江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)赣07刑终412号 原公诉机关赣州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘珺诚，曾用名刘文龙，男，1988年10月31日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地江西省赣州市瑞金市，户籍地江西省赣州市瑞金市，住江西省赣州市瑞金市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2018年8月21日被刑事拘留,2018年9月27日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人谢卫民，江西南芳律师事务所律师。 赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘珺诚犯销售伪劣产品罪一案，于2019年4月2日作出（2019）赣0791刑初55号刑事判决。原审被告人刘珺诚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年5月，为提高赣州顺丰速运有限公司滨江大道营业部（以下简称滨江网点）业绩，刘某2（已判决）与危某1（已判决）商议承接被告人刘珺诚的大宗速递业务，危某1联系后由刘某2出面与章贡区沙河飞天电商园签订合同，租赁飞天电商园店面三间并设立赣州顺丰速运有限公司沙河网点作为寄件的地方（以下简称沙河网点）。自2017年7月初开始，被告人刘珺诚联系从福建省用商务车运送大量各种品牌的伪劣卷烟至赣州沙河高速路口，然后由刘珺诚在沙河高速路口接车并运至沙河网点。刘某2安排黄某2（已判决）与危某1具体对接该笔业务并安排范某（已判决）负责巴枪、扫码，同时刘某2要求范某将每天接单的情况用微信告知刘某2；危某1安排赵某1（已判决）在沙河网点监督，负责清点接单数量并将数量告知危某1；黄某2安排刘某2、淦作亮（已判决）、黄某1、罗某、刘某1（黄某1、罗某、刘某1已另案处理）等人在沙河网点操作巴枪、扫码等具体接单事务，同时安排淦作亮负责将沙河网点接单的香烟用车运送至滨江网点，然后连同其他快递件一同装车运至赣州开发区中转站并分发至全国各地。刘某2、黄某2、范某、淦作亮明知所邮寄的是香烟仍违规寄递。刘某2要求黄某2不要开箱验查；黄某2要求范某、淦作亮等业务员不要开箱验货，仍按未要求实名制前的方式操作且要求只入快递系统不入公安系统；范某、淦作亮则按被告人黄某2的要求违规接单发货。刘某2、黄某2、范某、淦作亮在邮寄的香烟被外地查获并通报系假烟后仍不收敛继续为危某1寄送。 自2017年7月初至案发，被告人刘珺诚通过滨江网点及危某2、赵某1开办的月结账号79×××13寄往全国各地的包裹共计5000余单，其中被外地烟草专卖局查获伪劣卷烟97单，被赣州市烟草专卖局查获伪劣卷烟265单、被赣州市公安局开发区分局查证的伪劣卷烟数量124单，经各地烟草专卖局对查获的香烟进行鉴别检验均系假冒注册商标的伪劣香烟，经评估鉴定：①外地烟草专卖局查获的97单香烟鉴定金额为70856.16元；②赣州市烟草专卖局查获的265单香烟鉴定金额为124555.56元；③赣州市公安局开发区分局查证的124单香烟鉴定金额为38940元。鉴定金额合计为234351.72元。 瑞金市公安局瑞林派出所民警于2018年8月18日在瑞金市象湖镇锦绣东方小区商业街三楼台球室内将被告人刘珺诚抓获。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 （1）立案决定书、受案登记表、案件移送函立案决定书，证实赣州市烟草专卖局于2017年7月25日将本案移送至赣州市公安局开发区分局，赣州市公安局开发区分局于2017年7月26日对本案立案侦查； （2）常住人口信息、前科证明，证实被告人刘珺诚出生于1988年10月31日，无前科； （3）抓获经过，证实2018年8月18日21时许，被告人刘珺诚被抓获； （4）在逃人员登记/撤销表，证实被告人刘珺诚于2017年11月28日被网上追逃，2018年8月27日被撤销网上追逃； （5）羁押证明，证实瑞金市看守所出具证实，刘珺诚因涉嫌生产销售伪劣产品罪于2018年8月18日羁押在瑞金看守所，同年8月21日由赣州市公安局开发区分局民警提押出看守所； （6）危某1与刘珺诚、赵某1、刘某2、黄某2，范某与刘某2、黄某2，赵某1与黄某2、危某1案发前后的通话记录，证实以上几人案发前后联系比较频繁； （7）赣州市烟草专卖局移送案件涉案物品清单，证实赣州市烟草专卖局向赣州市公安局开发区分局移送涉案香烟389.2条，送检24条； （8）赣州市烟草专卖局证据现行登记保存通知书，证实赣州市烟草专卖局对涉案烟草先行登记保存，合计24个品种，413.2条； （9）聘书、卷烟属性说明、卷烟产品鉴别检验抽样单、涉案卷烟价格认定表，证实卷烟鉴定人的鉴定资质及涉案24个品牌，413.2条香烟均为假冒伪劣卷烟，合计涉案卷烟价值124555.56元； （10）房屋租赁合同，证实江西飞天麦光光电子商务有限公司于2017年5月12日将赣州飞天电商园1号楼105-107号店面合计192平方米以每月2496元的价格租赁给刘某2； （11）收派服务合同，证实张某3、赵某1与赣州顺丰速运公司于2017年3月23日和2017年5月25日签订了收派服务合同，月结账号为79×××13和79×××46； （12）运单单号，证实月结账号79×××13从赣州顺丰速运公司滨江营业部寄出的快递单号，合计5871单；可结账号79×××46从赣州顺丰速运公司滨江营业部寄出的快递单号，合计167单； （13）劳动合同书，证实范某、淦作亮江西智邦服务外包有限公司签订的合同，负责收派快件的工作；刘某2与赣州顺丰速运公司签订的合同书，业务职责为运营管理岗位；黄某2与赣州顺丰速运公司签订的合同书，业务职责为经营管理； （14）公安机关办案协查通报，证实赣州市公安局开发区分局因本案向浙江省象山县公安局等地发出协查通报，委托各地公安局协助调查取证。 （15）全国各地烟草局查扣月结账户79×××13从赣州顺丰速运有限公司滨江营业部寄出快递单号详细信息汇总表，证实外地烟草局查扣共计97单。 （16）顺丰公司月结账号对账信息，证实月结账号79×××13、79×××46的对账信息。 （17）张某3相关信息，证实张某3个人基本信息、网民在线历史信息、铁路售票信息、旅馆住宿信息。 （18）情况说明，证实赣州市公安局开发区分局出具情况说明，月结账号79×××13是使用河南籍男子张某3的身份证办理，经公安调查相关信息，2017年3月至今张某3本人一直在河南省内活动，有人利用张某3身份证于2017年5、6月在瑞金市上网，并于2017年5月2日注册qq号。 （19）情况说明，证实赣州市公安局开发区分局出具情况说明，被告人刘珺诚与危某1手机中微信聊天记录均删除，技术手段无法恢复微信聊天记录。 (二)辨认笔录 （1）危某1辨认出顺丰公司的刘某2、发假烟刘珺诚、介绍去刘某2顺丰公司上班的赵某1、顺丰速运滨江网点的主管黄某2； （2）赵某1辨认出安排其去沙河网点上班的危某1、来沙河网点收假烟的主管黄某2、收派员范某、淦作亮、一起处理过假烟的人刘某2。 （3）刘某2辨认出发假烟的危某1、提供假烟的刘珺成; （4）黄某2辨认出安排其寄假烟的人刘某2、发假烟的上家危某1、运送假烟去沙河网点的赵某1; （5）范某辨认出开车送货到沙河网点的人赵某1、卖假烟的上家危某1，安排其快递假烟的人刘某2，走路去接别克别克商务车到顺丰快递飞天电商园点的刘珺成; （6）张鸿玮辨认出危某1、刘某2、赵某1，开商务车运送假烟到沙河顺丰网点的人刘珺诚，在快递点扫单的人范某; （7）谭某1辨认出危某2是叫其介绍店面的人，签订租赁协议的是刘某2; （8）李某1辨认出危某2是和其商谈租店面的人。 （9）钟某2辨认出刘珺诚就是顺丰快递瑞金分部签订收派服务合同的人；辨认出危某1是和刘珺诚合伙的人；辨认出刘某2是瑞金分部的经理；辨认出赵某1是帮危某1做事的人。 （三）鉴定意见 江西赣州司法鉴定中心资产评估鉴定意见书证实外地烟草专卖局97单鉴定金额为70856.16元，赣州市公安局开发区分局124单鉴定金额为38940元赣州市烟草专卖局265单鉴定金额为124555.56元，合计金额为234351.72元。 （四）视听资料、电子数据 （1）、刘云和范某、侯某、危某1的微信聊天记录截图，证实刘某2明知点部运送的是香烟仍放任其发出，且范某每次发出装有香烟的包裹都会向刘某2报告。 （2）同步录音录像光盘1张证实讯问被告人刘珺诚程序合法。 （五）证人证言 （1）证人张某1的证言，证实2017年7月，张某1与赵某1在沙河镇飞天电商园宿舍居住，期间多次看见危某1、刘某2、赵某1、范某等人在飞天电商园收发假烟。 （2）证人朱某1的证言，证实朱某1证实自2017年7月中旬开始黄某2安排淦作亮、罗某等人违规操作大量邮寄香烟，且邮寄的香烟系走私烟或假烟，刘某2也知道收寄香烟的事情。 （3）证人钟某1的证言，证实2017年7月中旬从滨江点部寄出的烟被安徽、山东省扣了，因为是假烟；钟某1向黄某2反应后黄某2还是安排人员照常发货，主要是范某、淦作亮操办。 （4）证人朱某2的证言，证实黄某2明知寄的件是烟草，仍违反公司规定帮客人发出，并让手下的快递员不要多管。 （5）证人黄某1的证言,证实黄某2明知寄送的是烟草，仍违反规定帮客人发出，并安排淦作亮收件安排黄某1巴枪扫码。 （6）证人叶某的证言,证实烟草是收派员范某收过来的，在滨江点部打包，如果已经打包了就让仓管朱某2扫码装车，淦作亮也会去，没有打包的收派员就重新包装扫码，黄某2负责指挥，装车以后由叶某拉到开发区中转场发到全国各地。 （7）证人罗某的证言,证实自2017年7月中旬开始，罗某和淦作亮由黄某2安排到去章贡区沙河镇飞天电商园巴抢扫码，范某在那负责贴陆运贴，黄某2安排可在不开箱验视的情况下违规收件。 （8）证人刘某1的证言,证实自2017年7月初开始曾庆华被黄某2安排到沙河飞天物流园靠323国道店面帮忙扫枪、收件，黄某2要求不用验货。 （9）证人陈某1的证言，证实其于2017年7月23日晚上20时许，在中转站发现有批包裹寄了3条烟，该烟是滨江网点运送过来的，后通知了黄某2等人并将香烟退回滨江网点。 （10）证人谭某1的证言，证实2017年5月份危某1在赣州市章贡区飞天电商园租赁了一个店面，签合同的人为刘某2。 （11）证人王某1的证言，证实飞天电商园的网点不是顺丰公司开的，范某是我们顺丰公司员工，赵某1不是顺丰公司员工。 （12）证人李某1的证言，证实2017年4月底，潭旭东带危某1（已辨认）到飞天电商园租店面并与刘某2签订合同。 （13）证人钟某2的证言，证实在2017年5月底刘某2、危某1安排赵某1与赣州顺丰速运瑞金分部签订了收派服务合同，2017年3月底刘某2带刘珺诚用张某3的身份证和赣州顺丰速运签订了收派服务合同。 （14）证人罗某、黄某1的证言，证实其是赣州顺丰速运有限公司滨江点部的收派员，每天大概扫一百五十六票左右，总共数量不知道，2017年7月20日左右之前面单上面写的是LED，2017年7月20日左右之后面单上就开始写茶叶。未开包裹验看确认不了每一单物品的种类。 （15）证人李某2的证言，证实其一共在微信上购买了3次共58条580包，共支付3820元。 （16）证人杜某的证言，证实2016年12月左右其在微信名为“国货仓库”处购买了10条软玉溪，送了2条软玉溪，价格为160元一条，2017年8月左右其以280元一条的价格在微信名为“AA.大康-”处购了5条硬中华。 （17）证人韩某的证言，证实其前后一共下单5、6次，每次邮寄回来一个包裹里是两条烟，第一次下单买了6条南京玄赫门和6条紫云烟，第二次、第三次买了10条南京玄赫门和10条紫云烟，第四次第五次下单买了4条南京玄赫门和4条紫云烟，紫云烟每条70元，南京烟每条120元。 (18)证人章某的证言,证实总共买了28条，对方都是通过顺丰快递从江西赣州寄过来的，后来其老公抽多了说喉咙不舒服，买的是假烟，就没有买。总共购买了3次一共花了3360元，每条烟的价格为120元。 （19）证人林某、张某2、陆某、陈某2、任某、王某2的证言，证实了其购买假烟的情况。 （20）证人钟某1的证言，证实2017年中旬的时候其收到客服通过顺丰公司的工单系统发过几次有信息，内容都是说我们滨江网点发出去的货物被外地烟草公司检查出疑是假烟，被查扣，问我们怎么处理，其收到关于被外地烟草公司查扣假烟的信息后，就问了主管黄某2怎么处理，黄刘泰就叫回复客服叫外区顺丰公司直接作废处理就行。 （21）证人犹怡萍的证言，证实其是赣州顺丰速运有限公司综合部的负责人，我们公司增加网点需要先报营运部审批，审批通过之后，然后分部或者点部领导找场地，找到场地之后通知综合部以公司的名义与房东签订租赁合同，场地的租金和物业由我们综合部负责管理。沙河飞天电商园租赁的店面是刘某2以个人名义租赁的，在系统里面没有查到沙河那个点。该店面也没有走公司审批流程。 （22）证人李某3的证言，其从2017年4月至10月在赣州顺丰公司从事财务工作，负责月结催款工作。月结账号79×××13的客户从2017年5月开始产生费用，5月费用344元，是滨江点部黄某2转账到公司账户，6月费用103元，是滨江点部黄某2转账到公司账户，7月费用83523.2元，7月20多号就开始联系不上黄某2，至今未回款。月结账号79×××46是一个代收货款的客户，他的运费是从代收货款中自动扣除。 （23）证人胡某的证言，证实2017年3月底左右，其在赣州顺丰公司瑞金九天御景网点上班，负责网点的日常管理，刘某2是其片区的经理。当时刘某2把其叫到他办公室说有一份收派合同的协议需要签署，其就问了下刘某2发货明细，具体发什么东西，刘某2发的是礼品，就想不是违禁品，就看了下收派服务合同，甲方是张某3，但是没有看见张某3这个人，于是当场在刘某2办公室在收派服务合同乙方签字代表处签了名字。没有见过张某3本人来签收派合同，就在刘某2办公室见过这份以张某3名义办理的收派合同。也没有联系过张某3这个账号的客户。 （24）同案人危某1的供述，证实自2017年7月初开始，危某1介绍刘珺诚到刘某2处邮寄假烟，并为刘某2在飞天电商园租赁了三个店面，同时安排赵某1在该店面负责该批假烟的收货和点数。 （25）同案人赵某1的供述，证实2017年6月，危某1安排赵某1在沙河镇飞天电商园顺丰沙河网点做事，自2017年7月10日开始，有人送假烟到沙河网点，顺丰滨江网点主管黄某2等人到沙河网点收货。赵某1将货物系假烟告知过危某1，危某1还叫赵某1办过月结账号。 （26）同案人刘某2的供述，证实2017年7月，刘某2在明知危某1等人邮寄的是假烟，却违反规定，安排黄某2、刘某2等人帮助其运输假烟，这些假烟是刘珺成的。 （27）同案人黄某2的供述，证实2017年7月上旬开始，黄某2在刘某2的授意下安排快递员范某、淦作亮帮一个叫危某1的人发货，后知道货物是假烟之后仍继续发了一千多件，共发了三千多件假烟，每件两条。 （28）同案人范某的供述,证实2017年7月初一名男子开着一辆别克车来到赣州顺丰速运滨江分部寄香烟，范某等人在明知一个人只能寄两条香烟且系假烟的情况下，并经过主管黄某2、刘某2的同意，违规操作前后帮其寄出了3000多个包裹合计6000多条香烟。 (29)同案人淦作亮的供述,证实：2017年7月期间，淦作亮受其主管黄某2的指示，对沙河网点的货全部不开箱验货只入快递系统，不入公安系统的违规操作方法直接作收件然后发出。期间淦作亮及范某等人负责具体操作，并违规发送假烟三千多单。 （六）被告人刘珺诚的供述和辩解 我在2017年6月底在微信上和一个微信名叫“云霄烟草”的人花180元购买了一条中华（硬）香烟，我抽了之后感觉还可以，就问他是不是真烟，他说是原厂出的货。之后我和他经常聊天，后来他问我认不认识做快递行业的朋友，我说没有。然后有一次我和我朋友危某1一起在赣州龙都门口的满头大汗烧烤吃夜宵，他说他在顺丰快递承包了一个点部（赣州市章贡区沙河工业园飞天电商园国道旁的三个店面），需要业绩。我就想起了微信上的“云霄烟草”，把他介绍给了危某1。后来过了七八天，危某1打电话告诉我说顺丰这边差人，给我工资让我带带路。七月十日左右，危某1告诉我下午有货会来，他们不认识路，让我在到赣州高速东路口等他们的车（别克GLK商务车），接他们过点部来。于是我打滴滴到高速东路口，等到别克GLK商务车，我问他们是不是顺丰发货的，他们说是，我就上别克车带他们到了飞天电商园危某1的顺丰点部，之后就由他们顺丰的人（主管、员工）负责收货了。一直到2017年7月26日（案发），我总共帮危某1带过两三次路，他们一般三天到四天发一次货。第一次是2017年7月10日左右、7月17日左右是危某1打电话让我去赣州高速东等车，等到车就把车带到顺丰网点。2017年7月24日左右，这次是车开到了飞天物流园，危某1叫我把车带到顺丰网点。听危某1说过发一次货大概有两百多到四百多单，他们把货带到危某1的顺丰点部，由顺丰的人进行填写面单（月结账号），然后顺丰会将这些货用小货车拉走，有时小货车装不下就增加几辆三轮车一起拉走，拉到哪里我就不清楚了。“云霄烟草”安排人送过来的货我开始不清楚是什么，2017年7月中旬的时候危某1告诉我里面是灯和烟（假烟），都是用顺丰的包装袋包装好，有正方形有长方形，有一些用编织袋装好的，有的是码放在车子或是一边。我帮他们带路危某1会分钱给我，但是具体分多少钱也没说，我也没分到钱。在赣州我有时住在酒店，有时借宿在我弟弟家，住康莱博酒店的钱也是我自己出的。案发时，危某1打电话给我说“云霄烟草”发的烟被查了，当时我在瑞金来赣州的路上，危某1说顺丰会处理这个事让我不用管。然后我就把我的电话号码和住的地方都换了，买了一张没有实名的卡，我因为害怕就没有打电话给危某1，而是打电话给他的老婆周丹问情况怎么样了，一直到危某1被抓，我又换了一张未实名的卡（182××××6696），然后躲到了瑞金。 原审法院认为：被告人刘珺诚伙同他人销售伪劣卷烟，销售金额234351.72元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应追究刑事责任。本案中，被外地烟草专卖局及赣州市烟草专卖局查获的伪劣卷烟，因意志以外的原因未能销售，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第四十七条、第五十二条之规定，作出如下判决：被告人刘珺诚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。 刘珺诚上诉提出，一、原判认定事实不清，他不知情运输的是假烟，而且认定销售金额为234351.72元证据不足。二、他在共同犯罪中起次要作用，系从犯。三、原判没有证据证明本案查获的卷烟是伪劣产品。 刘珺诚的辩护人提出，一、本案中赣州市及外地烟草专卖局查获的伪劣卷烟系犯罪未遂，但对于赣州市公安局开发区分局查获的卷烟应认定为已销售。根据最高人民法院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。应对上诉人在二年以下法定刑幅度从重处罚，原判对上诉人判处三年量刑不当。二、本案中认定查获的卷烟属于伪劣产品的证据不足，均为言词证据。三、本案的罚金过重，同案犯判决的罚金最高为三万元，但上诉人判处了十五万元的罚金。 本院经审理查明的事实和证据与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。 关于本案涉案香烟是否既遂的问题。 1、外地烟草专卖局查获的97单香烟，系在外地顺丰快递查获的尚未投送的包裹。2、赣州市烟草专卖局查获的265单香烟（共计413.2条），系赣州市烟草专卖局在赣州市开发区顺丰速运分拣中心查获。上述两部分香烟均属于已销售但因意志以外的因素未能得手，属犯罪未遂。3、赣州市公安局开发区分局查证的124单香烟,该香烟系已通过顺丰快递投递至被害人手中，并且吸食完毕的香烟，外地公安局通过快递面单资料向被害人核实了该124单的情况，该香烟的销售已经完成，依法应认定为犯罪既遂。关于辩护人提出第1、2部分香烟属未销售，第3部分香烟属于已销售的辩护意见，与审理查明的事实不符，不能成立。 关于本案罚金刑的量刑是否适当的问题。 经查，本案的同案人刘某2、黄某2、赵某2、范某、淦作亮等人均系顺丰快递的工作人员，系为了提高其快递的业务量,通过同案人危某1，联系承接上诉人刘珺诚的大宗假冒伪劣卷烟快递业务，原判综合考虑同案人危某3与上诉人刘珺诚在共同犯罪中具体实施的犯罪行为以及非法获利情况，对上诉人刘珺诚的罚金刑应与其他同案人二至三万元的罚金刑应在量刑上有所区分，决定对上诉人刘珺诚在销售金额百分之五十以上二倍以下之内判处罚金十五万元，并无不当。关于上诉人刘珺诚及其辩护人提出的罚金刑量刑过重的上诉及辩护意见，与审理查明的事实不符，不能成立。 本院认为,上诉人刘珺诚伙同他人销售伪劣卷烟，销售金额234351.72元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。我国刑法第一百四十条规定,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。原判综合考虑被外地烟草专卖局及赣州市烟草专卖局查获的伪劣卷烟属犯罪未遂等情节,对上诉人刘珺诚处以有期徒刑三年，并处罚金十五万元属罪责刑相当,并无不当。上诉人刘珺诚及其辩护人提出的要求再从轻处罚的相关上诉、辩护意见，均于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢定飞 审判员  徐晓敏 审判员  刘廷轩 二〇一九年七月九日 法官助理古啸