广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤15刑初152号公诉机关广东省汕尾市人民检察院。被告人李志岳，外号“少”，男，1989年1月4日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化程度，打工，住陆丰市。因强奸罪于2009年1月12日被本院判处有期徒刑三年；因变造国家机关证件罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九个月，于2013年12月同月28日刑满释放；因本案于2018年4月17日到陆丰市公安局投案，同日被陆丰市公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人俞法，广东陆洲律师事务所律师。汕尾市人民检察院以汕检公刑诉〔2018〕126号起诉书指控被告人李志岳犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月17日和2019年5月15日公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员陈建锐出庭支持公诉，被告人李志岳及其辩护人俞法等到庭参加诉讼，现已审理终结。汕尾市人民检察院指控，2017年7月26日，同案人冯汉城、陈振操（均已起诉）和“揽表肥”筹集了毒资人民币12.3万元，通过同案人王诚诚（已起诉）向同案人李木梯（已起诉）购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。李木梯将该毒资及他人的购毒款人民币8万元，共计人民币20.3万元，拿给同案人柯某（已起诉）购买冰毒。柯某通过林某2（另案处理）找被告人李志岳购买冰毒。李志岳收取毒资人民币20.3万元后，因找不到毒品货源而没有提供毒品，也没有将毒资归还。2018年4月17日，李志岳自动到公安机关投案。为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相关的书证、证人李某、汪某、胡某1、林某1、胡某2和杨某等人的证言、勘查材料，以及同案人冯汉城、陈振操、王诚诚、李木梯、柯某、刘某和被告人李志岳的供述等证据。汕尾市人民检察院认为，被告人李志岳违反国家对毒品的管制，贩卖毒品数量大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。李志岳曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五的规定，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。被告人李志岳辩称案发当月他在外地，他没有贩卖毒品，没有跟林某2做过违法的事。被告人李志岳的辩护人提出：1.起诉书关于同案人李木梯将20.3万元毒资拿给同案人柯某购买冰毒的指控与事实不符，根据李木梯和王诚诚的供述，应为12.3万元；2.同案人柯某最后也不确定是不是被告人李志岳骗他的钱，故其指证李志岳的证言可信度存疑；3.根据李志岳手机于2017年6月26日至27日的通话详单，当时李志岳的通话所在地位于深圳，即柯某关于李志岳在甲子镇取钱的供述与事实不符；4.证人林某1、胡某1、汪某和刘某的证言与事实不符，属于传来证据，与本案其他证据不能相互印证，不能作为定案证据使用。根据柯某的供述及其与林某2的微信聊天记录，柯某在案发当天及次日没有到过林某2家，也没有到李志岳家，而林某1和胡某1的陈述与此相矛盾，故其证言可信度存疑。综上，本案事实不清、证据不足，依法应当判处被告人李志岳无罪。经审理查明，2017年7月27日晚，同案人李木梯将同案人冯汉城（已起诉）和“揽表肥”等人向其购买毒品甲基苯丙胺的毒资约人民币21万元交给同案人柯某（已起诉），向柯某购买毒品甲基苯丙胺。同案人柯某通过同案人林某2（另案处理）联系被告人李志岳，并一起与李志岳交易毒品甲基苯丙胺。被告人李志岳收取毒资人民币约21万元后将三袋冰糖交给柯某。2018年4月17日，李志岳自动到公安机关投案。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.陆丰市公安局甲东派出所派出所出具的《户籍证明》和《证明》证实了被告人李志岳的出生日期以及户籍地址等基本身份信息。2.被告人李志岳于2018年4月17日到公安机关投案时，其尿液经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。3.本院（2008）汕中法刑一初字第27-2号《刑事判决书》证实，被告人李志岳因犯强奸罪于2009年1月12日被本院判处有期徒刑三年。4.深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第3509号《刑事判决书》和该区看守所《刑满释放证明书》证实，被告人李志岳因犯变造国家机关证件罪被判处有期徒刑九个月，于2013年12月28日刑满释放。5.陆丰市公安局禁毒大队一中队出具的《到案经过》证实：2017年7月25日，该局对苏晓璇贩卖毒品案立案侦查过程中发现李志岳有参与作案的重大嫌疑。经传唤，李志岳没有到案接受讯问。2018年4月17日，李志岳在其亲属的带领下到该队投案。6.公安机关从同案人柯某的手机（号码：139××××6013）中提取了柯某与“长辫”（林某2）的联系短信内容并拍照附卷，其中7月27日傍晚的短信内容：林某2要柯某不用急，他在问有没“东西”进来，柯某则说现在“他”要拿钱，让林某2问别人有没有“东西”拿；7月28日凌晨0时52分至1时50分的短信内容：柯某说“他”一直在找柯某，要林某2一起去面对，“他”要他俩现在过去给“他”一个交代，当晚就把当天给“阿小”的钱还给“他”，林某2则说没找到“阿小”，面对有什么用，他俩没赚一分钱，不可能过去送死，他只是介绍林某2他们去做，要追回钱就必须有得商量；7月29日9时56分至17时13分的短信内容：林某2表示他一定要把“阿小”找出来，把“阿小”交给柯泽鑫他们，柯泽鑫则要林某2现身说清楚；7月30日16时06分至16时31分的短信内容：柯泽鑫称林某2和“阿小”骗了他的钱，要他现身还钱，林某2否认自己吞了对方的钱。同案人柯某确认上述一系列信息内容就是当时李木梯拿20多万元，通过他找到林某2，向“阿小”李志岳购买冰毒，但李志岳却拿三四袋冰糖给他们；于是李木梯多次找他，他找林某2，林某2则找李志岳，要讨还款项，但林某2说他没有骗这笔钱，也没有把钱还回来。7.中国移动客户（157××××5577、139××××6013和130××××1356）通讯详单证实：（1）2017年7月27日7︰45至同月30日，同案人柯某（手机号码139××××6013）与同案人林某2（手机号码130××××1356）共通话联系34次。（2）同年7月27日4︰43至7月28日23︰15，同案人林某2与被告人李志岳（手机号码157××××5577）通话联系共16次，绝大部分为林某2主叫李志岳。（3）2017年7月29日至同年8月1日，同案人林某2的父亲林某1（手机号码133××××7865）共11次主叫被告人李志岳通话联系，李志岳于同年8月8日主叫林某1通话联系一次，此后至同年9月8日，除了两次呼叫转移外，李志岳的手机号码没有任何通话记录。（4）被告人李志岳的手机通话地情况：案发前几天至2017年7月27日7︰24在深圳地区；7月27日7︰24-同月28日19︰19没有通话记录；7月28日19︰19-8月15日23︰51在汕尾地区。上述通话记录与证人林某1陈述、同案人林某2和柯某供述的关于相关当事人的联系情况能相互印证。8.证人证言（1）证人李某（李志岳的父亲）的证言：李志岳有个外号叫“阿少”（当地话疯子的意思）。2017年，有二三个人来家里找李志岳，我不知道他们找李志岳干什么，我叫他们别来，我说我们已经分家了，我没见过我这个不成人的儿子，他们见我生气就离开了。之后，他们好像又来家里找了李志岳一次。来找李志岳的人四五十岁，有男有女。这两次找李志岳的人是不是同一批人，我没有印象了。我不知道他们找李志岳有什么事，我都不理他们，叫他们别来找我。（2）证人王某（柯某的母亲）的证言：2017年夏天，柯某跟我说，他拿了21万元给甲子镇人“长辫”买东西，结果钱被甲东镇“阿少”骗了，叫我跟“长辫”的母亲去“阿少”家，找“阿少”讨钱。柯某说这21万元是“木梯”的，但我不认识“木梯”。在“长辫”的指路下，我和“长辫”的母亲来到“阿少”家，只有“阿少”的父母在家。“阿少”的父亲说他不认“阿少”，让我们先回去，等他问儿子后再联系我们怎么解决。几天后，我和“长辫”的母亲再次到“阿少”家找“阿少”，这次只有“阿少”的父亲在家。“阿少”的父亲说儿子一直没有回来，也联系不上，他不知道儿子有没有骗柯某的钱，又说自己生了个不成器的儿子。我和“长辫”的母亲再三要求他还钱给柯某，他说尽力把“阿少”找出来，再联系我们怎么解决，但他一直没有联系我们。（3）证人胡某1（林某2的母亲）的证言：我认识柯某，但不认识李志岳，我去李志岳家里要过钱。2017年一天晚上，柯某拨打林某2的手机，我接的电话，柯某说他是“肥仔”，要林某2去载他。第二天，柯某来到我家门口，打电话告诉他爸柯娘展，说他的钱被李志岳骗了。后来，柯某的父母都来到我家门口，林某2跟柯娘展说这事也不能怪他，柯娘展说没怪他。然后，我和柯某的母亲去找甲东镇清仔村找李志岳，我不记得林某2和柯某有没有一起去。我们找到李志岳家里，李志岳的父亲在家，他获悉事情的经过后就咒骂他的儿子。第二次，我和柯某的母亲再去李志岳家里，李志岳的父亲在家，跟他要钱时他在那哭。第三次，我俩去李志岳家，家里只有他母亲在装病。手机号码130××××1356是用我的身份证注册的，林某2经常拿去用。证人胡某1通过混杂照片对李志岳的父母进行了指认。（4）证人林某1（林某2的父亲）陈述：2007年6月一晚，柯某打电话给林某2（号码130××××1356），我老婆接电话，柯某要林某2接他去甲东。第二天早上，柯某和某一起回到我家，柯某说他和某找李志岳买“冰糖”，被骗了21万元，问我认不认识李志岳。我就和妻子去找李志岳，但李志岳不在家，其父李某说他不知道这一回事。后来，我的妻子和柯某的母亲去找李志岳，我不知道有没找到他。我多次跟李志岳联系，要拿回被骗的21万元。我打电话给李志岳，他说会解决这个事情，后来手机（号码：157××××5577）关机，一直打不通；我用133××××7865这个手机号码跟他联系。证人林某1通过照片对其手机通讯录中保存的林某2和李志岳的手机号码进行了确认，对李志岳及其父亲进行了指认。（5）证人刘某的证言：“肥鑫”（经辨认为同案人柯某）曾问我有没毒品买，我说现在哪还有毒品，不要给人家骗了，但他不信，跟他人拿了21万元，要跟我购买冰毒；后通过“长辫”（经辨认为同案人林某2）介绍向甲东镇清仔村的“阿小”购买冰毒，但钱被骗了。林某2、柯某及其朋友、我和朋友“阿伟”一起开摩托车到“阿小”的家，但没见到“阿小”，去了几次都没有结果。我们去的目的就是要将21万元讨回来，没钱就把人抓回来。有一次，柯某的母亲和某的母亲去“阿小”家吵闹。经混杂照片辨认，证人刘某指认出同案人柯某就是“肥鑫”，同案人林某2就是“长辫”。9.另案处理的同案人供述（1）同案人柯某的供述：我的联系电话139××××6013。2017年7月26日或27日的晚上20时许，“梯哥”（又叫木梯，男，40岁左右，甲西镇新寨村人，手机号码为135××××6117）与我电话联系后，先后在那拿给我13.3万元和8万元，共21.3万元；“梯哥”要6公斤冰毒，每公斤3.55万元。我当时曾告诉林某2（外号“长辫”手机号码为130××××1356）说钱到了。当晚，林某2在甲子镇金都酒店开房（房号202），我把钱放在林某2的摩托车车厢，摩托车停在酒店。次日5时多，林某2联系“阿小”（甲东镇清仔村人，林某2说他叫李志岳）购买6公斤冰毒，每公斤3.5万元，我们从中赚3千元。联系到货源后，我把摩托车车厢的钱拿到房间清点，经清点后共20.6万元，还欠7千元，并打电话告诉了“梯哥”。随后，我和某开着林某2的摩托车把钱带到的农村信用社，李志岳开着他那辆众泰小汽车（东莞车牌，有022的数字）和一个25岁左右的男子一起来，该男子下车跟我们接钱，李志岳没下车。约一小时后，李志岳打电话给林某2，叫我们到桥头取货。我们在雨亭村桥头取到一个内有红袋子的手提袋，带回金都酒店房间后发现里面是三袋冰糖，装在红色袋子里。林某2去找李志岳换回钱，但这钱后来去向不明了。之后，“梯哥”及其老婆先后找我要钱，我找不到林某2就去找他父亲，他的父亲说要解决，但一直没有解决。再后来，林某2说要带我去李志岳家讨回这笔钱，我与他去过李志岳家一次，但只见到李志岳的父亲。我找林某2讨款，但林某2说他没有骗这笔钱。当时，我把购毒款拿给林某2，我只确定这笔共20多万元的钱被林某2拿去，不能确定是被林某2骗了，还是被李志岳骗了，或是被他们合伙骗了。经混杂照片辨认，同案人柯某指认出被告人李志岳、同案人李木梯和某。（2）同案人林某2的供述：2017年7月左右一晚，我在陆丰市甲子镇金都宾馆门口遇到了“肥鑫”（经辨认为同案人柯某），并跟他在宾馆房间一起吸毒。随后，柯某单独离开房间，不久带回一袋物品，我猜是钱。他问我是否认识“阿疯”（经辨认为被告人李志岳），让我帮他联系李志岳购买冰毒。我当场跟李志岳电话联系，李志岳让我载柯某到甲东大桥拿取冰毒。我驾驶摩托车载柯某到甲东大桥，柯某提着一个购物袋（里面有黑色塑料袋包装）。到达甲东大桥后，我让柯某自己跟李志岳联系，我先离开。几个小时后，柯某把我叫到金都酒店，说钱被骗了，差不多20万元，柯某拿给他的不是毒品，是冰糖，要我带他到李志岳家讨还欠款。我载柯某到甲东李志岳家，没找到李志岳，电话也联系不上，没办法就各自回家了。我不知道柯某要买多少冰毒，也不知道交易价格。157××××5577是李志岳的手机号码，139××××6013是柯某的手机号码，130××××1356是我的手机号码。经混杂照片辨认，同案人林某2指认出同案人柯某就是“肥鑫”，被告人李志岳就是“阿疯”。（3）同案人王诚诚的供述：2017年7月26日上午，“揽表肥仔”、汉城（经辨认为同案人冯汉城）、一个碣石的男子（经辨认为同案人陈振操）和另一个我不认识的男子来到我家，“揽表肥仔”出了2万多元，冯汉城他们出了10多万元，共12.3万元，说要买冰毒。李木梯说先把钱放在我这，我就将钱放在神柜下面，冯汉城的背包也放在那。然后，他们出去了，回来后说有20多万元。次日早上，揽表肥仔打电话说被人骗了，拿的是冰糖。“揽表肥仔”来后，李木梯说要去找那人，开了我的摩托车去。我在家睡醒后看见他们在数钱，拿一万多元给肥仔，他们说最后被骗了二十几万元。我不知道冯汉城给李木梯购买冰毒的价格，有一次我听他们说3.7万元。经混杂照片辨认，王诚诚指认出同案人同案人冯汉城就是其陈述的“汉城”，同案人陈振操就是其陈述的“碣石人”，同时指认出同案人李木梯。（4）同案人李木梯的供述：我手机通讯录里存的“极老”意思为“极的老婆”，就是李振局的老婆。2017年7月26日上午，“极老婆”（经辨认为李振局的妻子王诚诚）打电话给我说“汉城”（经辨认为同案人冯汉城）他们带钱到她家，要买冰毒。我赶到王诚诚家，王诚诚拿给我12.3万元，当时冯汉城、“揽表肥”和冯汉城一起来的两个人也在场。这次，冯汉城要购买3公斤多冰毒，我给他的报价是每公斤3.7万元。我跟“创鑫”（经辨认为同案人柯某）电话联系后将钱拿到伯公路口，交给柯某购买冰毒。柯某没有购得冰毒，钱也没有拿回来。冯汉城一直找我要讨回钱款，我找柯某，柯某说他也给其他人骗了，钱拿不回来，这事还没有解决，我就被公安机关抓了。我不清楚“揽表肥”是否参与这次冰毒交易，但我与柯某交易被骗后，曾在王诚诚那里看到“揽表肥”拿了一包（约100克）冰毒给冯汉城，说只有这些了。事后，冯汉城的马仔碣石人“阿粗”（经辨认为同案人陈振操）曾多次打电话向我讨钱。陈振操和冯汉城一起来过王诚诚家。经混杂照片辨认，同案人李木梯指认出同案人冯汉城就是其陈述的“汉城”，同案人柯某就是“创鑫”，同案人王诚诚就是“极老婆”。（5）同案人冯汉城的供述：2017年7月27日，我在家里被公安机关抓获。我不认识陈振操，我和李木梯在王诚诚家里吸过一次冰毒。经混杂照片辨认，同案人冯汉城指认出同案人王诚诚就是李振玉的老婆，同时指认出同案人李木梯。10.被告人李志岳的供述和辩解：外人都叫我“少”（陆丰话“疯”的意思）这一外号。我没有贩卖毒品，没有跟“长辫”（经辨认为同案人林某2）做过违法的事，没有经济往来。2017年7月8月间，我没有在汕尾地区，但林某2经常跟我电话和微信联系，拉家常。这两个月，我跟林某2的父母没有见过面，也没有电话联系；这两个月，没有人当面跟我讨钱，但不清楚有没有人去我甲东的家讨过钱。同年7月，我在深圳找工作，8月在惠东帮姐夫收废品。我不认识柯某或外号叫“肥鑫”的人，林某2也没有跟我提起过该人。157××××5577是我的手机号码。经混杂照片进行辨认，被告人李志岳指认出李泽豪就是其朋友“长辫”。上述证据均经庭审举证质证，且能够相互印证，足资认定。对于被告人及其辩护人所提的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：1.被告人李志岳的手机通信详单证实，案发当日即7月27日7：24前，李志岳在深圳地区；同日7：24至同月28日19：19没有通话记录，所在地不明；同月28日19：19至8月15日23：51在汕尾地区。根据同案人柯某与林某2的短信联系内容和柯某的供述，案发时间为2017年7月27日晚。因此，被告人李志岳辩称其案发当月在外地的意见与事实不符，李志岳的手机通信详单不能支持其辩护人关于李志岳案发当天在深圳的辩护意见。2.在本案中，李志岳辩称其没有贩卖毒品的辩解，经查属实，其贩卖的是假毒品，即以冰糖代替毒品行骗。3.关于毒资的数额，同案人李木梯供称是12.3万元；同案人王诚诚则听李木梯他们说有20多万元；同案人柯某供称李木梯共拿给他21.3万元，但经其清点只有20.6万元；证人刘某证实柯某欲购买21万元冰毒但被骗；证人王某、林某1均听柯某说为21万元；林某2听柯某说差不多20万元。综上，毒资的数额可以认定为约21万元。4.同案人柯某供称其不确定是被林某2骗了，还是被李志岳骗了，或是被他们合伙骗了。根据本案查明的事实看，柯某与林某2，林某2与李志岳都是单线联系，最后林某2和柯某一起去交钱取货，故柯某的上述供述合乎其主观认知。但从李志岳收取购毒款并提供假毒品的情节，以及林某1通过电话向李志岳讨款的情况，可以认定被告人李志岳诈骗毒资。5.证人林某1和胡某1的证言均没有提及其向李志岳或其家人追讨毒资的具体时间，李志岳的辩护人以柯某在案发当天及次日没有到过林某2和李志岳为由，质疑林某1和胡某1的可信度存疑的辩护意见不能成立。6.证人林某1、胡某1、汪某和刘某所陈述的其到李志岳家欲讨回毒资的经过系其亲身经历，故其供述不属传来证据，且与其他证据能相互印证，可以作为证据使用。本院认为，被告人李志岳用冰糖冒充毒品贩卖给他人，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关未能提交被告人李志岳寻找毒品货源的证据，没有证据证实李志岳有贩卖毒品的主观故意，故指控被告人李志岳犯贩卖毒品罪的罪名不能成立，本院不予支持。被告人李志岳因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李志岳能够主动投案，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人李志岳的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条和第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人李志岳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月17日至2023年4月16日止。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内一次性缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  曾学武审判员  陈朝伟审判员  钟荣军二〇一九年七月十二日法官助理施陆海书记员许泽灏附：相关法律条文中华人民共和国刑法第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。