浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0482民初1670号原告：杨玉良，男，1963年10月11日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伦伦，浙江中锐律师事务所实习律师。被告：杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司。住所地：杭州市滨江区滨安路1197号7幢387室。统一社会信用代码91330100580296169G。法定代表人：方军。委托诉讼代理人：牛佩佩，系该公司员工。被告：杭州新鼎明文化传媒有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道山一社区孔家里167号一层。统一社会信用代码91330108MA2B28Y261。法定代表人：方军。委托诉讼代理人：方涛，浙江凯富律师事务所律师。被告：杭州新鼎明商务信息咨询有限公司。住所地：杭州市滨江区滨安路1197号4幢178室。统一社会信用代码91330108MA2B28YH9R。法定代表人：方军。原告杨玉良与被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司（以下简称“杭州新鼎明影视投资公司”）、杭州新鼎明文化传媒有限公司（以下简称“杭州新鼎明文化传媒公司”）、杭州新鼎明商务信息咨询有限公司（以下简称“杭州新鼎明信息咨询公司”）合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨玉良的委托诉讼代理人陆琦云及被告杭州新鼎明影视投资公司委托诉讼代理人牛佩佩、被告杭州新鼎明文化传媒公司委托诉讼代理人方涛到庭参加诉讼。被告杭州新鼎明信息咨询公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即返还原告投资本金5000000元及投资收益792916.67元（暂计算至2019年1月4日，自2019年1月5日起的投资收益以5000000元为基数，按年化收益11%计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用、诉讼保全保险费用6960元由被告承担。事实和理由：2017年8月4日，原告与海宁新鼎明影视文化投资管理有限公司（以下简称海宁新鼎明公司，基金管理人）、招商银行股份有限公司杭州分公司（基金托管人）签订《新鼎明影视玖号私募投资基金基金合同》（以下简称基金合同），合同约定了海宁新鼎明公司作为基金管理人设立“新鼎明基金”，由原告认购5000000元的A2类基金份额，基金预计存续期限为18个月，自投资者缴付投资款的次日计息，A1类基金年化收益按10%计算，A2类基金年化收益按11%计算。2017年8月17日，三方签订了《新鼎明影视玖号私募投资基金基金合同补充协议》，将A1、A2类份额的投资人统一变更为A类份额持有人，年化收益按10%计算。2017年8月3日，原告向《基金合同》约定的基金募集结算资金专用账户汇入5000000元，按照合同约定，应当自次日起开始计息。此后，海宁新鼎明公司与被告杭州新鼎明影视投资公司向原告出具《承诺函》，承诺如投资金额不低于300万元人民币的A类份额投资者未能获得本金及年化11%的收益，被告杭州新鼎明影视投资公司将对投资者实际获得的资金与投资本金及该部分本金投资期限及年化11%计算的收益的总金额之间的差额进行全额补足。根据中国证券投资基金企业协会公示，新鼎明基金成立日期为2017年7月5日。2019年1月4日，该基金18个月存续期届满，但海宁新鼎明公司未按约将投资本金及收益支付给原告。至原告起诉之日起，原告未收到海宁新鼎明公司或被告杭州新鼎明影视投资公司支付的款项。2018年2月1日，被告杭州新鼎明影视投资公司进行派生分立，分立为被告杭州新鼎明影视投资公司、被告杭州新鼎明文化传媒公司、被告杭州新鼎明信息咨询公司，被告杭州新鼎明文化传媒公司与被告杭州新鼎明信息咨询公司应当对被告杭州新鼎明影视投资公司的债务承担连带责任。另，原告为实现权利，己支付诉讼保全保险费人民币6960元。被告杭州新鼎明影视投资公司答辩称：一、本院对本案没有管辖权，根据合同约定应由杭州管辖，根据法律规定，本案是由合同纠纷提起的诉讼，应当由被告住所地或者合同履行地管辖，本案并非货币纠纷，涉及基金，属于商事纠纷，应该按被告所在地法院管辖。二、被告杭州新鼎明影视投资公司不是合同的相对人，无须承担任何责任。根据合同第六条，第十七条第三、四款约定，通过公开募集的基金，在基金出现亏损的情况下，不应进行补足，原告在投资前已经签了风险评估书，已充分了解基金亏损的风险（合同第19条作出了相关约定）；关于承诺函，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定，不得向投资者承诺，该承诺无效，担保也无效。承诺方是海宁新鼎明公司，不是被告杭州新鼎明影视投资公司。进行差额补足前提是清算，无须承担差额部分，应当等清算结算。请求驳回原告的诉讼请求。被告杭州新鼎明文化传媒公司认为没有收到应诉材料，请求给予答辩期，本院无管辖权，应由三被告住所地即杭州市西湖区、滨江区法院管辖，请求驳回原告的诉讼请求。被告杭州新鼎明信息咨询公司未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.《新鼎明影视玖号私募投资基金基金合同》1份，证明2017年8月4日，原告与海宁新鼎明公司、招商银行股份有限公司杭州分公司签订《基金合同》，原告认购500万元的A2类基金份额，基金预计存续期限为18个月，自投资者缴付投资款的次日计息，A1类基金年化收益按10%计算，A2类基金年化收益按11%计算。2.《新鼎明影视玖号私募投资基金基金合同补充协》1份，证明将Al、A2类份额的投资人统一变更为A类份额持有人，年化收益按10%计算。3.电子银行回单，证明原告向基金合同约定的募集资金专用账户汇入500万元的投资本金。4.承诺函1份，证明海宁新鼎明公司与被告杭州新鼎明影视投资公司向原告及所有投资人出具《承诺函》，承诺如投资资金不低于300万元人民币的A类份额投资者未能获得本金及年华化11%的收益，被告杭州新鼎明影视投资公司将对投资者实际获得的资金与投资本金及该部分本金按投资期限及年化11%计算的收益的总金额之间的差额进行全额补足。5.私募基金公示信息、新鼎明玖号基金公示基金通报，证明新鼎明玖号基金于2017年7月5日成立。6.杭州新鼎明影视投资公司股东大会记录、每日商报，证明2018年2月1日，被告杭州新鼎明文化传媒公司股东大会决议通过，同意被告杭州新鼎明文化传媒公司派生分立为三被告，并于2018年2月3日在《每日商报》登报公告。7.公司登记基本情况，证明2018年4月23日，被告杭州新鼎明文化传媒公司登记成立。8.外商投资企业登记基本情况及变更登记情况，证明被告杭州新鼎明信息咨询公司于2018年4月23日登记成立，2018年4月28日名称变更。9.业务结算申请书、增值税专用发票，证明原告为实现债权，支付诉讼保全保险费。10.承诺函，差额补足承诺函，证明2017年9月15日，海宁新鼎明及被告杭州新鼎明影视投资公司向投资者作出承诺，承诺的内容与证据4的内容一致。被告杭州新鼎明影视投资公司质证意见：证据1-3有异议；证据4有异议，没有查到存档的承诺函，公章真实性存疑；证据5，三性有异议，被告杭州新鼎明影视投资公司不是争议主体；证据6没有异议，证据7、8不予质证；对证据9，对关联性有异议；证据10，对承诺函的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该证据仅是海宁新鼎明公司对投资者收益率的调整；对差额补足承诺函，真实性、关联性无异议，但对合法性及对原告向三被告主张投资本金和收益有异议，被告杭州新鼎明影视投资公司的章程规定不得为股东及关联方提供各类担保，被告杭州新鼎明影视投资公司对外出具承诺函的行为未经股东会决议，违反了公司法规定。被告杭州新鼎明文化传媒公司质证意见：被告杭州新鼎明影视投资公司对证据4以及原告补充提供的证据10进行比对是合理的，同意鉴定。原告补充提供的证据10，承诺函一份有时间，一份没时间，海宁新鼎明公司承诺函分配年化收益为11%，基金合同的年化收益是10%，仅是分配率的调整。证据1，基金合同中投资者明确没有对基金收益进行承诺，因此证据1、2与10是相互矛盾的，应当先进行基金清算，清算完成后有差额部分再进行补足。证据6-8，2018年2月1日才进行了会议决议后登报，在三被告分立的时候，原告没有异议，原告不是被告杭州新鼎明影视投资公司的债权人，被告杭州新鼎明文化传媒公司不应当承担相应的责任。对于原告当庭提供的证据9-10，认为需要进行核实，申请再次开庭。针对自己的抗辩，被告杭州新鼎明影视投资公司提供了如下证据：个人投资风险问卷调查、收入证明、投资意向确认函，证明海宁新鼎明公司作为基金管理人，对原告的投资进行了风险评估的告知。原告质证意见：真实性没有异议，但问卷调查1-5页除了签名外其他的内容都不是原告本人书写，而且其中部分内容是用铅笔书写的，不予认可。相关问题并没有询问过原告本人，第2页中原告的学历也与事实不符，原告认为，原告之所以认购本案所涉基金，是因海宁新鼎明公司及被告杭州新鼎明影视投资公司口头承诺年化收益，之后也向所有投资者出具了承诺函，被告应承担差额补足的责任。被告杭州新鼎明文化传媒公司质证意见：三性没有异议，投资者既然认知了风险，应该对自己的损失承担责任，字是原告签的，签字是对内容确认。被告杭州新鼎明信息咨询公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。本院认证认为，对原告提供的上述证据，证据1-3，予以认定；证据4，虽被告杭州新鼎明影视投资公司以未在公司登记公章使用为由，对真实性提出异议并对公章提出鉴定申请，但结合证据10的两份承诺函原件及双方的意见，证据10上的公章与被告杭州新鼎明影视投资公司自行提供的营业执照及授权委托书上的两枚公章并无显著差别，该证据的真实性得到印证，予以认定；原告也认为证据4系复印件而非原件，鉴定并无意义且不必要，故本院对被告杭州新鼎明影视投资公司的鉴定申请不予准许；证据5，予以认定；证据6-8，予以认定；证据9，予以认定；证据10，予以认定。对于当庭提交的证据9-10，本院当庭给予被告杭州新鼎明文化传媒公司七个工作日的质证期，但被告杭州新鼎明文化传媒公司未在指定期限内提出质证意见，视为放弃质证权利。对被告杭州新鼎明影视投资公司提供的上述证据，与本案的处理无直接关联性，不予认定。本院经审理认定事实如下：2017年8月4日，原告与海宁新鼎明公司、招商银行股份有限公司杭州分公司签订基金合同，约定了海宁新鼎明公司作为基金管理人设立新鼎明影视玖号私募基金，由原告认购5000000元的A2类基金份额，基金预计存续期限为18个月，自投资者缴付投资款的次日计息；A1类基金年化收益按10%计算，A2类基金年化收益按11%计算；本基金存续期满而未延期的，基金合同终止；自基金合同终止之日起10个工作日内成立清算小组，进行清算和分配。原告于2018年8月3日通过银行转帐将5000000元打入上述基金合同所指定的基金募集结算资金专用账户。2017年8月17日，三方签订了《新鼎明影视玖号私募投资基金基金合同补充协议》，将A1、A2类份额的投资人统一变更为A类份额持有人，年化收益按10%计算。此后，海宁新鼎明公司与被告杭州新鼎明影视投资公司向原告共同和分别出具承诺函，承诺：对投资金额不低于300万元人民币的A类份额投资者，海宁新鼎明公司将按年化11%的收益率进行分配；被告杭州新鼎明影视投资公司作为海宁新鼎明公司的母公司，对投资金额不低于300万元人民币的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期内11%年收益率计算所得收益，将对投资者实际获得的资金与投资本金及该部分本金投资期限及年化11%计算的收益的总金额之间的差额进行全额补足。另查，根据中国证券投资基金企业协会公示，新鼎明基金成立日期为2017年7月5日。2019年1月4日，该基金18个月存续期届满。2018年2月1日，被告杭州新鼎明影视投资公司进行派生分立，分立为三被告。海宁新鼎明公司未按约将投资本金及收益支付给原告。原告也未收到被告杭州新鼎明影视投资公司支付的款项。本院认为：民事活动应当遵循诚实信用原则。被告杭州新鼎明影视投资公司向原告作出付款承诺是其真实意思表示，未违反法律规定，应当认定为有效，对其具有法律约束力。在原告未获得海宁新鼎明公司的任何资金和收益分配的情况下，被告杭州新鼎明影视投资公司未能按约向原告付款，已构成违约。原告要求被告杭州新鼎明影视投资公司支付5000000元投资本金及从缴款次日起按年化收益11%计算利息，符合法律规定。被告杭州新鼎明影视投资公司仅以其对外承诺违反公司内部章程，未提供证据证明，以此来对抗原告这一善意第三人的主张，不能成立。原告要求赔偿因诉讼引起的相关保险费损失，属于原告为实现债权而支付的合理费用，符合法律规定，予以支持。根据公司法第一百七十六条的规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。被告杭州新鼎明文化传媒公司和杭州新鼎明信息咨询公司作为从被告杭州新鼎明影视投资公司分立出来的公司，应当对分立前的公司债务承担连带责任。关于被告杭州新鼎明文化传媒公司和杭州新鼎明信息咨询公司的送达问题。本院在送达三被告应诉材料时，曾邮寄送达至三被告公司的注册地及法定代表人方军的住所地，均被EMS邮政快递人员以无此单位、个人或地址已拆为由退回；后本院将应诉材料直接送达至被告杭州新鼎明影视投资公司注册地以外的实际经营场所，并在三被告的股东陈杰明确表示拒收，且被告杭州新鼎明影视投资公司的在场工作人员明确说明被告杭州新鼎明文化传媒公司和杭州新鼎明信息咨询公司暂无工作地点、人员的情况下，将被告杭州新鼎明文化传媒公司和杭州新鼎明信息咨询公司的应诉材料一并留置于该场所；之后，本院又通过电子送达平台向三被告的法定代表人方军及股东陈杰送达应诉材料及告知留置情况。本院认为，被告杭州新鼎明文化传媒公司和杭州新鼎明信息咨询公司系被告杭州新鼎明影视投资公司派生分立而来，为关联企业，名称字号均叫“新鼎明”，三被告的法定代表人系同一人，均为方军，方军、陈杰均系三被告共同股东，其法定职权和义务基本相同，本院将三被告的应诉材料一并送达于上述经营场所，并不影响当事人的诉讼权利，也未造成当事人实体权利损害，送达程序正当合法。至开庭时，答辩期限已过，被告杭州新鼎明文化传媒公司当庭提出要求答辩期等主张，是其拒收材料、怠于行使权利所致，本院已当庭要求被告杭州新鼎明文化传媒公司答辩。关于管辖权问题，被告杭州新鼎明影视投资公司和杭州新鼎明文化传媒公司在庭审中提出本院对本案无管辖权，后被告杭州新鼎明影视投资公司于庭审后邮寄管辖权异议书给本院，本院认为，三被告在答辩期内均未提出管辖权异议，现提出已超过法定期限，且被告杭州新鼎明影视投资公司和杭州新鼎明文化传媒公司已应诉，而因合同纠纷提起的诉讼，未约定合同履行地，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地，本案合同原告为接受货币一方，住所地也在平湖市，本院据此行使管辖权并无不当。而被告抗辩的基金合同中关于纠纷处理方式的约定，系原告与海宁新鼎明公司之间的约定，并非原告与三被告之间的管辖约定。被告提出的管辖权异议本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨玉良投资本金5000000元及投资收益（以5000000元为基数，按年利率11%，从2017年8月4日起计算至实际付清之日止），并赔偿保全保险费6960元；二、被告杭州新鼎明文化传媒有限公司、被告杭州新鼎明商务信息咨询有限公司对被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司的上述第一项付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取26200元，财产保全费5000元，合计31200元，由被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司、被告杭州新鼎明文化传媒有限公司、被告杭州新鼎明商务信息咨询有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。(此页无正文)审判员 张 娜二〇一九年七月一日书记员 沈叶燕