广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0784民初1484号原告：梁洁玲，女，1960年3月11日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：胡燕平，广东皓朗律师事务所律师。被告：鹤山市源佳房地产开发有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪汇源国际A1、A2、A3座商铺19号自编号1号，统一社会信用代码：91440784668166510L。法定代表人：关灿正，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕艳婷，广东共明律师事务所律师。原告梁洁玲与被告鹤山市源佳房地产开发有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁洁玲的委托诉讼代理人胡燕平、被告鹤山市源佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吕艳婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁洁玲向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院护理费、住院伙食费、停工留薪期工资等损失合计人民币268860.95元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为被告的员工，2015年12月30日入职被告处从事清洁工作，其日常居住地为鹤山市沙坪镇汇源村委会石溪村139号，工作时间为上午8时30分至12时，下午13时至18时。2017年2月9日12时16分左右，原告驾驶电动车下班回家，行至鹤山市××东路云溪红绿灯路段时，与一辆普通客车发生碰撞导致受伤。根据鹤山市公安局交通警察大队出具的第2017B00004号《道路交通事故认定书》认定，原告承担此事故同等责任。2018年3月21日，鹤山市人力资源和社会保障局认定：梁洁玲于2017年2月9日12时16分所受的1.重型颅脑损伤：①左侧额颞叶脑挫裂伤②脑疝形成③前额、颜面部多处皮肤挫擦伤；2.胸部闭合性损伤：双肺挫伤；3.L4、5右侧横突、右侧髋骨、双侧骶翼、双侧髋臼前缘、耻骨联合左侧源及双侧耻骨下肢多发骨折；4.全身多处软组织挫擦伤为工伤。2018年5月25日江门市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍程度为伤残伍级。现被告不但未赔偿原告其他工伤保险待遇，而且也未支付医疗费，被告应支付原告以下的工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金：5509元/月（2017年江门市在岗职工月平均工资）×60%×18个月=59497.20元；2.一次性伤残医疗补助金：5509元/月×60%×10个月=33054元；3.本次事故共造成原告医疗费损失232271.50元，因交通事故，粤Ｊ×××××号小型普通客车所投保的保险公司扣除自费药按事故各方责任，约赔偿原告医药费121135.75元，尚余111135.75元应由被告赔偿；4.住院护理费：120元/天×146天=17520元；5.住院伙食费：100元/天×146天=14600元；6.停工留薪期工资：5509元/月×6090×10个月=33054元；以上合计：268860.95元。依法，原告的权益应予维护，特此，向贵院提起诉讼，恳请法院依法判决。被告鹤山市源佳房地产开发有限公司辩称，一、被告与原告之间不是劳动关系，而是劳务关系，原告所受伤害不符合工伤认定的受理条件，工伤认定结果错误。1.被告与原告之间不是劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，退休意味着劳动者劳动权的终止。当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动法及劳动合同法中规定的劳动者适格主体，虽然劳动者达到法定退休年龄后依然可以工作劳动，但该劳动并非是劳动法部门规定的劳动，而是劳务。本案中，原告在受聘到被告处工作时，就已经达到了法定退休年龄，其首先就无法满足劳动法律法规规定的劳动者的适格条件，因此，原告与被告之间不存在劳动关系。2.被告与原告之间是劳务关系。根据2012年出台的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。二、原告受伤的情况不能直接适用《工伤保险条例》。1.《工伤保险条例》只调整可以为劳动者购买工伤保险的用人单位与具有劳动关系、符合劳动主体资格劳动者之间的关系。《工伤保险条例》是为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险而制定，因此才强制用人单位购买为单位员工购买工伤保险（见该条例第一条和第二条第一款规定）。但对达到退休年龄的雇员，现行的社会保险法和实际操作均拒绝用人单位为已超过退休年龄雇员购买工伤保险。所以，从《工伤保险条例》设立的本意和实际操作共识，都应认定《工伤保险条例》只调整具有劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系，而不适用于调整已达到退休年龄的劳务人员与雇主之间的关系。2.从针对退休人员因工受伤而专门出台相关司法解释可以证明《工伤保险条例》不直接适用于退休人员。正因为《工伤保险条例》不调整已到退休年龄的劳务人员与用人单位的关系，所以相关部门才专门针对超过法定退休年龄劳动者的工伤认定问题进行特别规定：如《人力资源社会保障局关于执行若干问题的意见（二）》（人社部[2016]2.29号）及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定为工伤的答复》（[2012]行他字第13号)。如果按(2018)粤07行终188号判决理解，《工伤保险条例》适用于超龄工作人员，相关司法部门何必专门再针对退休人员的工伤问题进行特别的规定？《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款明确规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。因此，在广东省地方性法规有明确规定的情况下，对原告所受伤害是否可认定为工伤应直接适用《广东省工伤保险条例》的规定。三、原告是达到退休年龄人员，其受伤情况应严格适用特别司法解释，不应认定为工伤。1.《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款规定已经明确规定达到法定退休年龄劳动者要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用的前提是因工作原因受伤害。《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款规定了“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”由此可见，作为在广东对调整达到退休年龄劳动者因工作原因负伤问题最具有权威性的法律文件，《广东省工伤保险条例》是排斥达到退休年龄劳动者因工作原因受到人身伤害时认定为工伤的，劳动者救济的途径是通过民事诉讼方式解决。2.本案原告是在下班途中发生事故，受伤情况不符合上述规定，依法不应由被告支付工伤保险待遇。综观上述司法解释，达到退休年龄劳动者可以被认定为工伤的前提条件是“在工作时间（或工作期间）”和“因工作原因”及用人单位为其缴纳工伤保险费。如果原告是在工作时因工作原因受伤，参照上述规定，可以认定为工伤。但原告并非在工作期间受伤，也不是因工作原因受伤，而是因为自己闯红灯导致交通事故发生而受伤（本来应是原告负全责），跟工作没有一点关系。而根据现有的社保政策，被告也不可能为其缴纳工伤保险费用，让被告承担工伤保险责任不公平也不合理。四、对于原告请求的各项金额答辩如下：1.因原告已超退休年龄，计算月平均工资不应以在岗职工月平均工资计算，应以实际劳务工资即2300元计算。即使要按照在岗职工月平均工资计算，也应按照事故发生前即2016年的在岗职工月平均工资计算。2.原告在案涉交通事故纠纷中进行人身损害伤残鉴定并获得了事故责任方的残疾赔偿金赔偿，因此，一次性伤残医疗补助金应对原告已获得的残疾赔偿金进行扣减。3.原告已经达到法定退休年龄，其与被告是劳务关系，不应获得停工留薪期工资。4.被告已向原告支付了合计12450元赔偿，其中包括慰问金3000元，以及自2017年2月至2017年8月每月1350元的工资。本院经审理认定事实如下：2017年2月9日12时16分许，原告驾驶无号牌电动自行车在云××红绿灯路段从××往××方向横××人民东路时，与沿人民东路从沙坪往广州方向行驶的由李千山驾驶的粤Ｊ×××××号小型普通客车发生碰撞，造成原告受伤及两车损坏的道路交通事故。鹤山市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告与李千山承担事故的同等责任。随后，原告被送往鹤山市人民医院住院治疗（2017年2月9日至2017年6月7日共118天、2017年8月19日至2017年8月26日共7天、2018年9月14日至2017年9月20日共6天、2017年10月8日至2017年10月23日共15天，合共146天，鹤山市人民医院医嘱住院期间留陪人一名）、2017年5月20日及5月22日在江门市中心医院门诊治疗、2017年6月21日及8月7日在新会区第三人民医院门诊治疗，共产生医疗费共228820元。2018年1月2日，中国平安财产保险股份有限公司认定原告因本次交通事故产生：医疗费208137.48元、住院伙食补助费14600元、护理费16009.64元、误工费13200元、残疾赔偿金279843.61元、精神损害抚慰金11139元、后续治疗费1000元、交通费23.61元、营养费4380元，合共548333.34元，其中中国平安财产保险股份有限公司在交强险内赔偿原告医疗费10000元、在商业第三者险内赔偿原告医疗费118882.49元[（208137.48元-交强险10000元）×60%]。2018年3月21日，鹤山市人力资源和社会保障局作出鹤人社工认[2018]A155号《认定工伤决定书》，认定原告受伤符合认定工伤情形：梁洁玲于2019年02月09日12时16分所受的1.重型颅脑损伤：①左侧额颞叶脑挫裂伤②脑疝形成③前额、颜面部多处皮肤挫擦伤；2.脑部闭合性损伤：双肺挫伤；3.L4、5右侧横突、右侧髂骨、双侧骶翼、双侧髋臼前缘、耻骨联合左侧缘及双侧耻骨下肢多发骨折；4.全身多处软组织挫擦伤为工伤。2018年5月25日，江门市劳动能力鉴定委员会出具江劳鉴鹤[2018]125号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，认定原告的劳动功能障碍程度为伤残伍级。同日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确[2018]208号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2017年2月9日至2017年11月20日为原告的工伤停工留薪期。2019年4月17日，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字[2019]第291号《仲裁裁决书》，裁决：本委决定撤销本案。原告于1960年3月11日出生，发生本次交通事故时已达到法定退休年龄。庭审中，原、被告双方确认原告的月平均工资为2300元、双方确认原告自受伤之日起没有再去被告处上班。事故发生后，被告向支付原告12450元（含慰问金3000元）。2017年鹤山市城镇在岗职月平均工资为4913.50元（58962元/年÷12个月）。本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，经审查，应为工伤保险待遇纠纷。鹤山市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定原告的受伤属工伤，鉴于认定工伤的前提是原、被告双方存在劳动关系，现被告在鹤山市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》后没有对该《认定工伤决定书》提出复议，视为被告对《认定工伤决定书》没有异议，即被告对双方存在劳动关系没有异议。故本院确认原、被告之间存在劳动关系，对被告辩称原、被告不存在劳动关系的意见不予采纳。关于原告的损失问题，原告于2017年2月9日发生工伤事故，经鹤山市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残伍级。现原告请求享受工伤保险待遇，符合法律的规定，本院予以支持。原告的损失如下：1.医疗费99937.51元。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第6点，被告承担的工伤保险责任应扣除中国平安财产保险股份有限公司已支付的医疗费，故被告应赔偿原告医疗费99937.51元（228820元-交强险医疗费10000元-商业险118882.49元）。对原告请求超出部分，本院依法不予支持。2.护理费17520元。原告共住院146天，医嘱住院期间留陪人一名，故原告的护理费应为21900元（146天×150元/天），现原告请求护理费17520元，是原告自行处分权利的行为，没有违反法律规定，本院依法予以支持，故被告应赔偿原告护理费17520元。3.住院伙食补助费14600元。原告共住院146天，住院伙食补助费为14600元（146天×100元/天）。4.一次性伤残补助金53065.80元，根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资……。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”由于原、被告双方确认原告自受伤之日起再没有回被告处上班，且原告在庭审中也表示以后不会再到被告处工作，故可视为双方的劳动合同已于原告受伤次日起即2017年2月10日解除，原告月平均工资为2300元，低于2017年鹤山市在岗职工月平均工资60%（4913.50元/月×60%=2948.10元），结合原告经鉴定为劳动功能障碍程度为伤残伍级，故原告的一次性伤残补助金应为53065.80元（4913.50元/月×60%×18个月），对原告请求超出部分，本院依法不予支持。5.停工留薪期工资23000元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”江门市劳动能力鉴定委员会确认2017年2月9日至2017年11月20日为原告的工伤停工留薪期，因此原告的停工留薪期应按十个月计算，故原告的停工留薪期工资为23000元（2300元/月×10个月），对原告请求超出部分，本院依法不予支持。6.一次性工伤医疗补助金29481元，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。”根据《广东省工伤保险条例》第三十三条：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。”故原告的一次性工伤医疗补助金为29481元（4913.50元/月×60%×10个月），对原告请求超出部分，本院依法不予支持。综上，被告应支付原告医疗费99937.51元、护理费17520元、住院伙食补助费14600元、一次性伤残补助金53065.80元、停工留薪期工资23000元、一次性工伤医疗补助金29481元，合共237604.31元，被告已支付原告12450元，其中3000元属慰问金，故被告应支付原告损失228154.31元[237604.31元-（12450元-3000元）]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条、第六十五条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告鹤山市源佳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁洁玲支付228154.31元；二、驳回原告梁洁玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由被告鹤山市源佳房地产开发有限公司负担（原告已预交受理费2666.46元，本院予以退回；被告鹤山市源佳房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院补缴案件受理费5元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  何建通二〇一九年七月二十二日书记员  麦倩君