广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终303号上诉人（原审被告）：高州市惠迪商贸城有限公司，住所地：高州市****惠迪商贸城。法定代表人：谢某1。上诉人（原审被告）：谢某1，男，汉族，1964年1月15日出生，住广西北流市*************，公民身份号码：452************275。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：傅一容，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴文杰，男，汉族，1975年12月3日出生，住茂名市茂南区**************，公民身份号码：440************232。委托诉讼代理人：梁文雄，广东雄兴律师事务所律师。上诉人高州市惠迪商贸城有限公司(下称惠迪公司)、谢某1因与被上诉人吴文杰民间借贷纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人惠迪公司、谢某1上诉请求:一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人吴文杰对上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案一二审诉讼费用由吴文杰承担。事实和理由：一、一审存在重大程序违法，本案资料并未依法送达上诉人。上诉人惠迪公司的经营场所以及上诉人谢某1的户籍地址，均在正常使用，一审民事判决书也是由一审法院送达谢某1的户籍地址依法签收。然而，上诉人在收到一审法院邮寄送达判决书之前，从未收到一审法院送达的任何司法程序文书、起诉材料、证据材料以及开庭传票，以致上诉人根本不能知悉本案相关情况。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”之规定，一审法院在未有履行法定的送达程序之前，即在存在严重送达问题的情况下，违法径自审判，剥夺了上诉人合法的诉讼权利，系严重的程序违法。二、一审遗漏重要事实，涉案借款合同案件已于另案清偿完毕，被上诉人在一审中均没有如实陈述本案客观事实，存在虚假诉讼、恶意诉讼情形。首先，本案根本不存在借款事实，本案客观存在是因为2009年时惠迪公司与吴文杰存在工程款结算的纠纷，在吴文杰的要求下，写下一份借据用于抵偿工程款，因此一审即凭一份借据认定借款事实，是错误的事实认定。其次，本案借据形成时间系2009年7月3日，而吴文杰于2010年已经就二上诉人与其之间多笔工程款开展诉讼并已完成诉讼程序，经法院依法核实双方债权债务，对于2010年以前因拖欠工程款而出具的全部借据进行清算后，裁决由二上诉人偿还其380万元已全额清偿完成。吴文杰在经过法院审理债权债务之后8年，再重新对其中一笔工程款或者借款在未经任何催收的情况下突然提起诉讼，也不符合常理。最后，本案是典型的虚假诉讼、恶意诉讼。吴文杰与上诉人之间从未因任何事由发生过借款，并且涉案借据的时间，即是吴文杰承包二上诉人建设工程期间，同样情况实际上远不止一张借据。因此，本案可以结合另案认定，系明显的工程款纠纷并且已经于2010年实际清偿。本案系吴文杰因上述原因持有借条，恶意隐瞒相应事实，企图通过欺瞒法院一事多诉，以加重二上诉人本不存在的赔偿义务。本案应依法定义为虚假诉讼情形，并应依法追究吴文杰的相应责任。三、一审的论述过于片面，同时偏向被上诉人，有失审理公平性。本案在二上诉人没有收到开庭资料的前提下，在不能确定证据是否客观真实的前提下，甚至在被上诉人自己均未明确的前提下，一审片面轻信被上诉人一方观点，作出错误的事实认定；并且更是在被上诉人自己未阐明以及未审查被上诉人是否在借据形成后履行借款义务或者发生相应催收情况的前提下，即偏向为被上诉人起诉的事实作出倾向性的论述，单方认为没有约定还款期限；在没有任何证据证实所借款项用于企业生产经营的情况下，单方认定为企业共同承担债务(而非约定不明的企业担保)，是片面的、偏向的审理，同时适用法律错误，依法应予以纠正。被上诉人吴文杰辩称：一、原审判决认定事实清楚，诉讼程序合法，判决正确，请求维持原审判决。二、上诉无理，请求驳回上诉。1.上诉人称仅收到判决书，而没有收到其他诉讼文书，是假话。正如上诉状所述，惠迪公司的经营场所以及谢某1的户籍地址，均在正常使用，本案判决书也是一审法院送达上述地址签收的。据了解，原审法院所送达其他应诉通知、举证通知及开庭传票等，也是同样邮寄上述地址的，是有人签收的，既然两上诉人的上述地址正常使用，当然就是正常签收了。况且其判决书也是上述地址由上诉人签收，则从反证了证明上诉人称没有收到其他司法程序文书及应诉通知等，根本是谎话。2.上诉人以其他案存在工程款的诉讼，来否定本案民间借贷纠纷，其本身是虚假陈述。上诉人作为一个有多年生意经历，且是搞房地产开发的商人和公司，是具有完全的民事能力，也是具有丰富社会阅历及经营经验，是很清楚借款与工程款是绝然不同的两回事。谢某1作为一个成年人，也十分清楚借款还钱天经地义的。但其现在为了转移视线，竟然将借款企图混淆为工程款，实属恶意虚假陈述，依法应当驳回其上诉请求。吴文杰向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即偿还借款本金500000元给原告。2、判令被告从2018年4月2日起以本金500000元按年利率6%计算利息给原告。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告谢某1因资金周转困难，于2009年7月3日向原告吴文杰借到现金500000元，并写下借据，谢某1在借款人栏签名并盖有高州市惠迪商贸城有限公司印章。后被告拒不还款，原告催收未果，所以起诉至法院。一审法院认为：谢某1借到原告吴文杰500000元，有《借据》为证，事实清楚、证据充分，应予认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”所以被告谢某1应返还借款本金500000元给原告吴文杰。借据上载明：“现本人因资金周转不足，向吴文杰借到现金人民币500000元正。”借据借款人栏同时盖有高州市惠迪商贸城有限公司印章。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”虽然从借据内容上是谢某1个人借款，但谢某1是高州市惠迪商贸城有限公司的法定代表人，且该公司在借款人栏盖章，应视为该借款用于公司生产经营。所以，原告主张被告谢某1、高州市惠迪商贸城有限公司承担共同还款责任，应予支持。由于双方未约定利息，又根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；…….”所以，原告吴文杰主张从起诉之日(2018年4月2日)起按照年利率6%计付利息至还清借款本金之日止，符合法律的规定，应予支持。被告谢某1、高州市惠迪商贸城有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条的规定，判决如下：限被告谢某1、高州市惠迪商贸城有限公司在本判决生效后十日内偿还借款本金500000元及支付利息(2018年4月2日起按照年利率6%计付利息至还清借款本金之日止)给原告吴文杰。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3020元，由被告谢某1、高州市惠迪商贸城有限公司负担。二审中,上诉人提交如下新证据：一、高州市惠迪商贸城有限公司《营业执照》复印件，以证明其诉讼主体资格；二、《建筑工程施工合同》及相关补充协议，以证明吴文杰于2007年起承包惠迪公司工程进行施工，期间拖欠的工程未能正常结算的，就由谢某1写《借条》给吴文杰收执；三、《收据》5份，证明2010年吴文杰起诉要求上诉人还款，经调解作出（2010）茂南法民初字第386号民事调解书，上诉人已全部偿还，吴文杰分别出具收据明确其收到相应款项，双方债权债务于2010年9月25日已经清偿完毕。吴文杰质证意见：对证据一无异议；证据二只证实双方之间存在工程施工合同并不能证实与本案借条有任何关联性；证据三与本案无关联性，5份收据与证据二相对应，是拖欠工程款经茂南区法院处理所履行调解书义务的付款依据，与本案借款无关联。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院另查明：本案双方当事人因建设工程合同纠纷，经茂名市茂南区人民法院调解，达成（2010）茂南法民初字第386号《民事调解书》，主要调解协议为：惠迪公司、信宜市禹神国际酒店有限公司确认尚欠吴文杰工程款合计307万元，并同意按制订的还款计划还款。该案中没有涉及本案《借条》的内容。二审中，依据吴文杰提出的财产保全申请，本院对谢某1的银行存款在50万元限额内予以冻结。本院认为，一、惠迪公司、谢某1上诉称涉案借据实际是用于抵偿其所拖欠吴文杰的工程款、且工程款已经清偿完毕。对此，首先，涉案借据载明是因资金周转不足借款，而没有任何关于抵偿工程款的内容。其次，惠迪公司、谢某1二审中称因同样情况远不止本案一张借据、在支付完工程款时吴文杰已当面将全部借据撕毁，但其未就此举证，也不能说明为何还余下本案的借据。第三，在（2010）茂南法民初字第386号建设工程合同纠纷案及双方就该案达成的《民事调解书》中，也没有提及到本案借据的内容。综上，上诉人无法举证证明本案借据是用于抵偿工程款的主张，本院对该上诉理由难以采信。二、关于上诉提出一审程序违法的问题。一审法院已向惠迪公司、谢某1以及二审中提及的其经常居住地信宜铭桂旅游发展有限公司邮寄送达开庭传票等诉讼资料，惠迪公司和信宜铭桂旅游发展有限公司皆显示无人无法签收。同时，上诉人收到了一审邮寄送达的一审判决书，该邮寄送达的地址为谢某1的户籍所在地，二审中上诉人也称谢某1及其妻子经常回户籍所在地居住。而一审向谢某1邮寄送达开庭传票等诉讼资料的地址，正是上述送达一审判决书的地址，显示签收诉讼资料的也是同一个人。因此，应视为谢某1已经收到一审邮寄的诉讼资料，且谢某1至今仍是惠迪公司的法定代表人，故惠迪公司也应视为收到了诉讼资料。由此，一审程序并未违法。综上所述，惠迪公司、谢某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人高州市惠迪商贸城有限公司、谢某1负担。二审财产保全费320元，由被上诉人吴文杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年七月八日书 记 员  梁 哲朱华倩