安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初1501号 原告：芜湖市泰华建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区九华北路28号，统一社会信用代码91340200149380179C。 法定代表人：陶起林，董事长。 委托诉讼代理人：戴荣超，安徽林森律师事务所律师。 被告：芜湖市华安房地产开发有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区长江中路51号，统一社会信用代码91340200726328128W。 法定代表人：戴元发，总经理。 委托诉讼代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。 原告芜湖市泰华建筑安装有限公司（以下简称泰华公司）诉被告芜湖市华安房地产开发有限责任公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年1月8日向本院起诉，本院依法组成合议庭进行审理，于2018年5月18日作出（2018）皖0202民初328号民事判决书。原告泰华公司不服该判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉，芜湖市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）皖02民终2242号民事裁定书，撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2018)皖0202民初328号民事判决；发回安徽省芜湖市镜湖区人民法院重审。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰华公司的委托诉讼代理人戴荣超，被告华安公司的委托诉讼代理人沈曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰华公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告钢筋增加用量、基坑支护土方外运造价、防护栏搭建拆除造价三项工程款总计6579162元[具体包括：1、钢筋增加用量4487055.9元（审计价），钢材进工地现场人工加工和绑扎费669360元（984.75t×680元/t）；2、土方外运费1081285.2元（审计价）；3、防护栏搭建拆除价3204元（审计价）；4、以上三项税金338257元（5.42%）]，并以该款为基数，按中国人民银行同期贷款利率（年6.15%）支付自2014年10月28日起至2017年9月28日计算的利息1180137元，利息按上述利率标准计算至实际给付之日止。事实和理由：2009年11月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将保兴垾安置小区二标段16#、17#、18#、19#、21#号楼及地下车库工程发包给原告实际施工，合同价款采取固定综合单价的方式确定。同时，关于工程款支付、竣工验收、违约责任等均作出明确约定。2010年7月7日，原告与实际施工人史海玉签订《企业内部项目承包协议书》，将涉案工程转包给史海玉，协议约定：工程总造价以审计报告价为准；工程款由业主单位（即本案被告）支付，实际施工人史海玉按最终审计的工程款总额的2%向原告缴纳管理费，原告不参与实际施工，只对实际施工人史海玉的工程款使用情况、劳动用工情况、工程质量进行监督；另外，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、招标文件、投标书及有关补充协议、会议纪要均作为本协议的有效附件，史海玉必须无条件遵守执行。合同签订后，实际施工人史海玉组织工人进场施工，涉案工程已于2011年5月26日全部竣工验收完毕。随后，原告对涉案工程编制决算书并报送被告的送审价为3544.8万元，被告对此进行初审，初审价为2745.88万元。原告及实际施工人史海玉对初审价中的大部分项目予以认可，但认为涉案工程钢筋用量、基坑支护工程和防护栏搭建拆除在审计时漏项，应纳入审计范围。双方对此协商未成，实际施工人史海玉于2014年10月28日将原、被告起诉至芜湖市中级人民法院。芜湖市中级人民法院作出（2014）芜中民四初字第00117号民事判决书，后本案被告上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院作出（2016）皖民终554号民事判决书，判决本案原告泰华公司对实际施工人史海玉承担9171545.1元的付款义务，本案被告华安公司在其欠付原告泰华公司工程款范围内承担给付义务。但安徽省高级人民法院作出的上述判决，将审计时的三项争议内容：工程钢筋用量、基坑支护和防护栏搭建工程的工程款共计5571545.1元，计入实际施工人史海玉的工程价款，并最终判由本案原告承担，却根据合同相对性原则，未将该争议工程款纳入华安公司欠付原告泰华公司工程款范围内。原告认为，涉案三项争议内容共计6579162元工程款不应由原告承担，最终应由被告承担。一方面，原告虽是总包单位，但并不参与实际施工，仅仅是收取少量的管理费，主要职责是将被告支付的工程款转付给实际施工人，所以原告不应为被告向实际施工人承担支付工程款的义务；另一方面，根据芜湖市中级人民法院作出的（2014）芜中民四初字第00117号民事判决书可以看出，是将三项争议工程款计入审计成本价，已经算作涉案标的物的物化成本。鉴于三项争议工程量已发生是客观事实，造成的结果是成本价远高于被告华安公司认可的结算价。因此在涉案标的物最终由被告掌控、处分的情况下，如果争议的成本与结算之间的差价由原告承担，明显违反了显失公平原则，故被告对成本与结算之间的差价应予承担。综上，原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告华安公司辩称：一、原、被告之间签订的建设工程施工合同，是经过市政府招投标机构进行招标的，确认定合同价款是固定总价加签证价格。原告与实际施工人之间的合同关系，经法院审查后是无效的，故在结算时据实结算，不能约束本案原、被告。二、原、被告争议的钢筋发生在招投标环节，是因为原告招标时漏算所致。对于钢筋用量，市招标办在招标答疑中明确指出“属于设计图纸范围内的，招标单位自行测算，中标后一次性包死”。招标答疑属于招标文件的组成部分，也是建设工程施工合同的组成部分。所谓一次性包死，显然是固定总价，而不是原告所称的单价确定总价浮动的情形。三、原告未否认其投标过程中有漏报钢筋用量的疏失，但原告认为应由招标人承担，提出招标答疑明显违反法律规定的主张。清单编制单位已就清单编制问题作出说明，即清单由中天工程咨询有限公司编制，钢材用量由投标人自报，并不违反任何法律法规，不能支付原告“无效”主张。原告无法否认自己漏算了钢材用量，却要求被告华安公司对此负责，既不符合投标要求，也不符合常情常理。另一方面，如果原告认为原招标结果无效，也只有先行确认原来的招标程序无效后，才有可能变更计价方式。但招标程序本身是政府招投标机构合法组织的，相关合同和补充协议也被各级法院通过相关判决确认是合法有效的。因此，原告的要求没有依据。四、原、被告的工程决算应以审计为准。本案所涉项目系政府投资的项目，应以审计报告、评审报告结论结算工程价款，合同亦约定工程价款应以审计为准。因原告泰华公司人员变动，审计一直没有结果，应由原告负责。综上所述，原告的诉请没有合同依据，更违背法律规定，请求法院不予支持。 经审理查明：2009年8月21日，芜湖中天工程咨询有限公司应招标人被告华安公司委托出具保兴垾安置小区地下车库工程工程量清单。2009年8月27日，芜湖市镜湖区物品采购管理委员会办公室致函芜湖市政府招标采购代理处，委托芜湖市政府招标采购代理处对保兴垾小区16、17、18、19、21幢及地下车库项目予以公开招标，工程预算为3219.31万元。2009年9月30日，原告中标保兴垾二标段工程。2009年11月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》及补充协议，由被告华安公司将保兴垾安置小区二标段16#、17#、18#、19#、21#楼及地下车库工程发包给原告泰华公司承建，并约定：合同总价款为25373784.32元，本合同价款采用固定综合单价法方式确定；本工程如因设计变更、现场签证、地质、周边施工条件发生变化等原因造成增项的，工程量按实调整；本工程总价款所对应的工作内容包括完成招标文件及招标答疑规定的承包范围内的全部工程的土建、装饰、安装工程的施工，直到竣工交付及缺陷保修期满前之维护。工程量的确认:承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师接到报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。承包人在工程变更确认后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。在补充协议中双方约定，本工程如因设计变更、现场签证、地质、周边施工条件发生变化等原因造成增项的，工程量按实调整……。 2009年9月17日，芜湖市政府采购代理处对保兴垾安置小区二标段工程招标答疑，对其中编制说明第五条钢筋用量解释为属于设计图纸范围内的，投标单位自行测算，中标后不予调整，一次性包死。关于基坑支护补充说明：投标单位结合现场情况和勘查报告，按照芜湖市现行有关规定，施工单位根据图纸和勘探报告等自行测算所有费用，一次性包死。 2010年7月9日，原告与案外人史海玉签订《企业内部项目承包协议书》，约定将保兴垾5号地块二标段工程由史海玉内部承包。工程内容和范围：按招标文件、图纸及图纸答疑所规定范围内的工程内容。工程总造价以审计报告价。工程款结算按该工程《建设工程施工合同》约定，由业主单位支付工程款。史海玉按照项目部与业主单位最终审计的工程款总额的2%向泰华公司上缴管理费。 2010年8月10日，原、被告及监理单位在芜湖市镜湖区安置办安置房项目经济技术签证流程表上签章确认“为便于地下车库南侧4#、6#楼煤气管道及自来水的施工方便，二标段地下车库南侧的临时道路需降土，需将已搭好的钢管护栏全部拆除，拆除钢管护栏为壹佰柒拾捌米”。 2012年5月12日，原告编制建设工程决算书，原告的送审价为3544.8万元，经被告初审，确定初审价为2745.88万元。 2012年8月20日，原、被告及监理单位对涉案工程工期延误进行了情况说明：1、招标工程中，无基坑支护项目，由于现场条件约束和应建设单位要求，增加基坑支护。基坑支护施工工期180天，此工期不包含在总工期内。2、桩基施工过程中，由于现场场地土质较差，多淤泥，桩基无法正常作业，应建设单位要求，对软弱土进行清运和换填，耽误工期30天。3、由于现场场地狭小，开挖土方无法现场堆放，须全部外运。工地地址位于市区主干道，市容部门白天对渣土车实行管制，无法外运土方，我方全部夜间施工。华安公司现场负责人杨军签署意见为：该工程开工日期为2009年12月26日，合同工期为360天，竣工日期为2010年12月20日，由于施工过程中基坑支护图纸发生变更，及土方外运等原因造成工期延误，后经会议决定，竣工时间确定为2011年5月26日。基坑支护放到2010年6月5日施工完毕，6月7日开始土方开挖。该意见经华安公司项目负责人复核。监理单位签署意见为：鉴于基坑支护工程量增加较大，土方开挖与基坑支护交叉施工的影响，根据各方协调和会议纪要精神，原竣工日期调整到2011年5月26日（附2010年11月11日会议纪要）。 2013年8月16日，泰华公司致函华安公司：我公司在参加招投标前，组织相关投标编制人员，对该地块进行现场勘查，该地块工程周围没有建筑物。基础开挖、基坑支护，考虑到投标价格，只按一般放坡系数、土方堆放在周边。现工程竣工交付使用已几年，考虑我公司及项目部实际困难，给予解决下列问题：1、本工程中业主提供的工程量清单中，地下车库没有提供现浇混凝土钢筋的工程量，招标办于2009年9月17日发布招标答疑，关于地下车库工程量清单中未提供现浇砼钢筋工程量，要求投标单位自行测算，由于时间短工程量大，投标单位只能估算，导致钢材工程量巨大误解；2、关于基坑支护工程，我公司项目部进场准备施工时，周围建筑物已建好，如按技术标开挖方案，已不符合实际要求，还会造成周围建筑物的结构安全，我公司向贵公司提交申请报告，要求对该地段基坑支护，经贵公司研究决定，同意做基坑支护，费用另行支付（中标价外）；3、关于土方挖运，由于当时勘查现场，周边无建筑物，所以在编标时，只做了土方大开挖方案并土方只能堆放在周边，未编制土方外运的费用，现土方外运华安公司代表已签字证明土方外运，土方外运，交到渣土办费用就有几十万元，还要租场地堆放，机械车辆运输等费用，共计120多万元。 2014年10月29日，案外人史海玉将本案原、被告诉至芜湖市中级人民法院，请求判令泰华公司给付史海玉保兴垾5号地块二标段工程款1150万元及逾期利息至实际清偿之日止，华安公司在拖欠泰华公司保兴垾5号地块二标段工程款范围内给付史海玉上述工程款及逾期利息至实际清偿之日止。在该案诉讼过程中，因史海玉对华安公司的初审价有异议，申请对涉案工程钢筋用量、基坑支护工程造价进行鉴定，芜湖市中级人民法院准许并委托上海中世建设咨询有限公司对此进行鉴定，其鉴定结果中载明有泰华公司投标钢筋用量为1224.48吨，实际施工图用量为2209.02吨，少计984吨等内容，遂作出鉴定结论为钢筋用量少报工程造价4487055.90元，土方外运造价为1081285.20元，防护栏搭建拆除人工费为3204元。2015年9月20日，芜湖市中级人民法院作出（2014）芜中民四初字第00117号民事判决书，判决泰华公司一次性支付史海玉工程款9171545.10元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月28日至判决确定给付之日止利息，华安公司对上述确定的工程款9171545.10元，在欠付泰华公司工程价款的范围内对史海玉承担给付义务。华安公司不服该判决，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2016年8月29日作出（2016）皖民终554号民事判决书，认为根据相对性原则，史海玉与泰华公司之间的结算结果对华安公司不具有拘束力，华安公司尚欠的工程款系依据其与泰华公司之间的结算结果，故原审判决限定华安公司对泰华公司所欠史海玉9171545.10元工程款承担给付义务不当，遂判决变更为华安公司在其欠付泰华公司工程款范围内对泰华公司所欠史海玉工程款承担给付义务。 本院认为：原、被告间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。现涉案工程已于2011年5月26日竣工，原告对涉案工程编制决算书并报送被告的送审价为3544.8万元，被告对此进行初审，确定初审价为2745.88万元，原告对此大部分决算项目予以认可，但其对涉案工程钢筋用量、基坑支护工程和防护栏搭建造价持有异议。在（2014）芜中民四初字第00117号民事案件中，经芜湖市中级人民法院准许并委托的上海中世建设咨询有限公司对上述异议项目进行鉴定，鉴定结论为钢筋用量少报工程造价4487055.90元，土方外运造价为1081285.20元，防护栏搭建拆除人工费为3204元。被告对上述三项数额不予认可，认为应该按照合同约定对涉案工程进行整体审计后再与原告进行工程款结算。本院认定如下：（一）根据2012年8月20日原、被告及监理单位对涉案工程工期延误进行的情况说明以及2010年8月10日芜湖市镜湖区安置办安置房项目经济技术签证流程表的签证内容，被告对在涉案工程施工过程中实际发生的基坑维护增加土方外运及防护栏搭建拆除的事实是明知且予以认可的，根据原、被告在补充协议中关于“本工程因设计变更、现场签证、地质、周边施工条件发生变化等原因造成增项的，工程量按实调整”的约定，上述两项实际发生的项目应纳入整个涉案工程的审计范围，经芜湖市中级人民法院在另案中委托鉴定，鉴定结论为土方外运造价为1081285.20元，防护栏搭建拆除人工费为3204元，本院对该鉴定结论予以确认，因被告确定涉案工程初审价为2745.88万元，未包括上述两项费用，涉案工程现已竣工且已经交付使用，被告亦未支付上述两项费用，因此被告应向原告支付土方外运造价及防护栏搭建拆除人工费共计1084489.20元（1081285.20元+3204元）。（二）关于原告主张的钢筋增加用量造价4487055.9元及钢材进工地现场人工加工和绑扎费669360元的认定。被告华安公司委托芜湖中天工程咨询有限公司作出保兴垾安置小区地下车库工程工程量清单，且在委托招投标时对案涉工程的预算价为3219.31万元，原告投标价为25373784.32元，两者相差680余万元，经鉴定原告泰华公司在投标时钢筋用量少报工程造价4487055.90元。由此可见在招投标过程中，被告华安公司应当发现投标钢筋用量与实际施工图用量的大额出入的问题。另，根据《建设工程量清单计价规范》第4.5.3条规定：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成工程量计算。原、被告之间的合同约定的固定综合单价法，而非固定综合总价。芜湖市政府采购代理处对保兴垾安置小区二标段工程招标答疑，对其中编制说明第五条钢筋用量解释为属于设计图纸范围内的，投标单位自行测算，中标后不予调整，一次性包死，对原、被不能具有约束力。如前述土方外运造价、防护栏搭建拆除人工费的认定理由，本院认定被告应向原告支付涉案工程钢筋用量少报工程造价4487055.90元。原告主张的钢材进工地现场人工加工和绑扎费669360元未经审计，且无其他证据予以证实，本院不予支持。（三）关于原告主张的税金338257元。本院认为，双方在合同中并未对税金的负担另作约定，亦未明确税金是否包含在该成品价格中，则税金应当依照法律及行业规定确定负担对象。一般来说，工程款中包含了税金及利润等综合因素，施工人在开具发票时负有承担税金义务。涉案合同中并没有对税金的特殊约定，则原告负有依法纳税义务，现原告认为鉴定结论的审计价格中不包含税金，税金应由被告负担的理由缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。（四）关于原告主张的延期付款利息，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。在（2016）皖民终554号民事判决书中明确了2014年10月28日为欠付工程款利息的起算日，本院予以确认，故被告应当承担自2014年10月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告芜湖市华安房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告芜湖市泰华建筑安装有限公司工程款5571545.10元并以上述工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告芜湖市泰华建筑安装有限公司支付自2014年10月28日起至实际给付之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费66115元，由原告芜湖市泰华建筑安装有限公司负担18641元，被告芜湖市华安房地产开发有限责任公司负担47474元（案件受理费原告芜湖市泰华建筑安装有限公司已预交，被告芜湖市华安房地产开发有限责任公司于支付上述款项时一并给付原告芜湖市泰华建筑安装有限公司47474元）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  秦山成 人民陪审员  刘 虹 人民陪审员  赵怀玉 二〇一九年七月十九日 书 记 员  石 冉 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。