山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1056号上诉人（原审原告、反诉被告）：德州市德城区新华街道陈公社区居民委员会，住所地山东省德州市德城区新华街道办事处陈公村。负责人：张树岭，该居委会主任。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秋霞，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：德州振华房地产开发有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区苹果园东路756号。法定代表人：张光栋，该公司经理。委托诉讼代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雷，山东九达律师事务所律师。原审第三人：山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区新湖南路59号。法定代表人：车炳涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈绍全，山东蓝泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜海生，山东蓝泉律师事务所律师。上诉人德州市德城区新华街道陈公社区居民委员会（以下简称陈公居委会）因与被上诉人德州振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）及原审第三人山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司（以下简称联兴公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈公居委会上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，在判决振华公司交付商业安置房3858.10㎡的基础上增加交付商业安置房1696.46㎡（按评估机构评估价值11469766元，其中包含振华公司赠与且已经交付完毕的两处办公用房312.89㎡，从应交付的1696.46㎡减掉后，增加交付的面积为1383.57㎡），判决振华公司交付商业安置的总面积为5554.56㎡；2.撤销一审判决第二项，驳回振华公司反诉陈公居委会给付垫付款或借款5558600元及利息的反诉请求；3.请求撤销一审判决第三项，改判振华公司向陈公居委会交付2-1-2704、2-1-2104、2-1-1204、2-1-404四套安置住宅，并依法判决陈公居委会按照10.41%的出资比例分割合作期间所产生的利润；4.撤销一审判决经审理查明部分“被上诉人代替上诉人又支付150万元保证金”；5.一审案件受理费、审计费、二审案件受理费均由振华公司承担。事实和理由：1.一审判决认定振华公司向陈公居委会交付3858.1㎡的商业安置房错误。（1）一审判决对于应安置面积为25000㎡的认定错误，应按照实际拆迁面积26383.27㎡进行全面安置。（2）一审判决关于振华公司已经交付面积的计算错误。2.一审判决陈公居委会给付振华公司垫付款或借款5558600元及利息错误。3.陈公居委会不是四套房屋（2-1-2704、2-1-2104、2-1-1204、2-1-404）的所有权人，一审判决振华公司有权对四套房屋进行留置错误。（1）案涉房屋已经分配给被拆迁人，陈公居委会无物权期待权，振华公司无权留置。（2）协议中关于留置及处置的约定无效。（3）振华公司应该将所占有的四套房屋返还权利人。4.一审判决驳回陈公居委会按10.41%的出资比例分割合作期间所产生利润的诉讼请求错误。5.一审判决关于振华公司又代替陈公居委会支付150万元保证金的认定错误。6.一审判决审计费用18万元由陈公居委会承担错误。振华公司辩称，陈公居委会的上诉请求不能成立。1.一审判决振华公司按照一审判决书后附的振华星城商业房源明细表顺序向陈公居委会交付3858.4㎡的商业安置房正确。2.一审判决陈公居委会给付振华公司垫付款或借款5558600元及利息正确。3.一审判决驳回陈公居委会要求交付四套房屋及按照10.41%的出资比例分割合作期间所产生的利润的诉讼请求正确。4.陈公居委会与振华公司在合作期间需向联兴公司交纳300万元管理费，双方各承担一半，因为陈公居委会无交付现金能力，振华公司代其交纳150万元。5.陈公居委会申请审计是对其诉讼请求进行举证，一审判决陈公居委会全部承担审计费正确。联兴公司述称，一审对联兴公司的判决正确，请求维持一审对联兴公司的判决结果。陈公居委会向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告对双方合作开发的振华星城项目拥有20%的合伙份额；2.判令向拆迁户支付的临时居住费650万元应由合伙人按投资比例共同承担；3.判令被告振华公司、德州三岭工贸有限公司（以下简称三岭公司）按照约定交付未安置面积6090.87平（营业门市面积5399.77平、住宅691.1，上述未安置面积经评估机构评估价值约为4044.71万元）；4.判令原告与被告振华公司、三岭公司散伙，并就合作项目进行散伙清算。2017年10月11日，原告陈公居委会变更第四项诉讼请求为：依法分割合作期间的利润。2017年10月24日，原告陈公居委会申请撤销要求三岭公司作为第三人参加诉讼，并变更诉讼请求为：1.请求依法确认原告对双方合作开发的振华星城项目拥有20%的合伙份额；2.判令向拆迁户支付的临时居住费650万元应由合伙人按投资比例共同承担；3.判令被告按照约定交付未安置面积6090.87平（营业门市面积5399.77平、住宅691.1，上述未安置面积经评估机构评估价值约为36545220元）；4.依法对原、被告合作经营期间的利润进行分割。2018年12月18日，原告陈公居委会申请追加联兴公司为第三人。2019年1月9日，原告陈公居委会变更诉讼请求为：1.依法判令振华公司交付应安置的商业房面积5461.77㎡（应安置商业房编号及位置详见后附清单）；2.依法判令振华公司交付星河湾G区60个地下车位，交付2-1-2704、2-1-2104、2-1-1204、2-1-404四套安置住宅；3.依法判令解除陈公居委会与振华公司之间的项目合作协议，判令振华公司扣除171个储藏室及60个车位的价款后退回陈公居委会合伙出资17536020.49元（26179600.49元-3243580元-5400000元）；4.依法按照陈公居委会的出资比例10.41%分割合作期间所产生的利润；5.依法判令联兴公司对前三项诉讼请求承担连带责任，并履行办理回迁安置相关手续的义务；6.诉讼费用、保全费用、审计费由振华公司、联兴公司承担。振华公司向一审法院反诉请求：1.判令陈公居委会偿还振华公司的垫付款本金14179543.70元及利息6751657.80元（利息计算至2017年12月11日），合计20931201.5元；2.判令陈公居委会以7120943.70元为基数按年息13%承担自2017年12月12日至实际给付之日的利息；3.判令陈公居委会以7058600元为基数按银行同期贷款利率承担自2017年12月12日至实际给付之日的利息；4.判令陈公居委会用可分得的商业门市面积中，按照协议约定的4000元/平进行冲抵所欠第一、二、三项诉讼请求中的本息金额，并判令所冲抵的商业门市归振华公司所有；5.判令陈公居委会支付延期拆迁的违约金计5511000元；6.反诉费由陈公居委会承担。一审法院认定事实：一、陈公居委会与振华公司就案涉项目的合同签订情况（一）合同主体情况1.村改社区情况德州市德城区人民政府办公室于2009年9月25日下发的德城政办字〔2009〕33号通知显示：2009年6月22日，新华街道办事处陈公村改为陈公社区。2.三岭公司注销情况三岭公司的法定代表人为张树岭，该公司于2004年6月7日成立，于2016年9月7日决议解散并办理注销。该公司的14名股东声明，三岭公司的债权债务均有陈公居委会承接。（二）《项目合作协议书》中出资、拆迁、安置的约定情况2011年11月4日，陈公居委会、三岭公司（甲方）与振华公司（乙方）签订《项目合作协议书》。该协议书约定：一、工程名称甲方与振华公司合作开发原陈公北侧安居工程（现名联兴星河湾G区）。二、建设面积该工程占地32亩，土地证号：德国用（2009）第291号，规划建设面积总计104082.74㎡、该工程共计7栋楼房，其中：住宅73146.828㎡，营业房12390.227㎡，地下车库及储藏室11054.30㎡，车库6707.257㎡，车位共448个。三、本协议签订后乙方已交予甲方的贰佰万定金转成项目开发资金，转到乙方账户。四、安置面积（以甲乙双方商定的实际安置面积为准）。五、合作内容及合作方式1.甲方负责项目的环境管理工作，严禁该村村民强装强卸，不得参与任何工程的施工及材料供应，涉及到陈公村村民的问题有甲方负责解决。乙方全权负责该项目的开发、施工、房屋销售、财务等工作；甲方负责该工程未拆迁部分的拆迁工作（拆迁结束时间为2011年12月1日）。2.甲方负责协调乙方为组织项目开发建设而使用第三方联兴集团证照、印章等有关事宜。3.该项目安置村民的面积约25000㎡（以甲乙双方商定的实际安置面积为准）抵顶土地出让金及其他费用，乙方不再承担该宗土地的任何费用，其余楼房及车库为商品房对外出售。六、利润分配及责任分担1.甲乙双方共同投资建设，投资比例为乙方占80%，甲方占20%，双方按上述比例分享利润，分担风险。前期启动资金需3000万元，甲方自2011年12月1日按投资比例打入乙方账户600万元。2.前期发生在该项目上的费用以甲乙双方确认的费用为准。6.甲方全程负责动迁户的搬迁安置工作。7.甲乙双方计划2012年3月1日破土动工建设。工期为36个月。如因拆迁问题工期延长，由甲方承担动迁户的费用。8.安置楼的面积、楼号、户型、商业门市房、储藏室及车库的分配须定补充协议予以明细，装修标准以联兴星河湾安置楼为标准。七、违约责任1.甲方未完成拆迁，致使工程无法按期开工，逾期一天，甲方向乙方赔偿3000元。2.若乙方投资不到位，逾期一天，甲方向乙方承担违约金按未到位投资额4‰计算。八、未定事宜，另行协商签订补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力。（三）与安置居民有关的五份《协议书》约定情况2012年5月9日，振华公司（甲方）与陈公居委会（乙方）签订《协议书》，该协议书约定：根据陈公居委会与被拆迁户高航涛签订的执行和解协议，陈公居委会支付被拆迁户高航涛650万元。经甲方、乙方协商，甲方承担拆迁补偿款的40%，乙方承担60%。因乙方暂无资金支付，双方就此执行问题达成如下协议：一、甲方承担拆迁补偿款的40%即260万元，乙方承担60%即390万元。二、乙方同意将其联兴﹒星河湾G区项目中已投资做为该项目股份的390万元转让给甲方，由甲方代其支付其应赔付给高航涛的补偿金。三、甲方代乙方支付上述补偿款后，即享有该股份的权利，同时乙方丧失该股本的权利。2013年9月22日，陈公居委会、三岭公司（甲方）与振华公司（乙方）签订《协议书》，该协议书约定：根据陈公居委会与振华公司于2011年11月4日签订的联兴星河湾G区项目合作协议书，甲方负责该项目地上原有建筑物的拆迁工作（拆迁结束时间为2011年12月1日），现根据甲方提出的拆迁方案，为拆迁户提供现房，甲方无资金购买，乙方为甲方垫付房款。1.乙方只承担村民黄廷国、黄廷军按照原住房面积与安置面积1:1进行置换，其余多余的安置面积，均由甲方承担。2.甲方承担从购房之日起乙方为甲方垫付房款的利息。3.乙方为甲方垫付的超出被拆迁面积的房款，甲方于2015年5月1日前归还，同时按同期银行贷款利息支付于乙方。4.黄廷国、黄廷军安置面积包含在总拆迁安置面积（25000㎡）内。5.因拆迁带来的一切纠纷由甲方负责解决。2013年11月29日，陈公居委会、三岭公司（甲方）与振华公司（乙方）签订《协议书》，该协议书约定：根据陈公居委会与振华公司于2011年11月4日签订的联兴星河湾G区项目合作协议书，甲方负责该项目地上原有建筑物的拆迁工作（拆迁结束时间为2013年12月1日），现根据甲方提出的拆迁方案，为拆迁户提供现房，甲方无资金购买，乙方为甲方垫付房款。1.乙方只承担村民王金红按照原住房面积与安置面积1：1进行置换，其余多余的安置面积，均有甲方承担。2.甲方承担从购房之日起乙方为甲方垫付房款的利息。3.乙方为甲方垫付的超出被拆迁面积的房款，甲方于2015年5月1日前归还，同时按同期银行贷款利息支付于乙方。4.王金红安置面积包含在总拆迁安置面积（25000㎡）内。5.因拆迁带来的一切纠纷由甲方负责解决。2014年1月7日，陈公居委会、三岭公司（甲方）与振华公司（乙方）签订《协议书》，该协议书约定：根据陈公居委会与振华公司于2011年11月4日签订的联兴星河湾G区项目合作协议书，甲方负责该项目所有拆迁工作，拆迁结束时间为2011年12月1号。如因拆迁延后，造成乙方工期延后，迟延交房，所造成的损失由甲方承担。乙方给甲方的总回迁安置面积为25000㎡。根据甲方提出的给部分拆迁户提供现房的方案，因甲方无资金购买，乙方可以为甲方先垫付房款。甲方负责偿还乙方垫付房款的本金及利息，利息从双方签订协议之日算起，按年息13%计息（在此之前垫付房款利息也按年息13%计息，原来的计息方式作废），2015年5月1日前还清乙方所垫付款项的本金及利息。甲方如不能按期归还房款及利息，乙方将按住宅3000元/㎡，门市4000元/㎡，车库对车库的折算方式统一从总回迁安置面积里扣除。为逯良军购买房屋约定如下：乙方只承担村民逯良军拆迁面积180㎡的安置任务，此面积含在总回迁安置面积25000平米之内。其余多余的安置面积均由甲方承担。乙方为逯良军代购房屋的本金及利息按协议约定甲方与（于）2015年5月1日前归还乙方，如不能按时归还按以上约定执行。因拆迁带来的一切纠纷均由甲方负责解决，乙方不承担任何责任。2014年1月17日，陈公居委会、三岭公司（甲方）与振华公司（乙方）签订《协议书》，该协议书约定：根据陈公居委会与振华公司于2011年11月4日签订的联兴星河湾G区项目合作协议书，甲方负责该项目所有拆迁工作，拆迁结束时间为2011年12月1号。如因拆迁延后，造成乙方工期延后，迟延交房，所造成的损失由甲方承担。乙方给甲方的总回迁安置面积为25000㎡。根据甲方提出的给部分拆迁户提供现房的方案，因甲方无资金购买，乙方可以为甲方先垫付房款。甲方负责偿还乙方垫付房款的本金及利息，利息从双方签订协议之日算起，按年息13%计息，2015年5月1日前还清乙方所垫付款项的本金及利息。甲方如不能按期归还房款及利息，乙方将按住宅3000元/㎡，门市4000元/㎡，车库对车库的折算方式统一从总回迁安置面积里扣除。关于张树涛、赵春敏的补偿约定如下：乙方只承担村民张树涛、赵春敏拆迁面积306㎡的安置任务，此面积包含在总补偿面积之内。其余多余安置面积均由甲方承担。乙方为张树涛、赵春敏代购房屋的本金及利息按协议约定甲方与（于）2015年5月1日前归还乙方，如不能按时归还按以上约定执行。因拆迁带来的一切纠纷均由甲方负责解决，乙方不承担任何责任。（四）《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》及《协议书》中安置、置换、购置的约定情况2017年7月12日，陈公居委会、张树岭（甲方）与振华公司（乙方）签订《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》，该协议约定：经德城区工作组、新华办事处协调，根据甲乙双方于2011.11.4、2012.5.9、2013.9.22、2013.11.29、2014.1.7、2014.1.17分别签订的《协议书》，就兴河湾G区住宅回迁安置事宜达成如下协议，共同遵守执行：1.住宅安置面积20292.4㎡，扣除已货币补偿的住宅安置面积1600㎡（扣面积未销账），扣除后应为18692.4㎡。乙方实际提供安置住宅楼面积为18732.24㎡（见附表），超出面积39.84㎡。2.甲方提出用乙方原提供的回迁商业房源置换成部分住宅房源，乙方为支持区工作组及新华街道办的工作，满足老百姓的住宅需要，同意用其中的3套商业房面积849.5㎡，置换商业94㎡（广场内侧一套），剩余商业755.2㎡按1:1.3比例置换住宅面积981.76㎡，实际调换住宅面积983.16㎡（见附表），本次调换房超出面积1.4㎡。乙方给甲方的商业安置面积相应扣除849.2㎡。3.乙方给甲方的安置住宅房源面积超出部分计41.24㎡，甲方按4500元/㎡购买，合计185580元，甲方须在乙方交房前一次性全部交清。4.上述房屋配套储藏室171个，面积1621.79㎡（见附表），价格定为2000元/㎡，甲方应在乙方交房前交清全部款项共计3243580元。5.车位购置付款方式：地下车位约定60个，玖万元/个，乙方按甲方交款数额及时交付车位。6.乙方交房时间为本协议签订后三日内，甲方与社区村民之间的分房等纠纷与乙方无关。2017年7月12日，陈公居委会、张树岭（甲方）与振华公司（乙方）签订《协议书》，该协议约定：甲乙双方签订的《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》第四条中约定的储藏室价款总金额3243580元，因甲方资金紧张，暂无能力支付，甲方承诺以下四套房屋由乙方留置，不交付给甲方。甲方最迟应在本协议签订后六个月内一次性交清3243580元，逾期未交清，乙方有权将以上房屋及储藏室进行处置。楼号2-1-2704、2-1-2104、2-1-1204、2-1-1404，合计：住宅545.16㎡，储藏室42.56㎡。二、上述协议有关拆迁、安置条款的履行情况（一）五份《协议书》的履行情况依据陈公居委会提交的《兴河湾G区（振华星城）拆迁、回迁面积明细确认表》、振华公司提交的《兴河湾G区居民回迁补偿确认表》、转款凭证及当事人陈述，能够认定以下事实：村民张树涛的拆迁面积、回迁面积均为306㎡，回迁面积306㎡包含在25000㎡内，振华公司于2014年1月17日支付2791000元为其购买上述306㎡安置面积。村民高航涛的拆迁面积、回迁面积均为2220㎡。高航涛为货币补偿安置，振华公司向高航涛支付补偿款650万元，其中包括代陈公居委会支付的390万元。村民逯良军的拆迁面积、回迁面积均为260㎡，回迁面积260㎡中的180㎡包含在25000㎡内，振华公司支付1436874元为其购买180㎡安置面积，其余面积由陈公居委会、三岭公司负责。村民王金红的拆迁面积、回迁面积均为290㎡，回迁面积290㎡包含在25000㎡内，振华公司支付1932353元为其购买上述290㎡安置面积。村民黄廷国、黄廷军合计的拆迁面积、回迁面积均为1018㎡，回迁面积1018㎡包含在25000㎡内，振华公司支付6536716.7元为其购买上述1018㎡安置面积。（二）安置情况依据《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》及各方当事人的陈述，能够认定振华公司已安置面积为20292.4㎡。（三）案涉项目开工情况《开工报告》载明，案涉工程于2013年7月15日正式开工。建设单位为联兴公司，施工单位为德州振华建安集团有限公司。三、振华公司与陈公居委会之间资金往来及垫付情况2012年7月5日，振华公司支付陈公居委会200万元，作为G区项目合作定金，收据由居委会和三岭公司盖章，居委会主任张树岭签字。2011年11月7日，振华公司借给陈公居委会300万元，收据由陈公居委会盖章，居委会主任张树岭签字。2013年4月11日，振华公司借给陈公居委会10万元，收据由三岭公司盖章，陈公居委会主任张树岭签字。2011年12月14日，三岭公司向电业部门申请案涉项目临时接电，费用138600元，该费用由振华公司垫付，收据由三岭公司和陈公居委会主任张树岭签字盖章，同时陈公居委会将电业公司的收费凭据转给振华公司。2012年7月25日，联兴公司与陈公居委会签订了星河湾G区改造补充协议，第一条约定，由陈公居委会给付联兴公司32万元，作为土地前期立项、环评、土地、用地规划等有关手续费用，因陈公居委会无能力支付，7月30日，振华公司借给居委32万元，收据由三岭公司、陈公居委会、张树岭盖章签字。以上合计垫付及借款5558600元，振华公司和陈公居委会均予以认可，一审法院依法予以确认。四、其他与本案有关的情况（一）双方支出情况山东德信有限责任会计师事务所出具的审计报告载明，陈公居委会与振华公司在区项目的支出分别为26179600.49元、225274003.33元。振华公司抗辩称，对陈公居委会前期支出7677977.94予以认可，其余部分的支出均系拆迁工作中当中日常的支出，依据双方的协议，应由陈公居委会自行承担。（二）振华公司资金代付情况2016年6月17日，振华公司与联兴公司签订协议书，协议书约定，因土地使用权证是联兴公司的，振华公司向联兴公司交纳150万元的项目保证金，同时联兴公司要求陈公居委会也要向联兴公司交纳150万元项目保证金，振华公司代替陈公居委会又支付150保证金。（三）振华公司应交付安置商业房的具体位置及顺序振华公司提交明细表一份，主张按明细表中4号楼、5号楼、车库361平方米、3号楼、2号楼的顺序依次交付，陈公居委会主张按明细表中2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、车库361平方米的顺序依次交付。经双方充分协商，最终形成一致意见：安置商业房按4号楼、5号楼、3号楼、2号楼、车库361平方米的顺序依次交付。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉项目合作协议能否解除，陈公居委会的投资款应否返还；二、振华公司应否向陈公居委会交付安置商业房面积5461.77㎡；若应交付，案涉房产的具体顺序与坐落如何确定；三、振华公司应否向陈公居委会交付60个地下车位及四套房产；四、联兴公司对上述一、二、三项应否承担连带责任，应否履行办理回迁安置手续的义务；五、应否按照10.41%的比例分割合伙期间的利润；六、陈公居委会应否偿还振华公司的垫付款及借款本金及利息，利息如何计算；七、能否以上述第六项的借款本金及利息，按照4000元/㎡来冲抵振华公司应交付陈公居委会商业房面积；八、陈公居委会应否支付延期拆迁违约金。关于焦点一，案涉项目合作协议能否解除，陈公居委会的投资款应否返还。一审法院认为，首先，陈公居委会与振华公司签订的多个协议中，均未约定合同解除条款，且双方在庭审中亦未就解除合同达成一致意见，故案涉合作协议不符合约定解除的情形。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了可以解除合同的法定情形为：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。案涉合作协议系当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，且协议已实际履行，住宅安置房已经交付，陈公居委会主张交付的商业安置房也已具备安置条件。陈公居委会请求解除案涉协议，但不能举证证明存在上述可以解除合同的法定情形，其应承担举证不能的法律后果。再次，案涉协议既涉及双方的经济利益，又涉及广大居民的生产生活，不宜简单解除，而应继续履行协议，尽快实现合同的根本目的，把党的惠民政策落到实处，让广大居民切实感受到党和政府的温暖。因此，一审法院对陈公居委会请求解除案涉合作协议的主张不予支持。关于陈公居委会主张返还投资款的问题。双方当事人在案涉协议中并未约定投资款的返还问题，而且协议尚在履行之中，投资款非独立存在，已然物化于合作开发的财产之中，未经清算，亦未达成新的协议，返还投资款没有事实和法律依据。因此，一审法院对陈公居委会请求返还投资款作协议的主张不予支持。关于焦点二，振华公司应否向陈公居委会交付安置商业房面积5461.77㎡，案涉房产的具体顺序与坐落如何确定。（一）振华公司应向陈公居委会交付的安置面积一审法院认为，涉及村民安置总面积的有多份协议，双方于2012年5月9日签订的《项目合作协议书》第四条、第五条约定，该项目安置面积约25000㎡，以双方商定的实际安置面积为准。此后，陈公居委会与振华公司签订的四份协议书（涉及到黄廷国、黄廷军、王金红、逯良军、张树涛、赵春敏）中，四次出现“乙方给甲方的总回迁安置面积为25000平方米”、“此面积含在总回迁安置面积25000平方米之内”的合同约定。而且，陈公居委会于2016年3月6日单方出具的“项目撤股补充协议”，虽未发生法律效力，但其中明确主张“拆迁安置面积最终确定为25200㎡”。另外，陈公居委会主张按实际拆迁面积安置26383.27㎡，但该面积的确定时间早于协议约定拆迁安置面积25000㎡的时间，显然约定25000㎡自然有其道理，且庭审中振华公司认可安置面积为25000㎡。综上，双方当事人虽然对于拆迁安置总面积没有明确一致的合意，但探究双方当事人真实意思表示，为及时解决陈公居委会居民的安置问题，案涉拆迁安置总面积暂定25000㎡为宜，其余部分面积可待双方达成合意后另行处理。如上所述，拆迁安置面积为25000㎡。对于振华公司先行安置住宅面积20292.4㎡，双方均予以认可，一审法院予以确认。对于双方就商业房源置换住宅楼的安置面积849.2㎡，双方均予以认可，一审法院予以确认。对于居委会请求增加220.1㎡的诉求，陈公居委会主张双方有口头约定，也已交付房产，但没有证据予以证明，且振华公司予以否认，一审法院对此不予支持。对于振华公司请求扣减194㎡的问题。双方当事人实际货币补偿住宅面积为1794㎡，但在2017年7月12日的协议中，双方已就2011年11月4日、2012年5月9日、2013年9月22日、2013年11月29日、2014年1月7日、2014年1月17日分别签订的《协议书》，即关于兴河湾G区住宅回迁安置事宜重新达成一致意见，扣除已货币补偿的住宅面积1600㎡，虽然二者有194㎡的差距，但2017年7月12日的协议系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，其依法处置己方实体权利的行为应予以尊重，并依法予以保护。故，基于诚实信用原则，对于振华公司请求扣减的194㎡主张，一审法院不予支持。对于振华公司请求扣减的888㎡的问题。该部分面积涉及本案双方当事人于2012年5月9日签订的协议，协议中并没有关于扣减安置面积的约定，而且该协议已经在双方于2017年7月12日签订的协议中得以体现，并就回迁安置达成了合意，故振华公司请求扣减888㎡的回迁安置面积没有事实和法律依据。综上所述，在回迁安置总面积25000㎡的基础上，扣除先行安置住宅面积20292.4㎡，扣除商业房源置换住宅楼的安置面积849.5㎡，即为陈公居委会请求的依法应予保护的商业安置面积3858.1㎡（25000-20292.4-849.5=3858.1）。（二）案涉房产的具体顺序与坐落如何确定至于商业安置房的具体坐落，双方当事人在案涉协议中均没有约定。庭审中，为了便于本案执行，尽快满足陈公居委会居民的安置需求，一审法院要求双方就案涉房屋的安置顺序、房屋坐落进行协商，根据振华公司提交的商业安置房明细表，双方最终达成一致意见，即按照明细表中从4号楼、5号楼、3号楼、2号、楼车库361㎡的顺序进行安置，对此，一审法院予以确认。（详见明细表）。关于焦点三，振华公司应否向陈公居委会交付60个地下车位及四套房产。一审法院认为，2017年7月12日，陈公居委会作为甲方，振华公司作为乙方，分别签订《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》和《协议书》。《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》第4条约定：“上述房屋配套储藏室171个，面积1621.79㎡（见附表），价格定为2000元/㎡，甲方应在乙方交房前交清全部款项共计3243580元。”第5条约定：“车位购置付款方式：地下车位约定60个，玖万元/个，乙方按甲方交款数额及时交付车位。”《协议书》约定：“甲乙双方签订的《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》第四条中约定的储藏室价款总金额3243580元，因甲方资金紧张，暂无能力支付，甲方承诺以下四套房屋由乙方留置，不交付给甲方。甲方最迟应在本协议签订后六个月内一次性交清3243580元，逾期未交清，乙方有权将以上房屋及储藏室进行处置。楼号2-1-2704、2-1-2104、2-1-1204、2-1-1404，合计：住宅545.16㎡，储藏室42.56㎡。”上述协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，对双方当事人均居于约束力。由此可以看出，60个地下车位不属于安置范畴，而属于另行购买的房屋配套设施。依据上述协议，振华公司对地下车位没有约定的安置义务，且从法律层面上讲，振华公司对地下车位也没有法定的安置义务，陈公居委会请求交付60个地下车位，须支付相应对价，或重新达成新的合意，否则，该项诉求没有事实和法律依据。对于案涉四套房产。该四套房产属于振华公司应向陈公居委会交付的安置房产，陈公居委会对该四套房产享有物权期待权，振华公司应向陈公居委会交付的案涉房产。但是，从上述协议可以看出，案涉四套房产系陈公居委会储藏室欠款3243580元的留置财产，从法律层面上说，其实质就是一种担保形式，虽未依法登记，不发生担保的物权效力，但双方之间的协议系当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。振华公司基于有效协议占有案涉四套房产，系有权占有，应收法律保护，在解除担保或重新达成协议之前，陈公居委会无权要求交付留置财产。况且，上述协议约定，若陈公居委会在2018年1月12日前未交清储藏室价款3243580元，振华公司有权处置案涉四套房产。因此，陈公居委会请求交付案涉四套房产没有事实和法律依据。关于焦点四，联兴公司对上述一、二、三项应否承担连带责任，应否履行办理回迁安置手续的义务。一审法院认为，债务人承担连带责任须有法律规定或当事人约定，即法定的连带责任和约定的连带责任。陈公居委会主张联兴公司承担连带责任，却未提供联兴公司承担连带责任的证据，本案亦不存在联兴公司承担法定连带责任的情形，故一审法院对陈公居委会主张联兴公司承担连带责任的主张不予支持。至于联兴公司应否履行办理回迁安置手续的问题。一审法院认为，联兴公司为案涉工程的建设单位，应履行办理回迁安置手续的义务，但陈公居委会对联兴公司的诉求不明确，不具体，不具有执行性。庭审中，一审法院要求陈公居委会具体明晰安置手续的内容，陈公居委会称暂时不清楚安置需要哪些手续，不能具体明晰何种手续，而联兴公司则承诺将会积极履行协助义务，配合办理回迁安置手续。为此，双方应积极协商，妥善解决居民的安置需求，但因陈公居委会的诉求不具体、不明确，简单判决联兴公司履行办理回迁安置手续也不具可执行性，双方应遵循诚实信用原则，积极作为，合理合法履行职责。若联兴公司因故不能履行法定或约定的具体明确的协助义务，陈公居委会可另行主张权利。关于焦点五，应否按照10.41%的比例分割合伙期间的利润。一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”第八十六条第一款规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”第八十九条规定：“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”本案中，双方当事人合资、合作开发房地产，共同出资、共担风险和共享利润。双方在案涉协议中约定的投资比例为陈公居委会20%、振华公司80%，没有约定利润分配比例，但实际履行协议中未依约出资，双方对出资的具体数额争议较大。根据上述法律规定，即使双方对出资数额没有异议，因案涉协议正在履行之中，且尚未进行清算，合伙体是否有利润、具体多少利润不能确定，依然不能分割合伙期间的利润。陈公居委会应待案涉协议终止，合伙体清算，并依法有序清偿特定债务后，若有结余再行分配剩余利润。因此，陈公居委会主张分配利润的诉求，没有事实和法律依据，依法不应保护。关于焦点六，陈公居委会应否偿还振华公司的垫付款及借款本金及利息，利息如何计算。一审法院认为，双方当事人对2012年7月5日200万元、2011年11月7日300万元、2013年4月11日10万元、2011年12月14日138600元、2012年7月25日32万元，共计5558600元的垫付款或借款没有异议，一审法院对该部分借款本金依法予以支持。至于上述款项的利息，双方在垫付或出借时没有约定利息，振华公司于2015年8月31日向陈公居委会发出律师函，催要欠款，并于本案中主张2015年8月31日起按银行同期贷款利率计算利息，直至全部清偿之日，即自2015年8月31日-2015年10月23日（54天），按银行同期贷款年利率5%计息；2015年10月24日-2017年12月10日（778天），按银行同期贷款年利率4.75%计息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，上述计息均不超过法律规定，一审法院依法予以保护。关于振华公司、联兴集团于2016年6月17日签订协议中约定的150万元保证金，首先，陈公居委会不是该协议的当事人，该协议亦未征得其同意或认可，对陈公居委会不具约束力；其次，该款项系保证金，并非借款，且保证项目完毕后能够退回资金，振华公司没有因此经济利益受损。因此，一审法院振华公司的该项诉求不予支持。关于振华公司分别于2013年9月22日、11月29日、2014年1月17日支付的6536716.7元、1932353元、2791000元、1436874元，系依据陈公居委会、三岭公司与振华公司签订的协议，为拆迁户安置现房支付的购房款，协议约定了陈公居委会与振华公司的安置面积负担，但双方对其存有歧义，无法达成一致意见。因此，一审法院对振华公司该部分诉求不予支持，权利人可另行主张权利。关于焦点七，能否以上述焦点六的借款本金及利息，按照4000元/㎡来冲抵振华公司应交付的商业房安置面积。一审法院认为，双方当事人在案涉协议中确有按照4000元/㎡来冲抵商业房面积的约定，但是，回迁安置房不仅涉及本案双方当事人经济利益，也涉及陈公居委会居民的民生权利，如果片面尊重当事人的意思自治，陈公居委会居民的合法权益不能有效保障，党和政府惠民政策就不能惠及应该享受的每一位居民，有违法律的公平与正义，不符合以人为本的立法理念。因此，一审法院对振华公司主张冲抵应交付安置商业房面积的主张不予支持。关于焦点八，陈公居委会应否支付延期拆迁违约金。一审法院认为，《项目合作协议书》第五条第一款约定，振华公司与陈公居委会约定的拆迁结束时间为2011年12月1日。按照该协议书第七条第一款的约定，若陈公居委会未完成拆迁，致使工程无法按期开工，逾期一天，陈公居委会向振华公司赔偿3000元。一审法院认为，按照该协议书的约定，陈公居委会需要满足即未按期完成拆迁，亦导致工程无法按期开工两个条件。首先，振华公司提交的证据尚不足以证明未完成拆迁是导致工程无法按期开工的唯一原因；其次，振华公司主张拆迁时间持续到2016年12月11日，而《开工报告》载明案涉工程的开工日期为2013年7月5日，印证本案存在边开工建设边拆迁的情形。因此，一审法院对振华公司请求支付延期拆迁违约金的主张不予支持。关于审计费用，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的应由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则来决定当事人的支付。本案中，陈公居委会申请审计是针对其诉讼请求进行举证，且一审法院对审计可能出现后果作了法律释明，陈公居委会仍申请审计，而且其多次变更诉讼请求，审计单位出具的审计结果较多，适用难度大。综上，审计费用依法应由陈公居委会负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，判决：一、德州振华房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向德州市德城区新华街道陈公社区居民委员交付面积为3858.1㎡商业安置房（按明细表所列顺序交付）；二、德州市德城区新华街道陈公社区居民委员会于本判决生效后30日内给付德州振华房地产开发有限公司垫付款或借款5558600元及利息（2015年8月31日-2015年10月23日，按银行同期贷款年利率5%计息；2015年10月24日-2017年12月10日，按银行同期贷款年利率4.75%计息；2017年12月10日至付清之日止，按银行同期贷款年利率计息，但不得超过年利率6%）；三、驳回德州市德城区新华街道陈公社区居民委员会的其他诉讼请求；四、驳回德州振华房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费363542元，由德州市德城区新华街道陈公社区居民委员会负担138268元，由德州振华房地产开发有限公司负担225274元，审计费180000元，由德州市德城区新华街道陈公社区居民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。关于二审争议的振华公司是否代替陈公居委会交付150万元保证金的问题，本院进行了调查。振华公司称：1.当时陈公居委会与振华公司口头约定交付联兴公司的300万元双方各承担一半，但没有书面证据提供；2.当时项目的土地使用证挂在联兴公司名下，所有的开工手续以及后来的办证手续都需要联兴公司办理，所以联兴公司要求陈公居委会与振华公司都要交保证金，一方交150万元。联兴公司称：1.当时确实与振华公司签订过协议，联兴公司也实际收到了300万元；2.虽然该300万元约定的是保证金，但实质是联兴公司在案涉项目前期支付的立项、出让金、环评、安评、地震检测等费用，实际费用多于300万元；3.振华公司是否替陈公居委会交了150万元，联兴公司不清楚；4.该300万元是不退的，保证金最终将转成项目管理费。另外，联兴公司未在本院指定的时间内书面反馈相关落实情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决振华公司按明细表所列顺序向陈公居委会交付3858.1㎡商业安置房是否正确；2.一审判决陈公居委会给付振华公司垫付款或者借款5558600元及利息是否正确；3.一审判决对陈公居委会要求振华公司交付四套安置住宅及按照出资比例10.41%分割合作期间所产生利润的诉讼请求不予支持是否正确；4.一审判决对振华公司代替陈公居委会交付150万元保证金的认定及对审计费用18万元负担的决定是否正确。（一）关于一审判决振华公司按明细表所列顺序向陈公居委会交付3858.1㎡商业安置房是否正确的问题第一，关于振华公司应向陈公居委会交付的安置面积。陈公居委会提供了拆迁面积明细确认表、与每户村民分别签订的拆迁安置协议及丈量表等证据，并据以主张振华公司应交付的安置面积为26383.27㎡。本院认为，1.陈公居委会、振华公司于2011年11月4日签订的《项目合作协议书》系确定双方就案涉合作项目权利义务的合同依据，从该协议书的约定看，陈公居委会“不参与工程的施工及材料供应”、“涉及到陈公村村民的问题由陈公居委会负责解决”、“负责该工程未拆迁部分的拆迁工作”、“全程负责动迁户的搬迁安置工作”，振华公司“全权负责该项目的开发、施工、房屋销售、财务等工作”，即振华公司负责项目建设工作，陈公居委会负责拆迁安置工作，双方在二审中亦均认可陈公居委会具体承担向村民分配安置房屋的责任，就总安置面积而言，振华公司负有向陈公居委会交付双方商定的安置面积的义务，陈公居委会实际分配安置村民的情况与振华公司无关。故陈公居委会主张振华公司应交付的安置面积为26383.27㎡，应当承担举证证明该26383.27㎡系双方商定的总安置面积的责任，但其提供的相关证据均系其单方制作或者其与村民之间形成的证据，振华公司主张上述证据与其无关；2.虽然《项目合作协议书》约定“该项目安置村民的面积约25000㎡（以甲乙双方商定的实际安置面积为准）”，但双方于2013年9月22日、2013年11月29日、2014年1月7日、2014年1月17日签订的四份《协议书》载明“黄廷国、黄廷军安置面积包含在总拆迁安置面积（25000平方米）内”、“王金红安置面积包含在总拆迁安置面积（25000平方米）内”、“乙方给甲方的总回迁安置面积为25000平方米”、“此面积（逯良军拆迁面积）含在总回迁安置面积25000平米之内”、“乙方给甲方的总补偿面积为25000平方米”等，也就是说，上述《协议书》对案涉总安置面积进行了书面确认，陈公居委会虽主张上述协议均系振华公司起草并提供的格式合同，但未提供证据证明；3.陈公居委会在二审中主张其与村民丈量及签订拆迁安置协议的时间为“从2010年到2012年都有，很多，最后一户是2016年”，但其于2016年5月6日单方盖章的《项目撤股补充协议》载明“拆迁安置面积最终确定为25200㎡”，也就是说，即便是陈公居委会于2016年5月6日自认的总安置面积也仅为25200㎡，与其上诉主张的26383.27㎡相差1183.27㎡。因此，陈公居委会提供的证据不足以证明其关于振华公司应交付的安置面积为26383.27㎡的上诉主张，在此情况下，一审为及时解决村民安置问题，将诉争总安置面积暂定为25000㎡，并释明“其余部分面积可待双方达成合意后另行处理”，已经充分考虑到了陈公居委会安置村民的实际需要，并无不当。第二，关于振华公司已向陈公居委会交付的安置面积。1.陈公居委会与振华公司均认可已安置住宅面积为20292.4㎡、已安置商业房面积为849.2㎡；2.陈公居委会主张振华公司承诺向其多交付且已实际交付220.1㎡和92.79㎡的居委会办公用房，但未提供证据证明，振华公司亦不认可，本院对陈公居委会的该项主张不予支持；3.对于陈公居委会就商业房源置换住宅楼安置面积应为849.2㎡而非849.5㎡所提异议，一审法院已对该问题作出了补正裁定，陈公居委会也在二审中当庭表示不再坚持相关上诉请求和理由。因此，陈公居委会关于一审判决认定的振华公司已交付安置面积错误的上诉理由不能成立。第三，关于商业安置房交付的具体顺序。陈公居委会主张其与振华公司在一审中并未就商业安置房交付具体顺序达成一致，一审判决对商业安置房交付顺序的认定没有依据。本院查明，一审法院于2019年1月30日上午9时在第五审判庭进行法庭调查，陈公居委会与振华公司就按照4号楼、5号楼、3号楼、2号楼的顺序交付商业安置房达成了一致意见，双方出庭人员均在该调查笔录上签字确认。因此，陈公居委会关于一审判决认定的商业安置房交付顺序没有依据的上诉理由亦不能成立。综合以上分析，一审判决振华公司按明细表所列顺序向陈公居委会交付3858.1㎡商业安置房，并无不当。（二）关于一审判决陈公居委会给付振华公司垫付款或者借款5558600元及利息是否正确的问题陈公居委会主张因案涉项目尚未清算且案涉5558600元款项中的300万元、10万元两笔款项系借款，一审判决陈公居委会给付振华公司垫付款或者借款5558600元错误。本院认为，从双方当事人的合作角度讲，上述款项本应为陈公居委会负担，因陈公居委会无力支付，振华公司先行垫付或者将款项出借给陈公居委会，陈公居委会、振华公司对于案涉5558600元款项系垫付款或者借款的性质及上述款项用于案涉合作项目的事实均无异议，故一审判决对振华公司相关反诉请求予以受理并在查明事实的基础上判决陈公居委会给付振华公司垫付款或者借款5558600元及利息，并无不当。（三）关于一审判决对陈公居委会要求振华公司交付四套安置住宅及按照出资比例10.41%分割合作期间所产生利润的诉讼请求不予支持是否正确的问题第一，关于四套安置住宅。1.从陈公居委会与振华公司于2017年7月12日签订的《兴河湾G区回迁住宅房源安置协议》和《协议书》的约定内容看，陈公居委会应在振华公司交房前交清配套储藏室价格3243580元，陈公居委会因暂无能力支付而承诺由振华公司留置案涉四套安置住宅，陈公居委会应在协议书签订后六个月内一次性交清该款项，否则振华公司有权对案涉四套安置住宅及储藏室进行处置。上述约定系陈公居委会与振华公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈公居委会至今仍未交纳上述款项，一审判决根据协议约定，对陈公居委会要求振华公司交付四套安置住宅的诉讼请求不予支持，并无不当。2.陈公居委会上诉主张案涉四套安置住宅属于被拆迁户所有，协议关于留置、处置的约定因侵害了被拆迁户的权益而属无效。本院认为，如前所述，振华公司负有向陈公居委会交付安置面积的义务，陈公居委会实际分配安置村民的情况与振华公司无关，案涉四套安置住宅与陈公居委会主张的相关被拆迁户的对应关系来源于陈公居委会与相关被拆迁户之间的约定，不足以对抗振华公司，且四套安置住宅尚未交付，更未办理产权登记，陈公居委会关于四套安置住宅属于被拆迁户所有的主张不能成立。第二，关于分割合作利润。1.虽然《项目合作协议书》约定“投资比例为乙方占80%，甲方占20%，双方按上述比例分享利润，分担风险”，审计机构亦出具了审计报告，载明陈公居委会、振华公司支出分别为26179600.49元、225274003.33元，但审计报告载明的出资比例与合同约定的出资比例存在较大差距，振华公司对审计报告不予认可，也就是说，双方未严格按照合同约定履行出资义务，出资的具体数额亦未达成一致意见。2.一审判决对陈公居委会关于解除《项目合作协议书》的诉讼请求未予支持，陈公居委会对此未提出上诉，即《项目合作协议书》仍在履行之中，陈公居委会与振华公司亦均认可案涉项目尚有商品房未销售完毕，在这种情况下，双方合作项目是否存在利润及利润的具体数额无法确定。因此，陈公居委会关于按照出资比例10.41%分割合作期间所产生利润的要求缺乏事实基础。（四）关于一审判决对振华公司代替陈公居委会交付150万元保证金的认定及对审计费用18万元负担的决定是否正确的问题第一，关于150万元保证金的认定。1.陈公居委会并非振华公司所提供协议书的合同当事人，其对振华公司关于双方各自承担150万元保证金的主张不予认可。2.联兴公司未明确是否要求陈公居委会与振华公司分别承担150万元保证金，对于案涉300万元款项的性质及能否退还的问题，联兴公司亦作出了与一审认定不同的表述。3.除协议书外，振华公司不能提供其他证据以佐证其关于代替陈公居委会交付150万元保证金的主张。故一审判决关于振华公司代替陈公居委会交付150万元保证金的认定依据不足，本院依法予以纠正。第二，关于审计费用负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，陈公居委会提出审计申请，一审法院对审计后果作出了释明，陈公居委会仍坚持申请审计且多次变更诉讼请求，导致审计结果难以适用。一审法院根据本案实际情况对审计费用负担作出决定，并无不当。综上所述，一审判决认定事实有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费270035.5元，由德州市德城区新华街道陈公社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年七月二日书记员  李 倩