浙江省文成县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0328刑初67号 公诉机关浙江省文成县人民检察院。 被告人刘德文，男，1986年8月8日出生于江西省贵溪市，汉族，初中肄业，无业，住江西省贵溪市。因犯抢劫罪于2007年4月16日被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2018年8月15日被文成县公安局刑事拘留，同年9月21日经文成县人民检察院批准，同日被文成县公安局逮捕，现羁押于文成县看守所。 辩护人胡焕，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。 被告人李帮荣，男，1996年9月6日出生于贵州省黎平县，侗族，高中文化，务工，住贵州省黎平县。因本案于2019年1月18日被文成县公安局取保候审，同年4月17日被文成县人民检察院取保候审。 辩护人金一鸣，浙江震瓯律师事务所律师。 文成县人民检察院以文检公诉刑诉〔2019〕63号起诉书指控被告人刘德文、李帮荣犯非法经营罪，于2019年5月29日向本院提起公诉。本院于同月31日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文成县人民检察院指派检察员林爱武出庭支持公诉，被告人刘德文及其辩护人胡焕、被告人李帮荣及其辩护人金一鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。 文成县人民检察院指控，2017年5、6月份以来，被告人刘德文使用“坤哥”、“武某”等身份，在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用dw158××××3512、zzx123123258等微信账号在微信平台上非法经营烟草专卖品，销售金额达人民币20余万元。经检验，其销售的为假冒注册商标且伪劣的卷烟。 2016年4月至2018年5月期间，被告人李帮荣在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用xiaobang669、li186××××5649微信账号在微信平台上发送香烟销售广告，并将买家信息及购烟款转发上家刘德文、其从中赚取差价的方式非法经营烟草专卖品，销售金额达人民币10万余元。经检验，其销售的为假冒注册商标且伪劣的卷烟。 被告人刘德文于2018年8月14日在江西省都昌县显示赐新皇城服饰的民房4楼403被民警抓获归案。 被告人李帮荣于2019年1月17日在贵州省黎平县家中被民警抓获归案，其到案后如实供述自已的罪行。 对于上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，公诉机关认为，被告人刘德文、李帮荣违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒注册商标且伪劣的烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人刘德文、李帮荣的刑事责任。被告人李帮荣到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，系坦白，可以从轻处罚；同时，其有退赃情节，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人刘德文辩称自己并非是“坤哥”，自己是在跟“坤哥”学做微商，2017年5、6月份到2018年4月份是“坤哥”在微信上收取红包，2018年4月份开始才是自己在收取红包。自己也有看到“坤哥”有执照，以为卖香烟是合法的，自己没有获得利益，对于构成什么罪名不懂，由法院依法判决。 被告人刘德文的辩护人提出以下辩护意见：一、本案事实部分同意被告人刘德文的辩解，并补充如下：1.是否存在上家“坤哥”的问题，因本案涉案金额大，本案没有证据显示被告人有使用款项，从违禁品的来源及款项的去处来看，应存在上家“坤哥”较为合理；2.对于被告人刘德文微信控制时间问题，张某2的陈述仅提到其有看到刘德文的微信发过广告，如果本案存在上家坤哥，其看到上述广告属于正常，被告人刘德文的姐姐陈述2017年有与其微信聊天的情况，与被告人刘德文供述其在2018年4月份前偶尔有用手机能相互印证。二、关于本案的定性，本案涉及非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售假冒伪劣产品罪三项罪名，非法经营罪应是非伪劣的烟草，因本案被告人销售的是伪劣烟草，应从销售假冒注册商标的商品罪、销售假冒伪劣产品罪择一重罪处罚较为合理。三、被告人刘德文到案后认罪态度较好，且应认定为从犯，希望法庭结合其认罪态度从轻处罚。 被告人李帮荣对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，希望法庭从轻处罚。 被告人李帮荣的辩护人提出以下辩护意见：对本案事实没有意见，对于定罪同意第一被告人辩护人的意见，对于量刑提出以下意见：1.系坦白；2.已退出违法所得；3.家庭困难；4.社会危害性较小；5.有悔罪表现；6.系从犯。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2017年5、6月份以来，被告人刘德文使用“坤哥”、“武某”等身份，在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用dw158××××3512、zzx123123258等微信账号在微信平台上非法经营烟草专卖品，销售金额达人民币213284元。经检验，其销售的为假冒注册商标且伪劣的卷烟。 2016年4月至2018年5月期间，被告人李帮荣在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用xiaobang669、li186××××5649微信账号在微信平台上发送香烟销售广告，并将买家信息及购烟款转发上家刘德文、其从中赚取差价的方式非法经营烟草专卖品，销售金额达人民币10万余元。经检验，其销售的为假冒注册商标且伪劣的卷烟。 2018年8月14日，被告人刘德文在江西省都昌县显示赐新皇城服饰的民房4楼403被民警抓获归案。 2019年1月17日，被告人李帮荣在贵州省黎平县家中被民警抓获归案，其到案后如实供述自己的罪行。 2019年6月24日，被告人李帮荣向本院退出违法所得人民币10000元。 上述事实，有以下经过质证的被告人刘德文、李帮荣的供述和辩解；证人程某、江某、刘某1、唐某、王某、张某1、李某、马某、欧某、蒋某、杨某1、张某2、艾某、石某、杨某2等人的证言；鉴别检验报告；支付宝账户交易记录、银行账户信息、微信账户交易明细、电子证物提取信息；辨认笔录、搜查笔录、电子证物检查笔录；华为平板电脑1台、酷派手机1部、vivo手机1部、iphone6手机1部、康佳手机1部、中华牌香烟27包；人口信息、户籍证明、前科情况核实记录、刑事判决书、微信聊天记录照片、扣押清单、提取笔录、到案经过、浙江省代收罚没款专用票据等证据予以证实，足以认定。 关于dw158××××3512、zzx123123258等微信账号实际控制人是否是被告人刘德文的问题，经查，1.根据微信聊天记录，被告人刘德文于2018年1月至8月使用dw158××××3512微信账号与其姐姐刘某1、堂妹刘某2聊天，于2017年10月29日至2018年1月19日使用zzx123123258与其姐姐刘某1聊天。2.从证人张某2、艾某、石某等人的证言证实被告人刘德文于2017年5、6月份开始就对外使用“坤哥”的身份，并使用上述账号在网上销售香烟。3.根据被告人刘德文供述，其不知道所谓“坤哥”姓名、联系方式，家庭住址，自己与“坤哥”约定见面是用“手电筒照一下”的方式，自己是将微信、支付宝、QQ等通讯工具借给“坤哥”使用，该辩解明显与常理不符。综上，上述证据足以证实dw158××××3512、zzx123123258等微信账号实际控制人系被告人刘德文，故被告人刘德文及辩护人的该意见，本院不予采纳。 关于本案的定性问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。其中，非法经营罪处罚较重，应以非法经营罪对被告人刘德文、李帮荣定罪处罚，故二辩护人的相关辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。 关于被告人刘德文、李帮荣是否构成从犯的问题，结合刘德文、李帮荣在共同犯罪中的作用地位、非法经营数额、犯罪时间跨度等综合分析，不宜认定为从犯，其辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘德文、李帮荣违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒注册商标且伪劣的烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘德文有违法前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人李帮荣到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且已主动退出违法所得，本院予以从轻处罚。根据被告人刘德文、李帮荣犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人刘德文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月14日起至2022年2月13日止；罚金限本判决生效次日起十日内缴纳。） 二、被告人李帮荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。） 三、责令被告人刘德文退出全部违法所得；被告人李帮荣退出的违法所得人民币10000元，均予以没收，上缴国库。 四、随案移送的华为平板电脑1台、酷派手机1部、vivo手机1部、iphone6手机1部、康佳手机1部、账本8本、烟盒2个均予以没收；扣押在文成县公安局的涉案中华牌香烟27包，由扣押单位依法没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖若楼 人民陪审员  吴志林 人民陪审员  雷碎钗 二〇一九年七月三十日 代书 记员  戴乐笑