江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1283民初4032号原告：山西鹏翔交通设施有限公司，住所地山西省长治市城东北路23号商铺。法定代表人：董国娥，总经理。委托诉讼代理人：何永健，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张亚明，泰兴市分界法律服务所法律工作者。被告：河北泰宏公路安全设施有限公司，住所地河北省邯郸市永年区临名关镇施庄村东。法定代表人：明晓勇，董事长。被告：明晓勇，男，1979年5月14日出生，汉族，住江苏省泰兴市。以上两被告共同委托诉讼代理人：鞠建军，泰兴市新街法律服务所法律工作者。原告山西鹏翔交通设施有限公司与被告河北泰宏公路安全设施有限公司、明晓勇承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告山西鹏翔交通设施有限公司的委托诉讼代理人何永健、被告河北泰宏公路安全设施有限公司、明晓勇的共同委托诉讼代理人鞠建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西鹏翔交通设施有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告河北泰宏公路安全设施有限公司返还预付款200000元，按年利率6%承担自2014年10月1日至付清之日止的占用资金期间的利息，酌情确认追款费用10000元；2.被告明晓勇负连带责任；3.两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年9月11日，原告经办人殷国华与被告河北泰宏公路安全设施有限公司经办人周绍根签订《波形护栏施工安装承包合同》一份，约定山西国道207线黎城城阳南河水库至潞城张庄段改建工程和平顺到长治段两条公路的波形护栏材料及安装由第一被告承包，工程单价每米134元，工期约定在被告公司收到原告支付的200000元“订金”一个星期后安排施工队进场施工，并按照原告方提供的图纸提供工程所需材料及工程施工安装，满足设计要求及业主安装标准施工等质量要求。原告于2014年9月11日即合同签订当日，按约通过银行向被告公司支付20万元，后被告公司按约定时间指派施工队进场施工。两天后，原告公司监理发现被告公司提供的材料不符合施工图纸要求，短了20公分，遂要求被告公司将不合格的材料拉回换取合格的材料按图纸要求施工。但被告公司拉回材料后未再履约，原告经办人殷国华多次打电话或直接找被告公司经办人周绍根，均无明确答复。无奈，原告于当月另行联系山东昌运交通设施有限公司（原名为冠县昌运交通设施有限公司）进场按业主提供的图纸要求施工至结束。自2015年元月后，原告多次要求被告公司返还己付款，该公司拒绝返还。2018年元月，原告经办人殷国华乘回老家泰兴过春节之际找到周绍根，要求被告公司予以返还，周绍根明确答复其己不在被告公司上班，要求原告直接找负责人明晓勇索要。另查，被告明晓勇与其父明于生于2008年注册成立被告公司，该公司位于河北省××××东，公司成立时注册资金300万元已到位，但后增资除实物外还有1780万元，明晓勇向工商部门出具承诺，约定自2014年4月1日签订公司章程之日起分5年缴清，现5年已过，但增资并未到位。2014年，明晓勇回原籍泰兴市新街镇以其母亲鲍素兰的名义控股开办江苏泰宇交通设施有限公司。2017年，明晓勇的父亲明于生去世，明晓勇将被告公司经营场地一幢别墅变卖回原籍，转型经营其母控股的公司，被告公司实际成为明晓勇个人独资并为空壳公司。依照我国公司法及最高法院公司法解释的有关规定，被告明晓勇应对被告公司的债务在注册资金不足范围内承担连带责任；并应承担个人资产独立于公司资产举证不能的法律责任。审理过程中，原告增加一项诉讼请求：要求解除双方间合同。依据是被告2014年9月26日后未履行该合同，工程早就完工了。河北泰宏公路安全设施有限公司、明晓勇共同辩称，1、本案已超过法律规定的诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。案涉工程是2014年9月，而本案原告第一次起诉是2018年6月21日，中间相隔4年零三个月，从民诉法关于诉讼时效的规定，原告早已知道或者是应当知道双方之间于2014年9月纠纷就已经发生，所以原告的诉讼请求不能得到法院支持。2、原、被告双方于2014年9月11日签订承包合同，后被告按照合同约定组织人员和施工队伍进场进行施工，分别于2014年9月24日、2014年10月11日送了两批材料进场。施工了一段时间后原告称，施工的内容不合要求，而要求被告返工，被告无奈之下于2018年10月8日返工退回了一批货。后来原告在没有通知被告的情况下私自找来了其他单位进行承包建设，当被告于2014年10月11日将返工的货送到施工现场时，交付给了当时在现场施工的原告单位的负责人所有的送货都是通过物流公司送货的。所以原告在没有通知也没有得到被告认可，更没有解除2014年9月11日的承包合同的情况下，是不可以要求被告返还货款的。3、客观上原告尽管预付了200000元的工程款给第一被告，但是被告已实际实施了部分工程，也往工地送了两批货，其工程款已超过了200000元，双方并没有实际结过账，所以被告不欠原告的预付款。4、在第一次庭审中被告向法院提供了2014年9月24日和2014年11月11日分两次送货的送货凭证，如果原告拒绝承认收到被告的送货，被告要求人民法院移送公安机关侦查处理，因为原告不予承认该案件就涉及到诈骗问题。5、本案与明晓勇没有任何利害关系，明晓勇仅仅是第一被告的法定代表人，而案涉合同行为是公司行为，与明晓勇个人没有任何法律上的利害关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。针对原告要求解除合同的主张，被告表示如果原告要求被告继续履行，被告会继续履行。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月26日，原告山西鹏翔交通设施有限公司与太原路桥平顺至长治公路建设项目部九分部签订《公路安保工程施工合同书》一份，约定：太原路桥平顺至长治公路建设项目部九分部将平顺至长治公路工程K0+000-K13+115.404（施工桩号）的路面安全设施及预埋管线工程发包给原告施工；合同工期：2014年9月1日至2014年10月19日。2014年9月11日，经周绍根介绍，原告山西鹏翔交通设施有限公司（甲方）与被告河北泰宏公路安全设施有限公司（乙方）签订《波形护栏施工安装承包合同》一份（合同尾部“甲方”处加盖有原告公司公章，并有“殷国华”签名，“乙方”处加盖有被告公司合同专用章，并有“周绍根”签名），合同约定：甲方将平顺至长治公路施工桩号K0+000.000-K28+489.218长21.48KM路段的波形梁护栏安装工程以及国道207线黎城城阳南河水库至潞城张庄段施工桩号K1132+830-K1155+222长22.39KM路段的波形梁护栏安装工程发包给乙方施工；合同费用：工程单价为134元/米（以实际工程总数量乘以单价的之和为准）；付款方式：合同签订后甲方付200000元订金，工程全部竣工后一个月内结清余款；施工工期：乙方收到订金后，一个星期内安排施工队进场施工，交工时间按业主单位要求的时间；质量要求：乙方按照甲方提供的图纸，提供工程所需材料及工程施工安装，工程质量按照甲方提供的图纸，满足设计要求及业主要求的验收标准。2014年9月11日，原告山西鹏翔交通设施有限公司向被告河北泰宏公路安全设施有限公司转账支付200000元（转账凭证记载的附言为“工程预付款”）。2014年9月24日，被告河北泰宏公路安全设施有限公司组织施工队及施工材料进行施工。两天后，施工现场项目部及监理单位发现被告河北泰宏公路安全设施有限公司提供的材料不符合图纸要求（立柱短了20CM），要求被告河北泰宏公路安全设施有限公司拆除返工，后被告河北泰宏公路安全设施有限公司将现场材料拆除运回。被告河北泰宏公路安全设施有限公司撤场后，原告山西鹏翔交通设施有限公司又安排山东昌运交通设施有限公司进场施工，经太原路桥平顺至长治公路建设项目部验收合格后，原告山西鹏翔交通设施有限公司向山东昌运交通设施有限公司支付了全部工程价款。2018年6月21日，原告山西鹏翔交通设施有限公司向本院提起返还定金纠纷之诉［审理案号：（2018）苏1283民初5620号］，要求河北泰宏公路安全设施有限公司、明晓勇、鲍素兰双倍返还原告定金400000元。2018年12月11日，原告山西鹏翔交通设施有限公司申请撤回该案起诉。另查明，被告河北泰宏公路安全设施有限公司成立于2008年12月18日，原始注册资本300万元，股东为：明晓勇（实物出资210万元，占股70%），明于生（货币出资90万元，占股30%）。2014年4月1日，河北泰宏公路安全设施有限公司形成股东会决议，并通过修改后的公司章程。决定增加注册资本1500万元，该1500万元由明晓勇以货币方式出资。2014年8月12日，河北泰宏公路安全设施有限公司形成股东会决议，决定再次增加注册资本280万元，该280万元由明晓勇以货币方式出资。决议同时载明明晓勇增资的1500万元，承诺在该公司章程签订之日起五年内缴清。2014年8月22日，河北泰宏公路安全设施有限公司就增资及修改后的公司章程进行了备案登记。审理中，原、被告对原告安排山东昌运交通设施有限公司进场施工的原因各执一词，原告主张是多次催促被告返工未果所致，被告则主张是原告主动违约将工程发包他人。在本院（2018）苏1283民初5620号案件第一次庭审中，原告向本院提供了：1、周绍根2018年1月25日出具的情况说明一份（内容主要为：案涉工程是其介绍，在原告支付200000元定金后，由其带队至场地施工。施工两天后，业主监理发现被告提供的材料不符合图纸要求，要求拉回更换合格的材料。周绍根请示被告公司经理后，将材料拉回，后被告公司再未安排人员到场施工。原告公司殷国华多次打电话给周绍根催促进场施工，被告公司未有明确答复。自2015年元月以来，殷国华多次打电话给周绍根和明晓勇，要求返还定金，最后一次打电话的时间大约在2017年7月份，殷国华还曾找到周绍根家中，因被告公司不想退定金，周绍根也没有办法）；2、原告委托诉讼代理人2018年5月28日对周绍根所作的调查笔录一份（周绍根在笔录中除了与2018年1月25日出具的情况说明相一致的陈述之外，还陈述了河北泰宏公路安全设施有限公司经营人员的相关情况）。被告河北泰宏公路安全设施有限公司则在（2018）苏1283民初5620号案件第二次庭审中（2018年12月11日），向本院提供了：1、周绍根2018年11月6日出具的情况说明一份（内容主要为：200000元是预付款，而不是定金；自2014年农历年底明晓勇明确答复周绍根不欠殷国华的钱后，周绍根再未向明晓勇催要过此款；据周绍根了解，明晓勇在退货后又送了第二批货，殷国华承认有货到工地，是施工队签收；原告第一次庭审时提供的情况说明和调查笔录，是周绍根在没有注意细看的情况下签的字，以本次证明为准）；2、周绍根和殷国华的电话录音记录及整理材料（殷国华在录音中否认原告收到被告送去的材料，但认可施工队收到被告送去的材料）。（2018）苏1283民初5620号案件庭审中，周绍根未到庭作证。本案审理过程中，经本院释明，原、被告均未申请周绍根到庭作证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案双方争议焦点在于：1、原告山西鹏翔交通设施有限公司与被告河北泰宏公路安全设施有限公司之间的合同关系的性质是什么；2、原告山西鹏翔交通设施有限公司要求被告河北泰宏公路安全设施有限公司返还200000元预付款是否有据；3、原告要求明晓勇承担相应责任是否有据；4、本案原告主张是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一定作合同系承揽人用自己的设备、技术和劳力以及自己的原材料，按照定作人提出的要求进行生产，定作人接受定作物，并向承揽人支付约定的报酬，而明确相互之间权利义务关系的协议。本案中，原告山西鹏翔交通设施有限公司将案涉道路波形梁护栏安装工程发包给被告河北泰宏公路安全设施有限公司施工，由被告河北泰宏公路安全设施有限公司提供工程材料并组织人员按照原告方提供的图纸进行施工，验收合格后由原告按照工程量支付相应价款。双方签订的《波形护栏施工安装承包合同》符合承揽合同的构成要件，双方间依法形成承揽合同法律关系。关于争议焦点二《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”据此，作为定作人的原告依法享有合同的任意解除权，其解除合同的意思表示到达被告后，即发生合同解除的法律效力。鉴于本案原告已将案涉工程发包给山东昌运交通设施有限公司施工，工程亦已验收合格，应视为原告以实际行为表达了解除与被告河北泰宏公路安全设施有限公司间《波形护栏施工安装承包合同》的意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依照该条款之规定，因本案合同已解除，被告河北泰宏公路安全设施有限公司依法应将收取的200000元预付款返还给原告。原告主张占用资金期间的利息，依法有据，应予支持。关于利息的起算时间，因本案双方对于山东昌运交通设施有限公司进场时间存在一定争议，故原告主张自2014年10月1日起算利息，依据不充分，考虑到原告在本案及本院（2018）苏1283民初5620号案件审理中主张“自2015年元月后，原告多次要求被告公司返还定金”，故利息的起算时间以2015年2月1日为宜。关于利息的计算标准，原告主张按年利率6%计算，缺乏依据，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算。原告另主张认追款费用10000元，缺乏依据，本院不予支持。另外，虽然原告对于本案合同依法享有任意解除权，但是如其行使合同解除权给被告河北泰宏公路安全设施有限公司造成损失，被告河北泰宏公路安全设施有限公司当然有权另行主张。至于被告河北泰宏公路安全设施有限公司主张的其已完成部分施工量以及其又向工地运送了部分返工材料的问题，因原告对此均予以否认，亦可在另案中一并主张。关于争议焦点三出资是公司股东最基本、最重要的义务，同时也是公司法规定的股东必须承担的法定义务。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被告明晓勇作为被告河北泰宏公路安全设施有限公司的股东，在其承诺的1500万元增资款缴纳期限届满后，未能举证证明其已履行1500万元货币出资的增资义务，依法应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于争议焦点四《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，自原告行使合同解除权始，原告即有权向被告主张返还预付款。关于原告在三年诉讼时效期间内有无向被告主张权利的问题，在原、被告各执一词的情况下，周绍根作为案涉工程的介绍人，其陈述具有较强的证明力。虽然周绍根在（2018）苏1283民初5620号案件审理过程中，分别向原、被告出具了内容不一致的陈述，但考虑到周绍根系案涉合同被告方的代表人，其与被告存在的利害关系明显强于原告，其向原告出具的证明及陈述的时间亦早于被告，内容也更为详实。按照禁止反言原则，在被告未能申请周绍根到庭做出合理解释的情况下，被告方后提供的情况说明不能对抗原告方的先行举证。按照周绍根的陈述，原告曾多次并至迟在2017年7月主张过案涉预付款权利，按照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，上述主张行为依法产生诉讼时效中断的法律效果，从中断时起，诉讼时效期间应重新计算。据此，本案原告主张不超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决如下：一、解除原告山西鹏翔交通设施有限公司与被告河北泰宏公路安全设施有限公司签订的《波形护栏施工安装承包合同》；二、被告河北泰宏公路安全设施有限公司于本判决生效后十日内返还原告山西鹏翔交通设施有限公司预付款200000元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付上述款项自2015年2月1日起至实际返还之日止的利息；三、被告明晓勇对判决书第二项给付内容被告河北泰宏公路安全设施有限公司不能清偿部分在1500万元本息范围内承担补充赔偿责任；四、驳回原告山西鹏翔交通设施有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5260元，由被告河北泰宏公路安全设施有限公司负担（此款原告山西鹏翔交通设施有限公司已垫付，被告河北泰宏公路安全设施有限公司于本判决生效后十日内支付原告，被告明晓勇对被告河北泰宏公路安全设施有限公司不能清偿部分承担补充赔偿责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审判员  鞠绮二〇一九年七月二十四日书记员  张楠