福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1061号 上诉人（原审被告）：华融（三明）房地产开发有限公司，住所地三明市三元区崇荣路21幢2楼。统一社会信用代码：91350400746376880W。 法定代表人：薛华强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋超，福建明经律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许美燕，女，1985年9月20日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：王世水，福建如贤律师事务所律师。 上诉人华融（三明）房地产开发有限公司（以下简称华融房地产公司）因与被上诉人许美燕商品房预售合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华融房地产公司的委托诉讼代理人郑开林，被上诉人许美燕的委托诉讼代理人王世水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华融公司上诉请求：撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初180号民事判决，依法改判驳回许美燕的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。华融地房公司与许美燕签订的合同及补充协议确认对原规划批准的套内平面图进行改变，并同意报规划部门批准变更。且一审查明的事实也确认三明市城乡规划局也于2018年12月13日出具规划条件变更的审核意见书同意了上述的规划设计变更。那么，根据《合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一）》第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。此外，在华融地房公司和许美燕双方协商一致对规划设计变更的情况下应当经规划部门的审批，所以在双方变更后规划部门审批前，合同是尚未生效的，因此讼争房屋可以交付的时间不应早于新规划通过审批的时间，也就是2018年12月13日。综上所述，原审判决认定交房时间为2018年4月6日事实不清、适用法律错误，为此，请求二审法院依法判决撤销原审判决，并依法改判驳回许美燕的诉讼请求。另外，一审法院判决按日万分之三计算违约金过高，请求二审法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，首先，华融地房公司在一审期间多次答辩认为违约金过高，要求一审法院予以调整，但一审法院并未查明审理该项事实；其次，许美燕未提供具体的损失证据，对约定的日万分之三的违约金与实际损失不符，过高应予以降低，应按银行同期贷款利率计算为宜。 许美燕辩称，华融地房公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法应驳回华融地房公司的上诉。华融地房公司于2012年以挂牌出让的方式取得了三元区工业南路133号地块的建设用地使用权后，又经过了批准，取得了建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，详细的内容见商品房买卖合同第一条的规定，华融地房公司在取得建设工程的上述许可证说明了当时的建设工程已经完全具备了建设施工的必备要件，此时许美燕与华融地房公司签订商品房买卖合同，而根据商品房买卖合同第二十九条的规定，本合同自双方签字或盖章之日起生效，故许美燕与华融地房公司在商品房买卖合同上签字的那一刻起，商品房买卖合同就已经生效，对双方发生了法律约束力。现在华融地房公司提出双方在签订合同后，因为变更规划许可，变更规划许可是2018年12月才获得的批准，华融地房公司认为商品房买卖合同未生效，这个理由是一种偷换概念，华融地房公司建设之初已经完全具备了建设工程所需的必备要件。最重要的就是取得了总的规划许可得到了批准，而一个建设工程的规划许可，他只需要批准一次就已经完成了整个批准的程序。许美燕与华融地房公司在商品房买卖合同上签字的那一刻时起，商品房买卖合同就已经成立了生效，而且是自始至终有效的。已经生效的商品房买卖合同，它不会因为华融地房公司此后变更了规划条件的行为而又将这个商品房买卖合同从转化为未生效或者无效，这是一个法律常识，因此华融地房公司提出合同在规划部门批准规划以后，合同才生效的理由，没有事实和法律依据。第二，合同法解释一第九条，它针对的是在一审法庭辩论终结前，当事人仍未办理批准登记手续的情况下，人民法院才认定该合同未生效，而本案的规划变更不但办理了变更申请，而且该申请也已经于2018年12月13日通过了规划部门的审核同意，而本案起诉是在规划部门批准变更的规划许可后等2019年1月16日才立案。因此本案在立案之前，规划变更的申请就已经获得了批准，因此以合同法解释一第九条规定的这种情形是不相符的，也不存在法院应当认定合同未生效的问题。综上，华融地房公司的上诉理由不能成立，依法应驳回华融地房公司的上诉请求。 许美燕向一审法院起诉请求：1.华融房地产公司支付逾期交房违约金61246.3元（自2018年1月1日起暂计算至2018年11月30日逾期330天，每日按已付购房款的万分之三计算，此后的违约金继续计算到实际交房之日止）；2.本案诉讼费用由华融房地产公司负担。 一审法院认定的事实： 1.华融房地产公司系依法注册成立的在三明旅社及小长安片区三明市工业南路119号红线规划范围内建造、出售、出租商住楼的有限责任公司，并取得三明旅社（含小长安）片区改造项目（华融广场）的商品房预售许可证(201554)、建设工程规划许可证（建字第350400201421049），于2014年12月16日取得建设工程许可证（FTSGXK-0598-SY-2014-00014）。 2.2017年5月2日，许美燕与华融房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017050200002），双方约定：许美燕购买三元区工业南路133号1幢12，13层1232，1232-跃号，单价为6579.98元，总价款为618649.72元；贷款方式付款，买受人应当于2017年5月2日前支付首期房价款人民币128649.72元，余款490000元向（贷款机构）申请贷款支付；该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2.该商品房已取得房屋测绘报告，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；交付时间为2017年12月31日前交付给买受人；逾期交付责任，除不可抗力外，出卖人未按约定交付时间将该商品房交付买受人的，双方同意由买卖双方再行约定，详见本合同补充协议；出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。本合同自双方签字或盖章之日起生效。本合同的解除应当采取书面形式。华融房地产公司在出卖人处盖章，许美燕在买受人处签字。 3.2017年5月2日，许美燕与华融房地产公司就编号为2017050200002的《商品房买卖合同》有关条款变更和未尽事宜签订《补充协议书》，双方约定：第四条关于该商品房交付条件与交接手续1.该商品房的交付条件以本约定为准。该商品房交付时应当符合的条件为：出卖人已向该商品房所在地政府行政主管部门递交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件。买受人自愿同意不以取得该商品房测绘报告作为交付条件。本合同第十二条约定如下：遇特殊原因导致出卖人逾期交房的，出卖人可据实予以延期交付。该条所指的“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾等自然灾害及其他不可抗力外，还包括如下：（1）市政等相关部门引起的延误，如线路、水管检修改扩建或突发故障等而造成停水、停电等情况造成无法正常施工。（2）配合政府及相关部门的法规、规章、命令、文件或市政建设等而引起的延误（如外事活动、交通管制、文明创建活动等）。施工期间遇到昼夜降雨超过60㎜，或遇到6级以上（含6级）强风或5级以上（含5级）地震的。（3）非出卖人原因而引起的出入道路受阻、主要设备故障等造成施工受阻。（4）任何其他非出卖人所能控制的因素。该商品房交付时如存在局部瑕疵（不影响该商品房的结构安全及使用功能的），双方应按本合同约定及时办理该商品房交付手续，出卖人承担保修责任并在合理期限内完成整改工作。如买受人因此不与出卖人办理该商品房的交付手续，则出卖人无需承担延期交房的责任；逾期交付责任：1.逾期不超过180日，自合同约定的交付期限届满至次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行。2.逾期超过180日以后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五日内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部购房款，并按买受人累计已付款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，但该违约金最高不超过买受人已交付房价款的15%；关于设计变更，该商品房的设计变更以本条约定为准。出卖人应当按照城乡规划主管部门审批的设计文件建设该商品房。出卖人变更涉及影响该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向以及供热、采暖方式的，除应经规划主管部门批准变更外，还应当在变更经批准之日起15日内通知买受人；出卖人未在规定期限内通知的，如买受人因设计变更产生损失的，由出卖人根据法律规定承担相应责任。补充协议的效力。买受人承诺：买受人已仔细阅读合同、本补充协议及附录的条款，并在出卖人的相应说明下对各条款作全面、准确的理解，本补充协议不存在不合理减轻或免除出卖人责任的情况，也不存在不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。 4.2017年5月2日，许美燕向华融房地产公司支付购房款128649.72元，于2017年8月21日，向华融房地产公司支付购房款490000元。 5.三明市城乡规划局于2018年12月13日出具建设工程竣工规划条件核实意见书同意华融房地产公司报送“三明旅社（含小长安）片区改造项目”项目通过规划条件核实；三明市公安消防支队三元区大队于2019年1月31日出具建设工程消防验收意见（元公消验字【2019】第0002号）载明该建设工程消防复验合格同意该工程恢复使用。 一审法院关于争议焦点问题的分析与认定： 关于华融房地产公司是否应承担逾期交房违约责任的问题。 效力待定合同是指合同是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。从造成合同效力瑕疵的原因上说，效力待定合同最大的瑕疵在于当事人缺乏缔约能力和处分能力，而案涉合同双方均为适格的民事主体，缔约能力和处分能力符合法律规定，意思表示真实，且双方当事人在《商品房买卖合同》第二十九条明确约定“本合同自双方签字盖章之日起生效”，案涉合同合法且已生效。另规划变更及设计变更在《商品房买卖合同》、《补充协议书》中都予以载明，明确约定若发生两项情况时的权利义务，其中并未约定该两项变更可以成为延期交房的事由。且《补充协议书》第四条第四项不应当作为出卖人规避按期交房义务的兜底条款，应当根据实际情况及社会常理判断，确实是由于不可抗力或不违反公平原则协议约定的情形出现才属于双方约定可延期交房的事由，华融房地产公司在签订《补充协议书》时发生规划变更，主要因华融房地产公司提出而致，可以预见对履行交房义务会造成影响，变更规划的违约责任应由其自身承担。故华融房地产公司主张合同于2018年12月13日规划变更批准之后才生效，无事实、法律依据，不予支持，故华融房地产公司逾期交房的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。 关于华融房地产公司是否存在可顺延交房的情形认定的问题。 《补充协议书》第十九条中买受人承诺体现了该协议系双方真实意思的表示，并未违反法律规定，因停水、停电及天气原因确实存在造成无法正常施工的可能性，且属于出卖人无法预见的因素，具有合理性及应然性，未体现不合理加重买受人责任及排除买受人主要权利，或是不合理减轻或免除出卖人责任，故应认定为合法有效。其中《补充协议书》第四条中关于延期交付的约定也应当视为有效约定。本案延期交房的时间应当自2014年12月16日出卖人取得建设施工许可证起据实考量延期交房的天数。天气方面，三明林校自动气象站是三明气象台认可的有相应资质的气象机构，从其提供雨量风速资料可知，自2014年12月16日至2017年12月31日，暴雨（50.0mm-99.9mm）17天，大暴雨（100mm-249.9mm）2天，极大风速（≥6级）38天，《补充协议书》第四条约定为施工期间遇到昼夜降雨量超过60mm、遇到6级（含6级）强风。许美燕认为根据合同约定应当为昼夜降雨，一审法院认为三明林校自动气象站观测的系以日（24小时）为单位，故应当认定为昼夜降雨量，对华融房地产公司主张的大暴雨2天、极大风速38天造成无法正常施工，可以顺延40天履行交房义务。双方约定降雨量达60mm以上可顺延，而华融房地产公司主张三明林校自动气象站提供的数据雨量达50mm可顺延，不符合双方约定，因现有证据无法准确判断出50mm至60mm的具体时间，应当对华融房地产公司主张的暴雨天数进行酌情扣减，酌定符合顺延交房的暴雨情形时间为10天。故因特殊天气可顺延的时间合计为50天。停电方面，从福建省电力有限公司供电局的材料停电超过12小时为17天，超过12小时-8小时为8天，超过8小时至4小时为4天，4小时以下为3天，一审法院认为停电时长过短不足以造成无法施工，因此结合建筑常理及日常生活标准，一审法院酌定停电为26天。停水方面，福建恒源供水股份有限公司出具的材料可知，案涉施工地在施工期间停水时间为19天，依法予以确认，故停电、停水及天气方面原因造成延期交付情形为95天，华融房地产公司主张的其他可顺延天数，依据不足，不予支持。一审法院酌定华融房地产公司应当履行交房义务的时间2017年12月31日可以顺延至2018年4月5日。 一审法院认为，双方签订的《商品房销售合同》、《补充协议书》合法有效，具有法律拘束力。许美燕按照合同约定支付了购房款618649.72元，华融房地产公司却未依约按期交付房屋，是造成本案纠纷的原因。依照双方约定及建设过程中发生的特殊情形，一审法院确定华融房地产公司应当在2018年4月5日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定各项条件的商品房交付买受人使用，但华融房地产公司至今尚未将本案商品房交付给许美燕，华融房地产公司已经违约，应承担逾期交房的违约责任。许美燕主张华融房地产公司应当支付至实际交房之日止的违约金，因案涉商品房交付时间不确定，一审法院支持许美燕主张的违约金的起止时间为2018年4月6日至案件受理之日即2019年1月16日，之后的违约金可另行主张。华融房地产公司辩称，许美燕主张的违约金以每日按照已交付房款的万分之三计算过高，事实、法律依据不足，不予支持。许美燕以每日万分之三的标准主张的违约金，在本案中未超过已交付房款的15%，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、五十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、华融房地产公司应于判决生效后十日内支付许美燕逾期交房违约金53080.14元（自2018年4月6日起至2019年1月16日止，每日按照已交付房款618649.72元的万分之三计算）；二、驳回许美燕的其他诉讼请求。案件受理费1331元，减半收取665.5元，由许美燕负担95.5元，由华融房地产公司负担570元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华融房地产公司在二审中提供证据1《三明市城乡规划局建设工程规划许可证建筑施工图变更》一份，拟证明：涉案工程项目规划变更的具体内容；证据2《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》一份，拟证明：案涉工程项目于2019年5月10日办理竣工验收备案。 许美燕质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、证明内容没有异议。 本院认证认为，因许美燕对上述证据的真实性没有异议，故该证据可以作为本案认定事实的依据，至于该证据能否证明华融房地产公司的主张，将在争议问题分析中予以分析认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于规划变更致使开发商逾期交房的，开发商能否免责的问题。 因政府政策的原因或规划改变而导致开发商不能按期交房的情形，房地产开发项目与政府行为密切相关，政府的规划变更往往会直接影响项目进度，这种情形虽不能直接归类于不可抗力范畴，但可考虑归类于情势变更。对于因此类情况而致使开发商逾期交房的，开发商能否免责，实务上存在很大争议。多数观点认为，此类情况也是开发商不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不能归责于开发商，完全刚性地适用《合同法》的严格责任制度，在处理这类纠纷时会造成明显不公，应根据情势变更原则和公平原则并结合案情实际认定开发商免责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的精神，继续按合同约定的期限交房对开发商而言是明显的不公平，开发商可以请求人民法院对该条款（交房时间）予以变更。在本案中，涉案工程项目虽然存在规划变更及设计变更的情形，且规划变更审批的期间过长，亦是造成华融房地产公司逾期交房的主要原因，但涉案工程项目规划变更及设计变更均在案涉工程项目之内，且系华融房地产公司提出而致，并非因政府政策的原因或规划改变而导致涉案工程项目必须进行规划变更及设计变更。且华融房地产公司与许美燕签订《补充协议书》时涉案工程项目已经发生规划变更，华融房地产公司能够预见涉案工程项目规划变更可能影响项目进度及交房时间，故涉案工程项目规划变更的时间不能作为华融房地产公司可以顺延交房的时间，即华融房地产公司不能因规划变更而免除其逾期交房的违约责任。即使部分业主无理投诉，导致政府行政主管部门规划审批延长（如组织各方当事人进行听证），此类情况是开发商不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，继续履行合同对于华融房地产公司明显不公平，华融房地产公司可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，请求人民法院对涉案《商品房买卖合同（预售）》中交房时间的条款予以变更，但华融房地产公司至今未向人民法院要求对涉案《商品房买卖合同（预售）》中交房时间的条款予以变更。故涉案工程项目规划变更审批过程中的听证期间亦不能作为华融房地产公司可以顺延交房的时间。 二、关于涉案违约金是否过高及能否予以调整的问题。 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少。逾期交付使用房屋的违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。涉案合同约定：逾期超过180日以后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五日内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部购房款，并按买受人累计已付款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，但该违约金最高不超过买受人已交付房价款的15%。而涉案商品房总价款为618649.72元，按每日万分之三计算违约金，每月约5500余元，该违约金超出同地段同类房屋平均租金的数倍，故应当认定双方当事人约定的逾期交房违约金过高，华融房地产公司有权要求人民法院予以适当调整。因华融房地产公司就涉案违约金过高在一审时已进行抗辩，亦要求人民法院予以调整，一审法院对华融房地产公司的该项主张不予支持。我国现行法律主要是民事诉讼法及相关司法解释规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。未在上诉期间递交上诉状的，视为未提起上诉。上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合上述规定，应作如下理解：当事人不服一审判决的，应当在上诉期间递交上诉状，且上诉状中应载明明确的上诉请求和理由，否则视为未提起上诉。在本案中，华融房地产公司在上诉期间提交的上诉状中仅载明一项上诉请求（即要求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求），所依据的事实及理由仅为涉案合同未生效，讼争房屋交付时间不应早于新规划通过审批的时间。未就其他项诉讼请求提起上诉，应视为华融房地产公司除该项上诉请求（开发商应当交房时间）之外的诉讼请求的处理，服从一审判决。华融房地产公司在二审中增加要求对涉案违约金予以调整的上诉请求，因已超过上诉期间，视为未提起上诉，且原审对华融房地产公司未提起上诉部分诉讼请求（即违约金是否过高）的判决不存在违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故对华融房地产公司在二审中增加的上诉请求（调整违约金）不予审理。 本院认为，许美燕与华融房地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。合同订立后，许美燕按约履行了支付商品房价款的义务，华融房地产公司应当按约将商品房交付许美燕使用。但华融房地产公司未按合同约定期限履行交付商品房的义务，已构成违约，依法应承担违约责任。一审判决认定华融房地产公司应当交房的日期为2018年4月5日，该处理结果并无不当。华融房地产公司以讼争房屋可以交付的时间不应早于新规划通过审批的时间（2018年12月13日），即不存在违约行为为由，要求不承担违约责任的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，华融房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1127元，由华融（三明）房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄志强 审判员  张丽伟 审判员  吴树辉 二〇一九年七月三十日 书记员  王 倩 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -14-