河北省石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0102民初1878号 原告：某某（中国）能源技术有限公司，住所地南京市高淳经济开发区。 法定代表人：KLAUSOTTOHEINRICHPETERMANN，总经理。 委托诉讼代理人：安学习，北京市天渡律师事务所律师。 被告：许某某，男，1977年3月6日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：尤闻嘉，河北谦实律师事务所律师。 第三人：某某（江苏）制冷有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区。 法定代表人：张君萍，总经理。 委托诉讼代理人：安学习，北京市天渡律师事务所律师。 原告某某（中国）能源技术有限公司（以下简称某某能源公司）与被告许某某、第三人某某（江苏）制冷有限公司（以下简称某某制冷公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某能源公司、第三人某某制冷公司委托诉讼代理人安学习，被告许某某及其委托诉讼代理人尤闻嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某能源公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还原告投标保证金45000元、2017年度报销的费用42067元及工资60000元；2、判决被告赔偿2014年8月29日起给原告造成的损失25万元；3、判决原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金109328元、未休年休假工资报酬23248元、养老医疗保险费64504元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、被告许某某为原告工作期间为原告河北省唯一销售经理，2014年8月29日被告注册成立了河北慧森节能科技有限公司（以下简称慧森公司），被告为法定代表人，经营范围与原告相同，该公司法定代表人于2014年1月25日变更为其父许宴涛，2015年6月12日被告将其及妻子的股份转让给许宴涛，被告作为幕后实际控制人操作经营业务。该事项原告于2017年底得知，自从被告成立公司起，造成原告客户流失，严重违反职业道德和诚实信用原则。另，被告在石家庄最后为原告租赁的办公室竟是其妻子名下的房屋，其隐瞒实情利益输送，导致原告未到期租金损失半年多。2017年底经查被告也是湖南元亨科技股份有限公司（以下简称元亨公司）经理，原告只得通知其离职。被告应当将其已领取的工资和报销的费用退还，并赔偿给我方造成的损失。二、根据原告2016年、2017年销售制度，原告对工资、提成及报销有详细的规定，所有员工保障基本工资3000元，若结算任务未完成，如有多支出的工资计入下一年考核，基本工资年初按任务额预发，年终按实际回款额结算。被告2017年初预定回款任务额是400万元，按照每月5000元预发，年终结算时其完成的任务额是143.8万元，工资应为3500元/月，被告该年度多领取了工资18000元应予退还。三、2016年、2017年销售制度规定每位员工全年的报销费用不能超过回款额的1%，因原告主要从事制冷设备销售，故原告预报销前八个月费用，八月份之后原告停止报销后四个月的费用，以待年终结算，多退少补，根据被告银行流水单计算得出，被告已经报销了42067元，其应报销14860元，被告应退还超额报销部分27207元。四、被告在原告处工作期间，私自注册自己的公司，经营同类业务，导致其2015年起业绩下降，合同签约数较少，我公司与其解除劳动关系不属于违法解除。五、因原告从事销售制冷设备，一到冬季就是淡季，买卖业务很少，销售人员春节假期前一周就放假，放假时间多于应休年休假时间，不存在未休年休假问题。即使认定有未休年休假，因时效也只能是支持一年，不会超过二年，否则违背一年的仲裁时效规定，且原告每年均有年度结算，均结算支付完毕。另，仲裁认定年休假天数及工资标准均有误。六、被告入职时称其在石家庄开有社保账户，不用原告为其在南京缴纳社保，其将社保缴费单据交给公司后为其报销，前期其社保缴费单据交给公司后报销，后来其不提供社保单据公司也以现金的方式与工资或提成等一起给了被告，另，社会保险补交不属于劳动仲裁的受案范围。七、劳动关系具有唯一性，原、被告双方劳动关系应自被告2014年8月29日注册公司时终止，之后应认定双方系劳务关系。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告许某某辩称，被告于2010年8月入职第三人处，第三人与原告系关联公司，被告在原告处工作8年，原告未为被告缴纳五险一金，未签订劳动合同，被告未休过年休假，2018年2月原告突然违法间给被告辞退，被告终止劳动关系前12个月平均工资为12862.5元。一、原告提交的被告报销申请并非实际报销的证明，原告仅提交2013年6月14日银行流水证明其报销2012年1至6月原告承担的社保费用4104元，同时原告提交的聊天记录显示被告催要2013年社保，证明2013年被告申请社保费原告未予支付，故原告及第三人应向被告赔偿未缴纳社会保险的损失103699.3元；二、原告销售的制冷设备系用于大型建筑工程，并非家用，工程项目无淡旺季之说，原告所称的淡旺季反证了被告未休年休假的事实，仲裁时效是申请劳动仲裁的时间要求，并非法律所支持的时间范围，原告及第三人应当连带支付被告每年10天的带薪年休假工资102900元；三、被告在原告处工作8年，原告未为被告缴纳保险，未签订劳动合同，且于2018年1月违法将被告辞退，原告及第三人应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金247196元；四、原告及第三人应当向被告支付长城汽车整车二期项目终调款提成9250元、长城整车项目单独资金6万元、华药华恒药业项目回款提成13560元、圣雪项目回款提成5000元共计87810元，另外，银行流水中的借款系奖金，需要交票回冲，原告承诺年底结算未结算，参照2016年度标准应向被告支付奖金31750元；五、被告垫付的2017年7月至2018年1月的办公费用25847元票据均已寄给原告，原告未报销，原告及第三人应向被告支付该垫付的报销费用25847元；六、原告及第三人应向被告支付未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金12862.5元；七、原告主张被告赔偿其经济损失25万元无事实和法律依据，原告未提交证据证明被告给原告造成损失，原告提交的慧森公司工商信息恰证明被告于公司成立后9个月即退出该公司，且被告系普通业务员，无须承担竞业限制义务，同时租赁合同与本案无关，原告亦无证据证明被告系元亨公司员工，原告提交的照片系被告参加客户答谢会，属于正常的业务往来；八、投标保证金备注以来存在项目名称，是由被告办理投标事务，但招投标退款存在严格规定，该款项并未退给被告，且已超过诉讼时效。 第三人某某制冷公司述称，同原告某某能源公司意见。另，被告未起诉视为其对仲裁裁决的认可，仲裁裁决未支持的部分，因被告未起诉不应再行处理。 本案经本院审理认定事实如下：原告某某能源公司与第三人某某制冷公司系关联公司，二者存在业务混同情况。被告许某某2010年8月到第三人某某制冷公司从事销售工作，2014年3月12日原告某某能源公司成立，被告开始为原告和第三人工作，被告工资由原告发放。被告工作期间，原告或第三人未与被告签订书面劳动合同，未为被告缴纳社会保险。2018年8月20日，被告申请劳动仲裁要求原告补发2017年度销售提成107810元、支付未休年休假工资报酬68600元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额141487.5元、解除劳动关系的待通知金12862.5元、违法解除劳动关系的赔偿金205800元，返还垫付的办公费用25847元、社会保险费用20万元并要求第三人承担连带责任；仲裁审理过程中，原告提出反申请要求被告退还投标保证金45000元、2017年报销的费用42067元、工资60000元、赔偿因其自行开办公司给单位造成的损失25万元。2018年12月5日，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出石劳人裁字（2018）第468-2号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金109328元；原告及第三人连带支付被告2010年度至2017年度未休年休假的工资报酬23248元；原告为被告报销工作期间未报销的养老、医疗保险费单位应承担部分，数额共计64504元，第三人承担连带责任；驳回被告的其他仲裁请求；驳回原告对被告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，起诉至本院。 关于原、被告之间解除劳动关系的时间及解除原因，原告称其得知被告注册公司并在网上宣传该公司，2017年12月底原告口头要求被告离职，被告未同意，后被告2018年2月同意换一种方式合作，双方终止了劳动关系，但未提交证据证明，同时原告称劳动关系的终止时间为2017年12月底；被告不予认可，称2018年2月12日原告以其在南京的一个项目出事规避风险为由要求被告以代理的形式继续从事相关业务，被告不同意，原告要求被告提交离职报告，被告不同意，原告说让财务结算清楚，但未结算，原告违法解除劳动关系。关于被告的月工资情况，原告称依照其销售制度底薪为3000元，年终结算多退少补，但未提交有效证据证明，且其提交的2016年、2017年员工销售任务表显示被告基本工资5000元；被告称其工资构成为基本工资、浮动工资、提成和奖金，其中每年不定期的“借款”为奖金，解除劳动关系前12个月平均工资为7899.15元，但其月应得收入为12862.5元，但未提交证据证明。被告提交的银行流水显示2017年原告向被告支付工资15笔合计94717.21元，月平均工资为7893.10元。关于社会保险，被告以灵活就业人员方式缴纳养老保险和医疗保险，原告向被告予以报销。原告提交报销凭单、养老保险费收据、医疗保险费收据、银行流水，显示被告向原告报销2012年1至6月份养老保险、医疗保险费4965.02元、2013年度养老保险、医疗保险11049.6元，第三人于2013年6月14日向被告支付保险费用4104元，同时原告称其为被告报销保险费至2016年年底，被告不予认可，称报销凭单、养老保险费收据、医疗保险费收据仅能证明其向原告申请报销，但原告未支付，仅认可原告向其支付报销的保险费4104元，同时，被告提交聊天记录主张其向原告讨要保险费用，该聊天记录显示有“2013年的保险核销”、“2014年员工保险以现金支付，请落实额度并及时兑现”字样，原告对该聊天记录真实性无异议，但称能证明已将被告保险费核销。被告在原告及第三人处工作期间自行缴纳养老保险费57867元、医疗保险费32246元。 原告提交中国工商银行业务凭证4份显示其于2013年、2014年向被告支付投标保证金4.5万元，要求被告返还，被告不予认可，称投标保证金退款应退给投标公司且已超过诉讼时效；原告提交慧森公司工商登记信息、网站截图、元亨公司照片以被告欺骗原告、自行成立公司并进行同类业务、在其他公司任职为由主张被告退还原告2017年度报销费用42067元并赔偿损失25万元，被告不予认可，称其仅是原告的普通业务员，无须承担竞业限制业务，同时慧森公司成立后不久就进行了变更，同时，元亨公司照片是参加年会的照片，是正常的业务往来，报销的费用均是办公经费，是原告理应承担的费用；原告提交2017年销售制度主张被告退还2017年度工资6万元，被告不予认可，称用人单位为劳动者支付工资是其法定义务，该销售制度是原告内部打印资料，不具证明力。 被告提交QQ聊天记录、电话录音、微信聊天记录主张原告拖欠其业务提成107810元，但聊天记录、电话录音均不显示对方的确认，且原告不予认可；被告主张2010年8月至2018年1月未休年休假工资，原告以春节放假已超过年休假时间且被告主张期间超过法定时效为由不予认可；被告主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，原告以超过法定时效视为已签订无固定期限劳动合同为由不予认可；被告主张解除劳动关系的代通知金，原告以不符合法律规定为由不同意支付；被告要求原告向其返还垫付的办公费用25847元，但未提交证据证明，原告不予认可。 以上事实，有原告提交的仲裁裁决书、社保报销票据、银行流水、聊天记录、销售制度、慧森公司工商信息，被告提交的银行流水、租赁合同、采购合同、工商信息、聊天记录、电话录音、保险凭证等证据及庭审笔录为证，足以认定。 本院认为，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。本案中，关于原、被告解除劳动关系的时间及解除事由，双方各执一词，原告称其得知被告注册公司并在网上宣传该公司，2017年12月底原告口头要求被告离职，被告未同意，后被告2018年2月同意换一种方式合作，双方终止了劳动关系，同时又称劳动关系的终止时间为2017年12月底；被告称2018年2月12日原告以其在南京的一个项目出事规避风险为由要求被告以代理的形式继续从事相关业务被告不同意，原告要求其提交离职报告被告不同意，原告违法解除劳动关系。因原、被告双方均未提交证据证明，因用人单位对其作出的开除、辞退、解除劳动合同的决定负举证责任，而原告并未向被告出具解除劳动关系的决定，亦未提交证据证明其主张的解除劳动合同的是由，故本院认定原告于2018年2月12日违法解除与被告之间的劳动关系，原告应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，金额为7893.10元*8*2=126289.6元。被告关于解除劳动关系代通知金的主张，因该主张适用于无过失性辞退的情形，且被告已主张违法解除劳动关系的赔偿金，故本院不予支持；关于被告销售提成的主张，因其提交的证据不能证明相关项目回款情况及销售提成的金额，且原告不予认可，故本院不予支持；未休年休假工资，被告主张2010年8月至2018年1月未休年休假工资，原告未提交证据证明该期间被告已休年休假，但被告主张的期间超过仲裁的一年时效，故本院仅支持2017年未休年休假工资，因被告在原告、第三人处工作8年，且被告未提交证据证明其累计工作10年以上，故被告的年休假天数为5天，未休年休假工资为7893.10元/21.75*5*200%=3629元。被告关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的主张，已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。被告在原告及第三人处工作期间，二单位均未为被告缴纳社会保险费，违反法律规定，被告以灵活就业人员身份自行缴纳了养老、医疗保险费，原告未提交证据证明其已为被告全额报销，仅提交银行凭证显示为被告报销保险费用4104元，故原告、第三人应当向被告支付应报销的剩余用人单位应承担的养老、医疗保险费64504元。被告要求原告报销垫付的办公费用、原告关于被告向其退还投标保证金和2017年度报销费用的主张，不属于劳动争议受案范围，本院不予处理。原告要求被告退还2017年工资60000元的诉请，无法律和事实依据，本院不予支持。原告关于被告赔偿其损失25万元的诉请，因其未提交证据证明被告的行为对其造成损失及损失的金额，故本院亦不支持。基此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下： 一、原告某某（中国）能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被告许某某支付违法解除劳动关系的赔偿金126289.6元； 二、原告某某（中国）能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被告许某某支付2017年度未休年休假工资3629元； 三、原告某某（中国）能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被告许某某支付未报销的养老、医疗保险费单位应承担部分64504元，第三人某某（江苏）制冷有限公司承担连带责任； 四、驳回被告许某某的其他仲裁请求； 五、驳回原告某某（中国）能源技术有限公司的仲裁请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告某某（中国）能源技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期届满之日起7日内预交上诉费，按照不服判决的数额交纳，收款单位:河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行，逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  刘继丰 二〇一九年七月三十一日 书记员  崔 景 ——