山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民初698号 原告：马士豪，男，1989年7月22日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。 委托诉讼代理人：刘丽艳，山东鼎策律师事务所律师。 被告：解洪梅，女，1962年3月6日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。 被告：史雪，女，1991年11月20日出生，汉族，居民，住山东省青州市。 二被告共同委托诉讼代理人：诸葛绪国，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。 原告马士豪诉被告解洪梅、史雪侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用普通程序于2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告马士豪及其委托诉讼代理人刘丽艳，被告史雪及被告解洪梅、史雪的共同委托诉讼代理人诸葛绪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马士豪提出诉讼请求：一、判令被告立即停止实施侵犯原告第23354291号“米修兔”商标专用权的行为；二、判令被告赔偿原告经济损失135万（含原告为制止侵权行为所发生的合理费用）；三、本案的诉讼费等由被告承担。事实和理由：从2016年开始，原告马士豪一直致力于研发一款具有独立品牌的产品。2017年，原告马士豪研发出一款足贴，并将其命名为“米修兔”。该款产品对于舒缓疲劳、祛湿排毒、改善睡眠等具有明显效果。2017年4月份左右，原告在拼多多网站平台注册了店铺“正宗老北京足贴店”，专门销售“米修兔”牌的足贴。原告自开店以来，该足贴一直深受广大消费者的喜爱。2018年3月21日，原告获准注册了第23354291号商标，核定服务项目为第5类：“医用药膏；人和动物用微量元素制剂；贴剂；医用敷料；中药成药”等，有效期至2028年3月20日。经调查，被告解洪梅、史雪在拼多多网站平台注册了店铺名称：“冠邦生物科技老北京足贴”和“冠邦生物科技老北京足贴二店”。该两家店铺未经原告许可，擅自使用“米修兔”标识，已属于《商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项规定的情形，被告解洪梅、史雪的行为严重侵犯了原告对该注册商标的专用权。自从被告解洪梅、史雪在拼多多上销售“米修兔”标识的足贴后，原告网站店铺销售额严重下滑，二被告的侵权行为严重侵犯了原告的合法权益。 被告解洪梅、史雪答辩称，原告的诉讼请求没有任何依据，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。一、二被告不是本案的适格主体。解洪梅是庞某1的母亲，史雪是庞某1的妻子。原告与庞某1是高中同学，二人于2017年3月协商筹划经营足贴，于2017年共同出资合伙经营，庞某1出资12万元，原告出资4万元，庞某1家里加工，原告负责线上和线下销售，2017年4月份以原告的名义共同注册“米修兔”商标，2017年7月份庞某1注册条形码，2018年1月11日正式投产出货。为更好的销售商品，原告和庞某1决定在拼多多及淘宝网站多开店铺进行销售，庞某1就以自己和二被告的名义在拼多多网站注册店铺，由庞某1进行操作销售，二被告没有侵犯原告商标专用权的故意。本案应系原告与庞某1合伙之争以及商标使用权的争议。二、所被诉请的涉案产品销售有合法来源，二被告没有侵权故意，无需承担侵权责任。二被告被起诉的涉案产品有合法来源，原告所主张的涉案产品是庞某1通过正规合法的途径得到的。根据商标法第六十四条规定“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”原告与庞某1于2018年5月2日合伙期间成功注册“米修兔”商标，该商标系二人共同共有。2018年7月28日二人散伙，双方算账对利润平分，对机器和剩余的产品及原料平分，对商标和条形码未作处理，双方默认各自处理分配的产品之后就不再用了。原告主张二被告销售的涉案产品就是二人分伙后庞某1分得的产品，现庞某1已经处理完毕，也已不再使用该商标。因此可知，二被告没有侵犯原告商标专用权的故意，无需承担任何侵权责任。至于原告提交的证据，其并不能当然作为认定被告商标侵权故意的依据。民事商标侵权则需要有当事人的主观故意为前提。因产品有合法来源，二被告没有商标侵权故意，因此无需承担商标侵权责任。 原告马士豪为证明其主张，向本院提交下列证据：证据一、原告的身份证复印件一份，拟证明原告的诉讼主体资格；证据二、(2018)鲁临沂兰山证民字第3601号公证书及光盘，拟证明原告系第23354291号“米修兔”商标的专用权人，商标核定使用的商品为第5类“膏剂、贴剂、中药成分”等，有效期至2028年3月20日；证据三、（2018）鲁临沂兰山证民字第2956号公证书及光盘，拟证明：1、被告解洪梅、史雪未经原告许可，擅自在拼多多店铺“冠邦生物科技老北京足贴”和“冠邦生物科技老北京足贴二店”使用“米修兔”商标标识并销售带有“米修兔”标识的产品，其行为侵犯了原告的商标专用权；2、解洪梅经营的“冠邦生物科技老北京足贴”单价为23.6元，史雪经营的“冠邦生物科技老北京足贴二店”销售单价26.2元，二被告的店铺销售价格远比原告的价格低；证据四、申请法院调取的侵权店铺的销售记录一宗，拟证明被告解洪梅自2018年4月至2018年11月19日销售标注有原告注册商标足贴产品累计获利达39641.75元，被告史雪经营的冠邦生物科技老北京足贴二店自2018年4月至2018年11月19日销售原告注册商标足贴产品金额累计获利达1290955.3元；证据五、律师代理费、公证费、住宿费等票据一宗，拟证明原告为维护自身合法权益所支出的合理费用：律师费20000元，公证费3000元，差旅费5000元，维权购买侵权产品花费166.1元，诉讼费7300元。 被告质证认为，对于证据一无异议；对于证据二，对公证书的真实性、合法性无异议，商标证系复印件，不予质证，但米修兔第23354291号商标系原告与被告亲属庞某1合伙期间双方共同商定以原告的名义申请注册的，该商标属于两人共有；对于证据三的合法性无异议，该公证书所反映的足贴产品商标为米修兔，条形码系庞某1所有，其在网站上查询到的产品系庞某1在二人合伙期间以二被告名义注册的店铺处理产品，并非二被告所有，其来源合法；对于证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，原告自行统计计算的数据没有事实及法律依据，其所得的累计获得收益亦没有事实依据；对于证据五中的律师费和公证费票据真实性无异议，但原告律师系原告自行委托，应由其自行承担该费用，对公证费票据的真实性，对住宿费、通行费、差旅费等票据均有异议，与本案无关。 被告向本院提交下列证据：证据一、身份证、户口本复印件、村委会证明、不动产权证书，证明被告的主体身份，证明二被告与庞某1的亲属关系，解洪梅系庞某1的母亲，史雪是庞某1的妻子；证据二、2018鲁临沂东信证民字第790号公证书，证明原告与庞某1合伙经营期间2018年1月10日至2018年7月30日的微信聊天记录，证明涉案商标系二人共有，庞某1取得的涉案产品系散伙后分得的产品，为合法取得；证据三、2018鲁临沂东信证民字第788号公证书，证明原告与庞某1合伙经营情况，经营的产品品牌为米修兔；证据四、2018鲁临沂东信证民字第787号公证书，证实根据原告提供给法院的2018鲁临沂兰山证民字第2956号公证书中载明的原告在拼多多网站“正宗老北京足贴”店铺，可以看到原告在其店铺的产品是庞某1与原告合伙经营的产品，商标是米修兔，条形码是庞某1的，原告的正宗老北京足贴店铺于9月依然在销售涉案产品，条形码与涉案产品一致，与原告的封存产品一致；证据五、条形码证书、营业执照，证明厂商识别代码697119064与庞某1和原告共同经营期间使用的产品条形码及被告网站店铺的产品条形码均一致；证据六、视频光盘一份，证明原告在庞某1家中打包发快递；证据七、托运单两份，证明2018年7月7日原告发货，发货单由庞某1保存及客户发货给原告由工人庞某2收货，足以证实原告在庞某1处合伙经营的情况。 原告质证认为，对于证据一的身份证无异议，但庞某1与本案无关，对村委会出具的证明一有异议，村委会无权出具，应由派出所出具户籍证明，对村委会出具的证明二有异议，夫妻关系应出具结婚证，而不是由村委会出具证明，对不动产权证书有异议，与本案无关，且不动产证只能证明该房屋的所有权，不能证明是夫妻关系；对于证据二有异议，与本案没有关联性，庞某1与原告不是合伙关系，庞某1给原告做代工；对于证据三有异议，证人需到庭参加庭审，且证人朱某系快递员，经常给二被告运送货物，存在利害关系，朱某只是快递员也不可能知道本案情况；对于证据四的真实性有异议，该公证书中的产品条形码不是原告产品的条形码，系被告自行添加，从公证书中可以看出被告销售的产品是米修兔足贴，与原告一致，在拼多多店铺中存在被刷单的可能，被告有可能在公证时找人刷单后做的公证；对于证据五有异议，条形码与本案无关；对于证据六有异议，与本案无关；对于证据七有异议，该证据是原告方的发货清单，且是复印件，无物流公司的公章，无庞某1的签字信息。 经审查，对原告提交的证据一、证据三，被告无异议，本院对其证明效力予以认定；对原告提交的证据二中的公证书，被告无异议，对商标证被告虽不予质证，但结合被告陈述及原告提交的其他证据，本院予以采信，本院对证据二的证明效力予以认定；对原告提交的证据四，被告不予认可，但无反证予以抗辩，且该证据为法院依职权调取，本院对证据四的证明效力予以认定；对证据五中的律师费和公证费票据，被告无异议，本院对其证明效力予以认定；对住宿费、通行费、差旅费等票据，被告均有异议，原告无其他证据予以佐证，本院对其与本案的关联性不予认定。 对被告提交的证据一，原告虽有异议，但结合原告在庭审时对证人庞某1与二被告具有亲属关系的陈述，本院对证据一的证明效力予以认定；对证据二的关联性，原告虽有异议，但无反证予以抗辩，本院对其质证意见不予采信，对证据二的证明效力予以认定；对证据三，原告有异议，认为证人需到庭，对其证言进行质证，本院对被告的质证意见予以采纳，对证据三的证明效力不予认定；对证据四、证据五，原告有异议，但无反证予以抗辩，本院对其质证意见不予采纳，对证据四、证据五的证明效力予以认定；对证据六、证据七，原告均有异议，被告亦无其他证据予以佐证，本院对其与本案的关联性不予认定。 庭审时，二被告申请证人庞某1、庞某2、刘某出庭作证，证明庞某1与原告是合伙关系，庞某1与二被告是亲属关系，二被告销售的涉案产品系来自庞某1与原告分伙后所得。原告对上述证人证言质证认为，原告与庞某1不是合伙关系，庞某1是为原告代加工产品；庞某1不是本案的诉讼主体，与本案没有关联性；证人与二被告有亲属关系，证人证言的证明力，法院应不予采纳。本院认为，上述证人证言与被告提供的其他证据相互印证，原告虽有异议，但无反证予以抗辩，本院对其质证意见不予采纳，对上述证人证言的证明效力予以认定。 根据原、被告双方陈述及经审查认定的证据，本院认定如下事实： 原告马士豪系第23354291号“米修兔”注册商标的注册人及专用权人，该商标核定使用的商品为第5类（包括医用药膏、消毒剂、膏剂、贴剂等），有效期自2018年3月21日至2028年3月20日。 2018年8月15日,山东省临沂市兰山公证处根据原告马士豪的申请，指派公证员王某和公证人员吴某1山东省临沂市，由公证员王某使用索尼牌摄像机进行固定拍摄，公证人员吴某2用华为牌平板电脑进行了如下操作：1、打开平板电脑，“设置-系统-关于平板电脑”，截屏二张。2、查看无线和网络，截屏一张。3、返回主界面，百度软件。搜索北京时间，时间显示为“2018年8月15日，星期三，10:21”，截屏一张。4、返回主界面，打开本机内微信应用，登录马士豪提供的微信账号，输入密码。截屏一张。5、点击登录，截屏一张。6、点击“我-设置-账号与安全”页面。截屏一张。7、返回聊天界面，点击进入与“大鱼”的聊天页面，点击进入“26.2元【150贴老北京足贴】生姜艾叶去湿气祛湿排毒通络驱寒减…”的链接。截屏一张。8、点击在ＡＰＰ中打开，进入拼多多ＡＰＰ页面。截屏一张。9、查看评论。截屏三张。10、返回商品页面，点击去拼单，选择“天然老姜【100贴】”，数量“3”。截屏一张。11、点击确定，跳转到微信支付页面。截屏一张。12、点击立即支付。截屏一张。13、在确认交易页面点击立即支付，输入密码。截屏一张。14、点击返回商家。截屏一张。15、查看订单详情。截屏二张。16、返回微信应用，查看拼单详情。截屏一张。17、点击进入与“大鱼”的聊天页面，点击进入“冠邦生物科技老北京足贴”的链接。截屏一张。18、点击去拼单。截屏一张。19、点击在ＡＰＰ中打开。截屏一张。20、查看评论。截屏二张。21、返回商品页面，点击去拼单，选择“天然老姜【50贴】”，数量“2”。截屏一张。22、点击确认。截屏一张。23、点击立即支付。截屏一张。24、在确认交易页面点击立即支付，输入密码。截屏一张。25、点击返回商家。截屏一张。26、查看订单详情。截屏二张。27、点击查看购买的货物详情。截屏一张。28、退出程序，浏览截屏图片。29、关闭平板电脑。 2018年8月17日，山东省临沂市兰山公证处公证员王某和公证人员吴某3及马士豪来到临沂市兰山区菜鸟驿站泰和店，将于2018年8月15日在拼多多网站中购买的货物提取后带至山东省临沂市兰山公证处进行清点、封存，并拍摄照片二十三张。照片及视频信息经公证员王某提取后保存于山东省临沂市兰山公证处。2018年9月3日,山东省临沂市兰山公证处作出（2018）鲁临沂兰山证民字第2956号公证书。 当庭拆封封存商品，两箱均为“米修兔”老北京足贴，一箱为6袋，一箱为2袋，外包装正面有“米修兔”商标。 2018年4月至2018年11月19日，被告解洪梅经营的拼多多网站“冠邦生物科技老北京足贴”店铺销售标注有原告注册商标的足贴产品获利39641.75元，被告史雪经营的“冠邦生物科技老北京足贴二店”店铺销售标注有原告注册商标的足贴产品获利1290955.3元。 原告马士豪因本案支出律师费20000元，公证费3000元，购买涉案产品花费166.1元。 2018年11月7日，根据庞某1的申请，山东省临沂市东信公证处指派公证员徐某、公证人员张某在临沂市河东区北河东综治管理中心二楼公证处河东区公共法律服务中心公证2号窗口为其办理保全证据公证。在公证人员的监督下，庞某1对自己持有的手机进行了如下操作，公证人员对庞某1的操作过程进行了录像：下午十六时三十七分，在公证人员的监督下，庞某1将其自带的手机关机后重新启动。由庞某1使用所持手机拨打公证处电话（0539-83××××7），公证处电话显示来电号码为“183××××7560”，公证员徐某使用单位电话（0539-83××××7）拨打庞某1提供的电话号码“183××××7560”，号码拨通后，庞某1所持有的手机显示来电号码为“0539-83××××7”。庞某1打开此手机内的微信×××,将此微信×××内的微信个人资料、账号与安全进行展示；在上述微信×××上找到备注为“马士豪”昵称“大鱼”的微信个人资料进行展示，并进入其聊天页面将聊天内容划至一月十日开始对聊天内容进行部分截屏。上述行为结束后，由公证员徐某将庞某1截屏所得到的图片使用该处的电脑进行了打印；由公证员徐某将拍摄的内容刻录成光盘；公证员徐某根据现场情况制作了《工作记录》；公证人员张某与申请人庞某1在该《工作记录》上签名。2018年11月9日，山东省临沂市东信公证处作出（2018）鲁临沂东信证民字第790号公证书。 2018年11月13日，根据史雪的申请，在位于临沂市河东区临沂市东信公证处河东区公共法律服务中心公证1号窗口，在山东省临沂市东信公证处公证员徐某及公证人员张某的监督下，史雪使用所持手机拨打公证处电话（0539-83××××7），公证处电话此时正在使用，所以提示占线中，于是拨打公证处另一个电话（0539-83××××7），显示来电号码为“131××××3045”，号码拨通后，史雪所持有的手机显示来电号码为“0539-83××××7”。由公证人员检查了1号窗口1ｅｎｏｖｏ电脑并关机重启，又检查了连线设备并试用了所使用的软件及网络，按照史雪提出的保全内容及要求，由公证员徐某在该电脑上进行了如下操作：一、在桌面新建文件夹并命名为参加人员的姓名“史雪”，在该文件夹内建立一个Ｗｏｒｄ文档，将该文档命名为“新建ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＯｆｆｉｃｅＷｏｒｄ文档1”将页面设置设为横向。二、打开ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，点击页面中的“工具”菜单，弹出下拉窗口，点击下拉窗口中的“删除历史记录”选项，进入“删除历史记录”的界面，点击“确定”。点击浏览器中的地址栏，输入“ｂａｉｄｕ”，选择“百度一下，你就知道”，进入新的网页之后，在百度搜索栏中输入“北京时间”，上述网页输入“北京时间”后自动进入新的页面。将上述“北京时间”网页截屏，此时“北京时间”显示为“十五点四十六分”，将截屏的内容粘贴至该文档，并对该文档进行保存。三、关闭ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，返回桌面，将该桌面内容截屏、粘贴、保存。史雪再次打开此手机内的微信×××，将此微信×××内的微信个人资料、账号与安全进行展示，确认为拨打公证处电话所用的手机号注册的微信账号。打开桌面上的“微信”，点击“切换账号”，并使用史雪手机内的微信×××“扫一扫”功能，扫描电脑上的二维码，登录电脑微信。登录电脑微信界面后，在该页面的搜索框中输入“拼多多”，并将此搜索页面截屏、粘贴、保存；在输入“拼多多”后的搜索项中选择“拼多多”，并将出现了“拼多多”头像框后的页面进行截屏、粘贴、保存。四、点击上述“拼多多”头像框，进入“拼多多”聊天页面，选择聊天页面下方的“进入商城”，进入拼多多商城首页，出现了自动推送广告页面，将该页面进行截屏、粘贴、保存。关闭自动推送广告页面后向下浏览该页面，对该页面截屏、粘贴、保存。点击该首页下方的“搜索”，在弹出的搜索框中输入“足贴”，并将此搜索页面进行截屏、粘贴、保存；点击“搜索”，进入新的页面，浏览出现的商品页面，对史雪需要找到的商品所在页进行截屏、粘贴、保存。点击史雪需要找到的商品“正品老北京足贴正品祛湿排毒去湿气足贴生姜艾叶除湿气脚贴”，进入该商品页面，对商品主图及商品名称所在页面进行截屏、粘贴、保存；并将带有店铺名称“正宗老北京足贴店”的页面截屏、粘贴、保存。向下翻动该商品页，将带有“商品评价”的部分页面截屏、粘贴、保存。点击“商品评价”旁边的“查看全部”，进入全部评价页面，将该页面截屏、粘贴、保存。点击页面上方评价选项中的“有图”，进入有图评价，对该页面中的部分有图评价及有图评价中的图片进行截屏、粘贴、保存。五、下午十六点十三分完成上述操作后关闭微信，返回到电脑界面。打开ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，点击浏览器中的地址栏，输入“ｂａｉｄｕ”，选择“百度一下”，自动进入该网页，点击上述页面的第一个链接“百度一下，你就知道”，进入新的网页之后，在百度搜索栏中输入“北京时间”，上述网页输入“北京时间”后自动进入新的页面。将上述“北京时间”网页截屏、粘贴、保存，此时北京时间显示为“十六点十五分”。六、将所取得的上述保全内容分别使用该处电脑及打印机进行保存并打印。至此，该证据保全现场操作结束。2018年11月16日，山东省临沂市东信公证处作出（2018）鲁临沂东信证民字第787号公证书。 2017年7月28日，中国物品编码中心向临沂冠邦涂料有限公司颁发了中国商品条码系统成员证书，该证书载明厂商识别代码697119064。 临沂冠邦涂料有限公司于2015年8月25日成立，法定代表人为庞某1。 庞某1与二被告解洪梅、史雪具有亲属关系。庞某1与原告原系合伙关系，两人合伙期间，以原告的名义注册了第23354291号“米修兔”注册商标，以庞某1为法定代表人的公司的名义注册了条形码，双方共同进行生产，原告和庞某1在拼多多及淘宝网站注册店铺进行销售。庞某1以二被告的名义在拼多多网站注册了店铺，被告史雪参与了实际经营。后双方因故分伙。二被告销售的涉案产品系来自庞某1与原告分伙后所得。 以上事实，主要依据当事人陈述、商标注册证、商品条码系统成员证书、公证书、证人证言等，相关证据已经当事人质证并收录在卷。 本院认为，本案争议的焦点是：1.二被告销售行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯；2.如被告构成商标侵权，应如何承担责任，赔偿数额如何确定。 一、关于二被告销售行为是否构成商标侵权的问题。原告依法取得第23354291号“米修兔”注册商标专用权，其合法权益受法律保护。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，原告主张二被告侵犯了其注册商标专用权，负有举证责任，应举证证明二被告具有侵害原告注册商标专用权的主观故意，且实施了侵害原告注册商标专用权的行为，原告虽向本院提供了证据，但二被告提交的原告与案外人庞某1微信聊天记录、条形码证书、公证书等证据足以证明二被告不具有侵害原告注册商标专用权的主观故意，其销售的涉案产品来自二被告的亲属庞某1与原告分伙后所得产品，具有合法来源，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此，二被告的销售行为不构成对原告注册商标专用权的侵害。原告无其他相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，原告关于二被告构成对原告注册商标专用权的侵犯的诉讼请求和理由不能成立，本院不予支持。 二、关于二被告侵权责任承担及赔偿数额确定问题。因二被告不存在实施了侵害原告注册商标专用权的行为，也就不应承担相应的侵权责任。原告的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告马士豪的诉讼请求。 案件受理费16950元，由原告马士豪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长 王 滨 人民陪审员 李 鹏 人民陪审员 杨敬银 二〇一九年七月二日 书 记 员 宋 莹