福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽03民终981号 上诉人（原审被告）：陈春华，男，1960年12月6日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：郑文雷，莆田市荔城区中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴凤妹，女，1960年12月15日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：姜绍东、郑慧敏，福建升恒律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：张益明，男，1972年7月23日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：蔡天佑，男，1980年3月19日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，系张益明妻弟。 被上诉人：游明强，男，1968年12月15日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人：游明泉，男，1971年1月10日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人：游爱萍，女，1973年11月5日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上诉人陈春华与被上诉人吴凤妹、张益明、游某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本案二审审理期间，因被上诉人游某于2018年2月死亡，经本院核实，游某的法定继承人游明强、游明泉、游爱萍的身份可以确认，死者游某在本案中的权利义务由游明强、游明泉、游爱萍依法承继。 陈春华上诉请求：撤销一审判决并驳回吴凤妹对陈春华的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法。吴凤妹在提供劳务中受伤，其受伤的原因系被雇佣关系以外的第三者即游某家倒塌的墙体所压伤，侵权方应为游某；本案系二个法律关系的竞合，一审应向吴凤妹释明选择哪一个法律关系，但一审并没有向当事人释明，反而代替吴凤妹选择为“提供劳务者受害责任纠纷”，那么游某在雇佣法律关系中并不是适格的被告，一审判令游某承担10%的赔偿责任缺乏法律依据，存在程序违法。二、一审认定张益明将修缮旧房施工工程发包给陈春华没有事实依据。张益明雇佣证人陈某为其清理土块，再由陈某带着张益明找陈春华，以日工资240元雇佣陈春华为张益明帮工，张益明认为人手不够，还需要一个小工，陈春华即介绍吴凤妹为张益明帮工，故三个人都是张益明雇佣的，陈春华是介绍吴凤妹为张益明帮工的，且陈春华也未得到任何经济利益。一审认定有悖事实，且程序违法。 吴凤妹辩称：一、虽然本案存在两个法律关系，但其选择的是提供劳务受害者责任关系，游某承担百分之十的责任与陈春华无关，一审不存在程序违法的问题。二、本案一审已查明张益明将房屋发包给陈春华，陈春华雇佣吴凤妹的事实。三、张益明将房屋发包给陈春华，张益明是房屋建设的受益者，在选择承包人上存在过错，应承担责任，请求二审驳回上诉，维持原判。 张益明辩称：请求二审依法判决，驳回陈春华的上诉。 游明强、游明泉、游爱萍辩称：涉案墙体先前并不存在问题，除非人为挖墙角才会导致坍塌，该墙体正是因为张益明的违建行为导致倒塌。请求驳回吴凤妹对三人的诉讼请求。 吴凤妹向一审法院起诉请求：1.判令陈春华、张益明、游某共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计226729.3元；2.本案诉讼费由陈春华、张益明、游某承担。诉讼过程中，吴凤妹变更第一项诉讼请求为：判令陈春华、张益明、游某共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计230692.9元（即误工费及护理费的赔偿标准由125.38元/天变更为140.06元/天）。 一审法院查明，2016年8月间，张益明因其位于莆田市荔城区的旧房子部分坍塌需要修缮，便把该修缮施工工程发包给没有建筑施工资质的陈春华。双方没有签订书面合同，但约定：泥匠工资240元/日，小工工资120元/日。陈春华承包该工程后即以120元/日工资雇佣吴凤妹等人当小工进行施工。2016年8月18日9时许，吴凤妹与工友一起在上述施工地清理土堆时，与张益明相邻的游某家的一堵墙体倒塌，吴凤妹被该墙体压倒致伤。当日，吴凤妹被送往莆田学院附属医院住院治疗28天，花医疗费147436.46元。医院出院诊断：1、右侧多发性膝关节损伤：（1）下肢关节和韧带脱位、扭伤和劳损（2）膝关节副韧带扭伤（右膝外侧副韧带断裂）（3）膝关系十字韧带扭伤（右膝后交叉韧带断裂）（4）右侧闭合性胫骨平台骨折（5）右侧膝关节脱位；2、创伤性休克；3、空肠穿孔；4、左踝部皮肤挫伤；5、急性腹膜炎；6、肺部感染；7、胸腔积液；8、低蛋白血症等。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，预防感染；2、每2日换一次药，术后两周视切口情况拆线、支具6周后复查决定是否去除，克氏针术后4周取出，遵医嘱功能锻炼，患肢三个月内禁止负重，复查显示骨折愈合后方可负重；3、适当股四头肌收缩锻炼，防止肌肉萎缩；4、1、2、3月后拍片，骨折愈合后方可下地行走；5、骨科门诊随访，定期复查。事故发生之后，陈春华已垫付给吴凤妹款项20000元，张益明也已垫付给吴凤妹30500元。2017年1月19日，福建闽中司法鉴定所根据吴凤妹的个人委托，作出闽中司鉴[2017]临鉴字第042号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：1、吴凤妹右膝关节功能丧失占一下肢丧失功能的10%以上，构成十级伤残；2、吴凤妹肠穿孔行空肠部分切除术后，未出现明显消瘦，构成九级伤残；3、综合评定吴凤妹的损伤误工期为180日、护理期为90日。鉴定费1750元。陈春华申请对吴凤妹的伤残等级进行重新鉴定。一审法院依法对外委托司法鉴定机构对吴凤妹的伤残等级进行重新鉴定，并根据鉴定机构的要求，通知陈春华按期预交鉴定费用，但期限届满后陈春华未预交鉴定费用，导致鉴定机构无法完成鉴定委托而退回一审法院。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，陈春华雇佣吴凤妹从事修缮张益明旧房子的小工工作，吴凤妹在工作过程中，被游某家倒塌的墙体压伤致残。陈春华虽对吴凤妹单方委托鉴定机构所作出的《法医临床鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，但在一审法院依法对外委托鉴定机构重新鉴定期间，陈春华未交纳鉴定费，依法应承担不利的法律后果，且福建闽中司法鉴定所作出的闽中司鉴[2017]临鉴字第042号《法医临床鉴定意见书》程序合法，其依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）对吴凤妹的伤残程度进行鉴定符合福建省司法厅司法鉴定与考试处、福建省司法鉴定协会[2017]闽司鉴8号关于《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）与《人体损伤致残程度分级》标准衔接适用问题的意见第二点规定，即“2017年3月23日之前（包括23日）发生的交通事故人身损害，既往已按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残程度，现在如需重新鉴定的，原则上适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定……”。故陈春华作为吴凤妹的雇主，依法应当对吴凤妹因伤住院治疗所造成的经济损失承担55%的赔偿责任。张益明作为业主，把修缮其旧房子的工程发包给没有相应资质的陈春华施工，未尽到审查义务，存在过错，也应承担吴凤妹因伤住院治疗所造成的经济损失20%的赔偿责任。吴凤妹作为完全民事行为能力人，在施工中，由于自身没有尽到安全注意义务，其本身也存在过失，应承担15%的责任。游某作为坍塌墙体的所有人，其不能证明自己没有过错，也应承担10%的责任。一审法院核定吴凤妹因本事故受伤住院治疗的赔偿项目及标准为：医疗费147436.46元、误工费140.06元/天×180天＝25210.8元、护理费140.06元/天×90天＝12605.4元、住院伙食补助费30元/天×28天＝840元、营养费14700元、交通费20元/天×28天＝560元、残疾赔偿金14999.2元/年×20年×（20%+1%）＝62996.64元、鉴定费1750元、精神损害抚慰金12000元，计278099.3元，其中，陈春华承担278099.3元×55%＝152954.62元；张益明承担278099.3元×20%＝55619.86元；游某承担278099.3元×10%＝27809.93元。陈春华、张益明已垫付给吴凤妹的费用应予以折抵。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、陈春华应在判决生效之日起十日内赔偿给吴凤妹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金计152954.62元（陈春华已垫付给吴凤妹的20000元予以折抵）；二、张益明应在判决生效之日起十日内赔偿给吴凤妹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金计55619.86元（张益明已垫付给吴凤妹的30500元予以折抵）；三、游某应在判决生效之日起十日内赔偿给吴凤妹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金计27809.93元；四、驳回吴凤妹的其他诉讼请求。案件受理费1505元，减半收取计752.5元，由陈春华负担432.5元，张益明负担50元，游某负担50元，吴凤妹负担220元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。游明泉提供莆田市荔城区拱辰街道办事处长丰村民委员会出具证明及涉案墙体照片的彩印件各一份。本院经审查分析如下：1、关于荔城区拱辰街道办事处长丰村委会的证明，因村委会并非遗产确认的主体，故对该村委会的证明，本院不予采信。2、关于涉案墙体照片的彩印件，因该现场已灭失无法核实，无法证实该墙体是否牢固，该彩印件的三性无法确认，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，待下文一并分析。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审是否存在程序违法？二、一审法院对本案的法律关系认定是否存在不当？三、一审对本案责任比例的认定是否存在不当？四、因游某过世，本院追加游明强、游明泉、游爱萍参加诉讼，其三人是否应当承担赔偿责任？ 关于第一个争议焦点，一审是否存在程序违法的问题。本案系提供劳务者受害责任与侵权责任竞合的情况，吴凤妹在向法院起诉时只能选择一案由进行诉讼，其在诉讼中明确选择的是提供劳务者受害责任纠纷起诉，系其对自身权利的处分，一审据此判决并无程序违法。 关于第二、三个争议焦点，一审法院对本案的法律关系认定及责任比例认定是否不当的问题。（一）本案中，根据庭审陈述，吴凤妹以前多次作为陈春华的雇员，可以认定两者之间在一定时间和地域范围形成相对固定的雇佣关系。本案中，吴凤妹并非由张益明直接雇请，张益明通过陈春华雇人完成施工，陈春华提供的证据不足以证实其系介绍人且张益明、吴凤妹又予以否认，可以认定张益明及吴凤妹有理由相信吴凤妹系接受陈春华的安排和指派参与施工，一审法院认定陈春华与吴凤妹之间构成雇佣关系并无不当。陈春华在意识到案涉墙体存在危险隐患的前提下，在吴凤妹施工时未能提供足够的安全生产防护措施致使其被倒塌的墙体压伤致残，应当承担赔偿责任。一审判决陈春华承担55%的赔偿责任并无不当，应予维持。（二）关于房主张益明与施工人员陈春华之间的法律关系。在农村拆建房的行为中，房主与施工人员之间虽存在一定的指示、管理和监督行为，但是这种指示主要体现为房主对房屋结构、高度、楼层、工期等原则性和总体性的要求，在建房过程中，对于施工人员在技术层面上房主并不进行直接的指示、管理和监督，同时，施工人员与房主在人身关系上不存在依附关系，即不受房主的控制、指挥和支配。因此，房主与施工人员之间不存在雇佣关系，而是承揽关系。结合本案庭审陈述，张益明并未在事故现场指挥施工，其仅是将施工工作以四五千元的包工价发包给没有相应资质的陈春华施工，作为发包人，张益明未尽到审查义务，存在过错，一审判决张益明承担20%的责任并无不当，应予维持。（三）吴凤妹自身也未尽到安全注意义务，一审判决吴凤妹自行承担15%的责任并无不当，应予维持。（四）作为涉案墙体的所有人，在涉案现场已灭失无法核实的情况下，其未提供证据证明其不存在过错，故一审判令游某承担10%的责任并无不当。 关于第四个争议焦点，根据庭审陈述，游某的遗产继承已然发生。游明强、游明泉、游爱萍无证据证明其在遗产处理前，已作出放弃继承的表示，故游明强、游明泉、游爱萍应在遗产继承范围内承担游某的赔偿责任。 综上所述，陈春华的上诉请求不能成立，应予驳回；但因游某在本院审理期间死亡，本院依法追加其法定继承人游明强、游明泉、游爱萍参加诉讼，其在本案中的权利义务由游明强、游明泉、游爱萍依法承继。对一审判决认定由游某承担10%的赔偿责任予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初1869号民事判决第一、第二、第四项； 二、变更莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初1869号民事判决第三项为游明强、游明泉、游爱萍应在判决生效之日起十日内赔偿给吴凤妹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金计27809.93元； 三、驳回陈春华的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1505元，减半收取计752.5元，由陈春华负担432.5元，张益明负担50元，游明强、游明泉、游爱萍负担50元。二审案件受理费1505元，由陈春华负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  陈钟颖 审判员  邱园园 二〇一九年七月二十二日 书记员  谢正沁 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -2-