四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初1116号 原告：李甲，男，汉族，1987年12月16日出生，住河南省夏邑县。 委托诉讼代理人：段晓，四川豁达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗明军，四川豁达律师事务所律师。 被告：韩文政，男，汉族，1985年8月16日出生，住河南省永城市。 被告：绵阳市天力广告有限责任公司，住所地绵阳科创区创新中心2号楼314号，统一社会信用代码91510700754719740N。 法定代表人：张红，董事。 委托诉诉讼代理人：黄跃龙，男，系公司员工。 被告：四川世纪互通机电工程有限责任公司，住所地成都高新区府城大道西段399号10栋17层1号、18层1号，统一社会信用代码915101007403177591。 法定代表人：刘应俊，执行董事。 委托诉诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。 原告李甲与被告韩文政、绵阳市天力广告有限责任公司（以下简称天力广告公司）、四川世纪互通机电工程有限责任公司（以下简称世纪互通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李甲及其委托诉讼代理人段晓、罗明军与被告韩文政、天力广告公司委托诉讼代理人黄跃龙、世纪互通公司委托诉讼代理人贺震彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李甲向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告因工受伤造成的一次性伤残补助金(7800元/月×9个月=70,200元)、一次性医疗残疾补助金(5074.25元/月×6个月=30,445.5元)、误工费（260元/天×180天=46,800元）、后续治疗15,000元、护理费(80元×50天=4000元)、伙食补助费（30元×50天=1500元）、交通费1000、医疗费32,000，共计251,688元。因立案后被告又支付了部分医疗费32,000元，故原告撤销对医疗费的主张，撤销后的主张是219,688元；2.诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2019年1月10日，原告在被告承包的资阳市市政工程娇子大道春节彩灯安装工作过程中不慎坠落受伤，被其工友送往资阳市第一人民医院住院治疗，经诊断为右胫骨Pilon骨折伴踝关节半脱位，额部软组织挫伤等。为维护原告的合法权益，故诉至法院要求判如所请。 被告韩文政答辩称：我方已支付原告的医疗费共计60,600元，不是原告所述的32,000元，都是转款凭据的。针对原告所述的一次性伤残补助金、一次性医疗残疾补助金、误工费等费用，因我们是属于临时用工，不是劳务关系或者劳动关系，不是工伤范围，故请求法院驳回原告的这些费用主张，针对原告的诉状中陈述的伤残补助金，没有伤残鉴定，就业补助金也是因为我们是临时用工关系，不是劳务关系，故请求驳回原告的全部诉讼请求，就业补助金这些属于劳动关系，应先进行劳动仲裁。 被告天力广告公司答辩称：原告的损失是李甲自身的重大过失造成，由其个人承担，天力广告公司、韩文政不承担责任，其不听从指挥、擅自施工；施工中原告存在故意的重大过错，导致摔伤后果的发生，原告明知不用梯子会导致怎样的后果，却执意不用梯子，导致摔伤；原告的诉请没有证据，没有法律依据，根据本案的案由，结合最高院的相关司法解释，没有伤残补助金等费用，原告也没有进行伤残鉴定；天力广告公司不是本案适格的主体，天力没有从世纪互通公司分包工程，我公司代理的是振举建筑劳务有限公司的工程，天力广告公司系代理人，我公司与振举公司是兄弟公司，他们盖章不方便，多时由我公司盖章，代为管理一些项目，故我公司不应承担责任，不应成为本案被告；原告受伤后医疗的所有费用均是由韩文政从天力广告公司借支的费用，故原告在诉状中称被告不予理睬不是事实。综上，原告系滥用诉权，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告世纪互通公司答辩称：1.我公司不是本案的适格被告，我公司与原告、第一、二被告均没有任何法律关系；2.本案程序错误，原告的诉讼请求是工伤赔偿，且原告主张与被告天力公司存在用工关系，天力公司作为合法用工主体单位，根据劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立，所以本案应是劳动争议纠纷，应履行仲裁前置程序，所以应驳回原告的起诉；3.我公司是资阳市市政管理处2019年城区春节亮化设计施工单位，但我公司已将该工程的全部劳务分包给绵阳市振举建筑劳务有限公司，该工程所有劳务均由振举公司负责完成，我公司从未聘请过李甲，李甲也不接受我公司的管理，我公司也不向李甲支付劳动报酬，所以我公司与原告既没有劳动关系，也没有侵权关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提供的原告身份证复印件、被告营业执照、身份证复印件、病情诊断证明书、出院证明书、秦寒梅农业银行交易明细清单，被告天力广告公司提供的：施工安全协议、韩文政向我公司申请的预付医疗费的借条、收条及付款凭证、医院清单和出院证明，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.录音光盘，证明原告因在被告承接资阳市春节道路彩灯安装工程做工受伤，手术后截止2019年2月21日，原告无力支付医疗费29,202.97元。被告韩文正质证认为录音中的话是我说的，但可能进行了删减，故我不认可；被告天力广告公司质证意见与韩文正的质证意见相同；世纪互通公司的质证意见为：对证据三性不认可。本院认为因为原告当庭撤回了对被告要求支付医疗费的诉讼请求，而该录音是为了佐证医疗费支付的情况，因此本院对该证据不再做审查。 2.秦寒梅与韩文政微信聊天记录，证明：1、原告提供劳务的日工资在200元以上；2、原告亲属向被告说明原告住院治疗情况；3、被告韩文政向原告亲属转发天力广告公司要求原告签署承诺书才支付连带医疗费都不够的损失赔偿。被告韩文政质证认为：对证据6日工资200元以上有异议，有时只有150元左右，一个月也干不满30天，关于工资没有固定的计算标准，每次结算工资时都是双方协商，先说好多少钱，愿意干就干，不干就算了，都是我与原告临时商议多少工资，我带领原告去，或者他自己去干活。被告天力广告公司质证意见与韩文正的质证意见相同；被告世纪互通公司的质证意见为：对证据三性不认可。本院认为该证据并未明确载明原被告双方约定的具体工资，因此对该证据的关联性不予认可。 3.资阳市市政管理处2019年城区春节亮化设计、施工一体化服务采购合同1页，证明被告世纪互通公司将其承包的工程违法分包给被告天力广告公司。 被告韩文政质证认为：与我方无关。 被告天力广告公司质证原告没有法律依据，因我方不知道采购合同的事，我方先不予质证。 被告世纪互通公司的质证意见为：真实性、合法性认可，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的，不能证明世纪互通公司与天力广告公司存在违法分包，因为采购合同具有相对性，仅对合同当事人具有效力，对合同外的第三方不具有法律约束力，振举公司作为专业劳务公司，有资格承建劳务作业，世纪互通的劳务分包不属于违法分包，该分包没有违反任何法律、行政法规的规定，所以世纪互通将涉案工程的劳务分包给振举公司完全合法，至于是否与采购合同约定一致，是属于世纪互通公司与资阳市市政管理处的合同关系，不违反法律、行政法规的规定。 本院认为该证据来源合法、客观真实与本案具有关联性，本院予以采信。 4.被告韩文政提供的证人证言，证明事实发生的经过，证明原告在施工过程中存在操作不规范的问题。 原告质证认为：因为证人是韩文政手下的人，完全有可能为了迎合被告而做的假证，且证人没有到庭，上面也没有形成日期，证人证言中除了签字处是手写的以外，其他的均为打印件，完全有理由想象应该是第一被告写好后让证人签的字，证人所述都不是事实。故对三性均不认可。 被告天力广告公司质证认为：证人信息及证人的内容均真实明确，故对该证据无异议。 被告世纪互通公司的质证：对证人证言的三性均认可，证人王某均与原告系工友，客观上知道事发时的情况，具备作证的资格，而原告在天力公司现场负责人及韩文政的警示后明确告知原告不能在没有安全措施情况下爬树，但原告不听从天力公司及韩文政的管理，在明知没有安全措施会有较大风险的情况下，执意爬树施工，所以原告对其受伤具有重大过失，而本案系提供者受害纠纷，属于过错责任，所以原告应对其损失承担大部分责任。 本院认为该证人证言并无其他证据予以佐证，且作证人员与被告韩文政系有利害关系人，因此对该证据的真实性不予认可。 5.被告世纪互通公司提供的劳务合同2份、付款凭证6份，证明世纪互通将工程全部劳务分包给振举劳务公司，世纪互通已向振举公司支付了250万元劳务费，工程现场的所有劳务均由振举公司负责，与世纪互通没有关系，所以原告与世纪互通没有任何法律关系。劳务合同一份是永久的固定亮化，一份是临时亮化，过完春节就会拆除。 原告质证认为：对劳务合同的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，世纪互通公司将涉案工程分包给振举公司，振举公司是否具有劳务分包的专业资质，世纪互通公司并未举证，故原告认为存在违法分包的可能性。 被告韩文政及天力广告公司对该证据无异议。 本院认为该证据来源合法、客观真实与本案具有关联性，本院予以采信。 6.原告向本院申请了司法鉴定，成都联合司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票：证明原告的伤残等级为9级。原告对该鉴定报告和发票没有意见。被告韩文政质证认为我方对鉴定意见书有质疑，根据法院的举证通知书第三条规定申请鉴定应当在举证期限满前提出，原告是在举证期间届满庭审中当庭提出的，不符合前述规定，我方对鉴定意见书不予认可；2、本案不是工伤保险待遇纠纷案件，是普通人损害赔偿案件，故鉴定机构适用工伤鉴定和职业病鉴定等级做出鉴定是适用标准错误，本案应适用人体损害致残程度分级，2017年1月1日后的故意伤害、雇用损害等案件均适用人体损害致残程度分级，故请本案重新鉴定。 被告天力广告公司质证意见与韩文政意见一致。 被告世纪互通公司质证意见为：对鉴定书、发票真实性认可，对鉴定结论有异议，该鉴定标准适用错误，因为本案是提供劳务者受害纠纷，其鉴定标准应适用人体损害致残程度分级标准。 本院认为根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭》第十三条的规定，本案可以参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，因此本院对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月21日，世纪互通公司（乙方）与资阳市市政管理处（甲方）签订《资阳市市政管理处2019年城区春节亮化设计、施工一体化服务采购合同》。该合同约定本合同项下全部内容均不得转让、不得分包、不得挂靠，如甲方在合同签订后发现乙方有上述行为的，甲方有权解除合同，乙方并应向甲方支付合同总金额5%的违约金。合同范围包括：招标文件要求的设计、施工范围：娇子大道、广场路、新华路等。 2018年12月25日及2019年1月9日，世纪互通公司与绵阳市振举建筑劳务有限公司签订《劳务合同》，将资阳市市政管理处2019年城区春节亮化设计、施工一体化服务采购项目的劳务部分分包给了绵阳市振举建筑劳务有限公司。2019年1月9日，天力广告公司（甲方）与韩文政（乙方）签订《安装安全、文明施工协议》，将本案所涉2019年城区春节亮化设计、施工一体化服务采购项目中“树上挂串灯，树干缠灯带，灯杆安装国旗等春节灯饰工程”分包给韩文政，并约定安装施工人员工资标准206元/天+35元生活补贴+免费住宿。 原告李甲作为韩文政雇佣的人员参与了该项目的彩灯安装工作，2019年1月10日，原告在被告承包的资阳市市政工程娇子大道春节彩灯安装工作过程中不慎坠落受伤。后于2019年1月10日在资阳市第一人民医院住院治疗，2019年1月24日在手术室麻醉下行“右胫骨远端骨折切开复位钢板螺钉内固定术等”，2019年3月6日出院，住院时间共计55天，出院诊断：1、右胫骨Pilon骨折伴踝关节半脱位；2、额部软组织挫伤。住院期间的医疗费共计60,328.48元。出院后注意事项：1.继续卧床休息4-6周左右后复查摄片视情况逐步拄拐下地活动；2.适当卧床患肢功能锻炼，避免过度活动及负重；3.术后2、3、6、9、12、18月复查摄片…… 庭审中，原告向本院申请进行司法鉴定，经成都联合司法鉴定中心参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定并出具的司法鉴定意见书认定为：伤残登记评定为九级。 另查明世纪互通公司的经营范围包括：电信工程施工（凭资质许可证经营）、机电设备安装工程、建筑智能化工程、消防设施工程、建筑装饰装修工程、防雷工程、安防工程、幕墙工程、城市及道路照明工程、公路工程、市政道路工程…… 天力广告公司的经营范围包括：国内广告设计、制作、发布，城市及道路照明工程总承包、灯光及亮化工程设计及施工、市政工程设计及施工（取得资质证书后方可经营）…… 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否需要仲裁前置；二、三被告的主体是否适格；三、本案的鉴定意见书是否能作为本案的定案依据；四、原告的损失范围包括哪些。 针对第一个争议焦点：《四川省高级人民法院民事审判第一庭》第十三条的规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”本案中并无证据证明原告与任何一位被告之间有劳动合同。原告陈述其系受被告韩文政雇佣，对此事实被告韩文政也予以认可，且韩文政也陈述，工资系按日计算，做了才有，没做就没有工资；本案中又无其他证据证明原告李甲与其他被告之间有直接的劳动合同关系，应当认定原告李甲与韩文政之间系事实上的雇佣关系，故本案不存在劳动关系，不适用劳动仲裁前置。 针对第二个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中从天力广告公司与韩文政之间签订的《安装安全、文明施工协议》可以看出，其约定的安装施工人员的工资标准是以天计算，工期为13天，通过庭审查明的事实也能够佐证韩文政与李甲之间存在雇佣关系，因此韩文政应当对李甲的人身损害承担赔偿责任。而通过本院查明，天力广告公司作为具有用工主体资格的主体，却将本案中的部分劳务分包给不具有用工主体的资格的个人韩文政，根据上述法律的规定，天力广告公司应当与被告韩文政对原告的损害承担连带赔偿责任。 本案中并无证据证明世纪互通公司知道或应当知道，本案的工程违法分包给了天力公司及韩文政的事实，也无证据证明被告世纪互通公司与原告李甲存在劳动或劳务关系；而世纪互通公司所举证据能够证明其对本案讼争的工程具有承包的资质，因此本案中世纪互通公司对李甲的损伤不承担责任。原告对世纪互通的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 针对第三争议焦点：根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭》第十三条的规定，本案原告的损失可以参照《工伤保险条例》的有关规定进行计算。虽三被告均不认可成都联合司法鉴定中心出具的鉴定意见书，但本院认为原告委托成都联合司法鉴定中心参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，符合法律规定，应当作为定案依据。 针对第四个争议焦点：本院以鉴定意见作为原告赔偿请求的计算标准。虽被告辩称原告受伤其自身存在重大故意，但并未提供相应的证据予以证明，本院对被告的抗辩不予采信。因被告当庭撤销了对医疗费的诉讼请求，本院予以准许，故本案中不再计算医疗费，仅计算其他损失：原告认为其工资为每日260元，被告主张原告工资不固定，但均未提供证据予以支持。本院参照原告受伤时统筹地区（资阳市）上一年度职工年平均工资为66,952元适用原告的工资。原告对住院期间的伙食补助费及护理费，原告主张伙食费为30元每天，护理费为80元每天，住院天数原告主张的50天，本院认为未违反法律规定，本院予以支持 伙食补助费：30元×50天=1500元。 护理费：80元×50天=4000元 交通费原告并未提供证据予以证明实际发生了交通费，对该费用本院不予支持。 误工费，本院认为原告李甲与被告韩文政为雇佣关系，韩文政与天力广告公司签订的《安装安全、文明施工协议》约定的绝对工期为2019年1月12日至2019年1月25日，因此本院酌定从出院之日即2019年3月6日起视为与被告解除了雇佣关系，停工期间的工资应为受伤之日2019年1月10起至出院之日2019年3月6日即55天，停工留薪的工资为66,952元÷12个月÷21.5天×55天=14,273元。 一次性伤残补助金（工资）66,952元÷12个月×9个月=50,214元。 一次性医疗补助金66,952元÷12个月×6个月=33,476元。 一次性伤残就业补助金66,952元÷12个月×10个月=55,793元。 对鉴定费1200元，因已经实际产生，本院予以确认。 对原告主张的后续治疗费，未实际产生，可实际产生后另案处理，故本院对原告主张的工伤损害赔偿本院支持160,456元（14,273元+1500元+4000元+50,214元+33,476元+55,793元+1200元=160,456元），对原告超出部分的主张予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告韩文政于本判决生效后十日内赔偿原告李甲停工留薪的工资14,273元、伙食补助费1500元、护理费4000元、一次性伤残补助金50,214元、一次性工伤医疗补助金33,476元、一次性伤残就业补助金55,793元、鉴定费1200元，共计160,456元； 二、被告绵阳市天力广告有限责任公司对上述原告李甲的损失与被告韩文政承担连带赔偿责任； 三、驳回原告李甲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5076元，减半收取2538元，由原告李甲负担851元，由被告韩文政、绵阳市天力广告有限责任公司负担1687元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判员  向杰 二〇一九年七月九日 书记员  宋梅