山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终23号上诉人（原审被告）：临沂鑫阳电动三轮车有限公司。住所地：山东省临沂市高新区马厂湖镇解放路与工业一路交汇处向南路东。法定代表人：许涛，董事长。委托诉讼代理人：张晓荣，山东鼎元（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东顺通车业有限公司。住所地：山东省临沂市高新区马厂湖镇杭头村西350米。法定代表人：陈浩，董事长。委托诉讼代理人：张华，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜廷婷，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。上诉人临沂鑫阳电动三轮车有限公司（以下简称鑫阳三轮车公司）因与被上诉人山东顺通车业有限公司（以下简称顺通车业公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫阳三轮车公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由顺通车业公司承担。事实与理由：1.一审法院在鑫阳三轮车公司没有收到开庭传票、未到庭抗辩的情况下，认定顺通车业公司购买车辆及宣传材料等系鑫阳三轮车公司行为，属于认定事实错误。鑫阳三轮车公司与位于临沂市兰山区××与涑××南××米路东的标识为“华日电动三轮车”的店铺毫无关联，该店铺的经营、宣传等行为应由该店铺承担责任。2.鑫阳三轮车公司以其注册的骑鲁华日商标对外宣传，与顺通车业公司的华日商标区别明显，不构成相同或近似，可使公众区分商品来源，不至于产生误解，不构成商标侵权。鑫阳三轮车公司使用的是骑鲁华日商标，顺通车业公司的华日商标于2016年8月14日注册后一直未使用，直至2018年6月21日才加以使用。2016年12月28日鑫阳三轮车公司被临沂市高新区市场监督管理局马厂湖所询问谈话，内容为涉嫌不规范使用注册商标。之后，鑫阳三轮车公司再没有乱用商标，一直使用骑鲁华日作为其车辆商标，不存在侵犯顺通车业公司涉案商标行为。鑫阳三轮车公司使用的骑鲁华日商标与顺通车业公司涉案商标不同，且鑫阳三轮车公司在使用骑鲁华日商标时，顺通车业公司并没有实际使用涉案华日商标，不会造成误导公众、混淆商品来源。3.鑫阳三轮车公司不存在商标侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。一审法院在顺通车业公司未举证证明其损失的情况下判令鑫阳三轮车公司高额赔偿，缺乏依据。鑫阳三轮车公司规模小，生产能力较低，经营不善处于停产状态，且顺通车业公司注册资本低，涉案商标注册时间短，不应由鑫阳三轮车公司承担高额赔偿费用。顺通车业公司辩称，一审送达程序合法，程序正当，鑫阳三轮车公司的主张无依据。一审法院传票和判决书的送达地址为同一送达地址，鑫阳三轮车公司在该地址上已经收到了判决书，其未收到一审法院传票的主张明显不成立。顺通车业公司自涉案商标注册后一直规范使用涉案商标，鑫阳三轮车公司称其在2016年12月28日被临沂市高新区市场监督管理局马厂湖所询问谈话，涉嫌不规范使用商标，其在被谈话后仍在生产制造宣传的产品中突出使用顺通车业公司的注册商标，主观恶意明显。顺通车业公司自涉案商标注册后便一直使用涉案商标，并进行了大量的招商与销售，销售额和招商数量巨大。鑫阳三轮车公司使用顺通车业公司涉案商标的行为已经造成了一般公众的误解，使广大销售者和经销商混淆，侵犯了顺通车业公司涉案商标权。一审判决正确，程序合法正当，请求驳回鑫阳三轮车公司的上诉请求。顺通车业公司向一审法院起诉，请求判令鑫阳三轮车公司：1.停止侵犯顺通车业公司注册商标的侵权行为；2.赔偿经济损失50万元；3.在全国发行的报纸，除中缝以外版面发表道歉声明，以排除妨害、消除影响；4.承担诉讼费、保全费、公证费、律师费及其他维权费用。一审法院认定事实：顺通车业公司成立于2012年8月28日，主要经营外购塑件及铁件、电机、车架等配件组装、销售电动车（以上范围法律法规和国务院决定需要办理前置审批的项目除外；需许可经营的，需凭有效许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），注册资本1000万元。顺通车业公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第14978261号“”注册商标专用权，注册有效期限自2016年8月14日至2026年8月13日，核定使用商品为第12类运输工具。2016年12月30日，顺通车业公司的委托代理人王瑞卿到山东省临沂市兰山公证处申请证据保全。同日14时45分，兰山公证处公证员王某与公证员助理于晓龙同申请人委托代理人王瑞卿来到位于临沂市兰山区××与涑××南××米路东的标识为“华日电动三轮车”的店铺。在公证员及公证员助理于晓龙的面前，王瑞卿以普通消费者的名义花费5100元购买了华日牌电动三轮车一辆，现场取得编号为No:0097328的收款收据一张，印有“临沂华日电动车高志洋经理”的名片一张。公证员王某对该店铺的门饰外观拍摄照片一张。购物行为结束后，公证员王某与公证员助理于晓龙同申请人顺通车业公司的委托代理人王瑞卿一起将所购买的电动三轮车带到山东省临沂市高新区马厂湖镇杭头村西350米的顺通车业公司厂内。公证员对所购华日牌电动三轮车进行了查看、封存。封存后交申请人的委托代理人王瑞卿保管。2017年1月13日，该公证处制作并出具了（2016）临兰山证民字第3213号公证书（以下简称3213号公证书）。2016年12月30日15时57分，兰山区公证处公证员王某与公证员助理于晓龙同申请人的委托代理人王瑞卿来到位于山东省临沂市兰山区高升路中段的临沂鑫阳车业有限公司直营店，在公证员及公证员助理于晓龙的面前，王瑞卿以普通消费者的名义花费5400元在该店铺购买了华日牌电动三轮车一辆，当场取得编号为6842278的工商服务业统一收款收据一张，印有“山东临沂鑫阳车业有限公司杨建海销售经理”的名片一张，临沂鑫阳车业有限公司宣传单页一张。购买期间，公证员对该店铺的门饰外观拍摄照片一张。购物行为结束后，公证员王某与公证员助理于晓龙同申请人的委托代理人王瑞卿一起将所购买的电动三轮车带到山东省临沂市高新区马厂湖镇杭头村西350米的顺通车业公司厂内。公证员对所购华日牌电动三轮车进行了查看、封存。封存后交申请人的委托代理人王瑞卿保管。2017年1月13日，该公证处制作并出具了（2016）临兰山证民字第3215号公证书（以下简称3215号公证书）。2017年9月15日，顺通车业公司的代理人丁鹏到山东省临沂市兰山公证处申请证据保全。次日14时，兰山区公证处公证员王某与公证人员万某申请人的委托代理人丁鹏来到位于山东省临沂市经济技术开发区沂河路南侧的临沂鲁南国际会展中心二号馆，临沂鑫阳电动三轮车有限公司展位，公证员对临沂鑫阳电动三轮车有限公司的展位和展示的印有“华日”标识的产品拍摄照片十张，并现场取得署名为“临沂华日电动车邓玉虎”名片一张、“山东临沂鑫阳车业有限公司闫宏章”名片一张、“山东临沂鑫阳车业有限公司李红芹”名片一张、山东临沂鑫阳车业有限公司宣传页一张。离开展区后，公证员对会展中心入口和场馆拍摄照片两张。公证员王某与公证人员万某申请人的委托代理人丁鹏一起将取得的名片及宣传页带回公证处，公证员对名片及宣传页进行拍照、封存，并拍摄照片四张。2017年10月9日，该公证处制作并出具了（2017）临兰山证民字第3430号公证书（以下简称3430号公证书）。对公证封存商品，公证封存完整，经一审法院当庭拆封。顺通车业公司认为：在3213号公证书封存的实物中，电动车车体的左右车门处及车辆后方挂的备胎罩后均印有“华日”字样，在销售商出具的名片中标有“临沂华日电动车中国梦华日情懂车人的选择”等内容，突出使用了顺通车业公司的“华日”商标；在3215号公证书封存的实物中，电动车车体的左右车门处及车辆后方挂的备胎后后均印有“华日”字样，在出具的宣传单页中有关车辆的介绍均注有车型号为“华日1080”字样，名片的背面有“中国梦华日情懂车人的选择”等内容，突出使用了顺通车业公司的“华日”商标；在3430号公证书所附照片及宣传材料、名片等电动车车体的左右车门处及车辆后方挂的备胎罩后均印有“华日”字样，在宣传单页中有关车辆的介绍均标注有车辆号为“华日1080”字样，在名片的背面印有“中国梦华日情懂车人的选择”等内容，并且在会场内的宣传条幅中突出标注了“华日电动车”字样，突出使用了顺通车业公司的“华日”商标。鑫阳三轮车公司系于2015年7月15日经临沂高新技术产业开发区市场监督管理局注册成立的有限责任公司，经营场所为山东省临沂市高新区马厂湖镇解放路与工业一路交汇向南路东，法定代表人为曹纯野，注册资本200万元，经营范围为：电动三轮车的组装、烤漆、销售；销售电动车配件；电动车维修。一审法院认为，顺通车业公司经国家工商行政管理总局商标局核准依法取得第14978261号“”注册商标专用权，且处于商标注册有效期内，其有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其合法权益受法律保护。临沂兰山公证处作出的3213号公证书、3215号公证书、3430号公证书是公证机关对顺通车业公司代理人购买行为及取得材料真实性的记录与反映，对于公证书的效力一审法院予以确认。对公证封存的车辆及购买现场取得的2张购物票据、宣传材料等，在鑫阳三轮车公司未到庭抗辩的情况下，能认定被诉侵权产品系鑫阳三轮车公司生产、销售、印刷。在公证封存车辆的左、右车门及后方悬挂的备胎罩上均印有“华日”字样，在鑫阳三轮车公司参与展会的宣传材料中多处印有“华日”字样，与顺通车业公司注册并使用的“华日”商标字形基本相同，读音相同，且涉案产品与顺通车业公司产品在功能及用途上一致，相关公众以一般注意力，容易将二者混淆，构成误认误购，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的）规定侵犯注册商标专用权的行为。因此，顺通车业公司有权请求鑫阳三轮车公司停止侵权并赔偿损失。本案被侵犯的商标专用权系财产权，鑫阳三轮车公司的侵权行为没有对顺通车业公司的商誉造成负面的影响，顺通车业公司请求鑫阳三轮车公司登报公开消除影响，没有事实及法律依据，故一审法院不予支持。对于顺通车业公司主张的赔偿数额，顺通车业公司未提供证据证明顺通车业公司因侵权导致的具体损失或者鑫阳三轮车公司侵权获得的收益数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，结合以上事实及鑫阳三轮车公司的经营规模、产品的销售范围，所实施的侵权行为的主观故意程度、期间、后果，顺通车业公司制止侵权行为的合理开支，一审法院酌情确定鑫阳三轮车公司赔偿顺通车业公司经济损失300000元，制止侵权行为合理开支20000元。顺通车业公司超出的诉讼请求部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、鑫阳三轮车公司立即停止生产、销售侵犯顺通车业公司第14978261号注册商标专用权的产品；二、鑫阳三轮车公司于判决生效后十日内赔偿顺通车业公司经济损失及为调查、制止侵权支出的合理费用共计320000元；三、驳回顺通车业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由顺通车业公司负担3168元，由鑫阳三轮车公司有限公司负担5632元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫阳三轮车公司提交以下证据：骑鲁华日商标注册证复印件一份，拟证明骑鲁华日商标在涉案商标之前登记注册，鑫阳三轮车公司对华日商标在先使用。顺通车业公司质证称，鑫阳三轮车公司未提交骑鲁华日商标注册证原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且该商标注册证的注册人为邓玉虎，与鑫阳三轮车公司无关联性。根据涉案公证书，鑫阳三轮车公司在生产制造和宣传产品中突出使用了“华日”二字，即使鑫阳三轮车公司在后期取得骑鲁华日商标专用权，其也并未规范使用“骑鲁华日”四个汉字作为商标在其产品上进行宣传使用。鑫阳三轮车公司主张已经在顺通车业公司之前注册华日商标的说法不能成立，也不存在在先使用的情况。顺通车业公司提交以下证据：1.鲁南商报A02版面左下角招商广告原件一份；2.产品销售增值税发票四张，前三张系复印件，已上报税务局无法提交原件，最后一张系原件；3.经销商销售合同原件一份；4.顺通车业公司车辆合格证原件一份；5.2018济南国际节能与新能源汽车展览会协议复印件一份、展览会发票复印件三张及该展览会活动现场照片两张；6.顺通车业公司厂区产品发车照片三张及华日电轿野外挑战赛活动现场照片一张。以上证据拟证明顺通车业公司于涉案商标注册后一直进行生产、制造、宣传推广和招商，顺通车业公司的华日电动车销量大、经销商范围广、经营额大。鑫阳三轮车公司使用涉案商标进行生产、宣传和使用的行为，严重侵害了顺通车业公司的市场份额，造成顺通车业公司业绩下滑，收入降低，损害了其经济利益。7.华日品牌媒体报道摘要网上打印件一宗，拟证明华日品牌电动车在各大媒体、网络上进行宣传与推广，受众范围广、广告投入大、社会知名度高，产量大，质量硬，为消费者和经销商所熟知，品牌价值高。8.最具人气品牌奖杯照片一组，拟证明电动商情网作为中国电动车行业的门户网站和商务平台，认定华日品牌为最具人气品牌，证实华日商标在电动车行业的社会知名度较高，为广大消费者与经销商所熟知。鑫阳三轮车公司对上述证据质证称，对证据1的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，不能证明顺通车业公司在提起诉讼前对涉案商标进行了实际使用。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，发票形成时间是2017-2018年，属于本案诉讼后形成，不能证实顺通车业公司对涉案商标的实际使用，也不能证明涉案商标知名度及顺通车业公司产品销量。对证据4的真实性无异议，但车辆制造日期为2018年7月，属于本案诉讼后形成，且该合格证型号与证据2中的发票型号不一致。对证据5、6的真实性、合法性、关联性均有异议，属于本案诉讼后形成，不能证实顺通车业公司对涉案商标的实际使用，也不能证明涉案商标知名度及顺通车业公司产品销量。顺通车业公司的上述证据1-6不能证明其在诉讼前对涉案商标进行实际使用，也不能证明涉案商标的品牌价值。对证据7不能证明其媒体的影响力、宣传内容的真实性、品牌的高价值性。对证据8的真实性、合法性均有异议，该证据不能证明其发放主体、评价标准，也不能证明其奖杯获得时间是否在本案诉讼之后。本院认为，鑫阳三轮车公司提交的证据系复印件，对其真实性无法确认，本院对其不予采信。顺通车业公司提交的证据2前三张发票及证据5-8为复印件、打印件或照片，对其真实性无法确认，本院对其不予采信。顺通车业公司提交的证据2发票原件及证据3、4的形成时间均在本案诉讼之后，与本案缺乏关联性，本院亦不予采信。顺通车业公司提交的证据1为原件，本院对其真实性予以确认，对其证明力本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的基本一致。另查明：顺通车业公司于2017年1月13日在《鲁南商报》A02版刊登招商广告，内容为：顺通车业公司是一家集研发、生产、销售电动车为一体的技术型高新企业，具有国内一流的研发创新能力和规模化生产能力，年产量突破20万台。公司旗下“华日”牌三轮电动车特面向全国诚招代理商。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：一、鑫阳三轮车公司的被诉侵权行为是否侵犯了顺通车业公司的商标权；二、如果构成商标侵权，鑫阳三轮车公司应当如何承担民事责任；三、一审诉讼程序是否适当。一、关于鑫阳三轮车公司的被诉侵权行为是否侵犯了顺通车业公司商标权的问题。首先，3430号公证书所附的照片显示鑫阳三轮车公司展位背后印有“临沂鑫阳电动三轮车有限公司”的展示板，该名称与鑫阳三轮车公司名称一致，在没有相反证据情形下，可以认定该展位为鑫阳三轮车公司的展位。鑫阳三轮车公司在该展位上展示了印有“华日”标识的产品及电动车整车出厂合格证，并发放了该公证书所附名片及宣传页。同时，3213号公证书所附的电动车整车出厂合格证照片与3430号公证书所附的电动车整车出厂合格证照片一致，故可以认定3213号公证书中购买的华日牌电动三轮车为鑫阳三轮车公司生产、销售。此外，3215号公证书所附宣传页照片与3430号公证书所附宣传页照片一致，且3215号公证书所附电动车整车出厂合格证照片下方显示的临沂鑫阳车业称谓与3430号公证书所附电动车整车出厂合格证照片下方显示的临沂鑫阳车业称谓一致，故可以认定3215号公证书中所购买华日牌电动三轮车亦为鑫阳三轮车公司生产、销售。综上，根据涉案三份公证书及所附的相关照片，可以认定鑫阳三轮车公司生产、销售了被诉侵权产品。其次，被诉侵权产品为电动车，与涉案商标核定使用商品第12类运输工具为同类商品。经比对，鑫阳三轮车公司生产、销售的被诉侵权产品的车门、备胎罩上均突出使用了“华日”字样，与涉案商标的“华日”文字部分相同，构成商标近似。根据顺通车业公司提交的相关证据，其在报纸上对“华日”品牌进行过广告宣传，具有一定的知名度。鑫阳三轮车公司未经顺通车业公司许可，在被诉侵权产品上使用与顺通车业公司涉案商标近似的“华日”字样，容易使消费者产生混淆。综上，鑫阳三轮车公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了顺通车业公司的涉案商标权。鑫阳三轮车公司虽主张涉案公证书中的被诉侵权产品均非其生产销售，与其无关，但未能提交相反证据推翻涉案公证的事实，本院对其主张不予支持。鑫阳三轮车公司主张其使用的是骑鲁华日商标，且顺通车业公司未实际使用涉案商标，骑鲁华日商标与涉案商标不同，不会导致相关公众的混淆误认。本院认为，根据二审查明的事实，顺通车业公司实际使用了涉案商标，而鑫阳三轮车公司并未提交“骑鲁华日”商标证原件，亦未提交其享有“骑鲁华日”商标权的相关证据，且被诉侵权产品上并未规范使用骑鲁华日商标，而是突出使用“华日”字样，故本院对其主张亦不予支持。二、关于鑫阳三轮车公司应当如何承担民事责任的问题。本案中，鑫阳三轮车公司未经顺通车业公司许可生产、销售被诉侵权产品的行为，构成了对顺通车业公司涉案商标权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，鑫阳三轮车公司虽主张一审判决其赔偿32万元缺乏依据，但未能提交相反证据证明其实际经营获利。一审法院在顺通车业公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者鑫阳三轮车公司因侵权获利的具体数额的情况下，综合考虑鑫阳三轮车公司经营规模、侵权行为的性质、情节及顺通车业公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿经济损失及相关合理费用共计32万元，符合法律规定及本案案情，并无不当。三、关于一审诉讼程序是否适当的问题。经查，本案一审卷宗所附相关开庭传票司法专递单显示单位名称为鑫阳三轮车公司，地址为临沂市高新区马厂湖镇解放路与工业一路交汇处向南路东，收件人为法定代表人：曹纯野，电话151××××5577，该快递单上面所附邮1407改退批条显示退回原因为收件人不在。且一审卷宗开庭传票送达照片也显示一审法院工作人员将开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状均贴在了鑫阳三轮车公司的厂房处，并拍摄了厂房相关照片。鑫阳三轮车公司主张一审法院传票送达的地址为其于2017年12月已关停的腾飞路仓库区，故无人员收到一审法院传票，但并未提交相应证据，故本院对其主张不予支持。综上所述，鑫阳三轮车公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由临沂鑫阳电动三轮车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  于志涛二〇一九年七月三十一日法官助理马强书记员邢晓宇