温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初6901号原告：温州建设集团有限公司，住所地：温州市鹿城区飞霞南路918弄3号。法定代表人：赵林峰，总经理。委托诉讼代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告：温州乾顺置业有限公司，住所地：温州市鹿城区来福门松台大厦1幢1901室。法定代表人：杨昌胜，执行董事。委托诉讼代理人：余守坤，浙江时代商务律师事务所律师。原告温州建设集团有限公司（以下简称建设集团）与被告温州乾顺置业有限公司（以下简称乾顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月25日收到起诉材料，后立案受理，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告建设集团的委托诉讼代理人陈秋夏，被告乾顺公司的委托诉讼代理人余守坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建设集团向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款36245912.82元(其中保修金5862170.36元)及相应利息暂计5335663.36元（自2016年1月22日起计算至履行之日止）；2.判令被告支付原告专业分包工程总包管理费450000元；3.判令确认原告对涉案建设工程(乾顺国际豪庭)折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年12月28日，原、被告就“温州市原长运地块工程”签订《工程施工承包协议》，约定由原告为被告完成建设工程的施工任务，楼盘命名“乾顺.国际豪庭”；工程项目总建筑面积约73810.39平方米，其中地上建筑面积为45891.37平方米，地下室面积约为27152.27平方米，地上9幢，地下二层，1#2#楼为20层高层住宅，3#楼18层高层住宅，4#楼为6层多层住宅，5#-9#楼为4层多层住宅；工程造价暂定2.2亿元(完工后按协议约定的计价依据和标准据实结算)。该工程于2011年2月1日开工，2016年6月8日竣工验收合格。根据《协议》第二条第2项约定，被告方直接分包的专业工程(电梯、燃气工程、智能化工程等)需支付原告专业工程总造价的1.5%总承包管理费；第七条第1项约定，工程款的付款方式为按实际完成工程量的80%支付进度款，工程预验收合格支付至工程总造价的90%，办理结算后累计支付到结算价的97%，留3%作为保修金，在保修期满2年10个工作日内无息退还2%，满5年10个工作内一次性退还余下保修金；第2项约定，原告软垫资3000万在±全部完成工后支付2400万元，不能支付进度款超出2400万元在4000万元以内的，按月利率1.2%计算。第八条约定，履约保证金1000万元，被告需在工程结构封顶时退还500万元，在工程竣工预验收并整改完毕后10个工作日内退还另一个500万元。合同签订后，原告按约支付1000万元履约保证金，并按被告指示进场施工，在施工过程中，双方多次对工期奖罚形成会议纪要，由被告对原告工期奖励400万元(其中100万元由被告直接支付土方运输单位)，可被告并未按合同约定履行全面付款义务，仅陆续退还保证金8087000元，支付工期奖励费300万元，支付工程款截止2017年2月28日为218931520元，总计收到被告款项230018520元。原告曾于2016年2月4日向鹿城区人民法院提起诉讼，后经(2016)浙0302民初1538号民事调解书，确认如下条款：“1.由被告在调解生效后10日内支付工程进度款3500万元，并退还履约保证金500万元；2.被告在竣工验收、备案、办理结算后28日内向原告支付结算价97%的工程款，3%作为保修金按原《协议》履行(若被告未在原告提交的竣工结算资料之日起三个月内审结的，则工程款结算价款以原告的结算报告报价为准)；3.双方确认原告对该工程的折价或拍卖、变卖人价款享有优先受偿权。”后被告并未按上述调解书第一条确定的内容支付工程进度款，2016年11月20日，原告向被告送达了工程结算资料，被告也未在约定的三个月内审结，据此，就应以原告的结算报告报价293108518元作为双方工程款最后的结算依据，扣除预留1%保修金2931085.18元及已支付的工程款218931520元、调解书约定的3500万元工程进度款，被告仍需支付36245912.82元。综上所述，被告行为已构成违约，并给原告造成较大的经济损失，理应按约定及法定承担违约责任，赔偿原告相应损失，支付逾期款利息。故原告诉至法院。被告乾顺公司辩称，对原告提交的工程款总价不予认可，实际工程总价款只有2.47亿并非2.93亿。根据(2016)浙0302民初1538号民事调解书的约定，原告提供的结算书，被告并非未审结，而系被告委托的第三方机构尚未审结，且原、被告双方一直就涉案工程款造价进行沟通，双方均同意提交第三方鉴定，原告以其实际行为已经变更了调解书的约定，而非以原告提交的结算书为准。且原告在另案中亦答辩工程款尚在审核过程中。涉案工程款未经双方最终结算，故原告主张利息损失，依据不足。另原告依据预算主张总包管理费，理由不成立，应予以驳回。本院经审理认定事实如下：2010年12月28日，原告建设集团（作为承包人，乙方）与被告乾顺公司（作为发包人，甲方）签订一份《工程施工承包协议》，约定将原长运地块商住楼工程（总建筑面积约73810.39平方米）发包给乙方施工，承包范围包括：1.本工程项目的土建工程、桩基工程、基坑支护、土方挖外运（回填）、桩泥外运、水电安装工程、消防工程、暖通工程等以上所有项目由乙方实行施工总承包，2.非乙方施工资质范围内并由甲方分包的专业工程（如电梯工程、燃气工程、智能化工程等），乙方按分包专业工程总造价的1.5%向甲方收取总承包管理费，实行总包管理。施工合同工期为999日历天数，工期奖励日期为999个日历天计算，工期每提前一天奖励10000元，工期罚款日期为1080个日历天计算，工期每延误一天付10000元，工期奖罚款总额不能超过工程总价款的3%。合同第七条约定，本工程原则按月实际完成工程量的80%支付工程进度款，乙方在每月25日前报当月完成工程量造价，甲方在次月5日前按审核确定的工程量造价支付进度款；工程预验收合格支付至工程总造价的90%，办理结算后累计支付到结算价的97%，留3%作为保修金，保修金在保修期满二年10个工作日内退还2%，满五年10个工作日内一次性退还结算剩余工程保修金，保修金不计利息。乙方承诺同意软垫资3000万元，首次支付工程进度款在工程施工完成总量达到3000万元后的次月。软垫资3000万元在±0.000全部完工后支付2400万元（不计利息）。届时甲方因资金周转问题，确实不能支付工程进度款的，超出2400万按借款处理，借款额度在4000万元以内，借款利息按月利率12‰计算，利息每季度结算一次。合同第八条约定工程履约保证金1000万元，在工程全部结构封顶完毕15个工作日内退500万元，在工程竣工验收并整改完毕后10个工作日内退500万，工程保证金不计利息。合同第九条约定包干费用50万元。2016年1月22日，涉案工程组织预验收，后于2016年6月8日经竣工验收整改合格，并于2016年12月30日完成竣工验收备案手续。2016年11月，建设集团向乾顺公司提交了涉案工程结算书（共六本，一式二份），载明工程决算价为293108518元（土建自营决算价119234741.8元+已办理过结算部分（最终造价已审计分包为准）80721261元+分包结算部分（含总包管理费12%）84334133元+现场配合费5454239.282元+抢工费300万元+欧江杯优质工程奖励364143元），乾顺公司于2016年11月20日在《结算书递交回执》上签字盖章确认（该回执单左下方用铅笔注明“后延三个月”，双方对该三个月的理解产生争议），后于2017年3月底委托温州市方略工程造价事务所有限公司对涉案工程款进行结算审核，该公司于2017年7月18日出具一份《工程造价咨询报告书》（初稿），载明初审金额为247199129.2元。2017年12月14日，建设集团作出一份书面问题清单，对上述审计报告结论提出异议。经双方确认，乾顺公司已支付工程款230018520元（工程款218931520元+保证金8087000元+工期奖励费300万元），现双方就工程尾款支付产生纠纷，故原告诉至本院。另查明：建设集团曾于2016年2月起诉乾顺公司要求支付工程进度款27252500元并返还工程履约保证金500万元，经（2016）浙0302民初1538号民事调解，双方确认截止2016年3月20日止，乾顺公司已支付建设集团工程款227431520元，并达成如下一致协议：一、乾顺公司于本调解协议生效之日起十日内支付建设集团工程进度款35000000元，并退还履约保证金5000000元，合计40000000元；二、乾顺公司应于原长运地块商住楼工程（楼盘推广名为“乾顺国际豪庭”）竣工验收、备案、办理结算（按实结算）后28日内向建设集团支付剩余工程款，累计支付至结算价的97%，预留3%作为保修金，该保修金返还按照原《工程承包协议》的约定履行；（若乾顺公司未于收到建设集团提交的竣工结算资料之日起三个月内审结的，则工程结算价款以建设集团的结算报告报价为准）；三、双方确认建设集团对原长运地块商住楼工程（楼盘推广名为“乾顺国际豪庭”）的折价或者拍卖、变卖的价款在上述第一条、第二条约定的应付工程款范围内享有优先受偿权。再查明：建设集团主张按原温州市建设局于2010年8月19日作出的《关于温州市原长运集团地块商住区建设工程初步设计的批复》（温建技[2010]209号）附件综合概算表中载明的电梯工程、燃气工程、智能化工程等按3000万元计算1.5%确定分包工程总包管理费45万元，乾顺公司对综合概算表中载明的上述工程款金额未提异议，故本院依法予以确认。以上事实有原、被告提供的相关证据以及双方当事人的庭审陈述等在卷佐证。本院认为，原、被告于2010年12月28日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。关于工程款总价的确定问题，双方就涉案工程纠纷业经（2016）浙0302民初1538号民事调解，确认“若乾顺公司未于收到建设集团提交的竣工结算资料之日起三个月内审结的，则工程结算价款以建设集团的结算报告报价为准”，现乾顺公司已于2016年11月20日签收建设集团提交的《结算书》，但未按调解书约定的三个月期限内审结，视为放弃相应权利，应按建设集团提交的结算书记载的金额293108518元为准（含工程款、现场配合费、抢工费、瓯江杯优质工程奖励）。乾顺公司辩称《结算书递交回执单》左下角已注明“延后三个月”，故应从2017年2月20日开始向后计算三个月，而建设集团表明该备注系其工作人员依据调解书约定的三个月时间内审结作出的标记，结合该备注系铅笔注明，故乾顺公司的该项辩称依据不足，本院不予采信。根据合同约定，办理结算后累计支付到结算价的97%，留3%作为保修金，在保修期满二年10个工作日内退还2%，故涉案工程款仍应预留1%工程款作为保修金即2931085.18元。经双方确认，乾顺公司已支付的工程款218931520元、工期奖励费300万元，另已生效的调解进度款3500万元，故乾顺公司仍应支付建设集团剩余工程款33245912.82元（293108518-2931085.18-218931520-35000000-3000000）。至于利息损失，由于合同约定按结算价支付，其中27383742.46元（33245912.82-5862170.36）应按结算确定日即2017年2月20日（2016年11月20日开始计算三个月）起，2%保修金即5862170.36元（218931520×2%）自竣工验收满二年即2018年6月8日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。关于总包管理费，建设集团主张按450000元计算，有合同依据，且乾顺公司对分包工程金额未提异议，故本院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程于2016年6月8日竣工，并于2017年2月20日视为结算日，已经超过建设工程价款优先受偿权的行使期限，故建设集团的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告温州乾顺置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告温州建设集团有限公司剩余工程款33245912.82元及利息损失（其中27383742.46元自2017年2月20日起，5862170.36元自2018年6月8日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、被告温州乾顺置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告温州建设集团有限公司总包管理费450000元；三、驳回原告温州建设集团有限公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251958元，减半收取125979元，由原告温州建设集团有限公司负担20839元，由被告温州乾顺置业有限公司负担105140元。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  孙晓琳二〇一九年七月十七日书记员  杨 沁