江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终528号 原公诉机关江西省信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡炜，男，1972年9月13日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，宁都县森林公安局固村派出所原副所长，住宁都县。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2018年6月5日被留置，同年7月27日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人李小东，江西翠微律师事务所律师。 江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人胡炜犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2019年5月5日作出（2018）赣0722刑初246号刑事判决。原审被告人胡炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、徇私枉法 被告人胡炜在2012年5月至2015年5月担任宁都县公安局梅江派出所解放路警务区指导员，兼任专案组长期间，为胡某涉黑组织提供保护，违反规定为不符合取保候审条件的胡某办理取保候审，明知李某系网上追逃人员，既不报告也不组织抓捕，导致两人脱离侦控，实施多起违法犯罪。具体事实如下： （一）2013年3月22日、2013年12月11日宁都县公安局先后对胡某涉嫌故意伤害案、寻衅滋事案决定立案侦查，并于2013年12月24日对胡某采取刑事拘留强制措施，同时将案件交由被告人胡炜为负责人的宁都县公安局梅江派出所办案队主办，胡炜安排办案队民警温某为案件具体承办人。2014年1月魏某受胡某朋友的请托找到宁都县金海湾沐足城老板朱某，请求朱某出面帮忙给胡某办理取保候审。朱某找到程某，程金山打电话给同案犯张伍生（时任宁都县公安局党委委员、副政委兼梅江派出所所长，另案处理）了解胡某案情后表示，如果没有大问题，依法依规给胡某办理取保候审。同时，朱某委托宁都县公安局刑侦大队原民警谢某1约胡炜、温某吃饭。吃饭的过程中，朱某自称是宁都县公安局领导的亲戚，请求胡炜为胡某办理取保候审。为了给胡某办理取保候审，胡炜向办案民警温某了解胡某涉案案情，得知胡某是累犯，属不能取保候审情形。之后，张伍某让胡炜到其办公室汇报案情。胡炜告知张伍某，胡某是累犯，按规定不能办理取保候审。张伍某听完汇报后告诉胡炜，程某局长已过问胡某案，要求胡炜与宁都县公安局法制大队沟通好，尽量给胡某办理取保候审。胡炜按照张伍某的指使，安排温某向法制大队提交呈报给胡某办理取保候审。2014年1月10日和2014年1月13日，办案民警温某在胡炜的指示下先后两次向宁都县公安局法制大队提交呈报《取保候审报告书》，法制大队两次作出不同意取保候审的审批意见。在这种情况下，胡炜亲自到法制大队向案件审核人符某打招呼，并告诉符某帮胡某办理取保候审是经过张伍某同意的，符某碍于情面、迫于压力，在2014年1月15日第三次提交的《取保候审报告书》上审批同意对胡某取保候审，张伍某也签署了同意意见。同日，胡某因取保候审被释放。为了感谢胡炜这么尽力为胡某办理取保候审，朱某送了两条软中华香烟给胡炜。胡某被释放后，组织、领导黑社会性质组织实施了故意杀人、聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事等多起违法犯罪事实，造成严重后果和恶劣社会影响。 原审判决认定该起事实，有证人胡某、曾某1、魏某、朱某、温某、符某、黄某1、鲁某、谢某1、王某、罗某的证言，立案决定书、呈请拘留报告书、拘留证、呈请取保候审报告书、取保候审决定书、释放通知书、释放证明书、胡某等人寻衅滋事案的调查报告、起诉意见书、刑事判决书、前科证明、赣州市中级人民法院（2016）赣07刑初73号刑事判决书、江西省高级人民法院（2017）赣刑终188号刑事判决书、干部任免审批表、干部基本情况表、常住人口信息表、任免通知、公安部晋升警督警衔的命令、宁都县人民检察院补充侦查决定书、补充侦查提纲，同案犯张伍某在侦查阶段的供述，以及被告人胡炜在侦查阶段的供述等证据证实。 （二）2015年3月份的一天，被告人胡炜应其朋友谢某4的邀请到宁都县梅江镇“天鼎”大酒店吃饭，在一起吃饭的有谢某4、曾发生等人。饭后离开时，曾发生请求胡炜帮忙查询李天齐（李某的别名）是否列入网上追逃对象，胡炜表示同意，曾发生便从他车上拿了两条“黄鹤楼1916”香烟送给胡炜。次日，曾发生将李天齐的身份证号码通过手机短信发给胡炜，胡炜登录公安内网查询系统，将李天齐的身份证号码输入查询系统，显示的名字是李某，而且涉及多起刑事案件，被列入网上追逃对象，胡炜将所查询的情况电话告诉曾发生。大约半个月后的一天，曾发生邀请胡炜到宁都县翠微西路“原味餐馆”吃晚饭，在一起吃晚饭的人有胡炜、曾发生、李某、陈某。席间，曾发生将李某介绍给胡炜认识，并请求胡炜帮忙关照李某被网上追逃的事情，并安排了李某向胡炜敬酒。饭后离开餐馆时，曾发生将两条“黄鹤楼1916”香烟和两瓶“五粮液”白酒放在胡炜轿车的后座上。第二天，胡炜将两条“黄鹤楼1916”香烟和两瓶“五粮液”白酒退还给了曾发生。胡炜明知李某系网上追逃人员，不依法履行警察职责，既不及时报告，也不及时组织抓捕，致使黑社会组织骨干成员李某未能及时到案，在逃期间又相继实施了聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪行为，造成严重后果和恶劣社会影响。 原审判决认定该起事实，有证人李某、陈某、曾发生、黄某2、曾某2的证言，宁都县公安局梅江派出所出具的办案说明一份及受案登记表六份，以及被告人胡炜在侦查阶段的供述等证据证实。 二、被告人胡炜受贿的犯罪事实 被告人胡炜在2012年至2015年期间，利用自身担任宁都县公安局梅江派出所解放路警务区指导员兼任专案组长的职务便利，在执法办案过程中，非法收受他人财物计人民币4.5万元，为他人谋取利益。具体事实如下： （一）2014年10月21日，宁都县公安局以“宁某刑诉字（2014)146号”起诉意见书将胡某等人故意伤害案和寻衅滋事案移送宁都县检察院审查起诉。2015年3月份，因担心自己会被检察院变更强制措施羁押，胡某找到朋友曾某1，请托曾某1找关系帮其把案子压一下，不要被羁押，并交给曾某12万元现金和两条“九五之尊”香烟用于送礼疏通关系。过后几天，曾某1与被告人胡炜在宁都县城“鸿昀兆宾馆”门口见面，在胡炜车上，曾某1将胡某的请托事宜告诉胡炜，并将事先准备好的2万元现金和两条“九五之尊”香烟送给了胡炜，胡炜当即答应帮忙。第二天上午，胡某开车在宁都县城南门（交警大队对面）汽修厂接到胡炜，然后胡炜陪同胡某去到宁都县检察院做笔录。做笔录期间，胡炜在其同学宁都县检察院公诉科科长办公室喝茶聊天，并叫其同学多关照。做完笔录后，胡炜和胡某一同离开了宁都县检察院，胡某没有被羁押。 原审判决认定该起事实，有证人胡某、曾某1的证言，以及被告人胡炜在侦查阶段的供述等证据证实。 （二）2012年2月1日晚上，邱某驾车途经宁都县石上镇莲湖路段时，因追尾与卢某产生纠纷引发斗殴，造成卢某方二人轻伤，二人轻微伤。2012年2月2日，宁都县公安局以“宁某刑立字（2012)0155号”立案决定书决定对邱某故意伤害立案侦查。邱某的朋友谢某2打听得知本案由被告人胡炜承办，遂打电话给胡炜要求与胡炜见面。几天后的一天早上，胡炜开车去梅江派出所上班，在快到派出所的路旁，谢某2上了胡炜的轿车。在车上，谢某2请求胡炜对邱某案子多关照，并将事先准备好的2万元现金放至车子中控台手扶箱上，胡炜收下了这2万元现金。之后，胡炜多次组织双方当事人调解，并在双方达成调解后，于2012年11月28日向法制大队提交了呈请撤销案件报告书，2012年12月20日邱某故意伤害案被作撤销案件处理。 原审判决认定该起事实，有证人谢某3、谢某2的证言，案件主办人通知书、宁都县公安局立案决定书、取保候审决定书、关于邱某故意伤害案的侦查终结报告、呈请撤销案件报告书及撤销案件决定书，以及被告人胡炜在侦查阶段的供述等证据证实。 （三）2015年2月14日，宁都县公安局决定对黄某3等人涉嫌容留他人卖淫案立案侦查。伊某知道容留他人卖淫场所其女儿有股份，于是去梅江派出所找到被告人胡炜，请求胡炜对此案予以关照。在胡炜的帮助和伊某的多方斡旋下，容留他人卖淫案的涉案人员被办理了取保候审，同时降低了非法所得收缴数额。为了感谢胡炜对该案的关照，伊某在梅江派出所缴纳非法所得的当天，趁办公室没有其他人的时候，送给胡炜5000元现金。 案发后，被告人胡炜退缴了全部违法所得。 原审判决认定该起事实，有证人伊某、廖某1的证言，宁都县公安局立案决定书、关于黄小华组织卖淫、廖彬协助组织卖淫案的调查报告、江西省宁都县人民法院刑事判决书（2016）赣0730刑初150号、取保候审决定书、信丰县监察委立案决定书、信丰县监察委留置决定书、信丰县监察委解除留置措施决定书、江西省政府非税收入票据，以及被告人胡炜在侦查阶段的供述等证据证实。 关于被告人胡炜为胡某办理取保候审措施的行为，是否构成徇私枉法罪以及该罪中被告人胡炜的行为是否属于情节严重的问题。 被告人胡炜及其辩护人辩解，被告人胡炜为胡某办理取保候审措施违背的是《公安机关办理刑事案件程序规定》，违背的是部门规章，而不是法律的规定。胡某虽取保候审，但案件并未中断或终止，在胡某案审查起诉期间，被告人胡炜还陪同胡某一起至检察院做笔录，不存在导致胡某脱逃的情况，胡某被办理取保候审与其之后所犯的黑社会组织罪、故意杀人罪等没有必然性和因果性。胡炜为胡某办理取保候审措施，是基于领导的指示或决定去办理的，据《警察法》第32条之规定，对执行领导错误指示或决定所造成的后果由上级即领导负责。被告人胡炜如果构成徇私枉法罪，其也不属于情节严重，理由是被告人胡炜在参与对胡某违规取保候审过程中，未获得任何利益的好处，也未刻意捏造、伪造证据和隐瞒犯罪事实，胡某在取保候审期间又犯新罪不应归责于胡炜，胡某取保候审期限届满前已移送审查起诉，且胡某故意杀人是在取保候审期满后，与胡炜参与违规办理取保候审行为不存在因果性和关联性。 徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪有四个构成要件：一是客体要件，本罪侵犯的是国家司法机关的正常活动。二是客观要件，在客观方面表现为在刑事诉讼中徇私、徇情枉法的行为，主要指出于个人目的，为了私利私情，而故意歪曲事实，违背法律作出错误裁判。徇私徇情可以表现为故意包庇使其不受侦查（含采取强制措施）。三是主体要件，本罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，包含侦查人员。四是主观要件，本罪在主观方面表现为故意，而非过失。 本案中，2013年3月23日、2013年12月21日，胡某涉嫌故意伤害案、寻衅滋事案立案侦查，由胡炜负责的办案队主办。由于被告人胡某曾因犯盗窃罪，于2011年6月21日被广昌县人民法院判处有期徒刑七个月，是累犯，对于已经被刑事拘留的胡某是否可以变更强制措施为取保候审成为本起事实认定的关键。胡炜上报对胡某“采取取保候审，不致发生社会危险性”，在上报之前，胡炜明知胡某是累犯，且其主办的胡某案中胡某已是涉嫌两个暴力性犯罪的罪名。《公安机关办理刑事案件程序规定》中有明确规定，累犯及严重暴力犯罪不得取保候审；我国《刑事诉讼法》中规定办理取保候审的条件“采取取保候审，不致发生社会危险性”。作为警察的胡炜，其业务知识足以让其明知在此情况下，对胡某采取取保候审措施，是具有社会危险性的，其对胡某办理取保候审，违反的不仅仅是《公安机关办理刑事案件程序规定》，同样也违反了我国《刑事诉讼法》的规定。 胡某在被取保候审后，案件仍按程序在进行，在此过程中，被告人胡炜是否是徇私枉法的行为，本院认为，“故意包庇不使他受到追诉”中“追诉”的概念，不仅仅是指起诉、审判，还包括不受侦查，同样，不受侦查包含了采用强制措施。本案中，胡炜违反法律规定，使胡某本应被刑事拘留或逮捕而变更为取保候审，应当认定胡炜为胡某变更强制措施为取保候审的行为，是徇私枉法行为。其主观上对胡某是累犯不能办理取保候审是明知的，其徇私枉法行为表现的是故意。 《警察法》第三十二条，“人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责”。本案中，胡炜向其上级领导张伍某汇报案件时，汇报胡某是累犯，按规定不能被取保候审时，张伍某让胡炜“去和法制科商量一下，尽量办好取保候审”，而张伍某的该“指示”之后，胡炜并未明确按规定提出不能办理的意见，而是在法制科不同意的情况下，仍前往法制科协商此事，这明显不属于《警察法》第三十二条的规定，不能以该条规定来免除胡炜徇私枉法行为所应承担的责任。 综述，原审法院认为，徇私枉法罪属于行为犯，被告人胡炜为胡某办理取保候审措施的行为，即构成徇私枉法罪，对被告人胡炜及其辩护人的该辩解意见，不予采信。被告人胡炜明知胡某涉嫌故意伤害案、寻衅滋事案立案侦查，且是累犯，并在宁都县公安局法制大队两次对提交的《取保候审报告书》未被审批同意的情况下，仍亲自到法制大队向案件审核人打招呼，并以经过张伍某同意为由，向审核人施压，其犯罪动机、手段恶劣，胡某被释放后，组织、领导黑社会性质组织实施了故意杀人、聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事等多起违法犯罪事实，造成严重后果和恶劣社会影响，应属于情节严重。被告人胡炜对胡某的包庇事实存在，其为胡某涉黑组织提供了保护。 关于被告人胡炜对网上逃犯李某组织抓捕的行为，是否构成徇私枉法罪的问题。 被告人胡炜及其辩护人提出，李某被列网上逃犯的案件不是胡炜办理，曾发生约吃饭前，胡炜并不知晓李某会参加，没有采取相应的措施控制或缉拿李某，只是胡炜的不作为，没有履行警察职责和义务，而不是包庇李某，与李某之后的犯罪没有因果关系和必然性。 经查，在曾发生约胡炜吃饭前，托胡炜查询了李某被列为网上在逃人员之事，且李某涉嫌多起犯罪，胡炜均是明知，同时，在《在逃人员登记表》中显示主办单位是宁都县公安局梅江派出所。之后，胡炜赴约吃饭，得知同桌中有李某，作为警察、作为当时为梅江派出所办案队负责人的胡炜，其应当对在逃人员实施或组织抓捕，但胡炜仍与李某同桌吃饭。由于胡炜未采取相应的强制措施，致本应接受侦查的李某不受侦查。综述，原审法院认为，在该起事实中，胡炜的行为构成徇私枉法罪，对被告人胡炜及其辩护人的该辩解意见，不予采信。 关于被告人胡炜收受曾某12万元费用的行为，是否是受贿行为的问题。 被告人胡炜及其辩护人辩解，曾某1没有告知胡炜该钱是谁的，只是要求胡炜去检察院疏通关系，胡炜并没有使用该两万元去疏通关系，事后也未退回曾某1，胡炜与曾某1之间存在经济来往，胡炜也没有达到请托人曾某1的利益目的，该两万元不应作为受贿金额。 经查，曾某1得知胡炜在检察院有同学，遂用两万元请托胡炜帮忙去检察院处理一下胡某之事，胡炜利用其同学关系，致使胡某在检察院没有被羁押，之后的两万元被胡炜用于个人日常开支。在胡炜的供述及曾某1、胡某的证言中，均对该两万元用于请托是明确的，而不是用于胡炜与曾某1之间的借贷。曾某1将钱交给胡炜，并明确请托事由，是想利用胡炜的同学关系达到请托目的，至于该两万元是以曾某1名义送的还是胡某名义送的，均不影响胡炜收受请托人财物的事实，不影响其受贿行为的成立。本院认为，胡炜在该起事实中利用其地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，应认定胡炜在该起事实中的行为是受贿行为。由此，对被告人胡炜及其辩护人的该辩解意见，原审法院不予采信。 关于被告人胡炜收受谢某22万元及伊某5千元的行为，是否是受贿行为的问题。 被告人胡炜的辩护人提出，被告人胡炜虽然收受了谢某220000元及伊某5000元，但其在办案过程中都是依法依规办事，应与为办事而索取钱财的受贿行为作区别。胡炜在其承办的案件过程中收受他人财物，属于利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。这种利益不要求是不正当利益，且在公诉机关的指控中，也没有指控胡炜在该行为中具有索贿情节。原审法院认为，公诉机关对该两次胡炜受贿行为的认定是正确的。 原审法院认为，被告人胡炜身为司法工作人员，违法为他人办理取保候审，明知他人是网上追逃对象，而不依法履行职责，导致犯罪嫌疑人脱离侦控，继续实施违法犯罪；作为一名国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成徇私枉法罪、受贿罪。胡炜归案后能如实供述自己基本的犯罪事实，虽然有辩解，但属于对其行为性质的辩解，不影响坦白的认定，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人在受贿犯罪中具有自首情节，经查，曾某1在2018年6月7日的证言中提到其送两万元给胡炜的事实，而胡炜在2018年6月8日才供述其收受曾某1两万元的事实，办案机关是在胡炜供述前就已经掌握了胡炜的部分受贿事实，之后胡炜再主动交代同种罪行，由此，原审法院认为对胡炜的受贿犯罪不应认定是自首，但可酌情从轻处罚。胡炜案发后，在提起公诉前退缴了全部违法所得，依法可以从轻处罚。胡炜的辩护人提出胡炜在徇私枉法罪中是从犯，经查，胡炜在为胡某办理取保候审中，虽然受张伍某的指使，但其在法制大队两次对提交的《取保候审报告书》未被审批同意的情况下，仍亲自到法制大队向案件审核人打招呼，并以经过张伍某同意为由，向审核人施压，其在本案中所起的作用不应认定为从犯。胡炜一人犯数罪，依法应当数罪并罚。胡炜徇私枉法属于情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第三百八十五条，第三百八十八条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人胡炜犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人胡炜主动退缴的违法所得45000元，依法予以没收，由侦办机关上缴国库。 胡炜上诉提出：1、他不是胡某案的承办人，没有权力对法制大队取保候审决定施压，胡某被取保候审是张伍某及程某的意思；2、他不是李某案的承办人，无权过问他人办理的案件，当时也没有条件抓捕李某；3、胡某组织黑社会犯罪是在取保候审前，在接收的案件材料中未涉及；4、他收取曾某1二万元，受贿罪和徇私枉法罪应当择一重处断；5、他在被留置期间主动交代受贿的犯罪事实，应当认定为自首。请求二审宣告他不犯徇私枉法罪并对他犯受贿罪宣告免于刑事处罚。 辩护人提出的辩护意见与胡炜的上诉意见内容基本一致。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 胡炜及其辩护人就胡炜是否构成徇私枉法罪、徇私枉法罪是否属于情节严重、受贿罪有无自首情节提出的上诉、辩护意见与胡炜及其辩护人在一审期间提出的辩解、辩护意见内容一致，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 关于胡炜收受曾某1二万元是否应与胡炜违法对胡某取保候审按徇私枉法罪处罚的问题。 经查，原审判决认定胡炜违法对胡某取保候审发生在案件侦查阶段，且犯罪已经完成，符合徇私枉法罪的构成要件；原审判决认定胡炜收受曾某1二万元及二条“九五之尊”香烟发生在案件审查起诉阶段，且犯罪也已完成，符合受贿罪的构成要件。即胡炜违法对胡某取保候审与胡炜收受曾某1二万元财物是二个犯罪行为，且没有刑法意义上的关联性，应当以徇私枉法罪、受贿罪数罪并罚。胡炜及其辩护人就此问题提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人胡炜身为司法工作人员徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，情节严重，其行为构成徇私枉法罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。胡炜犯有数罪，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审判决鉴于胡炜犯有数罪、徇私枉法罪情节严重、受贿罪数额较大、归案后如实供述其罪行、全部退缴违法所得等量刑情节，以徇私枉法罪、受贿罪对其判处的刑罚属罪责刑相当。因此，胡炜及其辩护人要求宣告免于刑事处罚的上诉、辩护意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘廷轩 审判员  徐晓敏 审判员  林欣茹 二〇一九年七月八日 书记员  梁春华