云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民再3号再审申请人（一审被告、二审上诉人）杨春德，男，1969年11月20日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。委托诉讼代理人张晋南，云南西华律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。被申请人(一审原告、二审被上诉人）朱礼荣，男，1967年12月20日生，汉族，重庆市铜梁县人，初中文化，居民，住重庆市铜梁县，现住砚山县。委托诉讼代理人陈晗，云南君山律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。再审申请人杨春德因与被申请人朱礼荣承揽合同纠纷一案，不服本院（2017）云26民终47号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年11月13日作出（2018）云26民申15号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审,于2019年3月6日在本院第八法庭公开开庭审理，再审申请人杨春德及委托代理人云南西华律师事务所律师张晋南，被申请人朱礼荣的委托代理人云南君山律师事务所律师陈晗，到庭参加诉讼。2016年5月20日原告朱礼荣以从2006年至2009年分包承揽平远大沟、稼依路马黑等工程，被告杨春德欠其工程款为由，向砚山县人民法院起诉请求：1、判令被告立即给付拖欠工程款742617元，并支付利息100000元；2、由被告承担本案诉讼费。砚山县人民法院经审理查明，朱礼荣提交的1号证据能够证明双方对工程款的支付情况进行了协商，能够证明双方存在工程上的关系，对录音光碟（附纸质版）本院将结合其他证据进行评判。“结算预结算清单”，杨春德认可该证据最后一行“欠朱贰拾壹万叁仟叁佰元正”是其所书写，该证据能够证实双方存在工程上的分包关系，与其他证据相互印证，予以认定；2号证据杨春德对其真实性无异议，该证据能够证实路马黑工程的结算情况，朱礼荣在路马黑的工程为小坝（坝体修整）和机耕路（机耕路建设），与本案争议的事实具有关联性，予以认定；3号证据杨春德对其真实性无异议，该证据能够证实平远大沟工程的结算情况，朱礼荣在平远大沟的工程为渠道C20砼盖板和钢筋制安两项，与本案争议的事实具有关联性，予以认定；4号证据证明内容为砚山县2010年、2011年石漠化综合治理工程，与本案没有关联性，本案中不予认定。杨春德提交的1号证据中，1－28号领条朱礼荣认可，予以认定。29号和31号银行流水朱礼荣认可，予以认定。30号和32号与朱礼荣提交的4号证据相对应，属另一工程的款项，与本案无关联性，本案中不予认定。33号朱礼荣不予认可，无其他证据证实该款确已支付，不予认定。34号和35号证据及证明内容朱礼荣不予认可，与本案无关联性，不予认定；对证人雷某出庭证明的内容中，关于28张领条证明内容予以认定，其他证明内容因无其他证据相印证，不予认定。砚山县人民法院认为，杨春德与朱礼荣已经形成工程方面的合同关系，朱礼荣按照施工要求履行了义务，杨春德也履行了部分付款义务。2010年1－2月份，双方对所涉及11个地点的工程进行了结算，杨春德在结算单上注明欠朱礼荣213300元，结算单第8项平远大沟计算公式后标注了以实际结算为准；第10项路马黑工程标注了临时以800000计算，等杨付拿出实际结算为准。根据结算单的表述，杨春德还应支付朱礼荣平远大沟工程款278591.49元、路马黑工程工程款250726.99元，扣除已支付的68000元，杨春德应支付朱礼荣工程款合计674618.48元。砚山县人民法院据此作出（2016）云2622民初625号民事判决：(一)由杨春德支付朱礼荣工程款674618.48元，限判决书生效之日起三十日内履行完毕；(二)驳回朱礼荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12226元，由朱礼荣负担2226元，杨春德负担10000元。杨春德以一审判决认定的基本事实不清，证据不足，适用法律错误提出上诉请求：1、依法撤销云南省砚山县人民法院（2016）云2622民初625号民事判决；2、判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。本院对当事人二审争议的事实认定如下：1、根据朱礼荣提交的视听资料、结算预结算清单以及杨春德提供的工程款收据、证人证言，上述证据可以证明双方之间存在承揽合同关系。2、双方对本案所涉工程款即平远大沟、路马黑工程于2010年1月10日进行了预结算。3、2010年2月11日，双方当事人经结算后，杨春德将110000元存入朱礼荣的农业银行帐户（帐号为62×××13）。对一审认定且当事人无争议的事实，本院予以确认。本院二审综合双方当事人的诉辩主张，归纳本案主要争议焦点为：（一）本案双方当事人是否存在承揽合同法律关系；（二）涉案工程款即平远大沟及路马黑工程款是否已经结算问题；（三）本案诉讼时效问题；（四）涉案工程款的结算依据问题。本院二审认为，（一）关于本案双方当事人是否存在承揽合同法律关系。根据朱礼荣所提交的录音光碟、结算单欠条，杨春德所提交的工程款收条、证人对朱礼荣做工程并领取工程款的陈述等证据，以及杨春德在一审中的陈述，对结算单欠条上“欠朱贰拾壹万叁仟叁佰元正”字样属其书写的认可，均可证明朱礼荣承揽了杨春德的部分工程，双方于2010年1月10日就结算单欠条上所记载的包括涉案工程在内的1-10项工程进行结算，杨春德尚欠朱礼荣工程款213300元的事实。由此可以认定，杨春德与朱礼荣之间存在事实上的承揽合同法律关系。上诉人主张无法提供原始载体的音像复制品不能作为定案依据，本院不予认可。（二）关于平远大沟及路马黑工程款是否已经结算问题。2010年1月10日，双方当事人对包括平远大沟、路马黑工程在内的十项工程进行了结算。经结算，杨春德共欠朱礼荣工程款213300元。但根据结算单欠条上针对平远大沟及路马黑工程“以实际结算为准”、“以等杨付拿出实际结算为准”的记载，尽管该结算单为朱礼荣单方记录，但记录内容完整，无删减或修改痕迹，结合录音光碟的谈话内容，可以认定，双方对于平远大沟、路马黑两项工程款，已另行约定“以实际结算”为准。据此，该两项工程款在2010年1月10日所进行的结算，其性质仅为预结算，且双方至今未进行过最终结算。（三）关于本案诉讼时效问题。本案被上诉人所主张的共涉及两笔款项，一笔为“欠朱贰拾壹万叁仟叁佰元正”的欠款，另一笔为平远大沟工程及路马黑工程的欠款，对于诉讼时效问题分别予以评判。首先，关于“欠朱贰拾壹万叁仟叁佰元正”的欠款。根据《最高人民法院关于在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应何时开始计算问题的请求的答复》，对于杨春德所书写的无还款日期的“欠朱贰拾壹万叁仟叁佰元正”的欠款，由于双方事前未签订合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行过约定，诉讼时效期间应从债权人主张权利时起算。由于朱礼荣从未向杨春德主张过该笔欠款，其诉讼时效应自朱礼荣起诉本案时起算，该欠款尚未超过诉讼时效。杨春德主张该笔欠款已清偿完毕，因其未提交证据证明，本院不予支持，但针对已查明的部分清偿，本院予以扣除。其次，关于平远大沟工程、路马黑工程的欠款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，双方当事人就涉案工程款约定以实际结算为准，基于双方从未对该工程款进行过结算，该债权债务没有最终确认，本案所涉工程欠款时效应从一方主张付款之日起算。据此，朱礼荣向法院提起诉讼，要求杨春德支付工程款的行为未超过诉讼时效。（四）关于本案工程款的结算依据问题。本案中，双方当事人对于涉案两项工程款，约定以实际结算为准。针对结算依据问题，朱礼荣提交了总结算表及建筑工程结算表等证据证明发包方的实际结算金额。结合本院所调取的两组证据，可证明发包方与承包方的实际结算金额与朱礼荣所提交的实际结算金额相一致。尽管两项工程的承包方分别为云南马龙县通达建筑建材实业有限公司、云南华祥建设有限责任公司，但根据杨春德在二审审理中的陈述，其与承包方的关系为挂靠关系，两项工程均由其代表承包方与发包方进行实际结算，且杨春德也认可朱礼荣所做的工程量与审核表中所记载的工程量一致，在无相反证据证明的情况下，本案工程款应以总结算表及建筑工程结算表作为结算依据。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。杨春德主张不以该结算依据为实际结算依据，其应对其主张负有举证责任。由于杨春德未能举证证明其与发包方的实际结算数额，则承担举证不能的法律后果。经二审审理查明，杨春德于2010年2月11日存入朱礼荣账户11万元，因该笔款是2010年1月10日双方预结算之后支付的，故应在欠款总额中减扣。本院二审认为，杨春德的上诉请求不能成立，应予驳回，原一审判决适用法律正确，但在认定事实方面，根据二审查明情况，依法予以部分改判，故作出（2017）云26民终47号民事判决：（一）撤销砚山县人民法院（2016）云2622民初625号判决；（二）上诉人杨春德向被上诉人朱礼荣支付工程款564618.48元，限判决生效后30日内履行；（三）驳回被上诉人的其他诉讼请求。二审案件受理费12226.00元，由上诉人杨春德负担10232.00元；被上诉人朱礼荣负担1994.00元。判决发生法律效力后，杨春德以原一、二审提交的证据不全，法庭对证据的认定有违事实，现有证据足以推翻原一、二审判决，向本院申请再审，请求依法撤销云南省砚山县人民法院(2016)云2622民初625号民事判决及本院(2017)云26民终47号民事判决，驳回被申请人朱礼荣的起诉，判令朱礼荣返还申请再审人被砚山县法院的被执行款7万元，并承担一审、二审、再审诉讼费用。再审庭审中，经征询双方当事人对本院原审二审认定的本案法律事实的意见，再审申请人杨春德及委托代理人当庭陈述对原二审认定的三项事实无异议，但原二审认定事实有遗漏，2010年2月4日杨春德通过银行转账给朱礼荣100000元，原二审没有认定。原二审中杨春德曾提出申请法院调取2007年至2011年的建设银行和农行流水及对方账号，二审未调取，现提供证据是通过农行熟人查到的，当庭列举了银行卡取款业务回单（复印件）、银行卡取款凭条（复印件）、银行卡存款凭条（复印件），用以证明2010年2月4日杨春德转账10万元给朱礼荣的事实。再审中，本院到中国农业银行砚山县支行核实上述证据，该行营业室运营主管周定猛证实，银行卡取款业务回单为户名杨春德的银行卡取款凭条的回执，户名杨春德的银行卡取款凭条与户名朱礼荣的银行卡存款凭条的业务办理时间、地点、金额及承办人一致，一份是转账取款凭条，另一份是转账存款凭条，是转账取款及转账存款，并不是提出现金，且业务办理顺序号相连，是提取自砚山县支行有“复印件与原件相符”章并有该行人员马永崇核实盖章，能够证明2010年2月4日杨春德通过银行转账支付朱礼荣工程款10万元的事实。朱礼荣的委托代理人质证认为该证据均是复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可，只能证明杨春德有取款存款的事实，不能证明转账给被申请人，对周定猛的证实不予认可。杨春德的委托代理人对周定猛的证实无异议。本院经再审核实认证认为，再审申请人杨春德所列举的银行卡取款业务回单为户名为杨春德的银行卡取款凭条的回执，证明2010年2月4日转账取款10万元；银行卡取款凭条载明：户名杨春德、交易类型转账取款，银行卡存款凭条载明：户名朱礼荣、交易类型转账存款，两凭条的页面交易时间均为2010年2月4日，业务员为何元良，交易金额100000元，办理业务顺序号相连为0039、0040，是转账取款及转账存款，并未提出现金，这两份凭条均有开户行农行砚山县支行“复印件与原件相符”章及核对人马永崇章，证据真实合法，上述证据应予认定为新证据，能够证明2010年2月4日杨春德通过银行转账支付朱礼荣工程款10万元的事实。经过审理，再审对原二审查明的案件事实予以确认，另查明2010年2月4日杨春德通过银行转账支付朱礼荣工程款100000元。本院再审认为，原一、二审及再审查明的案件事实和在案现有证据可以认定，杨春德与朱礼荣形成工程施工方面的承揽合同关系，双方于2010年1月10日就所涉工程进行结算，根据结算单的表述，杨春德欠朱礼荣工程款213300元，其中第8项平远大沟计算公式后标注“以实际结算为准”、第10项路马黑工程标注“临时以800000（元）计算，等杨付（副）拿出实际结算为准”的记载，尽管该结算单为朱礼荣单方记录，但该结算单记录内容完整，无删减或修改痕迹，结合录音光碟的谈话内容，应认定为双方对于平远大沟、路马黑两项工程款，已另行约定以实际结算为准，因此杨春德应付朱礼荣的工程款项应为结算单明确的工程款213300元，平远大沟工程款实际结算为498591.49元，路马黑两项工程款实际结算为1050726.99元，合计1762618.48元；付款情况是平远大沟已付工程款220000元，在案证据中朱礼荣签名领取路马黑工程款4张领条金额合计831040元，原一审中朱礼荣认可于2011年1月29日收到杨春德支付的38000元和2013年2月5日支付的30000元，原二审查明杨春德于2010年2月11日存入朱礼荣账户的110000元，再审查明2010年2月4日杨春德通过银行转账支付朱礼荣工程款10万元，因此，再审申请人杨春德还欠朱礼荣承揽工程款433578.48元。综上所述，本院原二审适用法律正确，审判程序合法，但在在民事判决赔偿部分，将双方路马黑工程已付工程款认定为预付的800000元有误，实际支付工程款应为831040元，误差31040元，应予纠正，再审申请人杨春德提交的新证据能够证明杨春德于2010年2月4日支付朱礼荣100000工程款的事实，应予支持扣减，其关于本案原一、二审证据不全，法庭对证据的认定有违事实，现有证据足以推翻原一、二审判决，请求撤销原一、二审判决，驳回被申请人朱礼荣的起诉，判令返还被执行款7万元，由被申请人朱礼荣承担诉讼费的再审申请理由不能成立，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持本院（2017）云26民终47号民事判决的第一、三项，即“撤销砚山县人民法院（2016）云2622民初625号判决；驳回被上诉人的其他诉讼请求”。二、撤销本院（2017）云26民终47号民事判决的第二项，即“上诉人杨春德向被上诉人朱礼荣支付工程款564618.48元，限判决生效后30日内履行”。三、再审申请人杨春德向被申请人朱礼荣支付工程款433578.48元，限判决生效后30日内履行。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  李继文审判员  沈昌效审判员  吴延昌二〇一九年七月十六日书记员  张国菲