广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终4418号上诉人（原审原告）：陈远德，男，汉族，1967年11月1日出生，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：陈小龙，广东法岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区罗村实验小学，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：温旺华，任校长。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。上诉人陈远德因与被上诉人佛山市南海区罗村实验小学(以下简称罗村实验小学)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、佛山市南海区罗村实验小学于本判决发生法律效力之日起十日内支付加班工资差额374.85元予陈远德;二、佛山市南海区罗村实验小学于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资3506.88元予陈远德;三、驳回陈远德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人陈远德不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院依法应予以纠正，支持陈远德全部的诉讼请求。一、一审法院错误认定陈远德的加班时长以及加班工资基数，继而作出错误的判决。1.陈远德平时加班的时间以及时长。陈远德平时正常上班12个小时，白班时间是早上7点到晚上7点，夜班是晚上7点到次日凌晨7点，这笔加班费罗村实验小学从陈远德入职到现在都未支付过。陈远德提供的证据有：（1）2015年寒暑假期安排表：该证据清晰写着“保安值班是两班三岗制，白班时间是早上7点到晚上7点，夜班是晚上7点到次日凌晨7点”，虽然罗村实验小学以没盖章为由，不认可该证据，但该证据从形式到内容都是陈远德无法创造的，且与陈远德一起工作的同事都能够证明这一点，法院不应简单以“罗村实验小学不认可”为由不采纳该证据，其内容中“三岗”的工作内容，也已经得到罗村实验小学的认可。（2）陈远德提供的调查取证及询问申请书：陈远德作为一个弱势的劳动个体，与之一起工作的同事由于尚还在罗村实验小学工作，碍于工作环境及工作的领导情况，不愿意为陈远德作证。据此，陈远德希望法院去罗村实验小学询问陈远德的同事，核实其加班情况。调取监控也是陈远德客观不能调查的，也恳请法院上门调查，不因罗村实验小学陈述保存一个月的理由而不实际采取行动，漠视了陈远德的权益。一审法院简单粗暴的不采纳陈远德提出的调查取证申请，陈远德是无法客观自行收集该加班事实的证据，陈远德据此也提出了申请，指出了调查的方向，一审法院不作为，继而做出错误判决。关于陈远德加班费的主张：对于加班事实的初步举证，陈远德已经做到了，法院也可以根据陈远德提供的“保安通讯录”以及调取监控录像的方式进行核实，同时，法院也可以责令罗村实验小学提供考勤表，询问上班时间等方式进行核查，陈远德已经尽了自己最大的努力进行举证，也尽到举证义务法院应采纳陈远德的主张，不因一审法院自身的不作为，认定错误的事实，继而做出错误的判决。2.一审法院认定的陈远德的上班时长为10小时错误，应为12个小时。陈远德一直主张其上班时间是12个小时，一审法院臆断用餐和休息时间是2个小时，综合扣减所得10小时，此没有任何的依据，况且，陈远德在用餐的时间也是属于上班的状态，因此，陈远德上班的时间是12个小时。3.关于陈远德工资的基数及组成问题。陈远德的月基本工资是2650元+伙食费+住房补贴+额外两小时加班（周五或周日）而一审法院认定：2015年8月至2017年7月的月基本工资是1600元，2017年8月至10月基本工资是1510元，2017年11月至2018年6月的月基本工资是1550元，一个劳动者工作年限越长，工资越低，很明显不符合常理。陈远德提供的证据有：工资条（工资条是从2014年3月至2015年12月，其中缺少了2014年的6月、7月）及银行流水，证明陈远德的月基本工资是2650元/月，罗村实验小学不认可工资条，以没盖章为由，否认该工资条，事实上陈远德提交的工资单与银行流水基本上一一对应的，其完全可以说明劳动合同约定的工资与工资条上工资不一致，工资条上的基本工资2650元才是双方真实的意思表示，具体理由如下：（1）劳动合同只是用人单位为了应付税务机关、劳动局而要求陈远德签订的，双方工资条上签订以及实际发放的工资才是真实的意思表示，应以工资条为准。（2）陈远德作为一个弱势的劳动者，其不可能留有罗村实验小学的盖章的工资条，也不可能创造工资条。（3）罗村实验小学提供的三份劳动合同，从最早的2015年1600元/月到2017年签订的1510元/月，明显不符合常理，没有劳动者工作年限越长工资越低的道理。很明显，陈远德陈述的才是客观事实。二、一审法院滥用仲裁时效，简单粗暴以仲裁时效判断陈远德的各项申请主张部分过了时效。双倍工资差额、带薪年休假工资及加班费是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，既然作为劳动报酬的一部分，那么就不应受时效的限制，不应简单粗暴全按照时效进行判决。法条依据是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款。综上，陈远德上诉请求：一、撤销原审判决，改判为驳回罗村实验小学的全部诉讼请求；二、判令本案一审、二审诉讼费用由罗村实验小学承担。针对陈远德的上诉，被上诉人罗村实验小学辩称：一审法院对陈远德主张的加班费予以相应的支持，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈远德的上诉请求，维持一审判决。陈远德在二审期间提交了陈远德与谢某聊天记录一份，拟证明罗村实验小学自制的工资表未经陈远德等员工签名确认，其工资基数及构成均不成立，陈远德的同事谢某通过聊天记录方式印证工资要签收工资表才领取。陈远德与罗村实验小学工资发放的真实意思表示应以工资条为准；二、2018年7月19日0:00-6:36左右的监控视频，拟证明陈远德2018年7月19日上夜班加班的事实。罗村实验小学质证称：对于证据一，陈远德与谢某的聊天记录因没有原件可核对，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。且聊天记录没有显示发生时间，不属于新证据，微信聊天记录没有证据证明进行聊天的双方是陈远德与谢某，微信记录无法证明陈远德所主张的事实。证据二由法院审查，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对上述证据的认证意见在下文说理部分一并阐述。罗村实验小学在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。陈远德表示对原审判决的第二项无异议，本院予以确认。罗村实验小学对原审判决没有提起上诉，应视为服判，本院对原审判决的上述判项径行维持。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：关于罗村实验小学是否应向陈远德支付2014年3月1日至2014年7月30日未签订劳动合同二倍工资差额的问题。陈远德主张罗村实验小学应向其支付上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额12000元。经查，首先，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。上述规范对劳动报酬争议的申请仲裁时效期间作了特别规定，因此，关于未签订书面劳动合同二倍工资的申请仲裁时效期间事宜，要先解决其是否属于劳动报酬的问题。本院认为，用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的不受仲裁时效期间限制的范围，而应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。其次，本案中，陈远德于2014年3月1日入职罗村实验小学，双方于2014年8月1日才签订了劳动合同，罗村实验小学应当支付2014年3月1日至2014年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。但直到2018年8月27日，陈远德才提起劳动仲裁申请，且未能提供证据证明其主张存在仲裁时效期间中断或中止的情形，而罗村实验小学就该二倍工资差额的主张亦提出仲裁时效的抗辩，故陈远德要求罗村实验小学向其支付2014年3月1日至2014年7月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额12000元的主张已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。关于罗村实验小学是否应向陈远德支付2014年3月1日至2018年7月期间工作日、休息日、法定节假日的加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条的规定，陈远德主张加班费，应当对加班事实进行举证，或者举证证明罗村实验小学掌握了其存在加班事实的证据。诉讼中，陈远德提供了《罗村实验小学2015年暑假值班安排表》、《罗村实验小学2014-2015年暑假值班记录表》以证明其在此期间的加班事实，但上述两份证据既没有罗村实验小学的印章，又没有得到罗村实验小学的确认，没有达到证据的合法性证明标准。陈远德亦没有证据证明罗村实验小学掌握了其存在加班事实的证据，因此，陈远德应负举证不能的法律责任。原审判决对加班事实的举证责任分配不当，本院应予纠正。但原审判决认定罗村实验小学应向陈远德支付加班工资差额374.85元后，罗村实验小学服判，因此，对原审判决对加班费的认定，本院予以维持。综上所述，上诉人陈远德的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理虽然有误，但由于负有支付义务的一方当事人即罗村实验小学没有上诉，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈远德负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 侯 进二〇一九年七月五日法官助理 钟家欣书 记 员 郭倩怡