山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2833号上诉人（原审原告）：杨某某，男，1977年1月17日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。上诉人（原审原告）：张某某，男，1976年5月12日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。上述二上诉人的委托代理人（特别授权）：闫甜甜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某某，男，1973年5月7日出生，汉族，居民，住汶上县。原审第三人：陆某某，男，1978年7月14日出生，汉族，居民，住山东省济宁市任城区。原审第三人：李某某，女，1974年2月21日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区。上诉人杨某某、张某某因执行异议之诉纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杨某某、张某某上诉请求：一、依法撤销汶上县人民法院作出的（2018）鲁0830民初3224号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实错误，上诉人杨某某、张某某对涉案房产享有足以排除执行的权益，原审法院判决未予认定是错误的。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中上诉人的情形完全符合上述法律规定，故，上诉人对涉案房产享有的权利能够排除执行，依法应予支持。具体如下：1、涉案房产系济宁亚辰房地产开发有限公司通过抵付工程款的方式抵付给原审第三人陆某某的。原审第三人陆某某因欠付上诉人工程材料款220934元，后经原审第三人陆某某与上诉人协商，均同意以涉案房产抵付原审第三人陆某某上述欠款。2010年4月19日，上诉人与原审第三人陆某某签订了《房屋抵债协议》，协议中明确载明原审第三人陆某某用从济宁亚辰房地产开发有限公司抵来的济宁市任城区房屋及第13号车库抵欠付上诉人的工程材料款，随后，原审第三人陆某某就将该房屋及车库的钥匙交付给了上诉人。上诉人同时也去济宁亚辰房地产开发有限公司进行核实，经确认该房屋确系济宁亚辰房地产开发有限公司抵付给原审第三人陆某某的。上诉人与原审第三人陆某某签订的《房屋抵债协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然，上诉人在提出执行异议到本案一审立案时均表明上诉人与原审第三人陆某某之间没有签订涉案房屋的以房抵债协议，是因为双方签订书面协议至今已有八九年的时间，并且上诉人在2011年就将涉案房产卖给樊继彬了，所以一直没有找到该《房屋抵债协议》，但双方签订《房屋抵债协议》是客观事实，之前因为没有找到而未提交，这并不影响该《房屋抵债协议》的真实性。况且，庭审中，上诉人同时申请济宁亚辰房地产开发有限公司及济宁市任城区人民政府南张街道办事处王堂村村民委员会的负责人出庭予以证实上述以房抵债的事实，根据两证人的证人证言，也均可以证实本案以房抵债的事实。因此，上诉人与原审第三人签订的涉案房产的《房屋抵债协议》是真实合法有效的，原审法院以上诉人在本案一审立案前没有提交而未予以认定是错误的。原审法院执行局对涉案房产查封的时间为2016年10月20日，而上诉人与原审第三人陆某某签订《房屋抵债协议》是2010年4月19日，显然，在人民法院查封之前上诉人与原审第三人陆某某就已签订了合法有效的书面房屋抵债协议。2、2010年4月19日，上诉人与原审第三人陆某某签订了《房屋抵债协议》之后，原审第三人陆某某就将涉案房屋及车库的钥匙交付给上诉人，上诉人便对涉案房屋及车库合法的占有。另外，上诉人已于2011年3月9日将涉案房屋及车库出售给案外人樊继彬，双方签订了售房协议书，同时由济宁市任城区南张街道办事处王堂村村民委员会盖章见证。协议书签订后，案外人樊继彬将20万元全部购房款支付给了上诉人，上诉人同时将涉案房屋的钥匙交付给了案外人樊继彬，该房屋及车库至今一直由案外人樊继彬实际占有使用。显然，上诉人在人民法院查封之前已合法占有该不动产。3、因原审第三人欠付上诉人的工程材料款为220934元，双方均同意以220934元的价格将济宁市任城区房屋及第13号车库抵偿给上诉人，在2010年4月19日双方签订《房屋抵债协议》时就相当于上诉人已将全部购房款支付给了原审第三人陆某某。显然，在上诉人在人民法院查封之前已经支付了全部房款。4、因涉案房屋为建设在济宁市任城区人民政府南张街道办事处王堂村的小产权房，无法办理房屋的产权过户登记手续。因此，非因上诉人自身原因未办理过户登记。另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该规定依然有效，依据该规定，只需满足三个条件即可（已经支付全部价款、实际占有、为办理过户登记手续第三人对此没有过错），并不要求双方在查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。因此，退一步讲，即便原审法院因上诉人没有在一审开庭前提交书面的《以房抵债协议书》而消弱该协议的真实性，但上诉人的情形仍然符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，那么法院也不应查封涉案房产。综上所述，原审第三人陆某某于2010年4月就已经将涉案房产抵付给了两上诉人，并实际交付。上诉人对涉案房产所享有的权益完全符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的权益，故，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人吴某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。原审第三人陆某某、李某某没有提交书面答辩状。上诉人杨某某、张某某向一审法院起诉请求：1、不得执行位于济宁市任城区房屋及第13号车库；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2008年9月24日，陆某某与济宁市任城区长沟建筑工程公司签订《工程内部施工承包合同》，该合同约定由陆某某承建济宁市任城区长沟建筑工程公司承包的王堂村6号楼住宅楼，该合同对工程名称、施工期限、承包方式、工程造价等进行了约定。济宁亚辰房地产开发有限公司（发包方）与任城区长沟建筑工程公司（承包方）签订《王堂村旧村改造工程施工合同6#》，合同就发包工程范围、承包方式、工期及工期顺延、合同价款等进行了约定，陆某某在该合同落款，承包人任城区长沟建筑工程公司的代表人处签字并捺印。济宁亚辰房地产开发有限公司（甲方）与济宁市任城区长沟建筑工程公司（乙方）签订《王堂村旧村改造补充施工协议》，该协议约定的内容为“一、工程款经双方协商同意由甲方直接拨付项目经理。二、施工企业管理费：经甲乙双方共同协商，乙方收取甲方工程总造价1.5%的企业管理费。待工程结算后，用甲方商品房抵扣给乙方，并享受开盘前3%的优惠价格。三、税金缴纳：甲方需要税票，应由甲方根据国家税法及相关规定进行缴税。如税务部门清缴此开发工程项目税款时，其税费由甲方负责。四、本补充协议甲乙双方签字盖章后生效，与施工合同具有同等法律效力。五、合同未尽事宜双方协商解决，可向市仲裁委员会仲裁。”2009年11月24日，济宁亚辰房地产开发有限公司与陆某某签订《6#楼以无证房顶工程款房源确认通知单》，陆某某在6#楼项目经理签字处签名。该通知单确定了济宁亚辰房地产开发有限公司给6#楼顶工程款的房源，其中包含涉案房产及车库。张某某、杨某某为陆某某承建的王堂村6号楼供应沙子、石子，2008年12月2日，陆某某向原告杨某某出具欠条一份，该欠条载明“今欠杨继轩工程款计贰拾贰万零玖佰叁拾肆元正。（计220934.00元）。”庭审中原告提交了陆某某（债务人甲方）与张某某、杨某某（债务人乙方）于2010年4月19日签订的《房屋抵债协议》，该协议约定“甲方承建了济宁亚辰房地产开发有限公司开发的王堂村6号住宅楼工程施工，经开发公司同意，甲方与乙方签订了“地材供求协议”，工程完成后，经甲乙双方结算，甲方欠乙方供料款220934元。因甲方无力偿还欠款，经协商甲方自愿将济宁亚辰房地产开发有限公司抵付给本人的王堂村3号楼1单元601室的房屋及第13号车库抵付给乙方，以抵付清欠乙方220934元的供料款。双方本着平等自愿友好协商的原则达成如下协议：一、抵账房屋位置面积：房屋位于王堂村3号楼1单元601室。主房建筑面积112.51平方米，13号车库建筑面积25.81平方米。二、三、价格：上述抵账房屋作价为220934元（抵清全部欠款）。四、甲方承诺：1、甲方保证自己对该抵债房屋拥有处分权，该房屋来源合法，不存在法律纠纷。2、如因甲方隐瞒该抵债房产情况，致使乙方无法正常行使权力或使乙方合法权益受损的，甲方应承担相应责任，双倍赔偿乙方因此所受的损失。五、房屋交付日期：甲方于本合同签订之日向乙方交付抵债房产。六、本协议书经甲、乙双方签字后即生效。合同签订后，乙方即取得该抵债房产的所有权。本协议书一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。”庭审中，原告提交了济宁亚辰房地产开发有限公司出具情况说明一份，该情况说明中载明“2010年4月份陆某某将王堂村3号楼1单元601室房屋及第13号车库抵付给了张某某、杨某某以折抵陆某某欠付张某某、杨某某的工程款。该以房抵债的情况是属实的。在陆某某将王堂村3号楼1单元601室房屋及第13号车库的钥匙交付给张某某、杨某某时，张某某、杨某某来我公司进行了核实。以确认陆某某对该房屋及车库享有处分权。”庭审中，原告申请济宁亚辰房地产开发有限公司副总经理杨宝苓出庭作证，证人证明，原告提交的情况说明为济宁亚辰房地产开发有限公司出具，内容属实。证人对被告提问的“对陆某某和本案原告签署以房抵债协议。你只是听说并不知情是吗？”证人的回答为“原告在抵房之前到我公司进行过咨询核实。经核实后，这套房子以工程款抵付给陆某某，后他们自行办理了以房抵债协议。具体他们办理手续时我没在现场。我只知道原告核实过这个事。”济宁市任城区南张街道办事处王堂村村民委员会出具的情况说明载明“2011年3月张某某、杨某某将王堂村3号楼1单元601室房屋及第13号车库出售给樊继彬，该房屋系张某某、杨某某抵工程款抵来的，因该房屋所占用的土地系我村集体所有土地，所以在张某某、杨某某与樊继彬签订售房协议书时，我村村委会作为见证方在该协议书中加盖了公章。该房屋及车库至今一直由樊继彬占有使用。”庭审中，原告申请王堂村村委会主任杨成利出庭作证，证人证明原告提交的情况说明为王堂村村委会出具，情况属实。另查明，申请执行人吴某某与被执行人陆某某、李某某（2016）鲁0830执1445号民间借贷纠纷一案，执行依据（2016）鲁0830民初140号判决于2016年8月9日发生法律效力，本院根据吴某某的申请于2016年8月29日立案执行，执行过程中，本院于2016年10月20日作出（2016）鲁0830执1445号裁定，查封了被执行人陆某某位于济宁市任城区改造回迁房三套（分别为6号楼1单元702室及第6号储藏室、3号楼1单元601室、5号楼3单元702室），杨某某、张某某于2018年4月9日向本院提出书面异议，本院于2018年6月20日作出（2018）鲁0830执异25号执行裁定书，驳回杨某某、张某某的异议。杨某某、张某某于2018年7月3日向本院提起执行异议之诉。再查明，在申请执行人吴某某与被执行人陆某某、李某某（2016）鲁0830执1445号民间借贷纠纷一案中，本院作出（2016）鲁0830执1445号裁定后，案外人樊继彬曾于2018年1月31日向本院提出书面异议，本院于2018年3月27日作出（2018）鲁0830执异9号执行裁定书，驳回案外人樊继彬的异议。案外人樊继彬于2018年4月10日诉至本院，因樊继彬未向本院预交案件受理费，本院于2018年5月23日作出（2018）鲁0830民初2110号民事裁定书，该案件按樊继彬撤回起诉处理。在樊继彬向本院提出书面异议及提起执行异议之诉时，樊继彬均未提及陆某某与杨某某、张某某曾经签订过《房屋抵债协议》，也没有向法庭提交或主张其持有该协议。还查明，2018年5月10日，本院对杨某某做了询问笔录，在场人为二原告的委托诉讼代理人闫甜甜，在该调查笔录中杨某某明确表示陆某某抵给其这个房子没有书面证据，也认可没有证据证明其曾经实际占有涉案房屋及储藏室。二原告在本案起诉状中也明确认可原告与陆某某没有签订书面的以房抵债协议。原告现仍持有陆某某出具的欠款220934元的欠条原件。庭审中，原告还提交了2011年3月9日济宁市任城区人民政府南张街道办事处王堂村村民委员会与樊继彬签订的《售房协议》，两原告在济宁市任城区人民政府南张街道办事处王堂村村民委员会代理人处签名并捺印，证明二原告将涉案房产出售给樊继彬；提交了济宁亚辰房地产开发有限公司出具的涉案房产2015年至2018年9月期间（除2015年10月、2016年10月）电费缴纳情况，证明涉案房产电费由樊继彬缴纳，该记录显示的最早缴费时间为2015年1-3月，2016年1月-2016年9月的缴费均为0元，原告未提交涉案房产2015年10月、2016年10月的电费信息；提交了农房准建批复，证明原告杨某某在王堂村的住宅系其父亲的。庭审中，被告还提交了2015年7月27日陆某某签名的《补充协议》，证明陆某某将涉案房产抵偿给被告；提交了2015年9月25日陆某某、李某某与李清川签订的《房屋买卖合同》，证明陆某某没有将涉案房产抵付给原告，该合同载明陆某某、李某某将涉案房产出售给李清川；提交了2015年10月13日陆某某、李某某出具的《房屋买卖交接清单证明》，证明陆某某、李某某完成了涉案房产的物权转移手续；提交了2018年李清川出具的《证明》，证明其在陆某某处买房、退房的过程；提交汶上县人民法院执行二庭出具的查封涉案房产的情况说明，证明本院2016年10月22日经现场核实确定无人居住后对涉案房产张贴封条。庭后，原告向本庭提交了济宁市任城区人民政府南张街道办事处王堂村出具的《证明》，证明“济宁市任城区南张镇王堂村民委员会”于2010年4月26日更名为“济宁市任城区南张街道办事处王堂村村民委员会”，公章同时更改，原公章不再使用。一审法院认为：本案的争议焦点为原告对涉案房产是否享有足以排除执行的权利。对于陆某某是否以涉案房屋及车库折抵了欠付两原告的材料款问题，两原告主张2010年陆某某将房屋和车库抵给了两原告，截至2018年10月29日本案开庭审理前，原告均主张与陆某某之间没有书面的以房抵债协议，庭审中，原告主张因在7-8年前就已将房屋卖给了樊继彬，《房屋抵债协议》也交给了樊继彬，原告忘记了，但是在原告提出执行异议之前，樊继彬曾向本院提出异议，樊继彬在书面异议和起诉提交的材料中，均没有提交陆某某与两原告签订的《房屋抵债协议》且原告现仍持有第三人陆某某出具的欠条原件。庭审过程中，原告也未提交陆某某向原告交付涉案房产、原告曾实际占有涉案房产等履行《房屋抵债协议》的证据，且从被告提交的证据来看，陆某某、李某某在2015年后仍处分过涉案房产。以上几点均消弱了原告与陆某某之间存在《房屋抵债协议》并实际履行的可能性。对于原告与陆某某之间是否存在以房抵债的法律关系，济宁亚辰房地产开发有限公司虽然出具了情况说明，但是济宁亚辰房地产开发有限公司副总经理杨宝苓出庭作证时，其证言与该公司出具的情况说明并不完全一致，从证人的证言来看该公司只能证明原告到济宁亚辰房地产开发有限公司核实过涉案房屋及储藏室的情况。济宁市任城区南张街道办事处王堂村委会出具的《情况说明》及王堂村委会主任杨成利也并未证明涉案房屋及车库是陆某某抵付给两原告的。另外，原告主张涉案房产2011年3月即出卖给樊继彬，由樊继彬居住使用，但从原告提交的济宁亚辰房地产开发有限公司出具的涉案房产2015年至2018年9月期间（除2015年10月）电费缴纳情况来看，涉案房屋最早电费缴费记录为2015年初，且2015年1月-12月（除10月），除公摊外每月的平均电费为3.58元，2016年1月-2016年9月的缴费均为0元，本院执行人员在2016年10月22日经现场核实确定无人居住后对涉案房产张贴封条，以上这些与原告主张的出卖时间、居住使用时间均不相符，这也从侧面消弱了原告主张的陆某某2010年将涉案房产抵偿给原告、樊继彬2011年3月占有使用涉案房产的可能。综上所述，原告提交的证据不足以证实原告与陆某某之间存在《房屋抵债协议》并实际履行，对原告主张的陆某某将涉案房产抵偿给两原告，本院不予采纳。综上所述，杨某某、张某某对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其主张不得执行涉案房屋，本院不予支持，应予驳回。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二百四十条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条规定，判决如下：驳回原告杨某某、张某某的诉讼请求。案件受理费4614元，由杨某某、张某某负担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应提交有效证据予以证明，举证不能的，应承担对己不利的法律后果。本案上诉人提起执行异议之诉，其应提交有效证据证明其对被执行房屋享有足以排他的所有权。但是上诉人提交的《房屋抵债协议》等证据并不能有效的证明上诉人与陆某某之间的房屋抵债协议已经实际履行，上诉人已实际占有涉案房屋。再结合现工程欠款的欠条原件仍在上诉人处，并且在2015陆某某又将涉案房屋卖于案外人等事实，无法有效的认定上诉人对涉案房屋享有足以排他性的所有权。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4614元，由上诉人杨某某、张某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年七月二十二日书记员  黄 灿