辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）辽民终927号 上诉人（原审原告）：辽宁恒大建筑工程有限公司。住所地：辽宁省阜新市太平区水泉镇大巴沟村四组。 法定代表人：马德林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘政伟，辽宁卓政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐全颖，辽宁卓政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阜新圣鸣发展置业有限公司。住所地：阜新市海州区中华路西段127-2号。 法定代表人：王春燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李斌，辽宁保兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆贵名，辽宁尧盛律师事务所律师。 上诉人辽宁恒大建筑工程有限公司（以下简称恒大公司）因与上诉人阜新圣鸣发展有限公司（以下简称圣鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省阜新市中级人民法院(2015)阜民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。恒大公司的委托诉讼代理人徐全颖、刘政伟，圣鸣公司的法定代表人王春燕及委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒大公司上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人支付防火门工程款879619元、高分子卷材防水材料价差64326元及（二次）高分子卷材防水工程款10万元；2、判决确认上诉人承担水费应为75909.79元；3、判令被上诉人向上诉人支付应增加的工程款2352843.58元；4、判令被上诉人向上诉人支付停工窝工损失暂计50万元（实际损失以鉴定结果为准）；5、本案案件受理费、鉴定费、保全费、上诉费由被上诉人承担。恒大公司当庭增加一项诉讼请求，请求圣鸣公司增加支付工程款1003090.3元，利息从2015年1月20日开始计算。事实和理由：阜新市中级人民法院的判决认定事实错误，适用法律不当。理由如下：原审认为“对鉴定结论，诉讼双方在以下方面存在争议：……”其中关于防火门是否包含在上诉人承包范围内、关于高分子防水单价争议这两方面的认定是错误的，被上诉人应向上诉人支付防火门工程款879619元、高分子卷材防水材料价差64326元及（二次）高分子卷材防水工程款10万元。（一）消防工程施工系统包括消防灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、应急疏散系统、气体灭火系统、泡沫灭火系统、防火分隔。而防火分隔就是防火门、防火卷帘的统称，因此防火门工程是消防工程中分项工程。上诉人与被上诉人双方签订的《工程承包协议》第二条一款约定：“消防工程不在承包范围内”；第九条建筑选型项下门窗工程中也仅约定了入户门、断桥铝窗的相应标准，并未涉及防火门。实际中防火门工程施工已完成并是由被上诉人圣鸣公司直接指定分包，且并未与上诉人进行任何该项施工划分和相应单价内容的确认，这说明被上诉人本身亦认同此项不属于上诉人承包范围。原审法院认为被上诉人提供的施工图纸证明防火门属于门窗工程，然而门窗表图纸是将所有的门窗的编号、尺寸、数量及采用的标准图集所列的统计表，其中也包括了由用户自理的室内家装门，因而不能一概的认为防火门也是在上诉人的承包范围内。故，防火门工程属于消防工程。（二）关于高分子防水单价争议，原审法院认为“双方没有更改材料的书面约定，应按原合同给定价格计算造价”。第一，在司法鉴定意见书答复2中已对高分子防水单价进行了调整，即增加造价64326元。但原审法院认为没有更改材料的书面约定，此部分并未对施工工艺及施工材料进行更改是错误的，故应增加该部分造价。第二，卫生间防水工程由原设计SBS卷材防水（厚4mm）变更为高分子卷材防水（厚0.8mm），双方之间有工程洽商记录，但并未对变更后的施工遍数进行约定。按原设计设防厚度要求应为两遍高分子卷材防水（两层高分子卷材厚度加上水泥基层的厚度才能达到要求）。实际中也是按照两遍施工的，被上诉人及监理单位并按照两遍进行验收的。而鉴定报告中，只计算一遍高分子卷材防水工程造价，故应增加一遍高分子卷材防水工程造价。原审法院在认定“被上诉人给付上诉人工程款的数额中”存在错误，被上诉人应向上诉人承担水费75909.79元。原审法院认定，被上诉人所交的水费为人民币170000元，应由上诉人承担是错误的。双方工程承包协议中未明确约定水费承担条款，依据《2008年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》的通知中关于使用2008年《辽宁省建设工程计价定额》，由业主缴纳水费如何扣减问题的答复内容如下：有计量表，按计量表读数计算；没有计量表，按计价定额分析出的水费总量乘以系数1.1计算水费进行扣减。依照定额分析水费应为75909.79元。实际施工中并未安装计量表，且被上诉人缴纳水费时也未通知上诉人，更未与上诉人确认所缴纳的依据及标准，所以扣减定额分析水费后，上诉人不应承担剩余水费94090.21元。三、上诉人对《圣鸣鹿苑工程造价咨询报告》存有异议，被上诉人应向上诉人支付应增加的工程款2352843.58元。（一）2014年10月5日双方签订《施工合同内甲委工程确认函》，明确约定甲委工程结算单价及结算方式，甲委工程造价在工程总造价中扣除。鉴定报告中计算完成率方法是将甲委工程（甲委工程按确认函单价、其余工程按辽宁省定额单价）计入合同造价测算，且未计入实际完成造价中，这就等同于将甲委工程视为上诉人施工工程且按上诉人全部未完成来测算完成率，但现场实际完成情况为1#楼地热工程、外墙涂料、进户门等外委工程已完成，如按此方法测算与上诉人实际完成率不相符，且相差较大。计算完成率方法应该为，在合同造价测算和实际完成工程造价中应同时计入甲委工程（甲委工程视为已完工程），按此方法测算上诉人已完成工程完成率是89.35%，工程价款为66777639.52元，然后依据双方签订《施工合同内甲委工程确认函》内容及计算标准再扣减甲委工程造价。（二）1#楼地下室部分、2#楼土方工程及变更签证部分《工程结算审核定案表》，该定案表是被上诉人在《司法鉴定意见书答复2》出具后提交于原审法院。原审法院已认定该审核定案表，并将此部分工程款3375518元认定为被上诉人已付工程款。但原司法鉴定报告并未按双方确认的该部分工程造价予以调整。四、被上诉人应向上诉人支付停工窝工损失暂计50万元。鉴定机构以上诉人没有提供有效的鉴定材料为由，无法鉴定停工窝工损失金额，因此对上诉人的该项诉讼请求，原审法院不予支持是错误的。上诉人向原审法院提交了三次停工误工的证据，包括工人工资表、管理人员工资表、施工升降机租赁合同、吊篮租赁合同、建筑施工机械塔吊设备租赁合同等相关证据作为工资、租赁费用的计算标准和依据，用以证明三次停工误工的损失。其中因被上诉人未按约履行合同未按期支付工程款导致的第三次停工56天（2014年7月30日至2014年9月26日），上诉人向原审法院提交了劳动局备案的《职工工薪发放明细表》，进一步明确了工人人数及工资。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，是错误的判决。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，在认可17307294.4元基础上依法向贵院提起上诉，望裁如所请。 圣鸣公司辩称，一、防火门属于门窗工程，并非消防工程。在我方提供的施工图纸中能证明防火门属于门窗工程。即便恒大公司认为防火门属于消防工程，根据《工程承包协议》第二条第一项约定，消防工程也在承包范围之内。因此恒大公司主张不能成立。二、由于代表人与恒大公司未签订任何更改材料的书面约定，即便恒大公司对防水材料进行了调整，也应该视为恒大公司同意按原合同约定材料价格进计算。水费是谁使用就该由谁承担，我方没有涉入工地，不存在使用水的问题。另外，关于完成工程完成率的计算方式，按照造价鉴定，扣除甲委工程，恒大工程实际完成工程量是78.76%，而本案合同约定，在工程形象进度完成85%方可支付工程款，故本案被上诉人尚未达到工程款支付条件，请求法院扣除答辩人超额支付的工程款。三、关于停工、窝工损失问题，责任不在答辩人。本案被上诉人因拖欠农民工工资导致工程停工，已经于2015年1月22日被阜新市海州区人民检察院以拒不支付农民工劳动报酬罪正式批捕，该案因为迫于压力，急于免除刑事处罚，支付工人工资才得以结案。被上诉人涉嫌罪名系有能力支付工资而拒不支付。如答辩人欠恒大公司工程款，则不构成犯罪，也不会被警方进行逮捕。该罪名的成立，足以证实答辩人不欠付恒大公司工程款，同时也证明本案真正停工的原因系恒大公司单方面拖欠农民工工作造成的停工、窝工，恒大公司对涉案工程不能及时完工具有过错。请求辽宁高院依法调取阜新市海州区检察院批捕陈瑞龙的相关材料。四、本案原审的审判人员涉嫌渎职。根据《民诉法》规定司法机关在查封前应该严格审核担保物的真实性以及价值，以确保被查封人的财产安全。本案审判人员未对担保物进行严格审核，担保物不具备担保条件，该土地拖欠土地局2000多万土地出让金，尚未取得土地合法手续，所以本案判决不公平。对我方造成严重损失，使我公司破产，请求法院对该案件审判人员予以监督和审查。 圣鸣公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销阜新市中级人民法院作出的(2015)阜民一初字第4号民事判决书；2、请求二审法院依法改判或发回重审；3、本案全部诉讼费用及鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为原审法院适用法律错误，认定上诉人同自然人签订的《工程承包协议》、《工程承包协议补充协议》有效错误。上诉人与被上诉人于2013年5月1日签订的《工程承包协议》因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，上诉人通过招投标形式同被上诉人签订了《建筑工程施工合同》，被上诉人是具有施工资质的施工人。但被上诉人与自然人陈瑞龙于2013年5月1日签订一份，其中第一条：“乙方(陈瑞龙)承建的“圣鸣鹿苑”工程借用甲方(恒大建筑)的资质进行施工。”，第四条“乙方(陈瑞龙)自负盈亏因施工所发生的费用及责任由乙方承担”同日，陈瑞龙与圣鸣公司签订，加盖恒大公司公章并由陈瑞龙签字，且工程确由陈瑞龙现场施工。自然人陈瑞龙是借用恒大公司的资质与圣鸣公司签订合同，违反法律的强制性规定，因此该合同无效。原审法院经审理认为《建设工程施工合同》、《工程承包协议》、《工程承包协议补充协议》合法有效错误。本案系建筑工程施工合同纠纷，原审法院适用法律错误，直接导致本案审理方向错误，判决根本性错误。二、原审法院适用法律错误，如何确认工程款依据法律错误。首先，原审法院认定上诉人同自然人签订的《工程承包协议》、《工程承包协议补充协议》有效违法法律规定。其次，原审法院认为《建设工程施工合同》有效，但只约定的合同总价款没有约定单价不予采纳是错误的。理由如下：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，圣鸣鹿苑工程是通过招标方式进行工程承包的，被上诉人中标后，上诉人于2012年12月18日与恒大公司签订《建设工程施工合同》并经相关主管部门备案。因本案实际施工人陈瑞龙不具备施工资质，其签订的《工程承包协议》、《工程承包协议补充协议》依法应为无效协议。且本案实际施工人没有将工程施工完毕，没有竣工验收，楼盘也没有办理入住。故本案工程款计算应当以2012年12月18日双方签订《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。2、上诉人认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》其目的是为了调整施工矛盾，为了避免如本案因阴阳合同导致工程质量纠纷，工程款纠纷等。上诉人同被上诉人签订的《建设工程施工合同》是经省建设厅，省工商行政管理局监制的标准合同样本，其中关于中标金额就是没有单价，只有面积，中标金额是施工单位认可的工程款，原审法院没有权利认定该《建设工程施工合同》无法履行。那么依照《解释》第二十一条规定，另行签订的合同与《建设工程施工合同》不一致的，结合本案，工程款计算价格的根据应以上诉人同被上诉人签订的《建设工程施工合同》确定。即使双方就工程款结算达不成一致，也应按法律规定依照定额进行工程造价鉴定。上诉人同被上诉人签订中标合同及建设工程施工合同合法有效。实际施工人陈瑞龙借用被上诉人资质与上诉人签订合同，该行为违反法律的强制性规定，不应获得比按国家定额标准及中标合同标准更高的利益，故违法的《工程承包协议》《工程承包协议补充协议》不应作为本案工程款结算依据，应当按国家定额标准或中标合同约定计算工程款。原审法院适用法律错误，二审法院应予以纠正。三、原审认定事实错误，否认上诉人提供的大量的符合法律符合事实的证据是错误的，计算工程款数额错误。1、工程进度质量保证金100元上诉人不应给付上诉人同被上诉人签订的《工程承包协议》约定了工程进度质量保证金100元。根据合同约定，工程质量进度保证金支付条件为两个，一为乙方符合本协议约定第八条“乙方(被上诉人)要求甲方超出本协议约定支付任何工程款或乙方故意停工三天以上甲方(上诉人)有权扣除该进度保证金”，二为协议约定第二条二项一款乙方承包工程内容全部验收合格后再支付，上述两个条件必须均达到才能支付。同时《工程承包协议》第二条第四款双方也明确了质量保证金的预留和支付方式。该工程质量进度保证金的性质是保证工期如期完成的奖金，而不是质量保证金，《工程承包协议》对此约定简单明晰，从协议内容可以很明确的区分。《工程承包协议》第八条已明确定义工程质量进度保证金含义，原审法院故意曲解定义，将其混为一谈是错误的，认为其是质量保证金是错误的。上诉人不应支付该工程质量进度保证金，理由1、被上诉人没有就协议约定的工程施工完毕；2、该工程没有经质检部门验收合格；3、工程因圣鸣公司原因停工，该工程停工是因恒大公司欠薪的过错行为造成农民工窝工、故意停工造成的。后本案实际施工人陈瑞龙因不具备施工资质，违法分包，欠付农民工工薪被公安机关已涉嫌拒不支付劳动报酬罪立案侦查。原审法院故意混淆工程质量进度保证金和工程质量保证金概念，不尊重事实，主观臆断是错误的，上诉人不应支付工程质量进度保证金。2、被上诉人应缴纳的税费3671071元应从工程款中扣除，截止上诉人提交上诉状之日，被上诉人只向上诉人开具了1000万元的工程款发票，剩余工程款发票经上诉人多次催要，包括在一审过程中被上诉人均不予理会。为了保证国家税款不流失，为了保证上诉人不因被上诉人欠税款而导致上诉人在当地的企业形象受损，根据法律规定上诉人同阜新市海州区地方税务局签订的《委托代征税款协议书》上诉人应从工程款中扣除相关税费暂计3671071元。原审法院对此事实没有审理查明是错误的。3、工程质量保证金：62997758元×3%=1889932元应扣除根据上诉人同被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议》第六条四项约定和法律规定，质保金按工程款的3%预留，故应在实际完成工程款中将质保金扣除。4、工程混凝土537185元应从工程款中扣除。上诉人在工程施工过程提供混凝土共计537185元，此事实一审上诉人提出，该部分属于被上诉人工程范围内应在工程款总额中扣除。但一审法院以上诉人没有证据为由不予认定是错误的。5、门窗工程应从工程款中扣除。被上诉人虽然同沈阳黎东幕墙装饰有限公司(下简称沈阳幕墙)签订了《合同》，但被上诉人实际没有履行，该合同实际是上诉人同沈阳幕墙履行的。上诉人给付的工程款，由沈阳黎东幕墙装饰有限公司施工完成，施工地点是上诉人工地。该《合同》要件与履行条款均是上诉人同沈阳幕墙旅行的与被上诉人没有任何关系。原审法院对此事实认定不清。上诉人认为该部分也应从工程款中扣除。四、被上诉人涉嫌恶意诉讼。我国民法的基本原则规定了证实信用原则，公平原则，守法原则。本案中，被上诉人违法将工程发包给不具备施工资质的自然人，实际施工人恶意欠农民工工薪，工程质量不合格，施工未按合同约定完成就恶意停工，欠付工程款发票拖欠国家税款，扩大工程款数额。被上诉人的行为已经给上诉人造成的巨大的经济损失，上诉人请求二审法院依据法律，依据事实给上诉人公平。综上，请求二审法院依法改判。 恒大公司辩称，一、协议变更合同是法律赋予当事人的基本权利。建设工程开工后，因设计变更建设工程指标的调整等客观原因，发包人与承包人以签订补充协议的方式确定工程价款及工期不应认定为实质性内容的变更。2016年2月1日的一审询问笔录中，王春燕本人对涉案工程内容的变化予以认可。即中标合同为一号和二号楼，后期签订的协议为一号、二号和三号楼。中标合同一号、二号楼层高各为17层，签订补充协议层高为各24层并增加阁楼。因此，工程的指标进行了调整，同时王春燕也予以承认。该协议和补充协议是在招投标基础成立的，因此不存在黑白合同的问题。二、一审法院依据协议对涉案工程造价进行结算是有法律依据的。陈瑞龙不是涉案工程的实际施工人，恒大公司是真正承包人。三、关于质保金问题。双方在合同第二条明确约定，工程的计价方式为每平米包干，每平米1600元，只是在拨付形象进度款时按照1500元作为基数予以支付。因此，1600每平米包干是真实的意思表示，只是在付款方式上进行约定。因此，在结算时应该按照1600元进行结算。四、关于税款问题。纳税人应该是恒大公司而不是圣鸣公司，圣鸣公司没有证据证明为恒大公司垫付了税款。而且，税款的支付不是法院审理的范畴，应属于行政税务机关管辖。五、关于工程质量保证金，一审法院已经予以扣除，圣鸣公司再主张属于重复扣除。六、关于混凝土款，一审中恒大公司抗辩该537185元与340480元重复计算。恒大公司只认可340480元的混凝土，一审法院也对34万混凝土款予以计算。并且，一审法院让圣鸣公司提交证据证明53万与34万不重复，但圣鸣公司没有证据证明。七、门窗工程款的问题。首先，恒大公司与幕墙公司签订的合同（门窗施工合同），而且恒大公司已经支付了155万的门窗工程款项，只是后来幕墙公司和圣鸣公司达成约定，后期的未付的款项由圣鸣公司来支付。因此一审法院仅仅将155万元的款项作为计算的内容，而将后期应该支付的门窗款项并未计算。八、恒大公司不存在恶意诉讼，请求法院驳回圣鸣公司诉讼请求。 恒大公司向一审法院起诉请求：一、判令圣鸣公司支付工程款暂计3744.23万元；二、判令圣鸣公司支付迟延付款利息暂计177.11万元，计算至3月19日；三、判令圣鸣公司支付窝工、停工损失暂计186.55万元；四、判令我方对涉案工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；五、判令圣鸣公司承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费等费用。 一审法院认定事实：2012年12月18日，诉讼双方签订《建设工程施工合同》，圣鸣公司将位于阜新市海州区工程，通过招投标的方式发包给恒大公司，合同约定开工日期是2012年12月18日，竣工日期是2014年6月30日，合同价款是45235487.94元，合同签订后由恒大公司王贵龙项目部施工建设。由于王贵龙项目部因故中止施工，双方又于2013年5月1日和2013年5月3日分别签订了《工程承包协议》和《工程承包协议补充协议》，协议约定圣鸣公司将位于阜新市海州区工程发包给恒大公司，工程总建筑面积约5万平方米，工程总造价金额为7600万元。协议对承包方式与价款进行了约定，即1#楼、2#楼及3#楼地上按单价1600元/㎡平米包干进行承包，其中进度质量保障金100/㎡，进度款支付暂按1500元/㎡计算，恒大公司承包内容全部验收合格后，再支付100/㎡进度质量保障金，3#楼地下部分单价按《2008年辽宁省建筑工程消耗量定额》，取费按《辽宁省建设工程费用标准》二类执行。住宅保修质保期2年，防水保质期5年，保证金按现行国家规定3%预留，满2提后一月内支付预留保证金的60%，余下五年期满后一个月内支付。合同签订后由恒大公司陈瑞龙项目部施工建设，至2014年年末，双方因故发生纠纷，工程没有完工，2015年1月20日，恒大公司起诉至一审法院。在诉讼过程中，恒大公司申请诉讼保全，一审法院于2015年4月17日作出（2015）阜民一初字第4号民事裁定，对圣鸣公司的166套房屋进行查封，恒大公司交纳保全费5000元。因工程没有完工，双方对已完工程量存在争议，恒大公司申请对已完工程造价和涉案工程施工过程中的停工窝工损失进行鉴定。经一审法院委托，由辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对恒大公司已完工程量的工程造价进行鉴定，鉴定结论为恒大公司已完工程量的工程造价62859202元。停工窝工损失由于恒大公司没有提供有效的鉴定资料，鉴定机构无法提供停工窝工损失金额。对鉴定机构的鉴定结论，双方提出书面异议，鉴定机构出具意见答复1，结论为恒大公司已完工程量的工程造价62997758元。之后，经诉讼双方申请，鉴定人员出庭接受诉讼双方对鉴定结论进行询问答复，并对双方有争议的问题进行核对，鉴定机构出具了意见答复2，结论为恒大公司已完工程量的工程造价62997758元。双方各预交鉴定费20万元。圣鸣公司支付恒大公司工程款45520593.06元。 一审法院认为，根据庭审认定的事实和双方提供的证据及陈述，双方签订《建设工程施工合同》、《工程承包协议》和《工程承包协议补充协议》符合法律规定，合法有效，故双方应共同按合同约定履行各自的义务，违反合同约定应承担违约责任。双方在合同履行过程中，因故发生纠纷，由于双方对恒大公司完成的工程量和已完工程价款存在争议，恒大公司申请对已完工程造价和涉案工程施工过程中的停工窝工损失进行鉴定。经一审法院委托，由辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对恒大公司已完工程量的工程造价进行鉴定，鉴定结论为恒大公司已完工程量的工程造价62997758元。 对鉴定结论，诉讼双方在以下方面存在争议：一、关于防火门是否包含在恒大公司承包范围内。恒大公司提出防火门应属于消防工程，不属于门窗工程，不应包含在恒大公司承包范围内，提供《防火门验收规范》及《建设工程消防验收评定规则》证明防火门属于消防工程；圣鸣公司认为防火门应属于门窗工程，不属于消防工程，《建设工程消防验收评定规则》前言中明确说明本标准的4、5、6章为强制性，其余为推荐性，恒大公司所依据的3.2条属于推荐性，非强制规定防火门为消防工程，并提供施工图纸证明属于恒大公司施工范围。一审法院认为，双方合同对防火门属于消防工程还是门窗工程约定不明，但圣鸣公司提供的施工图纸证明防火门属于门窗工程，应包含在恒大公司承包范围内，故鉴定结论按包含在恒大公司承包范围内计算正确。二、关于外门窗工程。该项工程包括在恒大公司施工范围内，由恒大公司与沈阳黎东幕墙装饰有限公司签订施工合同，沈阳黎东幕墙装饰有限公司施工，因双方发生矛盾，沈阳黎东幕墙装饰有限公司撤离，后圣鸣公司与沈阳黎东幕墙装饰有限公司签订协议，由沈阳公司继续施工，完成未完工程。双方认可给付沈阳黎东幕墙装饰有限公司工程款155万元，前期施工完成产值260万元。恒大公司认为门窗工程完成产值260万元属于恒大公司，欠沈阳黎东幕墙装饰有限公司105万由恒大公司支付；圣鸣公司认为产值不属于恒大公司，工程款155万由圣鸣公司给付，欠款105万也应由圣鸣公司给付。鉴定机构按双方意见测算工程造价为：按恒大公司意见增加工程造价2534668元，按圣鸣公司意见不增加工程造价，按付款金额155万增加工程造价1707484元。一审法院认为，该项工程虽然原为恒大公司与沈阳黎东幕墙装饰有限公司签订合同由其施工，但施工中途因双方发生矛盾中途撤离后沈阳黎东幕墙装饰有限公司又与圣鸣公司签订协议继续施工，现沈阳黎东幕墙装饰有限公司同意前期剩余工程款105万由圣鸣公司给付。因此，应按付款金额155万计算工程造价，恒大公司增加工程造价1707484元。对恒大公司要求按其提供的门窗合同对门窗部分找差，由于圣鸣公司认可沈阳黎东幕墙装饰有限公司的产值，说明圣鸣公司认可恒大公司与沈阳黎东幕墙装饰有限公司和合同价格，所以，外门窗差价，恒大公司增加工程造价65776元。三、关于高分子防水单价争议。恒大公司提供高分子防水卷材检测报告，证明对防水卷材单价进行了调整，提出应按调整后价格计算工程造价。圣鸣公司认为由于双方未签订任何更改材料的书面约定，即使恒大公司对防水材料进行了调整，也视为恒大公司同意按原合同约定材料价格计算。一审法院认为，双方没有更改材料的书面约定，应按原合同给定价格计算造价。对双方提出的其他请求，鉴定机构在出具意见答复1中已进行了解答，一审法院予以认可。综上，恒大公司的工程造价应为鉴定机构确定的工程造价62997758元+外门窗工程增加的造价1707484元+外门窗差价增加工程造价65776元，合计64771018元。由于双方在协议中约定了进度质量保障金和质量保障金，因现在涉案工程没有完工和验收。恒大公司认为应按协议第六条第4项约定，保证金按现行国家规定3%预留，圣鸣公司认为应按协议第二条第2项（1）约定，进度质量保障金100/㎡预留，一审法院认为，质量保证金应为保证工程质量而按一定比例预留的资金，应为恒大公司所认可的保证金，而圣鸣公司认可的是进度质量保证金，现双方发生争议，恒大公司施工的部分工程已经鉴定机构鉴定，且双方已经不存在继续施工的可能，所以，进度质量保证金不应再预留。故圣鸣公司给付恒大公司工程价款应扣除质量保障金，保证金为恒大公司已完成工程价款64771018×3%=1943130.54元。圣鸣公司应给付恒大公司已完工程款为64771018元-1943130.54元=62827887.46元。 圣鸣公司付给恒大公司工程款的数额：经双方对帐和法庭举证质证，双方共同认可的金额为40704570.30元。双方存在争议的如下：第1项建设工程交易中心服务费22094元、第2项劳动统筹款5万元、第3项建筑施工企业团体意外保险费48469.5元，根据相关法律规定，应由恒大公司承担，由于圣鸣公司提供了发票原件，证明圣鸣公司替恒大公司所交，应认定为圣鸣公司给付恒大公司的工程款。第4项甲供材756699.16元，第56项甲供材192342.10元，由于圣鸣公司提供的有恒大公司方项目经理田柏青、卢长春的签字，该款应认定为圣鸣公司支付给恒大公司的工程款。第72项关于一号楼地下室工程付款问题。地下室工程由双方签订第一份合同，即《建设工程施工合同》，由恒大公司王贵龙项目部进行施工，王贵龙项目部退场后与圣鸣公司结算，圣鸣公司直接支付给王贵龙工程款。后恒大公司同圣鸣公司签订第二份施工合同，即《工程承包协议》，由恒大公司陈瑞龙项目部进行施工，《工程承包协议》第二条明确王贵龙项目部施工完成部分不在总价款中扣除。一审法院认为，虽然工程为两个项目部施工，但恒大公司起诉是以公司名义，不是以项目部和个人名义起诉，所以，整个工程应为恒大公司施工，既然《工程承包协议》第二条明确王贵龙项目部施工完成部分不在总价款中扣除，鉴定机构也已经将王贵龙完成的地下室工程地工程款计算到恒大公司总工程款中，就应该将诉讼双方各自签字盖章的工程结算审核定案表中双方认可工程款3375518元为圣鸣公司已付工程款。第73项中圣鸣公司所交的水费170000元、电费19000元、污水处理费36900元、垃圾处理费90000元、散装水泥审核费5000元、养老保险金50000元，合计370900元，上述费用直接与恒大公司施工相关，根据相关法律规定，应由恒大公司承担，故应认定为圣鸣公司已付工程款。 综上，圣鸣公司给付恒大公司工程款的数额为双方无争议40704570.30元+第1项22094元+第2项50000元+第3项48469.50元+第4项756699.16元+56项192342.10元+第72项3375518元+第73项370900元，合计45520593.06元。 恒大公司已完工程价款62827887.46元，圣鸣公司已给付恒大公司工程价款45520593.06元，圣鸣公司还应给付恒大公司工程价款17307294.40元。 对恒大公司提出的判令圣鸣公司向恒大公司支付迟延付款利息暂计177.11万元，计算至2015年3月19日的请求，由于恒大公司在庭审中更改利息计算时间，要求从2015年1月20日起诉之日开始计算，按银行同期贷款利率支付利息；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条第（三）项规定，该项请求符合法律规定，一审法院予以支持。 对恒大公司提出的要求圣鸣公司支付因圣鸣公司原因造成的窝工、停工损失暂计186.55万元的请求，由于恒大公司提供的证据不足，鉴定机构以恒大公司没有提供有效的鉴定资料为由，无法鉴定停工窝工损失金额，对该项请求，一审法院不予支持。 对恒大公司提出的判令其对涉案工程的拍卖或折价款享有优先受偿权的请求，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。 对圣鸣公司提出的《工程承包协议》没有经过招投标，是无效的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，工程价款应按备案的中标合同作为结算的根据，而鉴定机构的鉴定结论确以未备案的《工程承包协议》为依据，所以，鉴定结论不应被法院确认。一审法院认为，虽然《建设工程施工合同》在阜新市建设工程造价管理处备案，但该合同约定了合同总价款，没有约定平米单价，后诉讼双方又签订了《工程承包协议》和《工程承包协议补充协议》，且这两份协议是在第一份合同基础上签订的，《工程承包协议》第十六条约定：“本协议文本双方签字盖章后生效，施工合同正式文本仅限于办理相关手续使用，施工合同不作为施工指导文件和结算依据，本协议与工程施工合同两文本间相悖之处以本协议为准。”后两份协议和第一份合同的工程承包范围和规划设计也是不同的，第一份合同施工工程的是1号楼和2号楼；后两份协议的施工工程是1号、2号、3号楼，增加了一个3号楼，1、2号楼工程设计也有变化，导致工程量也发生变化，且双方一直按后两份协议履行。所以，《建设工程施工合同》和《工程承包协议》所施工的工程不属于同一工程，《工程承包协议》的工程包含《建设工程施工合同》，对圣鸣公司的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国和同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、阜新圣鸣发展置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付辽宁恒大建筑工程有限公司工程款17307294.40元，并从2015年1月20日起至本判决生效日止按同期银行贷款利率给付所欠工程款利息；二、辽宁恒大建筑工程有限公司对涉案工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；三、驳回辽宁恒大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费240839元，鉴定费400000元，保全费5000元，合计645839元，由阜新圣鸣发展置业有限公司负担289691元，由辽宁恒大建筑工程有限公司负担356148元。 本院二审期间，圣鸣公司及恒大公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣鸣公司提交证据如下： 证据一、（2015）阜县民二初字第114号民书判决书，拟证明：混凝土款是53万元。 证据二、恒大公司与陈瑞龙签订的《协议书》，拟证明：陈瑞龙是借用资质施工，承包协议和补充协议无效。 证据三、阜地税海委（2015）2号委托代征税款协议书，拟证明：开发票可以不扣税金。 恒大公司质证意见如下： 对证据一，恒大公司只用了34万元的混凝土，因此另18万元混凝土与恒大公司无关，该证据不能证明另18万元混凝土是由恒大公司使用的。 对证据二，该证据是复印件，客观性、真实性无法确定，不能证明其主张。恒大公司从未将涉案工程发包，也没有出借资质。 对证据三，该证据与本案无关联性，不能证明圣鸣公司对涉案工程的税款进行代收。恒大公司依法开具发票是自己的法定义务，圣鸣公司的主张不成立。 恒大公司提交照片一张，拟证明：根据工程工艺要求，纸铺了两层，价格发生变化。 圣鸣公司因需要核实相关事实，当庭并未发表质证意见。 对当事人二审提交的证据，本院认定如下： 圣鸣公司提交的证据一（2015）阜县民二初字第114号民书判决书，该证据只能证明圣鸣公司向案外人阜新市津阜基业工程有限公司购买混凝土并支付混凝土货款的情况，但该份证据与本案并无直接关联，不能证明其主张，本院不予采信。证据二恒大公司与陈瑞龙签订的《协议书》，因该项证据圣明公司并未提供原件，对该证据的真实性本院无法确定，故对该项证据本院不予采信。证据三阜地税海委（2015）2号委托代征税款协议书，与本案无关联性，本院不予采纳。恒大公司提供的照片一张，该证据并无直接证明力，恒大公司亦未提供其他相关证据作为佐证，故对该项证据本院不予采纳。 本院认为，根据恒大公司及圣鸣公司的上诉请求及答辩意见，本案的焦点问题是：一、关于案涉工程价款的结算依据问题。二、关于《工程承包协议》约定的工程进度质量保障金100元／㎡圣鸣公司应否给付的问题。三、关于圣鸣公司主张的应扣税款3671071元的问题。四、关于圣鸣公司主张的应扣除3%工程质量保证金的问题。五、关于圣鸣公司主张的工程混凝土款537185元应予扣除的问题。六、关于圣鸣公司主张的门窗工程款应予以扣除的问题。七、关于圣鸣公司应否支付防火门工程款879619元、高分子卷材防水材料价差64326元及二次高分子卷材防水工程款10万元的问题。八、关于水费问题。九、关于恒大公司请求圣鸣公司支付应增加的工程款问题。十、关于恒大公司主张的窝工损失问题。 一、案涉工程价款的结算依据 圣鸣公司主张，本案工程实际施工人陈瑞龙借用恒大公司的施工资质签订的《工程承包协议》及《工程承包协议补充协议》均为无效，应当以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。本院认为，应当以《工程承包协议》及《工程承包协议补充协议》作为结算工程价款的依据。理由如下：首先，圣鸣公司提供了恒大公司与陈瑞龙签订的《协议书》一份，证明陈瑞龙借用恒大公司资质施工，导致案涉《工程承包协议》及《工程承包协议补充协议》无效。圣鸣公司未向本院提交该证据原件，恒大公司对该份证据的真实性、合法性不予认可。因无法核实其真实性，对该份证据本院不予采信，不能证明圣鸣公司提出的陈瑞龙借用恒大公司施工资质签订案涉协议的主张。对此，圣鸣公司应当承担举证不能的法律后果。其次，诉讼双方先签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围是一号楼和二号楼，而后签订的《工程承包协议》及《工程承包协议补充协议》约定的施工范围是一号楼、二号楼和三号楼，且一号楼、二号楼工程设计也发生了变化。因合同签订时的客观情况发生了重大变化，诉讼双方应享有变更合同的权利。本案因发生了工程承包范围及重大设计变更导致工程量发生变化，在此基础上诉讼双方另行订立的合同，不能视为对中标合同实质性内容的违背。最后，根据2016年2月1日一审法院询问笔录记载，圣鸣公司针对法庭询问的关于《工程承包协议》及《工程承包协议补充协议》两份协议的来源，发表意见为：第二份协议因工程量增加，预算发生了变动，在招投标文件基础上履行增量部分。因此，圣鸣公司已经对因客观情况发生了重大变化而另行订立施工合同的事实予以确认，在此基础上订立的《工程承包协议》及《工程承包协议补充协议》是圣鸣公司的真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效。故，一审法院以《工程承包协议》及《工程承包协议补充协议》作为诉讼双方结算工程价款的依据，并无不当。圣鸣公司该项主张没有事实依据，本院不予支持。 二、《工程承包协议》约定的工程进度质量保障金100元／ ㎡圣鸣公司应否给付的问题 经查，《工程承包协议》第二条第二项承包方式与价款约定，进度质量保障金为100元／㎡，进度款支付时暂按150元／㎡计算，恒大公司符合本合同约定及承包内容全部验收合格后，再支付每平米100元／㎡进度质量保障金。该协议第八条关于进度质量保障金约定，项目部在施工期间内，在圣鸣公司按本协议约定支付工程款或恒大公司执行本协议之补充协议“以房顶账”的方式结算工程款时，无论何种原因，恒大公司要求圣鸣公司超出本协议支付任何工程款，或恒大公司故意停工达到3天以上（含），圣鸣公司有权扣除该进度质量保障金，并有权选择终止本协议。上述约定可以看出，案涉进度质量保障金设立的目的是为保证施工方完成全部施工内容，其支付的前提为《工程承包协议》约定的施工内容全部完成并验收合格。现因诉讼双方发生纠纷，工程没有全部完工，不具备协议约定的支付进度质量保障金的条件。故，圣鸣公司该项主张具有事实依据，本院予以支持。根据鉴定报告确定的案涉工程建筑面积及完成率，按100元／㎡的标准，本院酌定案涉工程进度质量保障金数额合计为300万元为宜，从圣鸣公司应支付的工程款中予以扣除。 三、圣鸣公司主张的应扣除税款3671071元的问题 该笔税款的纳税义务主体为恒大公司，而且圣鸣公司并未替恒大公司交纳该笔税款。因该笔税款尚未实际发生，故圣鸣公司请求从工程款中扣除，没有事实依据，本院不予支持。 四、圣鸣公司主张的应扣除3%工程质量保证金的问题 经查，该笔款项一审法院已经在工程款中予以扣除，本院不能重复扣除。故圣鸣公司该项主张，没有事实依据，本院不予支持。 五、圣鸣公司主张的工程混凝土款537185元应从工程款中 扣除的问题 圣鸣公司提供（2015）阜县民二初字第114号民事判决，证明应当扣除混凝土款53万元。圣鸣公司提供的该份证据只能证明其向案外人阜新市津阜基业工程有限公司购买混凝土，应支付混凝土货款合计537185元，但该份证据与本案并无直接关联，不能证明其主张。根据2015年7月22日《造价鉴定工作记录》（编号7）记载，诉讼双方共同确认，圣鸣公司供应材料结算的原则为供应材料范围由双方对账确定。现经诉讼双方对账，恒大公司只确认用了34万余元的混凝土款。对恒大公司认可的混凝土款，一审法院已经予以扣除。圣鸣公司未能提供确实充分的证据证明其主张的混凝土已全部用于案涉工程，也未能证明该笔款项已经恒大公司确认，故其该项主张没有事实依据，本院不予支持。 六、门窗工程款应否予以扣除的问题 经查，该门窗工程前期是由恒大公司与沈阳黎东幕墙装饰有限公司签订的门窗施工合同，由沈阳黎东幕墙装饰有限公司进行施工，恒大公司向其支付了155万元的门窗工程款。在诉讼双方发生纠纷后，由圣鸣公司与沈阳黎东幕墙装饰有限公司达成协议，由沈阳黎东幕墙装饰有限公司继续施工。因此，门窗工程前期涉及的155万元工程款，应当计入案涉工程造价中，后期由圣鸣公司接续施工后产生的工程款，一审法院并未计入工程造价。故，圣鸣公司主张恒大公司与沈阳黎东幕墙装饰有限公司签订的门窗施工合同并未实际履行，没有事实依据，本院不予支持。 七、圣鸣公司应否支付防火门工程款879619元、高分子卷材防水材料价差64326元及二次高分子卷材防水工程款10万元的问题 经查，诉讼双方签订的《工程承包协议》第二条承包范围约定，“图纸范围内的土建工程、门窗工程、外立面工程、大白工程、预埋暗管内的线路敷设工程、地热工程、防水工程等。其中，预留预埋配件包括预埋消防箱等施工均在承包范围内，且其余施工图纸范围内的未表述工程均在承包范围之内。”圣鸣公司提供的施工图纸可以证明防火门属于门窗工程，结合上述《工程承包协议》关于施工图纸范围内的工程属于施工方承包范围之内的约定，一审法院认定防火门工程包含在恒大公司承包范围内并无不当。关于高分子防水单价问题，恒大公司提供的证据为高分子防水卷材检测报告，因恒大公司没有提供原件，本院对该证据真实性、合法性不予认可。而且，恒大公司未能提供证据证明诉讼双方对高分子防水单价进行调整达成一致意见，故一审法院依据合同约定的价格计算工程造价亦无不当。关于卫生间防水问题，恒大公司主张双方对卫生间防水工程进行了设计变更，但并未对变更后的防水施工遍数进行约定，原设计要求为两遍防水，实际也是按照两遍防水进行施工的，而鉴定报告只计算一遍防水，因此应增加一遍高分子卷材防水工程造价。经查，虽然恒大公司主张图纸上设计要求为两遍防水，但变更后的联系单上并没有记载两遍防水，而且根据鉴定机构在一审中的答复，鉴定机构勘察现场时也没有看到两遍防水。在恒大公司没有提供确实充分的证据证明其主张的情况下，鉴定机构按一遍防水计入工程造价并无不当。 八、关于水费问题 恒大公司主张按照2008年《辽宁省建设工程计价定额》计算，其应承担的水费为75909.79元，剩余94090.21元不应由其承担。经查，圣鸣公司提供了2014年4月23日阜新市自来水总公司出具的水费发票及阜新银行转账支票存根。阜新银行转账支票存根记载：收款人为阜新市自来水公司、金额为17万元、用途为临时用水。圣鸣公司提供的该项证据可以证明其已经为恒大公司垫付了17万元水费。因恒大公司对施工中的水费由圣鸣公司垫付的事实是认可的，只是对水费数额的计算标准提出异议，但恒大公司并未提供相反证据证明案涉工程发生的水费与实际不符。故，恒大公司该项主张没有事实依据，本院不予支持。 九、恒大公司请求圣鸣公司支付应增加的工程款问题 本院认为，虽然2014年10月5日双方签订的《施工合同内甲委工程确认函》明确约定，甲委工程造价在工程总造价中扣除。但诉讼双方约定的1600元平米单价中包含甲委工程。因此，鉴定机构在测算完成率时，分母中应包含甲委工程，但分子不应包含甲委工程。关于恒大公司主张的1号楼地下室部分、2号楼土方工程及变更签证部分《工程审核定案表》中涉及的工程量问题。经查，鉴定机构根据案涉协议及恒大公司提供的资料，对恒大公司施工完成的工程量包括《工程审核定案表》涉及的工程量已经全部计入到鉴定意见。故，恒大公司该项主张没有事实依据，本院不予支持。 十、关于恒大公司主张的窝工损失暂计50万元的问题 经审查，恒大公司对该项主张虽然提供了部分证据证明发生三次停工误工，但其提供的证据不能完整反映三次误工发生时的停工原因、窝工人员数量、窝工时间，导致鉴定机构无法确定误工损失的参考金额。对窝工损失无法鉴定后果，恒大公司应当承担举证不能的法律责任。故，对恒大公司该项主张，本院无法予以支持。 综上所述,恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。圣鸣公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持辽宁省阜新市中级人民法院(2015)阜民一初字第00004号民事判决第二项； 二、撤销辽宁省阜新市中级人民法院(2015)阜民一初字第00004号民事判决第三项； 三、变更辽宁省阜新市中级人民法院(2015)阜民一初字第00004号民事判决第一项为：阜新圣鸣发展置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付辽宁恒大建筑工程有限公司工程款14307294.40元，并从2015年1月20日起至给付之日止按同期银行贷款利率给付利息； 四、驳回辽宁恒大建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回阜新圣鸣发展置业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费240839元，鉴定费400000元，保全费5000元，合计645839元，由阜新圣鸣发展置业有限公司负担224938.07元，由辽宁恒大建筑工程有限公司负担420900.93元。二审案件受理费157189元，由阜新圣鸣发展置业有限公司负担103865.21元，由辽宁恒大建筑工程有限公司负担53323.79元。 本判决为终审判决。 审判长  孙维良 审判员  唐云涛 审判员  郭玉兰 二〇一九年七月五日 法官助理林敏 书记员李丹妮