山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终406号 上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司。住所地：福建省永泰县樟城南湖花园18号202号。 法定代表人：倪章益，董事长。 委托诉讼代理人：余忠勇，福建大佳（平潭）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：诸城超然房地产开发有限公司。住所地：诸城市龙源街35号天一城售楼中心。 法定代表人：黄建成，经理。 委托诉讼代理人：詹晚春，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁玲，山东国曜（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈致枢，男，1978年11月5日生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审原告）：游志彪，男，1967年6月13日生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审原告）：池振希，男，1972年3月29日生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审原告）：饶香林，男，1976年11月14日生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审原告）：林晶，男，1971年4月7日生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审原告）：饶书财，男，1966年9月20日生，汉族，住福建省永泰县。 以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：张鹏，山东同和恒信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司诸城分公司。住所地：诸城市繁荣路西首。 负责人：饶书健，经理。 上诉人福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）、诸城超然房地产开发有限公司（以下简称超然公司）因与被上诉人陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财、福建省永富建设集团有限公司诸城分公司（以下简称永富诸城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初7685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 超然公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：涉案备案合同应认定为无效，不应作为工程款结算依据。永富公司与超然公司的“2010年12月协议”、“2017年12月协议”应作为工程款结算依据，即涉案工程的总造价下浮8.7%，工程类别取费应按照三类工程取费。 永富公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人作为涉案工程施工的被挂靠人，在发包人超然公司未支付工程款的情况下，对被上诉人陈致枢等人均没有法定的先行支付或垫付工程款及利息的义务，应按照双方签订的内部承包合同第六条第九款规定执行；且应扣除被上诉人陈致枢等人应承担的9%的管理费、税收等。 被上诉人陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财、永富诸城分公司均未提供答辩意见。 陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财向一审法院起诉请求：判令超然公司、永富公司、永富诸城分公司支付建筑工程款22064142.17元，并支付逾期付款利息3772968元（利息计算至2016年10月5日），两项共计25837110.17元；并判令对方支付自2016年10月6日至全部工程款支付完毕之日止的债务利息；诉讼费由对方负担。诉讼过程中，陈致枢等变更诉讼请求，要求超然公司、永富公司、永富诸城分公司支付工程款15179437.73元，逾期利息2625834.78元（计算至2018年7月12日）；之后利息按同期银行贷款利率计算；鉴定费25万元由对方负担；诉讼费由对方负担。 一审法院认定事实：2009年10月26日，超然公司（发包人）与永富公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为诸城市龙都天一城新区，工程地点为诸城市龙源路以西、繁荣路以南、杨春路以北，工程内容为土建、装饰、水电暖等安装工程，承包范围为超然公司提供的设计图纸范围内的土建、装饰、水电暖、消防等安装工程。本工程项目按实结算，按省价总造价下浮5.3%作为永富公司让利超然公司。定额执行2003年《山东省建筑工程、安装工程消耗定额》安装工程消耗量及相应配套的补充定额和有关的定额解释；定额工日综合单价执行山东省及潍坊市最新标准，人工费不下浮不计费。费用定额执行山东省最新文件标准及规定3类计取；钢材水泥按施工期间“信”市场上下浮动超过10%的，超出部分应进行调整。本工程施工期间执行工程所在地现行市场价调整。基础设施工程等保修金为1年；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。超然公司提供2010年5月23日，超然公司与永富公司签订的补充协议一份，因为二期（13#-26#）至今未办理土地出让等有关手续，造成二期施工不能衔接，约定如下：工程类别划分按三类取费；分包项目承包人应按分包项目造价的2%计取配合费；高层部分承包施工至单体正负零时，发包人应付承包人所完成工程量的50%款项，正负零以上按月进度付完成工程量的75%，多层部分按一期协议的约定付工程款；其他事项按一期合同继续履行。 超然公司还提供2010年12月5日其与永富公司签订的补充协议一份，对天一城23#-26#号楼工程相关事宜作了补充约定，开工日期为2010年12月10日，23#、24#楼工程于2012年12月10日正式验收，25#、26#楼工程在2012年4月23日正式验收；本工程项目按定额计价程序及相关规定进行结算，承包人同意按总造价下浮8.7%让利发包人；工程类别划分，三类计取。该补充协议还约定了其他事项。陈致枢质证后认为，超然公司提供的补充协议应该有主合同，建设工程施工合同签订时间是2012年，职工内部承包合同是2011年4月，但补充协议的签订日期是2010年，与其提供的建设工程施工合同约定的内容并不相符，工期也不相符；在签订承包合同时，超然公司、永富公司并没有向交付施工合同和补充协议；因此，该两份补充协议的内容对陈致枢没有约束力。 2011年4月15日，陈致枢（乙方）与永富诸城分公司（甲方）签订建设工程内部承包责任制合同一份，约定永富诸城分公司将龙都天一城二期25#、26#、21#、22#楼工程发包给陈致枢，开工日期、竣工日期按甲方与超然公司签订的合同为准。乙方切实履行甲方总公司与建设单位签订的施工合同及补充协议条款的约定，有计划、有组织地实施安全生产、文明施工、保质保量按期完成责任。并承担非因甲方原因造成甲方总公司与建设单位签订的约定不能履行的违约责任。若建设单位工程款未支付给甲方，乙方不得以任何理由向甲方主张下拨，引发的相关问题（如工人上访、索要工程款）乙方应无条件妥善解决，给甲方造成损失的，由乙方承担一切赔偿责任。乙方按审核后的工程结算总造价的9%向甲方支付企业管理费，甲方有权从乙方各期收回工程款中按比例划拨。补充协议部分约定，甲方收取乙方工程总造价的9%（包括工程建安税款、项目经理、安全员及公司管理费由甲方承担）。 2011年5月6日，陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、合伙、退伙、合伙终止等事项，签订合伙协议书，主要内容是：一、合伙人自愿合伙经营诸城市龙都天一城25#、26#楼、A车库基础工程及主体土建工程项目，总投资为400万元。陈致枢出资80万元，股份比例20%；游志彪出资80万元，股份比例20%；池振希出资80万元。股份比例20%；饶香林出资60万元，股份比例15%；林晶出资60万元，股份比例15%；饶书财出资40万元，股份比例10%。四、合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；合伙期间的项目盈余按照各自投资比例分配，合伙期间的债务及合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任并按照投资比例负担。八、陈致枢为合伙总负责人，负责主持日常工作、施工班组筛选；在征得合伙人同意的前提下，对外开展业务，订立合同；合伙人池振希为合伙项目财务出纳，合伙人饶香林为现场生产经理，合伙人饶书财为合伙项目财务会计，合伙人林晶授权陈致枢、游志彪代为行使股东权利，并在有空闲的时间内提供施工技术上支持。十、任何一个合伙不得中途退伙，如中途退伙者，其所投入的投资额将在项目工程竣工结算完毕、且无亏损的情况下无息归还，无权分享盈余利润。如合伙项目经营亏损，需按合伙人股东比例承担相应债务。十一、本合伙企业经营期限为以诸城市龙都天一城25#、26#楼、A车库基础工程及主体土建工程验收结算完毕，合伙人盈亏分配完毕自然终止。 2012年2月4日，超然公司作为招标人进行招投标，工程名称为诸城市天一城二期11#、12#，21#-26#、27#（地下）楼工程，2012年3月9日，超然公司向永富公司发出中标通知书，通知永富公司为施工中标人。2012年3月12日，超然公司（发包人）与永富公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：超然公司将诸城市天一城二期11#、12#、21-26#、27#（地下）楼工程发包给永富公司，工程地点为诸城市龙源路以西、繁荣路以南、杨春路以北，工程内容为施工图设计中的土建和水电暖安装部分，承包范围为地基与基础、主体结构、装修、装饰安装工程。开工日期为2012年3月21日，竣工日期为2013年11月20日。合同价款采用可调价格方式确定，按山东省建筑工程工程消耗量定额、2008年潍坊市价目表，材料按施工同期潍坊市信息造价进行调整。各单位主体封顶预付75%；装修进度款次月5日付75%；竣工验收后付到90%；办理资料备案后付至97%；预留3%工程保修金，待保修期满后结清。质量保修期从工程实际竣工之日起。土建工程为1年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为1年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外上下水和小区道路等市政公用工程为1年。2017年11月21日该合同在主管部门进行备案。双方还签订补充约定一份，约定以其签订的《协议书》及《补充协议》作为工程款结算依据，双方签订的备案合同仅作为备案使用。 天一城25#楼开工时间为2010年12月，竣工验收时间为2015年12月10日。天一城26#楼开工时间为2010年12月，竣工验收时间为2015年12月10日。2013年9月25日至10月5日，陈致枢等将25#、26#楼各单元套房业主进户门钥匙交付给超然公司。陈致枢为证明涉案工程竣工时间，提供加盖永富公司、诸城分公司及监理单位公章的竣工报告两份，证明天一城25#楼、26#楼竣工时间均为2013年11月20日。永富公司、诸城分公司对报告的真实性无异议，但竣工验收的时间以有关部门的认定为准。超然公司质证后认为对竣工报告的真实性无异议，因没有加盖超然公司印章，对有效性有异议。2015年12月11日，诸城市建设工程质量安全监督站作出于天一城25#、26#楼建设工程质量监督报告两份，结论为同意该工程竣工验收组关于“工程通过验收”的意见；工程通过验收以后十五日内到备案部门进行备案。 开庭审理时，陈致枢等申请对工程造价进行鉴定，经法院委托，诸城正本招投标代理有限公司依据招投标合同（2012年3月12日超然公司与永富公司签订建设工程施工合同）于2018年6月8日作出鉴定报告，鉴定结论为诸城市龙都天一城25#、26#及A车库工程价值为71683901.73元。陈致枢等为此支出鉴定费用25万元。 另查明，2011年6月13日至2015年11月20日，超然公司累计向永富公司支付工程款56504464元（详见超然公司提供天一城25#26#工程进度款拨付明细）。2011年6月20日至2015年11月20日，扣除管理费9%之后永富公司共向陈致枢等支付工程款51225604.9元。 再查明，涉案工程资料没有进行备案。 一审法院认为，本案争议的焦点有三个：一是涉案工程款数额如何确定，陈致枢等认为应按有效的备案合同来确定双方的结算数额；永富公司、诸城分公司认为应按陈致枢等人与超然公司的最终确认为准；超然公司则认为备案合同并不是双方实际履行的合同，应按双方实际履行的合同2009年10月份协议书、2010年5月份补充协议、2010年12月份补充协议以及2017年11月补充约定确定工程造价结算依据。二是永富公司、超然公司的责任应当如何承担，陈致枢等人认为按法律规定和最高院解释，超然公司作为发包人有义务向陈致枢等即实际施工人支付工程款；永富公司、诸城分公司认为应当直接向发包人超然公司主张工程款。三是陈致枢等主张的永富公司、超然公司支付工程款的条件是否成就。 关于第一个争议焦点，陈致枢并不是永富公司职工，其与永富公司签订内部承包协议实为资质借用协议，是陈致枢借用永富公司资质从超然公司承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。当事人签订补充协议、协议书、补充约定均约定了让利条款且按三类工程类别进行取费，系变更了中标合同的实质性内容，应当以备案的中标建设工程施工合同作为鉴定工程价款的依据。 关于第二个争议焦点，开庭审理时，三方当事人对付款情况进行对账，确认超然公司已经将工程款56504464元支付给永富公司。永富公司收到上述工程款扣除9%的管理费后拨付给陈致枢等工程款51225604.9元。涉案工程造价为71683901.73元，超然公司已经支付56504464元，超然公司尚欠永富公司工程款15179437.73元（71683901.73元-56504464元）。永富公司尚欠陈致枢等人25#、26#楼及A车库工程款15179437.73元（71683901.73元-56504464元），永富公司应予支付。陈致枢系借用永富公司资质承揽涉案工程，其签订的内部承包协议系无效合同，陈致枢等人为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，超然公司作为涉案工程的发包人，其应在欠付永富公司工程价款范围内对作为实际施工人的陈致枢等人承担责任。 关于第三个争议焦点，涉案工程已经竣工验收，建设工程施工合同中约定工程竣工验收后付到工程款的90%，现工程已经竣工验收，被告理应支付该部分工程款。合同中还约定办理资料备案后付至工程款的97%，虽然涉案工程未办理资料备案，但为避免增加当事人诉累，永富公司、超然公司可在超然公司办理备案手续后，再向陈致枢等支付至工程款的97%，计款5017873元，但应扣除未办理备案之前该部分欠款的利息。合同还约定预留3%工程保修金，质保期自实际竣工之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，视为未经验收即已实际接收工程。从本案查明的事实来看，超然公司对陈致枢等提供的竣工报告有效性提出异议，应当认定为当事人对实际竣工日期存有争议。但超然公司于2013年10月5日全部接收房屋钥匙，视为已经擅自使用，应将2013年10月6日作为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，擅自使用之日即2013年10月5日视为交付之日，作为建设工程应付款时间、质保期计算期间并计算欠款利息。本案中，各方当事人提供的合同自2013年10月5日至今，涉案工程的质保期已过，永富公司、超然公司理应支付质保金。陈致枢等要求永富公司、超然公司承担质保金部分的利息，但未明确土建工程、屋面防水工程等质保工程相对应的质保金，而质保期限又各自不同，故对陈致枢等要求永富公司、超然公司承担质保金欠款利息的诉讼请求，不予支持，当事人可待提供证据后另行处理。扣除质保金2150517.05元、前述5017873元工程款后，以欠工程款8011047.68元（10161564.73元-71683901.73元×3%=8011047.68元）为基数，自2013年10月6日至2018年7月12日欠款利息共计1405049元。诸城分公司还称根据陈致枢与诸城分公司签订的内部承包合同，约定甲方收取乙方总造价9%，包括工程税款、安全管理费，计算工程款应当予以考虑，将管理费扣除，交付给永富公司。但永富公司并未提出反诉，当事人之间的权利义务关系可另行处理。综上所述，游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财与陈致枢签订合伙协议书，共同出资建设涉案工程，可以与陈致枢共同作为原告主张权利。永富公司应当向陈致枢等人支付工程款10161564.73元（15179437.73元-5017873元），并应自2013年10月6日至2018年7月12日止以欠款8011047.68元为基数承担欠款利息，还应自2018年7月13日起至其偿还欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。超然公司在欠付工程款范围内承担还款责任。陈致枢等人还要求诸城分公司承担还款责任，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、福建省永富建设集团有限公司偿付陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财工程款10161564.73元（15179437.73元-5017873元），并承担自2013年10月6日至2018年7月12日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息1405049元，于判决生效后10日内履行完毕；二、福建省永富建设集团有限公司向陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财支付自2018年7月13日起至其偿还欠款之日止以尚欠工程款8011047.68元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、诸城超然房地产开发有限公司资料备案手续之日起三十日内，福建省永富建设集团有限公司向陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财支付工程款5017873元，并自该日起至实际偿还欠款之日止以未偿还欠款为基数起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息承担欠款利息；四、诸城超然房地产开发有限公司在欠付福建省永富建设集团有限公司工程款15179437.73元范围内对陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财承担还款责任。五、驳回陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财的其他诉讼请求。如不按判决指定期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170985元，由福建省永富建设集团有限公司、诸城超然房地产开发有限公司负担123423元，由陈致枢、游志彪、池振希、饶香林、林晶、饶书财负担47562元。鉴定费25万元，由诸城超然房地产开发有限公司负担。财产保全费5000元，由诸城超然房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人超然公司提供民事判决书、结算书等证据，证明在其他类似案件中均未按照备案合同作为工程款结算依据，应按照双方签订的协议、补充协议进行结算。被上诉人永富公司、陈致枢等均称上述证据与本案无关；被上诉人永富诸城分公司未提供质证意见。上诉人超然公司另称在一审法院2017年11月29日的笔录中载明应按照实际履行的补充协议进行鉴定。经审查，在2018年1月23日的笔录中载明法庭认为应当以备案的招标合同进行鉴定。 本院认为，一是关于以哪份合同作为认定涉案工程造价依据的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，备案的中标合同订立于2012年2月4日，涉案的补充协议、协议书分别订立于2010年12月5日和2009年10月26日，均晚于上述备案中标合同，故一审法院参照备案中标合同认定工程造价，并无不当，对上诉人超然公司的上诉主张，本院不予支持。 关于永富公司是否应承担付款义务的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陈致枢并不是永富公司职工，其与永富公司签订内部承包协议实为资质借用协议，是陈致枢等借用永富公司资质从超然公司承揽工程，故一审法院认定永富公司向陈致枢等实际施工人支付工程欠款，并无不当，对上诉人永富公司的相应上诉主张，本院不予支持。一审中，上诉人永富公司未就9%的工程税款、安全管理费等提起反诉，故一审法院对上诉人永富公司的该项主张不予处理，并无不当，当事人之间的权利义务关系可另行处理。综上，一审判决并无不当，应予维持,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170985元，由上诉人福建省永富建设集团有限公司、诸城超然房地产开发有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年七月二十九日 书记员 张瑞丰