广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终239号原公诉机关广东省化州市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢某发（绰号“亚发”），男，1994年9月6日出生，公民身份号码：440982*************，汉族，初中文化，务工，住广东省化州市*********************号。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于化州市看守所。辩护人唐国峰，广东前瞻律师事务所律师。原审被告人周某发，又名周某锋，男，1996年1月25日出生，公民身份号码：440982**************，汉族，初中文化，务工，住广东省化州市*******村***号之一。因本案于2018年7月3日被抓获羁押，同年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于化州市看守所。广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控原审被告人谢某发、周某发犯放火罪、寻衅滋事罪一案，于2019年2月20日作出（2018）粤0982刑初547号刑事判决。原审被告人谢某发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）放火罪事实：2011年8月8日l时许，文某政（已判处刑罚）听说唐某世的儿子唐某文扬言要放火烧其的房屋而怀恨在心，伙同被告人谢某发、周某发以及周某晓、唐某贵、高某伟（三人均已判处刑罚）在化州市合江镇塘乐村周某杰家中一起密谋，决定用蚕桑梗泼汽油放火的方法烧唐某文家的房屋。当日2时许，周某发用一个矿泉水瓶从摩托车上取得大半瓶汽油交给周某晓，唐某贵交给周某晓一个打火机，因两辆摩托车坐不下，文某政叫高某伟不用去，在塘乐村等候。后周某发、谢某发分别驾驶一辆摩托车搭载文某政、周某晓、唐某贵到塘乐小学旁边，文某政、唐某贵抱二捆晒干的蚕桑梗，堆放在唐某世家一楼的杉木大门上，周某晓即泼上汽油，并用打火机点火，然后五人驾车逃离现场。因过往客车司机及唐某世的邻居及时发现，并叫醒唐某世、刘某1，才及时将大火扑灭。经化州市物价部门核价，被烧坏的杉木门损失为人民币1500元。另认定，被告人谢某发实施被指控的放火犯罪时已满十六周岁未满十八周岁。被告人周某发实施被指控的放火犯罪时已满十四周岁未满十六周岁。再认定，被告人周某发于2018年11月17日通过家属赔偿经济损失36000元给唐某世、唐某文，唐某文出具谅解书对周某发的犯罪行为表示谅解。（二）寻衅滋事罪事实：2017年3月27日凌晨2时许，被告人谢某发、周某发等人到化州市**镇西江**佬饭店吃宵夜时，与同在该处吃宵夜的被害人毛某历、毛某达、钟某荣等人发生口角，谢某发因被毛某历打了一拳后便与毛某历扭打，后纠集在饭店对面大排档吃宵夜的十几个人及现场的周某发一起，拿胶凳、木棍、水烟筒等工具围殴毛某历、毛某达、钟某荣等人。经化州市公安司法鉴定中心鉴定，毛某历的损伤程度属轻伤二级，钟某荣、毛某达的损伤程度均属轻微伤。原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、同案人及被告人供述、鉴定意见、现场勘查笔录等证据证实。原审法院认为，被告人谢某发、周某发无视国家法律，伙同他人故意放火，危害公共安全，未造成严重后果，其行为已构成放火罪；又结伙借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应实行数罪并罚。在放火共同犯罪中，谢某发、周某发均参与密谋，并实施放火犯罪，均属主犯，但相对引发矛盾及组织实施的文某政，谢某发、周某发的作用较小，在量刑过程中适当予以考虑。在寻衅滋事共同犯罪中，谢某发纠集人员，积极实施犯罪行为并直接致伤被害人，是主犯；周某发参与实施犯罪，起帮助作用，是从犯，依法应当对周某发的寻衅滋事罪从轻处罚。谢某发、周某发在实施放火犯罪时均未满十八周岁，其中周某发未满十六周岁，依法应当减轻处罚。谢某发归案后，能知错认罪，可酌情从轻处罚。周某发归案后，对放火罪认罪，并赔偿被害人经济损失，取得谅解，可对其放火罪酌情从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，被害人毛某历对引发本案存在过错，可酌情对谢某发、周某发的寻衅滋事罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二百九十三条第一款、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条和最高人民法院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，作出如下判决：（一）被告人谢某发犯放火罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月，总和刑期三年十一个月，决定执行三年六个月。（二）被告人周某发犯放火罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，总和刑期三年，决定执行二年六个月。上诉人谢某发及其辩护人提出：1、关于放火罪：（1）原审判决认定谢某发参与密谋，并实施放火犯罪，是主犯，事实不清，证据不足。（2）原审判决未认定谢某发在放火共同犯罪中有赔偿、谅解的从轻处罚情节，属认定事实有误。2、关于寻衅滋事罪：原审判决认定谢某发犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足。请求本院对谢某发犯放火罪作出较轻的判决，并考虑适用缓刑；犯寻衅滋事罪改判无罪。经审理查明，一、放火的事实2011年8月8日l时许，文某政（已科刑）听说唐某世的儿子唐某文扬言要放火烧其的房屋而怀恨在心，伙同上诉人谢某发、原审被告人周某发以及周某晓、唐某贵、高某伟（三人均已科刑）在化州市合江镇塘乐村周某杰家中一起密谋，决定用蚕桑梗泼汽油放火的方法烧唐某文家的房屋。当日2时许，周某发用一个矿泉水瓶从摩托车上取得大半瓶汽油交给周某晓，唐某贵交给周某晓一个打火机，因两辆摩托车坐不下，文某政叫高某伟不用去，在塘乐村等候。后周某发、谢某发分别驾驶一辆摩托车搭载文某政、周某晓、唐某贵到塘乐小学旁边，文某政、唐某贵抱二捆晒干的蚕桑梗，堆放在唐某世家一楼的杉木大门上，周某晓即泼上汽油，并用打火机点火，然后五人驾车逃离现场。因过往客车司机及唐某世的邻居及时发现，并叫醒唐某世、刘某1，才及时将大火扑灭。经化州市物价部门核价，被烧坏的杉木门损失为人民币1500元。另查明，谢某发实施被指控的放火犯罪时已满十六周岁未满十八周岁。周某发实施被指控的放火犯罪时已满十四周岁未满十六周岁。再查明，谢某发、周某发于2018年11月17日通过家属赔偿经济损失人民币36000元给唐某世、唐某文，唐某文出具谅解书对谢某发、周某发的犯罪行为表示谅解。上述事实，有下列证据证实：上诉人谢某发、原审被告人周某发在原审开庭审理过程中基本无异议，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、鉴定意见通知书、调解协议书、谅解书等书证，证人黄某清、唐某丽、唐某迎的证言，被害人唐某世、刘某1的陈述，同案人文某政、周某晓、唐某贵、高某伟及谢某发、周某发的供述及辩解，现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场指认照片、辨认笔录等。以上证据已经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。二、寻衅滋事的事实2017年3月27日凌晨2时许，上诉人谢某发、原审被告人周某发等人到化州市合江镇*******佬饭店吃宵夜时，与同在该处吃宵夜的被害人毛某历、毛某达、钟某荣等人发生口角，谢某发因被毛某历打了一拳后便与毛某历扭打，后纠集在饭店对面大排档吃宵夜的十几个人及现场的周某发一起，拿胶凳、木棍、水烟筒等工具围殴毛某历、毛某达、钟某荣等人。经化州市公安司法鉴定中心鉴定，毛某历的损伤程度属轻伤二级，钟某荣、毛某达的损伤程度均属轻微伤。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销表、抓获经过。证实本案的立案、侦破情况。2.现场勘查笔录、现场图、现场照片。证实本案现场概貌。3.证人毛某伟的证言。证实2017年3月27日2时许，其与毛某历、毛某达、钟某荣在化州市*******佬饭店吃宵夜时被十多个青年男子持水烟筒、木棍、等殴打，致伤毛某历。4.证人龚某雄的证言与毛某伟基本一致。5.证人陈某广的证言。证实案发当日凌晨2时许，其经营的位于化州市********饭店正在经营，见到在大厅处正在吃宵夜的几个人扭打在一起，扭打了一阵双方停了下来，这时饭店对面有十多个人走了过来，与打架的其中一方人讲了几句后，一起去殴打对方的人，有用拳脚，有持木棍，有用烟筒等殴打。6.证人陈某辉的证言与陈某广基本一致，另证实毛某历因被谢某发盯着看，先打谢某发，谢某发还手，毛某历一方的人冲上帮忙，谢某发一方的人全部冲上，双方打成一团，约一两分钟后双方停手。两分钟左右，饭店对面的一帮人过来，谢某发方有人指住毛某历方的人并喊打他，这十多人就围着毛某历方的人打。7.被害人毛某历的陈述。证实案发当日1时许，其和钟某荣、毛某达、毛某伟一起在******饭店吃宵夜。后有7个男子进来坐旁边，其中有个是“阿吉驱“的女婿。毛某达讲了一些骂人的话，“阿吉驱”的女婿一方的一名男子与其发生冲突。那名男子拿胶凳打中其后脑，并用脚踩踏其左肋部，与那名男子一起的人也拿水烟筒、凳子、木棍等物和公路对面十多个男子冲过来帮忙打其和钟某荣等人，后来我被打晕。经毛某历辨认，辨认出用胶凳打其头部的是谢某发，“阿吉驱”的女婿是周某发。8.被害人钟某荣的陈述与毛某历基本一致。经钟某荣辨认，辨认出用胶凳殴打毛某历的是谢某发。9.被害人毛某达的陈述。证实案发当日其与钟某荣、毛某历、毛某伟在******饭店吃宵夜。钟某荣与隔离台吃宵夜的七名男子中的一人发生争执，该名男子动手打钟某荣，一会，饭店对面过来十几个人持木棍、水烟筒等物品对我们几人实施殴打，我们都有伤，毛某历受伤很重。10.上诉人谢某发的供述。证实2017年3月底的一晚，其与周某发在******饭店吃宵夜。其发现毛某达等7人在另一台吃宵夜，其看向他们，他们有人过来搂着我的脖子问其看什么，后来打了其鼻子一拳，对方其他人拿着水烟筒、凳子等打其。其被打倒在地，后其从地上捡起铝合金台脚砸那个打其鼻子的人，那人被其打倒在地。饭店对面来的一伙人，不知道是怎么回事，不知是否周某发叫来的。11.原审被告人周某发的供述。证实2017年3月底一天凌晨，其与谢某发等四人去******饭店吃宵夜。毛某达、毛某历等在另一桌吃宵夜，谢某发看多了一眼毛某历，毛某历与谢某发发生口角后动手打谢某发。和毛某历一起的另两名男子也去打谢某发，我认识毛某历的，见到谢某发被打，我去拉开毛某历，叫他不要打，但他不理我。谢某发还手打了他们几下，冲向对面，对面有一帮人认识谢某发，谢某发带着他们一起回到梅禄佬饭店，并指着毛某历说“就是他，是他们打我的。”这帮人就去打毛某历等人。我站在那里，没有参与，便人打我时，我用一根桌子的木脚挡了一下。12.广东省化州市公安司法鉴定中心（化）公（司）鉴（法活）字[2017]550号、551、553号法医学人体损伤程度意见书。证实毛某历损伤程度属轻伤二级，钟某荣、毛某达的损伤程度属轻微伤。以上证据已经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。对于上诉人谢某发及其辩护人所提意见，经查，1、关于放火罪：原审判决认定谢某发参与密谋有同案人文某政、周某晓、唐某贵的供述相印证，足以证实谢某发于案发当晚在化州市合江镇塘乐村周某杰家中一起与同案人一起密谋商量放火烧唐某文家的事实；谢某发参与商量放火、负责驾驶摩托车搭同伙过去实施犯罪并接应逃跑，原审判决认定其为主犯并无不当；谢某发、周某发归案后，通过其家属一起与被害人签订调解协议书、赔偿被害人经济损失36000元并取得谅解，而原审判决未认定谢某发有该项情节，属认定事实有误，导致量刑偏重，应予改正，但根据本案的具体事实、情节，对谢某发不宜适用缓刑。2、关于寻衅滋事罪：案发当晚，谢某发因与毛某历等人偶发矛盾，在发生扭打后，借故生非，纠集相关人员，持木棍殴打毛某历等人，泄愤闹事，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应以寻衅滋事罪定罪处罚。因此，请求本院对谢某发犯放火罪作出较轻处罚的理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人谢某发、原审被告人周某发无视国家法律，伙同他人故意放火，危害公共安全，未造成严重后果，其行为已构成放火罪；又结伙借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应实行数罪并罚。在放火共同犯罪中，谢某发、周某发均参与密谋，并用摩托车搭载同伙实施放火犯罪，均属主犯，但相对引发矛盾及组织实施的同案人文某政，谢某发、周某发的作用较小，可在量刑过程中适当予以考虑。在寻衅滋事共同犯罪中，谢某发纠集人员，积极实施犯罪行为并直接致伤被害人，是主犯；周某发参与实施犯罪，起帮助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。谢某发、周某发在实施放火犯罪时均未满十八周岁，其中周某发未满十六周岁，依法应当减轻处罚。谢某发归案后，能知错认罪，可酌情从轻处罚。谢某发、周某发归案后，对放火罪认罪，并赔偿被害人经济损失，取得谅解，可对其放火罪酌情从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，被害人毛某历对引发本案存在过错，可酌情对谢某发、周某发从轻处罚。原审判决认定上诉人谢某发犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定谢某发有赔偿、谅解情节而导致量刑偏重，应予改正。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二百九十三条第一款、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项及《最高人民法院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决如下：一、维持广东省化州市人民法院（2018）粤0982刑初547号刑事判决第二项，即对原审被告人周某发的判决。二、撤销广东省化州市人民法院（2018）粤0982刑初547号刑事判决第一项，即对上诉人谢某发的判决。三、上诉人谢某发犯放火罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；总和刑期三年五个月，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月8日起至2021年6月7日止。）本判决为终审判决。审判长 王 淼审判员 张书铭审判员 周经辉二〇一九年七月五日书记员 梁倍宁陈烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百一十四条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。