山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初1197号 原告：程金娟，女，1965年5月9日出生，汉族，居民，住安丘市， 委托诉讼代理人：李世俭，山东泽鲁律师事务所律师。 被告：潍坊和盛园食品有限公司。住所地：安丘市凌河镇蒲家埠村西。 法定代表人：范开梅，董事长。 委托诉讼代理人：钟京周、吴少永，山东泰中律师事务所律师。 原告程金娟与被告潍坊和盛园食品有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2018年7月6日作出（2018）鲁0784民初1843号民事判决书。宣判后，原告程金娟不服，向潍坊市中级人民法院提起上诉。潍坊市中级人民法院经审理，以（2018）鲁07民终5088号民事裁定书裁决：撤销本院（2018）鲁0784民初1843号民事判决；发回本院重新审理。本院于2019年3月11日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程金娟及其委托诉讼代理人李世俭，被告潍坊和盛园食品有限公司委托诉讼代理人钟京周、吴少永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程金娟向本院提出诉讼请求：1.解除劳动关系；2.判令被告支付工资8400元、经济补偿金20000元、未安排年休假3倍工资10000元、加班工资20000元、医疗费1443元，共计59843元；3.判令被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失100000元。后变更诉讼请求为：判令被告支付工资8304元、经济补偿金13500元、年休假工资10000元、加班工资20000元、医疗费1443元、社保经济损失100000元，共计153247元。事实和理由：原告程金娟自2013年4月1日起，在被告处从事食堂面食工作，已工作五年之久，被告一直未与原告签劳动合同，未缴纳社会养老保险，未安排年休假。被告于2017年11月21日让原告回家，等通知再去上班。2017年12月份和2018年1月份，被告每月给原告发生活费1248元，2月份停发。原告于2018年4月1日到安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.解除劳动关系；2.责令被告支付：工资8400元，经济补偿金20000元，未安排年休假3倍工资10000元，加班工资20000元，医疗费1443元；3.裁决被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失100000元。安丘市劳动人事争议仲裁委员会以原告年满50周岁为由，以安劳人仲案字【2018】第122号不予受理通知书通知：不予受理。原告对于该不予受理通知不服，提起诉讼，请求判如所请。 被告潍坊和盛园食品有限公司辩称：1、原告年满50周岁，根据退休年龄的规定，年满50周岁时，原被告之间劳动合同自然终止。双方之间转为雇佣劳动关系，原告主体不适格，安丘劳动仲裁委的决定是正确的；2、原告到被告处上班的时间是2013年11月17日，并且双方签订了书面劳动合同；3、原告主张的加班费、年休假工资报酬没有依据，工作期间的加班费及年休假工资均已根据实际出勤情况计算，并予以发放，且被告不欠原告的工资及医疗费；4、原告主张的年休假工资报酬已经超过一年的诉讼时效；5、原告主张的因未缴社保造成的10万元损失没有依据，原告社会保险金的主管机关是安丘市人社局，不属于法院审理的范围，应当由安丘市人社局查证后予以落实。 本院经审理认定事实如下：2013年4月，原告程金娟到被告潍坊和盛园食品有限公司从事食堂面食工作。2013年11月17日，原、被告双方签订《劳动合同》，工作期限自2013年11月17日起至2014年11月16日止，从事餐厅工作。合同期满后，原告继续在被告处工作。2017年11月21日，被告搬迁新厂后，未通知原告上班。2017年12月份和2018年1月份，被告每月给原告发生活费1248元；2018年2月份停发。 2018年4月3日，原告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.解除劳动关系；2.责令被告支付：工资8400元，经济补偿金20000元，未安排年休假3倍工资10000元，加班工资20000元；3.裁决被告赔偿因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失100000元。当日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字【2018】第122号不予受理通知书，认为原告/被告主体不适格，决定不予受理。 另查明，原告程金娟的工资均系延后一个月发放，2017年1月至2018年2月实际发放工资如下：2017年1月2794元，2月2018元，3月2486元，4月2892元，5月2754元，6月2769元，7月2487元，8月2697元，9月2587.50元，10月2666元，11月2766元，12月2136.50元，2018年1月1248元（生活费），2月1248元（生活费）。 2018年2月22日，原告程金娟到安丘市人民医院就诊，CT诊断为：L4/5椎间盘突出，椎管狭窄；L3/4、L4/5椎间盘膨出；腰椎退行性变。原告支出检查费793元。 本院认为，2013年4月至2018年1月，原告程金娟在被告处工作，连续工作时间4年9个月，期间双方签有劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险，事实清楚，本院予以认定。2018年2月，被告给原告停发生活费。后原告依法申请仲裁，符合法律规定；原告不服仲裁决定，依法向本院起诉，本院依法对原告的请求予以审理。 本案双方争议的焦点是：一、原告达到退休年龄后，原告与被告之间系劳动关系还是劳务关系；二、原告的各项请求是否合法有据，应否支持。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。至2015年5月9日，原告年满50周岁，已达到法定退休年龄，但原告并未开始享受养老保险待遇，亦未领取退休金，且被告亦未提出终止与原告的劳动关系，表明双方均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在原告已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。故，原告与被告仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整。原告达到法定退休年龄后，原、被告即依法均享有对劳动关系的终止权。现原告要求解除双方的劳动关系，依法应予支持。 争议焦点二。关于工资问题。原告主张月平均工资2700元，被告拖欠2018年1月份工资1452元（2700元-1248元）、2月份工资1452元（2700元-1248元）、3月份工资2700元、4月份工资2700元，共计8304元。本院认为，原告自2017年11月21日后，并未给被告提供劳动，被告所发2017年12月份、2018年1月份的生活费数额，符合山东省有关生活费发放不低于最低工资标准70%的规定；双方并未约定待岗时间，被告自2018年2月份停发生活费，并无不当。故，原告要求被告支付工资的请求，于法无据，本院不予支持。 关于经济补偿金的问题。原告主张在被告处工作五年，被告应支付5个月的经济补偿金13500元（2700元/月×5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”依据上述法律规定，原告主张经济补偿金，应予支持。截止原告申请仲裁之日，原告已在被告处工作近五年，故原告主张的经济补偿金应为2587.75元×5个月=12938.75元。 关于带薪年休假工资问题。原告主张被告以每年2000元支付5年的带薪年休假工资计10000元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。国务院《带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作已满1年不满十年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据以上规定，年休假应当在本年度内安排，未安排年休假的，工资报酬亦应在本年度支付。被告未提交证据证明原告已经享受2017年度的带薪年休假，故原告要求被告支付解除劳动合同前一年度年休假工资报酬，符合法律规定，应予支持；但其主张自2013年至2016年间的带薪年休假，已超仲裁时效期间，本院不予支持。原告在被告处工作近5年，年休假应为5天，扣除被告已支付的工资，原告的年休假工资报酬按照解除劳动合同前十二个月平均工资计算为2587.75元÷21.75元/天×5天×200%=1189.77元。 关于加班费的问题。原告主张每月加班8天，5年共加班480天，但未提供证据证明，被告亦予以否认，故对原告主张的加班费，本院不予支持。 关于原告主张的医疗费1443元。原告系于2018年2月22日就诊，既未提供证据证明其病情系在与被告存在劳动关系期间患有，亦未申请工伤认定及仲裁，故原告的该项诉讼请求证据不足，亦不符合法律规定，本院不予支持。 关于未缴纳社会保险费的损失问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，用人单位给劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费是法定义务，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者达到退休年龄后，无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失，法院应当受理；其次，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”本案中，原告在被告处工作至满50周岁以上，连续工作近5年，被告未给原告缴纳社会保险，违反法律规定，影响了原告权利的实现，给原告造成了损失，被告应当赔偿原告的损失，但对具体的赔偿标准，法律无明确规定。依据有关法律法规规定，结合本案案情及原告生活居住现状等综合考量，以原告仲裁前月平均工资2587.75元为标准，每工作一年赔偿一月的损失为宜，应为12938.75元（2587.75元/年×5年）。 综上，为依法保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条及有关法律法规之规定，判决如下： 一、解除原告程金娟与被告潍坊和盛园食品有限公司的劳动关系； 二、被告潍坊和盛园食品有限公司支付原告程金娟经济补偿金12938.75元、年休假工资1189.77元； 三、被告潍坊和盛园食品有限公司赔偿原告程金娟因未给原告办理社会保险手续造成的经济损失12938.75元。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  于守亮 人民陪审员  刘桂兰 人民陪审员  田瑞玲 二〇一九年七月四日 书 记 员  李卫水