福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初18107号 原告：雷化辉，男，1978年1月19日出生，畲族，住福建省宁化县。 被告：厦门亚洲海湾大酒店有限公司，住所地福建省厦门市思明区黄厝路99号，统一社会信用代码91350200761733321X。 法定代表人：王一刚，董事长。 委托诉讼代理人：马万辉，福建东方格致律师事务所律师。 被告：厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区曾厝垵村曾厝垵社8号，统一社会信用代码913502007760320189。 法定代表人：赵平忠。 原告雷化辉与被告厦门亚洲海湾大酒店有限公司（以下简称“亚洲海湾大酒店”）、厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司（以下简称“亚洲海湾酒店投资公司”）劳动争议一案，本院于2018年11月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告雷化辉、被告亚洲海湾大酒店委托诉讼代理人马万辉到庭参加诉讼。被告厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 雷化辉向本院提出诉讼请求：1.判令亚洲海湾大酒店支付给雷化辉2005年3月25日至2017年9月7日的休息日加班工资39598元；2.判令亚洲海湾大酒店支付给雷化辉2005年1月1日至2017年9月7日期间未休年休假的加班工资18151元；3.本案公告费350元及诉讼费用由亚洲海湾大酒店承担。 事实与理由：雷化辉于2005年3月23日入职亚洲海湾大酒店，岗位为电脑部维护员，并签订劳动合同。雷化辉与亚洲海湾大酒店签订劳动合同具体情况如下：2005年5月1日，至2008年4月30日每年一签订劳动合同。2008年5月1日起至2015年7月二年一签订劳动合同。2015年7月起签订无固定期限合同，但2015年7月亚洲海湾大酒店将雷化辉的劳动合同变更为雷化辉与亚洲海湾酒店投资公司签订。2017年9月7日，又将劳动合同变更为雷化辉与亚洲海湾大酒店，重新签订期限从2017年9月7日起的无固定期限劳动合同。2015年7月亚洲海湾大酒店要求跟亚洲海湾酒店投资公司签订劳动合同，合同中特别约定：“原亚洲海湾大酒店的工龄、工资等所有劳动待遇本公司给予确认并保证待续不变”结合2015年以前签订的劳动合同，期间雷化辉工作、报酬、加班时长等均未变动，可以看出亚洲海湾酒店投资公司、亚洲海湾大酒店对对方的《劳动合同》相互承认、相互继受。2015年4月开始，雷化辉社保由亚洲海湾酒店投资公司缴交，但期间雷化辉并未与亚洲海湾酒店投资公司签订劳动合同，尚处于与亚洲海湾大酒店劳动合同期限内，显然代缴社保系亚洲海湾酒店投资公司与亚洲海湾大酒店合意，系二公司滥用公司法人地位的表现。关于签订的《关于劳动合同关系变更的意向单》明确亚洲海湾酒店投资公司与亚洲海湾大酒店之间存在经营权合作关系，因为经营权的关系，雷化辉等“全体员工”需与亚洲海湾酒店投资公司签订劳动合同，二公司解除合作关系后，仅是“（书面）劳动合同主体”的变更，而非“劳动关系”的变更。亚洲海湾酒店投资公司同意“劳动合同主体的甲方信息”进行变更，实际上产生了劳动合同权利义务让与、继受的法律效力。《意向单》明确“全体员工的工资、福利待遇保持不变”。雷化辉在2017年9月10月11月继续享受上月余假并于2017年9月13日至2017年9月24日连休假12天包含本月休7天上月余假补休5天。亚洲海湾酒店投资公司与亚洲海湾大酒店存在代缴医社保、经营权合作、劳动合同期间重合等表面联系，并非不相关的两个主体，亚洲海湾大酒店投资管理工资与亚洲海湾大酒店为了逃避法律责任，而将劳动合同的主体不停地变更，无论劳动合同的主体如何变更，但雷化辉一直在亚洲海湾大酒店从事电脑维护工作的事实。由于雷化辉加班休假是从2005年3月23日滚动累加亚洲海湾大酒店一直没有支付加班工资，一直以补休调休来销假，从2017年11月之后，亚洲海湾大酒店不予雷化辉补休加班假（包括加班补休、未休得年休假）。2005年3月23日至2017年9月7日期间，雷化辉尚有733小时的加班时间未补休，亚洲海湾大酒店也从未按规定支付雷化辉加班费；2005年3月23日至2017年9月7日期间，亚洲海湾大酒店未安排雷化辉休年休假366小时，也未按规定支付加班费。雷化辉于2018年8月30日离职，亚洲海湾大酒店只同意支付2017年9月至2018年8月产生的加班费用，以雷化辉签订《关于劳动合同关系变更的意向单》为由，不同意支付雷化辉2017年9月以前产生的加班费用。 亚洲海湾大酒店辩称，一、雷化辉所主张的加班工资、年休假工资与亚洲海湾大酒店无关。雷化辉以其一直在亚洲海湾大酒店这个地点上班为由，要求亚洲海湾大酒店对亚洲海湾酒店投资公司的用工义务承担责任，没有依据。根据亚洲海湾大酒店与亚洲海湾酒店投资公司所签订的《厦门海湾酒店经营权移交框架协议》、雷化辉与亚洲海湾酒店投资公司于2017年9月1日签订的《关于劳动合同关系变更的意向单》、雷化辉与亚洲海湾大酒店于2017年9月7日签订的《劳动合同》等，均证实：2017年9月7日之前，亚洲海湾大酒店是亚洲海湾酒店投资公司在经营管理，与雷化辉存在劳动关系的是亚洲海湾酒店投资公司，而非亚洲海湾大酒店。雷化辉在与亚洲海湾酒店投资公司签订的《关于劳动合同关系变更的意向单》以及其于2017年9月7日与亚洲海湾大酒店签订的《劳动合同》第十八条均已明确2017年9月6日之前涉及劳动关系相关事宜由亚洲海湾酒店投资公司负责解决，与亚洲海湾大酒店无关。其在《员工离职手续清单》中亦对其在亚洲海湾大酒店工作期间的年假、余假以及折现金额进行了最终确认。上述文件不存在欺诈、胁迫等情形，真实、合法、有效。根据雷化辉与亚洲海湾酒店投资公司签订的《劳动合同》第十八条可见，系投资公司对此前用工责任的继受、承认，而《关于劳动合同关系变更的意向单》以及雷化辉与亚洲海湾大酒店于2017年9月7日签订的《劳动合同》第十八条则再次确定2017年9月7日前的用工责任主体是亚洲海湾酒店投资公司，而与亚洲海湾大酒店无关，不存在亚洲海湾大酒店对亚洲海湾酒店投资公司责任的承认或继受。亚洲海湾大酒店从未承诺或确认2017年9月7日之前，原告在厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司工作期间所产生的加班、年休假责任由亚洲海湾大酒店承担。为确保酒店经营的平稳过渡，亚洲海湾大酒店接收了厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司所雇佣的大部分员工约300人并重新签订了劳动合同，也曾就原告等所反映的2017年9月7日之前所产生的加班、年休假等问题与厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司进行沟通、协调，但最终未能解决，亚洲海湾大酒店也鼓励员工对厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司申请劳动仲裁解决。与原告相近时间内申请仲裁的，还有4、5人，劳动仲裁驳回申请后也未再提起诉讼。 二、雷化辉主张2005年3月25日至2017年9月7日期间的加班费及年休假工资，没有事实和法律依据。 1、原告已确定其所主张的款项均产生于2017年9月7日之前，而其于2017年9月7日才与亚洲海湾大酒店建立劳动关系。 2、原告无法说明、也无证据证明其所主张的加班费及年休假产生的具体时间。 3、厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2010年5月11日联合发布的《关于贯彻实施、的指导意见》第二十九条第二款规定“劳动者追索申请劳动争议仲裁之日二年之前的加班工资，由劳动者对加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任，劳动者追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由用人单位承担举证责任”。原告于2018年9月3日申请劳动仲裁，即其应对2016年9月2日之前的加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任，目前未见原告提供任何证据证明，原告应承担举证不能的不利后果。而对于2016年9月2日至2017年9月6日期间的加班工资，因原告系与厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司存在劳动关系，与亚洲海湾大酒店无关，亚洲海湾大酒店没有举证义务，亚洲海湾大酒店也无法举证。 4、厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月31日联合发布的《厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》6.规定：未休年休假加班费仲裁时效从何时起算?“未休年休假期间工作报酬为工资的300%，因年休假为带薪休假，故其中100%为正常工资，200%为加班报酬。200%的加班报酬申请仲裁的时效期间为一年，不适用特殊仲裁时效规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。雷化辉所主张的年休假均产生于2017年9月7日之前，其于2018年9月3日申请劳动仲裁，除2017年9月3日至2017年9月7日期间对应产生的年休假之外的加班报酬显然已超过1年的仲裁时效。 综上所述，雷化辉所主张的加班工资及年休假工资均毫无事实和法律依据，假使存在权利，其也应当向厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司主张。因此，应驳回其针对亚洲海湾大酒店的起诉或驳回其全部诉讼请求。 亚洲海湾酒店投资公司未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的到庭陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 雷化辉于2005年3月23日入职亚洲海湾大酒店处，与亚洲海湾大酒店先后签订了自2008年5月1日起至2009年4月30日止（约定岗位：电脑维护员）、自2009年5月1日起至2011年6月30日止（约定岗位：电脑主管）、自2011年7月1日起至2013年6月30日止（约定岗位：管理）、自2013年7月1日起至2015年6月30日止（约定岗位：服务）的固定期限《劳动合同》和自2017年9月7日起的无固定期限《劳动合同》（约定岗位：服务）。雷化辉与亚洲海湾酒店投资公司签订了自2015年7月1日起的无固定期限《劳动合同》（约定岗位：服务），月工资3500元，每月20日支付上个月工资，合同另约定“原亚洲海湾大酒店有限公司的工龄、工资等所有劳动待遇本公司给予确认并保证延续不变，但按照乙方与厦门亚洲海湾大酒店投资管理有限公司签订的《关于劳动合同关系变更的意向单》中相关条款，2017年9月6日24时之前涉及的劳动关系相关事宜由厦门亚洲海湾大酒店投资管理有限公司负责解决。”。 雷化辉上班有打卡考勤。亚洲海湾大酒店为雷化辉缴纳了2015年3月之前和2017年9月之后的社会保险费，亚洲海湾酒店投资公司为雷化辉缴纳了2015年4月份至2017年8月份的社会保险费。 2017年8月26日，亚洲海湾大酒店与亚洲海湾酒店投资公司签订《厦门海湾酒店经营管理权移交框架协议》，载明：双方于2006年11月22日签订合作协议，亚洲海湾酒店投资公司取得厦门亚洲海湾大酒店15年的经营权，现双方就解除原合同并移交酒店经营管理权的事宜达成协议；约定：双方于2017年9月6日解除有关海湾酒店合作的全部合同，酒店目前正在使用的全部资产无偿归亚洲海湾大酒店，双方最迟在2017年9月30日之前完成全部交接工作，在解除日之前酒店的成本、收入、责任等归亚洲海湾酒店投资公司所有或承担，亚洲海湾酒店投资公司承诺其经营管理酒店期间（包括以亚洲海湾大酒店名义经营管理酒店期间）所有责任及风险由亚洲海湾酒店投资公司承担。 2017年9月1日，雷化辉与亚洲海湾酒店投资公司签订《关于劳动合同关系变更的意向单》，显示“劳动合同主体变更的原因：厦门亚洲海湾酒店投资公司与厦门亚洲海湾大酒店公司已解除合作关系，并将酒店经营权交回厦门亚洲海湾大酒店有限公司”、“劳动合同主体的甲方信息：原为厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司现变更为厦门亚洲海湾大酒店有限公司”、“其它说明劳动合同变更后：1、全体员工的工资、福利待遇保持不变。2、全体员工的工作地点、工作岗位、工作内容及职责不变”、“特别提醒3、如您同意变更劳动合同主体的，2017年9月6日24时之前涉及的劳动关系相关事宜由我公司负责解决”。 雷化辉2017年8月及9月的考勤表分别有总办秘书翁凯琪和人事部经理黄春怀签字。在前述的2017年8月考勤表中，均记载雷化辉累计年假为408小时，出勤天数为31日。 2018年8月30日雷化辉作为申请人，以亚洲海湾大酒店为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亚洲海湾大酒店：一、支付2005年3月23日至2017年9月6日期间的周休息日加班工资人民币39598元；二、支付2014年5月23日至2017年9月6日期间的未休年休假工资18151元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日作出厦劳仲案[2018]2044号裁决书，裁决驳回雷化辉的全部仲裁请求。雷化辉对仲裁裁决结果不服，向本院提起诉讼。 本院认为，一、雷化辉自2005年进入亚洲海湾大酒店工作，其中2015年6月30日之前及2017年9月7日之后的用工主体为亚洲海湾大酒店，2015年7月1日至2017年9月7日期间的用工主体为亚洲海湾酒店投资公司；雷化辉的工资2015年7月之前及2017年9月之后由亚洲海湾大酒店发放，2015年7月至2017年9月期间由亚洲海湾酒店投资公司发放；但雷化辉的工作内容不变。 二、2017年9月1日雷化辉与亚洲海湾酒店投资公司签订的《关于劳动合同关系变更的意向单》，包含两部分意思内容，一为同意劳动关系主体变更为亚洲海湾大酒店，二为同意雷化辉2017年9月6日前的劳动关系事宜由亚洲海湾酒店投资公司负责解决。根据权利放弃须明示的原则，雷化辉同意2015年7月至2017年9月7日期间对亚洲海湾大酒店的权利义务由另一主体即亚洲海湾酒店投资公司负责，在未明示放弃原有主体权利义务的情况下，并不产生该主体原有责任免除的法律后果。因此，前述第二部分的意思内容只产生亚洲海湾酒店投资公司债务加入的后果，亚洲海湾大酒店原有责任并不免除。此外，还须注意到，亚洲海湾大酒店对雷化辉2017年8月及9月考勤表相关内容的确认，系在与雷化辉再次建立劳动关系之后，对雷化辉之前（包含前述两段期间）劳动关系权利义务基础事实即加班事实的确认，该确认的意思表示系亚洲海湾大酒店有相应职权的职员作出，应属有效。雷化辉根据亚洲海湾大酒店确认的加班事实向其主张相应权利合法。结合前述关于意向单法律效力的分析意见，亚洲海湾大酒店在考勤表中的确认意思，亦产生对原亚洲海湾酒店投资公司债务加入的后果。依法亚洲海湾大酒店公及亚洲海湾酒店投资公司应对案涉义务承担连带责任。 三、关于加班工资和未休年休假工资。雷化辉提供的考勤记录中有经亚洲海湾大酒店管理人员签名确认的加班及未休年假时间，可以证明雷化辉加班时长为733小时，未休年休假时长为366小时。雷化辉要求亚洲海湾大酒店支付加班费及未休年休假工资其中合理部分可予准许。亚洲海湾大酒店于2017年9月确认雷化辉尚有未休年假366小时，雷化辉于2018年8月30日申请仲裁，自确认时长开始至提起仲裁时，未超过一年诉讼时效，故雷化辉要求亚洲海湾大酒店支付未休年假工资其中合理部分应予支持。雷化辉提供的劳动合同中，双方对雷化辉的工资约定为月工资3500元，雷化辉未能提供证据证明其工资高于3500元，故加班费及未休年休假工资计算基数应以月工资3500元计算为宜。 雷化辉提供的2017年8月、2017年9月考勤表中，亚洲海湾大酒店确认雷化辉周休假日加班累计时长733小时，以月工资3500元计，周休息日加班费为3500÷21.75×733÷8×200%=29488.5（元）。 未休年休假报酬的300%工资基数，应包含已正常领取的工资收入，故本案应按200%工资计算该项费用。即雷化辉的未休年休假工资为：3500÷21.75×366÷8×200%=14724.14（元）。 雷化辉因本案诉讼支出公告费350元，其要求亚洲海湾大酒店支付可予支持。 综上，本院对雷化辉的诉求，在上述认定范围内予以支持，超出部分于法无据，本院不予支持。雷化辉当庭表示只要求亚洲海湾大酒店承担责任没有违反法律规定，可予准许。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、厦门亚洲海湾大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付雷化辉2005年3月25日至2017年9月7日的周休息日加班费29488.5元； 二、厦门亚洲海湾大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付雷化辉2005年1月1日至2017年9月7日期间未休年休假工资14724.14元； 三、厦门亚洲海湾大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付雷化辉公告费350元； 四、驳回雷化辉其他部分诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由厦门亚洲海湾大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  林晞吟 人民陪审员  程祖家 人民陪审员  简小招 二〇一九年七月二十三日 代书 记员  郑立坤 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  13