辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申493号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：本溪银亿金属铆焊厂。住所地：本溪市南芬区思山岭乡三道河村。经营者：马浩纯，该厂厂长。委托诉讼代理人：王有梁，辽宁三业律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司。住所地：本溪市平山区胜利路**。法定代表人：宗正方，该公司董事长。委托诉讼代理人：田丽，辽宁凡杰律师事务所律师。被申请人(一审被告)：辽宁新高制药有限公司（原辽宁修正生物制药有限公司）。。住所地：本溪市溪湖区石桥子香樟路**法定代表人：杨朝辉，该公司总经理。再审申请人本溪银亿金属铆焊厂（以下简称银亿铆焊厂）因与被申请人本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司（以下简称本钢一建）、辽宁新高制药有限公司（以下简称新高制药）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市中级人民法院（2018）辽05民终392号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。银亿铆焊厂向本院申请再审称，(一)申请人诉讼请求包括三部分工程，即合同内工程款1190686．70元（合同固定价约定）、签证部分649646．08元、设计变更部分358458．65元（口服液工艺施工）。总额为2198791.43元，减掉已付款1257200元，尚应支付941591．43元。(二)原判认定基本事实错误、缺乏证据证明，即二被申请人之间签订的《工艺管道施工合同》及申请人与被申请人本钢一建签订的《协议书》中有关工程总价款是固定价结算还是据实结算的认定有误。两份施工合同关于工程价款明确约定为固定价款结算，设计变更和签证部分以辽宁省（2008）建设工程计价依据执行。1、两份合同明确约定：本工程为一次性包死，招标图以内按总价包干，对于图纸以外内容包括设计变更、现场签证项目，以辽宁省（2008）建设工程计价依据执行。2、两合同明确约定合同内工程的工程款分四次支付。通过上述合同约定的工程款支付时间及付款方式能够近一步印证合同内工程造价确系一次性包死价结算，不应再作司法评估。3、合同履行中，二被申请人均是按合同约定的金额及施工进度支付工程款，能够近一步认证双方是按固定价结算工程款。4、二被申请人付款1257200元为合同内工程价款已经支付完毕的事实表示认可，没有异议，这一事实也印证了施工合同内工程价款为固定价款结算的方式，不应再作司法评估。所以，无论从合同的签订上，还是合同的履行上来看，双方的合同确系一次性包死的施工合同。（三）案涉工程已经结算完毕，不存在鉴定的问题，一审法院不顾申请人的反对，执意起动鉴定程序是错误的，程序违法。应以双方盖章确认的《工程概算书》作为认定工程造价的依据。签证部分是图纸外施工的部分，全部都有签证单。设计变更部分，即口服液工艺管道工程，是申请人原已按被申请人提供的图纸施工完毕，应被申请人的要求将口服液工程由一层变更为二层施工，原一层已施工完口服液工程，该施工部分工程扒掉，重新在二层设计的“口服液工艺管道”工程。工程完工后，申请人向新高制药公司报送了签证部分和设计变更部分的“工程概算书”，经车工审核并经新高制药公司盖章通过，确定签证部分工程价款为649646．08元、设计变更部分工程价款为358458．65元。至此，综合当事人合同签订、付款情况及结算履行情况，充分证明申请人施工的三部分工程全部完工，并经结算完毕。由于被申请人换了领导，新领导对之前的领导有意见，对其在位期间的工程不予认可，不予拨付工程款，引起本案。（四）二审判决书论理错误。1、判决认为申请人主张二被申请人之间盖章的《工程概预算》因未显示申请人的字样，因此无法证明是申请人施工工程的结算。这一论理有明显错误，申请人是无施工资质的实际施工人，挂靠本钢一建施工，全部工程均由申请人施工，本钢一建收取管理费。司法解释规定了实际施工人可以突破合同相对性的原则，主张发包人在欠付工程款范围内承担付款义务。同理，在结算手续上，一定体现的是发包人与挂靠单位进行结算，实际施工人完全可以依据该结算主张工程价款。2、判决认为申请人主张鉴定报告确定施工范围所依据的合同预算书是虚假的，与申请人在（2016）辽05民终3号案件庭审中自认该预算书系其向法院提交的相矛盾，所以，依据预算书确定申请人的施工范围并无不当。该论理中认定事实错误：首先，申请人手中根本就没有被申请人提供的“合同预算书”，申请人自认的是自己提交过“工程概预算书”。法院将此二者混淆；其次，申请人的施工范围不应依据“合同预算书”确定，应依据双方签订的《施工合同》确定。综上，请求查明案件事实，认定申请人施工的工程价款。申请人施工了2198791．43元的工程，减掉被申请人已付款1257200．00元，尚应支付941591．43元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求再审本案。本钢一建提交答辩意见称，（一）涉案工程进行司法鉴定符合法律规定。申请人是挂靠答辩人承建工程，答辩人与新高制药签订合同后，完全由申请人施工，答辩人只收取了管理费，新高制药拨付的工程款已经全部转给申请人。因为涉案工程存在设计变更内容，故不能按原合同结算，对于设计变更内容和签证部分，因为双方不能达成一致意见，故申请进行工程造价司法鉴定。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条，涉案工程发生设计变更，双方不能达成一致，法院委托进行工程造价鉴定，认定事实清楚，适用法律正确。（二）工程施工范围是三方共同确认。工程施工范围的划分是由原审法官主持，三方共同参加，详见沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司两份问题答复及司法鉴定现场勘察记录：申请人、被申请人、法官、监理鉴定机构六人在鉴定机构的现场勘察记录上签字确认。共同确认的施工范围，列为鉴定金额，意见不一致的，列为争议金额，同时，建设单位申请对涉案工程口服液工艺管道及签证进行工程造价鉴定。原判将争议项施工内容全部判决答辩人承担，判决有明显瑕疵，应当由申请人承担举证责任。综上，再审请求没有事实和法律依据，请求驳回。新高制药提交答辩意见称，（一）关于涉案工程造价鉴定。合同约定：“以实际发生工程量结算”，涉案工程发生设计变更，申请人坚持以合同固定价加上签证和设计变更三部分内容结算，是无理要求。合同变更，应当以最后实际发生的工程量结算。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定，涉案工程发生设计变更，双方不能达成一致，法院委托进行工程造价鉴定，认定事实清楚，适用法律正确。（二）关于涉案工程施工范围。原判将争议项施工内容全部判决答辩人承担，认定事实有误，争议内容应当由申请人承担举证责任。涉案工程发生设计变更，延误了工程工期。为了尽快完成涉案工程早日竣工投入生产，答辩人经申请人同意委托第三人对争议项进行施工，原审判决对争议项金额判决给付申请人错误。本院经审查认为，第一、关于图纸内工程结算及银亿铆焊厂是否全部完成图纸内工程量的问题。《工艺管道施工合同》约定：工程内容为工艺设备管道制作安装，1、本工程为一次性包死，预计工程总价1190686.7元（按实际发生工程量结算，工程总价为含税价）。2、招标图以内按总价包干。图纸以外内容：设计变更、现场签证项目，以辽宁省（2008）建设工程计价依据执行。从该约定内容看，图纸内工程的结算应为固定价款。如果图纸内工程发生变更，合同一方提出调整工程价款，应就变更工程量原因、范围、数量的事实承担举证责任。本案中，修正药业仅以合同内容写有“按实际发生工程量结算”即否认图纸内工程量为固定价款，与合同约定不符。原审中，新高制药主张银亿铆焊厂未全部完成图纸内工程量，但其在几次审理中均不能提交证据证明该主张，并称要通过鉴定来证明此问题。从实际施工、工程进度款给付以及竣工验收情况看，各方对该部分工程（工艺设备管道制作安装工程）也不存在争议。一审中工程监理张景全证实“停工申请表上安装完工艺管线施工范围属实，因甲方生产药品品种改变，一楼工艺管道全部拆除”，银亿铆焊厂也多次说明因设计变更，一层与设备连接支管施工后被拆除，二审判决仍以银亿铆焊厂在鉴定勘查时自认与设备连接支管未施工，认定银亿铆焊厂未完成合同约定工程量，事实依据不足，该项事实不清。进而确认一审对该工程造价鉴定结论作为认定该项工程价款，缺乏合同依据及事实依据。第二、关于图纸外工程结算问题。《工艺管道施工合同》约定了图纸外工程的结算方式。案涉工程包括工艺设备管道制作安装工程和新增口服液工艺设备管道工程，于2013年4月26日交工验收，银亿铆焊厂提交工程造价为649646.08元的工艺管道签证《工程概预算书》，和工程造价358458.65元的口服液工艺管道《工程概预算书》，主张图纸外工程价款。一审质证中，本钢一建对该两份工程概预算书无异议，新高制药对真实性无异议，称需要上报审核。《工程概预算书》记载的时间在工程交工验收之后，并盖有辽宁修正生物制药有限公司和本钢一建的公章，且新高制药在二审庭审中认可其已对该两份《工程概预算书》进行了审核，虽新高制药辩称该预算书还需报总部审核后才能出具决算书，但施工合同对此并无约定，且新高制药承认报上级公司审核是其内部管理程序。因此，银亿铆焊厂有理由以该两份《工程概预算书》作为图纸外工程（签证的、增加的）结算依据。因银亿铆焊厂是无施工资质实际施工人，挂靠本钢一建，在结算手续上体现的是发包人与被挂靠单位进行结算，本案两份概预算书有承包单位本钢一建及发包单位修正制药盖章，没有挂靠人银亿铆焊厂盖章，但并不影响银亿铆焊厂依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款向发包人新高制药请求在欠付工程款范围内承担给付义务。故原二审判决认为《工程概（预）算书》未显示银亿铆焊厂相关字样，无法证明系银亿铆焊厂与本钢一建、新高制药之间的结算书，银亿铆焊厂应当向本钢一建主张工程结算，认定事实不清、适用法律不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令本溪市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 刘    晶审判员 张    昕审判员 宁  久  宏二〇一九年七月二十六日书记员 孙秀玥（代）