山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）晋1182民初676号 原告：云南建投矿业工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区市西站12号。 法定代表人：刘东明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭启和，山西汾州律师事务所律师。 被告：山西汾西正升煤业有限责任公司，住所地山西省汾阳市城关镇西河路 法定代表人：王**东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝明伟，山西明誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武盼盼，男，1984年1月8日生，汉族，该公司职工，住孝义市高阳镇高阳矿区。 原告云南建投矿业工程有限公司(以下简称云南建投公司)与被告山西汾西正升煤业有限责任公司(以下简称汾西正升煤业公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南建投公司委托诉讼代理人郭启和与被告汾西正升煤业公司委托诉讼代理人郝明伟、武盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南建投公司向本院提出诉讼请求:请求判令被告立即支付拖欠原告工程款2982692元以及从2013年10月10月10日按同期银行贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:原告承揽被告处工程，按要求完成施工作业。2013年9月初，原被告双方针对原告驻被告回风立井项目部移交辅助系统等事宜签订了一份《协议书》，约定：三、关于施工结算，已在被告办事会议确定的和于2013年8月30日项目部负责人石仕程与被告已协商给予签证的，被告尽快组织签完，被告对工程决算审核挂账后，在第一个月付至工程总额的60%，第三个月付至工程总额的90%，剩余工程款的10%年后支付；四、被告负责组织相关人员签证，原告立即移交辅助系统给被告。工资发放完以及签证完毕后，二日内原告所有工人离场，所占房屋全部移交给被告；五、本协议签订后，被告与原告十四冶建设集团云南矿业工程有限公司建设工程施工合同解除终止。 原告履行了该《协议书》约定的义务后，被告至今未履行《协议书》中第一和第三条，就是第二条也只是履行了部分。《协议书》签订后原告将结算资料及时上报给被告，被告先内部相关科室组织审核，原告按内部审核意见修改后再次上报，由被告委托中介公司代替被告进行审核，期间被告及中介公司以种种理由拖延至今未审核完毕，原告又按邯郸定额站的答复对预算进行了修改，于2017年1月17日将完整的竣工结算资料重新上报给被告，并再次注明提醒审核时限为30天，但被告在合同约定期限内不予答复，根据原、被告双方2011年11月3日签订的《山西省建设工程施工合同》的P34.44.7“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”，所以，《协议书》并不影响原合同结算和清理条款的效力；根据合同约定P26,33.1“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对并提出审查意见。2、工程竣工结算报告金额5000000元-20000000元，审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天。建设工程竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。P26,33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给于确认或者提出修改意见。如果发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”的约定，被告在约定的时间内没有对原告的结算报告及资料提出意见，则视为被告认可，被告应依法以原告上报的总回风巷工程结算价5717468元为准核算并支付拖欠工程款。 因此，根据合同的有关约定，被告应付招标工程款(总回风巷工程由施工二队施工，不含协议约定争议解决方式为仲裁的临时改绞及其辅助配套工程约12000000元；施工二队自2013年4月1日起算)5717468元；抵消2013年9月4日-9月5日被告为原告职工现场直接代发工资768071元、抵消2013年9月15日至9月20日期间被告间接给原告发放(原告实际收到并发放)工程工资680000元(其中王文林工人300000元、张贵工人180000元、魏海军工人150000元、石仕程工人50000元，合计680000元)、抵消被告代付电费(待核对)657574元(其中2013年4月份电费153619元、5月份电费113955元、6月份-8月份电费估390000元，合计657574元)、抵消被告代付设备材料租赁费(待核对)434028元(其中绞车等设备2013年4月8月设备租赁费47689.24元/月×5月=238446元，钢丝绳等2013年4月8月租赁费26050元/月×5月=130250元，稳车等2013年4月-5月租赁费3266元/月×2月=65332元，合计434028元)、抵消被告预代付工程款税金(因被告结算延期和税收改革原告按预算税金3.41%无法交税，由被告代扣代缴)等214395元(其中预算税金43630元+44607元+86866元=175103元，其他代付20000元，合计195103元)，以上四项合计抵消2734776元(待核对，以实际核对数据为准)，故被告拖欠原告工程款(总回风巷)为2982692元，其他款项核对后扣减施工一队施工的立井延伸及其他工程工程款，与本案无关。 诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付工程款人民币6119829元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月10日起计至付清之日止)2、本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：本案2017年6月6日立案，现已由山西光大司法鉴定所出具了《山西光大司法鉴定所关于汾西正升煤业有限责任公司总回风巷工程造价晋光司鉴〔2017〕综鉴字第170066号鉴定意见书》，鉴定意见为：云南建投矿业工程有限公司(原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司)第二施工队)所完汾西正升煤业有限责任公司总回风巷工程造价6119829元，此鉴定程序合法，应依法予以采纳。故山西汾西正升煤业有限责任公司应于工程(总回风巷)实际移交2013年9月10日支付原告工程结算款，其未支付总回风巷的工程结算款，已经属于严重违约，给申请人造成了很大的经济损失；现申请人根据合同约定，要求被申请人支付拖久工程款6119829元以及自2013年9月10日至实际给付之日止按银行同期贷款利息计算的拖欠工程款利息。 被告汾西正升煤业公司辩称，原被告双方就该工程已经过招投标程序，并签订有《建设工程施工合同》，合同价格为4294088元，故应遵循双方约定，尊重投标价格，遵守《招投标法》规定，按合同约定的投标价格结算，《中标投标通知书》确定的价格为4294088元，其中回风立井按每米15399元计算，总回风巷按每米11555元计算，凿井措施费1806000元，在没有明显工程变更及增加工程量的情况下，山西光大司法鉴定所出具的评估价格过高，两者相差近180多万元，本案部分工程存有质量问题，故不认可山西光大司法鉴定所评估的价格。山西光大司法鉴定所鉴定时所依据的鉴定检材并未经过庭审质证，其依据的检材存在瑕疵。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条款规定承包人需按照合同约定要求支付工程款，本案中发包人与承包人之间仅有合同约定，而山西光大司法鉴定所在违背合同相对方之间的约定，作出了违背合同约定作出的鉴定结论严重侵犯国有资产的合法权益；《建设工程施工合同》明确约定结算报告提交第三方进行审核，并已经选定第三方孝义中信工程造价咨询有限公司，第三方也进行了多次审核，我方并未拖延结算，我方与原告分别进行过三次申报，分别为2014年5月7日、2015年12月21日和2016年2月29日，期间因原告变更预算员，导致审核结果未能及时出具，为明确取费标准，2017年8月4日原、被告双方共同去往邯郸定额站进行过咨询，正在咨询过程中，原告却提起诉讼，故我方不存在拖延结算的行为，2017年11月17日孝义中信工程造价咨询有限公司出具《工程造价结算审核报告》，审核结论为4214228元；经查原告方施工人陈斌及项目经理石仕程并非云南建投职工，该工程属于实际承包人陈斌、石仕程借用原告云南建投的资质或原告方非法转包的行为，陈斌、石仕程为实际施工人，故本案云南建投作为原告，诉讼主体有误，应驳回原告对被告的起诉，同时请求贵院发出司法建议书，对云南建投非法出借施工资质或者非法转包的行为建议主管单位进行处罚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、关于汾西正升煤业有限责任公司总回风巷工程是否由原告云南建投施工，是否存在借用资质情形。原告提供2013年5月28日劳动用工合同书复印件、2016年9月30日授权委托书、2018年7月23日委托代理人身份证明，用以证明陈斌、石仕程均为原告单位员工，石仕程系工程项目经理，陈斌系项目总工负责工程施工。但是经本院向云南建投矿业工程有限公司、昆明市五华区社会保障事业管理局调查核实，2018年12月6日云南建投矿业工程有限公司与昆明市五华区社会保障事业管理局分别给本院出具情况说明，证实陈斌、石仕程不是原告单位职工，原告也未为陈斌、石仕程缴纳过养老、工伤保险。本院认为，原告在2018年7月23日委托代理人身份证明中说明陈斌是单位员工，而在同年12月6日情况说明中又明确否认陈斌系其职工，因此原告在诉讼中对陈斌、石仕程是否为原告处员工问题上作了虚假陈述。结合庭审调查中原告不能指出原告单位其他人曾参与过该工程的施工，以及原告关于陈斌的身份为承包人、石仕程身份为项目负责人的陈述，本院认定原告并非该工程的实际施工人，陈斌、石仕程为该工程的实际施工人，该工程究竟是借用资质还是非法转包，因原告及案外人陈斌、石仕程未提供相关证据，本院现不作出认定。 2、原告向本院提供山西省建设工程施工合同复印件、协议书复印件、山西光大司法鉴定所司法鉴定征求意见稿、工程量签证单、工程确认单、总回风巷合同价款部分建筑安装工程预算书复印件、回风立井掘进辅助费补偿建筑安装工程预算书复印件、总回风巷井巷工程吊桶施工变增减部分建筑安装工程预算书复印件，用以证明原、被告之间的回风井延伸工程、井底总回风巷及设计变更范围内全部工程施工造价应为6119829元，被告汾西正升煤业公司对此持有异议，认为6119829元的工程造价超出原建设工程合同约定的招投标价格、鉴定未进行现场勘查、鉴定检材未经过庭审质证、原告部分工程存有质量问题、本工程属于借用云南建投资质施工，合同无效，应驳回原告诉请。本院认为，山西光大司法鉴定所2018年7月31日作出的鉴定意见书，系原、被告双方共同选定鉴定机构、共同参与作出的，该所已于2019年4月17日已对总回风工程进行了现场勘查，因此程序合法、内容真实。被告虽认为鉴定结论不应超过招投标价、且对部分工程质量鉴定的工程造价结果持有异议，但未能提供相应证据佐证，故本院对山西光大司法鉴定所作出的鉴定意见书证明效力予以认定,对该总回风巷工程结算额为6119829元（不含凿井措施费）予以认定。 3、关于工程款支付情况，被告提供相应的收据及银行转账记录，用以证实被告于2013年5月21日支付原告工程款1000000元；2013年6月25日支付原告工程款700000元；2013年9月5日支付原告工程款2300000元，合计4000000元。本院认为，经查，在原、被告之间另一起工程仲裁案件中，太原仲裁委员会（2018）并仲裁字第601号裁决书中已对被告主张的上述支付原告工程款的事实作出认定，并对被告支付原告4000000元工程款在该案中予以核减，故本院对被告此项主张不予采纳。 被告提供2013年4月至8月的十四冶电费及税金单据以及电费通知单、进项税转出明细表，其中显示电费为690935元，电费代缴税金117458.95元，两项合计808393.95元，被告用以证明该部分电费、电费税款应由原告承担，从工程款中扣除。原告予以否认，本院认为，被告提供的5份电费通知单上有施工人石仕程、耿利宝签字确认（原告任职通知书上载明其为原告处项目安全科长），且原告在诉状中对被告代缴电费认可657574元，表示待核实准确，故对被告代原告缴纳电费690935元的事实予以认定，电费代缴税金117458.95元，因被告未提供证据佐证，故本院不予认定。 被告提供第三方石家庄新世纪建设监理有限公司第十七监理部罚款单位明细表、2013年4月20日由被告出具《罚款通知》、转账凭证、安全奖（惩）通知单、罚款花名单、罚款汇总表等，用以证明原告因存在工程质量、安全问题罚款46600元，该罚款已从工程款中予以扣除。原告否认。本院认为，对第三方监理部门因存在工程质量、安全问题作出的罚款2000元具备真实性、合法性、关联性，本院予以认定，对其余证据均无施工人员签字确认，也未证实送达给原告，真实性欠缺，本院不予认定。 被告提供领料单及材料成本差异明细表用以证实原告方施工人从被告处借用领取材料及成本差异金额计款14251.33元，原告方否认。本院认为，领料单领料人处有陈斌或田光坡签字确认，具备真实性、合法性、关联性，本院予以认定。 被告提供防雷检测费6000元记账凭证，用以证明替原告垫支防雷检测费6000元，原告否认。本院认为，该凭证上无施工方人员签字，真实性欠缺，本院不予认定。 关于被告要求在工程款中核减原告在起诉状中自认的费用，原告起诉状中认可被告代替原告给付2013年9月15日至9月20日期间工程中施工工人工资680000元、被告代付工程设备租赁费434028元、被告代付工程款税款214395元，本院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，本案中原告在起诉状中已自认被告代替原告给付2013年9月15日至9月20日期间工程中施工工人工资680000元，且该费用不在太原仲裁委员会（2018）并仲裁字第601号裁决书确认的已付4000000元时间范围内、原告自认被告代付工程设备租赁费434028元、被告代付工程款税款214395元，且该部分费用均是被告给付第三方，现被告对该部分费用无需承担举证责任，故本院对被告已向原告代付1328423元的事实予以认定。 综上，被告已代原告支付电费、罚款、工人工资、工程设备租赁费、借用领取材料款共计2035609.33元，该费用可用以抵顶被告所欠原告工程款。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2011年11月3日，原告云南建投（原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司）与被告汾西正升煤业公司签订建设工程施工合同，合同约定由原告承包位于山西省吕梁市汾阳市杨家庄镇井底总回风巷及设计变更范围内全部工程施工。合同签订后，该工程由实际施工人石仕程、陈斌等人进行了施工。2013年9月1日，原告云南建投与被告汾西正升煤业公司签订协议书，约定被告于原告离场前支付原告工程款2300000元，用于原告工资、劳务等费用（现场工资由被告代发）；原建设工程施工合同于该协议书签订后解除终止。之后，实际施工人与被告单位因工程结算问题发生争议，原告诉讼至本院。 2017年10月12日，原告申请对本案中回风巷工程价款进行鉴定，2017年10月11日，经原、被告协商，一致同意由山西光大司法鉴定所对告工程造价进行鉴定。2018年8月16日，山西光大司法鉴定所出具晋光司鉴【2017】综鉴字第170066号鉴定意见书，结论为汾西正升煤业有限责任公司总回风巷工程申报总结算额为6129755元（不含凿井措施费），鉴定总结算额为6119829元（不含凿井措施费）。2019年4月17日山西光大司法鉴定所鉴定人员对总回风工程进行了现场勘查。同年4月22日，山西光大司法鉴定所作出关于对山西汾西正升煤业有限责任公司总回风巷工程的现场勘验情况说明，维持原鉴定结论。 本院认为，本案的争议焦点为：原告要求被告支付工程欠款及自2013年9月10日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求是否应予以支持。原、被告签订建筑工程施工合同后，虽非由原告单位实际施工，但原告作为合同相对人在工程竣工后有权利请求被告支付相应工程款，被告应及时按工程的鉴定总结算价6119829元支付给原告，扣减被告已代原告支付电费、罚款、工程设备租赁费等2035609.33元后，被告尚应支付原告剩余工程款4084219.67元。因原告违背诚实信用基本原则未实际进行建设施工，属于违约行为，故对原告要求被告自2013年9月10日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告山西汾西正升煤业有限责任公司在本判决生效后十五日内一次性给付原告云南建投矿业工程有限公司工程款4084219.67元； 二、驳回原、被告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54639元，由被告负担36464.69元，由原告负担18174.31，鉴定费100000元，由原、被告各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长  张晋鹏 人民陪审员  韩锁红 人民陪审员  任丽萍 二〇一九年七月二十九日 书 记 员  马佳瑾