贵州省正安县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0324民初3907号原告（反诉被告）：苏江，男，汉族，1986年01月15日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。原告（反诉被告）：孙峰，男，汉族，1973年11月13日出生，贵州省普安县人，住普安县。二原告共同委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾锋律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：李岳柱，贵州乾锋律师事务所律师。被告：遵义县淼源果木有限公司。统一社会信用代码9152032106990346X2。住所：贵州省遵义市播州区枫香镇枫元村五里组。法定代表人：张玉友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨胜勇，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺诣晟，男，汉族，1992年06月02日出生，四川省泸州市人，住泸州市龙马潭区。该公司职工。被告：贵州方程建筑总公司。统一社会信用代码91522325730943844C。住所：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇菜园商贸区。法定代表人：左继龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李浪，男，汉族，1980年06月01日出生，贵州省贵阳市人，住贵阳市南明区。该公司涉案项目部负责人。委托诉讼代理人：熊韬，男，汉族，1984年03月04日出生，贵州省正安县人，住正安县。被告：正安县能源投资有限责任公司。统一社会信用代码91520324356320048B。住所：贵州省遵义市正安县。法定代表人：郑志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。第三人（反诉原告）：陈万福，男，汉族，1961年10月06日出生，贵州省遵义县人，住遵义县。委托诉讼代理人：陈前华，贵州佳信律师事务所律师。原告苏江、孙峰与被告遵义县淼源果木有限公司（以下简称“遵义县淼源公司”）、贵州方程建筑总公司、正安县能源投资有限责任公司（以下简称“正安能投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后，依法适用普通程序进行了审理。在审理过程中，依照被告遵义县淼源公司的申请，追加了陈万福为本案第三人，第三人陈万福在诉讼中针对原告提出反诉，本院对本诉和反诉公开开庭进行了合并审理。原告孙峰及苏江、孙峰共同委托诉讼代理人王开舰，被告遵义县淼源公司委托诉讼代理人杨胜勇、贺诣晟，被告贵州方程建筑总公司委托诉讼代理人李浪、熊韬，被告正安能投公司委托诉讼代理人朱莎莎，第三人陈万福委托诉讼代理人陈前华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苏江、孙峰向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2017年12月13日签订的《地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议》（以下简称《施工协议》）；2、判令被告遵义县淼源公司支付原告工程款人民币5,941,792.00元（含民工工资及材料费等）；3、判令被告遵义县淼源公司赔偿原告因其违约造成的经济损失共计人民币204,417.00元；4、判令被告贵州方程建筑总公司、正安能投公司在欠付工程款范围内将工程款和经济损失共计6,146,209.00元直接拨付给原告孙峰；5、本案诉讼费、财产保全费由被告遵义县淼源公司承担。事实和理由：2017年12月13日，二原告协商后以原告苏江的名义与被告遵义县淼源公司签订《施工协议》，被告遵义县淼源公司将正安县“吉他文化广场”建设项目的地下商场出入口钢架玻璃罩棚工程承包给原告施工。协议签订后，原告孙峰组织人员进场施工，施工完成了工程量的80%，按照《施工协议》约定，被告遵义县淼源公司应当支付工程款6,000,000.00元，但遵义县淼源公司仅预付了工程款2,440,000.00元（其中包括遵义县淼源公司委托案外人熊韬代为支付的840,000.00元），而且被告遵义县淼源公司擅自中止《施工协议》，另行组织他人施工，经公安机关协调处理未果，原告向正安县人力资源和社会保障局劳动监察大队反映，也未得到处理。原告施工的工程量，按照双方签订的《施工协议》的约定，工程价款为8,381,792.00元，扣除被告已支付的工程款2,440,000.00元，尚欠原告工程款5,941,792.00元。由于被告的单方违约，给原告造成材料损失204,417.00元。正安县“吉他文化广场”建设项目系被告正安能投公司发包给被告贵州方程建筑总公司承建，被告贵州方程建筑总公司又将该项目中绿化、景观、玻璃罩棚等工程分包给被告遵义县淼源公司施工。综上所述，由于被告遵义县淼源公司擅自中止与原告的《施工协议》，并构成违约，给原告造成损失，为此，原告向人民法院提起诉讼，请求判如所诉。被告遵义县淼源公司辩称，首先，二原告系自然人，不具有建筑工程施工资质，与遵义县淼源公司签订的《施工协议》无效；其次，遵义县淼源公司按约定先后共拨付原告工程进度款1,600,000.00元，但最后一期进度款拨付给原告后，原告仍停止不施工，无故拖延工期，遵义县淼源公司多次与原告管理人员交涉未果，遵义县淼源公司于2018年07月17日在施工现场张贴通知，解除与原告签订的《施工协议》，要求原告清场，但原告置之不理，遵义县淼源公司不得已才自己进场施工。因此，过错责任在原告；再次，本案不具备支付工程款条件。遵义县淼源公司已支付了原告工程款2,725,000.00元（包括原告委托管理人兰元木向案外人熊韬的借款1,125,000.00元，遵义县淼源公司认可支付给原告的工程款），按照双方签订的《施工协议》约定，工程单价1,030.00元/㎡，包括劳务费、材料费、资料费，综合验收费用等，并且只有在整个工程全部完工验收合格后才予以支付，但原告仅仅完成了一部分工程且未经结算，因此，不具备支付条件；最后，对原告主张的违约损失问题，因原告与遵义县淼源公司签订的《施工协议》无效，且系原告方拖延工期，存在违约行为，遵义县淼源公司不存在违约，不应承担任何责任。被告正安能投公司辩称，因原告不具备施工资质，且该工程经过层层转包，合同属无效合同，对原告主张的具体金额待庭审过程中进行核实，但按照无效合同处理的情形，原告诉求第三项的经济损失不应当得到法律的支持；对原告要求我公司将欠付工程款直接支付给原告，我公司作为发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，我公司在涉案工程中已经将待建的工程款两亿多元支付给了被告贵州方程建筑总公司，我公司不存在欠付工程款的责任，所以该案我公司不承担任何支付义务。我公司不是违约方，原告主张的诉讼费和保全费均不应由我公司承担。被告贵州方程建筑总公司辩称，我公司和遵义县淼源公司签订了《工程施工承包合同》，我公司虽作为总承包方，但本案原告与被告遵义县淼源公司签订《钢架玻璃罩棚施工协议》，我公司并不知晓情况；如果遵义县淼源公司与原告之间就工程质量、结算审计能够满足该项目验收前提且符合我公司支付工程款的条件，我公司同意在欠付工程款情况下支付原告款项。第三人（反诉原告）陈万福述称，陈万福与被告遵义县淼源公司是挂靠关系，并且与原告签订《施工合同》是实，但原告中途停工，拖延工期构成违约，并且施工的工程质量不合格，因此，不应当支付工程款。第三人陈万福提出反诉请求认为：按照第三人与原告苏江签订的《施工协议》由原告自行垫资，第三人根据工程进度拨付工程款，在施工过程中，原告在不具备拨付工程款的前提下要求第三人拨付工程款，第三人拒绝后，原告单方擅自停工，导致第三人被承包方贵州方程建筑总公司罚款100,000.00元。为此，因原告停工的违约行为导致第三人不能按期完工，第三人不得已将剩余工程承包给他人施工，并将原告已施工不合格的工程质量进行整改，给第三人造成了损失1,315,743.00元，要求原告予以赔偿，并承担反诉费用。反诉被告苏江、孙峰针对反诉原告的反诉辩称，反诉原告的反诉不符合反诉的条件，第三人在民事诉讼中没有反诉的权利，从事实上看，反诉原告主张的事实不成立，请求法庭予以驳回。原告向本院提供了以下证据：1、《地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议》，证明原告苏江与被告遵义县淼源公司签订施工协议，遵义县淼源公司将正安县北郊湖“吉他文化广场”建设项目中地下商场出入口钢架玻璃罩棚工程承包给原告施工的事实；2、情况说明及授权委托书，证明孙峰系该项目实际施工人的事实；3、正安县吉他广场钢结构玻璃罩棚应付金额、确认清单、图纸及实际完工情况统计、双方现场确认照片等，证明被告应支付原告工程款5,941,792.00元的事实；4、承诺书一份，证明原告不存在违约的事实；5、劳动监察局投诉登记表及工资表、公安局接处警记录，证明原告聘请的工人因工资2,202,530.00元未支付而向劳动监察部门投诉协调未果的事实以及被告遵义县淼源公司擅自中止与原告的施工合同另行组织他人施工的事实；6、材料购销合同及情况说明，证明原告孙峰为了工程施工，赊欠铝单板材料款98,576.40元、玻璃购销赊欠款55,841.00元，给原告造成直接经济损失的事实；7、证人兰某的当庭证言，内容：我是原告孙峰聘请的带班工人，2018年06月25日之前一直在施工，2018年06月25日后因原告无钱购买材料而停工，后来被告遵义县淼源公司将原告施工的工程承包给他人施工，原告请的工人工资至今未支付完毕；8、贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，证明原告孙峰已完成的工程量，按照原告与被告遵义县淼源公司签订的《施工协议》的约定，完成的工程量价款为6,618,507.00元；9、照片4张，证明原告施工的工程部分已经投入使用的事实。被告遵义县淼源公司对原告提供的证据1的真实性无异议，对合法性和关联性持有异议，认为恰好证明原告作为本案工程承包方，系自然人，不具备承包工程的资质，违反了法律法规的强制性规定，系无效协议；对证据2的“三性”均持异议，二原告是委托关系还是合伙关系不明确，原告孙峰与本案不存在任何法律关系；对证据3、4真实性不持异议，对其证明目的和关联性有异议，认为双方对原告实际施工的工程方量未进行结算，对原告主张的应付金额5,941,792.00元不予认可；对证据5无异议，但被告遵义县淼源公司于2017年10月17日以公告方式要求原告退场，因此，过错责任在原告不在被告；对证据6的“三性”均持异议，原告主张的损失是定购的材料，但并未实际交货，不存在损失问题；对证据7—证人兰某的证言无异议，认为恰好证明是因原告无材料，被告已按工程进度拨付了工程款，是原告无故拖延工期；对证据8—工程造价鉴定意见书的“三性”均不予认可，认为鉴定鉴定意见书根据已完成预埋件和钢架制作安装、氟碳漆，未完成玻璃和铝单板制作安装、脚手架拆除的情况，采取定额测算，确定工程综合单价为746.52㎡，然后认定完成的预埋件和钢架制作安装、氟碳漆脚手架搭设的综合单价为412.49元/㎡，超出了双方《施工协议》约定的综合价1030.00元/㎡，因此，其计算方式不符合法律法规规定，且与客观事实不符；对证据9的真实性无异议，但认为投入使用是基于第三人陈万福另外承包给他人完成了原告没有完成的工程，投入使用并不代表原告所做工程质量没有问题。被告正安能投公司对原告提供的证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，认为正安县能投公司和原告没有合同关系，且停工是原告的原因造成，因此，原告要求支付工程款的条件未成就；对证据2，认为与正安县能投公司无关；对证据3，认为应付金额确认单是原告单方面制作，被告不认可，对照片，认为不能以此证明原告已完成工程量的目的，对施工图纸，不能证明原告已完成了多少工程量，不能作为认定原告工程款的依据；对证据4的“三性”均不认可，承诺人王继洪不是三被告公司人员，且承诺书的时间在原告提交的施工协议的竣工时间后，不能证明原告未违约；对证据5的真实性无异议，但达不到原告的证明目的，不能以原告未支付工人工资要求被告支付工程款；对证据6的“三性”均不认可，不能证明原告的损失情况；对证据7—证人兰某的证言无异议，认为正好证明原告于2018年6月25日停止施工，存在违约行为；对证据8，工程造价鉴定意见书的“三性”均不予认可，认为鉴定鉴定意见书根据已完成预埋件和钢架制作安装、氟碳漆，未完成玻璃和铝单板制作安装、脚手架拆除的情况，采取定额测算，确定工程综合单价为746.52㎡，然后认定完成的预埋件和钢架制作安装、氟碳漆脚手架搭设的综合单价为412.49元/㎡，超出了双方《施工协议》约定的综合价1030.00元/㎡，因此，其计算方式不符合法律法规规定，且与客观事实不符；对证据9的真实性无异议，但认为投入使用是基于第三人陈万福另外承包给他人完成了原告没有完成的工程，投入使用并不代表原告所做工程质量没有问题。被告贵州方程建筑总公司对原告提供的证据1-6，不发表意见；对证据7，认为证人兰某与贵州方程建筑总公司没有关联；对证据8，工程造价鉴定意见书的“三性”均不予认可，认为鉴定鉴定意见书根据已完成预埋件和钢架制作安装、氟碳漆，未完成玻璃和铝单板制作安装、脚手架拆除的情况，采取定额测算，确定工程综合单价为746.52㎡，然后认定完成的预埋件和钢架制作安装、氟碳漆脚手架搭设的综合单价为412.49元/㎡，超出了双方《施工协议》约定的综合价1030.00元/㎡，因此，其计算方式不符合法律法规规定，且与客观事实不符；对证据9无异议。第三人陈万福对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为根据《施工协议》，证明第三人和被告遵义县淼源公司是挂靠关系，第三人具有诉讼主体资格；原告并未按期完工，原告存在违约，且协议也约定了工程进度款的拨付条件，因原告未完成施工工程，并未达到拨付工程款条件；对原告方提交的其他证据与被告遵义县淼源公司的质证意见一致。被告遵义县淼源公司向本院提供了以下证据：1、解除施工协议通知函及张贴图片，证明因原告不按协议约定履行，其也不与遵义县淼源公司座谈结算，遵义县淼源公司因工期原因不得以以公告的方式通知其解除协议并要求清场的事实；2、借条一份，证明被告遵义县淼源公司没有委托案外人熊韬代为支付涉案工程进度款项840,000.00元，该借条只能证明原告班组负责人兰元木与案外人熊韬的借贷关系，但被告遵义县淼源公司知情借款份额是1,125,000.00元，并且已同意在原告的项目款中扣除并直接支付给熊韬；3、《工程施工承包合同》一份，证明被告遵义县淼源公司与贵州方程建筑总公司是承包关系；4、《挂靠协议书》一份，证明第三人陈万福与被告遵义县淼源公司之间系挂靠关系。原告对被告遵义县淼源公司提供的证据1的“三性”均持异议,认为苏江和实际施工人孙峰在施工场所均没有收到该通知，且按照合同法规定，不是随意张贴通知就能够解除合同；对证据2，原告认可借款金额为800,000.00元而不是1,125,000.00元，当时约定的利息是40,000.00元，原告也予以认可，并且认可系被告遵义县淼源公司支付的工程款；对证据3的真实性无异议；对证据4，认为即便陈万福和遵义县淼源公司是挂靠关系，但原告与遵义县淼源公司签订的合同虽然是陈万福代表遵义县淼源公司签的字，但是遵义县淼源公司加盖了公章，也得到了遵义县淼源公司的追认，对原告不具有约束力，根据相关法律的规定，原告在本案中作出了选择，选择了遵义县淼源公司作为本案被告。被告正安能投公司对被告遵义县淼源公司提供的证据1、4的“三性”均无异议；对证据2，认为与正安能投公司无关；对证据3的真实性没有异议。被告贵州方程建筑总公司对被告遵义县淼源公司提供的证据1、3、4无异议；对证据2，认为不清楚情况，不发表意见。第三人陈万福对被告遵义县淼源公司提供的证据均无异议。被告正安能投公司向本院提供了《建设工程施工合同》、《工程施工承包合同》各一份，证明正安能投公司将开发的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设工程承包给贵州方程建筑总公司施工，贵州方程建筑总公司又将该工程承包给遵义县淼源公司施工的事实。原告对被告正安能投公司提供的《建设工程施工合同》无异议，对《工程施工承包合同》的真实性无异议，但认为该合同是陈万福代表淼源公司与方程总公司签订的，因此，本案不涉及到陈万福。被告遵义县淼源公司对被告正安能投公司提供的《建设工程施工合同》无异议，对《工程施工承包合同》的真实性无异议，但认为遵义县淼源公司没有委托陈万福与贵州方程建筑总公司签订合同，陈万福与遵义县淼源公司是挂靠关系。被告贵州方程建筑总公司对被告正安能投公司提供的证据无异议。第三人对被告正安能投公司提供的《建设工程施工合同》无异议，对《工程施工承包合同》的真实性无异议，但认为第三人不是遵义县淼源公司的员工或委托代理人，与遵义县淼源公司是挂靠关系，在本诉中具有被告性质。被告贵州方程建筑总公司未向本院提供证据。第三人（反诉原告）向本院提供了以下证据：1、《挂靠协议书》一份，证明陈万福与遵义县淼源公司是挂靠关系的事实；2、《地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议》，证明陈万福不存在违约行为，而苏江、孙峰违约应当承担违约责任，且不具备工程进度款的付款条件的事实；3、工程确认单及详细统计表，证明苏江、孙峰未按合同约定保质保量完成工程内容，应当承担违约责任；4、地下商场出入库车库通道铝单板、辅材施工合同，证明因苏江、孙峰未按合同约定完成施工内容，导致陈万福与案外人另行签订施工合同，产生了相应的费用；5、告知单一份、借条一份，证明因苏江、孙峰违约导致了贵州方程建筑总公司对陈万福处罚100,000.00元，苏江、孙峰应当承担损失赔偿责任；6、证人万某的当庭证言，内容：正安县北郊湖“吉他文化广场”的钢架棚，因前期只是完成了部分，对于没有完成的部分是陈万福承包给我施工完成的，我在施工中对于钢架棚前期施工但未完成的部分进行了修补，我施工投资的成本大概有180万元左右；7、证人向某的当庭证言，内容：我是万某聘请在“吉他文化广场”维修和修补玻璃的工人，该工程之前的施工队没有施工完。原告（反诉被告）对第三人（反诉原告）提供的证据1，认为只是对遵义县淼源公司和陈万福具有约束力，对苏江、孙峰不具有约束力；对证据2，系苏江与遵义县淼源公司的陈万福签字，达不到反诉原告证明其在本诉中具有被告性质的证明目的；对证据3的“三性”均持异议，认为该证据是第三人自行统计的，达不到第三人的证明目的，应当以鉴定意见书和结论为准；对证据4，认为是陈万福与案外人签订的合同，与本案无关；对证据5，该告知单的内容是针对遵义县淼源公司而非针对本诉原告，认为与本案无关，达不到反诉原告的证明目的；证据6，对证人万某证言的真实性无异议，恰好证明陈万福于2018年07月09日就与证人签订了合同，而陈万福与被反诉人施工的工程量还没有进行结算，是陈万福严重违约；证据7，对证人向某所作的证言无异议，但对反诉原告的证明目的有异议，不能证明被反诉人施工的工程有瑕疵。本院对当事人提供的证据作如下认定：（一）对原告提供的证据1，被告遵义县淼源公司对与原告苏江签订《地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议》的事实无异议，其证明效力，本院予以确认；对证据2，原告苏江认可实际投资人和施工人是孙峰，与证据7—证人兰某的证言印证孙峰是实际施工人，且与本案查明的孙峰是实际施工人的事实相一致，其证明效力，本院予以确认；对证据3，虽然原告孙峰施工具有施工图纸，但应付金额、确认清单、实际完工情况统计没有承包方签字确认，不能以此确定原告施工的工程款，其证明效力，本院不予确认；对证据4，该承诺书的承诺人系王继洪，原告未举证证明王继洪是否代表原告，并且不能以此认定合同相对方具有违约行为，因此，对原告的证明目的，本院不予确认；对证据5，证明第三人陈万福将原告未完工的工程承包给他人施工，双方发生纠纷的事实，其证明效力，本院予以确认；对证据6，证明原告孙峰与供货公司签订了购销合同，但该公司证明因孙峰未支付材料款，其材料仍留在供货公司的事实，本院予以确认；对证据7，证人兰某系孙峰聘请的管理人员，孙峰施工至2018年06月25日，因无材料而停工的事实，具有客观真实性，本院予以确认；对证据8，被告及第三人对贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》均有异议，但经鉴定人出庭对提出的质疑作出了说明，本院认为，其鉴定结论客观、合法、合理，本院予以确认；对证据9、证明原告孙峰施工的工程未全部完成，后第三人将未完工的工程承包给他人施工完成，现已投入使用，本院对这一事实予以确认。（二）对被告遵义县淼源公司提供的证据1，证明因原告孙峰停止施工，被告遵义县淼源公司决定解除与原告的《施工协议》并要求原告退场的通知张贴的事实，其证明效力，本院予以确认；对证据2，该借条系原告孙峰的管理人员兰元木向案外人熊韬（本案被告贵州方程建筑总公司的委托诉讼代理人）的借款，借条载明金额为1,125,000.00元，经质证，原告孙峰与熊韬均认可包含了约定的利息，但孙峰只认可本金为800,000.00元，利息40,000.00元（即共计840,000.00元），而熊韬主张本金为900,000.00元，但其未提供相应证据证明，鉴于被告遵义县淼源公司认可该借款为支付给孙峰的工程款，本院认定系被告遵义县淼源公司支付给孙峰的工程款，但金额认定为840,000.00元；对证据3、证据4，印证第三人陈万福与被告遵义县淼源公司系挂靠关系，被告贵州方程建筑总公司将承包的正安县北郊湖“吉他文化广场”施工工程转包给被告遵义县淼源公司施工的事实，其证明效力，本院予以确认。（三）对被告正安能投公司向本院提供的《建设工程施工合同》、《工程施工承包合同》，与被告遵义县淼源公司提供的证据3相互印证被告正安能投公司将开发的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设工程发包给贵州方程建筑总公司承建，贵州方程建筑总公司又将该工程转包给遵义县淼源公司施工的事实，其证明效力，本院予以确认。（四）对第三人（反诉原告）提供的证据1，与被告遵义县淼源公司提供的证据4系同一证据，上述已作认定；对证据2，与原告（反诉被告）提供的证据1系同一证据，上述已作认定；对证据3，工程确认单及详细统计表，系第三人单方制作，不具备证据的“三性”，其证明效力，本院不予确认；对证据4、证据6、证据7，能印证证明第三人将原告未完工的工程部分承包给万某施工的事实，本院予以确认，但不能证明原告方单方违约以及给第三人造成的损失金额；对证据5，不能以此证明反诉被告单方违约的事实，对反诉原告的证明目的，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2016年04月25日，正安能投公司与贵州方程建筑总公司签订《建设工程施工合同》，将开发的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设工程发包给贵州方程建筑总公司承建，工程内容包括地质勘查、基础处理设计及施工、方案及施工图设计、深基础回填、地下车库及商业、景观工程、亮化工程、音乐喷泉、道路工程以及吉他文化广场图纸设计的所有施工工程。2017年04月18日，第三人陈万福与被告遵义县淼源公司签订《公司挂靠协议书》，双方约定，陈万福挂靠在遵义县淼源公司从事正安县北郊湖“吉他文化广场”项目工程建设，陈万福向遵义县淼源公司交纳总工程款0.5%的管理服务费，陈万福独立核算，自负盈亏。2017年05月21日，遵义县淼源公司与贵州方程建筑总公司签订《工程施工承包合同》，贵州方程建筑总公司将承包的正安县北郊湖“吉他文化广场”项目工程转包给遵义县淼源公司，陈万福作为遵义县淼源公司委托代理人在合同上签名。2017年12月13日，陈万福与原告苏江签订《地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议》，陈万福将正安县北郊湖“吉他文化广场”项目地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工工程承包给苏江施工，施工内容包括：基础（预埋）DN250*100*5㎜+DN80*80*3㎜热弯异形钢管及6+1.14PVB+6钢化热弯、平板夹胶玻璃，包括地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议施工图范围内的所有工程内容，其中含本工程内所有的放线、定位、预埋、吊装、场地内转、安装、焊接、玻璃安装及试压。协议约定：合同价（工程造价）按玻璃罩棚造型展开（玻璃安装和铝塑板包边面积）面积综合单价为1030.00元/㎡计价结算，量以实际完成的地下通道出入口玻璃罩棚造型展开（玻璃安装和铝塑板包边面积）面积计量并结算；开工日期为2017年12月15日，竣工日期为2018年02月15日；付款方式为：主要材料款（钢材和玻璃）进场满50万元以上后，承包方按材料款的50%支付；施工方完成5个玻璃罩棚的预埋后，承包方按玻璃罩棚造价的50%支付进度款；玻璃罩棚安装完毕后，承包方按玻璃罩棚造价的80%支付进度款；整体工程完工验收合格后，承包方按工程造价的95%支付工程款；剩余工程款，在养护维修期二年期满后7日内支付完毕；协议还约定了相关违约责任。协议的承包方加盖了遵义县淼源公司印章。协议签订后，原告苏江于2017年12月20日出具委托书，委托孙峰为其施工管理人，负责施工的一切事务（原告苏江于2018年08月08日出具情况说明，表明真正投资人及实际施工人系孙峰）。原告按协议施工至2018年06月25日，原告认为承包方拒绝按协议约定拨付工程进度款，致使原告无法购进材料而停止施工。2018年07月09日，第三人陈万福与案外人万某签订《施工合同》，将原告方未完成的施工工程承包给万某施工。2018年08月04日，原告方在施工现场阻止万某施工，被告遵义县淼源公司和现场管理人员向公安机关报案，公安机关出警后认为双方系民事纠纷，要求双方协商解决。2018年11月29日，原告向本院提起诉讼，要求判如所请。本案在诉讼过程中，原告孙峰与被告遵义县淼源公司对原告施工完成的工程量进行结算，双方签订工程量结算表，一致认可原告孙峰完成的工程量为：玻璃3,200.00㎡、铝单板967.30㎡、铝条框3,899.50㎡、钢结构8,340.00㎡，扣除氟碳漆为40.00㎡、二次打胶为1,011.00㎡。由于双方根据上述确定的工程量对结算的工程价格计算分歧较大，原告孙峰申请对已完成的工程量造价进行鉴定，本院依法委托了贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年04月10日作出《工程造价鉴定意见书》，结论为：根据原告苏江与被告遵义县淼源公司认可的工程量，按照双方协议约定的结算价格，原告完成的正安县吉他文化广场地下商场出入口钢架玻璃棚工程价款的鉴定总价为6,618,507.00元（其中①玻璃罩棚完成3,200.00㎡，工程价款为3,296,000.00元；②铝单板完成967.30㎡，工程价款为996,319.00元；③钢结构完成8,340.00㎡，采用定额测算，按完成比例计算，工程价款为2,375,009.00元，扣除氟碳漆为40.00㎡、二次打胶为1,011.00㎡，二项采用定额测算，按完成比例计算为48,821.00元）。另查明，在原告施工期间，第三人及被告遵义县淼源公司共支付了原告工程款1,600,000.00元。2018年04月12日，原告孙峰的管理人员兰元木向案外人熊韬（本案被告贵州方程建筑总公司的委托诉讼代理人）的借款，借条载明金额为1,125,000.00元，经质证，原告孙峰与熊韬均认可包含了约定的利息，但孙峰只认可本金为800,000.00元，利息40,000.00元（即共计840,000.00元），被告遵义县淼源公司认可该借款为支付给孙峰的工程款。被告正安能投公司承包给贵州方程建筑总公司施工的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设工程没有验收，但广场已对公众进行了开放。本院认为，被告正安能投公司将自己开发的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设项目承包给被告贵州方程建筑总公司施工，被告贵州方程建筑总公司又将该工程承包给被告遵义县淼源公司施工，根据被告遵义县淼源公司与第三人陈万福签订的《挂靠协议》，陈万福挂靠遵义县淼源公司以遵义县淼源公司的名义与贵州方程建筑总公司签订的《工程施工承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，陈万福因不具有施工资质，其以被告遵义县淼源公司的名义与被告贵州方程建筑总公司签订的《工程施工承包合同》无效。原告苏江系自然人，无施工资质，其与陈万福签订的《地下商场出入口钢架玻璃棚施工协议》，按照上述司法解释第一条的规定，也亦无效。为此，对原告主张解除与遵义县淼源公司签订的《地下商场出入口钢架玻璃棚施工协议》，因协议本身不具有效力，亦不存在解除的问题。关于原告主张的工程款和赔偿损失问题，本案中，原告苏江出具说明，认可原告孙峰是苏江施工工程的真正投资人，即系实际施工人，本院予以确认。虽然合同和协议无效，但实际施工人孙峰按照协议进行了施工，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，不能返还财产，对实际施工人孙峰施工的工程量，合同相对人应当按照《协议》的约定计算支付给原告孙峰，因此，对原告孙峰要求支付已完成的工程款的主张，本院予以支持。关于支付金额和支付责任的问题，在审理过程中，双方对原告孙峰完成的工程量进行了确认，各方当事人均无异议，但对结算价款产生分歧，对鉴定机构根据原告与第三人签订的《地下商场出入口钢架玻璃棚施工协议》的约定，结合相关法律法规的规定作出的鉴定结论，本院予以采纳，即原告孙峰实际完成的工程量价款为6,618,507.00元。根据前述对证据的认定，第三人及被告遵义县淼源公司共支付了原告孙峰工程款2,440,000.00元，尚欠原告孙峰工程款为4,178,507.00元。对支付责任的问题，因原告系与第三人陈万福签订的《施工协议》，陈万福挂靠在被告遵义县淼源公司，被告正安能投公司将涉案工程承包给被告贵州方程建筑总公司，贵州方程建筑总公司又将该工程转包给被告遵义县淼源公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，由第三人陈万福承担支付责任，由被告遵义县淼源公司、被告贵州方程建筑总公司承担连带责任；被告正安能投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。对第三人及被告认为该工程尚未结算，不具备工程款支付条件的主张，虽然涉案的整个工程项目没有验收，原告孙峰对施工的工程未全部完成，但第三人已将剩余部分工程承包给他人施工完毕，第三人与被告均认可已投入使用，并且广场已对外开放，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本院不予支持。对原告主张的损失赔偿问题，因原告提供的证据不能证明其损失已实际产生，因此，对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告在庭审中认为陈万福系遵义县淼源公司的委托代理人，本案中不应由其承担责任，并不要求其承担责任的主张，因原告未明确表示本案中在法律规定的范围内由陈万福承担的部分义务其放弃主张该部分权利，对原告的该项主张，本院不予支持。关于第三人陈万福是否有权提出反诉以及其反诉请求是否能支持的问题。本案中，虽然陈万福系被告遵义县淼源公司申请追加的第三人，但陈万福挂靠在被告遵义县淼源公司与原告苏江签订《施工协议》，与苏江及实际施工人孙峰具有直接的合同关系和利害关系，系有独立请求权的第三人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，第三人陈万福有权提出反诉请求，对原告认为第三人不具有反诉主体资格的主张，本院不予支持。对陈万福反诉要求原告孙峰赔偿损失1,315,743.00元，其主张的金额所提供的证据系反诉原告单方对工程量价款的核算，且孙峰未完成的工程量价款在鉴定机构的鉴定结论中未计算在原告完成的工程量之内，因此，不能以陈万福将承包给他人的剩余工程量计算为损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对陈万福的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第八十一条第一款、第九十条的规定，判决如下：一、由第三人陈万福于本判决生效后十五日内支付原告孙峰工程款4,178,507.00元；由被告遵义县淼源果木有限公司、贵州方程建筑总公司承担连带责任。二、由被告正安县能源投资有限责任公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担连带责任。三、驳回原告苏江、孙峰的其他诉讼请求。四、驳回反诉人陈万福的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50,500.00元，由第三人陈万福负担34,330.00，由原告孙峰负担16,170.00元；反诉案件受理费16,640.00元，由反诉人陈万福负担；财产保全费5,000.00元，由原告孙峰负担；鉴定费60,000.00元，由被告遵义县淼源果木有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  袁定刚人民陪审员  雷 吩人民陪审员  姜贵祥二〇一九年七月十七日法官助理郑红丽书记员骆海兵