间进行，没有市场交易价格的记录，所以无法用上述两种方法来确定应当赔偿的损失数额。在拆除前针对康学成等该地块房屋拆迁户，川汇区政府以康湾社区居委会的名义作出了房屋补偿意见，该补偿意见与该市同时期拆迁补偿方案基本接近，甚至略高于其他地方房屋统一的补偿价格，所以可以参照该补偿意见对康学成进行补偿。该补偿意见作出在2016年12月份，距今已两年多时间，之后房屋价格也已普遍上涨的因素，应在补偿标准基础上适当予以调整。综合衡量该市房价的上涨情况以及拆迁补偿标准，每平方米增加赔偿额500元较为合适。由于康学成房屋为集体土地上房屋，没有依法取得建设规划手续和房屋所有权证，所以应当参照上述补偿意见确定的应当补偿的建筑面积，即土地使用权面积乘以最高容积率1.44约为290平方米（201.28×1.44=289.84），该290平方米房屋面积按照每平方4000元计算，该项赔偿数额为1160000元。对于多出的110平方米则按照每平方米400元计算，该项赔偿数额为44000元。2.停产停业损失是否赔偿问题。本案中，康学成建造房屋及办事处批准其翻建房屋均是为了居住，康学成也未取得商业用房的相关证明，因为是临街房虽然实际上有部分房屋用于了商业经营，但鉴于上述原因也不应支持其停产停业的损失，房屋赔偿也应按照住宅用房对待，而不应按照商业用房进行赔偿。3.屋内物品损失赔偿问题。在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作物品清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中民事生效判决已经认定康学成家赔偿给租赁户屋内物品损失49191元，该部分损失应认定为康学成物品损失的一部分，应当予以赔偿。对于康学成自己所住的屋内物品损失，康学成请求赔偿额为75309元，其所要求赔偿属于日常生活的物品，对于这些物品损失也应当予以赔偿。鉴于物品的折旧等因素，本院确定其损失额为4万元。综上，应当赔偿康学成家物品损失总额应为89191元。4.在正常拆迁的情况下，依据《对七一路东段北侧康湾社区翻建房屋补偿意见》中搬迁奖励为2万元，搬迁费为现状房屋面积每平方米8元共计3200元，以上共计23200元；上述奖励、搬迁费用在正常补偿的情况下是康学成应当获得的，在违法强拆的情况下，这些损失属于给康学成造成的直接损失范围，应当予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、周口市川汇区人民政府于判决生效之日起十五日内赔偿康学成人民币1316391元；二、驳回原告的其他赔偿请求。康学成上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误，具体如下：1.一审判决认定的房屋面积与事实不符。2.采用的补偿标准严重偏低，一审判决确定的赔偿数额无法保证其能够购买400平方米的房屋，将导致其生活水平大幅降低。3.其房屋实际用于经营，应当支持其停产停业损失，一审判决不支持停产停业损失存错。4.一审判决认定的物品损失不合理。5.一审时其申请法院对房屋价值进行评估，一审法院不予评估，不公平不合理。故请求撤销一审判决，改判支持其一审诉求。川汇区政府辩称：1.关于房屋面积问题，一审法院已经查明，根据安置补偿方案确定的容积率1.44来确定合法产权面积正确，符合拆迁安置补偿标准的要求。2.关于经营损失问题，因涉案房屋系集体土地上房屋拆迁补偿，不存在经营损失的补偿问题，一审处理正确。3.关于补偿标准问题，同川汇区政府的上诉意见。4.关于法律适用问题，认为一审判决适用法律正确。七一路办事处意见同川汇区政府的答辩意见。川汇区政府上诉称：1.一审判决认定事实不清，认定的补偿面积没有依据。康学成翻建房屋没有取得合法的手续，属于违法建筑，虽然拆除时程序存在瑕疵，被确认违法，但不能改变属于违法建筑的事实，不应得到赔偿，虽然康湾社区居委会发布了动迁通知和翻建房屋的补偿意见，但该项目没有真正实施。2017年8月，周口市中心城区开始棚户区改造，按照市区两级政府棚户区改造政策，对集体土地上房屋补偿面积，每户不能超过240平方米，超出的部分按每平米300-400元的价格给予补偿。为保证政策的稳定性，应按该政策执行。2.拆除康学成的违法建筑时，七一路办事处组织人员已将康学成室内物品集中放到为其租赁的房屋内，后来康学成对所有物品进行了认领，一审判决酌定室内物品损失4万元，缺乏事实依据。3.只有在康湾社区整体项目改造的情况下，且在限定时间内予以搬迁，才能享受2万元的奖励，而本案是按违建拆除的，一审判决赔偿搬迁奖励没有事实依据。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判。康学成辩称：1.川汇区政府在针对自己的上诉进行答辩的内容，亦认可涉案房屋应按照容积率1.44予以补偿，可以看出政府对于拆放之前发布的动迁通知及房屋补偿意见的认可；2.川汇区政府也认可存在建设项目，并不是为了拆除违章建筑，且其建房之前已经得到村委会街道办的批准，交纳了相应的保证金，应当认可其房屋的合法性；3.其房屋于2016年被拆除，周口市市区两级政府制定的棚户区改造政策在2017年8月才实行，该政策与本案无关；4.拆迁不应降低被拆迁人的生活水平，而一审判决的赔偿标准已经过低，区政府的上诉理由不成立。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第四十一条的规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。本案中，康学成在自家宅基地上翻建房屋，虽然未经法定程序审批，但是其曾向基层政府递交了申请并交纳押金，房屋建成后基层政府退回了押金，这种情况下不宜认定康学成所建房屋属于违章建筑，有关政府为了实施康湾社区改造项目，在与康学成等未达成拆迁补偿协议的情况下将其房屋作为违章建筑强制拆除，且强制拆除房屋的行为已经法院生效行政判决确认违法，故有关政府对违法拆除康学成房屋造成的损害应当承担赔偿责任。川汇区政府系本案中实施征迁工作的法定责任主体和实际的组织者，一审法院判决由其承担赔偿责任适用法律正确。川汇区政府上诉称不应承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。关于一审法院确定的房屋价值损失赔偿数额是否适当的问题，因康学成所建房屋未经法定程序审批且超出其合法土地面积并盖满两层，房屋已被拆除失去了再行评估的条件，一审法院对其所建房屋进行区分，对其合法土地乘以该市关于最高容积率1.44范围内的部分作为合法房产，考虑赔偿案件审理时与拆房时差两年房价已普遍上涨的因素，以及对政府违法拆除房屋判决赔偿应具有一定的惩罚性，一审法院对康学成房产中的合法部分在补偿方案的基础上每平方增加500元，对超出容积率上限部分按照补偿方案确定的每平方米400元进行赔偿，一审法院的处理并无不当。关于川汇区政府上诉称应按照2017年8月该市两级政府对棚户区改造确定的补偿方案中关于集体土地上房屋补偿每户不能超过240平方米赔偿的问题，因案涉房屋被违法拆除时该补偿方案尚未出台，不应适用于本案，一审法院根据案涉补偿方案中关于容积率的上限规定计算出应予保护的合法房产面积，并无不当。川汇区政府和康学成关于房屋价值损失赔偿问题的上诉理由均不能成立，不予支持。关于川汇区政府上诉称，其在组织拆除康学成房屋时，有关人员已将康学成室内物品集中保存，之后康学成对所有物品进行了认领，没有给其造成室内物品损失的问题，因川汇区政府未能提供有效证据予以证明，川汇区政府的该项上诉理由亦不能成立，不予支持。一审法院根据案件具体情况，对康学成主张的自家室内物品部分酌定4万元，对生效民事判决认定在其家中租房居住的租赁户的财产损失4.9万余元予以支持，符合《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，亦无不当。康学成关于一审判决确定的室内物品损失低的上诉理由，亦不能成立，不予支持。关于川汇区政府上诉称不应判决赔偿搬迁奖励费的问题，因川汇区政府没有给康学成提供可在规定期限内实施搬迁赢取奖励的机会即将其房屋予以拆除，由此造成的奖励损失应当属于违法拆除房屋的赔偿范围，一审法院判决川汇区政府按照补偿方案赔偿搬迁奖励损失并无不当。综上，河南省周口市中级人民法院（2018）豫16行赔初3号行政赔偿判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。康学成和川汇区政府的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审判长  李红芬审判员  张书强审判员  黄志远二〇一九年七月十五日书记员  伊浩天