河北省邢台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀05刑终343号原公诉机关河北省巨鹿县人民检察院。上诉人（原审被告人）董占涛，曾用名董战涛，男，1970年10月13日出生于河北省巨鹿县，汉族，大专文化，中共党员，农行巨鹿支行职工，住巨鹿县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于巨鹿县看守所。辩护人赵矗，河北和生律师事务所律师。辩护人陈维良，男，1959年7月3日出生，汉族，本科文化，邢台市供销社退休干部，住邢台市桥西区。系上诉人董占涛表哥。河北省巨鹿县人民法院审理河北省巨鹿县人民检察院指控原审被告人董占涛犯诈骗罪一案，于2019年5月7日作出（2019）冀0529刑初14号刑事判决，原审被告人董占涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人董占涛1995年4月至2018年4月9日在中国农业银行巨鹿支行（以下简称农行巨鹿支行）工作。（一）2018年1月7日董占涛以对公存款利息高为名，向不符合办理该项业务条件的被害人葛某1推荐对公存款业务。董占涛指挥葛某1将所持商某（葛某1之子）卡内的100万元存到巨鹿县易某城乡电子商务有限公司账户内，当日董占涛通过操作巨鹿县易某城乡电子商务有限公司网上银行将该100万元转至由自己操控的刘某1卡内。后该款被董占涛用于偿还其他人借款和投资股票、期货。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人陈述（1）被害人葛某1陈述，2017年底，我的一笔100万元存款到了期，我去农行健康西路银行分行找董占涛办理业务时，董占涛说让我帮他个忙，他们银行有任务，给我办个高利息的，一个月领5000块钱，一个季度1.5万元，利息一季度一算。我同意了，随后董占涛拿着我尾号为5877的银行卡在大厅办理业务的机器上自己操作，等他操作完给了我一张纸，让我签名并输入密码，我不会写字，就让我儿子商某签名，随后董占涛把银行卡给了我，说没事了，我们可以走了。当时我以为我的100万元在我卡里呢，我跟着我儿子商某就回了家。2018年2月份的一天，我给董占涛打电话问什么时候给我利息（每个月5000元），董占涛说利息是三个月发一次，到时会打到我另一张农行卡上。2018年4月16日，我跟儿子商某一起来到健康西路农业银行找董占涛，想问问一个季度到了，什么时候给我利息。银行工作人员说董占涛请假了，我打了几个电话，董占涛都没接，只给我回了一条短信，内容是“看病不方便接电话”。2018年4月17日早晨6时23分，董占涛的手机号给我发了一条短信，内容是“我是董占涛姐姐，你的情况我已经了解，确实对不起，前几天我们农行一客户，类似你这情况他向我们领导反映，（只欠他33万元）银行依据有关规定将他开除公职，他妻子了解情况后也已经离婚，巨鹿的房子也变卖了，由于压力大精神恍惚，现在北京精神病医院住院治疗，欠你的钱目前没有偿还能力，缓一缓待他出院我们再给你想法子解决。他现在住院期间医生不叫带手机，所以你们有事留言，待他清醒时我转告”。我看到这条短信后就赶紧把我三个儿子叫了回来，这时我才知道被骗了，后来我们就报警。2018年春节前，董占涛曾拿出1万元钱给我，我没有要。（2）被害人商某（葛某1之子）陈述，内容与葛某1陈述基本一致。2、被告人董占涛的供述，葛某1100万元到期后，她到农行健康西路营业厅找我，问哪个利息高，恰好我们银行推出一个对公账户百万存款业务，每个月给5千元奖金，我就将这个业务推荐给她，奖金我不要，当做利息给她，因为奖金是一个季度一结算，我给她说的是一个季度一结息。葛某1同意后，将存款从定期转为活期，然后通过超级柜台将100万元转到了巨鹿县易某城乡电子商务有限公司账户上。因为这100万元对公账户存款月底才能算基数，当时是月初，我就直接去易某公司门市上把这笔钱转到我妻子刘某1的农行账户里。将其中的30万元还了乔某，还了吉平稳16万元（转到吉平稳丈夫马军良的卡上162810元，其中2810元是利息），还有一部分投资到了期货和股票上，投资的钱都赔了。3、证人证言（1）证人郝某1证言，我是巨鹿县易某城乡电子商务有限公司的法人代表。我们公司的对公账户是在中国农业银行开的，是董占涛为了完成任务给我开的。这个账户就是空户，就没有用过，董占涛打电话说从我账户过个钱，我就同意了。有一天董占涛来到我门市，对服务员说对对账，服务员把网银U盾交给他后，他就自己操作。后来，我通过查询网银才知道2018年1月7日有一笔100万元汇入，当时分两次都转给刘某1了。我不认识葛某1，我没有借过葛某1的钱，也没有通过董占涛借钱。（2）证人邢某证言，我是中国农业银行河北省巨鹿县支行健康路分理处主任。2018年第一季度为增加行内存款，支行向各分理处下发了一项激励政策，让每个员工与客户沟通，使客户在本行对公账户里的存款在平均每天达到100万元以上，第一季度结束后，每完成一户奖励银行员工5000元。这只是我行内部的一项激励政策，不对外宣传，我们也不会向个人客户推荐这个，因为这不是一项业务，只针对对公账户的，就是想让客户把钱存到自己的对公账户上。4、书证（1）受案登记表证实，本案由葛某1于2018年4月17日14时报警于巨鹿县公安局。（2）中国农业银行个人账户明细、转账业务客户回执证实，2018年1月7日10时02分商某尾号为5877的账户向巨鹿县易田城乡电子商务有限公司尾号0835号的银行账户转账1000000元。（3）中国农业银行银行卡交易明细清单证实，刘某1尾号0676的银行卡在2018年1月7日有两笔来自巨鹿县易田城乡电子商务有限公司尾号0835的转账收入，每笔50万元。（4）巨鹿县公安局刑警大队关于九派天下支付公司资金明细情况的说明证实，刘某1尾号0676的银行卡收到易某公司的100万元后，分两次转到董占涛尾号为0777的银行账户，董占涛将其中50.6万元转入中国银行，根据农行提供的交易单号，该笔资金转入九派天下支付公司，后转入丽水市天策科技公司，后全部转入个人账户。因交易量大，根据董占涛前期交易记录分析，该笔资金应该是转入钱某的账户，现钱雨田因非法操作期货交易平台被浙江省公安机关处理中。（二）2018年1月16日董占涛以完成存款任务为名，向被害人董某1借款7万元，董占涛将该款用于投资股票。2018年3月期间董某1从董占涛处取回本金2万元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人陈述（1）被害人周某（董某1的妻子）陈述，2018年1月16日下午，我和丈夫董某1拿着7万元现金去巨鹿县农业银行健康西路分理处办理定期存款时，董占涛向我们推荐购买理财产品更划算，我们同意后，他指挥着将70000元现金存到我名下的农行社保卡中，然后递给我一个凭证，说2019年1月17日到期支取。2018年4月12日，董某1发现这是一个转账凭证，钱通过我名下的卡转入刘某1的卡上了，并非购买的银行理财产品，我们才知道被骗了。（2）被害人董某1陈述，其关于存、转款的经过与周某陈述一致，同时证明其在2018年3月曾向董占涛要了20000元。是在董某2所父亲告诉自己董占涛出事以后，才发现钱是转到刘某1银行卡上的，这时董占涛的电话始终处于关机状态。董占涛交给其转账凭条时没有写利息，后来董占涛在上面写的“月定利息5厘”。2、被告人董占涛供述，2018年1月份，董某1和周某来营业厅购买理财产品，他们把现金存到一个社保卡中后，我先后推荐了理财产品和保险，他们都没有买。我说，正好我有任务要用钱，把钱借给我用吧，月息5厘。他们就同意了。通过银行的超级柜台把70000元转到我妻子刘某1尾号为0676的农行卡中，我在汇款凭证上写了月息5厘。过了几天，董某1说用钱，我给他20000元现金，凭证上改成了50000元。我在借钱的时候告诉董某1夫妇这些钱是用来完成我在银行的存款任务，实际上这些钱都被我用来买股票了。我的153××××0809手机号码没有关过机，这个号码是单位统一交费的，我不在农行上班了就不再给我交费我发现欠费后就又重新交费了。3、书证（1）中国农业银行巨鹿县支行出具证明证实，该行不存在单位为员工承担手机费的情况，员工都是自己缴纳手机话费。（2）受案登记表证明，本案由董某1于2018年4月16日14时报警于巨鹿县公安局。（3）中国农业银行超级柜台客户凭条证实，2018年1月16日15时21分周某尾号为8263的账户向刘某1尾号0676号的银行账户转账70000元，该转账凭条下方手写“金额伍万元正，2019.1.17日到期，月定利息5厘”。（4）中国农业银行银行卡交易明细清单证实，刘某1尾号0676的银行卡在2018年1月16日收到周某尾号8263的银行账户转来70000元。（三）2018年3月28日董占涛以月底需要完成存款任务为名向被害人董某2所借款30万元。董某2所分6笔将该钱转给董占涛后，董占涛将该30万元一部分用于归还贷款，一部分投资期货、股票。后董占涛归还董某2所现金1.2万元及家用轿车一辆（轿车折抵2.8万元）。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人董某2所陈述，2018年3月25日，董占涛让我转给他一些钱，他去存款，来完成银行给他布置的存款任务，4月1日就会把钱还给我。我在3月28日、3月29日分六笔，每笔五万元，一共转给董占涛30万元。4月2日我找他要钱的时候，他说有事给不了我。后来我一直催要，他对我说把钱炒期货都输了，根本就不是完成什么存款任务。后来，在我多番追要下，他给过我1.2万元，让我开走他一部家用轿车，折价2.8万元。2、被告人董占涛供述，2018年3月25日，我给董某2所打电话说，月底为了完成任务，需要一笔资金过渡一下。董某2所通过农村信用社的卡先后六次转到我农行卡上30万元。我把这30万元一部分转投到广发证券，另一部分购买了期货。购买期货的都平仓亏了。投到广发证券的钱有一部分转到农行卡里后又还了P2P贷款了。还了贷款以后，我没有从P2P重新获得贷款，所以无法还给董某2所。后来我还给董某2所1.2万元现金，抵给他一辆上海大众斯柯达晶锐轿车，折价2.8万元。3、书证（1）受案登记表证实，本案由董某2所于2018年4月17日报警于巨鹿县公安局。（2）跨行转账汇款记录证实，董某2所在2018年3月28日至29日6次向董占涛尾号为8146的农行账户转账，每笔5万元，共30万元。（3）中国农业银行银行卡交易明细清单证实，董占涛尾号4660的银行账户在2018年3月28日至3月29日收到董某2所尾号7880的银行账户转款5笔，共计30万元。（4）手机短信记录截图，其中2018年4月7日，董占涛发给董某2所的短信内容是：我本来完成了任务，后来想赚点钱，买了理财期货，一下子亏了进去。另查明，董占涛因炒期货造成亏损，在银行、个人处有多笔借款。认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人董占涛供述，我炒期货亏了大约有400多万元。在农行有贷款28.8万元，用我妻子刘某1的名义在邢台银行贷款20万元、邮政银行贷款16万元，在P2P大约有七八十万的贷款，几个信用卡上都有欠款，在微利贷也有贷款，还有一些向个人的借款。2018年1月10日，我通过电商支付转到中国银联股份有限公司上海分公司50600元是炒期货线上入金的。我炒过好几个期货公司，最后一个是国京期货。钱某是线下入金的。我银行交易记录中转给张泽彬20万元，张泽彬是炒期货线下入金的一个账户。2、证人证言（1）证人东某证言，董占涛曾以完成银行存款任务为由，借过我60万元。2018年3月16日董占涛通过网银向我尾号9371的卡上转了50万元，后来又分两次还了我10万元。（2）证人董某3证言，董占涛对我父亲说，银行内部存款利息高，我父亲在董占涛处存了5万元。董占涛出具了收条一张，内容是“现金伍万元正，年息六厘，期限半年，2018.2.16董战涛”。（3）证人刘某1证言，我是董占涛的前妻。我名下的尾号为0676的银行卡一直在董占涛手中存放。我不知道易某公司向该账户转款100万元、周某转款7万元的事，也不知道董占涛借钱及炒股、炒期货的事情。3、书证（1）中国农业银行银行卡交易明细清单显示，董占涛名下尾号9777的账户与中国银联股份有限公司上海分公司、钱某有多笔交易记录，尾号8777的账户与广发证券股份有限公司有多笔交易记录。（2）董占涛在广发证券2017年4月26日至2018年4月25日的交易明细、个人三方交易信息表,九派天下提供的董占涛账户余额。（3）东某尾号9371的中国农业银行交易明细证实，2018年3月16日收到董占涛50万元，2018年3月19日收到5万元，3月29日5万元。（4）中国农业银行巨鹿县支行出具的证明证实，董占涛自2017年11月2日至2018年4月4日，共从该行贷款、透支信用卡共计432109.22元。（5）刘某12017年11月10日至2018年4月15日尾号为9603的邮政银行账户交易记录证实，2017年11月13日收到“放款”16万元。（6）民事起诉状证实，董占涛、刘某1从邢台银行、孟某、董某5、张某等处借款，被诉至巨鹿县法院。（7）董占涛微信截图证明，其微信欠款85240.89元。还查明，案发后，被告人董占涛经巨鹿县公安局上网追逃，于2018年4月20日被抓获。原审法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，对于被告人董占涛是否具有诈骗罪的“非法占有为目的”，应根据其是否符合刑法所规定的具体行为，坚持主客观相统一的原则，综合考虑事前、事中、事后的主客观因素进行认定。公诉机关指控的第一起犯罪，付江在2018年7月4日向公安机关报案时关于董占涛向其借款、出具欠条、约定借款期限和利息的首次陈述，与被告人董占涛的供述、欠条的内容及落款时间等相互印证，而2018年11月16日付江关于董占涛以完成银行任务骗取其35万元的第二次陈述与其他证据相冲突，故该起为诈骗罪的指控，证据不足，不予认定。公诉机关指控的第二起犯罪，被告人董占涛向乔某借款时，虽出示了虚假的宅基证明，但借款后在较长时间内按约定支付利息，并归还了部分本金，虽至案发时，有拖欠本息的行为，但无证据证明其借款时具有非法占有的目的，故对该起指控不予认定。公诉机关指控的第三起犯罪，庭审中董占涛作出在银行操作时葛某1一直在现场、没有骗葛某1的辩解意见，辩护人亦做出相关辩护，但证人邢某的证言证明，对公存款业务只是为了让客户把钱存到自己的对公账户上，该项活动的奖励政策仅是完成任务后，银行对员工每季度奖励5000元。而董占涛对葛某1虚构每月可得到5000元利息的事实，在葛某1将100万元存至易某电子商务公司账户当日，董占涛即将该款转至由其控制的刘某1银行账户，后用于归还以前的债务和投资高风险期货、股票，致使无法归还该100万元，应认定其对该100万元具有非法占有的故意，被告人、辩护人的相关意见无事实及法律依据不能成立。在公诉机关指控的第四、五起犯罪中，被告人董占涛在投资期货、股票经营活动中，已出现严重亏损,并且欠下巨额债务,在明知自己无能力偿还债务的情况下,隐瞒其因投资期货亏损严重和负有巨额债务的事实,仍以完成存款任务为由，向董某1、董某2所借款用于高风险投资,属“明知没有归还能力而大量骗取资金”，可以认定为具有非法占有的目的,被告人的行为应认定为诈骗。综上，公诉机关指控的第三、四、五起犯罪，事实清楚，证据确实、充分，被告人董占涛以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取多人财物，共计人民币137万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。指控罪名成立。案发前，被告人已退回被害人董某1、董某2所价值6万元的财物，对该退回部分，可酌情从轻处罚。庭审中，被告人提出精神病鉴定申请，但综合本案的证据材料及董占涛作案前后的表现,被告人在实施多起犯罪时,思维清晰,羁押期间亦属精神正常，辩护人提供被告人在北京大学第六医院就医的证据,不足以支持其请求，故驳回被告人的司法精神病鉴定申请。被告人的违法所得应当予以追缴，返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人董占涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币七万元。二、追缴被告人的违法所得，返还被害人葛某1人民币100万元、董某15万元、董某2所26万元。原审被告人董占涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：原判认定董占涛的三起犯罪，事实不清，适用法律错误。原判认定董占涛诈骗葛某1100万元，证据不足，将在葛某1的100万元转帐至巨鹿县易某城乡电子商务有限公司对公账户的操作过程必定是葛某1认可、同意才能正常进行并完成的，葛某1显系明知，不存在错误认识，故不符合诈骗罪的构成要件；关于原判认定董占涛诈骗董某17万元、诈骗董某2所30万元，适用“明知没有归还能力而大量骗取资金”于理不合，董占涛对“归还能力”不具有“明知没有而为”的故意。原审法院认定董占涛的三起犯罪，董占涛均不具有非法占有的主观故意，被害人没有陷入错误认识。客观上董占涛没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。综上所述，董占涛的行为不构成诈骗罪。经审理查明，本院审理查明的事实与原审法院查明认定的事实一致，且有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、上诉人董占涛诈骗葛某1100万元的证据有被害人葛某1的陈述，被害人商某（葛某1之子）的陈述，上诉人董占涛的供述，证人郝某1、邢某的证言，受案登记表，中国农业银行个人账户明细、转账业务客户回执，中国农业银行银行卡交易明细清单，巨鹿县公安局刑警大队关于九派天下支付公司资金明细情况的说明。2、上诉人董占涛诈骗董某17万元的证据有被害人周某（董某1的妻子）的陈述，被害人董某1的陈述，上诉人董占涛的供述，中国农业银行巨鹿县支行出具证明，受案登记表，中国农业银行超级柜台客户凭条，中国农业银行银行卡交易明细清单。3、上诉人董占涛诈骗董某2所30万元的证据有被害人董某2所的陈述，上诉人董占涛的供述，受案登记表，跨行转账汇款记录，中国农业银行银行卡交易明细清单，手机短信记录截图。4、证实董占涛因炒期货造成亏损，在银行、个人处有多笔借款的证据有上诉人董占涛的供述，证人东某、董某3、刘某1的证言，中国农业银行银行卡交易明细清单，董占涛在广发证券2017年4月26日至2018年4月25日的交易明细、个人三方交易信息表,九派天下提供的董占涛账户余额，东某尾号9371的中国农业银行交易明细，中国农业银行巨鹿县支行出具的证明，刘某12017年11月10日至2018年4月15日尾号为9603的邮政银行账户交易记录，民事起诉状，董占涛微信截图。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人董占涛以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取多人财物，共计人民币131万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发前，上诉人董占涛已退回被害人董某1、董某2所价值6万元的财物，应从诈骗数额中扣除，原审法院未扣除不当，本院予以纠正。关于上诉人董占涛及其辩护人提出“原判认定董占涛的三起犯罪，董占涛均不具有非法占有的主观故意，被害人没有陷入错误认识，客观上董占涛没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，原审法院认定董占涛犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，董占涛的行为不构成诈骗罪”的主要上诉理由和辩护意见。经查，董占涛对葛某1虚构每月可得到5000元利息的事实，在葛某1将100万元存至巨鹿县易某城乡电子商务有限公司账户当日，董占涛即将该款转至由其控制的刘某1银行账户，后用于归还以前的债务和投资高风险期货、股票，致使无法归还该100万元，应认定其对该100万元具有非法占有的故意，符合诈骗罪的构成要件；上诉人董占涛在投资期货、股票经营活动中，已出现严重亏损，并且欠下巨额债务，在明知自己无能力偿还债务的情况下，隐瞒其因投资期货亏损严重和负有巨额债务的事实，仍以完成存款任务为由，向董某1、董某2所借款用于高风险投资，属“明知没有归还能力而大量骗取资金”，可以认定其具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。原判根据本案事实、证据及相关法律规定，认定上诉人董占涛的上述行为构成诈骗罪，定性准确，因此，对上诉人董占涛及其辩护人所提“原审法院认定董占涛犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，董占涛的行为不构成诈骗罪”的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 力审判员 李菊恋审判员 张 江二〇一九年七月十七日法官助理闫志清书记员张函明