福建省漳州市芗城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0602刑初13号 公诉机关漳州市芗城区人民检察院。 被告人朱镇坚，男，1984年1月30日出生于台湾省，汉族，大专文化，无固定职业，家住福建省平和县。因涉嫌销售假药罪于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人陈巧妹，福建簪华律师事务所律师。 辩护人林艺平，福建簪华律师事务所律师。 被告人曾景峰，男，1982年12月14日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省平和县。因涉嫌开设赌场罪于2018年3月17日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人张怀恩，福建方圆人律师事务所律师。 被告人张小芳（曾用名张玉彬），女，1987年3月5日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市芗城区。因涉嫌开设赌场罪于2018年3月17日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人曾志烈，福建仁胜律师事务所律师。 被告人曾小聪（曾用名曾小将），男，1980年11月16日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省平和县。因涉嫌开设赌场罪于2018年7月8日被刑事拘留，并羁押于平和县看守所至7月10日，同年8月10日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人欧文聪，福建方圆人律师事务所律师。 被告人朱瑞仕，男，1980年12月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省平和县。因犯非法经营罪于2014年8月20日被判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌开设赌场罪于2018年6月16日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人曾宪湘，北京京航律师事务所律师。 漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉﹝2018﹞721号起诉书指控被告人朱镇坚、曾景峰、张小芳、曾小聪、朱瑞仕犯开设赌场罪、被告人朱镇坚犯销售假药罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关建议延期审理一次。漳州市芗城区人民检察院指派检察员黄怡璇、代理检察员连仲嘉出庭支持公诉。被告人朱镇坚及其辩护人陈巧妹、被告人曾景峰及其辩护人张怀恩、被告人张小芳及其辩护人曾志烈、被告人曾小聪及其辩护人欧文聪、被告人朱瑞仕及其辩护人曾宪湘到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：1、2018年3月，被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕经合谋，共同在漳州市芗城区利用微信群以“禁抢扫雷”（赌博名称）的方式供他人赌博。至案发，该微信群的赌资数额达人民币1179046.24元。2、2015年下旬，被告人朱镇坚在未取得药品经营许可证且明知其购进的“虫草鹿鞭丸”、“鹿茸肾宝生精延时片”、“黄秋葵、牡蛎”、“德国黑金刚”、“ＣＲＯＷＮ3000”、“金鳄一夜情”、“参茸三肾宝”、“国哥1573”、“少女迷情粉”等9种药品是假药的情况下，仍利用微信聊天软件在网络上予以销售，销售金额共计人民币119278元。2018年3月16日，公安机关在被告人朱镇坚住处查扣相关药品，经漳州市食品药品监督管理局认定，上述9种药品均按假药论处。 公诉机关认定上述事实的证据有：被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕的供述和辩解，证人朱某1、朱某2、刘某1、刘某2的证言，有关书证，勘验、检查等笔录，鉴定意见等。公诉机关认为，被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕以营利为目的，共同开设赌场供他人进行赌博并从中营利，情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人朱镇坚在明知所销售药品为假药的情况下销售假药，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人朱镇坚一人犯数罪，应当数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕均起主要作用，均系主犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百四十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，予以惩处。 被告人朱镇坚对公诉机关所指控的所有罪名均无异议，但对开设赌场犯罪事实中的赌资有异议。 辩护人陈巧妹的意见是：对公诉机关对被告人朱镇坚所指控的开设赌场及销售假药的罪名无异议。关于开设赌场部分，认为对于赌资认定方面存在事实不清、证据不足。赌资计算方式的不同会导致赌资数额存在较大差异，网络赌博存在玩家多次投注重复计算的情形，单纯从第三方软件中截取数据不客观不科学。关于销售假药部分，认定销售金额的依据电子数据未审计，且该数额包含避孕套及不是指控的9种假药物品的销售金额，应予以扣除。被告人朱镇坚认罪态度好，具有悔罪表现，系初犯，建议对其从轻处罚。 被告人曾景峰对公诉机关所指控的罪名无异议，对赌资有异议，认为起诉书所指控的赌资金额系流水账。 辩护人张怀恩的意见是：公诉机关指控被告人曾景峰犯开设赌场罪情节严重，证据不足。本案赌资的认定以机器人软件统计的流水数据、被告人的供述、被告人持有的银行卡流水账目为证据，但机器人统计的流水数据并非全部是真正的赌资，应当排除虚假的数据；银行流水账不能证明涉案的赌资金额，计算期限应为5天，应以违法所得22694元作为定案量刑的依据。被告人曾景峰系初犯，认罪态度好，能如实供述罪行，有悔罪意识，且赌场开设时间短，社会危害性较小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人张小芳对公诉机关所指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人曾志烈的意见是：不能以微信群中玩家每一轮所发的红包和所抢红包的数额作为赌资的数额，其累计数额与最终实际输赢数额之间存在很大差异，应以最终实际的盈利数额22694元作为认定案件情节的依据。被告人张小芳在共同犯罪中的作用较小、出资较少，应认定为从犯或作用较小的主犯。被告人张小芳系初犯、偶犯，能如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有悔罪表现，愿意缴纳罚金；综合其社会危害性小及犯罪持续时间短等因素，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。 被告人曾小聪对公诉机关所指控的罪名无异议，对赌资金额有异议。 辩护人欧文聪的意见是：对公诉机关指控被告人曾小聪构成开设赌场罪的定性无异议，对情节严重有异议。本案系网络开设赌场，重复累计的赌资数额1179046.24元属赌博流水账，以违法所得22694元作为定罪量刑的标准更客观。被告人曾小聪系初犯，认罪态度好，能如实供述自己的罪行，具有良好的悔罪表现，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。 被告人朱瑞仕对公诉机关所指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人曾宪湘的意见是：公诉机关指控的涉案金额1179046.24元，事实不清、证据不足。该数额系根据第三方软件机器人的商家全局盈亏统计，但商家全局盈亏统计与后面玩家统计存在不一致，不能排除存在包含2018年3月13日至3月17日期间之外的金额。被告人朱瑞仕能如实供述自己的罪行，认罪认罚，出资额较少，在共同犯罪中作用较小，可以从轻或减轻处罚。综合赌场开设的时间短、社会危害性较小、愿意缴纳罚金等情形，建议对其适用缓刑。 经审理查明： 一、开设赌场事实 2018年2月至3月间，被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕经预谋共同出资在漳州市芗城区开设微信红包赌博群，供他人以“禁抢扫雷”（赌博名称）的方式进行赌博。其中被告人朱镇坚出资人民币20000元、被告人曾景峰出资人民币30000元、被告人曾小聪出资人民币20000元、被告人张小芳出资人民币11000元、被告人朱瑞仕出资人民币9000元。2018年3月13日至2018年3月17日，涉案微信群的赌资数额累计人民币1179046.24元。 认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人朱某1的证言，证实其系朱镇坚的弟弟。2018年2月，其帮忙办理一张招商银行储蓄卡供朱镇坚使用，其不清楚朱镇坚将该银行卡用于开设赌场。 2、证人朱某2的证言，证实2018年1月，其将漳州市芗城区房屋出租给被告人朱瑞仕，其不清楚朱瑞仕在该房屋开设赌场。 3、提取笔录、微信赌博群聊天记录、朱镇坚个人手机微信聊天记录、商家全局盈亏统计、玩家统计、张小芳个人手机微信聊天记录、曾景峰个人手机微信聊天记录等，证实被告人利用微信红包群开设赌场的事实；根据第三方软件统计显示，截止案发前涉案微信赌博群共有四轮赌博，赌资数额共计人民币1179046.24元。 4、曾小聪、朱镇坚、朱某1、朱瑞仕及张小芳等人的银行卡流水账，证实赌场接受赌资的情况。 5、扣押物品清单及被告人指认银行卡照片，证实公安机关扣押了18部手机、1部平板电脑、1台台式电脑及5张银行卡；被告人朱镇坚、张小芳指认涉案银行卡。 6、拘留材料、到案经过说明，证实被告人朱镇坚于2018年3月16日被抓获归案，曾景峰、张小芳于2018年3月17日被抓获归案，被告人朱瑞仕于2018年6月15日被公安机关传唤到案，被告人曾小聪于2018年7月7日被抓获归案。 7、户籍证明、人员基本信息、身份证复印件、前科证明材料及刑事判决书等，证实各被告人案发时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。被告人朱镇坚、曾景峰、张小芳、曾小聪案发前均无违法犯罪前科；被告人朱瑞仕因犯非法经营罪于2014年8月20日被判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五万元。 8、漳州市房屋租赁协议书及朱某2身份信息，证实朱某2与朱瑞仕于2018年1月10日签订房屋租赁协议，将漳州市芗城区出租给朱瑞仕，租赁期为一年。 9、辨认（现场指认）笔录及指认现场相片、案发现场平面图、地图方位示意图，证实各被告人对案发地点进行指认及案发现场具体情况。 10、被告人朱镇坚的供述及辨认笔录，证实2018年2月27日，其与曾景峰、曾小聪、朱瑞仕等人商量共同出资创建微信红包赌博群，其出资2万、曾小聪出资2万、曾景峰出资3万、张小芳和朱瑞仕两人一起出资2万。后其几人在漳州市芗城区开始运作微信赌博群，赌博方式为“禁抢扫雷”。其和曾小聪负责理赔玩家和统计赌场输赢，曾景峰负责拉人进群、踢人及建群工作，张小芳负责微信赌博群的日常管理和客服，朱瑞仕租赁场地。该微信赌博群是从2018年3月13日开始统计输赢情况，直至2018年3月17日凌晨被公安机关查获。截止至案发前，该微信赌博群共有四轮赌博，赌资累计1179046.24元。其于2018年3月15日发了最后一次结算余额112694元，扣除其几人共同出资9万元，盈利22694元。辨认出曾小聪、朱瑞仕系参与开设赌场的人。 11、被告人曾景峰的供述及辨认笔录，证实2018年2月27日，其在芗城区xxx室与朱镇坚等人一起合伙开设微信红包赌博群，该赌场股东还有张小芳、曾小聪、朱瑞仕。其出资3万元，朱镇坚出资2万元、曾小聪出资2万，张小芳出资1万1千，其不清楚朱瑞仕出资情况。其与张小芳是赌场管理员，维护赌场的秩序，负责拉人进群、踢人、建群等工作；朱镇坚和曾小聪是财务，负责理赔玩家及统计赌场盈亏情况；房子是朱瑞仕租的。赌场从3月13日开始真正运作，至今赌了四轮，由第三方插件机器人号统计盈亏和玩家输赢情况。赌场最后一次结算朱镇坚发到微信群是112694元，扣除共同出资的9万元，盈利了22694元。辨认出朱瑞仕、曾小聪系一起开设赌场的人。 12、被告人张小芳的供述及辨认笔录，证实2018年3月3日，其去漳州市芗城区找朱镇坚、曾小聪、朱瑞仕、曾景峰等人，并被邀请一起出资创建微信红包赌博群，其出资1万1千元成为股东。其负责介绍赌博规则、查流水账、回复玩家等一些工作；朱镇坚、曾小聪主要负责赔付；曾景峰主要负责拉人进群、踢人等管理工作；朱瑞仕则主要出钱占股份。赌场是从2018年3月13日开始正式运作的，截止案发前，其几人共坐庄参与微信红包赌博四轮，机器人上有记录统计流水和盈亏。辨认出朱瑞仕、曾小聪系参与开设赌场的人。 13、被告人朱瑞仕的供述，证实2018年2月27日，其与曾景峰、曾小聪、朱镇坚等人商量一起出资创建微信红包赌博群。其与张小芳一起出资2万元，不清楚其他人的出资情况；其只负责出钱找场地，然后等分红。赌场是从2018年3月13日才正式营业，第三方插件会在后台自动统计赌场的流水、玩家的输赢情况等各项数据。 14、被告人曾小聪的供述，证实2018年2月份，朱瑞仕找其一起创建微信红包赌博群，后其找曾景峰一起参与。其出资2万元成为股东，股东还有朱镇坚、张小芳、曾景峰、朱瑞仕，其中朱镇坚出资2万、曾景峰出资3万、朱瑞仕出资2万，其不清楚张小芳是否出资。2018年3月份，其几人在漳州市芗城区创建微信红包赌博群“凤凰城”，曾景峰、朱镇坚主要负责该赌博群的日常管理，如负责拉人、结算盈利等工作；其与张小芳负责打下手，其也有帮忙赔付玩家；朱瑞仕负责提供场地、工具。 以上证据能相互印证，应予以采信。 二、销售假药事实 2015年下半年，被告人朱镇坚在未取得药品经营许可证且明知其购进的“虫草鹿鞭丸”、“鹿茸肾宝生精延时片”、“黄秋葵、牡蛎”、“德国黑金刚”、“CROWN3000”、“金鳄一夜情”、“参茸三肾宝”、“国哥1573”、“少女迷情粉”等9种药品是假药的情况下，仍利用微信聊天软件在网络上予以销售，销售金额共计人民币114010元。2018年3月16日，公安机关在被告人朱镇坚住处查扣相关药品，经漳州市食品药品监督管理局认定，上述9种药品均按假药论处。 认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人刘某1的证言，证实2017年3月，其在淘宝上开设一家网店，专门卖各类性药；同年5月关掉网店后，其用微信来做性药生意。其使用微信号中有一个微信昵称是“Ａ欢乐城（招代理，一件代发）”，其无销售性药的相关资质及营业执照。 2、证人刘某2的证言，证实其系朱镇坚的老婆。约2015年年底，朱镇坚开始通过微信购买和出售壮阳假药，其清楚这些药品不是正规产品，吃多对身体有害。其从2017年年底开始帮朱镇坚在微信朋友圈推销贩卖这些假药，假药主要有“国哥”、“ＯＮＥＮＩＧＨＴＬＯＶＥ”、“虫草鹿鞭”、“参茸三肾宝”、“德国黑金刚”、“ＣＲＯＷＮ3000”、“黄秋葵、牡蛎”、“鹿茸肾宝生精延时片”等，其与朱镇坚使用ｖ86×××88、ｌｉｕ5195018等十几个微信账号出售假药。其不清楚获利情况，具体要看朱镇坚记账的电子账单。 3、被告人朱镇坚购买假药的微信聊天记录截图，证实被告人朱镇坚购买涉案假药及转账的过程。 4、被告人朱镇坚与刘某2微信朋友圈售卖性药的截图及微信聊天记录、公安机关扣押的涉案药品相片，证实被告人朱镇坚及刘某2推销售卖“虫草鹿鞭丸”、“国哥”等假壮阳药的犯罪事实。 5、电子账单、情况说明，证实自2015年11月30日至案发前，扣除避孕套、不在指控假药清单内的物品及拒收的物品销售金额5268元，被告人朱镇坚销售假药金额为人民币114010元。 6、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实公安机关于2018年3月16日向朱镇坚扣押“国哥”、“ONENIGHTLOVE”等14种物品及台式电脑主机1台。 7、检查笔录及现场清点记录，证实公安机关在朱镇坚位于漳州市芗城区检查并现场清点“国哥”、“ＯＮＥＮＩＧＨＴＬＯＶＥ”等14种物品。 8、关于公安机关向刘某1扣押的药品的检验检测报告、鉴定聘请书、漳州市芗城区市场监督管理局关于申请为鹿茸肾宝生精延时片等产品定性的请示、漳州市食品药品监督管理局关于“鹿茸肾宝生精延时片”等产品定性的复函、鉴定意见通知书，证实“虫草鹿鞭丸”为未经批准生产的药品、“鹿茸肾宝生精延时片”、“黄秋葵、牡蛎”、“德国黑金刚”、“ＣＲＯＷＮ3000”、“金鳄一夜情”、“参茸三肾宝”、“国哥1573”、“少女迷情粉”为未经批准进口的药品，均应按假药论处。 9、被告人朱镇坚的供述，证实其约从2015年下半年开始在微信上卖壮阳的假药。2017年上半年，其在淘宝上找到卖壮阳的假药药店，并加了该店店主的微信，对方微信名称为“Ａ欢乐城（招代理，一件代发）”，之后其就向对方购买“国哥”、“虫草鹿鞭”、“ＯＮＥＮＩＧＨＴＬＯＶＥ”等假药；其同时还在好几个淘宝店通过加店主微信的方式购买假药，其清楚这些药是假的，上家卖药是没有资质的，是不合法的。其用微信添加多人为好友，后在微信群及微信朋友圈打广告卖假药，客人有需要会直接微信与其联系并微信转账购买假药。其出售的产品有“国哥”、“虫草鹿鞭”、“ＯＮＥＮＩＧＨＴＬＯＶＥ”、“德国黑金刚”、“ＣＲＯＷＮ3000”、“黄秋葵、牡蛎”、“鹿茸肾宝生精延时片”、“参茸三肾宝”等一些壮阳类的假药。其使用的微信账号有ｖ86×××88、ｌｉｕ5195018等十几个。根据其记账的电子账单显示，其从2015年至今卖此类药物共盈利119278元。2017年年底，其妻子刘某2开始帮其卖假药，大部分还是其在销售。 以上证据能相互印证，应予以采信。 关于被告人及辩护人提出的有关赌资数额问题。经查，“商家全局盈亏统计”系被告人购买的第三方软件统计出来的数据，系被告人用于计算赌场盈亏情况及股东之间分红的依据。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，本案中玩家发包总金额1179046.24元系参赌人员网上投注金额，该金额系依照赌博群发包规则“最少人民币30元，最多人民币800元”进行统计的，具有真实性、客观性，依法应认定为赌资数额。据此，被告人及辩护人关于赌资数额不具有客观性、准确性的辩解及辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出的以微信截图上的数额112694元扣除被告人出资的9万元，认定违法所得22694元为定罪量刑的依据。经查，该微信截图的结算数额无法体现是否为最终的结算数额，被告人朱镇坚、曾景峰对此虽有供述，但缺乏其他证据予以印证，现有的证据无法认定本案被告人开设赌场的实际获利。故辩护人关于以违法所得22694元作为定罪量刑的依据的辩护意见不当，不予采纳。 本院认为，公诉机关对被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕以营利为目的，共同开设微信红包赌博群并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人朱镇坚违反药品管理法规，向他人销售假药，其行为已构成销售假药罪。在开设赌场的共同犯罪中，被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱镇坚一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人朱瑞仕能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，认罪认罚，可以从轻处罚。被告人朱镇坚、曾景峰、曾小聪、张小芳归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人曾景峰、曾小聪、张小芳、朱瑞仕主动预缴罚金，在量刑时予以综合考虑。辩护人陈巧妹关于被告人朱镇坚销售假药犯罪数额应扣除避孕套、不是所指控的九种假药物品的销售金额及被告人朱镇坚系初犯，认罪态度好，具有悔罪表现，建议对其从轻处罚的意见得当，予以采纳；其他意见不当，不予采纳。辩护人张怀恩关于被告人曾景峰系初犯，认罪态度好，能如实供述罪行，有悔罪意识，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见得当，予以采纳；其他意见不当，不予采纳。辩护人曾志烈关于被告人张小芳系初犯、偶犯，能如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见得当，予以采纳；其他意见不当，不予采纳。辩护人欧文聪关于被告人曾小聪系初犯，认罪态度好，能如实供述自己的罪行，具有良好的悔罪表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见得当，予以采纳；其他意见不当，不予采纳。辩护人曾宪湘关于被告人朱瑞仕能如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见得当，予以采纳；其他意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告人朱镇坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十三万元。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日起至2022年1月15日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人曾景峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预缴50000元，尚未缴纳的50000元应于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人曾小聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 四、被告人张小芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预缴50000元，尚未缴纳的50000元应于判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人朱瑞仕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 六、已缴获的九种假药，予以没收。 七、已扣押的作案工具手机十八部、平板电脑一部、台式电脑一台、银行卡五张及电脑主机一台，予以没收。 八、继续追缴被告人朱镇坚的违法所得人民币114010元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邱幼波    人民陪审员  柯永强 人民陪审员  陈美珠 二〇一九年七月十七日 书 记 员  沈惠森 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ㈠自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ㈡如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。