山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再212号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、再审申诉人、二审被上诉人）：浙江园博景观建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道丰北村。法定代表人：田丽娜，执行董事。委托诉讼代理人：金岳祥，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。被申诉人（一审原告、再审被申诉人、二审上诉人）：董胜伟(又名董伟)，男，1978年2月2日出生，汉族，农民，住山东省东平县。委托诉讼代理人：王超，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾佳，山东环周律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨锋，男，1964年1月3日出生，汉族，居民，住浙江省建德市。申诉人浙江园博景观建设有限公司（以下简称园博公司）因与被申诉人董胜伟、杨锋建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2018）鲁09民再6号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2018年12月10日作出鲁检民（行）监[2018]37000000356号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年12月24日作出（2018）鲁民抗153号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员刘燕、检察官助理张晶出庭履行职务。申诉人园博公司的委托诉讼代理人金岳祥、孙太勇，被申诉人董胜伟的委托诉讼代理人王超，被申诉人杨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定被挂靠人对挂靠人的874万元债务承担连带责任缺乏证据证明。从该874万元债权本身来说，该笔债权形成依据不足，且并非全部与园博公司的东平水上乐园项目有关。第一，对于涉案874万元结算单据的价款组成，董胜伟与杨锋之间仅有两张“工程结算”单据，并没有辅以明细账目证明，董胜伟称有土方、材料款及机械费，杨锋称材料按供货小票、土方按签证单、机械费按机械使用时间，并在原审中称结算单据丢失了，董胜伟在再审庭审中仅提供了部分石子石粉等材料单据、土方签证单、块石材料单据、黄沙运输单据，且上述证据不同程度存在时间矛盾、未加盖公章、无收货人名称等形式要件瑕疵和无法体现关联性等问题，董胜伟仅凭上述证据尚不能证实874万元债权形成的事实。第二，杨锋在原审中认可将董胜伟供应的部分材料用于李范村工程和稻屯洼工程之外的影视城工程，并将其他工地的债务记入涉案水上乐园债务，向董胜伟出具了874万元的欠款单据，致使水上乐园工地的债务与其他工地的债务混同。没有证据证明园博公司与影视城项目存在合同关系及参与项目结算，董胜伟要求园博公司承担杨锋挂靠园博公司以外的工程债务没有事实依据，终审判决认定“影视城工程的部分施工项目亦由园博公司作为施工单位参与工程的结算审核。对于杨锋与董胜伟结算工程量及材料价款数额的真实性问题，园博公司自认没有证据予以否认，杨锋对于董胜伟的欠款认可以及还款承诺同样地拘束到园博公司”，缺乏证据证明。第三，超越发[2017]292号工程结算审核《报告书》作为建设单位、施工单位、审计单位三方会审确认的反映工程实际情况的证据，与原审中杨锋、董胜伟提供的证据和陈述存在不一致之处。根据原审查明事实，董胜伟、杨锋均认可超越公司进行李范村工程审计知道工程量后，由杨锋给董胜伟出具了两张“工程结算”单据，一张是李范村水上乐园欠款512万元，一张是稻屯洼水上乐园欠款362万元。目前没有证据证实稻屯洼水上乐园进行了工程审计，且审计李范村水上乐园的超越发[2017]292号工程结算审核《报告书》于2017年12月10日才正式作出，杨锋系于2013年12月31日向董胜伟出具了两张“工程结算”单据，时间、事实上存在矛盾，且工程结算审核《报告书》对送审的各项单据数额进行了一定的审减(送审金额42515967.76元，审定金额28076456.79元，审减金额14439510.97元，确定李范村水上乐园土方量的三张签证单系送审单据)，而杨锋在接受法院调查时认可2807万余元的审计数额，也能证实874万元债权形成的依据不足。本案中，董胜伟与园博公司之间无任何结算凭证，园博公司亦未向其承诺对涉案工程款承担付款责任，鉴于杨锋认可本案欠款事实、系个人债务并承诺还款，故董胜伟可按照合同相对性原则，向为其出具结算单据的杨锋主张债权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，向我院提出抗诉，要求对本案进行再审。园博公司述称同意检察机关抗诉意见。另补充称，一、董胜伟主张的工程款存在造假的事实。董胜伟主张其施工的计价土方量、工程用石子及工程机械费用与超越发（2017）292号工程结算审核报告不符，存在虚增工程款的情况。二、董胜伟主张的债权明显存在混同。根据超越发（2017）292号工程结算审核报告，杨锋借用园博公司资质承包了水上乐园工程施工之外，又以个人名义承揽了不属于这一工程的八个单项工程，该部分工程董胜伟也参与了施工或供应原材料，其二人之间的结算工程款也混合的包含其中，让园博公司承担全部连带责任意味着让园博公司承担与其没有任何法律与事实上牵连的债务。三、案涉874万元债务存在重大恶意串通损害第三人利益的嫌疑。1.对董胜伟主张的事实，杨锋都表示认可；2.董胜伟与杨锋约定，工程款最终结算以工程量审计报告为据，双方最终结算是2013年12月31日，而滨河公园审计报告于2017年12月1日，稻屯洼水上乐园的审计报告一直没有作出。3.案涉工程款形成于2010年6月至2011年4月22日期间，到董胜伟提起诉讼，长达5、6年之久，期间，董胜伟没有向园博公司及其工作人员提及或催要过欠款。4.作为实际施工人，董胜伟没有起诉发包人在未支付工程款范围内承担清偿责任，而发包方至今没有向杨锋支付过工程款。5.因以诉讼方式损害园博公司财产权益，杨锋及董胜伟均已被浙江省杭州市公安局萧山区分局以涉嫌犯罪立案侦查，案件正在进一步侦查中。四、终审判决认定园博公司承担连带责任没有事实与法律依据。1.现行法律对于建筑行业之间的挂靠关系，并没有规定挂靠人与被挂靠人对工程款承担连带清偿责任的规定，原一、二审法院均认可杨锋与园博公司之间属于挂靠关系，且杨锋始终承认董胜伟材料款应由其自行承担，与园博公司无关。2.民事诉讼法解释第五十四条仅是诉讼程序上的规定，不涉及当事人实体责任的承担，不能必然得出挂靠人和被挂靠人承担连带责任的结论。北京法院的内部指导意见也不能作为审判案件的法律依据。3.从合同相对性来说，杨锋向董胜伟出具工程结算单两份，董胜伟与园博公司之间无直接合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只是实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，园博公司不是工程发包人，不能适用该解释。鉴于杨锋认可本案欠款事实，董胜伟应向为其出具结算单据的杨锋主张权利，而不能主张与其没有合同关系的园博公司承担连带责任。4.杨锋、徐正荣先后以江苏锦盛园林建设公司和园博公司名义承揽工程，在此期间，董胜伟均进行土方及送料等工作，董胜伟与杨锋、徐正荣之间并未签订书面合同，其发生的费用高达2000余万元，园博公司接管工程后，董胜伟未向园博公司主张杨锋施工期间欠费，说明董胜伟进行工程系基于对杨锋、徐正荣的信任作出的行为，园博公司出借资质的行为并未影响董胜伟的权利义务。5.杨锋与园博公司之间的挂靠关系只发生在杨锋与东平水浒旅游开发有限责任公司（以下简称水浒公司）之间的工程施工合同关系中，而在杨锋向董胜伟分包工程的分包合同中，杨锋没有借用园博公司的名义，本案欠款是工程分包合同中债务，该法律关系内没有发生挂靠的事实，原审法院将园博公司在另一合同关系中的被挂靠人身份移进本案诉争的合同关系中，进而以被挂靠人身份适用法律是错误的。董胜伟辩称，一、园博公司与杨锋及案外人徐正荣系委托代理关系。2010年6月4日，杨锋与徐正荣以园博公司名义投标东平水上乐园一期建设工程，园博公司法定代表人袁宝康签署了授权委托书，授权徐正荣为代理人且加盖了园博公司公章，文件注明徐正荣的职务为“工程科副经理”，说明徐正荣与园博公司间存在职务代理关系。2010年6月10日，水浒公司与园博公司签订《东平水上乐园一期施工合同》，徐正荣、杨锋以园博公司委托代理人名义在合同上签章，合同上加盖了园博公司公章，根据《民法总则》第165条规定，应认定园博公司与徐正荣、杨锋成立委托代理关系。其后，徐正荣、杨锋均履行了代理人职责，在加盖园博公司公章的大量工程量签证单上均有杨锋代表园博公司以施工单位名义签字。徐正荣、杨锋在施工合同上的共同签章行为显然属于共同代理，董胜伟在该工程中一直通过与杨锋、徐正荣直接发生业务关系，从事租赁挖掘机、铲车、挖掘土方并将土方运出整平，提供沙子、石粉、石子等业务，符合民法总则第170条第二款对善意相对人的规定，其民事法律行为应对被代理人园博公司发生法律效力。二、即使园博公司与杨锋等属于挂靠关系，园博公司也需承担民事责任。根据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解释之五》47条、《合同法》第四十九条、《民法总则》第172条、第167条的规定，园博公司明知挂靠违反《建筑法》等法律规定，仍委托杨锋借用自己的资质进行工程承揽活动，其对杨锋的授权范围未明确约定，应与杨锋对拖欠工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性向违法分包人、转包人、发包人主张工程款，董胜伟向园博公司主张工程款于法有据。三、园博公司与杨锋、徐正荣间的协议属内部协议，并不对第三人产生约束力。2011年5月2日，园博公司原法定代表人袁宝康与徐正荣、杨锋签订的施工合作协议仅在协议当事人之间产生约束作用，其债务分担的约定并不能影响董胜伟向园博公司主张债权。在工程审计后，杨锋对其与徐正荣施工期间的工程款与董胜伟进行了结算，于2013年12月31日给董胜伟出具了工程结算的欠据。杨锋于2016年3月2日作出的本人承担欠款的声明系单方声明，并无董胜伟签字，对其不产生约束力。四、关于175万元的机械费，李范村审计报告施工工期为6个月不是客观事实，该工程实际于2010年4月开工，董胜伟进场修路、平场地，2011年11月才完成，停止后的场地平整约为20个月，该事实在2013年9月5日园博公司关于滨河公园等工程进入审计的情况说明中有记载；材料款包括石子、石粉、红砖、石灰，李范村水上乐园工程停工后，董胜伟供应的石子继续送往李范村混凝土拌合站，杨锋将石子加工成混凝土后再送往稻屯洼工地；董胜伟施工部分是按照2013年10月份水浒公司、杨锋、监理方、审计方四方出具的审计报告，按照10元每立方结算，审计报告中的审减金额不包括董胜伟的工程量。杨锋辩称，园博公司的陈述是虚假陈述，杨锋不认可。1.土方量签证单是水浒公司、杨锋、监理、审计四方签字的。2.材料款中石子占90余万元，其余包括块石、石粉、红砖等，石子在李范村工地只用了16万元左右，其余的都制作成了混凝土，运往稻屯洼工地，约50万元左右，还有一部分运往影视城，约5万元，运至市区的混凝土约10万元，工地剩余的石子约十几万元。3.关于机械费，2010年至2011年11月的20个月发生的机械费不包括施工土方40余万元的机械费，园博公司提交的投资收购协议及杨锋出具的情况说明均是受园博公司胁迫于一审法院开庭前一周书写。4.石子是施工期间往外运的，并不是停工后运的，停工时间为2011年11月份。2016年1月26日，一审原告董胜伟向山东省东平县人民法院起诉，请求判令园博公司支付工程款874万元及利息。诉讼中，董胜伟申请追加杨锋为共同被告。2016年6月15日，一审法院作出（2016）鲁0923民初407号民事判决：一、杨锋于判决生效后10日内支付董胜伟人民币874万元；二、园博公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费72980元，诉讼保全费5000元，共计77980元，由杨锋、园博公司承担。该判决作出后，双方当事人均未提出上诉。2016年9月8日，东平县人民检察院作出东检民（行）监[2016]37092300004号检察建议书，建议一审法院对本案再审。一审法院经审判委员会讨论，于2016年9月13日作出（2016）鲁0923民监2号民事裁定，裁定再审本案。一审法院认定事实：水浒公司招标发包东平水上乐园工程，通过招投标，园博公司中标，2010年6月10日，水浒公司与园博公司签订东平水上乐园一期施工合同，徐正荣与杨锋在该合同的承包方园博公司委托代理人处签名。该合同系徐正荣与杨锋挂靠园博公司签订，合同签订后，董胜伟先在滨河生态公园（水上乐园项目）参与了施工，后水上乐园项目迁移到稻屯洼，2011年2月19日，园博公司与水浒公司签订建设工程施工合同，合同中工程名称为东平××屯洼水上乐园，董胜伟继续参与施工，2011年5月2日，园博公司原法定代表人袁宝康与徐正荣、杨锋签订施工合作协议，约定2011年4月22日以前的水上乐园项目发生的费用由徐正荣与杨锋负责清算。后徐正荣与杨锋退出该工程，由园博公司施工。在工程量审计后，杨锋对其与徐正荣施工期间的工程款与董胜伟进行了结算，于2013年12月31日，杨锋给董胜伟出具了工程结算的欠据，其中东平××屯洼水上乐园欠董胜伟工程款、材料款及机械费共计362万元，东平滨河公园（李范村）董胜伟施工的工程款、材料款、机械费到2013年12月31日止尚欠512万元。2010年5月15日，园博公司与杨锋签订投资收购协议，约定园博公司收购杨锋因东平项目东平县政府用商住地置换工程款得到的土地。2016年3月2日，杨锋出具证明，表示其与董胜伟在2013年12月31日的结算单中，李范村滨河公园的工程款512万元，稻屯洼的工程款362万元，共计人民币874万元，该欠款由其承担，与园博公司无任何关系。杨锋到庭亦表示其个人承担所欠工程款874万元。另查明，杨锋与园博公司原法定代表人袁宝康及案外人徐正荣系朋友关系，园博公司原法定代表人袁宝康与案外人徐正荣是在杨锋介绍下相识。2010年4月杨锋向袁宝康介绍了他所拥有的水上乐园土地置换工程项目，2010年5月15日园博公司与杨锋签订《投资收购协议》，协议中载明，杨锋在东平县××一施工项目，政府用商住用地来置换该项目工程款，已确定政府给地共计约有300亩左右，现已有100余亩已提供用地红线，园博公司收购政府用以置换工程款的土地，如杨锋工程施工资金紧张，园博公司需提前预付土地款，并按其取得的土地合理处理好付款时间节点。2010年6月4日杨锋与案外人徐正荣以园博公司名义投标东平水上乐园一期建设工程，投标文件中法定代表人袁宝康，委托代理人徐正荣，职务工程科副经理，该工程2010年6月10日中标，同日，杨锋、案外人徐正荣以园博公司委托代理人的身份与发包人水浒公司签订东平水上乐园一期建设工程施工合同，承包范围：市政基础设施、道路、绿化等，合同工期2010年6月11日至2011年7月9日。合同签订后，杨锋及案外人徐正荣在东平水上乐园一期建设工程组织施工，董胜伟在该工程中租赁挖掘机、铲车，挖掘土方并将土方运出整平，提供沙子、石粉、石子等。其中杨锋将董胜伟提供的石子加工成混凝土后，部分混凝土用于东平水上乐园和稻屯洼水上乐园以外的水浒影视城工程。2010年4月1日至2011年1月30日园博公司支付杨锋工程款、苗款（1285万元）及水浒公司等单位款项共计29260874元。2011年4月至5月，东平县政府给园博公司圈地96.8亩。东平水上乐园一期建设工程由于在选址上出现了问题，水上乐园工程由东平滨河公园迁址到东平××屯洼。2011年2月19日，园博公司的法定代表人袁宝康代表园博公司与水浒公司就东平××屯洼水上乐园签订了建设工程施工合同，合同工期从2011年2月21日起，至2012年4月21日止。2011年2月20日杨锋及案外人徐正荣继续在东平××屯洼水上乐园组织施工，董胜伟租赁铲车、挖掘机，运输沙子、土石方填平，提供块石等继续参与施工。2011年5月2日园博公司原法定代表人袁宝康与杨锋、案外人徐正荣签订施工合作协议（补充），约定2011年4月22日前所有水上乐园工程发生的费用由杨锋、案外人徐正荣负责清算。东平××屯洼水上乐园工程从2011年4月23日起由园博公司单独进行施工，董胜伟继续参加施工，工程款项已由园博公司负责结清，在清算过程中，董胜伟未向园博公司主张杨锋组织施工的工程欠款。东平水上乐园一期建设工程因需恢复原状，杨锋施工至2012年1月结束，期间董胜伟参与施工。董胜伟在原审中起诉园博公司，要求园博公司支付工程款874万元及利息，原审庭审中法院向董胜伟释明园博公司与杨锋系挂靠关系后，董胜伟追加杨锋为原审被告参加诉讼，要求杨锋与园博公司共同承担支付工程款的责任。2017年8月15日，一审法院作出（2016）鲁09民再2号民事判决：一、维持东平县人民法院（2016）鲁0923民初407号民事判决第一项；二、撤销东平县人民法院（2016）鲁0923民初407号民事判决第二项；三、驳回董胜伟对园博公司的诉讼请求。案件受理费72980元，诉讼保全费5000元，共计77980元，由杨锋负担。董胜伟不服一审判决，上诉请求：1.撤销东平县人民法院（2016）鲁0923民再2号民事判决的第二项、第三项，依法改判园博公司对杨锋欠付的874万元工程款及利息承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由园博公司、杨锋承担。事实和理由：东平县人民法院（2016）鲁0923民再2号民事判决认定事实和适用法律均有错误。1.（2016）鲁0923民再2号民事判决认定董胜伟提供的部分施工材料用于涉案工程以外的工地没有证据证实，董胜伟主张的工程量及工程款均发生在园博公司施工的涉案工地；2.园博公司欠付杨锋工程款1650万元，且董胜伟提交的盖有园博公司公章的工程签证单能够证实园博公司进行过工程款结算的事实，园博公司应向董胜伟承担付款责任；3.涉案工程为土地置换项目，园博公司通过该工程获得了土地使用权，应当对工程款承担付款责任；4.（2016）鲁0923民再2号民事判决认定杨锋与园博公司之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第五十四条之规定，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。对于被挂靠人是否承担民事责任，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十条以及《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》47.规定，“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。”上述裁判意见已形成统一的裁判规则，并且园博公司明知挂靠违法，仍将资质借与杨锋承揽工程并从中牟利，（2016）鲁0923民再2号民事判决以法律未规定挂靠人与被挂靠人对工程款承担连带责任为由，免除园博公司的付款责任属适用法律错误。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，实际施工人可以突破合同相对性向违法分包人、转包人、发包人主张工程款，董胜伟向园博公司主张工程价款于法有据，再一审判决认定董胜伟只能依据合同相对性向杨锋主张权利属适用法律错误。园博公司辩称，董胜伟与杨锋存在案涉建设工程施工合同关系，与园博公司没有合同关系。董胜伟基于其与杨锋之间成立的建设工程施工合同主张合同之债权，只能向合同相对人主张。园博公司不是该合同的当事人，既不享有该合同项下的权利，也不承担该合同项下的义务。杨锋借用园博公司资质，并以园博公司的名义所实施的民事行为是与水浒公司订立建设工程施工合同，但杨锋与董胜伟之间的工程转包合同，杨锋并未挂靠园博公司。基于上述事实，本案不适用民诉法解释第五十四条的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，借用资质挂靠承包工程前提下，被挂靠人只有在挂靠人施工的工程质量事项上，与挂靠人共同向工程发包方承担连带赔偿责任。对于挂靠人承揽工程后的转包、分包而形成的合同债权债务没有特别规定。只能按照合同相对性原则，由合同当事人承担合同之债的清偿义务。因园博公司没有向杨锋发包、转包工程，也就不存在欠付工程款的问题，园博公司向杨锋支付的是土地使用权转让的对价款，与本案无关联。园博公司直接承建稻屯洼项目所产生的工程款已经全额支付给了董胜伟；根据审计结果，在李范村项目上，园博公司已超付工程款，原一审判决园博公司与杨锋承担连带清偿责任，有违等价有偿原则，显失公平。再一审判决认定事实及适用法律均正确，应予维持。杨锋辩称，2010年5月15日杨锋与园博公司签订的投资收购协议确认双方是合作施工关系。再一审没有认定园博公司应支付杨锋的工程款金额，园博公司转给水浒公司的暂借款以及杨锋转给水浒公司的暂借款，杨锋均无法追偿，因此没有能力向董胜伟支付工程款。二审庭审中，当事人没有提交新证据。庭审结束后，2018年5月27日园博公司提交《东平县审计局建设项目结（决）算备案表》复印件、山东超越建设项目管理有限公司所作的《东平县滨河公园项目、水浒影视城水系木栈道、御道铺装、清河公园公厕及园路铺装等工程结算审核报告（超越发[2017]292号）》以及杨锋签字的《园博公司关于东平滨河公园等工程进入审计的情况说明》等证据，上述证据系在二审庭审结束后提交,属逾期证据材料，二审法院依法不予组织质证。对当事人二审争议的事实，该院认定如下：2010年6月10日，杨锋借用园博公司建筑施工企业资质，与水浒公司签订《东平水上乐园一期建设工程施工合同》（又称滨河公园项目、李范村工程，以下称李范村工程）。施工期间因选址不当，决定另行确定工程地址。2011年2月19日，园博公司与水浒公司签订东平××屯洼水上乐园建设工程施工合同（以下称稻屯洼工程），东平水上乐园工程由李范村转移至稻屯洼。上述合同签订后，园博公司均将工程转包给杨锋施工，杨锋转而将上述两处地址的大部分工程又转包给董胜伟。杨锋及案外人徐正荣以园博公司名义就工程价款与董胜伟进行不定期的结算。2011年5月2日，时任园博公司法定代表人袁宝康与徐正荣、杨锋签订《施工合作协议（补充）》，对2011年4月22日前的东平水上乐园工程前期已完成工程量进行初步结算。此后，园博公司不再通过杨锋、徐正荣而是直接与实际施工人董胜伟进行工程量和工程价款的结算（具体对接人是园博公司副总经理金岳祥），双方对此间的权利义务无争议。另查明，董胜伟在一、二审中，均诉请园博公司及杨锋支付所欠874万元工程款的利息，原一审及再审一审对董胜伟的该项诉讼请求未予审理、判决。二审庭审结束后，董胜伟书面申请放弃该项诉讼请求。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，杨锋借用园博公司的建筑施工企业资质与案外人水浒公司签订的施工合同，因违反了法律的强制性规定而归于无效。基于此合同，园博公司与杨锋及董胜伟之间形成的转包及分包合同均应判定无效。但鉴于上述合同均已履行完毕，且不存在争议，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，董胜伟参照合同约定支付工程价款的请求，应当予以支持。本案原审及再审期间，双方当事人围绕合同的性质、当事人的主体资格等问题，争议的焦点多有变化，至二审期间，明确形成了五个争议焦点。其一，董胜伟在再审及上诉审期间不认可杨锋与园博公司之间属挂靠关系，认为应认定为代理或代表关系。但从本案业已查明的事实看，对于李范村工程的全部，稻屯洼工程的一部分，杨锋在经营、管理及资金使用上均独立于园博公司；况且，杨锋与园博公司至今也不否认双方的合意为挂靠经营，而非代理关系。董胜伟本人在本案原审期间也曾认可挂靠关系，而今虽有反言，但缺少事实与证据的支持，其该项上诉意见不予采纳，原审及再审认定为挂靠关系，符合事实与法律的规定，予以维持。其二，园博公司辩称，其与董胜伟之间没有直接的合同关系，原审判令其承担工程款的连带清偿责任有违合同相对性的原则。这一答辩意见受到检察建议及原审法院再审判决的支持。挂靠是挂靠方与被挂靠方共同规避法律的行为，这种行为不但危及到建筑工程的质量安全，也扰乱了建筑市场的正常管理秩序。因此，挂靠行为为法律法规所禁止。由于存在规避法律的合意，被挂靠方与挂靠方依法应共同对受到损害的第三方承担责任。其承担责任的法律基础是法律规定，而非合同的约定。园博公司以合同相对性为由要求免除其连带责任的请求，是对挂靠责任法律基础的误读或曲解，不予采纳。其三，园博公司辩称，被挂靠人承担连带责任没有明确的法律依据。对此，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条明确规定，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。另外，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十条，以及过往大量的涉挂靠关系的案件均认定被挂靠方须承担法律责任。因此说法律规定是明确的，北京市高级人民法院的指导意见和大量过往案例是可参照的，被挂靠者应当为其规避法律的行为承担法律责任。其四，园博公司辩称，其已超付了李范村工程的工程款，再令其承担本案的连带责任有违等价有偿原则。持有建筑施工企业资质的被挂靠者，理应清楚其出借资质的违法行为除了会危及建筑工程的质量安全，扰乱建筑市场的管理秩序，还会给自己带来两个不确定风险，一是第三方合作对象的不确定；二是责任大小的不确定。因此，园博公司以已超付李范村工程款为由，拒绝承担对挂靠人应付工程款的连带清偿责任的理由是不能成立的。另外，二审法院也查明，园博公司以李范村工程款名义支出的款项并未全部用于支付工程价款，部分被挪作他用。其五，园博公司还辩称，在杨锋与董胜伟的结算单据中，有部分石子材料用于了李范村工程和稻屯洼工程之外的影视城工地,应当从总工程款中扣除。对此，董胜伟辩称，该材料都提供给了杨锋，至于杨锋将材料用于何处，与其无关。杨锋对于将董胜伟供应的部分材料用于影视城工程并不否认，而影视城工程的部分施工项目亦由园博公司作为施工单位参与工程的结算审核。对于杨锋与董胜伟结算工程量及材料价款数额的真实性问题，园博公司自认没有证据予以否认，杨锋对于董胜伟的欠款认可以及还款承诺同样地拘束到园博公司，故园博公司的上述抗辩亦不成立。董胜伟作为实际施工人有权向分包人杨锋主张结算工程款。园博公司作为工程承建单位，应对杨锋所欠工程款承担连带清偿责任。董胜伟在原一审程序中提出的要求园博公司及杨锋支付所欠工程款利息的诉讼请求，一审法院原一审判决及再一审判决均未作审理、裁判，属于漏判。二审中，董胜伟主动提出放弃该项诉讼请求，该院予以准许，对该项诉讼请求不再审理、判决。另外，一审法院再一审判决案号应为（2016）鲁0923民再2号，再一审判决书编号为（2016）鲁0923再2号，系笔误所致，予以纠正。2018年6月11日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院作出（2018）鲁09民再6号民事判决：一、撤销山东省东平县人民法院（2016）鲁0923民再2号民事判决；二、维持山东省东平县人民法院（2016）鲁0923民初407号民事判决。原审案件受理费72980元，保全费5000元，本案上诉费72980元，共计150960元，由园博公司、杨锋共同负担。本院再审期间，园博公司提交了山东超越建设项目管理有限公司出具的超越发[2017]292号审计报告中所附的《工程量签证单》1页、《单位工程人材机汇总表》11页、《园博公司关于东平滨河公园等工程进入审计的情况说明》及《滨河公园、清河公园、影视城工程造价咨询核定明细表》2页、《工程造价咨询审核定案总表》1页，以证实工程土方、石子量虚假，本案合同外单项工程及挂靠其他公司施工的8个单项工程与涉案工程混合施工，董胜伟的工程款包括在其中，董胜伟与杨锋结算时间比审计报告时间早了四年。董胜伟、杨锋对审计报告的真实性没有异议，但认为双方结算系以2013年10月水浒公司、监理方、杨锋、审计方四方出具的审计报告为依据，而非超越发[2017]292号审计报告。杨锋还认为园博公司提供材料中的工程土方量不完整。各方对审计报告的真实性没有异议，本院予以采信。本院再审认为，根据查明事实，本案争议款项所涉工程系杨锋借用园博公司的建筑施工企业资质进行施工，杨锋为涉案东平湖水上乐园工程及稻屯洼水上乐园工程2011年5月份之前的现场负责人。在施工过程中，杨锋将上述两工地部分工程分包给董胜伟，同时，董胜伟还向涉案工地供应石子、沙子等建筑材料并提供部分建筑机械在涉案工地进行施工。2011年5月份杨锋退出稻屯洼水上乐园工程并由园博公司接手后，董胜伟仍在工地进行施工并与园博公司即时结清了2011年4月22日之后的工程款，本案所涉款项为2011年4月22日之前杨锋负责涉案工程时所欠工程款。关于园博公司是否应承担涉案款项的偿还责任，本院认为，根据在案证据，园博公司系通过招投标方式承包东平县水上乐园工程，杨锋作为园博公司的委托代理人在施工合同中签名，诉讼中董胜伟称杨锋与其联系时说明了涉案项目是园博公司的项目，杨锋给他的名片上写着杨锋是园博公司的项目部经理，工地上也有园博公司项目部的牌子等。本院认为，虽然涉案工程系杨锋挂靠园博公司施工，但因园博公司系涉案工程的中标单位，杨锋对外以园博公司的名义进行施工，据此，董胜伟有理由相信杨锋在涉案工程中的行为系代表园博公司，且建设工程挂靠行为本身即是因违反法律法规的强制性规定而为法律所明令禁止的行为，因此，原审法院根据本案查明事实判令被挂靠人园博公司对涉案工程款承担责任并无不当，因诉讼中杨锋自愿对涉案工程款承担责任，原审判令园博公司与杨锋承担连带责任也并未加重园博公司应当承担的法律责任，本院予以维持。关于涉案工程款的数额，董胜伟主张涉案工程款包括其施工的土方工程款，还包括其所供的石子、沙子等材料款及机械费，并提交了杨锋出具的结算单、现场工程量签证单、送料单等证据，杨锋认可其为董胜伟出具结算单的真实性及结算单上载明的欠款数额，并称结算时“材料有小票、土方是按签证单计算的、机械费按使用时间计算，这些都有记录，2013年12月31日出具结算单后上述单据因办公室被盗而遗失”，园博公司虽对上述欠款数额不予认可，但诉讼中并没有提供足以认定上述工程中董胜伟实际施工的土方量及所送材料、机械费数额的其他证据。关于园博公司提交的超越发（2017）292号工程结算审核报告,因审核报告所审核工程为滨河公园、清河公园、影视城工程等项目，并不包括董胜伟参与施工的稻屯洼水上乐园项目，而董胜伟本案主张的工程款涉及的工程为东平水上乐园及稻屯洼水上乐园项目，因此该工程结算审核报告所审计的工程范围与董胜伟主张工程款所涉项目的范围并不相同，该审核报告不能作为认定本案董胜伟所施工的工程量及所供材料款、机械费数额的依据。关于园博公司主张的董胜伟所供材料用于非该公司承包工程中的问题。根据园博公司提交的上述审核报告中的《园博公司关于东平滨河公园等工程进入审计的情况说明》，影视城工程涉及御道、人工湖、樊楼酒店装修及厨房建设、影视城商铺等多个工程项目，其中，除商铺工程注明挂靠泰安市鲁印建筑安装工程有限公司施工外，御道、人工湖、樊楼酒店装修及厨房建设工程均列明无施工合同，而杨锋主张上述工程也是由园博公司承包的，园博公司亦认可送交审计的清河公园工程及影视城工程的部分签证单加盖了该公司公章或项目部公章，而且，就沙石材料款来说，双方之间系买卖合同关系，董胜伟为材料供货方，其在将货物送至买方后即完成合同义务，至于收货方收货后将材料用于何处，与供货人无关。因此，原审法院根据杨锋在涉案工程中挂靠园博公司施工的行为并结合在案证据判决园博公司承担涉案款项的偿还责任并无不当。综上，本院认为，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持泰安市中级人民法院（2018）鲁09民再6号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇一九年七月二十九日书记员  陈东娇