河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫民再161号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：李付成，男，汉族，1965年7月24日出生，住河南省滑县。委托诉讼代理人：段守梅，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞聪，河南天基律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：程忠生，男，汉族，1968年5月18日出生，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：蒋宪凯，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊心，河南宇法律师事务所律师。申诉人李付成因与被申诉人程忠生合伙协议纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终2545号民事判决，向新乡市人民检察院申请监督，该院审查后提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2018年6月20日作出豫检民（行）监[2018]41000000183号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年1月28日作出（2019）豫民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员梁冰、秦嵩阁出庭。申诉人李付成的委托诉讼代理人段守梅、徐瑞聪，被申诉人程忠生及其委托诉讼代理人蒋宪凯、熊心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，新乡市中级人民法院（以下简称二审法院）(2016)豫07民终2545号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：二审法院认为李付成与程忠生2015年6月7日签订的“个人合作协议”(以下简称合作协议)是对之后合伙的约定缺乏证据证明。首先,合作协议第一条约定,合伙经营项目是中铁十二局集团有限公司第一工程铜陵长江大桥公路接线LJ03芜湖制梁场项目（以下简称LJ03芜湖制梁场项目）,而诉争合伙款项所涉项目亦是同一个项目。其次,在合作协议第四条中关于合伙的分工约定“应该支付安阳市长城振动器厂(由李付成负责)五个工作日内无条件付给对方。河南省长城起重机设备集团有限公司(由程忠生负责)五个工作日无条件付给对方。”该约定与法院查明的双方当事人在诉争合伙项目的实际分工一致。再次，合作协议第八条中关于工资卡的约定与法院查明的事实相互印证。另外，在该协议签订时该协议中约定的工程项目已经竣工。因此,原审法院认为2015年6月7日双方当事人签订的个人合作协议是对之后合伙的约定证据不足。二审法院认为中铁十二局集团有限公司汇入50张工资卡内的资金系农民工工资缺乏证据证明。根据长垣县人民法院在李付成起诉50张工资卡涉及到的部分人员不当得利诉讼中，对柴玉香、王天强、韩夏华调查笔录、沈喜红调解协议书、赵凯丽调解协议书、杨振雪询问笔录；长垣县公安局芦岗派出所出具的程忠生与吴鹏飞赔偿协议书；长垣县公安局刑侦大队对吴鹏飞、赵凯利、杨庆防等9人询问笔录证明,“程忠生施工队工资卡领取表”上50名工人并非实际参与工程施工的农民工，汇入工资卡内的资金亦非农民工工资。综上所述,二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。李付成再审诉称，李付成与程忠生从2013年9月开始就已针对LJ03芜湖制梁场项目进行合伙经营，直至2015年6月。双方在2015年6月7日签订的合作协议系事后补签，且自愿、合法、有效。原审判决认定个人合作协议系双方对2015年6月7日之后合伙事项的约定与客观事实不符。李付成实际按照口头约定全面履行了出资、经营、劳动义务，因此2015年6月7日之前双方就已经存在真实的合伙关系。中铁十二局集团有限公司汇入程忠生《施工队工资卡领取表》工资卡中300200元实际为LJ03芜湖制梁场项目的工程款，而非农民工工资。汇入河南省长城起重机设备集团有限公司的20万元也系工程款。按照协议约定李付成有权要求程忠生支付合伙收益的50%即250100元。请求撤销一、二审判决，并判令程忠生给付李付成现金250100元。程忠生辩称，程忠生与李付成之间不存在合伙关系，双方于2015年6月7日签订个人合作协议之后，并没有任何实际的合伙经营行为。LJ03芜湖制梁场项目所有的投入均是程忠生自已出资。程忠生保管的工人工资卡中的300200元是LJ03芜湖制梁场项目应支付给农民工的工资，不是合伙收益，李付成所主张上述款项不是双方的合伙收益款，汇入河南省长城起重机设备集团有限公司的20万元也与本案无关。一、二审判决认定事实正确，请求维持原判。2016年2月5日，李付成向长垣县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：程忠生给付李付成现金250100元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月7日，李付成作为乙方与程忠生作为甲方签订个人合作协议，主要内容为，第一条，甲乙双方自愿合伙经营中铁十二局集团有限公司第一工程铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03芜湖制梁场项目，各占投资总额的50%。第二条，本合伙依法组成合伙企业，由甲乙双方共同负责中铁十二局集团有限公司第一工程铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03芜湖制梁场内所有龙门吊的安装、日常维护、维修保养，更换零部件及拆迁业务。第三条，合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配，企业债务按照各自投资比例分担。第四条，按照中铁十二局项目部规定，应该支付安阳市长城振动器厂（由李付成负责）五个工作日内无条件付给对方，河南省长城起重设备集团有限公司（由程忠生负责）五个工作日内无条件付给对方。第八条，工资卡由程忠生保存，款到卡后五个工作日内无条件给付李付成50%。2015年7月16日，程忠生与李付成签订委托书，内容为，现委托程哲和张绍正到中铁十二局集团有限公司铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03标项目部由两人共同办理劳务费及龙门吊安装、维修保养及配件款项，工资卡48张由程哲保存，一切事项及费用由两人共同协商解决，直到款项与项目部结清完毕为止，经双方协商共同签字生效。落款，合伙人程忠生，合伙人李付成。2015年6月23日，中铁十二局安徽芜湖制梁场汇到工资卡款100100元。2015年7月6日，中铁十二局安徽芜湖制梁场汇到河南省长城起重机设备集团有限公司款20万元，2015年8月7日中铁十二局安徽芜湖制梁场汇到工资卡款200100元。李付成、程忠生因上述三笔款项发生纠纷，李付成诉讼来院，要求程忠生给付合伙款250100元，程忠生要求驳回李付成的诉讼请求。一审法院认为，关于李付成与程忠生是否存在合伙的问题，李付成与程忠生于2015年6月7日签订了个人合作协议和2015年7月16日委托书，能够证明二者存在合伙关系，但从李付成提供的6份龙门吊安装合同中，仅有1份龙门吊安装合同是李付成签字，按《民法通则》规定的个人合伙概念，李付成并未全面参与共同劳动、共同经营，且未提供其出资的证据，因此，李付成主张的合伙关系并不完整。关于李付成能否按个人合作协议第八条平分工资款的问题，按个人合作协议第八条，工资卡由程忠生保存，款到卡后五个工作日内无条件给付李付成50%。李付成提供的程忠生施工队工资卡领取表中，有农民工领卡签字，能够证明中铁十二局安徽芜湖制梁场支付到工资卡的两笔款为农民工的工资款，不应是工程款，双方签订的个人合作协议第八条侵犯了农民工的利益，为无效协议，李付成不应分得农民工的工资款。李付成主张将工程款打入农民工工资卡是为了避税，但该行为李付成未提供税务部门证明其为合法行为的证据，因此，李付成要求按个人合作协议分得汇入工资卡中的款项的主张，不予支持。关于李付成应否分得中铁十二局安徽芜湖制梁场汇入河南省长城起重设备有限公司的20万元问题，中铁十二局安徽芜湖制梁场汇入河南省长城起重设备集团有限公司的20万元，李付成未提供证据证明是其与程忠生的合伙款，河南省长城起重设备集团有限公司亦未出具证明，证明该款属李付成和程忠生的合伙款，因此，李付成要求分得汇入河南省长城起重设备集团有限公司的20万元的主张，亦不予支持。综上，李付成要求分得工资卡上的款项和汇入河南省长城起重设备集团有限公司的款项的证据不足，对其主张，不予支持。一审法院于2016年5月5日作出（2016）豫0728民初578号民事判决，驳回李付成的诉讼请求。一审案件受理费5052元，由李付成负担。李付成不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判为程忠生向李付成支付合伙款250100元或发回重审；2.由程忠生承担诉讼费用。二审法院查明事实除与一审一致外，另查明：李付成一审提交的六份龙门吊拆解、安装合同均在2015年1月30日之前签订，合同载明的竣工日期均在2015年6月7日以前。二审法院认，李付成以与程忠生存在合伙关系为由要求程忠生向其支付合伙款250100元，因程忠生对双方合伙的事实不予认可，一审中依李付成提交的六份龙门吊拆解、安装合同均在2015年1月30日之前签订，且合同载明的竣工日期均在2015年6月以前，而李付成原审提交的双方合作协议载明的时间为2015年6月7日，故李付成要求程忠生向其支付250100元合伙款项的主张无事实和法律依据，一审认定事实及采信证据并无不当，李付成应当承担本案举证不能的法律后果。二审中，李付成申请调取证据因不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条所规定的情形，不予准许。因一审判决驳回李付成的诉讼请求，并无金钱给付义务，故一审判决表述：“如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”确属不当，但并未影响本案的实体判决判决结果，应予维持。综上，二审法院于2016年9月26日作出（2016）豫07民终2545号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5052元，由李付成负担。围绕当事人的再审请求和诉讼理由，本院根据柴玉香、吴鹏飞、王天强等人的调查、询问笔录、龙门吊拆解、安装合同等证据材料及双方当事人陈述，认定事实如下：（一）2017年，李付成分别以柴玉香、吴鹏飞、王天强、韩夏华、沈喜红、崔化严、王艳霞、杨庆防、杨振敏、杨振雪、翟超鹏、翟艳强、赵凯利（涉案50张工资卡中的人员）为被告，向长垣县人民法院提起诉讼，请求判令柴玉香等人返还不当得利。后经法院调查，柴玉香等人均表示从未去过涉案工地，也未领取过工资，工资卡领取表上的名字亦非本人所签。随后，李付成撤回了对柴玉香等人的起诉。2017年2月23日，吴鹏飞因收到法院传票得知其身份证被人冒用，向长垣县公安局报案，称有人用了其身份信息在安徽办理了一张银行卡并且使用了该银行卡，经长垣县公安局调查，吴鹏飞表示不认识程忠生与李付成，亦未到过涉案工地。同年2月24日，经长垣县公安局芦岗派出所调解，吴鹏飞与程忠生达成调解协议：“吴鹏飞原谅程忠生冒用本人身份证一事，自愿撤诉，不再追究程忠生的任何法律责任。程忠生一次性赔偿吴鹏飞人民币20000元整。此事就此结束，双方不得因此事再发生任何纠纷。”（二）在2013年9月10日至2014年3月30日期间，李付成、程忠生存在以河南长城起重设备集团有限公司（乙方）名义与中铁十二局集团第一工程有限公司铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03制梁场（甲方）签订龙门吊拆解、安装合同，其中5份合同的乙方代表人系程忠生，1份合同的乙方代表人系李付成，代表（甲方）签字的系王双卯、曹大海。2015年7月21日，中安在线多媒体报刊平台显示，2015年6月30日，建筑公司参建的铜陵长江公铁大桥三标公路接线工程主体工程全部完工。2014年4月12日，程忠生以安阳市长城振动电器有限公司滑县上官分公司（乙方）与中铁十二局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03标六工区（甲方）签订产品买卖合同约定，龙门吊配件及电器配件，以上货物的供货数量、时间以甲方发出的书面购货计划通知为准。交货地点安徽省芜湖市无为县高沟镇中铁十二局制梁场。2014年2月23日，程哲（程忠生之子）以河南省长城起重设备集团有限公司（乙方）名义与中铁十二局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03标六工（甲方）区签订劳务协议约定，在安徽省芜湖市无为县高沟镇芜铜制梁场场内提供劳务作业，乙方根据现场劳务作业实际需要安排7名维修操作人员在现场，并根据现场劳务作业进展情况适时调整。2014年3月30日，程忠生以河南省长城起重设备集团有限公司（乙方）名义与中铁十二局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03标六工（甲方）区签订劳务协议约定，在安徽省芜湖市无为县高沟镇芜铜制梁场场内提供劳务作业，乙方根据现场劳务作业实际需要安排6名维修操作人员在现场，并根据现场劳务作业进展情况适时调整。（三）机械设备维修保养记录证明，2014年1月至2015年6月，参与维修保养作业人员有郭岳雷、张绍正、程哲、田伟献、张海涛、张文健、张海胜。（四）2015年7月16日，程忠生与李付成以合伙人名义共同委托程哲和张绍正到中铁十二局集团有限公司铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03标项目部由两人共同办理劳务费及龙门吊安装、维修保养及配件款项，工资卡48张由程哲保管，一切事项及费用由两人共同协商解决，直到款项与项目部结清完毕为止，经双方协商共同签字生效。同时，加盖了河南省长城起重设备集团有限公司的印章。（五）李付成以安阳市长城振动电器有限公司名义向河南省远升起重机有限公司、长垣县永安起重销售部、新乡市奥起电气有限公司采购龙门吊所需配件，发往安徽无为县高沟镇中铁十二局制梁场用于龙门吊所需，便于龙门吊的维修和保养，货款均由李付成结清。本院对一、二审查明的李付成与程忠生签订个人合作协议等基本事实予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点是李付成与程忠生之间是否存在合伙关系，李付成请求程忠生给付250100元有无事实和法律依据。一、关于程忠生与李付成之间是否存在合伙关系问题本案中，程忠生与李付成于2015年6月7日签订的合作协议，从双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏等内容上看，该合作协议实际为个人合伙协议。双方对合作协议的真实性无异议，本院予以确认。李付成主张2015年6月7日的合作协议系双方对之前2013年9月至2015年6月期间合伙事实的确认或者追认。因合伙经营安装、维修塔吊所服务的中铁十二局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03项目已在2015年6月完工，所以双方不可能在2015年6月7日签订一份对已完工或即将完工项目的合伙协议，因此，该协议只能是对双方之前口头约定内容的书面确认。程忠生抗辩认为，双方签订的合作协议是对共同投资进行合伙的约定，是对2015年6月7日以后合伙事宜的约定，但未实际履行，因此，不能证明从2013年至2015年工程结束双方存在合伙关系。对此，本院认为，根据李付成一审中提交的2013年9月10日至2015年1月14日期间签订的六份龙门吊拆解、安装合同与一份产品买卖合同等证据，证明了李付成与程忠生2015年6月7日签订合作协议所约定的合伙经营范围与对象等内容，与上述合同内容基本一致的事实。同时，也证明了李付成与程忠生借用河南省长城起重设备集团有限公司、安阳市长城振动电器有限公司滑县上官分公司名义与中铁十二局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03标六工区签订龙门吊拆解、安装合同和产品买卖合同的事实，该事实进一步印证了李付成与程忠生借用资质合伙经营的事实。结合上述书面证据及龙门吊拆解、安装所依附的LJ03项目在2015年6月完工等情形，综合判断，李付成与程忠生2015年6月7日签订的合作协议应当是对双方之前合伙事实及权利义务的确认。2015年7月16日，程忠生、李付成共同以合伙人名义委托程哲、张绍正向中铁十二局集团铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03项目部办理劳务费及龙门吊安装、维修保养、配件款项的结算事宜，也证实了程忠生与李付成存在合伙关系。另外，李付成以安阳市长城振动电器有限公司名义采购龙门吊所需配件用于龙门吊的维修和保养，可以证明其实际对合伙项目的投入。因此，李付成主张合伙的事实，证据确实充分，且符合常理，本院予以采信。程忠生的抗辩理由，缺乏充分的证据证明，本院不予采信。二、关于合伙财产分配问题最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，程忠生与李付成签订合作协议约定，“双方自愿合伙经营中铁十二局集团有限公司第一工程铜陵长江公铁大桥公路接线LJ03芜湖制梁场项目，各占投资总额的50%。按照中铁十二局项目部规定，应该支付安阳市长城振动器厂（由李付成负责）五个工作日内无条件付给对方，河南省长城起重设备集团有限公司（由程忠生负责）五个工作日内无条件付给对方。”双方对其合伙经营期间产生的收入款项各自享有50%的比例。程忠生一方以他人身份证办理的48张工资卡，名为工资卡实为接收工程款所用，因此其所收到的300200元作为合伙收入双方各享有50%的权益。2015年7月6日，中铁十二局安徽芜湖制梁场汇到河南省长城起重设备集团有限公司20万元，按照合作协议约定，双方也各享有50%的权益，并且程忠生负有五个工作日无条件支付李付成的义务。综上，李付成请求程忠生支付合伙款250100元，符合双方约定，应予支持。综上所述，抗诉机关的抗诉意见及李付成的再审请求成立，应予以支持。一、二审认定部分事实及适用法律错误，应予纠正。本院依照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终2545号民事判决及长垣县人民法院（2016）豫0728民初578号民事判决；二、程忠生于本判决生效后十日内支付李付成合伙款250100元。上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费5052元，二审案件受理费5052元，均由程忠生负担。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇一九年七月二十二日书记员 王 瑶