浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0212民初14219号 原告：陈玲，女，1963年7月25日出生汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：郑如飞、沈松儿，浙江迪盛律师事务所律师。 被告：马卫尧，男，1978年8月16日出生汉族，住绍兴县。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 原告陈玲与被告马卫尧借款合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑如飞、被告的委托诉讼代理人王立梅、张仲达到庭参加诉讼。本案经庭外和解未成，现已审理终结。 原告陈玲向本院提出诉讼请求：1.被告归还原告借款本金2573055.86元；2.被告赔偿原告损失（自2018年9月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算至判决确定的还款日止，暂计至2018年10月10日为6746.34元）。事实和理由：2018年6月13日，原、被告签订《借款协议》，约定：被告因炒股需要向原告借款8000000元，借期三个月，月利率为1.05%；被告提供2000000元作为保证金；原告不承担证券交易中的风险，也无权分享收益；被告保证金的60%为警戒线，50%为平仓线，当证券账户内总资产降至9000000元时，原告有权强行平仓。签约后，被告于2018年6月13日将2000000元保证金通过肖莹的银行账户汇给原告，因原告的8000000元资金早于2018年3月27日存入指定证券账户中，故被告自2018年6月13日即取得涉案证券账户的操作权。当日，被告操作买入长城影视281000股，成交金额为2557393.35元；春兴精工154100股，成交金额1379195元；6月14日买入长城影视160000股，成交金额1456892.03元；春兴精工514700股，成交金额4602653.28元。上述累计成交金额为9996133.66元。经原告查询，2018年6月20日，涉案证券账户中总资产为7937895.10元，已低于9000000元的平仓线，原告遂于6月22日起陆续抛售股票收回本金，具体如下：6月28日收回2770000元、7月6日收回230000元、7月11日收回1500000元、7月27日收回80000元、8月21日收回340000元、8月22日收回506000元、9月14日收回944.14元。被告尚欠原告本金2573055.86元。2018年7月12日，被告委托他人向原告支付利息80000元，余款未还，故呈诉法院。 被告马卫尧辩称，涉案合同虽名为借款协议，但原、被告间实际为场外股票融配资关系。原、被告素不相识，借款协议是由证券从业人员吴兴琪出于自身考虑牵线而签订。协议签订后，双方均未实际按约履行，且该合同以合法形式掩盖非法目的，应属无效。原告出借账户及提供账户内资金，且实际提供的资金与约定不一致，被告亦将资金放在原告账户内，双方共同操作。原告的出资未离开其控制，且资金亦非协议签订后汇入，原告也一直在操作，而非如协议约定的不能使用。在协议签订后二天账户均由原告操作。2018年6月20日后原告变更账户密码，被告无法知晓账户内信息。原告诉状所称截止2018年6月20日账户余额793万余元不属实，在原告变更密码前账户内资金为8816915元，不存在亏损。因原告自行控制着警戒线、平仓线，本应不会发生亏损。2018年6月13日，原告口头要求被告将预付利息92000元直接汇给吴兴琪，该部分利息应当不予支持。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.借款协议一份，拟证明借款金额、期限、利率、保证金等原、被告间的合同权利义务； 2.中国光大银行对私活期账户对账单一份，拟证明被告于2018年6月13日汇入2000000元保证金，于2018年7月12日支付利息80000元的事实； 3.天风证券股份有限公司宁波分公司出具的2018年6月20日对账单一份，拟证明当日收盘后账户内股票市值为7937895.10元，进而证明当日账户内资产已低于协议约定的平仓线； 4.天风证券股份有限公司宁波分公司出具2018年6月12日至9月14日期间资金合并对账单一份，拟证明被告自2018年6月13日起通过涉案账户买卖股票；账户内股票于9月12日全部抛售完毕，资金于9月14日支取完毕的事实。 经质证，被告对证据1、2的真实性均未提出异议，但认为证据1虽名为借款协议，但无法体现原告交付款项的事实，相反原、被告的资金均进入了原告的证券账户。实际履行过程中在利息、金额、操作方式等多方面存在与约定不符的情形。2018年6月13日被告已预付利息92000元。对证据3、4的真实性不予认可，该证据不符合证据的形式要求，内容上无法体现原告于协议签订后按约向证券账户汇款，且原告一直实际使用该账户。2018年6月20日开盘时股票市值8816915元，不存在亏损。 本院认为，因被告对证据1、2的真实性未提出异议，本院对此予以确认。证据3、4由相关证券机构出具，且加盖有公章，本院对真实性予以确认，至于关联性及证明力，本院将结合全案证据在下文一并阐述。 本院经审理认定事实如下： 2018年6月13日，原、被告签订借款协议一份，约定：被告有借款炒股需求，原告有资金，经双方协商，被告向原告支付2000000元保证金，原告向被告提供借款8000000元，借款和保证金均用于股票二级市场投资；原告在收到被告支付的保证金后，应通过银证转账方式将借款资金和保证金转入证券账户内，并将证券账号提供给被告；当被告收到指定证券账户，且账户内资金为双方约定的金额，即视为被告收到借款；借款利息为1.05%/月，即每月84000元；借款期限为3个月，自被告收到借款资金之日起计算，且被告的保证金入账时；借款期满当日，被告应将账户内的有价证券全部变现为货币资金；协议期间，除约定条款外，被告有权自行购买股票品种，原告不得干涉，投资收益归被告享有，亏损也由被告承担，如期间原告擅自操作股票交易，即视为违约，为此造成的损失和后果由原告承担；被告保证金的60%为警戒线，50%为平仓线；借款期间，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至警戒线以下时，被告应于次日开盘前追加保证金，使账户内总资产补足至警戒线；账户资金总额低于警戒线后，原告多次提示被告，被告仍未按协议履行相关义务时，在账户总资产低于平仓线后原告有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；被告违约造成强制平仓等情况，由被告承担全部损失。账户低于警戒线造成平仓，两个交易日内补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满；等等。 同日，被告通过案外人肖莹账户向原告指定的其名下中国光大银行尾号为5520的银行账户转账2000000元，原告于同日向约定的证券交易账户转账1115903.52元。 同日，被告操纵该证券账户买入长城影视281000股，成交价格9.10元；春兴精工154100股，成交价格8.95元。次日，被告再次通过该账户买入长城影视160000股，成交价9.11元；春兴精工514700股，成交价格8.94元。以上合计成交金额9995313元。 2018年6月22日起，原告操纵该证券账户陆续抛售股票，具体明细如下：6月22日卖出长城影视80000股，成交价5.79元；6月25日卖出长城影视30000股，成交价5.71元；6月27日卖出春兴精工502100股，成交价4.27元；7月5日卖出长城影视73499股，成交价5.50元；7月6日卖出长城影视207501股，成交价5.5元；7月10日卖出长城影视49000股，成交价5.48元；7月31日卖出长城影视900股，成交价6.19元；8月20日卖出春兴精工66000股，成交价5元；8月21日卖出春兴精工100600股，成交价5.01元；9月12日卖出长城影视100股，成交价5.02元；9月12日卖出春兴精工100股，成交价3.60元。累计成交金额5432926元。 另查明，2018年6月20日收盘时，涉案证券账户内总资产为7937895.10元。 本院认为，本案的争议焦点如下： 一、案由的确定。 根据涉案借款协议约定，由借款方向出借方交纳一定金额作为保证金，出借方按杠杆比例，将资金出借给借款方用于有价证券业务投资，并收取固定收益，不承担交易风险，证券账户盈利部分归属借款方，交易风险亦由借款方承担。故该协议确定的权利义务符合民间借贷的法律特征，故将本案个人间的股票融资交易按民间借贷关系处理并无不妥。 二、涉案借款协议的效力。 涉案借款协议系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，即使当事人出借证券账户行为存在违规，亦应由相应的行政主管部门予以处理，并不必然影响借款协议关于股票融资交易决算条款效力的认定。 三、合同履行情况的认定。 被告已按约向原告转账2000000元作为保证金，原告虽未于协议签订后向约定的证券账户汇入保证金及借款本金8000000元，但被告于2018年6月13日至14日期间实际操纵该证券账户，且买入的股票成交金额累计达9995313元，故本院认为这其中除作为被告保证金的2000000元外，余款可以认定为原告出借的本金即7995313元。庭审中，被告陈述原告于2018年6月20日擅自更改密码，该陈述可从侧面证明2018年6月13日至19日期间被告有权操纵该账户。被告自述2018年6月20日开盘时股票市值为8816915元，至少说明其于开盘时已知晓该账户内总资产已低于协议约定的警戒线甚至平仓线，被告未按约追加保证金构成违约。在当天收盘时总资产低于协议约定的平仓线，故原告有权终止协议，并转出资金。在协议终止后，原告应当及时止损，长城影视在6月20日、21日连续跌停后，22日复盘，原告本应及时抛售以止损，但原告于当日仅抛售80000股，成交价格为5.79元，此后原告在抛售该股时除7月31日成交价6.19元高于5.79元，其余均低于该价格，故该差价损失99157元应由原告自行承担。同理，春兴精工于6月27日复盘，成交价格为4.27元，此后除9月12日低于该价外，其余均高于该价，故该股的差价损失67元由原告负担。综上，被告应向原告返还借款本金2463163元。因合同约定了借期内利率，现原告主张的逾期利息未超过合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持。被告辩称存在预付利息，但未提供证据加以证明，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告马卫尧于本判决生效之日起十日内返还原告陈玲借款本金2463163元，支付逾期利息损失（自2018年9月19日起以未偿还借款本金为基数按年利率4.35%计算至判决确定的还款日止）； 二、驳回原告陈玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费27438元，减半收取13719元，由原告陈玲负担429元，由被告马卫尧负担13290元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 陈 奕 二〇一九年七月二十二日 书记员 王文嫣