贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初4155号原告：贵州中耀华建建筑股份有限公司，住所地:贵州省兴义市桔山街道办事处民族风情街14栋3号。法定代表人：周锦，该公司总经理。委托代理人：王时冬，贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。被告：倪代明，男，汉族，1972年11月2日出生，重庆市人，住重庆市万盛区。委托代理人：黄启镜，贵州同根律师事务所律师，特别授权代理。原告贵州中耀华建建筑股份有限公司（以下简称中耀华建公司）诉被告倪代明工伤保险待遇一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用简易程序于2019年6月13日公开开庭进行了审理，原告中耀华建公司的委托代理人王时冬，被告倪代明及其委托代理人黄启镜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中耀华建公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决确认原告贵州中耀华建建筑股份有限公司与被告倪代明之间不存在劳动关系；2、请求人民法院依法判决原告贵州中耀华建建筑股份有限公司不承担被告倪代明受伤所产生的工伤保险等费用146060.52元;3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：义龙新区劳动人事仲裁委员会认定事实及适用法律错误：一、原告与被告不存在事实劳动关系。原告于2016年4月承建义龙试验区万屯保障性住房安居工程（一期）三标段H栋工程，因原告公司自身员工人手不足，故将该工程木工部分分包给罗林，罗林作为木工班组组长雇佣被告倪代明为木工，被告倪代明等人由罗林负责管理，工资等均由罗林负责支付，被告倪代明与原告没有任何关系，被告倪代明不是原告员工，不受原告制度约束及管理。被告倪代明受雇于罗林，与罗林之间形成雇佣关系。根据以上事实及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，原告与被告之间不存在劳动关系。二、义龙新区劳动人事仲裁委员会依据黔西南州人力资源和社会保障局州人社工伤认字（2017）第10-57号《认定工伤决定书》认定原、被告为事实劳动关系，被告所受的伤为因工受伤是错误的。被告倪代明在受伤后向黔西南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2017）第10-57号《认定工伤决定书》。义龙新区劳动人事仲裁委员会依据该决定书认定本案事实，并作出错误裁决。原告至今从未得知被告申请工伤认定，黔西南州人力资源和社会保障局未向原告了解情况，未向原告送州人社工伤认字（2017）第10-57号《认定工伤决定书》。根据《工伤认定办法》第二十二条第二款的规定：“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”。第一、被告需对证明劳动关系存在及系因工受伤的《认定工伤决定书》已生效承担证明责任。第二、黔西南州人力资源和社会保障局未按规定向原告依法送达，未送达的对原告不发生效力。因此，义龙新区劳动人事仲裁委员会依据未生效的州人社工伤认字（2017）第10-57号《认定工伤决定书》认定原被告系劳动关系及被告受伤系工伤明显错误，错误裁决原告需承担被告工伤各项损失，所以义龙新区劳动人事仲裁委员会义劳人仲案字（2018）第289号裁决书认定事实及适用法律存在明显错误，原告不应承担被告倪代明受伤所产生的工伤保险等费用146060.52元。三、原告认为原、被告之间不存在劳动关系。本案应为提供劳务者受害责任纠纷，被告倪代明与他人之间因雇佣关系而产生的人身损害，应按侵权责任法及相关规定处理，赔偿标准也应按侵权责任法及相关规定执行。综上所述，被告倪代明不是原告的公司员工，双方并不存在事实劳动关系，原告不应承担被告受伤所产生的工伤保险等费用，恳请人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告倪代明辩称，1、针对原告当庭增加的第一项诉请，被告认为本案是工伤保险待遇纠纷，并非为劳动争议案件，据此，原告增加的该项诉请，也就是与原有起诉状提出的两项诉请不是同一法律关系，据此，被告认为本案应该以工伤保险待遇纠纷进行处理，针对第一项诉请不符合法律规定，应当被依法予以驳回；2、针对第二项诉请，原告不支付被告工伤保险待遇146060.52元的事实与理由均不成立；3、针对原告方第三项诉请，被告在本案中并无任何过错，据此，该项诉请也不成立(即诉状事实和理由部分第三项)；4、针对诉请事实部分，原告陈述与被告之间不存在劳动关系理由不成立，同时，原告也并未客观真实向法庭陈述案件事实，事实是2017年被告到原告承建的义龙试验区万屯镇保障性住房安居工程一期三标段H栋从事模板加固工作，同年9月7日18时许在做工过程中不慎从20层掉至17层，后被告被送往医院治疗。2018年1月26日黔西南州人社局认定被告受伤为工伤，并作出认定工伤决定书，2018年4月20日被告受伤经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，在仲裁阶段被告也提交了共计8组书证，予以证明原被告之间存在事实劳动关系，且被告受伤为工伤的事实。由于原告未向社保部门为被告缴纳工伤保险，据此，原告应当向被告支付工伤保险待遇共计152060.52元。5、针对原告提出289号仲裁裁决开庭通知书送达存在问题，被告认为原告在诉请期限内提起诉请，该裁决书并未实际发生法律效力，原告的该项陈述被告不发表答辩意见。经审理查明，原告承建义龙新区万屯镇保障性住房安居工程，2015年11月10日原告将该工程转包给罗金刚，2016年6月7日罗金刚又将义龙新区万屯镇保障房木工班组J、H栋及两栋中间部分裙楼及地下室分包给了罗林，之后，罗林雇请被告倪代明作为木工在该工地上作业。2017年9月7日，被告在该工程（一期）三标段H栋20层做工时受伤，随即被送到兴义市人民医院住院治疗16天，于2017年9月23日出院，期间医药费已由罗林支付。2018年1月26日黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2017）第10-057号《认定工伤决定书》，认定被告所受之伤为工伤。2018年4月20日黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20180175号《黔西南州劳动能力鉴定结论书》，被告被认定为伤残九级。2019年3月4日至同月14日，倪代明到重庆市万盛经开区中医院治疗因工伤引起的二次手术，共产生医疗费用9188.78元，由倪代明自行支付。后被告倪代明向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除双方劳动关系；二、中耀华建公司支付其工伤保险待遇共计155788.25元。2019年3月28日，该委作出义劳人仲案字[2018]第289号裁决书，裁决：一、解除倪代明与中耀华建公司的劳动关系；二、由中耀华建公司支付倪代明工伤保险待遇共146060.52元；二、驳回倪代明其余仲裁请求。后原告中耀华建公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起本案诉讼。同时查明，倪代明受伤后，罗林向其支付了6000元工资。上述法律事实,有原告提交的营业执照副本、法定代表人身份证明书、义劳人仲案字[2018]第289号裁决书、州人社工伤认字（2017）第10-057号《认定工伤决定书》及送达回执，被告提交的身份证复印件、病历、《认定工伤决定书》、NO：20180175号《黔西南州劳动能力鉴定结论书》、鉴定费发票、医疗发票、交通费票据及公告费发票，原告及被告在法庭的陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点在于原告是否应向被告承担工伤保险责任？如果承担，是否是以劳动关系的为基础？原告在庭审中针对仲裁裁决第一项，即“解除申请人倪代明与被申请人贵州中耀华建建筑股份有限公司之间的劳动关系。”提出要求确认原、被告之间不存在劳动关系。本案中原告中耀华建公司与被告倪代明没有签订劳动合同，缺乏双方劳动关系存续的外观表现；庭审中，被告认可领取报酬、进入工地等情况显示，原告存在将工程分包给自然人，又由自然人招用被告进入工地的情形。藉此可判断，原、被告不存在劳动关系，无解除劳动关系的基础。但是，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定精神，在建筑行业中，即使不具备用工主体资格的组织或自然人承包相应业务，也应由具备用工主体资格的发包方承担该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任，这是法律制度规定的对从事建筑行业的劳动者的特殊保护政策。根据《最高人民法院关于关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，也即既使劳动者和用人单位不存在劳动关系，但在一定条件下，具有用工主体资格的企业也应承担工伤职工的用工主体责任，一般体现在工伤保险待遇争议中的具备用工主体资格企业的工伤赔偿责任。关于原告主张劳动行政部门认定工伤程序违法问题，因本案涉及法律关系属于工伤保险待遇纠纷，据以判断工伤保险待遇的基础是生效行政决定，其在未经法定程序撤销或确认无效时，具备行政行为的公信力和既定力，故原告该项主张不属于本案受案范围，本院不予支持。被告所受之伤经鉴定为工伤，伤残等级为九级，故应依照《社会保险法》第三十八条及《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准享受工伤保险待遇。因原告未为被告缴纳工伤保险费，故根据《社会保险法》第四十一条之规定，本案被告应享受的工伤保险待遇应由承担用工主体责任的原告按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原、被告对仲裁委以2017年贵州省建筑业从业人员月均工资4688.83元计算被告工伤保险待遇的本人工资无异议，且双方以2017年贵州城镇单位从业人员月均工资5243.67元作为双方终止劳动时统筹地区上年度职工月平均工资来计算被告的工伤待遇亦无异议，本院均予以确认，本院遂对被告应享受的工伤保险待遇核算如下：1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被告被鉴定为九级伤残，可享受按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金，经计算为42199.47元（4688.83元×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金，按照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条的规定，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算6个月为31462.02元（5243.67元×6个月）；3.一次性伤残就业补助金，按照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月，仲裁部门支持6个月在上述规定范围内，且原告未对此计算提出异议，本院予以确认为31462.02元（5243.67元×6个月）；4.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条及《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条，本院按《分类目录》并结合被告的受伤时间及伤情计算被告的停工留薪期为210天（即7个月），为32821.81元（4688.83元×7个月）；5.住院伙食补助费，根据《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）规定，伙食补助标准按照每人每天22元，被告共住院26天，故被告的住院伙食补助费为572元（26天×22元）；6.护理费，仲裁部门按照2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业就业人员日工资105.67元支持被告住院26天的护理费，双方均无异议，本院予以确认，为2747.42元（105.67元×26天）；7．劳动能力鉴定费320元（凭票计算）；8.交通费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需交通费用由工伤保险基金支付。因被告就医地点并非单一属于黔西南州社会保险统筹地区，故其必然产生交通费，仲裁部门按照仲裁过程中被告举证情况酌情支持其1000元交通费，本院予以确认；9.医疗费，仲裁部门根据被告提供的医疗票据支持被告主张其第二次住院治疗工伤产生的医疗费9188.78元及其余检查产生费用287元，符合事实，本院予以确认。综上，原告应承担的被告应享受的各项工伤保险待遇费用共计152060.52元，原告主张扣减案外人罗林支付被告住院期间的6000元，被告予以确认，故原告尚需支付被告146060.52元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告贵州中耀华建建筑股份有限公司与被告倪代明在本案争议期间不存在劳动关系；二、由原告贵州中耀华建建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告倪代明工伤保险待遇合计146060.52元；三、驳回原告贵州中耀华建建筑股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州中耀华建建筑股份有限公司承担。若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  吴启剑二〇一九年七月三日书记员  张旭颖