文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民初96号原告：重庆市荣升建筑安装工程公司，住所地重庆市渝北区龙溪红石路88号美景华联大厦，统一社会信用代码91500112203528710Y。法定代表人：周友爱，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘臻，重庆朝曈律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍文燕，重庆朝曈律师事务所律师。被告：重庆瑞茂置业有限公司，住所地重庆市南川区南城街道办事处石林社区居委三社，统一社会信用代码9150011956560379X0。法定代表人：杜现勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：严代权，男，该公司职工，1963年9月10日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。原告重庆市荣升建筑安装工程公司（以下简称重庆荣升公司）与被告重庆瑞茂置业有限公司（以下简称重庆瑞茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告荣升公司的委托诉讼代理人刘臻、伍文燕，被告瑞茂公司的委托诉讼代理人严代权、汪述洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆荣升公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款24192963.94元并支付自2017年8月16日起至工程款付清之日止按月息2%计算的资金占用费;2.判令被告在未支付原告全部工程款前，依法享有工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：重庆荣升公司与重庆瑞茂公司于2011年2月25日签订《建设工程施工合同》、《补充协议书》约定，被告将“中国（重庆）金佛山画家村”项目酒店（含餐饮、超市及会议、娱乐、茶楼）、道路、管网（不含消防、堡坎、环境绿化、桥梁的结构部分）等施工图所涉及的全部初装修工程承包给原告施工。双方对原告承包范围、合同价款、结算方式、付款方式等内容均作出了明确约定。合同签订后，原告于2011年3月组织人员及机械设备进场施工，目前该项目主体工程早已完工。被告在主体工程完工后，未组织双方验收的情况下，已经实际占有并安排精装修施工单位于2015年2月进场施工。后因被告资金困难，该项目处于停滞状态。2017年8月16日，被告委托重庆康华会计事务所对涉案工程进行审计，经审计原告施工的涉案项目工程总造价为58773454.42元。2018年4月29日，原、被告签订《还款协议》，经双方确认，被告尚欠原告工程款27438963.94元，此款包含（2015）渝三中法民初字第00257号判决书中确认的工程进度款324.6万元，故被告现欠原告工程款24192963.94元。另从2015年至今，原告方一直要求被告支付工程款并主张优先受偿权，但被告至今未履行支付义务。重庆瑞茂公司辩称，双方签订的建设工程施工合同无效，被告尚欠原告的工程款已经在2016年作出判决，不存在拖欠原告工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的2011年2月25日双方签订的建设工程施工合同、企业资质证书，证明原告与被告之间签订的《建筑工程施工合同》合法有效；被告质证认为双方在2011年2月25日签订的《建设工程施工合同》属实，对企业资质证书无异议，但酒店涉及公共安全的问题，公共安全问题就应当依法招投标，由于没有经过招投标违反了法律强制性规定，因此合同无效。本院认为该证据符合证据的三性，可以采纳。2、原告提交的（2015）渝三中法民初字第00257号生效民事判决书，拟证明所涉工程已实际交付给被告使用、原告主张的工程款付款条件已经成就；被告质证认为对该判决书的真实性无异议，但恰恰证明原告应获得的工程款已经法院判决确认，现原告不应再起诉。本院认为，该组证据符合证据的三性，可以采纳。3、原告提交的重康会综报字（2017）第NC039号（重庆瑞茂置业有限公司资产负债审计报告》彩印件及工程款结算表、2018年4月29日《还款协议》、2019年1月28日《承诺书》，证明工程款总额为58773454.42元，已经付款31464490.48元，尚欠工程款27308963.94元，因2015年的生效判决已经确认被告尚欠原告工程款324.6万元，经双方协商包含律师费和诉讼成本13万元后，被告尚欠原告总额为27438963.94元。被告质证认为审计报告不是原件，三性不予认可，工程结算表缺乏工程明细，不能达到原告的证明目的。还款协议已经失效，多的13万元工程款是原告在2015年诉讼时产生的律师费和诉讼成本等，当时双方协商的数额。承诺书的内容都沿袭了还款协议和报告书的内容，由于还款协议和报告书不具有真实性、合法性，因此对承诺书的三性不予认可。本院认为，被告提交了《审计报告》原件与原告提交的一致，三性符合法律规定，予以采纳。原告提交的还款协议和承诺书符合证据的三性，予以采纳。4、原告提交的2014年11月7日签订的《补充协议二》，证明工程款的资金占用费以24192963.94元为基数从2014年11月7日起计算至还清之日为止按月息3%计算。被告质证认为建工合同是无效合同，签订的《补充协议二》也应是无效合同。本院认为，该证据符合证据的三性，可以采纳。5、原告提交的2015年12月11日《增加诉讼请求申请书》（2015）渝三中法民初字第00257号民事判决书、原告致被告的《函》与被告的回函，证明原告在完成项目后一直就欠付工程款向被告主张优先受偿权，该主张未过诉讼时效，原告就全部工程款享有优先受偿权。被告质证认为，对函件的真实性予以确认。（2015）渝三中法民初字第000257号民事判决确认的是工程款324.6万元以及利息享有优先受偿权，但并不能证明本案原告起诉的工程价款对此享有优先受偿权。瑞茂公司的回函中提到了只是优先支付，并没有承认对方的工程价款，并对此享有优先受偿权的问题。本院认为，原告提交证据符合证据的三性，本院予以采纳。根据原、被告的陈述，双方举证、质证意见，本院认定事实如下：重庆荣升公司与重庆瑞茂公司于2011年2月25日签订《施工合同》，合同约定被告将“中国（重庆）金佛山画家村”项目酒店（含餐饮、超市及会议、娱乐、茶楼）、道路、管网（不含消防、堡坎、环境绿化、桥梁的结构部分）等施工图所涉及的全部初装修工程承包给原告施工。合同约定“4、违约责任（2）如甲方不按双方合同约定时间足额支付乙方工程款，则甲方应支付乙方违约金100万（壹佰万元），且按银行同期贷款利息的四倍支付下欠部分工程款利息……”。2014年11月7日，双方针对《施工合同》签订了《补充协议二》，协议约定“四、甲方（重庆瑞茂公司）承担自2014年3月以来未按合同约定时间支付给乙方工程款的资金占用费，直至甲方全部工程款支付完毕为止，包括已经产生和可能会产生的，按下列方式计取：1、资金占用费计算基数为：甲乙双方认定的工程款支付金额减去甲方按合同约定时间支付的金额，已支付金额以财务付款凭据时间为准，资金占用费按月计取；2、资金占用费费率为：3%/月，不足一月按实际发生日数计取，每日的费率以月费率3%换算”。施工合同签订后，原告于2011年3月组织人员及机械设备进场施工，目前该项目主体工程已完工，已于2014年11月23日开盘销售。被告在未组织原被告双方验收的情况下，于2015年3月已经实际占有接手安排施工。2015年10月22日，原告向重庆市第三中级人民法院起诉要求：1、被告支付工程欠款32067215.67元及利息（利息以欠款金额为基数，从2015年10月1日起按月息2%计算），且利随本清。2、判令被告赔偿原告停工补贴及各种损失、赔偿款共计3690298元及利息（利息从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利息计算），且利随本清。3、判令被告承担违约金100万元及利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。4、判令被告返还工程履约保证金250000元及利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。5、确定原告在被告未支付全部工程欠款，享有工程价款优先受偿权，同时有权处置所建全部项目工程。2016年4月8日，经重庆市第三中级人民法院生效判决“一、被告重庆瑞茂置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告重庆市荣升建筑安装工程公司工程款324.6万元及利息（利息从从2015年10月22日起至付清之日止，以324.6万元为基数，按月息2分利率计算）。且依法享有工程价款优先受偿权。二、被告重庆瑞茂置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告重庆市荣升建筑安装工程公司停工损失费用3178298.04元、保证金250000元，合计3428298.04元及利息（利息从从2015年10月22日起至付清之日止，以3428298.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告重庆市荣升建筑安装工程公司其他诉讼请求。”且在本院认为部分载明“本院按照双方约定，遵循关于举证责任分配原则，对原告进行释明，明确告知原告是否申请工程鉴定，原告口头与书面表示不申请工程鉴定。根据证据规则关于举证责任分配原则，原告应承担不利法律后果，即原告向被告递交工程总价款为61935215.67元，本院不予确认，其可待有新的证据后另行主张。”该判决生效后，被告至今未按生效判决履行支付义务。2017年8月15日，被告重庆瑞茂公司委托重庆康华会计师事务所对其资产负债情况进行审计，审计报告中的应付账款明细表载明，对重庆荣升公司承建的大酒店主体工程，审定金额为58773454.42元，已付款金额31464490.48元，未付款金额为27308963.94元。2018年4月29日，重庆荣升公司（甲方）与重庆瑞茂公司（乙方）、重庆茂佛文化发展有限公司（丙方）签订还款协议，协议载明“一、甲、乙、丙三方确认，截止本协议签订之日，乙方共欠甲方土建工程款、履约保证金、补偿费和利息人民币31739554.98元。其中工程款人民币27438963.94元，履约保证金人民币250000元，补偿费人民币3298298.04元，利息人民币617179元，诉讼费人民币135114元。十四、本协议自甲乙丙方盖章后生效。项目重组不成功，协议自然失效。”后该项目重组不成功。2019年1月28日，重庆瑞茂公司向重庆荣升公司出具承诺书，承诺“因承诺人资金问题，导致承诺人现尚欠荣升公司工程款27438963.94元，履约保证金250000元，补偿费3298298.04元，截止到2018年4月29日的利息617179元，诉讼费135114元，承诺人合计尚欠荣升公司31739554.98元。”2019年6月25日，重庆荣升公司向重庆瑞茂公司出具函告，阐述其作为承建方向重庆瑞茂公司主张优先受偿权的整个过程。2019年6月29日，重庆瑞茂公司复函表示“我司将尽最大努力使重组成功并承诺就所欠贵司工程款保证在法律规定的范围内向贵司优先支付”。本院认为，本案中双方争议焦点为：1、案涉的建设工程施工合同是否有效？2、被告是否尚欠原告工程款，若欠工程款，则数额是多少，以及如何计算利息？3、原告就未付工程款是否享有优先受偿权？关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条载明“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、简历以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案中，原告所承建的房屋不属于必须进行招投标的范围，且原告具有相应的建筑施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》无前述无效情形，故该合同合法有效。关于争议焦点二。根据原、被告均提供的2017年8月15日重庆康华会计事务所出具的审计报告上载明重庆荣升公司承建的大酒店主体工程，审定金额为58773454.42元，已付款金额31464490.48元，未付款金额为27308963.94元。在审计报告出具之后，被告未支付原告工程款。双方在2018年4月29日协商签订的还款协议因约定的协议生效条件未成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，不应依据该协议认定未付工程款额。但依据2019年1月28日，被告重庆瑞茂公司向原告重庆荣升公司出具承诺书中载明“承诺人现尚欠荣升公司工程款27438963.94元”的内容，该承诺是双方对欠付工程款自愿确认，该承诺合法有效，故可认定被告重庆瑞茂公司欠原告重庆荣升公司27438963.94元（包含已经判决的324.6万元）。双方签订的补充协议二中，已经载明对资金占用损失的计算方式，原告主张利息从2017年8月16日开始计算按月利率2%计算符合法律规定，本院予以确认。被告认为应该按照签订的《施工合同》计算利息，由于双方已经在2014年11月7日针对《施工合同》签订了《补充协议二》，对利息的计算双方已经达成了新的协议，故对被告的辩称不予采信。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条的规定，原告已经在法定期间主张对工程款的优先受偿权。2019年1月28日，被告给原告出具的承诺书中的未付工程款金额比评估书中多出的13万元，原告重庆荣升公司主张是之前案件的诉讼费13万元，且被告陈述是之前案件的律师代理费和诉讼成本，本院认为该13万元不应属于可以享受优先受偿权的工程款。原告就被告尚欠的工程款27308963.94元（包含已经判决的324.6万元）对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，故现原告对被告尚欠的工程款24062963.94元在对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。综上所述，原告重庆荣升公司的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条和第二十二条之规定，判决如下：一、被告重庆瑞茂置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市荣升建筑安装工程公司工程款24192963.94元，并支付该款自2017年8月16日起至付清时止按照月息2%计算的资金占用损失；二、原告重庆市荣升建筑安装工程公司对被告重庆瑞茂置业有限公司尚欠的工程款24062963.94元在对“中国（重庆）金佛山画家村”项目酒店工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告重庆市荣升建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费213570.04元，由重庆瑞茂置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  余云中审 判 员  陈胜泉人民陪审员  石春洪二〇一九年七月三十日法官 助理  董 瑞书 记 员  赵许梅