广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初13356号原告（第三人）：深圳天熙教育咨询有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道粤海路黄金豪庭D505，统一社会信用代码×××46Ｗ。法定代表人：黄冬梅。委托代理人：付超恒，广东阳皓律师事务所律师。原告（第三人）：柴莉莉，女，汉族，1986年3月4日出生，住址湖北省沙洋县，委托代理人：付超恒，广东阳皓律师事务所律师，执业证号14403201310017457。被告：萃流（深圳）国际文化交流有限公司，住所：深圳市福田区沙头街道车公庙泰然九路海松海松大厦B-1403B，统一社会信用代码：×××46Ｃ。法定代表人：魏时晴。委托代理人：吴绪奇，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。委托代理人：张洋，女，汉族，1985年2月4日出生，住址深圳市福田区。系被告员工。上列原告诉被告竞业限制协议纠纷一案，原告于2019年3月7日诉至本院，本院受理后，依法由审判长王平、人民陪审员张慧英、人民陪审员周伟珍组成合议庭，适用普通程序审理，于2019年6月3日公开开庭进行了审理，原告柴莉莉及其与原告深圳天熙教育咨询有限公司（以下简称天熙公司）的共同委托代理人付超恒，被告萃流（深圳）国际文化交流有限公司（以下简称萃流公司）的委托代理人吴绪奇、张洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况入职时间：2017年10月20日。二、岗位：客服，2018年6月调整为销售。三、月工资标准：2017年11月20日至2018年1月31日月工资为3000元。2018年2月1日起月工资为4000元。四、最后一天上班时间：2018年8月10日。五、解除劳动关系时间：2018年8月10日。六、劳动合同签订情况：2018年2月1日，原告柴莉莉与被告签订了一份期限自2018年2月1日起至2018年5月1日止的劳动合同，合同第四章第十二条约定“乙方（即原告柴莉莉）不得从事其他任何与甲方（即被告萃流公司）利益冲突的第二职业或活动，并保守甲方的商业秘密，维护甲方的知识产权。乙方从甲方离职后，应视情况与甲方签订《竞业限制协议》，如双方无另行约定，则视为乙方同意从甲方离职后两年内不得直接或间接从事与甲方项目相同的工作，同时两年内不得直接或间接泄露甲方的商业秘密和侵犯甲方知识产权。违反本条规定，乙方将承担不低于人民币贰拾万元的经济赔偿”；合同第十一章“培训服务期、商业秘密与竞业限制”约定“乙方不得在合同期内再受聘其他任何单位从事与甲方相同或类似有竞争冲突的业务。如无特别约定，视为乙方同意从甲方离职后的竞业限制期限为两年。竞业限制的范围为互惠生业务、暑期工项目、外国人进入中国的互惠生项目、Homestay,实习，志愿者服务、夏令营等甲方经营项目，地域为中国境内。七、违反竞业限制情况及竞业限制违约金。原告柴莉莉于2018年7月9日加入原告天熙公司，持股30%，同时担任原告天熙公司的法定代表人，2019年1月9日，原告天熙公司变更法定代表人。原告天熙公司的经营范围为“教育信息咨询、信息咨询（以上不含限制项目）、会议服务及展览展示策划，翻译服务，教育培训；文化活动策划；商务信息咨询。”被告的经营范围为“文化活动策划（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营），为公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及其他相关服务。被告主张，原告天熙公司经营范围与其重合，且原告柴莉莉到原告天熙公司后，经营与被告相同的“互惠生业务”，原告柴莉莉违反竞业限制协议，应承担违约责任。被告就其主张，向本院提交了被告开展“互惠生业务”使用的国际外互生项目协议、互惠家庭和互惠生协议、互惠生基本资料及互惠生家庭信息表、原告柴莉莉与客户的微信聊天记录、原告天熙公司官网简介、原告天熙公司使用的国际互惠生服务合同、家庭信息表、互惠生信息表、被告派人去原告天熙公司现场调查的视频光盘等证据为证。本案审理过程中，原告柴莉莉确认微信聊天记录的真实性，亦确认原告天熙公司亦在从事互惠生业务，被告提交的国际互惠生服务合同、家庭信息表、互惠生信息表确实是原告天熙公司向客户发送的资料。但主张原告柴莉莉在离职时被告并没有向其提过竞业限制的内容，亦未支付或承诺支付竞业限制补偿金，劳动合同约定的竞业限制对原告无约束力。另查，2018年11月22日，被告向原告柴莉莉转账支付了2000元，用途为“工资/奖金竞业补偿金”。本院认为，原告柴莉莉在被告处担任客服工作，离职前为销售。从被告提交的原告离职工作交接表及原告柴莉莉的当庭陈述上看，原告柴莉莉在被告工作期间，其工作内容能接触被告的客户信息、业务操作流程、业务资料等经营信息，故原告属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的“负有保密义务的劳动者”，原、被告在《劳动合同》中约定的竞业限制条款未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对原告柴莉莉有约束力。原告柴莉莉尚在被告任职期间，即违反竞业限制约定，投资入股原告天熙公司，并担任原告天熙公司的法定代表人，开展与被告业务相同的“互惠生”业务，其行为显然违反了双方《劳动合同》约定的竞业限制条款，构成违约。原、被告在《劳动合同》中未明确约定竞业限制补偿金标准，被告在原告柴莉莉离职后未及时足额支付竞业限制补偿金，但该情形并不能成为原告柴莉莉不履行竞业限制义务的抗辩。竞业限制义务是一种不作为义务，其自身特点决定不宜适用履行抗辩权，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利利用其掌握的前用人单位的商业秘密或从事竞业活动，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，故支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款目的的难以实现。其次，不支持劳动者的履行抗辩权，并不会给劳动者造成不利影响，劳动者完全可以行使经济补偿金请求权，对用人单位3个月未支付经济补偿金的，劳动者也可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定行使解除权，从而实现其从竞业限制条款中解脱的目的。本案中，原告柴莉莉在其尚在被告任职期间即已违反竞业限制义务，其违反竞业限制义务在先，在此情形下，原告柴莉莉更不能以被告未及时足额支付其竞业限制补偿金作为其违约行为的合法抗辩。故原告柴莉莉主张不支付被告竞业限制违约金的主张，本院不予支持。因原、被告竞业限制期限尚未届满，故原告柴莉莉请求判令无须继续履行竞业限制义务，本院不予支持。原、被告《劳动合同》中约定的20万元经济赔偿，系对违约责任承担的约定，不仅仅具有损失弥补性，还具有惩罚性，仲裁基于双方权利义务衡平原则调整为90000元，被告未提出异议，本院视为认可，原告柴莉莉请求不予支付，理由不成立，本院不予支持。八、关于原告天熙公司是否应承担连带责任。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条规定“负有竞业限制义务的员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。负有竞业限制义务的员工违反竞业限制协议，同时违反保密义务给企业造成损害的，受损害的企业有权要求支付违约金，并可以按本条例第三十条的规定提出赔偿损失请求。具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应承担连带责任”。原告柴莉莉在2018年7月9日后任原告天熙公司的股东、法定代表人，原告天熙公司知道或应当知道原告柴莉莉系负有竞业限制义务的人员，故原告天熙公司主张其不应承担连带责任，本院不予支持。九、关于原告柴莉莉、原告天熙公司主张的律师费。因原告柴莉莉的诉讼请求未获支持，故其主张被告承担其律师费，本院不予支持。原告天熙公司请求被告承担律师费，无法律依据，本院不予支持。十、申请人（即本案被告萃流公司）仲裁请求：1、裁决第一被申请人（即本案原告柴莉莉）赔偿竞业限制违约金20万元，第二被申请人（即本案原告天熙公司）承担连带责任；2、请求第一被申请人继续履行竞业限制义务，第二被申请人停止同类经营行为。十一、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]3054号。十二、裁决结果：1、被申请人柴莉莉支付申请人萃流（深圳）国际文化交流有限公司违反竞业限制的违约金90000元，第二被申请人深圳天熙教育咨询有限公司承担连带责任；2、被申请人柴莉莉继续履行竞业限制义务；3、驳回申请人萃流（深圳）国际文化交流有限公司的仲裁请求。十三、诉讼请求：原告柴莉莉：1、判令原告无须向被告支付竞业限制违约金90000元，原告无须履行竞业限制义务；2、被告承担本案律师费5000元；3、诉讼费由被告承担。原告天熙公司：1、原告天熙公司就原告柴莉莉向被告支付的竞业限制违约金无须承担连带责任；2、被告承担本案律师费3000元；3、本案诉讼费由被告承担。十四、需要说明的问题柴莉莉在仲裁时提起反请求，仲裁案号：深福劳人仲案[2018]3270号，原、被告对该案仲裁裁决事项均无异议，未向本院提起诉讼。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条的规定，判决如下：一、原告（第三人）柴莉莉支付被告萃流（深圳）国际文化交流有限公司违反竞业限制的违约金90000元，原告（第三人）深圳天熙教育咨询有限公司承担连带责任；二、原告（第三人）柴莉莉继续履行竞业限制义务；三、驳回原告（第三人）柴莉莉的诉讼请求；四、驳回原告（第三人）深圳天熙教育咨询有限公司的诉讼请求；上述款项及事项，原告（第三人）柴莉莉、原告（第三人）深圳天熙教育咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案案件受理费10元（原告已交纳），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王    平人民陪审员 周  伟  珍人民陪审员 张  慧  英二〇一九年七月三日书 记 员 金春玲（代）