广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初3601号原告：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼。法定代表人：林合广，董事长。委托诉讼代理人：拜成，广东颖贵律师事务所律师。被告：朱楚明，男，1984年7月24日出生，汉族，住广东省清新县，系原广州市番禺区市桥楚明饮食店的经营者。委托诉讼代理人：张静，广东合拓律师事务所律师。原告深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）与被告朱楚明侵害商标权纠纷一案，本院于某19年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广师傅公司的委托诉讼代理人拜成，被告朱楚明的委托诉讼代理人张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广师傅公司向本院提出诉讼请求：1.判令朱楚明立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”及第7553510号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵犯上述两个注册商标的标识；2.判令朱楚明赔偿广师傅公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币5万元；3.判令朱楚明承担本案全部诉讼费用。事实和理由：广师傅公司是一家知名民营连锁商业企业。自2009年成立以来，一直潜心致力于黑龙茶饮品的文化传播宣传，至今已将“黑龙茶”连锁店发展到遍布全国各地，成为极具投资价值的饮料品牌。“广师傅黑龙茶”在2017年中国食品餐饮博览会中荣获“消费者最喜爱食品品牌”；2017年连锁品牌网络评选中获“最具投资价值品牌”。经过大量宣传推广，加上优质的商品质量和服务，已经成为最受消费者欢迎的商品之一。林合广申请注册第7553509号商标，核定商品项目为第32类:啤酒、果汁等；第7553510号商标，核定使用商品项目为第30类：冰茶等；第15930888号商标，核定使用服务项目为第43类：咖啡馆，餐厅，餐馆，茶馆等。林合广与广师傅公司签订商标许可使用合同，广师傅公司获得上述三个商标的独占许可使用权，注册商标目前合法有效，并己形成巨大的品牌价值和商业利益。经调查，朱楚明经营的店铺未经许可，擅自在店招门头、店内装潢、饮品包装等处使用与广师傅公司商标近似的标识，易使相关公众对服务的来源产生误认，误认为朱楚明提供的餐饮服务与广师傅公司具有特定的联系，误导消费者到其经营场所消费，获取不正当利益，构成对广师傅公司上述注册商标专用权的侵犯，给广师傅公司造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。广师傅公司诉至法院，恳请判如所请。庭审中，广师傅公司当庭变更诉讼请求第一项为：判令朱楚明立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”、第7553510号“”、第15930888号“”注册商标专用权的行为，即立即在店招门头、饮品停止使用侵犯上述三个注册商标的标识。本案中，广师傅公司明确指控朱楚明实施有广告宣传、生产、销售行为侵犯涉案三个注册商标专用权。朱楚明辩称，我方使用“黑龍茶”作为字号与广师傅公司的商标具有显著区别，不存在冲突，不构成对广师傅公司注册商标的侵权，理由如下：首先，我方使用含有“黑龍茶”字号的名称，是在广州市工商行政管理局番禺分局合法登记的字号，受法律保护。我方使用的字体字形与广师傅公司的注册商标不同。第7553509号、第7553510号是图形与文字的组合商标，“人脸”图形是该商标的显著部分，是最具有识别性的部分，文字部分也经过一定的艺术加工处理。而我方使用的“黑龍茶”标识不仅有“黑龍茶”三个字，前面还有一个外围带圆圈的“龍”字图案。两者在外观上差别明显，不构成近似。其次，虽然我方使用的“黑龍茶”标识与广师傅公司的商标在读音、含义上有相似之处，但要判断是否构成侵权，还应看名称的使用是否容易造成消费者的误认、混淆。要判断是否造成误认，应当以一般消费者的注意力为准，并结合注册商标自身的显著性与该商标在相关公众中的知名度进行判断。广师傅公司注册商标自身的显著性较弱，缺乏独创性，造成误认混淆的可能性极小，虽在“黑龍茶”字体上加了“人脸”图形，但易于让普通消费者记住的仍是“黑龍茶”三个字。仅凭“黑龍茶”三个字不足以起到区别指定服务的作用，最好是不用通用名称商标才具有足够显著性。可见，我方使用的标识对相关公众不会构成任何误导。再次，“黑龍茶”为“乌龙茶”的闽南语发音，在台湾“黑龍茶”与“乌龙茶”的发音相同。即便在大陆，普通民众稍加了解即可知道。“黑龍茶”饮品原料就是乌龙茶，“黑龍茶”是“乌龙茶”的别名，是该类别茶的通用名称。根据商标法第五十九条规定，我方在店铺及商品包装上使用“黑龍茶”的行为，是表明我方所使用的茶底或原料等情况，属正当使用。我方接到法院传票才知道广师傅公司有此注册商标，从未听任何消费者反映其知道广师傅公司商标的存在，更谈不上误认、混淆。市场上带有“黑龍茶”三个字的品牌非常多，有乌煎道黑龍茶、乌茶邦黑龍茶、乌所味黑龍茶、乌龙煎黑龍茶、悟茶黑龍茶、乌龙苑黑龍茶等不下几十个品牌。如果广师傅公司的诉求成立，那么任何一个经营者的字号中都将不能出现“黑龍茶”，这是驰名商标才“有可能”达到的受保护程度，作为普通商标不能受到此程度的保护。最后，侵权责任是一种过错责任，我方不存在故意、过失，因此，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。广师傅公司同时起诉多家经营者，真正的目的是为了非法炒作，与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖。已有多家法院判决广师傅公司败诉，认定其他市场经营者不构成商标侵权。我方为了应对此次起诉，浪费大量的时间精力，花费高额的律师费。此种炒作行为严重侵犯我方正常经营的权利，也极大地浪费司法资源。综上，广师傅公司的主张没有事实和法律依据，请求驳回广师傅公司的诉讼请求，并判令广师傅公司承担我方律师费。本院经审理认定事实如下：第7553509号“”商标的注册人为林合广，核定使用商品类别为第32类：啤酒、果汁、制饮料用糖浆，有效期限自2011年9月28日至2021年9月27日。第7553510号“”商标（茶及TEA放弃专用权）的注册人为林合广，核定使用商品类别为第30类：冰茶，有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日。第15930888号“”商标的注册人为林合广，核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆、餐厅、餐馆、茶馆等，有效期限自2016年2月14日至2026年2月13日。2015年1月1日，林合广（许可方）与广师傅公司（被许可方）签订商标许可使用合同，约定许可使用商标为许可方在中国境内核准注册的所有商标，包括但不限于第7553509号、第7553508号、第7553510号、第15930888号；许可方式为独占许可；许可方在此特别授权被许可方有权以自己的名义单独在许可区域内就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权等；许可区域为中国境内（不包括港澳台地区）；许可期限从签订之日起至2025年12月31日止；本合同由许可方、被许可方在中国深圳签署之日起即生效。为证明涉案商标的知名度，广师傅公司提交如下证据：1.广师傅黑龙茶在2017年中国食品餐饮博览会中荣获“消费者最喜爱食品品牌”；2.“”被2017年连锁品牌网络评选为“最具投资价值品牌”；3.黑龙茶官网网页打印件；4.广师傅黑龙茶商标授权合同书及招商加盟手册;5.注册商标专用权人林合广出具的证明，载明广师傅公司有转授权他人使用第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标的权限。广师傅公司授权诚造公司生产、销售使用上述商标饮品塑杯、纸杯的行为有效；6.诚造公司出具的证明，载明广师傅公司各地区加盟商直接与本公司签订订购合同，通过ERP系统向本公司提出订单需求，本公司在产品生产完成后直接供货给加盟商。2018年7月全国销售的产品数量为1185000个，8月全国销售的产品数量为1163000个，9月全国销售的产品数量为920000个，2018年第三季度全国销售的产品数量共计3268000个；7.广师傅品牌加盟店名单，拟证明广师傅公司在全国有242家加盟店。朱楚明确认证据1-4的真实性，但不确认关联性，不能证明广师傅公司品牌具有较高知名度；对证据5-7不予确认。2018年6月4日，广东省广州市广州公证处出具（2018）粤广广州第057577号公证书，载明：公证人员于某18年4月20日随广师傅公司的代理人高峰到达广州市番禺区光明北路223号喜悦天地1号门侧，见到一门面内容显示有“黑龍茶”字样的商店，高峰在该店购买了奶茶饮品四杯，共支付人民币54元，微信付款截图一张。高峰取得上述物品后，在公证人员的现场监督下，对上述物品进行了拍照，随即将物品交付给公证人员保管。同日，在公证人员的现场监督下，高峰在公证处办公室对上述物品的液体进行清理。随后，公证人员将上述物品的三个奶茶杯贴上公证处封条，并将封好的物品交付给高峰自行保管。公证人员在上述办证过程中进行了拍照。公证书附有照片6张，照片显示被诉侵权店铺门面招牌上使用有“”标识，即“龍”字外围配以圆圈，与“黑龍茶”“OOLONGTEA”呈横向排列，其中“黑龍茶”位于“OOLONGTEA”标识上方，“龍”字与“黑龍茶”字体较大；微信交易记录截图显示付款金额为54元，商户简称为“黑龍茶”，商户全称为“广州市番禺区市桥楚明饮食店”，支付时间为2018年4月20日。庭审中，朱楚明确认上述公证取证的店铺是其所经营的，被诉侵权商品是其销售的。经当庭查验并拆封公证封存物品，内有奶茶饮品塑料杯三个，三个杯子外观显示情况一致，即杯身一侧使用有“”图案，“龍”字外围配以圆圈，与“黑龍茶”“OOLONGTEA”呈竖向排列，其中“龍”字及“黑龍茶”字体较大。广师傅公司主张被诉侵权店铺门面招牌以及饮品塑料杯身使用的“黑龍茶”中文字样与“OOLONGTEA”英文标识相结合，与涉案三个商标均构成近似；主张涉案奶茶饮品与第7553509号商标核定使用的商品（果汁）、与第7553510号商标核定使用的商品（冰茶）属于类似商品，与第15930888号商标核定使用的服务（茶馆）构成同种服务。对此，朱楚明确认上述标识与广师傅公司涉案商标构成近似，但认为与涉案商标核定使用的商品或服务不构成相同或类似，且涉案店铺已经关闭，即便构成侵权，侵权行为已经停止。庭审中，广师傅公司确认涉案店铺已注销的事实。广师傅公司另提交广州知识产权法院（2018）粤73民终2808号民事判决书，朱楚明确认其真实性，但认为不具有关联性。另查明，广州市番禺区市桥楚明饮食店（以下简称楚明饮食店）成立于某17年11月1日，类型为个体工商户，经营者为朱楚明，经营范围为冷热饮品制售，小吃服务，餐饮配送服务。该店已于某19年1月24日经核准注销。朱楚明提交如下证据：1.百度网页“黑龙茶的这些历史你真的知道吗”，拟证明黑龙茶是乌龙茶的闽南语发音，是乌龙茶的别名；2.第24876467号“晋朝黑龍茶”商标注册证及商标查询信息，第23080085号“王子黑龙茶”及第24088325号“御烹堂黑龍茶”商标查询信息，国家商标局网“黑龙茶”查询结果列表，拟证明广师傅公司并非唯一注册成功的黑龙茶商标，黑龙茶只是乌龙茶的通用名称。广师傅公司对上述证据均不予确认，认为被诉侵权标识与“晋朝黑龍茶”有明显区别。本案中，广师傅公司明确诉讼请求第二项5万元包括经济损失和合理开支，其中合理开支包括公证费800元、律师费、调查费用，仅提交公证费发票一张予以证实；经济损失未提交证据证实，请求法院酌情确定。本院认为，林合广是第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标的商标权人，上述注册商标尚在有效期内，应当受到法律保护。广师傅公司经林合广授权享有上述三个注册商标在中国境内（不包括港澳台地区）的独占性许可使用权，且处于许可有效期内，广师傅公司有权提起本案诉讼。根据（2018）粤广广州第057577号公证书记载的内容以及庭审中朱楚明的自认，本院认定广师傅公司公证取证的店铺是楚明饮食店所经营的事实。朱楚明确认被诉侵权商品是其销售的，结合被诉侵权商品为奶茶饮品，经营范围为冷热饮品制售，故对广师傅公司指控实施生产、销售的意见，本院予以支持。因广师傅公司未提供证据证实朱楚明有实施广告宣传行为，故对广师傅公司的该项主张，本院不予支持。首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。楚明饮食店在其店铺门面招牌上使用“”及在饮品杯身突出使用“”标识，能够起到识别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。其次，楚明饮食店从事冷热饮品制售，其销售的奶茶饮品与涉案第7553509号商标核定使用的果汁商品、第7553510号商标核定使用的冰茶商品构成类似商品，其提供的饮品制售服务与广师傅公司上述两商标核定使用的商品具有特定的联系，构成服务与商品的类似；且与第15930888号商标核定使用的茶馆服务构成类似服务。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权标识“”“”由圆圈围绕的“龍”字、“黑龍茶”中文文字、“OOLONGTEA”“晋朝”中文文字配以“”标识组成，涉案商标均由“黑龍茶”文字及“OOLONGTEA”组成，其中“黑龍”二字较大，“OOLONGTEA”及“茶”字较小，“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方，“茶”字排列于“龍”字下方；“黑”字为艺术设计，即其左边为带胡子的男性侧面头像图案。该两商标构成要素“黑龍茶”具有固有的显著性，是商标的主要部分。结合广师傅公司提交的加盟店店铺照片、饮料杯图片上均显示有涉案商标标识，其提交的诚造公司出具的证明、商标授权使用证明以及与案外人签订的加盟合同等证据，能够证实涉案三个商标通过实际使用获得了一定的知名度。通过比对被诉侵权标识与广师傅公司涉案两商标，二者均含有文字部分“黑龍茶”，读音和含义完全相同，且“龍”字均采用了繁体字设计，对于构成要素众多的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，因此商标主要部分相同或相似时，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆。被诉侵权标识与第15930888号商标相比，二者均由三个大写的英文字母组成，其中“LONG”部分相同，“CHA”和“TEA”分别是“茶”的英文及拼音，含义相同，而三个字母的排列方式相似，二者不同之处仅仅是“HEY”与“OO”部分细微、局部的差别。故应认定楚明饮食店使用的被诉侵权标识与广师傅公司主张权利的三个商标构成近似。综上所述，楚明饮食店未经广师傅公司许可，在类似商品、服务上使用与广师傅公司第7553509号、第7553510号及第15930888号商标近似的商标，侵犯广师傅公司涉案三个商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于朱楚明辩称被诉侵权标识与广师傅公司涉案三个商标不相同、近似的意见，本院不予采纳。关于朱楚明辩称不构成侵权，要求广师傅公司承担其律师费的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。关于朱楚明辩称“黑龍茶”属于通用名称，但未提交充分证据予以证实，故对该项意见，本院不予支持。鉴于朱楚明提供的证据不能证明黑龙茶指代乌龙茶，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，不会将“黑龍茶”与楚明饮食店提供的奶茶饮料质量、主要原料、功能、用途等特点直接联系起来，因此将“黑龍茶”使用在奶茶饮品上具有显著特征，可以起到识别商品来源的作用。对朱楚明的相关辩称，本院不予采纳。鉴于楚明饮食店已于某19年1月24日核准注销，广师傅公司予以确认，且广师傅公司亦未举证证明楚明饮食店在店铺注销后仍实施侵权行为，故本案已无判令停止侵权的必要，对广师傅公司要求停止侵权的诉请，本院不再处理。楚明饮食店作为个体工商户，楚明饮食店的经营者是朱楚明，楚明饮食店现已注销，故相应侵权赔偿责任应由朱楚明承担。鉴于广师傅公司因侵权遭受的实际损失和朱楚明因侵权而获得的利益均无法确定，本院综合考虑涉案商标的知名度，被诉侵权行为的性质、情节、侵权商品的类型以及经营期间、规模，广师傅公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定本案赔偿数额为17000元（包含合理开支），对于超出该数额部分的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款，第三款，第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告朱楚明于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告深圳广师傅文化传播有限公司经济损失及合理开支共计人民币17000元；二、驳回原告深圳广师傅文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由原告深圳广师傅文化传播有限公司负担346元，由被告朱楚明负担179元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审判员  佘丽萍二〇一九年七月二十九日法官助理梁玮轩