广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终249号上诉人（原审原告）：莫国俭，男。被上诉人（原审被告）：莫日胜，男。上诉人莫国俭因与被上诉人莫日胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服高州市人民法院（2017）粤0981民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莫国俭上诉请求1.撤销（2017年）粤0981民初3839号民事判决；2.支持莫国俭一审的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由莫日胜承担。事实和理由：一、一审判决认定事定不清，导致赔偿责任错误。2016年12月14日18时，莫国俭与莫日胜因村道堵车纠纷发生口角，莫日胜及其儿子一起对莫国俭进行辱骂、殴打，莫国俭在阻挡莫日胜殴打、推搡的过程中，手掌碰到莫日胜的脸部，而并不是打了莫日胜一拳致其倒地，因此，一审法院认定莫国俭打了一拳莫日胜的脸颊致其到地是错误的。在莫日胜回家拿1米多长的水管筒焊接的尖刀来将莫国俭的妻子范某茹砍伤后，又拿刀追砍莫国俭，莫国俭迫于无奈冲入陈某屋，避开莫日胜的砍杀，后来就随手在厨房拿一把菜来阻挡莫日胜，但还是阻挡不了，莫日胜将莫国俭砍至左小腿刺伤并伤及腿骨，左下肢神经性损伤，左足第二趾肌腱损伤，全身多次刀割伤，而治院留医130天。莫国俭并不砍伤莫日胜的手指。因此，该纠纷中，莫国俭并不存在过错。是莫日胜拿刀砍伤了莫国俭的妻子范某茹，为重伤二级，砍伤了莫国俭，莫国俭被莫日胜斩伤脚部，深度已达脚骨，而在高州市XX医院治好伤口后，由于骨裂并未医好，根据医生的建议，又进行理疗治疗。因而，莫国俭在医院治疗了130天，在治疗130天的时间里，所造成的损失，就是莫国俭在一审的诉讼请求。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，应支持莫国俭的诉讼请求。二、一审判决依据司法鉴定所的鉴定意见作出的判决是错误的。XX司法鉴定所对莫国俭的鉴定是主观臆断，没有依法作出的鉴定意见，其鉴定意见为：莫国俭的误工期为20日，护理期为7日，营养期为15日。但莫国俭住院时间为130天，就理应按130天的时间依法计算误工期、护理期、营养期。按XX司法鉴定所的护理期为7天，那么即是说莫国俭的住院时间应为7天。莫国俭有医院方面住院130天的事实及依据，有莫日胜儿媳在医院护理了莫国俭一个月的事实，故XX司法鉴定所鉴定护理期7天严重与事实不符。退一万步来说，莫国俭至少都在医院住院治疗一个月，应按莫国俭一个月的损失来赔偿莫国俭的损失而不应采纳鉴定所的意见。莫日胜不作陈述。莫国俭向一审法院起诉请求：1.判令莫日胜赔偿莫国俭各项损失合计72187.1元；2.本案诉讼费用由莫日胜承担。一审法院审理查明：莫国俭与莫日胜是堂兄弟关系。2016年12月14日晚上18时左右，莫国俭因村道堵车纠纷与同村的莫日胜发生争吵，莫日胜被莫国俭打了一拳右边脸颊，莫日胜当场晕倒在地，莫日胜起身后回家拿出一把尖刀，莫日胜用尖刀捅伤莫国俭妻子范某茹腹部，莫国俭冲入陈某厨房拿了一把菜刀，莫国俭与莫日胜打斗在一起，打斗过程中莫国俭被莫日胜用刀砍伤脚部位置，莫日胜的左手小指被莫国俭持菜刀砍伤。后莫国俭、莫日胜的纠纷经高州市公安局分界派出所处理。针对莫日胜的行为，高州市公安局作出了茂公高行罚决字[2016]XX号《行政处罚决书》，对莫日胜处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。针对莫国俭的行为，高州市公安局作出了茂公高行罚决字[2017]XX号《行政处罚决定书》，对莫国俭处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。一审法院于2017年8月15日作出的(2017)粤0981刑初XX号刑事附带民事判决书，判决：一、莫日胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、莫日胜应当赔偿范某茹医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共67981.2元。范某茹、莫日胜均不服一审判决，上诉至茂名市中级人民法院，茂名市中级人民法院于2017年11月23日作出(2017)粤09刑终XX号刑事附带民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。一审法院依职权到高州市公安局分界派出所调取莫国俭、莫日胜、莫某金、莫某林、陈某、范某茹的询问笔录。证实：2016年12月14日晚上18时左右，莫日胜在高州市****************的莫国俭发生争吵。莫日胜被莫国俭打了一拳右边脸颊，莫日胜当场晕倒在地，莫日胜持刀在高州市******陈某的家中砍伤莫国俭的脚，用刀捅伤莫国俭妻子范某茹腹部。莫日胜的手被莫国俭持菜刀砍伤。经法医对莫国俭、莫日胜、范某茹的伤情进行鉴定，莫日胜属轻微伤，莫国俭属轻微伤，范某茹为重伤二级。莫国俭于2016年12月14日被送到高州市XX医院住院治疗，于2017年4月24日出院，诊断为：1.左小腿刀刺伤；2.左下肢神经性损害；3.左足第二趾伸肌腱损伤：4.全身多处刀割伤。莫国俭住院共130天，用去医疗费32217.1元（住院费用31775元+门诊费用442.1元）。医嘱：住院期间留陪一人，注意休息，加强营养。莫国俭住院期间，由莫日胜的两个儿媳护理了莫国俭一个月。此外，莫日胜申请对莫国俭因本次人身损害所需要的误工期、营养期、护理期进行鉴定，一审法院于2018年4月23日委托广东XX司法鉴定所对莫国俭的误工期、护理期和营养期进行检验鉴定，该所于2018年5月28日作出粤南[2018]医鉴字XX号鉴定意见：莫国俭的误工期为20日、护理期为7日、营养期为15日。用去鉴定费1668元。经开庭质证莫日胜对该鉴定意见无异议，莫国俭对鉴定意见有异议，但是不申请重新鉴定亦无证据推翻该鉴定意见，一审法院对鉴定意见予以采信，并依据该鉴定意见计算莫国俭的各项损矢。一审法院认为：莫国俭与莫日胜因村道堵车问题发生争吵，莫日胜被莫国俭打了一拳右边脸颊，莫日胜持刀砍伤莫国俭的脚，用刀捅伤范某茹的腹部，莫国俭持菜刀砍伤莫日胜的左手小指。莫国俭、莫日胜的行为均给对方身心造成较大伤害。莫国俭、莫日胜因纠纷产生肢体冲突，并且都用刀具砍伤对方，都存在过错。一审法院综合考虑，莫日胜的行为对莫国俭造成的伤害更大，莫国俭的过错可以适当减轻莫日胜的责任。因此，莫日胜应对其行为给莫国俭造成的损失承担70%的责任。结合莫国俭的诉求和莫日胜的异议，以及莫国俭的实际住院治疗情况和鉴定意见，莫国俭要求的误工费，因莫国俭的误工期鉴定为20天，一审法院只支持20天的误工费，超出部分，没有事实依据，不予支持。护理费，因莫国俭的护理期鉴定为7日，且莫日胜的两个儿媳在莫国俭住院期间护理了其一个月，莫国俭没有支出任何护理费，莫国俭请求的护理费没有依据，一审法院不予支持。交通费，因莫国俭没有提供交通费票据，一审法院不予支持。住院伙食补助费，莫国俭的误工期鉴定为20天，因此，一审法院酌情支持20天的住院伙食补助费，超出部分，不予支持。营养费，因莫国俭的营养期鉴定为15天，因此，一审法院只支持15天的营养费，超出部分，不予支持。结合莫国俭的诉求，莫国俭的各项损失计算如下：1.医药费：32217.1元（住院费用31775元+门诊费用442.1元）；2.误工费：1795.29元(32764元／年÷365天×20天)；3.住院伙食补助费：2000元（100元／天×20天）；4.营养费：750元（50元／天×15天）；以上合计36762.39元。因莫日胜对莫国俭的各项损失承担70%的责任，故莫日胜应赔偿25733.67元（36762.39元×70%）给莫国俭。扣除莫日胜在莫国俭住院期间已支付的7600元，莫国俭实际应赔偿18133.67元（25733.67元-7600元）给莫国俭。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、莫日胜须在判决生效后十日内赔偿各项损失共18133.67元给莫国俭。二、驳回莫国俭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的利息。案件受理费1604元，由莫国俭负担1351元，莫日胜负担253元。鉴定费1668元，由莫国俭负担500元，莫日胜负担1168元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、广东XX司法鉴定所作出粤南[2018]医鉴字XX号《法医学司法鉴定意见书》是否应当采信；二、一审判决认定莫国俭的各项损失是否正确；三、一审判决对本案责任的认定是否正确。一、关于广东XX司法鉴定所作出粤南[2018]医鉴字XX号《法医学司法鉴定意见书》是否应当采信的问题。经查，一审法院委托广东XX司法鉴定所对莫国俭因本次人身损害所需要的误工期、营养期、护理期进行鉴定，广东XX司法鉴定所是具备鉴定资质的鉴定机构，其作出的粤南[2018]医鉴字XX号《法医学司法鉴定意见书》程序合法，本院予以采信。莫国俭虽然对粤南[2018]医鉴字XX号《法医学司法鉴定意见书》持有异议，但其并没有申请重新鉴定，故本院对莫国俭的该上诉主张不予支持。二、关于一审判决认定莫国俭的各项损失是否正确的问题。莫国俭上诉主张其住院治疗130天，其护理费、误工费应当按130天进行计算。但从上述第一个争议焦点可知，广东XX司法鉴定所作出粤南[2018]医鉴字XX号《法医学司法鉴定意见书》已经认定了莫国俭的护理期为7天，误工期为20天，故一审法院根据该鉴定意见认定莫国俭的护理期间和误工期间正确。再从本案查明的事实来看，莫国俭在住院期间由莫日胜的亲属对其进行护理了一个月，莫国俭没有支付任何的护理费用，故一审判决不予支持莫国俭的护理费正确，本院予以维持。三、关于一审判决对本案责任的认定是否正确的问题。从本案查明的事实来看，莫国俭与莫日胜双方在发生纠纷时均未能控制自己，未能保持克制。双方都用刀具砍伤对方，双方均存在过错。一审法院根据本案的实际情况，综合考虑后认定莫日胜对莫国俭的损失承担70%的赔偿责任，莫国俭自己承担30%的赔偿责任合法合理，符合本案的实际情况，本院予以维持。莫国俭上诉主张应由莫日胜承担全部的赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。综上所述，莫国俭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1604元，由上诉人莫国俭负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年七月八日书记员  郑富华书记员  汤智磊