广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终175号原公诉机关惠来县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖志明，男，1976年7月22日出生，汉族，湖南省新邵县人，小学文化，住新邵县。因本案于2018年3月10日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于惠来县看守所。阳，广东德城律师事务所律师。上诉人上诉人（原审被告人）黄汉盛，男，1972年9月28日出生，汉族，广东省惠来县人，文盲，住惠来县。因本案于2018年3月10日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于惠来县看守所。辩护人方俊挺，广东合众拓展律师事务所律师。原审被告人罗丹，女，1991年2月12日出生，汉族，湖南省邵阳市大祥区人，初中文化，住邵阳市大祥区。因本案于2018年3月10日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于惠来县看守所。原审被告人方澍琪，女，1998年10月21日出生，汉族，广东省惠来县人，专科文化，住惠来县。因本案于2018年3月10日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2019年6月9日被取保候审。惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人廖志明犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人黄汉盛犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人罗丹、方澍琪犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月16日作出（2019）粤5224刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人廖志明、黄汉盛不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年春节前，被告人廖志明联系被告人黄汉盛购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖，黄汉盛叫其来惠来县洽谈。同年2月14日凌晨，廖志明与罗丹从湖南省邵阳市驾车到达黄汉盛位于惠来县神泉镇沃角村敬老院旁的住处，黄汉盛指使被告人方澍琪安排廖志明、罗丹到惠来县神泉镇华家村海滨度假村海景宾馆住宿，此后，方澍琪多次用自己身份证件登记开房给廖志明、罗丹住宿。期间，廖志明通过转账方式转了人民币（下同）4万元到罗丹的账户，接着2人又驾车到惠来县惠城镇工商银行ATM取款机，罗丹取出廖志明转账给她的毒资4万元，又帮廖志明取了毒资4万元，后2人又先后到银行取了毒资6万元，加上带来的81万元现金共95万元交给黄汉盛去购买毒品甲基苯丙胺。同年2月24日，因黄汉盛还未买到毒品，廖志明就将95万元拿回放到自己车上。接着，廖志明、罗丹前往江西省赣州市后于同年2月27日又返回惠来县找黄汉盛购买毒品甲基苯丙胺。期间，由黄汉盛提供毒品甲基苯丙胺，廖志明在黄汉盛住处吸食了三四次毒品，罗丹在黄汉盛住处吸食了二、三次毒品。同年3月10日10时许，民警在海景宾馆8205房抓获被告人廖志明、罗丹，在廖志明驾驶的福特牌“锐界”越野车内查获仿六四式手枪1支，子弹6发，毒资95万元。随后又在敬老院旁黄汉盛住宅中抓获被告人黄汉盛、方澍琪。经揭阳市公安司法鉴定中心检验：扣押廖志明的1支枪形物为自制仿六四式手枪，具备枪支性能；6发弹形物为自制仿六四式手枪子弹，具备弹药性能。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，证人李某、廖某、刘某的证言，扣押清单，惠来县海滨度假村出具的入住记录，手机交易记录及微信聊天记录截图，手机视频，手机通话记录，银行交易明细，毒品检测报告书，广东省揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（痕）字[2018]03005号检验报告，现场勘查笔录、平面图、现场及查扣物品照片，各被告人的供述、辨认笔录及户籍证明等证据予以证实。原审法院认为，被告人廖志明以贩卖为目的购买毒品，违反枪支管理规定，非法持有具备枪支性能的枪支1支，其行为已分别构成贩卖毒品罪和非法持有枪支罪，应当数罪并罚；被告人黄汉盛贩卖毒品，提供场所多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应当数罪并罚；被告人罗丹、方澍琪为他人贩卖毒品提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人廖志明、黄汉盛、罗丹、方澍琪已着手实施毒品犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人廖志明、黄汉盛起主要作用，是主犯，应当按其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人罗丹、方澍琪起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百二十八条第一款、第三百五十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人廖志明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄汉盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人罗丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人方澍琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。五、随案查扣廖志明手机2部、福特锐界小汽车1辆、人民币951000元；查扣黄汉盛手机2部；查扣罗丹手机2部；查扣方澍琪手机2部，均予没收，由公安机关上缴国库。原审被告人廖志明上诉及其辩护人辩护提出：廖志明的第三、四次笔录是被刑讯逼供的，不够客观真实，不能采信，原判认定上诉人贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；原判认定上诉人廖志明购买毒品是用于贩卖没有任何依据。对廖志明犯非法持有枪支罪没有异议，但是手枪杀伤力小，社会危害性较小，且其有坦白、初犯情节，可予从轻处罚。原审被告人黄汉盛上诉提出：其是想拿廖志明的钱先用于周转，并没有帮廖志明找过毒品，原判认定其犯贩卖毒品罪的证据不足；原判无法认定毒品的数量，造成适用法律错误；本案是其主动退钱给廖志明的，属于犯罪中止，不属于犯罪未遂。综上，请求二审法院依法改判。其辩护人辩护提出：本案中黄汉盛与廖志明没有就购买毒品达成合意，廖志明的有罪供述是被刑讯逼供的，应予排除；本案没有毒品的具体数量，对黄汉盛进行定罪量刑没有依据。综上，认定黄汉盛贩卖毒品的事实不清，证据不足。即使黄汉盛构成犯罪，其在犯罪中起辅助作用，是从犯，应予以从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人廖志明犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，上诉人黄汉盛犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人罗丹、方澍琪犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。关于上诉人及辩护人的意见，本院综合评判如下：1、关于廖志明是否受到刑讯逼供的问题。经查，廖志明的第三、四次笔录均经廖志明签名确认，笔录上亦有其修改按指纹的地方，证明笔录是经其阅读后签名确认的；公诉机关出具的入所体检表显示廖志明入所时身体并无异常；另廖志明关于其遭受刑讯逼供的问题并不能提供有效的线索予以查证。故其关于第三、四次笔录是遭受刑讯逼供的意见理由不成立，不予采纳。2、关于原判认定本案贩卖毒品的事实问题。经查，关于本案贩卖毒品的事实，廖志明、罗丹均作了稳定、客观的供述，其2人供述的内容与查获的现金、手机视频、手机交易记录及微信聊天截图等证据能相互印证，足以认定廖志明、黄汉盛2人贩卖毒品的犯罪事实，其2人的行为均依法构成贩卖毒品罪，原判对本案的定性准确。3、关于黄汉盛及其辩护人对本案适用法律及黄汉盛对本案犯罪形态提出异议的问题。经查，原判认定廖志明、黄汉盛2人贩卖毒品的事实清楚，由于本案现有证据无法认定其2人欲购买毒品的具体数量，故根据有利于被告人的原则，对本案毒品数量就低认定，并依法适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款对廖志明、黄汉盛进行定罪量刑，并无不当。另廖志明、黄汉盛已经着手实施购买毒品的行为，廖志明已将毒资交付给黄汉盛，只是黄汉盛暂时未找到毒品，廖志明才将毒资先拿回来，廖志明、罗丹仍然在惠来县黄汉盛安排入住的宾馆等待与黄汉盛交易毒品，而被公安机关查获。并不是主动放弃犯罪，而是由于其2人意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。4、关于黄汉盛在犯罪中的作用问题。经查，黄汉盛经与廖志明商议购买毒品之后，由廖志明将现金交付给黄汉盛并由黄汉盛负责联系购买毒品，其在犯罪中起积极主动的作用，是主犯。5、关于原判对廖志明、黄汉盛的量刑问题。经查，原判已根据本案的犯罪事实、性质和情节，结合上诉人廖志明、黄汉盛在犯罪中所起的作用及具有的相关量刑情节，综合评价本案的社会危害性及其人身危险性，对其2人依法判处相应的刑罚，量刑并无不当。本院认为，上诉人廖志明无视国家法律，以贩卖为目的购买毒品；违反枪支管理规定，非法持有具备枪支性能的枪支1支，其行为已分别构成贩卖毒品罪和非法持有枪支罪，应依法惩处。上诉人黄汉盛无视国家法律，贩卖毒品；提供场所多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应依法惩处。原审被告人罗丹、方澍琪无视国家法律，为他人贩卖毒品提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。廖志明、黄汉盛、罗丹、方澍琪已着手实施毒品犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，廖志明、黄汉盛起主要作用，是主犯，应当按其所参与的的全部犯罪处罚；罗丹、方澍琪起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。各上诉人及辩护人所提意见理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林玉珍审判员  鲁 鸣审判员  林旭强二〇一九年七月二十九日法官助理林斯特书记员陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；（七）其他应当追究刑事责任的情形。向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。