山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2438号上诉人（原审原告）：高学亭，男，1962年11月29日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：富明岩，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王汝胜，男，1973年7月7日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。上诉人高学亭因与被上诉人王汝胜公路货物运输合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高学亭上诉请求：1、依法撤销山东省龙口市人民法院（2018)鲁0681民初2736号民事判决书，并查明本案事实，依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致错判。上诉人与被上诉人于2012年发生业务关系，由上诉人为被上诉人运输煤炭，由被上诉人向上诉人支付运费。截止2013年5月30日，经核算被上诉人共计拖欠上诉人运费110111.4元，由被上诉人给上诉人出具欠据一张。自2013年5月30日双方继续发生业务往来，因被上诉人在龙口地区信誉不好，有些煤炭商贩根本就不卖给他煤炭，故被上诉人让上诉人为其代购煤炭，并负责运输。被上诉人将购煤款打到上诉人儿子高清洋银行帐户，由上诉人为其代购煤炭，并将煤运到被上诉人指定目的地以后，由被上诉人委托的人员在煤炭过磅单上签字确认，上诉人手持过磅单与被上诉人进行对帐、结算。上诉人要求被上诉人支付运费款时，上诉人携带过磅单将过磅单交给被上诉人，然后由被上诉人为上诉人支付钱款，余款由被上诉人出具欠据。本案，因2013年5月30日后双方又一直发生业务往来，且被上诉人支付购煤款以及支付运费均是用转帐的方式进行，在本案一审第一次审理过程中，被上诉人当庭否认2013年5月30日的欠据是其本人书写，并称双方并无业务关系，后期对欠据签字又予以认可，明显可以看出被上诉人是想逃避应承担的民事责任。上诉人已将2013年5月30日以后的过磅单全部交付给了被上诉人。综上，一审法院不应仅以被上诉人提供的银行流水所支付的价款远远超过拖欠上诉人110111.4元为由就认定被上诉人所拖欠的运费已全部还清。如被上诉人巳将该笔欠款结清，则应当收回欠据，且被上诉人也无证据证明其银行流水是哪一笔款项是用于偿还拖欠上诉人的110111.4元。二、一审法院没有依法调取相关证据。因本案系发回重审案件，在本案开庭审理过程中，上诉人要求一审法院调取本案在烟台中级人民法院审理的卷宗材料，因上诉人在二审期间提供了煤炭销售商为上诉人出具的证明材料，而一审法院未予理睬。三、2013年8月27日之前，双方的对账上诉方由上诉人的儿子高清洋负责与被上诉人对账，2013年8月27日之后高清洋服刑半年由上诉人与被上诉人对账。被上诉人王汝胜辩称，一、一审期间，被上诉人提交了充分的证据，证明2013年5月30日出具涉案欠条后又向上诉人的儿子高清洋、女儿高英支付了运费且支付的款项数额远超欠款数额。因为现金为种类物，通常做法都是先付清前欠款，再付后欠款，所以上诉人主张被上诉人在2013年5月30日后所付款项，不包含欠条所载明的欠款，应提供证据予以支持。二、此前，（2017）鲁06民终447号民事裁定已经认定上诉人只提供了两份书面证人证言，不足以支持其垫付煤炭款的主张。3、对于2013年8月27日后上诉人与被上诉人对账的原因和事由，被上诉人并不清楚，在实际业务联络过程中被上诉人都是与上诉人的儿子高清洋进行沟通。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人高学亭向一审法院提出诉讼请求：1、判令被上诉人立即向上诉人支付运费款110111.40元。2、诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定事实，上诉人、被上诉人存有业务往来，上诉人为被上诉人运输煤炭。2013年5月10日，被上诉人向上诉人出具单据一份，载明：“收到单据贰拾捌张（2593.66吨），运费2593.66×45元=116711.4元付6600元”。（2015）龙商初字第442号案二审中，经被上诉人王汝胜申请，二审法院依法调取了中国农业银行股份有限公司龙口芦头支行魏平向高清洋、高英的打款明细，上诉人高学亭对其真实性无异议，根据上述打款记录显示内容，自2013年5月31日至2013年11月28日期间，高清洋、高英收到魏平卡分别打款33.50万元、21万元。上诉人陈述，被上诉人向上诉人出具欠条上的所列的数额均为运费。自2013年5月31日后，上诉人、被上诉人双方所发生的业务包括煤款加运费，上述支付款项并不单纯系运费。2013年5月31日之后双方发生的业务是被上诉人向上诉人支付部分煤款由上诉人为被上诉人购煤并将煤运输到被上诉人处，被上诉人在上诉人出具的过磅单上签字确认。多次发生交易后上诉人携带被上诉人签字确认的过磅单与被上诉人进行账目核算，由被上诉人直接给付部分钱款，剩余钱款由被上诉人向上诉人出具欠条。上诉人向被上诉人索款时将欠条出具给被上诉人，由被上诉人支付欠条上所载明的款项。因此对于2013年5月31日以后双方所发生的业务数量应以上诉人向被上诉人出具的过磅单数额为准。并陈述，双方的交易习惯为：双方结算时，被上诉人收回过磅单，有款给款，没有款就给出具欠条。上诉人再去索要欠款的时候就持欠条，被上诉人把欠条收回通过银行转账向上诉人付款。被上诉人则陈述，事实上是高清洋给被上诉人运煤，每次运煤都过磅，根据运煤的数量由被上诉人向高清洋出具过磅单，结算的时候高清洋持过磅单与被上诉人进行结算。结算时并不是每次都收回过磅单，如果被上诉人在龙口就收回过磅单，如果被上诉人不在龙口，双方有时通过电话对账（因为在过磅的时候被上诉人也有记账，通过电话双方的账目是一致的就没有必要再当面对账），因为被上诉人不是每次都在家，很多都是电话联系，付款绝大多数都是通过银行转账，被上诉人没有钱支付的时候双方只是对账，双方各自记在各自的账上，仅出具涉案的一份欠条。该欠条之所以未收回是因为近几年来被上诉人不在龙口本地居住和生活，所以导致欠条至今未收回，被上诉人不在龙口的事实由上诉人在原来一审过程中提交的录音证据可以证实。庭审中，上诉人还陈述，2013年5月30日后双方又发生了很多次业务关系，但是具体的业务量，上诉人给被上诉人拉了多少煤以及结算多少运费只能通过上诉人向被上诉人递交的过磅单来核实。2013年5月30日后所发生的业务的款项被上诉人大部分都支付了，还有小部分没有支付，但相关的过磅单已经给被上诉人了，但被上诉人对过磅单上尚欠的款项并没有向上诉人出具欠条。针对上诉人的上述陈述，被上诉人则陈述，2013年5月30日后，被上诉人所欠的运费已经全部付清，至于过磅单是否收回被上诉人也记不清了。按照上诉人所主张的交易习惯，如果过磅单交给被上诉人而没有付清款项，那么被上诉人应出具欠条，本案的客观事实是上诉人无法提供被上诉人出具的欠条，因此，说明上诉人所主张的交易习惯不存在，被上诉人也不欠其运费。另外，在（2015）龙商初字第442号一审庭审中，上诉人提交了上诉人及上诉人儿子高清洋与被上诉人的录音资料，被上诉人对该录音资料的真实性无异议。该录音中上诉人、被上诉人双方对双方业务付款情况进行争论。一审法院认为，在上诉人提交的上诉人及其儿子高清洋与被上诉人的通话录音中，上诉人向被上诉人核对付款情况，被上诉人并未提出异议，结合涉案的车辆的实际车主为本案上诉人，由此能够认定上诉人系运输合同的适格主体，上诉人、被上诉人之间的货物运输合同事实成立，且该合同并不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效。依据被上诉人向上诉人于2013年5月30日出具的欠条记载，仅可以证明截止至2013年5月30日，被上诉人尚欠上诉人运费款为110111.40元。但2013年5月31日后，被上诉人通过他人账户至少向上诉人打款54.5万元（魏平卡向高清洋打款33.5万元、向高英打款21万元），且被上诉人亦主张该款包含涉案欠条的付款，上诉人陈述该款项系2013年5月31日后发生的业务的付款及上诉人给付的煤款，但其不能提交后期发生运输业务的运费金额以及被上诉人应支付的煤款的数额的证据，因此，不能证明被上诉人后期支付的款项不包括涉案的欠条的款项，且其也没有提交证据证明其陈述的交易习惯的存在，因此，上诉人请求被上诉人支付涉案欠条上欠款，属证据不足，一审法院不予支持。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十八条之规定，判决：驳回上诉人高学亭的诉讼请求。案件受理费2502元，由上诉人高学亭承担。本案二审审理期间，上诉人向本院提交（2014）烟刑执字第308号刑事裁定书，裁定：对罪犯高清洋减刑一个月（减刑后的刑期自2013年8月27日起至2014年1月21日止）。上诉人主张高清洋在以上服刑期间无法跟被上诉人进行对账。上诉人方证人张某1、张某2出庭作证证实，证人根据上诉人及其儿子高清洋的安排给被上诉人拉煤，且上诉人给被上诉人垫付了煤款，被上诉人尚欠付上诉人煤款和运费，但欠付具体数额不清楚。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题为被上诉人是否欠付上诉人运费款110111.40元。根据涉案欠条内容，截止至2013年5月30日，被上诉人欠付上诉人运费110111.40元。此后，被上诉人通过他人账户向上诉人多次汇款，且汇款金额超过上述金额，上诉人亦认可收到相关款项。上诉人虽主张涉案被上诉人汇款系欠付的部分运费以及垫付的煤款，并提交相关证人证言，但被上诉人对上诉人主张的交易习惯以及垫付煤款的事实不予认可。本院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上诉人一审期间提交的被上诉人出具的欠条，该欠条内容只列明运费、吨数和单价，没有上诉人主张垫付煤款的内容。因此，上诉人现无证据证实其为被上诉人垫付煤款的数额，故，上诉人以此主张被上诉人尚欠付涉案欠条的款项，证据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2502元，由上诉人高学亭负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一九年七月十五日书记员  梁筱钰