山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1476号上诉人（原审被告）：包全，男，1964年12月7日出生，汉族，居民，住长岛县。上诉人（原审被告）：张美荣，女，1965年9月8日出生，汉族，居民，住长岛县。二上诉人共同委托诉讼代理人：李大伟，山东通昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丰铭，男，1971年2月16日出生，汉族，个体工商户，住莱阳市。被上诉人（原审原告）：王艺蓉，女，1973年7月3日出生，汉族，个体工商户，住莱阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高云峰，山东梨城律师事务所律师。上诉人包全、张美荣因与被上诉人刘丰铭、王艺蓉合伙协议纠纷一案，不服山东省长岛县人民法院（2018）鲁0634民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人包全、张美荣上诉请求：1、撤销山东省长岛县人民法院（2018）鲁0634民初25号民事判决书第一项和第二项；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决解除双方合伙关系错误。一审法院认定合伙协议有效，被上诉人就应按协议约定履行义务，不得擅自变更或解除。合伙协议对合伙期限及违约责任有明确约定，被上诉人无法定事由不应单方解除，且养殖区使用权及合伙共同财产尚在，合伙基础并未丧失，被上诉人只要求解除合伙协议但不对合伙财产进行清算，上诉人有权拒绝并要求继续履行；二、一审法院认定上诉人存在单方捕捞海参的违约行为系主观推定。该事实应由被上诉人举证并承担举证不能的不利后果；三、上诉人原一审与重审陈述并不矛盾。上诉人重审陈述系对相关事实的否认和对原一审陈述的修正，无需证明，且被上诉人2016年12月20日原一审笔录第2页对诉争年度有无共同捕捞海参的回答印证上诉人在重审的陈述属实；四、本案不存在双方共同捕捞海参后未分配利润的客观事实。被上诉人未提供利润分配债权凭证，说明双方在诉争年度没有共同捕捞海参或在共同捕捞后已分配了利润；五、双方在诉争年度内未投入过海参苗，所以海区海参数量越捕越少。一审法院应参照2013年收益情况计算被上诉人经济损失，一审判决的8万元违约金明显高于可能造成的经济损失，应予减少。被上诉人刘丰铭、王艺蓉答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人上诉请求不成立，请求依法驳回。刘丰铭、王艺蓉向一审法院起诉请求：1、要求两被告向两原告结算2011年至2015年5个年度的海参养殖合伙收益10万元(估算)；2、要求两被告履行合伙协议，准予两原告参与，共同捕捞、处置圈养的当季海参，平均分配2016年度的海参收益10万元（估算）；3、要求两被告承担违约责任，退还两原告股金16.5万元并额外给付两原告违约金8万元。重审时，原告变更诉讼请求为：1、要求解除原、被告的合伙关系；合伙财产暂时仍由被告管理，待要求分配合伙利润时一并处理，后庭审中又放弃清算合伙财产及分配合伙利润的诉讼主张；2、要求两被告承担违约责任，退回两原告股金16.5万元，并额外支付违约金8万元，共计违约金24.5万元。一审法院认定事实如下：原告王艺蓉与原告刘丰铭，被告包全与被告张美荣分别系夫妻关系。2006年8月16日，两原告与两被告签订《合伙协议》，约定：一、出资形式：甲(两被告)、乙(两原告)方各出资16.5万元，共33万元，合伙经营的海区及海参圈养池位于长岛县南海区；二、海区以长岛县有关部门确权为准；三、合伙期限50年，从2006年8月16日至2056年8月16日止；四、海区财产包括：海参圈养池以及野生海产品，海参圈养池所有物品(参见账目管理明细账)；五、账目管理：账目由甲方建账管理，单据由乙方核查签字；六、利润分配：由双方共同采捕、出售成品海参，出现的利润甲乙双方各得50％；七、任何一方不得将自己的股份转让给其他人；八、违约责任：一方违约，除按正常利润分配额付给对方外，退回对方股金，并支付违约金8万元。协议签订后，双方于2006年投入海参苗种2660斤。合伙期间，双方共同于：2007年拣捕海参462斤；2008年拣捕海参1038斤；2009年拣捕海参581斤；2010年拣捕海参593斤；2013年拣捕海参189斤。利润分配情况：从2006年8月16日至2010年6月14日累计双方各分得99001元；2013年春双方各分得8245元。双方对以上年度合伙经营期间海参拣捕的收入和分配均履行了由被告建账，双方共同签字的必要手续。原、被告双方因2011年、2012年、2014年、2015年的海参拣捕和利润分配发生纠纷诉至一审法院。一审法院认为，本案中，两原告之间、两被告之间各为夫妻关系，在签订涉案合伙协议时分别为两个合伙主体，即两原告为乙方，两被告为甲方，因此在本案合伙纠纷中，两原告或两被告应共同以一方合伙人的身份，共同一致行使诉讼权利，共同连带承担法律义务。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告王艺蓉、刘丰铭与被告包全、张美荣签订的《合伙协议》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。本案重审中，原告变更诉讼请求，要求解除原、被告的合伙关系并放弃清算合伙财产及分配合伙利润的诉讼主张。一审法院认为合伙人的合伙合意是合伙关系存在的基础，诉讼中经一审法院调解，虽然被告以未到合伙期限且未发生法定解除合伙关系的情形为由主张继续履行合伙协议，但原告无继续合伙经营的意愿，丧失合伙的基础，且双方诉讼后再未共同实际履行合伙协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项之规定，原告要求解除双方合伙关系的主张应予支持。关于在2011年--2015年间(不含2013年度)，被告是否存在违约情形，以及应如何承担违约责任的问题，阐述如下：一、被告是否存在违约情形：原、被告合伙经营过程中，在2006年－2010年间，双方按照《合伙协议》约定由被告包全、张美荣（甲方）建账管理，由原告王艺蓉、刘丰铭（乙方）核查签署账目单据，并共同拣捕海参、共同出售，平均分配利润。对2006年－2010年间及2013年度的合伙经营情况，被告对每笔收入分配都能够详细书面记载，且双方均无异议。对2011年--2015年间(不含2013年度)的合伙经营情况，原告称未参与共同拣捕海参亦未分配利润，而被告本人在原一审庭审中答辩称2011年--2015年间，双方共同拣海参、共同出售、利润一把一清，但具体拣了几次、卖了几次、分了多少钱，现在已经记不清了；在庭审调查中，被告再次陈述2011年--2015年间双方都是共同拣、共同卖海参，共同分配，除2013年有书面证据，其他年份没有书面证据。但在重审庭审中，被告却辩称“在诉争年度除2013年之外，两被告从来没有单方捕捞过海参或与两原告共同捕捞过海参”。被告在原一审和重审中的前后陈述主张相矛盾，且对其后陈述主张未提供任何证据证明，根据民事诉讼证据规则，对被告在争议年度拣捕海参的事实予以认定，因原告否认在争议年度与被告共同拣捕海参且被告又无证据证明与原告共同拣捕并分配利润，能够认定系被告单方拣捕海参的事实，即被告违反《合伙协议》共同拣捕、共同出售、平分利润之约定，构成违约，依法应当承担相应的违约责任。二、被告应如何承担违约责任：原、被告在《合伙协议》中约定：一方违约，除按正常利润分配额付给对方外，退回对方股金，并支付违约金8万元。原告认为《合伙协议》违约条款中的退回股金并非是返还投资，而是对被告不分配利润等违约行为的惩罚性约定，是违约金的一部分，是对原告损失的补偿，故要求被告退回16.5万元股金，并额外支付违约金8万元。被告辩解认为，按照合同法规定，违约金条款约定必须是明确具体，双方对于违约金数额的约定就是8万元而不是16.5万元股金加8万元，股金就是股金，不可能是违约金。如果法院认定被告构成违约并应承担违约责任，依据合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金数额明显高于违约行为所造成的损失，可予适当减少。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，违约金是因合同一方违反合同约定而向对方支付一定数额的金钱，以弥补守约方的损失。我国合同法规定的违约金是以补偿损失为主，以惩罚为辅。本案中，虽无证据证明争议年度的收益情况，但参照合伙期间双方实际收益分配，结合合伙期间的投入情况，约定的8万元违约金足以弥补原告在争议年度可能获得的收益，也能够充分体现对被告违约行为的惩罚。虽然双方在合伙协议的违约条款中约定“退回对方股金”，但一审法院认为，双方在合伙时投入的“股金”已转化成合伙共同财产，以实物(养殖的海参、养殖物资)、海区使用权等形式存在，无论是合伙协议履行完毕还是提前解除，均无法退回，只能是对合伙财产进行清算分割，将其视为违约金，明显加重违约方的责任，显失公允。因此，对原告要求被告支付违约金8万元的主张予以支持；对其将16.5万元股金视为违约金，要求被告支付的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条第五项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关民事法律之规定，一审法院于2018年6月5日判决：一、解除原告王艺蓉、刘丰铭与被告包全、张美荣关于合伙经营长岛县南海区及海参圈养池的合伙关系；二、被告包全、张美荣于判决发生法律效力后十日内给付原告王艺蓉、刘丰铭违约金8万元；三、驳回原告王艺蓉、刘丰铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7975元，保全费3020元，合计10995元，由原告王艺蓉、刘丰铭负担9018元，被告包全、张美荣负担1977元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，同时享受权利。本案中，上诉人包全、张美荣与被上诉人王艺蓉、刘丰铭签订的合伙协议系双方的真实意思表示，且不违反国家有关法律、法规之强制性规定，应认定为合法有效合同。合伙经营过程中，在2006年－2010年间，双方按照《合伙协议》约定由上诉人包全、张美荣（甲方）建账管理，由被上诉人王艺蓉、刘丰铭（乙方）核查签署账目单据，并共同拣捕海参、共同出售，平均分配利润。对2006年－2010年间及2013年度的合伙经营情况，上诉人对每笔收入分配都能够详细书面记载，且双方均无异议。对2011年--2015年间(不含2013年度)的合伙经营情况，被上诉人主张未参与共同拣捕海参亦未分配利润，而上诉人本人在原一审庭审中答辩称2011年--2015年间，双方共同拣海参、共同出售、利润一把一清，但具体拣了几次、卖了几次、分了多少钱，现在已经记不清了；在一审庭审调查中，上诉人再次陈述2011年--2015年间双方都是共同拣、共同卖海参，共同分配，除2013年有书面证据，其他年份没有书面证据。但在一审重审庭审中，上诉人却辩称“在诉争年度除2013年之外，二上诉人从来没有单方捕捞过海参或与二被上诉人共同捕捞过海参”。上诉人在原一审和一审重审中的前后陈述主张相矛盾，且对其后陈述主张未提供任何证据证明，一审法院认定上诉人存在单方拣捕海参的事实，并无不当。二上诉人的行为违反了合伙协议共同拣捕、共同出售、平分利润的约定，构成违约，依法应当承担相应的违约责任。被上诉人要求解除双方之间的合伙关系，并放弃清算合伙财产及分配合伙利润的诉讼主张，虽经一审法院调解，上诉人以未到合伙期限且未发生法定解除合伙关系的情形为由主张继续履行合伙协议，但被上诉人无继续合伙经营的意愿，丧失合伙的基础，且双方诉讼后再未共同实际履行合伙协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项之规定，被上诉人要求解除双方合伙关系，理由成立，应予支持。一审法院根据本案实际情况解除双方之间合伙关系，并判决二上诉人支付二被上诉人违约金8万元，并未违反有关法律规定，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人包全、张美荣负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年七月八日书记员  王长媛