山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2521号上诉人（一审原告）：吕永顺，男，1965年7月11日出生，汉族，农民，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：徐永宁，山东润富律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉尊，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邵爱英，女，1966年1月29日出生，汉族，农民，住烟台市福山区。被上诉人（一审被告）：吕永新，男，1965年8月4日出生，汉族，农民，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：邵爱英，女，1966年1月29日出生，汉族，农民，住烟台市福山区，系被上诉人妻子。上诉人吕永顺因与被上诉人邵爱英、吕永新不当得利纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吕永顺上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，一审判决书第14页第十五行至第15页第四行在查明、认定“原告提供了被告邵爱英签字的689698元中国农业银行转账支票和被告邵爱英名下的62×××61号银行卡合并明细打印清单，被告邵爱英于2014年12月6日出具的58800元收条和2016年2月4日签字的48000元领款单及原、被告和于广海等人于2014年3月26日签订的和解协议、中国农业银行利息代扣税款清单、被告邵爱英书写的便笺纸等证据以证明其主张成立，因被告邵爱英自2007年至2016年一直为原告代管账目并负责收款，上述款项均系被告邵爱英在此期间签字领取的，被告邵爱英的行为属于职务行为”的同时，未继续查明被上诉人邵爱英签字代收案涉账款后，是否已经将这些属于上诉人的案涉款项交付给上诉人。这一点正是本案的核心争执焦点，直接决定了案涉款项是否属于被上诉人应返还而未返还的不当得利。因为，吕永顺从事经营活动时未以企业的形式进行，而是以自然人形式进行，无法设立企业银行账户，所以作为受雇人员的邵爱英代收账款后，只能将代收的账款转入上诉人吕永顺的个人账户或交到上诉人手中，才算正常履行、完成了职务行为。否则，代收了雇主的账款却不向雇主交付的行为，虽然尚未构成刑事犯罪，但显然已经属于不当得利行为。一审庭审中，被上诉人邵爱英第一次开庭时极力抵赖自己已经代收了案涉账款，第二次开庭时虽然不得不承认其确已代收了案涉账款，但却避而不谈其所代收案涉款项的去向，而只是以上诉人吕永顺给其出具工资欠条为由，反证其没有不当占有所代收案涉账款。这样的“反证”，理由并不成立，但一审判决却错误地完全采纳了被上诉人的这一理由。被上诉人邵爱英不能证明其代领案涉款项后将这些款项交付给了上诉人，即足以证明被上诉人邵爱英无法律依据而不当获取了这些款项。但在被上诉人邵爱英既避而不谈又没有提供证据证明已将案涉代收账款交付给上诉人吕永顺的情况下，一审法院直接判决驳回上诉人的诉讼请求，明显属于错判。（二）一审判决认定事实错误，一审判决书第15页第七行“原告在被告邵爱英不在场的情况下擅自撬开被告邵爱英存放账本、单据等物品的柜子，原告的行为有可能导致被告邵爱英记录并保管的账本丢失，”此系一审法院事实认定错误。上诉人提供的证人于某等所作证言和被上诉人自己提供的录音证据中，均没有说明、更没有证明被上诉人邵爱英将账本存放于被上诉人撬开的柜子中，一审判决不仅虚构假设了这一“事实”，而且仅根据上诉人曾经撬开柜子的行为，即推测上诉人的行为有可能导致账本的丢失，属于明显认定事实错误。（三）一审判决的判决理由错误，归纳总结一审判决驳回上诉人的诉讼请求的理由主要有三条：第一条理由是，被上诉人邵爱英自2007年至2016年一直为上诉人代管账目并负责收款，在此期间签字领取案涉款项的行为属于职务行为；第二条理由是，上诉人擅自撬开被上诉人邵爱英的柜子，可能导致邵爱英记录并保管的账本的丢失；第三条理由是，上诉人曾于2016年4月17日向被上诉人出具了2014年和2015年工资欠条。上诉人认为，一审判决上述三条判决理由均不成立。理由是：被上诉人邵爱英代收案涉款项行为本身确实属于职务行为，但被上诉人代为签字领取后，应当将该款项交付给上诉人而未交付、不交付的行为，则属于明显的不当得利行为；被上诉人是否应当返还不当得利与账本是否丢失无关，不能因为账本丢失了，被上诉人所获取的不当得利就不需要返还；更何况，被撬柜子中并没有账本，没有证据证明账本丢失与上诉人有关。上诉人确曾于2016年4月17日向被上诉人出具2014年和2015年工资欠条，但这只能证明上诉人欠付被上诉人的部分工资，而不能证明被上诉人未从上诉人处获取不当得利。更何况，上诉人是在向被上诉人出具欠条后的2017年底向相关单位催收案涉账款时才得知被上诉人已经代收并私自占有了案涉款项。上诉人2016年4月17日时向被上诉人出具工资欠条时，并不知道被上诉人已经代收并私自占有了上诉人的案涉款项。这也正是被上诉人直到现在也没有向上诉人主张该工资的原因。因此，一审判决以上诉人不知情时出具工资欠条为由，认定被上诉人未非法占有上诉人的案涉款项，实属判决理由错误，不能成立。二审中，上诉人撤回要求被上诉人吕永新承担偿还责任的诉讼请求。被上诉人邵爱英、吕永新答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持一审判决。一审原告吕永顺向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告返还原告100万元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：要求二被告返还1021672元。一审法院认定事实如下：自2007年左右开始，被告邵爱英为原告代管账目并负责收款。原告于2016年5月3日发生交通事故后，被告邵爱英在原告住院期间和出院后照顾其生活起居。二被告系夫妻关系。对上述无异议的事实，法院予以确认并在卷佐证。对下列有争议的主张，原、被告举证、质证如下：一、原告主张被告邵爱英系原告个人会计，被告邵爱英为原告管账至2016年8月4日。被告对此提出异议，主张被告邵爱英除为原告代管账目并负责收款外，二人也合伙做生意；被告邵爱英为原告管账至2016年4月17日，被告邵爱英于2016年4月11日到上海并于2016年4月16日晚上回家，被告邵爱英于2016年4月17日早上到原告办公室后发现原告把存放账本、单据的柜子锁撬了，账本和单据都没有了，被告邵爱英给原告的师傅吕家宾打电话叫他来作证，吕家宾到现场看了看，当时原告也在场，被告邵爱英问柜子怎么了，原告说柜子是他撬的，原告还说他把账本和单据包括被告邵爱英的衣服全部烧毁了，被告邵爱英问为什么要撬柜子，原告说找东西买抽油烟机，被告邵爱英问柜子里的东西去哪了，原告说东西和被告邵爱英的衣服一起烧了，原告没有说为什么要烧毁柜子的东西。从2016年4月17日以后，被告邵爱英没有给原告管账，也没有接手原告的钱。二、原告主张被告应返还资金1021672元。为证明其主张成立，原告提供了下列证据：1.烟台市福山区门楼镇塔寺庄村村民委员会于2013年8月20日出具的塔寺庄村委用吕永顺石子、沙数量的明细“一、2011年塔寺庄村委施工村砼路面、胡同砼路面及修山路用吕永顺石子1700m3。2011年塔寺庄村委购买石子后八轮每车23m3，1600元/车。二、2011年塔寺庄村委施工村砼路面、胡同砼路面用吕永顺石子276m3。2011年塔寺庄村委购买沙后八轮每车23m3，1300元/车”，该明细盖有烟台市福山区门楼镇塔寺庄村村民委员会的印章并有经办人吕健、砼路面数据提供人吕家宾、吕贻福、核对人吕家良、吕金龙、吕道武的签名，该明细附有一张明细账（甲）“吕永顺：2014年12月6日付（邵爱英经手，有收据）、58800。2016年2月4日付、邵爱英经手、48000”。2014年12月6日，被告邵爱英出具的收条“今收到塔寺庄村委付给吕永顺石子、砂款伍万捌仟捌佰元整（￥58800）”。2016年2月4日，被告邵爱英签字的领款单“吕永顺、48000元”。原告主张上述证据证明被告邵爱英代替原告从塔寺庄村委会结算并领取106800元，被告邵爱英没有将此款交给原告。经庭审质证，被告对此提出异议，主张对塔寺庄村委用吕永顺石子、沙数量明细的真实性无法确认，认为该明细与本案没有关系，证明不了被告邵爱英顶替原告从塔寺庄村委会结算材料款10万余元；该明细账只是塔寺庄村委会单方制作的明细账，与本案没有必然联系，证明不了原告想要证明的事实；因收条和领款单均系复印件，被告不予质证，要求原告提供原件。被告认可收条、领款单中的邵爱英签名系被告邵爱英本人书写。原告未向法院提供收条和领款单的原件。2.中国农业银行于2013年2月1日出具的转账支票存根，该支票存根载明：收款人邵爱英、金额689698元，该支票存根盖有烟台市城西建筑装饰有限公司的印章并有被告邵爱英的签名。中国农业银行于2013年12月4日出具的登记在被告邵爱英名下62×××61号银行卡合并明细打印清单，该打印清单载明：2013年2月1日交易金额689698元。中国农业银行于2013年12月4日出具的登记在被告邵爱英名下的62×××61号金穗借记卡明细对账单，该明细对账单载明：2013年2月1日支出金额487606元,2013年2月5日支出金额299000元。烟台市城西建筑装饰有限公司于2013年2月1日出具的收款收据“兹收到烟台市城西建筑装饰有限公司人民币柒拾贰万捌千玖佰玖拾捌元、728998，事由德昱工程款”，该收款收据有被告邵爱英的签名。原告主张被告邵爱英从烟台市城西建筑装饰有限公司（后更名为山东浩恒建筑工程有限公司）代替原告结算工程款689698元并存入其名下的中国农业银行62×××61号银行卡，被告邵爱英没有将此款交给原告；该笔款项是德昱公司工程款，当时德昱公司支付80万元，扣除各项税费，剩余728998元，再扣除烟台市城西建筑装饰有限公司的管理费，余款689698元是付给原告的工程款。经庭审质证，被告对此提出异议，主张转账支票存根中的邵爱英签名是复印件，无法辨别真伪，该转账支票存根下半部分书写的“付吕永顺工程款账单”并加盖山东浩恒建筑工程有限公司财务专用章，要求书写该部分内容的当事人出庭作证说明烟台市城西建筑装饰有限公司与原告是何关系，烟台市城西建筑装饰有限公司与烟台浩恒建筑工程有限公司是何关系，否则被告认为该证据与本案没有任何关系，无法证明原告想要证明的事实；因收款收据系复印件，被告不予质证；因银行卡合并明细打印清单、金穗借记卡明细对账单涉及被告邵爱英的个人隐私，除司法机关外其他人无法取得类似证据，被告要求原告说明银行卡合并明细打印清单、金穗借记卡明细对账单的来源，同时这份交易清单只能证明被告邵爱英的交易情况，与本案没有必然的关联性，证明不了原告想要证明的事实。3.2014年3月26日，甲方吕永顺、吕永新、邵爱英、靳世成与乙方于广海、潘峰、鹿峰、孙浩签订的和解协议“甲乙双方因人身损害赔偿一案经友好协商，达成协议如下：1.乙方一次性赔偿甲方医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等人民币44万元。2.甲方收到上述赔偿后，双方纠纷一次性了解，甲方对乙方表示谅解，甲方不再追究乙方的刑事责任和民事责任，同时甲方负责向公安机关提出撤诉，并保证公安机关不再追究此事。如因此事公安机关继续追究，甲方无条件退还上述赔偿款，并自愿放弃民事赔偿。3.本协议一式三份，甲乙各一份，公安一份，自双方签字起生效”；2014年3月26日的中国农业银行利息及代扣税款清单，该清单载明：户名吕永顺、税后本息440000元，该清单的客户签名：邵爱英代吕永顺；便笺纸一张“＝6万，吕永顺付给吕永新2012年被打伤工资伤残10万（因被李向阳打了），涛2万（因被李向阳打了），交贷款利息2万，靳军5050元，请老五吃饭570元，昨天中午吃饭156元，金8250元，给吕永顺老婆办超度800元，＝214826元”。原告主张上述证据证明于广海等四人和吕永顺等四人达成和解协议，于广海等四人赔偿吕永顺等四人44万元，该44万元打入原告的账户，被告邵爱英代替原告从账户中取出44万元，该笔款项经分配后剩余225174元应归原告所有，被告邵爱英没有将225174交付给原告，44万元具体的花费和分配情况就是便笺纸载明内容，该便笺纸内容为被告邵爱英书写。经庭审质证，被告主张和解协议中的邵爱英和吕永新签名、利息及代扣税款清单中的邵爱英签名均系本人书写，便笺纸系被告邵爱英书写。被告主张和解协议、利息及代扣税款清单、便笺纸与本案没有关系，无法证明原告想要证明的事实；便笺纸与和解协议、利息及代扣税清单没有关联性，不能证明剩余款项归原告所有，更不能证明上述款项被告邵爱英占有，从证据形式看，便笺纸应该是被告邵爱英在原告处任职期间制作的流水账，这与被告要提供的证据能够相互印证。三、原告主张没有烧毁账本，只是烧毁衣服；被告邵爱英在原告住院期间即2016年5月份和刘强开车进入原告办公地点并用钥匙开门进入办公室，具体干什么不清楚。为证明其主张成立，原告申请证人盖玉忠、初伟、吕某、于某出庭作证。1.证人盖玉忠（男，1968年8月21日出生，汉族，农民，住山东省莱阳市姜疃镇姜疃村170号，身份证号码）于2018年1月10日到庭为原告作证。证人盖玉忠作证称：我是原告的妹夫，被告邵爱英给原告干会计，我才认识她，我认识她最少四五年。我不清楚被告邵爱英从什么时间给原告干会计，有七八年了，原告出车祸后被告邵爱英还在医院伺候照顾他。原告出车祸后，原告的大哥吕同顺把原告家、办公室的钥匙和手机都给我，吕同顺叫我拿着钥匙。吕永顺在医院时把钥匙和手机要回去了，我把钥匙和手机放在吕永顺的床头就走了，我没有看见钥匙和手机叫谁拿去，我再没有管。我不清楚原告出车祸前公司经营情况，原告公司账目和单据都由被告邵爱英保管，账目和单据是否丢失我不清楚。我保管钥匙期间，被告邵爱英没有向我要钥匙到吕永顺办公室，我保管钥匙和手机只有两三天。我不清楚吕永顺的单据和账本在吕永顺出事前是否烧毁，我不知道吕永顺的柜子是否被撬过。经庭审质证，原、被告对此均无异议。2.证人初伟（男，1970年5月7日出生，汉族，农民，住烟台市福山区，身份证号码）于2018年1月10日到庭为原告作证。证人初伟作证称：原告雇佣我干安装，我从2012年、2013年干到现在，我在给原告干活的时候才认识被告邵爱英，被告邵爱英给原告干会计，被告邵爱英除了干会计，还给我们做饭。原告于2016年4月份在办公室南面沙堆烧衣服，原告在头一天晚上烧了衣服，我在第二天早上七点左右到原告办公室干活，原告和我说他在南面烧了些衣服，他叫我把烧的东西弄到垃圾箱，原告烧东西的时候我不在场，我拿铁锨收拾东西时只看见衣服，没有其他东西。原告只和我说烧衣服，没有说烧没烧其他东西，原告也没有说为什么烧衣服。原告住院期间我没有看见被告邵爱英和其他人到原告办公室，我也没有看见被告邵爱英和其他人到原告办公室拿东西。原告在住院期间把钥匙给了他妹夫，原告住院期间我就没干活。原告没有说公司账目和单据管理情况，也没有说是否烧毁，交给谁保管。经庭审质证，原、被告对此均无异议。3.证人吕某（男，1950年8月16日出生，汉族，农民，住烟台市福山区，身份证号码）于2018年1月10日到庭为原告作证。证人吕某作证称：原告的办公地点在，我给塔寺庄村委看门，我不给原告看门，我和原告没有亲戚关系，我和原、被告是同村村民。2016年5月份具体哪一天记不清，我看见被告邵爱英和刘强拿着钥匙打开原告办公室，我不清楚他们进入办公室具体干什么，他们两个人开着车去的，因为车在门前挡的，我看不清楚他们从办公室出来是否搬东西，但是我看见他们打开仓库搬了一个梯子到一楼，是否拿走我没有看清楚。2016年4月份晚上我没有看见原告烧东西。经庭审质证，原、被告对此均无异议。4.证人于某（男，1970年8月31日出生，汉族，居民，住烟台市福山区，身份证号码）于2018年1月10日到庭为原告作证。证人于某作证称：我自己有装载机，原告雇佣我干活，原告有活就找我干，没有活就不找我，他不是常年雇我干活，邵爱英给吕永顺干会计。2016年4月份的某天上午，我和原告在原告办公室，原告拿着螺丝刀将柜子撬开后拿出一张单据，我和原告拿着单据就走了，我们到烟台振华商厦拿抽油烟机。原告没有动柜子里的其他东西，当时我在门口站着，原告撬完柜子后是否将柜子门关上我没有看见。我不清楚原告怎么处理柜子里面的东西，我不清楚原告是否把里面的东西烧毁。我在撬完柜子的第二天没有去原告办公室，我不清楚撬完柜子以后的情况。经庭审质证，原、被告对此均无异议。四、被告主张原告于2016年4月17日向被告邵爱英出具了拖欠2014年到2015年的工资欠条“邵爱英从2014年到2015年在我吕永顺处跑账做饭等两年，现在我付不了工资，等要回现金，我通过吕家宾当面付清工资”，该欠条能够证明原告起诉被告要求返还不当得利100余万元与事实不符，如果原告所述属实，在原告尚欠被告工资情况下，原告没有必要给被告出具拖欠工资的欠条；该欠条印证了被告提供的录音材料，也印证吕家宾当时在现场；综合本案和上一次原告起诉被告要求返还车辆的案件，自始至终都是原告拖欠被告邵爱英的工资，倘若真有不当得利需要被告返还，则原告没有必要给被告邵爱英出具拖欠工资的欠条。经庭审质证，原告主张对书面材料的真实性无异议，该书面材料确系原告书写；该书面材料明确载明工资，且没有明确数额，因此不应与本案一并审理，被告邵爱英应当另行起诉。五、被告主张被告邵爱英为原告代管的账目被原告全部烧毁，原告提供的证据均应该在账目中有所体现。为证明其主张成立，原告提供了原告、被告邵爱英于2016年4月17日的手机录音和书面录音内容材料。经庭审质证，原告主张对录音的真实性没有异议。原告对证明内容提出异议，主张该证据只能证明原告撬柜子并烧了一些破衣服，无法证明原告烧账本，且录音最后一页已经载明东西放在西面屋子，原告当时撬柜子只是为了找燃气罩发票，原告想到振华商厦退换燃气罩，因为原告没有钥匙，所以就撬柜子，该柜子不是保管账本所用。原告未提供被告邵爱英记录并保的其他账目、单据。一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告主张被告邵爱英应当返还不当利益1021672元，因被告对此不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告对其主张应负有举证责任，虽然原告提供了被告邵爱英签字的689698元中国农业银行转账支票和被告邵爱英名下的62×××61号银行卡合并明细打印清单、被告邵爱英于2014年12月6日出具的58800元收条和2016年2月4日签字的48000元领款单及原、被告和于广海等人于2014年3月26日签订的和解协议、中国农业银行利息及代扣税款清单、被告邵爱英书写的便笺纸等证据以证明其主张成立，因被告邵爱英自2007年至2016年一直为原告代管账目并负责收款，上述款项均系被告邵爱英在此期间签字领取的，被告邵爱英的行为属于职务行为，根据原、被告的陈述及证人盖玉忠、初伟的证言可知原告于2016年5月3日发生交通事故后被告邵爱英在原告住院期间和出院后仍继续照顾其生活起居，且原告在被告邵爱英不在场的情况下擅自撬开被告邵爱英存放账本、单据等物品的柜子，原告的行为有可能导致被告邵爱英记录并保管的账本丢失，鉴于原告和被告邵爱英之间特殊关系，结合原告于2016年4月17日向被告邵爱英出具的2014年和2015年工资欠条的事实，原告提供的上述证据不能证明被告邵爱英获取原告不当利益1021672元，原告对其主张也未提供其他充分、有效的证据证明，故法院对原告的此主张不予支持。原告主张被告吕永新应和被告邵爱英共同返还不当利益1021672元，因被告邵爱英对本案不承担返还责任，且原告也无证据证明被告邵爱英所领取的款项用于其和被告吕永新的夫妻共同生活、共同生产经营或基于二被告夫妻共同意思表示，故原告的此主张于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院于2019年2月14日判决：驳回原告吕永顺的诉讼请求。案件受理费13996元减半收取6998元，保全费5000元，由原告吕永顺负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人争执的焦点问题是被上诉人邵爱英是否构成不当得利。本案中，一审法院认定的上诉人提供的部分证据所涉及的款项系被上诉人邵爱英为上诉人代管账目并负责收款期间签字领取的，属于职务行为。该事实双方均无异议，本院予以确认。如果被上诉人邵爱英是在任职期间将领取的款项据为己有，并未交付给上诉人，本质上应属于以非法占有为目的、拒不交还的行为。涉嫌的是侵占等违法犯罪行为，与上诉人主张的民法上的不当得利性质不同，构成要件不同，受不同的法律部门调整，上诉人应另行主张权利。如果本案属于民事纠纷，构成不当得利返还请求权的基本要件之一即一方获得利益，该要件成立是否成立的举证责任在上诉人。根据上诉人的举证情况，结合本案的实际，本院认为，上诉人提供的证据并不足以使人民法院确信被上诉人邵爱英构成不当得利的事实存在高度的可能性。故一审法院对该事实不予确认并无不当。二审中，上诉人撤回对被上诉人吕永新的诉讼请求，本院予以准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13996元，由上诉人吕永顺负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年七月十六日书记员 杨风华