广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7264号上诉人（原审被告、执行案外人）：佛山市南海合纵房地产开发有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：陈有团。委托诉讼代理人：蔡玉梅，广东颖诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：叶炳祥，男，1978年3月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：招海华，广东国慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳琬晴，广东国慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：吴志辉，男，1978年9月12日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。原审第三人：罗绍妍，女，1977年12月25日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。上诉人佛山市南海合纵房地产开发有限公司（以下简称合纵公司）与被上诉人叶炳祥、吴志辉，原审第三人罗绍妍申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）作出的（2018）粤0605民初23497号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定不开庭进行审理。本院于2019年7月19日公开进行法庭调查，上诉人合纵公司的委托诉讼代理人蔡玉梅、被上诉人叶炳祥的委托诉讼代理人招海华、原审第三人罗绍妍到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。南海区法院查明：2014年8月2日，被告合纵公司（出卖人）与被告吴志辉（买受人）、第三人罗绍妍（共有买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：201********402），约定：买受人向出卖人购买位于佛山市南海区*********************（以下简称涉讼房屋），房价款502786元，首期款152786元自本合同网上签订之日支付，剩余房款350000元应于2014年8月8日前申请办理按揭手续，并按照按揭方式付款；出卖人应在2015年12月31日前将已经办理竣工验收备案的涉讼房屋交付买受人使用。该合同买受人栏载明吴志辉的地址为佛山市高明区**********（繁城商店），联系电话为137*****003。其后，双方还签订《广东省商品房买卖合同之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：买受人未能履行其向银行按揭应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人承担了担保责任，按以下方式处理：出卖人在该商品房被拍卖、变卖或折价抵偿债务前承担了担保责任的，买卖双方一致同意，出卖人按合同上载明的通信地址发出《解除通知书》（以寄出邮戳为准）之日起3日内，视为解除通知已经送达买受人，买受人应当在解除通知确定的期限内到出卖人指定的地点办理相关手续，否则，出卖人有权单方解除《广东省商品房买卖合同》，并按合同原价收回该商品房另作处理，买受人应向出卖人支付该商品房总价款30%的违约金，且买受人已向出卖人交纳的除房款以外的税费出卖人不退还，出卖人在扣除代为支付银行本金、利息、滞纳金和应收违约金后有剩余房款的，出卖人在合同注销手续办理完后45个工作日内退还给买受人。2014年8月30日，涉讼房屋办理预购商品房买卖预告登记。2015年12月4日，涉讼房屋被广东省广州市白云区人民法院以（2015）穗云法民二初字第3087号案办理首查封。2014年12月12日，被告合纵公司向被告吴志辉、第三人罗绍妍开具发票，确认已收到被告吴志辉、第三人罗绍妍支付的购房款502786元。2017年1月3日，南海区法院立案受理叶炳祥诉吴志辉民间借贷纠纷一案，案号为（2017）粤0605民初105号。同月10日，南海区法院根据叶炳祥的申请，依法作出（2017）粤0605民初105号民事裁定，裁定冻结吴志辉的银行存款人民币240386.97元或查封、扣押其相应价值的财产。后南海区法院以（2017）粤0605执保126号案执行上述（2017）粤0605民初105号民事裁定。同月16日，南海区法院轮候查封了吴志辉、罗绍妍购买的涉讼房屋的所有权。2017年6月9日，南海区法院作出（2017）粤0605民初105号民事判决，判令：一、吴志辉应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金202496.97元予叶炳祥，并支付以180000元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿日止，按年利率1.5%计算的利息及以22496.97元为本金，从2017年1月3日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率（以年利率6%为限）计算的利息予叶炳祥；二、驳回叶炳祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决于同年10月5日发生法律效力。2017年11月10日，南海区法院对招商银行股份有限公司佛山分行（以下简称招商银行佛山分行）诉吴志辉、罗绍妍、合纵公司金融借款合同纠纷一案作出（2017）粤0605民初9699号民事判决，认定吴志辉于2003年10月21日与罗绍妍登记结婚，双方为夫妻关系；2014年8月22日，招商银行佛山分行与吴志辉、罗绍妍签订了《个人购房借款及担保合同》，约定招商银行佛山分行向吴志辉提供350000元购房贷款，吴志辉、罗绍妍将其所有的涉讼房屋为上述借款提供抵押担保，仅办理了预抵押登记，登记号为粤房地预登佛预字第0***1号。合纵公司自愿与招商银行佛山分行签订《个人贷款不可撤销担保书》，约定合纵公司对前述债务承担阶段性连带责任保证，保证期间为自上述担保书签订之日起至涉讼房屋之房地产权证办妥正式抵押登记止，并将房地产权证、房地他项权证交由招商银行佛山分行保管之日止。该案南海区法院判令：一、吴志辉应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还贷款本金342273.18元、暂计至2017年6月26日的罚息25423.62元及以342273.18元为本金从2017年6月27日起至实际清偿之日止按年利率7.205%基础上加收50%计收罚息予招商银行佛山分行；二、吴志辉应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费18384元予招商银行佛山分行；三、罗绍妍、合纵公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回招商银行佛山分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费全额收取7091.22元，财产保全费2450.4元（招商银行佛山分行已预交），由吴志辉、罗绍妍、合纵公司按上述判决主文确定的责任方式承担，并应于给付上述款项同期迳付招商银行佛山分行，南海区法院不另收退。2017年12月29日，南海区法院立案受理申请执行人叶炳祥与被执行人吴志辉民间借贷纠纷一案，案号为（2017）粤0605执16781号，执行依据为南海区法院（2017）粤0605民初105号民事判决书。在该案的执行过程中，南海区法院向广东省广州市白云区人民法院发出（2017）粤0605执16781号商请移送执行函，商请该院将涉讼房屋移送南海区法院执行。2018年4月27日,南海区法院立案受理申请执行人招商银行佛山分行与被执行人吴志辉、罗绍妍、合纵公司金融借款合同纠纷一案，案号为（2018）粤0605执7018号，执行依据为南海区法院（2017）粤0605民初9699号民事判决书。在该案的执行过程中，南海区法院向被执行人吴志辉、罗绍妍、合纵公司发出执行通知书，责令该三被执行人在收到通知书后立即履行法律文书所确定的全部义务，并承担迟延履行期间的债务利息（或迟延履行金）及执行费，以上款项暂计401456.76元。2018年5月2日，广东省广州市白云区人民法院作出（2016）粤0111执5316号移送执行函，将该院首查封的涉讼房屋移送南海区法院执行。2018年5月30日至6月4日期间，南海区法院在（2018）粤0605执7018号案中，从合纵公司执行到款项合计443548.86元。2018年7月11日，（2018）粤0605执7018号案执行完毕。2018年7月12日，南海区法院作出（2017）粤0605执16781号之一执行裁定，裁定拍卖或变卖属被执行人吴志辉所有的涉讼房屋（合同号码201********402）。同日，南海区法院作出（2017）粤0605执字第16781号评估结果告知书，告知各方经佛山市房地产税收一体化系统询价评估，涉讼房屋的评估价为986885.04元，该评估价将作为涉讼房屋进行网络拍卖的起拍价。2018年9月12日，合纵公司向吴志辉、罗绍妍在《商品房买卖合同》中所预留的地址、联系电话分别寄出《解除通知书》，主张吴志辉、罗绍妍拖欠银行贷款，致使合纵公司承担连带担保责任，已构成违约，根据双方签订的商品房买卖合同及其补充协议的约定，故主张自该解除通知书发出之日起，《商品房买卖合同》、《补充协议》即解除，通知吴志辉、罗绍妍自该通知发出之日起5日内携带身份证、《商品房买卖合同》及补充协议、发票原件到佛山市南海区*********营销中心商铺**号门办理相关解除手续。上述所寄邮件均因“收件人不在指定地址”而被退件，吴志辉、罗绍妍也未到合纵公司处办理解约手续。2018年10月12日，南海区法院立案审查合纵公司对南海区法院在（2017）粤0605执16781号案中执行涉讼房屋所提的书面异议，案号为（2018）粤0605执异633号。同月30日，南海区法院依法作出（2018）粤0605执异633号执行裁定，裁定中止南海区法院（2017）粤0605执16781号案对涉讼房屋的执行。后叶炳祥于同年11月6日收到上述执行裁定书后，不服并于同年11月19日提起本案诉讼。庭审中，被告合纵公司陈述其已依约将该房屋交付被告吴志辉、第三人罗绍妍使用。另查明，南海区法院于2018年10月16日立案受理合纵公司诉吴志辉、罗绍妍商品房预售合同纠纷一案，案号为（2018）粤0605民初20882号，合纵公司在该案的诉讼请求为：1.确认合纵公司与吴志辉、罗绍妍签订的《商品房买卖合同》已于2018年9月16日解除；2.吴志辉、罗绍妍协助合纵公司办理《商品房买卖合同》注销手续；3.吴志辉、罗绍妍支付总房价30%的违约金150835.8元予合纵公司；4.吴志辉、罗绍妍支付合纵公司该案律师费40000元；5.吴志辉、罗绍妍承担该案诉讼费。南海区法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，本案审查的内容是被告合纵公司对涉讼房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，并据此作出准许执行涉讼房屋或驳回原告诉讼请求的裁判结果，原告诉请超出上述范围的，不属于申请执行人执行异议之诉的审查处理范围，南海区法院在本案中不予处理，原告可另行主张权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，虽然就涉讼房屋的买卖，被告合纵公司与被告吴志辉、第三人罗绍妍签订的《补充协议》约定，在被告吴志辉、第三人罗绍妍未能履行向银行按揭应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款），导致被告合纵公司作为担保人承担了担保责任的，被告合纵公司有权解除合同、按原价收回涉讼房屋另作处理、被告吴志辉、第三人罗绍妍向被告合纵公司支付涉讼房屋总价款30%的违约金，但该约定属于被告合纵公司与被告吴志辉、第三人罗绍妍的内部约定，不产生对世效力，不能对抗南海区法院的强制执行。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定：买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。经审理查明，被告吴志辉、第三人罗绍妍已经支付完毕购买涉讼房屋的全部购房款，履行了《商品房买卖合同》约定的主要义务，被告合纵公司也自认已将涉讼房屋交付被告吴志辉、第三人罗绍妍使用。同时，涉讼房屋由被告吴志辉、第三人罗绍妍以总价502786元向被告合纵公司购买，至南海区法院拟拍卖该房屋时，其评估价已达986885.04元。被告合纵公司在被告吴志辉、第三人罗绍妍已经支付全部购房款并实际占有涉讼房屋的情况下，无权再对涉讼房屋主张所有权，或要求原价收回涉讼房屋另作处理，否则将严重违反公平原则，不仅损害包括原告在内的债权人的合法权利，对被告吴志辉、第三人罗绍妍而言亦极不公平。被告合纵公司如因被告吴志辉、第三人罗绍妍未履行按揭贷款的还款义务而承担了担保责任，依法可向被告吴志辉、第三人罗绍妍追偿。综上，因涉讼房屋已售予被告吴志辉、第三人罗绍妍，且被告合纵公司依法已无权收回该房屋，故南海区法院在（2017）粤0605执16781号中执行涉讼房屋属于被告吴志辉的份额合法合理，原告在本案中诉请南海区法院准许在（2017）粤0605执16781号案中执行涉讼房屋属于被告吴志辉的份额理据充分，南海区法院予以支持。被告合纵公司的相关抗辩理据不足，南海区法院不予采纳。被告吴志辉经南海区法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，南海区法院依法缺席判决；第三人罗绍妍经南海区法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：一、准许在南海区法院（2017）粤0605执16781号案中执行位于佛山市南海区*********************属被告吴志辉的份额；二、驳回原告叶炳祥的其他诉讼请求。上诉人合纵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判中止执行涉讼房屋。事实与理由：一、一审判决第13页认定上诉人与原审被告吴志辉及原审第三人罗绍妍关于解除合同的有关约定属于内部约定，不产生对抗对外效力，不能对抗一审法院的强制执行，属事实认定错误。（一）上诉人与吴志辉、罗绍妍关于涉讼房屋的权属问题已向法院提起诉讼[案号为（2018）粤0605民初20882号]，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议并收回涉讼房屋，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零二条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十二条第一款第五项的规定裁定中止执行：……（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的”，故本案的涉讼房屋应当暂时中止执行。（二）涉讼房屋仅是暂时中止，并非完全终结执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零四条规定：“中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。”二、一审判决第13页引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”，故一审判决认定上诉人无权要求解除合同收回房屋，属适用法律错误及认定事实错误，最高人民法院该条解释明确是适用于所有权保留的合同约定中，且该条解释的前提是出卖人享有指定的回赎期，与本案事实完全不相符。本案是商品房预售合同纠纷，并没有所有权保留的相关约定，本案不适用该条解释。三、一审判决第13页及第14页均认为，若上诉人行使合同解除权收回涉讼房屋对被上诉人等债权人不公平，以及对于原审被告吴志辉、原审第三人罗绍妍极其不公平。一审法院认为上诉人仅能向吴志辉、罗绍妍主张债权就对上诉人公平吗？法律没有绝对的公平，法庭也不是悲天悯人之地，上诉人依法依约享有合同解除权，且该权利已成就，上诉人依法行使合同解除权应受到法律保护，方才不违背当事人的约定及法律的规定。综上所述，一审法院事实认定明显错误，适用法律错误。上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提起上诉，请求予以依法改判。被上诉人叶炳祥答辩称，一、合纵公司与吴志辉之间的关于解除合同并收回涉讼房屋（即“保留所有权”）的约定系由合同双方当事人进行约定，不具有对外公示的效力，系非常态的交易方式，对合同以外的第三人即叶炳祥而言，其无从知晓所有权保留的状况（为保证交易安全，对于当事人仅在合同中约定所有权保留的，该约定不产生对抗第三人的效力），故合纵公司与吴志辉之间该解除合同并收回涉讼房屋的约定不能对抗叶炳祥[参照江苏省高级人民法院（2014）苏审三商申字第0141号民事裁定]，故合纵公司不能收回涉讼房屋。二、涉讼房屋已办理预告登记，房屋预告登记所涉权利有一定特殊性，立足于合同债权又具有一定的物权权能，系一种特殊的物权期待权。就涉讼房屋，吴志辉已通过在银行贷款的方式全额支付了购房款，并已实际占有和使用，且进行了预告登记，在实质上具备了物权的各项权能和内容，可随时办理产权登记[参照湖南省高级人民法院（2014）湘民终63号民事判决]，故合纵公司不能收回涉讼房屋。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”三、根据法院委托评估的结果，涉讼房屋现已升值将近一倍，合纵公司只为吴志辉代偿了40多万的债务，但却要收回（独占）现值将近100万元的涉讼房屋，这对吴志辉或叶炳祥来说，都是严重的显失公平！故合纵公司不能收回涉讼房屋。四、虽然涉讼房屋仅进行了预告登记，但在执行过程中可以通过适当的方式对吴志辉拥有的房屋份额进行处理，实现叶炳祥作为债权人的利益。故南海区法院在（2017）粤0605执16781号案中查封及拍卖涉讼房屋的执行行为是正确的，一审判决准许执行涉讼房屋属于吴志辉的份额是正确的。综上所述，合纵公司与吴志辉关于解除合同并收回涉讼房屋的约定依法不能对抗叶炳祥和法院的执行，合纵公司不能收回涉讼房屋，合纵公司对涉讼房屋不享有排除执行的权利，一审判决准许执行涉讼房屋属于吴志辉的份额正确，恳请二审法院依法维持原判并驳回合纵公司的无理上诉。原审第三人罗绍妍答辩称，希望法院维持一审判决，购房合同已履行，该交付的房款已交，发票也有，相关税款也已缴纳。原审第三人罗绍妍在二审期间向本院提交以下证据：证据1.关于房屋交付的补充协议书，拟证明合纵公司严重违约；证据2.合纵公司开具的购房发票，拟证明已付清购房款，无合同中止之说；证据3.（2016）粤0605民初7764号案情，拟证明合纵公司严重违约；证据4.民事代理委托合同，拟证明4万律师费不真实；证据5.契税完税证明，拟证明已交楼，准备办理相关手续。上诉人合纵公司质证称，真实性、合法性由法院审查，与本案无关。被上诉人叶炳祥质证称，委托合同与律师费与本案无关；契税发票真实性没有问题，涉讼房屋正在办理房产证，已交付使用，所以涉讼房屋不能由合纵公司收回；案例由法院认定。本院经审查认为，原审第三人罗绍妍提供的证据1、2、3、5没有原件，本院对其真实性不予认可，证据4与本案审理无关，本院不予审查。上诉人合纵公司，被上诉人叶炳祥在二审期间未向本院提交新证据。被上诉人吴志辉在二审期间未进行答辩，亦未向本院提交新证据。经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人合纵公司主张中止对涉讼房屋的执行是否有事实和法律依据。本案中，合纵公司和吴志辉、罗绍妍签订《商品房买卖合同》就涉讼房屋进行买卖，该合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有约束力。吴志辉、罗绍妍向合纵公司全额付款后，根据《商品房买卖合同》取得对涉讼房屋的物权期待权。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该条文明确规定预告登记后发生的非经预告登记权利人同意的其他物权处分行为均不发生物权效力，可见经过预告登记的物权期待权被赋予了一定的排他效力，它在一定程度上能够对抗物权人的处分权。本案中，吴志辉、罗绍妍已就涉讼房屋办理了预购商品房买卖预告登记，成为预告登记权利人，对涉讼房屋享有排他效力的物权期待权。南海区法院基于吴志辉、罗绍妍对涉讼房屋享有的物权期待权，及吴志辉、罗绍妍作为涉讼房屋预告登记权利人的情况，对涉讼房屋采取执行措施，并无不当，应予支持。关于上诉人合纵公司以其代被上诉人吴志辉、原审第三人罗绍妍偿还了443548.86元款项，根据吴志辉、罗绍妍与合纵公司签订的《广东省商品房买卖合同之补充协议》主张吴志辉、罗绍妍违约，要求解除《商品房买卖合同》、《补充协议》的主张，《广东省商品房买卖合同之补充协议》是合纵公司提供的格式合同，其约定明显加重吴志辉、罗绍妍的违约责任、排除了吴志辉、罗绍妍的主要权利，有违公平。涉讼房屋经法院评估现价值为986885.04元，吴志辉、罗绍妍购买原价为502786元。如按合纵公司的主张处理，将严重损害吴志辉、罗绍妍及吴志辉、罗绍妍债权人的合法权益，显失公平，有关约定属于格式合同中的无效合同条款。因此，一审法院认为上诉人行使合同解除权收回涉讼房屋对被上诉人等债权人以及对于吴志辉、罗绍妍极其不公平并无不当，本院予以维持。另，上诉人合纵公司根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零二条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十二条第一款第五项的规定裁定中止执行：……（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的”主张中止涉讼房屋的执行，因合纵公司与吴志辉、罗绍妍就涉讼房屋的权属关系及能否排除执行的问题在本案中已经进行了处理，另案的结果不影响本案的审理，因此对上诉人合纵公司的该主张本院不予支持。至于南海区法院以被上诉人吴志辉、原审第三人罗绍妍已全额向合纵公司缴交购房款，而适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”的规定，确属不当，依法应予纠正。但南海区法院适用上述法律错误，不影响本案处理结果，因此，对南海区法院作出的（2018）粤0605民初23497号民事判决，依法应予维持。综上，上诉人合纵公司要求中止对涉讼房屋的执行的请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人佛山市南海合纵房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 李 慧二〇一九年七月三十一日法官助理 周相聪书 记 员 黄榕霞