湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民初797号 原告：朱冠，男，汉族，1986年2月17日出生，安徽省寿县人，住安徽省寿县， 委托诉讼代理人：郭皓，湖北诚智成律师事务所律师。 被告：武汉市宇狐网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关南科技工业园现代-国际设计城三期第6幢21层1号。 法定代表人：孙尧，该公司经理。 委托诉讼代理人：屠磊，该单位职员。 委托诉讼代理人：饶太益，湖北瑞通天元律师事务所律师。 原告朱冠诉被告武汉市宇狐网络科技有限公司（下称宇狐科技公司）软件技术开发合同纠纷一案，于2019年2月12日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员许继学担任审判长并主审，人民陪审员靳伟、人民陪审员颜冬萍参加评议的合议庭，于2019年4月25日公开开庭审理了本案。开庭审理中，原、被告双方的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院起诉，提请判令：一、解除原、被告签订的《游戏软件-销售协议》及定金协议；二、被告返还原告开发投资费8万元、码支付费1,388元、阿里云费2,291.25元、苹果签名费1,600元，共计85,279.25元；三、被告赔偿原告损失2,650.5元（含住宿费、火车票）；四、被告承担本案诉讼费用。原告事实和理由如下：原告通过百度联系被告实地考察后，于2018年8月31日，与被告签订“游戏软件-销售协议”及定金协议各一份。协议约定：原告委托被告开发“宇狐荣耀混合版”等八款网络游戏软件。当日，原告按照合同约定，向被告交付6.1万元。2018年9月11日付款1.9万元尾款。被告通过邮件方式交付游戏。通过下载游戏，第一次登录游戏平台，可以登录，但游戏问题太多，出现闪退、掉线等各种问题。双方及时沟通处理，但问题一直都存在。后来，游戏房间都无法进入，甚至游戏都无法下载。2018年11月15日，原告找到被告沟通此事，被告答复保证在11月底游戏能够正常运行，否则退款。到12月6日，原告再次来到公司，要求被告处理其游戏软件技术问题。被告客服人员表示其游戏问题无法处理，同意退款。但被告作出退款承诺后都一直不履行退款承诺。原告多次往返上海-武汉，被告毫无诚意，致使协议无法达成一致。原告只能起诉，维护自己的合法权益。原告请求判如所请。 被告庭审中书面答辩意见如下：1、被告已经依约向原告履行了交付义务，且经原告在各种环境下都可以使用、运行。案涉游戏由原告自己独立经营，自负盈亏，自主管理游戏平台，责任应由原告自行独立承担；2、涉案游戏产品在后期运营过程中正常使用，既需依赖于该产品本身无缺陷，也依赖于各方面的软硬件配套条件，运行中闪退、卡顿、房间无法进入、无法下载等问题都不是游戏软件开发中的技术问题，不能归责于被告；3、原告已经付清游戏研发服务费用，被告也交付游戏产品，被告的合同义务均已履行，不存在合同解除约定情形和法定情形；4、原告所诉8万元开发投资实际不是开发费用，原告不能也不会开发游戏平台，只是运营、使用游戏平台，系其正常商业经营活动，与被告无关。码支付费1,388元由第三方支付平台收取，并非被告收取，与被告无关，该笔费用应由原告自行承担。阿里云费由阿里云平台收取，被告并未收取该笔费用，该笔费用是原告应担自行承担的费用，与被告无关。苹果签名费用由苹果公司收取，与被告无关。差旅费用等系原告应该承担的费用，与被告无关；5、原告所诉既无事实依据，也无法律依据，浪费司法资源，不应得到法院支持。被告请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告向本院提交如下证据：证据1、原告身份信息，证明原告是适格主体；证据2、被告营业执照、网络文化经营许可证、计算机软件著作权登记证书，证明被告主体资格适格；证据3、合作协议书、定金协议、8万元收款收据、码支付费凭证、阿里云费凭证、苹果签名费支付截图，证明原、被告之间存在合作协议及原告按照合作协议履行款项支付义务；证据4、录像资料、录音资料，证明被告交付的游戏软件不符合合同约定及被告同意退还已付合同款项；证据5、车票、住宿费票据，证明原告多次往返武汉、上海两地，协商解决争议，造成经济损失；证据6、QQ聊天记录，证明2018年9-12月期间，原、被告之间就涉案游戏交付不合格进行协商及被告确认为原告更换游戏平台。 被告质证意见：对证据1、证据2的真实性无异议。对证据3的游戏软件-销售协议及定金协议、收款收据真实性、合法性无异议，对码支付费用、阿里云费用、苹果签名费用票据真实性无法核实，关联性无关。对证据4中的录音、录像证据，经勘验，录音录像不完整、不清晰，录音录像时间不能确定、内容是否与本案相关不能确定，对该证据不予认可。对证据5的住宿费、火车票的真实性无异议，合法性、关联性、证明目的都有异议，其中，协商中对被告不利的承诺不能作为证据。对证据6QQ聊天记录，经勘验，对其真实性无异议，但无法证明原告所述问题产生的原因，更不能证明原告所述问题系被告产品质量所致。 本院意见：以上证据1、证据2及证据3中的游戏软件销售协议、定金协议、收款收据等证据，经质证当事人无异议，本院核查属实，本院确认其证据效力。对证据3中的码支付凭证、苹果签名费支付凭证及阿里云服务器租赁费用凭证，本院审查属实，与原告提出的合同损失相关，本院确认其证据效力。证据4为录音、录像资料，本院经勘验、核查属实，内容涉及本案合同履行及争议协商处理事宜，本院确认其证据效力。对证据5中的住宿票据、火车票，经核查属实，与原告经济损失有关，本院确认其证据效力。证据6为原、被告之间的QQ聊天记录，经本院组织勘验，核查属实，内容涉及涉案合作协议履行，与本案有关，本院确认其证据效力。 被告向本院提交如下证据：证据1、游戏软件销售协议、定金协议，证明该协议对原、被告之间的权利义务进行明确约定，被告只负责为原告游戏搭建平台及后台，提供技术服务，其他费用都属于原告交给第三方的费用，由原告自行承担；证据2、电子邮件截屏，证明被告于2018年9月11日将涉案游戏平台、后台及游戏内容链接交付给原告，被告合同义务已经履行完毕。 原告质证意见：对证据1、2的真实性都无异议，对其证明内容有异议，只能证明被告交付了游戏平台、后台系统，但不能证明交付内容符合合同的约定。 本院意见：以上证据经本院核实属实，与被告履行合同有关，且经当事人质证，本院确认其证据效力。 本院审理查明： 2018年8月31日，原告为合同乙方，被告为合同甲方，双方经协商达成一致，并签订一份“游戏软件-销售协议”。协议约定：原告甲方为乙方研发网络游戏平台，游戏名称为斗地主、天天牛牛、金蟾捕鱼、乐透金花、自由抢庄等游戏，乙方自主经营、自主管理，甲方一般性授权乙方使用甲方一套宇狐游戏软件产品，为乙方研发游戏平台，搭建后台管理系统，确保游戏平台能够正常运行，乙方后期任何经营行为及上传内容与甲方无关，甲方为乙方游戏平台维护与技术支持提供服务，期限一年，自2018年5月12日起至2019年5月11日止，乙方自主经营游戏平台，自负盈亏，承担对外债务，乙方应向甲方支付游戏软件技术外包服务费8万元，乙方支付完款项后15个工作日内，甲方将游戏平台搭建完毕并交付乙方。该合同由甲、乙两方授权代表签字、盖章、按手印。同日，双方还签订一份定金协议，约定：乙方自合同签订之日起向甲方交纳人民币6.1元定金，双方约定尾款1.9元十五日内交齐。甲方不允许在乙方交纳尾款前将游戏平台及后台交付给乙方。该协议也有甲乙两方签字、盖章、按手印。 2018年8月31日，原告向被告交款6.1万元。被告向原告开具加盖有其财务专用章的收款收据一份。同年9月11日，原告通过银行转账向被告交款1.9万元，被告也向原告开具前述收款收据。 2018年9月11日，被告向原告交付涉案游戏平台、后台管理系统及游戏下载地址。被告接收后下载运行。2018年9月初，原告支付苹果签名费1,600元，支付阿里云服务器服务费每月458.25元（经核查，该笔费用2018年9月开始起已经缴纳至2019年1月20日，共5个月），支付码支付费用1,388元。下载被告提供的游戏软件后，原告发现该游戏软件的适用版本只是安卓手机版，没有苹果版。原告微信被告客服人员，向被告提出修改要求。随后，原告又发现游戏内容中的比赛场景为空白、部分机器人数量设置太少、推倒胡游戏房间无法进入、全场宝箱开启和福卡没有去掉、支付通道不畅问题。原告要求被告给予解决。同年9月15日，原告游戏平台运行中出现后台只显示号码、不显示对话框，而且，还出现游戏下载量太小、下载速度过慢、游戏大厅双模式游戏机器人全无、天天牛牛和大白鲨压分看不见、玩家上庄庄家分看不见等问题。原告多次通过微信向被告反馈上述问题，希望被告修改、解决，但被告一直未能解决。同年10月9日，原告游戏软件平台出现苹果版手机登陆闪退、游戏打不开、无法退出再登录、接入失败，游戏接入口弊端太多、充值空白、不能开房或开房中间退出后不能进入、投注无时间设定等问题。同年10月21日，原告向被告反映涉案游戏平台中炸金花、斗地主、天天牛牛、麻将等出现自动出牌延时过长等游戏运行滞后状态。同年10月22日，原告提出前往被告处进行修改处理。对上述问题，被告于2018年10月25日同意为原告游戏软件改代码。同年10月30日，被告为原告游戏改代码进行测试，测试数据异常，要重新更改，原告提出更换软件平台处理意见。同年12月4日，被告再次回复原告，同意更换一个软件平台，更换需要时间，更换平台可以永久使用，让原告先运营。同年12月15日，原告到被告处，与被告技术部门、管理部门、售后部门职员协商，要求尽快修复原告游戏平台中存在的问题。但双方多次协商无果，原告要求被告退款。被告同意退款，但只能退部分款项。原告对此未予同意。原告遂于2019年1月具状向本院提起本案诉讼。 另查明，原告为本案合同履行支付旅差费用共计人民币2,650.5元。 本案争议焦点：本案民事责任应如何承担。 本院认为， 1、关于合同性质及其效力认定问题。根据原、被告之间签署的游戏软件销售协议约定，被告为原告研发涉案八款款游戏软件，搭建游戏平台及后台管理系统，原告向被告支付研发费用及技术服务费用。该合同名称虽为“游戏软件-销售协议”，但其合同约定的权利、义务条款具有游戏软件技术开发的法律特征，故该协议应为游戏软件技术开发合同。原、被告双方在该合同及定金协议条款上签字、盖章，符合双方真实意思表示，且内容并不违反法律、法规规定，合法、有效，该协议及其定金协议均受法律保护。 2、关于原告责任的认定问题。原告按照合同约定向被告支付首款6.1万元，其后按约支付完合同尾款1.9万。原告承担的合同款项支付义务的履行均符合原、被告之间的合同的约定，故其为本案合同守约方。 3、关于被告违约责任的认定问题。被告收全合同款项后，也于约定期限内交付涉案游戏软件、游戏内容及后台管理系统，原告也予接受。被告履行合同标的物交付义务符合约定，并不违约。但在游戏软件平台交付后，软件运行过程中存在游戏房间不能进入、充值通道不畅、游戏闪退、游戏道具布局欠缺、场景变白等问题。原告将这些问题反映给被告技术及客服部门后，被告积极回应、修正、增添、改进上述问题，但最终达不到交付原告的涉案软件的正常稳定运行状态，以致考虑为原告游戏软件运行进行更换软件代码等替代方案。截止2018年12月15日，被告不能兑现修复、更换涉案游戏软件平台替代方案，导致合同实际终止履行。以上表明，被告为原告开发的涉案游戏软件达不到合同约定的正常运行的条件，且几经修改、改进，仍不能满足合同约定的技术标准。该行为应认定为交付不能的违约行为，被告对此应承担不能交付的违约责任。该交付合同约定的开发成果是原告签署该项技术开发合同的主要目的，也是被告承担的主要合同义务，被告违约属于根本性违约。被告对此应该承担解除合同、返还合同款项、赔偿原告经济损失的违约责任。 4、关于合同解除及款项返还问题。本案事实显示，2018年12月15日，由于被告交付软件存在技术问题，双方商谈更换软件平台替代履行方案，但替代方案最终也无结果。此种情形下，被告同意退还少部分已付款项，但遭原告拒绝。该合同处于实际终止履行状态。双方因被告交付违约导致合同实际解除，故双方合同应自2018年12月15日起解除。原告已付未退合同款项应予返还。原告提出解除合同、返还已付款项的诉讼请求成立。 5、关于原告主张赔偿的损失范围问题。本案中，因被告违约导致合同目的不能实现，原告为此支付的码支付费用、苹果签名费用、网络空间租赁费用及往来上海、武汉两地差旅费用都成为原告经济损失，且与本案被告的违约行为具有直接的因果关系，均应由被告承担。被告抗辩的“该项费用为第三方费用，与被告无关”的理由不能成立。 综上所述，原、被告之间形成涉案游戏软件技术开发合同法律关系。被告未按约定履行软件开发及交付的合同义务，其行为构成根本性违约，应该承担解除合同、返还已付款项、赔偿损失的违约责任。原告对被告提出的违约指控成立。被告在本案中提出的“被告已按约交付合同标的、原告游戏不能正常运营与被告无关、原告所诉合同损失非被告原因所致”的理由无事实依据和法律依据，本院均不予支持。 经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、自2018年12月15日起，解除原告朱冠与被告武汉市宇狐网络科技有限公司于2018年8月31日签订的涉案“游戏软件-销售协议”及其定金协议； 二、被告武汉市宇狐网络科技有限公司于本判决书生效次日起十日内返还原告朱冠已付合同款项人民币8万元； 三、被告武汉市宇狐网络科技有限公司于本判决书生效次日起十日内赔偿原告朱冠经济损失人民币7,929.75元； 四、驳回原告朱冠其它诉讼请求。 如被告武汉市宇狐网络科技有限公司未履行本判决指定的金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向原告朱冠支付未履行部分的迟延履行金。 本案一审案件受理费人民币1,969元，由被告武汉市宇狐网络科技有限公司负担。此款原告朱冠起诉时已预缴本院。被告武汉市宇狐网络科技有限公司应将该款连同前述判决款项一并支付给原告朱冠。 如不服本判决，原、被告双方可在接到本判决书次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  许继学 人民陪审员  靳 伟 人民陪审员  颜冬萍 二〇一九年七月三日 法官助理邓旭涛 书记员唐宁