山东省枣庄市山亭区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0406民初1138号原告：宋兆成，男，1986年2月1日出生，汉族，农村居民，户籍地：山东省枣庄市山亭区北庄镇徐洼村224山东省枣庄市市中区802号。委托诉讼代理人（特别授权）：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。被告：孙华伟，男，1979年3月1日出生，汉族，农村居民，住山东省枣庄市山亭区北庄镇徐洼村153号。委托诉讼代理人：张新、陈玉，山东玉镜律师事务所律师。被告：临沂市罗庄区沂罗瓷厂。住所地：山东省临沂市罗庄区册山街道山前村西南。法定代表人：李军，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：姬海燕，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。被告：费文利，男，1983年11月5日出生，汉族，农村山东省枣庄市山亭区105号。委托诉讼代理人（特别授权）：朱伟，山东富善律师事务所律师。原告宋兆成与被告孙华伟、临沂市罗庄区沂罗瓷厂（以下简称沂罗瓷厂）、费文利提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理。诉讼中，原告宋兆成于2018年7月6日向本院提出鉴定申请并经本院准许，同日裁定本案中××精神疾病司法鉴定所接受本院技术部门的委托并收取相关检材，该所于2018年8月14日致函本院，因所委托的外伤性癫痫是否与2015年12月29日伤害有因果关系、癫痫伤残等级及后续治疗费用等鉴定事项超出该所的鉴定范围，不能受理本次鉴定委托并将相关材料一并退回。原告于2018年9月18日自行委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所于同年10月18日作出司法鉴定意见书。2018年10月29日，本案恢复审理。2018年12月13日，被告孙华伟以其与费文利系合伙关系为由，申请费文利作为本案的共同被告，2018年12月14日，原告宋兆成申请将被告“临沂市罗庄区瓷厂”变更为被告“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”并增加诉讼请求，本院于同月18日对原告宋兆成、被告孙华伟的申请予以准许。本案先依法适用简易程序进行了审理，因案情复杂，于2019年1月16日裁定本案转为普通程序。被告孙华伟于2019年1月28日申请对原告宋兆成的颅脑损伤与癫痫有无因果关系级伤残等级、后续治疗费、护理期限、务工期限、二次手术务工期及护理期、营养期等进行重新鉴定，本院予以准许，该案再次中止审理。山东银丰司法鉴定所接受本院委托进行重新鉴定。2019年5月14日，因被告孙华伟拒绝缴纳鉴定费用，山东银丰司法鉴定所作出“终止鉴定告知书”。本院于2019年7月8日依法恢复对本案的审理。原告宋兆成及其委托诉讼代理人马兆远，被告孙华伟及其委托诉讼代理人张新、陈玉，被告沂罗瓷厂的委托诉讼代理人姬海燕，被告费文利及其委托诉讼代理人朱伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋兆成向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等，共计247789.18元；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计248996.18元。事实和理由：2015年12月23日，原告在被告沂罗瓷厂从事维修工作，约定工资每天200元，月平均工资4000元。2015年12月29日，原告受被告孙华伟安排，对钢结构进行维修时，大梁歪斜致原告坠地受伤。原告遂向临沂市罗庄区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局不予认定为工伤。经查，被告沂罗瓷厂将钢结构工程承包给没有任何资质的被告孙华伟，原告是在提供劳务时受伤。因被告孙华伟没有用工资质，被告沂罗瓷厂应负连带责任。被告孙华伟辩称：1、被告孙华伟是由被告费文利介绍去的沂罗瓷厂，由被告费文利与被告孙华伟共同承包钢结构维修安装，约定：在支付原告等人的工资（劳务费）后，剩余的钱按五五分。被告孙华伟与被告费文利系合伙关系，应共同承担责任。2、被告沂罗瓷厂将钢结构安装工程发包给被告孙华伟和被告费文利，二被告均不具有施工资质。沂罗瓷厂对被告孙华伟、费文利不具有施工资质这一事实是明知的，或至少没有审查二人有无资质。沂罗瓷厂在对外发包工程时存在过错。3、原告在施工过程中，没有按照安全规范的要求正确佩戴安全帽、安全带，在具体操作施工时，也没有尽到安全注意义务，对坠落受伤存在过错，自身应承担主要责任。4、原告住院期间的医疗费、伙食补助费等，被告孙华伟已经支付，共计已向原告支付了20余万元。在法庭查明事实，确定各方责任后，如被告孙华伟支付给原告的费用超过其应承担的部分，要求原告予以返还。被告沂罗瓷厂辩称：1、原告起诉的主体于被告不符，主体不适格。所述被告“临沂市罗庄区瓷厂”并不存在，应驳回原告的请求。原告申请将被告“临沂市罗庄区瓷厂”变更为“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”不符合程序及法律规定。原告称其在诉状中误将“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”写成“临沂市罗庄区瓷厂”有悖事实，原告已在2017年间提起过诉讼，明知“临沂市罗庄区瓷厂”与“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”存在本质差异，不存在笔误情形。原告既然认定其选定的被告“临沂市罗庄区瓷厂”是与其诉争的主体，就应当对其选择不当或选择错误承担败诉的风险。2、法院不应当准许原告变更被告，更正错误的主体为正确被告。主体的变更意味着案件由一个诉讼变更为另一个诉讼。原告应另行起诉。故，原告起诉的被告“临沂市罗庄区瓷厂”并不存在，被告主体错误，应驳回原告的起诉。3、本案是提供劳务受害责任纠纷，原告的实际雇主是被告孙华伟，被告沂罗瓷厂将工程承包给孙华伟，双方签订协议，约定在施工过程中安全责任由孙华伟负责。4、被告孙华伟为被告沂罗瓷厂承建的工程，系普通简易钢结构工程，无需资质。5、原告作为完全民事责任人，在施工过程中对自身安全未尽到保护义务，其自身有不可推卸的责任。被告费文利辩称：根据原告的陈述，被告费文利并非本案的适格诉讼主体，对原告的损失不应承担任何责任。原告是受雇于被告孙华伟，在为被告沂罗瓷厂施工期间受伤，与被告费文利不存在雇佣关系。原告的合法损失应由实际雇主孙华伟与原告根据过错程度承担责任。被告费文利与被告孙华伟不存在合伙关系、不存在经济提成关系，请求驳回对被告费文利的诉求。本院经审理认定事实如下：2015年12月16日，被告孙华伟与被告沂罗瓷厂签订协议书，由被告孙华伟为被告沂罗瓷厂的新建车间施工。原告宋兆成受被告孙华伟的雇佣从事该建设工程的施工作业。2015年12月29日上午，原告宋兆成在钢结构施工中因大梁歪斜，从高空跌落致伤，经临沂罗庄中心医院诊断为：急性重型颅脑损伤，头皮挫裂伤、右侧额颞部硬膜外（下）血肿、额骨粉碎性骨折、右额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颌面多发骨折、胸部闭合性损伤、双侧创伤性湿肺、双侧前臂骨及手腕多发骨折、左侧肘关节脱位、右侧下尺桡关节脱位、全身多发批复软组织损伤等。当日原告宋兆成即转入临沂市人民医院治疗，经诊断为颅内损伤、桡骨骨折、尺骨骨折、腕骨骨折、皮肤裂伤等，实际住院治疗36天。2016年7月6日，原告因出现肢体抽搐到枣庄市立医院治疗。2016年11月1日，原告到枣庄市精神卫生中心治疗，经诊断为“继发性癫痫”。后，原告多次到枣庄市精神卫生中心复查、治疗。2019年4月23日、24日，原告再次到枣庄市立医院、枣庄市精神卫生中心检查、治疗。原告宋兆成伤后因治疗先后花费医疗费用共计180235.16元，其中被告孙华伟已支付175931.94元，原告宋兆成支付4303.22元。2016年5月，临沂市罗庄区安全生产监督管理局接到原告宋兆成反映，后经该局调查，于2016年8月9日作出“12.29事故调查情况的说明”，认为该事故损失不构成一般事故，已中止调查，建议当事人提起民事诉讼解决其他纠纷。后，原告宋兆成于2016年8月21日向罗庄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告沂罗瓷厂之间存在劳动关系。2016年11月30日，罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出“临罗劳人仲定字[2016]第230号”裁定书，认定原告宋兆成与被告沂罗瓷厂之间存在劳动关系。被告沂罗瓷厂不服该仲裁裁定意见，遂提起诉讼，临沂市罗庄区人民法院于2017年7月18日作出（2017）鲁1311民初197号民事判决书，判决确认原告宋兆成与被告沂罗瓷厂之间不存在劳动关系。原告宋兆成提出上诉，临沂市中级人民法院于2018年1月29日作出（2017）鲁13民终6617号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。2018年3月19日，原告宋兆成向临沂市罗庄区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，同月30日该局作出“罗人社不受[2018]第004号”工伤认定申请不予受理决定书，认定原告的申请不符合受理条件，决定不予受理。2018年5月5日，经泰安鲁新司法鉴定所鉴定，原告宋兆成系外伤，其开颅术后，评定为十级伤残；建议护理期为60日，住院期间二人护理，出院后一人护理，建议误工期为180日；建议营养期为90日。建议二次手术误工期为60日；护理期为30日，需一人护理；营养期为30日；后续治疗费约人民币15000元。2018年10月18日，经山东大舜司法鉴定所鉴定，原告宋兆成癫痫与外伤存在直接因果关系；重型颅脑损伤后继发外伤性癫痫，鉴定为九级伤残；行开颅血肿清除术，鉴定为十级伤残；双侧尺桡骨及左侧腕骨等多发骨折内固定物取除需二次手术费约15000元；其脑外伤术后继发外伤性癫痫，后续治疗费建议以三甲医院证明或实际支出核定。原告宋兆成分别支出鉴定费用3640元、3300元。2019年1月28日，被告孙华伟申请对原告宋兆成的颅脑损伤与癫痫有无因果关系级伤残等级、后续治疗费、护理期限、务工期限、二次手术务工期及护理期、营养期等进行重新鉴定。本院依法委托山东银丰司法鉴定所进行重新鉴定。原告宋兆成应鉴定机构鉴定要求，分别于2019年4月23日、24日到枣庄市立医院、枣庄市精神卫生中心接受检查，并支付相关费用合计1007元。因被告孙华伟拒绝缴纳鉴定费用，山东银丰司法鉴定所于2019年5月14日终止鉴定。另查明，原告宋兆成从钢结构钢梁上坠落时，安全帽佩戴不规范、安全绳使用不到位，周围未安装防护网等安全防护设施。上述事实，有当事人陈述笔录，身份证复印件，临沂罗庄中心医院急诊病历、住院病案、病人费用小项统计，临沂市人民医院住院病案、诊断证明、住院费用结算清单，医疗费收据，临沂市罗庄区安全生产监督管理局出具的“12.29事故调查情况的说明”，被告孙华伟与被告沂罗瓷厂签订的协议书，罗庄区劳动人事争议仲裁委员会出具的“临罗劳人仲定字[2016]第230号”裁定书，（2017）鲁1311民初197号民事判决书、（2017）鲁13民终6617号民事判决书，临沂市罗庄区人力资源和社会保障局出具的“罗人社不受[2018]第004号”工伤认定申请不予受理决定书，枣庄市精神卫生中心病历，泰安鲁新司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据、山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据，交通费票据，仲裁申请书，上诉孙某人贾某军、贾龙当××精神疾病司法鉴定所出具的“鲁安康[2018]函字第182号”函件，山东银丰司法鉴定所出具的“终止鉴定告知书”等证据存卷为凭。经双方当事人质证，足以认定。根据法律规定，赔偿义务人应当赔偿受害人产生的损失，包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、复印费等。关于原告的损害后果，具体赔偿范围和标准：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定。原告向本院提交了住院病历、门诊及住院收费等专用票据，被告孙华伟提交的门诊及住院收费等专用票据、费用清单等。本院认定原告因伤先后支付医疗费180235.16元，其中被告孙华伟已支付175931.94元，原告宋兆成支付医疗费4303.22元。原告为配合重新鉴定损失检查费用1007元。2、误工费、护理费（陪护费）：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。对于收入状况，受害人、护理人有固定收入的，误工费、护理费应按照实际减少的收入计算，无固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告向本院提交了临沂罗庄中心医院、临沂市人民医院住院病案，实际住院治疗36天。原告按照其工资标准主张误工费133.33元/天，但未提交有关其工资水平的确切证据，但因原告从事的是建筑行业，上一年度的建筑业误工费补助标准为161.68元/天，原告自愿按照133.33元/天追索误工费系对其民事权益的处分，本院应予支持。综上，本院认定误工费133.33*（180+60）天=31999.2元。原告未向本院提交护理人员的收入情况，但鉴于原告的伤情，护理费是属于必然支出的费用，本院结合原告的户籍及其家人的身份情况，酌情按照2018年农民人均纯收入为每天44.65元，本院酌情认定护理费为44.65*36天*2人+44.65*（60-36+30）天=5625.9元。3、残疾赔偿金：根据泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所鉴定意见书，原告外伤性癫痫构成九级伤残、颅脑损伤为十级伤残，本院认定16297*20*（20+2）%=71706.8元。4、后续治疗费：根据泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所鉴定意见书，本院认定15000元。5、原告主张精神抚慰金2000元，原告构成一处九级伤残、一处十级伤残，本院酌情认定2000元。6、鉴定费：原告提交泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所出具的发票，本院认定6940元。7、住院伙食补助费：原告主张30元*36天=1080元，予以支持。8、营养费：根据泰安鲁新司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所鉴定意见书，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院认定40元*（90+30）天=4800元。9、交通费：交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，根据原告的伤情和治疗地点，本院认为原告主张的交通费2000元在合理范围内，应予认定。本院认为，本案系提供劳务者受害责任法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承当相应的责任。本案中，原告系提供劳务者一方，被告孙华伟系接受劳务的一方。庭审中，被告孙华伟、沂罗瓷厂未向本院提交从事钢结构建筑资质的证明，被告孙华伟未采取安全防护措施，致使原告受到伤害，应当承担民事赔偿责任。原告在施工过程中对自身的人身安全负有注意义务，对自身的损害后果存在疏忽大意的过失。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据双方过错大小确定原告对自身损害结果承担20%的责任，被告孙华伟承担80%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。因此，被告沂罗瓷厂、被告孙华伟应对原告宋兆成的损失承担连带清偿责任。被告孙华伟关于其系与被告费文利系合伙关系的辩驳观点，因提交的证据不足，本院不予支持。被告沂罗瓷厂关于不应准许原告在诉讼中将诉状中的“临沂市罗庄区瓷厂”变更为“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”的辩驳观点，综合原告提交的证据，所有证据均指向“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”为涉案工程的发包方，足以认定“临沂市罗庄区沂罗瓷厂”实为本案的适格被告；而且按照原告提供的被告地址、联系方式等能够送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，且原告所列明的机构代码证号与沂罗瓷厂完全一致。故，原告在发现诉状中因疏忽将被告名称错写为“临沂市罗庄区瓷厂”后，及时申请予以更正，法院应予准许，且有利于减轻当事人的诉累，便于处理纠纷。被告沂罗瓷厂关于涉案工程系普通简易钢结构工程、无需资质的辩驳观点，因未提交相关证据证明，且在原告提交的已生效法律文书中均载明涉案工程系新建车间工程，故本院对被告沂罗瓷厂的本辩驳观点不予支持。原告宋兆成要求按照城镇标准计算各项损失，仅提供一份房屋租赁协议，无其他证据予以佐证，所提供的证据不足，且三被告均不认可，本院综合本案其他证据，认为仍应按照农村居民标准予以计算。被告孙华伟关于已向原告支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计205000元的辩驳观点，原告仅认可175931.94元医疗费，被告孙华伟针对其他费用所提交的证据不足，故除医疗费外，本院不予支持。综上，原告的经济损失共计322394.06元*80%=257915.25元，减去孙华伟已付的175931.94元，余款81983.31元，应当由被告孙华伟承担。被告沂罗瓷厂对上述赔偿承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第二款、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告孙华伟于本判决生效后十日内，赔偿原告宋兆成经济损失81983.31元；二、被告临沂市罗庄区沂罗瓷厂对本判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回原告宋兆成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5035元，原告宋兆成承担1007元，被告孙华伟、临沂市罗庄区沂罗瓷厂承担4028元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  张 瑞审 判 员  高杰民人民陪审员  王 健二〇一九年七月十六日书 记 员  张 良