江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏13民初179号 原告：华仁建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖大道**华仁逸景国际大厦。 法定代表人：谢峻峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高攀，北京市中伦（南京）律师事务所实习律师。 被告：宿迁澳林置业有限公司，住所，住所地江苏省宿迁市宿城新区红海路通和桂园小区**门面房**div> 法定代表人：刘霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严信益，北京市中银（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被告：南京澳林地产有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市浦口区浦珠北路**v> 法定代表人：刘霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘云，该公司职工。 委托诉讼代理人：严信益，北京市中银（南京）律师事务所律师。 原告华仁建设集团有限公司（以下简称华仁建设公司）诉被告宿迁澳林置业有限公司（以下简称宿迁澳林公司）、南京澳林地产有限公司（以下简称南京澳林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年11月2日、2018年1月3日、2018年3月19日、2018年7月5日组织双方当事人进行庭前证据交换。因双方当事人对讼争工程部分造价产生争议，依据华仁建设公司的申请，本院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司进行造价鉴定。工程造价鉴定意见作出后，本院于2019年5月16日公开开庭审理本案，原告华仁建设公司委托诉讼代理人魏志强、高攀，被告宿迁澳林公司委托诉讼代理人严信益、李燚，被告南京澳林公司委托诉讼代理人刘云、严信益均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华仁建设公司向本院提起诉讼请求：1．判令宿迁澳林公司支付工程款103868527.13元及利息（分两段：①截至2017年8月20日利息为6906447.25元；②以103868527.13元为基数从2017年8月21日起至实际给付之日的利息，其中一期部分62484163.26元按同期银行贷款年利率计算，二期部分41384363.87元按年利率18%计算）；2．判令宿迁澳林公司返还保证金8000000元及利息（分两段：①截至2017年8月20日利息为3129645.83元；②以8000000元为基数从2017年8月21日至实际给付之日止的利息，其中一期部分1000000元按同期银行贷款年利率计算，二期部分7000000元按年利率18%计算）；3．确认华仁建设公司有权就上述工程款将涉案工程折价或拍卖并优先受偿；4．判令南京澳林公司对上述款项承担连带清偿责任；5．本案诉讼费、保全费、鉴定费由宿迁澳林公司、南京澳林公司承担。 审理中，鉴定意见作出后，华仁建设公司将其上述诉讼请求变更为：1．判令宿迁澳林公司给付工程款103868527.13元（其中包含一期到期质保金5151808.61元，二期质保金3203827.13元）及截至2017年8月20日的工程款利息6906447.25元，并支付以103868527.13元为本金（其中一期部分62484163.26元按同期银行贷款年利率计算、二期部分41384363.87元按年利率18%计算）从2017年8月21日至实际给付之日止的利息；2．判令宿迁澳林公司返还保证金8000000元及截至2017年8月20日的保证金利息3219645.83元，并支付以8000000元为本金（其中一期部分1000000元按同期银行贷款年利率计算、二期部分7000000元按年利率18%计算）从2017年8月21日至实际给付之日止的利息；3．确认华仁建设公司有权就上述工程款将涉案工程折价或拍卖并优先受偿；4．判令南京澳林公司对上述款项承担连带清偿责任；5．本案全部诉讼费用由宿迁澳林公司承担。 事实与理由：2011年12月15日，华仁建设公司与宿迁澳林公司签订《山水云房一期1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼施工合同》（以下简称一期合同）一份，约定由华仁建设公司承建山水云房1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼土建、给排水、电气、暖通及室外附属工程，合同价款为81200000元，采用可调价格方式。双方在合同中约定：合同签订7天内承包方付6000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还1000000元；工程全部竣工验收合格，承包方需在3个月内提交工程结算报告，发包方收到6个月内完成审计，审计结束付至结算价的95%；剩余5%作为质保金，竣工验收合格满两年后14日内支付2%，满三年后14日内支付1%，五年保修期满后14日内支付完毕。2012年12月29日，华仁建设公司与宿迁澳林公司又签订补充协议一份，将合同价款调整为140000000元。一期工程于2014年12月4日全部竣工验收合格，按照一期合同约定，宿迁澳林公司尚欠一期工程款62484163.26元。 2013年6月16日，华仁建设公司与宿迁澳林公司签订《山水云房二期12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#住宅楼施工合同》（以下简称二期合同）一份，采用可调价格方式。双方在合同中约定：合同签订7天内承包方付7000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还2000000元；工程全部竣工验收合格，承包方需在3个月内提交工程结算报告，发包方收到6个月内完成审计，审计结束付至结算价的95%。二期工程于2016年8月18日全部竣工验收合格，根据二期合同约定，宿迁澳林公司至今尚欠二期工程款41384363.87元。 因华仁建设公司与宿迁澳林公司、南京澳林公司于2015年8月19日签订《商品房抵工程款协议书》，南京澳林公司同意以其南京市浦口区山水云房第五期的房产抵偿宿迁澳林公司应付华仁建设公司的一期及二期剩余工程款，故南京澳林公司应对宿迁澳林公司尚欠款项承担连带清偿责任。 被告宿迁澳林公司答辩意见如下：一、关于工程款及利息。1．华仁建设公司与宿迁澳林公司、南京澳林公司于2015年8月19日已签订商品房抵工程款协议书，该协议明确约定一、二期工程经审计后剩余工程款均以南京市浦口区山水云房第五期商品房进行抵偿，故华仁建设公司要求宿迁澳林公司以货币方式支付剩余工程款的诉讼请求，与双方签订的以房抵款协议相矛盾。该协议约定双方同意本协议一经签订即视为华仁建设公司已支付相应房款总额，也视为宿迁澳林公司已向华仁建设公司支付与房屋总价款等额的一、二期工程款。据此，华仁建设公司应提出工程价款的确认之诉，并按以房抵款协议履行。2．华仁建设公司主张涉案一、二期工程造价及欠款数额缺乏依据。华仁建设公司与宿迁澳林公司诉前已共同选定审计单位，双方亦参与一、二期工程审计全过程。经数次磋商与修改，审计单位于2017年6月14日出具一期工程最终结算报告，确认一期工程审定价为142397918元。后审计单位亦向华仁建设公司出具二期审计初稿，华仁建设公司核对后于2017年9月28日出具书面回复意见，审计单位在此基础上进行核对和调整，并于2017年10月9日出具二期工程结算初审报告，确认二期工程审定价为131700627元。在华仁建设公司的要求下，审计单位配合其进行二期安装工程的核对工作，本案立案后，双方仍在配合完成审计收尾工作。待核对完成后，审计单位即可出具二期工程最终结算报告。3．华仁建设公司未及时向宿迁澳林公司和审计单位报送涉案工程的完整竣工结算资料，造成审计单位无法及时顺利完成审计工作，直至2017年10月，华仁建设公司仍在补交相关结算资料，故二期工程审计未完成责任应由华仁建设公司承担，华仁建设公司主张工程款利息依据不足。4．华仁建设公司主张二期工程部分按18%年利率计息没有依据。双方签订的二期合同虽约定按年利率18%计算违约责任，因合同无效，故违约责任条款也归于无效。5．双方在履约过程中，尤其是工程款支付上，未严格区分一、二期工程款，故华仁建设公司主张工程欠款利息缺乏依据。二、关于保证金及利息。1．宿迁澳林公司持续向华仁建设公司支付工程款，包括退还保证金，并且二期工程部分保证金是由一期工程保证金转换而来。宿迁澳林公司付款时未严格区分一、二期工程款或保证金退还，故华仁建设公司主张退还保证金缺乏事实依据。2．华仁建设公司主张二期保证金按年利率18%计息，该约定属于违约条款性质。因合同无效，故双方关于违约责任的约定亦丧失执行力。3．本案中合同约定的保证金，其实质是工程垫资款性质，根据相关规定，当事人约定的垫资款利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，应不予支持。三、关于工程款优先受偿权。1．鉴于双方已达成以房抵款协议，宿迁澳林公司并不存在欠付工程款的情形，故本案中不涉及建设工程价款优先受偿权的问题。2．双方签订的数份建设工程施工合同均无效，华仁建设公司主张建设工程优先受偿权没有法律依据。3．根据有关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程施工合同约定的竣工之日起计算，一旦超过六个月期限就等于主动放弃此项优先权。一期工程于2014年12月4日竣工验收合格，二期工程于2016年8月18日竣工验收合格，至华仁建设公司提起本案诉讼之日均已超过六个月的期限。4．华仁建设公司承建的绝大部分房屋已对外销售，而华仁建设公司保全的商品房系三期工程房屋，并非由华仁建设公司施工建设，即便二期工程也仅有一部分系华仁建设公司施工，故华仁建设公司主张优先受偿权没有依据。四、关于南京澳林公司应否承担连带清偿责任的问题。华仁建设公司与宿迁澳林公司、南京澳林公司签订《商品房抵工程款协议书》约定南京澳林公司仅以南京市浦口区山水云房第五期商品房支付宿迁澳林公司欠付华仁建设公司的工程款，而以房抵款的条件并未成就。协议书亦未约定南京澳林公司承担其他责任，更未约定南京澳林公司应对华仁建设公司承担连带清偿责任，故华仁建设公司要求南京澳林公司对本案债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据。五、关于本案诉讼费用。因华仁建设公司的相关诉求均不能成立，故本案全部诉讼费用应由华仁建设公司自行承担。六、宿迁澳林公司保留对华仁建设公司的违约行为或侵权行为进行追偿的权利。 被告南京澳林公司答辩称，一、关于保证金利息。本案工程保证金是工程垫款性质，根据建设工程司法解释的规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，应不予支持。本案中，双方对工程垫资利息并未作出约定，故华仁建设公司关于支付利息的主张没有法律依据。二、关于连带清偿责任的承担。华仁建设公司与宿迁澳林公司、南京澳林公司签订《商品房抵工程款协议书》，协议书约定南京澳林公司仅以山水云房商品房折抵宿迁澳林公司工程欠款，即南京澳林公司以债务加入的方式以房抵款，并未约定南京澳林公司对宿迁澳林公司的工程款承担连带清偿责任，故华仁建设公司主张南京澳林公司承担连带清偿责任没有依据。三、关于返还质保金的问题。根据三方签订的保证金管理协议，华仁建设公司要求退还质保金应履行一定手续，并应根据保证金管理协议的约定办理。 经审理查明：2011年12月15日，华仁建设公司与宿迁澳林公司签订建设工程施工合同一份，约定：宿迁澳林公司将其开发的山水云房1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼工程（即一期工程）发包给华仁建设公司承建；工程承包范围为土建、给排水、电气、暖通及室外附属工程；合同暂定价为81200000元，合同价款采用可调价格合同。双方在合同中约定：合同签订7天内承包方付6000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还1000000元；工程全部竣工验收合格，承包方需在三个月内提交工程结算报告，发包方收到结算报告后六个月内完成审计，审计结束付至结算总价款的95%；剩余5%作为质保金，竣工验收合格满两年后14日内支付2%，满三年后14日内支付1%，五年保修期满后14日内支付完毕。 2012年12月19日，华仁建设公司与宿迁澳林公司针对上述合同签订补充协议一份，约定合同暂定总价调整为140000000元。补充协议还对春节前付款进度、部分房源抵工程款、调整合同优惠幅度等事项作出约定。其中，补充协议第二条第5项约定：还有10000000元（其中：5000000元为工程款，5000000元为一期工程保证金）作为二期工程投标保证金。若华仁建设公司中标二期工程，该款项自动转为二期工程履约保证金，返还时间按招标文件或合同条款执行；若华仁建设公司没有中标，宿迁澳林公司应在2013年5月20日前返还；若不能按时返还，宿迁澳林公司从2013年5月21日后承担同期银行贷款利息。 2013年6月16日，华仁建设公司与宿迁澳林公司再次签订建设工程施工合同一份，约定宿迁澳林公司将其开发的山水云房12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#住宅楼工程（即二期三标段工程）发包给华仁建设公司承建；工程承包范围为土建、给排水、电气、暖通工程及所有预埋；合同暂定价为100000000元，合同价款采用可调价格合同。双方在合同中约定：合同签订7天内承包方付7000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还2000000元；工程全部竣工验收合格，承包方需在三个月内提交工程结算报告，发包方收到结算报告后六个月内完成审计，审计结束付至结算总价款的95%；剩余5%作为质保金，竣工验收合格满两年后14日内支付2%，满三年后14日内支付1%，五年保修期满后14日内支付完毕。合同还约定：发包人不按合同专用条款支付工程款，应承担所欠工程款相应的违约责任（按年息18%计息）。 2014年5月30日，华仁建设公司与宿迁澳林公司针对上述合同签订山水云房二期付款协议一份，双方对二期工程进度款、增补费用、脚手架拆除节点进度款等事宜作出约定。其协议条款如下：一、宿迁澳林公司于2014年5月30日前支付5000000元；6月10日支付5000000元；6月22日支付3000000元；8月下旬支付17000000元；8月下旬支付增补费用1000000元；9月份支付5000000元。二、脚手架拆除节点进度款（符合原合同条款）12月份付13000000元。三、本协议中任何一期付款没有按时足额支付，除财务费用按本协议执行外，其他仍按原合同执行，重复日期只计算一次。四、本协议一式肆份，自双方签字（盖章）之日起生效，各持两份。 2015年5月27日，华仁建设公司向宿迁澳林公司报送山水云房一期工程竣工结算资料，宿迁澳林公司工作人员王义君签收。 2015年8月19日，华仁建设公司与宿迁澳林公司、南京澳林公司签订商品房抵工程款协议书一份，双方针对以商品房折抵工程款等事项作出约定。协议约定：南京澳林公司以坐落于南京市浦口区的山水云房第五期的商品房（期房）抵偿宿迁澳林公司应支付给华仁建设公司的宿迁山水云房一期、二期工程剩余应付工程款；因南京澳林公司的山水云房五期项目尚在建设中，具体的工程款抵房的内容尚无法最终明确，因此本协议各方仅就南京澳林公司的山水云房五期商品房的抵工程款事项达成原则性规定，所抵房屋为南京澳林公司开发的山水云房五期商品房，价格按同类户型或最相似户型实际成交价每平方下浮200元；双方一致约定在南京澳林公司开发的山水云房五期的商品房取得商品房预售许可证之日起，双方应立即就山水云房五期商品房协商确认具体的工程款抵房方案，抵房方案不得违反上述原则性规定，并且符合宿迁澳林公司与华仁建设公司签订山水云房一期及二期土建合同约定的付款节点；双方同意本协议一经签订，即视为华仁建设公司已支付相应房款总额，也视为宿迁澳林公司已向华仁建设公司支付与房屋总价款等额的宿迁山水云房一期及二期工程的工程款。 2016年5月30日，华仁建设公司与宿迁澳林公司、南京澳林公司签订补充协议一份，双方针对工程款发票以及以房抵款相关事宜作出约定。 2016年11月2日，华仁建设公司、江苏兴光项目管理有限公（以下简称兴光管理公司）、宿迁澳林公司分别派员签订宿迁山水云房一期结算争议问题会议纪要一份，针对一期土建、安装工程结算争议部分事项协商一致，仍留有部分事项另行协商确定。 2016年11月8日，华仁建设公司向宿迁澳林公司报送山水云房二期工程三标段结算资料，宿迁澳林公司工作人员王义君签收。 2017年5月31日，华仁建设公司在山水云房一期工程结算审定单上签章，该审定总价金额为142397918元。宿迁澳林公司工作人员在该审定单备注栏手写标注：“总包方应将如下工作完善方可结算：1．甲供材未核对扣除；2．甲方替总包方代付、代扣款项；3．交房延误的赔偿款。” 2017年7月28日，宿迁澳林公司审算部工作人员向华仁建设公司出具情况说明一份，载明：“由南京兴光项目管理公司出的一期工程结算审定单，华仁于2017年5月31日盖章送来的原五份，现找到三份，由华仁杨总带回，另两份未找到，该两份作废。” 2017年9月28日，华仁建设公司宿迁项目部向兴光管理公司出具宿迁山水云房二期（三标段）审计初稿核对回复一份。 2017年10月9日，兴光管理公司出具山水云房二期工程造价咨询初审报告书一份，审核结果为：本工程送审金额为159863231元，初步审定金额为131700627元，核减金额28162604元，核减率为17.62%，有异议部分华仁建设公司于2017年10月11日到兴光管理公司继续核对。 2017年10月19日，华仁建设公司、江苏兴光项目管理有限公（以下简称兴光管理公司）、宿迁澳林公司分别派员签订宿迁山水云房二期三标段核对纪要一份，针对二期三标段工程结算争议部分事项协商一致，仍留有部分事项另行协商确定。 2017年11月13日，华仁建设公司、江苏兴光项目管理有限公（以下简称兴光管理公司）、宿迁澳林公司分别派员签订山水云房12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#及人防地下室建安工程结算审计争议问题核对纪要一份，针对二期三标段工程结算争议部分事项协商一致，仍留有部分事项另行协商确定。 2017年12月4日，兴光管理公司出具二期工程竣工结算审核报告一份，审核结果为：本工程送审金额为159863231元，审定金额为132377598元，核减金额27485633元，核减率为17.19%。华仁建设公司以其未签章确认为由不予认可。 2018年5月28日，兴光管理公司向华仁建设公司、宿迁澳林公司出具关于宿迁山水云房一期竣工结算鉴定问题回复一份，针对双方在结算审计中提出的18㎜厚模板价格计取、垂直运输工期天数计取、合同工期外土建、安装人工费调整的争议分别作出回复意见。 另查明：2010年12月21日，宿迁澳林公司取得山水云房项目的建设用地规划许可证。 2012年3月7日，华仁建设公司中标宿迁澳林公司的山水云房一期（1-10#楼）工程。 2012年3月29日，华仁建设公司与宿迁澳林公司签订中标备案合同。 2012年3月30日，华仁建设公司向宿迁澳林公司出具承诺书一份，载明：“关于澳林集团与华仁集团2012年3月29日订立的宿迁山水云房一期1#～10#楼工程施工合同仅作为宿迁澳林公司前期相关手续及备案之用，施工期间所有一切执行2011年12月15日双方订立的山水云房一期1#商业、2#～10#住宅楼施工合同相关条款。” 2012年5月4日，宿迁澳林公司取得山水云房1-10#、地下人防、1、地下人防**配电房目的建设工程规划许可证。 2012年5月21日，宿迁澳林公司取得山水云房1-10#、地下人防土建、、地下人防土建工程施工许可证。 2013年8月22日，宿迁澳林公司取得山水云房二期12#、13#、15#-17#、19#-21#、23#-25#、28#楼（不含人防地下室部分）、29#楼、3#、4#、6#配电房项目的建设工程规划许可证。 2013年8月27日，宿迁澳林公司取得山水云房二期12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#地上部分安装、土建工程的建筑工程施工许可证。 2013年4月28日，华仁建设公司中标宿迁澳林公司的山水云房二期三标段（12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#及B1、B2区地下室人防）工程，双方并签订中标备案合同。 再查明：2014年12月4日，华仁建设公司施工的山水云房1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼工程经竣工验收合格，并于2015年1月8日取得房屋建筑工程竣工验收备案表。 2016年8月18日，华仁建设公司施工的山水云房12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#住宅楼工程经竣工验收合格，并于2016年9月29日取得竣工验收备案表。 又查明：审理中双方当事人一致确认宿迁澳林公司已支付华仁建设公司涉案工程款的数额为219638343元，其中抵房工程款为52922390元。 双方当事人对上述事实均无异议，本院依法予以确认。 经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1．双方签订的建设工程施工合同效力如何认定；2．涉案工程总价款如何确定；3．宿迁澳林公司是否欠付华仁建设公司工程款，如欠付，数额如何确定，利息如何计算；4．华仁建设公司主张宿迁澳林公司退还保证金并承担利息的理由能否成立；5．华仁建设公司主张对涉案工程价款享有建设工程优先受偿权的理由能否成立；6．南京澳林公司应否对本案债务承担连带清偿责任。 关于第1争议焦点，涉案建设工程施工合同的效力认定问题。华仁建设公司主张双方签订的建设工程施工合同应为有效合同，宿迁澳林公司则以招投标前双方已进行实质性内容的协商为由主张建设工程施工合同无效。 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，前款行为影响中标结果的，中标无效。本案中，针对山水云房一期工程，华仁建设公司于2012年3月7日中标宿迁澳林公司的山水云房一期工程，但此前华仁建设公司已于2011年12月15日与宿迁澳林公司签订建设工程施工合同，审理中双方一致确认一期工程实际履行该份合同。从双方签订建设工程施工合同及相关招投标文件载明的时间看，结合华仁建设公司于2012年3月30日向宿迁澳林公司出具的承诺书，能够认定宿迁澳林公司在向华仁建设公司发出中标通知书前，宿迁澳林公司已确定华仁建设公司为承包人，并就工程价款结算、工程保证金等内容进行了约定，违反了招投标法的强制性规定，应认定中标无效。因宿迁澳林公司违反招投标的规定，在招标前与华仁建设公司对工程价款等实质性内容已签订相关协议，由此导致中标无效，其前后签订的建设工程施工合同均无效，但仍应参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。针对山水云房二期工程，从招投标文件载明的时间看，华仁建设公司于2013年4月28日中标宿迁澳林公司的山水云房二期三标段工程，并签订备案建设工程施工合同，但审理中双方一致确认其实际履行的合同为2013年6月16日签订的建设工程施工合同。根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年底48号文）第4条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房。结合江苏于2014年5月被纳入建筑建筑市场监管综合试点地区的客观实际，本案建设工程不属于强制招投标的范围。因招投标合同非双方真实意思表示，故双方以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，即备案建设工程施工合同无效，但双方实际履行的二期工程施工合同并不违反法律规定的强制性规定，仍应作为结算工程价款的依据。 关于第2争议焦点，涉案工程总造价的确定问题。双方当事人对涉案工程造价无争议部分本院确认如下：一期工程无争议造价为134053878.33元；二期工程无争议造价为132318049.64元；二项合计为266371927.97元。审理中，因双方当事人对一、二期工程部分审计项目存在争议，依据华仁建设公司的申请，本院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对山水云房一、二期审计争议进行鉴定。其中，一期工程审计争议为：1．模板费；2．垂直运输费；3．人工费调整；二期工程审计争议为：1．人防地下室人工清土费；2．定额计取；3．工程类别取费误差；4．人工费调整；5．停工索赔；6．工程款利息；7．二期增补费用。 2019年2月27日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司作出泽豪宿鉴〔2019〕001号工程鉴定意见，结论为：1．一期工程审计争议问题鉴定已确定的金额为5093763.35元；2．一期工程审计垂直运输费的争议现已提供三种方案，金额分别为：⑴按合同工期458天9台塔吊计算为3590285.53元；⑵按定额工期9台塔吊计算为4004412.06元；⑶按定额工期实际使用6台塔吊计算为3785965.01元；由法院判定；3．二期工程审计争议问题鉴定已确定金额为1102159.39元；4．二期工程延期工程款利息和索赔费用由法院判定。 同日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司分别针对华仁建设公司、宿迁澳林公司关于鉴定报告征求意见稿的意见作出书面回复。一、针对华仁建设公司的异议：（一）一期工程结论争议问题。1．关于一期工程模板费的问题。关于模板费用在宿迁2013年第6期信息价中第29页可以查到18㎜的模板费用。经检查，2013年第6期信息价中的模板材料价格较施工时间的模板价格有所下调，在同比例的同时未考虑到差价下调部分，现已修改。2．关于一期工程垂直运输费的问题。根据一期执行合同“第四章合同附件”中的“施工措施费用计费标准”（一期合同第59页）约定：“垂直运输费按使用工期考虑9台塔吊计算”。其中的“使用工期”并未约定是合同工期，此概念不明确，另根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）第22章第998页第一条“建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度按国家工期定额以日历天数计算”，现提供以下3种方案由法院判定：①按合同工期458天9台塔吊计算：3590285.53元；②按定额工期9台塔吊计算：4004412.06元；③按定额工期实际使用6台塔吊计算：3785965.01元。（二）二期工程结论争议问题。1．关于二期工程人防地下室清土费用的问题。因土方工程由建设单位直接分包，土方工程的施工合同中“二、承包方式”中第1条地坑土方挖、运总承包。土方工程既然已被总承包，则所有土方均应由土方总包单位负责。华仁建设公司并未提供相关证据证明其进行人工清土。2．关于二期工程人工费的问题。关于人工费的调整，苏建价〔2012〕633号文第二条第二段：“建设单位应在招标文件中考虑人工工资的指导价调整因素，原则上不得限制人工费用的合理调整。发承包双方应在施工合同中明确约定人工费调整方法。施工合同没有约定时，人工单价按照施工期间对应的人工工资指导价进行调整。”而此二期施工合同第41页第23.1条“本合同价款采用可调价合同，工程价款结算按以下方法约定：23.1.1计价方式：人工费按江苏省住房和城乡建设厅（苏建价函〔2013〕549号）文件执行”，人工费故不做调整。3．关于二期工程停工索赔的问题。根据华仁建设公司提出的异议，经检查后，华仁建设公司提供的索赔报告中的索赔费用为2674300元，鉴定机构根据提供的现有资料无法鉴定此项费用具体金额，此费用如何确定由法院判定。4．关于二期工程款利息的问题，由法院判定。二、针对宿迁澳林公司的异议：关于一期工程垂直运输费项目，根据一期执行合同“第四章合同附件”中的“施工措施费用计费标准”（一期合同第59页）约定：“垂直运输费按使用工期考虑9台塔吊计算”。其中的“使用工期”并未约定是合同工期，此概念不明确，另根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）第22章第998页第一条“建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度按国家工期定额以日历天数计算”，现提供以下3种方案由法院判定：①按合同工期458天9台塔吊计算：3590285.53元；②按定额工期9台塔吊计算：4004412.06元；③按定额工期实际使用6台塔吊计算：3785965.01元。 原告华仁建设公司对上述鉴定意见质证认为，1．关于一期工程垂直运输费的问题，根据建筑工程量清单计价规范以及合同约定，应按照定额计算。2．关于一、二期工程的人工费调整的问题，合同约定的政府文件已经过期并由新文件替代，因出现订立合同时不可预见的情形，根据双方真实意思表示，应根据政府文件变化作出相应调整。3．关于二期工程人防地下室清土费，根据图纸反映需要清土，而宿迁澳林公司的土方工程与地下室清土并非同一概念，故应予计算。4．关于二期工程停工索赔的问题，鉴定回复意见虽称索赔应在期限内提出，否则应视为放弃相应权利。但本案合同如认定无效，则宿迁澳林公司应承担赔偿损失的责任，因停工事实清楚明确，而华仁建设公司已提供相应证据证明存在脚手架、塔吊、升降机费用等停工损失，故对该部分费用应予支持。 被告宿迁澳林公司、南京澳林公司对上述鉴定意见质证认为，1．关于一期工程垂直运输费的问题，根据双方施工合同的约定，应按照使用工期计算费用，塔吊使用工期必定小于合同工期，兴光管理公司的计算已给予华仁建设公司最大保护，华仁建设公司现主张按照定额工期计算垂直运输费没有依据，鉴定机构主张按照定额计算也是不合理的。2．关于一期工程模板费的问题，鉴定机构回复函称模板于2013年6月之前使用结束，但因华仁建设公司严重延误工期，故该结束使用时间与事实不符，鉴定机构依据的事实有误。另外鉴定机构还称应考虑价格下降幅度，与双方约定及客观事实均不相符。3．关于二期停工索赔费用的问题，鉴定机构并未作出认定，根据谁主张谁举证的原则，华仁建设公司对此应承担举证不能的法律后果。即便合同无效，亦不代表合同相关条款均无效，双方关于工程造价决算的条款仍应适用，华仁建设公司关于停工索赔的主张不能成立。4．关于工程增补费用，鉴定机构认定应当按照协议支付，但并未就该1000000元费用的性质予以明确。华仁建设公司主张该1000000元系工程款利息之外的增补费用，没有事实和法律依据。其主张的1000000元与工程款利息的主张相矛盾，属于重复主张权利。5．对比兴光管理公司与鉴定机构的造价差异，两者结论差额仅为348171.24元，能够说明兴光管理公司的审计结论是客观公正的。本案在立案前、审理中华仁建设公司均积极参与兴光管理公司的审计工作，甚至主动与兴光管理公司私下沟通，证明华仁建设公司对兴光管理公司作为涉案工程的审计单位并无异议，兴光管理公司出具的咨询报告亦应视为双方共同委托审计。因华仁建设公司对审计结果不满，即申请重新鉴定，滥用司法程序，亦违背诚实信用原则，其应对审计结算延迟承担全部责任。华仁建设公司主张的工程造价与鉴定意见差距极大，故鉴定费用应由华仁建设公司自行承担。 本院对上述鉴定意见质证认为，本案的鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，且鉴定程序合法，虽然双方当事人对鉴定意见均提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，故本院对该鉴定意见的证明力予以确认，针对鉴定机构已确定的鉴定意见予以采纳，针对未能确定的争议造价亦将综合全案证据加以确定。 现本院对双方当事人关于一、二期工程审计争议分述如下： （一）一期工程审计争议 1．模板费。因华仁建设公司实际使用的模板材料规格为15㎜厚，与定额中规格18㎜不一致，而《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）模板定额中的周转木材是按照18㎜厚计算周转次数，该计价表说明第十一条备注“除计价表中有固定允许调整外，其余不得因具体工程的施工组织设计、施工方法和工、料、机等耗用与计价表有出入而调整计价表用量。”结合该计价表总说明意见，鉴定机构按18㎜厚材料给予计价并无不当。2013年第6期《宿迁工程造价管理》载有18㎜厚模板信息价，因该价格较施工同期的模板价格有所下调，故鉴定机构参照下调部分同比例调整并无不当。据此，模板费用应参照鉴定意见认定为3426151.57元。 2．垂直运输费。双方实际履行的一期工程施工合同附件有关施工措施费用计费标准第6项约定：“垂直运输费按使用工期考虑9台塔吊计算”，此处使用工期不能等同于合同工期。鉴于该合同明确约定合同计价方式为按《建筑工程工程量清单计价规范》GB50500-2008、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及《江苏省建设工程费用定额》现行相关规定执行，而《江苏省建筑与装饰工程计价表》亦规定“建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度按国家工期定额以日历天数计算”。据此，垂直运输费应参照鉴定意见第二种方案认定为按定额工期9台塔吊计算，即为4004412.06元。 3．人工费调整。鉴定机构根据合同约定参照计价规范认定一期工程人工费调整为1667611.78元，宿迁澳林公司、南京澳林公司对此并无异议，本院对此予以确认。据此，人工费调整应参照鉴定意见认定为1667611.78元。 （二）二期工程审计争议 1．人防地下室人工清土费。涉案工程的土方工程由宿迁澳林公司直接对外分包，而土方工程的施工合同明确约定承包方式为地坑土方挖、运总承包，则所有土方施工均应由土方总包单位负责。鉴于华仁建设公司并未能提供证据证明其实际进行了人工清土，故鉴定机构未予计算人防地下室人工清土费并无不当，本院对此予以确认。 2．定额计取。鉴于双方当事人对鉴定机构作出的管道防火封堵定额计取、桥架防火封堵定额计取造价均不持异议，本院对此予以确认。据此，管道防火封堵定额计取、桥架防火封堵定额计取应参照鉴定意见认定为24662.86元、34885.5元。 3．工程类别取费误差。华仁建设公司已与兴光管理公司对工程类别取费误差进行沟通，且兴光管理公司亦采纳意见予以调整，宿迁澳林公司、南京澳林公司对此并无异议，故鉴定机构对此按调整后成果计价。据此，工程类别取费误差应参照鉴定意见认定为42611.03元。 4．人工费调整。人工单价按施工期间对应的人工工资指导价进行调整的前提是施工合同对人工费未作约定，但本案中双方实际履行的二期工程施工合同第23.1.1条明确约定人工费按江苏省住房和城乡建设厅（苏建函价〔2013〕549号）文件执行，故华仁建设公司主张二期工程调整人工费缺乏依据，本院不予采纳。 5．停工索赔。鉴于停工索赔本身并非工程造价的争议，且华仁建设公司主张停工索赔主要是依据山水云房二期工程停工索赔报告，该诉求能否成立不应纳入工程造价审计中，故本院对该诉求在工程审计争议中不作评述。 6．工程款利息。鉴于工程款利息并非工程造价的争议，且华仁建设公司关于工程款利息的主张包含在其诉讼请求范围内，该诉求能否成立不应纳入工程造价审计中，本院亦将其纳入第3争议焦点的审理，故本院对该诉求在工程审计争议中不作评述。 7．二期增补费用。根据双方于2014年5月30日签订的山水云房二期付款协议第一条的约定，宿迁澳林公司应于2014年8月下旬支付增补费用1000000元，宿迁澳林公司对此亦无异议，本院对此予以确认。据此，二期增补费用应参照二期付款协议约定认定为1000000元。 关于增补费用的款项性质，华仁建设公司在2018年1月3日证据交换时称增补费用是指宿迁澳林公司未按期支付相应款项存在的财务费用，相当于工程款利息。宿迁澳林公司在鉴定时则书面确认增补费用100万元是指双方对2014年5月30日签订的二期付款协议之前结算的所有工程款利息。但华仁建设公司于2019年5月16日庭审中却变更陈述，称该增补费用是同期贷款利率之外的财务费用，与工程款利息并不矛盾，亦不属于重复主张权利。本院认为，根据民事诉讼禁反言的原则，华仁建设公司在确认增补费用系工程款利息后又加以否认，但并未能提供证据加以证实，且根据付款协议约定并无法得出该款项系自愿补偿金额或者属于财务费用的项目，故华仁建设公司应对此承担不利后果。结合庭审中双方一致意见，本院认定该增补费用1000000元系宿迁澳林公司给付华仁建设公司有关二期工程款利息的补偿。 据此，本院认定涉案工程总造价为：双方无争议工程造价266371927.97元＋模板费3426151.57元＋垂直运输费4004412.06元＋一期工程人工费调整1667611.78元＋管道防火封堵定额计取24662.86元＋桥架防火封堵定额计取34885.5元＋工程类别取费误差42611.03元＝275572262.77元。因双方签订的二期付款协议明确约定增补费用1000000元，故宿迁澳林公司应付款金额为276572262.77元。 审理中，宿迁澳林公司主张针对双方争议造价不应启动鉴定程序，理由是诉前双方已共同委托兴光管理公司对涉案一、二期工程分别出具工程结算审核报告，且华仁建设公司在审计中予以积极配合，故涉案工程造价应以兴光管理公司作出的工程结算审核报告作为认定价款的依据。本院认为，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，针对涉案工程造价诉前虽已委托兴光管理公司进行工程造价审计，但华仁建设公司对兴光管理公司作出的工程结算审核报告不予认可，亦未明确作出受该咨询意见约束的意思表示，故本案中启动鉴定程序确定双方讼争造价并无不当，宿迁澳林公司主张按兴光管理公司作出的工程结算审核报告计算工程造价依据不足，本院不予采纳。 审理中，宿迁澳林公司还主张从工程结算价款中扣除兴光管理公司的审计费用、质保金以及维修费。本院认为，一、关于审计费用分担的问题，宿迁澳林公司虽主张该费用应从工程结算价款中抵扣，但其实质是要求华仁建设公司承担给付责任。鉴于宿迁澳林公司在本案中并未提起反诉，故即使双方关于审计费用的分担存在明确约定，因双方对审计费用的数额计算及分担原则均存有争议，该情形亦不构成法定抵销，故应由宿迁澳林公司另案诉讼解决。二、关于质保金扣除的问题，宿迁澳林公司以其与宿迁市质监部门签订的住宅工程质量保证金专户管理协议为凭主张从华仁建设公司的工程款中扣除质保金，因华仁建设公司要求宿迁澳林公司返还维修保证金与宿迁澳林公司向质监部门缴纳的质保金并非同一法律关系，故宿迁澳林公司主张扣除质保金没有依据，本院不予采纳。三、关于维修费扣除的问题。宿迁澳林公司虽主张工程竣工后华仁建设公司怠于承担保修义务，宿迁澳林公司另行委托第三方质量保修产生的费用应予扣除，但华仁建设公司对此不予认可。现宿迁澳林公司并未举证证明华仁建设公司存在怠于保修的情形，亦未能证明相关费用支出经华仁建设公司确认，故其在本案中主张扣除维修费依据不足，本院不予采纳。 关于第3争议焦点，宿迁澳林公司欠付工程款及利息的确定问题。本院认为，基于本院对第1、2争议焦点的审理，宿迁澳林公司应付款金额为276572262.77元，其中，一期工程应付款金额为143152053.74元，二期工程应付款金额为133420209.03元，庭审中双方当事人一致确认宿迁澳林公司已付款数额为219638343元，故本院确认宿迁澳林公司的欠付工程款数额为56933919.77元。 关于停工索赔的权利主张问题。本院认为，华仁建设公司主张宿迁澳林公司赔偿停工损失系独立的诉讼请求，其虽将该诉求纳入工程造价审计，但停工索赔本身并不属于工程造价争议，且华仁建设公司对其索赔主张涉及的双方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系仍应承担举证责任。本案中，华仁建设公司虽提供山水云房二期工程停工索赔报告以证明其主张，但该索赔报告并未经宿迁澳林公司签章确认，亦不足以证明双方对赔偿数额达成一致意见。鉴于华仁建设公司对赔偿停工损失并未能提出单独的诉求，且未能充分举证，故本院不予采纳。 关于工程款利息的确定问题。本院认为，利息从应付工程款之日计付，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，华仁建设公司主张宿迁澳林公司应分别承担给付一、二期工程款利息的责任，宿迁澳林公司则主张已付款无法区分一、二期工程款以及保证金，因增补费用1000000元是双方对2014年5月30日签订的二期付款协议之前所有工程款利息的结算，以及双方又签订商品房抵工程款协议书，故不应再承担利息。鉴于双方于2015年8月19日签订的商品房抵工程款协议书并未实际履行完毕，且无论二期付款协议还是商品房抵工程款协议书均无法反映华仁建设公司放弃主张工程款利息的权利，故本院对宿迁澳林公司的该辩解不予采信。本院对一、二期工程款利息的确定分述如下： （一）一期工程款利息的确定 双方签订的一期合同约定：宿迁澳林公司收到华仁建设公司竣工结算资料六个月内完成审计并付至结算价的95%；竣工验收合格满两年后14日内支付2%；竣工验收合格满三年后14日内支付1%。依据上述约定，宿迁澳林公司应承担的一期工程款利息应分段计算如下： 1．华仁建设公司施工的一期工程于2014年12月4日经竣工验收合格，其于2015年5月27日向宿迁澳林公司报送山水云房一期工程竣工结算资料。因宿迁澳林公司未能在合同约定的审核结算期内完成工程造价审计，故华仁建设公司主张从2015年11月27日起计息并无不当。关于利息计算基数，应以本院确定的一期工程应付款的95%为准，则宿迁澳林公司应于2015年11月27日将工程款付至135994451.05元。而根据华仁建设公司制作的山水云房一、二期收款情况一览表的自认，其认可已收到一期工程款的数额为107840918元，则宿迁澳林公司应承担以28153533.05元为基数从2015年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2016年12月17日止的工程款利息，即为1433875.08元。 2．根据合同约定，因竣工验收合格满两年后14日内应付至一期工程款的97%，则宿迁澳林公司应于2016年12月18日将工程款付至138857492.13元，而华仁建设公司自认实付金额为107840918元，则宿迁澳林公司应承担以31016574.13元为基数从2016年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年12月17日止的工程款利息，即为1364212.32元。 3．根据合同约定，因竣工验收合格满三年后14日内应付至一期工程款的98%，则宿迁澳林公司应于2017年12月18日将工程款付至140289012.66元，而华仁建设公司自认实付金额为107840918元，则宿迁澳林公司应承担以32448094.66元为基数从2017年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止的工程款利息。 （二）二期工程款利息的确定 双方签订的二期合同约定：宿迁澳林公司收到华仁建设公司竣工结算资料六个月内完成审计并付至结算价的95%；竣工验收合格满两年支付2%。双方在二期合同中还约定：宿迁澳林公司不按合同专用条款约定支付工程款，应承担所欠工程款相应的违约责任，按年息18%计息。依据上述约定，宿迁澳林公司应承担的二期工程款利息应分段计算如下： 1．华仁建设公司施工的二期工程于2016年8月18日经竣工验收合格，其于2016年11月8日向宿迁澳林公司报送山水云房二期工程三标段竣工结算资料。因宿迁澳林公司未能在合同约定的审核结算期内完成工程造价审计，故华仁建设公司主张从2017年5月8日起计息并无不当。关于利息计算基数，应以本院确定的二期工程应付款的95%为准。因本院确定二期应付款包含有1000000元增补费用，而该增补费用本院已认定为宿迁澳林公司给付华仁建设公司有关二期工程款利息的补偿，为避免重复计算，该款项应从二期工程应付款中扣除。据此，二期工程造价为132420209.03元，则宿迁澳林公司应于2017年5月8日将工程款付至125799198.58元。而根据华仁建设公司制作的山水云房一、二期收款情况一览表的自认，其认可已收到二期工程款的数额为111797425元，则宿迁澳林公司应承担以14001773.58元为基数从2017年5月8日起至2018年8月17日止的工程款利息。关于利息标准的确定问题，华仁建设公司主张应按年利率18%计息，理由是二期合同有明确约定；宿迁澳林公司则主张应双方合同无效，故违约责任条款不应适用。鉴于建设工程司法解释针对利息的计付并未区分建设工程施工合同有效或无效的情形，且利息请求权仅与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响，故本院对宿迁澳林公司的抗辩主张不予采纳，故本案二期工程利息应按合同约定的年利率18%计息，则宿迁澳林公司应承担的利息数额为3262413.24元。 2．根据合同约定，因竣工验收合格满两年后应付至二期工程款的97%，则宿迁澳林公司应于2018年8月18日将工程款付至128447602.76元，而华仁建设公司自认实付金额为111797425元，则宿迁澳林公司应承担以16650177.76元为基数从2018年8月18日起按年利率18%的标准计算至实际给付之日止的工程款利息。 关于第4争议焦点，关于涉案保证金返还及利息确定问题。本院认为，华仁建设公司与宿迁澳林公司签订的一期合同明确约定：合同签订7天内承包方付6000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还1000000元。双方签订的二期合同亦约定：合同签订7天内承包方付7000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还2000000元。根据上述约定，宿迁澳林公司负有按约返还保证金的义务。 宿迁澳林公司针对保证金返还提出如下抗辩意见：一是宿迁澳林公司支付款项时并未区分一、二期工程款抑或是保证金退还，故华仁建设公司主张返还缺乏依据；二是二期工程保证金利息按年利率18%计息理由不能成立，因合同无效，违约条款不应执行；三是该保证金实际是工程垫资款性质，根据司法解释的规定，如垫资款利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，不予支持。本院对此分述如下： 1．宿迁澳林公司虽辩称已付款未区分一、二期工程款或返还保证金，但其并未能提供证据证明合同约定的返还保证金义务已实际履行，且本院在认定欠付款金额时已将全部已付款认定为支付工程款，如其主张其中存在返还保证金的部分，则应提供充分证据加以证实。现宿迁澳林公司并未能提供证据加以证明，故其应承担举证不能的法律后果。 2．宿迁澳林公司以合同无效为由主张逾期付款的利率标准不应适用。鉴于建设工程司法解释针对利息的计付并未区分建设工程施工合同有效或无效的情形，且利息请求权仅与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响，故本院对宿迁澳林公司的抗辩主张不予采纳。 3．宿迁澳林公司主张所收取的工程保证金属于工程垫资款性质，华仁建设公司对此并不予认可。结合双方于2012年12月19日签订的一期工程补充协议的约定，双方对于该保证金的属性应明确约定为履约保证金，故宿迁澳林公司现主张系工程垫资款缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上，因一、二期工程存在5000000元保证金转换的问题，华仁建设公司认可一、二期工程实际缴纳保证金合计8000000元，且宿迁澳林公司对保证金数额并未提出异议，故本院认定宿迁澳林公司应承担返还保证金8000000元的义务。 关于保证金利息的确定问题。本院认为，鉴于一期工程保证金中有5000000元于2012年12月19日签订一期工程补充协议时已确定转为二期工程保证金，而一期工程于2015年1月8日取得竣工验收备案表，故一期工程保证金的利息应以1000000元为基数从2015年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。因二期工程保证金合同约定合同签订一年后返还5000000元，取得工程竣工验收备案表后返还2000000元，故二期工程保证金应分两段计算如下：（1）以5000000元为基数从2014年6月16日起按年利率18%计算至实际给付之日止；（2）以2000000元为基数从2016年9月29日起按年利率18%计算至实际给付之日止。 关于第5争议焦点，关于建设工程价款优先受偿权的行使问题。宿迁澳林公司辩称华仁建设公司主张建设工程价款优先受偿权已超过法定权利行使期限，故不应予以支持。本院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。本案中，华仁建设公司施工的工程已经竣工验收合格且工程结算款均已届期，故建设工程价款优先受偿权的起算点应自建设工程竣工之日起算。鉴于华仁建设公司施工的一期工程于2014年12月4日竣工，二期工程于2016年8月18日竣工，而华仁建设公司于2017年8月14日提起本案诉讼，故其主张行使建设工程价款优先受偿权均已超过法定期限，本院对其该项诉求不予支持。 关于第6争议焦点，关于南京澳林公司的责任承担问题。华仁建设公司依据三方签订的商品房抵工程款协议书主张南京澳林公司作出自愿承担债务的意思表示，虽然以房抵款方式无效，但不代表其承担债务的意思表示无效。南京澳林公司则主张根据商品房抵工程款协议书的约定，南京澳林公司仅以位于南京市浦口区山水云房第五期商品房替宿迁澳林公司承担欠付款责任，并未约定南京澳林公司承担其他责任，更未约定南京澳林公司承担连带清偿责任。 本院认为，在债务履行期限届满前，华仁建设公司即与宿迁澳林公司、南京澳林公司签订商品房抵工程款协议书，约定由南京澳林公司以其开发的位于南京市浦口区山水云房第五期商品房抵偿宿迁澳林公司应支付华仁建设公司的工程款，鉴于以房抵付工程款系债务清偿的方式之一，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。审理中，双方当事人确认该商品房抵工程款协议书的附件明细一、二均已实际履行，但该协议第二条第3项尚未实际履行。 关于以房抵款协议应否继续履行的问题。南京澳林公司主张南京市浦口区山水云房第五期商品房于2017年5月17日取得预售许可证明，于2018年12月12日取得竣工验收备案，故具备以房抵工程款条件。华仁建设公司对此不予认可，其主张拟以房抵款的房屋存在权利瑕疵，土地使用权已抵押登记。本院认为，三方虽签订商品房抵工程款协议书，但讼争房屋取得商品房预售许可证后，双方并未能就以房抵工程款的时间、数额、房号、抵房价格等具体方案达成一致意见，现南京澳林公司拟抵款的房屋是否具备抵偿条件、是否存在抵押或查封等事实仍存在争议，在此情形下，华仁建设公司主张宿迁澳林公司给付工程款并无不当，本院予以支持。 关于南京澳林公司应否承担连带责任的问题。本院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对同一债务各负全部给付的责任形式。本案中，南京澳林公司自愿以其开发的商品房抵偿宿迁澳林公司的工程款债务，其行为构成债务加入。商品房抵工程款协议书约定南京澳林公司的债务承担方式虽是以房抵工程款，并约定以此消灭相应金额的工程款债务，现南京澳林公司对其未能按约积极履行以房抵工程款，仍应承担相应的债务清偿责任，故华仁建设公司主张南京澳林公司对宿迁澳林公司的工程款债务承担连带清偿责任，符合债务加入的责任承担形式以及本案的客观实际，本院予以支持。 综上，华仁建设公司与宿迁澳林公司签订的一期工程建设工程施工合同因存在明标暗定等情形应依法认定无效，而二期工程建设工程施工合同则存在实际履行合同与中标合同不一致的情形。因涉案工程均已经竣工验收合格，故双方当事人一致要求按实际履行的合同结算工程价款并无不当。根据本院已查明的事实，宿迁澳林公司应付款金额为276572262.77元，扣除双方一致确认宿迁澳林公司已付款数额为219638343元，故本院认定宿迁澳林公司欠付工程款数额为56933919.77元，故其应承担上述款项的给付责任以及相应的工程款利息。鉴于双方关于履约保证金的返还已作出明确约定，现返还条件成就后，华仁建设公司主张宿迁澳林公司承担返还保证金及相应利息的请求亦无不当，应予支持。因华仁建设公司主张行使建设工程价款优先受偿权均已超过法定期限，故本院不予支持。根据三方签订的商品房抵工程款协议书的约定，南京澳林公司以债务加入形式自愿承担宿迁澳林公司的工程款债务，并不违反法律规定，故华仁建设公司主张其承担连带清偿责任亦无不妥。依照《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第十一条第一款、第十三条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告宿迁澳林置业有限公司于本判决发生法律效力之日一个月内给付原告华仁建设集团有限公司工程款56933919.77元及利息（一期工程款利息分三段计算：1．以28153533.05元为基数从2015年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2016年12月17日止，即为1433875.08元；2．以31016574.13元为基数从2016年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年12月17日止，即为1364212.32元；3．以32448094.66元为基数从2017年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止；二期工程款利息分两段计算：1．以14001773.58元为基数从2017年5月8日起按年利率18%计算至2018年8月17日止，即为3262413.24元；2．以16650177.76元为基数从2018年8月18日起按年利率18%的标准计算至实际给付之日止）； 二、被告宿迁澳林置业有限公司于本判决发生法律效力之日起一个月内返还原告华仁建设集团有限公司保证金8000000元及利息（保证金利息分两段计算：1．以5000000元为基数从2014年6月16日起按年利率18%计算至实际给付之日止；2．以2000000元为基数从2016年9月29日起按年利率18%计算至实际给付之日止）； 三、被告南京澳林地产有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告华仁建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费651323元，保全费5000元，鉴定费166800元，合计823123元，由原告华仁建设集团有限公司负担255163元，由被告宿迁澳林置业有限公司负担567960元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，并同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。 审判长  孙芳远 审判员  庄业富 审判员  朱 海 二〇一九年七月三十一日 书记员  叶甜甜 附录法律条文： 《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款：投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。 《中华人民共和国招投标法》第四十三条：在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 《中华人民共和国招投标法》第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十三条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十九条：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 法律提示： 本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。 申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 逾期申请的，人民法院不予立案执行。