山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1122民初1139号原告：陈志强，男。委托诉讼代理人：陈玉芬，山东文心正律师事务所律师。被告：王瑞祥，男。委托诉讼代理人：刘金刚，莒县安庄法律服务所法律工作者。被告：刁彦福,男。委托诉讼代理人：刁凤强（系刁彦福之子），住莒县。原告陈志强与被告王瑞祥、刁彦福承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月21日、4月15日、4月23日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年7月23日再次公开开庭审理了本案。原告陈志强的委托诉讼代理人陈玉芬、被告王瑞祥及其委托诉讼代理人刘金刚、被告刁彦福及其委托诉讼代理人刁凤强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志强向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告付还建筑承揽保证金60000元及利息（按同期银行贷款利率自约定付款之日起计算）；2.判令被告支付违约金12000元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月28日被告王瑞祥与原告签订《合同书》，将其三层沿街楼发包给原告施工，工程款按照实际建筑面积以每平方米950元计算，于交付使用时被告支付工程款的95%，剩余5%为保证金，保修期一年，被告于保修期满后15日以内付清，如有违约，违约方承担违约金，按照款项的20%计算。后原告对承揽工程进行施工，并由被告刁彦福对施工楼房进行了防水施工。原告交付楼房后，因防水问题2016年1月28日原告与被告王瑞祥签署《质保金延长协议》，约定原告处理楼房防水，被告分别于2016年底、2017年底、2018年底分三次将质保金支付给原告。后原告督促被告刁彦福给被告王瑞祥楼房维修了防水，被告王瑞祥虽然认可，但一直没有向原告支付质保金。王瑞祥辩称，一、被告从未欠原告承揽保证金，而且原告主张利息无事实和法律依据，同时原、被告在签订《合同书》后被告一直按照合同约定履行相关义务，不存在违约的事实；二、原告在与被告签订合同时隐瞒其不具有建筑资质的事实，其与被告签订的合同应是无效合同；三、原告承揽的涉案楼房建设在完工后存在工程质量严重不合格现象，而且在交楼时也没有按照双方约定的工程质量及国家现行有关工程质量验收标准进行验收；四、2016年1月28日，原被告双方签订《质保金延长协议》，该协议确定原告在交付涉案楼房时存在三处质量问题，该三处质量问题，原告均未维修，因协议约定该三处问题修好后付清质保金，因此，在原告未将三处质量问题修好前，无权向被告主张质保金。综上四点，请求法庭驳回原告请求。刁彦福辩称，一、被告刁彦福作为被告不适格，被告刁彦福是原告陈志强的雇工，不是沿街楼建设的承包方，未向原告陈志强收取建筑承揽保证金，更没有违约行为；二、被告刁彦福受雇于原告陈志强做防水工作，防水施工完成后，进行了全面打水，经48小时之多，无漏水点。原告组织技术员、房主进行了验收，验收合格，原告向被告刁彦福出具分期支付工钱的付款协议，按协议约定，原告向被告刁彦福支付了部分工钱，被告刁彦福施工不存在质量问题。原告围绕诉讼请求依法提交《合同书》原件、《质保金延长协议》原件各一份作为证据。被告王瑞祥质证称，对该证据的真实性无异议，但原告违反约定，楼房本建设三层半，但仅建设了三层，而且内部均无装饰，且楼房存在严重质量问题，双方签订《质保金延长协议》，但原告并未对楼房的第一项、第二项的质量问题进行维修，明显违约。在没有维修之前，原告无权主张质保金。被告刁彦福质证称，对情况不了解。被告王瑞祥对原告提供的《合同书》、《质保金延长协议》真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。被告王瑞祥围绕其辩解提供交楼验收情况及楼房照片作为证据。原告质证称，对被告王瑞祥提交的照片有异议，无法证实是涉案楼房，对被告提供的交楼验收情况有异议，不能证实被告王瑞祥主张的楼房质量问题，根据原告与被告签署的《质保金延长协议》，原告对双方有异议的楼房质量问题均已进行维修，按照双方协议，被告王瑞祥在原告将所涉及的楼房质量问题维修好后才于2016年年底支付质保金30000元，由此可以看出被告王瑞祥对原告已按合同约定建设楼房并对相应质量问题进行维修是确认的，要求继续支付剩余保证金。原告对被告王瑞祥提供的交楼验收情况的真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认并在卷佐证；原告对被告王瑞祥提供的楼房照片真实性有异议，本院于2019年4月22日组织原、被告到涉案楼房进行了现场勘验，在将被告王瑞祥提供的照片与现场进行比对后，本院确认被告王瑞祥提供的照片系涉案楼房的照片，本院对照片真实性予以确认并在卷佐证。被告刁彦福围绕其辩解提供合同协议复印件及欠条复印件各一份作为证据。原告质证称，有异议，首先两份证据均为复印件无法核实其真实性即是否为原告所写，代理人经向原告核实，该证据并非原告所写，而且原告将王瑞强、王永杰和王瑞祥三座楼房均分包给被告刁彦福承揽防水施工，该三座楼房现均未结清工程款，被告刁彦福仍应对楼房的防水负责。被告刁彦福提供的证据均为复印件，被告刁彦福作为其提供的合同协议的一方主体，应当持有证据原件，但刁彦福未提供原件进行核对，且原告陈志强对合同协议及欠条复印件的真实性均提出异议，因此，对被告刁彦福提供的合同协议及欠条复印件不符合证据要求，本院不予采纳。另外，本院于2019年4月22日组织原、被告进行现场勘验，形成勘验笔录一份并组织原、被告进行了质证。原告质证称，对勘验笔录中记载的部分渗水点处墙体脱落有异议，当时仅发现一处有墙体脱落，但是该处是在房间三楼地板下，该处并非卫生间，根据楼房验收标准，所有的楼房内除卫生间外没有防水要求，被告的楼房系三层半，顶楼半层没有漏水现象，未发现渗水点，而在被告提供的照片有渗水点的墙体为室内楼面，不存在防水施工，被告楼房存在渗水点，原告对其水体来源及形成原因也有异议，不存在质量问题，被告主张的墙体渗水均为陈旧痕迹，没有证据证实是原告进行维修后形成，外墙裂缝有一处保温材料表层有断痕，但被告未对其形成原因提供证据，无法证实是被告施工造成，且该处裂痕楼房主体没有变化，说明并非建筑主体影响，据原告陈述，是被告回填其邻居建房挖地基影响其回填土至所致，不属原告合同范围。其他被告主张的外墙系小裂痕，没有腻子脱落现象，因当时施工是接近冬天，因材料伸缩膨胀指数不一样，出现细小裂纹不属质量问题，对被告主张的卫生间漏水，根据原告代理人询问一楼租户，该租户反应在二楼未出租前未发现有漏水现象，系在二楼出租后因装修安装设备后才出现漏水，并且最近也没有发现漏水，因此被告主张的卫生间漏水，通过该次现场勘验无法证实现在仍然存在漏水现象以及漏水的原因，被告没有证据证实是施工造成，在原被告共同签署的质保金协议中双方没有异议的三处质量问题在该勘验中均没有发现，原告已经履行合同义务，被告应支付质保金。被告王瑞祥、刁彦福对勘验笔录无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月28日，原告陈志强与被告王瑞祥签订《合同书》一份，约定被告王瑞祥将沿街楼发包给原告施工，工期自2015年2月20日至2015年10月30日止，楼房交付使用时被告王瑞祥付给原告工程款的95%，剩余5%作为保证金，保修期一年；2015年12月28日，原告与被告王瑞祥共同出具交楼验收情况，记载楼房验收的细节及楼房存在的问题；2016年1月28日，原告与被告王瑞祥签订《质保金延长协议》一份，双方在协议中约定质保金由80000元增加至90000元，其余款项被告王瑞祥已与原告全部结清，且协议中记载楼房存在三处质量问题，质保金由一年延长至三年，付款方式为2016年底付30000元，2017年底付30000元、2018年底付30000元，被告王瑞祥已于2016年底支付质保金30000元，原告与被告王瑞祥庭审时均认可《质保金延长协议》中的化粪池问题已经维修完毕。在施工过程中，原告将涉案楼房防水工程分包给被告刁彦福。现原告因被告王瑞祥未按约支付质保金，诉至本院。另，被告王瑞祥审理过程中提起反诉，但在限定时间内未交纳反诉费，按撤回反诉处理；被告王瑞祥在审理过程中申请对涉案房屋的工程质量及质量问题修复费用进行鉴定，但于2019年7月8日撤回鉴定申请。本院认为，原告与被告王瑞祥签订的《合同书》，是被告王瑞祥将涉案房屋发包给原告施工，双方对工程工期、工程款计算标准、工程款支付方式等均作了约定，涉案房屋为沿街楼，层高为三层半，超出一般民用住房的高度，且庭审中双方均认可签订的实为楼房建设合同，因此，本案立案案由为承揽合同与案情不符，本院依照查明的事实认定本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点主要有：1.原告与被告王瑞祥2014年12月28签订的《合同书》以及2016年1月28日签订的《质保金延长协议》的效力。庭审过程中，原告未能提供其资质情况，也未提供证据证实其在建设涉案房屋时已经取得相关建筑资质，因此，原告应当承担举证不能的法律后果，本院认定原告在建设房屋时未取得相关资质，原告与被告王瑞祥2014年12月28日签订的《合同书》违反法律强制性规定，为无效合同；原告与被告王瑞祥在2016年1月28日签订的《质保金延长协议》，性质是对《合同书》中质保金条款达成的补充协议，是《合同书》的从合同，《合同书》因签订时原告不具备建设资质违反法律强制性规定无效，那么作为从合同的《质保金延长协议》亦属无效。2.原告要求被告支付质保金是否应予支持。2016年1月28日，原告与被告王瑞祥签订《质保金延长协议》，该协议虽因违反法律强制性规定无效，但根据《中华人民共和国建筑法》等法律规定，原告应当对涉案房屋承担保修、维修义务，且《质保金延长协议》中记载了经双方确认的案件事实，故本院参照双方所签《质保金延长协议》处理本案。《质保金延长协议》中约定质保金数额由80000元增加至90000元，庭审中原告认可被告王瑞祥已经按照协议支付2016年底应付的质保金30000元，且质保金数额是双方经结算得出，因此，本院据此认定被告王瑞祥剩余应付质保金数额为60000元。原告与被告王瑞祥签订《质保金延长协议》的时间为2016年1月28日，约定的质保金支付时间分别为2016年、2017年及2018年年底，根据协议约定，在三处问题修好后，被告王瑞祥才开始支付质保金，而2016年底，被告王瑞祥已经按照协议约定向原告支付了第一笔30000元质保金，应当据以认定原告已经采取了修缮行为，且被告王瑞祥开庭时认可原告对化粪池进行了维修，因此，被告王瑞祥主张的原告未按照协议约定对质量问题进行维修与其按照协议约定支付第一笔质保金的行为存在矛盾。被告王瑞祥主张原告仅修理了协议中约定的化粪池，但自2016年1月28日协议签订时至原告提起本案诉讼，已经过三年时间，被告王瑞祥在庭审时未提供任何证据证实在此期间要求原告履行协议，对涉案房屋质量问题进行维修；被告王瑞祥提供的涉案房屋的照片显示，照片拍摄于2017年7月16日和2018年7月23日，通过该照片并不能否定原告已经对涉案房屋进行过维修，且仅凭照片无法确定涉案房屋是否仍存在未解决的质量问题，也无法据以认定原告未履行维修义务。此外，《质保金延长协议》约定质保金由一年延长至三年，在原告起诉时，该协议约定的质保金支付期限也已经届满，被告王瑞祥在案件审理过程中提起对涉案房屋工程质量及质量问题修复费用的鉴定申请，后于2019年7月8日撤回鉴定申请，被告王瑞祥放弃鉴定，更加无法确定涉案房屋仍存质量问题及修复该质量问题需要的花费，被告王瑞祥应当承担放弃鉴定带来的不利后果。因此，原告与被告王瑞祥所签《质保金延长协议》约定的质保金支付期限已经届满，且被告王瑞祥无充分证据证实涉案房屋仍存在质量问题及修复质量问题需要的花费，本院对被告王瑞祥的辩解不予采信，对原告要求被告王瑞祥支付质保金60000元的请求予以支持。若被告王瑞祥在此后通过鉴定等确认房屋仍存在原告未修复的质量问题，可另行向原告主张维修费用。《合同书》及《质保金延长协议》的签订方均为原告与被告王瑞祥，工程款的结算、质保金的扣除也都是原告与被告王瑞祥进行，被告刁彦福并未参与，原告要求被告刁彦福支付质保金无事实根据和法律依据，本院不予支持。3.原告请求的利息及违约金是否应予支持。原告与被告王瑞祥签订的《质保金延长协议》中并未约定利息，原告所诉利息以60000元为基数，自2019年1月28日起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算为宜。原告在本案中要求被告支付违约金依据的是原告与被告王瑞祥于2014年12月28日签订的《合同书》，该《合同书》第8条记载，一方违约需向对方支付违约金20%。但《合同书》因违反法律强制性规定为无效合同，合同中的违约金条款亦属无效，因此，原告要求被告支付违约金无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告王瑞祥于本判决生效之日起十日内向原告陈志强支付保证金60000元及利息（利息以60000元为基数，自2019年1月28日起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告陈志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由陈志强负担300元，由王瑞祥负担1300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  周京涛人民陪审员  王 政人民陪审员  孔令诺二〇一九年七月二十四日书 记 员  曹汉伟