山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1802号上诉人（原审原告）：曹胜洲，男，1973年3月27日出生，汉族，住山东省莱州市。被上诉人（原审被告）：姜文斌，男，1977年9月4日出生，汉族，住山东省莱州市。上诉人曹胜洲因与被上诉人姜文斌承揽合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人曹胜洲上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、被上诉人姜文斌应返还上诉人曹胜洲门窗款16000元及违约金22424.43元。1.被上诉人姜文斌于2017年5、6月份两次收取了上诉人曹胜洲16000元，但被上诉人姜文斌迟迟未定作安装，应将该款予以返还。2.上诉人曹胜洲在临朐孟范增处定作门窗的定金2000元是其本人给付的，并非被上诉人姜文斌给付。被上诉人姜文斌以装修为业，即使其给付过2000元定金，也不是为上诉人曹胜洲定作门窗所给付。孟范增给上诉人曹胜洲出具的收34200元的两张收款条可以证实。3.去临朐拉窗的运费是上诉人曹胜洲支付的，司机孙甲超当庭通话说自己到工农村接了一个人，但无法证实接的人就是上诉人曹胜洲，一审法院认定该700元运费是由被上诉人姜文斌支付是错误的。4.底楼4个推拉窗是上诉人曹胜洲在南关集自己做的，计款3200元，一审法院认定系被上诉人姜文斌定作的是错误的。5.被上诉人姜文斌未将玻璃全部拉到上诉人曹胜洲处，也未告知玻璃款为3879元，上诉人曹胜洲所用玻璃都是在南五里订制并付款，一审判决上诉人曹胜洲承担被上诉人姜文斌购买玻璃款显然是错误的。二、被上诉人姜文斌自2017年5、6月份收取上诉人曹胜洲的门窗款16000元后，迟迟未给上诉人曹胜洲定制及安装，已构成违约。1.上诉人曹胜洲2017年9月开始催促被上诉人姜文斌进行安装，直到10月份被上诉人姜文斌一直推诿未安装，且将玻璃拉走。2.2017年5月11日双方签订协议，约定被上诉人姜文斌3个月内完成，如拖延按每天千分之一总价值扣除违约金，应按协议履行。3.一审既然认定被上诉人姜文斌构成违约，就应判决其给付违约金，而一审判决4000元是物价上涨的差价损失款，并非协议约定的违约金。被上诉人姜文斌未在3个月内完成，应按照协议约定承担违约金。被上诉人姜文斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹胜洲向一审法院起诉请求：判令姜文斌返还门窗款16000元及违约金22424.43元，诉讼费由姜文斌承担。一审法院认定事实：2017年5月，曹胜洲与姜文斌口头约定，由姜文斌为曹胜洲在莱州市永安路街道工农村的沿街房安装铝合金门窗，包工包料，未镀膜的为380元/平方；镀膜的为400元/平方；推拉窗为220元/平方；具体面积按实际计量。之后，曹胜洲于2017年5月21日、2017年6月19日分别支付给姜文斌10000元和6000元，姜文斌分别给曹胜洲出具了收条各1份，载明：“今收到门窗款￥10000元，大写壹万圆整姜文斌2017.5.21”、“今收到铝合金门窗款￥6000元，大写陆仟圆整姜文斌2017.6.19”，以上预付款共计16000元。之后,姜文斌与临朐的晨星门业孟范增联系订制了第一批铝合金门窗,并于2017年6月30日通过微信支付给孟范增2000元定金。姜文斌还与一微信名叫“波”的人联系订制了玻璃，并于2017年7月22日通过微信支付了3879元玻璃款。另，姜文斌还在莱州市南关订作了4个推拉窗。之后，姜文斌将4个推拉窗和订制的玻璃拉至曹胜洲工地后，因资金问题未给曹胜洲安装。2017年9月份开始，曹胜洲一直催姜文斌进行安装，但姜文斌一直未能安装，并且还将已拉的玻璃又拉走了部分。2017年10月份，曹胜洲多次通过电话催促姜文斌为其安装铝合金门窗，姜文斌一直推诿。2018年2月3日，姜文斌给曹胜洲出具承诺书一份，载明：“姜文斌给曹胜洲作窗到2018年2月11日前五间楼房的窗全部到现场，如不到出现任何问题后果自负，货到现场给部分货款。姜文斌2018年2月3日。”2018年5月11日，双方签订《协议》1份，载明：“2017年5月11日定给曹胜洲做窗，每平方380元/平方米，镀膜玻璃400元，到完工的价格不变。（工钱在内），窗的尺寸和东邻大小一样，给定金之日起3个月内完成。如拖延按每天千分之一总价值扣除违约金。姜文斌2017.5.11号。”2018年5月6日，曹胜洲通过山东农信的账户支付给孟范增19000元（第一批货:71.76方×265元/平方=19016元，孟范增放弃了16元，扣除之前姜文斌已付的定金2000元后，曹胜洲又支付了第二批货的定金2000元，故仍为19000元）。2018年5月9日，曹胜洲与姜文斌雇用货车到临朐孟范增处将第一批铝合金窗拉回，姜文斌为此支付运费700元。2018年5月12日，通过山东农信的账户支付给孟范增13200元（第二批52.72方×285元/平方=15275元，孟范增放弃275元，扣除之前曹胜洲已付定金2000元，故为13200元）。综上,上述二批总货款为34200元，该款由姜文斌支付2000元，余款由曹胜洲支付。2018年5月13日，孟范增给曹胜洲出具了收条一张，其中载明了二批货的面积、单价及总价款，其中还标注：因原材料涨价，每平方加20元。2018年5月13日，姜文斌购买了发泡胶3箱，每箱270元，共810元；793胶3箱，每箱240元，共720元；上述发泡胶与793胶共计花费1530元。2018年5月份，王某到曹胜洲处为曹胜洲安装了铝合金门窗约二十余天。姜文斌支付了前期安装费2000元，曹胜洲支付了后期安装费2400元。王某在安装期间，使用了姜文斌购买的发泡胶一箱、结构胶（793）白色2箱、黑色2箱，之后，安装使用的是曹胜洲自行购买的胶；另外，还使用了约一半左右（约40平方）的姜文斌订制的玻璃，其他因尺寸原因，安装了曹胜洲另行订制的部分玻璃。一审法院另查明，涉案安装的总面积为124.48平方米，其中镀膜窗约为40.01平方米；不镀膜的窗为84.47平方米（不含推拉窗）。另，还有镀膜门0.96×2.37×650元=1478.88元；4个推拉窗计款3500元。一审法院认为，曹胜洲、姜文斌口头约定由姜文斌为曹胜洲定作安装铝合金门窗，双方之间形成承揽合同关系。本案争执的焦点是：1.姜文斌应否返还曹胜洲预付款16000元；2.姜文斌应否承担违约责任，并支付自2017年5月21日至2018年7月6日(起诉之日)的违约金22424.43元。针对焦点1，双方承揽关系建立后，姜文斌已为合同的履行做了相关准备，并支付了相关实际费用，双方的合同已实际履行。根据本案已查明的事实，曹胜洲的门窗已安装完毕，曹胜洲订立合同目的已实现。一审法院认为，双方最初约定由姜文斌包工包料，但双方在实际履行中均支付了材料与安装费用，现合同目的已实现，双方应本着公平合理的原则进行清算处理。曹胜洲要求姜文斌返还预付款16000元，理由不当，但对姜文斌已收取的预付款16000元应在扣除其实际支出后返还曹胜洲。对于应返还的款项，根据本案案情，姜文斌已实际支出：订制的4个推拉窗3500元、临朐加工窗定金2000元、运费700元、发泡胶与793胶款1530元、玻璃款3879元、王某安装费2000元，共计13609元。因在实际安装使用中，姜文斌购买的胶与玻璃并未完全使用与安装，根据王某与曹胜洲、姜文斌陈述，一审法院酌定胶应扣除300元、玻璃应扣除1879元为宜。综上，姜文斌的支付费用为11430元，与姜文斌已收取的预付款16000元兑除后，姜文斌应返还曹胜洲4570元。对于焦点2，双方承揽关系成立后，姜文斌应当按照约定全面履行自己的义务，但因姜文斌拖延未能最终履行义务完毕。根据本案案情，在曹胜洲与姜文斌口头约定后，姜文斌仅做了前期的准备工作，但在长达大半年的时间里一直未能履行自己的义务，姜文斌应构成违约。曹胜洲向一审法院提交的落款为2017年5月11日的《协议》实际为2018年5月11日形成，其中约定的违约金条款应系履行合同的违约金，但实际上在该协议形成之后的当月，王某即完成了涉案门窗的安装业务。双方关于违约金条款约定不明，曹胜洲再无其他证据证实双方在形成承揽合同的起初有违约金的相关约定，因此曹胜洲要求姜文斌按协议约定支付违约金的证据不足，一审法院不予支持。结合本案案情，曹胜洲、姜文斌双方自2017年6、7月份始进行了铝合金门窗的加工定作安装，曹胜洲提交的证据证实其在2017年9、10月份开始多次催促姜文斌及时履行，姜文斌自认因资金等原因未能及时履行合同约定，在孟范增出具的收条中亦载明“因原材料涨价每平方加20元”，其所订铝合金窗的总价增长了2489.60元，曹胜洲再未提交其他证据证明其损失，但鉴于姜文斌的行为给曹胜洲造成了一定的损失，姜文斌应当对曹胜洲的损失承担赔偿责任，一审法院认为，根据公平原则，酌定4000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、姜文斌返还曹胜洲预付款4570元，给付违约金4000元，共计8570元，限判决生效后十日内付清。二、驳回曹胜洲的其他诉讼请求。如果姜文斌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760.61元，由曹胜洲负担570.61元，由姜文斌负担190元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题为被上诉人姜文斌应否返还上诉人曹胜洲门窗款16000元并支付违约金22424.43元。上诉人曹胜洲与被上诉人姜文斌口头约定由被上诉人姜文斌为其沿街房定作安装铝合金门窗，上诉人曹胜洲预付给被上诉人姜文斌门窗款16000元，事实清楚，证据充分。被上诉人姜文斌作为承揽方，应按照双方的约定全面履行自己的义务。根据本案查明的事实，双方承揽关系成立后，被上诉人姜文斌着手做了前期的准备工作，但因被上诉人姜文斌拖延未能全面履行合同义务，实际履行中双方当事人均支付了材料款及安装费用。现上诉人曹胜洲的门窗已安装完毕，对于被上诉人姜文斌完成的部分工作成果，上诉人曹胜洲应承担相应费用。故上诉人曹胜洲主张被上诉人姜文斌应将其预付的16000元门窗款全部予以返还，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人姜文斌付给临朐晨星门业孟范增2000元定金的问题，经一审法院当庭联系孟范增，确认被上诉人姜文斌支付的2000元定金在上诉人曹胜洲支付第一批门窗款时已予以扣除。故一审法院认定被上诉人姜文斌为上诉人曹胜洲定作门窗付给孟范增定金2000元并无不当。上诉人曹胜洲上诉称被上诉人姜文斌以装修为业，也许是为他人定作门窗所付2000元定金，未提供证据证明，本院不予采信。对于去临朐拉货的700元运费，一审法院经当庭联系司机孙甲超，孙甲超证实700元运费是由被上诉人姜文斌通过微信支付，故一审法院认定该运费系被上诉人姜文斌支付并无不当。上诉人曹胜洲主张4个推拉窗系其在南关集自己定作，未提供充分证据予以证实，一审法院认定4个推拉窗系被上诉人姜文斌定作亦无不当。一审中上诉人曹胜洲认可被上诉人姜文斌将施工用的玻璃拉到工地，后又拉走了部分，一审法院结合被上诉人姜文斌提交的微信聊天记录、双方当事人的陈述及证人王某的证言，酌定被上诉人姜文斌支付的胶款及玻璃款基本适当。综上，一审法院将被上诉人姜文斌实际支出的费用与已收取的预付款16000元兑除后，判令被上诉人姜文斌返还上诉人曹胜洲4570元，认定事实及适用法律并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，上诉人曹胜洲提交的落款时间为2017年5月11日的《协议》，约定“给定金之日起3个月内完成，如拖延按每天千分之一总价值扣除违约金”。根据本案查明的事实，该协议实际形成于2018年5月11日，在该协议形成的当月，上诉人曹胜洲沿街房门窗的安装业务即已完成。因被上诉人姜文斌拖延未能全面履行合同义务，一审法院在上诉人曹胜洲未提供充分证据证明其损失的情况下，结合铝合金门窗原材料涨价等因素，酌定被上诉人姜文斌赔偿给上诉人曹胜洲造成的损失4000元符合上述法律规定。综上所述，上诉人曹胜洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760.61元，由上诉人曹胜洲负担。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  史殿美审判员  任美群二〇一九年七月十一日书记员  林重霄