吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉01民终877号 上诉人（原审原告）：隋振，男，1953年10月4日生，汉族，住长春市二道区。 被上诉人（原审被告）：长春南关惠民村镇银行有限责任公司，住所地长春市南关区亚泰大街好景山庄32栋105-111、33栋105-106门市。 法定代表人：梁法东，董事长。 委托诉讼代理人：袁清涛，吉林秉责律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：肖跃双，男，1975年8月21日生，汉族，住长春市朝阳区。 上诉人隋振因与被上诉人长春南关惠民村镇银行有限责任公司、肖跃双案外人执行异议之诉一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隋振上诉请求：1.撤销长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3559号民事判决，支持隋振的上诉请求并判令争议房屋归隋振所有。事实与理由：2012年隋振与肖跃双签订了房屋买卖协议，2012年7月10日，双方交接了该房屋，隋振对房屋进行了装修、改造，多年来一时由隋振经营并出租，隋振实际占有了该房屋。2014年4月17日，隋振与肖跃双在长春市信维公证处办理了公证，该房屋应归隋振所有。综上，隋振与肖跃双签订了房屋买卖协议、实际交付隋振，隋振在该房屋使用六年多，肖跃双一直办理房屋产权更名过户手续，而且，长春南关惠民村镇银行有限责任公司与肖跃双之间是2012年8月6日才办理的抵押贷款手续，依据《中华人民共和国物权法》第15条、第108条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《民法通则》第89条规定，一审法院判决是错误的。 长春南关惠民村镇银行有限责任公司辩称，1.依据隋振提交的多份证据，隋振所谓协议书签订的时间相互矛盾，不能互相认证，依据提交效力较高的公证书证明的协议签订时间为2014年4月17日，该时间在我行办理抵押贷款之后。2.隋振所谓的协议书经过隋振与第三人肖跃双多次变更，最终形成了一份附解除条件的协议，因隋振未能按照该协议书的约定向银行给付贷款，其在诉争房屋上的权利已被排除。 肖跃双未到庭，未答辩。 隋振向一审法院起诉请求：1.要求法院确认位于长春市二道区临河街旺角综合楼房权证长房权字第XXXX号，面积168.49平方米，丘地号【5-38/1915-1（104）】房屋系隋振出资购买并享有权利；2、请求法院判决长春市南关区人民法院执法机关停止对隋振上述房屋的执行；3、本案诉讼费由长春南关惠民村镇银行有限责任公司承担。 一审法院认定事实：2012年6月18日，肖跃双与隋振签订《协议书》一份，约定：甲方（肖跃双）欠乙方（隋振）的壹仟壹佰壹拾万元，甲方同意用临河街旺角综合楼101至105室门市房作为抵账给乙方，总面积1025㎡，单价14000元/平方米，总额为壹仟肆佰叁拾伍万元整，冲抵后，乙方欠甲方叁佰贰拾万元整，2013年5月付清。如逾期不能支付，乙方每月需付甲方伍万元整，作为补偿；甲方承诺2013年5月前将房证、土地证变更给乙方指定名下，一切费用由甲方承担。如逾期不能办完，甲方需每月支付给乙方30万元违约金；即日起，五日内甲方负责将出租的房屋协议变更为乙方名下。2015年11月11日，案外人长春益泰置业有限公司双阳分公司（甲方）、隋振（乙方）、肖跃双（丙方）签订《房屋转让协议书》一份，内容为：“一、甲、丙双方同意将长春益泰置业有限公司双阳分公司名下待售的鹿城明珠商业用房出售给乙方。面积：地下室商业用房3004.87平方米，1-5层部分房屋共4785.10平方米（具体房号为103、104、302-316，401-416，502-515），合计面积:7789.97平方米，合计金额:4077万元；二、甲方提供的证件、房屋数据、相关手续需60日内到产权处确认备案完成登记；三、付款方式：（1）肖跃双、侯波借用乙方产权证做抵押，在光大银行贷款939万元，协议签订生效后由乙方负责偿还本金抵入购房款，超出939万元的部分由丙方承担。合同签订当日乙方需支付给甲方现金200万元，并同时代丙方偿还光大银行拖欠利息100万元，均在总购房款中扣除。（2）丙方名下的临河街旺角综合楼101、102、103、104、105五套门市，已转让给乙方但未更名，丙方用其贷款抵押给德惠农商行，贷款金额为800万元。签订此协议后由乙方负责偿还拖欠德惠农商行”。2017年9月18日，案外人长春益泰置业有限公司双阳分公司（甲方）、隋振（乙方）、肖跃双（丙方）签订《补充协议4》一份，内容为：“鉴于肖总因企业资金紧张和各种原因，丙方未能及时将此五套房产过户到乙方名下，至此就上述的各种原因，甲乙丙三方于2015年11月11日所签署的房屋转让协议经三方同意达成以下补充协议:1、临河街旺角综合楼101、102、103、104、105五套门市按照1400万元人民币（大写:壹仟肆佰万元整）转让给隋振，其中300万元人民币（大写:叁佰万元整）为更名过户费用，房屋价格为1100万元人民币（大写:壹仟壹佰万元整）；2、双方约定在60日内乙方按照协议将惠民村镇银行贷款还清并完成更名过户到隋振或隋振指定的个人名下，协议内应付的利息付清；3、如果由于乙方原因在指定日期内没有结清惠民村镇银行贷款800万元人民币及利息（大写:捌佰万元整）和更名过户相关的款项支付，丙方单方有权收回临河街旺角综合楼101、102、103、104、105五套门市。如乙方未按照协议履行约定，所以在2015年12月28日以后惠民村镇银行的贷款所造成的利息、罚息等所有逾期的经济损失由乙方承担，在丙方扣除乙方造成的损失后剩余归还丙方，乙方并偿还自2014年至2017年收取此房屋租金100万元给丙方；4、双方同意在主协议后续继续履行，此房产丙方收回，银行所产生的所有费用乙方负责承担；5、双方约定60天内按照协议将惠民银行贷款由乙方还清本金及利息，但此资金由三方共管，甲丙方同时到产权处办理更名过户手续到隋振名下，该款由银行直接支付给产权处，直至更名完成。办理完毕后甲丙方按协议到双阳产权处办理确认主协议未完成的双阳房产至乙方名下。注:此补充协议中惠民村镇银行贷款800万元人民币（大写:捌佰万元整）是原协议中德惠农商银行贷款800万元人民币（大写:捌佰万元整）是一笔贷款。2012年8月6日，肖跃双与长春南关惠民村镇银行有限责任公司签订《个人抵押合同》，肖跃双以其所有的房权证长房权字第XXXX号坐落于长春市二道区临河街、面积168.49平方米的房屋和长国用（2012）第05008738号、面积69平方米的国有土地使用权为毕莹与长春南关惠民村镇银行有限责任公司借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。长春南关惠民村镇银行有限责任公司与毕莹、肖跃双借款合同纠纷一案，本院于2017年7月6日作出（2017）吉0102民初512号民事判决书，判决：一、被告毕莹于本判决生效后立即偿还原告借款本金140万元，利息12033.88元及罚息（以本金140万元为基数，自2015年8月6日起至实际给付之日止，按照起息日月利千分之6.6625上浮50％计算，需扣除2016年2月4日已付罚息39992.64元）；二、原告对被告肖跃双抵押的坐落于长春市二道区临河街、面积168.49平方米、房权证长房权字第XXXX号房屋和坐落于长春市临河街国有土地使用权证长国用（2012）第050008738号土地享有抵押权。2017年8月25日民事判决书生效后，毕莹、肖跃双未按照判决书履行义务，长春南关惠民村镇银行有限责任公司向本院申请执行，本院立案号为（2017）吉0102执1567号。本院于2017年10月24日轮候查封了被执行人肖跃双名下位于长春市临河街旺角综合楼房、权利证号长房权字第XXXX号，丘地号:5-38/1915-1（104）、建筑面积168.49平方米房屋的房籍。2018年6月28日，案外人隋振向本院提出异议，称该处房产的所有权归属于异议人，请求解除对该套门市房的查封。我院作出（2018）吉0102执异537号执行裁定书，驳回案外人隋振的异议请求。 一审法院认为，隋振作为案外人对执行标的提起案外人执行异议之诉，对此负有举证证明义务，以证明其享有优先于申请执行人债权、足以阻却执行的权利。本案中即便隋振与肖跃双于长春南关惠民村镇银行有限责任公司设立抵押权登记前签订《协议书》属实，并以占有改定的方式交付房屋。但根据庭审及现有证据并不能证明《协议书》已履行完毕，其后与肖跃双又于2015年11月11日及2017年8月18日签订《房屋转让协议书》及《补充协议4》已对原有协议进行变更，至今尚未履行完毕，故隋振对长春市二道区临河街旺角综合楼房权证长房权字第XXXX号，面积168.49平方米，丘地号【5-38/1915-1（104）】的房屋不享有阻却执行的权益。关于原告请求确认位于长春市二道区临河街旺角综合楼房权证长房权字第XXXX号，面积168.49平方米，丘地号【5-38/1915-1（104）】房屋系原告出资购买并享有权利一节，本案不做处理，原告可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回原告隋振的诉讼请求。案件受理费18599元，由原告隋振负担。 本院对一审查明的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”隋振一审时提供的2012年6月8日协议书中记载内容为肖跃双将案涉房屋抵账给隋振，但隋振未提供相关证据证明双方存在债权债务关系。隋振一审时提供的公证书为复印件，公证书中协议内容为隋振与肖跃双就案涉房屋达成的是买卖协议，隋振未举证证明其已支付全部房款。而且，隋振不仅未能举证证明未办理过户登记非因其自身原因，肖跃双还在一审中陈述当时没有更名是因为隋振没有出300万元的更名费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案应由提起执行异议之诉的案外人隋振承担举证证明责任。隋振提供的证据不能证明其就案涉房屋交付了全部购房款，非因其自身原因未办理过户登记，故应由隋振承担举证不能的不利后果。关于隋振主张确认案涉房屋为其所有，因案涉房屋未登记在隋振名下，且隋振对案涉房屋提起的案外人执行异议之诉不能排除执行，但原判决认为“本案不做处理”，故对此予以维持。综上所述，隋振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18599元，由隋振负担。 本判决为终审判决。 审判长  董惟祎 审判员  高 心 审判员  高云燕 二〇一九年七月二十九日 书记员  李 月