黑龙江省龙江县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黑0221民初3076号 原告：张洪升，男，1985年5月16日出生，农民，住黑龙江省龙江县。 委托诉讼代理人：黑玲玲，黑龙江学晏律师事务所律师。 被告：张国兴，男，1971年10月1日出生，龙江县国兴兽医门诊负责人，住黑龙江省龙江县。 委托诉讼代理人：张晓东，黑龙江慎独律师事务所律师。 原告张洪升与被告张国兴财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，张洪升申请对鹅的死亡原因是否用药中毒进行司法鉴定，2018年3月5日黑龙江安通司法鉴定中心（以下简称安通鉴定中心）作出了司法鉴定意见书。2018年3月12日司法鉴定意见书转到本院后，本院于2018年3月14日向双方当事人送达。2018年4月4日本案适用简易程序公开开庭进行审理。原告张洪升及其委托诉讼代理人黑玲玲、被告张国兴及其委托诉讼代理人张晓东到庭参加诉讼。2018年4月8日原告张洪升申请对鹅的损失价值进行鉴定，2019年1月3日七台河市旭太价格评估有限责任公司作出了司法鉴定意见书。另2018年4月11日被告张国兴对鹅的死因提出重新鉴定申请，进入重新鉴定程序后，齐齐哈尔市中级人民法院技术室多次组织双方确定鉴定机构，但委托的省内鉴定机构称超出其技术条件无法鉴定。2019年6月14日齐齐哈尔市中级人民法院技术室指定委托新疆甄冠达农业科技有限公司司法鉴定中心（以下简称新疆鉴定中心）进行鉴定。2019年7月15日新疆鉴定中心工作人员到龙江县动物卫生监督所准备提取死鹅检材时，原告张洪升阻拦，不同意取走死鹅检材，龙江县动物卫生监督所也表明因货主不同意故其不能解封交出检材。由此，重新鉴定程序无法继续进行，新疆鉴定中心终止了鉴定委托。本案现已审理终结。 张洪升向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告财产损失22000元；2.请求法院依法对家鹅死因是否为用药中毒进行司法鉴定；3.案件受理费由被告承担。庭审时，张洪升增加诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告财产损失增加298350元；2.鉴定费16050元由被告承担。事实与理由:原告系饲养鹅雏的农民，2017年原告购买鹅雏10500只。2017年8月15日上午出现两只死鹅，8月16日下午原告给被告打电话给鹅治疗，被告到原告家解剖一只死鹅后，给原告的鹅用药吡喹酮300克（鹅6000-7000只），16日晚集中1次喂拌料1000斤，驱虫；氨丙啉12袋17日晚集中2500斤水饮一次。原告按照被告出具的治疗方案给鹅治疗后，18日原告发现鹅开始大量死亡，到20日早上，原告饲养的鹅死亡量已达6000多只以上。原告找到被告并向龙江县畜牧兽医局汇报，龙江县动物卫生监督所20日到原告鹅饲养场所现场取样并录像。经了解原告饲养的鹅大量死亡并非疫情。现原告饲养的鹅大量死亡都是在被告给鹅用药后造成，鉴定意见可确定“鹅死亡与使用待检药物驱虫有关”，确认鹅的死因是被告治疗用药错误有直接关系，而被告拒不承认自己的过错也不予赔偿，原被告也无法达成调解。因此起诉，赔偿标准为，每只斤数6.5斤，共计7000只，市场价每斤7.1元，合计损失320350元。 张国兴辩称，一、龙江县动物卫生监督所勘验当天,仅仅因为没有发现张洪升邻居饲养的鹅发生重大疫病，从而基本排除重大疫情传播的可能性，该结论缺乏科学依据、过于主观，重大疫情的传播、发生，既可以是同时，也可以滞后，事实表明，张洪升邻居饲养的鹅，随后就发生了大量死亡；龙江县动物卫生监督所现场勘验发现50多只没有用药的活鹅，与张洪升笔录所述尚存活100只不相符；张洪升笔录称张国兴去送药的时候鹅存栏6500只、龙江县卫生监督所介入前自行处理死鹅3400只，栏内还有3000只死鹅，活鹅100只，而龙江县卫生监督所介入后实际无害化处理死鹅4096只，死鹅总数7496只，与张洪升所述死鹅数量相差1096只，数量差距如此之大，不能排除别人家的死鹅混入其中，从而采样的死鹅是张洪升家的死鹅缺乏唯一性。张洪升签字的证据保存清单记载：龙哈杨宏伟用的兽药，自己的已用完，提供的是粉剂约6-7g。该份清单没有张国兴的签字，而且也明确说明样品来源于杨宏伟，张国兴没有卖给杨宏伟该种药品，据此鉴定，鉴定结论完全偏离客观事实。二、安通鉴定中心鉴定意见书不能作为定案依据。1.鉴定人之一的于某在司法鉴定之前,以黑龙江畜牧兽医研究所的教授的身份,已经接受了龙江县动物卫生监督所的委托,进行了案涉死鹅的解剖,应当自行回避,却没有回避；2.有证据表明,于某教授在接受龙江县动物卫生监督所的委托进行了案涉死鹅的解剖时,已在死鹅脑部、胆囊发现大量寄生虫这一结论,但却未在之后的鉴定检验中发现，要么说明，鉴定样本的死鹅不都是原告家的，要么说明于教授涉嫌徇私舞弊，同时死鹅样本没有全部封存在动物检验所、死鹅数量差异1096只，也足以支持这两点结论；3.该鉴定依据的材料之一，粉末状的物质，被告并未认可就是被告所销售的吡喹酮，动物检验所的证据保存清单显示，该粉末为原告提供，证据保存清单是原告的签字而不是被告签字，故以此来源不明药品作为鉴定材料，不仅程序违法，而且涉嫌造假，鉴定结论对于本案诉争事实没有任何法律意义。由于该鉴定缺乏合法、有效来源的鉴定材料，该材料应由原告提供，原告不能提供，应由原告承担举证不能的责任，而鉴定机构竟然以来源不明的替代品作为鉴定材料并轻率得出结论，已经丧失了客观、独立、公正的立场，该鉴定无效。即使杨宏伟能够证明该药是被告卖的，应当在鉴定结论前证明清楚，不应在鉴定结果出具后来证明。本案鉴定机构的鉴定人员在做鉴定时已经充当了法官的角色，不仅做鉴定还认定补充了部分本应该很清楚的案件事实。同时，鉴定也因缺乏基础材料，导致无法重新鉴定。原告应承担举证不能的责任。故原告的诉讼请求应予驳回。 本院经审理认定事实如下：2017年8月15日上午张洪升发现自家饲养的鹅有死鹅，16日上午观察，中午给张国兴打电话买药，下午15时左右，张国兴来养殖场给鹅做解剖，肠道里有扁状绦虫，3-4厘米左右，能用肉眼看见，晚上给下药，吡喹酮300克（鹅6000-7000只），16日晚集中1次喂拌料1000斤，驱虫，吡喹酮300克全部用没了，氨丙啉12袋17日晚集中2500斤水饮一次。张国兴开的中药没有用。用药后有虫子排出。17日有鹅陆续死亡，18日鹅大量死亡。18日早上张洪升又请了另一个兽医陈阳，是梅里斯的兽医，解剖了死鹅，但没敢断定鹅的死因。18日上午张洪升拿着鹅到齐齐哈尔市兽医院鉴定，当时是解剖去了，专家给开了一些保肝护肾的维生素，还有葡萄糖粉，这些药品都有包装，回去全给用了，没有剩余，是开具的3日用药量，从18日中午开始使用，截止到18日晚张洪升自己清点共计3400只死鹅，截止到该日都是张洪升自行掩埋处理。19日鹅还在陆续死亡，没有清点，报警后白山派出所出警，8月20日下午畜牧局来人到现场，清理数量、封样、无公害处理，没有全部处理完毕，在21日早上继续处理。2017年8月20日龙江县动物卫生监督所现场检查笔录记载：勘验人员发现白山镇龙哈村西头树地有三家养鹅户，分别为李佳亮、张洪升、王永强，树地北侧李佳亮家用围栏围成7000平方米的场地，养鹅大概有5000只左右，体征良好，东侧有王永强家养鹅7000多只左右，体征良好，张洪升家养鹅场地位于李佳亮家南侧，用同样圈围的方式大概11000平方米的树地内，距离李佳亮家最小距离不到50米，勘验人员观察到围栏场地内死鹅到处可见，随即进行了拍照和摄像，张洪升本人说“栏内死亡鹅有3000多只，栏内隔出一个小区域有50多只左右偏小的鹅，没有用药，体征好一些”，经过防疫站闫文广站长剖检死鹅，没有发现重大动物疫病迹象，鉴于非常邻近两家正在饲养的鹅没有发生死亡现象，通过流行病学调查，基本上排除重大疫病爆发传播的可能性。此笔录有张洪升、张国兴签名按印。关于什么时间处理死鹅、处理几次、怎么处理的，在同日对张洪升询问笔录中张洪升称：“张国兴来的时候鹅存栏6500只，死鹅共处理两次，8月17日1200只死鹅，8月18日2200只，当时处理死鹅时没有报告自己处理的，深埋处理，目前栏内还有死亡鹅3000只，目前还有100只存活”。8月20日无害化处理记录记载：死鹅数量2545只，处理原因系养殖户不明死因鹅。8月21日无害化处理记录记载：死鹅数量1541只，处理原因系养殖不明死因鹅。关于张国兴是否有兽药经营许可，8月20日龙江县动物卫生监督所对张国兴询问笔录中张国兴称：有经营许可。经本院核实，张国兴系国兴兽医门诊法定代表人，卫生防疫技师，但并不是兽医，龙江县畜牧兽医局于2017年1月5日颁发兽药经营许可证，有效期到2021年12月31日，经营范围中西兽药。8月20日龙江县动物卫生监督所采样凭证记载：封存死鹅20只，2017年8月22日14时50分解封后抽3只死鹅样，还有17只封样。2017年8月25日因张洪升怀疑饲喂的兽药引起大鹅死亡，龙江县畜牧兽医局将张洪升提供的兽药封存，证据保存清单记载：生产单位为河南奥邦生物科技有限公司生产日期为2017.04.22的盐酸氨丙啉磺胺喹噁啉钠可溶性粉1袋（规格每袋100克）；生产单位为河南九盛堂生物科技有限公司生产日期为2017.04.01的清瘟败毒散1袋（规格每袋1000克）；生产单位为郑州锦森生物科技有限公司生产日期为2017.04.06的常菌康1袋（规格每袋1000克）；生产单位为陕西省西乡长江动物药品有限公司生产日期为2016.10.21的吡喹酮片（规格每瓶100片），提供的是粉剂约6-7克，系杨宏伟用的兽药，张洪升自己买的已经用完。张洪升在清单上签名按印。2017年8月25日龙江县动物卫生监督所处理意见：“……针对张洪升养殖的鹅大批量死亡一事，通过剖检、流行病学调查，基本排除重大动物疫病爆发流行传播的可能性。对张洪升要求国兴药店张国兴就用药进行赔偿事宜进行调解，二人同意做进一步实验室检测查明死因后确定责任再调解。我局闫文广和省兽医研究所专家联系后，于8月21日、8月22日分别送检死鹅2只、3只。8月24日下午，闫文广接到省兽医研究所于教授电话，说这次检测属于个人申请做的，不能出具检测报告，后续费用很多，建议张洪升进行司法程序，维持自己主张。……双方同意走司法程序。”由此，张洪升提起本案诉讼并请求对家鹅死因是否为用药中毒进行司法鉴定。案件进入鉴定程序后，由安通鉴定中心接受委托鉴定，鉴定人是于某和冯万宇。而在本案开庭审理时，证人李某、高壮伟出庭作证证明在本案诉讼前张洪升、张国兴共同到于某教授处对死鹅进行解剖检测，发现鹅脑部和内脏有寄生虫。张洪升对双方曾共同找于某教授对死鹅进行解剖检测的事实认可。鉴于此，张国兴对安通鉴定中心鉴定意见不认可，认为依据法律规定于某教授应自行回避，鉴定结论涉嫌徇私舞弊，申请重新鉴定。由于安通鉴定中心鉴定人于某确实在本次鉴定前参与了本案当事人的个人委托检测，依法律规定应自行回避，且安通鉴定中心作出的司法鉴定意见书中将张洪升请求的并经本院委托的鉴定事项“鹅的死因是否药物中毒”擅自篡改为“鹅死亡是否与用药有关”，故意规避了本院委托鉴定事项，该鉴定意见答非所问，鉴定时也未对药物样品成分分析、毒性分析，鉴定时仅“采集肠道粪便未发现寄生虫和虫卵”即排除死于寄生虫病，与张洪升本人庭审陈述的“肠道里有扁状绦虫，3-4厘米左右，能用肉眼看见”的自认事实相矛盾，故安通鉴定中心以排除法出具的1.排出了被鉴定鹅死于疫情和重大疾病；2.排除死于寄生虫病；3.待检“吡喹酮”样品与吡喹酮标准品属不同物质，此次被鉴定鹅死亡与使用待检药物驱虫有关的鉴定意见，不周延全面，不客观属实，缺乏科学性，不具有可采性。因此张国兴重新鉴定申请符合法律的规定，故本院决定准许重新鉴定。但重新鉴定过程中，由于药物样本均已经被安通鉴定中心提取，经本院电话联系于某教授询问是否能提供“吡喹酮”样本，其称搬家找不到了，由此已经没有药物样本了。死鹅样本也仅剩龙江县动物卫生监督所的2只。进入重新鉴定程序后，齐齐哈尔市中级人民法院技术室多次组织双方确定鉴定机构，但委托的省内鉴定机构称超出其技术条件无法鉴定而退回委托。2019年6月14日齐齐哈尔市中级人民法院技术室指定委托新疆甄冠达农业科技有限公司司法鉴定中心（以下简称新疆鉴定中心）进行鉴定。指定委托前，本院已经多次与双方当事人询问并释明，张洪升意见是因为是被告张国兴申请鹅死因的重新鉴定，所以其不提供省外有司法鉴定资质的鉴定机构，不与对方协商确定鉴定机构，只是服从法院的安排，法院指定到哪个机构鉴定都认可，并且表示同意龙江县卫生防疫站封存的两只死鹅作为样本。2019年7月15日新疆鉴定中心工作人员到龙江县动物卫生监督所准备提取死鹅样本时，原告张洪升阻拦，不同意取走死鹅样本，龙江县动物卫生监督所也表明因货主不同意所以不能解封提供样本。由此，重新鉴定程序无法继续进行，新疆鉴定中心终止了鉴定委托。另2019年1月3日七台河市旭太价格评估有限责任公司作出了司法鉴定意见书。鉴定意见：鉴定基准日每只价值40.76元，注：由于双方当事人对标的物死亡数量存在争议，暂无法确认，请审判单位依据案件实际情况酌情确认数量并计算具体损失。 本院认为，安通鉴定中心鉴定意见不能作为定案依据，本院难以采信。重新鉴定因无法提取死鹅样本而终止，鹅的死因尚不明确。对于张洪升以安通鉴定中心鉴定意见“鹅死亡与使用待检药物驱虫有关”可证明鹅的死因与张国兴治疗用药错误有直接关系的主张，因该鉴定意见仅限定在“采集肠道粪便”未发现寄生虫和虫卵，即以此作出排除寄生虫病的鉴定意见，其局限性显然易见，与查明的事实不符，张洪升庭审陈述认可在张国兴用药前曾对鹅解剖发现“肠道里”扁状绦虫，以及证人李某、高壮伟出庭作证证明在本案诉讼前于某教授接收个人对死鹅进行解剖检测时发现“脑部和内脏”有寄生虫，于某教授也不知名称，所以，张国兴用药驱虫，不宜认定为治疗用药错误。从张洪升陈述来看，在用张国兴的药后，张洪升亦有向其他兽医求诊过程，但均未明确死因，亦无中毒表征的描述，且用药前张洪升的鹅已经出现死亡，而用药系顿服一次，鹅却是几天内连续死亡的，在用了其他兽医的药后也仍有死亡，安通鉴定中心鉴定意见通过篡改鉴定请求事项规避回应鹅是否死于中毒，另外张洪升阻挠鉴定机构提取检材致无法重新鉴定，所以，本案无法确定系张国兴的兽药直接导致鹅死亡。关于张洪升主张张国兴销售其白色粉末袋装药品系三无产品问题，从龙江县畜牧兽医局证据保存清单来看，封存的由张洪升提供的来源于杨洪伟的6-7克粉剂，标明的生产单位为陕西省西乡长江动物药品有限公司生产日期为2016.10.21的吡喹酮片，证据保存清单有张洪升签字按印确认，由此，可以推定在龙江县畜牧兽医局封样时，张洪升知道证据保存清单所记载的上述内容，张洪升签字按印应视为对此不持异议，另因张洪升认可原始药品已经全部用完，提供封存的白色粉末袋装药品系来源于杨洪伟，而在安通鉴定中心鉴定取样时，虽张国兴对以该来源于杨洪伟的药品用以鉴定检测不持异议，但安通鉴定中心未对该药品样本成分进行有效分析，未明确其是否存在质量缺陷、或是否有毒，现有证据无法确定假药、劣药，由上所述，张洪升此项主张本院难以采纳。张国兴与张洪升之间系服务合同关系。张洪升在鹅出现死亡后，未找正式兽医诊治鹅病明确死因，而是直接打电话找来张国兴用药驱虫，张洪升应对自己的不合理选任自负主要责任。张国兴虽有兽药经营许可，但只是卫生防疫技师，不是兽医，张国兴解刨鹅后发现绦虫并有针对性用药驱虫，虽不属错误治疗、错误用药，但驱虫后仍未能有效阻止鹅的陆续死亡，可见其在未能明确鹅真正死因情况下，仅用药驱虫，系对病鹅诊治可能超出其能力范围的认识不足，用药前其没有告知张洪升找正式兽医诊治，存在不当之处，应对张洪升的财产损失承担一定的赔偿责任，但考虑鹅死亡原因的复杂性，以及鹅的死因尚不明确不排除其它可能性，不宜过分苛责张国兴用药驱虫，其应负较小责任。关于死鹅数量，张洪升主张按7000只计算，但其发现鹅群体死亡后没有按相关法律规定立即报告，而是自行处理并自称处理两批共3400只，但该数额没有证据佐证，张国兴只认可无害化处理的4000多只，考虑2017年8月20日张洪升在龙江县动物卫生监督所调查时的陈述“张国兴来的时候鹅存栏6500只”，以及考虑张国兴开具的用药单按6000-7000只下药量，本院确定死鹅数量6500只。七台河市旭太价格评估有限责任公司作出的司法鉴定意见：鉴定基准日每只价值40.76元。死鹅总价值264940元。本院综合全案酌情支持由张国兴赔偿张洪升26494元。张洪升要求赔偿320350元依据不足，本院不予支持。因安通鉴定中心鉴定意见不被本院采纳，张洪升要求由张国兴承担鉴定费16050元的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十九条规定，判决如下： 一、被告张国兴于本判决生效之日起10日内赔偿原告张洪升财产损失26494元； 二、驳回原告张洪升其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3278元，减半收取1639元，由原告张洪升负担1508元，由被告张国兴负担131元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。 本判决生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决规定的履行期限届满后次日起二年内。 审判员 孙 江 二〇一九年七月三十日 书记员 刘文馨