福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3591号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰海路与晋江大桥交叉处西北侧东海泰禾广场11.11a号楼商业106.107.22-24层。 负责人：姜涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李兵，福建建达（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨红来，男，1996年4月25日出生，汉族，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：王星平，福建盖普律师事务所律师。 原审被告：惠安县崇武镇西华村民委员会，住所地福建省惠安县崇武镇西华村。 法定代表人：蔡哲声，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：黄必良，福建致理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋宏斌，福建致理律师事务所律师。 原审被告：福建省嘉伟建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇惠泉南路建煌豪园**楼**。 法定代表人：朱明杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐非，惠安县惠中法律服务所法律工作者。 原审被告：庄山彬，男，1978年2月7日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：李双阳，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘天强，福建重宇合众（福州）律师事务所实习律师。 原审被告：汪四平，男，1965年4月9日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：李冰芯，福建义正律师事务所律师。 原审被告：泉州联兴土石方工程有限公司，住，住所地福建省惠安县涂寨镇惠东工业区路口翔豪新城****/div> 法定代表人：杨红语，该公司执行董事。 原审被告:杨红语，男，1982年5月6日出生，汉族，住河南省唐河县。 原审被告：李杨，男，1990年12月11日出生，汉族，住河南省唐河县。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司（以下简称人寿财险泉州支公司）因与被上诉人杨红来、惠安县崇武镇西华村民委员会（以下简称西华村委会）、福建省嘉伟建设工程有限公司（以下简称嘉伟建设公司）、庄山彬、汪四平、泉州联兴土石方工程有限公司（简称联兴土石方公司）、杨红语、李杨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人寿财险泉州支公司的委托代理人李兵、被上诉人杨红来的委托诉讼代理人王星平、原审被告西华村委会的委托诉讼代理人黄必良、嘉伟建设公司的委托诉讼代理人唐非、庄山彬及其委托诉讼代理人李双阳、刘天强、汪四平的委托诉讼代理人杨国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人寿财险泉州支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由杨红来承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决其承担保险赔偿责任存在错误。杨红来在事故发生时系闽Ｃ×××××号挖掘机的操作人员及被保险人。作为投保单附件的《附加第三者责任保险条款》第三条责任免除规定：“发生下列情形时，保险人不负赔偿责任：（一）被保险人或其允许的操作人员以及他们的家庭成员的人身伤亡及其所有或保管的财产损失；”上述保险条款均采用加黑加粗字体，可视为其对该格式条款中特别规定应注意事项采用加黑加粗字体的提示。投保人亦在投保单上签字确认保险人已将《工程机械设备保险条款》内容（包括责任免除内容）向投保人作了明确说明，投保人已经充分理解条款内容及保险人说明，应当认定保险公司尽到了明确说明义务，该条款发生法律效力。其在举证的投保人声明“保险人已将《工程机械设备保险条款》内容（包括责任免除内容）向投保人作了明确说明，投保人已经充分理解条款内容及保险人说明，上述所填内容属实，投保人同意以此作为订立保险合同的依据”均采用加黑、加粗字体或其他不同于其他保险条款的文字、字体、符号打印。因此，人寿财险泉州支公司在投保时向其就该免责条款尽到了提示义务。二、即使法院认定人寿财险泉州支公司应当在保险责任限额内承担赔偿责任，一审认定人寿财险泉州支公司承担70%的赔偿责任存在错误。肇事车辆Ｃ00521号挖掘机系杨红来操作不当而对杨红来产生侵权行为，一审认定杨红来对事故发生存在一定的过错，应承担损失的30%。即使法院认定人寿财险泉州支公司对免责条款未尽到告知义务，也应当参照杨红来的过错即承担事故损失的30%来确认人寿财险泉州支公司承担赔偿责任。三、一审关于精神损害抚慰金及护理费的赔偿项目及数额认定有误。根据保险合同约定，保险人对精神损害不负赔偿责任。根据鉴定意见，杨红来的护理期限为90日，应包含住院天数，一审认定出院后的护理费损失时按照90日计算，未扣除住院天数，明显不合理。 杨红来辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 庄山彬辩称，一审认定其为杨红来的雇主是错误的，其不予认可。考虑到本着化解社会矛盾纠纷及诉讼成本，且一审判决其承担数额不大，故其未提起上诉。人寿财险泉州支公司称其不应承担保险责任，没有法律依据，对其事实理由也不予认可。 汪四平辩称，其只是嘉伟建设公司的员工，与本案无任何利害关系，请求法院查清。一审认定事实清楚，请求维持原判。 西华村委会辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 嘉伟建设公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 联兴土石方公司、杨红语及李杨均未作答辩。 杨红来向一审法院起诉请求：判决西华村委会、嘉伟建设公司赔偿杨红来经济损失共计287640元，其中医疗费115158.27元，误工费37581.53元(76207元/年×180天÷365天/年，鉴定误工时间180天，按相近行业上一年企业人工成本计算)，护理费9000元(100元/天×90天，鉴定护理期90天)，营养费12000元，住院伙食补助费2300元（100元/天×23天，住院23天），交通、住宿费1000元，伤残赔偿金99000元（16500元/年×20年×30%），精神损害抚慰金10000元，后续治疗费15000元，鉴定费2600元，杨红来总损失303640元，已支付16000元，未支付部分金额计287640元。一审诉讼中，杨红来变更诉讼请求为：判决西华村委会、嘉伟建设公司、庄山彬、汪四平、联兴土石方公司、杨红语、李杨、人寿财险泉州支公司共同赔偿杨红来经济损失共计314672.27元（其中医疗费115158.27元、误工费54581元，护理费20023元，营养费12000元，住院伙食补助费2300元，交通、住宿费1000元，伤残赔偿金98010元，精神损害抚慰金10000元，后续治疗费15000元，鉴定费2600元，杨红来总损失330672.27元，已支付16000元，未支付部分金额计314672.27元）。 一审判决认定事实：闽Ｃ×××××号挖掘机登记的所有人为杨红来，杨红来具有建设机械施工作业操作证，操作项目为挖掘机操作，使用期限为2017年7月7日至2023年7月6日。嘉伟建设公司系经工商注册登记成立的有限责任公司，经营范围为承接建筑工程、市政公用工程、机电工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、隧道工程、钢结构工程、古建筑工程、园林绿化工程、城市及道路照明工程、河湖整治工程、电子与智能化工程的设计及施工。2017年6月14日，西华村委会与嘉伟建设公司签订《建设工程施工合同》1份，约定西华村委会将道路工程发包给嘉伟建设公司，由嘉伟建设公司进行施工，合同价款856002元。2017年11月23日，杨红来操作其所有的闽Ｃ·00521号挖掘机在施工，在下车查处地形和挖掘机状况时，挖掘机突然失控前溜将杨红来卷入车底。李杨闻讯赶来操作挖掘机，将挖掘机后挪并救出杨红来。事故发生后，杨红来被送往中国人民解放军第180医院住院治疗，经诊断伤情为：1.骨盆骨折：①双髋臼、双侧耻骨上下支闭合粉碎性骨折；②左耻骨联合闭合性骨折；2.右胫骨中段闭合粉碎性骨折；3.腹部闭合性损伤；肝挫伤；4.胸外伤：①双肺挫伤；②左侧液气胸；③左侧多发性肋骨骨折；5.泌尿系损伤；6.左侧阴囊挫裂伤；7.低纤维蛋白质血症；8.全身多处软组织挫伤。2017年12月4日，行双髋臼、耻骨上支钢板＋右胫骨钢板内固定术，2017年12月15日出院，住院22天。出院医嘱：1.继续卧床休息，加强双髋关节、右膝、踝关节功能锻炼；2.定期复查，1年后择期取内固定物。2017年12月15日，杨红来向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，案号（2017）闽0521民初9893号，后于2018年3月15日以需要补充收集证据材料和追加共同被告为由申请撤诉。2018年3月13日，杨红来委托福建行健司法鉴定所进行鉴定，委托事项：根据ＧＢ／Ｔ16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对杨红来的伤残程度进行鉴定；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》ＧＡ／Ｔ1193-2014标准对杨红来的误工期、护理期进行评定；根据《福建省省级医疗机构医疗服务价格》对杨红来的后续治疗费进行评定。2018年3月14日，福建行健司法鉴定所作出闽行健司鉴所（2018）临（伤残）鉴字第10232号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人杨红来的伤残程度为八级伤残；2.被鉴定人杨红来的误工期为180日，护理期为90日；3.被鉴定人杨红来后续出内固定物治疗费用约15000元。2018年5月17日，杨红来再次诉至一审法院。诉讼中，一审法院根据人寿财险泉州支公司的申请，委托福建万鸿司法鉴定所对杨红来的伤残程度参照《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定。2019年3月22日，福建万鸿司法鉴定所作出闽万鸿司鉴［2019］临鉴字第0119号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人杨红来骨盆多发骨折后呈严重畸形逾合的评定为九级伤残。另查明，杨红来于2017年10月12日为其闽Ｃ×××××号挖掘机向人寿财险泉州支公司投保工程机械保险和附加第三者责任保险，其中第三者责任保险的保险金额／赔偿金额为50万元，免赔率为10%，保险期间为2017年10月13日零时起至2018年10月12日止。 一审法院认为，一、关于杨红来经济损失数额应如何认定的问题。杨红来提供的闽行健司鉴所（2018）临（伤残）鉴字第10232号司法鉴定意见书鉴定事项共四项，即伤残程度、误工期、护理期及后续治疗费，其中伤残程度鉴定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出，本案并非劳动争议诉讼（工伤保险待遇纠纷），依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出伤残程度鉴定系鉴定标准错误，故杨红来的伤残程度应按照重新鉴定的九级伤残确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工时间不属于鉴定范围，故对闽行健司鉴所（2018）临（伤残）鉴字第10232号司法鉴定意见书误工期的鉴定意见也不予采信。闽行健司鉴所（2018）临（伤残）鉴字第10232号司法鉴定意见书中关于护理期及后续治疗费的鉴定意见可以采信。福建增殖税普通发票系杨红来委托福建行健司法鉴定所鉴定而支出的鉴定费，收费金额为2600元，收费项目为“鉴证咨询服务＋伤残评定＋三期＋后续”，因对伤残程度及误工期的鉴定意见不予采信，即闽行健司鉴所（2018）临（伤残）鉴字第10232号司法鉴定意见书得到部分采信，故鉴定费酌情按1300元（2600元÷2）支持。中国人民解放军第180医院出具的6份医疗费票据，系正式医疗费收费发票，予以采信，该部分医疗费计113838.27元。惠安县崇武镇中心卫生院出具的№：03038889号票据，收费项目分别为西药费40元、治疗费200元以及车费360元，合计600元，收费发生时间为2017年11月23日，系事故发生当日“120”急救费用，应予采信。上述医疗费共计114438.27元。6份护工费用票据并非正式税务发票，不予采信。关于杨红来的经济损失问题，认定如下：1.医疗费114438.27元。2.误工费17659.04元（58068元／年÷365天×111天），根据出院医嘱“继续卧床休息”及杨红来受伤构成九级伤残的事实，误工期可以计算至定残日前一天即2018年3月13日计111天，标准参照2018年度农、林、牧、渔平均劳动报酬58068元／年计算。3.护理费6363.6元，根据杨红来的伤情、治疗情况及出院医嘱，结合鉴定意见，其中住院22天按全额计算，出院后按部分护理计算，护理费标准参照农林牧渔业职工平均工资计算。住院期间的护理费具体为3499.98元（159.09元／天×住院22天），出院后的护理费为2863.62元［159.09元／天×90天×20%］。4.营养费10000元，根据杨红来伤残及治疗情况酌定。5.住院伙食补助费660元（30元／天×住院22天）。6.交通费根据杨红来治疗情况酌定500元，住宿费不予支持。7.残疾赔偿金65339.2元。杨红来受伤构成九级伤残，残疾赔偿金按照福建省2018年度农村居民人均可支配收入16334.8元／年的标准计算为65339.2元（16334.8元／年×20年×20%）。8.精神损害抚慰金10000元，根据杨红来的伤情酌定。9.后续治疗费15000元，根据闽行健司鉴所（2018）临（伤残）鉴字第10232号司法鉴定意见书确定。10.鉴定费1300元。综上，杨红来的经济损失合计为241260.11元（其中：医疗费114438.27元，误工费为17659.04元，护理费6363.6元，营养费10000元，住院伙食补助费660元，交通费500元，残疾赔偿金65339.2元，精神损害抚慰金10000元，后续治疗费15000元，鉴定费1300元）。二、关于本案事故赔偿责任应如何承担的问题。关于雇主即杨红来为谁提供劳务的问题。根据证据并综合考虑本案具体情况，可以认定本案雇主是庄山彬，理由如下：1.涉案道路工程的旧石砖系由庄山彬购买。2.证人龚某、经建欣证实旧石砖由庄山彬自行负责挖掘。3.杨红来是庄山彬叫来挖掘旧石砖的。4.庄山彬主张其代嘉伟建设公司叫来杨红来挖掘旧石砖没有证据可以证明。关于杨红来与庄山彬的过错分析。庄山彬作为雇主，未能对施工安全进行有效监督管理，应承担主要过错责任，即承担杨红来经济损失70%的赔偿责任。杨红来在操作挖掘机施工过程中下车查看地形和车辆状况时，因没有停好挖掘机，导致被溜车失控的挖掘机卷入车底而被碾压受伤，杨红来对本案事故发生也存在一定过错，应自行承担其经济损失30%的责任。关于人寿财险泉州支公司应否承担保险赔付责任。本案杨红来系从挖掘机上下来，在查看地形和车辆状况时，被失控溜车挖掘机卷入车底导致受伤，事故发生时杨红来已经离开挖掘机，其身份也具有第三者的性质，且附加第三者责任保险条款中的免责条款“（一）被保险人或其允许的操作人员以及他们的家庭成员的人身伤亡、及其所有或保管的财产损失”并未作出足以引起投保人注意的提示，该条款不产生效力，故人寿财险应当承担赔偿责任，但其享有10%的免赔率。西华村委会、嘉伟建设公司、汪四平、联兴土石方公司、杨红语不是杨红来的雇主，也不存在选任过错的问题，不应当承担本案事故的赔偿责任。李杨在紧急情况下挪车救助杨红来，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十四条“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”的规定，不管是否造成杨红来二次伤害，都不应当承担赔偿责任。 综上所述，杨红来在驾驶其所有的闽C·00521号挖掘机进行施工操作的过程中，从挖掘机上下来查看地形和车辆状况时，挖掘机突然溜车失控将杨红来卷入车底，导致发生本案事故，事实清楚，证据充分，足以认定。杨红来因本案事故造成的经济损失根据有关法律规定认定为241260.11元，杨红来主张的赔偿数额偏高，应予调减。杨红来对本案事故的发生存在一定的过错，应自行承担损失的30%即72378.03元。庄山彬雇佣杨红来挖掘旧石砖，其作为雇主未能进行有效的监督和管理，应当承担主要赔偿责任，即承担杨红来经济损失的70%为168882.08元。涉案闽C·00521号挖掘机有向人寿财险泉州支公司投保附加第三者责任保险，人寿财险泉州支公司应当承担相应的责任，即对上述庄山彬承担的赔偿责任承担保险赔付责任，但应扣除10%的免赔率，即承担上述168882.08元赔偿款中的151993.87元，该款项由人寿财险泉州支公司直接支付给杨红来。庄山彬承担的赔偿款，扣除人寿财险直接支付的部分，余款16888.21元庄山彬应当支付给杨红来，但应扣除庄山彬已付的11000元。杨红来主张西华村委会、嘉伟建设公司、联兴土石方公司、杨红语、李杨应当承担赔偿责任，庄山彬主张其不应承担赔偿责任，人寿财险泉州支公司主张其不应当承担附加第三者责任保险的赔付责任，均依据不足，不予采纳。联兴土石方公司、杨红语经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、庄山彬应当赔偿杨红来经济损失168882.08元，其中151993.87元由中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司于判决生效之日起十五日内直接支付给杨红来，余款16888.21元扣除庄山彬已付的11000元后为5888.21元，该款项庄山彬应于判决生效之日起十五日内支付给杨红来；二、驳回杨红来的其他诉讼请求。本案受理费6020元，由杨红来负担2562元（多预交的3053元予以退回），庄山彬负担129元，中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司负担3329元，庄山彬、中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司负担的受理费应于本判决生效之日起五日内缴交。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，一审关于杨红来对本案事故的发生存在一定的过错，应自行承担损失的30%，以及庄山彬作为雇主未能对施工安全进行有效监督管理，应承担主要过错责任即承担杨红来经济损失的70%的相关认定，理据成立且处理得当，予以确认。涉案闽Ｃ×××××号挖掘机有向人寿财险泉州支公司投保附加第三者责任保险，人寿财险泉州支公司应当承担相应的责任，即对上述庄山彬承担的赔偿责任承担保险赔付责任（但应扣除10%的免赔率），人寿财险泉州支公司直接支付相应款项给杨红来。人寿财险泉州支公司主张其应参照杨红来的过错承担事故损失的30%，缺乏法律依据，不予采纳。本案杨红来系从挖掘机上下来，在查看地形和车辆状况时，被失控溜车挖掘机卷入车底导致受伤，事故发生时杨红来已经离开挖掘机，其身份发生转化而具有“第三者”的性质。并且基于本案现有投保材料不足以认定人寿财险泉州支公司主张的《附加第三者责任保险条款》责任免除条款“（一）被保险人或其允许的操作人员以及他们的家庭成员的人身伤亡、及其所有或保管的财产损失”已尽到明确说明且足以引起投保人注意的提示，故人寿财险泉州支公司依据《附加第三者责任保险条款》中的责任免除条款“被保险人或其允许的操作人员”等主张其无需承担保险赔付责任，理据不成立，不予采纳。福建行健司法鉴定作出的司法鉴定意见书中载明“结合杨红来临床治疗恢复情况”综合评定护理期为90日，故人寿财险泉州支公司主张该护理期应扣除住院天数，缺乏依据，不予采纳。一审将精神损害抚慰金列入事故损失进行处理并无不当，对人寿财险泉州支公司对此所持的异议不予采纳。 综上所述，人寿财险泉州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3340元，由人寿财险泉州支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年七月三十日 书记员  许梅玲 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 —-14-—