河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2368号上诉人（原审原告）：常俊山，男，1984年6月6日出生，汉族，住延津县。上诉人（原审原告）：秦广匣，女，1946年10月1日出生，汉族，住延津县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：韩林，河南捷出远律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张超，河南捷出远律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常金敢，男，1968年1月2日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：尹广粉（系被上诉人常金敢之妻），住延津县。上诉人常俊山、秦广匣因与被上诉人常金敢物权保护纠纷一案，河南省延津县人民法院于2018年7月18日作出（2018）豫0726民初1698号民事裁定，驳回常俊山、秦广匣的起诉。常俊山、秦广匣不服，向本院提起上诉，本院于2018年10月12日作出（2018）豫07民终4429号民事裁定，撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初1698号民事裁定，指令河南省延津县人民法院对本案进行审理。河南省延津县人民法院经审理后于2019年4月2日作出（2018）豫0726民初3228号民事判决，常俊山、秦广匣不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。常俊山、秦广匣上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由常金敢承担。事实和理由：二上诉人已提交充分证据证明案涉土地的物权归二上诉人所有。上诉人提交的2003年10月1日的合同可以证实常俊山之父拥有案涉土地的所有物权，因无力耕种，将土地租赁给常金敢，由第七小队代收租赁费。上诉人一家相信政府的权威和公正，确实没有积极主张权利，但不代表涉案土地的物权就发生转移。因历史遗留问题，该地的物权虽属常俊山之父所有，但权属并没有清晰登记，且因土地不适宜耕种，上诉人一家也确实没有种。乡里工作人员错误确权颁证后，又将证收回，足以说明案涉土地与常金敢无关。一审法院也未确认案涉土地归常金敢。常金敢辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一审查明涉案土地是荒地，不是分给上诉人家的承包地。涉案土地的所有权属于村第七村民小组，其有权与答辩人签订合同，答辩人是从第七村民小组承包的涉案土地。2016年9月3日的协议并非答辩人的签名，是不真实的。村委会于2017年2月26日出具的证明与2018年5月3日的通知相矛盾，与法院调取的常金保的陈述有出入，与上诉人在庭审中的陈述也不相符。不能证明上诉人对涉案土地享有承包权。常俊山、秦广匣向一审法院起诉请求：1.解除常俊山、秦广匣与常金敢2003年及2016年两份土地承包合同;2.返还承包常俊山、秦广匣的3亩及所产生的3.3亩土地，共计6.3亩;3.诉讼费由常金敢承担。一审法院认定事实：常俊山、秦广匣称涉案土地南临常金海，北临路，东临常金永，西临原素凤，系常俊山、秦广匣的责任田，是2001年全村土地调整时由七队经常金宝（小名常保平）、常金江分给常俊山、秦广匣的，1990年代分过一次地，当时常俊山、秦广匣分的就是圪垱，2001年再分时还是圪垱，是按3亩地计算的，当时常俊山、秦广匣家有4.5口人（常俊山、秦广匣及常俊山父亲常玉存、常俊山姐姐常利娜及常俊山爷爷奶奶，常俊山爷爷奶奶按半口人）的地，连同涉案土地一共分了16亩，第一次分地时期限是7年，因为别人的平地都分够了，常俊山、秦广匣家的责任田平地未分够，就把涉案圪垱地当成3亩分给常俊山、秦广匣家了，但因为圪垱不能种，常俊山、秦广匣家实际上未种成，2001年分地时就对小队说，第一次分地不能种，这次得让常俊山、秦广匣种，就将涉案圪垱地补偿给常俊山、秦广匣家了，并未说补几年，只是说与大地一起调整，2001年分地时说10年不动地，但到现在一直未调地，2001年分地后将圪垱平整了一下，可以种地了，之后常俊山、秦广匣种了3年，3年后就承包给了常金敢，当时是与常玉存协商的，常金敢说给了常玉存500元，秦广匣不知道，就按给了500元，这500元应该是3年的承包费，秦广匣是2016年知道常金敢在拉圪垱上的土的，常金敢是凭着与村委会的常金江、常金宝签订的合同拉土的，开始拉土时，秦广匣去问常金敢，常金敢说是队里的地，队里给常金敢要了1100元，常俊山就与常金敢说这个事了，常金敢说拉土后还是常俊山、秦广匣的地，常俊山就与常金敢的妻子和父亲签了个协议，涉案土地未确权，圪垱地不是任务数，是荒地，不能确权，常俊山、秦广匣就没有确权。常金敢称2001年之前常俊山、秦广匣种过涉案土地，也是一人一份分的地，2001年小队调整土地，常俊山、秦广匣说圪垱上的地未种够，不让再种3年就不同意分地，经队里代表们提议，就让常俊山、秦广匣再种3年，实际上常俊山、秦广匣也未再种3年，小队出了500元补偿常俊山、秦广匣家了，然后地就分了，因为当时常金敢想承包涉案土地，小队就说谁出500元谁承包这个地，常金敢就出了500元，就耕种涉案土地了，500元种3年，也是按照3亩算的，常金敢与七队队长常金宝、会计常金江签有合同，500元是常金敢妻子给了常玉存，3年到期后又重新与小队签了合同，2011年到期共6年，常金敢交给队里承包费1100元，2011年到期后，队里未再向外发包，常金敢一直耕种至今，以前是圪垱地，2016年常金敢将圪垱拉平了，涉案土地是七队的地，是收取承包费的土地，除了500元外未再给过常俊山、秦广匣钱；涉案土地常金敢确权了，证书也发了，后乡里的工作人员把证书收走后未还；常金敢未与常俊山、秦广匣签过协议，常金敢家人也未签过；涉案土地平整后约4亩左右，确权时照片不清，面积不准确，确权面积是6.39亩，实际上4.3亩左右，南临常金海，北临常文勇，东临常金永，西临常玉凯；常俊山、秦广匣与常金敢均是七队的成员。另查明，常金宝小名保平，本案中提及的常金宝与常保平、保平系同一人；常金敢小名自产，本案中提及的常金敢与常自产、自产系同一人。2003年10月1日,常金敢与延津县马庄乡常新庄村第七村民小组（七队）签订合同书1份，该合同书内容为：“合同书经七队代表讨论一直同意，将河外玉存的3亩圪垱拍卖，时间为六年（从200六-2011年至），每亩价钱为70元，六年共祘1100元正，此地不到期，别人无权追究。上圪垱的路在下边高产地（3米）包队干部兼队长：保平甲方：常金江乙方：常金敢二〇〇三年十.一日立”，其中，“玉存”为常俊山之父、秦广匣之夫，已故，“保平”即常金宝。2017年2月26日，延津县马庄乡常新庄村委会为常俊山、秦广匣常俊山出具证明1份，该证明内容为：“证明兹证明延津县马庄乡常新庄村村民常俊山，在本村分有耕地3亩，位于河外地3亩。证明人：保平包七组大队干部金江常新庄七组组长延津县马庄乡常新庄村委会（此处加盖有该村委会公章）2017年2月26日经查情况属实常清定134××××3381常永然138××××4983”，其中，该证明内容系由常俊山拟制，“保平”系由常金宝书写，“金江”系由常金江书写，“经查情况属实常清定134××××3381”系由常清定书写，常清定时任该村党支部书记，“包七组大队干部”、“常新庄七组组长”、“常永然138××××4983”系常永然书写。常俊山、秦广匣提交的协议（证明）内容为：“协议（证明）甲方常俊山河外土地承包给自产平地以后在商量次事。（土地主动权由甲方）甲方：常俊山电话158××××3941乙方：自产电话155××××5769”，庭审中，常俊山自认该协议系其与常金敢之父签订，常金敢对此协议明确表示不予认可。2018年5月3日，延津县马庄乡常新庄村委会出具《关于常金敢和秦广匣土地纠纷的通知》1份，该通知内容为：“关于常金敢和秦广匣土地纠纷的通知经村两委研究与乡政府、司法所结合，对常金敢和秦广匣土地纠纷作出如下决定：一、夏季小麦谁种谁收，秋苗两家谁都不许种，土地所有权归七组所有。二、关于土地问题有七组群众代表和群众商议后。研究出承包方案，由村委会审批统一管理。七组群众任何人不得私自耕种如不服从、后果自负。常新庄村委会（此处加盖有该村委会公章）2018年5月3日”。另，2018年7月11日一审法院对常金宝调查时，常金宝称“2001年前我是村里副主任，具体时间记不准了，我干到2006年左右，从那之后，就一直是7小队的队长了。2001年7队分地的时候，7队因为有其他事，所以我就临时去帮忙分这个地了。常玉存之前种的圪垱地，因为地不好，比别人多种了3年，2001年7队分地，常玉存地不到期，他不同意调，但他又不愿意种，所以就研究谁出钱谁种这个地，把钱补给常玉存，常金敢就同意了。小队就跟常金敢拉了合同，之前补常玉存的三年没写，就直接写了2006年到2011年，总共是10年。从2011年到现在没有拉过合同，也没收过钱。但一直是常金敢种着。这个地从一开始就不是任务数地，是7队的地。他们双方都不能种。”一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据常俊山、秦广匣审理中发表的相关意见，可知，常俊山、秦广匣的主要诉讼主张为涉案土地的承包经营权归其所有，而常俊山、秦广匣要证明其该项主张成立则需提供相关证据证明涉案土地属于其以家庭联产责任承包方式取得的承包地或是其以其他方式取得的承包地，即常俊山、秦广匣只有在享有承包经营权的前提下才能对常金敢主张权利，否则，常俊山、秦广匣则无诉权。在此，需要特别指出的是，以下论证均是围绕常俊山、秦广匣的请求是否成立展开的，着重论证常俊山、秦广匣对涉案土地是否享有承包经营权，与常金敢对涉案土地是否享有土地承包经营权无涉。审理中，常俊山、秦广匣为证明其主张成立，向一审法院提交了常金敢于2003年10月1日与延津县马庄乡常新庄村第七村民小组（下称第七村民小组）签订的合同书（复印件）1份，由该合同书可知，常俊山、秦广匣方曾对涉案土地享有承包经营权，但是，该合同书的主体并无常俊山、秦广匣，在第七村民小组与常金敢签订上述合同书的情况下，常俊山、秦广匣只有证明其是以转包的方式将涉案土地的承包经营权流转于常金敢，如此，常俊山、秦广匣才不至于退出原土地承包合同关系，而若上述合同书属于土地承包经营权转包的情形，那么则需由常俊山、秦广匣方与相对方签订合同，而不应由该村民小组签订，且该合同书显示的是拍卖而非转包，依据字义理解，拍卖与转包的内涵和外延也并不相同，二者非包含与被包含的关系，该处的拍卖不能解释为转包，进言之，该合同书实质上反映的是第七村民小组将涉案土地发包于常金敢，另常俊山、秦广匣在其提交的起诉书事实与理由部分称“2003年10月1日，经包队干部常金江、保平二位将常俊山父亲在世时所分的河外三亩圪垱地，以租赁方式租给常金敢，保平、常金江三人立有合同，合同规定：六年”，并要求解除双方2003年土地承包合同，由此可知，常俊山、秦广匣是认可上述合同书是客观存在的，并且，从该合同书可知，常俊山、秦广匣最少2006-2011年未耕种涉案土地，而2006年至2011年的承包费1100元也是常金敢交给第七村民小组的，在这样的情况下，常俊山、秦广匣既未耕种涉案土地，亦未收取承包费，又未提出权利主张，是不合常理的，再者，结合审理中双方发表的意见，可以确认的是涉案土地2006年前的三年承包经营权是常俊山、秦广匣转包于常金敢的，但2006年之后常俊山、秦广匣是否享有涉案土地的承包经营权因缺乏证据支持而无法确认，且也无证据表明涉案土地2006年至2011年的承包经营权系常俊山、秦广匣转包于常金敢的，故凭该合同书不能证明常俊山、秦广匣对涉案土地仍享有承包经营权。另因上述合同，常俊山、秦广匣非当事人，且已履行完毕，故常俊山、秦广匣要求解除，一审法院不予支持。常俊山、秦广匣还提交了协议（证明）1份，庭审中，常俊山自认该协议系常俊山与常金敢父亲所签，常金敢不予认可，仅从形式上说该协议因未得到常金敢追认而无法成立，自无解除必要，故常俊山、秦广匣要求解除，不予支持，另涉案土地的所有权不属于常金敢，常金敢并不享有处分权，故即便上述协议属实且系常金敢的真实意思表示，也不能仅因常金敢认可来反证涉案土地承包经营权属于常俊山、秦广匣，并且该协议成立生效的前提除了系协议双方的真实意思表示外，还需要常俊山、秦广匣对协议所涉土地享有土地承包经营权，如此双方才具备了协商土地承包经营权流转的基础性条件，若常俊山、秦广匣本身就缺乏权利基础，其所为的处分自是缺乏依据的。常俊山、秦广匣还提交了2017年2月26日延津县马庄乡常新庄村委会证明1份，该证明与常金敢提交的2018年5月3日延津县马庄乡常新庄村委会通知相矛盾，与一审法院依法调取的证据（即常金宝在接受一审法院调查时所作陈述）有出入，与庭审中常俊山、秦广匣第一次所称的涉案土地性质（即不是任务数地）也不相符（即该证明显示“分有耕地”，显然排除了常俊山、秦广匣以其他方式承包涉案土地的可能），故该证明客观真实性存疑，一审法院不予采信。另在2018年7月3日庭审中，常俊山、秦广匣称“圪垱地我们没有确权，圪垱地不是任务数地，所以说没有确权，是荒地，是任务数的才确权”，常俊山、秦广匣的此项意见与2018年7月11日常金宝在接受一审法院调查时的意见“这个地从一开始就不是任务数地，是7队的地。他们双方都不能种”是一致的，应当客观可信，故无法确认涉案土地系常俊山、秦广匣方依法取得的责任田。常俊山、秦广匣另提交视听资料以及2017年11月2日情况说明（扫描件）1份，均不能证明涉案土地的承包经营权归其所有的主张。综上，常俊山、秦广匣未能举证证明涉案土地属于其以家庭联产责任方式承包的责任田，也未能举证证明涉案土地属于其以其他方式承包的耕地，无法证明其对涉案土地享有土地承包经营权，依据相关规定，其应承担举证不能的不利后果，故常俊山、秦广匣要求常金敢返还土地，一审法院不予支持。综上，常俊山、秦广匣的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：驳回常俊山、秦广匣的诉讼请求。一审案件受理费100元，由常俊山、秦广匣负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于常俊山、秦广匣要求解除常俊山、秦广匣与常金敢2003年及2016年两份土地承包合同的请求，常俊山、秦广匣在本案审理中明确2003年的合同即2003年10月1日常金敢与延津县马庄乡常新庄村第七村民小组签订的合同，2016年的合同即内容为“甲方常俊山河外土地承包给自产，平地以后在商量次事。（土地主动权由甲方）”的协议（证明）。对于2003年10月1日常金敢与延津县马庄乡常新庄村第七村民小组签订的合同，一方面常俊山、秦广匣并非该合同的当事人，另一方面该合同现已履行完毕，常俊山、秦广匣要求解除该合同无法律依据，本院不予支持。对于常俊山、秦广匣主张的2016年的协议，常俊山自认该协议系其与常金敢父亲所签，常金敢对该协议不予认可，故该协议因未得到常金敢追认而未成立，常俊山、秦广匣要求解除该合同也无法律依据，本院也不予支持。关于常俊山、秦广匣要求常金敢返还其案涉土地的请求，常俊山、秦广匣应首先举证证明其对案涉土地享有合法的承包经营权，本案双方当事人及相关证人均证实延津县马庄乡常新庄村第七村民小组于2001年进行了土地调整，常俊山、秦广匣一家继续耕种了案涉土地3年，至于之后案涉土地的承包经营权归属，常俊山、秦广匣主张其继续承包了案涉土地，常金敢不予认可并主张其从延津县马庄乡常新庄村第七村民小组承包了案涉土地，常新庄村村民委员会也未予认可常俊山、秦广匣现仍对案涉土地享有承包经营权，因常俊山、秦广匣未提供充分证据证明其对案涉土地享有合法的承包经营权，故对其要求常金敢返还土地的请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，常俊山、秦广匣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由常俊山、秦广匣负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  张军委审判员  孙莉环二〇一九年七月八日书记员  吴 昊