江苏省南通市崇川区人民法院  民 事 判 决 书 (2019)苏0602民初812号 原告：曹卫兵，男，1970年4月19日生，汉族，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：薛松明，如东县河口镇法律服务所法律工作者。 原告：汪跃庆，男，1982年9月1日生，汉族，住安徽省六安市叶集区。 被告：南通天一置业有限公司，住所地江苏省南通市海港新村41幢5楼。 法定代表人：瞿鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈军，男，1978年8月1日生，汉族，住江苏省南通市崇川区，该公司员工。 被告：南通瑞嘉建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区西亭镇西亭居委会。 法定代表人：于建军，该公司经理。 委托诉讼代理人：何亚军，南通市崇川区狼山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：许鹏，女，1975年5月25日生，汉族，住江苏省南通市崇川区，该公司副总经理。 原告曹卫兵与被告南通天一置业有限公司（以下简称天一公司）、南通瑞嘉建设工程有限公司（以下简称瑞嘉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月24日受理后，依法适用简易程序进行审理，诉讼过程中，本院依法追加汪跃庆作为原告参加诉讼，并分别于2019年3月6日、4月15日、4月29日公开开庭进行了审理，原告曹卫兵的委托诉讼代理人薛松明、原告汪跃庆、被告天一公司委托诉讼代理人陈军、被告瑞嘉公司法定代表人于建军、委托诉讼代理人何亚军、许鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹卫兵、汪跃庆向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付工程款578848元。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月，被告瑞嘉公司中标取得了被告天一公司的南川园二期R11086、R11087地块一标段的小区铺装工程，被告瑞嘉公司将该工程交由原告实际施工，原告已将工程竣工交付使用，并经审计核定了工程总价款2942771元，此间被告已支付工程款1820503元，尚欠1122268元至今未能履行给付义务，此间原告曾两次起诉，终因多种因素未果。另外，在原告与被告瑞嘉公司结算时，对被告瑞嘉公司垫资的543420元予以了认可，对余款被告瑞嘉公司又不能配合原告与被告天一公司办理结付手续而引发诉讼，据此，恳请依法支持原告之诉请。 被告天一公司辩称，瑞嘉公司从2017年上半年竣工结算审计完成至今未向天一公司提出付款申请，而之前在施工过程中天一公司已严格按照施工合同付款节点支付工程进度款1820503.2元。因为天一公司是与瑞嘉公司签订的施工合同，与原告不发生任何合同关系，所以剩余的尾款天一公司应该是按照合同条款支付给被告瑞嘉公司。本次案件开庭后如果瑞嘉公司向天一公司申请付款需提供质保期满与物业公司的交接合格证书，同时本次支付工程款天一公司还需扣除工程结算超额审计费42337.28元和被告瑞嘉公司在施工过程中发生的水电费267810.05元，被告瑞嘉公司如果本次申请退还5%质保金的话，应将学士府物业公司反映其在质保期内没有整改完成的交房后质量问题处理完毕，并同学士府物业公司办理好质保期满无质量问题的交接证明书，以上交接证明书提交给天一公司，天一公司按合同退还5%质量保修金。 被告瑞嘉公司辩称，2014年9月16日被告瑞嘉公司将案涉工程委托给曹卫兵、汪跃庆两个人施工，瑞嘉公司共支付给两原告工程款1831108元，已经高于双方约定的合同价，因曹卫兵在施工过程中怠于施工，不能按照节点完成工作量，瑞嘉公司组织人员进行施工才使得该工程能顺利的交付，其中瑞嘉公司共垫资967520.84元，由于原告的材料票据不完善，致使瑞嘉公司无法开票与被告天一公司进行结算，请法院依法处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据或未能反驳的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月19日，发包人天一公司与承包人瑞嘉公司签订一份《建设工程施工合同》，载明，双方就南川园二期（R11086、CR11087地块）小区铺装工程一标段施工及有关事项协商一致，达成协议。约定工程内容为一标段：南川园二期（R11086地块）围墙、小区铺装工程，签约合同价为3034172.03元，合同价格形式：固定单价合同。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。中标人须在中标通知书发出后3日内交齐履约保证金及中标差额保证金后根据招标文件的要求签订合同。投标人提供的履约保证金为合同总价的10%。承包人交纳履约保证金及中标差额保证金且施工合同签订，并进场开工后一周内，付合同价10%的工程款，所有基层施工完成且石材进场后，付合同价25%的工程款，工程全部施工完成后付合同价20%的工程款，工程竣工通过验收，且提交符合档案要求的资料后，付合同价5%的工程款，余款待审计结束后除扣留工程总价5%作为工程质量保修金外一年内按审计价付清。质量保修金待保修期满无质量问题后无息返还。工程竣工结算由南通市崇川区审计局出具的最终审计结果为准。本工程竣工结算的最终审计单位为崇川审计局。承包人应如实报送工程竣工结算，如经审核后，核减额超过送审数的5%（不含5%）以外的审计核减收缴，超过部分审计费由承包人承担。合同所附《工程质量保修书》中载明，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程以及承包合同范围内在保修期内所发生的因建筑材料或施工质量问题进行赔偿、维修。地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，其他项目保修期为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，工程质量保修金为南通市审计局审计确认的结算价的5%。因承包人未能及时履行保修责任引起发包人的一切损失，均由承包人承担，发生的保修费用由发包人从保修金中抵扣，不足部分，由承包人承担。 2014年9月16日，甲方瑞嘉公司与乙方曹卫兵、汪跃庆签订一份《工程施工分包协议书》，载明，甲方承包的南川园二期小区铺装工程1标，委托乙方组织施工，工程中标价格为303万元，承包形式为包工包料。乙方承担业主的工程履约保证金及差额保证金52万元。甲方收取结算价的7%作为管理费，其余费用由乙方承担（包含开票税金、75%材料发票），管理费在每次拨付乙方工程款时相应扣除。付款方式与业主同期，甲方在每次申请付款到账后应于一星期内及时将工程款拨付给乙方。补充条款：甲方代开工程税务发票。2014年12月24日，案涉工程通过竣工验收。 因工期等原因，案涉工程中的部分实际由被告瑞嘉公司另行组织人员施工，2016年3月12日，经被告瑞嘉公司的法定代表人于建军与原告曹卫兵、汪跃庆协商后，由于建军手书了一份《情况说明》，并由曹卫兵、汪跃庆在说明人落款处签字。该《情况说明》载明，南川园二期铺装工程，瑞嘉公司于建军垫资总额543420元。含合同价的35%的开票税金46149元。公司管理费、材料票费用未计入其中。本人承诺该款项从工程款中扣除。 本案诉讼前被告天一公司已向被告瑞嘉公司支付工程款1820503.2元。被告瑞嘉公司已向曹卫兵、汪跃庆支付工程款1831108元，其中1820503.2元部分的发票已开具（其中瑞嘉公司支付了开票税金46149元，其余开票税金由原告自行支付）。原告曹卫兵、汪跃庆实际缴纳的履约保证金35万元亦已退还。 2016年11月30日至2017年4月18日，南通市崇川区审计局对南川园二期（R11086、CR11087地块）小区铺装工程一标段工程进行了审理，并出具《工程结算审核单》，载明该工程的送审金额为3840412.91元，审定金额为2942771元，核减金额为897641.91元。“审计说明”栏内载明：1.本审定金额中施工所用水、电费及合同约定的奖惩等未扣除，由甲乙双方自行财务结算。2.本次审计仅对工程造价部分进行审核，若超批准概算请建设单位与有关部门按规定办理相关手续。3.材料价格按照南通2014年第8期指导价执行。4.审定金额已按合同约定下浮。 诉讼过程中，被告天一公司还提供了以下证据： 1．南通天玺物业管理有限公司分别于2015年4月7日、2019年4月19日出具的情况说明以及照片，证明小区内还有很多破损，与施工方联系过多次，一直没有安排处理。 2．江苏省物价局、江苏省住房和城乡建设厅《关于规范工程造价咨询服务收费标准及有关事项的通知》，证明超审费的计算标准。 经质证，原告曹卫兵、汪跃庆认为，对于2019年4月19日的情况说明，是当月才出具的，里面的内容搞不清楚是不是真实，从书证形式要件来看，没有证明人签字，同时作为一份书证，按照证据规则，提供书证的人员应当当庭接受质证，所以对于该份书证真实性、关联性、合法性均不予认可。对于2015年4月7日的情况说明，这是向崇川区住建局、崇川区文峰街道办事处等处提供的，并没有涉及到本案的原告，所以这份证据在本案中没有任何关联。对于照片，不能明确看出是不是本案诉争的工程，是什么原因导致的，从这些照片中看不出。 对于证据2真实性不持异议，但是这份收费标准在本案中不能体现和说明任何情况，不能达到被告天一公司的证明目的。 经质证，被告瑞嘉公司认为，对2019年4月19日物业管理公司的情况说明，真实性不予认可，因为自从该工程验收以来，无论是甲方或者是小区管理单位从来没有与瑞嘉公司联系过说明有质量问题的情况，而且从该份情况说明来看，它所说的场地积水、下沉破损、石材破损等等方面也没有任何证据向法庭提供，因此对该证据内容的真实性不予认可。此外，从该证据的形式要件上来看，也不符合证据规则，也没有经办人的签名。 对于2015年4月7日的物业公司的情况说明，真实性不予认可，因为该证据所表述的是小区路面排水存在问题，而路面排水系统不是被告瑞嘉公司承建的范围，瑞嘉公司承建的主要是园路的排水系统。关于照片的问题，从照片拍摄的位置来看，不能辨认是瑞嘉公司做的项目，并且瑞嘉公司至今也没有收到任何要求瑞嘉公司返修的信息。 对物价局文件真实性没有异议，但是是否按照这个标准实际收费的，应该由被告天一公司举证。 诉讼过程中，被告瑞嘉公司还提供了以下证据： 1．南川园项目垫付费用表以及相应的清单，证明被告瑞嘉公司在该工程中垫付了材料以及人工等明细。 2．被告天一公司委托的工程现场监理朱志刚的证人证言，朱志刚陈述，其参与了该工程部分阶段的监理，因根据合同工期现场进度已经严重滞后，不能满足要求，建设单位召集监理、总包方以及各个参建方开现场会，落实进度问题，由于瑞嘉公司的施工进度滞后，要求瑞嘉公司的法人到现场，后于建军到场，当时要求瑞嘉公司于建军重新组成人员加派管理人员进驻现场，因瑞嘉公司很难组织到人，后来建设单位和监理公司的领导以及现场总监达成一致后，帮他们组织了一批人员对现场进行抢工，主要是南侧和东侧的围墙。记得当时抢工瓦工的工资有9000多元，不到1万元。 经质证，原告曹卫兵、汪跃庆认为，证据1是被告瑞嘉公司自己组织起来的，均没有两原告的签字，对于该部分所谓的证据原告不予认可。证据2，朱志刚的证人证言是孤证，况且证人证言所反映的情况与本案没有实质性的关系，不能达到被告瑞嘉公司的证明目的。 经质证，被告天一公司认为，对于证据1，反映的是被告瑞嘉公司与原告之间的关系，对于这些情况被告天一公司不清楚。对于证人证言没有异议。 综合原、被告的诉辩意见及提供的证据，本案的争议焦点为：一、被告瑞嘉公司主张的垫资费用是否应予支持。二、5%的工程质量保修金被告天一公司是否应向被告瑞嘉公司支付。三、原告曹卫兵、汪跃庆应得工程款的具体金额。四、被告天一公司是否应承担给付工程款的责任。 对于争议焦点一，本院认为，2016年3月12日由被告瑞嘉公司法定代表人于建军手书，由原告曹卫兵、汪跃庆签字的《情况说明》，从形式上看似为原告曹卫兵、汪跃庆的单方承诺，但根据本案查明的事实，该情况说明中瑞嘉公司垫资额的确认是在瑞嘉公司提供了整个工程详细的垫资明细，经双方协商后扣除了部分项目后达成一致的结果，并由于建军亲笔手书后由曹卫兵、汪跃庆签字，故此本院认为，该情况说明实际上系瑞嘉公司与曹卫兵、汪跃庆对于瑞嘉公司垫资款的共同协商结算的结论，被告瑞嘉公司在未能提供证据证明该结算结果存在欺诈、胁迫、重大误解或显失公平等无效或可撤销的情况下，要求另行结算垫资款，本院不予支持。本院据此确认被告瑞嘉公司在该工程中的垫资部分为543420元（其中含垫付的35%的开票税金46149元）。 对于争议焦点二，本院认为，案涉工程的竣工日期为2014年12月24日，现两年的保修期已届满。本案中被告天一公司虽提供了南通天玺物业管理有限公司的情况说明，但缺乏相关人员的签字或盖章，难以作为认定案件事实的根据，其提供的照片未能反映是否拍摄于保修期内，此外，被告天一公司未能提供其他证据证明在保修期内确实出现了因施工方的施工质量问题而产生的缺陷，也未能提供证据证明曾在保修期内就相关问题与施工方发生过交涉，故对于被告天一公司认为5%的工程质量保修金尚不能给付的主张本院不予支持。 对于争认焦点三，本院认为，原告曹卫兵、汪跃庆与被告瑞嘉公司签订的《工程施工分包协议书》虽因违法转包、曹卫兵、汪跃庆不具备相应的施工资质等因素而无效，但因案涉工程已完工并经验收合格，故可参照该《工程施工分包协议书》的约定确定双方的权利、义务。根据南通市崇川区审计局出具《工程结算审核单》，案涉工程的审定金额为2942771元，其中被告瑞嘉公司另行组织施工的部分应为497271元（543420-46149），扣除该部分后，实际由原告曹卫兵、汪跃庆施工的部分工程款为2445500元，参照双方签订的《工程施工分包协议书》的约定，原告曹卫兵、汪跃庆应提供该部分工程款75%部分的材料发票，因本案中原告曹卫兵、汪跃庆未能提供证据证明已提供该部分材料发票，故被告瑞嘉公司主张扣除该部分材料发票按3.79%计算的税金的主张，本院予以采纳，该部分应扣除的金额为69513.34元（2445500×75%×3.79%）；案涉工程款中已开具发票的部分为1820503.2元，尚余624996.8元（2445500-1820503.2）未开具发票，该部分工程款的开票税金为23687.38元（624996.8×3.79%），应从中扣除；原告曹卫兵、汪跃庆实际施工的部分工程款为2445500元，按7%计算的管理费171185元（2445500×7%）应从中扣除；以上应扣除的部分为807805.72元（543420+69513.34+23687.38+171185），被告瑞嘉公司除已支付的1831108元外，尚应支付原告曹卫兵、汪跃庆303857.28元（2942771-1831108-807805.72）。 对于争议焦点四，原告曹卫兵、汪跃庆为案涉工程的实际施工人，被告天一公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担给付责任。被告天一公司尚欠被告瑞嘉公司工程款1122267.8元（2942771-1820503.2）未支付，其辩称尚应扣减超额审计费42337.28元、水电费267810.05元，但在本案中均未能提供上述费用已实际发生的证据予以证明，况且即使扣除该部分费用，其未支付的工程款余额仍大于303857.28元，故其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定，判决如下： 一、被告南通瑞嘉建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付原告曹卫兵、汪跃庆工程款303857.28元。 二、被告南通天一置业有限公司对于上述义务的履行承担连带责任。 三、驳回原告曹卫兵、汪跃庆其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4794元（已减半），由原告曹卫兵、汪跃庆共同负担2277元，被告南通瑞嘉建设工程有限公司、南通天一置业有限公司共同负担2517元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费9588元(户名：江苏省南通市中级人民法院，账号46×××655，开户行：中国银行南通市濠南路支行)。 审判员  吴陈根 二〇一九年七月二十四日 书记员  高玲玲