江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民初208号原告：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港区高新技术产业园区创新大道58号。法定代表人：刘保兴，董事长。委托诉讼代理人：沈鹏飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被告：江苏先锋食品股份有限公司，住所地江苏省泰州市兴化市安丰工业园区惠安路8号。法定代表人：张苏凤，总经理。委托诉讼代理人：王玉健，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王桂忠，该公司副总经理。被告：桐城亨得利饮料有限公司，住所地安徽省桐城市吕亭镇平坦村1#101。法定代表人：吴其照，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵红，上海市锦天城律师事务所律师。原告江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）与被告江苏先锋食品股份有限公司（以下简称先锋公司）、桐城亨得利饮料有限公司（以下简称亨得利公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，于2018年12月10日向本院起诉，本院同日立案受理后，定于2019年1月10日开庭审理，后经原告申请延期审理。2018年3月18日本院向当事人送达开庭传票，依法适用普通程序，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈鹏飞、被告亨得利公司委托诉讼代理人赵红到庭参加诉讼，被告先锋公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告苏萨公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告有一定影响的商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令二被告共同承担原告经济损失及合理费用共计人民币30万元；3.判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与湛江市苏萨食品有限公司系两家椰子汁饮料生产销售的关联公司。湛江市苏萨食品有限公司于2014年7月21日取得了第11118542号“特种兵及图”的注册商标，在第32类无酒精饮料等商品上享有专用权。经原告多年经营及投入大量物力进行宣传，“特种兵生榨椰子汁产品”获得了明显的市场竞争优势，享有极高的知名度和美誉度。原告与湛江市苏萨食品有限公司签订合同，约定湛江市苏萨食品有限公司将合同载明的商标和其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的有一定影响的商品特有包装装潢排他使用许可给原告，同时约定原告可就相关侵权行为提起诉讼。原告发现二被告生产销售的“海南特种兵”生榨椰子汁使用了与原告有一定影响的商品包装装潢极为近似的产品包装，误导消费者，构成不正当竞争。被告亨得利公司辩称：一、原告提供的证据不能证明被控侵权产品系亨得利公司生产；二、涉案公证书封存的产品存在信息多处不一致和错误，被告也是受害者，理由如下：1.被控侵权产品外包装箱与瓶体标注的生产商不一致，所涉多位生产商经查询并无公司信息，瓶体上标注的亨得利公司的生产许可证号确为亨得利公司所有，但该编号在网上可以查询，系明显被他人冒用，不能证明被控侵权产品为亨得利公司生产。2.涉案封存产品瓶体上二维码并非亨得利公司所有，且该二维码所有者与亨得利公司没有任何关联；三、特种兵系列商标违反了商标法禁止性规定，原告在突出位置使用，影响了其包装的整体有效性；四、原告产品包装的衬托底色迷彩并非其特有，也不具有显著性；五、原告没有证据证明自己的损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告先锋公司未答辩，亦未提交证据。为支持自己的诉讼请求，原告提交了以下证据：1.（2018）泰祥证经内字第31号公证书—第11118542号商标注册证；2.（2018）泰祥证经内字第148号公证书—商标转让证明；3.授权许可合同；上述证据证明原告于2017年1月1日起经授权取得第11118542号商标和“特种兵”椰子汁知名商品特有包装装潢的排他性使用权和诉权，并于2018年5月27日经转让取得第11118542号商标专用权。原告有权以自己的名义对侵犯“特种兵”椰子汁有一定影响力的商品包装装潢的行为提起诉讼。4.原告特种兵椰汁产品包装图片，证明“特种兵”生榨椰子汁产品包装原创特有，具有区别商品来源的显著特征，知名度高，成为消费者区别其他同类产品的重要标识；5.（2018）泰祥证经内字第213号公证书—原告2017年财务审计报告；6.（2018）泰祥证经内字第211/212号公证书—原告关联公司广东苏萨食品有限公司财务审计报告2016-2017，该公证书62页、82页是广告支出的费用；上述证据证明原告以及关联公司大量销售涉案产品，投入巨额广告等支出，使涉案产品具有一定影响力的事实。7.（2018）泰祥证经内字第43/45/46/50、53/54/55/56/58号公证书—2015年、2016年部分电视广告合同，证明原告为打造“特种兵”生榨椰子汁的知名度，持续不断地在各大电视台投入巨额广告，总金额数亿元，使得涉案“特种兵”生榨椰子汁成为家喻户晓的品牌，其“生榨椰子汁”产品为知名商品；8.（2018）泰祥证经内字第32、33号公证书—合同书（李小璐代言），证明原告重金聘请了“李小璐”等一线明星作为产品的代言人，使产品知名度和品牌形象大幅提高；9.（2018）浙杭东证字第21244号公证书—特种兵椰子汁包装使用情况，证明原告长期使用涉案“特种兵”生榨椰子汁的包装装潢以及广告宣传的事实；10．关联公司基本信息，证明原告与签订销售合同、广告合同的广东苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司、湛江市苏特食品有限公司、泰州苏萨食品有限公司、泰州苏特食品有限公司的股东为实际相同控制人，上述公司为关联公司，均生产、销售、推广“特种兵”生榨椰子汁，共同打造该商品的知名度；11.（2017）苏民再215号民事判决书，证明江苏省高级人民法院通过再审认定“特种兵”生榨椰子汁包装装潢为知名商品特有包装装潢；12.部分销售合同—（2018）泰祥证经内字第63、67、68、71、73号公证书，证明原告销售分布全国各地，销售额大，销售范围广，具有极大的市场知名度和市场影响力；13.（2018）枣鲁南证民字第1230号、（2017）枣鲁南证民字第2031号公证书，证明被告在相同商品上使用与原告知名商品包装装潢高度近似的包装装潢的事实，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成巨大的损失；14.（2017）枣鲁南证民字第1643号公证书，证明被告在相同商品上使用与原告知名商品包装高度近似的包装装潢的事实，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成巨大的损失。被告亨得利公司为支持自己的抗辩意见，提交以下证据：1.北京市高级人民法院及北京知识产权法院行政判决书8份；2.第7490068号“特种兵”30类商标无效宣告决定书；3.第7600566号、11118715号“特种兵”商标无效宣告决定书；4.原告新注册的涉案特种兵系列32类商标申请法律状态打印件；5.原告及原告关联公司涉案产品生产许可证；6.原告涉案产品32类的第7600566号和第11118542号商标法律状态打印件；上述证据证明：1、原告涉案商品系列商标违反商标法禁止性规定，已经被宣传无效；2、原告在商标行政程序中自认“特种兵”32类商标属于具有不良影响的违禁标识，同时原告涉案产品所在类别商标已经被商评委宣告无效，目前处在商标行政诉讼中，根据证据高度盖然性和我国法律规定，“特种兵”系列商标也必将被宣告无效；3、涉案特种兵系列商标属于违反商标法第十条第一款第（八）项规定的情形，该条款属于商标绝对禁用条款，属于该条款规定情形的标志不得作为商标使用，亦无法通过使用获得许可注册。该标志的存在有损公共利益，对公共秩序具有消极、负面影响，这一事实已经被生效法律判决确认，即使原告重新在32类饮料类别重新注册也未被商标局核准；4、包装装潢是一个整体，商标是包装装潢的核心主体部分，包装装潢具备区分和识别功能作用主要体现在商标上。在原告特种兵饮料瓶体上“特种兵”商标字体较大，突出使用了该商标，消费者进行识别主要依据的是商标，该商标不具备核准条件，影响了特种兵包装装潢的合法性，属于最高院审理不正当竞争纠纷案件司法解释第五条不得依据反不正当竞争法保护的标识；5、原告涉案产品到2016年才取得生产许可证，原告2016年之前对被控侵权产品的生产、销售行为不真实，即使存在也属于违法经营。7.200930072458.8号、201130301610.2号和201230638392.6号专利文件打印件；8.广东新朝阳食品饮料有限公司工商信息打印件；9.“特种兵”词条百度百科介绍；10．湛江市赤坎区三格装潢设计室工商信息打印件；上述证据证明：1、原告涉案产品包装核心部分为迷彩包装，并非原告特有，自2009年起已经被饮料行业生产者广泛使用；2、原告产品包装具有整体攀附中国人民解放军-海军陆战队（特种兵）的故意，其核心主体标志“特种兵”商标属于违反商标法禁止性规定的标志，商标中的图形与军队的标志相似，其衬托底色采用蓝白的迷彩图案，和中国海军陆战队的军服颜色整体构成相似，原告产品包装整体具有不良性和违法性，继续使用容易使相关公众对该饮料与中国海军产品产生不良联想和误会，该包装损害公众利益，依法不受保护；3、原告的关联公司湛江苏萨在2017苏民再215号案件中提供其最早与湛江市赤坎区三格装潢设计室签订的包装设计合同签订时，三格设计室尚未成立，原告提供虚假证据，原告包装使用在先不成立。11．中国军网《战风斗寒！看海军陆战队官兵野外浴“雪”奋战》海军陆战队形象新闻打印件，证明原告产品包装具有整体攀附中国人民解放军－海军陆战队（特种兵）的故意，其核心主体标志“特种兵”商标属于违反商标法禁止性规定的标志，商标中的图形与军队的标志相似，其衬托底色采用蓝白的迷彩图案，和中国海军陆战队的军服颜色整体构成相似，原告产品包装整体具有不良性和违法性，继续使用容易使相关公众对该饮料与中国海军产品产生不良联想和误会，该包装损害公众利益，依法不受保护；12．被控侵权产品条码信息检索，证明被控侵权产品的发布厂家为合肥虎娃娃公司，与被告亨得利公司无关，原告所提供的产品不能证明亨得利公司与虎娃娃公司有事实和法律上的联系，被控侵权产品并非亨得利公司生产和销售，亨得利公司不是适格被告，原告存在滥诉行为；13.（2018）晋01民初1167号民事判决书—江苏苏萨食品有限公司与山西得惠永盛商贸有限公司、山西超鑫湘汇食品有限公司等不正当竞争纠纷一案，证明已经有生效判决书认定原告“特种兵”包装、装潢并非其特有，为本领域惯常设计，依法不受保护。庭审中经质证，对于原告提供的证据，被告亨得利公司的质证意见为：对证据1-3真实性无异议，第11118542号商标目前还在有效期内，依据北京知识产权法院以及北京市高级人民法院的判决书，已经确认该商标属于无效标志，应当不受法律保护；对证据7公证书形式真实性无异议，但不能证明内容真实，案涉商品的系列合同是原告单方提供，仅能证明签过合同，但没有发票等予以佐证。合同主体是广东苏萨公司，与原告无关。对于原告聘请李小璐作为代言人真实性无异议，但不能证明广告片的正常形成时间以及发布时间，不能达到原告的证明目的。发布时间不真实，发布人不明确，不能证明其对案涉包装的广告经营权早于其他经营者；对证据10真实性无异议，该证据为原告单方提供，对原告主张案涉包装早于其他经营者的说法相矛盾；对证据11，该判决与本案无关，我国不是判例法国家；对证据12合同的真实性、合法性、关联性均有异议，这是原告单方形成的证据，相关合同没有发票依据，五份合同格式内容基本相同，仅为合同授权书，为原告单方形成的证据。温州苏萨是关联交易，合同签订时，原告控制的苏萨公司没有领取食品许可证，即使生产，也是违法经营；对证据13、14公证书的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。关于被告提供的证据，原告的质证意见为：对证据1-6的真实性无异议，但与本案无关，8份判决书所涉商标并非案涉商标；对证据7真实性、合法性无异议，但关联性有异议；对证据8真实性、合法性无异议；对证据9真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明原告的产品包装攀附中国海军陆战队的故意；对证据10真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据11海军陆战队的迷彩图案与原告产品瓶体的迷彩图案明显不相似，仅使用迷彩图案不侵犯原告的包装装潢；对证据12真实性无异议，条码信息只是侵权主体认定的一方面，瓶身上标注多家侵权主体，几被告构成共同侵权，这份证据的关联性不予认可；对证据13真实性无异议。本院认为，原告提交的证据均为公证文书、该公司的有关产品图片和判决书打印件，证据经与原件核对无异，应作为认定本案事实的证据。被告提交的证据，由于原告对证据的真实性、合法性均无异议，对关联性本院将结合其他证据予以认定。经审理查明：1、根据对上述证据的认定及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：2014年7月21日，湛江市苏萨食品有限公司向国家商标局申请了第11115842号“特种兵”盾牌图文组合商标，注册有效期限2014年7月21日至2024年7月20日，核定使用商品在第32类啤酒、无酒精果汁饮料、乳酸饮料、植物饮料等商品上。2018年5月27日，该注册商标的注册人变更为江苏苏萨食品有限公司。2012年1月28日，湛江市苏萨食品有限公司向国家商标局申请了第7600566号“特种兵”七个兵图文组合商标，注册有效期限2012年1月28日至2022年1月27日，核定使用商品在第32类无酒精果汁饮料、果汁、果汁饮料、水果饮料等商品上。2018年5月27日，该注册商标的注册人变更为江苏省苏萨食品有限公司。在此之前，2017年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司与江苏苏萨食品有限公司签订了商标授权许可合同，许可原告江苏苏萨食品有限公司排他使用湛江市苏萨食品有限公司的两项“特种兵”组合商标。原告还提供了一份《关于广东苏萨食品有限公司、江苏苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司的说明》证明广东苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司与江苏苏萨食品有限公司属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售。以上三关联公司对外签订关于“特种兵”生榨椰子汁产品的广告销售合同，均是为推广“特种兵”品牌和完成销售量而为。2013年1月14日，湛江市苏萨食品有限公司向国家知识产权局申请名称为“饮料瓶（生榨椰子汁）”的外观设计专利，该专利于2013年6月5日获得授权公告，专利号为201330009339.4，2015年9月18日，国家知识产权局向湛江市苏萨食品有限公司送达了专利权终止通知书，该专利被宣告无效。2009年5月5日，湛江市苏萨食品有限公司与湛江市苏坎区三格装潢设计室签订《标签、纸箱外观设计合作协议书》，约定湛江市苏萨食品有限公司委托该设计室构思设计“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签。2012年2月2日，双方就“特种兵生榨椰子汁”标签、纸箱外观设计平面图（正稿）进行了签收确认。2010年3月16日，湛江市苏萨食品有限公司与佛山市米格林包装有限公司签订《商标印刷合同》，约定佛山市米格林包装有限公司为湛江市苏萨食品有限公司印制“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”标签。2011年至2014年，双方又连续签订四份内容相同的《商标印刷合同》。2012年5月14日，苏萨食品集团股份有限公司（甲方）与金牌大风娱乐有限公司（乙方）、吴京（丙方）签订了《广告肖像使用合同》，约定由乙方、吴京为甲方旗下的苏萨公司“特种兵”品牌产品提供高清晰数码照片制作平面广告。2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》，约定演员李小璐为特种兵品牌植物蛋白系列（目前仅生产生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2016年12月15日广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室、天津童乐影视文化有限公司签订《代言合同书》，由演员李小璐为“特种兵生榨椰子汁”产品代言。2009年至2018年2月，苏萨公司及其关联公司陆续在湖南广播电视台经视频道、安徽经视频道、浙江电视台民生休闲频道、浙江教育科技频道、江苏省城市频道、江苏教育频道、江苏综艺频道、江苏公共新闻频道、湖南都市频道、江西都市频道、江西公共频道、绍兴影视频道、福建省广播影视集团新闻频道、福建省综合频道、安徽公共频道发布“特种兵”饮料广告。就相关合同的履行情况，长沙经略信息咨询有限公司、浙江省广播集团有限公司出具了系列《媒体广告监测报告》、《“特种兵”电视广告跟踪监测报告》，证明苏萨公司及其关联公司于2016年12月至2017年12月在多个频道、多个时段就苏萨公司的特种兵饮料进行了广告发布，上述《媒体广告监测报告》、《“特种兵”电视广告跟踪监测报告》显示，广告发布内容绝大多数为苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”。2015年至2017年，湛江市苏萨食品有限公司、广东苏萨食品有限公司等与江苏省扬州市、常州市、浙江省温州市等地多家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列商品的销售授权签订《商品经销合同书》，销售任务最低约定1200万元，最高约定2700万元；销售目标最低约定1500万元，最高约定3200万元。2016年至2017年，苏萨公司及其关联公司分别与无锡市、宿迁市、溧阳市、温州市、连云港市、徐州市、扬州市、南通市、盐城市、宜兴市、泰兴市、南京市、常州市、常熟市等多家经销商签订《产品经销合同》，经销合同约定的年度销售任务均在200万元以上。苏萨公司于2017年1月1日与湛江市苏萨食品有限公司签订《授权许可合同》，取得了第11118542号“特种兵+图形”等商标的排他使用权，同时取得了特种兵商品的包装装潢使用权。合同中明确约定任何一方均有权对侵害商标和包装装潢的行为进行维权。2018年5月27日，经国家商标局核准，原告受让了第11118542号注册商标。苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢系知名商品特有的包装、装潢被江苏省高级人民法院于2017年12月25日以（2017）苏民再215号民事判决予以认定。2、2017年8月25日，湛江市苏萨食品有限公司的委托代理人褚夫领到山东省枣庄市鲁南公证处请求办理证据保全公证。2017年9月2日，公证人员与申请人指定的参加人万亚博来到浙江省义乌市副食品市场1023号商铺店内，万亚博以现金方式购买椰汁、特种兵椰汁和汽水各一箱，共计花费92元。购买的海南特种兵椰汁产品信息【委托商：海南特种兵生物饮料有限公司，地址：香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦22楼A07室；制造商（A）：海南文昌椰彩食品有限公司，地址：海南文昌市经济开发区，产地：海南文昌；制造商（B）：江苏先锋食品股份有限公司，地址：泰州兴化安丰镇工业集中区北区，产地：江苏兴化；制造商（C）：桐城亨得利饮料有限公司，地址：桐城市吕亭镇，产地：安徽安庆，生产日期：2017年5月21日】。公证人员对现场情况进行了拍照，万亚博索要了手写收据及名片各一张，公证人员亦予以拍照，后将特种兵饮料进行密封并交付给万亚博保存。2017年10月20日山东省枣庄市鲁南公证处出具了（2017）枣鲁南证民字第1643号公证书，证明上述购买行为真实，照片系现场拍摄取得，附件中名片及手写收据复印件与原件内容相符。2017年11月1日，湛江市苏萨食品有限公司的委托代理人褚夫领到山东省枣庄市鲁南公证处请求办理证据保全公证。2017年11月7日，公证人员与申请人指定的参加人杨龙虎来到重庆市××区龙头××大道××号斯坦利酒店指示牌为“虎娃娃食品”的房间，杨龙虎以批发代理商的身份与该公司营销人员进行了洽谈，并索要了一瓶椰汁样品【委托商：海南特种兵生物饮料有限公司，地址：香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦22楼A07室；制造商（A）;海南文昌椰彩食品有限公司，地址：海南文昌市经济开发区，产地：海南文昌；制造商（B）：江苏先锋食品股份有限公司，地址：泰州兴化安丰镇工业集中区北区，产地：江苏兴化；制造商（C）：桐城亨得利饮料有限公司，地址：桐城市吕亭镇，产地：安徽安庆】。公证人员对现场及展厅外观进行了拍照，后会同参加人杨龙虎将现场索要的样品打开后将椰汁倒掉，对空瓶进行了密封，公证人员对物品及密封情况现场进行了拍照，后将密封的物品交杨龙虎保存。2017年12月5日，山东省枣庄市鲁南公证处出具了（2017）枣鲁南证民字第2031号公证书，证明上述取证行为的真实性，同时证实所附照片与实际情况相符，附件中的名片、产品宣传图册复印件与原件相符。2018年3月9日，湛江市苏萨食品有限公司的委托代理人褚夫领到山东省枣庄市鲁南公证处请求办理证据保全公证。2018年3月17日，公证人员与申请人指定的参加人杨龙虎来到四川省成都市金牛区人民北路一段1号梨园祥大酒店1112室指示牌为“海南特种兵生物饮料”的展厅，杨龙虎以批发代理商的身份与该公司营销人员进行了洽谈，并索要了一瓶椰汁样品【委托商：海南特种兵生物饮料有限公司，地址：香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦22楼A07室；制造商（A）：海南文昌椰彩食品有限公司，地址：海南文昌市经济开发区，产地：海南文昌；制造商（B）：江苏先锋食品股份有限公司，地址：泰州兴化安丰镇工业集中区北区，产地：江苏兴化；制造商（C）：桐城亨得利饮料有限公司，地址：桐城市吕亭镇，产地：安徽安庆】。公证人员对现场及展厅外观进行了拍照，会同参加人杨龙虎将现场索要的样品打开后将椰汁倒掉，对空瓶进行了密封，公证人员对物品及密封情况现场进行了拍照，后将密封后的物品交杨龙虎保存。2018年4月2日，山东省枣庄市鲁南公证处出具了（2018）枣鲁南证民字第1230号公证书，证明上述取证行为的真实性，同时证实所附照片与实际情况相符、附件中的名片、产品宣传图册复印件与原件相符。庭审中，除（2017）枣鲁南证民字第1643号公证书涉及的一箱海南特种兵生榨椰子汁饮料在本院（2018）苏12民初40号案件审理时已经拆封外，另外两瓶封存完好，经双方当事人认可后由原告方予以拆封。经比对，两只瓶子与（2017）枣鲁南证民字第1643号公证书的一箱海南特种兵生榨椰子汁饮料瓶子完全相同，被控侵权产品的商品包装装潢以浅蓝色、白色和深蓝色作为底色的迷彩为背景，其正面图案上半部为海南特种兵和盾牌图案，下半部为黑底白字的生榨和白底黑字的椰子汁加长方形图框，并印有黑底白字的植物蛋白饮料字样，背面在迷彩图案的基础上在上半部印有盾牌、海南特种兵加图案，下半部印有蓝色的注明是“张璇”的明星照片，两侧分别是委托商、制造商的信息及产品说明。原告的特种兵包装、装潢以浅蓝色、白色和深色迷彩为背景，在主视图上半部分为商业标识和商标，两种形状相似均为盾形图案，中下部分为长方形的方框设计，在方框内为黑底白字，该字样经过字体、字形的设计。被告的产品经过比对与原告产品的包装装潢基本一致，在“生榨”与“椰子汁”文字排列上，虽然原告的产品是左右排列，被控侵权产品是上下排列，但从整体看，普通消费者施加一般注意力无法区别，被控侵权产品的包装装潢与原告产品的包装装潢构成近似。3、先锋公司成立于2014年6月27日，企业类型为股份有限公司（非上市），注册资本3000万元，法定代表人张苏凤，经营范围：饮料（果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类）生产，初级农副产品收购、销售（不含粮食收购、销售），预包装食品零售，机械设备、塑料制品的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家禁止或限制企业经营和进出口的商品和技术除外）。亨得利公司成立于2009年1月6日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本500万元，法定代表人吴其照，经营范围：饮料【碳酸饮料（汽水）、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、其他饮料类】生产、销售；塑料容器上生产、销售。本案的争议焦点为：一、特种兵生榨椰子汁的包装装潢是否属于有一定影响商品特有的包装装潢；二、被控侵权产品是否侵害了原告有一定影响商品特有的包装装潢，被告是否为被控侵权产品的制造商；三、被告的行为是否构成不正当竞争，如构成则如何承担民事责任。本院认为，经营者擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用等民事责任。鉴于苏萨公司与湛江市苏萨食品有限公司之间签订《授权许可合同》，湛江市苏萨食品有限公司及其关联企业关于“特种兵生榨椰子汁”的包装装潢权利当然及于苏萨公司。关于争议焦点一:1、关于“特种兵生榨椰子汁”的包装是否具备新颖性。本案中，首先，湛江市苏萨食品有限公司在2009年5月已经委托他人设计特种兵生榨椰子汁标签和纸箱，并于2009年12月签收确认相关的设计稿。如上所述，该项设计稿已经采用白色、浅蓝和深蓝相间的迷彩为底色，配有“特种兵图文”标识，并在下方的方框内以黑底白字与白底黑字的方式分别标注“生榨”与“椰子汁”文字。虽然该设计稿与原告目前使用的包装装璜并不一致，但该公司及设计人在随后的2010年11月及2012年2月对设计稿进行了微调，主要是相关的特种兵图文标识由水滴形变更为五角星，再变更为盾形，迷彩底色与方框、“生榨”与“椰子汁”等文字的标注方式基本未变，呈现出连续性状态。其次，湛江市苏萨食品有限公司自2010年开始，已经与佛山市米格林包装有限公司等企业签订商标、纸箱的印刷、采购合同，上述合同的期间持续至2014年全年。由此可见，该公司自2010年开始，已经将委托设计的包装、装璜用于实际的生产经营中。再次，“苏萨”QQ空间照片显示，使用2009年版包装设计的“特种兵生榨椰子汁”已经在2009年9月的产品推广中使用；使用2012年版设计（即涉案的盾形包装）的“特种兵生榨椰子汁”最迟已经在2012年8月28日上市销售，即采用盾形设计包装的特种兵生榨椰子汁在此日之前由该公司生产销售。由此可见，采用白色、浅蓝和深蓝相同的迷彩为底色，配有“特种兵图文”标识，并在下方的方框内以黑底白字与白底黑字分别标注“生榨”和“椰子汁”文字的包装装璜，已经在2009年完成设计，并在2010年投入生产经营中使用。虽然此后对“特种兵图文”标识进行了微调，但其基本的设计构思、表达方式却保持一致。而采用涉案“特种兵+图形”盾形标识标注的“特种兵生榨椰子汁”包装已经于2012年2月设计，并且最迟于2012年8月28日之前在生产经营中使用，相关的使用具有连续性的特征。而本案中并无证据证明原告使用上述包装前，有其他椰子汁商品使用相同或类似的设计。因此，上述包装具备新颖性。2、关于“特种兵生榨椰子汁”包装是否具备显著性。第一，本案中，“特种兵生榨椰子汁”包装的显著部分即以采用白色、浅蓝色和深蓝色的迷彩为底色，覆盖包装的主要部分以迷彩的形式对消费者造成视觉上的冲击；包装配有的“特种兵+图形”标识，本身即为原告持有的第11118542号注册商标，并且该商标标注了“特种兵”文字，以图文结合的方式表明产品的来源；包装下方的方框内以黑底白字与白底黑字的方式分别标注“生榨”与“椰子汁”文字，即对包装装潢进行了美化，又同时指明了产品的原材料。因此，包装的上述内容，能够表明产品的来源、品种，具有区分商品来源的功能，具备识别的功能。第二，如上所述，“特种兵生榨椰子汁”经过原告长期、连续性使用、大量的推广宣传具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，该椰子汁的包装，已经具备区分商品来源的功能。对于被告提出的在“特种兵生榨椰子汁”涉案包装之前已经有类似包装的抗辩，本院认为，首先，国家知识产权局的外观专利信息中已经载明，“兵一兵生榨椰子汁”的外观设计专利申请日期为2012年12月18日，而湛江市苏萨食品有限公司在椰子汁产品上使用涉案盾形包装的日期最迟在2012年8月28日，在时间上早于上述专利的申请日期；其次，标贴（芒果汁）及饮料瓶（第五季番石榴11版）的外观设计与原告苏萨公司主张的包装、装潢相同之处均是采用了迷彩图案，但是没有采用上半部是盾形+下半部长方框形的设计；再次，虽然该公司的相关外观设计被宣告无效，但并不能因此而否定原告使用涉案包装具有显著性。因此，本院对被告的上述抗辩不予采信。对于被告提出的三格设计室的注册成立时间与原告提出的外观设计协议冲突的主张，本院认为，首先，与他人合作进行了外观设计，并不以是否登记注册为前置条件，并不能以未进行登记注册而对他人的设计资格进行否定；其次，三格设计室为个体工商户，在现实的经营中，也存在部分个体工商户先经营后登记以及试营业等情形；再次，涉案的盾形包装系2012年设计，并于当年被湛江市苏萨食品有限公司用于生产经营中。因此，本院对被告的上述抗辩不予采信。对于被告提出的“特种兵”注册商标违反了我国商标法禁用规定因而该包装装潢不具有合法性和有其他中级法院认定不属于知名商品特有的包装装潢的判决问题。关于第一个问题，本院认为，通过原告的举证，能够证明在长期的宣传中并无哪家电视台、电视投放媒体提出过有不良影响，而且有一定影响力的商品包装装潢是经长期的宣传、使用，形成一定的知名度，部分“特种兵”注册商标被宣告无效，并不能导致包装装潢无效或不受法律保护，故对于被告抗辩理由不予采信。关于第二个问题，首先，最高人民法院明文规定，只有经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导案例才对各级法院具有约束力；其次，江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民再215号民事判决书已认定原告的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装装潢属于知名商品特有的包装、装潢，其作为对本院具有指导、监督权力的上级法院，其判决对本院当然具有指导意义；再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第九条规定的已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证的规定，“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品特有的包装、装潢。因此，对于被告的该抗辩本院亦不予采信。综上，“特种兵生榨椰子汁”采用的上述包装、装潢，具有创造性；被告并无证据证明在苏萨公司之前有其他个人或者单位使用相同或类似包装，该包装、装潢具有新颖性；涉案包装、装潢在美化产品的同时，又具有区分商标来源的功能，具备显著性。因此，涉案的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢应认定为有一定影响的商品特有包装、装璜。关于争议焦点二:从查明的事实看，被控侵权产品的包装、装潢采用白色、浅蓝和深蓝相间的迷彩为底色，在瓶肩有盾牌图案，在盾牌中间印有“海南特种兵”字样，在下方有长方形框，上排印有黑底白字“生榨”、下排印有白底黑字“椰子汁”字样，在长方形框内下部印有黑底白字“植物蛋白饮料”，上述包装，除了因瓶体较小因而包装也小以外，与苏萨公司提供的包装相比对，构成近似，被控侵权产品的包装侵害了苏萨公司商品的包装，构成了不正当竞争。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释［2002］22号）规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，标识其为产品制造的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。上述规定虽然是针对产品质量侵权案件而作出的，但本案需要解决的问题与上述规定的制定均为解决如何确定产品的生产者。在被控侵权产品包装上明确印有本案二被告的名称以及生产许可证号、产品标准号（执行标准）等信息，作为原告已经尽到了举证责任。被告要否认其不是生产者，本院认为至少应当从以下三方面着手以解决自己不应作为被告的问题：1、通过自己公司生产范围、账册等证据举证，证明公司本身并没有生产该涉案商品的能力；2、向相关行政部门举报自己的名称等相关信息被他人盗用；3、邀请原告方至自己公司查看生产情况。本案中，被告先锋公司无正当理由拒不到庭，被告亨得利公司在明确委托商及另一位制造商并不存在的情况下，以产品外包装箱和瓶体载明的信息并不一致、且二维码系“合肥虎娃娃公司”所有及自己的相关信息在网上可以查询为由，否认自己是本案适格被告，并没有履行上述义务；被告先锋公司不提出答辩，亦不提供相关证据。在亨得利公司虽提出答辩予以否认，但未提供证据的情形下，应当认定二被告系涉案商品的生产者。关于争议焦点三:被告先锋公司、亨得利公司生产的被诉侵权商品与原告苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢通过上述事实的查明构成近似，作为同是饮料企业的同业竞争者，理应知晓苏萨公司在先使用并有一定影响的“特种兵生榨椰子汁”商品所采用的包装、装潢，但其却在相同商品上使用在视觉上基本无差别的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，构成不正当竞争。作为二被告不能举证证明自己无责任的情况下，其双方应当对本案承担民事责任，即应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告先锋公司无正当理由拒不到庭，不影响其民事责任的承担。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，苏萨公司因被侵权所受到的实际损失、二被告因侵权所获得的利益均难以确定且无法查清，故本院考虑到苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品的市场知名度、销售规模、宣传投入及维权的合理开支、涉案侵权商品的销售范围、销售价格及二被告的侵权行为的性质、侵权后果等因素，酌定二被告赔偿额为30万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江苏先锋食品股份有限公司、桐城亨得利饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止在涉案侵权商品上使用与原告江苏苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；二、被告江苏先锋食品股份有限公司、桐城亨得利饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏苏萨食品有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币30万元；案件受理费5800元，由被告江苏先锋食品股份有限公司、桐城亨得利饮料有限公司共同负担（被告负担的诉讼费用已由原告预交，原告同意本院不再退还，由被告于履行本判决时一并给付原告）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  蔡 勇审 判 员  周红梅人民陪审员  陈 雯二〇一九年七月十九日法官 助理  刘晓慧书 记 员  马小华附：本案援引的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。