上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初284号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人任某，男，1984年11月23日出生，汉族，户籍地浙江省金华市，住上海市浦东新区。辩护人马朗，北京大成(上海)律师事务所律师。辩护人孙娜，上海市中炀律师事务所律师。被告人黄某2，女，1973年5月11日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。辩护人邓昌业，北京德和衡(上海)律师事务所律师。辩护人覃丹，北京德和衡(上海)律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕48号起诉书指控被告人任某、黄某2犯职务侵占罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人任某及辩护人马朗、被告人黄某2及辩护人邓昌业、覃丹到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院批准延期审理一次，现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2015年5月，费洛资本管理有限公司(以下简称费洛公司，后变更为贝弘资本管理有限公司)注册成立。2017年5月，上海赞管企业管理中心(以下简称赞管中心)注册成立，被告人黄某2任股东及法定代表人，被告人任某系赞管中心的实际控制人。2016年10月，被告人任某利用其担任费洛公司实际经营人、代表费洛公司与同煤大友资本投资有限公司(以下简称同煤大友公司)进行发行认购大同煤矿集团中期票据合作事宜的职务便利，在同煤大友公司支付费洛公司投资管理费人民币(以下币种同)593.6万元后，未经费洛公司股东同意，私自将其中365.48万元转入其本人银行账户，占为己有。2017年1月至8月，任某利用上述职务便利，在同煤大友公司支付费洛公司投资管理费1,484万元后，未经费洛公司股东同意，私自将上述费用转入其本人银行账户占为己有。后任某将其中546.97万元用于购买基金产品，并伙同被告人黄某2利用费洛公司、赞管中心以及任某的多个银行账户，以500万元的资金规模进行多次反复基金购买和赎回操作，谋取利益。为掩饰上述行为，任某、黄某2经预谋，虚构费洛公司与赞管中心的《咨询服务协议》，由赞管中心为费洛公司开具96份增值税普通发票，价税合计共计960万元，后由费洛公司入账。2017年12月至2018年1月，任某在费洛公司与同煤大友公司进行私募投资基金投资合作过程中，在易禾云越债券私募证券投资基金支付费洛公司分红款2,001.8万元后，未经费洛公司股东同意，私自将其中1,200万元转入其本人银行账户占为己有。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示相关证人证言、工商登记资料、司法鉴定意见书等书证，据此认为应当以职务侵占罪追究被告人任某、黄某2的刑事责任。任某在共同犯罪中系主犯，黄某2在共同犯罪中系从犯且有坦白情节。现提请法庭依法判处。庭审中，被告人任某提出其行为不构成犯罪，涉案钱款均系其合法取得属于个人财产。辩护人认为，涉案钱款系被告人通过从事相关业务取得的合法财产，被告人主观上没有非法占有他人财产的故意，不能认定构成职务侵占罪。被告人黄某2提出其不清楚任某职务侵占的事实，仅知悉财务人员开具涉案发票，且根据任某的安排实施转账行为。辩护人提出，本案属于一般股权纠纷而非职务侵占罪，黄某2主观上没有非法占有故意，也不清楚职务侵占的事实，客观上没有利用职务上的便利。经审理查明：2015年5月，费洛公司(后变更为贝弘资本管理有限公司)注册成立。2017年5月，赞管中心注册成立，被告人黄某2任股东及法定代表人，被告人任某系赞管中心的实际控制人。2016年10月，被告人任某利用其担任费洛公司实际经营人，代表费洛公司与同煤大友公司进行发行认购大同煤矿集团中期票据合作事宜的职务便利，在同煤大友公司支付费洛公司投资管理费593.6万元后，未经费洛公司股东同意，私自将其中365.48万元转入其本人银行账户占为己有。2017年1月至8月，被告人任某利用其担任费洛公司实际经营人、监事，代表费洛公司与同煤大友公司进行发行认购大同煤矿集团中期票据合作事宜的职务便利，在同煤大友公司支付费洛公司投资管理费1,484万元后，未经费洛公司股东同意，私自将上述投资管理费用转入其本人银行账户占为己有。后被告人任某将其中的546.97万元用于购买基金产品，并伙同被告人黄某2利用费洛公司、赞管中心以及任某的多个银行账户，以500万元的资金规模进行多次反复基金购买和赎回操作，谋取利益。为掩饰上述行为，任某、黄某2经预谋，虚构费洛公司与赞管中心的《咨询服务协议》，由赞管中心为费洛公司开具96份增值税普通发票，价税合计共计960万元，后由费洛公司入账。期间，任某通过个人账户向黄某1转账210万元。2017年12月至2018年1月，被告人任某利用其担任费洛公司实际经营人和监事，在费洛公司与同煤大友公司进行私募投资基金投资合作过程中，在易禾云越债券私募证券投资基金支付费洛公司分红款2,001.8万元后，未经费洛公司股东同意，私自将其中的1,200万元转入其本人银行账户，占为己有。2018年3月27日，被告人任某、黄某2被公安机关抓获。到案后，被告人任某对上述犯罪事实做了部分供述，被告人黄某2如实供述了上述犯罪事实。上述事实，由经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.上海市浦东新区市场监督管理局出具的工商登记材料，证实费洛公司于2015年5月注册成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人为刘丽君，股东为刘丽君、黄某1、蒋秦风。2015年8月，费洛公司股东变更为黄某1、刘丽君，黄某1拥有70%股权。2015年10月，费洛公司股东变更为苏小红、黄某1，法定代表人变更为苏小红；2016年6月，费洛公司股东变更为郑丽贞、黄某1，法定代表人变更为郑丽贞；2017年8月，费洛公司股东变更为上海羽盈投资中心(有限合伙)(以下简称羽盈合伙)、上海黄和吴投资中心(有限合伙)(以下简称黄和吴合伙)，法定代表人变更为王弼政，被告人任某担任监事；2017年12月，费洛公司企业名称变更为贝弘资本管理有限公司的情况。2.上海市浦东新区市场监督管理局出具的工商登记材料，证实羽盈合伙于2014年7月设立，合伙企业类型为有限合伙企业，出资人为黄某1(有限合伙人、计划出资10%)、上海羽霖资产管理有限公司(普通合伙人、计划出资90%)(以下简称羽霖公司)，羽霖公司(委派代表吴健国)为执行事务合伙人的情况；2016年6月，羽盈合伙出资人变更为黄开将(普通合伙人、计划出资90%)、郑丽贞(有限合伙人、计划出资10%)，执行事务合伙人变更为郑丽贞；2017年8月，羽盈合伙出资人变更为黄开将(有限合伙人、计划出资90%)、元楷(上海)投资管理有限公司(普通合伙人、计划出资10%)(以下简称元楷公司)，执行事务合伙人变更为元楷公司(委派代表任某)；2018年3月，羽盈合伙出资人变更为羽霖公司(普通合伙人，计划出资10%)，黄开将(有限合伙人、计划出资90%)，执行合伙事务人变更为羽霖公司(委托代表赵森森)的情况。3.上海市浦东新区市场监督管理局出具的工商登记材料，证实黄和吴合伙于2013年12月设立，合伙企业类型为有限合伙企业，出资人为吴健国(有限合伙人、计划出资90%)、羽霖公司(无限合伙人、计划出资10%)，执行事务合伙人为羽霖公司(委派代表吴健宁)；2016年6月，黄和吴合伙出资人变更为上海羽霖投资(集团)有限公司(普通合伙人)(即原羽霖公司、以下简称羽霖投资、计划出资10%)、黄某1(有限合伙人、计划出资90%)，执行事务合伙人为羽霖投资(委派代表黄开将)的情况；2017年8月黄和吴合伙出资人变更为黄某1(有限合伙人、计划出资90%)、元楷公司(普通合伙人、计划出资10%)，执行事务合伙人为元楷公司；2018年2月，黄和吴合伙出资人变更为黄某1(有限合伙人、计划出资90%)、羽霖投资(普通合伙人、计划出资10%)，执行事务合伙人为羽霖投资的情况。4.上海市浦东新区市场监督管理局出具的工商登记材料，证实元楷公司于2015年6月设立，企业类型为有限责任公司，法定代表人系任某的情况。5.上海市浦东新区市场监督管理局出具的工商登记材料，证实羽霖公司于2003年3月设立，2014年7月变更企业名称为羽霖投资的情况。6.相关五方协议，证实郑丽贞、黄开将系羽盈合伙的股东，2017年7月，郑丽贞将所持羽盈合伙所有股份及法定代表人、执行事务合伙人身份转让给元楷公司的情况；羽霖投资、黄某1为黄和吴投资股东，2017年7月，羽霖投资将所持黄和吴合伙所有股份、法定代表人身份及执行事务合伙人身份转让给元楷公司的情况。7.元楷公司出具的承诺书(2016年10月8日)，证实元楷公司实际负责费洛公司、羽盈合伙、黄和吴合伙的运营和管理，其承诺在经营管理过程中，接受股东监督管理，不能损害股东利益、不设立关联公司、不能从事违法行为，如违反承诺将无条件返还10%股份的情况。8.相关收条，证实2016年9月，任某及其所代表的元楷公司收到费洛公司、羽盈合伙公章、U盾的情况。9.证人黄某1的证言，证实其系费洛公司股东，费洛公司的主要业务是和同煤大友公司开展的，业务内容是为同煤大友公司募集资金，任某仅仅是代其管理公司。期间，同煤大友公司向费洛公司支付了500余万元及1,400余万元，后在其不知情的情况下，任某多次以银行转账，虚构咨询服务业务等方式侵占费洛公司资金。此外，根据合同安排，在此项业务中，同煤大友公司另需出资2.1亿元认购上海联卡企业公司和国泰君安证券公司托管的羽霖共创1号私募基金并签订相关私募基金协议，后同煤大友公司将2.1亿元资金汇入国泰君安证券公司托管账户，而任某擅自将上述资金转投易禾云越债权私募证券投资基金的情况。10.证人赵某的证言，证实其系上海越一企业管理中心(有限合伙，以下简称越一中心)的负责人，其知道费洛公司的实际控制人是黄某1，其所在公司曾帮助费洛公司完成注册及变更登记。2017年12月，任某曾在无真实业务往来的情况下，要求越一中心为其走账，让其开具增值税发票，后在其不知情的情况下，费洛公司转账800万元至越一中心，后其不同意开具增值税发票，经与黄某2联系，黄让其将746.56万元转回任某账户，剩余的钱后来退给费洛公司的情况。11.证人俞某的证言，证实其曾系费洛公司的财务经理，负责费洛公司的所有财务工作。费洛公司账目混乱，从未做过审计，任某在公司中多次要求虚开增值税发票，将公司账户钱随意打入任某个人账户，且费洛公司账户平时钱比较少，有了收入均是任某转入个人账户，需要以公司名义走账就从任某个人账户打款到费洛公司，再通过费洛公司账户名义出账。费洛公司与同煤大友公司存在业务往来，2017年1月左右，同煤大友公司有一笔费用打入费洛公司账户，费洛公司为此需要缴纳企业所得税，故于2017年8月，任某让黄某2注册赞管中心走账，任某将960万元打入费洛公司账户，然后通过费洛公司账户打入赞管中心账户，后其做账时黄某2给其相关《咨询合同》开具增值税发票，但实际上是没有真实业务的，且黄某2知道成立赞管中心就是为了虚开发票，赞管中心转账钱款的网银系由黄某2保管。此外，2017年年底费洛公司有800万元缺口无法抵消，任某让其开具增值税发票，其表示拒绝后便离职的情况。12.被告人黄某2的供述，证实其系赞管中心法定代表人及股东。2017年7月任某以避税为名，让其注册成立赞管中心。后任某在没有实际业务往来的情况下，将费洛公司的钱款960万元打到赞管中心，再由赞管中心打入其个人账户，再由其个人账户打入任某的个人账户。当时财务问起要相关合同，其表示没有，并让财务找任某要的情况。13.被告人任某的供述，证实2016年9月，费洛公司与同煤大友公司达成了融资合同，同煤大友公司的相关资产管理费打入费洛公司后，在其安排下，费洛公司以咨询服务的名义将960万元打入赞管中心账户，后赞管中心将钱打入黄某2个人账户，再由黄某2个人账户打入其个人账户的情况。14.上海市公安局浦东分局出具的调查函、同煤大友公司出具的回函、《关于发行认购2016年大同煤矿集团有限责任公司中期票据之合作协议》、《羽霖共创1号私募投资基金私募基金合同》、《基金账户交易指令协议》、兴业银行汇款回单(往账)、招商银行收款回单，证实2016年9月，同煤大友公司为协助大同煤矿集团有限责任公司顺利发行公司债券，同煤大友与费洛公司签订《关于发行认购2016年大同煤矿集团有限责任公司中期票据之合作协议》，约定同煤大友公司认购由上海联卡企业管理服务有限公司管理、国泰君安证券股份有限公司托管的羽霖共创1号私募投资基金，该基金用于认购大同煤矿集团有限责任公司2016年中期票据，费洛公司作为该私募投资基金的实际管理人，该合同系以邮件方式签订，费洛公司的委托代理人为任某。后同煤大友公司向该私募投资基金专业托管账户划款6千万元、1.5亿元，用于认购该私募投资基金份额，并根据合同约定分别支付费洛公司投资管理费593.6万元、1,484万元。此外，同煤大友公司在支付上述投资管理费过程中，没有包含支付给任某个人的业务报酬，也没有达成支付任某业务报酬的协议。15.《易禾云越债券私募证券投资基金基金合同》，证实2016年10月，费洛公司认购易禾云越债券私募证券投资基金的情况。16.相关债权承销服务协议、相关增值税专用发票，证实羽霖投资与大同煤矿集团铁峰煤业有限公司签订债权承销协议，羽霖投资为大同煤矿集团铁峰煤业有限公司2016公司债承销团成员，提供相关服务的情况。17.上海市公安局浦东分局协助查询财产通知书、招商银行股份有限公司上海分行出具的理财产品信息，汇添富基金管理股份有限公司出具的交易对账单，申银万国期货有限公司出具的认购申请表、资产管理合同、交易明细，中信证券股份有限公司出具的开户信息、资金情况表，对账单及关于对账单摘要的说明，易方达基金管理有限公司出具的客户信息、对账单，证实被告人任某购买理财产品的情况。18.相关咨询服务协议、记账凭证、上海增值税普通发票，证实赞管中心以咨询服务为名，与费洛公司签订相关协议，并出具价税合计960万元的增值税发票96份的情况。19.上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实：(1)2016年10月，同煤大友公司转账至费洛公司账户593.6万元，其中365.48万元转入任某个人账户；(2)2017年1月，同煤大友公司转账至费洛公司账户1,484万元，当日上述钱款转入任某个人账户；(3)2017年8月，赞管中心开具96份增值税普通发票给费洛公司，价税合计960万元，该资金来源于2017年1月同煤大友公司支付给费洛公司，后被任某转至个人账户1,484万元的一部分，该资金流向为任某个人账户至费洛公司账户，费洛公司账户至赞管中心账户，赞管中心账户至黄某2个人账户，黄某2个人账户至任某账户；(4)2017年12月27日，费洛公司收到交易对手为易禾云越债权私募证券投资基金资金1,700万元，其中费洛公司支付给越一中心800万元，后越一中心将其中746.56万元转至任某个人账户；(5)2018年1月，费洛公司收到交易对手为易禾云越债权私募证券投资基金资金301.8万元，当日该资金转入任某个人银行账户的情况。20.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实本案案发及两名被告人的到案经过。21.上海市公安局浦东分局出具的全国常住人口查询，证实两名被告人的身份情况。本案中控辩双方主要争议焦点是：一是涉案钱款的所有权是归属于费洛公司还是被告人任某个人，任某的行为是否构成职务侵占罪；二是被告人黄某2的行为是否构成职务侵占罪。本院综合分析评判如下：一、涉案钱款的所有权归属于费洛公司，任某擅自将费洛公司钱款转入个人账户的行为构成职务侵占罪。从费洛公司的工商登记情况看，2015年5月设立费洛公司时股东为黄某1、刘丽君、蒋秦风—同年10月法人为苏小红(股东苏小红、黄某1)—2016年6月法人为郑丽贞(股东郑丽贞、黄某1)—2017年8月法人王弼政、监事任某(股东羽盈合伙、黄和吴合伙；羽盈合伙股东为黄开将、元楷公司，任某系元楷公司的委派代表；黄和吴合伙股东为黄某1、元楷公司)—2017年12月费洛更名贝弘资本管理有限公司。本案案发持续时间为2016年10月至2018年1月，期间虽有股东变更情况，但股东明确系两名自然人或两个公司，被告人任某并非费洛公司的股东，仅系股东之一元楷公司的法人和委派代表。在案证据元楷公司出具的承诺书(2016年10月8日)中，明确约定元楷公司不能损害股东利益。2017年7月23日签订的五方协议中，明确约定将相关股份及法人、执行事务合伙人的身份均转让给元楷公司，上述协议签署时间与工商登记资料载明的股权变更时间和内容均一致，因此两份书证符合证据的真实性和关联性特征。在案证据收条，证实2016年9月任某及其所代表的元楷公司收到费洛公司、羽盈合伙的公章和U盾。上述书证能够证实任某虽系元楷公司的法人和实际控制人，但在实际经营过程中不能损害股东利益。另一方面，任某是以费洛公司名义与同煤大友公司洽谈开展相关业务，属于公司之间的业务往来，以费洛公司名义签订协议并收取各项费用，任某作为从事企业经营活动的专业人员，在没有进行股东变更登记的情况下，应当知晓公司账户与个人账户不能混同的基本常识。因此，任某擅自将同煤大友公司划入费洛公司账户的钱款擅自转入个人账户的行为，符合职务侵占罪的构成要件。另任某账户转入黄某1账户的210万元，应当从犯罪数额中予以扣除。二、被告人黄某2的行为构成职务侵占罪。被告人黄某2作为任某公司的员工，应任某的要求注册成立赞管中心并担任法人，但赞管中心实际交由任某负责并控制。在明知任某没有实际业务的情况下，通过伪造《咨询服务协议》且开具发票的方法，将费洛公司的钱款960万元划入赞管中心，由赞管中心划入黄某2个人账户，最后再划入任某个人账户。黄某2对于上述钱款在公司账户与个人账户之间划转的行为在主观上持有明知且放任的故意，客观上实施了帮助任某将公司钱款占为已有的行为，其行为符合职务侵占罪的主客观特征，其在共同犯罪中仅起次要作用，从中亦未获取经济利益，故依法认定从犯。本院认为，被告人任某、黄某2作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为已有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人任某系主犯，被告人黄某2系从犯，有坦白情节，依法减轻处罚。本院为严肃国家法纪，根据被告人任某、黄某2犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及查封情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条，第七十三条，第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人任某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币四十万元。(刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2026年3月26日止。)二、被告人黄某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)三、查扣在案的相关钱款依法予以发还，不足部分继续予以追缴或责令退赔。黄某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟人民陪审员  孙 鹏人民陪审员  李慧娜二〇一九年七月十五日书 记 员  陈 玮附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。