山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0902民初2722号原告：泰安万达广场投资有限公司，住所地：泰安市泰山大街以南、灵山大街以北、望岳东西路之间、万达广场7号商务办公楼。法定代表人：齐界，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王希愚，山东金长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟奇，山东金长虹律师事务所律师。被告：山东和创文化发展有限公司，住所地：山东省济南市高新区海信龙奥九号3号楼701室。法定代表人：王龙龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤国相，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原告泰安万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）与被告山东和创文化发展有限公司（以下简称和创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万达公司的委托诉讼代理人翟奇，被告和创公司的委托诉讼代理人汤国相到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告签订的《泰安万达广场金街美陈制作及安装工程合同》解除；2、依法判令被告赔偿原告经济损失315800元及违约金187520元；3、依法判令被告支付原告为本案支出的律师费16000元，以上两项共计519320元；4、诉讼费、保全费、担保费等费用由被告承担。事实与理由：原被告2015年11月签订《泰安万达广场金街美陈制作及安装工程合同》，约定被告承包万达广场商铺样板段美陈制作、安装及维护维修工程，合同总价937599元。合同履行过程中，北京梦之城文化股份有限公司（下称梦之城公司）向泰安中院起诉称原告侵犯其著作权。经原告核实，被告为原告制作的美陈侵犯了梦之城公司的动漫形象“阿狸新版”美术作品展览权。经泰安中院调解，原告停止了侵权并支付梦之城公司315800元。原告认为，被告侵犯他人知识产权造成原告损失，根据相关法律规定及合同约定，其应当承担责任。原告因此起诉，望判如所诉。被告和创公司辩称，第一、我方已经依约完成了泰安万达广场商铺样板段美陈制作、安装及维护维修和后期拆除，实现了双方的合同目的；根据双方合同相关约定，我方制作的一切摆件均应原告要求设计修改，并得到甲方确认，方可制作陈设，摆件的使用人受益人亦均为原告。根据合同附件中报价单显示，“阿狸”形象玻璃钢烤漆摆件费用为4.2万元，仅够制作成本，而“阿狸”形象授权使用费动辄几十万，根据常识可知，原告方支付给我方的费用仅是制作费用，不包含形象授权使用费。北京梦之城公司与原告知识产权纠纷一案中，主要原因系原告擅自使用“阿狸”形象进行促销、宣传，具体体现在广告语中直接使用“阿狸”的名称，微信公众号中使用了“阿狸”在召唤的宣传语等，而被告制作的阿狸陈列物，仅仅是原告侵权行为中的一环，我方在接到原告订单后，只是应原告的设计进行陈设物品的制作；侵犯知识产权的受益方是原告，而非我方；“阿狸”形象侵权导致诉讼，并非我方责任，不应视为我方违约并由我方承担全部损失。原告充分利用甲方合同优势，要求乙方制作必然侵权的摆件形象，并通过严苛的合同条款将摆件陈设可能出现的侵权损失转嫁给乙方，原告的行为有违诚实信用的基本原则，侵权损失应由其自行承担。第二、《金街美陈制作及安装工程合同》里第六条第4款约定，“经甲乙双方确认结算报告后15个日历天内，甲方向乙方支付剩余10%结算工程款”，目前为止，原告尚欠我方工程款110751.7元未支付，而原告方以合同第十一条第4款约定，以我方违约为由予以扣除不付。该扣除部分，在原告的诉求中未体现。本院经审理认定事实如下：2015年11月，原告万达公司（甲方，发包人）与被告和创公司（乙方，承包人）签订《泰安万达广场金街美陈制作及安装工程合同》一份，主要内容为：甲方委托乙方为其泰安万达广场金街美陈制作、安装及维修工程提供深化设计、制作、安装及维修等服务，具体内容为金街美陈深化设计方案，配合泰安营销部设计部工程部进行关于金街制作包装的相关协调工作，根据金街美陈制作及安装清单进行安装维护；乙方工期为自2015年11月26日至美陈制作及安装工作完成并经甲方验收确认合格之日止，完成时间不得晚于2015年12月25日，美陈期为自2015年12月至2016年11月，暂定12个月；乙方对美陈制作及安装工程成果应当保证具有创造性、新颖性、实用性、合法性，对工程的创意、设计制作等工作成果的知识产权负责，不得侵犯他人的知识产权和其他权益，……工作成果应符合本合同及甲方要求，并获得甲方书面确认，如乙方工程成果未达到上述质量要求，未得到甲方认可，甲方有权随时解除合同，乙方应赔偿因此给甲方造成的损失；合同价款937599元，计价方式为综合单价包干，暂定总价；乙方对本工程的合法性、安全性负责，保证在为甲方提供服务的过程中，不侵犯任何知识产权及其他权益，若有类似事件发生，乙方应负责对外交涉、处理，并承担全部经济、法律责任，若给甲方造成损失的（包括但不限于第三方索赔）乙方应据实赔偿甲方全部损失；乙方为履行本合同所完成的美陈创意、设计、制作等全部工作成果的知识产权归甲方所有，甲方有权自行决定进行使用和处置；未经甲方事先书面同意，乙方不得使用或处置；发生如下情况，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付合同价款的20%的违约金，并全额赔偿甲方损失：……（4）乙方违反本合同约定，且未在甲方要求的时间内予以纠正；（5）本合同约定的因乙方违约导致甲方有权解除本合同的其他情形。乙方违约，依据本合同应向甲方赔偿损失或支付违约金的，甲方有权从应付的合同价款中予以相应扣除，乙方不持异议，合同价款不足抵扣的，甲方有权就不足部分继续向乙方追偿。上述合同附件中包含由乙方设计制作的高4米的“阿狸”形象“室外创意摆件”一组，该摆件报价42000元。庭审中，原被告一致认可，原告制作的摆件等美陈均按照合同约定在2015年12月25日前制作完成并安装到位。原告庭审中称，其在2016年7月5日前已经支付被告工程款639327.5元，截止目前实际支付被告工程款826847.3元，剩余110751.7元未支付。2016年3月9日，北京梦之城公司以泰安万达公司未经其许可，在万达广场金街北首展览“阿狸”玩偶，在官方微信大肆宣传“阿狸在召唤，福利在等待！”，且在万达广场内部大量陈列、展览“阿狸”形象的图片，利用“阿狸”的知名度和影响力开展商业促销获取巨额商业利益，侵害其著作权为由将万达公司诉至泰安市中级人民法院，要求判令万达公司立即停止侵犯动漫形象“阿狸新版”美术作品著作权，判令万达公司赔偿原告经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币100万元。该院审理过程中，梦之城公司与万达公司达成如下调解协议，万达公司立即停止侵权行为；万达公司于2016年7月5日前一次性支付梦之城公司315800元；梦之城公司放弃其他诉讼请求。该调解书现已生效，原告万达公司在2016年7月27日将上述款项支付北京梦之城公司。该案中，梦之城公司主张万达公司侵权的证据为（2015）济长清证民字第1545号及（2016）济长清证民字第35号公证书，公证书记载万达公司金街广场有“阿狸”室外摆件，在室内有“阿狸”形象图片、海报，在该公司开设的微信公众号中有“阿狸在召唤，福利在等待！”为题目的宣传文稿，在万达广场店铺内有出售“阿狸”形象的商品。本案审理过程中，本院要求原告该案调解的过程、赔偿金额的确定等事实作出说明，但原告在指定的期限内并未答复本院。原告称，因被告原因导致其侵犯他人知识产权造成经济损失，按照法律规定及合同约定，被告应对原告进行赔偿，具体包括经济损失315800元，违约金187520元，律师费16000元，违约金是按照合同约定由被告承担合同总价（937599元）的20%计算得出，但原告未就律师费进行举证。被告和创公司称，其本身不做摆件形象的设计或建议，双方签订的合同能证实金街美陈所用到的一系列摆件及配套设施是应原告要求制作的；根据相关证据显示，原告侵犯他人知识产权是一系列行为，包括室内图片、微信公众号的宣传、出售“阿狸”形象商品等，不单是“阿狸”摆件；原告要求被告承担的经济损失数额是原告与案外人梦之城公司在诉讼中确定的，被告未参与该案，对被告没有约束力，该费用不应由其承担；另外，被告在合同履行中并未违约，不应支付违约金。本院认为，本案的争议焦点有：一、案涉合同应否解除；二、被告应否赔付原告经济损失；三、被告应否支付原告违约金及律师代理费用。关于焦点一，2015年11月，原被告签订的《泰安万达广场金街美陈制作及安装工程合同》是双方当事人真实意思的表示，应认定合法有效。合同约定被告为原告从事美陈制作及安装工程，被告已依约在2015年12月25日之前，将所有摆件等制作完成并安装到位，原告也已经支付了绝大部分工程款，在合同双方的主要义务均已履行完毕后近3年的2018年6月21日，万达公司向本院起诉要求解除案涉合同，已无必要性，对此本院不予支持。关于焦点二，案涉合同第七条第三款约定：“乙方（和创公司）对本工程的合法性、安全性负责，保证在为甲方（万达公司）提供服务的过程中，不侵犯任何知识产权及其他权益，若有类似事件发生，乙方（和创公司）应负责对外交涉、处理，并承担全部经济、法律责任，若给甲方（和创公司）造成损失的（包括但不限于第三方索赔）乙方（和创公司）应据实赔偿甲方（和创公司）全部损失”。也就是说，和创公司制作安装的摆件等因侵犯知识产权造成原告或第三方损失时，应当据实赔偿万达公司全部损失。而案涉合同履行过程中，梦之城公司曾向泰安中院起诉称梦之城公司对“阿狸”形象具有完全的知识产权，原告侵犯了梦之城公司的美术作品展览权。经泰安中院调解，原告停止了侵权并支付梦之城公司315800元。显然被告制作的“阿狸”形象玩偶已侵犯了梦之城公司的知识产权，原告也已支付了梦之城公司相应赔偿，故根据以上合同条款，被告应当赔偿原告经济损失。关于赔偿金额，原告赔付的315800元系原告与梦之城公司自愿协商确定予以赔付的，未经法院审核认定，本院亦要求原告该案调解的过程、赔偿金额的确定等事实作出说明，但原告在指定的期限内并未答复本院。因此，该数额不能作为原告要求被告赔偿的金额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。显然，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人的赔偿金额，主要以权利人的实际损失或者侵权人的违法所得予以确定，权利人的实际损失无非律师代理费用、差旅费用等等，侵权人的违法所得，无非侵权人因侵权行为而所获利益，而梦之城公司诉万达公司一案，从该案诉状可知，万达公司未经梦之城公司许可，在其万达广场金街北首展览“阿狸”玩偶，并在其官方微信大肆宣传“阿狸在召唤，福利在等待”，并大量陈列、展览“阿狸”形象的图片，万达公司此举仅是吸引顾客到万达广场进行购物参观，也未收取门票，并未直接因此行为而获巨大利益，同时梦之城公司的实际损失，如前所述，也仅为梦之城公司因诉讼而支出的律师代理费用、差旅费等费用，以上因素综合考量，赔偿金额远不会达到双方在调解书中约定的金额。但鉴于万达公司确已通过法院调解并已实际向梦之城公司支付了315800元赔偿款，在原告未就调解书中的赔偿金额作出合理说明的情况下，本院酌定该经济损失为150000元，对于超出的部分，由原告自行负担。因此，被告应赔偿原告的经济损失金额为150000元。关于焦点三，原告主张被告支付其违约金的依据为案涉合同第十一条第三款第五项，即“发生如下情况，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付合同价款20%的违约金，并全额赔偿甲方损失：（5）本合同约定的因乙方违约导致甲方有权解除本合同的其他情形”，也就是说，在因和创公司违约导致万达公司解除合同时，和创公司才应向万达公司支付违约金，但如前所述，万达公司现已无权要求解除合同，在此情形下，万达公司要求和创公司再行支付违约金已无事实及法律依据，故对于原告该项诉求，本院不予支持。关于原告要求被告支付律师代理费的诉求，原告并未提供证据予以证实，因证据不足，本院不予支持。另外，原被告均认可，原告尚欠被告工程款110751.7元，但被告并未提起反诉，亦未主张将此款项抵销本案中被告应付原告的债务，因此对于欠付工程款事宜，本案不予处理，原被告可自行协商解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山东和创文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安万达广场投资有限公司150000元；二、驳回原告泰安万达广场投资有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，财产保全费3220元，共计7720元，由原告泰安万达广场投资有限公司负担5220元，由被告山东和创文化发展有限公司负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  李健二〇一九年七月一日法官助理李振书记员李雪娇