福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0104民初1598号 原告：福州世欧房地产开发有限公司，住所地：福州市仓山区金山建新大道南侧金山街道办公楼四楼。 法定代表人：余丽娟，总经理。 委托诉讼代理人：邱玉玲，福建汇德律师事务所律师。 被告：谢敏玲女，1972年9月13日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原告福州世欧房地产开发有限公司与被告谢敏玲商品房预售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福州世欧房地产开发有限公司委托诉讼代理人邱玉玲到庭参加诉讼，被告谢敏玲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福州世欧房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求:1.判令确认原告与被告于2011年4月13日签订的关于福州市仓山区西侧正荣融信现代城Ｃ×＃1层×商铺的（以下简称：涉案商铺）《商品房买卖合同》（合同编号：×××）及相应补充协议已解除，并判令被告将涉案商铺腾空返还给原告;2.判令被告立即将原告开具的涉案商铺的《销售不动产统一发票》原件返还给原告;3.判令被告立即配合原告办理上述《商品房买卖合同》（合同编号：×××）备案登记和涉案商铺预告登记的注销手续；4.判令被告向原告清偿原告因承担保证责任所支付的款项888211.14元（该款项暂计至2017年7月6日，具体金额以建设银行实际扣收金额为准），并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣；5.判令被告向原告支付逾期清偿款项的利息（以建设银行实际扣收金额从实际扣款之日起按日万分之五计算至实际还清全部款项之日止，其他款项自实际扣收之日起计，暂计至2018年10月10日为252182.02元，具体计算方式详见附件清单），并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣；6.判令被告向原告支付违约金716215.8元，并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣；7.判令解除原告、被告和建设银行签订的《个人购房借款／担保合同》，并判令被告与建设银行立即配合原告办理该借款合同项下涉案商铺抵押预告登记的注销手续；8.确认原告有权将其收取的购房款直接支付给建设银行，用以清偿被告尚欠的贷款本息（具体金额以建设银行出具的结算金额为准）；9.判令被告赔偿原告因本案而需支出的律师费￥10000元；10.判令被告承担本案诉讼费、公告费、财产保全费等原告实现本案债权的费用。事实和理由：2011年4月13日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：×××）及补充协议，合同约定：被告购买原告开发的位于福州市仓山区西侧正荣融信现代城Ｃ×＃1层×商铺，总购房款为￥2387386元;被告应支付首期购房款￥1197386元，剩余购房款￥1190000元由被告通过申请银行商业按揭贷款的方式支付给原告。同时，诉争合同的附件六合同补充协议第三条第五项约定：“被告同意在获得贷款后按其与贷款银行签订的《个人住房借款合同》约定定期归还贷款本息，若因被告未及时还本付息而导致贷款银行向原告扣收贷款本息及费用的，被告应于接到还款通知之日起7日内到原告处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到被告归还之日期间的利息（按日万分之三计算），在上述约定时间内如仍未归还的，被告应按日万分之五支付违约金；被告累计3个月不交按揭款项，也不到原告处归还款项的，原告有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回售出房产，被告人应承担相当于全额购房款30%的违约金。同时出卖人为追索债权而产生的各项费用均由被告承担。基于上述合同，原告、被告及建设银行签订的《个人购房借款／担保合同》，合同约定被告向建设银行申请按揭贷款￥119万元，原告为借款合同项下被告的还款义务提供阶段性连带责任保证担保。合同生效后，建设银行已依约向被告发放贷款￥119万元，原告依约将上述房产交付给被告使用。但被告未按照借款合同的约定偿还本息，导致建设银行要求原告履行担保责任，按照贷款合同的约定为被告清偿所欠本金、利息、罚息和复利等。原告多次替被告清偿了所欠本金、利息、罚息和复利暂计至2017年7月6日共计￥888211.14元。因被告未能按照约定偿还原告为被告代垫的款项，经原告发函催告，但被告置之不理，导致原告于2018年4月8日向被告发出《销售合同解除函》。同时，在诉争合同依法解除后，借款合同也应依法予以解除，且原告有权将其收取的购房款直接支付给建设银行，用以清偿被告尚欠的贷款本息。 被告谢敏玲未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。被告未到庭参加诉讼,又未提出书面异议并提交证据，视为自愿放弃抗辩权利。原告提交的证据来源真实合法且与本案有关联性，本院予以采信，但其中入住流转单未有原件核对，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年4月13日，原告福州世欧房地产开发有限公司与被告谢敏玲签订《商品房买卖合同》（合同编号：×××），约定被告购买原告开发建设的位于福州市仓山区西侧正荣融信现代城Ｃ×＃楼1层×商铺，商品房总金额2387386元。被告支付了购房款497386元，余款1190000元由被告通过银行商业贷款支付。附件六合同补充协议第四条第5点约定，被告同意在获得贷款后按其与贷款银行签订的《个人住房借款合同》约定定期归还贷款本息，若因被告未及时还本付息而导致贷款银行向原告扣收贷款本息及费用，被告应于接到还款通知之日起七日内到原告处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到被告归还之日期间的利息（按日万分之三计算），在上述约定时间内如仍未归还的，被告应按日万分之五支付违约金，被告累计3个月不交按揭款项，也不到原告处归还款项的，原告有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回售出房产，被告应承担相当于全额购房款30%的违约金。同时原告为追索债权而产生的各项费用均由被告承担。附件六合同补充协议第十二条约定，合同双方发给对方的各项通知必须以书面进行，并以专递／挂号邮件按本合同所列的通讯地址经邮局寄出，自寄出5天后视为对方收到有关通知书。合同还对双方其他权利义务作了约定。之后，被告作为借款人、原告作为保证人与中国建设银行股份有限公司福建省分行签订《个人住房借款合同》，约定被告向该行贷款1190000元，并由原告承担阶段性连带责任保证。因被告未及时偿还贷款本息，致使原告向建设银行承担保证责任，原告向建设银行偿还贷款本息分别为2015年12月22日28485.44元，2016年3月21日41775.31元，6月28日41214.6元，9月21日41288.92元，12月27日41210.55元，2017年3月27日41258.46元，6月7日652977.86元，共计888211.14元。2019年1月17日，原告按照合同确定的联系地址通过邮政特快专递向被告发出《解除函》。 另查明，原告委托福建汇德律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费10000元。 本院认为，原、被告于2011年4月13日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方应按约履行合同的义务。根据《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第四条第5点约定,被告累计3个月不交按揭款项，也不到原告处归还款项的，原告有权单方面解除《商品房买卖合同》。合同补充协议第十二条约定，合同双方发给对方的各项通知必须以书面进行，并以专递/挂号邮件按本合同所列的通讯地址经邮局寄出，自寄出5天后视为对方收到有关通知书。被告未按约偿还按揭贷款已构成违约，原告于2019年1月17日按照前述方式向被告发出《解除函》，即于2019年1月22日视为送达，故《商品房买卖合同》及补充协议于2019年1月22日解除。附件六合同补充协议第四条第5点约定，被告累计3个月不交按揭款项，也不到原告处归还款项的，原告有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回售出房产，被告应承担相当于全额购房款30%的违约金。原告以约定的相当于全额购房款30%的违约金标准，诉请被告支付违约金￥716215.8元，该该约定标准过高，本院酌情为按全额购房款10%的标准计算违约金为238738.6元。截至2017年6月7日，原告代被告向银行偿还款项888211.14元，原告诉请被告支付该代偿款项，符合法律规定，本院予以支持。原告主张依据附件六合同补充协议第四条第5点约定要求被告赔偿律师代理费10000元，但该合同条款未对律师费承担作出明确约定，本院不予支持。原告未提交其向被告交付涉讼商铺及销售不动产统一发票的有效证据，故其要求返还原物的相关诉请，本院不予支持。讼争合同解除后具有溯及力，可恢复原状，故原告诉请被告协助办理《商品房买卖合同》相关的备案登记的注销手续，予以支持。原告未提交涉案商铺买卖已办理预告登记的相关证据，其注销预告登记的诉请，不予支持。原告代被告向银行偿还款项共计888211.14元，其作为保证人已经承担保证责任，有权向被告追偿。按照《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第四条第5点，被告应按日向原告支付相当于代偿银行款项万分之五的违约金。但利息与违约金的性质是不同的，二者不能相互代替，原告根据前述约定诉请被告支付逾期清偿款项的利息，本院不予支持。原告诉请解除《个人购房借款/担保合同》，将其收取的购房款直接支付给银行以清偿被告尚欠的贷款本息，并注销该借款合同项下涉案商铺抵押预告登记手续，涉及借款合同纠纷，不在本案审理范围，本院不予处理。关于原告诉请确认其有权将被告已付的购房款用于偿还讼争款项，但讼争款项未经判决生效尚未形成确定的到期债权，亦不符合法定抵销权的规定,同时，被告可能存在其他债权人，根据债权平等性原则，原告作为债权人之一，并不享有就被告已付的购房款优先抵扣双方之间的债务的权利。故对原告要求确认其有权将被告已付的购房款用于偿还其代偿的银行按揭贷款、违约金等款项的诉请，不予采纳。被告谢敏玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告福州世欧房地产开发有限公司与被告谢敏玲签订的《商品房买卖合同》（合同编号：×××）及补充协议于2019年1月22日解除； 二、被告谢敏玲于本判决生效之日起十日内协助原告福州世欧房地产开发有限公司办理上述第一项《商品房买卖合同》的备案登记注销手续； 三、被告谢敏玲于本判决生效之日起十日内偿还原告福州世欧房地产开发有限公司为其代垫的按揭款项888211.14元； 四、被告谢敏玲于本判决生效之日起十日内支付原告福州世欧房地产开发有限公司违约金238738.6元； 五、驳回原告福州世欧房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25900元,由被告谢敏玲负担。被告应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。公告费（凭公告费收据），由被告谢敏玲负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判长  陈曜辉 审判员  陈家挺 审判员  吴灵婧 二〇一九年七月十九日 书记员  王雨祺 附一：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二∶执行申请提示 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。