广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初2847号原告：周运强，男，汉族，1958年1月5日出生，身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：孙**，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金大田，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被告：国信证券股份有限公司，住所地深圳市罗湖区法定代表人：何如。被告：国信证券股份有限公司武汉光谷大道证券营业部，住所地武汉市东湖新技术开发区。负责人：王静。被告：国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部，住所地武汉市武昌区负责人：王宇华。三被告共同委托诉讼代理人：李军，系国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部公司员工。三被告共同委托诉讼代理人：苏**，系国信证券股份有限公司公司员工。原告周运强与被告国信证券股份有限公司、被告国信证券股份有限公司武汉光谷大道证券营业部、被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部证券投资咨询纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周运强的委托诉讼代理人孙**、金大田、被告国信证券股份有限公司、国信证券股份有限公司武汉光谷大道证券营业部、国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部的委托诉讼代理人李军、苏**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周运强向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带赔偿原告经济损失600万元；2.判令三被告连带赔偿原告融资融券利息损失25万元；3.判令三被告承担上述损失的利息，该利息自2015年7月7日起以年利率4.75%计算至清偿之日止，暂计至2018年12月10日利息为1015068.44元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2014年6月5日在被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部开通了沪、深证券账户和信用证券账户，营业部指派员工黄静为原告的投资顾问，对原告进行专业指导。2015年初，股票大盘启稳，原告开始了融资融券业务。同年6月，原告持有的股票涨到高位，股票总资金约1200万元（其中自有资金约800万元、融资融券资金约400万元）。同年7月大盘开始暴跌，每天千余支股票跌停，几天后原告持有的股票苏宁环球、国金证券重组停牌后陆续复牌，7月7、8日，当黄静得知原告决定减仓卖出股票获利了结时，称大盘要止跌反弹，原告持有的股票业绩良好、强劲得很；当时在电话里她还特别强调，苏宁环球的股东正在营业部与她们领导谈话，并要原告不挂电话，等她咨询她的领导及苏宁环球的股东后，再告诉原告，几分钟后，她在电话里要原告继续持有所有股票、具体卖出时间她会及时通知原告。于是原告按黄静意见改变了原交易决定。但是，还未等到黄静的卖出通知，大盘继续暴跌，跌到低位后，黄静又多次强行要求原告平仓。当原告向营业部投诉黄静虚假陈述时，营业部先是称黄静行为系个人行为，她已经辞职了，营业部不承担任何责任；后又对两人通话的电话录音一事谎话连篇。黄静指导原告时使用过被告客服录音电话9****。营业部员工何莹2015年10月8日在与原告谈话中，证实“95××6是有录音的”，“她（指黄静）虽然在决策上可能有误导”（见原告与何莹谈话录音第3分36秒、第4分10秒、4分39秒）；而后营业部业务主管、客服中心经理李军和营业部总经理王宇华与原告谈话时，李军亦未否认黄静误导和电话录音：“有些事情可以说她在服务上或个人能力上有瑕疵”，“我听过这些录音，跟你有沟通”（见原告与李军谈话录音第8分06秒等）；王宇华一方面称“录音我们都听了，什么情况也对你讲了”，一方面又称“我们没有义务提供录音，这个我说的！”（见原告与王宇华谈话录音第23分01秒、23分43秒、55分36秒）。后在原告强烈要求下，营业部仅让原告和湖北省证监局有关人员共同听取了2015年8、9月的部分录音电话，却拒不提供关键的7月全月和9月23日电话。当原告就营业部先虚假陈述、后拒绝提供录音等一错再错的行为，向中国证监会等相关机关和机构投诉时，营业部为掩盖其错误行为，竟然谎称“没有”原告与黄静的几次相关通话录音、“部分电话”无录音文件等。营业部在股市连续下跌情况下，不但未履行谨慎注意义务，及时提示原告防范股市风险、减仓获利，反而直接误导原告继续大量持有股票，导致原告股票在高位时未能卖出、在低位时却被强行平仓，造成巨额经济损失。被告虽因此事，用营业部经理王宇华的话来说，受到“最严重的处罚了”，但无论是行政处理、还是内部处理，均不能免除被告相应的民事责任。为维护原告合法权益，特诉请法院依法裁判。三被告共同答辩称：一、原告主张的被告员工黄静在2015年7月7日、8日与其电话沟通情况有违常理，且已有证据显示，黄静不可能在2015年7月7日、8日提出原告持有所有股票的要求。原告主张的事实明显有违常理。根据中国电信出具的通话记录显示，2015年7月7日、8日，在交易时间黄静通过95××6致电原告手机号码（139××××****）的通话中，其时长（原告2015年11月5日向湖北证监局出具的《投诉信》，表明该次通话时长“大约五分钟左右”）能够支撑原告主张的沟通事实的，仅为2015年7月8日9:34:47-9:44:36的通话，但7月8日股票“苏宁环球”（证券代码000718）已处于停牌状态，根本无法交易，原告不可能在停牌日“决定减仓卖出股票获利了结”，黄静也不可能在停牌日要求原告继续持有该股票。此外，原告资产负债流水显示，截止2015年7月7日，原告两融维保比例仅为134.02%，低于《融资融券业务合同》约定的警戒线140%；2015年7月8日，原告两融维保比例仅为127.20%，低于《融资融券业务合同》约定的平仓线130%；根据《融资融券业务合同》第四十二条的约定，原告有义务于7月8日卖出股票或增加担保物以提升维保比例。黄静作为原告的投资顾问可实时查看原告的维保比例，不可能在原告融资比例跌破警戒线和平仓线之时，仍要求原告持有股票。结合2015年7月8日原告卖出股票“大秦铁路”（证券代码601006）2万股，操作时间为9点39分05秒；卖出股票“中信证券”（证券代码600030）6000股，操作时间为9点42分25秒，该两笔操作刚好发生在原告与黄静于9:34:47-9:44:36的通话过程中，足以证明该次通话，应为黄静向原告提供投资建议，卖出股票以提升维保比例，而并非原告主张的事实。黄静于2015年7月9日通过被告的系统向原告发送短信,“尊敬的周运强先生，您的账户昨日维持担保比例低于平仓线130%，今日晚间清算加上当日利息后维持担保比例约为134.97%，未能提升至135%以上，明日（7月10日）将发起强制平仓流程，您需要在发起强制平仓前自行提前操作将维持担保比例至少提升至140%以上并维持全天，否则将触发强制平仓，影响您的个人信用记录，请您重视。供参考。”该短信内容也足以证明黄静不可能在2015年7月7日、8日向原告提出持有所有股票的要求。二、原告主张被告员工黄静在2015年7月7、8日与其电话沟通中，要求其持有所有股票，具体卖出时间黄静会通知原告，但原告未能提供证据证明该事实的存在，应对此承担举证不能的责任。即便原告所述属实，也因违反法律强制性规定而无效。根据中国证监会发布的《证券投资顾问业务暂行规定》第二条规定，被告所能提供投资顾问服务的作用仅为“辅助客户作出投资决策”。原告主张黄静“要求原告继续持有所有股票，具体卖出时间她会及时通知原告”，该主张的事实超越了辅助决策的投资顾问服务范畴，已构成黄静代其作出投资决策，违反了《证券投资顾问业务暂行规定》第十二条“证券投资顾问不得代客户作出投资决策”的规定。此外，原告据此主张赔付，结合原告提供的证据《周运强与李军、王宇华谈话录音记录稿》所述“我多次拜访她，只要来风险提前跟我讲，我要减仓走人”，即原告要求锁定收益，换而言之，就是要求保本保收益，原告主张的事实已违反了《证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，以及《证券投资顾问业务暂行规定》第十九条“禁止以任何方式向客户承诺或者保证投资收益”的规定。因此，原告主张的事实明显违背合法的投资顾问服务，已超越了被告所能提供的投资顾问服务范畴，原告主张该违法违规事实的存在，即认为其与黄静已私下达成上述约定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，原告主张该合同关系的成立，应就其双方成立该合同关系承担举证责任，但原告未能提供任何证据证明，应对此承担举证不能的责任。同时，即便原告主张属实，原告主张的约定事项也违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条规定，其主张的约定无效。三、即便原告主张黄静在2015年7月7、8日的电话沟通中要求其继续持有股票“苏宁环球”的内容属实，如果不考虑其合法性问题，黄静的行为也不存在过错。2014年7月至2015年6月，被告国信证券股份有限公司的证券研究所曾就股票“苏宁环球”（证券代码000718）发表了多份“买入”评级的证券研究报告（含2015年6月18日发布的研究报告），根据研究报告关于“买入”评级的定义“预计6个月内，股价表现优于市场指数20%以上”，故即便黄静在2015年7月7、8日提出原告继续持有该股票的要求也有合理依据，不存在过错。根据股票“苏宁环球”在二级市场的价格表现，亦证明即便黄静提出原告继续持有该股票也没有过错。2015年7月7日，股票“苏宁环球”（证券代码000718）收盘价为10.98元；7月8日停牌，7月13日复牌；2015年7月15日收盘后，每10股派现金2元，送3股。若2015年7月7日继续持有该股票，截止7月15日收盘，持股成本已下降为10.98元/股×10股÷13股－0.2元=8.25元/股。截至2017年1月9日，该股票收盘价仅于2015年8月24日至2015年10月13日低于8.25元/股。从长期持有角度，即便黄静建议原告继续持有该股票也不存在过错。至于黄静会否及时通知原告具体卖出股票苏宁环球的时间问题。众所周知，股票价格有涨有跌难以准确预测，黄静不可能准确判断股票苏宁环球每日的市场价格表现，其并不应未能判断2015年8月24日股价低于8.25元/股而被认定存在过错。次日，即2015年8月25日，原告两融账户维保比例为127.12%，再次跌破平仓线130%，原告有义务在8月26日提升维保比例。根据原告与黄静在2015年8月26、27日电话录音以及原告账户的交易流水显示，原告已因须提升维保比例而在该两日卖出其所持有的全部苏宁环球股票，至此，黄静已不存在后续提醒卖出的必要。而在此前过程中，即便黄静与原告有该提醒卖出的约定，黄静也并无过错。四、即便原告主张与黄静在2015年7月7、8日的电话沟通内容属实，且黄静未告知其具体卖出时间，总体上也并未因此造成原告亏损。以2015年7月7日原告所持股票为限，乘以当日收盘价，再减去实际卖出价格，加后期分红，测算原告亏损如下（原告未卖出相关股票止损，则其未卖出的股票的损失处于不确定状态，暂不予计算）。2015年7月7日，原告持有股票苏宁环球105600股、梅雁吉祥438102股、大秦铁路21400股、中国建筑10000股、中信证券96000股、国金证券72500股。（1）苏宁环球（证券代码000718）。2015年7月7日，原告持有105600股，收盘价10.98元/股，市值1159488元。2015年7月15日红股入账31680股、红利入账18480元。2015年8月26日买入160500股，金额1223010元；卖出130000股，金额887030元。2015年8月27日卖出167780股，金额1158750元。目前账户持仓为0。2015年7月7日该持仓股票最终亏损为：1159488元（7月7日收盘市值）-887030元（8月26日售股款）-18480元（分红）-【167780股（8月26日收盘后持有的股份）-160500股（8月26日买入股票）】*6.906元/股=203702.32元。（2）梅雁吉祥（证券代码600868）。2015年7月7日，原告持有438102股，收盘价为3.69元/股，市值1616596.38元。2015年8月19日卖出200000股，金额1596000元。2015年8月25日卖出238102股，金额1523852.8元。目前账户持仓为0。2015年7月7日该持仓的最终亏损为：1616596.38元-1523852.8元-1596000元=-1503256.42元。（3）大秦铁路（证券代码601006）。2015年7月7日，原告持有21400股，收盘价为11.09元/股，市值237326元。2015年7月8日卖出20000股，金额204600元。2015年8月27日卖出1400股，金额12180元。目前账户持仓为0。2015年7月16日红利税补扣480元，2015年8月28日红利税补扣33.6元。2015年7月7日该持仓股票最终亏损为：237326元-204600元-12180元＋480元＋33.6元=21059.6元。（4）中国建筑（证券代码601668）。2015年7月7日，原告持有10000股，收盘价为7.57元/股，市值75700元。2015年8月27日卖出10000股，金额51500。目前账户持仓为0。2015年7月9日红利税补扣602元，2015年8月28日红利税补扣86元。2015年7月7日该持仓股票最终亏损为：75700元-51500元＋602元＋86元=24888元。（5）中信证券（证券代码600030）。2015年7月7日，原告持有96000股，收盘价为26.03元/股，市值2498880元。2015年7月8日卖出6000股，卖出价格23.58元/股，金额141480元。2015年8月20日买入78700股，金额1594462元。目前账户仍持有16×××00股。2015年8月13日红利入账24098.4元，2016年8月18日红利入账84350元，2017年8月17日红利入账59045元，2018年8月23日红利入账67480元。2015年7月7日该持仓股票最终亏损为：6000股×（26.03元/股-23.58元/股）-24098.4元-（84350元+59045元+67480元）×（96000股-6000股）÷16×××00股=-121898.4元。（6）国金证券（证券代码600109）。2015年7月7日，原告持有72500股，收盘价为16.58元/股，市值1202050元。2015年10月8日卖出18800股，卖出价格12.46元/股，金额234273.15元。2015年10月9日卖出200股，卖出价格12.64元/股，金额2528元。2015年10月12日卖出16800股，卖出价格13.75元/股，金额231000元。2015年10月14日卖出2400股，卖出价格13.69元/股，金额32856元。2016年5月3日卖出12000股，卖出价格13.32元/股，金额159860元。目前账户仍持有22×××00股。2016年6月7日红利入账1784元，2017年5月16日红利入账1115元，2018年6月22日红利入账1115元。2015年10月12日红利税补扣28.2元，2015年10月13日红利税补扣0.3元，2015年10月15日红利税补扣25.2元。2015年7月7日该持仓股票最终亏损为：（16.58元/股-12.46元/股）×18800股+（16.58元/股-12.64元/股）×200股+（16.58元/股-13.75元/股）×16800股+（16.58元/股-13.69元/股）×2400股+（16.58元/股-13.32元/股）×12000股-1784元-1115元-1115元+28.2元+0.3元+25.2元=167883.7元。综上所述，原告实际亏损为203702.32元-1503256.42元+21059.6元+24888元-121898.4元+167883.7元=-1207621.2元，即即便原告所述属实，总体上原告不但不存在亏损，反而盈利1207621.2元。五、原告全部证券交易均是通过其自行设定的密码以手机或电脑进行操作，根据双方签署的《证券交易委托代理协议》第三十二条、第五十八条约定，任何使用原告密码的操作均视为原告行为。《证券交易委托代理协议》第二条第三款、《服务风险揭示书》第十一条、《融资融券业务合同》第五条第（六）款和第（十二）款、第六条第（七）款、《面谈笔录》第10条均约定，被告不接受原告的全权委托，不对原告的投资收益或亏损进行任何形式的保证。无论原告是否存在亏损，原告向被告主张亏损赔偿，均已违背前述合同约定，其主张亦缺乏法律依据。此外，原告签署的《国信证券服务套餐及产品使用协议》第八条约定“1.投资顾问不得有代客理财、承诺投资收益等行为”；第十三条约定“甲方（原告）应自主作出投资决策，独立承担证券投资风险”；第十五条约定“乙方（被告）所提供的信息、资料和建议仅供甲方参考，乙方不对甲方因使用其所提供的服务造成的损失承担任何责任”。原告签署的《服务风险揭示书》第一条约定“作为投资者，您需要自主作出投资决策并独立承担投资风险”；第十一条约定“我公司及其工作人员不接受客户的全权交易委托，不对客户的投资收益或亏损进行任何形式的保证，不与客户约定分享投资收益”。虽然原告未选择服务套餐及产品，但上述约定应然已就原告接受被告提供投资顾问服务所应注意事项起到了提醒作用，原告理应知晓投资顾问的相关禁止行为，以及自行作出投资决策、自行承担投资风险。综上，被告在本案中并无违约或过错，根本无需虚假陈述或隐瞒事实。原告全部诉请均缺乏事实和法律依据，恳请法院依法判决驳回原告全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告国信证券股份有限公司成立于1994年9月21日，为国内大型证券公司。被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部和国信证券股份有限公司武汉光谷大道证券营业部均系被告国信证券股份有限公司开办的不具有法人资格的分支机构。2010年9月14日，原告在被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部开立股票普通账户，并签署《国信证券电子签名约定书》、《证券交易委托代理协议》、《指定交易协议书》、《权证风险揭示书》、《国信证券服务套餐及产品使用协议》等协议。《证券交易委托代理协议》第二条约定被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部承诺遵守有关法律、法规、规章、证券登记结算机构业务归责以及证券交易所交易规则，经营范围以证券监督管理机关批准的经营内容为限，不接受客户的全权交易委托，不对客户的投资收益或亏损进行任何形式的保证，不编造或传播虚假信息误导投资者，不诱使客户进行不必要的证券买卖。《国信证券服务套餐及产品使用协议》第一条约定：服务套餐及产品是被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部通过约定的方式向客户提供，并以证券交易佣金或其他约定方式收取报酬的服务，内容包括（一）传递公开市场信息和证券资讯；（二）转发证券研究报告或其他咨询机构投资建议；（三）提供即时账户信息服务；（四）提供证券投资顾问服务；（五）提供其他证券交易相关服务。第八条约定：原告选择的产品中包含证券投资顾问服务的，原告应注意以下证券投资顾问的禁止行为：1、证券投资顾问不得有代客理财、承诺投资收益等行为；2、证券投资顾问不得为被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部及其关联方的利益损害原告利益；3、证券投资顾问不得为自己及其利息相关方的利息损害原告利益；4、证券投资顾问不得为原告的利益损害其他客户的利益；5、证券投资顾问个人不得向原告收取费用；6、证券投资顾问不通过广播、电视、网络报刊等公众媒体，作出买入、卖出或者持有具体证券的投资建议。第十三条约定原告应自主作出投资决策，独立承担证券投资风险。2014年6月5日，原告填写《融资融券业务申请表（自然人）》，在被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部开立股票信用账户，并与被告国信证券股份有限公司签署了《融资融券业务合同》。《融资融券业务合同》第五条第一款第（六）项约定原告自行承担融资融券交易的风险和损失。第六条第一款第（七）项约定被告国信证券股份有限公司不予任何方式保证原告获得投资收益或承担原告投资损失，不接受原告全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格，不与原告约定分享利益或者共担风险等。被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部在2015年期间指派黄静为原告的投资顾问。以及原告提交的手机通话清单显示，原告在2015年6月2日至9月29日期间，原告多次同189××××****的手机及027××××5536的固话进行通话。2015年7月7日原告与189××××****的手机进行两次通话，时间分别为14时45分通话时间1分钟，14时57分通话时间2分36秒；与027××××5536通话一次，时间分别为17点通话时间28秒。2015年10月起，原告认为黄静给予其错误的证券投资指导，多次向被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部、中国证券监督管理委员会湖北监管局进行投诉。2016年1月20日，中国证券监督管理委员会湖北监管局出具了（2016）第009号投诉（举报）事项答复函，称关于原告反映黄静违规操作原告证券账户卖出44.108万股梅雁吉祥（股票代码600868）的问题，查明该股票系2014年7月7日卖出，委托方式为金太阳手机委托，对应手机号码139××××****与原告预留的一致，未发现该操作系黄静所为；关于营业部及黄静不向原告提示证券市场中大风险的问题，查明营业部及黄静在2015年7月－8月期间多次通过电话及短信提示原告维持担保比例避免强制平仓风险，该局认为营业部及黄静已对原告尽到风险提示义务；关于黄静违规为原告提供错误投资建议的问题，该局经查未发现黄静违规为原告提供错误投资建议的证据；关于原告要求营业部提供原告与黄静通话录音的诉求，该局已要求营业部配合，请原告与营业部进行沟通。2016年3月17日，中国证券监督管理委员会向原告发出证监信复字[2016]64号文，对原告投诉被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部的问题答复称：未发现证据证明黄静存在违规卖出原告股票的情况；黄静使用95××6座席系统拨出的部分电话无录音文件，基于现有证据，无法认定黄静是否存在违规向原告提供错误投资建议情况；国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部未妥善保存其员工与原告的通话录音资料，反映该营业部内部控制不完善，该会湖北监管局将对该营业部依法采取相应监管措施。2016年6月2日，中国证券监督管理委员会湖北监管局出具了（2016）第076号投诉（举报）事项答复函，答复原告称该局在监管过程中未获取到国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部2015年7月全月和2015年9月23日下午5点左右电话通话录音文件，具体原因为国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部无原告与其2015年7月全月的电话通话录音记录和原告与其2015年9月23日下午5点左右的电话通话流水记录。2016年8月8日，中国证券监督管理委员会湖北监管局出具了（2016）第097号投诉（举报）事项答复函，答复原告称原告与黄静通过95××6座席通话的部分通话记录，营业部未生成录音文件，该局在监管过程中无法获知通话内容，无法判断营业部不提供该部分录音文件是否违规；营业部未妥善保存其员工通话录音，内部控制不完善，该局已采取监管措施。本院认为，本案为证券投资咨询纠纷。原告与国信证券公司签订《证券交易委托代理协议》、《国信证券服务套餐及产品使用协议》等合同，双方之间存在证券交易代理及投资咨询合同关系。首先，双方签订的《证券交易委托代理协议》、《国信证券服务套餐及产品使用协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照履行。原告主张国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部的投资顾问黄静存在误导原告的行为，但未能举证证明。虽然原告在诉讼中请求本院向被告调取95××6座席电话在2015年7月和2015年9月23日与原告之间的电话录音。但经本院向被告调查，被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部称其设备在该时间段发生故障，未能形成电话录音文件。被告不能向法院提供上述证据的理由与原告提交的中国证券监督管理委员会和中国证券监督管理委员会湖北监管局向原告出具的投诉（举报）事项答复函内容相吻合，中国证券监督管理委员会湖北监管局也在答复函中称对被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部未能妥善保管座席电话录音的行为，已采取监管措施。因不能确定被告属于有证据证明其持有证据，无正当理由拒不提供的情形，故不宜推定被告的员工黄静在提供证券咨询服务过程中存在误导行为。因此，原告请求被告国信证券股份有限公司武汉中北路证券营业部赔偿其因误导行为给原告造成的投资损失及利息，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告周运强的全部诉讼请求。案件受理费人民币62656元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  赵蔚琳人民陪审员  钟悦欢人民陪审员  陈宏辉二〇一九年七月十六日书 记 员  许 爵