山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3033号 上诉人（原审被告):山东润东建设集团有限公司，住所地：安丘市兴安街道白芬子村。 法定代表人：王增明，经理。 委托诉讼代理人：张宁，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨雪利，男，1987年10月6日出生，汉族，居民，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：郭美青，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冬，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴新友，男，1969年1月11日出生，汉族，居民，住福建省三明市梅列区。 上诉人山东润东建设集团有限公司（简称润东公司）因与被上诉人杨雪利、吴新友建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市坊子区人民法院（2017）鲁0784民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润东公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求撤销山东省安丘市坊子区人民法院（2017）鲁0784民初4961号民事判决，依法改判。事实与理由：上诉人作为具有施工资质的企业，相关的防水工程全部自行施工完成，上诉人并没有与被上诉人杨雪利签订《防水专业分包合同》，吴新友亦无权代表上诉人与杨雪利签订合同。即使杨雪利与吴新友签订了分包合同，该合同的真实性也无法确认。一审法院未查清上诉人与被上诉人吴新友之间的法律关系。涉案对账确认单对上诉人没有约束力，该对账单系二被上诉人签订，无上诉人授权，内容也不真实，系典型的恶意串通损害上诉人权益的行为，且对账单的内容也进一步证实了该债务系吴新友的个人债务，不应由润东公司承担。 杨雪利以一审判决正确为由进行了答辩。 吴新友未作答辩。 杨雪利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令润东公司、吴新友支付工程款700000元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2016年1月1日起至实际支付之日）；2.案件受理费由润东公司、吴新友负担。 一审法院认定事实：润东公司成立于2010年3月18日，原公司名称为山东润东建筑安装工程有限公司。2014年6月13日，吴新友以润东公司（甲方）的名义，与杨雪利（乙方）签订《防水工程专业分包合同》一份，约定润东公司将豪丰公司开发的豪丰·江山一品楼房建设工程中的楼顶防水、车库顶板防水、楼内三小间防水部分交由杨雪利具体施工，承包方式为包工包料；工程造价楼顶屋面防水每道每平米43元，车库顶板、楼内三小间防水每道每平米19元，结算时按实际面积结算；付款方式为甲方按乙方的进度支付进度款，工程完工支付50%的工程款，50%工程款抵换商品房；留3%留作质保金，质保期为一年。在合同开头甲方处列明润东公司，落款处有甲方代表人吴新友和乙方代表人杨雪利的签名。2017年1月10日，吴新友作为甲方与杨雪利作为乙方签订对账确认书一份，载明：甲乙双方经对账，达成协议如下：一、双方确认以下事实1.材料款2014年5月7日至2015年11月15日，乙方向甲方施工的豪丰江山一品和盛世名门两个项目供应保温材料，材料款额总计631761元；2.工程款2014年6月13日，甲方代表润东公司与乙方签订的防水工程专业分包合同一份，由乙方承包豪丰江山一品一期共7栋楼的防水工程（19号、20号、21号、22号、28号、29号、30号楼）的三小间和车库顶板及楼顶屋面的防水工程，现经重新对账结算，工程款总额为908597元；3.还款情况双方一致确认，甲方通过以房抵债等形式已支付乙方款项922136元。二、双方一致同意，甲方已支付款项，优先偿还甲方拖欠乙方的材料款，经对账后，现材料款已结清，润东公司和甲方仍拖欠乙方工程款618200元，甲方与润东公司承担共同支付责任，并承诺协调公司尽快偿还。落款处有甲方吴新友、乙方杨雪利的签名。 2013年4月25日，豪丰安丘分公司（甲方）与润东公司（乙方）签订建设工程施工合同一份。双方合同约定润东公司承建甲方开发的2号、3号、5号、10号、13号、19号、22号、28号、30号楼的建设施工。诉讼中，润东公司、豪丰安丘分公司、豪丰公司称润东公司实际施工的江山一品工程为2号-4号、10号-13号、19号-22号、28号-30号，共计十四栋楼。其中上述19号、20号、21号、22号、28号、29号、30号楼全部工程已经竣工并交付，后经验收合格。 杨雪利为证实其主张，提交了如下证据：1.防水工程专业分包合同、对账确认书，以证实润东公司尚欠工程款的事实；2.涉案20号楼、19号和28号楼价格签证单原件三份，19号、20号、21号、22号、28号、29号、30号价格签证单复印件三份，价格签证单中施工单位处加盖润东公司公章及吴新友的签名；3.有吴新友签字的预决算材料五份，预决算材料中包含防水工程造价。杨雪利提交上述证据2、3，以证实吴新友系润东公司职工。 吴新友为证实其主张，提交其与安丘市润东建筑安装工程有限公司签订的关于盛世名门3号、4号楼的施工协议书一份，该协议中甲方为安丘市润东建筑安装工程有限公司，乙方为吴新友，协议约定甲方将其承建的盛世名门3号、4号楼工程交由乙方自行负责施工，甲方按工程总造价的1%收取乙方管理费。 杨雪利曾以豪丰公司、豪丰安丘分公司为共同被告提起诉讼，后杨雪利又自愿申请撤回了对该二被告的起诉。豪丰安丘分公司、豪丰公司辩称杨雪利所称的包工包料防水工程范围，系该公司与润东公司于2013年4月25日签订的建设工程施工合同中西项目部的一部分，该公司从未与杨雪利签订过任何分包合同；吴新友系润东公司承包的江山一品建设工程西项目部负责人，在西项目部范围内施工，工程款由豪丰公司与润东公司结算，并提交了与润东公司签订建设工程施工合同一份。 一审法院认为，公民、法人及其他经济组织的一切民事行为均应依法进行，违反法律、行政法规强制性规定的行为，不具有法律效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据以上规定，建设工程施工合同的承包人须为具备相应资质的单位。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，杨雪利作为自然人，不具备防水作业的法定资质，杨雪利以自然人身份签订《防水工程专业分包合同》，不符合法律规定，故认定该合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案争议的焦点有二：一涉案工程款的数额；二涉案工程款支付的责任主体如何认定。关于焦点一，在吴新友与杨雪利签订的对账确认书中，明确载明经双方确认润东公司和吴新友仍欠杨雪利工程款618200元。对该对账确认书，经质证，吴新友无异议，依法予以采信，故依法认定尚欠杨雪利工程款618200元。杨雪利要求支付工程款700000元，对超出部分，杨雪利未提交证据证明，依法不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”庭审中，经开发方豪丰公司确认涉案19号、20号、21号、22号、28号、29号、30号楼已经验收合格，因此杨雪利作为涉案楼房防水工程的实际施工人，现起诉主张工程款的请求，予以支持。关于支付工程款的责任主体，应根据相关当事方约定进行认定。豪丰安丘分公司将江山一品19号、20号、21号、22号、28号、29号、30号楼等建设工程发包给了润东公司，双方均无异议，依法予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上规定，润东公司作为本案所涉工程的总承包方，杨雪利将润东公司列为被告并无不当。杨雪利提交的价格签证单中施工单位处有吴新友的签名及润东公司的公章，润东公司质证称吴新友的签名系后期添加的，未提交证据证明；吴新友质证称对上述证据的真实性无异议，但其系职务行为，系代表润东公司所为。故对杨雪利提交的上述价格签证单，依法予以采信。杨雪利提交的预决算材料，经质证，润东公司称均非该公司出具的；吴新友称系其代表润东公司出具的。上述预决算材料系豪丰公司为杨雪利提供的，且吴新友无异议，故依法予以采信。涉案工程属于润东公司与豪丰安丘分公司签订的建设工程施工合同的一部分，且润东公司对价格签证单、预决算材料中有吴新友的签名，未能作出合理解释，亦未提交证据证明该公司与吴新友存在其他法律关系，故根据上述证据，依法认定吴新友系润东公司职工，吴新友与杨雪利签订防水专业分包合同、对账确认书的行为系代表润东公司的职务行为，相应责任应由润东公司承担。润东公司辩称与吴新友不存在任何法律关系，未提交反驳证据，依法不予采信。吴新友提交的与安丘市润东建筑安装工程有限公司签订的施工协议系复印件，且润东公司提出异议，因该协议与涉案工程无关，故不予采信。涉案防水工程专业分包合同已履行完毕，双方并进行了工程款结算，且涉案工程已通过验收，杨雪利要求润东公司支付工程款，应予支持。吴新友在对账确认书中承诺对所欠杨雪利工程款与润东公司承担共同支付责任，系对自己权利的合法处分，依法予以确认。润东公司、吴新友未按约定支付工程款，损害了杨雪利的合法权益，杨雪利要求对方按同期银行同类贷款利率支付利息，应予支持。因双方均未提交证据证明涉案工程款的支付时间及涉案工程的交付日期，故依法确定自双方对账确认书签订之日（即2017年1月10日）起支付利息。杨雪利要求自2016年1月1日起支付利息，证据不足，依法不予支持。杨雪利自愿申请撤回对豪丰公司、豪丰安丘分公司的起诉，系对其诉权的合法处分，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告山东润东建设集团有限公司、吴新友共同支付原告杨雪利工程款618200元，并自2017年1月10日起至工程款付清之日止，按同期银行同类贷款利率支付利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告杨雪利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告杨雪利负担818元，被告吴新友、山东润东建设集团有限公司负担9982元；保全费4020元，由吴新友、山东润东建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交建筑企业资质证书一份，据此主张其具备建筑施工总承包二级资质，包括防水工程在内，因此本案涉及工程无需外包；提交该公司自行制作的防水工程工程量及价格明细表一张，据此主张涉案工程自行完成施工。经质证，被上诉人杨雪利对资质证书的真实性无异议，但主张不能证明工程由其自行施工；对证据二的真实性有异议。被上诉人杨雪利申请证人出庭作证。证人张某出庭作证称：2014年其受杨雪利雇佣，在涉案江山一品工地施工防水。经质证,上诉人润东公司对证人证言不予认可。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。虽然上诉人润东公司否认与被上诉人杨雪利签订过防水工程专业分包合同，但根据被上诉人杨雪利提交的由吴新友签字的施工合同、对账确认单、签证单以及润东公司与发包人山东豪丰置业有限公司安丘分公司的施工协议并结合证人证言，可以形成有效证据链证实杨雪利为上诉人润东公司承建的江山一品项目作了部分防水工程，且该工程现已竣工验收的事实。上诉人一直主张涉案防水作业由其自行施工完成，未提交有效证据证实，本院不予采信。被上诉人杨雪利施工合格，有权要求润工公司、吴新友承担支付工程款的责任。至于上诉人润东公司与被上诉人吴新友之间的法律关系如何认定，不影响本案上诉人润东公司应向杨雪利承担的法律责任。对于工程价款问题，吴新友已与杨雪利通过对账形式予以确认，上诉人虽提出异议，但未提交证据证实对账单确认的价格明显不合理，故对上诉人所提异议，本院不予支持。 综上，润东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人山东润东建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年七月一日 书记员  王 旭