湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7162号上诉人（原审原告）：叶全福，男，汉族，1963年12月16日出生，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：伍瑛，湖南湘达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南锦峰建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市金洲新区金水东路008号。法定代表人：晏三明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗碧辉，湖南华章律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐江辉，女，汉族，1978年8月9日出生，住湖南省，系该公司员工。上诉人叶全福因与被上诉人湖南锦峰建设集团有限公司（以下简称锦峰建设公司）劳动争议、人事争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0124民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。叶全福上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判锦峰建设公司向叶全福支付一次性伤残补助金48880.62元（5431.18元/月×9月）、一次性医疗补助金43449.44元（5431.18元/月×8月）、一次性就业补助金43449.44元（5431.18元/月×8月）、停工留薪期工资48880.62元（5431.18元/月×9月）、住院伙食补助费2400元、护理费6600元、劳动能力鉴定费272元、取内固定上诉人垫付费用475.75元和交通费1000元，合计195407.87元；2.一、二审的诉讼费用由锦峰建设公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定叶全福停工留薪期为5个月错误。《工伤保险条例》第33条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”结合本案，叶全福2017年8月17日受伤，2018年5月23日做劳动能力鉴定，依据《工伤保险条例》第33条的规定，叶全福停工留薪期为9个月6天。事实上，叶全福于2018年3月回到锦峰建设公司处，计划全面恢复工作，在2天的工作过程中锦峰建设公司感觉其伤情未愈无法胜任工作，故让叶全福继续休息。因此，叶全福到做完鉴定才开始完全恢复工作，实际停工期为9个月，有锦峰建设公司提供的“工资、费用明细表实出勤”为据，锦峰建设公司也当庭表示当时发现叶全福伤情未愈无法胜任工作，故叫其回家休养。因此，一审法院认定叶全福停工留薪期为5个月错误，叶全福主张9个月停工留薪期既与事实相符，亦于法有据，理应得到支持。2、一审法院对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费及劳动能力鉴定费不予处理，判决驳回叶全福该部分诉讼请求有错误。本案中，根据锦峰建设公司提供的工资明细表可知叶全福在受伤前一年实际平均工资为每月5431.18元，但锦峰建设公司实际为叶全福以每月2695元参保，双方从未就该极低的社保缴费标准达成过一致。特别是叶全福作为弱势群体的劳动者，对于锦峰建设公司这种强势的用人单位，即便提出异议也深知无法得到认可，但这不代表叶全福不应当失去本应当属于自己的合法权益。依照相关规定，锦峰建设公司应向叶全福补足工伤待遇差额部分：一次性伤残补助金（5431.18-2695）×9=24625.62元，一次性工伤医疗补助金（5431.18-2695）×8=21889.44元，合计46515.06元。叶全福在一审过程中以书面、口头等多种方式提出锦峰建设公司应当补足工伤待遇差额部分，但一审法院对于差额部分是否补足的事实未进行审查、是否应当补足未进行处理。《湖南省实施办法》第37条第2款对于用人单位补足劳动者工伤待遇的情形有明确规定，“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”，该规定是对《工伤保险条例》的补充，没有违反上位法，故一审法院对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费及劳动能力鉴定费不予处理，判决驳回该部分诉讼请求明显错误。3、一审法院以每月5383.26元作为本案工伤保险待遇计算基数有错误，应为5431.18元。二、一审判决适用法律错误。一审法院仅依照《中华人民共和国社会保险法》第38条、《工伤保险条例》第30条、第33条、第37条，参照《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第26条之规定作出判决，而未参照《湖南省实施办法》第37条第2款规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”之规定，劳动者的合法权益未能得到维护。锦峰建设公司答辩称：叶全福关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和住院伙食补助费的请求无法律依据。叶全福在工伤治疗期间，公司均派车接送，其没有产生任何的交通费用。叶全福住院期间公司派专人对其进行护理，并发放了护理人员工资，出院后，叶全福生活完全能够自理，不属于需要支付生活护理费用的情形。叶全福受伤部位为左手桡骨和尺骨骨折，其停工留薪期最长不超过2个月，叶全福一直请假未上班，是因其本身患有糖尿病，公司才同意其回家休养。锦峰建设公司已为叶全福缴纳了社会保险，根据《工伤保险条例》相关规定，用人单位只须根据社保缴费基数支付一次性伤残就业补助金，无需补足差额且叶全福取内固定的费用已通过医保统筹支付报销，其自费药部分应由个人支付。锦峰建设公司为叶全福垫付了1440.01元的社保个人应缴纳部分，并且在2017年10月、11月借支5010元给叶全福，2015年8月10日叶全福向公司借款10000元用于房屋装修，以上费用应予扣除。因叶全福是计件工资，每月工资不固定，社保缴费基数2695元是经叶全福签字确认的。叶全福向一审法院提出诉讼请求：1.解除叶全福、锦峰建设公司之间的劳动关系；2.锦峰建设公司向叶全福支付一次性伤残补助金48880.62元（5431.18元/月×9月）、一次性医疗补助金43449.44元（5431.18元/月×8月）、一次性就业补助金43449.44元（5431.18元/月×8月）、停工留薪期工资48880.62元（5431.18元/月×9月）、住院伙食补助费2400元、护理费6600元、劳动能力鉴定费272元、取内固定叶全福垫付费用475.75元和交通费1000元，合计195407.87元；3.本案诉讼费用由锦峰建设公司承担。一审法院认定：2007年10月，叶全福到锦峰建设公司从事钻孔工作。2017年8月17日，叶全福在工作中受伤，诊断为左桡骨远端粉碎性骨折并尺桡茎突撕脱性骨折，伤后在宁乡市人民医院住院治疗两次。第一次住院时间36天，锦峰建设公司派叶全福妻子罗桂容护理，护理期间，锦峰建设公司向叶全福的妻子支付了工资。第二次住院时间4天，锦峰建设公司未派人护理。2017年9月25日，经宁乡市人力资源和社会保障局认定叶全福所受伤害为工伤。2018年6月25日，叶全福的伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2018年10月15日，叶全福向锦峰建设公司提出离职申请。之后，叶全福因工伤保险待遇向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月20日作出宁劳人仲案字（2018）525号裁决书，裁决锦峰建设公司支付叶全福工伤保险待遇67374.37元，双方劳动关系解除，对叶全福的其他请求不予支持。叶全福不服该裁决结果，遂酿成诉讼。另，锦峰建设公司为叶全福购买了工伤保险，为叶全福垫付了1440.01元社会保险中个人应缴纳部分。叶全福受伤后至2019年1月16日期间，锦峰建设公司共向叶全福支付了5010元。一审法院认为：庭审中，叶全福、锦峰建设公司对双方的劳动关系解除均无异议，故一审法院确认双方的劳动关系自叶全福提出离职申请之日，即2018年10月15日解除。劳动者发生工伤事故后，可根据伤残等级按照劳动者受到事故伤害前12个月平均工资计算应当享受的工伤保险待遇。现叶全福、锦峰建设公司对叶全福受伤前的平均工资有争议，经查，叶全福在受到事故伤害前12个月，累计发放工资59215.9元，依此推算其月平均工资为4934.65元/月（59215.9元÷12月）。庭审中，锦峰建设公司同意以仲裁认定的月平均工资为计算标准，故一审法院以5383.26元/月作为本案工伤保险待遇计算基数。因此，劳动合同解除后，依法应当由锦峰建设公司支付给叶全福的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残就业补助金43066.08元（5383.26元/月×8月）；2、护理费334.2元（经查，湖南省2016年在岗职工月平均工资为5013元，叶全福住院期间锦峰建设公司公司未派人护理期间4天，即5013元/月÷30天×50％×4天）；3、停工留薪期待遇，根据叶全福的伤情、治疗情况及实际停工情况，一审法院酌情确定叶全福的停工留薪期为5个月，故停工留薪期待遇为26916.3元（5383.26元/月×5月）；4、交通费，一审法院酌情认定500元；5、取内固定费用475.75元；五项合计71292.33元。扣除锦峰建设公司已支付给叶全福的5010元以及垫付的1440.01元，锦峰建设公司还应向叶全福支付工伤保险待遇64842.32元（71292.33－5010－1440.01）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费及劳动能力鉴定费，由于锦峰建设公司为叶全福购买了工伤保险，应从工伤保险基金中支付，故叶全福该部分诉讼请求，一审法院不予处理。锦峰建设公司主张2015年8月10日叶全福向公司借款10000元用于房屋装修的费用应予扣除，一审法院认为本案属于劳动争议纠纷，该笔借款属于叶全福、锦峰建设公司之间另一法律关系，与本案无关，锦峰建设公司应通过另案诉讼的方式予以解决，故锦峰建设公司的该项辩解意见一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决：一、叶全福与锦峰建设公司之间的劳动关系于2018年10月15日解除；二、锦峰建设公司于判决生效之日起十日内向叶全福支付工伤保险待遇64842.32元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回叶全福的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由锦峰建设公司负担。本院二审期间，叶全福、锦峰建设公司没有提交新证据。本院二审另查明：2017年度、2018年度锦峰建设公司为叶全福缴纳工伤保险费的基数为2695元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、基数叶全福工伤保险待遇的基数如何认定；二、叶全福的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应否由锦峰建设公司支付；三、叶全福的停工留薪期限如何认定；四、叶全福的护理费、交通费如何认定；五、叶全福的住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应否由锦峰建设公司支付。对此，本院分析如下：关于焦点一。叶全福主张：其工伤保险待遇的计算基数应为2016年7月-2017年7月（2017年1月叶全福全月请假，无工资收入，不计入内）12个月的月平均工资5431.18元。锦峰建设公司对叶全福的上述主张不予认可，但同意一审判决认定的计算基数。经审查，在2017年8月叶全福受伤至2018年10月其离职期间，叶全福未在锦峰建设公司正常上班，无正常的工资收入，故该期限叶全福在锦峰建设公司的工资不宜纳入核定叶全福工伤保险待遇的计算基数。本案中，一审判决按照2016年8月-2017年7月（2017年1月份不计入内）11个月的月平均工资5383.26元作为叶全福工伤保险待遇的计算基数并无不当，本院予以确认。叶全福上述工伤保险待遇计算基数的主张的理据不足，本院不予支持。故叶全福的一次性伤残就业补助金为43066.08元（5383.26×8）。关于焦点二。本案中，锦峰建设公司虽已为叶全福缴纳了工伤保险费，但未足额缴纳，故对叶全福要求锦峰建设公司向其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的请求，本院予以支持。应支付的一次性工伤医疗补助金为43066.08元（5383.26×8）、一次性伤残补助金48449.34元（5383.26×9）。工伤保险基金赔付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金由锦峰建设公司持有，其无需支付给叶全福。一审判决对叶全福有关一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的请求不予处理不当，本院予以纠正。关于焦点三。经审查，一审法院根据叶全福的伤情、治疗情况及实际停工情况酌情其停工留薪期限为5个月并无不当，本院予以确认。故本院对一审判决锦峰建设公司支付叶全福停工留薪期工资26916.3元予以维持。叶全福主张其停工留薪期限应为9个月的理据不足，本院不予支持。关于焦点四。1.护理费。叶全福第一次住院36天由其妻子护理，护理期间锦峰建设公司支付了叶全福妻子工资，故叶全福第一次住院期间的护理费，锦峰建设公司无需再支付。叶全福第二次住院4天期间，锦峰建设公司未派人护理，也未支付护理费，故该期限的护理费锦峰建设公司应当支付。叶全福未提供充分有效的证据证明其第二次住院的护理费损失，一审判决根据湖南省2016年在岗职工月平均工资5013元/月的标准核算叶全福的护理费损失为334.2元并无不当，本院予以确认。2.经审查，本案中，叶全福未提供充分有效的证据证明其交通费支出情况，一审判决酌定其交通费为500元并无不当，本院予以维持。关于焦点五。经审查，《湖南省实施办法》第二十二条第一款规定：“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担”。第二十三条第三款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行”。本案中，锦峰建设公司已为叶全福缴纳工伤保险费，根据上述规定，叶全福的住院伙食补助费和劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，一审判决对该两项请求不予处理并无不当，本院予以维持。综上所述，叶全福的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初761号民事判决第一项，即叶全福与湖南锦峰建设集团有限公司之间的劳动关系于2018年10月15日解除；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初761号民事判决第二、三项；三、湖南锦峰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶全福一次性伤残补助金48449.34元、一次性工伤医疗补助金43066.08元、一次性伤残就业补助金43066.08元、停工留薪期工资26916.3元、护理费334.2元、取内固定费用475.75元和交通费500元，共计162807.75元，扣除湖南锦峰建设集团有限公司已支付的5010元及垫付的1440.01元，尚需支付156357.74元；四、驳回叶全福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南锦峰建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年七月二十七日书记员  熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。