辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0403民初99号原告（反诉被告）：辽宁百盈碳纤维有限公司。法定代表人：唐锋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王琦，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：沈东民，系辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。被告（反诉原告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司。法定代表人：王海峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：羿伟，系该公司职员。委托诉讼代理人：平德利，系抚顺市抚顺县人民法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）辽宁百盈碳纤维有限公司（以下简称“百盈公司”）与被告（反诉原告）抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称“华盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）百盈公司法定代表人唐锋及其委托诉讼代理人王琦、沈东民，被告华盛公司委托诉讼代理人羿伟、平德利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）百盈公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令扣除被告未施工部分相应的工程款182087.89元；二、请求判令被告支付案涉工程因工程质量问题发生的维修款682903.07元；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年7月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告为原告碳纤维发热体项目一车间剩余部分工程进行施工，施工中被告偷工减料，在伸缩缝填缝及一、二层车间天棚砼面抹灰和一、二层地面炉渣垫层横梁抹灰等处没有按图纸要求进行施工，应扣除被告相应的工程款182087.89元。被告在施工中未按图纸施工，该工程完工后出现严重质量问题，导致屋顶严重漏水，需要重新防水，二层天棚需要重新刮大白，一、二层部分墙面需要重新刮大白，需要拆除重建。市质检站检测后，向被告下发了整改意见，原告亦向被告发出要求其限期整改的函，但被告至今未进行整改，原告因此提起诉讼。被告（反诉原告）华盛公司辩称，一、原告的第1项诉讼请求不成立。被告已按施工方案完成案涉工程伸缩缝厂房外墙工程，厂房内伸缩缝未施工是因李军考虑安全因素同意不施工，且该工程已经原、被告、监理三方验收合格。案涉工程为再复工工程，约定包干价236万，该包干价中不包含一、二层车间天棚抹灰及地面垫层，且原告同意被告按照建筑行业惯例进行该两处施工。被告在施工中未收到原告、监理出具的施工项目整改通知书和停工令，且经原、被告、监理对该工程的验收合格，另原告在进行二期工程施工刮大白项目时，原告也未提出未施工事宜，并给付被告刮大白款20万元。二、原告的第2项诉讼请求不成立，案涉工程是经质检站检测合格，并经原、被告、监理共同验收合格，也经抚顺市城市建设档案馆同意归档，被告没有收到有工程质量资质认证单位出具的鉴定证明证实案涉工程质量在保修期两年内存在质量问题相关材料，原告提交的市质检站出具的整改意见不是按建筑法规定的时限下发的，而是被告在顺城区法院起诉原告时提交法庭的，此件已超过法定责任期限；华盛公司诉百盈公司建设工程施工合同纠纷一案在顺城区法院以及中级法院两级法院审理过程中，对原告的质量验收不合格报告均未采纳，因有质量验收报告，且原告已使用案涉工程，应认定该工程质量合格，在诉讼期间有质量问题可能由于原告使用不当。被告于2017年7月26日接到辽宁省建设科学研究院司法鉴定所退鉴说明，说明表述：因百盈公司未及时提交材料，案件受理已超过法定的受理期限，委托予以退回，此退鉴说明案涉工程不符合鉴定条件，无法鉴定，据此原告对案涉工程已验收并使用，就证明案涉工程无质量问题，原告应自行承担维修费用；另，鉴定中心出具的工程造价鉴定报告是按辽宁工程预算08定额做的，而原告和被告签订的合同约定为包干价，两种不同计算方式有异，原告以工程造价鉴定报告为赔偿依据违背事实，对被告显失公平。案涉工程是2013年8月31日验收合格，原告已经签了验收报告，验收合格后质保期是两年，现已经超出两年时限，原告应承担相应的法律后果。整改方案中认为我方没有按照图纸施工，事实上原告未向我方提供图纸，我方是依据原告的要求进行施工，未施工部分也是应原告要求。鉴定报告对于防水部分修复方案给出的是推倒重建的方法，而不是修复的方法，大大加重了我方的经济负担，关于地面修复部分，建筑工程质量管理条例中没有关于地面部分质保期的规定，应按照合同约定2年，已超过质保期。原审判决给付维修工程款无依据，因为存在质量问题的解决方式，是我方负责维修，而不是给付修复工程款，我方未履行维修义务原因在于原告未交付工程款。被告（反诉原告）华盛公司向本院提出反诉请求：一、判令百盈公司一次性返还工程质量保证金167204.34元；二、判令百盈公司一次性支付少结算工程款101721.68元，追加应签证工程款和垫付材料款70640元；三、反诉诉讼费由百盈公司承担。事实与理由：一、双方在《建设施工合同》中明确约定,工程质量保证金为5%，两年内予以退回,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款之规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满,承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持。二、厂房建筑面积不实导致华盛公司工程款少结算101721.68元。华盛公司于2017年12月25日到抚顺市城市建设档案馆调取抚顺市天麒房产测绘咨询中心出具的《房屋面积明细表》，表中内容:建筑面积为4714.10平方米，2012年7月29日双方签定《建筑工程施工合同》建筑面积4561.92平方米,二者之间相差建筑面积152.18平方米。2015年11月16日抚顺市顺城区人民法院判定华盛公司拖欠总工程款3344086.70元，但这里含围墙、守卫工程款294780元，扣除后为304906.70元，除以签订合同建筑面积4561.92平方米，等于668.43元/平方米，乘以152.18等于101721.68元。据此,辽宁百盈碳纤维有限公司给我方少结算工程款101721.68元。双方在工程款一案纠纷中，华盛公司已提供证据证明遗漏工程款材料款70640元,终审判决中记载以上事项待华盛公司有新证据后可以另行主张权利。另外,百盈公司在以前庭审中辨称防雷接地工程是大包干236万工程内容,2013年1月12日双方签订《补充增加施工项目协议书》中记载“费用大包干不包括防雷接地部分”。而且在百盈碳公司提出《二审诉讼资料》中2页一、合同大包干236万，三、防雷接地19512元。据此，可以认定防雷接地工程属于追加工程的一部分，双方均认可,属实存在。原告（反诉被告）百盈公司辩称：质保金数额无异议，请求人民法院判决驳回反诉原告诉讼请求。事实与理由：一、关于华盛公司诉请返还工程质量保证金167204.34元，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第八条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。本案中，我公司扣留华盛公司余下的质量保证金，于法有据。根据质检部门检测报告，被答辩人对其偷工减料未按合同约定进行施工，需要重新施工,而且重新施工的费用已经超过合同约定的施工总价款的5%，由于华盛公司未按质检部门整改意见进行整改，我公司需要委托其他施工单位进行重新施工,因此，华盛公司无权主张我方返还工程质量保证金。二、关于华盛公司要求我方给付少结算工程款101721.68元的问题。华盛公司提出的理由是双方合同约定的建筑面积是4561.92平方米，实际施工面积是4714.10平方米，依据是市城建档案馆出据的抚顺市天麒房地产测绘咨询中心出据的《房屋面积明细表》。我方认为，双方在合同中明确是一车间剩余工程价款是一次包死，按图纸设计施工，对于华盛公司提出其多施工152.18平方米，双方并无补充约定，实际施工面积未超出图纸设计面积。因此，华盛公司主张我方尚应给付其增加施工面积152.18平方米的施工费用没有合理依据。三、由于华盛公司在施工中偷工减料，按照合同约定没有完成全部施工项目，出现质量问题我方需要委托其他施工单位重新施工,因此，不是我方拖欠华盛公司工程款，而是其未完成全部工程项目和质量问题，按照鉴定报告，有待我方继续进行施工和重新施工。依据抚顺市工程质量监督站建设工程质量整改通知单，我公司和监理公司抚顺建设和电力项目管理有限公司在2015年7月30日分别以书面形式正式通知华盛公司按设计图纸要求立即进行整改，限期一个月，否则产生一切后果由其负责。四、华盛公司提出始终没有收到工程图纸不属实，施工合同第四条:甲方应于2012年8月5日前向乙方提供施工图纸。因为这么大的建筑工程没有施工图纸根本无法施工。合同其它条款也是依据图纸确定的。没有设计图纸根本做不了工程档案。在施工方提供的竣工资料主要内容是用设计院的设计图纸所做的竣工图，可以证明我方向华盛公司提供了完整的设计图纸。五、防水部分维修:国家规定防水保质期为5年，项目竣工验收日期是2014年12月26日，不存在超过保修期。该工程防水部分从2015年开春大面积严重漏雨,从二楼漏到一楼，雨季根本无法生产造成公司停产，给我公司带来巨大的停产损失，严重影响了公司形象，致使订单流失，无形损失更加严重。我公司也曾多次找专业施工单位进行局部维修仍然漏雨，主要原因是整个屋面漏水无法维修，积水已全部渗透到保温层和屋面楼板，导致保温层和屋面楼板积水饱和，保温层积水饱和经过几个冬季和夏季的一冻一化，导致保温层已经粉化，不下雨室内也一年四季漏水，必须从根本上彻底拆除把屋面楼板晾干后，按设计图纸施工才能保证防水质量。六、我公司提供给金泽工程造价咨询有限公司的工程设计图纸是设计单位蓝图，盖有设计单位公章，足以证明其真实可靠性。七、地面质量问题，我公司曾多次诉讼，华盛公司也确认，在法庭上曾辩解“是由于对面是铸造厂震裂的”。八、关于华盛提出延期付款问题，我方已给付工程款260余万元(其大包干236万元)，已按期足额给付工程款，华盛至今未提供工程决算，因双方对建设工程质量和未干工程存在较大争议，应待人民法院根据鉴定机构的评估报告依法裁定，另我方不服抚顺市中级人民法院(2018)辽04民再8号判决，已另案向辽宁省高级人民法院提起诉讼，此案尚未终结，华盛公司提出我公司延期付款不符合法律规定。原告百盈公司围绕诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.（2015）顺民初字第817号民事判决书、（2016）辽04民终105号民事判决书，证明本案被告无反诉权；2.建筑工程施工合同，证明案涉工程施工合同符合国家法律规定，该工程是由被告施工；3.建设工程质量整改通知单、关于辽宁百盈碳纤维有限公司一车间工程质量限期整改通知，证明2015年5月14日质检站、监理单位、设计单位要求对出现的质量问题进行检测，经过现场检测，案涉工程存在质量问题，整改通知已向被告送达，由被告签字盖章；4.关于辽宁百盈碳纤维有限公司工程存在的质量问题的意见，证明案涉工程监理单位组织现场检查时通知被告到现场参加，被告未到场；5.照片10张，证明案涉工程存在质量问题；6.抚顺市房屋建筑工程竣工验收备案书，证明案涉房屋竣工验收时间；7.鉴定费收据，证明鉴定发生相应费用。被告华盛公司围绕原告诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.建设工程竣工档案验收报告书，证明案涉工程全部验收合格；2.退鉴说明，证明案涉工程无法鉴定，该工程不存在质量问题；3.补充增加施工项目协议书，证明一期工程款共计236万地，所有施工内容完成后，原、被告又协商约定刮大白工程，原告因此给付被告20万元刮大白款的情况。本院组织当事人进行了举证、质证，被告对原告提交证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，对时间有异议，2013年8月份案涉工程已经验收合格，并且原告已使用，检测出现的质量问题可能是原告使用不当造成，风险由原告负担；对证据4的真实性无异议，但该证据与验收报告相抵触；对证据5有异议，认为该证据不能证明案涉工程质量有问题；对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据是原告为了办理房产证，抚顺市城乡建设委员会给原告出具的手续，不能证明本案事实；对证据7真实性无异议，但不认可该鉴定，不同意承担费用；原告对被告提交的证据1真实性、合法性无异议，但认为该证据仅是申报材料手续，是部分工程验收的基础材料，在工程没有竣工之前已经作出来，没有质检部门盖章核准，不能证明案涉工程已验收合格；对证据2不认可；对证据3关联性有异议，大白是二期工程部分，不能证明被告的答辩意见。反诉原告华盛公司围绕反诉请求，向本院提交了如下证据1、建筑工程施工合同，证明双方签订合同的时候是4561.92平。2、房屋面积明细表，证明被反诉人在档案里体现的建筑面积是4714.10平，相差152.18平。反诉被告百盈公司围绕反诉原告诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、图纸，证明双方在签订合同时候，我们提供的图纸已经确定了建筑的面积，而且要求反诉人按照图纸施工，该图纸不仅是设计单位出具，而且反诉人已经提交了城建档案馆。本院组织当事人进行了举证、质证，反诉被告对反诉原告提交证据1、2真实性无异议，对证明内容有异议，一期工程是按照大包干的形式进行施工且经过工程款诉讼。反诉原告对反诉被告提交证据1无异议。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对反诉原告提交的证据1、2,不能实现被告的证明目的，本院不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：发包方甲方（原告百盈公司）、承包方乙方（被告华盛公司）于2012年7月29日签订《建筑工程施工合同》，约定辽宁百盈碳纤维发热体项目一车间剩余部分工程由被告华盛公司承建。合同签订后，被告华盛公司组织人员、设备进场施工，于2014年12月26日竣工验收。2015年5月15日，案涉工程监理单位抚顺建设和电力项目管理有限公司工程项目监理部作出《关于辽宁百盈碳纤维有限公司工程存在的质量问题的意见》，该意见书载明：“5月14日抚顺建设和电力项目管理工作有限公司监理马监、辽宁省石油化工设计有限公司工程师郭佳妮、抚顺市建筑工程质量监督站监督二科工程师张厦（通知施工单位抚顺市华盛建筑工程有限公司未到场）前往辽宁百盈碳纤维有限公司实地现场检查一车间工程质量发现如下问题：1、屋面大面积严重漏水不能使用，窗口下部渗漏防水施工处理不到位。2、由于屋面大面积漏水，天棚大白大面积浸泡、大白脱落，大白腐蚀和水迹随处可见。3、梁、板、柱砼面没有按设计标准抹灰，直接刮的大白不符合图纸设计要求。4、一层地面、二层楼面不符合图纸设计要求，没有按图纸要求施工（见辽2004J301P47），不符合设计要求。整改意见：上诉问题主要原因是没有按图纸设计施工，要求按图纸设计进行整改”。2015年7月10日，抚顺市工程质量监督站作出《建设工程质量整改通知单》载明：“辽宁百盈碳纤维有限公司：你单位建设的辽宁百盈碳纤维有限公司一车间的已竣工使用部位，经业主投诉，存在以下质量问题：2015年5月14日，由建设单位组织监理、设计、监督人员到现场核查，确认该工程存在以下问题：1、屋面大面积漏水，窗口下部渗漏。2、大白受漏水浸泡，脱落。3、地面起砂、起灰，不符合设计要求。（注：以上问题有设计、监理单位书面确认材料）。现通知你建设单位应立即通知施工单位依法核查保修。上述质量问题限你单位立即整改完，并将整改结果书面报告我站”。2015年7月30日，原告百盈公司向被告华盛公司发出《关于辽宁百盈碳纤维有限公司一车间工程质量限期整改通知》，载明；“抚顺市华盛建筑工程有限公司：你单位建设的辽宁百盈碳纤维有限公司一车间存在以下问题：屋面大面积严重漏水不能使用，窗口下部渗漏，天棚大白大面积浸泡、大白脱落，一层、二层地面起沙起灰等不符合设计要求的工程质量问题，要求你单位根据抚顺市建设工程质量监督站及监理单位整改意见按设计图纸要求立即进行了整改，限期一个月。否则我公司将委托其它单位施工”。同日，抚顺建设和电力项目管理有限公司向华盛公司发出了《关于辽宁百盈碳纤维有限公司一车间工程质量限期整改通知》，载明：“抚顺市华盛建筑工程有限公司：你单位建设的辽宁百盈碳纤维有限公司一车间存在以下问题：1、屋面大面积严重漏水不能使用，窗口下部渗漏防水施工处理不到位。2、由于屋面大面积漏水，天棚大白大面积浸泡、大白脱落，大白腐蚀和水迹随处可见。3、一、二层地面没有按图纸要求施工，（经现场刨开），不符合图纸设计要求。现通知你单位对上述问题进行保修，按设计图纸要求立即进行整改，限期一个月。否则产生一切后果由你单位负责”。被告华盛公司于当日签收该整改通知。本案原一审期间，辽宁金泽工程造价咨询有限公司对案涉工程未施工及需要整改项目工程造价作出辽金咨字（2017）063号《工程造价鉴定报告》，该报告中鉴定意见为：未施工项目造价金额：182087.89元、需整改项目造价金额：682903.07元。后本院作出（2016）辽0403民初1622号民事判决书，判决：一、被告华盛公司于本判决生效之日起十日内向原告百盈公司支付工程维修款682903.07元。二、驳回原告百盈公司其它诉讼请求。后被告华盛公司不服一审裁决，提起上诉。2018年12月17日，抚顺市中级人民法院作出（2018）辽04民终1686号民事裁定书，裁定书认为：本案事实不清，应发回重审。上诉人华盛公司对本案鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证，按《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。发回重审后，应通知鉴定人出庭作证，对鉴定事项作出解释和说明，进一步查清案件事实。本案重审期间，案件相关承办人员到现场进行勘察并对各方进行调解未果。2019年3月27日在开庭审理期间，本院依法传唤了辽宁金泽工程造价咨询有限公司鉴定人员吴磊、胡荣出庭接受了双方当事人的询问。庭审期间，双方均表示不对案涉工程进行重新鉴定。另，双方围绕着未按图纸施工完成部分工程之争议，之前已在抚顺市中级人民法院作出了终审裁决。本院认为，综合双方庭审陈述、相关诉求及所示证据，双方争议焦点主要为：一是案涉工程修复款项是否准确，即是否有必要重新进行司法鉴定；二是案涉工程质保金是否具备返还条件；三是未按图纸施工完成部分工程及少结算工程款之争议在本案中是否应予以审理。针对焦点一，案涉工程修复款项是否准确，即是否有必要重新进行司法鉴定。在本案发回重审期间，已依法传唤鉴定机构鉴定人员出庭接受双方质询，且双方均表示不申请重新对案涉工程等争议内容进行重新鉴定，故本院无新事实、新理由作为对案涉工程内容进行启动重新司法鉴定程序之依据，而仍应依据辽金咨字（2017）063号《工程造价鉴定报告》的鉴定意见，对修复款项作出裁决，即华盛公司应支付百盈公司工程维修款682903.07元。针对焦点二，案涉工程质保金是否具备返还条件。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第八条亦规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。再依《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条之规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。而案涉工程竣工验收时间为2014年12月26日，2015年7月30日百盈公司、抚顺建设和电力项目管理有限公司（案涉工程监理公司）分别向华盛公司发出了《关于辽宁百盈碳纤维有限公司一车间工程质量限期整改通知》（被告华盛公司均于出具日签收上述整改通知），应认定案涉工程尚未超出质保期，华盛公司所诉返还案涉工程质保金的条件尚不具备，故对于华盛公司于本节中诉求本院不作处理，华盛公司可另行告诉解决。针对焦点三，未按图纸施工完成部分工程及少结算工程款之争议在本案中是否应予以审理。因此争议已在二审法院作出终审裁决，原告围绕着此节争议再行提起告诉，构成重复起诉，对此本院不作处理。另，就垫付材料款一节，华盛公司未提供新证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条、第七十五条，《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告抚顺市华盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁百盈碳纤维有限公司工程维修款682903.07元；二、驳回原告辽宁百盈碳纤维有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告抚顺市华盛建筑工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12449.90元（原告已预交），由原告辽宁百盈碳纤维有限公司负担2670.81元，由被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担9829.09元；案件受理费3197元（被告已预交），被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担；鉴定费25950元，由原告辽宁百盈碳纤维有限负担5462.70元，由被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担20487.30元；保全费2795.40元，由被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担。由被告负担部分随上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  董琳琳审 判 员  于 雷人民陪审员  申 思二〇一九年七月九日代理书记员  刘 丹