山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2785号上诉人（原审被告）：山东数字顺通物业管理有限公司，住所地：烟台经济技术开发区科技大厦1215号。法定代表人：王喜合，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李明勤，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪东香，女，1970年1月20日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：燕云娇，山东书言律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹胜男，山东书言律师事务所律师。上诉人山东数字顺通物业管理有限公司（以下简称数字顺通公司）因与被上诉人汪东香劳动争议一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。数字顺通公司上诉请求：1、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初542号民事判决，依法改判。2、诉讼费用及其他费用由汪东香负担。事实和理由：一、关于汪东香主张的24个月医疗期、恢复劳动关系的请求，没有事实和法律依据。首先，根据关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发[1994]479号）第三条,企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。其次，关于汪东香在数字顺通公司工作年限的问题，根据法律规定“本单位工作年限”指劳动者在本企业内连续工作的时间，而非累计工作时间。汪东香再次进入数字顺通公司工作并签订劳动合同的时间是在2016年9月1日，签订为期一年的劳动合同，即截止至2017年8月31日。故汪东香在数字顺通公司的工作年限为1年。再次，对于应否适用特殊医疗期的问题：从医疗期的性质看，医疗期的期限取决于劳动者的工作年限而非病情，医疗期并非指疾病的治疗期限，而是指解雇保护期。既然是解雇保护期，保护期的长短考虑的是劳动者对用人单位的贡献大小而非病情的轻重程度。从文义解释来看，亦不能得出特殊疾病医疗期为24个月的结论。原劳动部在关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）第七十六条规定，“依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发[1994]479号）和劳动部《关于贯彻的通知》（劳部发[1995]236号），职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受3-24个月的医疗期。对于某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期”。从该条规定可以看出，“对于某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的”是承接上文“根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受3-24个月的医疗期”这句话，也就是说，医疗期需根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短来确定；不是指凡患特殊疾病的职工都应享受24个月的医疗期，患病职工仍应依据实际参加工作的年限和在本企业工作年限长短，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条的规定计算相应的医疗期。最后，汪东香亦未按照数字顺通公司的规定提交病例材料，未按照数字顺通公司的流程办理病假。二、本案仲裁程序结束后，数字顺通公司已向汪东香支付了病假工资差额946.09元，该部分费用不应当重复支付。汪东香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回数字顺通公司的上诉请求，维持原判。汪东香向一审法院起诉请求：1.判令数字顺通公司支付2017年5月12日至8月31日病假工资差额946.09元；2.确认数字顺通公司与汪东香终止劳动合同的行为违法，判令数字顺通公司与汪东香恢复劳动关系至2019年5月15日。一审法院认定事实：汪东香自2010年9月通过应聘到数字顺通公司从事信息采集员工作，2010年9月至2014年8月、2016年9月至2017年8月31日期间，双方每年签订一次劳动合同，汪东香的工作岗位没有变化。2010年9月至2014年8月、2016年9月至2017年9月期间数字顺通公司为汪东香缴纳社会保险费。汪东香被诊断为右肺上叶癌，于2017年5月12日至2017年5月27日期间在中国科学院肿瘤医院入院治疗，出院后在烟台业达医院、烟台毓璜顶医院复查治疗。汪东香自2017年5月15日开始请病假，之后再未到公司工作。2017年9月26日，汪东香收到数字顺通公司邮寄的《不续签劳动合同通知书》记载“您与我公司签署的劳动合同于2017年8月31日已到期，由于您劳动合同到期前从5月份开始就一直没有上班。我公司于2017年9月4日下午6点6分电话通知您不续签劳动合同，现再次书面通知您我公司不再与你续签劳动合同。”汪东香认可数字顺通公司于2017年9月4日电话通知其不续订劳动合同的事实。汪东香申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.数字顺通公司支付汪东香2017年5月12日至2017年8月31日病假工资差额946.09元；2.确认数字顺通公司与汪东香终止劳动合同的行为违法，责令数字顺通公司与汪东香恢复劳动关系。仲裁委审理后于2017年11月28日作出烟开劳人仲案字（2017）第381号裁决书，裁决：一、数字顺通公司支付汪东香2017年5月12日至2017年8月31日病假工资差额946.09元；二、数字顺通公司恢复与汪东香的劳动关系至2018年2月15日。上述两项限数字顺通公司自本裁决生效之日起十日内履行完毕。汪东香不服裁决，起诉至法院。仲裁委裁决后数字顺通公司同意支付汪东香2017年5月12日至2017年8月31日期间的病假工资差额946.09元，并给汪东香缴纳保险至裁决书确定的2018年2月15日。对于裁决书确认的汪东香实际工作年限为13年零4个月及在数字顺通公司工作年限5年，双方均认可，法院予以确认。一审法院认为，双方争议焦点为汪东香的医疗期应如何确定。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”本案中，汪东香实际工作年限为13年零4个月，在数字顺通公司工作年限为5年，依据上述规定，汪东香的医疗期为9个月。但《劳动部关于贯彻的通知（劳部发[1995]236号）第二条规定“关于特殊疾病的医疗期问题，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”上述意见对于患特殊疾病的医疗期作出特别规定，即并非绝对依照工作年限确定医疗期，汪东香属于患上述特殊疾病的情形，故应认为汪东香的医疗期为24个月。数字顺通公司于2017年8月31日不与汪东香续订劳动合同，双方劳动合同终止。数字顺通公司终止劳动合同时，汪东香尚在医疗期内，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，属于违法终止劳动合同的情形，故汪东香要求确认数字顺通公司与其终止劳动合同的行为违法，并要求数字顺通公司与其恢复劳动关系至2019年5月15日，符合法律规定，法院予以支持。综上，汪东香要求确认双方劳动关系至2019年5月15日，法院予以支持。数字顺通公司同意支付汪东香2017年5月12日至2017年8月31日期间的病假工资差额946.09元，法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定，判决：一、数字顺通公司于本判决生效之日起十日内支付汪东香2017年5月12日至8月31日病假工资差额946.09元；二、数字顺通公司恢复与汪东香的劳动关系至2019年5月15日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由数字顺通公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同原审。本院认为，一审诉讼中，数字顺通公司与汪东香均认可汪东香的实际工作年限为13年零4个月及在数字顺通公司工作年限为5年的事实，数字顺通公司认为汪东香在本公司的工作年限仅为1年的主张，没有事实证据，本院不予采纳。汪东香因右肺上叶癌自2017年5月起开始治疗，至今尚不能痊愈，根据《劳动部关于贯彻的通知（劳部发[1995]236号）第二条之规定，汪东香的医疗期应为24个月，故数字顺通公司于2017年8月31日不与汪东香续订劳动合同，终止双方劳动合同的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，属于违法终止劳动合同。汪东香要求确认与数字顺通公司间的劳动关系至2019年5月15日，于法有据，本院依法应予支持。数字顺通公司认为对于某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪）的职工，仍应依据实际参加工作的年限和在本企业工作年限的长短来计算医疗期，而不是都应享受24个月医疗期的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。数字顺通公司虽主张在仲裁程序结束后已向汪东香支付了病假工资差额946.09元，但不能提供证据佐证，汪东香对此也予以否认，故数字顺通公司认为不应再向汪东香支付病假工资差额946.09元的诉请，证据不足，本院不予采纳。综上所述，数字顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东数字顺通物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年七月二十三日书记员  于红科