河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民初17号原告(反诉被告)：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河西路21号新蒲恒辉广场。法定代表人：王建峰，任公司董事长。委托诉讼代理人：菅运生、李丽，河南许之以昌律师事务所律师。被告(反诉原告)：河南天合房地产有限公司，住所地河南省许昌市瑞贝卡大道1500号。法定代表人：侯卫东，任公司总经理。委托诉讼代理人：杨志华、李新霞，河南君志合律师事务所律师。原告(反诉被告)新蒲建设集团有限公司（以下简称：新蒲公司）诉被告(反诉原告)河南天合房地产有限公司（以下简称：天合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)新蒲公司的委托诉讼代理人菅运生、李丽，被告(反诉被告)天合公司的委托诉讼代理人杨志华、李新霞到庭参加诉讼。本案现己审理终结。新蒲公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款、利息及违约金共计3000万元；2.诉讼费、保全费、保全担保费等费用由被告承担。事实和理由：2012年10月份，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，被告将位于许昌县潩水路以西、将官池街以北的“幸福花城”9#--14#楼和地下车库及人防工程发包给原告施工。合同约定该工程合同价款为142735839.39元，合同【23.2.(1)】约定：“本合同价款采用固定单价（一次包死）计算工程款，由于工程量变化引起的合同价款变更，以预算原单价为依据；若出现新增工程量，原中标报价有预算单价可参考的，参考原中标单价进行合同价款调整；若出现新增工程量，原预算无相应单价可以参考的，按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》中相应子目及许昌市当季工程造价信息价格的单价调整”。2014年7月份，原告按合同约定完成所有施工，经审查合格，已通过住建部门的竣工验收备案，并交付使用。截至原告起诉，被告仅支付了部分工程款，剩余工程款，经原告多次催要，被告已无付款诚意。无奈原告诉至法院，要求被告支付拖欠的工程款、利息及违约金。且据原告了解，称被告存在未通过原告直接将款项支付给材料供应商及工人工资等情况，故对于被告实际付款情况应根据庭审被告举证才能查明，故原告暂主张3000万及利息，根据法庭审理查明的情况，原告可当庭增加诉请或另行主张。庭审中，新蒲公司将诉讼请求变更为：1.主张工程款暂主张3000万，违约金及利息自2014年8月4日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日；2.诉讼请求第二项不变。天合公司辩称，一、原告起诉所依据的建设工程施工合同为无效合同，该合同中约定的价款不能作为涉案工程造价的依据，原告诉请无事实和法律依据。原告诉请所依据的合同为双方经过招投标程序所签订的施工合同，但在涉案工程招投标前,原、被告已就涉案工程协商并由原告承建达成合意,原告进入工地开始施工，招投标程序仅是按政府要求走程序，是实际施工后补办的，违反了招投标法的相关规定。所以原、被告签订的中标合同不是双方实际履行合同，不能作为结算依据，更不能作为支持原告诉请的依据，原告以该合同中的价款约定起诉追要工程款不应予以支持。二、针对幸福花城北区9-14号楼，双方签订有实际施工合同，双方实际履行也是依据实际施工合同履行，原、被告应依此合同中约定价款内容作为结算依据。涉案六栋楼工程原被告针对每栋楼均分别签订有实际施工合同，且在实际履行中按合同约定的节点及付款比例支付，实际付款均按照照该合同价款执行，同时9号楼和12号楼已依据实际施工合同进行了结算，原告方也在结算单中予以确认。三、原告未施工部分的工程款,应从涉案工程款中扣除。根据被告与第三方所签订的合同、支付款项的票据证明，第三方对原告承包工程范围内的外墙保温、真石漆、进户门等项目进行施工，原告未施工部分工程款应予扣除。本案工程竣工后,原告未按约定向被告报送变更工作量的报告,所以被告依据双方合同约定对减少工程量所作出的结算,应作为认定上述未施工部分价款的依据。四、原告关于利息及违约金的诉求不应得到支持。根据双方约定，工程竣工后,承包人负有向发包人竣工结算报告及完整结算资料的义务，本案原告在工程竣工后，拒不向被告提交完整的施工结算资料，导致部分楼栋的工程款未能最终决算支付，其责任并不在被告，被告不应支付工程款利息。五、原告诉请不明确。依法应予驳回。原告关于工程款、利息及违约金共计3000万元的诉讼请求，没有列明具体诉请的工程款数额和利息数额，关于工程款的数额并不具体明确，所以原告的起诉并不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定：“有具体的诉讼请求和事实、理由”，本案依法应驳回原告的起诉。六、原告所诉内容不符合客观事实，所提交的证据不能支持原告的诉讼请求，其诉请无事实和法律依据。原告诉求所依据的合同为双方经过招投标程序所签订的施工合同，但在涉案工程招标前，原被告已就涉案工程协商并由原告承建达成合意，原告进入工地开始施工，招投标程序是施工后补办。依照招投标相关规定，原被告签订的《建设工程施工合同》，该中标合同也不是双方实际履行合同，不能作为结算和原告诉请的依据，原告以该合同约定起诉追要工程款不应予以支持。综上，原告起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回起诉或诉讼请求。天合公司向本院提出反诉请求：1.依法判决反诉被告提供已付工程款20771231.42元的税务发票（如我公司圆票需费用1003250.00元）；2.依法判决反诉被告支付因工程质量不合格造成的反诉原告损失812000.00元。3.本诉和反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2012年6月涉案工程招投标前，原、被告双方已针对被告开发的幸福花城9—14号楼工程，进行施工且随后签订了实际施工合同，合同中明确约定了价款及结算方式，工程实际履行过程中，双方系按照实际施工协议约定的工程价款和节点履行了付款义务，但反诉被告收取工程款未足额提供发票，现有已付工程款20771231.42元的发票未提供（圆票需费用1033250.00元）。在工程完工后反诉被告应对工程质量负责，但10、11号楼出现返潮渗水工程质量问题，导致反诉原告以车位及物业费方式向8户业主赔偿损失计812000.00元，该损失应由反诉被告承担。新蒲公司辩称，1.开具发票是附随义务，由于附随义务的从属性，并不必然会影响主合同的履行，也不会必然引起违约责任。开具税务发票系税收法规调整范围，不是民事诉讼法的受案范围，故不能由民事诉讼法调整。2.对于本案工程是否存在质量问题，应当由工程质量监督机构根据国家的设计规范、图纸，施工技术资料、施工质量验收等标准及有关法律、法规，经综合评价，最后才得出结论。反诉人所主张的墙体裂缝、返潮渗水等现象，仅是反诉人的一面之词，无答辩人确认及工程质量监督机构的结论，故应当驳回反诉人的诉讼请求。被告通过银行转账支付给原告公司的工程款原告已为其出具了发票，被告主张的未开具发票的部分是被告所称的摘项工程款，未通过原告支付给被告所称的工人，对此原告不予认可。3.反诉原告称涉案工程款招投标前，已经进入施工不符合客观事实，我公司在招投标合同签订后，按照该合同进入工地进行施工。4.反诉要求对已付工程款20771231.42元开具发票，其应当提供该工程款支付给我公司以及我公司已经开具发票的相应证据，否则不能认定我公司欠付其税务发票。5.所谓造成损失812000元系合同约定保修期届满后，因反诉原告的原因所导致，而且其所谓以车位、物业费赔偿，也不符合法律规定，与本案没有直接关联。综上，请求驳回反诉，反诉费用由反诉原告承担。根据双方当事人的诉辩情况，经征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：针对本诉，被告欠付原告工程款的具体数额。针对反诉，反诉请求是否有事实根据和法律依据。当事人依法行使了围绕诉讼请求提交证据的权利，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.诉讼双方关于竣工结算应采用施工合同的证据。新蒲公司提交了双方基于招投标程序签订的《关于幸福花城工程施工合同》，天合公司质证认为，实际上在招标之前新蒲公司已进入工地施工，招标文件也是由新蒲公司自行制作的，招标只是按照政府的要求，双方事先沟通协商所走的程序，中标合同没有实际履行，实际履行的合同是与新蒲公司挂靠的喻义等6个项目经理签字的施工合同。天合公司基于质证意见，提交了中标合同签订前收取涉案项目9号--13号楼的保证金《收款收据》、天合公司召集涉案项目施工负责人开会的2012年7月至9月《会议签到表》、2012年9月27日原告投标文件。涉案9号楼--14号楼的单楼《建设工程施工合同》（六份单楼施工合同的合同价款合计99265415元）及工程款支付凭证、付款凭证等证据。新蒲公司否认天合公司的质证意见及天合公司实际履行施工合同的举证。经审查，涉案施工项目属于必须进行招投标的工程项目。中标合同与喻义、丁垭钧等6人分别以新蒲公司的名义签订的共六份单楼施工合同相比较：单楼施工合同保证金80万元，明显多于新蒲公司所称中标合同保证金5万元的数额；中标合同与单楼施工合同的建设工期及工程质量的约定有明显差异；单楼施工合同的合同价款合计99265415元，明显少于中标合同合同价款合同价款142735839.39元；中标合同施工面积与监理单位确认的六栋单楼的竣工面积合计数额差异明显，丁垭钧签字的12号楼单楼施工合同的合同价款与该楼《工程结算审定单》显示的合同价款一致，中标合同约定的付款节点与六份单楼施工合同付款节点一致，新蒲公司对加盖新蒲建设集团有限公司许昌分公司印章的部分证据虽有异议，但未申请鉴定。新蒲公司提交的证据不能证实涉案工程由其分公司排他性完成即排除丁垭钧等人参与工程施工的证据。故，本院认为，新蒲公司认为备案的中标合同之外、不存在实际履行施工合同的意见，不能成立。天合公司提交的已经竣工结算的12号楼《工程结算审定单》、丁垭钧签字的《建设工程施工合同》印证了喻义、丁垭钧等6人以新蒲公司名义、以单楼为单位签订施工合同并组织施工、配合天合公司现场管理、参加竣工验收的事实，天合公司关于中标合同并未实际履行、喻义等6人签名的施工合同，是原被告之间实际履行的意见，本院予以采信。2.关于涉案施工项目竣工及验收的证据。原告新蒲公司为证实该公司完成涉案施工项目，提交9号～14号单楼的《竣工报告》及《竣工验收会签单》。天合公司质证认为，10号、11号楼的后期部分工程，是天合公司委托他人另行施工。经查，现有证据证实以新蒲公司名义组织的项目竣工后，经发包人天合公司组织，监理单位、设计单位及新蒲公司项目经理张洪涛及丁垭钧、喻义等6名签名单楼施工合同的人员，分别完成了涉案6个单楼施工项目的竣工验收。天合公司委托他人另行施工的意见，与相互印证的《竣工报告》及《竣工验收会签单》矛盾，故本院认为，2014年12月10日《幸福花城9#楼竣工验收会签单》的形成，标志着新蒲公司以许昌分公司名义完成了涉案9号～14号楼施工项目竣工验收。3.关于竣工结算和工程款支付的证据。新蒲公司以其提自制的付款明细表为依据，认为竣工验收后，天合公司不与其决算。天合公司应支付97%的合同价款，同时已过2年保修期，天合公司应还支付3%质保金的70%,即2997452.627元，故截止起诉之日，天合公司共应付141451216.835元，扣除被告已付的74798672.71元，天合公司下欠新蒲公司工程款66652544.125元。天合公司质证认为，总付款金额并非74798672.71元，而应为85617198.31元，认为“明细表”的付款节点及付款数额均与单楼实际履行合同相互对应，认为９号～14号楼单项工程中的９号楼、12号楼、13号楼已经合同双方结算，10号楼、11号楼、14号楼未决算责任在新蒲公司，认为9号～14号楼新蒲公司未施工，应摘除相关价款。天合公司提交了其已付工程款清单及相应单证。新蒲公司对天合公司提交的竣工结算文件均持异议、对天合公司提交的工程款支付证据，部分持异议。经审查，新蒲公司自制明细表确认收到天合公司付款74798672.71元。结合各份竣工报告均显示施工中存在设计变更，6份单栋楼的竣工建筑面积合计数据明显少于中标面积的事实，新蒲公司付款明细表，不能证实双方竣工结算工程价款、下欠工程款的作用。12号楼《工程结算审定单》虽然合法、真实、有效，但不能起到证实9号～14号楼竣工结算工程款额及下欠工程款的作用。新蒲公司未依据天合公司单方提交的结算材料，申请以司法鉴定方式查明竣工结算工程款数额及下欠工程款数额。故，对诉讼双方关于竣工结算和工程款支付的证据，本院均不予采信。关于本诉中天合公司所提交本院（2018）豫10民终4220号及（2018）豫10民终4219号民事判决书问题，经审查，两份法院生效裁判文书均未确认新蒲公司是向业主芦丽娜付防火门款项的责任主体，且相应争议发生在天合公司竣工验收之后，天合公司与购房业主之间发生的争议，故对两份判决的证明目的，本院不予采信。关于天合公司提供的反诉证据，经审核，反诉第一组证据，2016年3月30日《通知》仅系天合公司税收政策变更事宜的通报，与诉讼争议的工程款竣工结算争议没有关联，故本院不予采信。反诉第二组证据的《协议书》8份，是幸福社区居委会协调见证天合公司与尹见陶、许付选、白杰等8户购房业主签订的补偿协议书，涉及天合公司赔偿车位款800000元、物业费12000元，能够证实天合公司与业主发生的房屋质量争议，与新蒲公司在竣工验收且交工后的质量责任具有关联，但是，没有证据证实天合公司签订的补偿协议，是新蒲公司拒绝履行房屋建筑工程质量保修责任之后，故，对该组证据，本院不予采信。根据以上有效证据，结合原告、被告的陈述和本院查明事实确认以下法律事实：天合公司为建设单位的“天合幸福花城建设工程”9号～14号商品住宅楼施工项目，采取单楼核算的方式对涉案施工项目进行管理。2012年6月8日，天合公司收取9号楼保证金100万元，2012年6月13日，天合公司收取10号楼保证金100万元，2012年6月8日和6月11日，天合公司共收取11号楼保证金100万元，2012年6月18日，天合公司收取12号楼保证金80万元，2012年8月13日，天合公司收取13号楼保证金80万元，2013年4月25日，天合公司收取14号楼保证金80万元。经公开招标，天合公司与新蒲公司于2012年11月5日签订并备案《河南天合房地产有限公司与新蒲建设集团有限公司关于幸福花城工程施工合同》（简称“中标合同”），该合同约定的合同价款为142735839.39元（其中安全文明施工措施费2827448.28元），建设工期为“600天”，工程质量约定为“合格”。中标合同签订后，天合公司将中标合同工程范围的9号～14号楼，以单栋楼为单位，分别与天合公司认为挂靠新蒲公司名下的喻义等6名项目经理签订了《建设工程施工合同》（简称“单楼合同”），六份单楼合同均约定“建设工期”为“550天”，“工程质量”为“市级优质主体工程”，单楼合同补充条款均约定“5、承包人向发包人预交工程质量信誉保证金捌拾万元，待主体完工验收后全部退还”。六份单楼合同的楼号、签字人、合同价款及签订时间不同，其中2013年1月10日喻义签名9号楼的单楼合同的合同价款为19745440元，2013年1月4日王建辉以新蒲公司名义签订的10号楼单楼合同的合同价款为21689651元，2013年1月11日杨中生以新蒲公司名义签订的11号楼单楼合同的合同价款为21971826元，2012年12月25日丁垭钧以新蒲公司名义签订的12号楼单楼合同的合同价款为12144883元，2012年12月22日欧伟杰以新蒲公司名义签订的13号楼单楼合同的合同价款为12359635元，2012年12月25日赵凯民以新蒲公司名义签订的14号楼单楼合同的合同价款为11353980元，六份单楼单楼合同的合同价款合计99265415元。单楼施工过程中的进度款申报程序，实行新蒲公司许昌分公司加盖公章、按施工进度及付款节点制作支付证书、经监理单位盖章审定并建议支付，监理单位责任人及施工单位责任人具名的方式向发包人申报拨款。2014年12月10日，《幸福花城9#楼竣工验收会签单》的形成，标志了涉案9号～14号楼施工的竣工验收完毕。关于本诉中涉案工程竣工结算，承包人新蒲公司认为没有进行竣工结算，本诉被告天合公司提交的证据证实12号楼单项工程的竣工结算，于2016年10月31日经丁垭钧参与、天合公司与新蒲公司许昌分公司在《工程结算审定单》加盖公章的方式审定完毕，12号楼《工程结算审定单》显示的合同价款与12号楼单楼合同的合同价款一致。12号楼《工程结算审定单》显示工程结算价为10643262元、质保金为319298元（3%）、扣除质保金后的应付款额10323964元。反诉原告天合公司在反诉中提交的8份《协议书》显示，天合公司与业主发生的房屋质量争议，属于房屋建筑工程质量保修责任范围。天合公司对尹见陶、许付选等8户购房业主的补偿，涉及金额车位款800000元、物业费12000元。关于反诉原告天合公司提交的2016年3月30日发票“营改增”《通知》显示，房地产业及建筑业于2016年5月1日前完成发票管理“营改增”。2016年5月1日后，先开发票后付款，否则拒付。通知上有涉案单楼合同签字人签名或注明已经通知的方式。庭审中，天合公司自认涉案9号～14楼下欠工程款1409488.44元。本院认为，天合公司发包的涉案9号～14号楼商品住宅楼的建设工程施工项目，是成片开发的商品住宅小区。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(发改委2000年3号令)第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”的规定，本诉原、被告在经招投标程序签订2012年11月5日中标合同之前，天合公司已经收取涉案关系人喻义、丁垭钧等5人缴纳涉案9号～13号楼施工保证金且进场施工。2012年11月5日签订中标合同之后，天合公司与喻义、丁垭钧等6人签订单楼合同。在业主天合公司实施的项目现场管理中，天合公司以喻义、丁垭钧等6人是相关单楼实际施工人、挂靠新蒲公司名下的单楼项目经理身份，与喻义、丁垭钧等6人发生资金往来和组织现场施工管理，以单栋楼接受监理单位的监理、国家建设工程质量监督管理。12号楼单楼合同与经新蒲公司许昌分公司盖章的12号楼竣工结算文件，证实发包人天合公司、中标合同承包人新蒲公司与实际履行单楼合同的签字人喻义、丁垭钧等6人，共同故意违反招、投标管理规定，故涉案中标合同即备案的2012年11月5日《建设工程施工合同》，因违反法律的强制性规定，系无效合同。天合公司所提交的涉案6份单楼合同，从形式上像是中标合同衍生出的6份单楼合同，但6份单楼《施工合同》的建设工期、工程质量、工程价款总额等实质内容，与中标合同不一致，故6份单楼合同是独立于中标合同且规避招标管理的无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于涉案项目实际接受了工程监理和质量监督且已经竣工验收的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，天合公司诉请按实际履行的合同，即按已经竣工结算的12号单楼合同所代表的6份单楼合同结算建设工程价款的意见，应予支持。但是，涉案单楼合同没有设定竣工结算条款，争议双方没有就结算程序达成一致，且现有证据不能证实12号楼的竣工结算程序。新蒲公司以天合公司违约而请求被告偿还工程款及利息的请求，证据不足，本院不予支持。但鉴于庭审中，天合公司自认涉案9#～14#楼下欠新蒲公司工程款1409488.44元，该自认不违反法律规定，天合公司应依法向新蒲公司支付。鉴于2014年12月10日是涉案施工项目的最后一天竣工验收日及合同约定工程款的3%为质保金、质保期的最长期间为五年的事实，天合公司自认未付款数额1409488.44元，且属工程款预留质保金。因双方约定的质保金时间不等，五年时间过长，本院酌定最长质保期为四年。上述1409488.44元质保金截止于2018年12月10日因最长质保期期满，实际为未付工程款。故天合公司应于起诉之日起向新蒲公司支付工程款1409488.44元，并于该日期按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于反诉原告天合公司请求新蒲公司开具已付工程款20771231.42元增值税发票问题。众所周知，履行民商事合同、收取业务收入时，开具发票是收款人的附随义务。但是，普通发票与增值税发票，明显存在区别。结合现有证据不能查明新蒲公司许昌分公司已开具发票数额与天合公司已付款的差额、双方对已付款数额存在争议、不能查明涉案项目竣工后的工程价款总数额、天合公司已经合理通知要求先开票后付款等实际情况，新蒲公司应在经竣工结算得出工程价款的数额明确后，或者双方就竣工结算工程款总额达成一致后，确定后的工程款数额向天合公司开具增值税发票。故，关于天合公司请求新蒲公司开具增值税发票的反诉请求，本院不予支持。关于天合公司反诉请求新蒲公司赔偿因工程质量不合格所造成损失的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第三十条、第六十二条规定，及《建设工程质量管理条例》第六章的规定，关于成片开发的住宅小区，国家实行强制监理和实行质量保修制度，涉案房屋的建设，是以新蒲公司名义作为施工单位接受工程监理和承担质量保修责任，经竣工验收合格后的房屋建筑工程质量保修责任，不因建设工程施工合同的无效而改变。根据现有证据，天合公司对购房业主房屋渗漏发生的补偿问题，属于新蒲公司应承担“质量保修责任”范围的质保期间。但是，没有证据证实天合公司承担的补偿，发生在新蒲公司拒绝承担质量保修责任之后。故天合公司提出的房屋质量补偿责任的反诉请求，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：河南天合房地产有限公司自本判决生效之日起十日内向新蒲建设集团有限公司支付工程款1409488.44元及利息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年2月14日起计算至实际付款之日止）；驳回新蒲建设集团有限公司的其他诉讼请求；驳回河南天合房地产有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费191800元，保全费5000元，反诉费5960元，由新蒲建设集团有限公司承担191800元，河南天合房地产有限公司承担5000元和反诉费5960元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  张 靖二〇一九年七月二十六日法官助理彭志勇书记员张加煜附：原、被告证据目录清单本诉·新蒲建设集团有限公司证据清单1.中标通知书一份（来源于“许昌市建安区住房和城乡规划建设局）。证明目的:原告根据被告项目“幸福花城9#--14#”招标文件，原告于2012年9月27日提交的投标文件，经评审，原告系该项目的中标人。该工程建筑面积83953.51平方米、中标价139908391.11元、安全文明措施费2827448.28元。该通知书中明确要求“按照招投标文件及中标内容签订施工合同”。2.《河南天合房地产有限公司与新蒲建设集团有限公司关于幸福花城工程施工合同》一份。证明目的：原、被告按照招投标文件及中标内容签订了施工合同，即合同价款为142735839.39元（其中含安全文明措施费2827448.28元）。专用条款5.2.明确了该工程的监理单位委派的工程师为范志峰；专用条款7.明确了该工程的项目经理为张洪涛；23.2本合同价款：“采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：发包范围内工程一次抱死(发包人指定材料除外，到实际施工时按现行合理价格定价)”。风险费用的计算方法：“上述风险范围均不在进行调整（发包人指定材料除外）。”风险范围以外合同价款调整方式：“发包人住工地代表签证后的工程变更及工程洽商，由于工程量变化引起的合同价款变更，以预算原单价为依据；若出现新增工程量，原中标报价有预算单价可以参照的，参照原中标单价进行合同价款调整；若出现新增工程量，原预算无相应单价可以参考的，按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》中相应子目及许昌市当季工程造价信息价格的单价调整。3.建筑工程施工许可证一份（来源于“许昌市建安区住房和城乡规划建设局）。证明目的：许昌市住建局为本案工程签发了“建筑工程施工许可证”。该证表明了“天合-幸福花城9#、10#、11#、12#、13#、14#建设规模88474.51平方米，合同价格14273.58万元（其中含安全文明措施费2827448.28元），另在备注处显示“建设规模含地下车库16780.14平方米、人防4521平方米。各住宅楼面积详见建设工程规划许可证，项目经理：张洪涛”。4.（9#、10#、11#、12#、13#、14#）建筑设计说明（蓝图）、竣工报告各一份、河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书、竣工验收会签单各一份。证明目的：建设设计说明（蓝图）上明确了每栋楼的地上总建筑面积；本案工程已于2014年8月4日经竣工验收会签，经审查为合格，同意使用。该工程竣工时间为2014年8月4日。另，法院调取的证据有许昌县建设工程质量监督报告，该报告中也显示有工程竣工时间。5.付款明细一份（原告自制）。证明目的：被告共计支付工程款74798672.71元。根据双方签订的工程施工合同，合同价款为142735839.39元，工程全部竣工验收合格后被告应付至合同价款的97%，即138453764.208元，工程于2014年8月4日经竣工验收，同年12月前投入使用，因被告原因迟迟不与原告决算，被告应支付97%的合同价款，同时已过2年保修期，被告应还支付3%质保金的70%,即2997452.627元，故截止起诉之日，被告共应付141451216.835元，扣除被告已付的74798672.71元，被告下欠原告工程款66652544.125元，由于据原告了解，被告存在未通过原告直接将款项支付给材料供应商及工人工资等情况，故对于被告实际付款情况应根据庭审被告举证才能查明，故原告暂主张3000万及利息，根据法庭审理查明的情况，原告将另行主张。6.诉讼保全担保保险费发票一份。证明目的：本案系被告违约引起的诉讼，原告通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，保险费系原告的合理必要费用，属原告的损失部分，故该诉讼保全担保保险费应当由被告承担。本诉·河南天合房地产有限公司证据清单第一组证据：1.9#-14#保证金收据一套；2.会议签到表10页；3.投标文件一份。证明目的：原告缴纳保证金时间为2012年6月，进场实际施工时间为2012年7月，而投标时间为2012年9月，中标通知书的时间为2012年10月30日，上述证据材料充分说明原告方的9-14号楼施工项目经理于招投标前向被告缴纳保证金并已到工地现场实际施工，招投标行为仅为走形式过程，招投标因违反招投标法的规定，中标无效，据此签订的中标合同亦无效。双方应以实际施工合同约定进行结算。第二组，涉及９号楼证据：１.原被告针对９号楼签订的施工合同一份；２.工程款支付证及审批表14页；３.付款凭证37页及付款明细表一份；４.９号楼的结算审定一份及结算资料6份；5.结算签到表一份。证明目的：１.双方除签订了无效的中标合同外，尚签订有实际施工合同，９号楼双方实际约定并履行的施工合同价款为19745440元，同时在合同第六条２.３.２条款明确约定:“本合同价款采用固定合同价方式确定”，依据《最高院关于建设工程合同司法解释》第二十二条的规定，双方应按此实际履行合同约定的固定价款进行结算。２.双方实际签订并履行施工合同承包范围不包括水电暖及消防工程，而中标合同则包含水电暖及消防工程，水电暖及消防由第三方席红耀施工，更证明中标合同不能作为双方结算依据。３.双方实际履行时９号楼付款情况，支付证书中所确定拨付比例、金额系根据合同价款19745440元得出，实际付款履行内容与该实际履行合同约定的付款节点及价款相对应，原告方签章确认且实际收取了工程款，充分证明双方依据实际施工合同履行的事实，并非依据中标合同履行。4.针对９号楼，双方已进行了结算，结算依据也系依据实际履行的合同价款19745440元，原告方９号楼项目经理喻义已签字确认。在本案中原告再主张9号楼工程价款不应予以支持。5.９号楼结算扣除质保金554531.25后的应付款额17929844元，已付款数额为18270230元，已不欠付工程款。且质保金也已支付340386.25元。第三组:，涉及12号楼证据：１.原被告针对12号楼签订的施工合同一份；２.工程款支付证书及审批表16页；３.付款凭证38页及付款明细表一份；４.12号楼的结算审定单一份及结算资料６份；5.结算签到表一份。证明目的：1.同第二组证明目的一致，1２号楼实际履行合同约定的价款为12144883元，双方亦以此价款为依据结算完毕，在结算时原告盖章的支付证书及收款所显示数额，均以此价款为基础而来。2.在12号楼结算审定单中，原告盖章确认结算价款均为预算价乘0.92计算，认可范围包括合同价及摘除部分工程价款。3.12号楼结算扣除质保金后的应付款额10323964元，已付款数额为10331847.6元，已不欠付工程款，仅存在退还质保金问题。第四组，涉及10号楼证据：1.原、被告针对1０号楼签订的施工合同一份；2.工程款支付证书及审批表14页；３.付款凭证43页及付款明细表2页；4.结算资料10份及摘除项变更项1页。证明目的：10号楼约定的实际履行施工合同固定价款为21689651，87元，且双方实际履行１０号楼付款的节点及每次付款项与均与该合同约定价款相互对应。已付工程款数额为18624733.2元。《人防工程防护设备产品购销合同》证明目的：项目经理王建辉玩失踪后人防等工程我公司被迫与河南通达人防防护设备有限公司签订合同自行付款将工程收尾。第五组，关于11号楼证据：１.原被告针对11号楼签订的施工合同一份；２.工程款支付证书及审批表14页；３.付款凭证35页及付款明细表２页；4.结算资料10份及摘除变更项目1页；5.核对结算签到表1页。证明目的：1.11号楼约定的实际履行施工合同固定价款为21971826元，且双方实际履行１０号楼付款的节点及每次付款项与均与该合同约定价款相互对应。已付工程款数额为19212673元+3177388.39多付418241.39元。2.《人防工程防护设备产品购销合同》证明目的：项目经理杨建辉玩失踪后人防等工程我公司被迫与河南通达人防防护设备有限公司签订合同自行付款将工程收尾，正是项目经理这种行为，使我公司一方面已经将工程款支付给了新蒲集团，又迫使我公司自己垫付…-41万。第六组，关于13号楼证据：１.原、被告针对1３号楼签订的施工合同一份；２.工程款支付证书及审批表；３.付款凭证及付款明细表26页；4.结算资料10份及摘除项目1页；5.项目经理欧伟杰及项目预算员签字认可的结算4份；6.结算签到表一份。证明目的：13号楼约定的实际履行施工合同固定价款为12359635元，且双方实际履行１３号楼付款的节点及每次付款项与均与该合同约定价款相互对应。已付工程款数额为9862898.51+2024361.73元.第七组，涉及14号楼证据：1.原被告针对1４号楼签订的施工合同一份；２.工程款支付证书及审批表16页；３.付款凭证28页及付款明细表1页；4.结算资料8份及摘除项1页。证明目的：14号楼约定的实际履行施工合同固定价款为11353980元，且双方实际履行１4号楼付款的节点及每次付款项与均与该合同约定价款相互对应。已付工程款数额为9314816元第八组，9-14号楼原告未施工应摘除相关价款的证据：摘除项目汇总表1份；2.摘除项目交由第三方施工，被告与第三方签订的合同７份；3.工程审定单1份8页；4.被告向第三方支付摘除部分付款的明细表及相关付款凭证12份。证明目的：９～１4号楼原告存在未施工摘除部分，在每栋楼分组证据中已予以说明具体项目，该摘除部分交由第三方施工，被告已向第三方支付了该部分价款，所以对摘除部分价款应从工程款中予以扣除。第九组，许昌市中级人民法院（2018）豫10民终4220号及（2018）豫10民终4219号民事判决书。证明目的:许昌中院生效判决中确认，10、11号楼，被告为原告垫付芦丽娜防火门款项10号楼为115076.2元，11号楼110000元，判决书中确定的两笔款项及相应利息应扣除原告的工程款。反诉·河南天合房地产有限公司证据清单一、天合公司向原告方施工项目经理催要发票的通知1份。证明目的：原告于2016年3月30日向原告方项目经理发出通知，要求原告提供发票，原告方项目上经理在通知中签字确认。二、协议书8份。证明目的：10、11号楼出现返潮渗水工程质量问题，导致天合公司以车位及物业费方式向8户业主赔偿损，车位款800000元，物业费12000元，该损失应由原告承担。执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口