广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1966号上诉人（原审被告)：孙丽君，女，1985年7月12日出生，汉族，住广东省湛江市。委托诉讼代理人：孙志华（系孙丽君的弟弟）。被上诉人(原审原告)：广东湛江吉民药业股份有限公司。住所地：广东省湛江市霞山区人民大道南59号。法定代表人：官东，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵旭，广东法博律师事务所律师。原审被告：戴莹霞，女，1986年5月8日出生，汉族，住广东省。上诉人孙丽君因与被上诉人广东湛江吉民药业股份有限公司（以下简称为“吉民公司”），原审被告戴莹霞房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙丽君的委托诉讼代理人孙志华，被上诉人吉民公司的委托诉讼代理人赵旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙丽君上诉请求：撤销一审判决，将本案发回原审法院重审。事实与理由：一、一审判决遗漏了第三人，应发回重审。吉民公司在起诉状中列出了第三人，并对第三人提出了诉讼请求。一审法院依法传唤了各第三人，第三人虽然没有到庭参加庭审，但一审判决没有列入第三人，也没有对涉及第三人的诉讼请求进行判决。孙丽君在庭审及庭后也没有收到吉民公司变更诉讼请求、撤回对第三人起诉的申请书。因此，一审判决遗漏了第三人，属于严重的程序性错误，理应发回重审。二、关于孙丽君实际使用商铺的面积问题，一审法院以各种理由推托不予查实。由于吉民公司提供的商铺面积与约定不符，原租赁合同约定的租金应作出相应的调整。在租金确定之前，一审法院依法不应依照租赁合同原约定的租金标准要求孙丽君支付租金，更不能以此为由解除合同。孙丽君主张的面积短缺问题是客观存在的，且提交了表面证据予以证明。一审法院可以实地勘察或委托有资质的机构予以鉴定、测绘，但一审法院对这一基本事实一直予以回避。商铺面积、租金单价涉及到合同最基本的内容，关系着合同标的，决定了合同的成立及有效与否。而一审法院对此视而不见。在吉民公司无法提供符合约定面积商铺的情况下，孙丽君有权要求根据商铺的实际面积调整租金总额。由于租金单价没有在合同约定，双方应先行就租金单价进行协调，如吉民公司拒绝协调的，孙丽君有权拒付租金。一审法院以孙丽君不按时支付租金为由解除合同依据不足。三、一审判决孙丽君支付滞纳金没有事实及法律依据，且违约金计算标准过高。如上所述，因吉民公司提供的商铺面积与约定不符，导致租金无法确定，孙丽君暂缓支付租金的责任在于吉民公司违约在先，拒绝协商在后，不应由孙丽君支付滞纳金。且一审判决认定的滞纳金标准过高，应以银行同期贷款基准利率为标准。且每月的滞纳金应限制在当月租金以内。四、戴莹霞已经实际退出了涉案租赁合同，不应作为本案的诉讼主体。根据各方均无异议的证据《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》显示，合同双方只有孙丽君与吉民公司，没有证据显示孙丽君当时代表戴莹霞签字。结合当时孙丽君提交给吉民公司的退伙协议书，吉民公司已经知道戴莹霞退伙并同意变更合同主体。所以戴莹霞不应再作为本案的诉讼主体，不应承担任何责任。吉民公司答辩称：一审判决认定事实清楚，应予维持。孙丽君的上诉没有事实依据，依法应予驳回。吉民公司于2017年12月5日向一审法院起诉请求：1、解除吉民公司与孙丽君、戴莹霞于2014年11月18日签订的《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》及吉民公司与孙丽君于2015年1月14日签订的《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》，并判令孙丽君、戴莹霞以及第三人孙福、湛江市霞山区青紫堂健康咨询有限公司、湛江市世华房地产代理有限公司、洪婧婷、钟传标、刘宇鹏、郑海彪、钟腾、李仕锋、杨正鑫、梁良将租赁的商铺返还给吉民公司；2、孙丽君、戴莹霞支付自2016年11月1日至2018年1月17日的租金2302200元（还应按合同约定计至商铺返还给吉民公司之日止的租金），并支付违约金291332元（计至2017年12月13日，按月利率2%计至孙丽君、戴莹霞付清之日止），合计2593532元；3、案件受理费由孙丽君、戴莹霞负担。2019年1月22日，吉民公司向一审法院书面申请撤回对上述第三人的诉讼请求。2019年1月29日，一审法院作出（2017）粤0803民初2122号之一民事裁定书，裁定准许广东湛江吉民药业股份有限公司撤回对本案第三人孙福、湛江市霞山区青紫堂健康咨询有限公司、湛江市世华房地产代理有限公司、洪婧婷、钟传标、刘宇鹏、郑海彪、钟腾、李仕锋、杨正鑫、梁良的起诉。一审法院查明事实：湛江市XX路XX商铺（以下简称为“12号商铺”）的权属人为吉民公司。房地产权证登记12号商铺首层及二层面积分别为916.18平方米及985.97平方米。2014年11月18日，吉民公司（甲方）与孙丽君、戴莹霞（乙方）签订《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》，约定吉民公司将面积为1814.12平方米的12号商铺出租给孙丽君、戴莹霞，租期从2014年11月18日起至2022年11月17日，免租期2个月（从2014年11月18日起至2015年1月17日），租金在每月13日前支付,2015年1月18日至2016年1月17日期间的租金每月145000元，2016年1月18日至2017年1月17日期间的租金每月146500元,2017年1月18日至2018年1月17日期间的租金每月147900元，2018年1月18日至2019年1月17日期间的租金每月149400元,2019年1月18日至2020年1月17日期间的租金每月150800元,2020年1月18日至2021年1月17日期间的租金每月152300元，2021年1月18日至2022年1月17日期间的租金每月153700元,2022年1月18日至2022年11月17日期间的租金每月155200元。该租赁合同还约定：“违约责任：1、任何一方未能履行本合同的条款或违反国家、省、市房地产租赁管理的有关规定，另一方有权提前解除本合同，并追究赔偿责任；4、乙方逾期交付租金，每逾期一日，则按月租金2%收取滞纳金，若乙方在一个月内尚未能缴付拖欠租金，视乙方单方解除合同，并以押金本金标准补偿给甲方，同时甲方有权对该商铺另行处理。”合同签订后，吉民公司将12号商铺交付给孙丽君装修使用，孙丽君向吉民公司支付保证金20万元。2015年1月14日，吉民公司（甲方）与孙丽君（乙方）签订《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》，约定“租赁期内，乙方必须按国家法律法规做好安全防火、安全生产、合法经营等工作；如果乙方经营期间发生火灾等灾害，则一切后果损失由乙方负责。乙方必须自行承担费用，做好排烟、排污、卫生、消防等工作，需按照要求安装静电除油烟净化器等有效的防污染措施；若乙方因为油烟、噪声等污染影响到楼上住户，一切后果由乙方负责，甲方有权要求乙方限期进行整改，采取包括但不限于停水、停电及停业整顿等措施要求整改，由此而造成的经济损失由乙方承担”。双方因商铺使用及租金缴交的问题产生纠纷，吉民公司于2015年8月26日向一审法院起诉孙丽君、戴莹霞房屋租赁合同纠纷一案，一审法院对此作出（2015)湛霞法民二初字第148号民事判决书,判决孙丽君、戴莹霞按合同约定向吉民公司支付12号商铺2015年1月18日至2016年10月31日的租金及按月利率2%计付2015年8月1日至2016年10月31日期间租金的逾期付款违约金，该判决经二审法院维持后已发生法律效力。由于孙丽君、戴莹霞不履行判决义务，继续拖欠租金，吉民公司于2017年10月27日向其发出《催收租金通知》限其十日内付清，张贴于12号商铺并刊登在2017年10月29日的《湛江日报》上。孙丽君、戴莹霞不予理会，吉民公司于2017年11月9日向其发出《解除合同通知》，张贴于12号商铺并刊登在2017年11月10日的《湛江日报》上，随后起诉至一审法院。一审法院认为：本案的租赁标的物为房屋，根据民事案件案由的适用规则，本案应适用更加具体的第四级案由，即房屋租赁合同纠纷。《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》及《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》是合同当事人的真实意思表示,除合同约定逾期支付租金按日计收月租金2%的滞纳金不受法律保护外，其他条款内容均合法有效，合同的双方当事人均应依法享有合同的权利和履行合同的义务。孙丽君、戴莹霞作为承租人，自2014年起使用12号商铺至今却一直不支付租金，经二级法院判决后仍拒绝履行判决义务及合同义务,严重违反法律规定和合同约定。孙丽君“面积不符”的抗辩已被生效判决否定，故一审法院不予采纳。吉民公司于2017年末向孙丽君、戴莹霞发出《催收租金通知》和《解除合同通知》，但其二人依旧无动于衷，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项和第二百二十七条的规定和《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》约定，一审法院对吉民公司解除《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》及《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》的主张予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，孙丽君、戴莹霞应向吉民公司返还12号商铺。根据合同约定，2016年11月1日至2017年1月17日期间的租金标准为每月146500元，即租金计算为376017元（146500元÷30日×17日+146500元×2);2017年1月18日至2018年1月17日期间的租金标准为每月147900元，即租金计算为1774800元（147900元×12）。基于案件稳定性的考虑，认定孙丽君、戴莹霞在本案中向吉民公司支付租金的截止时间为本案法庭辩论终结时，在此之后的租金和房屋占用费，吉民公司可另行主张。本案法庭辩论终结日期为2018年12月26日，2018年1月18日至2019年1月17日期间的租金标准为每月149400元，即孙丽君、戴莹霞还应向吉民公司支付2018年1月18日至2018年12月26日的租金1688220元（149400元×11+149400元÷30日×9日）。综上，孙丽君、戴莹霞应向吉民公司支付2016年11月1日至2018年12月26日期间的租金3839037元（376017元+1774800元+1688220元）。根据《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》第九条第4项的约定，孙丽君、戴莹霞应向吉民公司支付违约金（滞纳金）。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，一审法院对吉民公司按月利率2%计算违约金的主张予以支持，孙丽君、戴莹霞逾期支付2016年11月1日至2018年12月26日期间租金的违约金应按月利率2%,分别以当月一月所欠租金为基数，从欠租当月的14日计至付清之日止。孙丽君主张其与吉民公司的纠纷与戴莹霞无关，但戴莹霞、孙丽君共同与吉民公司签订《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》，均为合同主体，戴莹霞与孙丽君之间的关系不能对抗吉民公司也不影响吉民公司向戴莹霞主张权利，故对孙丽君该主张不予采纳。戴莹霞应与孙丽君共同清偿对吉民公司的债务。戴莹霞经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除广东湛江吉民药业股份有限公司与孙丽君、戴莹霞于2014年11月18日签订的《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》及广东湛江吉民药业股份有限公司与孙丽君于2015年1月14日签订的《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》；二、限孙丽君、戴莹霞于判决发生法律效力之日起十日内共同向广东湛江吉民药业股份有限公司返还位于湛江市XX路XX商铺；三、限孙丽君、戴莹霞于判决发生法律效力之日起十日内共同向广东湛江吉民药业股份有限公司支付2016年11月1日至2018年12月26日期间的租金3839037元；四、限孙丽君、戴莹霞于判决发生法律效力之日起十日内共同向广东湛江吉民药业股份有限公司支付2016年11月1日至2018年12月26日期间租金的违约金[按月利率2%，分别以当月一月所欠租金为基数（2016年11月1日至2017年1月17日期间每月146500元；2017年1月18日至2018年1月17日期间每月147900元；2018年1月18日至2018年12月26日期间每月149400元)，从2016年11月14日、12月14日、2017年1月14日、2月14日、3月14日、4月14日、5月14日、6月14日、7月14日、8月14日、9月14日、10月14日、11月14日、12月14日、2018年1月14日、2月14日、3月14日、4月14日、5月14日、6月14日、7月14日、8月14日、9月14日、10月14日、11月14日、12月14日计至付清当月一月所欠租金之日止]。案件受理费27548.25元，由孙丽君、戴莹霞共同负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，已生效的（2017）粤08民终549号民事判决认定孙丽君确认租赁前现场勘验租赁房屋，现实际交付的租赁物与原勘验租赁物相符。本院认为：本案属于房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人孙丽君的上诉理由和被上诉人吉民公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题如下:一、关于孙丽君应否按照合同约定支付租金的问题。合同约定了吉民公司将面积为1814.12平方米的12号商铺出租给孙丽君、戴莹霞以及孙丽君、戴莹霞每月应支付租金的具体金额。合同中并没有约定每月租金是按照商铺面积计算的。由此可知，12号商铺是按整体计算租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，吉民公司已按照合同约定将12号商铺交付承租人孙丽君、戴莹霞使用，孙丽君、戴莹霞亦应按照合同约定支付租金。孙丽君上诉主张吉民公司提供的商铺面积与合同约定不符，应对合同约定的租金作出相应调整。在租金未调整之前，孙丽君有权拒付租金。但已生效的（2017）粤08民终549号民事判决认定孙丽君确认租赁前已现场勘验12号商铺，其已了解12号商铺的使用状况并同意租赁。因此，孙丽君的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于应否解除《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》及《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》的问题。合同约定孙丽君、戴莹霞须按时交付租金，否则视为孙丽君、戴莹霞单方解除合同。合同签订后，吉民公司已将12号商铺交付孙丽君、戴莹霞使用，但孙丽君、戴莹霞从未向吉民公司支付过租金。因此，吉民公司于2017年10月27日向孙丽君、戴莹霞发出《催收租金通知》。但孙丽君、戴莹霞仍然不支付租金。2017年11月9日，吉民公司向孙丽君、戴莹霞发出《解除合同通知》。根据《中华人民共和国合同法》第二百四十八条的规定，承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。一审法院判决解除《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同》、《广东湛江吉民药业股份有限公司商铺租赁合同之补充协议》及孙丽君、戴莹霞将12号商铺返还吉民公司合法有据，本院予以维持。三、关于孙丽君应否支付违约金及违约金计算标准是否过高的问题。合同约定逾期交付租金，每逾期一日，则按月租金2%收取滞纳金。本案中，孙丽君没有按照合同约定支付租金，一审法院根据上述约定，判决孙丽君支付违约金合法有据。本案是吉民公司第二次起诉主张孙丽君、戴莹霞支付违约金。已生效的（2015）湛霞法民二初字第148号民事判决认定合同约定每日按月租金2%收取滞纳金过高，调整为按照月利率2%计算违约金。吉民公司本次起诉请求按照月利率2%计算违约金，一审法院予以支持并无不当。孙丽君上诉主张违约金计算标准过高，应按照银行同期贷款基准利率计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,在一审法院已对双方约定的违约金调整为按照月利率2%计算后，孙丽君应举证证明违约金按照月利率2%计算超过造成吉民公司损失的30%，但孙丽君对此没有提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故对其上述主张，本院不予支持。四、关于一审判决是否遗漏第三人的问题。虽然吉民公司起诉时将孙福、湛江市霞山区青紫堂健康咨询有限公司、湛江市世华房地产代理有限公司、洪婧婷、钟传标、刘宇鹏、郑海彪、钟腾、李仕锋、杨正鑫、梁良列为第三人，但吉民公司于2019年1月22日已向一审法院申请撤回对上述第三人的起诉。一审法院也已作出民事裁定准许吉民公司撤回对上述第三人的起诉。因此，孙丽君关于一审判决遗漏第三人的主张，本院不予支持。五、关于戴莹霞的被告主体是否适格的问题。吉民公司起诉请求解除其与孙丽君、戴莹霞签订的涉案租赁合同；孙丽君、戴莹霞返还12号商铺及支付拖欠的租金和违约金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款关于“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第二项关于“起诉必须有明确的被告”的规定，戴莹霞在本案中属于适格的被告主体。而且涉案租赁合同是孙丽君和戴莹霞与吉民公司签订的。一审法院作出判决后，戴莹霞并没有提出上诉，视为其服判。因此，孙丽君上诉主张戴莹霞不应作为本案诉讼主体的理由不成立，本院不予采信。综上所述，孙丽君的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27548.25元，由上诉人孙丽君负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年七月十二日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。