山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2987号上诉人（原审被告）：董荣刚，男，1972年4月13日出生，汉族，居民，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：梅傲雪，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口正欧地坪涂料有限公司，住所地山东省龙口市黄城怡静街10号。法定代表人：孙允凯，该公司经理。原审被告：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地河南省郑州市淮河西路36号六冶大厦。法定代表人：***，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁景安，男，该公司洛阳分公司职工。上诉人董荣刚因与被上诉人龙口正欧地坪涂料有限公司（以下简称正欧公司）、原审被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董荣刚上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求，改判上诉人不支付被上诉人工程款28000元；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致出现错误的判决。本案中上诉人在一审庭审过程中陈述涉案工程上诉人也施工了一部分约200平方米，该工程系他人施工，并非被上诉人全部施工，但是一审法院却并未记录在卷，上诉人更是文盲，根本无法阅读庭审笔录，所以一审法院庭审程序有误，所以本案中有关工程量的计算存在错误请求依法查明。另，上诉人认可的80元/平方米，约定的质量标准是三层油五层布，且是包含了税票的价格。但被上诉人在施工过程中，未按照之前的约定质量标准三层布五层油，而被上诉人在施工过程中只有一层布三层油，该事实在一审庭审过程中，上诉人与原审被告同时称对工程质量提出过异议，上诉人认可的价钱是建立在被上诉人符合施工质量并开具发票的基础上的，所以对一审法院认定的工程单价双方并未达成一致。综上所述，一审法院在没有查清整个案件事实的基础上，就酌定认定被上诉人施工的工程款总额为80元/平方米×950平方米=76000元，属于事实认定不清。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，结合本案庭审，在庭审过程中被上诉人未提供充分的证据以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。被上诉人施工的质量有问题，被上诉人曾就该质量问题与上诉人协商，少收1万元工程款，对此上诉人认为该工程款应该在被上诉人的诉求中予以扣除。被上诉人正欧公司辩称，1、被上诉人近期在装修办公室的过程中，找到了工程完工后被上诉人施工队长从现场测量的面积清单原件，上面很清楚地表明了每个施工部位的详细尺寸数据，经过计算后可知六冶公司生产车间地坪，总面积为890平方米左右。八冶公司危险品仓库地坪总面积为270平方米左右。2、关于上诉人所说的施工工艺步骤，既不符合事实也不符合标准，甲方的重防腐地坪工艺要求为3布5油即3道玻纤网5道油漆涂料，包括1道底漆3道中层漆1道面漆。当时该工程甲方南山集团和总包方六冶公司要求务必1周内完工，所以他们均现场指派了几名项目代表和技术人员负责工程进度和质量标准，当时被上诉人方是严格按照工艺要求组织人员施工，而且完工后甲方南山集团有一个姓吕的项目经理也比较认可满意该项目。被上诉人原则上认可一审判决，关于工程量方面的问题，因为甲方投产三、四年了，车间里外人不让进，所以无法到现场测量。另外关于工程单价，鉴于本案的具体情况，认可上诉人主张的80元/平方米计算工程造价。原审被告六冶公司述称，一审判决基本上比较合理，但是关于施工面积，六冶公司作为总包方测量的施工面积为898平方米，当时给上诉人计算的价格是160元每平方米，上诉人在六冶公司施工的工程款已全部结清，没有扣减上诉人所说的因质量问题作出的罚款。对于施工质量问题，六冶公司经过进一步核实目前不存在质量问题。正欧公司向一审法院起诉请求：判令董荣刚、六冶公司共同支付正欧公司工程款55000元，滞纳金5000元（以55000元为基数，自2015年7月10日起至2018年7月10日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），后变更为利息自2018年7月10日起计算；2、诉讼费由董荣刚、六冶公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：南山铝业股份有限公司将冷轧设备基础建设工程发包给六冶公司，六冶公司将其中的部分工程分包给董荣刚，董荣刚又将其中的地面和墙面防腐工程分包给正欧公司。正欧公司于2015年5月1日进场施工，一周后完工。正欧公司和董荣刚共同认可，正欧公司施工的工程量为730平方米。董荣刚于2015年5月3日支付给正欧公司工程预付款40000元，工程完工后又于2015年5月24日支付给正欧公司工程款8000元。董荣刚还分包了中国有色金属工业第八冶金建设有限公司危险品存放仓库部分建设工程，董荣刚又将其中的地面和墙面防腐工程分包给正欧公司施工，正欧公司和董荣刚共同认可工程量为220平方米。该工程与六冶公司无关。正欧公司主张董荣刚未支付该工程工程款。董荣刚主张已支付正欧公司工程款5000元。但无证据证明。关于工程价格的口头约定问题，正欧公司主张90元/平方米，董荣刚主张80元/平方米。双方均未举证证明。一审法院认为，本案当事人争执的焦点问题有三个。一是六冶公司是否应当承担给付正欧公司工程款责任；二是正欧公司施工的工程价款应当如何认定；三是董荣刚主张已支付给正欧公司危险品存放仓库地面和墙面防腐工程款5000元的事实是否应当被认定。关于六冶公司是否应当承担给付正欧公司工程款责任问题。本案六冶公司与董荣刚之间存在建设工程分包合同关系，正欧公司与董荣刚之间产生建设工程分包合同关系。由于正欧公司与六冶公司之间不存在合同关系，六冶公司作为涉案冷轧设备基础工程的总承包方，而并非发包方，正欧公司主张由六冶公司直接向其支付工程款，违背了合同相对性原理，一审法院不予支持。关于正欧公司施工的工程价款应当如何认定问题。正欧公司与董荣刚共同认可正欧公司施工的工程量为950平方米（冷轧设备基础建设工程730平方米+危险品存放仓库建设工程220平方米），一审法院予以认定。正欧公司主张工程单价90元/平方米，董荣刚主张工程单价80元/平方米。根据我国民事诉讼法关于举证责任分配原则，双方对自己主张的事实均负有举证责任。由于双方未签订书面合同，只有口头约定，双方对自己主张的事实均缺乏举证能力。正欧公司在庭审中称：“当初口头约定，董荣刚先给我50%的预付款，董荣刚一共给我48000元预付款，按此计算总价款应该是96000元。总面积为1120平方米。所以，调解的话我同意按照85元/平方米计算。”一审法院根据正欧公司的陈述及董荣刚的付款金额与日期判断，在施工前，双方应当对价格就达成一致，董荣刚给付正欧公司预付款的金额是40000元，按照正欧公司主张的工程量1120平方米，工程预付款50%计算，工程单价应为40000元÷50%÷1120元/平方米=71.43元/平方米，尚不足董荣刚主张的80元/平方米。董荣刚另支付给正欧公司的8000元是在工程完工近20天之后，并非工程预付款。由此，一审法院对正欧公司主张的工程单价90元/平方米不予采纳。一审法院酌情认定正欧公司施工的工程款总额为80元/平方米×950平方米=76000元。关于董荣刚主张已支付给正欧公司危险品存放仓库地面和墙面防腐工程款5000元的事实是否应当被认定的问题。根据我国民事诉讼法关于举证责任分配原则，董荣刚主张其已给付正欧公司危险品存放仓库地面和墙面防腐工程款5000元，对此负有举证责任。由于董荣刚未能举证证明，一审法院对其主张的这一事实不予认定。董荣刚答辩称，正欧公司应当出具发票。对此一审法院认为，发票管理是行政机关的职责，不属于人民法院审理范围，当事人为此产生争议，可通过行政机关解决。综上，一审法院认定董荣刚欠正欧公司工程款金额为28000元（76000元-48000元），董荣刚应当对此承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，一审法院判决：一、董荣刚于本判决生效后十日内支付龙口正欧地坪涂料有限公司工程款28000元及利息（自2018年7月10日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回龙口正欧地坪涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由董荣刚承担510元，由龙口正欧地坪涂料有限公司承担790元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董荣刚提交第一组证据：由六冶公司给董荣刚出具的通告原件一份以及六冶公司项目负责人李玲伟给上诉人出具的证明原件一份，拟证明正欧公司没有按照规定施工，存在偷工减料的行为，总承包人即六冶公司对董荣刚进行罚款，针对该问题正欧公司与董荣刚协商，因为其在施工过程中存在质量问题，便承诺少收1万元工程款，通过该证明也可以说明六冶公司在本次庭审中存在虚假陈述，其在庭审中的陈述与该证明存在矛盾。第二组证据：2014年12月份拍摄的现场施工照片一宗6张，拟证明涉案工程正欧公司只是施工了部分，在现场水箱以下部分以及有机器阻挡施工的部分，都是由他人施工并非正欧公司施工，所以一审工程量计算有误。对于第一组证据，正欧公司质证称：1、对加盖了六冶公司项目章的通告，认可其真实性，但不认可其关联性和合法性。该证据董荣刚从未向正欧公司提过，通告落款时间是2017年3月25日，正欧公司施工工程于2015年5月8日前向甲方和总包方交工，施工时总包方和甲方都有人员在现场，正欧公司一直和他们配合至工程完工。2、对证明的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证明是2018年10月20日出具的，与正欧公司实际施工的日期差距很远。六冶公司质证称：1、认可通告的真实性，但是不合法，因为董荣刚在2018年9月找到六冶公司的诉讼代理人，说孙允凯施工的防腐地坪没有按照图纸要求施工，并且董荣刚当着代理人的面打电话给施工的工人证明，代理人当时听信了董荣刚说的话和工人的证言，所以代理人做了假证明，因此该证明不能作为证据，代理人现在收回该通告。在六冶公司与董荣刚结算工程款时，并未扣除此项罚款。2、对证明的真实性和合法性六冶公司认为存在问题，六冶公司有和李玲伟的通话内容可以证明，李玲伟不承认给董荣刚出具过该份证明。对于第二组证据，正欧公司质证称：对该组证据的真实性、合法性、关联性都不认可。如果当时有质量问题，应该是甲方和总包方到现场与正欧公司共同查验修补，到目前为止三方从未做过类似的事情。六冶公司质证称：对照片的真实性无法确认，正欧公司是实际施工人，六冶公司的李玲伟在现场，正欧公司施工完毕后六冶公司接收了，但是没有经过正规的验收。在六冶公司接收后于2015年年底将工程交给发包方，发包方年底正式投产。投产以后如果有个别的问题，发包方会通知六冶公司维修，六冶公司则直接通知董荣刚派人到现场修补，目前涉案工程不存在质量问题。董荣刚申请证人刘某出庭作证，刘某与董荣刚、正欧公司法定代表人孙允凯系朋友关系，刘某陈述称涉案工程是其从中介绍的，工程单价系双方当事人自行协商，为每平方米80元；正欧公司在做六冶公司的工程时，有一部分地坪因机器设备不方便施工，因此没有做，工程面积不清楚是多少；正欧公司施工的质量存在问题，没有按照3布5油的程序走，还起皮，后期董荣刚又找了一个叫刘胜辉（音）的人来施工。董荣刚对证人证言没有异议。正欧公司对证人证言不认可，认为证人关于施工价格的陈述是虚假的，当时与董荣刚约定的价格是不开发票90元，正欧公司核算成本为每平方米80元左右，因此第一次报价是100元，中间人即证人在中间调和，让正欧公司少赚点把价格让一下，最后定的是90元但是不能有欠款；证人陈述的董荣刚又找其他人施工与正欧公司所施工的地坪没有关系。六冶公司则认为，证人证言不符合事实，不予认可，六冶公司防腐地坪898平方米都是全部由正欧公司施工的；对证人陈述正欧公司没按照要求施工也不予认可，有现场和李玲伟通话录音可以作证，证明六冶公司项目工程正欧公司施工面积为898平方米，且不存在质量问题。正欧公司提交涉案工程现场测量的原始数据原件一份，拟证明六冶公司项目施工地坪面积是890平方米左右，八冶公司项目施工面积是270平方米左右。董荣刚质证称该测量数据是正欧公司单方制作的，对证据的真实性不予认可。六冶公司质证称，对该证据的真实性和关联性无法确定。六冶公司提交与六冶公司工作人员李玲伟的通话录音一份。录音内容主要为核实正欧公司施工的面积、是否存在质量问题、李玲伟提供的证明的真实性，拟证明正欧公司施工面积是898平方米，全部由正欧公司施工，施工质量是按照图纸施工的，不存在偷工减料的情况，李玲伟未向董荣刚提供过证明。董荣刚质证称，对该证据的真实性有异议，该证据系证人证言，应由证人出庭作证才能作为证据使用。正欧公司对该证据没有异议。二审中，六冶公司主张董荣刚与六冶公司签订合同施工的防腐部分面积是898平方米，结算单价是每平方米160元，此项工程款共计143680元，2019年2月1日已全部结清，工程款没有扣减所谓的质量问题作出的罚款。董荣刚对此予以认可。本院二审查明其他的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人在庭审中均认可涉案工程单价为80元/平方米。对于工程总量双方存在争议，董荣刚主张六冶公司的工程其另找人做了200平方米，提交现场施工照片六张和证人证言，正欧公司与六冶公司均不认可上述证据。董荣刚在一审时认可六冶公司涉案工程面积总共为950平方米，二审时未提交充分证据证实正欧公司实际施工的涉案工程面积，应承担举证不能的法律后果。董荣刚主张八冶公司涉案工程的工程款已向正欧公司支付5000元，但并未提供证据证实该主张。一审法院根据双方当事人提供的证据及陈述认定正欧公司施工部分工程款共计76000元，董荣刚已支付48000元，判令董荣刚向正欧公司支付欠发的工程款28000元及相应的利息，并无不妥。董荣刚上诉提出正欧公司施工存在质量问题，主张不应支付正欧公司工程款28000元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人董荣刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人董荣刚负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年七月八日法官助理张素素书记员车丽翠