太原市小店区人民法院民事判决书（2019）晋0105民初2682号原告：山西双业科技有限公司，住所地太原市小店区通达街35号院内一单元五层西户，统一社会信用代码×××。法定代表人：赵焕英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尹力，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武灵志，山西华炬律师事务所律师。被告：山西圣通装饰设计工程有限公司，住所地太原市长风街11号，统一社会信用代码×××。法定代表人：王路义，总经理。委托诉讼代理人：杨晋武，山西税渡律师事务所律师。第三人：关少飞，男，1985年7月14日出生，汉族，太原市鸿鹄建筑装饰有限公司工地施工员，户籍地址山西省沁源县，住山西省太原市。原告山西双业科技有限公司（以下简称“双叶公司”）与被告山西圣通装饰设计工程有限公司（以下简称“圣通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，依被告圣通公司的申请，本院追加关少飞为第三人参加诉讼，本院于2019年3月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告双叶公司的委托诉讼代理人尹力、武灵志，被告圣通公司的委托诉讼代理人杨晋武，第三人关少飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告双叶公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告圣通公司向原告双叶公司支付欠付工程款200000元。2、请求人民法院判令被告圣通公司退还扣留的管理服务费45930元。3、请求人民法院判令被告圣通公司支付原告双叶公司自迟延支付之日起至实际支付之日止的违约金（2016年7月6日起暂计算至2018年10月12日为185557.2元）。4、本案诉讼费、保全费及律师费由被告双叶公司承担。事实与理由：2015年12月4日，原告双叶公司与被告圣通公司签订合作协议，协议约定由原告代表被告参与位于太原市杏花岭区建设北路99号山西省人口信息发展研究中心网络机房工程项目（以下简称“网络机房项目”）的谈判，中标后将该项目全部转包给原告。2015年12月15日，被告中标，原告于2016年8月13日开始施工，2016年9月12日完工，并经竣工验收合格，工程总造价为459300元。经原告核实，发包人山西省人口信息发展研究中心（现更名为山西省卫生计生委统计信息中心）已支付全部工程款（2016年7月15日支付275580元，2017年8月3日支付183720元）。然而，被告仅向原告支付了213370元工程款，尚有20万元工程款未支付。《合作协议》约定，被告在收到发包方的工程款10个工作日内在扣除10%的操作管理服务费后，将剩余款项一次性支付给原告。如果被告延期付款超过30天应将该项目中标款（包含操作管理服务费）全额退给原告，每延迟一天按照合同总额的0.5‰按日支付违约金。被告拖欠原告工程款，经原告多次催要均未果。综上所述，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。我公司不同意追加关少飞为第三人。被告圣通公司辩称，被告与原告之间不存在合同关系，原告无权向被告主张。双方之间没有签订合同、无付款行为，被告没有在合作协议上加盖公章，合作协议的真实性、客观性不予认可。原告也未向被告开具任何收款收据。本案原告不能证明其是实际施工人，也不能证明其是唯一施工人，涉案工程由其全部施工完毕，是否存在其他施工方及第三人关少飞的合作分成，原告不能证明，因此不能认为中标价款应全部支付给原告。被告与关少飞之间存在合作关系，关少飞之外的任何主体与被告没有任何关系，原告实施的工程量及工程价款未经被告及关少飞确认、审定，因此应驳回原告的全部诉讼请求。我公司将涉案工程转包给关少飞实际施工，关少飞与本案具有利害关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，应当追加关少飞为第三人，并由其承担对外欠付工程款的责任。第三人关少飞抗辩，我是2015年8月19日担任太原市奥绮广告装饰工程有限公司的法定代表人，已在2019年1月办理注销登记。关少峰是该公司的实际控制人，是我的堂哥，其与被告常年存在合作关系，王媛是该公司财务人员，王媛是向原告支付工程款。涉案工程是关少峰从被告处承包，我负责管理，至于关少峰与原告的关系我不清楚。2015年12月4日合作协议中被告的公章不是我加盖。现被告尚有100000元未支付，涉案工程在后期准备资料时，由于原告提供的资料不全，所以没有支付工程款。我是见过原告公司的员工赵某。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2015年12月4日，被告圣通公司为甲方与原告双叶公司为乙方签订合作协议，主要内容为：第一条合同目的：经双方协商，一致同意甲方授权乙方以甲方名义参与山西省人口信息发展研究中心网络机房工程（项目编号：SZ20151114）谈判。第二条甲方的权利义务：1、甲方的权利：1.1若该工程中标，甲方向乙方收取其营业额10%，作为操作管理服务费（该费用仅包含工程类税金及管理费，不包含设备销售类增值税）。该工程若未中标，甲方向乙方收取2000元作为服务费。……若工程中标，甲方应在收到山西省人口信息发展研究中心支付的项目中标款后的10个工作日内，在扣除操作管理服务费后，将剩余的中标款一次性汇入乙方指定账户......。第五条管理服务费支付方法：甲方在乙方工程汇款中逐笔扣除。第六条违约责任：甲方违约责任：如项目中标后，甲方不能按照第二条向乙方按时付款，则每延迟一天（从付款期限结束后开始计算），甲方应按合同总额的0.5‰向乙方支付违约金。如延迟30天后，甲方仍不能按照要求付款，则乙方有权终止合同，甲方仍需付清迟延付款期间发生的违约金，并且将项目中标款（包含操作管理服务费）全额退给乙方。同时承担由此给乙方代理的其他损失。并约定其他权利义务内容。被告“圣通公司”在甲方处加盖公司印章，原告双叶公司及赵某在乙方处分别盖章、签字。2019年5月5日，被告圣通公司向本院提交司法鉴定申请书，请求对原告提交合作协议中的“圣通公司”的两处公章的真实性进行鉴定。经原、被告双方协商一致，本院委托山西光大司法鉴定所进行鉴定。2019年6月21日，山西光大司法鉴定所出具编号为晋光司鉴（2019）文痕鉴字第190038号文痕检司法鉴定意见书，鉴定结果为检材1（JC1）合作协议第5/5页“甲方盖章”处“山西圣通装饰设计工程有限公司”印章印文、检材2（JC2）合作协议第1/5至4/5页右侧页边骑缝处“山西圣通装饰XXXXX有限公司”印章印文与样本（YB）“山西圣通装饰设计工程有限公司”印章印文不是同一枚章盖印的印文。另查明，2015年12月15日，中标人为山西省人口信息发展研究中心，招标的代理单位为山西神舟建设工程招标代理有限公司向中标单位圣通公司出具项目编号为SZ20151114的中标通知书，项目名称为网络机房工程，中标价为459300元，开标日期为2015年11月30日。2015年12月17日，山西省人口信息发展研究中心为发包人与被告圣通公司为承包人签订山西省建设工程施工合同，主要内容为：工程名称为山西省人口信息发展研究中心网络机房工程，工程地点为山西省卫生计生委建设路办公区信息中心新机房，工程内容为建筑面积152㎡，结构类型混凝土，层数一层，工程立项批准文号SZ20151114。工程承包范围机房室内装饰工程、安装工程（强电系统、防雷接地工程）。计划开工日期2016年1月1日，计划竣工日期2016年1月30日，合同工期总数为30天。合同价款为459300元。山西省人口信息发展研究中心、圣通公司盖章，双方各自法定代表人田文军、王路义加盖名章，委托代理人张霄岳、关少飞签字。2017年4月13日，山西省人口信息发展研究中心出具山西省卫计委网络机房工程项目验收意见，主要内容为：该中心组织有关人员对网络机房工程项目（项目编号SZ20151114，建设地址太原市建设北路山西省卫计委主楼北侧裙楼三层机房）进行验收，形成如下验收意见：中标单位按照合同有关条款约定完成了项目施工。项目所提交的验收资料规范、齐全，符合项目验收要求。综上所述，验收组一致同意该项目验收通过。验收组组长郝勇、验收组成员马睿、张霄岳、付涛签字。并附被告圣通公司编制山西省人口信息发展研究中心网络机房工程项目竣工资料，包括工程说明、开工申请、开工报告、工程量清单（附件分部分项工程和单价措施项目清单与计价表2份）、竣工报告、装饰工程项目清单（预验收），竣工验收证明书等，其中两份装饰工程项目清单（预验收）上施工方签字为赵某；竣工验收证明书显示，网络机房内部装饰及电器安装工程工程造价为459300元，实际开工日期为2016年8月13日，实际竣工日期为2016年9月12日，实际工作日数30天，该中心、圣通公司盖章。2016年7月15日、2017年8月3日，山西省人口信息发展研究中心通过银行转账支付的方式向被告圣通公司分别支付工程款275580元、183720元，以上共计459300元。2018年10月8日，山西省卫生计生委统计信息中心出具情况说明，主要内容为：我单位于2015年底组织招标的山西省人口信息发展研究中心网络机房工程项目现由圣通公司中标，并签订了山西省建设工程施工合同，合同总价款为459300元。该项目由双业公司作为实际施工人进行了施工，2016年8月13日开工，2016年9月12日竣工，2017年4月13日完成验收并正常投入使用。工程款支付情况为：2016年7月15日支付275580元，2017年8月3日支付183720元。至此，全部工程款459300元已向圣通公司支付完毕。因政府机构设置调整，我单位名称在2018年7月由山西省人口信息发展研究中心变更为山西省卫生计生委统计信息中心。2016年7月22日、29日、8月1日、17日，被告圣通公司向王媛分别转账支付100000元、13532元、140000元、69020元，以上共计322552元。庭审中，被告圣通公司陈述，2016年7月15日收到山西省人口信息发展研究中心支付的工程款275580元，扣除管理费7299.3元、增值税及附加9070元、企业所得税5512元、印花税166元，2016年7月22日、29日、8月1日，被告向王媛转账合计支付253532元。2017年8月3日，在收到工程款183720元后，扣除管理费4868.58元、增值税及附加6046.58元、企业所得税3674.4元、印花税110.24元，剩余工程款169020元中的69020元于2017年8月17日转账支付给王媛69020元，因关少飞未能完成工程资料的整理归档，尚扣留工程款100000元未支付。关少飞予以认可。2016年7月22日、8月1日、2017年8月17日，王媛向赵某分别转账50000元、40000元、50000元、8022元、50000元、15348元，以上合计213370元。再查明，2015年12月7日，第三人关少飞向被告圣通公司出具承诺书，主要内容为：关于山西省人口信息发展研究中心网络机房项目的所有相关事宜及责任均由关少飞全权负责。2015年12月10日，由关少飞签字，太原市奥绮广告装饰工程有限公司加盖印章向被告圣通公司承诺书，主要内容为：本人关少飞系太原市奥绮广告装饰工程有限公司法定代表人，现承诺由赵丽峰经办投标山西省卫计委网络机房工程的所有事宜及由此人在此项工程中出现的一切责任，现由我关少飞承担。庭审中，第三人关少飞陈述，两份承诺书系其管理涉案工程，故其向被告出具。太原市奥绮广告装饰工程有限公司的股东系第三人关少飞。2019年4月30日，证人赵某出具证人证言，主要内容为：我叫赵某，是双业公司经理，是项目的主要负责人，我公司在建设北路山西省人口信息发展研究中心网络机房进行施工，我与圣通公司对接签订了建设工程施工合同，项目从设计、材料采购、网络机房工程到具体施工全部由我公司完成，圣通公司没有参与实际施工。该工程已完成了验收。圣通公司仅支付了部分工程款213370元，每次打款也是由圣通公司王媛支付给我，我再交付公司，还欠工程款200000元没有支付。经过多次催要，圣通公司仍不付款。本院所确认的上述事实有，山西省建设工程施工合同、合作协议、中标通知书、网络机房工程项目验收意见、竣工资料、情况说明、财政授权支付凭证、转账凭证、证人证言、司法鉴定意见书、国家企业信用信息表及庭审笔录等材料在案为凭，可以采信。本院认为，本案争议的焦点是应当由谁向原告双业公司支付工程款。根据山西省人口信息发展研究中心与被告圣通公司签订的山西省建设工程施工合同、竣工资料、向被告支付承包建设工程款459300元的银行转账凭证、出具的情况说明，可以证明山西省人口信息发展研究中心将涉案网络机房工程发包给被告圣通公司施工，该工程已竣工验收，并已向被告支付完毕工程款459300元。在被告圣通公司承包期间，第三人关少飞以被告圣通公司委托代理人的身份在山西省建设工程施工合同上签字，并向被告圣通公司出具两份承诺书，可以证明被告圣通公司将其承包的山西省人口信息发展研究中心网络机房工程非法转包给不具备施工资质的第三人关少飞，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效行为。原告双业公司与被告圣通公司签订合作协议一份，被告申请对合作协议中“圣通公司”公章进行鉴定。山西光大司法鉴定中心出具晋光司鉴（2019）文痕鉴字第190038号文痕检司法鉴定意见书，鉴定：合作协议中“圣通公司”与被告所持有的公章，不是同一枚章盖印，可以证明合作协议中盖有“圣通公司”的公章不是被告圣通公司的公章，而原告也未提供其他证据佐证合同协议中“圣通公司”公章的真实性，故对合作协议的真实性，本院不予采信，双方签订的合作协议为无效合同。根据山西省卫生计生委统计信息中心出具的情况说明，及涉案工程竣工验收资料中装饰工程项目清单（预验收）、电器安装工程项目清单（预验收）中原告员工赵某作为施工方签字，可以证明原告双业公司系涉案工程的实际施工人。实际施工人可以就其工程款向发包人、非法转包人主张。第三人关少飞提出在承诺书上签字系其代表太原市奥绮广告装饰工程有限公司实际控制人关少峰所签，该工程系关少峰承包，其未提供证据予以证明，故对其抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。太原市奥绮广告装饰工程有限公司已办理工商注销手续，并未对债务进行清算，该公司的民事责任应由股东即第三人关少飞承担，故第三人关少飞应向原告承担支付工程款的民事责任。山西省卫生计生委统计信息中心已将网络机房工程款459300元全部支付被告圣通公司，被告圣通公司与第三人关少飞均认可被告圣通公司在扣除管理费、税费36748元，向王媛实际支付工程款322552元，尚有工程款100000元未支付，本院予以采信。原告认可王媛向其转账共计支付213370元，本院予以采信。涉案工程款459300元，核减原告已收到的工程款213370元，及主张返还的管理服务费45930元，剩余工程款为200000元，故第三人关少飞应向原告双业公司支付工程款200000元。被告圣通公司尚有工程款100000元未向第三人关少飞支付，而该工程款100000元为第三人关少飞应向原告支付的工程款，故被告圣通公司应当在未向第三人关少飞支付工程款100000元的范围内对原告承担还款责任。原告主张被告退还管理服务费45930元，虽然合作协议中约定“圣通公司收取10%的管理费，若圣通公司延期付款超过30天，则有权终止合同，圣通公司仍需付清迟延付款期间发生的违约金，并且将项目中标款（包含操作管理服务费）全额退给双业公司”，但合作协议中“圣通公司”的公章经鉴定与被告所持有的公章，不是同一枚章盖印，不能证明是被告圣通公司真实意思表示，对被告圣通公司不具有法律效力，且被告并未收取原告的管理费，故对原告主张被告退还管理服务费45930元的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。原告主张支付工程款自迟延支付之日起至实际支付之日止的违约金，双方签订的合作协议无效，其中对被告圣通公司逾期支付工程款的违约责任的约定也必然无效，故对原告主张被告赔偿违约金的请求，理由与依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、第三人关少飞于本判决生效起十日内向原告山西双业科技有限公司支付工程款200000元。二、被告山西圣通装饰设计工程有限公司对上述第（一）项内容中在未向第三人关少飞支付工程款100000元的范围内对原告山西双业科技有限公司承担还款责任。三、驳回原告山西双业科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3886元（原告已预交），由第三人关少飞负担3000元，被告山西圣通装饰设计工程有限公司负担886元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 郭 峰 二〇一九年七月二十九日书记员 宁晓丽