甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘01民初184号 原告（反诉被告）：甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司，住所地：兰州市城关区段家滩路201号君悦楼1105室。 法定代表人：陈国礼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树伯，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：李明，甘肃昶泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省天水市秦州区建设路161号。 法定代表人：李明新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。 被告：兰州市城关区城市发展投资有限公司，住所地：兰州市城关区北滨河东路96号2号楼3层301商铺。 法定代表人：陆祖成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹瑞华，男，该公司职工。 原告（反诉被告）甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司（以下简称兴隆公司）与被告（反诉原告）甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃八建）、被告兰州市城关区城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兴隆公司的委托诉讼代理人陈树伯、李明，被告（反诉原告）甘肃八建的委托诉讼代理人王蓝云，被告城投公司的委托诉讼代理人曹瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴隆公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告支付拖欠原告工程款12085657.42元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年3月，兴隆公司与甘肃八建协商，分包甘肃八建承包的城投公司兰州万达商业广场居民安置房项目的土方开挖、支护、喷锚及降水项目，甘肃八建要求兴隆公司于同年3月15日进场施工，兴隆公司即安排人员进场施工。2017年7月15日，兴隆公司与甘肃八建签订了《劳务分包合同》，合同约定：兴隆公司工程承包范围为1.土方开挖、支护、支护桩成孔、喷锚、预应力锚索成孔注浆、钢筋制作、混凝土浇筑及降水项目；2.机械、工具承包范围：开挖、喷锚、运输及小型机械。同时合同约定：工程价款在工程竣工后按实际完成的工程量进行结算。兴隆公司在施工过程中，甘肃八建违反包工不包料、由其供应材料的约定，除提供部分钢材外（此款列入借支），其余均由兴隆公司购买提供，且兴隆公司组织专业人员进行评审图纸等工作。兴隆公司按照工程进度要求于2017年12月1日经竣工验收合格，实际产生工程量19303332.34元。甘肃八建除向兴隆公司支付7217674.92元外，尚欠兴隆公司12085657.42元未付，虽经多次讨要均无果。甘肃八建的违约行为给兴隆公司造成了巨大损失，民工工资无法发放、材料款无法支付。城投公司拖欠甘肃八建巨额工程款没有支付，应当在甘肃八建拖欠兴隆公司工程款范围内承担付款责任。 甘肃八建辩称，1.甘肃八建不存在拖欠劳务费的情形，并已超付劳务费，现提起反诉要求兴隆公司退还超付的劳务费；2.兴隆公司请求甘肃八建支付劳务费的依据是支付工程款的相关文书，但该文书对兴隆公司不产生法律约束力，不能作为支付劳务费的依据；3.甘肃八建向城投公司提交的文书，城投公司并未认可，在二被告之间上述文书也未产生约束力；4.兴隆公司的诉请不仅包括劳务费用还包括其他工程费用及其他分包公司的劳务费用；5.少计算了甘肃八建直接支付给兴隆公司劳务人员谭某的2.6万元；6.甘肃八建委托兴隆公司代为采购过材料，相关材料款均已付清。综上，请求驳回兴隆公司回诉讼请求。 城投公司辩称，1.2016年我公司与甘肃八建通过招标签订了合同，2017年签订了补充协议，约定了工程款的支付方式和支付比例；2.2017年我公司向甘肃八建支付了四次工程款，累计支付3020万元。 甘肃八建向本院提出反诉请求：1.请求驳回兴隆公司的诉讼请求；2.请求判令兴隆公司返还劳务费200万元；3.本案诉讼费由兴隆公司承担。事实和理由：2017年3月，甘肃八建与兴隆公司就被告城投公司承包的兰州万达商业广场安置房项目的部分劳务内容，商定由兴隆公司承包该项目基坑支护的劳务施工。为了进一步完善双方权利义务，2017年7月15日，双方签订了一份《劳务合同协议书》，约定劳务费以实际完成量结算，待工程竣工后按实际完成工程量进行结算。劳务合同实施过程中，兴隆公司未完成约定的劳务施工内容。而且双方因劳务费结算未能达成一致意见，兴隆公司向法院提起诉讼。甘肃八建经过核算，兴隆公司应得劳务费为520万元，实际已支取了720万元，超领200万元。兴隆公司的诉讼请求不仅不能得到法院支持，对于其超领部分依法应予返还。 兴隆公司辩称，1.反诉原告歪曲了合同约定的基本事实，我公司不仅提供劳务，还提供了设备和材料，按劳务费结算违反了合同约定；2.反诉原告未按照实际发生的工程量全额支付工程款。反诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回反诉请求。 城投公司述称，我公司已按照合同约定按照实际完成工程量进行了工程款支付，对反诉不发表意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴隆公司提交以下证据：第一组《营业执照》，证明兴隆公司民事诉讼主体资格；第二组《劳务分包合同》，证明分包内容及工程计量；第三组《工程计量报审表》、《工程预算书》、《工程款支付审批表》，证明甘肃八建向建设单送报的工程预算书对兴隆公司工程量、工程价款做了确认。建设单位、工程监理单位对工程量、工程款已确认；第四组《地基验坑（槽）记录》，证明兴隆公司施工工程经过验收为合格。甘肃八建质证认为，第一组证据真实性和证明目的无异议；第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该劳务分包合同对合同价款的约定只是一个预估的数字，根据该合同第三条的约定，最后劳务费应当按照实际完成的工程量进行结算，仅凭该合同不能证明实际施工量；第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该组证据是我公司与城投公司的报表，报送给城投公司后，城投公司任务报表确认的量与事实不符，已经否决，这是我公司与城投公司之间付款的依据，不能作为原告要求支付劳务费的依据；第四组证据证明目的有异议，并不是竣工验收，不能说明验收合格。城投公司质证认为，第一组、第二组证据不发表意见；第三组证据只有签字没有盖章，不能作为付款凭证，因金额与实际不符，该组证据已经作废；第四组证据的证明目的有异议，不是竣工验收，不能说明验收合格。甘肃八建提交以下证据：第一组《劳务分包合同》，证明合同约定了项目的承包范围与承包方式，但对合同单价约定不明确，有待理一步商榷；第二组《工程款支付报审表》、《鉴定通知单》、《基坑专项验收会议纪要》、《工程量移交单》，证明基坑工程量未完工，1900万元预算已被作废，且1900万元工程款是两被告之间的合同价款，不能作为原告诉讼的依据；第三组《申请书》、《资金使用审批单》、《网上银行电子回单》、《转账单》、《出库单》、《基坑支护、降水、土方开挖项目部结算付款单》，证明甘肃八建向兴隆公司付款总计7244454.60元；第四组《劳务承包合同》、《建筑工程机械设备租赁合同》、《工程量结算单》、《建筑工程接卸设备、材料租赁合同》、《建筑材料采购合同》、《工程量结算单》、《工程预算服务合同》、《基坑支护专项施工方案合同》，证明甘肃八建与第三方签订的相关合同，1900万余元工程款支付报表还包括其他第三方完成的工程量。兴隆公司质证认为，第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，合同款项工程款包括了劳务费、材料费、机械设备等费用，不仅仅是劳务费；第二组证据工程款支付报审表五份不认可，监理通知单不认可，基坑专项验收会议纪要中工程通过验收无异议，对工程量有异议，对工程量移交单的真实性认可；第三组证据已付款的情况庭后进行核实提交书面质证意见，对已支付2.6万元认可。第四组八份合同庭后核实后提交书面质证意见。城投公司综合质证认为，工程款支付报审表需经过我公司审核签字盖章，我们只认可我公司签字盖章手续完备的报审表。城投公司提交以下证据：第一组《建设工程施工合同》；第二组《安全生产协议书》；第三组《工程款支付报审表》；第四组《记账凭证》。兴隆公司质证认为，对证据的真实性无异议。甘肃八建质证认为，：对施工合同和补充协议的真实性、证明目的无异议，对报审表的真实性无异议，证明目的与我方提交的证明目的一致无异议，对记账凭证无异议。甘肃八建提交以下反诉证据：《工程量结算单》。兴隆公司质证认为，对真实性不予认可，只列了部分工程内容，是反诉原告单方作出的结算单，我方不予认可。城投公司质证认为，没有意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的事实，本院认定如下：2017年5月25日，城投公司与甘肃八建签订了《建设工程施工合同》，约定甘肃八建完成万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目1#楼-6#楼、地下车库人防土建及消防通风工程。计划开工日期为2016年9月28日，计划竣工日期为2018年9月27日。签约合同价为109024260.85元等。2017年7月15日，兴隆公司与甘肃八签订了《劳务分包合同》，约定：甲方（甘肃八建）同意将本项目的土方开挖、支护、支护桩成孔、喷锚、预应力锚索成孔注浆、钢筋制作、混凝土浇筑及降水项目的劳务承包给乙方（兴隆公司）。承包方式为包工不包料、包进度、包质量、包安全、包文明施工。合同价款为本工程劳务费按总价承包约600万元，以实际完成量结算，所支付和提供发票，室外工程量计算按国家、省有关工程量计算规则统一计算。工程竣工后按实际完成工程量进行结算。开工日期2017年7月15日，竣工日期2017年11月5日。2017年12月1日，万达商业广场道路拆迁居安置经济适用房项目工程基坑支护、土方开挖、降水验收合格。同日工程移交单中注明“西南侧因场地条件限制，暂未施工”。兴隆公司实际进场开工时间为2017年3月15日。庭审中，兴隆公司与甘肃八建均认可案涉工程土方开挖工程并非兴隆公司完成。双方在完成施工后未进行竣工结算，甘肃八建向兴隆公司共计支付工程款7217677.52元，城投公司向甘肃八建支付工程款支付30200000元。 本案在审理过程中，因兴隆公司与甘肃八建对已完成工程未进行结算，本院征询当事人意见，是否要求对已完工程量进行鉴定，兴隆公司、甘肃八建均表示不申请鉴定。后兴隆公司于2018年8月22日向本院提出书面鉴定申请，要求对本案所涉兰州市万达商业广场居民安置房项目的土方开挖、坑基支护、降水除尘等工程进行造价鉴定。本院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）进行鉴定。该公司于2019年1月7日作出兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置于项目基坑支护工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.包工包料情况下鉴定工程造价为12071177.88元；2.包工不包主材情况下鉴定造价为9612002.48元，其中不计入造价的主材为：（1）围护桩的混凝土、钢筋；（2）冠梁的混凝土、钢筋；（3）锚杆支护的硅酸盐水泥、钢筋；（4）腰梁的槽钢；（5）喷射混凝土的混凝土；（6）土钉支护的钢筋网片；（7）排桩的钢筋网片。因原、被告均对该鉴定结论提出异议，中瑞公司于2019年4月25日重新作出兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置于项目基坑支护工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.包工包料情况下鉴定工程造价为11992967.43元；2.包工不包主材情况下鉴定造价为9534125.18元，其中不计入造价的主材为：（1）围护桩的混凝土、钢筋；（2）冠梁的混凝土、钢筋；（3）锚杆支护的硅酸盐水泥、钢筋；（4）腰梁的槽钢；（5）喷射混凝土的混凝土；（6）土钉支护的钢筋网片；（7）排桩的钢筋网片。对于该鉴定结论,原、被告又提出异议。中瑞公司于2019年5月17日作出兰中瑞价鉴（2018）020号-补01号补充鉴定意见书。鉴定结论为：1.包工包料：工程造价为4713957.68元；2.包工不包主材：工程造价为2562855.28元；3.泥浆外运：鉴定造价为309796.39元。 本院认为，兴隆公司与甘肃八建签订的《劳务分包合同》系当事人真实意思表示，合法有效。本案争议的主要焦点为：1.兴隆公司实际完成的工程量是多少；2.城投公司是否应承担付款责任。 关于兴隆公司实际完成的工程量的问题。兴隆公司与甘肃八建签订的《劳务分包合同》中约定的工程范围包括土方开挖、支护、支护桩成孔、喷锚、预应力锚索成孔注浆、钢筋制作、混凝土浇筑及降水项目。承包方式为包工不包料。合同价款以实际完成量结算。兴隆公司主张其完成的工程不仅仅为劳务费，还包括部分机械费、材料费。但其与甘肃八建签订的《劳务分包合同》中明确约定了其承包的案涉工程为劳务承包，承包方式为包工不包料。且兴隆公司提供的证据并不能证明其已实际支出的机械费、材料费的具体数额，故对其该主张，本院不予支持。甘肃八建主张案涉工程并非全部由兴隆公司完成，有其他第三方完成的工程量，但其提供的与第三方签订的合同及工程量结算单，不能证明第三方完成的工程系案涉工程并已进行结算，且兴隆公司与甘肃八建在工程移交单中对未完工程已注明。在无其他证据能够证明双方在合同中约定的已完部分并非全部由兴隆公司完成的情况下，甘肃八建应支付兴隆公司依约已完成工程的劳务费。 兴隆公司与甘肃八建未进行工程结算，双方对已完成工程量达不成一致，故对已完成工程量的认定应以兰州中瑞工程造价咨询有限公司兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置于项目基坑支护工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为依据。中瑞公司2019年4月25日作出兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置于项目基坑支护工程造价鉴定意见书》系双方当事人提出异议后，中瑞公司予以调整后出具，故对该鉴定意见，本院予以确认。该鉴定意见中未包含泥浆外运，但因泥浆外运是施工过程中必然发生的费用，故该费用应予以认定，据此，兴隆公司完成的工程量应为9843921.57（包工不包主材工程造价9534125.18元+泥浆外运鉴定造价为309796.39元）。甘肃八建向兴隆公司已支付的工程款为7217677.52，欠付工程款数额为2626244.05元。故其请求判令兴隆公司返还多支付劳务费2000000元的主张，本院不予支持。 关于城投公司是否应承担付款责任的问题。《最高人民法院关于建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中规定的“实际施工人”专指转包和违法分包的承包人。而本案中，兴隆公司经营范围包括建筑劳务分包、建筑工程施工等，其与甘肃八建签订的《劳务分包合同》合法有效，不属于法律规定的“实际施工人”，因此，依照合同的相对性，其向城投公司主张欠付的工程款无事实和法律依据。 综上所述，兴隆公司的诉讼请求部分成立。甘肃八建的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后三十日内向甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司支付拖欠的工程款2626244.05元； 二、驳回甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求 三、驳回甘肃省第八建设集团有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94314元，甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司负担20495元，甘肃省第八建设集团有限责任公司负担73819元；鉴定费96000元，甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司负担48000元，甘肃省第八建设集团有限责任公司负担48000元；反诉费22800元、保全费5000元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长  王瑞莲 审判员  张煜枫 审判员  石 林 二〇一九年七月三十一日 法官助理丁健 书记员丁姝文