湖南省南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0921民初1241号 原告：肖建国，男，1966年8月2日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：李清，南县法律援助中心律师。 被告：南县城镇建设综合开发公司，住所地南县南洲镇东正街。 法定代表人：李友刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：段家清，湖南金剑律师事务所律师。 被告：陈孟宏，男，1963年11月7日出生，汉族，住南县。 委托诉讼代理人：赵武波，南县南洲法律服务所法律工作者。 第三人：谢祥，男，1973年4月13日出生，汉族，住长沙市开福区。 委托诉讼代理人：宋力虎，湖南跃海律师事务所律师。 原告肖建国与被告南县城镇建设综合开发公司（以下简称南县城建开发公司）、陈孟宏商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，因本案案情复杂，由本院院长批准延长六个月，诉讼中并依法追加谢祥作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告肖建国的委托诉讼代理人李清、被告南县城建开发公司的委托诉讼代理人段家清、被告陈孟宏的委托诉讼代理人赵武波、第三人谢祥的委托诉讼代理人宋力虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖建国向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行合同，办理房地产权属证书；2.判令被告承担违约责任，赔偿损失。事实和理由：原告于2011年10月27日与被告签订《商品房买卖合同》，在南县宏兴花苑购买了商品房一套，房号为2幢13层1308房，房屋面积139.47平方米，总金额435565元。原告当日付清了房款，但被告未按约定交付房屋，也没有为原告办理房地产权属证书。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请依法裁决。 南县城建开发公司辩称，1.本案房屋所在土地的使用权登记在陈孟宏名下，陈孟宏系通过拍卖取得国有出让土地使用权，其个人出资进行房屋建设，整个资产归陈孟宏所有并有权决定是否销售，责任主体为陈孟宏；2.陈孟宏借用南县城建开发公司的房地产开发企业资质进行房地产开发，公司没有参与，陈孟宏销售房地产无需公司同意，属于陈孟宏个人行为；3.南县城建开发公司出借房地产开发企业资质的行为虽存在违规，但属被行政处罚的范畴，不能认定陈孟宏个人出资建设的房地产归公司所有，公司没有参与任何经营管理和销售，与公司没有任何关系。从房地产建设的事实来看，陈孟宏完全有处分权。请求驳回原告对被告南县城建开发公司的诉讼请求。 陈孟宏辩称，1.原告购房及交房款是真实的；2.2012年陈孟宏因欠谢祥赌债1000万元，将60套商品房及一宗土地抵押并办理他项权至谢祥名下，包括本案的1308号房；3.陈孟宏目前负债较多，没有能力承担违约责任或赔偿损失，请求驳回原告的第2项诉讼请求。 谢祥述称，陈孟宏曾向谢祥举债1000余万元，借款用途不清楚，但并不是赌债。谢祥要求陈孟宏偿还债务，陈孟宏才抵押了本案1308号房屋。另陈孟宏还以抵账形式将该房转让给谢祥，签订了买卖合同，谢祥对该1308号房有完全的物权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：肖建国所举证据1.《商品房买卖合同》1份；2.收据1份。南县城建开发公司质证对证据1真实性无异议，其他有异议，合同加盖的不是南县城建开发公司印章，而是项目部印章，项目部的运作和处理是陈孟宏的个人行为，与南县城建开发公司无任何关联；证据2有异议，房款的收款人是陈孟宏，出纳也是陈孟宏安排的人，收据加盖的印章不是南县城建开发公司的，只是项目部的印章，而项目部是陈孟宏自己负责的，不能达到与南县城建开发公司有关的目的。陈孟宏、谢祥对上述证据质证无异议。本院经审查，证据1能证实买受人肖建国与出卖人南县城建开发公司于2011年10月27日签订《商品房买卖合同》，合同载明出卖人的委托代理人为陈孟宏，买受人签章处由肖建国签名，出卖人签章处加盖印章为“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”，陈孟宏亦在合同上加盖个人印章的事实，对该事实予以认定。证据2能证明肖建国于2011年10月27日交付宏兴小区1308号房购房款435565元，陈腊梅作为出纳签字出具收据，收据上加盖有“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”和陈孟宏个人印章的事实，对上述事实予以认定。 南县城建开发公司所举证据1.国有土地使用权证1份；2.项目内部承包协议及“关于陈孟宏进行宏兴、宏祥房地产开发经营挂靠我公司的情况说明”各1份。肖建国质证对证据1“三性”均无异议，对证明目的有异议，土地权属与肖建国签订合同无直接关系，肖建国是与具有开发资质的南县城建开发公司签订买卖合同；证据2肖建国不知道被告间的协议，房屋买卖合同中也没有告知肖建国，属于被告间内部协议，挂靠也是被告间的内部模式，未告知肖建国，肖建国不知情。陈孟宏、谢祥质证无异议。本院经审查，证据1符合证据“三性”，予以认定；证据2南县城建开发公司意在证明该房地产开发项目的责任主体为陈孟宏，土地使用权及地上建筑物归陈孟宏所有，南县城建开发公司无相关责任。该证据能够证明陈孟宏根据双方约定向南县城建开发公司交纳每平方米8元的挂靠费用，南县城建开发公司负责办理项目报建手续和申报商品房预售许可证，项目所发生的全部费用由陈孟宏负担，项目全部收入归陈孟宏所有，相关法律责任、经济责任均由陈孟宏承担的事实。根据上述双方约定内容，可认定陈孟宏和南县城建开发公司系挂靠关系，该协议仅为双方之间的约定，对外不具有法律约束力，本院对南县城建开发公司的上述举证目的不予采信。 本院经审理认定事实如下：2009年1月8日，陈孟宏等十五人通过拍卖取得坐落南县南洲镇南洲中路宗地国有土地使用权，并登记办理南国用（2009出让）第26号国有土地使用权证。该宗土地用途为商服、住宅，使用权类型为出让，使用权面积3229.30平方米，终止日期商服用地至2049年1月8日止；住宅用地至2079年1月8日止。 2009年12月11日，南县城建开发公司（房地产开发资质等级四级）向陈孟宏出具授权委托书，委托事项为宏兴小区建设、销售事宜，委托权限为全权委托。上述土地于2009年12月22日办理宏兴小区建设用地规划许可证，证号为（2009）317号，用地单位为陈孟宏等十五人。2010年3月22日，该宗土地办理建设工程规划许可证，建设单位为南县城建开发公司，建设项目名称为宏兴小区1＃、2＃楼，建筑面积12097.10平方米。2010年3月26日，陈孟宏和南县城建开发公司签订《项目内部承包协议》，约定宏兴、宏祥小区占地面积6654.10平方米，规划建筑面积3.5万平方米，经内部议标由陈孟宏夺标；项目所发生的全部费用及全部销售收入归陈孟宏负担和所有；发生安全和质量事故或与客户纠纷造成经济损失概由陈孟宏负责；同时还约定陈孟宏向南县城建开发公司缴纳每平方米8元的挂靠费用，结算面积以产权证面积总和为准，签订协议时付款20000元，余款在办理该项目房屋所有权证前全部结清等内容。2010年4月1日，南县城建开发公司办理建筑工程施工许可证，证号为430921201004010101，建设单位为南县城建开发公司，并载明合同开工日期为2010年4月1日，合同竣工日期为2010年12月28日。2010年4月15日，南县房地产管理局就南县宏兴小区1＃楼、2＃楼项目分别向南县城建开发公司颁发了南房预许字（2010）第2号、第3号商品房预售许可证。 2011年10月27日，肖建国作为买受人与出卖人南县城建开发公司签订《商品房买卖合同》，合同载明出卖人的委托代理人为陈孟宏，约定肖建国购买宏兴小区第2幢13层1308号房，属框架结构电梯房。商品房建筑面积139.47平方米，总金额435565元。出卖人代收契税8711元、维修基金9763元、防盗门费用1200元，代收税费用合计19674元。签订合同时付全部房款435565元，余款在交付该商品房权属证书时一次性付清。出卖人应当在2012年12月30日前交付商品房，该商品房受政府主管部门验收合格；商品房达到交付的条件后，双方以交付的接受门钥匙为交接。出卖人超过合同约定时间50日仍未交付该商品房的，自应交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按已收房款以人民银行同期贷款基准利率支付违约金，合同继续履行。买受人应在商品房交付使用后三个月内递交办理产权登记所需的资料给出卖人，出卖人应在收到买受人办理产权登记的全部资料后一年内取得房地产权属证书交付给买受人。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，每逾期一天出卖人按已收房款的同期人民银行贷款利息向买受人支付违约金。如因买受人自身原因造成不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人不承担违约责任。合同出卖人签章处加盖了“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”公章和陈孟宏个人印章，肖建国在合同买受人签章处签名。合同签订当日，肖建国按约定交付了房款435565元，由陈孟宏之妹陈腊梅作为出纳签字出具收据，收据上加盖了“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”公章和陈孟宏个人印章。至今本案房屋没有交付给肖建国。 另查，南国用（2009出让）第26号国有土地使用权证登记的使用权人陈孟宏等十五人于2011年10月26日向南县房产局出具承诺书，承诺该宗土地办理宏兴小区1、2号楼产权证，经十五人确定，全部办理陈孟宏产权证，再分户至购房者。本案商品房已办理房屋产权初始登记，房屋所有权证编号为南房权证南洲镇字第××号，所有权人为陈孟宏。2012年3月2日，包括本案房屋在内的宏兴小区19套商品房一同办理抵押登记，他项权证书编号南房他证南洲镇字第××号，抵押权人谢祥，担保债权数额5000000元。 再查，陈孟宏经手销售宏兴小区部分商品房的《商品房买卖合同》已在南县房地产管理局办理了预售合同备案登记，已备案的合同中出卖人处所盖公章均为“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”。因陈孟宏背负巨额债务，资金链断裂，且涉嫌刑事犯罪，陈孟宏于2012年11月4日被南县公安局刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕，2013年12月20日本院作出（2013）南法刑初字第236号刑事判决书，陈孟宏犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年十个月。宏兴小区因部分扫尾工程未完工，在南县人民政府协调下，现南县城建开发公司已垫付资金启动了宏兴小区扫尾工程建设。宏兴小区所建商品房至今未经相关部门竣工验收。诉讼中，肖建国提出不要求陈孟宏和南县城建开发公司承担违约责任和赔偿损失。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，肖建国起诉要求南县城建开发公司和陈孟宏继续履行合同，并办理好房地产权属证书，本案所涉主要法律关系和争议焦点为：一、南县城建开发公司与陈孟宏之间的法律关系；二、本案商品房预售合同的法律效力；三、本案房屋已设立抵押权，本案合同的履行及责任承担问题。 一、南县城建开发公司与陈孟宏之间法律关系的问题。陈孟宏与南县城建开发公司之间签订了《项目内部承包协议》，从双方签订合同的真实意思表示来看，陈孟宏取得宏兴小区土地使用权后，拟进行商品房开发，因其本人没有房地产开发资质，由南县城建开发公司出借资质，陈孟宏挂靠南县城建开发公司进行房地产开发，双方各取所需。从实际履行情况来看，南县城建开发公司没有投入建设资金，也没有参与管理与建设，房屋销售及销售收入均由陈孟宏自行处理，陈孟宏与南县城建开发公司完全按《项目内部承包协议》的内容履行。因此，陈孟宏与南县城建开发公司之间存在挂靠开发关系，陈孟宏系挂靠人，南县城建开发公司系被挂靠企业。 二、本案商品房预售合同效力的问题。陈孟宏挂靠南县城建开发公司进行“南县宏兴小区项目”房地产开发后，南县房地产管理局向南县城建开发公司颁发了商品房预售许可证，同时南县城建开发公司向陈孟宏出具了授权委托书，陈孟宏对外以南县城建开发公司的名义与各买受人签订商品房买卖合同，法律上属有权代理行为。本案肖建国与南县城建开发公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。 三、本案房屋已设立抵押权，本案合同的履行及责任承担的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]中的批复内容一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，买受人肖建国已于签订合同当日2011年10月27日交付了全部购房款，肖建国系善意购买人。其后本案房屋于2012年3月2日设立抵押权，抵押权人谢祥就本案商品房因抵押享有的债权优先受偿权，根据上述批复规定，并不能对抗买受人肖建国。另诉讼中谢祥提出其与陈孟宏就本案抵押房屋签订了买卖合同，房屋已转让给谢祥，但未向本院举证证明，更没有办理房屋产权转移登记手续。谢祥提出其对本案商品房享有完全物权的诉讼主张于法无据，本院不予支持。诉讼中陈孟宏提出抵押担保的债务系赌债，但未向本院举证，且不为抵押权人谢祥认可，本院在本案中不予采信。本案《商品房买卖合同》合法有效，合同双方应切实履行合同约定义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”从陈孟宏与南县城建开发公司签订的《项目内部承包协议》及南县宏兴小区项目实际开发建设情况来看，可确定陈孟宏是南县宏兴小区项目的物业实际所有权人，其仅仅只是借用南县城建开发公司的名义进行房地产开发和商品房销售，是当然的合同义务担责主体。南县城建开发公司取得了南县房地产管理局颁发的商品房预售许可证，并向陈孟宏出具授权委托书委托陈孟宏用自己的名义对外销售商品房，且商品房买卖合同的出卖人也是南县城建开发公司，买受人肖建国有理由相信南县城建开发公司是商品房所有权人和出卖人。综上，肖建国现主张继续履行合同，应由陈孟宏按合同约定承担合同履行责任，南县城建开发公司承担连带责任。谢祥系有独立请求权的第三人，其与陈孟宏之间的抵押权纠纷，可谋求另行解决。 另肖建国于合同签订当日交付了购房款435565元，尚有代收税费用19674元未付，肖建国应当按合同约定支付。 综上所述，本院对肖建国要求继续履行合同，办理房地产权属证书的诉讼请求予以支持。诉讼中肖建国自愿放弃要求陈孟宏和南县城建开发公司因迟延交房和办证而主张承担违约责任和赔偿损失的诉讼请求，系当事人对自身实体权利的处分，不违反法律规定，亦不损害他人利益，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下: 限陈孟宏在坐落于南县南洲镇南洲中路的宏兴小区第2幢13层1308号商品房所在楼盘竣工验收合格之日起90日内向肖建国交付该1308号房屋，于房屋交付后180日内办理上述房屋的不动产权属证书至肖建国名下并向肖建国交付； 由南县城镇建设综合开发公司对上述第一项判决内容承担连带责任； 驳回肖建国的其他诉讼请求。 案件受理费7830元，由陈孟宏、南县城镇建设综合开发公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  艾可书 审 判 员  陈伯准 审 判 员  蔡佳伟 二〇一九年七月十三日 代理书记员  曹亚娟