辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终878号上诉人（原审原告）：沈阳荣盛房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区梅江北街18号。法定代表人：单明雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宝龙，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路3号。法定代表人：韩延伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹国长，该公司职员。委托诉讼代理人：赵珣，辽宁兴沈律师事务所律师。上诉人沈阳荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）与被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣盛公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，判决支持荣盛公司的全部诉讼请求；2.判决奥林公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决对荣盛公司就案涉工程的维修损失的真实性不予认定错误。荣盛公司在一审诉讼中就维修损失问题提供了四组证据，即第二、三、四、五组证据，在庭审中，合议庭对其中的二、三、四组证据的真实性予以认定，也就是说，荣盛公司对奥林公司施工的一期一批别墅防水、地下室及地下室内大白进行维修、电梯维修、对影响交房部分工程进行的维修及支付的费用是真实的，只是对2016年的维修费用的真实性没有认定。然而，令人费解的是，判决在查明事实部分对荣盛公司提供的证据的真实性予以认定，却在论理部分又作出“对于维修损失的真实性一审法院不予认定”，这既前后矛盾，也与事实不符。一审判决对荣盛公司“维修损失的真实性”不予认定的理由不能成立。首先，《房屋建筑工程质量保修书》第一条一款不能成为认定荣盛公司维修案涉工程及支付维修费用是否真实的根据。综观《房屋建筑工程质量保修书》第一条一款一项之约定，该约定明确维修通知程序、时间和奥林公司违反本约定的法律责任，即在奥林公司不能依约进行维修时，荣盛公司自行维修，对“所发生的费用无须承包人签字确认即可从质量保证金中扣除”。并未约定荣盛公司未通知而自行维修的法律责任，更未约定荣盛公司未通知自行维修即为维修事实不存在或奥林公司不承担维修费用。其次，《房屋建筑工程质量保修书》第一条一款一项、二项约定，奥林公司“必须安排人员常驻沈阳履行工程保修义务”，“应有专人负责该工程的保修工作，同时必须保证通讯畅通”，但奥林公司根本没有履行前述约定，荣盛公司在奥林公司没有安排保修专人的情况下，为避免损失的扩大，不得不自行委托维修。第三，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”退一万步说，奥林公司也应当承担保修责任。二、一审判决书认定荣盛公司所诉的“逾期完工后续委托监理费用、增加的水电费、案涉工程未完费用和对业主产生的赔偿费”构成重复诉讼错误。首先，从发生时间上看，荣盛公司提供的证据证明，此诉事实发生的时间均是在荣盛公司在（2017）沈中民二初字第126号案提出反诉之后，即2014年2月26日之后，如荣盛公司提供的第七组证据证明的是因质量问题，人民法院判决荣盛公司承担了133万余元维修费和18万余元的诉讼费，也就说，荣盛公司在（2017）沈中民二初字第126号案进行反诉时，此案所诉事实还未发生，怎么会出现重复诉讼？其次，从诉讼请求上看，荣盛公司在（2017）沈中民二初字第126号案的反诉请求是“逾期竣工违约金”和“交付完整的工程资料”，此案诉讼请求是赔偿，在建设工程施工合同中，逾期竣工责任和质量责任是两截然不同法律责任，质量责任诉讼怎能与逾期竣工责任诉讼构成重复诉讼！三、一审判决书遗漏了荣盛公司的诉讼请求。荣盛公司请求中包括重做保温与重作防水两项，判决虽然对这两项的证据的真实性作了认定，但是，对荣盛公司提出造价鉴定申请置之未理，进行判决时，也未对荣盛公司的此项诉讼请求进行判决，实属遗漏了荣盛公司的诉讼请求。奥林公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公平、公正，请求二审法院驳回荣盛公司的全部上诉请求，维持原判，理由如下：一、关于案涉工程质量责任问题。首先，经双方充分举证和陈述，一审判决书已经做出明确的认定，荣盛公司的此部分上诉理由不能成立。其在一审提供的二、三、四组证据，一审法院并未就真实性全部认定并且当中的三组、四组证据均存在将不属于奥林公司施工合同范围的工程混同其中，故三组、四组证据不仅不具有客观真实性更存在证明问题瑕疵。关于二组证据一审判决阐述的也很清楚，对其并不能认定其是否实际履行且一审判决论理时更明确了根据《房屋建筑工程质量保修书》第一条约定出现工程质量问题时以留存的传真、快递发出记录为准。荣盛公司在一审中已明确回复法庭的询问，即自己没有证据证明向奥林公司主张维修通知的证据。荣盛公司提出的质量问题与奥林公司之间无因果关系。此外，荣盛公司所提的外墙保温和防水工程严重不符合质量标准和国家强制性规范标准问题不存在。荣盛公司提交的鉴定文件不具有合法效力，更不具有真实性，鉴定的结论都是建议性表述。工程质量问题委托第三方维修费用更不存在，因案涉工程完工后至奥林公司与荣盛公司长达近五年的诉讼中，奥林公司从未收到荣盛公司委托第三方维修工程的通知。荣盛公司在本案的主要诉求是案涉工程质量问题，但案涉工程目前早已超过质保期，退一万步讲荣盛公司的诉讼请求也早已超过诉讼时效。故一审法院对荣盛公司主张的工程质量维修问题不予支持是正确的。二、关于监理费用、增加水电费、案涉工程未完费用存在重复诉讼的问题。根据荣盛公司的起诉状及附诉讼标的明细表，当中第10、11项与事实不符，因奥林公司的施工范围与合同义务没有电梯安装工程，此部分是荣盛公司另行发包给其他单位的项目。另外其明细表中第1、2、3、4、5、6、8、12、13、14、15、16、20均应属于前案的未完工程、违约金赔偿审理范围。其它的事项9、17、18、19均无事实根据，其中17、18两项根本没有实际发生费用，仅是荣盛公司自己的预算。再审案的反诉中荣盛公司主张向奥林公司索赔2500多万元违约金，违约金本身具有补偿性，其提出的违约金诉请与本案的此部分诉请实际是重合的，故应与再审案件合并审理。三、一审不存在遗漏诉讼请求问题。一审时，法庭争议焦点已向双方明示即：第一，荣盛公司要求奥林公司赔偿因质量问题造成的维修费用损失诉讼请求能否得到支持。第二，荣盛公司要求奥林公司赔偿因逾期完工造成的损失是否应该得到支持。荣盛公司认为自己的诉请包括重做保温与重作防水两项没有被支持属于遗漏。这明显就是错误的观点，因上述保温与防水的重作均属于第一争议焦点维修费用损失问题，一审判决已就此问题阐述清楚。荣盛公司没有证据证明向奥林公司通知维修，不能证明两者存在因果关系，不能证明维修事实及相关维修费用付款凭证的事实，荣盛公司对此问题的纠缠毫无实际意义，故一审判决不存在遗漏诉请。荣盛公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令奥林公司向荣盛公司赔偿因案涉工程质量问题造成的维修费用损失和因工程逾期完工造成的损失共计52,817,695.29元；2.本案诉讼费用由奥林公司承担。一审法院认定事实：2010年3月17日，荣盛公司与奥林公司签订了《香缇澜山项目一期一批工程施工合同》，合同范围是香缇澜山一期主体项目土建、水暖、电气总承包。2010年3月19日，荣盛公司与奥林公司签订了《香缇澜山项目一期二标段、三标段工程施工合同》，根据上述合同约定，奥林公司的承包合同范围是香缇澜山一期工程项目土建、安装及水暖、电气总承包，工程质量、安全生产文明施工标准达到现行国家验评标准合格等级及甲方内部相关制度规定。以上两个施工合同附件中的《房屋建筑工程质量保修书》中均约定：“承包人负责对工程承包范围内质量缺陷及质量通病的全面维修工作，承包人在接到发包人维修通知后24小时内到场维修。如发包人连续三次通知承包人到场（以发包人留存的传真、快递等发出记录为准），但承包人仍未到场维修的，则视同承包人无条件同意发包人自行处理，所发生费用无须承包人签字确认即可从质量保证金中扣除……”。另查明，双方就沈阳荣盛香缇澜山项目一期二批74号、76号、78号、80号、86号、1号地下车库B区签订《建设工程施工合同》（备案），无具体签订时间，主要内容如下：承包范围：土建水暖电气总承包，开竣工时间未约定，合同价款53,380,000元。合同价款与支付约定：固定单价可调总价，除本合同另有约定外，施工期为单价不固，人工、材料或设备等其他影响合同实施，成本受降价波动而进行调整。奥林公司施工后于2012年撤场，撤场时存在部分未完成工程。再查明，在另案中奥林公司起诉荣盛公司索要所欠工程款及利息，荣盛房公司反诉要求奥林公司返还超付工程款并支付逾期竣工违约金及竣工验收资料。该案最高人民法院于2017年8月4日作出（2017）最高法民再126号民事裁定书，以原审法院未就案涉工程未完成工程量及造价等基本事实进行审理和认定为由，裁定撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00334号民事判决及沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二初字第126号民事判决，发回辽宁省沈阳市中级人民法院重审，该案现正在审理过程中。一审法院认为，荣盛公司、奥林公司之间于2010年3月17日签订的《香缇澜山项目一期一批工程施工合同》及2010年3月19日《香缇澜山项目一期二标段、三标段工程施工合同》系当事人的真实意思表示，均为合法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点有两个，一是荣盛公司要求奥林公司赔偿因质量问题造成的维修费用损失的诉讼请求能否得到支持；二是荣盛公司要求奥林公司赔偿因逾期完工造成的损失是否应该得到支持。对第一个争议焦点问题。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中第一条第一款明确约定：在工程出现质量问题时“以发包人留存的传真、快递等发出记录为准……”，但荣盛公司虽然提供了委托案外人进行施工的合同等证据，但荣盛公司未能举证证明履行了合同约定的出现质量问题时应通知施工方维修的义务，现有证据下一审法院无法认定质量问题与奥林公司有因果关系；此外，荣盛公司未能提供证据证明事实上进行维修并支付相关维修费用的付款凭证等证据，故对于维修损失的真实性一审法院亦无法确认，故对荣盛公司的主张因证据不足，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点问题。关于荣盛公司提出的奥林公司赔偿因逾期完工造成的损失，即荣盛公司要求奥林公司承担因逾期完工后续委托监理费用、增加的水电费、案涉工程未完成工程费用和对业主赔偿费用的主张。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起的事项在诉讼过程中或者在判决生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，2017年8月4日最高人民法院作出（2017）最高法民再126号民事裁定书，奥林公司向荣盛公司交付案涉工程时存在未完成工程，要求原审法院对该案中未完成工程量和造价进行审理，并且在该案中荣盛公司已经提出反诉，要求奥林公司赔偿其逾期交工的各项损失，而该案目前正处于再审审理过程中，因该案中荣盛公司提出的反诉与本案中当事人、诉讼标的和诉讼请求均相同，本案中荣盛公司的诉讼请求已构成重复诉讼，故一审法院对此不予审理，对该部分诉讼请求驳回起诉。对该部分诉讼请求所对应的荣盛公司预交的受理费56,137.48元，予以退回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：驳回荣盛公司的诉讼请求。荣盛公司预交的案件受理费352,163元，其中的56,137.48元予以退还，296,025.52元由荣盛公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审认定的事实，本院予以确认。另查明：荣盛公司在本案中主张的诉讼请求数额52,817,695.29元，其中逾期交房赔偿业主的损失为2,937,866.33元，一审提供了14份民事判决书或调解书，赔偿额为1,335,777.01元。在奥林公司诉荣盛公司给付工程款的另案中，荣盛房公司反诉要求奥林公司支付逾期竣工违约金12,818,455.33元（按合同总金额的10%）。上述事实，有荣盛公司起诉状及诉讼标的明细表、另案的民事反诉状等一审诉讼材料及证据、庭审笔录存卷为凭，可以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，荣盛公司主张的工程质量维修责任及费用损失是否成立。第二，荣盛公司提出的工程逾期完工损失部分的诉讼是否构成重复诉讼。第三，一审是否存在漏判诉讼请求。关于第一、第三个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”双方针对工程质量问题，在两份施工合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中均作了明确约定，即“承包人负责对工程承包范围内质量缺陷及质量通病的全面维修工作，承包人在接到发包人维修通知后24小时内到场维修。如发包人连续三次通知承包人到场（以发包人留存的传真、快递等发出记录为准），但承包人仍未到场维修的，则视同承包人无条件同意发包人自行处理，所发生费用无须承包人签字确认即可从质量保证金中扣除……”。依据上述法律规定及双方约定，发包方主张由施工人承担维修费用，应证明工程质量存在问题且系因施工方的原因所致。经审查，荣盛公司未能提供证据证明在本案诉前曾发现工程质量有问题及通知奥林公司到场维修的主张，按照《房屋建筑工程质量保修书》约定，荣盛公司发现工程质量需要进行维修，应首先通知承包人奥林公司进行维修，如奥林公司未到场维修，才能视为奥林公司无条件同意荣盛公司自行处理，所发生费用从质量保证金中扣除。荣盛公司虽提交了其主张的工程维修费用的证据，且一审法院对部分证据的真实性做了确认，但对于第三方维修合同是否实际履行完毕及费用是否实际支付，荣盛公司提供不了证据，故一审法院对于维修损失的真实性未予认定，不存在证据分析与论理之间相互矛盾。因荣盛公司未能提供维修项目属于奥林公司施工和保修范围，以及荣盛公司依约通知奥林公司而遭到拒绝或无法通知到奥林公司的证据，对此，荣盛公司应承担举证不能的不利后果。故荣盛公司要求奥林公司承担地下室防水、大白维修工程发生的维修费用、监理费用、增加的水电费等，以及电梯工程维修费用、交房前未完成工程维修及剩余工程费用、2016年第三方维修费用、重做保温与重做防水项目的维修责任，不符合保修条款的约定，一审法院认定荣盛公司举证不足，未完工程部分与另案反诉事项构成重复诉讼，并无不当。一审判决不存在漏判诉讼请求问题。荣盛公司关于工程质量维修费用损失承担的诉讼主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题。经查，奥林公司诉荣盛公司给付工程款案件中，荣盛公司作为反诉方主张过奥林公司承担逾期竣工违约金12,818,455.33元。本案中，荣盛公司主张的因工程逾期向业主赔偿损失2,937,866.33元，其一审提供的判决书或调解书欲证明的赔偿数额为1,335,777.01元。因此，荣盛公司在本案中主张的其赔偿业主的损失与另案反诉请求的违约金都是基于逾期交工事实及违约责任的承担。荣盛公司已在另案中选择要求承包人奥林公司按合同约定支付逾期竣工违约金，又在本案中向奥林公司主张逾期完工造成的实际损失，其主张的损失数额远远小于违约金数额，将导致违约金重复计算，加重奥林公司的责任。故荣盛公司要求奥林公司赔偿工程逾期交工造成的损失的诉讼事项，与另案荣盛公司提起的反诉的当事人、诉讼标的和诉讼请求相同，依照法律规定，构成重复诉讼，一审法院的此项认定正确。荣盛公司关于工程逾期交工损失的上诉主张，本院不予支持。综上所述，荣盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费305,888元，由沈阳荣盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年七月三十日书记员  李丹妮