福建省莆田市秀屿区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0305民初1310号 原告：中建富林集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万源花苑**202，统一社会信用代码913505007640634749。（以下简称中建公司） 法定代表人：刘炳锋。 委托诉讼代理人:陈金敢，福建律海律师事务所执业律师。 被告：莆田市秀屿区新城建设有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区中晖广场****楼201-204,**，统一社会信用代码91350305665056471N。（以下简称新城公司） 法定代表人：许福松。 委托诉讼代理人：林玉桂、陈海珊，福建众益律师事务所执业律师。 原告中建公司与被告新城公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中建公司的委托诉讼代理人陈金敢、被告新城公司的委托诉讼代理人陈海珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建公司向本院提出诉讼请求：依法判令新城公司立即支付给中建公司工程款769907元及其违约金,其中116711元自2016年8月5日起、177513元自2017年1月25日起、2925.6元、472757.4元自2017年11月3日起至实际付清之日止按年6%计付违约金。事实与理由：2015年12月1日,新城公司作为招标人将莆田秀屿区人民检察院技术侦查用房配套设施一室外工程対社会招标，中建公司中标。后双方签订《合同协议书》、《专用合同条款》等一系列合同。合同约定新城公司为实施秀屿区人民检察院技术侦查用房配套设施一室外工程，接受中建公司対该项目施工的投标；签约合同价为1996437元；承包人按照监理人指示开工，工期为90日历天；工程质量为验收合格；变更估价原则为因地质变化、非承包人原因的设计变更引起工程量增减的，增减工程量的单价确定；变更的范围和内容为发包人对工程、材料设备的品牌、规格、等级等进行变更的，也属于变更的内容；本合同的计量周期为按日历月份为计量周期，上一月份的第26日至次月的第25日为一个计量周期，本工程采用单位价子目的计量方式计量工各周期的工程进度，承包人应在各月份的第25日，向监理人提交该周期内已完成的工程量报表，监理人应在收到承包人提交的工程量报表后的3天内复核完毕；预付款额度和预付方式为签约合同价的8%，发包人在合同生效后7天内付款；进度付款额度和付款方式为，施工图范围内的工程量进度付款按核定完成工程量的80%拨付，待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，再支付工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金；设计变更及现场签证增加的工程量进度款，设计变更和现场签证项目按照规定程度报相关部门审批后，由施工单位申请实际增加的工程量进度款，经过监理工程师审核后按50%报发包人拨款，余款待工程施工竣工验收合格并审核结算后7天内，除预留保修金外全部支付给承包人；发包及逾期支付预付款的违约责任为发包人自应付款之日起，按照银行同期贷款利率，按逾期付款金额为基数按日计息，向承包人支付违约金等。2016年5月14日，中建公司按照约定进场施工，并按约定履行承包人的义务。2017年10月26日，该工程经验收合格并交付使用。因工程在施工过程中，更改了设计方案、材料等及新增了部份项目，致增加了工程款173470元，总计工程款为2169907元。但新城公司仅支付了140万元，其余的769907元拒不支付。新城公司作为发包方，不依约支付工程款，其为行已构成违约，应立即将剩余的工程款769907元支付给中建公司，且按年利率6%计付逾期付款违约金。 新城公司辩称，1、根据招标文件的约定，案涉工程应当以审计部门的审结结果作为结算依据，但中建公司未能提供相关材料进行财政审核，导致案涉工程未能结算，故案涉工程的工程款的支付条件尚未成就。2、案涉工程存在工程量变更，根据合同约定工程量变更应当依法报送相关部门审批，但中建公司未依法报送，也未经我方确认。中建公司单方违约增加工程量，故中建公司主张工程增量部分的工程款，缺乏依据。3、中建公司的行为导致案涉工程不能结算，故其主张违约金缺乏依据。 中建公司提供以下证据： 1、莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款一份、中标通知书一份、工程开工报告一份、秀屿区人民检察院技术侦查用房配套设施--室外工程招标控制价一组、建筑施工项目工伤保险参保证明一组，欲证明新城公司中标案涉工程及案涉工程于2016年5月15日开工的事实。 经质证，新城公司对上述证据均无异议。 2、福建增值税普通发票四份、工程款支付申请表五份、项目监理机构审查记录四份、工程款支付证书五份，欲证明新城公司仅支付部分工程款，尚余769907元工程款未支付的事实。 经质证，新城公司对该组证据的真实性没有异议，但认为该组证据只能证明本案工程累计支付140万元工程款，因双方尚未结算，故余下的工程款未能确定。 3、工程联系单、更改通知单、工程量签证单、秀屿区人民检察院出具的证明、工程预算书（复印件）、福建省市政基础设施工程竣工验收报告、现场施工照片一组，欲证明双方确认将所有的DN200-300PVC-U双壁波纹管按原图纸设计要求施工完成后，更换成国标PE双壁波纹管并重新施工，该变更部分工程造价为173470元，以及案涉工程已竣工验收的事实。 经质证，新城公司对工程联系单、更改通知书、工程量签证单、证明、福建省市政基础设施工程竣工验收报告的真实性没有异议，但认为案涉工程变更未依约审批且未经我方同意；检察院出具的证明未载明时间，无法证明中建公司的主张。新城公司认为照片，预算书（变更部分）均未经确认，不予认定。 4、秀屿区人民检察院技术侦查用房配套设施--室外工程工程结算初审报告一份、工程结算书一份，欲证明秀屿区人民检察院技术侦查用房配套设施--室外工程造价为2169907元，其中合同造价为1996437元，因工程变更增加173470元，初审工程造价为2169907元的事实。 经质证，新城公司认为监理单位不具备对工程进行结算的职能；根据合同的约定，案涉工程应当经过财政审核。 新城公司提供以下证据： 1、莆田市房屋建筑和市政举出设施工程合同条款一份，欲证明合同约定工程必须经过财政审核的事实。 经质证，中建公司对该证据的真实性没有异议，但认为根据合同的约定新城公司应当按进度和竣工进行付款，新城公司主张以审计为前提与招标文件不符。 2、支付进度款情况表一份，欲证明案涉工程新城公司已支付工程款共计140万元的事实。 经质证，中建公司对该证据中载明的总金额没有异议。 3、秀屿区建设工程设计变更实施细则一份，欲证明根据现定秀屿区政府投资项目建设工程设计变更增加工程造价在合同价3%（含3%）或金额100万元（含100万元）以下的，应当事先由建设、监理、施工和设计单位现场确认后，建设单位报项目行政主管部门研究后备案的事实。 经质证，中建公司认为该实施细则并非地方性规章，且该实施细则公布的时间为2016年，而本案招标时间是2015年，故该实施细则不适用本案。 本院经审查认为，中建公司提供的工程预算书、工程结算书系其公司单方制作，其公司并未提供证据证明新城公司签收了上述材料亦或确认上述材料，应承担举证不能的不利后果，本院不予认定。对中建公司提供的现场施工照片，其未能提供证据证明该组证据拍摄的时间、地点、地点不予认定。对中建公司提供的初审报告，虽新城公司主张其未收到该报告，但该报告经监理单位盖章确认，本院予以认定。对新城公司提供的第1、2组证据及中建公司提供的其他证据，客观真实，来源合法，经质证，双方均无异议，本院予以认定。对新城公司提供的第3组证据，本院将结合案件事实予以认定。 根据上述有效证据及庭审调查，本院认定本案事实如下： 2015年12月16日，中建公司中标招标人新城公司发包的秀屿区人民检察院技术侦察用房配套设施——室外工程。中标通知书载明的中标价为2019660元，履约保证金为合同金额的10%。后双方签订《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》，合同约定：中建公司承包新城公司发包的秀屿区人民检察院技术侦察用房配套设施——室外工程，签约合同价为1996437元，工程预算劳保费用率按甲级4.86%记取，中标单位劳保取费类别为乙类3.65%，工程中标价为2019660元，核减劳保后合同价为1996437元，工程施工期内承包人的劳保取费类别发生变化的，不再调整；承包人应按监理人指示开工，工期为90日历天；案涉工程确需设计变更，由发包人提出设计变更书面申请并按规定的权限向监管部门分类报批或备案，设计变更和现场签证累计增加工程造价达到合同价5%-10%或金额300-500万元的，发包人应当事先报送行政监督部门、财政部门审批；工程的工程款付款方式为施工图纸范围内的工程量进度付款按核定完成工程量的80%拨付，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金；设计变更和现场签证项目按照规定程序报送相关部门审批后，由施工单位申请实际增加的工程量进度款，经过监理工程师审核后按50%报送发包人拨款，余款待工程竣工验收合格并审核结算后后7天内，除预留保修金外全部支付给承包人，发包人逾期付款应按逾期付款金额为基数按银行同期贷款利率支付逾期付款利息等。2016年5月13日，中建公司向监理单位福建建发工程咨询有限责任公司（以下简称建发公司）递交工程开工报告，计划于2016年5月15日开工，建发公司于2016年5月14日同意中建公司的申请。后中建公司依约施工，2016年7月至2018年1月期间中建公司多次向建发公司递交工程款支付申请表要求支付工程进度款，建发公司分别确认实际工程量并支付相应的工程款。2017年11月8日，建发公司出具的工程款支付证书载明“至本期累计支付工程款为1597149.6元，至本期累计支付比率（至本期累计支付工程款/合同工程款）为：80%”。2017年10月26日，案涉工程竣工验收合格。另查明，案涉工程在施工期间部分工程存在变更。中建公司认为案涉工程因部分工程变更，实际工程总造价应为2169907元，新城公司仅支付了部分工程款，尚余769907元工程款未支付，致讼。 本院认为，中建公司与新城公司签订的《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行合同义务。中建公司主张新城公司因案涉工程存在工程变量，增项部分的工程造价为173470元，故工程总造价为2169907元。虽然本案工程业主及监理单位均确认案涉工程进行了部分变更，但根据合同的约定工程的变更应当由发包人提出设计变更书面申请，并按规定的权限向监管部门分类报批或备案。案涉工程变更部分，中建公司并未提供证据证明工程变更部分已向相关部门报批并审批，应承担举证不能的不利后果。对中建公司主张的增项部分的工程款，本院不予支持。根据双方在合同中的约定，工程款的支付按工程量进度付款，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金。中建公司主张新城公司尚欠其工程款769907元，虽案涉工程已竣工验收，但其并未提供证据证明案涉工程已审核结算，甚至未能举证证明已向新城公司提交了合同约定的结算材料。案涉工程合同约定的合同价为1996437元，故新城公司应当支付工程进度款为1996437元×80%=1597149.6元。中建公司主张新城公司已支付了140万元的工程款，新城公司在庭审时亦确认这一事实，本院予以确认。依法新城公司应当再支付工程进度款1597149.6元-140万元=197149.6元。对余下的工程款待工程审核结算后，可另行向新城公司主张。关于逾期付款违约金，双方在合同中约定发包人逾期付款应以逾期付款金额为基数按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，本案工程于2017年10月26日竣工验收，依约新城公司应当于当日支付实际完成的工程价款的80%即1597149.6元，此前新城公司已支付140万元，即当日新城公司应当再支付197149.6元，故违约金应当以197149.6元为基数自2017年10月27日起至还款之日止按银行同期贷款利率计算利息。 综上，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 莆田市秀屿区新城建设有限公司应在本判决生效之日起五日内支付中建富林集团有限公司工程款197149.6元，并自2017年10月27日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费12227元，由莆田市秀屿区新城建设有限公司负担4479元，由中建富林集团有限公司负担7748元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  方慧敏 人民陪审员  方云峰 人民陪审员  林建清 二〇一九年七月五日 书 记 员  林 超 附相关法律条文及法官提示： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。