广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初13594号原告：李小园，男，1961年11月1日出生，汉族，户籍地江西省宜春市宜丰县，现住广东省佛山市南海区，被告：佛山远大医院有限公司，住广东省佛山市禅城区市东下路69号南桂园发展大厦第1-9层西。统一社会信用代码91440604MA4WEDJ652。法定代表人：姚清勇。委托诉讼代理人：赵军，男，1967年4月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。系公司人事科科长。原告李小园与被告佛山远大医院有限公司（以下简称“远大医院”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案受理后，依法适用小额诉讼程序，因发现本案不宜适用小额诉讼程序，后依法转为适用简易程序其他规定审理。本案于2019年6月18日公开开庭进行了审理，李小园、远大医院委托诉讼代理人赵军到庭参加上述庭审诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付2019年3月2日至2019年4月3日共上班31天，工资11905.91元；2、被告支付违约（单方解除约定需提前一周书面通知对方）5天工资1920.30元；3、被告支付违约赔偿金（甲乙双方任何一方违反约定解除本协议的，应当向对方支付相当于乙方一个月工作报酬）8000元；4、本案诉讼费由被告承担。以上合计21826.21元。事实和理由：原告于2019年2月23日在康医网投简历，后接到被告工作人员赵军的电话，与其商谈岗位和薪酬，岗位是药剂科科长，薪酬是底薪7000元+绩效1000元+职务津贴。2月28日应邀到被告面谈，被告向原告吩咐了相关的工作内容，约定工资8000元，试用期一个月，试用期基本工资6000元（不包括其他费用，但是要买一份人寿保险）。然后被告问我有什么其他要求，原告说与其他工作中层干部待遇一样就行。后原告填好应聘人员申请表，考核结果在辞退原告的时候还是空白的，新晋人员登记表的基本信息是原告填写的，原告还签了入职员工须知。3月1日原告因家里有事没有上班，3月2日才正式上班。没有约定休息时间，上班时间是八小时，具体看排班情况。原告的班次是上午8点至下午4点，原告认为应该月休八天。原告认为自己已经通过了试用期，被告的直接领导认可原告的工作，被告的解除是违法的。原告有要求与被告签订合同，但是被告一直没有与原告签订。原告明确相关诉讼请求的计算方式为：1、第一项诉讼请求为2019年3月2日至2019年4月3日休息了两天（分别是2019年3月26日，另外一天是3月份的某一天，具体日期不记得），总共上班31天。（365天-104天-11天）÷12个月=20.83天/月，8000÷20.83×31=11905.91元。2、第二项诉讼请求：根据原告提交的退休返聘协议第八条第三点规定，（7天-2天）×8000÷20.83=1920.30元。3、第三项诉讼请求：根据退休返聘协议第十一条第二点规定，8000元是双方约定的一个月的工资收入。在庭审中，原告就本案有关事实补充陈述如下：1、原告主张与被告存在劳务合同关系。2、双方在商谈时没有约定试用期。口头上有说过试用期是一个月，但是没有书面约定。原告表示与其他员工一样就可以。3、原告的试用期一个月，试用期基本工资为6000元，虽然被告说没有职务津贴，但是我认为在试用期内我履行了我的职务，应该向我发放职务津贴2000元。4、原告从2018年12月开始享受养老保险待遇，每月收取养老保险金约4000多元，原告从江西省宜春市宜丰县人民医院退休。被告答辩称，1、原告在《应聘人员申请表》中填写其已于宜丰县人民医院退休。基于李小园为退休人员身份，医院在聘用李小园的关系上适用退休人员返聘协议，双方确认为劳务协议用工关系，那么劳务关系就不同于劳动合同关系，由此双方产生的经济纠纷应按劳务协议进行处理，不能按照劳动合同关系处理。2、李小园从入职日（2019.3.2）已经与医院签订书面《新晋人员入职登记表》确认劳务关系，内含：岗位、劳务报酬、休息及其它福利（上面明确告知李小园试用期1个月，试用期劳务报酬6000元/月，转正后劳务报酬8000元：基本劳务报酬6000元+岗位津贴2000元/月），李小园确认并签字。3、医院返聘李小园重点看重他在药房有30多年的工作经验，但是在试用期阶段，无论从药房环境、药品分类摆放、标示等方面无任何改变，且科内人际关系处理不当，导致科内人员诸多不满，甚至有老员工因对他的管理不满而提出离职；李小园工作纪律散漫，未经任何领导同意脱岗，外出办私事。综上，李小园在试用期即将结束并申请转正时，总经理经过综合评估，最终决定：“李小园不能胜任药房主任岗位，试用期满后立即终止劳务协议，决定不予续用”。行政人事科当面口头通知李小园于2019年4月3日试用期满停止工作，并终止劳务协议。（口头通知共计两次：2月26日及4月3日）。4、医院给李小园劳务报酬计算如下：考勤记录显示：李小园2019年3月份上班28天（3月2号来医院正式上班，其中休息2天）。根据《新晋人员入职登记表》双方约定劳务报酬：6000元/月，月休4天，2019年3月份劳务报酬为：6000元。5、2019年4月份上班3天，双方约定劳务报酬：6000元/月，即每天报酬为6000/26=230.77元,其当月报酬为230.77元×3=692.31元。但是其在4月2号下午脱岗超过半小时，根据《员工手册》考勤管理制度第4点之（二）规定脱岗半小时按照旷工一天处理，旷工一天扣三天劳务报酬。（关于此点医院保留按规定执行的处理意见）。应扣除费用：生活费（450-45=405元）、饭卡成本费：20元、《员工手册》工本费：20元，合计：445元（上述各项扣除费用，如能如期退回，可以不用扣除）。上述合计应发劳务报酬：6692.31-445=6247.31元。综上所述答辩人认为：医院与李小园的关系为劳务协议用工关系，医院愿意正常支付李小园劳务报酬6692.31元（所领用物品未扣除，如不能按规定退回，将相关物品等价扣除），对于李小园误判双方为劳动合同关系而提出的不合理诉求予以驳回。双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证。对双方提交的证据材料，本院认定如下：1、原告提交的原告身份证、被告企业机读档案登记资料、佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书{佛禅劳人仲案终字〔2019〕第761号}及送达回证复印件，被告对此均无异议，本院予以确认。2、原告提交的佛山远大医院应聘人员申请表照片打印件、佛山远大医院有限公司新晋人员入职登记表照片打印件、新入职员工告知书照片打印件、佛山远大医院员工试用期考核鉴定表、佛山远大医院员工转正申请表照片打印件、2019年3月考勤统计汇总表、佛山远大医院有限公司退休人员返聘协议照片打印件、员工手册照片打印件、劳动合同补充协议照片、佛山远大医院有限公司返聘人员协议签订登记表照片打印件、周工作总结报表，被告对该些证据的真实性无异议，且与本案处理存在关联，本院对真实性予以确认。3、原告提交的原告使用的微信号为×××的微信用户信息及被告员工赵军使用的微信号为×××的微信用户信息、原告与赵军微信聊天记录、被告公司会计罗青松使用的微信号为×××的微信用户信息、原告与罗青松的微信聊天记录、微信群聊名为“药房”的微信聊天记录及附件排班表打印件，有原告持有手机登录微信显示的信息予以核对，被告对该些证据的真实性无异议，且与本案处理存在关联，本院对真实性予以确认。4、被告提交的远大医院应聘人员申请表、佛山远大医院有限公司新晋人员入职登记表复印件，原告与被告员工赵军的微信聊天记录，能与原告提交的证据相互印证，与本案有关，本院对真实性予以确认。对于本院确认真实性的上述相关证据，当事人主张的证明内容及提出的相关异议，本院将在本院认为中结合具体案情予以综合认定。依据采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：原告在《佛山远大医院应聘人员申请表》工作履历中填写如下内容：1984年3月至2018年12月，单位为宜丰县人民医院，职务为药剂科主任，薪金为10000左右，离职原因为退休。《佛山远大医院有限公司新晋人员入职登记表》记载主要内容如下：姓名李小园，入职时间2019年3月2日，入职部门药剂科，试用期工资6000元，试用期一个月，转正工资6000元+2000元（科主任津贴），休息情况月休4天，被告法定代表人在总经理出签名，原告在本人签字处签名。原告持有的《员工试用期考核鉴定表》主要内容如下：姓名李小园，入职时间2019年3月2日，试用部门药剂科，岗位药剂科长，试用期限2019年3月2日至2019年3月31日。试用考核为合格，最适任工作为胜任药剂科主任。被告医务科科长吴静玲在直接主管评审意见一栏填写“同意”并签名及注明日期2019年4月2日，被告业务院长邹炎明在部门主管意见一栏填写“同意”并签名及注明日期2019年4月2日。行政部意见及院领导意见栏均为空白。另查明，原告于2019年4月16日申请劳动仲裁，请求裁决被告向原告支付:1、2019年3月2日至2019年4月3日共上班31天（3月15日、3月26日休息共2天），工资11905.91元；2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的加班费6.5天×384.06元/天=2496.40元（3月份8天-2天，4月份0.5天）；3、自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额2天×384.06元/天=768.12天；4、半个月工资的经济补偿4000元；5、因违法解除劳动合同的赔偿金4000元×2=8000元。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案终字〔2019〕第761号}，以李小园在入职远大医院前已办理退休手续，并已开始享受相关退休待遇，认为李小园与远大医院的用工关系为劳务关系，不属于仲裁委的处理范围，对李小园的全部仲裁请求不予处理，故裁决驳回李小园的仲裁请求。原告于2019年5月31日收到《仲裁裁决书》，于2019年5月31日向本院提起诉讼。本案原案由为劳动争议，由于原告自认其在2018年12月起开始享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，且双方确认彼此的存在劳务合同关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。根据双方的陈述，可知原告与被告在2019年3月2日至2019年4月3日止存在劳务合同关系。基于上述的认定，对于原告主张的各项诉讼请求，分述如下：一、2019年3月2日至2019年4月3日的劳务报酬。原告在庭审中确认试用期工资为6000元，但认为试用期已经履行了职务，试用期也应该发放职务津贴2000元。根据《新晋人员入职登记表》显示，原告的试用期工资为6000元，转正工资为8000元，试用期一个月，月休4天，因双方均在该表签名确认，即双方对工资数额、休息情况、试用期期限已经达成一致意见，故本院对此予以认可。结合《员工试用期考核鉴定表》中的试用期限，虽然被告主张试用期是从2019年3月1日起至2019年4月3日止，但原告的直接主管吴静玲、部门主管邹炎明均在该表相关审批栏填写“同意”并签名确认，可确认被告对该表试用期期间是予以认可的，故本院认定原告与被告的试用期为2019年3月2日起至2019年3月31日止。双方均确认原告在2019年3月2日至2019年3月31日期间共休息2天，可知2019年3月2日至2019年3月31日期间原告共上班28天，2019年4月1日至2019年4月3日期间原告共上班3天。综上，本院认定被告应向原告支付2019年3月2日至2019年4月3日劳务报酬为7384.62元（6000元/月÷26天×28天+8000元/月÷26天×3天）。二、原告主张的违约5天工资及违约赔偿金。原告主张的违约5天工资和违约赔偿金，实际上是认为被告违反了《退休人员返聘协议》第八条第三点及第十一条第二点的约定，被告未提前一周书面通知原告解除劳务合同关系，且被告违反该协议解除双方劳务关系。而在庭审中，原、被告均确认双方并未签订相关协议或书面合同，且原告提交的《退休人员返聘协议》只有被告的盖章，原告并未在乙方处签名确认，因此该《退休人员返聘协议》未生效，并不对双方产生约束，故原告主张的该两项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。裁判结果及法律依据依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告佛山远大医院有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李小园支付劳务报酬7384.62元；二、驳回原告李小园的其他诉讼请求。本案因适用简易程序审理减半收取受理费173元，由原告李小园负担148元，由被告佛山远大医院有限公司负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  骆铭莹二〇一九年七月十七日书记员  吴文婉