湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0984刑初218号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人黄某某，男，1992年10月4日生，汉族，户籍地:湖北省汉川市。初中文化程度，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人尹勤学，湖北谛益律师事务所律师。被告人吕某，绰号“阿毛”，男，1992年12月23日生，汉族，户籍地：湖北省汉川市。初中文化程度，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年2月1日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。被告人邹某某，男，1990年12月11日生，汉族，户籍地：湖北省汉川市。初中文化程度，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。指定辩护人刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂川检公诉刑诉（2019）189号起诉书指控被告人黄某某、吕某犯贩卖毒品罪，被告人邹某某犯贩卖毒品罪、职务侵占罪向本院提起公诉，本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省汉川市人民检察院指派检察员胡昌琼、王生彪出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人尹勤学、被告人吕某及其辩护人胡凯峰、被告人邹某某及其指定辩护人刘志华均到庭参加诉讼。现已审理终结。湖北省汉川市人民检察院指控，一、贩卖毒品罪2018年11月，被告人黄某某、吕某在共同租住的本市城区北桥菜场一民房内，以牟利为目的，与被告人邹某某相互提供毒品并向他人贩卖。具体分述如下：1.2019年1月19日14时许，被告人黄某某在北桥菜场向杨某贩卖麻果4颗，通过微信收取毒资200元。2.2019年1月22日，被告人吕某在租住屋内向吴恒贩卖麻果3颗，通过微信收取毒资160元。3.2019年1月22日21时许，被告人黄某某在租住屋内向被告人邹某某贩卖麻果36颗。22时许，被告人邹某某与代某联系，双方约定到北桥菜场准备交易时，被民警抓获。民警从被告人邹某某身上搜出36颗可疑药丸，净重3.36克。2019年1月22日晚上，被告人黄某某指使被告人吕某找上线吴某（另案处理）购买400颗麻果用于贩卖。1月23日零时许，民警在租住屋内将黄某某等人查获，并从租住屋内搜出400颗可疑药丸，净重37.52克，可疑透明晶体1袋，净重0.62克。经鉴定，从搜出的可疑药丸、可疑透明晶体中均检出甲基苯丙胺成分。1月23日9时许，被告人黄某某手机微信收到杨某找其购买麻果的消息，杨某向其转账200元作为毒资，11时许，被告人黄某某配合民警在北桥菜场路口将等候交易的杨某抓获。二、职务侵占罪2017年7月19日，被告人邹某某应聘为汉川精耕圆商贸有限公司牛奶组业务员，负责汉川市城区及周边客户的送货及收取货款等工作。2017年8月31日至12月31日，邹某某利用职务便利，采取伪造客户欠条、收取客户订货款和欠款不上交公司、私自向客户借货销售及伪造送货单等方式，侵占该公司货款及货物，总价值70302元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言，户籍信息、搜查笔录、扣押清单、称重、取样、封装笔录、侵占货款明细表、汉川市精耕圆商贸有限公司销售、出库单等物证、书证，毒品检验意见书、现场检测报告书，辨认笔录，抓捕查获视频光盘、手机微信聊天、转账记录等电子数据，被告人供述等证据，认为被告人黄某某、吕某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，被告人邹某某的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百七十一条第一款，被告人邹某某数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。提请本院，依法判处。在开庭审理过程中，被告人黄某某当庭自愿认罪，对起诉指控的400颗麻果，辩解其指使被告人吕某拿麻果属实，但当时并未说明具体颗数，并不知是400颗。被告人吕某、邹某某对起诉指控的事实和罪名均无异议。被告人黄某某的辩护人提出，1、起诉指控第4笔贩卖400颗麻果证据不足，该400颗麻果应排除在被告人黄某某贩卖数额外；2、被告人黄某某无犯罪前科，自愿认罪，且有配合民警抓获杨某的立功情节，请求对其从轻处罚。被告人吕某的辩护人提出，1、被告人吕某在共同作案中处于被支配地位，系从犯；2、查获的400颗麻果应定性为非法持有罪；3、被告人吕某丢弃手机，是惧怕被定位抓捕，并无毁证意图，案发后，主动投案并如实交代犯罪事实，且在判决前亦如实交代了共同犯罪事实，应认定自首。被告人邹某某的辩护人提出，被告人邹某某当庭自愿认罪，贩卖毒品存在犯意和数量引诱，请求对其从轻处罚。经审理查明：一、贩卖毒品罪2018年11月，被告人黄某某、吕某经合谋，在共同租住的本市城区北桥菜场一民房内，以牟利为目的，由被告人黄某某负责联系货源、拿货及管理交易收付款，被告人吕某受被告人黄某某指使拿货、交易，合伙向他人贩卖麻果。期间，被告人邹某某与被告人黄某某、吕某相互提供毒品并向他人贩卖。具体分述如下：1.2019年1月19日14时许，被告人黄某某在北桥菜场向杨某贩卖麻果4颗，通过微信收取毒资200元。2.2019年1月22日，被告人吕某在租住屋内向吴恒贩卖麻果3颗，通过微信收取毒资160元。3.2019年1月22日21时许，被告人黄某某在租住屋内向被告人邹某某贩卖麻果36颗。22时许，被告人邹某某与代某联系，双方约定到北桥菜场准备交易时，被民警抓获。民警从被告人邹某某身上搜出36颗可疑药丸，净重3.36克。经鉴定，从搜出的可疑药丸中检出甲基苯丙胺成分。4、2019年1月22日晚上，被告人黄某某指使被告人吕某找上线吴某（另案处理）购买400颗麻果用于贩卖。1月23日零时许，民警在租住屋内将被告人黄某某等人查获，并从租住屋内搜出400颗可疑药丸，净重37.52克，可疑透明晶体1袋，净重0.62克。经鉴定，从搜出的可疑药丸、可疑透明晶体中均检出甲基苯丙胺成分。5、1月23日9时许，被告人黄某某手机微信收到杨某找其购买麻果的消息，杨某向其转账200元作为毒资，11时许，被告人黄某某配合民警在北桥菜场路口将等候交易的杨某抓获。综上，被告人黄某某、吕某共同贩卖毒品净重41.5克，被告人邹某某贩卖毒品净重3.36克。另查明，2019年1月23日，汉川市公安局对购买毒品吸食的杨康予以行政拘留十日的行政处罚，并依法将查获的上述可疑药丸、可疑透明晶体及被告人黄某某作案用的黑色iPhoneX、蓝色华为手机、被告人邹某某作案用的小米手机分别予以扣押。2019年1月31日，被告人吕某主动到汉川市公安局城隍派出所投案，并如实供述犯罪事实。二、职务侵占罪2017年7月19日，被告人邹某某应聘为汉川精耕圆商贸有限公司牛奶组业务员，负责汉川市城区及周边客户的送货及收取货款等工作。2017年8月31日至12月31日，邹某某利用职务便利，采取伪造客户欠条、收取客户订货款和欠款不上交公司、私自向客户借货销售及伪造送货单等方式，侵占该公司货款及货物，总价值70302元。上述事实，有经开庭举证、质证、本院予以确认的经侦大队终结报告，报案材料及汉川精耕圆商贸有限公司的侵占货款明细表，被害人王某的陈述及身份证复印件、被告人邹某某，黄某某，吕某的供述，证人代某，黄齐敏，黄燕飞，孔为，许浩，吴恒，杨某、吴某、蔡某，雷翠红，谢荣，周文杰，刘德彪，朱继红，赵小春，晏荣芳，易勇，熊群先，姚必兰，万西萍，胡玉兰，许采新，朱师贤，***，许会分，邓秀容，许利梅，周仰伟，徐义，徐红兵，王虎，胡菊英，张俭龙，马林祥，向某1、程某，马国斌，鲍县云，陈雄兵，叶天明，钟龙军，杜小交，左丽云，熊艾荣，晏丹丹，王琼芳，陈艳霞，王显达，王华荣，段友仙，熊明艳，邹卓，李文华，曾云霞，王艳平等人的证言，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、毒品入库登记单、扣押物品照片、手机截图，证据保全决定书、证据保全清单、微信聊天记录、截图，提取笔录，辨认笔录及照片，称重、取样、封装笔录及照片，襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴化字（2019）第421号毒品检验意见书，抓捕、查获视频光盘，被告人的户籍信息，汉川市公安局的行政处罚决定书、人体尿样提取笔录、现场检测报告书、尿液检测板对尿样检测照片、情况说明、随案移送清单，接受证据材料清单，汉川精耕圆商贸有限公司的营业执照、材料清单、工资表、伪造客户欠条回公司报账及截留货款等凭证复印件、增值税发票复印件、截留货款，收取客户贷款未上缴公司的微信截图、银行交易记录、考勤等证据证实，足以认定。关于被告人及各辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、关于被告人黄某某及其辩护人对查获的400颗麻果的辩解、辩护意见。经查，在被告人黄某某、吕某共同租住屋内查获的400颗麻果，是被告人黄某某找吴某联系购买，并指使被告人吕某携带部分现金到指定地点拿回用于贩卖的，被告人黄某某在得知被告人吕某拿到该400颗麻果后即向吴某微信转账9000元，该事实，被告人黄某某、吕某在公安机关的多次稳定供述均能相互印证，且有微信转账记录及吴某的证言等相关证据证实，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于被告人吕某的辩护人认为查获的400颗麻果应定性为非法持有毒品罪及被告人邹某某的辩护人认为有犯意引诱应从轻的意见。经查，被查获房屋系被告人黄某某、吕某共同租住，吸食并用于贩卖毒品的作案地点，被告人邹某某在此与被告人黄某某、吕某相互提供毒品并向他人贩卖。根据相关规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”；“对已持有毒品待售的，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。故二辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。3、关于被告人吕某主动投案应否认定自首及被告人黄某某自愿认罪、立功是否认定的问题。经查，被告人吕某在案发后，惧怕被定位抓捕而将手机丢弃，其后又主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，并在判决宣告前的庭审中如实供述；被告人黄某某虽在第一次庭审中对400颗的事实未作如实供述，但在第二次庭审中如实供述；2019年1月23日，汉川市公安局对被告人黄某某协助抓捕的杨康予以行政拘留十日的行政处罚，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，被告人吕某主动投案并在公安机关及判决宣告前如实供述犯罪事实，应认定为自首，被告人黄某某在判决宣告前如实供述并当庭自愿认罪，自愿认罪应予认定，各辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳；因被抓获的杨某的行为系违法行为，不属犯罪行为，故被告人黄某某的协助抓捕行为不构成立功，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人黄某某、吕某合伙向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人邹某某明知是毒品而向他人贩卖，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、职务侵占罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人黄某某、吕某在共同犯罪中，共同合谋、租住作案地点，并积极实施毒品贩卖行为，均起主要作用，均为主犯，但被告人吕某作用相对较小，均依其地位作用处罚。被告人吕某的辩护人认为被告人吕某系从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人黄某某、邹某某当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人吕某有自首情节，可从轻或减轻处罚。被告人黄某某、吕某多次贩卖毒品，酌予从重处罚；被告人邹某某多次职务侵占，酌予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条的规定，判决如下：一、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月23日起至2033年1月22日止。罚金限本判决生效之日缴纳。）二、被告人吕某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月1日起至2031年1月31日止。罚金限本判决生效之日缴纳。）三、被告人邹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月23日起至2020年9月22日止。罚金限本判决生效之日缴纳。）四、公安机关扣押的涉案毒品、作案手机予以没收；五、责令被告人邹某某向汉川精耕圆商贸有限公司退赔人民币70302元，并于本判决生效之日执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄艳丽人民陪审员  李汉华人民陪审员  李继成二〇一九年七月二十二日书 记 员  黄雅芬附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文：第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。