河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终4372号 上诉人（原审被告）：张磊，男，1988年7月6日出生，汉族，住河北省隆尧县。 被上诉人（原审原告）：中国石油天然气第一建设有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区关林。 法定代表人：丁仁义，该公司总经理。 委托诉讼代理人:王普权，河北华友律师事务所律师。 委托诉讼代理人:任庆雷，河北华友律师事务所律师。 上诉人张磊因与被上诉人中国石油天然气第一建设有限公司（以下简称中油一建）劳动争议一案，不服河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0982民初5910号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 上诉人由中油一建第五分公司华北项目部技术员李芳亮电话招聘于2017年10月21日到任丘市华北项目部入职担任土建技术员至2018年5月6日，期间一直接受第五分公司书记常晓峰及经理董春伟领导，约定工资标准为6000元／月，无加班工资，无节假日，至离职时双方始终未签订书面劳动合同。2018年5月3日，上诉人以被上诉人“未签劳动合同、未买社会保险”为由向被上诉人提出解除劳动合同关系，并要求一个月后离职，常晓峰提出离职需扣除2个月工资。后经多次协商常晓峰要求上诉人以放弃5月份工资为条件，并签署放弃工资的承诺书后方准许离职，后又经多次协商被上诉人才发放了全部工资。被上诉人的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，上诉人为维护合法权益，向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。 1、上诉人在被上诉人处工作，接受被上诉人的管理，且从事的是技术员岗位，系被上诉人的主要业务，劳动报酬由被上诉人发放并接受被上诉人的管理与考核。上诉人出示的被上诉人发放工资的银行流水清单、施工照片、入场证、离职调出单、日常会议签到表，以及离职时签署的放弃5月份工资的承诺书等也直接证明双方已形成事实劳动关系。 2、被上诉人出示其与罗山县永兴建筑安装工程有限公司（以下简称罗山永兴公司）签署的《临时用工协议》，提出上诉人系“罗山永兴公司派到原告处的土建技术员。”该公司并非劳务派遣单位，无人力资源和社会保障部门颁发的特许经营许可证，无劳务派遣资质。 3、被上诉人提交的与罗山永兴公司的《临时用工协议》无申请人签名，故其真实性、合法性不应予以认定。 4、被上诉人出示的上诉人与罗山永兴公司签署的《用工合同》，是上诉人到被上诉人公司入职后，由被上诉人公司行政部人员出示的、在未明确告知上诉人合同内容的情况下签署的空白合同。上诉人在被上诉人处从招聘、入职、到离职皆是与被上诉人员工联络沟通，从未与罗山永兴公司任何人员以任何方式进行沟通与谋面。该公司与上诉人之间没有缴纳社保、发放工资、管理考核等关系。 5、被上诉人出示的2017年1月1日罗山永兴公司的《委托书》“兹有我公司员工张小会，因工作需要派往贵公司负责我公司劳务用工管理工作。”中的张小会为被上诉人公司员工，不是罗山永兴公司员工。 被上诉人已与上诉人建立劳动关系，不与劳动者签订劳动合同，而是意图找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同、劳动者以派遣公司员工的名义从事劳动，并通过签订劳动力派遣合同将责任转嫁给派遣单位。实际上，这是一种借用劳动力派遣名义逃避法律责任的“逆向派遣”行为。根据劳动法规定，用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系。 从以上客观事实可以看出，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，被上诉人应向上诉人支付未签署劳动合同的双倍工资差额。河北省劳动人事争议调解仲裁委员会作出的冀劳人仲案【2018】166号仲裁裁决书裁决正确。 中油一建答辩称，上诉人的上诉与事实不符。被上诉人承揽了华北石化公司的扩建部分项目，为了工作需要2017年1月1日与罗山永兴公司签订了临时用工协议，约定借聘该公司人员到被上诉人处工作，由被上诉人承担借聘人员的费用，此后罗山永兴公司先后向被上诉人借聘了多名技术员、预算员等人。2017年10月21日，根据被上诉人的需求罗山永兴公司与上诉人签订了临时用工合同，将上诉人借聘至被上诉人处工作，被上诉人受罗山永兴公司的委托向上诉人支付相应的报酬待遇。2018年5月6日，上诉人要求离职，被上诉人进行挽留，上诉人放弃5月份6天工资并离职。上诉人与罗山永兴公司签订有明确的临时用工合同，该合同是上诉人的真实意思表示，合法有效。该合同第三条明确约定，罗山永兴公司根据工作需要派上诉人到被上诉人华北项目部工作，上诉人对此是明知且认可的，上诉人到被上诉人处工作是借聘性质并非劳务派遣。《委托书》中的张小会就是罗山永兴公司的员工。上诉人所称的是否缴纳社会保险、劳务派遣是否取得行政许可与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉。 中油一建向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不向被告支付双倍工资差额30000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月1日，原告中油一建（发包方）与罗山永兴公司（分包方）签订《临时用工协议》，双方约定原告中油一建向罗山永兴公司借聘工程管理员、施工人员及其他服务人员，原告中油一建根据其在用工期间的表现，并参照地方工资收入水平可对借聘工薪进行调整。借聘工个人所得税由分包单位自行申报缴纳，发包方不代为扣缴。2017年1月1日，罗山永兴公司为原告中油一建出具委托付款书，主要内容：“为保障我公司派驻贵公司劳务用工人员合法经济权益，按时发放劳务用工薪酬，现委托贵单位代我公司及时发放派驻贵单位劳务用工人员薪酬事宜，由此产生的一切经济纠纷由我单位自行承担，与贵公司无关”。2017年1月1日，罗山永兴公司为原告中油一建出具委托书，主要内容：“兹有我公司员工张小会（身份证号1309291990××××××××），因工作需要派往贵公司负责我公司劳务用工人员管理工作。我公司特授权张小会代表我公司全权负责派驻贵公司合同内劳务用工人员薪酬发放及其他一切管理事宜。期间所造成的一切纠纷由张小会本人及我公司承担，与贵公司无关”。2017年10月21日，被告张磊与罗山永兴公司签订《临时用工合同》。2018年5月6日，被告张磊给原告中油一建出具承诺书，载明：“本人承诺放弃18年5月份工资（5月-6月），承蒙公司关照，祝公司发展无限”。 以上事实有原告陈述、临时用工合同、临时用工协议、委托书、委托付款协议、承诺书等证据证实。 一审法院认为，原告中油一建与罗山永兴公司签订《临时用工协议》，被告张磊与罗山永兴公司签订《临时用工合同》，原告中油一建与被告张磊没有签订劳动合同，双方不存在劳动关系，故原告中油一建主张不应支付被告双倍工资差额30000元的请求合理，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告中国石油天然气第一建设有限公不向被告张磊支付双倍工资差额30000元。案件受理费10元，由被告张磊负担。 本院二审期间，上诉人张磊提交以下证据用以证明其在中油一建第五分公司华北项目部从事技术员工作，与被上诉人存在事实劳动关系： 1、工资发放通知信息打印件、2017年10月-2018年5月张磊的中国建设银行银行卡客户交易明细清单； 2、张磊的华北石化生产区准入证打印件、中国石油华北石化公司施工安全教育卡； 3、张磊在被上诉人处工作期间的照片； 4、张磊于2018年5月6日签署的放弃5月份工资的承诺书复印件； 5、中油一建华北项目经理部日常开会各部门负责人签到表打印件； 6、张磊离职调出工作交接表打印件； 7、张磊的个人电子邮箱邮件收发记录打印件。 被上诉人中油一建质证意见：对中国石油华北石化公司施工安全教育卡和银行卡客户交易明细清单的真实性无异议；对其他证据的真实性有异议；对以上所有证据的关联性有异议，以上证据不能证实上诉人系被上诉人的正式职工，即使上诉人曾在被上诉人处工作，双方也是一种借聘关系。 本院认为，被上诉人中油一建对其诉讼请求所依据的事实，提交了中油一建与罗山永兴公司订立的《临时用工协议》、该公司与张磊订立的《临时用工合同》等证据，但罗山永兴公司无经营劳务派遣业务的相应资质，在本案中亦无证据可以证明该公司为上诉人张磊交纳社会保险、对张磊进行管理考核等劳动关系存在的事实。经全面、客观地审核上诉人张磊在本案中所举证据，可以认定，上诉人张磊在被上诉人中油一建从事土建技术员工作，接受被上诉人的管理，遵守其规章制度，被上诉人发放劳动报酬，双方存在事实劳动关系。自被上诉人中油一建开始用工之日即2017年10月21日超过一个月，被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人张磊请求被上诉人中油一建支付双倍工资不足部分，应予支持。按被上诉人中油一建向上诉人张磊发放工资计算，被上诉人应支付上诉人二倍工资差额30000元。 综上所述，张磊的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初5910号民事判决； 二、被上诉人中国石油天然气第一建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张磊未签订书面劳动合同双倍工资差额30000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由被上诉人中国石油天然气第一建设有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人中国石油天然气第一建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张兆阳 审判员  余志刚 审判员  高 娜 二〇一九年七月九日 书记员  马 君