福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽民申514号 再审申请人(一审被告、二审上诉人）：福州商贸大厦筹备处，住所地福建省福州市八一七北路103号。 法定代表人：高咸琛，该公司。 委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严淋，福建谨而信律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人）：福建省闽江房地产开发公司,住所地福建省福州市鼓楼区东街街道东泰路246号东泰综合楼1#楼106单元。 法定代表人：黄依兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文艺，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱小红，北京德恒（福州）律师事务所律师。 再审申请人福州商贸大厦筹备处（以下简称商贸大厦筹备处）因与被申请人福建省闽江房地产开发公司（以下简称闽江公司）产权转让合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终3311号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 商贸大厦筹备处向本院申请再审称，(一)讼争《福州商贸大厦产权出让合同书》（以下简称《出让合同》）因违反法律法规强制性规定，应为无效合同，一、二审法院认定《出让合同》合法有效，应继续履行，是错误的。1.商贸大厦筹备处与闽江公司未经有批准权的人民政府批准出让划拨土地而签订的《出让合同》，违反法律法规的强制性规定，应为无效合同。《出让合同》名为“产权出让合同”，实为土地使用权转让协议，而该土地性质为国有划拨土地，根据1994年《城市房地产管理法》第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，以划拨方式取得的土地或者房产需经有批准权的人民政府批准，转让行为方才有效。《出让合同》只经福州市国有资产管理局及福州市贸易局批复同意，未经福州市人民政府批准，故而违反法律法规禁止性规定，应为无效合同。一、二审法院以福州市中级人民法院（2006）榕民再初字第3号民事判决及福建省高级人民法院（2007）闽民再终字第52号民事判决(以下简称另案)认定福州商贸大厦的产权出让已得到福州市人民政府和福州市国有资产管理局的批准同意为由，认定合同合法有效错误。2.闽江公司关于将案涉划拨土地使用权及在建工程权属、开发报建手续变更登记至闽江公司名下的诉请，因未获有批准权的人民政府批准而不具有可履行性，一、二审法院认定《出让合同》应继续履行错误。《出让合同》在未获得有批准权的人民政府批准之前，商贸大厦筹备处无法将划拨土地使用权及地上在建工程的权属、开发报建相关手续变更至闽江公司名下。双方应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，处理合同无效法律后果。即使合同有效，也因不具有可履行性而应解除。因此，闽江公司有关变更权属及报建手续至闽江公司名下的诉讼请求应当予以驳回。 （二）《出让合同》即使有效，一、二审法院对合同交易对价、借款3550万元所产生的利息及相关费用的承担比例、违约金计算截止时点等的认定，均是错误的。1.根据《出让合同》有关闽江公司的义务包括“合同签章后十五天内，闽江公司将商贸大厦筹备处向市工行南门支行借款3550万元本金及利息汇至商贸大厦筹备处在南门支行开立的账户—25×××60。利息计算至归还借款日。4月1日起至本合同签章日止所产生的利息由商贸大厦筹备处支付”以及“一次性返还原华侨友谊商店、味中味一九九六年八月到一九九七年三月职工工资”的约定，《出让合同》的交易对价应当包含至闽江公司至实际付款之日期间借款本金3550万元的相应利息及职工工资，另案一、二审判决认定《出让合同》约定的交易对价为贷款3550万元＋店面折价款1680万元＋商贸大厦筹备处自筹资金1170万元＝6400万元，遗漏认定交易对价还包含职工工资。本案一、二审判决亦认定交易对价为6400万元错误。2.闽江公司逾期付款造成商贸大厦筹备处的借款利息及相关费用的损失，依法应由其承担全部责任。一、二审判决认定双方对借款利息及相关费用按商贸大厦筹备处80%，闽江公司20%的比例承担，缺乏合同和法律依据。因闽江公司逾期支付相应款项导致商贸大厦筹备处借款利息增加，应视为闽江公司违约给商贸大厦筹备处造成的损失，理应由闽江公司承担全部责任。3.《出让合同》第七条明确约定若闽江公司未按合同要求付款，商贸大厦筹备处有权按违约金额的日万分之五收取违约金。另案一、二审判决以（1999）榕民初字第66号民事调解书无法履行的过错非闽江公司造成为由，认定闽江公司支付逾期付款违约金至民事调解书订立之日，缺乏依据。闽江公司逾期付款违约金应计算至实际付款之日止。（1999）榕民初字第66号民事调解书于2000年3月30日作出后，闽江公司未履行该调解书项下相关义务，且商贸大厦筹备处系因《出让合同》无效导致无法履行才提起再审。此后调解书亦已被撤销，闽江公司仍应以《出让合同》约定为依据支付违约金至实际付款之日止。4.即使一、二审法院准许闽江公司扣减《出让合同》项下其尚未向商贸大厦筹备处支付的对价款及违约金，也应相应扣减其因逾期支付生效判决确定违约金产生的迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》二百九十四条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条及第七条的规定，迟延履行期间的债务利息可以直接计算，并不需要商贸大厦筹备处另行提供证据加以证明。而一、二审判决却以商贸大厦筹备处未举证证明加倍支付迟延履行期间的债务利息的具体金额为由，未扣减闽江公司不履行生效判决确定的支付违约金义务而产生的迟延履行期间的债务利息，导致商贸大厦筹备处不仅要配合闽江公司办理项目变更手续，更要向闽江公司支付7681532.85元款项及利息，显属荒谬。 综上，商贸大厦筹备处认为，一、二审法院认定《出让合同》合法有效，交易对价仅为6400万元，商贸大厦筹备处应继续履行合同义务，均是错误的，请求在查清事实的基础上依法再审本案。 申请再审时，商贸大厦筹备处向本院提交：1.1997年12月30日，商贸大厦筹备处向闽江公司发出的《函告》，内容体现商贸大厦筹备处函告闽江公司应于15日内全面履约，并赔偿损失，否则视合同自行终止。2.闽江公司于1998年1月9日作出的复函，内容体现闽江公司承诺陆续付款，确认“贵处原在银行贷款的资金，现为我司债务，还需贵处协助我司请求银行展期续贷，我方将急速落实资金汇还原贷款行，并在此后更好确保资金周转平衡”。商贸大厦筹备处主张上述往来函件可以证明根据《出让合同》的约定及闽江公司的自认，交易对价应包括借款本金3550万元的相应利息，且该利息应计至闽江公司实际付款之日止。因闽江公司逾期支付交易对价而造成损失扩大的不利后果，应由其自行承担责任。3.《商贸大厦筹备处应收闽江公司加倍支付迟延履行期间的债务利息计算表》，证明生效判决判令闽江公司应支付逾期款违约金2724.2万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，闽江公司未履行生效判决确定的义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息31366916.47元，该数额依法计算即可得出，并不属于商贸大厦筹备处应举证证明的事项，一、二审判决以商贸大厦筹备处未提供证据证明为由，对商贸大厦筹备处有关扣减金额还应包括加倍计算的迟延履行债务期间利息的主张未予支持错误。 本院经审查认为，(一)关于《出让合同》的效力及应否继续履行的问题。本院作出的（2007）闽民再终字第52号民事判决，明确认定《出让合同》》合法有效，应当继续履行，并判决驳回商贸大厦筹备处有关解除《出让合同》的诉讼请求。该判决已经发生法律效力，在未经法定程序撤销，商贸大厦筹备处亦未以新的事实另行起诉解除合同前，生效判决的前述认定及判项具有既判效力。本案诉讼前，闽江公司已全额支付了巨额的银行借款及利息、罚息和相关费用，案涉项目亦已解除查封，《出让合同》相较于前案判决时，更加具备继续履行的条件。一、二审判决认定《出让合同》合法有效，应当继续履行，并无不当。商贸大厦筹备处在前案诉讼中以合同有效为基础提出闽江公司支付逾期付款违约金之请求，又在本案申请再审时主张前案生效判决认定错误，并以《出让合同》应为无效合同，即使有效也因客观上无法继续履行为由，主张一、二审判决未认定合同无效或判令解除《出让合同》错误，应予再审，本院不予支持。 (二)关于《出让合同》约定的对价。1.根据《出让合同》有关闽江公司的义务为：一次性返还商贸大厦筹备处自筹资金1170万元；一次性返还原华侨友谊商店、味中味一九九六年八月到一九九七年三月职工工资，并保留两店原总面积5019平方米；将商贸大厦筹备处向市工行南门支行借款3550万元本金及利息汇至商贸大厦筹备处在南门支行开立的账户等约定，可以认定《出让合同》中约定闽江公司应支付的转让对价包括“原华侨友谊商店、味中味一九九六年八月到一九九七年三月职工工资”这一项目，但是无论《出让合同》亦或双方在《出让合同》后签订的补充合同、谅解备忘录等合同文件中，均未明确该职工工资的具体数额。在历次诉讼直至本案诉讼，商贸大厦筹备处也未就职工工资数额提出明确的主张。因此，难以认定所谓职工工资构成《出让合同》转让价款的组成部分。更为重要的是，生效的（2007）闽民再终字第52号民事判决亦已对闽江公司受让商贸大厦的对价作出明确认定，即贷款3550万元+店面折价款1680万元+商贸大厦筹备处自筹资金1170万元=6400万元，该判决并以6400万元为基础，扣除闽江公司已经履行的1500万元，作为计算闽江公司逾期付款而应支付违约金数额的基数。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条有关已为人民院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证，但有相反证据足以推翻的除外的规定，商贸大厦筹备处虽于本案中主张《出让合同》约定的转让对价还包括职工工资，但未能提供证据证明双方已就职工工资数额经协商达成一致，以此为由主张本案一、二审判决依照生效判决的认定确认《出让合同》约定的对价为6400万元错误，证据不足，本院亦不予支持。 2.关于工商银行借款利息及相关费用的承担问题。《出让合同》有关“合同签章后十五天内，闽江公司将商贸大厦筹备处向市工行南门支行借款3550万元本金及利息汇至商贸大厦筹备处在南门支行开立的账户。利息计算至归还借款日。4月1日起至本合同签章日止所产生的利息由商贸大厦筹备处支付”的约定，系针对闽江公司依约支付3550万元用于偿还借款时，双方对利息承担的约定。在闽江公司未依约及时付款构成违约的情况下，则根据《出让合同》有关“商贸大厦筹备处有权按违约金额万分之五收取日违约金”的约定，计算逾期付款违约金。因借款3550万元未按时偿还所产生的利息、罚息及相关费用，当属因闽江公司逾期支付3550万元而造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金性质以弥补非违约方损失为主要功能。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”的规定，即使合同约定的违约金不足以弥补损失，当事人亦仅有权要求调整违约金标准至实际损失额，而无权同时主张违约金与赔偿损失。因此，商贸大厦筹备处对于闽江公司的逾期付款违约行为，只能就支付违约金或赔偿损失，择一主张权利，商贸大厦筹备处既主张闽江公司应支付逾期付款违约金至实际付款之日，又主张闽江公司应全额承担逾期偿还3550万元借款而增加的利息、罚息及相关费用损失，显属重复主张权利，不应予以同时支持。鉴于商贸大厦筹备处于前案诉讼中起诉请求支付逾期付款违约金，并获得生效判决的支持，应当认定对于闽江公司的逾期付款行为，商贸大厦筹备处已选择支付违约金的方式承担逾期付款违约责任，但因前案诉讼中，商贸大厦筹备处是以解除合同为基础，提出逾期付款违约金的请求，并未请求判令闽江公司履行付款义务，也未请求闽江公司支付逾期付款违约金至实际付款之日止，故商贸大厦筹备处主张生效判决应判令闽江公司支付逾期付款违约金至实际付款之日止，不能成立。在该案判决生效后，闽江公司是否继续承担逾期付款违约金，可由商贸大厦筹备处另行主张，对其于本案中主张闽江公司全额承担3550万元借款利息、罚息及相关费用损失，一、二审法院未予支持，并无明显不当。 （三）关于《出让合同》应如何继续履行的问题。如前分析，在前案生效判决判令双方应当继续履行合同后，闽江公司应当继续履行合同，将尚未支付的款项支付给商贸大厦筹备处，即合同约定的对价6400万元-已经履行1300万元=5100万元(包括工行借款本金3550万元)，然在案涉项目被查封的情况下，《出让合同》实际上处于中止履行的状态。一、二审法院根据闽江公司的主张，在商贸大厦筹备处应返还的利息、罚息及相关费用中，以直接扣除闽江公司尚应支付给商贸大厦筹备处的款项的方式，促进合同继续履行，不失为合理的处理方式。至于商贸大厦筹备处主张即使按照一、二审法院准许闽江公司扣减《出让合同》项下其尚未向商贸大厦筹备处支付的对价款及违约金，也应相应扣减其因逾期支付生效判决确定违约金产生的迟延履行期间的债务利息问题，虽然一、二审判决以商贸大厦筹备处未能举证证明迟延履行期间的利息为由，未在本案中扣减，理由不当，但是一、二审判决已明确就该迟延履行期间的债务利息问题，可以另行向闽江公司主张权利，在商贸大厦筹备处已对前案生效判决申请强制执行的情况下，应如何计算迟延履行期间的债务利息亦应在执行程序解决，以此为由申请再审，本院不予支持。 综上所述，商贸大厦筹备处的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福州商贸大厦筹备处的再审申请。 审判长  黄卉靓 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇一九年七月二十二日 法官助理宫静 书记员王世伟