汉中市中级人民法院民事判决书 (2016)陕07民初55号 原告：旺苍县乐鑫劳务有限公司，住所地四川省广元市旺苍县。法定代表人：柳俊奇，该公司总经理。被告：浙江宏成建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市莲湖区，现办公地址陕西省西安市。负责人：何国平，该分公司经理。被告：浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：楼仲世，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王愈，陕西连邦律师事务所律师。被告：陕西广厦投资发展集团有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。法定代表人：朱晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。原告旺苍县乐鑫劳务有限公司（以下简称“乐鑫公司”）诉被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司（以下简称“宏成公司西安分公司”）、浙江宏成建设集团有限公司（以下简称“宏成公司”）、陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称“广厦公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乐鑫公司的法定代表人柳俊奇、被告宏成公司的委托诉讼代理人赵继斌、被告广厦公司的委托诉讼代理人王蕖到庭参加了诉讼，被告宏成公司西安分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。乐鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付拖欠人工费11597631.7元，并按银行同期贷款利率的四倍支付2015年1月29日至实际付清款项的欠款利息；2.判令被告宏成公司西安分公司、宏成公司退还保证金3000000元，并按银行同期贷款利率的四倍支付2013年8月8日至实际付清款项的欠款利息；3.判令被告宏成公司西安分公司、宏成公司立即对该涉案工程施工范围内的漏项、变更增项和有争议的部分予以结算并支付价款本息；4.由被告广厦公司在欠付工程价款的范围内承担连带付款责任；5.本案的诉讼费、因索要该款产生的交通费、住宿费、误工费等损失由被告承担。事实和理由：2012年4月25日，原告与宏成公司西安分公司签订汉中广厦东方明珠小区汉中望江路东侧项目的《劳务合同》，由其承包该项目的1、6、7、8、11、12号楼（含一幢6层楼），在实际施工中，原告还施工了该项目7、8、9、10、11、12、13号楼和4、7、9、10、11、12号楼的商铺、幼儿园及车库。合同签订后，原告按约定向宏成公司西安分公司交纳了工程保证金300万元并履行了施工任务。该合同对人工费结算方式、付款方式、付款时间、保证金退还时间均有约定。该项目于2014年10月30日实际投入使用，但被告宏成公司西安分公司未退还保证金，明显违约。项目完工后，经多次催促，于2015年1月31日，被告宏成公司西安分公司与原告进行了结算，但关于漏项、变更增项和有争议的部分仍未结算。结算后，原告多次催款，被告宏成公司西安分公司、宏成公司均以被告广厦公司未付款为由拖欠款项。审理中，原告乐鑫公司变更诉讼请求为：1.由被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付原告已确认的无争议工程款5537402元，并按照年利率24%支付2015年2月13日至实际付清之日止的欠款利息；2. 被告宏成公司西安分公司、宏成公司立即向原告退还5%的质量保修金3064745.37元并按照年利率24%支付2016年2月13日至实际付清之日止的欠款利息；3. 被告宏成公司西安分公司、宏成公司立即向原告退还保证金3000000元，按照年利率24%支付2013年8月8日至实际付清之日止的欠款利息；4.由被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付原告已签字确认的部分增加及变更、零星用工签证单的费用39324.14元；5.由被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付原告2014年6月15日至2014年12月20日为被告垫付租赁费25870.15元，并按照年利率24%支付2014年12月20日至实际付清之日止的欠款利息；6.由被告广厦公司在欠付被告宏成公司西安分公司、宏成公司71045106.86元工程款范围内的欠款本息及相关损失承担连带清偿责任；7.本案诉讼费、保全费，以及索要欠款产生的交通费、住宿费、误工费等相关损失由被告承担。被告宏成公司西安分公司未作答辩。被告宏成公司答辩称，一、原告施工的劳务合同范围内的内容没有全部完成，有甩项工程，原告严重违约，甩项工程分三种情况：1.原告甩项工程由被告施工完成，该部分费用应从原告工程款中扣除；2.原告甩项工程由广厦公司施工完成，该部分工程款广厦公司没有和宏成公司结算，只有待结算后才能确定；3.原告甩项工程现场还有很多没有完成，将来广厦公司从宏成公司扣除的金额都应从原告的工程款中扣除。二、双方签订的劳务合同，原告的工程量至今双方没有结算，宏成公司是否拖欠原告劳务费无法确定，原告主张的13671567.80元没有事实依据。三、合同约定的辅材辅料、门卫工资、垃圾清运费等费用应全部由原告承担，该部分费用是由宏成公司替原告代付的，应从工程款中扣除。四、宏成公司已退回原告保证金100万元，原告主张退回300万元与事实不符。五、原告要求按照年息24%支付欠付利息，没有事实和法律依据，因为双方合同中没有约定欠款利息，而且没有决算，是否拖欠款项无法确定。六、双方决算及对账后，如果被告超付原告工程款项，被告要依法提起反诉。七、原告施工过程中管理混乱，存在随地大小便、施工现场打架斗殴、不佩戴安全帽、随意谩骂信号工等行为，被告根据合同约定给予原告的处罚，应当得到法院的支持，且因原告管理混乱，没有按照合同约定获得省级文明工地，依法应依据合同约定在合同总造价下浮10元计算最终工程价款。针对原告变更后的诉讼请求，宏成公司答辩称，1.原告主张的无争议的工程款5537402元是错误的，原告要求按照年利率24%支付利息没有法律依据。原告主张的计算工程的面积和单价因为存在漏项而不应当作为本案计算的依据。2.原告要求支付5%质量保修金及利息也没有事实依据，应当被驳回。3.原告要求支付保证金3000000元的数字是不准确的，被告提交的证据证明宏成公司已经退还1000000元保证金，原告要求支付保证金和利息没有法律依据。4.原告与被告之间签订的合同明确约定工程的变更包含在合同范围内，39324.14元没有事实依据。5.原告与被告之间系劳务承包关系，合同中约定的劳务费计算方式是单价乘以面积，原告是否租赁设备及租赁什么设备与被告无关，原告要求被告承担租赁费及利息没有事实依据。6.原告主张的诉讼费、保全费请求法院依法判决，主张的交通费、住宿费、误工费等不属于本案的范围，应该被驳回；7. 因原告管理混乱，没有按照合同约定获得省级文明工地，依法应依据合同约定在合同总造价下浮10元计算最终工程价款，原、被告并未结算，其主张的暂估量并不是最终结算，原告存在大量甩项、漏项的情况，本案双方存在巨大争议，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告广厦公司答辩称，1.广厦公司是案涉工程的开发商，原告认为其是合法的分包人，就不能以建设工程司法解释一的规定要求广厦公司承担连带责任。2. 退一步讲，广厦公司如果要承担责任，也应该是在下欠款项的范围内承担责任，但原告并没有证明广厦公司存在下欠工程款，同时广厦公司向法院提交的证据证明不存在下欠宏成公司工程款。3.原告主张的退还保修金是按5%，从数额上看不是无争议的工程款，其要求的金额明显过大。4.要求退还保证金与广厦公司没有关系。原告乐鑫公司为支持其诉请，提交的证据为：1.乐鑫公司企业营业执照、法定代表人证明，拟证明：原告诉讼主体资格适格；2.宏成公司企业营业执照，拟证明：被告宏成公司主体资格适格；3.宏成公司西安分公司营业执照，拟证明：被告宏成公司西安分公司主体资格适格；4.广厦公司网查资料，拟证明：广厦公司主体资格适格；5.原告与被告宏成公司西安分公司于2012年4月25日签订的《劳务合同》，拟证明：原告与被告宏成公司西安分公司之间存在合法的劳务承包合同关系，合同对人工费结算方式、付款方式、工程款支付、违约责任等都有明确的约定；6.广厦公司与宏成公司签订的《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》，拟证明：广厦公司系案涉工程的发包方，根据法律规定应由其在欠付工程价款范围内对宏成公司拖欠原告工程款承担连带责任；7.宏成公司收取原告保证金收据，拟证明：原告按约定于2012年4月20日向宏成公司交纳保证金3000000元，根据双方合同约定，宏成公司应当在第一次付款时即2013年8月8日退还保证金1000000元，案涉项目主体封顶时间为2013年12月27日，按照约定应在2014年1月12日退还保证金1000000元，业主实际使用时即2015年11月13日，按约定应在2015年1月28日退还剩余1000000元保证金，宏成公司未退还，应按合同的约定按年利率24%支付利息至实际付款止；8.原告与宏成公司西安分公司已确认的《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，拟证明：经原告与宏成公司西安分公司共同测量并签字确认无争议的案涉项目主楼地下室面积为3426.7㎡，主楼面积为105223.34㎡，车库面积为23315.65㎡，根据合同中约定的单价，主楼地下室工程款为3426.7㎡×664.5元/㎡=2277042.15元，主楼工程款为105223.34㎡×443元/㎡=46613939.62元，车库工程款为23315.65㎡×532元/㎡=12403925.80元，工程款合计61294907.39元，截止本案诉讼时，宏成公司仅向原告支付了47620000元，尚拖欠13674907.39元；9.原告与被告宏成公司西安分公司签字确认的《存在争议问题》、10.争议部分面积详单，拟证明：原告完成的工程量除证据8以外，还存在对工程量有争议的部分，争议部分按照2005年颁布的建筑面积计算规范计算该价款为3330712.15元；11.宏成公司向汉中市农民工工资支付保障工作联系会议办公室出具的《情况说明》，拟证明：宏成公司明确认可2016年1月19日前案涉工程项目已实际完工并交付使用，达到了竣工验收标准，并办理了交房手续，且截止本案诉讼广厦公司还下欠宏成公司工程款86000000元，因此广厦公司应当在拖欠宏成公司工程款范围内向原告承担连带清偿责任；12.宏成公司向汉中市人民政府出具的《欠薪情况反映》，拟证明：（1）案涉工程项目在原图纸中增加及变更项目有：商铺由原设计一层变更为二层、增加三层幼儿园、增加南大门、西大门、三个车道顶盖、所有主楼地下室增加工具间、所有楼地面地暖混凝土、主楼阳台地下板、所有主楼外墙贴砖及零星变更签证等。（2）案涉工程项目自2015年8月开始分户验收，经建设单位、监理单位、物业单位签字同意交付使用，业主也于2015年8月开始入住，至2015年年底所有楼栋钥匙全部交付完毕。（3）宏成公司与广厦公司之间的工程总造价为390000000元，中标价340000000元，广厦公司至今最少下欠宏成公司84000000元；13.部分增加、变更及零星工程签证单，拟证明：施工过程中，增加、变更以及零星用工形成签证费用合计39324.14元；14.幼儿园钢管、扣件材料清单及洪州公司出具的宏成公司使用钢管、扣件结算单，拟证明：经宏成公司签字确认使用其原告租赁的钢管、扣件，原告垫付租赁费25870.15元；15、财产保全及诉讼费发票，拟证明：因被告违约拒不支付劳务费，致原告产生涉案诉讼费109386元、保全费92800元，合计202186元；16.部分已使用商铺的营业执照、食品流通证以及广告图片等，拟证明：案涉工程项目实际使用最早的在2015年1月13日，案涉工程项目一层大部分已经进行使用；17.《关于的回复》，拟证明：2015年3月19日宏成公司已确认案涉项目主楼地下室、主体建筑、主楼地下车库、商铺的面积，并支付了部分款项，但宏成公司未按合同约定履行付款义务，应承担违约责任及利息；18.《广厦东方明珠总包决算造价汇总表》，拟证明：案涉工程项目决算造价为394729230.60元，宏成公司于2016年1月19日向广厦公司申请决算，案涉工程项目于2016年1月19日就已经符合竣工验收标准，该汇总表中也反映出工程变更、增加内容；19.《装修施工许可证》，拟证明：应以第一户业主入住时间即2015年1月13日作为案涉工程项目的实际竣工验收时间；20.汉中市人力资源和社会保障局、城乡建设规划局、住房和城市管理局联合下发的《关于立即处理拖欠农民工工资问题的函》，拟证明：原告曾多次向政府部门申请协助讨要拖欠工程款，政府部门也多次协调，要求宏成公司解决农民工工资问题，但宏成公司拒不支付，构成违约。经质证，被告宏成公司对原告提交的证据1、2、3、4无异议；对证据5真实性无异议，证明目的不认可，认为不能证明宏成公司拖欠原告13671567.80元工程款，也不能证明宏成公司存在违约；对证据6真实性、证明目的均不予认可；对证据7真实性无异议，证明目的不认可，认为三张收据只能证明宏成公司收到原告交纳的保证金3000000元，宏成公司已经退还保证金1000000元，应以双方对账为准；证据8真实性无异议，证明目的不认可，认为该结算单上写得很清楚，为案涉工程项目二项目部建筑面积“暂估量”，备注栏也写得很清楚，待工程竣工验收合格后，工程量以实际结算单为准，因此该结算单仅仅是为给原告付工程款进行的工程量暂估，不是最终决算单，至于原告施工工程量应以双方决算为准；对证据9的真实性、证明目的均不予认可，认为该证据存在原告私自添加内容情形，宏成公司并未认可；对证据10的真实性、证明目的均不予认可，认为该证据系原告单方制作；对证据11的真实性、证明目的均不予认可，认为该证据没有原件，不符合证据形式要件；对证据12真实性无异议，第一、二个证明目的无异议，对第三个证明目的有异议，认为宏成公司与广厦公司没有最终决算，广厦公司下欠宏成公司工程款应为120000000元左右；对证据13真实性无异议，证明目的不认可，认为合同明确约定施工内容包括所有工作内容，不应另行支付费用；对证据14中的材料清单真实性认可，但最终要以宏成公司财务核实为准，钢管、扣件双方没有决算，对结算单真实性不认可，因为宏成公司没有参与结算；对证据15真实性无异议，证明目的不认可，认为原告提交的证据不能证明宏成公司存在违约，诉讼费和保全费应由败诉方承担；对证据16真实性无异议，但认为与本案无关联性，本案审理的是宏成公司是否拖欠原告工程款；对证据17真实性无异议，证明目的不认可，该证据仅仅是双方施工中的往来函件，工程造价应以双方最终决算为准，复函恰恰证明宏成公司应退还原告的保证金为2000000元，还能证明原告还有大量未完成工程，竣工时间也与原告提交的证据16相矛盾；证据18、19、20系复印件，无法核对其是否真实，故对其真实性、证明目的均不予认可。被告广厦公司对原告乐鑫公司提交的证据质证意见为：对证据1、2、3、4真实性无异议，对证据4的证明目的不认可，广厦公司承担连带责任必须是违法分包或转包；对证据5同意宏成公司质证意见；对证据6真实性以其向法院提交的证据为准，广厦公司与宏成公司确实存在承包合同，该证据不能证明广厦公司下欠宏成公司的工程款；证据7系宏成公司给原告出具的，与广厦公司无关，但对其欲证明的主体封顶时间和实际使用时间不认可；证据8是暂估量，案涉工程广厦公司至今未与宏成公司决算，也未竣工验收；证据9质证意见同证据8一致；证据10，因宏成公司不予认可，同时宏成公司也未与广厦公司决算，是否存在争议面积无法查证；证据11、12真实性以宏成公司陈述为准，该情况说明没有相应证据佐证，欠薪情况在未进行决算时不能确定，分户验收和交钥匙的时间也不能仅凭情况反映进行认定；证据13真实性不予认可，工程量的增减变化应该有第三方监理公司以及设计单位的签字；证据14与广厦公司无关；证据15真实性无异议，但诉讼费用承担应当由法院裁判；证据16真实性无异议，证明目的不认可，案涉工程是包括1-13号楼、幼儿园、地下室等项目的大工程，该证据只能证明商铺营业执照办理时间，不能证明该时间就是广厦公司实际使用房屋的时间，也不能单凭一幢房屋就推导出所有工程的竣工时间，案涉工程至今仍有部分项目没有实际交付；证据17质证意见同证据11一致；证据18系复印件，且系宏成公司西安分公司单方制作，对真实性不认可；证据19不能证明案涉工程竣工验收时间是2015年1月13日，部分业主使用是因为系回迁户，至今仍有少许收尾工程未完工，没有交付给广厦公司；证据20真实性无异议，但该证据只能证明宏成公司下欠工程款，不能证明广厦公司欠宏成公司工程款。宏成公司提交证据为：第一组证据，宏成公司和乐鑫公司签订的《劳务合同》，拟证明：宏成公司对案涉工程项目中的劳务项目以大清包的形式承包给原告，合同约定如果原告未完成工作内容，宏成公司有权扣除相应款项，且工程必须达到省级安全文明工地，若未达到，承包价每平方米下降10元。第二组证据，1.《屋面泡沫砼保温工程分包合同》、2.现场照片25张、3.工程量结算单、4.《东方明珠小区电梯门套及电梯前室合同》、5.与袁某某签订的《合同》及工程量结算单、收条、6.照片15张、7.照片10张及微信记录2页、8.《活动房施工合同书》及收款收据一组、9.《电动吊篮设备租赁合同》、《汉中市环保排烟气道厂采购合同》及收款收据、收条一组、10.现场照片11张，拟证明：1.原告在施工过程中未按照合同约定的承包内容施工，存在甩项，被告请第三方完成部分甩项工程，该部分费用为1517891.20元，应从原告的工程款中扣除。2.原告在施工过程中，未施工工程包括：主楼1-3层及商铺1、2层外墙石材工程、屋面贴缸砖、电梯门套、各楼单元门厅、墙砖、所有散水、室外土方回填、无障碍坡道、地下室地面起砂返工所产生的费用，该部分在宏成公司与广厦公司结算后，应从原告工程款中扣除。第三组证据，销货清单、送货单、出库单、收款收据、收条，拟证明：宏成公司替原告代付材料辅料款、门卫工资、垃圾清运费共计629419.94元，应从原告工程款中扣除。第四组证据，委托书、催款函、收据、领条、催款单、转账记录、乐鑫公司劳务工程量进度款，拟证明：1.截止本案诉讼，宏成公司已向原告支付工程款共计52702500元；2.宏成公司已退还原告保证金1000000元，仅欠付保证金2000000元；3.王品修系原告公司在案涉工程项目的特别授权代理人，其从事的各种行为均是职务行为，王品修收取的工程款应视为宏成公司向原告支付的工程款。第五组证据，罚款通知书，拟证明：原告在施工过程中存在现场管理混乱，不服从管理等行为，宏成公司发现后对原告以经济处罚24600元，该罚款应从应付原告的工程款中予以扣除。经质证，原告乐鑫公司对宏成公司提交的证据质证意见为：对第一组证据真实性无异议，证明目的不认可，认为实际施工范围与该证据证明内容不符，实际为7-13号楼，4、7、9、10、11、12号楼的商铺、幼儿园、全部车库，钢筋、水泥、沙石、木块、砖、防水保温材料不属于原告的承包范围，未评为文明工地不是原告造成的，而且现在还没有最终定论，每平方米下降10元不予认可。证据2-1至2-10真实性、证明目的均不予认可，因涉案第三方未到庭，是否已经履行合同或收到款项无法确定，且该工程不属于原告施工范围，屋面工作中的找坡、辅保温工程原告已经完成，水电暖不属于原告施工范围，对扣除30元单价和建筑面积均不认可；对证据2-2真实性、证明目的均不予认可，无法证明照片出处、来源，也无法证明是在哪个工地现场和哪个施工阶段拍摄，商铺外墙石材、保温工程、蓝瓦、楼梯装饰栏杆、活动板房搭建和拆除、烟道均不属于原告施工范围；第三组证据真实性和证明目的均不予认可，宏成公司向法院提交的辅材款均不属于原告承包的辅材范围，与原告无关，合同约定应由原告承担的辅材，原告已经全部购买，不存在让宏成公司代购的事实，原告自己雇佣的有门卫并支付了工资，宏成公司雇佣的门卫与原告无关，垃圾也已经完成清运。第四组证据中的委托书、催款书真实性无异议，证明目的不认可，希望法院组织双方对账，具体已付款以核对结果为准。第五组证据中2014年3月24日的罚单予以认可，但该500元罚款已经从宏成公司支付的工程款中扣除，对其他的证据真实性和证明目的均不予认可，罚款通知书是宏成公司单方制作，无原告相关人员签字，也没有向原告送达。广厦公司对宏成公司提交证据综合质证意见为：1.广厦公司与宏成公司签订的有承包合同，该合同合法有效，宏成公司与乐鑫公司签订的劳务合同也是合法有效的，宏成公司与乐鑫公司之间就劳务分包合同产生的所有凭证与广厦公司无关。2.关于宏成公司提出的工程存在变更问题，应以设计图为准，工程量的变更应以监理公司出具的签证为准，工程造价应该在上述监理和设计单位认可的情况下，由广厦公司与宏成公司决算后认定，宏成公司单方作出的工程量增加，广厦公司不予认可。被告广厦公司提交证据为：一、广厦公司与宏成公司签订的《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》、承包协议的补充、施工合同，拟证明：1.广厦公司与宏成公司之间系承包合同关系，该合同合法有效；2.合同约定的总造价为339862800元；3.广厦公司付款条件和付款时间在合同中都有明确约定，扣留质保金也有约定。二、2016年广厦公司与宏成公司的对账结果，拟证明：截止到2016年1月，广厦公司向宏成公司支付的工程款合计314000000元左右，该对账是在政府部门主持下进行的，在会议纪要中证实广厦公司不拖欠宏成公司工程款，未解决农民工工资拖欠问题，广厦公司同意借款给宏成公司3000000元。三、汉台区人民法院判决书、汉中市中级人民法院判决书，拟证明：1.广厦公司与宏成公司，宏成公司与乐鑫公司之间的合同均系有效合同，广厦公司不具有承担责任的前提；2.即使广厦公司应在欠付工程款范围内承担清偿责任，前述证据也能证明广厦公司不存在拖欠工程款的事实。经质证，原告乐鑫公司对被告广厦公司提交的证据一真实性无异议，证明目的不认可，认为是否应该在下欠工程款范围内承担清偿责任，应由人民法院按照证据和法律规定认定。证据二因未提交原件，对真实性无法核实，应以双方付款流水凭证为证。证据三真实性无异议，证明目的不认可，该案中宏成公司西安分公司负责人何国平称广厦公司不下欠工程款，但本案审理中宏成公司称广厦公司还欠120000000元，应以法院查明事实为准，防水和保温是建筑工程主体的最后两道工序，该判决认定宏成公司应当支付工程款，可以印证原告施工早已完工，不存在甩项工程。被告宏成公司对被告广厦公司提交的证据质证意见为：对证据一真实性无异议，合同载明工程造价应当是339862800元，这是暂估价，不包括南大门、西大门、幼儿园等增加变更工程，对于工程造价应以决算为准。对证据二中的对账单和何国平书写的材料需要核实，会议纪要真实性予以认可，但不能证明广厦公司不欠宏成公司工程款。对证据三真实性无异议，证明目的不予认可，宏成公司与广厦公司没有决算，广厦公司拖欠款项以最终决算为准，该案中川王公司的施工范围与本案无关。宏成公司西安分公司未到庭参加诉讼，亦未进行举证质证意见。经审核，对乐鑫公司企业营业执照、法定代表人证明、宏成公司企业营业执照、宏成公司西安分公司营业执照，拟证明被告宏成公司西安分公司主体资格适格、广厦公司网查资料、原告与被告宏成公司西安分公司于2012年4月25日签订的《劳务合同》、广厦公司与宏成公司签订的《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》、宏成公司收取原告保证金收据、《关于的回复》、宏成公司向汉中市农民工工资支付保障工作联系会议办公室出具的《情况说明》、宏成公司向汉中市人民政府出具的《欠薪情况反映》、财产保全及诉讼费发票、部分已使用商铺的营业执照、食品流通证以及广告图片、《装修施工许可证》、汉中市人力资源和社会保障局、城乡建设规划局、住房和城市管理局联合下发的《关于立即处理拖欠农民工工资问题的函》予以采信。对原告乐鑫公司提交的其与宏成公司西安分公司签字确认的《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，被告宏成公司对真实性无异议，认为该证据不是双方最终确认工程量的结算单，不能作为其支付工程价款的依据。经审核，虽该证据备注栏表明“待工程竣工验收合格后，工程量以实际结算单为准”，但在本院组织双方核对工程量时，宏成公司对该证据真实性予以认可，且在同一天双方又对存在争议的工程量进行了明确，结合被告宏成公司西安分公司东方明珠项目部向原告乐鑫公司出具的《关于的回复》载明的内容，《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》应当是原告乐鑫公司与被告宏成公司就案涉工程无争议工程量的结算和确认，故本院对该证据予以采信。因原告在本案审理中撤回对双方有争议的增加变更工程价款的诉讼请求，故在本案中对原告与被告宏成公司西安分公司签字确认的《存在争议问题》、幼儿园钢管、扣件材料清单及洪州公司出具的宏成公司使用钢管、扣件结算单、部分增加变更及零星工程签证单不予审核认定。对被告宏成公司提交的《屋面泡沫砼保温工程分包合同》、现场照片、工程量结算单、《东方明珠小区电梯门套及电梯前室合同》、与袁某某签订的《合同》及工程量结算单、收条、微信记录、《活动房施工合同书》及收款收据一组、《电动吊篮设备租赁合同》、《汉中市环保排烟气道厂采购合同》及收款收据、收条一组、销货清单、送货单、出库单、收款收据、收条、罚款通知书，在本案中亦不作认定。对《广厦东方明珠总包决算造价汇总表》、2016年广厦公司与宏成公司的对账结果、会议纪要因就案涉工程总承包合同，宏成公司已向陕西省高级人民法院提起诉讼，该案正在审理中，故对该证据在本案中不作认定。对广厦公司提交的汉台区人民法院判决书、汉中市中级人民法院判决书，与本案无关联性，不予采信。经审理查明：2011年11月12日，被告广厦公司与被告宏成公司签订《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》，约定由被告宏成公司对被告广厦公司开发的汉中广厦东方明珠小区进行施工，承包范围包括施工图纸范围内的所有工作内容，包括图纸答疑、和设计变更，施工签证、包括预埋部分，不发包除外。承包方式为施工总承包，工程价款以工程最终结算为准。2012年7月26日，双方就案涉工程签订《补充协议》。2012年8月4日，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》。2012年4月25日，原告乐鑫公司（乙方）与被告宏成公司西安分公司设立的广厦东方明珠项目部（甲方）签订《劳务合同》，将被告宏成公司承包的汉中广厦东方明珠小区工程中的1#、6#、7#、8#、11#、12#楼（含一幢6层楼）劳务项目以大清包形式分包给原告。合同主要约定内容为：建筑面积：约11万平方米（最终以实际完成图纸的建筑面积计算），承包方式为：包工、包机械、包土建建筑上所有使用的材料（除钢筋、商品砼、砖、砂子、石子、加气块、水泥墙砖、地面砖、粘接剂、防水、保温各种材料、外墙面砖和外涂料）及周转材料辅料，并包工期、包质量、安全、包文明施工等。承包内容：从土方以上基础垫层开始（包括基础垫层下土方处理及排水等工作）至主体、建筑屋面施工结束的属于主体劳务班组施工内容的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程、架子工程的全部工作，室内外回填土（土源提供在施工场区）、以及所有图纸要求的装饰工程：外墙粉刷、室内公共部分的面砖、地砖及花岗岩、室内公共部位油漆、楼地面、屋面、设备基础、室内电缆沟、施工临时设施等一切施工竣工验收前工作（除水电暖、防水、门窗、外墙面砖和室外涂料工作外）、竣工验收后的修补工作及工程设计变更所包括的所有工作内容。人工费结算方式及付款方式：1.乙方劳务承包价格按建筑面积计算，主楼±0.00以上433元/㎡计算，主楼±0.00以下664.50元/㎡计算，裙楼433元/㎡计算，车库532元/㎡计算。上述单价均为不含税单价，乙方还得提供全额工资表出勤表。以上费用已包含不可预见的风险费用，一次性包干不作调整。2.建筑面积计算办法：按2005年颁布的建筑面积计算规范进行实际计算。3.付款方式：乙方垫资到主体结构±0.00以上10层顶板、梁砼完成后，乙方每月25日按照本月实际完成工程量上报项目部，经审计并有项目部负责人签字，通过各职能人员核实，按完成合格工程量的80%在下月15日前发放，主体阶段按单价248元/㎡（砌体含在主体阶段）。后期装修各分部分项工程按照当地实际单价及当月实际完成量主算上报项目部。乙方工作全部完成通过初验（经建设单位、监理单位、施工承建方初验合格，三方签字验收文件为准）付至总工程款的85%，结算后（竣工通过验收后）30天内付至劳务总工程款的95%（以工程竣工验收文件为依据），剩余5%作为质量保修金，一年后付清。但每月罚款或返工材料费在本月人工费中扣除。乙方若施工力量组织不足及其它原因放弃合同，完成工程量的已付进度款以外的存余款项不予结算，作违约金处理。4.结算单的有效签字是：甲方项目部的所有职能人员签字后，报项目经理签字而生效。5.合同签订前三天，乙方交保证金300万元。保证金到帐后开始签订合同。建设方在第一次付款后退100万元，主体全部封顶半个月内付100万元，其余100万元竣工验收合格后半个月内退还。违约：1.竣工结算：竣工（竣工通过验收后），发包方与承包方核对完工程量后，无正当理由30天内不付结算款，应承担违约责任。2.因甲方原因造成停工（连续超过15天停工的误工费）的或没按合同支付工程款给乙方造成的，周转材料及机械钢管的租赁费与误工及损失由甲方负责。3.违约金：发包方不按时支付工程款，按应付工程款每日的千分之一向承包方支付违约金，违约金总额不高于国家违约金的最高规定，并同时按照国家法律保护的民间借贷最高倍数向乙方承担应付的利息损失。合同还对其他工程施工事项进行了约定。2012年4月20日，乐鑫公司向宏成公司西安分公司支付了3000000元保证金。合同签订后，原告乐鑫公司即组织人员对案涉工程进行施工。施工中，被告宏成公司西安分公司为方便管理，与原告乐鑫公司协商后，由原告乐鑫公司对东方明珠小区工程项目的7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼和4#、7#、9#、10#、11#、12#商铺、幼儿园及车库劳务部分进行实际施工。2016年1月案涉工程全部完成施工，并且交付业主入住使用。2015年1月31日，原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司就案涉工程项目工程量进行核算，就核算后无争议部分形成了《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，经双方核算，由原告乐鑫公司完成施工的7#、8#、9#、10#、11#、12#楼主楼地下室面积为3426.7㎡，7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼主楼面积为105223.34㎡，车库面积为23315.65㎡。双方在该《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》上签字确认。同一天，双方还对有争议部分进行了确认。至今双方未对工程量及工程价款进行最终结算。现原告乐鑫公司诉至本院，请求判如所请。依据双方签订的《劳务合同》约定的单价，对双方无争议的工程量的工程价款核算为：主楼105223.34㎡×443元/㎡=46613939.62元，主楼地下室3426.70㎡×664.50元/㎡=2277042.15元，车库23315.65㎡×532元/㎡=12403925.80元，无争议部分工程价款合计61294907.57元。审理中，经原告乐鑫公司与被告宏成公司对已付工程款金额进行核对，截止到现在，被告宏成公司共计支付原告乐鑫公司工程款总计52702500元。另，2017年1月4日，宏成公司就案涉项目总承包合同以广厦公司为被告，向陕西省高级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.判令广厦公司支付其工程款106911263.35元并支付逾期付款利息至实际付款之日；2.判令广厦公司退还保证金1000000元计利息；3.由广厦公司承担一切诉讼费。该案陕西省高级人民法院正在审理中。诉讼中，因被告宏成公司就案涉工程项目总承包合同已向陕西省高级人民法院提起诉讼，该案中宏成公司向广厦公司主张的工程价款中的漏项、增加、变更工程部分内容与本案原告主张的内容重合，就该案总工程量，经当事人申请，陕西省高级人民法院已委托鉴定机构进行司法鉴定。故在本案审理中，原告乐鑫公司申请撤回双方有争议的漏项、增加、变更部分工程款和暂估量未确定的有争议部分工程的工程价款的诉讼请求，待陕西省高级人民法院审理的该案中的鉴定结果确定，再另案提起诉讼。经审查，原告乐鑫公司自愿撤回部分诉讼请求的申请符合法律规定，本院予以准许。                                                                                                                                                                                                                                                                 本院认为，本案争议焦点为：一、原告乐鑫公司依据其与被告宏成公司西安分公司在2015年1月31日形成了《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，向被告宏成公司、宏成公司西安分公司主张欠付工程价款5527662元是否应予支持，其要求自2015年2月13日起至实际付清款项之日止，按年利率24%支付欠款利息的请求是否应予支持；二、原告乐鑫公司要求被告宏成公司、宏成公司西安分公司退还5%的质量保证金3067745.37元，并自2016年2月13日起至实际付清款项之日止，按年利率24%支付欠款利息的请求是否应予支持；三、被告宏成公司、宏成公司西安分公司应退还的保证金金额应为3000000元还是2000000元，原告乐鑫公司要求自2013年8月8日起至实际退还之日止，按照年利率24%计付返还保证金的利息是否应予支持；四、原告要求被告宏成公司、宏成公司西安分公司支付已签字确认的部分增加、变更及零星用工的签证单费用39324.14元，2014年6月15日至2014年12月20日垫付租赁费25870.15元，是否应予支持；五、被告广厦公司是否应当在欠付被告宏成公司工程价款范围内对本案被告宏成公司、宏成公司西安分公司欠付原告乐鑫公司的工程价款承担连带清偿责任。经审查，原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司签订的《劳务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方具有拘束力，本院予以确认。针对焦点一。原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司在2015年1月31日形成了《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，有双方工程人员及项目负责人的签字，且在被告宏成公司西安分公司向原告乐鑫公司出具的《关于的回复》中对《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》确定的面积进行了确认。现案涉工程项目虽未组织竣工验收，已全部交付使用。原告依据已经双方签字确认的《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》就双方无争议的工程量主张工程价款，本院予以支持。被告宏成公司认为《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》不是双方最终确认工程量的结算单，不应按照该暂估量确认的工程量支付工程款。经审查，本院认为因原告乐鑫公司并非就其施工的全部工程主张工程价款，对于双方存在争议的部分，以及被告宏成公司认为原告乐鑫公司存在的漏项、未完工等可由双方最终决算后协商处理，亦可另案主张权利。因工程已交付使用，现原告乐鑫公司主张按照合同约定支付95%工程价款，符合合同约定，本院予以支持。关于被告宏成公司提出的原告在施工过程中存在管理混乱，没有按照合同约定获得省级文明工地，依法应依据合同约定在合同总造价每平米下浮10元计算工程价款的主张，因缺乏事实依据，本院不予采纳。经计算，被告宏成公司西安分公司按照《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》确认的面积，应支付原告乐鑫公司工程价款为58230162.19元（61294907.57元×95%=58230162.19元），已支付52702500元，欠付5527662.19元。原告主张被告支付欠付工程价款5527662元的请求，与本院查明事实相符，本院予以支持。关于被告宏成公司西安分公司是否存在逾期付款，以及原告乐鑫公司主张的按年利率24%支付逾期付款的利息是否应得到支持。原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司签订的《劳务合同》第十一条3.付款方式中约定，乙方（乐鑫公司）工作全部通过初验付至总工程款的85%，结算后（竣工通过验收后）30天内付至劳务总工程款的95%。关于案涉工程竣工日期如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。因本案工程截止现在，被告宏成公司与被告广厦公司仍未组织竣工验收，但工程确实已实际交付使用，在本案审理中，各方对案涉工程整体交付使用时间，各执一词，原告主张交付使用时间为2015年1月13日，理由是其提交的汉台区汉丰路鑫鑫超市注册日期为2015年1月13日。经审核，该证据不能证明案涉工程交付使用时间，故对原告的该主张不予支持。被告宏成公司认可案涉工程已交付使用的事实，但在本案审理中一直未明确具体交付使用时间，亦未提交其已向被告广厦公司交付案涉工程，且已由广厦公司交付业主实际使用的相关证据。被告广厦公司否认案涉工程已经全部交付使用的事实，但其陈述与实际情况不符，本院不予采纳。根据被告宏成公司西安分公司于2016年12月15日向汉中市人民政府、汉中市城乡建设规划局出具的《关于广厦·东方明珠项目农民工工资欠薪情况反映》载明“项目自2015年8月开始分户验收，经建设单位、监理单位、物业单位签字同意交付使用，业主也于2015年8月开始陆续入住，至2015年年底项目所有楼栋钥匙交付完毕（除1#楼、7#楼部分未售户型钥匙于今年4月份交付）。”本院确定案涉工程交付使用时间为2015年8月31日，即本案工程竣工日期为2015年8月31日。根据原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司签订的《劳务合同》关于付款的约定，自2015年8月31日起，被告宏成公司西安分公司应当向原告支付已确认的工程款的95%，被告宏成公司西安分公司未按约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。原告主张按照年利率24%支付欠付工程款的利息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，本院予以支持，但利息起算时间应从2015年9月30日开始起算。针对焦点二。《劳务合同》约定，质量保证金为总工程款的5%，在竣工验收一年后付清。根据双方合同约定以及本院查明事实，被告宏成公司西安分公司应在2016年9月1日向原告退还质量保证金。现原告主张就已由双方确认的工程量返还质量保证金的请求，符合双方合同约定，本院予以支持。经计算，应退还的质量保证金为3064745.37元（61294907.57元×5%=3064745.37元）。关于原告主张的按照年利率24%计算逾期支付质量保证金的利息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，本院予以支持，但利息起算时间应从2016年9月1日开始起算。针对焦点三。被告宏成公司对其收取原告乐鑫公司保证金3000000元的事实予以认可，但认为其已经退还原告乐鑫公司保证金1000000元，未退还金额为2000000元。在本院组织双方就已支付工程款金额进行核对时，原告乐鑫公司与被告宏成公司对已付款总额为52702500元均无异议。但被告宏成公司称在2013年还分两次向原告退还了1000000元保证金，理由是其提交的《乐鑫劳务公司2-8月份工程量进度款》中载明“退还保证金1000000元”。原告乐鑫公司称该工程量进度款载明的1000000元保证金并未实际退还，被告宏成公司支付的是工程进度款。经核对，被告宏成公司提交的其向原告乐鑫公司支付款项的相关票据及支付凭证金额合计共为52702500元。就被告宏成公司提出的其还支付了1000000元保证金的事实，本院要求其提交相关支付款项的证据予以证实，被告未举证证明其付款事实，本院对其提出的已支付1000000元保证金的抗辩意见不予采纳，原告乐鑫公司要求被告宏成公司西安分公司退还其保证金3000000元的请求，本院予以支持。因被告宏成公司西安分公司未按照合同约定期限退还保证金，存在违约，应当承担合同约定的违约责任，对原告主张按照年利率24%计算逾期付款的利息的请求，本院亦予以支持。利息具体起算时间为：其中第一笔1000000元自2013年8月8日（建设方第一次付款）起开始计算；第二笔1000000元自2014年1月12日（主体封顶半个月）起开始计算；第三笔1000000元自2015年9月15日（竣工验收合格半个月）起开始计算。对于焦点四，因原告乐鑫公司在本案审理中撤回对双方有争议的漏项、增加、变更部分工程款和暂估量未确定的有争议部分工程的工程款的诉讼请求，故本院在本案中对此不予审理，原告可在陕西省高级人民法院审理的案件中的鉴定结果确定后，就该请求事项另案一并提起诉讼。针对焦点五。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，合法的劳务分包合同的承包人可以向发包人主张其在欠付总承包人建设工程价款范围内承担责任，但因就案涉工程项目总承包合同，被告宏成公司已向陕西省高级人民法院提起诉讼，就被告广厦公司是否欠付被告宏成公司工程价款以及欠付工程价款数额，陕西省高级人民法院正在审理中，本院在本案中无法查明欠付工程价款数额，故对原告要求被告广厦公司在欠付宏成公司工程价款数额内承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。待该案判决确定后，原告乐鑫公司可另案主张权利。因被告宏成公司西安分公司系被告宏成公司的分支机构，不具有独立法人资格，无法独立承担民事责任，应由被告宏成公司对欠付原告乐鑫公司的工程价款、质量保证金及保证金承担共同清偿责任。对原告要求被告宏成公司就案涉债务共同承担清偿责任的请求，本院予以支持。另，关于原告乐鑫公司主张由被告承担索要欠款产生的交通费、住宿费、误工费等相关损失问题，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张由被告宏成公司承担保全费用的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、限被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司支付欠付工程价款5527662元，并自2015年9月30日起按年利率24%支付利息至实际付清之日止；二、限被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司退还质量保证金3064745.37元，并自2016年9月1日起按年利率24%支付利息至实际付清之日止；三、限被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司退还保证金3000000元，并按年利率24%支付利息至实际付清之日止（第一笔1000000元自2013年8月8日起开始计算利息；第二笔1000000元自2014年1月12日起开始计算利息；第三笔1000000元自2015年9月15日起开始计算利息）；四、驳回原告旺苍县乐鑫劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费109386元，由原告旺苍县乐鑫劳务有限公司负担18014元，被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司共同负担91372元；诉讼保全费5000元，由被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。          审  判  长  熊稷藜                       审  判  员  陈耀斌审  判  员  李小艳 二〇一九年七月十二日 法 官 助理  金  庆书  记  员  王洁滢            谢  萌张译心