山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再531号二审上诉人（一审原告）：张某，女，1941年10月28日出生，汉族，农民，住济南市。二审被上诉人（一审被告）：徐某1，女，1963年6月30日出生，汉族，农民，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：张育杰，山东博骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈克祥，山东博骏律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：徐某2，女，1964年12月20日出生，汉族，山东大学东校区校医院护士，住济南市。二审上诉人张某与二审被上诉人徐某1、徐某2继承纠纷一案，淄博市中级人民法院于2016年9月28日作出（2016）鲁03民终1761号民事判决，已经发生法律效力。本院于2019年3月29日作出（2019）鲁民监117号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人张某、徐某2及二审被上诉人徐某1的委托诉讼代理人张育杰、沈克祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。二审被上诉人徐某1述称，原审法院认定事实错误，适用法律不当。1.原审关于证人刘兵证词的认定有误。原审法院在确认刘兵证词有效性的前提下，在认定事实的时候却违背了证词的内容，将徐长华的遗产范围缩小，另原审法院又将徐长华的遗产当做了徐长华和张某的共同财产处理，明显失当。2.原审关于拆迁房屋的权属性质认定有误。案涉房屋确实于上世纪70年代进行过翻盖，但不是进行了全部的翻盖，而置换房屋的面积是由宅基地上全部范围的面积折算所得，而不是单单由张某夫妻所翻盖的房屋面积所得，原审对此认定有误。3.案涉房屋系“小产权房”，不受法律保护。原审法院对案涉房屋作出确权认定属于适用法律错误。张某、徐某2共同答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，且徐某1在二审中自认拆迁房屋已经全部翻建，在无相反证据支持的情形下，其申诉理由不能成立。张某向一审法院起诉请求：1、依法分割遗产，将淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元一楼东户101室和四楼西户402室两套房屋判归原告张某所有，房屋价值约20万元；2、本案诉讼费用由被告承担；3、依法判决被告徐某1搬出侵占房东新村26号楼3单元402室房屋；4、判决被告徐某1支付侵占上述房屋自2013年12月至今的房屋使用费9000.00元。一审法院认定事实：1、被继承人徐长华原系淄博市张店区房镇镇房东村村民，在淄博市张店区房镇镇房东村283号曾有老宅一套。被继承人徐长华与原告张某共同抚养两个女儿，即徐某1、徐某2。被继承人徐长华于2007年2月4日去世。本案原被告作为徐长华的继承人未对前述老宅进行继承分割。2011年，房东村进行旧村改造，前述老宅置换楼房两套，即淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元101室和402室。经村委确认，涉案两套楼房系以被继承人徐长华的遗产置换所得，其家庭成员内部如何分割由其自行解决。上述事实由原告提供的户口簿、死亡注销证明、张店区土地管理局地籍管理档案一宗及法院依原告申请向淄博市张店区房镇镇房东村村民委员会书记刘兵的调查笔录及当事人陈述在卷佐证。2、原告张某主张其依据被继承人徐长华的遗嘱取得涉案房屋的所有权，并提供代书遗嘱一份。被告徐某2对此予以认可，并提供由其代书的徐长华遗嘱一份予以佐证，称两份遗嘱对徐长华的遗产处分内容一致，足以证实遗嘱系徐长华的真实意思表示。被告徐某1对原告及被告徐某2的主张均不予认可，称原告提交的代书遗嘱无效，并申请代书人徐某4和见证人徐某3出庭接受质询，依法传唤两人到庭。代书人徐某4经质询时陈述，“原告张某给我打电话，说徐长华有事和我说，当时徐长华病的很厉害，我去的时候徐长华面无表情，只有出的气，没有进的气，徐长华并没有和我说话，我对张某说你怎么说我怎么写”、“是原告张某说的，我写的”。徐某4确认当时见证人徐某3并不在场，写完后未向徐长华宣读徐某4即离开。见证人徐某3出庭接受质询时陈述，“我晚上去看徐长华，问了徐长华几句话，当时徐长华奄奄一息已经不懂人事了，也没和我说话，原告张某让被告徐某2拿出写好了的遗嘱让我看看，我看了很长时间，那天我只签了证明人徐某3的名字”。原告张某和被告徐某2对证人证言不予认可，认为证人作了虚假陈述，称徐长华当时意识清醒，申请对证人作测谎鉴定，一审法院依法进行委托，后因证人年龄较大，技术部门要求原告提供证人身份健康状况、自行承担风险等书面材料，原告未提供亦未再申请继续测谎，故技术部门依法予以退回鉴定。3、关于涉案房产的价值，原告张某主张价值550000.00元，若遗嘱无效，按每人三分之一进行补偿。被告徐某2同意原告意见。被告徐某1认为原告主张房产价值过高，涉案房产产权不确定，待产权确定后要求分割。另，原告张某为证实其主张的被告徐某1占用房屋的损失，还提交58同城网站租赁资料一宗。一审法院认为，本案争议焦点之一是涉案两套房产是否是被继承人徐长华的遗产。遗产是指被继承人死亡时遗留的个人合法财产。涉案两套房产系房东村旧村改造置换所得，换得的房产产权由村民自治组织进行确认，根据审理查明的事实，房东村村委确认涉案两套房产系由被继承人徐长华的遗产置换所得，因此可以确认涉案两套房产系被继承人徐长华的遗产。本案争议焦点之二是被继承人徐长华的遗嘱是否有效。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据审理查明的事实，遗嘱形成时见证人徐某3并不在场，而是事后签字，且代书人徐某4陈述当时遗嘱内容是根据原告张某陈述所写，因此，涉案代书遗嘱并不具备法定要件，应认定无效，本案继承纠纷应适用法定继承的相关规定，本案案由亦应作相应变更。本案争议焦点之三是涉案房产应如何分割。根据《继承法》的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案原被告作为被继承人徐长华第一顺位继承人，分别继承涉案房产的三分之一。关于涉案房产的价值及分割方式，原被告并未协商一致，各方亦未申请作价值评估，不宜作实际分割。另，原告张某基于其对涉案房产的完全所有权要求被告徐某1搬出涉案房屋并支付房租缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：一、位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元东户101室和位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元402室的两套房产系被继承人徐长华的遗产，原告张某、被告徐某1、徐某2作为被继承人徐长华第一顺位继承人各分得前述房产的三分之一；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费4300.00元，由原告张某负担1434.00元，由被告徐某1负担1433.00元，由被告徐某2负担1433.00元。张某上诉请求：撤销原判，支持张某的原审诉求。二审法院查明，涉案用于置换的拆迁房屋是被继承人徐长华与上诉人张某在婚姻关系存续期间将原房屋拆除后重新建设的。二审法院查明的其他事实与一审认定事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是被继承人徐长华的遗产范围，二是涉案的遗嘱是否合法有效。关于被继承人徐长华的遗产范围问题。根据法院二审查明的事实，涉案用于置换的拆迁房屋系被继承人徐长华与上诉人张某共同建设的；依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定涉案用于置换的拆迁房屋应当认定为被继承人徐长华与上诉人张某的夫妻共同财产，该房屋置换后的涉案两套楼房亦应属于其夫妻共同财产。故被继承人徐长华的遗产范围为涉案两套楼房份额的二分之一。一审法院对此认定错误，应予纠正。关于涉案遗嘱是否合法有效的问题。根据涉案代书遗嘱中代书人和见证人即本案证人徐某4和徐某3的证言，本案代书遗嘱的形成不符合《中华人民共和国继承法》第十七条的关于代书遗嘱的规定，故本案的代书遗嘱为无效遗嘱。一审法院对此认定并无不当。基于以上阐述，本案遗产应当按照法定继承予以分割。根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，本案三位当事人作为被继承人徐长华的第一顺序继承人各分得遗产的三分之一即上诉人张某、被上诉人徐某1、徐某2各分得上述房产的六分之一。一审法院未进行相关鉴定系由于上诉人张某无法提交相关鉴定材料所致，故一审法院未进行鉴定并无不当。判决：一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第818号民事判决。二、上诉人张某享有位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元东户101室和位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元西户402室房产的三分之二，被上诉人徐某1、徐某2作为被继承人徐长华的第一顺序继承人各分得上述房产的六分之一。三、驳回上诉人张某的其他诉讼请求。一审案件受理费4300.00元，由上诉人张某负担1434.00元，被上诉人徐某1负担1433.00元，被上诉人徐某2负担1433.00元。二审案件受理费6805.00元，由上诉人张某负担2269.00元，被上诉人徐某1负担2268.00元，被上诉人徐某2负担2268.00元。再审过程中，徐某1提交证据二份，证据一为房东村村民委员会出具的证明一份，证据二为刘兵与马山共同出具的《情况说明》一份。欲对房屋现状的情况及房产的性质进行说明，证明旧村改造的房屋没有产权证。张某、徐慧珍共同质证认为，对证据一真实性没有异议，村里所有人的房子都没有办证。对证据二有异议，该情况说明与案涉房屋的权属登记材料不相符。本院认为，对于证据一，该证据载明“房东村旧村改造后，村民置换的楼房，现在还没有办理不动产证”。对于该证据各方当事人均无异议，本院予以确认。对于证据二，本院认为，该证据系证人证言，因对方当事人对其证言内容不予认可，且本案涉及的相关拆迁事宜已在房东村民委员会与张某签订的《旧村改造拆迁补偿及还房协议书》及其他证据材料中作了明确约定，本院对于证据二的证据效力不予采信。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本院再审认为，本案的争议焦点是被拆迁房屋的权属性质如何认定。徐某1诉称被拆迁房屋确实经过了翻盖，但并不是进行了全部的翻盖，基于本案事实，该宅基地上的建筑物有四分之一的所有权属于徐某1所有。本院认为，徐某1并无证据证明被拆迁房屋有其生母参与建造的部分，相反地，在二审中，徐某1明确认可用于置换的拆迁房屋是徐长华与张某翻盖的，且在法庭问询“涉案换取两套房屋的拆迁房屋是后来翻盖的房屋是否是事实？”时，徐某1明确答复称“是的”，据此，应认定徐某1二审中明确认可被拆迁房屋系徐长华与张某所翻盖，该财产属于徐长华与张某的夫妻共同财产，根据禁止反言的法律原则，其在本次诉讼中关于被拆迁房屋并非全部新建房屋的主张不能成立，本院不予采信。关于原审对于刘兵证言的认定问题，本院认为，原审法院认定本案事实系根据刘兵证言、《旧村改造拆迁补偿及还房协议书》及其他相关证据综合认定的，刘兵证言与其他证据能够相互吻合，相互印证，原审并不存在对刘兵证言认定有误的情形。关于法院能否对本案房屋进行分配的问题，本院认为，案涉安置房屋系被继承人徐长华及二审上诉人张某的拆迁利益，该利益已经被《旧村改造拆迁补偿及还房协议书》确定，在案涉当事人因该利益的继承产生纠纷时，原审法院依法对当事人之间的继承份额予以确认并无不当。综上，本院认为，徐某1的再审理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持淄博市中级人民（2016）鲁03民终1761号民事判决。本判决为终审判决。审判长  贾新芳审判员  柴家祥审判员  张光荣二〇一九年七月一日书记员  潘圣男