重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝05刑终261号原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭梦然，男，1991年8月6日出生，住重庆市巴南区。2017年2月23日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，2017年4月2日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人艾生兵，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。辩护人郭荣，男，1967年8月23日出生。系上诉人（原审被告人）郭梦然之父。重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院起诉指控原审被告人郭梦然犯盗窃罪一案，于2019年1月21日作出（2017）渝0113刑初912号刑事判决书。原审被告人郭梦然不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察官张宏、检察官助理游著出庭履行职务，上诉人郭梦然及其辩护人艾生兵、郭荣到庭参加诉讼；证人沈某出庭作证。现已审理终结。重庆市巴南区人民法院认定，被告人郭梦然系重庆某装饰有限公司（以下简称为某装饰公司）员工和股东，该公司法定代表人杨某1因借用被害人杨某2放置于重庆某纺织机械公司仓库的工具，某装饰公司员工曾使用并保管过该仓库钥匙。郭梦然与某装饰公司其他员工在一道到该仓库拉工具时，看到仓库内堆放大量铝合金物品，且平常无人看管，遂趁钥匙保管人不备，偷偷拿走仓库钥匙。2016年10月至2017年2月，郭梦然先后联系收购废品的何某、胡某、熊某等人，谎称其公司要处理废品，让收购人员派车一起到该仓库拉废品。郭梦然通过此方式，先后八次盗窃该仓库内的海底线、美鱼牌彩色铝合金及废钢等，共计价值83950.4元。具体事实如下：一、2016年10月，被告人郭梦然进入仓库，盗窃被害人杨某2的黑色海底线等物品，卖给何某获利1000元。二、2016年11月，被告人郭梦然盗窃被害人杨某2散段铝合金等物品，卖给何某获利1300元。三、2016年12月，被告人郭梦然盗窃被害人杨某2价值2400元的散段铝合金240公斤，卖给胡某获利1800元。四、2016年12月下旬，被告人郭梦然盗窃被害人杨某2价值2800元散段铝合金280公斤，卖给胡某获利2100元。五、2017年1月上旬，被告人郭梦然盗窃被害人杨某2价值5000元的散段铝合金500公斤，卖给熊某获利4000元。六、2017年1月10日左右，被告人郭梦然盗窃被害人杨某2铝合金窗框和铝合金型材共计1200公斤，卖给熊某获利11000元。其中：铝合金窗框360公斤，经折算成同类型铝合金窗框为92.03平方米，价值16565.4元；铝合金型材840公斤，价值16212元。共计价值32777.4元。七、2017年1月20日左右，被告人郭梦然盗窃被害人杨某2铝合金窗框和铝合金窗（有玻璃，但玻璃未计入重量）共计800多公斤，卖给熊某并获利8000元。经折算成同类型铝合金窗框为204.5平方米，价值36810元。在盗窃铝合金窗时，被告人郭梦然指使收购人员故意将玻璃砸碎，取走铝合金窗框。八、2017年2月23日，被告人郭梦然用铁锤将仓库门锁砸开后，将价值1863元的废钢1242.1公斤盗出该仓库，在装车、称重时被民警抓获。民警扣押该废钢并发还被害人杨某2。认定上述事实的证据有：内部承包合同、铝材订购合同、铝合金和电缆电线库存明细、到案经过、户籍信息、产品免检证书、某装饰公司查询记录，辨认笔录及照片、称量笔录及照片、现场勘验笔录及现场照片、折算记录、搜查笔录、扣押和发还清单，价格认定结论书（巴价认〔2018〕353号），证人杨某1、周某、滕某、熊某、何某、胡某、冷某、郑某、王某的证言，被害人杨某2的陈述，被告人郭梦然供述和辩解等。重庆市巴南区人民法院认为，被告人郭梦然以非法占有为目的，多次采取秘密手段盗窃他人财物价值83950.4元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。郭梦然在盗窃部分物品时采取破坏方式盗窃，可酌定从重处罚。郭梦然到案后如实供述盗窃事实，依法可以从轻处罚。关于公诉机关指控被告人郭梦然盗窃物品价值为152760.6元，经查，公诉机关提交的其余两次价格认定结论书（巴价认〔2017〕075号、巴价认〔2017〕352号），其所认定的物品类型、数量与查明事实不符，不予确认。鉴于本案实际情况，控辩双方均同意由价格认定部门先对每种被盗物品的单价进行认定，所盗物品的类型及数量结合证据予以确定，并据此计算出盗窃金额。同时，由于盗窃次数较多，且时间较长，被告人供述与证人证言在所盗物品及数量上存在矛盾之处。对此，在证据存疑的情况下，依照有利于被告人的原则予以认定。第一次、第二次盗窃物品和数量在证据上存在矛盾，故仍按有利于被告人的原则，以获利数额确定盗窃金额。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但指控金额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭梦然犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金45000元；二、责令被告人郭梦然退赔被害人杨某2损失82087.4元。上诉人郭梦然以一审判决量刑过重为由提出上诉。其辩护人艾生兵提出本案被盗物品应属某装饰公司所有，被害人并非杨某2，郭梦然利用职务便利变卖其所在单位财务，应定性为职务侵占罪；本案被盗物品价值应采用价格认定结论书（巴价认〔2017〕075号认定的35063.15元；2017年2月23日的盗窃行为应认定为未遂；即使本案认定为盗窃，亦属盗窃亲属财物；2017年2月23日的盗窃行为应认定为未遂，请求二审法院从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见。其辩护人郭荣提出相同观点的辩护意见，还提出本案应定性为因借用关系而产生的代保管财物职务侵占行为；郭梦然具有从轻处罚情节、主观无故意非法占有财产、客观上无社会危害性和明显危害手段，涉案金额小未达到立案标准，应宣告无罪的辩护意见；辩护人申请证人沈某出庭作证欲证明其辩护观点。重庆市人民检察院第五分院建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人郭梦然盗窃犯罪事实与一审相同；认定本案事实的证据，均在一审开庭时举示、质证且经一审判决列举并确认。本院对一审判决所列证据依法予以确认。郭梦然的辩护人郭荣申请证人沈某出庭作证的证言仅能证实郭荣叫其参与了大渡口袁茄路干道环境综合改造工程项目，杨某1向其发放工资、由杨某1管理，郑某等人参与了该工程项目。该证言不能证明涉案财物的归属，亦与本案犯罪事实无关联性，故本院不予采信。针对本案的争议焦点，本院评判如下：关于上诉人郭梦然的辩护人针对本案犯罪行为定性、提出郭梦然无罪，以及对涉案财物价值认定所提出的意见。经查，被害人陈述、证人证言及书证等在案证据均能相互印证，足以证实涉案财物系被害人杨某2所有，并非某装饰公司所有；郭梦然作为某装饰公司的工作人员对该财物既无保管职责职权，且其非法占有该财物，系采取从钥匙保管人处偷走钥匙进而秘密窃取的手段，亦非利用其职务便利，其行为应以盗窃罪定罪处罚。一审法院对涉案财物价值的认定已经进行了详细论述，说理充分、结论正确，二审对此予以确认。故辩护人所提本案应定性为职务侵占辩护意见与查明的事实、法律规定不符，所提无罪意见于法无据，对涉案财物价值认定所提的意见不能成立，本院对前述辩护意见均不予采纳。关于上诉人郭梦然的辩护人提出2017年2月23日盗窃行为属犯罪未遂的意见。经查，2017年2月23日，郭梦然进入被盗物品存放的厂区，厂区大门门卫即通知了被害人。被害人随即报警后，民警遂在郭梦然将被盗物品搬出仓库进行称重时将其当场抓获。故郭梦然在实施该笔盗窃犯罪行为时，尚未能实际控制被盗物品，应认定为未遂。根据司法解释规定，该笔盗窃未遂与本案前七笔既遂的盗窃犯罪，应一并按盗窃既遂处罚；而对未遂情节可酌情从轻处罚。对该辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人郭梦然及其辩护人提出量刑过重，请求从轻判处并宣告缓刑的意见。经查，一审法院认定本案犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，并根据本案的盗窃犯罪笔数、数额，以及郭梦然归案后的认罪态度、本案属盗窃亲友间财物等事实和情节，对郭梦然所判处的刑罚本无不当。但对一审判决认定郭梦然在盗窃部分物品时采用破坏方式盗窃，酌情从重处罚的量刑情节，经查，郭梦然指使他人砸碎被盗铝合金窗玻璃，该行为既未造成其他财物重大损失，且系直接针对被盗物品本身，不宜认定为采用破坏性手段盗窃。故本院依法予以纠正，并综合本案的犯罪事实、情节，对郭梦然予以从轻处罚，同时对一审法院对郭梦然所判刑期予以调整。对郭梦然及其辩护人提出从轻处罚的意见，本院予以采纳；但对请求宣告缓刑的意见，鉴于郭梦然多次实施盗窃犯罪且数额巨大，亦未退赔被害人损失，故本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人郭梦然以非法占有为目的，多次秘密窃取他人价值8万余元的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113刑初912号刑事判决的第二项，即：责令被告人郭梦然退赔被害人杨某2损失82087.4元。二、撤销重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113刑初912号刑事判决的第一项，即：被告人郭梦然犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金45000元。三、上诉人（原审被告人）郭梦然犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2020年8月22日止）以上所判退赃、罚金，限本判决发生法律效力后三十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 周赟珏审 判 员 尹 华审 判 员 唐龙飘二〇一九年七月十七日法官助理 彭芳芳书 记 员 李 倩