安徽省黄山市屯溪区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖1002行初23号 原告：叶莉荣，男，1954年5月29日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 被告：黄山市屯溪区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410024857814735。 法定代表人：蒋波，局长。 委托代理人：洪徽，安徽道同律师事务所律师。 委托代理人：贺广庆，安徽道同律师事务所律师。 原告叶莉荣因要求确认被告黄山市屯溪区城市管理行政执法局（以下简称区城管执法局）强制拆除行为违法，于2019年5月16日向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月22日立案后，于2019年5月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭审理了本案。原告叶莉荣，被告区城管执法局的副局长张安水及委托代理人贺广庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告区城管执法局于2019年5月10日对位于屯溪区徽山路新华山庄3幢东侧面积约6.4平方米的砖混结构建筑物实施了强制拆除。 原告叶莉荣诉称：原告住宅购于2003年，储物间是简易塑料棚，已经破烂不堪，为此进行改建。但在原告夫妇出国旅行期间，被告发出整改通知书（还是邻居拍照片发微信给原告，至今没有看到原件）。该通知书引用《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款要求原告整改，但该法没有“第四十条第一款”，因此属于一份无效的法律文书。2019年4月24日回到家中，原告便写了一封申诉书，但一直没有城管部门人员上门。2019年5月10日，原告夫妇赴婺源旅游，被告以强制执行的名义，将6平方米左右的储物间砸毁，造成直接经济损失20180元。因储物间钢筋埋在住宅墙体，强行打砸必然给主体建筑造成安全隐患，其损失待评估。原告在简易储物间基础上改建翻新，而且是在土地证确认的使用权面积210.92平方米以内，是受宪法、土地管理法等法律保护的。退一万步来说，即使涉嫌违法，也仅仅是没有重新报批，属于轻微情节。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十六条：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”本案明显属于“可以不采取行政强制措施”范畴。但被告至今除了原告外出期间发的一张适用法律不当的无效整改通知书，没有与原告进行过一次当面接触。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三条：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人。”第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出”等法律条款规定，违反其中的任何一条，被告的行政处罚和强制执行都是违法的。被告违反的法律条款，据不完全统计有22条之多，如《行政处罚法》第三条、第四条、第五条、第六条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条；《行政强制法》第四条、第五条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第六十一条等。被告两次所谓的执法行为，都是在原告毫不知情的情况下进行的。当时邻居出面制止拆除，被告完全可以根据《行政强制法》第三十九条的规定中止执行，但被告还是施行了强拆。综上，原告诉请法院判决：1.确认被告强拆行为违法。2.本案诉讼费由被告承担。 原告叶莉荣向本院提交了以下证据：1.土地证，证明储物间是建在土地证登记范围内，受法律保护。2.小区内其他类似搭建情况照片，其他业主的搭建未被强制执行，证明被告选择性执法。3.证人证言，证明邻居劝阻被告不要强拆，要等业主回来才能拆。 被告区城管执法局辩称：一、叶莉荣搭建砖混结构建筑物的行为属于违法建设行为。2019年4月12日，被告接屯溪区昱中街道办事处徽山路社区居委会《关于请求协助制止新华山庄3幢叶莉荣户违法建设的报告》反映新华山庄3幢叶莉荣户正在院内搭建砖混结构建筑物。同日，被告决定立案调查，经调取房地产权登记信息及现场勘查等。查明2019年4月叶莉荣擅自在新华山庄3幢东侧搭建砖混结构建筑物，建筑面积约6.4平方米。根据《城乡规划法》第四十条第一款之规定，在城市规划区内从事任何建设活动，均须取得建设工程规划许可证。同时，根据黄山市城乡规划局《关于已建成小区内业主违法搭建有关意见的函》“作为已建成交付使用的小区，是经规划核实验收且通过房管部门备案，我局后期不再另行受理并审批个人搭建的申请。”由此可以看出，叶莉荣户的建设行为并未取得规划许可证，其擅自搭建砖混结构建筑物行为属于违法建设行为事实清楚。此外，被告在查明叶莉荣户的建设行为属于违法建设行为后依法向其作出《限期整改通知书》，要求其在规定时间内自行拆除并恢复原状。但是，叶莉荣没有停止违法建设行为，反而继续施工，因此其违法建设行为不属于《行政强制法》第十六条规定的“可以不采取行政强制措施”范畴。二、被告的行政行为程序合法，适用法律正确。其一，被告强制拆除行为属于行政强制措施。本案中，叶莉荣在被告要求其停止施工并限期整改后仍不听劝阻继续实施违法建设行为属于“正在进行的违法建设行为”，被告是基于尽快遏制和消除违法建设对社会秩序和公共利益所造成损害的目的对于正在进行违法建设的行为采取行政强制措施。且根据特别法优先普通法的适用原则，依照《城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为，采取查封施工现场或者强制拆除措施等即时强制措施，不受行政强制法中关于强制执行程序的限制。其二，被告作出的行政行为程序合法。被告处理本案中依法履行了立案受理和审批、现场勘查等程序，作出《限期整改通知书》并及时送达听取陈述申辩意见。在叶莉荣继续实施违建行为时，根据屯溪区人民政府的责成，依法实施拆除措施。且在实施强制措施前，被告依法通知叶莉荣本人到场，但其电话始终无人接听，其女儿在接通电话后表示不愿意到场。在此情况下，被告邀请了相关见证人到场见证，被告依据《行政强制法》第十八条的规定实施强制措施，程序合法。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告区城管执法局向本院提交了以下证据、依据： 一、事实方面证据。1.现场勘查记录，证明确定违法建设位置、面积等情况。2.现场照片，证明建筑物的相关情况。3.房地产权登记信息；4.分户图；以上证明房屋产权情况。5.关于已建成小区内业主违法搭建有关意见的函，证明原告建设未经审批属于违法建设。 二、程序方面证据。1.关于请求协助制止新华山庄3幢叶莉荣户违法建设的报告，证明案件来源。2.受理案件登记表，证明案件受理情况。3.立案审批表，证明立案审批情况。4.限期整改通知书、留置送达通话详单及照片，证明限期整改及送达情况。5.关于对叶莉荣户在建违法建设行为实施行政强制措施的请示，证明被告向屯溪区人民政府请示采取强制措施。6.行政强制措施审批表，证明屯溪区人民政府责成被告对违建行为采取强制措施。7.行政强制措施执行笔录，证明被告现场采取强制措施的有关情况。8.通话记录照片，证明被告实施行政强制措施前电话通知叶莉荣以及其女儿的情况。 三、法律法规依据。1.《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、第六十八条。2.住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条。3.《行政处罚法》第二十三条。4.《行政强制法》第十六条、第十八条。 经庭审质证，原告对被告证据的质证意见为：被告的证据造假，4月12日通话详单上没有原告的手机号码；原告至今没有收到限期整改通知书；被告至今没有与原告见面听取陈述申辩意见；5月10日通话记录照片不能说明任何问题，原告人在婺源，即使接到电话，也无法赶回；被告称要求原告限期整改后，有继续建设行为与事实不符，原告只是后续粉刷了一下改善环境。 被告对原告证据的质证意见为：对土地证的关联性和证明目的有异议，即使在土地证登记范围内，也应当依法履行审批手续，否则属于违法建设；类似违建照片与本案无关联；证人证言三性不予认可，均为原告单方制作。 本院对上述证据认证如下：被告提交的证据来源合法，形式符合证据规定，内容真实，与本案被诉行政行为具有关联性，本院经审查予以采纳。原告提交的证人证言不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的规定要求，本院不予采纳。因土地证不能证明原告未取得建设工程规划许可证的建设行为合法，小区内类似搭建照片也不能证明被告行政强制措施违法，故对原告举证的证明目的，本院不予采纳。 经审理查明，2019年4月12日，区城管执法局发现叶莉荣户未取得建设工程规划许可证在屯溪区徽山路新华山庄3幢院内东侧搭建砖混结构建筑物，面积约6.4平方米。同日，区城管执法局决定立案查处并作出了《限期整改通知书》，责令叶莉荣户当日自行拆除、恢复原状，并以在大门处张贴通知的方式向该户留置送达。叶莉荣的邻居主动将整改通知书拍照后发微信告知了叶莉荣。5月5日，区城管执法局发现叶莉荣户未自行拆除且有墙体粉刷等建设行为。5月8日，屯溪区人民政府责成区城管执法局对叶莉荣户违法建筑物采取强制拆除措施。5月10日，区城管执法局执法人员经该局负责人批准，现场拆除叶莉荣户在新华山庄3幢院内东侧搭建的砖混结构建筑物，面积约6.4平方米。在实施强制拆除前，区城管执法局执法人员现场通知叶莉荣到场，因电话无人接听，随后电话通知了叶莉荣女儿，但也拒绝到场。之后，在徽山路社区工作人员见证下，区城管执法局执法人员实施了强制拆除，并现场制作了笔录，由见证人和执法人员在现场笔录上签名。 本院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的。建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”根据以上规定，叶莉荣户未取得建设工程规划许可证实施的建设行为属于违法建设行为，且系无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，区城管执法局责令其限期拆除违法建筑物符合法律规定。 《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”区城管执法局已责令叶莉荣户限期拆除违法建筑物，而叶莉荣户已知该通知内容却未自行拆除且继续实施墙体粉刷等建设行为。因此，区城管执法局经屯溪区人民政府责成对叶莉荣户违法建筑物采取强制拆除措施，有充分的事实和法律依据。而且，叶莉荣户上述不听制止、连续进行的违法建设行为不属于“情节显著轻微或者没有明显社会危害”的情形，并不能适用《行政强制法》第十六条“可以不采取行政强制措施”的规定。 对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《城乡规划法》没有作出特别规定，因此，应当适用《行政强制法》关于行政强制程序的一般规定和特别规定。区城管执法局此次采取强制拆除措施系针对叶莉荣户在建建筑的即时措施，具有制止违法行为的暂时性特征，故应遵守《行政强制法》关于实施行政强制措施的一般规定。 《行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”根据查明的事实，区城管执法局执法人员采取强制拆除措施，遵守了上述一般程序规定。叶莉荣户虽未到场，但是在采取行政强制措施前，区城管执法局的执法人员已现场履行了通知义务，并在联系不到叶莉荣和叶莉荣女儿不愿到场时，邀请了徽山路社区工作人员到场见证，故区城管执法局强制拆除程序并无不当。 综上，叶莉荣的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告叶莉荣的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告叶莉荣负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  陈 兵 审 判 员  曹 峰 人民陪审员  汪团生 二〇一九年七月十九日 书 记 员  洪望春 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。