江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏1324民初7781号原告：翟利利，男，1981年5月27日生，居民，住泗洪县。委托诉讼代理人：张凯，江苏三佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，江苏三佳律师事务所律师。原告：陈家仁，男，1967年4月1日出生，无业，住所地泗洪县。委托诉讼代理人：苏云梅，泗洪县东郊法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：戴强，泗洪县东郊法律服务所法律工作者。被告：泗洪县山水置业有限公司，统一社会信用代码913213240586526774，住所地泗洪县徐宁路西侧教育路东侧宝利城南侧（江淮商城）19幢205室。法定代表人：马健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁少曦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被告：南通锦国建设有限公司，统一社会信用代码9132060075731364X9，住所地南通市城市花苑19-201室。法定代表人：朱井国，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋梳，该公司员工。原告翟利利诉被告泗洪县山水置业有限公司（以下简称山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理，2018年11月25日被告山水公司向本院提出申请，认为南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）系原告的挂靠单位，应依法追加其为被告参与诉讼，否则无法查明原告身份以及欠款数额。2018年11月27日陈家仁向本院提出申请，认为其与原告系合伙承建山水公司开发的山水城小区工程，但原告翟利利却以个人名义索要工程款，侵犯其合法利益，申请以原告身份参加诉讼。本院于2019年1月3日分别通知锦国公司作为被告、陈家仁作为第三人参与诉讼，并依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭进行审理，原告翟利利委托诉讼代理人张凯，被告山水公司委托诉讼代理人丁少曦，被告锦国公司委托诉讼代理人宋梳、第三人陈家仁委托诉讼代理人苏云梅均到庭参加诉讼。在第一次庭审后，因第三人陈家仁所举证据可以证明其与翟利利合伙的事实，本院变更其为共同原告，后因张某诉山水公司债权转让一案的审理结果涉及本案的事实认定，本案中止审理待该案结束。2019年6月20日，我院进行第二次公开开庭，原告翟利利委托诉讼代理人张凯，被告山水公司委托诉讼代理人丁少曦，原告陈家仁委托诉讼代理人苏云梅到庭参加诉讼，被告锦国公司经合法传唤未到庭参加本次诉讼。本案现已审理终结。原告翟利利向本院提出诉讼请求：1.判令山水公司给付工程款1020万元；2.诉讼费用和保全费由被告承担。事实与理由：泗洪县山水城小区由被告山水开发建设，原告挂靠锦国公司负责实际施工所有土建工程。山水城小区一期工程现已建设完工，并且已交付使用。2017年11月8日原告与被告山水公司进行结算，目前被告山水公司尚欠原告工程款1020万元，原告索要未果，故请求依法判令山水公司给付该款，不要求锦国公司承担责任。陈家仁诉称：我与原告系合伙承包涉案工程，由原告翟利利和被告锦国公司签订具体施工协议，利益共分，责任共担。涉案工程是由原告翟利利具体负责，对于欠款结算及形成，我并不清楚，请求法院依法认定。被告山水公司辩称：1.原告主体不适格。原告非案涉工程施工合同相对人。无论是一期还是二期工程，原、被告之间均未直接签订建设工程施工合同；欠款协议的甲方为锦国公司和原告两个共同主体不可分割，即便翟利利是欠条的持有人，也不能改变锦国公司与翟利利同为权利人的事实，锦国公司应参与诉讼；原告是否具备实际施工人身份尚未确定，即便原告是实际施工人，被告山水公司只需在欠付工程款的范围内承担责任，不应包含除二期工程500万元估值以外的部分。2.案涉项目因原告拒绝提供竣工验收资料导致无法通过竣工验收、无法办理所有权证，因原告对外大量负债而导致各实际施工人纷纷向被告山水公司主张偿还并扰乱被告的施工与经营。被告之所以同意签订该份协议是迫于业主、地方政府和其他施工人的压力；该份欠款协议及欠条是附生效条件的，因条件未能成就而导致协议、欠条未能生效。条件有二：一是协议第二条锦国公司和翟利利解除保全被告的财产，二是协议第六条锦国公司和翟利利配合办理竣工验收及归档手续，这两个条件均未成就；从欠款协议履行的角度来说，协议的约定是以二期房屋抵款，原告无权依据该份协议向被告主张偿还现金，如主张偿还现金，前提是解除该份协议，重新结算，否则偿还的方式应按协议的约定。3.欠款协议上载明的1020万元由四个部分组成，其中500万元为二期工程烂尾估值，200万元为锦国公司的履约保证金，160万元为一期维修保证金，160万元为一期工程尾款。被告山水公司认为现不应支付或不应在本案中处理。其理由为：（1）160万元一期工程尾款属于重复起诉，已经（2016）苏1324民初5038号判决书裁判，原告所建的一期工程（6-14号楼）被告山水公司、锦国公司应向原告翟利利支付工程款164.258702万元，该案原告已申请执行，并且查封了案涉项目房产。另外，被告山水公司以发包人身份在前述款项范围内已代原告向某1远偿还136万余元、向某2如恒偿还28.9万余元，两笔款项均系由泗洪县人民法院判决并执行；（2）200万元履约保证金系案外人施夕华代锦国公司缴纳，根据合同约定，其中150万元转为二期履约保证金，因被告根本违约，根据《工程总包协议书》36页第26.1条相关约定，退还履约保证金的条件是所有楼号验收合格（补充协议第6条），但退还条件并未具备，且退还对象也非原告。同时张某诉山水公司、施夕华债权转让合同纠纷一案，争议的标的就是本案件中涉及的由施夕华支付给被告山水公司的200万元。目前该案尚在二审审理中，不能在本案中处理；（3）案涉一期房屋被部分业主强行入住后，陆续出现诸多质量问题，160万元维修保证金不应退回而应由被告继续用于一期房屋的维修。关于维修保证金的退回，按照合同约定两年期满后退70%，而30%部分根据《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条的规定，因主体工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，故而暂时无需退还；（4）500万元为二期烂尾估值，一则这一估价按当时的造价是偏高的，二则根据合同的约定不应当支付，合同补充协议第47页第8条约定，三层结构完成付总价的10%，现所有烂尾工程均未完成三层结构。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，原告主张烂尾工程的工程款诉请应予驳回。4.被告主张按以下顺序对可能需要支付的款项进行扣减，如可能需要支付的款项不足扣减，被告将另行提起诉讼主张权利：（1）被告代付农民工工资84.1269万元，该部分款项应从应付工程款中予以扣减；（2）被告代付工资2.18万元，该部分款项应从应付工程款中予以扣减；（3）因翟利利、锦国公司违规施工而导致的罚款4.89万元，导致工程款总额减少；（4）被告代付2016年8月产生的工程款共计2.879万元；（5）被告代翟利利支付电费0.2084万元；（6）代付安装窗户工人工资5万元；（7）原被告、锦国公司已协商一致通过冲抵首付款的方式抵扣工程款的总数额为282万元，该部分款项应从应付工程款中予以扣减；（8）被告代翟利利向某1远偿还约136万元，仝如恒28.9万余元；（9）原被告、锦国公司通过协商一致的方式以孙某对翟利利的债权冲抵被告应付翟利利、锦国公司工程款160万元；（10）翟利利、锦国公司替朱某1等16名案外人对被告的负债进行了担保，债务为首付房款，总金额累计为241.0609万元。被告山水公司之所以采用前述方式与朱某1等16人签署协议实际上是为原告解决债务问题，前述金额至今均未付款，被告现向原告主张承担保证责任并以此抵消可能需要支付原告的款项。被告锦国公司辩称：1.涉案工程中，翟利利与我公司是挂靠关系，工程实际由翟利利施工。我公司对原告翟利利的诉求无异议，涉案工程款发票部分的增值税（营业税）及附加税、我公司代为翟利利承担的债务偿还义务等，待此案判决后，我公司再行与翟利利在此案款项中进行结账、分配。陈家仁与翟利利的关系，我公司不清楚，与我公司无关。2.关于涉案工程的200万元保证金，是翟利利支付到我公司施夕华账户，后由施夕华以借款方式付给山水公司。该笔款项的权利人为翟利利，与我公司无关，并且已经结算在涉案欠条中。3.关于工程款1020万元，结算时，我公司委派陈某参加，同时还有实际施工人翟利利及被告山水公司负责人马健在场。结算金额的构成就是一期工程的保证金及二期工程款700万元及工程保证金200万元。二期工程款700万元，系双方协商的结果，结算时让利40万元。之前的代付款项已经全部结清。4.关于涉案工程的资料。施工期间，我公司派人在现场负责，掌握的资料已经全部交给山水公司。因山水公司欠设计公司徐州瀚艺建筑设计有限公司的设计费用，部分资料设计单位不盖章，也不参加工程验收，导致工程资料无法全部归档。工程资料不全系被告山水公司造成，与我公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.关于（2016）苏1324民初5038号民事判决书和（2017）苏1324执3505号执行裁定书，可以证明原告翟利利系挂靠锦国公司施工被告山水公司发包的山水城小区的实际施工人。该份判决系对山水城小区一期工程款纠纷的处理，确认了被告山水公司尚欠锦国公司和实际施工人翟利利一期工程款164.258702万元，该案于2017年7月3日进入执行程序，因原告翟利利对被我院查封的山水公司房产暂不要求处置，又无其他财产可供执行，本院于2018年8月7日裁定程序终结。2.关于原告翟利利、被告锦国公司和山水公司三方就涉案工程所签订的欠款协议及被告山水公司暨法定代表人马健出具的欠条，结合（2016）苏1324民初5038号民事判决书认定的事实，可以认定：2017年11月8日，原告和其挂靠公司被告锦国公司以及发包方被告山水公司三方就涉案的山水城小区项目全部工程款经协商确认为尚欠1020万元，其中包含工程总量5%的工程质量维修金和工程保证金200万元。在该份协议中还约定了三方应当履行的相应义务。原、被告对是否包含一期已经诉讼终结的工程款160万元（取整）存在争议。对此本院认为，该协议形成时间在（2016）第5038号民事判决确定的一期工程款执行期间，其背景是山水公司的部分房产和公司账户因该案的执行被本院查封；在该协议第一条明确了“欠锦国公司和实际施工人翟利利在该山水城小区项目全部工程款”；在协议第四、五、八条均涉及了该工程存在外欠工人工资、材料款等债权债务和被阻工情况，在一期工程款尚未执行到位的情况下，权利人翟利利不可能放弃对一期工程款的权利主张而在该欠款协议中不涉及。但经向本院负责执行该案的承办人了解，翟利利和山水公司曾共同到承办人处要求终结一期工程款案件的执行。但因翟利利和山水公司涉及的执行案件很多，双方协商结果可能侵犯其他案件权利人的利益而没有同意终结该执行案件。据此可以判断，涉案欠款1020万元中包含了正在执行程序中的一期工程款。3.关于（2018）苏1324民初4879号判决书，现该案件已经二审法院调解处理完毕，即:由被告山水公司确认对原告张某负有债务148万元及利息，并自愿以其开发的泗洪县山水城5幢商业1号、2号、3号房屋（总面积为480平方米）予以抵付；双方一致同意于2019年11月14日之前就前述房屋办理网上备案手续，如果不能办理网上备案手续，山水公司应于2019年12月14日之前给付张某现金148万元及利息。该份证据以及该判决查明的可以证明，张某主张的148万元即为原告翟利利委托施夕华向被告山水公司缴纳的200万元保证金的组成部分，另施夕华又将200万元中的52万元转让给原告翟利利的妹妹翟某2。这两笔款项与本案欠条包含的200万元保证金系同一笔款项。4.关于被告山水公司提交的2016年2月1日协议4份、欠条4张，反映因涉案项目为原告以及锦国公司代付农民工工资84.1269万元，主张从工程款总额中予以扣减。原告翟利利称四份代付协议发生的时间在本案欠款协议和欠条出具日期之前，不应扣减。经本院核实，在一期工程款纠纷一案的认定事实部分，被告山水公司在2015年春节为原告翟利利发放的72.618万元中，包含了王某4.3万元、毛仕凯4.2万元、倪克明3.5万元、陈克响4.6万元，合计16.6万元已从翟利利一期工程款中扣减。故该16.6万元不应再重复计算，即尚余67.5269万元（84.1269-16.6），而该款由山水公司向原告的四个班组出具新的欠条，承诺“由山水公司全额承担支付”，亦得到债权人和原告挂靠公司锦国公司的认可，原告翟利利、陈家仁在对补充证据质证后已予认可。同时经本院查询，王某已经依据被告山水公司2016年2月1日出具的欠条将山水公司诉至本院，并未要求翟利利、陈家仁承担责任。综上，被告山水公司的抗辩意见部分成立，该67.5269万元应从总工程款中扣减。5.关于被告山水公司提交的代付工资协议一份、收条3张，反映被告山水公司因涉案项目为原告以及锦国公司代付农民工工资2.18万元，主张从工程款总额中予以扣减。对此，本院认为，在工资发放明细表中，原告翟利利和陈家仁均签字确认属实，且被告山水公司于2018年9月3日已向工人发放，可以证明在原、被告三方在工程款结算后，被告山水公司在双沟镇政府的见证下，为原告翟利利、陈家仁支付了所欠农民工工资2.18万元，故该部分费用应从总工程款中扣减。6.关于罚款单18张，该组证据系2013年-2014年原告在挂靠锦国公司施工中，工程监理单位对原告的违规施工给予的罚款共计4.89万元。对此本院认为，在该18份罚款单中有6份罚款单原告或者锦国公司拒绝签收，尚存争议。但对其余12份罚款单中，翟利利或者锦国公司陈某在“处罚接受人”一栏中签字确认，故该12份罚款单金额总计为1.69万元应从总工程款中扣减。7.关于原告翟利利和被告锦国公司向被告山水公司出具的收条8张，被告山水公司欲证明2017年7月3日在出具本案欠款协议和欠条后，通过抵购房款的形式向原告和锦国公司支付工程款共计282万元。对此本院认为，该收条中因涉及翟利利和陈家仁的债权人利益，依据法律规定，债务转移必须经债权人同意。本院经向八位收条涉及的翟利利和陈家仁的债权人核实，仅翟某1（其丈夫严某）、孟某、付成三人同意翟利利、陈家仁将其所负债务转移至被告山水公司，由山水公司在其购房款中予以抵扣，该三人购房款抵扣金额合计为132万元。故对于被告山水公司主张抵扣的282万元中的132万元可从总工程款中扣减。8.关于（2017）苏13民终1384号民事判决书、（2017）苏1324执4481号民事裁定书、2018年11月6日山水公司法定代表人马健妻子潘晓凤的银行转账凭条一份、手机转账短信两条。经查阅本院执行卷宗，被告山水公司共向某1远履行案款为129.992万元。该款项系山水公司因翟利利、陈家仁与毛某一案承担连带责任而支付的款项，被告山水公司享有向翟利利和锦国公司的追偿权，故其主张从总工程款中扣减应予支持。9.关于（2016）苏1324民初8669号民事判决书、还款协议，结合本院依职权对仝如恒的调查以及翟利利本人的认可，可以证明被告山水公司代两原告和锦国公司向某2如恒偿还外墙保温工程款289817.4元。10.关于2017年11月16日原告翟利利、被告锦国公司向被告山水公司出具的收条一份。原告翟利利称为了拿到山水公司的欠款协议和欠条，翟利利答应给付孙某160万元，事实上，翟利利仅向孙某交付50万元，且双方尚未结算。原告陈家仁认为，翟利利出具的收条没有其签字，侵犯了其合伙利益，对此不予认可。本院认为，翟利利和其挂靠公司锦国公司同意将其债务转移由山水公司给付，由山水公司以给付翟利利和锦国公司工程款的形式向孙某支付，并得到债权人孙某的认可。该份收条系向翟利利和锦国公司向山水公司出具，其核心意思是领取160万元的工程款。至于翟利利与孙某债权是否真实、数额多少，以及翟利利与其合伙人陈家仁之间是否存在利益纠纷则属于债权债务和合伙人之间内部矛盾，不影响其对外意思表示的真实性，故对被告山水公司主张将该款从总工程款中扣减应予支持。11.关于担保书一份、欠条16张，被告山水公司主张因原告翟利利、陈家仁和被告锦国公司替案外人担保购房款，故应由两原告和被告锦国公司从总工程款中扣减。对此，原告翟利利质证认为，欠条反映的并非真实的购房行为，且涉及的房产被告山水公司仍有销售的权利。对此，因涉案的16套房产是否为真实的商品房买卖合同关系以及付款进展等均未提交相关证据佐证，同时还可能涉及16套房屋出具欠条人的相关权利，故不宜在本案中一并处理，如被告山水公司的权利受损，可另行诉讼主张权利。12.关于翟利利出具的2016年7月14日借据一张、领条8张、门头修理费等。关于对原告翟利利的借据，在借据中，注明用途为：11#、12#、13#水电安装的人工费，同时有朱某2的领条三张相印证，可以证明朱某2经手的14000元的真实性，应从总工程款中扣减；对于其他费用，虽有相关人员签字，但未有原告或者锦国公司的认可，故对被告山水公司主张这部分费用从总工程款中减扣不予采信。13.关于电力公司票据中原告及其锦国公司应分担的电费0.2084万元问题。该分担费用虽有表数，但未提供相关证据且无翟利利或陈家仁签字认可，本院对被告山水公司主张从总工程款中扣减不予采信。14.欠条一份，结合（2016）苏1324民初5038号民事判决书认定的事实以及本院依职权对陈从军的调查，以及翟利利、陈家仁对安装工人陈从军领取工程款的质证意见，可以证明被告山水公司代原告翟利利、陈家仁和被告锦国公司代付钟艳窗户安装工人工资5万元。15.照片2张，两原告以及锦国公司对二期工程尚未完工予以认可，可以证明涉案工程二期“烂尾”的现状。16.山水城小区1-5#楼价格的情况说明。系被告山水公司单方委托对原告实际施工的二期工程所做结算总价，两原告未予认可，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2013年5月22日，被告山水公司将其开发的“山水城小区”工程项目发包给被告锦国公司施工。双方签订了工程总承包协议书。2013年5月25日，无施工资质的原告翟利利与被告锦国公司签订《工程项目目标管理责任协议书》及《安全生产责任书》，由原告翟利利挂靠被告锦国公司对该工程进行施工。后双方因工程款结算产生矛盾，原告翟利利于2016年7月诉至本院，要求被告山水公司、锦国公司向其支付工程款，并同时申请对被告山水公司的财产进行保全。2016年7月21日，本院应原告翟利利的申请，查封了被告山水公司位于山水城小区商铺的部分房产并冻结山水公司账户。2017年4月13日，原告翟利利申请对被告山水公司解除保全措施。2017年5月22日，经本院审理后作出（2016）苏1324民初5038号民事判决书，判令被告山水公司、锦国公司向原告翟利利支付工程款164.258702万元。在该案中查明如下事实：2016年1月11日，被告山水公司、锦国公司与原告翟利利签订《山水城小区钥匙交付协议》及交接手续，载明被告锦国公司承建的工程6-14号楼已经符合居住条件，被告山水公司及双东居委会物业公司同意接收管理山水城小区。同时双方制作《双沟新城山水城一期工程计算书》，确定一期工程总价为3209.731476万元。在原告翟利利施工过程中，被告山水公司向原告及被告锦国公司支付工程款2440.746万元，另外，还代为原告支付2015年春节工人工资72.618万元、代付收尾工程款68.0242万元、代付混凝土款35万元、代付原告向案外人苏雷借款55万元、代付所欠材料款（南京市玄武法院）24万元、向锦国公司出借4.868万元、代付原告所欠高飞、李某成钢材款85万元，合计344.5102万元。该案生效后，原告翟利利于2017年7月3日申请强制执行。在该案执行期间，原告翟利利和被告锦国公司以及被告山水公司三方就涉案的山水城小区项目全部工程款进行协商并达成协议，协议确认被告山水公司欠被告锦国公司和原告翟利利在涉案的山水城小区项目全部工程款为1020万元（包含工程总量5%的工程质量维修金和工程保证金200万元）。在该份协议中还约定了三方应当履行的相应义务。即：出具欠条后，翟利利和锦国公司负责到法院解除对山水公司所有财产的保全措施；此欠款无利息，双方商定以山水公司山水城小区二期工程房屋抵款，价格为均价2300元/平方；翟利利和锦国公司必须无条件提供所需所建工程的各种资料、发票和一切证件，配合办理竣工验收等；翟利利、锦国公司无条件配合山水公司办理好以房抵款事宜；同时协议还约定。此款优先处理锦国公司在山水城工地上农民工工资和材料款、在山水城工地上的所有债权债务（包含法院判决的债权债务但一定要在欠款范围内）；以后涉及的工程维修金在预留的5%工程质量保证金中扣除。协议尾部由原告翟利利和被告锦国公司在甲方处签字、加盖印章，被告山水公司以及法定代表人马健在乙方处签字、加盖印章。同日，被告山水公司以及法定代表人马健出具了欠条：”今欠到南通锦国建设有限公司实际施工人翟利利山水城小区项目全部工程款壹仟零贰拾万元整（小写：10200000元）。”此后，原告翟利利和被告山水公司、锦国公司到本院执行局，要求终结执行（2016）苏1324民初5038号民事判决书关于山水城小区一期工程款的案件执行，但因原告翟利利和被告山水公司涉案较多没有同意其撤回对该案件的执行。此后，因原告翟利利对被告山水公司的房产暂不要求处置，该公司又无其他财产可供执行，我院于2018年8月7日裁定对（2016）苏1324民初5038号民事判决书的终结执行程序。另查，2013年3月25日，翟利利和陈家仁签订合伙承包工程协议，合伙施工的项目以被告锦国公司中标合同确认的双沟山水城工程的内容及范围为准。合伙期限至合伙施工的项目完工、双方结算完毕为止。双方约定收益均分亏损各半承担。2015年7月6日，陈家仁以翟利利和锦国公司为被告提起合伙纠纷之诉。本院于2015年9月20日作出判决，在该案中，确认陈家仁与翟利利之间系合伙承建山水城小区1-14号楼工程，双方的合伙协议合法有效，且未终止合伙关系。再查，2018年6月，张某在本院起诉被告山水公司、第三人施夕华债权转让纠纷。本院在该案中查明，2013年4月25日，被告山水公司向施夕华出具借条，约定借到施夕华200万元（施夕华系被告锦国公司派驻在山水城小区工地的负责人）。2016年的6月21日陈家仁、翟利利、与施夕华签订《委托代理协议》，明确2013年4月25日，以施夕华名义缴纳给被告山水公司的200万元系陈家仁、翟利利共同出资，其中陈家仁出资148万元，翟利利出资52万元，因之前系口头委托，现补充书面代理协议。2017年9月21日施夕华向山水公司发出债权转让通知书，通知山水公司将其签施夕华的200万元债权分别转让给张某148万元、翟某2（系翟利利的妹妹）52万元，后山水公司签收确认收到债权转让通知书。在该案一、二审庭审中，已经查明涉案款项就是陈家仁、翟利利共同出资以施夕华名义向山水公司出借的200万元中的组成部分。本案庭审中，原告翟利利对施夕华将其中的52万元转让给其妹妹翟某2予以认可。经庭审质证，本院还确认，被告山水公司为原告翟利利、陈家仁以及锦国公司代为支付下列费用：（1）代付农民工工资67.5269万元；（2）代付工资2.18万元；（3）因原告违规施工而导致的罚款1.69万元；（4）原被告、锦国公司协商一致通过冲抵首付款的方式抵扣工程款的总额132万元；(5)因翟利利与毛某一案承担连带责任而向某1远履行案款129.992万元；（6）代原告和锦国公司向某2如恒偿还外墙保温工程款28.98174万元；（7）以孙某对翟利利的债权冲抵被告山水公司应付原告、锦国公司工程款160万元；（8）朱某211#、12#、13#水电安装的人工费1.4万元；（9）钟艳窗户安装工人工资5万元。以上款项合计528.77064万元，应从原告以及锦国公司的工程款中扣减。本案的争议焦点是：1.原告翟利利的主体资格是否适格？与被告锦国公司之间的合同效力？陈家仁的共同原告资格能否得到认可？2.被告山水公司所抗辩的关于诉讼标的1020万元的组成是否有事实和法律依据？3.被告山水公司主张应减扣的相关费用是否有事实依据？对于第一个争议焦点。本院认为：根据查明的事实可以认定，被告锦国公司承包山水城小区工程后，与无施工资质的原告翟利利签订协议，由原告翟利利以其名义实际施工，向其交纳管理费，故原告翟利利与被告锦国公司的行为属于挂靠行为，双方签订的协议应属无效协议。此后原告翟利利已按照约定要求施工，并得到被告山水公司的确认，故其可以以原告身份主张工程款。其具备原告主体资格。另已经生效法律文书确认陈家仁与翟利利系挂靠锦国公司合伙承建山水城小区一期、二期的实际施工人，且尚未进行合伙清算，故陈家仁的共同原告身份适格。关于第二个争议焦点。被告山水公司所抗辩的关于诉讼标的1020万元的组成是否有事实和法律依据？对于欠条数额1020万元的组成问题，庭审中，原、被告对欠款总额中包含200万元的工程保证金和5%工程质量维修金约160万元无异议，仅是对余款中是否包含一期工程款160万元（已取整）以及二期烂尾价值存在争议。本院认为，该1020万元包含一期工程款。其理由为：原、被告在一期工程款判决生效已经进入执行程序后，双方经协商，对山水城小区全部的尚欠工程款作出结算，并对涉诉查封、二期“烂尾”阻工、优先处理山水城工地上的农民工工资、材料款等作出约定，特别是对因一期工程款被查封的财产要求解除查封，而从本院查明的事实看，原告翟利利的确向本院申请解除了财产保全措施。同时经向执行法官核实，在涉案的欠款协议达成以及出具欠条后，原告翟利利、锦国公司和山水公司的确向其申请终结一期工程款案件的执行，但因翟利利和山水公司涉案较多而没有被准许。目前该一期工程款案件尚在执行程序，因被告山水公司除房产外无其他可供执行财产而暂程序终结，但山水公司仍应继续履行生效判决书确定的给付义务，原告不需要在本案中重复主张。另1020万元中的一期工程维修金5%期限已经届满，二期工程呈“烂尾”状态，且后续工程原告和锦国公司已经退出施工，对此双方未约定给付期限，被告山水公司又向原告和锦国公司出具欠条的行为可以表明对全部工程款的结算，故可以认定工程维修金符合给付条件；至于山水公司关于非现金给付而是以房抵款的抗辩，因双方的以房抵款行为并未实施，故本院不予采信；至于该1020万元中二期“烂尾”工程价值以及构成与否，并不影响本案最终金额的确认。关于第三个争议焦点。经本院确认，被告山水公司为原告翟利利、陈家仁以及锦国公司代为支付共计九类528.77064万元的款项，应从原告以及锦国公司的工程款中扣减。该九类款项有原告翟利利、陈家仁以及锦国公司的确认，在一期工程款诉讼中没有扣减，故对被告山水公司主张在本次诉讼中扣减应予支持。综上，原告翟利利、陈家仁以及被告锦国公司在2017年7月3日协商确认的1020万元的工程款中，扣减已经在执行的一期工程款取整后的160万元、以施夕华出借方式缴纳给山水公司的保证金，后又分别向张某、翟某2转让债权，此后经生效的法律文书确认应由被告山水公司承担偿还义务的200万元（其中翟某2未诉讼，山水公司应依据张某一案审理结论向翟某2履行给付义务）、被告山水公司代为支付的528.77064万元，被告山水公司还应向原告翟利利、陈家仁给付工程款131.22936万元。被告锦国公司经本院传唤后未参加第二次庭审以及对相关证据的质证，视为放弃相关诉讼权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告泗洪县山水置业有限公司于判决书生效后十日内给付原告翟利利、陈家仁工程款131.22936万元。如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83000元，保全费5000元，合计88000元，由原告翟利利、陈家仁承担50000元，被告泗洪县山水置业有限公司承担38000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费83000元。审 判 长  陈江红人民陪审员  杨有同人民陪审员  王友飞二〇一九年七月四日法官 助理  潘心雨书 记 员  谢思奇附录一：本案证据目录原告翟利利提交的证据：证据1.（2016）苏1324民初5038号民事判决书;证据2.欠款协议及欠条;证据3.（2017）苏1324执3505号执行裁定书。原告陈家仁提交的证据：证据1.合伙承包工程协议书;证据2.2015民2651号民事判决书。被告山水公司提交的证据：证据1.欠款协议;证据2.建设工程施工合同1期和2期；证据3.（2016）第5038号民事判决书；证据4.委托书一份、欠条4张；证据5.代付工资协议一份，收条3张；证据6.罚款单18张；证据7.收条8张；证据8.（2017）1384判决书，（2017）4481裁定；证据9.（2016）8669号中的还款协议；证据10.原告与泗洪县山水置业有限公司共同出具的收条160万元一份；证据11.担保书一份，欠条16张；证据12.借据一张、领条8张、门头修理费；证据13.代付电费2084元；证据14.代付安装窗户的工人工资5万元；证据15.照片2张；证据16.2018苏1324民初4879号判决书。被告锦国公司未提交证据。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。