浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1687号 上诉人（原审被告）：成龙建设集团有限公司。住所地：浙江省义乌经济开发区新科路E1号。 法定代表人：方汝腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱国飞，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：何恃胜，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宁波允之贸易有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区三官堂华东物资城浙甬市场H楼上210。 法定代表人：张正峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：习平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹玉琪，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）为与被上诉人宁波允之贸易有限公司（以下简称允之公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初5597号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 成龙公司上诉请求：请求撤销原判第一项中关于违约金的内容，并依法改判。 事实与理由：一审判决认为成龙公司应当承担违约金上限为163343.43元，无事实和法律依据，具体如下：成龙公司和允之公司《模板采购合同》第四条第4款“违约金累计不超过应付未付款的5%”。根据一审判决认定，2019年1月20日前，成龙公司应付货款总额为3000143.27元，成龙公司已经支付250万元，应付未付款为500143.27元，则违约金的上限应当为500143.27元的5%，即25007.16元；自2019年1月30日起，成龙公司应付货款总额为3268648.65元，成龙公司已支付250万元，应付未付款为768643.27元，则违约金的上限应当为768643.27元的5%，即38432.16元。一审在已明确认定应付未付款为768643.27元的情况下，却以应付货款总额3268648.65的5%即163343.43元作为违约金的上限，违反合同约定，明显错误。 允之公司答辩称：成龙公司对违约金的计算理解错误，应当按照成龙公司具体的付款时间节点分别计算违约金。一审判决正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 允之公司向一审法院提出诉讼请求：成龙公司立即支付《模板采购合同》及两份《模板采购合同补充协议》项下送货量总款的85%部分的欠付货款应付货款768648.65元及违约金163432.43元（暂计算至2018年12月12日，实际计算至成龙公司完全履行之日）。诉讼中，允之公司变更其诉请为：成龙公司立即支付《模板采购合同》及两份《模板采购合同补充协议》项下送货量总款的85%部分的欠付货款应付货款768500元及违约金163432.43元（暂计算至2018年12月12日，实际计算至成龙公司完全履行之日）。事实与理由：成龙公司因余姚翡翠珑湾二期工程施工需要，向允之公司采购模板、方木等施工材料。允之公司于2017年4月18日起向成龙公司供货。双方于2017年4月28日签订《模板采购合同》，于2017年10月13日和2018年2月1日分别签订《模板采购合同补充协议》各一份。截至2017年10月31日，允之公司向成龙公司送货金额累计3845469元。根据双方合同约定，成龙公司应当在工程封顶后支付送货量总款的60%，2017年春节前支付送货量总款的75%，2018年6月份前支付送货量总款的85%，2018年春节前付清。截至起诉前，成龙公司应当支付送货量总款的85%即3268648.65元，其已支付货款2500000元，仍需支付货款768648.65元。同时应按合同约定每天按逾期支付金额0.5‰承担违约金，违约金累计不超过应付未付款的5%。 成龙公司一审答辩称，1.根据双方合同约定，允之公司在收取材料款的时候必须提供发票，发票金额不得低于同期材料款，允之公司未提供相应的足额发票，成龙公司有权拒绝付款。经核对，允之公司开具的发票金额为2500143.27元，成龙公司已支付了2500000元。2.成龙公司已经完成付款义务，不必支付违约金，且根据合同约定违约金累计不超过应付未付款的5%。综上，请求驳回允之公司的诉讼请求。 一审法院认定如下事实：2017年4月28日，允之公司和成龙公司签订《模板采购合同》一份，双方就成龙公司的余姚翡翠珑湾二期工程项目施工所需的模板、方木向允之公司采购事宜进行了约定，载明：“乙方（允之公司）在收取材料款时，须提供由乙方收款单位所开具的发票，发票金额不得低于同期材料款。若乙方未提供相应足额发票的，甲方（成龙公司）有权拒绝付款”；“付款方式：第一次付款：全部封顶后须支付送货量总款的百分之60%，第二次付款：2017年春节前须支付送货量总款的75%，第三次付款：2018年6月份之前支付送货量总款的85%，第四次付款：2018年春节前付清”；经双方确认，上述“2017年春节前”为笔误，实指2018年春节前即2018年2月15日前，“2018年春节前”也为笔误，实指2019年春节前即2019年2月4日前。 允之公司和成龙公司另外约定，“甲方（成龙公司）承诺：在乙方（允之公司）按约定发货的情况下，甲方保证按照双方约定的付款方式按期支付，如因甲方原因不及时付款，甲方须每天按逾期支付金额的万分之五支付违约金。违约金累计不超过应付未付款的5%”。 2017年10月13日，双方签订《模板采购合同补充协议》一份。2018年2月1日，再次签订《模板采购合同补充协议》一份。 允之公司共向成龙公司供应货款总金额为3845469元，已完成上述一份《模板采购合同》及上述二份《模板采购合同补充协议》项下供货义务。 2017年7月11日，成龙公司签收允之公司开具的票面金额合计1000000元发票十张；2017年12月22日，成龙公司签收允之公司开具的票面金额合计1000000元发票十张；2018年7月12日，成龙公司签收允之公司开具的票面金额合计500000元发票五张；2018年8月28日，成龙公司签收允之公司开具的票面金额合计500143.27元发票五张；2019年1月30日，成龙公司收到允之公司开具的票面金额合计268500元的发票三张。上述发票金额合计3268643.27元。 2017年10月19日，成龙公司支付允之公司货款500000元；2017年11月2日，成龙公司支付货款500000元；2018年5月18日，成龙公司支付货款300000元；2018年6月20日，成龙公司支付货款700000元；2018年8月6日，成龙公司支付货款500000元。成龙公司合计支付允之公司货款2500000元。 一审法院认为，允之公司和成龙公司签订的《模板采购合同》一份及《模板采购合同补充协议》两份系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。现允之公司依约向成龙公司方交付了货物，成龙公司应依约支付货款。根据合同约定，成龙公司应在收到相应发票，且2018年6月前，支付送货量总数3845469元的85%即3268648.65元，允之公司依约向成龙公司交付票面金额合计为3268643.27元的发票，成龙公司已实际支付2500000元，仍应支付768643.27元，允之公司诉请成龙公司支付尚欠货款768500元，有事实与法律依据，予以支持。 成龙公司未在双方约定的时间及条件成就时支付货款，应承担相应的违约责任。根据合同约定，若成龙公司不及时付款，须每天按逾期支付金额的万分之五支付违约金，违约金累计不超过应付未付款的5%。因“全部封顶时间”双方无法确认，允之公司自愿自2018年2月16日起计算违约金，成龙公司此前支付的货款均不计算违约金。1.对于成龙公司已支付的2500000元货款的违约金，结合其签收发票的时间以及合同约定的付款时间，经核算，成龙公司还应支付违约金62700元（自2018年2月16日至2018年5月18日以1000000元为基数按每日0.5‰计算的违约金为45500元；自2018年5月19日至2018年6月20日以700000元为基数按每日0.5‰计算的违约金为11200元；自2018年7月13日至2018年8月6日以500000元为基数按每日0.5‰计算的违约金为6000元）。2.对于成龙公司未支付的768500元货款的违约金，结合其签收发票的时间以及合同约定的付款时间，经核算，成龙公司应支付截至2019年1月30日的违约金39750元（自2018年8月24日至2019年1月30日以500000元为基数按每日0.5‰计算），及自2019年1月31日起以768500元未付部分为基数按0.5‰的标准计算的违约金。成龙公司支付允之公司的违约金合计不得超过应付未付款的5%（3845469元的85%即3268648.65元的5%即163432.43元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，一审法院于2019年3月28日作出如下判决：一、成龙公司于判决生效后十日内支付允之公司货款768500元、违约金102450元及自2019年1月31日起至实际清偿日止以768500元未付部分为基数按0.5‰的标准计算的违约金（上述违约金合计不得超过163432.43元）；二、驳回允之公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13121元，减半计取6560.50元，保全费5000元，由成龙公司负担。 二审中，成龙公司和允之公司均未提交新证据。 经审查，本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为：成龙公司和允之公司关于违约金的约定系双方真实意思表示，合法有效。对于成龙公司违约金的计算，应当根据允之公司开具的发票金额、成龙公司的具体付款时间、金额以及当时成龙公司的应付款金额，分段累计。一审法院正是按照这种方式计算成龙公司应当支付的违约金，但是对违约金的上限计算有误，应当纠正为未付部分768500元的5%为限。成龙公司上诉理由成立，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初5597号民事判决； 二、上诉人成龙建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人宁波允之贸易有限公司货款768500元、违约金102450元（计算至2019年1月30日，此后至实际清偿日止的违约金以768500元未付部分为基数，按日0.5‰的标准计算，最高不超过38425元）； 三、驳回被上诉人宁波允之贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费13121元，减半计取6560.50元，保全费5000元由上诉人成龙建设集团有限公司负担；二审案件受理费363元，由被上诉人宁波允之贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毛坚儿 审判员  魏金汉 审判员  潘丹涛 二〇一九年七月三十一日 书记员  张李卡