浙江省杭州市滨江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0108刑初217号 公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 被告人刘祁，男，1971年11月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，杭州艾优医疗器械有限公司法定代表人、股东，原上海全星医院投资管理有限公司法定代表人、股东，户籍地浙江省杭州市上城区。2017年8月4日因拒不申报被杭州市上城区人民法院处司法拘留十五日。2018年2月7日因本案被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人陈佳佳，浙江德帅律师事务所律师。 杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉〔2018〕249号起诉书指控被告人刘祁犯职务侵占罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员蓝颖、邱林及邱林杉出庭支持公诉，被告人刘祁及其辩护人陈佳佳到庭参加诉讼。审理期间，因公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理二次。现已审理终结。 杭州市滨江区人民检察院指控：1.2011年10月至12月，被告人刘祁利用其担任上海全星医院投资管理有限公司（实际经营地址：杭州市滨江区，以下简称全某公司）法定代表人并负责全某公司货物购销的职务便利，擅自以其实际控制的杭州艾某医疗器械有限公司（以下简称艾某公司）的名义将全某公司的4050根美国康百克牌胃肠营养管予以销售，其中4000根销售至河北九盛医疗器械有限公司（以下简称九盛公司），艾某公司收取货款、保证金共计153.2万元。 经鉴定，被告人刘祁所侵占4050根胃肠营养管价值共计648万元。 2.同年12月中旬，被告人刘祁以全某公司名义与山西仁达药业有限公司（以下简称仁达公司）签订一笔每套26.8元，合计总价值为79.2万元的“一次性使用静脉留置针”销售合同。全某公司在同月23日收到了仁达公司支付的保证金10万元后将4万支货物发往仁达公司，后被告人刘祁利用其职务便利，擅自要求仁达公司将100万元货款转账至安徽阜阳康某2药业有限责任公司（以下简称康某2公司），该笔款项经由张某2个人账户再转账至刘祁处归其个人使用。后于2012年3月9日，被告人刘祁将30万元货款经由康某2公司、仁达公司又归还全某公司，其余70万元货款占为己有。 综上，被告人刘祁职务侵占数额共计718万元。2013年12月，被告人刘祁退还赃款5万元。 公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了证人修忠兰、冯某、康某1、刘某1、孙某、叶某、王某1、陈某、刘某2、王某2、张某1、张某2等人的证言、企业法人营业执照、驻杭州办事机构登记证、税务登记表、公司变更登记申请书、公司股东（发起人）出资信息、法定代表人任职证明、授权书、销售代理协议、货物购销合同、电汇凭证、商务备忘录、山东省产品价格认证书、市场指导价、银行账户交易明细、刘祁挪用各笔资金流向情况、情况说明、胃肠营养管原始价格相关材料、资产评估报告书、调价申请表、担保发货申请、出库单、入库单、退货协议、销毁委托合同、发票、汇款凭证、公司入账凭证、公司付款凭证、销售清单、价格认定结论书、被告人刘祁的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘祁的行为已构成职务侵占罪，提请本院依法惩处。 被告人刘祁辩称，全某公司实际经营地址是上海；冯某对于其销售行为是知情的；鉴定价格与实际销售价格不符；两份合同均不是其签的；后面是其以个人名义挂靠在康某2公司做的生意；修忠兰成为股东是在事发之后；指控其职务侵占的证据不足。其辩护人还提出，驻杭州办事处无开具发票的权力，是和其他两家单位共用办公室，不应当被认为是全某公司的实际经营地，且成立于第一起事实之后；被告人刘祁占有公司40%的股份，按照股份转让时的公司财产，其个人所有的部分也超过了指控的4050根营养管；本案的营养管多用于批发而非零售，即便定罪，犯罪数额也应当按照成本价而非销售价；仁达公司的货已经部分退货，全某公司没有实际损失；本案系股东之间的民事纠纷，被告人刘祁的行为不构成职务侵占罪。 经审理查明，1.2011年10月至12月，被告人刘祁利用担任上海全星医院投资管理有限公司（驻杭州办事处经营地址：杭州市滨江区）法定代表人并负责该公司货物购销的职务便利，擅自以其实际控制的杭州艾某医疗器械有限公司的名义将全某公司的4050根美国康百克牌胃肠营养管予以销售。其中4000根以每根358元的价格销售至河北九盛医疗器械有限公司，艾某公司收取九盛公司保证金10万元、货款143.2万元，共计153.2万元，另外50根销售至中国人民解放军307医院，账款未结算。经鉴定，被告人刘祁所侵占4050根胃肠营养管价值共计648万元。 2.同年12月中旬，被告人刘祁以全某公司名义与山西仁达药业有限公司签订每套价格为26.8元、首次进货量为4万支、年进货量不低于20万支的日本美德安全型静脉留置针销售代理合同。全某公司于2011年12月23日收到了仁达公司支付的保证金10万元，将4万支留置针发往仁达公司，后被告人刘祁利用其职务便利，擅自要求仁达公司将100万元货款转账至安徽阜阳康某2药业有限责任公司，该笔款项经由张某2个人账户再转账至被告人刘祁处归其个人使用。2012年3月9日，被告人刘祁将30万元货款经由康某2公司、仁达公司又归还全某公司，其余70万元货款占为己有。 综上，被告人刘祁职务侵占数额共计718万元。2013年12月，被告人刘祁退还赃款5万元给全某公司。 2018年2月6日，被告人刘祁经公安机关电话通知到案。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 证人修忠兰的证言，证明其系全某公司法定代表人。全某公司注册地在上海市青浦区，实际经营地址是杭州市滨江区的杭州办事处。刘祁是在2009年底进入全某公司，职务是公司的法定代表人、股东、原执行董事，在2013年9月24日经上海市青浦区人民法院民事处理将公司法定代表人退出后离开了公司。刘祁担任其公司法定代表人同时也担任艾某公司的法定代表人。2011年11月30日左右，刘祁在担任其公司法定代表人和执行董事期间，通过职务上的便利私自截留公司4050根胃肠营养管，将其中的4000根以单价358元卖给与其公司无业务关系的九盛公司，总价143.2万元，另加保证金10万元，总计153.2万元，50根销往北京一公司，并将4000根的货款汇入其自己的艾某公司的账户，这起业务使其公司损失844.8万元。2011年12月15日其公司与仁达公司签订了一次性使用静脉留置针的销售代理协议，其公司于2012年2月29日向仁达公司一次性发货完毕，两种规格的货物各发货2万支，共计价值79.2万元，业务员是孙某。公司在2011年12月23日和2012年3月9日收到了仁达公司分别向其公司支付的保证金10万元、货款30万元。2012年7月，其公司才知道对方早已将货款付清，经了解，仁达公司在2012年1月13日受刘祁指示将39.2万元汇款汇入到与其公司无业务往来的康某2公司账户上，该公司口头上向其公司说明了该39.2万元货款早已转给刘祁。其公司当时只有刘祁一个人负责业务，另一大股东冯某全权委托给刘祁经营。全某公司与艾某公司之间没有借货协议，刘祁还5万元钱的事是存在的，但是算还哪笔欠款没说清楚。 2.证人冯某的证言，证明其系全某公司大股东，现住在杭州。刘祁是全某公司的法定代表人、股东和总经理，任职时间是2011年8月16日至2013年9月25日，主要负责该公司的采购。当时刘祁称有美国的一笔业务要做，必须有公司法定代表人、股东的身份，其同意了工商登记变更。刘祁没有以艾某公司的名义向其借过全某公司的胃肠营养管，是在没征得公司同意的情况下私自将产品销售到河北石家庄的，货款也没有返还给公司，之前其不知道。后来刘祁就不来公司了，公司业务无法开展，就通过上海市青浦区人民法院诉讼进行了法定代表人和股权的变更。 3.证人孙某的证言，证明刘祁是艾某公司的法定代表人，2011年上半年左右，其和刘祁签订过一份干股合作协议，刘祁给其33%的股份，让其介绍销售医疗器械的客户。其帮刘祁介绍了九盛公司和仁达公司两家单位。九盛公司主要是代销胃肠营养管，仁达公司主要是销售留置针。其主要负责前期的业务联系，合作签订后，都是刘祁和刘某1的事了。销售了4000根胃肠营养管，每根价格大约300多元，合同上的内容当时都是刘祁做的，总价100多万元，九盛公司的货款是付给艾某公司的，其事后才知道此事。刘祁跟其说过这批胃肠营养管是艾某公司的。分红一直没有给其，合作时听说刘祁在国外赌博输了好多钱。 4.证人康某1的证言，证明其系九盛公司业务员。刘祁是艾某公司的法定代表人，2011年底艾某公司授权其公司代为销售一批胃肠营养管，是艾某公司的业务员孙某来其公司洽谈的，经两个公司确认后双方签订了相关协议，其公司通过公对公账户向艾某公司支付了10万元保证金，几天后艾某公司向其公司发了4000支胃肠营养管，规格、型号有二种，分别是20-9551的2640套，20-9432的1360套，价格都是每套358元，其公司向艾某公司通过公对公账户支付了货款143.2万元。 5.证人叶某的证言，证明2011年上半年左右，刘祁让其帮忙销售一批胃肠营养管，还特意让其去北京的307部队医院推销，其帮刘祁做好前期的业务联系，合同签订后的发货、收货就都是刘祁的事了。销售了50根胃肠营养管，每根的合同价格大约在1400元左右，合同上的内容都是刘祁做的，当时是艾某公司与307医院签署的购销合同。刘祁跟其说这批胃肠营养管是艾某公司的，后来其知道货是全某公司的。全某公司查账后发现了，冯某和财务人员就问刘祁，刘祁在实在瞒不下去的情况下承认了卖到河北去了。为了处理好此事，刘祁、冯某、潘某1和其在一个宾馆大堂里商量解决此事，冯某在被迫无奈的情况下同意了刘祁以艾某公司的名义向某公司借货。 6.证人王某1的证言，证明2011年12月，刘祁有一批胃肠营养管让其包装，这批货是国外原包装的，其按照刘祁的要求进行了重新包装，包装完成后按刘祁指定的地点发货。通过其的外包装加工后大约总共有1万多根，一部分发往杭州，一部分发往石家庄，另外的其记不清楚了。 7.证人刘某1的证言，证明其系刘祁的弟弟。2012年2月左右，其和刘祁成立艾某公司，刘祁占70%股份，其占30%股份，主要是刘祁在主管公司的运作，公司一切事务都由刘祁决定。2011年12月艾某公司与九盛公司的业务是孙某介绍的，后来艾某公司财务收到二笔九盛公司转来的资金，一笔是定金10万元，一笔是货款143.2万元。艾某公司卖给九盛公司的货是胃肠营养管，成交后全某公司曾派财务人员来其公司对账，其才知道这批货是全某公司的。货款中的100万元左右，刘祁还给他之前借过钱的朋友陈某了。其听刘祁说起过仁达公司和康某2公司。 8.证人刘某2的证言，证明其系仁达公司业务员。2011年底全某公司业务员孙某来其公司洽谈一笔授权其公司代为销售日本美德安全型静脉留置针的业务，经二公司确认后双方在2011年12月15日签订了相关的销售代理协议，其公司于当年12月23日通过公对公账户向某公司支付了10万元保证金，之后全某公司向其公司发了一次性使用静脉留置针的货，两种规格共计4万支，每套26.8元。刘祁和其说全某公司不能开具相关发票，让其公司将100万元货款支付到康某2公司的账户上，还因此事补签了其公司与康某2公司的销售代理协议，当时康某2公司没来人，是孙某拿了协议书代康某2公司办理的。因为按合同约定是先预付货款再发货的，首批进货量4万支，年进货量不低于20万支，所以按刘祁要求多打了贷款。2012年1月13日，其公司将100万元以公对公的账号汇入了康某2公司，同年3月9日其公司财务收到康某2公司30万元退货款，刘祁要其公司将这30万元马上转到全某公司公账上，其公司就照做了。后来其公司退了价值50万元的货，刘祁也及时退了10万元货款给其公司，还有40万元的货款刘祁和其公司签订了还款计划后联系不上人，没退还。退货协议是与艾某公司签的，刘祁说全某公司、艾某公司法定代表人都是他，都是他的，康某2公司也和他有关系，与艾某公司签退货协议一样的，其就相信了。其公司与孙某是通过九盛公司业务员康某1介绍认识的，九盛公司同时也在刘祁所在公司做一笔胃肠营养管的业务，也出了问题。 9.证人王某2的证言，证明2012年1月13日，刘祁电话告诉其有一笔100万元的货款从仁达公司转入康某2公司，让其打电话给康某2公司的张某1查一下有没有这笔资金到账，如果有就提出来转到他的个人账户。张某1是其大学同班同学。其联系张某1确认这笔资金已在公司账上，之后张某1通过公司账户把这笔资金先转入他老婆张某2个人账户，然后再全额转到刘祁的个人账户上了，账户是刘祁短信发给其的。 10.证人张某1的证言，证明其原系康某2公司员工。2012年1月13日，刘祁通知其同学王某2说有一笔100万元的货款从仁达公司转入康某2公司，叫其去康某2公司提取这笔资金，转入刘祁的个人账户，为此其让康某2公司转到其老婆张某2的个人账户，再通过网银全部转到刘祁的个人账户上了。其不认识刘祁，也没有见过面。 11.证人张某2的证言，证明其系张某1的妻子。2012年1月16日，其所有的中国农业银行卡上有过一笔100万元转出的业务，其老公当时说过是转给叫刘祁或刘某1二兄弟的其中一个的。这张卡网银是其老公张某1保管的。 12.证人陈某的证言，证明其与刘祁有生意上和借款上的来往，2011年12月11日，艾某公司有一笔82.4万元的资金汇入其个人银行账户上是还其的借款。 13.接受证据材料清单、报案材料、企业法人营业执照、法人代表身份证明书、情况说明、关于成立驻杭州办事处的申请、驻杭州办事机构登记证、税务登记表、新办税务登记告知情况表、证明、威陵大厦租赁合同、公司变更登记申请书、准予变更登记通知书、公司股东（发起人）出资信息、指定代表或者共同委托代理人的证明、公司章程、股东会决议、股权转让协议、股权变更情况说明、记账凭证、发票、法定代表人任职证明、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、民事调解书、劳动合同，证明全某公司报案称刘祁涉嫌侵占其公司胃肠营养管4050根，价值约844.8万元，涉嫌侵占其公司静脉留置针货款49.2万元；刘祁于2011年8月16日担任全某公司法定代表人及股东（原法定代表人系修忠兰），持股40%，冯某持股60%；2011年12月，全某公司成立驻杭州办事处，地址位于杭州市滨江区，负责人为潘某2；2013年9月24日，全某公司申请变更法定代表人为修忠兰，同日股东会决议同意刘祁将其所持本公司5%的股权转让给修忠兰，35%的股权转让给冯某，修忠兰持股5%，冯某持股95%，选举修忠兰为公司执行董事兼经理、法定代表人，免去刘祁公司执行董事兼经理、法定代表人的职务；2013年9月26日，达成调解协议，全某公司、刘祁应当于2013年9月26日前配合冯某办理工商变更登记、将全某公司的法定代表人、执行董事变更为冯某，将公司监事变更为修忠兰；孙某系全某公司员工。 14.接受证据材料清单、营业执照、医疗器械经营企业许可证、销售代理协议、委托进口协议、授权书、授权委托书、情况说明、海关进口货物报关单、海关进口关税专用缴款书、中国农业银行客户收（付）款入账通知、开票申请单、增值税专用发票、手写账单、刘祁指定的收货地址、胃肠营养管情况说明、情况说明，证明美国CORPAKMEDSYSTEMS公司将其注册产品Corflo胃肠营养管等产品授权上海伊某医疗器械有限公司作为在中国华东地区的独家经销商；上海伊某医疗器械有限公司委托上海物资集团进出口有限公司代理进口胃肠营养管；上海伊某医疗器械有限公司经上海物资集团进出口有限公司进货胃肠营养管1032盒，每盒10根，共10320根，各种税款缴纳数额和货款收支情况；20-9551（带导丝）、20-9432（带导丝）胃肠营养管含税成本价分别为139.70元/根、90.17元/根；上海伊某医疗器械有限公司委托全某公司负责经销美国CORPAKMEDSYSTEMS公司生产的规格为20-3551、20-9551、20-9432胃肠营养管系列产品在浙江省、安徽省、江苏省、上海市的相关销售业务及售后服务，授权期限为2011年11月1日至2012年12月31日，并于2011年11月1日签订销售代理协议，约定首次进货量不低于200套，20-9551代理价格106.2元/套，20-9432代理价格70.85元/套，市场零售价每套不低于983元；刘祁指定的收货地址为义乌市稠城镇桥西4幢2号，联系人为王某1；上海伊某医疗器械有限公司于2011年10月21日向美国CORPAKMEDSYSTEMS公司采购胃肠营养管10320根并于2011年12月5日将该货直接发往义乌进行分装，主要分装事宜由刘祁、孙某负责。该产品分装后由义乌直接发到公司仓库数量为1950根（直接发给浙江客户4320根），按照实际采购数量货物少4050根，经核实，刘祁未经公司同意擅自以艾某公司名义直接将4000根货物发往九盛公司，且该公司于2012年12月将4000根的全部货款143.2万元汇到艾某公司对公账户。 15.接受证据材料清单、企业法人营业执照、浙江省工商管理局信用公示系统网页截图、货物购销合同、销售代理授权书、商务备忘录、电汇凭证、情况说明、联系函，证明艾某公司于2010年1月20日成立，法定代表人刘祁，住所地杭州市上城区；2011年10月30日，艾某公司与九盛公司签订销售代理协议，约定艾某公司授权九盛公司作为2012年度艾某公司产品美国CORPAK胃肠营养管在河北省的独家授权经销商，首次进货量不低于4000套，代理价格358元/套，市场零售价每套不低于980元，不高于1800元，九盛公司需向艾某公司交纳10万元作为代理的风险保证金；艾某公司与九盛公司签订货物购销合同，约定艾某公司向九盛公司发货胃肠营养管20-9551（带导丝）2640套、20-9432（带导丝）1360套，单价均为每套358元，金额共计143.2万元；九盛公司于2011年11月10日、12月9日分别向艾某公司汇款10万元保证金、143.2万元货款；九盛公司康某1于2011年10月与全某公司法定代表人刘祁联系购买美国CORPAK胃肠营养管，在合同签订时，刘祁声称全某公司是一家转账公司，不能做业务，让其公司与他名下的艾某公司签订合同并汇款至艾某公司，刘祁还称这两家公司都是他自己的，虽然胃肠营养管属于全某公司，但合同和款都是用艾某公司的，其就按照刘祁的要求与艾某公司签订合同并汇款，后来其公司发现被骗多次找刘祁，刘祁都躲避不见，导致其公司损失惨重；九盛公司得知全某公司在通过法律程序维权后表示希望将其公司被骗损失一并列入的情况。 16.接受证据材料清单、上海市物价局《关于公布部分一次性使用医疗器械价格的通知》、上海市物价局、卫生局《关于公布本市医疗机构基本药物集中招标采购第一批中标药品医院供应价格和最高零售价格的通知》，证明上海市物价局、卫生局认定美国CORPAKMEDSYSTEMS公司的20-9432型、20-9551型胃肠营养管最高零售价格分别为每根1980元、每根2180元的情况。 17.接受证据材料清单、销售代理协议、担保发货申请、调价申请表、情况说明、大额支付入账通知书、应收账款、记账凭证、银行跨行转账凭证、网上银行电子回单、仁达公司出具的对账函、货款说明、增值税专用发票，证明2011年11月1日，上海伊某医疗器械有限公司与全某公司签订销售代理协议，约定上海伽顿医疗器械有限公司授权全某公司作为2011、2012年度日本MEDIKIT（留置针）在重庆市河北省的独家授权经销商，首次进货量不低于4万支，代理价格18.2元/支，市场零售价每套不低于58元；全某公司于2011年12月15日向上海伊某医疗器械有限公司预付留置针货款100万元，SP120-20-31（20G）、SP120-22-31（22G）各2万支，单价18.2元/支；2011年12月15日，全某公司与仁达公司签订销售代理协议，约定全某公司授权仁达公司作为2012年度日本美德安全型静脉留置针在山西省的独家授权经销商，首次进货量4万支、年进货量不低于20万支，代理价格为26.8元/套，市场零售价每套不低于50元，不高于75元；其中关于退货的约定：因特殊原因，甲方可接受乙方的退货要求，但乙方的退货要求必须在进货后3个工作日内提出，否则甲方可以拒绝；乙方退回的产品及其包装必须达到不影响再次销售的要求，否则，甲方不予退款。全某公司从上海伊某医疗器械有限公司购进留置针的74张、总金额72.8万元的增值税专用发票；修忠兰于2012年2月29日提出调价申请，将一次性静脉使用留置针的原定控制价格26.8元/支调整为19.8元/支，并经总经理审批同意；刘祁于2012年2月29日提出担保发货申请，向仁达公司发货一次性使用静脉留置针4万支，SP120-20-31（20G）、SP120-22-31（22G）各2万支，单价19.8元/支，金额共计79.2万元，全某公司于同日发货，仁达公司于同年3月9日已回货款30万元，还欠全某公司49.2万元；仁达公司分别于2011年12月23日、2012年3月9日向某公司支付保证金10万元、货款30万元，余款49.2万元由刘祁擅自指示仁达公司汇入康某2公司；2012年1月13日，仁达公司向康某2公司转账100万元，含全某公司留置针货款49.2万元；因货物销售不畅，仁达公司于2013年1月23日将SP120-20-31型13000支、SP120-22-31型12000支共25000支退货至全某公司，全某公司欠仁达公司退货款49.2万元；全某公司与艾某公司只有全某公司被骗的150万元一笔业务，再无其他业务往来；冯某对于刘祁利用艾某公司私自销售到九盛公司胃肠营养管一事不知情，刘祁于2012年5月以艾某公司的名义给其公司补一收条，并在当时说九盛公司一直没回款，冯某对全某公司与仁达公司留置针一事知情，关于货款未付，刘祁跟其说是仁达公司一直没有回款，后在2012年7、8月份仁达公司联系其公司要求开发票时其才知对方早已把款汇到了刘祁指定的公司等情况。 18.接受证据材料清单、仁达公司提供的销售代理协议，证明2012年1月11日，康某2公司授权仁达公司作为日本美德安全型静脉留置针在山西省的独家授权经销商，仁达公司需向康某2公司交纳10万元作为代理的风险保证金，代理价格为25元/套，首次进货量4万支、年进货量不低于20万支。 19.接受证据材料清单、说明、资产评估委托方承诺函、资产评估师承诺函、营业执照、备案公告、资产评估师职业资格证书、资产评估报告书、评估明细表、胃肠营养管图片、情况说明、退货协议、出库单、入库单、销毁委托合同、销毁证明，证明2012年2月29日，全某公司从上海伊某医疗器械有限公司进货SP120-20-31、SP120-22-31两种型号的留置针共4万支；全某公司委托杭州君安资产评估有限公司对涉案资产美国CORPAKMEDSYSTEMS公司生产的4050根胃肠营养管进行评估，评估结论是20-9551、10FR*55型2640根，20-9432、12FR*43型1360根，20-9551、10FR*55型或20-9432、12FR*43型50根，评估单价均为1571.91元；2013年1月28日，艾某公司与仁达公司签订退货协议，约定仁达公司将留置针25000支发至艾某公司收货，应退货款为25000支*20元/支，总计50万元，2013年1月31日，退货入库全某公司；2013年2月1日，仁达公司退回25件留置针共计25000支，退货金额为49.5万元，欠公司货款49.2万元（单价19.8元），且全某公司对该笔商品进行销毁处理；2015年3月11日，全某公司与华锦环境科技（上海）有限公司签订销毁委托合同，约定华锦环境科技（上海）有限公司向某公司提供一次性使用静脉留置针销毁服务，同月23日，华锦环境科技（上海）有限公司接收全某公司提供的一次性使用静脉留置针230kg，同月24日，全某公司向华锦环境科技（上海）有限公司支付服务费3500元的情况。 20.调取证据清单、大额支付入账通知书、公司收款凭证、电子银行交易回单、增值税专用发票、康某2公司销售清单、说明、情况说明，证明2012年1月13日，仁达公司向康某2公司支付货款100万元并转入张某2个人账户；2012年3月8日，康某2公司向仁达公司支付货款30万元；经康某2公司内部查证，100万元已转入张某1的妻子张某2农行个人账户，在100万元通过张某1转给艾某公司刘祁后，仁达公司与康某2公司无业务往来及无静脉留置针留存在公司的情况。 21.调取证据通知书、借记卡账户主档查询、个人账户明细信息、银行卡交易明细清单、协助查询财产通知书、艾某公司银行账户交易明细、情况说明，证明刘祁于2012年1月16日收到张某2转账货款100万元；艾某公司分别于2011年11月10日、12月9日收到九盛公司支付的保证金10万元、货款143.2万元；艾某公司自2012年11月-2013年12月在中国人民解放军307医院销售胃肠营养管8根，金额11200元并未办理结账手续的情况。 22.协助查询财产通知书、个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询及交易明细、资金流向情况、情况说明，证明2011年12月9日，九盛公司转入艾某公司公账143.2万元，后艾某公司公账将142.4万元分别转出至刘某1工行账户22万元、陈某工行账户82.4万元、刘某1农行账户38万元；2012年1月13日，仁达公司转出100万元至康某2公司，同月16日，康某2公司转出100万元至张某2农行账户，张某2农行账户次日转出100万元至刘祁农行账户；刘某1于2011年12月10日收到刘祁转账资金22万元的情况。 23.鉴定意见通知书、价格认定结论书、价格认定明细表，证明康百克牌胃肠营养管（美国，20-9551、10FR*55）（美国，20-9432、12FR*43）于2011年11月30日的杭州市场批发（医药公司销售给医院环节）价格均为1600元/根。 24.户籍证明，证明被告人刘祁的身份情况。 25.抓获经过、破案经过，证明被告人刘祁系经公安机关电话传唤后归案。 26.被告人刘祁的供述和辩解及当庭供述，证明其于2009年12月2日至2013年期间担任全某公司的法定代表人和股东，占40%股份，冯某是大股东，其也是艾某公司的法定代表人和股东，艾某公司其和其弟弟两个人持股，其占70%。全某公司总公司在上海，在杭州有办事处，其在杭州办事处有办公室，职务是经理或执行董事。全某公司经营项目主要是医疗耗材，其主要做胃肠营养管和静脉留置针这两个项目，主要是联系厂家和上游公司的关系维护和正常业务的沟通，冯某有销售渠道。2011年，其以艾某公司的名义和九盛公司签订过销售全某公司的4000根左右胃肠营养管的销售代理协议，销售单价是每根358元，总价143.2万元，这次销售已经完成，货款已结清并汇到艾某公司的账户，还有50根销到北京的307部队医院，双方没结算。其称艾某公司和全某公司有借货协议，但是艾某公司从全某公司那里借的4000根胃肠营养管没有还，其支付过5万元打到全某公司账上的。全某公司和仁达公司做过几万支的静脉留置针销售代理协议。九盛公司是孙某联系的，包括前期洽谈到合同履行完毕，签订合同也是孙某代表艾某公司与九盛公司签订的，仁达公司前期也是孙某去操作的。杭州办事处是个联络处，其公司的都是全国跑来跑去的，方便碰个面。 上述证据，均经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经查，（一）证人修忠兰、冯某的证言、被告人刘祁的供述、驻杭州办事机构登记证、威陵大厦租赁合同等证据证实，被害单位全某公司注册地在上海市青浦区，在杭州市滨江区有办事处，公司股东冯某和被告人刘祁均在杭州，被告人刘祁亦供述其在杭州办事处有办公室，办事处系方便其和冯某碰面。且杭州办事处成立时间早于第二笔犯罪事实，故可以认定杭州市滨江区系本案的犯罪地，本院对于本案具有管辖权。被告人刘祁及其辩护人对本案管辖权提出的意见，本院均不予采纳。（二）证人修忠兰、冯某、叶某、王某1的证言等证据证实，涉案的营养管系被告人刘祁负责安排重新包装和发货，被害单位及大股东冯某并不知情。证人孙某、康某1、叶某、刘某1的证言、销售代理协议等证据证实，被告人刘祁实际以艾某公司名义将营养管销售给九盛公司并收取相关款项，上述证人均认为货主系艾某公司。证人刘某1、陈某的证言、银行账户交易明细、资金流向情况等证据证实，艾某公司收取的货款实际用于被告人刘祁的个人还款等。截至案发，被告人刘祁仍未将上述营养管或货款上交给全某公司。故被告人刘祁的上述行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人刘祁辩称冯某知情的意见及辩护人所提本案系民间纠纷、不构成职务侵占罪的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。（三）证人刘某2、王某2、张某1、张某2的证言、仁达公司出具的对账函、银行账户交易明细等证据证实，康某2公司与仁达公司并无实际经营往来，只是证人王某2应被告人刘祁要求，通过康某2公司账户进行转账，货款实际进入到被告人刘祁个人的银行账户。且被告人刘祁是以全某公司名义向仁达公司收取货款，后又通过仁达公司向某公司返还部分货款。故被告人刘祁的上述行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人刘祁辩称以个人名义挂靠在康某2公司与仁达公司做生意的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。（四）证人修忠兰、康某1、孙某、刘某2的证言、销售代理协议等证据证实，孙某系销售人员，均系代表被告人刘祁与九盛公司、仁达公司签订销售代理协议且只负责签订协议，后续的合同履行及协商均由被告人刘祁负责。（五）根据在案证据，被告人刘祁是被害单位全某公司的股东，个人占股40%。但全某公司是独立的法人主体，其财产也具有独立性，除按照公司程序决定分红、清算等事项外公司的财产受到法律的保护。而非按照辩护人所称全某公司财产的40%属于被告人刘祁的财产而可以由被告人刘祁随意支配。故对于辩护人该辩护意见，本院不予采纳。（六）在案价格认定结论书认定的涉案营养管价格系案发时在杭州市场批发的价格，即医药公司销售给医院环节的价格，为1600元/根。且根据在案上海市物价局的相关文件，涉案营养管的最高零售价格分别为1980元和2180元，故价格认定结论书认定涉案营养管价格程序合法，且符合市场规则，足以认定。故对于被告人及其辩护人对涉案物品价格认定的意见，本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人刘祁作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人刘祁有部分退赃的情节，本院予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘祁犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日至2028年2月6日止）。 二、责令被告人刘祁退赔违法所得713万元，发还被害单位上海全星医院投资管理有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 波 人民陪审员  沈善城 人民陪审员  施 雄 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  徐诗佳