贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终449号 上诉人（一审原告）：河北山人雕塑有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区北二环北东二环西水木青城4-1-601。 法定代表人：杜翠兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：滕长利，贵州标博律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：河北中鼎园林雕塑有限公司。住所地：河北省石家庄市新华区新苑小区48-2-501。 法定代表人：王贺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余明达，贵州新长征律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：遵义市播州区三合镇人民政府。地址：贵州省遵义市播州区三合镇三合街上。 负责人：陈兴容，该镇镇长。 委托诉讼代理人：韩红亚，贵州舸林律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：遵义众和诚农业开发有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区龙泉社区白果湾组27号。 法定代表人：仇义明，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗涵，贵州舸林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟青青，贵州舸林律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：贵州慧隆建设工程有限责任公司。住所地:贵州省贵阳市云岩区中华北路26号宇利广场13层。 法定代表人：梁秀华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：商明云，贵州舸林律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司。营业场所：贵州省遵义市遵义县南白镇城北小区5号。 负责人：李友兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：商明云，贵州舸林律师事务所律师。 上诉人河北山人雕塑有限公司（以下简称山人雕塑公司）因与上诉人河北中鼎园林雕塑有限公司（以下简称中鼎雕塑公司）、被上诉人遵义市播州区三合镇人民政府（以下简称三合镇政府）、遵义众和诚农业开发有限公司（以下简称众和诚农开公司）、贵州慧隆建设工程有限责任公司（以下简称慧隆建工公司）、贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司（以下简称慧隆建工遵义分公司）著作权侵权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 山人雕塑公司上诉请求：原判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求撤销原审判决，依法改判支持山人雕塑公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司负担。具体理由为：1、一审法院所认定的被侵权作品用于社会公益事业，若将其予以拆除必将造成社会资源的较大浪费，故将停止侵权、拆除雕塑的责任方式变更为支付合理使用费，所认定的事实及适用的法律皆是错误的，虽然被控侵权雕塑安置在贵州省遵义市播州区三合镇烈士陵园（以下简称三合镇烈士陵园）是用于社会公益事业，但这不能成为侵犯他人著作权的合法理由。2、一审法院判决三合镇政府、中鼎雕塑公司共同支付作品使用费100,000元于法无据。 中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司均未作答辩。 中鼎雕塑公司上诉请求：原判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求撤销原判决，依法改判中鼎雕塑公司不承担侵权责任，一、二审诉讼费用由山人雕塑公司负担。具体理由为：1、山人雕塑公司创作的涉案作品的著作权不能由其独享，三合镇政府和慧隆建工遵义分公司为共同合作作者；2、中鼎雕塑公司只是按三合镇政府和慧隆建工遵义分公司提供的方案图纸进行施工，主观没有侵权故意；3、被控侵权雕塑并未实际竣工且未经评估鉴定，一审法院判决三合镇政府、中鼎雕塑公司共同支付作品使用费100,000元缺乏依据。 山人雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司均未作答辩。 山人雕塑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司、中鼎雕塑公司立即拆除位于三合镇烈士陵园的侵权“刀靶大捷”浮雕；2、依法判令上述五被告在《遵义日报》上刊登道歉信，众和诚农开公司在其公司网站（http://zhcnykf.com/)主页醒目位置刊登道歉信（持续时间不少于30日）进行公开赔礼道歉、消除影响；3、诉讼费及相关费用70,000元由上述五被告承担。 一审法院经审理查明：2017年12月，在案外人杨云的介绍下，山人雕塑公司与众和诚农开公司商谈有意合作三合镇烈士陵园的“刀靶大捷”浮雕工程。2017年12月29日，众和诚农开公司园林部经理杨建飞发送邮件给杨云，告知关于设计刀靶战役大捷的雕塑主题事宜，并附名为《三合·刀靶图纸》的附件，杨云于同日将该邮件转发给山人雕塑公司员工范晓雨。2018年1月初，范晓雨完成设计图后，与杨建飞同三合镇政府就浮雕项目的设计及报价进行商谈。2018年2月6日、7日、8日，山人雕塑公司通过微信向杨建飞告知雕塑的参数、材质及报价信息。2018年2月10日，山人雕塑公司通过微信向杨建飞发送告知函，载明“原计划于三月底完工的项目，因合同及支付问题，需申请工期顺延15天。” 2018年3月5日，慧隆建工遵义分公司（甲方）与中鼎雕塑公司（乙方）签订《雕塑设计制作安装合同书》，双方就三合镇烈士陵园主墓区的雕塑设计制作安装工程在工程内容、工艺要求、合同工期、合同价款等方面进行了约定。该合同7.2.1条约定“乙方应按照合同约定完成所有雕塑的设计、制作、安装运输至竣工验收的全部工作”。7.2.2条约定“若因本合同设计的相关专利、版权、知识产权等相关事宜与第三人发生纠纷及一切责任，均由乙方承担”。2018年5月，山人雕塑公司发现位于三合镇刀靶烈士陵园的浮雕侵害其著作权，遂诉至法院。一审庭审中，中鼎雕塑公司认可涉案浮雕系由其设计制作安装。 另查明：2017年5月，三合镇政府（发包人）与慧隆建工遵义分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方就三合镇烈士陵园（一期）工程施工及有关事项达成协议，工程地点在三合镇，该合同对合同价款、合同文件构成、承诺等内容进行了约定。 以上事实，有各方当事人的当庭陈述；山人雕塑公司举证的含有其主张著作权的刀靶大捷浮雕设计图纸、设计图电脑时间截图、其与众和诚农开公司工作人员之间的微信聊天记录及QQ往来邮件、告知函、被控侵权作品现场照片、众和诚农开公司网站截图；三合镇政府举证的《建设工程施工合同》、网上下载的浮雕图片；证人证言等经庭审质证的证据证实。 一审法院认为，本案争议焦点是：1、山人雕塑公司对其创作的“刀靶大捷”作品是否享有著作权；2、位于三合镇刀靶烈士陵园的“刀靶大捷”雕塑是否侵犯了山人雕塑公司的著作权；3、如果侵权事实存在，三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司、中鼎雕塑公司应如何承担相应的民事责任。 一、关于第一个争议焦点，山人雕塑公司是否对“刀靶大捷”作品享有著作权的问题。一审法院认为，“刀靶大捷”是山人雕塑公司在与三合镇政府、众和诚农开公司就相应的项目进行洽谈过程中，按照洽谈内容进行创作的美术作品，依据我国著作权法及其实施条例的规定，山人雕塑公司创作的“刀靶大捷”浮雕属于著作权法保护的作品，山人雕塑公司享有相应的著作权权利。 二、关于第二个争议焦点，被控侵权“刀靶大捷”作品是否侵犯山人雕塑公司著作权的问题。一审法院将山人雕塑公司创作的“刀靶大捷”作品（以下简称涉案权利作品）与中鼎雕塑公司被控侵权“刀靶大捷”雕塑（以下简称被控侵权作品）进行比对，认定两者构成实质性相似。具体比对如下：涉案权利作品由三部分组成，被控侵权作品也是由三部分组成。①第一部分的比对。涉案权利作品的第一部分为“刀靶大捷”简介，并有三个红军与二个当地群众握手的浮雕图像组成；被控侵权作品的第一部分也有“刀靶大捷”的文字简介，并有三个红军与三个当地群众的浮雕。从人物的设计上来看，涉案权利作品的三个红军有一个单膝跪地，一个与群众大娘握手，一个背枪站立；被控侵权作品的三个红军全是站立姿势，且没有背枪，其中一个红军的枪是放置在身旁，群众有一小孩与一男子，并由小孩手提篮子并盛放有东西。②第二部分的比对。两个作品的第二部分均是由中间的“刀靶大捷”战役浮雕与两边的红色幕墙组成，涉案权利作品在红色幕墙上有“中国工农红军”与中国共产党党徽的设计，被控侵权作品的红色幕墙没有任何文字和图案；在中间的主浮雕部分，无论是人物的姿势、神态、人物倒地的重叠、还是浮雕中突出的重要人物***右手拿望远镜、左手指向前方，***左手拿望远镜以及***、邓萍、***三人的姿势，被控侵权作品与涉案权利作品基本一致。③第三部分的比对。两个作品的第三部分是五线谱的浮雕，均是选择的长征组歌中的乐曲。一审法院认为，虽然两个作品的第一部分在表现手法上有不同，但“刀靶大捷”浮雕是由三部分组成的整体，且第二部分“刀靶大捷”战役浮雕是整个作品的主要部分，被控侵权作品的第二部分（即整个浮雕的主要部分）与涉案权利作品基本一致，而中鼎雕塑公司并未提交证据证明被控侵权作品由其进行创作，且中鼎雕塑公司的陈述也认可接触到山人雕塑公司创作的作品，一审法院认定被控侵权作品的该部分剽窃了涉案权利作品，即被控侵权作品是中鼎雕塑公司在未经山人雕塑公司许可的情况下，对山人雕塑公司创作的作品进行修改、复制的基础上制作而成，与涉案权利作品构成实质性相似，侵犯了山人雕塑公司对其“刀靶大捷”美术作品所享有的修改权、复制权。 三、关于第三个争议焦点，如何认定侵权主体及其应如何承担侵权责任的问题。 首先，关于侵权者的认定问题。被控侵权作品是由中鼎雕塑公司负责设计并施工，其应当是侵权者，根据《侵权责任法》相关规定，中鼎雕塑公司应承担相应的侵权责任。三合镇政府是工程项目的发包方，并未承担对侵权雕塑的设计，其不应当承担侵权责任。众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司亦不是被控侵权作品的设计者和施工单位，其也不应当承担侵权责任。 其次，关于中鼎雕塑公司应如何承担侵权责任的问题。山人雕塑公司请求将被控侵权作品予以拆除，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，其诉讼请求符合法律规定。但一审法院认为，被控侵权作品安置在三合镇刀靶烈士陵园，与整个陵园形成一体，被控侵权作品的目的是用于社会公益事业，若将其予以拆除必将造成社会资源的较大浪费。故一审法院将中鼎雕塑公司应承担的停止侵权，即“拆除雕塑”的责任方式变更为支付合理使用费。关于使用费的数额，考虑涉案作品的性质、作品的使用方式及使用时间，一审法院酌情确定中鼎雕塑公司支付作品使用费100,000元。同时，三合镇政府明确表示不拆除侵权雕塑，愿意继续使用涉案雕塑用作展览参观，进行红色革命教育，即三合镇政府应与中鼎雕塑公司共同承担该作品使用费。关于山人雕塑公司主张赔礼道歉的诉讼请求，中鼎雕塑公司未经山人雕塑公司许可对涉案权利作品进行了修改，侵犯了山人雕塑公司的修改权，上述权利属著作权中的人身权利，故中鼎雕塑公司应承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。因被控侵权作品设置于播州区三合镇，故山人雕塑公司要求在当地报刊《遵义日报》上消除影响、赔礼道歉的该项诉请依法予以支持。关于山人雕塑公司主张赔偿其他费用70,000元的诉讼请求，因山人雕塑公司没有提供证据证明其实际损失，一审法院考虑中鼎雕塑公司侵权行为的性质、情节、主观过错和前述已确定支付的作品使用费及山人雕塑公司为制止侵权所支付的合理费用，确定三合镇政府、中鼎雕塑公司向山人雕塑公司支付合理支出费用20,000元。 综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条之规定，一审法院判决：一、由遵义市播州区三合镇人民政府、河北中鼎园林雕塑有限公司在本判决生效后10日内共同向河北山人雕塑有限公司支付作品使用费100,000元及合理支出费用20,000元；二、由河北中鼎园林雕塑有限公司在本判决生效后10日内在《遵义日报》上向河北山人雕塑有限公司赔礼道歉，内容须经法院审查，如河北中鼎园林雕塑有限公司拒不履行，法院将在《遵义日报》上刊登本判决的主要内容，费用由河北中鼎园林雕塑有限公司承担；三、驳回河北山人雕塑有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费500元，由河北中鼎园林雕塑有限公司负担。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，上诉人山人雕塑公司于2011年6月成立,经营范围为：雕塑品的设计、安装及销售、古建工程、市政工程施工等，注册资本为500万元。上诉人中鼎雕塑公司于2015年3月成立，经营范围为：园林雕塑的设计制作、工艺美术品销售、石材加工及销售、建筑幕墙工程施工、园林绿化工程设计施工等，注册资本为1680万元。 还查明，根据证人杨建飞、杨贵的证言，以及慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司、中鼎雕塑公司的陈述，涉案权利作品的提供路径为：由山人雕塑公司提供给众和诚农开公司，众和诚农开公司提供给三合镇政府和慧隆建工遵义分公司，慧隆建工遵义分公司提供给中鼎雕塑公司，该权利作品经中鼎雕塑公司稍作修改并最终经业主方三合镇政府同意后，由中鼎雕塑公司负责制作、运输、安装立体侵权雕塑。在涉案权利作品流转过程中，中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司都接触了山人雕塑公司的设计图。中鼎雕塑公司自认侵权雕塑系由其制作、安装，但未提交证据证明侵权雕塑由其进行创作。 本院认为，本案系雕塑设计及施工所引发的著作权侵权纠纷案件。山人雕塑公司认为其设计的涉案雕塑属于美术作品，中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司共同侵害了其著作权，要求停止侵害、拆除侵权雕塑并赔偿山人雕塑公司的损失；中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司分别或者共同提出了山人雕塑公司的雕塑设计不构成作品、即使属于作品但山人雕塑公司不是著作权人或者唯一的著作权人；涉案雕塑的使用具有合法来源；没有接触到山人雕塑公司的创作设计图；山人雕塑公司主张的赔偿数额无事实及法律依据等多项抗辩意见。 根据当事人的上诉请求、理由，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案雕塑设计是否属于著作权法意义上的美术作品；二、若涉案雕塑设计受著作权法保护，其著作权归属情况；三、中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司是否构成著作权侵权，以及应否承担相应的民事责任。 关于争议焦点一，山人雕塑公司主张的涉案雕塑设计是否属于著作权法意义上的美术作品。 著作权是基于文学、艺术和科学作品所依法产生的权利，作者及其他著作权人对其创作的作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第（八）项进一步规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，诉争的作品是山人雕塑公司通过电脑制图软件创作的电脑效果图，其创作的“刀靶大捷”浮雕图案，以点、线、面和各种几何图形展示了结构布局，并以红色革命历史为基础，通过对人物独特的五官、身体比例、色彩及线条，赋予各形象生动的形态和丰富的神情，体现了作者的独创性，同时也体现了一定的艺术美感，具有艺术价值及可复制性，属于著作权法保护的美术作品。 关于争议焦点二，涉案雕塑设计的著作权归属。 依据我国著作权法及其实施条例的规定，除著作权法另有规定外，著作权属于作者；由法人主持，代表法人意志创作，并由法人承担责任的作品，法人视为作者；如无相反证明，在作品上署名的法人视为作者；创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作；没有参加创作的人，不能成为合作作者。 本院认为，涉案美术作品系山人雕塑公司为承揽建设三合镇刀靶烈士陵园的雕塑工程而专门创作，由山人雕塑公司的员工范晓雨几易其稿而成。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”之规定，本案中，山人雕塑公司提交的“刀靶大捷”浮雕设计图纸可以作为证明其对涉案雕塑设计享有著作权的初步证据，在中鼎雕塑公司未提交相反证据的情况下，可以认定涉案雕塑设计的著作权人为山人雕塑公司。 中鼎雕塑公司主张，三合镇政府和慧隆建工遵义分公司也是合作作者。但合作作者应当有共同创作的愿望和意识，还应当实际参与创作活动，作出独创性的贡献。本案中，三合镇政府主要是提出需求和修改意见，该行为属于思想范畴，是对雕塑设计的思想性要求，本身并不能够直接产生美术作品。而山人雕塑公司的设计系通过自己的智力劳动，将三合镇政府的思想范畴的设计要求通过绘画方式进行了具体地表达，该表达体现了山人雕塑公司对三合镇政府设计要求的个性化理解及结果，即由山人雕塑公司进行了独创性的表达，其行为属于独立创作。且中鼎雕塑公司并未提供证据证明三合镇政府和慧隆建工遵义分公司参与涉案雕塑设计的创作活动，故难以认定三合镇政府和慧隆建工遵义分公司是共同创作的合作作者。因此，三合镇政府和慧隆建工遵义分公司不是涉案雕塑设计的合作作者，不享有著作权。 关于争议焦点三，中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司是否构成著作权侵权，以及应否承担相应的侵权责任。 首先，山人雕塑公司创作的涉案权利作品与中鼎雕塑公司被控侵权作品，两者经比对，构成实质性相似。理由为：一是整体比对：两个作品的“刀靶大捷”浮雕都是由三部分组成的整体，从整体视觉上观察，无明显差异。二是分项比对：两个作品的第一部分虽在表现手法上略有不同，但亦构成近似；第二部分即“刀靶大捷”战役浮雕的主要部分，基本一致；第三部分都是五线谱的浮雕，因乐谱表达具有唯一性，且本案不是音乐作品，是美术作品，故第三部分不构成侵权。结论：经比对，被控侵权作品与涉案权利作品的对应部分（第一、第二部分），以及从整体上，在视觉上基本无差别，两者高度相同，构成实质性相似。 其次，侵权主体的认定。一是对于中鼎雕塑公司而言。被控侵权作品是由中鼎雕塑公司负责设计并施工，且被控侵权作品与涉案权利作品构成实质性相似，由于中鼎雕塑公司并未提交证据证明被控侵权作品由其创作，其陈述也接触到山人雕塑公司创作的作品，故能够认定被控侵权作品剽窃了山人雕塑公司的涉案权利作品。虽中鼎雕塑公司抗辩称其没有主观侵权故意，但中鼎雕塑公司作为专业雕塑制作人未尽合理的注意义务，明知慧隆建工遵义分公司对涉案权利作品不享有著作权，在慧隆建工遵义分公司没有经著作权人即山人雕塑公司许可的情况下，对山人雕塑公司的作品进行小部分修改后，实施了将涉案权利作品以平面到立体的复制行为，并制作、安装侵权雕塑在三合镇刀靶烈士陵园。中鼎雕塑公司的行为侵犯了山人雕塑公司对“刀靶大捷”美术作品所享有的修改权、复制权、展览权。二是对于三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司而言。根据在案证据查明涉案权利作品的提供路径是：由山人雕塑公司提供给众和诚农开公司，众和诚农开公司提供给三合镇政府和慧隆建工遵义分公司，慧隆建工遵义分公司提供给中鼎雕塑公司，该权利作品经中鼎雕塑公司稍作修改并最终经业主方三合镇政府同意后，由中鼎雕塑公司负责制作、运输、安装立体侵权雕塑。《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”构成该条所述的共同侵权行为，需要满足主体的复数性、共同实施侵权行为、受害人具有损害、侵权行为与损害后果之间具有因果关系等要件。本案中，除中鼎雕塑公司实施直接侵权以外，在案证据足以证明三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司都曾接触过权利作品的设计图，其主观上明知或应知权利作品的来源且事先与直接侵权人具有共同意思联络，客观上实施的未经权利人许可擅自提供权利作品的帮助行为与山人雕塑公司的损害后果间亦具有法律上的因果关系，侵害了山人雕塑公司对涉案作品享有的著作权。故三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司的行为已经构成《侵权责任法》第八条规定的共同侵权行为，依法应当承担连带责任。 第三，山人雕塑公司要求拆除被控侵权雕塑的诉请应否予以支持。山人雕塑公司创作雕塑作品的本意是借作品的传播以获取声誉及经济上的利益。山人雕塑公司的损失主要表现在因中鼎雕塑公司的侵权行为挤占了其市场份额，失去了从涉案雕塑作品中所获得的利益，但可以通过支付赔偿金的方式得到补偿。由于知识产权侵权本质上是对权利市场价值的损害，当私人利益与公共利益发生冲突时，如果私人利益可以通过其他方式补偿，应当保全公共利益不受侵害。被控侵权雕塑用于社会公益事业，安置在三合镇刀靶烈士陵园，与整个陵园形成一体，若将其予以拆除必将造成社会资源的较大浪费。作为大型现代雕塑作品，其载体本身具有较高的价值，从遵循利益平衡原则和有效利用公共资源的效益角度出发，被控侵权雕塑不宜判决拆除。且三合镇刀靶烈士陵园是进行革命传统教育和爱国主义教育的重要场所，为弘扬社会主义核心价值观，树立正确的历史观、民族观、文化观，应当鼓励和支持当地政府发挥红色资源优势，开展以英雄烈士事迹为题材的作品创作生产和宣传推广。本案中，业主方三合镇政府明确表示不愿意拆除被控侵权雕塑，将继续使用该雕塑用作展览参观，进行红色革命教育。秉承公平公正、尊重历史、保护权利、有利传承的原则，本院对山人雕塑公司要求拆除被控侵权雕塑的诉讼请求依法不予支持。 第四，赔偿数额如何确定。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”就本案而言，因山人雕塑公司无证据证明其因侵权所遭受经济损失的具体数额，也无证据证明中鼎雕塑公司等因侵权所获得经济利益的具体数额，故赔偿数额的确定应当依法适用法定赔偿原则。本院综合考虑:一是山人雕塑公司作品系平面美术作品，虽雕塑外形造型有一定独创性，但其艺术美感尚未达到较高高度，且图片数量较少，创作时间较短，创作的经济成本不高；二是侵权主体在合同缔约过程中获得山人雕塑公司创作作品后，未经权利人许可擅自提供和使用，主观具有过错；三是依据三合镇政府（发包人）与慧隆建工遵义分公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》、慧隆建工遵义分公司(定作人)与中鼎雕塑公司(承揽人)签订的《雕塑设计制作安装合同书》，两份合同约定的金额；四是考虑雕塑行业一般利润、必要的经济补偿等因素，酌情确定中鼎雕塑公司、三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司应承担的侵权赔偿金额及维权合理开支为20万元。 综上所述，一审判决认定三合镇政府、众和诚农开公司、慧隆建工公司、慧隆建工遵义分公司均不构成侵权及不应承担相应责任的事实有误，本院依法予以纠正。上诉人山人雕塑公司的上诉理由部分成立，依法支持其部分上诉请求。中鼎雕塑公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（三）项、第（五）项、第（八）项、第四十七条第一款第（五）项、第四十八条、第四十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第八条；《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条、第四条第（八）项；最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条;《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初328号民事判决第二项、第三项； 二、变更贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初328号民事判决第一项为：河北中鼎园林雕塑有限公司、遵义市播州区三合镇人民政府、遵义众和诚农业开发有限公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿河北山人雕塑有限公司经济损失及维权合理开支人民币200,000元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费500元，由河北中鼎园林雕塑有限公司、遵义市播州区三合镇人民政府、遵义众和诚农业开发有限公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司各负担100元。 二审案件受理费1000元，由河北中鼎园林雕塑有限公司、遵义市播州区三合镇人民政府、遵义众和诚农业开发有限公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司各负担200元。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 进 审 判 员  秦 娟 审 判 员  白 帆 二〇一九年七月二十九日 法官助理  许文艳 书 记 员  罗莎艳 附图一：涉案权利作品第一部分（左图）和被控侵权作品第一部分（右图）; 附图二：涉案权利作品第三部分（左图）和被控侵权作品第三部分（右图）; 附图三：涉案权利作品第二部分（大图）和被控侵权作品第二部分（从左至右拼接的五张小图）。