山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3193号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市芝罘区环山路3号润利国际大厦二楼。负责人：唐咏蕾，总经理。委托诉讼代理人：孙宇炫，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汤作洪，男，1948年6月19日出生，汉族，工人，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴晓杰，山东明铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东明铎律师事务所实习律师。上诉人亚太财产保险有限公司烟台中心支公司（以下简称亚太公司）因与被上诉人汤作洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亚太公司上诉请求：1、依法发回重审或改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审不让上诉人鉴定错误。（1）根据被上诉人出院记载“患肢肌肉萎缩”可以看出，该因素系其肢体受限因素之一，原鉴定报告没有区别该因素，直接鉴定出受限53.3%。该数额的原因不全是事故导致，需要区分交通事故的参与程度。（2）、原鉴定报告没有检查材料，不能正确反映出客观检查情况，53.3%是否真实无法确认，需要法院重新委托鉴定，申请人参与全程，以便真实反映出被上诉人受伤程度。（3）、被上诉人体内尚有钢板未取出，这也是造成活动受限的原因之一，希望鉴定时充分考虑该情节。上述理由上诉人能够充分证明一审认定的鉴定报告存在不当，不应作为定案依据。一审法院不让上诉人鉴定，程序错误。二、误工费、护理费等认定不正确。误工费的证据一是证据形式不完备，不能作为证据使用。护理费按护工标准认定不正确。护工没有护工证明，没有银行流水证实，没有正规发票，无法证实有无护工事实。据上诉人了解护理人员系其亲属，不存在护理情况。被上诉人汤作洪辩称，被上诉人在庭审前鉴定，虽属于单方委托，但所委托的机构属于具有鉴定资质的鉴定所，鉴定报告也是由具有法医资质的法医出具，鉴定程序不违法，鉴定结果是依据住院片子和对被上诉人进行查体作出的，因此鉴定结论应作为定案依据。对于误工费被上诉人提交了误工证明、工资表、单位工商信息，足以证明被上诉人事发前月平均工资及因事故产生的误工费。关于护理费被上诉人提交了护理协议、护工身份证复印件、护理协议等证据足以证明被上诉人受伤期间确实请了护工护理，并支付了护工费。汤作洪向一审法院起诉请求：1、请求判令亚太公司赔偿汤作洪事故损失219092.15元；2、本案诉讼费用由亚太公司承担。一审法院认定事实如下：2017年10月9日，范海君驾驶鲁Ｙ×××××号轿车沿崇文街由东向西行驶至，左转弯向南时与对向直行的汤作洪驾驶的燃油助力车相撞，造成两车损坏，汤作洪受伤。该事故经烟台市公安局福山分局交通警察大队认定，范海君负事故全部责任。鲁Ｙ×××××号轿车在亚太公司处投保交强险和商业三者险50万元及不计免赔险，事故发生在保险期间。汤作洪受伤后在烟台市福山区人民医院急救，同日转院至烟台市烟台山医院住院治疗51天，花费医疗费89815.35元，汤作洪主张住院伙食补助费按照每天50元计算为2550元。烟台衡信司法鉴定中心于2018年5月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：汤作洪外伤致左膝部多发损伤术后遗留左膝关节功能障碍，综合评定为九级伤残，误工时间180日，1人护理90日（含住院期间），营养期限60日。汤作洪支出鉴定费2080元。汤作洪主张其系城镇居民，在烟台裕华包装有限公司工作，误工费按照事故前三个月月平均工资2800元计算180日计16800元，残疾赔偿金按照2017年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入36789元计算11年乘以残疾系数20%计80935.80元；汤作洪主张住院期间及出院后均由护工护理，护理费花费22240元；汤作洪主张营养费1800元，病历复印费71元，交通费1000元，财物损失1800元。为证明自己的主张，汤作洪提交道路交通事故认定书、门诊病历、住院病案、用药明细、医疗费单据、司法鉴定意见书、鉴定费收据、户口簿、误工证明、工资表、单位工商登记信息、护理协议、护工身份证复印件、家政服务派工单、护工上岗证复印件、护理公司营业执照副本复印件、护理费收据、营养费发票、病历复印费发票、交通费发票等证据为证。经质证，亚太公司对道路交通事故认定书、门诊病历、住院病案、用药明细、医疗费单据的真实性无异议，对医疗费数额无异议，但认为应扣除5%的非医保用药，住院伙食补助费认可按照每天30元计算；对司法鉴定意见书的真实性无异议，对残疾赔偿金计算标准、计算时间无异议，但认为残疾等级不构成九级，申请重新鉴定；对误工、护理、营养期天数无异议，鉴定费数额无异议，但不承担；对户口簿、单位工商登记信息真实性无异议，对误工证明、工资表的真实性有异议，主张在亚太公司做人伤调查时，汤作洪陈述其月工资1800元，与单位证明不一致；对护理费不认可，主张亚太公司在人伤调查时护理人员为其女婿王建，并非护工，护工上岗证系单位自行发放，证件形式为复印件，也没有家政公司的发票和付款交易的证据；对营养费数额无异议；对病历复印费发票真实性无异议，但认为不应承担；对交通费发票的真实性有异议，认为数额过高，认可510元；财物损失无证据不认可。亚太公司主张在其向汤作洪进行人伤调查时，汤作洪陈述月收入1800元，护理人员为汤作洪女婿王建，提交机动车辆保险人伤案件信息查勘表复印件、照片打印件予以证明。经质证，汤作洪对证据真实性不认可，认为亚太公司应提交证据原件并且查勘人签字仅一人签字，调查时是汤作洪女婿王建护理但后期由于其无法请假，住院及出院后由护工进行护理。审理中，汤作洪认可住院伙食补助费按照每天30元计算计1530元、交通费按照510元主张，原诉请超出部分放弃，财物损失1800元本案中放弃。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。范海君驾驶鲁Ｙ×××××号轿车与汤作洪驾驶的助力车相撞，致两车受损，汤作洪受伤，事实清楚，证据确凿。该事故经烟台市公安局福山分局交通警察大队认定，范海君负事故的全部责任，该认定合法有效，应予采信。肇事车辆鲁Ｙ×××××号轿车在亚太公司处投保交强险和商业三者险50万元及不计免赔险，事故发生在保险期间，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应首先由亚太公司在交强险的责任限额内承担赔偿责任，不足部分由其在商业三者险的责任限额内予以赔偿。因此，汤作洪要求亚太公司赔偿其事故损失，于法有据，依法应予以支持。汤作洪主张医疗费89815.35元，亚太公司对此无异议，但主张应扣除5%的非医保用药。一审法院认为，汤作洪在接受治疗时，医院是根据有利于病人治疗的原则开具用药，汤作洪对此并无选择权，在汤作洪用药及检查并无不合理的情况下，侵权人对于汤作洪所花费的包括自负费用在内的医疗费应如数赔偿，汤作洪主张的医疗费证据充分，依法应予以确认。亚太公司对汤作洪残疾等级有异议，要求重新鉴定。一审法院认为，亚太公司未提交证据证明汤作洪提交的司法鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等法定的重新鉴定的情形，申请重新鉴定的理由不充分，故对亚太公司此主张一审法院不予支持，对汤作洪提交的司法鉴定意见书予以采信。汤作洪主张残疾赔偿金80935.80元证据充分，计算准确，应予以确认。汤作洪主张误工费16800元，亚太公司不认可，认为汤作洪月工资应为1800元。一审法院认为，汤作洪提交的证据能够证明其收入情况及因伤误工情况，亚太公司提交的证据系复印件，且汤作洪不认可，故对亚太公司此主张不予支持，汤作洪误工费计算准确，予以确认。汤作洪主张护理费22240元，亚太公司不认可，认为汤作洪的护理人员应为汤作洪女婿王建。一审法院认为，汤作洪的证据足以证明其雇佣护工护理及护理费实际支出情况，亚太公司提交的证据系复印件，且汤作洪不认可，故对亚太公司此主张不予支持,汤作洪主张的护理费证据充分，予以确认。汤作洪主张鉴定费2080元，亚太公司认为不应由其承担。一审法院认为，鉴定费系汤作洪为主张权利实际支出的合理费用，且亚太公司对其主张未提供证据予以支持，故对汤作洪的此项主张，予以支持。汤作洪主张病历复印费71元，亚太公司不认可。一审法院认为，病历复印费系汤作洪为主张权利实际支出的合理费用，理应赔偿，汤作洪主张的病历复印费证据充分，予以确认。汤作洪、亚太公司均认可住院伙食补助费1530元、营养费1800元、交通费510元，系双方真实意思表示，一审法院予以确认。汤作洪放弃财物损失1800元的诉讼请求，系其真实意思表示，应予以准许。综上，汤作洪事故损失总计215782.15元，亚太公司应在保险责任限额范围内予以赔偿。一审法院作出判决：亚太公司于本判决生效后十日内赔偿汤作洪事故损失215782.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4586元减半收取为2293元，由汤作洪负担35元，亚太公司负担2258元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，上诉人虽对被上诉人提交的鉴定结论不认可，但其没有提供充分的证据予以反驳，故对上诉人提出重新鉴定的请求，依法不应予支持。关于被上诉人主张的误工费，原审中被上诉人提交了其所在单位出具的《误工证明》予以证实，证明中对被上诉人月工资标准，请假日期，单位扣发工资数额均有明确记载。关于被上诉人主张的护理费，被上诉人在原审期间提交了与家政公司签订的《护理协议》、《家政服务派工单》、《收款收据》等证据予以证实，上述证据能够形成完整的证据链，证实被上诉人护理费产生的事实及数额。上诉人虽对被上诉人主张的误工费和护理费不认可，但未提交相反的证据予以推翻，故对上诉人的异议，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4516元，由上诉人亚太财产保险有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  曹红岩审判员  尹鹏亮二〇一九年七月一日书记员  于 杨