贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0526民初5308号 原告陈华学，男，汉族，农民，初中文化，1974年8月1日生，四川省资阳市人，住资阳市乐至县。 委托代理人陈天福，男，汉族，1952年2月15日生，住四川省资阳市乐至县，与原告陈天福系亲属关系。代理权限：特别授权代理。 被告何益明，男，汉族，农民，1965年6月28日生，住四川省广安市邻水县。 被告卯昌海，男，汉族，初中文化，农民，1976年4月20日生，住贵州省威宁县。 委托代理人管彦福，男，汉族，1956年11月28日生，小学退休教师，中师文化，住贵州省威宁县，与被告卯昌海系亲属关系，代理权限：一般授权代理。 被告卯昌龙，男，汉族，农民，1973年9月20日生，住贵州省威宁县。 委托代理人陈永泽，男，汉族，1966年12月1日生，住贵州省威宁县，与被告卯昌龙系亲属关系。代理权限：一般授权代理。 原告陈华学诉被告何益明、卯昌海、卯昌龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案受理后，被告何益明在答辩期间提管辖权异议，认为本院对本案没有管辖权，请求将本案移送四川省广安市邻水县人民法院审理。本院依法驳回被告何益明的管辖权异议申请，被告何益明不服上诉，贵州省毕节市中级人民法院经审理后认为被告的上诉理由不成立，以（2019）黔05民辖终36号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员马芬团适用简易程序于2019年6月20日公开开庭进行了审理，原告陈华学及其委托代理人陈天福、被告卯昌龙及其委托代理人陈永泽、卯昌海及其委托代理人管彦福到庭参加了诉讼，被告何益明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。 原告陈华学诉称：2014年11月2日，被告何益明与被告卯昌海、卯昌龙签订《合伙建房协议》，约定卯昌海、卯昌龙以办有国有土地使用证面积为910平方米的土地使用权手续费不计价投入，由被告何益明全额出资修建住宅楼。2014年12月8日，被告何益明与唐加志签订《建筑承包合同》，约定由唐加志承建案涉工程，唐加志将工程转包给夏孟德承建，夏孟德又将劳务分包给朱兴伟施工到四楼。2015年3月19日，被告何益明与朱兴伟结算工程款，共欠朱兴伟劳务费78万元，定于2016年1月15日付清。2015年9月19日，我与被告何益明签订《建筑承包合同》，约定由我继续修建上述未完成的工程，并约定包干价按建筑面积390元/平方米计算劳务费，被告何益明收取原告300000元履约保证金，所交保证金在2015年12月31日前返还给我，若到时不退还，按月利率5%支付利息到退还为止。合同签订后，被告何益明通知我于2015年10月2日进场施工，搭建工棚至2015年10月6日，我又安排当地杂工7人运砖，技工从事砌砖、钢筋工等，同时，何益明口头委托我与刘忠海签订《建设工程外架劳务合同》，刘忠海已履行部分合同内容，应获得搭架费39686.5元，后来何益明又通知我增加技工，我又从四川原籍找工人坐火车到达施工地，次日，何益明以出资工程款未到位无法购置施工所需材料、停工待料和建设主管部门要求补办建设用地相关手续为由停工，并承诺承担前来务工人员预订火车票回家等待通知复工，已上班人员计发天天计时工资和所有到场务工人员停工工资、往返交通费、住宿费均由何益明承担，增加结算在工程款内一并支付给原告。同时，何益明要求原告垫资，原告并已发放给务工实际上班人员工资19945元和停工工资28885.8元，务工人员往返交通费4673元，住宿费3438元，购置搅拌机1台2800元，斗车4个1280元，2015年10月19日由成都运至威宁工地，后于2016年3月7日由威宁退还成都租用施工配备轧钢机、调相机、对焊机、弯箍机托运费5200元，购置所需机具1604元，还欠付钢筋租赁费1357.4元，合计108869.7元。2015年11月30日，我与何益明签订《补充协议》，约定甲方（何益明）保证2015年10月30日前通知乙方（陈华学）正常施工，如因甲方原因导致乙方无法正常施工，甲方如数退还施工保证金300000元，如没有退还保证金，从2015年11月1日起，甲方每月向乙方支付资金占用利息按月利率5%计算，如2016年11月29日前未付清，甲方无条件将约400平方米地下车库抵押给乙方。被告何益明至今未通知原告复工，也未退还原告的300000元保证金。被告卯昌海、卯昌龙作为合伙建房人，系该工程受益人，应与被告何益明承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，请求人民法院判令三被告连带支付原告工程量搭架费39686.5元、机械费4080元、机具托运费5200元、钢筋租赁费1357.4元、购置机具费用1604元、计时工资19945元、停工工资28885.8元、务工人员往返交通费4673元、住宿费3438元、返还保证金300000元，合计408869.70元。并支付自2015年11月1日起至2018年11月30日止的资金占用利息441579.28元，合计850448.98元。本案诉讼费由被告承担。 被告卯昌海、卯昌龙辩称：我二人系同胞兄弟，没有住房，加上经济特别困难，无能力修建住房，2014年11月经人介绍，我二人将自己位于沙淤路的土地与何益明合伙建房，并写了协议，由我二人出持国有土地使用权手续的土地不计价，由何益明出资修建住宅楼房，按协议建成后，分配给我二人楼房面积为910㎡，剩余归何益明所有。何益明将工程发包给唐加志，唐加志又转包给夏孟德，夏孟德又转包给朱兴伟建起楼房四层，欠下朱兴伟工程款和各种款项80多万元，朱兴伟将何益明、夏孟德和我二人告上法庭，要求我二人承担连带责任，法院判决我二人不属于工程发包人，并未承担连带责任。现原告用与朱兴伟同样的方法将我二人告上法庭，要求我二人承担责任，根据我们与何益明的约定，我们不出资，故原告的请求无法律依据，我二人不是该工程的发包方，原告主张的各种费用与我二人毫无关系，我二人不应当承担责任，请求驳回原告对我二人的诉讼请求。 被告何益明辩称：原告请求我支付工程量搭架费39686.5元、垫付机械费4080元、机具托运费5200元、钢管租赁费1537元、购置机具费1604元、计时工资19945元、停工工资28885.8元、务工工人往返交通费4673元、住宿费3438元、退还保证金300000元，但原告的以上请求是根据原、被告所签订的《劳务总包合同》之第三条第一款约定，承包方式为劳务大清包，具体包安全生产和文明施工，原告主张的这些费用均包含在总包合同第7页第四条合同按签订的劳务总包四楼以上建筑面积每平方米按382元计算，原告称建筑面积按390元每平方米计算无任何依据。由此可见，原告所请求的408869.7元无事实依据和法律依据，严重违反合同约定，应由原告自行承担。原告请求的资金占用利息441579.28元是违反法律规定的，被告不应当支付。原告的履约保证金未交齐，按合同约定原告应向我交付300000元履约保证金，可原告违反约定只向我交付250000元，拒绝支付剩余的50000元履约保证金，原告存在违约行为，按甲乙双方签订的劳务总包合同约定，开工之日以甲方书面通知为准，但我并未通知原告进场施工，而系原告恶意擅自进场。原告恶意进场后其施工的四楼以下搭架不规范不合格，被威宁县政府城乡规划局执法部门通知强令拆除，只做了几千匹红砖隔墙砖体工程，按照甲乙双方签订的劳务总包合同第11页第5条补充条款，四楼以下单项承包砌砖每立方按200元计算，内抹灰每平方米15元计算，外抹灰每平方米25元计算，外架按建筑面积每平方米16元计算，地面每平方米12元计算，实做结算，我并未通知原告进场施工，所产生的损失系原告违约造成，应由原告自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2014年11月12日，卯昌海和卯昌龙兄弟（甲方）与何益明（乙方）签订《合伙建房协议书》，约定由卯昌海、卯昌龙提供土地并负责办理国有土地审批手续（不计价），由何益明出资在威宁县修建住宅楼。2014年12月8日，被告何益明与唐加志签订《建筑承包合同》，约定由唐加志承建该楼房，工程名称为：威宁县草海镇商业住宿楼，共计面积约33000平方米。工程地点为：威宁县草海镇沙淤路。唐加志用同样的方式与夏孟德、钟明富签订《建筑承包合同》，约定夏孟德将面积8000平方米的工程劳务发包给朱兴伟施工。2015年8月21日，夏孟德与朱兴伟对威宁县沙淤路德福家园建筑工地停工前劳务工程款进行结算，建筑共五层（含地下室）面积为2722平方米，最终确认工程造价为780000元；承建方付款方式为：在房开商（何益明）拨款时首付朱兴伟400000元，其余380000元在第一次付款后两个月内一次性付清。双方在该《停工前劳务工程款的结算方案》（简称：《结算方案》）上签名确认。2017年9月30日，何益明对该结算方案签字确认。2015年9月2日，夏孟德与朱兴伟进行工程具体结算，劳务及材料共计781780元，双方在《威宁县沙淤路德福家园建筑工地劳务工程结算清单》（简称：《结算清单》）上签名确认。结算后，朱兴伟多次催要劳务费未果。2015年10月15日何益明向朱兴伟作出书面承诺：“因我合伙建房资金短缺，目前欠朱兴伟劳务工程款78万元，我承诺于2015年10月22日首付300000元，余下480000元定于2016年1月15日给付朱兴伟”。 朱兴伟退场后，何益明于2015年9月19日与原告陈华学签订《劳务总包合同》，约定由陈华学建该楼房未完工部分，工期180日，自2015年9月16日前开工。本项目按建筑面积每平方米390元计算，框架结构完成时按建筑面积每平方米200元计算，每五层结算一次，实际单价结算并支付工程款，余下部分工程款支付方式为砖体按每平方米62元计算，抹灰按接触面积每平方米60元，地坪按每平方米60元按进度支付工程款。工程按双方配合职能部门验收合格90日内付足工程款的98%，留2%作为工程质保金。项目履约保证金300000元，双方签订合同日缴纳保证金50000元，余款在工程进场前3天甲方（何益明）以书面通知为准全部缴纳。主体全部完工7个工作日后退还保证金300000元。双方在履行合同中，任何一方违约，违约方应赔偿守约方50000元违约金。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，陈华学于2015年9月20日、21日通过银行账号62×××93向何益明妻子熊娟账号内62×××33两次分别转款50000元，又取现金支付，合计支付250000元，陈华学于2015年9月30日向魏德祥账号为62×××17的账户内转款50000元，由魏德祥转交给何益明，何益明于2015年9月21日向原告陈华学出具收据，收到陈华学工程质量保证金50000元，于2015年10月14日出具收据，收到陈华学履约保证金65000元，并确定余款在2015年10月20日交清，如20日款未交清，工人就不要到工地，到时此协议作废，2015年10月21日出具收据收到陈华学履约保证金135000元，于2015年9月30日向魏德祥出具借条，借到魏德祥50000元。魏德祥注明此款系陈华学付给何益明的工程保证金。 原告陈华学于2015年10月6日与刘忠海签订《建设工程外架劳务承包合同》，陈华学将上述工程中的外架工程以每平方米17元价格分包给刘忠海施工，于2015年10月13日与卿林签订《建设工程钢筋劳务承包合同》，陈华学将钢筋工程以每平方34元发包给卿林施工，于2015年10月1日与姚永强签订《建设工程木工劳务承包合同》，陈华学将该工程一切木工制作以每平方米24元分包给姚永强施工。后因何益明原因工程未按期开工，陈华学与何益明于2015年11月4日签订《补充协议》，约定甲方（何益明）保证2015年11月30日前通知乙方（陈华学）全面进场施工，以书面通知或短信方式通知为准。如因甲方原因导致乙方无法按时进场施工，甲方将如数退还乙方已缴纳的工程保证金（300000元），如没有退还全部保证金，将从2015年11月1日起，每月向乙方支付300000元的占用利息按照每月5%计息，并且甲方自愿将其所有的位于（约400平方米）作为抵押，抵押期限为一年（2015年11月30日至2016年11月29日），直至将工程保证金及利息付清为止。如2016年11月29日前未付清，甲方无条件将约400平方米车库抵押给乙方。双方签订补充协议后，被告何益明也未通知原告陈华学进场施工，也未退还原告陈华学的履约保证金。 上述事实，有到庭原、被告陈述笔录及双方提交的《合伙建房协议书》、《建筑承包合同》、《劳务总包合同》、银行转款、取款明细、收条、借条等在卷为凭，这些证据已经庭审举证、质证和本院审查，具有证明力，事实清楚，可以作为认定事实的依据。 本案争议焦点：原告完成的工程量造价是多少。原告交给何益明的保证金是多少。对于原告的诉讼请求，应由谁承担支付责任。 本院认为，首先看第一个焦点，原告陈华学主张其已进入工地施工，且已支付了搭架费39686.5元、垫付机械费4080元、机具托运费5200元、钢管租赁费1537元、购置机具费1604元、计时工资19945元、停工工资28885.8元，但其提供的考勤表、施工日志均没有被告何益明认可的工程项目负责人魏德祥签字确认，也没有被告何益明签字确认，无法确定真实性，购买机具的收据系一般的收据，不是正规税务发票，不具有证据三性，对原告的以上诉讼主张，本院不予支持。原告主张务工工人往返交通费4673元、住宿费3438元，其提供了火车票、汽车票，从原告陈华学与被告何益明《劳务总包合同》内容来看，约定暂定2015年9月16日开工，从双方2015年11月4日签订的《补充协议》“甲方（何益明）保证2015年11月30日前通知乙方（陈华学）全面进行正常施工”内容来看，原告安排工人到施工工地后未能及时开工系被告何益明的原因造成，被告何益明未及时通知原告进行正常施工，被告何益明未出庭应诉，故本院采信原告的诉讼主张，原告为工人支付交通费及住宿费应由被告何益明支付。具体金额以交通费4673元、住宿费3438元合计8111元。 原告主张由被告何益明返还工程质量履约保证金300000元，其提供了银行打款明细、被告何益明出具的收条、借条，结合双方签订的《建筑承包合同》内容约定由陈华学向何益明缴纳履约保证金300000元，双方签订的《补充协议》，“约定甲方（何益明）保证2015年11月30日前通知乙方（陈华学）全面进场施工，以书面通知或短信方式通知为准。如因甲方原因导致乙方无法按时进场施工，甲方将如数退还乙方已缴纳的工程保证金（300000元），如没有退还全部保证金，将从2015年11月1日起，每月向乙方支付300000元的占用利息按照月利率5%计息”，从以上内容来看，应当认定原告陈华学支付给被告何益明的工程履约保证金为300000元，被告何益明辩解称原告只向其支付250000元履保证金的辩解理由不成立，本院不予采纳。从双方签订的《补充协议》来看，该合同未履行系因被告何益明未按约定时间通知原告进场施工的原因造成，故原告请求被告何益明退还履约保证金300000元的理由成立，本院予以支持。对于原告主张按双方约定的以月利率5%支付利息，因双方约定利率过高，被告何益明占用原告陈华学的工程履约保证金拒不退还，又不履行双方签订的协议通知原告进场施工，何益明主观上有重大过错，根据《最高人民法院关于审理民间借案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，比照按年利率24%计算利息，计息期间从被告何益明承诺退还保证金之日即2015年11月1日起至原告请求的2018年11月30日止共计37个月，以本金300000元计算，利息应为300000元×24%÷12个月×37个月＝222000元。现因双方签订的合同及被告何益明分别与被告卯昌海、卯昌龙和签订《合伙建房协议书》，合作修建威宁县住宅楼，由卯昌海、卯昌龙提供土地，何益明出资修建。何益明将该工程发包给陈华学承建，双方签订了《建筑承包合同》。因卯昌海、卯昌龙与被告何益明合作中只是提供土地，工程由被告何益明出资修建楼房，收取原告缴纳的履约保证金主体系被告何益明，被告卯昌海、卯昌龙并未收取原告陈华学缴纳的履约保证金，被告卯昌海、卯昌龙不应当承担连带支付责任，故原告陈华学主张由被告卯昌海、卯昌龙承担连带支付义务的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告何益明于本判决生效后十日内支付原告陈华学垫付的务工人员车旅费、住宿费8111元； 二、由被告何益明于本判决生效后十日内支付原告陈华学向其缴纳的履约保证金300000元，并以300000元为基数，按年利率24%支付原告陈华学自2015年11月1日至2018年11月30日共计37个月的利息222000，本息合计522000元。 三、驳回陈华学的其他诉讼请求； 如果未按判决确定的期间给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6402元，由原告陈华学负担1852元，被告何益明负担4550元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或诉讼代表人人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  马芬团 二〇一九年七月八日 书记员  杨 堃