江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏01民初1008号 原告：厉洁菡，女，1988年1月18日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。 委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：花良勋，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。 被告：曹君芝，女，1986年5月18日出生，汉族，户籍所在地江苏省涟水县，经常居所地江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：戴珏，江苏彦圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐姣，江苏彦圣律师事务所律师。 被告：张智森，男，1974年7月19日出生，台湾地区居民，住台湾地区台北县新庄市思源路177巷38号4楼，现住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：戴珏，江苏彦圣律师事务所律师。 原告厉洁菡与被告曹君芝、张智森清算责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厉洁菡的委托诉讼代理人高孟浪、花良勋，被告曹君芝的委托诉讼代理人徐姣，被告曹君芝和张智森的共同委托诉讼代理人戴珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告厉洁菡向本院提出诉讼请求：1.二被告赔偿其保证金人民币20万元（案涉币种均为人民币，下文略写）、代理费169714.30元（已付品牌代理费66万元，约定合同期限为2012年7月19日至2015年12月31日，共计1260天，截至2015年2月10日注销，实际履行了936天，尚余324天未履行。660000元×324天/1260天=169714.30元）、退还已支付货款41400元，以上共计411114.30元，及相应利息（自2015年2月10日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：南京牛杯杯食品有限公司（以下简称牛杯杯公司）与其签订一份《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》（以下简称代理合同），双方约定，牛杯杯公司拥有“牛杯杯”商标所有权，向其授予在江苏省常州市的品牌代理权，其获得牛杯杯公司提供的运营模式、指导、培训等，合同期限从2012年7月19日起至2015年12月31日止。同时约定，合同签订时其支付30万元代理费，其设立所有直营店与加盟店所产生的加盟费、管理费等在50万元以内为其所有，超过50万元为每1000元完税后利润提出500元汇入牛杯杯公司账户作为代理费（保证金不在内），保证金为每家加盟店1万元，合同终止后退还于其。合同签订后，其依约向牛杯杯公司支付代理费30万元，支付加盟费36万元（口头约定前10家店每家3万元代理费，剩余10家店每家3.6万元加盟费），保证金20万元，共计86万元。经查，牛杯杯公司系一人有限责任公司，股东为曹君芝，法定代表人为张智森。“牛杯杯”商标并不在牛杯杯公司名下，而为张智森个人所有。据悉，2015年2月，曹君芝、张智森二人组成牛杯杯公司清算组，该清算组在未依法定程序通知、公告债权人的情况下对牛杯杯公司进行清算，并将公司予以了注销，导致其与牛杯杯公司签订的代理合同失去了继续履行的主体。因合同被提前终止，合同约定的牛杯杯公司应提供的服务及义务其均无法享受，给其造成巨大损失，牛杯杯公司应当返还合同尚未履行期间相应费用。依据公司法司法解释的相关规定，作为清算组成员的二被告应对其损失承担赔偿责任。故诉至法院，要求判如所请。 曹君芝、张智森辩称，1.张智森并非牛杯杯公司的股东，不是清算义务人，所以不是本案的适格被告。根据我国公司法第一百八十三条规定，张智森作为牛杯杯公司的清算组成员是受该公司唯一股东曹君芝的委托，行为的法律后果应该由委托人曹君芝承担。2.厉洁菡对牛杯杯公司并没有真实的债权存在。（1）根据双方签订的代理合同第二十九条第二款的约定，厉洁菡不得以任何理由要求返还代理费。且即使牛杯杯公司被注销，客观上也不影响厉洁菡的实际经营。商标权人允许其在原合同范围内合法使用商标，厉洁菡也一直在使用该品牌，因此厉洁菡要求曹君芝和张智森赔偿代理费缺乏事实和合同依据。（2）厉洁菡在履行过程中，违反了代理合同第二条第三款、第五条、第十一条第二款第四项、第二十二条、第三十二条、第四十条的约定，存在严重的违约行为。依据代理合同关于保证金的约定，厉洁菡只有在没有违约的情况下才可以要求退还保证金，但事实上厉洁菡存在多处严重违约情形，所以无权主张退还保证金。厉洁菡诉请的基础债权根本不存在。3.厉洁菡主张的41400元并非货款，是依据代理合同第二十九条第三款的约定，应当支付给牛杯杯公司的利润。即使是货款，依据合同第四十四条第三款的约定也已经超过了诉讼时效，该诉请的基础债权根本不存在。4.清算义务人的清算行为符合法定程序。（1）牛杯杯公司于2014年12月15日召开股东会决议解散，并于同日成立清算组。2014年12月19日在《扬子晚报》上发布了注销公告，2015年2月3日制作清算报告，公司剩余资产为11.18万元。2015年2月10日完成注销登记，且按照法律规定于2015年2月15日完成税务注销登记，2015年4月16日注销银行账户。牛杯杯公司的清算程序符合法律规定。（2）牛杯杯公司在清算时，因为厉洁菡并不真实享有对牛杯杯公司的债权，所以厉洁菡不属于已知债权人，不需要书面通知。且清算义务人在2014年12月19日《扬子晚报》上刊登了注销公告，厉洁菡住所地属于江苏省，可以看到注销公告，但厉洁菡并没有向清算组申报债权。（3）事实上厉洁菡对牛杯杯公司的注销行为是明知的，牛杯杯公司在注销前就告知代理商公司即将注销，代理合同的义务会由张智森个人承接，厉洁菡对此不仅明知也一直如此履行。在牛杯杯公司注销后，厉洁菡一直持续使用牛杯杯公司商标经营。5.关于本案的赔偿范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，未经依法清算，清算义务人对债权人承担的是相应赔偿责任。厉洁菡即使参加清算，也只能在公司剩余的11.18万元资产范围内受偿，本案诉请已经远远超出了该范围，没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对厉洁菡提交的代理合同、牛杯杯公司出具的19家店对账单、厉洁菡名下工商银行交易明细、余学武的情况说明及余学武名下交通银行交易明细、工商档案资料等证据，曹君芝和张智森除了对账单因时间太长无法核实，对其他证据的真实性均无异议。对厉洁菡主张的已经支付的代理费、保证金数额均予以认可，对这些证据的证明目的也予以认可。对于曹君芝和张智森提交的2014年12月19日《扬子晚报》、商标注册证、张智森说明、牛杯杯公司饮品巡店督导工作单、厉洁菡与查卫平签订的加盟协议及加盟定金凭据、厉洁菡与殳燕萍签订的加盟协议、厉洁菡与钱文亚签订的加盟协议、（2016）宁钟证经内字第3250号公证书、牛杯杯饮品专卖店代理合同、厉洁菡与丁艾签订的商业特许经营合同、厉洁菡与常晓峰签订的商业特许经营合同等证据，厉洁菡对张智森说明、牛杯杯公司饮品巡店督导工作单的真实性不予认可，对其他证据的真实性无异议。但认为即使存在个别店违约，其开了20家店，不存在全部保证金不能退还。另外案涉代理合同是格式合同，严重剥夺了厉洁菡的权利。其与几位案外人签订的加盟协议或商业特许经营合同都是三方合同，与本案不是一个法律关系。即使与本案有关，根据代理合同第二十九条约定，加盟费、管理费在50万元以内归代理商所有，丁艾和常晓峰的管理费总和不足50万元，应该归其所有。曹君芝、张智森声称系口头处罚，罚款了4.14万元，但双方是平等主体，不存在处罚，即使是处罚也应该拿出证据。对于各方当事人认可的证据，本院予以确认并在卷佐证。对曹君芝和张智森提交的八份牛杯杯公司饮品巡店督导工作单，本院认证如下：虽然厉洁菡对该八份工作单的真实性不予认可，但该八份工作单中两份由厉洁菡、另六份由其他案涉门店工作人员签字确认，厉洁菡未提供证据反驳该证据的真实性，依法应承担举证不能的不利后果。故本院对该八份工作单的真实性予以认可。对于各方有争议的其他证据，本院将结合查明的案件事实进行综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 牛杯杯公司于2009年9月10日设立于江苏省南京市，系有限责任公司。牛杯杯公司与厉洁菡签订《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》一份，双方约定：牛杯杯公司拥有“牛杯杯”商标的所有权，并在奶茶店经营领域，以相关的生产技术、管理方式为基础创设牛杯杯连锁经营体系，且愿意在合同预定的条件下向厉洁菡授予品牌江苏省常州市代理权；厉洁菡按照牛杯杯公司制订的“牛杯杯”连锁经营体系的统一形象和经营理念，并根据合同约定的条款，设立“牛杯杯”饮品加盟店。厉洁菡选取设立加盟店需要牛杯杯公司的同意；合同期限为3年，品牌使用费为三年一次，从2012年7月19日起至2015年12月31日；品牌加盟费、管理费、品牌使用费均为区域代理费之范围。厉洁菡应在合同签订时向牛杯杯公司支付30万元区域代理费，不得以任何理由要求返还代理费；厉洁菡在其代理区域发展所有直营店与加盟店所产生的加盟费、管理费等，在50万元内为代理商所有，超过50万元则为每1000元完税后利润提出500元汇入总部指定账户（加盟店另外缴交1万元履约保证金不在此内）。厉洁菡应在与该区加盟店签订合同时，向牛杯杯公司支付每家店1万元作为区域代理保证金以确保该区加盟店的完全正当履行。厉洁菡应保留保证金收据，作为牛杯杯公司日后履行保证金于加盟店停止经营牛杯杯店或合同期内并无发生违约事项合作中止后无息退还厉洁菡之凭证；厉洁菡应遵循由牛杯杯公司集中采购，统一供应原材料及辅料的连锁作业原则，如厉洁菡私自采购，无论是否相同原料，则视为厉洁菡违约。厉洁菡营业所需的原料、器具、服装和其他应向牛杯杯公司统一进货。除下述情形外，厉洁菡不得背离牛杯杯公司统一的采购配送中心，通过任何其他管道擅自采购商品：1.不可抗力引起的货运阻碍，且具备有效证明并经牛杯杯公司盖有公司章同意的书面文件；2.其他特殊情况经牛杯杯公司书面同意，且厉洁菡持有盖有公司章同意的书面文件。厉洁菡有背离牛杯杯公司统一的采购中心通过其他管道擅自采购、未经牛杯杯公司事先书面同意擅自销售非牛杯杯公司提供的产品等行为的，牛杯杯公司有权单方随时终止厉洁菡的代理资格，提前解除合同，且无需归还加盟金及无需向厉洁菡承担任何违约责任或赔偿责任，所有加盟店的违规与违约罚款视为总部损失补偿，同时厉洁菡需向牛杯杯公司支付违约金20万元整，解除合同的决定在通知时生效，通知方式牛杯杯公司可通过电话、短讯、电子邮件、网站公告，皆视为同等有效。牛杯杯公司应向厉洁菡提供指导、培训支持。在厉洁菡没有任何违约行为的前提下，牛杯杯公司应按合同约定提供产品及原料。厉洁菡应当接受牛杯杯公司的检查和监督，接受牛杯杯公司派出的巡回督导小组的督导和建议，并按照督导和建议进行更改。 合同签订后，厉洁菡开设20家加盟店，向牛杯杯公司支付代理费30万元（双方口头约定前10家加盟店每家3万元代理费），支付加盟费36万元（双方口头约定后10家加盟店每家3.6万元加盟费），支付保证金20万元（1万元×20家）。 2014年12月15日，牛杯杯公司股东会决议一致通过如下事项：1.决议解散公司；2.成立公司清算组；3.选举张智森、曹君芝为清算组成员；4.选举张智森为清算组负责人；5.申请清算组成员备案。其中，张智森是牛杯杯公司当时的法定代表人，曹君芝是牛杯杯公司当时的唯一股东，出资额为10万元。2014年12月19日，牛杯杯公司通过《扬子晚报》发布公告：公司股东于2014年12月15日决议解散公司，并于同日成立清算小组，请公司债权人于公告发布之日起45日内向公司清算组申报债权，联系人曹君芝，并附有联系电话和地址。2015年2月3日，牛杯杯公司向南京市工商行政管理局秦淮分局申请注销登记，张智森作为清算组负责人签字确认。2015年2月10日，南京市工商行政管理局秦淮分局出具公司准予注销登记通知书。 2016年10月21日，厉洁菡在常州市××桂坊经营的牛杯杯奶茶店仍正常营业。 另查明，“牛杯杯”商标注册人为张智森，有效期自2013年9月28日至2023年9月27日。 2013年11月7日、2014年1月9日，牛杯杯公司巡查常州双桂坊店时，分别发现该店“有与牛杯杯品牌无关的柠檬”、“龙眼蜜用的产地牌但没有牛杯杯商标”；2013年11月8日、2014年1月10日，牛杯杯公司巡查武进南洋广场店时，分别发现该店“有销售与牛杯杯无关的产品（蛋挞）”、“销售与牛杯杯无关的产品鸡排”；2014年1月9日，牛杯杯公司巡查常州吾悦国际广场店时，发现该店“金桔用的是牛杯杯以外的品牌”；2014年1月10日，牛杯杯公司巡查常州万达广场店时，发现该店“椰果、柚子茶用的是牛杯杯品牌以外的原料”；同日巡查常州武进湟里店时，发现该店“有销售与牛杯杯无关的产品（爆米花、布丁、巧克力等）”、“金桔用的是牛杯杯以外的品牌”；2014年1月11日，牛杯杯公司巡查常州勤业路店时，发现该店“椰果是牛杯杯品牌以外的原料”。 另，厉洁菡提交的剩余品牌使用费计算方式明细显示，厉洁菡将牛杯杯公司的注销之日计算在双方已实际履行合同的天数之内。 审理过程中，厉洁菡将其委托诉讼代理人之一由北京德恒（南京）律师事务所的荣雷律师变更为同所的花良勋实习律师。 审理期间，双方自愿在本院主持下进行调解，但最终未达成一致。 结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点为：1.张智森是否是适格被告。2.厉洁菡向曹君芝、张智森主张赔偿保证金、代理费、未发货货款，以及各自对应的利息是否有依据；若有依据，赔偿的具体数额。 本院认为： 关于本案的法律适用问题。本案被告曹君芝系大陆居民，厉洁菡与其之间的纠纷应当然适用大陆法律，但因本案被告张智森系台湾地区居民，故其与厉洁菡之间的纠纷系涉台民商事案件，应比照涉外民商事案件处理，涉及准据法的确认。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。本案审理过程中，双方当事人当庭均明确表示选择适用大陆法律，根据当事人意思自治原则，本院尊重双方当事人的意思表示，确定大陆法律作为解决原告与被告张智森之间纠纷的准据法。 关于张智森是否是适格被告问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，牛杯杯公司向工商部门申请注销登记的材料载明，牛杯杯公司清算组成员为曹君芝和张智森二人，且张智森系清算组负责人。厉洁菡认为清算组成员私自对牛杯杯公司进行清算，并将该公司予以了注销，致使合同提前终止给其造成损失，将张智森作为被告之一的行为并无不当。张智森、曹君芝关于张智森作为牛杯杯公司的清算组成员是受该公司唯一股东曹君芝的委托，其行为的法律后果应该由委托人曹君芝承担的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，对此本院不予采纳。故张智森作为本案被告主体适格。 关于厉洁菡向张智森、曹君芝主张赔偿保证金、代理费、未发货货款，以及各自对应的利息是否有依据。具体分析如下： 首先，关于代理合同的效力问题。该代理合同涉及商业特许经营。虽然“牛杯杯”商标注册人实为张智森，但张智森作为法定代表人对牛杯杯公司就“牛杯杯”商标进行的商业特许事宜一直明知且认可；虽然曹君芝和张智森在本案中未提供证据证明其符合《商业特许经营管理条例》规定的“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”、“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”的情形，但上述规定均属于管理性的规定，并非合同效力的强制性规定。根据《商业特许经营管理条例》第二十四条、第二十五条规定，特许人违反上述两种规定的，由商务主管部门予以处理。故特许人不具备上述条件并不影响合同的效力，案涉代理合同有效。 其次，关于曹君芝和张智森抗辩的根据代理合同，厉洁菡不得以任何理由要求返还代理费问题。因代理合同系采用格式条款订立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。代理合同中关于厉洁菡不得以任何理由要求返还代理费的条款免除了牛杯杯公司的责任，应属无效。 第三，关于厉洁菡是否有权向张智森、曹君芝主张赔偿损失的问题。《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，特许人就清算注销事宜未及时向厉洁菡履行披露义务，影响了厉洁菡基于代理合同享受相关权利。鉴于目前牛杯杯公司已被清算、注销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。因牛杯杯公司清算组未依法及时将公司解散清算事宜书面通知厉洁菡，导致厉洁菡未及时申报债权而获清偿，故对厉洁菡要求清算组成员曹君芝和张智森对因此造成的损失承担赔偿责任的主张，本院予以支持。 关于损失的具体数额问题。1.关于保证金。在牛杯杯公司没有对厉洁菡作出违约处理的情况下，牛杯杯公司有义务退还厉洁菡20家加盟店的全部保证金20万元。关于曹君芝和张智森提出的厉洁菡存在擅自销售与牛杯杯无关产品、使用非牛杯杯产品原料等情形，已构成违约，其无需赔偿全部保证金的抗辩，本院认为，曹君芝和张智森并未提供证据证明牛杯杯公司针对厉洁菡及其加盟店的相关行为作出过罚款等决定，亦未提供证据证明牛杯杯公司在清算注销时已将厉洁菡因违约而被罚款、支付违约金的部分列为公司债权。牛杯杯公司的行为应视为已放弃对厉洁菡及其加盟店相关行为的追究；且根据曹君芝和张智森的主张，厉洁菡被特许经营的加盟店中仅八家存在上述情形，曹君芝和张智森关于不应赔偿全部保证金的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。根据上述分析，厉洁菡有权要求曹君芝和张智森赔偿其20万元的保证金损失。2.关于代理费。根据代理合同，牛杯杯公司的合同义务不仅包括“牛杯杯”注册商标、商号、招牌、专有技术等经营资源许可厉洁菡使用，同时，双方对业务培训、技术指导、经营管理等均作了明确约定。因合同期间牛杯杯公司被清算并已注销，对代理合同约定的牛杯杯公司应提供的经营指导、技术支持、业务培训、经营管理等服务及义务，厉洁菡均无法享受，给其造成了损失。张智森抗辩其已告知厉洁菡由其承接牛杯杯公司的权利义务，但未提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。因厉洁菡已向牛杯杯公司支付代理费共计66万元，截至牛杯杯公司注销之日即2015年2月10日，厉洁菡、牛杯杯公司实际履行合同期限为937天，故曹君芝和张智森应赔偿的合同到期前剩余时段的代理费共计为169580元[660000元×937天÷1261天（三年总天数）=490420元，660000元－490420元=169580元]。上述两项合计为369580元（200000元+169580元）。3.关于厉洁菡主张的未发货货款问题。因厉洁菡未提供相关合同予以证明，其该项主张缺乏事实依据，对此本院不予支持。4.关于利息。因牛杯杯公司于2015年2月10日注销，厉洁菡亦主张代理合同的实际履行截止日为2015年2月10日，故对厉洁菡要求以369580为基数、自注销之日的次日即2015年2月11日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息，本院予以支持。对厉洁菡超出部分的诉请，本院不予支持。至于曹君芝和张智森提出的厉洁菡即使参加清算，也只能在公司剩余的11.18万元资产范围内受偿，厉洁菡本案诉请超出该范围的抗辩意见，于法相悖，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，判决如下： 一、曹君芝和张智森于本判决发生法律效力之日起十日内赔付厉洁菡人民币369580元及相应利息（以人民币369580元为基数、自2015年2月11日起按中国人民银行公布的银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）。 二、驳回厉洁菡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币7467元、公告费人民币300元，合计人民币7767元，由曹君芝和张智森负担。 如不服本判决，厉洁菡、曹君芝可在判决书送达之日起十五日内，张智森可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判长 王 胜 审判长 姜 欣 审判员 陆红霞 二〇一九年七月三十一日 书记员 杨文艳