浙江省海盐县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0424民初112号原告：宋建根，男，1965年10月16日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：鲁如生，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。被告：孙伟根，男，1967年7月27日出生，汉族，住海盐县。被告：吴付根，男，1963年10月2日出生，汉族，住海盐县。被告：金良，男，1962年5月10日出生，汉族，住海盐县。上述三被告共同委托诉讼代理人：马洪培，浙江海赛律师事务所律师。第三人：浙江元通建设股份有限公司。住所地：海盐县西塘桥镇元通集镇。法定代表人：宣伟根，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕珊珊，浙江君度律师事务所律师。原告宋建根为与被告孙伟根、吴付根、金良合同纠纷一案，于2019年1月16日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理，于2019年3月7日公开开庭进行了审理。后三被告申请追加浙江元通建设股份有限公司（以下简称元通公司）为第三人，本院准予并追加后，于同年5月31日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人鲁如生、三被告的共同委托诉讼代理人马洪培两次庭审均到庭参加诉讼，第三人元通公司的委托诉讼代理人毕珊珊到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告起诉称：元通公司在2011年通过招投标，与海盐县海诚新农村综合开发投资有限公司（以下简称海诚公司）签订了一份总价为219806106元的《建设工程施工合同》（即备案合同），取得了（海盐盛世钱塘安置小区二期工程III标段）工程承包权。嗣后，元通公司与原告签订了一份《建设工程施工合同》将上述工程中的部分工程以内部承包的形式发包给原告，涉及工程的总造价为10990万元；该合同约定：元通公司除收取工程结算总造价的承包金及税金共7.5%以外，其他建设方支付的工程款全部归原告享有（同一标段中另外部分的工程由元通公司发包给被告吴付根）。2014年5月12日，三被告与宣伟根、濮海英签订一份协议书。协议书第六条载明：“三方同意在股权未变更登记前先行接管元建公司的全部生产经营，确保公司平稳过渡和业务正常开展，并承诺全部接收元建公司原有人员，尽快投入资金恢复生产”。三被告在全面接管元通公司后，以元通公司融资需要为由，向原告出具一份由三被告亲自签名及元通公司盖章的承诺书，承诺书载明：“用上述在建及竣工工程项目部分工程款质押向银行融资，如今后涉及建设单位支付工程进度款及竣工工程款时，我们承诺及时解除质押或我们支付给项目经理”。在三被告作出上述承诺后，原告同意以自己承包的建设单位支付的工程款1000万元给三被告暂时借用。2015年7月16日，在三被告全面接管元建公司后，仍无法维持正常运转。经三被告请求，县住建局报告，县政府会议决定，同意元通公司将相关工程转移至浙江嘉兴中达建设有限公司（以下简称中达公司）；中达公司设立元通分公司，由三被告承包经营和管理。为此，海诚公司与元通公司、中达公司签订了《建设工程施工合同》权利义务转让协议书及验收结算协议。随后，中达公司元通分公司又与原告签订了一份《建设工程内部承包合同》，对原告原承包还未竣工的海盐盛世钱塘安置小区二期工程III标段履行继续施工和同等缴纳7.5%承包金及税金的义务（同一标段中，原吴付根承包的部分工程发包给了洪佳峰）。2015年10月30日，上述III标段工程竣工，经工程造价咨询报告书审定总造价为218881053元，其中属原告承包的土建部分总造价为110336535元，地上安装部分工程款7622400元，地下车库安装部分工程款2078692元，地上安装变更部分工程款480939元，合计120518566元。减去原告应上交的管理费及税金按7.5%计为9038892.45元，减去原告延误工期的赔偿金861594.50元及应承担的施工花去的水电费261678.39元，减去元通公司及中达公司元通分公司已支付给原告工程款105262692.19元（其中：元通公司支付88216947.53元、中达公司元通分公司支付17045744.66元）；实际原告尚有工程款5093708.47元未取得。现该工程已过质保期，建设单位已付清了包括质保金在内的所有工程款。另查明，2014年8月29日，元通公司因资金困难，经三被告要求，县政府同意，由海盐县城市置业有限公司（以下简称城市置业公司）代建设单位支付给元通公司盛世钱塘小区二期III标段工程款2000万元（其中1000万元应为原告工程款，另1000万元属吴付根工程款），由此三被告达到了为元通公司向原告融资1000万元的目的。原告认为，三被告在2014年7月22日，因元通公司融资需要，向原告等项目经理出具承诺书，系三被告真实意思表示；承诺及时解除质押或我们支付给项目经理的行为，是三被告自愿承担本案债务的清偿责任行为；属于第三人债务加入或为共同债务人。由于元通公司已进入破产程序，无能力清偿；三被告理应按其承诺履行清偿责任。但至今三被告未履行承诺，拖欠原告工程款，己侵害了原告的合法权益。故诉至法院请求判令：1、三被告立即支付原告工程款5093708.47元；2、三被告承担本案诉讼费用。?三被告共同答辩称：1、原告的诉讼主体不适格。元通公司承建了业主海诚公司的盛世钱塘安置小区二期III标段的工程，由原告内部承包。如果业主单位尚欠有工程款，应以元通公司向业主主张权利；如果业主单位已全部付清工程款，则应由元通公司与原告进行考核结算和分配，原告应向元通公司主张权利。除非有证据表明三被告作为托管人在托管经营期间有侵占、挪用原告的工程款的情形，或者三被告有明示自愿承担或债务加入或与元通公司共同承担应付给原告的承建工程款。而且，即使有侵占、挪用或债务加入等情形的，依建设工程施工合同法律关系，也应当由元通公司来主张权利，而不是元通公司的项目经理即原告来主张。另外，原告并非涉案项目的项目经理，根据原告提供的承诺书的最后一句，工程款是支付给项目经理，原告非项目经理，其应该负有举证责任。2、三被告在承诺书上的签字并非代表个人，也没有债务加入或自愿代为清偿的意思表示，无须承担元通公司的债务。首先，承诺书的真实性、合法性存疑，三被告的签字是复印件，存在变造、伪造的可能；其次，承诺书实际未履行、未生效，对元通公司和三被告均没有法律约束力；再次，即使三被告签字是真实的，也是代表元通公司的职务行为，其法律责任应由元通公司承担；最后，再退一万步讲，承诺书上的我们是指三被告的话，也不是债务加入，无须承担业主单位支付工程款外的原告损失之债务。承诺书的条件是为了融资质押应收工程款，但事后质押没有操作。如果建设单位支付工程款及竣工工程款时，我们承诺及时支付给项目经理，也就是三人承诺，在收到建设单位支付工程款时，及时给付项目经理，元通公司不扣留、不移用挪用，仅此而已，并非承诺如建设单位不付工程款，由他们来承担责任。此外，债务加入并非现行法上的概念，法律法规也无规定，最高法院也未有债务加入的司法解释，从最高院公布的判例分析，本案不构成债务加入。3、三被告在托管元通公司期间收到的涉案工程的工程款后，依内部承包公司已全部给付原告，不存在侵占、挪用等情形，不负有对原告的还款责任。第三人答辩称：2018年5月31日海盐县人民法院裁定受理元通公司破产，并指定浙江君度律师事务所作为破产管理人。本管理人在接受管理后，并没有接收到涉案工程的任何内部材料，所以也不知道本案的始末。关于委托经营的事情，管理人曾于庭前向宣伟根核实，2014年元通公司确委托三被告经营管理，但在2015年6月份就已撤销委托，但宣伟根并没有向管理人提供任何证据。原告为支持其主张，举证如下：1、建设工程施工合同（备案合同）一份，证明元通公司通过招投标取得海盐盛世钱塘小区二期III标段建设工程的事实。2、建设工程施工合同（承包合同）一份，证明元通公司将上述工程中建筑面积51279.50平方米，工程总造价为10990万元的工程以内部承包形式发包给原告施工的事实。3、权利义务转让协议书一份，证明原告承建的工程根据政府协调后，权利和义务由元通公司转让给浙江嘉兴中达建设有限公司的事实。4、验收结算协议一份，证明原告承建的工程在转移至中达公司时，对建设单位已支付的工程款进行了结算的事实。5、建设工程内部承包合同一份，证明中达公司接受原告承建的工程后，原告与中达公司以同样条件将尚未竣工的工程款进行了结算的事实。6、协议书一份，证明元通公司股东宣伟根、濮海英将元通公司交给三被告经营，三被告承诺尽快投入资金恢复生产的事实。7、承诺书一份，证明三被告向原告等项目经理以其在建及竣工的工程款质押融资；并承诺在建设单位支付工程进度款及竣工工程款时，及时解除质押或我们支付给项目经理的事实。8、电话录音记录一份，证明被告吴付根确认三被告向盛世钱塘小区二期III标段借用工程款2000元；三被告向原告等项目经理出具承诺书的事实。9、施工合同补充协议一份，证明元通公司依据向原告等项目经理出具的承诺书，通过协商，借用原告等项目工程款3000万元的事实。10、统一发票、转账支票各一份，证明三被告利用承诺书已达到向盛世钱塘小区二期Ⅲ标段工程原告等两项目经理融资2000万元的事实。11、工程造价咨询报告书一份，证明盛世钱塘小区二期Ⅲ标段工程在竣工后已审核，工程结算造价为218881053元的事实。12、工程造价审定单一份，证明原告承包的土建工程审定造价为110336536元，地上安装部分审定为7622400元的事实。13、水电工程造价确认单一份，证明原告承包的地下车库安装部分的审定价格为2078692元；安装变更部分工程的审定价为480939元的事实。14、罚款分割确认单一份，证明原告与吴付根承包的盛世钱塘小区二期Ⅲ标段工程工期罚款1723189元已经进行分割，而且全部结清的事实。15、工程款支付清单一份，证明原告的承包工程由元通公司支付的工程款为88216947.53元，中达公司支付的工程款为17045744.66元的事实。16、结算清单一份，证明原告承包的工程应得的总价款为120518566元，应交管理费及税金9038892.45元，减去延误工期赔偿金、施工水电费及已经支付给原告工程款合计为106385965.08元；尚有工程款5093708.47元未得到的事实。三被告质证意见：对证据1的三性没有异议，但原告仅复印了一部分。对证据2三性没有异议，需指出的是合同中第3条费用提成、资金使用、结算条款中，其中第1、3、6、10点对资金提取、包干使用都有明确，对盈余部分的所有权归属并不是原告诉状称的元通公司收取7.5%以外，其余全部归原告所有，按照第3条第6点规定，考核后进行分配，由元通公司主导进行分配。对证据3，三性没有异议，将海诚公司的安置小区工程转移给了中达公司才成立元通分公司。对证据4没有异议。对证据5建设工程的内部承包合同（仅是宋建根个人的，不包括吴付根的），三性没有异议，这个是根据证据3、4，建设工程平移到中达建设以后，中达建设元通分公司与原告签订的协议书。对证据6三性没有异议，但不能证明原告的主张，三被告不是自愿承担了元通公司的债务，是元通公司委托三被告经营，是政府指令的托管经营。对证据7，真实性有异议。对证据8，三性均不予认可，这个录音材料时间、地点、人物均无法确认，而且从形式要件上看，也没有相应录音的原始载体，即便录音真实，也证明不了原告的主张，录音主要涉及二个方面：一个是2000万元的分割问题，另一个是承诺书签字的真实性问题，都不能证明原告所主张的承诺书是真实的和三被告债务加入的内容。对证据9，对其三性没有异议，说明经政府协调之后，城市置业公司代海诚公司支付涉案工程2000万款项的问题，这份协议明确写明元通公司按原方式开票给建设单位。对证据10-12的真实性无异议。对证据13、14，由被告吴付根签字的，被告没有异议。对证据15、16，系原告自行制作，三被告不予认可。第三人质证意见：对证据1、2的真实性无异议；对证据3、4，真实性无异议，但经办人应不是宣伟根；对证据5与元通公司无关；对证据6，真实性无异议，但因孙伟根没有办理股权转让，因此宣伟根撤销了对孙伟根的委托；对证据7-16，因第三人作为破产管理人没有接收到涉案工程的相关资料，因此第三人对上述证据均不清楚。三被告为反驳原告主张，向本院举证如下：1、2014年5月12日委托书一份，与原告提供的证据6协议书配套的，证明三被告与元通公司在2014年5月以后，三被告经宣伟根的委托进行托管元通公司的事实。2、专题会议纪要一份，证明三被告当时是代表元通公司参加，三被告受宣伟根委托管理公司，并与政府就有关事项进行专题会议的事实。原告质证意见：对被告提供的证据1的真实性无异议，但是事实上三被告并未成为元通公司的股东，元通公司至今为止没有把宣伟根及其妻子的股权转让给三被告，所以三被告并不是元通公司的股东，委托书的真正活动没有实际展开。对证据2，对专题会议纪要真实性无异议，但同时也证明了当时元通公司运转困难，元通公司在借用了原告在内的等项目经理人的工程款后还不够，在2015年向县信用联社贷款1000万元的事实。第三人质证意见：对证据1与协议书应该是相符合的，没有异议。对证据2，没有异议。第三人未提供证据。本院认证认为：对原告提供的证据1-6，三被告对其真实性无异议，本院予以确认。对证据7，结合庭审，三被告不否认曾在承诺书上签字，故对其真实性本院予以认可。对证据8，因原告欲证明三被告借用工程款，故与本案的关联性本院不予认可。对证据9-14，三被告对其真实性无异议，本院予以确认。对证据15，虽为原告自行制作，但对于已付款金额属于原告的自认，因此本院予以确认。对证据16，虽属原告自行制作，但三被告对上述工程款金额及分割金额无异议，故本院予以认定。对三被告提交的证据，原告对其真实性无异议，本院予以认定。经审理本院查明事实如下：2011年，海诚公司作为发包人，元通公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》一份，由元通公司承建海盐盛世钱塘安置小区二期III标段工程，III标段建筑面积102559平方米（其中人防面积4093平方米），合计价款为219806106元，含暂列金额5000000元。后，元通公司与原告签订了一份《建设工程施工合同》将上述工程中的部分工程以内部承包的形式发包给原告，涉及工程的总造价为109903053元，建筑面积51279.5平方米；该合同约定：元通公司按工程结算总造价向原告提取承包金及税金7.5%。因元通公司资金链断裂出现经营风险，经政府相关部门协调，决定对元通公司进行托管经营、股权转让等企业重组改制工作。2014年5月12日，三被告与宣伟根、濮海英签订一份协议书。协议书第三条载明：股权转让系公司内部治理结构的变动，不影响公司对外债权债务的享有和承担，也不涉及上述不动产的物权变更登记及其他资产归属，故上述全部资产仍归原公司或企业所有，新股东依法享有股东权益承担股东责任。第六条载明：三被告同意在股权未变更登记前先行接管元建公司的全部生产经营，确保公司平稳过渡和业务正常开展，并承诺全部接收元建公司原有人员，尽快投入资金恢复生产。2014年7月22日，三被告出具加盖元通公司公章的承诺书，承诺书载明：元通公司因融资需要，用上述在建及竣工工程项目部分工程款质押向银行融资，如今后涉及建设单位支付工程进度款及竣工工程款时，我们承诺及时解除质押或我们支付给项目经理。后上述在建工程未向银行进行质押。2014年8月份，海诚公司与城市置业公司、元通公司签订施工合同补充协议，支付元通公司工程款3000万元，所涉及的工程项目如下：元通公司承包的海诚公司盛世钱塘小区二期III标段工程款2000万元，元通公司承包的海诚公司盐平秋月小区二期一标段工程款800万元，元通公司承包的城市置业公司明珠苑小区二期一标段工程款200万元，上述前两项的2800万元资金由城市置业公司代为支付，元通公司在工程款支付申请时，按原方式开具发票给海诚公司或城市置业公司进行审批，另开据二张收据给城市置业公司，内容中写明“收到代付的盛世钱塘小区二期III标段工程款2000万元”、“收到代付的盐平秋月小区二期一标段800万元”，上述工程款在以后按合同支付工程进度节点款时扣回。元通公司加盖公章并由三被告签字。被告吴付根和原告在代表人2处签字，并注明盛世钱塘二期III标段。后城市置业公司以转账支票方式支付元通公司3000万元，元通公司就盛世钱塘工程向海诚公司出具了2000万元的工程款发票。后该2000万元未全部支付至盛世钱塘小区二期III标段工程。因元通公司经营困难，2015年7月16日，海诚公司与元通公司、中达公司签订建设工程施工合同权利义务转让协议书一份，载明元通公司将自己在《建设工程施工合同》项下的全部权利和义务一并转让给中达公司，中达公司同意全部概括受让。三方同意2015年7月16日为工程结算划分的基准日，自基准日后双方之间不再存在工程款结算关系，海诚公司自基准日后没有任何义务再向元通公司支付任何工程款，元通公司自基准日后也没有任何权利向海诚公司主张工程款。同日，上述三方出具验收结算协议，该工程原合同总造价219806106元，截止2015年7月16日，盛世钱塘安置小区二期III标段工程工程量为已竣工待审计，工程款191186818元，海诚公司已向元通公司支付工程款191186818元。后中达公司成立浙江嘉兴中达建设有限公司元通分公司，并与原告签订了建设工程内部承包合同，对原告原承包还未验收的海盐盛世钱塘安置小区二期工程III标段履行继续施工和同等缴纳7.5%承包金及税金的义务。2015年10月30日，海盐盛世钱塘安置小区二期工程III标段经工程造价审定，工程土建及安装工程审定数为218881053元。双方均认可，海诚公司已支付完毕所有工程款，元通公司在2014年8月份后仅支付原告400万元；2015年7月份后，中达公司元通分公司共计支付原告17045744.66元。后原告和被告吴付根就其共同承包的盛世钱塘安置小区二期III标段二人之间的工程款进行了分割。原告尚有部分工程款未取得。另查明，原告曾于2017年1月19日向海盐县人民法院起诉本案三被告，后原告于2018年1月19日撤回起诉。本院认为：本案主要的争议焦点为三被告在2014年7月22日的承诺书上的签字是否属于债务加入或为共同债务人的意思表示。原告认为，承诺书上明确写明“我们承诺及时解除质押或我们支付给项目经理”，“我们”应是指多数人，且承诺书落款为“承诺人签字”，而非“承诺人盖章”，因此，结合当时元通公司的经济状况，应是三被告个人自愿承担付款责任，而非三被告仅是代表公司签字。三被告认为，因当时受宣伟根委托托管元通公司，因此作为以元通公司名义出具的承诺书当然需要三被告共同签名，且承诺书前提是用在建工程进行质押融资，而事实上并未履行，因此对原告主张的债务加入或共同承担债务不予认可。针对双方的争议焦点，本院作如下认定：从承诺书的文义上看。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务加入作为债务移转的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示。本案中，出具承诺书属于第三人向债权人单方承诺，需要承诺人意思表示真实、明确。原告以“我们”的表述及落款处为“承诺人签字”，即推断是三被告个人作出承诺付款显然有所欠缺。首先，该句的前一句“目前，元通公司因融资需要，用上述在建及竣工工程项目部分工程款质押向银行融资”，主语为“元通公司”；后一句“如今后涉及建设单位支付工程进度款及竣工工程款时，我们承诺…”，此处“我们”亦可以理解为前一句中的“元通公司”，并不能明确即是三被告个人。其次，“承诺人签字”为打印字样，属格式落款，并非三被告手写。再次，如三被告当时是作为承诺人个人签字，该承诺书上并不需要加盖元通公司的公章。因此，从承诺书的文义上看，三被告有债务加入的意思表示并不明确。从该承诺书的履行看。实际上，元通公司并未按照承诺书向银行质押融资，而是在2014年8月与海诚公司及城市置业公司签订了施工合同补充协议，由城市置业公司代海诚公司支付了2000万元的工程款。原告亦在该施工合同补充协议上签字，对此予以知晓。在该补充协议中，各在建工程的项目经理人，包括原告，亦未在该补充协议中提出要求三被告个人承担付款责任的意思表示。因此，在承诺书未实际履行、融资方式已变更的情况下，原告依据承诺书向三被告主张债权依据不足。从三被告的身份看。三被告于2014年与元通公司的法定代表人及股东签订协议书，同意托管元通公司，在之后处理有关元通公司的重大事项时三被告即作为一个整体代表元通公司。从2014年8月签订的施工合同补充协议及三被告提供的专题会议纪要等证据，都能反映元通公司在作出决策时，不仅需加盖元通公司公章，还需要三被告的共同签名或出席。事实上，三被告非元通公司股东，亦未在元通公司任职，由三被告共同托管管理亦是考虑相互监督、监管的问题。因此，在代表元通公司出具承诺书时，同时加上三被告签名，符合当时元通公司被托管的现状。综上，本院认为，三被告债务加入或愿为共同债务人的意思表示不明确，原告以债务加入为由，要求三被告承担付款责任的主张不能成立，对原告的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。本案受理47456元，财产保全费5000元，合计52456元，由原告宋建根负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  李夏琰人民陪审员  何柏良人民陪审员  任建芬二〇一九年七月十五日书 记 员  张伟华??15?