福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1212号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄旺恩，男，1993年8月9日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省建瓯市，现住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人吴明敏，男，1987年8月31日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省建瓯市，现住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人张慧锦，女，2000年2月1日出生于福建省政和县，汉族，学生，户籍地福建省建瓯市，现住福建。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月1日被取保候审，2019年4月26日被继续取保候审。现在校候审。 原审被告人魏愈辉，男，1990年7月23日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省周宁县，现住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。经南安市人民法院决定，于2019年7月5日被取保候审。现在家候审。 原审被告人陈玉成，男，1994年8月11日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。经南安市人民法院决定，于2019年7月5日被取保候审。现在家候审。 原审被告人黄福安，男，1995年5月23日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月14日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审，同年4月25日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人陈燕妮，女，1992年2月3日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。经南安市人民法院决定，于2019年7月5日被取保候审。现在家候审。 原审被告人李垂明，男，1992年3月22日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。经南安市人民法院决定，于2019年7月5日被取保候审。现在家候审。 原审被告人郭沙沙，女，1996年10月5日出生于江西省赣州市宁都县，汉族，中专文化，务工，户籍地江西省宁都县，现住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。经南安市人民法院决定，于2019年7月5日被取保候审。现在家候审。 原审被告人苏国池，男，1994年4月11日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省霞浦县，现住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被逮捕。经南安市人民法院决定，于2019年7月5日被取保候审。现在家候审。 原审被告人郑剑程，男，1990年6月10日出生，汉族，高中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月14日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审，同年4月25日被继续取保候审。现在家候审。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人吴明敏、黄旺恩、张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程犯开设赌场罪，于2019年6月21日作出(2019)闽0583刑初759号刑事判决。原审被告人黄旺恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月底，被告人吴明敏在南安市设立恒迈电子商务有限公司并购置了电脑等设备，先后招聘了被告人黄旺恩、李垂明、郭沙沙、魏愈辉、苏国池、陈燕妮、陈玉成、张慧锦、黄福安、郑剑程及林漳强（另案处理）等人。其中，被告人吴明敏任该公司经理，负责公司总体策划及管理，被告人黄旺恩及林漳强任该公司主任，负责公司人员招聘、面试及培训，被告人郭沙沙任前台，负责招聘、发传单、公司员工工资及业绩统计等，被告人张慧锦、李垂明、魏愈辉、苏国池、陈燕妮、陈玉成、黄福安、郑剑程任该公司业务员，负责通过微信添加好友，推广赌博平台，引导他人在平台注册、充值、投注。期间，被告人黄旺恩、郭沙沙、魏愈辉、陈玉成、苏国池、李垂明、陈燕妮、张慧锦、黄福安、郑剑程等人在由被告人吴明敏通过ＱＱ向他人租用的赌博平台（后台网址××）上招揽他人进行赌博，并抽取所拉客户充值的百分之五至百分之十作为抽成。被告人李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程领取工资及抽成合计分别为人民币1500元、3020元、4000元、1972元。该赌博平台后台显示的充值赌资金额总额为人民币67522元，投注赌资总额为206378.6元，赌博平台用于收款的两张银行卡（建设银行卡62×××89和62×××85）共收赌资款95041.73元，赌博平台用于收款的支付宝共收赌资23000元，赌博平台用于收款的微信共收赌资61261.62元。 2018年8月6日16时许，南安市公安局溪美刑侦中队接匿名群众举报后，在南安市抓获被告人吴明敏、黄旺恩、李垂明、魏愈辉、苏国池、陈燕妮、陈玉成、郭沙沙，并当场查获电脑、手机等作案工具。2018年8月30日，南安市公安局对卡号为62×××85的中国建设银行账户内的赌资人民币14634.84元予以冻结。2018年10月1日，被告人张慧锦在其姐张某的陪同下到南安市投案。2019年1月14日，被告人黄福安、郑剑程自行到南安市接受讯问。 本案审理过程中，被告人吴明敏向法院预缴罚金人民币10000元；被告人黄旺恩向法院退出违法所得人民币3000元，预缴罚金人民币5000元；被告人张慧锦向法院预缴罚金人民币8000元；被告人魏愈辉向法院退出违法所得人民币3000元；被告人陈玉成向法院预缴罚金人民币6000元；被告人黄福安向法院预缴罚金人民币5000元；被告人陈燕妮向法院预缴罚金人民币5000元；被告人李垂明向法院退出违法所得人民币1500元，预缴罚金人民币5000元；被告人郭沙沙向法院退出违法所得人民币3020元，预缴罚金人民币5000元；被告人苏国池向法院退出违法所得人民币4000元，预缴罚金人民币5000元；被告人郑剑程向法院退出违法所得人民币1972元，预缴罚金人民币5000元。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、叶某、陈某2、杨某、张某、郑某证言、辨认笔录、房屋租赁合同、业绩制成制度表、现场座位图、搜查笔录、扣押清单、现场照片、赌博平台后台界面、赌博平台用户列表、赌博平台充值记录、赌博平台客户投注情况、支付宝、微信、银行卡交易记录、工作说明、拉客情况及统计表、电子证据检查笔录、呈请抓获经过报告书、户籍证明及前科证明、在校证明、出生医学证明、被告人吴明敏、黄旺恩、张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程的供述等。 原判认为，被告人吴明敏以营利为目的，建立赌博网站，伙同黄旺恩、张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程组织赌博，接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人吴明敏是赌博网站的主要负责人，被告人黄旺恩担任公司主任，负责公司人员招聘、面试及培训，二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程均是普通受雇人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴明敏、黄旺恩、魏愈辉、陈玉成、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张慧锦、黄福安、郑剑程犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴明敏预缴部分罚金，被告人黄旺恩退出全部违法所得并预缴部分罚金，被告人张慧锦、陈玉成、黄福安、陈燕妮预缴全部罚金，被告人魏愈辉退出部分违法所得，被告人李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程退出全部违法所得并预缴全部罚金，均分别酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合各被告人在共同犯罪中的作用以及认罪、悔罪表现，对被告人吴明敏、黄旺恩、张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决：一、被告人吴明敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人黄旺恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人张慧锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人魏愈辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。五、被告人陈玉成犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元。六、被告人黄福安犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月,缓刑一年，并处罚金人民币五千元。七、被告人陈燕妮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人李垂明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人郭沙沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人苏国池犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。十一、被告人郑剑程犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十二、被告人黄旺恩、魏愈辉、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程已分别退出的违法所得人民币3000元、3000元、1500元、3020元、4000元、1972元，均予以没收，上缴国库。继续追缴被告人魏愈辉的违法所得人民币1220元，予以没收，上缴国库。十三、已被冻结的卡号为62×××85的中国建设银行账户内的赌资人民币14634.84元，予以没收，上缴国库。十四、扣押在案的作案工具，由扣押机关南安市公安局予以没收，上缴国库。 上诉人黄旺恩诉称，其并没有参与公司的组织策划，也不是公司的股东，只是受雇者，领取固定工资。其虽然是公司的主任，但并没有拿小组提成，在犯罪中起次要作用，是从犯。其系初犯，具有坦白情节，自愿认罪悔罪，积极退出违法所得和预缴部分罚金。一审判决偏重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄旺恩、原审被告人吴明敏、张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 本院认为，原审被告人吴明敏以营利为目的，建立赌博网站，伙同上诉人黄旺恩、原审被告人张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程组织赌博，接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪。原审定罪准确。原审被告人吴明敏是赌博网站的主要负责人，上诉人黄旺恩担任公司主任，负责公司人员招聘、面试及培训，二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审判决认定并无不当。上诉人黄旺恩提出其不是主犯的上诉理由不能成立，不予采纳。原审被告人张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程均是普通受雇人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人黄旺恩、原审被告人吴明敏、魏愈辉、陈玉成、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池归案后，如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审被告人张慧锦、黄福安、郑剑程犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。原审被告人吴明敏预缴部分罚金，上诉人黄旺恩退出全部违法所得并预缴部分罚金，原审被告人张慧锦、陈玉成、黄福安、陈燕妮预缴全部罚金，原审被告人魏愈辉退出部分违法所得，原审被告人李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程退出全部违法所得并预缴全部罚金，均分别酌情从轻处罚。原审根据上诉人黄旺恩、原审被告人吴明敏、张慧锦、魏愈辉、陈玉成、黄福安、陈燕妮、李垂明、郭沙沙、苏国池、郑剑程的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年七月二十九日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  11-