广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终935号上诉人（原审原告）：全瑞球，女，汉族，1957年10月4日出生，住广东省茂名市电白区********。委托诉讼代理人：李秋媚，广东富民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茂名市电白区******民委员会。住所地：广东省茂名市电白区******。法定代表人：全焕坤，主任。委托诉讼代理人：许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱炳文，男，汉族，1963年8月11日出生，住广东省茂名市电白区**********。委托诉讼代理人：黄忠健，广东海法律师事务所律师。原审被告：茂名市电白区罗坑镇人民政府。住所地：广东省茂名市电白区罗坑镇。法定代表人：高锦乔，镇长。委托诉讼代理人：杨锦泉，该单位工作人员。原审被告：全树泉，男，汉族，1961年8月6日出生，住广东省电白县********。原审被告：严胜森，男，汉族，成年，住广东省茂名市电白区******。原审被告：全廉坤，男，汉族，1953年2月27日出生，住广东省茂名市电白区******。原审被告：蒙积文，男，汉族，成年，住广东省茂名市电白区***********。上诉人全瑞球因与被上诉人茂名市电白区******民委员会、朱炳文，原审被告茂名市电白区罗坑镇人民政府、全树泉、严胜森、全廉坤、蒙积文侵权责任纠纷（原判决确定案由：提供劳务者受害责任纠纷）一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人全瑞球上诉请求：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初2887号民事判决，裁定本案发回原审法院重审，或改判被上诉人茂名市电白区******民委员会、朱炳文连带赔偿133157.63元给上诉人全瑞球。二、被上诉人茂名市电白区******民委员会、朱炳文承担本案的一、二审案件受理费。事实和理由：关于上诉人诉被上诉人、原审被告提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人认为一审判决确认“以上被告承担按份责任而非连带责任，即被告红星村委会承担10%，被告朱炳文承担30%，被告全树泉承担50%，原告全瑞球承担10%”，事实认定不清，适用法律错误。显属错判，因而不服特上诉。理由在于：一、原审认定事实错误。被上诉人朱炳文并无将房屋天面浇灌工程承包给原审被告全树泉，上诉人、全树泉以及其他参与天面工程的工人均是被上诉人朱炳文垫支工资，同属被上诉人朱炳文的雇工。一审法院认定“被告红星村委会将全正坤的房屋建设工程承包给被告朱炳文，被告朱炳文再将该房屋天面承包给被告全树泉，被告全树泉雇请其胞姐即原告全瑞球浇灌天面”是错误的，被上诉人朱炳文并没有将浇灌天面的工程承包给原审被告全树泉，被上诉人朱炳文与原审被告全树泉之间并没有就浇灌天面订立书面合同，也未口头约定天面浇灌工程承包价格，仅约定了工钱的标准，由被上诉人朱炳文按照该标准支付工钱。原审被告全树泉仅仅系被上诉人朱炳文浇灌天面工程的一个雇工，与大家同工同酬，上诉人是原审被告全树泉介绍来帮被上诉人朱炳文做工的一名雇工。上诉人、原审被告全树泉及其他工人的工资是朱炳文掏钱垫支，原审被告全树泉仅仅是代表朱炳文支付工资给工人。因此，一审认定被上诉人朱炳文将天面浇灌工程转包给全树泉显然是认定事实错误，缺乏依据。且被上诉人朱炳文也知道原审被告全树泉介绍自己的胞姐(上诉人)来工作，同意支付工资给上诉人。因此，上诉人及原审被告全树泉均是被上诉人朱炳文的雇工，是雇佣关系。二、一审适用法律错误，被上诉人朱炳文、茂名市电白区******民委员会对上诉人的损失依法应承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人朱炳文作为雇主，应对雇员上诉人承担赔偿责任。况且从事故现场来看，房屋天面倒塌主要是由于被上诉人朱炳文在建房时，偷工减料，没有按照规定来建设、施工，仅是简单的用几根木桩来顶着天面，因此该天面倒塌被上诉人朱炳文应付主要责任。以此同时被上诉人朱炳文作为建筑施工方，应加强安全生产管理，完善安全生产条件，确保安全生产，为施工工人提供一个安全有序的施工环境。可本案中，被上诉人朱炳文承包工程后，没有安全生产条件，连最起码的安全支架、安全头盔等安全设施都没有，酿成事故，导致房屋天面倒塌，因此，被上诉人朱炳文应承担全部责任。而被上诉人茂名市电白区*****村民委员会将工程发包给不具备施工资质，没有安全生产条件的被上诉人朱炳文，按上述司法解释规定，被上诉人茂名市电白区*****村民委员会与被上诉人朱炳文对上诉人损失应承担连带赔偿责任。一审法院却判决“被告承担按份责任并非连带责任”，显属适用法律错误。三、上诉人不应承担10%责任。上诉人在发生事故时虽然已满60周岁，但不能因此来认定其不能胜任该工作。原告常年从事建筑工程的浇灌工作，具备一定的工作经验，这也是原审被告全树泉找其来工作的原因。再加上本次事故是由于被上诉人朱炳文的过失而导致。因此，上诉人不应承担任何责任。综上，原审判决认定的事实不清，适用法律错误导致判决错误。明显属不能让上诉人在该案件中感受到公平正义!因而，上诉人不服，特上诉恳请二审支持上诉人的诉求。被上诉人茂名市电白区罗坑镇红星村民委员会辩称：一、全瑞球歪曲事实，企图推卸责任，全瑞球的上诉理由依法不能成立，希二审法院查清后依法驳回其上诉。一审过程中，全树泉明确向法庭陈述，是朱炳文叫全树泉过来负责倒天面工作，而全瑞球是全树泉叫过来帮忙倒天面的。由全树泉领取到工钱后再由全树泉支付给全瑞球，且全树泉的工钱与全瑞球也是不一样的。由此可见，全瑞球上诉称其与全树泉同属朱炳文雇工明显是歪曲事实。故此，本案应认定全瑞球与全树泉之间存在劳务关系，全瑞球在工作期间受到伤害应该由全树泉承担赔偿责任。二、全瑞球诉请适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条是错误理解及适用法律。全瑞球提出诉请的依据是2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害由雇主承担无过错责任，而2010年7月1日起生效的《侵权责任法》第三十五条规定，已经没有了雇佣、雇员等字样，并明确了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方及接受劳务一方的过错承担相应的责任，从而达到减轻雇主的负担，加重雇员的安全注意义务的立法目的，依照法律的效力高于司法解释、新法优于旧法的司法适用原则，本案应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，根据各方过错对赔偿责任进行划分，全瑞球受伤存在自身重大过错，其应对自己的过错承担相应的责任。三、红星村民委员会在本案中没有任何的过错，全瑞球诉请红星村民委员会与朱炳文对其的各项经济损失承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。1.案涉的建屋工程并非由红星村民委员会出资为屋主全进坤建房，而是上级（即政府）的一项惠民工程，由国家出资建设，建设工程的款项是直接拨到屋主全进坤的账号后，再由全进坤支付拖欠的材料款、工程款。红星村民委员会仅是介绍人角色，没有利益关系。2.根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质。而在本案中，仅是为精准扶贫户全进坤建设一层房屋，并不需要有资质的人员或单位承建。因此，红星村民委员会在本案中亦没有选任的过失。四、红星村民委员会在本案中无任何过错，出于人道主义并为了救人，向私人借款预垫付了33625元（含在罗坑卫生院治疗费625元）给全瑞球作为治疗费用，希二审法院依法查清后判令有关责任人返还。五、红星村民委员会与朱炳文之间亦不存在任何雇佣或发包关系。六、全瑞球已达61岁高龄，缺乏提供劳务者应有安全意识，未尽到自身安全的注意义务，也有过错，应对自身损失承担相应责任。被上诉人朱炳文辩称：一、全瑞球称其与全树泉等人是朱炳文的雇工，没有任何依据。全树泉承包了倒天面的工程之后，由他本人提供工作工具并且雇用工人来完成这项工作，至于全树泉雇请谁，雇请多少名工人这些决定都是由他本人作出，实际就是倒天面的老板，所以实际上全树泉和全瑞球之间存在劳务关系。朱炳文与全瑞球没有任何关系，不存在劳务关系。二、一审判决适用《侵权责任法》是正确的，全瑞球应当按照自己的过错来承担责任，全瑞球在上诉状称应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》来判决，是错误的。因为《侵权责任法》是新法，其法律效力是优于该司法解释，根据《侵权责任法》第三十五条第二款规定，提供劳务一方由于劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。全瑞球存在重大过错，在全瑞球发生事故时已超过60周岁，退休的年龄，全瑞球在此情况下仍参加这么高危的工作，而且自身缺乏安全意识，最终导致其本人受伤，她本人应该承担主要责任。至于全树泉作为接受劳务一方，明知其姐姐全瑞球年事已高、缺乏这方面的专业水平及安全意识，仍然雇请全瑞球来参与倒天面工作，所以全树泉也应当对此承担相应的责任。一审判决适用《侵权责任法》判处，适用法律正确。恳请二审法院驳回全瑞球的上诉请求。原审被告茂名市电白区罗坑镇人民政府辩称：一、罗坑镇人民政府与本案不存在任何因果关系，也不是本案的适格当事人，全瑞球追加罗坑镇人民政府为被告完全是违背事实的。全瑞球的损害是因为朱炳文雇佣其建房而导致的，而该工程发包人为茂名市电白区*****村民委员会，而对该建房工程罗坑镇人民政府根本毫不知情，直至全瑞球受伤住院，请求罗坑镇人民调解委员会调解该事情，才得知该事，在知悉该事后，指令红星村委妥善处理该事，要求相关责任人依法对伤者进行赔偿，并先后三次调解，使全瑞球获得33000元的赔偿，因此罗坑镇人民政府在该事故当中不存在任何过错，对全瑞球的受伤也没有任何因果关系，全瑞球应向实际侵权人主张侵权赔偿；二、该事故中全瑞球也应该承担一定的过错责任。全瑞球及朱炳文一个作为装修工人，个作为工地承包方，对工地的危险有一定认识，在高处作业应认识到其危险，应穿戴安全护具、佩戴安全帽、系好安全带，但全瑞球在本次事故中没有采取任何安全措施致使受伤严重，其本身也存在一定过错，因此请求法院根据案件事实，确定案件当事人各方的过错责任。三、对于全瑞球主张的经济损失，对第2、7、9点的计算没有异议，但对其他均有异议，具体如下：1.对于医疗费，由于全瑞球提供的部分复印件模糊不清，无从核对计算。请求法院核实后确定。2.对于营养费，由于全瑞球没有提供关于营养费的相关单据，请求法院驳回该项请求。3.对于误工费，由于全瑞球已经年满60岁，达到法定的退休年龄，不存在误工的实际情况，因此法院应驳回该项诉请。4.关于护理费，全瑞球没有提供护理费的相关单据，同时按2人计算于法无据。5.交通费500元，全瑞球也没有提供任何证据。6.对于精神损害抚慰金，主张数额过高，请求法院依据案件事实酌情认定。原审被告全树泉、严胜森、全廉坤、蒙积文均没有答辩。全瑞球向一审法院起诉请求：判令茂名市电白区罗坑镇红星村民委员会、朱炳文、茂名市电白区罗坑镇人民政府、全树泉、严胜森、全廉坤、蒙积文赔偿全瑞球经济损失113196.96元；二、本案的诉讼费由茂名市电白区罗坑镇红星村民委员会、朱炳文、茂名市电白区罗坑镇人民政府、全树泉、严胜森、全廉坤、蒙积文承担。一审法院认定事实：全正坤属红星村民委员会农村危房改造的贫困户，红星村民委员会将全正坤建房的工程以12000元包工不包料的形式发包给朱炳文承建，朱炳文又雇请全廉坤、严胜森、蒙积文、全树泉承建，其中该房屋的天面由朱炳文承包给全树泉承建，而全树泉雇请其胞姐全瑞球浇灌天面，在2017年12月24日，全瑞球在浇灌天面时，该房屋天面倒塌，导致全瑞球受伤。当日，全瑞球被送往电白区罗坑镇卫生院，后转院至电白区中医院住院治疗，经诊断为：1.L1椎体压缩性粉碎性骨折并椎管继发性狭窄；2.L1左侧横突骨折；3.多处软组织挫裂伤。至2018年2月5日出院，共住院43天，住院期间留陪人两名，用去医疗费30942.78元，其中红星村民委员会垫支了原告医疗费33625元。2018年3月26日，全瑞球委托广东国泰法医临床司法鉴定所对其作伤残程度评定，用去伤残鉴定费1900元，该所于2018年4月7日作出粤国司鉴所【2018】临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：全瑞球之伤构成“新残标”九级伤残。全瑞球于1957年10月4日出生，发生事故时，年满60岁。一审法院认为：红星村民委员会将全正坤的房屋建设工程承包给朱炳文，朱炳文再将该房屋天面承包给全树泉，全树泉雇请其胞姐全瑞球浇灌天面，故全瑞球与全树泉、朱炳文及红星村民委员会存在法律上的利害关系，该关系应受法律保护。本案争议的焦点是：红星村民委员会、朱炳文、全树泉是否应承担连带赔偿的责任。发包人红星村民委员会没有提供相关的安全生产防护措施和没有合格的生产设备的情况下，将建屋工程承包给没有建设施工资质的朱炳文，应承担没有提供相应的安全防护措施和选任失误的责任，而朱炳文又将房屋的天面倒制工作承包给没有相关资质的全树泉，应承担选任失误的责任。而全树泉明知自己及其胞姐全瑞球没有相关的建筑资质而雇请其胞姐全瑞球，且未尽提醒注意安全的义务，故全树泉应承担相应的责任。又由于全瑞球明知自己没有相关的建筑施工的资质且没有尽到安全注意的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自的过错承担相应的责任”的规定，故全瑞球应承担相应的责任。综上所述，红星村民委员会、朱炳文、全树泉承担按份责任而非连带责任，即红星村民委员会承担10%，朱炳文承担30%，全树泉承担50%，全瑞球承担10%。由于【2018】临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》是经有资质的鉴定机构依程序作出的，程序合法，依据充分，故应予采信。结合全瑞球提交的有效证据，参照《广东省2018年度认识损害赔偿计算标准》，确认全瑞球损失为：一、医疗费30942.78元(25678.74无十5163.64元十100.4元)，有电白区中医院出具的诊断证明、入院记录、出院记录等为证，证据充分，予以认定，至于全瑞球主张超过30942.78元的部分，不予支持；二、住院伙食补助费4300元(100元/天×43天)；三、营养费酌定为2000元，全瑞球主张超过2000元的部分，不予支持；四、误工费10574.85元(37474元/年：365天×103天)，全瑞球主张超出10574.85元的部分，不予支持；五、护理费10320元(120/天×43天×2人)；六、残疾赔偿金63120元(15780元/年×20年×20%)；七、精神损害抚慰金10000元；八、伤残鉴定费1900元；九、交通费，因全瑞球没有提供相关的凭证予以证明，故不予支持。全瑞球的以上损失合计人民币133157.63元。因红星村民委员会承担10%的责任，故红星村民委员会应承担全瑞球10%的损失即13315.76元(133157.63元×10%)，因为红星村民委员会已经垫支的33625元，已经超出红星村民委员会应承担赔偿的数额，故全瑞球主张红星村民委员会承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。朱炳文承担30%的责任，故朱炳文应承担全瑞球30%的损失即39947.29元(133157.63元×30%)。由于全瑞球不主张全树泉承担赔偿责任，视为全瑞球自愿放弃对全树泉的赔偿主张的权利。至于全瑞球主张严胜森、全廉坤、蒙积文以及罗坑镇政府承担连带赔偿责任，无法律和事实依据，予以驳回。严胜森、全廉坤、蒙积文以及罗坑镇政府的法定代表人不到庭应诉，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十七条、第一百七十九条第一款第(八)项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十五条，判决：一、限朱炳文在一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿全瑞球的损失39947.29元；二、驳回全瑞球的其他诉讼请求。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1382元，全瑞球负担930元，朱炳文负担452元。本院审理查明：确认一审法院认定的事实。本院认为：茂名市电白区罗坑镇红星村民委员会与朱炳文之间成立承揽关系，红星村民委员会是定作人，朱炳文是承揽人；朱炳文与全树泉之间成立承揽关系，朱炳文是定作人，全树泉是承揽人，该项承揽关系从属于上一项承揽关系；全树泉与全瑞球之间成立劳务关系，全树泉是接受劳务一方，全瑞球是提供劳务一方，该项劳务关系从属于上一项承揽关系；红星村民委员会与全瑞球之间、朱炳文与全瑞球之间，均应视为成立承揽关系，红星村民委员会、朱炳文分别是定作人，全瑞球是承揽人；全瑞球因自己人身受到损害以全树泉、朱炳文、红星村民委员会等为被告起诉，请求赔偿损失，全瑞球与全树泉、朱炳文、红星村民委员会之间不仅仅是提供劳务者受害责任纠纷，而是侵权责任纠纷。原判决确定案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，应予纠正。争议焦点有：一、朱炳文与全瑞球之间成立什么法律关系？二、红星村民委员会与朱炳文是否承担连带责任？三、全瑞球自己是否承担责任？对争议焦点，评判如下：一、根据一审法院2018年11月29日下午《开庭笔录》第8页记录，全树泉陈述：“是村委会承包给朱炳文，朱炳文再将倒天面这份工作承包给我。”结合在案其他证据，一审判决认定“红星村民委员会将全正坤建房的工程以12000元包工不包料的形式发包给朱炳文承建，朱炳文又雇请全廉坤、严胜森、蒙积文、全树泉承建，其中该房屋的天面由朱炳文承包给全树泉承建，而全树泉雇请其胞姐全瑞球浇灌天面”等事实，具有高度可能性。因此，足以认定，在捣制天面工作范围内，朱炳文与全树泉之间成立承揽关系，全树泉与全瑞球之间成立劳务关系，朱炳文与全瑞球之间不成立劳务关系。二、定作人红星村民委员会将建屋工程交由没有建设施工资质的朱炳文承揽，虽不违反法律强制性规定，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，应承担一定程度的选任过失责任。捣制天面工作是建屋工程的一部分，其安全条件与此前已经完成的建屋工程相关工作相互联系，朱炳文作为建屋工程的承揽人对上述安全条件负有责任，而且朱炳文又将天面捣制工作交由没有建设施工资质的全树泉，虽不违反法律强制性规定，但应承担一定程度的选任过失责任。全树泉作为承揽人，同时作为接受全瑞球劳务一方，对捣制天面安全条件也负有责任，而且全树泉明知自己、全瑞球没有建设施工资质而接受全瑞球提供劳务，未尽注意安全义务，也应承担相应责任。全瑞球明知自己没有建筑施工资质，未尽自身安全注意义务，也应承担相应责任。红星村民委员会所应承担责任的行为与朱炳文所应承担责任的行为之间，没有主观上的直接联系，二者的过错并非共同过错。二者的行为并非共同实施的侵权行为，且分别实施的侵权行为都不足以造成全部损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条规定，二者不承担连带责任。三、如上所述，全瑞球明知自己没有建筑施工资质，未尽自身安全注意义务，也应承担相应责任。原判决酌定全瑞球自己承担10%责任，并无不当。综上所述，上诉人全瑞球的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2963.15元，由上诉人全瑞球负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 潘泽茂审 判 员 阮树本二〇一九年七月十六日法官助理 陈 苗书 记 员 陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。