广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申12381号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:广州市景兴房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：景治君,董事长。委托诉讼代理人：王德虎，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜嘉韵，广东太平洋联合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘炳培，男，汉族，住广东省广州市越秀区。一审被告、二审被上诉人：陈碧珍，女，汉族，住广东省广州市荔湾区。一审被告、二审被上诉人：邝福泽，男，汉族，住广东省广州市越秀区。再审申请人广州市景兴房地产开发有限公司(下简称景兴公司)因与被申请人刘炳培，一审被告、二审被上诉人陈碧珍、邝福泽执行异议之诉一案，不服广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终8505号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。景兴公司申请再审称，陈碧珍从未取得并且确定不能取得涉案房屋的所有权，景兴公司才是该房屋的所有权人，对涉案房屋享有实体权利并且足以排除强制执行，二审法院认定“涉案房屋已作为陈碧珍向景兴公司买受的财产在房管部门办理预告登记。……景兴公司即使有权基于(2015)穗越法民三初字第1611号生效民事判决对涉案房屋主张权利，该项权益也产生于房屋买卖合同关系解除后的债权债务清理程序，属于一般债权，且景兴公司取得该项权益的事实发生在刘炳培申请强制执行涉案房屋之后，故景兴公司的该项权益并不足以排除强制执行”，属于事实认定与法律适用错误，错误的将景兴公司的合法财产作为陈碧珍个人财产判决执行，严重损害景兴公司的权益。一、景兴公司为涉案房屋的所有权人，享有排除强制执行的实体权利。一审法院己查明：涉案房屋登记时间为2014年5月21日，单位名为广州市景兴房地产开发有限公司、占有部分为全部（权属人）、所有权取得方式为新建。(2015)穗越法民三初字第1611号生效民事判决也认定“涉讼房屋产权登记在原告（景兴公司）名下，权属不存在争议，原告要求确认涉讼房屋归其所有，本院不予支持。”由此证明，涉案房屋登记在景兴公司名下，并未转移到陈碧珍名下，依照《物权法》第九条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，景兴公司对涉案房屋享有所有权，该权益基于景兴公司的登记行为产生，属于物权而非一般债权。二审法院认定景兴公司基于1611号民事判决对涉案房屋产生权益并且该权益发生在刘炳培申请强制执行涉案房屋之后，据此依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定认定景兴公司对涉案房屋的权益不足以排除强制执行，明显是事实认定与法律适用错误。二、预告登记本身不具有物权变动效果，陈碧珍不能因办理预告登记而取得涉案房屋的所有权，并且该预告登记已经失效。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即预告登记的效力在于保障预告登记权利人不动产物权期待权的实现，预告登记本身并不具有物权变动的效果，并且会在法律规定情形下失效。《物权法》第二十条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条分别规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”；“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的债权消灭”。涉案房屋自2014年5月21日起能够进行不动产登记，经景兴公司催告陈碧珍未在三个月内申请登记，并且(2015)穗越法民三初字第1611号生效民事判决解除景兴公司与陈碧珍之间的商品房买卖合同，因此该预告登记已经因债权消灭以及自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记而失效。三、中国工商银行股份有限公司广州第二支行（以下简称工行第二支行）办理了涉案房屋抵押权预告登记，但广州市越秀区人民法院在（2017）粤0104民初19563号案中认定工行第二支行的抵押权尚未设立，不能产生物权效力。再次证明预告登记不发生物权变动效力，陈碧珍虽办理了预告登记，但不能因此取得涉案房屋所有权。工行第二支行向陈碧珍提供案涉房屋贷款，并办理了预购商品房抵押权预告登记，后因陈碧珍未依约还款提起金融借款合同纠纷诉讼，案号：(2017)粤0104民初19563号，请求行使涉案房屋抵押权。广州市越秀区人民法院在(2017)粤0104民初19563号民事判决书中认定，根据《物权法》第一百八十七条规定，在办理正式的抵押权登记之前，双方约定的抵押房产的抵押权尚未设立，工行第二支行依据抵押权预告登记对案涉房屋仅享有优先设立抵押权的权利，并非直接享有抵押权，故工行第二支行要求对案涉抵押房屋优先受偿的主张，不符合法律规定，不予支持。陈碧珍未办理涉案房屋所有权登记，仅办理预告登记，根据《物权法》第九条、第二十条规定，陈碧珍未享有涉案房屋所有权，预告登记仅发生限制处分不动产效力。二审法院将陈碧珍办理预告登记等同于直接享有涉案房屋所有权，严重违反了《物权法》规定。四、陈碧珍以银行贷款方式支付购房款，但该贷款因陈碧珍违约而由景兴公司归还，并致使双方商品房买卖合同解除。涉案房屋虽办理了预告登记但未转移所有权，陈碧珍因商品房买卖合同解除已确定不能取得该房屋所有权，涉案房屋明显不是陈碧珍个人财产，二审判决对涉案房屋作为陈碧珍个人财产继续执行没有事实与法律依据。陈碧珍虽向工行广州第二支行贷款900万元支付涉案房屋购房款，但其从2014年11月27日开始违约，没有按时供款，积欠银行贷款本息，景兴公司作为保证人为陈碧珍归还了逾期贷款。陈碧珍的违约行为导致景兴公司商品房买卖合同目的不能实现并且符合合同约定解除条件，(2015)穗越法民三初字第1611号生效民事判决解除景兴公司与陈碧珍之间的商品房买卖合同，即景兴公司不再办理涉案房屋所有权转移登记，陈碧珍也确定不能取得该房屋的所有权。(2015)穗越法民三初字第1611号生效判决只确定了陈碧珍无法取得涉案房屋所有权的事实，但涉案房屋登记在景兴公司名下，归景兴公司所有的事实，既不因该判决而产生也未因该判决而发生变化。二审法院忽略该事实，错误地将景兴公司财产视为陈碧珍的个人财产，并判决对该财产继续执行明显没有事实与法律依据。五、执行法院对涉案房屋的预查封己不能转为正式查封，依法应予以解除。《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋采取预查封措施。但预查封不等同于正式查封，根据该《通知》第十六条规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。在转化为正式查封之前，预查封虽然可以限制单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。(2015)穗越法民三初字第1611号生效民事判决解除景兴公司与陈碧珍之间的商品房买卖合同，涉案房屋丧失了过户至陈碧珍名下的可能性，因而导致预查封无法转化为正式查封。同时，预查封是在房屋进行预告登记的基础上进行，本案中的预告登记已经失效，预查封因此丧失了事实及法律基础。陈碧珍已确定不能取得涉案房屋的所有权，执行法院不能将涉案房屋作为陈碧珍的个人财产进行处置。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定，法院应当解除涉案房屋的预查封措施。请求：1、撤销二审判决；2、改判驳回刘炳培的全部诉讼请求或将本案发回重审；3、判令被申请人承担本案一审、二审案件受理费。本院经审查认为，本案二审判决适用法律错误，景兴公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止对广州市越秀区沿江西路143号之一2302房的执行。审判长  费汉定审判员  陈可舒审判员  刘涵平二〇一九年七月三十一日法官助理赵玮玮书记员林思琪黎云香