贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初1361号原告：田仁明，男，1973年12月17日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被告：付开益，男，1964年3月17日出生，汉族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴义市。被告：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省兴义市老城街76号。法定代表人：吕天姹，系该公司经理。被告：黔西南州鸿磊房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市老城街83号。法定代表人：张光华，系该公司总经理。被告：吕大开，男，1948年7月10日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原告田仁明与被告付开益、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建公司）、黔西南州鸿磊房地产开发有限公司（以下简称鸿磊公司）、吕大开建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月18日公开开庭进行了审理，在审理过程中，发现案情复杂，转为普通程序审理，于2019年6月19日第二次公开开庭进行了审理。田仁明、付开益到庭参加诉讼，鸿建公司、鸿磊公司、吕大开经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田仁明向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付劳务费110798.88元；2.判令被告支付拖欠的利息70911元（利息以11078.88元为基数，按月利率2%从2016年5月1日计算至2019年2月1日，2019年2月1日后的利息以110798.88元为基数计算至清偿完毕时止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告于2015年叫田仁明在盛世金州做保温工作，2016年补签了协议，付开益承诺在2017年10月20日支付工程款20000元，该协议约定承包范围为工程施工图内所有保温工程，且包括门窗四周侧面粘贴抹面。承包人工费用按墙面实体面积16元/平方米计算，工期约定为2016年4月13日前保温工程全部完工，田仁明按时完工后多次要求被告结算，被告都以各种理由不结算，直到2019年1月13日被告才安排陆某某、魏小朋结算，结算的金额为160798.88元，田仁明已领取50000元，尚欠110798.88元未支付，故特向人民法院提起诉讼。付开益辩称，涉案的《保温工程人工承包协议书》是付开益与田仁明签订的，在签订合同后田仁明领取了2万元工程款，但其在领取款项后一直拖延未做工程，说要把款项付清后才做。田仁明在2018年12月份才做完工程，且当时不是全部做完，仍有部分工程未完工，田仁明没有做完的部分在售楼部有登记的，具体是6楼住户房间内部全部的保温工程都没有做，当时叫田仁明去做，但其还是没有做，当时房子已经卖了，业主要忙搬进去住，没有做的这部分是业主到售楼部或保安处进行登记了的，我们和业主商量由业主自己做了后再由公司补钱给业主（按照我们和田仁明签订合同的16元/平方米），所以这部分田仁明没有做，应该是予以扣除的。田仁明诉状的结算金额是不真实的，陆发旺是涉案工程的施工人员，魏小鹏是涉案项目的技术总工，结算单是陆某某制作的，当时制作的时候没有把田仁明没有做的部分予以扣除，魏小鹏签字的时候也没有注意到就进行了签字，当时发现不对后陆某某就让田仁明把结算单拿回来进行更改，但田仁明没有拿回来，田仁明就直接到法院进行了起诉。另外田仁明诉请利息是没有依据的，我们之间都没有进行结算，所以不存在利息。鸿磊公司辩称，盛世金州项目是付开益和吕大开合作的，两人挂靠鸿磊公司，具体情况鸿磊公司不清楚。鸿建公司辩称，鸿建公司的情况和鸿磊公司一样，付开益和吕大开在找鸿磊公司挂靠后，又找到鸿建公司进行挂靠，具体情况鸿建公司不清楚。被告吕大开经本院依法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，且未在法定期限内向本院提交任何书面答辩意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人无异议的证据本院予以确认并在卷作证，对当事人存在争议的证据，本院综合认定如下：对田仁明提交的结算单的三性予以确认，能证明魏小棚以涉案项目负责人身份与田仁明进行结算，经结算，涉案工程的总价款为160798.88元；对照片的真实性予以确认，但仅能反映拍摄照片时建筑物的外观；对录音的真实性予以确认，能证明双方就涉案工程的方量进行核对的过程。对付开益提交的预付款明细及转账凭证的三性予以确认，能证明鸿磊公司向田仁明支付了工程款50000元；对2016年3月24日的领条的三性予以确认，能证明付开益支付了田仁明工程款20000元，田仁明认可签字的真实性，但否认已收到该笔款项，但其并未提供相反证据予以证实，故对其辩解本院不予采纳；对于短信、重新出具的结算单、微信聊天记录的真实性予以确认，能证明双方就涉案工程的方量及工程款进行核对和协商的情况；对《桔中5493.64平方米土地合作开发协议》《盛世金州项目开发合同》的真实性予以确认，能证明付开益、吕大开与鸿磊公司签订合同，由付开益、吕大开挂靠鸿磊公司开发涉案的盛世金州房开项目；对《施工技术、安全、质量、现场管理施工协议》《施工质量、安全交底书》的真实性予以确认，能证明鸿建公司聘请魏小棚作为盛世金州项目的管理人员，负责施工技术、质量、进度、安全管理和各种资料收集、编制、整理和移交备案；对《盛世金州商住楼开发项目股东决议》的真实性予以确认，能证明付开益与吕大开就涉案项目在财务管理、上报税款、现场值班人员等方面达成补充协议。对陆某某的证人证言的真实性予以确认，能证明涉案保温工程存在部分工程未完工。本院经审理认定事实如下：2011年4月20日付开益、吕大开与鸿磊公司签订《桔中5493.64平方米土地合作开发协议》一份，主要约定：1.项目土地面积5493.64平方米,竞买价2715.024万元，2.项目开发单位为鸿磊公司，3.项目开发合同股东及股权比例，股东为付开益、吕大开，付开益享有本项目30%的股权，吕大开享有本项目70%的股权，4.投资性质及核算方式，股东独立投资，项目独立核算，股东按股权比例投资入股和享受项目收益，同时按股权比例承担风险，5.项目按照3.0的容积率和35%的建筑密度计算，地上12层，建筑面积16479平方米，设计地下一层4600平方米,总建筑面积21079平方米,总投资预计8000万元，6.……,7.本项目向鸿磊公司缴纳售房总价款1%的管理费，鸿磊公司作为本项目的法定代表人，承担相应的行政管理责任并履行相应的项目法人义务，本协议经股东签章生效。付开益、吕大开在合同尾部股东签章处签名，鸿磊公司在合同尾部加盖公司印章。2013年1月16日，鸿磊公司与付开益、吕大开签订《盛世金州项目开发合同》一份，主要约定：1.付开益、吕大开将2011年3月3日购买的土地5493.64平方米合并过户到鸿磊公司名下，付开益、吕大开向鸿磊公司缴纳管理费398000元一次性包干，不再收取其他任何费用，无权干涉付开益、吕大开土地所有权和项目开发权，2.在项目开发过程中鸿磊公司向相关部门提供各种合法经营证件，为付开益、吕大开开设独立账户，做好收支转账财务事项工作，3.付开益、吕大开有权自主经营，独立开发，一切分配方案不受鸿磊公司约束，按政策规定向相关部分缴纳各种税费，应向鸿磊公司缴纳的管理费分两次付清，2013年付50%，2014年付50%。在签订上述合同后，付开益、吕大开又挂靠鸿建公司，以鸿建公司名义承建涉案盛世金州项目，并由付开益、吕大开自行组织施工班组进行施工。2016年3月23日，付开益与田仁明签订《保温工程人工承包协议书》，将盛世金州保温工程发包给田仁明施工，约定的工程人工费按墙面实体面积计算，承包范围为工程施工图内所有保温工程，且包括门窗四周侧面粘贴抹面，单价按墙面实体面积16元/平方米计算，施工机械工具由田仁明自己筹备，付款方式为：外墙保温系统现场实体试验、分项验收结束验收合格后，一月内付工程承包人工费80%，余款在工程竣工验收合格后付至95%，质保金按5%计算，质保金在一年内付清，工期从2016年3月23日起20天内2016年4月13日前全部完工。合同还就其他事项作了约定。付开益在合同尾部甲方处签名捺印。2017年10月18日，付开益出具承诺一份，承诺在2017年10月20日预付盛世金州保温工程款20000元，余款在所有工程全部完工经验收结算后一次性付清。2019年1月13日，魏小棚以项目负责人名义与田仁明就涉案工程进行结算，经结算，涉案盛世金州保温工程的工程量为10049.93平方米,总工程款为160798.88元。同日，陆某某向田仁明发送短信，内容为：“魏总刚签字给你的内墙保温结算总方量是错误的。我共计发了两份给魏总，其中有一份总方量是错误的，你拿到的魏总签字给你是错的一份，请你务必拿回去找魏总更换……”。在审理过程中，经付开益、田仁明共同确认涉案保温工程未完工的面积为1242.18平方米。本院认为，关于涉案《保温工程人工承包协议书》的合同主体应如何认定的问题，付开益陈述其是代表鸿建公司与田仁明订立合同，但合同并未加盖鸿建公司印章，其也并未提交鸿建公司出具的授权委托书，授权其代表鸿建公司与田仁明订立合同，付开益在合同甲方处签名捺印，故涉案合同的主体为付开益与田仁明。付开益与田仁明均系不具备施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故双方签订的《保温工程人工承包协议书》无效。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，涉案工程已投入使用，已发生转移占有，视为对涉案工程的验收，故合同虽然无效，但田仁明可就已完工部分工程主张工程款。关于涉案工程是否已经结算及工程款的问题，从田仁明提交的结算清单及付开益提交的鸿建公司与魏小棚签订的协议，并结合各方陈述，可以认定魏小棚系付开益、吕大开雇请负责现场施工、技术、质量等的管理人员，其已与田仁明于2019年1月13日就保温工程进行结算，并在结算清单中项目负责人处签名，故可认定双方已对涉案保温工程进行结算。涉案保温工程经结算，工程量为10049.93元，总工程款为160798.88元，扣除已支付的70000元后为90798.88元。对于未完工部分工程款应否进行扣除的问题。在本案审理过程中，付开益、田仁明均认可涉案工程6楼有1242.18平方米的抗裂砂浆和挂网未做，但田仁明认为既然已经结算，即便未完工也应按结算金额进行支付工程价款，而付开益则认为，结算时由于结算人员的失误故未将未做工程部分款项进行扣除，但涉案工程6楼却未实际完工，故未完工的工程款不应支付。本院认为，由魏小棚签字的结算清单中载明的工程款为160798.88元（扣除已支付的70000元后为90798.88元），该款项双方均认可并未扣除田仁明未施工部分，而在田仁明与魏小棚、陆某某结算后，当日陆某某通过短信告知田仁明结算数据有误，要求田仁明进行更换，故本院综合全案案件事实后认为，应以田仁明实际完工部分进行结算工程价款较为公平合理，故田仁明未完工部分工程款应予以扣除。对于未完工部分工程价款应如何确定的问题，双方认可涉案工程6楼有1242.18平方米的抗裂砂浆和挂网未做，但双方未能就该部分工程的单价达成一致意见，付开益认为未完工部分应按16元/平方米进行扣除，而田仁明则提出仅有抗裂砂浆和挂网未做，该部分单价仅为4元/平方米。经本院释明，田仁明对未完工部分的工程造价不申请司法鉴定，故本院结合双方合同约定及本地市场价综合考虑，从减少当事人诉累的角度出发，本院综合确定按照8元/平方米的价格计算田仁明未完工部分工程的价款，即未完工部分对应的工程款为9937.44元（1242.18平方米×8元/平方米），扣减该部分款项后，还应支付田仁明80861.44元。关于付开益与吕大开、鸿磊公司、鸿建公司之间的关系，从各方陈述及本院查明的事实来看，涉案的盛世金州项目系付开益与吕大开两人挂靠鸿磊公司，并以鸿磊公司名义进行开发，后两人又挂靠鸿建公司，并以鸿建公司名义承建，即付开益、吕大开与鸿磊公司和鸿建公司之间系借用资质的关系。关于本案工程款支付主体的问题，如前所述，涉案工程系付开益、吕大开两人挂靠鸿磊公司和鸿建公司后，自行组织人员进行施工，同时由付开益将涉案保温工程发包给田仁明进行施工，并签订了《保温工程人工承包协议书》，根据合同相对性原理，与田仁明成立合同关系的人系付开益，故付开益应承担支付工程款的义务，而吕大开作为付开益的合伙人，二人共同开发涉案的盛世金州项目，故二人因该合伙事务对外欠款理应承担连带清偿责任，即吕大开与付开益应承担连带支付本案工程款的义务；同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鸿磊公司及鸿建公司均不是涉案合同的相对方，本案也不存在可突破合同相对性要求鸿磊公司及鸿建公司承担责任的情形，故田仁明请求鸿磊公司及鸿建公司承担支付义务的理由不能成立，本院不予支持。关于田仁明主张的欠付工程款利息问题，因双方在结算时并未约定利息，故田仁明主张的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因双方也并未约定付款时间，故本院综合全案案件事实酌情确定利息起算时间从双方结算之日即2019年1月13日起计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由付开益、吕大开于本判决生效之日起十五日内连带支付田仁明工程款80861.44元及逾期付款利息（利息以80861.44元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年1月13日计算至付清之日止）；二、驳回田仁明对黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司、黔西南州鸿磊房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回田仁明其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3934元，由田仁明负担1063元，由付开益、吕大开负担2871元，由付开益、吕大开直接给付田仁明。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 夏 玥人民陪审员 任 军人民陪审员 王德萍二〇一九年七月十二日书 记 员 杨贞玮