山东省临沂市兰山区人民法院   民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初956号 原告：田其军，男，1974年9月20日生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：李燕，山东上和律师事务所律师。 被告：潍坊华泰建筑安装有限公司，住所地：潍坊市潍坊区福寿西街339号。 法定代表人：石京军，董事长。 委托诉讼代理人：李飞，山东星阔律师事务所律师。 第三人:孔利，男，1969年6月4日出生，汉族，原住山东省曲阜市。 原告田其军与被告潍坊华泰建筑安装有限公司、第三人孔利劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月30日作出(2017)鲁1302民初10858号民事判决，原告田其军不服，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）鲁13民终6289号民事裁定，以“原审认定事实不清，遗漏案件当事人”为由撤销本院(2017)鲁1302民初10858号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2019年1月16日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告田其军的委托诉讼代理人李燕、被告潍坊华泰建筑安装有限公司的委托诉讼代理人李飞到庭参加了诉讼。第三人孔利经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田其军向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法认定原、被告之间存在事实劳动关系；2、请求法院依法判令被告支付拖欠原告的工资2819元、经济补偿金2200元，共计5019元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：临沂市仲裁委的裁决与事实不符和适用法律错误。仲裁委认为：“申请人与被申请人之间工程款已经结清，被申请人不存在拖欠申请人工资的行为，申请人的请求缺乏事实和法律依据”。按照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任。根据这一规定，在庭审中，原、被告的证据足以证明原、被告之间存在劳动关系，被告声称已经将工程分包给本案的案外人孔利，全部款项都已结清，而事实并非如此，原告自2015年6月份一直在被告承包的临沂市红星国际广场工地上班，原告不知被告已经将工程分包给没有任何资质的个人，原告工作期间也都由被告处工作人员管理，工资也是由被告处周万升发放，原告与被告也有参加工作人员对账单，证实经原告核对被告已经支付工程款工资372098元，但原告不包括在内，工资至今没有支付，根据举证责任倒置原则，被告应举证证明原告工资支付凭证及考勤记录等，仲裁委将举证责任转嫁于申请人而不予支持的认定也是错误的。仲裁委根据被告和案外人孔利分发包合同及聊天记录，就证实工资已结清，被告不存在拖欠工资的行为，缺乏事实依据及法律规定，请求法院依法查清事实，支持原告的诉讼请求。依法作出公正裁决，以维护农民工合法权益。 潍坊华泰建筑安装有限公司辩称，被告与各原告不存在劳动关系。1、被告与各原告之间缺乏建立劳动关系的合意。在被告潍坊华泰建筑安装有限公司承包临沂红星国际广场工程后,又将该工程承包给案外人孔利,工程具体由孔利进行施工,对于孔利是否雇佣各原告被告并不知情。劳动关系的建立,除了法定的主体、客体以及权利义务的要求,实际上必须要有双方的合意,这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿,也体现于双方对劳动权利义务的履行,比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等,劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。本案中,各原告是否在被告的工地上干活尚不明确,更非由被告雇请,不受被告的管理,也不存在人身隶属关系。2、从劳动关系的形式要件上判断.双方之间也不存在劳动关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[2014]103号)规定、施工人员发生工伤后,以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的,由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证后等证据,确认事实劳动关系。本案当中,各原告并未与建筑公司签订任何形式的劳动合同。3、用工主体责任并非意味着存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力.但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大化理解和过度解读,不能认为用工主体等同于用人单位责任,不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。一、被告已经将工程款全部付给案外人孔利,并由孔利和田建军出具的证明为证。被告并不存在拖欠工程款的事实,各原告应当向案外人孔利主张权利。综上,应当依法驳回各原告的诉讼请求。 孔利未陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中国建筑第五工程局有限公司山东分公司承建临沂红星国际广场项目后，将该项目分包给被告潍坊华泰建筑安装有限公司，2015年7月14日，被告公司将该项目一期的砌体工程劳务分包给第三人孔利，孔利雇佣田建军等人进行施工，其中施工人包括本案原告田其军。工程完工后，第三人孔利与被告潍坊华泰建筑安装有限公司的负责人周万升进行对账，田建军等人的工程款总计372098元。2016年3月4日，原告田建军出具证明已收到工程款372098元。2016年12月7日，原告等人申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告支付拖欠的工资及经济补偿金等。该委于2017年6月30日作出临劳人仲裁字[2017]第363号仲裁裁决书，裁决驳回原告的诉讼请求。原告不服仲裁裁决，在法定期间内起诉至本院。 诉讼中，原告提交了田建军自行整理的考勤表、工作笔记、原告自行书写的欠款明细、被告公司周万升出具的对账单、王忠臣的银行流水等证据，主张原告等人与王忠臣的工资均是由周万升直接发放；原告方的证人陈某1、陈某2的证人证言，表明证人与原告等人都是在红星国际广场工地上干活的，有打混凝土的、有垒砖的、有干大工的、有干小工的，干一天算一天的工资，每个人都不一样，工作量由田建军统计做账后，年底由周万升付清。被告对上述证据提出异议，认为不能证实原告等人在被告处工作和发放工资的情况。被告提交了与孔利签订的劳务分包合同、周万升与孔利的来往短信、孔利与田建军的对账单、田建军出具的证明等，主张被告将工程分包给孔利，孔利与田建军对账后已全部付清工程款。原告对上述证据提出异议，认为被告违法发包给没有相应资质的第三人孔利，所有工资均有被告处工作人员周万升发放，没有证据显示系孔利支出，支取的工程款工资不包括原告的工资，上述证据法院不应认可。根据当事人提交的证据，能够证明周万生代表被告潍坊华泰建筑安装有限公司与第三人孔利签订《劳务分包合同》，孔利作为提供劳务的一方，负责雇用工人和向工人发放工资等事实。 本院重审认为，被告潍坊华泰建筑安装有限公司将红星国际广场项目一期的砌体工程劳务分包给第三人孔利，孔利雇佣田建军、田其军等人进行施工。工程完工后，孔利与被告公司的负责人周万升对账确认原告等人的工程款总计372098元，该款项付清后，田建军出具证明已收到工程款372098元的事实，有劳务分包合同、对账单、收款证明及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。被告与第三人孔利签订劳务分包合同，孔利雇佣田建军、田其军等人进行施工，田建军负责记录工人的考勤及工作量，在与孔利核定工程量后，由被告公司的周万升发放给工人，被告公司的周万升直接向部分工人发放的劳动报酬，也是与孔利核定后代付。被告公司并未直接招用原告等工人，原告等人也不受被告公司管理，原告与被告公司并未建立劳动关系，故本院对原告主张的经济补偿金不予支持。第三人孔利与被告公司的周万升对账确认原告等人的工程款总计372098元，该款项付清后，田建军出具证明已收到工程款372098元，故本院对原告主张的要求被告支付拖欠剩余工资的诉讼请求不予支持。第三人孔利经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，不影响案件的审理。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决如下： 驳回原告田其军的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告田其军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长  姚俊鹏 审判员  王荣华 审判员  葛志刚 二〇一九年七月三十日 书记员  庄 宁