广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终676号上诉人（原审被告）：陈耀坤，男，汉族，1955年2月25日生，住化州市*，公民身份号码*。被上诉人（原审原告）：周谱光，男，汉族，1980年1月4日生，住化州市*，公民身份号码*。委托诉讼代理人：陈亚沛，男，汉族，1973年7月19日出生，住化州市*，公民身份号码*。上诉人陈耀坤因与被上诉人周谱光民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院(2018)粤0982民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。陈耀坤上诉请求:1.撤销一审判决，发回原审人民法院重审；2.判令由周谱光承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决是一审法院在陈耀坤缺席情况下做出的，暂且抛开该判决所认定的事实真实性以及实体审理结果的合法性不说，仅就该诉讼活动的涉及的程序合法性而言，一审判决也是违法、无效的判决，具体理由如下：1.一审法院没有向陈耀坤合法有效地送达相关的诉讼文书。首先，陈耀坤没有收到过一审法院的《应诉通知书》及其他相关的诉讼法律文书，陈耀坤根本不知晓周谱光对陈耀坤提起了民事诉讼，更不知道该诉讼的开庭时间。该判决书称“陈耀坤经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼”是严重违背事实的。一审法院仅凭周谱光一面之词就作出不利于陈耀坤的民事判决，剥夺了陈耀坤的反驳、举证、抗辩等诉讼权利，严重损害了陈耀坤的合法权益。其次，一审法院作出判决后，也未依法对判决书进行合法有效的送达，而是径直将其放置在陈耀坤的非同住亲属的住所。该亲属于2月4日将判决书转交给陈耀坤，陈耀坤才由此得知诉讼的发生，但陈耀坤得知判决结果的途径并不是判决文书有效送达的合法要件。2.一审法院在明知周谱光的委托代理人不具备法定公民代理资格的情况下，就允许其参加诉讼活动的做法，也属于严重的程序违法。周谱光的委托代理人陈亚沛，既不是律师和法律工作者，也不是周谱光的近亲属，根本无权作为陈耀坤的委托代理人参加诉讼，但一审法院明知这一情况，仍然违法准许其参加诉讼，严重违背了《民事诉讼法》第五十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条至八十八条的相关规定。二、陈耀坤与四建公司的梁晓达成协议，所有还款由四建公司代陈耀坤偿还，陈耀坤仅欠周谱光20000元。周谱光辩称：一、在原审中，承办法官陈江电话要求陈耀坤提供诉讼文书送达地址，但陈耀坤拒绝提供。陈耀坤答应到法庭领取《应诉通知书》等诉讼文书，却不领取。原审法院依《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条的规定，将《应诉通知书》等诉讼文书邮送陈耀坤户籍登记的住所地化州市*，陈耀坤拒收。随后，原审法院工作人员亲自将《应诉通知书》等诉讼文书送达陈耀坤户籍登记的住所地化州市*家中，交其同住成年亲属，遭拒签收后，留置并拍照附卷。由此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条等法律法规的规定，本案原审《应诉通知书》等诉讼文书已视送达陈耀坤。二、周谱光委托陈亚沛代为参与诉讼符合法律规定。周谱光已提交了广东省人民检察院监制的《工作证》,证明周谱光是化州市人民检察院职员。陈亚沛为中华人民共和国公民。周谱光所在单位化州市人民检察院出具推荐函，证明周谱光是其单位职员，推荐陈亚沛担任周谱光诉讼代理人，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（三）项的规定，无不妥之处。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。陈耀坤借到周谱光款项事实清楚，有陈耀坤2013年7月24日出具的《借条》、银行转账凭证、2016年5月12日出具的《证明》等证据证明。周谱光向一审法院起诉请求：1.判决陈耀坤立即归还借款本金壹拾伍万元整（150000.00元）和利息（从2013年7月24日至本案借款全部清偿时止，按年利率30%计算，减除已给付的210000元，计算至起诉日止，约欠利息18000元）给周谱光。2.诉讼费用由陈耀坤承担。在一审庭审中，周谱光变更诉讼请求为：一、请求判令陈耀坤偿还借款本金75000元，利息从2016年7月25日起按年利率30%计至付清款日止；二、诉讼费用由陈耀坤承担。一审法院认定事实：陈耀坤于2013年7月24日向周谱光借款人民币150000元。陈耀坤出具《借条》交周谱光收执。《借条》载明：“借到周谱光现金壹拾伍万元正，小写150000元，周期为三个月，月息按2.5%计算。到期可从化州四建公司本月工程款中扣除本息。借款人:陈耀坤，2013、7、24，身份证*。”等字样。陈耀坤在《借条》“借款人”一栏上签名。周谱光通过银行转账的方式支付了借款150000元给陈耀坤，从借款之日起至2016年7月24日止，陈耀坤共偿还了借款本息210000元给周谱光，余下借款本息至今未偿还给周谱光，周谱光于2018年12月6日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：陈耀坤借到周谱光的借款150000元，有陈耀坤出具并由周谱光收执的《借条》及《中国农业银行银行卡取款业务回单》为凭，事实清楚，证据确实，一审法院依法予以认定。庭审时周谱光陈述称“从借款之日起至2016年7月24日止，陈耀坤共偿还了借款本息210000元给周谱光”，因陈耀坤不到庭参加诉讼也不作答辩，视为放弃抗辩权，故一审法院对周谱光该陈述事实予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，上述《借条》约定的月利率为2.5%,未超过年利率36%，故上述《借条》约定的月利率2.5%属于利息约定有效的情形，故一审法院认为，陈耀坤已偿还给周谱光的210000元，其中，陈耀坤偿还的本金为75000元、利息为135000元，尚欠借款本金为75000元，故周谱光请求法院判令陈耀坤偿还借款本金75000元，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，上述《借条》约定的月利率2.5%已超过年利率24%,故周谱光请求陈耀坤按年利率30%支付利息，一审法院不予支持，逾期利息应当按照年利率24%从2016年7月25日起计至付清款日止。陈耀坤经一审法院传票传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席审理和判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：限陈耀坤于判决发生法律效力之日起十日内付清借款75000元及利息（从2016年7月25日起按年利率24%计至付清款日止）给周谱光。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1830元，由周谱光承担549元，陈耀坤承担1281元。本案二审期间，陈耀坤提交证据如下：《承诺书》1份、《中国建设银行单位客户专用回单》9份、《证明》1份，拟证明：陈耀坤确认欠了周谱光150000元，达成协议后由化州四建转款130000元给周谱光。周谱光质证认为：1.承诺书的三性有异议，周谱光并没委托梁晓承诺不收利息，梁晓无权代表周谱光不收利息，违背了周谱光的意愿，周谱光并没有不收利息的意思表示。2.《证明》恰好证实陈耀坤欠周谱光150000元。3.《中国建设银行单位客户专用回单》中收款人为周谱光的回单三性无异议，但是与其证明免收利息的内容有异议，对其余回单真实性无异议，但是与本案无关。周谱光提交证据如下：证据一、通话录音（光盘）1份，拟证明原审承办法官陈江已通知陈耀坤应诉，并要求其提交接收法律文书的地址，予以邮寄法律文书。陈耀坤只答应派人到法庭收取文书。证据二、《证明》1份，提交原件供核对，拟证明陈耀坤欠周谱光债务外，还欠多人债务，恶意玩失踪。陈耀坤质证认为：对证据一，录音里面的声音是陈耀坤的声音，当时陈耀坤接电话没有听到很清楚。对证据二，无异议。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审法院于2018年12月19日致电陈耀坤，通知其领取起诉状等应诉通知，并要求其提供邮寄送达地址，陈耀坤未向一审法院提供邮寄送达地址。一审法院于2019年1月15日到化州市杨梅镇福境米楼村向陈耀坤送达起诉状等应诉材料，送达方式为留置送达，并对留置的住所进行拍照。陈耀坤确认其户籍地址为化州市*，并确认一审法院留置送达的住所为其本人自建屋。陈耀坤在二审中提供的邮寄地址为化州市杨梅镇邮政。《承诺书》：陈耀坤老板曾从厐金华借款20万，梁晓15万，周普光15万，……经协商，同意陈耀坤的要求，只收取上述借款的本金，原约定的利息永不再追讨。借款人代表：梁晓2016.5.12。《证明》：本人在广西……承包工程施工，因资金周转困难。借到厐金华20万元，梁晓15万元，姚月娟15万，陈钟平18万元，周普光15万元，公安局黄科10万，以上借款待广西……的工程款转入化州四建后，由公司财会直接支付。……借款：陈耀坤2016.5.12。2016年6月29日，广东省化州市第四建筑工程公司汇款130000元给周谱光。周谱光主张至2016年7月24日止陈耀坤已偿还的210000元包括上述130000元。又查明，陈亚沛在一审中提供了周谱光的授权委托书、周谱光的工作证以及周谱光所在单位化州市人民检察院出具的推荐函。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否正确；2.陈耀坤主张其尚欠周谱光20000元应否支持。一、关于一审程序是否正确的问题陈耀坤主张一审未向其送达起诉状等应诉材料，一审程序违法，本院对其该主张不予支持。理由如下：1.从本案现有证据来看，一审法院已经电话通知陈耀坤领取起诉状等应诉通知，并要求其提供邮寄送达地址，但陈耀坤未向一审法院提供邮寄送达地址。2.一审法院又于2019年1月15日到化州市杨梅镇福境米楼村向陈耀坤送达起诉状等应诉材料，送达方式为留置送达，并对留置的住所进行拍照。3.陈耀坤确认其户籍地址为化州市*，并确认一审法院留置送达的住所为其本人自建屋。4.陈耀坤主张其并非一直在住所居住，但其并未能向法院提供其他的住所地址，且在二审中提供的邮寄地址为化州市杨梅镇邮政。综上，本院认为，一审法院已经向陈耀坤合法送达起诉状等应诉材料。至于陈亚沛能否作为委托诉讼代理人参与诉讼的问题，陈亚沛在一审中提供了周谱光的授权委托书、周谱光的工作证以及周谱光所在单位化州市人民检察院出具的推荐函，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款“下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，陈亚沛作为委托诉讼代理人参与诉讼，符合法律规定。二、关于陈耀坤主张其尚欠周谱光20000元应否支持的问题陈耀坤主张其欠周谱光150000元，由广东省化州市第四建筑工程公司代偿还130000元，尚欠20000元。本院对其该主张不予支持，理由如下：1.本案借款约定有利息，陈耀坤并未能提供证据证明周谱光委托梁晓向陈耀坤作出放弃利息的意思表示，故梁晓作出的放弃利息的意思表示对周谱光并不产生法律效力，陈耀坤仍需偿还利息给周谱光；2.周谱光主张至2016年7月24日止陈耀坤已偿还的210000元包括上述130000元，其中偿还利息135000元、本金75000元。从本案借据载明的内容来看，双方约定利息按月利率2.5%计算，从借款之日2013年7月24日起至2016年7月24日止共36个月的利息应为135000元（150000元×2.5%×36个月=135000元），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，周谱光主张已还的210000元中有135000元是偿还利息，余下75000元是偿还本金正确，本院予以支持，故一审判决陈耀坤偿还借款本金75000元及利息给周谱光正确，本院予以维持。至于陈耀坤主张广东省化州市第四建筑工程公司还代其偿还了其他款项以及陈永泰代其还款10000元给周谱光的问题，其未能提供证据予以证明，本院对其该主张不予支持。综上所述，陈耀坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人陈耀坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年七月二十二日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹