广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初7360号原告：陈芬红，女，1982年10月1日出生，汉族，住湖南省隆回县，委托诉讼代理人：黄海军，男，1980年10月18日出生，汉族，住湖南省隆回县，委托诉讼代理人：张晓顺，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。被告：宝利根（东莞）电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇赤岗富马工业园赤马路3号。统一社会信用代码为9144190079463248XJ。法定代表人：魏泽贵。委托诉讼代理人：焦永刚，该公司员工。委托诉讼代理人：黄家林，广东商达（东莞）律师事务所律师。原告陈芬红与被告宝利根（东莞）电子科技有限公司（以下简称“宝利根公司”）劳动争议一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告陈芬红及其委托诉讼代理人黄海军、张晓顺，被告宝利根公司的委托诉讼代理人黄家林、焦永刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间、工作岗位：陈芬红于2009年4月22日入职宝利根公司，担任销售助理一职。二、签订劳动合同情况：双方已签订书面的劳动合同。三、出勤情况：陈芬红主张其每天上班8小时，平时及每周六有加班。陈芬红提交了2016年9月至2018年10月的考勤表，宝利根公司确认该考勤表的真实性。四、工资发放情况：双方确认陈芬红的工资通过银行转账发放，当月发放上月工资。陈芬红提交的宝利根公司确认真实性的银行流水显示，陈芬红2017年10月至2018年11月的实发工资分别为4694.61元、4192.09元、4427.75元、1829.39元、3744.14元、5306.18元、4419.03元、4785.13元、4815.45元、5720.03元、4651.98元、4837.92元、4423.92元、4837.92元。陈芬红确认有收到宝利根公司提交的2016年9月至2017年9月工资统计表中显示的工资数额，分别为3929元、3821元、4081元、4081元、3337元、4143.65元、3892.93元、4041.51元、4419.81元、4451.51元、4332.82元、3728.67元、4969.26元。五、关于2016年9月1日至2018年11月29日的加班费：因双方未对加班费计算明确约定，故应以全部工资对应其全部工作时间计算，宝利根公司是否存在不足额支付陈芬红加班工资应以同时期广东省东莞市最低工资标准作为标准，高于则为足额支付，低于则为不足额支付。结合陈芬红的出勤情况及已领取的工资数额，以2017年8月为例，计得陈芬红时薪为3728.67元÷[8小时×19天+14.5小时×150%+16小时×200%]=18元/小时；同理其余高于该月工资的月份时薪，均高于东莞同期最低时薪8.68元/小时或者9.89元/小时，即宝利根公司支付陈芬红的工资符合法律规定，不存在差额，陈芬红再诉请周一至周五、周六的加班费差额，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。六、解除劳动关系的时间、原因：陈芬红最后工作至2018年11月29日。宝利根公司于2018年11月29日向陈芬红出具解除劳动合同通知，以陈芬红屡次不服从上级工作安排，多次警告仍不服从工作安排，并对陈芬红作出三次处罚，陈芬红仍拒不改正为由，根据《员工手册》第2.9条、第1.30条、第3.3.7条的规定，自2018年11月29日起解除劳动关系。宝利根公司提交了新进员工入职注意事项及承诺、《员工手册》、销售部工作安排单、邮件、微信聊天记录、违规面谈、2份记大过的处罚通知、解除劳动合同通知、视频佐证。其中，1.《员工手册》第三章第1.2条规定“上班用网络聊天、玩游戏者给予开除处分”，第1.30条规定“犯有属警告处分以上的行为经教育处分后仍旧再犯，累计达三次者给予开除处分”，第2.9条规定“不配合公司的生产计划，不服从主管安排这，态度恶劣，有损公司利益者，记大过处分”；2.部分邮件及微信聊天记录显示其他员工投诉陈芬红不执行工作任务、上班玩手机；3.陈芬红与其上级的微信聊天记录显示上级安排工作并要求陈芬红完成工作，陈芬红回复称工作安排不属于原岗位工作范围。对于以上证据，陈芬红不确认新进员工入职注意事项及承诺中的本人签名，但表示不申请笔迹鉴定；不确认《员工手册》、销售部工作安排单的真实性；确认其与上级的微信聊天记录、邮件、违规面谈、2份处罚通知、解除劳动合同通知、视频的真实性。陈芬红主张宝利根公司在其不同意工作岗位调动后，强行收走其工作电脑、关闭工作邮箱、将其移除微信工作群，其在上班时间并非玩手机，是因电脑被收走，宝利根公司通过微信临时安排其处理与原工作岗位不符的工作事项，其用手机回应工作；并主张宝利根公司系违法解雇，要求宝利根公司支付赔偿金。陈芬红提交了工作调动通知、邮件、微信聊天记录、短信记录、要求公司按照原劳动合同继续履行合同义务的函及邮寄单、视频、录音佐证。宝利根公司主张有些工作不需要电脑，因陈芬红不服从工作安排，因此收了陈芬红的电脑、办公系统账户、将陈芬红退出工作微信群。法院认定及理由：新进员工入职注意事项及承诺中有陈芬红的签名，在陈芬红否认签名真实性但又无相反证据推翻该签名真实性的情况下，本院对陈芬红该主张不予采信，即陈芬红签名确认已知晓《员工手册》的内容，本院对宝利根公司提交的《员工手册》予以采纳。宝利根公司以陈芬红受到三次处罚为由依据《员工手册》第2.9条、第1.30条、第3.3.7条的规定解除与陈芬红的劳动关系，但对此仅提交了2份记大过的处罚通知，未达到《员工手册》第三章第1.30条“犯有属警告处分以上的行为经教育处分后仍旧再犯，累计达三次者给予开除处分”规定的开除条件。而违规面谈亦未能显示给予陈芬红何种处分，因此宝利根公司解雇陈芬红的理由依据不足，故本院认定宝利根公司系违法解雇陈芬红。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，宝利根公司应向陈芬红支付违法解除劳动合同的赔偿金。剔除非正常出勤的2018年1月，计得陈芬红离职前月平均工资为（4192.09元+4427.75元+3744.14元+5306.18元+4419.03元+4785.13元+4815.45元+5720.03元+4651.98元+4837.92元+4423.92元）÷11个月=4667元。结合陈芬红2009年4月22日入职的事实，宝利根公司应支付陈芬红违法解除劳动合同的赔偿金4667元×10个月×2倍=93340元。七、带薪年休假工资：宝利根公司没有提交证据证明陈芬红已休年休假或已领取带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，陈芬红于2009年4月22日入职，其从2010年4月22日开始享受带薪年休假，其工作已满1年不满10年的，每年可享受带薪年休假5天。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，陈芬红于2019年1月4日申请仲裁，即其2017年以前的年休假请求已过仲裁时效，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，结合陈芬红于2018年11月29日离职的事实，折算得陈芬红2018年度的应休未休年休假天数为4天。另，本院结合双方确认的考勤表的出勤情况，酌定陈芬红平均每天上班9小时，每月上班26天，以此作为计算平均时薪的标准。故折算陈芬红平均时薪为4667元/月÷[8小时×21.75天+1小时×21.75天×150%+9小时×（26天-21.75天）×200%]=16.5元/小时。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，在计算陈芬红应休未休年休假工资时应扣除其正常工作时间已领取的工资，故宝利根公司应向陈芬红支付2018年度的带薪年休假工资为16.5元/小时×8小时×4天×200%=1056元。八、申请仲裁时间：2019年1月4日。九、仲裁请求：1.确认双方劳动合同关系已经解除；2.赔偿金141590元；3.经济补偿金70795元；4.2009年4月22日至2018年11月29日的带薪年休假工资9517.24元；5.2016年9月1日至2018年10月31日正常工作日及周六（周六计算至2018年11月29日另一倍）加班费37741.21元。十、仲裁裁决结果：1.确认双方的劳动合同关系已经解除；2.宝利根公司须在裁决书生效之日起五天内通知并支付陈芬红以下款项：2017年11月30日至2018年11月29日的年休假工资790.8元；3.驳回陈芬红的其他申请请求。十一、原告陈芬红的诉讼请求：1.确认双方劳动合同关系已经解除；由宝利根公司支付陈芬红：2.违法解除劳动关系赔偿金141590元；3.经济补偿金70795元；4.2016年9月1日至2018年10月31日每周一至周五的加班工资22861.21元；5.2016年9月1日至2018年11月29日周六的另一倍加班工资14880元；6.2009年4月22日至2018年11月29日的带薪年休假工资9517.24元；7.宝利根公司承担本案全部诉讼费用。陈芬红于庭审中撤回第3项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，参照《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条第一及第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告陈芬红与被告宝利根（东莞）电子科技有限公司的劳动合同关系已解除；二、限被告宝利根（东莞）电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈芬红支付违法解除劳动合同的赔偿金93340元；三、限被告宝利根（东莞）电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈芬红支付2018年度的带薪年休假工资1056元；四、驳回原告陈芬红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。原告已申请免交，本院对此予以准许，故本案不收取诉讼费用。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈巧勤二〇一九年七月三十一日书记员  何倩贝邓文君