湖北省宣恩县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2825民初1321号原告：汤世才，男，生于1975年6月7日，土家族，初中文化，务农，住宣恩县，委托诉讼代理人：谢丹，湖北新理念律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邓仕周，湖北新理念律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：汤子平，男，生于1970年4月29日，土家族，小学文化，务农，住宣恩县，委托诉讼代理人：姚福坤，宣恩县法律援助中心律师，代理权限为一般代理。被告：汤志国，男，生于1977年12月24日，土家族，小学文化，务农，住宣恩县，委托诉讼代理人：张良，宣恩县华源法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。原告汤世才诉被告汤子平、汤志国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员林宏宇独任审理，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告汤世才及其委托诉讼代理人谢丹、邓仕周，被告汤子平及其委托诉讼代理人姚福坤，被告汤志国及其委托诉讼代理人张良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤世才向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告共同向原告赔偿残疾赔偿金82692元（34455元/年×20年×12%）；医药费84342元；误工费27094元（53746元/年÷365日×184日）；护理费22812元（45253元/年÷365日×184日）；交通费300元；住宿费300元；住院伙食补助费7440元（80元/日×64日）；营养费5520元（30元/日×184日）；被抚养人生活费17277元[汤祚瑶（23996元/年×10年÷2×12%）+汤濛濛（23996元/年×2年÷2×12%）]；后续治疗费15000元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费3000元；鉴定检查费1625元，上述合计272402元。事实和理由：2018年9月中旬，原告受汤志国雇请，到宣恩县椿木营乡集镇汤子平房屋处从事房屋加层、盖瓦和外墙粉刷工作。被告汤志国与原告约定，房屋修建工作工资按照200元/天计算。2018年10月6日，被告汤志国安排原告与苏某等人进行粉刷外墙工作。当日上午9点半左右，原告自外墙粉刷作业过程中，因施工作业的“跳”不稳，从高处跌落，导致身体受伤。2018年10月6日11时40分，原告被送往宣恩县人民医院治疗。宣恩县人民医院入院诊断：1.颅脑外伤、脑挫裂骨伤、弥漫性轴、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑脊液耳漏、头皮裂伤、头皮血肿。2.多发肋骨骨折、肺挫伤。3.右侧小腿开放性骨折。原告在宣恩县人民医院住院治疗11天，出院医嘱为：“转上级医院治疗”。住院期间医疗费由被告汤子平支付。原告自2018年10月17日起到恩施州中心医院住院治疗。入院诊断为：开放性颅内损伤重型、肋骨多处骨折、胸椎骨折、创伤性湿肺、右侧开放性胫骨干骨折、左侧肩胛骨骨折。原告在恩施州中心医院住院治疗52天后，于2018年12月8日出院。被告汤子平垫付医疗费9000元。2019年4月23日，恩施施南法医司法鉴定所鉴定原告肋骨骨折伤残程度为10级，胸5椎体压缩性骨折伤残程度为10级；误工期为184日，护理期为184日，营养期为184日，后续治疗费15000元。原告原属农业户口，2015年原告承包的农村土地全部被政府征收，自2015年以来，原告长期在椿木营集镇从事建筑行业工作。原告长女汤濛濛（16岁）、次女汤祚瑶（8岁）需要与妻子一起抚养。综上，原告因提供劳务而导致身体受伤，原告的各项损失应当依法得到赔偿，故起诉至法院，请求法院判如所请。被告汤志国辩称，被告汤志国不应当承担责任。1.本案原告与被告汤志国不存在包括雇佣关系在内的任何法律关系，原告并非被告汤志国雇请。2.雇佣关系是否存在是雇主责任的基础，本案中被告汤志国并未承包汤子平房屋的外墙粉刷工作，汤志国雇请原告时，只要求原告搭尖子（房顶）、盖瓦，外墙粉刷的工作是原告按照12元/平方米直接与被告汤子平结算，原告在外墙粉刷时并非给被告汤志国提供劳务，被告汤志国没有给原告支付报酬，也没有从报酬中抽成。3.被告汤子平将房屋外墙粉刷工程承包给苏某和原告，未尽到安全保障义务，应承担主要责任。4.原告自身存在过失，应承担相应的责任。5.赔偿的计算依据错误，误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害赔偿金均过高。综上，被告汤志国不应承担责任，请求驳回原告对被告汤志国的诉讼请求。被告汤子平辩称，1.被告汤子平对原告的受伤没有过错，故不应承担责任。被告汤子平将房屋建设工程发包给汤志国，承包人汤志国在雇佣员工时造成员工受伤，被告汤子平作为发包方不应承担责任。2.原告自身存在重大过错，应当承担主要责任。被告汤子平在施工现场一再强调安全防护，要求系安全绳才能施工，而原告仍然无视安全施工规章，最终形成伤害结果，因此原告应当承担主要责任。3.就具体请求项目及标准而言，一方面不应当按照城镇标准计算赔偿数额；另一方面，鉴于原告自身的重大过错，不应支持精神抚慰金。4.被告汤子平已经支付的部分费用包括：护理费4510元、医疗费2112元，过路费45元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：关于证人苏某的证人证言，因其本人亲自出庭作证并接受各方当事人询问，其证言逻辑严谨，前后相互印证，无矛盾冲突，本院认为该证言证明力较强，故予以采信。关于原告提交的《土地承包经营权证》、椿木营国土资源所出具的《证明》、《宣恩县被征地农民参加养老保险资格认定表》及原告之妻郑春菊《营业执照》，拟证明原告一家的主要经济收入来源于城镇。本院认为，上述证据来源形式合法，内容客观真实，与本案赔偿适用的标准具有直接关联性，故本院予以采信。关于原告提交的椿木营乡长槽村村委会的《证明》，因村民委员会不具有制定和修改规划的行政职能，故该份证据本院不予认定。关于原告提交的恩施州中心医院财务科出具的《情况说明》、《欠费清单》及《医疗费发票》3张，拟证明原告受伤期间在州中心医院发生的医疗费为88508.46元，尚欠州中心医院医疗费83508.46元及原告自己支出医疗费834.9元，综上原告最终主张医疗费的数额为84342元。本院认为，上述证据形式来源合法、内容客观真实且能与病历相互印证，与本案具有关联性，故本院均予以采信。关于被告汤子平提交的汤培安、万福田、王常甫的《调查笔录》，形式上不符合法定要求，且证人本人未出庭，故本院不予采信。关于被告汤子平提交的护理费《收据》，形式来源合法、内容客观真实，且被告认可护理期，故本院予以采信。关于被告汤志国提交的王常甫《调查笔录》，形式上不符合法定要求，且证人本人未出庭，故本院不予采信。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年9月中旬，被告汤子平与被告汤世才达成口头协议，约定由被告汤志国承包被告汤子平房屋房顶搭建和盖瓦的工程。协议达成后，被告汤志国雇请原告汤世才等人进行具体施工，并约定工资为200元/天。房顶搭建和盖瓦工程完工后，被告汤子平与被告汤志国就外墙粉刷工作达成口头协议，约定由被告汤志国组织人员进行外墙粉刷，单价为12元/平方米。此后，被告汤志国安排原告汤世才、苏某等人进行外墙粉刷施工。2018年10月6日上午9时许，原告汤世才在对外墙进行粉刷时，在没有安全保护措施的情形下不慎从高处跌落，导致身体多处受伤。受伤后，原告汤世才先后被送往宣恩县人民医院和恩施州中心医院住院治疗，于2018年12月8日出院。出院后，原告在恩施施南法医司法鉴定所申请对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2019年4月23日出具《司法鉴定意见书》认定：1.汤世才肋骨骨折伤残程度为10级，胸5椎体压缩性骨折伤残程度为10级。2.汤世才误工期为184日（从2018年10月6日起算）、护理期为184日（从2018年10月6日起算）、营养期为184日（从2018年10月6日起算）。3.汤世才后期进行手术拆除右侧胫骨骨折内固定费用预计为15000元。另查明，原告汤世才夫妇常年在城镇居住生活，收入主要来源于城镇。夫妻育有二女，长女汤濛濛现年16岁、次女汤祚瑶现年8岁。本院认为，本案的争议焦点在于1.被告汤志国、汤子平存在过失进而构成共同侵权及责任份额的划分的问题。2.赔偿适用城镇标准还是农村标准的问题。3.赔偿数额的确定。1.被告汤志国、汤世才是否构成共同侵权及责任份额划分的问题。侵权责任法第三十五条规定：“个人形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告汤世才受被告汤志国的雇请，实施外墙粉刷工作，双方实际形成劳务关系。原告汤世才在施工过程中，未按要求佩戴安全绳、安全帽等安全防护措施，在跳板未搭稳的情形下，轻易地在跳板上踩踏，致使自己从高处跌落造成损害结果，应当认定其本人存在过错。被告汤志国作为雇主，未对进行施工作业的工人进行安全提示和培训，未在施工现场设置必要安全防护设施，在施工现场疏于安全管理，应当认定其对原告的损害结果存在过错。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《建筑法》第八十三条的规定，被告汤子平在发包自家三层房屋时，应当选任具有相应资质的主体。本案中，被告汤子平将修建房屋的工程发包给没有资质的汤志国，未尽到审慎义务，存在选任过失，应当认定被告汤子平对损害结果的发生存在一定的过错。综上，在三人均存在过错的情况下，各自的行为原因力结合，导致损害结果的发生，符合共同侵权的构成要件，应当认定原告汤世才、被告汤志国和被告汤子平的行为构成共同侵权，均应当承担与其过程相应的侵权责任。考虑到被告汤子平和原告汤世才没有直接的劳务关系，加之被告汤子平在事发前一天曾专门为工人提供安全绳、安全帽，故汤子平的选任过失对损害结果的发生影响力和贡献度较小，本院酌定将被告汤子平的责任份额划分为20%。剩余责任，本院结合全案酌定由被告汤志国和原告汤世才各自承担40%。被告汤志国以仅雇请原告进行搭建房顶和盖瓦工作，而未雇请汤志国粉刷外墙的抗辩理由，因缺乏优势证据证明，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告汤子平以其与原告没有直接雇佣关系主张免责的理由不能成立，本院不予支持。2.关于赔偿适用城镇标准还是农村标准的问题，本院认为，根据原告提供的《土地承包经营权证》、椿木营国土资源所出具的《证明》、《宣恩县被征地农民参加养老保险资格认定表》及原告之妻郑春菊的《营业执照》，足以证明原告汤世才一家主要收入来源于城镇，如此时仍适用农村标准将明显有违公平原则，故本院认定本案的赔偿标准应当适用城镇标准。3.赔偿数额的确定。结合前述责任比例和赔偿适用的标准，本院将赔偿具体数额确定如下：1.残疾赔偿金，原告主张的伤残赔偿系数12%并无不当，本院参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入标准，将残疾赔偿金认定为76533.6元（31889元/年×20年×12%）；2.医药费，实际发生的金额为88508.46元，加上原告在门诊支出的834.9元，本院将医疗费认定为89343.36元；3.误工费，本院参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工年平均工资标准，将误工费认定为25305.8（50199元/年÷365日×184日）；4.护理费，因护理人系原告妻子，参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中批发和零售业在岗职工年平均工资标准，本院将护理费认定为20820.73元（41302元/年÷365日×184日）；5.交通费，原告虽未提供证据，但考虑到该笔费用确已发生，本院将交通费认定为300元；6.住宿费，原告虽未提供证据，但考虑到该笔费用确已发生，本院将住宿费认定为300元；7.住院伙食补助费，原告主张按80元/天的标准并无不当，本院将住院伙食补助费认定为7440元（80元/日×64日）；8.营养费，原告主张按30元/天的标准并无不当，本院将住院营养费认定为5520元（30元/日×184日）；9.被抚养人生活费，本院将长女汤濛濛的被抚养人生活费认定为2879.52元（23996元/年×2年÷2×12%），将次女汤祚瑶的被抚养人生活费认定为14397.6元（23996元/年×10年÷2×12%），二人合计17277元；10.后续治疗费认定为15000元；11.精神损害抚慰金，因原告对自身损害结果存在过错，故本院酌定将精神损害赔偿金认定为2000元；12.鉴定费认定为3000元；13.鉴定检查费认定为1625元，上述合计264464.89元。按照本院划分的责任份额，上述赔偿金额，由被告汤志国承担105785.96元（264464.89元×40%）；由原告汤世才承担105785.96元（264464.89元×40%）；由被告汤子平承担52892.98元（264464.89元×20%），但被告汤子平已经垫付医疗费5000元和护理费4510元，故被告汤子平现需实际承担的赔偿数额为43382.98元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告汤志国于本判决生效之日起15日内给原告汤世才赔偿各项损失105785.96元；二、被告汤子平于本判决生效之日起15日内给原告汤世才赔偿各项损失43382.98元；三、驳回原告汤世才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3284元，减半收取1642元，由被告汤志国负担974.5元，由被告汤子平负担649.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  林宏宇二〇一九年七月九日书记员  滕 攀