河北省武邑县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1122民初342号原告：夏同跃，男，1977年3月4日出生，现住衡水市阜城县。委托代理人：侯连俊，阜城县四通法律服务所法律工作者。被告：李海平，男，1977年9月17日出生，住所地山东省东营市东营区，现住阜城县。委托代理人：刘广月，河北乾骥律师事务所律师。被告：河北平静汽车用品有限公司。住所地：阜城县码头镇南小线公路西侧。法定代表人：李海平，总经理。统一社会信用代码：91131128MA0804WT6U。原告夏同跃与被告李海平、河北平静汽车用品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，经衡水市中级人民法院出具（2019）冀11民辖3号民事裁定书，指定由武邑县人民法院审理。本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月1日公开开庭进行了审理。庭审过程中被告李海平代理人申请重新鉴定，本院予以准许并中止审理，待原告重新鉴定结论于2019年6月14日作出后，本案恢复审理。原告夏同跃及其委托代理人侯连俊，被告李海平委托代理人刘广月到庭，被告河北平静汽车用品有限公司未派员到庭。本案缺席审理，现已审理终结。原告夏同跃向本院提出诉讼请求：两被告赔偿原告住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、被扶养人生活费、伤残鉴定费、雇另一护工费，合计609060元。事实和理由：被告李海平经营的北京平静汽车隔音用品厂，经阜城县招商引资，在码头镇开发区，未在阜城县取得营业执照前就投入生产，原告被招聘到被告厂生产车间，车间有多个数控机床，流水作业，2016年11月6日原告在车间内从事车床裁板工作过程中，车床将原告左上肢软组织挤压伤，四指离断，被告将原告送到河北省××中西医结合医院治疗，医疗费是河北平静汽车用品有限公司代表人李海平给付的。原告的伤情进行伤残鉴定时，李海平同意鉴定并告知了原告单位名称。但是在原告主张工伤待遇的程序中，经仲裁委查明被告的注册号登记日期为2016年12月1日，原告于2016年11月6日因工受伤时被告单位没有营业执照，就已经投入生产，当时被告不是合法的用工主体，原告工作受伤的车间现在是“河北平静汽车用品有限公司”，原告受伤后在住院治疗期间，被告注册了“河北平静汽车用品有限公司”李海平个人独资，原告的劳动成果，受益人是李海平及李海平经营的公司，有固定的生产车间及工作场所没有变。经李海平准许做了伤残鉴定为六级伤残。住院164天，住院伙食补助费：16400元、护理费：16400元、误工费九个月，按上年度年平均工资49765元、伤残赔偿金按上年度的标准为305480元。精神损害抚慰金30000元、营养费4920元、老人赡养费十一年为57948元、子女抚养费为：21072元，后续康复治疗费10万元、伤残鉴定费1200元，交通费4500元、雇一个男护工费1375元。重新鉴定结论作出后原告变更赔偿总数额为800616元，其中误工费变更为216831元，伤残赔偿金变更为329970元，其他损失项目及数额不变。被告李海平代理人辩称：对于原告要求答辩人赔偿的诉求答辩人没有异议，但要求河北平静汽车用品有限公司赔偿没有事实和法律依据。对于原告要求的赔偿数额有异议，对于原告的事实与理由有部分异议。2016年10月下旬，被答辩人夏同跃被雇佣给答辩人李海平打工，从事操作数控机床，被答辩人夏同跃是操作数控机床的老工人，熟知数控机床的操作程序；2016年11月6日，被答辩人夏同跃在清除废料时违反操作程序未停机，用手伸到机床平台内清除，造成被答辩人夏同跃左上肢受伤，事故发生后，答辩人李海平果断将被答辩人夏同跃送往沧州中西医结合医院治疗，治疗所需费用、人员、车辆及时保障，答辩人支付了全部的医疗费、部分护理费和伙食费，有据可查的费用为154502.42元，其中不含为夏同跃在医院外购买药品的费用，在此事故中，答辩人李海平对雇工管理不力是一个方面，另一方面，被答辩人夏同跃违规操作，是造成其受伤的主要原因，其本人也要承担一部分责任，答辩人与被答辩人夏同跃应共同承担此事故造成的损失，对于被答辩人夏同跃主张的住院伙食补助费16400元、护理费16400元没有异议，对被答辩人夏同跃做的六级伤残的司法鉴定不认可，适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准错误，其它项目及数额结合相关证据在法庭调查中发表，答辩完毕。根据双方当事人的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：原告因在被告处受伤造成的合理合法损失项目、数额如何确定以及要求被告方赔偿的依据。围绕争议焦点，原告陈述同诉状内容一致。被告李海平原在北京市经营北京平静汽车隔音用品厂，该单位迁至阜城县××镇开发区，设备是陈旧多年的老设备，原告受伤时被告没有营业执照，事实属于非法用工，工伤保险条例及非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法明确规定了非法用工的定义并明确了属于劳动争议处理，作为一个劳动者不存在过错之分，被告对原告身体受到伤害的事实给予认可，而原告已产生的各项费用提供各项证据予以证实。原告按照程序主张非法用工待遇并于2017年10月向阜城县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会并出具了不予受理通知书，原告按照程序向阜城县法院就仲裁事项提起诉讼，阜城县法院裁定驳回了原告的起诉，该裁定是不符合法律规定的，但证实了被告与原告之间存在非法用工关系。赔偿明细及数额同诉状内容一致。提交证据如下：1、原告在沧州中西医医院治疗病例记录一份，证明原告受伤治疗的经过。诊断证明2份，证明原告的伤情情况；2、原告伤残鉴定结论一份，证明原告伤情等级为6级；鉴定费票据一张，衡水市第五人民医院门诊收费票据一张，证明原告鉴定时花费的费用；3、原告住院时被告李海平给找的男护工罗树松出具的收条一张，护理费1375元，证明被告应付的护工费是由原告暂时垫付的。4、交通费票据若干，证明原告在医院治疗期间已产生的交通费用。5、阜劳人仲案[2018]5号不予受理案件通知书；6、阜劳人仲案[2017]第5号仲裁裁决书。被告李海平代理人对原告提交的上述证据的质证意见：对证据1住院病历没有异议，但在病历中并未陈述原告的病情需要加强营养。对诊断证明2份没有异议。对证据2鉴定意见书有异议，是原告在诉讼外做的鉴定，这个鉴定所依据的标准错误，同答辩意见，要求对原告伤残进行重新鉴定。对鉴定费票据的真实性没有异议，因鉴定意见依据错误，本票据与本案不存在关联性。对衡水市第五人民医院门诊收费票据没有异议。对证据3护理费1375元不认可。对交通费确实应产生，但对数额不认可，因李海平在原告住院期间出具了车辆进行接送，对具体数额由法院依法酌定，不再看原告提交的这些票据。对原告提交的证据不予受理通知书的真实性没有异议，但原告用此证据证明存在非法用工，二者之间不存在关联性。对原告提交的仲裁裁决书恰恰证明原告与被告之间不存在劳动关系，也就证明了原被告之间更不存在非法用工关系。提交证据如下：证据一、被告李海平与夏同跃聊天记录，证明被告李海平已支付原告夏同跃医疗费、伙食费、护理费共9万元，时间2017.2.27—2017.5.1。证据二、转账汇款电子回单，证明被告李海平妻子朱风英转原告妻子王文清计9万元。证据三、夏同跃住院及门诊收费票据计5页，证明被告李海平支付原告夏同跃2016.11.06—2016.11.24门诊及住院费共计64502.42元。证据四、照片三张，证明原告操作的机器系自动设备，原告严重违反操作，在未停机的情况下作业，主观存在过错。证据五、衡水市中院的（2018）冀11民终2278号裁定书一份，证明原告主张被告是非法用工已被法院司法裁定是错误的；证据六、阜城县法院（2017）冀1128民初1848号民事裁定书，证明河北平静汽车用品有限公司2016年12月1日经阜城县工商行政管理局核准设立，法定代表人为李海平，阜城县工商行政管理部门经查不存在平静隔音用品厂、汽车平静隔音用品厂的相关信息。原告代理人对被告李海平提交的上述证据的质证意见：对证据一被告微信记录给原告支付的医药费应当以住院票据为准，原告在微信记录中已认可的原告主张的男护工费原告给结算的。对证据二没有异议。证据三系复印件，不予质证。对证据四不能证明原告在工作时有过错行为，也不能证明该设备就是被告车间的设备。对证据五的真实性没有异议，但不能证明被告招用原告不属于非法用工。对证据六没有异议，但该证据中法律文书已确定了原告受伤属非法用工，应仲裁前置。待原告的重新鉴定结论作出后，就该鉴定意见书一份及重新鉴定费用票据一张，原告及代理人质证认为：对本次鉴定结论没有异议,但对原告起诉主张的损失赔偿数额需要变更,根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释第20条，误工时间可以计算至定残日前一天，原告受伤害之日至最后鉴定结论的前一日期间为31个月零九天，误工费的数额变更为216831元，伤残赔偿金变更为329970元。这是根据上一年度河北省道路交通事故赔偿的标准，其他损失项目不变同诉状，总标的主张的数额变更为800616元，以上请法院酌情判决。另外提交第二次鉴定原告产生的医疗费935元，票据三张；交通费29元，票据两张。被告代理人质证意见：对鉴定依据标准有意见，不应适用交通事故评定标准，而应适用2017年1月1日施行的伤残等级鉴定标准。对重新鉴定费用票据没有异议。对原告提交的医疗费及交通费票据没有异议，是事实发生的费用。对原告的其他意见不认可。本院对原、被告提交的上述证据的认证意见为：原告提交的证据1被告没有异议，予以采纳。原告提交的证据2被告提出异议并申请重新鉴定，本院予以准许，对重新鉴定结论原、被告没有异议，对重新鉴定所适用的标准已在告知书中明确并向原、被告释明，故对原告提交的证据2鉴定意见不予采纳，因该鉴定意见与本案没有关联性，对相应的鉴定费票据也不予支持。对重新鉴定结论应予采纳，重新鉴定费用已由被告支付且被告对该重新鉴定票据没有异议，本院予以确认。对衡水市第五人民医院门诊收费票据被告没有异议，予以认定。对原告提交的证据3被告不予认可，因该证据仅有手写的收条一张、罗树松本人也未出庭作证证实该收条系其本人所签，对该证据的真实性、与本案的关联性不予认定。对原告主张的护理费16400元被告没有异议，本院予以支持。原告主张的交通费数额过高，结合原告的伤情，综合考虑入院、出院、鉴定、检查的实际需要，确认原告交通费为3000元。原告提交的证据5阜劳人仲案[2018]5号不予受理案件通知书和证据6阜劳人仲案[2017]第5号仲裁裁决书，均是相关部门依法作出的生效的法律文书，且在本案的关联案件中已经法院认证，予以采纳。对重新鉴定阶段原告产生的医疗费票据三张计935元，交通费票据两张计29元，系原告实际支出，被告方没有异议，予以采纳。对被告提交的证据一、二能够相互印证，且原告对证据二没有异议，据此可以认定被告李海平于2017年2月27日至2017年4月24日期间向原告夏同跃通过银行转账打款9万元整。对被告提交的证据三系复印件原告不予质证，结合原告庭后提交的住院费用明细显示自2016年11月6日至2016年11月24日住院期间共花费55866.9元，自2016年11月24日至2017年1月20日住院期间共花费7190.6元，与被告提交的证据三中的住院收费票据二张显示的金额一致，对该二张住院票据的真实性应予认定，其他门诊收费票据因未提交原件无法核实其真实性不予认证。对被告提交的证据四原告不认可，仅根据该照片无法证实系原告所操作的机器，就该机器是否存在安全隐患及原告操作是否得当，原被告均未提供充分的证据予以证实，本院不能据此认定。被告提交的证据五、六均为生效的法律文书，与本案具有关联性，予以采纳。本院经审理认定事实如下：2016年11月6日，原告夏同跃在被告李海平处工作期间受伤，后被送河北省××中西西医结合医院进行治疗，经诊断为左手示中环小指离断伤，左肘肱动脉断裂等，共计住院治疗164天。本案审理期间经本院委托司法鉴定，原告伤情构成六级伤残，因鉴定检查花费医疗费共计935元、交通费29元。2017年9月6日,夏同跃向阜城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认夏同跃与河北平静汽车用品有限公司存在劳动关系，经审理，阜城县劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月26日作出阜劳人仲案【2017】第5号仲裁裁决书，裁决夏同跃与河北平静汽车用品有限公司不存在劳动关系。2017年11月9日，原告夏同跃向阜城县人民法院提起诉讼，要求被告河北平静汽车用品有限公司、李海平赔偿原告伙食补助费、护理费、误工费、一次性伤残赔偿金共计382772元，阜城县人民法院出具（2017）冀1128民初1848号民事裁定书，裁定驳回夏同跃的起诉。原告不服该结果上诉，衡水市中级人民法院出具（2018）冀11民终473号民事裁定书，驳回上诉、维持原裁定。2018年5月28日，原告夏同跃向阜城县人民法院提起诉讼，要求判令被告李海平赔偿因非法用工给原告造成的各项损失共计389967元，第三人河北平静汽车用品有限公司承担连带赔偿责任。阜城县人民法院出具（2018）冀1128民初986号民事裁定书，裁定驳回夏同跃的起诉。原告不服该裁定上诉，后提出撤回上诉的请求，衡水市中级人民法院出具（2018）冀11民终2278号民事裁定书，准许夏同跃撤回上诉。2019年1月15日，原告夏同跃向阜城县人民法院提起诉讼，阜城县人民法院认为不宜行使管辖权整体回避，衡水市中级人民法院出具（2019）冀11民辖3号民事裁定书，裁定本案由武邑县人民法院审理。本院认为，依据原、被告提交的前述已生效法律文书认定，原告夏同跃与被告河北平静汽车用品有限公司不存在劳动关系，和被告李海平之间也不存在劳动法所调整的劳动关系。原告要求以被告李海平为主体按非法用工承担责任也被法院以“被告主体不适格”为由依法驳回。故本次诉讼中根据原告所主张的诉讼请求确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，对原告代理人在审理过程中所主张的非法用工事由不予支持。因被告河北平静汽车用品有限公司成立于2016年12月1日，而本案原告夏同跃身体受到伤害的日期是2016年11月6日，此时河北平静汽车用品有限公司尚未注册成立，不具有民事主体资格，且被告李海平承认“2016年10月下旬，夏同跃被雇佣给李海平打工，从事操作数控机床”，故应认定原告夏同跃与被告李海平之间为雇佣关系，原告要求被告河北平静汽车用品有限公司承担赔偿责任没有事实根据和法律依据，不予支持。针对原告所主张的损失项目及数额，被告李海平对原告主张的住院伙食补助费16400元、护理费16400元没有异议，本院予以支持，原告按照30元/天主张住院期间164天的营养费4920元，合理合法予以支持。原告要求误工时间计算为自原告受伤害之日至最后鉴定结论的前一日期间计31个月零九天，被告不予认可，因再次鉴定只是对伤残程度的重新认定，但定残的确定时间是第一次的鉴定时间，故被侵权人伤残情况经多次鉴定的，应按照第一次鉴定时间为准。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工时间应为2016年11月6日至2017年8月13日共计280日。因原告未提交劳动合同、工资表等相关证据证实其实际收入，但原告是在为被告打工过程中受伤，故本院依法酌定参照居民服务、修理和其他服务业标准102元/天计算其误工费为宜。原告主张的后续治疗费10万元没有任何证据予以证实，可待实际发生后另行主张，本案中不予处理。原告主张的老人赡养费及子女抚养费应根据扶养人丧失劳动能力程度予以认定，参照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》的规定，结合原告依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》经鉴定为六级伤残，原告伤情可认定为大部分丧失劳动能力范围，原告现有一子夏振华16周岁需要抚养2年、父亲夏君涛已满70周岁需要抚养10年，且夏君涛没有其他扶养人。原告按照农村居民人均年生活消费支出标准主张被扶养人生活费，是对自身权利的选择或放弃，应予准许，但其计算的抚养年数有误，予以纠正。综上，确认原告夏同跃在本次诉讼中因受伤造成的损失项目及数额为：住院伙食补助费16400元、护理费16400元、营养费4920元（30元／天×164天）、误工费28560元（102元／天×280天）、交通费3029元（3000元+29元）、鉴定期间医疗费1151元（935元+216元）、伤残赔偿金329970元（32997元／年×20年×0.5）、夏振华、夏君涛被扶养人生活费52680元（10536元/年×10年×0.5）共计453110元。被告李海平主张已为原告垫付了全部的医疗费、部分护理费和伙食费共计154502.42元，因原告在本次诉讼中未主张住院期间的医疗费，本院也无法核实其医疗费的实际花费，且被告李海平所主张的垫付的部分护理费和伙食费数额也不明确，对于夏同跃主张的住院伙食补助费16400元、护理费16400元也没有异议，综上，对于原告在本次诉讼中所主张的合理合法损失被告李海平应按照责任比例予以赔偿，对其垫付的费用本次诉讼中不予处理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告李海平主张夏同跃违规操作是造成其受伤的主要原因，但没有提供充足的证据予以证实，但原告做为成年人，在操作机器时未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应当承担一定的责任，以5%的比例为宜。被告李海平作为雇主应承担较大的责任，酌定为95%。故被告李海平应按照责任比例赔偿原告夏同跃本次诉讼中的损失共计430454.5元。被告方缺席的，视为其放弃质证权利，本案缺席审理并作出判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告李海平赔偿原告夏同跃损失430454.5元，于判决生效后十日内履行；二、被告河北平静汽车用品有限公司不承担赔偿责任。三、驳回原告本次诉讼中的其他诉讼请求。如届期未履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3274元减半收取1637元，由原告负担411元，由被告李海平负担1226元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。审判员  陈占群二〇一九年七月八日书记员  王凤娇