云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终31号原公诉机关云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨永，曾用名**林，男，1970年11月10日出生于云南省元江县，彝族，小学一年级文化，农民，家住元江哈尼族彝族傣族自治县。2011年3月18日，因犯非法占用农用地罪被云南省石林县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自2011年4月3日起），并处罚金十万元（罚金已缴纳）；因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月29日被元江哈尼族彝族傣族自治县公安局刑事拘留，同年11月6日被取保候审。2017年12月12日，经元江县人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于元江县看守所。辩护人杨锋，云南安正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）普亚，男，1981年10月8日出生于云南省元江县，彝族，高中文化，农民，家住元江哈尼族彝族傣族自治县。2011年3月18日，因犯非法占用农用地罪被云南省石林县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自2011年4月3日起），并处罚金十万元（罚金已缴纳）；因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月20日被元江哈尼族彝族傣族自治县公安局取保候审。2017年12月12日，经元江县人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于元江县看守所。辩护人师本领，云南玉源律师事务所律师。云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院审理云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人杨永、普亚犯诈骗罪一案，于2017年12月4日作出（2017）云0428刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人杨永、普亚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，在审理过程中发现本案部分事实不清，证据不足，于2018年6月21日作出（2018）云04刑终1号刑事裁定，将本案发回重新审判。云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院另行组成合议庭，经过审理，于2018年12月26日作出（2018）云0428刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人杨永、普亚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杨永、普亚，并听取了辩护人及玉溪市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，元江县金玉矿业有限公司成立于2000年6月12日，法定代表人杨傅翔，企业类型为有限公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，公司成立后，杨某1、杨永、普亚达成协议，三人为金玉公司的股东，其中，杨某1（占45%股份）、杨永（占45%股份）、普亚（占10%股份）。杨某1负责公司的财务管理及公司与县上相关部门的对接协调，杨永负责找矿和公司与外单位的合作谈判，普亚负责管理矿山的机器设备调配和保管公司的部分财物。元江县同安金属有限公司成立于2012年4月6日，法定代表人高某，企业类型为自然人出资有限公司，注册资本为300万元，公司成立后，杨某1、杨永、普亚达成协议，三人为同安金属有限公司的股东，其中，杨某1（占40%股份）、杨永（占40%股份）、普亚（占20%股份）。杨某1负责公司的财务管理及公司与县上相关部门的对接协调，杨永负责找矿和公司与外单位的合作谈判、普亚负责管理矿山的机器设备调配。一、2008年5月，被告人杨永利用职务便利，虚构向其提供矿产资源信息的辽宁本溪的老板合伙建钢铁厂，在建设中资金紧张需要帮助，要汇款给他们的事实，骗取了元江县金玉公司的现金人民币90万元。之后，被告人杨永给了普亚20万元。原判认定上述事实的证据有：1、元江县金玉公司出具的收条，证实2008年5月21日，元江县金玉公司收到玉溪市旺达矿业有限公司支付的南巴冲矿点转让费100万元的事实。2、领条，证实内容为“本人确认以下事实，立字为据，以示郑重：2008年月日，我领到元江县金玉矿业有限公司现金90万元，这笔钱要汇款给辽宁本溪给我上面的老板，因为迤席矿山是他们交给我的，钱一定得汇给他们。”并由被告人杨永、普亚签名按手印，落款日期为2014年7月7日的事实。3、证人杨某1的证言，证实2008年南巴冲矿山转让后，郭某家打过来100万元，那个时候其三人的公司没有会计和出纳，没有账目，郭某打了100万元以后，大概过了两三天，杨永说南巴冲这个矿是辽宁那边给他的，要打钱过去，其就把100万元钱取出来，把其中的90万元现金在江东物价局生活区公司之前的办公室拿给了杨永，当时其、杨永、普亚三个人都在。剩下的10万元钱其几个分了的事实。4、证人刘某1的证言，证实其在公司听普亚提到过雷某和刘某2这两个人的事实。5、证人马某的证言，证实其和杨永从小一起长大，杨永、杨某1、普亚几个在元江迤席矿山采矿，其和杨永、杨某1、普亚在一起只是吹吹牛、打打牌，没有接触过他们公司的事情，其好像听过叫雷某的人，但是杨永没有向其介绍过，只是他们公司来人了，他们在相互介绍时听到的事实。6、证人普亚的证言，证实有一天，杨永和杨某1商量好要把90万元钱汇给其他人，然后，杨某1就把90万给杨永，杨永给了其20万，还告诉其不要和杨某1说给钱的事情，因为其不敢得罪杨永，就没跟杨某1说的事实。另证实90万这笔钱，是卖南巴冲矿山的钱，这个矿山卖得100多万元。另外，被告人普亚签名的《合作经过》，证实还有一次，杨永和杨某1说，辽宁那边的老板急需要钱，要打90万过去，杨某1同意了，随后杨永给了其20万元，剩余的70万被杨永自己拿走了，还叫其不要与杨某1说，其也不敢说，因为公司大大小小的事情都是杨永说了算的事实。7、被告人杨永的供述及辩解，证实被告人杨永曾供述其拿到90万元是事实，领条上面其的名字是其签的，普亚的名字是普亚签的事实。二、2010年5月3日，被告人杨永利用职务便利，虚构了元江县金玉公司在元江县洼垤乡开采的迤席矿山是辽宁本溪的老板提供的矿点，要汇200万元给辽宁本溪的老板作为感谢费的事实，骗取了元江县金玉公司的现金200万元。被告人普亚明知被告人杨永虚构事实，骗取元江县金玉公司的资金，仍然听从被告人杨永的安排，与被告人杨永一起骗取元江县金玉公司的现金200万元平分。被告人普亚利用其保管元江县金玉公司部分财物的职务便利，于2010年5月6日，将元江县金玉公司存于其农行卡内的100万元资金转账到被告人杨永的妻子王某1的建行卡内。2010年5月7日，将元江县金玉公司存于其农行卡内的另外的100万元资金转账到其妻子叶某的农行卡内。原判认定上述事实的证据有：1、确认书，证实内容为“2010年5月3日，领到元江县金玉矿业有限公司现金200万元，这笔钱汇去辽宁本溪给我上面的老板，因为迤席矿山是该老板交给我的，钱也要汇去给他。钱是我叫从普亚的卡上去办理的。”落款时间为2014年7月7日，由被告人杨永、普亚签名按手印确认的事实。2、中国农业银行综合应用查询系统，证实2010年5月6日，被告人普亚的62×××10银行卡转支100万元，2010年5月7日转支100万元的事实。3、银行卡取款凭证、银行卡明细账，证实2010年5月6日，被告人普亚的中国农业银行62×××10银行卡转账100万元人民币至卡号为62×××31的中国建设银行卡上。62×××31中国建设银行卡的持有人为王某1（被告人杨永之妻）的事实。4、中国农业银行合约信息查询、中国农业银行综合应用系统62×××11借记卡明细查询、银行卡明细账，证实2010年5月7日，被告人普亚的中国农业银行62×××10银行卡转账100万元至卡号为62×××11的中国农业银行卡上。62×××11中国农业银行卡的持卡人为叶某（被告人普亚之妻）的事实。5、玉溪市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，证实确认书上“杨永”字迹与样本上“杨永”字迹是同一人所写；确认书上“普亚”字迹与样本上“普亚”字迹是同一人所写的事实。6、证人杨某1的证言，证实2006年的时候，杨永和普亚来找其合作，其三人约定股份为其与杨永分别占45%，普亚占10%的股份。公司（金玉公司）与峨山老龚家合作的时候，龚某2支付了1000万资金，迤席矿山动工不久，杨永说迤席的矿山是辽宁那边老板雷某、刘某2的，要汇200万元的感谢费。后来其让普亚去汇钱。后来听普亚说，这笔钱杨永叫普亚不要汇，而是打给杨永100万，剩下的100万叫普亚使用。另还证实，被告人杨永与其商量时，被告人普亚在场的事实。7、证人刘某1的证言，证实其在公司听普亚提到过雷某和刘某2这两个人的事实。8、证人马某的证言，证实其和杨永从小一起长大，杨永、杨某1、普亚几个在元江迤席矿山采矿，其和杨永、杨某1、普亚在一起只是吹吹牛、打打牌，没有接触过他们公司的事情，其好像听过叫雷某的人，但是杨永没有向其介绍过，只是他们公司来人了，他们在相互介绍时听到的事实。9、证人方某1的证言，证实其现在在玉溪市云源投资有限公司工作，以前在峨山矿业集团有限公司工作。其是在2010年的时候认识被告人杨永、普亚和杨某1的，峨山矿业集团有限公司在2010年的时候与金玉公司签订过一份合作协议，云源公司支付给金玉公司的1000万是通过转账方式支付的，当时云源投资有限公司没钱，就让峨山矿业集团的股东龚某1从他的个人账户中支付了1000万给金玉公司，是打到他们个人的银行账户上的，其公司与金玉公司合作后，总的支付给了金玉公司4000万元左右，后面支付的2300万元全部都是打到金玉公司的银行账户上的事实。10、证人龚某1的证言，证实其是某化工有限公司的党委书记，其确实支付过1000万给金玉公司，本来是峨山矿业集团与金玉公司合作的，但后来其发现这个矿没有被告人杨永说的那样具有开采价值，所以就委托云源投资公司与金玉公司合作，而前期的合同约定要给付元江金玉矿业有限公司1000万元的预付款，因此其就代云源公司支付了1000万元，具体操作是由方某1他们操作的。11、被告人普亚的供述及辩解，证实在其三人的公司和峨山的龚某2家合作开采迤席矿山后，龚某2家就先支付了1000万元购买迤席矿山的矿石，然后把这些钱打到其和杨某2的卡上，钱打到卡上后，杨永就带着其等人去昆明买了四辆车，共用了约800万。后来杨永就和杨某1说，他要拿200万元钱给辽宁那边的人，让其把钱拿给他，杨某1同意后，就让其把钱打给辽宁那边的人，但其刚出办公室的门，杨永就说是让其不要忙着打钱，到了中午的时候，杨永就打电话让其把100万元钱打给他，另外的100万让其留着用，后来其就把这100万元钱转给了他。这200万元的去向杨永让其不要告诉杨某1，其不知道要把钱打给辽宁那边的什么人。这100万元被其在玉溪市运政小区买房子了，房产登记在其妻子叶某的名下的事实。另外，被告人普亚签名的《合作经过》，也证实被告人杨永说要打200万元给辽宁的老板，杨某1也同意了，就叫其去打款。其刚出办公室，杨永又说不要忙打一下。到了中午，杨永让其划100万给他，剩余的100万杨永让其自己拿着，不要跟杨某1说，当时其也不敢得罪他，因为公司都是杨永主持工作的事实。12、被告人杨永的供述，证实被告人杨永承认自己分得100万元，确认书上面的名字是其本人签的。三、2012年3月8日，被告人杨永利用职务便利，虚构了向元江县金玉公司提供迤席矿山的辽宁本溪的老板资金周转困难，要汇钱给他们作周转金的事实，骗取了元江县金玉公司的现金人民币50万元。原判认定上述事实的证据有：1、确认书，证实内容为“2012年3月8日，我领到元江县金玉矿业有限公司现金50万元，要给辽宁本溪那边的老板作周转金用，钱是从杨某1的卡上分两次取现金拿给我的，我又叫普亚把这些现金拿给我姐姐去办理。”落款时间为2014年7月7日，由被告人杨永、普亚签名按手印确认的事实。2、银行数据查询，证实2012年3月8日，杨某1从账号为62×××34的账户上二次分别取现金40万元、10万元，并分别注明“取现辽宁”和“辽宁”的事实。3、玉溪市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，证实确认书上“杨永”字迹与样本上“杨永”字迹是同一人所写；确认书上“普亚”字迹与样本上“普亚”字迹是同一人所写的事实。4、证人杨某1的证言，证实有一次其用其的房产抵押从元江农行为公司贷了500万元出来，杨永知道后，他说是辽宁本溪钢铁厂在进口设备的时候被骗了10多个亿，那边的公司现在资金紧张，需要打50万元钱过去，其就信以为真，同意打过去的事实。5、证人刘某1的证言，证实其在公司听普亚提到过雷某和刘某2这两个人。6、证人马某的证言，证实其和杨永从小一起长大，杨永、杨某1、普亚几个在元江迤席矿山采矿，其和杨永、杨某1、普亚在一起只是吹吹牛、打打牌，没有接触过他们公司的事情，其好像听过叫雷某的人，但是杨永没有向其介绍过，只是他们公司来人了，他们在相互介绍时听到的事实。7、证人普亚的证言，证实杨永说他辽宁那边的朋友因为资金紧张，让支持一下，先借给他们50万元，杨某1同意后，就把50万给了杨永的事实。另外被告人普亚签名的《合作经过》，也证实还有50万元的一笔，杨永跟杨某1说，辽宁那边资金太紧张，连工人工资都发不下去，已经停工，再打50万元支持他们下，杨某1同意后，把50万元现金拿给杨永的事实。8、被告人杨永的供述及辩解，证实确认书上面其的名字是其本人签的，普亚的名字是他自己签的，收到这50万元也是事实。四、2012年4月12日，被告人杨永利用职务便利，虚构了其与峨山龚某2合作峨山“大黑树”矿山，因无法再继续合作，要终止口头合作协议，需要退回对方支付的合作保证金270万元的事实，骗取了元江县同安公司的现金人民币270万元。原判认定上述事实的证据有：1、合作终止协议，证实被告人杨永与龚某2于2012年4月10日签订的合作终止协议，约定双方于2010年8月10日口头约定的开发峨山大黑树矿点协议，因双方无法再继续合作，终止口头协议，由被告人杨永一次性退回龚某2支付的保证金270万元的事实。2、确认书，证实2012年4月12日，被告人杨永领到元江同安金属有限公司270万现金支付给峨山龚某1，终止与龚某1合作的峨山大黑树矿山项目。并由被告人杨永、普亚签字确认的事实。3、农村信用社现金支票存根，证实2012年4月12日，支取现金250万元，收款人刘某1，用途为“借款”的事实。4、调取证据通知书，证实经中国农业银行玉溪城关支行查询，2012年4月12日，未查询到杨永、龚某2、龚某3在该支行办理业务凭证的事实。5、中国农业银行综合应用系统查询，证实2012年4月10日，龚某2的卡号为62×××11借记卡存入人民币2460000元的现金的事实。6、玉溪市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，证实确认书上“杨永”字迹与样本上“杨永”字迹是同一人所写；确认书上“普亚”字迹与样本上“普亚”字迹是同一人所写的事实。7、证人杨某1的证言，证实杨永跟其说他之前跟峨山的龚某2家谈过合作开发大黑树矿点，现在没有合作了，要还他270万。其把270万准备好了给杨永，但是还钱的时候杨永只让方某2、方某3等人在场，不让其安排跟去的普亚、罗某、王某2进银行。后来其听吴某说（吴某听方某3说的），那天还的200万元钱被杨永拉回来元江，听说给了方某236万的事实。8、杨某2的证言，证实有一天（具体时间不记得了）其父亲杨某1打电话给其，说他已经拿出来了250万，让其再拿出来20万元给杨永，然后让杨永还给峨山的龚老五。之后其就从罗某的卡上取了15万，从自己的卡上取了5万给杨永，并让罗某跟杨永去还钱。后来听罗某说，还钱的时候，杨永没有让他在现场。其听其父亲说是杨永跟龚某2买了一个矿山，所以要还龚某2270万，但是买矿山的事情其父亲跟普亚都不知道。其还听说杨永把公司的钱拿给了姓雷和另外的工程师，但是具体拿了多少，怎么拿的不清楚的事实。9、证人龚某2的证言，证实杨永跟其借过一两次钱，当时是方某1打电话给其，因为那时候在跟元江金玉公司合作开矿，金玉公司供给的矿价确实比市场上的低一些，所以其就借给杨永了。杨永是以个人名义借的，其借给杨永的钱应该是300万元，这些钱杨永已经还了，应该是分几次还的，有一次其印象比较深，因为那次他是带着现金来的。其就先在玉溪市农业银行城关支行那里等他，杨永拉着钱来以后，其就把钱直接交给银行工作人员清点后存进去了，但杨永具体还了多少其已经记不清楚了。在杨永还款前后时间内，有没有其他人以现金的方式往其的卡上存过钱其不敢肯定，但是这种可能性很小，在其的印象中，现金存几十万的可能性较大，而上百万的可能性较小。另证实，其跟杨永没有合作开发过峨山大黑树矿点，合作终止协议其从来没有签过的事实。10、证人吴某的证言，证实其在元江县工商局工作，跟杨永是朋友关系，大概2012、2013年左右，杨永带着几百万去玉溪还钱，其知道去的人有方某3、普亚、杨某，其听杨某1和普亚回来后说，一起去玉溪还钱，只有杨永和方某2进去银行，让杨某1和普亚在外面等着。方某2和杨永在一起过一段时间，方某3跟方某2是堂兄妹关系的事实。11、证人罗某的证言，证实2012年的时候（具体时间不记得了），当时杨某2让其跟他一起去红塔区东风路会堂旁边的农村信用社找到杨某1、杨永等人，当时其没有进银行，但看见杨某1、杨永、普亚提着两大编织袋钱进了信用社，后来杨某1、普亚等出来说，杨永告诉他们银行中午休息，让他们先吃饭，杨永自己办。其看见在场的除了上面的人之外，还有峨山龚某2家的人，还有一个女人的事实。12、证人刘某1的证言，证实其是金玉公司和后来同安公司的出纳，其记得有一次杨某1让其取了250万现金出来，他跟其说他要把这笔钱带到玉溪的事实。13、证人方某2的证言，证实其是在2011年至2012年间的时候认识杨永的，总的相处时间不到一年，关于杨永是否掌握元江县矿产资源的分布情况其不知道，杨永也没有跟我说过“刘炳祥”和“雷工”，其也没听说过，只知道杨永、杨某1、普亚他们三个一起入股挖矿。其记得有一次杨永和普亚一起到玉溪一个银行里面（好像是农业银行）办事，那天其跟着去了，他们把一个鼓鼓的麻袋拿进银行里面，后来杨永告诉其麻袋里面装的是钱，是他用来还款的，但具体还什么钱其就没追问的事实。14、证人普亚的证言，证实关于杨永还龚某2家的270万，其听杨永说的意思是他和龚某2家以前签订了一份有关大黑树那边开矿的协议，现在解除这个合同，需要支付给龚某2270万。那天杨某1把270万准备好后就拿给了杨永，然后其等人开了两辆车去银行，其乘坐的车上坐了其、王某2、罗某，杨永的车上坐了方某2、方某3、方某4。那天其看见龚老五在银行里面。方某4是方某2的父亲，方某3是方某2的堂哥。另外被告人普亚签名的《合作经过》，也证实还有一次，杨永说峨山大黑树他有一本探矿证，因他和老龚家有一份合作协议，要拿270万元去办理终止合作协议，其等人商量后，就拿着现金一起到玉溪，在玉溪火车站洗车场，杨某1就叫其和罗某、王某2一起跟着去办理，到了银行，杨永不让其等人跟着进去，只有方某5、方某2和他进去。15、被告人杨永的供述与辩解，证实其以还峨山老龚家的钱为由，向杨某1拿过270万元钱的事实。全案另有受案登记表、立案决定书、元江县金玉矿业有限公司股东股份合作协议书、协议、营业执照、户口证明、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，释放通知书、云南省石林彝族自治县人民法院（2011）石刑初字第38号刑事判决书、执行通知书、云南省罚没收入专用收据等证据在案证实。原判认为，被告人杨永作为元江县金玉公司、元江县同安公司的股东，利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，四次骗取公司的现金610万元，非法占为己有，数额巨大；被告人普亚作为元江县金玉公司的股东，利用职务上的便利，参与一次（公诉机关指控的第一起）与被告人杨永共同骗取元江县金玉公司的现金200万元，数额巨大。二被告人的行为侵犯了公司的财产所有权，均已构成职务侵占罪。被告人杨永在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人普亚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人杨永在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。本案被告人杨永、普亚均为金玉公司和同安公司的股东，二被告人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，将公司的财物非法占为己有，因此被告人杨永、普亚的行为构成职务侵占罪而并非诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2011）石刑初字第38号刑事判决书第三项对罪犯杨永宣告缓刑四年的刑事判决部分。二、被告人杨永犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零十一个月，并处没收财产人民币八万元，合并原判刑期有期徒刑三年，并处罚金十万元。总和刑期为有期徒刑十年零十一个月，并处罚金十万元、没收财产人民币八万元。决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金十万元（已缴纳）、没收财产人民币八万元。三、被告人普亚犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。四、责令被告人杨永将赃款220万元退赔元江县金玉公司、将赃款270万元退赔元江县同安公司；责令被告人普亚将赃款120万元退赔元江县金玉公司。原审被告人杨永上诉提出，1、原判认定事实与客观事实不符，其不认识所谓的辽宁本溪老板，更没有虚构要汇款感谢、帮助辽宁本溪老板的虚假事实。原判认定的款项中，90万这笔是普亚向金玉公司的借款；200万这笔，其分得的100万是其前妻的宝马轿车卖给金玉公司，公司支付的购车款；50万这笔是其父亲治疗癌症，金玉公司出于关心帮助给其的；270万这笔是其为公司垫付探矿权转让款，公司归还其的。2、原判认定的有罪事实缺乏证据，杨某1的证言是为达个人目的而编造的虚假证言，普亚的供述前后不一致且不稳定，是虚假供述，其不具备阅读能力，杨某1以账务处理需要等理由制作过多份文书让其签字，确认书上事先打印好的文字内容是杨某1以账务处理需要为由而编造的虚假事实。3、本案涉及的账务复杂，请求通过司法会计鉴定以查清案件事实。综上，一审认定事实、法律适用及判决结果错误，请求二审改判其无罪。辩护人提出，一、涉案款项流转财务混乱，收支对应不清晰，判决认定的四起犯罪事实存在事实不清、证据不足的问题:1、指控杨永职务侵占的前三起事实仅有杨某1的陈述和普亚的供述，无其他证据印证，且普亚的供述前后不一致，内容反复不定，真实性不可靠。2、杨永提交的杨某1、杨永、普亚的录音内容反映出其三人在激烈的争执中没有提到雷某等人需要资金帮助的事实。3、王某1账户上的100万是卖宝马的钱还是杨永职务侵占所得事实不清。4、对于指控的第四起事实，该笔款项与杨永为同安公司垫付的探矿权转让款270万有无关联事实不清。二、本案存在事实和证据方面的重大疑点：1、杨永当庭提交的账务资料等证据材料虽无法取得原件，但可以作为事实线索考虑。2、依据杨永在审查起诉阶段提交的照片，可以证明普亚在杨某1举报本案后，发短信要求杨永不要说出两张农行卡是普亚在使用以及普亚买房款的涉案事实。3、普亚的供述不稳定，且在庭审中对提问也是采用回避的态度，其供述不可靠。4、在90万、200万、50万的涉案事实中均涉及到杨永虚构雷某等需要资金帮助，杨永多次用这个理由，杨某1能相信、接受显然不符合常理。三、本案应考虑到的其他重要事实：1、本案是杨某1、杨永、普亚合作经营对账，债务分摊不均引发，且系杨某1要挟杨永承担主要债务的目的不能达到而举报。2、杨永识字甚少，不具备阅读能力。综上，原审判决认定杨永犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，应撤销原判，改判杨永无罪。原审被告人普亚上诉提出，1、其不存在利用职务侵占100万元的犯罪故意，其并不知道杨永和杨某1是如何商谈200万元的用途，也未告知过其该200万元要汇到辽宁，杨永告诉其是分红，其是在多年后才知道自己拿到的钱是杨永与杨某1商谈好要打到辽宁的钱，故其没有侵占100万的犯罪故意。2、原判作出“明知”的认定事实不清、证据不足。没有人告诉过其收款人、账号等信息，对于几百万的汇款，存在如此反常的情况，至今无法查实，根本不能认定其“明知”。3、其是听杨永的安排，并不是利用职务之便进行职务侵占犯罪，原判对于其利用职务之便私分、侵占100万元的认定不能排除其是被他人蒙蔽的可能性，所依据的证据不具有排他性。4、本案存在能够证明其不构成犯罪的证据，原判对有利于被告人的证据未予采信，违背法律规定。综上，请求二审依法撤销原判，改判其无罪。辩护人提出，1、对一审判决认定起诉书指控普亚诈骗90万指控不成立予以认可。2、普亚在拿到杨永说的分红100万元的时候，是处于不知情的情况下，普亚没有诈骗200万的主观故意，不成立诈骗犯罪，更不成立诈骗后的职务侵占犯罪。3、在案的《确认书》是后来补写的，不能证实普亚在当时就知道该200万元是用于汇去辽宁的；《合作经过》不是普亚所写，无法确认是否是普亚的真实意思，也不能确凿的证明普亚的诈骗故意和实施诈骗的经过，该两份书证不能证实普亚有诈骗200万的主观故意。普亚是受杨永的蒙蔽，接受杨永的分红安排，主观上没有利用职务便利、非法占为己有的故意，不构成职务侵占罪。4、杨某1多次说明普亚没有诈骗其，可以反映出杨某1对普亚获得100万元金额的合法性的认可；普亚文化水平低，其并不懂《合作经过》《确认书》的含义及签字后的法律后果，故签署该两份材料不是普亚的真实意思表示。5、本案的事实上还存在疑点：汇款为什么不是财务人员去办理，收款人的账号等至今都无法查实。6、本案没有确实充分的证据证实普亚是如何实施诈骗的，除非证明普亚实施了诈骗，否则即使普亚明知是诈骗财物而同意平分，这100万也只能作为赃款追缴，普亚的行为不是诈骗，更不是职务侵占。7、杨某1、杨永、普亚三人出资成立了本案公司，杨永把公司的现金拿出来分，是股东预分红，不应作为犯罪处理。8、本案存在能够证明普亚不构成犯罪的证据，原判对有利于被告人的证据未予采信，违背法律规定。9、本案证实指控的主要犯罪事实的证据相互矛盾，不符合证据确实、充分的条件，不能证实普亚具有职务侵占犯罪的主观故意，一审判决认定普亚犯罪的证据不足，建议二审对普亚作出无罪判决。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分；判决适用法律正确，量刑适当，二上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的应当开庭审理之情形，建议二审书面审理。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审时，玉溪市人民检察院提交了证人薛某的询问笔录，经相关人员质证，能够佐证原判认定的第四起事实，本院予以采信。本院认为，上诉人杨永作为元江县金玉公司、元江县同安公司的股东，利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，四次骗取公司的现金610万元，非法占为己有，数额巨大；上诉人普亚作为元江县金玉公司的股东，利用职务上的便利，与上诉人杨永共同非法占有元江县金玉公司人民币200万元，数额巨大。其二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。本案认定的第二起事实系共同犯罪，在共同犯罪中上诉人杨永起主要作用，系主犯，上诉人普亚起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人杨永在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人普亚的供述虽然有不一致，但其归案初期的供述能够与在案的《确认书》、银行转账记录等证据相印证，其翻供后所提分到的100万元系杨永给其的分红款的辩解并未得到杨永的印证，故对其所提系分红款的辩解不予采纳。在案的证人杨某1、刘某1、龚某2等人的证言、《确认书》《领条》、玉溪市公安司法鉴定中心出具的鉴定书、银行卡取款凭证等证据能够相互印证，证实原判认定的事实，具体分析原判已作阐述，故对上诉人及辩护人针对本案事实所提事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人普亚的辩护人所提签署《合作经过》《领条》不是普亚真实意思的辩护意见，经查，普亚在公安机关供述过《合作经过》系其真实意思表达，其供述也不存在刑讯逼供等情形；上诉人杨永归案时认可《确认书》系其本人签字，但随后予以否认，经笔迹鉴定证实系其本人笔迹，《确认书》虽系为做账而签，但现无证据证实杨永、普亚系被胁迫而违背真实意思在《确认书》和《领条》上签字，故对上诉人及辩护人针对《合作经过》《确认书》《领条》所提意见不予采纳。上诉人杨永所提90万系普亚使用的意见与在案证据证明的事实不符，不予采纳。普亚的辩护人所提系股东预分红，不应认定为犯罪的意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。综上，上诉人杨永、普亚及辩护人所提无罪的意见不能成立，不予采纳。原判结合本案事实、情节及其二人各自具有的量刑情节所作判处符合法律规定。对玉溪市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  崔智鹏二〇一九年七月八日书记员  方 晴