贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0102民初10224号原告：李应林，男，1968年5月11日生，汉族，住贵阳市南明区。委托代理人：卢世伟、袁鑫，贵州黔坤律师事务所律师（特别代理）。被告：成军，男，1966年1月28日生，汉族，住贵阳市南明区。委托代理人：冯义钧，贵州乾通律师事务所律师（特别代理）。第三人：史洪全，男，1967年12月18日生，汉族，住贵州省金沙县。原告李应林诉被告成军及第三人史洪全合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李应林及其委托代理人卢世伟、袁鑫，被告成军的委托代理人冯义钧，第三人史洪全均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李应林向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即归还原告欠款人民币350万元；二、判令被告成军按0.5%月利率支付原告迟延履行期间的债务利息（从2015年6月1日起算计算至付清欠款为止）；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年成军挂靠重庆江都建设集团公司与遵义保利置业有限公司签订了《保利·未来城市项目A2地块4组团高层土建建筑工程施工分包合同》，由于该项目启动资金较大，2011年11月9日被告成军要约原告及案外人史洪全共同投资。2011年11月14日，原告与被告成军及案外人史洪全签订了《建筑工程合作协议》，该协议中明确了各方的投资办法：李应林与史洪全出资500万元，其余全部投资由被告成军出资。2011年12月31日，成军与重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司签订了一份《项目管理目标责任书》，责任书中明确约定了聘任成军担任保利遵义未来城市A2地块第四组团29、30、31号楼的工程项目负责人。2015年5月31日，被告成军与原告李应林以及案外人史洪全签署《撤资协议》，原告和案外人史洪全退出该项目，原告与被告对投入资金进行了结算，该《撤资协议》明确李应林在项目上已经投资的163万元以及借入的现金37万元，合计200万元作为亏损，不予收回。李应林已经借入的现金350万元款项由被告成军偿还。签署《撤资协议》同日，被告成军向原告出具了350万元《欠条》一份。现原告多次索要上述欠款，至今为止，被告尚未归还。被告成军辩称：一、被告个人并没有欠原告欠款350万元的客观事实存在，原告所述事实不实。二、原告诉请没有相应的事实依据和法律依据，原告主张的350万元系合伙过程中可能产生的账务，合伙项目未经清算的情况下，没有证据证明是否客观存在；单独请求合伙人之一的被告承担其损失，既没有法定的事由，也没有约定的事由。三、原告的起诉不符合法律规定，原告与第三人在合伙纠纷中应当是必要的共同原告，只有共同原告放弃权利的情况下才可能单独起诉。另外，本案实则是重复诉讼，2017年史洪全在本案起诉的就是合伙纠纷，当事人也是本案的三个人，纠纷也是同一合伙纠纷，不同之处在于本案的原告在上次诉讼中是被告地位，针对本案的合伙纠纷，已经有了结论性的判决，即“在未经清算的前提下单独主张不予支持”。第三人史洪全辩称：原告起诉的事实属实，被告尚欠原告的款项应当是550万元，原告让被告支付350万元，被告向原告打了欠条，我们也多次起诉过被告。关于清算问题，财务都由被告进行操控，被告不拿出来导致没有清算；至于利息按照法律规定的，该承担的，被告应当承担。本院经审理认定事实如下：2011年6月，被告成军以重庆江都建设（集团）有限公司（分包人）的名义与遵义保利置业有限公司（业主）签订《保利·未来城市项目A2地块4组团高层土建建筑工程施工分包合同》，约定重庆江都建设（集团）有限公司（简称江都公司）承建遵义保利未来城市一期A2地块第四组团29、30、31号楼主体工程。同年11月14日，原告李应林、第三人史洪全（乙方）与被告成军（甲方）签订《建筑工程合作协议》，约定该承包工程合作方式为股份制式，甲方占总股份50%、乙方占总股份50%。合伙，责任、债权、债务同担，分险均担，利益共享。投资办法：由乙方李应林、史洪全出资500万元，其余全部投资由甲方成军出资（资金额由财务结算为标准）。此外，双方还对其他事项进行了约定。同年12月31日，被告与重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司签订了一份《项目管理目标责任书》，责任书中明确约定了决定聘任成军担任遵义保利未来城市A2地块第四组团29、30、31号楼的工程项目负责人。2015年5月31日，被告（甲方）与原告及第三人（乙方）签订《撤资协议》，约定原告、第三人退出该项目，退出条件：由原告投资的163万元另外加上原告已经借入的现金37万元合计200万元整作为亏损，不予收回，再另外由原告已经借入的现金350万元款项由项目部负责人被告偿还（在工程结算尾款中归还）。同日，被告向原告出具《欠条》一张，载明：“今欠到李应林借入遵义保利未来城市A2地块1期四组团五项目部现金人民币叁佰伍拾万元正，￥3500000元，在尾款中支付，如尾款中支付不足的由成军负责支付。”2015年6月，该工程竣工验收。其后，原告经多次催收未果，遂诉至本院，提出诉请如前。另查明，2017年7月，第三人就其与被告、原告合伙纠纷一案向本院提起诉讼，要求被告一次性支付合伙资金200万元，并按0.5%月利率支付迟延履行期间的债务利息。同年10月11日，本院作出黔0102民初7069号民事判决书，判决驳回第三人的诉讼请求。判决后，第三人不服判，并向贵阳市中级人民法院提起上诉。2018年7月，贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终4129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。审理中，原告称三方对合作项目的债权债务进行了清算，《撤资协议》已明确由被告偿还原告350万元的投资款。被告表示因没有相关的财务账目，其不能与江都公司进行结算；《撤资协议》不是清算，仅是估算。三方没有进行实际清算，原告不能主张返还投资款项。同时，原告称案涉工程尾款约900万元，被告在《撤资协议》签订后已领取了工程尾款。被告表示对于挂靠的工程尾款，没有结算，其一分钱的工程尾款都未领取；也不是由被告个人领取，应由项目部领取。上述事实，有原、被告及第三人的陈述及《保利·未来城市项目A2地块4组团高层土建建筑工程施工分包合同》、《建筑工程合作协议》、《撤资协议》等相关证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，公民合法的民事权益，受法律保护。本案中，三方争议的焦点在于：1、原告李应林与被告成军及第三人史洪全是否对案涉合伙项目工程进行清算；2、本案是否系重复诉讼；3、被告是否支付原告欠款350万元，并支付利息。关于清算问题，被告成军挂靠案外人江都公司与业主方遵义保利置业有限公司签订《保利·未来城市项目A2地块4组团高层土建建筑工程施工分包合同》后，其与原告、第三人签订的《建筑工程合作协议》、《撤资协议》意思表示真实，内容合法。显然，三方的合作方式具有利润共享、风险共担的合伙法律特征，并享受案涉项目工程的投资收益，承担该合作模式所带来的经营风险，则三方之间已形成合伙关系。从双方提供的证据来看，合同签订后，被告作为案涉项目工程的负责人，其未在合理的期限内与原告、第三人对该项目进行清算，属怠于履行清算义务。显然，《撤资协议》仅证明三方预先对此项目进行了估算。由此表明，三方对案涉项目尚未实际进行清算，不能作出此项目有无利润可分的商业判断，从而不能得出工程尾款具体金额的结论，即工程尾款金额待定。关于重复诉讼问题，第三人就其与被告、原告向本院提起诉讼的另一合伙纠纷案，判决已生效。该案案由虽相同，但诉讼主体不同，且标的亦不同，则本案并非重复诉讼。关于欠款问题，被告出具的《欠条》，内容明确款项在尾款中支付，不足部分由被告承担；而《撤资协议》先约定款项在工程结算尾款中归还。由于原告提供的证据尚不足以证明案涉工程尾款的具体金额，此种情况下，原告主张被告归还欠款350万元，结合本案案情，从化解矛盾的角度，可由被告先行支付案涉项目预期的工程尾款，待三方进行清算后再进行相应的扣减或补足；本院酌情考虑，由被告支付原告欠款175万为宜；其余部分，不予支持。关于利息问题，因三方合作项目利润的金额不确定，原告主张利息，缺乏证据支撑，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告成军于本判决生效后十日内，支付原告李应林欠款175万元。二、驳回原告李应林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由原告李应林、被告成军各负担17400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  朱邦黔人民陪审员  曾令锡人民陪审员  彭 芳二〇一九年七月二十九日书 记 员  肖 凯