广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）粤7101行初663号 原告：广州市暨华医院有限公司，住所地广州市增城区新塘镇陈家林路**，统一社会信用代码91440183725047500U。 法定代表人：周春凤，该公司总经理。 委托代理人：梁斌，广东达盛律师事务所律师。 委托代理人：张丽婷，广东达盛（白云）律师事务所律师。 被告：广州市增城区市场监督管理局（原广州市增城区工商行政管理局），住所地广州市增城区荔城街夏街大道**。 法定代表人：邓海军，该局局长。 委托代理人：张晓敏，该局工作人员。 委托代理人：朱国良，广东兆广律师事务所律师。 被告：广州市增城区人民政府，，住所地广州市增城区惠民路** 法定代表人：陈勇，该区区长。 委托代理人：刘远新。 委托代理人：朱国良，广东兆广律师事务所律师。 原告广州市暨华医院有限公司诉被告广州市增城区市场监督管理局（原广州市增城区工商行政管理局）、广州市增城区政府行政处罚及行政复议纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月25日公开开庭审理了本案。原告广州市暨华医院有限公司（以下简称暨华医院公司）的委托代理人张丽婷，被告广州市增城区市场监督管理局（以下简称增城区市场监管局）的委托代理人朱国良，被告广州市增城区人民政府（以下简称增城区政府）的委托代理人刘远新、朱国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年7月11日，原广州市增城区工商行政管理局（以下简称原增城区工商局）对暨华医院公司作出穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》，决定合并处罚如下：1.警告；2.责令停止发布违法广告，在相应范围内消除影响；3.罚款270000元。暨华医院公司不服，向增城区政府申请行政复议，增城区政府于2018年11月26日作出增府行复〔2018〕125号《行政复议决定书》，决定维持原增城区工商局作出的穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》。 原告暨华医院公司诉称：原告认为被告对原告的处罚过重，主要事实与理由如下:一、被告以原告涉嫌虚假广告为由，对原告处罚20万元，处罚过重。（一）二楼展板发布“累计手术病例数第一”的用语并不属于广告。该展板设置在医院走廊医学知识宣传栏，是出于提高医院文化，弘扬尊医重医精神，普及医学科普知识，增加医患沟通桥梁的目的，并无对外宣传之目的，非以介绍或推销商品或服务为目的。因此，原告相关内部宣传行为不属于《中华人民共和国广告法》对广告的定义及调整范畴。（二）官网医院介绍页面发布“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”的用语并不属于虚假广告。血液透析中心是原告的重点医疗项目，原告强调的是在广州东部也就是广州增城区和黄埔区数第一，而并未夸大其词的陈述其在广州乃至整个广东数第一。被告并未提供证据证明原告发布的“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”与事实不符，因此，不能认定其为虚假广告。（三）官网发布了“为什么90％想减重的人都选择了暨华医院”的用语，原告已经提供相应的材料证明其说法是有依据的。原告仅仅利用官网，小范围，小规模的介绍医院的服务，时间短，影响小，且经原增城区工商局检查已立即改正，未造成实际的危害后果。原告认为被告对其以虚假广告为由处罚20万元的罚款，处罚过重。恳请贵院充分考虑到原告该宣传影响力极小，且一经检查即立即改正，未造成实际危害后果，依法变更行政处罚决定，对原告从轻处罚。二、被告以原告广告引证内容未标明出处为由罚款5万元没有依据。原告在微信公众号的“科普课堂”栏目中发布标题为“安全高效实证”的文章，查阅量仅为127次。首先，该文章并不属于广告，并非所有以文字方式发布出来的都是广告。该文章通篇没有一个字是介绍原告医院或医疗服务的，且该文章设置在科普栏目是对医学常识的科普而非广告宣传。其次，该文章为转载，文章末尾已标明出处，并不存在被告所述“未标明出处”。再次，该文章整篇均为转载内容，不存在引证内容。所以，被告在该事实认定上存在以下错误:其一，认定该文章为广告；其二，认定该文章为引证内容；其三，认定原告未标明出处。综上，被告的该条处罚没有事实依据，适用法律错误。三、被告以原告的广告内容涉及医疗技术为由罚款10000元缺乏依据。被告认为原告广告内容涉及医疗技术的有:原告展板上发布“腹腔镜微创外科手术”;在官网专科栏目发布“输尿管镜下取石术…经皮肾取石术”；在微信公众号发布含有“精准腹腔镜袖状胃除术的方法、原理、优点”的内容的文章。但原告认为这些内容以及包含这些内容的文章并未宣传原告医院也未宣传原告的医疗服务，原告对这些技术的介绍适合所有医院。这些内容确实涉及医疗技术，但其并非广告，而是对技术的介绍。因此，被告以广告违法对原告处罚缺乏依据。四、被告以原告广告涉及利用患者形象作证明而对其处罚10000元，原告认为其处罚过重。原告虽然有利用患者形象作证明，但原告证明的内容均属实，且使用患者的形象也均获得了患者的同意，原告的违法情节轻微。广告处罚是手段，教育是目的，原告已经接受教育改正了违法行为，广告监管的教育目的已实现了。按照《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，应给予警告或者处以一万以上三万元以下的罚款，在原告违法情节轻微，广告监管目的已实现的情况下，原请贵院将该处罚变更为警告。综上，特起诉，请求：1.撤销被告原增城区工商局作出的穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》；2.撤销被告增城区政府作出的增府行复〔2018〕125号《行政复议决定书》。 被告增城区市场监管局辩称：一、原告存在七类发布违法医疗广告的行为，原增城区工商局对三类行为未罚款，三类按一般级别处罚，一类按轻微级别处罚，总体处罚偏轻。原告发布的广告多处违反《中华人民共和国广告法》及《医疗广告管理办法》，共构成七类不同性质的违法行为，具体如下:（一）原告作为医疗机构未按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告，原增城区工商局给予原告警告(法律规定应给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款)。（二）原告发布的医疗广告含有表示功效、安全性的断言或者保证，原增城区工商局责令原告停止发布违法广告，不予罚款(原告的广告费用属于无法计算或者明显偏低情形，法律规定处十万元以上二十万元以下的罚款)。（三）原告发布的医疗广告使用了绝对化的最高级用语，原增城区工商局责令原告停止发布违法广告，不予罚款(法律规定应处二十万元以上一百万元以下的罚款)。（四）原告发布的医疗广告利用多名患者形象作证明，原增城区工商局责令原告停止发布违法广告，罚款一万元(法律规定应给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款，原增城区工商局按一般级别罚款一万元)。（五）原告发布的医疗广告含有医疗技术，原增城区工商局责令原告停止发布违法广告，罚款一万元(法律规定应给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款，原增城区工商局按一般级别罚款一万元)。（六）原告发布的医疗广告含有虚假或者引人误解的内容，原增城区工商局责令原告停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，罚款二十万元(原告的广告费用属于无法计算或者明显偏低的情形，法律规定处二十万元以上一百万元以下的罚款，原增城区工商局按轻微级别罚款二十万元)。（七）原告发布的医疗广告发布的引证内容未标明出处，原增城区工商局责令原告停止发布违法广告，罚款五万元(法律规定处十万元以下的罚款，原增城区工商局按一般级别罚款五万元)。综上，原告发布的医疗广告多处违法，且违法性质多样，触犯了不同的法律规定，原增城区工商局综合考量后已对其部分违法发布医疗广告的行为不予罚款，罚款部分亦已严格按照《广州市工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》的规定作出，一般级别的按该级别较轻处罚，轻微级别的按照最低罚款额度作出，不存在处罚过重问题。二、原告使用多种渠道长时间发布违法医疗广告，影响较大，造成严重后果。原告是一所营利性质的私立医院，其通过在属于营业场所的医院大楼设立展板发布违法广告，并通过开设的官网http://www.jihual20.com/、公众微信号“暨华减重中心”发布违法广告，持续时间最早可追溯至2015年7月，2016年、2017年直至原增城区工商局对其立案调查期间，陆续发布了不同性质的违法医疗广告。原增城区工商局对原告立案，线索来自一名曾在原告处接受了减重手术后瘫痪的患者家属的举报信，来信反映患者通过原告开设的网站“http://www.xyyzz.com”（该网站调查期间已证实由原告开设，但调查期间一直无法打开)上宣传的减重手术信息找到原告施行减重手术，造成了瘫痪的严重后果。在调查期间，原增城区工商局又收到其他人的举报信，反映原告通过微信公众号发布违法医疗广告。原告起诉状中声称的“影响小，未造成实际危害后果”毫无根据，与事实不相符。医疗行为涉及人民身体健康，医疗广告历来是执法机关重点监管对象，违法医疗广告不仅扰乱了医疗行业的市场竞争秩序，更损害了广大人民群众的知情权和选择权，甚至会影响广大人民群众的人身健康，危害极大。原告作为医疗机构，其提供的服务直接关系人民群众的身体健康甚至生命安全，但其却无视法律规定，自2015年7月起持续利用多种渠道进行违法广告宣传，性质恶劣。从原增城区工商局收到的举报信可知，一般消费者是无法对医疗广告的内容真实性作出准确的判断，医疗广告的内容对一般消费者的选择有着极大的影响。原告作为一家营利性的医疗机构，应该严格遵守《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》的相关规定，严格按照《医疗广告审查证明》核准的内容发布广告，而不是通过利用患者形象、宣传医疗技术、使用“手术成功率100％”、“全国最权威、专业”这些法律明确禁止使用的语言进行广告宣传，招揽患者从而获得竞争优势。三、原告通过营业场所展板、官网及微信公众号发布的宣传其医疗服务的内容属于医疗广告。原告诉称二楼展板发布“累计手术病例数第一”及涉及“腹腔镜微创外科手术”、官网发布的“输尿管镜下取石术……”、微信公众号发布的“安全高效实证”的内容不属于广告，毫无依据。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定及《医疗广告管理办法》第二条规定，原告通过其医院大楼使用展板、官网及其微信公众号宣传其医疗服务的行为，属于通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，符合商业广告的特征，构成发布医疗广告的行为。一是从目的上看，原告发布的内容并非是医学知识、医院文化等医学科普知识，而是“累计手术病例数第一”、“手术成功率100％”、病患者的术前与术后的肖像及“全国最权威、专业的减重团队”等内容，其目的在于通过这些内容宣传其医疗服务，以吸引更多病患者到其医院就诊，是属于以营利为目的，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的宣传活动。上述宣传用语与原告诉称的“出于提高医院文化，弘扬尊医重医精神，普及医学科普知识”毫无关系。二是从形式上看，原告通过展板发布宣传内容，并将展板设置在其医院大楼的大堂、走廊、电梯等公共区域，任何到其医院大楼的人都可以看到;通过官网及其微信公众号发布宣传内容，任何浏览了其网站及关注了其微信公众号的人都能看到，属于通过一定媒介和形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。四、原告宣传的医疗技术属于医疗广告。原告诉称其通过营业场所展板、官网、微信公众号发布的“腹腔镜微创外科手术”、“输尿管镜下取石术”“精准腹腔镜袖状胃切除术”等不属于医疗广告，但上述技术已经证实为医疗技术，原告对此认定并无异议，原告作为私立医院宣传上述医疗技术，且在宣传上述医疗技术时除了技术名称，几乎都在侧重宣传该医疗技术的功效，如“腹腔镜微创外科手术让手术告别疼痛，告别疤痕”、“特色1输尿管镜下取石术:无须开刀即可以将大小结石粉碎并取出，有效、安全，……;特色2经皮肾镜取石术:不开刀，一次清除结石率高，损伤小、并发症少、不易复发，……;特色3先进包皮切割仪器:采用先进仪器进行治疗，环切过长包皮，自然美观，…”属于宣传医疗技术的功效招揽患者就医。《医疗广告管理办法》第七条第(一)项规定明确禁止医疗机构发布带有医疗技术的广告、诊疗方法、疾病名称、药物的广告，就是为了防止忽悠患者。医疗广告实施审查制度，原告对医疗技术的宣传根本无法通过审查。五、原告构成发布虚假广告的违法行为。（一）原告负有对广告内容真实性的举证责任。根据《中华人民共和国广告法》第四条规定，对广告内容是否真实的举证责任在于原告。（二）原告未能提供证据证明其广告内容的真实性。原告发布了“累计手术病例数第一”“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”的广告用语，但在案件调查及听证会期间，均无法提供其使用上述广告用语的相关依据，其真实性和准确性均无法证明。原告提供的《减重中心报表(2017年1-12月)》仅能证明向原告咨询减重手术的人中90％选择在原告处住院和进行手术治疗，这跟原告宣传的“为什么90％想减重的人都选择了暨华医院”完全是两码事，表达的意思也完全不同。因此原增城区工商局认定这一广告用语属于无依据，误导消费者的虚假广告并无不当。（三）原增城区工商局按发布虚假广告的最低罚款标准作出处罚并无不当。原告的广告是通过其自设网站进行发布，自设模块进行设计、发布和维护，其广告设计、制作、维护等费用均无法独立进行核算，原增城区工商局认定原告的广告费用无法计算并无不当。司法实践中，亦有法院判例判决此种广告费用无法计算，如上海市第一中级人民法院在2018年6月8日作出的(2018)沪01行终467号《行政判决书》中判定此类型为广告费用无法计算。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，发布虚假广告的，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，对原告作出的罚款二十万元已经是最低标准。六、原告在微信公众号发布的内容为广告，且含有未标明出处的引证内容。原告在微信公众号“暨华减重中心”使用了绝对化的最高级用语、医疗技术名称及功效、患者形象，及未标明出处的引证内容，上述内容均旨在介绍、宣传原告的医疗服务属于广告。原告诉称“安全高效实证”的文章为转载，末尾处已标明出处与事实不符。首先，原增城区工商局调查取证时该文章的截图上未标明出处;其次，原告的受委托人在接受原增城区工商局调查时明确表示上述内容引证他处，未标明出处，并提供了引证其他微信公众号的截图。如果在原增城区工商局调查时，该文章为整篇转载，且末尾已标明出处，为什么原告的受委托人不如实说明，还要向原增城区工商局提供引证内容出自其他微信公众号的截图?为什么原告在听证、行政复议时绝口不提这件事?很明显文章末尾已标明出处为原告案发后自行添加上去的。原告发布的“安全高效实证”文章主要对比各类减重手术类型、并发症发生率、死亡率，突出胃旁路术的安全高效。原告是一家医疗机构，主营业务是减重手术，而胃旁路减肥手术又是原告减重手术中的主要技术，原告发布上述文章的目的就是介绍自己的医疗服务，上述内容为原告引自他处，且不标明出处，内容的真实性、准确性难以判断，且会使人误解此种手术是安全高效的。原告发布的广告内容有一定的社会危害性，原增城区工商局将其违法行为认定为一般级别，并作出五万元的罚款并无不当。七、原告使用多名患者形象作证明，原增城区工商局罚款一万元并无不当。《医疗广告管理办法》第七条第(六)项规定医疗广告不得用患者形象作证明，但原告同时通过经营场所展板、官网、微信公众号使用患者形象作证明，特别是展板及官网上的患者形象数量多到难以统计，根据原告向原增城区工商局提交的患者同意作证明的材料，原告至少使用了17名患者形象作证明。多种渠道、人数较多，原告的这一违法行为已不适用轻微级别，原增城区工商局在一般级别幅度按最低的一万元作出处罚并无不当。综上所述，原增城区工商局作出的穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》查明事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法，适用法律法规准确，处罚与违法情节相当，不存在处罚过重，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告增城区政府辩称：一、增城区政府的行政复议受理程序合法。原告不服原增城区工商局作出的穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》，于2018年9月17日向增城区政府申请行政复议，增城区政府经审查后认为其材料不齐，于2018年9月19日作出《补正行政复议申请材料通知书》，告知其应补正的相关材料。原告于2018年9月27日补正行政复议申请材料，增城区政府经审查后决定受理其行政复议申请，向其送达《行政复议受理通知书》，并依法向原增城区工商局发送行政复议申请书副本，增城区政府相关行政复议受理程序，符合《中华人民共和国行政复议法》规定要求。二、增城区政府的行政复议审查程序合法。本案中，经审查相关证据、依据和其他有关材料，被告审查后认为，一是原增城区工商局作出的上述行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予以支持。二是原告提出的医院利用自身经营场地，小范围，小规模的介绍医学知识，不属于广告，且未达到广而告知之的目的，不适用广告法和医疗广告管理办法的意见。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款及《医疗广告管理办法》第二条规定，原告通过其医院大楼使用展板及其自行设立的网站、微信公众号宣传其医疗服务的行为，属于通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，且该行为可被不特定的社会公众所知悉，符合商业广告的特征，构成发布医疗广告的行为。对此，原增城区工商局适用《中华人民共和国广告法》及《医疗广告管理办法》相关规定对原告作出处理，适用法律正确，对原告上述意见，不予采纳。三是原告提出的本医院发布的内容基本属实，不存在误导消费者情形的意见。原告在没有合法依据的情况下使用“手术病例数第一”“规模、业务量第一”“90%想XX的人都选择了XX医院”等等广告用语，根据日常生活经验，涉案广告用语足以对消费者产生误解，原增城区工商局认定原告上述行为构成虚假广告，认定事实清楚，适用法律正确。原告该抗辩意见不成立，不予采纳。四是原告提出处罚过重的意见。原告存在使用多种渠道发布违法广告的行为，其行为持续时间较长，影响较大，已被多人投诉举报，且原增城区工商局已对其部分违法发布广告的行为不予处罚，对其处罚的幅度均按照《广州市工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》的规定作出，并不存在过重的问题。2018年11月26日，增城区政府依法作出《行政复议决定书》，维持了穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》，并依法送达给各方当事人。综上，增城区政府作出的增府行复〔2018〕125号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，内容适当，符合法定程序，请法院依法驳回原告提出的诉讼请求及判令原告承担全部诉讼费用。 经审理查明，原增城区工商局接到群众反映暨华医院公司涉嫌违法发布广告的举报后，于2018年1月15日对位于广州市的暨华医院公司进行现场检查。现场检查发现，暨华医院公司院内宣传展板含有“众多妇科案例，暨华见证健康”“暨华减重，重塑幸福人生”“累计手术病例数第一”“手术成功率100%”“成功减重案例，暨华见证奇迹（列举了王钰、贾魁博、陈随聪、王文峰、陈蕾等人减重案例，并将患者术前肖像与术后肖像进行对比）”“腹腔镜微创外科手术”“暨华医院减重中心成功为‘中国第一胖’‘河北第一胖’‘安徽第一胖’以及‘宁波第一胖’进行了减肥手术并完成减肥手术1000多例”等内容。同时，工作人员现场查看暨华医院官网网页（××／）。其中，首页页面发布有“为什么90%想减重的人都选择暨华医院”、医院简介页面发布有“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”“中国第一胖梁用减重基地”等内容，特色医疗栏目介绍了崔磊、邓桂梁、李小姐等人，专科介绍中的泌尿外科栏目中宣传有“我们的特色：输尿管镜下取石术：无须开刀即可以将大小结石粉碎并取出，有效、安全，适应病症：中下段输尿管结石、合并狭窄梗阻、肾衰等”“不开刀，一次清除结石率高，损伤小、并发症少、不易复发，适应病症：复杂性结石、部分重度肾积水、输尿管迂曲者等”“先进包皮切割仪器：采用先进仪器进行治疗，环切过长包皮，自然美观，适应病症：期望包皮术后切口美观安全者”的广告内容。经现场检查，原增城区工商局认为暨华医院公司涉嫌存在发布违法广告的行为，遂对暨华医院公司进行立案调查。 2018年1月17日，暨华医院公司办公室副主任胡艳代表该公司接受原增城区工商局的询问调查。胡艳在调查中陈述暨华医院公司经审批设置了暨华医院，暨华医院公司取得的《广东省医疗广告审查证明》，证明文号为（粤）医广［2017］第11-15-1396号，拟发布的广告诊疗科目为预防保健科等，核准广告成品主要内容包括“暨华医院减重中心”；暨华医院的官网网址是××，被告调查查实该网址上发布的宣传广告内容的情况属实，ｗｗｗ.ｘｙｙｚｚ.ｃｏｍ网站亦是暨华医院开设，2017年9月左右被黑客入侵，2018年1月12日停止运营。 2018年1月26日，原增城区工商局再次对暨华医院公司进行现场检查，该场所展板上仍含有上述广告宣传内容。 2018年1月30日，原增城区工商局再次对胡艳进行询问调查，胡艳在调查中陈述，暨华医院的宣传渠道包括在医院大楼各楼层使用展板进行宣传及通过网站进行宣传。公司备案网站有：官网××、暨华医院减重中心ｗｗｗ.ｘｙｙｚｚ.ｃｏｍ网站、ｗｗｗ.ｊｈｓｓ120.ｃｏｍ网站、ｗｗｗ.ｊｉｈｕａｊｆ.ｃｏｍ网站、ｗｗｗ.ｊｉｈｕａ120.ｎｅｔ网站。目前使用的有官网××及ｗｗｗ.ｊｉｈｕａ120.ｎｅｔ网站；暨华医院减重中心ｗｗｗ.ｘｙｙｚｚ.ｃｏｍ网站2014年4月开始使用，2018年1月12日因被黑客侵入暂停使用，其他未启用。胡艳在调查中再次确认原增城区工商局调查查实的广告内容，并陈述发布“众多妇科案例，暨华见证健康（列举谢女士、黄小姐等妇科疾病治愈患者案例）”“暨华减重，重塑幸福人生”的广告目的是让患者更了解病历情况，这些案例都是真实的。“暨华减重，重塑幸福人生：‘累计手术病例数第一’‘手术成功率100%’”广告的依据是院内没有失败的案例，上述数据是指减重手术在院内手术数第一。发布的“成功减重案例，暨华见证奇迹（列举了王钰、贾魁博、陈随聪、王文峰、陈蕾等人减重案例，并将患者术前肖像与术后肖像进行对比）”广告都是医院真实做过的案例，医院与病患签订了相关协议，经患者同意后使用其肖像。 2018年3月30日，原增城区工商局第三次对胡艳进行询问调查，胡艳称经核实暨华医院目前使用的网站是××和ｗｗｗ.ｘｙｙｚｚ.ｃｏｍ，后者因经常遭受黑客攻击，更新较少。其称广告用语“累计手术病例数第一”是指减重手术在院内手术数第一，“手术成功率100%”的依据为内部统计资料，没有相关材料。其称医院存有广告“众多妇科案例，暨华见证健康（列举谢女士、黄小姐等妇科疾病治愈患者案例）”中患者的治疗材料，其提供患者谢女士、黄小姐等的妇科疾病病案材料。其称“成功减重案例，暨华见证奇迹（列举了王钰、贾魁博、陈随聪、王文峰、陈蕾等人减重案例，并将患者术前肖像与术后肖像进行对比）”广告中使用的案例为真实案例，医院与患者签署协议后，经患者本人同意才使用患者治疗前后肖像。其同时提交暨华医院公司与贾魁博、陈随聪、王文峰、陈蕾等人签订的《形象代言合同书》及《住院病案》材料。“腹腔镜微创外科手术”属于医疗技术。其称“暨华医院减重中心成功为‘中国第一胖’‘河北第一胖’‘安徽第一胖’以及‘宁波第一胖’进行了减肥手术并完成减肥手术1000多例（使用患者手术前后肖像对比）”广告目的是证实医院的缴费效果，“中国第一胖”梁用、“河北第一胖”张国锋、“安徽第一胖”靳存款以及“宁波第一胖”丁峰都是在暨华医院进行减肥手术，医院与他们签订了协议，将其肖像美化包装后作为形象大使对外进行宣传。其同时提供梁用住院收费发票、形象代言合同，张国锋、靳存款、丁峰的住院病案资料等作为凭证。其同时陈述医院大楼设置的广告展板内容由工作人员编辑，由广州市华熠广告设计有限公司制作，由于费用不高，未签订合同。其提供2018年1月24日《送货单》、收款收据、发票等材料。上述材料对应的制作及安装费用如下：1.含“累计手术病例数第一”、“手术成功率100%”广告内容的展板费用是37元；2.含“成功减重案例暨华见证奇迹（列举了王钰、贾魁博、陈随聪、王文峰、陈蕾等人减重案例，并将患者术前肖像与术后肖像进行对比）”广告内容的展板费用是71元；3.含“腹腔镜微创外科手术让手术告别疼痛，告别疤痕”广告内容的展板费用是61.3元；4.含“暨华医院减重中心成功为“中国第一胖”、“河北第一胖”、“安徽第一胖”以及“宁波第一胖”进行了减肥手术，并完成减肥手术1000多例，并使用了梁用、张国锋、靳存款、丁峰的肖像”的广告内容的展板费用是12.6元。医院官网（××／）首页发布的“为什么90%想减重的人都选择暨华医院”的广告数据来源于向医院咨询减重手术事宜的总人数，其中90%都选择了在暨华医院进行减重手术。其同时提供《2017年1-12月减重中心报表》。其同时陈述医院官网（××／）的内容由医院自行制作、发布、编辑及维护，阿里云计算有限公司仅收取软件服务费，不会单独针对某个栏目或某些内容收费，公司除了支付整个网站的服务费以及聘请兼职人员设计网站版面费用2000元外，不需支付其他费用。医院官网（××／）发布的“血液透析中心规模、业务量和病人数局广州东部第一”的数据信息来源于该院与其他院的日常交流，没有书面证明材料可以证实。医院官网（××／）“特色医疗”栏目发布的崔磊、邓桂梁、李小姐等人的减肥广告，使用他们减肥前后形象对比，证实医院减肥手术效果。医院与他们签订有肖像使用协议。其提供与邓桂梁签订的形象代言合同及住院病案资料，无法提供崔磊和李小姐相关资料。医院官网（××／）“专科介绍”的“泌尿外科”栏目中发布广告中提及的“输尿管镜下取石术”“经皮肾镜取石术”属于医疗技术，发布上述用语目的是介绍医院微创手术方法。 2018年4月25日，原增城区工商局第四次对胡艳进行询问调查，胡艳陈述暨华医院微信公众号“暨华减重中心”（微信号：×××）从2015年1月开始使用，该公众号的认证主体是暨华医院公司，该公众号功能页面包括最新案例、减重中心、科普课堂栏目。其同时陈述，自2017年12月开始，微信公众号“暨华减重中心”的“功能介绍”中使用了“暨华医院糖尿病与肥胖微创治疗中心以权威精湛的技术领先于国内减重行业。有全国最权威、专业的减重团队竭诚为您服务”的广告用语。2017年4月19日开始，微信公众号“暨华减重中心”的“科普课堂”栏目中“安全疗效”发布标题为“安全高效实证”的广告，广告含有“其实，减重手术的死亡率被证实低于其他常见的手术，如胆囊切除术等（并用图表的形式将减重与糖尿病手术／胃旁路术与其他常见手术的发症发生率与死亡率进行对比）；在肥胖人群中，未实施手术的患者相比实施减重手术的患者死亡风险增加8倍，接受减重手术患者较不接受手术者，相对死亡风险显著降低89%”的内容。上述数据是从其他公众号发布的内容中引证过来的，未说明数据来源，未标明出处。2017年6月19日开始，微信公众号“暨华减重中心”的“减重中心”栏目中“减重手术”发布标题为“手术方式”的广告，广告含有“精准腹腔镜袖状胃切除术的方法、原理、优点”的内容，精准腹腔镜袖状胃切除术属于医疗技术。“暨华减重中心”的“减重中心”栏目中“最新案例”栏目中发布“年轻爸爸为爱减重”“传性肥胖不容小觑-姐妹花双双来暨华减重”“超级小胖回暨华复查了！八个月爆减138斤！”等广告，上述广告内容均包含患者的减重案例，并使用了患者的术前肖像与术后肖像进行对比。“年轻爸爸为爱减重”的广告是从2016年12月20日开始发布，使用了患者王宁的形象；“传性肥胖不容小觑-姐妹花双双来暨华减重”的广告是2016年12月2日开始发布，使用了患者古柠、古静的形象；“超级小胖回暨华复查了！八个月爆减138斤！”的广告是2017年3月16日开始发布。微信公众号“暨华减重中心”（微信号：×××）发布的广告内容由也由医院自行制作、发布、编辑及维护，深圳市腾讯计算机系统有限公司仅收取公众认证费用，不会单独针对某个栏目或某些广告内容收费。其同时提交王宁、古柠、古静、李天针住院病案资料及《申请》材料。 2018年4月25日，原增城区工商局工作人员用手机登录微信公众号“暨华减重中心”（微信号：×××）进行截图取证。2018年5月11日，暨华医院公司向原增城区工商局提交《关于暨华减重中心微信公众号存在问题的整改措施》。 2018年6月25日，原增城区工商局对暨华医院公司作出《行政处罚听证通知书》，告知经调查查实其存在的发布违法医疗广告行为、具体违法内容及拟给作出处罚决定，行政处罚拟合并处罚如下：1.警告；2.责令停止发布违法广告，在相应范围内消除影响；3.罚款270000元。同时告知其享有陈述、申辩权及申请举行听证的权利。 经暨华医院公司申请，原增城区工商局于2018年7月9日举行案件听证。听证过程中，暨华医院公司针对广告费用认定问题、广告定性问题及法律适用和处罚裁量问题进行陈述申辩。原增城区工商局认为暨华医院公司提出的陈述申辩意见不成立，未予采纳。 2018年7月11日，原增城区工商局作出穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》，该决定书主要内容为：一、根据《医疗广告管理办法》第二条规定：“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”及第十七条第一款规定：“医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。”当事人作为一家医疗机构，未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告内容发布广告，构成发布违法医疗广告的行为。依据《医疗广告管理办法》第二十二条规定：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；……”针对当事人未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告内容发布广告的行为，决定给予当事人警告的处罚。二、当事人在其医院大楼二楼使用展板发布“手术成功率100%”的广告用语的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第一项的规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证”，构成了医疗广告含有表示功效、安全性的断言或者保证的违法行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第一项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；”决定责令当事人停止发布违法广告，不予罚款。三、当事人在微信公众号“暨华减重中心”的“功能介绍”中使用了“暨华医院糖尿病与肥胖微创治疗中心以权威精湛的技术领先于国内减重行业。有全国最权威、专业的减重团队竭诚为您服务。”的广告用语，但无法提供其使用“领先于国内减重行业；有全国最权威、专业的减重团队”广告用语的相关依据，其真实性和准确性均无法证明，“全国最权威、专业”的广告用语属于绝对化的最高级用语。当事人上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；”依据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”决定责令当事人停止发布违法广告，不予罚款。四、当事人在其医院大楼二楼使用展板发布“成功减重案例暨华见证奇迹（列举了王钰、贾魁博、陈随聪、王文峰、陈蕾等人减重案例，并将患者术前肖像与术后肖像进行对比）”的广告内容；在其医院大楼电梯内使用展板发布了“暨华医院减重中心成功为‘中国第一胖’‘河北第一胖’‘安徽第一胖’以及‘宁波第一胖’进行了减肥手术，并完成减肥手术1000多例，并使用了梁用、张国锋、靳存款、丁峰的肖像”的广告内容；当事人在其开设的网站“××／”特色医疗栏目页面发布了崔磊、邓桂梁、李小姐等人的减重故事及减重前后的肖像照片；当事人在微信公众号“暨华减重中心”的“减重中心”栏目中“最新案例”栏目中发布“年轻爸爸为爱减重”“遗传性肥胖不容小觑-姐妹花双双来暨华减重”“超级小胖回暨华复查了！八个月爆减138斤！”等广告，上述广告内容均包含患者的减重案例，并使用了患者的术前肖像与术后肖像进行对比。当事人的上述行为，违反了《医疗广告管理办法》第七条第（六）项规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：……（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”，构成了医疗广告表现形式含有利用患者形象作证明情形的违法行为。依据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；……”鉴于当事人提供了证明材料证明上述广告内容的真实性，当事人的违法情节一般，按照教育与处罚相结合的原则，决定责令当事人停止发布违法广告，并作出罚款10000元的行政处罚。五、当事人在其医院大楼一楼使用展板发布了“腹腔镜微创外科手术让手术告别疼痛，告别疤痕”的广告用语；当事人在其开设的网站“××／”专科介绍栏目的“泌尿外科”中发布了“特色1输尿管镜下取石术：无须开刀即可以将大小结石粉碎并取出，有效、安全，适应病症：中下段输尿管结石、合并狭窄梗阻、肾衰等；特色2经皮肾镜取石术：不开刀，一次清除结石率高，损伤小、并发症少、不易复发，适应病症：复杂性结石、部分重度肾积水、输尿管迂曲者等；特色3先进包皮切割仪器：采用先进仪器进行治疗，环切过长包皮，自然美观，适应病症：期望包皮术后切口美观安全者”的广告内容；当事人在微信公众号“暨华减重中心”的“减重中心”栏目中“减重手术”发布标题为“手术方式”的广告，广告含有“精准腹腔镜袖状胃切除术的方法、原理、优点”的内容，上述广告内容均涉及医疗技术。当事人的上述行为，违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”，构成了医疗广告表现形式含有涉及医疗技术情形的违法行为。依据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；……”当事人的违法情节一般，按照教育与处罚相结合的原则，决定责令当事人停止发布违法广告，并作出罚款10000元的行政处罚。六、当事人在其医院大楼二楼使用展板发布了“累计手术病例数第一”的广告用语，但当事人无法提供其使用上述广告用语的相关依据，其真实性和准确性均无法证明，“累计手术病例数第一”的广告用语容易引起相关公众误解，使其认为当事人的减重手术病例数在众多医院中排名第一，足以误导消费者；当事人在其开设的网站“××／”的医院简介页面发布了“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”的广告用语，但当事人无法提供其使用上述广告用语的相关依据，其真实性和准确性均无法证明，“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”的广告用语容易引起相关公众误解，使其认为当事人的血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一，足以误导消费者；当事人在其开设的网站“××／”首页发布了“为什么90%想减重的人都选择暨华医院”的广告用语，当事人提供了其内部制作的《减重中心报表（2017年1-12月）》，表示上述广告用语是引用其内部制作的《减重中心报表（2017年1-12月）》的统计数据。经查，《减重中心报表（2017年1-12月）》仅能证明“向暨华医院咨询减重手术事项的人中90%选择在暨华医院住院和进行手术治疗”“90%想减重的人都选择暨华医院”所表述的语义与“向暨华医院咨询减重手术事项的人中90%选择在暨华医院住院和进行手术治疗”语义并不相同，“为什么90%想减重的人都选择暨华医院”的广告用语容易引起相关公众误解，使其认为想减重的群体中90%的人都选择了暨华医院，足以误导消费者。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”所指的发布虚假广告的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”鉴于当事人已在本局执法人员检查后撤下上述违法广告内容，结合当事人发布“累计手术病例数第一”的广告费用为37元、发布“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”及“为什么90%想减重的人都选择暨华医院”的广告费用无法计算的事实，当事人违法情节轻微，按照教育与处罚相结合的原则，对当事人发布虚假广告的行为，决定作出行政处罚如下：1.责令停止发布违法广告，在相应范围内消除影响；2.罚款200000元。七、当事人在微信公众号“暨华减重中心”的“科普课堂”栏目中“安全疗效”发布标题为“安全高效实证”的广告，广告含有“其实，减重手术的死亡率被证实低于其他常见的手术，如胆囊切除术等，并用图表的形式将减重与糖尿病手术（胃旁路术）与其他常见手术的发症发生率与死亡率进行对比；在肥胖人群中，未实施手术的患者相比实施减重手术的患者死亡风险增加8倍，接受减重手术患者较不接受手术者，相对死亡风险显著降低89%”的内容，但均上述数据均未表明出处。经查，上述广告中的数据均引用于其他微信公众号，属于引证内容。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。……”依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第（二）项的规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；”当事人的违法情节一般，按照教育与处罚相结合的原则，对当事人发布的广告引证内容未标明出处的行为，决定作出行政处罚如下：1.责令停止发布违法广告；2.罚款50000元。综上，决定对当事人合并作出行政处罚如下：1.警告；2.责令停止发布违法广告，在相应范围内消除影响；3.罚款270000元。 暨华医院公司不服该处罚决定，向增城区政府申请行政复议。增城区政府受理暨华医院公司的复议申请后向其出具《行政复议受理通知书》，并向原增城区工商局发出《提出行政复议答复通知书》，要求该局自收到该通知之日起10日内提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。原增城区工商局于期限内提交《行政复议答复书》及相关证据材料。经审查，增城区政府于2018年11月26日作出增府行复〔2018〕125号《行政复议决定书》，决定对原增城区工商局作出的具体行政行为予以维持。该决定书于2018年12月1日送达暨华医院公司。暨华医院公司仍不服，诉至本院。 另查明，暨华医院公司在庭审中陈述其于2018年9月14日向增城区政府提出行政复议申请，增城区政府于同年9月17日收到该申请，9月19日通知其补正复议材料。其后，暨华医院公司于9月27日将补正材料送达增城区政府。暨华医院公司主张复议审查期限自收到复议申请之日起算，即2018年9月17日即为受理。增城区政府于2018年11月26日作出复议决定，超出审查期限，且复议受理通知书于10月30日才送达原告，明显程序违法。增城区政府对暨华医院公司陈述的上述送达时间予以确认，但辩称复议期限自暨华医院公司提交符合规定的行政复议申请材料才开始计算，复议程序合法。 再查明，中共广州市增城区委、广州市增城区人民政府于2019年2月1日下发《中共广州市增城区委广州市增城区人民政府关于印发的通知》，方案内容包括：“组建区市场监督管理局。将区市场和质量监督管理局（区工商行政管理局、区质量技术监督局）、区食品药品监督管理局（区食品安全委员会办公室）的职责，以及区科技工业和信息化局（区知识产权局）的专利管理职责，区发展改革和金融工作局的价格监督检查和反垄断执法职责等整合，组建区市场监督管理局，加挂区知识产权局牌子。区食品安全委员会的具体工作由区市场监督管理局承担。不再保留市场和质量监督管理局、区食品药品监督管理局。” 以上事实，有被告增城区市场监管局提交的举报材料、现场笔录及现场照片、证据复制（提取）单、询问笔录、医院执业许可材料、医疗广告审查材料、送货单、收款收据、发票、病患住院病案资料及形象代言合同、申请、减重中心报表、微信及官网页面截图、《关于暨华减重中心微信公众号存在问题的整改措施》《行政处罚听证通知书》《听证笔录》，被告增城区政府提交的《行政复议申请书》《行政处罚决定书》《补正行政复议申请材料通知书》及送达材料、《行政复议受理通知书》《提出行政复议答复通知书》《行政复议答复书》《行政复议决定书》及送达材料等证据予以证实，原告、两被告亦当庭陈述记录在案。 本院认为，被告原增城区工商局作为县级以上工商行政管理部门，依法具有广告宣传监督管理的职权，有权对本行政区域内违反广告法相关法律法规的行为进行处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，增城区市场监管局作为继续行使工商行政管理职权的机关，是本案适格被告。被告增城区政府作为原增城区工商局的同级人民政府，是法定复议机关，亦是本案适格被告。 关于原增城区工商局作出的行政处罚决定的合法性问题。《医疗广告管理办法》第二条规定：“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”第七条第（一）项、第（六）项规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；……（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”第十七条第一款规定：“医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。”第二十二条规定：“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；……”《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；”第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。……”第十六条第一款第一项的规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证”。第二十八条第二款第（五）项规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。第五十五条第一款的规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”第五十八条第一款第一项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；”第五十九条第一款第（二）项的规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；”本案中，被告原增城区工商局经调查后认定原告暨华医院公司存在未按照核准的广告内容发布广告、发布含有表示功效、安全性的断言或保证的医疗广告、广告中使用绝对化的最高级用语、医疗广告表现形式含有利用患者形象作证明情形、发布涉及医疗技术的医疗广告、发布含有虚假或者引人误解的内容的广告及使用引证内容未表明出处等违法发布广告的行为，事实依据充分。原告暨华医院公司使用的“累计手术病例数第一”“血液透析中心规模、业务量和病人数居广州东部第一”“90%想减重的人都选择暨华医院”明显引人误解，足以误导消费者，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定的违法情形，原告暨华医院公司主张其在院内宣传展板发布的内容及微信公众号科普课堂栏目发布的文章，不属于广告法调整的广告范畴，且上述广告内容不属于虚假广告，与事实不符，本院不予认可。原增城区工商局在作出行政处罚决定之前，已依法告知暨华医院公司享有的陈述申辩及申请听证的权利，程序合法。经调查并结合违法情节，原增城区工商局于2018年7月11日作出行政处罚决定，决定合并对暨华医院公司给予警告，责令停止发布违法广告、在相应范围内消除影响及罚款270000元的行政处罚，符合处罚法定及罚责相当原则，并无不当。原告暨华医院公司认为原增城区工商局对其利用患者形象作证明处以罚款10000元处罚过重，理据不足，本院亦不予采纳。综上所述，被告原增城区工商局作出的穗增工商处字〔2018〕930号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。原告暨华医院公司请求撤销该行政处罚决定，于法无据，本院不予支持。 被告增城区政府作为复议机关，依法受理暨华医院公司的复议申请后，经复议审查，作出增府行复〔2018〕125号《行政复议决定书》维持原行政处罚决定，处理适当。关于原告主张增城区政府超过复议审查处理期限、复议程序违法的问题。本院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。”故在原告暨华医院公司于2018年9月29日补正复议申请材料后，增城区政府于9月29日作出《行政复议受理通知书》，于同年11月26作出行政复议决定，并未超过法定的复议审查期限。增城区政府在9月29日作出《行政复议受理通知书》后，于2018年10月30日才将《行政复议受理通知书》送达暨华医院公司，实有不妥，程序存在瑕疵，对于增城区政府的程序瑕疵，本院予以指出。但是，增城区政府送达《行政复议受理通知书》的程序瑕疵不足以导致行政复议程序违法，不影响复议程序的合法性。综上所述，原告暨华医院公司请求撤销被告增城区政府作出的复议决定，理据不足，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下： 驳回原告广州市暨华医院有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告广州市暨华医院有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  汤 倩 人民陪审员  李月桂 人民陪审员  冼静文 二〇一九年七月九日 法官助理卢宇昕 书记员温颂灵