山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3372号上诉人（原审被告）：中筑城投建设发展有限公司，住所地江苏省南通市港闸区幸福新城28号楼201室。法定代表人：陶志刚，董事长。委托诉讼代理人：宋喆，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：烟台市正源防水保温工程有限公司，住所山东省地烟台市福山区门楼工业园。法定代表人：孙江涛，经理。委托诉讼代理人：王宗昊，山东福阳律师事务所律师。原审被告：中筑城投建设发展有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市福山区港城西大街与西山路交汇处。负责人：黄健，经理。委托诉讼代理人：李强，男，该公司工作人员。上诉人中筑城投建设发展有限公司（以下简称中筑公司）因与被上诉人烟台市正源防水保温工程有限公司（以下简称正源公司）、原审被告中筑城投建设发展有限公司烟台分公司（以下简称中筑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中筑公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，驳回正源公司的诉讼请求；2、请求撤销（2019）鲁0611民初148号之一民事裁定书，解除中筑公司被冻结的银行存款；3、由正源公司承担本案诉讼费。庭审中，中筑公司放弃第2项上诉请求。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、中筑公司与正源公司2016年4月签订的《烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同》，至今正源公司施工的1#、6#楼外墙保温、真石漆楼体尚有未完工部分合同义务还未履行完毕，且与中筑公司还未进行工程结算，本案工程总价款尚未明确之前，原审法院不经审查就于2019年1月29日草率作出（2019）鲁0611民初148号之一民事裁定冻结中筑公司银行存款135万元或查封、扣押其相应价值的其他财产的裁定，严重影响了中筑公司的正常生产经营活动，导致中筑公司无法履行与其他人的合同导致违约责任，无法进行正常的业务办理，导致中筑公司在商业信誉、企业形象上遭受严重损失，是对中筑公司财产权的严重侵害。2、原审判决对合同价款认定错误，《工程量清单》不能作为定案依据。根据《烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同》属固定综合单价合同，工程量按实际施工面积进行结算，施工用水、电、机械、其他服务费及配合费等费用共同构成合同总价款。合同约定“工程完工后，乙方提交完整的施工技术资料、竣工验收资料及结算报告，并书面通知甲方，甲方组织乙方、监理进行初步验收，初验合格后进行结算审计并按合同约定支付工程款”，合同总价款是经工程结算形成《工程结案表》所确定的数额，以该数额为基数最终确定付款比例，而原审法院以未经工程结算、未减去施工用水、电、机械、其他服务费及配合费等费用、未经中筑公司盖章确认的仅有预算员签名的《工程量清单》作为结算依据，以司法手段将该《工程量清单》数额作为合同总价款数额认定，以中筑公司不认可的错误基数计算的付款比例数额要求支付工程款。同时原审法院还支持了要求中筑公司支付以该错误基数计算的利息，工程结算是整个合同履行的必经过程，正源公司以有预算员2018年12月11日签名的工程量清单，不提交结算报告不经工程结算不履行合同约定义务，就于2019年1月18日提起诉讼，恶意申请冻结中筑公司财产，滥用诉讼权利，严重侵害了中筑公司的合法利益。正源公司施工的1#、6#楼外墙保温、真石漆楼体尚有未完工部分，中筑公司多次催促正源公司把未完工部分完善，正源公司仍迟迟不履行施工义务，导致1#、6#楼楼体至今不仅外观是未完工状态影响美观，还存在渗水缺陷，至今为止正源公司的合同义务还未履行完毕。中筑公司在现场拍摄的照片直观明确地显示未完工部分现状，原审居然认定中筑公司无事实依据不予支持，对于有争议的无法移动的楼体未完工部分又是证明案件事实的现场照片，原审法院没有尽到现场勘验的义务，这足以让人对其审判的公正性产生怀疑。3、工程结算是整个合同履行的必经过程，正源公司不经工程结算，不履行合同约定义务而滥用诉讼权利产生的诉讼费用的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求予以驳回。正源公司辩称，1、一审法院认定事实清楚、正确，适用法律正确，不存在中筑公司所述的滥用职权、枉法裁判的情形。对原审判决应依法予以维持。中筑分公司与正源公司于2016年4月6日签订《烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同》后，正源公司依据合同约定履行了义务，中筑公司与正源公司对账结算后仍消极不支付工程款项，然而涉案的1#、6#工程由烟台市福山区建筑业管理处出具《工程竣工验收报告》，已最晚于2017年9月28日全部峻工验收完成，且经正源公司实际了解，涉案住房早已向住户交付使用，符合双方签订的《烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同》约定的付款条件，且依据《城市房地产管理法》第二十七规定，中筑公司将涉案房屋交付用户使用，视为已验收合格，符合付款条件，中筑公司与分公司应依约履行付款义务。中筑分公司系中筑公司的下属分支机构，无独立法人资格，正源公司有权要求两公司共同承担付款责任，于法有据。2、原审认定合同价款数额正确，一、二审诉讼费用均由中筑公司承担。上诉状中提及的施工用水、用电、机械及其他服务费和配合费应包含在合同总价款中，明显不合常理，且合同中也无明确约定，该部分费用与本案无关，依据双方签订的《烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同》约定，中筑公司应按照合同约定的付款条件进行付款，是否结清上述费用不足以作为中筑公司不按期支付工程款的事由。中筑公司在上诉状中称涉案工程有尚未完工部分、存在质量问题，然而涉案工程已经竣工验收，并验收合格，且已交付使用；同时涉案工程在质保期内，如有质量问题，其可通知正源公司进场维修，但截至一审庭审，中筑公司从未向正源公司提出过涉案工程存在质量问题，况且中筑公司也不应以工程存在质量问题作为不按时支付工程款的抗辩依据。一审时中筑公司也未就该部分情况提供足球的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。3、正源公司依法行使诉讼权利，不存在中筑公司所称的恶意冻结其财产的情况。中筑公司拖欠工程款，正源公司为了在诉讼之前解决该欠款事宜，于诉前通知中筑分公司要求中筑公司按合同约定付款，如其未及时联系正源公司协商付款事宜，正源公司将通过司法途径追究法律责任，然而中筑公司仍拖延拒付工程款，正源公司依法行使自身的诉讼权利，保护自身合法权益系合法行为，并非恶意。中筑分公司称，同意中筑公司的上诉意见。正源公司向一审法院起诉请求：1、中筑公司向正源公司支付工程款人民币1251969.77元及利息；2、本案的诉讼费用由中筑公司承担。一审法院认定事实：2016年4月6日，正源公司（乙方）与中筑公司（甲方）签订烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同，约定正源公司承包烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆工程，工程承包范围为1#、6#楼外墙面保温、真石漆施工，工期为2016年11月1日至2016年12月31日，合同价款为固定综合单价合同，工程完工后，工程量按实计算。工程款的支付约定按照甲方审定进度款50%支付当月工程款，工程完工后由甲方监理公司验收合格后支付20%工程款，工程竣工验收后支付25%工程款，5%质保金待质保期满支付。合同对材料及技术要求、施工现场管理、违约责任、项目部成员的管理、工程维修与保修等作了约定。合同加盖正源公司及中筑分公司印章，并由正源公司法定代表人孙江涛及中筑公司法定代表人陶志刚签字确认。中筑分公司分七次向正源公司支付涉案工程款170万元。中筑分公司系中筑公司的下属分支机构，无独立法人资格。涉案的小区是以中筑公司的名义签订的合同，中筑公司是总包公司，但是由中筑分公司负责该项目。正源公司主张涉案工程款应当支付到95%，5%质保金不在起诉的范围内。正源公司主张利息从2017年9月29日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审庭审中，正源公司同意自起诉时即2019年1月18日开始计算利息。一审争议的事实和证据如下：正源公司主张涉案工程已施工完毕，涉案的怡馨华庭小区1#-6#楼已最晚于2017年9月28日全部竣工验收完成，由烟台市福山区建筑业管理处出具6份《工程竣工验收报告》，证实：怡馨华庭小区1#楼竣工验收合格日期为2017年9月28日，2#楼竣工验收合格日期为2017年8月22日，3#楼竣工验收合格日期为2017年8月22日，4#楼竣工验收合格日期为2017年8月22日，5#楼竣工验收合格日期为2017年8月22日,6#楼竣工验收合格日期为2017年9月26日，且1-6#楼工程质量均为合格。中筑公司对正源公司提交的《工程竣工验收报告》的真实性没有异议，但认为这份报告不能证明工程已经竣工验收，该报告是由施工单位提交给建设质检部门，作为工程验收的一个依据，工程竣工验收合格的依据是建设局质检部门出具的质检报告。中筑公司主张正源公司施工的1#、6#楼外墙保温真石漆楼体尚有未完工部分，未完工部分影响美观且存在渗水缺陷，正源公司的合同义务还未履行完毕，为此，中筑公司提交了现场未完工照片一组以证实其主张。正源公司对中筑公司的证据提出异议，理由根据四张照片无法确认是涉案的施工项目，对真实性不予认可。退一步讲，结合烟台市福山区建筑业管理处出具的6份《竣工验收报告》证实涉案工程已经过竣工验收，并验收合格且现已经实际交付使用，同时涉案工程在质保期内，如存在未完工及质量问题中筑公司应通知正源公司进场维修，但截至目前，中筑公司从未通知正源公司涉案工程存在质量问题，中筑公司不足以以工程存在质量问题作为不支付工程款的抗辩依据。中筑公司认可涉案工程在2018年10月份有部分业主开始装修入住。正源公司提交怡馨华庭项目外墙保温工程量对账函一份，证明2018年12月11日，中筑公司担任工程预算员的工作人员庞丹对怡馨华庭项目外墙保温工程量进行汇总并制作了上述表格，经正源公司核对后，双方共同确认了涉案工程施工过程中使用的材料类型、材料单价，以及1#、6#楼以及1#楼居委会、2#楼网点、4#楼网点保温材料工程款项共计3107336.6元。中筑公司对正源公司提交的证据不认可，认为双方没有形成结算报告，因为结算报告是依据工程量、管理费及水电费和税金形成的最终合同总价款，且没有公司盖章，不是公司行为。中筑公司主张庞丹系开发商的预算员，对为什么庞丹来核对工程量，中筑公司的解释是考虑成本没有单独在烟台设置预算员，与开发商协商，由开发商的预算员核对工程量，总公司预算员会不定期的跟开发商指派的预算员进行核算。中筑公司主张的合同内还有其他费用，但该费用是多少不清楚，且也没有证据提交。中筑公司主张涉案工程未最终进行决算，正源公司同意对涉案工程进行审计，但中筑公司不同意进行审计。一审法院认为，正源公司与中筑公司签订的《烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。据此正源公司要求中筑公司给付欠付工程款及利息的主张，依法有据，予以支持。中筑公司主张涉案工程未完工，但中筑公司对正源公司提交的工程竣工验收报告无异议，亦认可在2018年10月份有部分业主开始装修入住，中筑公司该主张无事实依据，不予支持。中筑公司主张庞丹系开发商的预算员，但同时认可涉案工程总公司与开发商协商，由开发商的预算员核对工程量，总公司的预算员会不定期的跟开发商指派的预算员进行核算，庞丹的行为系职务行为，庞丹与正源公司核对涉案工程造价为3107336.6元，予以认定。中筑公司主张涉案工程未结算，合同内还有其他费用，但该费用是多少不清楚，也提交不出相应的证据予以证实，且不同意对涉案的工程进行审计，对中筑公司的该项主张，不予支持。依据合同涉案工程款应当支付到95%，质保金不具备给付条件。涉案工程款3107336.6万元，95%为2951969.77元，扣除中筑公司已付工程款170万元，中筑公司应给付正源公司工程款1251969.77元。正源公司同意自起诉时计算利息，系自愿处分其权益，应予准许。中筑分公司系中筑公司的下属分支机构，无独立法人资格，正源公司要求中筑公司与中筑分公司共同承担付款责任，于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条规定，于2019年4月17日判决：中筑公司与中筑分公司于本判决生效之日起十日内共同给付正源公司工程款1251969.77元及利息（利息以1251969.77元为基数，自2019年1月18日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16067.73元，减半收取8034元，由中筑公司与中筑分公司负担；申请费5000元，由中筑公司与中筑分公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实本院认定如下：中筑公司提交1、庞丹于2019年4月20日出具的情况说明一份，证明该清单是计算工程量的过程性文件，仅为工程产值的初级核算，方便参考进度付款，非正式结算报告，不能作为结算依据；2、2019年5月20日烟台福顺房地产开发有限公司缴纳的工程检测费增值税发票一张，该费用应由正源公司缴纳的，但正源公司一直拖延，最后由开发商先行代付，开发商要从中筑公司的施工费中扣除，证明正源公司应履行的报送结算资料不完整。正源公司质证称，1、对庞丹出具的情况说明的真实性及证明内容有异议，其中庞丹的签字与正源公司工程量清单中的签字字体不一致，该内容能够反映出正源公司提供的工程量清单可以作为双方的初级核算，并且可以作为付款结算的依据，中筑公司提供该情况说明主要是想说明工程产值数据未减去施工用水、用电等其他费用，但该费用与本案没有关联性，中筑公司可按双方之间的约定对相关费用另案主张权利，同时，中筑公司在一审中明确表示不同意进行工程审计，因此正源公司依据工程量清单主张工程价款具有合理依据；2、对增值税发票真实性不清楚，该笔费用具体应由谁承担代理人不清楚，该笔费用与本案无关，双方可依据相关约定另案主张。中筑分公司质证称，对证据无异议。对中筑公司提交的上述证据，本院认为，中筑公司认可其与开发商协商，由预算员庞丹核对工程量，亦认可正源公司提交的《工程竣工验收报告》，且涉案工程于2018年10月已有部分业主装修入住。庞丹于2018年12月11日对正源公司施工的工程量及工程款出具清单予以确认，故中筑公司主张该清单仅为计算工程量的过程性文件，仅有庞丹于2019年4月20日出具的情况说明，无其他证据加以佐证，本院不予采信。中筑公司提交的增值税发票，未载明系本案工程的检测费，亦未提交其他证据加以佐证，本院不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，正源公司与中筑公司签订的《烟台怡馨华庭工程外墙保温、真石漆施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。中筑公司对正源公司提交的工程竣工验收报告无异议，亦认可在2018年10月份有部分业主开始装修入住，中筑公司应支付正源公司工程款及相应利息。预算员庞丹于2018年12月11日对正源公司施工的工程量及工程款出具清单予以确认，中筑公司虽不认可该清单系最终工程量，但不同意进行审计，亦无其他证据推翻该清单确认的内容，此外，中筑公司主张正源公司未施工完毕，但不能举证证明该清单确认的工程量包括未施工部分，因此，一审法院依据该清单确认正源公司工程量及工程款并无不当。工程质量问题应由施工人予以维修或返工，中筑公司主张涉案工程存在质量问题，但不能举证证明曾向正源公司提出过，且涉案工程所在小区经验收合格并交付使用，中筑公司又以质量问题为由不支付工程款，本院不予支持。关于双方合同约定的水电费等费用，中筑公司在一、二审中均未提交证据证明，待有相关证据后可依法另案主张权利。综上，中筑公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16068元，由上诉人中筑城投建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年七月三十一日书记员 辛婷婷