广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6623号上诉人（原审被告）：初广友，男，汉族，1983年4月24日出生，住吉林省安图县********，公民身份号码222************。委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山美冠铝业制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区*************，统一社会信用代码914***********Y。法定代表人：张玉灵，董事长。委托诉讼代理人：张志辉，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹兴旋，广东龙浩律师事务所律师。上诉人初广友因与被上诉人佛山美冠铝业制品有限公司（以下简称美冠公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美冠公司向一审法院起诉请求：1.判令初广友向美冠公司支付货款532434.04元及违约金（以642434.04元为本金自2018年5月21日起计至6月18日为17988.15元；以602434.04元为本金自2018年6月19日起至7月25日止为21687.63元；以562434.04元为本金自2018年7月26日起至8月27日止为17997.89元；以532434.04元为本金自2018年8月28日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年10月15止为25556.83元。以上均按每日千分之一计算）；2.判令初广友向美冠公司支付模具款49250元；3.判令初广友支付美冠公司律师费35000元；4.判令初广友承担本案受理费。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，作出如下判决：一、初广友应于判决发生法律效力之日起十日内支付欠款532434.04元、违约金37645.87元，并以532434.04元为本金自2018年8月28日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金予美冠公司；二、初广友应于判决发生法律效力之日起十日内支付模具费39250元予美冠公司；三、初广友应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费35000元予美冠公司；四、驳回美冠公司的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10799.14元，由美冠公司负担555.84元，初广友负担10243.3元。初广友上诉请求：1.改判一审判决第一项，初广友只须承担自2018年9月30日至2018年10月8日起按商业银行同期同类贷款利率标准的违约金；2.撤销一审判决第二项，依法改判初广友无需支付模具费39250元；3.判令美冠公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判令初广友须向美冠公司支付违约金37645.87元及以532434.04元为本金自2018年8月28日起至实际清偿之日止按年利率24%计算违约金是错误的。理由是：1.双方是在2018年9月30日才结算好案涉货款，且双方并没有结算有欠美冠公司的违约金，可视为双方已就违约金条款已达成变更合意，美冠公司实际上已免除了《买卖合同》约定的违约责任。另外，即使要计算逾期付款违约金只能从结算之日开始计算。2.一审判决认定美冠公司在2018年10月7日、8日强行拉回初广友货物属于自力救济行为是错误的，该行为已构成侵权行为。在美冠公司不同意双方已实际达成以货物抵偿货款的情况下，美冠公司无权私自强行拉回初广友正在销售的货物。美冠公司强行拉回货物没有经过初广友同意，主观上有过错，该行为导致销售被迫停止，给初广友造成极大的经济损失。3.因美冠公司强行拉回货物构成侵权，基于公平原则，美冠公司无权再收取2018年10月8日之后所产生的违约金。4.《买卖合同》第八条约定违约金按每日千分之一计算明显过高，再双方没有将货款化为借款的情况下，美冠公司无权按24%的标准收取违约金。5.美冠公司没有证据证明其因初广友的违约行为造成其经济损失，而事实上，美冠公司除了按商业银行同期同类贷款利率标准计算的利息损失，没有其他损失。6.按照《买卖合同》第八条第2款、第4款约定，初广友因逾期付款所应当承担的违约责任最大责任也不能超过欠款金额的20%为限。二、一审法院判令初广友支付模具费39250元是错误的。根据《买卖合同》第三条的约定，“产品开发由买方与卖方共同负责。新产品模具自双方确定以后，买方先付50%模具款。平均每一款产品按照4吨产量计算，按照开模顺序进行冲减退还买方预付的50%模具款。”该条款并没有约定上诉人还需要并在何时向初广友支付剩余50%模具款，也意味着初广友不应当也不需要向美冠公司支付剩余的模具款。根据“产品开发由买方与卖方共同负责”的约定内容，也即意味费用由双方共同承担，在初广友已承担了50%的情况下，另外的50%应由美冠公司承担。《买卖合同》是美冠公司起草的格式合同，若对条款发生争议，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应当由作出不利于提供格式条款一方的解释，即美冠公司应承担剩余的50%模具款。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，依法应当予以纠正。请求二审法院在查清客观事实的基础上依法支持初广友的全部上诉请求。美冠公司在二审期间未作答辩。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据初广友的上诉请求，本案在二审期间的审查范围为案涉欠款的违约金应如何计算以及初广友是否应向美冠公司支付模具费39250元。关于案涉欠款的违约金应如何认定的问题。初广友与美冠公司签订的《买卖合同》明确约定每月1-30日的货款于次月5-10日前对好账，在次月20日前付清上月货款，初广友逾期付款的，每日按逾期付款金额的千分之一向美冠公司支付违约金。可见双方当事人在合同中对于逾期付款的违约责任已经作出了明确的约定。初广友上诉认为双方于2018年9月30日对账时并未就违约金进行结算，并据此主张应视为双方已就违约金条款达成变更合意，美冠公司已实际免除其相应违约责任。但按照日常生活经验法则和市场交易的一般常理，对账单是交易双方对一段时间内双方交易情况的汇总，在对账单中未对违约金进行结算并不能当然据此认定双方对案涉合同约定的违约金条款进行了变更，且权利的放弃或义务的免除只能是以明示的方式，而在对账单的内容并未显示美冠公司与初广友达成了免除初广友违约责任的合意。至于美冠公司从初广友处运回剩余货物，美冠公司在一审期间已解释称是因初广友未支付货款而作为担保物取回货物，并且表示在初广友支付货款后予以返还，一审法院认定该行为是美冠公司基于初广友的违约行为而实施的自力救济行为并无不当，且双方未达成以物抵债的协议，因此该行为对于初广友尚欠美冠公司货款532434.04元且逾期未付的事实并无影响，因此，初广友关于自美冠公司取回货物之日起其无需向美冠公司支付违约金的主张不能成立。一审法院根据双方的合同约定，已经适当调低合同约定的违约金标准，在此基础上计算得出初广友应支付的违约金数额和计算方式，处理并无不当，本院予以维持。关于案涉模具费是否应由初广友承担的问题。根据双方签订的《买卖合同》第三条的约定，产品开发是由买方与卖方共同负责，但并未约定模具费应由初广友与美冠公司各承担50%，而是约定在达到产量条件时由美冠公司向初广友返还预付模具款。现初广友确未达成产量条件，因此美冠公司主张初广友承担剩余模具款，有充分的依据，本院予以支持。综上所述，初广友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费781.25元，由上诉人初广友负担。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇一九年七月十八日书记员 麦荣泽