福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终4383号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，住所地福州市鼓楼区五四路233号。 代表人：吴启凤，总经理。 委托诉讼代理人：吴秀清，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐山，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张绍据，男，1972年1月3日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：黄珠英，北京地平线（福州）律师事务所律师。 原审被告：全仁锦，男，1976年7月11日出生，汉族，住福建省罗源县。 原审被告：陈静，女，1982年7月26日出生，汉族，住福建省罗源县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张绍据、原审被告全仁锦、陈静机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.根据2017年其他服务业在岗职工工资标准136元/日计算张绍据住院13天的护理费为1768元，出院137天的护理10960元，护理费共计12728元；2.改判张绍据的残疾赔偿金为32670元；3.改判张绍据的被抚养人生活费为16803.6元；4.改判张绍据的误工费为13640元；5.本案一、二审诉讼费由张绍据承担。事实和理由：一、原审以张绍据主张180元/天计算护理费未超过2017年福建省在岗职工年平均工资标准69029元/年的标准，从而认定180元/天合理，但该标准明显过高，至多按其他服务业在岗职工年平均工资标准计算张绍据住院期间的护理费1768元，出院后护理费标准更应予以调整。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第2款的规定，护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案张绍据提供护理费用的证据明显不符合常理，原审采用“在岗职工年平均工资标准”没有法律和事实依据，明显过高。张绍据住院期间应按照其他服务业在岗职工年平均工资标准136元/日计算护理费1768元（136×13）；鉴于出院医嘱并未载明张绍据出院后仍需要依赖护理，故出院后的护理费应调整为10960元（137×80）。二、原审判决按城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金缺乏依据。张绍据在一审期间提供的证据不足以证明其同时满足“经常居住地和主要收入来源地为城镇”的两个条件。1.张绍据提供的居委会证明无负责人或经办人员签字，不具有合法性；2.《住户证明》、《房屋租赁合同》的内容与居委会证明内容相矛盾；3.《劳务雇佣合同》、工资表的内容明显不符合社会常理，更与张绍据庭审陈述不符。原审忽视上述证据的各种瑕疵、错误，按城镇居民人均可支配收入的标准计算本案残疾赔偿金缺乏依据。三、原审判决两名被抚养人的生活费累加缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第2款规定：“被扶养人……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案张绍据共有两名被抚养人（长女张可凝、长子张启海），其年赔偿总额累计不应超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故被抚养人生活费应分阶段计算：第一阶段7年，长女、长子各占50%，（14003×7×10%×50%）×2=9802.1；第二阶段5年，长子占100%，14003×5×10%=7001.5，合计16803.6元。原审判决对多名被抚养人的生活费进行简单累加，明显违反上述规定，应依法予以调整。四、原审判决张绍据的误工费明显过高，应予以调整。本案中，原审在无工资银行流水、社医保缴纳、扣税等材料情况下，仅根据瑕疵证据《劳务雇佣合同》、工资表认可其近13个月的月工资为8000元，明显不符合客观事实。张绍据作为从事“木工”的临时劳务工作人员，其收入应为无固定收入，仅应按福州市最低工资标准1650元/月计算其误工费。综上，原审判决有误，请求依法改判。 张绍据辩称：一审判令保险公司应赔偿张绍据人身伤害各项损失共计214001.47元正确。一、保险公司作为事故车辆的保险人，应在承保范围内优先承担赔偿义务。一审判令保险公司向张绍据承担赔偿责任正确。二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，保险公司应当依法赔偿张绍据医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等其他合理费用。一审判决对各项费用的计算方式正确，具体理由如下：（一）护理费：张绍据因事故受伤，先后被送至罗源县医院、南京军区福州总院等医院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，根据出院小结及疾病诊断证明，张绍据6个月内不得下地行走。因生活不能自理，需要聘请护工。根据一审张绍据提供的《收条》可知，张绍据聘请护工每天工资为200元，共计支出护理费达三万之多。根据福建鼎力司法鉴定所出具的鉴定意见，张绍据的护理期为150天，一审按每天180元的标准计算护理费，判令保险公司承担护理费27000元，未超出法定标准正确。（二）残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，本案张绍据因事故受伤，经福建鼎力司法鉴定所鉴定，张绍据的伤残等级为10级。张绍据虽然户口在农村，但长期在罗源城关生活，子女在城关就读，有《房屋租赁合同》、产权证及房东身份证明、子女的就读证明以及物业公司出具的《住户证明》、罗源县松山镇岐屿社区居民委员会出具的《证明》为证，因此一审按照城镇居民收入标准计算张绍据的伤残赔偿金正确。（三）被抚养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，张绍据因交通事故已构成十级伤残，部分丧失劳动能力，符合支付被抚养人生活费标准。张绍据长女张可凝于2006年8月23日出生，被抚养年限7年(18年-11周岁)，故张绍据主张按6.5年计算，未超过标准；长子张启海于2011年3月23日出生，被抚养年限12年(18年-6周岁)，故张绍据主张按11.1年计算，未超过标准；张绍据的妻子黄少青于2014年10月27日死亡，只有张绍据一人承担抚养张可凝、张启海的重担。事故发生前一年张可凝、张启海学习、居住在城关，有《毕业证书》、《在学证明》、《住户证明》、《房屋租赁合同》、产权证及房东身份证明为据，故被抚养人生活费可以按城镇居民人均消费支出的标准计算，一审判令保险公司支付被抚养人生活费45724.8元正确。(四)误工费：根据张绍据一审提供的《劳动合同》、工资表以及营业执照等证据可知，2016年8月起至事故发生前，张绍据在罗源新辉煌公司上班，系该公司的装修木工，每月工资为8000元。故事故发生前张绍据有固定工作、且有固定收入。保险公司主张“木工”系临时工，应按无固定工作的工资标准计算误工费不能成立。事故发生前张绍据每月工资8000元，一审按职工平均工资即69029元/年/365天标准计算误工费，未超出法定的标准正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 全仁锦、陈静辩称：同保险公司意见。 张绍据向一审法院起诉请求：1.判令全仁锦、陈静、保险公司共同赔偿张绍据因交通事故造成的各项损失245,631.57元；2.全仁锦、陈静共同承担张绍据垫付的伤残等级评定费等3400元。审理过程中，张绍据变更第二项诉讼请求为判令全仁锦、陈静、保险公司共同承担张绍据垫付的伤残等级评定费等3400元。 一审法院认定事实：2018年2月3日9时10分，全仁锦驾驶陈静所有的闽Ａ×××××号小车，途径罗源县城罗川中路与东外路交叉路口，车辆停车打开车门时与张绍据驾驶的两轮电动车（后载张可凝、张启海）发生碰撞，造成张可凝、张绍据受伤及两车局部损坏的交通事故。2018年2月9日，罗源县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定全仁锦应负全部责任，张绍据、张可凝不负本事故责任。事故发生后，张绍据被送至罗源县医院、南京市军区福州总院治疗，共住院13天，出院诊断：左股骨颈骨折，慢性胃炎，阑尾炎切除术后。出院医嘱：注意休息，不适门诊随访，继续患肢功能锻炼，左下肢6月内避免负重行走，3年内避免重体力活动，术后1、3、6、9月复查Ｘ线片，术后2年后视骨痂愈合情况取内固定等等。2018年12月26日，福建鼎力司法鉴定中心受张绍据的委托作出《司法鉴定意见书》，鉴定张绍据的伤残等级为十级伤残，后续取内固定物治疗费用约10000元，护理期为150日，营养期为180日。事故车辆闽Ａ×××××号小车所有人陈静，在保险公司投保交强险和商业三者险，其中商业三者险为1000000元且不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，全仁锦垫付医疗费17586.84元及护工费1800元。张绍据于2017年1月份起租住于罗源县，事故发生前一年在罗源县新辉煌装饰工程有限公司承担木工岗位工作，长女张可凝于2006年8月23日出生，事故发生前一年就读于罗源县教师进修学校附属小学，现就读于福建省福州民族中学，长子张启海于2011年3月23日出生，事故发生前一年就读于罗源县思维特幼儿园，现就读于福建省罗源县海滨实验小学，张绍据妻子黄少青于2014年10月27日死亡。对张绍据的各项经济损失，依法分析核定如下：1.医疗费，张绍据主张20749.61元。医疗费有医疗费票据和费用清单相印证，予以确认。保险公司提出医疗费中非医保费用不应由保险公司承担，但未能提供证据证明非医保部分中有不必要的医疗费开支，故该主张缺乏依据，不予采纳。2.住院伙食补助费，张绍据主张1040元（13天×80元／天）。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应确定为410元（11天×30元／天＋2天×40元／天），超出部分不予支持。3.营养费，张绍据主张9000元。被告对此提出异议。根据张绍据的伤情及鉴定机构评定营养期为180天，酌定营养费为5400元。4.护理费，张绍据主张27000元（180元／天×150天）。被告对此提出异议,但并未申请重新鉴定，福建鼎力司法鉴定中心鉴定护理期为150日，并无不当，予以采信。张绍据主张护理费按照180元／天计算，未超出2017年度单位从业人员平均工资标准，予以支持。5.误工费，张绍据主张61275元（323天×69029元／年÷365天），被告对此提出异议。一审法院分析认为，张绍据主张误工期323天过长，其并未合理解释延后申请定残的原因，根据其两次住院的出院医嘱、诊断依据、处理意见及庭审时陈述，考虑到张绍据有第二次住院治疗，误工期应确定为自事故发生之日起至第二次治疗出院后三个月止，即248天。另外，根据张绍据提交的事故发生前13个月工资表和劳动合同，可以看出其近13个月的月工资为8000元／月，故张绍据主张按69029元／年÷365天标准计算，未超过标准，予以认可。据此，张绍据的误工费应确定为46901.90元（248天×69029元／年÷365天），超出部分不予支持。6.交通费，张绍据主张2000元。但其未提供证据证明交通费用实际支出，鉴于其住院治疗、护理及往返福州进行伤情鉴定的需要,酌定800元。7.残疾赔偿金，张绍据主张78002元（39001元／年×20年×10%）。被告认为应当按农村标准计算。一审法院分析认为，事故发生前一年张绍据生活、工作在城关，有《住户证明》、《房屋租赁合同》、产权证及房东身份证明、劳动合同、工资表等为据，故其残疾赔偿金可以按城镇居民人均可支配收入的标准计算，张绍据的该项主张未超过法定标准，予以支持。保险公司辩解缺乏依据，不予采纳。8.被抚养人生活费，张绍据主张45724.8元，其中长女张可凝的抚养费为16887元（25980元／年×6.5年×10%），长子张启海的抚养费为28837.8元（25980元／年×11.1年×10%）。被告对此提出异议。一审法院分析认为，张绍据因交通事故已构成十级伤残，符合支付被抚养人生活费标准；张绍据长女张可凝于2006年8月23日出生，被抚养年限7年（18年-11周岁），故张绍据主张按6.5年计算，未超过标准，予以认可；长子张启海于2011年3月23日出生，被抚养年限12年（18年-6周岁），故张绍据主张按11.1年计算，未超过标准，予以认可；张绍据的妻子黄少青于2014年10月27日死亡，只有张绍据一人承担抚养张可凝、张启海的重担。事故发生前一年张可凝、张启海学习、居住在城关，有《毕业证书》、《在学证明》、《住户证明》、《房屋租赁合同》、产权证及房东身份证明为据，故被抚养人生活费可以按城镇居民人均消费支出的标准计算，张绍据的该项主张未超过法定标准，予以支持。9.精神抚慰金，张绍据主张8000元，根据张绍据伤残等级程度、治疗情况，酌定5000元。10.后续治疗费，张绍据主张10000元，被告提出异议，该项损失尚未实际发生，张绍据可待实际发生后另行主张。11.鉴定费，张绍据主张3400元。有票据证明，予以确认。上述各项损失合计233388.31元。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起事故经罗源县公安局交通警察大队认定，全仁锦应负全部责任，张绍据不负本事故责任，事实清楚，程序合法，予以采信。本事故给张绍据造成的经济损失，应先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险限额内按事故所负的责任比例予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”张绍据因做鉴定产生的鉴定费3400元属于为查明案件损失所支付的必要的、合理的费用，依法应由保险公司负担。另，保险合同赔偿项目与诉讼费负担分属于不同的法律关系，除非保险公司具有《诉讼费用交纳办法》规定的可以不交纳或者免予交纳诉讼费用的情形，否则应在败诉范围内承担相应的诉讼费用，故保险公司关于不应当赔付鉴定费及诉讼费的辩解，于法无据，不予采纳。根据机动车交通事故责任强制保险条款的规定，伤残赔偿限额项下负责赔偿的项目中并不包括伤残鉴定费，故保险公司在赔偿限额外应另外负担鉴定费。因本起交通事故造成张绍据、张可凝两个人受伤，需按比例分配交强险的赔付份额。张绍据的各项损失233,388.31元，由保险公司在交强险赔偿限额范围内承担116,155.91元[10,000元×20,749.61元÷（20,749.61元+张可凝医疗费823.55元）+110,000元×（233,388.31元-20,749.61元-3400元）÷（233,388.31元-20,749.61元-3400元+张可凝部分6800元）]，由保险公司在商业三者险赔偿限额范围内承担117,232.4元（233,388.31元-116,155.91元）。因全仁锦已垫付19,386.84元费用（其中医疗费17,586.84元、护工费1800元），应在保险公司赔偿款中予以扣除，保险公司应支付给张绍据各项赔偿款214,001.47元（233,388.31元-19,386.84元代垫费），保险公司应径付给全仁锦19,386.84元。张绍据诉请陈静承担赔偿责任，因全仁锦具有驾驶资格，陈静不存在过错，不应承担赔偿责任,张绍据该项诉请缺乏法律依据，不予支持。判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应于本判决生效之日起十日内支付张绍据各项损失214,001.47元；二、驳回张绍据其他诉讼请求。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。对原判查明的事实，张绍据、全仁锦及陈静无异议；保险公司认为，遗漏查明张绍据是否系两被抚养人的唯一的抚养人，张绍据提供的证据不足以证明其从2017年1月份起租住在罗源县，及事故发生前一年其在罗源县新辉煌装饰工程有限公司承担木工岗位工作。本院认为，1.根据《出生医学证明》，证实张可凝、张启海系张绍据与黄少青的婚生子女，根据《死亡户口注销单》，证实黄少青于2014年10月27日死亡，故保险公司所提一审法院遗漏查明张绍据是否系两被抚养人的唯一的抚养人的异议无事实依据，不予采纳。2.《住户证明》记载的张绍据入住罗源县的时间虽与岐屿社区居民委员会提供的《证明》不同，但《住户证明》记载的2016年8月1日在《证明》记载的2017年1月之前，且张绍据提供的《住户证明》与《房屋租赁合同》、产权证及房东身份证明等内容均相互印证，证实张绍据从2017年1月份起租住在罗源县，保险公司所提张绍据所提供证据不足证明的异议无事实依据，本院不予采纳。3.张绍据提供的证明、《劳务雇佣合同书》、营业执照相互印证，可证实事故发生前一年张绍据在罗源县新辉煌装饰工程有限公司承担木工岗位工作，保险公司该异议亦无事实依据，本院亦不予采纳。据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。对于各方无异议的赔偿项目、数额，本院予以照准。关于张绍据的护理费计算问题。经查，张绍据因本案交通事故致左股骨颈骨折，出院医嘱左下肢6月内避免负重行走，3年内避免重体力活动，伤情较重，生活起居确需他人协助，且张绍据妻子已过世，家中尚无可照顾、护理之人，护理期内聘请护理人员符合客观实际需要。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第二十一条第二款之规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院根据福建鼎力司法鉴定所鉴定的护理期150日，按照180元／日计算护理费符合当地护工市场劳务标准。故保险公司所提张绍据住院期间护理费应按136元／日计算及出院后护理费应调整为80元／日的上诉意见无事实、法律依据，本院不予采纳。关于张绍据的残疾赔偿金计算问题。经查，如前所述，根据张绍据提供的证据，可证实其从2017年1月份起租住在罗源县，且事故发生前一年其在罗源县新辉煌装饰工程有限公司承担木工岗位工作。故一审法院按城镇居民人均可支配收入标准计算张绍据残疾赔偿金合理，本院予以维持。保险公司主张的应按农村标准计算的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于张绍据的被抚养人生活费计算问题。经查，根据《人身损害司法解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。张绍据、张可凝、张启海于事故发生前一年均生活在城镇，被抚养人生活费应按城镇居民人均消费支出标准计算。故本案两被抚养人生活费年赔偿总额为25980元／年×10%×2＝5196元，并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，保险公司所提按上一年度农村人均消费支出×50%×10%×2计算的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于张绍据的误工费计算问题。经查，张绍据提供的证据可证明其于事故发生前一年在罗源县新辉煌装饰工程有限公司承担木工岗位工作，其虽提交工资表，并称月工资为8000元且系现金发放，但该工资表上人员工资均较高且固定，并无签领记录，不符合常理，张绍据亦未做合理解释。一审法院以未超过月工资8000元／月为由，按张绍据主张的69029元／年计算误工费不当，本院予以纠正。根据《人身损害司法解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”保险公司亦认可张绍据从事“木工”工作，故本院参照建筑业在岗职工平均工资标准55685元／年计算张绍据误工费为37835元（248天×55685元／年÷365天）。因此，张绍据各项损失合计224321.41元（医疗费20749.61元＋住院伙食补助费410元＋营养费5400元＋护理费27000元＋误工费37835元＋交通费800元＋残疾赔偿金78002元＋被抚养人生活费45724.8元＋精神抚慰金5000元＋鉴定费3400元），未超过保险公司承保的交强险及商业三者险赔偿范围。因全仁锦已垫付19386.84元费用（其中医疗费17586.84元、护工费1800元），应在保险公司赔偿款中予以扣除，保险公司应支付给张绍据各项赔偿款204934.57元（224321.41元-19386.84元代垫费），另保险公司应支付全仁锦19386.84元。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初121号民事判决第二项； 二、变更福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初121号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应于本判决生效之日起十日内支付张绍据各项损失204934.57元； 三、驳回中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司的其他上诉请求。 如果中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 本案一审案件受理费5021元，减半收取计2510.5元，由张绍据负担444.5元，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司负担2066元。本案二审案件受理费2735元，由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司负担2531元，张绍据负担204元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年七月十日 书记员  林 莉 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。