广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初24628号原告：江浩，男，1966年6月6日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。原告：植洁华，女，1966年7月31日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。两原告的共同委托诉讼代理人：林高民，北京市盈科（广州）律师事务所律师。两原告的共同委托诉讼代理人：石文婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：刘秋霞，女，1971年9月9日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：杨高峰，广东广和（广州）律师事务所律师。被告：广州市越秀区豪贤路幼儿园，住所地：广州市越秀区豪贤路万福里5号（已注销）。法定代表人：刘秋霞原告江浩、植洁华诉被告刘秋霞、广州市越秀区豪贤路幼儿园合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告植洁华、江浩的共同委托诉讼代理人林高民，被告刘秋霞及其委托诉讼代理人杨高峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江浩、植洁华诉称：1.按照广州市越秀区豪贤路幼儿园清算的结果按出资比例（6:4）份额进行分割，被告向原告返还251996.91元；2.判令被告返还两原告所得利益45万元（时间从2014年4月份计至2015年6月30日止）;3.判令被告赔偿损失60000元给原告；4.诉讼费用由被告负担。事实与理由：两原告是夫妻关系。2003年上半年，被告与两原告协商合资举办幼儿园，准备接手经营管理广州市越秀区豪贤路幼儿园（原名为“广州市东山区豪贤路幼儿园”，以下简称为“幼儿园”）。2003年6月25日，由原告江浩与被告刘秋霞签订一份《协议》并约定：由甲方（江浩）投资人民币七十五万元，乙方（刘秋霞）投资人民币二十五万元，合办豪贤路幼儿园；甲方占幼儿园七成股份，乙方占幼儿园三成股份,并由刘秋霞为法人代表，但幼儿园的决策权由甲方掌握，包括幼儿园的行政权、人员包括园长、老师、保育员、厨房等的解聘、调动，资金的运用等；经营期间如幼儿园需追加投资，双方按5：5比例注资。2003年6月26日，原告植浩华、被告刘秋霞、广州市东山区大塘街道办事处三方签订协议并办理了公证，豪贤路幼儿园自从2003年7月1日起，就由原、被告取得了经营管理权。期间在执行具体合伙事务过程中，由于大家关系密切，没有计较个人的得失，所以在以后办学经营过程中，随着幼儿园的收益好转，刘秋霞提出第二年（即2004年）第二期本应由江浩、植洁华交付给大塘街道办事处的款项15万元由刘秋霞付清即可，出资额比例调整为6:4,即江浩、植洁华占幼儿园六成股份，刘秋霞占幼儿园四成股份，也就是说，幼儿园设立时总资产为103万元，其中100万元为承包费（江浩、植洁华实际出资60万元，刘秋霞实际出资40万元），3万元为办学资金（双方按需追加投资的5:5比例各注资1.5万元），在以后所得利润的分红中也是按6:4的比例，财务工资审批是由江浩审核签字的，植洁华每月还保留一份工资的份额。由于财务开支及记账的管理问题，合伙人之间的意见分歧越来越大，直到2014年的3月份，双方已达到无法沟通的程度，2014年4月21日，在没有通知原告的情况下，被告擅自召开理事会会议，卸任植洁华作为理事成员并增补其他成员。2014年10月份，原告本着极大的耐心和诚意，连续三次邀请刘秋霞座谈参与合伙人会议，但刘秋霞却一直在回避原告，致使双方无法进行有效的沟通。原告认为，被告在执行幼儿园经营管理的过程中，利用职务上的便利，不顾其他合伙人的意见，擅自支配幼儿园的财务，严重损害其他合伙人的合法利益，被告的不正当行为，既严重侵犯原告的合法权益，也违反了双方签订的合伙协议，已构成根本违约。对此，被告应当承担损害赔偿责任和违约责任。我方认为幼儿园还有财产尚未分割，未分割的财产是由被告控制着，我方所指的未分割的财产就是审计报告中第四页中收支结余279996.51元，审计报告对被告的14万元借款没有处理，我方认为应当被告应当返还原告，一共是419996.51元，我方占六成即251996.91元，该款项应当由被告返还给我方。我方诉请被告返还应分配的45万元，是指每月3万元的固定分红，从2014年4月份计至2015年6月30日共计15个月。被告利用原来的师资进行办学，也没有将原告应得的款项给原告，我方认为被告应当向原告支付违约金60000元。被告刘秋霞答辩称：1.不同意向原告返还251996.91元，实际上幼儿园已经无可以返还的财产，我方对审计报告所认可的内容有意见：一是对审计报告第二页经审计调减没有具体人员姓名的工资8280元，申请审计报告出具人出庭作证时，我方补充提交了该笔费用是幼儿园用于聘请第三方财务人员支付的劳务费的证据，审计人员也予以确认；二是提前摊销的装修费用34570.59元，我方向审计人员解释了该摊销费用是因为在2015年6月30日场地要被收回，所以固定资产需要提前摊销完毕；三是审计报告中没有认可遣散费，我方已提交了相关证据包括员工签收表，转账记录、几名员工的社保，我方确实已经将计提的遣散费实际发放了，所以账面上的遣散费已经没有了；四是借款，在2014年3月之前，财务报表均显示幼儿园多多笔向被告借支的记录，幼儿园资金的来源及去向都比较简单，幼儿园每月支出费用是合理的，审计人员并没有发现被告幼儿园的开支明显波动或者存在不合理、不必要的开支，款项的用途也均是用于幼儿园必须的项目中，发票和金额也都是一一对应的。幼儿园在经营过程中寒暑假没有收入，我方还需要给员工发放工资，另外消防梯建设，教育局只是拨了部分款项，自费5万元，六一儿童节的出场费是及服装费。借款有借条和证明人，钱是被告陆陆续续以现金方式给财务的，被告先垫资幼儿园，幼儿园收费后再把钱还给被告。由于双方出现矛盾，幼儿园原告聘请的出纳黄凤珍将支票和现金带走，幼儿园收的钱放在公账上，被告无法提取，因此出现借支，从2014年3月30日开始，幼儿园公账上都没有动过一分钱，这与幼儿园日常开支也不符。我方提交了2014年3月之前的财务报表，里面有多笔借款的惯例，且该财务资料原告是予以确认的。审计人员认为借款手续不规范，幼儿园资金充足没有借款的依据，从而否定借款，但没有对收支真实性予以核查。2.原告要求一个月3万元的收益没有事实依据，不同意支付。3.被告重新投标设立幼儿园，没有违约，不同意支付违约金。经审理查明：原告江浩与植洁华是夫妻关系。2003年6月26日植洁华与刘秋霞两人共同作为乙方，与甲方广州市越秀区人民政府大塘街道办事处（原广州市东山区人民政府大塘街办事处）、丙方广州市越秀区豪贤路幼儿园（原广州市东山区豪贤路幼儿园）签订《协议书》。该协议书约定：“经甲、乙、丙三方商定从2003年7月1日起，豪贤路幼儿园交由乙方经营管理，……甲方将位于豪贤路万福里7号产权属甲方所有的楼房有偿提供给乙方使用，其使用年限为12年（即由2003年7月1日起至2015年6月30日止）”等内容。同日，广州市东山区公证处对该份协议进行了公证。上述协议约定房屋使用金97.5万元和资产转让金2.5万元合计人民币100万元，由乙方向甲方支付。对该100万元，最终由原告植洁华实际出资人民币60万元，被告刘秋霞实际出资人民币40万元，后植洁华、刘秋霞两方各出资1.5万元用于开办资金，原告与被告的出资比例为6:4。幼儿园经营期间被告刘秋霞担任广州市越秀区豪贤路幼儿园的园长及法定代表人，该幼儿园取得社会办学许可证民办非企业单位登记证书，办学资格为2003年10月至2007年10月。2016年9月14日，广州市越秀区教育局发文称鉴于幼儿园办学场地租赁合同于2015年6月30日到期，要求从2016学年开始停止办园，做好幼儿园财务清算及在读幼儿分流、教职工遣散，办理注销手续等；2016年11月23日，广州市越秀区民政局发文称已收到幼儿园申请注销的资料，同意幼儿园注销，请按规定办理银行销户等注销手续。以上事实有协议书及公证书、资金证明、办学许可证、结婚证及相关文件等证据予以证实，双方均予以认可，本院予以确认。对于本案所涉事实，本院于2016年8月31日作出（2015）穗越法民一初字第2353号《民事判决书》（以下简称2353号案），两原告对上述判决不服遂提起上诉，在该案件二审过程中，广东诚安信会计师事务所作出粤诚审[2017]第1303号《专项审计报告》，审计人员出庭接受问询。原、被告均同意将该专项审计报告、二审期间双方提交的证据、开庭笔录等作为本案定案依据。上述审计报告对广州市越秀区豪贤路幼儿园2014年4月1日至2015年6月30日的财务状况、收支数额进行专项审计，审计结果如下：一、收入与支出。期间幼儿园收入为保教费收入1810020元、财政资金收入411650元及2014年3月31日结转的财政资金余额55390.85元、幼儿膳食费收入558139.50元（合计2835200.35元）；期间幼儿园支出为经营费用1843134.08元，经审计调减没有具体人员姓名的工资8280元、提前摊销的装修费用34570.59元及无法表示意见的预提遣散费270260元后，上述期间的经营费用支出总额为1530023.49元，财政资金支出467040.85元，代收代支的幼儿膳食支出558139.50元（合计2555203.84元）。二、资产与负债。2015年6月30日资产总额283933.84元（现金1866.93元、银行存款271333.17元、固定资产净值10733.74元），经审计调整后可确认的资产总额为538784.43元（调整增加提前摊销的装修费用34570.59元、刘秋霞应交回的2015年6月从幼儿园银行账户转至其中行个人账户的212000元及以现金发放但无收款人姓名的工资8280元），账外资产总额337254.73元，期间幼儿园利用财政资金购置资产（含消防逃生梯等）；2015年6月30日由保管人登记的财物为171件；2015年6月30日幼儿园账载负责总额308305.97元（遣散费270260元+刘秋霞借款余额30000元+应交税金206.90元+残疾人就业金7839.07元），经审计认为预提费用（遣散费）因未能提供与遣散费计算及发放有关的佐证材料包括劳动合同、解除劳动合同协议、中止社保关系的证明，无法对此项支出表示意见，幼儿园向刘秋霞的借款业务手续不齐，借款协议未经双方签字盖章、借款协议无效，缺乏收取借款及归还借款的经办人的确认，且无证据显示幼儿园的营运资金不足需要对外借款，对刘秋霞的借款余额无法表示意见。三、审计结果。2014年4月1日至2015年6月30日期间，广州市越秀区豪贤路幼儿园的保教收入总额为1810020元，经营支出总额为1530023.49元，收支结余为279996.51元；截止2015年6月30日，广州市越秀区豪贤路幼儿园的可确认的资产总额538784.43元、财政资助资产原值337254.73元、缺乏价值资料的实物171件、负债总额8045.97元。对预提的遣散费支出270260元无法表示意见、对以现金归还刘秋霞借款140000元及刘秋霞的借款余额30000元由于借款手续不全、无经办人确认、借款协议无效无法表示意见。两原告对上述审计报告结果认可，但认为被告刘秋霞已自认收到幼儿园以现金归还的140000元借款，故该140000元也应计入可分割的财产；被告对上述审计报告的原始数据认可，但不认可审计报告中对于遣散费及幼儿园向刘秋霞的借款以手续不全等原因发表保留意见，遣散费是我方根据员工的工龄依法发放的，我方已实际支付了员工的经济补偿及代通知金，幼儿园向刘秋霞的借款也是真实发生的，之前幼儿园就向刘秋霞借款77000元，足以证明双方之间有借款的前例；没有姓名的工资8280元是支付给第三方财务人员的劳务费；由于2015年6月30日幼儿园租期到期，故提前摊销装修费用34570.59元。幼儿园现没有任何资产，进而无法分配，关于剩余的固定资产，固定资产已经灭失，我方有发律师函要求两原告过来处理，如不处理有仓储的费用，包括涉案场地都是需要花钱请人来处理。为证明其主张，两原告共同提交如下证据：1.2003年6月25日江浩和刘秋霞关于合办经营幼儿园所达成的《协议》，拟证明双方合资办学的约定；2.豪贤路幼儿园章程及备案材料，拟证明植洁华和刘秋霞作为幼儿园的举办者且两人为理事会成员等；3.“利润分配清单”，拟证明植洁华与刘秋霞的利润分配是按出资比例（6:4）取得利益的；4.支付证明单和工资表，拟证明幼儿园员工的工资发放每月是经过江浩审批的；5.员工工资表，拟证明植洁华在幼儿园实领的工资以及幼儿园2013年11月、2014年2月、2014年3月发放员工工资的情况；6.申请书，拟证明刘秋霞未经其合伙人的同意，擅自支配幼儿园的财务；7.2014年4月的收入支出表、财务交接清单，拟证明幼儿园的出纳黄凤珍辞职前财务交接情况记录；8.承租人通知书，拟证明幼儿园承租房屋已于2015年6月30日届满，到期不再续租。被告对两原告提交的证据除证据1、3、4外，其余证据的真实性均确认，但关联性不确认。证据1签名不确认，由于后来双方没有按照协议执行；证据3是原告自制的，我方不确认；证据4刘秋霞的签名是我方签署的，但原件在原告处，签署的时候是空白的。为证明其答辩意见，被告提交如下证据：1.报警回执，拟证明植洁华多次影响幼儿园正常秩序；2.2015年审计报告、资产负债表，拟证明幼儿园的资产负债情况；3.工资表，拟证明植洁华参与经营管理和领取工资至2014年3月份；4.遣散费表，拟证明员工的经济补偿金和代通知金的数额；5.律师函、EMS回单，拟证明刘秋霞书面通知植洁华合作关系结束；6.员工刘思欣、黄水妹、劳动合同，拟证明两名员工与幼儿园签订劳动合同的情况；7.刘秋霞、黄水妹、蓝志君的社保记录，拟证明该三人的入职时间，所有员工都是在2015年6月离职；8.遣散签名表、银行流水，拟证明预提的遣散费已全部发放给员工。证据1三性无异议；证据2以依法作出的审计报告为准；证据3有江浩签名的认可，没有江浩签名的不予认可；证据4是被告自制的，诉讼时还没有实际发生，计算标准没有按照劳动合同法计算，待通知金和补偿金是重合的不应当同时支付，没有完整的劳动合同、社保、银行转账记录；证据5我方没有收到；证据6三性不认可；证据7真实性认可，但不完整，没有打印到三人离职的时间；证据8遣散费签名表三性不认可，没有领款时间，银行流水都是补交的，我方认为被告有恶意串通员工制造虚假流水的可能。本院认为：原告植浩华与被告刘秋霞各自提供资金合伙经营原广州市越秀区豪贤路幼儿园，出资比例为6:4，虽然双方没有签订合伙协议，但有原、被告与广州市越秀区大塘街道办事处、广州市越秀区豪贤路幼儿园签订的三方协议，原、被告对合伙经营和出资比例均无异议，故可以认定该事实。原告江浩是原告植浩华的妻子，两原告确认原告植浩华的出资款项为夫妻共同财产，原广州市越秀区豪贤路幼儿园已注销，在没有其它证据证明原、被告曾约定如何分配幼儿园剩余财产分配的情况下，两原告诉请按出资比例分割幼儿园剩余财产于法有据，予以支持。关于财产分割。原、被告均同意以广东诚安信会计师事务所作出的专项审计报告为基础分割幼儿园剩余财产，但对该报告存在如下争议焦点：一、没有具体人员姓名的工资8280元。被告刘秋霞称该工资是支付给第三方会计人员何应洪的工资，并在2353号案二审过程中提交了何应洪出具的情况说明、会计从业资格证及身份证复印件，但原告对此不予认可，何应洪也没有出庭作证，现有证据不足以证明何应洪是幼儿园的外聘财务人员，以及该8280元是支付给何应洪，因此对被告的辩解不予采信。二、提前摊销的装修费用34570元。根据三方协议，承租的场地于2015年6月30日到期，在2353号案二审庭审中，审计人员表示如有证据证明租约到期，可以摊销进入成本，是因未取得协议故审计调整，因此该34570.59元的摊销符合会计处理规定，予以调整计入成本。三、遣散费270260元。三方协议约定幼儿园的经营场所到期时间为2015年6月30日，协议期满后，同等条件下，原、被告享有优先权。被告称虽然双方在合作过程中存在争议，但是双方一直有合作的意向，到了2016年5月中下旬双方矛盾恶化到冰点，故此时才通知员工解散，所以发生了代发通知金，被告虽然是出资人之一，但提供了劳动，故也领取了经济补偿和代通知金。根据被告提交的证据，2016年3月25日、26日，广州市越秀区豪贤路幼儿园向除被告外的11名在职员工支付了遣散费190590元，其中经济补偿158206元，代通知金32384元；28日、29日，广州市越秀区豪贤路幼儿园向被告刘秋霞支付了遣散费79670元，其中经济补偿73080元，代通知金6590元。原、被告在2014年4月开始产生矛盾，协议到期后幼儿园无法继续经营，理应需要与原员工解除劳动关系并支付经济补偿，故虽然被告无法提供全部员工的劳动合同以及每个员工的工资基数、工作年限，但广州市越秀区豪贤路幼儿园确实向11名员工支付了190590元，对此予以确定。至于被告自己领取的经济补偿和代通知金，由于被告是出资人之一，不同于一般劳动者，其不应在幼儿园结算前领取经济补偿和代通知金，故被告领取的遣散费79670元应当返还。四、刘秋霞的借款。审计人员认为被告向幼儿园借款的手续不全，没有证据证明幼儿园需要向被告借款且事先经过原告植浩华的同意，被告在本案审理过程中亦未能提交证据证明幼儿园借款的合理性，因此对于幼儿园向被告刘秋霞的借款不予认可。综上，幼儿园可确认的资产总额为644213.84元（538784.43元-34570.59元+140000元），负债总额为198635.97元（遣散费190590元+应交税金206.90元+残疾人就业金7839.07元），因此幼儿园净资产为445577.87元，按照出资比例分配，两原告可分得267346.72元（445577.87元×60%）。原告诉请被告返还251996.91元，属原告合法权利的自由处分，予以支持。关于返还所得利益。原告称幼儿园固定每月分红3万元，但除了一份手写的“利润分配表”外，未能提交其它证据证明，被告也否认存在固定分红、原告未能举证证明，由原告承担举证不能的不利后果，故对原告该项诉请不予支持。关于违约金。原告诉称被告不及时清算并使用幼儿园原有设备继续经营，故要求被告支付违约金60000元，但原告与被告在2015年5月至今仍就幼儿园的清算进行诉讼，原告称被告有意拖延与事实不符，也没有证据证明被告使用原设备继续经营，原、被告之间也没有约定过违约责任，故对原告该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告刘秋霞应当向原告江浩、植洁华返还251996.91元；二、驳回原告江浩、植洁华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8200元（原告预付），由原告江浩、植洁华负担3707.88元，被告刘秋霞负担4492.12元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吕咏欣人民陪审员  何燕雯人民陪审员  张静怡二〇一九年七月二十五日书 记 员  周梦倩蔡润芝