贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民再26号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李定强，男，1956年2月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宝锋，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汕头市潮阳建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。法定代表人：庄加兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨春雷，贵州宏贯律师事务所律师。一审第三人、二审被上诉人：贵州蓬赛斯房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区公园南路3号恒力大厦19楼D。法定代表人：萧群青，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘凌燕，该公司员工。一审第三人、二审被上诉人：贵州蓬赛斯房地产开发有限公司安顺分公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区王庄地段（迎宾路蓬赛斯花园）。负责人：魏奕，该公司总经理。委托诉讼代理人：石杨，该公司员工。再审申请人李定强因与被申请人汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称潮阳公司）及一审第三人、二审被上诉人贵州蓬赛斯房地产开发有限公司（以下简称蓬赛斯公司）、贵州蓬赛斯房地产开发有限公司安顺分公司（以下简称蓬赛斯安顺分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民终365号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月4日作出（2018）黔民申2822号民事裁定，提审本案。再审申请人李定强及其委托诉讼代理人幸刚鸿、吴宝锋，被申请人潮阳公司委托诉讼代理人杨春雷，一审第三人蓬赛斯公司委托诉讼代理人潘凌燕、蓬赛斯公司安顺分公司委托诉讼代理人石杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李定强再审请求：1、请求依法撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初2165号民事判决和贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民终365号民事判决；2、依法裁定对本案进行再审；事实及理由：（一）贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所出具的《说明》不具备证据的特征，不能作为证据使用。该《说明》既没有鉴定机构的盖章，也没有鉴定人员的签字。如果法院认为《司法鉴定意见书》作出的结论不能帮助查清案件事实，为了查清案件需补充鉴定或重新鉴定的，应委托鉴定机构出具补充鉴定意见或重新进行鉴定，让鉴定机构出具《说明》没有法律依据。（二）原判认定工程量为31825.54平方米，没有事实依据。《司法鉴定意见书》合法有效，其鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。《司法鉴定意见书》认定工程量为37659.96平方米，原判认定《司法鉴定意见书》合法有效，却未采信《司法鉴定意见书》中的鉴定结论，而是以法律解释的方式对“地面建筑面积”、“建筑面积”、“结构层面积”、“实际施工面积”等建筑行业的专业术语进行自定义，认定工程量为31825.54平方米。潮阳公司辩称，一、案涉《劳务施工合同》已经对争议工程量的计算方式进行了明确约定即按照建筑面积进行计算，并不存在约定不明的情况，李万强是专门从事建设施工合同的工作人员，其本身具备辨别建筑面积与实际施工面积区别的能力，因此，其完全知晓且认可基础底板以上按建筑面积计算而不是实际施工面积。二、李定强要求按照实际施工面积计算工程款的主张无合同与法律上的依据，应依法不予支持，在合同中已经约定是按照建筑面积计算，其主张缺乏约定的基础，而在合同对工程量计算方式作出约定的情形下，现行法律均要求按照合同约定来进行计算，这在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条以及《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第三条均予以规定。三、原审法院在依据《劳务施工合同》约定的前提下，根据鉴定机构以建筑面积为标准计算出的工程量计算工程价款完全符合合同约定及法律的规定。鉴定机构无权判定案涉争议工程量的计算方式，鉴定机构鉴定意见书以实际施工面积为标准计算出的工程量能否使用本纠纷需要依据法院对工程量计算方式的认定。且本案的工程量结算方式必须在依据《劳务施工合同》的前提下，才能选择适用《司法鉴定意见书》、《说明》来进行争议工程量结算方式的判断。蓬赛斯公司以及蓬赛斯安顺分公司述称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求不予支持再审请求；2、蓬赛斯公司及其安顺分公司与本案两方当事人的纠纷没有关系，不是本案适格主体；3、李定强要求我方承担连带责任没有法律依据；4、我方已经支付应当支付的款项。本院再审查明：1、2012年6月27日，潮阳公司（甲方）与李定强（乙方）签订《劳务施工合同》，约定潮阳公司将工程名称为“安顺蓬赛斯花园小区二期高层住宅楼建设工程D组团3号、4号楼工程”施工项目发包给李定强施工。合同第二条“工程承包方式及承包价格”中约定：“采取地面建筑面积大清包方式，基础底板以下分项计价按时结算，基础底板以上按建筑面积计算采取大清包，清包内容除甲方范围外所有工料机具设施措施费由乙方包干，包干价370元/平方米……”。2、2017年6月20日，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所受一审法院委托，对案涉工程的劳务工程量出具《鉴定意见》，载明：“四、分析说明（一）合同约定范围内实际施工的结构层面积分为以下四个部分分别计算：1.原施工图范围内围护结构内结构层面积；2.原施工图范围内围护结构外结构层面积；3.原施工图范围内阳台结构层面积；4.原施工图范围外设计修改的结构层面积。（二）合同约定范围外设计修改增加的工程量。”，“五、鉴定意见：1.合同约定范围内实际施工的结构层面积的工程造价13934185.20元；2.合同约定范围外变更的工程量工程造价95705.21元。”3、2017年8月25日，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所出具《李定强诉汕头市潮阳建筑工程总公司、贵州蓬赛斯房地产开发有限公司、贵州蓬赛斯房地产开发有限公司安顺分公司劳务合同纠纷一案中双方约定的结算方式的说明》，载明：“3、竣工的建筑面积约为31825.54㎡，部分不能计算建筑面积的结构部分根据合同约定应按新增工程计价；实际施工的结构层面积为37659.96㎡。”4、本院再审期间，贵州正业工程技术投资有限公司出具《关于“李定强诉汕头市潮阳建筑工程总公司、贵州蓬赛斯房地产开发有限公司、贵州蓬赛斯房地产开发有限公司安顺分公司劳务合同纠纷一案”的相关说明》，载明：“5、……实际施工过程中，（一审）被告多次修改设计图，增加施工内容，而其增加的内容中较大部分，若按建筑面积计算规则规定，是不能计算建筑面积的，（如大进深的外挑板，即鉴定结论中‘原施工图范围外设计修改增加的结构层面积’部分）……”。本院再审认为，李定强与潮阳公司签订的《劳务施工合同》的性质属建设工程施工合同，李定强无相关建筑工程施工资质，故双方签订的合同为无效合同，原审对合同性质及效力的认定准确，并据此适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条即“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”正确。但，根据鉴定人在原审提交的《司法鉴定意见书》、《补充说明》及本院再审期间提交的《相关说明》所载明的内容看，案涉工程在实际施工过程中，并未严格按照双方签订合同时的设计施工图进行施工，而是存在“原施工图范围外设计修改”而增加的工程量，且“增加的内容中较大部分，若按建筑面积计算规则规定，是不能计算建筑面积的”，即，实际施工的结构层包括两部分：一是原施工图范围内的不计入建筑面积的部分，二是原施工图范围外新增的不计入建筑面积的部分。因合同无效，对前述原施工图范围外新增的不计入建筑面积的部分，基于公平原则及合同当事人不得因合同无效而额外获取不当利益原则，一方面，双方签订合同当时原施工图范围内的工程，应当根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，按照约定的“大清包”方式计算工程款，但签订合同后“原施工图范围外”且不能计入建筑面积的新增工程，汕头公司应当支付相应的工程款；另一方面，该新增工程系“不能计入建筑面积”的工程，故亦不应按照合同约定的370元/平方米的建筑面积的价格计算工程量。原审并未查明前述不能计入建筑面积的新增工程的工程量及相应工程款，系认定事实不清。综上，原审认定部分事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民终365号民事判决及贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初2165号民事判决；二、本案发回贵州省贵阳市西秀区人民法院重审。审判长  冉飞审判员  严白审判员  王君二〇一九年七月三日法官助理刘媚书记员张雨柔