广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初9436号原告:佛山市星晖新凯物业发展有限公司，法定代表人：高某1。委托诉讼代理人：何丽燕，律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚秀庆，律师事务所律师。被告：赖小京，男，委托诉讼代理人：黄丹琳，律师事务所律师。原告佛山市星晖新凯物业发展有限公司诉被告赖小京劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序于同年6月3日、6月13日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告的委托诉讼代理人何丽燕、龚秀庆，被告的委托诉讼代理人黄丹琳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人以原告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金70000元；（2）被申请人支付申请人2019年1月工资6000元；（3）被申请人支付申请人2018年年休假工资1250元；（4）被申请人支付申请人2018年5月至12月佣金11000元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2019〕543号之非终局仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金65410元；二、申请人的其他仲裁请求在佛南劳人仲案字〔2019〕543号之终局仲裁裁决书中另行处理。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2019〕543号之终局仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人2019年1月份工资差额243.89元；二、被申请人在裁决生效之日起十日内支付2018年年休假工资1250元；三、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人2018年5月至12月佣金11000元；四、对申请人的赔偿金请求在佛南劳人仲案字〔2019〕543号之非终局仲裁裁决书中另行处理。3.原告的诉讼请求。原告不服上述非终局仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：原告无需支付违法解除劳动合同的赔偿金65410元予被告。4.被告的工作情况。被告于2016年11月10日入职原告公司，从事平面设计师工作。5.签订劳动合同情况。原告与被告有签订劳动合同，期限是2016年11月10日起至2019年11月9日止。6.社保参保情况。原告从2016年12月起为被告参加了社会保险。7.被告的工资情况。原告银行转账当月发放上月工资予被告。被告2018年2月至2019年1月期间银行账户收到原告转账发放的款项数额为：6915.68元、1500元、27936.55元、6148.63元、7702.56元、13188.48元、6735.68元、16439.47元、8414.64元、8301.34元、7098.12元、32892.18元、7001.12元、6710.12元。8.原告制订有《员工手册》，被告有签收领取，并有学习知悉原告的《办公纪律管理制度》、《出勤管理制度》等规章制度。9.原告提交了2018年10月19日有被告签名的《问责处罚通知书》，反映了被告于2018年10月18日9：11在外打包早餐回公司，在工作时间从事与工作内容无关的事情，原告给予绩效分数扣减3分的处分。10.解除劳动关系的情况。2019年1月24日，原告出具《解除劳动合同、办理工作交接及离职手续通知书》予被告，主要内容是：“因你工作期间多次违反公司管理制度，不服从公司工作安排，长期迟到（在2018年期间共迟到多达20多次），且经常不能完成公司交办的本职工作，已经严重违反公司纪律、管理制度及双方签订的劳动合同，对公司及其他员工均造成不良影响。经公司决定已于2019年1月17日通知你并解除双方签订的劳动合同，终止双方劳动关系。但因你迟迟未与公司办理交接及离职手续，现请你于2019年1月24日18：00之前按公司规定办理工作交接及离职手续，逾期不办理手续产生的不利后果自行承担；等等。被告当日收到上述通知书后离职”。11.其他需要说明的情况。（1）原、被告均提交了《员工手册》，两份《员工手册》均有：第七条关于考勤异常修正规定为“……若因特殊情况未能准时打卡，十分钟（含）内有打卡记录，或忘记打卡后经OA流程审批通过的，每月可有3次机会视为正常考勤（忘记打卡+迟到10分钟内）”，第九条关于违规处罚规定为“员工迟到、早退60分钟以内者，予以违反者当月考核中扣罚1分；迟到、早退60分钟以上者，当月每累计迟到3次者，视为旷工一天”，“员工迟到、早退、旷工累犯者，分别根据情节严重程度，给予相应的警告。员工受警告情况将记录至个人档案”。（2）但是，原、被告提交的《员工手册》关于旷工解除劳动关系的规定不一致。原告提交的《员工手册》记载为“累计两次书面警告，旷工连续3天，累计5天”，其中“连续3天、累计5天”是在打印文件上贴有粘贴纸的手写文字；被告提交的《员工手册》记载为“累计两次书面警告，旷工连续15天，累计30天”，均是文件打印的文字。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的营业执照、被告的身份证；2.佛南劳人仲案字〔2019〕543号之终局及非终局仲裁裁决书、邮件底单；3.员工手册、培训确认签名、员工手册签收表、员工手册阅读确认书；4.证明、考勤记录表、视频光盘；5.聊天记录；6.问责处罚通知书；7.解除劳动合同、办理工作交接及离职手续通知书、劳动人事争议仲裁申请书。被告的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，被告不存在违反公司规章制度的情况，原告应当向被告支付赔偿金。证据3中的员工手册出现了单方修改，与被告持有的员工手册有不同之处，例如第35页旷工部分，原告出现了用标签纸对旷工部分进行粘贴，足以见得原告对员工手册是随意修改的，被告持有的员工手册关于旷工的规定是连续15天，累计30天；对证据3中的其他证据真实性、合法性、关联性均无异议。对证据4不予确认，证明与考勤记录表是原告单方制作，视频光盘缺乏公信力，无法确认其导入的数据与本案有关；若考勤记录是真实的，也属于员工手册规定的考勤记录可以修正的范围内。对证据5真实性、合法性无异议，对关联性不予确认，该聊天记录的发送时间是2019年1月26日，而原告与被告是于2019年1月24日解除劳动关系，明显是用人单位为了达到其合法解除被告目的而完善的证据。对证据6中2019年1月的三份问责处罚通知书不予确认，没有被告签名确认，且该通知书的落款时间为2019年1月26日，是用人单位为达到合法解除被告的目的而完善的证据；对2018年1月19日的问责处罚通知书无异议。对证据7中的解除劳动合同、办理工作交接及离职手续通知书的真实性、合法性无异议，被告收到该通知书后当日就离职了，对关联性有异议，该通知书是被告基于人事经理赵琴承诺对其进行补偿而签的，是附条件的，但是公司后来并没有兑付；对证据7中的仲裁申请书无异议。被告举证如下：1.银行交易明细；2.录音及录音文字资料；3.员工手册。原告的质证意见如下：对证据1真实性无异议，但被告的月平均工资应为10200元/月。对证据2中录音真实性、合法性、关联性均不予确认，录音中的对话人员身份不明，时间不清，且存在剪辑，该录音是被告未经原告同意偷录的，不合法；确认公司有叫赵琴的员工，但是公司没有杜总，明确对话的人员不是原告公司人员赵琴；退一步讲，即使被告能够证明该录音真实合法，被告在录音中自认离职前已与原告多次协商，同意解除劳动关系，故在双方协商一致解除劳动关系的情况下，原告不存在违法解除的行为，无需支付赔偿金。对证据3真实性无异议，但原告认为是被告入职前公司制定发布的员工手册；被告提交的员工手册不是被告本人签收，是其他员工签收；员工手册之后已经作出修改，被告签收的是原告修订后的员工手册，但被告没有向法庭提交；被告存在违反规章制度，累计迟到20多次的情况，与旷工情节无关，该部分的员工手册内容不应作为法院认定事实的依据。双方有争议的事项，本院认定如下：本案双方争议的焦点是原告是否违法解除劳动关系。原告认为被告不服从公司工作安排，长期迟到，不能完成本职工作，严重违反公司规章制度和劳动合同约定；被告则认为其没有违反公司规章制度。双方对解除劳动关系的原因各执一词，争议较大。本院经审理认为，原告于2019年1月24日向被告出具《解除劳动合同、办理工作交接及离职手续通知书》解除双方的劳动关系，原告是否违法行使单方解除权，应当对《解除劳动合同、办理工作交接及离职手续通知书》所述的理由是否成立进行审查。根据上述通知书，原告的解除理由主要是被告长期迟到，不能完成公司交办的本职工作，多次违反公司管理制度，不服从公司工作安排。本院分析如下：第一，原告提交了被告的考勤记录，反映原告在职期间大概每月有1-3次迟到，时间大致上在10分钟以内，如果该考勤属实且不属于《员工手册》出勤管理制度第七条规定考勤异常修正的情形，则原告应当按照《员工手册》中出勤管理制度的第九条作出口头警告、书面警告，累计两次书面警告或旷工达到规定天数后才能解除劳动关系，没有证据反映原告曾对被告作出警告处分，原告就直接解除双方的劳动关系，理据不充分。又根据《员工手册》中关于公司员工日常工作的奖惩制度第三条及第十条，员工一年内累计被问责三次，公司可以单方解除劳动关系，但是原告提交的四份问责处罚通知书，只有2018年10月19日的通知书经被告确认，其他三份问责处罚通知书的落款及审批时间均是2019年1月26日，不能作为原告2019年1月24日行使解除权的理由。第二，原告认为被告不能完成本职工作，多次违反规章制度，不服从工作安排，但是都不能提交直接、充分的证据予以证实，本院不予采信。综上，原告出具《解除劳动合同、办理工作交接及离职手续通知书》解除与被告的劳动关系，理由不充分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应支付违法解除劳动关系的赔偿金予被告。原告每月银行转账发放上月工资予被告，被告2018年2月至2019年1月期间银行账户收到的款项总额为156984.57元（6915.68元+1500元+27936.55元+6148.63元+7702.56元+13188.48元+6735.68元+16439.47元+8414.64元+8301.34元+7098.12元+32892.18元+7001.12元+6710.12元），符合双方确认的工资发放周期，故被告主张上述款项是其2018年1月至12月的工资，本院予以采信。被告在庭审中明确只是按照银行账户的上述实收工资主张权利，是当事人对自身权利所作的处分，本院予以采纳，由此计得被告离职前十二个月的月平均工资为13082元（156984.57元÷12个月）。被告于2016年11月10日入职，2019年1月24日离职，工作年限满二年不满二年六个月，计得原告应支付违法解除劳动关系的赔偿金65410元（13082元×2.5个月×2倍）予被告。原告主张无需支付赔偿金65410元予被告，理据不足，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市星晖新凯物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金65410元予赖小京；二、驳回佛山市星晖新凯物业发展有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一九年七月十九日书记员  安昭伊