广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5706号上诉人（原审被告）：卢其英，女，1970年11月17日出生，汉族，住湖南省澧县，委托诉讼代理人：韩现利，广东展豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆虎，广东展豪律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞威宇电路板有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇沙角社区凤凰山工业区。统一社会信用代码为914419005666038711。法定代表人：江凯荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立中，广东莞恒律师事务所律师。上诉人卢其英与被上诉人东莞威宇电路板有限公司（以下简称威宇公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢其英不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.裁定发回重审或依法撤销原审判决第四项，改判威宇公司支付卢其英82126元；2.本案的诉讼费由威宇公司负担。事实与理由：一、原审法院认定公司厂规并不违反法律的规定，且卢其英知悉其内容，对双方均具有约束力，属于事实认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，厂规对双方具有约束力不仅需要内容不违反法律的规定，而且其制定的程序也不得违反法律的规定。在一审判决中未对公司的制定是否经过职工代表大会或者全体职工讨论，就认定公司厂规对双方具有约束力属于事实认定错误。二、解雇是对员工最严格的处罚，原审判决中仅仅根据公司厂规，存在打架，认定卢其英严重违规，属于认定事实不清，适用法律不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的“严重违反用人单位的规章制度”的严重与公司厂规的严重在内涵和外延上并不相同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的严重违反公司厂规，属于用人单位解除劳动合同的程度要件，而公司厂规的严重是对员工进行纪律处分的程度要件，存在违规的行为并不必然解除劳动关系，违反厂规会有警告等处分。因此，公司厂规中为违规并不必然达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的的严重程度。三、原审认定卢其英与案外人郭荷香的肢体拉扯属于公司厂规规定的打架，证据不足。首先打架斗殴是一种激烈对抗的相互伤害行为，并非所有的肢体拉扯都可以认定为打架斗殴，需要从双方起因、经过、后果等方面综合判断。另外，在违反解雇的标准上应同一尺度，并不因其所从事的职业而苛以更重的义务，否则权利义务不对等。四、公司解雇卢其英的程序不合法，并未依法通知工会。庭审补充如下：卢其英是威宇公司的老员工，威宇公司一直寻找机会解雇卢其英，从威宇公司方提交的录音看，整个解雇的事件，是在威宇公司的主导下，让郭荷香报警进行调解录音。另外，威宇公司从仲裁到原审中一直以卢其英在宿舍中打架为由解雇，威宇公司一开始主张有监控证明有打架的行为，但是在仲裁时提交的证据视频中，有改动（视频有缺失），原审依据公安局关的笔录认定双方存在肢体冲突，进而认定存在严重违反劳动纪律，进而认定解雇合法，不符合逻辑。威宇公司一直主张卢其英存在殴打他人的行为，但是从公安机关的笔录不能证明卢其英有殴打他人的行为。另外，从卢其英本人的陈述以及张学军的笔录中，可以确认双方存在拉扯包包的行为，并没有原审所认定的肢体冲突，也没有威宇公司方所谓的殴打他人的行为。被上诉人威宇公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。卢其英认为威宇公司一直在寻找机会解雇卢其英，是其主观的意愿，没有任何证据证明，威宇公司解雇卢其英是根据公司的制度和卢其英违反公司制度的程度依法解除的，请二审法院查明事实。原审法院查明的事实如下：一、入职时间、职务：卢其英于2007年12月16日入职威宇公司，任保安一职。签订劳动合同情况：威宇公司已与卢其英签订无固定期限劳动合同，劳动合同期限自2010年1月1日起至法定终止条件出现时止。离职前月平均工资：威宇公司提交卢其英过往12个月应发与实发工资明细拟证明卢其英的工资收入情况，卢其英对该工资明细予以确认，据此可计算得出卢其英剔除加班费部分后的平均工资为1987元（21856元÷11个月），具体计算如下表。劳动关系解除的时间及原因：威宇公司以卢其英在其员工宿舍内打架为由将其辞退，并于2018年9月4日向其发出《解除/终止劳动合同证明书》。威宇公司为此提供2018年8月27日21时许的监控视频、双方在东莞市××镇沙角社区劳动站调解时形成的录音、郭荷香的病历及诊断证明书、由郭荷香书写的报告佐证。其中，2018年8月27日的监控视频未能拍摄到卢其英及郭荷香发生争执时的情景；双方在东莞市××镇沙角社区劳动站调解时形成的录音中，卢其英一直坚称其没有打人，但确认看见过工厂的规章制度，明确知道打架属于可无偿解雇的行为；东莞市××镇南栅医院于2018年8月27日出具的诊断证明书显示郭荷香头皮挫伤。卢其英确认录音的真实性，但主张监控视频21时52分07秒—21时52分36秒期间直接跳过，存在伪造可能，且其并没有殴打郭荷香，双方只是争执。威宇公司主张2018年8月27日事发后东莞市公安局虎门分局南栅派出所沙角警务区的警务人员将相关人员带走并制作了询问笔录，故申请原审法院向该警务区调取相关资料，原审法院依申请向东莞市公安局虎门分局南栅派出所沙角警务区调查取证。其中，张学军的询问笔录中称，张学军是威宇公司的保安队长，2018年8月27日21时10分许在威宇公司一楼饭堂后门一位置看见张学军前面有两名女保安卢其英和郭荷香在吵架并相互指点，当时张秋安在张学军左后向位置，当张学军准备去劝架，张秋安就与张学军说随便闹，后张学军扭头想叫张秋安劝卢其英，等张学军回头后看见从他们的位置飞出来一个挎包掉在地面上，两人互相拉扯，张学军将两人分开，张秋安将张学军拉住并说让他们打，卢其英就跑过去将挎包捡起来再过去与郭荷香发生推拉，张学军将两人分开，张秋安再次将张学军拉开，后郭荷香通知厂长并报警，张学军又称两人没有打架，只是发生口角并相互拉扯，没看见谁动手去殴打对方，也没有看见卢其英用挎包打伤郭荷香，只看见挎包是从郭荷香的方向往卢其英的方向掉在卢其英的身后，当时郭荷香说自己头部被卢其英用挎包打伤，卢其英说左手被郭荷香抓伤，并看见卢其英的左手一个手指有点被抓的印记；卢其英的询问笔录中称，2018年8月27日21时许，卢其英与郭荷香在威宇公司的宿舍内发生争吵，相互辱骂，郭荷香用手机指着卢其英骂，卢其英用手上拿着的挎包指着郭荷香时，郭荷香用手抢，但因用力过头导致挎包甩到郭荷香的头部，郭荷香用挎包扔向卢其英方向，卢其英躲开，后挎包掉在地上，郭荷香抢挎包时用手抓到卢其英左手食指。郭荷香的询问笔录中称，2018年8月27日21时许，郭荷香上班期间巡查到饭堂后门并在椅子上坐着休息，卢其英过来说郭荷香在睡觉并电话通知保安队长张学军导致双方发生口角，张学军过来劝架，张秋安到达现场后，张学军让张秋安劝卢其英，但张秋安叫卢其英打郭荷香，接着郭荷香与卢其英互相用手指着对方争吵及辱骂，后卢其英用左手拿着的挎包砸往郭荷香头部，其用手挡，卢其英用挎包砸了几下后不知道怎么回事挎包掉在地上，卢其英捡起来并还想殴打郭荷香，但被张学军挡住，郭荷香又称其没有还手，只是与卢其英相互用手指着对方争吵及辱骂，整个过程中两人没有肢体接触。双方对张学军的询问笔录均予以确认，威宇公司对卢其英的询问笔录不予确认，卢其英对郭荷香的询问笔录不予确认。原审法院认为，本案的焦点为威宇公司以卢其英在宿舍内打架为由解除与其的劳动合同是否合法。监控视频及双方在东莞市××镇沙角社区劳动站调解时形成的录音无法直接证明卢其英有殴打郭荷香的行为，结合张学军在询问笔录中称卢其英与郭荷香之间发生口角并相互拉扯以及两人产生不同程度的受伤，且结合郭荷香的诊断证明书，可以证明两人之间发生了肢体冲突。卢其英在明确知道厂规规定的情况下，仍与郭荷香在厂区因口角而发生肢体冲突，其二人的行为已严重影响用人单位的管理秩序，属于严重违反劳动纪律的行为，且两人作为保安，其职责本应是维护厂区的秩序，现两人在宿舍区域内发生肢体冲突对用人单位而言，其影响更为严重，故原审法院认为威宇公司以此为由解除与卢其英的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，因此，威宇公司无需支付卢其英违法解除劳动关系的赔偿金。高温津贴：卢其英主张其负责室内监控以及室外督查，室内有空调，但大部分工作时间在室外，威宇公司应向其支付高温津贴。威宇公司则主张卢其英的岗位是保安，其职责是在宿舍区的监控室看监控，监控室内有空调，无需到室外巡查，即便需要巡查也是巡查宿舍，故其工作区域的温度不会超过33度，并主张卢其英诉请的高温津贴已超过仲裁时效。原审法院认为，劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况应当由用人单位承担举证责任，因双方对卢其英的工作环境存在争议，且威宇公司未能提交相关证据证明，威宇公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定威宇公司应向卢其英支付高温津贴，但卢其英于2018年9月19日申请仲裁，其诉请的2016年6月至10月的高温津贴已超过仲裁时效，原审法院不予支持。对于2017年的高温津贴，参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条的规定，威宇公司应支付卢其英2017年6月至10月的高温津贴750元（150元/月×5个月）。年休假工资：威宇公司主张其已安排卢其英在2018年2月休完2017年的年休假以及安排2018年8月休当年的年休假6天，2016年的年休假已经超过仲裁时效，并提交双方在东莞市××镇沙角社区劳动站调解时形成的录音、两份《假期申请表》、2018年2月的考勤表（复印件）、《职员动态表》（复印件）、《报销单》（复印件）、卢其英过往12个月应发与实发工资明细佐证。双方在东莞市××镇沙角社区劳动站调解时形成的录音显示卢其英说：“我进厂到现在，我只休了2017年的年假”；《假期申请表》显示卢其英已在2018年8月13日至17日以及8月31日共休年假6天，申请人处均有“卢其英”的签名字样；2018年2月的考勤表显示卢其英于2018年2月1日至2月20日期间均未出勤；《职员动态表》“人力资源部审核”处显示“补8天年假工资633元、代扣伙食费319元、伙食补贴174元”；《报销单》显示张秋安签收了卢其英2018年8月的离职工资3774元；卢其英过往12个月应发与实发工资明细显示2018年2月的应发工资为1048元、实发工资为3071元，2018年8月的应发工资为3811元、实发工资为3071元、补伙食费319元、代扣伙食费319元、其他633元、代扣社保费19元、代扣个人所得税18元。卢其英以2018年2月的考勤表、《职员动态表》、《报销单》没有原件核对为由不予确认，对上述其他证据均予以确认，但卢其英主张其没有休2017年的年休假，2018年2月上班时间记不清。卢其英提交并经双方确认的借记卡账户历史明细清单显示其2018年2月实发工资为1029元，与卢其英过往12个月应发与实发工资明细中扣除社保费后2018年2月的金额一致。原审法院认为，首先，对于卢其英2016年应休未休年休假工资，其在2017年1月1日应当已经知道其该权利收到侵害，而其在2018年9月19日才申请仲裁，故威宇公司提出其诉请的2016年应休未休年休假工资已过仲裁时效的理由成立，原审法院对其该诉请不予支持。其次，对于2017年的年休假，卢其英已在录音中自认其已休2017年的年休假，原审法院予以确认。威宇公司主张其已在2018年2月工资中足额支付卢其英2017年的年休假工资，但工资明细中无法体现，且卢其英对威宇公司提交的2018年2月考勤表不予确认，双方亦未能提供其他证据证明卢其英2018年2月的上班情况，故威宇公司应承担举证不能的不利后果，因此，原审法院认为威宇公司未支付卢其英2017年已休年休假工资。再次，对于2018年的年休假，经双方确认的《请假申请表》显示卢其英已在2018年8月休年假6天。虽然卢其英对原告提供的《职员动态表》、《报销单》不予确认，但结合双方确认的卢其英过往12个月应发与实发工资明细，扣除社保费、个人所得税后，卢其英2018年8月的实领工资数额与《报销单》载明的签收金额一致，且《职员动态表》中载明的费用金额与工资明细均能相互对应，故原审法院采信威宇公司已经支付卢其英2018年年休假工资633元的主张。最后，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条的规定，结合卢其英于2007年12月16日入职，于2018年9月4日解除劳动关系的事实，可计得卢其英2017年度至2018年度年休假天数分别为：5天[（349天÷365天）×5天+（16天÷365天）×10天]、6天[（247天÷365天）×10天]，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款的规定，计算未休年休假工资的报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据上述分析可知卢其英离职前12个月剔除加班费部分后的平均工资为1987元，据此可计算出卢其英2017年、2018年已休带薪年休假期间工资应为1005元（1987元÷21.75天×11天）。由于威宇公司已经支付了2018年年休假工资633元，故还应向卢其英支付2017年、2018年已休年休假工资差额372元（1005元-633元）。申请仲裁的时间：2018年9月19日。卢其英的仲裁请求：1.确认双方的劳动关系已解除；2.裁决威宇公司支付：（1）赔偿金88000元；（2）2016年6月至10月、2017年6月至10月高温津贴1500元；（3）2016年、2017年未休年休假工资5333元；（4）代通知金4000元；3.裁决威宇公司补交2007年12月18日至2018年9月4日期间的社会保险。仲裁裁决：1.确认双方的劳动关系已解除；2.威宇公司须在裁决书生效之日起五天内通知并支付卢其英：（1）2016年6月至10月、2017年6月至10月的高温津贴1500元；（2）2016年和2017年的年休假工资1827元；（3）赔偿金82126元；3.驳回卢其英的其他申请请求。威宇公司的诉讼请求：1.无需支付卢其英2016年6月至10月、2017年6月至10月的高温津贴1500元；2.无需支付卢其英2016年和2017年的年休假工资1827元；3.无需支付卢其英赔偿金82126元；4.由卢其英承担案件诉讼费。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、二款、第十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认威宇公司与卢其英之间的劳动合同关系已解除；二、限威宇公司在判决发生法律效力之日起三日内向卢其英支付2017年6月至10月的高温津贴750元；三、限威宇公司在判决发生法律效力之日起三日内向卢其英支付2017年、2018年已休年休假工资差额372元；四、确认威宇公司无需支付卢其英赔偿金82126元、2016年的高温津贴750元以及2016年的年休假工资；五、驳回威宇公司的其他诉讼请求。如果威宇公司未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，由威宇公司负担（威宇公司已预交）。本院二审期间，卢其英提交电话录音说明一份，以证明威宇公司有工会组织，威宇公司解雇卢其英时未通知工会，程序违法。威宇公司质证认为，不知道录音的通话双方具体的身份，该证据与本案没有关联性，不能确认其真实性和合法性。威宇公司于庭后书面确认威宇公司成立了工会组织，对解雇卢其英一事，威宇公司事先有告知工会负责人，工会主席郭志荣就是卢其英的直接主管。经过阅卷和法庭调查，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人卢其英的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点在于威宇公司解除与卢其英的劳动合同关系是否合法。威宇公司的规章制度并无违反法律法规的强制性规定，卢其英确认看过威宇公司的规章制度，威宇公司可依据其规章制度对卢其英进行管理。威宇公司以卢其英在员工宿舍打架为由，解除与卢其英的劳动合同关系是否合法，本院分析如下：威宇公司提交的事发当晚的监控视频并未拍到卢其英与案外人郭荷香争执时的情景，无法直接证明卢其英有打架行为。卢其英在沙角社区劳动站调解时形成的录音以及在南栅派出所所作的询问笔录中均否认与郭荷香打架。卢其英陈述郭荷香头部受伤是因卢其英用手上挎包指着郭荷香，郭荷香用手抢其挎包，但因用力过头导致挎包甩到郭荷香的头部。当时在场的案外人张学军在派出所陈述称两人没有打架，只是发生口角并相互拉扯，没看见谁动手去殴打对方，也没有看见卢其英用挎包打伤郭荷香。综合上述情况，威宇公司提交的证据以及原审法院向公安机关调取的询问笔录并不足以证明卢其英有殴打郭荷香的行为。虽然卢其英与郭荷香发生口角以及相互拉扯，但考虑到上述行为发生在晚上21时许、地点在饭堂后门，并非在威宇公司正常工作的时间及生产场所内，情节相对轻微，对威宇公司影响较小。威宇公司以打架为由解除与卢其英的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。威宇公司应向卢其英支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。针对赔偿金的计算，卢其英对威宇公司提交其2017年9月至2018年8月的工资明细予以确认。该工资明细中的应发工资已扣除代扣伙食费，故以应发工资及代扣伙食费之和计算得出卢其英离职前12个月的平均工资为3515元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，威宇公司应向卢其英支付违法解除劳动合同的赔偿金77330元（3515元/月×11个月×2）。对于卢其英超过上述标准的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人卢其英的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18483号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及原审诉讼费用负担部分。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18483号民事判决第五项。三、限东莞威宇电路板有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向卢其英支付违法解除劳动关系的赔偿金77330元。四、驳回东莞威宇电路板有限公司的其他诉讼请求。五、驳回卢其英的其他上诉请求。二审案件受理费10元，卢其英已预交，由东莞威宇电路板有限公司负担。东莞威宇电路板有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向卢其英迳付其应承担的二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年七月二十九日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。