山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再643号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地泰安市龙潭路373号正兴大厦。法定代表人：宋均昌，总经理。委托诉讼代理人：陈雨，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：周庆旺，山东公允律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山东朗瑞电气有限公司，住所地泰安高新技术产业开发区龙腾路创业服务中心。法定代表人：杨寒寒，总经理。委托诉讼代理人：刘晨，该公司职工。委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。再审申请人泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴公司）因与被申请人山东朗瑞电气有限公司（以下简称朗瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终998号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月27日作出（2019）鲁民申67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。正兴公司申请再审称，请求：1.撤销一审判决及二审判决，改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由朗瑞公司承担。事实和理由：一、原审判决认定的事实缺乏证据证明。1.对建设工程，肯定先交付后使用，且交付后再有一段合理时间的准备期。2013年1月18日是朗瑞公司使用的日期，并非工程的交付日期，将2013年1月18日作为交付期限没有依据。2.原审法院认定正兴公司延期完工并判决承担100万元的违约金，缺乏证据。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款23.2.（2）约定“所发生的工程变更，应有发包人或者发包人驻工地代表与设计单位签字认可后执行”，这一约定，不仅仅涉及工程量，更主要是对施工程序的约定，就是说，对设计变更的项目，朗瑞公司不签字确认，正兴公司是不能施工的。庭审中，正兴公司提交的证据证实：2012年4月18日签订《补充协议》后，涉案工程的设计发生重大变更，朗瑞公司均不及时签字确认，直至2013年5月27日才签字确认。根据上述约定，对变更的设计，朗瑞公司不履行签字确认的手续，正兴公司完全可以拒绝施工，耽误的工期应当顺延，相应的责任也应当由朗瑞公司承担。此外，因设计变更还引发了部分工程量和工程价款的变更，在朗瑞公司签字确认前，正兴公司的价款还面临着不被认可的风险。所以，不论一审法院认定正兴公司延期交工20天构成违约也好，还是二审法院认定正兴公司延期交工至2013年1月18日也好，均缺乏证据。另外，二审法院支持朗瑞公司52555.60元的水费缺乏证据。朗瑞公司提供的水费包括生产用水、生活用水、消防用水等，即使正兴公司的消防管道有问题，朗瑞公司也没有提供证据证实52555.60元的水费是因消防管道有质量问题而发生的。所以二审法院对水费的认定缺乏证据。二、本案有新证据可以推翻原审判决。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第13.3条约定了工期赔偿的上限按报价文件附录第3项规定“误期赔偿费限额为合同价款的5%”,即误期赔偿额不能超过170036.56元（审定价3400731.15元×5%＝170036.56元）。朗瑞公司出具的2012年4月18日的补充协议书第六条关于误期罚款5000／日的约定，该第六条仅是对误期罚款的计算方法的约定，并没有约定罚款限额，误期罚款的最高数额受《建设工程施工合同》专用条款第13.3条的限制。三、二审判决适用法律错误。近年来，建筑市场上建设工程施工的平均利润率为5%-8%，涉案工程审计的总价为3400731.15元计算，正兴公司可获得的工程利润在170036.56元至272058.49元；从投标的文件约定的误期赔偿费限额看，最高为合同价的5%，即最高为170036.56元；对比二审判决的工期赔偿数额100万元与当事人约定的最高赔偿限额170036.56元，二审判决显然违背了《中华人民共和国民法总则》规定的公平原则。朗瑞公司辩称，一、原审判决认定“工程使用日2013年1月18日”事实清楚，证据充分。朗瑞公司为减少经济损失和避免损失的继续扩大，2013年1月18日，将机器设备搬入尚未竣工验收的车间内，二审判决依据最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件司法解释第十条第三项的规定，依法认定2013年1月18日为工程的交付日期正确。二、本案约定的违约金未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，约定每天5000元的罚款目的，是督促正兴公司按合同进度完工。按照双方签订的补充协议的约定每逾期一天罚款5000元，应当承担违约金120万元，朗瑞公司根据实际遭受的经济损失酌情诉请100万元，应当受到法律的保护。三、正兴公司的再审申请没有新证据。本案审理的就是《建设工程施工合同》《补充协议》，正兴公司申请再审认为这两份合同系新证据，没有任何依据。四、双方签订的《建设工程施工合同》的专用条款第13.3条是制式合同条款，双方未经充分的协商。2012年4月18日双方签订的《补充协议》，签订在《建设工程施工合同》之后，具有单独的法律效力，应作为处理双方争议的依据。二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，正兴公司的再审申请不成立，应当予以驳回。朗瑞公司向一审法院起诉请求：1.正兴公司承担违约责任，支付违约金100万元，并赔偿经济损失127542元；2.正兴公司承担工程质量的维修责任。对车间地面裂缝、外墙污染、外墙破损、消防工程等质量问题进行修复，并支付地面裂缝修复费用25625.25元、消防管道重新铺设费用90669.26元；3.正兴公司支付因工程拖期造成的监理费损失16.5万元；赔偿因消防设施工程质量问题给朗瑞公司造成的经济损失52555.6元；支付施工期间电费、检测费19478元；4.本案诉讼费用由正兴公司承担。正兴公司向一审法院提出反诉请求：1.朗瑞公司支付工程款842351.15元；2.支付违约赔偿金1785000元；3.反诉费用由朗瑞公司承担。一审法院认定事实：2012年朗瑞公司与正兴公司签订《建设工程施工合同》一份，但双方向一审法院提交的合同中均没有载明签署时间。该合同约定由正兴公司承建朗瑞公司3号车间钢构工程，合同约定的总日历天数为80天，约定的合同价款为2919000元。根据正兴公司制作的《开工报告》，该工程的开工日期为2012年3月1日，合同约定的竣工日期2012年5月19日。对工程变更，合同中还约定“所发生的工程变更，应由发包人或发包人驻工地代表与设计单位签字认可后执行”。2012年4月18日，朗瑞公司与正兴公司签订《山东朗瑞电气有限公司3号车间钢结构工程施工补充协议》一份，协议第五条约定2012年6月10日前，3号车间所有工程全部完工并达到工程验收标准；第六条约定，由于承包人原因造成工程超期，发包人按5000元／日向承包人收取罚款（包括前期基础施工期间所延误的工期20天）。在施工过程中，朗瑞公司对相关施工图纸进行了变更：1.根据现场实际情况，对檩托板进行了变更；2.根据现场实际情况，原设计地面排水管200ＰＶＣ管变更为300ｍｍ水泥管等；3.根据现场实际情况，在车间内增加6个检查井，每跨2个；4.原图纸中标注的75ｍｍ厚屋面ＥＰＳ夹芯板（0.6ｍｍ+0.5ｍｍ,950型）变更为75ｍｍ厚屋面岩棉夹芯板（0.6ｍｍ+0.5ｍｍ,950型）；原图纸中标注的75ｍｍ厚墙面ＥＰＳ夹芯板（0.6ｍｍ+0.5ｍｍ,950型）变更为75ｍｍ厚墙面岩棉夹芯板（0.6ｍｍ+0.5ｍｍ,950型），其中，第4项变更，朗瑞公司签字确认的时间为2013年5月27日。正兴公司按照施工图纸的变更进行了施工，施工完毕后，至2013年1月18日，朗瑞公司开始使用该工程。2013年5月31日，泰安高新区建设局组织工程建设、勘察、设计、监理、施工单位对该工程进行竣工验收监督检查，监督检查表上载明该工程基本符合要求，监督意见是严格按标准规范进行整改，报我局复验。该工程至今仍未办理竣工验收手续。在本案审理过程中，朗瑞公司提出鉴定申请，要求对3号车间的地面裂缝、外墙污染、外墙破损、消防工程质量问题进行鉴定，经当事人选择，一审法院委托山东国泰建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年7月10日作出（2015）鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定分析意见为：根据对山东朗瑞电气有限公司3号车间相关项目的现场检测，依据现行规范、规程，经全面分析及综合判断可得：1.朗瑞公司3号车间地面伸缩缝设置基本满足图纸要求，且该工程地基持力层为分布普遍的强风化岩，地基情况较好。现场检测中也未发现由基础不均匀沉降引起的主体梁、柱变形、墙体开裂等现象。此外，通过现场检测可得该工程3号车间局部地面存在明显下沉现象，下沉值为7ｍｍ-27ｍｍ。故，可得该工程3号车间地面裂缝与下沉开裂主要是由于地面地基土变形引起不均匀沉降造成的；2.现场在关闭3号车间所有用水阀及仅开启消防用水阀两种情况下，观察3号车间市政引入管水表变化情况可得。在关闭3号车间所有用水阀的情况下，市政引入管水表读数无变化；在仅开启消防用水阀的情况下，市政引入管水表以2.29ｍ3／ｈ的速度变化。由此推定，该工程3号车间消防管道存在渗漏质量问题。修复方案及费用：1.该工程3号生产车间地面裂缝建议采用压力注浆进行修复处理；对于存在沉降差的部位进行找平处理；2.该工程3号车间消防管道存在渗漏问题，但由于渗漏点无法确定，考虑到采用大面积开挖寻找渗漏点的成本较大，建议采用地面以上重新铺设消防管道的方法进行修复处理。3.参考维修费用如下：地面裂缝修复费用为25625.25元，消防管道重新铺设费用为90669.26元。朗瑞公司为此次鉴定支付鉴定费用40000元。在案件审理过程中，经结算审核，山东超越建设项目管理有限公司出具超越发［2016］178号《山东朗瑞电气有限公司3＃车间工程结算审核报告》，载明该工程审定金额为3400731.15元，朗瑞公司已支付正兴公司2605630元，余款795101.15元尚未支付。一审法院认为：朗瑞公司与正兴公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为有效合同。合同签订后，双方当事人又于2012年4月18日签订《山东朗瑞电气有限公司3号车间钢结构工程施工补充协议》一份，也为当事人的真实意思表示，为有效合同。在合同履行过程中，涉案工程量发生变更，双方当事人也均无异议，事实清楚。本案争议焦点在于，在2012年4月18日签订补充协议后因工程量发生变更，正兴公司施工工期的认定。根据合同约定，工程量发生变更，应由发包人或发包人驻工地代表与设计单位签字认可后执行，根据现有证据，变更内容的第4项，朗瑞公司签字确认的时间为2013年5月27日，系在涉案工程被使后，因此该日期应为正兴公司施工后补签，而其他工程项目的变更，朗瑞公司并未举证证实其签字认可的时间，无法认定正兴公司的相应施工是在2012年6月10日前或之后进行，并且双方对变更后的工期并未另行约定，综上，朗瑞公司以2012年6月10日作为计算工程超期的起算点并无事实及法律依据，不予支持。但根据双方签订的补充协议的相关内容，在签订该补充协议前，前期基础施工期间所延误的工期为20天，正兴公司作为施工人盖章确认，予以认定，因此，正兴公司应按约定以每日5000元支付朗瑞公司违约金100000元，其该项诉讼请求超出部分不予支持。关于朗瑞公司要求正兴公司赔偿工程拖期经济损失127542元、工程拖期造成的监理费损失165000元的诉讼请求，因在约定的竣工日期未能完工并非正兴公司的过错造成，因此对于以上拖期损失的诉讼请求一审法院不予支持。对于朗瑞公司要求正兴公司支付地面裂缝修复费用25625.25元的诉讼请求，根据相关鉴定意见，该工程3号车间地面裂缝与下沉开裂主要是由于地面地基土变形引起不均匀沉降造成的，与地基基础工程的质量没有因果关系，故不予支持；对于朗瑞公司主张的消防管道重新铺设费用90669.26元的诉讼请求，因该工程系单独验收项目，且在验收之前存在相关质量问题，故对原告的该请求，一审法院予以支持；关于朗瑞公司要求正兴公司支付消防管道漏水损失的诉讼请求，虽然消防管道存在质量问题，但漏水的具体数量朗瑞公司未能举证证实，因此对于此项诉讼请求不予支持；关于朗瑞公司要求正兴公司支付施工期间电费、电气防雷检测费19478元的诉讼请求，因双方在《建设工程施工合同》中有明确约定上述费用由正兴公司负担，且有发票、施工方人员签字确认，予以支持。关于正兴公司反诉要求朗瑞公司支付工程款的诉讼请求，根据相关结算审计报告，该工程审定金额为3400731.15元，朗瑞公司已支付正兴公司2605630元，余款795101.15元应由朗瑞公司予以支付。关于正兴公司要求赔偿损失的诉讼请求，因未提供相应证据予以证实，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，一审法院判决：一、正兴公司于判决生效之日起十日内支付朗瑞公司违约金100000元，支付消防管道重新铺设费用90669.26元，支付施工期间电费、电气防雷检测费19478元；二、朗瑞公司于判决生效之日起十日内支付正兴公司工程款795101.15元；三、驳回朗瑞公司的其他诉讼请求；四、驳回正兴公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17080元，由朗瑞公司负担12000元，正兴公司负担5080元。反诉案件受理费减半收取15146元，由朗瑞公司负担；鉴定费用40000元，由正兴公司负担30000元，朗瑞公司负担10000元。朗瑞公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，支持朗瑞公司一审诉讼请求，驳回正兴公司一审反诉请求；2.上诉费用由正兴公司承担。正兴公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项，支持正兴公司的工程款利息；2.上诉费用由朗瑞公司承担。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案争议的焦点是：一、正兴公司延期交付行为是否构成违约及是否应当支付朗瑞公司违约金100万元；二、正兴公司是否应支付朗瑞公司的车间地面修复费25625.25元；三、正兴公司是否应支付朗瑞公司水费52555.60元；四、正兴公司是否应支付朗瑞公司的消防管道铺设费用90669.26元；五、朗瑞公司是否应支付正兴公司延期支付工程款的利息。关于争议焦点一，根据谁主张谁举证的原则，朗瑞公司应就正兴公司存在延期交付行为及延期时间负举证责任，正兴公司应就延期交付行为是否构成违约负举证责任。双方当事人于2012年4月18日签订《山东朗瑞电气有限公司3号车间钢结构工程施工补充协议》，明确约定，2012年6月10日前，3号车间所有工程全部完工并达到工程验收标准。本案一审查明，正兴公司施工完毕后，2013年1月18日朗瑞公司方开始使用该工程。因此，正兴公司存在延期交付行为。正兴公司主张，延期交付系由朗瑞公司对相关图纸进行了四项变更，且朗瑞公司拒不按约定签字确认所致。二审法院对该主张不予支持，理由如下：第一，该四项变更系由朗瑞公司向设计单位提出变更后由施工单位实施，朗瑞公司理应承担由此产生的后果，正兴公司主张朗瑞公司拒签字确认与常理不符，亦未提交证据证实；第二，双方合同价款为2919000元，完工后工程审定金额为3400731.15元，差额仅为合同价款的16.5%；第三，施工期间，正兴公司并未向朗瑞公司或者监理公司提出延期或者工期索赔；第四，监理公司提交的证明显示，施工过程中，未发现因朗瑞公司或者设计院由于变更设计或者变更图纸导致施工单位停工或窝工的现象；第五，设计变更第四项由朗瑞公司于2013年5月27日签字确认，而朗瑞公司于2013年1月18日使用涉案工程，该变更明显系先施工后签字。关于违约金数额，双方签订的补充协议对前期基础施工所延误的工期20天予以确认，并约定违约金5000元/天。自2012年6月11日，至2013年1月18日朗瑞公司使用涉案工程，延期交付违约金总额超1000000元，朗瑞公司主张违约金1000000元系对自身权利的处分，应予支持。关于争议焦点二，一审期间所作鉴定认定，车间地面裂缝系由地面地基土变形引起不均匀沉降造成，并非正兴公司施工不当导致，因此一审判决对朗瑞公司该项诉讼请求未予支持并无不当。关于争议焦点三，一审期间所作鉴定认定，涉案工程车间消防管道存在渗漏质量问题，结合朗瑞公司自2012年10月至2013年12月用水量，2013年6月、7月用水量远超其他月份，朗瑞公司提交的以上证据足以证明其于2013年6月、7月支出的水费52555.60元系由正兴公司施工不当所致，朗瑞公司关于由正兴公司支付水费52555.60元的主张应予支持。关于争议焦点四，一审期间所作鉴定认定，涉案工程车间消防管道存在渗漏质量问题，并建议采用以上重新铺设消防管道的方法进行修复处理，重新铺设费用为90669.26元。该费用由于正兴公司施工不当导致，理应由正兴公司承担。正兴公司主张消防管道应当属于“其他项目”，保修期一年，朗瑞公司于2014年3月起诉，超出质保期限。由于消防管道为涉案工程必备设施，且双方签订的合同并未明确约定消防管道质保期为一年，对正兴公司该主张不予支持。关于争议焦点五，正兴公司工程延期交付，违约在先，对其请求判令朗瑞公司支付工程款利息的主张，二审法院不予支持。综上所述，朗瑞公司上诉请求部分成立，应予支持；正兴公司上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、维持泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决第二项，即：朗瑞公司于判决生效之日起十日内支付正兴公司工程款795101.15元；二、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决第三项，即：驳回朗瑞公司的其他诉讼请求；第四项，即：驳回正兴公司的其他反诉请求。三、变更泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决第一项为：正兴公司于判决生效之日起十日内支付朗瑞公司违约金1000000元、消防管道重新铺设费用90669.26元、施工期间电费、电气防雷检测费19478元、水费52555.60元；四、驳回朗瑞公司其他诉讼请求；五、驳回正兴公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33367.24元，由朗瑞公司负担8369元，由正兴公司负担24998.24元；鉴定费用40000元，由正兴公司负担30000元，朗瑞公司负担10000元；二审案件受理费20340.49元，由朗瑞公司负担355元，由正兴公司负担19985.49元。本院再审查明事实与原审一致。本院再审认为，涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.3条约定，所发生的工程变更，应由发包方或发包方驻工地代表与设计单位签字认可后执行，发生的工程量变更由驻工地代表和现场监理工程师、承包方共同签字认可。本案中，朗瑞公司与正兴公司均认可在双方签订《补充协议》之后，朗瑞公司对相关施工图纸进行了变更，朗瑞公司最终在对工程变更的签证单上签字确认的时间为2013年5月27日。虽然正兴公司在朗瑞公司未对变更图纸签字确认的情况下进行了施工，但并不能免除朗瑞公司应对工程变更进行签字确认的合同义务，且朗瑞公司变更施工图纸的时间并无证据予以证明，由于施工图纸的变更，相应的工程量及工程价款均发生了变动，朗瑞公司工程变更签字确认的时间延误，必然导致工期的顺延，该工期顺延的责任应由朗瑞公司承担。一审判决认定在约定的竣工日期未能完工并非正兴公司的过错造成并无不当。且因朗瑞公司提出图纸变更的时间为签订《补充协议》之后，并无确定的时间，故一审判决对朗瑞公司以2012年6月10日作为计算工程超期的起算点不予支持亦无不当。在涉案《补充协议》中约定，由于承包人原因造成工期超期，发包人按5000元/日向承包人收取罚款（包括前期基础施工期间所延误工期20天）。该约定明确了正兴公司在前期施工期间延误工期20天，正兴公司已盖章确认，一审判决认定正兴公司应承担10万元的违约金并无不当。监理公司在本案诉讼期间出具的证明并无相应证据予以佐证，正兴公司出具的《工程联系单》显示，其在施工期间曾催促朗瑞公司尽快确认变更图纸内容及支付增项部分款项事宜，且正兴公司与监理公司共同出具的《工程竣工报告》显示，涉案工程完工日期为2012年11月20日。如前所述，因工期顺延的责任应由朗瑞公司承担，故二审法院认定正兴公司应承担自2012年6月11日至2013年1月18日的延误工期违约金100万元证据不足，应予纠正。关于朗瑞公司主张的水费52555.60元。因朗瑞公司认可消防水管道和生产、生活用水是合并的，其提供的水费费用包括生产用水、生活用水和消防用水，并未能区分开，一审判决认定朗瑞公司未能举证证实消防漏水的具体数量、对该部分请求不予支持并无不当。二审判决对此认定有误。综上所述，正兴公司的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终998号民事判决；二、维持山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初156号民事判决。二审案件受理费20340.49元，由山东朗瑞电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 张秀梅二〇一九年七月四日书记员 朱 桦