山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初521号 原告：昌邑泰丰汇源专运货场有限公司，住所地：潍坊大莱龙铁路昌邑货运站东。 法定代表人：于益鉴，总经理。 委托诉讼代理人：王洪平，山东鑫士铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范李瑛，山东鑫士铭律师事务所律师。 被告：山东高速物资储运有限公司，住所地：淄博市临淄区乙烯路319号。 法定代表人：崔若宾，总经理。 委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。 原告昌邑泰丰汇源专运货场有限公司与被告山东高速物资储运有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王洪平与范李瑛、被告委托诉讼代理人路存华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告承担7122万元的侵权赔偿责任，本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年3月10日，原告与被告签订资产抵偿协议，被告同意原告以原告名下位于昌邑市货场全部资产及货场内现库存全部煤炭折抵对被告的借款。资产抵偿协议第三条第4项明确约定，货场内现库存煤炭约14.5万吨，每卡价格0.09元，货值估算约为5220万元。资产抵偿协议已经有效成立，为履行该协议，原告于2014年3月10日撤出货场，此后货场及货场内全部煤炭均交由被告独立看管。直到2017年12月29日，被告才将其占有的货场交还原告。原告接收货场后随即于2018年1月10日对货场存煤委托测重，按照2018年1月20日的检测报告，被告交还的库存煤炭仅为2.63万吨，与被告接管时的煤炭相差11.87万吨，每卡现市值为0.15元，相差货值7122万元。2014年3月10日资产抵偿协议有效成立后原告履行了义务，将货场及货场内的库存煤炭全部移交给了被告，但被告以种种理由拒绝履行协议，后被告为达到拒不履行的目的，于2014年10月17日向淄博中院提起诉讼，并申请淄博中院查封了货场及库存煤炭。在被告明确表示拒绝履行的意思表示之后，其就有义务向原告返还货场及库存煤炭，在其拒绝返还并独立看管的期间内，其对原告货场及库存煤炭的占有行为已构成恶意占有。在其占有期间内，库存煤炭短少11.87万吨，对此被告应承担赔偿责任，原告的诉讼请求应予支持。 被告辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。一、双方签订的资产抵偿协议是无效协议，其因为原告不能提供协议第九条约定的协议生效必须具备的四份附件而始终没有生效，协议无需履行，也不存在如原告所称被告为阻止履行协议而提起诉讼的事实。二、原告从未向被告交付过资产抵偿协议所列资产，被告也没有义务看管原告的企业资产。被告不定期派工作人员到原告处，是担心原告转移隐藏企业资产致自己的大额债权无法实现。三、原告、被告及案外人于**之间的企业借贷纠纷诉讼，长达三年多的时间里原告从未主张过货场煤炭缺少的情形。双方二审中达成的调解协议第四项明确约定，本调解协议各方签署后即生效，各方互不追究“其他责任”，该“其他责任”包括原告虚构的本案侵权责任。2017年12月29日，原、被告的代表就诉讼查封的原告资产进行了多此一举的交接，原告确认收回了全部查封资产，包括全部货场煤炭，足以证明被告到2017年12月29日从未有过过错行为，不可能因被告过错行为给原告造成损失。四、原告主张的原存煤数量不具备客观性。其一，资产抵偿协议第三条第4项约定的煤炭存量只是原告报称的大约数据；原告从未交付存煤给被告，且原告一直在经营存煤；本案原告在另案中提交的烟台新和会计师事务所审计报告以及库存商品明细账，与其本案主张的14.5万吨存煤差距甚大。其二，原告货场存煤曾多次发生自燃，2014年11月的自燃动用消防官兵扑灭，加上常年风吹日晒雨淋，损耗不计其数。其三，原告诉讼所称，2018年1月10日委托对货场煤炭测重为2.63万吨，也是在原告所谓交接全部煤炭多日后的单方所为，因此，原告的诉讼标的计算依据不具客观性。综上所述，被告从始至终没有动过原告的一块煤，更没有实施任何对原告财产的侵权行为，不具备侵权责任的任何构成要件，原告对被告的侵权诉讼没有任何事实依据，应依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提交的证据有：1、2014年3月10日本案双方签订的资产抵偿协议；2、本案双方及案外人于**在淄博中院企业借贷纠纷一案中本案被告递交的起诉状、淄博中院的保全裁定书；3、本案双方的代表及案外人于**签署于2017年12月29日签署的交接清单；4、本院（2018）鲁07民初8号案件中昌邑晟豪煤炭有限公司（简称晟豪公司）的起诉状、对本案原告采取保全措施的民事裁定书、查封公告；5、原告节选的2017年12月30日之后货场的部分录像资料；6、2018年1月20日潍坊远景勘察测绘有限公司的测绘报告；7、烟台新和会计师事务所审计报告封皮及库存明细账页。被告提交的证据有：1、2014年3月10日本案双方签订的资产抵偿协议、2014年3月10日原告出具的承诺书；2、本案双方及于**淄博中院企业借贷纠纷一案的一审判决书、山东高院的二审民事调解书、道生国际融资租赁有限公司的公示信息、2017年12月29日双方代表及于**签署的交接清单；3、晟豪公司与本案原告于2013年10月24日签订的协议书、烟台新和会计师事务所审计报告二份、库存商品明细账。 双方上述证据中，对于原告证据5即节选的货场录像，因存在剪辑现象，被告提出异议，该证据本院不予采信；证据7即审计报告封皮及记账账页，因未提交原件，被告提出异议，该证据本院不予采信。对于被告证据2中道生国际融资租赁有限公司的公示信息，因原告不予认可，该证据与本案关联性不强，该证据本院不予采信；被告证据3中晟豪公司与本案原告于2013年10月24日签订的协议，因与本案关联性不强，该证据本院不予采信；证据3中被告提交的烟台新和会计师事务所对原告的审计报告与库存商品明细账，因被告未提交原件，原告对该证据不予认可，该证据本院不予采信。 本案庭审结束后，原告又提交中国检验认证集团山东有限公司的检验鉴定报告与山东省潍坊市昌潍公证处的公证书等，以证实原告主张的现货场存煤数量；提交原告法定代表人于益鉴与被告工作人员王鲁达、于益鉴与货场看门人朱某之间的通话录音，以证实原告主张的被告对货场独立看管的事实。被告对原告提交的证据及证明目的均不予认可。 根据双方提交的证据以及诉辩意见，本院认定如下事实： 2012年及之前，本案双方曾签订过数份煤炭合作经营协议及补充协议，被告基于上述协议对原告有大额出资，还约定原告提供其货场及货场存煤作为抵押担保。 2014年3月10日，双方签订资产抵偿协议一份，协议的主要内容为：第二条约定，原告自愿以其名下位于昌邑市全部资产及货场内现库存煤炭，抵偿被告合作资金及违约金。第三条约定，资产及库存煤炭包括土地使用权、房屋所有权、固定资产所有权、货权，其中第4项货权为货场内现库存煤炭约14.5万吨，煤炭平均发热量约为4000大卡，每卡价格0.09元，货值估算约为5220万元，最终抵偿价值按实际可结算煤炭数量与价格为准。第五条约定，原告无条件为被告办理目标资产权属变更登记手续，包括土地使用权、房屋所有权、固定资产和无形资产变更登记手续。第九条约定，本协议设附件四份，附件是本协议不可分割的组成部分，也是本协议生效的必备条件；附件包括：1、原告资产权属证明文件和材料，包括但不限于原土地证或土地证明材料、原土地出让协议、土地增值税证明材料，2、目标资产明细清单，3、原告所欠职工工资、税费、租赁费的证明文件，4、原告与晟豪公司之间的债务证明文件及债权转让转让协议；上述材料自协议签订之日起原告须交予被告，此条款为本协议生效的必备条件。第十一条第3项约定，本协议经双方法定代表人（授权委托代理人）签字盖章后生效，协议签订之日起，被告在自主经营管理中所发生的状况与原告无关。 2014年3月10日，原告又为被告出具承诺书一份，承诺书主要内容为：依据双方签订的资产抵偿协议，协议签订之日起原告须将本公司资产证明文件和相关材料移交被告，因原告保管资产权属证明文件和相关材料的人员出差未在，原告郑重承诺：在2014年3月30日前，原告将资产权属证明文件和相关材料（包括但不限于原土地证或土地证明材料，原土地出让协议，土地增值税证明材料等）全部移交给被告，同时原告承诺上述文件和材料及签章真实有效。 2014年10月17日，本案被告基于煤炭合作经营协议在淄博中院起诉本案原告以及案外人于**，请求判令本案原告返还合作资金5100余万元并支付违约损失770余万元、于**承担连带责任。淄博中院于2016年11月7日作出一审判决，认定双方签订的煤炭合作经营协议名为联营实为借贷，案由为企业借贷合同纠纷，认定资产抵偿协议签订后，因本案原告未能交付资产权属证明材料，资产抵偿协议并未履行，判令本案原告向本案被告支付借款本金及利息共计5100余万元、逾期利息770余万元，于**承担连带责任。后于**提起上诉，山东高院于2017年7月28日作出民事调解书，调解书确定本案原告与于**分期偿还本案被告借款本金及逾期利息共计5680余万元，如有违约按一审判决执行；调解协议的第四条约定，本调解协议签署后即生效，各方互不追究其他责任。 淄博中院受理前述企业借贷合同纠纷一案后作出财产保全裁定，于2014年10月27日保全本案原告货场土地、房产、铁路等有关财产，其中包括货场煤炭，查封扣押清单载明保全煤炭的数量为“全部”。本案双方及于**企业借贷合同纠纷一案经山东高院二审调解后，本案双方就淄博中院保全的财产于2017年12月29日签署交接清单一份，本案被告代表王鲁达作为移交人签字、本案原告代表于益鉴作为接收人签字，于**作为监交人签字，该交接清单载明的物品及数量与淄博中院的查封扣押清单一致，其中交接的煤炭数量为“全部”。 后本案原告委托潍坊远景勘察测绘有限公司对其货场存煤进行了测量，2018年1月20日的测绘数据载明：原告货场存煤质量约为21011.28-31516.92吨。原告取其平均值，主张其货场现存煤为2.63万吨。本案原告委托测绘前，本院另案受理了晟豪公司起诉本案原告的债权转让合同纠纷一案，因晟豪公司于2018年1月4日申请财产保全，本院作出保全裁定，查封本案原告3900余万元财产，其中2018年1月5日的查封公告载明，本案原告被查封的财产包括货场全部煤炭，煤炭的数量约为8万吨。在本案庭审之后，原告于2019年4月就货场存煤又对外委托进行公证测量，经测量货场存煤约为2.6万吨。 本案原告因本案于2018年4月10日向本院递交起诉状，本院于2018年4月16日以其起诉属诉中财产保全损害赔偿纠纷为由裁定对其起诉不予受理。后本案原告提起上诉，山东高院认为本案系侵权责任纠纷，裁定撤销本院的一审裁定，指令本院立案受理。本院于2018年7月20日受理后，本案被告主张本案为履行合同过程中产生的纠纷而非侵权责任纠纷，应由淄博中院管辖，为此提出管辖权异议，本院裁定驳回本案被告的管辖权异议后，本案被告提起上诉，山东高院于2019年1月3日裁定驳回上诉，维持原裁定。 本案原告主张，2014年3月10日双方签订资产抵偿协议之后随即将货场煤炭全部交付被告独立看管，交付看管时的数量为14.5万吨；2014年10月17日被告在独立看管期间为达到拒绝履行资产抵偿协议的目的而在淄博中院提起诉讼，并查封货场和煤炭，查封期间被告单独占有和管控货场及煤炭，原告在法律上和事实上不可能实施减少煤炭数量的处分行为；2017年12月29日双方签署交接清单印证了资产抵偿协议至2017年12月29日期间由被告独立看管货场与煤炭的事实；被告于2017年12月29日将其看管的货场和煤炭交还原告后，货场及煤炭随即因晟豪公司一案于2018年1月5日被再次查封，原告也不能实施减少煤炭的处分行为；原告提供的货场监控录像，能够证明2017年12月30日即本案双方签署交接清单之后至本案起诉时，原告始终维持了交接时的原状，原告没有实施减少煤炭的处分行为。因2014年3月10日双方签订资产抵偿协议时货场存煤14.5万吨，现有存煤2.63万吨，相差11.87万吨，现市值为每卡0.15元，相差货值为7122万元，被告对此应承担侵权责任。 被告对原告的主张不予认可，称资产抵偿协议本案双方虽然签字盖章，但因原告不能提交协议第九条约定的协议生效必备的四项附件，导致该协议没有生效，也无需履行，被告没有将货场及货场存煤交付被告看管，被告也没有义务为原告看管企业资产。本案双方及于**在淄博中院的企业借贷合同纠纷一案中，一审判决书认定双方资产抵偿协议没有履行，山东高院二审的民事调解书确认双方互不追究其他责任，2017年12月29日的交接清单也载明原告认可收回了淄博中院诉讼查封的全部资产，当然包括货场的全部煤炭，期间本案原告未主张煤炭减少，两次法院查封前后原告也有时间实施煤炭减少的处分行为，被告对原告主张的煤炭减少不应承担责任。另外，资产抵偿协议约定的煤炭数量为约计数字，该数字与原告审计报告的审计数字以及原告库存账目差距较大，协议签订前后原告继续经营煤炭，原告货场煤炭还多次发生自燃现象，其煤炭自然损耗严重，原告主张的损失不具客观性。因此，原告的诉讼请求依法应予驳回。 本案庭审之后，原告又提交其法定代表人于益鉴与被告工作人员王鲁达、于益鉴与货场看门人朱某之间的通话录音，以证实原告主张的被告自2014年3月10日对货场独立看管的事实。本院依据通话录音中王鲁达以及朱某的谈话判断，不能认定被告自2014年3月10日开始对货场进行持续看管的事实。 本案庭审中，因原告曾经主张被告独立看管期间货场存煤数量减少，被告存在监守自盗或伙同他人监守自盗行为，被告对此提出异议并据此要求本案移交公安机关查处。因被告对原告主张的货场现有存煤的数量不予认可，原告申请本院对其货场存煤的数量及热值对外委托鉴定。 本院认为，本案双方于2014年3月10日签订的资产抵偿协议依法成立，本院予以确认。尽管资产抵偿协议第十一条第3项约定该协议双方签字盖章生效，但因协议的第九条对协议生效的必备条件作了特别约定，即资产权属证明文件和相关材料等四份协议附件交付是协议生效的必备条件，该约定是附生效条件的约定，按照合同法第四十五条的规定，附生效条件的合同自条件成就时生效。因原告没有按照资产抵偿协议第九条的约定及2014年3月10日原告作出的承诺交付四份附件，双方签订的资产抵偿协议不具法律规定的生效条件，该资产抵偿协议未依法生效。原告依据资产抵偿协议第十一条第3项主张协议已经生效，此与协议第九条附生效条件的特别约定不符，本院不予支持。 双方资产抵偿协议第三条约定，原告依约需要交付抵债资产包括货场的土地使用权、房屋所有权、铁路专线机器设备等固定资产所有权，还包括货场存煤等货权，对于协议约定的上述标的物因原告负有交付义务，其应就交付事实负有举证证明责任。本案诉讼中原告主张资产抵偿协议签订后其即撤出货场并向被告移交货场及货场存煤，因被告不予认可，原告未提交充分证据证明，原告主张的交付事实证据不足。原告还主张资产抵偿协议签订后货场及货场存煤即由被告持续独立管控，该事实其提交的通话录音等证据亦不足以证实。本案双方虽于2017年12月29日签署过交接清单，但从本案现有证据看，淄博中院当时并未将查封扣押的财产责令由本案被告保管，该交接清单不足以证实2017年12月29日之前货场及货场存煤一直由被告保管，原告依此主张此前货场及货场存煤交由被告并由被告持续独立看管，事实依据不足。本案双方及于**企业借贷合同纠纷一案，一审判决认定双方签订的资产抵偿协议没有履行，二审调解时双方也未就煤炭的交付与处理作出约定，该案法律文书能够印证货场存煤未予交付的事实。因此，资产抵偿协议签订后原告已向被告交付货场存煤、此后货场存煤一直由被告独立管控的事实本院不予认定。 因原告不能证明其货场煤炭已交付被告并由独立看管，也不能证明被告对原告货场存煤负有管护义务，原告以其货场存煤短缺为由请求被告承担侵权责任事实依据不足，本院不予支持。 对于资产抵偿协议签订后原告是否有自行处分煤炭的行为以及其货场现有存煤的数量，基于前述认定均无需再查；原告申请对其货场现存煤数量进行司法鉴定，也无现实必要，本院对其鉴定申请不予准许。对于被告抗辩主张的资产抵偿协议签订前后原告是否存在经营行为、原告审计报告及库存账目与货场实际存煤是否存有差距等有关事实，亦无需再予调查。本案庭审中原告主张被告自己或伙同他人监守自盗，仅是原告一方的庭审陈述，本院未发现被告涉嫌刑事犯罪的线索，被告要求本案移交公安机关查处，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求证据不足，其诉讼请求依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告昌邑泰丰汇源专运货场有限公司的诉讼请求。 案件受理费397900元，由原告昌邑泰丰汇源专运货场有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  朱奉纲 审 判 员  冯海玲 人民陪审员  杜同贵 二〇一九年七月十九日 书 记 员  王 旭