广东省广州市白云区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）粤0111民初9984号 原告：王志，男，1974年9月26日出生，汉族，身份证住址：河北省石家庄市桥东区， 委托诉讼代理人：徐健钦、李俊佳，广东中大圣律师事务所律师、实习人员。 被告：广州市发雅丝精细化工有限公司，住所地：广东省广州市白云区人和镇大巷工业区顺景路1号。 法定代表人：陈武辉。 被告：广州市雅菲诗个人护理用品有限公司，住所地：广东省广州市白云区棠景街云城西路720号623房。 法定代表人：陈伟盛。 两被告的共同委托诉讼代理人：吴星宇、谢诗琪，广州金鹏律师事务所律师、实习人员。 原告王志与被告广州市发雅丝精细化工有限公司（以下简称发雅丝公司）、广州市雅菲诗个人护理用品有限公司（以下简称雅菲诗公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序，开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐健钦、李俊佳，两被告的共同委托诉讼代理人吴星宇、谢诗琪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：一、请求确认原告自2016年7月1日起至2018年2月26日止与被告发雅丝公司构成劳动关系；二、请求确认原告自2018年2月27日起至2018年12月1日止与被告雅菲诗公司构成劳动关系；三、请求判令被告雅菲诗公司向原告支付自2018年3月27日起至2018年12月1日止未签订劳动合同的二倍工资差额460292.66元；四、请求判令被告雅菲诗公司向原告支付非法解除劳动关系的经济赔偿金285148.33元；五、请求判令被告雅菲诗公司向原告支付业绩提成差额70661元。事实和理由：一、被告雅菲诗公司由原告建议被告发雅丝公司注册成立，发雅丝公司与雅菲诗公司系关联企业。雅菲诗公司成立后原告被安排任职雅菲诗公司处，但原告的工作地点从未变更。原告在两企业任职期间，两被告均未与原告签订书面的劳动合同，因此原告有权主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原告自2016年7月1日入职发雅丝公司处，任职事业部总经理；因品牌推广的需要，原告建议发雅丝公司以品牌名称另设一新公司，发雅丝予以采纳。以发雅丝公司法定代表人儿子作为股东设立了雅菲诗公司，发雅丝公司与雅菲诗公司系关联企业。原告自2016年7月1日入职至2018年2月27日期间，发雅丝公司从未与原告签订书面劳动合同。雅菲诗公司成立以后，原告被安排任职于雅菲诗公司处，但工作地点从未变更，工资的发放也一直延续之前的发放制度。雅菲诗公司于2018年2月27日成立后，原告任职雅菲诗公司处，在原告任职期间至雅菲诗公司非法解雇原告之时，雅菲诗公司也从未与原告签订书面劳动合同。二、雅菲诗公司系非法解除与原告的劳动关系。被告方未能提供原告本人签名的离职书等证明文件，不能以推测性表示，原告被迫解雇后接受采访时候的评价来否定原告无故被解雇的事实。被告方未能提供真实可靠的证据，仅凭被告方自行制作的文件认定原告自行离职，属于歪曲事实。被告方在12月1日上午跟原告说全司发文通知，声明原告离职，原告方表示强烈反对，但是被告方态度强硬并坚持要发通知，立即就找到财务打印了《雅菲诗人事调整通知函》。该通知是在原告完全反对的情况下被告方自行制作，这让原告非常无奈。被告方并且把通知发到雅菲诗代理商及员工群，原告看到后，被迫发了一份离开的说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条也规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、辞退、除名、解除、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。因此，作为被告方要主张证明员工自行离职应该出示经员工亲自签名的辞职书，这才能体现出员工自行离职的真实意思表示。然而，雅菲诗公司以自行制作的《雅菲诗人事调整通知函》为证据，并不能表明原告自行离职的真实意思表示，被告方作为企业，其公章由其管控，可以随意以有利于公司的理由，编撰某某自行离职声明，因此该证据并不具有证明力。在仲裁中，被告方并未出示原告基于意思自治并经过原告亲笔签的辞职书等证明文件，而是以各种推测，原告被迫辞职后接受媒体采访的报道作为证据。而仲裁机构未加以真实意思表示和逻辑审查就依被告方所做的证据认定原告自行离职明显属于事实认定错误。被告方以推测性事实，以及原告接受媒体采访的陈述断章取义，认定原告属于自行离职，其逻辑上存在问题。首先，被告方以原告成立注册公司为由，就已经有离职的意向，准测原告具有离职的意向，其并不能证明原告自行离职。原告作为股东的公司成立于2018年7月，该公司自成立至2019年1月之前均没任何实际经营；其次，因为原被告双方没有签订劳动合同，没有任何对原告竞业限制的条款来约束原告，即便原告在被告处工作时与他人成立公司，也不应该对被告承担任何责任，更不能作为推测原告有离职意向的依据。被告方以原告离职以后的媒体采访为由，证明原告自行离职明显逻辑错误，原告接受采访时已经被非法解雇，至于原告在接受采访时陈述要离开公司，是因为被告已经非法解雇了原告。原告仅如实陈述，就被被告方理解成为原告自行主动离职，明显逻辑错误。总之，仲裁机构未能加以详查，就否认原告被非法解除的事实，认定原告属于自行离职，属于事实认定错误。三、雅菲诗非法解雇原告后，雅菲诗非法扣除原告应有的业绩提成金额，雅菲诗克扣业绩提成的行为明显违法。原告与被告方的微信聊天可以看出，被告方曾经答应原告按照年度0.5%给予原告业绩提成。原告被非法解雇后，被告方却并没有按照之前约定的提成比例，向原告发放业绩提成，而是减按0.25%给原告发放业绩提成。既然被告方依减按0.25%提成比率计算，给原方发放了70661元业绩提成。按照正常的逻辑，以被告方计算业绩基数，乘以原被告双方之间按0.5%约定计提业绩，就能够推导出原告方实际所得。被告方已经与原告达成按照月1%，年度0.5%给予原告业绩提成，却只按照0.25%给原告发放业绩提成属于违法，被告方应该按照之前约定补足原告的业绩提成。 被告辩称，一、关于确认王志自2016年7月1日到2018年2月26日止与发雅丝公司存在劳动关系，2018年2月27日到2018年12月1日止与雅菲诗公司存在劳动关系的诉讼请求，不应予以支持。（一）该请求未经仲裁前置程序，应当予以驳回。（二）就本案的事实来看，该项诉讼请求也不应予以支持。2016年7月1日到2018年12月1日期间，王志与发雅丝公司存在劳动关系，与雅菲诗公司不存在劳动关系。从劳动关系从属性及建立劳动关系的合意来看，理应认定王志与发雅丝公司存在劳动关系。首先，王志受发雅丝公司指派对雅菲诗品牌进行管理的高级管理人员，其受发雅丝公司管理，对发雅丝公司负责。王志也一直以发雅丝公司的员工身份对外活动。其次，王志的薪酬由发雅丝公司发放，王志的工作地址也一直是发雅丝的办公扬所。最后，王志与发雅丝公司有建立劳动关系的合意。二、关于要求雅菲诗公司支付2018年3月27日至2018年12月1日未签订劳动合同二倍工资差额460292.66元的诉讼请求，不应予以支持。（一）该项请求未经仲裁前置程序，应当驳回该项起诉。（二）雅菲诗公司与王志不存在劳动关系，雅菲诗公司并无与王志签订劳动合同的义务。因此，王志请求雅菲诗公司未签订劳动合同二倍工资差额的请求无事实与法律依据。(三)王志作为品牌总经理，负责雅菲诗品牌的全面管理工作，其工作职责包括雅菲诗品牌的人事管理。但王志从未主动要求雅菲诗公司签订劳动合同，可见并无与雅菲诗公司建立劳动关系的主观意愿。（四）王志与发雅丝公司存在劳动关系，其关于二倍工资差额的诉请没有事实依据，且已经超过诉讼时效。三、关于要求雅菲诗公司支付解除劳动关系赔偿金285148.33元的诉讼请求，不应予以支持。（一）该项请求未经仲裁前置程序，应当驳回该项起诉。（二）该项请求的金额超过仲裁阶段，增加部分应另行提起诉讼。（三）王志的离职原因为因个人原因辞职，并非王志所述的由于发雅丝公司辞退。1．王志于2018年7月11日己不存在保持劳动关系的目的，应当认定该日离职。王志于2018年7月11日注册成立广州市瑞美洁个人护理用品有限公司。2．王志在职期间曾多次向发雅丝公司领导表露辞职意向，并于2018年11月24日正式向公司领导提出要求辞职。(1)王志在采访中多次表示其离职意愿。(2)王志在客户群中已对《人事调整通知函》进行回应，承认其离职意愿和事实。3．王志的该诉讼请求计算错误。王志的月平均工资已经超过广州市公布的上年度职工月平均工资的三倍，应封顶计算。四、关于要求支付2018年销售提成差额70661元，不应予以支持。（一）该项请求未经仲裁前置程序，应当驳回该项起诉。（二）该诉求项目仲裁阶段金额为64125元，差额6536元未经过仲裁前置程序，王志应另行提起诉讼而无权要求在本案中处理。（三）王志所称“销售提成”的性质实为年终奖。发雅丝公司并未与王志约定需要支付年终奖更未约定支付标准，王志对此在仲裁阶段也予以确认。因此，年终奖属于用人单位的用工自主权，发雅丝公司已经于2019年1月5日向其支付2018年年终奖70661元，该款项的金额综合考虑了王志年度工作表现、业绩达成情况、贡献大小等因素，合法合理，王志无权强行要求发雅丝公司、雅菲诗公司支付该奖金。 经审理查明，王志于2016年7月1日入职被告发雅丝公司，双方未签订书面劳动合同。关于王志的职务，仲裁时原告称是品牌总经理，被告则称是日化终端总经理。关于工资标准，原告主张每月基本工资35000元加月度销售提成回款额1%加全年度销售回款的0.5%。被告则主张原告的工资为每月基本工资35000元加月度销售提成回款额1%，年终奖双方没有约定。被告每月15日通过个人账户以银行转账方式向原告支付上月工资。关于劳动关系解除时间，原告主张2018年12月1日，被告主张2018年7月11日。工资支付至2018年12月31日。被告没有为原告购买社会保险。关于解除劳动关系前12个月平均工资，原告主张80524元，被告主张64441.72元。 被告向原告给付工资的情况如下：2018年2月8日67532元，2018年1月13日55135元，2017年12月14日52859元，2017年11月15日67094元，2017年10月13日58024元，2017年9月18日56465元，2017年8月13日57419元，2017年7月15日93936元，2017年6月14日64656元，2017年5月13日57840元，2017年4月14日83468元，2017年3月13日35000元，2017年3月15日8851元，2017年2月15日35000元，2017年1月15日35000元，2017年1月20日50000元，2016年12月15日35000元。 第22984893号注册商标“雅菲诗”的申请人为被告发雅丝公司。被告发雅丝成立于2007年5月18日，注册地址广州市白云区人和镇大巷工业区顺景路1号，法定代表人陈武辉。被告雅菲诗公司成立于2018年2月7日，注册地址广州市白云区棠景街云城西路720号623房，法定代表人为陈伟盛。广州市瑞美洁个人护理用品有限公司成立于2018年7月11日，王志担任法定代表人、公司股东，注册地址广州市白云区棠景街云城西路720号621房。 2018年12月1日，被告雅菲诗对外发布《雅菲诗人事调整通知函》，内容为：王常沣（指原告）先生因个人原因申请辞去公司总经理职位，经发雅丝总部慎重考虑，予以批准，于本月10号正式离职，辞职后将不在公司担任任何职务……。 原告在仲裁阶段提出的仲裁请求为：一、被告发雅丝公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额966297元；二、被告发雅丝公司支付解除劳动合同的经济补偿金241574.25元；三、被告发雅丝公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间销售提成差额64125元。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议需经劳动仲裁后当事人不服可以向人民法院起诉。本案原告主张的诉讼请求均与仲裁的请求不同，而且除了确认原告自2016年7月1日起至2018年2月26日与被告发雅丝公司存在劳动关系这一请求外，其余诉请均基于原告与被告雅菲诗公司存在劳动关系这一事实基础上，而原告在仲裁阶段并未主张与被告雅菲诗存在劳动关系，也未向被告雅菲诗公司主张权利。原告在诉讼阶段追加雅菲诗公司为被告，并主张与两被告分别存在劳动关系，被告雅菲诗公司并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，属于遗漏必须共同参加仲裁的当事人。因此，原告的起诉，不符合法定的程序，本院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决如下： 驳回原告王志的起诉。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判员  张里活 二〇一九年七月十九日 书记员  陈珊珊