广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0105民初19634号（2019）粤0105民初658号原告（系658号案被告）：广州纤源贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路82号自编C-1区F2003展厅。法定代表人：刘洋，职务总经理。委托诉讼代理人：卓水锦，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡开有，广东天穗律师事务所律师。被告（系658号案原告）：高建，男，1972年6月26日出生，汉族，住四川省南部县伏虎镇镇江庙村5社，公民身份号码。广州纤源贸易有限公司（以下简称纤源公司）与高建劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。纤源公司的委托诉讼代理人卓水锦及高建到庭参加了诉讼，两案现已审理终结。纤源公司诉（辩）称：纤源公司于2018年6月25日与高建建立劳务关系，将纤源公司车板工作外包给高建处理，双方约定按月结算相关劳务报酬。后高建恶意违反双方约定，无法按时按质按量完成车板工作，构成严重违约。经多次协商，均未能达成一致意见。后经高建提出，纤源公司无奈与高建解除劳务关系。纤源公司认为：仲裁委认定事实不清，适用法律错误，原、高建之间不存在劳动关系。本案中，高建主张双方存在劳动关系并索赔相应的赔偿款项，但却未能提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。实际上，纤源公司、高建之间存在劳务关系，这也是为何纤源公司、高建双方之间未签订书面劳动合同、未缴纳社保的根本原因。但高建罔顾事实，恶意提起劳动仲裁，利用劳资双方举证责任失衡的法律漏洞，谋取不正当利益，依法应当不予支持。对于高建主张的诉讼请求，我方不同意其诉讼请求，我方认为双方是劳务关系不是劳动关系，所以不存在所谓的加班工资的赔偿金时，未签订书面劳动合同双倍工资等情形。即便双方是劳动关系，那么加班工资的举证责任在劳动者，劳动者未提供有效的证据，应当承担举证不利的后果。另外，双方确认其报酬为计件工资，即多劳多得。因此，即便存在加班的，其劳动报酬也已经包含了所谓的加班工资。关于高建要求的失业保险赔偿金，其未在仲裁阶段提及，法院不应予以受理。综上，为了维护我司的合法权益，故起诉要求：1、判令确认原告与被告自2018年6月25日起至2018年10月4日止不存在劳动关系；2、判令原告承担全部的诉讼费。纤源公司为了证明其主张，提供以下证据：1、穗海劳人仲案非终字[2018]1596-2号仲裁裁决书（原件）；2、送达证明（原件）。高建对上述证据三性确认。高建辩(诉)称：我方不服广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗海劳人仲案终字[2018]1596-1号和穗海劳人仲案非终字[2018]1596-2号仲裁裁决书的裁决及所谓的“事实”认定，现依法提起诉讼。裁决书没有依法全部载明、录入有利于我方有关仲裁请求事项的事实理由、证据及庭审陈述，且己载入的部分内容已经变更并非我方的真实意思及其表述；其认定“纤源公司对我方实行的是不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的用工模式……”等纯属强词夺理、无中生有，且裁决事项所认定“事实”不清、混淆，存在多处错误及误判；部分相关认定缺乏事实及法定依据，已违背相关法律之规定。2018年6月25日我入职纤源公司，任职其技术部车板师，纤源公司对我实行每周工作5天，每天工作8小时的工时制，每月以记件底薪加上按件记价的制度薪酬标准工资等于（5000元的记件底薪+当月按件记价所得薪资）向我方支付当月工资，应纤源公司需求安排加班的则该加班工资另计。入职后，纤源公司对我方采用指纹打卡考勤方式，每日考勤时间为上午的9点至12点、下午的13点至18点或19点、21点下班不等；纤源公司每月初与我方确认上月考勤时间，记件薪资及核算签收工资时，一再向我方解释及说明：如已加班的时间确因无法调休完的情况下，后面会合并补发其全部加班工资，故于每月的15日左右通过银行转账仅向原告支付上个月的部分工资（5000元的记件底薪+当月记件薪资），未依法向我方签订劳动合同和购买社会保险。2018年10月4日，双方因加班工资的支付、购买社会保险和劳动合同文本的平等、合法签订等争议……纤源公司以其裁员的理由而辞退我并拒绝依法一次性向我方支付过往加班工资、未签订劳动合同的二倍工资、解除劳动关系和失业保险的赔偿金和补缴社会保险等。对于纤源公司的诉请，我方与纤源贸易公司存在劳动关系并非劳务关系。纤源公司的陈述没有法定依据，我方不同意纤源贸易公司的诉请。综上，为了维护我方的合法权益，请求判决：1、判令撤销[2018]1596-1号仲裁裁决书，查清本案事实依法改判；2、确认纤源公司与高建自2018年6月25日至2018年10月4日期间存在劳动关系；3、判令纤源公司支付高建2018年6月25日至2018年9月28日期间的工作日延时加班工资共4829元；4、判令纤源公司支付高建2018年6月30日至2018年9月30日期间的休息日加班工资共9842元；5、判令纤源公司支付高建2018年7月25日至2018年10月4日期间未签订劳动合同的2倍工资共28031元；6、判令被告纤源公司支付高建2018年10月4日终止劳动关系赔偿金共10770元；7、判令被告纤源公司支付高建3个月的失业保险赔偿金共5040元；8、判令被告纤源公司承担本案诉讼费用。高建为了证明其主张，提供以下证据：1、中国农业银行个人明细对账单（原件）；2、指纹考勤图片（图片打印件，来源于高建手机拍摄）；3、MASZ.YOUNG离职单（原件，载明高建为车板师，在职时间为2018年6月25日至10月4日，因裁员被辞退，工资为8402元）；4、会议录音（录音材料并附光盘，用高建手机录的音）；5、MASZ.YOUNG板房车版绩效制度（出示打印件，高建称来源纤源公司在会议后发放）；6、MASZ.YOUNG微信聊天截图（图片打印件，原图保存于高建手机）；7、穗海劳人仲案终字[2018]1596-1号和穗海劳人仲案非终字[2018]1596-2号仲裁裁决书（原件）。纤源公司对上述证据1的真实性予以确认，关联性不予确认并认为发放的是劳务报酬而不是工资；对证据2的三性均不予确认并认为该证据并未有显示与纤源公司有任何的关联性，对证据3的公司盖章、领导建议部分的真实性确认而不认可其合法性，对该证据中的“裁员”字样不认可是纤源公司填写的，并认为这已明确高建报酬是属于计件（即多劳多得），不存在这个加班费的情形；对于证据4、5、6的三性也不予确认并认为证据5没有纤源公司的任何的签字，证据6原件与复印件不一致；对证据7的三性予以确认。经审理查明：高建于2018年6月25日到纤源公司处从事车版的工作，双方没有签订书面协议或合同。高建每月报酬为“底薪5000元+计件绩效”。纤源公司每月中旬通过银行转账向高建发放报酬如下：2018年6月1200元、7月5920元、8月6302元、9月及10月合计8402元。对于劳动关系和报酬问题，高建主张双方之间为劳动关系。纤源公司则主张其单位将车版工作以劳务形式发包给高建，因双方之间为劳务关系，故无需签订劳动合同。纤源公司与高建确认上班需要考勤，且纤源公司确认高建有填写面试人员登记表以及双方没有签订劳务合同。对于上班时间与加班时间问题，高建主张双方约定其每周上班5天，每天上班时间为9点至12点、13点至18点，但实际履行中，其每个周六均被临时安排加班，每天固定加班1小时至19点下班，有时加班3小时至21点才下班，对于19点下班的，其按1小时计算延长工作时间，对于21点下班的，其按3小时计算延长工作时间，但具体的日期其已不记得。纤源公司则主张高建每天的上班时间为9点至12点、14点至19点且基本准时下班，每周工作5天，平均每月约有1天休息日需要回来工作，劳务人员不存在加班的说法。2018年10月4日，高建离职纤源公司。纤源公司对此称因高建提出其需要开具离职单前往其他公司入职，出于好意，其为高建开具了该离职单，故主张该离职单是其受高建误导而开具的，高建离开其公司的实际原因是发包给高建的劳务工作已经完成便通知高建离开。高建于2018年10月10日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认高建与纤源公司自2018年6月25日至2018年10月4日存在劳动关系；2、要求纤源公司支付高建2018年6月25日至2018年9月28日期间的工作日延时加班工资共4829元；3、要求纤源公司支付高建2018年6月30日至2018年9月30日期间的休息日加班工资共9842元；4、要求纤源公司支付高建2018年7月25日至2018年10月4日期间未签订劳动合同的2倍工资共28031元；6、要求纤源公司终止劳动关系赔偿金共10770元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日立案受理。经审理，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会认为：根据高建与纤源公司双方之陈述，高建在纤源公司处工作期间，需接受考勤以及绩效考核，按月领取报酬，提供的劳动亦是纤源公司业务的组成部分，综合纤源公司对高建的用工模式，系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定劳动关系成立之情形，故纤源公司主张与高建建立劳务关系，本委不采纳。本委认为高建与纤源公司之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。现双方对高建在纤源公司处工作的起止时间不持异议，因此，本委确认高建与纤源公司自2018年6月25日起至2018年10月4日止存在劳动关系。关于加班工资，纤源公司对高建实行的是不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的用工模式，此外，高建享有的计件绩效按件计提，属于多劳多得的分配方式，可合理视为加班工资的一种补充。因此，高建要求纤源公司另行计发其工作日延时加班以及休息日加班的加班工资的请求，均不予支持。关于双倍工资，纤源公司自2018年6月25日起对高建进行用工，双方建立劳动关系。现纤源公司没有与高建签订劳动合同，故纤源公司应加倍支付高建2018年7月25日至10月4日因未订立书面劳动合同的工资16040.80元（5920元÷31天x7天+6302+8402元）。关于赔偿金，纤源公司以工作完成为由通知高建离开，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位可以解除劳动合同的情形之一，故高建请求赔偿金，本委予以支持而金额应以核定为准，故纤源公司应支付高建赔偿金6553.8元[（1200元十5920元+6302元+8402元）÷3.33个月×0.5个月×2倍]。基于上述理由，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月27日作出穗海劳人仲案终字[2018]1596-1号和穗海劳人仲案非终字[2018]1596-2号《仲裁裁决书》，裁决：确认高建与纤源公司自2018年6月25日至2018年10月4日存在劳动关系；纤源公司在裁决生效之日起三日内一次性加倍支付高建2018年7月25日至10月4日因未订立书面劳动合同的工资16040.80元；纤源公司在裁决生效之日起三日内一次性支付高建赔偿金6553.80元；驳回高建关于要求纤源公司支付工作日延时加班以及休息日加班的加班工资的申请请求。裁决后，纤源公司不服穗海劳人仲案非终字[2018]1596-2号《仲裁裁决书》向本院提起诉讼，本院于2018年12月29日立案受理，案号为（2018）粤0105民初19634号。高建不服上述仲裁裁决也向本院提起诉讼，本院于2019年1月4日立案受理，案号为（2019）粤0105民初658号。另查，诉讼中，高建表示其提交的证据已在仲裁过程提交过，而其在诉讼中主张的失业保险赔偿金在仲裁中未主张过。本院认为：对于高建主张撤销仲裁裁决的诉请，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。据此，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗海劳人仲案终字[2018]1596-1号《仲裁裁决书》未生效，不属于终局裁决无需撤销，故高建要求撤销该裁决书于法无据，本院对此不予支持。关于纤源公司与高建劳动关系的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，纤源公司主张其与高建自2018年6月22日至2018年10月4日不存在劳动关系，则须举证予以证实且需提供切实有效的证据予以反驳，而其除了提供仲裁书之外没有其他证据佐证其主张，应承担举证不能的责任。就庭审证据可反映出高建在纤源公司处工作期间需接受考勤以及绩效考核并按月领取报酬，其所提供的劳动亦是纤源公司业务的组成部分。因此，综合纤源公司对高建的用工模式符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的内容。此外，现亦无其他证据能证实双方不存在劳动关系。鉴于此，本院可以认定纤源公司与高建自2018年6月25日至2018年10月4日存在劳动关系，故双方合法权益均应受到法律保护。关于高建主张的工作日延时加班工资与休息日加班工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，高建作为劳动者在要求加班费的主张中首要承担举证责任。首先，高建提供的考勤图片只是反映出2018年8月4日（星期六8点59分、19点04分）、9月15日（星期六8点54分、21点）、9月30日（周日8点55分、19点03分）以及10月4日（星期四8点55分、18点08分）的上班签到（打卡）记录，单从证据的时间性来讲，该证据只是展现出没有连贯性的单个时间节点，这既没有反映出正常工作上班（比如8月6日星期一的上下班时间或者从2018年7月25日至8月7日期间的上下班时间）与加班工作时间的不同，在没有劳动合同约定或其他有效证据的辅证下，就更无法反映出正常上班时间与加班时间的区别（比如周六日是正常上班还是加班，上班时间时长是多少）；此外，高建提供的微信聊天截图所显示的内容“9月30日正常上班，10月1-3日放假”也没有指明正常上班时间与加班时间的区别，当时国家已指定9月29日（星期六）与9月30日（星期日）为正常上班日，国庆假期是从10月1日（星期一）至10月7日（星期日）。其次，高建提供的离职单、会议录音光盘和板房车版绩效制度（打印件）等证据，其证明力上也只是反映出高建的底薪、计件绩效等获得劳动报酬的方式，却无法证实高建在纤源公司的正常工作与加班工作之间区别。再次，高建未能举证证实纤源公司掌握加班事实的证据，在双方陈述不一致的情况下现亦无其他证据证实到这一事实。鉴于此，高建主张两项加班工资的诉请，因其举证未能形成有效证据链，无法证实该事实，故其主张依据不足，本院对此不予支持。关于高建主张的未签订劳动合同的二倍工资28031元问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，如前所述，纤源公司自2018年6月25日起至2018年10月4日对高建进行用工，双方建立劳动关系。现纤源公司没有与高建签订劳动合同，理应向高建支付二倍工资。另，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”据此，纤源公司支付加倍工资的时间期限应为2018年7月25日至10月4日。因此，该因未订立书面劳动合同的工资应为16040.80元，即5920元÷31天×7天（7月份的工资）加上6302元（8月份的工资）再加上8402元（9月及10月的工资），故本院对高建所主张的二倍工资28031元的诉请不予支持。关于高建主张的10770元赔偿金的问题，结合庭审内容，可知纤源公司要求高建离职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位可以解除劳动合同的情形之一规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，高建可要求纤源公司支付赔偿金。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”基于高建在纤源公司工作未满六个月（即三个月零10天）的情况，纤源公司应付给高建的赔偿金为6553.80元，即总工资额21824元（1200元+5920元+6302元+8402元）÷3.33个月（即2018年6月25日至10月4日）×0.5个月×2，故本院对高建主张的10770元赔偿金不予支持。关于高建主张失业保险金的问题，该项主张未经仲裁前置程序，本院对此不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条；参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、确认高建与广州纤源贸易有限公司自2018年6月25日至2018年10月4日存在劳动关系。二、广州纤源贸易有限公司自本判决生效之日起七日内向高建支付2018年7月25日至10月4日因未订立书面劳动合同的双倍工资差额16040.80元；三、广州纤源贸易有限公司自本判决生效之日起七日内向高建一次性支付赔偿金6553.80元；四、驳回广州纤源贸易有限公司的诉讼请求；五、驳回高建的其他诉讼请求。两案受理费20元，由广州纤源贸易有限公司、高建各承担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴哲伟人民陪审员  刘佩贞人民陪审员  邓丽红二〇一九年七月十五日书 记 员  汪嘉敏陈月红