广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5507号上诉人（原审原告）：佛山市楼王金属制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：王风景，总经理。委托诉讼代理人：李世海，广东楉泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东金派高酒店家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：李享初，总经理。委托诉讼代理人：梁佩钰，广东广邦律师事务所律师。上诉人佛山市楼王金属制品有限公司（以下简称楼王公司）因与被上诉人广东金派高酒店家具有限公司（以下简称金派高公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人楼王公司的委托诉讼代理人李世海，被上诉人金派高公司的委托诉讼代理人梁佩钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楼王公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令金派高公司向楼王公司支付定作款项37399.408元;3.判令金派高公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院对本案定性为买卖合同纠纷属于适用法律错误，本案应为定作合同纠纷。一审法院对于楼王公司提交的编号为N0.0000268、N0.0000272、N0.0000275、N0.0000278、N0.0000276、N0.0000264、N0.0000274送货单均予以确认，楼王公司与金派高公司签订的合同并未违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效的交易。楼王公司与金派高公司于2018年8月11日签订《甲酒店不锈钢定制清单》，明确约定金派高公司向楼王公司定制一批货物，包括移门不锈钢、床屏不锈钢。该货物楼王公司是按照金派高公司提供的设计图和约定的事项生产，并由楼王公司送货至金派高公司工厂。在一审庭审中，金派高公司对于以上事实是确认并认可的，且金派高公司亦确认楼王公司已将第一次的货物即《甲酒店不锈钢定制清单》项下的货物交付金派高公司。上述事实符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”和第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。”以及第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。”的规定。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。《甲酒店不锈钢定制清单》项下的移门不锈钢、床屏不锈钢属于动产，楼王公司已经交付给金派高公司，金派高公司在一审庭审时已经确认，一审法院以金派高公司未签收为由认定未交付，明显违反该规定。楼王公司自2018年8月20日将《甲酒店不锈钢定制清单》项下的货物交付给金派高公司之日起，该批货物已经完成交付，动产的所有权已经由楼王公司转移到金派高公司，定作合同中约定的楼王公司交付定作物的义务已经全部履行完毕，不管后续楼王公司是否从金派高公司处拉回该批货物，均不影响定作合同中作为承揽人的楼王公司履行合同义务的情况。《甲酒店不锈钢定制清单》项下的移门不锈钢、床屏不锈钢与楼王公司交付的第二批货物完全不是同一批货物，也并不是在第一批货物的基础上进行加工、定作、修理、复制等形成。根据楼王公司在一审时提交的该批货物的现场图片显示，该批货物目前还是包装完整地留置在楼王公司内，并未进行任何的处理。对于楼王公司交给金派高公司的第二批货物，楼王公司是用全新的材料重新按金派高公司的新要求生产的新的货物，并非《甲酒店不锈钢定制清单》项下的移门不锈钢、床屏不锈钢，两者明显不属于同一批货物，一审法院对于该事实认定错误，应予纠正。根据一审判决认定，金派高公司对于楼王公司一审提交的手机通话记录及短信、微信记录均予以确认，一审法院对于该组证据的真实性予以认定。楼王公司在一审提交的金派高公司的微信名为“苏金派高财务”的员工的微信聊天记录显示：“在应付20163.8元的基础上，我申请补一万元”，结合上下文和一审庭审的情况，该意思表示可以佐证第一次交货楼王公司是按照金派高公司提供的图纸进行生产，后因金派高公司意识到法定代表人李享初下单下错了，才有后续通知楼王公司将该批货物取回的事宜。综上，楼王公司与金派高公司签订《甲酒店不锈钢定制清单》，并由金派高公司提供清单项下的移门不锈钢、床屏不锈钢的设计图并定作。签订定作合同后，楼王公司按照金派高公司的要求和设计图进行生产并于2018年8月20日将货物移交给金派高公司，楼王公司已经按照定作合同的要求履行完毕交货义务，金派高公司至此应该支付该笔款项26040元。一审法院以楼王公司将该批货物退回自家仓库为由，不支持楼王公司的该项主张，明显违背法律规定。综合本案的全部证据和双方的交易习惯，《甲酒店不锈钢定制清单》项下的款项明显属于定作款，一审法院将本案定性为买卖合同纠纷不符合法律规定，属于适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。二、一审法院将l000元的打样费认定为货款，属于认定事实错误，应予纠正。虽然双方对于打样费没有约定，但是根据楼王公司提供的金派高公司名为“梅金派高”的员工微信的聊天记录显示，对于定作物先由楼王公司按照金派高公司的要求提供一个样本给金派高公司，后金派高公司要求提供两个样板，并明确说明支付l000元打样费给楼王公司。结合金派高公司提交的编号为N0.5365376收据显示日期为2018年8月2日的事实，足以证明金派高公司提供的上述收据中的1000元就是金派高公司支付楼王公司两个样板的打样费，并非一审法院认定的货款。三、楼王公司并未存在违约行为，一审法院要求楼王公司承担违约责任，属于适用法律及认定事实错误，应予纠正。楼王公司已于2018年8月20日将定制清单项下的货物交付给金派高公司，法律明确规定动产自交付之时所有权已经转移，楼王公司已经按照《甲酒店不锈钢定制清单》中约定的交货日期履行交货义务，并未延期，金派高公司亦未在本案中举证证明楼王公司存在延期交货的事实，一审法院认定楼王公司存在违约行为并要求楼王公司支付1000元的违约金没有事实和法律依据，应予纠正。一审期间金派高公司所提供的证据并不能证明楼王公司对于双方的后续交易有明确约定交货日期，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。金派高公司在本案中并未举证证明以上事实，应承担举证不能的不利后果。金派高公司辩称：一审判决认定事实清楚，应依法予以维持。一、金派高公司与楼王公司于2018年8月11日签订《甲酒店不锈钢定制清单》，货款金额为50312元，约定由楼王公司从2018年8月l6日至2018年8月23日分批交货。其中一批货为床屏不锈钢，楼王公司送货后经金派高公司验收发现不符合约定的标准，因此退货处理，由楼王公司重新制作。而本案究竟定性为买卖合同还是承揽合同也不影响对事实的认定。假设定性为承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，楼王公司没有按合同要求制作产品，违约在先，金派高公司要求其退货重做合情合理，符合法律规定。更何况金派高公司已支付该货款，但楼王公司却要求金派高公司重复支付，明显是错误的。楼王公司在庭审中已确认将涉案产品床屏不锈钢全部拿回自家仓库，如果楼王公司认为自己的产品不存在质量问题是不会拿回产品的，也不会重作。而且楼王公司并没有提供证据证明该产品在市场上不具有流通性。结合本案，围绕的全是货款的问题，而且双方之间的订购是双方的真实意思表示，一审法院定性为买卖合同纠纷并无不妥。二、关于打样费的问题。本案中根本没有任何的资料可显示双方在交易的过程中存在打样费，根据“谁主张，谁举证”原则，楼王公司此主张应不予支持。楼王公司表示有提交与金派高公司微信名为“梅金派高”员工的聊天记录，但在一审的过程中并没有这份证据。三、鉴于楼王公司最后交货的时间已远远超于合同约定的时间，严重拖慢金派高公司在浙江甲酒店工程施工的进度，导致金派高公司无法按时完成工程，且根据楼王公司与金派高公司签订的定制清单，楼王公司逾期一天交货罚款3000元，金派高公司仅以尚欠的货款来抵销楼王公司逾期交货的罚款，合情合理，也符合双方的约定。但一审法院认为楼王公司仅应承担违约金l000元，金派高公司本着息事宁人的想法接受该结果。此次交易是楼王公司违约在先，但楼王公司却忽略自己的违约行为，不愿意承担违约责任，而且还强行要求金派高公司重复支付货款，显然对金派高公司不公。二审期间，金派高公司补充如下答辩意见：楼王公司一审起诉时是以买卖合同纠纷为案由提起的，二审阶段又称本案为定作合同，楼王公司是在混淆事实。双方对打样费没有额外的约定，而且根据交易习惯，不管是打样费还是订金，均是包含在之后实际交易的货款中的，属于货款的组成部分。楼王公司向一审法院起诉请求：1.判令金派高公司立即支付拖欠货款50943.8元;2.判令金派高公司承担本案受理费。一审法院认定事实：楼王公司与金派高公司之间有业务往来。楼王公司（乙方）与金派高公司（甲方）于2018年8月11日签订《甲酒店不锈钢定制清单》一份，约定金派高公司向楼王公司定制一批货物，产品名称包括移门不锈钢、床屏不锈钢，合同约定总价格为50312元。双方约定供方按需方提供的图纸及双方约定事项制作，由供方送货至需方工厂，双方签订合同并支付定金及确认生产后，分批交货，从2018年8月16日开始交货至2018年8月23日全部交完，供方逾期一天交货罚款3000元，以此类推。合同签订预付30%定金，余款发货前付清。签订合同后，楼王公司向金派高公司分批送货，据其持有的送货单反映曾于2018年9月8日向金派高公司送货2004元，2018年10月18日送货共计760元，2018年10月23日送货共计71917.8元。金派高公司曾于2018年7月18日向楼王公司支付了1000元、8月2日支付了1000元、8月11日支付了11100元、8月13日支付了4113.4元、9月27日支付了34778元、2019年1月3日支付了13060.8元，以上合计65052.2元。另，双方均确认曾退货床屏不锈钢一批（对应为NO.0000264送货单上记载的第二项货物，价格为26040元），楼王公司确认已将该批货物退回自家仓库。楼王公司认为金派高公司尚有50943.8元货款未支付，楼王公司催收未果，遂起诉至法院。一审法院认为,金派高公司向楼王公司订购货物，双方之间的合同是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法有效，双方应予以遵守。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.楼王公司的送货金额应为多少？2.金派高公司已付货款数额应为多少？3.楼王公司是否构成迟延交货？一、关于送货金额。楼王公司提供的编号为0000268、0000272、0000275、0000278的送货单记载的送货总额为14060.8元，双方均无异议，法院予以确认。对编号为0000264的送货单记载的51621元，金派高公司予以确认，但楼王公司认为该单据中记载的第二项货物床屏不锈钢（货值26040元）应计算两次，该送货单的总额应为77661元，法院认为双方均确认床屏不锈钢（货值26040元）共送货两次，对第二次送货双方均无异议，对第一次送货是否应支付货款发生分歧，楼王公司本案的诉请为货款，因第一次所送的床屏不锈钢，金派高公司并未签收，且楼王公司承认已自行取回第一次所送全部货物，即金派高公司并未实际收取第一次货物，楼王公司据此要求计算两次货款，缺乏依据，法院不予支持，对编号为0000264的送货单货值仅按照51621元计。对于编号为0000274、0000276的送货单，金派高公司主张按照修改后的金额计算，但金派高公司所持的第二联送货单上的修改并未经楼王公司的签名确认，也没有其他证据佐证双方对价格进行了修改，故货物价值应按照楼王公司所持送货单的金额，分别为6120元、2880元。综上，楼王公司的总送货金额应为74681.8元。二、金派高公司的付款金额。楼王公司对金派高公司总付款金额为65052.2元无异议，但认为2018年8月2日支付的1000元系打样费，不应作为货款抵扣，但楼王公司未能举证证明双方就打样费有额外约定，对此楼王公司应承担举证不能的不利后果，法院对楼王公司的主张不予采纳，金派高公司支付的65052.2元均应作为货款扣除。三、楼王公司是否存在迟延交货的违约行为。首先，证明按期交货的举证责任在于楼王公司一方，但楼王公司提供的送货单记载的送货时间均为2018年9月、10月之后，已超过了合同约定的送货期限，不能证明楼王公司按照约定交付了货物。但金派高公司的付款记录显示，金派高公司于2018年9月27日向楼王公司支付货款34778元，此前金派高公司已支付了定金17213.4元，已超过合同约定的定金数额（50312元*30%），而至2018年9月8日前送货单显示仅收货2004元，金派高公司于2018年9月27日自行支付货款34778元显然超过2018年9月8日收货的2004元，这显然与双方实际的付款习惯不相符（合同虽约定余款发货前付清，但金派高公司部分货款是于2019年1月3日支付，迟于送货单记载的日期，即双方实际并非严格按照货款余款发货前付清执行），由此可以推定，在2018年9月27日之前金派高公司已收取了超过价值2004元货物，送货单记载的送货日期并非是全部货物的真实送货日期，且金派高公司主张的2018年8月23日送货期限仅在《甲酒店不锈钢定制清单》约定，案涉部分货物并未在该清单中约定，金派高公司也不能据此主张全部货物迟延交付，故相应的违约责任不宜过高。综上，楼王公司的证据不足以证明案涉货物均按时交付给金派高公司，金派高公司主张抵扣违约金有理，但违约金数额过高，综合楼王公司的违约程度，法院酌定违约责任按照1000元计算。综上，金派高公司尚欠楼王公司的货款应为8629.6元（74681.8元-65052.2元-1000元），超出部分，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、金派高公司应于判决发生法律效力之日起十日内向楼王公司支付货款8629.6元；二、驳回楼王公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费536.8元，由楼王公司负担445.87元，金派高公司负担90.93元。楼王公司在二审期间向本院提交了楼王公司法定代表人王风景与金派高公司工作人员之间的微信聊天记录截图25页。金派高公司在二审期间向本院提交了楼王公司法定代表人王风景与金派高公司仓管人员、财务人员微信聊天记录截图8页。本院已组织双方当事人进行了举证、质证。经审核，本院对上述证据认定如下：因双方当事人对于对方提供的证据真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认。楼王公司在二审期间向本院申请对其交付的第一批货物是否符合案涉《甲酒店不锈钢定制清单》约定的质量标准等事项进行鉴定。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，金派高公司在二审期间提供的情况说明中明确：楼王公司第一次交货存在严重的质量问题，金派高公司要求的床屏不锈钢是需要使用拉丝青古铜按色板，但楼王公司第一次交付的产品颜色对不上，而且没有拉丝纹，也就是楼王公司没有严格使用金派高要求的材质来生产。二审期间，根据楼王公司的申请，为进一步查明案件事实，主审法官、楼王公司委托诉讼代理人李世海、金派高公司委托诉讼代理人梁佩钰前往楼王公司所在仓库调查核实双方讼争的第一批床屏不锈钢的具体情况，楼王公司法定代表人王风景亦在现场见证。经现场勘查，该公司仓库大门左侧放置有一堆包有白色无防布的材料，与楼王公司在一审期间提交的第一批定作物的现场图片一致。金派高公司从现场选取了一根床屏不锈钢产品作为比对样品，从肉眼辨识该样品的颜色为青古铜色，且有拉丝纹，虽然双方各提供了一块色板作为比对参考，但均没有提供有效证据证明目前提供的色板确系定制清单约定的色板。同时，经测量，现场床屏不锈钢产品的弯头为320mm，与案涉《甲酒店不锈钢定制清单》载明的设计图纸要求的尺寸一致。经清点，现场定作物的数量、型号及其他尺寸亦与案涉《甲酒店不锈钢定制清单》约定的事项一致，综合上述特点，基本可以确定存放于楼王公司仓库内的床屏不锈钢产品确系双方讼争的第一批定作物，且该产品的各类属性均与案涉《甲酒店不锈钢定制清单》的约定相一致，不存在金派高公司所述的颜色对不上，且没有拉丝纹的质量问题的存在。本院认为：金派高公司向楼王公司定作移门不锈钢及床屏不锈钢产品，楼王公司按照金派高公司提供的设计图和其他要求制作产品，双方形成定作合同关系，本案应为定作合同纠纷，一审法院认定本案为买卖合同纠纷不妥，本院依法予以纠正。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为金派高公司应否向楼王公司支付已退回的床屏不锈钢的定作款。本案中，金派高公司对楼王公司就床屏不锈钢（货值26040元）共送货两批并无异议，但金派高公司以楼王公司提供的第一批定作物存在质量问题,且楼王公司已收取退还的定作物为由主张其无需向楼王公司支付第一批定作物的款项。对此，本院分析如下：本案中，楼王公司已向金派高公司供应第一批定作物，可初步反映楼王公司已完成制作定作物的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，在承揽人交付工作成果后，定作人应当及时对定作物进行检验。而本案中，金派高公司虽然主张楼王公司提供的涉案第一批定作物存在色差及没有拉丝纹的质量问题，但并未提供相应证据证实在收货后经其检验确定楼王公司交付的定作物存在其主张的质量问题。与此同时，为查明本案事实，本院对讼争的第一批定作物进行了现场勘验。根据本案现场调查的结果可知，楼王公司供应的第一批定作物从肉眼辨识为青古铜色拉丝纹，与合同约定质量标准基本吻合。且根据双方确认的生产流程可知，在批量生产之前楼王公司已将样品送至金派高公司核对，若楼王公司提供的涉案定作物的确存在如金派高公司所言的质量问题，金派高公司在双方的沟通过程中并未对样品提出任何异议显然不符合一般交易常理。金派高公司在本案中未提供双方约定的色板等有效证据证明楼王公司提供的定作物确实不符合双方合同约定，应由金派高公司承担相应不利后果。且金派高公司财务在微信记录中回复“在应付20163.8元的基础上，我申请补一万元”亦印证金派高公司主张因存在色差及没有拉丝纹的质量问题，楼王公司依照双方签订的《甲酒店不锈钢定制清单》约定质量标准重新制作第二批定作物的抗辩意见存疑。上述事实亦印证，楼王公司辩解称因金派高公司设计图载明的尺寸错误，导致第一批定作物无法正常使用需重新制作，较为可信。换而言之，该第一批定作物金派高公司未签收，并非楼王公司违约所导致。至于楼王公司从金派高公司运回第一批产品，楼王公司在一审期间已解释称是因金派高公司拒签送货单且未支付款项而取回定作物，结合上述事实，本院认定该行为是楼王公司的自力救济行为，因此该行为对于金派高公司尚欠楼王公司定作款26040元且逾期未付的事实并无影响。在此情况下，金派高公司仍应足额向楼王公司支付相应的定作款20640元。待其支付相应款项后，可自行与楼王公司衔接，取回第一批床屏不锈钢产品。另外，根据楼王公司提供的送货单显示的送货时间，其确已超出合同约定的交货期限提交劳动成果。但考虑到金派高公司亦存在未按照合同约定的付款期限付款的情形，根据合同的履行情况、双方的过错程度，一审法院酌定楼王公司应向金派高公司支付违约金1000元处理并无不妥，本院依法予以维持。至于税费、打样费的问题，因楼王公司并未提供证据证明双方就税费、打样费需额外支付有明确的约定，在金派高公司对于该费用亦不予认可的情况下，楼王公司应承担举证不能的不利后果，一审法院就此驳回其此项诉请处理并无不妥，本院亦依法予以维持。综合上述，结合案涉定作物的交付事实及一审法院查明的其他交易情况，金派高公司应向楼王公司支付定作款34669.6元（8629.6元+26040元）。最后，关于楼王公司提出的鉴定申请，因该鉴定事项已无进行的必要，故本院对其鉴定申请不予接纳。综上所述，楼王公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。根据二审期间出现的新证据，本院对本案进行改判，但一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1268号民事判决主文为：被上诉人广东金派高酒店家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山市楼王金属制品有限公司支付定作款34669.6元；二、驳回上诉人佛山市楼王金属制品有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费536.8元，由上诉人佛山市楼王金属制品有限公司负担171.8元，被上诉人广东金派高酒店家具有限公司负担365元；二审案件受理费1073.6元，由上诉人佛山市楼王金属制品有限公司负担343元，被上诉人广东金派高酒店家具有限公司负担730.6元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年七月三十一日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣