山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0784民初3917号原告：安丘市联众建筑劳务有限公司，住所地：安丘市潍徐南路269号。法定代表人：贾菲菲，经理。委托诉讼代理人：王树军，男，1968年11月13日出生，汉族，公司职工。委托诉讼代理人：王焕明，男，1980年8月3日出生，汉族，公司职工。被告：王**，男，1981年6月27日出生，汉族，居民，户籍地：安丘市。委托诉讼代理人：赵洪涛，山东元康律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宏杰，山东元康律师事务所实习律师。被告：安丘市华安建筑有限责任公司，住所地：安丘市潍徐南路269号。法定代表人：王立杰，经理。破产管理人：山东齐鲁（潍坊）律师事务所。委托诉讼代理人：王向民，山东明清律师事务所律师。原告安丘市联众建筑劳务有限公司（下称联众公司）与被告王**、安丘市华安建筑有限责任公司（下称华安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告联众公司的委托诉讼代理人王树军、王焕明，被告王**的委托诉讼代理人赵洪涛、陈宏杰，被告华安建筑公司的委托诉讼代理人王向民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联众公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即偿付原告垫付款共计人民币600万元及利息（以600万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际付清之日止）；2、判令二被告立即支付工程款收益共计人民币700万元（以700万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际付清之日止）；3、判令二被告承担案件受理费及其他所有诉讼费用。事实与理由：2011年10月，被告华安建筑公司与发包人安丘市教育局签订《安丘市职业教育中心建设工程施工合同》，约定由华安建筑公司承建“安丘市职业教育中心建设工程”项目中的1#2#学生宿舍楼和教师宿舍楼，工程总造价6300万元。后原告与被告王**、案外人牛桂江达成口头协议，约定由原告和牛桂江各自承建一栋学生宿舍楼，被告王**承建教师宿舍楼，原告、被告、牛桂江按2:1:2的比例分配工程款。在该工程建设期间，原告垫付钢材款等款项共计600余万元。现该工程已经验收合格并投入使用，工程款6300万元已由发包人安丘市教育局直接付至被告华安建筑公司。后被告王**在潍坊市中级人民法院起诉华安建筑公司，主张其为涉案工程唯一实际施工人，要求华安建筑公司向其支付工程款3400万元。潍坊市中级人民法院（2015）潍民一初字第76号民事判决书判决被告华安建筑公司向王**支付涉案工程款共计27198065.7元，山东省高级人民法院二审维持。被告王**和被告华安建筑公司隐瞒原告共同施工的事实，侵占工程款的行为严重侵害了原告的合法权益。被告王**辩称，1、涉案工程实际施工人是被告王**，与原告没有任何关系；2、华安建筑公司应支付被告王**涉案工程款27198065.70元，华安公司主张的代王**支付的工程款中包含了本案涉案钢材款4345297.16元；3、王树军代被告王**赊的钢材，本案原告是安丘市联众建筑劳务有限公司，主体不适格。因此，请求驳回原告的诉讼请求。被告华安建筑公司辩称，1、原被告三方合伙施工属实，但涉案工程至今未进行项目的成本及利润计算，涉案工程是否盈利尚不确定；2、施工过程中所有的账目及经济往来均需三方签字确认，有关账目由被告王**持有，应由王**提供相应的账册及签字确认的经济往来及款项支付情况，以确定原告是否进行过款项的垫付，且原告在施工过程中已经支取了部分工程款。3、被告华安建筑公司没有与王**串通隐瞒事实，在一审、二审中被告华安建筑公司均主张系合伙，在一审、二审判决生效后，被告华安建筑公司又向最高院提出再审申请，案件已进入复查程序。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并认定以下事实：一、2011年10月，华安建筑公司（承包人）与安丘市教育局（发包人）签订《安丘市职业教育中心建设工程施工合同》，约定由华安建筑公司承建“安丘市职业教育中心建设工程”-1#、2#学生宿舍楼和教师宿舍楼，合同固定总价63000000元；工程主体完工后付合同总价款的60%，工程验收合格后付至合同总价款的60%，余款分3年付清；合同另约定了其他事项。2012年3月22日，华安建筑公司（承包人）与安丘市教育局（发包人）签订《安丘市职教中心大门建设及院内管网工程施工合同书》，约定由华安建筑公司承建“第一标段东、西大门建设工程、第二标段院内管网铺设”，第一标段合同价2073216.1元……。以上合同涉及工程已全部完工并交付使用。2015年6月17日，王**以华安建筑公司为被告，安丘市树军建筑劳务有限公司为第三人，向潍坊市中级人民法院提起诉讼。王**主张以上工程系其借用华安建筑公司资质承建，王**系唯一施工人，华安建筑公司及第三人并未实际参与涉案工程施工，王树军施工的是职教中心的两个餐厅，华安建筑公司收取一定的管理费，华安建筑公司收取教育局支付的工程款后应全部及时支付给王**。至2015年1月安丘市教育局已付工程款72200000余元，但华安建筑公司收取后仅支付王**49719009.8元，尚欠3400000元。华安建筑公司辩称，涉案项目系以自己名义投标签订承包合同并承建，并非出借资质。施工过程中由华安建筑公司三分公司、王**、第三人王树军共同出资承建、管理，其中三分公司与王树军合伙施工了学生公寓1#楼，与王**合伙施工了东西大门和院内管网；华安建筑公司已经支付王**工程款60619371.16元。第三人安丘市树军建筑劳务有限公司未到庭参加诉讼。该院审理认定，华安建筑公司主张合伙关系未提交任何书面合伙协议，代付工程款的行为系出借资质引起的代付款行为，根据合同实际履行情况、施工中的实际支配权及施工资料的持有情况确认王**系涉案工程的实际施工人。上述项目合计造价82427480.3元，安丘市财政局已按此数额拨款给华安建筑公司。经庭审质证、对账，确认华安建筑公司已付款共计54405139.8元，其中包括华安建筑公司主张代王**支付给姚克伟的钢材款4345297.16元，判决华安建筑公司偿还所欠王**安丘市职业教育中心建设工程工程款27198065.7元及利息。华安建筑公司不服上述判决提起上诉，二审中，本案原告联众公司作为第三人由王树军为代理人参加诉讼。联众公司述称，自己的公司也是挂靠华安建筑公司，我与王**、牛桂江三人是合伙关系，启动资金是三人凑的，我拿了30万承兑和3万元现金给了王**，王**在工地总负责，三方都出人管理，进出材料三方签字；第一批钢材是我赊账不到500万元，第二批是牛桂江赊账，沙子和石子由王**赊账。工程完成3个月左右，王**告诉我款项被牛桂江花了，我俩到财政局一查是华安建筑公司把钱支走了，当时我们自己算利润是1700万左右，我支持王**起诉，但华安建筑公司应该给我和王**钱，属于我的不该给王**。联众公司提交证据之一系王树军赊账的材料凭证（三方签字）复印件，王**对复印件的真实性不予认可，称王**所施工的工程所需钢材由王树军赊购，但4345297.16元钢材款由华安建筑公司代付。山东省高级人民法院经审理判决，驳回上诉，维持原判。二、王树军系原安丘市树军建筑劳务有限公司法定代表人，安丘市树军建筑劳务有限公司于2016年3月31日变更为安丘市联众建筑劳务有限公司。姚克伟是潍坊翔远导轨有限公司的法定代表人，牛桂江是华安建筑公司三分公司的经理。2019年5月14日，华安建筑安装公司以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由申请破产重组，因符合破产条件，本院受理华安建筑公司的破产重组申请。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交①2011年10月份“华安建筑公司三分公司入库单”十二份，系第二联“入库单位联”原件，客户名称姚克伟，每份加盖“华安建筑公司三分公司职教中心公寓楼材料专用章”，有技术员“王焕明”或“孙建勇”签名，保管员“郝建刚”签名，制单“张敬东”签名，每份有“王**”签字，计款4345737.16元。②2011年10月份“华安建筑公司三分公司入库单”十份，系第二联“入库单位联”原件，工程名称福利中心工地或安庆工地，客户名称潍坊翔远或姚克伟，每份加盖“华安建筑公司三分公司材料专用章”（形状有椭圆形和长方形），有项目经理“张绍某”或“辛彩杰”及技术员“刘杰”或“宋嘉明”签名，保管员“鞠春丽”或“常百德”签名，计款1102620.16元。③潍坊市翔远道轨销售有限公司出具情况说明：我公司于2011年9月份和王树军签订钢材销售合同，由李建中担保。合同签订后我公司按照王树军通知分批分次分别给职教中心教师公寓送去价款为4345737.16元、福利中心价款为759612.12元、安庆工程价款为343008.04元不同型号的钢材，合计5793921.32元。按照合同约定，一个月之内付清上述货款，逾期按每月2%支付利息。经双方结算，截止到2018年5月份，王树军需支付我公司钢材款5793921.32元，利息9038517元，王树军已向我公司支付钢材款580万元，尚欠我公司9032438.32元。原告主张，以上入库单都是原告将钢材款还清后翔远道轨销售公司把入库单原件给了原告。①中王**签字的入库单上有王焕明代表联众公司，张敬东是牛桂江的姐夫代表华安公司三分公司对该工地进行管理，郝建刚是代表王**在工地对材料负责管理，郝建刚是王**的岳父，入库单上的材料专用章由郝建刚负责保管。②由华安三分公司盖章确认的从姚克伟处赊购钢材的入库单据十份，椭圆形和长方形章都是三分公司的材料专用章，计款1102620.16元要求被告华安公司返还。二、为证明职教中心教师公寓楼和学生公寓1、2号楼工程由王树军、牛桂江、王**合伙完成，原告提交①顾杨军出具的情况说明：职教中心教师公寓楼和学生公寓1、2号楼工程最初由庆东建筑公司干，几个楼都干完地基后庆东建筑公司跑了，后来王树军、牛桂江、王**合伙接手，我一直把这几个楼主体干完。施工过程中王树军和牛桂江经常到工地看看，平时主要王**在工地管理，我一般和王**对接。他们三个人都安排了好几个人在工地管理，三方签字才能领材料。②工程监理安丘市华鼎工程管理有限公司现场管理员卞旭高出具的证明：我知道安丘职业教育中心项目由华安建筑公司中的标签的合同，由三分公司牛桂江、王树军、王**三个人合伙共同建设的。当时工地主要王**管理，王树军和牛桂江经常来工地开会和查看施工情况，我跟他们三个都认识，工地的建材、部分施工机械都是三人分别提供的。③《职教中心公寓楼项目部人员联系名单》，中有三方代表人员的联系电话。④牛桂江证明：我于2011年10月与市政府签订《安丘市职业教育中心建设工程施工合同》，合同签订后我与王树军、王**口头约定，由我施工前面两座楼，王树军施工中间两座楼，王**施工北边一座楼，为便于施工管理，三人约定合伙共同施工，每人派管理人员共同管理。我负责全面工作，王树军负责劳务工人，王**现场管理，进入工地材料由三方代表签字认可。开工前三人都动用自己的关系赊欠材料，钢材由王树军赊欠，沙子石子由王**赊欠，我赊欠水泥红砖。周转资金100万元由三人共同垫资，我给王**转款33万元，王树军在我办公室给付王**一张30万元的承兑。利润分配三人口头约定，我和王树军分别两座楼的利润，王**一座楼的利润。三、①原告主张王**收取其30万元承兑、3万元现金作为启动资金，除提交的牛桂江出具的证明中涉及30万元承兑外，另3万元现金主张打给了王**的会计，但未提交银行转款凭证或其他证据证明。②原告主张的收益款700万元，审理中原告只是称当时三方算过账，王**不签字，未提交证据证明。对原告的以上主张和提交的证据，被告王**认为：（一）“安丘市职业教育中心建设工程”项目是由多个楼宇组成，其中师训楼实际施工人是韩敬奎、两个餐厅实际施工人是王树军、四座教学楼实际施工人是牛桂江、1#2#学生教师单身公寓及东西大门管网工程实际施工人是王**，各自独立施工。王**挂靠安丘市华安建筑安装有限责任公司作为“1#2#学生公寓及教师单身公寓、东西大门及管网工程”的实际施工人，潍坊市中级人民法院及山东省高级人民法院判决书已作出认定；（二）原告提交的①“华安建筑公司三分公司入库单”十二份是王树军替王**所施工的“1#2#学生教师单身公寓及东西大门管网工程”向姚克伟所赊的钢材款，434余万元经一审、二审对帐，华安建筑公司已替王**向王树军支付该钢材款。对于王焕明的签字，一方面是因为顾杨军是借用王树军的劳务资质给王**施工涉案工程的主体，王树军派王焕明监督顾杨军的施工，另一方面是为了核实到达工地钢材的数量。王焕明仅仅在王**工地上待了两个月左右的时间。对于张敬东的签字，因王**是挂靠的华安建筑公司施工，华安公司为了形式上对王**进行监督，要求其工作人员在入库单的签字，张敬东并未实际在施工现场，只是在整本入库单上签字后，交给王**的工作人员，张敬东是牛桂江所施工的职教中心四座教学楼的保管人员。郝建刚是王**所雇用的工作人员。因此，该证据不能证明原告所主张的合伙关系，王树军及牛桂江并未实际参加王**所施工的工程。（三）牛桂江的证明内容与山东高级人民法院（2018）鲁民终619号判决书中牛桂江证明内容是一致的，因牛桂江与原被告之间的利害关系，法院未予认定。（四）王树军主张的投资款33万元和收益款700万元，没有任何事实依据。对原告的以上主张和提交的证据，被告华安建筑公司认为，2011年10月份“华安建筑公司三分公司入库单”十二份不能证明钢材用于涉案工程，张敬东代表牛桂江但代表不了华安建筑公司，因此张敬东签字的入库单要求华安建筑公司承担责任没有依据。4345737.16元华安建筑公司主张已经实际向翔远公司支付，但审理中未提交证据证明。2011年10月份“华安建筑公司三分公司入库单”十份中“华安建筑材料专用章”有椭圆的、长方形的不能确认真实性，并且大部分入库单中客户名称为潍坊翔远，是否属实核实后回复。其他意见同被告王**的意见。根据原被告的陈述和质证意见，二被告对①2011年10月份“华安建筑公司三分公司入库单”十二份、②2011年10月份“华安建筑公司三分公司入库单”十份、潍坊市翔远道轨销售有限公司出具情况说明虽提出异议，但均不能提交反驳的证据，本院确认为有效证据；原告提交的顾杨军出具的情况说明、卞旭高出具的证明、牛桂江证明，因三人均未出庭作证，且顾杨军系涉案工程的实际参与人，牛桂江系华安建筑公司三分公司经理，且主张自己系涉案工程的合伙人，均与华安建筑公司、联众公司、王**或者王树军具有利害关系，对三份证明本院均不予确认；《职教中心公寓楼项目部人员联系名单》系简单的一份表格，没有二被告的签字印章，是不是原告自行编造不能排除，本院不予确认。通过当事人无异议的证据、本院确认的证据及当事人的陈述，认定以下事实：《安丘市职业教育中心建设工程施工合同》及《安丘市职教中心大门建设及院内管网工程施工合同书》均由华安建筑公司签订，涉及的1#、2#学生宿舍楼、教师宿舍楼、大门建设及院内管网工程的实际施工人系本案被告王**。上述工程合计造价82427480.3元，安丘市财政局已按此数额拨款给华安建筑公司，华安建筑公司已支付王**工程款54405139.8元，其中包括华安建筑公司主张代王**支付给姚克伟的钢材款4345297.16元。以上钢材及华安建筑公司三分公司牛桂江施工的福利中心、安庆工程所用部分钢材均由王树军经他人担保从潍坊市翔远道轨销售有限公司赊购，该公司按照王树军通知分批次分别给职教中心教师公寓送去不同型号的钢材，钢材价款为4345737.16元；为福利中心、安庆工程送去不同型号的钢材，钢材价款为1102620.16元，王树军已将以上钢材款全部付清。本院认为，王树军系原安丘市树军建筑劳务有限公司法定代表人，安丘市树军建筑劳务有限公司后变更为安丘市联众建筑劳务有限公司，（2018）鲁民终619号案件审理时联众公司作为第三人参加诉讼，王树军为诉讼代理人，从两案中王树军的陈述、其他人出具的证明可以看出王树军与劳务公司的法人身份混同，王树军将赊购钢材等行为自认为系劳务公司的职务行为，不违反法律规定，故被告辩称安丘市联众建筑劳务有限公司为本案原告，主体不适格，本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（2015）潍民一初字第76号及（2018）鲁民终619号案件审理过程中，本案原告、王树军、华安建筑公司、牛桂江均参加诉讼，已经就合伙关系作出了认定。本案审理过程中，原告、王树军提交的十二份“华安建筑公司三分公司入库单”中有三方代表签字，被告王**对三方签字的解释牵强附会、令人费解，再者不合伙王树军为什么给赊购如此巨额的钢材，所以通过这些证据可以认定有合伙的事实，但因原告、王树军及华安建筑公司不能提交书面合伙协议，原告、王树军主张的投资33万元、利润分红700万元不能提交有效证据证明，故不足以证明原告主张的合伙关系，涉案1#、2#学生宿舍楼、教师宿舍楼、大门建设及院内管网工程的实际施工人系本案被告王**，本院予以确认。原告要求二被告立即支付工程款收益700万元及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告为被告王**所施工的安丘市职业教育中心工程赊购钢材4345297.16元，为华安建筑公司三分公司牛桂江施工的福利中心、安庆工程赊购所用钢材价款1102620.16元，均已经由王树军向卖方全部结清，事实清楚，证据充分，本院予以确认。（2015）潍民一初字第76号判决及（2018）鲁民终619号判决认定由华安建筑公司代为支付钢材款4345737.16元，只是二被告在对账时协议由华安建筑公司代为支付，但并未实际履行。现原告要求被告王**返还安丘市职业教育中心教师公寓垫付钢材款4345737.16元，要求华安建筑公司返还福利中心、安庆工程赊垫付钢材款1102620.16元，并要求自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，理由正当，本院予以支持。因被告王**所施工的安丘市职业教育中心的工程价款安丘市财政局全部拨付给被告华安建筑公司，钢材款4345737.16元被告华安建筑公司同意代被告王**支付，故本院确认由被告华安建筑公司对被告王**应返还的钢材款4345737.16元及利息承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王**于本判决生效之日起十日内返还原告安丘市联众建筑劳务有限公司垫付钢材款4345737.16元，并自2018年8月2日起至实际付清之日止，以4345737.16元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息；二、被告安丘市华安建筑有限责任公司对上述第一项之债务及利息承担连带清偿责任；三、被告安丘市华安建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告安丘市联众建筑劳务有限公司垫付钢材款1102620.16元，并以1102620.16元为基数，自2018年8月2日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息；四、驳回原告安丘市联众建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，由原告安丘市联众建筑劳务有限公司负担57973元，被告安丘市华安建筑有限责任公司负担8465元，被告王**、安丘市华安建筑有限责任公司共同负担33362。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  李连弟人民陪审员  王培元人民陪审员  李培友二〇一九年七月三十日书 记 员  安志鹏