内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1177号   上诉人(原审被告):包头建工（集团）第五建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。   法定代表人：郭建礼。   委托诉讼代理人：吴建刚，内蒙古承达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李敏，内蒙古承达律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：包头市昆山房地产开发有限责任公司。   法定代表人:李云昕，该公司董事长。   委托诉讼代理人：安乐，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张玉喜，现住内蒙古自治区包头市。   原审被告：张玉宝，男，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头建工（集团）第五建筑工程有限公司(以下简称五建公司)、上诉人包头市昆山房地产开发有限责任公司（以下简称昆山公司）因与被上诉人张玉喜、原审被告张玉宝劳务合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。   五建公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判五建公司不承担连带责任。事实与理由：一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令五建公司承担连带责任系适用法律错误，一审法院未查清是否存在拖欠劳务费的事实，仅以项目施工没有实际竣工而认定本案存在工程款欠付情况，从而判五建公司承担连带责任系认定事实不清，故请二审法院依法判决。   昆山公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院仅以本案工程未竣工而直接认定上诉人未全额向五建公司给付工程款,致拖欠张玉宝工人工资，从而判决上诉人承担连带责任系认定事实错误，工程未竣工并不意味上诉人需向五建公司继续支付工程款，且以工程未竣工推定欠付工程款系认定逻辑错误，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定属适用法律错误，综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。   张玉宝辩称，本案工程尚未竣工，并未进行总决算，一审中昆山公司与五建公司辩称已超付230余万元工程款并不属实，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。   张玉喜辩称，我是本案工程的资料管理员，受雇于张玉宝，从2015年9月份干到12月份，共欠我工资40000元至今未付，我同意一审判决。   张玉喜向一审法院起诉请求：1.请求三被告给付原告工资40000元；2.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实，一、2012年10月15日建设单位昆山公司（甲方）与施工单位五建公司（乙方），签订了《建设工程承包合同》。工程名称为昆山佳苑住宅小区工程，施工地点在包头市××区，工程内容包括施工图纸内所有土建、给水、排水、采暖、强（弱）电、和门窗等安装工程，工程造价约定按实际建筑面积每平方米1000元，包工包料的全额承包，不因材料、人工费等的波动进行价格调整，工期从2012年10月8日至2013年9月30日竣工，如因甲方原因影响正常施工，工期可以适当顺延。工程款支付比例和时间：（1）现金支付工程总造价的50%，抵房支付50%。（2）年底完成基础工程施工，并支付工程总造价的10%；三层主体封顶支付工程总造价的15%；六层主体封顶支付工程总造价的13%；具备验收支付工程总造价的12%；从抵房中扣除项目总造价的5%作为质量保证金，其中屋面防水达到三个防雨期；采暖达到两个采暖期；土建部分满足竣工一年后，确无质量问题，达到期限的30日内，由甲方付清乙方的质保金。上述合同，有甲方昆山公司、李云昕，乙方五建公司、项目承包方张玉宝，予以了盖章并签字。双方当事人对上述内容均无异议。二、被告五建公司和被告张玉宝均认可以下事实：张玉宝是五建公司项下的项目承包人负责具体施工；建设单位昆山公司按照工程进度向五建公司给付工程费，未付清全部工程款；施工工程昆山佳苑住宅小区工程目前尚未竣工，故而无工程决算审计报告。三、项目承包方张玉宝雇用了张玉喜等数人为其提供劳务。2018年9月20日，张玉宝与张玉喜签订《昆山佳苑二项目部结算单》。其中，第(4)项2015年库房管理工资40000元，该项目标记为张玉喜（张二宝）。上述内容加盖了“包头建工(集团)五公司卜尔汉图中心集镇移民二期工程第二项目部资料专用章”。张玉宝在该结算单上进行了签字。所欠劳务费40000元至今未付。一审法院认为，被告张玉宝雇用包含原告在内的数人为其提供劳务，张玉宝与原告对账后张玉宝欠原告的劳务费40000元，张玉宝应如约给付原告劳务费。关于《建设工程承包合同》，被告昆山公司是建设单位，被告五建公司是施工单位，昆山公司与五建公司是合同的相对方。虽然被告张玉宝以“项目承包人”名义在合同上签了字，但其不是该合同的相对人。张玉宝仅是五建公司该项目的项目承包人。三被告均认可整个施工项目没有竣工的事实，意即发包人昆山公司未全额向五建公司给付工程款，致五建公司亦未全额向张玉宝给付工程款，因此张玉宝拖欠的工人工资，昆山公司和五建公司均应在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。关于昆山公司和五建公司所述已经按照工程进度超额付款的抗辩意见，昆山公司和五建公司所付款为工程进度款，其应在工程竣工后进行决算支付余款一并扣减，所付进度款不能对抗未全额支付工程款的事实，故对昆山公司和五建公司的抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条及《最高人民法院》第二十六条之规定，判决：一、被告张玉宝在本判决生效后十五日内给付原告张玉喜劳务费40000元。二、被告五建公司在欠付工程价款范围内对上述第一项承担连带给付责任。三、被告昆山公司在欠付工程价款范围内对上述第一项承担连带给付责任。案件受理费800元，减半收取计400元，由被告张玉宝负担。   本院二审期间，上诉人昆山公司提交了两组证据,第一组证据为《建设工程施工合同》和《会议纪要》,证明本案工程的计算单价为1025元/㎡,工程承包方式为包工包料,工程款支付比例为，现金支付50%，以房抵顶工程款50%，本院认为,根据《建设工程施工合同》和《会议纪要》可知,本案项目单价原先约定为1000元/㎡，后经过“昆山佳苑”工程项目复工、竣工会议追加支付25元/㎡，故最终计算单价应为1025元/㎡,张玉宝虽称工程计算单价变更后应为1065元/㎡,但并未提供相关证据予以证明,故本院采信该组证据。第二组证据为《工程款支付明细表》及相关凭证,证明昆山公司作为发包方，已超付工程款，不存在欠付工程款的事实,本院认为该组证据均为复印件，无原件可核实，被上诉人亦不认可，故不予采信。   本院经审理查明的事实除工程计算单价之外与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，昆山公司与五建公司签订的《建设工程承包合同》不违反法律规定，双方应按合同约定履行各自义务。本案中，五建公司在承包昆山公司发包的昆山佳苑项目后，让不具备资质的张玉宝施工，双方存在事实上违法分包行为，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，五建公司应对清偿张玉宝拖欠张玉喜劳务费承担连带责任，对其不应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。另因本案一审中五建公司和张玉宝均认可整个施工项目没有竣工无工程决算审计报告、昆山公司未付清全部工程款，且昆山公司提供的证据亦不能证明其上诉主张，对昆山公司不应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。   综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院判决五建公司、昆山公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1600元，由包头市昆山房地产开发有限责任公司和包头建工（集团）第五建筑工程有限公司各负担800元。   本判决为终审判决。   审判长 薛尚清   审判员 莎日娜   审判员 杜 军     二〇一九年七月十八日   书记员 童 欣   附：本判决所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。