四川省剑阁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0823民再1号 再审申请人（原审被告）：贾建明，男，1974年6月10日出生，汉族，高中文化，驾驶员，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：王锡胜，剑阁县白龙法律服务所法律工作者。 被申请人（原审原告）：蒲德宗，男，1969年7月23日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：王柏松，四川剑州律师事务所律师。 再审申请人贾建明因与被申请人蒲德宗合同纠份一案，不服本院（2017）川0823民初635号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月7日作出（2018）川0823民申2号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人贾建明及其委托代理人王锡胜、被申请人蒲德宗及其委托代理人王柏松到庭参加诉讼。因案情复杂，报经本院院长批准延长审限6个月。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 贾建明申请再审称，1.原审案件审理程序违法，原审承办人向申请人之父留置送达了开庭传票，开庭之前也与申请人进行了电话联系，后法庭以申请人下落不明为由，采取公告形式送达开庭传票、缺席审判，公告送达判决书，违反了法律规定；2.原判认定事实错误，缺乏证据证明，申请人与被申请人之间实为合伙关系，被申请人想加入申请人与他人合伙经营的“广元—北京”客车往返线路运输，全体合伙人协商同意后要求被申请人蒲德宗出资100000.00元入伙，由于被申请人蒲德宗与其他合伙人不熟，便将100000.00元入伙费通过银行转给申请人贾建明，后申请人贾建明将该款转给了负责合伙财务管理的合伙人，原审案件在审理中未查清事实，仅凭被申请人蒲德宗单方面陈述以及两名证人仅证实亲戚关系的情况下，草率认定被申请人主张的事实成立，作出了错误的判决。综上所述，请求法院依法再审，撤销（2017）川0823民初635号民事判决书。 蒲德宗辩称，原审案件事实清楚，程序合法，申请人在再审听证时提交的证据无法证明申请人与被申请人之间存在合伙关系，请求驳回申请人的再审申请。 蒲德宗原审向本院起诉请求：1、判令被告立即返还原告人民币100000.00元，并承担资金利息；2、本案受理费由被告承担。在原审中原告起诉案由为民间借贷纠纷，审理过程中，本院发现本案的基础法律关系应为合同纠纷而非民间借贷纠纷，依法当庭释明后，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即返还原告人民币100000.00元，并自2015年7月31日起按银行同期贷款利率赔偿原告的资金利息的损失直至本金还清为止。 本院原审认定事实：原告蒲德宗的岳父徐光灿与被告贾建明的父亲贾宝林系表兄弟关系。原告常年经营广元至北京的客车运输业务，被告在2015年前后也与他人合伙经营北京至广元的客车运输业务。2015年6、7月期间，贾建明想转让其北京至广元的客车经营权股份，让原告与其合伙经营，原告同意。贾建明因急需资金，就要求原告先付100000.00元，后面再协商具体的转让事宜。原告于2015年7月30日通过其62×××74的账户给被告贾建明62×××17的账户转入100000.00元。其后，贾建明未与原告就客车经营权转让事宜达成协议，也未退还原告先行支付的100000.00元款项。原告追索此款无果后，诉来本院，请求判令其如前诉请。本院原审认为，原告蒲德宗以民间借贷纠纷为案由提起诉讼，现已查明的当事人之间实际存在的法律关系应为合同纠纷的关系，根据法律规定，本案案由变更为合同纠纷。本案中，被告贾建明向原告蒲德宗发出了转让北京至广元的客车经营权股份的要约，原告予以同意并按贾建明的要求为其转款100000.00元，视为原告接受被告的要约而做出的承诺，并按约定支付了部分合同对价，双方口头议定的合同不违反法律法规的强制性规定，属于双方当事人的真实意思表示，依法应当认定该合同成立并合法有效。该合同对双方均具有拘束力，原、被告均应按照议定的条款享受相关权利，履行相关义务。其后，被告未按口头约定履行合同义务，构成违约，依法应当返还原告先行支付的100000.00元，并承担违约责任。故此，对原告关于要求被告退还100000.00元的诉讼请求，本院予以准许；关于要求赔偿自2015年7月31日起至偿清欠款为止的资金利息，系原告的合理损失，但计算标准应以中国人民银行同期同档次的基准贷款利率为准。本院原审判决：限被告贾建明在本判决生效之日起十五日内支付所欠原告蒲德宗的款项100000.00元；并自2015年7月31日起按中国人民银行同期同档次的基准贷款利率为标准支付原告资金利息直至欠款偿清为止。 贾建明在再审中提交了以下证据：1、（2017）川0823民初635号民事判决书一份，拟证实原审在送达的程序上存在问题；2、（2018）川0823民申2号民事裁定书，拟证实因出现新证据足以推翻原判决，故裁定该案重新组成合议庭进行再审；3、2015年7月30日的收条复印件一份，拟证实申请人收到被申请人10万元入股资金的事实；4、转款流水复印件两份（原件装订于（2018）川0823民申2号正卷内），拟证实被申请人于2015年7月30日向申请人账户（账号62×××17）转款100000.00元，申请人又于2015年8月16日将该款分两次全部转给合伙财务管理人员苟方英账户（账号62×××74）的事实；5、手书结算清单9份及票据7份（原件装订于（2018）川0823民申2号正卷内），其中首部书写为“12月份广元车结算”及“2016年1月广元车结算”两份的结算单为被申请人蒲德宗书写，该结算单除详细记录有当月应收及应支流水金额外，落款处还有本案双方当事人贾建明和蒲德宗的签名，例如12月份广元车结算内容为：“合计13张121723.00元，应交车款124860.00元。应交车款124860.00元—（新国线公司）44102.00元—（票提）19800.00元—（货提）540.00元—（新发地车站77621.00×10%）7762.00+（南1号房租）1400.00=54056.00元—（四辆车二级维护）4800.00元—（四辆车2015信息费）2200—（5号房8、9月电费227度×1.60+209号房10月、11月电费250度×1.60）603元—（2016年接驳费9740.00元）=36713.00元（余额）。蒲德宗2015年12月30日贾建明”；另首部书写为“九月结算”的结算单为被申请人蒲德宗书写，其中记录有当月开支流水金额，但无双方当事人的签名，其他结算单则为申请人贾建明书写，但无被申请人蒲德宗签名。2015年9月2日至2015年9月8日期间出具收据（第二联）7张，该组收据中除载明的人数、金额及注明车辆号牌不同外，其余内容相同，例如：2015年9月2日出具的收据内容主要为“2015年9月2日，今收到北京-广元交来14人×170.00=2380.00元，贰仟叁佰捌拾元正（未提留），交款人蒲德宗”，该收据右上角注明京Ａ×××××（14人）。该组证据拟证实被申请人入股后参与合伙经营管理的事实；6、陈某、蒲俊明、杨杰、苟方英、张红梅、徐冀川、侯大权、秦跃等八人共同签名的证明复印件一份（原件装订于（2018）川0823民申2号正卷内），内容为：“2013年2月，陈某、蒲俊明、秦跃、徐冀川、侯大权、苟方英、杨杰、郝青生、贾建明、张红梅一起出资合伙经营北京新国线运输公司的“北京-广元”班车往返运输路线。2015年7月，蒲德宗想加入合伙，遂通过贾建明（与蒲德宗系表兄弟关系）介绍，经其他合伙人协商，同意蒲德宗出资100000.00元加入合伙。因蒲德宗对其他合伙人不信任，便将100000.00元出资汇款给贾建明，贾建明又将该款汇给合伙经营管理人苟方英。合伙期间，蒲德宗领取组客费用九万元。到2016年12月，该合伙经营发生困难，经全体合伙人协商解散合伙，一并对财产进行清算。经清算，资不抵债，目前尚欠债务壹拾五万元。2017年10月5日”，拟证实被申请人参与入股的事实；7、2018年4月17日询问陈某、苟方英、秦跃笔录复印件3份（原件装订于（2018）川0823民申2号正卷内），拟证实被申请人出资10万元入股的事实，参与了北京至广元4辆班车长途运输的管理和经营活动，而非申请人转让自己的经营权，后因合伙经营亏损并解散合伙等事实；8、微信截图复印件4页，拟证实合伙经营新国线公司北京至广元的京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××客运车亏损一百多万元后，车主将上述四车转让的事实被申请人在2016年11月27日即已知晓的事实；9、2016年12月22日证明复印件一份，拟证实申请人与被申请人之间只有8万元的资金往来，2016年12月22日双方已经结算清了，不存在其他往来账务的事实；10、2016年2月1日转款凭证复印件一份，金额118028.32元，拟证实被申请人蒲德宗于2016年2月1日通过其账户（账号62×××74）向合伙人秦跃账户（账号62×××73）转款118000.00元的事实。11、证人陈某出庭证实主要事实有：“北京到广元线路的班车是2013年买的，当时购买了京Ａ×××××等四辆班车，共计600万元，股东有八九个人，按照出资比例在600万中所占的比例来确定入股份额，陈某是发起人。期间郑启强、蒲俊明、伏静华退股，2015年因经营困难致使车辆停运，2015年7月份，贾建明给陈某打电话，问车要卖吗？他说蒲德宗要买，但是他说不可能全部买，只是想投钱参与，陈某说要蒲德宗给其打电话，蒲德宗也给陈某打了电话，然后陈某与之前的合伙人商量后，同意让他加入合作，蒲德宗就把钱打给了贾建明，贾建明收到钱后又把钱打给管理财务的人员苟方英，然后就开始合作了。蒲德宗占有1/16的股份，蒲德宗与贾建明在北京客，谁组客一人即可收取组客费50元。后因亏损，四辆班车卖了100万余元，卖的钱全部用于还了经营亏损的账了，没有分红。”12、证人易某出庭证实事实有：“2013年购买班车至2016年出售班车期间，易某是京Ａ×××××车辆的驾驶员，蒲德宗是2015年8月份入的股，当时他给我说他购买的有股份，车辆保险和我租住的房子的钱是都是他在管。蒲德宗入股后参与经营至2016年10月份卖车的时候”。 蒲德宗质证意见为，对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为法院送达程序符合法律规定；对证据2的合法性有异议，认为再审申请应该在原审判决后6个月内申请再审，启动再审程序也不符民事诉讼法的规定；对证据3的三性有异议，认为该收条是复印件，而且当时两个人没在一起，不可能产生这张收条；对证据4的关联性有异议，认为2018年8月16日申请人向合伙人苟方英的转账不能证实就是2018年7月30日那笔钱，可能是其他财务往来；对证据5的9份结算清单三性均有异议，认为结算单载明的信息不明确，对有被申请人签名的结算单不能说明被申请人参与经营，事实上是因为被申请人与车站人员较熟悉，申请人才请的被申请人帮其做的结算，从票据也可以看出结算后，钱也是转给了他们的合伙人秦跃，其余票据，系被申请人与申请人之间组客交客形成的票据，不能说明入股的事实，与本案没有关联性；对证据6的合法性真实性均有异议，因为根本不存在被申请人加入他们的原合伙的团队，被申请人不入伙也可以组客；对证据7三份询问笔录的三性均有异议，认为他们陈述事实不实，被申请人如果是合伙肯定是有书面的资料，不能证实被申请人是加入了合伙；对证据8关联性有异议，认可出售四客运车的照片是被申请人微信朋友圈发出的，但不能证实被申请人就参与了合伙，被申请人的本意是好意提醒乘车人不要受骗；证据9的真实性无异议，对关联性持异议，认为是申请人与被申请人的其他债务关系，与本案诉争款项无关；对证据10不持异议。针对陈某的证言提出质证意见为，其证言不符合客观性，不能作为证据依据，理由是证人与申请人系亲属关系，另申请人之前就在帮证人卖票，之前都存在这层关系，其证词不具证明力，在散伙时，证人陈述的其只通知了申请人，而没有通知被申请人，加之证人与被申请人之间在之前一直存在纠纷，进一步证实证人的证词不可信；根据证据和证人的陈述对合伙人的组成不符合，合伙应是共同承担盈亏，而不是只管组客费，不符合合伙经营的规定，对被申请人的入伙股份确定的是1/16，与出资不相符，合伙也没有合伙的协议，综上，不应采纳；针对证人易某的证言，提出质证意见为，证人是听蒲德宗说其在合伙，而蒲德宗说没有给他说过，其证实被申请人在车站参与经营管理不属实，被申请人是把带的客人带到车站，没有参与经营管理，证人称驾驶员的房租、车辆购买保险等均应有据可查，申请人应提交相关证据加以证明。 蒲德宗在再审中提交了以下证据：1、转款记录复印件一份（原件装订于原审正卷），拟证实被申请人于2015年7月30日向申请人转款10万元的事实；2、剑阁县白龙镇鼓楼村村委会证明及法院原审送达方面的证据（原件装订于原审正卷），拟证实申请人在原审中下落不明，后通过公告方式送达应诉手续及开庭传票；3、2016年2月1日转款凭证一份，金额118028.32元，拟证实被申请人蒲德宗帮申请人贾建明与车站结算费用后于2016年2月1日通过其账户（账号62×××74）向秦跃账户（账号62×××73）转款118000.00元的事实；4、2016年12月22日证明一份（与贾建明提供的9号证据内容一致），拟证实本案诉争的10万元与双方之间原有的8万借贷关系无关联。5.租房协议书复印件一份（来源于北京市花乡新发地长途客运站），拟证实贾建明于2016年1月1日至2016年12月31日期间，在北京新发地长途客运站租赁住房一间，用于贾建明与客运车驾驶人员居住。6.结算单汇总（按车辆）情况表一张，拟证实2015年8月1日至2016年7月31日期间，AM4235、京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××客运车结算金额共计1214102.86元。 贾建明对上述证据中的租房协议书的真实性提出异议，其质证意见为，该协议书中“贾建明”的签名非本人书写，亦非其妻子书写，对该证据不予认可；对蒲德宗提交的其他证据的三性均不持异议，但对其举证观点持异议。 围绕当事人的再审请求，本院对双方当事人提交的证据认定如下：申请人贾建明提供的（2017）川0823民初635号民事判决书、（2018）川0823民申2号民事裁定书系生效法律文书，法律文书中确认的事实应予采纳，但当事人有相反证据足以推翻法律文书中确认事实的除外；2015年7月30日出具的收条复印件一份，对其真实性不予采纳；转款流水复印件两份（原件装订于（2018）川0823民申2号正卷内），符合证据真实性、关联性、合法性的要求，予以采纳；手书结算清单9份及票据7份（原件装订于（2018）川0823民申2号正卷内），涉及被申请人蒲德宗书写或签名的结算单，符合证据真实性、关联性、合法性的要求，予以采纳，涉及申请人贾建明书写的其他结算单，在没有其他证据加以佐证下，视为申请人贾建明的陈述；微信截图复印件4页，被申请人不持异议，应予确认；2016年12月22日，双方当事人共同出具的证明复印件一份，被申请人不持异议，应予确认；2016年2月1日被申请人蒲德宗向秦跃转款118000.00元的凭证复印件一份，被申请人不持异议，应予确认；证人陈某、易某出庭作证，并接受当事人的质询，其证实被申请人蒲德宗入伙并参与合伙经营的事实，本院结合其他有效证据综合评判后，予以采纳；陈某、蒲俊明、杨杰、苟方英、张红梅、徐冀川、侯大权、秦跃等八人共同签名的证明内容、询问陈某、苟方英、秦跃的笔录内容与证人陈某出庭证实内容一致，相互能够印证被申请人于2015年8月至2016年10月期间加入合伙并参与经营京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××客运车北京至广元线路客运的事实，予以采纳。对被申请人蒲德宗提供的转款记录复印件一份（原件装订于原审正卷），剑阁县白龙镇鼓楼村村委会证明及法院原审送达方面的证据（原件装订于原审正卷）、2016年2月1日被申请人蒲德宗向秦跃转款118000.00元的转款凭证原件（金额118028.32元）、2016年12月22日证明一份（与贾建明提供的9号证据内容一致）、结算单汇总（按车辆）情况表等证据，申请人贾建明对其真实性、合法性、关联性均不持异议，予以采纳；租房协议书中涉及“贾建明”签名因并非贾建明本人书写，在没有其他有效证据证明该签名是贾建明妻子书写，加之贾建明亦予以否认的情况下，对该证据的真实性不予采纳。 本院再审认定事实如下：2013年2月，贾建明与陈某、蒲俊明、秦跃、徐冀川、侯大权、苟方英、杨杰、郝青生、张红梅等人达成口头合伙后，在未经工商行政管理部门核准登记的情况下，以个人合伙的形式共同出资600万元购置号牌为京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××客运车四辆，挂靠北京新国线运输公司从事“北京-广元”路线的客车运输业务，2015年起因经营困难致使车辆停运。 蒲德宗的岳父徐光灿与贾建明的父亲贾宝林系表兄弟关系。蒲德宗长期从事剑阁至北京的客车运输业务，2015年6、7月期间，蒲德宗为加入前述四客车“北京-广元”路线运输业务事宜与贾建明商议后，贾建明将此事告知合伙负责人陈某，经陈某与其他合伙人商议后同意确立其1/16的合伙财产份额，但未订立书面协议。2015年7月30日，蒲德宗向贾建明账户（账号62×××17）转付对价款100000.00元，贾建明又于2015年8月16日将该款分两次全部转至合伙财务管理人员苟方英账户（账号62×××74）。同年8月，挂靠北京新国线运输公司从事“北京-广元”路线的号牌为京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××客车恢复客运。期间，蒲德宗亦参与了上述四客车客运业务，例如：2015年12月份、2016年1月的四客运车结算单系蒲德宗整理并书写；2016年2月1日，蒲德宗向合伙人秦跃转付四客车营收款118000.00元；蒲德宗联系的乘客按照每人50.00元的标准另在车辆收益中单独计算组客费用。 2016年10月，因前述四客车“北京-广元”路线运输业务发生亏损，经多数合伙人协商后对合伙财产进行变卖并终止合伙，但蒲德宗未参与上述事宜。 2017年3月22日，蒲德宗向本院提起诉讼，以贾建明收取其10万元转让费但未履行转让义务为事实理由，请求判令其退还转让费10万元并承担资金利息损失。原审诉讼过程中，本院依法于2017年3月22日到达贾建明户籍住所地就起诉状副本、应诉手续及开庭传票等法律文书进行直接送达，因贾建明在外务工，其父贾保林拒绝向工作人员告知贾建明经常住所地具体地址，本院采取公告送达方式送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，案经缺席审理后，作出（2017）川0823民初635号民事判决。原判生效后，在执行过程中，贾建明申请再审，经本院审查后，作出（2018）川0823民申2号民事裁定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭审理；二、再审期间，中止原判决的执行。 本院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。原审原告蒲德宗以民间借贷纠纷提起诉讼，原审法院依据当时的证据材料及当事人的陈述，确定案由为合同纠纷，经再审查明，本案系被蒲德宗加入贾建明与他人个人合伙经营事务而引发的纠纷，故本案的基础法律关系实为合伙协议纠纷。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。本案中，蒲德宗为加入贾建明与他人共同合伙经营的京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××、京Ａ×××××客运车“北京-广元”路线的客车运输业务，向贾建明账户转款100000.00元，其入伙时亦得到全体合伙人的同意并确立其1/16的合伙财产份额，该入伙有效。此后，蒲德宗事实上亦参与了上述四车“北京-广元”路线的客车运输活动，故本院认定蒲德宗与贾建明等原合伙人之间形成新的个人合伙关系，且合法有效。据上，贾建明主张双方之间实为合伙关系的答辩意见成立，本院予以采纳。蒲德宗以入伙关系未成为事实理由，主张由贾建明退还投资款10万元的请求，与查明事实不符，不予支持。另需说明的是，案涉合伙经营事务因亏损已于2016年底终止且对合伙财产进行处置，当事人涉及合伙事务清算、分配等事宜如有纠纷，可另行主张。 关于原审适用公告送达是否恰当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”在原审过程中，本院到达贾建明户籍住所地采取直接送达方式送达起诉状副本、应诉手续及开庭传票，因贾建明外出务工，其父贾保林拒绝向送达人员告知贾建明经常住所地具体地址，同时亦无贾建明同意电子方式送达相关法律文书及开庭传票的情况下，致使直接送达不能，由此本院采取公告方式送达上述法律文书并无不当。贾建明提出原审案件适用公告送达程序不当的主张不能成立。 综上所述，蒲德宗以合伙关系未成立为事实理由，主张由贾建明退还投资款10万元的请求，不予支持。原审适用程序正确，但贾建明再审中提供新的证据，足以推翻原判决认定的基本事实，原审判决贾建明偿还蒲德宗的款项100000.00元及利息，认定事实和适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销四川省剑阁县人民法院（2017）川0823民初635号民事判决。 二、驳回被申请人（原审原告）蒲德宗的诉讼请求。 原审案件受理费2300.00元、再审案件受理费2300.00元，合计4600.00元，由被申请人蒲德宗负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判长  罗晓丽 审判员  罗 海 审判员  李春雷 二〇一九年七月十五日 书记员  罗梦侨