山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申1679号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青岛欧德新建筑材料开发有限公司，住所地青岛市崂山区辽阳东路16号北区18-1003号。法定代表人：汪根德，总经理。委托诉讼代理人：潘建波，公司法律顾问。委托诉讼代理人：王英丽，山东金舜律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：上海凯丽尔化工科技有限公司，住所地上海市闸北区江场西路299弄5号1301-1室。法定代表人：许宁玮，总经理。委托诉讼代理人：周同，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伦欢，泰和泰（济南）律师事务所律师。再审申请人青岛欧德新建筑材料开发有限公司（以下简称欧德新公司）与再审申请人上海凯丽尔化工科技有限公司（以下简称凯丽尔公司）买卖合同纠纷一案，均不服青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终2009号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案件进行了审查，现已审查终结。欧德新公司申请再审称，欧德新公司提交双方签订的《工程供货合同》第八条第二项（2）对于“调换”货物期间给对方造成的损失如何赔偿已经有明确的约定。一、二审法院却一直强调“质量”问题，避而不谈“调换”货物这一事实，属于认定事实不清。一审法院已经查明，2015年4月24日欧德新公司退货1125桶涂料，凯利尔公司也已经认可该事实。按照双方订立的《工程供货合同》第八条第二项（2）约定：乙方所交货物质量或型号不符合合同约定的，由乙方负责调换并承担由此给甲方造成的损失，应赔偿甲方直接和间接的损失每逾期一天，违约金按施工人员40人计，每人每天300元支付。一、二审法院均将本案的焦点问题集中在“质量”问题上，欧德新公司反复强调凯丽尔公司由于“调换”货物给欧德新公司造成了损失，均没有引起一、二审法院的关注。2015年4月7日至25日，在这18天的时间里，由于凯丽尔公司调换了1125桶涂料的原因，给欧德新公司造成误工费损失448200元、吊篮费用损失72360元、返工费用损失216840元和返工材料费175140元，共计912540元。因为调换货物凯丽尔公司给欧德新公司造成了直接和间接的损失，按照双方的约定，应该予以赔偿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，申请再审。凯丽尔公司申请再审称，1.原判决认定基本事实缺乏证据证明。（1）二审判决认定凯丽尔公司“提交的证据不足以证明争议三笔货物已实际交付，应承担举证不能后果。确认欧德新公司拖欠凯丽尔公司货款的具体数额应为欧德新公司认可的271720元，即凯丽尔公司所诉货款本金779220元扣减三笔争议货物的货款507500元。”该事实认定错误。本案二审判决既认可并引用了（2016）沪0116民初7983号民事判决，又于本案中认定凯丽尔公司未将上述三笔货物运输至欧德新公司指定的交货地点并判决欧德新公司无须支付该三笔货款，系明显的自相矛盾。依据本案一、二审过程中凯丽尔公司提供的欧德新公司的法定代表人汪根德出具的还款承诺书、对账单、承运人上海神翼物流有限公司的货运司机的证人证言，2015年3月25日、4月10日、5月18日的三日分别留有张凡彬、张凡彬、徐伟签字的发货单，以及笙翔实业（上海）有限公司诉凯丽尔公司的一审、二审判决书足以证明凯丽尔公司已经将上述有争议的三笔货物运送至欧德新公司指定的交货地点。（2）二审判决查明了该事实：欧德新公司作为分包单位已与总包单位（中建三局）就枯桃住宅小区项目的真石漆进行了结算，外墙真石漆涂料及车库顶板真石漆结算工程量合计71550.6平方米，每平方米施工需要多少数量真石漆，查清了该问题，就能得出本案工程所需的真石漆总量。如果按照以最低标准每平方米4公斤计算，用法院确认的欧德新公司分包工程总工程量计算真石漆部分为11900桶。凯丽尔公司在2015年实际发真石漆为12169桶（含三单争议货物），减去3%的合理损耗，则为11803桶，二者基本相符。若按照在二审中欧德新公司认可施工每平方米使用3.58公斤计算，也可得出欧德新公司至少欠付凯丽尔公司71.01万元，及本案争议三笔货物肯定送至现场并应用于施工的事实，否则不可能完成本案工程的事实结论。2.在本案二审中，为了证明以下事实：涉案项目真石漆外墙涂料工程的工程量以及完成本工程需要的真石漆数量，凯丽尔公司向法院提交了申请法院至中建三局调取证据申请书。但二审法院此后以欧德新公司认可凯丽尔公司提交的结算资料复印件为由不予准许该申请。但以上结算资料是不完整的，仅有项目工程量数据，无每平方米施工所要求真石漆公斤数，这需要法院至中建三局调取全部相关资料方能得知。所以二审法院不准许该申请导致本案关键事实不能有效查清，是错误的。另外根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定，人民法院对当事人调取证据申请不予准许的，应书面通知当事人，当事人不服还有复议的权利。但本案二审法院未按照该规定书面通知凯丽尔公司，而是直接在二审判决中予以判定，此与最高法院以上程序规定相悖。3.本案二审判决在引用（2016）沪0116民初7983号民事判决并认定凯丽尔公司实际将涉案三笔争议货物交付至指定地点的基础上，因签收人非指定收货人亲笔签名而判决该三笔货款不应由欧德新公司承担付款责任系明显的适用法律错误。首先，不论实际签收人是否为指定收货人，欧德新公司都应当承担该三笔货物的付款责任。其次，发货单上签字的“徐伟、张凡彬”构成对欧德新公司的表见代理。4.2014年至2015年3月，欧德新公司均以鑫瑞公司的名义与凯丽尔公司签订《工程供货合同》，自2015年3月后，欧德新公司才开始以自己名义与凯丽尔公司签订合同。但鑫瑞公司的法定代表人“徐伟”始终系上述合同项下的指定收货人之一。原一审法院应当将“鑫瑞公司”追加为本案必须参加诉讼的当事人之一进行法庭调查，以此明晰本案货物运输的真实情况以及争议三笔货物的去向。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项的规定，申请再审。本院经审查认为，第一，关于欧德新公司因质量问题造成的退换货损失的请求问题。本案双方对合同履行过程中凯丽尔公司退换货1125桶涂料的事实并无争议。依据双方签订的合同第七条约定“欧德新公司对货物质量有异议，须在货到欧德新公司之日起10日内书面提出退换要求，否则产品质量视为合格”。第八条第2款违约责任（2）约定“乙方所交货物质量或型号不符合合同约定的，由乙方负责调换并承担由此给甲方造成的损失，应赔偿甲方直接和间接损失，每逾期一天，违约金按施工人员40人计，每人每天300元支付”。（3）约定“乙方违反合同规定，提供不合格货物的，按合同约定更换合格货物，并按第八款（应为条）第2条（应为款）（2）赔偿甲方。（如双方对产品质量有异议，则应将产品封存后，由双方派代表一起送相关部门检验，凭检验报告作为责任承担依据）”。凯丽尔公司虽然诉讼中否认存在质量问题，但其在实际履行中已经按照合同第八条第2款（3）约定履行了不合格货物的退换货责任，因此也应当按照第八条第2款（3）的约定按照（2）的标准赔偿给欧德新公司造成的损失。原审以合同约定如双方对产品质量有异议，则应将产品封存，由双方派代表一起送相关部门检验，凭检验报告作为责任承担依据，本案双方未封存样品，未提交共同确认的质检报告，无法证明凯丽尔公司所供货物存在质量问题，认为欧德新公司主张赔偿损失不能成立，该认定与双方合同约定及实际履行合同的行为不符。本案凯丽尔公司已经承担了退换货责任，即凯丽尔公司已经认可所供货物不符合合同约定，无需再进行质量检测。因此，本案应当查明退换货给欧德新公司造成的误工等事实，并依据查明的事实按照双方合同约定确定凯丽尔公司应承担的赔偿责任。第二，对凯丽尔公司主张双方争议的三笔货物已实际交付的问题。首先，笙翔实业（上海）有限公司与凯丽尔公司合同与本案的合同是两个独立的合同关系，笙翔实业（上海）有限公司与凯丽尔公司合同纠纷案件中认定交付货物的事实并不当然作为本案合同纠纷中认定交付货物事实的依据。其次，凯丽尔公司申请再审认为按照欧德新公司承包的工程量，结合每平方米的标准用量完全可以证明欧德新公司是否收取了有争议的三批涂料，并申请调取欧德新公司与总包方、建设方的结算资料。该申请理由是依据理论推算用量进而得出欧德新公司是否收取争议的三批货物，但欧德新公司与总包方的施工合同关系与本案的买卖合同关系系两个合同关系，欧德新公司在实际施工过程中是依据何标准施工及是否依据标准施工不属本案审理范围，其与总包方即使结算也不能由此得出欧德新公司必然收取了双方争议的三批货物的结论，凯丽尔公司作为供货方应当举证证明其按照合同约定完成了双方争议三笔货物的交付义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令青岛市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  贾新芳审判员  李 霞审判员  柴家祥二〇一九年七月二十三日法官助理陶新枝书记员白靖