重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初326号原告：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场，统一社会信用代码91510500204706718B。法定代表人：刘淼，董事长。委托诉讼代理人：龙远斌，重庆上邦律师事务所律师。被告：江津区东余食品超市，住所地重庆市江津区几江街道办事处滨江路西段**荣华光彩大厦**，统一社会信用代码92500116MA5UM11P72。经营者：曹城伟，男，汉族，1970年9月10日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：张铧，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被告：曹丽红，女，汉族，1975年9月29日生，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：张铧，北京盈科（重庆）律师事务所律师。原告泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）与被告江津区东余食品超市（以下简称东余超市）、被告曹丽红侵害商标专用权纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告泸州老窖公司的委托诉讼代理人龙远斌，被告东余超市、被告曹丽红共同的委托诉讼代理人张铧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泸州老窖公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告停止销售假冒泸州老窖公司特曲酒（侵害第915682号商标专用权）的行为；2、判令两被告赔偿原告的经济损失和合理开支10万元；3、判令两被告负担本案诉讼费用。事实与理由：曹城伟于2004年4月份在重庆市江津区几江街道办事处滨江路西段28号荣彩大厦C栋成立个体工商户，无字号名，经营范围为预包装食品、散装食品、卷烟等零售；2017年6月经营范围变更为食品、保健食品、乳制品(含婴儿配方乳粉)、卷烟等零售；2017年6月字号名称变更为江津区东余食品超市；曹丽红为其实际经营者。2017年2月21日，接举报，重庆市工商行政管理局江津区分局（以下简称江津工商分局）对江津区滨江路西段曹城伟的经营场所“东余超市”进行检查，发现其正在销售的泸州老窖特曲酒涉嫌假冒，经委托鉴定，有51瓶系假冒。该涉案酒在酒瓶瓶身和外包装盒上标有“泸州老窖”字样，且与真品视觉上无差异。经该局调查；2016年12月前后、曹丽红在李子元处分两次购进了144瓶泸州老窖特曲酒；曹丽红与曹城伟兄妹在江津区的“东余超市”共同销售93瓶后，剩余的51瓶被查获。2017年3月，工商机构对李子元做出了行政处罚，并对李子元向曹丽红开具加盖有未经工商机关合法注册登记企业名称的“重庆鹏霖酒类有限公司财务专用文章”（系假冒、私刻）的销售凭证等事实进行了认定。原告是核定使用商品第33类；酒，第915682号注册商标的权利人；该商标使用期限至2026年12月13日，泸州老窖被认定为中国驰名商标。被告作为酒类食品经营者，至案发时、经营时间已达13年，对酒类的辨别认知和注意义务高于一般消费者；酒类商品亦属于食品，其以明显低于市场价购进、并大量销售侵犯第915682号商标权商品的此行为、表明其知悉涉案商品有假，属于典型的知假售假，侵权主观故意十分明显。其销售行为也会给消费者的生命健康造成极其不利的影响，并由此削弱原告及涉案商标的知名度和美誉度，给原告带来难以弥补的损失，也损害原告享有的合法权益，且无法估算，应承担赔偿损失等侵权责任。被告东余超市答辩称：被告东余超市不知是侵权产品，经工商查处询问后，已提供合法渠道及上家，并将商品退回案外人李子元处，店铺内已无侵权产品。被告东余超市能够证明涉案产品系合法取得，并能够提供上家，不应当承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。被告曹丽红答辩称：本案侵权产品的销售者为被告东余超市，并非被告曹丽红，故被告曹丽红主体不适格，应驳回对被告曹丽红的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院将结合案件事实予以综合认定。根据双方当事人的陈述及提交的证据，本院查明以下事实：原告泸州老窖公司为第915682号的商标注册人，第915682号商标为竖向排列的“泸州老窖”四个字，其中“泸”为繁体字，而“老窖”不在专用范围内，核定使用的商品为：“含酒精饮料（啤酒除外）”，经续展后有效期至2026年12月13日。被告东余超市为个体工商户，字号为“江津区东余食品超市”，经营者为曹城伟，核准经营范围为食品、保健食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟（在许可证核定事项和期限内从事经营）、日用杂品（不含烟花爆竹）零售*。2017年2月21日，江津工商分局至被告东余超市处实施检查，发现被告东余超市经营场所内的“泸州老窖老字号特曲”白酒8件零3瓶（每件6瓶），共计51瓶，经原告鉴定，上述51瓶“泸州老窖老字号特曲”均不属于其产品标称的企业生产，侵犯了“泸州老窖”的注册商标专用权。2017年2月24日，被告曹丽红在江津工商分局的询问（调查）笔录中主要陈述：1、东余超市由曹城伟与曹丽红共同出资成立，两人各出资5万元；曹丽红负责东余超市的全部事务；2、被查处的51瓶泸州老窖老字号特曲酒有外包装的8件；3、从2016年12月开始，曹丽红就一直在李子元处购进泸州老窖老字号特曲酒。此次被查处的涉案51瓶“泸州老窖老字号特曲”系2017年2月10日从案外人李子元处购进，购进价格为140元/瓶，并提供了李子元的联系方式、李子元开具的《酒类流通随附单》及其向李子元支付货款的《重庆农村商业银行业务凭证》等材料。在《酒类流通随附单》上主要记录有开票日期、编号、进货方，品名、规格、单位、单价、金额、生产日期和批号，还有每箱货的箱码、合计金额、开票人、联系方式。每次进货都要对箱号。曹丽红称也正是李子元这样开票，才敢在他那里进货。2017年2月28日，案外人李子元在工商机关的询问（调查）笔录中陈述，在东余超市查处的涉案产品是李子元卖给曹丽红的；曹丽红已把所有货款打给他的，虽然打入的是李子元前妻赵学英的银行卡，但该卡一直是李子元在使用；并陈述曹丽红要求其在酒类流通随附单上抄上每件酒的生产日期、批号以及箱码，就抄上在上面了。2017年3月13日，江津工商分局出具《责令停止销售通知书》，载明：“曹城伟：经查，你销售的...51瓶‘泸州老酒老字号特曲’...侵犯了...‘泸州老窖’...注册商标专用权。因你能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者为李子元，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，现责令你停止销售上述...51瓶‘泸州老窖老字号特曲’。”2017年3月30日，江津工商分局作出《行政处罚决定书》（渝江津工商经处字（2017）17号），对案外人李子元销售侵犯“贵州茅台”等注册商标专用权的涉案商品的行为进行了行政处罚，该决定书中主要载明：2017年2月21日，本局在重庆市江津区几江街道办事处东余超市检查，其经营者曹城伟销售的51瓶“泸州老窖老字号特曲”等白酒，其每瓶包装盒上均印有“泸州老窖”注册商标、“中国.泸州老窖股份有限公司”字样。其中，有外包装纸箱的由8件（6瓶/件），其外包装纸箱上印有“泸州老窖”注册商标、“中国.泸州老窖股份有限公司”字样，封胶上印有“泸州老窖·中国荣耀”等字样，每件外箱上贴有箱码分别为：82339708977526、81723999640118、82339708977526、82736316270137、82339708977526、84682628672582、81889941839345、86075362249934。经相关权利人鉴定，均不属于其产品标称的企业生产，侵犯了“泸州老窖”等注册商标专用权。曹城伟证明上述商品的提供者为李子元。该局于2017年2月21日对曹城伟库存待售的上述白酒依法予以扣押，由于曹城伟能够证明该商品是自己合法取得并说明其提供者为李子元，该局于2017年3月13日对曹城伟的上述白酒依法予以解扣。曹城伟随即联系李子元予以退货，本局于2017年3月14日依法对李子元的上述白酒予以扣押。该局对李子元作出如下决定：一、责令立即停止侵权行为；二、没收、销毁本局已扣押的“国窖1573”白酒9瓶、“泸州老窖老字号特曲”白酒51瓶和“贵州茅台”白酒23瓶；三、罚款15万元。2017年4月28日，江津工商分局对查处的本案涉案51瓶“泸州老窖老字号特曲”白酒进行了销毁处理。庭审中，原告陈述其签约经销商重庆唐朝酒业有限公司2015年9月-10月在重庆向二级分销商分销泸州老窖特曲酒的价格为150元/瓶。被告举示了《酒类流通随附单》，时间从2016年12月到2017年2月（包括涉案2017年2月10日购入），单子上记载了品名、规格、件数、价格、箱码等，涉案泸州老窖特曲酒的价格从140至150元不等，同时，还提交了案外公司出具的《证明》等材料，证明在2016年12月-2017年1月，泸州老窖特曲酒对外批发价为140元-145元之间，被告认为其从李子元处购入涉案商品，要求李子元写明批号、箱码等，已尽到合理注意义务。本院认为，原告泸州老窖公司为第915682号的商标注册人，其合法权益应受法律保护。本案的争议焦点如下：一、被告曹丽红是否为本案适格被告；二、二被告的行为是否构成侵犯原告商标权以及侵权责任的承担问题。现评述如下：一、被告曹丽红是否为本案适格被告。根据《关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，被告曹丽红在江津工商分局的询问笔录中自认其是被告东余超市的投资者之一，且被告东余超市的全部事务由被告曹丽红负责，故被告曹丽红为被告东余超市的实际经营者，为本案的适格被告。二、二被告的行为是否构成侵犯原告商标权以及侵权责任的承担问题。被告东余超市、被告曹丽红销售的涉案泸州老窖老字号特曲系假冒原告注册商标的假酒，两被告的销售行为已侵害了原告的注册商标专用权。鉴于本案的涉案侵权产品已经由江津工商分局进行销毁，被告已经停止了涉案侵权行为，故对原告请求被告停止销售侵犯第915682号商标专用权的假冒泸州老窖特曲酒的请求，本院认为已无必要再行判决。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本院认为，被告东余超市、曹丽红在工商机关查处时提供涉案侵权产品系从案外人李子元处取得，并支付了全部货款。工商机关对曹城伟作出《责令停止销售通知书》、对李子元作出《行政处罚决定书》。综合全案证据可知，酒类市场中酒水价格具有波动性亦符合市场规律，虽然《酒类流通随附单》中出现了重复箱码，但曹丽红、李子元分别在工商机关对双方交易情况等所作陈述能相吻合，本院认定两被告在销售涉案商品时不知道其为侵权商品，且能证明其合法取得并说明了提供者，故不应当承担赔偿责任。对于原告要求两被告赔偿原告经济损失和合理开支的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告泸州老窖股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费2300元，由原告泸州老窖股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  刘光英人民陪审员  陈邦碧人民陪审员  许培英二〇一九年七月二十六日法官 助理  杨 佳书 记 员  杨佳莉