河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终111号上诉人（一审被告）：朱晓克，男，1987年11月16日出生，汉族，住河南省禹州市。上诉人（一审被告）：郑州市中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店，经营地址郑州市中原区桐柏北路**院**楼**。经营者：朱晓克，男，1987年11月16日出生，汉族，住河南省禹州市。上诉人（一审被告）：河南克得餐饮管理咨询有限公司，住所地郑州市中原区西站北街东、煤仓街**楼**116。法定代表人：朱晓克，该公司总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：韩小牛，河南贞实律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郑州虢国餐饮管理有限公司，住所，住所地郑州市金水区经三路北段**院**楼****div>法定代表人：王硕，该公司董事长。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。上诉人朱晓克、郑州市中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店（经营者：朱晓克）（以下简称朱晓克虢国酸辣粉店）、河南克得餐饮管理咨询有限公司（以下简称克得公司）因与被上诉人郑州虢国餐饮管理有限公司（以下简称虢国公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱晓克及朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司的共同委托诉讼代理人韩小牛，被上诉人虢国公司的委托诉讼代理人向泽文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回虢国公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用均由虢国公司负担。事实与理由：1、朱晓克拥有30类在“肉夹馍”、“酸辣粉”上的“虢国”商标专用权并在注册的商品上使用，而虢国公司拥有在43类餐饮服务上的“虢国”商标专用权，没有在30类商品上的“虢国”商标权，朱晓克等提供的仅是实物商品而非餐饮服务，二者是商品与服务的差别，并不交叉重合，故朱晓克等在30类商品上使用“虢国”标识不构成商标侵权。2、朱晓克在第43类餐饮服务上拥有“朱晓克虢国绝味”商标专用权，朱晓克申请“朱晓克虢国绝味”为郑州中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店的个体户商号，与其商标一致，而与虢国公司的商标整体区别很大，不构成近似，“”商标显著性不强，不会造成消费者的误认。3克得公司等经营的肉夹馍、酸辣粉没有给虢国公司造成任何负面影响，一审法院判决登报消除影响无依据。一审法院判决赔偿的数额亦没有证据支持，属于事实认定错误，适用法律不当。虢国公司辩称，1、克得公司在网络中突出使用“朱晓克虢国绝味”图形、“虢国绝味”进行文字宣传。朱晓克虢国酸辣粉店在其店铺门头及店内装潢、点餐牌、餐具及食品袋上突出使用“朱晓克虢国绝味”图形、“虢国绝味”、“虢国”等文字标识；朱晓克虽申请了“朱晓克虢国绝味”文字商标，但并未规范使用。克得公司、朱晓克虢国酸辣粉店和朱晓克明显具有攀附虢国公司“虢国”商标的故意，构成商标权侵权。2、朱晓克以使用“朱晓克虢国绝味”商标为由将其个体工商户名称由“郑州市中原区晓克酸辣粉店”变更为“郑州市中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店”，并在其店铺突出使用“朱晓克虢国绝味”图形、“虢国绝味”、“虢国”等文字标识，具有攀附“虢国”商标故意，构成不正当竞争。3、朱晓克列举的第30类“虢国”商标，在商标撤销复审案件中，已被国家知识产权局撤销注册。目前北京知识产权法院已经做出一审判决，仅认定朱晓克在第43类饭店餐馆服务上使用了“虢国绝味”商标。朱晓克列举的“朱晓克虢国绝味”商标，在商标无效宣告案件中，已被国家知识产权局认定与虢国公司的“虢国及图”构成近似，而依法予以宣告无效。目前该案已经在北京知识产权法院立案受理。4、虢国公司的“虢国及图”商标已经注册多年，在第43类餐饮服务上具有区别服务来源的显著性和一定的知名度。朱晓克作为餐饮服务从业人员，不仅单店经营还吸引加盟店并收取加盟费，形成了一定规模，在变更商号以后突出使用的行为具有明显的主观恶意性，攀附虢国公司在前的商标，一审法院酌定60万元赔偿金额，符合法律规定，应予以维持。虢国公司向一审法院起诉请求：1、判令朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司立即停止使用与第3117845号“虢国”注册商标相同或近似的标识，具体包括停止在其直营和加盟的饭店、餐馆服务上使用“虢国”、“虢国绝味”、“朱晓克虢国绝味”等侵权文字、销毁所有含有侵权标识的店面装潢、餐饮用具、宣传资料、店员服装，并删除网络侵权信息；2、立即停止足以引人误认是他人服务或存在联系的混淆行为；3、朱晓克虢国酸辣粉店向工商行政管理部门申请变更个体工商户字号名称，不得含有侵权标识字样；4、朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司共同在《大河报》、《东方今报》、《郑州晚报》、《河南商报》上除中缝以外刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，以消除影响，并承担此事务的一切费用；5、朱晓克及朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司共同赔偿虢国公司经济损失300万元和因本案支出的合理费用2.6万元，共计302.6万元。一审法院认定事实：虢国公司于2003年8月15日经郑州市工商行政管理局金水分局登记成立，原名称为郑州虢国饮食服务有限公司，2007年5月14日经核准变更企业名称为郑州虢国餐饮管理有限公司，法定代表人王硕，经营范围为：餐饮管理策划、咨询。2003年10月7日，郑州市金水区虢国羊肉汤馆经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第3117845号“”商标，核定使用服务项目为第43类：饭店、餐馆、备办宴席，注册有效期限自2003年10月7日至2013年10月6日，2013年7月18日经核准续展注册有效期至2023年10月6日。2017年8月27日，经国家商标局核准，虢国公司受让第3117845号“”商标。2011年3月28日，郑州市金水区虢国羊肉汤馆经国家商标局核准注册第7739116号“”商标，核定使用服务项目为第35类：户外广告、广告宣传、拍卖，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），替他人推销，注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日，2017年8月27日，经国家商标局核准，虢国公司受让第7739116号“”商标。2018年1月14日，虢国公司经国家商标局核准注册第21819623号“”商标，核定使用服务项目为第43类：饭店；餐厅；流动饮食供应等。注册有效期限自2018年1月14日至2028年1月13日。郑州市金水区虢国羊肉汤馆的经营者及虢国公司的法定代表人均为王硕，王硕还登记设立多家以“虢国”为字号的羊肉汤馆。2012年7月17日郑州市郑东新区虢国羊肉汤馆丹尼斯店登记设立；2014年5月29日郑州市中原区锦艺城虢国羊肉汤馆登记设立；2015年1月14日郑州市金水区虢国羊肉汤馆信息学院路店登记设立；2017年3月6日郑州市郑东新区熙地港虢国羊肉汤馆登记设立；2017年6月19日郑州市金水区虢国羊肉汤馆农业路店登记设立；2017年9月18日龙亭区虢国羊肉汤馆清明上河园店登记设立。上述主体经营性质均为个体工商户，经营者均为王硕。2005年中国烹饪协会授予“郑州市虢国羊肉汤馆”中华餐饮名店，郑州虢国饮食服务有限公司被确认为中国烹饪协会会员。2007年中国烹饪协会授予郑州虢国饮食服务有限公司乳香酱羊排、大肉夹馍、虢国羊肉汤为中华名小吃。2015年虢国公司被河南省商务厅、河南省餐饮与饭店行业协会认定为河南省明星餐饮企业。2017年虢国公司刘高峰在河南省第五届豫菜品牌大赛、河南省第七届烹饪技能大赛、河南省第二届饭店服务技能大赛中获中式面点金奖，史刚获冷拼、食品雕刻金奖，王硕获中式烹调特金奖。2010年6月29日、2012年2月21日，河南商报对虢国羊肉汤进行了报道。2013年3月25日，郑州市中原区晓克酸辣粉店经工商行政管理机关登记成立，2017年3月23日变更名称为“郑州市中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店”，类型为个体工商户，经营者朱晓克，经营范围为馍夹肉、酸辣粉（现场制售）。2015年3月7日，朱晓克经国家商标局核准注册第13780752号“朱晓克虢国绝味”文字商标，“朱晓克虢国绝味”文字字体及大小相同，呈横向排列，核定使用服务项目为第43类“饭店；餐馆；咖啡馆；自助餐馆；养老院、日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租；酒吧服务；快餐馆”，有效期至2025年3月6日。2016年3月14日克得公司经工商行政管理机关登记设立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为朱晓克，经营范围为“餐饮管理咨询；餐饮服务；企业管理咨询；企业营销策划；企业形象策划；批发兼零售；机械设备；五金交电；日用百货；环保设备；塑料制品”。2017年11月2日，虢国公司的委托代理人武茹到河南省郑州市黄河公证处（以下简称黄河公证处）申请保全证据公证，黄河公证处公证员和某1人员对电脑、打印机、网线链接情况进行检查后，在公证员和某1人员的监督下，武茹使用公证处的电脑进行操作，同时使用屏幕录像专家软件对操作过程进行录像：点击IE浏览器，在搜索栏输入“虢国绝味酸辣粉加盟”，点击“百度一下”进入相关网页后，点击“…虢国绝味加盟/河南酸辣粉/河南餐饮加盟/虢国绝味酸辣粉加盟/…”进入相关网页，点击“虢国绝味”、“美味菜单”、“新闻动态”、“店铺展示”、“郑州总店”、“项目说明”，“留言反馈”，“联系我们”，进入并打印上述页面，获得录像一段。对上述过程，黄河公证处出具（2017）郑黄证民字第48471号公证书予以确认。公证书记载，与公证书相粘连的网页打印内容为现场操作过程中的打印结果，与实际情况一致。根据公证书记载及公证书所附网页打印内容显示，点击“虢国绝味”，“美味菜单”，“新闻动态”，“店铺展示”，“郑州总店”页面，页面左上角均突出使用了“”标识。其中“店铺展示”、“郑州总店”页面“”标识下方展示有“郑州总店”、“文化路路店”、“丰乐路店”、“陇海路店”等26家店铺的照片，店铺门头突出使用了“”标识，“虢国绝味”字体较大，较为醒目；同时还展示有“郑州总店”的店面及店内环境照片。公证书所附网页打印内容还显示有虢国绝味酸辣粉、虢国肉夹馍等宣传内容、图片，“关于虢国绝味”文字介绍，以及“河南克得餐饮管理咨询有限公司在2011年创立虢国绝味品牌，致力于打造中国酸辣粉领导品牌，每年带领100位合作伙伴创业致富，2014年开放加盟，短短一年时间，连锁加盟店数量突破100家，……每天20000人的选择，2017年连锁加盟规模将达到300家，覆盖河南及周边三省”。“河南克得餐饮管理咨询有限公司，免费咨询电话400****-8196，加盟电话181××******，联系人朱先生，版权所有：河南克得餐饮管理咨询有限公司”；“加盟费一次性收费3万，加盟费包括以下内容：培训技术（酸辣粉、肉夹馍、凉面等，学会为止，时间不限），品牌使用（终身使用），区域保护（终身使用），选址考察调研（河南省内），免费提供房源信息（郑州市内），开业期间提供上门指导，原料自行采购或公司配送，部分调料须由公司统一配送，自行采购调料须按照公司指定的品牌采购确保口味统一，店面门头和店内广告须由公司统一设计，……”。“联系人：朱晓克，联系电话：400****-8196，名称：河南克得餐饮管理咨询有限公司”等内容。2017年11月2日，虢国公司的委托代理人武茹到黄河公证处申请保全证据公证，黄河公证处公证员和某1人员对电脑、打印机、网线链接情况进行检查后，在公证员和某1人员的监督下，武茹使用公证处的电脑进行操作，在电脑桌面建立一个名为“1.doc”的文档，点击IE浏览器，在搜索栏输入“虢国绝味酸辣粉加盟”，点击“百度一下”进入网页后，点击“…虢国绝味加盟/河南酸辣粉/河南餐饮加盟/虢国绝味酸辣粉加盟/…”进入页面并对网页进行截屏，截屏内容粘贴于桌面文档。对上述过程，黄河公证处出具（2017）郑黄证民字第48472号公证书予以确认。公证书记载，与公证书相粘连的网页打印内容为“1.doc”的打印结果，与实际情况一致。公证书所附网页打印内容与（2017）郑黄证民字第48471号公证书所附部分打印结果内容一致，公证书所附网页打印内容显示，页面下有“全国免费咨询电话：400****-8196，全国统一加盟电话：181××******，联系人：朱先生，版权所有：河南克得餐饮管理咨询有限公司”等内容。2017年11月2日，虢国公司的委托代理人武茹到黄河公证处申请保全证据公证，同日，公证处公证员与工作人员随同武茹到郑州市桐柏北路与西十里铺街交叉口东南角的一处店铺（店铺标牌显示为：郑州总店虢国绝味肉夹馍酸辣粉GUOGUOJUEWEI），武茹进入该店铺购买肉夹馍一份、酸辣粉一份，通过支付宝付款14元，在公证处公证员和某2人员监督下，武茹对现场情况及产品外观进行了拍照（照片15张）。对上述过程，黄河公证处出具（2017）郑黄证民字第48473号公证书予以确认。公证书记载，与公证书相粘连的图片系现场拍摄照片的打印结果，与实际情况一致。公证书所附照片显示，该店内悬挂有朱晓克虢国酸辣粉店的营业执照，店铺门头突出使用了“”标识，门头左上角显示有较小字体的“郑州总店”字样；店内其中一面墙壁装饰为“”；店内点餐牌的左上方亦使用了“”标识；餐盒上突出使用“虢国”文字，将“虢国”文字的字体及颜色与其他文字相区别；食品包装纸袋及塑料袋上将“”分上下两排使用，上面为左侧“朱晓克”图形部分，下面为右侧“虢国绝味”文字及拼音部分；包装纸袋上同时印制有“虢国肉夹馍简介……加盟电话181××******”等内容，食品包装塑料袋上印制有“全国加盟电话181××******”。一审法院另查明：2006年3月20日朱晓克申请注册第5222952号“虢国”商标，并被核准使用在第30类“方便面;月饼;刨冰(冰);豆浆;挂面;热狗;汉堡包;馅饼;馍头;火烧”等商品上，有效期限自2009年03月28日至2019年3月27日。（国家工商行政管理总局商标评审委员会2018年7月18日商评字[2018]第0000128130号决定书对第522952号“虢国”商标予以撤销。）虢国公司提供的2017年5月26日河南中原商标事务所有限公司向商标评审委员会提交《第5222952号“虢国”商标近三年宣传使用情况说明》显示有以下内容，第5222952号“虢国”商标所有人朱晓克是一个体工商户，从2004年开始从事餐饮行业，至今已十余年。主要以现场制售馍夹肉、饮品为主，同时通过加盟方式授权他人在肉夹馍、油酥饼、热狗、酸辣粉、凉面、小面、米线、酸梅汤、原果打浆果汁、食用冰等产品上使用“虢国”商标。经过多年经营，现已拥有五十多家加盟商和实体店，并且还通过“美团”外卖网对“虢国”产品进行宣传、展示和销售。现在“虢国”肉夹馍、酸辣粉等小吃在郑州市已具有较高知名度，并受到电视台美食节目组的采访和宣传。由于朱晓克及其加盟商均是店内现场制售，因此有些产品有包装、有些产品没有，但从经营店门头、店内点餐牌、“美团”外卖网点餐单等上均可以看到“虢国”字样。另，本次提供的使用证据既有加盟商提供的证据，也有“美团”外卖网上的使用证据。对该证据朱晓克等以来源不合法为由不予认可。虢国公司为证明其为维权的合理支出提供公证费票据一张，金额6000元；律师费票据一张，金额20000元。一审法院认为：虢国公司依法获得第3117845号“”注册商标，其在核定使用服务上享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，虢国公司的涉案“”商标由虢国文字和羊头图形组成，在使用和呼叫过程中发挥显著作用的是虢国二字，“虢国”文字构成该商标的主要部分。从该商标的知名度看，虢国公司提交了相关部门授予的荣誉等证明材料、以及虢国公司法定代表人王硕作为经营者以“虢国”为字号在郑州市等地登记经营多家羊肉汤馆的证据，能够初步证实原告虢国公司及其涉案商标具有一定的知名度，特别是在郑州市内具有较高的知名度。朱晓克虢国酸辣粉店的经营地址、克得公司的住所地均在郑州市。克得公司在网络中突出使用“”、“虢国绝味”，展示宣传其“郑州总店”及多家加盟店铺，吸引加盟，展示宣传的“郑州总店”及加盟店店铺门头突出使用了“”标识；朱晓克虢国酸辣粉店在其店铺门头及店内装潢、点餐牌、餐具及食品袋上突出使用“”、“虢国绝味”、“虢国”等标识，“”标识中，“虢国绝味”文字字体较大，较为醒目，在使用和呼叫过程中发挥显著识别作用的是虢国绝味文字，就标识本身看，虢国公司的涉案商标与被诉侵权标识“”的核心均为中文文字部分，分别为“虢国”、“虢国绝味”，在指定的“餐馆”等服务上使用“绝味”显著性较弱，“虢国”为显著识别部分，因此，被诉侵权标识“”、“虢国绝味”、“虢国”与虢国公司的涉案商标“”具有近似性。朱晓克虽申请注册了“朱晓克虢国绝味”文字商标，但在实际经营中并未对“朱晓克虢国绝味”文字商标进行规范使用，而是将“朱晓克”与“虢国绝味”分割使用，变形为“”标识，突出“虢国绝味”文字。其实际使用的“”、“虢国绝味”、“虢国”突出了“虢国绝味”、“虢国”文字，明显有攀附“”商标知名度的主观故意。对于日常就餐消费的相关公众而言，被诉侵权标识的使用容易导致相关公众误认为与虢国公司具有关联关系。因此，被诉侵权标识与虢国公司的涉案商标构成近似。综上，朱晓克为经营者的个体工商户朱晓克虢国酸辣粉店在其店铺门头及店内装潢、点餐牌、餐具及食品袋上突出使用“”、“虢国绝味”、“虢国”；朱晓克为股东的自然人独资公司克得公司在网络中使用“”、“虢国绝味”展示包括朱晓克虢国酸辣粉店在内的多家店铺、推广加盟的行为，均未遵守诚实信用原则，属于在相同服务上使用与虢国公司“”商标近似的标识的行为，容易造成消费者的混淆误认，不正当利用了虢国公司的竞争优势，侵犯了虢国公司的涉案注册商标专用权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，虢国公司要求朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司立即停止使用与其第3117845号“”注册商标相同或近似的标识并赔偿损失的请求成立，予以支持。朱晓克等虽抗辩虢国公司未提供证据证明公证保全的网站域名的备案主体，公证保全的网络证据与其无关，但网站明确注明版权所有为克得公司，网页中亦显示有克得公司的名称、地址、联系及加盟电话、联系人朱晓克等，网页中显示的加盟电话与朱晓克为经营者的朱晓克虢国酸辣粉店经营用品上显示的加盟电话相同，因此对朱晓克等的该抗辩意见不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息；《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。朱晓克系朱晓克虢国酸辣粉店（个体工商户）的经营者及克得公司（自然人独资）的股东与法定代表人，诉讼中，朱晓克未举证证明克得公司的财产独立于其个人财产，因此，虢国公司要求其与朱晓克虢国酸辣粉店及克得公司共同赔偿损失及合理支出的诉讼请求成立，予以支持，朱晓克作为本案被告主体适格。朱晓克以使用其“朱晓克虢国绝味”商标为由将其个体工商户名称由“郑州市中原区晓克酸辣粉店”变更为“郑州市中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店”，并在其店铺突出使用“”、“虢国绝味”、“虢国”等标识，明显有攀附虢国公司及“”商标的主观故意，且即使不突出“虢国绝味”字样由其继续保留郑州市中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店字号仍难以避免相关公众的混淆误认，因此，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，对虢国公司要求朱晓克虢国酸辣粉店变更字号名称的请求，予以支持。因虢国公司未提供证据证明朱晓克虢国酸辣粉店店员服装及宣传资料的状况或内容，因此其要求销毁宣传资料及店员服装的请求不予支持。从朱晓克虢国酸辣粉店的网络宣传看，其不是单一店铺经营，还大量吸引加盟，范围广，并有一定规模，因此有必要判处其在公开媒体上澄清事实，消除影响，使相关公众能够区分双方不同的市场主体和服务来源。对虢国公司要求朱晓克等公开声明，消除影响的诉请予以支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于虢国公司未举证证明因朱晓克等侵权所受到的损失数额或朱晓克等侵权所获利益的数额，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，朱晓克等侵权行为的性质、侵权规模、侵权结果、主观过错、侵权服务加盟价格以及虢国公司为调查制止侵权行为支付的合理开支等，酌定赔偿数额为600000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、朱晓克虢国酸辣粉店（经营者朱晓克）、克得公司立即停止侵害虢国公司第3117845号“”注册商标专用权的行为，包括立即停止在饭店、餐馆服务、网络宣传及推广加盟中使用“”、“虢国绝味”、“虢国”标识的行为；二、朱晓克虢国酸辣粉店（经营者朱晓克）于判决生效之日起三十日内向工商行政管理部门申请变更个体工商户字号，变更后的名称不得含有“虢国”文字；三、朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店（经营者朱晓克）、克得公司于判决生效之日起十日内赔偿虢国公司经济损失及合理开支共计人民币600000元；四、朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店（经营者朱晓克）、克得公司于判决生效之日起三十日内在河南省省级报纸上刊登声明，消除影响，声明内容须经一审法院审核。逾期不履行，一审法院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店（经营者朱晓克）、克得公司负担；五、驳回虢国公司的其他诉讼请求。如果朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店（经营者朱晓克）、克得公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31008元，虢国公司负担10000元，朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店（经营者朱晓克）、克得公司负担21008元。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，第5222952号“虢国”商标由于无法证明于指定期间内在核定使用商品（第30类）上进行了真实、合法、有效的商业使用，被国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销。第13780752号“朱晓克虢国绝味”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定在核定使用的饭店、餐馆、咖啡馆、自助餐馆、酒吧服务、快餐馆服务与“虢国及图”商标核定使用的饭店等服务上构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，于2018年10月17日予以无效宣告。根据当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司是否侵害虢国公司的涉案注册商标专用权和构成不正当竞争，如果构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。本院认为：关于朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司是否侵害虢国公司的商标权问题。郑州市金水区虢国羊肉汤馆于2003年10月7日依法取得第3117845号“”注册商标，2017年8月27日，虢国公司受让取得该商标，其在核定使用服务上享有注册商标专用权。第3117845号“”商标由虢国文字和羊头图形组成，在使用和呼叫过程中发挥显著作用的是“虢国”二字，“虢国”文字构成该商标的主要部分。虢国公司提交的相关证明材料可以证明虢国公司及其第3117845号“”商标在郑州市内具有较高的知名度。朱晓克虢国酸辣粉店的经营地址、克得公司的住所地均在郑州市，且同属于餐饮服务行业，作为地域接近、经营范围关联程度较高的同业经营者,朱晓克对第3117845号“”商标完全不了解的可能性较低，其仍将与第3117845号“”商标构成近似的第13780752号“朱晓克虢国绝味”商标进行注册,其行为难谓正当。克得公司在网络中突出使用“”、“虢国绝味”，展示宣传其“郑州总店”及多家加盟店铺，吸引加盟并收取加盟费用，展示宣传的“郑州总店”及加盟店店铺门头突出使用了“”标识；朱晓克虢国酸辣粉店在其店铺门头及店内装潢、点餐牌、餐具及食品袋上突出使用“”、“虢国绝味”、“虢国”等标识，“”标识中，“虢国绝味”文字字体较大，较为醒目，在使用和呼叫过程中发挥显著识别作用的是虢国绝味文字，就标识本身看，第3117845号“”商标与被诉侵权标识“”的核心均为中文文字部分，分别为“虢国”、“虢国绝味”。“虢国绝味”与第13780752号“朱晓克虢国绝味”商标内容并非完全一致，属不规范使用。第3117845号“”注册商标使用在先，且有一定的知名度，而上述“虢国绝味”与第13780752号“朱晓克虢国绝味”商标的不规范使用,易使相关公众产生误认，认为其与第3117845号“”商标的所有权人虢国公司有特定联系。且第13780752号“朱晓克虢国绝味”商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定在核定使用的饭店、餐馆、咖啡馆、自助餐馆、酒吧服务、快餐馆服务与“虢国及图”商标核定使用的饭店等服务上予以无效宣告。故朱晓克虢国酸辣粉店在其店铺门头及店内装潢、点餐牌、餐具及食品袋上突出使用“”、“虢国绝味”、“虢国”；克得公司在网络中使用“”、“虢国绝味”展示包括朱晓克虢国酸辣粉店在内的多家店铺、推广加盟的行为，属于在相同服务上使用与虢国公司“”商标近似的标识的行为，容易造成消费者的混淆误认，侵犯了虢国公司的涉案注册商标专用权。此外，第5222952号“虢国”商标因无法证明于指定期间内在核定使用商品（第30类）上进行了真实、合法、有效的商业使用，已被国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销。朱晓克在第30类商品上的使用“虢国”不构成商标权侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司是否与虢国公司构成不正当竞争的问题。虢国公司的第3117845号“”商标经合法程序核准注册时间早于第13780752号“朱晓克虢国绝味”商标。自虢国公司成立以来,在经营过程中通过对第3117845号“”商标及其企业字号的长期持续性使用,建立了企业字号与第3117845号“”商标的密切联系,涉案注册商标在有效存续期间应获得合法有效的保护。第3117845号“”商标的主要识别部分为“虢国”文字,“”商标作为第43类：饭店、餐馆、备办宴席服务商标经虢国公司长期持续性的使用,在餐饮服务方面获得诸多奖项,积攒了大量商誉,具有相当的知名度，一般情况下已不会使人联想到诸侯国“虢国”。朱晓克虢国酸辣粉店在其店铺门头及店内装潢、点餐牌、餐具及食品袋上突出使用“”、“虢国绝味”、“虢国”；克得公司在网络中使用“”、“虢国绝味”展示包括朱晓克虢国酸辣粉店在内的多家店铺、推广加盟的行为中的主要识别部分均为“虢国”,包含了第3117845号“”商标的文字部分,且读音、含义完全相同，构成对第3117845号“”商标所有权人虢国公司的不正当竞争。关于赔偿的数额问题。本案中，虢国公司未举证证明因朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司侵权所受到的损失数额或朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司侵权所获利益的数额。结合朱晓克在二审庭审中认可其目前存在十几家加盟店，以及（2017）郑黄证民字第48471号公证书记载的虢国绝味酸辣粉加盟费一次性收费3万元的事实，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司侵权行为的性质、侵权规模、侵权结果、主观过错、侵权服务加盟价格以及虢国公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，一审法院酌定赔偿数额为600000元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱晓克、朱晓克虢国酸辣粉店、克得公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21008元，由朱晓克、郑州市中原区朱晓克虢国绝味酸辣粉店、河南克得餐饮管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇一九年七月二十六日法官助理郑峥书记员谢园园