山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初475号原告（申请执行人）：中建一局集团安装工程有限公司。住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被告（案外人）：刘磊，男，1976年4月8日出生，汉族，住安徽省临泉县。被告（被执行人）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇绍宽律师事务所律师。原告中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局安装公司）与被告刘磊、龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年9月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建一局安装公司的委托诉讼代理人邵晓文、被告刘磊、被告华霖公司的委托诉讼代理人曲敬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建一局安装公司向本院提出诉讼请求：1、判决准许对龙口市九里城24号楼2-1303号房屋的执行；2、案件受理费由两被告负担。事实和理由：2017年7月11日烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民初80号民事调解书，约定被告华霖公司于调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局安装公司工程款35578151.06元及另案[（2016）鲁06民初413号]已确认处理的20091222元，若华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，中建一局安装公司可申请强制执行。因被告华霖公司未按（2016）鲁06民初80号民事调解书的约定履行付款义务，原告向烟台市中级人民法院申请强制执行，在执行过程中被告刘磊作为案外人提出书面异议，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06执异70号执行异议裁定，中止对龙口市九里城24号楼2-1303号房屋的执行。原告认为被告刘磊未提供证据证明其执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的条件，不足以排除对涉案房产的强制执行，因此应当继续对涉案房屋执行。刘磊辩称，龙口市九里城24号楼2-1303号房屋是我2014年12月22号与华霖公司签订了购房认购协议书，我有所有权。我给华霖公司施工的外墙保温涂料工程，该工程的承包单位是龙口市中南保温防水工程有限公司。2014年12月22日下午双方在华霖公司销售部办理了以房抵工程款审批表，龙口市中南保温防水工程有限公司把房子抵给我了，之后我与2014年12月22日下午华霖公司签订了购房认购协议书。我于2015年12月25日开始进行装修。华霖公司辩称，刘磊享有足以排除法院执行龙口市九里城24号楼2-1303号房屋的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据，本院认定如下事实：2016年4月22日中建一局安装公司以华霖公司为被告诉至本院，要求华霖公司支付工程款51400146元及逾期付款利息。案件审理过程中，本院根据中建一局安装公司的申请，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，冻结华霖公司银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产。2016年6月17日依据该裁定，向龙口市房管部门发出（2016）鲁06民初字第80-1号《协助执行通知书》，请该部门协助查封华霖公司名下的包括位于龙口市产在内的系列房产。该案在审理过程中，双方自愿达成调解协议，调解书生效后，华霖公司未履行生效法律文书确定的义务，中建一局安装公司申请执行，本院立案执行。2018年1月22日本院立案执行，案号为（2018）鲁06执3号，在申请执行中，被告刘磊提起执行异议，本院于2018年8月24日作出（2018）鲁06执异70号裁定，裁定中止对龙口市产的执行。中建一局安装公司对该裁定不服于2018年9月21日提起执行异议之诉。涉案房屋华霖公司已取得商品房预售许可证，编号为龙房预字第1206第29号。刘磊是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益双方当事人存在争议。刘磊主张对龙口市九里城24号楼2-1303号房屋享有的所有权足以排除强制执行，提交以下证据：1.2014年12月22日刘磊与华霖公司签订的《华霖﹒九里现代城认购协议书》、华霖公司于2014年12月22日出具的房款总价386232元收据。证明刘磊与华霖公司签订了认购协议并支付了房款；2.九里城以房抵工程款审批表和2014年12月22日华霖公司出具的证明，用以证明龙口市中南保温防水工程有限公司承包的九里城外墙保温工程由刘磊施工,华霖公司用龙口市九里城24号楼2-1303号房屋抵顶工程款；3.华霖公司于2014年12月23日出具的垃圾清理及管理费、龙口市景致物业管理有限公司出具的物业费收据、水、电、燃气、暖气费收据、龙口市九里城24号楼2-1303号房屋现状照片、龙口市公安局东江派出所2018年10月22日出具的证明，用以证明龙口市九里城24号楼2-1303号房屋已经装修并居住；4.龙口市国土资源局出具的房屋权属登记信息利用证明，证明刘磊在龙口其他地方没有房屋。中建一局安装公司主张两被告是共同利益体，被告刘磊提供的证据不能证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的权益。认购协议书的性质仅为预约合同，不能认定为商品房买卖合同。房款收据是华霖公司出具的财务凭证而非正式的符合国家法律规定的房款收取凭证，且刘磊无其他凭证佐证其已付清房款。以房抵工程款审批表无中南保温防水工程有限公司以及刘磊、华霖公司的签字及盖章，该审批表并非对刘磊债权进行确认，也不能证明刘磊实际承包其对华霖公司商品房外墙保温工程以及施工，刘磊与中南保温防水工程有限公司之间也无工程款结算的证据。物业费以及水电暖气费等收据不能证明刘磊在房屋被查封前已实际占有该房屋。因刘磊无法证明其以工程款抵顶了房屋，因此上述所有票据也不能证明刘磊在房屋被查封前是合法的占有该房屋。房屋现状照片无法确定拍摄时间，不能证明刘磊在法院查封前已合法占有。派出所出具的证明仅能说明刘磊于2016年10月后曾办理居住证，并不能证明刘磊在该房屋中居住，也不能证明刘磊是合法占有龙口市九里城24号楼2-1303号房屋。对房屋权属登记信息利用证明真实性和证明内容无异议。对于刘磊支付九里现代城24号楼2单元1303室购房款的事实依据，刘磊称龙口市中南保温防水工程有限公司从华霖公司承包的九里城外墙保温涂料工程，是由刘磊施工的，华霖公司用涉案房屋抵顶该工程工程款。本院要求刘磊提供其享有龙口市中南保温防水工程有限公司承包工程债权的证据，其先是称证据在华霖公司，应由华霖公司提交，后又称该证据不应由其提供。本院认为，本案争议焦点是案外人刘磊是否享有足以排除强制执行的民事权益，因此刘磊应当就其对执行标的物享有足以阻却执行的实体权利所依据的事实承担举证责任。本案争议房产华霖公司已取得商品房预售许可证，可进行预售，2014年12月22刘磊与华霖公司签订《华霖?九里现代城认购协议书》,刘磊主张涉案房屋是用华霖公司欠付工程款债务抵顶。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”刘磊与华霖公司只签订有认购协议而不是买卖合同，并且在认购协议中也明确载明双方签订《商品房预售合同》的条款，刘磊没有提交证据证明双方在本院查封涉案房屋前或按认购协议约定的条件签订书面买卖合同。刘磊主张涉案房屋房款是用中南保温防水工程有限公司从华霖公司承包的九里城外墙保温涂料工程的工程款抵顶。在本院要求刘磊提供享有中南保温防水工程有限公司工程款债权的证据时，其先是主张证据在华霖公司应由华霖公司提交，再次开庭时，刘磊又称该证据不应由其提供，法院也没有让其提供过。刘磊主张涉案房屋是用中南保温防水工程有限公司的工程款抵顶，但刘磊拒绝提供该工程由其施工、工程款结算和其享有该工程债权等证据，其应承担由此产生的不利法律后果。综上，刘磊提供的证据不能证实其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，依法应承担不利后果。中建一局安装公司准许对龙口市九里城24号楼2-1303号房屋的执行的请求应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：准许执行龙口市九里城24号楼2-1303号房屋。案件受理费6993元，由被告刘磊和龙口市华霖房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。本院（2018）鲁06执异70号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  衣振国人民陪审员  徐建春人民陪审员  周祖荣二〇一九年七月十二日书 记 员  徐颖欣