江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0507民初4839号原告:苏州市顺和景观绿化建设有限公司,住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇珠江南路378号天隆大楼203室。法定代表人：张华，董事长。委托诉讼代理人：张永刚，江苏竹辉律师事务所律师。被告：苏州相城区苏相建设有限公司,住所地江苏省苏州相城经济开发区永昌泾大道1号漕湖大厦6F。法定代表人：李众平,董事长。委托诉讼代理人：张伟，江苏同益大地律师事务所律师。被告：苏州相城经济开发区琳桥绿化有限公司,住所地江苏省苏州相城经济开发区上浜村。法定代表人：白雯，总经理。委托诉讼代理人：张伟，江苏同益大地律师事务所律师。原告苏州市顺和景观绿化建设有限公司（下称顺和公司）与被告苏州相城区苏相建设有限公司（下称苏相公司）、苏州相城经济开发区琳桥绿化有限公司（下称琳桥绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案后，依法适用简易程序于2018年10月11日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院裁定转普通程序于2019年7月23日再次公开开庭进行了审理。原告顺和公司的委托诉讼代理人张永刚，被告苏相公司、琳桥绿化公司的共同委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺和公司向本院提起诉讼，请求判令：1、被告苏相公司、琳桥绿化公司共同支付工程款3700488.9元及以533420元为基数自2017年2月5日起、以3167068.9元为基数自起诉之日起均按照同期同类贷款利率计算至实际付款之日止的利息；2、被告承担诉讼费及鉴定费。审理中，原告顺和公司自愿放弃利息请求。事实与理由：2012年，苏州相城经济开发区管理委员会（下称相城开发区管委会）决定实施漕湖产业园重要路口节点绿化改造工程，并决定该工程由上浜村(琳桥绿化公司)具体实施。同年，被告苏相公司作为相城开发区管委会的下属国有独资企业，与苏州相城经济开发区上浜村经济合作社（下称上浜村经济合作社）签订委托代建合同，将漕湖产业园区重点路口节点改造工程建设项目委托给上浜村经济合作社实施代建管理。2012年9月，原告顺和公司与上浜村经济合作社签订施工合同，承接漕湖产业园区重点路口节点改造工程(一标段：冶长泾一永昌泾)。工程施工结束后，原告与被告琳桥绿化公司签订施工合同，将原合同主体由上浜村经济合作社变更为琳桥绿化公司。原告顺和公司进场施工，于2015年2月3日竣工验收并交付被告，完成工程量合计为7307183.87元。原告仅收到工程款2866000元，被告长期拖延办理工程结算，未支付剩余工程款。原告认为，被告苏相公司作为项目建设的建设单位，系涉案项目代建合同的委托方，理应按约定支付工程款；被告琳桥绿化公司作为上浜村经济合作社的村办企业，也是相城开发区管委会指定的具体实施单位，也应承担共同支付责任。被告苏相公司辩称，其公司与原告之间没有建设工程施工合同关系，无需向原告支付工程款项。鉴定结论是以综合单价计算，我方认为适用当时的市场价格作为结算价格依据，所以原告以鉴定结论作为基数计算并支付工程款是没有法律依据的。按照合同约定，余款应在审计后两年内付清，目前鉴定结论刚刚做出，尚未达到支付时间。被告琳桥绿化公司辩称，原告与其公司签订的施工合同约定合同价款最终以审计为准，余款应在审计后两年内付清。涉案工程未审计结算，目前鉴定结论刚刚做出，尚未达到支付时间，原告要求其公司支付工程价款没有事实和法律依据。鉴定结论是以综合单价计算，我方认为适用当时的市场价格作为结算价格依据，所以原告以鉴定结论作为基数计算并支付工程款是没有法律依据的。顺和公司为证明其主张，向本院举证：证据1、抄告单复印件，证明案涉工程由上浜村经济合作社即琳桥绿化公司负责实施。证据2、顺和公司与上浜村经济合作社签订的施工合同，证明合同约定类型为固定单价合同，并就付款方式、施工范围均作了约定。证据3、顺和公司与琳桥绿化公司签订的施工合同，该合同是在工程结束后签订的，除主体以外的其余约定与证据2完全一致，目的是将原合同主体变更为琳桥绿化公司；证据4、苏相公司与上浜村经济合作社的委托代建合同复印件，证明苏相公司将漕湖产业园重要路口节点改造工程委托给上浜村经济合作社实施代建管理，证明苏相公司为涉案工程的投资方以及款项实际支付单位并有权参与合同的履行，苏相公司应承担工程款支付责任。证据5、竣工验收证明书，证明案涉工程于2015年2月3日竣工验收合格。证据6、漕湖产业园重要路口节点改造工程（一标段）移交清单，证明苏相公司是项目建设单位和接收使用方，同时证明顺和公司实际完成绿化植树的数量。证据7、工程现场签证单，证明顺和公司实际施工过程中增加工程的工程量及工程内容。证据8、土方验收报告，证明顺和公司完成的土方工程量。证据9、图纸，证明顺和公司的施工内容。证据10、投标文件，证明涉案施工合同中约定的单价即为投标文件载明的单价，应以此计算工程造价。证据11、工程竣工结算材料，证明经顺和公司自行测算涉案工程造价应为7307183.87元。证据12、漕湖产业园重要路口节点改造工程报价表复印件，证明涉案工程进行了邀请招标，顺和公司进行了投标，投标价格与中标价格一致，投标文件真实性亦得到对方认可，证明涉案工程约定的固定单价应为顺和公司投标文件载明的单价。证据13、工程造价咨询报告书及发票各一份，证明涉案工程的结算价为6566488.9元，工程造价咨询报告书应予以采信，鉴定费应由苏相公司、琳桥绿化公司承担。经质证，苏相公司、琳桥绿化公司对证据1真实性无异议，涉案工程确属该抄告单所涉工程的一部分，即标段一冶长泾至永昌泾段，且抄告单载明应进行审计。对证据2、证据3真实性无异议。证据4真实性无异议，且该委托代建合同明确以审计报告为工程移交前提。证据5、证据6真实性无异议。证据7真实性无异议，但签证单写明以审计为准，实际发生工作量应以现场计量为准。证据8、证据9真实性无异议。证据10与我方留存的投标书对比多了一页。证据11不予认可，系顺和公司自行制作。证据12无异议。证据13真实性无异议，鉴定报告是按照综合价格计算，双方施工合同约定是以审计作为依据，审计的依据是按照市场价格计算，即使通过鉴定解决，但是也适用按照市场价格计算的规则。鉴定费我方不承担，并非因我方原因导致鉴定，系顺和公司申请鉴定，鉴定费应由顺和公司承担。经审理查明，2012年9月6日，相城开发区管委会向规划建设局、财政局、审计分局、琳桥绿化公司发出抄告单，就其决定实施的漕湖产业园重要路口节点绿化改造工程提出要求：1、该工程由上浜村（琳桥绿化公司）负责实施，上浜村必须严格按照设计图纸、施工规范要求实施，按时完成任务。2、由规划建设局负责协助施工管理及有关手续。3、由审计分局负责对上浜村实施工程进行审计。4、由财政局按年初财政绿化预算资金拨付上浜村。苏相公司（委托人）与上浜村经济合作社（代建人）签订委托代建合同，载明：苏相公司同意将漕湖产业园重要路口节点改造工程建设项目委托给上浜村经济合作社实施代建管理，投资1501.8609万元，开工日期2012年11月10日，竣工日期2012年12月31日。代建资金参照工程总造价支付，为不少于1501.8609万元，土方验收完成后付合同总价的20%，绿化验收完成后付合同总价的20%，养护满一年后付合同总价的10%，养护满二年后付合同总价的10%，余款在审计后二年内付清。工程完工并经验收合格并在有关审计机构出具工程审计报告后十五日内，甲方与乙方办理有关工程交接手续。乙方与甲方办理完工程交接手续后，视为代建工作及有关义务完成。上浜村经济合作社（甲方）与顺和公司（乙方）签订施工合同（下称合同一）一份，约定：“漕湖产业园重要路口节点改造工程一标段由顺和公司施工。工程内容为一标段、冶长泾—永昌泾；合同类型为固定单价合同；合同价格暂估556.57万元，以最终审计为准；付款办法为土方验收完成后付合同总价的20%，绿化验收完成后付合同总价的20%，养护满一年后付合同总价的10%，养护满二年后付合同总价的10%，余款在审计后二年内付清；开工日期2012年11月10日，竣工日期2012年12月30日。”此后，琳桥绿化公司（甲方）与顺和公司（乙方）又就同一工程签订施工合同（下称合同二），除甲方主体变更外，其余内容与合同一完全一致。又查，顺和公司于1987年11月4日成立，经营范围包括园林绿化工程、古建筑工程、市政工程的施工、绿化养护等。苏相公司于2012年7月6日成立，为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），股东为苏州相城经济开发区资产经营管理有限公司。琳桥绿化公司于2007年4月2日成立，为有限责任公司，股东为苏州相城经济开发区上浜村村民委员会及上浜村经济合作社。庭审中，各方一致确认：1、涉案工程于2015年2月3日竣工验收。2、顺和公司已收到案涉工程款合计2866000元。3、涉案工程未进行公开招投标，而是向包括顺和公司在内的五家公司进行了邀请招标，最终确定由顺和公司中标，投标价为566.570631万元。4、苏相公司为发包人，上浜村经济合作社、琳桥绿化公司在涉案工程中不收取费用，苏相公司按上浜村经济合作社或者琳桥绿化公司应向施工单位支付的工程款数额承担支付义务。苏相公司向上浜村经济合作社已经支付的工程款，已由上浜村经济合作社或者琳桥绿化公司转付施工单位。另，顺和公司明确，本案中施工合同相对方为琳桥绿化公司，不要求上浜村经济合作社承担责任；苏相公司对于琳桥绿化公司与顺和公司的施工合同亦予以认可。针对涉案工程价款，经本院与审计部门沟通，审计部门明确表示因涉案合同是总包与分包之间的固定单价合同，而审计依据的是发包方与总包方的合同关系，按照规定采用按实审计，因此对于顺和公司的施工造价未作审计。基于此，本院准许了顺和公司的鉴定申请，并委托苏州建维工程项目管理有限公司（下称建维公司）对漕湖产业园重要路口节点改造工程一标段进行鉴定，该公司于2019年5月31日出具苏建维价鉴函[2019]004号工程造价咨询报告书，载明：“一、鉴定结论约定鉴定的漕湖产业园重要路口节点改造工程（一标段：冶长泾—永昌泾）的造价合计为6566488.9元……四、鉴定相关问题说明……2、根据施工合同，本工程的工程价款结算属于固定单价合同方式；由于当事人双方均不能提供施工合同签订时的标底编制文件，对应施工合同中的合同价格，我们以投标文件中的综合单价予以固定，并按投标报价方式作了下浮；同时根据移交清单、签证单及竣工图纸按实确认工作量；参照投标报价的规费和相应的费用定额文件规定的费率作修正；由此得出鉴定结论”。顺和公司支付鉴定费68457元。苏相公司、琳桥绿化公司对鉴定结论提出异议，认为该鉴定中的工程价款是以投标文件中的综合单价进行结算，应以市场价格进行结算。顺和公司主张以该鉴定结论确定案涉工程造价。经苏相公司、琳桥绿化公司申请，本院通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员答复称：对于缺项是按照当时的报价平均水平综合确定，主材参照信息价，其他按照顺和公司报价费率确定。因涉案工程没有标底，固定单价就是投标单价。单价包括人工、材料、机械、管理费、利润五部分，绿化工程中材料价格比重较大，即苗木价格所占比例较大。信息价不包括养护费用，养护费用是包含在综合价格里，涉案报价中的材料价是单列的。涉案苗木中部分苗木没有参考的信息价，无法比较。其余苗木价格与苏州造价处公布的2012年苗木信息价对比，有高有低，数量上看高的多一些，幅度上看高的幅度较大一些，但因为没有标底，作为鉴定机构不好说高低。合同中未约定人工调差，故我司不作调差。以上事实，由工商信息、抄告单复印件、委托代建合同、施工合同、竣工验收证明书、漕湖产业园重要路口节点改造工程报价表复印件、工程造价咨询报告书、鉴定费票据及当事人陈述等附卷佐证，本院予以认定。本院认为，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，涉案工程为必须招投标的工程，未采取符合法律规定的招投标方式，故琳桥绿化公司与顺和公司签订的施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。各方一致确认，涉案工程已于2015年2月3日竣工验收，故顺和公司有就其已施工工程部分取得相应工程价款的权利。本案的争议焦点为顺和公司应取得的工程价款，对此本院认为，施工合同约定工程价款为固定单价合同，各方均未能提供标底文件以对应施工合同中的合同价格，故鉴定机构以投标文件载明的综合单价予以固定，对于缺项按当时报价平均水平综合确定并无不当，本院对该鉴定结论予以采纳。因此，本院认定顺和公司的应得工程价款为6566488.9元，扣除已收到的工程价款2866000元后，尚应取得的工程价款为3700488.9元。苏相公司、琳桥绿化公司主张要求按实结算工程价款，缺乏充分依据，本院不予采纳。关于工程价款的支付主体,本院认为，琳桥绿化公司作为施工合同的相对方，应当承担按照合同约定支付工程价款的民事责任。苏相公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担连带责任。鉴于各方一致确认，苏相公司应当支付的工程价款即为实际施工单位所应取得的工程价款，且苏相公司已付工程款也均已转付至施工单位，故苏相公司应对案涉未付工程价款与琳桥绿化公司承担连带清偿责任。关于工程价款的支付期限，本院认为，虽然施工合同约定余款在审计后二年内付清，但因审计部门明确表示无法接受审计，本院最终委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，并以此作为确定涉案工程造价的主要依据。各方一致确认，在工程竣工验收后即申请了审计。无法审计的原因在于双方合同约定的价款结算方式与审计原则不符，虽不可归责于任何一方，但考虑到光涉案工程于2015年2月3日就已经竣工验收，至今已有四年多，在此期间顺和公司一直未能取得应得的工程价款，且本案最终也并非通过审计确定工程价款，从公平合理的角度出发，苏相公司、琳桥绿化公司应在本案中承担相应的付款义务。对于苏相公司、琳桥绿化公司认为履行期限应在鉴定结果出具满二年后支付的抗辩意见，本院不予采信。综上所述，琳桥绿化公司尚应支付顺和公司工程价款3700488.9元，苏相公司对琳桥公司的付款义务应当承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告苏州相城经济开发区琳桥绿化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州市顺和景观绿化建设有限公司工程款3700488.9元（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022014386）。二、被告苏州相城区苏相建设有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取为36404元，鉴定费68457元，合计104861元，由原告苏州市顺和景观绿化建设有限公司负担34228.5元，被告苏州相城经济开发区琳桥绿化有限公司、苏州相城区苏相建设有限公司负担70632.5元（被告负担之款，原告自愿垫付，本院不再退还，被告在履行本判决时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  吴 宏人民陪审员  陈雪梅人民陪审员  鲍建英二〇一九年七月二十九日法官 助理  唐若娴书 记 员  徐雯依