山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4031号 上诉人（原审原告）：潍坊长安铁塔股份有限公司。住所地：安丘市潍徐北路176号。 法定代表人：张淑玲，董事长。 委托诉讼代理人：张爱莲，女，1964年2月9日出生，汉族，该公司职工，住。 被上诉人（原审被告）：徐建刚，男，1978年2月4日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。 上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司因与被上诉人徐建刚劳动争议纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院作出的（2019）鲁0784民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊长安铁塔股份有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人支付被上诉人2019年8月、9月、10月、11月14天的工资属于认定事实错误。被上诉人在仲裁和一审时均称其是在2018年9月26日向上诉人邮寄的解除劳动合同通知书，这说明被上诉人在此之前就已经不再上诉人处工作，故其要求的2018年9月26日以后的工资无事实依据，不应当予以支付，且2018年9月26日之前工资已经发放完毕，不应再支付。2.一审法院未考虑实际情况即以上诉人未及时支付劳动报酬和未及时缴纳社会保险为由，解除双方劳动合同，并判令上诉人支付经济补偿金属于认定事实错误。上诉人的工资发放不及时是因企业经营困难，导致现金流周转困难，而非恶意拖欠，被上诉人从未对上诉人不按时发放工资的做法提出过异议，这表示被上诉人对这种发放工资的形式和时间是认可的，不属于不及时发放的行为。而且被上诉人的社保费用也是随着工资的发放而进行缴纳的，相关部分也未对上诉人送达过任何强制性的行政命令，这足以说明上诉人缴纳社保的时间和方式是在相关部门的允许范围之内的。3.一审认定上诉人支付被上诉人带薪年休假差额的平均工资计算基数与事实不符，被上诉人解除劳动合同前平均工资为3681.73元，而非一审认定的月平均工资4155.62元。4.关于医疗费，根据相关法律规定，被上诉人已经超过一年的仲裁失效，不应得到支持。 被上诉人徐建刚以一审判决正确为由进行了答辩。 潍坊长安铁塔股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令潍坊长安铁塔股份有限公司不支付徐建刚工资15141.74元、不支付经济补偿金74801.16元、带薪年休假工资差额3821.26元、基本医疗保险统筹基金应支付部分6698元、医疗期内病假工资1707.94元，以上合计102170.10元；2.诉讼费由徐建刚负担。 一审法院认定事实：徐建刚自2001年3月份在潍坊长安铁塔股份有限公司工作，双方签订了劳动合同。至2018年11月，潍坊长安铁塔股份有限公司为徐建刚缴纳社会保险至2018年3月份。2018年9月26日，徐建刚以潍坊长安铁塔股份有限公司未及时缴纳社会保险、拖欠工资为由，通过EMS邮寄了《解除劳动合同通知》，潍坊长安铁塔股份有限公司当时拒收，后徐建刚仍然在潍坊长安铁塔股份有限公司工作。2018年11月14日，徐建刚正式从潍坊长安铁塔股份有限公司离职。庭审中双方均认可已解除了劳动合同。 另查明，2016年11月30日，徐建刚因病在安丘市人民医院住院治疗4天，后回潍坊长安铁塔股份有限公司继续工作。住院及病假期间潍坊长安铁塔股份有限公司未为徐建刚发放过病假工资。徐建刚住院共花费医疗费9823.44元，由徐建刚全额支付，其中包括暂缓统筹支付额6698元。徐建刚住院前在岗月平均工资为5306.82元，截至到2018年11月14日潍坊长安铁塔股份有限公司为徐建刚发放工资到2018年7月份，尚拖欠2018年8月、9月、10月及11月14天的工资。到2018年11月14日徐建刚正式解除劳动合同离职时，潍坊长安铁塔股份有限公司为徐建刚缴纳各项社会保险至2018年3月份。徐建刚离职前一年的月平均工资为4155.62元。 2018年10月19日，徐建刚作向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求:1、解除双方劳动合同;2、潍坊长安铁塔股份有限公司支付经济补偿金80269.2元(4459.4元/月×18个月);3、支付带薪年休假工资19080元(40天×205.03元/天×300%);4、支付拖欠工资24603.60元(4459.4元/月×6个月);5.支付治疗费9823.44元。6、支付医疗期内工资2050元(205元/天×10天);7、返还由潍坊长安铁塔股份有限公司扣除的住房公积金2000元；8.支付徐建刚失业金48000元；9、为申请人补交社保。该仲裁委员会于2019年1月25日作出仲裁裁决，裁决：一、双方于2018年11月份解除劳动合同。2、潍坊长安铁塔股份有限公司须于本裁决书生效之目起十五日内，支付徐建刚解除劳动合同经济补偿金74801.16元，2018年8月至11月份工资15141.74元，带薪年休假工资差额3821.26元，治疗费基本医疗保险统筹基金应支付部分6698元，医疗期内病假工资1707.94元，共计102170.10元.三、驳回申请人的其他仲裁请求。潍坊长安铁塔股份有限公司不服该裁决，于2019年2月25日诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院认为，本案争议的焦点为:一、徐建刚解除与潍坊长安铁塔股份有限公司的劳动合同的时间及效力;二、潍坊长安铁塔股份有限公司的各项请求是否合法有据，应否支持。 关于焦点一，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十干八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同....(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的....”本案中，潍坊长安铁塔股份有限公司未为徐建刚按时缴纳社会保险费，并拖欠徐建刚工资，事实清楚，一审法院予以认定，故徐建刚以此为由要求与潍坊长安铁塔股份有限公司解除劳动合同符合法律规定，理由正当，应予支持;其次，2018年9月26日，徐建刚通过EMS向潍坊长安铁塔股份有限公司邮寄了《解除劳动合同通知》,潍坊长安铁塔股份有限公司拒收，该通知未到达潍坊长安铁塔股份有限公司，对潍坊长安铁塔股份有限公司不产生效力，此时双方的劳动合同并未解除;事实上徐建刚也一直在潍坊长安铁塔股份有限公司处工作，至2018年11月14日，徐建刚正式从潍坊长安铁塔股份有限公司处离职，潍坊长安铁塔股份有限公司仍然拖欠徐建刚工资等，具备徐建刚要求解除合同的情形，徐建刚仍然有权要求解除合同，庭审中双方均认可已解除了劳动合同。故认定双方解除劳动合同的时间为2018年11月14日 关于焦点二，一、对于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的..”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿...本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，徐建刚自2001年3月份至2018年11月份在潍坊长安铁塔股份有限公司处工作，共计工作17年零8个月，劳动合同解除后，依法应当享受18个月的经济补偿金。故徐建刚要求潍坊长安铁塔股份有限公司支付解除劳动合同经济补偿金74801.16元(4155.62元/月×18个月),于法有据，依法应予支持。 二、对于拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，依据徐建刚提交的工资卡银行流水明细，足以证明潍坊长安铁塔股份有限公司向徐建刚发放工资到2018年7月份，尚拖欠2018年8月、9月、10月及11月14天的工资。潍坊长安铁塔股份有限公司虽辩称已不欠徐建刚工资，但未提交证据证明自己的主张或反驳对方的主张，故对其该辩称意见不予采信。因此，潍坊长安铁塔股份有限公司应支付拖欠徐建刚2018年8月、9月、10月及11月14天的工资15141.74元(4155.62元/月×3个月+4155.62元+21.75天×14天)。 三、对于带薪年休假工资问题。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定:“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。”徐建刚在潍坊长安铁塔股份有限公司处工作时间已满10年，其应当每年享受10天的带薪年休假。因带薪年休假工资不属于工资的组成部分，且《劳动争议仲裁法》规定劳动争议仲裁的时效为一年。故潍坊长安铁塔股份有限公司主张一年的带薪年休假工资差额3821.26元(4155.62元/天+21.75天×10天×200%)，符合法律规定，应予支持。 四、关于医疗费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，潍坊长安铁塔股份有限公司没有按时为徐建刚缴纳医疗保险，而导致其医疗费6698元没有报销的事实，有徐建刚提供的安丘市人民医院住院病案、潍坊市城镇职工基本医疗保险统筹结算单、住院收费票据等证据予以证明，足以认定。潍坊长安铁塔股份有限公司应当依法承担赔偿责任。虽其主张不应支付，但未提供证据证明自己的主张或反驳对方的主张，依法不予采纳。 关于医疗期内工资问题。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定:“企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期..”:山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知第一-条规定:企业职工因病或非因公负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资。本案中，徐建刚住院4天，潍坊长安铁塔股份有限公司主张已经发放医疗期内工资，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。故潍坊长安铁塔股份有限公司应支付徐建刚医疗期内病假工资683.18元(5306.82元÷21.75天×70%×4天)。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十大七条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，劳动部《关于发布的通知》第三条，山东省劳动厅转发劳动部劳动部《关于发布的通知》的通知第一条之规定及相关样法律规定，判决:一、潍坊长安铁塔股份有限公司与徐建刚签订的劳动合同于2018年11月14日解除;二、潍坊长安铁塔股份有限公司支付徐建刚解除劳动合同经济补偿金74801.16元、拖欠的工资15141.74元、带薪年休假工资差额3821.26元、医疗费6698元、医疗期内病假工资683.18元，共计101145.34元;三、驳回潍坊长安铁塔股份有限公司的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司是否应向被上诉人徐建刚支付解除劳动合同经济补偿金、拖欠工资、带薪年休假工资差额、医疗费以及医疗期内病假工资。根据被上诉人在一审时提交的住院病历、社保缴费凭证、银行交易明细等证据，结合双方当事人的陈述，本院查明的事实以及相关法律法规，一审法院判决上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司应向被上诉人徐建刚支付解除劳动合同经济补偿金、拖欠的工资、带薪年休假工资差额、医疗费、医疗期内病假工资，共计101145.34元并无不当，本院予以维持。 上诉人虽对一审判决内容提出异议，但并未提交证据证明其主张，其上诉请求，本院不予采信。上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 亮 审判员 崔福涛 审判员 张振显 二〇一九年七月二十九日 书记员 王 旭