福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1082号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶湖英，女，1983年9月15日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，经商，家住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月3日被刑事拘留，同日被变更为取保候审，因违反取保候审规定于2017年10月27日被刑事拘留，2017年11月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人叶湖英犯诈骗罪一案，于2019年5月20日作出（2018）闽0521刑初431号刑事判决，原审被告人叶湖英不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1．2015年7月初的一天晚上，被告人叶湖英向被害人黄某1谎称其公司内部有出国旅游的名额，问黄某1要不要去，黄某1信以为真后，其谎称需要支付办理出国旅游的手续费。之后，黄某1便通过其农村信用社账户（账号为62×××86）分二次各转账25000元到叶湖英的民生银行账户（账号为62×××05），共计5万元。此后，黄某1未能出国旅游，叶湖英仅退还给黄某15700元。 2．2015年9月初的一天晚上，被告人叶湖英向被害人黄某1谎称其要帮她介绍一位名叫“张某”的男朋友，黄某1同意后，其便冒用“张某”的微信号与她在微信上进行聊天交往。期间，叶湖英以“张某”的奶奶去世为由向黄某1讨要帛金，黄某1便向叶湖英冒用的“张某”的微信号发送红包共计1000元。后叶湖英又冒用“张某”的微信号骗黄连英称其之前又帮她包了1000元的帛金，黄某1又向叶湖英使用的微信号发送红包共计1000元。此后，叶湖英又向黄某1谎称“张某”生病在上海住院，并冒用一家名为“花开富贵”花店店主的微信号与黄某1在微信上进行聊天。期间，叶湖英以“张某”生病住院为由向黄某1讨要慰问金以及帮她介绍购买鲜花及巧克力，让黄某1向其冒用的“花开富贵”花店店主购买。黄某1于2015年11月16日至12月23日期间多次向叶湖英使用的“张某”及“花开富贵”微信号等转账共计26954元。 2016年8月29日19时许，被告人叶湖英在昆山市开发区蓬朗街道四季阳光小区18栋201室被昆山市公安局蓬朗派出所民警抓获时摔倒受伤，民警将其送往昆山市第一人民医院进行治疗；于2016年9月3日被刑事拘留，同日被变更为取保候审；因违反取保候审规定，于2017年10月26日，在福州市仓山区金山街道金祥路1号金山丽景天成21号楼404室被福州市公安局金山派出所民警抓获归案。 审理期间,被告人叶湖英的亲属为其向惠安县人民法院退出部分赃款28954元。 原判认定上述事实的证据有： （1）被害人黄某1的陈述、QQ聊天截图、辨认笔录及照片，证实2015年7月初的一天晚上，其朋友叶湖英打电话跟其说她公司8月27日要组织员工去欧洲旅游，她可以要到几个内部名额，问其要不要去，其觉得可以就跟她说要6个名额。到了2015年7月中旬的一天，叶湖英在QQ上跟其说她们5个人去欧洲旅游（分成两批，一次去9天）的出国手续都是她在办，费用大约要2万多元。2015年8月26日，其通过其农村信用社账户（账号为62×××86）转账25000元到叶湖英的民生银行账户（账号为62×××05），叶湖英说25000元不够手续费用，先退给其等公司结账时再一起算，她就把25000元转账给其。几个小时后，叶湖英跟其说办理出国旅游的手续费用总共要5万元左右，其就于当天转了25000元到她的银行账户，剩下的25000元其跟她说过一两天再汇给她。2015年8月28日，其就把剩下的25000元转账给叶湖英，她说5万元的出国旅游手续费用她先收着，等跟公司结算后再多退少补。第二天，其就打电话给叶湖英，但是她手机无法打通微信也不回。过了两三天，叶湖英在微信上跟其说她儿子住院手机忘带了，其就说跟其一批去的孩子和老师要开学了去不了了，她就说手续都办好了不能退，只有其一个人就不要去了，其就没说什么了。2015年9月16日，叶湖英往其的农村信用社账户汇了5700元，说是办理欧洲旅游费用退给其的一部分钱。2015年9月27日，叶湖英跟其说出国旅游的手续费用还要再交2000元，其就又转了2000元给叶湖英。后来其去叶湖英的公司了解，公司的人跟其说叶湖英很早就不在该公司上班了，公司内部也没有免费去荷兰旅游的名额，其才知道被骗了，其就叫叶湖英将钱退还给其，她说钱已经给公司了，其就去公安机关报案了。 其还证实叶湖英以帮其介绍的男朋友“张某”以及“花开富贵”花店店主为名义，虚构“张某”的奶奶去世需要包帛金、“张某”住院需要慰问金、帮其介绍购买鲜花以及巧克力给“张某”等理由，多次通过微信骗取其钱款共计28954元。 （2）证人高某的证言，证实其是石狮哈啰贝比婴幼儿用品有限公司的主管。叶湖英是2007年来该公司上班，2013年年底离职，后来到惠安经营“阳光宝贝”婴幼儿店。该公司有奖励叶湖英去过一次台湾旅游，公司内部也有奖励员工旅游，由公司出钱，但都是在省内，不会到国外旅游。公司没有旅游券给员工。 （3）证人陈某1的证言，证实2015年7、8月的一天，其朋友黄某1跟其说她的一个朋友叶湖英的公司有去荷兰旅游的名额，问其要不要去，黄某1还说是免费的而且叶湖英会帮忙办理出国手续，其就答应了。于是其就办了一本护照，打算和黄某1、吴某一起去荷兰旅游。后来叶湖英把她们分成了三批去，她们就都没去了。后来其听黄某1说叶湖英有退部分钱给她。 （4）证人吴某的证言，证实2015年7月的一天，其朋友陈某1跟其说她们的朋友黄某1的一个朋友叶湖英的公司有去荷兰旅游的名额，问其要不要去，其就答应了。于是其就办了一本护照，直到2015年8月底陈某1也没有通知其说可以去荷兰旅游。后来她们都没去成。其没有交去欧洲旅游的费用，后来其听黄某1说她交了。 （5）证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证实2013年4月，其到其以前在哈啰贝比婴幼儿用品有限公司上班时的同事叶湖英经营的位于惠安县的“阳光宝贝”母婴店上班，当时店里还有另外两名员工黄某3、何某。2009年，其去哈罗贝比婴幼儿用品有限公司上班后公司就没有出国旅游的名额，其也没有听说过。叶湖英之前向其借了5000元，至今未还，还有叶湖英尚欠其八个月的工资。期间其找叶湖英要钱，但她电话都停机。 （6）证人陈某3的证言、辨认笔录及照片，证实叶湖英于2012年7月向其租赁位于惠安县时代城的店面用于经营“阳光宝贝”母婴店，租期五年。叶湖英雇佣了三个员工看店，该店经营到2014年4月就关了。该店生意不好，经常有供应商来催款。叶湖英支付其租金至2014年4月，后来其找不到叶湖英，她姐姐帮她付租金至2015年9月。后来叶湖英又支付其租金2300元，至今尚欠其租金2万多元。期间，其打电话给叶湖英都关机，发微信给她也不回，其找到她家里人也不理其。2017年8月，其就将店租给了别人。 （7）证人陈某4的证言，证实其在惠安县新时代城经营“星光手机专营店”。“阳光宝贝”母婴店于2012年开在其隔壁店，该店老板是一名有点胖的，大约三十多岁的涂寨女子，其只在刚开店时见过，她请了三个员工看店，后来只剩下一个员工，开了大约两年就关店了。该母婴店生意刚开始还好，后来就不行了。其没有见过黄某1来过该母婴店。 （8）证人连某1的证言，证实其和叶湖英是朋友关系，黄某1是其前妻。2014年9、10月的一天，黄某1有叫其去叶湖英的“阳光宝贝”母婴店里帮她拿了一次化妆品。 （9）证人连某2的证言，证实其母亲黄某1有叫叶湖英帮她代购过物品，其有见过叶湖英向其母亲催讨过钱。其记得其母亲有跟其提过要去找叶湖英讨要叶湖英所在公司出国旅游的名额再一起去旅游，但是后来她们都没有去成。 （10）证人黄某2的证言，证实其朋友叶湖英从2012年至2014年间陆续向其借款共计69万元，至今未还。叶湖英的经济状况很差，她还欠她的同学郑灿彬60万元，四处被人追债。 （11）受、立案材料，证实本案受、立案的具体情况。 （12）抓获经过，证实被告人叶湖英被公安机关抓获的过程。 （13）银行账号交易明细，证实被告人叶湖英和被害人黄某1的银行账户交易明细情况。 （14）微信转账及微信红包截图等，证实被害人黄某1通过微信转账、微信红包方式支付被告人叶湖英使用的“张某”、“花开富贵”、“小叶姐（现）”3个微信号款项的具体情况。 （15）出入境记录查询结果单，证实被告人叶湖英曾于2009年10月间因私出境到台湾1次。 （16）被告人叶湖英的供述、辨认笔录及照片，供认2012年，其在惠安县经营一家“阳光宝贝”母婴店时认识了在银行上班的黄某1。2013年，其和黄某1已经很熟了。此后，黄某1经常来其店里买化妆品和营养品，她还叫其帮忙从台湾、香港代购药品、奢侈品，另外她要去旅游时也会叫其帮她预订酒店，款项都由其垫付，她累计欠其35000元左右。2015年6月左右，因为其是卖母婴用品的，如果达到一定的销售额，经销商会送免费去港澳旅游的旅游券。黄某1知道后就找其要旅游券，其就给了她4张旅游券，她说后面要一起把钱算给其，但是也都没给。后来黄某1还找其要5张去荷兰、澳洲旅游的旅游券，其告诉她不好弄，她就转给她25000元，跟其说该款项是还之前她欠其的钱并且让其帮忙弄几张去澳洲旅游的旅游券，说她的同事和姐妹也要去，其跟她说旅游券实在弄不到，其还跟她说该款项就算还她之前欠其的钱，她说可以。过了几天，黄某1跟其说她信用卡欠钱而且那25000元中也有她姐妹的，问其能不能再退给她一些，其就给她又转了5700元。2015年底，黄某1带着她女儿找到其说她的信用卡欠钱要找其借现金20000元，其就拿了现金17500元借她。上述欠款经其多次向黄某1催讨未还，其很生气。刚好那段时间黄某1和她丈夫离婚了，经常叫其给她介绍男朋友，其就产生了假装帮她介绍男朋友再冒充该男朋友把钱骗回来的想法。其对公诉机关指控的第二起诈骗犯罪事实供认不讳。 （17）惠安县人民法院执行款代管收据，证实被告人叶湖英的亲属为其向惠安县人民法院退出部分赃款的情况。 原审法院认为，被告人叶湖英的行为已构成诈骗罪；被告人叶湖英多次实施诈骗行为，可以酌情从重处罚；被告人叶湖英归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，当庭表示自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人叶湖英通过其亲属退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人叶湖英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人叶湖英退赔被害人黄某1经济损失人民币73254元（其中28954元已预交至本院账户，剩余款项44300元应于判决生效之日起十五日内退清）。 上诉人叶湖英提出：其提供的出国旅游名额并非虚构，原判认定出国旅游名额虚构的证据，证人高某、陈某2的证言，微信聊天记录内容，被害人的请假申请表、银行交易流水单、其他证人证言，均为间接证据，证明效力低，认定错误，且侦查机关未对其店中电脑进行核查，有失公正；被害人欠其款项得到被害人女儿的印证，事实清楚，其向被害人催款的主张有理，并非推脱责任，原判认定错误；被害人单某陈述没有证据佐证且多变，可信度不高，原判予以采信错误；其实际收取未退还的出国旅游费用是19300元，不是46300元，原判认定该起诈骗成立错误；因被害人欠其款项未偿还，其因资金周转需要，不得已通过不正当手段催收，被害人亦有过错责任，应减轻其罪责；原判量刑过重，请求二审依法改判。 经审理查明，原审法院认定上诉人叶湖英在2015年7月向被害人黄某1谎称其公司内部有出国旅游的名额，后以需支付手续费为由骗取黄某15万元，因黄某1未能出国旅游，叶湖英退还给黄某15700元；叶湖英在2015年9月向被害人黄某1谎称其要帮她介绍男朋友“张某”，在黄某1同意后，便冒用“张某”的微信号与黄某1在微信上进行聊天交往，期间，叶湖英以“张某”的奶奶去世为由骗取黄某12000元，后又向黄某1谎称“张某”生病在上海住院，并冒用“花开富贵”花店店主的微信号与黄某1在微信上进行聊天，在2015年11月16日至12月23日间，以慰问金、购买鲜花及巧克力为由多次骗取黄某126954元；一审审理期间，叶湖英的亲属代为退出部分赃款28954元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人叶湖英提出第一起诈骗不能成立的意见。经查，根据在案的被害人黄某1的陈述，证人高某、陈某1、吴某、陈某2、连某2等人的证言，银行账户交易明细等证据，足以认定叶湖英虚构有出国旅游的名额，以支付手续费为由，骗取被害人黄某15万元，后在黄某1未能出国旅游的情况下，退还给黄某15700元的事实。叶湖英虚构出国旅游的事实，骗取被害人的财物，在未能出国旅游的情况下仍不退还骗财物，证明其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。上诉人叶湖英提出的上述意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人叶湖英以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱款共计73254元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人叶湖英的亲属代为退出部分赃款28954元，减轻了被害人的经济损失，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人叶湖英的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人叶湖英作出的量刑适当。上诉人叶湖英提出原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年七月二十五日 书记员  陈嘉怿 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。