广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终778号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁广鑫，男，1996年2月16日出生，黎族，高中文化，无业，户籍地海南省儋州市兰洋镇。因本案于2018年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）丁红英，女，1987年4月17日出生，黎族，初中文化，售货员，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2018年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）郭志升，男，1983年12月24日出生，汉族，高中文化，工人，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2018年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人左贤生，广东众淼律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。原审被告人丁土娇（曾用名丁熙蕾），女，1993年7月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地海南省儋州市。因本案于2018年8月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人丁土娇、丁广鑫、丁红英、郭志升犯诈骗罪一案，于2019年6月4日作出（2019）粤0606刑初530号刑事判决。原审被告人丁广鑫、丁红英、郭志升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：1.被告人丁土娇为了非法获利，将被告人丁广鑫、被告人丁红英、被告人郭志升等人的微信收款二维码、银行卡账号给“陈某子”和“猴某”（身份未能核实）用来收取诈骗赃款，然后按收款金额的百分之六收取好处费。丁广鑫、丁红英、郭志升收取大量诈骗款项后提现，再通过支付宝或者银行卡转账给丁土娇，丁土娇按照收款金额的百分之四作为好处费分别返还给三人。被害人周某以QQ中奖需要缴纳各种费用为名被骗取人民币29700元，其中，经郭志升微信转移人民币5300元，丁红英银行卡转移人民币9500元，丁广鑫微信转移人民币14900元。被害人陈某1以贷款为名被骗取人民币27035元，其中丁红英转移人民币21835元。被害人夏某以贷款为名被骗取人民币9000元，郭志升通过微信转移人民币3972元，但由于夏某以死威胁，郭志升通过微信返还上述3972元。被害人杨某以中奖为名被骗取人民币5200元，经郭志升微信转移人民币4800元。被害人陆某以贷款为名被骗取人民币5000元，其中经郭志升微信转移人民币4000元。被害人高某以贷款为名被骗取人民币20000元，其中经郭志升微信转移人民币17000元。被害人陈某2以中奖为名被骗取人民币4000元，经郭志升微信转移人民币4000元。2.被告人丁土娇、丁广鑫、丁红英又以免费领养宠物、需缴纳会员费、托运费、保险费、税费的名义骗取财物。被害人边某以领养宠物为名被丁红英和丁土娇共同诈骗人民币1310元；被害人王某以领养宠物为名被丁广鑫和丁土娇共同诈骗人民币750元；被害人吴某以领养宠物为名被丁土娇、丁红英和丁广鑫共同诈骗人民币5432元；被害人孙某以领养宠物为名被丁土娇、丁广鑫骗取人民币1000元。综上，被告人丁土娇参与诈骗金额为人民币108427元，被告人丁红英参与诈骗金额为人民币63477元，被告人丁广鑫参与诈骗的金额为人民币36882元，被告人郭志升参与诈骗的金额为人民币72900元。原判认定上述事实有下列证据：抓获经过，被害人周某、陈某1、夏某、杨某、陆某、高某、陈某2、边某、王某、吴某、孙某的陈述，被告人丁土娇、丁广鑫、丁红英、郭志升的供述，指认笔录，搜查笔录、扣押、移交物品清单，财付通流水、银行流水，户籍证明等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人丁土娇、丁广鑫、丁红英、郭志升无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。第一宗诈骗行为中，被告人丁土娇、丁广鑫、丁红英及郭志升只是提供微信账号、银行卡等收取诈骗所得款项再转给“上家”，并按收取的数额计收提成，四被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，同时丁土娇作用较丁广鑫、丁红英及郭志升更大，故依法对被告人丁土娇从轻处罚，对被告人丁广鑫、丁红英、郭志升减轻处罚。第二宗诈骗行为中，被告人丁土娇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人丁广鑫、丁红英起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人丁土娇、丁广鑫、丁红英、郭志升虽辩称不知涉案款项是诈骗所得，但如实供述了主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。第一宗诈骗行为中，四被告人只是提供微信账号、银行卡等收取诈骗所得款项再转给“上家”，并按收取的数额计收提成，其并没有占有被害人的款项，因此依法应追缴各被告人的违法所得并按比例发还被害人。第二宗诈骗行为中，被告人丁土娇分别与丁红英、丁广鑫直接对被害人实施诈骗，诈骗所得款项由被告人直接占有和支配，因而应责令其共同退赔被害人的损失。从四被告人处扣押的作案工具手机应予没收并上缴国库。综上，根据四被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人丁土娇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人丁广鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人丁红英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人郭志升犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。五、追缴被告人丁土娇的违法所得人民币1626.7元、被告人丁广鑫的违法所得人民币596元、被告人丁红英的违法所得人民币1253.4元、被告人郭志升的违法所得人民币1404元，按比例发还被害人周某、陈某1、杨某、陆某、高某、陈某2。六、责令被告人丁土娇、丁红英共同向被害人边某退赔人民币1310元；被告人丁土娇、丁广鑫共同向被害人王某退赔人民币750元，向被害人孙某退赔人民币1000元；被告人丁土娇、丁广鑫、丁红英共同向被害人吴某退赔人民币5432元。七、对暂扣于佛山市顺德区公安局的作案工具苹果手机3台、红米手机1台予以没收并上缴国库。宣判后，原审被告人丁广鑫不服，提出上诉，在本院审理期间于2019年7月3日又申请撤回上诉。原审被告人丁红英不服，提出上诉称：1.其提供收款二维码或账号转账，只收取提成，没有参与实施诈骗；2.在边某、吴某被骗事件当中，其没有具体实施诈骗，只是提供收款二维码，所有款项已转给丁土娇，只收取提成；3.其没有犯罪前科，是初犯，从犯，且如实交待自己的犯罪事实，认罪态度较好，由于其姐弟三人、丈夫均被关押，家翁年迈且有残疾，并长期患病，且有两个年幼的孩子需要照顾、抚养，综上，请求从轻处罚并适用缓刑。原审被告人郭志升不服，提出上诉称：其不知代收并转账的款项是诈骗款项，其行为不构成诈骗罪，而是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人郭志升的辩护人提出如下辩护意见：郭志升与丁土娇、“陈某子”、“猴某”等人不存在事前通谋共同诈骗的故意，郭志升受丁土娇指示收取及转移款项，但没有跟任何一名受害人直接沟通联系，郭志升无诈骗故意，不清楚款项是诈骗所得，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经审理查明，原审判决认定上诉人丁广鑫、丁红英、郭志升及原审被告人丁土娇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人丁红英、郭志升及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查，明知他人实施电信网络诈骗，提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处。在案证据证实，丁红英于2018年5月伙同丁土娇实施了以免费领养宠物、需缴纳会员费、托运费、保险费、税费的名义骗取他人财物的行为。电子数据证实，2018年5月23日，郭志升已收到被害人发送的“你们骗我钱小心死全家”的信息，后将该信息截图转发给了丁红英、丁土娇，丁土娇要求郭志升把对方账号拉黑；同年6月15日至24日，郭志升在收取款项时，付款方留言有“513工号，388快餐”、“快餐388/工号911”、“处理法院案件”等内容，本案被害人周某、陈某1、杨某、陆某、高某、陈某2被骗时间均发生在2018年6月15日之后，现有证据足以证实丁红英、郭志升均对其接收并转移的款项属于诈骗款项主观上应当明知。丁红英、郭志升明知他人实施电信网络诈骗，仍提供信用卡、资金支付结算账户帮助接收并转移资金，应以诈骗罪的共同犯罪论处，原判定性并无不当。该上诉及辩护意见与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人丁广鑫、丁红英、郭志升及原审被告人丁土娇无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，或明知他人实施电信网络诈骗，仍提供信用卡、资金支付结算账户帮助接收并转移资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗周某、陈某1、夏某、杨某、陆某、高某、陈某2的共同犯罪中，丁土娇、丁广鑫、丁红英、郭志升均起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚，同时丁土娇作用较丁广鑫、丁红英、郭志升大，量刑时予以区别。在诈骗丁某、王某、吴某、孙某犯罪中，丁土娇起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚，丁红英、丁广鑫起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。丁土娇、丁广鑫、丁红英、郭志升归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，对丁土娇予以从轻处罚，对丁广鑫、丁红英、郭志升予以减轻处罚。犯罪所得应予追缴或责令退赔，作案工具应予没收。对丁红英、郭志升就量刑方面所提出的上诉意见，经查，原判在量刑时已充分考虑两人的法定从轻处罚情节，且在法定刑幅度内作出的量刑适当。该上诉意见理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人丁广鑫撤回上诉。二、驳回上诉人丁红英、郭志升的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 张华伟审 判 员 黄志庆二〇一九年七月二十四日法官助理 曾庆敏书 记 员 李阳璕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。