广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终729号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭勇文，男，1966年9月6日出生，汉族，高中文化，案发前在杭州某某生态乐园有限公司工作，户籍地广东省佛山市顺德区****************。1999年1月27日因犯挪用资金罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑九年，2003年1月28日被假释，2004年9月13日假释考验期满。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人关志雄，广东万士达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何兴盛，男，1980年7月10日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍地广东省韶关市翁源县***********。2015年3月17日因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年5月24日刑满释放。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人陈秀珊，广东力创律师事务所律师。辩护人廖梓灏，广东力创律师事务所实习律师。原审被告人吕庆勤，男，1976年12月30日出生，汉族，初中文化，案发前在某某五金配件店工作，户籍地广东省佛山市顺德区*************。2012年1月17日因犯盗窃罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑四年，2015年7月2日刑满释放。因本案于2018年8月25日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人郭勇文、吕庆勤、何兴盛犯开设赌场罪一案，于2019年5月22日作出（2019）粤0606刑初468号刑事判决。原审被告人郭勇文、何兴盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月份开始，被告人郭勇文利用网址为某某的"某某娱乐城"赌博网站的代理账号add102发展参赌人员何兴盛、吕庆勤。后何兴盛进入该网站并利用赌博账号qaz103发展参赌人员何兴发（账号A23234）等下线进入该网站内进行赌博从而收取返水。吕庆勤利用赌博账号qaz104发展何兴发（账号a198511）、吕国松(账号AAABB234)等下线加入该赌博网站。期间，吕庆勤帮助郭勇文转发结算返水，将郭勇文发送给其的返水钱人民币14758元转发给何兴盛、23.5元转发给吕国松。根据网站统计，郭勇文使用的add102账号从2018年7月26日至8月12日的投注情况显示下注金额为6854241元。何兴盛使用的赌博网站账号qaz103从2018年7月25日至8月11日的投注情况显示总额为2975601元。吕庆勤使用的赌博网站账号qaz104从2018年7月31日至8月7日的投注情况显示下注金额为139725元。2018年8月15日公安机关在佛山市顺德区***********抓获被告人郭勇文，在佛山市顺德区****************抓获被告人何兴盛。2018年8月25日，公安机关在浙江省金华市永康市高镇商业区抓获被告人吕庆勤。原判认定上述事实的证据有：证人何某发、吕某松、吴某松、梁某华、潘某勤、向某巧等人的证言,银行账户流水清单,扣押物品清单,涉案网站的赌资统计表,微信聊天记录及转账记录,现场勘验笔录,抓获经过,户籍证明,刑事判决书及释放证明,行政处罚决定书、被告人郭勇文、吕庆勤、何兴盛的供述及辨认笔录等。原判认为，被告人郭勇文、何兴盛无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资巨大，情节严重；被告人吕庆勤为赌博网站担任代理并接受投注，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。三被告人通过互联网以发展下线的方式邀请他人参与赌博，下线投注的金额均计入上线账户的总赌资金额，相当于担任代理并接受他人投注，依法应当认定为刑法规定的开设赌场。被告人吕庆勤、何兴盛在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人郭勇文有犯罪前科，在量刑时酌情考虑。被告人吕庆勤归案后基本如实供述了自己的罪行，当庭认罪、认罚，依法从轻处罚。对查获的犯罪工具依法没收，上缴国库。综合考虑各被告人的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人郭勇文犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人吕庆勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人何兴盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。四、暂扣于佛山市顺德区公安局的作案工具3部手机、1台台式电脑、1台电脑主机、1台手提电脑，依法没收，上缴国库。上诉人郭勇文上诉提出：我只是参与赌博，并非该赌博网站的代理，我的行为不构成开设赌场罪。请求二审法院查明事实，作出公正判决。上诉人郭勇文的辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书起诉事实与公安机关查明事实不符，经过公安机关侦查终结也没有查证认定郭勇文曾使用或操作过add102账号。2.吕庆勤关于郭勇文要求他帮忙照看网站的供述前后矛盾，且不符合常理，不能作为定案依据。3.根据何兴盛的供述，郭勇文为何兴盛开通网站后，由吕庆勤向他转发网站的报表和水差钱，因此应该对吕庆勤是否为何兴盛的上家进行查证，不能仅凭何兴盛误以为提供网站给他的郭勇文就是其上家的供述而予以确认。4.郭勇文仅为吕庆勤、何兴盛提供赌博网站的信息，并没有证据证明其为赌博网站担任代理，也没有证据证实其接受吕庆勤、何兴盛通过赌博网站账户进行投注。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院宣告郭勇文无罪。上诉人何兴盛上诉提出：1.账号qaz103的下家账号gmx23是郭勇文开设的，郭勇文并非我的下线，我也没有从这个账号获得返水，因此，这个账号的投注金额应该从我的总投注金额中扣除。2.账号qaz103的下家账号x469430321是我自己开设用于赌博的，这个账号的投注金额也应该从我的总投注金额中扣除。3.原判认定我的赌资金额过高，致量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人何兴盛的辩护人提出如下辩护意见：1.结合何兴盛及吕庆勤的供述可知，账号qaz103是郭勇文交给何兴盛使用的，账号qaz103的下家账号gmx23是郭勇文自己开设的，何兴盛从没有收取过账号gmx23的投注所产生的"水钱"，因此，账号gmx23的投注额应排除在何兴盛的涉案赌资金额内。2.何兴盛在网络开设赌场中属于最低代理级别，没有发展下级代理的权限，在网络赌博犯罪过程中所起的作用较小，社会危害性较低。3.何兴盛现已深刻认识到自己的错误，并自愿认罪认罚，认罪态度较好。综上，何兴盛的犯罪情节未达到开设赌场罪"情节严重"的法律规定，一审判决认定事实不清，适用法律错误导致量刑过重，请求二审法院减轻对何兴盛的处罚。经审理查明，自2018年3月份起，上诉人郭勇文利用网址为某某的"某某娱乐城"赌博网站的总代理账号add102先后发展上诉人何兴盛、原审被告人吕庆勤加入该网站，何兴盛注册账号qaz103、吕庆勤使用账号qaz104成为总代理账号add102的下家代理商。之后，何兴盛利用账号qaz103发展参赌人员何兴发（账号A23234）等下家会员进入该网站进行赌博，从而从下家的投注额中赚取佣金。吕庆勤利用账号qaz104发展何兴发（账号a198511）、吕国松(账号AAABB234)等下家会员进入该网站进行赌博。期间，吕庆勤帮助郭勇文向下家会员转发网站的报表和结算佣金，通过微信转发给何兴盛佣金14758元，转发给吕国松佣金23.5元。根据"某某娱乐城"赌博网站的报表显示，在2018年7月26日至8月12日时间段，总代理账号add102有八个下家代理商账户，分别是kkk1a、qaz100、qaz101、qaz103、qaz104、qaz107、qaz109、qaz200。上诉人何兴盛使用的账号qaz103在2018年7月25日至8月11日有七个下家会员账户，分别是A23234、a180*****986、gmx23、guoziyi、P691234、x469430321、XWQ501967，该账号的投注总额为2975601，有效金额为2730661元。原审被告人吕庆勤的使用的账号qaz104在2018年7月31日至8月7日时间段有三个下家会员账户，分别是a198511、AAABB234、www7777777，该账号的投注金额为139725元，有效金额为139715元。2018年8月15日公安机关在佛山市顺德区***********抓获郭勇文，同日在佛山市顺德区****************抓获何兴盛。2018年8月25日，公安机关在浙江省金华市永康市高镇商业区抓获吕庆勤。上述事实，有公诉机关提交并经一审法庭质证、认证的以下证据予以证实：1.证人何兴发的证言及辨认、指认材料。主要内容：我在该赌博网站上的账号A23234是张某波帮助我注册的，该账号是何兴盛的下线；a198511账号是通过吕庆勤发来的二维码扫描注册的。我在某某赌博网站有两个账号，一个是A23234，这是我手机绑定的，该手机绑定我农业银行卡622*************979，这个是用我自己的手机注册的；另一个是a198511，这是梁某华手机绑定的，该手机绑定她工商银行卡621********17139457，这个是用我女朋友梁某华的手机注册的。我没空的时候，我选定了六合彩的号码，我叫梁某华帮我在该网站上下注。2018年7月份，我看到一个叫"波仔"的朋友在用手机上网赌博，我向他打听并让他当场用我的手机用我身份资料注册了一个账号，账户名A23234，事后我才知道，这个账户是我大哥何兴盛的下线。我听到哥哥何兴盛说过吕庆勤参与网络赌博，为了方便赌博，我在微信上联系吕庆勤拿网络赌博的二维码。吕庆勤通过微信发来一个二维码给我，然后让我扫描这个二维码就可以注册账号，当时我没时间聊微信，是让我女朋友梁某华在微信中帮我向吕庆勤问清楚怎样操作，之后我用梁某华的手机注册了一个账户，账户名a198511。我从2018年7月份才开始参与网络赌博的，大概输了十万元左右。我没有申请做代理。吕庆勤说申请做到代理才有返水。证人何兴发通过辨认照片辨认出梁某华、张某波（"波仔"）、吕庆勤、何兴盛，指认了其使用的A23234、a198511账号及吕庆勤转发赌博网站二维码给他的微信聊天记录截图等。2.证人吕国松的证言及辨认、指认材料。主要内容：2018年2月份，"勤仔"告诉我某某娱乐城赌博网站的网址某某，"勤仔"给了我一个二维码，叫我扫码登录该赌博网站并叫我选择一个会员注册，当时我注册账户名为AAABB234。我支付宝绑定我的顺德农商银行信用卡，卡号：622********8595，户名：吕国松，我用支付宝将赌资转入某某娱乐城赌博网站我的账户。我自2月份开始下注6000元，大约输了600元左右。吕庆勤是代理级别，不知道他如何获利。吕庆勤的账户是qaz104，我是他下线，不知道他是谁下线。2018年8月13日吕庆勤发了一个二维码给我，当时是我下注了六合彩，网站有回佣，他就发了个23.5元的红包给我。吕庆勤有两个微信，一个名"钢艺（勤仔）"，另一个名"通胜"。证人吕国松通过辨认照片辨认出吕庆勤，指认了其账号为AAABB234、吕庆勤发给其投注情况报表微信截图等。3.证人吴某松的证言及辨认、指认材料。主要内容：2018年7月份，"星哥"介绍"某某娱乐城"给我，开始星哥通过微信发了一个赌博网站的二维码给我，我扫描之后不会注册，"星哥"就拿我的手机帮我开通账号OKOK3，我进去后看到我的会员账户资料和网站上面显示的是代理商qaz109。我投注输了2500元。"星哥"没具体说发展下线，是说有人想进网站赌博可以将网址和网站二维码转发给他们，让大家一起玩。证人吴某松通过辨认照片辨认出徐某奇就是"星哥"，指认了其使用的账号OKOK3截图。4.证人梁某华的证言及指认材料。主要内容：两个月前，一个叫"阿波"的朋友介绍何兴发上网赌博。2018年7月中旬，何兴发用我的身份证、银行卡、我的手机多申请了一个赌博账号a198511。何兴发有时将下注的号码发给我，让我帮他下注"六合彩"。我大概帮他下注三、四万元。证人梁某华指认了其使用的手机、银行卡等。5.证人潘某勤的证言及辨认、指认材料。主要内容：我看过我的男朋友何兴盛写过"六合彩"单，也见过他在手机上进行"六合彩"赌博。之前我用我中国农业银行尾号3112的银行转账给他的账号，在我手机（181*****511）上有银行发的短信交易记录。证人潘某勤辨认出何兴盛，指认了银行发的短信交易记录等。6.证人向某巧的证言及辨认材料。主要内容：我看见男朋友郭勇文在一个某某娱乐城的赌博网站上赌博，我在该网站上输入号码135*****222，并注册了一个账户XQQ1991，我没有参赌，我上去是看看外围"六合彩"的开奖情况。证人向某巧辨认出郭勇文。7.证人严某云的证言及辨认材料。主要内容：我和何兴发经常微信聊天，我知道何兴发近半个月有参与网络赌博，因他见他同事"波仔"赢了很多钱，于是就让"波仔"帮他在网络上注册账号进行赌博。我不清楚梁某华有无赌博。证人严某云辨认出何兴发、梁某华、张某波（"波仔"）。8.抓获经过，证明公安机关抓获三名被告人的经过。9.户籍证明，证明被告人郭勇文、吕庆勤、何兴盛的身份情况。10.银行账号流水清单，证明何兴盛、何兴发、潘某勤、梁某华、吕国松、郭勇文、吕庆勤的银行账号的交易明细情况。其中，何兴盛（622************210）的银行账号与郭勇文有大笔资金往来，潘某勤（622*************112）的银行账号与郭勇文、梁某华有大笔资金往来。11.扣押物品清单，证明公安机关依法对郭勇文、何兴盛、何兴发、吕国松、梁某华、吴某松、潘某勤的人身、住处、周边环境及随身物品进行搜查。在郭勇文处起获涉案银行卡五张和电脑主机一台；在何兴盛身上起获涉案手机一台；在何兴发处起获手机一台、中国农业银行卡一张、联想手提电脑一台、台式电脑一台；在吕国松身上起获手机一台、顺德农商银行卡一张；在梁某华身上起获手机一台、中国工商银行卡一张；在吴某松身上起获手机一台；在潘某勤身上起获手机一台。对郭勇文等人员的财物予以扣押，暂扣于顺德区公安局伦教派出所。12.前科材料，证明被告人郭勇文1999年1月27日因犯挪用资金罪被判处有期徒刑九年，2003年1月28日被假释，2004年9月13日假释考验期满。被告人何兴盛2015年3月17日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，2015年5月24日刑满释放。被告人吕庆勤2012年1月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，2015年7月2日刑满释放。13.行政处罚决定书，证明同案人何兴发、吕国松、吴某松因本案被行政处罚的情况。14.微信转账、聊天记录，证明何兴盛所使用的微信号某某，昵称：狮子座（浪盛），分别收到吕庆勤所使用的微信号为某某，微信昵称：兄弟，转账款5378元，微信号某某，微信昵称：通胜（勤兄弟），转账款9380元，合计14758元。吕庆勤所使用的微信号为某某转账23.5元给吕国松。通过微信发送某某娱乐城赌博网站的二维码给何兴发。15.某某娱乐城赌博网站报表，证明总代理账号add102报表中，显示其账号下有八个会员账户：kkk1a、qaz100、qaz101、qaz103、qaz104、qaz107、qaz109、qaz200。该账号从2018年7月26日至8月12日的投注情况显示下注金额为6854241元，有效金额为6333685元，输赢为207915.14元，代理为-28235.79元，总代理为-127629.53元，实占输赢为97976.49元，实占退水为1417.25元，赚取水钱-564.68元。在何兴盛的账号qaz103报表中，显示其账号下有七个会员账户：A23234（何兴发的账号）、a180*****986、gmx23（郭勇文的账号）、guoziyi、P691234、x469430321、XWQ501967。qaz1023账号从2018年7月25日至8月11日的投注情况显示总额2975601，有效金额为2730661元，总损益（C）200475.19元，上线（D）120285.11元，代理商自身（E）80190.07元，上线收121.636.54元，下线付200475.19元，输78838.65元。在吕庆勤的账号qaz104报表中，显示其账号下有三个会员账户：a198511（何兴发的账号）、AAABB234(吕国松的账号）、www7777777。qaz104账号从2018年7月31日至8月7日的投注情况显示下注金额为139725元，有效金额为139715元，输赢为-69305.34元，代理为27722.14元，实占输赢为-27722.14元，实占退水为0元，赚取水钱-1356.91元。16.现场勘验笔录，证明案发现场佛山市顺德区*******、佛山市顺德区***************的概况。17.上诉人郭勇文的供述及辨认、指认材料。供述内容：今年三四月份，我的手机收到某某娱乐城赌博网链接，我不知道怎么操作，于是那边的客服就让我提供身份证信息、手机号码和银行卡号，之后就发送一个二维码给我，让我扫描这个二维码进入网站内充值钱到我的银行卡内就可以进行赌博了。网页旁边有个该赌博网站的二维码，其他人可以通过扫码进入网站，我就是照了该网站的二维码，通过微信给了何兴盛和吕庆勤，然后他们也进入该网站赌博,何兴盛的账户名是qaz103，吕庆勤的账户名是qaz104，他们使用的账户是可以发展下家的代理账户。何兴盛和吕庆勤使用的账号刚刚注册的时候我有登陆过，后来我用gmx23这个账号就没有再用那两个账号登陆了。网站里面有很多赌博种类，我在该网站上赌一个叫"北京赛车"的，注册进入该赌博网站后，将卡里的钱在该网站的一个端口输入进去，以买哪部车跑第几的方式下注，共计有十部车，如果中了网站就赔付我投注金额的九倍金额。我共计下注约3万元，输了大约4千元。使用的微信名为"芥子"，该微信号绑定的是一张中国银行的卡。上诉人郭勇文通过照片辨认出何兴盛、吕庆勤，对其使用的银行卡进行了指认，其中中国银行卡是其注册某某娱乐城赌博网站绑定的银行卡；对被起获的电脑主机、被抓获地、其使用的电脑上某某娱乐城赌博网站图片、某某娱乐城赌博网站网页截图、何兴盛使用的账号、吕庆勤使用的账号、其本人使用的账号以及该账号的注册信息进行了指认。18.原审被告人吕庆勤的供述及辨认、指认材料。供述内容：我帮助吕国松、何兴发注册赌博网站账号的情况是这样的，2018年3、4月份左右，何兴盛给了我一个网络赌博网址，因为注册要输入手机号和捆绑支付宝，我就没有注册。我将该网址给了我堂弟吕国松，他自己到该网站注册参与了赌博，但具体账号和密码我不清楚。我曾将郭勇文发给我的该赌博网站的二维码发给吕国松和何兴发的女朋友梁某华（实则是发给何兴发玩的），然后让他们自己去注册账号。qaz103和qaz104两个账号的报表都是郭勇文微信发给我之后，我再转发给何兴盛等人以方便他们对账返水的钱数。qaz103这个账号我是没有看过的，而郭勇文给我qaz104这个账号当时的意思是，如果有人想要加入这个赌博网站，就让我用qaz104这个账号打开网页，然后将界面上的二维码发给这些人，但是我从来没这样操作过，我发二维码给吕国松和何兴发都是郭勇文将二维码发给我之后我再转发给他们两人的。今年四、五月份，郭勇文让我帮他照看"某某娱乐城"赌博网站内的账号，帮他交收该账号内六合彩赌博的数据。他当时给了我一个账号（qaz104）和网址，我用自己的手机登陆过，但因为我看不懂里面的数据，于是每次郭勇文就将每期的数据表通过微信发给我，再将每人返水多少钱及钱通过微信发给我，我就按照他说的将钱转发到何兴盛及何兴发的女朋友梁某华的微信中，少的时候二三十元，多的时候一千多元，总共转给何兴盛大概有六七千元，总共转给梁某华大概有三四千元。应该是要在赌博网站内玩六合彩才有返水收。我之前用"钢艺（勤仔）"这个微信号转发给何兴盛他们，后用郭勇文给我的"通胜"的微信号。我手机绑定的银行卡是一张招商银行卡，卡号不记得了。做此事我没有收取过好处费。我曾帮助过郭勇文通过微信发返水钱二十多元给吕国松。郭勇文是通过一个昵称为"芥子"的微信号转钱和发截图给我的。被告人吕庆勤通过照片辨认出梁某华、何兴发、吕国松、郭勇文、何兴盛。指认了其微信名为"钢艺（勤仔）"的微信号发给吕国松的23.5元返水微信转账记录；指认了发赌博网站二维码给何兴发的微信聊天记录截图；指认了返水给何兴盛的转账记录；指认了账号qaz104、a198511（何兴发使用的账号）、AAABB234（吕国松使用的账号）等内容。19.上诉人何兴盛的供述及辨认、指认材料。供述内容：我的上线郭勇文（外号叫大头文）介绍"某某娱乐城"的赌博网站可以赌现金"六合彩"，我同意后，郭勇文用我的手机帮我在"某某娱乐城"赌博网上注册了一个账号（账号名qaz103）。当时郭勇文跟我说，我可以将该赌博网站的二维码分享给朋友，如果有朋友扫码注册后，就会自动成为我qaz103下面的会员，如果会员在该赌博网站上投注后，我就会有提成收取，我的提成会在报表的水差处反映出来。后来我通过搜索附近的人加了他们成为好友，然后我将赌博网站的二维码发给他们，他们后来有否注册我就不清楚了，到被抓获时，我的qaz103代理账户下面就有七个会员账户，分别是A23234、a180*****986、gmx23、guoziyi、p691234、x469430321、xwQ501967。其中A23234的账户是我弟弟何兴发的，在2018年5月份我自己注册了x469430321的会员账户，我自己参与赌博使用的，我注册时输入了姓名：何兴盛，电话：133*****511，绑定我的支付宝及中国农业银行尾数为6210的银行卡。我将该网站二维码发过给波仔和另一个人（记不清是谁了），至于他们将该二维码发给另外的人我就不知道是谁了，但是我能在qaz103账号的报表中看到下面有多少个子账号，只是不知道具体是谁。我加入该赌博网站后认识的一个叫"勤仔"的男子就会将赌博网站的报表发给我，然后将水差钱转发给我。我不清楚郭勇文及"勤仔"有无开代理权，我的代理权是郭勇文帮我开的，平时交收回佣是"勤仔"转给我。我不清楚郭勇文的返水情况。我收的返水是今年四五月份才开始有的，而这些返水郭勇文说他没空看数，说"勤仔"会微信转给我的，我说谁给都没所谓。"勤仔"应该没收取什么好处，只是帮郭勇文照看一下。我不知道add102这个账号是谁的。"勤仔"会一个星期将赌博网站的报表用微信发给我，然后将水差钱转发给我，他用的是一个叫"兄弟"微信号某某,昵称：钢艺（勤仔）;一个叫"通胜（勤兄弟）"微信号：某某,昵称："通胜"，平时"勤仔"是用上述两个微信号轮着发回佣给我的。我收的返水是波仔、何兴发和我自己的账号进行六合彩赌博投注总额的水钱。至今我一共收了"勤仔"微信发给我的返水14758元。我之前没有开通网上银行，所以就借用潘某勤的账号赚钱，我和郭勇文之间的资金往来是我向他借的钱，而我借了这些钱拿去一个叫"某某"的赌博网站进行现金赌博。被告人何兴盛辨认出何兴发、郭勇文、吕庆勤（"勤仔"），指认了其被抓获地、某某娱乐城赌博网站的界面截图、吕庆勤的微信账号的基本信息、其与吕庆勤微信聊天记录（回佣表、微信转账记录）、其使用的qaz103代理账号（内有含会员账号A23234在内共7个会员账号）等内容。关于上诉人郭勇文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）何兴盛供述其使用的账号qaz103是郭勇文帮其注册，吕庆勤供述账号qaz104是郭勇文交给他使用，郭勇文也供认其提供某某娱乐城赌博网站的二维码给吕庆勤、何兴盛进入该网站开设代理账户；（2）根据"某某娱乐城"赌博网站的报表显示，账号qaz103、qaz104同为总代理账号add102的下家代理商；（3）根据公安机关出具的案件证据照片、录像、复制件提取制作说明以及郭勇文对公安机关在其住处查获的赌博网站截图的指认及供述，证实郭勇文的电脑有登录总代理账号add102的情况，公安机关在郭勇文的电脑上查获该账号的报表；（4）吕庆勤供述是受郭勇文的所托将网站的报表和佣金通过微信转发给何兴盛，其供述有何兴盛的供述以及二人微信聊天、转账记录予以印证。综上，认定郭勇文利用总代理账号add102发展何兴盛、吕庆勤加入该赌博网站成为总代理账号add102的下家代理商的证据已形成完整的证据链条，足以认定。因此，上诉人郭勇文上诉否认犯开设赌场罪，其辩护人认为不能认定郭勇文曾经使用或操作过add102账号的理由不成立，本院不予采纳。但是，原判将账号add102全部下家的投注金额认定为郭勇文接受投注的金额，属于证据不足，应予纠正。关于上诉人何兴盛及其辩护人所提账号gmx23、x469430321的投注金额应该从账号qaz103的投注金额中扣除的意见，经查，虽然郭勇文供认gmx23账号是其所有并用于赌博，何兴盛供认x469430321账号是其所有并用于赌博，但gmx23、x469430321账号均为何兴盛的代理账号qaz103的下家账号，qaz103账号从gmx23、x469430321账号的投注金额获得佣金，因此，何兴盛及其辩护人所提账号gmx23、x469430321的投注金额应该从账号qaz103的投注金额中扣除的理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人郭勇文、何兴盛、原审被告人吕庆勤无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人郭勇文、何兴盛赌资数额累计达到30万元以上，情节严重。上诉人郭勇文利用赌博网站的总代理账号发展下家代理商，由下家代理接受投注，赌资数额累计为3115326元，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人何兴盛、原审被告人吕庆勤是赌博网站最低级别的代理，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人何兴盛、原审被告人吕庆勤在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人郭勇文有犯罪前科，在量刑时酌情考虑。原审被告人吕庆勤归案后基本如实供述了自己的罪行，当庭认罪、认罚，依法从轻处罚。公安机关扣押的犯罪工具应依法没收，上缴国库。上诉人何兴盛的辩护人所提何兴盛是从犯的辩护意见经查成立，本院予以采纳；上诉人何兴盛在一审法庭上翻供，否认犯罪事实，故辩护人所提何兴盛自愿认罪认罚，认罪态度较好的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，对原审被告人吕庆勤的量刑适当，对公安机关查获的犯罪工具处理正确，审判程序合法；但对部分事实认定有误，没有区分主从犯不当，致对上诉人郭勇文、何兴盛的量刑过重，应予纠正。综合考虑上诉人郭勇文、何兴盛、原审被告人吕庆勤的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606刑初468号刑事判决第一项对上诉人郭勇文的定罪部分、第三项对上诉人何兴盛的定罪部分、第二项对原审被告人吕庆勤的定罪和量刑部分、第四项对扣押物品的处理部分。二、撤销佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606刑初468号刑事判决第一项对上诉人郭勇文的量刑部分、第三项对上诉人何兴盛的量刑部分。三、上诉人郭勇文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月15日起至2022年5月14日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)四、上诉人何兴盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月15日起至2021年8月14日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长 单丽华审 判 员 唐毅军审 判 员 李寿桥二〇一九年七月二十四日法官助理 李 芳书 记 员 刘慧萍附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。