山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2490号上诉人（一审被告）：纪小娟，女，1982年4月16日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：林宇南，刘进前，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台天润生物科技有限公司,住址：烟台市莱山区迎春大街108号609室。法定代表人：李振忠，总经理。委托诉讼代理人：王海涛，烟台莱山初家法律服务所法律工作者。一审被告：周炳帝，男，1982年12月24日出生，汉族，住烟台市莱山区。上诉人纪小娟因与被上诉人烟台天润生物科技有限公司、一审被告周炳帝不当得利纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人纪小娟的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。此案佣金是上诉人配偶曹永宝个人实际业务所得，不应认定为被上诉人的业务。根据曹永宝的询问笔录可以看出，因被上诉人具有竞标资质，曹永宝通过周炳帝借用被上诉人的名义投标。根据被上诉人公司经理、一审被告周炳帝的询问笔录得知，被上诉人刚成立不久，没有任何项目，其老板希望公司员工自己寻找项目，后一审被告周炳帝和被上诉人的马总汇报借用名义去投标的情况，得到马总的同意，并未谈及利润问题分配问题，这表明被上诉人的老板马总对借用名义去投标这一事实是认可的。同时从被上诉人的法定代表人石树芹的询问笔录中也可以看出，一审被告周帝曾告知石树芹，涉案业务系曹永宝个人业务，曹永宝只是借用公司名义去投标，等事后利润再商量。石树芹的询问笔录与一审被告周帝的笔录充分说明被上诉人的董事长、公司经理、法人代表，对曹永宝借用名义去招标的事实均知晓且认可。曹永宝完全有理由信赖二人的意思表示代表天润公司，曹永宝也是基于对此的信赖用天润公司资质进行投标。恒信贸易有限公司虽与被上诉人签订佣金协议，但在被上诉人中标后，恒信按照美国AB公司的范与庆的要求将佣金汇至上诉人的账户，恒信贸易公司业务负责人王佳也在询问笔录中声称恒信贸易公司与被上诉人没有联系，涉案业务为曹永宝个人业务，与被上诉人无关。涉案佣金系曹永宝个人业务，上诉人系曹永宝配偶，替曹永宝收取佣金合情合理；二、一审法院没有追加曹永宝作为共同被告，导致本案主要事实无法查清。曹永宝为了帮助被上诉人公司扩大业绩，与一审被告周炳帝约定，借用被上诉人的名义去投标，事后会以其他订单冲抵此次中招产生的费用（在笔录中的哈尔滨工业大学仪器采购、海岸带研究所两笔业务均系为冲抵费用而发生的业务）。理应追加曹永宝为共同被告；三、一审法院仅凭涉案的佣金协议加盖的是被上诉人的公章，就认定涉案佣金协议系被上诉人与恒信贸易有限公司钦定的（曹永宝邮箱中的邮件可以证明，佣金协议系曹永宝与恒信沟通条款并盖章签订的），证据不足。根据合同法合同生效要有合同双方的交易合意，本案设备的供应商美国AB公司，只与曹永宝存在邀约与承诺的交易合意。当合同盖章主体与邀约方不一致时，合同应以真实缔约方即邀约承诺主体为准。被上诉人烟台天润生物科技有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一审原告烟台天润生物科技有限公司向一审法院的起诉请求：1、被告归还原告款项191185.42元（以2017年4月27日起诉时美元兑换人民币汇率6.8918折算）及利息（以191185.42元为基数自2014年12月起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；2、诉讼费由被告负担。一审法院确认事实如下：一、2014年3月1日至2015年4月21日，被告周炳帝在原告处工作，担任业务经理。关于被告周炳帝在2014年3月1日前是否在原告处工作，双方陈述不一致。原告称，被告周炳帝在2014年3月1日前未参与公司筹建设立工作。被告周炳帝称，我在2014年3月1日签订劳动合同前就已参加公司筹建设立等工作。二、2014年3月24日，曲阜师范大学、原告公司、赛尔网络有限公司签订政府采购合同、售后服务承诺书，约定曲阜师范大学所需湿地生态与环境保护重点实验室设备经山东三木招标有限公司在国内以公开招标的方式进行采购，原告公司为2包中标人，赛尔网络有限公司为外贸代理机构。合同总金额为227000美元（汇率6.383），折合人民币1449000元。被告周炳帝在合同投标人授权代笔处签名。2014年3月28日，原告为招投标向山东三木招标有限公司支付投标保证金25000元。后，原告向山东三木招标有限公司交纳中标服务费19731元、标书费200元。原告向曲阜师范大学支付履约保证金72450元。曲阜师范大学按照2014年3月24日的《政府采购合同》支付价款227000美元。2014年4月16日，恒信贸易集团有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《佣金协议》，约定甲乙双方经过友好协商，就招标项目编号为SDSM2014-3013-2包，项目名称为曲阜师范大学南四湖湿地生态与环境保护重点实验室设备公开招标采购项目，购买LIFETECHNOLOGIES(原ABI公司)3500基因测序仪达成如下佣金确认协议：……2、在曲阜师范大学购买3500基因测序仪采购项目中，乙方做了大量中介推广工作，并作为LIFETECHNOLOGIES的指导授权代理商参与招投标项目，并最终中标。为此经双方协商，甲方支付乙方佣金大写：贰万柒仟柒佰肆拾壹美元，所有款项以电汇方式付往乙方指定账号。2014年4月25日，原告和恒信贸易集团有限公司共同向赛尔网络有限公司发出声明书，声明恒信贸易集团有限公司为原告公司指定的境外供货公司，代理我司与贵司签订外贸合同并办理有关进出口手续。2014年7月18日，恒信贸易集团有限公司向被告纪小娟账户汇款27741美元，被告纪小娟认可该笔款项是涉案项目佣金。原告称，被告周炳帝在2014年3月和6月期间，为促成《政府采购合同》产生差旅费，为此提供差旅费报销单。经质证，二被告对证据的真实性无异议，但认为该证据无法证明涉案佣金由原告实际享有。二被告称，佣金协议和声明书是为了协助恒信贸易集团有限公司批款手续，该佣金的实际获得人是曹永宝，与原告无关。三、一审法院根据原告申请自烟台市公安局莱山分局调取公安机关对相关人员的询问笔录。2015年1月30日，向海英在询问笔录中称：“2014年7月份转入烟台天润生物科技有限公司法人代表，职务是副总经理，负责采购及内勤工作。我来公司后，我们公司与恒信贸易集团有限公司有笔业务佣金款27741美元没有收到，我们公司老板马正和财务多次让分管这项业务的业务总经理周炳帝催收这笔款，周炳帝以甲方没有验收货物或者学校放假不能验收，最后说甲方只付了90%的货款所以恒信贸易集团有限公司未付款，直到2014年11月份老板催要这笔款周炳帝还是说没有收到。经落实恒信贸易集团有限公司财务一位范先生说这个收款账户是周炳帝提供给的，我们公司老板马正知道周炳帝已经收到这笔钱后找周炳帝要，周炳帝答应还款但一直拖着不还……恒信贸易集团有限公司与我公司签订的佣金协议是周炳帝代表公司签订的。我公司与收款人纪小娟无任何经济往来，也不认识纪小娟。……周炳帝不可以收取公司货款，我们公司有书面规定业务款必须汇到公司账户。”2015年2月25日，马正在询问笔录中称：“2014年3月14日成立烟台天润生物科技有限公司，我是公司董事长。我们公司与恒信贸易集团有限公司有笔业务佣金款27741美元没有收到，我和财务多次让分管这项业务的业务总经理周炳帝催收这笔款，周炳帝以甲方没有验收货物或者学校放假不能验收，最后说甲方只付了90%的货款还有10%没付清，直到2014年11月份我催要这笔款周炳帝还是说没有收到这笔款。经落实恒信贸易集团有限公司财务一位范先生说这个收款账户是周炳帝提供给的，我知道周炳帝已经收到这笔钱后就召开经营会议提到这笔钱的情况，周炳帝当时答应去催收但一直拖着不还，我就让我们公司的向海英报案了。周炳帝找以前的同事曹永宝联系的这个项目。周炳帝当时说这笔业务结束后从自己的提成中给曹永宝点钱。纪小娟是曹永宝的老婆。我们公司与纪小娟无任何经济往来，没有关系。周炳帝可以收取公司货款，我们公司销售管理制度有规定谁的业务谁负责收取货款。”2015年4月9日，王佳在询问笔录中称：“2011年我进入恒信贸易有限公司，负责业务工作。我们公司是一家香港的贸易公司，主要做进出口的贸易和进出口有关的业务。2014年3月我公司与天润生物科技有限公司签订了佣金协议。2014年3月，曲阜师范大学要采购美国A.B公司的仪器，烟台天润生物科技有限公司中标，曲阜师范大学指定赛尔网络有限公司为外贸公司将货款汇至恒信贸易集团有限公司，恒信贸易集团有限公司收到全部货款后将货款付给美国A.B公司，并按照美国A.B公司范与庆的要求将佣金汇至了纪小娟账户。我公司和天润生物科技有限公司没有联系。当时美国A.B公司范与庆找到我并给我一份我们公司名义与天润生物科技有限公司签订的佣金协议，上面天润生物科技有限公司已经有公章了，我加盖了我们恒信贸易集团有限公司的印章，让我帮美国A.B公司汇一笔款。至于具体业务我不清楚。……”2015年4月9日，范与庆在询问笔录中称：“我2008年10月进入美国LifeTechnologies公司（原AB公司），担任中国大陆的销售业务工作至今。我公司在美国注册，生产生物测序仪。2014年，我公司与恒信贸易公司就曲阜师范大学南四湖湿地生态与环境保护重点实验室设备的采购有过业务联系。2014年，我听说曲阜师范大学的实验室采购生物测序仪，我就与曲阜师范大学的陈磊联系设备的技术问题。后来，曹永宝主动联系我，提出他想做我公司设备的经销商。后来，曹永宝告诉我他购买了标书，并以烟台天润生物科技有限公司、烟台东圣电信设备有限公司、烟台海诚高科技有限公司共三家公司的名义进行了投标，最终以烟台天润生物科技有限公司中标。同时，曲阜师范大学指定了赛尔网络有限公司作为他方设备采购的外贸公司。AB公司委托恒信贸易集团有限公司作为中间商，恒信贸易集团有限公司分别与烟台天润生物科技有限公司签订了《佣金协议》，与赛尔网络有限公司签订了《购销协议》。赛尔网络公司向恒信集团付款后，曹永宝邮件告诉我，让把此项业务的全部佣金共USD27741付至纪小娟（身份证号码：，银行账号：21×××49），我通知恒信集团的王佳把佣金按照曹永宝的要求进行了支付。…….”2015年5月22日，石树芹在询问笔录中称：“2014年2月份我到烟台天润生物科技有限公司上班，我是公司法人代表负责公司的会计和采购工作及后勤工作。2014年7月初离开这家公司。2014年3月份我公司总经理周炳帝说公司刚成立一直没有业务，我的朋友曹永宝与曲阜师范大学有一笔业务要做，我想用这笔业务来填充我们公司的业绩，这样我们公司也可以得到利润并可以在同行业提告公司的知名度，3月28日下午我到中国银行莱山支行办理了投标保证金电汇业务将25000元人民币汇给了三木招标有限公司，汇款当时就跟马正董事长汇报了，马正董事长说知道这笔业务同意汇款。汇完款后周炳帝将曹永宝早已准备好的我公司的招标书让我盖章了，晚上周炳帝与曹永宝就去了曲阜师范大学谈业务去了，4月16日佣金协议拿到后上面标注的佣金是27741美元。这笔业务的佣金没有汇到我公司账户，后来马正董事长追问过周炳帝，经周炳帝落实这笔款汇至了曹永宝老婆纪小娟的账户上了。……”2015年5月26日，曹永宝在询问笔录中称：“2014年2月底，我与曲阜师范大学洽谈了采购基因检测仪器设备的业务，这项业务需要有资质的公司竞标，我就想到了天润生物科技有限公司的总经理我的朋友周炳帝，因为当时他们公司刚成立，跟我说过有业务帮着他们公司做做业绩。我就准备了招标文件找到了周炳帝让他加盖了他们公司的印章，这个业务整个项目能有150万元，不需要垫资。利润大概有人民币20万左右，公司对这次业务产生的费用由我以后帮着做业务做出来。这样可以帮他的公司提高知名度走业绩。我当时想找个天润生物科技有限公司这样有单位资质的。招标以前我和周炳帝讲好，招标的中标服务费等先期的费用都要由我承担，中标后赚取的利润，我要支付给天润生物科技有限公司管理费、发票税费、保证金使用的利息费等，具体数额要看赚取的利润多少再做几单业务抵费用。这笔业务天润生物科技有限公司出的履约保证金72450元、投标保证金25000元、投标服务费19731元、标书费200元。这笔业务我没出什么费用。我跟天润生物科技有限公司没有谈分佣金的事。曲阜师范大学这笔业务是我个人的业务。我与周炳帝做的这笔业务马正董事长知道。我跟周炳帝前期说好了用业务填充这次损失的费用，后来我先后做了哈尔滨工业大学仪器采购、海岸带研究室两笔业务对损失做了填充投标服务费19731元、标书费200元这两笔损失费用。这笔佣金是27741美元汇到了我老婆纪小娟的美元账户上了。这次业务没有给周炳帝钱，周炳帝没有得到好处，天润生物科技有限公司的员工也没有得到好处。……”2015年5月26日，周炳帝在询问笔录中称：“2014年2月份底，我应聘到天润生物科技有限公司担任公司经理，因为当时公司刚成立，公司就我和财务石树芹二人，公司也没有任何项目。老板马正和我说公司刚成立，你们自己试着承接点业务做做，至少把你们两个人的费用转出来。我和曹永宝以前就在一个单位工作，相互都认识，因为这层关系，曹永宝就找到我说帮我弄点业绩。曹永宝对我说曲阜师范大学需要采购基因检测仪器这笔业务可以从天润生物科技有限公司的名义去招标，如果成功了，主要的利润是他的，我们公司也可以分得一些利润。我当时跟马正董事长汇报了，说曲阜师范大学这个招标项目我朋友曹永宝去争取的，整个项目能有150万业务，大约有人民币20万左右的利润，天润生物科技有限公司和曹永宝分这笔利润，具体能分得多少利润得中标后再看。……招标以前我和曹永宝讲好，招标的中标服务费等先期的费用都要由曹永宝承担，中标后赚取的利润，曹永宝要支付给天润生物科技有限公司管理费、发票税费、保证金使用的利息费等，具体数额要看赚取的利润多少再定。经过曹永宝的沟通，这笔因为曹永宝用天润生物科技有限公司的名义做成了，中标后，要用公司的名义给曲阜师范大学支付72450元的履约质保金，经过我和马总汇报，他同意从天润生物科技有限公司的账户支付给对方这笔保证金，我和马正说过，曹永宝会支付给我们公司这笔钱的使用利息，马总同意让财务支付这笔钱。中标后，利润我算了一下大约17万人民币，按照之前我和曹永宝商量的费用我算了一下曹永宝大约要拿出4万多给天润生物科技有限公司，我和曹永宝说了之后他同意。然后我就和马总汇报，马总没有给我答复。说这笔利润应该让曹永宝交给天润生物科技有限公司，然后再分。曹永宝不同意，他害怕交给天润生物科技有限公司之后，公司不再给他，因为这个活是他的。因此马正和曹永宝就一直没有沟通好，一直拖到现在，钱一直都在曹永宝手里，我一分钱也没有拿到。……”2015年8月14日，石树芹在询问笔录中称：“周炳帝当时担任烟台天润生物科技有限公司的总经理，马正是公司董事长，公司所有业务都有周炳帝负责，但周炳帝也需要向马正汇报。曹永宝是另一家科技公司的业务员，他和周炳帝关系不错，他和烟台天润生物科技有限公司没有关系。周炳帝和我说过，这笔业务是曹永宝的，曹永宝以烟台天润生物科技有限公司的名义去投标，如果中标，这笔业务能给烟台天润生物科技有限公司增添业绩，至于利润这一块周炳帝也说过，赚取的佣金扣除投标过程中产生的费用就是利润，具体烟台天润生物科技有限公司和曹永宝再如何分配事后再商量。……”经质证，原告对上述笔录的真实性无异议，但对周炳帝、曹永宝在询问笔录中陈述的部分内容有异议，原告称，周炳帝在经办业务过程中没有向马正提及曹永宝有关任何事宜。在公司催促其回款时，才说这个项目是他的朋友帮忙，他本人提成后需给朋友些费用，同时表示此笔业务公司能够赚得20万左右的利润。周炳帝提到的利润分成内容有异议，他没有向公司汇报过，中标后私下向石树芹询问过按照他个人想法计算，公司需要多少费用，在石树芹的笔录中有证明，但没有按程序向公司请示汇报，仅是周炳帝个人想法。周炳帝说涉案业务是曹永宝个人业务不属实，在业务履行过程中，公司授权周炳帝为业务代表，负责与曲阜师范大学对接处理相关业务，由此产生的差旅费、业务费等费用均由公司报销了。曹永宝与周炳帝陈述的部分内容有冲突，曹永宝与本案没有直接关系。对其他人的询问笔录没有异议。被告周炳帝、纪小娟对笔录的真实性无异议，对马正、向海英在询问笔录中陈述的内容不认可，对其他人在笔录中陈述无异议。四、庭审中，原告称，我公司与曹永宝就涉案项目没有进行过业务协商，我公司不清楚被告周炳帝与曹永宝是何关系，涉案项目一直由被告周炳帝全权负责，我公司从未与曹永宝发生接触和关系，我公司也未委托或授权曹永宝为涉案项目做过任何事情。涉案项目之后，曹永宝未给原告介绍其他项目。被告周炳帝明知《政府采购合同》所应获得的利润应存入公司或公司马总个人美元账户内，而不是存入其他非公司人员账户中，原告为证明其主张提供被告周炳帝与原告公司马正之间的电子邮件。其中2014年5月23日被告周炳帝发给马正的电子邮件提到涉案项目我方利润约3万美元，会在学校与外贸公司签订100%信用证后打款到原告公司个人账户。2014年3月21日被告周炳帝发给马正的电子邮件，该邮件中提到涉案项目有200000元的利润空间，我公司只拿佣金200000元不需要垫资，被告周炳帝在公安机关的询问笔录中认可在该日确实是其发给马正的。2015年4月17日马正发给被告周炳帝的电子邮件，证明马正回复被告周炳帝相关邮件的内容，并要求其将涉案款项交还给公司。经质证，二被告对邮件的真实性无异议。二被告称，2014年5月23日邮件仅是工作的计划汇报，不能证明款项必须打到公司的个人账户。2014年3月21日的邮件可以证明被告周炳帝向原告公司马正说明了该业务系一个朋友的，只是借用原告的资质，原告完全知悉。2015年4月17日的回复内容与被告周炳帝在2015年4月1日发邮件的内容从意思表示上不一致，回复内容只提到款要汇到公司账户，但未明确是哪一个业务款项。当时因为公司的管理问题，被告周炳帝与原告发生纠纷，该邮件的回复与客观事实不符。被告周炳帝称，涉案项目之初，我就将与曹永宝的朋友关系告诉原告，并说明该项目借用原告资质帮助企业尽快打开市场。曹永宝就是为了帮我和原告开通市场。原告和曹永宝之间没有业务往来及授权其办理涉案项目的工作，后期曹永宝为原告介绍过哈尔滨工业大学项目、海岸带连接件合同、电导率合同、显微镜合同，这些业务利润全部归原告所有，作为事先约定的借用原告名义进行涉案项目投标的补偿。被告周炳帝为证明其主张，提供2015年4月1日，被告周炳帝用ｈａｒ×××＠163.ｃｏｍ给马正ｄｏｎ×××＠126.ｃｏｍ发的电子邮件，马正没有回复该邮件；烟台天润生物科技有限公司提成表。经质证，原告对该电子邮件的真实性、关联性、证明内容均有异议，原告认为无法从提出表中看出曹永宝与我公司的关系，原告与曹永宝没有就涉案项目进行事先约定和协商，不存在被告周炳帝所述借用原告名义进行招投标的事实。二被告未提供证据证实涉案佣金如何分配、后续业务如何产生、是否完成产生费用、利润等。被告纪小娟对该电子邮件的真实性及证明内容均无异议。被告纪小娟称，原告与曹永宝没有直接的业务往来，但曹永宝为帮助原告开拓市场、为被告周炳帝增加业绩而为涉案项目，应视为有业务往来。另外曹永宝为原告介绍了哈尔滨工业大学项目、海岸带连接件合同、电导率合同、显微镜合同，实质上与原告之间形成了一定的业务关系。涉案采购项目系我丈夫曹永宝的业务，该业务佣金应由曹永宝实际享有，我方有曹永宝与美国供应商范与庆的电子邮件，曹永宝与恒信贸易公司电子邮件。被告为证明其主张，提供Fanyuqing与偏锋刀客（942×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）电子邮件、everfaith与偏锋刀客（942×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）电子邮件、ｆａｎ×××＠163.ｃｏｍ与偏锋刀客（942×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）电子邮件。经质证，原告对电子邮件的往来无异议，对证明内容有异议，邮件无法证明发件人和收件人的身份，涉案采购项目系我公司业务，我公司已与相关公司签订书面合同，上述电子邮件不能证实涉案业务的佣金应当由曹永宝享有，我公司不清楚邮件内容，涉案项目一直由被告周炳帝负责，我公司从未委托或授权曹永宝为涉案项目做过任何事情。邮件内容也看不出涉案项目是曹永宝的项目。2014年7月18日邮件和2014年12月23日邮件内容显示被告纪小娟的账户是曹永宝和周炳帝提供的，恒信公司也确认知道涉案项目是原告公司的项目，周炳帝负责该项目。被告周炳帝对该证据真实性无异议，通过该证据可以看出该业务均是案外人曹永宝与美国生产商代表范与庆及恒信公司林帆洽谈协商的，也是由曹永宝应对方要求提供相关账户，并非我指示恒信公司给被告纪小娟打款，也证明实际业务归曹永宝与原告无关。被告纪小娟未提供证据证明电子邮件发件人与收件人的身份。二被告称，曹永宝为原告介绍业务双方之间没有书面约定。一审法院认为，根据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告提供的政府采购合同、佣金协议载明合同主体一方系原告，被告周炳帝在授权代笔处签名，被告纪小娟与涉案项目没有任何关系，原告为涉案项目支付相关费用。后，被告纪小娟收到涉案项目佣金27741美元。二被告辩称，涉案项目系案外人曹永宝借用原告的名义进行投标，所获利益均应为曹永宝所有，曹永宝再为原告介绍其他业务作为补偿，但原告对此不认可，二被告提供的证据不能证明涉案项目系曹永宝借用原告名义进行投标，二被告亦未提供证据证明双方对涉案项目及曹永宝为原告介绍后续业务进行过书面约定，法院对二被告的抗辩主张，不予支持。根据相关人员在询问笔录中的陈述，赛尔网络公司向恒信贸易集团有限公司付款后，曹永宝告诉美国供应商范与庆把佣金27741美元汇款至被告纪小娟的账户，被告周炳帝未指示付款，亦未实际占有佣金，故原告要求被告周炳帝返还佣金于法无据，法院不予支持。被告纪小娟没有合法根据，获得佣金27741美元构成不当得利，应向原告返还。被告纪小娟在2014年7月18日已实际占有佣金27741美元，故应以被告纪小娟实际占有日的美元兑人民币汇率折算人民币，数额为172069元。原告主张自2014年12月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，系对其权利的自行处分，且不违反法律、行政法规的强制性规定，法院予以确认。综上所述，一审法院对原告的诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年1月10日判决：一、被告纪小娟于判决生效之日起十日内向原告烟台天润生物科技有限公司返还佣金172069元、利息（以172069元为基数自2014年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；二、驳回原告烟台天润生物科技有限公司对被告周炳帝的诉讼请求；三、驳回原告烟台天润生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告纪小娟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2242元，由原告烟台天润生物科技有限公司负担224元、被告纪小娟负担2018元；保全费1581元由被告纪小娟负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案佣金的来源系被上诉人参与曲阜师范大学采购基因检测仪器的招标项目中标后，恒信贸易集团有限公司与被上诉人于2014年4月16日签订了《佣金协议》，协议一方为被上诉人，由被上诉人的业务经理周炳帝在授权代笔处签名，协议中明确约定了恒信贸易集团有限公司支付被上诉人佣金27714美元（折合人民币1449000元），所有款项以电汇方式支付往被上诉人的指定账号，对于该协议的真实性双方均予以认可。现上诉人主张该笔佣金与被上诉人无关，因上诉人丈夫曹永宝具有竞标资质，故曹永宝通过周炳帝借用被上诉人的名义对涉案项目投标，该笔佣金系曹永宝个人业务所得，上诉人作为曹永宝的配偶，替曹永宝收取佣金并无不当，被上诉人对此不予认可。上诉人对于自己的主张负有举证责任，现上诉人不能提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故上诉人的主张证据不足，本院不予支持。上诉人既非被上诉人的员工，且与涉案项目并无关系，其亦不能提出取得该笔佣金的合法依据，因此涉案佣金应属上诉人取得的不当得利，应向被上诉人返还。涉案佣金是否应由曹永宝取得，可由曹永宝提供证据另案主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3741元，由上诉人纪小娟负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年七月一日书记员  李茜茜