黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0602民初2108号原告：中国农业银行股份有限公司大庆分行，住所地大庆市萨尔图区东风新村纬三路11号。法定代表人：刘恒勇，该行行长。委托诉讼代理人：丁俊霞，黑龙江衡平律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭锐，男，中国农业银行股份有限公司大庆分行员工。被告：张彪,男，1969年4月8日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：臧闯，黑龙江司洋律师事务所律师。原告中国农业银行股份有限公司大庆分行与被告张彪劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国农业银行股份有限公司大庆分行的委托诉讼代理人丁俊霞、被告张彪及其委托诉讼代理人臧闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国农业银行股份有限公司大庆分行向本院提出诉讼请求：1.依法维持农银发[2017]64号《关于给予张彪开除处分的决定》，确认原告解除与被告劳动合同的行为合法有效，不恢复原告与被告之间的劳动关系；2.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、庆劳人仲字（2019）第9号《仲裁裁决书》认定原告解除劳动合同不符合法定程序，属于违法解除，认定事实错误。原告依照《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，属于合法解除劳动合同，在合法解除劳动合同时未事先征求工会意见，仅仅属于程序性瑕疵而不属于违法性解除，不构成《劳动合同法》第四十八条规定的违法解除劳动合同。因此，劳动仲裁认定事实错误。二、庆劳人仲字（2019）第9号《仲裁裁决书》适用法律错误。根据《劳动合同法》第十四八条规定：“用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”适用《劳动合同法》第四十八条规定的前提是用人单位违法解除劳动合同，原告解除劳动合同有事实与法律依据，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，属于合法解除。三、大庆市劳动仲裁委员会审理本案程序违法。被告在《劳动仲裁申请书》称：“根据2017年5月农总行印发的《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十七条规定，本办法实施前的违规行为，按照从旧兼从轻的原则执行。被申请人（被告）违反总行规定，处理太重，系违法解除劳动合同。”并没有主张原告解除劳动合同没有征求本单位工会关于处理张彪的书面意见，不符合法定程序。大庆市劳动仲裁委员会严重违反不诉不理的原则，超过仲裁请求审理本案，程序违法。综上，原告认为，庆劳人仲字（2019）第9号《仲裁裁决书》认定事实错误、适用法律错误、程序违法。被告张彪辩称：一、依据《劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”原告第一条诉求承认违法，那么按照法律规定，程序违法，解除就是违法。二、承认解除我的劳动关系没有征求单位工会意见。按照《劳动合同法》第四十八条之规定，就是解除违法，就应承担违法解除的不利后果。我要求与本单位恢复劳动关系，与《劳动合同法》第四十八条规定并不矛盾。按照该规定我请求人民法院依法维护我的权利：1.撤销农银庆发〔2017〕64号《关于给与张彪开除处分的决定》；2.马上恢复我与单位的正常劳动关系，继续履行我与单位签订的无固定期限劳动合同。基于上述两个理由，大庆市劳动人事争议仲裁委员会在审理庆劳人仲字〔2019〕第9号案件时，并不存在不诉不理的情况，也不存在超出仲裁申请请求裁决的情况。大庆市劳动人事争议仲裁委员会依照《劳动合同法》第四十三条规定做出仲裁裁决结果，程序不违法，而是按照法律规定公正裁决。综上所述，原告解除劳动合同是未严格按照《劳动合同法》的法定程序，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，被告要求继续履行劳动合同，且本案不存在劳动合同已经不能继续履行的情形，因此，应恢复原被告之间的劳动关系，请求法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人出示的证据，本院对其真实性均予以确认并在卷佐证。结合当事人提交的证据及陈述，确认本案法律事实如下：2010年10月1日，原、被告签订中国农业银行劳动合同书，劳动合同期限为无固定期限劳动合同。2017年12月15日，原告作出农银庆发[2017]64号《关于给予张彪开除处分的决定》，原告依据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第二十二条第一款、第六十八条第七款、第九款的规定，决定给予张彪开除处分。2019年1月2日，张彪向大庆市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年5月8日，大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字[2019]第9号仲裁裁决书。该仲裁裁决认定被申请人（即原告）2017年5月19日农行大庆分行召开2017年第20次党委会，研究处理张彪事宜，2017年12月15日作出《关于给予张彪开除处分的决定》，并出具《解除（终止）劳动合同证明书》、《解除（终止）劳动合同通知书》，在此期间，被申请人没有征求本单位工会关于处理张彪的书面意见，被申请人解除与申请人（即被告张彪）的劳动合同不符合法定程序，属于违法解除，同时裁决撤销农银庆发[2017]64号《关于给予张彪开除处分的决定》，恢复申请人与被申请人之间的劳动关系。2019年6月25日，原告作出农银庆人函[2019]2号关于提请工会工作部召开大庆分行职工代表大会审议“拟给予张彪解除劳动合同”的函，提请工会工作部召开大庆分行职工代表大会审议“拟给予张彪解除劳动合同”事宜。2019年6月27日，原告作出农银庆工函[2019]3号关于给予张彪解除劳动关系的复函，经市行机关本部职工代表大会投票表决，同意给予张彪解除劳动关系处分。另查，原告当庭明确其于2017年12月15日作出的农银庆发[2017]64号《关于给予张彪开除处分的决定》的依据为农银规章[2010]140号《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》。再查，农银规章[2017]39号《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百五十四条规定，本办法自2017年5月1日起施行，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（农银规章[2010]140号）和《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》（农银规章[2013]99号）同时废止。本院认为，本案系劳动争议纠纷。2019年5月8日大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的庆劳人仲字[2019]第9号仲裁裁决认定原告2017年12月15日作出《关于给予张彪开除处分的决定》及出具《解除（终止）劳动合同证明书》、《解除（终止）劳动合同通知书》时未征求本单位工会的书面意见，不符合法定程序，属于违法解除，同时裁决撤销农银庆发[2017]64号《关于给予张彪开除处分的决定》并恢复双方的劳动关系。虽然原告于2019年6月召开职工代表大会表决同意给予张彪解除劳动关系处分，但其效力并不能及于2017年12月15日原告作出的《关于给予张彪开除处分的决定》。另外，2017年12月15日原告作出的《关于给予张彪开除处分的决定》所依据的单位内部规章《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（农银规章[2010]140号）在2017年5月1日已经废止，故该处分决定的依据亦不合法。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告中国农业银行股份有限公司大庆分行的诉讼请求。案件受理费10元，由原告中国农业银行股份有限公司大庆分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  韩 涛人民陪审员  孙伟红人民陪审员  苏 伟二〇一九年七月十六日书 记 员  曲 英