连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0706民初9901号原告（反诉被告）：金文超，男，1980年6月5日生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：史谨睿，江苏云港律师事务所律师。被告（反诉原告）：连云港市建达房地产开发公司，住所地连云港市海州区解放中路156号。法定代表人：黄卫来，总经理。委托诉讼代理人：黄卫党，江苏环太律师事务所律师。被告：黄卫来，男，1966年3月5日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：黄卫党，江苏环太律师事务所律师。第三人：吴绵成，男，1970年4月28日生，汉族，住连云港市海州区。原告金文超与被告连云港市建达房地产开发公司（以下简称建达公司）、黄卫来、第三人吴绵成合资合作开发房地产纠纷一案，本院于2018年12月5日立案受理后，被告建达公司提起反诉，本院依法合并审理并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金文超及其委托诉讼代理人史谨睿、被告（反诉原告）建达公司、被告黄卫来的共同委托诉讼代理人黄卫党到庭参加诉讼，第三人吴绵成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告金文超向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还投资款397万元，赔偿违约金200万元；2.要求二被告支付利息自2010年11月10日至2018年11月9日八年，2018年11月10日至2019年4月9日为五个月，按照年利率24%计算，其中八年的利息为7622400元，五个月的利息为397000元，其余利息自2019年4月10日起算至实际给付之日止；3.判令被告承担诉讼费、保全费、保险费。事实与理由：2010年11月3日，原告及吴绵成和被告签订了连云港市建达房地产开发公司海昌路与小学路交叉口建康公寓项目合作合同，合同签订后，原告履行了投资义务，但被告严重违反了上述所有约定，篡改连云港市人民政府于2009年11月27日第37号会议纪要中第二条第四项将其中的10日内筹集拆迁资金1500万元篡改为12个月内筹集拆迁资金以骗取原告信任注入1000万元投资款。不仅如此，在此期间被告法定代表人黄卫来以同样的方式还与他人签订合作协议，骗取大量资金以供己用。自原告依约将1000万元汇入连云港市祥云置业发展有限公司专用监管账户后，发现被告法定代表人黄卫来伪造建达公司印章，此时原告才发现黄卫来使用的部分投资款并未经原告同意，且黄卫来将私自挪用的款项中的735719元汇入其弟弟黄卫华账户内，同时也不能说明资金去向和用途，剩余款项被告也并未按协议约定投入到房地产开发项目中。随后原告报警，及时追回投资款603万元。据此，被告的行为完全符合民事欺诈特征，应承担返还投资款397万元的责任及承担200万元违约责任，被告还负有承担原告预期可得利益损失的赔偿责任。被告建达公司辩称，原告的诉讼请求没有证据支持，所使用的主要证据属于伪证，原告关于利息的诉求没有事实依据。被告黄卫来辩称，被告黄卫来不应成为本案的被告，原告申请追加的理由是法人制度人格混同，被告建达公司为国有企业，被告黄卫来并非被告建达公司的股东，因此原告申请追加的理由不成立。第三人吴绵成未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。反诉原告建达公司向本院提起反诉请求：1.判令反诉被告承担违约金、赔偿金200万元；2.反诉被告承担本案诉讼费用。反诉被告金文超辩称，反诉原告的诉讼请求于法无据，正如反诉状事实理由部分第一段，即本案为借款合同，借款合同系实践合同，反诉被告依照约定已将实际款项交付于第三人监管账户，据此我们认为反诉被告已经履行了相应的出资义务，原被告之间的合同成立并生效。对于反诉原告主张的赔偿部分没有证据加以支撑，且我方不存在违约行为，即使反诉原告存在相应损失也与我方无关，其应当自己承担损失。本案当事人围绕诉讼请求，金文超提供了合作合同、出资证明、建康公寓拆迁费用领取单、连国土建（2002）118号文件、连云港市人民政府办公室会议纪要37号文件、申请书、连云港市中级人民法院移送函、公安派出所询问笔录、刑事判决书；建达公司举证了合同、连云港市规划局关于海昌路东小学路南地块的规划意见、连云港市人民政府答辩状、建康公寓剩余未拆迁房屋明细、祥云公司账目支付凭证、借条等证据，本院依法组织了举证与质证。本院经审理认定事实如下：2010年11月3日，建达公司（甲方）与金文超、吴绵成（乙方）签订《连云港市建达房地产开发公司海昌路与小学路交叉口建康公寓项目合作合同》，约定：一、项目目前情况：1、项目位于角（东：新浦区民政局，西：海昌南路，南：康缘制药厂，北：小学路）详见连规地证（2002）030号建设规划许可证。2、项目占地3768.49平方米，土地性质居住，详见连国土资建（2002）118号文件与合同编号0002031号国有土地使用权出让合同。3、项目用地为毛地，已拆迁面积4493平方米，回迁1900平方米，甲方已投入1600万元人民币，现有2000余平方米待拆迁（该合同资金均为人民币）。……。三、乙方权利与义务：1、乙方在本协议签字之日起即2010年11月10日前将引资壹仟万元拆迁与建设资金分批打入三方认可的连云港市祥云置业发展有限公司项目账户。可按11月3日肆拾万元现金交到祥云公司，11月4日存入肆佰陆拾万元，11月10日前将余款伍佰万元存齐到三方认可的祥云公司账户。由甲方组织使用拆迁建设。2、乙方对项目销售全权负责，收回投资及利润2500万元后，将项目所有权交归甲方，需遵守国家及政府的法律法规。四、投资利润回报：1、乙方将壹仟万元打入三方认可的连云港市祥云置业发展有限公司专用账户即投资款全部到位。2、乙方资金到位甲方确保乙方一年内开发利润壹仟伍佰万元（￥15000000）。3、甲方确保乙方资金到账起拾个月内收回本金壹仟万元整（￥10000000），开发利润壹仟伍佰万元（￥15000000）在下两个月内乙方收回完毕。如甲方不能按时将本金及开发利润回笼给乙方则按市场价下浮15%冲抵房屋给乙方，但时间不得超过合同约定回款时间的一个月。合同还约定：本协议任何一方违反约定除赔偿损失外还应承担违约金，违约金计算方式为已有合同金额壹仟万元的20%。所有资金由乙方吴绵成的连云港市祥云置业发展有限公司账户保管，连云港市祥云置业发展有限公司设立的专用账户印章由乙方保管，私章由甲方保管。甲方将公司章交到连云港市祥云置业发展有限公司专用保险柜保管，乙方保管保险柜钥匙，甲方保管保险柜密码，建达公司的公章使用从保管之日起由甲方与金文超签字方可使用。所有资金的使用需由甲方与乙方签字后使用。合同还就其他内容进行了约定。2010年11月10日，建达公司盖章、黄卫来签名向金文超出具《出资证明》一份，载明：建达公司与金文超、吴绵成所签署的，小学路建康公寓项目合作合同（合同号20101008），乙方金文超已按合同规定时间，将乙方所有投资款壹仟万元整（10000000），分批汇入双方认可的账号（连云港市祥云置业发展有限公司账号）。即建达公司与金文超、吴绵成签署的，小学路建康公寓项目合作合同（合同号20101008）已生效。黄卫来为了方便使用，让人伪造了建达公司公章一枚，且未经金文超签字动用了在祥云公司账户上的部分投资款。金文超发现后遂报警，2010年12月14日，祥云公司将账户内剩余款项6028984元转回金文超会计卡上。2011年2月，金文超向连云港市中级人民法院起诉，要求解除与建达公司的合作合同，判令建达公司返还投资款400万元、赔偿违约金200万元。诉讼中，建达公司提起反诉要求继续履行合同，判令金文超承担违约金、赔偿金200万元。经审理，连云港市中级人民法院认为建达公司的行为涉嫌经济犯罪，将案件移送至连云港市公安局。连云港市公安局于2012年6月立案。2017年3月16日，本院对黄卫来涉嫌合同诈骗罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪作出（2016）苏0706刑初77号刑事判决书，认为公诉机关指控黄卫来构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，在叙述本案合作过程时，该判决认为合同约定资金须由吴绵成、黄卫来、金文超三人同意才能支取，398万元只有从银行调取的交易单，无账目，款项由何人签字同意支出、何人领取不清；从祥云公司账户上向徐某、周某、吴绵成、杨某、吴某付款系还款、借款，向广告公司付款系支付广告费，不能证实该款项支出与黄卫来存在关联性。该判决认为市中院在审理民事案件中认为存在犯罪行为移送公安机关，公安机关立案后要求被告黄卫来提供会计凭证、会计账簿，黄卫来作为建达公司法定代表人以被盗为由拒不提供，符合隐匿会计凭证、会计账簿罪的构成要件，据此判决黄卫来构成隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑两年，并处罚金十万元。黄卫来不服该判决向连云港市中级人民法院上诉，连云港市中级人民法院作出（2017）苏07刑终248号之一刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。刑事判决生效后，金文超向连云港市中级人民法院申请恢复审理其起诉被告建达公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，连云港市中级人民法院认为金文超的诉讼标的1000多万元，未达到1亿元，根据最高院法发（2015）7号关于管辖的规定，属于基层人民法院管辖，将该案移送本院处理，形成本案。另查明，建达公司为国有企业法人，主营房地产开发、销售等，原经理乔墩华。2002年3月，乔墩华以建达公司名义与王亚平签订承包协议，将建达公司经营权交由王亚平。2004年4月，黄卫来与建达公司的出资单位连云港市建筑工程公司签订承包合同，约定建筑工程公司聘任黄卫来为建达公司经理，全面负责该公司的经营事项，期限三年，同年7月，黄卫来被任命为建达公司法定代表人。本案焦点为：1、金文超能否单独一人主张权利？2、金文超主张返还投资款397万元及利息，并赔偿违约金200万元有无事实与法律依据？3、黄卫来是否应承担责任？4、建达公司反诉要求金文超赔偿违约金及损失共计200万元有无事实与法律依据？本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案金文超、吴绵成与建达公司签订的合作合同，明确约定在乙方投入的1000万元资金到位后，甲方确保乙方一年内开发利润1500万元，未约定乙方需承担经营风险，故涉案的合作合同实为借款合同。一、金文超能否单独一人主张权利？虽然合作合同乙方为金文超、吴绵成两个人，但从建达公司、黄卫来出具的出资证明以及生效的刑事判决书能认定1000万元投资款系由金文超出资，吴绵成并未出资。吴绵成在连云港市中级人民法院的谈话中也陈述金文超的起诉是金文超自己的事，诉讼的胜败与他无关，其不愿意参加诉讼，而本案诉讼中，吴绵成作为第三人又拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利，故金文超有权以自己名义单独主张权利。二、金文超主张返还投资款397万元及利息，并赔偿违约金200万元有无事实与法律依据？本院认为，涉案的合作合同名为合作实为借款合同，合作合同约定的确保一年内开发利润1500万元实质为借款期间的利息，该利息高于法律所保护的按年利率24%计算的利息。因金文超已于2010年12月份收回投资款本金6028984元，金文超主张剩余的投资款397万元及自2010年11月10日起按年利率24%至实际给付之日止的利息，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。对于金文超主张的违约金200万元，因本院已按法律所保护的最高年利率24%计算了利息，金文超再主张违约金已超过法律所保护的范围，本院不予支持。三、黄卫来是否应承担责任？本院认为，黄卫来不是建达公司股东，其仅是建达公司法定代表人，黄卫来与金文超之间无直接的合同关系，金文超要求黄卫来承担责任无法律依据。四、建达公司反诉要求金文超赔偿违约金及损失共计200万元有无事实与法律依据？本院认为，合作合同约定金文超的1000万元投资款汇入三方认可的祥云公司账户，金文超已按合同约定向祥云公司账户汇入了1000万元，且建达公司也出具出资证明认可金文超已履行了出资义务。至于后期金文超收回部分投资款，系因建达公司法定代表人黄卫来未按合作合同中双方签字方可使用建达公司公章、所有资金的约定，自己私刻了公章、挪用了投资款，金文超发现后报警并收回了部分款项，金文超并不存在违约情形，建达公司反诉要求金文超承担违约金、赔偿损失200万元无事实依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告连云港市建达房地产开发公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告金文超397万元及利息（自2010年11月10日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告金文超的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告连云港市建达房地产开发公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93350元、保全费5000元，共计98350元（金文超已预交），由金文超负担16500元，由连云港市建达房地产开发公司负担81850元；反诉案件受理费11400元（建达公司已预交），由反诉原告连云港市建达房地产开发公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请执行期限为二年。审 判 长  钱永人民陪审员  杨靖人民陪审员  贺君二〇一九年七月十五日书 记 员  张冉法律条文及上诉须知附录法律条文一、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人退还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：江苏省连云港市中级人民法院账号：44×××94开户行：连云港市农业银行苍梧支行