福建省平潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0128刑初210号 公诉机关福建省平潭县人民检察院。 被告人林达立，男，汉族，1968年12月20日出生于福建省平潭县，小学文化，无业，住平潭县。2014年6月20日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元,2016年11月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月18日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人徐恩玉，福建中亚海天律师事务所律师。 平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉[2018]203号起诉书指控被告人林达立犯诈骗罪，于2018年9月17日向本院提起公诉。本案开庭前被告人林达立及其辩护人徐恩玉提出非法证据排除申请，本院于2019年1月15日召开庭前会议。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被告人林达立及其辩护人徐恩玉到庭参加诉讼。现已审理终结。 平潭县人民检察院指控：2017年2月，被告人林达立通过微信认识高某2，自称“林陈华”，后二人以男女朋友关系相处。2017年4月，高某2堂弟即被害人高某1需要购房，林达立谎称其能够帮助低价购买平潭县流水安置小区的安置房，四次骗取高某1共计人民币145000元（币种人民币，下同）。其中2017年9月19日骗取20000元，2017年9月20日骗取5000元，2017年10月1至2日骗取80000元，2017年11月1日骗取40000元。其后，被告人林达立再次骗取高某1钱款未遂，林达立拒绝“交房”并拒不退还骗取的上述钱款，直至高某2无法联系林达立而案发。 2018年2月18日，林达立在平潭县潭城镇君豪酒店303房间被平潭县公安局城关派出所民警抓获。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人林达立的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人林达立曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。建议对其判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金。 被告人林达立辩称，其与高某2之间有借贷关系，案涉钱款均系高某2归还给他的借款并非诈骗，并称其在侦查阶段被办案人员刑讯逼供。辩护人徐恩玉辩称，控方指控被告人林达立犯诈骗罪的事实不清，证据不足，本案证人及被害人的陈述存在众多无法排除的合理怀疑，证据链缺失，未达到确实、充分的证据要求，请求宣告被告人林达立无罪。并针对证据存在的问题提出如下意见并申请非法证据排除：1、被害人高某1的陈述与高某3的证人证言，没有告知被害人高某1诉讼权利义务，对高某1、高某3的询问没有个别进行；2、证人高某2的证人证言，没有告知作为证人的诉讼权利义务；3、微信聊天记录。本案作为证据的微信聊天记录仅由高某2自行截屏、打印后提供给办案机关，办案机关既没有扣押、封存原始介质，也没有采取任何保护电子数据完整性的手段，无法确定其真伪及完整性，不能作为证据使用。 经审理查明：2017年2月，被告人林达立通过微信以“林陈华”名义认识高某2，后二人以男女朋友关系相处。2017年4月，高某2堂弟即被害人高某1需要购房，林达立谎称能够帮助其低价购买平潭县流水安置小区的安置房。2017年9月19日，林达立以交纳“定金”为由骗取高某1钱款20000元，由高某2存入林达立的银行账户。2017年9月20日，林达立以交纳“物业费”为由，骗取高某15000元，由高某2存入林达立的银行账户。2017年10月1、2日，林达立以支付部分“购房款”为由，骗取高某180000元，由高某1存入林达立银行账户。2017年11月1日，林达立以支付部分“购房款”为由，骗取高某140000元，由高某2存入林达立指定的户名“康天会”的银行账户。其后，林达立再次骗取高某1钱款未遂，林达立拒绝“交房”并拒不退还骗取的上述钱款，直至高某2无法联系林达立而案发。 2018年2月18日，被告人林达立被平潭县公安局城关派出所民警抓获。 上述事实，公诉机关向法庭宣读出示了下列证据，本院还通知相关侦查人员、证人出庭作证，下列证据经庭审质证，本院予以确认： 1、被害人高某1的陈述，证实高某2是他堂姐。2017年4月，高某2告知其认识一个人可以帮忙低价购买一套流水安置房。9月19日，高某2跟他说房子可以交房，让他准备20000元定金，于是他就将20000元现金交给高某2。9月20日，高某2又说对方让交5000元物业费，于是他又将5000元现金交给了高某2。到了将近国庆节的时候，高某2跟他说对方让准备80000元的第一批房款，说是第一批房款到账后就可以签订合同，10月1日，他通过手机银行（绑定的是他妻子陈天梅的建设银行，卡号：62×××88，户名:陈天梅）给对方提供的一个建设银行（卡号：62×××41，户名：林达立）转了20000元，10月2日又以同样方式转了20000元至对方账户，还有30000元他是通过现金将钱转到林达立的账户上，另外还有10000元他是通过他妻子陈天梅的银行卡进行卡卡转账到林达立的银行账户上。到了11月1日，他堂姐告诉他对方让准备第二批房款40000元，该款系他父亲将40000元现金交给高某2的。后高某2让其准备第三批房款70000元，因他怀疑被骗而未支付，他先后共计被骗145000元。报案后，他父亲高某3在公安机关做笔录时他在外等候，因他父亲不会签字，故他替父亲代签。 2、证人高某2证言及辨认笔录，证实2017年2月份左右，她通过微信认识一名平潭籍男子（即林达立）（她的微信号是×××，对方的微信号是188××××7258，昵称：幸福的生活），之后她们以男女朋友关系进行相处。林达立自称林陈华，平潭中楼乡人。2017年4月份左右，她跟林达立提起她的堂弟高某1没房子住，想拿一套廉租房，林达立称其有亲戚在管委会上班，可以拿到别人低价出售的安置房。她便告知高某1此事，高某1表示价格便宜可以考虑购买，后林达立告诉他们房源情况，称位于流水安置房2号楼9层，面积132平方米，价格32万元，一次性付款只要支付30万元，经协商，林达立称找了多方领导，最后成交价格28万元。9月19日，林达立说可以交房了，先缴纳2万元定金，高某1将2万元现金交给了她，她将这2万元现金拿到县城建设银行ＡＴＭ机上存入林达立提供的建设银行账户上（卡号：62×××41，户名：林达立）。到了9月20日，林达立又以缴纳物业费用让她再给5000元，高某1又给了她5000元现金，她在9月20日还是通过现金汇款的方式将5000元汇到林达立建设银行账户。快到国庆节，林达立让她准备第一批房款8万元，称第一批房款到账后就可以签合同，高某110月1日通过手机银行（绑定的是建设银行62×××88，户名：陈天梅）给林达立提供的建设银行账户转了2万元，10月2日转了2万元，3万元是通过现金将钱汇到林达立账户，1万元是高某1通过陈天梅账户转给林达立。11月1日，林达立称需缴纳第二批房款4万元，是她回去叫她叔叔即高某1的父亲准备钱，当天她叔叔就拿了4万元现金交给她，她存入林达立提供的工商银行账户（卡号：62×××76，户名：康天会）。12月份，林达立告诉她须在12月2日前交付第三批房款7万元，她回去告诉高某1，高某1提出异议，拒绝再给钱。林达立为了让他们相信并缴纳第三批房款，于是在一个晚上到她流水家中，林达立拿手机出来，里面有拍摄了一些房子的房产证等证件，而且那些拍摄的房产证件上都是高某1的名字。她把高某1拒绝再给钱的意思转达给对方后，林达立坚持要她支付第三批房款，后林达立称扣除5000元手续费外可以将14万元钱退还给高某1，后他联系不上林达立才怀疑被骗。她跟林达立之前的微信聊天林达立劝她删掉，第一次25000元的汇款凭证也撕了。她未向林达立借过钱。她跟高某1没有经济上的往来。经辨认，确认“林陈华”的男子为林达立。 3、证人高某3证言及辨认笔录，证实高某2是他侄女，高某1是他儿子。2017年高某2告诉他有亲戚可以低价拿到流水安置房，问他要不要。随后他跟儿子高某1陆陆续续支付给对方共计145000元，对方要求缴纳第三批房款70000元时遭到他儿子高某1反对，坚持要见到安置房后才肯付这第三批房款70000元，后林达立来到高某2流水的家中，还打开手机，手机里面有一些拍摄的房产证等信息，对方当时说现在已经办好了三证，还差最后一个确权证，只要他再缴纳这70000元的房款，就能办齐。他在公安机关做笔录时是一个人在房间里做的，核对完笔录后，因他不会签字，故让在外等待的他儿子高某1代他签字。经辨认，确认林达立。 4、证人丁妹妹证言，证实高某2是她女儿。林达立跟她女儿是朋友关系。她没收过林达立给她女儿的礼金、金器等财物。 5、证人游某、陈某证言，证实他们是平潭综合实验区公安局刑侦大队民警，是林达立诈骗案的主办人及协办人。高某3在做笔录时，高某1在外等候，后他们向高某3宣读询问笔录，因高某3是文盲，高某3要求其儿子替其签字，故由其儿子高某1替其签字，高某3盖手印。游某证实微信聊天记录是高某2提供的，高某2提交后，在上面签字，他们也将该份证据向林达立确认，林达立确认后签字。 6、微信账户详细资料、微信记录、证实被告人林达立使用的“幸福的生活”微信号与证人高某2使用的微信号的微信记录，上述聊天记录经林达立指认，确认系林达立与高某2的聊天内容，从聊天内容体现：高某2称林达立为“陈华”，高某2的三叔通过高某2找林达立买房子，还需交付7万元，因高某2未及时交钱，害林达立“没脸见人”“港东人”要求他“作证”解释，后表示“跟他老婆说好了，可以往他老婆中国工商银行62×××02账户汇钱，如果有汇过来，下午打电话去福州把手续补下来，上次手续被取消掉，并保证十六号能拿房子，如果十六号没房子，他可以负责一切责任”，后经催促，高某2称腿受伤无法汇款，要林达立来其家拿现金，林达立称“高某2在戏弄他，害他没面子，被人家骂，以后不会管别人的事”。从聊天记录看林达立要求高某2“看好把信息删除掉不要留着”。 7、客户交易明细清单、回单详情、智慧柜员机业务回执、自动柜员机客户凭条、回执，证实陈天梅建行账号：62×××88转入林达立建行账号：62×××41交易情况，2017年10月1日转20000元、10月2日转20000元、10月2日转10000元。此外林达立账户于2017年9月19日通过“ＡＴＭ存款”收入共计20000元，于2017年9月20日通过“ＡＴＭ存款”收入共计5000元。2017年10月2日通过“ＡＴＭ”存款收入共计30000元。 8、借记卡账户历史明细清单，证实户名“康天会”账户（卡号：62×××76）于2017年11月1日通过“现存”收入共计40000元。 9、抓获经过，证实被告人林达立在平潭县君豪酒店303房间被平潭县公安局城关派出所民警抓获。 10、福建省平潭县人民法院（2014）岚刑初字第61号刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人林达立2014年6月20日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，于2016年11月10日刑满释放。 11、户籍证明，证实林达立身份信息。 12、被告人林达立供述，他的微信号为188××××7258，昵称为幸福的生活。2017年初的时候，他通过微信认识了高某2，他告知高某2他叫林达立，但高某2坚持称呼他林陈华，之后他们以男女朋友的关系相处，甚至到了谈婚论嫁的阶段。2017年6月18日，高某2跟他说其哥哥要买船只，向他借20万元，他就拿着这20万元现金到了高某2流水镇西楼村家中，他当面将这20万元的现金交给了高某2。之后高某2陆陆续续通过ＡＴＭ机往他银行卡上存钱还款，有几笔是通过高某2堂弟高某1转给他的建设银行卡上（尾号为3541，户名：林达立）。在他跟高某2相处的一段时间后，高某2说其堂弟高某1想购买流水安置房，问他有没有渠道。他得到的信息是流水安置房都是用于安置拆迁户的，不对外销售，于是他就把这个情况告诉了高某2，说他没有能力能拿到流水安置房。他借给高某2的20万元是2013年的时候，他自己有运营一部后八轮货车，其中的10万元就是他当时运营后八轮赚的，还有10万元是他的在2017年跑的“黑的”赚的。他把这20万元放在他朋友“吓红”那边借利息。当时他是想跟高某2结婚，于是高某2的母亲就要求他要拿礼金8万元、金器4万元，于是他就准备了8万元现金，金器包括金戒指一枚，价值3700元，金项链一条，价值8900元，金手表一个，价值26500元。他将上述礼金、金器拿到高某2母亲的家里。 被告人林达立提出被公安人员殴打，及辩护人徐恩玉提出本院证据存在瑕疵，并申请非法证据排除。本院依法召开庭前会议，对证据取得的合法性问题予以审查。针对被告人供述问题，林达立在庭前会议时确认，公安机关并未对其刑讯逼供，对供述内容的真实性予以确认。对辩护人提出的微信聊天记录是否存在瑕疵，能否作为定案依据问题。经查，微信聊天记录系被害人提供，该电子证据已转化成书证，该份书证在侦查阶段已经过林达立辨认并对真实性予以确认，在庭前会议中林达立再次确认该份书证的真实性。关于辩护人提出被害人高某1与高某2未被告知权利义务的问题，经查，高某2报案称其被诈骗，侦查机关认定其为被害人并告知其诉讼权利义务，高某1作为证人作证并告知其诉讼权利义务，上述程序合法，并不存在瑕疵。关于辩护人徐恩玉提出的高某3的询问笔录中有高某1的签字，高某1、高某3笔录不能作为定案依据，庭前会议时本院通知承办民警游某、陈某出庭作证，二名办案民警表示高某3、高某1的询问笔录并非同一时间制作的，高某1的笔录之前就已制作，后经通知，高某1带高某3来做笔录，办案人员询问高某3时高某1并未在场，笔录核对完后，因高某3不会写字，民警便叫在外等候的高某1代为签名。对此，本院庭审时通知高某3、高某1出庭作证，二人出庭时确认了上述事实。故林达立及其辩护人徐恩玉提出的非法证据排除申请不能成立，高某2、高某1、高某3的询问笔录、微信聊天记录等证据系公安机关合法取得，可作为本案定案依据。 针对辩护人提出本案证据不足，被告人林达立的行为不构成诈骗罪的意见，本院分析评判如下：首先，针对被告人林达立是否虚构身份的问题，微信聊天记录证实高某2称呼林达立为“陈华”，这与高某2陈述能相互印证，说明林达立在与高某2交往中虚构“林陈华”的身份。其次，高某1、高某2汇（存）给林达立的钱款是否是归还林达立借款的问题，被告人林达立辩解上述款项是高某2归还其20万元借款，庭审时称借款是30万元，而对钱款的来源，林达立无法作出合理说明，又无法提供证据证明其与高某2存在借贷关系，故林达立上述辩解不客观，无法认定高某2与林达立存在借贷关系。第三，林达立是否实施诈骗的问题，经查，高某2、高某3、高某1证实林达立以帮忙购买流水安置房为由骗取14.5万元，其中10.5万元汇（存）入林达立账户，后要求再次支付7万元购房款被拒；微信聊天记录可以证实高某2要求支付余下的7万元，林达立要求高某2将款项汇入其提供的账号，并表示汇入后能交房；上述证言与汇款凭证、银行交易明细等证据能相互印证，足以认定林达立以帮忙购买安置房为由骗取被害人高某114.5万元的事实，辩护人辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人林达立以非法占有为目的，虚构身份、事实，骗取他人人民币145000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林达立曾因诈骗被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人林达立犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月18日起至2024年2月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人林达立的违法所得人民币145000元，返还被害人高某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  姚朝芬 人民陪审员  王而标 人民陪审员  翁祖奇 二〇一九年七月五日 书 记 员  林 微 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。