广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终496号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁嘉雯，女，1986年8月6日出生，汉族，大学专科文化，原系佛山市华威典当有限公司、广东华融融资担保有限公司出纳，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年5月16日被羁押，2017年5月17日被刑事拘留，2017年6月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人胡国林，广东历恒律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。原审被告人陈志勇，男，1988年6月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年5月16日被羁押，2017年5月17日被刑事拘留，2017年6月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人梁嘉雯、陈志勇犯挪用资金罪一案，于2019年3月12日作出（2018）粤0606刑初377号刑事判决。原审被告人梁嘉雯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员郑丽娜出庭履行职务，上诉人梁嘉雯及其辩护人胡国林、原审被告人陈志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2008年，被告人梁嘉雯入职佛山市顺德区乐从镇**集团有限公司工作，后在该公司旗下的佛山市**典当有限公司、广东**融资担保有限公司任职出纳，负责管理佛山市**典当有限公司、广东**融资担保有限公司的收支款和银行业务，以及管理公司以员工张*、何*坚名义所开设的兴业银行账户。2013年，被告人梁嘉雯与被告人陈志勇发展为男女朋友，因被告人陈志勇以做生意需要资金周转等理由，不断向被告人梁嘉雯借钱。于2014年3月，被告人梁嘉雯在自己的资金不够的情况，开始挪用张*、何*坚兴业银行账户上的资金借给被告人陈志勇使用，同时将挪用公司资金的情况告知了被告人陈志勇。被告人陈志勇为达到长期从被告人梁嘉雯处获得资金供其挥霍的目的，在明知被告人梁嘉雯借给他的资金为公司资金后，仍让被告人梁嘉雯继续挪用公司资金，还威胁梁嘉雯称如果凑不够他需要的资金后，便会将梁嘉雯挪用公司资金的事情举报至被告人梁嘉雯所在公司。之后，被告人梁嘉雯便不断地从张*、何*坚账户上挪用资金以现金或转账的方式借给被告人陈志勇使用。被告人梁嘉雯为顺利挪用公司资金，在将公司资金转入其顺德农商行的个人账户后，先制作一张往来凭条，将其挪用的几笔款项加起来，后盖上公司黎*仪（事先偷刻）的私章，再在电脑伪造一份兴业银行的网上转账受理单来制作一个假账，使公司的出入账收支相对应，不被发现。截止2017年5月13日，被告人梁嘉雯共从张蓓账户挪用2451027.06元、从何*坚账户共挪用7822848.23元，共挪用10273875.29元。并将其中的9448881.20元转入被告人陈志勇银行账户供陈志勇使用。破案后，被告人梁嘉雯与被告人陈志勇截至2018年2月1日均没有归还所挪用的公司资金。另查明，被告人梁嘉雯在明知公司报警的情况下并未逃逸，至民警到场将其带回派出所调查。被告人梁嘉雯的家属代其向被害单位退赔了人民币10000元。原判认定上述事实的证据有：抓获经过，案发经过，被告人梁嘉雯、陈志勇的供述，被害人陈*的陈述，证人何*坚、张*、林*芳、陈*茵、庞*的证言，涉案辨认、指认笔录，检查、搜查、扣押笔录及调取证据通知书，被害单位证明，营业执照，劳动合同书、工资支付台账、社保缴费证明，往来凭条、兴业银行网上转账受理单、银行日记账，情况说明，户籍证明，视听资料，顺德农商银行客户回单等。根据上述事实和证据，原判认为，被告人梁嘉雯、陈志勇无视国家法律，共同利用职务上的便利，挪用其所在公司资金借贷给他人使用，数额巨大、超过三个月未还，侵犯单位的财产权利，其行为已构成挪用资金罪。结合本案的犯罪事实和情节，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，但二被告人罪责大小不同，量刑时予以体现；被告人梁嘉雯犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；被告人陈志勇归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；案发后被告人梁嘉雯的家属代其向被害单位退赔了人民币10000元，对其予以酌情从轻处罚。被告人梁嘉雯、陈志勇的违法所得，应予依法退赔给被害单位。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人梁嘉雯犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；二、被告人陈志勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；三、被告人梁嘉雯、陈志勇依法退赔被害单位佛山市**典当有限公司的财产损失人民币10263875.29元。宣判后，原审被告人梁嘉雯上诉提出如下意见：1.原判认定其挪用资金的10273875.29元中可能存在重复计算利息及其他费用，其曾以自己名下的顺德农商银行账户为公司走账，除了通过转账给陈志勇的9448881.20元无误外，不能确定原判认定的其他犯罪数额是否准确；2.其长期受到陈志勇的各种威胁而挪用公司资金，应属于胁从犯，对陈志勇使用资金的情况并不知情，也没有使用过挪用的资金，主观恶性较小，愿意以其财产赔偿被害单位的损失，但其与陈志勇的犯罪地位并不相当，不应对全部犯罪数额负责。综上，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人梁嘉雯的辩护人辩护称，梁嘉雯受同案被告人陈志勇的胁迫进行犯罪，主观恶性较小，系自首，一审法院的量刑未能对二被告人有所区别。梁嘉雯系初犯、偶犯，没有犯罪前科，认罪态度较好，有退赃情节，且愿意继续积极退赃，请求二审法院对梁嘉雯判处有期徒刑五年以下的刑罚。出庭检察员在庭上发表如下意见：上诉人梁嘉雯及原审被告人陈志勇主观上具有非法占有的目的，二人的行为系利用梁嘉雯经手单位资金的职务便利，非法占有单位的财物。在共同犯罪中，二人具有共同侵占公司财物的共谋；在客观行为上，二人利用梁嘉雯的经手单位资金的职务便利，侵占单位财产，供陈志勇挥霍。二人的行为侵害了单位的财产，并造成单位财产损失的后果，行为与结果之间具有直接的因果关系。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当认定上诉人梁嘉雯、原审被告人陈志勇构成职务侵占罪；结合上诉人梁嘉雯有自首情节，与陈志勇共同犯罪，不区分主从犯，且有主动退赔的情节，一审判决量刑适当。原审被告人陈志勇在二审庭审中表示认罪服判，对一审判决没有意见。经审理查明，2008年，上诉人梁嘉雯入职佛山市顺德区乐从镇**集团有限公司工作，后在该公司旗下的佛山市**典当有限公司、广东**融资担保有限公司任职出纳，负责管理佛山市**典当有限公司、广东**融资担保有限公司的收支款和银行业务，以及管理公司以员工张*、何*坚名义所开设的兴业银行账户。2013年，梁嘉雯与原审被告人陈志勇发展为男女朋友，因陈志勇以做生意需要资金周转等理由，不断向梁嘉雯借钱。2014年3月，梁嘉雯在自己的资金不够的情况，私自将张*、何*坚兴业银行账户上的资金借给被告人陈志勇使用，同时将资金来源告诉陈志勇。陈志勇为达到长期从梁嘉雯处获得资金供其挥霍的目的，在明知梁嘉雯借给他的资金为公司资金后，仍让梁嘉雯继续侵占公司资金，还威胁梁嘉雯称如果凑不够他需要的资金后，便会将梁嘉雯侵占公司资金的事情举报至梁嘉雯所在公司。之后，梁嘉雯便不断地将张*、何*坚兴业银行账户上的资金以现金或转账的方式借给被告人陈志勇使用。梁嘉雯为隐瞒侵占公司资金的事实，在将公司资金转入其顺德农商行的个人账户后，先制作一张往来凭条，将其侵占的几笔款项加起来，后盖上公司黎*仪（事先偷刻）的私章，再在电脑伪造一份兴业银行的网上转账受理单来制作一个假账，使公司的出入账收支相对应，不被发现。截止2017年5月13日，梁嘉雯共从张*账户侵占2451027.06元、从何*坚账户共侵占7822848.23元，共侵占10273875.29元。并将其中的9448881.20元转入陈志勇银行账户供陈志勇使用。另查明，梁嘉雯在明知公司报警的情况下并未逃逸，至民警到场将其带回派出所调查。案发后梁嘉雯的家属代其向被害单位退赔了人民币10000元。上述事实有经原审庭审阶段举证、质证的相关证据予以证实。关于上诉人梁嘉雯、原审被告人陈志勇的行为性质的问题，经查，根据本案现有证据，证实上诉人梁嘉雯利用自己担任**公司、**公司出纳的职务便利，私自将公司账户上的资金转出供陈志勇使用，陈志勇将获得的款项全部用于其个人挥霍，至案发前两人均没有归还过任何款项；梁嘉雯在实施犯罪行为过程中，采取伪造往来凭条、网上转账受理单的手段，使其转出的资金无法在公司财务账目上反映；梁嘉雯虽称是将上述资金借给陈志勇，但对借款的去向、用途并不关心，且在陈志勇的不断要求下继续实施犯罪行为，在长达三年多的时间内共将10273875.29元转给陈志勇使用，最终造成被害单位的巨额资金损失。综上，足以认定上诉人梁嘉雯、原审被告人陈志勇主观上具有占有公司款项的主观故意，客观上两人利用梁嘉雯的职务之便实施了侵占公司款项的行为，对梁嘉雯、陈志勇依法应按职务侵占罪追究刑事责任，原判认定两人的行为构成挪用资金罪不当。广东省佛山市人民检察院出庭检察员的出庭意见有事实和法律依据，本院予以采纳。对于上诉人梁嘉雯及其辩护人称梁嘉雯在共同犯罪中属胁从犯，主观恶性较小，不应对全部犯罪数额负责，一审法院的量刑未能对其与同案被告人有所区别的意见，经查，首先，梁嘉雯最初实施非法截留公司资金的行为时并没有受到他人胁迫，是其主动实施的，虽然梁嘉雯在后续的犯罪行为中有受到过陈志勇的威胁，但该威胁并未达到特别严重的精神强制，且其是担心陈志勇向公司举报以致自己的罪行暴露，梁嘉雯主观上仍有选择终止上述犯罪行为的可能性，不属于在共同犯罪中的胁从犯。其次，梁嘉雯作为被害单位的出纳，伙同他人利用其职务便利侵占公司资金，是本案犯罪行为的具体实施人，在共同犯罪中起关键、重要的作用，是主犯，不符合胁从犯的法律特征。梁嘉雯作为共同犯罪中的主犯，对全部犯罪数额依法应当承担共同责任。至于本案中梁嘉雯有无使用赃款，并不影响其行为性质及地位、作用的认定。原判鉴于梁嘉雯、陈志勇二人罪责大小的不同，在量刑时已有所体现。综上，上诉人梁嘉雯及其辩护人该上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人梁嘉雯上诉称原判认定的犯罪数额不准确的意见，经查，根据上诉人梁嘉雯、原审被告人陈志勇的供述及涉案银行账户流水清单等证据，证实梁嘉雯将被害单位使用的以员工张*、何*坚名义开设的账户内资金取现或转账至梁个人账户的方式占有被害单位的资金，除了部分以现金形式交给陈志勇外，其余9448881.20元均是通过转账方式转给陈志勇，原判认定的犯罪数额已经扣减了被害单位通过张*、何*坚账户向借款人乐从**集团支付的借款利息的数额，不存在梁嘉雯所提的将支付的借款利息计算入其犯罪数额的情况。对于梁嘉雯提出其曾以其顺德农商银行账户为公司走账的意见，经查，梁嘉雯多次供述称其没有归还过挪用公司的资金，虽然其曾通过其账户转账款项到张*、何*坚账户，但资金来源均为公司的款项，属于公司的正常业务，并非其归还的资金，对此亦有相关的涉案银行账户流水予以印证。上诉人梁嘉雯提出原判认定的犯罪数额不准确的上诉意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人梁嘉雯、原审被告人陈志勇利用梁嘉雯职务上的便利，将单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审判决认定梁嘉雯、陈志勇的行为构成挪用资金罪不当，本院予以纠正。梁嘉雯犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；陈志勇归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；案发后梁嘉雯的家属代其向被害单位退赔了人民币10000元，对其可酌情从轻处罚。结合本案的犯罪事实和情节，梁嘉雯、陈志勇在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，但二人罪责大小不同，量刑时予以体现。梁嘉雯、陈志勇的违法所得，应依法退赔给被害单位。对于上诉人梁嘉雯及其辩护人称梁嘉雯有退赔情节，认罪态度好，愿意积极赔偿被害单位的损失，原判对其量刑过重的意见，经查，原审判决在量刑时已考虑了梁嘉雯的自首、退赃等情节，梁嘉雯虽然表示愿意继续退赔，但并没有实际赔偿被害单位的损失，故对梁嘉雯及其辩护人要求对梁再行从轻处罚的意见不予采纳。原审判决适用法律错误，以致对梁嘉雯、陈志勇量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，对其量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款的规定，判决如下：一、维持佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初377号刑事判决第三项。二、撤销佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初377号刑事判决第一项和第二项。三、上诉人梁嘉雯犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2023年5月15日止。)四、原审被告人陈志勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2024年5月15日止。)本判决为终审判决。审 判 长 吴文波审 判 员 刘辉华审 判 员 彭世宇二〇一九年七月十日法官助理 梁伟桃书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。