广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终631号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦现永，女，1988年3月10日出生，壮族，中专文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区柳州市柳江区，以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月25日被羁押并被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人曾孙怡，广东闻彰律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人莫海兰，女，1996年10月6日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为广西壮族自治区苍梧县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被羁押并被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人谭威、胡灵芝，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。原审被告人王甜妹，女，1995年3月6日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为湖南省安化县江南镇思贤村塘冲村民组（以上身份信息均）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被羁押并被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人黄美珊，女，1998年9月7日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为广西壮族自治区桂平市江口镇盘石村裕章屯9号（以上身份情况均）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被羁押并被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人徐振林，男，1995年11月27日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为广西壮族自治区藤县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被羁押并被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人王甜妹、莫海兰、黄美珊、韦现永、徐振林犯诈骗罪一案，于2019年3月15日作出（2019）粤1973刑初102号刑事判决。原审被告人韦现永不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王甜妹、莫海兰、黄美珊、韦现永、徐振林先后加入了名为广东太阳神集团有限公司的传销诈骗组织。其中，王甜妹是小组长，负责管理莫海兰、黄美珊等组员。王甜妹的上级是主任黄某2（另案处理），负责管理王甜妹的小组等多个小组。黄某2的上级是经理熊某（另案处理），负责整个传销团队的管理及宣传、思想工作。为购买产品升级，在熊某等上级的授意下，王甜妹等人通过微信、QQ等社交软件以交友方式诈骗他人，然后将骗取的款项交给黄某2、熊某等上级。具体事实如下：（一）2015年，被告人王甜妹通过微信、QQ添加在东莞市塘厦镇的被害人陈某1为好友后，通过多次聊天骗取陈的信任。后王甜妹以生病治疗、没有生活费等理由向陈某1借钱，陈某1遂通过支付宝、ATM现存等方式转账给王甜妹共计5000元。上述事实有现场勘验材料，作案工具手机，手写记录单，手机微信账户截图，扣押决定清单，微信账户信息，被害人陈某1的陈述，被告人王甜妹的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（二）2015年10月，被告人王甜妹通过微信、QQ添加在广东省惠州市的被害人谭某为好友后，冒用韦现永的名义，通过多次聊天骗取谭的信任。后王甜妹以自己生病、母亲生病等理由向谭某借钱，谭某遂通过银行或ATM现存等方式转账给王甜妹共计14000元。上述事实有现场勘验材料，作案工具手机，手写记录单，接受证据清单、手机微信账户截图，扣押决定清单，微信账户信息，被害人谭某的陈述，被告人王甜妹的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（三）2016年11月，被告人王甜妹通过微信、QQ添加在广东省广州市的被害人李某1为好友后，通过多次聊天骗取李的信任。后王甜妹以生病做手术等理由向李某1借钱，李某1遂通过微信等方式转账给王甜妹共计31000元，被告人王甜妹后归还被害人李某12000元。上述事实有现场勘验材料，作案工具手机，手写记录单，接受证据清单、手机微信聊天记录、转账记录，扣押决定清单，微信账户信息，被害人李某1的陈述，被告人王甜妹的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（四）2017年2月，被告人王甜妹通过微信、QQ添加在西藏自治区拉萨市的被害人江某为好友后，通过多次聊天骗取江的信任。后王甜妹以生病做手术等理由向江某借钱，江某遂通过支付宝、银行转账等方式给王甜妹转款共计18500元。上述事实有现场勘验材料，作案工具手机，手写记录单，接受证据清单、银行交易流水，扣押决定清单，微信账户信息，被害人王某1的陈述，被告人王甜妹的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（五）2017年3月，被告人莫海兰通过微信、QQ添加在江苏省南京市的被害人王某2为好友后，通过多次聊天骗取王的信任。后莫海兰以自己生病、母亲生病等理由向王某2借钱，王某2遂通过微信等方式转账给莫海兰共计31000元，被告人莫海兰后归还被害人王某21000元。上述事实有作案工具，手写记录单，接受证据清单、聊天记录、转账记录，扣押清单，被害人王某2的陈述，被告人莫海兰的供述等证据证实。（六）2017年6月，被告人莫海兰通过微信、QQ添加在新疆维吾尔自治区和田市的被害人郑某1为好友后，通过多次聊天骗取郑的信任。后莫海兰以自己生病做手术、需要营养费等理由向郑某1借钱，郑某1遂通过微信、支付宝等方式转账给莫海兰共计22800元。上述事实作案工具，手写记录单，报案材料，转账记录截图，扣押清单，被告人莫海兰的供述等证据证实。（七）2017年8月，被告人莫海兰通过微信、QQ添加在黑龙江省鹤岗市的被害人卢某为好友后，通过多次聊天骗取卢的信任。后莫海兰以自己生病、母亲生病等理由向卢某借钱，卢某遂通过微信、支付宝等方式转账给莫海兰共计6000元。上述事实作案工具，手写记录单，接受证据清单、手机转账记录截图，扣押清单，被告人卢某的陈述，被告人莫海兰的供述等证据证实。（八）2017年5月，被告人黄美珊通过微信、QQ添加在广东省中山市的被害人钟某为好友后，通过多次聊天骗取钟的信任。后黄美珊以自己生病、家人生病等理由向钟某借钱，钟某遂通过微信转账给黄美珊共计19800元。上述事实作案工具手机，扣押清单、纸张，笔记本复印件，接受证据清单，转账记录，被害人钟某的陈述，被告人黄美珊的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（九）2017年8月，被告人黄美珊通过微信、QQ添加在广东省佛山市的被害人陀坚为好友后，通过多次聊天骗取陀的信任。后黄美珊以生病治疗等理由向陀坚借钱，陀坚遂通过微信、支付宝转账给黄美珊共计2500元。上述事实有作案工具手机，扣押清单、纸张，笔记本复印件，接受证据清单，转账记录，被害人陀坚的陈述，被告人黄美珊的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十）2017年11月，被告人黄美珊通过微信、QQ添加在东莞市长安镇的被害人吴某1为好友后，通过多次聊天骗取吴的信任。后黄美珊以家人生病、妹妹上学等理由向吴某1借钱，吴某1遂通过微信、支付宝转账给黄美珊共计10520元。上述事实有作案工具手机，扣押清单、纸张，笔记本复印件，接受证据清单，转账记录，被害人吴某1的陈述，被告人黄美珊的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十一）2018年4月，被告人黄美珊通过微信、QQ添加在广东省中山市的被害人谢某为好友后，通过多次聊天骗取谢的信任。后黄美珊以生病治疗、没钱交房租等理由向谢某借钱，谢某遂通过微信、支付宝等方式转账给黄美珊共计3900元。上述事实有作案工具手机，扣押清单、纸张，笔记本复印件，转账记录，被害人谢某的陈述，被告人黄美珊的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十二）2015年，被告人韦现永通过QQ添加在广东省深圳市的被害人廖某1为好友后，通过多次聊天骗取廖的信任。后韦现永以生病做手术等理由向廖某1借钱，廖某1遂通过ATM转账给韦现永共计5000元，被告人韦现永后归还被害人廖某1500元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，接受证据清单、手机资料截图，微信账号开户资料及交易记录，被害人廖某1的陈述，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十三）2015年12月，被告人韦现永通过微信、QQ添加在广东省深圳市的被害人何某为好友后，通过多次聊天骗取何的信任。后韦现永以生病做手术等理由向何某借钱，何某遂通过银行转账给韦现永共计11400元，被告人韦现永后归还何某1000元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，接受证据清单、银行交易流水，微信账号开户资料及交易记录，被害人何某的陈述，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十四）2016年4月，被告人韦现永通过QQ添加在湖北省武汉市的被害人陈某2为好友后，通过多次聊天骗取陈的信任。后韦现永以生病做手术等理由向陈某2借钱，陈某2遂通过支付宝转账给韦现永共计1500元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信转账记录截图，微信账号开户资料及交易记录，被害人陈某2的陈述，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十五）2016年6月，被告人韦现永通过微信、QQ添加在广东省深圳市的被害人郑某2为好友后，通过多次聊天骗取郑的信任。后韦现永以生病做手术等理由向郑某2借钱，郑某2遂通过微信转账给韦现永共计15200元，后归还被害人郑某2500元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，接受证据清单、手机资料截图、转账记录截图，微信账号开户资料及交易记录，被害人郑某2的陈述，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十六）2016年7月，被告人韦现永通过微信、QQ添加在河南省焦作市的被害人朱某为好友后，通过多次聊天骗取朱的信任。后韦现永以生病做手术等理由向朱某借钱，朱某遂通过支付宝转账给韦现永共计19000元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，接受证据清单、手机资料截图，微信账号开户资料及交易记录，被害人朱某的陈述，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十七）2016年8月，被告人韦现永通过微信添加在广西壮族自治区梧州市的被害人陈某3为好友后，通过多次聊天骗取陈的信任。后韦现永以生病做手术等理由向陈某3借钱，陈某3遂通过支付宝转账给韦现永共计10000元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，接受证据清单、手机资料截图，微信账号开户资料及交易记录，被害人陈某3的陈述，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十八）2016年10月，被告人韦现永通过QQ添加在浙江省嘉兴市的被害人蒙某都为好友后，通过多次聊天骗取蒙的信任。后韦现永以生病治疗等理由向蒙某都借钱，蒙某都遂通过支付宝转账给韦现永共计4500元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，报案材料、微信聊天记录及转账截图，微信账号开户资料及交易记录，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（十九）2017年4月，被告人韦现永通过微信添加在广东省惠东市的被害人黄某1为好友后，通过多次聊天骗取黄的信任。后韦现永以生病治疗等理由向黄某1借钱，黄某1遂通过微信转账给韦现永共计9000元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，报案材料、微信转账截图，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（二十）2017年10月，被告人韦现永通过微信、QQ添加在东莞市寮步镇的被害人余某为好友后，通过多次聊天骗取余的信任。后韦现永以生病治疗等理由向余某借钱，余某遂通过微信、支付宝等方式转账给韦现永共计16400元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，微信账户资料，手写记录，微信转账记录截图，微信账号开户资料及交易记录，被害人余某的陈述，被告人韦现永的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（二十一）2017年5月，被告人徐振林通过微信、QQ添加在广西壮族自治区桂林市的被害人师某为好友后，冒充女性，以徐振琳的名义与师多次聊天，骗取师的信任。后徐振林以生病做手术等理由向师某借钱，师某遂通过微信转账给徐振林共计4800元，后被告人徐振林退了被害人400元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，手写记录，微信聊天记录，微信交易记录，被害人师某的陈述，被告人徐振林的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。（二十二）2017年9月，被告人徐振林通过微信、QQ添加在广西壮族自治区梧州市的被害人李某2为好友后，冒充女性，以陈燕兰的名义与李多次聊天，骗取李的信任。后徐振林以生病做手术等理由向李某2借钱，李某2遂通过微信转账给徐振林共计5400元。上述事实有作案工具手机，扣押清单，手写记录，接受证据清单、微信账户资料及转账记录，微信交易记录，被害人李某2的陈述，被告人徐振林的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实。本案的综合证据还有：现场勘验笔录、现场图、现场照片，搜查证，检查笔录，到案经过，常住人口基本信息，扣押决定书、扣押清单，记录纸，调取证据通知书、银行流水，证人黄某2、彭某、石某的证言、指认笔录、辨认笔录，情况说明，审讯录像等证据。综上，被告人王甜妹共诈骗4次，数额共计66500元；被告人莫海兰共诈骗3次，数额共计58800元；被告人黄美珊共诈骗4次，数额共计36720元；被告人韦现永共诈骗9次，数额共计90000元；被告人徐振林共诈骗2次，数额共计9800元。关于本案的事实，被告人及一审辩护人所提的意见，原审判决作如下确认：一、关于被告人王甜妹所提其还了3000元给被害人李某1的辩解意见。经查，根据被害人李某1的陈述其找王甜妹还钱时被告人两次每次还了1000元给其。而手写记录单显示王甜妹还了1000元给李某1。综合上述证据，采信被害人陈述的还款数额2000元。二、关于被告人莫海兰所提其还了被害人王某23000元，只诈骗郑某118000元并还了2500元的辩解意见。被害人王某2陈述莫海兰还了其1000元，被告人还了王某23000元的辩解无其他证据可以佐证，采信被害人陈述的还了1000元。三、关于被告人辩解只诈骗了郑某118000元并还了2500元的辩解。根据在卷证据，被害人郑某3向被告人转账22800元有微信、支付宝转账记录等证据可以证实。被告人莫海兰当庭供述部分款项系李某3用其手机实施的诈骗但事后钱转到其账户中，其取出后将钱给李某3，但对于李某3何时用其手机诈骗的又表示不知道，被告人的该点辩解现无证据可以证实，又有不合理之处。即使被告人该点辩解属实，其将诈骗所得取出交给李某3的行为亦是该部分诈骗的共同犯罪。另被害人郑某3在报案材料中陈述多次要求莫海兰还钱，被告人均未理会，亦无其他证据可以证实莫海兰还款2500元给郑某3。综上，公诉机关指控被告人莫海兰诈骗郑某122800元，予以支持。四、关于被告人黄美珊所提还了被害人钟某、陀坚、吴某1部分款项的辩解意见。三名被害人均陈述找被害人还钱，被告人不理会或说没钱还。在卷亦无其他证据可以证实还了被害人钱。五、关于被告人韦现永辩解还了1000元给被害人廖某1，还了2000元给被害人何某，还了被害人陈某31000元的辩解意见。被害人廖某1陈述被告人还了其500元，何某陈述被告人还了其1000元，被害人陈某3未提到有收到被告人还钱的情况。被告人辩解的还款情况无其他证据可以证实，应采信被害人陈述的还款数额。六、关于本案五名被告人是否为诈骗犯罪的从犯。五名被告人虽均是进入传销组织由上级教授诈骗作案手法实施诈骗，但五名被告人均是独立自行积极实施诈骗犯罪，对自己诈骗的事实承担责任。在本案中五名被告人对于自己实施的诈骗犯罪均非起次要作用，不是从犯。七、关于本案诈骗数额较大、巨大的划分。根据相关司法解释，电信网络诈骗数额巨大为3万元以上。本案中被告人王甜妹、莫海兰、黄美珊、韦现永诈骗金额均超过3万元，均达到诈骗数额巨大标准。八、关于王甜妹的辩护人所提王甜妹有立功情节的辩护意见。王甜妹归案后如实供述其上家的情况属于如何供述自己犯罪事实的行为，且其上级“刘某”系在王甜妹归案前被抓获，被告人王甜妹并不构成立功。九、被告人王甜妹、莫海兰、黄美珊、韦现永在案发前均有少量还款的行为，该部分款项应在诈骗数额中予以扣减。十、辩护人所提其他辩护意见，经查基本属实，予以采纳。原审判决认为，被告人王甜妹、莫海兰、黄美珊、韦现永、徐振林以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，其中被告人王甜妹、莫海兰、黄美珊、韦现永诈骗数额巨大，被告人徐振林诈骗数额较大，五名被告人均已触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，但指控部分被告人诈骗数额不当，予以纠正。被告人王甜妹、韦现永归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人莫海兰、黄美珊、徐振林能当庭认罪，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王甜妹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。二、被告人莫海兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人黄美珊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币4000元。四、被告人韦现永犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人徐振林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元。六、责令被告人王甜妹在判决生效之日起三十日内退赔被害人陈某1人民币5000元，退赔被害人谭某人民币14000元，退赔被害人李某1人民币29000元，退赔被害人江某人民币18500元；责令被告人莫海兰在本判决生效之日起三十日内退赔被害人王某2人民币30000元，退赔被害人郑某1人民币22800元，退赔被害人卢某人民币6000元；责令被告人黄美珊退赔被害人钟某人民币19800元，退赔被害人陀坚人民币2500元，退赔被害人吴某1人民币10520元，退赔被害人谢某人民币3900元；责令被告人韦现永在本判决生效后三十日内退赔被害人廖某1人民币4500元，退赔被害人何某10400元，退赔被害人陈某2人民币1500元，退赔被害人郑某2人民币14700元，退赔被害人朱某人民币19000元，退赔被害人陈某3人民币10000元，退赔被害人蒙某都人民币4500元，退赔被害人黄某1人民币9000元，退赔被害人余某人民币16400元；责令被告人徐振林在本判决生效之日起三十日内日退赔被害人师某人民币4400元，退赔被害人李某2人民币5400元。上诉人韦现永提出原审量刑过重，理由是：其是受刘某、熊某、黄某2的利诱、教唆及指使下诈骗，诈骗所得金额92000元中仅有5000元用于自己生活使用，其余都上交给黄某2、熊某、刘某等上级，其在共同犯罪中是起次要作用的从犯，判决退赔时也应按照犯罪所得比例承担退赔金额。请求本院查明事实后依法改判。上诉人韦现永的辩护人提出：1、韦现永如实交代其犯罪事实，自愿认罪；2、认罪态度好，没有犯罪前科，是初犯；3、韦现永误入传销组织，受到传销组织的诱导洗脑，且诈骗到的钱财最终目的是为了购买传销组织的产品；4、韦现永是根据指导进行诈骗，起次要作用，是从犯。原审被告人莫海兰的辩护人提出改判莫海兰缓刑，理由是：1、原审认定的部分事实和数额有误。其中，指控的王某2被诈骗案中，莫海兰已归还3000元，应予以扣减。指控的郑某1被诈骗案中，22800元中有部分数额是李某3用手机实施诈骗，钱转至莫海兰的账户后，莫海兰将钱取出交给李某3，莫海兰不具有非法占有的目的，双方没有事前沟通，不存在共同犯意，不能认定为共犯，且已将2500元汇给了郑某1，应予以扣减；2、莫海兰是从犯，犯罪情节轻微；3、莫海兰如实供述，主观恶性小，社会危害性小，有悔罪表现，初犯、偶犯。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人韦现永及其辩护人所提意见，本院析断如下：虽然韦现永系被诱骗加入传销组织，其并为多购买传销产品、实现品级升级而听从安排、虚构事实、骗取9名被害人共计90000元，且诈骗所得赃款大部用于购买传销产品，但查，具体诈骗犯罪行为均为韦现永一人独立完成，即，在上述9宗诈骗犯罪中，韦现永不属起次要作用的从犯；至于韦现永将诈骗所得90000元的大部用于购买传销产品，也均为韦现永完成诈骗犯罪后对赃款的自由支配（包括购买传销产品）。故，原审判决不予认定韦现永为从犯，并责令韦现永退赔全部诈骗犯罪所得于法有据，应予维持。针对原审被告人莫海兰的辩护人提出的意见，本院析断如下：1、莫海兰诈骗被害人王某2后仅归还1000元。该事实有微信转账记录证实，王某2也予以确认，足以认定。至于莫海兰在原审庭审时所称还通过邮政汇款方式归还王某22000元的情节，经查，仅有本人供述，没有其他证据支持，依据不足，且所称通过邮政汇款方式还款也与常理不合，不予支持。2、莫海兰诈骗被害人郑某1后没有归还2500元。莫海兰所称通过邮政汇款方式归还郑某12500元的情节，经查，仅有本人供述，没有其他证据支持，依据不足，且所称通过邮政汇款方式还款也与常理不合，不予支持。至于莫海兰提出郑某1被骗部分金额系李某3实施的情节，经查，也仅有莫海兰本人供述为据，依据不足，即便莫海兰所称其中部分诈骗款项确系李某3实施的情节属实，但根据莫海兰确有诈骗郑某1的行为和郑某1被骗的22800元均系通过微信、支付宝转账至莫海兰账户的事实，莫海兰亦应对郑某1被诈骗22800元承担全部法律责任。3、莫海兰一人独立实施诈骗，诈骗数额巨大，不属起次要作用的从犯，并不属犯罪情节轻微，辩护人所提改判莫海兰缓刑的理由不成立，不予支持。本院认为，上诉人韦现永和原审被告人王甜妹、莫海兰、黄美珊、韦现永、徐振林均无视国法，以非法占有为目的，通过微信、QQ等电信网络，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其中，韦现永、王甜妹、莫海兰、黄美珊诈骗数额巨大，徐振林诈骗数额较大，该五人的行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。韦现永、王甜妹归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；莫海兰、黄美珊、徐振林当庭认罪，可酌情从轻处罚。韦现永的上诉意见和莫海兰的辩护人所提意见，经查均不成立，改判意见，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 何颜宇审判员 廖 政二〇一九年七月十七日法官助理黄静斐书记员卢飚