福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终416号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈万金，男，1969年1月29日出生于福建省惠安县，汉族，高中文化，务工，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月10日被取保候审，2017年11月21日被继续取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年4月3日被继续取保候审。现在家候审。 指定辩护人李克春、上官怡婷，、实习律师。 原审被告人庄俊斌，男，1975年10月5日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月26日被取保候审，2017年11月21日被继续取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年4月3日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人骆文彬，男，1975年11月20日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月14日被取保候审，2017年11月21日被继续取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年4月3日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人陈荣金，男，1969年5月1日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月20日被取保候审，2017年11月21日被继续取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年4月3日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人郭武冬，男，1975年8月25日出生于福建省惠安县，回族，初中文化，务工，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月21日被变更为取保候审，同年11月21日被继续取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年4月3日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人郭青松，男，1971年11月20日出生于福建省惠安县，回族，中专文化，个体经商户，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月3日被变更为取保候审，同年11月21日被继续取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年4月3日被继续取保候审。现在家候审。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控被告人庄俊斌、骆文彬、陈万金、陈荣金、郭武冬、郭青松犯开设赌场罪，于2018年12月19日作出(2018)闽0521刑初222号刑事判决。原审被告人陈万金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈**出庭履行职务，上诉人陈万金及其辩护人李克春到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，1.2016年2月，被告人庄俊斌以营利为目的，在“六合彩”赌博网站（域名为ｄｒ188.ｃｏｍ）上向王君清（已被起诉）开设股东级别账号ａｊ7015，发展会员林景坡、江某1、“恶的”、“峻峰”、“培阳”（五人均另案处理）等人，参与非法网络赌博，并采用线上投注，线下结算的方式交易赌资。经对该赌博网站网页报表进行统计，被告人庄俊斌所使用的股东级别账号ａｊ7015，累计接受投注总额为991903元。 2.2016年2月，被告人骆文彬以营利为目的，在“六合彩”赌博网站（域名为dr188.com）上向王君清开设股东级别账号ah333，发展会员庄德荣（已死亡）等人，参与非法网络赌博，并采用线上投注，线下结算的方式交易赌资。经对该赌博网站网页报表进行统计，被告人骆文彬所使用的股东级别账号ah333，累计接受投注总额为283022元。 3.2016年2-4月期间，被告人陈万金以营利为目的，在“六合彩”赌博网站（域名为dr188.com）上向王君清开设总代理级别账号bs11234、by1005，发展王进海等人为代理、会员等级别的会员，参与非法网络赌博，并采用线上投注，线下结算的方式交易赌资。经对该赌博网站网页报表进行统计，被告人陈万金所使用的总代理级别账号bs11234、by1005，累计接受投注总额为1782322元。 4.2016年2-3月期间，被告人陈荣金以营利为目的，在“六合彩”赌博网站（域名为dr188.com）上向杨国华开设总代理级别账号bak001，发展“小陈”（另案处理）等人为代理、会员级别的下线，参与非法网络赌博，并采用线上投注，线下结算的方式交易赌资。经对该赌博网站网页报表进行统计，被告人陈荣金所使用的总代理级别账号bak001，累计接受投注总额为353909元。 5.2016年2-10月期间，被告人郭青松以营利为目的，在“六合彩”赌博网站（域名为ｄｒ188.ｃｏｍ）上向郭锦峰（已被起诉）开设代理级别账号ｃａａ222、ｃｂ122，发展会员郭炎煌、郭丽燕、吴某（三人均另案处理）等人，参与非法网络赌博，并采用线上投注，线下结算的方式交易赌资。经对该赌博网站网页报表进行统计，被告人郭青松所使用的代理级别账号ｃａａ222、ｃｂ122，累计接受投注总额为602563元。 6.2016年3-10月期间，被告人郭武冬以营利为目的，在“六合彩”赌博网站（域名为ｄｒ188.ｃｏｍ）上向郭锦堂（已被起诉）开设代理级别账号ｃａａ666，发展会员郭某、一名“康”姓男子（身份不明，二人均另案处理）等人，参与非法网络赌博，并采用线上投注，线下结算的方式交易赌资。经对该赌博网站网页报表进行统计，被告人郭青松所使用的代理级别账号ｃａａ666，累计接受投注总额为791767元。 2016年12月26日，被告人庄俊斌主动到泉州市公安局台商投资区投案，并如实供述自己的罪行。2016年12月13日，被告人骆文彬主动到泉州市公安局台商投资区投案，并如实供述自己的罪行。2016年12月9日，被告人陈万金主动到泉州市公安局台商投资区投案，并如实供述自己的罪行。2016年12月20日，被告人陈荣金主动到泉州市公安局台商投资区投案，并如实供述自己的罪行。2017年6月22日，被告人郭武冬在晋江机场被晋江机场分局民警抓获归案。2017年7月7日，被告人郭青松在泉州中心客运站被泉州市公安局丰泽分局丰泽派出所民警抓获归案。 案发后，被告人庄俊斌主动向公安机关上缴赌资和违法所得共计14万元，被告人骆文彬主动向公安机关上缴赌资和违法所得共计10万元，被告人陈万金主动向公安机关上缴赌资39万元，被告人陈荣金主动向公安机关上缴用于赌博的启动资金20万元，被告人郭青松主动向公安机关上缴赌资和违法所得共计3万元，被告人郭武冬主动向公安机关上缴赌资和违法所得共计3万元。此外，公安机关从同案人李琴珍处扣押到作案工具网络机顶盒1个，SAAT、OPPO、苹果手机各1部。 一审审理期间，被告人庄俊斌、骆文彬、陈万金、陈荣金、郭武冬、郭青松分别向法院预缴罚金5万元、2万元、5万元、4万元、5万元、5万元。 原判认定上述事实的证据有：同案人王君清、郭锦堂、郭锦峰、杨国华、谢彬红、李琴珍的供述、证人江某1、郭某、吴某、江某2、郑某的证言、辨认笔录及照片、涉案网站相关报表截图、扣押决定书及扣押清单、户籍证明、工作说明、受立案材料和抓获经过工作说明、被告人庄俊斌、骆文彬、陈万金、陈荣金、郭武冬、郭青松的供述等。 原判认为，关于涉案款项应如何定性的问题。经查，六被告人在侦查阶段办理取保候审手续时均交纳相应保证金，还主动向公安机关上缴网络赌博的相关款项，并均供述该款项是用于网络赌博活动或赌博活动的违法所得，公安机关以该款项系赌资和违法所得依法予以扣押，应予认定。同时，本案卷宗材料显示，公安机关不存在重复收取取保候审保证金的问题。各被告人及辩护人辩解该款项系保证金，与查明的事实不符，不予认定。 被告人庄俊斌、骆文彬、陈万金、陈荣金、郭武冬、郭青松以营利为目的，为赌博网站发展或担任代理并接受投注。其中，被告人庄俊斌、陈万金、陈荣金、郭武冬、郭青松分别接受投注数额为991903元、1782322元、353909元、791767元、602563元，均系情节严重;被告人骆文彬接受投注数额为283022元。公诉机关指控的罪名成立。被告人庄俊斌、骆文彬、陈万金、陈荣金犯罪后主动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人郭武冬、郭青松归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中表示自愿认罪，可以从轻处罚。六被告人具有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑条件，可对其宣告缓刑。根据各被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法判决：一、被告人庄俊斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人骆文彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人陈万金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人陈荣金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。五、被告人郭武冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人郭青松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。七、已由公安机关扣押的涉案赃款人民币890000元（其中，被告人庄俊斌、骆文彬、陈万金、陈荣金、郭武冬、郭青松分别为140000元、100000元、390000元、200000元、30000元、30000元，均未随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。八、已由公安机关扣押的作案工具网络机顶盒1个，SAAT、OPPO、苹果手机各1部（均未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人陈万金诉称，其在侦查阶段被扣押的39万元并不是赌资，原审判决认定为赌资依据不足。在网络赌博中并不需要准备现金赌资。其他同案犯在一审庭审中也供述，他们所缴纳的赌资或违法所得是应公安机关的通知缴交的保证金，但公安机关在作笔录时都定性为赌资或违法所得，该笔录与事实不符。其只有王进海一个会员，其他金额都是自己投注的。请求二审法院依法改判。其辩护人提出，陈万金仅接受王进海一个人的投注，投注金额为126555元，其他部分金额是陈万金自己投注，该部分金额不能计入开设赌场的涉案金额当中。原审判决将陈万金交给公安机关的39万元认定为赌资予以没收，于法无据。该款项是陈万金根据公安机关的要求缴纳的，款项来源于案发后向朋友的借款及银行贷款，与开设赌场不存在任何关联，原审判决没收陈万金39万元涉案赃款缺乏事实与法律依据，应予撤销。请求二审法院查清事实后依法改判。 原审被告人庄俊斌提出，其向公安机关上交的14万元并不是赌资和违法所得，公安机关当时叫其带15万元保证金，其就带过去了。 原审被告人骆文彬提出，其向公安机关上交的10万元并不是赌资和违法所得，是公安机关让其交纳的保证金或暂扣款。 原审被告人陈荣金提出，其向公安机关上交的20万元并不是赌博启动资，这些钱是其叫家人去借的，与赌博没有什么关系。 原审被告人郭青松提出，其向公安机关上交的3万元并不是赌资和违法所得，而是用于取保候审的保证金，跟赌博没有什么关系。 原审被告人郭武冬提出，其向公安机关上交的3万元并不是赌资和违法所得，和赌博没有什么关系。 出庭检察员提出，一审判决认定上诉人陈万金等人犯开设赌场罪的证据有网页等物证，户籍证明等书证，证人江某1等人的证言，陈万金、庄俊斌等人的供述和辩解，检查、辨认笔录等相关证据，上述证据均是侦查机关按照法定程序收集、提取、出具的，取证程序合法、内容客观真实、与本案的事实认定具有关联性，足以证明陈万金犯开设赌场罪的犯罪事实。经对陈万金的赌博网站网页报表进行统计，陈万金所使用的总代理级别账号ｂｓ11234、ｂｙ1005，累计接受投注总额为1782322元。赌资是赌博分子用来进行赌博的钱和物，是赌徒个人资本、赌博进场或退场资金。上诉人陈万金在侦查阶段办理取保候审手续时交纳了相应的保证金，还主动向公安机关上缴网络赌博的相关款项，并供述该款项系用于网络赌博活动的违法所得，经查，上诉人在2016年2至4月间累计接收投注总额为1782322元，其2016年2月开始参与六合彩赌博，仅2016年2月其使用的账号下注金额为397965元，表明其参与六合彩的初期投入金额为397965元。本案关于投注金额1782322元的认定符合网络开设赌场犯罪的规律，上诉人无法说明其本人投注参赌规律、数额及特征，且无其他证据印证其辩解，该部分金额认定为赌资金额符合当前法律规定和司法实践做法，并无不妥。一审判决认定上诉人陈万金、原审被告人庄俊斌、骆文彬、陈荣金、郭武冬、郭青松犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈万金、原审被告人庄俊斌、骆文彬、陈荣金、郭武冬、郭青松犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 二审另查明，2016年12月5日陈万金妻子张玉华向黄某借款10万元，2016年12月7日张玉华向福建省晋江农村商业银行借款30万元，2016年12月26日公安机关扣押陈万金39万元。 二审期间，出庭检察员向本院提交了如下证据：证人黄某的证言、上诉人陈万金的供述、中国建设银行历史流水、福建省晋江农村商业银行借款借据，证实陈万金交给公安机关的39万元的资金来源，其中10万元为向黄某借款，30万元为向福建省晋江农村商业银行借款。 关于上诉人陈万金及其辩护人提出的陈万金接受投注的金额仅为投注金额为126555元，其他部分金额是其自己投注的，应予扣除的问题。经查，涉案网站相关报表截图、同案犯王君清的供述、辨认笔录及照片、上诉人陈万金的供述，可以证实2016年2至4月期间，上诉人陈万金以营利为目的，在“六合彩”赌博网站上向王君清开设两个总代理级别账号，并开设代理、会员等级别账号供他人投注，上诉人陈万金所使用的总代理级别账号累计接受下线投注总额为1782322元，并向王君清投注1782322元。上诉人诉称有部分金额为其自己投注，但无法说明其本人投注参赌规律、数额及特征，且无其他证据可以印证，该上诉理由本院不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。 关于上诉人陈万金及其辩护人、其他各原审被告人提出的本案侦查阶段上交给公安机关的现金不属于赌资、违法所得或赌博启动资金的问题。经查，赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。违法所得是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物。上诉人陈万金及其他各原审被告人在侦查阶段被公安机关扣押的款项共计89万元，现有证据无法证实该部分款项属于赌资或违法所得，故原审判决由公安机关扣押的涉案赃款人民币89万元予以没收，由公安机关上缴国库于法无据。上诉人陈万金及其辩护人提出的该项诉辩理由、其他各原审被告人提出的意见,予以采纳。 本院认为，上诉人陈万金、原审被告人庄俊斌、骆文彬、陈荣金、郭武冬、郭青松以营利为目的，为赌博网站发展或担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。原审定罪准确。上诉人陈万金、原审被告人庄俊斌、陈荣金、郭武冬、郭青松分别接受投注数额为1782322元、991903元、353909元、791767元、602563元，均系情节严重。原审被告人骆文彬接受投注数额为283022元。上诉人陈万金、原审被告人庄俊斌、骆文彬、陈荣金犯罪后主动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人郭武冬、郭青松归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中表示自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人及各原审被告人具有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑条件，可对其宣告缓刑。原审根据各被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现作出判决，量刑适当，适用法律正确，且审判程序合法。但原审判决将上诉人及各原审被告人被公安机关扣押的890000元款项认定为涉案赃款予以没收，于法无据，应予撤销。上诉人及其辩护人的诉辩理由中成立的部分予以采纳，各原审被告人提出的意见中成立的部分予以采纳，出庭检察员的检察意见成立的部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(58262,0)?)》第二条(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(58262,2)?)、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、(三)项的规定，判决如下： 一、维持惠安县人民法院(2018)闽0521刑初222号刑事判决第一、二、三、四、五、六、八项； 二、撤销惠安县人民法院(2018)闽0521刑初222号刑事判决第七项。 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇一九年七月二十二日 书记员  蔡萍萍 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  4-