山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终967号上诉人（原审原告）：韩某，女，1982年12月8日出生，汉族，住山西省大同市。委托诉讼代理人：张某，大同市平城区西街街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大同市实验幼儿园，住所地山西省大同市云泉里西环路口天胜雅园小区。法定代表人：郭某，该园园长。委托诉讼代理人：赵某，山西云冈律师事务所律师。上诉人韩某因与被上诉人大同市实验幼儿园劳动争议一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩某及其委托诉讼代理人张某，被上诉人大同市实验幼儿园的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩某上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人支付给上诉人工作期间拖欠的工资84000元（每月按1000元补发，共7年）；2.依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同后的经济补偿金17500元（按每月2500元工资计算）；3.本案一、二审诉讼费由大同市实验幼儿园承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人虽然属于事业单位，但上诉人与被上诉人之间的劳动关系是适用《劳动合同法》的规定处理的，因为根据《劳动合同法》第二条第二款“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”一审法院认定的“同工同酬”只能参照与其从事相同工作、相同技能、付出等量劳动等且与被上诉人存在劳动关系的劳动者的劳动报酬来确定，不能参照被上诉人单位事业编制人员的收入类支付。事实上一审法院忽略一个重要的问题，即上诉人的要求不能仅仅是同工同酬的工资收入，还要考虑是否符合国家关于最低工资标准的要求，《劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”劳动保障部《最低工资规定》和《山西省最低工资规定》明确规定，用人单位支付工资不得低于最低工资规定，故因上诉人在劳动关系存续期间，被上诉人未依法支付给上诉人最低工资待遇，差额部分应当补偿，上诉人理应得到补发工资和赔偿。一审法院简单地驳回上诉人的诉讼请求实属错误，应当纠正。二、原审法院不支持被上诉人向上诉人支付经济补偿金的认定也是不符合法律规定的。一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同，是上诉人自身的原因导致，过错不在被上诉人，被上诉人没有违法行为，这种观点是错误的。上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，上诉人不是自己离职，而是请假离岗回家带孩子，是经过被上诉人处最高领导园长同意的，在上诉人请假期间，被上诉人一直未通知与上诉人解除劳动关系，在2016年3月后上诉人也多次去被上诉人处要求上班，被上诉人也未告知已和上诉人解除了劳动关系。后来在诉讼中，被上诉人才拿出一个会议纪要说已经与上诉人解除了劳动关系。解除劳动合同这么重要的行为，居然没有对上诉人进行任何形式的告知和通知，明显违法，上诉人应当举证证明解除通知已经告知上诉人，并说明解除的理由；同时被上诉人的《规章制度》也没有告知过上诉人，对上诉人不发生法律效力。被上诉人截止目前也没有给上诉人任何的书面通知，说与上诉人已经解除劳动关系，举证责任在被上诉人，而不在上诉人，被上诉人的解除行为明显违法。既然违法，上诉人主张的支付经济补偿金符合法律的规定，应当得到法律的支持。大同市实验幼儿园辩称，原判正确，应予维持。韩某向一审法院起诉请求：1.依法判决大同市实验幼儿园支付其工作期间同工同酬拖欠的工资84000元(每月按1000元补发，共7年）；2.向其支付解除劳动合同后的经济补偿金17500元(按每月2500元工资计算）；3.本案诉讼费由大同市实验幼儿园承担。一审法院认定事实：韩某从2008年3月开始至2015年3月在大同市实验幼儿园工作，双方未签订书面劳动合同，大同市实验幼儿园向韩某发放工资至2015年3月。韩某曾于2017年2月13日在大同市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，大同市劳动人事争议仲裁委员会受理后立案，超过60日未作处理。韩某提起诉讼，请求：1．依法判决大同市实验幼儿园与韩某存在事实劳动关系，并判令大同市实验幼儿园与韩某签订无固定期限劳动合同；2．依法判决大同市实验幼儿园给韩某安排工作，并享受与其他同岗位职工同工同酬待遇。2018年8月21日，一审法院作出（2018）晋0202民初944号民事判决书，判决韩某与大同市实验幼儿园从2008年3月开始至2015年3月存在事实劳动关系，并驳回韩某的其他诉讼请求。后韩某又向大同市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，大同市劳动人事仲裁委员会于2018年12月4日作出同劳人仲裁字（2018）第123－1号裁决书，韩某不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，对双方争议的韩某关于同工同酬的诉讼请求是否违反了民事诉讼“一事不再理”原则的问题，韩某此次诉讼提出的同工同酬请求与（2018）晋0202民初944号一案中提出的同工同酬请求非同一诉讼，故韩某起诉未违反“一事不再理”原则。对双方争议的就本案韩某是否适用同工同酬的问题。韩某要求与单位事业编制人员实行“同工同酬”。大同市实验幼儿园认为其是教育局下属的事业单位，而韩某是聘用人员，不具备事业编制身份，韩某主张同工同酬的请求没有事实依据。一审法院认为，大同市实验幼儿园系财政拨款的事业单位，事业单位工作人员的工资标准按照《事业单位人事管理条例》的有关规定执行，韩某与大同市实验幼儿园建立的是劳动关系，韩某的劳动报酬只能参照与其从事相同工作、相同技能、付出等量劳动等且与大同市实验幼儿园存在劳动关系的劳动者的劳动报酬来确定，不能参照大同市实验幼儿园事业编制人员的收入来支付。对双方争议的大同市实验幼儿园是否应向韩某支付经济补偿金的问题。韩某认为大同市实验幼儿园的行为违法，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，大同市实验幼儿园应支付经济补偿金。大同市实验幼儿园认为双方之间解除劳动关系是因为韩某未履行任何请假手续擅自离职一年导致的，该事实已在（2018）晋0202民初944号民事判决书中认定，不应支付韩某经济补偿金。一审法院认为，（2018）晋0202民初944号生效民事判决书对韩某不上班的原因作出认定，认为“韩某未能提供证据证明其一年未至大同市实验幼儿园单位上班经过大同市实验幼儿园园长同意或履行了请假手续，因此大同市实验幼儿园以韩某违反考勤制度为由将韩某按照自动离职处理，大同市实验幼儿园的行为具备事实依据和制度依据，韩某与大同市实验幼儿园的事实劳动关系已经解除。”根据生效判决的认定，可以证实双方劳动关系的解除是因韩某自身原因导致，大同市实验幼儿园无违约、违法等过错行为，解除劳动合同的事由不可归责于大同市实验幼儿园，故大同市实验幼儿园免予支付经济补偿金。判决：驳回韩某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由韩某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，韩某主张同工同酬，但大同市实验幼儿园系事业单位，而韩某系聘用人员，不具备事业单位编制身份，不能按照《事业单位人事管理条例》有关规定领取工资，故其该项上诉理由不能成立。二审期间，韩某提交了2008年-2015年期间其工资与山西省最低工资标准对比表，请求补偿差额部分，但该诉求其在一审时并未提出，属于新增加诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。庭后，本院对大同市实验幼儿园进行询问，其不同意调解，故对于该项诉求韩某可另行起诉。韩某主张经济补偿金，本院认为，根据（2018）晋0202民初944号生效民事判决书认定，韩某与大同市实验幼儿园解除劳动关系系其自身原因导致，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故其该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，韩某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩某负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年七月二十九日书记员 胡 鑫