陕西省兴平市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0481民初262号 原告（反诉被告）：海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司。 法定代表人：王继友，系该分公司总经理。 委托代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西和迪置业有限公司。 法定代表人：任彩艳，系该公司执行董事。 委托代理人：韩晓，陕西天之骄律师事务所律师。 原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称中建龙公司）与被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司（以下简称和迪公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中建龙公司的委托诉讼代理人尹智伟、被告（反诉原告）和迪公司的委托诉讼代理人韩晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中建龙公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即依约支付原告工程款人民币2603256.61元及自2015年8月1日起以2953256.61元为基数按每月2%计至实际给付之日止的违约金；2、依法判令被告立即依约返还原告保证金人民币470000元并支付自2015年5月31日起以470000元为基数按每月2%计至实际给付之日止的违约金。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月10日原告与被告签订《建筑工程施工总承包协议书》，约定由原告承包建设被告开发的位于兴平市东城区王庄村西工程名称为东城佳苑2、3#楼工程，合同对双方责任进行了约定。合同签订后，被告2014年9月23日通知原告进场施工，施工过程中因被告未依约按期足额支付原告工程款引起施工人员上访讨薪，被告与原告第一工程处2015年3月22日达成《结算协议书》，约定被告应于2015年5月30日前向原告返还已收取的47万元保证金，并于2015年7月31日前向原告支付全部工程款。2015年4月15日前及2016年7月16日原告以双方《结算协议书》分别将总工程款2953256.61元（其中二次结构土建工程为1528325.87元，电气设备安装工程为361558.44元，汉建公司遗留签证为1063372.30元）的同一份具有结算性质的《工程预算书》报送被告，被告不仅从未依约提出任何书面异议，且从未依约“邀请第三方测量、计算出具体的工程量、工程款”。原告向被告催款期间，因该工程劳务费未支付，经兴平市劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲案字（2016）005号裁决书裁决，原告向砌体班组、木工班组、水电班组及混凝土班组应支付工资共计1274742元。在原告负责人被执行部门加入失信名单，并欲追究刑事责任的情况下，被告工程款仍分文未付，故原告诉至法院要求维护其合法权益。 被告（反诉原告）和迪公司辩称，双方签订合同属实，原告所建工程为1#楼的二次结构工程。对2、3#楼《建筑工程施工总承包协议书》真实性无异议，但该协议是为原告申请贷款进行的形式，没有履行，2、3#楼工程至今未审批、未开工。原告在该工地进行二次结构工程施工时间为1个月左右，所建工程有被告录像记录，实际工程量计算工程款应当为70万到100万元。原告施工一个月后退场构成违约，违约责任不应当由被告承担，原告为此要承担违约责任。原告所述保证金由各个私人账户转入，原告若持有票据，可以进行退回，对保证金部分的违约金不予认可。因原告工程延期给被告造成损失，被告提出反诉请求：要求反诉被告（原告）中建龙公司赔偿因违反合同撤离工地给反诉原告（被告）造成的经济损失350万元。 原告对被告反诉请求答辩认为其无事实和法律依据，原告根据2014年9月10日建筑工程施工总承包协议书第一条第三款约定施工，被告存在欺诈行为与原告签订总承包协议书，原告施工过程中因被告违建，被住房和城建局要求原告停止施工，不属于原告违约，故应依法驳回被告的反诉请求。 根据原、被告的诉、辩意见，本案无争议事实为： 1、2014年9月10日原告海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司与被告陕西和迪置业有限公司签订建筑工程施工总承包协议书一份，约定由原告负责建设被告兴平东城区王庄村西东城佳苑项目工程。 2、2015年3月22日双方签订结算协议书一份。 本诉部分争议焦点为： 1、被告是否下欠原告工程款2603256.61元及自2015年8月1日起该款按月2%计算的违约金应当支付。 2、被告是否应向原告返还保证金470000元并承担该款自2015年5月31日起按月2%计算的违约金。 反诉部分争议焦点为： 反诉被告（原告）是否构成违约并承担反诉原告（被告）诉请的350万元违约金。 本诉部分原告为证明诉讼请求提交证据： 1、2014年9月10日原、被告签订的《建筑工程总承包协议书》。 欲证明原、被告2014年9月10日就兴平市东城区王庄村西东城佳苑项目签订《建筑工程施工总承包协议书》一份。 2、2014年9月23日《进场通知书》一份。 欲证明原、被告在签订承包协议书之后，被告向原告开具进场通知书，2014年9月23日原告正式进场开始施工。 3、（2015）兴行非诉执行裁定书两份。 欲证明原告在施工过程中停工原因是因被告施工手续不齐全，经常被兴平市住建部门责令停止施工中断，致使双方合同没有办法履行，且被告存在欠付原告工程款未能支付的行为，致使原告的工人向兴平市政府反映、向法院诉讼。 4、《结算协议书》一份。 欲证明兴平市住建部门因被告工程手续不齐备要求停止施工，被告未向原告支付工程款致使原告无法向工人支付工资，双方于2015年3月22日就该工程项目达成协议书。该协议约定被告应于2015年5月30日前向原告返还已收取的470000元保证金，2015年7月31日前支付工程款，若逾期未付，应承担每日按5%计算的违约金，该协议书第4、5、6条是针对双方就涉案工程款数额确定的依据。第5条明确约定被告收到原告报送的总工程量、总工程款有异议的，在收到原告报送的总工程量、总工程款7个工作日内提出异议，并与原告共同委托第三方进行测量计算，若被告未在约定时间内提出异议且并未要求第三方进行测量计算的，则按照原告书面报送的总工程量、总工程款进行核算并支付。第6条针对被告在收到原告报送的总工程量、总工程款只提出异议，但未能在收到原告书面报送之日起5日内邀请第三方测量计算，按照原告报送的总工程量、总工程款进行核算并支付。第9条约定若被告在收到原告书面报送的总工程量、总工程款后5日内未提交异议，或未与原告共同委托第三方进行测量计算，视为被告认同原告报送的总工程量、总工程款。 5、户名为邓宪章的账户明细一份。 欲证明2014年9月24日原告按照被告要求将17万元保证金通过邓宪章的账户转至被告法定代表人任彩艳的账户，原告主张的保证金、违约金依法有据。 6、《工程预算书》及EMS快递单复印件一份。 欲证明原告根据与被告2015年3月22日签订的《结算协议书》第四条、第五条及第九条的相关约定，2015年4月15日前向被告报送过该工程预算书，因原、被告与工程班组劳动争议纠纷在兴平市仲裁委仲裁，被告认为没有收到工程预算书，原告于2016年7月11日再次将该《工程预算书》按照双方结算协议书约定邮寄送达于被告，且自双方签订《结算协议书》至今，被告从未对原告向其邮寄送达的所载总工程量、总工程款提出过书面异议，根据约定，视为双方已经达成一致的结算，应以原告报送的工程预算书为准。 7、兴平市劳动争议裁决书一份。 欲证明原、被告与邓宪章等人就该案劳务事项已经过仲裁，原、被告已将该案《工程预算书》、《结算协议书》作为证据向仲裁委提交，充分说明被告是收到了原告向其呈报的涉及总工程量、总工程款的《工程预算书》，但截至目前，被告未向原告提出书面异议、也未与原告委托第三方进行测量计算，足以证明原告的诉请依约有据，该裁决书裁决结果显示“原告向班组支付劳务费1274742元”，显然与被告庭审答辩过程中认为该案总工程款为70万元到100万元不符，证明被告的辩称没有事实及法律依据。 8、兴平市人力资源和社会保障局责令改正书。 欲证明被告未能将该案工程款依约支付原告，致使原告未能向工人支付工资1274742元，被兴平市人力资源和社会保障局责令改正。 9、兴平市人民政府网站公布的《东城佳苑项目建设用地规划许可证》。 欲证明被告就该案工程的建设用地规划许可证在2016年11月18日办理完毕，足以说明本案被告就该案项目存在违法开发问题。 被告质证对原告提交的证据1真实性及证明目的认可，但双方实际履行的是另外一份建筑工程二次结构施工协议，按另一份协议书约定，原告要垫资工程款到15层，原告提交的这份协议是用于垫资贷款签订的，实际并未履行。二次结构合同为内部安装，包括内部粉刷、水电、填充，另外汉中建总遗留一部分工程原告进行了施工；对证据2真实性及证明目的认可无异议；对证据3真实性认可、证明目的不认可，认为与本案无关联性；对证据4真实性认可、证明目的不认可，该协议书未经过被告法定代表人授权，为被告公司赵副总经理所签，该协议显示所施工工程为二次结构施工工程，协议中约定保证金以实际票据结算为准，该协议下备注“保证金以给任彩艳转账凭证为准”是赵总提出吴少林加注的；对证据5真实性及证明目的认可；证据6被告未收到，预算书为预算不属于双方结算，对发出的快递单真实性认可，对回执单不予认可，认为收件人为“百花烟酒”，不是标注的收件人；另一快递单也不能证明该邮件为任彩艳签收，且快递单上所标注的电话既不是任彩艳的也不张工的电话，不符合快递单记载的内容，不能证明被告已收到原告邮寄的预算书违反双方结算协议的约定；对证据7真实性认可，是原告与其工人之间的纠纷，不能证明工程内容为被告的工程，与本案无关联性；对证据8真实性认可，但与本案无关联性；对证据9真实性认可，在建设用地规划许可证之前原告施工时被告已取得施工许可证、土地使用证、土地规划许可证，现在被告已取得五证。 被告提交证据： 2014年9月10日原、被告之间签订的《建筑工程二次结构施工协议书》。 欲证明双方实际履行的是二次结构施工合同，原告入场时该工程主体已完工至23层，原告施工的是二次结构即为主体部分的填充及汉中建总遗留的部分工程。 原告质证对被告提交的该证据真实性认可，关联性、证明目的不认可，认为本案被告施工手续不完善，经兴平市政府查处责令停工，2015年3月12日原、被告就该工程达成结算协议书，双方于2014年9月10日同时签订建设工程施工总承包协议书、建筑工程二次结构施工协议书，但该两份协议书均未实质履行完毕，双方达成结算协议书所涉及结算工程价，是原告按照被告要求以预算价、工程造价上报给被告，因此结算价不是包干价、建筑面积综合计价，是以原告具体施工的不同项目实际施工工程造价汇总计算的，原告已依约将工程造价上报给被告，被告至今未提出任何异议，且未支付原告工程款。 反诉原告（被告）为证明反诉请求提交证据： 1、《建筑工程施工总承包协议书》及《建筑工程二次结构施工协议书》。 欲证明双方存在施工合同关系，根据合同约定施工期间反诉被告（原告）不能无故停工，由此造成的损失应当赔偿。 2、《评估报告书》； 欲证明反诉被告（原告）为反诉原告（被告）施工的工程价值为98201500元，因反诉被告中途撤离工地终止合同至今未移交工程造成反诉原告损失，按该房屋总价值利息计算至今的损失及工程未移交产生的电费、水费，工地看管费等在1500万元以上，现反诉原告要求反诉被告承担该损失。 反诉被告（原告）对反诉原告（被告）提交的证据1总承包协议书真实性认可；对二次结构施工协议书真实性认可，证明目的均不认可。认为证据2与本案无关联性，该资产评估是对反诉原告公司名下所具有的不动产价值进行的评估，不能证明反诉被告违约给反诉原告造成损失，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。 反诉部分反诉被告（原告）未提交证据，意见同本诉部分。 本院认为，原告提交的证据1-5、7-9被告认可其真实性，与本案事实相关联，为有效证据；证据6结合证据7能够证明被告最晚于仲裁时已收到该预算书，仲裁机构已据此认定事实，为有效证据。被告提交的该证据原告认可其真实性，与本案事实相关联性，为有效证据。反诉原告提交的证据1被告认可其真实性，内容与原告证据1及被告本诉部分证据一致，为有效证据；证据2与本案施工合同不具有关联性，本院不予认定。 经审理查明，2014年9月10日原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称中建龙公司）与被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司签订《建筑工程施工总承包协议书》及《建筑工程二次结构施工协议书》，其中施工总承包协议书约定原告承包建设被告开发的位于兴平市东城区王庄村西工程名称为东城佳苑2、3#楼工程，总建筑面积约4.7万平方米，每平方米按1800元结算工程款，并约定原告需垫资到主体15楼封顶等；二次结构施工协议书约定原告承包建设被告开发的上述工程东城佳苑1#楼二次结构及装饰、水、电等工程，工期自2014年9月15日起至2015年4月15日，按建筑面积综合计价每平米700元。合同价款风险范围包括：合同履行期间承担人工费、材料等相关涨价5%以内的价款风险，超出5%（含5%）予以调整。进度款支付时间节点及付款比例：乙方承诺垫资到15层的二次结构项目，在15层结构施工完后，甲方在一周内支付前面所完工程量的70%工程款，以后每月10日前按上月完成工程量的70%支付，工程施工完毕付至95%，余款5%在6个月保修期满后一次性付清。合同签订后，被告2014年9月23日向原告发出《进行通知书》，要求原告进场施工。原告进场施工后，因政府部门要求停工及被告拖欠工程款等停工，并于2015年2月撤离。2015年3月22日被告与原告分公司工程处达成《结算协议书》，述明：“鉴于乙方（本案原告）已全部垫资并按甲乙双方签订的施工合同履行施工义务，但因甲方（本案被告）未按施工合同约定向乙方履行付款义务，进而引起施工人员上访讨薪情形”，双方就工程结算达成协议。协议第四条约定：“由乙方以书面形式于2015年4月15日前向甲方报送已完成的总工程量及总工程款，乙方可通过传真或邮寄方式送达。”第五条约定：“甲方在收到乙方报送的总工程量及总工程款认为有异议的，甲方应在收到依法报送的总工程量及总工程款7个工作日内提出书面异议，并与乙方共同委托第三方进行测量、计算；若甲方未在约定时间内提出书面异议的，且并未邀请第三方对工程量、工程款进行测量、计算的，则按乙方书面报送的总工程量及总工程款进行核算并支付。”第六条约定：“甲方在收到乙方报送的总工程量及总工程款后只提出异议，但未能在收到乙方书面报送之日起5日内邀请第三方测量、计算出具体的工程量、工程款的，则按乙方书面报送的总工程量及总工程款进行核算并支付。”第七、八条约定甲方应于2015年5月30日前返还乙方47万元保证金，2015年7月31日前支付乙方全部工程款，每延期一日承担按总保证金、总工程款5%计算的违约金。合同同时备注“保证金以给任彩艳转账凭条为准”。第九条约定：“若甲方在收到乙方书面报送的总工程量及总工程款后5日内未提出异议，或未与乙方共同委托第三方测量、计算出总工程量、总工程款的，视为甲方认同乙方报送的总工程量及总工程款，且乙方有权提前要求甲方结清工程款，而不受本协议第八条的结清期限约定。”2016年7月11日原告通过中国邮政专递分别向任彩艳、任彩艳或张工寄送《兴平市东城佳苑工程预算书》，邮件经查妥投。原告提交的《工程预算书》编制时间为2014年11月30日，注明该东城佳苑1#住宅楼工程（主体土建工程3-17层）工程造价为2953256.17元，其中二次结构土建工程：1528325.87元，电气设备安装工程361558.44元，汉建公司遗留签证：1063372.30元。 另查明，兴平市住房和城乡建设局2012年5月10日因被告该东城佳苑项目存在违法建设现象，向其下发了兴住建改字（2012）第002号责令改正通知书；2013年12月3日发现被告擅自变更规划许可证审批内容，增加层数，增大面积，向其下发兴建停告字（2013）第53号停止建设通知书，要求停止建设；2014年9月3日下发兴住建罚字（2014）第0028号行政处罚决定书，要求其停止施工、变更规划整改并罚款20万元，并于2015年3月12日申请法院裁定准予强制执行。2016年9月5日兴平劳动人事争议仲裁委员会下发兴劳人仲案字【2016】005号裁决书，以合同、工程预算书等认定事实，裁决本案原告向在被告金城佳苑项目工程中施工班组支付劳务人员工资共计1260992元。被告后通过政府部门代原告向劳务人员支付工资35万元。被告陕西和迪置业有限公司2016年11月18日取得该金城佳苑项目建设用地规划许可证。 本院认为，原、被告对双方签订《建筑工程施工总承包协议书》及《建筑工程二次结构施工协议书》真实性认可无异议，内容约定明确，不违反相关法律规定，为有效合同。原告按被告要求进场施工，退场后双方达成《结算协议书》一份，对工程款的结算方式及保证金、工程款的支付及违约金计算方式等进行了约定，双方认可无异议。原告提交的中国邮政快递单及回执能够证明已向被告送达了含有工程款支付申请表、工程量清单计价表等的《工程预算书》，其具有结算工程款的内容及性质，即使被告辩称未收到，至2016年9月5日兴平劳动人事争议仲裁委员会下发兴劳人仲案字【2016】005号裁决书前，原告亦向仲裁机构提交了该《工程预算书》作为证据，被告收到后至今未按双方《结算协议书》的约定对总工程量、工程款提出书面异议，也未要求与原告共同委托第三方进行测量、计算或提交相关证据证明原告完成的工作量，参考劳动仲裁裁决书原告承担的工人工资数额，被告辩称原告施工工程款为70万到100万元，未能提供证据予以证明，亦与劳动仲裁的劳务费事实不符。依双方《结算协议书》约定的内容，被告收到原告报送的工程量、工程款额后未提出书面异议、未要求与原告共同委托第三方进行测量计算，在庭审中经法庭释明，亦不要求对原告完成的工作量、工程款数额进行评估鉴定，应当承担不利后果，按照原告向其报送的工程量计算的工程款数额向原告完成支付。原告认可被告通过政府部门代其已向劳务人员支付工资35万元，故对原告要求被告支付工程款2603256.61元的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告承担工程款2953256.61元自2015年8月1日起至付清之日止按每日5%计算违约金的诉讼请求，因原告提交的向被告寄送《工程预算书》的日期为2016年7月11日，劳动仲裁裁决书日期为2016年9月5日，结合双方结算协议的约定，其在7日内未提出书面异议，应在3个月内支付全部工程款，故其支付工程款的最后日期应当为2016年12月12日，原告要求以总工程款2953256.61元按每日5%计算违约金的诉讼请求，因双方认可被告已代原告支付35万元，该违约金约定过高，以年24%计算较为适宜，故对原告要求被告支付工程款2603256.61元自2016年12月12日起至付清之日止按年24%计算违约金的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告返还保证金47万元的诉请，因双方结算协议备注中约定“以给任彩艳转账凭条为准”，被告对原告提供的17万元转账凭证予以认可，本院予以支持，其余部分因原告未提交证据证明，本院不予支持；原告诉请保证金部分违约金约定过高，亦按双方约定自2015年5月31日起至实际付清之日为止依照年24%计算较为适宜。反诉部分因反诉被告（原告）退场非其主观原因，且双方在《结算协议书》中已就工程事项已予说明，反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）赔偿因违反合同撤离工地无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司工程款2603256.61元及该款自2016年12月12日起至付清之日止按年24%计算的违约金。 二、被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司保证金170000元及该款自2015年5月31日起至付清之日止按年24%计算的违约金。 三、驳回原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告（被告）陕西和迪置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币31386元，反诉费17400元，由被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  杨小刚 审 判 员  冯亚娟 人民陪审员  徐 斌 二〇一九年七月十日 书 记 员  张郭瑜 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。