湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初3538号原告：鲁华章，男，1965年10月15日出生，汉族，湖北省天门市人，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：毛良燕，湖北普济律师事务所律师。被告：武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司，住所武汉市武昌区民主路洪山花园A栋3单元102室。统一社会信用代码91420106748339880H。法定代表人：沈刚强，总经理。被告：沈刚强，男，1958年9月19日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市武昌区。被告：李容娥（曾用名李银娥），女，1959年5月1日出生，汉族，湖北省天门市人，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：沈刚强，男，1958年9月19日出生，汉族，湖北省武汉市人，系李容娥之夫，住武汉市武昌区。公民身份号码420106195809195610。被告：沈文，女，1983年8月24日出生，汉族，湖北省天门市人，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：沈刚强，男，1958年9月19日出生，汉族，湖北省武汉市人，系沈文之父，住武汉市武昌区。公民身份号码420106195809195610。被告：湖北中恒会计师事务有限公司，住所地武汉市洪山区珞狮南路147号D幢29层2906号。统一社会信用代码914201117146713593。法定代表人：李金意。原告鲁华章诉被告武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司（以下简称武汉博艺公司）、沈刚强、李容娥、沈文、湖北中恒会计师事务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月27日受理后，被告武汉博艺公司、沈刚强、李容娥、沈文在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2018年12月7日作出（2018）鄂0112民初3538-1号民事裁定，驳回其管辖权异议。被告武汉博艺公司、沈刚强、李容娥、沈文不服提起上诉，武汉市中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）鄂01民辖终195号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院对本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲁华章及其委托诉讼代理人毛良燕、被告武汉博艺公司的法定代表人暨被告沈刚强（亦为被告李容娥、沈文的委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼，被告湖北中恒会计师事务有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁华章向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告武汉博艺公司就和院项目二期别墅整改配套及精装工程所签订的《分包施工合同》无效；2、判令被告武汉博艺公司立即退还原告工程履约保证金47万元；3、判令被告武汉博艺公司支付原告利息（以47万元为基数，从2016年10月10日起按年利率36%计算至履约保证金实际退还完毕之日止，暂计至2018年7月10日止的利息为315,616元）；4、判令被告沈刚强、李银娥、沈文对原告第2项、第3项请求承担连带责任；5、判令被告湖北中恒会计师事务有限公司在验资不实范围内对原告承担补充赔偿责任；6、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月30日，原告与被告武汉博艺公司签订《和院项目二期别墅整改配套及精装工程分包施工合同》（以下简称《分包施工合同》），合同总工期为120天，其中开工日期为2016年8月10日，完工日期为2016年12月10日。根据该合同第三条、第五条规定，原告必须支付本项工程的履约保证金50万元，且该50万元保证金到达被告指定的账户后该合同正式生效，且原、被告双方一致同意，待原告进场施工满60日，被告需无条件一次性无息退还原告缴纳的履约保证金，被告若不及时退还该履约保证金则须按月息3%向原告支付资金占用利息。为了履行合同义务，原告于2016年8月2日和2016年8月6日共向被告或被告指定的账户转款50万元。合同约定的开工日期为2016年8月10日，但时至今日，原告仍然没有得到被告的进场通知或指令。基于此，原告多次要求被告退还履约保证金50万元并支付相应利息，被告总是以各种理由予以推诿拒绝。被告武汉博艺公司成立时，其注册资本为300万元，由被告沈刚强、李银娥、沈文出资。其注册资本由湖北汉江会计师事务有限公司（后更名为湖北中恒会计师事务有限公司）进行验资。从验资的实物清单而言，三位股东用装饰材料一批出资96万元，防盗门200扇出资36万元，装饰用胶及制剂一批出资168万元。原告认为，三位股东的出资的实物目录均没有具体的明细，实物的具体名称、规格型号不得而知，且是否为三被告所有也不得而知，原告对三位股东是否真实履行了出资义务产生了合理的怀疑，三位股东应就其是否履行了出资义务承担举证责任，否则应承担相应的法律后果，被告湖北中恒会计师事务有限公司也应就其虚假验资承担法律责任。被告武汉博艺公司辩称，原告及被告博艺公司均为刑事案件的受害人。2016年吴明华以和院项目二期别墅整改、配套及精装工程为诱饵，将同一项目采取“一女多嫁”的方式分别与三个公司签订了总承包合同，并收取履约保证金，实施诈骗，诈骗金额达750万元。2018年5月13日，三个公司的代表沈刚强、王辉、郑云海等人已向武汉市公安局武昌分局中南路派出所报案，该所已受理案件，并正在侦办中。根据先刑后民原则，法院应裁定中止审理，并将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。被告沈刚强、李容娥、沈文辩称，保证金系业主方收取，退款责任应在业主方。依据原、被告签订的分包合同和被告与业主签订的总承包合同之约定“待乙方进场施工满60日，业主需无条件一次性无息退还乙方交纳的履约保证金”。在建筑市场“业主”一词通常是指开发商，合同相关条款约定，保证金由业主武汉升阳置业有限公司（以下简称升阳公司）账户收款，同时合同条款也约定由业主升阳公司退还保证金。而原告在民事起诉状中偷换文字概念，将合同双方约定的“业主”需无条件一次性退还，违背事实改为“被告”需无条件一次性退还，显然是以虚假证词蒙哄法官，达到原告不可告人的目的。和院项目突遇政府清算，东西湖区人民法院对其破产重组，属于合同双方约定中的“不可抗力事件”，原、被告均不应承担过错责任，应该是由业主和吴明华无条件一次性退还原告的50万元保证金和被告交纳的100万元履约保证金。原告当时为了与业主拉近关系，违背合同约定，将剩余的25万元保证金转入业主方犯罪嫌疑人吴明华个人账户，这25万元属于原告个人行为，应由原告自己承担后果，更不可理解的是原告在索取被告保证金收据后至今不提交此两笔各25万元保证金的银行回单原件给被告，充分说明原告时刻准备着用这两张银行回单原件凭证找业主和吴明华退款。被告找业主退还保证金时，业主以只收了25万元、另25万元保证金从未到业主账户和未提供银行转账凭证原件为由拒退。法院也因被告不能提供这两笔银行转账记录回单原件而对被告的民事起诉案不予受理，给被告依法追讨保证金形成障碍，造成了一定损失。依照公司法规定，公司股东以其出资为限对公司承担有限责任，本案三被告沈刚强、李容娥、沈文共同出资建立武汉博艺公司。从武昌区工商局调出的工商档案可以证明，三被告分别于2003年4月29日和2004年8月16日分两次以实物出资的方式完成了对博艺公司的出资义务。无论公司债务是否成立，三名股东均不应当作为本案被告参与诉讼。按照公司法规定，只有在股东违反了公司法规定的情况下，债权人才能要求被告股东承担连带责任。被告湖北中恒会计师事务有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状辩称：本案涉及到的2003年4月29日出具的验资报告，我方是根据第三方出具的真实文件下经过审慎的验资程序才出具的最终的验资报告，根据《会计师事务所审计档案管理办法》规定，档案管理期限为10年，现距出报告时间已有16年，档案已销毁，无法出具当时的审验程序证明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告鲁华章提交的《指定支付函》，被告武汉博艺公司虽有异议，但其提交的报案材料中亦有类似的《指定支付函》，可以采信。被告武汉博艺公司提交的《武汉市公安局武昌分局中南派出所接受案件回执单》，可证明其法定代表人沈刚强向公安机关报案的事实，可以采信；《武汉升阳置业有限公司、武汉中投伟业投资管理有限公司、吴明华、张斌合伙合同诈骗案刑事控告书》系沈刚强等人的单方陈述，本院对其内容的真实性无法核实。经查明，2003年4月29日，湖北汉江会计师事务有限公司（后更名为湖北中恒会计师事务有限公司）出具《验资报告》，经审验，截止至2003年4月29日，武汉博艺公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本300万元。2003年5月9日，武汉博艺公司依法登记成立，注册资本为300万元，股东沈刚强、李容娥、沈文分别出资270万元、15万元、15万元，系以装饰材料、防盗门、装饰用胶及制剂出资。2004年8月24日，该公司注册资本变更为500万元，股东沈刚强、李容娥、沈文分别出资470万元、15万元、15万元。2016年3月10日，吴明华代表升阳公司（发包方）与武汉博艺公司（承包方）签订一份《和院项目二期别墅精装、整改及配套工程施工合同》，约定：升阳公司将其开发的和院项目二期土建、装饰、改造工程及市政绿化配套工程发包给武汉博艺公司施工，包工包料，工程价款暂定1.53亿元；签约之日，武汉博艺公司必须向升阳公司指定账户（1、武汉中投伟业投资管理有限公司：1705XXX0408、农业银行东湖支行；2、升阳公司42×××844、建行武汉鄂城墩分理处）缴纳600万元作为合同履约保证金，待武汉博艺公司进场施工满60日，升阳公司无条件一次性无息退还。合同还约定了其他权利义务。2016年7月30日，武汉博艺公司（发包方、甲方）与鲁华章（承包方、乙方）签订一份《分包施工合同》，约定：甲方将其承接的和院项目二期别墅11-40栋改造、配套及精装修工程分包给乙方施工。签约之日，乙方必须向甲方指定账户（1、升阳公司42×××844、建行武汉鄂城墩分理处；2、武汉中投伟业投资管理有限公司：1705XXX0408、农业银行东湖支行；）缴纳50万元作为合同履约保证金，甲乙双方一致约定：待乙方进场施工满60日，业主需无条件一次性无息退还乙方缴纳的履约保证金。甲方如不能及时归还，乙方则按月息3%收取甲方利息。合同还约定了其他权利义务。2016年8月2日，鲁华章向升阳公司的银行账户42×××844、建行武汉鄂城墩分理处）转账支付履约保证金25万元。2016年8月5日，升阳公司出具《指定支付函》，要求将“府上”项目应缴纳的履约保证金支付至以下账户：1、吴明华的个人账户（建设银行铁桥支行、6217002870027797271）；2、武汉中投伟业投资管理有限公司（农业银行东湖支行、1705XXX0408）。2016年8月6日，鲁华章向吴明华的个人账户转账支付履约保证金25万元。武汉博艺公司分别于2016年8月2日、2016年8月6日向鲁华章出具了收款收据。2016年9月21日，鲁华章与武汉博艺公司协商后达成补充协议“根据项目的进展情况，经甲乙双方充分沟通协商，现将本合同工程量的第11-25栋别墅的配套改造工程分包给乙方的施工量返还给甲方另作分包，同时甲方在本日补充条款签订后一周内退还乙方交纳至甲方的保证金25万元，归还至乙方个人账户”。2016年11月8日，因升阳公司不能清偿到期债务且明显缺乏偿债能力，本院依其债权人新八建设集团有限公司的申请依法裁定受理升阳公司破产重整一案，并指定升阳公司清算组为破产重整管理人。管理人于2017年9月13日制定的升阳公司的重整计划（草案）确定拆除别墅及会所。2017年1月3日，武汉博艺公司通过沈文飞的个人账户向鲁华章转账支付3万元。2018年5月13日，沈刚强以吴明华等人以和院项目二期别墅精装、整改及配套工程为诱，骗取多名被害人工程保证金700余万元为由，向武汉市公安局武昌分局中南路派出所报案，该所于当日受案。2018年8月27日，原告鲁华章诉讼来院，请求：1、依法解除原告与被告就和院项目二期别墅整改配套及精装工程所签订的《分包施工合同》；2、判令被告武汉博艺公司立即退还原告工程履约保证金50万元；3、判令被告武汉博艺公司支付原告利息（以50万元为基数，从2016年10月10日起按年利率36%计算至工程履约保证金实际退还完毕之日止，暂计至2018年7月10日止的利息为315,616元）；4、判令被告沈刚强、李银娥、沈文对原告第2项、第3项请求承担连带责任；5、判令被告湖北中恒会计师事务有限公司在验资不实范围内对原告承担补充赔偿责任；6、判令被告承担本案诉讼费用。审理中，原告鲁华章同意扣减被告武汉博艺公司已还款3万元，故变更诉讼请求如诉称。另，被告武汉博艺公司申请追加升阳公司、武汉中投伟业投资管理有限公司、吴明华为本案共同被告参加诉讼，因原告鲁华章不同意追加，且因升阳公司、武汉中投伟业投资管理有限公司、吴明华与本案无直接利害关系，故本院对原告鲁华章的追加申请不予准许。被告武汉博艺公司、沈刚强、李容娥、沈文坚持其辩称意见，被告湖北中恒会计师事务有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案调解不成。本院认为，原告鲁华章与被告武汉博艺公司签订《分包施工合同》约定，被告武汉博艺公司将其承接的和院项目二期别墅11-40栋（后变更为26-40栋）精装、整改及配套工程分包给原告鲁华章施工，因原告鲁华章不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同应为无效。故对原告鲁华章请求确认双方之间签订的《分包施工合同》无效的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《分包施工合同》签订后，原告鲁华章已按被告武汉博艺公司的指示将履约保证金50万元支付至业主升阳公司的指定账户，被告武汉博艺公司亦向原告鲁华章出具了收款收据，但工程并未开工，因案涉《分包施工合同》无效，故被告武汉博艺公司收取的履约保证金50万元返还给原告鲁华章，扣减已还款3万元后，还下欠47万元未还。审理中，被告武汉博艺公司辩称其未实际收取该款项，该款项实被吴明华以工程发包的名义骗取，其已向公安机关报案，本案应中止审理，等待刑事案件的处理结果。本院认为，原告鲁华章与案外人升阳公司、吴明华等无直接合同关系，上述款项系原告鲁华章按被告武汉博艺公司的指示支付给升阳公司和吴明华，吴明华并未直接对原告鲁华章实施诈骗行为，且公安机关尚未立案侦查，故本院对被告武汉博艺公司的辩称意见不予采纳。因此，对原告鲁华章要求被告武汉博艺公司返还履约保证金47万元的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，故原告鲁华章要求被告武汉博艺公司按合同约定的月息3%支付利息，于法无据，本院不予支持。被告沈刚强、李容娥、沈文系被告武汉博艺公司股东，原告鲁华章并未举证证明三被告存在出资不实以及被告湖北中恒会计师事务有限公司存在虚假验资的事实，其要求被告沈刚强、李容娥、沈文承担连带责任及被告湖北中恒会计师事务有限公司承担补充赔偿责任，于法无据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鲁华章返还履约保证金47万元；二、驳回原告鲁华章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,656元（原告鲁华章已预交），由原告鲁华章负担4,939元，被告武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司负担6,717元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第（一）项的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  屠俊霞人民陪审员  冯启生人民陪审员  李海涛二〇一九年七月二十二日书 记 员  陈利霞