云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）云23刑终162号 原公诉机关楚雄市人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂某某，男,1968年7月11日出生，汉族，初中文化，个体经营者，系“成安免烧砖厂”负责人，四川省富顺县人，住云南省楚雄市。因本案于2016年8月24日被楚雄市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法执行逮捕，2017年5月12日被楚雄市人民法院取保候审。 辩护人陈群久，四川群久律师事务所律师。 辩护人赵延勇，北京市京师律师事务所律师。 原审被告人雷某某，女,1970年2月17日出生，汉族，初中文化，个体经营者，四川省富顺县人，住云南省楚雄市。因本案于2016年8月24日被楚雄市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法执行逮捕，2017年4月5日被楚雄市人民法院取保候审。 楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控被告人聂某某犯妨害公务罪、非法占用农用地罪,被告人雷某某犯妨害公务罪一案，于2018年10月19日作出（2018）云2301刑初91号刑事判决,认定被告人聂某某、雷某某不构成妨害公务罪，被告人聂某某构成非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。楚雄市人民检察院不服，以被告人聂某某、雷某某构成妨害公务罪，被告人聂某某构成非法占用农用地罪提出抗诉。原审被告人聂某某不服，以自己无罪提出上诉。本院受理后，楚雄州人民检察院于2019年1月31日撤回抗诉。被告人聂某某上诉一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，楚雄州人民检察院检察员李云出庭履行职务，被告人聂某某及辩护人陈群久、赵延勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年8月23日8时30分，楚雄市城管局依法对被告人聂某某在320国道楚雄市三家塘路段经营的“成安免烧砖厂”违法建筑进行强制拆除，执法人员集结进厂后被告人聂某某语言威胁执法人员，并组织二十余名砖厂工人手持木棒准备阻碍执法人员执行职务，在此过程中，被告人雷某某手持木棒向执法人员跑去，随后二十余名砖厂工人手持木棒冲向执法人员用木棒随意挥打执法人员，执法人员用盾牌隔离阻挡，被告人雷某某用木棒击打执法人员。 上述事实有下列经法庭举证、质证的证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书、案件移送书及移交证据材料清单，证实本案案件来源系楚雄市公安局西城派出所民警在工作中发现； 2、抓获经过，证实2016年8月23日，楚雄市公安局西城派出所民警根据楚雄市委和市人民政府的工作安排，与本局内其他民警一起抽调到鹿城镇“成安免烧砖厂”配合楚雄市城管局进行行政强制拆除违法建筑工作时，因被告人聂某某、雷某某暴力抗法而将该二人当场抓获的事实； 3、户口证明、前科证明，证实被告人聂某某、雷某某犯罪时已达刑事责任年龄，无犯罪前科； 4、楚雄市住房和城乡建设局于2015年11月17日作出的楚住建行处决字〔2015〕第97号行政处罚决定书、楚雄市城管局于2016年3月10日作出的楚城综行强催〔2016〕01号履行义务催告书及送达回证、楚雄市城管局于2016年3月11日作出的楚城综行强公告〔2016〕01号行政强制拆除公告、被告人聂某某的陈述与申辩、楚雄市城管局于2016年7月1日作出的楚城综行强拆〔2016〕01号行政强制拆除决定书及送达回证、楚雄市城管局强制拆除执行笔录、楚雄彝族自治州人民政府批复、楚雄市人民政府授权书，证实楚雄市城管局于2016年8月23日在案发地点强制拆除违章建筑的事实； 5、《关于楚雄市城市管理综合行政执法局具有实施规划管理方面的行政执法权主体资格和法律依据的报告》（附：《楚雄州人民政府关于同意楚雄市调整城市管理综合行政执法局行政执法权工作的批复》），证实楚雄州人民政府于2015年12月29日同意调整楚雄市城管局行政执法权，增加9项行政执法权，其中包括对未经批准进行临时建设行为的行政处罚权和对未按照批准内容进行临时建设行为的行政处罚权，以及对临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的行政处罚权； 6、楚雄市人民政府授权书，证实楚雄市人民政府于2015年12月30日授权楚雄市城管局采取查封施工现场、强制拆除等措施的行政强制权； 7、楚雄市人民法院（2016）云2301行初19号、48号行政判决书、楚雄州中级人民法院（2016）云2301行终19号及（2017）云2301行终3号行政判决书，证实经楚雄市人民法院及楚雄州中级人民法院判决确认，楚雄市城管局有合法的执法主体资格，其在强制拆除被告人聂某某经营的“成安免烧砖厂”违章建筑时执法程序违法； 8、证人王某某、张某某、罗某某等20名证人（楚雄市城管局及国土资源局执法人员）的证言，证实2016年8月23日9时许，楚雄市城管局在楚雄市国土资源局、楚雄市住建局的协调下，依法对被告人聂某某经营的“成安免烧砖厂”违法建筑进行拆除时，聂某某称“你们哪个来拆我的房子我就整死哪个，不要命么过来试试”，一个女的（经辨认系本案被告人雷某某）手里拿一根木棒朝执法人员跑过来准备打人，随后跟在该女子后面的20多名手持木棒的男女就冲过来对执法人员撕扯、用木棒乱打与执法人员发生冲突，执法人员持盾牌隔离阻挡，冲突发生两分钟左右，被赶到现场的警察制止； 9、证人李某某、袁某某、李某某1（政府抽调到楚雄义乌商品交易博览城建设项目协调工作人员）证言，证实因建设楚雄义乌商品交易博览城项目，聂某某租用地被政府征收，期间曾多次与聂某某协商拆除砖厂一事但一直未能达成协议，通过第三方评估补偿聂某某300多万元，但聂某某要求补偿2500万元，还称“如果有人敢来强拆他的砖厂，他就要把去的人打翻在砖厂里，并且要让市上的领导都下岗，谁指挥强拆就要报复谁”； 10、证人杨某某、茶某某、陈某某等17名证人的证言，证实案发当天是被告人聂某某把工人集中起来并分发木棒给工人对抗政府拆除他的砖厂，冲突发生过程中被告人雷某某手持木条与执法人员撕扯，后二被告人被警察制服； 11、被告人聂某某的供述与辩解，证实楚雄市住建局下达的行政处罚决定书认定聂某某经营的“成安免烧砖厂”系违章建筑，楚雄市城管局于2016年8月23日进行强拆时，其要求砖厂工人为维护合法权利阻止政府强拆行为； 12、被告人雷某某的供述与辩解，证实雷某某知道强拆后打电话给曾某某（聂某某的妹夫）说了情况，其在案发当时阻止了执法人员并用地上捡的木条打到了一名执法人员； 13、现场勘查照片及现场图，证实2016年8月23日楚雄市鹿城镇“成安免烧砖厂”工人准备木棒及手持木棒阻碍执法人员执行公务的情况； 14、辨认笔录及照片，证实经被告人聂某某及雷某某对案发当天的视频监控进行辨认，图片中身穿花格短袖衬衣和米黄色西裤的男子为被告人聂某某，身穿蓝色短袖上衣和橘黄色七分裤的女子为被告人雷某某； 15、视听资料、电子数据，证实2016年8月23日“成安免烧砖厂”工人准备木棒，执法人员进入砖厂后聂某某语言威胁执法人员，雷某某手持木条朝执法人员跑去，随后20多名手持木棒的砖厂工人朝执法人员冲过去对执法人员进行撕扯并用木棒随意挥打，与执法人员发生冲突，执法人员持盾牌进行隔离阻挡，之后被赶到现场的巡特警及民警予以制止。 公诉机关提供的上述证据，来源合法，内容客观真实，与审理查明的事实能相互印证，确认有效，上述有效证据能够证实楚雄市城管局对被告人聂某某经营的“成安免烧砖厂”违法建筑进行强制拆除时，被告人聂某某、雷某某纠集工人暴力阻碍执法人员执行职务的事实，同时证明楚雄市城管局实施强制拆除行为时因违反行政强制法的规定，构成执行程序违法，具体为：楚雄市城管局于2015年11月17日作出楚住建行处字（2015）第97号行政处罚决定书，对聂某某限期3日内自行拆除违章建筑。决定书载明：若不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内申请行政复议，也可在6个月内提起行政诉讼。聂某某为此于2016年3月16日向楚雄市人民法院起诉，要求撤销该处罚决定，一审后判决驳回聂某某的诉讼请求，其不服提起上诉，楚雄州中级人民法院于2016年10月17日作出二审判决，维持楚雄市人民法院驳回聂某某的判决。期间，楚雄市城管局于2016年3月11日发出楚城综行强公告（2016）01号公告、2016年7月1日作出楚城综行强拆（2016）01号行政强制折除决定书，决定于2016年7月4日对聂某某的违法建筑物予以强制拆除。后楚雄市城管局于2016年8月23日实施了强制拆除行为（此时，针对涉案违法建筑物作出的行政处罚决定的诉讼案件尚在二审审理阶段）。聂某某再次于2016年10月14日向楚雄市人民法院起诉，要求确认该强拆行为违法，一审后判决确认该强制拆除行为违法，聂某某不服提起上诉，楚雄州中级法院于2017年11月17日作出二审判决，维持一审的判决。 二、2004年2月24日、2009年10月18日、2013年9月2日和2014年5月1日，被告人聂某某分别租用楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉村民小组和河前社区蒋家村民小组的耕地共计55.068亩，并于2010年起未经批准陆续在该租用的耕地上擅自建盖厂房等建筑物。根据楚雄市国土资源局实地勘测，该地块内耕地全部被占用，已造成原种植条件严重破坏，土地用途完全改变。经云南地质工程第二勘察院鉴定，被告人聂某某非法占用农用地面积达45.3105亩。 上述事实有下列经法庭举证、质证的证据予以证实： 1、《楚雄市国土资源局关于聂某某违法占地的调查报告》，证实楚雄市国土资源局于2015年9月28日根据线索举报对聂某某占地行为立案调查，根据调查及勘测，认定聂某某非法占用农用地共计45.3105亩； 2、楚雄市国土资源局于2016年5月16日出具的证明一份，证实聂某某在楚雄市鹿城镇河前社区居民委员会蒋家村民小组占用集体土地55.0680亩建盖厂房未到楚雄市国土资源局办理用地手续，也未报备任何申请用地手续； 3、楚雄市农村土地承包经营权证换发农户申报表及土地租用合同，证实2009年10月18日，聂某某与楚雄市鹿城镇河前社区蒋家村民小组村民代表签订租地合同，甲方为楚雄市鹿城镇河前社区蒋家村民小组，乙方为聂某某，合同第一款载明：“甲方将三家塘客运站与木材加工厂和龙泉村之间的一块空地（约45亩，以实测面积为准）租给乙方经营空心砖和其他经营。”第二款载明：“租期十年，从2010年1月1日起至2019年12月31日，租金自2010年1月1日至2012年12月30日每年1000元/亩，2013年1月1日起至2016年12月30日每年1100元/亩，2017年1月1日起至2019年12月31日每年1200元/亩，乙方每年1月31日前付清租金。”……第十款载明：“乙方租用期间如遇国家建设征用及村集体规划用地，乙方需无条件服从规划安排，终止租用合同，地上附着物由乙方自行拆除运走，国家和集体不进行任何补偿。”……甲方签字人：李某某1、谢某某、陈某某、孟某某、李某某2，签证机关：河前村委会； 4、会议纪要，证实2009年10月28日蒋家村民小组就鸭子田出租一事召开了村民会议，同意将涉案土地租给聂某某，并有村民代表签字； 5、场地出租协议、租赁合同二份及租地合同，证实聂某某分别于2004年2月24日租用楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉村民小组土地5亩，2013年9月2日租用300㎡，2014年5月1日租用300㎡； 6、楚雄市国土资源局关于楚雄市鹿城镇成安免烧砖厂用地的情况说明（附地理位置图例），证实聂某某经营的“成安免烧砖厂”使用的土地在征用前属于鹿城镇河前社区蒋家村民小组，全部土地于2014年9月经省国土厅批转为建设用地； 7、建设工程临时规划许可证，证实楚雄市规划局于2004年5月12日同意楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉居民小组建设三幢钢架一层的简易房，建筑面积799㎡，并标注临时规划许可国家需要时无条件拆除； 8、聂某某个体工商户营业执照，证实聂某某系楚雄市鹿城君威魔芋收购站、鹿城成安停车场、成安建筑设备租赁站、成安免烧砖厂的经营者； 9、土地规划相关批复，证实国土资源部、云南省国土资源厅、云南省人民政府、楚雄市人民政府分别批复，同意将楚雄市鹿城镇河前村委会7个村民小组的集体土地转为建设用地和征收为国有土地，其中包括蒋家村民小组； 10、楚雄市发改局文件，证实楚雄市发改局于2013年6月9日要求“成安免烧砖厂”新建生产建设项目需于两年内备案，并要求项目业主到相关部门办理有关手续，待各项手续齐全后方可自行组织开工建设； 11、楚雄州中级人民法院（2015）楚中行初字第16号行政判决书，证实楚雄州中级人民法院于2016年1月18日判决楚雄市人民政府在判决生效后40日内对聂某某的政府信息公开申请给予书面答复； 12、楚雄市住建局行政处罚决定书、楚雄市城管局履行义务催告书及行政强制拆除公告，证实行政执法机关对聂某某非法占用的农用地作出限期拆除催告及行政处罚； 13、国有建设用地使用权出让合同、楚雄市国土局文件、挂牌出让成交确认书、挂牌出让竞买报价单、报名表、申请书、竞买资格确认书、收款收据，证实楚雄市国土局于2016年3月11日有偿将楚雄市元双公路与老320国道交叉口以东的3037平方米土地出让给楚雄亿丰市场开发有限公司作为商服用地（含聂某某涉案用地、主要为批发零售用地）使用，出让价为250.5525万元，825元/平方米； 14、成安免烧砖厂用地面积图，证实聂某某租用涉案土地后的用地情况； 15、鹿城镇人民政府出具的证明一份，证实被告人聂某某未到鹿城镇人民政府和鹿城镇所辖各职能站所办理过用地手续； 16、证人雷某某证言，证实2009年10月份聂某某向河前社区蒋家村民小组租地45亩，租期为十年，合同是聂某某和蒋家村民小组签订的，租地之前是一片水塘洼地，长的是杂草； 17、被告人聂某某的供述与辩解，证实2004年和2007年间，聂某某分两次向龙泉村民小组租用两块地，面积大约在10亩左右，2009年又向蒋家村民小组租用一块位于三家塘，地名叫鸭子田的45亩的空地，租用的时候经过村民小组的同意及社区同意，与村民小组签订了合同，但是否到楚雄市国土资源局进行审批聂某某不清楚，其在这块空地上建盖了厂房； 18、楚雄市国土资源局关于农用地破坏认定意见书，证实楚雄市国土资源局于2016年6月22日认定楚雄市鹿城镇成安免烧砖厂于2010年起陆续在所租用的楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉村民小组和河前社区蒋家村民小组共计55.068亩土地上建盖厂房，造成原种植条件严重破坏，土地用途完全改变； 19、云南地质工程第二勘察院（楚2016001）楚雄州楚雄市破坏农用地鉴定报告（附土地勘测定界技术说明），证实云南地质工程第二勘察院于2016年8月31日作出鉴定意见：经实地测量，楚雄市鹿城镇成安免烧砖厂违法占用土地面积55.068亩，其中农用地为45.3105亩，建设用地9.7575亩。经现场调查和对土地利用现状图及对该地块所有者的调查，该农用地一直为灌溉水田，在产业结构调整中栽种梨树，在全国第二次土地调查中被认定为其他园地，属于楚雄市征地统一年值补偿标准一类地区，年产值标准达2998元/亩，是楚雄市最好的农用地之一。现被楚雄市鹿城镇成安免烧砖厂未经批准擅自用于免烧砖的制作经营用地和大型停车场经营用地，违法用地范围内已全部覆盖2-4米左右土壤和煤渣，部分场地已硬化和已建设房屋，破坏农用地面积达45.3105亩，已完全丧失农业活动条件； 20、现场勘测工作记录（附成安砖厂房屋建筑面积测绘认定表），证实楚雄市国土资源局于2016年3月17日9时50分至2016年4月6日11时30分对位于楚雄市三家塘320国道南侧楚雄市鹿城镇“成安免烧砖厂”进行实地勘测，经勘测，该砖厂占地面积55.068亩及具体用地情况。 上述证据，来源合法，内容客观真实，与审理查明的事实能相互印证，确认有效。其中，证据9证实被告人聂某某经营的“成安免烧砖厂”使用的土地在征用前属于鹿城镇河前社区蒋家村民小组，全部土地于2014年9月经省国土厅批转为建设用地。 原判认为，妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。构成妨害公务罪的前提是国家工作人员依法执行职务。根据行政强制法的规定，行政机关对违法建筑物进行强制拆除的程序要求是：行政机关作出行政处罚，催告当事人履行义务，当事人有陈述和申辩的权利，作出行政强制执行决定，实施行政强制拆除前进行公告限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，由于楚雄市城管局在进行公告后才作出行政强制拆除决定，且在实施行政强拆行为时，针对涉案违法建筑物作出的行政处罚决定的诉讼案件尚在二审审理阶段，楚雄市城管局在对被告人聂某某的违章建筑实施行政强拆行为时未严格遵守《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制执行的程序要求，聂某某、雷某某虽有以威胁方法阻碍强制拆除的行为，但因行政机关的强制拆除行为程序违法，故聂某某、雷某某的行为不符合妨害公务罪的犯罪构成要件，依法不构成妨害公务罪，公诉机关对被告人聂某某、雷某某犯妨害公务罪的指控不成立。 被告人聂某某违反土地管理法规，未经法定程序审批，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成大量农用地被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，被告人聂某某提出公诉机关对聂某某构成非法占用农用地罪的指控证据不足，指控不成立的辩解无事实和法律依据，不予采纳。虽存在被告人聂某某经营的“成安免烧砖厂”使用的土地在征用前于2014年9月经省国土厅批转为建设用地的情形，但聂某某非法占用农用地的犯罪事实未过犯罪追诉期限，应对其追究刑事责任。根据被告人聂某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人聂某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人雷某某无罪。 一审宣判后，楚雄市人民检察院以被告人聂某某还构成妨害公务罪，提出抗诉，被告人聂某某以无罪提出上诉。在本院审理期间，楚雄州人民检察院撤回抗诉。 出庭检察员意见:原审判决认定上诉人聂某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议法庭驳回上诉，维持原判。 上诉人聂某某的主要上诉理由：1、涉案土地性质不清，没有证据证实涉案土地性质是耕地；2、涉案土地系合法租用，上诉人不具有非法占用农用地的主观故意；3、一审法院定罪错误，其行为不构成非法占用农用地罪，改判上诉人聂某某无罪。 辩护人陈群久的主要辩护意见：1、涉案土地被占用时不是农用地。2、云南地质工程第二勘察院的（楚2016001）楚雄市破坏农用地鉴定报告、现场勘查工作记录、楚雄市国土资源局的调查报告和认定意见书不能作为定案依据。3、上诉人聂某某主观上不具有非法占用农用地的故意，相关部门认定了上诉人聂某某用地的合法性。4、涉案土地已被用于商业开发，再追究上诉人犯罪行为不合理。综上，应依法宣告上诉人聂某某无罪。 辩护人赵延勇的主要辩护意见：1、上诉人聂某某主观上不具有非法占用农用地的故意。2、上诉人聂某某的行为未达到刑法规定的造成农用地大量毁坏的客观后果，不符合非法占用农用地罪的客观条件。3、涉案土地类别是否是农用地存疑。故上诉人聂某某的行为不构成非法占用农用地罪。 经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。 在二审期间，上诉人聂某某提交了：1、楚雄州公证处的（2004）楚州证字第258号公证书一份及公证书的收费收据一份，公证书证实聂某某与楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉居民小组于2004年2月24日签订的《租地合同》签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定，合同上申请人的签名、指印属实；2、聂某某与楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉居民小组于2007年7月30日签订的《场地出租合同》、《场地出租合同说明及会议决定》，证明龙泉居民小组的该出租土地因荒芜才出租的事实；3、税收通用完税证、发票、收条和收据，证明聂某某依法纳税，支付了土地租金的情况。本院对上述证据，予以采信。 本院认为，上诉人聂某某使用涉案的土地，该土地性质经楚雄市国土资源局认定该土地属于农用地，其改变土地用途性质未到楚雄市国土资源局办理用地手续，也未报备任何申请用地材料，违反了土地管理法规，破坏农用地面积达45.3105亩，其行为构成非法占用农用地罪，上诉人聂某某及二辩护人提出聂某某租赁土地性质不清楚、不具有非法占用农用地的故意的上诉理由和辩护意见，不予采纳。一个企业从施工建设到投入生产、经营，需要多个职能部门的审批，上诉人聂某某的企业在建设过程当中，虽然经过了楚雄市发改局的审批，但楚雄市发改局同时也告知聂某某：“接文后，请项目业主到相关部门办理有关手续，待各项手续齐全后方可自行组织开工建设”。但上诉人聂某某的企业未到其他职能部门的进行审批，特别是未到国土资源局的审批，故辩护人陈群久提出上诉人聂某某的企业经过了相关部门的认可，上诉人聂某某主观上不具有非法占用农用地的故意，上诉人聂某某用地是合法性的辩护意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，故辩护人陈群久提出云南地质工程第二勘察院的（楚2016001）楚雄市破坏农用地鉴定报告、楚雄市国土资源局的调查报告和认定意见书、现场勘查工作记录不能作为定案依据的辩护意见，不予采纳。上诉人聂某某经营的企业使用的土地在征用前，虽然于2014年9月经云南省国土厅批转为建设用地的情形，但聂某某非法占用农用地的犯罪事实未过犯罪追诉期限，应对其追究刑事责任，辩护人陈群久提出再追究上诉人聂某某犯罪行为不合理的辩护意见，不予采纳。出庭检察员以原审判决认定上诉人聂某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据,应该驳回上诉，维持原判的出庭意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判处适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  董 波 审 判 员  张 循 审 判 员  徐学林 二〇一九年七月二十二日 法官助理  李 洋 书 记 员  杨 鹭