浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终2261号上诉人（原审被告）：**，男，1971年9月16日出生，汉族，户籍地湖南省澧县，现住浙江省温州市瓯海区。被上诉人（原审原告）：刘玲琴，女，1986年10月4日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：陈建平，北京炜衡（温州）律师事务所律师。上诉人**为与被上诉人刘玲琴买卖合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初8618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员黄丽君、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。**上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘玲琴的诉讼请求。2.本案诉讼费由刘玲琴承担。事实和理由：一、刘玲琴没有诉讼主体资格，一审判决认定刘玲琴主体适格错误。**与刘玲琴买卖合同建立时，系嘉兴睿度服饰有限公司（以下简称睿度公司）法人张仁萍与刘玲琴共同到**处商谈，两人自称代表睿度公司采购，递交嘉兴公司名片，并号称有几千件衣服采购订单。样衣选定后，要求样衣按名片地址寄送，张仁萍向**付款后，**也将样衣寄送给了睿度公司。之后，虽**与刘玲琴有过联系，但**始终认为刘玲琴是代表睿度公司，自己与睿度公司发生交易，也正因这样，**才相信睿度公司有下大订单的实力。在本案庭审中，刘玲琴向法庭陈述自己与睿度公司系挂靠关系，也即刘玲琴是借用睿度公司名义经营。由此也足以说明**与刘玲琴发生交易的当时。刘玲琴是以睿度公司的名义与**发生交易，该买卖合同的主体应该是**与睿度公司。至于刘玲琴与睿度公司的关系是其内部关系，不能对抗第三人。二、一审判决认定本案基本事实错误。首先，一审法院认定睿度公司张仁萍向**支付的样衣款系“缔约意向金”没有依据。缔约意向金不是法律概念，其性质及处理结果并没有法律规定。其次，一审法院认定“未对具体的合同内容达成协议，双方买卖合同关系尚未成立”错误。睿度公司支付样衣款，**交付样衣，这本身就是一种买卖合同，至**第一次样衣交付，双方的买卖合同已经履行完毕。**制作样衣需要花费巨大的成本，收取价款天经地义。后来样衣刘玲琴虽说返还，但返还样衣对**来说已无任何价值。如果样衣不用收取价款，那么其他人也必将效仿刘玲琴，以订购服装的名义拿样，自己店里不用花费开发费用就可以用新样板（新样板是没有生产，没上市的新款式，随时有仿版，飞单的风险）。且**与睿度公司及刘玲琴之前都没有发生过任何交易，双方都不是彼此的客户，双方都没有彼此信任的基础。如果睿度公司法人代表张仁萍向**付款是货款或者“缔约意向金”，张仁萍会不要求与**签订具体合同及出具收取货款凭据吗？由此可见，一审法院认定事实违背了最基本的生活常理。再次，2018年**向刘玲琴发送信息纯属**群发促销广告，并不针对特定的人，**后来再受刘玲琴委托发送样衣，也只是为争取刘玲琴所说的“大单”，这并不能成为一审法院认定“双方买卖合同尚未达成协议”的理由，也不是先前样衣买卖的后续行为。最后，一审法院判决**向刘玲琴返还46000元完全混淆了样板与大货的概念。三、一审判决证据采信错误。首先，一审法院采信被上诉人证据“说明”错误。该“说明”以张仁萍系刘玲琴朋友身份出具，但盖有睿度公司印章，该证据是张仁萍个人出具还是睿度公司出具？张仁萍个人出具属于证人证言，证人依法应该出庭作证；如果是睿度公司出具则其内容不应该是张仁萍个人的意思表示。且刘玲琴与张仁萍是朋友，与睿度公司是挂靠关系，因此，该证据不管是从形式上还是从内容上都不合法，法院不应该将其作为认定事实的依据。其次，**提交的温州市服装行业交易证据（包括温州服装行业协会，温州服装调解委员会提供的证据）足以证明温州市男装行业的交易规则，买板合同说明一个服装样品的制造成本，拿样付款下单返还样品费不仅仅是服装行业的交易规则，也是所有温州男装行业的交易规则，行业规则只有行业内知晓，一审法院认为行业规则应该“众所周知”没有任何依据。四、关于举证责任的分配，一审法院将本应该由刘玲琴承担的举责任强行要**承担，违反了民事诉讼谁主张谁举证的法律规定。刘玲琴与张仁萍以睿度公司名义商谈订购服装事宜，张仁萍向**支付价款，**向其交付样衣，双方的交易本来已经完成，依据法律规定，钱货两清的交易也可以不签订书面合同。本来付款凭证只能证明双方发生过经济往来，凭证本身不能证明其经济往来性质，**支付的价款系样衣价款还是订货货款，刘玲琴并没有相关证据予以证明，而一审法院一直强调**没有证据证明双方已经就交易达成合意，将本该由刘玲琴承担的举证责任强加给**，在刘玲琴没有任何证据证明其付款性质时将该款认定为“缔约意向金”，违反了民事诉讼谁主张谁举证的一般规则。刘玲琴辩称：一、关于刘玲琴的诉讼主体资格问题。（一）**认为本案买卖合同建立时是睿度公司法定代表人张仁萍与刘玲琴共同到**处商谈，两人自称代表睿度公司采购，并号称有几千件衣服采购等说法均与事实不符。本案缔约一方的主体为刘玲琴一个人，而非刘玲琴与张仁萍，更非睿度公司。从交易自始至终，刘玲琴从未号称其是代表睿度公司采购，或有订购几千件衣服。张仁萍虽系睿度公司法定代表人，但与本案无关。张仁萍之所以陪刘玲琴一起到**处，是因为刘玲琴事先与**不认识，本案买卖业务是经张仁萍介绍刘玲琴到睿度公司订购服装，因此，张仁萍陪同刘玲琴一起前往，后由于刘玲琴没带钱，所以66000元货款由张仁萍代为垫付。刘玲琴递交名片，是因为其门店地址在环贸中心，所以要求将货发到该地址，而不是以睿度公司的名义交易。（二）**的主张与客观事实自相矛盾。如依**所言，刘玲琴号称订购几千件衣服，则**又怎会只要求刘玲琴支付66000的缔约意向金，又怎会只发送十几件样衣呢？（三）刘玲琴与睿度公司并不存在任何挂靠与借用关系。一审庭审过程中，睿度公司与张仁萍已就相关情况出具书面“情况说明”。张仁萍明确陈述该66000元系其个人代为刘玲琴支付，与睿度公司无关。同时，睿度公司也确认其并没有向**订购服装，如刘玲琴有以其名义与**签订合同，纯系其个人行为，公司也不予确认。（四）**主张其交易对象为睿度公司有悖常理。本案双方的交流持续一年多，均发生在刘玲琴与**之间，包括两次发样衣，样衣返还，双方发生不愉快后的录音交流，以及刘玲琴怀孕等一系列事情，**均只是与刘玲琴一人联系，而从未与睿度公司有过任何交流。假设真如**所言，本案的交易对象为睿度公司，其相信有大订单，则其在与刘玲琴交流不畅后，完全可以与睿度公司联系，或要求睿度公司下大订单，为何只与刘玲琴一人联系？（五）根据**一审提供的名片及录音证据显示，**知悉睿度公司是做羊毛衫的，而本案刘玲琴向**采购的是男士休闲外套和羽绒服，与睿度公司的业务范围也是明显不符的。因此，刘玲琴不可能以睿度公司的名义向**订购。二、关于**向刘玲琴发样衣是否应当支付费用。**认为本案66000元为样衣款系对本案事实认定错误。本案刘玲琴并不是向**购买样衣，其交付的66000元为货款，**所谓的样衣制作费用（无任何证据证实）与本案毫无关系。本案双方事前并没有约定要向下多少订单，**前后共发送两次样衣，但两次都是**自愿、主动发送样衣的。**在发样衣前，也都没有要求刘玲琴一定要订多少货。双方对合同的数量及金额本就处于一个磋商阶段。而根据交易规则，订货前，**必须先将样衣发给刘玲琴，由刘玲琴摆在门店里展示，如客户有选中，才向**订货。本案庭审过程中，双方一个不争的事实是，如后期有订货，则66000元应作为货款，刘玲琴无须向**支付样衣费用。因此，很显然，**给刘玲琴发送样衣的目的是基于后期的订货利润期待，而非样衣使用要支付相应费用。换句话说，**为了其后期的利润实现，有义务而且也是心甘情愿为客户提供样衣展示的，也即**所言其为实现后期订货利润，有义务为客户免费提供样衣。但本案造成后期合同不能履行，并非刘玲琴不向**订货，而是**不给刘玲琴订货，其理由是**认为下200件订单量太少，但**在发送样衣前并没有明确要求刘玲琴一定要下多少订单，因此，本案合同不能履行的过错责任在**，其要求刘玲琴支付样衣费用没有任何理由。**认为2018年的信息为群发促销广告也与事实不符，该微信内容明显是**向刘玲琴发送，且内容仍为双方磋商下多少订单的事。原审认定“双方买卖合同尚未达成协议”系对相关事实认定正确。三、关于一审证据采信该“情况说明”包括两方面的内容，一是张仁萍的陈述，款项66000元系其个人代刘玲琴支付给**，与睿度公司无关，二是睿度公司确认其没有向**订购服装。因该份情况说明的内容同时包括张仁萍的个人说明与公司说明，由张仁萍与公司同时签署并无不妥。**所谓的行业规定，只是其事先打印好的内容到熟悉的服装厂盖章形成的单方陈述，并非行业规定。且证人本身是否有从事服装行业亦无从核实，又如何证明其证词为行业规定？众所周知，民事合同双方意思表示自由，付多少款，下多少订单，纯凭买卖双方自由约定。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，**的上诉理由不成立，请求二审驳回**的全部上诉请求，维持原判。刘玲琴向一审法院起诉请求：判令**退还货款66000元及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，从起诉之日起计算至被告偿还完毕之日止）。一审法院认定事实：刘玲琴从事服装销售，**从事服装生产。2017年7月，刘玲琴至**处订购服装并挑选样衣，**向刘玲琴出具睿度公司的一张名片，睿度公司的法定代表人张仁萍于同年7月4日向刘玲琴支付66000元，双方未达成具体订购细节。后**向刘玲琴寄送了19件样衣，刘玲琴收到样衣后展示于门店一段时间，但未向**下单订货，后刘玲琴将样衣退回给**。2018年1月、4月，**曾通过微信向刘玲琴发送“2017爆款羽绒服，少量存货，有需要的联系，价格优惠”、“2018秋冬夹克风衣羽绒服，新鲜出炉，欢迎光临指导工作”等内容。2018年9月14日，**向刘玲琴发送17件样衣，并根据刘玲琴的要求发送报价单，订货单价在300元上下。刘玲琴对其中两个样衣下单各100件，因双方对下单数量及前期款项处理未达成一致意见，刘玲琴于2018年9月16日根据**提供的地址将样衣退还给**。审理过程中，张仁萍及睿度公司向一审法院出具说明，确认2017年7月4日张仁萍向**支付的款项及后续的交易行为均系刘玲琴个人行为，张仁萍系受刘玲琴委托支付款项。一审法院根据刘玲琴、**的诉辩意见，归纳本案争议焦点并分析如下：一、刘玲琴主体。根据张仁萍和睿度公司的说明，双方均明确涉案的款项交付及交易系刘玲琴的个人行为，**仅以刘玲琴曾提供睿度公司的名片来确认睿度公司为合同主体，一审法院认为依据不足，后续的交流均发生在刘玲琴、**之间，故一审法院认为刘玲琴主张争议款项主体适格。二、款项性质。根据刘玲琴转款的事实，可以认定刘玲琴、**就刘玲琴向**订购服装事宜达成初步合意。订立合同的内容应包含基本的标的、数量、价款等基本因素，而双方除支付部分款项及样衣交付外，未对具体的合同内容达成协议，双方买卖合同关系尚未成立，尚处于磋商阶段，故刘玲琴向**支付的款项应为缔约意向金。三、责任承担。双方争议最大的问题为**提供的样衣是否需要费用，以及合理费用的金额。根据**的意见，若合同不履行，样衣的费用需要按照每件5000元支付。但双方订立合同的目的并非单独购买样衣，双方未对样衣的使用方式、费用进行约定，刘玲琴、**提供的证据及证人证言均不足以形成行业交易习惯，合同履行仍应遵循当事人意思自治原则。在刘玲琴第一次退回样衣后，**并未提出没收保证金的要求，仍多次发出继续合作的要约，甚至在次年还向刘玲琴提供了17件样衣，仍未说明提供样衣需要达到的订单要求和不下单的责任，也未要求再次提供保证金，故一审法院认为**抗辩不下单无需退款及样衣按照5000元一件支付的理由存在相互矛盾的情形，一审法院不予采信。虽然**在2018年向刘玲琴下了200件订单，但涉案的款项是2017年订立合同过程中产生的，而刘玲琴在该笔交易过程中收到样衣后并未下任何订单，双方虽未约定下单时间，但应理解为当期的样衣需要下单。**基于缔约合同的目的向刘玲琴交付了样衣，刘玲琴应履行合理磋商的义务，**同意将附有一定专有设计秘密的样衣款式提供给刘玲琴，其目的是后期订立购销合同，但刘玲琴却未下订单且将样衣公开一定时间后又返还给**，其行为违反诚信公平磋商的附随义务，应承担一定的缔约过失责任。样衣不等同于普通货物，其附有**的智力劳动成果，具有专有设计未公开性等特点，本案中**两次提供样衣的时间均在当季生产期间，**同意提前公开系基于后续购销合同期待的利润，**亦是基于刘玲琴支付了意向金后才交付样衣，服装生产具有时效性和季节性的特点，提前公开会有一定的风险损失，刘玲琴认为**的样衣仅用于促销，合同未履行无偿退还的表述不符合一般经营常理，故**要求一定的样衣费用和损失符合公平交易原则。**未提供证据证明具体的损失金额，结合双方实际发生交易的过程、样衣使用情况、批发销售成本价格、过错责任等综合因素，一审法院酌情认定刘玲琴需向**赔偿基于缔约过失的损失2万元。综上，双方未能就买卖合同达成合意，故刘玲琴支付的缔约意向金应予以退还，扣除上述赔偿款2万元后，**还需向刘玲琴退还46000元，因双方对责任承担存有争议，刘玲琴亦存在缔约过失，故对刘玲琴主张利息损失，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、**应于判决生效之日起十日内向刘玲琴退还缔约意向金46000元；二、驳回刘玲琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1450元，减半收取725元，由刘玲琴负担225元，由**负担500元。二审中，刘玲琴围绕上诉请求向本院提交了说明四份，用以证明根据温州服装行业的惯例，下订单之前有义务提供样衣给客户使用，客户可以根据市场需要对部分样衣下订单或者不下单，客户看样衣后没有下单订也是不需要支付任何费用的。**二审期间未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。**质证认为，对章的真实性没有异议，但温州服装行业也没有刘玲琴所谓的交易惯例，且如果不认识客户的话是不可能会提供样衣的，样衣虽然不是为某一家开发，但是开发样衣也是有核心技术，刘玲琴认为样衣不需要支付费用，为何还要付款。本院对刘玲琴提交的证据审查后，认为：该些证据仅有相关公司盖章而无法定代表人签名，证据形式存在瑕疵，且仅四家企业的说明并不能反映整个服装行业的作法和惯例，因此，本院对该些证据的待证事实不予确认。经审查，本院除对一审查明的“2017年7月，刘玲琴至**处订购服装并挑选样衣，**向刘玲琴出具睿度公司的一张名片，睿度公司的法定代表人张仁萍于同年7月4日向刘玲琴支付66000元”的事实变更认定为“2017年7月，刘玲琴至**处订购服装并挑选样衣，刘玲琴向**出具睿度公司的一张名片，睿度公司的法定代表人张仁萍于同年7月4日向**支付66000元”外，对其他事实予以确认。本院认为：针对双方诉辩意见，本案的焦点在于刘玲琴的原告资格是否适格和**应否返还刘玲琴46000元。一、关于刘玲琴原告资格是否适格的争议。刘玲琴、**未签订买卖合同，刘玲琴在支付本案争议款项前向**出示了印有刘玲琴名字的睿度公司名片，但在此后双方往来过程中，**均向刘玲琴发送样衣，亦与刘玲琴沟通订货事项，且案外人张仁萍确认本案争议款项系其代刘玲琴支付，睿度公司确认其未向**订购服装。由此，**主张刘玲琴代表睿度公司与**发生买卖关系，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认可刘玲琴的原告资格，于法有据，本院予以维持。二、**应否返还刘玲琴46000元的争议。由于双方并未约定本案争议款项66000元的性质，在双方未能达成货物交易合意的情况下，**负有及时返还的义务。**主张不予返还，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，**应对该主张所依据的事实提供证据加以证明。**一、二审期间提供了部分企业及温州市瓯海区服装行业协会、温州市瓯海区服装行业协会的说明用以证明每个样板下单订货需100件以上，否则没收保证金及每个样板卖板收费5000元，但该些说明均系同一模板、同一文字加盖公章形成，并未经办人员签字，亦未说明收费样板是否仅为某一特定客户所制作，保证金是否为双方明确约定。与之对应，刘玲琴也提供了一些服饰企业的说明用以证明没有下单不需支付任何费用。双方对此行业惯例各有不同理解和解释。而从刘玲琴与**微信聊天记录中可以反映刘玲琴曾向**下单订购两种款式的服装各100件，符合**所主张下单订货的数量要求，刘玲琴预付的本案诉争款项应在订货款中予以抵减。因**不同意全部抵减而致双方买卖合同关系未能成立，此非刘玲琴原因造成。**负有返还刘玲琴预付款66000元的义务。但**为促使双方订立买卖合同，自收取本案诉争预付款66000元后多次向刘玲琴发送当季样衣，诚信地履行缔约义务，付出了一定的精力和财力，一审法院结合上述情形及刘玲琴长期未下单订购等各种因素，平衡双方利益，酌情认定刘玲琴赔偿**缔约过失损失2万元，亦无不当，本院予以维持。综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  黄丽君审 判 员  郑建文二〇一九年七月十日代书记员  杨焰杰