浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0824民初2609号 原告：秦钰明，男，1956年2月7日出生，汉族，江苏省苏州市人，住江苏省苏州市相城区。 委托诉讼代理人：王首旺、王琨，江苏姑苏律师事务所法律。 被告：南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路**。 法定代表人：张进荣，总经理。 委托诉讼代理人：刘林、张珊。 被告：开化泰宏置业有限公司，住，住所地浙江省开化县华埠镇泉塘路**/div> 法定代表人：吴久朗，总经理。 委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。 第三人：谷浩先，男，1964年9月19日出生，汉族，江苏省苏州市人，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：石春扣，江苏苏州九典律师事务所律师。 原告秦钰明与被告南通华荣建设集团有限公司（以下简称南通华荣公司）、开化泰宏置业有限公司（以下简称开化泰宏公司）、第三人谷浩先建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年7月25日和9月25日两次公开开庭进行了审理。后根据当事人申请，本院追加谷浩先作为本案的第三人参加诉讼。并因案情复杂，于2019年9月26日转为普通程序，于2018年10月23日、2019年7月18日两次公开开庭进行了审理。第一、二次庭审，原告秦钰明的委托诉讼代理人王首旺、被告南通华荣建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘林、张珊、被告开化泰宏置业有限公司的委托诉讼代理人刘建平到庭参加诉讼；第三次庭审，原告秦钰明的委托诉讼代理人王首旺、被告南通华荣建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘林、张珊、被告开化泰宏置业有限公司的委托诉讼代理人刘建平、第三人的委托诉讼代理人石春扣到庭参加诉讼；第四次庭审，原告秦钰明的委托诉讼代理人王首旺、被告南通华荣建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘林、被告开化泰宏置业有限公司的委托诉讼代理人刘建平、第三人的委托诉讼代理人石春扣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告秦钰明向本院提出诉讼请求：1.判令被告一退还保证金10万元并给付工程款2041337元及逾期付款利息（要求从2015年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算至给付完毕之日止），判令被告二在欠付被告一工程款范围内承担连带责任。事实与理由：2014年9月3日，被告一与被告二签订《建设工程施工合同》被告二将位于××路××号的开化五洲城桩基工程发包给被告一施工，双方约定了工程名称、地点、地点内容、承包范围、合同价款、质量标准等（内容详见合同）。被告一将其承包的工程全部分包给原告施工，原告向被告一支付工程保证金10万元，原告组织人员及机械进场施工，由于工程设计变更及工程量增加等因素，工程于2015年8月份完工并移交被告方，被告-向被告二提交结算总价报告等资料，被告二委托无锡协成建筑咨询服务有限公司进行工程结算审计审定案涉工程总价为3910662.42元，二被告至今仅给付工程款191万元，为此，原告依法起诉，请求法院及时审理并依法判决。 被告南通华荣公司辩称，一、被告南通华荣公司与原告之间并无签订任何案涉工程方面的建设工程施工合同。原告的诉请没有合同依据。被告南通华荣公司不是本案适格被告，对原告的诉请不应当承担责任。二、原告代理人承认案涉工程是被告南通华荣公司苏南分公司分包给原告的，该分公司的负责人是谷浩先。被告南通华荣公司与苏南分公司之间的协议，其实质是谷浩先个人与被告南通华荣公司之间的挂靠协议。苏南分公司是独立运营，自负盈亏的。第三人提供的证人证言也证明，案涉公司是第三人个人分包给原告施工的。三、原告提供的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人。现原告主张被告南通华荣公司支付工程款的诉请没有依据。原告应当承担举证不能的法律后果。四、原告的诉请有误。原告提供的10万元保证金汇款凭证，该笔款项只是从被告南通华荣公司过一下帐，被告南通华荣公司只是代收代支行为，并不能证明双方存在建设工程施工合同关系。 被告开化泰宏公司辩称，第二被告与原告无直接合同关系。且两被告约定不能转包或肢解分包。关于保证金，原告并不清楚。案涉工程的审计结论，第二被告不予认可。按照两被告的合同约定，需提供发票。被告支付工程款条件未成就。第二被告作为发包方不应对原告承担责任。请求驳回原告对第二被告的请求。 第三人述称，第三人谷浩先系具有独立请求权的第三人。案涉工程系第三人以第一被告名义承接的工程。因为没有时间，所以转包给原告，并和原告约定共同施工，共同向第一被告交付7.5%税费。且工程造价未确定。 原告为支持其主张的事实向本院提供了如下证据材料： 一、建设工程施工合同复印件一份，用以证明第一被告承接第二被告案涉桩基工程。 二、支付凭证、银行业务回单复印件各一份，证人证言两份（张某、吉某），图纸和桩基部分工程验收记录，用以证明原告向第一被告支付案涉工程保证金及案涉工程系原告施工，并于2014年11月14日通过验收。 三、照片，用以证明第二被告对外销售情况。 四、结算资料、移交清单、工程签证单，用以证明案涉工程资料移交第二被告，第一被告向第二被告提交结算总价为3988077.24元结算报告。 五、工程造价咨询报告书一份，用以证明第二被告委托咨询机构对案涉工程建造价鉴定，审定工程造价为3910662.42元。 六、银行卡明细一组，用以证明原告向第一被告交纳案涉工程保证金及收取第一被告支付案涉工程款的情况。 七、工程签证单、桩基施工记录一组，用以证明第二被告提供审计结论是错误的。 八、原告方申请进行司法鉴定，浙江康平建设项目管理有限公司出具司法鉴定意见书一份，用以证明案涉工程造价及机械台班费和补桩费用。 九、增加桩位（6根桩）签证单一份，用以证明补桩费用情况。 被告南通华荣公司支持其主张的事实向本院提供了如下证据材料： 电子回单两页，用以证明工程保证金已退回原告。 被告开化泰宏公司支持其主张的事实向本院提供了如下证据材料： 一、支付记录一组，用以证明第二被告已支付工程款275万元。 二、咨询报告书一份，用以证明案涉工程工程造价。 第三人向本院提交下列证据： 证人（蒋某）证言一份，用以证明是第三人接洽工程，实际由第三人和被告共同施工。 上述证据经各方当事人当庭质证。本院认为，原告提供的第一、二、三、四、六、七、八、九组证据和第一被告提交的证据，可以相互印证，证明案涉工程由第一被告承接，但实际由原告施工完成，最后经工程造价鉴定，确定相关价款的事实过程。结合第二被告提交的第一组证据，可以证明第二被告实际支付工程款265万元（其中吴久林支付100000元不能确定），原告收到工程款191万元的事实。对于其他证据，不能证明其证明对象，本院不予认定。 本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实： 2014年9月3日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定被告开化泰宏公司将位于××路××号的开化五洲城一期载体桩基工程发包给被告南通华荣公司施工，双方还约定了工程内容、承包范围、合同价款、质量标准、质保等。后被告南通华荣公司将其承包的案涉工程通过其分公司转包给原告施工，原告向被告南通华荣公司支付工程保证金100000元。随后，原告组织人员及机械进场施工，工程于2015年9月份完工并移交被告开化泰宏公司。为此，被告开化泰宏公司陆续支付原告、被告南通华荣公司的苏南分公司等工程款合计2650000元。原告收到被告开化泰宏公司、被告南通华荣公司的苏南分公司等支付的工程款1910000元。 因各方不能结算，根据原告申请，浙江康平建设项目管理有限公司出具司法鉴定意见书，案涉工程鉴定造价为3878370元，另有机械台班费12000元，补桩费用49861元。原告垫付鉴定费40000元。 本院认为，本案的争议焦点主要是两个方面。第一，各方当事人之间法律关系的认定。两被告的建设工程施工合同关系没有争议。关于原告是否是实际施工人，一是被告南通华荣公司作为总承揽人不能说明案涉工程施工、转包具体情况；二是第三人谷浩先在案涉工程中首先是被告南通华荣公司苏南分公司的负责人，也认可案涉工程也已经转包给原告；三是事实上原告以实际施工人提交了基本工程图纸、验收、签证单、结算等资料。故本院采信，第三人代表被告南通华荣公司苏南分公司将案涉工程转包给原告。而分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本院认为原告与被告南通华荣公司通过其苏南分公司形成了事实上的案涉工程转包。作为承包人的被告南通华荣公司非法转包、且原告也不具备桩基专业施工资质，故双方形成的建设工程施工合同无效。但案涉工程经竣工验收投入使用，原告作为实际施工人请求支付工程价款的，本院予以支持。第二，工程款项如何结算。关于机械台班费和补桩费用，是原告作为实际施工人为案涉工程施工的投入，应计入案涉工程总造价，即本案案涉工程造价为3940231元。除原告已收到工程款外，被告南通华荣公司还应支付原告工程款2030231元和工程保证金100000元。截止目前，被告开化泰宏公司欠付的案涉工程工程款为1290231元。故原告主张被告南通华荣公司支付工程款及保证金、被告开化泰宏公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，本院予以支持。同时，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，本院以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息范围内予以支持，超出部分不予支持。原告完成工程后于2015年8月提交结算资料，故原告主张从2015年10月1日起计算欠款利息，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告南通华荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告秦钰明工程款人民币2030231元，并支付利息（自2015年10月1日起以欠付工程款为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至清偿之日止）； 二、被告南通华荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告秦钰明工程保证金100000元； 三、由被告开化泰宏置业有限公司对上诉第一项债务在欠付工程款范围内承担补充清偿责任。 四、驳回原告秦钰明的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27523.45元，诉讼保全费5000元，鉴定费32575元，合计65098.45元，由原告负担1430.45元，被告南通华荣建设集团有限公司负担31834元，由被告开化泰宏置业有限公司负担31834元。限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 员  叶诗靖 人民陪审员  江金美 人民陪审员  郑月微 二〇一九年七月十九日 法官 助理  方颖颖 书 记 员  邱 悦