河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫16行初106号原告刘金梅，女，汉族，1981年2月3日出生，住鹿邑县。委托代理人车晴，北京市京师律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人李宏朋，北京市京师律师事务所（实习）律师。代理权限：特别授权。被告鹿邑县人民政府。住所地：鹿邑县紫气大道中段。统一社会信用代码：11411725005916958W。法定代表人李刚，该县政府县长。委托代理人周东阳，该县政府工作人员。代理权限：一般代理。委托代理人崔效林，河南大象律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告鹿邑县玄武镇人民政府。住所地：鹿邑县玄武镇政府路1号。统一社会信用代码：11411758005917563Y。法定代表人邵立飞，该镇政府镇长。委托代理人王东升，该镇政府副镇长。代理权限：一般代理。委托代理人张建军，河南真源律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告刘金梅诉被告鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府强制拆除一案，原告于2019年5月7日向本院提起诉讼，本院于当日立案后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭审理了本案，原告刘金梅及其委托代理人车晴、李宏朋，被告鹿邑县人民政府的委托代理人周东阳、崔效林，被告鹿邑县玄武镇人民政府的委托代理人王东升、张建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘金梅诉称，原告是积极响应《民办教育促进法》之规定经依法批准成立的民办幼儿园，先后投入380余万元进行建设，2017年园内在读学生共计300余名。很好的解决了当地及周边儿童的学前教育问题，建校至今一直受到当地教育部门大力支持，并得到当地百姓认可。2017年12月17日原告在未经任何告知以及任何书面批准文件的情况下，幼儿园被县政府部分人员、玄武镇人民政府全体人员及公安民警在原告幼儿园正常上课的情况下对幼儿园强行拆除。2017年12月25日又强行断电，2018年1月4日两被告封锁道路，戒严场地，在没有任何文件的情况下再一次进行强拆，将原本美丽的校园全部夷为平地。原告认为两被告作为行政机关完全违背法律规定，在未经任何法定程序以及未经任何书面批准文件的前提下，违法强行拆除原告学校的行为，严重违反了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律规定，造成了非常恶劣的社会影响，大量学生无法安置，同时也侵犯到了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失，原告现依据《中华人民共和国行政诉讼法》及其相关法律规定提起行政诉讼。请求：1.依法确认两被告强拆行为违法；2.本案诉讼费用由被告承担。原告刘金梅向本院提交如下证据：第一组：1.原告身份证复印件。2.行政强制拆除公告两份（强拆告字〔2017〕01号、强拆告字〔2017〕023号）。证明目的：1.被告鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府向原告刘金梅作出强制拆除公告，要求其自行拆除鹿邑县玄武镇第一幼儿园的建筑物、构筑物和其他设施，否则其将强制拆除、故原告与涉案行政强制拆除行为之间存在法律上的利害关系，具备原告诉讼主体资格。2.被告鹿邑县人民政府系此次强制拆除的实施主体。第二组：1.土地租赁协议书。2.鹿邑县玄武镇西小庄行政村出具的证明一份。3.民办学校办学许可证。4.民办非企业单位登记证书。5.玄武镇第一幼儿园被拆除前，县级单位颁发的荣誉证书等照片。证明目的：1.鹿邑县玄武镇第一幼儿园具备办学许可等相关手续，且在幼儿园建成后被强拆前已实际投入经营使用。原告所建设的幼儿园办学环境优美、教育设施完善以及该幼儿园受到当地教体部门及领导部门认可的事实。2.在发生涉案强拆行为之前没有任何行政机关否认原告的占地、建房及涉案幼儿园办学行为的合法性，单从信赖利益保护原则上，涉案的强拆行为就已明显违法。第四组：玄武镇第一幼儿园强拆现场照片。证明目的：1.幼儿园已被强制拆除。2.玄武镇人民政府参与组织实施了涉案强制拆除行为。第五组：周口市中级人民法院（2018）豫16行初59号行政裁定书。证明目的：1.被告鹿邑县人民政府系此次强制拆除行为的实施主体。2.被告在实施强制拆除前并未作出强制执行决定，也未申请人民法院强制执行。第六组：周口市中级人民法院（2018）豫16行初88号行政裁定书、河南省高级人民法院（2018）豫行终2903号行政裁定书。证明目的：鹿邑县玄武镇第一幼儿园针对幼儿园被非法强制拆除一案一直在积极行使诉讼权利，本案刘金梅针对涉案幼儿园被强制拆除提起的行政诉讼并未超过起诉期限。第七组：河南省行政事业单位资金往来结算票据。证明目的：原告曾针对涉案土地向鹿邑县财政局缴纳土地保证金。第八组：电话录音。证明被告提交的一系列违法行为认定的法律文书均未合法送达原告，对原告不产生法律效力。被告鹿邑县人民政府答辩称，一、原告的起诉超过法定起诉期限，依法应当裁定驳回起诉。答辩人对原告的房屋拆除时间是2017年12月17日和2018年1月3日，拆除时原告就知道了答辩人的拆除行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款的规定，原告应当在2019年1月3日之前提起行政诉讼，原告于2019年4月29日提起行政诉讼，显然已经超过法定起诉期限。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十四条第六项的规定，应当裁定驳回原告的起诉。二、答辩人的强制拆除行为合法，依法应予以维持，原告的诉讼理由不能成立，依法应予驳回。1.原告的建筑属于违法建筑，依法应予以拆除。原告未依法取得乡村建设规划许可证，未经批准擅自在村庄规划区外占用基本农田3.6亩，在该地上建设楼房开办幼儿园，已改变土地用途，将耕地变更为非农建设用地，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《基本农田保护条例》第十七条的规定，属于土地违法行为，原告的建筑属于违法建筑，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《基本农田保护条例》第三十三条、行政处罚法第十五条、城乡规划法第六十五条之规定，依法应予拆除。2.答辩人的强制拆除程序合法。原告在2016年违反乡村规划，在未取得规划许可的情况下建设房屋。鹿邑县人民政府于2016年9月5日对原告的违法占地行为下发责令停止违法行为通知；于2016年9月12日依法给原告下发行政处罚听证告知书和行政处罚事先告知书；于2016年9月16日依法给原告下发对违法占地行为限期拆除违法建筑和罚款的行政处罚决定书。原告在法定时间内没有提出复议和行政诉讼，在2016年11月1日向鹿邑县国土资源局缴纳了25600元罚款，在原告没有在限期内自行拆除违法建筑的情况下，答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定，对原告的违法建筑进行强制拆除，程序并无违法之处。综上，答辩人的强制拆除行为符合法律规定，程序合法，依法应予维持，原告的起诉已经超过法定的起诉期限，请求依法驳回原告的起诉。被告鹿邑县人民政府在法定期限内向本院提交如下证据：证据1.玄武镇土地利用总体规划图（2010-2020年）。证据2.鹿邑县2016年度卫片执法检查卫片局部图75。证据3.鹿邑县2016年度卫片执法检查土地利用总体规划局部图75。证据4.鹿邑县2016年度卫片执法检查土地利用现状局部图75。证据5.鹿邑县国土资源局出具的《地类认定书》。证明目的：原告所占土地类为耕地，原告所建建筑物属于违法建筑。证据6.违法案件审理笔录。证明目的：原告违法占地建筑的事实客观存在。证据7.鹿国土资执报〔2016〕288号文《鹿邑县国土资源局关于刘金梅非法占地情况的报告》。证明目的：原告存在违法建房的事实。证据8.《鹿邑县国土资源局行政处罚决定书》（鹿国土资执罚（2016）262号）。证明目的：鹿邑县国土资源局于2016年9月16日给原告下发对违法占地行为限期拆除违法建筑和罚款的行政处罚决定书，认定原告的建筑属于违法建筑。原告没有提起复议也没有提起行政诉讼，原告对其违法事实以及处罚决定予以认可，该行政处罚决定书已发生法律效力。证据9.鹿邑县国土资源局立案呈批表。证明目的：鹿邑县国土资源局对原告违法行为依法立案。证据10.《鹿邑县国土资源局责令停止违法行为通知书》（鹿国土资执责停〔2016〕288号）及送达回证。证明目的：鹿邑县国土资源局于2016年9月5日对原告违法占地行为下发责令停止违法行为通知。证据11.《鹿邑县国土资源局接受调查通知书》（鹿国土资执调〔2016〕262号）。证明目的：鹿邑县国土资源局依法通知原告的负责人接受调查，告知其有权提供合法用地手续等证据。证据12.鹿国土资报〔2016〕288号《鹿邑县国土资源局关于刘金梅非法占地情况的报告》。证明目的：鹿邑县国土局对原告非法占地情况向鹿邑县人民政府进行汇报。证据13.鹿邑县国土资源局违法案件处理决定呈批表。证明目的：鹿邑县国土资源局对原告违法行为进行处理，经过了内部审批程序。证据14.《鹿邑县国土资源局行政处罚听证告知书》（鹿国土资执听告〔2016〕262号）、《鹿邑县国土资源局行政处罚事先告知书》（鹿国土资执先告〔2016〕262号）、《鹿邑县国土资源局法律文书送达回证》。证明目的：鹿邑县国土资源局于2016年9月12日依法给原告下发行政处罚听证告知书和行政处罚事先告知书。证据15.《鹿邑县国土资源局法律文书送达回证》（〔2016〕288号）。证明目的：鹿邑县国土资源局于2016年9月16日依法给原告下发对刘金梅违法占地行为限期拆除违法建筑和罚款的行政处罚决定书。证据16.鹿邑县国土资源局罚没收入票据。证明目的：原告收到了行政处罚决定书，而且在收到行政处罚决定书之后，没有提出行政诉讼和行政复议，按照行政处罚决定书向鹿邑县国土资源局缴纳了25600元罚款。被告鹿邑县玄武镇人民政府答辩称，一、原告的起诉超过法定起诉期限，依法应当裁定驳回起诉。二、答辩人的强制拆除行为合法，依法应予以维持，原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。详细理由与鹿邑县人民政府的的答辩意见基本一致。被告鹿邑县玄武镇人民政府在法定期限内向本院提交的证据、证明目的同鹿邑县人民政府。经审理查明，2016年3月6日，原告刘金梅与鹿邑县玄武镇西小庄行政村第二村民组张忠祥、闫永亮、闫学岭等村民签订土地租赁协议，租赁该村土地建学校及综合利用，此后刘金梅在该租赁土地上建设楼房，该楼房建成后由鹿邑县玄武镇第一幼儿园使用。该幼儿园于2013年3月10日经鹿邑县教育体育局批准成立，系法人性质的非企业单位，登记地址为：鹿邑县玄武镇政府西侧，法定代表人原为刘金梅，2017年8月份变更为刘磊。2016年9月5日、9月12日，鹿邑县国土资源局以刘金梅为相对人作出《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》，2016年9月16日，鹿邑县国土资源局以刘金梅为相对人作出《鹿邑县国土资源局行政处罚决定书》（鹿国土资执罚〔2016〕262号），该决定以刘金梅“未经批准，于2016年5月份在玄武镇西小庄行政村村南占用耕地2560平方米，用于建幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定”为由，对刘金梅作出处罚：1、限期15日内自行拆除在非法占用的2560平方米土地上新建的900平方米建筑物和其他设施，恢复土地种植条件；2、对非法占用的2560平方米其他耕地处以每平方米10元罚款；计款：25600元。二被告提供的上述文书的送达回证没有刘金梅的签名，送达回证记载的送达方式为：留置送达，备注：刘金梅拒收。2017年12月31日，鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府分别对刘金梅作出《行政强制拆除公告》，并将公告在案涉建筑物墙外张贴，公告内容为：“刘金梅你未经批准，擅自在玄武镇前庄行政村建幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国民办教育促进法》相关条款的规定。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，作出如下决定：限你自本公告发出之日起3日内自行拆除位于玄武镇前庄行政村的违法建筑、构筑物和其他设施。如你在规定期限内不履行自行拆除义务，本机关将依法强制拆除。”2017年12月17日、2018年1月4日，鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府分两次对刘金梅所建楼房及附属物予以强制拆除。另查明：一、2018年4月11日，原告刘金梅不服鹿邑县人民政府作出的强制拆除公告向本院提起行政诉讼，本院于2018年6月4日作出（2018）豫16行初59号行政裁定驳回刘金梅的起诉，该裁定认为被诉强制拆除公告“是被告对将要作出强制执行决定或采取强制措施的通知或告知行为，该公告并非被告强制拆除原告房屋的依据，没有对原告的权利义务产生实际影响”。河南省高级人民法院二审维持该裁定。二、2018年6月4日，鹿邑县玄武镇第一幼儿园针对强拆行为以鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府为被告向本院提起行政诉讼，要求确认二被告拆除行为违法，2018年7月27日，本院作出（2018）豫16行初88号行政裁定，以鹿邑县玄武镇第一幼儿园不具备原告诉讼主体资格为由裁定驳回起诉，2019年4月2日，河南省高级人民法院作出（2018）豫行终2903号裁定，维持本院一审裁定。三、原告刘金梅于2019年5月7日提起本案诉讼。本院认为：一、关于原告主体资格及适格被告问题。刘金梅是被拆除建筑物占用土地的租赁人，地上建筑物系刘金梅出资建设，鹿邑县国土资源局作出的处罚决定等行政文书的相对人也是刘金梅，刘金梅对案涉拆除行为具有利害关系，具备本案诉讼主体资格。二被告均系能够独立承担行政责任的行政主体，虽然二被告系上下级关系，因其均未提供证据证明玄武镇人民政府系受鹿邑县人民政府指派实施拆除行为，并且二被告对刘金梅作出的行政强制拆除公告均显示：“如你在规定期限内不履行自行拆除义务，本机关将依法强制拆除。”据此可以认定，二被告均是以自己名义作出上述公告并实施拆除行为，均应承担强制拆除行为的法律后果，鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府均是本案适格被告。二、关于原告的起诉是否超过起诉期限问题。本案被诉拆除行为分别发生在2017年12月17日、2018年1月4日，因案涉建筑被拆除时由鹿邑县玄武镇第一幼儿园使用，鹿邑县玄武镇第一幼儿园在2018年6月4日针对强拆行为向本院提起行政诉讼，后因主体不适格被本院裁定驳回起诉，鹿邑县玄武镇第一幼儿园提起上诉，2019年4月2日，河南省高级人民法院作出二审裁定，维持本院一审裁定。原告主体资格问题的认定具有较强的专业性，本案应当以刘金梅的名义提起诉讼，鹿邑县玄武镇第一幼儿园不具备原告诉讼主体资格，当事人未能做出准确的判断，但玄武镇第一幼儿园提起的诉讼实质上也是刘金梅在主张权利，刘金梅等待法院裁判作出最终结论后，再决定是否起诉，具有合理性，该案诉讼期间不属于因原告自身原因耽误的期限，不应计算在起诉期限内，刘金梅在省法院二审裁定作出后提起诉讼，并不超过起诉期限。三、关于被诉拆除行为的合法性问题。从二被告的答辩举证情况来看，二被告实施强制拆除的主要理由是刘金梅违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，但该法第八十三条同时规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”据上述规定，行政机关对于非法占地违法行为作出行政处罚之后，并不具有直接执行处罚决定、对违法建筑予以强制拆除的职权，而应经法定程序之后申请人民法院执行。只有在《中华人民共和国城乡规划法》中赋予县乡级以上政府对违反规划的建设予以强拆的职权，并且其前提是当事人拒不履行已经生效的行政处罚决定，但是本案中并无证据证明相关部门对原告以违反城乡规划为由作出过处罚决定。综上，二被告直接对案涉建筑物予以拆除的行为属于超越职权。并且，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，鹿邑县国土资源局以刘金梅为相对人作出行政处罚决定，刘金梅称该处罚决定并未向其送达，对于行政文书的送达，《河南省行政执法条例》第三十一条的规定，无法直接送达行政执法决定的，送达程序依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被告提交的送达回证上显示送达方式为：留置送达。备注：刘金梅拒收。但送达回证上没有见证人的签字，也没有采用拍照、录像形式记录送达过程，不能视为该处罚决定已经有效送达。行政强制执行是对行政决定的执行，没有基础性的行政决定，就不可能有执行性行政行为，在行政处罚决定没有有效送达的情况下，缺乏进入行政强制执行程序的基础前提，二被告实施拆除行为主要依据不足且程序违法。综上所述，二被告实施强制拆除行为超越职权、主要依据不足且程序违法，因该行为系事实行为无可撤销内容，故应确认该强拆行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府2017年12月17日、2018年1月4日对原告刘金梅所建房屋及附属设施实施强制拆除的行为违法。案件受理费50元，由被告鹿邑县人民政府、鹿邑县玄武镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇一九年七月九日书记员  朱展鹏