河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2008号 上诉人（原审原告）：万波，男，1981年4月19日出生，汉族，住河北省正定县。 委托诉讼代理人：郝伟丽，河北时代经典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯金伟，河北时代经典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北恒伟建设工程集团有限公司，住所地邢台市桥东区泉南大街永康城市花园20号楼14层。 法定代表人：刘峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范磊，男，该公司员工。 上诉人万波、河北恒伟建设工程集团有限公司（以下简称恒伟公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院作出的（2018）冀0523民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 万波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人返还全部工程质保金500910元及至实际给付日的逾期付款违约金。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定的事实基本正确，但在恒伟公司未能提供真实有效证据且法律有明确规定的情况下，酌定扣除上诉人质保金50000元，属于滥用自由裁量权，应予纠正。庭审中恒伟公司以上诉人所做工程存在质量问题为由要求扣除一定金额维修费用但未能提供任何证据证明工程质量问题。本案工程未经竣工验收发包人即擅自交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人在除地基基础工程和主体结构外是不再承担施工质量责任的。既然法律有如此规定，即使是上诉人原因造成的质量问题，也因未经竣工验收擅自使用而构成责任“豁免”。 恒伟公司辩称，该工程在质保期内，答辩人对质量问题进行维修，共花费408536元。该费用通过现金、银行、转账等方式已经全部支付，应从万波所留存的质保金中予以扣除，剩余的92374元质保金给付上诉人。 恒伟公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项内容，由上诉人给付被上诉人万波质保金92374元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。被上诉人承包上诉人分包的世纪星城小区1号、2号、6号、9号工程。工程竣工后，因工程出现质量问题，上诉人及小区物业多次联系被上诉人要求进行维修，被上诉人一直置之不理，不予维修。根据《建设工程质量保证金管理办法》和上诉人与被上诉人签订《建设工程施工劳务分包协议》约定“如出现质量问题甲方（上诉人）通知乙方（被上诉人）,三天内乙方不派人维修，甲方可另行安排维修，维修费用从质保金中扣除，质保金不计利息。”说明被上诉人在签订该协议时根据日常生活经验推定出工程质量肯定会存在维修问题，且被上诉人同意在不予维修时，该维修费用应该按照协议的约定从质保金予以扣除，不足部分可以向被上诉人进行追偿，剩余部分应当给付被上诉人。2017年12月21日，上诉人通过仲裁方式向开发商河北悦和房地产开发有限公司索要质保金2826479.46元，裁定书也因被上诉人施工存在质量问题，而被扣罚质保金826479.46元。上诉人已经充分举证证明，在保修期间因被上诉人施工的工程质量问题，上诉人通过现金赔偿、银行转账、委托维修等方式共计支出维修费用408536元。该赔偿事实，因被上诉人万波所施工工程出现质量问题后，且不履行维修义务，理应从被上诉人留存的质保金500910元中予以扣除，剩余92374元给付被上诉人万波。 万波辩称，答辩意见同答辩人的上诉意见。 原审原告万波向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程质保金500910元及至实际给付日的逾期付款违约金（以工程款总价16697010元3%为基数，自2014年8月31日起至实际给付日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费及保全费等其他费用由被告承担。 原审法院认定事实，内丘县世纪星城小区建设项目，由案外人河北悦和房地产开发有限公司（以下简称悦和房地产公司）作为发包方，经公开招投标，最终由被告恒伟公司中标I标段（1、2、3、4号楼地下车库及D区商业门市公建配套等）和II标段（5、6、7、9号住宅楼工程清单所列工程）。2011年6月24日，悦和房产公司和恒伟公司签订了两份《建设工程施工合同》，两份施工合同总价款为139590779元。合同约定，开工日期为2011年6月24日，竣工日期为2012年12月21日。质量保证金为总工程价款的3%，并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。还约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给承包人。 2011年5月19日，恒伟公司设立的该公司内丘县世纪星城项目部与万波签订《建设工程施工劳务分包协议》（以下简称《劳务协议》），将恒伟公司承建的内丘县世纪星城的1#、2#、6#、9#楼的部分劳务作业以大清包的方式分包给万波（万波无建筑施工资质）。该协议第一条约定，工程名称为内丘世纪星城，建筑规模为1#、2#、6#、9#，质量标准为合格；该协议第二条约定，承包范围为大清包，按施工图纸及图纸更改联系单。（1）世纪星城除外墙装饰、内外墙涂料、油漆以外的所有工程；（2）主体结构为从基础修土开始，回填土人工配合(恒伟公司把土方运输到现场)、钢筋调制制作、绑扎、支拆模板、砌体、浇混凝土、二次工程、脚手架等图纸内容；（3）装修毛坯房交工（内墙及楼梯抹灰、室内毛地面、卫生间找平、屋面施工等，装饰所有一切材料由恒伟公司提供），图纸及变更另行计算；（4）现场使用的全部机械和小型用具及材料划分详见双方负责人提供资源划分；（5）不包括消防、电梯、前期、强电、弱电、上下水、门窗安装、油漆、煤气、隔墙板、保温材料、烟道、水电暖工程，以上分项分包工程需万波配合。该协议第三条第四项约定，万波完成施工项目、具备竣工条件后，恒伟公司必须给万波结清账目，并支付万波已完实际工程量的90%的工程款，竣工验收合格后一个月内恒伟公司支付万波97%的工程款，其余3%的工程款作为保证金（即质保金、保修金）。如有出现质量问题，恒伟公司通知万波，三天内万波不派人维修，恒伟公司可另行安排维修，维修费用从质保金中扣除，质保金不计利息；一年保修期满后，七个工作日内一次性付清保修金（内容详见《劳务协议》）。该劳务协议签订后，万波和恒伟公司均按照约定开始履行各自的义务。万波依照该协议约定组织工人对世纪星城1#、2#、6#、9#进行施工。2013年8月30日，万波承包的世纪星城1#、2#、6#、9#劳务工程施工完毕、交工。2013年9月10日，恒伟公司该项目负责人吴国良与万波对承包项目及价款进行结算，签署结算单。2015年1月3日，恒伟公司项目负责人吴国良又一次与万波进行结算，签署《内丘县世纪星城1#、2#、6#、9#及D区门市设备用房劳务大清包结算单》，结算结果为扣除3%质保金500910元，尚欠万波784927元。之后，恒伟建设公司及吴国良均未再向万波支付所欠款项。为追要工程款及质保金，万波2015年8月4日曾诉至本院。经审理，本院于2016年3月29日作出（2015）内民二初字第601号民事判决书，判决河北恒伟建设工程集团有限公司给付万波工程款784927元，河北恒伟建设工程集团有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率给付万波上述工程款的逾期付款违约金（自2015年1月3日起计算至实际付清之日止）。因万波与恒伟建设公司所签订的建设工程劳务分包协议，约定在一年保修期满后7日内给付质量保证金，与“悦和房产公司与恒伟公司所签订的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给承包人”的约定不一致，即分包合同约定给付质保金时间早于原承包合同约定的给付质保金时间，加重了恒伟公司的责任，不符合公平原则。对于合同约定的房屋质量问题首先是悦和房产公司直接对业主负责，其次是恒伟公司，再次是分包施工者即万波。因此为了更大程度的保护业主的合法权益，对于质保金的给付时间应依据原承包合同约定处理。因该建设工程含防水工程，质量保证期为5年，而按照2013年8月30日交工时间计，尚未达到5年质量保证期。本院（2015）内民二初字第601号民事判决书判决驳回了万波要求恒伟公司等给付质保金的诉讼请求。恒伟公司不服提出上诉，邢台市中级人民法院2016年9月27日作出（2016）冀05民终1972号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。 在世纪星城1#、2#、6#、9#楼由万波施工的项目（扣除不是万波承包部分工程）质量保修期限（即屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年质量保修期；供热与供冷系统2个采暖期、供冷期质量保修；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程2年保修期）内，被告恒伟公司没有对由原告万波施工的世纪星城1#、2#、6#、9#楼项目存在的质量问题通知原告万波派人进行维修，也没有对被告恒伟公司派人维修质量问题维修费用核对账目、进行结算。 2016年4月份以前，世纪星城业主要求维修的质量问题有室内裂纹、墙砖掉落、阳台瓷砖裂缝、墙皮脱皮、墙面掉灰、墙面长毛、墙体潮湿、储藏室漏水等。被告恒伟公司自2015年6月25日至2017年11月16日期间，曾向世纪星城1#、2#、6#、9#部分业主支付过维修费,但质保期内应由万波负担维修费金额不明。内丘县家麟物业服务有限公司于2016年3月31日向世纪星城业主发出通告后，该物业公司曾对世纪星城小区项目内1-16号楼存在的质量问题进行过维修，悦和房地产公司曾向该物业公司支付过维修费，但质保期内应由万波负担维修费金额不明。 原、被告对质保金保修期内原告万波施工工程是否存在质量问题、被告恒伟公司是否支付修复费用及其修复费用金额有争议，彼此陈述不一。被告恒伟公司辩称，质保金保修期内支付了原告万波施工工程修复费用，其中向世纪星城1#、2#、6#、9#业主支付维修费158700元、内丘县家麟物业服务有限公司支付修理费、材料费共计65646元。原告万波均否认。 另查明，2017年12月21日，被告恒伟公司作为申请人向邢台仲裁委员会提出仲裁申请，要求悦和房地产公司给付拖欠的内丘县世纪星城项目工程款2749809.32元和质保金2826479.46元。2018年7月9日，经调解，双方达成调解协议，调解内容为：一、悦和房地产公司一次性退还恒伟公司质保金200万元；逾期未付，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延给付期间的利息；二、恒伟公司负责协调处理和实际施工人吴国良之间关于内丘世纪星城小区项目有关的全部问题；三、恒伟公司有义务协助、配合出具与内丘世纪星城项目相关的手续、文件和资料，如不履行协助、配合的义务，应向悦和房地产公司支付50万元赔偿金。 原审法院认为，依据生效的本院（2015）内民二初字第601号民事判决，本案涉及的世纪星城小区1#、2#、6#、9#楼质保金（亦称保修金、保证金）金额为500910元，质保金返还日期为2018年8月30日。质保金期限届满，作为发包人的恒伟公司理应返还承包人万波质保金500910元；但返还质保金后，不影响万波作为承包人根据合同的约定或者法律的规定履行工程保修义务。被告恒伟公司辩称内丘世纪星城小区1#、2#、6#、9#楼的维修费用为408536元的答辩主张，证据不足，本院无法认定、支持。根据被告恒伟公司提供的内丘县家麟物业服务有限公司房屋质量汇总表、今借到条、证明、今收到条、协议、邢台仲裁委调解书等证据，结合日常生活经验，可以证明原告负责施工的内丘世纪星城小区1#、2#、6#、9#楼工程存在质量问题需要维修，恒伟公司为此支付了相应的维修费用。万波作为实际施工人理应在质保期内承担相应的维修费用，恒伟公司在返还质保金时根据双方的约定可以扣除。综合本案案情，本院酌定原告万波给付恒伟公司质保期内维修费50000元。原告万波诉称要求恒伟公司给付质保金的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。被告恒伟公司返还原告质保金的金额以本院审理查明认定返还的质保金450910元（即500910元扣除50000元）为准。因原、被告双方均没有及时结算质保期内维修费用，致使被告恒伟公司未能返还原告万波质保金。对此，原、被告双方均有过错。原告诉称要求被告恒伟公司给付逾期付款违约金的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项、第一百零五条的规定，判决：一、自本判决生效之日起三日内，被告河北恒伟建设工程集团有限公司给付原告万波质保金450910元；二、驳回原告万波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8809元，由被告河北恒伟建设工程集团有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审审理查明的案件事实予以认定。 本院认为，本案上诉人恒伟公司以涉案工程存在质量问题要求向万波减少支付部分质量保证金。其中，恒伟公司主张万波于2014年1月22日从内邱县建设局清欠办支取的115290元不包括在该项目负责人吴国良和万波于2015年1月3日所签字确认的结算单中，故该部分款项应从质保金中扣除，但对其该项主张未提供任何证据证明。从2015年1月3日结算单的证据形式和记载内容看，该结算单的出具时间明显晚于恒伟公司主张万波从内邱县清欠办支取11万余元工人工资的时间，上诉人恒伟公司主张前支取数额不包括在后结算数额中明显不符合常理且无证据支持。本案诉争款项的性质为质保金，根据相关法律规定和二上诉人签订分包协议的约定内容，该款项应否扣减及扣减数额取决于施工方承建的工程是否存在质量问题。河北省内邱县人民法院（2015）内民二初字第601号及本院对应二审生效判决[(2016)冀05民终1972号]已经依据二上诉人的结算单对双方的工程欠款数额作出了认定，上诉人恒伟公司在本案质保金返还纠纷中又以已被生效判决所认定的工程欠款数额作为少支付质保金数额的抗辩理由明显不能成立。上诉人恒伟公司主张万波承建的涉案工程在交付使用后存在质量问题，并提交了由他人进行维修或直接折价赔偿给部分业主的相关证据。虽然万波对上述证据均不予认可，但考虑万波承建的涉案工程性质系住宅小区，结合涉案工程的建设单位河北悦和房地产开发有限公司在万波主张工程欠款纠纷的另案审理中,陈述万波承建的工程存在质量问题的抗辩意见和举证内容及其与上诉人恒伟公司在邢台仲裁委员会就包括涉案工程在内的恒伟公司承建所有工程的质保金、工程款和逾期交工违约金等款项处理的调解意见，且基于万波系劳务分包，即使涉案工程在交付使用后存在部分墙体裂缝、墙皮脱落等质量问题，对形成工程质量的原因是否全部由万波施工不规范所致，上诉人恒伟公司并未举证证明，一审法院在结合双方当事人陈述内容并全面、客观地审核在卷证据后，运用逻辑推理和日常生活经验法则，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间联系等方面进行综合审查判断，依据公平和诚信原则，酌定扣除万波应支付给上诉人恒伟公司维修费50000元，由恒伟公司返还万波剩余质保金450910元并无不妥。关于应否给付质保金逾期付款违约金的问题。原审原告万波要求以银行同期贷款利率标准给付逾期付款违约金。本案起诉前，双方对质保金返还数额始终未形成一致意见，且二上诉人签订的劳务分包协议中明确约定，“质保金不计算利息”。虽然劳务分包协议因万波不具有建筑资质被认定无效，但放弃质保金逾期付款利息系当事人签约时真实意思表示，是当事人对其民事权利的自由处分，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定。万波在本案诉讼中要求依据银行同期贷款利率标准给付逾期付款违约金明显违反诚实信用原则，该项主张本院不予支持。 综上，上诉人万波和恒伟公司的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果妥当，应予维持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8809元，由上诉人万波负担1309元，上诉人河北恒伟建设工程集团有限公司负担7500元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年七月十五日 书记员  刘 静