山东省淄博市张店区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0303刑初31号 公诉机关淄博市张店区人民检察院。 被告人张希忠，男，1963年12月29日出生于山东省淄博市高新技术产业开发区，汉族，大专文化，原系山东省淄博市高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任，户籍所在地山东省淄博市高新技术产业开发区，住山东省淄博市高新技术产业开发区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年7月21日被淄博市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，因涉嫌犯强迫交易罪于2018年8月24日经山东省淄博高新技术产业开发区人民检察院批准并于同日被淄博市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。因涉嫌严重职务犯罪于2018年9月6日经淄博市监察委员会批准由淄博市张店区监察委员会立案调查。现羁押于淄博市看守所。 辩护人梁立营，山东杰盟律师事务所律师。 辩护人邹佳铭，北京市京都律师事务所律师。 淄博市张店区人民检察院以张检公刑诉〔2019〕7号起诉书及张检公刑追诉〔2019〕1号追加起诉决定书指控被告人张希忠犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、强迫交易罪，于2019年1月8日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市张店区人民检察院指派检察员孙琰冰出庭支持公诉，被告人张希忠及其辩护人梁立营、邹佳铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 淄博市张店区人民检察院指控。 一、非国家工作人员受贿罪 1、2017年10月份，时任淄博市高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任的被告人张希忠，找到正在北苑社区地片上开发房地产的淄博中德房地产开发有限公司董事长胡某，帮其女儿张某从中德房地产公司购买商品房一套，胡某为了保证其公司在北苑社区的开发项目顺利进行，同意以200万元的价格卖给张希忠福鹏花园小区商品房一套（经鉴定，该商品房价值为264.29万元），张希忠用其女婿邢某在福鹏花园二期的工程款150万元及本人2010年购买的一辆奔驰E300轿车（经鉴定，该奔驰E300轿车市场价格为20.495万元）折抵50万元房款的方式进行了结算。2017年12月26日，淄博中德房地产开发有限公司与张希忠的女儿张某签订了商品房买卖合同，并将商品房交付张某。张希忠利用其担任淄博高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，通过明显低于市场价值向淄博中德房地产开发有限公司购买商品房的方式非法收受贿赂93.795万元。 2、2010年8月份至2013年4月份，被告人张希忠利用担任淄博市高新技术产业开发区北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，为吕某2在苗圃赔偿款方面谋取利益，分二次非法收受吕某2所送感谢费59万元。 二、挪用资金罪 2005年12月7日，被告人张希忠利用其担任淄博市高新技术产业开发区石桥街道办事处王北社区（后更名为北苑社区）党总支书记、村委会主任的职务便利，挪用王北社区居委会资金100万元，借贷给淄博旭日新材料有限公司用于牟利。2006年1月15日，张希忠将挪用的100万元归还王北社区居委会，非法收益17534元。 三、强迫交易罪 2008年9月至2018年7月，被告人张希忠采取组织车辆封堵卸料口、言语恐吓等方式，迫使金某集团的山东金某科技股份有限公司、滕州金某玻璃有限公司、山东金某节能玻璃有限公司高价接受张希忠实际控制的淄博北苑运输公司提供的运输业务。至案发，张希忠从上述三家公司实际多得运费1603462.05元。 公诉机关认为被告人张希忠的行为构成非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、强迫交易罪，并移送了相关证据，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第二百二十六条的规定，追究被告人张希忠的刑事责任。 被告人张希忠对公诉机关指控其犯有非国家工作人员受贿罪的事实无异议，但对公诉机关指控的罪名有异议，其辩解称，1、为女儿购买房产是通过正常途径购买的。2、对车辆鉴定的价值有异议。3、吕某2给我的59万元，我是以朋友的身份为吕某2协调的，不是以书记的名义去协调的。 被告人张希忠对公诉机关指控其犯有挪用资金罪无异议。 被告人张希忠对公诉机关指控其犯有强迫交易罪有异议，其辩解称北苑运输公司给海天、金某、滕州公司做运输业务，我们没有发生任何肢体和言语上的冲突，我们都是双方协商进行的，我不认为我们是强迫交易。对指控我犯强迫交易罪不成立。 被告人张希忠的辩护人梁立营的辩护意见是。 一、起诉书指控被告人张希忠构成强迫交易罪事实不清，证据不足，被告人张希忠不构成强迫交易罪。1、检方指控2008年9月到2018年7月被告人张希忠采取组织封堵卸料口、语言恐吓等方式迫使包括山东金某科技公司在内的三家企业高价接受北苑运输公司运输业务，张希忠实际多得运费160多万元，起诉书指控内容中方式手段不存在，检方提供的证据没有任何证人证言、书证或其他证据，证实张希忠采取过言语恐吓的手段。1996年到2000年，或者2005、2006年，村民老太太、老大爷曾经堵过金某公司门，有语言表达，但均不是张希忠言语恐吓，也未组织他人言语恐吓，况且均系北苑运输公司从事运输业务之前的事情，与本案无关。至于个别证据证实2000年曾因堵门造成了恐惧心理，这与张希忠所在的北苑运输公司没有关联。2、堵卸料口事件纯属于陆某公司和北苑运输公司司机因争抢干活造成的突发矛盾，有证据证实并没有发生肢体冲突，也没有存在因这次2008年12月份产生的事件造成运费上涨。3、检方提供的证据和指控均以陆某公司的运费为基础，通过比较法用会计方式计算出160万元的运费没有依据，超过陆某公司运费的运输公司成千上万，均属于市场调节的范围，没有统一国家定价，以这为基础为主要证据证实强迫交易于法无据。4、陆某公司的价格不是行业标准，也不是国家标准，也不是山东省运费平均价格，山东省标准价格为每吨3.8到3.9元每公里，北苑运输公司运费3.3元每公里，没有超过平均价格，不存在显失公平的情况，单凭价格来谈，北苑运输公司的价格应该以市场价格为标杆，才能评价高和低。5、通过检方提供证据能够证实2018到2012年初，北苑运输公司与海天化工公司签订合同，履行运输业务。海天化工又是独立的法人，独立核算，单独组织招投标，企业驻地在潍坊昌邑，张希忠从未采取任何语言恐吓方式胁迫签订合同。6、海天化工招标运输公司过程中，有6家投标，4家中标，3家中标单位退出，通过检方提供的证据来看，中标的4家公司运费价格均不一致。也就是说，存在一个单位多家运输公司，运输公司运费价格不一致的情况，这与服务质量包括是否亏吨，运输是否及时，管理水平等有关，也与运输公司运量大小，业务多寡有关，业务量大的运输成本低，价格优惠，这与批发零售，薄利多销有相似之处，北苑运输公司车辆少，运输成本高等因素，服务优，价格在市场调节的范围内，不符合《刑法》226条规定的暴力威胁、强买强卖商品的行为。7、强迫交易罪是扰乱市场的一种行为，主要方式是以胁迫、暴力手段达到交易的合意，重在交易签订环节，张希忠所在的北苑运输公司签订合同是通过胡文生提供信息，然后找到海天化工张明，通过协商签订合同，并没有任何对张明所在的单位进行威胁恐吓，事后涨价都是因成本上涨造成的，也是通过申请达成的，服务单位运费下调，北苑运输公司也接受，均不存在暴力胁迫等手段强迫交易，也就是说在合同履行中价格的涨跌都是双方协商的结果。金某集团在2012年之后也有两次下调运费，长期拖欠上百万元的运费，均系金某集团处于垄断强势地位，上市公司，北苑运输公司系特种车辆，不能转介其他运输造成的，要说强迫，那只能是金某集团，合同约定按月支付运费，并且多数是约定现汇，那么以承兑结算，长期拖欠运费，北苑运输公司10多年来也没有采取任何法律手段，更何况其他非法手段。 二、被告人张希忠构成挪用资金罪，但已超过追诉时效，应不予追究刑事责任。检方指控张希忠是在2005年12月7日到2006年1月15日挪借资金100万元，及时返还，情节轻微，量刑在3年以下，具体量刑应在6个月左右，已超过追溯时效。 三、起诉书指控被告人张希忠非国家工作人员受贿罪存在事实不清的情况。1、商品房鉴定价格和车辆鉴定价格明显高于市场价。2、中德公司董事长胡某在2017年4月份就答应以优惠价的方式卖给张希忠一套别墅。3、张某购买别墅的前提是拖欠工程款，以房抵顶，双方约定以房产最低价抵顶，原因是均系挑选剩下的尾房。4、商品房交易价格200万是正常价格，有同地段同类房屋同时间销售为证，检方不应以264.29万元的差价通过鉴定认定受贿。5、房屋评估与车辆鉴定均存在程序和实体重大问题，无法律效力。6、张希忠虽然是居委会主任，并没有利用职务便利获得该房，而是在工程款约定以房抵债的基础上，以优惠价格的有偿取得，不构成非国家工作人员受贿罪。7、关于车辆差价部分，我们认为鉴定价格明显过高。8、根据目前权威解释，对于交易型受贿罪，应当以超过30%部分价格予以认定，未超过30%均系合法。9、吕某2一笔同样存在以职务便利收受贿赂的不明显事实，构成犯罪值得商榷。四、被告人张希忠亲属已主动交纳涉案款项150余万元，可酌定从轻处理。五、被告人张希忠积极追求态度好的主观意愿明显，侦察机关查封张希忠个人相关账户等，建议有关部门能及时解封。 综上，被告人张希忠不构成强迫交易罪；非国家工作人员受贿罪有待进一步查证，存在证据不足；挪用资金罪情节轻微，如果部分犯罪事实不予认定的情况下，挪用资金罪已超过追诉时效。建议法庭不予追究被告人张希忠刑事责任，有些事实可做违纪处理，比如帮助朋友取得赔偿款，优惠价格购买房屋等，按违纪处理。退一步讲，即使构成犯罪，辩护人建议法庭对被告人张希忠判处缓刑。 被告人张希忠的辩护人邹佳铭的辩护意见是，本案指控的挪用资金罪已过追诉时效，强迫交易罪不成立，非国家工作人员受贿罪证据不足、事实不清，事实和理由如下： 关于挪用资金罪 刑法第87条规定，“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉”。第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”因为涉案资金在2006年1月归还，所以本案追诉期限从2006年1月起算。 其次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，挪用资金进行营利活动，数额在400万元以下的，在三年以下量刑，则本案挪用资金罪的追诉时效为五年，即从2006年1月到2011年1月。 最后，辩护人认为本案指控的强迫交易罪和收受吕某259万元都不构成犯罪，追诉时效不应延长，只剩一个追诉行为——购买福鹏花园的别墅涉嫌非国家工作人员受贿罪发生在2017年，则在2011年1月之后不应再对张希忠涉嫌挪用资金的行为进行追诉。 关于强迫交易罪 起诉书指控存在如下问题： 1、张希忠与金某公司不存在构成强迫交易罪的前提 根据刑法第226条规定，强迫交易罪是指通过暴力、威胁的方式，强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，也就是说强迫行为的目的是与被害人或单位建立交易关系。根据本案侦查机关的调查，北苑运输公司在2008年9月就开始给金某玻璃公司送碱，正是因为存在运输合同关系，司机与同时送碱的另一家路航公司司机为争夺卸料口多卸货发生争执，也就是说在北苑运输公司与金某公司履行运输合同之后，才发生起诉书指控的所谓强迫交易行为，所以本案不存在通过非法手段达成交易的前提。 同时，强迫交易罪要求的是犯罪行为指向被交易方，也就是本案的金某玻璃公司，使其被迫同意交易。但是本案卸料口争执行为发生在北苑运输公司与路航公司之间，与金某玻璃公司无关，这也完全不符合强迫交易罪的主体和对象的关系，不存在构成该罪的可能。 2、张希忠没有组织或指使封堵卸料口 公诉机关没有任何证据指向被告人张希忠组织、指使或者参与了封堵卸料口，相反，邢某2018年7月31日的证言说：“2008年12月左右，我们双方的司机因为排队卸货的问题发生摩擦。”邢某2018年8月18日笔录中，“问：是谁安排的堵的卸料口？答：是驾驶员自己的行为，没人安排……我岳父找人协商的价格。”胡文生2018年8月11日证言说：“我们两个运输队都想多送碱，都往5号、6号生产线卸料，然后双方产生了矛盾。”这与张希忠当庭的供述是完全一致的。充分证明公诉机关指控的卸料口的争执，不仅与张希忠完全无关，而且是两个公司的运输司机为了多干活而发生的矛盾，与强迫金某玻璃公司交易也完全无关。 其他所涉及的堵门的事件，不仅没有具体的事实、地点、人物，完全不符合刑诉法对犯罪行为指控的基本证据要求，也没有充分证据指向是张希忠组织或指使，更重要的是，堵门行为与公诉机关所指控的强迫接受高价运输价格无关，所以不能证明张希忠参与了涉嫌犯罪的行为。 3、不存在强迫交易罪所要求的“暴力、威胁”手段 强迫交易罪中的犯罪行为，“暴力”是指对被强迫人的人身或财产实行强制或打击，“威胁”是指对被强迫人实行精神强制，以加害其人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相要挟。其方式可以是言语，也可以是动作，甚至利用某种特定的危险环境进行胁迫。无论是暴力还是威胁，都意在使其不敢反抗而被迫答应交易。但是，在本案中公诉机关指控的卸料口或堵门的争执，根本不属于对人身或精神强制的方式，也没有指向特定的被强迫人，使其答应交易。 相反，在案证据证明本案根本不存在强迫行为。张方利2018年7月25日询问笔录中，“问：在这整个堵料口的过程中，北苑公司有人对你们进行威胁、恐吓吗？答：没有，每当一有发生冲突的苗头的时候，公司的保安就把我们拉开了。”曹庭发2018年7月31日询问笔录：“如果不答应的话，就不给我们公司运输纯碱了，别人的车也进不来。如果不同意给北苑运输公司涨运费的话，张希忠就会在我们公司征地的问题上设置障碍。”这就说明张希忠根本没有以加害其人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相威胁，曹庭发所说张希忠不给送碱，是张希忠作为合同一方解除的权利。至于说给公司征地设置障碍纯粹是他的猜测，并不是张希忠做出的威胁。 刑法中的“暴力、威胁”不仅有其特定内涵，还有程度的要求，刑法第226条就明确该罪必须“情节严重”，所以公诉机关指控的行为不属于刑法第226条所规定的“暴力、威胁”。相反，张希忠2018年8月8日、8月9日、8月24日的讯问笔录，以及辩护人向法庭提交的张希忠要求上调运费、油价上涨的情况等证据充分证明本案运输价格都是金某公司确定的，张希忠一直与其协商上涨价格，但是十年时间仅上涨两元这一事实，就客观地说明了本案不可能是张希忠对所谓被害单位进行强迫。同时，控方所指控的卸料口争执行为发生后，运输价格也没有相应的上涨，证明所谓的强迫行为也没有发生公诉方所指控的“高价”后果，公诉机关指控的事实根本不存在。退一步讲，即使存在，也不属于强迫交易行为。 4、没有证据证明本案运输费存在高价和非法所得 首先，“高价”只能是相对市场价格而言，而不是相对其他交易方。因为各个运输公司的成本不同，运输量不同，必然有不同的运输价格,这也是市场的正常现象。北苑运输公司不仅每吨上缴村里一元钱，运输量也比其他运输公司少很多，有几元的差价完全正常，不能因为各个运输公司价格不同，就认定为“高价”。而且该运输合同履行十年，油价、人工工资等成本上涨数倍，但是价格每吨只有两元上涨，恰恰证明它不仅不是高价，还可能是低价。辩方向法庭提交的证据证明，金某公司多年来一直拖欠北苑运输公司运输费，案发后还累计拖欠800多万元，根本不存在非法所得。起诉书认定：“至案发，张希忠从上述三家公司实际多得运费1603462.05元。”只是通过北苑运输公司与其他运输公司的差价计算出来的理论数据，根本不是客观事实。相反，这一事实客观地说明涉案公司不是强迫交易罪中的被强迫方，因为如果张希忠能够强迫交易，就不可能常年被拖欠巨额运输费。 总之，公诉机关指控的事实不存在，也不符合强迫交易罪的构成要件，更与张希忠无关，指控的犯罪不能成立。 关于非国家工作人员受贿罪 （一）通过购买福鹏家园的房产受贿93万余元 1.行贿人和受贿人都没有明确的行受贿故意 公诉机关没有任何证据证明双方有通过房屋买卖行受贿的故意，相反，根据行贿人和受贿人的供述，双方就房屋价格有明确的讨价还价过程。张希忠2018年9月18日讯问笔录：“我就去胡某的办公室，我问胡某福鹏家园的联排别墅多少钱一套，胡某说200万一套，我说180万行不行，胡某说不行。我们在2017年4月份的时候，就定下了200万购买福鹏花园别墅的事情。”问：“你为什么找胡某购买房子？答：找胡某买房子就是为了能让他给我便宜点，买房子少花点钱。”胡某2018年9月11日讯问笔录：“我们公司在2014年开始建设福鹏花园的联排别墅，有一次我在跟张希忠一起吃饭的时候，当时还有几个朋友也在场，具体是谁我忘了，张希忠跟我说开发的别墅将来给他留一套，我说行啊，张希忠问多少钱卖啊，我说到时候给优惠点……张希忠问我多少钱卖，我问他啥意思，张希忠说200万，我说200万太低了，现在房子涨价很厉害，我们现在卖265万，张希忠说记得最初他说买房子的时候，我以前对他说按照建筑成本价给他房子，我说现在房子都涨钱了而且过去这么长时间了就240万吧，张希忠不同意说就给我200万，我看他这么坚持不松口，我说这价格太低了你非得给我200万我也不在乎这点钱了，就按照200万吧。”两人供述相互印证，证明一开始就是以买房进行的磋商，双方没有行受贿的故意。 还需要强调的是，虽然张希忠与胡某存在职务上的关联，但是本案并没有具体的请托事项，也不存在一个双方以行受贿为目的的商议过程，却存在一个真实的房屋买卖交易，认定犯罪一定要慎重。至于张希忠想便宜点买房，本案房款也属于低价，但是便宜点买东西属于人之常情，不能因为他具有一定身份，就简单地认定为受贿，一定要严格依照法律和司法解释做出谨慎的认定，这是刑法谦抑性的要求。 2.退一步讲，即使涉嫌犯罪，也应该以最低销售价认定房款 根据最高人民检察院、最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，“明显”高于或低于市场的价格向请托人购买或出售物品，属于交易性受贿。该司法解释强调“明显”是十分重要的，因为所有的正常价格一定是一个区间，不可能是确定的，所以认定犯罪就不能简单地根据高低来处理，尤其是本案是通过鉴定认定的价格，鉴定本身就具有主观性，不能简单地以此为标准，将所有的差价认定为受贿，而应该考虑鉴定是否有科学性，差额是否“明显”，否则本案中其他低于260多万鉴定价的购房户，如果具有特定身份，也涉嫌犯罪。 更为重要的是，双方在本案中交易的房价不是市场价，辩护方向法庭提供的山东地邦建设工程有限公司、淄博冠宇门窗有限公司、淄博中德房地产开发有限公司三方在2017年7月26日签订的协议书第六条“付款方式”中明确约定：“在工程验收前，由乙方向甲方提供正规发票，甲方向乙方支付工程款50%。其余工程款按照金科学府项目最低销售价格，由乙方从该项目在自选楼房抵顶。”这就是说，甲方在支付工程款有困难的情况下，与乙方（张希忠女婿）做出了以房产最低销售价抵工程款的约定，这种约定不是特定针对张希忠的，而是针对所有工程承揽方的，并且发生在正式购房之前。在以上司法解释中明确规定：“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。”所以，本案应该以三方协议约定的最低销售价确定房款，公诉机关提供的鉴定价格在本案中没有适用的条件。 同时，公诉机关提供的销售明细，没有涵盖该楼盘所有的房屋售价，不能排除在这40户之外的房产有更低价格的可能性。尤其是合同中约定的最低销售价针对的是工程承揽方，而该明细都是市场销售价，所以不能证明涉案房产价格高于三方协议约定价格。鉴于此，我们再次申请法庭向房管部门调取涉案楼盘的全部销售价，以确定涉案房产200万元的交易价是否属于该楼盘最低销售价的范围。 3.本案鉴定结论不能采信 本案公诉机关根据房屋和汽车的鉴定报告，认定被告人通过房屋交易的形式，收受贿赂93.795万元。但是，两份鉴定报告存在如下问题，不能采信。 淄忠评报字（2018）第H0104号房地产估价报告明确以《房地产评估规范》作为依据，该规范8.0.1明确规定，估价报告应做到全面性，应完整地反映估价所涉及的事实、推理过程和结论，正文内容和附件资料应齐全、配套。8.0.4规定估价报告应记载下列事项：……10.估价技术路线、方法和测算过程；11.估价结果和确定的理由……”这是报告的核心部分，也是评估报告科学性和合法性的体现，但是该报告根本没有这两项关键内容，无法反映评估结论得出的过程和根据，也没有提供相关附件，完全不符合法律规范，所以不能采信。 淄高新价认定（2018）46号关于鲁Ｃ×××××银色E300轿车价格认定结论书载明：“鉴定目的为2018年1月26日车辆的市场销售价格，但是“参考了提出方出具的车辆鉴定评估报告”，这是完全错误的。既然该鉴定是采用市场法，按照相关规定就应该通过比较被评估资产与最近售出类似资产的异同，将类似资产的市场价格进行调整，从而确定被评估资产价格，根本不能参考提供方的鉴定评估报告，而且被参考的鉴定价格也不能确保其合法性和科学性。 同时，该价格认定结论书将《价格认定行为规范》作为其根据，该规范第31条规定：“价格认定小组应当根据测算说明，按照价格认定文书格式的相关规定，撰写价格认定结论书。价格认定结论书应当包括下列内容：（一）价格认定事项描述；（二）价格认定依据；（三）价格认定过程及方法；（四）价格认定结论；（五）价格认定限定条件；（六）其他需要说明的事项。”但是，该报告根本没有价格认定过程及方法的说明，也不能据此判断出该认定结论的科学性和合法性，所以不能作为证据采信。 总之，被告人和行贿人没有以低价交易房产的形式行受贿的故意，双方有一个讨价还价的过程。根据三方协议，本案应根据最低销售价计算房款，两份鉴定没有科学性，不能采信，不能据此认定被告人受贿93.795万元。本案事实不清，证据不足。 （二）收受吕某259万元 1.被告人没有利用职务便利 “利用职务便利”是非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件，对于该要件法律没有明确解释，最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对受贿罪中的“利用职务便利”做出解释，指出“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”但是，国家工作人员既包括受贿罪，又包括利用“隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”的斡旋受贿罪，而非国家工作人员不包括斡旋的情况，所以根据罪刑法定原则，“利用职务便利”应严格限定在利用本人职务上主管、负责、承办某项事务的职务便利。本案中张希忠作为社区党委书记、居委会主任的身份与中德公司确定补偿款之间根本没有职务关系和便利。张希忠庭前和当庭的解释都是说，因为政府补偿吕某2只有十多万元，吕某2不腾地，为了不影响中德公司的建设，他“协调”双方，帮助房地产公司腾出土地。中德公司是否补偿以及如何补偿都是由中德公司决定的，与张希忠的身份没有任何关系，不能认定本案吕某2获取补偿利用了张希忠的职务便利。 2.吕某2为感谢张希忠的建议给付款项，不属于行贿 张希忠2018年9月20日讯问笔录：“问：吕某2为什么送你这9万元现金？答：吕某2承包这地是我让他承包的，他获得赔偿挣了钱，他送给我钱是为了表示对我的感谢。”2018年10月12日讯问笔录：“吕某2送我50万元，是因为我帮吕某2从淄博中德房地产公司协调了100万元的补偿。吕某2送我9万元钱，是因为吕某2是通过我承包的地，他获得了补偿表示对我的感谢。”吕某22018年9月13日的讯问笔录印证了张希忠的说法，他说“我干绿化工程需要苗圃的种植和繁育基地，所以承包了北苑社区的土地，其中金某玻璃北侧的那块20多亩的土地是张希忠出主意让我包的，他说那块地有可能被占了，到时候能获得些补偿。”“你为什么送给张希忠这9万元？答：当初承包这块地就是张希忠给我出的主意让我包的，说这块地可能会被征用能获得补偿，现在补偿下来了有张希忠的功劳，”这说明张希忠和吕某2之间不存在职务上的关联关系，是因为朋友关系，张希忠建议和协调，使得吕某2获利并给付金钱感谢张希忠，不能认定为犯罪。 3.张希忠、吕某2、胡某之间不存在行受贿要求的职务和金钱的交易关系 在该起事实中，存在张希忠、吕某2、胡某三方，其中张希忠与胡某有职务关系，但是胡某并没有送钱给张希忠。吕某2送钱给张希忠，但是他们之间不具有职务关系。根本不能满足非国家工作人员受贿罪中，行贿人和受贿人要同时满足职务关系和金钱交易的对向条件。公诉机关把三个人之间的两种关系混淆在一起指控，完全偏离了行受贿的本质，也违背了罪刑法定的原则，所以该起指控不构成非国家工作人员受贿罪。 张希忠在本案中确实没有严格按照党员干部的要求履职，存在违纪违规的地方，司法机关可以建议有关部门对其作出行政处理或者上交不当得利。但是，认定犯罪必须严格按照刑法的规定，不能有任何牵强附会，这是不得逾越的罪刑法定原则。恳请人民法院严格依法认定本案事实和适用法律，给被告人一个公正的判决。 经审理查明。 一、非国家工作人员受贿罪 1、2017年10月份，时任淄博市高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任的被告人张希忠，找到正在北苑社区地片上开发房地产的淄博中德房地产开发有限公司董事长胡某，帮其女儿张某从中德房地产公司购买商品房一套，胡某为了保证其公司在北苑社区的开发项目顺利进行，同意以200万元的价格卖给张希忠福鹏花园小区商品房一套（经鉴定，该商品房价值为264.29万元），张希忠用其女婿邢某在福鹏花园二期的工程款150万元及本人2010年购买的一辆奔驰E300轿车（经鉴定，该奔驰E300轿车市场价格为20.495万元）折抵50万元房款的方式进行了结算。2017年12月26日，淄博中德房地产开发有限公司与张希忠的女儿张某签订了商品房买卖合同，并将商品房交付张某。张希忠利用其担任淄博高新技术产业开发区四宝山街道办事处北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，通过明显低于市场价值向淄博中德房地产开发有限公司购买商品房的方式非法收受贿赂93.795万元。 2、2010年8月份至2013年4月份，被告人张希忠利用担任淄博市高新技术产业开发区北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，为吕某2在苗圃赔偿款方面谋取利益，分二次非法收受吕某2所送感谢费59万元。 二、挪用资金罪 2005年12月7日，被告人张希忠利用其担任淄博市高新技术产业开发区石桥街道办事处王北社区（后更名为北苑社区）党总支书记、村委会主任的职务便利，挪用王北社区居委会资金100万元，借贷给淄博旭日新材料有限公司用于牟利。2006年1月15日，张希忠将挪用的100万元归还王北社区居委会，非法收益17534元。 上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人胡某（淄博中德房地产开发有限公司董事长）证言，证实2005年开始着手商谈在北苑社区房地产开发事宜，2013年办理完各种开发手续，通过土地招拍挂获得了土地使用权，开始动工，共分为一期和二期，一期建设项目为别墅和高层住宅楼，别墅区的项目叫福鹏花园，二期项目建设全部为高层住宅楼。2013年5月建设的别墅办理了房屋预售手续，2014年4月开盘销售。别墅有两种，一种是联排别墅，每户建筑总面积299平方米左右，一种是独栋别墅，建筑面积大约580平方米。我们公司2014年开始建设福鹏花园联排别墅，有一次我在跟张希忠吃饭时，还有几个朋友在场，张希忠说开发的别墅将来给他留一套，我说行啊，张希忠问多少钱，我说到时候给优惠点。福鹏花园大约在2015年年初时对外销售，2017年4、5月份的时候，张希忠给我打电话说想买福鹏花园的联排别墅，我给他说不清楚还剩下多少房子，让他自己去看看，看好了再说，直到2017年10月份，张希忠又给我打电话说要买房子，也看好房子了，张希忠说走个整数吧给你200万，我一听价格太低，没有立即答应，让他到我办公室面谈，过了几天张希忠到我办公室，说定定房子的事情，我问他啥意思，张希忠说200万，我说200万太低了，现在房子涨价很厉害，我们现在卖265万，张希忠说记得最初说买房子的时候，我以前跟他说按照成本价给他房子，我说现在房子都涨钱了而且过去都这么长时间了就240万吧，张希忠不同意说就给我200万，我看他这么坚持不松口，我说这价格太低了，你非得给我200万我也不在乎这点钱，就按照200万吧。说完房子的价格，张希忠又说他女婿邢某干的门窗工程该结账了，用门窗工程款抵房款，他说有150万工程款，我当时找财务人员查了一下，确实是有150万工程款，我就同意了，我说让他再交50万现金去办理房屋购买手续就行。过了没几天，张希忠给我打电话说想用他的奔驰轿车抵了那50万房款，还给我说车况比较好，我说不用说了，你愿顶就顶吧，你去找韩某办就行了，后来我跟韩某说了这事，让韩某安排人就办理顶账的手续。张某是2017年12月份办理的房屋购买手续。当时房子的价格一直往上涨，我们定价是265万，从2018年1月开始我们提高了房子的售价，对外宣传销售价格为350万元，实际销售价格在310来万。 邢某承揽的门窗工程是张希忠跟我要的，大约在2017年5、6月份的时候，我们公司经理韩某给我汇报说张希忠找他要一些门窗工程给他女婿干，我说行给安排吧，在人家地片上开发不能得罪他，后来张希忠也跟我说了干门窗工程的事情，我跟他说联系韩某就行，后来怎么操作的我没再过问。之所以同意张希忠提出的干工程的要求，是因为张希忠是北苑社区书记和居委会主任，我们在他们地片上开发，给他活干让他挣钱就是为了搞好关系，保证我们项目的顺利开发建设。 之所以200万元的价格卖给张希忠这套别墅并按照张希忠的要求用车抵房款，是因为张希忠是北苑社区的书记和居民委员会主任，我们在他们地面上开发着房产，很多事情都得找他帮忙，这么多年跟他打交道，对他非常了解，如果不按照他的要求去办，他就会找我们的麻烦。记得刚开工的时候，张希忠让韩某经理把工地上建设都停了，我去找张希忠，他说了很多事情，牵扯到补偿赔偿等等，要求我们跟村里签订很多协议，后来只要他提出要求和想法都尽量满足他。 200万元的价格出售别墅是我们这些别墅的唯一一个，是价格最低的一套，实际上张希忠最多花费了180万元，要不是因为在他们地面上开发房产我是不会以这么低的价格卖给他，他比我们卖的最便宜的一套230万元的价格都低了50万元。 还证实，我们除了开发住宅项目外，还建设了淄博高新区第二小学，这块地是由高新区政府统一征地，我们取得开发权限后负责建设这个项目，前期政府征地怎么补偿的我们不清楚，我们公司要建设的时候，张希忠找我说这块地上种植了一些苗木，是一个叫吕某2的承包户种植的，政府征地给人家的补偿很少，人家不同意腾地，要求我们公司再给人家一些补偿，我问张希忠要多少钱的补偿，张希忠说100万，我说行让吕某2来我们公司找韩某领100万元的补偿，赶紧把地给腾出来，别影响我们开发建设，后来我们公司给了吕某2100万元的补偿。张希忠说要100万元的补偿人家才给我们腾地，张希忠开口了，我为了不得罪他保证我们工程的顺利进行，就答应了张希忠的要求。 2、证人吕某1证言，证实张希忠所顶房款的奔驰轿车领导安排落户到其名下及办理过户手续相关情况。 3、证人张某证言，证实其父亲张希忠帮助购买福鹏花园别墅的经过、价格、签订购买合同、用工程款及奔驰轿车抵房款等相关情况。 4、证人朱某（淄博中德房地产开发有限公司销售总监）证言，证实自己2017年11月入职，是公司的销售总监，负责房产的销售工作。福鹏花园别墅2017年11月根据公司董事长胡某和公司总经理韩凤云安排，销售部门的定价为每栋售价350元，另外2018年1月至5月，销售部门共销售出7套房子，4套310万元、1套320万元、1套358万元、1套368万元。还证实记得销售部门以200万元的价格销售过一套福鹏花园别墅，是后来听说的，是董事长胡某安排销售置业顾问孙某办理的。 5、证人韩某（淄博中德房地产开发有限公司副总经理）证言，证实2017年10月张希忠购买福鹏花园别墅的价格、落户到其女儿名下、用工程款及奔驰轿车抵房款等情况。另证实，福鹏花园别墅对外销售价格、张希忠承接公司工程及工程款支付方式等情况。还证实，公司在北苑社区征地建设等相关情况。 6、证人孙某（淄博中德房地产开发有限公司置业顾问）证言，证实自己给张某办理购房手续等相关情况。另证实，当时福鹏花园对外销售价格等相关情况。 7、证人吕某2证言，证实2004年自己注册成立了淄博新创维园林有限公司，以及自己给北苑社区干绿化工程等，还通过张希忠以个人名义承包了北苑社区土地种植苗圃和果树、签有合同等情况。另证实，2010年所承包土地因建设被淄博中德房地产开发有限公司占用，张希忠帮助其协调补偿费，自己两次送给张希忠59万元好处费等相关情况。 8、证人邓某（金某集团有限责任公司总会计师）证言，证实公司曾经借过张希忠运输队及王北村的钱并支付利息、已经归还等相关情况。 9、证人荆某、董某证言，证实2005年张希忠所挪用100万元相关情况。 10、商品房预售许可证、进账单、商品房买卖合同、协议书、福鹏花园（别墅）销售明细资料、二手车销售统一发票等材料，证实被告人张希忠购买联排别墅，用工程款及奔驰轿车顶账等情况。 11、土地承包协议、转账支票存根、记账凭证、补偿协议等材料，证实吕某2承包土地及领取补偿等情况。 12、记账凭证、支票存根、银行明细资料等材料，证实吕某2从淄博中德房地产开发有限公司领取补偿款并存入个人账户等情况。 13、鉴定报告、价格认定结论书，证实涉案房产评估价值264.29万元，涉案奔驰轿车市场销售价格为204950元。 14、张希忠账户明细资料，证实张希忠账户流水情况。 15、银行资料、支票存根、借款借据等材料，企业信息资料、现金日记账、收到条、记账凭证等，证实鼎立公司普马物业的100万元流转情况。 16、张希忠身份资料、户籍证明、简历证明、工作职责证明材料、淄博高新技术产业开发区管理委员会文件等，证实张希忠身份、职责等情况。 17、山东省资金往来结算票据，证实张希忠退缴涉案款1545484元。 18、指定办理通知书及办案说明，证实指定管辖情况及证据移送情况。 19、协助查询、冻结财产通知书等，证实财产查询、冻结情况。 20、被告人张希忠供述，证实自己以200万元的价格从淄博中德房地产开发有限公司为女儿购买别墅情况以及自己与淄博中德房地产开发有限公司讨价还价情况，以及用工程款及奔驰车折抵房款情况，还证实淄博中德房地产开发有限公司别墅开盘价225万元或200万元，另证实淄博中德房地产开发有限公司在北苑社区地片上搞开发情况。自己的奔驰车2010年购买，型号是奔驰E300，落完户花70多万元，顶账时跑了3万多公里。自己买的别墅比市场价少花了40多万元。 证实吕某2承包自己村里土地种植苗圃和果树情况及所承包的土地被占用政府给予补偿后，自己帮吕某2从淄博中德房地产开发有限公司另行协调获得赔偿款100万元，吕某2给其50万元好处费情况，还证实2009年吕某2承包的金某玻璃厂北侧的土地被占用获得赔偿后，吕某2送给其好处费9万元情况。 证实2005年12月底，自己挪用村里100万元给金某玻璃下属的淄博旭日新材料有限公司使用并赚取利息情况。 本院认为，被告人张希忠利用其担任淄博高新技术产业开发区北苑社区党委书记、居委会主任的职务便利，非法收受贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人张希忠利用其担任淄博高新技术产业开发区王北社区党总支书记、村委会主任的职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张希忠犯非国家工作人员受贿罪及挪用资金罪的事实及罪名成立。被告人张希忠及其辩护人关于对非国家工作人员受贿罪的指控事实不清，证据不足，不构成非国家工作人员受贿罪的辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人张希忠的辩护人关于被告人张希忠挪用资金罪犯罪情节轻微，已超过追诉时效的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人张希忠归案后认罪态度较好，积极退缴全部赃款，可酌定从轻处罚。采纳被告人及其辩护人对此的相关辩解辩护意见。被告人张希忠一人犯二罪，应数罪并罚。 关于公诉机关对被告人张希忠强迫交易罪的指控，事实不清，证据不足，本院不予支持。采纳被告人张希忠及其辩护人对此的相关辩解辩护意见。 本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张希忠犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月21日起至2023年7月20日止。） 二、扣押在案的被告人张希忠违法所得1545484元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  崔洪栋 人民陪审员  王桂花 人民陪审员  程玉华 二〇一九年七月八日 书 记 员  李 雪