广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5478号上诉人（原审被告）：吴静雯，女，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审原告）：伍文生，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：刘志佳，广东循理律师事务所律师。上诉人吴静雯因与被上诉人伍文生租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴静雯上诉请求：1.变更一审判决第一项为吴静雯应向伍文生支付19272.5元；2.将吴静雯应承担违约金调整为按日万分之一点五计算；3.本案一审、二审诉讼费用全部由伍文生负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为：“吴静雯关于以其于2008年代垫付的押金以及伍文生外甥为其卖树所获价款扣减租金的抗辩，伍文生主张押金已在双方合伙纠纷中一并处理，庭审中吴静雯亦确认该押金属于投资款，根据生效判决，双方已于2013年6月5日经广东省佛山市南海区人民法院调解，达成伍文生退还投资款予吴静雯的协议内容，故一审法院采信伍文生的陈述。”有误。首先，吴静雯在庭审中没有确认垫付的押金属于投资款。其次，伍文生在庭审中提出押金纠纷已在合伙纠纷中己经解决只是伍文生的单方陈述，并没有相关证据予以佐证。最后，一审法院引述“根据生效判决，双方已于2013年6月5日经本院调解达成退还投资款的协议内容”从而采信伍文生的陈述是错误的。法院引述说是根据判决，后又说达成调解。显然是表述逻辑有误或是引用生效法律文书有误。因为伍文生没有提供生效法律文书，一审法院也没有依职权调取，导致一审判决违背事实。本案的正确处理结果应当是判决吴静雯垫付的押金33690元在所欠的租金内扣减。上述情况请求二审法院予以查明并纠正。另外，案外人即伍文生的外甥收取了吴静雯10000元卖树款亦应当在租金内扣减。因为伍文生外甥与其关系密切，伍文生外甥也确认收取了吴静雯的卖树款10000元。为减轻各方的诉累，二审法院应当对此纠纷一并处理解决。二、一审判决吴静雯应承担的违约金按日万分之五计付过高，二审应当调整为按日万分之一点五计付较为公平合理。伍文生辩称，一、关于吴静雯所称的押金，早在2013年吴静雯起诉伍文生时，双方就已经对合伙期间的全部债权债务一次性进行和解，该押金在2013年已经结清。吴静雯在其后，包括2015年的诉讼及后来的执行中从来没有提及押金抵扣的问题。因此，吴静雯提出要求押金抵扣是没有事实依据的。二、关于吴静雯主张的与案外人的相关经济往来，伍文生完全不知情，也与伍文生无关。三、关于吴静雯主张违约金过高问题，该违约金经双方协商同意写入执行和解协议，因此是合理的。综上，伍文生认为一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。伍文生向一审法院起诉请求：1.吴静雯向伍文生支付2017年1月1日起至2017年12月31日止的租金62962.5元，并以62962元为本金，从2017年6月1日起至付清租金之日止按日万分之五计付违约金予伍文生；2.吴静雯向伍文生支付自2018年1月1日起至2018年5月15日止的租金28857.4元，并以28857.4元为本金，自2018年5月16日起至付清租金之日止按日万分之五计付违约金予伍文生；3.本案诉讼费用由吴静雯承担。一审法院认定事实：2015年10月8日，伍文生以吴静雯欠付2015年度租金为由起诉至佛山市南海区人民法院。经审查，佛山市南海区人民法院受理并立案。2015年12月23日，佛山市南海区人民法院作出（2015）佛南法民三初字第1434号民事判决书，认定事实：2013年6月5日，吴静雯与伍文生经佛山市南海区人民法院调解，达成协议吴静雯与伍文生于2013年6月5日解除关于双方经营位于佛山市南海区以南的农田和鱼塘的合伙关系；案涉土地由吴静雯从解除合伙关系之日起经营使用至2018年5月15日止；伍文生退还合伙投资款750000元予吴静雯等内容。2013年6月18日，伍文生与吴静雯签订《分租协议》，约定伍文生将佛山市南海区以南的农用地（7号地块，面积36.50亩，以下简称案涉土地）分租给吴静雯；租期2013年6月5日至2018年5月15日；年租金62962.50元；2013年至2015年的租金，在伍文生依照（2013）佛南法民一初字第133号案调解书约定还款日期偿还吴静雯欠款时扣减支付当年租金，在吴静雯完全履行调解约定还款完毕的前提下，2016年至2018年租金由吴静雯于每年5月15日前支付等内容。2014年11月11日，吴静雯确认就上述调解书产生的执行案伍文生履行全部义务，请求结案。佛山市南海区人民法院判令吴静雯支付2015年使用费及相应利息。2016年8月15日，伍文生向佛山市南海区人民法院申请执行（2015）佛南法民三初字第1434号民事判决书，佛山市南海区人民法院决定立案执行，案号为（2016）粤0605执7492号。同年9月20日，伍文生（申请人）与吴静雯（被执行人）签订《和解协议》，约定伍文生与吴静雯土地租赁合同纠纷一案，佛山市南海区人民法院已立案执行，案号为（2016）粤0605执7492号。吴静雯确认应付伍文生68000元（含土地租金及利息，利息暂计至2016年8月1日止），定于2016年10月31日前付给伍文生；对于2016年度的土地租金，吴静雯承诺于2016年12月20日前付清；2017年度的租金，吴静雯承诺于2017年5月31日前付清；2018年度租金，吴静雯承诺于合同期限届满时付清，如吴静雯逾期支付，则应从逾期之日起以所欠款项金额按日万分之五计付违约金给伍文生。同年11月1日，佛山市南海区人民法院出具（2016）粤0605执7492号执行完毕告知书，确认上述判决书所确定的义务已全部履行完毕。2018年10月31日，伍文生提起本案诉讼。吴静雯陈述，其代伍文生支付的押金属于伍文生、吴静雯合伙经营期间的投资款。伍文生陈述，租赁押金在2013年双方处理合伙纠纷时已经结清；吴静雯主张抵扣的卖树款属于其与案外人的经济往来，与伍文生无关。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。伍文生、吴静雯签订的《和解协议》均为双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据上述协议约定，吴静雯应于2017年5月31日前支付2017年度使用案涉土地的费用予伍文生，于2018年5月15日前支付使用案涉土地的费用予伍文生，吴静雯应按上述约定支付款项，现吴静雯作为义务履行方，并未举证证明已付款，故伍文生主张吴静雯支付2017年1月1日至2017年12月31日使用案涉土地的费用62962.5元，以及2018年1月1日至2018年5月15日使用案涉土地的费用28857.4元，合理有据，一审法院予以支持。吴静雯关于以其于2008年代垫付的押金以及伍文生外甥为其卖树所获价款扣减租金的抗辩，伍文生主张押金已在双方合伙纠纷中一并处理，庭审中吴静雯亦确认该押金属于伍文生、吴静雯合伙期间的投资款，根据生效判决，双方已于2013年6月5日经佛山市南海区人民法院调解，达成伍文生退还投资款予吴静雯的协议内容，故一审法院采信伍文生的陈述；案外人为吴静雯卖树所得价款未返还吴静雯，属于吴静雯与案外人的款项往来，吴静雯并未举证证明伍文生同意在案件款项中予以抵扣，故吴静雯上述抗辩意见依据不足，一审法院均不予采纳。吴静雯迟延支付上述款项，根据上述《和解协议》约定，吴静雯应从逾期之日起以所欠款项金额按日万分之五计付违约金予伍文生，伍文生该项诉请合理有据，一审法院予以支持，吴静雯应以62962.5元为本金从2017年6月1日起、以28857.4元为本金从2018年5月16日起，均至付清欠款之日止按日万分之五标准计付违约金予伍文生。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴静雯应于判决发生法律效力之日起十日内支付62962.5元，并支付以62962.5元为本金自2017年6月1日起至实际清偿日止按日万分之五标准计算的违约金予伍文生；二、吴静雯应于判决发生法律效力之日起十日内支付28857.4元，并支付以28857.4元为本金自2018年5月16日起至实际清偿日止按日万分之五标准计算的违约金予伍文生。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件以简易程序结案，案件受理费2637.07元，减半收取计1318.54元，由吴静雯负担。二审期间，吴静雯、伍文生均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据吴静雯一审期间出示的狮山镇农村合作经济组织收据及吴静雯陈述：吴静雯以伍文生名义，于2013年前后向狮山镇农村合作经济组织支付押金33690元，作为伍文生承包案涉土地的押金。吴静雯称该笔33690元土地押金在（2013）佛南法民一初字133号案中未予处理。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.吴静雯所欠伍文生的租金中应否扣减押金33690元和10000元卖树款；2.吴静雯应支付的违约金以日万分之五标准计算是否过高。一、关于吴静雯所欠伍文生的租金中应否扣减押金和卖树款的问题2013年6月5日，吴静雯与伍文生经佛山市南海区人民法院调解达成调解协议，约定双方解除合伙关系，伍文生向吴静雯退还合伙投资款750000元。2013年6月18日，吴静雯与伍文生解除合伙关系后，双方签订《分租协议》约定伍文生将案涉土地部分分租给吴静雯，《分租协议》未约定分租土地押金。本院认为，本案为租赁合同纠纷，主要审理吴静雯与伍文生因签订及履行《分租协议》产生的土地租赁纠纷，双方合伙投资关系不在本案审理范围内。结合吴静雯的陈述，吴静雯主张抵扣的33690元押金发生于吴静雯与伍文生合伙投资期间，系伍文生向狮山镇农村合作经济组织承包案涉土地所应支付的押金。因此，吴静雯所主张的该笔押金支出系因吴静雯与伍文生合伙投资关系产生，如吴静雯所言，若33690元押金在（2013）佛南法民一初字133号案件中未予处理，吴静雯可另案主张。一审法院于本案中不支持吴静雯抵扣33690元押金的主张并无不当，本院依法予以维持。吴静雯主张案外人（即伍文生的外甥）收取吴静雯10000元卖树款应当在租金内抵扣，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，吴静雯未举证证明其与案外人存在10000元往来款，亦未举证证明该笔往来款与本案租赁关系存在关联，应承担举证不能的不利后果。加之伍文生不同意从租金中抵扣10000元，故吴静雯上诉主张在租金内抵扣10000元卖树款缺乏依据，本院不予支持。二、关于违约金以日万分之五标准计算是否过高的问题吴静雯与伍文生于2016年9月20日签订的《和解协议》约定“2017年度的租金，吴静雯承诺于2017年5月31日前付清；2018年度租金，吴静雯承诺于合同期限届满时付清，如吴静雯逾期支付，则应从逾期之日起以所欠款项金额按日万分之五计付违约金给伍文生。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一方面，吴静雯与伍文生已于《和解协议》明确约定逾期未付2017年和2018年的租金就以日万分之五计付违约金；另一方面，吴静雯在履行《和解协议》过程中逾期支付租金构成违约，一审法院综合考虑合同履行情况、双方当事人的过错程度等因素，判决吴静雯应从逾期之日起以所欠款项金额按日万分之五计付违约金予伍文生符合法律和本案实际，本院依法予以维持。综上所述，上诉人吴静雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892.25元，由上诉人吴静雯负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年七月二十六日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏