四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0180民初1344号 原告：陈志乐，男，1983年8月10日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：王智江，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：诸金律，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告：鸿鑫建设集团有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县罗阳镇文祥大道171号，统一社会信用代码91330329145850276P。 法定代表人：苏敬校，董事长。 委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。 第三人：王强，男，1980年3月13日出生，土家族，住成都市金牛区。 原告陈志乐与被告鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫建司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案受理。在案件审理过程中，鸿鑫建司申请将王强作为共同被告，本院裁定驳回申请，后依职权追加王强为无独立请求权第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序于2019年6月19日公开开庭进行了审理。陈志乐的委托诉讼代理人王智江，鸿鑫建司的委托诉讼代理人陈景鸽到庭参加诉讼。王强经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈志乐向本院提出诉讼请求：1．判令鸿鑫建司向陈志乐支付工程款1,404,137.69元；2．判令鸿鑫建司向陈志乐支付逾期付款违约金210,620.65元。事实与理由：鸿鑫建司系简阳亿联置业发展有限公司（以下简称亿联置业公司）开发的位于四川省简阳市石桥镇简阳市亿联国际商贸城一期项目的承建人。2015年7月20日，鸿鑫建司与陈志乐签订《分项劳务承包合同》二份，约定鸿鑫建司将位于四川省简阳市石桥镇的简阳市亿联国际商贸城一期1#、2#地块工程的外墙岩片漆施工、外墙腻子及内墙腻子、地下室耐水、防霉腻子施工工程发包给陈志乐；工程款按综合单价计算，工程量按实际完成量计算，其中外墙岩片漆为69元/㎡、外墙腻子为13.5元/㎡、内墙腻子为9元/㎡、地下室防水腻子10.5元/㎡；陈志乐进场开始施工，鸿鑫建司按陈志乐每月实际完成工程量的70%支付工程款，工程竣工验收合格后按实际完成工程量的95%支付工程款，剩余5%作为工程质保金；鸿鑫建司不能按时支付工程进度款时，须付给陈志乐每月总工程量15%的违约金，且一个月内工程款违约金一次性结清，在结算后三十日不能支付工程款，如双方对此无解决方法，陈志乐有权书面通知鸿鑫建司，撤走本班工人，并通过法律诉讼追索拖欠的工程款及违约金。合同签订后，陈志乐组织施工队于2015年7月25日进场施工，已于工程竣工验收前完成施工，该工程1#、2#地块已于2017年1月17日通过竣工验收。陈志乐承包施工的工程量经鸿鑫建司与亿联公司决算：外墙真石漆为63,451.3㎡、外墙腻子为15,234.09㎡、内墙腻子为237,746.484㎡、地下室防水腻子为7,678.04㎡，合计工程款为6,804,137.69元，期间鸿鑫建司已陆续支付工程款总计为540万元，尚欠陈志乐工程款1,404,137.69元。该工程款经陈志乐多次催讨，鸿鑫建司至今未支付，鸿鑫建司未按约定支付工程款的行为已经构成违约，故陈志乐起诉来院，请求判令如其诉讼请求。 鸿鑫建司辩称，鸿鑫建司不是本案适格被告，王强借用鸿鑫建司的资质总承包简阳亿联国际商贸城一期工程Ⅰ、Ⅱ标段工程，王强再将案涉工程分包给陈志乐，对账、结算、付款等均是王强与陈志乐的个人行为；两份合同均未加盖鸿鑫建司的公章，而合同加盖的资料专用章和项目部印章均不是鸿鑫建司的印章，王强在（2018）川0180民初4163号案件二审中也认可项目部的印章一直由王强掌控，鸿鑫建司未授权任何人与陈志乐签订合同，陈志乐也明知本案的实际施工人是王强和刘亚斌；（2018）川0180民初4163号案件已经判决由王强个人承担责任，两案性质完全一致，应当予以参考；案涉工程价款不确定，外墙真石漆和内墙腻子部分工程并非陈志乐施工，外墙腻子单价有误，应当按照定额计算，陈志乐主张的工程量及工程造价缺乏事实依据；陈志乐主张的违约金明显过高，请求依法予以减少。 第三人王强未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了举证，对陈志乐提交的身份证、企业信用信息公示报告、《简阳亿联国际商贸城（一期）外墙真石漆收方记录汇总表》、《简阳亿联国际商贸城（一期）外墙腻子收方记录汇总表》、分部分项工程量清单综合单价分析表、付款明细、转账明细清单、《竣工验收报告》、《恢复监督的申请暨停工整改通知的回复》，鸿鑫建司提交的（2018）川0180民初4163号民事判决书、温州市印章刻制备案单等证据予以确认并在卷佐证。关于陈志乐提交的《恢复监督的申请暨停工整改通知的回复》，真实性予以认可，但并不能证明项目部印章系鸿鑫建司所有，陈志乐也不清楚签字的赵豫平与鸿鑫建司是否有关，故本院对《恢复监督的申请暨停工整改通知的回复》的证明目的不予认可。 本院经审理认定事实如下：王强借用鸿鑫建司的资质，以鸿鑫建司的名义在亿联置业公司处总承包简阳亿联国际商贸城一期Ⅰ、Ⅱ标段工程。2015年2月20日，王强与鸿鑫建司签订《鸿鑫建司项目岗位及经济责任协议书》，约定王强向鸿鑫建司缴纳管理费。 2015年7月20日，王强指令刘亚斌以鸿鑫建司的名义与陈志乐签订《分项劳务承包合同》，约定：鸿鑫建司将简阳市亿联国际商贸城一期1#、2#地块的内墙腻子、地下室耐水、防霉腻子施工分包给陈志乐；工程款按综合单价计算，工程量按实际完成量计算，其中内墙腻子9元/㎡、地下室防水腻子10.5元/㎡；陈志乐进场开始施工，鸿鑫建司按陈志乐每月实际完成工程量的70%支付给陈志乐工程款，剩余5%作为工程质保金，质保金在工程质保期一年后一次性付清；鸿鑫建司不能按时支付进度款时，须付给陈志乐每月总工程量15%的违约金……该合同甲方加盖“鸿鑫建设集团有限公司简阳亿联国际商贸城项目部”（以下简称“鸿鑫建司亿联项目部”）和“鸿鑫建设集团有限公司简阳亿联国际商贸城一期工程技术资料专用章”字迹的两枚印章。 同日，刘亚斌以鸿鑫建司的名义与陈志乐签订《分项劳务承包合同》，约定：鸿鑫建司将简阳市亿联国际商贸城一期1#、2#地块的外墙岩片漆施工、外墙腻子分包给陈志乐；工程款按综合单价计算，工程量按实际完成量计算，其中外墙岩片漆69元/㎡；陈志乐进场开始施工，鸿鑫建司按陈志乐每月实际完成工程量的70%支付给陈志乐工程款，剩余5%作为工程质保金，质保金在工程质保期一年后一次性付清；鸿鑫建司不能按时支付进度款时，须付给陈志乐每月总工程量15%的违约金……该合同甲方加盖“鸿鑫建司亿联项目部”字迹的两枚印章。 合同签订后，陈志乐组织人员进场施工。 2017年8月，案外人赵豫平以鸿鑫建司的名义向简阳市建设工程质量安全监督站作关于简阳亿联国际商贸城一期2-5#楼恢复监督的申请暨停工整改通知的回复，加盖“鸿鑫建司亿联项目部”字迹的印章。 2017年1月17日，简阳市亿联国际商贸城一期1#、2#地块工程整体竣工验收。 另查明，王强、刘亚斌均不是鸿鑫建司的员工。 本院认为，陈志乐作为个人，不具备承接建设工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，陈志乐与鸿鑫建司亿联项目部签订的《分项劳务承包合同》无效。但陈志乐实际施工，且案涉工程已整体竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，陈志乐有权主张相应工程款。 本案主要争议焦点即鸿鑫建司是否应当承担责任？首先，王强指令刘亚斌持“鸿鑫建司亿联项目部”字迹的印章签订合同的行为不构成职务行为。本案中，王强不是鸿鑫建司的员工，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，王强上述行为并非职务行为。其次，王强的上述行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，该条款中的“有理由相信”要求相对人善意无过失。就本案而言，两份《分项劳务承包合同》仅加盖项目部印章、技术资料专用章，均未加盖鸿鑫建司行政公章或合同专用章。项目部系建筑公司内部机构，不具备法人资格，项目部印章和技术资料专用章并非法人对外意思表示的规范用章，因此陈志乐在明知对方加盖项目部印章、技术资料专用章，应尽到更加谨慎的注意义务，确认合同相对方是否取得鸿鑫建司的授权，但陈志乐并未尽到这一基本的审慎注意义务。并且，本案陈志乐提供的证据也不足以证明其有理由相信王强能够代表鸿鑫建司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为王强以鸿鑫建司名义与陈志乐建立劳务分包合同关系的行为，对鸿鑫建司不构成表见代理，对陈志乐要求鸿鑫建司承担责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈志乐的全部诉讼请求。 案件受理费9,666元，由原告陈志乐负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  宋黎 二〇一九年七月十二日 书记员  汪鑫