湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初1216号原告陈小兵，女，1967年2月18日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。诉讼代表人喻海志，男，1979年10月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。诉讼代表人李万章，男，1973年10月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被告浏阳市鑫远房地产开发有限公司，住所地湖南省浏阳市锦程大道（原复兴小学）。法定代表人罗力三，董事长。委托代理人罗励民，湖南天地人律师事务所律师。被告浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川街道办事处金沙中路360号。法定代表人尤中文，总经理。被告尤中文，男，1959年12月22日出生，汉族，居民，户籍地湖南省浏阳市，现住湖南省浏阳市。上述两被告共同委托代理人寻新华，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。原告陈小兵与被告浏阳市鑫远房地产开发有限公司（以下简称“鑫远公司”）、浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司（以下“鸿宇公司”）、尤中文合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈小兵及其诉讼代表人喻海志、李万章，被告鑫远公司的委托代理人罗励民，被告鸿宇公司、尤中文的共同委托代理人寻新华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告鑫远公司、鸿宇公司立即支付自2017年6月24日起至2018年10月23日止的商铺回报款36728元，并按照中国人民银行贷款利率支付自逾期之日起至判决书确定履行之日止的利息。尤中文对上述支付款项承担连带责任；2、本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：浏阳市车站路鑫远名城系鑫远公司开发的商业楼盘，鑫远公司在销售广告中称“投资鑫远名城商铺，包租7年，年回报10%，零风险，高收益，回报稳”。原告看到广告后购买浏阳市鑫远名城的商铺。2011年6月22日，鑫远公司与湖南万凯源商贸连锁有限公司签订《房屋租赁合同》，将鑫远名城一、二、三楼（除一楼应当补给拆迁户的门面及售楼部的面积793.57㎡外）全部租赁给万凯源，租赁期限为15年。2012年12月23日，鑫远公司与老百姓大药房连锁股份有限公司签订《房屋租赁合同》，将浏阳市车站东路2号鑫远名城一层44.08平方米门面租赁给老百姓大药房。鑫远公司将上述商铺出租后，委托鸿宇公司办理代付商铺回报款事宜，并要求原告与鸿宇公司签订《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》，约定原告将商铺委托给鸿宇公司经营管理7年，按购房款年回报10%，同时约定从七年委托经营管理期结束时开始到第十五年租赁期结束时止的八年时间内，原告不得自己经营或自行出租商铺。鑫远公司为此回报提供担保。鸿宇公司支付了2012年10月24日至2014年10月23日的商铺回报款，但自2014年12月24日之后鑫远公司与鸿宇公司未按约定支付，原告为此起诉至法院，经长沙市中级人民法院终审判决，判决鑫远公司与鸿宇公司共同支付原告商铺回报款及利息至2017年4月23日。2017年4月24日至今的商铺回报款，经原告多次催告，鑫远公司与鸿宇公司未支付分文。原告认为，鑫远公司出售商铺给原告时承诺包租7年，年回报率10%，并以自己的名义将商铺出租给他人，收取房屋租金，是原告商铺的实际经营管理者。鑫远公司与鸿宇公司应共同支付拖欠的商铺回报款及逾期利息，并相互承担连带责任。被告鑫远公司辩称：1、鑫远公司并非《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》的签订主体，已经生效判决确认。现原告起诉将鑫远公司列为第一被告的行为与生效判决相违背，不应支持；2、原告所诉2017年4月前的回报款经生效判决确定，鑫远公司仅在一定范围内承担部分补充赔偿责任，该生效判决没有明确对2017年以后的回报款有赔偿义务。鑫远公司所谓的“误导”行为已被追究了赔偿责任，不能再次被追究；3、最迟至2016年一审起诉时，原告就知道或者应当知道其与他人签订的《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》合同目的无法实现，但双方都故意不解除，故意让损失扩大，有违诚实信用原则，也属免于赔偿范围。终审判决考虑了在2017年4月前的“合理止损期限”，认定了在此以前就有部分损失属“合理止损期限”外的扩大损失，因此2017年4月以后就全部属于扩大损失，对该部分损失无权请求鑫远公司赔偿；4、按生效判决确定的责任，鑫远公司承担的是补充赔偿责任，损失确定才可以赔偿，由于业主的原因未予以有效止损，故损失的多少无法认定。业主应先与支付义务人诉讼，穷尽一切执行手段仍未到位时才具备起诉鑫远公司索赔的程序条件。综上，应当予以驳回。被告鸿宇公司辩称：1、本案是委托合同纠纷，鸿宇公司、鑫远公司与原告签订的都是委托合同，本案应当以委托合同纠纷定为案由，而不是合同纠纷；2、鸿宇公司与原告签订《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》，是以合法形式掩盖非法行为的合同，为无效合同，且合同已经解除，原告向鸿宇公司要求支付商铺回报款没有事实依据。被告尤中文辩称，尤中文作为鸿宇公司的法定代表人，根据《民法总则》第61条的规定，无论鸿宇公司是否要承担支付责任，尤中文都不应当承担连带责任。本院经审理认定事实如下：被告鑫远公司成立于2010年11月4日，从事房地产开发经营。尤中文在2011年3月9日至2013年11月18日期间担任鑫远公司的法定代表人。2013年11月18日，鑫远公司的股东由尤中文（股份95%）、宾金勇（股份5%）变更为罗力三（股份40%）、尤中文（股份25%）、曾显达（股份25%）、黎洪佳（股份10%），法定代表人由尤中文变更为罗力三，注册资本由3018万元变更为17000万元。2014年8月22日，鑫远公司的股东变更为罗力三、尤中文、黎洪佳。2014年11月5日，鑫远公司的股东变更为罗力三（股份90.43%）、张飞跃（股份9.57%）。2010年10月20日，尤中文、赵银华、张闹钟、邱香莲等人共同出资设立鸿宇公司，由尤中文担任鸿宇公司的执行董事及法定代表人，经营范围为自有门面租赁服务。2015年4月7日，鸿宇公司的投资人由数人变更为尤中文一人，公司类型变更为自然人独资有限责任公司。2011年，鑫远公司在浏阳市车站东路与劳动中路交汇处（原浏阳市国土局所在地）开发浏阳市鑫远名城房地产项目，为吸引购房者，鑫远公司以在《浏阳日报》上刊登广告、印发宣传单等方式宣传该房地产项目。其中，鑫远公司在《浏阳日报》刊登的浏阳市鑫远名城宣传广告中，有“黄金地段，成熟商业，稳定回报，涨势逼人”之语。鑫远公司在其对外发放的宣传单中宣称：“投资鑫远名城商铺，包租7年，年回报10%，零风险，高收益，回报稳”。陈小兵为投资获益，并受鑫远公司广告宣传吸引，于2012年10月28日与鑫远公司在其售楼部签订了《浏阳市商品房买卖合同》，双方约定：陈小兵在鑫远公司购买浏阳市鑫远名城第A幢270号商铺，该房建筑面积为13.69平方米，单价为每平方米17977.28元，总金额为246109元。同时，陈小兵（甲方）与鸿宇公司（乙方）在鑫远公司的售楼部签订了《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》，合同约定：“第一条、委托经营管理的商铺：一、甲方商铺的位置：浏阳市鑫远名城A栋二层270号商铺（基本情况以《商品房买卖合同》所示为准）。二、商铺建筑面积：13.69㎡（最终以《房屋产权证》所登记建筑面积为准），……该商铺的总购房款（最终以《房屋产权证》所登记建筑面积与扣除各项优惠后实际成交单价的乘积为准）为246109元……。第二条、委托经营管理的期限、回报比例与支付：一、委托经营管理期为七年，从商场正式开业之日起开始计算二、委托经营管理的回报比例：每年按本合同第一条第二款中扣除各项优惠后的该商铺总购房款的10%，此回报的租赁税由甲方承担。三、租赁税由乙方根据税务部门有关规定的征收标准代甲方缴纳，直接在乙方支付给甲方的租金回报中扣除。四、乙方支付租金回报的时间为每半年结束后15日内支付该半年的租金回报，以后每半年支付一次租金，依此时间顺推。五、甲方在乙方指定的银行办理银行卡，乙方将租金回报直接支付到甲方的银行卡上；乙方实际支付给甲方的租金回报时扣除了代甲方缴纳租赁税后的净回报金额。六、七年委托经营管理期内，浏阳市鑫远房地产开发有限公司为此回报提供担保。第三条、甲乙双方权利与义务：一、甲方同意在本合同有效期内将涉及商铺经营管理的一切事项全部委托乙方处理，并同意乙方以自己的名义从事商铺经营管理活动，乙方独立处理一切与商铺经营管理有关的内外事务，甲方不干涉乙方的经营管理活动。……三、在合同期内，甲方不能自行招商、不能自己经营，不妨碍乙方或乙方招商的第三方商家依法统一经营管理。……六、乙方对甲方委托经营管理的商铺有统一招商、统一经营管理、统一收租的权利，且不受甲方干预；乙方有权引进商家或商场管理公司对该商铺进行经营管理。乙方有权自行确定、调整商铺的经营范围及经营模式。……第四条、违约责任：一、本合同有效期内，甲乙双方不得提前终止合同，因一方原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此给对方造成的全部损失给守约方。第五条、其他约定：……二、乙方已就本商铺与商家签订了十五年的《租赁合同》，从七年委托经营管理期结束时开始到第十五年租赁期结束时止的八年时间内，甲方不得自己经营或自行出租本商铺，在七年委托经营管理期结束前三个月时，甲方与乙方签订新的《商铺委托管理协议》，甲方仍继续委托乙方全权处理与本商铺经营管理的一切有关事宜，甲方认可乙方招商的任意商家经营本商铺，甲方届时收到的租金是承租商家实际支付的租金扣除租赁税费和乙方相关管理费用后的金额。十五年租赁期限到期后，甲乙双方可重新协商合作条款并签订新的委托管理协议，如甲方出售或出租该商铺，在同等条件下，乙方或经营商家享有优先购买或承租的权利”。上述合同上加盖了鸿宇公司的公章及其法定代表人尤中文的印鉴，未加盖鑫远公司的公章。后因产权证上登记的商铺面积与购房合同内约定的商铺面积不一致，2014年4月22日，陈小兵（甲方）与鸿宇公司（乙方）再次签订了《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》，将商铺面积更改为13.62㎡，将商铺的总购房款更改为244851元，并备注从2014年4月22日起按合同金额计算返租租金（鑫远公司在此备注处签章），其他内容与第一份《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》内容一致，鑫远公司未在此合同的其他部位签章。上述委托经营管理合同签订后，鸿宇公司向原告支付了2014年10月23日前的商铺回报款，但其自2014年10月24日起未能按期履行付款义务。此后，经原告多次催收，鸿宇公司仅向原告支付了截至2015年3月5日的商铺回报款8811元。除原告以外，另有72户业主先后向鑫远公司购买了同类型的商铺，同样与鸿宇公司签订了委托经营管理合同，鸿宇公司同样未按约向72户业主履行付款义务。原告及72户业主（以下表述为73案原告）因催款未果，曾一并起诉至本院。针对原告的该次起诉，长沙市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）湘01民终1055号民事判决，判决确定鸿宇公司支付原告2015年3月6日起至2017年4月23日止的商铺回报款52402元及逾期利息，鑫远公司对鸿宇公司应支付的商铺回报款及逾期利息的总额的50%承担补充赔偿责任，尤中文对鸿宇公司的支付义务承担连带清偿责任。因2017年4月24之后的商铺回报款无人向原告支付，原告再次将三被告起诉至本院。另，73户业主中的温元春，其在第一次诉讼中的诉讼请求为要求鑫远公司、鸿宇公司连带支付2015年12月4日起至2017年6月4日止的商铺回报款及逾期付款利息，长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民终1143号民事判决确定鸿宇公司支付温元春自2015年12月4日起至2017年6月4日止的商铺回报款111816元及逾期利息，鑫远公司对鸿宇公司应支付的商铺回报款及逾期利息的总额的40%承担补充赔偿责任，尤中文对鸿宇公司的支付义务承担连带清偿责任。73户业主中的曾枚英，其在第一次诉讼中的诉讼请求为要求鑫远公司、鸿宇公司连带支付2015年4月24日起至2017年8月23日止的商铺回报款及逾期付款利息，长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民终1171号民事判决确定鸿宇公司支付曾枚英自2015年7月2日起至2017年10月23日止的商铺回报款360228元及逾期利息，鑫远公司对鸿宇公司应支付的商铺回报款及逾期利息的总额的40%承担补充赔偿责任，尤中文对鸿宇公司的支付义务承担连带清偿责任。另查明：一、2011年5月6日，鑫远公司（甲方）与鸿宇公司（乙方）签订《委托管理协议》，协议约定：一、委托管理范围为鑫远名城一、二、三楼商铺约11684.46㎡的租赁管理工作；二、委托管理时间为15年，即自2012年5月1日至2027年4月30日止；三、委托管理期间管理费按租赁收入1.5%的比例提取作为委托管理期间乙方的管理费；…五、每月15日前将上月房租付给甲方。二、2011年6月22日，鑫远公司与案外人湖南万凯源商贸连锁有限公司（以下简称万凯源公司）签订《房屋租赁合同》，合同约定：鑫远公司将位于浏阳市劳动路与车站路交汇处东北角的浏阳市鑫远名城项目一层、二层、三层商场整体出租给万凯源公司，承租人将所租房屋用于经营……。万凯源公司仅向鑫远公司支付160000元租金后，未再向鑫远公司支付租金。鑫远公司多次催收无果后遂于2014年8月29日向本院提起诉讼，要求解除与万凯源公司之间的《房屋租赁合同》，并要求万凯源公司支付租金等费用。本院经审理后于2015年7月3日作出（2014）浏民初字第3872号民事判决书，判决解除了鑫远公司与万凯源公司签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》，由万凯源公司向鑫远公司支付租金、二次消防配套费、物业管理费、违约金等共计4116962.34元。该判决现已发生法律效力。三、2012年11月23日，鑫远公司（出租方、甲方）与案外人老百姓药房连锁股份有限公司（承租方、乙方）（以下简称老百姓公司）签订房屋租赁合同，合同约定：鑫远公司将鑫远名城一楼建筑面积为44.08平方米的商铺租赁给老百姓公司经营；租赁期限自2012年11月24日至2021年12月31日；甲方收取租金账户为浏阳农村商业银行80×××12，户名浏阳市五环建设开发有限公司鑫远名城项目部。老百姓公司的租金一直支付至上述约定的银行账户。四、从2013年度至2015年度，鸿宇公司向73案原告支付商铺回报款共计7751795元，其中的6051805元的来源为：鑫远公司的承租户向鸿宇公司直接支付租金1540445.36元〈宾金勇转交租金5万元、万凯源公司交租金110万元、温莎歌厅交租金20万元、塔克堡餐厅交租金190445.36元〉，鑫远公司直接转账支付1354679元，从浏阳市五环建设开发有限公司鑫远名城项目部转账支付1793246.64元，鸿宇公司自有资金1813434元。五、原告与其他业主曾推选十几个代表与鑫远公司进行协商，但至今并未依法成立业主委员会。73案原告至今未进行自主招商，也未与鸿宇公司就解除《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》达成一致意见。六、鑫远名城一、二、三楼商铺面积共计12967.25㎡，其中73案原告商铺面积共计1820㎡，另有2801㎡于2014年3月28日登记至尤琪（系尤中文之子）名下，5150.66㎡于同日登记至尤迅（系尤中文之子）名下，2091.87㎡于2014年4月10日登记至宾金勇名下，另有1103.7㎡的房屋产权无法查明。上述事实，有双方当事人的陈述及原告与鑫远公司签订的《浏阳市商品房买卖合同》、原告与鸿宇公司签订的《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》、鑫远公司与鸿宇公司签订的《委托管理协议》、长沙市中级人民法院民事判决书等证据证明，并经庭审质证核实，足以认定。本院认为，陈小兵与鑫远公司签订的《浏阳市商品房买卖合同》、与鸿宇公司签订的《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》以及鸿宇公司与鑫远公司签订的《委托管理协议》，均系当事人真实意思表示，且无法定无效情形，其合法有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按约履行。现原告已依约履行合同义务，将房产委托给鸿宇公司经营管理，故鸿宇公司应按约履行支付商铺回报款的义务。经核算，自2017年4月24日至2018年10月23日，鸿宇公司应向原告支付的商铺回报款为36659.64元。鸿宇公司未按约履行付款义务，应当在继续履行付款义务的同时承担逾期付款的违约责任。由于双方未对违约金的支付标准进行约定，故应依法确定。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。根据合同约定，鸿宇公司应分别于2017年11月8日、2018年5月8日、2018年11月8日前支付当期回报款，鸿宇公司却未能按期付款，应承担逾期付款的违约责任。综上，本院对原告要求鸿宇公司支付商铺回报款及按中国人民银行规定的贷款利率计算逾期利息的诉讼请求予以支持。鸿宇公司系一人有限责任公司，尤中文作为其唯一的股东，未提供证据证明其个人财产独立于鸿宇公司的财产，故其依法应对鸿宇公司的债务承担连带责任。被告鑫远公司承担何种责任及承担责任的比例，已经生效判决确定，本案不再赘述。因被告鑫远公司辩称2017年4月前的回报款经生效判决承担部分补充赔偿责任，该生效判决没有明确被告对2017年4月以后的回报款有赔偿义务，故本案焦点为关于鑫远公司在本案中是否需要继续承担责任。针对该焦点，本院评析如下：1、被告鑫远公司未尽审慎选择和管理义务。被告鑫远公司虽非《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》相对方，但其作为涉案商铺的开发商，在销售商铺时即对业主购买商铺后的收益进行了“投资鑫远名城商铺，包租7年，年回报10%，零风险，高收益，回报稳”的方式进行促销宣传，被告鑫远公司从中获益。鑫远公司在引进委托企业即鸿宇公司时，应对该企业资金情况、履约能力、承担房屋空置风险等状况进行审慎审查，并进行适度管理，从而使销售商铺时的宣传得以实现；未尽义务导致业主损失，应承担责任。2、预期利益受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，因被告鑫远公司在广告中承诺“包租7年”，被告鸿宇公司在与原告签订的《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》中约定“委托经营管理期为七年”，并约定“不得提前终止合同”，鑫远公司的承诺期限及鸿宇公司的合同期限使购房者对购买商铺所能获得利益的合理预期为7年，故被告鑫远公司、鸿宇公司承担责任的期限为7年。3、原告的诉请均有明确的时间段，在第一次诉讼中，生效判决并没有裁决固定的赔偿起始和终止期间，而是依据原告请求的时间段进行处理；本案第一次诉讼判决赔偿的截止日期为2017年4月23日，而温元春案第一次诉讼判决赔偿的截止日期为2017年6月4日，均依据诉讼请求予以确定鑫远公司的赔偿期间；而曾枚英案，生效判决赔偿责任的截止日期为2017年10月23日；从统一司法裁判尺度角度可推知生效判决未明确鑫远公司在整个案情中补充赔偿责任的具体期限或期间；被告称生效判决没有明确其对2017年4月以后有赔偿义务，并无依据；故对被告鑫远公司的该抗辩意见，本院不予采纳。被告鑫远公司应按生效判决确定的补充赔偿责任及责任比例继续承担责任。综上所述，原告的诉讼请求在上述范围内予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈小兵从2017年4月24日至2018年10月23日止的商铺回报款36659.64元及逾期利息（计算方式：以13194.75元为基数，自2017年11月9日起计算至2018年5月8日；以25437.30元为基数，自2018年5月9日起计算至2018年11月8日；以36659.64元为基数，自2018年11月9日起计算至本判决所确定的履行之日止，均按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；浏阳市鑫远房地产开发有限公司对上述浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司应支付的商铺回报款及逾期利息的总额的50%承担补充赔偿责任；浏阳市鑫远房地产开发有限公司在承担补充赔偿责任后，有权向浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司追偿；二、尤中文对本判决第一项所确定的浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司应向陈小兵支付的商铺回报款及逾期利息承担连带清偿责任；三、驳回陈小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费718元，由浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司、尤中文负503元，由浏阳市鑫远房地产开发有限公司负担144元，由陈小兵负担71元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判长  刘敢德审判员  李 德审判员  熊婧怡二〇一九年七月三十日书记员  陈晴旺附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2、《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。