广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6622号上诉人（原审被告）：肇庆市粤电能售电有限公司，住所地广东省肇庆市端州区。法定代表人：吕桂玲。委托诉讼代理人:余琛，广东肇顺律师事务所律师。委托诉讼代理人:冯剑锋，广东肇顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东汇茂电气股份有限公司，住所地广东省恩平市。法定代表人：刘付学聪。委托诉讼代理人:陈燕武，男，系该司员工。上诉人肇庆市粤电能售电有限公司（以下简称粤电能公司）因与被上诉人广东汇茂电气股份有限公司（以下简称汇茂公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。汇茂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令粤电能公司偿还所欠货款179600元；2.判令粤电能公司支付违约金（计至2018年11月26日止，其中24000元逾期374天，违约金4488元；其中152000元逾期331天，违约金25156元；其中27600元逾期287天，违约金3960元，合计33604元）；3.判令粤电能公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、粤电能公司应于判决发生法律效力后十日内向汇茂公司支付货款100800元及违约金21924元；二、驳回汇茂公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4498.06元（汇茂公司已预交），由粤电能公司负担并于履行上述判决时迳付给汇茂公司，一审法院不再作收退。粤电能公司上诉请求：1.撤销一审判决关于违约金的计算标准，改判违约金按1年同期贷款利率1.3倍计算；2.由汇茂公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序不当，对本案无管辖权进行审理和判决。双方签订的《变压器买卖合同》第九条第9.3款约定：“如因本合同发生争议，由买卖双方友好协商解决，协商不成的，双方同意向本合同签订地的人民法院提起诉讼。”案涉合同签订地是“卖方公司所在地”，并非佛山市南海区。因此，恩平市人民法院才有权受理本案。二、本案的欠款100800元就是2017年8月26日签订的《变压器买卖合同》项下欠款，一审法院认为无需区分顺序是错误的。无论从实际履行还是从具体金额，都能印证100800元的欠款就是《变压器买卖合同》项下欠款。因此，认定和区分本案欠款属于哪个合同产生直接影响粤电能公司权利。三、一审法院支持的违约金严重偏高，依法应当予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一般可以认定本案约定违约金过分高于造成的损失，一审法院不予调整对粤电能公司不公平。汇茂公司答辩称：一、一审法院程序正确，依法有管辖权。粤电能公司认为一审法院程序不当，依法无管辖权对本案进行审理和判决，其主张并无依据。（一）双方共签订2份合同：一份签订时间是2017年8月1日，另一份签订时间是2017年8月26日，签订地点为汇茂公司所在地。2018年10月8日，双方在佛山南海区对账，清楚写明送货日期及粤电能公司的付款日期，最后一次送货为2017年8月1号签订合同的产品。因此汇茂公司向2017年8月1号签订的合同的所在地南海区人民法院起诉，一审法院依法有管辖权。（二）粤电能公司认为欠汇茂公司的货款应该是2017年8月26日签订的合同货款，汇茂公司所在地址于2017年8月24日变更到恩平市，因此对合同不具有管辖权。但根据双方对账单反映，最后送货日期为2017年8月1日签订的合同。另外即使粤电能公司认为是第二份合同所欠货款，但汇茂公司的实际经营地址依然是佛山市南海区。汇茂公司在2017年8月24日办理工商地址变更登记后，因为是跨市搬迁，税务需要核算清剿，根据佛山市南地税罗税通[2017]7975号文件，汇茂公司的税务迁出手续是在2017年12月11日，因此2017年8月26日签订的合同的时候，汇茂公司的实际经营地址依然是南海罗村。本着法律以事实为依据的原则，因此一审程序正确，一审法院依法有管辖权。二、一审法院认定粤电能公司欠汇茂公司货款100800元正确。粤电能公司认为欠汇茂公司的货款对应的合同是2017年8月26日签订的，一审法院无管辖权认定欠款金额。事实上，2018年10月8日，双方在佛山南海区对账，清楚写明了合同对应的产品交货日期及欠款金额，2份合同汇茂公司均履行完毕。双方签订欠款对账单的地址清楚写明是佛山市南海区，即使没有任何合同的前提下，仅凭借双方确认的欠款单及欠款确认的地址，汇茂公司有权利在一审法院起诉欠款金额。因此一审法院认为无须区分合同欠款顺序，合同已经履行完毕，根据对账单的结果确认欠款100800元正确。三、一审法院认定违约金正确。粤电能公司认为一审法院支持的违约金偏高，依法应当予以调整。但汇茂公司本来是可以免除粤电能公司的违约金：一审开庭前，汇茂公司认为事实清楚，不需要开庭，要求调解，汇茂公司起诉的目的仅为追回货款本金，但粤电能公司拒绝一审开庭前的任何调解。根据双方合同约定，违约金按货款金额的每天万分之五计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。因此汇茂公司主张的违约金的计算标准并没有超出法律规定的“借贷双方约定的利率超过年利率36%”，一审法院认定正确。另外，汇茂公司在1年多的时间内多次向粤电能公司追讨货款，粤电能公司都不理睬，即使汇茂公司起诉，一审法院传票送达粤电能公司时，其仍以各种理由拒收传票，导致一审开庭延迟按普通程序处理。粤电能公司的行为属故意不履行合同，故意逃避合同责任，一审法院按合同约定认定的违约金正确。二审诉讼期间，汇茂公司提交如下新的证据：税务清缴证明一份，拟证明双方签订合同时汇茂公司的实际经营地址在南海罗村，汇茂公司正式迁入恩平市是2017年12月11日，一审法院具有管辖权。对此，粤电能公司质证认为：该份证明与本案没有关联，汇茂公司法定的住所地只能以工商登记为准，汇茂公司是否清缴原来经营所在地的税，不影响汇茂公司住所地早已发生变更的事实。经组织质证，本院对上述证据认证如下：本案的讼争焦点为案涉违约金是否过高，上述证据与案涉焦点并无关联，本院不予采纳。粤电能公司未提交新的证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明1：因无法以其他方式向粤电能公司送达起诉状、应诉通知书等诉讼文书，一审法院于2019年1月15日向粤电能公司公告送达包括本案起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，粤电能公司未在本案答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请。另查明2：二审庭审期间，粤电能公司表示对案涉欠款本金100800元并无异议。本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，鉴于粤电能公司对一审法院判令其向汇茂公司支付货款本金100800元并无异议，故对该项判决本院迳予维持，综合双方二审期间的诉辩意见，本案二审焦点为：案涉违约金是否过高。粤电能公司拖欠汇茂公司货款100800元未付，已经构成违约，对此，双方签订的《变压器买卖合同》约定：“如买方逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款的万分之五向卖方支付违约金。”上述约定为双方真实意思表示，也未违反《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定。一审法院依照双方约定判令粤电能公司向汇茂公司计付违约金，合理合法，应予维持。粤电能公司上诉认为双方约定的违约金过高应予调整，但并未提交相关证据支持其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，其应承担举证不能的不利后果，对其上诉请求本院不予支持。另外，关于本案管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”根据本案查明事实可知，粤电能公司并未在本案答辩期内向一审法院提出管辖权异议，其亦到庭应诉答辩，故一审法院对本案有管辖权。粤电能公司该项上诉主张亦无合法依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费217.46元，由上诉人肇庆市粤电能售电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  李 炜审判员  贾小平二〇一九年七月二十六日书记员  陈婉菲