广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初1814号原告：肖伟忠，男，1968年11月24日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：黄立胜、靳东月，系广东瑞迪安律师事务所律师、实习律师。被告：河北广通路桥集团有限公司（原名称：河北广通路桥工程有限公司）,住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街61号，统一社会信用代码911304006012285379。法定代表人：王咏梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：高世友，河北方信律师事务所律师。原告肖伟忠与被告河北广通路桥集团有限公司（以下简称河北广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖伟忠的委托诉讼代理人黄立胜、靳东月，被告河北广通公司的委托诉讼代理人高世友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖伟忠诉称：2009年2月16日，被告河北广通公司与广州高速公路公司签订《施工合同》承包整个涉诉工程。2009年3月19日，原告肖伟忠以广东敦庆建筑工程有限公司（以下简称敦庆公司）的名义与被告河北广通公司签订《工程施工合同》承揽整个涉诉工程。2009年2月19日，原告肖伟忠向被告河北广通公司支付工程保证金2159934元。涉诉工程己于2009年4月1日正式开工，2012年6月该工程交工验收并通车。原告肖伟忠已按照约定将涉诉工程施工完毕并进行了交付，已履行了约定义务，但被告河北广通公司却未退还工程保留金。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼请求：一、被告向原告返还工程保证金2159934元及利息248797.4元（从2016年12月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年4月23日）；二、本案诉讼费由被告承担。被告河北广通公司辩称：一、肖伟忠在广州增城至从化高速公路（含街口支线）工程S10项目（下称案涉工程）中，是敦庆公司的施工代表，不具备本案原告的诉讼主体资格。1、敦庆公司出具了授权委托书，授权肖伟忠为敦庆公司委托代理人，权限是广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目Sl0合同段工程施工全过程代表，其在案涉工程的所有行为，均代表的是敦庆公司；2、肖伟忠在涉案工程的行为是代表敦庆公司的职务行为这一事实，已为邯郸市中级人民法院生效法律文书(2017)冀04民终2649号民事判决所确认。二、履约保证金是敦庆公司履行合同义务向广州市高速公路有限公司（下称业主方）缴纳，且业主方已将保证金全部退回给敦庆公司控制的增从高速项目部账户。1、敦庆公司缴纳的履约保证金是按照合同约定履行的义务；2、增从项目部账户是敦庆公司肖伟忠和广通公司共同管控，账户内所有收支均是由敦庆公司肖伟忠决定；3、根据业主方出具的证明及转款凭证，业主方已于2012年、2013年先后分五笔将履约保证金退回至项目部账户，即退回到敦庆公司控制的账户内，且该款项未支付给广通公司，甚至敦庆公司尚拖欠广通公司工人工资等费用，客观上也是敦庆公司用于了项目支出上。综上所述，肖伟忠在案涉工程中的行为是职务行为，缴纳履约保证金是敦庆公司履行合同的行为，且该款项亦全部退回给敦庆公司。故肖伟忠不是履约保证金的支付主体，其不具备原告的诉讼主体资格，请求人民院依法驳回原告肖伟忠的起诉。经审理查明：2009年2月13日广东省第二建筑工程公司通过银行转账方式向被告河北广通公司支付2159934元保证金。2016年5月2日，广东省第二建筑工程公司出具证明一份，内容为：2009年2月13日，我司受肖伟忠（身份证号：）委托，将2159934元划入河北广通公司（账号：13×××17，开户行：中国建设银行股份有限公司邯郸市丛台支行），付款用途：保证金。该笔款项为肖伟忠个人所有。2009年2月16日，广州市公路开发公司（业主，后更名为广州市高速公路有限公司）与河北广通公司（承包人）签订《广州增城至从化高速公路（含街口支线）工程施工合同协议书》（合同编号：zc-gctj-1-09），鉴于广州市公路开发公司为修建广州增城至从化高速公路（含街口支线）并接受了河北广通公司对该项工程S10合同段的投标书，双方达成协议约定：1.第S10合同段由主线K51+600至K55+415，长约3.815km，技术标准双向四车道高速公路，有隧道2道，单洞总长885m，互通立交1座，大中桥4座，计长1250.5m及其他构造物工程等；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为143995601元。同日，双方还签订了廉政合同、施工安全生产合同等系列合同。2009年3月19日，河北广通公司（甲方）与敦庆公司（乙方）签订《工程施工合同》约定：第一条总则：1.工程施工的地点、范围：广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段工程（K51+600～K55+415）；2.工程施工的内容：该段公路长约3.815公里，技术标准双向四车道高速公路，有隧道2道，单洞总长885米，互通立交1座，大中桥4座，计1250.5米及其他构造物工程等；3.工期18个月；4.合同价款：河北广通公司提取合同总价143995601元的2.5%费用，共计3599890.03元[其中1.5%为固定管理费（2159934.02元），1%为工程质量押金（1439956.01元）]。工程有增减，根据实际情况，待完工后，根据工程结算金额多退少补;5.成立“河北广通路桥工程有限公司广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段项目经理部”，河北广通公司委派2名管理人员，对项目实施宏观管理工作，一名负责项目管理，一名负责账务管理，其他人员组成均由乙方委派，人员须有相应的资质证书，并得到业主认可，一切费用由敦庆公司承担。在项目经理部的管理下，敦庆公司组织施工，并以河北广通公司的名义承担和履行河北广通公司与业主所签合同中规定的承包人的全部责任和义务，全面负责工程的实施和缺陷修复工作;6.合同内的工程敦庆公司不得分包或转包（如需劳务分包必须经河北广通公司考查后确定），由此引起的一切责任、事故和损失由敦庆公司负责。第七条费用的结算与管理约定：1.河北广通公司提取固定费用按第一条的第4款执行，共计2159934元按计量分三次提取（业主第一笔计量款到位时提取40%，第二笔计量款到位时提取30%，第三笔计量款到位时全部提请）。1%的质量押金河北广通公司根据工程进度、质量情况按计量隔月返还。业主的质保金由敦庆公司承担;3.履约保函、开工预付款保函等由敦庆公司委托担保公司出具，河北广通公司派人协助配合。履约保证金及农民工工资保证金部分均由敦庆公司承担;4.工程预付款到账后，河北广通公司根据敦庆公司的工程进展情况，分批次拨付。如敦庆公司因特殊原因，需提前使用时，必须向河北广通公司出具同等额度的担保（或保函）。第九条约定：1.敦庆公司不得擅自将工程分包给第三方或无理中止施工等。该合同由原告作为敦庆公司的授权代理人与河北广通公司签订。2009年3月25日河北广通公司成立增从高速公路S10合同段项目经理部，并于该日开始启用“河北广通路桥工程有限公司增从高速S10合同段项目经理部”公章。2009年5月18日，敦庆公司出具《授权委托证明书》，授权原告为其委托代理人，权限是广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段工程施工全过程代表。授权委托后，原告为涉案S10标段施工以自己或S10标项目部代表的名义进行了工程材料、设备的部分采购、款项结算等，以及签订部分工程的分包合同。涉案S10标段从2009年4月1日开工，2012年6月28日广州高速公司等单位出具《公路工程交工验收证书》。2012年8月17日、8月29日、9月14日、12月11日，2013年1月8日，广州市高速公路有限公司分5次以该公司在中国工商银行股份有限公司广州庙前直街账号为36×××69的账户向被告河北广通公司在中国农业银行股份有限公司增城中区支行账号为44×××50的账户汇款600000元、500000元、500000元、300000元、259935元，合计2159935元。2012年8月17日，第一笔履约保证金到账前的账户余额为19819.72元。另查，2013年8月21日，邯郸市工商行政管理局向河北广通路桥工程有限公司出具《准予变更登记通知书》（邯）登记内变字［2013］第E-825号，准予被告河北广通路桥工程有限公司的名称变更为河北广通路桥集团有限公司。庭审中，原告肖伟忠确认要求被告河北广通公司退还的工程保证金与被告河北广通公司答辩的履约保证金为同一款项。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。主要争议以下几个问题：一、关于原告是否是实际施工人，是否具备本案诉讼主体资格的问题。涉案工程发包方为广州市公路开发公司，承包方为河北广通公司。根据河北广通公司与敦庆公司签订的《工程施工合同》约定的双方权利义务来看，河北广通公司将涉案工程转包给敦庆公司进行施工。根据原告提供的证据结合敦庆公司的陈述，可以看出原告是敦庆公司与河北广通公司的签约代表，原告为涉案S10标段施工工程多次以自己或S10标项目部代表的名义进行工程材料、设备的部分采购、款项结算等，并实际收取了涉案工程的工程款，并无证据表明敦庆公司有实际参与施工，因此原告是涉案工程的实际施工人，有权提起本案诉讼。二、关于涉案工程业主方退还的2159934元履约保证金被告是否应当支付给原告的问题。本院认为，根据被告河北广通公司提供的中国工商银行的资金汇划补充凭证可以证明，涉案工程的业主单位广州市高速公路有限公司已分5次将2159934元履约保证金退回到被告河北广通公司开立的农业银行增城支行账户，且原告肖伟忠与被告河北广通公司均予以确认，故此问题焦点在于原告是否已收到并实际支配2159934元履约保证金。对此，在庭审中，原告确认上述农业银行增城支行账户是本案涉案工程项目部以被告河北广通公司名义开立的，且涉案工程只开立了上述一个银行账户，项目的所有资金均是汇入该银行账户，该账户属于涉案工程项目部专用账户。上述银行账户是由被告河北广通公司指派的一名工作人员与原告共同管理，涉案工程的资金使用均须由原告签名确认。根据原告提供的于2013年1月24日《增从高速S10标资金使用审批表》显示，原告肖伟忠在该审批表经理一栏签名，审批表审批金额为5笔合计500360元，并备注2013年2月5日付。根据被告提供的农业银行增城支行交易明细表显示，该账户在2013年2月6日分4笔支出500360元，支出后账户余额为1232.86元。因此，在原告参与管理并对账户资金使用进行审批的期间内涉案工程业主方退回的2159934元履约保证金已被全部用于涉案工程的日常支出。在庭审中，原、被告双方均确认履约保证金不包含在交工结算的工程款内，原告进一步明确履约保证金属于业主退还款项。综上，本案争议的2159934元履约保证金作为涉案工程的一笔专项资金在原告管理账户期间已全部退回到涉案工程项目部专用账户并已被全部用于涉案工程的日常支出，本案争议的2159934元履约保证金已由原告实际支配使用，不存在被告占用2159934元履约保证金的情形，故原告要求被告返还2159934元履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：驳回原告肖伟忠的全部诉讼请求。本案受理费13035元，由原告肖伟忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  吴建二〇一九年七月十九日法官助理谭小婧书记员谢妍