浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2196号 上诉人（原审原告）：**星，男，1949年6月7日出生，汉族，退休职工，住宁波市鄞州区。 上诉人（原审原告）：孟庆芝，女，1950年4月8日出生，汉族，退休职工，住宁波市鄞州区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：胡毓亮，男，1979年7月18日出生，汉族，华汇工程设计集团股份有限公司宁波分公司工作。住宁波市镇海区庄市街道宁大花园8号502室。 被上诉人（原审被告）：嘉兴惠买房房地产营销策划有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区高照街道中山西路3096号2区B6。 法定代表人：吴静，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：宁波星健资产管理有限公司。住所地：宁波市江北区云飞路99号1幢101室。 法定代表人：樊黎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑官，该公司员工。 委托诉讼代理人：肖亚倩，该公司员工。 上诉人**星、孟庆芝为与被上诉人嘉兴惠买房房地产营销策划有限公司（以下简称惠买房公司）、宁波星健资产管理有限公司（以下简称星健公司）合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 **星、孟庆芝上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判惠买房公司返还预付款80000元，并支付以80000元为基数，自2018年6月9日起按银行同期贷款利率计算的利息，星健公司对上述款项承担连带责任。事实和理由：**星、孟庆芝与惠买房公司、星健公司签订的预存优惠确认书（以下简称确认书）、养老会籍认购书（以下简称认购书），签订地点都在星健兰庭销楼现场，支付预付款时间也与签订确认书、认购书同时进行。且与惠买房公司签订的确认书写有“代理机构”，可以认定星健公司与惠买房公司之间是代理或表见代理关系。确认书与认购书内容表明，如果合同继续履行，买受方优惠后的总价款为1192898元，扣除交纳的50000元定金以及120000元预存款，余款应是由星健公司收取，说明惠买房公司与星健公司存在利益关系。**星、孟庆芝认购时，星健公司的业务员王超现场陪同及受理上述确认书、认购书。且根据销售人员所述以及行业惯例，如合同继续履行，惠买房公司收取的120000元预存款将在总房款中抵扣。可见惠买房公司收取的预存款是代星健公司收取，两者存在代理关系。 惠买房公司未作答辩。 星健公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 **星、孟庆芝向一审法院起诉请求：1.惠买房公司返还预付款80000元，并支付以80000元为基数，自2018年6月9日起按银行同期贷款利率计算的利息损失；2.惠买房公司支付律师费3500元；3.星健公司对惠买房公司的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年6月9日，**星、孟庆芝在星健公司位于本区云飞路“星健兰庭”售楼处看中星健公司开发的楼盘中的一套房屋，经销售人员介绍，**星、孟庆芝与星健公司签订认购书一份，认购书载明：会籍入会费1192898元，定金50000元，认购书约束协议双方认定的会籍具体房屋位置、价格以及定金的支付和双方在认购期间的违约责任，认购人未在认购书约定的期限内签署《养老会籍销售合同》、付清约定的首付款、提供购买会籍所需全部证件及其他相关资料的，视为认购人违约，出卖人有权不经催告将认购人认购的上述会籍号另行处分，认购人所付定金，不予退还，出卖人在约定期限届满前将认购人认购的上述会籍号另售他人的，视为出卖人违约，认购人所付定金，双倍返还。随后，**星、孟庆芝与惠买房公司签订确认书，约定**星、孟庆芝支付预存费120000元后方可享受购买会籍号总价款优惠到1192898元，并以优惠后的总价款签订《养老会籍销售合同》，会籍号总价以及买卖双方之责任归属均以届时双方签订的《养老会籍销售合同》为准。**星、孟庆芝作为买受方签字，惠买房公司作为代理机构签署合同。**星、孟庆芝签订认购书后，通过银行POS机刷卡的方式向星健公司支付了定金50000元，星健公司出具收据一份，向惠买房公司支付预存款120000元，惠买房公司出具收据一份。合同签订后，未继续履行，**星、孟庆芝于2018年7月29日向星健公司提交退定申请一份，要求退还定金，星健公司于2018年8月16日向**星、孟庆芝退回定金50000元。**星、孟庆芝要求惠买房公司、星健公司退还预存款120000元，惠买房公司法定代表人吴静通过其个人账户向**星、孟庆芝退还40000元，剩余款项未退还，故成讼。一审法院认为，案件核心争议焦点在于**星、孟庆芝的预存款应由谁退还，星健公司是否应为惠买房公司承担连带责任？该院认为，惠买房公司具有向**星、孟庆芝返还房款的义务，理由如下：第一，**星、孟庆芝无论是签订《确认书》还是支付120000元的预付款，均是与惠买房公司之间达成的合意，星健公司并非合同相对方；第二，星健公司陈述惠买房公司在其销售大厅里是为帮助楼盘推销，并未授权惠买房公司代收款项及签订合同，**星、孟庆芝提交的与销售人员王超的通话录音中王超表示“惠买房那边的优惠是我说的，但不是我办理的”，表明**星、孟庆芝当时签订认购书、交纳定金与签订确认书、交纳预付款是与不同人员及不同机构办理，但作为买受人，未求证二机构之间是否存在代理关系，明知开发商系星健公司，依然将预存款付至另一机构账户，**星、孟庆芝未尽到审慎义务；第三，星健公司表示与惠买房公司之间无代理关系，从未授权惠买房公司收取房款，**星、孟庆芝庭审时也陈述在与惠买房公司签订确认书及缴纳预付款时均未看到惠买房公司、星健公司之间存在代理关系的授权书或相关资料，也未主动核实，现**星、孟庆芝也未提交证据证明惠买房公司、星健公司之间的代理关系，因此，惠买房公司、星健公司之间不存在代理关系；第四，惠买房公司、星健公司之间也不构成表见代理关系，表见代理是指行为人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。本案中，**星、孟庆芝签订的确认书、交纳的预存款账户及收到的退款均指向惠买房公司，星健公司销售人员王超在电话中提及其仅告诉**星、孟庆芝惠买房的优惠政策，但具体业务办理过程均是惠买房的工作人员办理，出具的凭证也均是惠买房公司盖章，因此，仅凭业务员的介绍及惠买房在售楼处办公，不足以让他人相信惠买房公司具有代理星健公司的权限，故对于**星、孟庆芝提出惠买房公司、星健公司之间构成表见代理的意见，不予采纳。综上，该院认为，惠买房公司在无权代理的情况下收取了**星、孟庆芝的购房款，且购房合同未能继续履行，惠买房公司理应退还剩余80000元款项，并支付自2018年6月9日起至实际履行之日止，以中国人民银行同期贷款利率支付至实际履行之日止的利息损失。**星、孟庆芝主张惠买房公司、星健公司支付为实现债权而支出的律师费，因双方合同中对此未作约定，对该诉请，不予支持；对**星、孟庆芝要求星健公司承担连带责任的诉请，不予支持。惠买房公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条之规定，判决：一、惠买房公司于判决生效之日起十日内返回**星、孟庆芝预付款80000元，并支付以80000元为基数，自2018年6月9日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次计算的利息损失；二、驳回**星、孟庆芝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1800元，减半收取900元，保全费820元，合计1720元，由惠买房公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**星、孟庆芝与惠买房公司之间的确认书虽然是在星健公司的销楼大厅里签订，但星健公司并未授权惠买房公司代收预存款及签订合同，**星、孟庆芝也未提供证据证明惠买房公司与星健公司系代理销售关系，故对于惠买房公司与星健公司系代理销售关系的事实难以认定。**星、孟庆芝与惠买房公司签订确认书后，将预存款120000元支付给惠买房公司，并未将款项支付给星健公司，相应的收款收据也由惠买房公司开具，现星健公司否认收到该预存款，**星、孟庆芝也未提供证据证明星健公司收到该预存款，故**星、孟庆芝要求星健公司对惠买房公司应退还的预存款承担连带责任，无事实和法律依据，难以支持。**星、孟庆芝认为惠买房公司、星健公司之间构成表见代理，但**星、孟庆芝签订的确认书、交纳的预存款账户及收到的退款均指向惠买房公司，星健公司销售人员王超在电话中提及其仅告诉**星、孟庆芝惠买房的优惠政策，但具体业务办理过程均是惠买房的工作人员办理，出具的凭证也均是惠买房公司盖章，因此，仅凭业务员的介绍及惠买房公司在售楼处办公，难以认定惠买房公司与星健公司之间构成表见代理。 综上，**星、孟庆芝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人**星、孟庆芝负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇一九年七月三十日 书记员  许光红