河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终855号上诉人（原审原告、反诉被告）：乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部，住所浙江省乐清市柳市镇柳青南路1667号尚品嘉园1、2幢201室。负责人：郑贤成，任总经理。委托诉讼代理人：余和平，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕果，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳力神重型机器有限公司，住所河南省南阳市镇平县遮山镇。法定代表人：王彦勤，任董事长。委托诉讼代理人：陈春杰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：温州亿通源控股有限公司，住所浙江省温州市龙方工业区。法定代表人：陈伟，任该公司总经理。委托诉讼代理人：潘玉增，河南威武律师事务所律师。上诉人乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部（以下简称华鑫尚品项目部）与被上诉人南阳力神重型机器有限公司（以下简称力神公司）、温州亿通源控股有限公司（以下简称亿通源公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1324民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华鑫尚品项目部上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华鑫尚品项目部的全部诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费由力神公司及亿通源公司负担。事实与理由：1.依据华鑫尚品项目部与力神公司2015年3月23日签订的《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》的约定，力神公司向设备所在地质量技术监督部门申请质量检验并经质监部门验收合格是力神公司必须先履行的合同义务，而不以华鑫尚品项目部支付约定的设备款项为前提条件，因此双方签订的涉案合同履行停滞的主要原因系力神公司未申请质量检验，一审认定涉案合同履行停滞的原因系华鑫尚品项目部未完全支付设备款项属错误。2.按照涉案合同设备能否正常运行的标准应符合按合同3.1质量要求（应当以当地特种设备监督检验机构验收合格为准并执行国家及行业现行标准规范），一审以“调试完毕该设备能正常运行”就认定力神公司提供的涉案机械停车式设备及技术符合合同的质量要求属错误。3.一审认定力神公司已按照合同约定履行了生产、安装义务错误。《合同法》第151条规定加工承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案力神公司仅仅到华鑫尚品项目部处对机械式停车设备进行了安装，但安装及调试的结果未经该设备所在地质量监督部门检验验收合格，充分证明力神公司向华鑫尚品项目部交付的是没有经质检部门验收合格的工作成果，属瑕疵履行。故华鑫尚品项目部有权要求力神公司承担退货的违约责任。4.一审认定导致合同履行停滞的原因错误。力神公司提供的温州市特种设备检测中心特种设备安装监督检验受理单仅仅证明力神公司提出过质量检验的申请，但未经检验部门检验合格的根本原因系力神公司的安装行为不符合国家质量要求，并不是由于华鑫尚品项目部未按约定付款才导致合同履行停滞。5.亿通源公司系涉案合同的履行保证人，对力神公司不能履行合同所产生的债务承担连带保证责任，一审法院未判令亿通源公司对力神公司的违约行为承担连带责任错误。6.一审法院片面适用法律规定，仅引用了《合同法》第263条对定做人义务的规定，而忽略了《合同法》第111条关于瑕疵履行的责任条款，不仅没有认定力神公司的瑕疵履行，却判令华鑫尚品项目部继续向力神公司支付设备款，属于适用法律错误导致作出的错误判决。力神公司辩称，华鑫尚品项目部没有按照合同约定的时间节点付款，因此华鑫尚品项目部才是本案合同的违约方，力神公司并未违约。力神公司已经按照合同约定履行了生产、安装义务，依照双方合同约定，停车设备安装调试后才可以向当地质监部门申请质量检验，由于华鑫尚品项目部违约，导致还没有进行质量检验，华鑫尚品项目部上诉称工程存在质量瑕疵缺乏事实依据。一审法院判决华鑫公司继续履行合同义务的情况下，未判令担保公司亿通源公司承担担保责任正确。一审开庭之后，一审法院经过协调，力神公司对已经没有维护、放置了三年的设备进行了调试，依然大部分完好，可以正常运行。力神公司具备安装合同约定的停车设备资质、技术，具备履约能力，并且有亿通源公司对力神公司合同所有的内容进行担保，华鑫尚品项目部应当立即履行合同，支付拖欠的货款。一审认定事实清楚，运用法律正确，请求二审法院予以维持。亿通源公司辩称，亿通源公司注册资金3000万元，经营范围系电梯机械式停车设备，具备立体车库的制造、安装、租赁、维修、销售的资质，完全具有为力神公司履行合同的担保能力。华鑫尚品项目部向一审法院起诉请求：1.解除华鑫尚品项目部与力神公司、亿通源公司于2015年3月23日签订的《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》；2.力神公司返还华鑫尚品项目部已付设备款1025000元，并支付违约金425000元；3.力神公司立即拆除已安装的停车设备。4.亿通源公司对上述第2、3项承担连带责任。一审法院认定事实：2015年3月23日，华鑫尚品项目部与力神公司、亿通源公司签订一份《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》，合同约定由力神公司为华鑫尚品项目部生产、安装机械式停车设备，亿通源公司作为该合同的担保方。合同总价2125000元，合同价格包括停车设备的设计、制造、包装、运输、保险、安装、调试、税金等费用。付款方式及期限：合同签订后，华鑫尚品项目部向力神公司支付合同总价的20%预付款，计人民币425000元；力神公司设备钢结构到现场安装七日内，华鑫尚品项目部向力神公司续付合同总价的30%，计人民币637500元；设备全部安装调试完毕七日内，华鑫尚品项目部向力神公司续付合同总价的30%，计人民币637500元；经设备所在地质量技术监督部门检验合格、取得设备验收检验报告并满足合同11.9条款运行要求之日起七日内，华鑫尚品项目部向力神公司续付合同总价的15%，计人民币318750元；余下合同总价的5%，计人民币106250元作为免费维保期内的质保金，免费维保期满后十日内将剩余款项支付给卖方，免费维保期为设备验收合格之日起一年。合同工程期限：自力神公司收到华鑫尚品项目部第一笔预付款之日起70日历天（合同总工期为安装完成时间，不含政府检测机构验收时间）。设备交货地点为乐清市西仁宕水景华庭。担保方责任：对力神公司的一切行为进行担保，如被力神公司违约或不能履行本合同的内容，亿通源公司有责任继续履行完本合同的所有内容，并承担卖方即力神公司的责任。检验及验收：力神公司负责本合同项目所在地政府主管部门（技术质量监督局/特种设备检测机构）的施工备案及报检、验收工作，费用由力神公司承担，华鑫尚品项目部负责及时提供相关配合资料和印鉴等。违约责任：华鑫尚品项目部未按本合同付款方式及期限向力神公司支付合同款，15天后则每逾期一天，华鑫尚品项目部向力神公司缴纳合同总额千分之一的违约金，但累计违约金总额不超过合同总额的百分之三，且工期做相应调整。如力神公司未能达到合同约定质量标准或不能进出车正常运行（进车和出车时间均应在3-5分钟为正常运行，大于5分钟为不能正常运行），华鑫尚品项目部有权拒付余款，在力神公司20天内整改后仍不能满足要求，华鑫尚品项目部有权解除本合同，力神公司按合同总价的20%向原告支付违约金。合同签订后，华鑫尚品项目部于2015年4月15日通过银行转账向力神公司支付预付款425000元，力神公司组织生产，并对该机械式停车设备进行安装。2015年6月17日，力神公司向温州市特种设备检测中心申请对其安装的该机械式停车设备进行质量检验，温州市特种设备检测中心受理后，但未出具质检报告。2015年7月6日及7月21日，华鑫尚品项目部分两次向力神公司支付了第二笔工程款600000元，下欠37500元未付。第三笔工程款即设备全部安装调试完毕七日内，华鑫尚品项目部应向力神公司续付合同总价的30%，计人民币637500元也至今未付。由于华鑫尚品项目部未支付力神公司设备款，力神公司也未继续申请质量检验，致使双方签订的合同履行停滞。一审庭审过程中，力神公司分两次重新对该机械式停车设备进行了调试，已调试完毕，该设备能够正常运行。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。华鑫尚品项目部与力神公司、亿通源公司签订《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》，合同约定由力神公司为华鑫尚品项目部生产、安装机械式停车设备，亿通源公司为该合同提供担保，华鑫尚品项目部与力神公司、亿通源公司之间的承揽合同关系成立。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。力神公司在签订合同后便组织生产，并到安装现场对该机械式停车设备进行安装，力神公司已按照合同约定履行了生产、安装义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”华鑫尚品项目部诉称力神公司一直未依约将设备安装成功，且逾期两年多，已超过合同约定的工期，力神公司对合同构成违约，导致合同事实上已无法履行。根据力神公司提供的温州市特种设备检测中心特种设备安装监督检验受理单及华鑫尚品项目部、力神公司签订的合同中约定的付款方式，力神公司只有在设备全部安装调试完毕后，才能向设备所在地质量技术监督部门申请质量检验，因力神公司已按照合同约定履行了生产、安装，且在双方合同履行停滞三年后，经力神公司对该停车设备重新调试，该设备仍可以正常运行。双方在合同中约定，如果华鑫尚品项目部未按约付款，除华鑫尚品项目部支付违约金外，工期做相应调整，故导致合同履行停滞系华鑫尚品项目部未按照合同约定及时向力神公司支付设备款。故华鑫尚品项目部的该诉称理由不能成立，华鑫尚品项目部请求解除与力神公司、亿通源公司签订的《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》，并请求力神公司返还华鑫尚品项目部已支付的设备款及违约金，拆除已安装的停车设备并由亿通源公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持，华鑫尚品项目部、力神公司应继续履行合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”按照华鑫尚品项目部、力神公司签订的《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》中对付款方式的约定，华鑫尚品项目部应在力神公司对设备钢结构到现场安装七日内，支付力神公司合同总价的30%，计人民币637500元，但华鑫尚品项目部仅支付被告力神公司600000元，下欠37500元未付；设备全部安装调试完毕七日内，支付力神公司合同总价的30%，计人民币637500元，该工程款华鑫尚品项目部亦未支付。故力神公司反诉请求华鑫尚品项目部履行合同，支付合同约定的第二、三期设备款667500元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、驳回原告乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部的诉讼请求；二、限本判决生效后二十日内原告乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部支付被告南阳力神重型机器有限公司设备款667500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元，反诉受理费5238元，由乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部负担。二审中，华鑫尚品项目部提交以下证据：1.《温州市特种设备检测中心出具的特种设备安装监督检验受理单》一份，拟证明力神公司为华鑫尚品项目部安装的停车设备不符合质量检测要求，温州市特种设备检测中心在该受理单中提出不具备质量检测要求的原因系缺图纸、缺许可、未交费等。2.力神公司营业执照、特种设备许可证，拟证明力神公司没有合同约定的设备的生产资质。力神公司质证称温州市特种设备检测中心出具的特种设备安装监督检验受理单恰好证明了力神公司已经向质检部门申请了检验，对华鑫尚品项目部主张该受理单中工作人员列出的不具备检测要求的四点理由力神公司不认可。力神公司的营业执照和特种设备许可证上显示了力神公司具备本案工程的制造、安装资质，对华鑫尚品项目部上诉称的力神公司不具备资质的理由不认可。亿通源公司向本院提交以下证据：1.亿通源公司营业执照复印件一份，拟证明亿通源公司具备立体车库的制造、安装、维修等资质，完全具备为力神公司向华鑫尚品项目部履行合同的担保能力。2.力神公司的相关行政许可、检验证书4份，拟证明力神公司具备本案中机械式停车设备的制造、安装资质，并经过国家质检部门验收合格。3.温州市特种设备检测研究院的合格检验证书4份，拟证明力神公司已经为温州市当地4个单位制造和安装了机械式停车设备，且均已经过验收合格，力神公司具备本案合同中机械式停车设备工程的制造和安装资质，具备成熟的技术。华鑫尚品项目部质证称，亿通源公司仅提交营业执照中显示的注册资金并不代表其有担保合同实现的能力。亿通源公司提交的力神公司的相关证书，不能证明亿通源公司自己有担保合同履行的能力，亿通源公司提交的力神公司为其他单位安装停车设备的合同及检验证书中所列产品型号与本案合同中的型号不一致，不能证明本案力神公司为华鑫尚品项目部安装的工程质量合格，不能证明本案工程也可以得到国家质检部门验收合格。力神公司质证称，认可亿通源公司提交的证据，亿通源公司提交的证据能够证明亿通源公司具有担保合同履行的能力，力神公司有能力、有成熟的技术完成本案工程，力神公司已经在温州市场做过很多成功的工程，均已经得到国家质检部门验收合格。对上述证据，合议庭经评议认为，华鑫尚品项目部提交的《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证》，能够显示力神公司不具备合同约定的设备的安装资质。《温州市特种设备检测中心出具的特种设备安装监督检验受理单》，能够证明关于本案案涉工程当时向当地质检部门提出过检验申请，对本案案涉工程至今未取得当地质检部门检验合格发证各方均不持异议，对华鑫尚品项目部提交证据的证明目的本院予以采信。亿通源公司二审中提交的亿通源公司营业执照本院予以认可，亿通源公司二审中提交的其他证据，因缺乏与本案合同所涉工程、设备的关联性，不能证明力神公司已经将本案工程安装调试成功并经合同约定的质检部门验收合格，故对亿通源公司提交的其他证据本院不予采信。本案二审庭审之后，于2019年3月26日组织合同各方当事人针对本案中合同所涉工程制定以下调试方案：“一、各方当事人同意二审中再次对本案中所涉工程全部区域进行调试。力神公司主张在一审调试时有一个区被水淹，有可能造成电机损坏，该区可能调试不成。华鑫尚品项目部称该区没有水淹，若确实水淹，双方对该区另行解决，或者由法院裁决，不影响其他区域的调试。二、各方当事人同意调试成功的标准为：合同第11.9条约定的‘进车和出车时间均应在3-5分钟为正常运行，大于5分钟为不能正常运行’。若正常运行，华鑫尚品项目部同意按照合同约定七日内支付第三笔款项637500元（大写：陆拾叁万柒仟伍佰元），力神公司收到款项后继续履行合同后续义务。若不能正常运行，力神公司同意解除合同，剩余其他事项由法院裁决。三、华鑫尚品项目部提供调试所需的必须条件，将调试区域清场，若因华鑫尚品项目部原因造成不能调试，则视为调试成功，华鑫尚品项目部支付上述第三笔款项。四、调试验收时应有本案合同三方参加，并将调试结果形成书面记录，三方当事人应当在调试结果书面记录上签字。必要时通知二审法官到调试现场进行勘验。五、力神公司应在2019年4月15日之前调试完成，逾期则视为同意解除合同。六、温州亿通源控股有限公司对力神公司应承担的责任承担担保责任。”为监督调试方案的落实，2019年4月9日，合议庭来到本案案涉合同工程所在地浙江省温州市乐清市柳市镇华鑫尚品小区车库，对本案车库的调试进行现场勘验，华鑫尚品项目部、力神公司、亿通源公司均派人到场参加现场调试。调试先从第3区开始，由华鑫尚品项目部提供轿车一台，华鑫尚品项目部工作人员将车开至3区从北边数第一个车位，经过测试，第3区由北向南第九、十个车位无法平行移动，亿通源公司对此解释为“电机受潮，没有反应”；接着对第4区进行了调试，第4区的每一个车位均可正常使用。2019年4月10日下午对第6区进行调试，力神公司称第6区由于电机被水淹导致不能工作，华鑫尚品项目部称第6区电机不存在被水淹的情况，随后合议庭成员到第6区现场进行查看，在电机底部离地12厘米处有一条明显的过水线。调试期间，力神公司与华鑫尚品项目部达成一致调解方案，力神公司同意2019年6月20日前取得质检部门的工程质量验收合格证，同意华鑫尚品项目部将第三批货款60万元提存到本院账户上，如果力神公司在2019年6月20日前取得合格证，由本院将60万元支付给力神公司，华鑫尚品项目部将除质量保证金外的其他合同款项支付给力神公司，合同履行完毕。如果力神公司未能在2019年6月20日前取得质检部门的工程质量验收合格证，同意本院退还华鑫尚品项目部，同意将收到的102万元货款7日内退还给华鑫尚品项目部并赔偿损失。力神公司代理人于2019年4月15日前向力神公司汇报上述方案，由力神公司出具书面意见于2019年4月15日前提交给本院，本院通知华鑫尚品项目部于3日内将60万元提存至本院账户。如果力神公司不同意上述方案，未能提交书面意见的，力神公司同意本院依法裁决。如果华鑫尚品项目部未能在3日内将60万元提存至本院账户，华鑫尚品项目部同意付给力神公司的102万元货款不再要求退还。2019年4月15日，力神公司向本院提交《对乐清车库验收时间表》一份，力神公司保证在2019年7月15日前拿到质检部门的检验合格使用证。华鑫尚品项目部不同意对时间进行变更，仍坚持要求力神公司于6月20日前取得工程质量验收合格证，并于2019年4月19日将60万元提存至本院账户。本判决作出前，力神公司未能提交所涉及项目工程通过国家质检部门验收颁发的合格证。本院经审理，对一审法院认定事实部分，除“一审庭审过程中，力神公司分两次重新对该机械式停车设备进行了调试。已调试完毕，该设备能够正常运行。”以外的事实予以确认。本院认为，华鑫尚品项目部与力神公司、亿通源公司签订《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》，该合同系各方当事人自愿达成，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后华鑫尚品项目部向力神公司支付了第一笔预付款及第二笔款项637500元中的绝大部分600000元，但力神公司未能按照合同约定将设备安装调试成功并经当地质量技术监督部门检验合格发证。为了促成双方达成共识，将本案案涉合同的履行再往前推进一步，以减少当事人的经济损失，妥善化解矛盾纠纷，本院在审理过程中，组织双方进行了多次调解，并现场监督本案工程设备的调试过程。在调试过程中，力神公司与华鑫尚品项目部达成一致调解方案，但针对本案案涉设备，力神公司至今未能取得当地质量技术监督部门检验合格证。《中华中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案合同所涉工程为小区内的机械式停车设备，该类型设备的运行因涉及公共安全，依照法律规定需经过当地质量技术监督部门检验合格发证后方可投入使用，在经过力神公司多次维修调试之后，本案设备仍未取得当地质量技术监督部门检验合格，华鑫尚品项目部作为承揽合同的定作人，其合同目的已不能实现。华鑫尚品项目部请求解除其与力神公司之间合同的请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后，力神公司应当返还已收华鑫尚品项目部款项102.5万元，并拆除已安装在华鑫尚品项目部小区内的机械式停车设备。关于违约责任问题，力神公司未能依约向华鑫尚品项目部交付经质监部门验收合格的工程，存在明显的违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，华鑫尚品项目部在签订合同时未能严格审查力神公司的施工资质，存在一定的选任过错，且华鑫尚品项目部在支付第二笔款项时，剩余37500元未支付到位，华鑫尚品项目部在合同的履行过程中也存在一定的违约行为，本院酌定双方的违约责任比例为3：7，即力神公司对本案的违约承担百分之七十的责任，由力神公司依照合同第11.9条违约责任条款的约定，支付华鑫尚品项目部违约金212.5万元×20%×70%=29.75万元。关于亿通源公司责任承担问题，依照本案案涉合同第7.3条关于担保方责任的约定，因亿通源公司作为本案案涉合同的担保方，应当依约对力神公司的行为承担连带责任。综上，一审判决认定事实及适用法律错误。华鑫尚品项目部的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2018）豫1324民初3081号民事判决；二、解除乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部、南阳力神重型机器有限公司、温州亿通源控股有限公司签订的编号为PSH-201503号《机械式停车设备生产、安装及相关服务合同书》；三、南阳力神重型机器有限公司于本判决生效之日起三十日内返还已收乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部款项共计1025000元；四、南阳力神重型机器有限公司于本判决生效之日起三十日内拆除已安装在乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部小区内的机械式停车设备；五、南阳力神重型机器有限公司于本判决生效之日起三十日内支付乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目违约金297500元；六、温州亿通源控股有限公司对本判决第三、四、五项承担连带责任；七、驳回乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17850元，由乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部负担5355元，由南阳力神重型机器有限公司、温州亿通源控股有限公司12495元，一审案件反诉受理费5238元由南阳力神重型机器有限公司负担。二审案件受理费23090元，由乐清市华鑫房地产开发有限公司华鑫尚品项目部负担6927元，由南阳力神重型机器有限公司、温州亿通源控股有限公司负担16163元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年七月二十四日法官助理钱薪谕书记员  黄花果