福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终680号 上诉人（原审原告）:孔玲芳，女，1974年5月6日出生，汉族，住福建省柘荣县。 委托诉讼代理人：杨泽平，福建颢腾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：温学景，男，1972年12月12日出生，汉族，住福建省柘荣县。 委托诉讼代理人：刘元聪，福建鹏远律师事务所律师。 原审被告:刘玉华，女，1973年8月29日出生，汉族，住福建省柘荣县。 上诉人孔玲芳、温学景与原审被告刘玉华民间借贷纠纷一案，不服福建省柘荣县人民法院（2019）闽0926民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孔玲芳及委托诉讼代理人杨泽平，上诉人温学景及委托诉讼代理人刘元聪到庭参加诉讼。原审被告刘玉华经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 孔玲芳上诉请求：改判一审判决第一项的部分内容，即：一、温学景一次性偿还借款本金290000元、支付欠付利息120606.66元(2013年11月7日至2017年1月25日止欠付的利息)；二、温学景按月利率2%支付自2017年1月26日起至2018年2月12日止的利息93558元,并以借款本金290000元为基数、按月利率2%计算2018年2月13日起至本金实际还清之日止的利息(其中,2018年2月13日至2019年1月8日的利息为:290000元×2%/月×10个月24天=62640元)。事实和理由:孔玲芳对原审法院关于“至上诉人起诉之日即2019年1月9日起仍结欠上诉人借款本金290000元”以及“按月利率2%计算2013年11月7日至2017年1月25日止的利息,扣除被上诉人支付的利息外，该期间内被上诉人仍欠付利息120606.66元未付”的事实无异议,但上诉人对原审法院关于“不支持2017年1月26日起至2019年1月8日,并以借款本金290000元为基数按年利率6%计自2019年1月9日起至实际借款本金还清之日止的利息”的认定判决持有异议。一、本案利息口头约定是明确的,温学景应按约定履行。《合同法》第十条规定当事人订立合同有书面、口头和其他形式。借条虽无书面约定利息,但无论是被上诉人或原审法院认定欠付利息事实均能够认定借款存在口头约定月利率3%。双方借款系多笔，最后一次借款是2013年7月12日。原审法院既然认定利息按月利率3%计至2013年11月6日并按调整后月利率2%计算至2017年1月25日止，足见利息按月利率3%计算是明确、唯一、延续的。二、利息约定可依据交易习惯予以确定,并非约定不明。上诉人提供的被上诉人支付利息和本金的银行流水能够证实借款后按照月利率3%支付利息。按月利率3%计算利息的口头约定是双方真实意思表示，双方已形成利息约定标准和给付方式交易习惯。被上诉人按月利率3%给付利息行为亦是默认了利息约定标准和给付方式。被上诉人出具关于“结欠上诉人利息未还”的结算字据以及录音资料能够进一步约定利息事实。被上诉人没有证据证实双方对口头约定利息做了变更或同意将月利率3%调整。2017年1月26日之后的利息约定是明确的,可依据双方之前按月利率3%支付利息约定履行。现基于司法解释规定,上诉人自愿将月利率调整为2%。 温学景辩称，1、双方之间利息约定不明确，孔玲芳一审提供的偿还本金及利息清单是其单方制作，部分款项按天数计算有违平常利息支付。2、2018年2月13日温学景出具的字据没有明确利息及利率，且提到利息期限是2013年12月-2018年2月，此与孔玲芳单方制作的清单不符。 温学景上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔玲芳的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、孔玲芳一审提交的偿还本金及利息清单系其主观单方制作。1、孔玲芳自认每一笔借款均结清利息后再继续出借新借款。但2013年6月12日出借160000元、2013年7月12日出借100000元,这二笔款项出借之前没有看到“前面借款利息已经还清”的前提。2、2013年11月7日还款124000元,被上诉人把这笔款项拆分为部分还本、部分付息,其中计息时间有的26天、有的35天,明显为了凑足整笔数字刻意编造。3、2013年11月17日被上诉人自认还本90000元,又说结欠利息4710元,未结清利息却先扣除本金的做法明显有违常理。4、被上诉人自认利息结算到2014年1月10日且还多余90元的情况下,温学景2014年1月17日还款14500元。被上诉人却主张14500元全部为利息。被上诉人2014年1月27日收取30000元后又解释为收取的是本金。此种一会本金、一会利息的说法太牵强。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定,借条没有约定利息,被上诉人主张债权过程中利息又计算不清，主张借期内利息不应支持。至于欠款290000元,上诉人2018年2月13日出具字据已经明确,不管是否经过结算,予以认可。二、被上诉人提起诉讼系提前滥用预期诉权。2018年2月13日字据内容为“余人民币贰拾玖万元分三年还清后,所剩余利息,尽我的能力,大家协商归还。”，“分三年还清”即欠款290000元还款期限到2021年2月12日届满,而被上诉人2019年1月9日起诉明显提前诉讼,应予驳回。一审法院认定上诉人构成预期违约,被上诉人有权要求上诉人在履行期限届满前承担违约责任系认定错误。即便二审法院对借款本息认定与一审判决一致,被上诉人主张权利的起始时间也应是2021年2月12日之后。 孔玲芳辩称，在坚持其上诉请求及事实理由的基础上补充答辩两点意见：1、现有证据足以证实温学景仍结欠本金290000元、2013年11月7日至2017年1月25日止未付利息120606.66元及2017年1月26日之后按实际未付本金为基数、按月利率2%计算的利息。2、按照常理理解，温学景承诺借款分三年还清应理解为每年都要偿还本金。温学景关于第三年还清借款本金的观点错误。“剩余利息由大家协商归还”实际是对“剩余利息偿还”未达成合意。不论双方对本金、还款期限存在争议或是对剩余利息还款存在争议，依据《合同法》第六十二条第（四）款规定，孔玲芳有权随时要求温学景履行。因温学景不具备偿还能力且以实际行为表明拒不履行合同义务，孔玲芳提起本案诉讼不存在滥用预期诉权情形。请求驳回温学景的上诉。 刘玉华对孔玲芳、温学景的上诉未做述称。 孔玲芳向一审法院起诉请求：温学景、刘玉华立即偿还孔玲芳借款本金290000元并支付利息（按月利率2％，从2014年5月27日起计算至还款之日止,暂计算至2018年12月31日止的利息为425180元）。 一审法院认定事实： 1、温学景因经商需要多次向孔玲芳借款，分别于2012年11月2日借款150000元；于2012年11月12日借款50000元；2012年12月4日借款50000元；2013年4月2日借款130000元；2013年6月12日借款160000元；2013年7月12日借款100000元。以上共计借款640000元，起初双方口头约定借款月利率为3％，但2017年1月26日（含当日）以后的借款利息约定不明，上述借款均未约定还款日期。 2、借款后，温学景分别于2013年11月7日归还借款本金90000元；2014年1月27日归还借款本金30000元；2016年2月5日归还借款本金100000元；2017年1月26日归还借款本金8000元；2017年1月27日归还借款本金12000元；2017年4月8日归还借款本金3000元；2017年5月19日归还借款本金20000元；2017年6月9日归还借款本金2000元；2017年10月16日归还借款本金10000元；2017年10月28日归还借款本金5000元；2018年2月13日归还借款本金70000元。以上累计偿还借款本金共350000元。借款后，温学景不断支付利息，期间数额不等，最后一笔付息时间为2017年1月3日，累计共支付借款利息406500元，本息共计还款756500元。从借款之日起至2017年1月25日止，温学景应当支付利息527106.66元，扣除已付利息406500元，尚欠此间借款利息120606.66元。 3、2018年2月13日，经双方结算，温学景出具字据确认结欠孔玲芳借款本金29万元及利息（未确认利息具体数额），承诺借款本金分三年还清后，所剩余的利息（2013年12月至2018年2月的利息）双方协商归还，孔玲芳未表示反对。但之后，经孔玲芳催讨，温学景未予清偿任何款项。 4、刘玉华与温学景系夫妻，两人于1999年12月27日登记结婚。 一审法院认为： 温学景向孔玲芳借款，尚余借款本金290000元未清偿，经孔玲芳催讨，温学景至今未予偿还，虽然温学景在2018年2月13日出具字据，承诺借款本金分三年还清，孔玲芳未表示反对，但此后温学景分文未还且庭审抗辩借款已还清，应当认定为其已经明确向孔玲芳表明不履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，温学景已构成预期违约，孔玲芳有权要求温学景在履行期限届满前承担违约责任。故对孔玲芳请求偿还借款本金的请求，予以支持。对温学景抗辩还款期限未到的主张，不予采纳。从借款之日起至2017年1月25日止，温学景尚欠借款利息120606.66元，孔玲芳主张此部分利息，应予支持。2017年1月26日（含当日）以后的借款利息，双方约定不明，孔玲芳主张支付此期间的利息，事实和法律依据不足，不予支持，但温学景未依承诺还款，经孔玲芳提起诉讼后仍逾期未还款，依法应当向孔玲芳支付自孔玲芳起诉之日(即2019年1月9日)起的逾期利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，逾期还款利息可按年利率6％计算。孔玲芳主张利息数额不当，予以调整。本案借款数额巨大，乃是温学景以个人名义向外借款，孔玲芳主张温学景借款用途为经商，因此，该款是否属于温学景与刘玉华共同经商或者该经商活动收益是否主要用于其夫妻共同生活，应当由孔玲芳承担举证责任。孔玲芳的证据不足以证明此点，亦没有证据证明该借款是基于温学景与刘玉华的共同意思表示或者得到刘玉华的追认，应由孔玲芳承担举证不能的不利后果。故刘玉华抗辩该借款不属于夫妻共同债务，可以成立。对孔玲芳主张刘玉华共同还款的请求，予以驳回。判决：一、温学景应当在本判决生效之日起十日内偿还孔玲芳借款本金290000元，支付欠付利息120606.66元并支付逾期还款利息（按年利率6％，以290000元为基数，从2019年1月9日起计算至借款本金还清之日止）。二、驳回孔玲芳的其他诉讼请求。案件受理费10952元，减半收取5476元，由孔玲芳负担2332元，温学景负担3144元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审争议焦点为：孔玲芳能否提起本案诉讼；讼争借款是否存在利息约定及尚欠利息。就此本院分析认定如下： 一、孔玲芳可否提起本案诉讼，涉及温学景是否存在预期违约行为。 温学景于2018年2月13日出具给孔玲芳的字据记载“……分三年还清……”，该字面意思应理解为三年中每一年均应还款。上述字据出具后温学景分文未偿还款项，且一审抗辩借款已还清，即温学景以实际行动表明其不履行合同义务。一审判决据此认定温学景构成预期违约，孔玲芳有权起诉要求温学景偿还借款并无不当。温学景对此上诉不能成立，不予支持。 二、讼争借款是否存在利息约定及尚欠利息。 孔玲芳与温学景对尚欠本金为29万元无异议。本案借款本金为64万元。借款后至2018年2月13日前，温学景共计偿还756500元，该数额明显超出本金。孔玲芳与温学景确认其中35万元为偿还本金。余406500元温学景主张为偿还本金和利息，孔玲芳主张为偿还利息。2018年2月13日的字据记载尚欠本金29万元，可见余406500元应为偿还利息。一审判决根据借款时间、数额及偿还款项情况、规律综合认定本案借款2017年1月25日前口头约定月利率为3%并无不当。一审判决根据本案实际情况认定从借款之日起至2017年1月25日止，温学景尚欠未付利息120,606.66元亦无不当。关于借款从2017年1月26日起应否计算利息问题。本院认为，2018年2月13日温学景出具的字据记载“……所剩余利息尽我的能力，大家协商归还（2013年12月至2018年2月利息）。”，可见2013年12月至2018年2月存在利息约定。温学景确认字据系对本案64万元借款的结算确认。在未有证据证实双方对利息约定进行变更情况下，利息按月利率3%的约定应是明确、延续的，也就是说2017年1月26日起至2018年2月13日止的月利率仍为3%，一审判决认定此期间的利息约定不明系认定事实错误。2017年1月26日起至2018年2月13日止的未付利息应按月利率2%计算，并根据该期间偿还本金的数额（2017年1月26日还本8000元；2017年1月27日还本12000元；2017年4月8日还本3000元；2017年5月19日还本20000元；2017年6月9日还本2000元；2017年10月16日还本10000元；2017年10月28日还本5000元；2018年2月13日还本70000元。）相应对利息进行分段计算，具体为：1.2017年1月26日的利息以本金412000元为基数计算，为274.66元；2.以本金400000元为基数，计算从2017年1月27日起至2017年4月7日止的利息，为18933.33元；3.以本金397000元为基数计算从2017年4月8日起至2017年5月18日止的利息，为10851.33元；4.以本金377000元为基数计算从2017年5月19日起至2017年6月8日止的利息，为5277.99元；5.以本金375000元为基数计算从2017年6月9日起至2017年10月15日止的利息，为32250元；6.以本金365000元为基数计算从2017年10月16日起至2017年10月27日止的利息，为2919.99元；7.以本金360000元为基数计算从2017年10月28日起至2018年2月12日止的利息，为25920元；8.2018年2月13日的利息以本金290000元为基数计算，为193.33元。因孔玲芳主张2017年1月26日起至2018年2月12日止的利息为93558元，系其对权利自由处分，予以支持。即2017年1月26日至2018年2月13日期间利息为93751.33元（93558元+193.33元）。综上，从借款之日起至2018年2月13日止，温学景尚欠借款利息为214357.99元（120606.66元+93751.33元），应予偿还。因孔玲芳与温学景对2018年2月14日起的利息约定不明，孔玲芳主张自此点起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息不予支持。但孔玲芳提起诉讼后温学景仍逾期未还款，温学景依法应支付从起诉之日即2019年1月9日起至款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息。 综上所述，温学景的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。孔玲芳的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决驳回2017年1月26日起至2018年2月13日止的利息请求系认定事实错误，本院对此予以纠正并改判。刘玉华经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省柘荣县人民法院（2019）闽0926民初42号民事判决第二项； 二、变更福建省柘荣县人民法院（2019）闽0926民初42号民事判决第一项为：温学景于本判决生效之日起十日内偿还孔玲芳借款本金290000元，支付欠付利息214357.99元并支付逾期还款利息（以290000元本金为基数，从2019年1月9日起至款项付清之日止，按年利率6％计算）； 三、驳回孔玲芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10952元，减半收取5476元，由孔玲芳负担1615元，由温学景负担3861元。 二审案件受理费13328元，由孔玲芳负担4062元，由温学景负担9266元。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  陈 曦 审判员  吴惠玲 二〇一九年七月二十五日 书记员  潘 宁 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。