吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1888号上诉人（原审被告）：黄延彪，男，汉族，1966年4月28日生，住九台市。上诉人（原审被告）：黄延誉，男，汉族，1962年10月28日生，住九台市。委托诉讼代理人：孙庆斌，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫伟，男，汉族，1962年6月1日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人，石云峰，吉林常春（九台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄延飞，男，汉族，1975年2月5日生，住九台市。上诉人黄延彪、黄延誉因与被上诉人闫伟、黄延飞建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄延彪上诉请求：1.请求撤销吉林省九台市人民法院作出的（2017)吉0113民初1218号民事判决书，发回重审或查清事实后改判上诉人不承担责任;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，判决错误。1.上诉人与被上诉人闫伟素不相识，无任何经济往来，也未有过任何商业接触,被上诉人闫伟在一审庭审时所述与上诉人谈工程及打款事宜明显有悖事实;2.上诉人为该房屋装修竣工一个月后10月29日设立的慧德堂中医门诊法人代表,是由于原审被告黄延誉将该房屋装修竣工一个月后，由于身体原因不能继续经营，便将竣工一个月后未设立的慧德堂中医门诊部整体出兑给上诉人，上诉人已将出兑价款打给了原审被告黄延誉;3.因上诉人知晓原审被告黄延誉在该房屋装修期间按约定的工程进度打款,被上诉人闫伟按约定的工程进度收款并最后完工，原审被告黄延誉与被上诉人闫伟完成了装修后房屋的交接，10月末，由于原审被告黄延誉身体原因无法经营,我在原审被告黄延誉手里承兑了该房屋并完成了慧德堂中医门诊的设立。对门诊承兑之前被上诉人闫伟与原审被告黄延誉之间我认为是没有什么纠纷的,否则工程也不会完工和交接。所以，我认为案涉工程确实与自己无关，因此一审未能及时出庭;4.由于案涉工程存在严重质量问题，但由于承兑的是自己哥哥的装修工程竣工后的房屋，并且原审被告黄延誉身体健康状况不好，所以对此房屋装修质量问题并未深入追究，但其装修质量问题影响了门诊部的正常经营，上诉人在营业期间多次停业维修，一审法院认定鉴定人员勘验现场上诉人不配合与事实不符，上诉人对上述事宜并不知情;5.一审卷宗中有关于庭前对本人的询问笔录内容，由于我与该涉案工程确无关系,最主要是出于为了保护我哥哥黄延誉和自己的原因,在替我哥哥黄延誉向法院送达由健康原因延期开庭申请时做的庭前询问笔录签字并不是我真实意思表达。就此事我可以向法庭说明。人民法院应按照法定程序全面细致、客观详细的审查证据、核实事实情况,不应仅依据上诉人作为该门诊部的法定代表人而单纯的认定其为工程的发包人，该行为实属认定事实错误。原审判决是在基本事实认定不清，审理证据不够全面，主观判断比较明显，适用法律错误,程序违规违法的情形下作出的错误判决，损害了上诉人的合法权益，期待通过二审予以纠正。闫伟辩称：一审判决正确，应予维持。黄延誉辩称：没有意见。黄延誉上诉请求：1.请求撤销吉林省九台市人民法院作出的(2017)吉0113民初1218号民事判决书，发回重审或查清事实后改判上诉人不承担责任;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，九台惠德堂中医门诊部系上诉人发起设立,案涉工程系上诉人发包给被上诉人闫伟,并且工程价款已全部结算完毕。由于上诉人身体原因无力经营,将工程竣工后未成立的门诊部整体出兑给上诉人弟弟黄延彪。上诉人于2015年初开始筹备设立惠德堂中医门诊，于2015年6月与第三人签订案涉房屋的租房合同，随后开始着手装修事宜。在此过程中被上诉人闫伟找到上诉人,双方口头约定了工程的价款、承包方式、未签订书面合同。双方约定工程造价总价为18万元，包工包料，一包到底，并按工程进度打款。2015年6月末被上诉人闫伟开始组织施工，上诉人按照约定，按工程进度分期将工程款打给被上诉人闫伟，被上诉人闫伟确认并接收工程款，在此过程中未提出任何异议;在开工前和进场后上诉人曾多次要求被上诉人提供装修施工图纸和设计图,但被上诉人却以出具施工图纸和设计图会增加成本和造价为由拒不提供,并且在工程施工过程中上诉人曾多次提出签订合同,被上诉人闫伟以各种理由推脱;工程竣工后，由于上诉人身体原因不能继续经营，便将装修后未成立的门诊部整体出兑给了弟弟黄延彪，出兑价款18万元;此后，被上诉人闫伟突然以欠付工程款为由多次向上诉人讨债，威胁上诉人人身安全并阻挠门诊部正常营业，上诉人弟弟黄延彪为保护上诉人对外声称工程是他组织设立和筹建,目的为将被上诉人闫伟的矛盾承揽在自己身上。人民法院应按照法定程序全面、客观的审查证据、核实事实情况，作为慧德堂中医门诊部的唯一筹建人及工程的发包人，上诉人黄延誉因身体状况逐渐变坏,无奈将装修后未成立的门诊部出兑弟弟黄延彪。惠德堂中医门诊部系在工程完工后注册成立，一审法院仅依据黄延彪作为该门诊部的法定代表人而单纯的认定其为工程的发包人实属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，判决所依据的鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，鉴定的工程款数额明显违背客观事实。1.一审法院判决所依据的建兴公司出具的鉴定意见书所作出的鉴定没有任何的事实基础,最终工程造价所依据的两部分内容分别为现场勘查笔录及一审法院提供的其他材料。上诉人可以确定的是:（1）鉴定人员及相关工作人员并没有实际到案涉房屋内对装修工程做任何勘查工作（2）案涉工程施工过程中，并没有任何有资质的单位或机构出具过施工图纸或其他任何合法有效能够计算出案涉工程量的书面材料，一审法院向鉴定机构提供的何种材料，都不可能是合法有效的记载案涉工程量的;2.征求意见稿中没有相关鉴定人员的资质证书、执业注册证书，最终的鉴定意见书所载的鉴定人员也与征求意见稿中的鉴定人员名单不符，这种随意变换鉴定人员的情形严重违反鉴定程序;3.本案的施工方为被上诉人闫伟，其属于无施工资质的自然人，因此涉案工程没有缴纳税金的行为，也不能产生企业管理费、规费等各项税费,鉴定机构明知上述事实的前提下按照正常有资质的企业计算得出相关工程款,一审法院在明知上述情况下仍然以鉴定结论的数额作为判决金额以鉴代审，实属适用法律错误;4.一审法院认定“本案对工程造价进行鉴定时，因被告未配合现场勘查，对室内部分工程未进行鉴定。”与事实不符。实际情况为因工程质量存在问题，当时该房屋墙体开裂前倾，楼顶屋檐有物体脱落，楼下停放的车辆多次被砸损伤，有重大的安全隐患，鉴定公司前来勘查时正赶停业维修期间;5.一审法院认定“鉴定机构对土建、电气、采暖、给排水、消防工程的鉴定结论程序合法，内容有效”属认定错误。首先该房屋属于改造工程，原房屋有一定的装修基础，但鉴定公司在未进入现场勘验的情况下即作出无装潢基础的结论明显有悖事实，其次电气、采暖、给排水、消防工程均为室内工程,鉴定人员在未进入室内勘查的情况下，何来的鉴定合法?三、一审法院审理程序违法,一审审理过程中，上诉人因身体原因无法出庭，曾向法院申请过延期审理，但法庭未予准许，缺席作出判决。一审诉讼期间因上诉人患有严重疾病，身体不能行走，意识又很不清醒，为法院能够查清事实正确判决，上诉人曾委托弟弟黄延彪申请法院延期审理，但一审法院未予准许，违法缺席判决，致使案件证据未能得到充分质证，基本事实认定不清。四、被上诉人闫伟用低价装修为诱惑,在工程完工后以超过约定工程款三倍的价格向上诉人主张权利，存在欺诈行为。在一审庭审中被上诉人承认“当时说18万到20万，人工费另算......”，工程完工后被上诉人闫伟多次向上诉人主张权利并严重威胁上诉人人身安全，要求上诉人承担58万余元的工程款，如按其所述人工费竟高达40万余元，即使现在被上诉人的主张要求，人工费也高达28万多，明显有违常理。在施工过程中上诉人曾要求对方提供设计图纸及双方签订合同均被拒绝,自称近些年干过很多工程的被上诉人,凭借自身的信息和专业不对称优势，利用上诉人对法律和装修领域的无知，不向上诉人告知、提示或终止及补签协议、协商等行为，而故意将带有主观故意的欺诈行为进行下去，使上诉人最终失去了维护自身权利的机会。被上诉人闫伟作为专业的装修人才应当知晓其无相应的承包资质，根据法律规定，双方约定的施工合同无效，应当知晓不给上诉人提供双方签字的装修合同、能够双方签字确认的装修效果和规模的设计图纸,能够按进度双方签字确认工程量的施工图纸会给上诉人带来不利后果，但被上诉人闫伟还将工程进行下去，这种前期虚构了工程造价，后期又隐瞒了施工内容及工程量等内容的行为,在本案中存在更多的过错，应该依法承担其虚构事实，隐瞒真相的法律后果。闫伟辩称：一审判决正确，应予维持。黄延彪辩称：没有意见。闫伟向一审法院起诉请求：1.要求判令被告给付原告材料款、人工费共计289723元；2.诉讼费用、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实:三被告系兄弟关系，2015年9月九台慧德堂中医门诊部楼装修改造，黄延誉将工程承包给闫伟。闫伟雇佣工人、进材料对工程进行了实际施工。双方未签订建筑施工合同，也未工程结算。九台慧德堂中医门诊部于2015年10月29日成立，法定代表人为黄延彪。九台慧德堂中医门诊部现已投入使用。2018年12月4日经吉林省建兴工程管理咨询有限公司对九台慧德堂中医门诊部装修工程中，闫伟实际施工量、工程款及人工费进行了鉴定，结论为：土建工程392156元、电气工程34245元、采暖工程29415元、给排水工程12006元、消防工程1901元，总计469723元。庭审中闫伟承认在2015年被告已付工程款18万元。庭审时，原告称其与黄延誉是同学关系，装修工程是与黄延誉协商，三被告共同指挥施工的，三被告系九台慧德堂中医门诊部合伙人。庭前对黄延彪询问，黄延彪称其将九台慧德堂中医门诊部装修改造工程18万元承包给黄延誉了。一审法院认为，闫伟对九台慧德堂中医门诊部楼修建装修属实。闫伟与黄延誉协商承包了改造工程事宜，黄延彪作为该门诊部的法定代表人并占100%股份，其属案涉工程的发包人。故黄延誉、黄延彪作为本案被告主体适格。黄延彪将改造工程发包给没有建筑资质的黄延誉，黄延誉将工程转包给没有资质的闫伟。各方之间的建设工程合同均无效。虽然黄延誉与闫伟的转包行为无效，但原告已实际完成了全部工程施工，垫付了全部资金，且黄延彪对工程施工质量无异议，根据有关法律规定，原告可以其所完成的实际工程量主张工程价款。案涉工程因双方未签订施工合同，对工程款未明确约定。故本案工程造价以评估鉴定为准。本案对工程造价进行鉴定时，因被告未配合现场勘查，对室内部分工程未进行鉴定。鉴定机构对土建、电气、采暖、给排水、消防工程的鉴定结论程序合法，内容有效，本庭予以认定。黄延誉应按工程实际工程量给付闫伟工程款。黄延彪作为发包人在欠付工程款对实际施工人承担责任。黄延彪庭前主张该工程总款为18万元，但其并未提供证据证明，故不予认定，故其对尚欠的289723元工程款应承担责任。关于原告诉请黄延飞承担责任的诉讼请求，因原告并未举证证明，无事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决如下：一、黄延誉、黄延彪于本判决发生法律效力之日起十日内向闫伟支付工程款289723元、鉴定费5000元，共计294723元；二、驳回闫伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5312元由被告黄延誉、黄延彪负担。本院二审除一审法院查明事实一致。另查明：吉建咨鉴字【2018】238号工程造价鉴定意见书中认定闫伟施工的案涉工程中，土建工程规费11398元、税金13188元；电气工程规费1264元、税金1152元；采暖工程规费423元、税金989元；给排水工程规费275元、税金404元；消防工程规费58元、税金64元，上述费用共计29215元。本院认为：黄延誉向闫伟发包案涉工程，双方未签订书面合同，亦未进行结算，双方对于案涉工程造价无法达成一致，黄延誉虽称双方口头约定工程价款为18万元但并无证据证实，一审对工程造价进行司法鉴定并依据鉴定结论认定工程造价，并无不当。关于造价中的规费和税金，因闫伟无施工资质，且无证据证实上述费用实际发生，故黄延誉主张扣除，应予支持。至于造价中的企业管理费、利润等费用属于工程造价的组成部分，且闫伟虽个人施工亦存在管理行为，故黄延誉主张扣除该费用，本院不予支持。一审鉴定过程中，一审法院组织双方到现场勘查，但因黄延誉、黄延彪不予配合，鉴定人员未能进入案涉工程室内进行勘查，而黄延誉、黄延彪称其未配合现场勘查系因案涉工程存在质量问题停业维修所致又无充分证据证实案涉工程存在质量问题，鉴定人员系依据图纸及影像资料进行造价鉴定。鉴于未能进行室内勘查系因黄延誉、黄延彪不予配合所致，黄延誉、黄延彪未能提供充分证据证实吉建咨鉴字【2018】238号工程造价鉴定意见书所列工程项目存在不实之处，而鉴定人员证实了其依据图纸并与案涉工程现场照片核对确认工程存在才进行的造价计算，且现场勘查过的案涉工程外立面与图纸相符。故黄延誉仅以一审未进入室内进行勘查为由主张鉴定结论不应采信，不能成立，本院不予支持。黄延誉又主张现场勘查人员与鉴定意见书记载的鉴定人员不符，但并无明确规定现场勘查人员与意见书记载的鉴定人员必须为同一人，且鉴定人员明确了现场勘察人员将勘查情况向鉴定人员反馈后，不会影响鉴定结论，故黄延誉以此为由主张鉴定结论不应采信，亦不能成立，本院不予支持。综上，案涉工程造价数额应为：440508元（469723元-29215元），扣除已付工程款18万元，黄延誉尚应支付工程款260508元（440508元-180000元）。黄延彪自认系案涉工程的发包人，一审依据其自认判决其承担给付责任并无不当。至于黄延誉主张的一审未予延期审理属于程序违法一节，因黄延誉提供的证据不足以证实其已病至不能行走、意识不清，且黄延誉提供的出院诊断书显示其2017年3月3日已经出院，一审法院组织双方2017年4月27日进行庭审，黄延誉无充分理由要求延期而未出庭，一审缺席审理不能认定为程序问题。至于黄延誉主张的闫伟低价装修为诱惑，完工后主张高额工程款一事，因黄延誉对于闫伟承诺仅收取18万元工程价款的事实未能提供充分证据证实，故黄延誉该主张亦证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初1218号民事判决；二、上诉人黄延誉、黄延彪于本判决生效后立即向被上诉人闫伟支付工程款260508元；三、驳回被上诉人闫伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计16754元、由上诉人黄延誉、黄延彪负担15064元，被上诉人闫伟负担1690元；鉴定费5000元，由上诉人黄延誉、黄延彪负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年七月十二日书记员 张佳楠