河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再135号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南胜达建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市中原区陇海西路329号。法定代表人：金仓高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡坤林，北京安理（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周长江，男，汉族，1963年10月13日出生，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：谢玉欣，河南众筹律师事务所律师。二审被上诉人(一审被告)：南阳市文化广电和旅游局（原南阳市文化广电新闻出版局）。住所地：南阳市七一路56号。法定代表人：白振国，该局局长。委托诉讼代理人：刘峥，该局工作人员。委托诉讼代理人：郭秀峰，河南雷雨律师事务所律师。再审申请人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）因与被申请人周长江、二审被上诉人南阳市文化广电和旅游局（以下简称广电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终6515号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月17日作出（2018）豫民申5266号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年3月4日公开开庭审理了本案。再审申请人胜达公司委托诉讼代理人胡坤林、被申请人周长江及其委托诉讼代理人谢玉欣、二审被上诉人广电局委托诉讼代理人刘峥、郭秀峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜达公司申请再审称：（一）根据胜达公司与周长江签订的《工程项目承包目标责任书》约定，在建设单位向胜达公司拨款后再按比例支付周长江，在建设单位未付款或未完全付款时，周长江无权要求胜达公司付款或付全款。因此，建设单位未支付的10%工程款部分，作为内部承包人周长江无权要求胜达公司支付。（二）环氧地坪漆、隔热断桥铝合金制作安装及临时绿化工程不属于周长江施工范围，三项工程价款合计1184076.70元，应从周长江主张的工程款中扣减。其中，1.环氧地坪漆系胜达公司另行分包给了慈溪景亮地坪装饰工程有限公司（以下简称景亮公司），审计报告确认工程款为223466.67元，胜达公司已向景亮公司支付工程款34万元（三个楼号在一起支付）。2.胜达公司将隔热断桥铝合金制作安装另行分包给了丰业塑钢加工销售有限公司（以下简称丰业公司），审计报告确认工程款为862742.59元，胜达公司已支付丰业公司工程款75万元（三个楼号在一起支付）。3.临时绿化工程周长江没有施工，审计报告确认工程款97867.44元。上述三项工程的工程款共计1184076.70元，应从周长江的工程款中扣减。周长江实际施工部分的总造价为72604671.60元，该价款的90%应为65344204.44元。(三)关于配合费，双方《补充协议》第3条约定，弱电工程配合费另行协商，电梯安装配合费，由胜达公司牵头和建设单位协商。弱电配合费需要另行协商，没有协商确定系三方的责任，因涉及第三方利益，只能另案处理。2012年10月26日，南阳市东北分区起步区中区西部工程工地会议纪要（编号QBZQ-ZQ-047号）决定，电梯公司付安装费的3%给建筑公司为施工配合费。指挥部付电梯总价的2%为总包单位服务费。据此，配合费是电梯公司付安装费的3%给建筑公司施工配合费。计算强电配合费和精装修配合费，无合同依据。因此，原审计取弱电工程配合费、强电工程配合费、精装修工程配合费、电梯工程配合费是错误的，周长江应得配合费为1525197.23元。（四）一审认定胜达公司已付款部分为49305744.44元，少算了通过南阳市清欠办代周长江支付的1582433元和原审判决李军已领取工程款中应分摊部分33851元，实际已付款应为50922028.44元。（五）周长江应承担的二次外架搭拆费715130元；管理费应为5082327.01元；应扣减质量违约金1089070.07元和安全文明施工违约金726046.72元；周长江应按其工程造价超出10%部分占比承担492640元；外包玻璃幕墙、石材幕墙的水电费529847.18元，周长江应承担1/3为176615.73元；周长江应以其施工总造价72604671.60元作为计税基数，按税率5.39%计算，承担税款3913391.80元。周长江应分摊的其他费用187601.16元，包括公证交易费39200元，按造价比例分摊9694.16元；招标代理费29万元，按造价比例分摊71717元；二次审计费35万元，按比例分摊87920元；宋兵消防维修费6号楼应为18270元。综上，周长江应收款共计66869401.67元，而胜达公司已付款及应扣费用74659268.60元，周长江实际多领取7756015.93元。因此，周长江无权再向胜达公司主张支付任何费用，请求撤销一、二审判决，驳回周长江的诉讼请求。周长江辩称，其在2012年5月份已经完成了合同约定的100%的工程量，原审判决胜达公司支付100%的工程款，且广电局在欠付工程款范围内承担连带责任完全正确，请求维持原判。具体理由：（一）2014年1月5日，周长江和景亮公司法定代表人郭海朝签署结算单、借据，周长江签字后郭海朝从胜达公司领款的单据能够证明地坪漆项目在周长江的分包范围内，周长江已经与地坪漆项目施工方进行了实际决算。（二）断桥铝合金窗项目在周长江和其他楼号承包人分包项目范围内，且施工人刘青州已经向南阳市宛城区人民法院起诉，要求周长江支付工程款及利息，该工程款应由周长江与刘青州结算。胜达公司提供的收款收据的真实性无法确定，且不能否定实际施工方与周长江之间结算的事实，因此断桥铝合金窗施工款不应扣除。临时绿化项目也系周长江承包土建工程的施工范围，胜达公司的主张无事实依据。（三）弱电工程、强电工程、精装修工程及电梯配合费等均有合同明确约定，原审判决公平公正，应依法确认。胜达公司通过清欠办代支付的1582433元及应分摊费用33851元，二审判决已经作出扣除处理，胜达公司再审诉称理由仍是原上诉理由，属于无理缠诉。（四）玻璃幕墙、石材幕墙的二次搭拆费用应系胜达公司另行分包的实际施工人自行承担的费用，该项工程施工所使用的架子与周长江土建工程所使用的架子标准不同，所产生的是两次不同的搭拆费用，该工程所产生的搭拆费用与周长江无关。（五）案涉建设工程施工合同及分包合同均为无效合同，胜达公司收取的管理费用属于非法所得，应予收缴。案涉项目未取得“中州杯”等奖项系胜达公司单方原因造成，其主张应扣减质量违约金和安全文明施工违约金既没有道理，也不属于再审审理范围。胜达建筑公司所称的160万元审计费应系总承包人依据规定和约定自行承担的费用，其要求周长江承担492640元没有任何依据。（六）胜达公司提交的水电费票据系竣工之后产生的，与周长江等实际施工人无关，周长江施工期间使用的水电费均已经实际缴纳，让周长江承担玻璃幕墙、石材幕墙水电费用的三分之一，没有任何依据。周长江仅系部分工程项目的施工人，公开招标的材料款项系由胜达公司直接支付给了材料供应商，该部分款项并不包含在周长江具体施工部分的总款项之内，故该部分款项应在审计报告列明的工程决算款中扣减。税金部分是在审计局决算报告上明确列明，依法应在计算税金时予以扣减，税金部分再计提税金无任何依据。（七）公证交易费、招标代理费系胜达公司自身应承担的必要支出，与周长江无关，二次审计费35万元实际也是审计局对胜达公司的罚款，应由胜达公司自行承担等。综上，请求驳回胜达公司的再审请求，维持原审判决。广电局辩称,南阳市建设投资公司系案涉建设施工合同的实际履行人，广电局不是本案适格的被告，不应承担责任。另外，案涉工程不存在拖欠工程款的情况，在工程项目未过保修期的情况下，不能退还保证金。2017年3月13日，周长江向南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.胜达公司立即支付周长江工程款6855268.79元；2.胜达公司立即支付周长江分包方配合费、水电费共计2452263.30元，利息自2012年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止。一审中，胜达公司申请追加广电局为被告参加诉讼。一审法院认定事实：2010年胜达公司和广电局签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书：发包人：广电局，承包人：胜达公司。第一条约定：“工程概况，工程名称：第七届全国农运会新闻中心工程（三标段），工程内容：东北分区起步区中区东部工程（市民活动中心等3栋），框架结构五层，建筑面积约60000平方米。第二条工程承包范围：“承包范围：施工图纸所包含的一般土建、一般安装及一般装饰工程。第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付：“支付时间：当工程启动建设后按合同暂定价的20%拨付首次工程款。以后每月5日前按承包人提供的形象进度、工程量并经监理工程师和发包方签字后，每月按签认的工程量的60%一次性拨付，直至拨付到工程预算款的85%，工程全部竣工，验收合格，经政府审计部门竣工结算审计后，工程款拨至工程竣工结算价的95%，其余5%留作保修金，保修期满无质量问题，分项一次性无息拨付。”2010年12月28日，胜达公司和新闻中心工程三标段周长江及案外人李军、阚永顺签订《工程项目承包目标责任书》，协议甲方为胜达公司，乙方为新闻中心工程三标段4、5、6号楼负责人。其中李军签字落款时间为2012年2月26日。胜达公司将其承包新闻中心三标段（东北分区起步区中区东部）6号楼的一般土建、一般安装及一般装饰工程交周长江包工包料分包施工。2012年2月26日，胜达公司和新闻中心三标段4、5、6号楼负责人李军、阚永顺、周长江就后期项目分包、项目配合费、水电费支付及材料、设备招标及相关材料认价等进行协商签订了补充协议。协议甲方为胜达公司，乙方为新闻中心工程三标段4、5、6号楼负责人。周长江按照建设方施工图纸及业主签证增项就6号楼进行施工，在施工过程中又对其中部分工程项目进行了调整，即原定消防工程、通风空调工程交第三方分包、高低压配电工程在周长江承包范围，后调整为高低压配电工程施工交第三方分包，消防工程、通风空调工程实际由周长江承包施工。周长江又实际承揽了新闻中心三标段室外配套工程。2015年11月11日，南阳市审计局出具了宛审金报（2015）5号审计报告（含附表及竣工决算明细表），该报告列明了项目建设情况：本工程位于南阳市××、××路以北，具体施工内容为：东北分区起步区中区东部工程（档案馆、科技馆、市民活动中心3栋），框架结构五层，地下一层，地上四层，建筑面积81971.51平方米。其中4号楼档案馆建筑面积为28281.74平方米、5号楼科技馆建筑面积为27202.56平方米、6号楼建筑面积为26487.95平方米。本工程开工日期为2010年12月10日，竣工日期为2013年4月，经竣工验收为土建工程、安装工程、精装修工程、石材幕墙工程、玻璃幕墙工程、外网工程、专业分包工程等(弱电工程、舞台音响、座椅、电梯工程）。该报告列明建筑工程造价审核情况：经审计核实，审定新闻中心三标段工程（含附属室外工程）造价为297858792.40元。按审计报告列明的工程名称，周长江施工的部分为6号楼部分土建及安装工程和新闻中心三标段4-6号楼附属室外工程。其中周长江6号楼施工部分为：一、土建工程；二、安装工程项下的给排水工程、电气照明、综合布线、通风空调、消防水、消防水变更、消防弱电、消防卷帘门。根据审计报告列明的审定造价，周长江6号楼施工部分造价为63181174.63元。4-6号楼附属室外工程造价为10607573.67元。审计报告附表列明新闻中心三标段（4、5、6三个楼号）玻璃幕墙审计造价为21995792.60元、石材幕墙审计造价为29740065.46元、弱电工程审计造价为13446806.71元、高低压配电工程审计造价为10803330.98元、电梯审计造价为3954000元。审计报告附表列明新闻中心三标段6号楼精装修工程审计造价为76238356.99元。政府审计决算清单列明新闻中心三标段（4、5、6三个楼号）石材幕墙用电量为182346.67度、玻璃幕墙用电量为108000度。政府审计决算清单列明周长江6号楼施工部分甲供材部分的总价款为10770418.89元，列明周长江6号楼施工部分材料价差的总价款为11409275.29元，列明周长江6号楼施工部分税金总额为2211303.62元。列明周长江4-6号楼附属室外工程材料价差的总价款为429366.72元，列明周长江4-6号楼附属室外工程税金总额为377900.29元。广电局、胜达公司、河南格力商用空调销售安装工程有限公司三方于2012年3月、7月签订了两份《中央空调采购合同》。两份合同约定的空调采购总价为11048000元。广电局、胜达公司、河南金水电缆集团有限公司三方于2012年3月签订了《无卤电缆及阻燃电线采购合同》。合同约定价款为5928675.60元。广电局、胜达公司、南阳飞龙电力设备有限公司三方于2012年3月签订了《干式变压器及高低压配电柜箱供销合同》。合同约定价款为14503203元。广电局、胜达公司、南阳飞龙电力设备有限公司三方于2012年6月签订了《封闭母线槽供销合同》。该份合同约定价款为1300000元。广电局、胜达公司、河南天龙安全技术有限公司三方2012年7月签订了《消防设施材料采购合同》。该份合同约定材料价款为410万元。一审法院认为：一、胜达公司和广电局签订的建设工程施工合同，不违反国家法律的强制性规定，依法应认定该建设工程施工合同合法有效。胜达公司和周长江签订《工程项目承包目标责任书》将其承包新闻中心三标段（东北分区起步区中区东部）6号楼的一般土建、一般安装、一般装饰工程及三标段附属配套工程交周长江包工包料分包施工，现胜达公司承包建设的新闻中心三标段（4、5、6号楼）及室外配套工程经竣工验收合格，周长江按照和胜达公司签订《工程项目承包目标责任书》及补充协议约定请求支付分包项目工程款及配合费、水电费的请求，依法应予以支持。二、本案的争议焦点在于：1.周长江具体施工的范围、价款，胜达公司扣减周长江工程价款的项目及数额。2.胜达公司应支付配合费、水电费的项目、数额及时间。就审计报告附表上列明的周长江6号楼施工范围为：（一）土建工程,（二）安装工程项下的给排水工程、电气照明、综合布线、通风空调、消防水、消防水变更、消防弱电、消防卷帘门。周长江、胜达公司均无异议，依法予以确认。胜达公司辩称地坪漆项目施工及断桥铝合金施工系胜达公司的分包项目，这两部分费用应从周长江工程款中进行扣减。经查，地坪漆施工项目和断桥铝合金安装项目都是土建工程下的项目，并不属于审计报告附表上单列的施工项目，周长江和胜达公司对此均不持异议。地坪漆施工项目本身属于周长江一般土建分包范围，地坪漆项目施工实际需要周长江组织实施，周长江举证的结算书能够证明地坪漆施工单位景亮公司和周长江进行了实际决算，周长江同时举证了景亮公司法定代表人郭海朝，从周长江处领款50000元的借据。胜达公司虽举证了以胜达公司名义签订的三方协议，但未能向法庭举证其与地坪漆施工单位景亮公司结算、决算的证据。一审法院认为，周长江就土建部分施工也是以胜达公司名义进行，周长江和景亮公司结算时对外亦代表胜达公司，地坪漆施工单位景亮公司已经从周长江处实际结算领款，该笔款项仍应由周长江对准该施工单位结算支付。故对于胜达公司认为地坪漆项目施工系胜达公司的分包项目，该部分费用应从周长江工程款中进行扣减的主张，不予支持。周长江和胜达公司签订的内部承包目标责任书第八条第一款约定：“材料供应：1.所有材料均由乙方自行采购供应（建设单位供应须经甲乙双方同意），保证符合国家现行标准及设计要求，所有材料进场后两个小时到项目部报验，经检验无误后再报验建设、监理单位驻工地管理人员检查，并经有关单位检验合格后方可进入现场使用。不合格的原材料和构配件无条件在短时间内清除施工现场。”周长江和胜达公司与2012年2月26日签订的补充协议第六条约定：“4、5、6号楼（乙方）承包施工的该项目一般土建、一般装饰、一般安装所涉及的材料设备、器具、管线，由公司牵头三个楼号经理配合和建设单位对接做好材料采购竞争性谈判工作，采购合同由三个楼号经理具体签订。”依据周长江、胜达公司上述约定凡涉及一般土建部分的材料设备、器具、管线应由周长江直接签订采购合同。胜达公司提供的《第七届农运会新闻中心三标段4、5、6号楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同》，列明的合同主体甲方为胜达公司新闻中心工程三标段4#楼经理李军、5#楼经理阚永顺、6#楼经理周长江，落款处甲方签章为胜达公司六分公司，该协议书前后相互矛盾，周长江对此证据不予认可，本案和周长江及其他楼号分包人签订分包合同的主体均为胜达公司，和建设方签订合同的主体也是胜达公司，胜达公司六分公司并不是建设施工合同及分包合同的主体，故对此协议不予采信。周长江举证，2012年8月14日，周长江签字然后款项由断桥铝合金窗施工方刘青州领取的证据，能够证明周长江签字后断桥铝合金施工方刘青州凭该签字领取窗户款30万元，结合另案李军领款后当日将款项转交断桥铝合金窗施工方刘青州施工款项的证据，一审法院依法确认断桥铝合金窗在周长江分包项目范围内，该款应有周长江对准刘青州结算支付。胜达公司主张扣除6号楼断桥铝合金窗施工项目决算款项的理由不能成立，不予支持。三、关于周长江应上交管理费的数额及计算方式。周长江和胜达公司签订的《工程项目承包目标责任书》第十一条约定：“管理费和税金等费用缴纳，乙方所承包的工程坚持盈亏自负的原则，并按甲方规定上交该工程总决算款额7%（不含招标时的优惠让利、营业税、所得税）的费用。工程发生的其它费用全部由乙方承担（办理施工许可证所缴纳的规费和工程验收、报优评优等费用），甲方按照工程合同的付款方式和规定收取管理费。”周长江主张按审计报告列明的工程决算款额扣减公开招标材料价款、材料价差及税金后，按7%上交管理费用。胜达公司主张直接按审计报告列明的工程决算款额的7%计扣管理费用。审计报告列明的工程决算款额是胜达公司和建设方竣工结算的依据，周长江只是部分项目的施工人，公开招标材料由建设方和胜达公司直接对外招标，款项直接由胜达公司对准材料供应商支付，故该部分款项在计算管理费时应进行扣减。材料价差部分，是材料实际价格超出或低于原预算价时进行的调整，该部分完全是对材料价格差价的反映，直接弥补材料实际价格和预算价格的差额，故也应在计算管理费时予以扣减。双方协议约定周长江上交工程总决算款额的7%的费用，括号注明不含营业税、所得税的费用，故政府审计报告决算清单上列明的税金部分在计算管理费时应先行扣减。四、关于应交税金部分。胜达公司主张按5.5%计算缴纳。因税金部分系胜达公司主张扣减项目，胜达公司未能就所扣税种及税金计算方法向法庭举证，胜达公司应承担举证不能的不利后果，一审法院依法按照周长江所列的5.39%比例计算税金总额并依法进行扣减。五、关于周长江领取工程款的数额。胜达公司举证周长江领款收据99份，以此证明周长江领款、借支款项及公司代周长江支付款项共计49305744.44元。周长江对胜达公司举证领款凭证有异议的票据为2012年7月12日石材、玻璃幕墙、吊顶租赁钢管、扣件、竹笆租赁费20万元。周长江认为应胜达公司要求拆除外件，后为石材幕墙、玻璃幕墙而搭建的外架租赁费不应由周长江承担。一审法院认为，外架钢管租赁费、搭拆费胜达公司要求将该费用分摊，周长江认为新产生的外架钢管租赁费搭拆费系为玻璃幕墙、石材幕墙施工二次搭架，该费用应由胜达公司从石材幕墙、玻璃幕墙施工款中扣除。经查明，当事人争议的外架租赁费及搭拆费，确系周长江主体施工完毕将外架拆除后为石材幕墙、玻璃幕墙等外装饰工程重新搭拆所产生的费用，但双方已经对该费用分配达成协议，且周长江也签字确认认可20万元，故对于周长江的抗辩理由，一审法院不予支持。六、胜达公司举证周长江实际用空调、电线电缆、配电箱电柜、消防设施材料总价款为11354417元，周长江不持异议，一审法院依法予以确认，该笔款项应从周长江工程款中进行扣减。七、胜达公司举证的其它应分摊费用均系胜达公司在承包新闻中心三标段过程中作为总承包方为承揽该工程自身支出的必要的合理的费用，胜达公司举证的周长江领款手续中已经就招标费、资料费、标牌、竣工结算、外架租赁费等分摊费用进行确认并实际分摊，现胜达公司举证的分摊费用系胜达公司单方面列举，没有周长江的签字确认，周长江对此不予认可，故对于胜达公司辩称周长江应当承担6号楼分摊费用1358393.18元的理由，不予采纳。八、周长江6号楼施工部分总工程款为63181174.63元，应交管理费为2715312.38元。38790176.83元（决算造价63181174.63元-公开招标材料审计价款10770418.89元-材料价差11409275.29元-税金2211303.62元）×7%=2715312.38元。应交税金为2705750.47元。50199452.12元（决算总价63181174.63元-公开招标材料审计价10770418.89元-决算报告显示税金2211303.62元）×5.39%=2705750.47元。周长江4-6号楼附属室外工程造价为10607573.67元，应交管理费为686021.46元。9800306.66元（决算造价10607573.67元-材料价差429366.72元-税金377900.29元）×7%=686021.46元。应交税金551379.40元。10229673.38（决算总价10607573.67元-决算报告显示税金377900.29元）×5.39%=551379.40元。扣减6号楼及三标段附属配套工程实际领取工程款（含借支及应分摊费用）49305744.44元，扣减周长江实际用空调、电线电缆、配电箱电柜材料价款计11354417元，胜达公司还应支付周长江工程款6470123.15元。九、关于胜达公司应支付周长江配合费用及水电费用的项目及数额。胜达公司和周长江签订的补充协议第三条约定：“由公司另行分包的石材幕墙、玻璃幕墙、消防工程、通风空调工程按分包工程决算价的5%支付乙方施工配合费（公开招标材料设备按中标价的1%支付乙方费用，弱电工程配合费另行商议），配合费的支付由公司直接对准乙方支付，支付时间随分项工程款进度拨付。电梯安装的配合费由公司牵头和建设单位协商，费用归乙方。分包方所使用的水电费另计给所使用责任楼号。”1.玻璃幕墙项目配合费为21995792.60元（决算价）×5%=1099790元；2.石材幕墙项目配合费为29740065.46元（决算价）×5%=1487003元。协议原定消防工程、通风空调工程交第三方分包，高低压配电工程、精装修工程在周长江承包范围，后调整为高低压配电工程、精装修工程施工交第三方分包，消防工程、通风空调工程实际由周长江承包施工。虽然双方没有补签协议，但结合双方合同本意及胜达公司和精装修工程、高低压配电设备安装工程分包方所签的协议中关于项目配合费的约定，胜达公司对精装修工程、高低压配电设备安装工程也应按照补充协议的约定按工程决算价的5%支付施工配合费。周长江对精装修工程主张按决算价的4%支付配合费，不超过协议约定的5%，予以支持。3.周长江6号楼精装修配合费7294532.61元（决算价）×4%=291781.30元。4.高低压配电工程项目配合费10803330.98元（决算价）×5%=540166元。5.弱电工程项目协议约定另行商议，但双方未能补签协议。项目配合费一审法院酌定按决算价的4%进行支付。弱电工程项目配合费13446806.71元（决算价）×4%=537872元。6.电梯配合费79080元。2012年10月26日南阳市东北分区起步区中区西部工程工地会议纪要（编号QBZQ-ZD-047号）决议内容：1.电梯公司付安装费的3%给建筑公司为施工配合费。2.指挥部付电梯总价的2%为总包单位服务费。3.以上费用已含单体施工水电等所有费用（含为电梯安装应做的变更）。因无法确定电梯安装费用，故统一按照审计报告列明的电梯审计造价（含电梯价款及安装费）3954000元的2%支付总包单位服务费及施工配合费。3954000元×2%=79080元。公开招标材料双方补充协议约定按照合同价的1%支付配合费。7.暖通设备（即空调）11048000元（合同价）×1%=110480元；8.电缆电线5928675.60（合同价）×1%=59287元；9.高低压14503203元（合同价）×1%=145032元；10.封闭母线130万元（合同价)×1%=13000元；11.消防材料410万元（合同价）×1%=41000元。12.补充协议约定胜达公司支付4、5、6号楼配合费162万元，由三个楼号均分。13.关于水电费，南阳市审计局政府审计竣工决算清单反映石材幕墙的用电量为182346.67度、玻璃幕墙用电量为108000度，按每度电1.12元计算，电费为290346.67度×1.12元/度=325188元。周长江主张的其余水电费用因未能向法庭举证其他分包单位实际用水电量，故对于周长江该部分请求一审法院不予支持。以上除第3项6号楼精装修配合费外，所有的费用都是对准新闻中心三标段4、5、6号楼整体结算。上述除第3项外，第1至第13项共计6057898元，根据周长江举证的2017年1月12日，4号楼李军、5号楼阚永顺、6号楼周长江签订的协议书，上述除第3项外，第1至第13项共计6057898元应由三人均分。周长江实际分得2019299.33元，加上6号楼精装修配合费291781.30元共计2311080.63元。上述第7、第8、第9、第10、第11、第12笔配合费并不需要政府审计报告做出即可依据协议书确定支付，该部分配合费用662933元胜达公司理应在竣工验收后即向周长江支付。故胜达公司应自审计报告列明的竣工验收日期2013年5月1日起按同期银行贷款利率支付利息至款付清之日止。周长江主张的其余配合费和水电费，均需要依据政府审计报告来确定决算数额，故该部分费用胜达公司应自2015年11月11日南阳市审计局审计报告作出宛审金报（2015）5号审计报告的次日支付。周长江请求胜达公司自2012年9月1日起按同期银行贷款利率支付利息的，因政府审计报告于2015年11月11日才作出，很多配合费的计算都要以竣工决算数额作为计算的依据，故一审法院确定662933元胜达公司应自2013年5月1日按同期银行贷款利率支付利息，其中1648147.63元胜达公司应自2015年11月12日起按同期银行贷款利率支付利息。十、关于广电局是否是适格被告、是否超出诉讼时效的问题。广电局是案涉工程的发包方，工程款持续拨付至2016年1月底，已拨付政府审计竣工决算价的90%。广电局举证的会议纪要及补充意见的落款单位为中华人民共和国第七届农民运动会南阳市筹备委员会，该筹委会系临时性机构并非法定国家机关，其做出的关于业主单位变更的意见，没有征得建设工程施工合同相对方胜达公司的同意，2015年11月11日政府审计报告列明的业主单位仍然是广电局。故对于广电局关于作为被告主体不适格及超出诉讼时效的辩解，不予采信。政府审计报告列明工程总造价为297858792.4元，广电局应在其拖欠工程款29785879.24元的范围内与胜达公司连带承担支付周长江工程款的责任。一审法院于2017年10月24日作出（2017）豫1302民初1321号民事判决：一、胜达公司于判决生效后十日内支付周长江工程款6470123.15元；二、胜达公司于判决生效后十日内支付周长江配合费、电费2311080.63元，其中662933元胜达公司应自2013年5月1日起，其中1648147.63元胜达公司应自2015年11月12日起均按中国人民银行同期银行贷款利率支付利息至款付清之日止。三、广电局对上述第一、第二项承担连带责任。四、驳回周长江其他诉讼请求。案件受理费76952元，保全费5000元，共计81952元，由周长江承担3966元、胜达公司承担77986元。胜达公司不服一审判决，向河南省南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决，诉讼费用由周长江承担。二审法院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：胜达公司依照约定需向审计机构支付4、5、6号楼共计2826795元的咨询服务费;胜达公司已向南阳市清欠办转款260万元，其中1582433元用于清偿为周长江施工的高远班组的工人工资。二审法院认为，胜达公司与周长江签订《工程项目承包目标责任书》和《补充协议》，将其承包的新闻中心三标段（东北分区起步区中区东部）6号楼的一般土建、一般安装、一般装饰工程及三标段附属配套工程交周长江包工包料分包施工，现该工程已经竣工验收并交付使用，周长江主张由胜达公司按照协议约定支付相应的工程款及相关费用，依法应予以支持。一、关于付款条件问题。双方在协议中虽约定胜达公司根据施工进度,在建设单位拨款后按已完工工程量的比例支付，但同时约定了工程款催要由胜达公司牵头,而该工程自2013年4月竣工至起诉已四年之久，胜达公司始终未能采取积极有效的措施从建设单位催要全部的工程款，如仅以上述约定对胜达公司的付款抗辩予以支持，明显有失公平；且相对而言，周长江并不能采取其他有效的权利救济措施，周长江现以起诉方式主张拖欠的全部工程款项，应当予以支持。二、关于“地坪漆”、“铝合金门窗”工程款是否应当扣减的问题。上述工程属于周长江分包工程的范围，而周长江对外又是以胜达公司名义进行施工的，另案李军、周长江一审中也提供有其与第三方对账的手续及支付部分相应款项的条据，胜达公司虽提供了以其名义与第三方签订的协议，但仅此并不足以证实该工程实际是由其具体负责实施的，胜达公司主张扣除上述工程相应工程款的依据并不充足，不予支持；胜达公司二审虽举证证实其向第三方实际支付有部分的款项，但因无法对其支付的款项在三个楼号工程之间如何负担进行明确，又涉及与第三方结算等问题，本案中二审法院对此不予处理,可由当事人另行解决。胜达公司称，临时绿化工程等是由其实际施工，缺乏证据证实，对其要求扣减周长江相应工程款的主张，不予支持。故上述工程的工程款应由胜达公司向周长江支付，至于双方因相应工程款的实际支付问题产生的其他纠纷，由双方另行解决。三、关于工程质量未被评为河南省“中州杯”质量等级的工程款扣减问题。双方虽约定工程质量应达到河南省“中州杯”工程标准，但本案中并无证据显示工程未被评为“中州杯”质量等级是由于工程施工质量原因造成的，相反从胜达公司自己所出具相关报告及说明的内容可知，系因工程手续不齐备等其他原因导致的工程不能顺利申报参评，故该问题不应成为扣减周长江相应工程款的理由，对胜达公司的该上诉理由，不予支持。四、关于精装修工程、弱电工程和电梯安装配合费的计算认定问题。双方虽未对精装修工程的配合费进行明确约定，但该工程原属周长江分包工程的范围，后才由胜达公司实际交由他人完成，胜达公司与实际施工方也约定有收取配合费的内容，而工程施工实际也是需要周长江配合进行的，故对该部分工程的配合费用应当予以支持；一审根据周长江的主张，结合双方在《补充协议》中对其他工程配合费支付标准的约定，认定由胜达公司按照4%支付精装修工程的配合费适当，二审予以维持。双方在《补充协议》中约定弱电工程配合费另行商议，周长江要求支付该部分工程的配合费符合双方的约定，应当予以支持；但双方一直未能对支付标准达成一致意见，一审酌定按照4%支付配合费较为适当，二审予以确认。双方在《补充协议》中明确电梯安装的配合费归周长江，由胜达公司和建设单位协商，故周长江向胜达公司主张该部分的配合费应当予以支持，一审参照相关《会议纪要》明确的内容对电梯安装配合费予以认定适当，二审予以确认。五、关于公证交易费、招标代理费、分摊费用、二次审计费、消防维修费、后期搭架费等费用的认定问题。公证交易费、招标代理费系胜达公司自行购买材料过程中所支出的费用，胜达公司主张在周长江的工程款中扣除缺乏依据，不应支持。胜达公司主张的后期水电费用，因相关手续的结算时间发生在周长江施工完成之后，不能证明是在周长江施工期间发生的，胜达公司主张应由周长江分担的依据不足,不予支持。李军已领取款项中有部分应由周长江分摊，对此在李军起诉一案中已经明确，周长江并无异议，一审对该部分费用未予扣除错误，二审予以纠正；其中2014年1月17日的7万元，应扣除周长江按建筑面积应分摊的22620元（26487.95平方米÷81971.1平方米）；2012年8月25日材料认价补助1万元，应扣除周长江按建筑面积应分摊的3231元（26487.95平方米÷81971.1平方米）；2013年11月20日竣工验收费用48000元，应扣除周长江应分摊的6000元（三个楼号和外包五个分项均摊）；2014年7月29日，龙升混凝土公司起诉应诉费用10000元，应扣除已注明周长江应负担的2000元，以上共计33851元。胜达公司在庭审中明确表示放弃对资料员工资报酬的主张，对此二审予以确认。胜达公司二审中提出的其他具体分摊费用，因缺乏充足的依据，二审不予支持。二次审计费用系因申报工程量存在较大偏差造成的，而申报的资料是由周长江与胜达公司共同拟定确认的，该费用应由双方平均分担，胜达公司需为4、5、6号楼支出二次审计费2826795元，扣除由胜达公司自行负担的一半后为1413397.50元,由周长江按照施工工程建筑面积比例分担为456719.69元（26487.95平方米÷81971.1平方米）。胜达公司主张的应扣减的消防维修费用，因发生时间较晚，缺乏证据证实系因周长江施工不合格原因造成，二审不予支持。后期搭架费用，因发生在周长江施工完成离场之后，系为石材幕墙、玻璃幕墙等外装饰工程施工所产生，双方也对该费用分配达成过协议，一审已按照周长江的签字确认扣除相关费用20万元，故对胜达公司关于再扣除后期搭架费用的主张，二审不予支持。六、关于管理费和税费的认定问题。因招标材料系胜达公司自行购买的，并不在周长江的工程款范围，胜达公司关于对该部分费用应计算管理费和周长江应负税费的主张不能成立，二审不予支持；相应税费依照约定应当在计算管理费时先行扣除，一审认定正确，二审予以维持；材料调差价款属于周长江工程款的一部分，双方并未约定在计算管理费时需先扣除该部分价款，一审在认定时予以扣除不当，二审予以纠正，一审少计算周长江应负担的管理费为（6号楼工程部分材料价差11409275.29×7%）+（附属室外工程材料价差429366.72元×7%）=828704.94元。七、关于利息问题。一审按照同期银行贷款利率标准，判令由胜达公司分别自竣工验收之日和审计报告作出次日起支付相应配合费的利息并无不当，胜达公司关于利息问题的上诉不能成立，二审法院不予支持。八、胜达公司向南阳市清欠办转款中的1582433元，系用于代周长江支付高远班组的工人工资，因该部分费用本应由周长江直接向高远班组支付，故该部分费用应当在认定胜达公司应付周长江工程款时予以扣除；关于数额问题，胜达公司是按照周长江自己书写的欠高远班组款额支付的，对此应当予以确认，周长江虽称存在有其他应扣除费用，但其本案中未能明确应扣除费用的数额及依据，对此应由当事人另行解决。在一审确定的胜达公司应付周长江工程款数额的基础上，扣减应由周长江负担的李军已领取费用33851元、二次审计费456719.69元、少计算的管理费828704.94元和胜达公司已支付高远班组的款项1582433元，二审认定胜达公司应付周长江的工程款数额为3568414.52元。综上，二审法院于2018年3月1日作出（2017）豫13民终6515号民事判决：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1321号民事判决第二项、第三项和第四项；二、变更该判决第一项为：胜达公司于判决生效后十日内支付周长江工程款3568414.52元。一审案件受理费76952元、保全费5000元，二审案件受理费46640元，共计128592元；由周长江负担45520元，胜达公司负担83072元。本院再审认定的事实除与一、二审认定的事实一致外，另查明，2016年12月10日，河南信人工程造价咨询有限公司与胜达公司签订协议，约定胜达公司应承担的造价咨询服务费为2826795元，考虑施工企业实际困难，胜达公司承担160万元。本院再审认为，本案再审争议的焦点是胜达公司应否向周长江支付工程款及具体数额。一、关于胜达公司应否向周长江支付工程款的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，胜达公司与广电局签订《建设工程施工合同》后将“三标段”中的6号楼实际分包给周长江施工，该行为违反了法律的强制性规定，应确认无效。但是周长江所施工的6号楼工程已经竣工验收合格，并实际于2012年8月交付建设方投入使用，按照上述规定，胜达公司应参照合同约定向周长江支付工程款。二、关于环氧地坪漆和断桥铝合金施工工程款应否予以扣除的问题环氧地坪漆和断桥铝合金施工工程款应否扣减，胜达公司与周长江双方分歧较大。胜达公司认为，环氧地坪漆与断桥铝合金两项工程是胜达公司另行分包给景亮公司和丰业公司施工的，不属于周长江的施工内容，因此应从周长江的工程款中予以扣除。周长江认为，上述两项工程本就是其承包的土建工程项下的项目，由其实际组织施工并提供了场地、水电、人员等保障。2013年，胜达公司与景亮公司、广电局签订三方协议时，案涉工程早已交付使用，签订协议的目的是为了建设方认价，进而确定结算价格。胜达公司提交的2012年8月24日三标段4、5、6号楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同系虚假合同，签订合同的一方显示是李军、阚永顺、周长江三人，但落款处却是胜达公司六分公司、委托代理人代发源。对此，本院认为，根据合同约定环氧地坪漆和断桥铝合金施工工程属于周长江承包土建工程项目。周长江作为案涉施工项目的实际施工人，又以胜达公司名义具体组织施工，在2012年5月全部工程实际完工后，景亮公司的郭海潮与周长江于2014年1月5日签订了一份结算单，合计金额为162295元，有向周长江领款5万元以及经周长江向胜达公司领款3万元的事实。而胜达公司提交的其与景亮公司、广电局签订的三方合同书是在2013年5月20日签订，也就是工程实际完工之后所签订，周长江反驳称签订该合同的目的是为了建设方认价的理由符合本案实际。因此，胜达公司主张环氧地坪漆工程是该公司另行分包施工，请求扣除该工程款的依据不足，本院不予支持。经审查，2012年8月24日三标段4、5、6号楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同显示的合同主体与实际签字及盖章主体不一致。结合该份合同的形式要件及周长江的反驳理由，本院对该合同的真实性、合法性无法确认。另案，丰业公司的刘青州也对周长江提起诉讼，请求支付断桥铝合金窗项目的工程款。在胜达公司已将三标段6号楼的一般土建、一般安装及一般装饰工程分包给周长江施工的情况下，胜达公司却又主张包含在土建工程范围内的环氧地坪漆和隔热断桥铝合金安装两项工程是胜达公司另行分包给第三人施工，有违基本的诚实信用原则。本案中，虽然存在胜达公司与第三方签订的书面合同，但是结合本案实际不能以此认定胜达公司系合同的实际履行方。根据本案事实，周长江作为合同的实际履行方，负有向郭海潮、刘青州支付工程款的义务，应为直接责任主体。周长江及胜达公司基于上述工程均向郭海潮、刘青州支付了款项，但各方并未对是否存在欠付工程款、欠付数额、已付数额进行统一结算，在各方意见不一致的情况下，应由周长江与郭海潮、刘青州进行工程款的统一结算。胜达公司向郭海潮、刘青州实际支付的款项可另行协商解决。综上，胜达公司请求扣除环氧地坪漆施工和断桥铝合金施工工程款的理由不能成立，本院不予支持。三、关于管理费、配合费、二次外架搭拆费等问题关于胜达公司计取管理费问题，胜达公司自行购买的空调、电揽、消防材料等招标材料不属于周长江应取得工程款的范围，周长江施工中对此只收取1%的材保费，胜达公司在计取管理费时请求按照材料总价款的7%计取管理费，无事实和法律依据，原审法院对管理费认定并无不当，本院予以维持。关于精装修工程、弱电工程和电梯安装配合费的计算标准基于工程实际施工中需要周长江进行协调配合，根据周长江的主张，一审结合双方在《补充协议》约定，认定按照4%支付精装修工程的配合费适当。虽然在《补充协议》中约定弱电工程配合费另行商议，但到了工程后期双方也一直不能对支付标准达成合意，一审酌定按照4%支付配合费符合本案实际。对于电梯安装的配合费一审参照相关《会议纪要》明确的内容对电梯安装配合费予以认定也并无不妥，本院予以确认。关于二次外架搭拆费问题。从原审认定的因玻璃幕墙、石材幕墙工程施工所产生的搭拆费用的事实及周长江的反驳理由来看，在玻璃幕墙、石材幕墙工程项目施工前，6号楼主体施工的脚手架已经拆除。而胜达公司主张的二次外架搭拆费用系因玻璃幕墙、石材幕墙后期施工的产生，是在主体施工完毕且脚手架拆除后的二次外架搭拆费用，本应由实际施工方自行承担，但鉴于胜达公司与周长江已经对二次外架搭拆费用达成协议，且一审也已按照周长江签字确认的事实扣除相关费用20万元。至此，胜达公司再行主张应扣除二次外架搭拆费用715130.67元，无事实依据，本院不予支持。四、关于二次审计费的问题胜达公司实际承担二次审计费160万元，胜达公司主张该160万元应当全部由周长江等三名实际施工人承担，没有依据。该费用的发生是胜达公司和周长江等实际施工人共同造成的，也是为了胜达公司和周长江等实际施工人的共同利益，因此，该费用应当由双方共同负担。二审判决虽然认定二次审计费的数额错误，但是该错误没有加重胜达公司的负担，实际上胜达公司只负担了上述二次审计费的186602.5元（160万-1413397.5）。鉴于胜达公司是再审申请人，故本院对该项费用的分担不再调整。关于胜达公司再审主张应扣减质量违约金、安全文明施工违约金、水电费等具体款项的理由与其上诉理由基本相同，且没有新证据足以推翻二审认定的基本事实。经审查，二审对上述具体问题的判决理由充分，且处理结果并无不当，予以认定维持。综上所述，胜达公司的再审请求及诉讼理由不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终6515号民事判决。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇一九年七月十六日书记员 王 瑶