山东省青岛市市南区人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁0202行初122号 原告青岛市八大峡宾馆,住所地山东省青岛市市**贵州路**。 委托代理人刘正江、陈建，山东齐海律师事务所律师。 被告青岛市市南区行政审批服务局，，住所地青岛市市**宁夏路** 法定代表人朱庆祝，局长。 原告青岛市八大峡宾馆诉被告青岛市市南区行政审批服务局履行法定职责一案,本院于2019年7月3日受理后,依法进行了审理,现已审理终结。 原告青岛市八大峡宾馆诉称,2019年1月30日,原告依据国有企业管理的有关法律规定向青岛市市南区市场监督管理局(以下简称“市南市场监管局”)递交了变更法定代表人申请材料,市南市场监管局于2019年2月1日作出了青南登记内不予登记字(2019)1号《不予登记通知书》,该通知书直接引用(2011)青行终字第381号判决书的部分内容，以原告存在产权争议及司法纠纷为由对原告的申请不予登记。根据(2004)青民二初字第47号民事判决,原告改制无效应恢复改制前的状态,市南市场监管局已按生效判决将原告恢复到了国有企业的登记状态。(2011)青行终字第381号行政判决书认为“至于青岛市八大峡宾馆目前国有资产是否已经退出,改制过程中企业性质是否发生变更,不属于行政诉讼的审查范围,相关各方应当寻求法定程序予以确认”。根据该判决的要求,青岛市水产实业总公司请政府主管部门青岛市海洋与渔业局对原告的资产性质作出界定。青岛市海洋与渔业局于2018年10月29日向市南市场监管局发出了《关于明确八大峡宾馆资产性质的函》,该函明确界定“恢复企业登记原状以后的青岛市八大峡宾馆,仍为国有企业,其资产仍为国有资产。青岛市水产实业总公司作为其主管单位,全权负责对青岛市八大峡宾馆的管理。”该函同时要求市南市场监管局按照国有企业管理相关规定受理原告关于变更法定代表人及领取营业执照的申请。原告产权性质已由上级主管进行了明确界定,并不存在产权纠纷,完全符合申请变更法定代表人、更新营业执照的条件。市南市场监管局对原告合法的变更申请不予登记,系典型的行政不作为。根据青岛市市南区深化行政审批制度改革和“放管服”改革的要求,设立了市南区行政审批服务局(即本案被告),市南市场监管局企业登记注册审批职能现已转移给被告。原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求依法判令：1、被告受理原告关于变更青岛市八大峡宾馆法定代表人登记的申请,并依法进行变更登记;2、被告为原告核发变更后的营业执照；3、本案诉讼费用由被告承担 经审理查明，本案原告提交的行政起诉状中载明的法定代表人为“毛恒星”，具状人处盖有原告“青岛市八大峡宾馆”公章，原告提交的法定代表人身份证明显示：“毛恒星先生，在我公司现任总经理职务，是我公司法定代表人。”原告提交的营业执照中载明的法定代表人为“李立兴”。 另查明，青岛市八大峡宾馆曾因企业改制相关问题引发一系列民事与行政诉讼。其中，已生效的山东省青岛市中级人民法院（2011）青行终字第381号行政判决书显示，“青岛市八大峡宾馆成立于1982年10月22日，系隶属于青岛市水产实业总公司的独立法人国有企业，上级主管部门为青岛市海洋与渔业局。2002年4月10日，被告（原青岛市市南区工商行政管理局）核准了青岛市八大峡宾馆的变更登记申请，将法定代表人由孙小林变更为本案原告李立兴。2000年11月10日，青岛市海洋与渔业局以青水发字【2000】163号文向青岛市体改委申报《关于申请水产实业总公司八大峡宾馆改制的函》。同年11月14日，青岛市体改委以青体改发【2000】170号文批复，同意水产实业总公司八大峡宾馆筹建改制。”该判决书还显示，青岛市八大峡宾馆于2009年12月21日持青岛市水产实业总公司《关于魏小军等同志任免职务的通知》等变更登记材料向原青岛市工商行政管理局市南分局申请办理企业法人变更登记，申请将青岛市八大峡宾馆法定代表人由李立兴变更为魏小军，将经营范围的一般经营项目由“住宿、饮食服务、零售：服装、办公用品、冷饮、鲜花、日用百货、食品、烟酒、水产品；网具制造、彩扩、洗衣、美容美发。”变更为“批发：服装、办公用品、鲜花、日用百货、彩扩服务、洗衣服务。”原青岛市工商行政管理局市南分局于同年12月28日核准该变更登记申请。李立兴不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2011年9月30日作出（2011）南行初字第19号行政判决书，判决撤销原青岛市工商行政管理局市南分局作出的关于青岛市八大峡宾馆法定代表人的行政变更登记行为，原青岛市工商行政管理局市南分局不服，提起上诉，山东省青岛市中级人民法院于2011年12月15日作出上述生效判决，认为“上诉人市南工商分局明知（2004）青民二初字第47号民事判决内容，在青岛市八大峡宾馆国有资产是否已经退出，改制过程中企业资产性质是否发生变化等问题存在争议的情况下，于2009年12月28日将青岛市八大峡宾馆的法定代表人和经营范围进行变更，违反法定程序，应予撤销。”据此驳回上诉，维持原判。 诉讼中，经本院询问，原告委托代理人称因八大峡宾馆是青岛市水产实业总公司下属的国有企业，2018年12月青岛市水产实业总公司免去了李立兴的法定代表人职务，任命毛恒星为八大峡宾馆经理及法定代表人，所以此次起诉无需经过李立兴同意，故并未通知李立兴。公司公章由毛恒星掌握，是经过工商登记备案的，李立兴也可能掌握一套公章，具体情况不清楚。 本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十条规定：“法人的法定代表人以依法登记为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”本案中，青岛市八大峡宾馆依法登记的法定代表人为李立兴，本应由其代表青岛市八大峡宾馆参加诉讼，但本案原告称八大峡宾馆的上级主管部门青岛市水产实业总公司免去了李立兴的法定代表人职务，任命毛恒星为八大峡宾馆经理及法定代表人，故应由毛恒星代表八大峡宾馆参加诉讼，无需经过原法定代表人李立兴同意，对此，本院认为，《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。”第二十二条规定：“履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：（一）任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；（二）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；（三）向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。……”从上述法律规定可知，法定代表人因企业性质的不同，其产生或变更方式不尽相同，国有独资企业、国有独资公司的法定代表人由履行出资人职责的机构直接任免产生，而股份有限公司或者有限责任公司的法定代表人的变更需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议。本案中，毛恒星是否可以作为变更后的法定代表人参加诉讼，取决于青岛市八大峡宾馆的企业性质及青岛市水产实业总公司的任免决定的效力，针对上述问题，已生效的（2011）青行终字第381号判决书已确认“青岛市八大峡宾馆国有资产是否已经退出，改制过程中企业资产性质是否发生变化等问题存在争议”，即使如原告所称青岛市海洋与渔业局已于2018年10月29日向市南市场监管局发出《关于明确八大峡宾馆资产性质的函》，明确界定青岛市八大峡宾馆仍为国有企业，青岛市水产实业总公司作为其主管单位，全权负责对青岛市八大峡宾馆的管理，但青岛市海洋渔业局作为青岛市水产实业总公司的主管部门，其单方出具的内容效力并未经相关生效裁判文书予以确认，难以作为确认青岛市八大峡宾馆企业性质的依据，故青岛市八大峡宾馆是否属于国有企业的性质尚无法判断，青岛市水产实业总公司所作的关于法定代表人的相关任免决定其效力本院也就无法确认，不能视为法定代表人已完成变更的依据。虽然本案的行政起诉状及法定代表人身份证明落款处均盖有原告公司公章，但经已查明的事实表明，本次起诉不能视为原告真实意思表示，毛恒星无权代表原告提起本案行政诉讼，依法应予驳回起诉。综上，依照最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第十五项之规定，裁定如下： 驳回原告青岛市八大峡宾馆的起诉。 案件受理费人民币50元,退还原告。 如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  叶长青 审判员  吕 骏 审判员  曲亚男 二〇一九年七月二十六日 书记员  孙 旻