山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2476号 上诉人（原审原告、反诉被告）：孙万芳，女，1966年8月10日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：武继田，山东杜根律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于佳，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东邦泰置业有限公司，住所地潍坊市奎文区虞河路470号左岸华庭4号楼6楼。 法定代表人：杜其强，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李涛，潍坊高新永信法律服务所法律工作者。 上诉人孙万芳因与被上诉人山东邦泰置业有限公司（简称邦泰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙万芳向一审法院本诉请求：1、判令解除0000385号商品房认购书，由邦泰公司双倍返还定金共计200万元；2、判令邦泰公司赔偿100万元楼房差价损失；3、诉讼费用由邦泰公司承担。 邦泰公司向一审法院反诉请求：1、判令孙万芳赔偿逾期付款损失1068521.10元；2、诉讼费用由孙万芳承担。 一审法院认定的主要事实：2014年12月1日，孙万芳与邦泰公司签订0000385号商品房认购书一份，约定孙万芳购买邦泰公司开发的香榭丽舍˙郡王府一期A区44号楼01号别墅一套，建筑面积316.26平方米，总价款4576720元，定金100万元，付款方式为一次性付款。该商品房认购书“约定条款第1项”约定：孙万芳应于邦泰公司发出通知之日起15日内（2014年12月15日前）持该认购书及相关证件往邦泰公司售楼处签订《商品房买卖合同书》并缴纳房款，逾期视为自愿放弃认购权利，邦泰公司有权将房产另行处理，定金不予返还。上述商品房认购书签订当日，孙万芳交纳定金100万元，邦泰公司出具了定金收据。 2016年1月18日，香榭丽舍˙郡王府一期A区44号楼取得商品房预售许可证。 2017年11月15日，邦泰公司给孙万芳发送函告一份，主要内容为：孙万芳女士，你于2014年12月1日与邦泰公司签订商品房认购书，约定购买邦泰公司开发的香榭丽舍˙郡王府44-01号房，根据商品房认购书约定你早已应当前来与邦泰公司签订《商品房买卖合同书》并缴清全部房款，虽经邦泰公司工作人员多次以各种方式通知你来签订《商品房买卖合同书》并缴清全部房款，但至今日你仍未前来履行约定义务。现再次通知你，请于2017年11月18日上午8:30-9:00到邦泰公司售楼处签订《商品房买卖合同书》并于当日签订完毕。若你当日未签订完毕《商品房买卖合同书》，则视为你不再购买该房屋、自愿放弃签订《商品房买卖合同书》的权利，邦泰公司有权根据商品房认购书的约定另行处理该房产，违约责任按相关法律规定处理。 孙万芳收到邦泰公司函告后，于2017年11月18日到邦泰公司处，邦泰公司出示《商品房买卖合同（预售）》，要求签订，其中附件十一补充协议第四条关于付款与产权登记的补充约定中载明：（1）买受人须签订合同当日一次性转账支付该房屋购房总价款，出卖人不接受买受人的其他付款方式；（2）买受人承诺并同意该房屋由出卖人抵押给银行，贷款由出卖人使用；（3）出卖人自交房之日起5年后配合买受人办理产权登记手续。孙万芳对此不予同意，双方未签订上述《商品房买卖合同（预售）》。 2017年11月23日，孙万芳到邦泰公司与其销售部经理邵千就房屋买卖事宜进行协商，双方未达成协议。2017年11月26日，孙万芳又到邦泰公司与其负责人杜其强就房屋买卖事宜进行协商，杜其强未予答复，并告知孙万芳找销售部经理邵千协商，双方亦未达成协议。2017年11月27日，孙万芳以邦泰公司故意提出排除孙万芳权利的附加条件导致商品房认购书无法履行为由，诉至一审法院。 邦泰公司反诉要求孙万芳支付逾期付款损失1068521.10元。邦泰公司主张根据商品房认购书，孙万芳应于2014年12月15日之前缴清房款，但其至今未缴清，根据1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率问题，在贷款利率水平上加收30%-50%规定，因此，邦泰公司按4576720元计算，自2014年12月15日至2018年2月5日止，以人民银行同期同类贷款利息的1.5倍计算逾期付款损失即1068521.10元，由孙万芳承担。孙万芳认为自身无过错，是邦泰公司违约，对邦泰公司主张的损失不予认可。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 本案中，双方签订商品房认购书时，被告邦泰公司尚未取得预售许可证，但在原告孙万芳起诉前已取得预售许可证，因此，双方签订的商品房认购书系双方当事人自愿行为，系其双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，可以认定为合法有效。因此，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。商品房认购书签订后，孙万芳向邦泰公司交付了购房定金100万元，事实清楚。根据商品房认购书“约定条款第1项”的约定：孙万芳应于邦泰公司发出通知之日起15日内（2014年12月15日前）持该认购书及相关证件往邦泰公司售楼处签订《商品房买卖合同书》并缴纳房款；逾期视为自愿放弃认购权利，邦泰公司有权将该认购书中房产另行处理，定金不予返还…。至商品房认购书约定的时间期满，孙万芳未到邦泰公司与其签订商品房买卖合同并缴纳房款，由此看出，未能订立商品房买卖合同系孙万芳一方原因造成的，至此，孙万芳存在违约行为。 根据2017年11月15日邦泰公司给孙万芳发送的函告内容，能够证明双方在签订商品房认购书后，邦泰公司工作人员多次通知孙万芳至邦泰公司处签订《商品房买卖合同书》并缴清全部房款，直至2017年11月15日，孙万芳未到邦泰公司处交款，邦泰公司通知孙万芳于2017年11月18日上午8:30-9:00到邦泰公司售楼处签订《商品房买卖合同书》并于当日签订完毕等内容，由此，根据自认原则，可以看出至此时，邦泰公司对商品房认购书的“约定条款第1项”内容进行了变更，即该条款对孙万芳不再有约束力，邦泰公司仍然愿意与孙万芳履行双方签订的商品房认购书确定的义务，即由孙万芳以一次性付款的方式继续购买涉案房屋，但是前提是双方签订《商品房买卖合同书》并于当日履行完毕，也即是说，除所确定的涉案房屋坐落位置、面积、总价款等情况及孙万芳一次性付款事项，其他事项则是按邦泰公司制定的《商品房买卖合同书》执行。 此后，孙万芳按函告要求于2017年11月18日至邦泰公司处，因邦泰公司出具的《商品房买卖合同（预售）》设定了附加条件，孙万芳不同意签订，双方未予签订。后又经2017年11月23日、2017年11月26日孙万芳与邦泰公司的二次协商，均未达成一致意见，致使双方未能签订《商品房买卖合同书》。 现双方各执一词，互相指责对方违约，孙万芳主张邦泰公司故意设置不合理条件，致使双方未能签订商品房买卖合同，系邦泰公司违约，故要求解除商品房认购书、邦泰公司双倍返还购房定金，邦泰公司并退还房屋差价；邦泰公司则主张，孙万芳不按规定时间缴纳购房款，系孙万芳违约，孙万芳无权要求返还定金，并反诉要求孙万芳支付逾期付款损失1068521.10元。法院认为，根据商品房认购书的性质，认购书分为已决条款与未决条款，已决条款不得变更，需要磋商的是未决条款与已决条款的细节部分，进行磋商但不能达成一致而导致合同不能订立的，属于“不可归责于当事人双方的事由”，定金可以返还。本案中，根据邦泰公司出具的函告内容，邦泰公司履行商品房认购书的前提是双方签订《商品房买卖合同书》，然后其他事项才按商品房认购书执行，因孙万芳不同意邦泰公司出具的《商品房买卖合同书（预售）》的附加条件，故双方未签订《商品房买卖合同书》，双方的行为应认定系双方对预售（销售）契约及补充协议内容难以达成一致，致使双方未能签约。由此看出，在商品房认购书履约过程中，双方都不存在违约行为，因此，邦泰公司应把定金全数返还孙万芳。虽然邦泰公司在《商品房买卖合同（预售）》中设立了不尽合理的附加条件，因孙万芳在2014年底向邦泰公司交纳购房定金后，至2017年11月15日邦泰公司为孙万芳出具函告之日近三年的时间内，孙万芳未再向邦泰公司支付购房款、涉案房屋确系涨价的事实，邦泰公司的行为事出有因，况且此后，双方对涉案房屋买卖事宜仍予以了协商，并未最终形成协议，因此，不能由此认定，邦泰公司故意提出排除孙万芳权利的附加条件导致认购协议无法履行的事实。 现双方的商品房认购书尚未解除，孙万芳作为债权人，可依法行使合同解除权，邦泰公司对解除合同亦同意，法院依法予以支持。 邦泰公司反诉要求孙万芳支付逾期付款损失1068521.10元，因邦泰公司出具的函告已对孙万芳的付款等内容进行了变更，故不存在孙万芳逾期交纳购房款的事实，依法不予支持。 综上所述，因不可归责于双方当事人的原因致使商品房认购书不能履行，而非孙万芳或邦泰公司违约造成，现孙万芳要求解除双方签订的商品房认购书，邦泰公司亦同意，依法予以支持；孙万芳还要求邦泰公司双倍返还定金200万元，因双方商品房认购书解除，并非邦泰公司违约造成，因此，依法不予支持，因不可归责于双方当事人的原因致使商品房认购书不能履行，邦泰公司应将所收取的孙万芳定金100万元予以返还，考虑到孙万芳在向邦泰公司交纳购房定金时，邦泰公司尚未取得商品房预售许可证，法院酌情支持孙万芳利息自2014年12月1日始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；孙万芳还要求邦泰公司赔偿孙万芳100万元楼房差价损失，因孙万芳向邦泰公司交纳的是购房定金，而非购房款，孙万芳的要求无事实和法律依据，依法不予支持。邦泰公司反诉要求孙万芳支付逾期付款损失1068521.10元，无事实和法律依据，依法不予支持。判决：一、解除原告孙万芳与被告山东邦泰置业有限公司签订的0000385号商品房认购书；二、被告山东邦泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告孙万芳购房定金100万元及利息（自2014年12月1日始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告孙万芳的其他诉讼请求；四、驳回被告山东邦泰置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由原告负担13800元，被告负担22000元；反诉案件受理费14416.7元，减半收取计7208.35元，由被告负担。 孙万芳上诉请求：撤销一审判决的第二项、第三项，改判邦泰公司双倍返还定金共计200万元、赔偿孙万芳楼房差价损失100万元，或裁定发回重审。事实和理由：双方签订商品房认购书后，孙万芳多次到邦泰公司处要求签订《商品房买卖合同书》，但邦泰公司均予拒绝。邦泰公司发出函告后，孙万芳又数次到邦泰公司处要求签订《商品房买卖合同书》，但邦泰公司故意设置交易障碍，要求当日转款、抵押房产并五年后办证，邦泰公司提出了孙万芳不能接受的附加条件，足以证实邦泰公司故意违约并不再履行商品房认购书，应承担全部违约责任，一审认定其不违约与本案事实不符，邦泰公司应双倍返还定金共计200万元、赔偿差价损失100万元。 邦泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙万芳未按商品房认购书的约定付清全部房款，也未到邦泰公司处签订《商品房买卖合同书》，违反当初的约定，邦泰公司不存在违约行为，不应承担责任，孙万芳的上诉请求应予驳回。 本院二审中，孙万芳申请其同事韩某到庭作证，韩某证实2015年6月及之后其与孙万芳等曾数次到邦泰公司察看并询问房屋情况，但未证实邦泰公司存在拒绝签订《商品房买卖合同书》的事实。邦泰公司对韩某的证言不予认可。由于证人韩某系孙万芳同事，两人之间存有一定利害关系，同时韩某未能证实邦泰公司拒绝签订《商品房买卖合同书》的事实，孙万芳依该证人证言主张邦泰公司拒绝签订《商品房买卖合同书》，事实依据不足，本院不予采信。 本院认为，本案双方于2014年12月1日签订的商品房认购书，约定了房屋坐落、房号、面积、定金、总价，以及房款的交纳方式与交纳期限、逾期交纳房款的违约责任等内容，具备商品房预售合同的主要条款，应认定为商品房预售合同，该商品房认购书约定需要另行签订的《商品房买卖合同书》，应是条款完善后的商品房预售合同正式文本。最高法院商品房买卖合同司法解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。邦泰公司在本案起诉前的2016年1月18日已取得44号楼商品房预售许可证，故双方签订的商品房认购书应当认定为有效协议，双方应依商品房认购书的约定履行，该认购书中尚未完善的条款如交房时间等属于未决条款，双方再予协商。商品房认购书“约定条款第1项”约定，孙万芳在商品房认购书签订之后于2014年12月15日前到邦泰公司签订《商品房买卖合同书》即商品房预售合同正式文本，并一次性交清剩余全部房款，逾期视为自愿放弃认购权利，邦泰公司有权将房产另行处理，孙万芳已交纳的定金不予返还。按照商品房认购书的上述约定，孙万芳负有按期足额交纳全部房款的义务，其未在2014年12月15日交齐全部房款，违反商品房认购书的约定，孙万芳对该违约行为应承担相应责任。 交纳房款是孙万芳的主要义务，其未按照商品房认购书的约定履行付款义务，邦泰公司享有商品房认购书的解除权，双方签订的商品房认购书邦泰公司本可以解除，但直至2017年11月15日邦泰公司未行使合同的约定解除权，亦未行使合同的法定解除权，故双方签订的商品房认购书未予解除。2017年11月15日邦泰公司致函孙万芳，该致函行为表明邦泰公司仍有继续履行商品房认购书的意思表示，双方签订的商品房认购书邦泰公司愿意继续履行，此时邦泰公司可以追究孙万芳支付剩余房款、赔偿损失等违约责任，以使商品房认购书继续履行。但孙万芳按函告要求的时间前往邦泰公司时，邦泰公司出示商品房预售合同正式文本即《商品房买卖合同（预售）》，该正式文本附件十一中补充了三个附加条件，上述三个附加条件中的第二个即房产抵押，足以使买受人约定取得的房屋处在高风险状态，通常的房屋买受人均难以接受。因为房产抵押条款并非商品房预售合同的必备条款，双方在商品房认购书中对此也未有约定，邦泰公司在合同正式文本中提出该附加条件，事实上障碍了商品房认购书的继续履行。尽管邦泰公司发出函告之后孙万芳未提交证据证明其有能力一次性转付全部的剩余房款，但此后双方商品房认购书不能再予履行与邦泰公司单方提出的附加条件存有一定关联，邦泰公司的上述行为并非妥善的合同履行行为，应承担一定责任。一审法院就此认定双方对商品房认购书的未决条款未达成一致而不可归责于双方，该认定与本案事实及常理不符，本院不予支持。 双方签订的商品房认购书不能继续履行，其主要原因系孙万芳首先违约未交纳全部房款所致，亦与邦泰公司在合同正式文本中单方设置风险条款有关，双方均存有违约行为。孙万芳作为给付定金的一方存在违约行为，其要求双倍返还定金不符合《合同法》第一百一十五条的规定，依法不予支持；邦泰公司作为收受定金的一方也有违约行为，如定金不再返还亦不符合上述规定，本院亦不予支持。商品房认购书不能继续履行后孙万芳请求解除，邦泰公司同意解除，该商品房认购书应予解除，邦泰公司应将收取的定金返还。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。商品房认购书签订后楼房价格上涨，该认购书不能继续履行则使孙万芳约定购买的楼房不能获得，必然造成相应的楼房差价损失，该差价损失与本案双方的不当行为均有关联，按照《合同法》第一百二十条的规定，邦泰公司应适当承担该差价损失。考虑楼房价格的上涨幅度、当事人违约程度，以及一审已判令支付利息的事实，本院综合确定邦泰公司在利息损失之外再支付孙万芳楼房差价损失20万元。 邦泰公司反诉要求孙万芳支付逾期付款损失1068521.10元，因双方商品房认购书解除后，孙万芳已无付款义务，邦泰公司请求支付逾期付款的损失，事实与法律依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙万芳的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初4335号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、解除原告孙万芳与被告山东邦泰置业有限公司签订的0000385号商品房认购书；”、“二、被告山东邦泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告孙万芳购房定金100万元及利息(自2014年12月1日始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；”、“四、驳回被告山东邦泰置业有限公司的反诉请求。”； 二、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初4335号民事判决第三项为：被上诉人山东邦泰置业有限公司赔偿上诉人孙万芳楼房差价损失20万元，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由上诉人由孙万芳负担12000元，被上诉人山东邦泰置业有限公司负担23800元；反诉案件受理费14416.70元，减半收取7208.35元，由被上诉人山东邦泰置业有限公司负担。 二审案件受理费21000元，由上诉人由孙万芳负担16000元，被上诉人山东邦泰置业有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年七月十五日 书记员  王 旭