云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终41号上诉人（一审原告）海康温泉花园小区业主委员会。住所：海康温泉花园小区。委托代理人方芳、郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市西山区人民政府福海街道办事处。住所：云南省昆明市西山区滇池路444号。负责人诸华，副主任。委托代理人金晓燕、杨夏，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人海康温泉花园小区业主委员会（以下简称:海康小区业委会）因与被上诉人昆明市西山区人民政府福海街道办事处（以下简称：福海办事处）不履行法定职责一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112行初157号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案的审理期限。本案经询问、评议，现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：2016年11月13日，被告福海办事处收到海康温泉花园小区业主提交的希望福海乡政府协助小区成立业主委员会的书面申请，并附小区成立业主委员会征求意见表，该表中记载小区业主签名情况。被告接到该申请后，由其职能部门福海办事处城管科于2016年11月22日进行了公示，公示内容为：根据国家住房和城乡建设部建房274号文件相关法律法规的规定，组建小区业主委员会需要提供30%业主签名同意成立的签名册，现对“海康温泉小区成立业主委员会征求意见表”签名册的真实性、有效性进行复查，于2016年12月7日前到福海办事处三楼城管科进行业主征求意见核实。2017年1月9日，海康温泉花园小区业主根据274号文件对组建小区筹备组的事宜进行了公示。根据该小区报名参加人数情况，以“13栋每栋推选1名业主为筹备组成员”方式，现场确定17人为筹备组成员。其中业主代表13名，街道办事处1名、派出所1名、社区居委会1名、华海地产开发有限公司1名。公示15天，期满后将开展下一步工作。此后，海康温泉花园小区业主委员会筹备组在被告的指导下开始开展工作，2017年2月21日向云南华海房地产开发经营有限公司出具要求该公司提供筹备首次业主大会会议所需文件同时根据2017年2月17日筹备组首次会议要求，要求该公司提供《业主名册》一份。2017年3月8日，筹备组在云南华海房地产开发经营有限公司未按要求提供上述材料的前提下，经第四次会议决定，2017年3月11日-25日，筹备组将组织开展入户方式采集业主相关信息，用于筹备成立业主委员会选举确认业主人数及业主专有部分面积。2017年3月18日、19日，筹备组向小区业主发放了表决票。2017年3月23日，在被告工作人员主持下，召开了华海地产为海康温泉花园业主委员会筹备组提供业主名册协调会。2017年3月27日，海康温泉花园业主委员会筹备组向被告提交了《海康温泉花园小区业主委员会筹备组关于入户登记业主名册和对三个文件进行票决的情况报告》，内容为筹备组在规定时间内按质、按量完成对《业主名册》及相关三个文件的《表决票》的汇总统计，结果为：本次入户进行业主名册登记701户，占小区总户数1068户的65.64%。对三个文件进行投票表决后，共收到《表决票》681票，其中赞成票675票、弃权5票、无效1票，赞成票占本小区总户数1068户的63.2%，已超过半数。2017年4月17日，被告下属城管科向温泉花园小区筹备组发出通知，告知筹备组尽快将三个文件的票决票送到城管科，以备城管科工作人员进行复核再公示结果是否有效，否则无法继续下一个工作程序。筹备组成员张伟、刘丽娅、邓明、徐婷婷在该《通知》上签名确认收到该通知。2017年4月17日，海康温泉花园小区业委会筹备组向被告城管科发出《邀请函》，内容为：筹备组已按274号文规定完成了相关的七项工作，目前公示期已经结束。根据公示通过海康温泉花园小区业主委员会选举办法第四章第九条至二十一条的要求，2017年4月15日至4月19日小区进行了入户选举工作，并将于2017年4月19日下午4.在小区中心花园进行当众开箱验票，届时恳请城管科参加。筹备组成员郑多森、龙家仁、刘丽娅、张伟、马应、唐燕、谭晓玲、罗振兴在邀请函上签名按印。2017年4月19日，海康温泉花园小区以筹备组名义发出《海康温泉花园小区首届业主大会和选举业主委员会表决结果公告》认为已经完成对11名业委会候选人进行差额选举9人的投票表决，9人当选业主委员会委员。2017年4月20日，九名当选人员向被告提出《海康温泉花园小区首届业主委员会申请备案的报告》，要求被告办理备案手续；2017年4月28日，九名当选人员向被告提出《关于给予海康温泉花园小区业委员会备案的报告》；2017年5月3日，九名当选人员向被告提出《关于海康温泉花园小区首届业委员会委员选举结果进行复核的申请书》。2017年5月16日、5月23日、5月27日就筹建海康小区业委会三次召开协调会，并形成《会议纪要》。此后，对筹建海康小区业委会及选举业委会等问题，被告多次与西山区住房和城乡建设局召开会议，并向西山区政府领导及相关部门汇报情况。一审人民法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十五条：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”及《物业管理条例》第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”的规定，业主大会、业主委员会的设立，地方政府有关部门给以指导和协助是法律所规定的义务。在本案中，海康温泉小区业主对该小区成立业主委员会前向被告提出申请，被告相关职能部门接到申请后主持小区推选业主委员会筹备组成员成立业委会筹备组，在被告的指导下，筹备组按照相关程序的规定，制定并通过了《海康温泉花园小区业主委员会选举办法》、《海康温泉花园小区业主大会议事规则》、《海康温泉花园小区业主管理规约》三个规约。在筹备组部分成员进一步推动业主委员的选举过程中，被告及时发现问题，向该部分筹备组成员提出选举业委会成员应遵循的程序并积极召开协调会协调、向区政府汇报讨论如何解决问题，从上述一审法院查明的事实来看，被告已经履行了法律所规定的其在海康温泉花园小区成立业主委员会前应尽到的指导和协助的义务。就庭审中被告答辩不予原告提出的备案的事实和理由来看，根据《物业管理条例》第十二条：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”第三款的规定，按照第十一条：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第（三）项的规定，海康温泉花园小区选举业主委员会委员应当经过专有部分占建筑总面积过半数业主且占总人数过半数的业主同意。庭审中，原告虽然提交了业主委员会委员选票证实其中九名人员当选，符合上述行政法规的规定，但在法律法规无规定的前提下，就业主委员会委员候选人的确定，应在被告的指导下按照已经通过的海康温泉花园小区三个规约中涉及的规定进行。根据《海康温泉花园小区业主委员会选举办法》第五条，业主委员会委员由全体业主选举。按幢推举候选人。从候选人中选举产生业主委员会委员。第七条，业主委员会委员候选人应按照筹备组规定的报名时间报名，向筹备组报名并提交房产证、身份证、无犯罪记录证明书等材料。筹备组应对候选人参选资格进行审查，对参选人个人信息的准确性进行核查，经审查合格的候选人应当由筹备组性全体业主公示个人的基本信息资料，公示时间为7日。第八条，候选人的产生需通过自愿报名，所有报名人员经筹备组资格审查合格后，原则上按每幢推选1名候选人。每幢候选人合格人数超过1名的楼幢，由筹备组组织该幢业主推选本幢业主委员会委员侯选，以入户书面征集投票的形式，以票高者当选本幢候选人；候选人合格人数仅有1名的楼幢，则该人自动成为本幢候选人。在本案中，原告提交的证据不能证实是否按照上述选举办法规定的程序向筹备组报名、推荐候选人、九名候选人是如何选举产生等事实，被告在负有指导协助、监督等职责的前提下，认为现原告所组成的业委会成员的选举未按照规定的程序进行而不予备案的主张一审法院予以支持。本案是基于公民、法人或相关组织认为被告负有法定职责未履行而提起的行政诉讼，应属于人民法院受理行政案件范围，一审法院依法应予受理。被告属西山区政府职能部门，依照法律规定履行职责，对其是否履职产生的诉讼应属一审法院管辖行政案件的范围，且被告适格。对原告是否具备诉讼主体资格问题，一审法院认为，原告向被告提出备案申请，被告未予备案，原、被告间形成了行政管理关系，原告可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”第一款的规定提起行政诉讼，具备原告的诉讼主体资格。围绕原告提出要求被告予以备案的诉讼请求，业主委员会的成立，经过合法的程序选举产生，则业主委员会具备合法主体资格，有权向被告申请备案登记。经庭审查明，原告在成立业过程中存在未依照相关规定进行选举的事实，被告未予原告备案登记有事实上的依据，被告作出不予备案登记的行为程序合法，证据确实充分，法律适用正确。综上所述，一审法院对原告提出的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”及国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告海康温泉花园小区业主委员会的诉讼请求。本案诉讼费人民币50元，由原告海康温泉花园小区业主委员会承担。上诉人海康小区业委会不服一审判决向本院提起上诉，请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112行初157号行政判决，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案中，被上诉人并未履行法律法规赋予的职责，且在整个庭审中，也未能提供合法有效的证据证明其履职。第一，被上诉人在海康温泉花园小区××业主大会和业主委员会××筹备组组建后，并未按照法律法规规定的程序和相关要求履行业主委员会成立的指导工作；第二，2017年4月17日，筹备组向被上诉人发出了邀请函，邀请被上诉人于2017年4月19日下午参加业主委员会投票验票工作。被上诉人当庭提交的证据显示被上诉人收到了该邀请函，但是被上诉人在收到邀请函后，未来参加选举、唱票工作，也未就其来与不来给予任何答复；第三，被上诉人在知晓选举结果后，对上诉人所提出的备案请求既不予回复也不予处理，更未说明任何不回复、不处理的理由。在长达一年半的时间内，上诉人都不知道被上诉人对该事宜的处理结果，也从未收到过被上诉人关于该事宜的任何书面意见。被上诉人亦未就此向上诉人或小区业主进行过任何说明、指导和引导，更未就选举结果进行过任何核实。2、海康小区业委会的选举程序符合法律法规规定，符合小区业主通过且经被上诉人认可的《海康温泉花园小区业主委员会选举办法》、《海康温泉花园小区业主大会议事规则》以及《海康温泉花园小区业主管理规约》等三个文件的规定，选举结果合法有效，且一审庭审中被上诉人也未能就上述选举结果究竟违反了什么规定予以任何说明。一审法院认为小区业主委员会的选举未按照规定的程序进行，无任何事实和法律依据。第一，上诉人的选举工作开展符合一审法院、上诉人和被上诉人所认可的《海康温泉花园小区业主委员会选举办法》、《海康温泉花园小区业主大会议事规则》以及《海康温泉花园小区业主管理规约》三个文件的规定；第二，上诉人所出示的证据已证明业主委员会的选举符合法律规定，被上诉人无证据证明选举结果违法；第三，被上诉人以几个业主对选举结果存在质疑、不认可为由，证明小区业主委员会的选举程序和结果违法，是没有任何理由的。而且，几个小区业主的异议依法也不能推翻小区过半数业主的投票结果；第四，正如上诉人前述所言，如果被上诉人认为选举结果不真实、认为选举程序有问题、认为候选人的推荐有问题，那被上诉人又做了什么？是否进行过法律释明，进行过程序释明，抑或是进行过结果的复核和调查？其结论是，被上诉人什么都没有做，不但什么都没有做，而且其行为和不作为都没有任何依据，所有的说明、解释都是在法庭上，而一审法院在此情形下，居然还采信了被上诉人的说辞。二、一审法院适用法律错误，对原、被告所提交证据未依法予以正确认定。首先，被上诉人提交的包括会议记录、部分业主证言等在内的证据，证明其对海康小区业委会的申请既不答复也不备案是有事实依据的。但是，其提交的情况说明和极少数部分业主的证言等在内的证据，都是案件已经进行到审理过程中，被上诉人才收集的证据，依法本就不应予以采信。但一审法院对上述证据均予以认可，一审法院的处理不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第35条的规定。其次，一审法院对于被上诉人所提交证据的合法性、真实性都不予以核实。而对于上诉人所提交的证据却使用完全相反的标准予以判定。综上，上诉人认为被上诉人不仅没有依法履职，对上诉人的诉求不给予任何回复、处理，其不履职、不答复的行为均没有任何事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人福海办事处答辩称：一、被上诉人已经充分履行行政职责，一审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确。第一，针对涉案小区业主委员会的成立事宜，被上诉人已经召集各代表多次召开会议，积极协调并大力支持推进业主委员会的选举工作。第二，面对筹备组展开选举工作遇到困难时，被上诉人积极协调，并上报有关部门进行指导，该项工作得到行政机关主要负责人的高度重视。二、上诉人的起诉缺乏事实和法律依据，应当驳回。首先，上诉人自始至终未向被上诉人提供备案所需的法定材料。其次，在2017年下半年以来，被上诉人反复收到有关上诉人伪造材料排除业主权利的投诉反馈，在收到本案的起诉材料以后，经被上诉人进一步核实，上诉人的表决表存在大量伪造的情况。再次，根据《物业管理条例》第11条之规定，退一万步讲，即便排除虚假选票的问题，上诉人提交的材料也不符合业主委员会成立的法定条件。三、上诉人不具备原告主体资格，且诉争的备案行为不属于行政诉讼受案范围。1、纵观本案事实，直至2017年10月20日，涉案小区业主大会的召开及业主委员会的选举，尚处于筹备推进阶段，业主委员会的选举工作尚未完成，故以业主委员会的名义提起本案诉讼。不具备原告主体资格。2、涉案的备案行为不属于行政诉讼受案范围。业主委员会的备案仅仅是将小区业主委员会成立时的文件备存于行政机关，以便行政机关对小区的自治行为进行指导、监督。该备案行为属于备查性质的行政管理行为，不属于行政确认行为，也并非是对业主委员会的法律地位、权利义务的确认或者否定，业主委员会的委员资格来源于业主大会的选举和授权，并非源自行政机关的备案或批准，被上诉人的备案行为并未对上诉人的权利义务产生实际影响。因此，上诉人提起本案诉讼与被上诉人的备案行为没有任何关联，不属于行政诉讼受案范围。综上，被上诉人确已履行行政职责，上诉人的起诉缺乏事实和法律依据，上诉人不仅不具备诉讼主体资格，更不符合备案条件。请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院。二审中，各方当事人均无新证据提交。经本院审查，根据本案收录的有效证据，一审人民法院认定事实部分清楚，遗漏“海康小区业委会最后一次向福海办事处提交备案申请的时间”的相关内容，本院予以特别指出。本院查明：海康小区业委会多次向福海办事处提交《海康温泉花园小区首届业主委员会申请备案的报告》，其最后一次即2018年5月22日系以邮政特快专递的方式向福海办事处提交上述申请备案的报告，要求办理涉案小区业主委员会的备案登记。本院认为，本案的争议焦点为：1、海康小区业委会是否具备适格的原告主体资格；2、海康小区业委会提起本案诉讼是否超过法定起诉期限；3、福海办事处是否履行了法定职责。关于争议焦点1。《中华人民共和国物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”根据上述法律规定，业主委员会的成立系通过业主大会选举产生。结合在卷证据，海康小区业委会已经通过选举程序产生，其有权向福海办事处申请备案，其认为福海办事处收到其备案申请之后未进行任何处理的行为，系行政不作为，故提起本案诉讼，具备适格的原告主体资格。对于福海办事处提出的因选举程序等问题导致业主委员会并未成立的观点，本院认为，选举程序等问题属于福海办事处是否准许办理备案手续予以审查的问题，并不影响本案原告主体资格的认定。关于争议焦点2。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”之规定，海康小区业委会提起本案诉讼的起诉期限为应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内。因本案属行政不作为之诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款“公民法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”之规定，海康小区业委会多次向福海办事处提交《海康温泉花园小区首届业主委员会申请备案的报告》，其最后一次即2018年5月22日系以邮政特快专递的方式向福海办事处提交上述申请备案的报告，要求办理涉案小区业主委员会的备案登记，故本案起诉期限应从2018年7月23日起计算六个月。海康小区业委会于2018年8月31日提起本案诉讼，并未超过法定起诉期限。关于争议焦点3。《物业管理条例》第十六条第一款规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条规定“业主委员会应当自选举之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。”第五十三条规定“召开业主大会会议，物业所在地区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当给予指导和协助。”根据上述规定，福海办事处有权指导海康温泉花园小区召开业主大会，并对选举产生的业主委员会进行备案登记。海康小区业委会按照法定的自治程序经业主大会选举产生后，在法定期间向福海办事处提交了备案申请，福海办事处收到申请之后，应当按照法律法规规定的程序对上诉人的备案申请进行审查，并作出备案或不备案的处理。不论是否予以办理备案手续，均应采取法定的形式，向上诉人进行告知。但直至本案二审，福海办事处亦未对上诉人的备案申请进行任何答复，其所提出的“已作出口头答复不予备案”的处理，因没有证据证明，本院不予采信。因福海办事处对上诉人的备案申请未进行处理的情况下，导致上诉人多次提交备案申请。福海办事处收到备案申请之后未进行任何处理和答复的行为，已构成行政不作为，上诉人要求履行法定职责的主张成立，本院予以支持。鉴于是否予以办理备案手续，属于福海办事处的职责范围，在福海办事处还未作出备案或不备案的处理之前，本院不应直接判决其办理备案手续，故本院判决福海办事处对上诉人的备案申请进行处理。综上，一审法院作出驳回上诉人诉讼请求的判决，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112行初157号行政判决；二、昆明市西山区人民政府福海街道办事处于本判决生效后十五日内，对海康温泉花园小区业主委员会提交的《海康温泉花园小区首届业主委员会申请备案的报告》进行处理。本案一、二审案件受理费共计人民币100元，由昆明市西山区人民政府福海街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  张 锐审判员  马 勇二〇一九年七月三十日书记员  叶 倩保卓成