河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0726民初164号原告（反诉被告）：河南汇晔食品有限公司（曾用名：河南莺歌食品有限公司），住所地：新乡市延津县产业集聚区食品路1号。法定代表人：姚荣辉，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王森勇，河南若讷律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南省华瑞建设工程有限公司，住所地：原阳县城关镇西干道141号。法定代表人：姬俊伟，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李志高，河南顺飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛东升，河南力天律师事务所律师。第三人：赵国玉，男，1969年4月1日出生，汉族，住河南省原阳县。原告河南汇晔食品有限公司（以下简称汇晔公司）与被告河南省华瑞建设工程有限公司（以下简称华瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院依法追加赵国玉为本案第三人，原告汇晔公司法定代表人姚荣辉及其委托诉讼代理人郑其明、申长兴、王森勇，被告华瑞公司委托诉讼代理人李志高、毛东升，第三人赵国玉到庭参加诉讼。原告汇晔公司于2018年12月10日与其委托诉讼代理人郑其明、申长兴解除委托代理关系,委托诉讼代理人于2019年6月28日变更为王森勇。本案现已审理终结。原告汇晔公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的建设工程施工合同；2.判令被告退还原告多支付的工程款164322元。审理中，原告变更该项诉讼请求为判令被告退还原告多支付的工程款329988.10元；3.判令被告赔偿原告违约金300000元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月10日原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程地点为汇晔公司院内，总工期为90天，开工日期为2017年8月13日，竣工日期为2017年11月13日。合同履行过程中，被告由于技术力量严重不足，施工管理及施工现场管理混乱、施工人员不足，根本不具备与承建工程相适应的施工能力，造成工期严重延误。被告不按设计图纸及规范施工，经常发生违规施工情况，造成工程出现严重质量问题。被告上述行为严重违反了合同约定和法律规定，给原告造成了巨额经济损失，原告于2017年12月21日书面通知被告解除了合同。综上，为维护原告自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告华瑞公司辩称，被告同意解除合同，如果解除原、被告双方签订的建设施工合同,被告要求对已完成的工作量进行评估鉴定,原告按照已完成的工作量支付被告工程款。至今为止被告未收到原告支付的任何工程款,更不存在返还工程款的问题。关于停工的原因是:1.原告未按照合同约定的付款节点支付工程款。2.受政府“封土令”行为影响,必须停工；3.被告至今未收到原告支付的任何工程款；4.原材料上涨,成本增加。关于竣工日期：1.由于原告的原因,场地不符合施工条件,实际开工日期晚于计划开工日期,工期应当予以顺延；2.图纸变更工作量增加,工期应当顺延；3.原告发包混乱,对增加的工程量另行发包,造成施工混乱。被告具有二级承建资质,可以承建高度在100米以下的工程,并不是原告诉称被告不具备技术条件。原、被告之间没有约定违约金的相关条款，对原告要求被告支付违约金的诉求应予以驳回。庭审中被告又主张双方签订的合同为无效合同。被告华瑞公司向本院提出反诉请求：判令原告支付被告工程款603397.21元。事实和理由：被告承包原告清洗车间的工程,被告开始施工后,原告不按照合同约定向被告支付工程款,造成工地停工,被告垫付约100万元款项，仍未收到原告支付的任何工程款，造成工地停工。后原告起诉被告解除双方签订的建设施工合同,为维护被告的合法权益,特向贵院提起反诉请求，请求判如诉请。原告汇晔公司对被告华瑞公司的反诉辩称，双方签订的合同价格是1938816元,被告完成工程量是29.4%,已完成的工程的工程款为570011.90元,原告已付工程款1050000元,远远超过已完工的工程款。故，应当依法驳回被告的反诉请求。第三人赵国玉述称，第三人没有独立的诉讼请求。同意华瑞公司的答辩意见,原告应当将工程款支付给被告华瑞公司。原告法定代表人姚荣辉的父亲姚中国要第三人去原告厂里盖房,因去住建局备案需要建筑资质,就让第三人找有资质的企业,姚中国和第三人内弟是朋友,第三人和被告法定代表人姬俊伟是同学关系,第三人拿着被告的建筑资质让姚中国看,被告符合要求,姚中国说可以,这活让第三人干,第三人代表华瑞公司签订了合同,第三人嫌工程单价低,姚中国说不会让第三人吃亏的,说完工后再给第三人10万或20万元的好处费。姚中国让第三人将施工场地平整、清理场地和平整污水沟后,被告派土建队高学杰去施工厂房的主体部分,被告和高学杰签订有分包合同,被告找的高学杰施工,因当时开工本身晚,中间有一段时间下雨天,11月份还有封土令,原告不支付工程款,所以后来不再施工了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告向本院提交的华瑞公司营业执照复印件1页、建筑业企业资质证书复印件1页、安全生产许可证复印件1页、2017年8月10日授权委托书1份、加盖华瑞公司印章的第三人赵国玉身份证复印件1份、企业概况1页、延津管理人员情况表1页、施工单位项目管理机构人员组成名单1页、拟派延津特种作业人员情况表，上述证据符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；2.原告向本院提交的2017年9月9日收据1份、2017年9月18日收据1份、2017年10月7日收据1份、2017年10月27日收据1份、2017年8月15日收到条1份、2017年8月24日收到条1份、2017年11月3日借条1份、2017年11月16日借条1份，上述证据符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；3.原告向本院提交第三人赵国玉出具的2017年12月31日证明，其内容与当事人提供的证据材料能够相互印证的事实部分，本院予以确认并在卷佐证；4.原告向本院提交的2017年12月30日结算单1份，被告和第三人均不予认可，且无其他证据相佐证，不能实现其证明目的，故本院不予采信；5.原告向本院提交2017年12月11日监理工程师通知单及EMS邮寄单各1份、2017年12月21日通知及EMS邮寄单各1份，因邮寄单无法显示签收人，且无其他证据证实被告已收到，无法实现原告证明目的，本院不予采信；6.原告向本院提交2017年12月13日《补充协议》1份，符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；7.原告向本院提交工程未能如期完工说明1份，对其真实性本院予以确认；8.原告向本院提交网上银行电子回单7张，符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；9.原告向本院提交录音光盘1张，其陈述内容与当事人提供的证据材料能够相互印证的事实部分，本院予以确认并在卷佐证；10.被告向本院提交的2017年9月9日收据复印件1份、2017年9月18日收据复印件1份、2017年10月7日收据复印件1份、2017年10月27日收据复印件1份，与原告提供的四份借据主要内容相一致，本院予以确认并在卷佐证；11.被告向本院提交新乡市城乡建设执法监察支队关于印发《2017年新乡市建筑施工扬尘防治“封土行动”实施方案》的通知复印件1页，该证据系复印件，因被告未向本院提交原件，其真实性无法核实，故本院不予采信；12.被告向本院提交2016年5月23日原阳县公安局治安科出具证明复印件1份，因原告、第三人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；13.被告向本院提交的从法院卷宗中复印的原告代理人出具的认可工程款项清单复印件1份，符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；14.被告向本院提交的河南莺歌食品有限公司建筑成本清单及相关材料、万通混凝土有限责任公司收货单1份，上述证据原告均不予认可且无法实现其证明目的，本院不予采信；15.被告向本院提交合同外增加部分明细1份（2页）、进场材料说明1份（1页）、消防工程材料清单及现场变更说明1份、证明1份，上述证据均系被告单方制作，且原告不予认可，本院不予采信；16.被告向本院提交2018年6月5日曹占昔情况说明1份、赵国玉与新乡市腾龙钢结构工程有限公司钢构加工协议复印件1份，情况说明系证人证言，因曹占昔未到庭说明情况，且原告不予认可，本院不予采信。钢构加工协议系复印件，原告不予认可，且被告未提交原件，本院不予采信；17.本院以被告申请委托河南永安工程管理有限公司对涉案项目已完成工程量的工程造价进行鉴定，河南永安工程管理有限公司出具豫永安鉴【2018】003工程造价鉴定意见书一份，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审诉辩意见，本院认定事实如下：2017年8月10日，第三人以被告的名义与原告签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），承接了原告位于其院内的车间二项目，并进行实际施工。合同主要内容为：一、工程内容为：车间、土建、房顶及门窗、装饰、水电、消防；二、工程承包范围为：总承包（包工、包料、包质量、包文明施工、保全部工具、包验收）；三、合同工期：计划开工日期为2017年8月13日，计划竣工日期为2017年11月13日，工期总日历天数为90天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；四、签订合同价为1938816元，合同价格形式为全承包。专用合同条款中约定：一、钢材基价为4200元/T，除钢材外，其他不因价格波动而调整；二、付款周期：平整场地，开挖基槽完成后付工程总价40%，柱吊装完毕付工程总价30%，封顶竣工付工程总价25%，剩余工程总价5%作为质量保证金，保修期1年，到期无质量问题全额无条件结清。原告向本院提交的证据材料中显示,第三人赵国玉系案涉项目驻延津负责人、质量负责人,职称为工程师,并以被告委托代理人的身份与原告签订该合同，合同还约定被告银行账户为中国农业银行原阳县支行（账号：40×××39）。合同工期到期后，该项目工程未能按合同约定工期完工。已经生效的本院（2018）豫0726民初214号民事判决书和新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2655号民事判决书确认的事实：按照莺歌公司与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》约定，第一个付款节点已完成，第二个付款节点因柱节未安装完毕未完成，赵国玉从莺歌公司领取工程款及材料款共计1050000元；赵国玉为案涉工程的实际施工人。原告向本院提交了被告出具的4张收据（2017年9月9日200000元收据1份、2017年9月18日200000元收据1份、2017年10月7日100000元收据1份、2017年10月27日100000元收据1份）、2张收到条（2017年8月15日100000元收到条1份、2017年8月24日200000元收到条1份）。4张收据上均盖有河南省华瑞建设工程有限公司财务专用章，2张收到条上加盖有河南省华瑞建设工程有限公司印章，被告抗辩称该印章已被注销。上述款项均由原告汇晔公司转入第三人赵国玉个人银行账户，被告仅对4张收据上的600000元予以认可。第三人赵国玉还向原告出具借条2份（2017年11月3日100000元借条1份、2017年11月16日50000元借条1份），借款人均为第三人赵国玉。2017年12月13日，原告作为甲方与第三人赵国玉作为乙方签订《补充协议》，协议约定：“甲乙双方达成协议如下:一、乙方承诺于2017年12月18日上午8点准时复工，至2018年01月18日完工，施工内容包括完成土建(达到安装屋盖的条件)和完成屋盖系统。二、乙方保证12月31号前钢构材料(除屋面复合板)全部入场。三、违约责任。如乙方未能做到第一和第二条约定,甲方有权当场解除施工合同,乙方赔偿甲方违约金叁拾万元整并承担全部法律责任和损失”，原告法定代表人姚荣辉和第三人赵国玉分别在补充协议上签字摁手印。2017年12月30日，原告与第三人赵国玉对案涉工程已完成工程量进行了结算，在本院2018年2月11日的询问笔录中，第三人赵国玉述称已完成工程量价款为103万多元，其本人向原告出具了三张结算清单，原告仅向法院提交了一张。原告向本院起诉时自认已完工的工程量价款为735678元，且认为没有必要进行鉴定，但被告、第三人均不予认可。由于对已完成工程量争议较大，本院依据被告申请，对案涉工程已完成工程量委托鉴定机构河南永安工程管理有限公司进行鉴定，河南永安工程管理有限公司于2018年7月17日作出豫永安鉴【2018】003工程造价鉴定意见书，咨询鉴定意见为：我们仅对委估工程在咨询鉴定范围和对象内的工程价款进行工程造价咨询鉴定;依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HA01-31-2016)、《河南省通用安装工程预算定额》(HA01-31-2016)、综合解释、《新乡建设工程造价信息》及相关资料进行计算。该项目应施工工程造价为3480672.45元,已完成工程量的工程造价为1023397.21元,已完成工程量的工程造价占应施工工程造价的占比为29.4%。该项目签约合同价为1938816元,已完成工程量的同比合同工程造价为570011.90元。原告主张已支付被告工程款900000元，第三人赵国玉向原告借款150000元折抵其为原告垫付的钢梁款180000元，被告主张该180000元是被告委托第三人赵国玉购买钢梁款项。经查，该180000元钢梁款未包括本院委托鉴定的已完成工程量范围内。庭审中，原告述称“钢构梁是我公司的，钢构款定金18万元是赵国玉支付的……”；被告述称“……是我公司委托赵国玉支付的18万元定金”；第三人赵国玉述称该180000元是其本人支付的。第三人赵国玉述称其从原告处领取的1050000元均花在了购买案涉工程材料及向工人支付工资。在本案审理过程中，华瑞公司于2018年11月19日向本院提起撤销之诉，请求撤销与汇晔公司于2017年8月10日签订的《建设工程施工合同》，本院于2019年4月24日作出（2018）豫0726民初3487号民事裁定书，驳回了华瑞公司起诉。后华瑞公司不服，提出上诉，新乡市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）豫07民终2462号民事裁定，驳回华瑞公司上诉，维持原裁定。另查明，2018年11月14日河南莺歌食品有限公司经核准变更企业名称为河南汇晔食品有限公司。被告交纳司法鉴定费20000元。本院认为，一、针对本诉部分：1.关于原、被告双方签订的《建设工程施工合同》效力认定的问题。本案中，第三人赵国玉以被告委托代理人的身份与原告签订了《建设工程施工合同》，合同上加盖有被告的印章，但被告并未实际参与施工，而是由第三人赵国玉借用被告建筑资质实际承接了该工程。工程施工过程中，第三人赵国玉从原告处领取工程款及材料款共计1050000元，第三人赵国玉系案涉工程的实际施工人，该事实已被生效判决所确认。庭审中，被告以《建设工程施工合同》为无效合同为由提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。故，对被告的抗辩理由，本院予以采纳。2.关于原告主张被告退还原告多支付的工程款329988.10元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审理中，原告向本院提交的证据不足以证实其该项主张。故，原告主张被告退还原告多支付的工程款329988.10元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。3.关于原告主张被告赔偿违约金300000元的问题。庭审中，原告述称违约金300000元系由第三人赵国玉承诺，且第三人赵国玉于2017年12月13日与原告签订的《补充协议》中有违约金300000元的约定，但在案件审理过程中，原告未向本院提交因对方违约而造成的具体损失数额以及相关证据，故原告主张被告赔偿违约金300000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。二、针对反诉部分：1.关于第三人赵国玉代理行为认定的问题。庭审中,被告主张第三人赵国玉不是华瑞公司员工,被告仅仅委托第三人赵国玉在招投标过程中作为其代理人,并无其他代理权限。但在庭审中被告又陈述其委托赵国玉支付了钢梁定金180000元,其陈述前后矛盾。原告以第三人赵国玉系被告在案涉项目工程上的负责人,其与原告签订合同、领取工程款、采购施工材料等行为系第三人赵国玉职务行为,其法律后果应当由被告承担为由提出抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同,相对有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定,本案中,原告向本院提交的证据材料中显示,第三人赵国玉系案涉项目驻延津负责人、质量负责人,职称为工程师,并作为被告的委托代理人与原告签订了《建设工程施工合同》,且合同上盖有被告的公章以及法定代表人姬俊伟的印章,第三人赵国玉作为委托理人在合同上签字。本院(2018)豫0726民初214号民事判决书和新乡市中级人民法院(2018)豫07民终2655号民事判决书中也均认定第三人赵国玉系案涉工程的实际施工人。另外,除负责签订合同、实际施工外,在工程施工过程中,第三人赵国玉还实际代表被告领取工程款、采购施工材料,使原告有理由相信第三人赵国玉具有代理权,能够代表被告作出相应的民事行为。因此，第三人赵国玉的行为符合关于表见代理的规定，已构成表见代理，被告应当承担表见代理行为所产生的民事责任。因第三人赵国玉系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。故，第三人赵国玉有权就案涉工程已完成部分向原告主张工程款,但在庭审中第三人赵国玉并未提出独立的诉讼请求，其同意原告向被告支付案涉工程已完成部分的工程款，且原、被告双方系《建设工程施工合同》的相对方，故被告主张原告支付案涉工程已完成部分的工程款的反诉请求，于法有据，本院予以支持。2.关于原告应当向被告支付工程款数额的认定问题。河南永安工程管理有限公司作出的豫永安鉴【2018】003工程造价鉴定意见书鉴定意见为:“该项目应施工工程造价为3480672.45元,已完成工程量的工程造价为1023397.21元,已完成工程量的工程造价占应施工工程造价的占比为29.4%。该项目签约合同价为1938816元,已完成工程量的同比合同工程造价为570011.90元”。原告主张以570011.90元作为定案依据,被告主张以1023397.21元作为定案依据。本院认为,鉴定机构意见显示案涉工程应施工工程造价为3480672.45元，而该项目签约价为1938816元,相差1541856.45元，低于应施工工程造价的44.3%,根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定,案涉工程如果以1938816元计价,明显违反公平原则,将导致当事人权利义务不对等,对承包方明显不公,且原告与第三人赵国玉于2017年12月30日对案涉工程已完工工程量进行过结算,在本院2018年2月11日询问第三人赵国玉时,第三人赵国玉称已完工工程量计算数额为103万多元,赵国玉称其向原告提交的结算清单有3张,原告只向本院提交了1张,结合鉴定结论,本院认为第三人赵国玉陈述更切合实际,且原告起诉时认可双方经过结算的工程量价款为735678元,从双方结算情况看,事实上双方工程价款已经突破了合同约定的1938816元,故对原告已完成工程量按570011.90元计算的主张,本院不予支持,本院采信鉴定结论已完成工程量价款数额为1023397.21元，而第三人赵国玉从原告处领取工程款及材料款共计1050000元。对于180000元钢梁款，经查，该180000元钢梁款未包括在本院委托鉴定的已完成工程量范围内。庭审中，第三人赵国玉述称该180000元是其本人支付的。原告主张该180000元折抵了第三人赵国玉借款150000元，但未向本院提交证据予以证实，鉴于该180000元钢梁款不包括在鉴定已完成工程量的范围内，故原告应当予以返还，因系案涉工程材料款，且第三人赵国玉同意将案涉工程款支付给被告，故该180000元应在双方工程款中予以结算，对于被告仅认可原告支付工程款600000元的抗辩，理由不充分，本院不予采纳。综上，原告应支付被告工程款数额为1023397.21元+180000元-1050000元=153397.21元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南汇晔食品有限公司的诉讼请求；原告河南汇晔食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告河南省华瑞建设工程有限公司工程款153397.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10099元、鉴定费20000元，由原告河南汇晔食品有限公司负担；反诉案件受理费4917元，由原告河南汇晔食品有限公司负担1250元，被告河南省华瑞建设工程有限公司负担3667元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  齐爱青人民陪审员  荆伟元人民陪审员  高莎莎二〇一九年七月十七日法官助理李红杰书记员马楠