河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民初317号原告:林州市二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆红，河南昭惠律师事务所律师。被告：襄城县铭轩房地产开发有限公司，住所地襄城县台湾城凤凰路北。法定代表人：林少甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳恒旭，河南英协律师事务所律师。原告林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）诉被告襄城县铭轩房地产开发有限公司（以下简称铭轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年2月4日向本院提起诉讼，本院经审理于2016年11月2日作出（2015）许民初字第102号民事判决书。原告林州二建与被告铭轩公司均不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2018年11月6日作出（2017）豫民终283号民事裁定书，撤销本院一审判决，发回重审。后本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告林州二建的委托诉讼代理人张庆红，被告铭轩公司的委托诉讼代理人岳恒旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拆迁及工程款共计5197892元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年11月4日，原、被告签订襄城县哈佛家园房屋建筑物工程承建拆迁合同一份，原告依合同约定进行拆迁并完成了哈佛小区桩基及挖土方工程，被告应付原告5197892元，原告多次向被告催要，被告拒不付款。桩基工程及挖土方工程款为2346580.87元，最后以鉴定结论为准，鉴定费用要求由被告方承担，原审仅支持了商砼款是不科学的，实际工程款远大于商砼款。对于拆迁必要的支出费用，被告作为受益人，理所当然有承担这些费用的义务。铭轩公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。关于拆迁费用，除了原审认定的150万实际发生并用于工程，其余原告主张的均是原告单方制作，是否发生无法确定，无法证明是用于涉案工程拆迁，不能予以支持。关于桩基工程部分，双方没有签订桩基施工合同，是原告单方擅自施工，截止目前，已不具备鉴定条件。原审中，原告未向法院申请鉴定，原告已丧失申请鉴定的条件。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据，本院将结合全案情况进行综合评述。经审理查明，原告林州二建公司与被告铭轩公司于2013年11月4日签订《工程承建拆迁合同》，合同约定由原告承建被告开发的10号楼、15号楼等及该楼所在小区建设范围内房屋建筑物拆迁事宜，铭轩公司保证拆迁资金于2013年11月7日足额到位，双方共同出资的拆迁款，应全额汇入原告账户，由双方共同管理；合同同时约定，工程施工至正负零，铭轩公司应在10日内支付工程总造价的20%，林州二建公司垫资承建10号楼、15楼等，合同还约定，任何一方不得擅自终止合同，否则，违约方应向守约方支付违约金1000万元及由此造成的经济损失，桩基础工程另立合同等条款。合同签订后，原告按约定实施拆迁工作，向共管账户汇入拆迁资金150万元，并完成了桩基础工程且通过检测，原告为10号楼及15号的桩基工程施工购买混凝土计544839元并支付检测费70000元，双方因在施工过程中产生矛盾纠纷，原告退出被告工地，后期工程则由许昌泰兴建筑有限公司继续施工，原被告双方自动解除了《工程承建拆迁合同》的履行。另查明：在重审过程中，经原告林州二建申请，就涉案工程的工程量和工程造价问题，本院委托河南智信工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构于2019年7月4日作出豫智工鉴[2019]07001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）桩基工程造价为1145143.52元，包含桩基混凝土价格544839元和桩基检测费用70000元。（二）挖土方工程的工程量为18108.11立方米，工程造价为369194.83元。本院认为，本案争议的焦点问题是原告诉请的拆迁款、桩基工程款是否具有事实和法律依据。关于拆迁款的认定问题。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行自已的义务。原被告双方于2013年11月4日签订的《工程承建拆迁合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律有关规定，合法有效，本院予以确认。原告按合同约定实施拆迁，并向共管账户汇入拆迁资金150万元，对于该150万元，被告应当向原告予以返还，故，被告应当向原告承担给付150万元的责任。原告另主张被告支付拆迁补偿款及相关必要性支出费用，并提交拆迁协议、转账支票、必要性支出费用的相关票据、起重机租赁合同和检测报告等证据，因原告未在原审中提交，被告质证时不予认可，且从证据的内容看，并无被告的签名和认可，故本院对以上证据的效力不予采信，原告该项主张依据不足，本院不予支持。关于桩基工程款的认定问题。双方虽然在《工程承建拆迁合同》中约定了桩基础工程另立合同，但双方后来并没有再另外签订桩基础工程合同，原告实际上已实施了桩基础工程，且已通过有关机构的检测，被告铭轩公司对原告桩基础工程施工的事实并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，故，根据本案的实际情况，双方在事实上已成立了《桩基础工程合同》且已履行完毕。结合鉴定机构出具的司法鉴定意见，涉案工程的工程造价为1514338.35元（1145143.52元+369194.83元），对于该原告实际施工对应的工程价款，被告应承担给付责任。关于司法鉴定意见书的证据效力问题，该鉴定意见系本院根据原告申请委托河南智信工程造价咨询有限公司对本案工程的工程造价进行的鉴定，鉴定程序保障了双方的参与权，鉴定结果客观公正，当事人所提异议缺乏证据证明，本院对鉴定意见予以采信。关于被告申请中止审理本案的问题，被告称依据案外人许昌三合岩土工程有限公司的情况说明，本案工程涉嫌冒充该公司工作人员签字和私刻公司印章刑事犯罪问题，原告抗辩认为，涉案工程实为原告承建，案外人的情况说明与本案无关，本案不存在先刑后民的问题，本院经审查认为，被告提交证据不足以证明本案事实与刑事犯罪事实相重合，原告异议理由成立，本院对中止审理的申请不予准许。综上，原告的诉讼请求部分于法有据，本院予以支持，对其过高请求的部分，因无证据支持，本院不予采纳。被告关于桩基施工是原告私自施工，不应当支付拆迁及工程款以及中止本案审理的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告襄城县铭轩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林州市二建集团建设有限公司给付拆迁款150万元；二、被告襄城县铭轩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林州市二建集团建设有限公司给付桩基工程款1514338.35元；三、驳回原告林州市二建集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元由被告襄城县铭轩房地产开发有限公司承担12938元，由原告林州市二建集团建设有限公司承担17862元。鉴定费25000元，由被告襄城县铭轩房地产开发有限公司承担16200元，由原告林州市二建集团建设有限公司承担8800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  吕军尚审判员  蒋家康审判员  肖永强二〇一九年七月二十二日书记员  张扬梵执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口