徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初334号原告：胡永奎，男，1978年9月出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被告：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。原告胡永奎与被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡永奎的委托诉讼代理人于松林、被告彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡永奎向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济补偿金47066.85元（6275.58元*7.5月）；2、被告赔偿原告失业金损失25920元（1620元*16月）；3、被告支付原告加班工资90804.85元（详见计算明细）；4、支付2018年5月欠发工资2036元（参照4月工资3548元-1512元）；5、支付生活费5184元（1620元*80%*4月）；6、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2011年4月3日到被告处从事排钢工工作。入职后，无论每月日历天数多于30天还是少于30天，被告均按照30天计算月工作天数，多出的时间不计算工作天数，职工平时没有休息日，法定节假日不放假，也不安排年休假，职工加班不发放加班工资，也不补休，职工休息则从被告每月记工的30天中扣减工资。被告没有按照规定为原告缴纳社会保险费。2018年6月16日，被告单位停工，职工放假。被告欠发原告5月份工资差额2036元，欠发生活费5184元。2018年10月2日，原告向被告提出解除劳动关系，但被告没有支付相关费用。为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。被告彭钢公司辩称，关于经济补偿金和失业金没有法律和事实依据，原告是主动解除劳动关系的，被告不应支付经济补偿金，原告也不符合领取失业金的条件。关于加班工资，没有事实及法律依据，原告应初步提供关于自己有加班情形的证据，并且即使存在加班情形被告也已经支付了加班工资且仲裁时效为一年。关于欠发的工资及生活费问题，被告已经支付完并不存在拖欠的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告系被告处职工，于2011年4月3日入职被告处工作，在被告处从事排钢工工作。2012年11月30日，原告向被告出具承诺书一份，内容为：“本人在徐州东亚钢铁有限公司任轧钢岗位，月工资1500元，鉴于本人已经办理了社会保险的相关账户及相应手续，现放弃用人单位为本人办理相关社会保险的权利，现已收到用人单位每月支付本人300元为社会保险费用，将来本人不再向上述单位主张上述保险之权利，否则，本人承诺返还上述费用”。2014年10月至2018年9月被告为原告缴纳生育保险，2014年11月至2018年10月，被告为原告缴纳工伤保险，2018年1月至9月，被告为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。2018年6月，被告单位停产。2018年10月2日，原告向被告邮寄《解除劳动关系告知书》一份，解除理由为被告没有按规定为原告缴纳社会保险费，原告长期加班被告未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬），在签订劳动合同时单位免除自己的法定责任并排除职工的权利，后被告收到该通知。2018年5月前十三个月，被告分别发放原告工资1512元、3548元、7645元、9404元、5045元、4947元、6579元、7462元、5949元、6246元、6194元、5584元、6704元、5679元。庭审中原告为证明其存在加班情况，提供了一份工资明细表，但该明细表为打印件，无任何人签字，其还提供了一份考勤表复印件，但上述考勤表为电子考勤内容，仅有原告的信息且无被告任何人员的签字。2018年10月16日，原告以诉请内容将被告诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，后该委以原告申请材料不齐备且不能按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，原告不服诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否拖欠原告加班工资；二、原告解除劳动合同的理由是否符合支付经济补偿金条件；三、原告主张的失业金损失有无计算依据；四、被告是否拖欠原告工资、生活费及金额如何认定。一、关于原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，加班费的举证责任首先在于劳动者，只有劳动者提供了初步证据证明存在加班事实且有证据证明用人单位拒不提供所掌握的证据情况下，才由用人单位承担不利责任。本案中原告提供的考勤记录复印件，无论被告公司任何人员的签名或确认，工资发放表亦无任何人员的签字确认，无法确认上述证据为被告持有且拒不提供，原告初步举证责任尚未完成。从原告入职之初书写的承诺书看，其自认其月工资标准为1500元，根据本院查明2018年5月之前的工资，原告每月工资标准均远远超过上述金额，可见即使原告存在加班情况，被告所支付的工资金额中也应包含加班费，故对原告主张的加班费本院不予支持。二、关于原告主张的经济补偿金，根据原告的《解除劳动关系告知书》，原告的解除理由包括：未按规定缴纳社会保险；未支付加班工资（未及时足额支付劳动报酬）；劳动合同中免除被告责任排除职工权利。1、关于社会保险费理由，被告虽然未及时给原告缴纳社会保险费，但原告曾给被告出具承诺书要求被告不给其缴纳社会保险费。参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条的规定，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或者未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。承诺书系原告本人签字确认，且其无证据证明存在欺诈、胁迫等情形，应当认定系因原告自身原因导致被告未给其缴纳社会保险费，故原告以此为理由解除劳动关系并要求经济补偿金的，本院不予支持。2、关于加班工资理由，本院上文已作陈述，原告该解除理由不成立，原告该解除理由包含未及时足额支付劳动报酬，但该内容以括号形式附加于加班工资理由之后，应理解为未及时足额支付加班工资。故其据此主张经济补偿金本院不予支持。3、关于劳动合同中免除被告责任排除职工权利理由，原告庭审中并未提供劳动合同，无法证明被告存在上述情形，故原告该解除理由亦不能成立，故原告主张的经济补偿金本院不予支持。三、关于失业保险待遇损失，缴纳社会保险系用人单位的法定义务，该义务不因原告书写承诺书而免除。参考原告解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形。被告虽然在2018年1月至9月给原告缴纳失业保险，但缴费未满一年，不符合基金支付条件。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。原告在被告处工作满7年不足8年，根据《江苏省失业保险规定》的规定，原告要求被告支付16个月的失业金损失有计算依据，本院予以支持。关于失业金计算标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。原告2018年10月邮寄解除通知书，2018年1-9月被告为其缴纳失业保险，之前三个月本院参照原告实发工资18988元（4947元、6579元、7462元）计算，故失业金计算基数合计为46003元（18988元+2940元*6月+3125元*3月），月平均缴费基数为3833.6元，故被告应按月支付原告失业金损失1725元，因该标准超过最低工资标准，故本院按照最低工资标准1620元支持原告失业金损失25920元（1620元*16月）。四、关于工资差额及生活费，经本院查询原告的银行明细，被告支付原告2018年5月工资1512元，该工资标准远低于此前十二个月平均工资6275元。即使2018年5月停产，在第一个工资支付周期内被告也应按照正常工资标准支付原告工资，故原告主张工资差额2036元本院予以支持。关于生活费，原告于2018年10月解除劳动关系，被告此前未单方解除劳动关系，应当认定原告因被告停产而处于待岗状态，被告应支付原告生活费，原告主张4个月生活费5184元本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十三条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡永奎失业金损失25920元、工资差额2036元、生活费5184元，合计33140元；二、驳回原告胡永奎其他请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  陈 琪人民陪审员  王新礼人民陪审员  郑学彬二〇一九年七月八日书 记 员  朱彤辉