黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑07民初16号原告：杨春江，男，1974年10月17日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：牛东华，鹤岗市工农区益民法律服务所法律工作者。被告：伊春市通达建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区前进办农林社区教育培训中心东数18户1-2层连体门市。法定代表人：杨宪村，该公司经理。被告：张玉生，男，1970年6月15日出生，汉族，无固定职业，住吉林省农安县。二被告委托诉讼代理人：朱晓梅，黑龙江新飞律师事务所律师。原告杨春江与被告伊春市通达建筑工程有限责任公司（以下简称通达公司）、被告张玉生建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨春江及其委托诉讼代理人牛东华、被告张玉生、被告通达公司和张玉生的委托诉讼代理人朱晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨春江向本院提出诉讼请求：1、要求二被告支付拖欠的工程款11,598,461元，利息自2017年1月1日至2018年12月31日计算为336万元，剩余利息计算至给付时止。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月15日原告杨春江承包被告张玉生的伊春市乌伊岭松鹤居城乡养老公寓(住宅楼）的尾建工程，双方约定，工程造价按平方米造价包干，1区面积9300㎡，造价为900元/㎡，2区、3区(现改称幸福小区38#号楼）面积11570㎡;造价为600元/㎡；工程竣工按实际测绘面积约20860㎡结算;施工期间被告增加了25万元的工程量，工程总造价为1556万元。合同约定“甲方必须在乙方进场施工之日起35天内应按实际工程量的80%拨付工程款，如不按时拨付造成乙方停工待料，一切损失由甲方负责”，同时约定：“工程竣工日期，以发包人组织竣工验收合格之日为竣工日期，收到竣工验收申请报告90天内未进行验收的，视为验收合格，建设工程未经竣工验收，发包人使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”合同签订后，杨春江立即向工地运进各种施工材料，带领各工种人员进驻工地施工，杨春江施工到2016年11月，养老公寓（住宅楼）1区的工程施工基本完结，进入收尾阶段时被法院查封无法施工，张玉生也通知原告停止施工，由其本人整体打包出卖。此时2区、3区己经大部分施工完结，仅剩单元门、住宅门等收尾零散活，可是张玉生工程款迟迟未拨付，工程被迫停工待料。至2017年9月份，被告单位才拨付少量工程款，杨春江继续施工至工程款用尽停工，后杨春江多方筹集资金于2018年9月份将2区、3区施工完结；截至2018年10月，除被查封的1区楼梯间踏步、扶手等未施工完（该部分工程造价不足30万元），1区、2区、3区其余工程全部施工完结。施工期间被告并没有按合同约定的时间拨付工程款，经农民工上访和杨春江多次索要，被告单位自2015年10月至2018年10月期间，才分若干次向杨春江拨款4,113,539元。另外，2015年12月初施工期间，张玉生欠消防施工队工程款15万元，原告应承建单位的要求为其垫付了该款项。截至工程施工基本完结时，二被告拨付的工程款不足总工程款的30%，没有按照合同约定的80%向杨春江拨付工程款，共计拖欠杨春江工程款11,598,461元。施工期间杨春江多次索要工程款无果，故诉至法院，要求判令被告给付拖欠工程款，并承担给杨春江造成的利息损失。通达公司和张玉生辩称，一、被答辩人主张工程款不符合法律规定，不予支持。首先，由于被答辩人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的建设工程施工合同无效。其次，被答辩人承包的工程至今没有完工，经答辩人多次催告仍未履行相应义务。并且，答辩人发现被答辩人在施工过程中存在质量问题时，已向被答辩人下发《工程整改通知单》，但是，被答辩人未进行整改修复。基于以上事实，导致工程无法竣工验收，对此，被答辩人请求支付工程价款，不予支持。二、由于双方没有结算，被答辩人的施工面积及工程造价均无法确定。虽然合同中约定了建筑面积及工程造价，但是，双方最终结算面积是按建设局测绘公司出具的《建筑面积测绘报告》为最终依据。由于工程未竣工，无法测绘面积，故建筑面积无法确认，被答辩人在诉状中主张的建筑面积缺少依据。三、被答辩人在诉状中主张“施工期间被告增加25万元的工程量”纯属虚构。如果在施工期间存在增减工程量的问题，应以双方签订的补充协议、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为证据，来证明增加的工程量，否则，该主张不能成立。四、答辩人已按合同约定拨付工程款。被答辩人在2015年7月下旬进场施工的，答辩人于2015年9月份分三次支付工程款160万元，又陆续支付工程款近300万元，答辩人已履行合同约定的付款义务，后因被答辩人拒绝修复工程，以及工程停工而导致工程款未再支付，该责任应由被答辩人承担。五、消防施工工程与被答辩人无关，答辩人也没有委托被答辩人垫付款项，因此，被答辩人在诉状中提到为答辩人垫付拖欠消防施工队15万元工程款不符合客观事实，该主张不能成立。六、被答辩人进场施工后在答辩人处租赁施工工具及使用的材料款总计884，977.00元，应从被答辩人主张的工程款中扣除。综上，被答辩人主张支付拖欠工程款11，598，461元及利息336万元缺少事实及法律依据，由于对已完工程，双方至今没有结算，无法确定工程量及价款，对此，被答辩人应提供有力证据来证明自己的主张，否则，被答辩人主张工程款及利息不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据一乌伊岭松鹤居城乡养老公寓（住宅楼）工程协议中施工人杨春江系无建筑资质的自然人，违反相关法律规定，该协议为无效协议，故对该证据的真实性予以确认，但对证明问题不予采信。证据五测绘合同书、房产测量报告系原告单方委托形成，且被告不予认可，不具有客观性，不予采信。证据六养老院一区、养老公寓二区、三区、养老公寓一区未完施工部分四份造价报告书，该证据系原告单方委托形成，且造价报告书上加盖的造价员名章已过期，故不予采信。证据七收条两份，两份收条均系复印件，且收条上显示的收款人并未出庭作证，故不予采信。证据八录像实况碟2张（附委托书1份），照片6张真实合法，与本案具有关联性，予以采信。对被告提交的证据一工程整改通知单，该通知单形成时间为2015年10月28日，案涉工程系于2018年施工完毕，通知单签发人肖胜出庭作证时陈述对于案涉工程现在是否存在质量问题并不清楚，故对该证据的真实性予以确认，但对证明问题不予采信。证据二住宅楼未完工程及养老院未完工程明细2份，证据三材料费用明细表10页系被告张玉生单方制作，且原告不予认可，不具有客观性，故不予采信。证据四证人肖胜出庭作证陈述内容与被告张玉生主张的证明问题不一致，故不予采信。经审理查明：2015年7月15日，被告张玉生挂靠被告通达公司与原告杨春江签订《乌伊岭松鹤居城乡养老公寓（住宅楼）工程协议》一份，协议约定的主要内容为：工程造价按平方米造价包干，一区（养老院）面积约9000㎡，单价900元/㎡；二区、三区（住宅楼）12300㎡，单价600元/㎡。甲方（张玉生）必须在乙方（杨春江）进场施工之日起35天内应按实际工程量的80%拨付工程款，如不按时拨付造成乙方停工待料，一切损失由甲方负责。建设工程经发包人组织竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，并在工程接收证书中载明；建设工程未经竣工验收，发包人使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该协议中未约定开工日期和竣工日期，亦未对垫资和垫资利息进行约定。协议签订后，杨春江于2015年7月23日开始施工。一区工程施工至2016年11月25日被乌伊岭区人民法院查封时停工，后未复工，现仍处于查封状态。一区工程被查封时杨春江并未完成全部施工内容，尚有部分工程未施工，一区工程并未交付使用，现由杨春江所有。对于一区已完施工工程双方未进行结算。二区、三区工程杨春江于2018年9月10日施工完毕，被告已经投入使用，但没有进行竣工验收，亦未进行结算。原被告双方均认可二区、三区施工面积为11570㎡，被告已向原告拨付工程款4,113,539元。本院认为，本案的争议焦点是：被告是否拖欠原告工程款，如拖欠，数额是多少。关于被告张玉生挂靠被告通达公司与原告杨春江签订的《乌伊岭松鹤居城乡养老公寓（住宅楼）工程协议》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因杨春江系无建筑施工资质的自然人，故该合同系无效合同。但因杨春江已按合同约定完成了合同项下二区、三区工程的施工，且被告已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”以及第十四条第三项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故虽然杨春江施工完成的二区、三区工程未进行竣工验收，但发包人已实际进行了使用，即应视为上述工程已竣工验收，应与竣工验收后的法律后果相同。对于杨春江施工完成并交付使用的案涉二区、三区工程应当给付相应的工程款。被告主张原告施工工程存在质量问题导致工程无法竣工验收，但未能提供充分有效的证据证实其主张，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然原被告双方并未对二区、三区工程款进行结算，但双方均认可二区、三区施工面积为11570㎡，参照合同约定的二区、三区单价600元/㎡，二区、三区工程造价应为11570㎡×600元/㎡=6,942,000元。虽然杨春江亦对合同约定的一区工程进行了施工，但因该部分工程并未施工完毕，尚有未完工程，对于已施工部分双方并未进行结算，且该部分工程现由杨春江所有，并未交付被告使用。故对于杨春江在本次诉讼中要求给付一区部分工程款的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持，杨春江可待该部分工程款付款条件成就后再行主张权利。对于现应给付杨春江的工程款6,942,000元，因已给付4,113,539元，故仍应给付拖欠工程款6,942,000元-4,113,539元=2,828,461元。关于利息的给付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”因本案双方当事人并未对垫资利息进行约定，故对于杨春江要求被告给付自2017年1月1日至2018年12月31日的垫资利息336万元的主张，不予支持。但对于欠付工程款利息，应当给付杨春江。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，结合二区、三区工程已经交付使用的事实，本案欠付工程款利息应从工程交付之日计付，但因双方当事人均无法明确交付日期，结合本案事实，应按杨春江起诉之日即自2019年1月17日，以拖欠工程款2,828,461元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。案涉工程系张玉生挂靠通达公司发包给杨春江的，故对于欠付工程款及利息，通达公司应与张玉生承担连带给付责任。杨春江主张其在施工期间增加了25万元的工程量及为被告垫付了15万元消防施工队工程款，因其未提供充分有效的证据证实该主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张玉生于本判决生效后十日内一次性给付原告杨春江工程款2,828,461元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息自2019年1月17日至款项付清之日止；二、被告伊春市通达建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告杨春江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111,550.77元，由张玉生、伊春市通达建筑工程有限责任公司负担29,427.69元，由杨春江负担82,123.08元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  代红光审判员  张秋妍审判员  杨 洋二〇一九年七月九日书记员  朱曦月