广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申281号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）杜永齐，男，1958年11月1日出生，壮族，住钦州市钦北区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）庞梅艳，女，I960年11月1日出生，壮族，住钦州市钦北区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）钦州市钦北区住房和城乡建设局。住所地：钦州市钦北区区长田街道办人和街49号。 法定代表人梁桂生，局长。 委托代理人何开刚，钦州市钦北区城市管理综合执法大队法规股股长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）钦州市钦北区人民政府。住所地：钦州市钦北区行政信息中心。 法定代表人黄治华，区长。 再审申请人杜永齐、庞梅艳诉被申请人钦州市钦北区住房和城乡建设局（以下简称钦北区住建局）、钦州市钦北区人民政府（以下简称钦北区政府）行政处罚及行政复议一案，钦州市钦北区人民法院于2018年12月24日作出（2018）桂0703行初46号行政判决，驳回杜永齐、庞梅艳的诉讼请求。杜永齐、庞梅艳不服，提起上诉。钦州市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）桂07行终15号行政判决，驳回上诉，维持原判。杜永齐、庞梅艳仍不服，在法定期限内向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 钦州市钦北区人民法院一审查明，杜永齐、庞梅艳系夫妻关系。2006年5月29日，杜永齐、庞梅艳与钦州市××北区××直镇大直村委会（以下简称大直村委会）签订《屋地转让协议》，通过购买方式取得钦州市××北区××教育路××号（即大直镇教育路5号对面）涉案房屋的宅基地使用权。2007年3月30日，杜永齐、庞梅艳取得该宅基地的钦国用（2007）第C0206号《国有土地使用权证》，使用权面积51.66㎡。2007年6月18日，杜永齐、庞梅艳办理编号为（钦北）城规管私建字第2007-05064号的《建设工程规划许可证》，批准内容载明用地面积51.66㎡，建筑总面积167.30㎡。同日，杜永齐、庞梅艳取得编号为（钦北）城规管私地规字第2007-05064号的《建设用地规划许可证》。杜永齐、庞梅艳于2008年8月开始建房，于2009年正月建成房屋并居住至今。2017年7月12日，经钦州市钦北区城市管理综合执法大队执行人员现场检查发现，杜永齐、庞梅艳的上述房屋未按照《建设工程规划许可证》中批准的报建三层、建筑面积167.30㎡进行建设，擅自建成一栋三层局部四层的混合房屋，总建筑面积224.24㎡，超建面积56.94㎡，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，已构成违法建设。钦北区住建局在立案调查和查明违法事实的基础上，决定拟对其作出限期改正并处建设工程造价8%即罚款金额20020元的行政处罚，并于2018年7月23日将《行政处罚听证告知书》送达杜永齐、庞梅艳，告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利，杜永齐予以签收。2018年7月31日，钦北区住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出钦北住建行决字（2018）第128号《处罚决定》（以下简称被诉处罚决定），对杜永齐、庞梅艳的违法建设作出如下处罚：接到行政决定书之日起限期改正并处建设工程造价8%的罚款，金额20020元。逾期不缴纳的，依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一款的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。2018年7月31日，钦北区住建局向杜永齐、庞梅艳送达被诉处罚决定时，将被诉处罚决定张贴于杜永齐、庞梅艳位于钦州市××北区××教育路××号房屋的大门处。杜永齐、庞梅艳在庭审时确认已于当天知道钦北区住建局对其作出了被诉处罚决定。杜永齐、庞梅艳不服，在法定期限内向钦北区政府申请行政复议。钦北区政府于2018年9月5日立案受理，并于2018年9月5日向钦北区住建局送达行政复议申请书副本、《提出答复通知书》《关于征求行政调解、和解意愿通知书》，于2018年9月10日向杜永齐、庞梅艳送达《行政复议受理通知书》《关于征求行政调解、和解意愿通知书》。2018年10月11日，钦北区政府作出复决字〔2018〕1号《复议决定》（以下简称被诉复议决定），维持了钦北区住建局作出的被诉处罚决定。杜永齐、庞梅艳仍不服，于2018年10月30日提起本案行政诉讼，请求：1.撤销钦北区住建局作出的被诉处罚决定；2.撤销钦北区政府作出的被诉复议决定；3.确认钦北区住建局对杜永齐、庞梅艳是选择性的行政处罚。 钦州市钦北区人民法院一审认为，杜永齐、庞梅艳是被诉处罚决定和复议决定的行政相对人，与被诉行政行为有法律上的利害关系，具有原告主体资格。钦北区住建局具有依法对其管辖范围内违反《中华人民共和国城乡规划法》的违法行为人作出城乡规划行政处罚的执法主体资格。钦北区住建局作出的被诉处罚决定所认定的事实，有《行政执法现场检查（勘验）笔录》、行政执法现场拍照图片、大直镇政府工作人员宋增文、宋伟健的《调查询问笔录》等材料证明等证据证实，且杜永齐、庞梅艳在庭审中对违法的事实无异议，事实清楚，证据确凿充分。杜永齐、庞梅艳在钦州市××北区××直镇规划区范围内的建设行为未按照《建设工程规划许可证》批准的报建三层、建筑面积167.30㎡进行建设，擅自建成一栋三层局部四层的混合房屋，总建筑面积224.24㎡，超建面积56.94㎡，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，已构成违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，钦北区住建局依据其法定职权对杜永齐、庞梅艳作出被诉行政处罚前，依法对该案进行了立案、调查、取证等程序，并向杜永齐、庞梅艳送达了《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求举行听证的权利，在其没有要求听证情况下，作出被诉处罚决定，并告知申请行政复议及向人民法院提起诉讼的救济途径，杜永齐、庞梅艳的权利得到充分的保障。因此，钦北区住建局对杜永齐、庞梅艳作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，处罚适当。依照法律规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把法律文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。也就是说，受送达人或者他的同住成年家属拒绝签收法律文书时才适用留置送达。本案中，钦北区住建局在送达被诉处罚决定时，仅邀请基层组织人员到场见证，采取张贴和拍照方式记录送达过程，不载明杜永齐、庞梅艳及其同住成年家属是否在场，留置送达程序不规范，一审法院对此予以指正。钦北区政府收到杜永齐、庞梅艳的行政复议申请后，依程序进行了立案受理审批，向各方当事人送达相应法律文书，告知当事人双方提交与案件相关的证据、材料和依据，依法作出被诉复议决定送达双方当事人，行政复议程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”全国人大常委会法工委办公室2012年2月13日法工办发〔2012〕20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》载明：“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”本案中，钦北区住建局作出被诉处罚决定时，距离杜永齐、庞梅艳违法建设的完工时间虽已超过了二年，但因杜永齐、庞梅艳的违法建设一直存在，即违法建设行为处于继续状态，故对杜永齐、庞梅艳违法建设的追诉时效应从其违法建设被拆除之日起计算，而不应当从其的违法建设完工之日起计算。故对杜永齐、庞梅艳提出其于2008年就建成住房，已过10年之久，钦北区建设局才处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，其违法建设已过追诉时效的意见不成立，不予支持。杜永齐、庞梅艳提出钦北区住建局对其行政处罚行为是选择性执法行为的主张，因其没有提交任何证据予以佐证，对其主张，不予采信。综上，钦北区住建局作出的被诉处罚决定及钦北区政府作的被诉复议决定认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，量罚适当，符合法定程序，应予支持，杜永齐、庞梅艳诉请撤销被诉处罚决定及复议决定理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杜永齐、庞梅艳的诉讼请求。 钦州市中级人民法院二审查明事实与一审法院认定的事实一致。 钦州市中级人民法院二审认为，杜永齐、庞梅艳未按照《建设工程规划许可证》进行建设，而是超面积建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，已构成违法建设。杜永齐、庞梅艳虽已经在2008年完成涉案房屋建设，但一直未自行拆除或者采取其他补救措施，其违建行为处于持续状态，没有中断或者终止，至2018年钦北区住建局作出处罚决定时，违建行为仍然存在，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。因此，对杜永齐、庞梅艳关于超期处罚的主张，不予支持。杜永齐、庞梅艳提出钦北区住建局选择性执法，但没有提供证据证实，不予支持。钦北区住建局作出的被诉处罚决定和钦北区政府作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。杜永齐、庞梅艳的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。 再审申请人杜永齐、庞梅艳申请再审称：1.钦北区住建局没有认定申请人违法建房时间，也没有保障申请人依法享有申辩的权利。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予处罚。涉案房屋于2008年已经建好，钦北区住建局也在2008年多次上门监督核实，却未作出处理，默许申请人超面积建房，直到2018年钦北区住建局才处罚，超过行政处罚的两年时效。3.申请人多次向钦北区住建局举报梁永才违法建房，钦北区住建局未予处罚，对申请人的处罚属于选择性执法。综上，请求依法再审本案，改判撤销一、二审判决，支持申请人的原审诉讼请求。 被申请人钦北区住建局答辩称：1.杜永齐、庞梅艳超出《建设工程规划许可证》准建面积建设，造成超建面积56.94平方米，违反法律规定，我局作出被诉处罚决定有事实和法律依据。由于违建事实一直处于持续状态，对其作出处罚没有超过法定时效。2.查处违法建设是我局职能，没有证据证实属于选择性执法。3.杜永齐、庞梅艳主张由我局与钦北区政府共同承担诉讼费、诉讼成本费的请求不符合规定。综上，杜永齐、庞梅艳的再审申请理由不成立，请求驳回其再审申请。 被申请人钦北区政府未提交答辩意见。 本院经审查认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，杜永齐、庞梅艳虽已取得《建设工程规划许可证》，但并未按照《建设工程规划许可证》许可内容进行建设，而是超面积建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，已构成违法建设，钦北区住建局有权依照该法第六十四条规定对其违法建设行为予以行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，虽然涉案超面积违法建设已于2008年建成，但其违反城乡规划的事实始终存在，直至被诉处罚决定作出及送达时仍存在，应当认定其违法行为有继续状态，违法行为在被处罚前尚未终了，钦北区住建局对该违法行为进行处罚未超过两年时效。再审申请人主张自违法建设完成时起算两年时效的理由于法无据，故其提出被诉处罚决定超过二年时效的主张，本院不予支持。再审申请人主张钦北区政府作出被诉处罚决定前未保障其陈述和申辩权利，但根据原审查明事实，钦北区住建局已依法向其送达《行政处罚听证告知书》，告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利，符合法定程序要求，但再审申请人未要求听证，属于自行放弃权利。再审申请人还主张钦北区住建局选择性执法，但未能提供证据证实，原审判决不予支持并无不当。 综上，杜永齐、庞梅艳的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回杜永齐、庞梅艳的再审申请。 审 判 长 周善能 审 判 员 陆 海 审 判 员 陈 惠 二〇一九年七月三十一日 法官助理 游开军 书 记 员 许 青