山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3065号上诉人（一审被告）：李业胜，男，1966年8月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：夏俊，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：房训义，男，1951年4月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王建平，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：林颖，山东平和律师事务所律师。上诉人李业胜因与被上诉人房训义买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李业胜上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定双方于2014年3月23日签订购树协议，协议中对购买树木的价款、支付方式等进行了约定，以及后附的《景观树木登记》，从而确认存在价值80万元购树款与事实不相符。购树协议中的签字及2012年档案材料中的签字均非上诉人签字，一审法院组织鉴定时没有收集上诉人的现场签字，不符合鉴定程序，上诉人在2016年因离婚纠纷在法院庭审笔录中留有签字，上诉人曾申请以此作为样本重新鉴定，一审予以驳回，现申请以上诉人现场签字及离婚案件中庭审笔录中签字为样本重新鉴定。一审认可被上诉人提交的《景观树木登记》与《购树协议》中的《景观树木登记》一致，但被上诉人提交的《景观树木登记》系其个人书写，无法证明与《购树协议》的关联性，该证据不应被采信。2.一审认定上诉人将除6棵紫藤、3棵凌霄之外的花木全部移走，结合《购树协议》、《景观树木登记》确认上诉人欠被上诉人36万元购树款，但该认定无任何证据予以佐证。《景观树木登记》对价值76万元的花木进行勾画，该证据无法证明花木价值及取走花木的情况。上诉人配偶于懿麟的录音中根本未提及6棵紫藤、3棵凌霄树，一审认定于懿麟认可“另有6棵紫藤、3棵凌霄树未移走”错误。于懿麟作为案外人，且其在与上诉人离婚诉讼期间作出的陈述，无法呈现案件事实。录音证据在双方存在争议的情况下，应通知被录音人作为证人到庭接受质询。一审在证人未出庭的情况下认定录音内容及效力，程序违法。被上诉人发出的通知，快递回执单中签署人不是上诉人或者配偶，无法认定是上诉人签收了，即使是上诉人签收，亦无法证明签收的是被上诉人庭审中提交的通知函。3.被上诉人提交的证据与其陈述存在多处矛盾，其陈述与事实不符。被上诉人在第一次庭审时称上诉人用一天时间将价值76万元的花木移走，在法庭调查时又称是十几天，在证人出庭时称3-4天，三个时间点相差很大，如果真的存在上诉人将76万元花木移走的事实，不可能存在如此大的差异。本案的事实是双方确实存在购买被上诉人园林花木的意向，但未签订书面合同，上诉人移走40万元花木后，因不再需要其他花木，故再未移植。即使存在所谓的合同，被上诉人也应就其向上诉人交付了76万元花木予以证实，被上诉人提交的证据均无法证明该事实，根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人的请求不应得到支持。按被上诉人陈述，购买花木发生在2014年3月，即使上诉人尚有余款未付，在长达3年时间内，被上诉人从未向上诉人主张权利，早已过诉讼时效，其诉讼请求不应得到法院支持。被上诉人房训义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持一审判决。一审原告房训义向一审法院起诉请求：请求被告偿付苗木价款36万元及按中国人民银行公布同期贷款基准利率自2017年3月20日起至被告实际给付之日止计算的利息损失。原告为支持其诉讼请求，提交了下列证据:1.2014年3月23日购树协议及景观树木登记明细各一份，用以证明原告将价值1067000元的景观树木以80万元的价格出卖给被告，被告于次日将价款76万元的树木（余6棵紫藤和3棵灵霄树）运走后仅向其支付了价款40万元，拖欠36万元未付。被告称树木登记明细为原告单方制作，对此不予认可；其未与原告签订过上述协议，并申请对其进行司法鉴定。法院遂委托山东富运司法鉴定中心（以下简称富运鉴定中心）对上述购树协议中被告签字进行司法鉴定。2018年8月16日富运鉴定中心在出具的烟富司鉴[2018]文鉴字第159号鉴定意见书结论为，上述购树协议中签字为被告本人所签。被告为此花费鉴定费8300元。2.2017年1月12日原告向被告及其妻于懿麟发出的通知函、顺丰快递详单及投递详单，用以证明2017年1月12日原告通过发函方式催告被告将剩余6棵紫藤和3棵灵霄树移走，并支付剩余款项，被告于当月14日签收。被告称其未收到该函件。３.原告与被告之妻于懿麟通话录音及书面整理材料各一份，用以证明被告移走诉争树木时于懿麟在场，亦可证明原、被告之间存在真实的买卖合同关系。被告称该录音不能证明讲话人系被告之妻于懿麟，并申请进行司法鉴定，后又撤回了该申请。再次庭审中，被告称即使该录音为于懿麟所讲，该录音不完整，且根据原告标注的录音时间为被告与于懿麟离婚诉讼期间，不能排除于懿麟故意讲出对被告不利之话语。４.2014年3月24日中国工商银行进账单一份，用以证明被告于当日向原告支付了购树款40万元。被告对此予以认可，但称双方未签订书面购树合同，且已货款即时两清。５.原告邻居王吉明、王吉亮的证人证言，用以证明2014年有人去原告处购买景观树的情况。被告称上述证人证言无法证明前述景观树木登记明细与本案存在关联性。一审法院经审理查明认定事实如下：2014年3月23日，原、被告在签订的购树协议中约定，原告将位于烟台市芝罘区福临夼院内的所有景观树木及盆景卖给被告，价款总计80万元；协议签订后，被告组织人员移树，原告予以协助及提供便利；被告未能移栽的树木，由原告负责看管及维护管理，如出现病虫害及死亡由原告负责赔偿（按购买价格）；价款分两次付清，第一次移树当日，付给原告40万元，所有树木移植完，一月后付清余款40万元。在协议后附的景观枯木登记明细中载明，前院东：百日红（1棵、30公分、8万元）、百日红（1棵、18公分、6万元）、百日红（1棵、15公分、3万元）、百日红（1棵、8公分、1000元）、百日红（1棵、6公分、1000元）、木瓜（2棵、26公分和25公分、单价均为9万元）、腊梅（1棵、10公分、5000元）……，合计19棵，金额492000元；院东上：灵霄（1棵、16公分、5000元）、石榴（1棵、29公分、5万元）、滕罗（2棵、20公分和13公分、1万元）、丁香（2棵、16公分和17公分、2万元）……，合计25棵，金额213000元；前院西：大花灵霄（1棵、18公分、6000元）、石榴（2棵、28公分和29公分、单价均为5万元）……,合计9棵，金额171500元；院西上：百日红（1棵、10公分、1万元）、玉兰（1棵、9公分、5000元）、大铁树（2棵、1万元……,合计15棵、金额5万元；院内另有牡丹、芍药、枣树、桂花、杜鹃等花木。上述合同签订后的当月24日，被告向原告支付了价款40万元，并将除6棵紫藤、3棵灵霄树（价款4万元）之外的花木全部移走。2017年1月12日，原告通过顺丰速递向被告发送通知函称，原、被告于2014年3月23日签订购树协议已近三年，被告已将除6棵紫藤、3棵灵霄树之外的景观树73棵、盆景花卉46棵移走，余款未予结算，原告多次通知被告均不予理睬。现通知被告于2017年3月底前将上述所余树木移走，并于2017年4月底前支付余款40万元，逾期视为被告自动放弃上述景观树所有权，原告将不再负责保管，产生损失由被告承担。被告于当月14日签收该通知书。2017年1月13日，原告电话向被告之妻于懿麟催款，于懿麟认可2014年其与被告一同至被告处移取景观树及盆景，另有6棵紫藤、3棵灵霄树未移走系因为被告未建设好场地，故无法将上述树木移栽；并称原告应向被告催款。一审法院认为，原、被告于2014年3月23日签订的关于景观树木及盆景之买卖合同表示真实，主要条款完备，双方的权利义务约定明确，没有违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为有效。履约中，被告向原告支付了价款40万元，交将除6棵紫藤、3棵灵霄树之外的花木全部移走，2017年1月原告电话向被告之妻于懿麟催款，于懿麟认可其与被告一同至被告处移取景观树及盆景，另有6棵紫藤、3棵灵霄树未移走系因为被告未建设好场地，故无法将上述树木移栽的事实清楚；2017年1月原告以快递通知函方式催告被告支付余款并尽快将剩余树木移走的证据充分。现原告主张被告偿付苗木价款36万元及按中国人民银行公布同期贷款基准利率自2017年3月20日起至被告实际给付之日止计算的利息损失的诉讼请求于约相合、于法有据，法院予以支持。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。被告最初否认与原告建有购销景观树木业务关系，后仅认可其已向原告付款部分对应之业务，然其辩解均与诉争买卖合同、原告与于懿麟之通知录音等证据相矛盾，故被告关于此的辩解与事实不符，法院不予采纳。被告关于原告起诉已超过诉讼时效期间的辩解，因有部分诉争景观树木被告至今未从原告处移走，且在此期间原告多次以多种方式向被告或于懿麟催款，故被告关于此的辩解，法院亦不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年9月29日判决：限被告李业胜于判决生效之日起十日内经法院偿付给原告房训义景观苗木价款人民币360000元及按中国人民银行公布同期贷款基准利率自2017年3月20日起至被告实际给付之日止计算的利息损失。如果被告李业胜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告房训义。案件受理费6700元及财产保全费2370元，均由被告李业胜负担。因原告已向法院全额预交，原告同意由被告于判决生效之日起10日内经法院支付给其9070元。鉴定费8300元，由被告自行负担。二审中，上诉人请求对李业胜在购树协议中的签字以上诉人与妻子在烟台市芝罘区人民法院离婚诉讼中庭审笔录中的签字为样本进行重新鉴定。对此被上诉人以一审法院鉴定程序合法为由，不同意重新鉴定。本院认为，上诉人申请重新鉴定依据不足，本院不予准许。上诉人二审主张其与被上诉人之间形成的是40万元买卖景观树木的口头合同，合同已经履行完毕。提交紫薇、木瓜、石榴等照片为证，主张2014年3月23日，上诉人自行招募工人雇佣车辆将双方约定购买的41棵树林移植到上诉人公司院内。对此，被上诉人称，上诉人提交的照片不能证明上诉人的主张。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人在上诉状中及二审陈述中均自认，上诉人购买过被上诉人花木的事实，对此本院予以确认。故双方争执的问题是上诉人购买被上诉人景观树木及盆景的总价款，被上诉人主张是76万元，上诉人主张为40万元。一审中，被上诉人提交了其与上诉人于2014年3月23日签订的购树协议、景观树木登记明细、通话录音等证据为证，上诉人未提供确实充分的证据予以推翻。上诉人在上诉状中所称与被上诉人确实存在购买被上诉人园林花木的意向，但未签订书面合同，上诉人移走40万元花木后，因不再需要其他花木，故再未移植。该内容与上诉人二审中主张与被上诉人形成的是40万元口头买卖景观树木合同不一致，且上诉人二审提交的照片也不能证明上诉人的主张。上诉人的该上诉主张证据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的起诉超过诉讼时效期间，与事实不符，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人李业胜负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年七月十五日书记员 杨风华