广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5033号上诉人（原审原告）：邓观选，男，1964年6月9日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：吴水良，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李信彪，男，1969年6月30日出生，汉族，住广东省清远市。被上诉人（原审被告）：陈其敏，男，1972年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李民，广东坚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈杰昌，男，1977年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：白佳成，广东都汇律师事务所律师。上诉人邓观选因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三公司）、李信彪、陈其敏、陈杰昌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初16705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。邓观选上诉请求判令：一、撤销一审判决；二、支持邓观选一审所有诉讼请求；三、由第三公司、李信彪、陈其敏、陈杰昌承担一、二审诉讼费。事实与理由：李信彪在一审当庭承认陈其敏、陈杰昌是其老板，陈其敏和陈杰昌挂靠第三公司，对外以第三公司名义招揽工程及施工，故李信彪能代表第三公司将案涉工程发包给邓观选，第三公司应对欠付工程承担责任。邓观选已提供证据证明为案涉工程的实际施工人，且第三公司曾就案涉工程支付邓观选工程款，第三公司没有证据证明邓观选不是案涉工程的实际施工人，故应认定邓观选为案涉工程的实际施工人。双方在2016年1月18日确认案涉工程尚欠工程款507410.39元，邓观选为加快工程款支付折价成350000元。第三公司辩称，一审判决认定事实清楚，第三公司不是本案的适格被告，邓观选的起诉是错误的。案涉结算资料是邓观选单方制作的，第三公司不是合同一方，也从未确认该结算资料，且各方签署时间相差两年多，不符合常理，邓观选的上诉请求缺乏依据。第三公司从未授权李信彪与邓观选签订合同，双方不构成委托代理关系，李信彪也不是第三公司的员工，其行为不是职务行为，也不构成表见代理。案涉合同价款约定工程管理费为25万元，明显高于广东省工程造价定额费率，不符合市场交易惯例，第三公司怀疑其合法性、真实性。李信彪未陈述答辩意见。陈其敏辩称，陈其敏已根据邓观选完成的工程量以及合同的约定支付了应该支付的全部工程款，邓观选主张的金额完全没有证据支持，请求驳回邓观选的上诉请求。陈杰昌辩称，陈杰昌没有与邓观选签订合同，不是合同当事人，不是适格被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邓观选的上诉请求。邓观选向一审法院起诉请求判令:1.第三公司、李信彪、陈其敏和陈杰昌共同支付邓观选工程款200000元及利息(以200000元为本金,按年利率4.75%,自2016年1月19日起计至实际清偿日止)；2.第三公司、李信彪、陈其敏和陈杰昌共同承担本案诉讼产生的一切费用。一审法院认定的事实：第三公司为广东省南海中旅某花园和某谷花园工程的总承包人，其将某花园和某谷花园项目的12-14区的给排水及电气安装工程分包给陈其敏。2012年9月22日，陈其敏（员工李信彪代签，署名为“李信标”、甲方）与邓观选（乙方）签订《某花园和某谷花园项目水电安装劳务作业合同》，约定甲方将涉讼工程分包给乙方。承包方式：乙方以包工、包机具机械、包质量、包设计变更、包安全文明施工、配合消防验收、包工期、包物价上涨的形式进行承包。合同价款分为工程费和管理费两部分，其中管理费为25万元，该部分费用为包干价；工程费暂定为865000元，该部分费用最终以实际结算为准。水电安装综合单价为26元/平方米，按建筑面积计算；排水工程综合单价为15元/平方米，综合管径按管长计算。乙方按完成区域的形象进度在每月25日申报进度款，形象进度经甲方确认后作为支付依据，进度款在下月10号予以支付。工程完成后并经甲方、监理及建设单位验收合格后30天内，工程款支付至完成区域的结算价的95%，余下的5%作为保修金。缺陷责任期限为一年，自甲方交工验收合格日起计。保修期满后20天一次性无息付清。乙方中途退场或不能满足甲方施工进度、质量要求或其它原因被甲方强制退场时，工程量经甲方、乙方和后续接手施工方三方现场实际完成情况计算工程量，甲方按计算出的工程量的80%给乙方办理结算；等等。另查明，邓观选并不具备建筑工程施工资质。陈其敏共支付了工程款70万元。诉讼中，陈其敏确认邓观选完成了大部分工程。第三公司确认并未将涉讼工程分包给陈杰昌。陈其敏及陈杰昌均确认陈杰昌并未将涉讼工程分包给邓观选，陈杰昌在涉讼工程施工初期曾协助陈其敏管理涉讼工程。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。陈其敏承包涉讼工程后将涉讼工程转包予不具备建筑资质的邓观选，故邓观选与陈其敏所形成的建筑工程施工合同关系因违反法律强制性规定，依法无效。邓观选主张第三公司、李信彪、陈杰昌均是合同相对方没有事实依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邓观选作为施工方是负有履行义务的当事人，应对涉讼工程的总体工程量及结算价承担举证责任，但邓观选作为主要证据出示的《广东中旅某花园和某谷花园项目12.13.14区水电安装工程进度、管理费用、材料款及签证增加工程》为复印件，未能提供原件核对，同时该份证据未经陈其敏本人或其指定的代表人签名确认，邓观选亦未能进一步提供其他有效证据证明涉讼工程的实际结算价，故根据上述法律规定，邓观选不能举证证明涉讼工程的结算价高于陈其敏已付款部分，应承担举证不能的法律后果。亦无证据显示第三公司、李信彪、陈杰昌与邓观选存在其他法律关系，邓观选要求第三公司、李信彪、陈其敏和陈杰昌再支付工程款及利息理据不足，一审法院不予支持。李信彪经一审法院合法传唤没有到庭参加第三次庭审，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回邓观选的诉讼请求。案件受理费4668.16元，减半收取计2334.08元、财产保全费1642.71元，合计3976.79元（邓观选已预交），由邓观选负担。二审期间，各方当事人未提供新证据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，各方当事人在二审争议的焦点为：李信彪、陈其敏、陈杰昌和第三公司是否应当支付邓观选主张的工程款。在本案中，邓观选没有证据证明陈其敏与第三公司之间为挂靠关系，故一审法院根据第三公司和陈其敏、陈杰昌的自认认定第三公司分别与陈其敏、陈杰昌确立建设工程分包关系正确。邓观选与李信彪均无证据证明陈其敏和陈杰昌共同向第三公司分包案涉工程，邓观选亦无证据证明陈杰昌分包案涉工程给邓观选施工，故邓观选主张陈杰昌应承担本案工程款的清偿责任的理由不成立，本院不予支持。李信彪不是第三公司的员工，亦无第三公司的授权，李信彪擅自以第三公司的名义与邓观选签订的施工合同亦未得到第三公司的追认，故该合同对第三公司没有法律约束力，邓观选主张第三公司应承担本案工程款的清偿责任的理由不成立，本院不予支持。李信彪及陈其敏均确认李信彪受雇于陈其敏，李信彪将陈其敏承包的工程的部分项目分包给邓观选，且邓观选亦已进场施工，故由此产生的民事责任应由陈其敏承担。一审法院对此的认定正确，本院予以维持。邓观选主张陈其敏清偿所欠的工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，邓观选有责任提供证据予以证明。在本案中，一审判决认定邓观选未能提供充分证据证明案涉工程的结算价高于陈其敏已付款部分，该认定并无不妥。邓观选在二审中亦没有提供新证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，邓观选的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4668.16元，由上诉人邓观选负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 徐允贤审 判 员 潘伟丹二〇一九年七月二十三日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪