广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初8904号原告：佛山市维多利亚酒吧有限公司。法定代表人：朱某1。委托诉讼代理人：黄书华，广东通建律师事务所律师。被告：何自创，男。第三人：佛山市禅城区爱马仕酒城。投资人：贺鹏。本院于2018年4月23日受理了原告佛山市维多利亚酒吧有限公司与被告何自创、第三人佛山市禅城区爱马仕酒城劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序，于同年5月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄书华，被告何自创到庭参加了诉讼。第三人经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告于2018年11月2日作为申请人以被告为被申请人、佛山市禅城区爱马仕酒城为第三人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）裁决被申请人继续履行2018年5月17日签订的《竞业限制协议》和《保密协议》；（2）解除被申请人与第三人的劳动关系；（3）被申请人支付违约金150000元；（4）被申请人支付公证费1200元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年12月19日作出佛南劳人仲案字[2018]3793号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。原告不服，向佛山市中级人民法院申请撤销佛南劳人仲案字[2018]3793号仲裁裁决。佛山市中级人民法院于2019年2月19日作出（2019）粤06民特15号民事裁定书，认为仲裁机构将不属于终局裁决的争议项作为终局裁决争议处理，属于适用法律错误，裁定撤销佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会佛南劳人仲案字[2018]3793号仲裁裁决。3.原告的诉讼请求。原告提起诉讼，请求法院判令：（1）被告继续履行与原告于2018年5月17日签订的《竞业限制协议》和《保密协议》；（2）被告与第三人解除劳动关系；（3）被告向原告支付违约金15万元；（4）被告向原告支付公证费1200元；（5）本案诉讼费用由被告承担。4.入职情况。被告于2016年12月入职原告处，担任营销副总监，后升任营销总监。5.劳动合同的签订情况。原告与被告签订了劳动合同，最后一份劳动合同于2018年5月17日签订，期限从2018年5月17日起至2019年5月16日止，被告在原告场所内为客户提供优质服务，促进消费，被告保证入职的第二个月起，每月销售业绩不低于5万元，被告正常出勤并在规定的工作时间内保质保量完成原告安排的工作任务后，每月收入10000元，该收入系应被告申请，经双方协商后，包括了应由原告缴纳的社会保险费用及竞业限制补偿金（竞业限制补偿金在被告总收入中占比不低于20%）后确定的，如被告另行要求缴纳社保费用，应由原告缴纳的社会保险费用应由被告退回原告，原告发薪期为次月15日至18日。2018年5月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份竞业限制协议，该协议第二条规定：“甲乙双方劳动关系终止或解除之日起24个月的期间内，乙方不得有下列行为……（1）到与甲方生产或者经营同类产品、服务，从事同类业务的有竞争关系的任何第三方工作或拥有利益；……”第五条规定：“（1）乙方如违反竞业限制义务，甲方有权要求其立即停止违约行为；（2）乙方如违反竞业限制义务，无论是否造成甲方损失，乙方应当向甲方支付违约金，违约金的数额为甲方已支付给乙方的竞业限制补偿金的2倍，但违约金最低不少于10-15万元；……”2018年5月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份保密协议，该协议第十条规定：“（1）乙方如违反保密义务，甲方有权要求其立即停止违约行为。（2）乙方如违反保密义务，无论是否造成甲方损失，乙方必须向甲方支付10-15万元违约金。……”6.参加社会保险情况。原告没有为被告参加社会保险。7.被告的工资发放情况。被告2018年1-5月工资表显示，被告2018年1月至5月应发工资分别为10000元/月、6071元/月、10000元/月、10000元/月、967.7元/月。8.劳动关系解除情况。2018年5月19日，原告与被告签订解除劳动关系确认书，确认：一、双方经协商一致，于2018年5月30日解除劳动关系，双方已就经济补偿金及劳动关系存续期间的所有问题达成一致，并且已于解除劳动关系当日已履行完毕；二、在签订本确认书之前，原告已按约定及《劳动合同法》的规定，向被告支付基本工资、加班费、相关津贴及相应的经济补偿金等一切款项，且被告确认已经实际领取前述费用；三、被告的保密义务：被告承诺离职后遵守职业道德，自觉保守原告商业秘密，否则，被告应当向原告赔偿由被告违约所造成的经济损失；四、原告、被告之间的劳动权利义务立即解除，且原、被告双方的权利义务已全部结清，双方不得就本劳动关系追究对方任何责任；五、原、被告双方签字或盖章后立即生效，均具有同等法律效力。9.其他需要说明的情况。（1）被告在庭审中陈述：被告大概2018年7月份左右入职第三人处，担任一个组的营销总监，现在还在第三人处工作。帮客人订位，然后按客人的实际消费计算提成，并没有指定销售具体的酒水。客人一般消费啤酒或洋酒。与原告处的工作内容基本一致，但是被告并不负责管理人员。（2）原告于2018年12月7日才向被告发送短信，内容如下：原告将会按照竞业限制协议，履行协议义务，按法律规定，离职前十二个月月平均工资30%支付到您银行账户上，麻烦提供银行卡正反两面复印（写上卡号、详细支行）或者到原告办理相关手续，收到请回复。被告确认收到了上述短息，但认为原告在劳动仲裁开庭后才发送此短信，所以没有提供银行账号。原告至今尚未支付被告竞业限制经济补偿金。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.营业执照、广东公安人口信息查询资料、企业信用信息公示报告；2.佛南劳人仲案字[2018]3793号仲裁裁决书；3.（2019）粤06民特15号民事裁定书；4.劳动合同、竞业限制协议、保密协议；5.工资条、中国建设银行个人活期明细信息、解除劳动关系确认书、短信通知；6.微信聊天记录、律师函、公证书、广东增值税普通发票、电脑截屏；7.酒吧架构图。经质证，被告对原告提供的证据1、2均无异议。对证据3的真实性无异议。对证据4的真实性无异议，但里面的很多内容均不是被告填写，只是被告在该落款处签名。对证据5的工资条的构成有异议，对实发工资数额没有异议，被告是按提成领取工资。对中国建设银行个人活期明细信息、解除劳动关系确认书均无异议，对短信通知的真实性无异议，但该短信是仲裁开庭后原告才发给被告的，但是后来也没有收到该款项。对证据6的真实性无异议，但是被告不同意支付公证费。对证据7有异议，被告没有见过该架构图，被告是受管理者，并非高管。提成与职位无关。总监是做50000元业绩即享有10000元提成即工资，但是被告从未参加到原告公司的经营管理。（二）被告没有提交证据。（三）第三人没有提交证据。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告主张的被告继续履行与原告于2018年5月17日签订的《竞业限制协议》和《保密协议》和支付违约金的问题。原、被告于2018年5月17日签订了《竞业限制协议》和《保密协议》。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。原、被告于2018年5月30日解除劳动关系，原告于2018年12月7日才向被告发送短信提出支付竞业限制经济补偿金的问题，且至今未向被告支付竞业限制补偿金。可见，原告未按照《竞业限制协议》的有关约定向被告支付竞业限制补偿金，且已超过三个月，原告违约在先。原告主张被告违反保密义务，没有提供充分证据证明，本院不予采信。原告要求被告继续履行《竞业限制协议》和《保密协议》，并要求被告支付违约金15万元，没有依据。另外，原、被告已于2018年5月19日签订解除劳动关系确认书，确认双方于2018年5月30日解除劳动关系，且确认双方的权利义务已全部结清，双方不得就本劳动关系追究对方任何责任。原告提出的上述请求，没有依据，本院不予支持。二、关于原告主张的判决被告与第三人解除劳动关系的问题。被告在与原告解除劳动关系之后，原告未按《竞业限制协议》的有关约定向被告支付竞业限制补偿金，且已超过三个月，被告仍有自主择业的权利。第三人作为具有用工主体资格的单位，亦具有用工自主权。原告请求判决被告与第三人解除劳动关系，没有依据，本院不予支持。三、关于原告主张的被告支付公证费的问题。原告的该请求，没有依据，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，本案判决如下：驳回佛山市维多利亚酒吧有限公司的全部诉讼请求。本案免交受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘晓霞二〇一九年七月十九日书记员  杨 洋