中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2016）最高法民再186号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：云南锦伦假日酒店投资有限公司，住所地云南省昆明市永胜路99号颐华商务酒店。 法定代表人：皮宗发，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李剑，云南博凡律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李强，男，汉族，1983年12月16日出生，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：石慧，云南省昆明市盘龙区金辰街道办事处法律服务所法律工作者。 申诉人云南锦伦假日酒店投资有限公司（以下简称锦伦公司）、云南锦伦假日酒店投资有限公司丽江分公司（以下简称锦伦丽江分公司）因与被申诉人李强承包经营合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第145号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监[2014]227号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚出席法庭，申诉人锦伦公司的委托诉讼代理人李剑、被申诉人李强的委托诉讼代理人石慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：锦伦丽江分公司是锦伦公司独立核算的分支机构，机构类型为“企业非法人”。丽江市福国大饭店有限公司（以下简称福国大饭店）与锦伦公司于2010年9月11日签订《承包经营合同书》，锦伦公司取得福国大饭店的承包经营权。2011年4月19日，锦伦丽江分公司与李强签订《内部指标考核协议书》，该协议主要内容为：甲方（锦伦丽江分公司）将位于云南省丽江市古城南门古佑巷198号福国锦伦假日饭店内的西餐厅、万福广场、茶室、咖啡厅、雪茄吧、红酒坊（建筑面积约1300平方米）提供给乙方（李强）内部指标考核兴办会所，会所作为甲方其中的一个部门，乙方作为会所的负责人和管理者，采用聘任制，任期九年，按照本协议的方案进行考核，甲方保证其提供的场所具有合法使用权、招商权和收益权，并保证无任何第三方对该场地主张权利，乙方投入的资金以及购置的设施设备，其所有权属于乙方；甲方按照乙方每月的全部营业收入的比例提取内部指标考核收益（乙方的保底营业额分别为第一年20万／月、第二年20万／月、第三年30万／月、第四年之后40万／月），即1至3年提点10％、4至6年提点11％、7至9年提点12％；在本合同签订之日乙方向甲方缴纳履行保证金10万元人民币，考核期满后，乙方须向甲方交清有关手续，在期满后一个月内，经甲方核实乙方无债务、过错，即将保证金退还乙方；在内部指标考核期内，双方均不得单方面解除协议，否则违约方应赔偿守约方一切直接和间接的经济损失，并承担30万元的违约金，以及相应的律师费、诉讼费等相关法律费用。协议签订后，李强委托陕西詹姆仕杨酒店策划管理有限公司（以下简称詹姆仕杨公司）对该项目进行策划管理，李强与詹姆仕杨公司2011年4月25日的《管理合同》约定：甲方（李强）付给乙方基本运营费100万元，本合同签订后五日内一次性支付50万元，合同执行五个月后五日内一次性支付50万元，如甲方单方面提出希望终止双方合作，则乙方有权不予退还该年度全额之基本运营费用预付部分，另由于乙方运营工作已全部开展及人员委派的遣散安置原因，甲方另需一次性现金方式赔偿乙方人民币25万元。《管理合同》签订后，李强向詹姆仕杨公司支付了50万元管理费及5万元会所招聘管理人员押金。2012年5月12日，李强与昆明市西山区博丰酒店用品经营部签订《订货合同》，订购303159元的酒店用品，并依约向对方支付了10万元预付款。根据《订货合同》的约定，由于订货方原因造成合同不能履行的，预付款不予退还。另外，为开办会所，李强到西安、丽江考察，开支了会所筹备及考察费5万多元。2011年5月13日，锦伦丽江分公司管理人员将红酒坊、咖啡厅及雪茄吧的用品移交给李强的管理人员，但由于锦伦丽江分公司的原因，李强未能正常经营会所。2012年2月9日，詹姆仕杨公司向云南省丽江市古城区人民法院起诉，经调解，李强与詹姆仕杨公司达成调解协议，由李强向詹姆仕杨公司支付违约金25万元。故此李强向云南省丽江市中级人民法院提起本案诉讼，要求锦伦公司、锦伦丽江分公司赔偿各项损失105万元（其中包含交纳的10万元保证金、10万元餐具押金、交纳给詹姆仕杨公司的55万元管理费及25万元违约金、会所筹备及考察费5万元）并承担违约金30万元，诉讼费用由锦伦公司及锦伦丽江分公司负担。 福国大饭店与锦伦公司于2011年6月21日签订《终止协议》，双方提前终止了2010年9月11日签订的《承包经营合同书》。 云南省丽江市中级人民法院一审认为，2010年9月11日，锦伦公司取得福国大饭店的承包经营权，2011年4月19日，锦伦丽江分公司与李强签订《内部指标考核协议书》，该协议名为“内部指标考核协议”，实为承包经营合同，其内容系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方签订协议后，在两个月的试营运期间，李强为经营开办会所，进行了准备工作。2011年5月13日，锦伦公司及锦伦丽江分公司仅将红酒坊、咖啡厅及雪茄吧的用品移交给李强的管理人员，但由于锦伦公司及锦伦丽江分公司的原因，李强未能进入场地正常经营。诉讼过程中，李强不知道不能进入场所正常经营的原因。开庭审理后，李强向人民法院申请调取证据。根据福国大饭店与锦伦公司2011年6月21日签订的《终止协议》的内容，双方提前终止了2010年9月11日签订的《承包经营合同书》才是《内部指标考核协议书》不能履行的真正原因。因锦伦公司及锦伦丽江分公司违约，应由其退还李强已交纳的保证金10万元及承担违约金30万元，并赔偿李强损失，关于损失数额，可以认定的是：1、李强支付给詹姆仕杨公司的50万元管理费，2、李强赔偿詹姆仕杨公司的25万元违约金。李强支付给詹姆仕杨公司的“管理人员押金”5万元，应理解为可以折抵违约金。李强支付给昆明市西山区博丰酒店用品经营部购买酒店用品的预付款10万元是事实，但李强并未提供《订货合同》注明的“清单随同”的“清单”，李强提供的证据不完整，尚不能证明此项损失的存在，不予支持。李强还要求赔偿会所筹备及考察费5万元，因该项费用与本案没有关联，不予支持。对李强已支付的管理人员工资50288元，因李强未主张权利，不予支持。合同不能履行是锦伦公司及锦伦丽江分公司造成的，故锦伦公司及锦伦丽江分公司应承担连带责任。云南省丽江市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，作出（2012）丽中民二初字第4号民事判决：一、由锦伦丽江分公司在判决发生法律效力后十日内一次性退还给李强合同保证金人民币10万元。二、由锦伦丽江分公司在判决发生法律效力后十日内一次性支付给李强违约金人民币30万元。三、由锦伦丽江分公司在判决发生法律效力后十日内一次性赔偿给李强损失费人民币75万元。四、以上款项由锦伦丽江分公司和锦伦公司承担连带责任。五、对李强的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费16950元，由李强承担3390元，锦伦公司和锦伦丽江分公司承担13560元。 锦伦公司和锦伦丽江分公司不服该判决，以一审程序违法，认定事实有误导致适用法律错误为由向云南省高级人民法院提起上诉，共同请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回李强的全部一审诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费由李强负担。 李强答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。 云南省高级人民法院二审归纳本案争议焦点为：第一，本案一审审理过程中有无程序违法的情形；第二，一审判决支持的保证金、违约金及损失费是否有事实及法律依据；第三，锦伦公司及锦伦丽江分公司是否要承担连带责任。 第一，关于本案一审审理过程中有无程序违法情形的问题。锦伦公司及锦伦丽江分公司在二审过程中主要针对以下三方面提出其对本案一审审理程序的异议：1、李强在一审过程中所提交的所有证据都超出了举证时限；2、李强在一审过程中所提交的所有证据均为复印件，未提交原件;3、一审判决中列举的《终止协议》未经锦伦公司及锦伦丽江分公司质证就成为定案依据之一。首先，针对李强一审提交的证据是否超出举证期限的问题,经核查，一审中李强系在法定举证时限内通过邮寄的形式向一审法院提交相关证据材料；其次，针对李强提交的证据，二审庭审中锦伦公司、锦伦丽江分公司均认可李强一审所提交的证据材料中第1—5组证据在一审庭审时均提交了原件以供核对，其余证据（第6—11组）在二审庭审中明确表示放弃查看原件；第三，针对一审判决中列举的证据11(《终止协议》）是否经过经锦伦公司及锦伦丽江分公司质证的问题，由于该证据确系锦伦公司及锦伦丽江分公司向一审法院提交，故一审法院对该组证据的认证未违反法律规定。综上，一审法院在一审审理过程中不存在程序违法的情形。 第二，有关一审判决支持的保证金（10万元）、违约金（30万元）及损失费（75万元）是否有事实及法律依据的问题。关于保证金10万元。2011年4月19日李强（乙方）与锦伦丽江分公司（甲方）签署了《内部指标考核协议书》，其中第十二条约定“在本合同签订之日乙方须向甲方缴纳履约保证金10万元人民币（壹拾万元整），考核期满后，乙方须向甲方交清有关手续，在期满后一个月内，经甲方核实乙方无债务、过错，即将保证金退还乙方。”2011年5月10日，李强公司员工通过金融机构电汇方式向锦伦丽江分公司账户支付了10万元，尽管支付时间出现了延迟，但锦伦公司、锦伦丽江分公司在二审庭审中均表示收到上述款项且与李强无其他业务往来。另一方面，由于锦伦公司与福国大饭店于2011年6月21日签署的《终止协议》终止了双方于2010年9月11日签订的《承包经营合同书》，锦伦公司及其设立的分支机构自此不再是福国大饭店的承包者，故锦伦丽江分公司与李强签署的《内部指标考核协议书》无继续履行条件，原审法院确认并判令锦伦丽江分公司向李强一次性退还合同保证金10万元并无不当，应予维持。关于损失费75万元。一审法院支持的75万元损失费由两部分组成：李强向詹姆仕杨公司支付的50万元管理费及李强依照（2012)丽古民二初字第11号民事调解书向詹姆仕杨公司支付的25万元违约金。经查，2011年4月25日，李强与詹姆仕杨公司签署《管理合同》，该合同第四章约定詹姆仕杨公司在合同期限内提供全程运营服务的报酬为100万元，该费用分两次支付（第一次支付：合同签订之日五日内支付50万元；第二次支付：合同执行第五个月最后一日五日内支付50万元），并约定以上费用均以人民币现金形式一次性预付。2011年4月28日李强向詹姆仕杨公司支付了50万元，2011年11月17日取得了西安市碑林区地方税务局代开的上述费用的发票一张，以上证据足以证明李强已经依照约定向詹姆仕杨公司支付了第一笔运营服务的报酬50万元，锦伦公司及锦伦丽江分公司不认可李强支付过上述款项的主张无证据证明，不予采纳。此外，在二审过程中锦伦公司及锦伦丽江分公司提出李强与詹姆仕杨公司签署《管理合同》的行为已经违背了李强与锦伦丽江分公司签署的《内部指标考核协议书》第十八条、第十九条约定的主张，该院认为，在李强与锦伦丽江分公司签署的《内部指标考核协议书》中第十八条约定“不得以饭店资产为其他个人、债务提供担保。未经甲方许可，乙方不得将饭店转让、承包、转包、转租给第三方经菅。”第十九条约定“未经甲方同意，不得以甲方或酒店名义与他人订立合同或者进行交易。”李强与詹姆仕杨公司签署的《管理合同》第三章明确了詹姆仕杨公司提供的管理服务为“运营团队的委派”、“筹建策划服务”和“投资预算顾问指导”等内容，第四章明确约定李强支付给詹姆仕杨公司的款项为“提供全程运营服务的报酬”，第五章5.2.1条约定“乙方愿意在甲方的监督下，以甲方名义运营本综合项目”，以上约定表明李强未将本案涉案标的转让、承包、转包、转租给第三方经营或以锦伦公司或锦伦丽江分公司的名义与他人订立合同或者进行交易。另外，2012年2月9日（2012)丽古民二初字第11号民事调解书中确认李强需在2012年6月30日之前向詹姆仕杨公司支付违约金25万元，2012年7月10日詹姆仕杨公司出具的函件，说明已收到李强向其支付的违约金25万元。锦伦公司及锦伦丽江分公司提出上述款项系李强与案外人恶意串通的行为且并未实际支付的主张无证据证实，不予采纳。由于锦伦公司与福国大饭店签署的《终止协议》导致了锦伦丽江分公司与李强签署的《内部指标考核协议书》无法顺利履行，锦伦丽江分公司应就其违约行为承担75万元损失的民事责任。关于违约金30万元。在李强（乙方）与锦伦丽江分公司（甲方）签署的《内部指标考核协议书》第二十五条双方约定了违约金30万元。由于锦伦丽江分公司的违约行为导致了其与李强签署的《内部指标考核协议书》已不能实际履行，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，锦伦丽江分公司应当就上述违约行为向李强支付违约金30万元,一审判决对此部分的认定无误，应当予以维持。 第三，关于锦伦公司及锦伦丽江分公司是否要承担连带责任的问题。锦伦公司及锦伦丽江分公司对于一审判决认定的锦伦丽江分公司是锦伦公司独立核算的分支机构予以认可，同时与李强签署《内部指标考核协议书》的主体是锦伦丽江分公司，根据合同相对性的一般原理，基于此协议书向李强承担违约责任的主体应为锦伦丽江分公司。但是，锦伦丽江分公司与李强签署的《内部指标考核协议书》是基于锦伦公司与福国大饭店于2010年9月11日签署的《承包经营合同书》约定由锦伦公司承包经营福国大饭店的相应区域，锦伦丽江分公司才有条件将上述区域的部分承包给李强并与之签订《内部指标考核协议书》；另一方面，锦伦公司及锦伦丽江分公司之间系总公司与分公司的关系，按照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于适用 锦伦公司、锦伦丽江分公司不服二审判决，向本院申请再审，本院作出（2013）民申字第867号民事裁定，驳回其再审申请。 最高人民检察院抗诉认为，云南省高级人民法院二审判决适用法律确有错误。 第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，违约金和赔偿损失都是法律规定的违约责任承担方式，目的均在于弥补守约一方因对方违约造成的实际损失。除非法律有特别规定，一般情况下违约金、损失赔偿金的总和不能超过实际损失。本案原审判决仅认定李强由于锦伦丽江分公司违约而向詹姆仕杨公司支付了75万元赔偿金，并未认定其存在其他损失，因此在认定李强实际损失75万元的前提下，判令锦伦丽江分公司向李强同时支付30万元违约金和75万元损害赔偿金，没有法律依据。 第二，原审判决认定李强实际损失为75万元的主要依据是（2012）古法民二初字第11号民事调解书确定的李强支付给詹姆仕杨公司50万元管理费和25万元违约金，但该调解书存在诸多足以令人产生合理怀疑的疑点。首先，李强作为该案被告，在詹姆仕杨公司起诉之前即出具应诉的授权委托书，不合常理；其次，李强为其委托代理人出具的授权委托书的代理权限与詹姆仕杨公司为委托代理人出具的授权委托书一致，特别是其中错别字“受”字也相同。再次，詹姆仕杨公司出具的50万元营运费代开发票的时间是2011年11月17日，与李强主张的实际交款时间2011年4月28日相隔较长，且詹姆仕杨公司在开具发票的次日即出具授权委托书委托代理人起诉。因此该调解书是否实际履行，即李强实际支付詹姆仕杨公司50万元管理费、25万元违约金的事实足以令人产生合理怀疑，应当赋予李强更大的举证责任，要求其对已经实际向詹姆仕杨公司支付管理费和违约金的事实提交充分的证据予以证明。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款和第二百条第六项之规定，提出抗诉。 申诉人锦伦公司同意最高人民检察院抗诉意见，认为李强与詹姆仕杨公司签订的《管理合同》是伪造的，该合同上李强签名不真实；即便李强签名真实，该《管理合同》存在欺诈，没有生效；原审判决认定李强75万元的损失没有事实和法律依据；李强自身存在违约情况，不愿继续履行合同；原审判决其支付李强30万元违约金错误。请求本院再审撤销原审判决，驳回李强对其全部诉讼请求，并由李强承担原审诉讼费用。 被申诉人李强答辩称，因锦伦公司违约，其起诉要求赔偿各项损失105万元、违约金30万元，原审法院支持75万元损失和30万元违约金，其中75万元损失实际发生并已支付詹姆仕杨公司，30万元违约金可以抵扣其余部分实际损失，因此服判息诉。请求本院依法驳回锦伦公司申诉意见，维持原审判决。 本院再审确认原审查明的各项事实，另查明：1、李强并非锦伦公司或锦伦丽江分公司的工作人员。2、锦伦丽江分公司于2014年6月11日在云南省丽江市工商行政管理局注销登记。对于此项事实，双方当事人在庭审中均认可，但均未提交相关工商登记材料。本院依职权到丽江市市场监督管理局登记注册科调取了锦伦丽江分公司的注销登记材料,证实了这一事实。3、《管理合同》的甲方企业名称为云南丽江福国锦伦假日酒店会所，法定代表人李强，甲方署名处仅有李强个人签字。4、詹姆仕杨公司2011年12月27日民事起诉状所列被告为自然人李强，诉讼请求第一项为：请求人民法院判决李强立即支付所欠管理费人民币50万元整，并支付违约金人民币25万元。 在再审庭审中，李强向本院提交了一份福国大饭店与锦伦公司于2010年9月11日签订的《协议书》复印件作为新证据，用以证明锦伦公司让李强签订《内部指标考核协议书》的真实目的是为了打造一种经营模式方便贷款，但是贷款未成所以终止了与福国大饭店的《承包经营合同书》。锦伦公司要求对该《协议书》原件进行质证，认为即便有原件，也与本案无关联性。本院认为，李强拟以该《协议书》佐证福国大饭店与锦伦公司终止《承包经营合同书》的真实性，因本案已有《终止协议》在案佐证，且该《协议书》为复印件，对该证据的证明内容不予采信。 本院再审认为，本案再审阶段争议焦点为：原审判决锦伦公司向李强赔偿损失75万元、支付违约金30万元是否有事实和法律依据。 首先，关于本案案由。原审将本案定为租赁合同纠纷，经查《内部指标考核协议书》，约定锦伦丽江分公司将场所提供给李强兴办会所，派驻财务人员和收银员参与李强的收入监督管理，相关证照由其全权办理，并按照李强每月的全部营业收入的比例提取内部指标考核收益。该系列约定所确立的法律关系更多为承包经营场所而非租赁，庭审中，双方当事人亦认可双方之间是承包经营合同关系。因此，本案更符合承包经营合同法律关系。 其次，关于75万元损失。李强与锦伦丽江分公司2011年4月19日签订《内部指标考核协议书》后，为了使该酒店会所项目能有一个良好的管理基础和经营前景，项目的筹建策划水平和服务质量达到国内同类综合项目的先进水准，从而赢得良好的社会声誉和经济效益，与詹姆仕杨公司在2011年4月25日签订了《管理合同》。该合同对项目筹建运营、费用标准与支付、双方责任、运营服务期限、违约及终止等均作了详细约定。其中运营费用的标准与支付是，李强向詹姆仕杨公司支付整体基本运营费为年100万元，第一次付费日期为合同签订日五日内预付50万元，第二次付费日期为合同执行第五个月最后一日五日内，所有费用均以人民币现金形式一次性预付；运营服务期限为一年；违约责任方面，如李强单方面提出希望终止双方合作，詹姆仕杨公司有权不予退还该年度全额之基本运营费用预付部分，另由于詹姆仕杨公司运营工作已全部开展及人员委派的遣散安置原因，李强另需一次性现金方式赔偿詹姆仕杨公司25万元整。《管理合同》签订后，李强依约向詹姆仕杨公司预付了50万元管理费，詹姆仕杨公司依约对项目筹建运营。福国大饭店于2011年6月21日与锦伦公司签订《终止协议》，提前终止了双方2010年9月11日签订的《承包经营合同书》。至此，锦伦公司对福国大饭店不再具有经营权。依据《内部指标考核协议书》约定，锦伦丽江分公司需保证其提供的场所具有合法使用权、招商权和收益权，并保证无任何第三方对该场地主张权利。锦伦公司的失权，使锦伦丽江分公司与李强之间的《内部指标考核协议书》丧失了履约基础，并导致了李强在《管理合同》中的违约。詹姆仕杨公司在《管理合同》约定的当年第二次付费日期后，向李强催要未果，便向人民法院提起诉讼，要求李强支付第二笔运营费和违约金。经人民法院主持调解，双方达成调解协议，由李强在2012年6月30日之前向詹姆仕杨公司支付违约金25万元、詹姆仕杨公司放弃其他诉讼请求，并由云南省丽江市古城区人民法院作出（2012）丽古民二初字第11号民事调解书进行确认，该民事调解书属于人民法院发生法律效力的裁判文书。二审中，詹姆仕杨公司出具书面证明表示收到该75万元。锦伦公司在一审中认可《管理合同》、民事调解书的真实性，在二审及本院再审中提出了异议；其主张李强并未实际支付该75万元，但均未提交证据证明，无法推翻民事调解书的法律效力及李强提交的相关合同、收据、发票等证据。本案从《承包经营合同书》《内部指标考核协议》到《管理合同》，直至《终止协议》《民事调解书》，还原了各方从合作、履行到关系破裂、解决纠纷的全过程。原审认定李强依据《管理合同》向詹姆仕杨公司支付第一笔运营费50万元、支付违约金25万元，锦伦丽江分公司应承担李强该75万元损失，有事实和法律依据，应予以维持。 再次，关于30万元违约金。锦伦丽江分公司与李强签订的《内部指标考核协议书》第二十五条约定，违约方应当赔偿守约方一切直接和间接的经济损失，并承担30万元的违约金，以及相应的律师费、诉讼费等相关法律费用。该约定是双方当事人真实意思表示，且未违反法律效力性强制规定。原审法院判决锦伦丽江分公司应就其违约行为向李强赔偿相应损失并支付违约金，适用法律并无不当，应予以维持。 最后，关于锦伦丽江分公司的主体问题。锦伦丽江分公司是锦伦公司独立核算的分支机构，现已在工商行政部门登记注销。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，其民事责任应由锦伦公司承担。 综上所述，锦伦公司的各项申诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、由云南锦伦假日酒店投资有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性退还给李强合同保证金人民币10万元； 二、由云南锦伦假日酒店投资有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付给李强违约金人民币30万元； 三、由云南锦伦假日酒店投资有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性赔偿给李强损失费人民币75万元； 四、对李强的其他诉讼请求不予支持。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费16950元，由李强承担3390元，云南锦伦假日酒店投资有限公司承担13560元。二审案件受理费16950元，由云南锦伦假日酒店投资有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 佳 审判员 贾劲松 审判员 张代恩 二〇一九年七月八日 书记员 赵鹿航