广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6459号上诉人（原审原告）：许文杰，男，汉族，1971年8月26日出生，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英，湖南民浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市鸿棋模具材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：董军，总经理。原审第三人：徐秀群，女，汉族，1980年6月12日出生，住广西壮族自治区合浦县。原审第三人：佛山市南海区鸿森五金加工厂，住所地广东省佛山市南海区。经营者：董军，男，汉族，1978年3月9日出生，住广东省广州市越秀区。上诉人许文杰因与被上诉人佛山市鸿棋模具材料有限公司（以下简称鸿棋公司）、原审第三人徐秀群、佛山市南海区鸿森五金加工厂（以下简称鸿森加工厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认许文杰与佛山市鸿棋模具材料有限公司的劳动关系于2018年10月10日解除；二、佛山市鸿棋模具材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金6000元予许文杰；三、驳回许文杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人许文杰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2018）粤0605民初25883号民事判决书第二项、第三项，发回重审或改判支持许文杰一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由鸿棋公司承担。二审期间，许文杰确认对原审中要求鸿棋公司缴纳养老保险的诉请不提起上诉。事实和理由：一、原审法院程序严重违法。（一）原审判决遗漏当事人，程序严重违法。原审法院没有通知已注销个体工商户“佛山市南海区鸿棋模具材料经营部（下称鸿棋经营部）”的经营者董军参加本案诉讼，属程序违法。鸿棋公司提交的3份证据显示，本案的审理与鸿棋经营部有利害关系，原审法院应该通知鸿棋经营部参加本案诉讼。原审法院已查明，鸿棋经营部注册日期为2010年4月22日，注销日期为2017年10月24日，经营者为董军。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，鸿棋经营部于2017年10月24日注销，董军作为鸿棋经营部的经营者，原审法院应当通知其参加诉讼。（二）在许文杰主张的法律关系的性质与原审法院根据案件事实作出的认定不一致的情况下，原审法院未依法告知许文杰可以变更诉讼请求，属程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”鸿棋公司在本案第二次开庭后提交了“第3份证据”，原审法院据此作出认定：“许文杰从2013年6月5日起与鸿棋经营部存在事实劳动关系”，并作出第三项判决“驳回许文杰的其他诉讼请求。”许文杰收到原审法院通过邮寄的该证据后提交了质证意见，但没有发表辩论意见的机会，没有得到原审法院的释明，也无从变更诉讼请求。许文杰的诉讼请求依据的事实基础是，2017年10月27日起至2018年10月与鸿棋公司存在事实劳动关系；而原审法院查明和认定的事实是，许文杰从2013年6月5日起与鸿棋经营部存在事实劳动关系。在许文杰诉讼请求依据的基础事实以及主张的法律关性质与原审法院查明认定的不一致情况下，原审法院未释明许文杰变更诉讼请求，严重违反法定程序。（三）原审法院剥夺了许文杰的诉权属程序违法。鸿棋公司在两次庭审后向法院补充提交了“第3份证据”即：1.佛山市鸿棋模具材料有限公司核准设立登记通知书；2.个体工商户升级设立企业申请书；3.关于同意升级企业使用字号名称的说明；4.佛山市南海区鸿棋模具材料经营部企业公示信息。原审法院只是将以上证据邮寄给许文杰进行质证，而该证据正是本案事实认定的关键证据，依据民事诉讼法的规定，质证后应当回到法庭辩论。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”许文杰有权在法庭辩论结束前，增加诉讼请求，由于原审法院没有组织双方法庭辩论，导致许文杰无法增加诉讼请求。二、原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院将鸿棋公司与鸿棋经营部认定为同一用人单位，将许文杰与鸿棋经营部2014年6月5日起视为已订立了无固定期限劳动合同等同于许文杰与鸿棋公司订立了无固定期限劳动合同属于认定事实错误。（一）《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”鸿棋经营部2017年10月24日注销，此时鸿棋经营部的民事权利能力和民事行为能力因法人终止而消灭；鸿棋公司于2017年10月27日因成立而产生法人主体资格，具有了法人的民事权利能力和民事行为能力。（二）鸿棋经营部与鸿棋公司主体性质不同，是两个完全不同的法律主体，前者为个体工商户，后者是有限责任公司，他们分别有不同的统一社会信用代码。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；而有限责任公司的债务则以公司财产承担。董军将鸿棋经营部注销后再重新设立鸿棋公司的行为当然产生两个不同的法人，应当认定鸿棋经营部与鸿棋公司分属不同的法人即不同用人单位。故许文杰与鸿棋经营部2013年6月5日起至2017年10月24日存在事实劳动关系，鸿棋公司从2017年10月27日起至2018年10月10日存在事实劳动关系，即许文杰与两个不同的用工主体分别存在事实劳动关系，许文杰从2017年10月27日起，其劳动合同另一方主体应为有限责任公司鸿棋公司。鸿棋公司在2017年10月27日才成立，才享有法人的民事权利能力和民事行为能力，至2018年10月10日双方劳动关系解除，用工未满一年，怎么补签从2014年6月5日起的无固定期限劳动合同，要补签也只能补签2017年10月27日起与许文杰的书面劳动合同。（三）原审法院基于对上述事实的错误认定从而导致适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”法院应支持许文杰要求鸿棋公司每月支付二倍的工资诉讼请求，而不是补订从2014年6月5日起的无固定期限劳动合同的责任。针对许文杰的上诉，鸿棋公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回许文杰的上诉请求，维持原判。原审第三人徐秀群、鸿森加工厂未发表答辩意见。二审期间，许文杰、鸿棋公司、徐秀群、鸿森加工厂均未向法庭提交新证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。鸿棋公司未对原审判决提起上诉，许文杰亦对原审判决第一项判项无异议，故本院对原审判决第一项判项径行维持。根据各方当事人的诉辩意见和已查明的事实，就本案主要争议焦点分析如下：一、关于本案是否存在程序违法的问题。许文杰主张原审法院未追加鸿棋经营部的经营者董军参加诉讼属于程序违法。经审查，董军并不属于本案必须共同进行诉讼的当事人。许文杰认为其所主张法律关系的性质与原审法院根据案件事实作出认定不一致，原审法院未行使释明权属于程序违法。因许文杰所主张的法律关系的性质与原审法院根据案件事实作出的认定一致，都属于劳动合同纠纷，故本案不存在法院应该行使释明权的范畴。许文杰主张对于鸿棋公司在庭审后补交的证据未进行法庭辩论程序违法，因原审法院已经将上述证据材料邮寄给许文杰质证，故并不存在程序违法的问题。二、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。许文杰主张解除劳动关系的经济补偿金为6000元,原审法院已经支持了许文杰关于经济补偿金的全部诉讼请求，鸿棋公司未对原审判决提起上诉，故本院对原审法院判决鸿棋公司向许文杰支付6000元经济补偿金予以维持。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。原审法院经查明，许文杰于2013年6月5日入职鸿棋经营部，该经营部于2017年10月27日经佛山市南海区市场监督管理局核准同意升级为鸿棋公司，许文杰一直在用人单位工作至2018年10月10日。许文杰主张鸿棋经营部和鸿棋公司系不同性质的法律主体，故二者系不同的用人单位。对此本院认为，二者虽系不同性质的法律主体，但作为用人单位而言，鸿棋公司系由鸿棋经营部升级而来，二者经营场所、实际控制人等均一致，且二者法律性质的改变并未影响其与劳动者之间劳动合同关系的持续性。故，原审法院认定鸿棋经营部与鸿棋公司实质为同一用人单位合理有据，本院予以确认。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，自2014年6月5日起即应视为许文杰与用人单位签订了无固定期限的劳动合同。故原审法院认定许文杰主张鸿棋公司应向其支付2017年11月1日至2018年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额无相关事实和法律依据，合理有据，本院予以维持。四、关于失业保险损失的问题。许文杰未举证证明其符合领取失业保险的条件，亦未举证证明其已经向相关部门申请领取失业保险，故原审法院认定许文杰主张鸿棋公司应向其支付失业保险金损失无相关事实和法律依据，合理有据，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。许文杰上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人许文杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  黄春英二〇一九年七月三十日法官助理  马晓攀书 记 员  吴 爽