河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1429号上诉人（原审被告）林豫建工集团有限公司，住所地：林州市人民中路**，统一社会信用代码91410581772192532D。法定代表人马宾伸，董事长。委托代理人郭进博，河南红旗渠律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）河南江城地产有限公司，住，住所地：通许县行政路西段桂花园**楼**一社会信用代码91410222577633400E。法定代表人郜新展，经理。被上诉人（原审原告）胡彩霞，女，汉族，1978年10月27日生，住河南省长葛市。委托代理人赵梦雅，河南龙洁律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人张继坤，河南源翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人林豫建工集团有限公司（以下简称“林豫公司”）、河南江城地产有限公司（以下简称“江城公司”）与被上诉人胡彩霞建设工程施工合同纠纷一案，胡彩霞于2017年7月5日向通许县人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼,请求法院依法判令：1、林豫公司支付原告下欠工程款5877452.65元；2、江城公司在未支付工程款范围内承担付款责任；3、江城公司退还原告保证金50万元；4、林豫公司和江城公司承担诉讼费。一审法院于2019年1月25日作出（2017）豫0222民初1598号民事判决，林豫公司、江城公司不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：2015年5月28日，胡彩霞（乙方、挂靠方）与林豫公司（甲方、管理方）签订协议书，对乙方自己联系承建江城公司建设的凯旋城小区二期7#楼、9#楼建筑工程施工项目，挂靠在甲方公司名下，甲方委托乙方代表负责项目施工相关事宜，就具体施工事宜达成如下协议：一、甲方同意乙方借用其资质，以其名义与建设方签订《建设工程施工合同》，承建凯旋城小区二期7#、9#楼工程项目。二、甲方负责为乙方提供办理有关施工相关的手续及工程报建所需要的有关资料，开具施工发票，收取工程总造价的百分之一管理费用。三、乙方负责施工项目全部资金、人员、机械材料等费用支付及相关水费。四、乙方负责施工过程中的质量和安全生产以及与施工相关的具体事项，项目发生的工程质量、施工安全责任以及司法诉讼等事项，全部由乙方负责并承担有关费用。五、本协议有效期至项目施工结束。甲方加盖有林豫公司印章，乙方胡彩霞签名。2015年5月21日，江城公司（发包方）与林豫公司（承包方）签订建设工程施工合同，第一部分为协议书，约定：工程名称为凯旋城二期7#、9#楼，工程地点为通许县行政路西段，工程内容为施工图范围内的土建、装饰、安装工程,合同开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2016年11月30日，工程质量标准为合格，建筑面积7#楼为13265.08平方米，9#楼为8562.79平方米，合同单价每平方米1274元，合同总价为27808706.38元（含税金）。发包人加盖有江城公司合同专用章，承包人加盖有林豫公司印章以及法定代表人马宾伸印章。第二部分为合同条款，在附件4和附件5中，发包人加盖有江城公司合同专用章，承包人加盖有林豫公司印章、法定代表人马宾伸印章以及委托代表人胡彩霞签名。2015年5月22日，胡彩霞以胡金阳的名义向江城公司交纳7#、9#施工保证金50万元。2016年8月27日，本院关于江城公司起诉林豫公司侵权责任纠纷一案作出的（2015）通民初字第1703号民事判决书，认定双方于2015年5月21日签订的建设工程施工合同已经解除。林豫公司不服提起上诉，开封市中级人民法院于2017年10月23日作出的（2016）豫02民终2978号民事判决书，认定林豫公司关于该合同系虚假合同的上诉理由不能成立，维持原判。胡彩霞曾对凯旋城二期7#、9#楼工程造价进行了结算，林豫公司在该结算书上盖章，但江城公司对该造价不予认可。审理中，经本院委托河南豫正公信价格评估咨询有限公司对胡彩霞已完工的通许县凯旋城二期7#、9#楼工程量评估，工价款为659.81万元。另查明，胡彩霞已收到江城公司支付的工程款1576707.8元。江城公司已将通许县凯旋城二期7#、9#楼剩余工程另行发包。审理中，林豫公司以郭财顺私刻印章已被公安机关立案侦查为由，请求中止本案审理。以上事实，有当事人陈述、建设施工合同、本院判决书及裁定书、收据、协议书、施工界面、评估报告等证据在卷佐证。一审法院认为，江城公司作为发包方与林豫公司作为承包方签订的建设工程施工合同，已经一审法院及开封市中级人民法院生效的判决书认定合同解除，且在建设工程施工合同解除后，江城公司已另行选择建筑公司继续施工，以上事实一审法院予以确认，对林豫公司关于未与江城公司签订过合同要求本案中止审理的辩解意见，不予采信。胡彩霞作为实际施工人，就其已经完成的工程量主张工程价款，应当按照一审法院委托评估的数额659.81万元予以认定，由林豫公司给付，江城公司在欠付工程价款范围内对胡彩霞承担支付责任。江城公司已支付的1576707.8元，应当抵作胡彩霞的工程款。关于胡彩霞以胡金阳名义交纳给江城公司的施工保证金50万元，因本案合同已经解除，故对胡彩霞关于退还施工保证金50万元的请求，予以支持，江城公司辩称该款应作为质量保证金不应当返还的意见，但并未提供充分证据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定，判决：一、林豫建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡彩霞工程价款5021392.2元，河南江城地产有限公司在剩余工程价款5021392.2元范围内对胡彩霞承担支付责任；二、河南江城地产有限公司于本判决生效之日起十日内退还胡彩霞施工保证金50万元；三、驳回胡彩霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56442.17元，由林豫建工集团有限公司负担48866元，胡彩霞负担7576.17元。林豫公司上诉称:1、上诉人林豫公司没有承建过本案所涉工程，也没有设立过本案所涉工程的项目部。江城公司与胡彩霞之间的关系及施工的事实行为，上诉人林豫公司均不知情。本案的真实情况是案外人郭财顺私刻我公司印章，冒用我公司名义实施的违法犯罪行为。本案一审中，我公司向一审法院提交的立案决定书、印章鉴定意见书，均可以清楚的证实上述事实。有人私刻我公司印章，冒用我公司名义所实施的违法犯罪行为已经查明的情况下，一审法院判决上诉人承担给付责任是错误的。2、本案一审判决没有考虑到国家税收损失问题，系判决错误。一审认定工程款欠付的数额为5021392.2元。以欠付数额作为给付数额做出判决。置国家税收于不顾，明显违反了国家税收征管的法律规定。3、一审严重程序错误，最终导致本案错误的判决结果。本案一审中，上诉人向一审法院提交林州市公安局关于郭财顺的立案决定书、印章鉴定意见书。其内容清楚的显示郭财顺就本案所涉工程伪造上诉人印章，已经由林州市公安局刑事立案侦查。因本案涉嫌相关刑事犯罪的侦查结果关系本案民事责任的承担。上诉人在庭审中要求一审法院中止案件审理。一审法院不顾上诉人的请求，违背先刑事、后民事这一在案件审理中基本原则，致使判决结果错误。综上所述，上诉人认为一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决由上诉人承担责任是错误的。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付责任。胡彩霞答辩称：1、林豫公司与江城公司存在合法有效的建筑施工合同关系。（2016）豫02民终2978号民事判决书，已经认定林豫公司关于该合同系虚假合同的上诉理由不能成立，该判决已经发生法律效力。该合同也已经实际履行，主体工程盖到5层，后来双方解除了合同，上诉人称没有承建本案所涉工程显然不能成立。2、江城公司向林豫建工发出解除合同通知书，林豫建工随后回复了江城公司，从回复函中可以看出，林豫建工是认可双方的合同关系的。由此可见，案外人私刻公章行为同本案是没有关联的，私刻公章行为不影响法院对本案的正确判断。即使案外人郭财顺私刻公章被判刑，也不影响所本案合同的有效性。3、本案系答辩人胡彩霞同林豫公司及江城公司的建设工程合同纠纷问题，法院就二被告欠付胡彩霞工程款做出判决没有违反法律规定，也没有造成对国家税收的损失。并且在一审庭审中林豫建工和江城公司均没有提出有关税金方面的请求，法院根据不告不理原则处理无不当之处，法院的司法权无法干预国家税收机关的行政管理权。4、一审法院不采纳林豫公司中止案件审理的意见是保障诉讼程序的正常进行，是维护当事人合法权益的表现，法院的处理无任何不当之处。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江城公司未答辩。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，江城公司收到一审判决后，向一审法院递交上诉状，一审法院对江城公司送达了催缴上诉费通知书，但江城公司在规定的期限内仍拒不缴纳上诉费，也不向法院递交缓、减、免上诉费申请，应依法按江城公司自动撤回上诉处理，本院不再另行下发撤诉裁定书。本院认为:关于林豫公司是否应当向胡彩霞承担给付责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，江城公司作为开发商，将通许县凯旋城小区二期7#楼、9#楼建筑工程施工项目工程发包给林豫公司，林豫公司与胡彩霞签订借用林豫公司施工资质的挂靠协议，林豫公司收取工程总造价1%的管理费，由胡彩霞组织工人进行实际施工，胡彩霞应认定为建筑工程的实际施工人。胡彩霞组织工人进行了实际施工，林豫公司应当向其支付相应的工程款。经一审法院委托河南豫正公信价格评估咨询有限公司对胡彩霞已完工的通许县凯旋城二期7#、9#楼工程量评估结论为工价款659.81万元。鉴于胡彩霞已经收到江城公司工程款1576707.8元，扣除1576707.8元工程款后，林豫公司还应当向胡彩霞支付工程款5021392.2元。江城公司在下欠工程价款5021392.2元范围内对胡彩霞承担支付责任。林豫公司以“不应当向胡彩霞承担给付责任”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于税金问题。林豫公司上诉称“本案一审判决没有考虑到国家税收损失问题，系判决错误。一审认定工程款欠付的数额为5021392.2元。以欠付数额作为给付数额做出判决。置国家税收于不顾，明显违反了国家税收征管的法律规定”。对此，本院认为，根据法律规定，工程价款包括税金，鉴于各方当事人均不能提供胡彩霞施工部分的税收征收基数及征收金额，本次判决中无法明确具体的税金数额，如税务机关针对胡彩霞工程款向林豫公司征税，可在执行时扣除。关于印章问题，本院作出的已经发生法律效力的（2016）豫02民终2978号民事判决认定：“江城公司向林豫公司发出解除合同通知书，林豫公司随后回复了江城公司，并且《回复函》上加盖的林豫公司印章与《建设工程施工合同》上的林豫公司印章相同”。从回复函中可以看出，林豫公司与江城公司之间的合同关系，林豫公司是认可的，江城公司、胡彩霞亦有理由相信合同上加盖的印章系林豫公司印章。至于案外人郭财顺私刻林豫公司公章行为系林豫公司的内部管理问题和司法机关的处罚问题，并不影响法院对本案的审理。因此，一审没有中止审理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59249.75元，由林豫建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  周超举二〇一九年七月二十六日书记员  王 栋