山东省滕州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0481民初5339号 原告：刘西永，男，1968年6月4日出生，汉族，住滕州市。 委托诉讼代理人：孙涛、张培恩，山东荆河律师事务所律师。 被告：滕州市三合房地产开发有限公司，住所地：滕州市龙阳镇龙阳村16号。 法定代表人：朱大奎，经理。 被告：朱大奎，男，1983年11月11日出生，汉族，住滕州市。 两被告共同委托诉讼代理人：张成龙、刘刚，山东滕达律师事务所律师。 原告刘西永与被告滕州市三合房地产开发有限公司（以下简称三合公司）、朱大奎建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘西永及委托诉讼代理人孙涛、被告滕州市三合房地产开发有限公司的法定代表人朱大奎及委托诉讼代理人刘刚、被告朱大奎及委托诉讼代理人刘刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告三合公司支付工程款1808824.77元及所供应的砖款816742元并支付利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，以上述两项总额为基数，自2017年3月1日计算至实际履行之日止）；二、被告朱大奎对第一项债务承担连带清偿责任；三、诉讼费用由两被告共同负担。后变更诉讼请求：1、判令第一被告支付工程款1588673.52元及所供应的砖款816742元并支付利息损失（以工程造价认定的数额及砖款合计的总数为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年3月1日计算至实际履行之日止）；2、被告朱大奎对第一项债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用、保全担保费、鉴定费，均由两被告共同负担。事实与理由：滕州市三合房地产开发有限公司开发龙阳村金龙嘉苑项目建设工程，将其中的一号楼、二号楼、四号楼工程基础部分发包给原告施工，原告依约施工完毕，工程造价1808824.77元。另外三合公司在施工过程中，购买原告多孔砖、砌块砖，经双方结算，砖款816742元。原告多次向三合公司主张支付工程价款及砖款，均遭拒绝。因三合公司系朱大奎独资设立的一人有限责任公司，不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带清偿责任。 被告三合公司辩称，一、三合公司对原告诉称其开发龙阳村金龙嘉苑项目工程的事实有异议，三合公司只是该项目的承建方并非建设单位，三合公司从未将金龙嘉苑项目中的1、2、4号楼工程基础部分发包给原告，原告诉请的事实不存在；原、被告间不存在分包合同及相关权利义务，更谈不上欠工程款及利息；二、三合公司不认可原告向被告销售部分砖的事实，原告从未与被告就砖的款项进行结算，对该部分砖款金额及数量被告不认可；三、被告朱大奎对工程款及利息、砖款不应承担连带责任。理由：1、由于三合公司与刘西永之间不存在分包合同及相关权利义务，更谈不上对欠付工程款的利息承担连带责任；2、2017年5月31日之前三合公司的股东为朱述民、刘西永（即本案原告）及朱大奎，在2017年11月1日前三合公司的股东仍为本案原告刘西永与朱大奎，显然原告所诉称的该笔债务并非三合公司作为自然人独资公司时产生的，且原告主张三合公司不能证明公司财产独立于股东的事实是不存在的，三合公司的财产是清晰的，股东和公司之间的财产是分明的，不存在承担连带责任的必要依据。因此，朱大奎依法不承担责任；3、朱大奎对原告诉称的砖款的金额及数量有异议，不予认可。 被告朱大奎答辩意见同三合公司意见。 本院经审理认定事实如下：2016年9月2日，邹平县正大建筑工程有限公司与滕州市龙阳镇龙阳村村民委员会（以下简称龙阳村委会）签订《龙阳村旧村改造工程项目建设协议书》，约定龙阳村委会将位于龙阳大桥南中心大街东侧，工程规划占地约30亩的“龙阳村工程”发包给正大公司进行施工。2016年10月1日，正大公司与龙阳村委会签订《建设工程施工合同》，约定龙阳村委会将龙阳村金龙社区1#-4#住宅楼工程发包给正大公司进行施工，关于合同价格，执行2003年山东省消耗定额和2010年市价目及相应的省市和政策文件规定，按实结算，人工工人按36.5元/工日。合同虽约定了承包范围为1#-4#楼工程，但实际施工了1#、2#、4#楼工程。2017年7月2日，龙阳村委会（甲方）与正大公司（依法）签订《终止合同协议》，载明：“甲乙双方于2016年9月签订了金龙佳苑一期工程合同，现经甲乙双方协议一致，同意终止龙阳村委会与正大公司签订的合同书。此协议签订后，原合同规定的一切内容无效，本协议经龙阳司法所见证，特此协议”。龙阳村委会和正大公司均在协议上加盖公章。 原告主张正大公司承包了涉案工程后，将其中的劳务分包给原告进行施工。后龙阳村委会与正大公司解除合同后，原告继续施工。2017年7月2日，正大公司与龙阳村委会签订终止合同协议书一份。2017年4月28日，龙阳村委会（甲方）与三合公司（乙方）签订《龙阳村旧村改造工程项目建设协议书》，约定龙阳村委会将位于龙阳大桥南中心大街东侧，工程规划占地30亩（暂定）的一期“龙阳村工程”发包给三合公司进行施工，开工日期为2017年2月19日，竣工日期为2018年8月18日，该项目由乙方负责销售并回收购房款，甲方协助乙方收取购房款，并与乙方共同负责楼房建设中的质量安全，若出现安全事故及人身损害等责任由乙方承担，销售房屋的价格由甲乙双方协商，所售价款除合同约定外归乙方所有；回迁户乙方按住宅1500元/㎡（回迁面积不超过4000平方米，回迁房为3#，位于从北向南数第二栋楼房）车库1600元/㎡收取建筑费用。除回迁户外乙方按照住宅150元/㎡。门面房按500元/㎡向甲方缴纳建设费用，上缴甲方的费用乙方按市场销价将建成的楼房给甲方冲抵此款项。龙阳村委会在甲方处加盖公章，三合公司在乙方处加盖公章。 2017年10月24日，原告与三合公司签订协议书一份，载明：“甲方：三合公司，法定代表人：朱大奎，乙方：刘西永，经甲、乙双方自愿平等协商，现达成以下协议：一、乙方在金龙嘉苑的投资包括：（一）一期在一号楼、二号楼、四号楼投资的款项人民币140万元，此款项不包括基础及所有砖（基础、砖及所有造价以审计为准）；(二)二期在一号楼、二号楼、四号楼投资的所有基础及正负零以上的砖（基础、正负零以上的所有砖的造价以审计为准）。二、现工地正在使用的塔吊两台、搅拌机一台归乙方所有，自协议签订之日起由甲方使用，每月支付给乙方租金13500元。三、乙方前期投资的所有款项（本协议第一项所列内容）由甲方全部偿还。四、甲方将本协议书附件中的房产抵账给乙方。五、本协议自甲乙双方签字捺印（盖章）之日起生效。协议签订后双方均不得违约，否则违约方向守约方支付违约金叁拾万元。六、本协议的签订由龙阳村委会书记、主任作为证明人。七、本协议未尽事项，甲、乙双方必须依法共同协商解决。八、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，龙阳法律服务所留存一份，均具有同等效力”。三合公司在甲方处加盖公章，朱大奎在甲方法定代表人处签字，刘西永在乙方处签字。上述协议经龙阳法律服务所见证。被告三合公司对该协议的真实性未有异议，辩称该协议已于2018年7月解除，并申请证人出庭作证。证人吕某陈述“其询问朱大奎的工地是从谁手中接的，朱大奎说他的工地是从村里接的，他与刘西永没有债权债务关系，刘西永说那他找村里”。证人徐某陈述“朱大奎不承认协议，说原来的协议交给村里处理吧。刘西永没说话，不欢而散”。证人唐某陈述“刘西永向朱大奎要钱，朱大奎意思是刘西永向他要不着钱，合同是与村里签订的，刘西永应该向村里要钱。”原告对证人证言不予认可。 原告提交“三合房地产公司金龙嘉苑基础以上红砖、多孔砖用砖汇总单”，载明：“2017年2月-2017年11月，三合公司经手人：姜凯，红砖：67600块、多孔砖261000块，总计173449元；三合公司经手人：郭洪涛、石琼芳、李庆友，红砖124600块、多孔砖791500块，总计511149元；三合公司经手人：谢强、刘建，红砖27800元、多孔砖198000元，总计132144元。合计：红砖220000块、多孔砖1250500块，总计816742元”，该汇总单上加盖了三合公司公章，用以证明被告三合公司欠原告砖款816742元。原告主张上述汇总单的形成时间为2018年6、7月份，被告三合公司对汇总单的真实性不予认可，辩称该汇总单只有经手人，未体现出由谁核算的账目，且2018年6、7月份时三合公司公章已经作废，提交2018年1月19日齐鲁晚报一份，三合公司丢失合同章，在齐鲁晚报上声明作废。原告主张齐鲁晚报的公告声明系被告单方作出，未有证据证明公章丢失，不能否定汇总单的真实性。 原告申请对滕州市金龙嘉苑一期1#、2#、4#楼基础工程造价进行鉴定，本院依法委托山东旭正项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司出具鲁旭价鉴字（2019）7001号鉴定意见书，鉴定意见为：“金龙嘉苑一期1#、2#、4#楼基础部分工程造价鉴定后金额为1588673.52元，其中：1、1#楼基础工程：419043.32元；2、2#楼基础工程：361192.81元；3、4#楼基础工程：510074.11元；4、金龙嘉苑一期签证部分：160073.03元；5、基础砼构件表面防腐（有争议）：138290.25元”。原告支出鉴定费30000元。原告主张防腐工程属隐蔽工程，其对防腐工程已实际施工。被告对此不予认可，辩称原告对防腐工程未实际施工。 另查明，三合公司成立于2017年4月17日，股东为朱大奎、朱述民和刘西永。2017年5月31日股东朱述民退出。2017年11月17日变更为自然人独资公司，股东为朱大奎。 本院认为，本案审理焦点为：一、原告与正大公司之间的关系；二、原告与三合公司是否存在建设工程分包合同关系；三、若存在建设工程分包合同关系，被告三合公司应向原告支付的工程款数额；三、朱大奎是否应承担付款责任。 关于原告与正大公司之间的关系问题，原告提交了2016年9月2日龙阳村村委会签订的旧村改造工程建设项目协议书，2016年10月1日正大公司与龙阳村委会签订的建设工程施工合同，2017年7月2日，正大公司与龙阳村委会签订的终止合同书一份。案涉工程2016年10月份开工，原告一直施工到2017年2月份，2017年7月2日正大公司与龙阳村终止合同前，原告一直以正大公司名义施工。上述证据证实原告与正大公司之间系借用资质关系。 关于原告与被告三合公司是否存在建设工程分包合同关系的问题，原告提交2017年10月24日三合公司与原告签订的《协议书》，载明了原告在金龙嘉苑一期1#、2#、4#楼投资款项140万元，此款项不包括基础及所有砖（基础、砖及所有造价以审计为准），上述内容表明被告三合公司对原告对金龙嘉苑一期1#、2#、4#楼的基础工程进行施工及产生砖的费用是予以认可的；同时也证明被告三合公司对原告借用正大公司资质施工的事实予以认可。被告三合公司对该协议真实性未有异议，辩称该协议已作废，申请证人出庭作证予以证明。三证人陈述三合公司法定代表人认为原告应与村委会进行结算，但未证明原告有解除协议的意思表示，且原告对证人证言不予认可，被告未有其他证据予以证实，故对被告上述辩解意见，本院不予采信。 龙阳村委会与正大公司签订《建设工程施工合同》，后双方解除合同，龙阳村委会将涉案工程发包给三合公司进行施工。原告实际施工了金龙嘉苑一期1#、2#、4#楼基础工程，被告三合公司对原告前期投资款项予以认可，且对基础工程应通过审计予以结算达成合意，故原告与三合公司形成建设工程分包合同关系。虽原告无相关资质，原告进行了实际施工，劳务物化到工程之中，无法适用返还的方式，故三合公司应按约定向原告支付工程价款。 关于三合公司应向原告支付工程款数额问题，本院依法委托山东旭正项目管理有限公司对1#、2#、4#楼基础工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见书，载明上述工程造价为1588673.52元，其中包括基础砼构件表面防腐工程（有争议）。此部分工程属隐蔽工程，原告提交的施工图显示有此部分工程，且工程已经施工完毕，三合公司辩称该部分工程不是原告施工，未提供将此部分工程分包给其他人或自己施工的相关证据，对被告的辩解意见，本院不予采信，故被告三合公司应向原告支付1#、2#、4#楼基础工程款1588673.52元。 关于砖款，原告提交了三合公司向其出具的汇总单，载明砖款共计816742元。被告提交2018年1月19日齐鲁晚报一份，辩称该汇总单形成前，其已在齐鲁晚报上公告声明公章丢失作废。原告提交了供砖清单，且原告与三合公司于2017年10月24日签订的协议书中显示三合公司对原告供砖的事实予以认可，双方对砖款应进行结算。被告三合公司对汇总单上的公章真实性未有异议，虽被告在汇总单形成之前公告声明公章丢失，但被告对汇总单上为何会加盖其公司公章未作出合理解释，原告对被告三合公司公章的管理情况并不知情，且公章丢失属公司内部管理行为，不能否认汇总单的效力。故对被告的辩解意见，本院不予采信，被告三合公司应向原告支付砖款816742元。 关于朱大奎是否承担责任问题，三合公司于2017年11月17日变更为自然人独资公司，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案三合公司股东朱大奎未有相关证据证明公司财产独立于其个人财产，故原告要求朱大奎承担连带责任，与法有据，本院予以支持。 关于原告要求被告支付利息损失问题，依据《最高人民法院》第十八条的规定，原告未提交证据证明工程交付时间，亦未提交证据证明提交竣工结算文件的日期，故利息起算时间从起诉之日即2018年9月10日起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算。 关于鉴定费30000元的负担问题。关于鉴定费负担问题，因双方当事人对系争工程造价不能达成一致意见，合同中也未对审价费用的承担进行约定，而审价有利于纠纷的解决，对双方均有益，故相应的鉴定费用由双方分担，原告自负15000元，被告负担15000元。 关于本案诉讼保全担保保险费的负担问题。原告要求被告支付诉讼保全担保保险费3770元,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告未及时支付工程欠款才引起本案诉讼,原告为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用,属原告的损失部分,应由被告予以赔偿。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第二条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款之规定，判决如下： 一、被告滕州市三合房地产开发有限公司支付原告刘西永工程款1588673.52元； 二、被告滕州市三合房地产开发有限公司支付原告刘西永砖款816742元； 三、被告滕州市三合房地产开发有限公司支付原告刘西永利息损失（以2405415.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年9月10日起至被告实际给付之日止）； 四、被告滕州市三合房地产开发有限公司支付原告刘西永鉴定费15000元； 五、被告滕州市三合房地产开发有限公司支付原告刘西永诉讼保全担保保险费3770元； 六、被告朱大奎对上述一、二、三、四、五项承担连带清偿责任； 七、驳回原告刘西永其他诉讼请求。 上述一至六项，被告滕州市三合房地产开发有限公司、朱大奎于本判决生效后十日内履行完毕。 案件受理费29400元，保全费5000元，由被告滕州市三合房地产开发有限公司、朱大奎负担受理费26000元、保全费5000元，原告刘西永负担3400元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判长 刘 永 审判员 赵曰涛 审判员 丁 翠 二〇一九年七月二十六日 书记员 杨 利