山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2810号上诉人（原审被告）：烟台市金汇房地产开发有限公司，住所地：山东省烟台市牟平区北关大街174号。法定代表人：孔庆娜，经理。委托诉讼代理人：宫海良，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市住房置业担保中心，住所地：山东省烟台市莱山区新城北街1号。法定代表人：于英俊，主任。委托诉讼代理人：宋**，山东烟泰光远律师事务所律师。原审被告：矫恒俊，男，1960年1月26日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。原审被告：肖寿珍，女，1961年12月16日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司因与被上诉人烟台市住房置业担保中心、原审被告矫恒俊、肖寿珍追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院(2018)鲁0612民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司上诉请求：一、依法改判上诉人无需向被上诉人承担24632.96元垫付款的连带清偿责任；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并未给原审被告矫恒俊的借款提供担保，被上诉人无权要求上诉人偿付其为原审被告矫恒俊购房款的垫付款承担连带清偿责任。被上诉人与上诉人签订的商品房预售贷款担保合同不具有对原审被告矫恒俊购买上诉人建造的商品房担保法律效力。合同并未明确约定为原审被告矫恒俊的购房借款承担保证责任，上诉人亦未与原审被告矫恒俊签订担保合同。被担保的主体不明确，体现不出被担保人矫恒俊的身份条件，也就不能证明上诉人为原审被告矫恒俊的借款行为提供连带保证责任。原审法院依据担保法规定认定上诉人承担连带清偿责任是适用法律错误。综上，原审法院认定事实、适用法律错误。被上诉人烟台市住房置业担保中心辩称，上诉人应当依据商品房预（销）售贷款担保合作合同的约定对原审被告矫恒俊因购买涉案房屋所付的借款债务向被上诉人承担连带保证责任。2007年7月9日，上诉人与被上诉人签订商品房预（销）售贷款担保合作合同，约定在办理抵押登记之前，上诉人同意为借款人（购房人）因购买由上诉人开发建设，坐落于牟平区商住楼，房屋预售许可证号烟房预字2007第027号范围内房屋所付的借款债务向被上诉人承担连带保证责任。2007年9月29日，上诉人与原审被告矫恒俊签订商品房预（销）售合同，约定原审被告矫恒俊购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为烟房预字2007第027号，商品房为坐落于牟平区金汇新区第3幢1单元6层602号房屋。2007年11月16日原审被告矫恒俊与交通银行烟台分行签订个人借款合同，约定原审被告矫恒俊向交通银行烟台分行借款12万元，用于购买涉案房屋。因此，原审被告矫恒俊购买的房屋属于上诉人与被上诉人签订的商品房预（销）售贷款担保合作合同约定的范围内的房屋。上诉人应当依据商品房预（销）售贷款担保合作合同的约定对原审被告矫恒俊因购买涉案房屋所付的借款债务向被上诉人承担连带保证责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人烟台市住房置业担保中心向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告矫恒俊偿还被上诉人代其垫付的银行欠款24632.96元，违约金12000元，偿付律师代理费5396元，上述共计42028.96元。原审被告肖寿珍、上诉人对上述债务承担连带清偿责任；2、确认被上诉人对原审被告矫恒俊购买的坐落于烟台市牟平区新区大街北、牟西路西、金汇新区3#1-602号住宅房屋拍卖、变卖后的价款具有优先权；3、本案的诉讼费用由上诉人、原审被告承担。一审法院认定事实，原审被告矫恒俊与肖寿珍系夫妻关系，于1984年9月28日登记结婚。2007年7月9日，被上诉人（乙方）与上诉人（甲方）签订了一份《商品房预（销）售贷款担保合作合同》，约定：“乙方同意为甲方开发建设的坐落于烟台市牟平区商住楼和总建筑面积12984.49平方米的住宅、非住宅的购房户提供商品房预售贷款抵押担保服务。甲方同意该项目房屋预售的按揭贷款全部由乙方指定的银行办理。第三条约定的是双方的权利义务。1、甲方保证按照规定工期于2008年4月竣工并交付使用。2、甲方保证在乙方指定银行开售房款专用账户，并将售房款全部存入该账户。3、甲方保证该项目竣工后90内办妥已销售房屋的《房屋所有权证书》，并负责在办妥房产证之后15日内协助乙方办理抵押登记。4、在办理抵押登记之前，甲方同意为借款人（购房人）的借款行为承担连带保证责任，保证责任期限自借款发放之日起至乙方取得借款人（购房人）提供反担保房屋的《房屋所有权证书》并办理完结抵押登记之日。第四条违约责任约定如下：1、甲方保证严格按照本合同的约定履行，如有违约，违约方应向对方支付乙方担保总额10%的违约金。2、甲方若拖延工期或工程出现质量问题，应当按照上述第1条的规定承担违约责任，还应负责赔偿购房方和乙方因此遭受的所有损失。3、甲方若未能按照本合同约定的时间，办好按揭购房人的房屋所有权证，协助乙方办理完结抵押登记，应当按照上述第1条的规定承担违约责任，还应负责赔偿乙方因此遭受的所有损失。合同第八条为其他约定条款，载明：本合同中第三条第四款中甲方承担的连带保证责任是：若借款人连续三期或累计六期未按《个人住房借款合同》约定偿还贷款本息或出现《个人住房借款合同》中规定的其他违约情形时，甲方应在借款人违约后一个月内替借款人偿还其欠款本息、罚息及贷款剩余的全部本金。”被上诉人和上诉人在该合同落款处加盖了公司印章，法定代表人加盖了姓名印章。2007年9月29日，原审被告矫恒俊与上诉人签订了一份《商品房预（销）售合同》，约定原审被告矫恒俊购买金汇房地产开发建设的位于烟台市牟平区“金汇新区”3号楼1单元602号建筑面积70.82平方米的住宅楼，房屋总价款为180000元。付款方式为买受人自筹首付款60000元，余款利用银行按揭贷款，贷款时间10年。2007年10月9日，原审被告矫恒俊作为申请人向被上诉人出具了一份《个人住房置业贷款担保申请表》，申请借款120000元，以贷款所购的房屋向被上诉人提供抵押，原审被告肖寿珍承诺拟购房屋产权系二人共有，对抵押无异议，如果被上诉人不能按《住房借款合同》和《房屋抵押合同》约定偿还贷款本金及利息，肖寿珍自愿为其偿还所欠贷款本金、利息、滞纳金及实现抵押权所需费用。2007年10月22日，被上诉人向交通银行牟平支行发送了一份《推荐函》，请求交通银行向原审被告矫恒俊发放住房按揭贷款12万元并签订借款合同，被上诉人愿意为该笔贷款提供保证。交通银行烟台分行根据被上诉人的推荐同意原审被告矫恒俊在其处办理个人住房置业贷款12万元，双方于2007年11月16日签订了一份《个人借款合同》，约定原审被告矫恒俊向交通银行借款12万元用于购买涉案房屋，借款期限为10年，借款期内年利率为6.65559%。还款方式为按月结息，每月等额本息，每月还款额为1372.90元。借款人授权贷款人将贷款从借款本人开立在交通银行的放款账户转账至上诉人的银行账户。逾期贷款的罚息利率为在期内利率基础上上浮50%。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权按逾期利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。《个人借款合同》签订后，交通银行按照约定将款项转入了上诉人的账户。2007年10月29日，被上诉人与原审被告矫恒俊签订了一份《担保合同》，约定被上诉人为原审被告矫恒俊在交通银行处的借款12万元提供担保，担保范围包括主债权、利息、实现担保的实际费用等，担保期限与《住房借款合同》约定的期限相同。原审被告矫恒俊提供所购买的房屋作为反担保的抵押物，与被上诉人另行签订《房屋抵押合同》。2007年10月29日，被上诉人与原审被告矫恒俊签订了一份《房屋抵押合同》，约定原审被告矫恒俊以其购买的涉案房屋为被上诉人提供反担保，反担保的主债权数额为被上诉人根据《住房借款合同》的约定而代原审被告矫恒俊偿还给贷款银行的全部债务（含借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等）以及被上诉人实现抵押权的一切费用（包括诉讼费用、执行费用、律师代理费用和抵押房屋处置费用）。被上诉人履行保证连带责任代原审被告矫恒俊清偿借款本息后，有权依法以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖抵押房屋的价款优先受偿。《房屋抵押合同》签订后，双方就抵押房屋在烟台市牟平区城市管理与房产局办理了预抵押登记。原审被告矫恒俊借款后未按期还款，被上诉人从2016年6月27日开始至2018年1月8日，分七笔共替原审被告矫恒俊向交通银行牟平支行偿还借款本息共计24632.96元。代偿借款至今，原审被告、上诉人均未向被上诉人还款。关于违约金。被上诉人主张根据被上诉人与原审被告矫恒俊签订的《房屋抵押合同》第3、9、10、13条的约定，原审被告矫恒俊存在违约行为，因此应当承担违约金。被上诉人认为根据其与上诉人签订的《商品房预（销）售贷款担保合作合同》第3、4条的约定，违约金也属于原审被告矫恒俊借款行为产生的债务，因此上诉人也应当承担。上诉人不予认可，认为：1、按照双方签订的担保合同第8条的约定，上诉人担保范围为欠款本息、罚息、贷款剩余本金，不包括违约金，况且上诉人也没有违约行为，原审被告矫恒俊是否有违约行为上诉人不清楚，被上诉人也未告知上诉人原审被告矫恒俊存在违约行为；2、即使存在违约行为，双方虽然约定违约金为10%，也应当以实际损失为基础进行计算，即计算违约金的基数也应当以原审被告矫恒俊未实际偿还的借款数额为准，而非全部借款本金。关于律师费。被上诉人主张根据《房屋抵押合同》第3、9、10、13条的约定，按照《山东省实行政府指导价律师服务费收费标准》的规定，律师费按照上限计取为5396元。且被上诉人已向山东烟泰光远律师事务所支付了上述代理费，山东烟泰光远律师事务所也向被上诉人开具了增值税专用发票。上诉人对律师费的计算金额没有异议，认为双方约定的担保范围并不包括律师费，被上诉人无权向其主张。关于责任负担主体、负担方式和债权范围。被上诉人主张原审被告肖寿珍与原审被告矫恒俊系夫妻关系，且在夫妻关系存续期间购买上述房屋，因此应当对原审被告矫恒俊的上述全部债务，包括借款本息、违约金、律师费承担共同偿还责任。被上诉人主张上诉人作为连带责任保证人，应当对原审被告矫恒俊的全部债务包括被上诉人垫付的全部借款本息、违约金、律师费承担连带清偿责任。关于涉案房屋房产证的相关情况。双方均认可目前尚未办理房产证。上诉人表示整个楼盘的大产权证因其与烟台银行发生纠纷被烟台银行持有，因此，小房产证未能办理。被上诉人认为上诉人陈述的不能办证的理由不能成立，如果房产证确被其他单位持有，开发商可以申请房产登记管理部门以房产证丢失为由申请注销原房产证并重新办理房产证。一审法院认为，被上诉人与上诉人、原审被告之间及交通银行烟台分行与原审被告矫恒俊之间签订的上述《商品房预（销）售贷款担保合作合同》、《商品房预（销）售合同》、《个人借款合同》、《担保合同》、《房屋抵押合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同各方当事人理应按照合同约定严格全面履行其各自的义务。原审被告矫恒俊、肖寿珍未到庭亦未答辩视为对自己诉讼权利的放弃。被上诉人作为原审被告矫恒俊在交通银行牟平支行处借款的连带责任保证人，依据约定已实际代替原审被告矫恒俊偿还了其欠付交通银行牟平支行的借款本息24632.96元，原审被告矫恒俊除向被上诉人返还24632.96元外，还应支付违约金。双方签订的合同中约定违约金为借款总金额的10%，一审法院认为，因原审被告矫恒俊已经偿还了大部分借款本息，如果再按照借款总额的10%计算违约金，有失公平，因此，一审法院支持按照被上诉人实际代偿的借款本息金额10%的违约金2463元。对于律师费，因双方签订的合同中明确约定了因被上诉人追偿债权时产生的律师费用由其负担，且被上诉人主张的律师费金额符合法定的收费标准，故一审法院对被上诉人主张的律师费5396元，予以支持。对于上诉人的承担责任范围。根据相关合同的约定，上诉人应当对涉案房屋办理出正式抵押手续前的借款债务向被上诉人承担阶段性连带责任保证，因涉案房屋至今未办理出房产证，因此，上诉人应对被上诉人已代为偿还的银行借款本息24632.96元承担连带清偿责任。对于违约金和律师费。双方签订的《商品房预（销）售贷款担保合作合同》中的第八条明确约定了上诉人作为涉案借款保证人的保证范围并不包括违约金和律师费，故对被上诉人要求上诉人承担违约金12000元、律师费5396元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于被上诉人要求法院确认其对已办理预抵押登记的涉案房屋享有优先受偿权的主张能否支持的问题。被上诉人主张对抵押房产享有优先受偿权是基于涉案房产已经办理预抵押登记手续。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据上述法律规定，在未办理房屋抵押权登记之前，被上诉人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房产办理抵押权登记的请求权，并非对该房产享有现实抵押权，故被上诉人之主张于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原审被告矫恒俊、肖寿珍于本判决生效后十日内共同偿还被上诉人烟台市住房置业担保中心代其垫付的银行借款本息24632.96元，同时向被上诉人支付违约金2463元、律师代理费5396元，合计32491.96元。二、上诉人对被上诉人已垫付的借款本息24632.96元承担连带清偿责任。上诉人承担责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向原审被告矫恒俊追偿。三、驳回被上诉人其他诉讼请求。案件受理费850元，由上诉人、原审被告矫恒俊、肖寿珍负担；公告费750元，由原审被告矫恒俊、肖寿珍负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为上诉人是否应当对原审被告矫恒俊购房借款承担连带保证责任。根据上诉人、被上诉人签订的《商品房预（销）售贷款担保合作合同》内容，该合同第三条第4款约定，在办理抵押登记之前，上诉人同意为借款人（购房人）的借款行为承担连带保证责任，保证责任期限自借款发放之日起至被上诉人取得借款人（购房人）提供反担保房屋的《房屋所有权证书》并办理完结抵押登记之日。该合同第八条约定，本合同中第三条第四款中上诉人承担的连带保证责任是：若借款人连续三期或累计六期未按《个人住房借款合同》约定偿还贷款本息或出现《个人住房借款合同》中规定的其他违约情形时，上诉人应在借款人违约后一个月内替借款人偿还其欠款本息、罚息及贷款剩余的全部本金。根据上诉人与原审被告矫恒俊签订的《商品房预（销）售合同》，原审被告矫恒俊所购买的系位于烟台市牟平区“金汇新区”3号楼1单元602号建筑面积70.82平方米的住宅楼，该住宅楼系上述《商品房预（销）售贷款担保合作合同》约定的项目范围内的房产。另，根据本案查明事实，上诉人、被上诉人均认可被上诉人尚未取得涉案《房屋所有权证书》，且涉案房产尚未办理正式抵押登记。因此，被上诉人要求上诉人对原审被告矫恒俊的借款行为承担连带保证责任于约相合，于法有据。上诉人上诉称其未给原审被告矫恒俊的借款提供担保，不应当承担连带保证责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2502元，由上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一九年七月十八日书记员  梁筱钰