湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0381民初1719号原告：刘修林，男，1969年12月12日出生，汉族，无固定职业，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：刘辉（系原告侄子），1972年6月12日出生，住湖北省竹山县。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：滕秀兵，湖北弘亚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。被告：湖北省丹江口均州建设工程有限公司。住所地：湖北省丹江口市丹江大道10号。统一社会信用代码：914203811822100912。法定代表人：胡波，系该公司经理。委托诉讼代理人：王飞，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。委托诉讼代理人：朱晓晶，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。被告：丹江口市新源置业有限公司。住所地：丹江口市六里坪镇蒿口村。统一社会信用代码：91420381579888781Y。法定代表人：任金华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任茜茜，女，系该公司财务部经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。委托诉讼代理人：李军，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告刘修林诉被告湖北省丹江口均州建设工程有限公司（以下简称：丹江口均州建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后依法组成由审判员李尚肇担任审判长，审判员王延俊主审，人民陪审员肖丽英参加的合议庭。审理中，经原告刘修林申请，本院依法追加丹江口市新源置业有限公司（以下简称：丹江新源置业公司）为本案被告共同参加诉讼。诉讼中，原告刘修林于2018年9月4日向本院申请对施工的工程价款进行鉴定。本案于2018年9月4日、2019年1月16日、2019年4月25日三次公开开庭进行了审理。原告刘修林及其委托诉讼代理人刘辉、滕秀兵，被告丹江口均州建设公司委托诉讼代理人王飞、朱晓晶，被告丹江新源置业公司委托诉讼代理人任茜茜、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘修林向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告丹江口均州建设公司支付原告刘修林工程款1363600元，并从2017年6月13日至付清工程款之日止按月2%支付资金占用利息，被告丹江新源置业公司在欠付工程款范围内与第一被告承担连带支付责任。2.本案诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，原告刘修林依据鉴定报告变更诉讼请求为：判决被告支付工程款3312904.44元，扣减已支付工程款177万元及管理费496935.66元，支付索赔费用422050元，还应支付剩余工程款1468010.78元。事实与理由：2012年3月4日，原告刘修林与被告丹江口均州建设公司下设的武当国际旅游港项目部（项目责任人：张勇）签订了一份《土石方、岸线及挡土墙工程分包协议书》，该合同约定了工程概况、承包范围、合同工期、开工日期、合同价款及付款方式、双方的责任及其他约定。合同签订后，原告就安排施工队进行施工，在施工过程中，由于建设单位及被告丹江口均州建设公司的原因，导致原告承包的工程经常停工。在施工期间，被告丹江口均州建设公司陆续向原告支付了工程款177万元，后原告多次找被告进行结算，最终被告丹江口均州建设公司于2017年6月12日对原告施工的工程量进行了结算，原告施工的工程款结算价款为3667599.85元，被告丹江口均州建设公司已经支付工程款177万元及扣减管理费533999.85元（总工程款减去税款后按照15%结算管理费），现在尚欠原告工程款1363600元（后变更为工程款和索赔费用1468010.78），经过多次催要，被告丹江口均州建设公司总以建设单位未支付为由，一直拖欠至今。综上所述，原、被告签订了土石方、岸线及挡土墙工程分包协议书后，严格按照被告的要求进行施工，完成了相关承包工程量，而被告在支付工程款的过程中，长期拖欠，并没有依据合同约定的进度支付工程款，给原告造成了重大经济损失。依据我国《民事诉讼法》119条之规定，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持其诉讼请求。被告丹江口均州建设公司口头辩称：1.原告的诉状与事实不符，已支付工程款257万元；2.原告施工的工程目前尚未竣工验收，依据协议约定剩余工程款尚未到付款时间节点；3.原告已施工的工程，原、被告间未进行结算，工程量未进行确认，且部分工程质量不合格，因此原告要求被告支付136.36万元工程款无事实和法律依据；4.原、被告签订的协议中未约定资金占用利息，原告要求支付利息无事实依据；5.原告目前未向被告出具相应税票，在结算时应依法予以扣除。被告丹江新源置业公司口头辩称：1.我公司将涉案工程发包给被告丹江口均州建设公司，现被告丹江口均州建设公司没有向我公司对所完成的工程提交验收和移交，也未进行结算，据我公司根据被告丹江口均州建设公司实际完成的工程量测算，实际完成的工程总造价为6901516.67元，我公司截止目前已支付均建公司6425258元；2.被告丹江口均州建设公司完成的工程不符合双方签订的合同中约定的工程质量要求，存在严重的工程质量缺陷，我公司保留要求被告丹江口均州建设公司承担工程质量缺陷损失的权利；3.被告丹江口均州建设公司在施工过程中违反合同约定，超挖土石方，造成工程损失扩大1174500元，我公司保留向被告丹江口均州建设公司追索该款项的权利；4.根据合同约定，被告丹江口均州建设公司应向我公司提供工程款发票，现被告丹江口均州建设公司仅向我公司开具了200万元的工程款发票，按我公司已支付的工程款，被告丹江口均州建设公司应向我公司补开4425258元的工程款发票；5.根据我公司对被告丹江口均州建设公司实际完成工程量的测算，扣减被告丹江口均州建设公司违反合同约定造成的超挖土石方损失1174500元及工程质量缺陷损失（暂估80万元），我公司已超付工程款1498241.33元，我公司保留向被告丹江口均州建设公司要求返还的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年11月12日，被告丹江新源置业公司（发包方）与被告丹江口均州建设公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，被告丹江新源置业公司将武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）工程发包给被告丹江口均州建设公司，合同约定：工程地点：湖北省丹江口市六里坪镇蒿口村；工程规模：土石方约三百万方、岸线1.3公里；工程承包范围：土石方开挖、装卸、运输、爆破、岸线、码头、挡土墙；合同工期：开工日期为2011年11月20日，具体开工时间以开工报告为准，竣工日期2012年11月15日，合同工期总日历数360天。合同约定价款约肆仟万元，最终合同价款以实际工程结算为准。同日，两被告又签订了《武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程补充协议书》（一），其中协议约定：六、合同综合单价，合同价约为4000万元，结算总价以实际完成工程量结算。①挖、装、运、填土方：10.7元/㎡。②挖、装、运、填石方：11.7元/㎡。③碾压土石方：3.8/㎡，按0.5m为一层压实（0.5m为土石方压实的厚度）。④石方爆破4.5元/㎡。⑤岸线、挡土墙按总造价下浮12%。七、9.岸线、挡土墙按《湖北省建筑工程消耗量定额（2008）》、《湖北省建筑工程费用定额（2008）》及甲方提供的施工图计算工程造价款，工程总造价下浮12%。2011年12月7日，两被告又签订了《武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程补充协议书》（二）。2012年3月2日，两被告又签订了《武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程补充协议书》（三）。被告丹江口均州建设公司承建该工程后成立了湖北省丹江口均州建设工程有限公司武当国际旅游港项目部（以下简称：丹江口均建公司项目部），负责人是张勇。该工程监理单位是武汉南亚监理公司。2012年3月14日，丹江口均建公司项目部（甲方）与原告刘修林（乙方）签订了《武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程分包协议书》，被告丹江口均州建设公司将其承包的武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）部分工程分包给原告刘修林，该协议加盖有项目部公章及项目部负责人张勇印章。协议主要内容：工程名称：武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）；工程地点：湖北省丹江口市六里坪镇蒿口村；工程内容为：土石方、岸线及挡土墙。工程承包范围：按照甲方指定的标段。乙方如果进度缓慢影响整个工程的工期，甲方可随时调整乙方工程量。合同价款：总价以实际完成工程量计算，约为1000万元。1.挖、装、运、填土方：10.7元/㎡。2.挖、装、运、填石方：11.7元/㎡。3.碾压土石方：3.8/㎡，按0.5m为一层压实（0.5m为土石方压实的厚度）。4.石方爆破4.5元/㎡。5.岸线、挡土墙按总造价下浮12%。合同履约保证金：乙方在本合同签订时向甲方缴纳30万元履约保证金，保证金退还方式按照投资方退付甲方的方式退付。2012年3月18日，丹江口均建公司项目部（甲方）与原告刘修林（乙方）签订了《武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程分包协议书》（一），协议约定：一、甲方指定乙方施工的标段为：第一施工段和第三施工段，具体分界线以甲方划定的坐标为准。乙方如果施工进度缓慢影响整个工程的工期，甲方可随时调整乙方工程量。二、履约保证金30万元在2012年3月20日一次性缴纳，履约保证金的退还在第三施工段均高达到1.5米后全额退还。三、现有第三施工段已修的施工便道作价肆万元，超出部分由甲方负责，该款甲方在第一次付进度款时扣除。合同签订后，原告刘修林于2012年5月1日组织人员和机械开始进场施工，在施工过程中，征地范围内的村民多次以土地赔付资金未到位为由阻扰施工，造成工程多次停工。原告刘修林于2014年1月27日停止施工。被告丹江口均州建设公司于2017年6月12日对原告刘修林施工的武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程（三标段）出具了《竣工结算资料》，施工单位处加盖有丹江口均建公司项目部公章、项目部负责人张勇印章以及湖北省丹江口均州建设工程有限公司均县镇门窗材料制作安装项目部印章，该竣工结算资料结算总价为3667599.85元。2018年11月21日，法正项目管理集团有限公司作出《工程审计结算报告》，审核结论为：审定造价3312904.44元。2019年1月16日庭审中，被告丹江口均州建设公司、丹江新源置业公司对该报告均有异议，2019年1月21日，原、被告及鉴定机构人员一同勘探了现场。2019年1月28日，法正项目管理集团有限公司作出《工程造价鉴定报告》，结论为：武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程（三标段）工程总造价为3312904.44元。另，原告刘修林支付鉴定费26000元。另查明，原告刘修林与丹江口均建公司项目部签订协议后，原告刘修林按照协议已缴纳30万元的工程保证金，该保证金被告丹江口均州建设公司已全部返还完毕。本案争议的焦点问题是：一、被告丹江口均州建设公司是否应当立即支付原告刘修林工程款，被告丹江新源置业公司是否应当承担责任。二、原告刘修林施工的工程是否存在质量问题。三、原告刘修林施工过程中超挖部分工程的工程款是否应当支持。四、原告要求支付误工产生的索赔费用及资金占用利息是否应当予以支持。就上述争议焦点作如下分析判定：一、被告丹江口均州建设公司是否应当支付原告刘修林工程款，被告丹江新源置业公司是否应当承担责任。本院认为：被告丹江新源置业公司将武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程分包给被告丹江口均州建设公司。被告丹江口均州建设公司承接该工程后，又将建设工程部分项目转包给原告刘修林施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，本案原告刘修林未取得相应的建筑施工企业或劳务承包资质，违反了法律、法规的强制性规定，其与丹江口均建公司项目部签订的《武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程分包协议书》及《补充协议》应为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告刘修林与丹江口均建公司项目部所签订的《武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程分包协议书》及《补充协议》虽然为无效合同，但原告刘修林已实际履行了合同中所约定的工程施工任务，丹江口均建公司项目部系被告丹江口均州建设公司为完成其承建的武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）工程所设立的内部机构，由于丹江口均建公司项目部未在工商行政管理部门登记，该项目部实施的民事行为所产生的法律后果应由被告丹江口均州建设公司承担，因此被告丹江口均州建设公司理应向原告刘修林支付工程款。故对被告丹江口均州建设公司辩称原告施工的工程未竣工验收且依据协议约定剩余工程款未到付款节点的该辩解理由本院不予采纳。原告刘修林起诉要求被告支付其工程款1468018.78元，本院依据法正项目管理集团有限公司作出《工程造价鉴定报告》，武当国际旅游港（蒿口迁复建码头）土石方、岸线及挡土墙工程（三标段）即原告刘修林所施工的工程总造价为3312904.44元，扣减被告丹江口均州建设公司已支付的工程款1770000元及管理费496935.66元（3312904.44×按照15%计算管理费），故被告丹江口均州建设公司还应向原告刘修林支付工程款1045968.78元。被告丹江口均州建设公司辩称已支付工程款257万元，但未提交证据予以证实，故对被告丹江口均州建设公司的辩解理由不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案中原告并未提供证据证明被告丹江新源置业公司存在欠付被告丹江口均州建设公司工程款的事实。故原告要求被告丹江新源置业公司在欠付被告丹江口均州建设公司工程款内承担责任的诉讼请求，本院依法不予支持。二、原告刘修林施工的工程是否存在质量问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据并加以说明。本案中被告丹江口均州建设公司、丹江新源置业公司均在庭审中口头陈述原告施工的工程存在质量问题，但是均未提交证据予以证明，且均未申请对原告所施工的工程质量进行鉴定。故本院对二被告的该辩解理由不予采纳。三、原告刘修林施工过程中超挖部分工程工程款是否应当支持。本院认为，根据原告提交的竣工结算资料，该材料中“隐秘工程记录”有监理公司、建设单位及实际施工人的签字，且在第一次庭审中被告丹江口均州建设公司也当庭表示对“隐秘工程记录”的认可，可视为原告刘修林对该部分的施工是经过发包方即被告的认可，故对被告丹江口均州建设公司、丹江新源置业公司辩称原告超挖土石方，造成工程损失扩大的辩解理由不予采纳。四、原告要求支付误工产生的索赔费用及资金占用利息是否应当予以支持。本院认为：原告主张的误工产生的索赔费用422050元，仅凭竣工结算资料中的“费用索赔申请”，未向本院提交具体的误工天数和计算依据等相关其他证据予以佐证，且被告丹江口均州建设公司、丹江新源置业公司对该部分费用均有异议，故原告要求支付其误工产生的索赔费用422050元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告刘修林要求被告丹江口均州建设公司从2017年6月13日至付清工程款之日止按月2%支付资金占用利息，因原、被告对资金占用利息没有约定，故原告要求从2017年6月13日至付清工程款之日止按月2%支付资金占用利息没有事实和法律依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因原、被告之间的工程并未进行结算，对付款时间没有明确约定，故应当从起诉之日即2018年6月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北省丹江口均州建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告刘修林支付工程款1045968.78元，并从2018年6月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、驳回原告刘修林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18012元，鉴定费26000元，合计44012元，由被告湖北省丹江口均州建设工程有限公司负担31359元，原告刘修林负担12653元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  李尚肇审 判 员  王延俊人民陪审员  肖丽英二〇一九年七月四日书 记 员  鲁 洋本案所适用的相关法律依据:1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。