湖北省十堰市茅箭区人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂0302行初37号原告茅箭区五堰蔡林记快餐人民路店，住所地湖北省十堰市，经营者戢太云，女，汉族，1954年8月21日出生，住湖北省十堰市。委托代理人高立春，湖北盛科律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告十堰市人力资源和社会保障局，住所地湖北省十堰市市府路9号。法定代表人芦汉国，男，该局局长。委托代理人黎玉芹，该局工伤科科长，代理权限：一般代理。委托代理人**，湖北孔优旺律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人张道连，女，汉族，1969年5月5日出生，湖北省十堰市人，住湖北省十堰市郧阳区，委托代理人刘世清，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代为签收法律文书等特别授权。原告茅箭区五堰蔡林记快餐人民路店（以下简称原告蔡林记人民路店）不服被告十堰市人力资源和社会保障局（以下简称被告市人社局）、第三人张道连社会保障行政确认，于2019年4月11日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2019年4月15日向被告市人社局送达起诉状副本、举证通知书以及应诉通知书。本院依法组成由审判员刘绪喆担任审判长并主审，人民陪审员赵丰岐、彭绣霖参加的合议庭，于2019年7月16日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人高立春，被告的委托代理人黎玉芹、**，第三人的委托代理人刘世清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年7月20日被告市人社局作出十人社工伤认字[2018]M42号《工伤认定决定书》，认为：2018年1月28日上午8时30分许，蔡林记人民路店服务员张道连在用人单位工作期间，回宿舍上厕所途中，因地面积雪结冰不慎滑倒摔伤，受伤后前往十堰市人民医院进行治疗，经诊断为：L3-4椎间盘膨出，L4-5椎间盘突出。附见：L2右侧横突骨折，断端无错位分离。张道连在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，现予以认定为工伤。并告知当事人有提起行政复议或行政诉讼的权利。原告蔡林记人民路店诉称：一、被告十堰市人力资源和社会保障局严重违反程序，在未确认原告与第三人张道连存在劳动关系的情况下，违法作出工伤认定。被告也未依法向原告送达工伤认定举证通知书，致使原告未能行使举证权利，侵害了原告的知情权、举证权。因此，被告认定工伤程序严重违法，依法应予撤销。二、第三人张道连并非原告的职工，其与案外人常磊是个人之间的雇佣关系，依法不能认定为工伤。第三人张道连自称2018年1月28日上午8时30分左右，其在茅箭区五堰蔡林记快餐人民路店工作期间，回宿舍上厕所途中，不慎摔倒受伤，受伤后前往十堰市人民医院进行治疗。上述事情经过没有目击证人或者现场照片予以证明，完全属于个人的单方陈述。对于第三人受伤的具体原因和受伤的具体地点，原告均无法核实。同时，案外人常磊已经依法向被告十堰市人力资源和社会保障局提交了其与原告签订的档口《承包合同》，案外人常磊与原告蔡林记人民路店属于档口承包关系，第三人张道连是常磊个人雇佣的员工，与案外人常磊是雇佣关系。因此，第三人张道连并非原告的职工，双方之间根本不存在劳动关系，张道连不应当被认定为工伤。综上所述，被告认定工伤程序严重违法，且认定事实严重错误，第三人张道连并非原告的职工，为充分保护原告的合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求判决撤销被告市人社局作出的十人社工伤认字[2018]M42号《工伤认定决定书》。原告蔡林记人民路店为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、承包合同，2、常磊的身份证复印件及书面说明，拟证明我公司已将部分餐饮项目承包给常磊，双方系承包关系，同时张道连系常磊个人雇佣的员工。被告市人社局辩称：一、本案的工伤认定决定事实清楚，证据确凿。2018年4月25日，第三人张道连向我局提交工伤认定申请，经审查核实我局依法予以受理。2018年5月28日我局依法向原告送达了限期举证通知书。根据第三人以及原告提交的材料、我局的调查核实材料，可以证实第三人张道连系原告公司职工，2018年1月28日上午8：30分左右，第三人在工作期间，回宿舍上厕所途中不慎受伤。二、本案工伤认定适用法律、法规正确。第三人张道连在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，应当认定为工伤。三、本案的工伤认定符合法定程序。第三人张道连向我局提出工伤认定申请，我局依法受理，并按照规定向原告送达了限期举证通知书，告知了当事人举证的权利和义务，作出工伤认定决定书后，依法进行送达，整个工伤认定程序均是按照《工伤保险条例》规定进行的，程序合法。综上所述，我局认定张道连为工伤，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，望依法驳回原告的请求，维持十人社工伤认字(2018)M42号《工伤认定决定书》。被告市人社局于2019年4月19日向本院提交据以作出被诉行政行为的证据：证据1、工伤认定申请表，拟证明我局启动工伤认定的依据是第三人的申请；证据2、张道连的身份证复印件，拟证明第三人张道连的主体身份；证据3、授权委托书及法律工作证复印件，拟证明第三人的委托代理人信息；证据4、企业信息查询单，拟证明原告的企业主体信息；证据5、银行流水，拟证明劳动关系情况；证据6、病历资料，拟证明第三人张道连的伤情；证据7、中国移动收费凭证，拟证明常磊、刘某的联系电话；证据8、毛某、刘某的身份证复印件，拟证明二证人的身份信息；证据9、通话录音及光盘，证据10、毛某、刘某出具的证人证言，证据11、我局对张道连、毛某、刘某的调查笔录，证据12、张道连的自述，上述证据证明毛某、刘某在原告处上班，与第三人张道连系同事关系，2018年1月28日上午8：30分左右第三人在工作期间，回宿舍上厕所途中不慎受伤；证据13、承包合同，证据14、常磊的身份证复印件及书面说明，上述证据证明2018年1月常磊在原告处承包经营“粥、煎包、牛肉面”品种，同时认可第三人受伤的基本事实；证据15、补正材料告知书及送达回证;证据16、工伤认定限期举证通知书;证据17、工伤认定决定书及第三人送达回证;证据18、送达邮寄单；证据19、公告决定书及十堰晚报；证据20、谢元峰及签收送达回证。上述证据证明工伤认定程序合法。第三人述称：市人社局的工伤认定事实清楚，程序合法，证据确凿，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提交如下证据：证据：银行流水，证明原告方以朱凡名义发放工资，恶意规避法律责任。经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：1、原告对于被告证据5的真实性予以认可，但是认为与本案无关联性；对于证据7的真实性无异议，但是认为与本案关联性有异议；对于证据9有异议，认为其真实性无法核实；对证据10、11的真实性有异议，证人均未亲眼看到张道连受伤，只是听说；对于证据12有异议，系张道连自述，且落款签名为张道兰；对于证据13、14的真实性无异议，但是证明目的不予认可，达不到其证明目的；对于证据16真实性无异议，但是证明目的不予认可，刘某为外包聘用人员，未得到我公司授权，其送达违法，同时也未将举证通知书转给经营者；对证据17、18、19、20的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为应当穷尽送达程序后方使用公告送达。2、被告和第三人对于原告的合同的真实性无法核实，认为该承包合同不能证明常磊同第三人之间存在法律关系，双方之间未签订任何协议；第三人是与原告形成的管理与被管理的关系，与常磊之间不存在任何关系；即使是属于承包关系，也是内部承包经营方式，并不影响劳动关系及工伤的认定。3、本院认为，被告市人社局提交的证据证实被告受理第三人张道连的工伤认定申请后，依法进行调查核实，作出工伤认定决定并予以送达的过程。被告市人社局提供的证据来源合法，与案件具有关联性，内容客观真实，本院将以此作为认定案件法律事实的依据。至于原告与第三人之间形成何种法律关系，第三人受伤是否属于应予认定工伤的情形，将结合查明事实在后予以阐述。经审理查明，原告蔡林记人民路店经工商注册登记从事餐饮服务，字号：五堰蔡林记，类型为：个体工商户，经营者：戢太云，经营场所：十堰市人民北路23号。原告将“蔡林记”快餐店外卖档口经营权承包给个人常磊，第三人张道连由常磊招用在“蔡林记”快餐店从事捞面工作。2018年1月28日上午8时30分左右，第三人张道连在原告蔡林记人民路店上早班时，回宿舍上厕所途中，走到宿舍门口下台阶的时候因下雪路面有结冰不慎滑倒。后被送往湖北省十堰市人民医院就诊，经诊断为：L3-4椎间盘膨出，L4-5椎间盘突出。附见：L2右侧横突骨折，断端无错位分离。2018年4月25日第三人张道连向被告市人社局提交工伤认定申请表、身份证明、检查报告单、病历、中国建设银行个人活期账户交易明细、企业工商登记信息等资料申请工伤认定。被告市人社局收到第三人张道连提交的申请后，告知其补充提交证明劳动关系或事实劳动关系及事故现场两人以上证人证言的证明材料。第三人张道连补充提交了证人毛某、刘某的证言及身份证明、证人毛某的中国建设银行个人活期账户交易明细、第三人张道连代理人与常磊、刘某通话录音。被告市人社局受理第三人张道连的工伤认定申请后于同年5月28日向原告蔡林记人民路店送达十人社工伤受字[2018]M42号《工伤认定限期举证通知书》，“刘某”在送达回证上签名。常磊向被告市人社局提交了《说明》、《承包合同》，说明：“作为个人承租蔡林记快餐店外卖档口经营不具备劳动用工主体资格，与张道连是口头约定的雇佣关系；张道连在工作时间离开工作场所由于雨雪天气地滑自己不慎摔倒，张道连因天气及自身原因不慎摔倒导致受伤，不属于工伤”。《承包合同》内容载明：茅箭区五堰蔡林记快餐店将“蔡林记”粥、煎包、牛肉面品种承包给常磊经营；期限1年，自2018年1月1日起至2019年1月1日止；承包金按月收取，每月按营业额的20%收取承包金。被告市人社局对第三人张道连及证人毛某、刘某进行调查询问并制作了询问笔录，证人刘某陈述：“我在蔡林记五堰快餐店上班，从事档口带班工作，已签合同。我是2017年4月份去的，我认识张道连，我们都在蔡林记上班，她在我之后去的，从事捞面工作。我们是两班倒，早班是5点30分到下午13点30分；下午是13点30分到21点。我们上班时以录像形式打考勤。工资通过银行转账方式按月发。事发当天8点30分左右张道连对我们档口当班人员说了一声上厕所就出门了。过来快半个小时左右她回来店里，手扶着腰，我问她怎么了，她说回宿舍上厕所的路上在下台阶的时候，台阶结冰她不小心摔跤了。我安排同事扶着她回宿舍休息，当天店内档口缺人，我就让她联系家人陪同她去医院了”，证人刘某的陈述与第三人张道连的陈述基本一致。证人毛某证实在第三人张道连受伤后，店长刘某多次打电话称店里缺人，让毛某顶班。2018年7月20日被告市人社局根据其收集、调查的证据作出了十人社工伤认字[2018]M42号工伤认定决定书，2018年7月31日被告市人社局工作人员前往原告经营场所送达该工伤认定，店长拒绝签收。同年8月1日被告市人社局以EMS特快专递方式向经营者戢太云送达，邮件未妥投退回。2018年8月14日被告市人社局在本地发行的报刊上刊登公告，向原告公告送达十人社工伤认字[2018]M42号工伤认定决定书。同年10月9日“谢元峰”以原告名义签收了上述工伤认定，并在送达回证上加盖了原告公章。2019年4月1日原告向本院提起本诉，要求撤销被告市人社局作出的十人社工伤认字[2018]M42号工伤认定决定书。本院认为，1、为保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，国家制定《工伤保险条例》。依据该条例规定,根据工伤职工或者其直系亲属提出的工伤认定申请,启动工伤认定行政程序,是被告市人社局的法定职责。被告市人社局受理第三人张道连的工伤认定申请后，向原告送达限期举证通知书，由“刘某”在送达回证上签名。根据证人毛某、刘某陈述、第三人张道连代理人与常磊的通话录音，可知刘某系原告快餐店内档口带班经理，负责快餐店内部管理事务，其代原告签收相关文书并无不当。被告市人社局作出被诉工伤认定决定后，先后以直接送达、邮寄送达方式未果，后以公告方式送达。行政法律文书的送达基本依据民事诉讼法进行，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。被告市人社局送达程序符合法律规定。原告辩称其不知情的理由于法无据，于情不符，本院不予采信。被告市人社局作出被诉工伤认定决定，履行了受理、告知举证、审核、决定等程序，符合工伤认定的程序规定。2、《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，该法条明确规定了合法用工资格为企业、个体经济组织，即以进行了工商登记为法定要件，原告具有用工主体资格。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，可见，劳动关系的认定应当考虑的要素包括主体资格、从属性以及工作内容，并且以客观存在的用工事实为审查路径。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，进一步明确了劳动关系是以用工事实为基础的法律关系。原告系餐饮服务行业，其内设档口虽有承包关系，但对外均以原告字号经营，第三人张道连在原告的快餐店内从事捞面工作，接受店内统一管理，工资按月发放。原告不能以其对内经营管理的模式要求劳动者厘清对外谁应承担用工主体责任。被告市人社局在行政确认程序中收集的证据相互印证可证实原告与第三人张道连存在事实劳动关系。[2009]行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，故，被告市人社局认定原告与第三人张道连之间存在事实劳动关系符合法律规定。原告的诉称理由于法无据，本院不予支持。3、证人刘某、毛某的证词、第三人张道连与常磊通话录音、第三人张道连自述及病历等证据形成完整的证据链，可证实第三人张道连在原告快餐店上早班时，在去宿舍厕所途中不慎摔倒受伤。因工作原因受到事故伤害的范围，即包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接遭受的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于不安全因素遭受的意外伤害。上厕所是人必要的、合理的生理需要，与正常工作密不可分。故，第三人张道连在上班期间因解决生理需要，在去厕所途中因路面结冰不慎摔倒受伤，可以视为“因工作原因”受伤。综上，被告市人社局作出的十人社工伤认字[2018]M42号工伤认定决定书事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告蔡林记人民路店认为第三人张道连受伤不是工伤的诉称理由不成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告茅箭区五堰蔡林记快餐人民路店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告茅箭区五堰蔡林记快餐人民路店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  刘绪喆人民陪审员  赵丰岐人民陪审员  彭绣霖二〇一九年七月十六日书 记 员  吴金城