江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1380号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司，营业场所为遂川县城工农兵大道27号，统一社会信用代码91360827492551529F。负责人：赵攀，该公司总经理。委托诉讼代理人：张强，该公司职工。被上诉人（原审原告）：廖癸凤，女，1933年11月13日出生，汉族，住江西省遂川县。法定代理人：李某，男，1965年11月4日出生，汉族，住江西省遂川县，系廖癸凤之子。被上诉人（原审被告）：刘锋，男，1982年3月13日出生，汉族，住江西省遂川县。原审被告：永诚财产保险股份有限公司吉安中心支公司，营业场所为江西省吉安市吉州区吉州大道A24-2#东北角，统一社会信用代码91360800563845541W。负责人：钟新义，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司（以下简称人民财保遂川支公司）因与被上诉人廖癸凤、刘锋及原审被告永诚财产保险股份有限公司吉安中心支公司（以下简称永诚财保吉安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省遂川县人民法院（2019）赣0827民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民财保遂川支公司的委托诉讼代理人张强、被上诉人刘锋到庭参加诉讼。被上诉人廖癸凤、原审被告永诚财保吉安支公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被上诉人廖癸凤向本院邮寄了答辩状。本案现已审理终结。人民财保遂川支公司上诉请求：撤销原判，对非医保用药的金额18133.05元不予承担，营养费承担的金额为900元；二审诉讼费由廖癸凤、刘锋承担。事实和理由：1、人民财保遂川支公司与刘锋之间系商业三者险保险合同关系，应当按照保险合同的约定来确定双方的权利和义务，根据合同条款的约定，对伤者的医疗费中非医保（超医保)的费用应当由投保人承担，这是投保人的合同义务。通过对伤者的用药情况和费用总额进行核定，其非医保用药的金额为18133.05元，该费用应由投保人承担。一审法院对该费用没有核减，有违保险合同的约定。2、根据伤者的伤情，其营养期应当认定为60日，故其可以计算的营养费为900元（60天×15元/天）。刘锋辩称，1、非医保用药一万八千多元，人民财保遂川支公司不予理赔实质上减轻了保险公司的责任，加重了车主的责任，既不公平也不合理。2、人民财保遂川支公司在签订非医保用药不赔的保险条款时，未作特别注明。3、其在保险公司投保的是商业险，收取的保费高于国家的基本医疗保险，但是赔付却按照国家的基本医疗保险赔偿，人民财保遂川支公司有失诚信。4、人民财保遂川支公司没有在举证期限内举证，对该公司的上诉请求不应支持。廖癸凤提交书面答辩意见称，1、人民财保遂川支公司对非医保用药18133.05元不予承担的主张，与事实和法律不符。人民财保遂川支公司没有依法告知刘锋关于非医保用药免赔的约定。根据《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，该约定不产生效力。医生治疗抢救时的用药是根据病情按诊疗规范决定，即使不用非医保用药也要用医保用药，人民财保遂川支公司拒赔有违公平原则。人民财保遂川支公司在一审举证期限内没有提供非医保用药的证据或申请司法鉴定，现要求扣除总医疗费和后续治疗费的25%作为非医保用药没有依据。2、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。受害人在医院住院治疗64天，出院后需进行后续治疗，确需补充营养食品作为辅助治疗，司法鉴定营养期为120天是对伤情考虑的综合评定。该司法鉴定合法有效，一审判决公平公正。综上，人民财保遂川支公司的上诉理由不能成立，请求贵院依法予以驳回。永诚财保吉安支公司未予答辩。廖癸凤向一审法院起诉请求：判令刘锋、人民财保遂川支公司、永诚财保吉安支公司赔偿其医疗费等各项损失54444.53元；本案诉讼费由刘锋、人民财保遂川支公司、永诚财保吉安支公司承担。一审法院认定事实：2018年6月27日下午16时25分，刘锋驾驶赣Ｄ×××××轻型普通货车沿雩田镇茂园古塘路段往茂园村村口方向行驶时，剐蹭到车辆右边侧面的廖癸凤，导致廖癸凤受伤的交通事故。随后，廖癸凤被送往遂川县人民医院抢救治疗，住院64天后出院，花去医疗费66532.21元。2018年7月10日，遂川县交警大队对此次事故进行责任认定，刘锋负事故的全部责任，廖癸凤不负责任。2018年10月16日，经遂川县吾和司法鉴定中心鉴定，廖癸凤的伤残程度为十级，护理期限为120天，营养期限为120天，后续医疗费为6000元。另查明，肇事车辆在永诚财保吉安支公司投保了交强险、在人民财保遂川支公司投保了商业第三者责任保险及不计免赔等险种，在廖癸凤住院期间，永诚财保吉安支公司向廖癸凤支付了医疗费10000元，人民财保遂川支公司向廖癸凤支付了医疗费46552元。根据法律规定及江西省相关统计数据，廖癸凤的损失核定如下：医疗费66532.21元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金6621元（13242元/年×5年×10%）、护理费17353.32元（52783元/年÷365天×120天）、营养费3600元（30元/天×120天）、住院伙食补助费1920元（30元/天×64天）、交通费1230元、精神损害抚慰金3000元，合计106256.53元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，不容侵犯，给公民身体造成损害的，依法应予赔偿。经遂川县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定刘锋负此次事故的全部责任，事实清楚，责任划分并无不当，依法予以采信，故廖癸凤要求刘锋在其责任范围内赔偿其因交通事故造成的损失依法予以支持。因刘锋驾驶的赣Ｄ×××××轻型普通货车在永诚财保吉安支公司投保了交强险、在人民财保遂川支公司投保了商业第三者责任保险及不计免赔等险种，故廖癸凤的损失应由永诚财保吉安支公司在交强险限额内先行赔付，其余损失由人民财保遂川支公司在商业三者险限额内予以赔偿。关于人民财保遂川支公司辩称的廖癸凤医疗费中非医保用药应予以核减，并申请对非医保用药进行鉴定的问题，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，现人民财保遂川支公司并无证据证明廖癸凤医疗费的不合理性，也未在举证期限内向法院申请对非医保用药进行鉴定，故对该辩称依法不予采信。廖癸凤因本次事故致其十级伤残，其精神必定受到一定损害，因此廖癸凤请求的精神损害抚慰金符合法律规定，结合本案的实际情况依法酌定为3000元。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限永诚财产保险股份有限公司吉安中心支公司在判决生效后十日内赔偿廖癸凤医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费等各项损失合计25204.32元（已核减其垫付的10000元）；二、限中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司在判决生效后十日内赔偿廖癸凤医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费等各项损失合计21500.21元（已核减其垫付的46552元）；三、限永诚财产保险股份有限公司吉安中心支公司在判决生效后十日内赔偿廖癸凤精神损害抚慰金3000元；四、驳回廖癸凤的其他诉讼请求。案件受理费581元，鉴定费1900元，合计2481元，由刘锋承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、医疗费中应否核减非医保用药18133.05元？二、营养费应否核减？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。人民财保遂川支公司未在一审确定的举证期限内对非医保用药申请鉴定，人民财保遂川支公司上诉主张医疗费18133.05元为非医保用药无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，遂川县吾和司法鉴定中心鉴定廖癸凤营养期120天，该司法鉴定中心及其鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定论据充分。一审法院组织人民财保遂川支公司对该鉴定意见书进行质证，人民财保遂川支公司对该鉴定意见亦无异议。故一审法院依据该鉴定意见确定廖癸凤营养费3600元（30元/天×120天）并无不当。综上所述，人民财保遂川支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费321元，由中国人民财产保险股份有限公司遂川支公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  李伟杰审判员  罗良华二〇一九年七月二十四日法官助理高晓丽书记员王荷英