云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云26刑终114号原公诉机关云南省西畴县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈代登，男，1975年8月14日出生，壮族，小学文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因犯抢劫罪、流氓罪，于1996年10月4日被本院判处无期徒刑，2008年4月30日经昆明市中级人民法院裁定假释，2011年6月26日假释期满。又因犯故意伤害罪，于2017年10月25日被西畴县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期从2017年11月10日起至2018年11月9日止。又因本案于2018年3月3日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。上诉人（原审被告人）肖学祥，男，1997年1月28日出生，汉族，初中文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月3日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。上诉人（原审被告人）瞿选荣，男，1985年2月9日出生，汉族，小学文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月6日被刑事拘留，同年3月30日被释放，同年5月24日被逮捕。现羁押于文山州看守所。上诉人（原审被告人）颜玉洪，男，1995年5月30日出生，汉族，初中文化，务农，出生地云南省西畴县，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月6日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于文山州看守所。上诉人（原审被告人）张伦添，男，1999年7月8日出生，汉族，小学文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月9日被取保候审，同年5月24日被逮捕。现羁押于文山州看守所。上诉人（原审被告人）罗朝凡，男，1992年1月25日出生，壮族，小学文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月3日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。上诉人（原审被告人）陆明灿，男，1998年2月12日出生，壮族，初中文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年5月24日被逮捕。现羁押于文山州看守所。上诉人（原审被告人）赵云，男，1997年7月21日出生，汉族，初中文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月3日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。上诉人（原审被告人）王昌吕，男，1997年9月16日出生，壮族，初中文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月14日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于文山州看守所。上诉人（原审被告人）张跃广，男，1969年6月6日出生，壮族，初中文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因犯抢劫罪，于1995年12月14日被广南县人民法院判处有期徒刑十年，2000年1月20日经本院裁定假释。假释考验期限自假释之日起计算。因本案于2018年3月3日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。原审被告人王伟兴，男，1999年3月5日出生，壮族，小学文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月6日刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。原审被告人张信彦，男，1985年10月15日出生，汉族，初中文化，务农，出生地云南省西畴县，户籍地云南省西畴县，现住西畴县。因本案于2018年3月6日刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于文山州看守所。原审被告人杨丛标，男，1992年9月3日出生，壮族，初中文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年5月24日被逮捕。现羁押于文山州看守所。原审被告人陈代兵，男，1968年10月24日出生，壮族，小学文化，务农，户籍地云南省西畴县，住西畴县。因本案于2018年3月3日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。同年9月28日被取保候审。原审附带民事诉讼原告人王某1，男，生于1990年2月1日，汉族，户籍地云南省西畴县，住西畴县。云南省西畴县人民法院审理西畴县人民检察院指控原审被告人陈代登犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、盗伐林木罪，原审被告人张伦添犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人张跃广犯寻衅滋事罪，原审被告人肖学祥、王伟兴、瞿选荣、颜玉洪、张信彦、张伦添、罗朝凡、陆明灿、赵云、王昌吕、杨丛标、张跃广、陈代兵犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月29日作出（2018）云2623刑初56号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审附带民事诉讼原告人王某1及原审被告人颜玉洪、赵云、肖学祥对原审判决民事部分均未提出上诉，原审判决民事部分已发生法律效力。原审被告人王伟兴、张某2、杨丛标、陈代兵服判，未提出上诉；原审被告人陈代登、肖学祥、瞿选荣、颜玉洪、张伦添、罗朝凡、陆明灿、赵云、王昌吕、张跃广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，合议庭依法讯问了上诉人陈代登、肖学祥、瞿选荣、颜玉洪、张伦添、罗朝凡、陆明灿、赵云、王昌吕、张跃广及同案人王伟兴、张某2、杨丛标、陈代兵，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2016年，自被告人陈代登担任胡某第三小组组长以来，多次纠集被告人张伦添、张跃广，以胡迭村警报为号，聚集村民实施聚众斗殴，寻衅滋事等违法犯罪行为，在西畴县造成较为恶劣的社会影响，公诉机关指控三被告人构成“恶势力”犯罪，符合本案事实。案件事实如下：一、2018年2月10日晚21时许，鸡街乡那马村委会的被告人肖学祥、赵云、颜玉洪等人在鸡街好声音KTV唱歌时，与隔壁包房内的张某1因喝酒时发生矛盾，张某1被肖学祥、余某打伤，被打后，张某1电话告知张朝廷，得知对方邀约人员后，肖学祥、赵云、颜玉洪等人则相约回到张某1等人回家的途经地那马岔路口等对方，后双方相继离开KTV。张朝廷得知张某1被打后，随即电话告知王某2和王某3、王某4，王某2又电话告知王某5，与王某5在一起的罗朝凡、王某6等人也得知该情况，后消息被相互扩散。23时许，王某2、罗朝凡、王某6、王某4、杨丛标、王伟兴、王昌吕、陆明灿、张伦添、王某1、冯某等人相继来到那马岔路口，遇到肖学祥、赵云等人，互相劝说后，双方陆续散场，后余某等人驾驶车辆路过时，遇到王某2等人，双方发生争执，回家后的肖学祥得知后，又再次返回那马岔路口，并电话联系瞿选荣，后肖某、瞿选荣、张信彦等人持杀猪刀、木棒等工具赶到现场，双方发生互殴，罗朝凡等人被打散，肖学祥、瞿选荣等人退回新农村朱某1家聚集，并用建房用的木料设置路障。罗朝凡受伤后，电话告知陈代登，陈代登知道情况后，电话联系陈代兵拉响胡某警报，后胡迭村民手持木棒等工具前往新农村，颜玉洪则通过微信群邀约新农村人员，双方人员相互聚集在朱某1家门前对峙，民警接报后亦赶到现场处置。24时许，陈代登赶到现场，并向对方叫嚣：“是哪个，拉来踩死”，罗朝凡、王伟兴指认对方后，再次冲向赵云等人实施殴打，直至民警鸣枪制止。经鉴定，赵云为轻伤二级，张伦添、王某1为轻伤一级，冯某损伤评定为轻微伤。另查明，王某1因本案受伤后，于2018年2月11日至3月26日在文山郑保骨伤科医院住院治疗43天，共支付医疗费及门诊费共计39293.57元。经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，王某1的伤残等级为十级，需后续医疗费15228元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。王某1支付损伤程度鉴定费600元，伤残等级鉴定费、后期治疗费用评估、“三期”鉴定费2600元。2018年12月25日及29日，瞿选荣之妻韦唐琼，张信彦之妻王某7与王某1达成赔偿协议，由韦唐琼、王某7各自赔偿王某1各项经济损失14000元，并取得谅解。二、2017年2月1日晚，王某8、周某、陆某1等人在鸡街“好声音”KTV唱歌，23时许散场时，张伦添来到KTV门口接陆某1，王某8与张伦添因口角发生争执，后张伦添电话联系胡某的陈某等人，陈某随即电话联系陈代登，后胡某警报响起，陈代登带着村民张跃广等人来到街上寻找王某8未果，便让周某带路到王某8同学陈兴旭租住的廉租房寻找，并将房门踢坏，但未找到王某8。次日凌晨1时许，陈代登、张伦添等人又驱车赶往王某8家（上真武村）寻找，找到王啟友（王某8大伯）家后，胡某民误认为是王某8家，便将王啟友家后门和衣柜门砸坏，翻乱家里东西，但仍未找到王某8，后胡迭村民返回村里。上午10时左右，得知王某8与张伦添的事情后，王某15（王某8父亲）联系陈代登到新农村杨顺刚（王某8姑父）家商谈，后陈代登、张伦添又聚集村民30余人来到杨顺刚家，经张伦添指认后，陈代登当场便要打王某8，但被王某9等人劝阻，经过商量，陈代登要求王洪敏将胡迭村村民踢坏的廉租房门修好了事，后王某8、周某花费800元把廉租房门修好。2018年12月16日，陈代登妻子杨代敏赔偿王啟友损失800元，王啟友对陈代登及张伦添表示谅解。三、2017年5月的一天22时许，张伦添在鸡街街上“好声音”KTV门口与秦某和罗某发生纠纷，罗某朝张伦添的脸上打了一巴掌，又让秦某从车上拿出一把刀，用刀背打张伦添的背部。张伦添逃跑后，电话告知王某13，王某13找到张伦添后，准备回KTV找对方，后胡某警报响起，王育车在杨梅基地附近遇到张伦添父亲陆某3等胡迭村村民，村民相互聚集后，来到鸡街街上找到张伦添，经张伦添指认对方，王某13打了罗某几巴掌，罗某跑到车上躲避，张伦添等人则对秦某实施殴打，并用木棒将罗某车辆的后挡风玻璃打碎，后陈代登叫胡某的人停手，村民便停止了打砸。四、2018年2月10日晚21时许，肖学祥、余某、颜玉洪等人与张某1、朱某2等人分别在鸡街“好声音”KTV唱歌时，肖学祥、余某与张某1发生争执，并将张某1打伤，后张某1将情况告知张朝廷，得知张某1在联系人以后，颜玉洪便向肖学祥等人提出，回到新农村堵张某1，准备解决“问题”。而张朝廷得知张某1被打后，也随即打电话给王某2、陆某2等人，陆某2又打电话给杨丛标、陆明灿，王某2则邀约王某5等人，王某5又邀约罗朝凡、王某4、徐某等人，徐某又邀约王伟兴等人，王伟兴又邀约张伦添、王某1、冯某等人。22时11分至34分，颜玉洪不断通过新农村微信群散布消息，邀约新农村的人聚集打架，23时许，双方在那马路口相遇时，罗朝凡、王某4等人充当双方说客，从中劝说后基本平息相互离开，后因余某驾车路过时与王某2等人发生口角，双方再次发生冲突，肖学祥便联系瞿选荣、张信彦等人，瞿选荣等人便持械来到那马路口与罗朝凡等人发生互殴，罗朝凡等人被打散，王某1、张伦添、冯某被打伤。罗朝凡被打后，于23时10分及23时20分两次联系陈代登，向陈代登报告情况，23时15分，23时17分，陈代登电话联系陈代兵拉响胡某警报，23时21分，陈代登电话联系鸡街派出所教导员杜云，报告情况，23时26分，陈代登接到杜云电话，杜云让其到现场控制事态，期间，肖学祥等人则退回新农村等待，并设置路障。胡某民聚集后，持械赶往新农村，与新农村村民在朱某1家门前发生大规模对峙，事态升级，民警接到报警后赶到现场进行处置，稳控事态。23时54分，陈代登赶到现场，并向对方叫嚣：“是哪个，拉来踩死”，后罗朝凡等人再次对赵云进行殴打，直至民警鸣枪制止，事态得以平息。经鉴定，赵云为轻伤二级，张伦添、王某1为轻伤一级，冯某为轻微伤。另查明，王某1因本案受伤后，于2018年2月11日至3月26日在文山郑保骨伤科医院住院治疗43天，共支付医疗费及门诊费共计39293.57元。经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，王某1的伤残等级为十级，需后续医疗费15228元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。王某1支付损伤程度鉴定费600元，伤残等级鉴定费、后期治疗费用评估、“三期”鉴定费2600元。2018年12月25日及29日，瞿选荣之妻韦唐琼，张信彦之妻王某7与王某1达成赔偿协议，由韦唐琼、王某7各自赔偿王某1各项经济损失14000元，并取得谅解。五、2017年12月至2018年1月，陈代登未办理林木采伐许可证，未经他人同意，擅自砍伐常兴才等8户人家的杉树共756株，计立木蓄积32.9997立方米。1．2017年11月份，陈代登分别砍伐常兴才、侬开亮家位于瓦厂背后的杉树，事后，陈代登分别支付常兴才及侬开亮各200元。经鉴定：常兴才家被采伐杉树82株，计立木蓄积2.6146m3；侬开亮家被采伐杉树21株，计立木蓄积0.9686m3。2．2017年12月份，陈代登分别砍伐周德云家位于烂牛厩的杉树，罗选能及罗显良家位于瓦厂背后的杉树，事后，陈代登付给周德云3000元，付给罗选能1500元，付给罗显良700元。经鉴定：周德云家被采伐杉树157株，计立木蓄积7.0663m3；罗选能家被采伐杉树97株，计立木蓄积5.2611m3；罗显良家被采伐杉树47株，计立木蓄积3.6613m3。3．2017年12月至2018年1月期间，陈代登砍伐王国高、王某10、王某11三家位于大山的杉树及王某11家位于瓦厂背后的杉树，事后，陈代登付给王国高2000元，付给王某103500元，未付钱给王某11。经鉴定：王国高家被采伐杉树97株，计立木蓄积3.9174m3；王某10家被采伐杉树141株，计立木蓄积5.7057m3；王某11家被采伐杉树114株，计立木蓄积3.8047m3（其中：采伐大山处72株，计立木蓄积2.348m3，采伐瓦厂背后42株杉树，计立木蓄积1.4567m3）。西畴县人民法院根据审理查有的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第三百四十五条第一款、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院的解释》第十七条之规定，作出判决：一、撤销云南省西畴县人民法院(2017)云2623刑初68号刑事判决书对被告人陈代登犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年的缓刑部分。被告人陈代登犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。与前罪判处的有期徒刑六个月，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十一年零六个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金10000元。二、被告人肖学祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。三、被告人张伦添犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年零六个月。四、被告人张跃广犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。五、被告人颜玉洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。六、被告人赵云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。七、被告人瞿选荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。八、被告人张信彦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。九、被告人王伟兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十、被告人罗朝凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十一、被告人陆明灿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十二、被告人王昌吕犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十三、被告人杨丛标犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十四、被告人陈代兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零三个月。十五、由被告人颜玉洪、赵云、肖学祥各自赔偿附带民事诉讼原告人王某1医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费13677元，共计41032元，并承担连带赔偿责任。十六、驳回刑事附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。十七、随案移送的陈代登、陈代兵、罗朝凡、王伟兴、肖学祥、赵云、张信彦、颜玉洪、王昌吕、张跃广手机各一部，依法没收；收扩音机一台，依法返还。宣判后，上诉人陈代登上诉提出，原判对其所犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的量刑过重；其与张伦添、张跃广虽然认识但没有一起实施过犯罪，原判认定为“恶势力”犯罪与事实不符；其没有盗伐林木，所砍伐的林木都是事先与林方商谈好买卖的，或是其雇请的工人将砍伐地点认错导致错伐的情况，但事后与林主协商好赔偿事宜，其行为不构成盗伐林木罪，请求二审法院依法改判。上诉人肖学祥上诉提出，其不是首要分子，也未实施殴打、追撵行为，原判认定事实不清，采信证据错误，导致对其量刑过重，请求二审法院予以纠正。上诉人瞿选荣上诉提出，案发当晚其是去劝架，未参与打斗，且事后积极赔偿了部分经济损失，并取得了被害人的谅解；其是在投案途中被抓获，应当认定为自首；原判认定事实错误，导致量刑过重，请求二审法院作出公正判决。上诉人颜玉洪上诉提出，其发微信的地点不是打架现场，也不是其提出回新农村堵人，在那马路口打架的事其事先并不知道，且在整个过程中其是先被对方打，其也没有打着任何人。上诉人张伦添上诉提出，虽然其参与聚众斗殴、寻衅滋事犯罪，但尚不构成“恶势力”犯罪；其犯罪时未满18周岁，依法应从轻或减轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人罗朝凡上诉提出，其是去劝架而不是去打架，没有指认对方人员，没有参与殴打，原判认定事实不符，导致量刑过重，请求二审法院作出公正判决。上诉人陆明灿上诉提出，其不是聚众斗殴的组织者、也不是积极参与者，不是主犯，没有持械，没有伤人，又具有自首情节，原判量刑过重，请求依法改判。上诉人赵云上诉提出，其不是主犯，也不是故意斗殴，没有持械，到案后认罪态度好，又是初犯，原判量刑过重，请求依法改判。上诉人王昌吕上诉提出，原判认定其在聚众斗殴中“造成轻伤三人、轻微伤一人”属认定事实错误，其与张伦添、王某1、冯某系同方人员，相互间不存在互殴的可能，不应对此三人的受伤后果承担责任，只应承担对方人员赵云轻伤的后果；其有自首情节，并对受害人赵云作了积极赔偿，但原判量刑未予体现，请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑。上诉人张跃广上诉提出，其收到的1000元现金，是经西畴县鸡街派出所参与调解，双方已明确有500元是王某12的欠款，有500元是张跃广被王某12、王某14等人抓扯的医药费，原判认定为“强拿硬要”属认定事实错误，对其量刑过重，请求依法改判。文山壮族苗族自治州人民检察院提出的审查意见是，原判认定上诉人罗朝凡参与殴打赵云的证据不足，但罗朝凡在第一阶段被打后通知陈代登喊人，在村民大规模聚集后又参与指认对方人员激化矛盾，在引发第二阶段聚众斗殴的过程中作用积极；一审判决对原审被告人王伟兴持械斗殴不当；但认定其他事实清楚、证据确实充分，定罪准确，对王伟兴的量刑不当，因受上诉不加刑原则的限制，二审不能加重刑罚；对其他被告人的量刑适当。罗朝凡的上诉理由部分成立，但不影响对其定罪量刑；其他上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本案不属于依法必须开庭审理的案件，建议二审法院不开庭审理。经审理查明，2018年2月10日晚21时许，肖学祥、余某、颜玉洪等人与张某1、朱某2等人分别在鸡街“好声音”KTV唱歌时，肖学祥、余某与张某1发生争执，并将张某1打伤，后张某1将情况告知张朝廷，得知张某1在联系人以后，颜玉洪便向肖学祥等人提出，回到新农村堵张某1，准备解决“问题”。而张朝廷得知张某1被打后，也随即打电话给王某2、陆某2等人，陆某2又打电话给杨丛标、陆明灿，王某2则邀约王某5等人，王某5又邀约罗朝凡、王某4、徐某等人，徐某又邀约王伟兴等人，王伟兴又邀约张伦添、王某1、冯某等人。22时11分至34分，颜玉洪不断通过新农村微信群散布消息，邀约新农村的人聚集打架。23时许，双方在那马路口相遇时，罗朝凡、王某4等人充当双方说客，从中劝说后基本平息相互离开，后因余某驾车路过时与王某2等人发生口角，双方再次发生冲突，肖学祥便联系瞿选荣、张信彦等人，瞿选荣等人便持械来到那马路口与王某2等人发生互殴，罗朝凡等人被打散，王某1、张伦添、冯某被打伤。罗朝凡被打后，于23时10分电话报告陈代登。23时15分、23时17分，陈代登先后两次电话联系陈代兵拉响胡某警报。23时20分，罗朝凡又再次电话联系陈代登，向陈代登报告情况。23时21分，陈代登电话向鸡街派出所教导员杜云报告情况，23时26分，杜云电话让陈代登到现场控制事态。期间，肖学祥等人则退回新农村等待，并设置路障。胡某民聚集后，持械赶往新农村，与新农村村民在朱某1家门前发生大规模对峙，事态升级，民警接到报警后赶到现场进行处置，稳控事态。23时54分，陈代登赶来到现场，并向对方叫嚣：“是哪个，拉来踩死”，后王伟兴等人持械对赵云进行殴打，直至民警鸣枪制止，事态得以平息。经鉴定，赵云为轻伤二级，张伦添、王某1为轻伤一级，冯某为轻微伤。案发后，瞿选荣之妻韦唐琼，张信彦之妻王某7与王某1达成赔偿协议，由韦唐琼、王某7各自赔偿王某1各项经济损失14000元，并取得谅解。上述事实，有接处警登记表，抓获经过、到家案经过，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，通话记录，视频资料，电子数据，鉴定意见，证人证人，上诉人及原审被告人的供述与辩解等证据予以证实，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，足以认定。西畴县人民法院在判决书中还列举了认定其他聚众斗殴及寻衅滋事、盗伐林木犯罪事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的其他犯罪事实及所列举的证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：对于上诉人陈代登所提原判对其所犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪量刑过重的上诉理由。经查，在案证据足以证实，在2016年10月28日及2017年2月1日的寻衅滋事案中，陈代登起组织、指挥作用；在2017年5月的一天及2018年2月10的聚众斗殴案中，陈代登是首要分子；且在2018年2月10日的聚众斗殴案中，其报警的目的是说明其村村民被打，为其纠集村民找理由；抢救伤员是村民行为，而非陈代登的个人行为；陈代登的行为不具备自首、立功成立的法定条件，自首、立功不成立。原判根据陈代登在聚众斗殴、寻衅滋事共同犯罪中的地位、作用，并综合考虑其认罪态度、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等情节，对其量刑并无不当。故对这一上诉理由，不予采纳。对于上诉人陈代登所提其行为不构成盗伐林木罪的上诉理由。经查，在案证据证实，陈代登砍伐常兴才等8户村民的杉树，均是在未征得林木所有人或承包人的同意，且未办理林木采伐许可证的情况下，擅自砍伐占为己有的行为，依法应以盗伐林木罪追究其刑事责任。其在盗伐林木后是否作出赔偿，并不影响其盗伐林木罪的成立。故这一上诉理由与查证的事实不符，不予采纳。对于上诉人陈代登、张伦添所提原判认定陈代登、张伦添、张跃广构成“恶势力”犯罪，属认定事实错误的上诉理由。经查，在原判认定的寻衅滋事及聚众斗殴案中，陈代登均是纠集者，张伦添、张跃广则为各自所涉案件的引发者或积极推动者，无论三人之间日常是否常在一起，但三人对于村民拉警报纠集村民打架斗殴、寻衅滋事的惯例均是主观明知的，且只要纠集在一起就以暴力、威胁等手段实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，侵犯了被害人的合法权益，扰乱了社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，恶势力犯罪的本质特征在于三人以上纠集多次实施特定的违法犯罪，原判认定其三人为“恶势力”犯罪并无不当。故这一上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人肖学祥所提，其不是首要分子，也未实施殴打、追撵行为，也没有直接参与打斗，原判认定事实错误，导致对其量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证实，肖学祥殴打张某1引发双方矛盾，其随即纠集人员准备打架，主观上具有聚众斗殴的故意，虽经他人劝解短暂平息，但其到现场后又电话通知了瞿选荣，致使发生持械斗殴，肖学祥是聚众斗殴的引发者、组织者，不论其是否参与追撵、打斗，均应对所产生的后果承担责任，原判认定其为聚众斗殴的首要分子对其定罪量刑并无不当，故这一上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人瞿选荣所提案发当晚其是去劝架，未参与打斗，且事后积极赔偿了经济损失，并取得了被害人的谅解；其是在投案途中被抓获，应当认定为自首；原判认定事实不符，导致量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证实，瞿选荣虽系在投案途中被抓获，但其到案后未如实供述犯罪事实，不符合自首成立的法定条件，自首不能成立；案发当晚瞿选荣在接到肖学祥的电话后，即与张信彦等人持械来到那马路口与对方人员发生互殴，系聚众斗殴的积极参加者，且属持械聚众斗殴。根据刑法的规定，对聚众斗殴的积极参加者，具有“持械聚众斗殴的”情形，处三年以上十年以下有期徒刑。原判对瞿选荣积极赔偿被害人经济损失并取谅解的事实予以确认并在量刑时已给予体现，对其判处有期徒刑三年零六个月已属从轻。故上诉人瞿选荣所提上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人颜玉洪所提其发微信的地点不是打架现场，也不是其提出回新农村堵人的，在那马路口打架的事其事先并不知道，且在整个过程中其是先被对方打，其也没有打着任何人的上诉理由。经查，上诉人颜玉洪通过新农村微信群发布信息邀约新农村的人聚众打架，不管发微信的地点是否是打架地点，均足以证明其具有斗殴的的故意；颜玉洪在侦查阶段对其提议让大家回新农村等对方，后其捡砖头与张信彦等人跑到岔路口与对方发生互殴的事实作了供述，且在案的其他证据证实其之所以被对方人员殴打，是因其持砖头到场并向对方打去，才被对方人员殴打的事实，现有证据足以证明颜玉洪积极参与聚众斗殴的事实，故其所提上诉理由与查证的事实不符，不予采纳。对于上诉人张伦添所提其犯罪时未满十八周岁，具有法定从轻或减轻处罚情节，原判量刑过重的上诉理由。经查，原判对上诉人张伦添犯罪时不满十八周岁，具有法定从轻或减轻处罚情节已作认定，并根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其量刑已属从轻，故其请求再予从轻处罚的上诉理由，不予采纳。上诉人罗朝凡所提其是去劝架而不是去打架，没有指认对方人员，没有参与殴打他人，原判认定事实不符，导致量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证实赵云受伤系原审被告人王伟兴等人殴打所致，原判认定罗朝凡殴打赵云的证据不足，本院不予确认。虽然在案证据证实罗朝凡在案发的第一阶段有劝说双方的行为表现，但在瞿选荣等人持械来到那马路口，双方发生互殴后，罗朝凡又将情况电话告知了陈代登，陈代登便纠集村民持械赶往新农村。在村民大规模聚集后，罗朝凡又参与指认对方人员激化矛盾，对引发第二阶段聚众斗殴起了积极作用，属于聚众斗殴的积极参与者，其是否直接实施斗殴行为不影响定罪量刑。上诉人罗朝凡提出其没有殴打他人的上诉理由成立，予以采纳；其所提其他上诉理由，与查证的事实不符，不予采纳。上诉人陆明灿所提其不是聚众斗殴的组织者，也不是积极参与者，不是主犯，没有持械，没有伤人，具有自首情节，原判量刑过重的上诉理由。经查，在案证据足以证明案发当晚陆明灿、王昌吕等人到那马岔路口参与聚众斗殴的事实，系聚众斗殴的积极参与者，原判根据其犯罪事实和自首情节，对其判处有期徒刑二年零六个月并无不当。故对其所提上诉理由，不予采纳。对于上诉人赵云所提其不是主犯，也不是故意斗殴，没有持械，到案后认罪态度极为诚恳，又是初犯，原判量刑过重的上诉理由。经查，案发当晚肖学祥殴打张某1时，赵云在场，事后赵云在明知罗朝凡等人要找肖学祥讨说法可能会发生斗殴的情况下，还将信息通报给肖学祥，在新农村人员持械到场后，其又持械参与斗殴。原判认定赵云系聚众斗殴的积极参与者对其定罪量刑并无不当。故对其所提上诉理由，不予采纳。对于上诉人王昌吕所提原判认定其在聚众斗殴中“造成轻伤三人、轻微伤一人”属认定事实错误，其与张伦添、王某1、冯某系同方人员，相互间不存在互殴的可能，不就应对此三人的受伤后果承担责任，只应承担对方人员赵云轻伤的后果；其有自首情节，并对受害人赵云作了积极赔偿，但量刑未予体现的上诉理由。经查，张伦添、王某1、冯某、赵云的损伤均是该起聚众斗殴所致，根据相关法律的规定，不论是聚众斗殴的首要分子，还是积极参加者，均应对整个聚众斗殴行为造成的后果承担相应的刑事责任，原判认定王昌吕系聚众斗殴的积极参加者，并认定其具有自首情节，同时综合考虑其他情节对其量刑并无不当。上诉人所提上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人张跃广所提其收到的1000元现金不是“强拿硬要”，原判认定事实错误，量刑过重的上诉理由。经查，现场多名证人、参与者均证实，胡迭村村民先后在王显云家××乡政府门前聚集，在公安民警将张跃广与王某12带到派出所处理后，陈代登、张伦添等众多胡迭村村民又聚集到派出所门口施压，张跃广作为当事人未予制止，王某12为避免事态恶化，才与张跃广签订了赔偿协议，说明王某12并非自愿赔偿张跃广1000元，而张跃广完全则是依靠陈代登、张伦添等人的施压行为才获得王某12的赔偿，其三人的行为依法应当认定为“强拿硬要”行为，且属情节恶劣。原判根据本案的犯罪事实、犯罪情节，以及社会危害的严重程度，对其定罪量刑并无不当。其所提上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，在2017年5月一天的聚众斗殴案中，上诉人张伦添因被罗某殴打而纠集王某13等人寻找对方报复，上诉人陈代登闻讯后纠集村民到现场，罗某等人被村民殴打，车辆被打砸。在2017年2月10日的聚众斗殴案中，上诉人陆明灿、王昌吕及原审被告人杨丛标等人明知在新农村聚集的双方欲斗殴还到场参与，并殴打对方人员；上诉人肖学祥殴打他人引发矛盾后又聚集村民准备斗殴，矛盾激化后再次通知瞿选荣等人，上诉人瞿选荣、颜玉洪、原审被告人张信彦等人持械到场实施斗殴行为；上诉人罗朝凡在现场被打后即打电话报告陈代登，陈代登安排原审被告人陈代兵拉警报聚集胡迭村村民到现场，且陈代登在现场组织罗朝凡等人指认对方人员，并叫喊拉出来打，致使矛盾再次升级，王伟兴等人持械将赵云打伤；双方斗殴共导致三人轻伤，一人轻微伤。上述上诉人及原审被告人的行为均构成聚众斗殴罪。陈代登、肖学祥是聚众斗殴的首要分子，张伦添、瞿选荣、张信彦、颜玉洪、赵云、王伟兴、罗朝凡、陆明灿、杨丛标是积极参与者，均是本案的主犯，原审被告人陈代兵起次要作用，是从犯。在2016年10月28日的寻衅滋事案中，张跃广因酒后进入王某14家闹事，与王某14、王某12发生争执后借故生非，通知胡迭村村民，陈代登带领村民到场，陈代登、张伦添纠集村民聚集在乡政府、派出所，声称要打王某12等人，不解决就不给走等，迫使王某12接受调解，三人主观上具有借故生非，强拿硬要的故意，客观上实施了迫使被害方交付财物的行为，且聚众人数众多，持续时间长，属情节严重；在2017年2月1日的寻衅滋事案中，上诉人张伦添仅认为对方吼其就通知村民纠集，陈代登则带领众多村民先后实施殴打他人、毁坏房门、非法进入他人住宅等行为，严重影响他人生活秩序，且聚集人数众多，社会影响恶劣。陈代登、张跃广、张伦添的行为已构成寻衅滋事罪。上诉人陈代登以牟利为目的，非法转让、倒卖土地，获利619050元，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；陈代登未经相关部门许可，也未经林木所有人同意，盗伐他人林木32.9997立方米，数量巨大，其行为还构成盗伐林木罪。上诉人陈代登、张伦添犯有数罪，依法应数罪并罚；陈代登在缓刑考验期限内再次犯罪，应撤销缓刑，执行原判刑罚。上诉人颜玉洪、陆明灿、杨丛标、王昌吕主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，具有法定从轻或减轻处罚情节；上诉人罗朝凡、陈代兵、王伟兴、肖学祥、张信彦、赵云、张伦添、张跃广到案后如实犯罪事实，具有法定从轻处罚情节；上诉人张伦添、罗朝凡、王伟兴、陆明灿、杨丛标、陈代登、陈代兵积极赔偿赵云经济损失，并取得了谅解，具有酌情从轻处罚情节；上诉人瞿选荣及原审被告人张信彦积极赔偿被害人王某1的损失，并取得谅解，具有酌情从轻处罚情节。原审判决根据审理查明的事实和证据，并综合考虑各被告人具有的具体情节，定罪准确，对陈代登、肖学祥、瞿选荣、颜玉洪、张信彦、张伦添、罗朝凡、陆明灿、赵云、王昌吕、杨丛标、张跃广、陈代兵的量刑适当。审判程序合法。但原判未予认定王伟兴持械斗殴不当，导致对其量刑畸轻，鉴于检察机关对一审判决未提出抗诉，二审不能加重王伟兴的刑罚，予以-维持；原判认定罗朝凡殴打赵云的证据不足，本院不予确认，但不足以影响对罗朝凡的定罪量刑。文山壮族苗族自治州人民检察院提出的审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龙春梅审判员  张 凌审判员  徐 景二〇一九年七月三日书记员  张建坤