宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初2933号 原告：陈丽君女，1983年7月9日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：张存洲，浙江同舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐挺，浙江同舟律师事务所律师。 被告：宁波蔚来企业管理合伙企业（有限合伙）（统一社会信用代码：91330201MA2CJHLR6F）。住所地：宁波保税区兴业大道2号3-1-112室。 执行事务合伙人：朱明铭。 委托诉讼代理人：周群洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。 第三人：徐璐女，1975年12月31日出生，汉族，住宁波市江北区。 第三人：徐剑达男，1975年7月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。 第三人：商耸巍女，1975年9月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 第三人：朱明铭男，1977年7月15日出生，汉族，住宁波市海曙区。 原告陈丽君与被告宁波蔚来企业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称蔚来合伙企业）入伙纠纷一案，本院于2019年4月30日受理后，依法由审判员廖次艳适用简易程序独任审判。审理过程中，本院依法追加徐璐、徐剑达、商耸巍、朱明铭为本案第三人，并于2019年6月17日召开庭前会议，后于同年7月3日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人张存洲、唐挺，被告委托诉讼代理人周群洁、第三人徐剑达、商耸巍、朱明铭到庭参加诉讼，第三人徐璐经本院书面通知，未到庭参加诉讼，被告申请的证人俞某出庭陈述证言。本案现已审理终结。 原告陈丽君向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告出资款1000000元并支付按年利率6%计算的资金占用利息34852.8元（暂计至2019年4月30日，之后资金占用利息按年利率6%继续计算至实际清偿之日止）。2.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告申请撤回关于资金占用利息的诉请。事实和理由：原告经人介绍于2018年9月与被告执行事务合伙人朱明铭认识，二人协商由原告出资1000000元入伙被告。此后，原告按照朱明铭的要求于2018年9月30日汇款1000000元至被告银行账户。10月中旬，原告收到朱明铭出具的盖有被告公章的《宁波蔚来企业管理合伙企业（有限合伙）份额认购协议》，发现协议条款不符合之前约定，朱明铭原本告知原告只需出资1000000元即可享有合伙企业1200000元的合伙份额，但该协议中要求原告须于2019年9月30日前再次出资200000元，且出资款用途、违约责任等内容均不符合事先约定，原告当即提出异议，并不同意在上述认购协议上签字。此后，双方经过多番协商无果，原告遂要求被告返还出资款项无果。原告认为，原告未与被告签订份额认购协议，且未订立书面入伙协议，更未进行工商登记，原告与被告的入伙关系不成立，被告理应返还出资款。望判如所请。 被告蔚来合伙企业答辩称：1.原告虽未在《份额认购协议》上签名，但是其已经用履行主要合同义务的行为表明订立协议的意思表示，双方之间的《份额认购协议》于原告付款之日起成立并生效。2018年9月29日，朱明铭通过微信向徐璐发送了原、被告的份额认购协议，原告在9月30日向被告打款1000000元，并备注款项用途为“陈丽君投资款”，根据一般生活经验和常识，可以推断出原告系看到该份协议之后根据协议约定向被告履行合同义务。故该协议自2018年9月30日成立，对双方均有约束力，原告无权要求返还。2.原告基于该份额认购协议享有的权利与被告的其他合伙人以及拟入伙的另一案外人享有的权利等同，不存在对原告不公平的情形，原告主张协议条款不符合之前的约定于理不合。3.根据《份额认购协议》约定，原告尚应向答辩人继续支付投资款200000元，答辩人保留向原告主张继续履行或解除合同的权利。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人徐璐接受本院询问时陈述：原告是基于事实的起诉，对原告诉请无异议。原告系其原来同事的老婆，2018年9月中下旬即将入职恒创鼎融（宁波）金融科技服务有限公司的HR，朱明铭是蔚来合伙企业的执行人，朱明铭之前同意给各合伙人相同的20%溢价，其在聊天时与原告说起了20%溢价的事情，未多说其他情况，原告知道后有意向入伙，其将原告的意向告知朱明铭，朱明铭觉得蛮好，其认为原告是否加入的事情应该由朱明铭通知其他合伙人，故未过问有无告知。后来朱明铭给原告出了一份认购协议，但协议不是按照说好的来的，朱明铭将协议给其看，其看到有问题，一方面跟朱明铭反映，他同意修改，但提出20%溢价必须要在9月30日之前把钱打进去才会有，其便将情况告知原告，但协议没有给原告，原告出于对其及朱明铭的信任便打款了。但后面协议一直没有修改，10月份原告找人写了一份补充协议，朱明铭收到之后没有消息了。再之后开始协商，补充协议怎么签、能不能签或者不同意入伙收回钱。本来其是介绍原告入伙的，但后来承诺没有兑现，其没有同意原告入伙，并与另两位合伙人于2018年12月份出了一份不同意原告入伙的决议。 第三人徐剑达陈述：1.关于陈丽君入伙事情，在2018年9月30日之前，其没有接到任何通知，直到9月30日打款之后中午吃饭时候才知道。前面没有经过任何协商与沟通。2.关于1000000元享有1200000元股权激励的事情，其与被告的协议与涉案协议是一样的，其和朱铭明有过沟通，其认为约定不明，其提出过签订补充协议，但具体还没有落地。3.关于赠送待遇一致的问题，但被告提供的张晓峰的认购协议，赠送部分不止20%，不知道从何说起。其对原告入伙是不同意的。 第三人商耸巍陈述：1.原告打款入伙的事情，其与徐剑达一样，都是中午吃饭时候知道的，其也觉得很突然，事后也是觉得不公平，也是不同意的。2.其在打款之后也收到过原告提供的份额认购协议，内容和原告提供的差不多。说的20%是提前给其占的坑，不需要出资，是对其专业价值的认定。协议其没有签，因为觉得有问题，而且那里面还有增资的问题没有与其说过。 第三人朱明铭陈述：1.关于200000元的事情，作为经营公司来讲，实际上200000元本身就是商业行为，合伙人加入公司的价值一定是远期产生，不是短期价值。200000元的价值是后续产生来回填的，跟所有合伙人都讲过。2.所有合伙人包括原告都是一起参与此事，签订认购协议，过程中都是同时知道，最终签回有先后顺序，可能也有没签的。补充协议是有说过，当时没有商定。其认为原告投资行为实际是在她知晓所有事情后自己的判断，中间不存在理解歧义或是合伙人之间不接受、不认可。 为证明其主张，原告陈丽君提供的证据如下： 1.浙商银行回单一份，用以证明原告向被告银行账户汇入出资款1000000元的事实； 2.宁波蔚来企业管理合伙企业份额认购协议一份，用以证明被告希望原告出资1200000元，从而持有被告23.9%的合伙份额以及原告对该份协议持有异议未签名的事实； 3.催讨函及快递面单各一份，用以证明原告向被告催讨出资款的事实； 4.被告执行事务合伙人朱明铭与有限合伙人商耸巍电话录音光盘及录音誊录一份，用以证明被告执行事务合伙人朱明铭采取欺骗方式（出资1000000元享有1200000元合伙份额）诱使原告于2018年9月30日向被告银行账户汇款1000000元的事实； 5.蔚来合伙企业决议一份，用以证明徐璐、徐剑达、商耸巍不同意原告入伙的事实。 为证明其辩称，被告蔚来合伙企业提供的证据如下： 1.公证书及汇款凭证各一份，用以证明原告以履行合同主要义务的方式，与被告于2018年9月30日订立《份额认购协议》的事实； 2.徐剑达与被告的《份额认购协议》、商耸巍与宁波微来星企业管理合伙企业（有限合伙）的《份额认购协议》、徐璐与浙江恒创鼎融企业管理有限公司之间的《份额认购协议》、张晓峰与被告之间的《份额认购协议》各一份，用以证明被告给予原告的入伙条件与其他人一致的事实； 3.起诉状二份、撤诉笔录及开庭传票各一份，用以证明对于原告投资款有争议，争议焦点在于1000000元去向，对方起诉金额就是本案原告支付的金额的事实； 4.合伙协议1份，用以证明朱明铭是被推举出的执行事务合伙人、其有权根据本合伙协议第12条决定企业经营计划及投资方案等、朱铭明作为执行合伙人并没有违反合伙协议第10条第7款，因此被告所做的对外都是合法的事实； 5.微信聊天记录4份，用以证明徐璐、徐剑达、商耸巍对原告入伙是明知且同意的，仅对1000000元投资款用途及去向有争议的事实； 被告申请的证人俞某出庭陈述：其在金字塔（宁波）金融科技有限公司任职副总经理，其与被告都属于恒创鼎融（宁波）投资合伙企业（有限合伙）的其中一个普通合伙人，与徐剑达、商耸巍，陈丽君，朱铭明、徐璐，当时我算是整个团队，一起来运作整个金字塔的项目。徐剑达、商耸巍说当时是不承认陈丽君，不接纳陈丽君入伙的，但当时一起组织团队的时候，大家都是接纳她入伙的。朱铭明、徐璐、商耸巍、徐剑达、其、陈丽君，还有另外一个张晓峰，当时一起开过好几次会议，也一起建了一个合伙人的群，七个人组建了一个核心团队，朱铭明、其、张晓峰属于金字塔的核心团队人员，徐璐、商耸巍、徐剑达、陈丽君属于金服的团队人员。当时互动比较多，然后一起讨论，涉及到整个项目、团队的这些东西都会在群里聊，群里没有涉及陈丽君与被告的份额认购协议、陈丽君合伙的事情，因为后面双方出现了一些矛盾，这个群就解散了，但当时陈丽君还是徐璐拉进这个群里面来的，跟大家介绍说是一个新的合伙人，陈丽君打款当天，中午一起吃饭，大家说欢迎新的一个合伙人加入。关于1000000元、1200000元出资的问题，20%股权溢价是一个股权激励，相当于如果公司整个溢价了，朱明铭说他会出让一部分的股份，去回填这20%，如果公司溢价了，那这20万就不需要出了，没溢价，还要自己出的。关于陈丽君的1000000元，徐剑达等人上门找过朱明铭几次，要求退还陈丽君，有一次朱明铭是同意的，后面具体要怎么操作双方还要协商。 第三人徐璐、徐剑达、商耸巍、朱明铭均无证据提供本院。 经庭审质证，原告提供的证据1、2、4，被告及各第三人对真实性均无异议，但被告对证据2的关联性有异议、对证据3的证明目的有异议，本院对该三组证据的真实性均予以认定；原告提供的证据3，被告及各第三人均称没有收到或没有见到过该催讨函，本院对该证据不予认定；原告提供的证据5，被告及第三人朱明铭对形式真实性无异议，对内容真实性有异议，第三人徐璐、徐剑达、商耸巍无异议，本院对该证据的真实性予以认定。被告提供的证据1，原告对公证书真实性无异议、关联性有异议，对汇款凭证无异议，各第三人均无异议，本院对该证据的真实性予以认定；被告提供的证据2，原告对真实性、合法性及关联性均有异议，第三人徐剑达、商耸巍对其各自签订的份额认购协议无异议、对其他协议不清楚，第三人徐璐、朱明铭无异议，该组证据系被告与案外人、第三人，或案外人与第三人之间的协议，与本案需要解决的争议无明确关联，本院在本案中不作为定案依据；被告提供的证据3，原告对真实性无异议、对关联性有异议，第三人徐剑达、商耸巍均无异议，但认为应该入伙协商之后才能确定钱属于谁，入伙事宜没有确定会对企业造成损害，通过与朱明铭协商、追讨无果才起诉，第三人徐璐对真实性无异议，但认为这不代表其认同原告入伙，且是代表蔚来合伙企业向朱明铭提起的诉讼，第三人朱明铭没有异议，本院对该证据真实性予以认定；被告提供的证据4，原告及各第三人对真实性均无异议，本院对该证据真实性予以认定；被告提供的证据5，原告对真实性无异议、对证明目的有异议，第三人徐璐未到庭质证视为放弃质证权利，第三人徐剑达对其与俞某的聊天记录真实性无异议、不清楚其他聊天记录，第三人商耸巍对其与朱明铭、俞某的聊天记录真实性无异议，但认为记录不全，并补充提供聊天记录一份，第三人朱明铭无异议，本院对该证据真实性（含商耸巍补充的聊天记录）均予以认定；证人俞某的证言，原告认为其系朱明铭下属，与本案有利害关系，对真实性、合法性及关联性均有异议，且其证言中所说的群，原告是以金服公司人力资源行政经理的身份加入的，讨论内容也不涉及合伙，但对其中有利于原告的部分内容真实性无异议，被告及第三人徐剑达、朱明铭均无异议，第三人商耸巍无异议，但认为证言中所说的群并非合伙人群，是个业务群，其是以金服公司的产品经理身份加入的，第三人徐璐未到庭质证视为放弃质证权利，基于俞某系被告关联公司股东、第三人朱明铭下属等特殊身份，本院仅对其证言中能与其他证据相印证的部分予以认定。 结合本院认定的证据及当事人陈述，本院认定如下事实： 2018年8月27日，第三人徐璐、徐剑达、商耸巍、朱明铭签订《合伙协议》1份，约定成立有限合伙企业即被告蔚来合伙企业，其中朱明铭、徐璐为普通合伙人，均以货币方式认缴出资10000元、占合伙企业出资总额的0.495%、于2048年8月27日前到位，徐剑达、商耸巍为有限合伙人，均以货币方式认缴出资1000000元、占合伙企业出资总额的49.505%、于2048年8月27日前到位，全体合伙人共同委托1个合伙人为企业执行合伙事务的合伙人，其他合伙人不再执行合伙企业事务，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，实行合伙人一人一票表决权，有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任，按照《合伙企业法》第四十三条至五十四条的有关规定执行，等等。2018年8月30日，被告蔚来合伙企业注册登记，系有限合伙企业，第三人朱明铭为执行事务合伙人。 原告陈丽君经第三人徐璐介绍认识第三人朱明铭，2018年9月中下旬，原告有意向入伙被告蔚来合伙企业，并通过徐璐向朱明铭转达了该意向。同年9月30日，原告向被告打款1000000元。 2018年9月29日，第三人朱明铭向第三人徐璐发送《份额认购协议》1份，载明：甲方为被告蔚来合伙企业，乙方为原告陈丽君，乙方以现金出资1200000元认购甲方份额，拟占甲方合伙份额（注册资本拟增资至5020000元）的23.9%，从而拟间接持有恒创鼎融（宁波）投资合伙企业（有限合伙）股权总数（注册资本拟增资至70000000元）的1.71%，乙方所认购合伙企业的份额的获得方式由甲方在本轮认购结束后根据甲方实际份额结构进行安排，乙方最终占甲方的份额比例（包括乙方间接持有的恒创鼎融（宁波）投资合伙企业（有限合伙）的份额比例）视本轮认购结束后各方办理工商变更登记手续时，乙方的实际出资的注册资金占甲方届时总注册资金的比例而定，乙方应于2018年9月30日前将1000000元的出资金额实际交付至甲方基本存款账户，乙方应于2019年9月30日前将200000元出资金额实际交付至甲方基本存款账户，本协议为双方之间达成的完整协议，取代之前双方之间针对认购事宜达成的口头、书面或其他形式的协议、合意、谅解、条款清单等，本协议只可通过由双方签署书面文件的方式修改，本协议自双方签订之日起生效。该协议仅有被告盖章及第三人朱明铭签字，原告未签字。第三人徐璐及原告均陈述在原告打款之前，徐璐未将该协议转发原告。原告获悉该协议后，因对具体内容有意见，未签署该协议，要求与被告签订补充协议，但未商定。 另查明：2018年9月25日，第三人商耸巍曾与第三人朱明铭电话联系，内容涉及协议（涉及第三人商耸巍的协议）的解释。 第三人商耸巍与俞某，朱明铭与徐璐、商耸巍2018年10月的微信聊天，以及第三人徐剑达与俞某2018年12月的微信聊天中提及“陈丽君的钱、投资款、打到金服、打到金字塔、撤资”等内容。徐剑达曾与朱明铭协商过退还陈丽君1000000元，朱明铭曾答应，但牵涉后续如何操作未商定。 2018年12月12日，第三人徐璐、徐剑达、商耸巍签署《合伙决议》，不同意陈丽君入伙蔚来合伙企业。 2019年3月20日，第三人徐璐、徐剑达、商耸巍向宁波市海曙区人民法院起诉朱明铭，案号（2019）浙0203民初4171号，以朱明铭未经合伙人一致同意恶意处分合伙企业财产给合伙企业造成严重损失等为由，要求确认朱明铭在蔚来合伙企业中除名等，后撤回起诉。2019年3月26日，第三人徐璐、徐剑达、商耸巍向宁波市海曙区人民法院起诉朱明铭、金字塔（宁波）金融科技有限公司，案号（2019）浙0203民初4174号，诉请包括要求朱明铭赔偿蔚来合伙企业损失1000000元并支付资金占用利息，事实与理由部分载明：经徐璐介绍，朱明铭与陈丽君认识，并与陈丽君协商投资合伙企业事宜，此后，陈丽君于2018年9月30日向合伙企业汇付1000000元，上述款项到账后，朱明铭在未经三原告一致同意的情况下恶意于当日将该款汇付至其担任法定代表人的金字塔（宁波）金融科技有限公司，该行为严重损害了合伙企业的财产权利，应承担损害赔偿责任，等等。后三原告撤回起诉。 本院认为：根据合伙企业法第四十三条的规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。被告蔚来合伙企业的合伙协议第十四条约定，有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任，按照《合伙企业法》第四十三条至五十四条的有关规定执行。本案中，涉案未经原告签署的蔚来合伙企业份额认购协议虽非入伙协议，但实际与入伙相关，故应从合同成立、生效的一般要件以及入伙的法定程序予以分析本案争议。首先，合同的成立需要当事人有一致意思表示，然涉案份额认购协议原告至今未签署，且对内容提出了异议，就1200000元出资额系仅只需出资1000000元还是先出资1000000元、另200000元看具体情况而定是否应按协议约定缴纳这一关键性条款，原、被告（甚至被告的四名合伙人之间）至今没有一致意见（虽然被告在庭审中未再提及保留向原告主张继续履行或解除合同的抗辩意见，但仍表示该200000元是否需要出资到位，要看企业后续经营效果、各方履约情况等），亦无证据表明在原告打款之前，双方曾达成了与协议内容一致的意思表示，故从实质要件而言，因未形成合意该合同不成立、更不生效，何况该协议还写明“本协议自双方签订之日起生效”，亦不符合约定的生效要件。被告关于根据合同法第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立的抗辩，该条规定是以合同双方已就合同内容达成一致意思为前提，现原、被告双方的权利义务尚且有争议，不能仅凭原告打款1000000元即认定认购协议成立生效，被告该抗辩没有事实和法律依据。其次，原告认购被告份额，事关被告各合伙人合伙份额、总出资额的变更以及原合伙人权利的变化等、指向原告入伙被告，故应当经全体合伙人一致同意方能完成，但被告未能证明全体合伙人一致同意原告入伙，且第三人徐璐、徐剑达、商耸巍明确表示不同意原告入伙，故即便份额认购协议已签署，被告也无法再就原告入伙签订入伙协议、变更工商登记，面临违约。被告关于其合伙人已经同意原告入伙没有确凿证据证明，第三人徐璐、徐剑达、商耸巍就其先前的两次起诉、撤诉行为亦作出了相对合理的解释，不能据此推定该三人曾同意原告入伙。综上，原告入伙被告未成立，被告因此取得的财产应当予以返还，原告要求被告返还投资款1000000元的诉请，本院予以支持。被告抗辩，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条第一款、第六十条之规定，判决如下： 被告宁波蔚来企业管理合伙企业（有限合伙）应于本判决发生法律效力之日起七日内退还原告陈丽君投资款1000000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费13800元，减半收取6900元，由被告宁波蔚来企业管理合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 （此页无正文） 审 判 员 廖次艳 二〇一九年七月二十三日 代书记员 巨红岩