内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终3785号上诉人（原审原告、反诉被告）赤峰高州建筑建材有限责任公司。住所地赤峰市松山区桥西大街东段北侧农机局综合楼。法定代表人塔娜，董事长。委托代理人田靖伟，男，1973年11月26日出生，汉族，职员，住赤峰市松山区丽水河畔18号楼01012-02011号。委托代理人毕春峰，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）赤峰市恒运房地产开发有限责任公司。住所地赤峰市松山区木兰街中段北侧检察院住宅楼1-651号。法定代表人张志荣，执行董事。委托代理人田璐鑫，该公司员工。委托代理人王圣然，内蒙古乐民律师事务所律师。上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院(2015)松民初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。赤峰高州建筑建材有限责任公司（以下简称高州公司）上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求并驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人提交的建筑工程结算书与一审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论不一，故不予采信，但被上诉人赤峰市恒运房地产开发有限责任公司（以下简称恒运公司）提交的建筑工程结算书与一审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论不一，但一审法院却予以采信显然错误。一审开庭时，一审法院明示双方各自出具的建筑工程结算书有冲突无法采信。故在此基础上才明示要求上诉人进行司法鉴定，上诉人申请一审法院委托有鉴定资质的赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司进行了鉴定，且花费委托鉴定费用16万元。一审法院却以“该报告中所采用的造价凭据，存在多份未经过法庭及质证程序等来源不明及高州公司的实际施工人单方书写的凭证，其结论明显存在缺陷，故对该鉴定结论不予采信”，对此认定更是错误，首先相关的证据在几次开庭后，才进入到鉴定程序且已经过质证，另，鉴定机构已经履行了合法的通知等程序，但被上诉人放弃相关权利，更重要的是，鉴定机构是依据建筑方面的相关规则、规定（如定额）并结合实地勘验（勘验之前该工程全部交付使用3年多）等做出了客观公正的鉴定结论，故一审法院对赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论未予采信错误。二、上诉人提交的证据已经充分证明上诉人履行了合同义务及工程量，被上诉人应当依约给付相应工程款。三、被上诉人提交的证据有的与上诉人提交的证据相互印证，但一审法院仍然不予认定，反而以所谓的中标合同作为结算价款的根据，但却没有将双方均予以认可的工程变更及经济签证计算在内，显然不公平。综上，上诉人认为原判错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的请求。被上诉人恒运公司答辩服判。高州公司向一审法院起诉请求：判令恒运公司给付高州公司工程款4208952元、利息841790.4元（利息按照同期贷款利息5%自2014年7月6日至2017年11月5日，共计40个月计算），总计为5050742.40元。事实与理由：2012年，高州公司、恒运公司达成协议，约定恒运公司将其开发的松山区丽水河畔小区21号住宅楼、22号商业楼及地下车库的建设工程发包给高州公司，工程价款约定按照2009年内蒙古自治区建设工程预算的定额及费用标准及赤峰市相应的建设工程造价定额信息确定。高州公司依约履行了全部合同义务，并向恒运公司提交了结算书，工程总价为2790.8711万元。恒运公司拒不按该结算书确定的工程价款支付剩余工程款。故诉至法院，请求判如所请。恒运公司向一审法院反诉请求：2012年10月12日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由高州公司承建恒运公司开发的松山区丽水河畔小区21号住宅楼、22号商业楼及地下车库的建设工程，开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2014年7月6日。后双方又就工期、节点工期、工程款拨付、经济签证及结算办法达成补充协议。该工程在2013年12月完工时，恒运公司将18号楼01012号、02011号房屋依据高州公司的要求，抵作其工程款2761320元签售给涉案工程的实际施工人田靖伟。经恒运公司核算，涉案工程的施工费应为20345800元，扣除税金1218714.75元及暂扣的质量保证金1017291.11元，高州公司应得工程款为18109816.37元。但截至2013年12月9日，恒运公司已经向高州公司拨付工程款23057532.19元，超付2941400.19元。故请求判令高州公司返还恒运公司超额支付的工程款2941400.19元及利息917716.83元，合计3859117.02元。一审法院经审理查明：2012年10月12日，恒运公司、高州公司签订《建设工程施工合同》并在建设部门进行备案，约定恒运公司将其开发的松山区丽水河畔小区21号楼、22号楼的建设工程发包给高州公司，工期为2012年10月15日至2014年7月6日，工程价款为1620.8108万元，并按照设计变经济签证调整工程价款，但该变更须经发包人同意，由此确定的变更费用计入结算；发包方按工程进度拨付95%的工程款；同时约定，竣工时，高州公司须向恒运公司提交经过审核的竣工图纸一套。该合同签订后，双方签订补充协议书一份，工程范围变更为21号楼、22号楼及地下车库，其中车库面积以双方签字确认的施工图为准，合同价款约定按照2009年内蒙古自治区建设工程预算的定额及费用标准及赤峰市相应的建设工程造价定额信息进行决算，同时将工程变更及经济签证计入决算，但工程变更及经济签证必须由恒运公司的代表及项目负责人签字；同时约定，工程竣工验收15日内，高州公司向恒运公司呈报两份真实完整的竣工资料，并向恒运公司报送两份计算书、所含的工程变更及经济签证需原件，恒运公司接收结算书后60内审核完毕，竣工结算以双方审核确认的金额为准；如发生争议，以恒运公司委托具有审计资质的中介结构出具的审核结果为准；恒运公司同时代高州公司代扣代缴高州公司应交的各项税费。高州公司在施工期间，恒运公司其以各种形式共向其拨付工程款2305.753219万元、代付税金20万元。2014年10月，内蒙古盖伦工程项目管理有限公司为恒运公司出具涉案工程的结算书，确定21#楼、22#楼的工程造价为1643.3798万元、地下车库的工程造价为3912024元，总价为2034.5822万元。一审法院认为，高州公司、恒运公司之间签订的建设工程施工合同系合法有效合同，故对双方当事人均具有约束力；对于双方签订的补充协议书，虽系双方的真实意思表示，但对工程价款的计算方式进行变更，该变更属于建设工程施工合同中的实质性条款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，应以双方于2012年10月12日签订的备案合同约定的工程款计价标准为准。关于涉案工程中的变更及经济签证部分计价方式，双方未在备案合同中予以约定，故应以补充合同的约定为准，即竣工结算以双方审核确认的金额为准；如发生争议，以恒运公司委托具有审计资质的中介结构出具的审核结果为准。综上，恒运公司委托内蒙古盖伦工程项目管理有限公司出具涉案工程的结算书，确定涉案工程包含设计变更部分的总造价为2034.5822万元，高州公司认可恒运公司已以各种形式拨付其工程款2305.753219元，超付2711710.19元。高州公司主张恒运公司欠付其工程款4208952元，无事实依据，故对其诉讼请求，不予支持。对于恒运公司超付部分工程款，高州公司无合法占有的依据，故应及其孳息部分一并予以返还。恒运公司反诉主张高州公司返还其本金2941400.19元，对于超过2711710.19元的部分诉讼请求，不予支持。恒运公司出具的结算书的时间为2014年10月，故高州公司应自2014年10月返还超支的款项，恒运公司主张按月利率6.5%计算利息，没有事实依据，高州公司应按中国银行同期贷款利率支付恒运公司利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回赤峰高州建筑建材有限责任公司对赤峰市恒运房地产开发有限责任公司的诉讼请求。二、赤峰高州建筑建材有限责任公司于本判决生效后10日内返还赤峰市恒运房地产开发有限责任公司超付的工程款2711710.19元，并自2014年10月31日按照中国银行同期贷款利率支付利息至清偿之日。本诉案件受理费47155元，由赤峰高州建筑建材有限责任公司负担。反诉案件受理费18836元，赤峰高州建筑建材有限责任公司负担16464元、赤峰市恒运房地产开发有限责任公司负担2372元。二审期间，上诉人高州公司向本院提交了以下证据：1、房产局出具的房屋建筑面积汇总表两页，欲证明上诉人实际多建了一层，不是外表装饰。2、签证13枚，欲证明这些都是我方按着对方要求变更的，证明工程变更过，还证明盖伦报告中没包括这些。被上诉人恒运公司质证称第1份证据上边明确标注着地上三层，地下一层，所以上诉人说其建了四层是不成立的。对第2份证据不认可，其中有一个图纸会审、通知在鑫正报告里都有，不属于新证据，被上诉人不认可，没有被上诉人项目经理签字，只有一张有张宏斌签字，其他因无我方签字故不予认可。被上诉人恒运公司向本院提交了内蒙古自治区社会保障费专用收款票据及建设银行金额为567144元的电子转账凭证，欲证明被上诉人交了社保费。上诉人质证称对该证据不予认可，社保费如果交了，我们得看是交的哪个工程，一审期间被上诉人提供的2014年5月7日交20万元保费的凭证我们一审时质证了，不认可，被上诉人交的保费应该交到我们干的涉案工程名下，同时应提交建设部门收到涉案工程名下保费的证明。本院经审查以上证据后认为，上诉人提供的第1份证据因其不能提供图纸、变更工程量签字单等证据予以佐证，故不能证明其证明目的，本院不予确认。上诉人提供的第2份证据能证明工程量变更过，但其中其所提证据大多数无被上诉人方人员签字，只有一张上面有对方工作人员张洪斌的签字，而依据双方签订的补充协议工程变更及经济签证必须有甲方（恒运公司）代表及项目负责人签字，超出5000元的经济签证必须经总经理签字后生效，否则无效，故从上诉人所提以上证据对于此项中涉及的工程变更多少工程量、哪些减少了、哪些增加了均无法直接认定，亦没有所有工程量都完工后双方经过核算验收所核定的工程量予以佐证，故本院对该证据在本案中的证据效力暂不予认定。被上诉人提供的收据和电子转账凭证能证明被上诉人缴纳了相应保费，虽然上诉人认为不是交的涉案工程的保费，但其不能提供相应证据证明虚假亦不能提供相应证据证明是为其他工程交的保费，故以上证据能够证明被上诉人的证明目的，本院对该证据在本案中的证据效力依法予以确认。除此，双方均未向本院提供其他证据。二审期间，虽然双方签订的补充协议中约定“遇有争议时，以甲方（恒运公司）委托具有审计资质的中介机构出具的审核结果为准”，但因一审期间高州公司主张恒运公司委托的内蒙古盖伦工程项目管理有限公司出具的盖伦报告是恒运公司单方委托制作的，高州公司对此不予认可，并申请一审法院委托有资质的鉴定机构对此进行鉴定，一审期间一审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司作出了鑫正报告，本院审查后认为，因法院已在审理期间允许进行重新鉴定并已重新作出鉴定结果，故应适用重新作出的鉴定结果，因双方对该鉴定结果亦有异议，应在对双方有争议的部分进行处理认定后即扣除双方争议中的不合理部分之后，其他部分以鑫正报告作为定案依据。本案中，双方对鑫正报告中除21#楼、22#楼土建部分有异议外还对涉及的车库及外网工程存有异议。关于涉案21#楼、22#楼土建部分，上诉人高州公司认为应以鑫正报告为准，被上诉人恒运公司认为应以盖伦公司的鉴定报告为准；赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的鑫正报告确定21#楼工程造价6946412元，22#楼的工程造价12512910元，即21#楼、22#楼的工程造价合计19459322元。内蒙古盖伦工程项目管理有限公司为恒运公司出具的盖伦报告确定21#楼的工程造价为6074942元，22#楼的工程造价为10358856元，即21#楼、22#楼的工程造价合计16433798元。对此一审法院认为，双方于2012年10月12日签订的建设工程施工合同中约定21#楼、22#楼的合同价款为16204108元，该合同系合法有效合同，故对双方当事人均具有约束力；对于双方签订的补充协议书，虽系双方的真实意思表示，但对工程价款的计算方式进行变更，该变更属于建设工程施工合同中的实质性条款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，应以双方于2012年10月12日签订的备案合同约定的工程款计价标准为准。一审法院该认定并无不当，但最终一审法院是按盖伦报告中确定的工程造价认定本案事实，虽然盖伦报告中确定的21#楼、22#楼的工程造价与双方签订的备案合同中约定的价款相差不大，但还是应以双方签订的备案合同为准，即应以双方于2012年10月12日签订的备案合同中约定的21#楼、22#楼土建部分的合同价款16204108元为结算工程价款的根据。关于鑫正报告中车库及外网工程部分双方存有异议，就双方争议的此部分问题本院向赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司发询问函，双方具体涉及的异议问题有以下16项，其中15项涉及车库部分，还有1项涉及外网部分：一、被上诉人对鑫正报告中涉及土方方量这部分有异议，其称鑫正报告计入工程量过多，施工现场上方工程为甲方施工并施工至设计文件要求预留标高，施工单位发生的上方开挖仅为防水板垫层底至独立基础垫层底部分，如田靖伟对此提出异议，应由上诉人和田靖伟出示由建设单位、监理单位、施工单位三方共同签字确认的工程记录，鑫正报告工程量为1155.7m3，被上诉人恒运公司计算工程量为301.97m3,工程量差额为1155.7-301.97=853.73m3。故经计算，被上诉人认为鑫正报告共计多计入了21226.14元。对此，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称鉴定工程量为1155.7m3，无误。其理由为：首先鉴定单位在鉴定过程中，未收到上述提出的“地下车库基础土方开挖计算表”，也未收到由申请人和被申请人提供的由建设单位、监理单位、施工单位三方共同确认的工程记录；其次在鉴定过程中，被申请人既不写说明，也不提供资料。鉴定单位根据申请人所写“基坑土方清理”说明，经研究后按清理0.5米深土方计入，套用t-1（人工挖土方）及t-77（运土方）定额子目，此定额子目工作内容不含挖填找平，鉴定报告152页序号1平整场地定额项与挖土方定额项不冲突。恒运公司对回复函质证称，首先在鉴定单位的鉴定过程中我公司并未到场，这一点在鉴定报告中第4页第一段末尾已经写明，故我公司在鉴定过程中不能对上述情况写说明及提供资料，至于我公司提供的“地下车库基础土方开挖计算表”是在鉴定公司鉴定完毕后提交至中院的文件。其次鉴定单位根据申请人所写的说明计入工程量的做法无事实依据，其写的说明没有经过我公司或监理单位进行确认，不具备真实性。综上，我公司认为鉴定单位出具的工程量存在错误，我公司坚持应以我公司提出的“地下车库基础土方开挖计算表”的工程量为准，且涉及金额20328元。高州公司对赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函各项内容均无异议。以下亦不再一一重复。本院审查后认为，二审期间上诉人高州公司称“他们确实把基础开挖了，但是基础开挖不到位，在施工之前我们必须重新清理，清理到标准位置，也就是施工位置。整个挖了一个大坑，但是我们施工得找平。”即其认可被上诉人恒运公司把基础挖了，虽然辩称挖的不到位，在施工之前必须重新清理到标准位置也就是施工位置，但上诉人对此主张仅有自己陈述不能提供如监理单位签字的相应文件及被上诉人方工作人员对此的签单等其他相应证据予以佐证其实际施工量，亦不能提供相应证据否定被上诉人的主张，故此项内容本院采信被上诉人的主张即鑫正报告车库价款中涉及的土方部分应扣除多计取的20328元。二、被上诉人对鑫正报告中防水保护层这有异议，其认为实际防水保护层做的是5公分，鑫正报告计取的是10公分属计取错误，且未按规定计取系数，现浇搅拌混凝土就是现场有个搅拌机，商品混凝土是罐车送过来的，应扣除子目中的搅拌机和翻斗车台班，人工乘以0.4系数，这就是鑫正报告计取错误的地方，一共差86983.21元。也就是说鑫正报告是用现浇混凝土计算的，而实际上诉人是用的商品混凝土，是另一系数。对此上诉人认可其使用的是商品混凝土。赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对此回函称：防水层上细石混凝土找平按5cm计取，在鉴定总造价中应减去66119元。鉴定报告153页序号28、29项是防水板和独立基础的垫层。鉴定报告中己扣除相应子目中的搅拌机和翻斗车台班，但人工未乘0.4系数，在鉴定总造价中应减去33468元。恒运公司对赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司该项回复未提出异议。本院经审查后认为应采信回复函中的内容，故此项应在鑫正报告鉴定车库价款中减去99587元（33468元+66119元）。三、被上诉人称防水下的找平层图纸上没有，对方没有做。做防水之前有个C15的混凝土垫层，就应该进行了垫层面的抹平，如果说因为没有进行抹平导致防水层的基层不合格所进行的找平，属于他的措施，因为他的上道工序未做成合格产品，所以找平层不应计取，属于对方的施工问题。这一项的金额差了27027.03元。这是因为对方上一道工序没做好导致的，这一部分费用不应由我们承担。这个图纸上没有这个，就写着基础防水做两遍。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称A区地下车库图纸建施11中墙身大样做法上和申请人提供的做法说明均有该找平层。被申请人未提供相关做法说明资料。恒运公司对该赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回复未提出异议。本院经审查后认为应采信回复函中的内容，故此项应以鑫正报告为准，对被上诉人的说法不予采信。四、被上诉人称鑫正报告P152序号19梁模板，梁模板鑫正报告采用了清水砼覆膜模板，如果是清水砼覆膜模板，应拿出三方审批的相应依据。对方如果不能出示的话应该就是竹胶模板。第四项涉及金额是43604.89元。五、第五项与前款第四项内容都是一个问题。如果是清水砼覆膜模板应该是有三方审批文件，否则应该做的就是竹胶模板。第五项涉及金额是45855.97元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对第四、五项回函称根据赤峰市建设工程造价管理站发布的“定型定尺大钢模板、清水砼覆膜竹胶板模板补充单位估价表的通知”，通知中的第二条“如设计文件规定天棚抹灰：但实际施工中未抹灰的并达到验收标准的，现浇板及梁的模板工程应执行清水砼覆膜竹胶板”，该工程符合执行清水砼覆膜竹胶板的条件。同时有申请人提供的相关说明，被申请人没有提供资料。恒运公司对回复函质证称，首先，我公司认可赤峰市建设工程造价管理站下发的文件，但是在实际施工过程中施工人使用的是竹胶模板，并未使用清水砼覆膜竹胶模板，在鉴定的过程中要根据实际情况进行子目的套用，不能套用清水砼覆膜竹胶板。其次，施工单位应提供其施工B类资料进行佐证，但施工单位未提供相关文件。综上，我公司坚持认为模板应套用竹胶模板子目，第四项涉及金额37786.65元，第五项涉及金额41931.12元，合计79717.77元。本院审查后认为，二审期间上诉人对此称用的清水砼覆膜板还是竹胶模板记不清了，被上诉人恒运公司称没有三方审批文件上诉人高州公司用的应是竹胶模板。本院考虑到因双方对此均不能举证，被上诉人恒运公司亦不能提供相反证据证明上诉人用的是竹胶模板，故对此项内容本院经审查后认为应采信回复函中的内容，故此项应以鑫正报告为准，对被上诉人的说法不予采信。六、被上诉人称鑫正报告第6项152页22-27小型池槽，涉及金额是95798.54元，这个用了100多方，鑫正报告153页序号43这个墙是化粪池的墙，154页序号48，这个墙是周边的墙，现场我们没找到小型池槽，鑫正报告给多计入了。图纸上也没有池槽，若存在对方得找证据。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称鉴定报告中的小型池槽工程为车库排水沟，排水沟截面按丽水河畔A区地下车库建施10图中A-A剖面计入。工程量按丽水河畔A区地下车库建施06防火分区示意图中的排水沟水平长度计入。计算过程中已扣除排水沟与防水板重叠的工程量。恒运公司对该赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回复未提出异议。本院经审查后认为应采信回复函中的内容，故此项应以鑫正报告为准，对被上诉人的说法不予采信。七、被上诉人认为鑫正报告153页序号45、50对拉螺栓，这两项的工程量是重复计入的。原因是在序号44、49鑫正报告已经套用了防水型模板，这个挡墙有防水要求，不能有洞，有防水要求防水型模板的对拉螺栓就不能抽出来了，留在里头，不应二次计取对拉螺栓的量。此项属于定额计取错误，涉及金额9683元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称鉴定报告中153页序号44、49两项防水型模板里己将对拉螺栓材料扣除，鉴定报告中153页序号45、50两项是根据申请人提供的说明“现场实际施工为止水螺栓”计算的工程量。恒运公司对该赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回复未提出异议。本院经审查后认为应采信回复函中的内容，故此项应以鑫正报告为准，对被上诉人的说法不予采信。八、被上诉人称鑫正报告第154页序号56、65、66、67防水保护层，把自浇混凝土换成了商品混凝土，属于系数计算错误，涉及金额是63523.3元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称鉴定报告中已扣除子目中的搅拌机和翻斗车台班，但人工未乘0.4系数，在鉴定总造价中应减去54160元。恒运公司对该回复质证称，对上述意见无异议，但是我公司测算的是64076元，不是54160元。本院经审查后认为，被上诉人提出异议时称涉及数额是63523.3元，质证时称涉及数额是64076元，两次数额不一致，其对此不能提出合理解释，亦不能提供回复函计算错误的相关依据，故应以鑫正报告回函所述为准，应在车库价款中扣除此项54160元。九、被上诉人称鑫正报告155页序号76，地面垫层打的C25混凝土10公分厚，定额项套取错误，应该套取土建项的混凝土垫层，第75项，实际施工是打了一个10公分厚的商品混凝土垫层，面上是砂浆抹光，鑫正报告计取的是计取一遍砂浆抹光，又计取一遍混凝土地面，这一项套取错误。此项涉及金额32099.99元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称依据申请人提供的“附属车库地面做法”及“商品混凝土对账单（申请人与被申请人己签字认可）"，确定车库地面为细石混凝土整体面层。依据施工工艺及工作内容应套鉴定报告155页76项“细石混凝土整体面层”定额项。但细石混凝土地面整体面层的定额项工作内容不含抹面压光，因此单独计取一遍砂浆抹光。恒运公司质证称，首先，对于上述确定车库地面为细石混凝上整体面层的描述无异议，其厚度为10cm厚，对此我们双方均无异议。但是，在子目的套用问题上产生了分歧，地面厚度超过了5cm，不应该套用鉴定单位所说的细石混凝土整体面层子目，原因是在09届定额交底时定额站己经明确说找平层与整体面层厚度超过5cm时适用垫层子目。虽然09届定额宣贯未将整体面层厚度超过5cm适用垫层子目刊印出来，但是定额交底时己将此问题进行了更正，属于书刊的漏印。如对我公司上述说法有疑问，请针对该问题所对应的09届定额询问造价站或定额总站。该问题涉及金额30114.67元。本院审查后认为，被上诉人对赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函有异议，并称09届定额交底时定额站已经明确说找平层与整体面层厚度超过5cm时适用垫层子目，但未刊印出来，但被上诉人不能提供充足有效的证据佐证其主张，故其应承担举证不能的后果。故此项应以鑫正报告及回复函为准，对被上诉人的意见本院不予采信。十、被上诉人认为鑫正报告P155序号85垂直运输项，套用子目错误，鑫正报告计取了公共建筑的垂直运输，实际地下车库不属于公共建筑的垂直运输，在我方提供的31页有说明，应更改子目套用居住建筑的垂直运输，此项涉及金额是14591.71元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称依据内蒙古自治区2009届建设工程计价依据宣贯暨交底材料第32页，第9条地下车库类别划分执行，“建筑物与建筑物之间室外地面以下部分的车库（包括与建筑物连通，中间有沉降缝的），应单独按单层公用建筑确定工程类别”。恒运公司对该赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回复未提出异议。本院经审查后认为应采信回复函中的内容，故此项应以鑫正报告为准，对被上诉人的说法不予采信。十一、被上诉人认为鑫正报告P155序号86，和第10项一样，且多了一个问题，没有乘以系数，乘以系数的规定这个在我方提交的33页有说明。涉及金额22946.87元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称依据内蒙古自治区2009届建设工程计价依据宣贯暨交底材料第32页，第9条地下车库类别划分执行，“建筑物与建筑物之间室外地面以下部分的车库（包括与建筑物连通，中间有沉降缝的），应单独按单层公用建筑确定工程类别”。鉴定过程中根据“赤峰中兴首创混凝土搅拌有限责任公司对账单”中商品砼泵送所占商品砼总量的45%计入垂直运输，按定额单价乘以0.9系数，剩余未使用泵送的商品砼的垂直运输按定额单价足额计取。恒运公司对该赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回复未提出异议。本院经审查后认为应采信回复函中的内容，故此项应以鑫正报告为准，对被上诉人的说法不予采信。十二、被上诉人认为鑫正报告P159序号4陶粒砼块价格调差问题，地下车库工程为田靖伟也说是2013年2季度（第34页）与3季度（第35页）施工，材料价格调整应采用定额站下发价格信息的价格，不应直接采用市场价260，应采用材料价格信息的二季度三季度的平均价。此项涉及金额218.23元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称经核实，应在鉴定总造价中减去218.23元。恒运公司对该赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回复未提出异议，故此项涉及内容应依据该复函在鉴定报告车库总价中扣除218.23元。十三、被上诉人认为鑫正报告第169页附属车库工程款，即线、隔墙板、隔墙板大白工程款，我方提交的36、37页有说明，应该按有对方签字的甲供材结算单上的数额214898.82元计算，不应是鑫正报告中的311329.03元。此项涉及金额105344.06元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称鉴定过程中鉴定单位发函至松山区人民法院，通知申请人和被申请人于2015年12月20日上午9时00分进行工程量核对及工程造价确认。申请人和被申请人均到鉴定单位进行工程量核对及工程造价确认。整个鉴定过程中被申请人没有提供上述36、37页的甲供材结算明细，但申请人提供了线、隔墙板及隔墙板大白的材料费和人工费311329.03元的说明，被申请人没提出异议。根据“中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程造价鉴定规范》”第十六页5.2.4在鉴定过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提出书面意见或签字确认。当事人既不提出书面意见又不签字确认的，不影响鉴定工作的进行。因此鉴定单位采纳申请人的说明无误。恒运公司质证称，首先，鉴定过程中我公司未到场进行核对，故未能提供甲供材结算明细。鉴定单位应依据实际情况本着实事求是的原则对该项费用予以调整，不应坚持采用申请人单方面书写的说明作为结算的依据。我公司坚持甲供材料应以双方确认的数值进行结算，涉及金额124151.20元（甲供材结算明细详见附件六，甲分包工程，车库门工程款应为93030.21元，该费用金额在提交的结算单中有田靖伟签字确认，且该部分费用补充协议约定只计取2％的总承包服务费和税金，其余费用不予计取，而鑫正在P166中计入了105000元，经计算车库门这鑫正多计入了18807.14元；附属车库工程款，线、隔墙板、隔墙板、大白工程款共计214898.82元，经计算鑫正多计入了105344.06元）。本院审查后认为，关于车库门，庭审中双方对甲分包工程中涉及车库门的工程款是93030.21元均无异议，鑫正报告计入车库门105000元，此项经计算相应系数后鑫正报告多计取18807.14元，因双方对此均无异议，故应在鑫正报告车库价款中扣除18807.14元。根据甲供材结算单，隔墙板、大白、乳胶漆、车库门、小棚门、电表箱、电线电缆、增加小鹏施工费，合计307929.025元，申请人高州公司在鉴定过程中出具的线、隔墙板及隔墙板大白的材料费和人工费说明载明上述款项共计311329.03元，说明与甲供材结算单相差数额不大，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司以该说明作出了鉴定，与甲供材结算单中的数额基本相符，故应以鑫正报告为准。十四、被上诉人称对雨季施工费有异议，双方补充协议明确约定不计取雨季施工费，鑫正报告将该部分费用计入报告，涉及金额1918.41元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称鉴定单位依据司法鉴定委托书的鉴定要求，对该工程总造价进行鉴定。鉴定报告中雨季施工费己单独列出金额。鉴定报告第6页的16条有解释。恒运公司质证称，首先，对于鉴定单位将该费用单独列出的事实予以肯定，但是该部分费用仍旧包含在工程造价中未进行扣除，涉及金额1918.41元，此款应予以扣除。本院审查后认为，二审期间经本院询问，双方对补充协议中约定了不计取冬雨季施工费的事实均无异议，故此项应予以扣除，鑫正报告应在车库价款中扣除雨季施工费1918.41元。十五、被上诉人认为对养老保险相关费用有异议，该部分费用已由甲方缴纳，己提交缴费证明，此项涉及金额为132714.91元。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称鉴定过程中缴纳方未提供该建设项目的养老保险发票，所以按鉴定要求鉴定工程总造价，根据《内蒙古建设工程费用定额》第18页第二条说明“规费（工程排污费、水利建设基金、社会保障费（养老保险费、失业保险费、医疗保险费）、住房公积金、危险作业意外伤害保险、工伤险和生育险）是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用。”计入养老保险132001元。恒运公司质证称，鉴定过程中我公司未到场，故未提供缴纳社保费的证明。现我公司提供了相应证据，鉴定单位应依据实际情况本着实事求是的原则对该项费用予以调整。涉及金额132714.91元。本院审查后认为，二审期间被上诉人提供了收据和电子转账凭证证明被上诉人缴纳了相应保费，虽然上诉人认为不是交的涉案工程的保费，但其不能提供相应证据证明虚假亦不能提供相应证据证明是为其他工程交的保费，故应在鑫正报告车库鉴定价款中扣除132001元。十六、关于外网工程，被上诉人认为鑫正报告计入金额过高，鑫正报告计入的金额为114683.00元；鑫正报告176页序号1，套取的是砖砌检查井错误，实际没有砌砖，只是上了一个井盖，井都偷工减料了，更不用说别的了；我们认可做了，但是鑫正报告套取的子目和实际施工不一样，我们认为有些工程对方没有做，如果对方说做了外网工程，我们顶多给付对方4万元。对鑫正报告计入的114683.00元不认可。对此赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函称在鉴定过程中被申请人未提供上述所说砖砌检查井的图片和视频，而且被申请人在与鉴定单位对量过程中未对砖砌检查井是否砌砖提出异议。并且己交付使用的工程，肯定是己经验收合格的工程。因此我单位按鉴定报告中226和227页的做法计入。恒运公司质证称，首先，我公司在鉴定过程中未到场，故我公司在鉴定过程中未进行过任何确认提出过任何意见。鉴定单位应依据实际现场进行调整，不能以己经交付使用作为衡量其交付的产品是否合格的标准。我公司坚持以实际现场为准，进行调整该部分工程量与工程造价。涉及金额74683.00元。本院审查后认为，因双方对上诉人高州公司作了涉案工程的外网工程的事实均无异议，虽然被上诉人认为鑫正报告计取数额过高，但其不能提供相应证据佐证其主张，外网工程已经交付使用，上诉人实际施工，故该施工费应予以保护，外网工程应以鑫正报告为准，对被上诉人的说法不予采信。本院二审查明，高州公司与恒运公司双方于2012年10月12日签订的建设工程施工合同中约定21#楼、22#楼的合同价款为16204108元。2014年10月，内蒙古盖伦工程项目管理有限公司为恒运公司出具涉案工程的结算书，确定21#楼、22#楼的工程造价为16433798万元、地下车库的工程造价为3912024元，总价为20345822万元。一审期间上诉人高州公司申请一审法院委托有资质的鉴定部门予以鉴定，一审法院委托的赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司作出鑫正报告，结论为21#楼工程造价6946412元，22#楼的工程造价12512910元，21-22#楼地下车库工程造价为4460169元，外网工程造价为114683元，总计24034174元。二审期间，上诉人高州公司认为应以鑫正报告为准，被上诉人恒运公司不予认可并针对鑫正报告提出了相关异议，本院就相关问题向赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司发函询问，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司回函后本院交由双方质证，上诉人高州公司质证称无异议，被上诉人恒运公司提出书面质证意见，意见如上。经本院审查双方意见及回复函后，认为在鑫正报告21-22#楼地下车库工程造价为4460169元的基础上再减去不应保护的部分款项，即鑫正报告21-22#楼地下车库工程造价应为4133149.22元[4460169元-18807.14元-20328元-99587元-54160元-218.23元-1918.41元-132001元（七项共计327019.78元）=4133149.22元]，外网工程总造价为114683元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于涉案小区21#楼、22#楼的工程造价应以双方于2012年10月12日签订的备案合同中约定的约定21#楼、22#楼土建部分的合同价款16204108元为结算工程价款的根据，本院在此不再赘述。关于双方于2012年10月12日签订的备案合同中未约定部分，双方对此专门签订了补充协议书，故此部分内容应以补充协议的约定为准，涉案工程中的工程量变更部分，应以补充协议的约定为准，虽然双方补充协议中约定“如发生争议，以恒运公司委托具有审计资质的中介结构出具的审核结果为准”，但一审期间上诉人高州公司对该鉴定报告不予认可并申请法院委托有资质的鉴定部门予以鉴定，一审法院委托的赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司作出鑫正报告，21-22#楼地下车库工程造价是4460169元，外网工程造价是114683元，但因被上诉人称鉴定过程中其未到现场，且其中有许多检材是高州公司田靖伟自己提供的无被上诉人签字的材料及田靖伟自己书写的材料，故被上诉人恒运公司对鑫正报告不认可。经本院审查后认为，鑫正报告中地下车库工程造价中应扣除七项共计327019.78元，外网工程总造价114683元亦应予以保护，故对此两部分内容本院认为应部分采信鑫正报告的评估结论，高州公司的上诉理由部分成立。综上，关于涉案工程地下车库和外网工程，根据赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的鑫正报告，地下车库和外网工程总造价为4247832.22元（4133149.22元+114683元=4247832.22元）。21#楼、22#楼的合同价款为16204108元，涉案工程包含设计变更部分的总造价为16204108元+4247832.22元=20451940.22元。一审期间高州公司认可恒运公司已以各种形式拨付其工程款23057532.19元，超付2605591.97元。对于恒运公司超付部分工程款，高州公司无合法占有的依据，故应将该款及其孳息部分一并予以返还。恒运公司出具的结算书的时间为2014年10月，故高州公司应自2014年10月返还超支的款项，恒运公司一审期间主张高州公司自2014年10月1日至2017年10月1日按月利率6.5%支付利息没有事实依据，高州公司应按中国人民银行同期贷款利率支付恒运公司自2014年10月31日至2017年10月1日期间的利息。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审法院认定事实不清，适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持赤峰市松山区人民法院2015松民初字第863号民事判决第一项即：驳回赤峰高州建筑建材有限责任公司对赤峰市恒运房地产开发有限责任公司的诉讼请求。二、撤销赤峰市松山区人民法院2015松民初字第863号民事判决第二项即：赤峰高州建筑建材有限责任公司于本判决生效后10日内返还赤峰市恒运房地产开发有限责任公司超付的工程款2711710.19元，并自2014年10月31日按照中国银行同期贷款利率支付利息至清偿之日。三、赤峰高州建筑建材有限责任公司于本判决生效后10日内返还赤峰市恒运房地产开发有限责任公司超付的工程款2605591.97元，并自2014年10月31日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2017年10月1日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费47155元，由赤峰高州建筑建材有限责任公司负担。反诉案件受理费18836元，赤峰高州建筑建材有限责任公司负担15068元、赤峰市恒运房地产开发有限责任公司负担3768元。二审案件受理费47155元，由上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司承担37724元，赤峰市恒运房地产开发有限责任公司负担9431元。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 鹿春林审 判 员 莲 荣 二O一九年七月一日法官助理 赵妍婷书 记 员 珠 娜