福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1109号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄文管，男，1992年11月2日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄建新、王锦红，、实习律师。 上诉人（原审被告人）黄飞发（曾用名黄辉发），男，1984年3月19日出生，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄文槟、黄人杰，福建求达律师事务所律师。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人黄文管、黄飞发犯开设赌场罪，于2019年6月13日作出(2018)闽0583刑初1865号刑事判决。原审被告人黄文管、黄飞发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年4月份以来，被告人黄文管用其在“太阳神”网站上设立的ｆａ99分公司账户下设ｙｗ890、ｓ7766、ｙｗ112、ｓ5698、ｓｗ66等股东账户、密码，提供给被告人黄飞发和黄某、郑某（均另案处理）等人用于“北京赛车”网络赌博。经查，被告人黄文管用于接受投注的“太阳神”网站上的ｆａ99账户，自2018年5月1日至2018年5月29日接受下线投注的总的资金流水为人民币432990149元。其中，被告人黄飞发在向被告人黄文管开设ｙｗ890股东账号后，在该账户下设ａｃｃ002、ａｃｃ004、ａｃｃ005、ａｃｃ007、ａｃｃ008、ａｃｃ010、ａｃｃ011、ａｃｃ012等总代理账户、密码，提供给卢某1等人用于“北京赛车”网络赌博，并从中获取抽成。经查，被告人黄飞发用于接受投注的“太阳神”网站上的ｙｗ890账户，自2018年5月1日至2018年5月30日接受下线投注的资金流水为人民币41860794元。 2018年5月30日，南安市公安局民警在南安市抓获被告人黄文管并扣押被告人黄文管经营网络赌博的苹果6手机（号码130××××5824）；同日，南安市公安局民警在南安市抓获被告人黄飞发，并扣押被告人黄飞发经营网络赌博的一部苹果5Ｓ手机。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某、卢某1、卢某2、郑某的证言、辨认笔录及照片、检查笔录、扣押笔录、扣押清单、证据保全决定书及清单、网盘经营情况照片、手机号码截图、手机通话记录、电子证据检查工作记录、行政处罚决定书、收缴物品清单、呈请归案经过报告书、户籍证明、被告人黄文管、黄飞发的供述。 原判认为，被告人黄文管利用ｆａ99账户为黄某、黄飞发、郑某等十几人开设下级账户进行“北京赛车”网络赌博的事实，有被告人黄文管在公安侦查阶段的多次供述、公安机关通过进入赌博网站截取的网盘经营情况照片、证人黄某、郑某的证言及被告人黄飞发的供述、辨认笔录及照片、检查笔录及扣押材料、电子证据检查工作记录等证据为证，各证据能相互印证，形成紧密的证据锁链，足以认定。被告人黄文管后期翻供称其系受雇于陈忠波（已于其第一次翻供前死亡）管理该网站，没有提供任何的证据证实，且对于其受雇于陈忠波的具体情况，一开始是交代其受雇管理该赌盘，并发展下线，然后将经营情况向陈忠波汇报、结算，后又交代其受雇佣后仅管理其发展的三个下线，其他的股东账户是陈忠波自己管理的，他不用向陈忠波汇报经营的输赢情况，他发展经营的下线自行结算，陈忠波发展的下线由陈忠波结算，可见被告人黄文管对其辩称的受雇于陈忠波的具体细节供述前后矛盾，故对被告人黄文管的该辩解，不予采纳，其辩护人基于该辩解提出本案应认定被告人黄文管的涉案金额为三名下线的流水总额及认定被告人黄文管为从犯的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳。 被告人黄飞发在其ｙｗ890股东账户下设ａｃｃ002、ａｃｃ004、ａｃｃ005、ａｃｃ007、ａｃｃ008、ａｃｃ010、ａｃｃ011、ａｃｃ012等总代理账户接受他人投注“北京赛车”网络赌博的事实，有被告人黄飞发在公安侦查阶段的多次供述、公安机关通过进入赌博网站截取的网盘经营情况照片、证人卢某3、卢某4的证言、辨认笔录及照片、检查笔录及扣押材料、电子证据检查工作记录等证据为证，各证据能相互印证，形成紧密的证据锁链，足以认定。公安机关通过进入赌博网站截取的网盘经营情况照片体现被告人黄飞发开设的下级账户至少有八个，而被告人黄飞发辩称其仅开设两个账户供卢某3下注，其余的账户是自己在下注的，其供自己赌博的账户有五六个，该辩解与网盘经营情况照片上体现的账户数目不一致，故对其辩解，不予采纳，其辩护人基于此辩解提出只有卢某3的投注流水金额人民币15320616元可认定为被告人黄飞发接受他人投注的流水金额的辩护意见，不予采纳。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条根据不同情况规定了多种赌资数额的计算方式，而本案被告人黄飞发经营的系“北京赛车”网络赌博，并不需要购买虚拟货币、游戏道具等虚拟物品并用其作为筹码，故不能适用“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”这一条款，辩护人提出本案应按照购买虚拟筹码实际支付金额认定被告人黄飞发的涉案金额的辩护意见，不予采纳。 被告人黄文管利用互联网，建立赌博网站接受他人投注，涉案金额达人民币432990149元，情节严重；被告人黄飞发以营利为目的，为赌博网站担任代理接受他人投注，涉案金额达人民币41860794元，情节严重；二被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人黄文管、黄飞发在本案网络赌博犯罪中是上下级的关系，被告人黄飞发作为该赌博网站的代理，利用其代理账号发展下线接受他人投注，其行为已单独构成犯罪，并不存在与被告人黄文管构成共同犯罪并起次要、辅助作用的情形，不应认定为从犯，被告人黄飞发的辩护人据此提出的辩护意见，不予采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄文管犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币130万元。二、被告人黄飞发犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币30万元。三、扣押在案的作案工具苹果6手机（号码130××××5824）、苹果5Ｓ手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄文管诉称，原审法院认定“北京赛车”网络赌盘中的“fa99”账户由其建立并接受下线投注资金达四亿多是错误的。该账户的实际经营人为陈忠波，其只是受雇佣帮忙管理账户。其仅管理“fa99”账户下的yw890、s7766、yw112三个子账号,接受下线投注的资金流水仅为61718523元。其系初犯、偶犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。其归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，请求二审法院对其改判从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人黄飞发诉称，一审认定其涉案流水金额41860794元，事实不清，证据不足。该流水金额中包括自己投注的金额，根据相关规定上诉人个人投注的金额不应计入赌资数额。本案的流水金额并不等于赌资，赌客平时按照上诉人给予的虚拟下注积分在信用额度范围内进行赌博，流水具有重复性，当赌客赌到不想赌了或者输光为止，再根据输赢情况进行结算，结算的金额才是赌资，一审将流水金额等同于赌资错误。其并非开设网络赌场的起意者和创始者，其从黄文管处拿到账号，代理级别是最低一级，权限只能给别人开会员账号投注，没有资格再发展下一级代理。其担任网络赌场代理时间短，参赌人员较少，犯罪行为较轻，社会危害性较小。其系初犯、偶犯，具有坦白情节一审量刑偏重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄文管、黄飞发犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人黄文管及其辩护人提出的“北京赛车”网络赌盘中的“ｆａ99”账户由并非由其建立，其只是受陈忠波雇佣帮忙管理账户，接受下线投注的资金流水仅为61718523元的问题。经查，上诉人黄文管在公安侦查阶段的多次供述、上诉人黄飞发的供述、赌博网站网盘经营情况照片截图、证人黄某、郑某的证言、辨认笔录及照片、检查笔录、扣押材料、电子证据检查工作记录等证据可以证实，2018年4月份以来，上诉人黄文管用其在“太阳神”网站上设立的ｆａ99账户开设股东账号给上诉人黄飞发等人用于“北京赛车”网络赌博，自2018年5月1日至2018年5月29日黄文管用于接受投注的“太阳神”网站上的ｆａ99账户，接受下线投注的总的资金流水为人民币432990149元。上诉人黄文管及其辩护人的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄飞发及其辩护人提出的一审认定其涉案流水金额41860794元有误的问题。经查，上诉人黄飞发在公安侦查阶段的多次供述、赌博网站网盘经营情况照片截图、证人卢某3、卢某4的证言、辨认笔录及照片、检查笔录及扣押材料、电子证据检查工作记录等证据可以证实，上诉人黄飞发向上诉人黄文管开设ｙｗ890“北京赛车”网络赌博股东账号后，在该股东账户下设八个总代理账户接受他人投注，自2018年5月1日至2018年5月30日黄飞发接受下线投注的资金流水共计人民币41860794元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。黄飞发在网络上接受下线投注的数额共计41860794元，一审判决将该数额认定为赌资数额并无不当。上诉人黄飞发及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄文管利用互联网，建立赌博网站接受他人投注，涉案金额达人民币432990149元，情节严重；上诉人黄飞发以营利为目的，为赌博网站担任代理接受他人投注，涉案金额达人民币41860794元，情节严重；二上诉人的行为均已构成开设赌场罪。原审定罪准确。上诉人黄文管、黄飞发归案后未如实供述自己的罪行，均不具有坦白情节。原审根据上诉人黄文管、黄飞发的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人黄文管、黄飞发及其各自的辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年七月二十九日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  8-