四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终121号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李忠泽，男，生于1960年2月28日，汉族，初中文化，四川省南江县人，经商，户籍地为南江县，住成都市青羊区。2017年4月13日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局青羊区分局府南派出所民警抓获，4月15日被营山县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于四川省营山县看守所。 辩护人龙开俊，四川营欣律师事务所律师。 四川省营山县人民法院审理营山县人民检察院指控原审被告人李忠泽犯诈骗罪一案，于2019年3月6日作出（2018）川1322刑初22号刑事判决。原审被告人李忠泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和查阅了上诉人（原审被告人）李忠泽及其辩护人的上诉和辩护意见，讯问了李忠泽，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2011年、2016年12月，被告人李忠泽伙同他人或单独采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计人民币（以下币种均为人民币）515万元。具体事实如下： （一）2011年，被告人李忠泽与樊永昌认识被害人李某1后，向其虚构李忠泽在海外银行有大笔资产，该资产解冻后可为李某1的企业投资，并以出示虚假银行存款单、相关文件等方式取得李某1的信任。2011年8月至9月，李忠泽、樊永昌以解冻资产收取“调汇费”（美金换成人民币的汇率费）的名义，先后八次骗取李某1175万元。 2015年，樊永昌与李忠泽退还被害人李某130万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以确认的下列证据证实：1.银行结算业务申请书、转账凭条、银行交易信息等书证；2.中国农业银行银行卡存款业务回单、《全权委托授权书》、中共中央办公厅及国务院文件等书证；3.辨认笔录；4.被害人李某1的陈述；5.证人赵某1的证言；6.被告人李忠泽及其同案人樊永昌的供述与辩解。 （二）2016年12月，被告人李忠泽与被害人李某2在成都市双流区相遇，二人在喝茶聊天时，李忠泽虚构其正在筹办“世界货币银行”，前期缺乏运作资金，并以出示草拟的“章程、申请报告”等方式取得李某2的信任。李某2认为该项目不错，愿意投资当法人。2016年12月22日和2017年1月25日，李某2两次通过银行向李忠泽打款共计340万元。李忠泽收款后，用该款购买汽车二辆，向户名为赵某2的尾号4322的中国银行卡（该卡被挂失，补卡尾号为0277）转存85万元，余款不知去向。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以确认的下列证据证实：1.中国农业银行银行卡交易明细清单；2.《世界货币基金组织中国发展银行章程》、《世界货币银行章程》及《申请书》等书证；3.辨认笔录；4.接受证据材料清单、扣押清单；5.被害人李某2的陈述；6.证人赵某1、赵某2的证言；7.被告人李忠泽的供述与辩解。 原判同时查明，2017年4月14日，营山县公安局从被告人李忠泽位于四川省成都市青羊区的住宅内搜查出“中华人民共和国国家保密局、中国人民银行银监会、中国共产党中央委员会办公厅、中华人民共和国公安部、中共中央办公厅警卫局管理处车管科”等国家机关印章5枚，“中国人民解放军总后勤部”武装部队印章1枚，现扣押在案。经四川中信司法鉴定所鉴定，该6枚印章均系伪造。 上述事实，有物证伪造的印章6枚；搜查笔录、扣押清单及照片；川中信司鉴所［2018］文鉴字第04号鉴定意见书；证人赵某1、叶某的证言；被告人李忠泽在庭审中的供述与辩解。 原公诉机关还出示了下列证据，并经庭审质证和予以确认：1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证及逮捕证等；2.搜查证、搜查笔录、扣押清单及搜查、扣押物品照片；3.到案经过材料；4.被告人李忠泽的户籍信息。 原判认为，被告人李忠泽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。但公诉机关指控李忠泽伪造国家机关印章5枚、伪造武装部队印章1枚的事实不清，证据不足，不予支持。李忠泽已部分退赃，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第六十一条、第六十四条和第四十七条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人李忠泽犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30万元；二、责令被告人李忠泽退赔被害人李某1人民币145万元，退赔被害人李某2人民币340万元；三、对扣押在案的伪造的“中华人民共和国国家保密局、中国人民银行银监会、中国共产党中央委员会办公厅、中华人民共和国公安部、中共中央办公厅警卫局管理处车管科”等国家机关印章5枚，“中国人民解放军总后勤部”武装部队印章1枚，依法予以没收；四、对扣押在案未随案移送的现金、汽车、印章、证件、军服等物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。 原审被告人李忠泽的上诉意见是：一、上诉人无诈骗的主观故意。上诉人虽以解冻民族资产及筹办世界货币银行的名义，与李某1、李某2进行合作，但经协商一致后收取的是他们二人主动交纳的投资款及差旅费，既没有违背他们的意愿，也没有让他们产生错觉，上诉人缺乏诈骗的主观要件。二、一审判决认定的诈骗事实不清。1.上诉人没有诈骗的事实基础，既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，后来没有成功不是上诉人虚构事实，只能是投资失败，不是诈骗。2.诈骗过程事实不清。双方经协商、谈判和付款等完全是双方的意思自治过程，是一种典型的民间融资投资过程，上诉人没有非法占有的过程。三、上诉人向李某1借款35万元，已全部归还，一审认定175万元错误。四、公安机关办案程序不合法。综上，请求二审法院查明事实，公正处理。其辩护人的辩护意见是：一、一审认定上诉人骗取李某2340万元，其基本事实不清，以诈骗罪定罪是明显错误的，且相关证据疑点太多，不能得到合理排除。1.上诉人不具备犯罪构成的主观与客观要件。上诉人实际是与李某2为合作开办银行而进行的投资行为，上诉人对李某2未实施诈骗行为，尚不具备犯罪构成的主、客观要件。且李某2出资是为了自己能与上诉人合作开办银行时当法人，上诉人根本不具备诈骗李某2的主观故意。2.无论是李某2违背客观事实的陈述或者假定上诉人提议或准备开办“世界货币银行”，均不属于法律禁止的行为，根本没有理由认定为诈骗罪的“虚构事实”。3.对一审卷中李某22017年11月1日有关询问笔录内容的真实性及来源存在重大质疑，且相关证词相互矛盾，均无法确认真实性。二、一审认定并判决上诉人诈骗李某1175万元，此项认定的事实偏差太多，其判决的证据不足，认定为诈骗罪明显错误。1.李某1的证实，只有35万元有据，其他所谓60万元或80万元都是无据的。2.上诉人与李某1在生意场上互相联系业务或合作项目或拆借资金，或提供业务信息都是常见的事，且李某1拆借资金给上诉人35万元已实际归还35万元，虽李某1仅认可30万元，余款5万元也应是民事中的债务关系，根本不应认定为刑事案的诈骗。3.李某1最先认识和长期交往的是樊永昌，樊与李某1的经济往来与上诉人无关联。4.一审判决将上诉人早年还款30万元评判为“退赃”，没有事实依据，还款并不是退赃。三、本案自侦查开始至一审判决，在诉讼程序中尚存在严重错误。综上，依据疑罪从无的原则，改判上诉人李忠泽无罪。 经二审审理查明的主要事实和证据，与一审法院判决认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）李忠泽的上诉辩解及其辩护人的辩护意见，合议庭评议认为： 一、李忠泽关于“上诉人无诈骗的主观故意，也没有诈骗的事实。”的上诉辩解及其辩护人关于“上诉人不具备诈骗的主、客观要件”的辩护意见。 经查，李忠泽提出的民族资产解冻和筹办世界货币银行本身就是虚构的事实，也是不可能实现的，李忠泽却以此为幌子，并提供了一系列的虚假文件等，骗得被害人的信任后，被害人也是基于李忠泽虚构的事实和提供的虚假文件等而产生了错误的认识，进而给付李忠泽钱款。无论被害人主观是为了投资还是为了企业融资，均是在错误认识的支配下所为。且李忠泽在收取被害人的钱款后，部分被其挥霍，部分去向不明，故，李忠泽的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。李忠泽的此项上诉及其辩护人的相关辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。 二、李忠泽关于“上诉人向李某1借款35万元，已全部归还，一审认定175万元错误。”的上诉辩解及其辩护人关于“一审认定并判决上诉人诈骗李某1175万元，此项认定的事实偏差太多，其判决的证据不足，认定为诈骗罪明显错误。”的辩护意见。 经查，在案有银行结算业务申请书、转账凭条、银行交易信息等书证证明李某1向李忠泽、樊永昌转款八次共计175万元，被害人李某1的陈述共陆续给李、樊二人转款230万元，后要回30万元，证人赵某1也能印证前述事实，同案人樊永昌供述其受李忠泽的安排与李某1等人商谈后，收取了李某1交纳的调汇费200万元，李忠泽在侦查阶段亦供述樊永昌给其转款100万元。综合以上证据，上诉人并非是向李某1借款35万元，而是以调汇费的名义骗取了李某1近200万元的钱款，应当以诈骗罪定性，且诈骗数额特别巨大。 三、辩护人关于“一审判决将上诉人早年还款30万元评判为‘退赃’，没有事实依据，还款并不是退赃。”的辩护意见。 根据最高人民法院的相关规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。本案中，该30万元系案发前李某1找李忠泽索要而取得，应当从犯罪数额中予以扣减。但一审法院已将该30万元认定为退赃并对李忠泽酌情从轻处罚，故，该30万元虽不计入诈骗数额，但综合全案事实，一审法院对李忠泽的量刑并无不当。 四、李忠泽关于“公安机关办案程序不合法。”及其辩护人关于“本案自侦查开始至一审判决，在诉讼程序中尚存在严重错误。”的辩护意见。 经查，一审判决中对案涉的相关程序性问题进行了充分的论述，二审同意一审法院的观点。即使公安机关在办案中存在个别瑕疵问题，也不足以影响到对李忠泽行为性质的认定。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）李忠泽以非法占有为目的，虚构所谓民族资产解冻和筹办世界货币银行等事实，并提供虚假的银行存单、资产解冻授权委托书、银行章程等骗取二被害人的信任后，诈骗二被害人数额特别巨大的财物，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。辩护人关于依据疑罪从无的原则，改判李忠泽无罪的辩护意见，无证据支撑，不能成立。原判认定的主要事实及定性准确，判处恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年七月十九日 书记员 杜俊波 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。