山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2669号上诉人（原审被告）：宋玉保，男，1965年2月11日出生，汉族，无业，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李养瑞，山东祥城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红星，山东圣和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李春燕，女，1972年2月4日出生，汉族，无业，住嘉祥县。委托诉讼代理人：贾春生，山东永正务实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈正民，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李杰（曾用名李卫东），男，1970年1月14日出生，回族，个体，住嘉祥县。委托诉讼代理人：赵善田，山东众翊轩律师事务所律师。原审被告：张红，女，1970年6月10日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：冯兴云，内蒙古诺敏律师事务所律师。原审第三人：韩秋良，男，1966年7月14日出生，汉族，农民，住嘉祥县。上诉人宋玉保、李春燕因与被上诉人李杰、原审被告张红、原审第三人韩秋良民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋玉保、李春燕上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定韩秋良向宋玉保实际交付63万元错误。63万元是仅凭被上诉人和原审第三人的陈述拼凑所得，不符合《证据规则》规定的真实性、关联性。根据民间借贷合同系实践性合同的规定，被上诉人的证据不能证明实际交付的事实和数额。2、一审法院认定韩秋良让曹广会于2015年3月19日起诉错误。本案于2018年8月9日首次开庭时，韩秋良明确“曹广会知道我进来了，所以他利用职务便利，在他持有的空白借条上写上了他的名字，起诉了，后来，我听说了，我不同意，我让我的律师捎出话来，他才撤了诉”。而判决书中却变为“韩秋良让曹广会于2015年3月19日起诉”，是对事实的错误认定，明显帮被上诉人和第三人规避诉讼时效和担保期间。3、一审法院认定被上诉人起诉未超过担保期间错误。根据被上诉人向法庭提交的借款凭证显示，涉案70万元借款的借款期限为“2014年6月4日至2014年8月2日”，担保期间为2年，即担保期间截止日期应为2016年8月2日，而涉案债权转让通知是在2016年9月26日，本案起诉于2016年10月13日，故已超担保期间。二、一审法院审理程序令人怀疑。本案于2018年8月9日开庭时已将本案事实查清问明，但却迟迟不予判决，等了两个多月到了韩秋良刑满出狱将近一个月，修正了首次在金桥监狱开庭时的部分陈述，变成了既不超诉讼时效，又未过担保期间的事实，继而判决上诉人败诉。李杰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉。在上诉期内宋玉保通过他人多次与被上诉人协商，但都因为付款的时间和数额未达成一致意见；上诉后宋玉保通过被上诉人的邻居与被上诉人协商，同意给付50万，并分期给付，但由于付款时间与数额差距太大未达成一致意见。张红述称：一、一审法院审理程序不合法。1、一审法院认定张红未到庭与事实不符。张红在一审开庭前于2018年8月8日下午与一审主审法官张宝厅取得了电话联系，后张红委托其弟张峰将其书面的答辩状交到张庭长办公室内，当时去的时候张庭长不在，张峰与他取得了联系，也将情况告诉了他，一审判决书中认定张红未做答辩与事实不符，剥夺了张红一审诉讼权利。2、一审法庭开庭时张红虽未到庭，但一审法官在明知张红详细地址及通信方式的情况下，至今未向张红核实有关情况，也未向张红送达一审判决书，违反了民事诉讼法的规定，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。二、涉案诉讼已超过诉讼时效及担保期间，张红的担保责任已经免除，一审法院判决张红承担还款责任于法无据。一审法院认定韩秋良让曹广会于2015年3月19日起诉时，涉案借款的诉讼时效中断，同时引起保证期间适用诉讼时效中断的规定，明显歪曲事实，迎合判决结果。1、一审期间被上诉人向法庭提交的债款凭证显示涉案借款系宋玉保于2014年6月4日向曹广会借款，借款期限为60日，至2014年的8月2日到期，担保人的担保期限为两年，故借款的担保期限截止日期为2016年8月1日前。本案被上诉人起诉时间为2016年10月13日，即使本案存在担保，按照担保法26条，司法解释31、32条规定，也因债权人未在担保期间内向担保人主张担保责任，担保人的担保责任应予免除。2、曹广会于2015年3月19日起诉宋玉保偿还涉案借款，是以曹广会的个人名义起诉，并不是受韩秋良的委托代理韩秋良提起诉讼，不能代表韩秋良起诉向上诉人主张过债权，该案不会因为曹广会的起诉而引起本案诉讼时效及担保期间的中断。3、被上诉人及韩秋良均否认借款与曹广会无关，所以曹广会的起诉更不能证明债权人在担保期间内向上诉人及张红主张过债权。4、曹广会起诉时所持有的原始债权凭证、借条系宋玉保向曹广会出具的借条，债权人为曹广会，韩秋良无权将曹广会的债权再次转让他人，此转让行为应为无效。综上，被上诉人不具备主体资格，担保人已超过法定担保期限。一审法院认定事实不清，请求二审依法查明，发回重审或改判。其他意见同上诉人李春燕。韩秋良述称：一审判决正确。李杰向一审法院起诉请求：判令被告宋玉保偿还原告李杰70万元及利息（自2014年6月4日起至付清之日止，按月息2分计算），被告张红、李春燕承担连带清偿责任。一审法院认定：被告宋玉保与第三人韩秋良协商，被告宋玉保欲向第三人借款70万元。2014年6月4日，被告宋玉保向第三人韩秋良签订了个人借款合同，被告张红、李春燕提供担保，三被告均签字按手印。被告宋玉保向第三人出具了借到70万元现金的借条，借款期限自2014年6月4日至2014年8月2日，但该借条中未注明债权人的姓名。同时，被告张红、李春燕向第三人韩秋良出具了连带责任担保人书面材料，二被告签字按手印，均自愿为该70万元借款提供连带责任担保，担保期限均为2年。2014年6月3日，第三人韩秋良通过其账户向被告宋玉保指定的被告李春燕账户转款8.45万元；2014年6月4日签订借条当天，第三人韩秋良给付被告宋玉保现金20万元，通过其账户向被告宋玉保指定的被告李春燕账户分两次转账分别为5万元、10万元；2014年6月5日，第三人韩秋良向被告宋玉保指定的谷焕菊账户转款15万元；同时，第三人韩秋良对被告宋玉保的涉案70万元的借款预先扣除了违约金7万元、扣除了被告宋玉保拖欠第三人韩秋良的其他借款利息4.55万元。2015年3月19日，第三人让案外人曹广会以曹广会的名义以宋玉保、张红、李春燕为被告对该70万元的借款提起（2015）嘉民初字第653号民间借贷纠纷诉讼，曹广会在该涉案借条中签署了曹广会的姓名，2016年7月29日曹广会撤回起诉。2016年8月4日，第三人韩秋良将涉案70万元债权转让给原告李杰，并于2016年9月26日将债权转让通知通过公告告知被告宋玉保。2016年10月13日原告李杰向法院提起本案诉讼。法院依原告李杰的诉讼保全申请，于2016年10月21日对登记在被告张红名下的嘉祥县文化路南房产证号04××37房产一处、登记在被告李春燕名下的嘉祥县盛世花园A区10-4-502（预售登记号A0916447）房产一处，予以查封，查封期限均为3年。一审法院认为：一、涉案主合同借款合同、从合同担保合同是否合法及实际涉案借款本金的认定。被告宋玉保与第三人韩秋良签订的涉案个人借款合同成立有效；被告张红、李春燕在书面保证合同中约定保证人被告张红、李春燕对涉案70万元的债务承担连带责任，该保证为连带责任保证，成立有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十七条之规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款数额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，第三人韩秋良给付的被告宋玉保现金20万元、转账38.45万元、扣除的其他借款利息4.55万元，共计实际出借金额为63万元。根据上述法律规定等，第三人韩秋良预先扣除的违约金7万元于法无据，参照上述法律规定，该7万元不能作为借款本金，应认定涉案借款本金为63万元。二、第三人韩秋良将涉案借款转让给原告是否合法，债权转让通知未向担保人送达是否引起担保债权转让无效。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同的性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款之规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第二十八条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，第三人韩秋良将涉案债权转让给原告，并履行了向债务人被告宋玉保通知的义务，符合上述法律规定，涉案主合同债权转让合法，涉案从合同担保合同中被告张红、李春燕的连带保证债权同时转让，符合上述法律规定。被告李春燕提出的债权转让通知未向被告李春燕送达，担保债权同时转让无效的观点，于法无据，不予支持。三、涉案诉讼是否超过诉讼时效。涉案借款到期日为2014年8月2日，担保期间为2年。第三人韩秋良让曹广会于2015年3月19日起诉时，涉案借款的诉讼时效中断，同时引起保证期间适用诉讼时效中断的规定，而该案于2016年7月29日裁定撤诉时，诉讼时效期间重新计算，涉案债权转让的时间为2016年9月26日，本案原告于2016年10月13日起诉，原告对涉案借款及保证债权的起诉未超过诉讼时效。综上，原告诉求被告宋玉保偿还借款本金70万元，被告张红、李春燕承担连带担保责任，应予支持偿还实际交付的63万元，其超过63万元的部分，应不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条之规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案中，涉案借款合同未约定借期内的利息，对原告诉求的借款期限内的利息按月息2分计算的观点，与上述法律规定不符，不予支持。对原告诉求的逾期借款利息按月息2分计算的观点，根据上述法律第二十九条的规定，对要求偿还逾期利息应予支持，但应按照年利率6%支付资金占用期间的利息。综上所述，被告宋玉保提出的本案起诉超过诉讼时效，涉案借款系第三人犯罪赃款，未向第三人借款涉案70万元、涉案70万元未交付、债权转让无效，不同意偿还涉案借款的观点；被告李春燕提出的原告起诉超过了被告李春燕的担保期间，涉案借款系第三人犯罪赃款，未对涉案借款提供担保、第三人无权转让涉案债权、因该债权转让事项未通知被告李春燕致被告李春燕对转让后的债务不再承担担保责任，不同意原告的诉讼请求的观点；均与事实、法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宋玉保于判决生效之日起十日内偿还原告李杰本金63万元及利息（以63万元为基数，自2014年8月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），被告张红、李春燕承担连带清偿责任。二、驳回原告李杰的其他诉讼请求。逾期，权利人应在两年内向本院申请执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,100元、保全费4,020元，共计14,120元，由被告宋玉保、张红、李春燕负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、涉案借款是否实际交付？2、涉案借款是否超过诉讼时效？3、上诉人李春燕的担保是否超过了担保期限？关于焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据原审第三人韩秋良的陈述，结合其与被上诉人李杰的一审举证，特别是上诉人宋玉保在签署涉案借款合同后又多次向韩秋良出具借条和收条的事实，足以认定韩秋良支付了包括20万元现金在内的涉案70万元借款中的58.45万元，上诉人主张涉案借款并未实际交付，该主张与被上诉人一审所提供的转款凭证所证明的事实相悖，且与宋玉保于出具涉案借条又多次向韩秋良出具借条而没有收回涉案借条的事实相悖，一审法院不予采信并无不当，本院亦不予采信。但对计入的前期借款利息4.55万元，韩秋良二审期间明确认可系按照3分息计算，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款民间借贷利率不得超过年利率24%的规定，依法应予纠正，按照年利率24%计算，该前期借款利息应为30,333.33元；并且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，该30,333.33元不应再计算利息。关于焦点2，根据李杰与韩秋良的陈述与举证，尤其是案外人曹广会2015年3月17日出具的证明，应认定曹广会于2015年3月19日的起诉是应韩秋良的委托进行，应引起李春燕、张红担保期间的结束并起算诉讼时效，及引起涉案借款诉讼时效的中断，曹广会撤诉后李杰再次提起本案诉讼并不超过诉讼时效。尽管韩秋良在一审第一次开庭时陈述曹广会利用其在看守所所以以自己的名义起诉的，但其后来否定了该主张，并且根据嘉祥县人民法院（2016）鲁0829刑初11号刑事判决书证实，韩秋良是于2015年4月22日被刑事拘留的，因此韩秋良的上述第一次陈述与事实在时间上明显不符，其否认该自认符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定，应予认定。上诉人以该第一次自认来主张韩秋良主张委托曹广会起诉的事实不能成立，涉案借款超过诉讼时效，该主张与上述事实和法律规定相悖，本院不予采信。关于焦点3，根据上述焦点2的论述，因能够认定系韩秋良委托的曹广会于2015年3月19日就涉案借款提起的诉讼，此时在李春燕的担保期间内，引起担保期间的结束并开始计算诉讼时效，至本案诉讼亦不超过诉讼时效，因此李春燕依法应承担担保责任。李春燕主张超过担保期间与诉讼时效，与上述认定相悖，本院不予采信。综上所述，上诉人宋玉保、李春燕的部分上诉理由成立，本院予以采信；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定，判决如下：一、撤销嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初4450号民事判决第二项；二、变更嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初4450号民事判决第一项为：上诉人宋玉保于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人李杰本息614,833.33元及利息（以584，500元为基数，自2014年8月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），上诉人李春燕、原审被告张红承担连带清偿责任；三、驳回被上诉人李杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及保全费负担情况维持不变；二审案件受理费10,100元，由上诉人宋玉保、李春燕负担9,800元，被上诉人李杰负担300元。（因双方对案件受理费均由垫付，就上述诉讼费负担可在履行上述判决时一并结算）本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年七月十二日书记员 张雪莹