襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0691民初3141号原告：张军华，男，1978年12月27日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李元成，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被告：湖北锦诚建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇汉南大道353号。法定代表人：柯光华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陶飞，该公司经理。原告张军华与被告湖北锦诚建设集团有限公司（以下简称湖北锦诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告张军华的委托诉讼代理人李元成，被告湖北锦诚公司的委托诉讼代理人陶飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军华向本院提出诉讼请求：1.张军华与湖北锦诚公司终止建设工程施工合同；2.湖北锦诚公司应赔偿张军华原材料款、工人工资等360000元及违约金40000元，合计400000元，并负担本案诉讼费。事实和理由：2013年7月28日，经张军华与湖北锦诚公司下属襄阳分公司协商签订了建设工程（钢构）施工合同。总面积4645平方米，总造价为148.64万元。双方把合同签订好后，张军华按照合同约定的原材料标准、时间、质量等进行施工。合同第四条第2款规定七日内预付张军华方定金及工人生活费300000元，张军华按照合同要求继续施工。可湖北锦诚公司不按合同规定付款造成张军华只好等待款项施工，湖北锦诚公司违反合同条款规定造成张军华停工至今。张军华多次向湖北锦诚公司反映，湖北锦诚公司一拖再拖，不守信用，给张军华财产、人工造成严重的经济损失，因此诉至法院，请求依法判决张军华和湖北锦诚公司终止合同，湖北锦诚公司应赔偿张军华经济损失360000元及违约金，并负担本案诉讼费用。湖北锦诚公司辩称，湖北锦诚公司襄阳分公司系王孚楠、彭晓波等人复印相关证件、私刻公章，冒用法定代表人签字在襄阳虚假注册，湖北锦诚公司不应承担该分公司对外签订各项合同的相应责任。庭审后，湖北锦诚公司委托诉讼代理人提交书面代理词称，1.关于湖北锦诚公司襄阳分公司是否合法注册成立及运作的问题，不请求法院审查；2.张军华与湖北锦诚公司襄阳分公司负责人彭晓波签署的钢构施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，张军华没有承包工程施工的资质，而且该合同是彭晓波个人行为，故为无效合同。同时彭晓波在询问笔录中也否认了付款金额，也不认可张军华提交的照片，工程也没有进行预算、决算和验收，因此张军华的诉讼请求不符合法律规范，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一、二的相关付款节点的规定。解释中明确没有进行工程验收决算的，视为工程未完工和终结，不具备合同的付款要件和时间节点的要求，同时庭审中张军华并未提供预算、验收、决算的相关材料和数据，也不能充分证明该工程竣工验收，且该合同的履行疑点很多，钢构合同约定的付款节点也未明确，故张军华的请求和事实均为其一家所言，况且彭晓波的笔录对张军华所有请求和事实予以否认，因此张军华的诉讼请求不合法、不成立，请求依法判决驳回。3.本案最关键的分公司和负责人彭晓波缺席，导致本案详细情况不能查清，因此张军华的请求和事实没有任何法律依据可以支持。张军华围绕诉讼请求依法提交了《民事诉状》《开庭审理笔录》《建设工程施工合同》《图纸目录》《建筑设计说明》（2015）鄂襄新民初字第01689号《民事裁定书》《协议书》《明细详单》、照片等证据；本院出示了依职权对彭晓波的询问笔录一份，并组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院结合查明的事实再予确定。湖北锦诚公司未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：湖北锦诚建筑工程有限公司襄阳分公司（以下简称湖北锦诚襄阳分公司）于2012年3月29日成立，负责人彭晓波。2013年7月28日，湖北锦诚襄阳分公司作为甲方，与作为乙方的张军华签订《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同）一份。合同主要约定，工程名称：厂房。工程地点：襄州区米庄镇。工程内容：图纸范围内的钢结构项目实行包工包料方式，严格按双方认可的设计图纸要求进行施工。开工日期暂定为：2013年7月28日。合同价款：合同单价暂定为每平方米320元。支付方式：双方合同签订后在收到甲方进场施工通知书七日内甲方预付乙方定金及工人生活费300000元。工程竣工后甲方支付乙方到工程总造价的70%，剩余工程款项在2014年1月30日前全部付清。预留5%作为质保金。在质保期满后一次性支付给乙方。竣工与验收：乙方在完工后按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供竣工验收报告通知单，甲方在收到通知单后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。工程未经竣工验收或验收未通过的，甲方不得使用。本合同双方签订生效后任何一方不得违约，若违约，违约方赔偿守约方工程总造价的10%违约金，并承担相应的经济损失。上述合同签订后，张军华组织人员进场施工，但工程至今未完工，也未办理工程竣工、验收、交付，亦未被占有、使用。张军华认可其施工期间，彭晓波向其支付300000元。湖北锦诚建筑工程有限公司于2014年5月9日将名称变更登记为湖北锦诚建设集团有限公司。原告张军华、屈广兴与被告湖北锦诚襄阳分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，在审理中，张军华、屈广兴于2015年12月16日向本院提出撤诉申请，本院于次日作出（2015）鄂襄新民初字第01689号民事裁定，准许张军华、屈广兴撤回起诉。2019年3月19日，本院依职权对彭晓波进行询问并将张军华提交的相关证据交彭晓波辨认。彭晓波称，张军华提交的《明细详单》非彭晓波亲笔书写，签名“彭小波”非彭晓波所签，其上载明的“总计652678元”“欠352678”元的事实彭晓波没认可，认可与张军华签订的《建设工程施工合同》，张军华提交的照片无法辨认，合同签订后彭晓波向张军华支付320000元，张军华的工程没做完，工程没决算，张军华称欠其款没有依据。另查，张军华未取得建筑施工企业资质，亦无相关建设工程施工劳务作业资质。本院认为，首先，湖北锦诚公司虽辩称湖北锦诚襄阳分公司系王孚楠、彭晓波等人虚假注册，但其庭审后不请求本院对此予以审查，故对此本院不予审查和评述。湖北锦诚襄阳分公司与张军华订立案涉合同，湖北锦诚建筑工程有限公司将名称变更登记为湖北锦诚公司，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”和《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，案涉合同的民事责任当由湖北锦诚公司承担。其次，湖北锦诚襄阳分公司将案涉工程转包给未取得建筑施工企业资质、建设工程施工劳务作业资质的张军华系违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，案涉转包合同属无效合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”规定，案涉转包合同自始不具有法律约束力。张军华请求终止其与湖北锦诚公司建设工程施工合同，与本院查明的事实不符，且无请求权基础规范。再次，案涉合同虽无效，张军华并非不享有工程价款支付请求权，但其得根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，举证证实案涉工程经过竣工验收合格，或者在案涉工程没有经过竣工验收的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，举证证实已经完成的工程质量合格。案涉工程系建设工程，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人、转包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格或非因发包人、转包人原因使建设工程未竣工交付，发包人、转包人订立合同的目的就无法实现，发包人、转包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。张军华与湖北锦诚公司作为案涉工程的承包方和分包方，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”和国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”规定，对案涉工程张军华当在建设竣工，并经验收合格后，才能向湖北锦诚公司交付；或者在验收、交付已完成的质量合格的单项工程后，取得工程价款支付请求权，但张军华未举出有效证据证实之。张军华提交的“彭小波”签名的《明细详单》被彭晓波否认其真实性；提交的2015年12月16日的《协议书》，不能证实其真实性，即使真实，该协议书中载明的内容也不能证实案涉工程经过竣工验收合格以及彭晓波代表湖北锦诚襄阳分公司与张军华办理结算的事实，故对以上两项证据本院均不予采信。反之，根据（2015）鄂襄新民初字第01689号案件庭审记录和本案查明的事实，案涉工程不仅未竣工验收合格，且工程未完成，张军华亦未举证证实已完成的工程量、工程价款以及工程质量合格，故其要求湖北锦诚公司支付工程价款360000元、违约金40000元的诉讼请求没有事实依据和请求权基础规范。张军华可在案涉工程价款支付条件成就后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回张军华的全部诉讼请求。案件受理费7300元，由张军华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农行襄阳万山支行，账号17×××566。上诉人也可将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陶华兰人民陪审员  刘爱华人民陪审员  吕焕云二〇一九年七月二十九日法官助理亢建书记员王靖