四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终17330号 上诉人（原审原告）：刘亿，男，汉族，1974年4月7日出生，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市第六建筑工程公司。住所地：四川省成都市金牛区西安北路85号。 法定代表人：刘宏。 委托诉讼代理人：郑洁新，四川明之鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都川路塑胶型材有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区车城西二路88号。 法定代表人：周文，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：曹礼洪，四川联一律师事务所律师。 原审第三人：张华，男，1977年1月5日出生，汉族，住四川省金堂县。 原审第三人：成都恒杰建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金堂县淮口镇。 法定代表人：李刚团。 委托诉讼代理人：庄冬梅，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：杜梅，女，系该公司员工。 上诉人刘亿因与被上诉人成都市第六建筑工程公司（以下简称六建司）、成都川路塑胶型材有限公司（以下简称川路公司）、原审第三人成都恒杰建筑工程有限公司（以下简称恒杰公司）、张华建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初6425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘亿上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初6425号民事判决；二、改判川路公司向刘亿支付工程款1390639元及利息（利息自2016年6月22日起算至付清之日止），六建司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；三、诉讼费由六建司及川路公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.六建司与川路公司虽签订《塑钢门窗安装合同》，但川路公司并未实际履行合同义务。川路公司与六建司司签订合同的委托代理人是与刘亿合伙的张华，后张华又以恒杰公司委托代理人身份与川路公司签订了《塑钢门窗工程制作、安装委托加工合同》，恒杰公司未向一审法院举证证明其履行了合同义务，且一审两次庭审中恒杰公司均认可案涉工程由张华在施工。张华在施工过程中找到刘亿合伙对案涉工程施工，刘亿提供资金用于案涉工程，并出资制作塑钢门窗及负责后期维修、维护；工程竣工验收结算后，刘亿为收取工程款项向六建司和川路公司提供发票四张，并承担了112584.44元的开票税费。故案涉工程实际施工人为刘亿和张华。2.一审法院未对刘亿在案涉工程中的作用、案涉工程的施工情况、川路公司与恒杰公司合同履行情况及如何对案涉工程施工进行查明。二、一审法院审理程序违法。1.刘亿举证证明了案涉工程由其与张华进行实际施工，金堂县人民法院（2017）川0121民初1507号民事判决也已经实际查明了案涉工程由刘亿与张华合伙完成，一审法院以无证据证据为由，未认定刘亿系案涉工程的实际施工人，认定有误。2.一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，认为刘亿主体不适格，驳回其诉讼请求的判决不符合法律规定，程序违法。三、刘亿的诉讼主张有事实依据和法律依据。1.根据（2017）川0121民初1507号民事判决事实查明及刘亿提交的证据，证明了刘亿与张华合伙完成了案涉工程施工。且恒杰公司、六建司与川路公司未举证推翻上述证据。2.刘亿、张华与六建司、川路公司及恒杰公司间没有任何关系，根据《四川省高级人民法院》第5条、第12条、《最高人民法院》第26条、《民法通则》第87条规定，刘亿作为案涉工程实际施工人主体适格，享有主张工程款的权利。3.六建司作为案涉工程发包人，尚有欠付工程款未支付，根据《四川省高级人民法院》第13条、第14条、第29条规定，刘亿可要求六建司直接在工程欠款范围内承担支付责任并承担欠付工程款利息。 六建司、川路公司、恒杰公司分别辩称和述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张华未发表意见。 刘亿向一审法院提出诉讼请求：1.判令六建司向刘亿支付工程款1390639元及利息（以1390639元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年6月22日至本金付清之日止）；2.川路公司对上述款项承担连带支付责任。本案诉讼费由六建司和川路公司承担。 一审法院经审理查明：2015年1月26日，六建司作为甲方，与乙方川路公司签订了一份《塑钢门窗及铝合金百页制作安装施工合同》，合同载明的主要内容为：川路公司对位于成都市成华区赖家店“尚锦城”保障性住房项目进行塑钢门窗及铝合金百页制作、运输、安装以及施工过程中清场工作，包工包料，型材为川路，白色，暂定合同价为4992000元。施工工期以甲方书面通知为准，施工进度必须满足甲方统一安排，最迟完工时间为2015年5月20日。工程款支付约定：甲方按每月支付乙方进度款，乙方应在每月20日前，对本月已安装完毕的门窗面积向甲方申报认可，工程款按当月完成工程量的80%支付，具体支付时间与建设单位支付甲方进度款时间同步；工程竣工验收合格后三个月内，甲方向乙方支付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后60日内一次结清。六建司和川路公司分别在甲方和乙方签章处加盖单位印章，张华在川路公司经办人处签名。 2015年2月1日，川路公司与恒杰公司分别以甲方、乙方的名义签订了一份《塑钢门窗工程制作、安装委托加工合同》，约定：恒杰公司负责对上述案涉项目1#-3#楼工程的塑钢门窗制作与安装以及售后服务，工程造价为4992000元。乙方负责购买材料和配件，并提供工程技术指导和工程安装质量的巡检。材料质量标准约定：型材为川路牌，58、80系列型材。按工程甲方的要求工程期为2015年5月20日前竣工，乙方应按时按量完成所有塑钢门窗的安装，并达到合同验收约定的质量标准。结算方式约定：所有工程款待乙方向工程方收取到甲方账上后，扣除乙方所欠型材款后与乙方结算，合同落款处加盖川路公司和恒杰公司的合同专用章，第三人张华在恒杰公司代表人处签名。 2016年4月14日，刘亿与张华签订了《合作协议》，该协议主要内容为：成都尚锦城门窗工程因张华资金不足，现与刘亿共同出资，其中刘亿个人出资714399元。合作人张华、刘亿。 2017年4月6日，刘亿以张华为被告，以合伙协议纠纷为由，向四川省金堂县人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.判令张华支付刘亿合伙款项1498205.39元。2.六建司、川路公司在应付工程款1390639元的范围内承担支付责任。案经四川省金堂县人民法院审理，作出（2017）川0121民初1507号民事判决书，判决驳回了刘亿的诉讼请求。 根据四川省金堂县人民法院生效判决确认的事实，恒杰公司2015年7月至2016年3月期间，以《付款委托书》的形式要求川路公司向成都安玖商贸有限公司等单位付款合计2050001.70元，扣除川路公司提供的材料款1158446.56元，总计3208448.26元。2016年8月24日的《税收完税证明》显示，川路公司纳税38864.44元。2016年6月21日，六建司和川路公司对《塑钢门窗安装合同》履行后的工程款进行结算，总工程款为4590639元。本案一审庭审中，各方当事人一致确认：六建司通过转账的方式向川路公司支付3208448.26元。四川省金堂县人民法院审理认为：刘亿与张华基于个人合伙关系于2016年4月14日签订的《合作协议》应为合法有效，但双方未对合伙期间的盈余分配、债务承担等事项进行约定。恒杰公司以《付款委托书》的形式要求川路公司向成都安玖商贸有限公司等单位付款合计2050001.70元，该款是否由张华持有，张华实际持有的金额以及实际出资多少，刘亿均未提供证据证明，而工程款的支付问题又系另一法律关系所解决的问题。刘亿诉称川路公司扣除型材货款，向张华支付2041553.44元用于支付安装费和材料款，加之合伙期间对外产生的债务以及实际享有的债权均不明确，刘亿主张张华应支付合伙款项1498205.39元的证据不足，对其诉讼请求依法不予支持。刘亿要求六建司和川路公司承担支付责任无事实和法律依据，依法不予支持。 一审法院认为，刘亿以建设工程分包合同为由提起本案诉讼，要求六建司支付工程款及利息。根据四川省金堂县人民法院生效判决（2017）川0121民初1507号民事判决书确认的事实以及刘亿在起诉状中的陈述，刘亿实际主张的系张华以实际施工人的身份履行的建设工程分包合同项下的相关权利，刘亿并未与六建司建立建设工程分包合同关系，并非建设工程施工分包合同的相对人，刘亿与张华系个人合伙关系，该合伙关系仅能约束刘亿和张华，本案没有证据显示刘亿系案涉项目工程的实际施工人，或与六建司、川路公司、恒杰公司之间存在着其他关系。即便张华系案涉项目工程的实际施工人，按照合同相对性原则，亦应由张华与相对方进行结算，故刘亿所举证据尚不足以证明其与六建司、川路公司、恒杰公司之间存在权利义务关系，其权利受到侵害。六建司、川路公司、恒杰公司关于刘亿主体不适格的抗辩主张有于法有据，一审法院依法予以采纳。 即使刘亿以合伙债务人怠于行使权利损害其合法权益为由提起本案诉讼，要求行使代位求偿权，刘亿的诉讼请求亦不能成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。刘亿在提起本案诉讼之前，以合伙协议纠纷为由，已向四川省金堂县人民法院提起诉讼，要求张华支付合伙分配款项，四川省金堂县人民法院作出的生效判决虽然对刘亿与张华之间的个人合伙关系进行了确认，但由于双方对合伙期间盈余分配、债务承担等事项约定不明，加之双方的实际出资金额亦无法查清，合伙期间对外产生的债务以及实际享有的债权金额等事实均无法查明，生效判决以刘亿诉请合伙分配的诉讼请求事实依据不足，判决驳回其诉讼请求。根据上述分析，本案刘亿对张华基于合伙协议法律关系享有的到期债权的基本事实无法查清，故刘亿行使代位求偿权不符合上述法律规定的情形。 综上，刘亿要求六建司和川路公司支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘亿的诉讼请求。一审案件受理费17316元，公告费600元，合计17916元，由刘亿承担。 二审中，川路公司与六建司未提交新证据。刘亿提交了以下新证据：一、四川钰泰建筑劳务有限公司（以下简称钰泰公司）与川路公司签订的《劳务派遣协议》以及钰泰公司出具的《情况说明》，拟证明刘亿以该公司名义与川路公司签订《劳务派遣协议》，刘亿以钰泰公司名义履行该《劳务派遣协议》；川路公司对该《劳务派遣协议》的真实性无异议，但认为双方签订协议书的目的是为了开具发票，并未真实履行；对《情况说明》的真实性和关联性均不认可；六建司对《劳务派遣协议》真实性无异议，但不认可其关联性，认为没有其他证据证明该协议已实际履行，对《情况说明》的真实性不予确认；恒杰公司表示对《劳务派遣协议》及《情况说明》所涉事实不清楚，对上述证据的真实性不予确认。 二、2018年8月20日张华出具的《情况说明》及张华与刘亿于2018年8月20日签订的《合伙投资项目结算协议》，拟证明案涉工程系张华和刘亿合伙完成，张华和刘亿已完成合伙结算，张华同意合伙债权由刘亿主张权利。川路公司、恒杰公司认为该组证据的真实性无法核实，且该组证据即使真实，也仅涉及张华和刘亿之间的法律关系，与川路公司、恒杰公司无关联性。六建司认为该组证据与六建司无关联性。 三、证人易某、向某的证言，拟证明刘亿是案涉工程的实际施工人。川路公司、恒杰公司认为证人与刘亿之间存在利害关系，不认可证人证言的真实性。六建司质证认为证人证言不能证明刘亿系实际施工人。 二审中，恒杰公司提交了成都市成华区人民法院（2018）川0108民初3741、3742、3743号民事判决，拟证明案涉工程系由恒杰公司承包，张华是恒杰公司的现场负责人。川路公司、六建司对上述证据无异议，刘亿认可上述证据的真实性，但不认可其关联性。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院另查明：一、2015年1月28日，川路公司与钰泰公司之间签订《劳务派遣协议》，由钰泰公司派遣施工人员为川路公司的尚锦城保障性住房项目塑钢门窗及铝合金百页制作安装工程进行施工作业，劳动报酬合同总价为900000元，按实结算，川路公司在验收合格后一次性支付给钰泰公司。刘亿作为钰泰公司的代理人在该协议签字。二审中，钰泰公司向本院出具《情况说明》1份，载明刘亿系《劳务派遣协议》的实际履行主体，钰泰公司同意尚锦城项目的全部工程款由刘亿收取。刘亿和川路公司均陈述《劳务派遣协议》的签订目的是为了开具发票。 二、刘亿在二审中陈述：1.其在施工过程中未与川路公司或恒杰公司进行过直接联系，由张华将材料发给刘亿后，刘亿将门窗做好再将门窗送至尚锦城工地；2.维修事项系金刚物业与刘亿进行联系；3.川路公司和恒杰公司未直接向刘亿付款。 三、刘亿诉请的工程款金额1390639元，系以六建司与川路公司之间的结算金额（4590639元）减去已付款3200000元计算得出。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、川路公司与六建司是否应对刘亿承担付款责任；二、如川路公司与六建司应对刘亿承担付款责任，其应付款金额应如何确定。本院分别认定如下： 一、关于川路公司是否应对刘亿承担付款责任的问题，刘亿要求川路公司付款的依据为：川路公司与张华之间存在分包关系，刘亿基于其与张华的合伙关系向川路公司主张权利。本院认为： （一）从本案现有证据来看，与川路公司签订《塑钢门窗工程制作、安装委托加工合同》（以下简称《加工合同》）的是恒杰公司，张华系以恒杰公司代表的身份在《加工合同》上盖章，其本人并非《加工合同》的当事人，不能认定张华与川路公司之间建立了合同关系。刘亿主张张华系挂靠恒杰公司与川路公司签订《加工合同》，但因本案现有证据不足以证明川路公司明知张华与恒杰公司之间系挂靠关系，故《加工合同》不能直接约束川路公司与张华，作为张华合伙人的刘亿向川路公司主张权利缺乏事实依据。 （二）二审中，刘亿又举示了1份钰泰公司与川路公司之间的《劳务派遣协议》和钰泰公司作出的《情况说明》，拟证明自己和川路公司直接建立了分包关系，从刘亿在《劳务派遣协议》签字以及川路公司认可收到钰泰公司发票的事实，刘亿确实向川路公司提供了发票，但刘亿提供发票并不代表双方据此直接建立了施工合同关系，也不代表刘亿可以当然直接向川路公司主张权利。从目前查明的事实来看，刘亿与张华就案涉工程签订了《合作协议》，刘亿在二审亦陈述其在施工过程中除开具发票外与川路公司、恒杰公司之间无直接联系，而是由张华联系，由刘亿施工，由张华收款。由此可见刘亿参与工程是通过与张华签订的《合作协议》进行的，川路公司除开票外与刘亿在施工工程中并无直接联系。虽然刘亿代表钰泰公司与川路公司签订了《劳务派遣协议》并向川路公司提供了钰泰公司的发票，但刘亿与川路公司均陈述该协议的目的是开具发票，则川路公司对《劳务派遣协议》对方当事人的选择，只以其能够且愿意为川路公司开具发票为条件，并不在于认可其与川路公司之间存在直接分包关系，故在刘亿自认在施工过程中与川路公司无直接联系的情形下，仅凭刘亿代表钰泰公司在协议上签字并提供发票的行为，并不足以认定川路公司与刘亿直接建立了分包合同关系。此外，从刘亿所举示的主要履行证据来看，1.其与向某之间的《塑钢制作合同》系其委托案外人向某进行塑钢制作，与川路公司无关；2.尚锦城房屋报修表无川路公司签章确认；3.川路公司发货通知单，虽然刘亿持有部分川路公司发货通知单原件，但从发货通知单的内容来看，发货单的送货地址一栏绝大部分备注的是“张136××××1822”，刘亿亦认可“张”指张华，再结合张华作为恒杰公司代理人与川路公司签订合同的事实，可以看出虽然上述货物可能系由刘亿实际接收，但川路公司的意思是发货给张华或恒杰公司，且刘亿在二审中亦陈述系由张华将材料发给刘亿后、刘亿将门窗做好再将门窗送至尚锦城工地，故发货通知单亦不能证明刘亿与川路公司直接建立分包关系。综上，本院认为，本案现有证据不能证明刘亿与川路公司建立了分包或转包关系，刘亿直接向川路公司主张权利的事实依据不足。 二、关于六建司是否应当向刘亿承担付款责任的问题，刘亿在二审中主张其要求六建司承担付款责任的依据为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本院认为，六建司并非案涉工程的业主，不属于第二十六条规定的“发包人”，刘亿要求六建司承担付款责任的依据不足，本院予以驳回。 综上，刘亿要求川路公司、六建司的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17316元（刘亿已预交17316元），由刘亿负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  李玲 审判员  王果 二〇一九年七月二十五日 书记员  罗菲