广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3441号上诉人（原审原告）：黄卫民，男，汉族，1979年1月9日出生，住广东省惠来县葵潭镇。委托代理人：陈灵芝，广东阐博律师事务所律师。委托代理人：吴创昊，广东阐博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东鸿圣建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：唐国平。委托代理人：叶贵明，广东科韵律师事务所律师。委托代理人：李勇勇，广东科韵律师事务所律师。上诉人黄卫民因与上诉人广东鸿圣建设工程有限公司（以下简称鸿圣公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初15555号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄卫民上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判鸿圣公司返还欠付工程款40万元；3.本案一、二审诉讼费用全部由鸿圣公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，依法应予改判。（一）一审法院认定《合作协议书》属附条件合同，返还40万元条件未成就属事实认定错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十五条规定，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。本案中，双方约定“合作项目500万”通过黄卫民承揽建筑工程后以鸿圣公司名义承接，鸿圣公司再通过违法分包给黄卫民的方式实现，该种合作形式为法律所禁止（含本案已结算工程也属该方式）。一审法院认为合作项目工程未达到500万元，退还保证金40万元的条件未成就属事实认定错误。按一审法院逻辑，退还涉案40万元保证金需要达到500万元工程量，而一审庭审中，双方均确认合作项目工程均通过上述违法方式，需达到一审法院的条件即鼓励黄卫民与鸿圣公司继续以违法方式实现合同目的。该《合作协议书》明显违反法律禁止性规定，应认定无效。一审法院认定退还保证金40万元条件未成就，属事实认定错误。（二）《合作协议书》是《工程项目内部承包协议书》、《分包协议》的补充协议，《工程项目内部承包协议书》、《分包协议》因违反法律规定无效，一审法院认定《合作协议书》未违反相关法律规定有效，属事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，因黄卫民是以自然人身份与鸿圣公司签订《工程项目内部承包协议书》、《分包协议》，黄卫民无施工资质，则与鸿圣公司签订的两份分包协议应无效。而《合作协议书》是对上述工程项目合同内容的补充，是分包协议的组成部分，不能独立于上述分包合同。故《工程项目内部承包协议书》《分包协议》无效，《合作协议书》当然无效。因涉案工程已竣工验收合格，发包方已与鸿圣公司结算，根据“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《合作协议书》中所谓的40万元保证金实际上是鸿圣公司克扣的工程款项，应按合同约定支付给黄卫民。二、鸿圣公司在双方签订的《工程项目内部承包协议书》对纳税人信息作出虚假承诺，存在违约行为。鸿圣公司在一审过程中已确认案涉工程由黄卫民承揽，挂靠鸿圣公司。鸿圣公司在与发包方的建设施工合同中明确约定开票税率为11%（即为一般纳税人，提供一般纳税人发票），后黄卫民与鸿圣公司于2017年6月9日签订《工程项目内部承包协议书》，该合同第十条增值税专用发票信息第2点，鸿圣公司确认其为增值税一般纳税人资格。工程竣工验收后，鸿圣公司与中国人寿保险股份有限公司佛山顺德支公司结算时，鸿圣公司无法开具一般纳税人增值税发票，因工程结算需要，黄卫民被迫于2017年11月3日与鸿圣公司签订《合作协议书》，并对双方合作期间的挂靠费用明确予以约定，故双方签订《合作协议书》是因鸿圣公司虚假陈述导致。三、鸿圣公司违反《合作协议书》约定擅自多收各项税费，严重违反双方约定，黄卫民基于鸿圣公司违约行为拒绝履行其合同义务。《合作协议书》第二条约定，黄卫民不提供发票，按合同价（或结算价）的18%缴纳管理费；提供足额抵扣发票的，按合同价（或结算价）的3%的比例缴纳管理费。虽然黄卫民授权张伟龙签订的合同中，约定由黄卫民承担各项税费，合作协议内容已是对之前《工程项目内部承包协议书》的变更，且在黄卫民授权林泽群签订《分包协议》发生在《合作协议书》之后，《分包协议》明确约定的18%管理费包括管理费、增值税、附加税和所得税税金等费用在内。因此，在黄卫民已足额提供发票的情况下，鸿圣公司违反《合作协议书》约定，在收取3%管理费外，擅自要求黄卫民再负担增值税、附加税和所得税税金等费用，正因鸿圣公司擅自增加费用违反《合作协议书》，黄卫民才未按《合作协议书》约定继续挂靠工程项目。鸿圣公司在双方合作的两个项目结算时，擅自增加黄卫民承担的税费，多扣各项税费达99406.17元，严重违反双方合同约定，黄卫民有权拒绝按合同约定挂靠工程项目。综上，一审法院部分事实认定错误，黄卫民在鸿圣公司先行违约的情况下，有权拒绝履行合同义务。鸿圣公司答辩称，一、《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效，该条仅规定附生效条件合同，并不存在附条件合同。《合作协议书》不是附条件合同，仅是对保证金退还条件进行约定，并未对《合作协议书》效力进行过附条件约定，一审法院从未认定《合作协议书》属附条件合同。二、鸿圣公司与黄卫民于2017年11月3日签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法对合同双方产生法律约束力。（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同的无效情形，本案中，《合作协议书》约定黄卫民要求鸿圣公司申请成为一般纳税人，作为对鸿圣公司变更纳税人身份导致税费增加的补偿，黄卫民需保证和鸿圣公司合作的项目在2018年12月31日达到500万，黄卫民需提供40万元保证金予鸿圣公司，双方对保证金退还条件进行了约定。该约定是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。（二）从《合作协议书》签订目的来看，系黄卫民要求鸿圣公司申请升级成为一般纳税人，鸿圣公司提供一般纳税人发票予黄卫民收取工程款，黄卫民提供40万元作为履约保证金，及对黄卫民、鸿圣公司之间既存债权债务关系的结算和清理。该协议并非是对《内部承包协议书》的补充或变更，该协议在施工合同之外，具有独立性，不依附于《内部承包协议书》存在。《合作协议》签订时间在《分包协议》前，《合作协议》非《分包协议》的补充协议。三、鸿圣公司系基于黄卫民作出保证提供500万元合作项目予鸿圣公司之承诺进行纳税人身份变更，鸿圣公司的信赖利益应予保护。截至本案二审开庭之日，黄卫民与鸿圣公司合作的项目未达到300万元，按《合作协议书》约定，黄卫民无权要求退还40万元保证金。（一）《合作协议书》约定40万保证金由黄卫民在和鸿圣公司合作的项目第一笔工程款中扣除。抛开第一笔北滘工程款，黄卫民还要向鸿圣公司提供40万保证金，黄卫民是因未能提供40万保证金，为结算方便，黄卫民与鸿圣公司约定由鸿圣公司从第一笔工程款中扣除，该40万元保证金条款约定独立于《工程项目内部承包协议书》。（二）鸿圣公司在签订《合作协议》后即按协议约定由小规模纳税人变更为一般纳税人，鸿圣公司已按一般纳稅人标准纳税，跟小规模纳税人相比，鸿圣公司所承担税费比例增加，鸿圣公司经营成本已大幅增加。鸿圣公司是基于黄卫民作出保证提供500万元合作项目予鸿圣公司之承诺进行纳税人身份变更，鸿圣公司的信赖利益应予保护。截至本案二审开庭之日，黄卫民与鸿圣公司合作的项目未达到300万元，按《合作协议》约定，鸿圣公司有权不退还40万保证金。四、鸿圣公司并不存在违约行为，鸿圣公司不存在擅自多收各项税费。本案无充分证据证明黄卫民已向鸿圣公司提供足额抵扣发票，在结算表中各项税费99406.17元应由黄卫民负担。2017年12月27日的工程结算表，是双方对合同履行情况的一个阶段性总结，无正当理由任何一方不得否认。五、鸿圣公司是基于黄卫民作出的保证提供500万元合作项目予鸿圣公司之承诺进行纳税人身份变更，如黄卫民未作出提供500万合作项目予鸿圣公司之承诺，鸿圣公司不会变更为一般纳税人。鸿圣公司按黄卫民作出的保证承诺由小规模纳税人变更为一般纳税人，与小规模纳税人相比，鸿圣公司的经营成本已大幅增加，此系客观事实。按黄卫民诉求，黄卫民仅享受权利、不用承担义务。案涉两个工程中鸿圣公司不仅未获取收益，反要倒付工程款、税费予黄卫民，鸿圣公司申请为一般纳税人后，在其他建设工程项目所承担税费比例增加，双方权利义务严重失衡，有违公平原则。综上所述，黄卫民的上诉请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回黄卫民的上诉请求。鸿圣公司上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判驳回黄卫民的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由黄卫民负担。事实和理由：一、没有证据证明北滘人寿装修项目及陈村人寿装修项目工程款结算价为1873361元，无证据证明该二项工程尾款是93668.05元，更无证据证明鸿圣公司收取了尾款，一审法院对此认定事实不清。（一）鸿圣公司未持有亦未见过案涉两个项目工程结算文件，一审中甚至连相关复印件都没有，《工程项目内部承包协议书》和《分包协议》合同价款之和不能直接视作结算价。（二）通常情况下，未进行结算，甲方不会结清尾款，除非有相反证据证明。黄卫民需提供证据证明其主张的收取了工程尾款93668.05元，否则应承担举证不能的责任。（三）案涉两项工程的所有实际工作，包括最初联系、签署合同、实际施工、工程验收、收取工程款等，均由黄卫民（或派人）推进实施，鸿圣公司仅提供挂靠服务。实际上，案涉两项工程的招标代理机构为广东钟意招标代理公司，工商登记地址为“佛山市禅城区丝绸大街7号10座二楼202房之一”，黄卫民为法定代表人的广东汇兴科技有限公司住所是“佛山市禅城区丝绸大街7号10座二楼202房之三”，该两家公司不仅地址相同，实为同一公司，挂两块牌子。无论是基于常理还是工程挂靠事实，或基于获取证据便利性、利益归属对象，证明鸿圣公司已收取工程尾款的举证责任均应在黄卫民方，不应由鸿圣公司承担。二、无充分证据证明黄卫民己向鸿圣公司提供了足额抵扣发票，在结算表中各项税费99406.17元应由黄卫民负担。（一）按税务机关规定，只有税率为17%的增值税发票才可抵扣，劳务工资及劳务服务费发票和税率为3%的发票不可抵扣，黄卫民仅提供了部分可抵扣发票，鸿圣公司依法纳税客观存在，所以结算表上才有税费项目和具体数字。（二）2017年12月27日的工程结算表是双方对合同履行情况的一个阶段性总结，无正当理由任何一方不得否认。实际上，黄卫民不仅确认了3%的管理费，同时还根据实际情况确认了安全员费、建造师费、印花税、所得税和增值税及其附加税。无正当理由和充分证据，已经确认的内容不得反言。三、黄卫民主张的工程尾款93668.05元是工程质量保证金，要在竣工验收满2年后且无质量遗漏问题，业主才支付。案涉两个工程竣工验收时间都是2017年11月，现业主支付工程质量保证金的条件尚未成就，在业主国寿佛山分公司亦未付款的情况下，黄卫民请求付款的条件并未成就，黄卫民无权要求支付业主未付工程款93668.05元。（一）根据《内部承包协议书》第五条、《分包协议》第4.3条及第4.9条“的约定，鸿圣公司付款的前提是：其一，业主拨付工程款到账；其二，项目质量、安全、工程等方面没有问题。（二）《内部承包协议书》第6.2条约定，工程质量保修金、履约保函等质保期完全按照甲方（鸿圣公司）与建设单位（人寿公司）签订的相关工程合同约定条款执行。（三）鸿圣公司与业主国寿佛山分公司签订的两份《标准施工合同》约定“留合同价的5%作为本工程的保修金”、“质量保证金的扣留：待工程竣工验收合格签字生效之日起满二年后十天内扣除此期间的维修费用将剩余部分予以支付......”、“质量保证金的返还时间：竣工验收后满2年”（北滘《标准施工合同》84条、陈村《标准施工合同》53条）。（四）《建筑工程竣工验收报告》显示，北滘装修工程的竣工验收时间是2017年11月10日，陈村装修工程的竣工验收时间是2017年11月13日，现业主支付工程质量保证金的条件尚未成就，黄卫民无权要求支付业主未付的工程款93668.05元。四、一审法院认定黄卫民已足额提供发票属事实认定错误。（一）本案北滘工程合同价1088225.57元，陈村工程合同价为785135.43元，两案涉工程的合同价合计为1873361元。《合作协议书》第2条约定“甲乙双方合作的项目：乙方（黄卫民）不提供发票按合同价（或结算价）的18%给甲方缴纳管理费；乙方提供足额抵扣发票按合同价（或结算价）的3%给甲方缴纳管理费”，这里的抵扣税发票指的是增值税专用发票。（二）黄卫民于一审中提供的《发票移交表》显示，黄卫民共提供增值税专用发票金额仅为1134878元，提供的劳务费发票金额为562007元，普通发票金额为120250元。按《合作协议书》第2条约定，黄卫民未能足额提供抵扣发票部分需要承担的税费为7738483×18%=132926.9元。鸿圣公司有权代扣的税费为132926.9元，经双方协商，鸿圣公司基于对黄卫民作出能提供500万合作项目承诺的信赖，鸿圣公司同意减少部分税费，双方在结算表上确认黄卫民应承担的税费为99406.17元。一审法院认定黄卫民已足额提供发票属事实认定错误。（三）案涉两工程实际产生的税费如下：其一，要缴纳的增值税为（1088225.57+785135.43）/1.11×11%=185648.38元；其二，企业所得税：1873361元/1.11×2.5%=42192.82元；其三，附加税（城建税、地方教育附加、教育附加）185648.38元×12%=22277.81元；其四，印花税：1873361×0.0003=562元，合计250681.01元。（四）如上第三点所述，鸿圣公司就案涉两工程要承担的税费为250681.01元，按黄卫民主张，黄卫民挂靠两个工程项目不用按合同约定付增值税等其他税费，只享受权利，不承担义务。鸿圣公司就涉案两项目工程，不仅未获取收益，反要倒付工程款、税费予黄卫民，有违公平原则。黄卫民答辩称，一、鸿圣公司认为无证据证明案涉两工程结算款为1873361元，属歪曲事实。（一）一审中，黄卫民已提供两份内部分包协议，明确案涉北滘人寿装修项目结算价为1088225.57元，陈村人寿装修项目为785135.43元，两工程价款合计1873361元。鸿圣公司作为承包方已与发包方进行结算，若结算金额不一致，应由鸿圣公司承担举证责任。另根据鸿圣公司与黄卫民的“北滘人寿装修项目及陈村人寿装修项目表”显示，已收到两个项目工程款合计1779692.95元，该结算表由鸿圣公司单方制作。同时，在一审法庭询问环节，鸿圣公司已明确回复法庭案涉两工程结算总价为1873361元（详见一审判决第11页第一行）。鸿圣公司上诉认为结算价并非1873361元属歪曲事实，应承担举证不能的不利后果。（二）鸿圣公司提供的中标通知书显示，鸿圣公司是案涉两工程的中标人，鸿圣公司才有权利向发包方主张案涉工程的未付工程款，且双方关于收款的约定亦是鸿圣公司向业主请款后才向黄卫民付款，综上，业主是否付清工程余款的举证责任应由鸿圣公司承担。二、黄卫民已按《合作协议书》约定提供足额抵扣发票，鸿圣公司已收取发票并签收确认，其无权违反协议约定收取管理费后再重复收取税费等各项费用。（一）鸿圣公司认为无证据证明黄卫民提供了足额发票不属实。一审中，黄卫民向法院提交的发票移交表中显示，发票金额共1817136.2元，已结算工程款1779692.95元，已足额提供发票。（二）鸿圣公司认为黄卫民提供的劳务工资及劳务服务费发票和税率为3%的发票不可抵扣，但双方在签订合作协议时并未要求必须提供税率17%的发票（对发票税率无任何约定），而在黄卫民提供发票予鸿圣公司财务人员时，其财务人员应明确提出并拒收，但其财务人员从未提出任何异议，亦从未要求黄卫民重新提交或认为提交发票不足追收。如鸿圣公司认为发票不足抵扣，根据协议约定未提供部分按18%收取费用，其按案涉全部工程金额另行计算税费及管理费，无任何合同依据。且无论黄卫民提供任何税率的增值税发票，鸿圣公司都不可能因案涉两工程再产生增值税及其附加税，其要求黄卫民承担增值税无任何事实和法律依据。（三）鸿圣公司多次违反诚实信用原则，违反协议约定。2017年4月9日鸿圣公司参与招投标时，已明确向发包方承诺提供税率11%的发票（即其为一般纳税人）。在鸿圣公司与黄卫民签订《工程项目内部承包协议书》中再次作出虚假陈述，其为增值税一般纳税人。北滘工程完工时，与发包方结算，发包方要求鸿圣公司按之前的投标承诺开具税率11%的发票予以结算，鸿圣公司无法开具相应发票，鸿圣公司才与黄卫民签订案涉《合作协议书》，对提供发票及不提供发票的扣费方式予以明确。即使鸿圣公司因与黄卫民签订《合作协议书》后才升格为一般纳税人，但鸿圣公司也无任何损失，其在招投标时已明确自己属一般纳税人。（四）黄卫民于2017年12月27日工程结算表核实人处签名，仅是对各项费用的金额进行确认，并无同意负担各项费用的意思，且结算表上明确“如有异议，另行协商”。事实上，黄卫民因结算表的计算方式违反协议约定，多次与鸿圣公司负责人反映结算表的税费计算错误，并要求面谈沟通，而鸿圣公司屡次拒绝会面解决税费计算错误问题。因此，鸿圣公司以黄卫民签名即视为同意负担税费，理据不足。综上，鸿圣公司单方多次违约，导致双方合作协议无法继续履行，恳请法院查明事实，驳回鸿圣公司的全部上诉请求。黄卫民向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认黄卫民、鸿圣公司签订的《合作协议书》无效；2.判令鸿圣公司立即向黄卫民支付欠付的工程款593074.22元及利息（利息自2017年12月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率算至实际偿付之日止）；3.案件诉讼费（包含受理费及保全费）由鸿圣公司承担。一审法院查明：2017年4月11日广东钟意招标代理有限公司作出《中标通知书》，确定鸿圣公司为中国人寿佛山北滘职场装修工程中标单位。2017年11月7日广东钟意招标代理有限公司作出《中标通知书》，确定鸿圣公司为中国人寿佛山陈村、狮山职场装修工程中标单位。2017年6月9日鸿圣公司作为发包方，张伟龙作为承包方，共同签订《工程项目内部承包协议书》，约定：工程名称：中国人寿佛山北滘职场装修工程，工程内容：包括室内装饰装修、电气、给排水、通风等部分，具体内容和要求详见本工程图纸及工程量清单；合同总造价暂定为：1088225.57元；款项支付规定：建设单位工程款进入鸿圣公司帐户后，由鸿圣公司按进度款的比例扣除相应管理费、企业所得税税金以及相应建造师使用费、保证金、各项处罚扣款等后，在七天内将余款代付给张伟龙签订的相应分包单位、材料供应商、劳务分包单位。2017年11月7日鸿圣公司作为甲方，林泽群作为乙方，签订《分包协议》，约定：工程名称：中国人寿保险股份有限公司佛山顺德支公司陈村职场装修工程，工程造价：875135.43元；付款办法：鸿圣公司在业主拨付工程进度款到账且该项目质量、安全、工程等方面没问题的前提下，鸿圣公司按比例扣除管理费和税费后，在5天内一次性支付完成业主所拨的工程款给林泽群。鸿圣公司在扣除有关费用后（含管理费、增值税、附加税和所得税税金合计18%），对每期工程款按时拨付给乙方。2017年11月3日鸿圣公司作为甲方，与黄卫民作为乙方签订《合作协议书》，约定：1.甲方自动申请成为一般纳税人的前提条件是，乙方需保证和甲方合作的项目在2018年12月31日达到500万元人民币（以合同签订时间为准，500万元包含已合作项目），乙方需提供40万元保证金给甲方（甲方在和乙方合作的项目第一笔工程款中扣除，甲方出具收据给乙方），期间达到300万元，退回乙方20万元，达到400万元再退给乙方10万元，达到500万元则退回剩下10万元，2018年12月31日未达到500万元，所剩押金不予退回。2.甲乙双方合作的项目：（1）乙方不提供发票按合同价（或结算价）的18%给甲方缴纳管理费；（2）乙方提供足额抵扣发票按合同价（或结算价）的3%给甲方缴纳管理费。甲方提供一般纳税人发票给乙方收取工程款。协议签署后，鸿圣公司已根据协议约定申请变更为一般纳税人。2018年8月6日张伟龙、林泽群分别出具《情况说明》，称与鸿圣公司签订的《分包协议》是受黄卫民的指示代为签署，该工程实际施工负责人为黄卫民。2017年12月27日鸿圣公司作出北滘人寿装修项目及陈村人寿装修项目结算表，合计工程款1779692.95元，扣除管理费、所得税、增值税、附加税、印花税、建造师费、安全员等各项费用579607元，确认尚需支付1200085.95元。其中管理费的计算标准为3%。黄卫民在核实人处签名。庭审中，黄卫民、鸿圣公司确认北滘人寿装修项目及陈村人寿装修项目工程款结算价为1873361元，鸿圣公司已向黄卫民支付工程价款12000085.95元，尚余93668.05元未支付。一审法院认为，案件的争议焦点在于：1.黄卫民与鸿圣公司签订的《合作协议书》是否有效，2.鸿圣公司应否向黄卫民支付工程款及利息。对此，分析如下：一、关于黄卫民与鸿圣公司签订的《合作协议书》的效力问题。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十三条规定：“小规模纳税人以外的纳税人应当向主管税务机关申请资格认定。具体认定办法由国务院税务主管部门制定。小规模纳税人会计核算健全，能够提供准确税务资料的，可以向主管税务机关申请资格认定，不作为小规模纳税人，依照本条例有关规定计算应纳税额。”即纳税人是否应认定为一般纳税人或者小规模纳税人，应在纳税人申请后，由主管税务机关进行资格认定，认定的决定权在于主管税务机关，而非当事人，纳税人的纳税主体资格不依当事人的自行约定即发生变更。案件中，虽然黄卫民与鸿圣公司约定鸿圣公司申请变更为一般纳税人，但无论黄卫民、鸿圣公司是否进行约定，鸿圣公司均享有依据自身的实际情况申请变更为一般纳税人的权利，故而黄卫民、鸿圣公司之间的约定未违反法律法规的强制性规定，亦未直接导致鸿圣公司的纳税人资格变更，合作协议书应为有效。二、关于鸿圣公司应否向黄卫民支付工程款及利息的问题。（一）对于工程余款93668.05元。庭审中，黄卫民、鸿圣公司确认双方就涉案两个项目工程款结算价为1873361元，鸿圣公司已向黄卫民支付工程价款1200085.95元，尚余93668.05元未支付。对于该93668.05元，鸿圣公司提出异议认为：①合同约定付款条件未成就；②该款项应由黄卫民向业主催收。对此，分析如下：1.合同约定付款条件是否已成就。根据张伟龙、林泽群与鸿圣公司签订的合同约定，在业主向鸿圣公司付款后，鸿圣公司应按比例扣除相关管理费用后向黄卫民支付余款。案件中鸿圣公司主张业主尚未向鸿圣公司足额支付工程款项完毕，即应提供相应证据证明其主张，但鸿圣公司未能提供证据证明，应由鸿圣公司承担举证不能的责任，法院对鸿圣公司提出业主尚未支付工程款项完毕的抗辩理由不予采纳，鸿圣公司主张付款条件未成就的抗辩意见理据不足，法院不予支持。2.该款项的实际主张权利人为谁。鸿圣公司主张涉案工程款项应由黄卫民向建设单位主张，但根据广东钟意招标代理有限公司作出的中标通知书，鸿圣公司才是涉案两个工程的中标人，与建设单位形成合同关系的相对方亦为鸿圣公司，故涉案工程的款项应由鸿圣公司主张，而非黄卫民。综上，鸿圣公司主张不予支付93668.05元的理据不足，法院不予支持，鸿圣公司应向黄卫民支付款项93668.05元。（二）关于工程款保证金400000元。根据黄卫民、鸿圣公司签订的《合作协议书》约定，鸿圣公司需主动申请变更为一般纳税人，而作为对鸿圣公司变更纳税人身份所导致税费增加的补偿，黄卫民需保证和鸿圣公司合作的项目在2018年12月31日达到500万元人民币，并提供40万元保证金给鸿圣公司，同时双方对保证金退还条件进行了详细约定。该约定为当事人自主约定，为当事人自由意志的体现，各方当事人均应遵守该约定。协议签署后，鸿圣公司已按协议约定申请并已变更为一般纳税人，其所承担的税费比例增加，故黄卫民要求退还该400000元，亦应首先满足双方于合同中约定的保证金退还条件。但根据黄卫民举证证据显示，至庭审之日，黄卫民与鸿圣公司合作的项目尚未达成3000000元，退还保证金的条件尚未成就，法院对黄卫民要求退还保证金的诉请不予支持。对于黄卫民称根据最新规定，鸿圣公司可变更其纳税人身份，故黄卫民要求退还保证金亦无需受协议约束的意见，法院认为，首先，鸿圣公司于2017年11月协议签订后即按协议约定变更为一般纳税人，自其时开始，鸿圣公司已按一般纳税人的标准纳税，其经营成本已经增加，黄卫民于协议中约定的400000元是作为对鸿圣公司税费增加的补偿，故鸿圣公司是否根据之后的规定再次变更其纳税人身份并不影响鸿圣公司依据协议主张其权利。其次，鸿圣公司基于黄卫民作出的保证与鸿圣公司合作项目达到5000000元之承诺进行纳税人身份变更，其信赖利益应予保护，黄卫民不得就其后所出的新的规定否认其之前之陈述，亦即禁止反言之本义。故而，法院对黄卫民的该项主张亦不予采纳。综上，对于黄卫民要求返还400000元保证金的主张，因返还条件尚未成就，法院不予支持，鸿圣公司无需向黄卫民返还保证金400000元。（三）关于各项税费99406.17元。根据黄卫民提供的结算表显示，鸿圣公司核算的涉案两项工程管理费均是按3%收取，黄卫民已提供发票的复印件，可推知黄卫民已经向鸿圣公司提供了足额抵扣发票，争议焦点在于：在黄卫民提供足额发票情况下，所得税、增值税、附加税、印花税等费用是否应由黄卫民负担。首先，黄卫民授权张伟龙代为与鸿圣公司签订的合同中，虽然约定由黄卫民承担各项税费，但其后黄卫民又与鸿圣公司签订《合作协议书》，合作协议书对管理费的缴纳再次进行约定，应视为黄卫民、鸿圣公司就管理费的缴纳重新达成新的约定，双方应按新的约定履行义务。且在黄卫民指示林泽群代为与鸿圣公司签订的合同中已经明确约定18%的管理费包括管理费、增值税、附加税和所得税税金等费用在内。结合《合作协议书》中约定的缴纳管理费的方式：①不提供发票，按合同价（或结算价）的18%缴纳管理费；②提供足额抵扣发票，按合同价（或结算价）的3%缴纳管理费。在黄卫民已足额提供发票的情况下，黄卫民仅需按3%的比例缴纳管理费，无需再负担增值税、附加税和所得税税金等费用的支出，上述费用应由鸿圣公司负担。仅在黄卫民不提供发票时，才按18%比例缴纳管理费，且该18%的管理费亦已包括上述各项费用。其次，对于黄卫民于结算表上签名行为的认定。鸿圣公司认为黄卫民签名即视为黄卫民认可对费用的承担，但该结算表系由鸿圣公司作出，黄卫民仅于核实人处签名，应视为双方对于各项费用的金额的确认，除此之外，并无其他证据证明黄卫民曾经作出负担上述各项费用的意思表示，鸿圣公司以黄卫民签名即视为同意负担的意见理据不足，法院不予采纳。综上，在结算表中各项税费99406.17元应由鸿圣公司自行负担，鸿圣公司应向黄卫民返还上述款项。故而，鸿圣公司应向黄卫民支付的费用为193074.22元（93668.05元+99406.17元）。（四）鸿圣公司应否向黄卫民支付利息。黄卫民、鸿圣公司于2017年12月27日对涉案工程结算并作出结算表，但鸿圣公司一直未向黄卫民支付款项，造成黄卫民损失，黄卫民要求自2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉请合法有据，法院予以支持。综上所述，黄卫民诉请中合理部分，法院予以支持；不合理部分，法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、鸿圣公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄卫民支付款项193074.22元及利息（利息计算方式为：自2017年12月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回黄卫民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4865.37元、保全费3020元，合计7885.37元，由黄卫民负担5318.37元，由鸿圣公司负担2567元。二审期间，黄卫民向本院提交以下新证据：证据1.投标文件副本，拟证明鸿圣公司在参与招投标公司过程中承诺按税金11%开具发票，其是一般纳税人，发生在双方签订内部分包协议之前。证据2.黄卫民与唐国武聊天记录截屏，拟证明双方协商过程，唐国武予以拒绝。二审期间，鸿圣公司向本院提交以下新证据：证据1.《广东省建设工程标准施工合同》两份，拟证明质量保证金需待案涉工程竣工验收合格后满2年支付；证据2.《建筑工程施工竣工验收报告》两份，拟证明案涉北滘装修工程的竣工验收时间为2017年11月10日，陈村装修工程的竣工验收时间为2017年11月13日。现业主支付工程质量保证金的条件尚未成就，黄卫民无权要求支付业主未付的工程款93668.05元；证据3.广东省农村信用社客户明细对账单，拟证明截止二审开庭之日前，业主国寿佛山公司就案涉两工程已拨付予鸿圣公司工程款为1779692.95元，业主尚未足额支付工程款完毕。鸿圣公司对黄卫民提交证据1的真实性、合法性没有异议，但对其证明内容不予确认，对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认。黄卫民对鸿圣公司提交全部证据的真实性予以确认，但认为黄卫民并非合同签订方，鸿圣公司与业主签订相关条款，黄卫民不知情，黄卫民确认还有5%的质量保证金业主未支付。经审查，黄卫民提交的证据1及鸿圣公司提交的证据1-3，因双方当事人对其真实性没有异议，本院对其真实性亦予以确认，黄卫民提交的证据2与本案不具有关联性，不作为本案定案依据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，鸿圣公司与中国人寿保险股份有限公司佛山分公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定，留合同价的5%作为本工程的保修金，待工程竣工验收合格签字生效之日起满二年后十天内扣除此期间的维修费用后将剩余部分予以支付。中国人寿保险股份有限公司佛山顺德支公司陈村职场装修工程的验收日期为2017年11月13日，中国人寿保险股份有限公司佛山顺德支公司北滘新职场装修工程的验收日期为2017年11月10日。鸿圣公司提交的广东省农村信用社客户明细对账单显示截止二审庭审之日，鸿圣公司收到案涉工程款款项为1779692.95元。同时，黄卫民在二审庭审期间确认业主尚有5%的质量保证金业主未支付。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黄卫民与鸿圣公司签订《合作协议书》是否有效；2.鸿圣公司应否向黄卫民支付工程款及利息。关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，黄卫民与鸿圣公司签订的《合作协议书》其内容实质即为黄卫民借用鸿圣公司的资质，向鸿圣公司支付一定金额的管理费，从而以鸿圣公司的名义对外承揽工程，上述约定违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，黄卫民与鸿圣公司签订的《合作协议书》无效。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。故鸿圣公司主张扣除40万元保证金于法无据，依法应不予支持。关于争议焦点二。虽黄卫民与鸿圣公司之间的《合作协议书》无效，由于黄卫民为案涉工程的实际施工人，故鸿圣公司与黄卫民应就工程款、税费等相关费用据实予以结算。根据黄卫民签名确认的两项目的结算费用表显示，案涉项目收到的工程款为1779692.95元，同时两项目的管理费、相关税费及建造师费、安全员费用共计为179607元，上述数据有黄卫民的签名确认，虽表中注明如有异议，双方另行协商。黄卫民上诉主张对税费的承担金额有异议，但黄卫民并未提交证据证明上述税费计算有误或黄卫民已承担了部分税费，故应认定黄卫民对上述数据予以认可。且根据《工程项目内部承包协议书》及《分包协议》的约定，鸿圣公司需在建筑单位工程款进入鸿圣公司账户后，由鸿圣公司扣除管理费和税费等费用后才支付工程款给黄卫民，鸿圣公司已提交初步证据证明剩余的质量保证金的支付条件尚未成就，其收到的工程款仅为1779692.95元，故对于剩余工程款93668.05元，由于支付条件尚未成就，黄卫民请求鸿圣公司支付该部分款项理据不足，本院依法不予支持。关于税费的承担问题，黄卫民主张其已提供了足额发票，故其仅需支付3%的管理费，税费不应由其承担。对此，本院认为，双方签订的《工程项目内部承包协议书》及《分包协议》均约定鸿圣公司需扣除管理费和税费后才支付剩余的工程款予黄卫民，虽《合作协议书》约定黄卫民提供足额抵扣发票则按合同价的3%给鸿圣公司缴纳管理费，但该约定并未指出黄卫民无需承担税费，且根据黄卫民签名确认的管理费及相关税费表显示，案涉工程的税费金额均超过管理费金额，若按黄卫民的主张，其支付管理费后即无需支出税费，则黄卫民借用鸿圣公司的资质，鸿圣公司收取的管理费还不足以支付代黄卫民垫付的税费，该情形明显与常理不符，故本院认定管理费、税费、建造师费及安全员费用应由黄卫民承担。经核算，鸿圣公司还需支付黄卫民工程款400000元(1779692.95元-1200085.95元-179607元)。由于双方对签订《合作协议书》均有过错，对上述款项应否予以支付存在争议，故本院对黄卫民请求鸿圣公司支付该部分利息的主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。黄卫民、鸿圣公司的上诉主张均部分有理，对有理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初15555号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初15555号民事判决第一项为：广东鸿圣建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄卫民支付款项400000元；三、驳回黄卫民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4865.37元，保全费3020元，合计7885.37元，由黄卫民负担2567.37元，由广东鸿圣建设工程有限公司负担5318元；二审案件受理费11461.48元，由黄卫民负担5161.48元，由广东鸿圣建设工程有限公司负担6300元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年七月十日法官助理 赵超琳书 记 员 冯隽尧