广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终370号上诉人（原审原告）：林某1，女，2005年3月4日出生，汉族，住广东省惠来县。法定代理人：林某2（系林某1之父亲），男，1971年1月28日出生，汉族，住广东省惠来县。法定代理人：任某（系林某1之母亲），女，1974年8月29日出生，汉族，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：王海东，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峪，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司，住所地：江西省新余市仙来中大道166号。负责人：金耀明，总经理。委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢尔跃，广东圣桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴春和，男，1969年1月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。被上诉人（原审被告）：江西正通汽车租赁服务有限公司，住所地：江西省高安市荷岭镇。法定代表人：刘爱群，经理。被上诉人（原审被告）：漆勤发，男，1978年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人林某1、中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴春和、江西正通汽车租赁服务有限公司（以下简称正通公司）、漆勤发机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广东省惠来县人民法院（2019）粤5224民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林某1上诉请求：1.依法撤销广东省惠来县人民法院（2019）粤5224民初67号民事判决书，改判保险公司、吴春和、正通公司、漆勤发共同赔偿林某1750807元（争议金额70180元）；2.一审、二审受理费由保险公司、吴春和、正通公司、漆勤发承担。其上诉的事实与理由：一审法院认定林某1残疾辅助器具费损失计算标准错误。根据广州博尔特价值矫形器有限公司出具的《关于林某1配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，林某1装配的假肢及配置的碳纤稳定足板价格为28000元，该假肢使用寿命为4年（以后为部分零件更换，每次价格为23000元，该假肢使用的每年维修费用为假肢款的7%），按照广东省人均寿命76.49年计算，林某1现年13周岁，需要更换假肢零件次数为16次，维修期间为63.5年，因此，林某1的残疾辅助器具费应计算为28000+23000×16+28000×7%×63.5=520460元。但一审法院核定错误，仅计算了15次的更换费用，并且维修费用也是按照更换次数算，明显与假肢配置机构出具的证明相悖，缺乏事实依据。综上，一审法院对林某1的残疾辅助器具费损失核定错误，恳请二审法院依法查明事实，正确核实林某1的各项损失，依法改判，以维护林某1的合法权益及法律权威。保险公司对林某1的上诉答辩称，林某1的上诉理由缺乏事实和法律依据，其所提供假肢证明与广东省司法鉴定《关于法医司法临床司法鉴定若干问题的执业指引》的规定不符，对其更换年限应按五年更换一次，即使是四年更换一次，林某1也仅需更换15次，其上诉要更换16次没有依据。保险公司上诉请求：1.撤销广东省惠来县人民法院作出的（2019）粤5224民初67号民事判决书，并依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由林某1、吴春和、正通公司、漆勤发承担。其上诉的事实与理由：一审法院判令保险公司对机动车第三者责任商业保险（以下简称商业第三者险）部分承担80%的赔偿责任违反合同约定，请二审法院予以纠正。根据本案交通事故认定书的认定，吴春和是承担事故的主要责任，林某1承担事故的次要责任。根据《机动车第三者责任保险条款》第23条的约定，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，即保险公司在第三者责任险的责任限额内是仅需承担70%的赔偿责任。对此，保险公司在一审阶段是已经举证了投保单及保险条款作为证据，证明保险公司已向正通公司送达了保险条款，并就相关的免责条款向其进行解释说明，漆勤发当庭也表示对上述两组证据无异议，这说明保险公司是已经履行了保险法规定的解释说明义务，免责条款应在本案中予以适用。但一审法院却没有对上述约定予以认定，明显违背“合同自治”原则，也违反法律的规定，导致判决结果错误。二、一审法院判决保险公司赔偿林某1的后期行足趾再造费用6万元缺乏事实依据，应依法予以纠正。首先，林某1在本案中是已经定残并由法院判令获得残疾赔偿金，且也就后续治疗费部分进行鉴定，鉴定机构并未认定林某1需要进行后期行足趾再造。保险公司认为，评残一般是在治疗终结或者伤情稳定后才评定的，除非林某1有实际发生后期行足趾再造费用，否则，不应该对该费用予以支持。而且即使日后可能产生的，也属于尚未实际发生的费用，应待实际发生后再另行起诉；其次，一审法院引用的《解释1》第十九条第二款中的整容费对该项费用予以支持也是错误的，因为该法条已是将整容费的范围明确规定为适当的，而且必须是必然发生的费用才可以一并予以赔偿。而林某1的病历自始至终没有写明需要该项费用，鉴定意见书中也没有提及这一点，仅凭《出院小结》中的一句话难以确定真实性、必要性和合理性，而且小结中对该项费用也是使用了“约”字的字眼，这说明该项费用是猜测性费用，必然发生的可能性非常低，一审法院以该法条为依据进行判决与事实及法律是不符的；最后，根据本案的实际情况也可以看出，病历是发生在鉴定意见及假肢配置之前，完全可能因为后者的发生而导致医嘱的改变，而实际上林某1也已经在广州博尔特假肢矫形器有限公司配置了半足专用假肢，这说明林某1的半足是已经不存在或是配置的，其足趾同样属于假肢的一部分，根本就不需要再进行再造或是整容，法院支持该项费用明显是不符合事实，请二审法院予以驳回。三、一审法院对林某1的残疾辅助器具费用以及装配假肢所需的护理费、住宿费的认定缺乏事实及法律依据，导致判决结果错误。首先，林某1关于配置残疾辅助器具（假肢）的证明系其单方委托，没有通知保险公司，明显违反鉴定程序，违背法律规定，不能作为定案依据。且根据《广东省司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》的规定，半足假肢的费用是在0.5万元-0.8万元较为合理，而且假肢总使用年限是按70年计算，对定残年龄在18周岁以下的每五年更换一次。但广州博尔特假肢矫形器有限公司出具的意见中却将假肢费用定在28000元且每四年更换一次，明显高于上述行业指引，可见该意见中的赔偿项目虚多，价格畸高，缺乏合法性及客观性，完全不符合常理。但一审法院在没有查清相关事实的情况下，仅凭这一程序违法、内容不合理的假肢机构的意见就认定其假肢费用，明显是超过相关法律及行业标准，导致判决结果加重保险公司的赔偿责任，对保险公司不公。其次，一审法院对假肢维修费的认定同样违反上述评定准则，根据上述评定准则规定，残疾辅助器具费已包括假肢安装费、维修费，一审法院在认定假肢费用的基础上，另行支持林某1每年按假肢款的7%计算残疾器具维修费用，属于重复计算，且违反上述准则的规定。最后，林某1主张的假安装训练时期的住宿费及护理费是均没有提供合法有效的发票予以支持，属于理论数据，并未实际发生，同时不符合法律上可以主张的范畴，一审法院对上述费用予以认定存在错误。特别是配置假肢也是不需要住院的，一审法院按住院标准150元/天计算护理费也存在明显错误。四、一审判决认定保险公司应承担诉讼费及鉴定费，违反合同的约定。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）款规定以及《第三者责任保险条款》第二十六条规定，保险公司不负责赔偿诉讼费用以及其他相关费用，但一审法院对上述条款没有予以适用，并判令保险公司承担部分诉讼费用、鉴定费，明显对保险公司不公。综上所述，上诉人认为，一审判决缺乏事实依据且违反法律规定，导致判决结果错误。林某1对保险公司的上诉答辩称，1.保险公司的上诉缺乏事实依据和法律依据，应当予以驳回，并根据林某1的上诉作出裁决，具体理由如下：保险公司认为对超出交强险的部分，根据保险条款的约定只应当承担百分之七十的赔偿责任，这个明显缺乏法律依据，赔偿责任并非根据保险条款约定而应基于法律规定，一审法院认定超出交强险部分按照过错程度由吴春和承担百分之八十责任并无不当。2.保险公司对于林某1的后续治疗费用、整容费用提出异议，但是提出的事实理由并没有法律依据，林某1因本次交通事故导致足部缺损，根据医院的出院小结医嘱载明后期进行足趾再造约需要60000元，另外根据司法鉴定书上疤痕修复费用约需15000元，完全符合最高人民法院司法解释（一）第19条第二款的规定，由法院根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用与已经发生的医疗费予以赔偿，而且广东省高级人民法院2018年39号文也有相应的指导意见，所以一审法院的认定并无不当。对于假肢安装费用以及与假肢安装相关的维修费、伙食费、护理费，一审法院的认定林某1除对总费用的计算有异议外，对其他方面没有异议，保险公司的上诉事实理由也是缺乏法律依据，在最高人民法院的司法解释（一）第26条以及广东省高级人民法院2018年39号文均有明确的法律规定和指引，因此保险公司的该项上诉理由也不能成立，缺乏法律依据。对于保险公司所称的诉讼费、鉴定费承担问题，一审法院的认定符合法律规定。正通公司对林某1、保险公司的上诉答辩称，1.一审对基本事实认定清楚，适用法律正确。确认赔偿残疾辅助器具维护年限按15年计算并无不当，但对林某1后期行足趾再造术的事实没有发生，且未提供需行该手术的鉴定，而判赔不当；假肢器具费和维护费用明显高于国产国家通用假肢器具费行业标准（目前暂无国标）和司法鉴定执业指引，采信为配用者提供假肢器具的生产厂家出具的配型意见作为定案依据，有失公允。2.二审判定正通公司依法不应为涉诉事故责任担责，适用法律正确。而保险公司、林某1没有改判该判决的要求，依法二审不应加重正通公司的民事责任。故请求驳回保险公司、林某1对本公司的上诉，并由保险公司、林某1承担上诉费。漆勤发对林某1、保险公司的上诉答辩称，1.医药费99890.95元是漆勤发垫付，球蛋白4590元也是其垫付的，当时林某1的父母还拿了漆勤发一万元，没有发票。2.漆勤发购买了保险，就应由保险公司来承担责任。吴春和未作答辩。林某1向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额内赔偿120000元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先偿付），在商业第三者险的限额内赔偿770530.14元；2.保险公司超出、减少或者免除赔付部分由吴春和、正通公司、漆勤发承担；3.本案诉讼费由保险公司、吴春和、正通公司、漆勤发承担。一审法院认定事实：2018年6月6日11时00分左右，吴春和驾驶赣Ｃ×××××号重型厢式货车自北往南方向沿广汕公路行驶，途径广东省揭阳市324国道635KM＋650M处城镇路段，碰刮到同向左侧由林某1驾驶的二轮电动车，造成林某1受伤和二车损坏的交通事故。惠来交警大队经现场勘查和调查取证后，于2018年6月20日作出《事故认定书》，认定吴春和承担此事故的主要责任，林某1承担此事故的次要责任。赣Ｃ×××××号重型厢式货车的登记所有人为正通公司，实际支配人为漆勤发，吴春和是漆勤发雇请的司机，具备驾驶B2车型资格，事故发生时，该车在检验有效期内。赣Ｃ×××××号重型厢式货车在保险公司投保了交强险、商业三者险，保险期间均为自2017年11月6日0时起至2018年11月5日24时止。商业三者险的第三者责任保险赔偿限额为100万元整，并投保了不计免赔险。事故发生后，林某1被送往汕头市××区新圣创伤骨科医院住院治疗，共住院56天。入院诊断为：1、右踝关节以远皮肤脱套并血管神经肌腱损伤；2、右足第1－5趾末节撕脱离断伤。林某1住院期间共进行了3次手术。出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱（包括门诊随访要求）：1、加强营养；2、住院期间及休息留陪护人员两名；3、建议休息三个月，定时复查；4、后期行足趾再造（费用约6万元人民币）。住院期间，林某1共花费医疗费用104480.95元（包括漆勤发从医院外药店购买的球蛋白等药费4590元）。保险公司公司已垫付医疗费1万元，漆勤发已预付给林某1医疗费10万元。2018年10月15日，林某1的父亲林某2委托广东韩江司法鉴定所对林某1的伤残程度等进行鉴定，林某1为此支付鉴定费3500元。2018年10月17日广东韩江司法鉴定所作出《意见书》，鉴定意见为被鉴定人林某1的伤残程度评定为八级伤残；评定后续治疗费15000元，康复费2000元；评定护理期90天(建议住院期间的56天配护理人数2人，余34天护理人数1人)；营养期90天（建议营养费1800元）。2018年10月29日，林某1到广州博尔特假肢矫形器有限公司配制半足假肢，支付装配费用28000元。广州博尔特假肢矫形器有限公司同日出具《假肢证明》：该假肢使用寿命为4年，以后为部分零件更换，每次价格为人民币23000元整，每年维修费用约为该假肢款的7％，首次训练期为15天（后期每次装配训练期为10天），住宿费为每天100元/人，装配期间需陪护一人。假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由林某1和吴春和各自过错行为共同造成的，惠来交警大队作出的《事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，各方当事人也没有在规定期限内提出异议，一审法院对该认定书的证明力予以确认。因事故中吴春和承担主要责任，吴春和作为直接侵权人，漆勤发是肇事车辆的实际支配人，属于有过错机动车一方，且发生交通事故时吴春和系漆勤发雇请的司机，根据《中华人民共和国侵权责任法》(下简称《侵权责任法》)第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，漆勤发应对林某1因本次交通事故所遭受的损失承担相应的赔偿责任。正通公司与漆勤发对本案事故车辆存在融资租赁关系,根据《侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，正通公司系本案事故车辆的所有人，无证据证明正通公司对本案损害的发生存在过错，故正通公司对本案林某1不承担赔偿责任。保险公司虽不是直接侵权人，但其作为事故货车的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律规定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务。本案事故货车在保险公司处分别投保了交强险和商业三者险，因此，林某1请求保险公司以其承保的交强险、商业三者险保险限额承担赔偿责任，合理合法，依法予以支持。综上所述，林某1请求的各项赔偿主张，一审法院参照《解释1》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释2》）、《意见书》、《假肢证明》以及粤高法【2018】39号《纪要》逐一进行核定。林某1因本次交通事故造成的损失项目有：一、医疗费104480.95元（包括漆勤发从医院外药店购买球蛋白等药费4590元）。根据《解释1》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”和《纪要》关于医疗费项目赔偿说明“医嘱确定的与交通事故损害有关的院外购药费用以及受害人原有疾病控制治疗费用应计入赔偿范围”的规定，认定林某1因本次事故产生的医疗费为104480.95元。二、住院伙食补助费5600元。林某1在医院住院治疗共56天，参照《纪要》标准确定的每人每天100元标准，住院伙食补助费为56×100＝5600元。三、整容费及其他后续治疗费、康复费共77000元。根据《解释1》第十九条第二款“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，林某1的《出院小结》中医嘱“后期行足趾再造（费用约6万元人民币）”是整容费用，《意见书》评定后续治疗费为15000元、康复费为2000元与上述医嘱并不重复。因此一审法院认定，整容费及其他后续治疗费、康复费共77000元。四、营养费1500元。根据《意见书》评定林某1为八级伤残，参照《纪要》中营养费赔偿标准（涉残）计算方法为5000元×伤残赔偿系数（30%）=1500元。五、护理费45630元。根据《解释1》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”的规定，林某1提供其母亲任某的《收入证明》和《误工证明》无法证明任某的固定收入情况，也未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，根据《意见书》评定护理期90天（建议住院期间的56天配护理人数2人，余34天护理人数1人）和《假肢证明》“该假肢使用寿命为4年，以后为部分零件更换，每次价格为人民币贰万叁仟元整（￥23000，每年维修费用约为该假肢款的7％，首次训练期为15天（后期每次装配训练期为10天），住宿费为每天100元／人，装配期间需陪护一人。假肢具体赔偿期限参照受诉法院所在地的人均寿命”，按照广东省人均寿命76.49岁计算，林某1第一次装配假肢时是13.5岁，其需装配假肢16次，需陪护天数为15+10×15=165天。林某1共需要护理天数为56×2+34×1+165×1=311天。由于《住院小结》中医嘱与鉴定意见不一致，应以鉴定意见为准。参照《纪要》关于护理费的计算方法，林某1需护理费为[（56×2）+165]×150+34×120=45630元。六、残疾赔偿金245850元。根据《解释1》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，《意见书》评定林某1构成八级伤残，参照广东省一般地区上一年度城镇居民人均可支配收入为每年40975元的标准，残疾赔偿金为40975元×20×30%＝245850元。七、精神损害抚慰金12000元。根据《解释2》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成林某1八级伤残，且林某1刚要进入青春期发育阶段，无疑在精神上和肉体上给林某1带来一定的痛苦与伤害，现林某1主张赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持；但因本次事故林某1存在一定过错，依法可以减轻侵权人的赔偿责任，具体赔偿数额根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，酌定为12000元。八、伤残鉴定费3500元。林某1委托鉴定机构进行评残时付出鉴定费3500元也是本次事故造成的损失，并已实际发生。该支出有广东省韩江司法鉴定所出具的《广东省增值税普通发票》为凭，予以支持。九、残疾辅助器具费450280元。根据《解释1》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，广州博尔特假肢矫形器有限公司于2018年10月29日为林某1装配国产普通适用型半足专用假肢，型号为PH－39；并根据林某1实际需要，为其配置碳纤稳定足板，两项价格合计为28000元，同时出具《假肢证明》。参照该《假肢证明》，林某1需配制残疾辅助器具的费用为28000+23000×15+23000×7%×16×（4-1）=450280元。十、住宿费16500元。根据《假肢证明》，原告装配假肢，首次训练期为15天，后期每次训练期为10天，住宿费为每天100元/人。林某1装配假肢共需住宿费为（15+15×10）×100=16500元。十一、交通费1680元。林某1虽然未能提供其支付交通费的相关证据证明其具体乘车时间、地点、人次，但考虑其就医时间较长，且跨市就医距离家乡较远，其亲属为处理事故事宜、陪护林某1、委托对林某1评残等必然实际产生交通费用，林某1请求按照每日30元计算，是参照《纪要》中市内就医的计算标准，故对林某1的此项诉求，予以照准。上述十一项合共964020.95元。林某1可获赔保险金为：交强险12万元，其中医疗费1万元（该款保险公司已经垫付），死亡伤残赔偿金11万元（包括精神损害抚慰金12000元，护理费、康复费、残疾器具费等98000元）。商业三者险671545元，即（964020.95-120000-4590）×80%=671545元。合共791545元。漆勤发从医院外药店购买的球蛋白4590元，因该药物为非医保用药，根据《保险合同》约定，保险公司免予赔偿，该款应由林某1及漆勤发按各自应承担的责任比例分担，林某1应承担4590×20%=918元（该款计入漆勤发预付的医疗费），漆勤发应承担4590×80%=3672元。因此，一审法院支持林某1的诉讼请求为：保险公司应以交强险赔偿限额范围内赔偿林某111万元（已抵扣保险公司垫付的医疗费1万元），以商业三者险赔偿限额范围内赔偿林某1570627元（即671545元-漆勤发已预付给林某1的医疗费10万元-918元），合共680627元。林某1诉请赔偿890530.14元，对超出的209903.14元，不予支持。漆勤发对保险公司的上述赔偿款570627元承担连带赔偿责任。对漆勤发预付给林某1的医疗费100918元，由漆勤发自行向保险公司索赔。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司应于本判决生效之日起十日内以机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元范围内、以机动车第三者责任商业保险赔偿限额1000000元范围内分别赔偿林某1110000元、570627元，合共680627元；二、漆勤发对中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司的上述赔偿款570627元承担连带赔偿责任；三、驳回林某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12706元，减半收取计6353元，由林某1负担1493元，中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司负担4860元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院查明，林某1在一审提供了两张濠江新圣创伤骨科医院出具的落款日期均为2018年8月1日的出院小结，一张出院小结记载出院医嘱：“1.按医师指导功能锻炼；2.出院后右足踝部活动功能康复锻炼；3.术后定时复查（1、2、3个月）”；一张出院小结出院医嘱记载：“1.加强营养；2.住院期间及休息留陪护人员两名；3.建议休息三个月，定时复查；4.后期行足趾再造（费用约6万元人民币）。”本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理，当事人没有提出上诉请求的，不予审查。关于一审判决保险公司在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任是否正确的问题。投保人正通公司与保险公司订立的商业三者险合同的保险条款第二十三条第二款约定：“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”。本案中，惠来交警大队作出的《事故认定书》认定吴春和承担该事故的主要责任，林某1承担事故的次要责任，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法【2018】39号文）（以下简称《纪要》），确定吴春和承担该事故80%的赔偿责任，林某1承担事故20%的赔偿责任。本案事故责任比例已明确，故一审判决保险公司对商业三者险承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张本案应适用上述保险条款约定，由保险公司承担70%的赔偿责任，理据不足，本院予以驳回。关于林某1的残疾辅助器具费数额认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，广州博尔特假肢矫形器有限公司系经广州市民政局批准的具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配资格的企业，其给予林某1确定配置的假肢款式是国产普通适用型半足专用假肢型号为PH-39及碳纤稳定足板，符合相关的法律规定，其根据所配置残疾辅助器的材质及使用频率确定假肢的更换期限也符合相关规定。一审法院采用广州博尔特假肢矫形器有限公司出具的证明并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张林某1关于配置残疾辅助器具（假肢）的证明系其单方委托，明显违反鉴定程序，违背法律规定，不能作为定案依据的理由不成立，本院不予采纳。根据广州博尔特假肢矫形器有限公司出具的证明，林某1现13周岁，其残疾辅助器具费计至70周岁（即2075年），总共应更换14次假肢（不包括首次配置），具体费用重新确认如下：1.假肢款：28000元+23000元/次×14次=350000元。2.维修费用：28000元×7%×3次+23000元×7%×13×3+23000元×7%×1次=70280元（参照配置机构意见，配置假肢当年不需维修）。该两项共计350000+70280=420280元。一审判决关于林某1残疾辅助器具费计算有误，予以纠正。林某1上诉主张残疾辅助器具费应按52460元计算，理由不成立，本院予以驳回。关于装配假肢训练护理费、住宿费问题。参照广州博尔特假肢矫形器有限公司出具的证明，林某1装配假肢训练住宿费：100元/天×（15天+10天/次×14次×1人）=15500元。参照《纪要》关于护理费的规定，林某1装配假肢训练期的护理费按出院护理短期医嘱护理120元/天计算，即：120元/天×（15天+10天/次×14次×1人）=18600元。保险公司关于林某1装配假肢训练期护理费的上诉，理由成立，本院予以支持。一审判决林某1的装配假肢训练期住宿费按165天计算、护理费按150元/天、165天计算不当，本院予以纠正。保险公司上诉主张装配假肢住宿费、护理费计算错误，理由成立，本院予以支持。关于一审判决保险公司赔偿林某1后期行足趾再造费用6万元是否正确的问题。因林某1在一审提供了濠江新圣创伤骨科医院出具的落款日期均为2018年8月1日的两张出院小结，载明的内容不一致，且依据记载有需进行后期行趾再造的出院小结进行司法鉴定的《鉴定结论书》评定林某1的后续治疗费为15000元，故对记载有“后期行足趾再造（费用约6万元人民币）”的出院小结，本院不予采信。一审法院采信上述出院小结并据此支持林某16万元整容费用不当，本院予以纠正。保险公司关于不应支持林某16万元后期行足趾再造费用的上诉请求，理由成立，本院予以支持。林某1今后确需进行后期行足趾再造手术的，可待产生实际费用后再另行主张权利。关于鉴定费、诉讼费的问题。鉴定费是为查明本案受害人伤残状况而付出的合理必要费用，依法应由保险公司承担。诉讼费是由人民法院依据当事人在案件中的胜诉和败诉比例确定应承担相应的诉讼费用，一审判决保险公司负担诉讼费用，符合《人民法院诉讼费用交纳办法》规定。故保险公司据此上诉主张根据保险合同条款规定，不用负担本案鉴定费、诉讼费，缺乏依据，理由不成立，本院予以驳回。综上所述，林某1的上诉请求不能成立，应予驳回。保险公司关于一审法院对林某1后期行足趾再造费用6万元、残疾辅助器具费、装配假肢所需的护理费、住宿费认定错误的上诉请求理由成立，应予支持。其他上诉请求不能成立，应予驳回。林某1的各项损失包括医疗费104480.95元（包括漆勤发从院外购球蛋白等药费4590元）、住院伙食费5600元、后续治疗费15000元、康复费2000元、营养费1500元、护理费39480元（56×2×150+34×120+18600）、残疾赔偿金245850元、精神损害抚慰金12000元、伤残鉴定费3500元、残疾辅助器具费420280元、住宿费15500元、交通费1680元、共计866870.95元。因此，保险公司应在交强险限额内抵除其已垫付医疗费10000元后赔偿林某1110000元，在商业第三者责任险限额内抵除漆勤发垫付的100000元和林某1自负外购药费用918元后赔偿林某1492906.76元【（866870.95-120000-4590）×80%-100000-918=492906.76元】。漆勤发是肇事车辆的实际支配人，肇事司机吴春和为其雇请的司机，故漆勤发应对保险公司的上述赔偿款492906.76元承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下：一、撤销广东省惠来县人民法院（2018）粤5224民初67号民事判决第三项和案件受理费负担部分；二、变更广东省惠来县人民法院（2018）粤5224民初67号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司应于本判决生效之日起十日内以机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元范围内、以机动车第三者责任商业保险赔偿限额1000000元范围内分别赔偿林某1110000元、492906.76元，合共602906.76元；三、变更广东省惠来县人民法院（2018）粤5224民初67号民事判决第二项为：漆勤发对中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司的上述赔偿款492906.76元承担连带赔偿责任；四、驳回林某1的其他诉讼请求和上诉请求；五、驳回中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12706元，减半收取计6353元，由林某1负担1261元,中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司负担5092元。二审案件受理费9506元，由林某1负担1295元，中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司负担8211元。本判决为终审判决。审判长  林汉葵审判员  林国伟审判员  黄志成二〇一九年七月二十六日法官助理郑宋玲书记员王旭芳附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。