广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初10877号原告：佛山市汇江混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区平洲平胜工业区，统一社会信用代码914************735。法定代表人：邝文辉，任总经理。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。被告：魏斯雅，女，1987年6月18日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县**************，公民身份号码445************009。委托诉讼代理人：吴丹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊龙，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。本院于2019年5月15日受理原告佛山市汇江混凝土有限公司与被告魏斯雅劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人崔春、被告魏斯雅及其委托诉讼代理人吴丹、张俊龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（1）被申请人支付2018年12月至2019年1月应得工资7748元；（2）被申请人支付2018年8月至2018年11月工资差额9961.04元；（3）被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金38740元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年4月22日作出佛南劳人仲案字[2019]728号之非终局仲裁裁决，裁决：一、被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动关系赔偿金37800元；二、申请人的其他仲裁请求该委在佛南劳人仲案字[2019]728号之终局仲裁裁决中另行处理。3.原告不服佛南劳人仲案字[2019]728号之非终局仲裁裁决而起诉，请求判令：原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金37800元。4.被告的入职时间：2014年11月1日。5.签订劳动合同情况：原、被告于2017年12月1日签订劳动合同，约定合同期限从2017年12月1日起至2020年11月30日止；工作部门为厂部，职务为统计；工作地点为佛山市南海区平洲平胜工业区；正常工作时间工资1510元/月；（第十一条、其他）用人单位公布实施的《员工手册》、《规章制度》作为本合同的附件，与本合同同具法律效力等。6.参加社会保险情况：原告为被告参加了2014年11月至2019年1月期间的社会保险，其中个人缴纳部分为336.27元/月。7.工作情况：被告从事统计工作；被告上班至2018年8月5日，从2018年8月6日起开始休产假；被告于2018年11月12日至11月26日期间回到原告公司，但被告知没有岗位安排，需重新安排。8.工资情况：被告的工资为计时工资，原告每月银行转账支付工资，被告每月需要签工资表。9.被告生育及休产假情况：被告于2018年7月17日填写《假期申请表》，申请人从2018年8月6日至11月11日（共98天）休产假，原告部门负责人予以批准；2018年3月22日，被告经广东省云浮市郁南县连滩镇人民政府批准生育第三胎子女；被告于2018年8月13日剖腹产生育一活婴。10.劳动关系解除情况：原告于2018年12月22日作出《催告函》并邮寄给被告，以被告从2018年12月12日开始无故未上班（达10天）为由，要求被告于2018年12月28日前返回公司上班并说明情况，提交书面请假、休假申请，否则视为旷工，若持续旷工，将构成严重违反公司规章制度，原告有权根据规定解除与被告的劳动合同，或视为自动离职处理。被告于2018年12月25日收到该邮件。2019年1月17日，原告作出《解除/终止劳动关系通知书》并邮寄给被告，内容为“您于2018年12月12日起擅自不回公司上班，我司已于2018年12月22日以书面形式发送了《催告函》通知您于2018年12月28日前返回公司上班。但截至到2019年1月17日，您仍未到公司上班，现您已严重违反公司规章制度，公司根据相关规定与您解除劳动合同，双方劳动关系解除，请您于本通知发出之日起三日内回我司人事部办理相关离职交接手续，逾期无任何回复或不回公司办理移交手续，责任由您自行承担。”被告已收到该邮件。11.其他相关情况。原告是2006年3月21日成立的有限责任公司。原告提供的《考勤管理规定》第4.1规定假期包括事假、产假等；第4.5.3规定，任何假期，10天（含）以上的假期至少提前一个月审批；第4.5.4规定，如果特殊情况下不能按照正常程序申请审批的，应电话或短信/微信给部门经理/主管领导，征得同意后方可休假，并于销假当天补办相关手续；第4.5.5规定，任何假期，须履行现审批后休假原则，未办理休假手续又无电话（信息）请示上级，又或者上级未同意休假个人强行休假行为均属于严重违反公司劳动纪律的行为，视为旷工；第6.1规定，旷工是指未履行相关手续而缺勤的行为；第6.2规定，旷工扣罚3倍工资，不足一天的，按1天计，连续旷工3天或6个月内累计旷工5天以上（含），除扣罚工资外，公司可予以解聘处理。2018年4月11日，被告在《确认书》上签名，该确认书的内容为“本《员工手册》及其附件已通过公司确认，并于二零一二年八月一日起执行。”根据原告公司人事温荣佳与被告的微信聊天记录，被告于2018年11月15日询问岗位安排事宜，温荣佳说“我再问问其他部门有没人员需求，迟点答复你……呢两日吧（答复你）”，2018年11月19日，温荣佳说“建力果边招过磅员，不过要求男性，两班制……考虑下上午说的两个方案吧”，被告说“第一个方案就系辞职再入职高礼海公司，第二个就系翻来收基本工资对吗？”，温荣佳说“是的，就是这样”。2018年11月21日，被告说“今早舒文未同你讲过了么？”，温荣佳说“休假问题是吧……你如果要休这么多天，每个月公司代发的工资也是从你的生育津贴里面扣除的，这点你要清楚哦”，被告说“所以我是可以休208天的对吗？”，温荣佳说“公司没有这规定，只能休98天，你自己考虑下”。被告于2018年12月28日收到催告函后告知温荣佳，并表示愿意回去原告处上班，同时询问岗位安排，原告则回复需办理离职后再重新入职另一公司，但被告不同意。根据录音，被告于2018年11月27日拿休假的请假条到人事部门（未经领导签名），但原告人事告知被告原告公司没有该规定，没有该假期，被告没有办理审批的手续，也没有上班。诉讼中，原告主张劳动关系解除前被告的月平均应发工资为3785.01元，被告的工资构成为正常工作时间工资、加班工资、高温补贴、绩效工资（非固定每月都有），被告未向原告提交生育证明材料等；被告主张解除劳动关系前的月平均应发工资为4121.28元，不清楚工资构成。但经本院释明，原告没有提交工资台账。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.营业执照、身份证；2.佛南劳人仲案字[2019]728号之非终局仲裁裁决书、终局仲裁裁决书、送达回证、邮单及查询记录；3.劳动合同；4.《员工手册》及附件《考勤管理规定》、确认书；5.假期申请表；6.催告函、顺丰邮单；7.解除/终止劳动关系通知书、顺丰邮单；8.建设银行卡交易明细清单。经质证，被告对原告提供的证据1、2无异议。对证据3无异议，该合同最后一页第十一项第（二）款第一条，甲方公布实施的《员工手册》、《规章制度》作为本合同的附件，与本合同同具法律效力，该条约定是不生效的，合同签订时原告并未出示相关制度及手册。对证据4有异议，是原告单方制作文件，未经过民主程序，亦没有原告签名确认，且被告当时处于休产假期间，不存在旷工事实；对确认书的真实性无异议，是被告签名，对合法性有异议，原告为了规避责任制作的包括并要求原告签署，但确认书上方注明“本《员工手册》及其附件已通过公司确认，并于二零一二年八月一日起执行”与证据3中《员工手册》的落款时间并不一致，说明两份文件并非同一文件，更说明该确认书是原告为了规避责任而制作，《员工手册》亦没有说明是附件为何文件，不能证明被告已经阅读过《员工手册》或其他规定制定，被告并没有见过这些文件，只是按照原告的要求在确认书上签名，故不能以此为据解除与被告之间的劳动合同。对证据5无异议，但该申请表并不是放弃奖励假及难产假。对证据6、7的真实性无异议，证据6，被告正处于产假中，催告函违反了法律强制性规定，不产生法律效力，且在公司规章制度中未规定旷工构成严重违反公司规章制度的条款，在收取该函前后，被告均积极与原告的管理人员沟通，但原告给出的方案均不合法合理；证据7恰好证明原告违法解除劳动合同。对证据8无异议，但被告生产前十二个月的平均工资应以应发工资4121.28元为准，包含实收工资3785.01元、社会保险缴费336.27元，恰好证明原告从被告生产之月起将被告的工资调整为1900.63元，原告单方调整被告的工资不合法。（二）被告提交了如下证据：1.广东省批准再生育子女决定书、生育保险计生证明、佛山市南海区妇幼保健院出院小结，出院证明；2.微信聊天记录、电话通话录音、录音文字整理。经质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，该组证据原告在仲裁阶段才看见，此前原告没有提交该组文件，被告亦没有提交过给原告，在被告休假前，原告认为被告是第三胎不属于计划生育，在被告提交微信记录中亦反映。对证据2中微信聊天记录的真实性的全面性需要核实，原告公司有温荣佳该名员工，但其非人事主管，只是行政部负责考勤管理的人员，即便微信记录是真的，从内容可见公司一直与被告积极协商，并且按照被告的意思将其安排在建力公司做统计，该办公地点与被告居住地比较近，原告承包了建力公司，2018年11月24日之前及之后，原告认为被告生育三胎不符合生育政策；根据原告的催告函，原告通知被告2018年12月28日回来上班或者补办请假手续，但被告是没有回公司办理，微信记录显示原告从未强行要求被告接受安排，原告一直与被告进行协商，亦尽量安排被告的要求安排；对通话录音及文字整理不确认，被告没有提供电话的通话记录，不清楚是否有电话通话及通话时间、谈话是否完整，即使录音真实，当时被告确实只请了98天的产假，若继续请假是需要继续办理请假手续。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：关于原告应否向被告支付赔偿金37800的问题。根据《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；生育时遇有难产的，增加30天产假……符合法律、法规规定生育子女的，按照《广东省人口与计划生育条例》的有关规定享受奖励假。又根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，女职工还可享受80天奖励假。虽然被告在申请休产假的时候只申请休假98天，但其并未放弃休奖励假。被告在产假期满后于2018年11月12日回到原告公司要求上班，但被告知没有岗位安排，原告要求被告等待，至2018年11月下旬被告再次追问岗位安排，原告仍未明确答复，在此情况下被告提出要求休产假、奖励假等休足208天，原告则回复原告公司没有该规定，被告只能休98天，随后被告没有上班。对此，被告作为生育的女职工，享有法律法规规定的休产假权利及享有相应的产假待遇，其在原告没有工作岗位的情况下要求继续休未休的生育奖励假等，符合上述条例和办法的规定，但原告无正当理由不予批准被告的休假申请，损害了被告的合法权益。原告于2019年1月17日出具《解除/终止劳动关系通知书》，以被告旷工为由解除双方劳动关系，属于违法解除，故原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向被告支付赔偿金。至于赔偿金的计算基数问题，由于被告自休产假后未正常上班，此后月份均系非正常工作月工资，不能反映其正常月收入情况，故应以被告请假前12个月的月平均工资作为赔偿金的计算基数。但经本院释明，原告作为用人单位没有提交完整的工资台账予本院核查，应自行承担举证不能的法律后果，本院对被告主张的平均工资水平予以确认，为4121.28元/月。原告的工作年限为满4年但不满4年6个月，原告应向被告支付赔偿金37091.52元（4121.28元/月×4.5个月×2倍）。原告主张无需支付赔偿金超出的部分，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，参照《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：一、佛山市汇江混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金37091.52元予魏斯雅；二、驳回佛山市汇江混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  姚淑玲书记员  林 巧书记员林巧