湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0104民初4035号原告：北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司，住所地：武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号（15）。负责人：郑建忠，该公司经理。委托诉讼代理人：陈谊清，该公司员工（一般代理）。被告：徐建国，男，1960年11月14日出生，汉族，居民身份证住址：武汉市硚口区。原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司诉被告徐建国劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员徐岚路独任审判，于2019年7月1日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司的委托诉讼代理人陈谊清、被告徐建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司诉称，被告于2017年1月7日入职原告处，并签订了劳动合同。被告于2019年2月19日自动离开工作岗位。缴纳社保系企业和个人双方义务，原告于2018年10月通知被告上交缴纳社保所需资料，但被告拒不上交，导致原告因无资料不能为被告缴纳社保，过错在于被告而不在原告。原告在被告入职时在招聘简章中明确薪资待遇，基本工资1550元，社保补贴300元，全年法定节假日11天加班费100元，考核20元，被告在合同上签字认可按上述标准发放工资及补贴，被告要求补缴社保，应退还发放的社保补贴。被告属于自动离职，原告无需支付补偿金和失业保险损失。被告没有证据证明全年11个法定节假日均在工作，原告不应支付被告法定节假日加班费3142元。现原告不服仲裁，诉至法院，提出诉讼请求:1、原告无须全额支付被告社会保险费16758.4元；2、原告无须支付被告解除劳动关系经济补偿金5175元；3、原告无须支付被告失业保险待遇损失7440元；4、原告无须支付被告加班费3142元。原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据：证据一、劳动合同、招聘简章，证明双方存在劳动关系，被告已经看过招聘简章，合同约定了社保补贴、法定节假日加班费。证据二、通知、社保情况登记表，证明被告未按公司要求提交社保缴纳的资料，不能缴纳社保原因在于被告。证据三、仲裁裁决书和送达回证，证明本案经过仲裁前置程序。被告徐建国辩称，被告在个人窗口缴纳社保，原告2019年3月才通知办社保，之前从未通知，被告是2019年2月解除劳动关系。2018年12月保安队长统计缴纳社保人数，但并未通知交资料，被告写明要缴纳社保。招聘简章从未向被告展示，被告也没有在招聘简章上签字，招聘简章上社保补助违反法律规定。招聘简章只是要约邀请，不具有法律要求。原告发放工资中不包含300元社保补助和100元加班费。被告从未签订不缴纳社保协议。被告每周工作48小时，超过工作时间，原告应支付加班工资。轨道交通节假日正常营业，保安是上六休一，节假日正常上班，原告未支付加班费，原告应支付法定节假日加班费5346元。仲裁庭审中原告承认收到了被告的解除劳动关系通知书。被告徐建国为支持其辩称理由，向本院提供如下证据：证据1、社保缴费记录，证明2017年1月至2019年1月期间被告自行在流动窗口缴纳了社会保险，原告未为被告缴纳社保。证据2、银行流水，证明原告每月支付被告工资情况。证据3、解除劳动关系通知、邮寄单，证明被告以原告未缴纳社保为由提出解除劳动关系。证据4、灵活就业证明，证明不缴纳社保原因不在于被告和被告月工资。证据5、加班日期、天数说明，证明被告存在加班。经庭审质证，被告对原告所举证据一的劳动合同真实性无异议，对招聘简章真实性无法核实，对存在劳动关系无异议，没有见过招聘简章，不能证明公司支付了社保补贴、法定节假日加班费。对证据二真实性和证明目的有异议，原告没有通知我交社保资料，不能缴纳社保责任在于原告。对证据三真实性和证明目的无异议。原告对被告所举证据1、证据2、证据3的真实性和证明目的无异议。对证据4真实性无异议，证明目的无异议，被告是为了享受国家政策补贴才不要公司缴纳社保。对证据5真实性和证明目的有异议，系被告自行制作的。经本院审核上述证据，对双方无异议的原告证据三、被告证据1、证据2、证据3、证据4，本院予以采信。对原告所举证据一的劳动合同真实性予以采信，对招聘简章，结合劳动合同中被告确认阅读了招聘简章的内容，对其真实性予以采信，对双方存在劳动关系证明目的予以采信。对证据二真实性予以采信，但不能达到原告证明目的。对被告所举证据5，系被告单方制作，无其他证据佐证，不予采信。经审理查明，被告于2017年1月7日入职原告处，从事地铁1号线保安工作。双方签订了一份期限为2017年1月7日至2018年1月6日劳动合同，合同约定被告每月基本工资不低于人民币1550元，合同九条“甲方（原告）每月25日前（起薪日期为下发薪制）如遇节假日顺延。”第十条“甲方（原告）安排乙方（被告）延长工作时间或在法定节假日期间加班的，乙方加班工资标准基数以武汉市当年最低工资标准工资作为基数计算加班工资。”第三十条“双方其他约定”第3条“本人认真细心的阅读北京京城京安武汉分公司招聘简章、简章内容、条件、待遇，本人同意并无条件接受。”2018年1月6日双方签订《劳动合同续订书》，续订合同生效日期为期限为2018年1月6日至2019年1月5日。工作期间被告上六天休息一天。原告未为被告缴纳社会保险。2017年1月至2019年2月期间原告自行缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费共计25435.48元。2019年2月19日被告以原告未缴纳社会保险为由向原告提出解除劳动关系，此后再未到原告处工作。经银行流水核算被告离职前月平均工资为2143.33元。2019年3月14日被告向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字[2019]第151号仲裁裁决书，裁令：1、原告支付被告社会保险费16758.4元；2、原告支付被告补偿金5175元；3、原告支付被告失业保险待遇损失7440元；4、原告支付被告加班费3142元；5、驳回被告其他仲裁请求。现原告不服仲裁，诉至本院，请求判如前请。另查明，《北京京诚京安保安服务有限公司武汉地铁保安员招聘简章》第三条合同期限、薪酬和工作时间：（二）薪酬月工资1970元其中（基本工资1550元+社保补助300元+全年法定节假日11天补助100元+考核工资20元）。（三）满一年工龄加工龄工资100元。（六）地铁安保人员实行周单休和综合计算工时工作制度。每日工作8小时，需替班时，另付替班费。该招聘简章自2016年7月31日起实施执行。本院认为，一、关于社会保险费。原告主张公司通知被告提交缴纳社保所需资料而被告拒不提交，但原告所举证据不足以证明，对原告该项主张不予支持。关于社保补助，双方劳动合同载明被告认真阅读了招聘简章及简章的内容、条件、待遇，明确表示同意并接受。招聘简章约定保安员的薪酬为月工资1970元，其中包含社保补助300元。且被告银行流水显示自2019年3月起原告每月支付被告的工资均不低于1970元。综合上述证据，本院对原告发放社保补助的主张，予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”缴纳社会保险系用人单位法定义务，不能以社保补助方式予以替代。被告自行缴纳了工作期间的养老保险和医疗保险，原告应予以赔偿。原告已发放的社保补助，应从中予以扣除。经本院核算，原告应支付被告社会保险费17935.48元（25435.48-300×25）。本院核算社会保险费高于仲裁，被告未起诉，视为该项裁决，故社会保险费数额以仲裁裁决为准。二、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”原告未为被告缴纳社会保险，被告由此提出解除劳动关系，原告应支付经济补偿金5358.33元（2143.33×2.5）。本院核算经济补偿金高于仲裁，被告未起诉，视为该项裁决，故经济补偿金数额以仲裁裁决为准。三、关于失业保险待遇。根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。”和《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月。”规定，被告属于非因本人意愿中断就业的情形，因原告未为被告缴纳失业保险,导致其不能享受失业保险待遇，故原告应支付被告失业保险待遇损失7440元（1488×5）。四、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”和《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”被告作为地铁保安员，工作“上六休一”，需在法定节假日工作符合一般常理。原告作为用人单位，应当对劳动者的出勤情况进行记录并至少保存两年，但原告未提交被告离职前两年考勤记录，应承担不利后果。关于加班工资计算标准，双方劳动合同约定以武汉市最低工资标准作为加班工资计算基数，该约定不违反法律法规规定，本院予以采纳。招聘简章载明原告每月随工资支付被告法定节假日补助100元，被告在劳动合同确认阅读并接受招聘简章，故法定节假日加班工资中应扣除法定节假日补助。经核算，原告应支付被告法定节假日加班工资2606.9元（1550÷21.75×11×3+1750÷21.75×11×3-100×12×2）。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐建国社会保险费16758.4元；二、原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐建国经济补偿金5175元；三、原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐建国失业保险待遇损失7440元；四、原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐建国法定节假日加班工资2606.9元；五、驳回原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院。上诉人在上诉期满后七日内仍未交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  徐岚路二〇一九年七月二十九日书记员  朱瑞波