广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民申154号再审申请人（一审被告）：区涛，男，汉族，1968年3月14日出生，住所地：广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琳，广东广信君达律师事务所实习律师。被申请人（一审原告）：马佳章，男，1952年9月15日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：邓裕森，广东达声律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏用和，广东达声律师事务所律师。一审被告：陈靖致，男，汉族，1972年11月2日出生。住所地：广东省佛山市顺德区。再审申请人区涛因与被申请人马佳章、一审被告陈靖致民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民二初字第608号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。区涛申请再审称：一审法院严重违反法定程序剥夺区涛的上诉权利，同时存在查明事实错误、证据不足情形，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）（二）（五）规定应启动再审的法定情形。一、一审法院严重违反法定程序，剥夺区涛的上诉权利。区涛于2018年1月2日收到一审判决，并于2018年1月17日通过邮寄方式提起上诉，快递底单上注明了该邮寄信息，足以证明区涛在法定期限内提起上诉。一审法院本应将区涛的上诉状连同一审卷宗移交给佛山中院。在等不到一审法院或佛山中院书面通知缴纳上诉费的情形下，区涛委派律师联系一审法院。一审法院认为区涛提起上诉的时间已超过15日，一审判决已经生效。区涛认为中国实行交邮主义。区涛已经在第15日递交上诉状给快递公司，应视为区涛在法定期限内提起上诉。至于快递公司何时转递以及具体物流进度，则不是区涛可以决定的。区涛认为在上诉期最后一日提起上诉符合法律规定。一审法院无权剥夺区涛的上诉权。经查询一审卷宗，一审法院打印了快递物流信息单，该物流信息单并没有显示何时收件，反映收件日期的证据只有快递单，该快递单原件存放在一审案卷中。既然快递单的原件存在，且该快递单能证实区涛于2018年1月17日送交上诉状，物流信息查询资料反映出快递公司严重迟延交运上诉状，但这不能说明区涛超过15日才提交上诉状，只能说明区涛逾期上诉。一审法院本可以将案件移交佛山中院，并由佛山中院立案庭审查决定该案是否符合上诉立案情形，但一审法院没有循正常程序行使公权力，而是直接剥夺区涛的上诉权。一审法院违反法定程序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款第（一）项规定的理应启动再审程序情形。二、一审法院未依法调查取证，导致案件重大事实未能查清，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（五）项规定的理应启动再审程序情形。1.一审法院认定马佳章转入罗某玲银行账户的资金仅为113万元，并非转入罗某玲的证券账户。马佳章和罗某玲才知晓向证券账户转入的数额。由于马佳章没有举证证明，故不能证明马佳章投入了113万元投资资金的事实，一审法院认定马佳章完成了113万元投资资金的出资义务错误；2.在第一次庭审后，区涛曾书面申请一审法院调取罗某玲证券账户的证券交易明细、交易密码更改记录、资金转入和转出记录，以便查清马佳章的转入转出资金情况以及有无违约行为、有无资金损失等事实，但一审法院没有依法调取证据。马佳章实际控制的罗某玲证券账户实际交易情况以及资金转入转出情况并非区涛可以查询，超出区涛的能力范围，应当由法院调查取证。一审法院未依职权调查取证违反法定程序，理应启动再审程序，并应在审判监督程序中向国泰君安证券营业部调查罗某玲证券账户在合作期间的交易明细和资金进出明细，以便查明马佳章是否有亏损以及亏损情况。三、一审法院认定马佳章损失191.6万元且判定争议双方各负担50%，没有事实和法律依据，理应启动再审程序予以纠正。1.一审法院在没有证据证明马佳章有损失191.6万元的情况下按照191.6万元确定马佳章损失金额的事实缺乏证据支持，一审法院引用的《对账确认书》不符合事实，属于伪造证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）（三）项规定理应启动再审的法定情形。（1）马佳章的损失不超过113万元。一审法院已经查明和认定了马佳章仅向罗某玲银行账户转入113万元，其最大损失也就是113万元，何况不清楚其提前解除合同后从该账户内转出的资金，区涛有充足理由判定马佳章的损失远远低于113万元。不论马佳章的实际损失是113万元还是更低，马佳章的实际损失都不可能是191.6万元。一审法院依据《对账确认书》确认马佳章的损失为191.6万元显然是错误的，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”理应启动再审的法定情形。（2）一审法院在认定马佳章仅出资113万元的情况下，判定马佳章损失高达191.6万元是错误的，这直接证实了《对账确认书》的内容是虚假的，而且一审法院也查明了双方之间并不存在民间借贷法律关系，不存在借款事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（三）项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”理应启动再审的法定情形。（3）马佳章于2013年对区涛提起了同样案由且基于同一事实的民事诉讼[（2013）佛顺法民二初字第2593号案]，该案中马佳章主张的本金仅为128万元，并非113万元，更不是191.6万元。可见，马佳章的损失绝对不是191.6万元。《对账确认书》是虚假的，一审法院将该虚假证据作为定案依据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（三）项的情形，理应启动再审。2.一审法院在认定合同无效的情况下仍然判定各付50%责任没有事实和法律依据。（1）马佳章在合同履行过程中擅自更改密码，导致合同期限未能履行届满，即便存在部分损失，也不能判定是区涛的过错造成。证券市场起伏不定，要到合同期满后才能判定究竟是亏损还是盈利，在马佳章中途撕毁合同的情况下造成所谓的“亏损”实际上是虚假的。2016万科A的均价才10元，如果合同被撕毁前的股票价格处于低位，撕毁后估价上涨本可以弥补亏损，由于证券账户密码修改导致区涛无法了解账户内股票和资金情况，更无法核查合同期满情况下账户内的资金市值情况。所以一审法院在合同无效情况下认定马佳章有191.6万元损失以及各方负担50%损失的判定无事实和法律依据。（2）马佳章并未按照合同约定存入400万元保证金，而且其也未按时存入资金，更加严重的是其还中途解除合同，这些都是导致损失发生的直接原因和全部过错，理应由马佳章自行承担全部法律后果。一审法院在这种情况下判定马佳章仅承担50%责任没有事实和法律依据。一审法院认定马佳章、区涛各负担50%责任的事实缺乏证据支持，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（三）项规定理应启动再审程序的法定情形。综上所述，区涛认为一审法院剥夺区涛的上诉权利应予纠正。一审法院明知调查核实罗某玲证券账户的重要性，但在区涛提交调查取证申请的情况下一审法院拒绝调查取证，从而无法正确核实马佳章的实际损失大小。在马佳章未依约提供400万元投资款、提前更改证券账户密码等事实使得双方之间的合同未能顺利履行，马佳章存在全部过错，一审法院判决争议双方各承担50%责任没有事实和法律依据，理应启动再审程序。区涛特提出再审申请，请求依法撤销一审判决，驳回马佳章的诉讼请求。本案全部诉讼费用均由马佳章负担。马佳章答辩称：一、区涛逾期提交民事上诉状应承担不利后果。根据一审卷宗可见，区涛的律师在2018年1月2日收到民事判决书，但区涛本人在2018年1月21日连续邮寄了3次民事上诉状，应视为逾期上诉，应承担不利的法律后果。二、马佳章按双方口头达成的借款约定往区涛指定的账户汇款，马佳章和区涛之间应定性为借款关系。马佳章和区涛之间存在两种法律关系，一种是委托关系，另一种是借款关系，而本案所诉的只是借款关系。第一，马佳章和区涛签订并履行《投资证券委托合同》，双方是委托关系。2011年7月3日，马佳章与区涛签订《投资证券委托合同》约定马佳章一次性投资400万元，区涛负责操作管理，双方并对投资范围和投资期限、双方的权利义务等各方面在合同中作出详细的约定。可见，双方成立委托理财的法律关系。第二，双方在履行委托理财协议过程中产生另一种新的法律关系，即借款关系。合同签订后，双方都自觉履行合同义务。但由于区涛操作上的失误导致股票一直出现下跌亏损，而根据合同约定，区涛是需要补足资金账户的差额。起先区涛都曾按约定补足资金，但后来其以资金不足为由多次向马佳章借款来补足资金账户的差额，故出现马佳章不断往资金账户汇入款项的情形，双方在这过程中产生一种新的法律关系——借款关系。双方之间的借款关系是产生于委托理财的法律关系中，但两者并不冲突，更不能混为一谈。正因合同的约定，区涛需要补足差额，而马佳章在签订合同后一次性投资400万元后根本无须再往资金账户中投入再多的金额。而且事实上，该股票当时一直都在下跌，马佳章根本不可能还继续加大投资额去购买该股票，就是因为当时区涛资金不足而向马佳章借款，基于对区涛的信任且区涛在前期也补足少量的资金的基础上，才同意借款给区涛，双方当时达成的是借款的合意，并非马佳章自愿地增大投资款。如果马佳章当时知道区涛会借钱不还，反而利用法律规定规避还款的法律责任，马佳章不可能相信区涛的承诺，更不会继续往区涛指定的账户汇款。并且，如果双方当时不是达成真实的借款合意，区涛根本不可能在马佳章第一次起诉后自愿写下《对账确认书》，更不会确认借款的事实。三、经对账，区涛和陈靖致确认借款金额为191.6万元。起先，区涛都有往资金账户中补足差额，但后来以资金不足多次向马佳章借款，马佳章也不停地往区涛指定的账户中汇款，但由于转入转出的资金账户过多、时间过长，且资金账户一直由区涛管理操作，马佳章手头上只有部分的转账单金额合计128万元。案件在第一次起诉审理过程中，马佳章与区涛曾组织对账，经认真审核双方往来的账目后，区涛确认尚欠马佳章借款191.6万元。作为本案的见证人和保证人的陈靖致当时也在场对账，签名确认区涛的借款数额，并保证该笔债权的实现。四、陈靖致应对本案的借款承担连带保证责任。根据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此本案中的陈靖致并未在对账确认书注明保证方式，应对本案借款承担连带保证责任。另外，从区涛提供的其自身作为被告的民事判决书可以看出，马佳章不是唯一的受害者，区涛是明知自己不具备从事证券业务的资格，无权代客进行金融理财，但仍多次利用委托理财的办法骗取当事人大量的资金，并都以操作失误为由造成当事人极大的经济损失，但是区涛一贯利用法律规定而认定委托理财合同无效，从而规避承担法律责任。本院经审查认为：关于一审法院是否违反法定程序剥夺区涛上诉权利问题，区涛认为其在2018年1月2日收到一审判决，并于2018年1月17日通过邮寄的方式提起上诉。根据区涛提供的邮寄单显示，其本人在寄件人签署栏内签署本人姓名及日期“2019年1月17日”。上述日期由其单方填写。该邮寄单上并没有揽件人签署日期。因此，仅凭该邮寄单不足以证明区涛在2019年1月17日邮寄《上诉状》给一审法院。根据快递单号查询信息反映，区涛邮寄《上诉状》的邮件记录日期最早是2018年1月21日，在该日期前并没有邮寄信息。基于以上事实，区涛主张其是在2018年1月17日邮寄《上诉状》，缺乏充分证据证明，对其所主张的事实本院不予认定。区涛超过法定期间提起上诉，一审法院没有剥夺其上诉权利。关于一审法院的调查取证和证据认定问题，区涛主张其向一审法院申请调取罗某玲证券账户在合作期间的交易明细和资金进出明细以确定马佳章有无亏损及亏损数额等事实。对于如何确定亏损，一审法院在其论理部分已作出判断，认为无法也无必要计算马佳章投入资金与合同期满资金的差额以确定损失。与该处理意见相关的证据是《对账确认书》。区涛确认在该确认书上签名，但否认其内容的真实性。区涛虽有异议但未能提供证据推翻《对账确认书》所证明的内容。区涛主张该证据是伪造的，依据不足，本院不予采纳。一审法院依据《对账确认书》认定亏损并无不妥。在亏损事实基本能够确定的情况下，一审法院不准许区涛的调查取证申请，处理恰当。因此，对区涛所提异议，本院不予支持。关于一审法院认定损失及责任划分问题，一审法院根据区涛、陈靖致共同签名确认的《对账确认书》，并结合当事人的陈述认定区涛、陈靖致共同确认损失1916000元，自愿向马佳章承担返还义务。在区涛未能提供反驳证据的情况下，一审法院将该确认书所述金额认定为损失数额正确，而且，区涛、陈靖致通过该确认书表明其两人自愿承担100%损失赔偿责任。鉴于案涉《投资证券委托合同》无效，一审法院根据双方当事人的过错程度酌定马佳章与区涛、陈靖致各承担50%的损失恰当。区涛不能提供证据证明原判决适用法律确有错误。综上所述，区涛申请再审的理由不成立，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回区涛的再审申请。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 梁亦民二〇一九年七月十日法官助理 庞玮明书 记 员 何敏玲