广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5518号上诉人（原审被告）：陈金玲，女，住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人：张瀚，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市三水恒福兴达房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：林杰龙。委托诉讼代理人：周记南，广东金腾律师事务所律师。上诉人陈金玲因与被上诉人佛山市三水恒福兴达房地产开发有限公司（以下简称恒福公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈金玲上诉请求（变更后）：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回恒福公司起诉请求第二项；3.恒福公司支付本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。一、关于首期款的违约金部分，据陈金玲了解，恒福丽铂公馆项目有部分业主存在首付贷，即双方按合同房价首付款的一定比例，由买方分24期免息支付给恒福公司。该笔首付贷为免息分期支付款项，并且恒福公司承诺即签即收租。但签订合同后，恒福公司拒不履行支付返租租金义务，一审法院和佛山市中级人民法院的生效判决已经认定恒福公司需要履行返租义务且恒福公司已构成迟延履行。因此，在恒福公司拒付返租租金的情况下，陈金玲享有同时履行抗辩权，有权暂停支付首付贷款项，恒福公司无权主张违约金。二、一审判决之后，2018年12月6日陈金玲已向恒福公司付清购房余款45800元。被上诉人恒福公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、恒福公司确认一审判决之后已收到陈金玲45800元购房余款。恒福公司向一审法院起诉请求：1.陈金玲向恒福公司支付购房款余款155800元；2.陈金玲向恒福公司支付违约金45368.96元（从2016年10月24日起，暂计至2017年12月6日，并主张计至实际付清之日）；3.陈金玲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月19日，陈金玲作为认购方（乙方）与恒福公司作为出售方（甲方）签订《恒福丽铂公馆认购书》一份，约定：陈金玲购买恒福公司位于佛山市三水区案涉房屋，认购成交价为220000元。认购书对付款方式约定除定金外以按揭方式付款。认购书第四条约定事项中第2点约定，乙方选择按揭付款的，必须：（1）与甲方指定的银行办理按揭贷款手续......（3）若乙方的按揭申请不能获得甲方指定按揭银行批准，乙方同意于甲方通知期限内付清全部房款。按揭贷款批准与否与甲方无关，甲方无需对此承担任何责任，乙方不得提出解除合同等。认购书签订当日，陈金玲向恒福公司支付定金20000元。2016年10月17日，陈金玲作为买受人与恒福公司作为出卖人签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定：陈金玲购买恒福公司开发建设的位于佛山市三水区案涉房屋，该房预测建筑面积为30.22平方米，其中套内建筑面积为23.02平方米，房屋总价款为220000元；付款方式及期限为：（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金20000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；（二）买受人采取按揭贷款方式付款：商业贷款，首期款自本预售合同网上签订之日起1日内支付110000元；剩余房款110000元应于2016年10月24日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。合同第八条逾期付款责任约定：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在120日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。（2）逾期超过120日后，出卖人有权解除合同......出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之八的违约金。恒福公司、陈金玲均确认就涉案房款，陈金玲已支付174200元，尚余45800元房款未付。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。恒福公司、陈金玲于2016年9月19日签订的《恒福丽铂公馆认购书》及于2016年10月17日签订《商品房买卖合同（预售）》（合同及附件共40页）系双方当事人在自愿、平等的基础上签订的，系当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、法规的强制规定，上述认购书、合同均已成立且合同有效，双方均应依约履行。恒福公司诉请陈金玲支付购房余款及逾期付房款违约金。涉案《商品房买卖合同（预售）》仅约定了陈金玲支付首期款以及向银行申请办理按揭手续的期限，并未明确约定陈金玲支付剩余房款（银行贷款）的期限，而《恒福丽铂公馆认购书》中约定若购房人选择按揭付款的，在购房人按揭申请不能获得出售人指定按揭银行批准的，购房人同意于出售人通知期限内付清全部房款。根据上述认购书的约定，以按揭方式支付的房款在未取得银行审批通过情况下，恒福公司作为出售人应就未付房款向陈金玲进行催收通知其限期缴纳，在恒福公司未提供证据证明对陈金玲进行过催收的情况之下，陈金玲应在收到本案起诉状后支付剩余房款，恒福公司确认于2018年1月5日已收到陈金玲以按揭方式支付的110000元房款，陈金玲对此亦无异议，但至法庭辩论终结陈金玲仍余45800元房款未缴纳，而支付购房款系陈金玲作为购房人的主要合同义务，故现恒福公司诉请陈金玲支付购房余款，合法有据，一审法院予以支持，尚余购房款应按双方无异议的45800元予以确认，恒福公司超出部分主张，一审法院不予支持。陈金玲辩称系恒福公司原因如拒不为陈金玲办理贷款手续、让银行不要放款等致房款未能支付，但陈金玲对此并未提供相关证据予以证明，故陈金玲该辩称，一审法院不予采纳。陈金玲还提及因恒福公司拒绝履行返租义务，陈金玲即享有拒付房款的同时履行抗辩权，同时履行抗辩权要求同一双务合同互负债务，且此二债务之间互负对价关系，恒福公司返租义务的履行与陈金玲支付购房款之间并不互为条件、相互依存牵连形成互负对价关系，故此并不符合同时履行抗辩权的适用条件，陈金玲的该项辩称，一审法院亦不予采纳。至于逾期付房款违约金问题，根据恒福公司主张的陈金玲未付款金额并结合付款金额、期限的约定及当事人的庭审陈述确认，该未付房款中的45800元应属于首期款部分，除外的110000元且于2018年1月5日已经银行放款的应属于剩余房款部分。对于首期款合同明确约定应于合同网上签订之日起1日内即2016年10月18日前支付，陈金玲逾期支付首期款应按照合同约定支付违约金，恒福公司主张从2016年10月24日至2017年2月20日止的违约金按每日万分之五标准计付，合理，且未超出合同约定，一审法院予以支持；恒福公司主张按每日万分之八标准计付2017年2月21日起至实际支付之日止的违约金，但该标准过高，一审法院酌情按照日万分之五标准予以调整。对于剩余房款，因合同并未明确约定支付期限，且恒福公司亦未举证证明就剩余房款进行过催收，而陈金玲于2018年1月11日收到起诉状副本时，恒福公司确认银行已于2018年1月5日就该贷款放款，故对该部分房款不存在逾期支付情况，恒福公司主张此部分房款逾期支付的违约金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈金玲于判决发生法律效力之日起十日内向恒福公司支付购房余款45800元；二、陈金玲于判决发生法律效力之日起十日内向恒福公司支付逾期支付房款违约金（计算方式：以45800元为计算基数，从2016年10月24日起按日万分之五标准计算至陈金玲清偿购房余款之日止）；三、驳回恒福公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即2159元，由恒福公司负担1567元、陈金玲负担592元。二审期间，陈金玲向本院提交新的证据：证据1.《特殊文件审批表》、陈金玲与恒福公司签订的《借款合同》、陈金玲向恒福公司出具的《借据》及见证人蔡某南的身份证、视频光盘、恒福公司向案外人王某军、谢某英出具的《催告函》、恒福公司分别与案外人萧某莲等签订的《借款合同》《协议书》、恒福公司分别与案外人邱某明、宋某芳等签订的《和解协议书》以及公证书，以上证据拟证明恒福公司与陈金玲签订借款合同，约定首期款中部分房款分24期免息支付。证据2.中国建设银行个人活期账户交易明细表，拟证明陈金玲在收到一审判决之后向恒福公司支付45800元购房款。二审期间，恒福公司未向本院提交新证据。本院组织各方对上述证据进行了质证。经核查认为，陈金玲向本院提交的《特殊文件审批表》《借款合同》《借据》及见证人蔡杨南的身份证、《催告函》、恒福公司与案外人萧某莲等签订的《借款合同》《协议书》可相互印证，本院确认涉案房屋购买过程中，在剩余首期款支付方面，恒福公司给予陈金玲免息二十四个月分期支付的优惠。因各方未举证证实恒福公司在《借款合同》签订后将该笔款项支付给陈金玲，故本院不认定双方之间存在“首付贷”。陈金玲提交的视频光盘、公证书、《协议书》《和解协议书》与本案争讼焦点不具有关联性，本院不予确认。恒福公司对陈金玲提交的证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对陈金玲提交的证据2予以采信，并作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，陈金玲与恒福公司签订的《借款合同》约定了分期二十四期支付购房款的时间和金额。该合同第二条约定：“借款人若任一期的还款未按本合同时间付款的，按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）......（2）逾期超过30日后，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八的违约金，并追究民事责任。”另查明二，陈金玲就涉案房屋的付款情况如下：2016年9月19日支付定金20000元，2016年10月17日支付35000元；2018年1月5日，陈金玲以按揭方式支付房款110000元；陈金玲与恒福公司签订《借款合同》后，仅支付了前四期款项合计9200元；直至2018年12月6日，陈金玲支付涉案房屋首期余款45800元。本院认为，恒福公司、陈金玲签订的《恒福丽铂公馆认购书》及《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。归纳本案二审争议焦点为：1.陈金玲向恒福公司支付首期购房款过程中是否构成违约；2.如构成违约，一审法院对陈金玲责任的认定是否合理。一、关于陈金玲向恒福公司支付首期购房款过程中是否构成违约的问题案涉《商品房买卖合同（预售）》约定首期购房款110000元应于合同网上签订之日起1日内即2016年10月18日前支付。陈金玲在2016年10月17日之前已支付55000元。陈金玲主张案涉45800元属免息借款，并非购房款。经查，陈金玲未能提供证据证明恒福公司向其实际出借45800元款项，故不论双方是否就上述款项签订借款合同，双方均不存在有效的借贷关系。而经本院审理查明，在剩余首期购房款支付问题上，恒福公司与陈金玲约定免息二十四个月，每月按固定比例支付剩余首期款。但是陈金玲未按照双方达成的协议在约定的两年期限内向恒福公司分期偿还上述款项，而是于一审判决后的2018年12月6日才向恒福公司支付45800元，故陈金玲逾期支付45800元首期房款已构成违约，应当承担违约责任。至于陈金玲提出恒福公司未支付涉案房屋返租租金，因该事由不属于陈金玲拒绝支付45800元首期款的法定抗辩事由，故本院对其抗辩不予采纳。二、关于一审法院对陈金玲责任的认定是否合理的问题陈金玲逾期支付剩余首期购房款构成违约，恒福公司要求其支付违约金合理有据。恒福公司主张陈金玲逾期支付首期款的违约金自2016年10月24日起算，但是根据《借款合同》的约定，陈金玲逾期付款的行为发生在第五期还款期间，故应从第五期还款日之次日即2017年4月1日起算违约金。至于违约金标准应按何标准计算，本院认为，按照双方《借款合同》之约定，应按逾期应付款的日万分之八计算违约金，以此标准计算折合年利率接近30%，显然过高，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”恒福公司因陈金玲逾期支付剩余购房款，致使该部分资金被占用，其损失客观存在，但其并无证据证实在此之外存在其他损失，综合案涉《商品房买卖合同（预售）》履行过程中各方过错程度，恒福公司具体损失等因素考虑，本院根据陈金玲明确提出减少违约金之请求，酌情判令陈金玲以结欠的购房款45800元为本金，从2017年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向恒福公司计付违约金至2018年12月6日止。因2018年12月6日陈金玲已向恒福公司付清案涉45800元购房款，故本院对一审法院有关陈金玲向恒福公司支付购房余款45800元及相应逾期付款违约金计算期间的认定予以更正。综上所述，陈金玲的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持。因二审出现新的证据，导致本案予以改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初156号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初156号民事判决第二项为：陈金玲于本判决发生法律效力之日起十日内向恒福公司支付逾期支付首期购房款违约金（计算方式：以45800元为计算基数，从2017年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年12月6日止）；三、驳回佛山市三水恒福兴达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2159元，由佛山市三水恒福兴达房地产开发有限公司负担563.79元，陈金玲负担1595.21元。二审案件受理费945元，由陈金玲负担203.24元，佛山市三水恒福兴达房地产开发有限公司负担741.76元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年七月二十九日法官助理 张颂恩书 记 员 黄卓敏