浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初15613号 原告：杜阳平，男，1979年5月20日出生汉族，住浙江省磐安县,法律文书送达地址为浙江省宁波市雅戈尔大道。 委托代理人：李军，安徽舒洲律师事务所律师。 被告：宁波市鄞州建筑有限公司（统一社会信用代码为91330212704863xxxx）。住所地：浙江省宁波市鄞州区,法律文书送达地址为浙江省宁波市鄞州区鄞县大道。 法定代表人：王剑波，该公司总经理。 委托代理人：沈渊，浙江红邦律师事务所律师。 被告：宁波长丰建设开发有限公司（统一社会信用代码为91330212796026xxx）。住所地：浙江省宁波市鄞州区，法律文书送达地址为浙江省宁波市鄞州区鄞县大道。 法定代表人：陈立平，该公司董事长兼总经理。 委托代理人：郑依杰，浙江共业律师事务所律师。 被告：周仰遵，男，1953年11月10日出生汉族，住浙江省宁波市鄞州区，法律文书送达地址同上。 原告杜阳平为与被告宁波市鄞州建筑有限公司（以下简称鄞州建筑公司）、宁波长丰建设开发有限公司（以下简称长丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2018年11月1日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法适用简易程序审理。审理中，本院根据原告申请依法追加周仰遵为共同被告。经原告申请，本院依法裁定对被告鄞州建筑公司和周仰遵的财产采取保全措施。本案于2018年12月26日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人李军、被告鄞州建筑公司的委托代理人沈渊、被告长丰公司的委托代理人郑依杰、被告周仰遵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2012年5月11日，原告与被告鄞州建筑公司（委托代理人周仰遵）签订《内部班组承包协议》，约定被告鄞州建筑公司将其总承包的长丰地块拆迁安置居住2#(一期)地块工程项目中的结构支模工程及支模架分项工程分包给原告施工，承包价格135元/㎡，工程款按工程量进度支付，验收后一次性付清。原告按约施工，工程于2014年8月竣工验收。被告鄞州建筑公司陆续付款约1000余万元。经催讨，被告鄞州建筑公司于2017年12月7日出具付款单据一份，说明案涉工程尚欠款115万元，并承诺在2018年5月30日付清。但截至目前被告仍未支付。长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程已经在2014年10月整体交付使用，该工程由被告长丰公司发包给鄞州建筑公司，发包方应依法承担相应的付款责任。故原告请求判令被告周仰遵、鄞州建筑公司、长丰公司共同支付原告工程价款115万元，并按照年利率4.75%的标准支付从2013年8月9日起至款项实际付清之日止的利息（暂计算至2018年6月9日为264021元）。 被告鄞州建筑公司答辩称：其与原告不存在合同关系，未签署内部合同，也未签署分包合同，原告无权向被告鄞州建筑公司主张合同权利。根据已生效法律文书查明的事实，被告鄞州建筑公司承包了涉案长丰地区拆迁安置工程后，将该工程以内部承包形式承包给被告周仰遵，被告周仰遵系实际施工人。被告周仰遵后续将涉案工程中的部分工程又违法分包给原告施工，故涉案分包合同的双方是原告和被告周仰遵，与被告鄞州建筑公司无关。内部班组承包协议系被告周仰遵签字，协议的甲方也并非被告鄞州建筑公司，而是以长丰地区拆迁安置项目部的名义，该项目部系由被告周仰遵组建。分包合同的实际履行包括付款与结算等都在原告与被告周仰遵之间进行，原告对于合同相对方是被告周仰遵系明知，应根据合同相对性原则向被告周仰遵主张权利。 被告长丰公司答辩称：目前根据付款进度，被告长丰公司处尚留有涉案工程质保金1469067.50元。被告长丰公司与被告鄞州建筑公司签署的《建设工程施工合同》约定，该部分质保金在竣工验收后五年才能支付，目前支付期限尚未届满。被告长丰公司作为发包方应支付的其他款项均已支付完毕，剩余款项的付款条件未成就，故被告长丰公司无需承担付款义务。 被告周仰遵答辩称：原告是涉案工程中木工包括模板、承重架的分包施工人。被告周仰遵给原告出具了欠条属实，欠款应当支付，但因没钱故尚未支付。被告周仰遵系被告鄞州建筑公司在涉案项目中的项目部负责人，被告周仰遵和鄞州建筑公司之间关于涉案项目的款项已经结清，质保金要到2019年12月份才能退还。 原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据： 1、欠条、《内部班组承包协议》各1份，拟证明原告与涉案工程项目部代表即被告周仰遵签署分包合同，被告周仰遵代表被告鄞州建筑公司，分包合同相对方系被告鄞州建筑公司的事实； 2、《建设工程施工合同》（复印件）1份，拟证明被告长丰公司系涉案工程发包方，被告鄞州建筑公司系工程承包方，被告周仰遵在合同中以被告鄞州建筑公司委托代理人名义签字的事实； ３、工商登记信息１套、社保证明１份，拟证明被告周仰遵系被告鄞州建筑公司的发起股东，也是公司员工的事实。 被告鄞州建筑公司为证明自己的主张，向本院提交了《内部经营承包合同》１份，拟证明涉案工程是被告鄞州建筑公司承包后转包给被告周仰遵的事实。 被告长丰公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据： 1、《建设工程施工合同》、工程决算审计意见书、基建工程结算审核表各1份（均系复印件），竣工验收报告1套，拟证明涉案工程系被告长丰公司发包给被告鄞州建筑公司的事实，以及工程竣工验收时间和审计价格； 2、付款凭证1套、开发成本明细账1套、确认书1份（均系复印件），拟证明被告长丰公司已向被告鄞州建筑公司支付的工程价款金额，以及目前尚余部分质保金未退还的事实。 对原告提供的证据，三被告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1，被告鄞州建筑公司表示真实性以被告周仰遵意见为准，但认为被告周仰遵系工程实际施工人，项目部也是被告周仰遵组建；被告长丰公司对真实性有异议；被告周仰遵对真实性无异议，认为其原先是被告鄞州建筑公司股东，但现在已并非股东。对证据２，被告鄞州建筑公司对真实性无异议，认为被告周仰遵仅有权代表公司签署《建设工程施工合同》，但无权代为签署其他合同；被告长丰公司和周仰遵对真实性无异议。对证据３，被告鄞州建筑公司对真实性无异议，认为被告周仰遵原先系公司股东，但其股权已在2010年转让，被告周仰遵的社保由被告鄞州建筑公司缴纳至2008年10月，后被告周仰遵退休；被告长丰公司对真实性表示不清楚；被告周仰遵对真实性无异议。本院对证据1、2、3的真实性予以认定，对与原告建立结构支模工程及支模架分项工程分包合同关系的相对方系被告鄞州建筑公司还是被告周仰遵问题，将在说理部分结合其他证据综合阐述。 对被告鄞州建筑公司提供的证据，原告对真实性、合法性、关联性有异议，认为被告周仰遵一直是作为被告鄞州建筑公司的代表与原告进行交易，该份合同系内部管理规定；被告长丰公司对真实性表示不清楚；被告周仰遵对真实性无异议。被告鄞州建筑公司提供了证据原件，无明显瑕疵，本院对证据真实性予以认定，对与原告建立分包合同关系的是被告鄞州建筑公司还是被告周仰遵问题，将在说理部分结合其他证据综合阐述。 对被告长丰公司提供的证据，原告对除了工程决算审计意见书、基建工程结算审核表、竣工验收报告之外的其余证据真实性无异议，并且认为在被告长丰公司提供的单据中，被告周仰遵都是作为被告鄞州建筑公司的负责人或施工方代表签字；被告鄞州建筑公司对证据真实性无异议，认为被告周仰遵系作为工程实际施工人签字；被告周仰遵对证据无异议。工程决算审计意见书、基建工程结算审核表、竣工验收报告虽系复印件，但基建工程结算审核表、竣工验收报告经审核双方即本案被告长丰公司和鄞州建筑公司认可，工程决算审计意见书与基建工程结算审核表能够对应，且与付款凭证相互印证，证据无明显瑕疵，故本院对证据的真实性均予以认定，对被告长丰公司是否应承担责任问题，将在说理部分综合阐述。 综上，根据原、被告的诉辩称意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下： 2012年5月12日，被告长丰公司与被告鄞州建筑公司签署《建设工程施工合同》，前者将涉案鄞州区长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程的土建水电安装（不包括桩基、铝合金门窗、幕墙、电梯）发包给后者施工；合同金额177597784元；工程竣工验收，达到国家验收标准后，支付至招标提供施工图范围内的合同价款75%（包含10%工程预付款），余款待审计结束后28天内扣除保修金（工程结算款5%）一次性结清；自保修开始分别在第一年、第二年、第五年期满后28天内（无息）退还保修担保金的40%、40%、20%。该份《建设工程施工合同》的承包人被告鄞州建筑公司一栏，法定代表人签字为当时的法定代表人方珠华，委托代理人签字为被告周仰遵。同日，被告鄞州建筑公司（甲方）与被告周仰遵（乙方）签署《内部经营承包合同》，约定合同项下鄞州区长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程的土建部分，甲方承接后，由乙方负责实际施工；工程建筑面积93641平方米，预算造价为177597784元；乙方根据工程决算造价（或合同造价）向甲方上缴税金及管理费8.2%；工程进度款由甲方开具收款收据向建设单位收取后，汇入甲方开设的银行账户，甲方按规定扣除费用后，其余工程款根据乙方工程进度的实际投入，相应的、有计划的拨付给乙方，乙方严格做到专款专用；如发现工程款使用与工程量严重不符实甲方有权停拨工程款，双方协商不成，甲方有权终止合同；该工程对外发生的一切经济和物资往来，如材料采购、设备采购、民工聘用等事项，所引起的一切义务和权利均由乙方承担和享受，并承担相应的法律责任，如上述事项，导致甲方受损害后果因此支付款项，甲方有权向乙方追偿；工程施工盈亏由乙方自负。 2014年12月16日，涉案鄞州长丰拆迁安置居住2#（一期）地块工程经竣工验收合格。2016年1月15日，被告长丰公司与被告鄞州建筑公司签署基建工程结算审核表，确认涉案工程造价为175637711元，表格中施工单位一栏由被告周仰遵签字和被告鄞州建筑公司盖章。2016年1月27日，宁波市鄞州区政府投资项目审计中心出具工程决算审计意见书，确定涉案工程造价为175637711元。截至本案庭审之日，被告长丰公司向被告鄞州建筑公司支付工程价款166855825.80元，并先后两次各向被告鄞州建筑公司退还质保金3512754元，另有质保金中的287309.70元经被告鄞州建筑公司及被告周仰遵确认用于支付保修期内物业维修费，目前被告长丰公司处尚有质保金1469067.50元未退。 2012年5月11日，原告与被告周仰遵签署《内部班组承包协议》，该协议甲方为“长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部”，乙方为“长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部的木工主体重工班组”；协议约定，甲方将长丰地区拆迁安置居住2#（一期）地块工程项目部结构支模工程及支模架分项工程承包给乙方，按建筑面积每平方米135元结算，主体全部完成后并达到甲方的技术要求，通过验收全部评定为优良后，余款付到总工程量的75%工程款，其余工程款在工程粉刷完成后一个月并通过优质主体结构验收后，一次性付清。在该协议甲方签名一栏由被告周仰遵签字。2017年12月7日，被告周仰遵向原告出具欠条，记载“长丰工地拆迁安置居住2#地块应付杜阳平人工费、材料费115万元，该人工费、材料费到2018年5月30日付清。拆迁安置居住2#地块项目部周仰遵”。欠条中周仰遵签名下方还记载了被告周仰遵的公民身份号码。 另查明，被告周仰遵曾系被告鄞州建筑公司的股东及员工，1999年开始进入公司，于2008年11月从被告鄞州建筑公司退休。2010年7月2日，被告鄞州建筑公司股权变动，被告周仰遵不再持股，也不再担任监事职务。被告周仰遵还曾系被告鄞州建筑公司天台分公司的负责人，该分公司已注销。 本案的争议焦点在于与原告建立结构支模工程及支模架分项工程分包合同的相对方是被告鄞州建筑公司还是被告周仰遵。本院认为，首先，原告参与涉案工程的结构支模工程及支模架分项工程施工系与被告周仰遵接洽，《内部班组承包协议》由被告周仰遵个人签署，分包工程的价款结算、款项支付等也在原告与被告周仰遵之间进行，工程完工后，由被告周仰遵向原告出具了欠款115万元的欠条，确认了欠款金额及支付时间，在本案诉讼前，原告也一直向被告周仰遵个人催讨款项，故从结构支模工程及支模架分项工程分包合同的履行过程看，履行双方为原告与被告周仰遵。其次，被告周仰遵与鄞州建筑公司签署的系《内部经营承包合同》，即被告鄞州建筑公司将涉案工程转包给被告周仰遵，被告周仰遵系涉案工程实际施工人，故被告周仰遵系作为实际施工人将结构支模工程及支模架分项工程分包给原告施工，而非作为被告鄞州建筑公司的委托代理人对外行事。被告周仰遵在被告长丰公司与被告鄞州建筑公司签署的《建设工程施工合同》中的乙方委托代理人一栏签字，并在基建工程结算审核表的建设方一栏签字，符合建设工程领域中关于实际施工人的惯例。最后，本案要考量的是被告周仰遵是否构成对被告鄞州建筑公司的表见代理。本院认为，认定表见代理，需要审查在分包合同签订当时原告是否善意且无过失，以及是否存在足以使原告相信被告周仰遵有代理权的客观表象。原告在庭审中陈述，“我们知道工程是鄞州建筑公司的，周仰遵说他是项目经理，周仰遵代表公司来签约的书面文件是没有的，我们总以为是跟鄞州建筑公司签的合同，多次要求公司盖章，但后来一直没有给我们盖章”，可见，在原告与被告周仰遵建立结构支模工程及支模架分项工程分包合同关系之时，被告周仰遵并未出示其有权代表被告鄞州建筑公司的书面材料，《内部班组承包协议》系被告周仰遵个人签署，被告周仰遵出具的欠条中也未加盖任何与被告鄞州建筑公司有关的印章，难以证明存在被告周仰遵有代理权的客观表象，而原告显然也未履行审慎审查义务，存在过错，故本案不符合表见代理的构成要件。原告称被告周仰遵提供了发包方与被告鄞州建筑公司签署的《建设工程施工合同》，被告周仰遵在被告鄞州建筑公司的委托代理人一栏签字。本院认为，原告称该份《建设工程施工合同》在分包合同建立后由被告周仰遵提供，但被告周仰遵否认其曾提供过上述合同复印件，该份合同复印件是否系被告周仰遵提供无法证明；且即便被告周仰遵在与原告建立分包合同关系后曾向原告提供过《建设工程施工合同》，也只能证明被告周仰遵有权代表被告鄞州建筑公司签署《建设工程施工合同》，并不能就此认定被告周仰遵有权代表鄞州建筑公司对外签署其他合同。原告还认为被告周仰遵系被告鄞州建筑公司的员工及股东，工地牌子上记载承包人为被告鄞州建筑公司，周仰遵系工地负责人，故其有理由相信被告周仰遵有代理权。对此，本院认为，关于涉案项目工地上牌子记载被告周仰遵为项目负责人的事实未有证据证实，而被告周仰遵在成为涉案工程的实际施工人之前早已从被告鄞州建筑公司退股并退休，且仅凭被告周仰遵系被告鄞州建筑公司退休职工的身份亦不足以认定被告周仰遵具有代表鄞州建筑公司对外签署合同的权利。此外，原告对于被告周仰遵身份的证据调取系在本案诉讼中，并未在分包合同建立当时进行，而表见代理是否成立考量的是合同建立、履行之时的当事人主观状态，而非事后的信息掌握。故综合分析本案证据，难以证明在结构支模工程及支模架分项工程分包合同关系建立当时原告有理由相信被告周仰遵具有代理权的事实。综上，本院认为，认定被告周仰遵行为构成表见代理证据不足，与原告建立结构支模工程及支模架分项工程分包合同关系的相对方系被告周仰遵而非被告鄞州建筑公司。原告与被告周仰遵之间的建设工程分包合同虽因缺乏资质而无效，但因工程已经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定主张工程价款。根据被告周仰遵出具的欠条，对于原告要求被告周仰遵支付工程价款115万元的诉讼请求，本院予以支持。原告与被告周仰遵签署的《内部班组承包协议》虽约定工程余款在工程粉刷完成后一个月并通过优质主体结构验收后一次性付清，但由于原告未能举证证明在竣工验收当时工程量已经结算完成，结合后续被告周仰遵出具的欠条，记载余款115万元应在2018年5月30日付清，故应当认为双方确认了余款应付款时间为2018年5月30日。被告周仰遵到期未付构成违约，应当从次日即2018年5月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息至款项实际付清之日止，对原告的利息诉请，本院在上述范围内予以支持。原告主张从2013年8月9日起计算利息，缺乏依据，本院不予支持。被告鄞州建筑公司并非合同相对方，原告要求被告鄞州建筑公司支付欠付工程价款及利息缺乏依据，本院不予支持，对被告鄞州建筑公司就此提出的抗辩意见，本院予以采纳。 对于被告长丰公司是否应承担付款责任问题，本院认为，目前被告长丰公司已支付了全部工程价款，工程价款5%的质保金也已返还其中的80%，对剩余20%部分质保金，根据《建设工程施工合同》约定，应在保修开始的第五年期满后28天内退还。涉案工程竣工验收合格时间为2014年12月16日，质保金退还时间尚未届满，被告长丰公司目前尚无付款义务，故对于原告要求被告长丰公司支付工程价款的诉讼请求，本院亦不予支持，对被告长丰公司就此提出的抗辩意见，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、限被告周仰遵自本判决生效后七日内向原告杜阳平支付工程价款115万元，并从2018年5月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息损失至款项实际付清之日止； 二、驳回原告杜阳平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费17526元，减半收取8763元，财产保全费5000元，诉讼费合计13763元，由原告杜阳平负担911元，被告周仰遵负担12852元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 徐旭霞 二〇一九年七月十二日 代书记员 杨利波