广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5587号上诉人（原审原告）：上海黑弧数码传媒股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区****************自编B13房，统一社会信用代码914************169。负责人：向国富。委托诉讼代理人：李立，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许壮，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市星晖新凯物业发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区********************，统一社会信用代码914***********509J。法定代表人：高海伦，总经理。委托诉讼代理人：江志亮，广东泽康律师事务所律师。上诉人上海黑弧数码传媒股份有限公司广州分公司（以下简称黑弧公司）与被上诉人佛山市星晖新凯物业发展有限公司（以下简称新凯公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。黑弧公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判新凯公司向黑弧公司支付服务费208000元；3.请求判决新凯公司承担本案一审及二审的诉讼费。事实及理由如下：一、一审法院认定事实错误。双方签订的《新凯广场项目推广服务合同》合法有效，且黑弧公司能够提供证据说明已经为新凯公司提供了第九期、第十期服务，因此新凯公司就应当向黑弧公司支付第九期、第十期服务费。虽然黑弧公司提供的《资料送达签收函》为复印件，但该等证据与新凯公司的陈述和双方交易习惯均能相互印证，黑弧公司的证据已经形成了完整的证据链条。因此，黑弧公司已经完成了举证义务，并能够证明黑弧公司已经为新凯公司提供了第九期、第十期的服务。二、一审判决无法律依据。如前所述，在黑弧公司的证据己经充分证明新凯公司应当支付第九、十期的服务费。因此，一审判决就应当判决支持黑弧公司的诉讼请求，而不是“酌定新凯公司应向黑弧公司按第九期、第十期服务费的三分之一即69333元支付服务费”。本案不存在适用“酌定”的情形，一审法院判决采用“酌定”，毫无法律依据。综上所述，一审判决存在错误，损害了黑弧公司的利益。恳请二审法院在查明事实的基础上依法做出客观公正的判决，维护黑弧公司的正当权益，支持黑弧公司的上诉请求。新凯公司辩称，一、黑弧公司在案涉合同履行过程中，出现严重违约，提交设计成果不能满足新凯公司要求，导致合同无法继续履行，一审法院酌定服务费符合本案事实。新凯公司与黑弧公司签订合同后，积极配合黑弧公司的推广、设计工作，并按约定向黑弧公司支付了项目启动资金及每期的费用，但自2015年6月起，黑弧公司屡次出现严重的设计失误、擅自调整主要的设计创意人员、文案人员、设计师等严重违约行为，双方在2015年7月签订了《“新凯广场”项目推广服务合同补充协议》，约定新凯公司扣减黑弧公司设计费80000元。但黑弧公司并未予以重视，截止至2015年9月，案涉合同约定的“乙方工作小组人员”已全部更换，设计成果根本无法达到新凯公司的要求，乙方的违约行为导致案涉合同无法继续履行，新凯公司无需按照合同约定标准向黑弧公司支付服务费。因此，一审法院酌定第九期、第十期的服务费符合本案事实，应当予以维持。二、黑弧公司的设计成果未经新凯公司确认，无权向新凯公司主张服务费。根据案涉合同第八条的约定及双方的履约惯例，黑弧公司的设计成果，需由新凯公司授权人员“吴明飞”确认工作成果并刻录文件作为请款的依据。黑弧公司一审阶段提交第九期、第十期的设计成果没有经新凯公司授权人员的确认，该部分成果新凯公司已多次要求黑弧公司提供，但黑弧公司直到一审第二次开庭时才提供，且不能提供该部分设计成果已经新凯公司确认的证据。因此，黑弧公司提供的设计服务不符合合同的付款条件，无权向新凯公司主张服务费。三、黑弧公司未能提供证据证明其已按合同约定提供第九期、第十期的服务并交付成果，应承担举证不能的法律后果。涉案合同属于双务合同，合同上虽然约定新凯公司需要向黑弧公司支付款项，但同时黑弧公司也需要向新凯公司提供第九期、第十期的服务并交付服务成果。鉴于合同约定的履行期早已结束，黑弧公司如需主张合同中的债权，必须证明己方已经履行相应的合同义务。黑弧公司未能提供证据证明其已按合同约定提供第九期、第十期服务并交付服务成果，不能证明黑弧公司已享有案涉债权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，黑弧公司没有举证证明其已经履行合同义务，则不能证明黑弧公司对新凯公司享有付款请求权，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，黑弧公司所提上诉缺乏事实和法律依据，请求人民法院查明事实，依法驳回其全部的上诉请求。黑弧公司向一审法院起诉请求：1.新凯公司向黑弧公司支付拖欠的服务费208000元；2.新凯公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月10日，黑弧公司（乙方）与新凯公司（甲方）签订《新凯广场项目推广服务合同》，主要约定：甲方委托乙方为项目提供推广策划、创意、设计、监控服务。同时，乙方根据甲方的需要，有权委托第三方为甲方提供制作、调研服务。乙方在本合同约定的范围内，根据项目需要或双方确认的要求完成服务工作。服务期间为1年从2015年1月10日至2016年1月9日止，本合同服务总金额（含税）为156万元，其中项目启动资金在本合同签订之日起7日内支付312000元；第一期至第十二期费用分别为104000元，其中第七期对应2015年7月10日至2015年8月9日的服务；第八期对应2015年8月10日至2015年9月9日的服务；第九期对应2015年9月10日至2015年10月9日的服务；第十期对应2015年10月10日至2015年11月9日的服务。项目启动资金不需提交工作成果，如本合同提前终止，项目启动资金不需退还。乙方应在每月15日前向甲方提供等额有效完税发票。甲方指定一位授权代表，吴明飞，邮箱地址xkch2014@126.com为项目归口对接人，甲方企业内部应通过该代表统一与乙方沟通联系，乙方文件经该授权代表签署后即视为甲方已经收妥。甲方应在本合同第二条约定的工作范围内，以《工作任务单》的书面形式（含邮件、传真等）对乙方提出工作指令与要求。甲方有权对乙方提交的书面工作文件提出修改意见和建议。对于乙方提交甲方批核和答复的事项，包括正稿的确认，除本合同另有约定外，超过3日内仍未批复和答复，视甲方已经批准和同意。乙方应组建专门小组向甲方提供服务，在该小组成员不能履行职责或不能胜任时，乙方应及时更换、替补胜任成员，若项目小组成员变更，应提前以赎买形式通知甲方，并补足具备同等专业水准的人员。乙方所有的工作成果应提交给甲方指定的授权代表。乙方应在本合同约定的范围内，根据项目需要或双方确认的要求完成工作成果，乙方的工作成果可以采用记录光盘邮寄形式或网络传输等任何方式向甲方提交工作成果（网络传输方式包括电子邮件、QQ、MSN形式、邮箱地址、QQ、MSN即为附件2甲方授权委托书上记载的地址），乙方提交的工作成果需经甲方授权代表人签字确认后方可作为乙方每月请款的依据。附件2甲方授权委托书，记载：甲方受托人吴明飞，邮箱地址xkch2014@126.com。2015年7月2日，黑弧公司（乙方）与新凯公司（甲方）签订《新凯广场项目推广服务合同补充协议》，主要约定：第一期、第二期费用延后支付，双方一致同意减少服务费80000元，此次费用为一次性扣款80000元，等等。诉讼中，黑弧公司与新凯公司确认新凯公司已付清第一至八期服务费。诉讼中，黑弧公司提供《资料送达签收函》、《发票送达签收函》复印件用于证明新凯公司签收其资料与发票，其中包括新凯公司已付款部分的资料及发票签收情况以及2015年9月、10月工作成果PPT、9月广告文件刻碟、第九期请款函、第九期服务费发票。经办签收人为新凯公司人员林伟聪。黑弧公司并提供邮件、U盘等证明其在2015年9至11月与黑弧公司的沟通往来情况。黑弧公司另提供吴明飞于2015年10月签名的设计稿复印件及南方都市报于2015年10月19日、10月30日刊登的该设计宣传版。诉讼中，新凯公司称交易的流程为：双方通过邮件沟通工作。黑弧公司向新凯公司提供吴明飞签字确认的当月设计成果，并提供合法有效的税务发票，新凯公司指定人员签收上述资料后，根据新凯公司内部流程办理相应的付款手续。一审法院认为，黑弧公司与新凯公司签订的《新凯广场项目推广服务合同》合法有效。尽管新凯公司不承认黑弧公司有提供第九期、第十期服务，但该陈述与《新凯广场项目推广服务合同》及黑弧公司的举证不符也与新凯公司于2015年10月在南方都市报上刊登的宣传版不符。尽管黑弧公司提供的《资料送达签收函》为复印件，但与新凯公司陈述的双方交易往来一致，且新凯公司亦未能提供反驳依据。结合黑弧公司的举证，一审法院酌定新凯公司按第九期、第十期服务费的三分之一即69333元支付服务费予黑弧公司。黑弧公司在诉讼中不能提供证据的原件及部分证据缺失，依法应承担不利的法律后果，其主张超出一审法院上述认定部分金额，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新凯公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黑弧公司支付69333元；二、驳回黑弧公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2210元，由新凯公司负担766.50元，黑弧公司负担1443.50元。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明1，2015年10月26日新凯公司员工林伟聪签署资料送达签收函，该签收函载明新凯公司收到第九期服务费发票、第九期服务费请款函、9月工作成果PPT、9月广告文件刻碟等资料。另查明2，二审法庭调查中，本院询问黑弧公司：“上诉人，你方主张第九期、第十期服务费的依据是什么？”黑弧公司回答：“我方一审提交的发票、被上诉人员工签收的停工函、催款函、资料送达签收函、双方往来的邮件、报纸刊登的广告等。”本院询问新凯公司：“被上诉人，对上诉人刚刚提及的一审举示的上述证据是否确认？”新凯公司回答：“对资料送达签收函、停工函予以确认；对邮件不予确认，上诉人并无提供原始载体核实原始邮件，对此不予确认；对报纸广告确认；确认已经收到发票。”本院认为，本案系服务合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：新凯公司应否向黑弧公司支付第九、十期服务费的问题。本案中，黑弧公司以停工函、催款函、资料送达签收函、双方往来的邮件及报纸刊登的广告等为据，诉请新凯公司支付第九、十期服务费208000元。经审查，首先，新凯公司对黑弧公司举示的资料送达签收函等证据予以确认，该签收函明确载明黑弧公司已向新凯公司交付9月份的广告文件和工作成果，及第九期服务费发票、请款函等资料。故依合同约定，新凯公司应向黑弧公司支付第九服务费104000元。其次，一方面，黑弧公司举示的双方往来邮件系打印件，并无提供原始载体予以核实，且新凯公司对此不予确认；另一方面，黑弧公司举示的其他证据并不足以证明其已完成并向新凯公司交付了10月份的广告文件和工作成果等，故黑弧公司依法应承担举证不能的不利后果。据此，黑弧公司请求新凯公司支付第十期服务费104000元，缺乏依据。综上所述，黑弧公司的上诉请求部分成立。本案因当事人在二审期间所作新的陈述而改判，一审判决不属于错误裁判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25525号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25525号民事判决第一项为：佛山市星晖新凯物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上海黑弧数码传媒股份有限公司广州分公司支付104000元；三、驳回上海黑弧数码传媒股份有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2210元，由佛山市星晖新凯物业发展有限公司和上海黑弧数码传媒股份有限公司广州分公司各负担1105元。二审案件受理费4420元，由佛山市星晖新凯物业发展有限公司和上海黑弧数码传媒股份有限公司广州分公司各负担2210元。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年七月十一日法官助理 甘嘉亮书 记 员 潘舒婷