江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0104民初12644号原告（被告）：李某某，女，1986年4月12日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吴某某（系原告丈夫），1974年8月1日出生，汉族，户籍地南京市秦淮区。委托诉讼代理人：贝雅娣，南京市法律援助中心职工权益分部律师。被告（原告）：南京市秦淮区喜乐婚介服务中心，住所地南京市秦淮区太平南路1号1126室。经营者：周玲。委托诉讼代理人：耿金兴，该公司法务主管。委托诉讼代理人：石海青，该公司内勤主管。李某某与南京市秦淮区喜乐婚介服务中心（以下简称喜乐中心）劳动争议纠纷一案，双方对宁秦劳人仲案[2017]824号仲裁裁决书不服，分别起诉至本院，本院作出（2017）苏0104民初9816号民事裁定，将该案并入（2017）苏0104民初9725号案件审理，李某某与喜乐中心互为原、被告。2018年5月31日，本院作出（2017）苏0104民初第9725号民事判决，李某某、喜乐中心不服该民事判决，向南京市中级人民法院提起上诉。该院于2018年10月18日作出（2018）苏01民终6824号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某的委托诉讼代理人吴某某、贝雅娣，被告喜乐中心的委托诉讼代理人耿金兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）李某某向本院提出诉讼请求：1、撤销喜乐中心的辞退决定，双方继续履行劳动合同；2、喜乐中心支付2016年12月7日至2017年3月1日未签订劳动合同的双倍工资差额17400元；3、喜乐中心支付克扣的2017年5月1日至5月23日工资2045元；4、喜乐中心支付2017年5月25日至2019年3月31日期间工资81400元（3700元/月×22个月）；5、喜乐中心支付2016年11月7日至2017年5月24日双休日加班工资13867元、节日加班工资1600元；6、喜乐中心支付不能报销的医疗费3631.05元。庭审中，原告将第2项诉讼请求变更为19600元，并放弃了第6项诉讼请求。事实和理由：李某某于2016年11月7日入职喜乐中心处从事咨询接待工作，工资结构为：基本工资3000元加700元生活补助加业绩提成，月平均收入约5800元。2017年5月23日，喜乐中心口头辞退李某某，同时在李某某不知情的情况下将考勤卡、工作资料等全部收走。次日李某某要求去上班，喜乐中心不让其进入公司，且工作岗位已被他人取代。李某某要求喜乐中心出具书面解除劳动合同通知，其拒不提供，双方发生纠纷报警。工作期间，喜乐中心未及时签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。李某某每周工作6天，每天平均工作8小时以上，节日不休息，喜乐中心未支付加班工资。喜乐中心在明知李某某已经怀孕的情况下，依然单方将其辞退，行为违法，损害了李某某的合法权益。特诉诸法院，请求判如所请。被告（原告）喜乐中心辩称：首先，针对第一项诉讼请求，双方不是劳动关系，而是劳务合作关系，故本案不属于劳动争议纠纷案件。李某某严重扰乱单位的工作秩序，侵害了单位的合法经营权，且未按约定完成单位指定的工作，使得双方之间的合作失去了信任基础，单位不得不依法解除双方之间的劳务合同关系。针对第二项诉讼请求，基于之前的理由，李某某主张双倍工资没有法律依据。针对第三项诉讼请求，单位不存在克扣工资问题，5月1日至5月23日的工资已结清。针对第四项诉讼请求，因双方是劳务关系，解除合同之后，单位就不存在给付工资的义务。针对第五项诉讼请求，李某某的工作时间不固定，上班时间是由其自行决定，不存在加班的问题。其次，李某某与单位签订劳务合同系另有他图。李某某本身没有婚介服务的经验，单位系在其请求之下出于帮助李某某入行的好意为其提供通过劳务学习、积累婚介服务经验的机会。但李某某却利用在单位提供劳务的机会，窃取单位的信息资料、与签约会员发生关系，进而成婚、怀孕。李某某的行为严重违反诚信、公平原则，单位解除劳务合同于法有据。综上，请求法院驳回李某某的诉讼请求。被告（原告）喜乐中心向本院提出诉讼请求：1、确认喜乐中心解除劳动关系合法，双方不继续履行劳动合同；2、喜乐中心不支付2017年5月1日至5月23日工资2030元；3、喜乐中心不支付2017年5月25日之后的工资。原告（被告）李某某辩称：双方之间具备建立劳动关系的条件，系劳动关系，双方签订的个人劳务合同的内容和双方实际履行情况完全符合劳动关系的要件。喜乐中心的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回。经审理查明，李某某于2016年11月7日到喜乐中心处工作。2017年3月1日，双方签订《个人劳务合同书》，约定合同期限为2017年3月1日起至2018年2月28日止，李某某的岗位为咨询顾问，职责是联系接待客户，每月发薪日为次月15日。同日，李某某向喜乐中心出具《声明书》，言明：个人养老及医疗等社会保险已由其本人缴纳，有关保险事宜均由其本人自行处理。庭审中，双方一致确认，李某某的工资构成为：基本工资3000元+补贴700元+提成。2019年3月27日的庭前证据交换中，原告委托诉讼代理人陈述：“2016年11月7日至2017年2月28日每月3000元基本工资+提成1500-4000元不等；2018年3月1日之后每月3000元基本工资+700生活补助+提成500-4000元不等，所有工资都是现金发放，签字的记录在公司处，我方没有证据证明工资发放数额。”被告委托诉讼代理人陈述：“2016年11月7日至2017年2月28日情况不清楚，2018年3月1日至5月24日每月3000元基本工资+700社保补助+提成（业绩量10%）。”此外，原审案件在2017年12月14日庭审中，被告委托诉讼代理人陈述：“我方认可原告2017年3月、4月份的平均劳务收入为5800元左右。”2017年5月24日，喜乐中心向李某某出具《辞退信》，以李某某“在本中心的工作业绩长期不达标”为由，将李某某辞退。李某某于2017年5月25日收到辞退信。同日，李某某向喜乐中心出具收条，内容为：今收到喜乐红娘5月份工资（2017.5.1-2017.5.24）共计2222元整。2017年8月16日，李某某向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申诉请求与本案诉请一致。该委于2017年10月16日作出宁秦劳人仲案[2017]824号仲裁裁决书，裁决：一、确认喜乐中心解除劳动关系违法，喜乐中心撤销《辞退信》，双方继续履行劳动合同；二、喜乐中心支付李某某2017年5月1日至23日克扣的工资2030元；三、喜乐中心支付李某某2017年5月25日至2017年8月15日期间的生活费6510.34元；四、喜乐中心按照所属统筹地区生育保险规定的待遇标准报销李某某的医疗费3631.05元；五、对李某某的其他仲裁请求不予支持。后双方均不服该仲裁裁决，分别于法定期限内诉至本院，本院裁定并案审理。另查明，李某某与其丈夫吴某某于2017年3月25日登记结婚，李某某于2017年11月15日生育一女吴某1。2017年1月2日，吴某某曾与喜乐中心签订婚介服务合同。以上事实有个人劳务合同书、辞退信、仲裁裁决书、微信聊天截图、收条、喜乐服务合同以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点：1、双方之间是否建立了劳动关系，如是劳动关系，喜乐中心是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；2、喜乐中心解除与李某某的劳动关系是否违法，李某某主张继续履行劳动合同并要求喜乐中心支付2017年5月25日至2019年3月31日期间的工资能否支持；3、喜乐中心是否足额支付李某某2017年5月工资；4、喜乐中心是否应当支付李某某加班工资。针对第一项争议焦点，即双方之间是否建立了劳动关系，如是劳动关系，喜乐中心是否应当支付未签订劳动合同双倍工资。本院认为，本案中，首先，李某某与喜乐中心为劳动关系的适格主体，双方所签订《个人劳务合同书》的内容已经具备了劳动合同的必备条款，该合同明确了双方的劳动权利义务关系，具有了书面劳动合同的性质，因此，应当认定双方之间形成了劳动关系。其次，关于李某某的入职时间，双方争议较大，李某某提交了与喜乐中心经营者周玲的微信聊天记录，显示周玲于2016年11月1日曾表示让李某某“下周一来上班”，李某某表示同意，喜乐中心对该证据真实性无异议，故本院依法采信李某某对其入职时间的陈述。喜乐中心辩称李某某并未正式上班，仅是来学习，但并未举证证明，故本院不予采信。再次，双方签订的《个人劳务合同书》约定合同期限自2017年3月1日至2018年2月28日，喜乐中心并无证据证明2017年3月1日之前曾与李某某签订过用工协议，故关于李某某主张2016年12月7日至2017年2月28日期间未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院予以支持。关于上述期间实发工资的数额，应由用人单位承担举证责任，但经本院多次释明，喜乐中心均未能举证，还表示上述期间的工资情况不清楚。故，喜乐中心应承担举证不能的法律后果，本院依法采信李某某关于其工资平均为5800元/月的陈述，结合其自认在上述期间内被告未支付700元生活补助，故本院依法认定李某某在2016年12月7日至2017年2月28日期间的工资为5100元/月（5800元-700元），故喜乐中心应支付李某某2016年12月7日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额：14313元（5100元/月÷31天×25天+5100元/月×2个月）。针对第二项争议焦点，即喜乐中心解除与李某某的劳动关系是否违法，李某某主张继续履行劳动合同并要求喜乐中心支付2017年5月25日至2019年3月31日期间的工资能否支持。首先，喜乐中心以李某某“在本中心的工作业绩长期不达标”为由，依据《个人劳务合同书》的约定将李某某辞退，但喜乐中心辞退李某某时其已怀孕，喜乐中心提交的证据亦不足以证明李某某的业绩未达标。喜乐中心以业绩不达标为由解除怀孕妇女劳动合同的行为违反了劳动合同法的相关规定，也不符合我国保护孕期妇女劳动权益的原则。其次，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，喜乐中心解除劳动合同未依法履行通知工会的手续，程序违法。综上，喜乐中心解除与李某某的劳动关系构成违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。庭审中，李某某坚持要求继续履行双方的劳动合同，而喜乐中心则不予认可。本院认为，喜乐中心违法解除劳动合同，李某某可以选择继续履行劳动合同或者主张赔偿金，这是劳动法律法规赋予劳动者的选择权。李某某于2017年11月15日生育一女，至今已休完产假，其在庭审中也数次表示可以随时回到工作岗位，故双方继续履行劳动合同并不存在客观障碍。综上，喜乐中心应当撤销《辞退信》，于2017年5月25日起继续履行劳动合同，并向李某某支付自2017年5月25日起的工资。因双方劳动合同于2018年2月28日到期，而李某某的哺乳期于2018年11月14日到期，此后李某某并没提供实际提供劳动，而喜乐中心亦以诉讼的行为表达了其终止劳动合同的意思表示，故双方劳动合同应顺延至李某某哺乳期满而终止。综上，喜乐中心应支付李某某2017年5月25日至2018年11月14日期间的工资，原告主张以3700元/月计算，故上述期间工资共计：3700元/月÷31天×7天+3700元/月×17个月+3700元/月÷30天×14天=65462元。针对第三项争议焦点，即喜乐中心是否足额支付李某某2017年5月工资。本院认为，关于李某某的工资构成，因用人单位未能举证，本院依法采信劳动者的主张即5800元/月，故喜乐中心应支付李某某2017年5月1日至5月23日期间的工资，扣除其已经支付的2222元，李某某主张2045元，未超过法定标准，本院予以支持。针对第四项争议焦点，即喜乐中心是否应当支付李某某加班工资。本院认为，关于加班时间，李某某主张每周工作六天，提交了其与喜乐中心经营者周玲的微信聊天记录作为证据，喜乐中心认可该聊天内容的真实性，其虽然认为“每周工作五天，多出来的一天轮流调休”，但并未提交考勤记录、调休记录等相关证据予以证实，故本院依法采信李某某关于2016年11月7日至2017年5月24日期间休息日加班26天、元旦和清明节加班2天的陈述。因双方均确认李某某基本工资为3000元，故本院酌情以3000元作为加班工资计算基数，综上，喜乐中心应当支付李某某2016年11月7日至2017年5月24日期间的双休日加班工资7172.4元（3000元/月÷21.75×26天×2倍），法定节假日加班工资为827.6元（3000元/月÷21.75×2天×3倍），合计8000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十八条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区喜乐婚介服务中心2016年5月24日作出的解除李某某劳动合同决定，继续履行劳动合同。二、南京市秦淮区喜乐婚介服务中心于本判决生效之日起十日内支付李某某2017年5月25日至2018年11月14日期间的工资65462元。三、南京市秦淮区喜乐婚介服务中心于本判决生效之日起十日内支付李某某2016年12月7日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14313元。四、南京市秦淮区喜乐婚介服务中心于本判决生效之日起十日内支付李某某2017年5月1日至2017年5月23日的工资差额2045元。五、南京市秦淮区喜乐婚介服务中心于本判决生效之日起十日内支付李某某2016年11月7日至2017年5月24日期间的加班工资8000元。六、驳回李某某的其他诉讼请求。七、驳回南京市秦淮区喜乐婚介服务中心的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  沈小军人民陪审员  解 燕人民陪审员  吴晓燕二〇一九年七月二日见习书记员  章文君