福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1045号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈益童，男，1995年3月21日出生于海南省屯昌县，汉族，初中文化，农民，住屯昌县。2013年4月13日因吸毒被行政拘留十日；2014年7月11日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2014年9月26日刑满释放；2016年8月5日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年十个月，2018年1月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人张红生，男，1988年6月25日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，农民，住余干县。2016年3月8日因赌博被行政拘留三日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人黄红云，男，1984年8月9日出生于江西省上饶县，汉族，中专文化，农民，住江西省上饶市经济开发区。2015年4月11日因赌博被处以罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人蔡永春，男，1965年11月24日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，农民，住霞浦县。2010年3月22日因赌博被处以罚款五百元；2014年7月11日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元，2016年2月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张红生、陈益童、黄红云、蔡永春犯赌博罪一案，于2019年4月29日作出(2019)闽0582刑初407号刑事判决。原审被告人陈益童不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月份以来，被告人张红生、陈益童、黄红云、蔡永春伙同张要生、“阿峰”等人（均另案处理），在晋江市莲屿社区莲屿西宫131号民宅前一空地，利用印有“车、马、炮”等字样的塑料纸与骰子为赌具，摆设赌摊，以摇骰子下注的方式聚众赌博。被告人张红生负责现场望风及摇骰子坐庄，陈益童、黄红云、蔡永春负责在现场望风，参与赌博的人员累计超过20人，获利至少人民币7900元。2018年9月12日下午，公安机关查获上述赌摊，在现场抓获赌博人员杨某、徐某、蹇某、吴某1、朱某、匡某、张某、王某、吴某2、李某、林某（均已被行政处罚）及四被告人。现场查扣赌资人民币5170元、赌具及四被告人用于联系赌博的苹果牌手机三部、ＯＰＰＯ牌手机1部。 原判认定上述事实的证据有证人匡某、蹇某、吴某1、朱某、李某、林某、王某、吴某2、徐某、杨某、张某、何某、黄某的证言，辨认笔录及照片、辨认说明，检查笔录、照片、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，提取笔录、提取痕迹、物证登记表、微信信息及聊天记录，接受证据清单、微信截图，行政处罚材料，行政处罚决定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、释放证明、罪犯档案资料，身份户籍信息，证实被告人的身份情况，查获经过、抓获、破案经过，公安机关工作说明，被告人张红生、陈益童、黄红云、蔡永春的供述及辨认笔录、照片、辨认说明等。 原判认为，被告人张红生、陈益童、黄红云、蔡永春以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人陈益童、蔡永春均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应从重处罚。被告人陈益童还具有其他犯罪前科及具有行政处罚劣迹，被告人张红生、黄红云、蔡永春均具有行政处罚劣迹，均可酌情从重处罚。被告人张红生、黄红云、蔡永春归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人陈益童庭审时自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张红生犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈益童犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人黄红云犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人蔡永春犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。五、现场查扣的赌资人民币5170元及作案工具手机四部（均未随案移送），予以没收、上缴国库；现场查扣的赌具（未随案移送），予以没收。六、继续追缴被告人张红生、陈益童、黄红云、蔡永春的违法所得。 上诉人陈益童诉称，其在赌场中工作时间短，获利少，在本案中所起作用及社会危害性均较小，如实供述自己的罪行，认罪悔罪，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈益童、原审被告人张红生、黄红云、蔡永春于2018年5月份以来伙同张要生、“阿峰”等人，在晋江市莲屿社区莲屿西宫131号民宅前一空地，利用印有“车、马、炮”等字样的塑料纸与骰子为赌具，摆设赌摊，以摇骰子下注的方式聚众赌博，其中原审被告人张红生负责现场望风及摇骰子坐庄，上诉人陈益童及原审被告人黄红云、蔡永春负责在现场望风，参与赌博的人员累计超过20人，获利至少人民币7900元，上述赌摊于2018年9月12日下午被公安机关查获，现场同时查扣赌资人民币5170元、赌具及用于联系赌博手机4部的事实清楚，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，并已在一审判决书中逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈益童、原审被告人张红生、黄红云、蔡永春以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，且根据上诉人陈益童系累犯且具有其他犯罪前科及行政处罚劣迹、原审被告人蔡永春系累犯及具有行政处罚劣迹、原审被告人张红生、黄红云、蔡永春具有行政处罚劣迹以及原审被告人张红生、黄红云、蔡永春归案后如实供述罪行、上诉人陈益童一审庭审时自愿认罪等法定、酌定量刑情节予以综合评判，对上诉人陈益童、原审被告人张红生、黄红云、蔡永春量刑适当，审判程序合法。上诉人陈益童请求从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  李玮玲 审判员  苏中福 二〇一九年七月二十九日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人员累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。