浙江省温州市瓯海区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0304行赔初5号 原告李震云，男，1953年7月24日出生，汉族，户籍地住温州市瓯海区。 原告董凤钗，女，1956年10月6日出生，汉族，户籍地住温州市瓯海区。 被告温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处，住所地温州市瓯海区三垟街道黄屿村黄屿路107号。 法定代表人徐建芳，主任。 出庭负责人陆文东。 委托代理人方良、金诚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 原告李震云诉被告温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处（以下简称“三垟街道办事处”）城建行政赔偿一案，原告于2019年1月18日向本院提起诉讼，本院于同日立案后，于1月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭审理了本案。原告李震云、被告三垟街道办事处出庭负责人陆文东及委托代理人金诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李震云、董凤钗诉称：被告三垟街道办事处于2016年3月17日拆除原告坐落于本区××街道××村××路××弄××号××房，经（2018）浙0304行初42号判决，已确认拆除行为违法，现提起行政赔偿诉讼，原告请求1.判令被告恢复原告房屋及厂房原状，并赔偿违法拆迁所造成的损失339万元，其中财物损失8万元、房屋装潢损失15万元，停产停业（过渡费）80.01万元，维权误工费26万元、精神损失费200万元；2.判令被告赔偿违法拆除原告房屋及厂房损失2774.56万元和其他损失939万元；3、要求对《三垟街道吕家岸村城中村改造补偿实施细则》的合法性进行审查。原告认为，被告非法强拆导致原告宅基地上房屋灭失，不符合宅基地因征收而消失的法定情形，即使房屋被拆除，宅基地的使用权仍然存在，仍可以在宅基地上再次建造建筑物。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，造成不动产毁损的，可以请求恢复原状。原告在合法宅基地上建设，于《中华人民共和国城乡规划法》实施前建成的未登记房屋合法。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第五条规定，在土地及城乡规划相关法律、我市相关管理制度施行前建成的未登记房屋，可视为合法建筑。原告作为宅基地使用权人在祖辈依法登记受法律保护的宅基地上在城乡规划法施行前建设的房屋和未登记房屋没有违反城乡规划法，属视同合法房屋，享有合法房屋征收安置补偿的同等待遇。原告还认为，原告的房屋应按周边类似房地产市场价格赔偿。最高人民法院规定，政府违法强拆须赔偿，标准为实际赔偿时点的周边类似房地产市场价格，而不得以补偿程序规避赔偿责任。根据国家赔偿法，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利；物权法第三十七条规定，侵害物权造成权利人损害的权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。故要求对原告被拆除的189.18平方米合法房屋按周边吕家岸村“翡翠天地”三期开盘毛坯房备案价43375元／㎡计算赔偿，计820.56万元。对原告被拆除的厂房按周边吕家岸村“翡翠天地”三期毛坯房均价35419元／㎡计算赔偿，计1954万元。被告强拆原告房屋的其他损失，包括财物、装潢费、停产停业损失（过渡费）、误工费、精神损害身心伤害费、院落空地灭失费等合计939万元。因《三垟街道吕家岸村城中村改造补偿实施细则》损害了原告的房屋拆迁安置补偿合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，应进行合法性审查。 原告李震云在举证期限内提供的证据有：1.原告身份证，证明原告主体资格；2.原告户口簿，证明集体经济组织成员；3.温州市生态园三垟街道吕家岸“村房两改”拆迁房屋调查登记表（编号×××56、×××80、×××81），证明房屋拆迁前经调查登记；4.东瓯测绘院不动产权属调查成果确认单，邻居签字、确认房屋周边土地面积界址及邻里共有关系表，证明原告房屋坐落位置、楼层、房屋周边院落空地面积确认；5.温州市测绘与地理信息局2009年06月数字测图，证明房屋楼层及面积依据；6.温州市瓯海区财税局农业税册籍室《证明材料》，证明不动产权利；7.1954年编造的温州市《南田乡农业税土地产量分户清册》（土地证号南字0501号编号142、143号），证明土地权属来源、土地登记簿政府批准用地文件；8.宗地图（Ⅱ27158-13永嘉县第三区金田乡吕家岸周子三垟宗地图、地号4153-1），证明权属来源；9.瓯海测绘院84航拍图，证明房屋坐落位置；10.李文渊、何秀娟户口注销，证明原土地权利人亡故；11.（2017）浙温城内证字第22917号公证书，证明原告与原宅基地权利人的关系；12.中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知，证明法规合法宅基地不用再审批；13.2017年3月25日温州晚报02版，2017年4月7日温州日报第7版，证明土地出让市场价；14.2018年6月27日温州日报第二版、2018年6月29日温州晚报第三版，证明土地出让市场价；15.要求对房屋拆迁后的宅基地建设用地参照下列土地出让市场价计算货币补偿安置的说明，证明土地市场价；16.房屋、厂房被偷拆破坏盗窃的照片和房屋厂房未搬迁前的照片、《强烈要求尽快查清破坏水电设备、盗窃家用财物造成断电、断水的违法犯罪行为的报告》包括报警记录，证明被胁迫搬迁；17.行政判决书，证明拆除原告房屋的行政行为违法。 被告三垟街道办事处辩称：一、原告未向被告提出赔偿申请，应当驳回原告的起诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条的规定，“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出；赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提”。本案中，原告未向被告提出国家赔偿申请，不符合起诉条件，依法应当驳回原告起诉。二、涉案部分房屋系违法建筑，依法不予赔偿。涉案二处房屋的基本情况如下：第一处房屋坐落于本区××街道××村××路××号，房屋建筑面积合计为189.18平方米，登记房屋建筑面积为180.03平方米，未登记房屋建筑面积为9.15平方米，其中1984段未登记房屋建筑面积为5.85平方米，1998后段未登记房屋建筑面积为3.30平方米；第二处房屋建筑面积合计为275.84㎡，均为1998后段未登记房屋。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《温州市违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，上述1998后段未登记房屋，原告未取得土地使用权、建设工程规划许可证，系违法建筑，不属于原告的合法财产，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，原告无权要求赔偿。三、涉案房屋所占的吕家岸村集体土地已被浙江省人民政府于2017年6月11日作出的浙土字（330304）Ａ［2017］-0003号《浙江省建设用地审批意见书》批准征收，涉案房屋没有恢复原状的现实可能。四、关于赔偿标准。原告要求按照“翡翠天地”三期开盘备案价的标准予以赔偿缺乏依据。“翡翠天地”三期房屋系商品房，原告的房屋系自建的农民房，不属于类似房屋。原告要求赔偿应当以涉案房屋的评估价格为准。原告要求赔偿财物损失费、装潢费、停产停业损失、维权误工费、精神损害费，缺乏依据和证据。五、本案是行政赔偿案件，《三垟街道吕家岸村城中村改造补偿实施细则》不属审理范围。 被告三垟街道办事处在举证期限内提供的证据有：1.温州市不动产权属信息查询记录、拆迁房屋调查登记表、未登记建筑年限查证表，证明涉案第一处被拆除房屋建筑面积为189.18平方米，已登记房屋建筑面积为180.03平方米，未登记房屋建筑面积为9.15平方米，其中1984段建筑面积为5.85平方米，1998后段建筑面积为3.30平方米。涉案第二处被拆除房屋建筑面积合计为275.84平方米，均为1998后段的未登记房屋；2.浙江省建设用地审批意见书、建设用地项目呈报材料“一书三方案”，证明浙江省人民政府于2017年6月11日批准征收本区三垟街道吕家岸村集体用地22.1592公顷；3.三垟街道吕家岸城中村改造补偿实施细则，证明吕家岸城中村改造的协议拆迁补偿标准。 经审理本院查明：原告李震云、董凤钗有住房坐落于本区××街道××村××路××弄××号，经登记取得温房权证瓯海区字第0××4号房屋所有权证，建筑面积180.03平方米，取得温集用2009第3-34746号土地使用证，使用集体土地面积103.12平方米，建筑面积9.15平方米未经登记。在该住房西首，原告另有厂房占地面积约276平方米，未经不动产登记。因该房屋被列入吕家岸村城中村改造范围，2014年8月30日原告李震云与被告签订《三垟街道房屋调（置）换临时协议书》。该协议书第一条约定，乙方（李震云）同意将坐落在三垟街道吕家岸村旺家路2弄7号的房屋先行腾空，交给甲方（三垟街道办事处）拆除。协议签订后，原告已主动腾空房屋，但未与被告办理房屋腾空确认手续，因未登记建筑是否认定为合法建筑及其拆迁安置补偿问题存在争议，双方未达成房屋拆迁安置补偿协议。2016年3月17日，被告三垟街道办事处委托的拆迁人员将上述房屋拆除。2017年6月11日，浙江省人民政府作出浙土字（330304）Ａ［2017］-0003号《浙江省建设用地审批意见书》，因低效用地再开发批准征收吕家岸村集体土地22.1592公顷，涉案房屋占用的土地属征收范围。原告不服被告拆除房屋行政行为提起诉讼，本院于2018年9月13日作出（2018）浙0304行初42号行政判决，确认被告于2016年3月拆除原告房屋和西首厂房的行政行为违法。此后，被告未对涉案房屋被拆除的赔偿或征收补偿作出处理。2019年1月18日，原告未向被告方提出赔偿申请，径行提起本案诉讼。 上述事实，有本院(2018)浙0304行初42号生效行政判决认定的事实以及被告提供的浙江省建设用地审批意见书、建设用地项目呈报材料“一书三方案”及当事人的当庭陈述为证，原告对涉案房屋占用的集体土地属批准征收范围无异议，本院予以确认。原告提供的户口本及身份关系的相关证据，被告无异议，本院予以确认。 本院认为：（一）关于本案原告的起诉条件。原告对拆除涉案房屋的行政行为曾提起诉讼，已经人民法院生效判决确认行政行为违法。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定的规定，“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。”现原告在提起行政诉讼之后，另行提起行政赔偿诉讼，不属于该司法解释规定的单独提起行政赔偿诉讼的情形，被告以赔偿请求人未先向赔偿义务机关提出申请为由，主张驳回原告起诉，其理由不足，本院不予采纳。 （二）关于原告请求对《三垟街道吕家岸村城中村改造补偿实施细则》合法性进行审查问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”在本案行政赔偿诉讼中，被告未作出行政赔偿决定，没有以原告诉称的规范性文件为依据作出行政行为，原告请求审查其合法性，不符合以上规定，本院不予审查。 （三）关于被告应承担的赔偿责任及赔偿范围、金额、方式。（1）被告拆除涉案房屋行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利，故原告提起本案诉讼要求行政赔偿，符合法律规定，应依法支持。（2）关于被拆除的未登记建筑。涉案房屋属集体土地征收补偿范围，参照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。据此，对未登记房屋的调查和处理，属行政职权，本案原告、被告提供的相关证据，经庭审质证，双方存在重大分歧，本院不宜直接作出处理和认定。待相关职能部门作出调查处理后，认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予赔偿或补偿，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不应予以赔偿和补偿。（3）关于合法建筑的赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。涉案房屋被拆除之后，经省人民政府批准，房屋占用的集体土地已经被征收为国有，现原告请求恢复房屋原状，不具有现实可能性，应不予支持。集体土地被征收后，原告作为合法使用土地的使用权人及地上房屋的所有权人，有权依法获得补偿，现原告请求行政赔偿，为体现对违法行为的惩诫，并有效维护原告的合法权益，对原告的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。参照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十一条的规定，应当给予的补偿包括：房屋价值的补偿，搬迁、临时安置的补偿，停产停业损失的补偿，按补助和奖励办法应当给予的补助和奖励。原告可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。对房屋价值的补偿，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格。参照住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第三十条的规定，被征收房屋的类似房地产是指与被征收房屋的区位、用途、权利性质、档次、新旧程度、规模、建筑结构等相同或者相似的房地产。涉案房屋价值未经评估机构评估，原告请求按照吕家岸村“翡翠天地”三期商品房价格直接计算赔偿金额，理由不足，本院不予支持。（4）关于原告请求赔偿违法拆迁造成的物品损失，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，原告房屋被拆除前已经与被告签订腾空协议书，且在两次诉讼中原告均承认房屋在被拆除前已经腾空，本案中原告未能提供证据证明违法行政行为造成其物品损失，该项请求本院不予支持。（5）关于原告请求支付精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、第三条、第十七条的规定，行政行为侵犯人身权，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案拆除房屋行为未侵犯原告人身权，不存在该法规定的应当支付精神损害抚慰金的情形，原告的该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下： 一、责令被告温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告李震云、董凤钗坐落于本区××街道××村××路××弄××号的被拆除房屋及西首厂房依法予以行政赔偿。 二、驳回原告李震云、董凤钗的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  陈圣国 人民陪审员  郑 晅 人民陪审员  白长林 二〇一九年七月十六日 书 记 员  范程翔 附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项 一、判决适用的法律条文 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： …… （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 二、当事人应知的相关事项 1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户。 2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。 ?*MERGEFORMAT?10?