吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终550号上诉人（原审原告）：王永胜，男，1971年9月30日出生，汉族，住长春市二道区。被上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院，住所地长春经济技术开发区。法定代表人：赵国庆，该院院长。委托诉讼代理人：张南，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人王永胜因与被上诉人吉林大学中日联谊医院（以下简称中日联谊医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永胜上诉请求：1.撤销长春经济技术开发区人民法院(2018)吉0191民初2443号民事判决，改判中日联谊医院承担王永胜全部损失72,164.88元，其中医疗费43,165.53元、交通费2,000元、鉴定费9,700元、护理费长春本地60天×140.12元/天＝8,407.2元（因本案术后医嘱“双膝两月内不能负重”，故护理天数为60天）、护理费北京5天×215.43元/天＝1,077.15元；2.本案全部诉讼费用由中日联谊医院承担。事实与理由：一、前交叉韧带重建手术属于三级手术，应由高年资主治医师、低年资副主任医师主持，本案焦点之一就是本台手术是否是由于庆巍教授本人所为。在整个病历中没有于庆巍本人签字，违反了《手术记录书写规范》，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条的规定，结合术后效果及王永胜进入手术室直至麻醉前一直没有术者于庆巍本人，只有一个叫张思龙的实习医生在手术室内，室内其他医务人员王永胜并不认识，推定本台手术是由不符合资质医生所为，具有过错行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定，对于医疗损害赔偿纠纷，是明确规定了由医方承担举证责任，只有医方能够举证证明其医疗行为无过错，才能够免于承担法律责任。如果没有完成举证义务，就要承担全部的责任。二、手术记录记载应用一条“人同种异体腱”，但收费记录显示两条。手术记录中所应用一条“人同种异体腱”和取出的两条自体腱编织成移植腱的股数明显不对。三、鉴定意见对王永胜委托事项没有明确的鉴定结论，没有说明目前半月板及软骨损伤程度是因何原因所致，骨道位是否准确，与再次断裂有无直接关系，说明两位鉴定人违反《最高人民法院关于民事诉讼证据审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求，鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。鉴定人在一审时竟然以拍片角度的原因导致其无法看清骨道位置，这明显是外行人的托辞。鉴定人违反《吉林省司法鉴定管理条例》第十四条，依据该条例第四十五条的规定，该鉴定应给予撤销并追究责任人的责任。吉林津科司法鉴定中心鉴定人没有采用任何科学技术手段，鉴定结论中出现不确定性语言，出现揣测的结论，鉴定结论具有重大瑕疵。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请二审法院撤销原判，依法改判。中日联谊医院辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.过错问题，一审已经鉴定且鉴定检材由人民法院确认并委托鉴定机构，均合法。2.对于肌腱问题，我方也是受害方，且王永胜的左腿并没有使用人工肌腱，在一审中其不主张右腿。王永胜向一审法院起诉请求：1.确认中日联谊医院在整个治疗、护理过程中存在医疗过错行为，判令中日联谊医院赔偿王永胜损失3,221,331.92元，其中：在本院医疗费用103,331.92元，在分院治疗费用23,000元，在北京手术费用35,000元，在北京治疗期间食宿费用、交通费用共10,000元，误工费、陪护费、市内交通费等：35,000元，其他检查费、医疗护品、医药等费用合计：12,000元，医疗鉴定费3,000元，精神损害赔偿100万元，再治疗费用及康复费用：200万元；2.由中日联谊医院承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：王永胜因运动时扭伤致左膝关节疼痛、肿胀1周为主诉于2013年5月3日至被告中日联谊医院康复科治疗，经活血化瘀、消肿、理疗等未见好转，后经骨科会诊建议行前交叉韧带重建术，王永胜根据医嘱于2013年6月5日到被告中日联谊医院骨科住院治疗，诊断为膝关节前十字韧带完全断裂，经过完善辅助检查后，院方于2013年6月8日静脉吸入复合麻醉下行关节镜下结构重建手术N，左腿修复所用韧带系自体移植肌腱，右腿修复所取自体移植腱直径约5mm，应用一条人同种异体腱编制成长4股肌腱长11cm，直径9mm，同左侧一样应用固垫圈螺钉及带齿垫圈给予二次固定，手术记录下方记录者处为陈伟签名，术后给予王永胜相关治疗及换药，王永胜于2013年6月14日出院，共计住院9天，出院医嘱：1、注意患肢保暖；2、定期换药拆线；3、切口1个月内避免沾水及其他理化刺激；4、适当功能锻炼，术后前2月双下肢不负重，双膝活动范围每周加大20°，术后第三月开始双下肢逐渐负重；5、定期复查，病情变化随诊。住院病人结算清单载明王永胜本次入院合计消费金额97,339.97元。陈伟大夫为王永胜出具《证明》一份，载明王永胜在中日联谊医院住院，于2013年6月8日行双侧膝关节前十字韧带，关节镜下结构重建手术，术中所应用一条人同种异体腱价值20,400元，手术室因系统问题，报费时出现10200×2元，特此证明。2014年10月28日王永胜因左膝未见明显改善为求进一步诊断，至北京大学第三医院运动医学科住院治疗，诊断为：左膝前交叉韧带重建术后再断裂、左膝外侧半月板损伤、左膝软骨损伤、右膝前交叉韧带重建术后。该科室医生经检查及会诊后，于2014年10月29日在全麻行左膝关节镜探查，前交叉韧带重建术（髌骨-股四头肌腱），外侧半月板成型，软骨修整，病灶清理，滑膜清理，踝间窝成型术，术中证实诊断为：1、左膝前交叉韧带重建术后再断裂，2、左膝外侧半月板损伤，3、左膝软骨损伤，4、右膝前交叉韧带重建术后。王永胜于2014年11月2日出院，共计住院5天，出院建议：1、术后2-3周拆线，2-4周复查；2、休息3个月；3、依康复计划书及门诊复查进行康复；4、遇病情变化，如发热、患肢疼痛异常加重等，需及时与医院联系或返院就诊。住院病人费用明细清单载明王永胜本次入院合计消费金额34,313.82元。其后，原告王永胜投诉、举报被告中日联谊医院给其本人手术治疗中使用的“同种一体肌腱”为假冒伪劣产品，2017年4月19日经长春经济技术开发区社会发展局委托长春市医学会对原告王永胜与被告中日联谊医院医疗纠纷依据《医疗事故处理条例》进行医疗事故技术鉴定，长春市医学会作出长春医鉴【2017】8号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例医疗事故争议属于四级医疗事故，医方承担轻微责任。王永胜为此支出鉴定费3,000元。王永胜在庭审期间提出鉴定申请，请求对被告中日联谊医院的医疗行为是否有过错以及过错与王永胜的损害结果是否有因果关系及过错参与度进行司法鉴定，经原、被告共同委托，吉林津科司法鉴定中心于2018年9月14日作出吉津司鉴中心【2018】法临鉴字第426号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、中日联谊医院在对王永胜的治疗过程中存在过错；2、中日联谊医院的过错与王永胜的损害后果存在因果关系；3、中日联谊医院的过错责任参与度为同等责任。王永胜为此支出鉴定费6,700元。原、被告双方均申请鉴定人出庭接受质询，并均表示对鉴定意见有异议申请重新鉴定。原告王永胜系吉林烟草工业有限责任公司的员工，其所花费的医疗费用已经社会医疗保险予以报销，其中2013年11月4日医疗费总额103,331.92元（统筹支出75,571.86元、现金支出27,760.06元）、2013年11月4日医疗费总额234元（均由统筹支出）、2015年2月5日医疗费总额34,859.52元（统筹支出19,454.05元、现金支出15,405.47元）、2015年4月7日医疗费总额921元（均由统筹支出）。中日联谊医院对以上费用的真实性无异议。一审法院认为，一、关于本案责任认定问题。鉴于本案系在治疗王永胜自身疾病的过程中发生的过失性医疗侵权案件，其特殊性在于损害结果的发生，既有医方过失行为的作用，同时也掺杂了患者自身疾患的因素。因此在确定被告赔偿责任范围时，应充分考虑各方因素在后果发生的原因力方面的影响。本案的司法鉴定意见显示，被告医疗过错行为，对于王永胜的损害为同等责任，根据本案实际情况，被告中日联谊医院应承担与其过错相当的赔偿责任，本院酌定以50%为宜。关于原、被告对吉津司鉴中心【2018】法临鉴字第426号法医临床司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，原、被告对鉴定意见有异议，但没有提出相关的证据证明鉴定程序错误，现有证据亦无法证明鉴定意见错误，故对于双方提出的重新鉴定申请，本院予以驳回。二、关于本案赔偿项目及赔偿数额。关于医疗费问题。王永胜在中日联谊医院及北京大学第三医院住院期间的费用共计43,165.53元（27,760.06元+15,405.47元），因已报销未能提供医疗费发票，但住院费用结算清单及医保保险单相互印证能够证明费用发生的真实性、合理性，系王永胜的实际损失本院予以保护，对于医保统筹支出部分，可由医疗保险部门向侵权人进行追偿，而不应由王永胜主张权利。关于护理费问题。王永胜的病情需要专人对其护理，参照本省现行“居民服务、修理及其它服务业”职工平均工资140.12元/天的标准，结合王永胜住院时间，护理费金额为140.12元/天×14天=1,961.68元。关于交通费、住宿费损失。王永胜住院期间，就医、鉴定、亲属护理发生交通费实属人之常情，且考虑到王永胜曾转院至北京治疗势必存在住宿花销，由此发生的交通及住宿费用亦应由赔偿义务人进行合理赔偿，故本院酌情保护2,000元。关于鉴定费问题。王永胜支出的两次鉴定费合计9,700元（3,000元+6,700元），并非侵权行为直接造成，但由于该项费用系王永胜以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与侵权人的侵权行为存在法律上的联系，故按照全面赔偿的原则，该项费用支出应作为实际损失而由赔偿义务人按比例赔偿。关于误工费、医药费、继续治疗及康复费用、精神损害抚慰金等其他费用损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，王永胜未提供证据，无法证实存在上述损失，本院不予保护。综上，被告应赔偿王永胜医疗费21,582.77元（43,165.53元×50%）、护理费980.84元（1,961.68元×50%）、交通住宿费1,000元（2,000元×50%）、鉴定费4,850元（9,700元×50%），以上费用合计28,413.61元。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吉林大学中日联谊医院于本判决生效后十日内给付原告王永胜赔偿款28,413.61元；二、驳回原告王永胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,815元（原告已交纳32,570元，退还原告24,755元），由原告王永胜负担7,305元，由被告吉林大学中日联谊医院负担510元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，一、本案为侵权责任纠纷项下的医疗损害责任纠纷，并非医疗服务合同纠纷等其他案由，根据王永胜的上诉请求，本案二审的焦点为一审确定的责任比例是否适当以及应予保护的护理费金额。二、经王永胜申请，吉林津科司法鉴定中心受人民法院委托出具吉津司鉴中心【2018】法临鉴字第426号法医临床司法鉴定意见书。鉴定机构具有鉴定资格，鉴定人员出庭接受质询，王永胜未能提供足以反驳该鉴定意见的证据，一审采信该鉴定结论并无不当。根据中日联谊医院的过错责任参与度为同等责任的鉴定结果，一审酌定由中日联谊医院承担50%责任，比例适当。王永胜上诉请求中日联谊医院承担全部责任的上诉请求不成立。二、关于护理费，王永胜主张因本案术后医嘱“双膝两月内不能负重”，故长春本地护理天数为60天。王永胜被诊断为膝关节前十字韧带完全断裂而进行手术，该两月内不能负重的医嘱系因中日联谊医院治疗王永胜自身疾病进行手术而作的术后医嘱，王永胜要求按照该医嘱保护长春本地的护理期限60天，不予支持。至于护理费标准，按法律规定应主要依据护理人员的收入状况等确定，王永胜主张护理费北京5天应为215.43元/天，证据不足，不予支持。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，只有在以下三种情况下才由医疗机构承担举证责任，具体为：1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3.伪造、篡改或者销毁病历资料。王永胜上诉主张的在整个病历中没有于庆巍本人签字以及手术记录记载应用一条“人同种异体腱”，但收费记录显示两条，不属于上述情形，王永胜关于本案应由中日联谊医院承担举证责任的主张无法律依据。综上所述，王永胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费894.00元，由王永胜负担。本判决为终审判决。审判长  董惟祎审判员  高 心审判员  高云燕二〇一九年七月二十二日书记员  李 月