广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4323号上诉人（原审被告）：河南阳光亿健生物科技有限公司，住所地河南省周口市。法定代表人:王鹏豪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭磊，广东杰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：林允槟，广东杰海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州康朝药业有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈正文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黎明，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟云剑，广东格林律师事务所律师。原审被告:佛山市顺德区大良圣草堂药房，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：陈家荣，男，1968年8月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审被告：佛山市大卉贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：黄文彬。原审被告：黄文彬，男，1980年2月1日出生，汉族，住广东省陆丰市。上诉人河南阳光亿健生物科技有限公司（以下简称亿健公司）因与被上诉人广州康朝药业有限公司（以下简称康朝公司）、原审被告佛山市顺德区大良圣草堂药房（以下简称圣草堂药房）、佛山市大卉贸易有限公司（以下简称大卉公司）、黄文彬侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人亿健公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判亿健公司不构成侵害康朝公司的注册商标专用权，无需停止生产、销售并销毁库存产品；二、撤销一审判决第二项，改判亿健公司无需向康朝公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计220000元；三、本案一、二审诉讼费由康朝公司承担。事实与理由：亿健使用的“古方曹清华”商标与康朝公司的“曹清华”注册商标字数、整体呼叫、开头、首字读音均不相同，亿健公司的产品属于药品领域，商标的含义是指古老的方法能够清晰明了地绽放出华丽而有光彩的产品，“古方”正是亿健公司产品特性的体现，具有显著性。“曹清华”仅是一个人名，不具有特殊含义。获准注册的商标还有“曹清华古方”、“曹清华七层钰谷”，且注册类别亦有第五类。康朝公司的产品为内服胶囊，从未生产或销售过贴剂。综上，亿健公司使用的商标与康朝公司的注册商标存在明显差异，属于不同商标，产品不同，不会引起消费者混淆，且亿健公司使用的商标是已受理的申请注册商标，故亿健公司不构成侵权。康朝公司的产品广告多次存在虚假宣传，被各地执行部门多次通报处罚，其商标的知名度和影响力有限，存在负面评价，亿健公司没有“搭便车”的必要，亿健公司的产品从未对康朝公司造成任何影响和损害。即使亿健公司构成侵权，也应当将康朝公司上述情况考虑在内，结合案件其他情况酌情处理，一审法院判决赔偿数额过高。亿健公司经案外有授权后于2017年4月开始生产案涉产品，产量小、销量少、价格低、获利少，并在起诉后已停产，没有库存。一审法院判决赔偿的数额远远超过亿健公司获利，明显错误，应予改正。康朝公司就本案委托了两家律师事务所，共支付了6万元律师费，不具有必要性和合理性，是康朝公司为增加诉讼成本而刻意增加的委托，不应将该费用计入亿健公司的赔偿数额之内。被上诉人康朝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。原审被告圣草堂药房、大卉公司、黄文彬未作答辩。康朝公司向一审法院起诉请求：一、判令亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬立即停止侵害康朝公司第3873845、15894553号“曹清华”注册商标专用权的行为，即包括停止生产、销售“古方曹清华”系列产品，销毁侵犯康朝公司注册商标的库存侵权产品；二、判令亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬立即停止使用与康朝公司“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品特有名称、包装、装潢的相近似名称、包装、装潢的不正当竞争行为；三、判令亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬在报纸、网络媒体上赔礼道歉，以消除对康朝公司商誉所产生的不良影响；四、判令亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬立即赔偿康朝公司经济损失以及康朝公司为调查和制止亿健公司、圣草堂药房和大卉公司的商标侵权行为、不正当竞争行为而支出的合理费用共计人民币1000000元；五、判令亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬承担所有诉讼费用。一审法院认定的事实：一、康朝公司及其主张权利的情况康朝公司成立于2002年10月18日，经营范围为中成药、中药饮片批发。康朝公司是第3873845、15894553号“曹清华”商标的注册人，第3873845号“曹清华”商标于2004年1月5日申请注册，于2006年5月7日经核准注册，核定使用商品为第5类，包括人用药、医用药丸、药物胶囊、中药成药、膏剂、水剂、贴剂、片剂、药酒，续展注册有效期至2026年5月6日；第15894553号“曹清华”商标于2014年12月9日申请注册，于2016年4月14日经核准注册，核定使用商品为第5类，包括人用药、医用营养食物、医用营养饮料等，注册有效期至2026年4月13日。自2004年开始，康朝公司与西安某药业有限公司合作经营“曹清华”药品，对外持续销售该公司生产的“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品至今。“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊为发明专利产品（发明名称：一种治疗关节炎的药物组合物及其制备方法，发明人及专利权人：曹清华、景某、安某），并取得了药品生产质量管理的相关证书、批文。自2004年至2017年期间，康朝公司投入大量广告费用，持续在中央电视台及广东、福建、湖南、湖北、重庆、江苏、浙江、山东、天津、贵州、安徽、甘肃、广西、海南、河南、黑龙江、江西、山西、陕西、四川、新疆、云南、吉林、辽宁等省市电视台投放广告对“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品进行宣传推广。庭审中，康朝公司提交了其经营的“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品，康朝公司主张其“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品的特有包装为黄色底色纸盒，特有装潢为纸盒包装上的文字、图案及色彩的排列组合，具体表现为：整个纸盒包装均为浅黄色底色，纸盒正面有一边框为棕色的几何图形框，框的四角有圆形花纹图案，框内上方有深蓝色背景色、黄色字体的“曹清华®”商标，该商标下方紧挨着橙色底色方框，内有白色加粗字体的“薏辛除湿止痛胶囊”字样，几何图形框内下方有“曹清华”肖像的水印，水印右方有橙色火苗状图案，内有红黑相间胶囊图案，框外下方紧挨着橙色底色方框，内有生产企业“西安某药业股份有限公司”字样，几何图形框外有棕色线条装饰；纸盒背面同样有一边框为棕色的几何图形框，框的四角有圆形花纹图案，框内上方有深蓝色背景色、黄色字体的“曹清华®”商标，该商标下方紧挨着橙色底色方框，内有白色加粗字体的“薏辛除湿止痛胶囊”字样，右方有橙色火苗状图案，内有红黑相间胶囊图案，下方标有药品名称、成份、功能主治、用法用量、生产企业等信息，几何图形框外有棕色线条装饰；纸盒的正面及背面均印有“曹清华”字样及图的水印；纸盒前后两个侧面均为黄色、橙色、深蓝色排列的色块，其中橙色色块内有深蓝色背景色、黄色字体的“曹清华®”商标，纸盒左右两侧均有边框为棕色的几何图形框，框内分别有产品批号、生产日期、有效期及规格、包装的信息，框外有棕色线条装饰。康朝公司称其经营的“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊自2004年投入市场至今一直使用上述商品名称及包装、装潢。二、被控侵权事实2017年10月19日，康朝公司向广东省广州市某公证处申请办理保全证据公证。2017年10月20日，在该公证处公证员、公证员助理的监督下，康朝公司法定代表人陈正文、委托代理人钟云剑来到佛山市顺德区大良某路上的招牌为“圣草堂药店”的药店，购买了药名为“古方曹清华医用冷敷贴”的药品共五盒，支付费用190元整，该店铺店员向陈正文出具了收款收据（载有“古方曹清华5盒，单价38元，合计190元”内容）及“圣草堂药店”名片各一张。公证员、公证员助理将上述所购产品及收款收据、名片进行了拍照、封存。2017年11月3日，该公证处对上述过程出具了（2017）粤广南方第070606号公证书予以证明。康朝公司为此支出公证费550元，聘请律师支出律师费60000元。庭审中，当庭拆封上述公证书所附的封存物品，内有医用冷敷贴五盒（“骨质增生”“关节炎”“颈椎病”“腰腿疼痛”“肩周炎”型各一盒，下称被控侵权产品），收款收据、名片各一张，均与公证书描述及所附照片一致。其中，被控侵权产品外包装盒均为整体淡黄色底色的纸盒，包装盒正面左上角均标有深黄色、较小字体的“南医生®”字样，居中位置均标有白色加粗大字体“古方曹清华”字样（外有底色为深黄色的方框包围，方框右上角标有“TM”标志），下方均标有“医用冷敷贴”字样及分别有“骨质增生”“关节炎”“颈椎病”“腰腿疼痛”“肩周炎”字样，并均标有“仅适用于闭合性软组织(腰椎病、肩周炎、颈椎病、关节炎、风湿类风湿、跌打损伤、骨质增生等)的冷敷理疗”字样，上述字体均为深黄色，右下角标有深黄色圆形图案，内有白色加粗字体的“6贴”字样；包装盒的四个侧面均标有“古方曹清华”字样（字体为白色加粗大字体，外有底色为深黄色的方框包围，方框右上角标有“TM”标志）；包装盒背面上方标有白色加粗大字体“古方曹清华”字样（外有底色为深黄色的方框包围，方框右上角标有“TM”标志），下方标有产品名称、产品描述、预期用途、使用方法及“生产备案号：豫鹿食药监械生产备20150001号，产品备案号：豫鹿械备20150002号”、“生产单位：河南阳光亿健生物科技有限公司”及其生产地址、电话以及“生产日期：2017年4月3日”等信息；包装盒内的产品包装袋、说明书上均在显著位置标有大字体的“古方曹清华”字样。康朝公司认为，被控侵权产品突出使用的“古方曹清华”字样，与康朝公司第3873845、15894553号注册商标相同，侵犯了上述注册商标专用权；同时，被控侵权产品突出使用“古方曹清华”字样，在其外包装盒使用黄色为基调的底色、字体，与康朝公司的“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊知名商品的特有名称、包装、装潢构成近似，易使消费者混淆误认，构成不正当竞争。亿健公司确认被控侵权产品是其生产，圣草堂药房确认被控侵权产品是其销售，但亿健公司、圣草堂药房均认为被控侵权产品使用的上述字样、包装、装潢与康朝公司的注册商标及商品的名称、包装、装潢存在明显差异，不构成商标侵权及不正当竞争。三、其他相关事实（一）亿健公司成立于2015年7月10日，经营范围为第一类医疗器械器械、第二类、第三类医疗器械生产销售（须经审批的未获批准前不得生产经营）、卫生消毒产品销售（不含危险化学品）。亿健公司于2015年8月26日取得了河南省鹿邑县食品药品监督管理局核发的《第一类医疗器械备案凭证》（医用冷敷贴，产品备案号：豫鹿械备20150002号），于2015年9月9日取得了该局核发的《第一类医疗器械生产备案凭证》（皮肤给药器、医用冷敷贴、医用退热贴，生产备案号：豫鹿食药监械生产备20150001号）。亿健公司称其于2017年4月开始生产被控侵权产品，被控侵权产品上使用的“古方曹清华”商标系经案外人合法授权使用，并提交了商标注册受理通知书、商标评审申请受理通知书等证据。上述证据显示，案外人温州某贸易有限公司于2017年4月5日、4月10日向国家工商行政管理总局商标局申请在第10类、第5类商品上注册“古方曹清华”商标，该局对上述商标的注册申请予以受理，申请号分别为第23394965号、第23483063号。经查，现第23394965号“古方曹清华”商标（第10类商品）的状态为异议中，第23483063号“古方曹清华”商标（第5类商品）的状态为无效（申请被驳回、不予受理等，该商标已失效）。（二）大卉公司成立于2016年6月29日，系一人有限责任公司，法定代表人及股东均为被告黄文彬，经营范围为销售：一类、二类医疗器械（凭有效许可证或审批文件经营）；国内商业，物资供销业。圣草堂药房成立于2003年4月24日，系个体工商户，经营者为陈家荣，经营范围为零售：处方药、非处方药、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）；食品经营（以上凭有效许可证经营）；零售：消毒品、化妆品。2016年7月1日，大卉公司（甲方）与圣草堂药房（乙方）签订了《商品质量保证协议书》，约定：甲、乙双方均应为合法企业，并互相提供合法的生产经营证照等存档备查；甲方所供商品符合国家质量标准等有关要求，整件产品附产品合格证，产品包装、标签、说明书应符合国家有关法律、法规的相关规定和要求，所供产品提供同批次的检验报告书；甲方应对其提供的在有效期内的产品质量负责，由此引起的一切损失由甲方承担，有证据证明是乙方原因造成的除外，如甲方供应的为假劣产品，甲方必须承担一切法律及经济责任，乙方因此遭受罚款、赔偿等损失的，甲方须全额赔偿给乙方。合同有效期自2016年7月1日至2017年12月31日。后双方于2018年1月1日续签了上述协议，合同有效期自2018年1月1日至2020年1月1日。2017年5月11日，圣草堂药房从大卉公司处购入“古方曹清华（关节炎型）”贴剂（6贴一盒）、“古方曹清华（肩周炎型）”贴剂（6贴一盒）、“古方曹清华（颈椎型）”贴剂（6贴一盒）、“古方曹清华（腰腿型）”贴剂（6贴一盒）、“古方曹清华（骨质增生型）”贴剂（6贴一盒）各10盒，每盒进货价为15.8元，大卉公司向圣草堂药房出具了《销售单》，销售单上记载的上述商品的生产日期、商品名称、生产企业、规格剂型、批号有效期、批准文号等均能与被控侵权产品的信息一一对应。庭审中，亿健公司称大卉公司在2017年4月份后有从亿健公司购入一批被控侵权产品。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，争议问题分析如下：一、亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬的行为是否侵害康朝公司注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。康朝公司是第3873845、15894553号“曹清华”商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，故康朝公司在核定使用商品范围内依法享有上述商标的专用权。第3873845号“曹清华”注册商标核定使用商品为第5类包括人用药、药物胶囊、贴剂等，第15894553号“曹清华”注册商标核定使用商品为第5类包括人用药等。而被控侵权产品为医用贴剂，与第3873845号注册商标的核定使用商品贴剂为同一种商品，与第15894553号注册商标的核定使用商品人用药属于类似商品。被控侵权产品上使用的“古方曹清华”字样，其字体为白色加粗的大字体，且外有底色为深黄色的方框包围，是突出作为商标使用的标识，该商标标识完全包含了康朝公司第3873845、15894553号“曹清华”注册商标，虽增加了“古方”二字，但“古方”二字描述了商品的特性，显著性弱，故该标识与康朝公司注册商标的主要识别部分均为“曹清华”，而“曹清华”为康朝公司该注册商标商品发明人的姓名，故被控侵权产品上使用“古方曹清华”商标标识并无正当理由，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与康朝公司注册商标的商品有特定的联系，故两者构成商标近似。因此，被控侵权产品是侵犯康朝公司第3873845、15894553号“曹清华”注册商标专用权的商品。亿健公司未经康朝公司许可在其生产的被控侵权产品上使用上述侵权标识并进行销售，大卉公司、圣草堂药房销售该侵权产品，均侵害了康朝公司第3873845、15894553号“曹清华”注册商标专用权。亿健公司辩称“古方曹清华”商标标识与康朝公司注册商标不近似，且该商标标识是经案外人合法授权使用的已受理注册申请的商标而不构成商标侵权，因“古方曹清华”商标在第5类、第10类商品上的注册申请均未获核准注册，且已构成对康朝公司注册商标在同一种商品及类似商品上近似商标的使用，属于商标侵权，故亿健公司上述抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。二、亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬的行为是否构成擅自使用与康朝公司知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。首先，本案中，康朝公司为“曹清华”商标的注册人，于2004年开始经营销售“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品至今，期间康朝公司持续投入大量广告费用在全国范围内投放电视等广告对该商品进行宣传推广。因此，“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品经过长期销售及宣传推广，在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为上述法律规定的“知名商品”。其次，商品的名称，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有的名称、包装、装潢。康朝公司请求保护的商品名称为“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊，特有包装为浅黄色纸盒包装，特有装潢为纸盒上文字、图案及色彩的排列组合。其中，康朝公司请求保护的商品名称由“曹清华”商标及“薏辛除湿止痛胶囊”文字组成，能够区别商品来源的部分为“曹清华”，该商标已有商标法进行调整保护，不宜再适用反不正当竞争法进行保护，而“薏辛除湿止痛胶囊”文字反映了商品的成分及功效，不具有区别商品来源的作用，故康朝公司请求保护的商品名称不具有特有性。纸盒包装属于药品行业中通用的包装，不能被独占使用，该商品纸盒包装的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，其上的浅黄色应为其装潢的要素。而“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品所使用的装潢自2004年投入市场至今一直持续使用，该装潢由一系列图形、色彩、肖像、形状、文字等排列组合而成，具有独特性，形成了具有显著性的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与康朝公司的“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于上述法律规定的特有装潢。最后，被控侵权产品外包装使用的装潢虽与康朝公司“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品装潢的整体色调均为黄色类，但两者有明显区别，前者的装潢整体布局简洁，用色单一，没有区域划分，也没有使用线条、图案、人物肖像进行装饰，而后者的装潢整体布局有层次感，并采用了圆形、花纹、人物肖像水印及较多的线条进行装饰，并有区域划分，故两者在图案、线条、形状、用色、文字及其排列组合上有较大差异，相关公众施以一般注意力能进行区分，不足以产生市场混淆。实际上，两者产生混淆的部分并非装潢，而是被控侵权产品使用的“古方曹清华”商标标识，该标识的使用属于商标使用行为，已在上文认定为商标侵权行为，故不宜再适用反不正当竞争法进行保护。因此，康朝公司主张被控侵权产品突出使用的“古方曹清华”标识与其“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊知名商品的特有名称近似，被控侵权产品使用的包装、装潢与康朝公司该商品的特有包装、装潢近似而构成不正当竞争并提出的相应诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、圣草堂药房提出的合法来源抗辩是否成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该款的适用必须同时具备两个条件：一是销售者主观上不知道，已尽了合理的审查义务；二是销售者能够提供合法来源，两者缺一不可。本案中，圣草堂药房提交的商品质量保证协议书、销售单证实了大卉公司与圣草堂药房存在供货合同关系，圣草堂公司于2017年5月11日从大卉公司处购入了“古方曹清华（关节炎型）”贴剂、“古方曹清华（肩周炎型）”贴剂、“古方曹清华（颈椎型）”、“古方曹清华（腰腿型）”贴剂、“古方曹清华（骨质增生型）”贴剂各10盒，销售单上记载的上述商品的生产日期、商品名称、生产企业、规格剂型、批号有效期、批准文号均能与被控侵权产品的信息一一对应，进货时间亦能与康朝公司在圣草堂药房购买被控侵权产品的时间2017年10月20日相吻合。因此，圣草堂药房提交的上述证据能证明被控侵权产品是其从大卉公司处购买所得。其次，圣草堂药房销售的被控侵权产品上标注了生产厂家亿健公司的企业名称、厂址、电话及备案号等信息，形式上未存在明显的违法信息，但由于被控侵权产品属于药品类，系特许经营商品，故圣草堂药房作为经营药品的单位应当比经营普通商品的其他主体负有更高的注意义务，即对销售商品的来源（即使药品名称相同，生产厂家不同的药品亦会存在质量、疗效的差异，作为从事药品行业的经营者应比一般消费者更了解）、是否侵犯他人注册商标专用权的审查应更为谨慎。本案中，康朝公司的“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品自2004年投入市场至今，一直持续销售并在全国范围内包括广东地区广泛投放电视等广告对该商品进行宣传推广，故康朝公司的“曹清华”薏辛除湿止痛胶囊商品经过长期销售及宣传推广，在国内药品尤其是风湿骨痛药品市场已具有较高的知名度。圣草堂药房作为经营十余年的专业药店，应当知道康朝公司及其“曹清华”注册商标的商品，却仍购进与康朝公司注册商标高度近似的“古方曹清华”商标标识且同属骨痛风湿类药品的被控侵权产品进行销售，并未尽到合理谨慎的注意义务。综上所述，圣草堂药房提出的合法来源抗辩不成立。四、亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等。康朝公司据此主张亿健公司、圣草堂药房、大卉公司停止商标侵权行为及赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。对于康朝公司要求亿健公司、圣草堂药房和大卉公司在报纸、网络媒体上赔礼道歉，以消除对康朝公司商誉所产生的不良影响的诉讼请求，因赔礼道歉一般适用于人身权的民事责任，本案康朝公司亦未举证证明亿健公司、圣草堂药房和大卉公司的侵权行为已对康朝公司的商誉或社会评价造成贬损，故一审法院对该诉讼请求不予支持。损失赔偿额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对康朝公司因侵权所受到的实际损失、亿健公司、圣草堂药房和大卉公司因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故一审法院综合考虑亿健公司、圣草堂药房和大卉公司侵权行为的性质、期间、后果（亿健公司在医用贴剂上使用与康朝公司注册商标高度近似的“古方曹清华”商标标识，而“曹清华”为康朝公司该注册商标商品发明人的姓名，故亿健公司的使用行为无正当理由，具有侵权故意，且至少从2017年4月开始生产；大卉公司从亿健公司购入被控侵权产品，并销售给终端零售药店圣草堂药房），康朝公司商标的知名度较高，以及康朝公司为制止侵权行为支出的合理费用（康朝公司为本案支出律师费60000元、购买被控侵权产品费190元、公证费550元，一审法院将根据本案诉讼请求、具体案情及维权费用支出的必要性、合理性等进行酌定）等因素，确定亿健公司赔偿康朝公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合共220000元，大卉公司赔偿康朝公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合共12000元，圣草堂药房赔偿康朝公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合共7000元。康朝公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。同时，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案大卉公司为一人有限责任公司，黄文彬为该公司的股东，其未应诉答辩及举证证明大卉公司财产独立于其个人财产，故黄文彬应对大卉公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、亿健公司、大卉公司、圣草堂药房于判决发生法律效力之日起立即停止侵害康朝公司第3873845、15894553号“曹清华”注册商标专用权的行为，即亿健公司停止生产、销售侵权产品并销毁库存侵权产品，大卉公司、圣草堂药房停止销售侵权产品并销毁库存侵权产品；二、亿健公司于判决发生法律效力之日起十日内向康朝公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合共220000元；三、大卉公司于判决发生法律效力之日起十日内向康朝公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合共12000元；四、圣草堂药房于判决发生法律效力之日起十日内向康朝公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合共7000元；五、黄文彬对大卉公司上述金钱债务承担连带清偿责任；六、驳回康朝公司的其他诉讼请求。如亿健公司、圣草堂药房、大卉公司和黄文彬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给康朝公司。案件受理费13800元，由康朝公司负担3650元，亿健公司负担10000元，大卉公司负担100元，圣草堂药房负担50元。二审期间，亿健公司围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对亿健公司提供的证据经审查认定：亿健公司提供的证据与本案不具有关联性，不应作为本案的定案依据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，综合当事人的上诉和答辩意见，二审争议的焦点为：一、亿健公司使用的标识是否侵犯康朝公司的注册商标专用权；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于亿健公司使用的标识是否侵犯康朝公司的注册商标专用权的问题首先是亿健公司生产、销售的针对骨质增生、关节炎、颈椎病、腰腿疼痛、肩周炎等的医用冷敷贴与康朝公司的注册商标核准使用的商品是否为同一种商品或类似商品的问题。亿健公司生产的医用冷敷贴与康朝公司第3873845号注册商标核准使用的贴剂属于同一种商品，与第15894553号商标核准使用的人用药属于类似商品，亿健公司对此没有异议，本院予以确认。亿健公司上诉认为其生产的医用冷敷贴与康朝公司生产的薏辛除湿止痛胶囊存在差别，但两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，故两者属于类似商品。其次是亿健公司使用的“古方曹清华”与康朝公司获准注册的“曹清华”商标是否近似的问题。亿健公司使用的“古方曹清华”，是在康朝公司的在先商标“曹清华”的基础上添加了表示商品特点的“古方”二字，添加的文字内容本身缺乏商标的显著性，对于相关公众而言，康朝公司的注册商标中的“曹清华”文字部分具有认知优势。此外，本案中的“曹清华”注册商标，经权利人康朝公司长期使用及宣传，已经拥有一定的市场知名度，为相关公众知悉，相关公众也已经习惯将其认知为“曹清华”商标，“古方曹清华”文字标识完全包含了康朝公司的文字商标“曹清华”，以相关公众的一般注意力为标准，“古方曹清华”文字标识使用在与康朝公司的注册商标核定使用商品相同或类似的商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。因此，“古方曹清华”文字标识和康朝公司的注册商标构成近似商标。综上，亿健公司上诉认为其不构成侵权的理由不成立，本院不予采纳。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题亿健公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额超过了其生产、销售侵权产品的获利，但亿健公司在本案中没有提供相关的会计账簿证明其因侵权行为的获利数额，故亿健公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。至于亿健公司上诉认为康朝公司委托两位律师作为诉讼代理人，为此支出的律师费不属为制止侵权的合理开支的问题，因康朝公司的委托行为没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”的规定，故亿健公司关于不应将律师费作为制止侵权而支出的合理费用计入赔偿数额之内的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，亿健公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人亿健公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人河南阳光亿健生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 徐允贤审 判 员 潘伟丹二〇一九年七月三日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪