山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1235号上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区民朴办公用品销售处，住所地：山东省菏泽市牡丹区马海文化街。经营者：王翠梅，女，1969年2月10日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：桑琨，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地：北京市西城区南新华街25号。法定代表人：王杰，总经理。委托诉讼代理人：张静，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人菏泽市牡丹区民朴办公用品销售处（以下简称民朴销售处）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人民朴销售处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一得阁公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由一得阁公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。民朴销售处销售的是一得阁公司生产的墨汁，一得阁公司提交的公证书仅可以证明涉案墨汁可能是从民朴销售处购买，并不能证明该墨汁的生产年份。一得阁公司的墨汁产品的外包装仅在2017年后才有编码，民朴销售处在最初销售“一得阁”墨汁时，墨汁外包装并无编码。一审法院不应以一得阁公司提供的新型产品真伪鉴别法否定民朴销售处销售产品侵权。民朴销售处销售有年份的老墨汁不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条所禁止的侵犯注册商标专用权的行为。2.一审法院适用法律错误。一审庭审时，民朴销售处提交了其与供货单位的供货清单、发票以及“一得阁特邀经销商”字样牌匾和营业执照。民朴销售处系向一得阁公司及其经销商进货，有理由相信购买产品为正品，涉案“一得阁”商品系通过合法途径购买。即使经法院认定涉案墨汁并非一得阁公司生产，该事实的发生是民朴销售处不能预见的，民朴销售处并无侵权的故意。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条、《中华人民共和国商标法实施细则》第七十九条的规定，一审法院判决善意经销商承担赔偿责任，适用法律错误。综上，请求二审法院支持民朴销售处的上诉请求。被上诉人一得阁公司辩称：1.一审庭审时对案涉产品进行了开封对比，民朴销售处销售的商品并非一得阁公司生产却使用了一得阁公司的商标，一审判决认定事实清楚。2.民朴销售处提供的证据不能证明其对销售的商品有合法来源，其提供的供货单和发票进货价格远高于售货价格，销售的产品与供货单显示的产品并非同一批。一审判决应予以维持。一得阁公司向一审法院起诉请求：1.民朴销售处立即停止销售侵犯1一得阁公司注册商标专用权的商品；2.民朴销售处赔偿一得阁公司经济损失1.5万元及合理开支（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）5000元；3.民朴销售处承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得第209837号“一得阁”文字商标的专用权，核定使用商品为第60类：墨汁、墨块。该商标有效期现已续展至2024年6月29日。2002年12月28日，北京一得阁工贸中心经核准注册了第1926226号“一得阁”图文商标，核定使用商品为第16类：墨汁、墨块、胶水、毛笔等。该商标有效期现已续展至2022年12月27日。2005年2月28日，上述两商标经核准，注册人均变更为一得阁公司。经过长期使用和推广，“一得阁”品牌获得广大消费者的广泛认可，并获得一系列荣誉，包括：2000年11月26日第八届全国文房四宝艺术博览会上，一得阁公司的“一得阁牌書畵墨汁”被认定为中国文房四宝四大名墨；2008年6月，“一得阁”墨汁荣获2007年度（2007-2010年）北京市著名商标；2010年4月、2012年5月，一得阁公司的“一得阁”墨汁两次被授予“国之宝——中国十大名墨”称号；2013年2月，一得阁公司被授予“2012年度文化用品知名品牌制造企业”；2014年5月，一得阁公司的“一得阁墨汁、云斗艳墨汁”被推荐为第一批北京老字号最具代表性产品；2014年7月3日，一得阁公司获得中国质量检验协会颁发的“全国质量检验稳定合格产品”证书；2014年7月11日，一得阁公司获得中国质量检验协会颁发的“全国质量诚信优秀企业”证书；一得阁公司的“一得阁”注册商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”等。一得阁公司网站公开其产品防伪标签鉴别及使用方法：1、2015年12月31日前生产的产品防伪标样式，消费用者通过一得阁产品瓶底或外包装盒可查看生产时间。2、消费者通过一得阁外包装盒底部查看生产时间自2016年1月1日至2016年9月11日生产的产品，只可拨打4000148315防伪电话查询。3、消费者刮开防伪涂层，登录一得阁公司网站或拨打防伪查询电话400××××1865输入防伪验证码，也可通过扫描防伪二维码直接查询真伪。另有“因新旧版防伪标更替，市场上流通的旧版防伪标签产品仍可通过原渠道和方法查询真伪，请广大商家注意。”2018年4月7日，山东省枣庄市运兴公证处出具的（2018）鲁枣庄运兴证民字第1136号公证书记载，2018年3月28日，一得阁公司委托的山东京杭律师事务所指派钱晓静与该公证处公证员杨某、公证助理贾传伟，至菏泽市牡丹区青年路与文化街交汇处东200米路北侧一悬挂“民朴画廊”招牌的店铺处。公证人员对店铺门头及店铺内墨汁陈列处进行了拍照，钱晓静以普通消费者身份、用手机支付方式以8元购买了250克一得阁墨汁一瓶、100克一得阁墨汁一瓶，并取得名片一份。公证人员对上述购买过程进行了监督，公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照，所购墨汁及名片由公证人员拍照后封存，并对封某外观进行拍照。公证书所附照片打印件的内容与实际情况相符，所购商品经公证人员封某交由委托代理人保存。一得阁公司明确本案中就封存物品中250克的墨汁主张民朴销售处侵害其第209837号和第1926226号商标的专用权。一审庭审中，民朴销售处认可封存物品封存完好，经当庭拆封，取出印有“民朴画廊”字样及地址、电话的名片一张，有“一得阁墨汁”字样的250克、100克墨汁各一瓶，外包装盒上亦有“一得阁墨汁”字样。封存墨汁外包装盒正面左上方贴有的防伪标签中的文字图形标识与一得阁公司的第1926226号商标的文字、图形要素及构成基本一致，视觉上无差别，该防伪标签为淡黄色、无金属防伪线，查询电话为4006××××1；一得阁公司出示正品一得阁墨汁显示防伪标签为月白色，上有金属防伪线。正品瓶底印有生产日期和批号，封存一得阁墨汁瓶底、包装盒上无生产日期和批号。另外，一得阁公司公证保全封存商品手机支付页面显示收款人为“民朴画廊马海文化街（**梅）”。一得阁公司为本次诉讼支出公证费300元、律师代理费3000元（包含调查、取证费）、差旅费56.2元。另查明，民朴销售处于2014年4月14日注册，经营场所位于菏泽市牡丹区××文化街，经营者王翠梅，经营范围为办公用品、文具销售、工艺美术品制作服务。民朴销售处提交的发票显示其于2017年4月27日自一得阁公司处购买500克一得阁书画墨汁125瓶、高档一得阁墨汁25瓶和250克高档一得阁墨汁40瓶，单价分别为12元、28元、15元；2018年6月26日自一得阁公司处购买100克1052一得阁练习墨汁100瓶、1065一得阁墨汁100瓶和250克1053一得阁练习墨汁60瓶、1060一得阁墨汁40瓶，价格分别为2.84元、3.64元、5.17元、10.43元，另有其他型号墨汁。民朴销售处提交2014年8月13日、2015年1月20日收据两张，载明北京文怡百欣商贸有限公司分别出售250克、100克墨汁30瓶、20瓶，交款人王。民朴销售处提交2018年7月12日的销售小票加盖带有“北京一得阁墨汁店”字样的印章，印章为椭圆形，无编号。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。一得阁公司拥有的第209837号和第1926226号注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。民朴销售处认可一得阁公司提交的（2018）鲁枣庄运兴证民字第1136号公证书的真实性，但以公证员在购买现场没有封存为由否认封存墨汁由其出售。一得阁公司提交的公证书记载公证员对购买案涉墨汁的过程进行了全程监督和记录，并附有手机支付页面照片与民朴销售处名称、经营者信息相印证，民朴销售处亦未提供相反证据推翻该公证书载明的事实。故民朴销售处关于封存墨汁不是其出售的主张不能成立。封存墨汁使用了与一得阁公司第209837号商标相同及与第1926226号商标近似的标识，且防伪标签不同、无生产日期和批号，故案涉100克墨汁系侵权商品。民朴销售处辩称其销售的墨汁有合法来源，不应承担赔偿责任。民朴销售处虽辩称其销售的墨汁系从北京文怡百欣商贸有限公司购进，并提供该公司营业执照照片和店内带有“一得阁特邀经销商”字样的牌匾，但一得阁公司不认可该公司系其经销商，民朴销售处亦未提供一得阁公司对该公司授权的相关证据，以现有证据不足以认定北京文怡百欣商贸有限公司系一得阁公司经销商。民朴销售处提交盖有北京文怡百欣商贸有限公司印章的收据亦未载明其购进墨汁的款式，无法确定收据载明的事项与涉案封存商品相对应。民朴销售处另提交的2018年7月12日收据上加盖的印章没有编号，无法认定该店是否存在及其与一得阁公司的关系，对该证据不予采信。综上，民朴销售处提交的证据不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，不足以认定涉案封存商品系其合法取得并尽到相应审查义务，故民朴销售处销售侵权墨汁的行为侵害了一得阁公司的案涉商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于损失赔偿具体数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。一得阁公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或民朴销售处侵权获利的证据，综合一得阁公司注册商标及产品的知名度、声誉、侵权行为的性质、民朴销售处的过错程度、经营规模、设立时间及一得阁公司为制止民朴销售处侵权所支付的合理开支等因素予以酌定。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定，判决：一、民朴销售处立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的墨汁（100克）的行为；二、民朴销售处于一审判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司经济损失及合理开支4000元；三、驳回一得阁公司其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由一得阁公司负担150元，民朴销售处负担150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。民朴销售处提交照片两张，用以证明其自一得阁公司购买了2014年生产的产品。一得阁公司质证称，该证据不真实，图片内容不能证明箱内装有何物。本院认为，该两张照片显示了一纸箱的外观情况，虽纸箱上贴有标注了出厂日期为2014年的产品合格证，但该证据不能体现与民朴销售处销售商品的关联性，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据当事双方的诉辩意见，民朴销售处是否侵害了一得阁公司的涉案商标权需从以下两个焦点问题分析：1.民朴销售处销售的涉案墨汁是否是一得阁公司生产；2.民朴销售处是否合法取得其销售的涉案墨汁。关于第一个焦点问题。二审中，民朴销售处称案涉墨汁系2014年前生产，2017年和2018年购买。该墨汁是否系一得阁公司生产，应据一得阁公司公布的2014年及之前生产产品的防伪鉴别方法作出判断，即瓶底应有生产日期和批号，外包装盒上应有防伪标。一审当庭拆封案涉商品的瓶底和包装盒均无该防伪内容。由此，民朴销售处销售的案涉商品并非一得阁公司生产，其该项上诉理由不成立。关于第二个焦点问题。民朴销售处称其系自一得阁公司和北京文怡百欣商贸有限公司购买了案涉商品。但一得阁公司发票显示的商品类型并不包括案涉商品的类型；销售小票仅加盖“北京一得阁墨汁店现金收讫”印章不能证明系一得阁公司出具；“一得阁特邀经销商”的牌匾并不足以证明北京文怡百欣商贸有限公司系一得阁公司认可的经销商，且该公司出具的两张收据并未显示与案涉商品的关联性。因此，民朴销售处提交的证据均不足以证明其系合法取得了案涉商品，其上诉理由不成立。综上所述，民朴销售处销售了侵害一得阁公司涉案注册商标专用权的商品，且不能证明销售的商品系经自己合法取得，其关于不承担赔偿责任的上诉理由不成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人菏泽市牡丹区民朴办公用品销售处负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  宫恩全审判员  董 兵二〇一九年七月二十九日书记员  高 颖