云南省陆良县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0322民初1441号原告：张路生，男，1977年3月30日出生，汉族，云南省陆良县人，农民，住陆良县。原告：陈粉菊，女，1976年10月20日出生，汉族，云南省陆良县人，农民，住陆良县。共同委托诉讼代理人：张伟，云南靖嘉律师事务所律师。（特别授权代理）被告：潘洪昆，男，1983年10月24日出生，汉族，云南省陆良县人，因故意伤害罪现羁押于云南省杨林监狱服刑。被告：云南省陆良县第八中学，住所地陆良县城启明小街230号，统一社会信用代码12530322431795063D。法定代表人：包崇爱，该校校长。（未出庭）委托诉讼代理人：王玉华（未出庭）、王炳乾，云南昌迪律师事务所律师。（特别授权代理）被告：陆良县鸿基物业服务有限公司，统一社会信用代码91530322MA6KCXKY75，住所地曲靖市陆良县中枢街道青山工业园区灿林农业二楼。法定代表人：平坤洪，公司经理。委托诉讼代理人：杨占全，云南湛权律师事务所律师。（特别授权代理）被告：付啸林，男，2001年8月9日出生，汉族，云南省陆良县人,住陆良县。法定代理人：付某，被告付啸林之父。（未出庭）委托诉讼代理人：付琪丽，女，汉族，大专文化，住陆良县板桥镇河西堡村委会黄家头村35号。系被告付啸林之姐。被告：梅某，男，2002年11月17日出生，汉族,云南省陆良县人，住陆良县。法定代理人：母某，系被告梅某之母亲。被告：郑业文，男，1997年5月19日出生，汉族，云南省陆良县人,云南经济管理学院在校大专生，住陆良县。原告张路生、陈粉菊与被告潘洪昆、云南省陆良县第八中学（以下简称：“陆良八中”）、陆良县鸿基物业服务有限公司（以下简称“鸿基物业”）、付啸林、梅某、郑业文生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈粉菊及其委托诉讼代理人张伟、被告潘洪昆、陆良八中的委托诉讼代理人王炳乾、鸿基物业的法定代表人平坤洪及委托诉讼代理人杨占全、被告付啸林及其委托诉讼代理人付琪丽、郑业文到庭参加诉讼，被告梅某及其法定代理人杜华琼经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告张路生、陈粉菊向本院提出诉讼请求：１．判令六被告共同赔偿原告的损失合计720,764.00元，其中包括丧葬费47,844.00元，死亡赔偿金619,920.00元，家属办理丧葬事宜的误工费3,000.00元，精神抚慰金50,000.00元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：被告潘洪昆系鸿基物业的员工，其被派遣至陆良八中担任保安。2017年12月25日21时许，被告人潘洪昆在陆良八中值班期间，因制止欲进入八中的付啸林、梅某等人（系陆良县联办高级中学学生）而与对方发生口角。后付啸林等人通过郑业文联系的张某（系未成年人）、陈彪等人来到八中大门外，与被告人潘洪昆发生口角并打斗。在打斗中，被害人张某（系未成年人）被潘洪昆用随身携带的腰刀刺伤后死亡。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中潘洪昆系鸿基物业的员工，而被派遣到陆良八中担任保安，其因在2017年12月25日执行工作任务期间造成了被害人张某的死亡，故而用工单位陆良八中以及鸿基物业均应承担共同侵权赔偿责任。故原告特依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。本案中，被害人张某系未成年人，此时期其心态不稳定，自我控制力差，容易受外界环境的影响与诱惑，遇事不冷静思考，冲动冒险而不计后果。被害人张某其受郑业文的指使与陈彪等人来参与斗殴，对于其本身来说，其并不是一个能明辨是非的成年人，郑业文、陈彪等人明知其系未成年，并还教唆其违法，主观上郑业文是放任一切后果的发生，最终导致了被害人张某的身亡，郑业文等人对于张某的死亡有直接的因果关系。综上所述，原告人遭受的上述物质损失，完全是由被告人潘洪昆等六名被告犯罪行为共同侵权所致，二者之间存在因果关系，根据以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第二款第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。依照上述规定，原告人特向贵院提起民事诉讼，请依法审判并判如所请。被告潘洪昆辩称，答辩人是为鸿基物业做事，现无赔偿能力。被告陆良八中辩称：一、本答辩人不应承担赔偿责任，答辩人与鸿基物业不属于派遣关系，不适用侵权责任法第34条的规定，保安的行为与学校之间没有因果关系，保安是受雇于鸿基物业，保安在劳动中造成的损失应由鸿基物业承担，学校没有义务担责。（一）保安服务属于承揽合同性质，不属于劳务派遣协议。2016年1月29日答辩人陆良县第八中学与云南森淼餐饮服务有限公司签订《陆良县八中后勤服务管理中心托管协议》，根据协议约定，托管范围包括学校门卫管理服务，托管时间为2016年2月1日至2021年1月31日。根据托管协议内容来看，托管协议实际为外包服务合同，而非劳务派遣关系。根据劳动合同法第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣一般是根据派遣人员在岗的劳动时间和工作表现，由用工单位根据用工单位的规章制度对派遣人员的工作表现进行考核，按照考核结果向其支付报酬的用工方式，其合同标的一般是“人”。而从陆良中学与与云南森淼餐饮服务有限公司签订《陆良县八中后勤服务管理中心托管协议》的内容来看，将学校范围内的餐厅、超市经营、宿舍管理、门卫管理等服务外包给第三方服务，其合同标的一般是“事”，外包合同实质上属于我国合同法的承揽合同，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。（二）物业公司不属于劳务派遣单位，劳务派遣单位需具有相应资质。我国法律规定劳务派遣单位应当获得行政许可。《劳动合同法》第57条规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。该办法第十三条明确了申请劳务派遣单位的企业应当领取《劳务派遣经营许可证》，才可经营劳务派遣业务。而本案的保安人员系鸿基物业的员工，与鸿基物业存在劳动关系。鸿基物业没有劳务派遣经营范围，也未取得《劳务派遣经营许可证》因此，该鸿基物业不属于劳务派遣单位。（三）保安岗位也不符合《劳动合同法》规定的辅助性岗位。根据《劳动合同法》第66条明确规定劳务派遣用工是我国用工形式的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上适用，并且对劳务派遣岗位“临时性、辅助性、替代性”做了规定，且根据《劳务派遣暂行规定》第3条还明确了辅助性岗位的认定程序，即用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，需要经过职工代表大会或者全体职工的讨论，并且与工会或职工代表协商确定。从鸿基物业提供服务的时间来看，服务时间为一年365天，且每天的服务时间为24小时，显然不符合临时性、辅助性、替代性的要求。综上，鸿基物业作为一家经工商核准注册的企业，主要经营范围为物业服务，没有派遣的经营范围，也不具备《劳务派遣经营许可证》，更没有与答辩人陆良八中签订过劳务派遣协议，鸿基物业安排保安员为答辩人提供安保服务，并不是向答辩人提供劳动派遣，保安是受鸿基物业雇佣，保安在劳动中造成的损失只能由鸿基物业承担。二、针对被答辩人的诉讼请求没有法律及事实依据。（一）被答辩人在刑事审判过程中没有提起刑事附带民事诉讼，应视为其放弃权利，根据2018年10月9日云南省曲靖市中级人民法院刑事判决书来看受害人存在重大过错，且作为实际侵权人潘洪昆己经接受了相应的刑事处罚，作为受害人家属单独提起民事诉讼要求承担民事责任是对潘洪昆的双重惩罚，是违反刑诉法的相关精神，且死亡赔偿金及精神抚慰家均属于精神范畴赔偿，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》相关解释，因受到犯罪侵权，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神的损失的，人民法院不予受理。（二）假设被答辩人的诉讼成立的话，主要的损失没有法律及事实依据。从被答辩人户口薄来看，其为农村户口。按照《最高人民法院关于农村户口按照城镇户口计算标准的复函》来看，必须需要同时满足：己经在城镇居住一年以上、且主要生活来源于地均为城镇，而作为被答辩人所提供的工作证明来看，首先不能明确其证明的真实性，工作证明应属证人证言，应当由证明单位出庭作证，从工作时间来看，2016年9月10日至2017年10月15日，也不能证明2018年从事工作及居住生活情况，更也没有提供任何暂住证明及收入证明；家属办理丧葬事宜的误工费没有提供相应的计算依据，既没有误工人数，也没有误工费计算方式；综上所述，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告鸿基物业辩称：一、被答辩人诉请答辩人赔偿死亡赔偿金及精神抚慰金没有法律依据，依法应予以驳回。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害民事诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式，其中致人死亡的，为死亡赔偿金。根据上述两条规定，对于被答辩人提出的死亡赔偿金及精神抚慰金的诉讼请求，法院不应受理，更不要说判决赔偿了，因而对于上述两项诉讼请求应依法驳回。二、被答辩人及被害人户口均系农村户口，各项赔偿标准应按照农村户口的赔偿标准来计算金额。三、被答辩人主张的丧葬费47,844.00元，由于其已经接受了2万余元的丧葬费赔偿，应当从中扣除。四、在整个案件中被害人对损害后果的发生是存在过错的，可以减轻答辩人的赔偿责任。被告付啸林辩称：一、答辩人与张某的死亡没有直接的因果关系。当晚，答辩人与梅某到陆良八中找同学玩，八中的门卫不让进校园，答辩人与梅某就去到附近的冷饮店里，但八中的保安潘洪昆等人又将我们强行从冷饮店里带到八中门口，途中并对答辩人等殴打，不让我们离开，要求让人来接，我便打电话给郑业文来接，郑业文就让其朋友来接答辩人，答辩人与来接的人并不认识。被告潘洪坤不让走。答辩人的本意是叫人来把答辩人接走，并不是叫人来打架。张某的死亡是突发事件，答辩人无法预知，也无法控制。二、原告的损失应由直接侵权人承担。被派遣到八中的保安潘洪昆致张某死亡，是直接侵权人，原告的损失应由直接侵权人和其工作单位及派遣单位承担赔偿责任。综上所述，请求依法驳回对本答辩人及法定代理人的诉讼请求。被告梅某未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。被告郑业文辩称：一、请求依法驳回对本答辩人的诉讼请求。答辩人不认识张某，并不知道他是未成年人，只知其是一个早年辍学的社会闲散人员，只是偶然在一次聚会中留过一个电话号码。事发当晚，答辩人让保文强去八中劝付啸林离开，张某跟随保文强等人，答辩人并未指使他们打架斗殴，张某的死亡只是一个意外，与答辩人无关。二、原告起诉的事实不真实，张某并非答辩人的员工或者下属，答辩人没有权利指使他干什么，根本不可能谈本答辩人教唆其违法，况且张某是一个未成年人，做父母的看管不周，这难道不是做父母的责任吗。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１．原告向本院提交的长沙市开福区春天足浴馆出具的工作证明一份，用于证明被害人张某为城镇常住居民。被告潘洪昆、付啸林、郑业文质证无异议；被告陆良八中质证不予认可；被告鸿基物业质证认为该证明没有法定代表人签章，不予认可；被告梅某未到庭质证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章……”之规定，前述原告提交的长沙市开福区春天足浴馆出具的工作证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不具备证据的形式要件，对其证明效力不予确认。２．被告陆良八中向本院提交的一份《后勤服务管理中心托管协议书》一份，用于证明学校将门卫管理交由云南森淼餐饮管理有限公司托管，在用工过程中发生的安全责任事故由云南森淼餐饮管理有限公司负责。原告方质证对其三性不予认可；被告潘洪昆、鸿基物业、付啸林、郑业文质证无异议；被告梅某未到庭质证。本院认为，该协议只对协议双方具有法律约束力，对外不具有法律约束力。3.原告方及被告鸿基物业提交了已生效的云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03刑初101号刑事判决书，用于证明故意伤害的犯罪事实。被告陆良八中、被告付啸林、被告郑业文质证无异议，被告梅某未到庭质证。本院认为。已生效判决书确认的事实属于免证事实，该判决书中涉及的证人付啸林、郑业文的证言与其庭审答辩的关于自身对侵害事实是否存在过错的问题相矛盾，应以生效判决书载明的付啸林、郑业文、梅某等人陈述相印证的事实予以确认。根据庭审当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被害人张某于2001年5月22日出生，系原告张路生、陈粉菊之子。2017年12月25日21时许，陆良联中学生被告付啸林、梅某与案外人另一同学王顶冒冲陆良八中学生，欲进入陆良八中校园找在该校读书的同学玩耍，被当晚值班的门卫被告潘洪昆识破，便阻止不让进入校园，双方遂发生口角。被告付啸林、梅某及案外人王顶离开门卫来到附近一奶茶店各点了一杯奶茶喝着等待下晚自习。被告潘洪随后跟到奶茶店，便搂着被告付啸林要到店外去说，被告梅某让被告潘洪昆放手，被告潘洪昆便打了被告梅某一耳光，被告付啸林遂抓起店里的一把凳子要打被告潘洪昆，后经劝阻平息。被告潘洪昆就要求被告付啸林等人喊人来带，否则不让走，同时被告潘洪昆还打电话让被告鸿基物业公司的人过来。被告付啸林便打电话给被告郑业文，被告郑业文便打电话给被害人张某告知其到陆良八中看一下，被害人张某遂邀约陈彪、保文强来到陆良八中大门外，与被告潘洪昆发生口角冲突并打斗。在打斗中，被害人张某被被告潘洪昆持腰刀刺伤后死亡。事故发生后，被告鸿基物业向中枢派出所先行预付了赔偿款40,000.00元，原告方已领取了20,000.00元。被告潘洪昆因犯故意伤害罪，由云南省曲靖市中级人民法院于2018年10月9日作出（2018）云03刑初101号刑事判决书，判处潘洪昆有期徒刑十四年。原告方并未提起附带民事诉讼。之后，各方对民事赔偿问题未达成协议，原告方遂诉至本院。另查明，被告潘洪昆系被告鸿基物业招录的保安人员。并被安排至陆良八中门卫值班室岗位上班。陆良八中的门卫管理是由陆良八中交由云南森淼餐饮管理有限公司托管项目之一，云南森淼餐饮管理有限公司又将门卫管理事务承包给被告鸿基物业。本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。被告潘洪昆因执行工作任务故意伤害致被害人张某死亡，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。被告鸿基物业作为用人单位，对其工作人员被告潘洪昆因执行工作任务造成他人损害的，被告鸿基物业应当承担被害人张某死亡的民事赔偿责任。被害人张某对损害后果的发生有过错，可以减轻被告鸿基物业的民事赔偿责任，由被告鸿基物业承担50%的民事赔偿责任。被告付啸林、梅某等人在晚自习期间未在本校正常上课，而是窜至陆良八中，被陆良八中门卫被告潘洪昆劝阻发时发生口角后未及时离开，而是在附近的奶茶店逗留。被告潘洪昆遂要求被告付啸林、梅某等，由人来带离的情况下。被告付啸林未联系其家人，而是联系被告郑业文，被告郑业文又安排被害人张某等人到陆良八中滋事，导致本案事故的发生，被告付啸林、郑业文对被害人张某的死亡具有一定的过错，应当各自承担10%的民事赔偿责任，鉴于被告付啸林已满十六周岁未满十八周岁，并未以自己的劳动收入为主要生活来源，属于限制民事行为能力人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”第二款“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”被告付某作为被告付啸林的监护人，应当承担替代的侵权责任；如被告付啸林本人有个人财产，应由其本人从个人财产中支付赔偿费用，不足部分，由被告付某承担补充赔偿责任。被告梅某并未直接或者间接邀约被害人张某，对被害人张某的损害后果的发生并无法律上的因果关系，其不应当承担民事赔偿责任。被告陆良八中将门卫管理事务托管，由接受托管的公司又将该业务外包，被告陆良八中并非接受劳务派遣一方，故被告陆良八中不应该承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条“……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”原告方主张的精神抚慰金依法无据，不予支持。另根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第九条规定的精神抚慰金包含死亡赔偿金的规定，与《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定相冲突，司法解释与法律发生冲突的，应以法律规定的为准，故应依据侵权责任法之规定，死亡赔偿金不属于精神抚慰金的范畴，在本案中应予支持精神抚慰金。被害人张某户籍地为农村，原告方所举证据不足以证明被害人张某经常居住于城镇，只能依照农村常住居民计算死亡赔偿金，2018年的农村常住居民人均可支配收入为10,768.00元，故本案的死亡赔偿金为：10,768.00元/年×20年＝215,360.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，丧葬费及受害人亲属办理丧葬事宜的误工费应以赔偿，原告方虽未提交证据证明其办理丧葬事宜的误工费金额，但原告方主张的3,000.00元属于合理范围，且主张的丧葬费47,844.00元均符合法律规定，可以支持。综上，被害人张某死亡依法确认的赔偿范围和数额为：丧葬费47,844.00元；死亡赔偿金215,360.00元；亲属办理丧葬事宜的误工费3,000.00元，合计266,204.00元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十四条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、由被告陆良县鸿基物业服务有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告张路生、陈粉菊因被害人张某死亡的丧葬费、死亡赔偿金、亲属办理丧葬事宜的误工费合计266,204.00元的50%即133,102.00元，除已支付的40,000.00元（含尚在中枢派出所保管的20,000.00元），还应赔偿93,102.00元。二、由被告付啸林于判决生效后三十日内在本人财产范围内赔偿原告张路生、陈粉菊因被害人张某死亡的丧葬费、死亡赔偿金、亲属办理丧葬事宜的误工费合计266,204.00元的10%即26,620.40元；本人无财产或者财产不足于赔偿的，由被告付某在前述数额26,620.40元内承担补充赔偿责任。三、由被告郑业文于判决生效后三十日内赔偿原告张路生、陈粉菊因被害人张某死亡的丧葬费、死亡赔偿金、亲属办理丧葬事宜的误工费合计266,204.00元的10%即26,620.40元。四、驳回原告张路生、陈粉菊对被告陆良县第八中学、梅某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,453.00元，由被告陆良县鸿基物业服务有限公司负担1,700.00元，被告付啸林、郑业文各负担345.00元，原告张路生、陈粉菊负担1,063.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年期限内向本院申请执行。审 判 长  秦 文审 判 员  李堂林人民陪审员  赵勇强二〇一九年七月一日书 记 员  郭文雪