辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1048号上诉人（原审原告，申请执行人）：张明宇，男，1969年4月27日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：郑长红，系辽宁瀛秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵明洋，系辽宁瀛秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告，案外人）：本溪钢铁（集团）有限责任公司，住所地：本溪市平山区人民路16号。法定代表人：杨成广，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东骏，系北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭腓力，系北京市金杜律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：本钢集团大连耐火材料有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区西南路931号。法定代表人：欧继胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东骏，系北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭腓力，系北京市金杜律师事务所实习律师。上诉人张明宇因与被上诉人本溪钢铁（集团）有限责任公司（以下简称本钢集团）、原审第三人本钢集团大连耐火材料有限公司（以下简称大耐公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后,依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人张明宇的委托诉讼代理人郑长红，被上诉人本钢集团、原审第三人大耐公司的委托诉讼代理人李东骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张明宇的上诉请求和理由是：请求二审法院撤销（2018）辽02民初1560号民事判决书，将案件发回重审或依法改判：一、请求改判支持上诉人一审时的全部诉讼请求；二、请求判决案件受理费由被上诉人承担。具体事实及理由：一、被上诉人本钢集团兼并大连耐火材料厂后，包括大连耐火材料厂在内的所有债权债务均归于本钢集团，此时债权债务因归于同一方而消灭，本钢集团不可能再将已经消灭的债权或转为股权、或变为注册资本去出资。1、根据《本溪钢铁（集团）有限责任公司有偿兼并大连耐火材料厂国有资产划转的请示》，“将大连耐火材料厂净资产一3010.63万元，划转本钢（集团）公司经营管理。”《关于授权本钢集团大连耐火材料有限公司经营国有资产的决定》，“授权本钢集团大连耐火材料有限公司对其占用的国有资产进行管理和经营。”证明大连耐火材料厂（以下简称“大耐公司”）的资产及债权债务实际上是划转到了本钢集团名下，而非本钢集团大连耐火材料有限公司（以下简称“本钢耐火公司”），大耐公司的债务实际上由本钢集团承担。2、根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（六）款，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（六）债权债务同归于一人。本钢集团对大耐公司的债权在本钢集团完成兼并后，就已经因为同归于本钢集团而消灭。故本钢集团无法再将对大耐公司的债权转为股权，或做为出资的资本去注资，本钢集团应当依法补缴出资。3、被上诉人主张本钢集团是依据《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》第十六条将大耐公司改制成本钢耐火材料公司，但是依据上述规定将债权转为股权的，“企业相应增加实收资本或者资本公积”。而本钢耐火公司的工商档案显示，其并未增加注册资本，而是将债权直接转为的股权，明显与上述规定不符。故本钢集团并不是通过企业改制将大耐公司的债权转为本钢耐火公司的股权，本钢集团对本钢耐火公司出资时并未实际履行出资义务，现应补缴出资。综上，无论从哪个角度考虑，本钢集团主张的将债权转为股权在当时也不符合法律规定，一审认定“债权转为股权，法律并无明文禁止就可以”的观点显然是错误的，故本钢集团作为本钢耐火公司的股东，应当履行实缴出资的义务，补缴出资5600万元。二、一审判决认定基本事实不清，应当查明事实后依法改判。依据被上诉人在一审时提交的《企业变更登记核准通知书》显示当时是大耐公司直接变更登记为本钢耐火公司，这在工商资料中的确存在着变更的登记文件，也就是说被上诉人在兼并过程中，并没有依照改制文件去进行，改制直至今天都没有完成。对于该节事实，一审法院应查清并做出说明，一审关于未作出认定属于认定基本事实不清，依据《民事诉讼法》第一百七十条，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判追加本钢集团为本案被执行人。被上诉人本钢集团辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张明宇的上诉请求及其事实与理由没有任何事实和法律依据，应依法判决驳回上诉，维持一审判决。具体答辩意见如下：一、本钢集团从未与大连耐火材料厂合并，大连耐火材料厂与改制后的大耐公司均属于独立法人，故大连耐火材料厂的债权债务不应由本钢集团承担。被答辩人主张本钢集团因合并大连耐火材料厂因而对其债务承担责任，债权债务因归于本钢集团而消灭，没有任何事实及法律依据。（一）本钢集团从未与大连耐火材料厂合并，大连耐火材料厂的债权债务并没有划转到本钢集团，大连耐火材料厂与改制后的大耐公司均属于独立法人，本钢集团无需为其债务承担责任。1998年，大连耐火材料厂改制为大耐公司，由全民所有制企业改制为本钢集团的全资子公司。从本案客观事实看，本钢集团从未与大连耐火材料厂合并。第一，本钢集团从未吸收大连耐火材料厂的资产及债务，大连耐火材料厂的土地等资产并未过户到本钢集团名下；贵院及大连中院多份生效判决亦认定大连耐火材料厂的债务应由变更后的大耐公司承担。第二，大连耐火材料厂法人主体从未注销，而是直接变更为大耐公司，具体而言：（1）大连市工商行政管理局于1998年4月24日出具的《企业变更登记核准通知书》明确载明，企业名称由“大连耐火材料厂”变更为“本钢集团大连耐火材料有限公司”，性质由“全民所有制”变更为“有限公司（国有独资）”（一审证据4）；（2）大耐公司工商登记信息载明，其设立时间为1980年6月4日，并非1998年4月新设立（一审证据7）；（3）大连中院（2001）大经初字第457、458号民事判决书，以及贵院（2002）辽民二终字第134、138号民事判决书，均已认定大耐公司由大连耐火材料厂变更而来（一审证据5）；（4）在大连市工商行政管理局分别以大连耐火材料厂及大耐公司为主体查询工商档案，都是完全相同的内容，充分证明两个主体是同一法人，仅是名称与性质发生变更。因此，大耐公司系由大连耐火材料厂改制而来，本钢集团从未与大连耐火材料厂合并。大连耐火材料厂及大耐公司都是独立法人，本钢集团依法不需为其债务承担责任。被答辩人所提出的《本溪钢铁（集团）有限责任公司有偿兼并大连耐火材料厂国有资产划转的请示》及《关于授权本钢集团大连耐火材料有限公司经营国有资产的决定》，均无法证明大连耐火材料厂的资产及债权债务划转到本钢集团名下，由本钢集团承担相应债务，其主张没有事实及法律依据。（二）本钢集团对大连耐火材料厂的债权，并没有因债的混同而消灭，债权依然存在，本钢集团可以将该债权转为股权。如前所述，本钢集团并未与大连耐火材料厂合并，大连耐火材料厂的债权债务并未划转到本钢集团，故本案不符合“债权债务同归于一人”的情形。本钢集团的债权依然存在并未消灭，可以依法将该债权转为股权。综上，被答辩人主张本钢集团因合并大连耐火材料厂而对其债务承担责任，相关债权债务因归于本钢集团而消灭，没有任何事实及法律依据。二、企业改制过程中，将债权转为股权完全符合当时相关法律规定。被答辩人主张，因大耐公司在债转股后没有增加注册资本，故不符合债权转股权相关规定，本钢集团没有实际履行出资义务，没有任何事实及法律依据。一审判决认定本案债权转为股权符合法律规定，适用法律完全正确。（一）《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》第十六条等规定明确了企业改制中可以实施债权转股权。财政部《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企[2002]313号）第十六条规定：“企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权。（一）经国家批准的各企融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积；（二）经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）第十四条规定：“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。”《辽宁省实施〈中华人民共和国公司法〉若干规定》（辽宁省人民代表大会常务委员会公告第54号，1996年1月19日实施，2002年4月1日失效）第十七条规定：“国有企业改制的公司，可按下列规定处理改制前的各种债务：（一）原按国家规定统一清理挂帐尚未处理的潜亏、亏损挂帐、产成品清查损失，属于财政应补未补的，由财政部门在企业改制关补足；属于企业经营性的亏损挂帐，经同级财政部门批准，允许企业在改制时冲减资本公积金和国有资本金。（二）企业中由拨改贷投资和基本建设基金贷款形成的债务，按国家有关规定经有关资金管理部门审核批准，改为国家对企业的资本投入。（三）企业与其他单位之间的债务，经双方协商同意，可依法定程序将债权改为股权。”《辽宁省人民政府关于国有企业深化改革优化结构若干问题的通知》（辽政发[1995]38号，1996年1月1日实施，2002年7月5日失效）一、关于企业债务重组问题。２．对部分国有企业现存的国家“拨改贷”资金，按国家有关规定，经审批可转为国家资本投入；省、市政府的“拨改贷”资金，原则上转为对企业的投入（具体实施办法另行制定）。在有特殊要求的情况下，企业的银行贷款经开户行审查同意后，企业的银行贷款经开户行审查同意后，允许由企业的国有资产投资主体或其他投资机构承担债务。企业之间的债务，经双方同意，可以将债权变为股权。《大连市1996年经济体制改革实施要点》（大政发[1996]36号，1996年4月28日实施）⒍采取多种措施化解企业债务包袱。充分利用国家和省赋予我市的优化资本结构政策，在进行资产债务重组等方面要有大的突破。在企业双方自愿的前提下，可将企业间的债权转变为股权，重新核定资本金。国家“拨改贷”基金形成的债务，可区别情况转为国家资本金。对企业兼并、破产或出售中遇到的过度负债问题，区别不同情况，分别采取债务随转，冲销银行呆帐准备金，或免息、停息、展期归还本金等办法解决。有条件的企业可以引入中介机构和其他投资机构进行股本融资。对有发展潜力企业占有的土地使用权，可以根据实际情况，经财政部门、土地部门和企业三方签定协议让渡给企业，解决企业过度负债问题。注意建立企业增加运营资金的新机制，提取的公积金要按国家规定转增资本金，国有资本的投资收益和产权转让收入应当主要用于国有资本的再投入。上述规定充分说明，企业在公司制改制中可以以债权作为出资方式。（二）本案本钢集团债权转为股权实施前后，大耐公司的注册资本已经增加，并已经过会计师事务所验资，故被答辩人的主张没有任何依据。根据验资报告及附件，本钢集团将其对大连耐火材料厂的56548454.54元债权，转为对大耐公司的注册资本。根据《企业申请变更登记注册书》和《企业变更登记核准通知书》（一审证据4），在大连耐火材料厂改制为大耐公司并变更登记后，大耐公司的注册资本由最初的1643.6万元变更为5600万元，故大耐公司的注册资本已经增加。同时，本钢集团该项债权出资，已经过本溪华丰会计师事务所验资（一审证据6）。综上，企业改制过程中，将债权转为股权完全符合当时相关法律规定。本钢集团债权出资后，大耐公司注册资本也已经增加。故被答辩人的主张没有任何事实及法律依据，一审判决认定本案债权转为股权符合法律规定，适用法律完全正确。三、大连耐火材料厂已经改制为大耐公司，并已完成工商变更登记，被答辩人主张大连耐火材料厂改制尚未完成没有事实和法律依据，一审法院认定事实正确，应予维持。原审第三人大耐公司表示同意本钢集团的意见。张明宇向一审法院诉称：请求法院追加被告本钢集团为（2018）辽02执恢8号案件的被执行人。事实和理由：张明宇诉大耐公司借款合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院作出（2002）辽民二终字第134号民事判决书，原告申请强制执行。后原告得知，大耐公司于1998年4月6日设立，注册资本为5600万元，股东为被告本钢集团，设立时的公司章程显示是以实物出资，本溪华丰会计师事务所于1998年3月20日出具《验资报告》和《验资事项说明》显示大连耐火材料厂欠本钢集团板材款56548454.54元，本钢集团将该款作为对第三人的投资。1993年实施的《中华人民共和国公司法》第二十四条，“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权、必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”根据上述规定，股东可用于出资的财产中不包括债权，故被告以债权出资不符合法律规定，实际上未足额缴纳出资，依法应当补缴出资。另，大连市国有资产管理局于1998年1月22日作出的大国资评确字（1998）7号《资产评估结果确认通知书》显示大连耐火材料厂净资产为人民币-3010.63万元，且大连市不动产登记中心出具的第三人房屋信息查询显示，未查询到第三人在大连市市内四区的房产信息，即被告至今仍未将应当作为出资的财产过户至第三人名下。且本钢集团在兼并大连耐火材料厂时承诺承担兼并前大连耐火材料厂的债务，故应承担本案债务。综上，被告未足额缴纳出资，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，原告诉请追加被告为本案被执行人。本钢集团一审答辩意见：原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院应予以驳回。事实和理由：一、被告对大耐公司的出资方式为债权出资，并非实物出资，该项出资已经过验资程序，并经工商登记，被告已履行出资义务，原告主张没有事实依据；二、企业公司制改制过程中，以债权作为出资方式完全符合当时相关法律规定，并且1993年《公司法》也并未明文禁止股东以债权作为出资方式，被告依据《公司法》主张以债权出资不符合法律规定，没有法律依据。财政部《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》第十六条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条、《辽宁省实施若干规定》第十七条及《辽宁省人民政府关于国有企业深化改革优化结构若干问题的通知》均写明企业之间可以协商将债权转为股权；三、被告并非以实物出资，大连耐火材料厂资产评估价值，以及资产是否过户至第三人名下，均与被告是否履行出资义务无关。原审第三人大耐公司表示同意本钢集团的意见。一审法院认定事实：1995年9月8日，辽宁省政府下发辽政[1995]110号批复，同意本钢集团改制为国有独资公司并授权其经营国有资产。1998年2月24日本钢集团通过董事会决议，将大连耐火材料厂改制为大耐公司。1997年8月23日，本钢集团与大连市经济委员会就本钢集团兼并大连耐火材料厂相关事宜签订《本溪钢铁（集团）有限责任公司有偿兼并大连耐火材料厂协议书》。1998年3月，本钢集团下发通知，将其对大耐公司的5654.8万元的债权转为对大耐公司的投资。1998年3月20日，本溪华丰会计师事务所出具验资报告，载明：大耐公司系本钢集团有偿兼并大连耐火材料厂设立，注册资本5600万元，本钢集团将对其应收账款转为投资，出资5654.8万元，实际出资情况：大连耐火材料厂欠本钢板材款56548454.54元，本钢集团董事会决定将该款作为对大耐公司的投资。1998年4月大连耐火材料厂申请变更为大耐公司。大耐公司《企业信用信息公示信息》记载：大耐公司成立日期1980年6月4日、注册资本5600万元、登记状态为存续、股东名称为本钢集团、认缴出资额为5600万元、认缴出资方式为债权、实缴出资额为5600万元、实缴出资方式为债权、实缴出资时间1998年4月24日。1993年4月2日，中国建设银行大连甘井子支行与大连第二轧钢厂签订借款合同，大连耐火材料厂提供担保。中国建设银行大连甘井子支行发放贷款后，大连第二轧钢厂未依约偿还借款本息，大连耐火材料厂亦未履行担保义务。1993年5月16日，大连第二轧钢厂变更为中国五矿大连第二轧钢厂。1999年11月9日，在中国五矿大连第二轧钢厂破产还债程序中，其与中国建设银行大连甘井子支行对本案借款本息数额进行确认。后中国建设银行大连甘井子支行对大耐公司提起诉讼，要求大耐公司履行担保责任。一审法院作出（2000）大经初字第458号民事判决：一、本钢集团大连耐火材料有限公司向中国建设银行大连甘井子支行偿还借款本金300万元。二、本钢集团大连耐火材料有限公司向中国建设银行大连甘井子支行偿还借款300万元利息（利息计算自1993年4月2日起至1998年4月1日止，按月利率5.85‰计算，自1998年4月2日起至1998年12月6日止，按万分之四计算。自1998年12月7日起至1999年6月9日止，按日万分之三计算，自1999年6月10日起至还清日止，按万分之二点一计算利息）。以上款项于判决生效后十日内给付，若逾期给付，则按中国人民银行同期贷款的最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、案件受理费16500元，由本钢集团大连耐火材料有限公司承担等。大耐公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院作出（2002）辽民二终字第134号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，因大耐公司未履行还款义务，中国建设银行大连甘井子支行向一审法院申请执行。在该案执行过程中，一审法院于2014年11月27日作出（2014）大执审字第138号执行裁定：变更张明宇为本案的申请执行人。原告张明宇在（2018）辽02执恢8号案件的执行程序中请求追加被告本钢集团为该案被执行人，一审法院于2018年9月5日作出（2018）辽02执异855号执行裁定书，以“张明宇仅以大耐公司的内部公司章程为据，主张本钢集团系实物出资，且未实际出资到位，无事实依据；张明宇亦未向法院提供大耐公司的财产不足以清偿生效法律文书确定债务的相关证据”为由裁定驳回张明宇追加本钢集团为该案被执行人的申请。该执行裁定书于2018年10月15日向原告送达，原告于2018年10月25日提起本案执行异议之诉。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持，即申请执行人申请追加被执行人股东为被执行人必须同时具备以下两个条件：一、作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二、该被执行人的股东未缴纳或未足额缴纳出资。本案中，关于上述第一个条件，虽然原告举证证实大耐公司名下没有土地和房屋，但没有土地和房屋并不意味着没有其他可供执行的财产，对于大耐公司是否有其他财产及其财产是否不足以清偿本案生效法律文书确定的债务，原告未尽到相应的举证义务。关于上述第二个条件，根据大耐公司的工商登记公示信息、企业年度报告及本溪华丰会计师事务所出具的验资报告显示，本钢集团以其对大耐公司的债权认缴并实缴出资，成为大耐公司的股东。原告张明宇主张本钢集团未足额缴纳出资，对此应承担举证义务，现其提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，综上，本案不具备《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定中应当追加本钢集团为被执行人的条件，原告张明宇的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告张明宇主张的以债权作为出资不符合《中华人民共和国公司法》规定的出资方式的理由，一审法院认为，本钢集团以债权作为出资参与大耐公司改制时，相关的法律规定并未禁止债权作为出资方式，且当时辽宁省施行的地方性及部门规章对债权转为股权的情形都进行了阐述，故本钢集团在当时企业改制的大背景下，以债权作为出资未违反法律禁止性规定，原告诉请法律依据不足，不予采纳。关于原告张明宇主张的本钢集团兼并大连耐火材料厂时承诺承担大耐厂全部债权债务，故本钢集团应承担本案债务的理由，一审法院认为，本案系执行异议之诉，当事人诉请追加本钢集团为被执行人，应当依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》予以认定，原告上述主张与本案不属于同一个法律关系，不可在本案中一并解决，原告可以就其该项主张另行提起诉讼。关于原告张明宇提出的对“大耐公司欠付本钢集团板材款5600万元真实性”进行审计的申请，其申请的审计事项不具体，且本溪华丰会计师事务所已于1998年3月20日出具了《本华会验字第[1998]26号验资报告》，该验资报告显示本钢集团以其对大耐公司的债权认缴并实缴出资，在原告张明宇无据反驳该证据真实性的情况下，其提出的审计申请不应予以准许。关于原告张明宇提出的调查取证的申请，其申请调取的系另案的执行档案，该档案与本案不具有关联性，故对原告提出的调查取证申请亦不予准许。据此，一审法院判决驳回原告张明宇的诉讼请求。案件受理费30800元（张明宇已预交），由张明宇负担。本院二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，主要审查是否应当追加本钢集团为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持，即申请执行人申请追加被执行人股东为被执行人必须同时具备以下两个条件：一、作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二、该被执行人的股东未缴纳或未足额缴纳出资。于本案，首先，被执行人大连耐火材料厂名下有土地和房屋可供执行的财产，不能认定大耐公司财产不足以清偿本案生效法律文书确定的债务。其次，本钢集团以债权认缴的方式出资经过相关部门的批准，大耐公司的工商登记公示信息、企业年度报告及本溪华丰会计师事务所出具的验资报告亦证明本钢集团通过以债权认缴的方式实际出资。综上，不应当追加本钢集团为被执行人，张明宇的相关上诉请求，本院不予支持。综上所述，张明宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元（张明宇已预交），由张明宇负担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  倪立新审判员  黄海洋二〇一九年七月十日书记员  周明静