广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5024号上诉人（原审被告）：佛山雄峰新众汽车有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******。法定代表人：莫伟，执行董事。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何伟枫，男，汉族，1983年5月3日出生，住广东省佛山市南海区****************。委托诉讼代理人：李伟灿，广东耀荣律师事务所律师。上诉人佛山雄峰新众汽车有限公司（以下简称雄峰新众公司）因与被上诉人何伟枫劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初26421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年3月15日判决：“佛山雄峰新众汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金51000元予何伟枫。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”雄峰新众公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定雄峰新众公司存在暂停何伟枫工作电脑使用及暂停何伟枫工作的行为，与客观事实不符。1.暂停工作只是暂停车间主管一职，而非全部工作。因何伟枫不能胜任车间主管一职，雄峰新众公司在2018年7月初与何伟枫协商调岗，因何伟枫不同意调岗为机电大工，双方一直处于协商调岗过程。经过2018年7月、8月两个月的协商，何伟枫仍未同意调岗，且两个月消极怠工，雄峰新众公司为了公司的经营发展，在2018年9月3日将何伟枫从车间主管调岗为机电大工，但为了照顾何伟枫的面子，让何伟枫有一个适应的过程，只是私下通知了何伟枫，并未对外宣布，这也是一审中雄峰新众公司称未调岗的原因。同时,在2018年9月3日为保护公司商业秘密、升级备份电脑内数据，以防何伟枫因对调岗不满对电脑内数据进行删除，雄峰新众公司暂停了何伟枫对电脑的使用，暂停时间为一天。这是何伟枫与黄小翠微信聊天记录中“暂停电脑、暂停工作”的背景。2018年9月后，虽然何伟枫不愿就任机电大工岗位，其仍在雄峰新众公司上班，直到2018年10月15日何伟枫主动申请离职，由此可见，雄峰新众公司并未暂停何伟枫的全部工作，何伟枫与黄小翠微信聊天记录中“暂停工作”不能理解为暂停全部工作，而只是暂停何伟枫车间主管一职，原审判决认定雄峰新众公司暂停何伟枫工作有误。2.电脑并不是机电大工岗位必备的劳动条件。2018年9月后，何伟枫的岗位已经实际上被调为机电大工，机电大工岗位并不需要使用到电脑，也就不存在原审判决认定雄峰新众公司暂停何伟枫工作电脑使用的事实，雄峰新众公司不存在未提供劳动条件。二、雄峰新众公司将何伟枫调岗是因生产经营需要，也是企业迫于无奈不得不行使用工自主权的表现，符合相关劳动法法律法规和双方劳动合同约定。1.雄峰新众公司对何伟枫进行调岗的前提是何伟枫不能胜任车间主管一职，不能按要求履行车间主管的工作职责。何伟枫不能胜任车间主管岗位的具体表现有：不能调动车间维修准时交车，以致经常收到客户抱怨和投诉；不能按岗位职责完成车间的环境管理，甚至导致公司受到行政处罚；各项满意度考核不能达标，调岗前三个月月绩效考评评分均低于97分，满意度考核薪酬甚至为负数。2.雄峰新众公司对何伟枫进行调岗的迫切性是因为何伟枫在协商调岗过程中的7月和8月份已经不再履行工作职责，消极怠工，迫使公司不得不另行安排他人完成何伟枫未能完成的工作，给公司的经营管理造成了混乱和损失。如果在此种情况下，雄峰新众公司不能对何伟枫进行调岗，企业的用工自主权不能实现。3.雄峰新众公司对何伟枫进行调岗符合劳动合同约定和劳动法法律法规的。双方签订的《劳动合同》第二条第（一）项约定，何伟枫同意雄峰新众公司有权因公司架构改变、经营及工作需要或何伟枫的工作能力表现变更何伟枫的工作岗位和调整何伟枫的职务。因此雄峰新众公司为经营管理需要对何伟枫的职位进行调整符合双方合同的约定。在何伟枫不能胜任车间主管职责，调往的机电大工岗位也与何伟枫的劳动能力和技能相适应，具有合理性，且调岗后并未降低何伟枫的工资待遇，雄峰新众公司将何伟枫从车间主管岗位调往机电大工岗位符合法律法规的规定。雄峰新众公司不存在暂停何伟枫工作电脑使用及暂停何伟枫工作的行为，雄峰新众公司将何伟枫从车间主管岗位调往机电大工岗位属于行使企业用工自主权的表现，合理合法。何伟枫解除双方劳动关系的原因应认定为因个人原因主动离职，雄峰新众公司无需向何伟枫支付经济补偿金。综上，雄峰新众公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回何伟枫的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由何伟枫承担。雄峰新众公司在二审法庭调查期间补充以下上诉理由：原审判决计算何伟枫离职前月工资标准时剔除2018年7月至9月的工资有误。何伟枫在2018年7月至9月有出勤，但未出力，雄峰新众公司并不存在克扣工资，原审剔除上述三个月工资计算何伟枫离职前的月平均工资,不符合法律规定。针对上诉人雄峰新众公司的上诉，被上诉人何伟枫答辩称：1.雄峰新众公司在2018年7月已经停止了何伟枫的工作，把何伟枫的工作指派给了其他员工完成，并且在2018年9月对何伟枫使用的电脑设置了登陆密码，雄峰新众公司上述行为属于没有为何伟枫提供劳动条件，迫使何伟枫提出离职。2.雄峰新众公司的调岗不合理，何伟枫原来的工作岗位是车间主管，负责分配工作，现在调岗为机电大工，负责维修工作。当时何伟枫有脚伤，而且有三年没有做具体维修工作，雄峰新众公司直接把何伟枫的工作岗位调整为机电大工，何伟枫当时并没有同意。综上，雄峰新众公司的上诉请求不成立，请求驳回雄峰新众公司的上诉请求。二审诉讼期间，雄峰新众公司向本院提交了以下证据材料：2018年9月4日的微信截图，拟证明雄峰新众公司没有暂停何伟枫的全部工作。针对雄峰新众公司提交的证据，何伟枫质证认为：对微信截图的真实性无异议，对证明内容有异议，何伟枫当时确实还在上班，但是雄峰新众公司已经停止何伟枫的车间主管职位，当时何伟枫无事可做，所以导致何伟枫的工资从2018年7月开始大幅下降。二审诉讼期间，何伟枫向本院提交了以下证据材料：（中）级职称申报人基本情况及评审登记表，拟证明何伟枫在职期间在雄峰新众公司的工作表现与雄峰新众公司的陈述相矛盾。针对何伟枫提交的证据，雄峰新众公司质证认为：对（中）级职称申报人基本情况及评审登记表的真实性有异议，对该登记表上的公章真实性无异议，对登记表内容有异议，登记表打印的内容都是何伟枫写上去打印出来的，不是雄峰新众公司填写，主要工作经历与实际不相符。对证明内容也不确认，该登记表不能证明何伟枫胜任车间主管的工作。雄峰新众公司确认盖公章时该登记表上打印内容已经存在。本院对雄峰新众公司、何伟枫二审期间提交的证据材料认证如下：对于雄峰新众公司提交的微信截图，即使雄峰新众公司在2018年9月7日存在通知何伟枫参加中秋晚会的事实，但不能据此证明其没有暂停何伟枫的全部工作，故本院对雄峰新众公司提交的证据拟证明的内容不予采信。对于何伟枫提交的（中）级职称申报人基本情况及评审登记表，因雄峰新众公司对该登记表上公章的真实性无异议，且雄峰新众公司也确认在盖公章时上述登记表上的内容已经存在，故本院对何伟枫提交的证据予以采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案的主要争议焦点是雄峰新众公司应否向何伟枫支付解除劳动关系的经济补偿金。雄峰新众公司上诉主张由于何伟枫不胜任车间主管一职，其从2018年7月开始与何伟枫协商调岗，因何伟枫一直不同意，雄峰新众公司于2018年9月3日将何伟枫从车间主管调岗为机电大工，雄峰新众公司虽然存在暂停何伟枫使用电脑的行为，但没有暂停何伟枫全部工作，故雄峰新众公司的行为不属于未向劳动者提供劳动条件的情形，何伟枫据此提出解除劳动关系并要求经济补偿金不应得到支持；而何伟枫则主张雄峰新众公司要调整其工作岗位，从车间主管调整为机电大工，何伟枫不同意调岗，雄峰新众公司从2018年7月开始暂停其工作、降低工资，之后还暂停其使用电脑，不提供劳动条件，故其提出解除双方劳动关系。首先，对于何伟枫是否不胜任车间主管工作的问题。雄峰新众公司主张根据交车率、车间的环境管理、车间员工之间的调度和配合度等对车间主管进行评定，因何伟枫在2018年5月和6月的准时交车率、绩效考核满意度均达不到标准而对其进行调岗，但雄峰新众公司对此并未提交相关规章制度、考核方案或会议记录等相关证据证明车间主管需达到的准时交车率、绩效考核满意度的具体标准，且雄峰新众公司提交的维修结算报表、顾客抱怨（投诉）处理单、维修服务委托书、责令限期改正违法行为通知书等相关证据均没有何伟枫的签名确认，何伟枫对此也予以否认，故雄峰新众公司未能提交充分有效的证据证明何伟枫存在不胜任车间主管的情形。其次，从何伟枫与雄峰新众公司员工黄小翠的微信聊天记录“超哥话你台电脑暂停使用”、“理由”、“暂停你工作，所以唔使用到电脑”的内容可知，雄峰新众公司与何伟枫就调岗事宜未能达成一致后，雄峰新众公司确实存在暂停何伟枫使用工作电脑及暂停何伟枫工作的行为，结合雄峰新众公司在诉讼中陈述其在2018年7、8月份开始已派梁庆亮从事何伟枫负责的车间主管工作，故何伟枫提出解除劳动关系并要求经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，雄峰新众公司应向何伟枫支付解除劳动关系的经济补偿金。关于何伟枫的工作年限的问题。何伟枫主张其于2010年8月进入佛山市南海锦菱汽车贸易有限公司（以下简称锦菱公司）工作，于2014年3月调入佛山市雄峰骏程汽车服务有限公司（以下简称雄峰骏程公司）工作，于2014年12月调入雄峰新众公司工作，上述三家公司均属于佛山雄峰汽车集团，故其工作年限应从2010年8月开始计算；而雄峰新众公司则主张何伟枫的工作年限应自其入职雄峰新众公司之日，即2014年12月1日开始计算。经查，雄峰新众公司、雄峰骏程公司、锦菱公司的法定代表人、投资人均相同，经营场所、经营范围基本一致，结合雄峰新众公司确认三家公司均属于佛山雄峰汽车集团的事实，可认定雄峰新众公司、雄峰骏程公司、锦菱公司属于关联企业。何伟枫从锦菱公司进入雄峰骏程公司工作，以及从雄峰骏程公司进入雄峰新众公司工作，何伟枫均未收取相关经济补偿。故何伟枫在上述三家公司的工作年限应连续计算，即从2010年8月开始计算，计至何伟枫于2018年10月16日离开雄峰新众公司时止，何伟枫的工作年限应为八年零两个月。关于何伟枫离职前十二个月的工资标准。由于何伟枫在2018年7月至9月因调岗问题一直与雄峰新众公司协商，雄峰新众公司也确认其在上述期间未向何伟枫支付绩效工资，故该三个月不能反映劳动者正常工作情况下的工资水平，原审剔除该三个月的工资计算劳动者的月平均工资，处理并无不当。原审根据何伟枫2017年10月至2018年6月期间收取的工资数额加上社会保险个人应缴部分及住房公积金，核算出何伟枫的平均工资为6049.73元正确。又因何伟枫主张其离职前十二个月的工资标准为6000元，属于其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，雄峰新众公司应向何伟枫支付解除劳动关系的经济补偿金为51000元（6000元/月×8.5个月），原审对此处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山雄峰新众汽车有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  侯 进二〇一九年七月十一日书记员  朱夏嬙