贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0527民初3024号 原告：陶勇，男，1972年10月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜浪，贵州万驰律师事务所律师。 被告：赫章县城关镇建筑工程公司，住所：贵州省毕节市赫章县城关镇南门中路，统一社会信用代码：91520527215630958T。 法定代表人：田茂福，经理。 被告：郭华东，男，1968年3月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原告陶勇与被告赫章县城关镇建筑工程公司（以下简称“建筑公司”）、郭华东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月4日作出（2018）黔0527民初287号民事判决，被告郭华东不服该判决上诉至贵州省毕节市中级人民法院，贵州省毕节市中级人民法院于2018年8月13日作出（2018）黔05民终2102号民事裁定，发回本院重审。本院于2018年10月16日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陶勇及其委托诉讼代理人杜浪、被告郭华东到庭参加诉讼；被告建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶勇向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告工程款101,700.00元及利息（从2016年1月起按年利率6%计算至全部给付之日止）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告建筑公司中标了赫章县教育局雉街乡中心小学综合楼工程，后将该工程给被告郭华东挂靠施工。2013年7月9日原告与被告郭华东签订了《工程承包协议》，被告郭华东将赫章县雉街乡中心小学综合楼工程发包给原告。工程内容包括垫层基础到主体、层面防水等，工程单价为350.00元/㎡，工程总价款为231,700.00元。原告承包的工程于2015年完工并实际交付使用，经核算被告郭华东尚欠原告工程款101,700.00元。原告多次催要，被告郭华东均以各种理由搪塞。根据民诉法及相关法律规定，被告郭华东挂靠被告建筑公司，对郭华东欠付的工程款及利息，被告建筑公司应承担连带支付责任。原告为维护自身合法权益诉至法院请求依法判决。 被告建筑公司未作答辩，也未向本院提交证据。 被告郭华东辩称：第一、由于原告一直在躲避，未按约定期限施工完毕。双方签订合同时间是2013年7月9日，约定工期为90天（截止2013年10月30日前）；第二、涉案工程不是原告一人完成的，应扣除杨德俊完成的剩余工程的工程款86,000.00元；第三、原告实际完成的工程量价值145,700.00元，原告从我处领取款项及材料购置等支出为178,025.00元，原告应补我32,325.00元；第四、原告未按期完工，造成工期延误，导致我找人看工地工资达121,800.00元。原告剩余未完成的工程有房面收缩缝、屋面防水、散水及散水沟、综合楼前方的滴水檐、屋顶砖砂石等清理。综上，原告应赔偿我损失共计154,125.00元，原告诉求与事实不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定以下法律事实： 2013年6月3日,被告郭华东借用被告建筑公司名义与赫章县教育局签订《建设工程施工合同》，承建赫章县雉街乡中心小学综合楼土建及安装工程。2013年7月9日，郭华东（甲方）将该工程（总面积662㎡）以单包工的形式发包给原告陶勇（乙方）施工，双方签订《工程承包协议》，约定：工程内容为以垫层基础到主体、屋面防水，包括女儿墙等所有一切工程（水电、瓷粉、外墙漆属于甲方，与乙方无关），木板、合子、机械设备、辅助材料等施工需用的一切都由乙方负责；承包单价为350.00元/㎡，施工总工期为90天（若下连天雨不能施工除外）；乙方工人进场，甲方先付部分生活费，打完一层线交按进度80%付一次款；甲方按时供给乙方施工所需的材料，配合乙方负责质量监督，甲方材料不到位，造成停工由甲方负责；乙方确保工程按时按量完成，施工中造成的一切工伤事故等由乙方自负与甲方无关，施工中造成的翻工，翻工的工资材料由乙方负责与甲方无关。后陶勇组织工人对上述单包工程进行施工，2013年9月，该工程的第一层屋顶完工；2013年11月20日，该工程的第二层屋顶完工。陶勇与郭华东因预付工程款发生纠纷，2014年7月陶勇及其施工人员撤离施工现场。退场时，该工程尚有屋面收缩缝、屋面防水、散水、滴水檐及散水沟未做。陶勇未完工的工程，郭华东另请他人施工完毕。2013年7月至2014年4月，郭华东共向陶勇预付工程款126,425.00元（含垫付设备款5,425.00元）。2016年1月赫章县雉街乡中心小学综合楼投入使用。2016年4月赫章县审计局对涉案工程进行审计，该建设项目审定金额为671,510.69元。2013年8月至2016年3月，赫章县教育局就涉案工程向建筑公司共拨付工程款676,490.00元（含赫章县教育局代缴的税金135,000.00元）。建筑公司按照约定将相关工程款项支付给郭华东。 审理中，陶勇申请对其退场时涉案工程未完工的屋面收缩缝、屋面防水、散水、滴水檐、散水沟等单项工程的造价进行鉴定。本院依法委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出云昭滇乾工鉴字（2019）第16号鉴定意见：经计算，原告陶勇未施工的“屋面收缩缝”、“屋面防水”、“散水”、“滴水檐”和“散水沟”等五项单项工程劳务费为20,970.93元，陶勇垫付此次鉴定的鉴定费10,000.00元。 上述事实，有原告陶勇的陈述、被告郭华东的答辩，《建设工程施工合同》、《工程承包协议》、借条7张、设备款收款收据3张、赫章县建设项目审计结算通知、结算审核定案表、雉街乡中心小学综合楼工程付款资料8页、《赫章县雉街乡中心小学综合楼施工图》一套、云昭滇乾工鉴字（2019）第16号鉴定意见书、鉴定费发票及证人杨某、王某、郭某的证言等证据在卷为凭。 本院认为，被告郭华东借用被告建筑公司名义与赫章县教育局签订《建设工程施工合同》，承建赫章县雉街乡中心小学综合楼土建及安装工程，后被告郭华东将涉案工程以单包工的形式承包给原告陶勇施工，因原告陶勇系自然人，不具备相应建筑施工企业资质，故双方签订的《工程承包协议》系无效合同。涉案工程现已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告作为实际施工人有权请求被告郭华东参照《工程承包协议》的约定支付工程价款。根据原告与被告郭华东认可的涉案工程总面积及《工程承包协议》约定的工程单价，涉案工程的工程价款为231,700.00元（350.00元/㎡×662㎡），扣除被告郭华东已支付原告的工程价款126,425.00元和未完工工程劳务费20,970.93元，被告郭华东还应向原告支付工程价款84,304.07元。 对于被告郭华东辩称因天气寒冷，其另行找杨德俊将未完工的工程做完，共向杨德俊支付了86,000.00元工程款，应予以扣除的意见。首先，被告郭华东向本院提交的领款人为杨德俊的领条，因杨德俊未出庭作证，该领条真实性存疑，不能证明杨德俊为被告郭华东完成剩余工程及郭华东向杨德俊支付工程款86,000.00元的事实；其次，即使该领条真实，其内容确系被告郭华东与杨德俊就剩余工程达成的协议，根据合同相对性原理，该协议仅于被告郭华东与杨德俊之间发生效力，对原告不发生效力，不能据此认定完成涉案剩余工程的合理费用为86,000.00元的事实；最后，经原告申请，本院依法委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，涉案剩余工程五项单项工程劳务费为20,970.93元，该鉴定意见更具有客观性，本院依法予以采信。综上，对被告郭华东辩称应扣除工程款86,000.00元的意见，本院不予采纳。被告郭华东认为没有鉴定清理屋面建筑垃圾的劳务费，因其提供的证据不能证明涉案工程是否存在屋面建筑垃圾以及屋面建筑垃圾的数量，故无法对该费用进行鉴定，对该意见本院不予采纳。 对于欠付工程价款利息的问题，原告与被告郭华东之间未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，庭审中，被告郭华东称涉案工程已于2016年1月交付使用，故利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年2月1日起开始计算。 对于被告郭华东称原告应承担延误工期所产生的看护工地费用的意见。首先，原告与被告郭华东签订的《工程承包协议》约定施工总工期为90天（若下连天雨不能施工除外），涉案工程第二层屋顶完工时间为2013年11月20日，庭审中被告郭华东称“当时原告打第二层顶的时候超期了，是因为下雨我就没有讲了”，被告郭华东认可延误工期是因为下雨，属于双方协议约定的除外情形；其次，涉案工程共计两层，第二层主体完工后，被告郭华东自称其已支付80%的工程款，事实上截止2014年4月，被告郭华东共向原告预付工程款126425.00元，未达工程总价款231700.00元的80%，致涉案工程迟迟未完工，被告郭华东也存在违约行为；再次，原告单包工的工程范围为垫层基础到主体、屋面防水，包括女儿墙等所有一切工程，涉案工程的水电、瓷粉、外墙漆等不属于原告的施工范围，原告退场后，这部分工程完工尚需一定的工期，该期间所产生的工地看护费与原告无关。最后，证人徐某出庭作证，其陈述的领取看护工地费的时间、数额与被告郭华东提供的三张徐某领取工地看护费的领条所记载内容不相吻合，不能证明被告郭华东请徐某看护工地实际支付的费用数额。综上，对被告郭华东请求原告承担延误工期损失的主张，本院不予支持。被告郭华东称应从原告应得工程价款中扣除外出烧烤、吃饭、加油、修车以及购买车辆轮胎等费用，这些费用属被告郭华东之子单方记载的开销流水账，即使该流水账真实，也不能证明该费用应由原告承担，对该意见本院不予采纳。 关于被告建筑公司应否承担责任问题。首先，被告郭华东借用被告建筑公司名义承建涉案工程，建筑公司与郭华东之间不是建设工程的转包或违法分包关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。其次，被告郭华东以其名义将涉案工程分包给原告承建，而不是以建筑公司的名义，根据合同相对性原理，支付工程款的责任应由被告郭华东承担；同时赫章县教育局拨付的涉案工程款，被告建筑公司已向被告郭华东支付，故本案中被告建筑公司对被告郭华东欠付的工程款不承担责任。关于鉴定费负担问题，本案中原告未按约定将涉案工程修建完毕，被告也未按约定预付工程款，原告与被告郭华东均存在违约行为，故鉴定费由原告与被告郭华东各负担一半。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告郭华东于本判决生效后十日内支付原告陶勇工程款84,304.07元及利息（从2016年2月1日起，以未支付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告陶勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,527.00元、鉴定费10,000.00元，共计12,527.00元，由原告陶勇负担5,378.00元，被告郭华东负担7,149.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 如义务人未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，权利人可以在法律文书规定履行期间的最后一日起两年内向本院或被执行人财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  周 松 人民陪审员  金先定 人民陪审员  夏祖明 二〇一九年七月十六日 书 记 员  姚 欣