福建省福州市台江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0103刑初2号 公诉机关福州市台江区人民检察院。 被告人林发，男，1983年3月11日出生于福建省仙游县，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍地福州市台江区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2018年5月25日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人郭东洪，福建辉扬律师事务所律师。 被告人吴居铭，男，1982年4月5日出生于福建省福州市，汉族，中共党员，大学本科文化，无固定职业，户籍地福州市鼓楼区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2018年6月12日被福州市公安局台江分局取保候审，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年7月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人江家忠、王忠强，国浩律师（福州）事务所律师。 福州市台江区人民检察院以台检公诉刑诉[2018]645号起诉书指控被告人林发、吴居铭犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年12月17日向本院提起公诉。本院依法部成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察员邓世钦出庭支持公诉，被告人林发其辩护人郭东洪，被告人吴居铭及其辩护人江家忠、王忠强到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市台江区人民检察院指控，2015年7月至2018年5月25日间，被告人林发、吴居铭各出资人民币5万元（币种，下同）在本市台江区运营“邪恶漫画网”（网址：××）网站，并通过该网站传播大量包含色情淫秽内容的漫画图片从中牟利。2017年7月，林发还独自运营“ｅ绅士漫画资源网”（网址××）网站，该网站采用与“邪恶漫画网”相同的牟利方式。公安机关从“邪恶漫画网”提取252张图片送检，经鉴定，其中236张系色情淫秽图片，从“ｅ绅士漫画资源网”提取106张图片送检，经鉴定，其中98张系色情淫秽图片。经查实，在上述期间内，“邪恶漫画网”的五部漫画的点击量高达239余万次，该五部漫画经鉴定至少61.2%系色情淫秽图片，按照该比例计算点击量也达到146余万次。2015年4月和2015年11月，林发、吴居铭还合作运营两个小说网站。2015年7月至2018年5月25日间，林发、吴居铭通过运营涉案网站和两个小说网站共计获利30余万元。 被告人林发、吴居铭分别于2018年5月25日、6月12日主动到公安机关投案。 就以上指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据材料，同时认为被告人林发、吴居铭的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，提请本院依法追究二被告人刑事责任。 被告人林发庭审中公诉机关指控的事实与罪名均予以否认，并辩称：1、其从其他网站采集涉案淫秽图片时也同时采集了目标网站的点击数，故其在自己管理的涉案网站发布涉案淫秽图片时点击量起始数不是零。2、每部淫秽漫画中有的图片不是淫秽图片，指控的点击量不能客观反映淫秽图片的真实点击量且其中存在重复统计点击量的问题。3、其与被告人吴居铭还有共同投资两个小说网站，其并没有在涉案淫秽网站上通过投放广告而非法获利，二人共同获利的30余万元全部来自于其二人共同投资的小说网站。 被告人林发的辩护人就公诉机关对指控的罪名与事实提出如下辩护意见：1、现有证据无法区分林发的收入来源是否是传播淫秽物品所得，二被告人共同获利的30余万元中含有小说网站的合法收入，无法确认传播淫秽物品的具体非法获利金额。2、涉案淫秽漫画中存在非淫秽图片，点击数存在虚增、非正常点击数的情况，且公诉机关指控的点击数计算有误，无法确定淫秽图片的实际点击数。3、林发系属初犯、偶犯，建议予以从宽处罚。 被告人吴居铭对公诉机关指控的事实与罪名不持异议。 被告人吴居铭的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但对指控的事实提出如下辩护意见：1、现有在案证据无法区分涉案的五部漫画在采集前其他网站用户点击量与采集后本网站用户的实际点击量以及淫秽图片与非淫秽图片的实际点击量，现有证据无法认定淫秽物品的实际点击量，公诉机关以估算方式确定的146余万次淫秽图片点击量不能作为定案依据。2、起诉指控二被告人通过经营涉案淫秽网站和两个小说网站共计非法获利30余万元，但无法区分合法收入与非法获利。3、本案应以现有查实的236张淫秽图片作为定罪量刑的依据，且吴居铭具有自首情节，故建议对吴居铭在三年以下有期徒刑处罚并适用缓刑。 经审理查明，2015年7月1日至2018年5月25日间，被告人林发、吴居铭各出资5万元在本市台江区投资名称为“邪恶漫画网”（网址：××）的网站，并由林发负责网站的具体运营与维护等。其间，经二被告人事先共同商议，林发通过在上述网站上发布大量淫秽漫画的方式，吸引网民进行点击、观看以形成大量的点击量，后利用点击量招募广告商投放广告，以此从中通过广告费非法牟利。2017年7月，林发为了牟取更利，还利用上述相同的牟利方式私下独自投资、运营了名称为“ｅ绅士漫画资源网”（网址××）的网站。经勘验检查、鉴定，民警从“邪恶漫画网”中部分提取的252张图片中，有236张被鉴定为淫秽图片，其中五部淫秽漫画中所含的淫秽图片被点击量按比例计算已达140余万次；从“ｅ绅士漫画资源网”中提取的106张图片中，有98张系淫秽图片。 2018年6月12日，吴居铭主动到公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交的并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、到案经过、本案线索来源材料，证实：（1）本案线索发现的经过。（2）林发于2018年5月25日到案、吴居铭于2018年6月12日主动到公安机关投案。 2、户籍证明，证实林发、吴居铭作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 3、搜查笔录、扣押清单、福建省行政执法暂时扣留（或冻结）财物收据、指认照片，证实民警在对林发位于本市台江区的办公地点进行搜查时，查获了林发供犯罪使用的电脑主机4台及林发与吴居铭签订的合作协议1份。 4、远程勘验工作记录、查获图片审查鉴定意见、淫秽图片截图、淫秽图片点击量明细表、涉案网站电子数据等，证实：（1）民警从“邪恶漫画网”提取并送检的252张涉案淫秽漫画中，含淫秽图片236张。其中，漫画一共有图片49张，含淫秽图片30张，占比61.22%；漫画二共有图片20张，含淫秽图片12张，占比60%；漫画三共有图片49张，含淫秽图片34张，占比69.39%；漫画四共有图片20张，含淫秽图片16张，占比80%；漫画五共有图片18张，含淫秽图片17张，占比94.44%；漫画六共有图片29张，含淫秽图片20张，占比68.97%。（2）民警从“e绅士漫画资源网”提取并送检的106张涉案淫秽漫画中，含淫秽图片98张。（3）“邪恶漫画网”中提取并送检的涉案淫秽图片的点击量达285余万次，其中除漫画二外，其余五部漫画点击量达2396730次。 5、福州市公安局新港派出所出具的情况说明、林发与吴居铭间支付宝交易记录、投资协议书、转账记录截图等，证实：（1）2016年7月11日至2018年5月10日间，林发通过其支付宝账户先后向吴居铭转账24次，合计金额达101166.54元。其中，2016年7月至9月，林发共计向吴居铭转账51160.13元；2016年10月至2018年5月共计向吴居铭转账50006.41元，按照二被告人供称的分成比例（即2016年9月前按照1：1分成，2016年10月开始按照3：1分成），2016年9月前，二被告人各自非法获利达51160.13元；2016年10月至2018年5月，林发非法获利达150019.23元，吴居铭非法获利达50006.41元。（2）2015年7月1日，林发与吴居铭以网站交易的名义，签订一份投资协议书，该协议书约定吴居铭出资5万元，林发、吴居铭分别按照纯利润的75%和25%进行分红，同时，该协议书于2015年7月1日生效，至2016年6月30日止，若到期没有异议，合同自动延续1年。 6、被告人的供述 （1）被告人林发在侦查阶段的供述，证实：①“邪恶漫画网”（××）于2015年7月开始运作，“ｅ绅士漫画资源网”（××）于2017年年底开始运作，两个网站主要是通过网站后台程序自动从其他各类网站上采集一些包含色情内容的淫秽漫画，并将淫秽漫画自动在其运营的上述两个网站上发布，这些淫秽漫画主要是一些带有剧情、色情内容，漫画人物裸露性器官并有性交行为的漫画。其可以在网站的后台更改被采集网站范围，且主要选择一些传播淫秽信息的网站作为采集对象。②吴居铭系其合伙人，其与吴居铭于2015年7月1日有签订了一份投资协议书，但吴居铭仅负责出资及获取收益，并未参与网站的经营管理，吴居铭知晓所运营的网站主要从事采集淫秽漫画并发布的情况，其有将网址告知吴居铭，吴居铭在其公司里时其也有给他看过网站内的淫秽漫画。其与吴居铭各出资5万元，主要用来购买网站、服务器、公司租金、日常维护、电脑配备等，网站管理维护都是其平时在本市台江区凯城花园1座603单元通过电脑进行操作，收益分成是其七成，吴居铭三成。但是上述“ｅ绅士漫画资源网”系因为其看收益不错，为了赚取更多利润而私下建立的，其没有将这个网站告诉吴居铭，也没有和吴居铭分成。“邪恶漫画网”的网站是以3万元的价格购买，每月服务器的费用900元。“ｅ绅士漫画资源网”是其自己购买的一个域名，是其按照2015年购买的模板自己制作的，使用的是“邪恶漫画网”的服务器。③其主要依靠网站内的淫秽漫画吸引网民进行点击以获取点击量，后利用点击量吸引广告商在其网站上打广告以获得广告费的方式进行牟利，点击量越高广告费越多。其主要通过支付宝账户（账号13×××17）收取广告商支付的广告费（并称可能还有通过其名下银行账户汇入，但具体哪张银行卡无法记清），其亦是通过支付宝账户间网站收益分成转给吴居铭的支付宝账户（账号280×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），且其与吴居铭间的支付宝转账记录都是其向吴居铭分红的记录。经统计，2016年7月11日至9月12日，其共向吴居铭支付宝账户先后3次合计转账51160.13元；2016年10月10日至2018年5月10日先后21次合计转账50006.41元，上述合计101166.54元。另至2016年9月，其与吴居铭之间是按照五五分成的方式分红，2016年10月开始，因其与吴居铭投资的5万元成本已经收回来，之后的钱都是盈利部分，故按照双方之间的合同规定，其与吴居铭是按照七三分成的方式分红。其与吴居铭从2015年7月开始建立“邪恶漫画网”，但开始时并没有什么盈利，都是其在维护网站，网站也没有什么知名度，没有人来投放广告，其只知道至2016年9月，其与吴居铭收回了5万元的成本。④网站内每个淫秽漫画图片的右上方都有一个点击量，这个点击量即为涉案淫秽图片的阅读量，是通过网站内的一个收集器收集。只要网友点击刷新一次涉案淫秽漫画的网页，网站后台就会自动增加一次点击量，根据民警从其网站内下载的淫秽漫画粗略统计，点击量约有几百万，且这些点击量都是网友真实点击观看的，其没有更改过点击量。经其确认：漫画一于2016年1月19日在其网站上发布，点击量1249959次；漫画二于2014年5月6日在其网站上发布，点击量457204次；漫画三于2016年4月1日在其网站上发布，点击量837646次；漫画四于2016年4月11日在其网站上发布，点击量187224次；漫画五于2018年5月17日在其网站上发布，点击量8993次；漫画六于2016年11月24日在其网站上发布，点击量112908次。上述六部淫秽漫画中，漫画二是在其购买网站时就已经有的漫画，并已存在对应的点击量初始值（即点击量初始值不为0），其与五部淫秽漫画都是其购买网站后自行上传并发布，点击量的初始值均为0，故其上传的五部淫秽漫画实际点击量合计2396730次。同时，除上述六部淫秽漫画，其运营的两个涉案淫秽网站上还有很多其他淫秽漫画，均是主要具体、直白、露骨的描绘性行为等。 （2）被告人吴居铭的供述，关于其与林发在合作运营“邪恶漫画网”中的分工、运营模式、盈利来源及分红方法等供述与林发在侦查阶段的供述一致。 7、辨认笔录，证实林发与吴居铭相互辨认的情况。 上述证据来源、形式合法与本案相关联，内容客观真实且相互印证，能形成一条完整的证据锁链，足以证明本院查明的上述事实，予以确认。 关于本案淫秽漫画点击量的计算，辩护人均提出涉案淫秽漫画中存在非淫秽图片，点击数存在虚增、非正常点击数的情况，公诉机关以估算的方式确定淫秽漫画的击数，无法准确反映淫秽图片的实际点击数。经查，涉案淫秽漫画点击量明细表、被告人林发的供述、涉案淫秽漫画截图等证据可以证实：1、根据林发在侦查阶段的一致且稳定供述，涉案作为统计对象的六部淫秽漫画，除漫画二存在点击量初始值外，其余五部淫秽漫画的初始值均为零，相关点击量均为网友真实的点击数，并未人为进行修改。林发在没有提供合理理由或相关线索的情况下，当庭对其在侦查阶段的稳定供述予以的翻供不足采信。2、淫秽漫画以具体描绘性行为、性器官或露骨宣扬色情的诲淫性的图片为主要内容，观看者观看淫秽漫画的目的也是为了观看其中的淫秽图片。公诉机关根据被作为统计对象的淫秽漫画中所含淫秽图片的最低比例推算出淫秽图片的点击量达146余万次，并未违反认定事实的客观规律。3、公诉机关目前仅是以公安机关从二被告人共同投资的“邪恶漫画网”随机选取的六部淫秽漫画中由林发自行上传的五部进行统计，点击量即已达146余万次。即便按照公诉机关未予认定的漫画二的淫秽图片比例60%进行统计，点击量亦已达140万次以上，超过情节特别严重数额标准的5倍以上。同时，根据现有证据涉案的两个淫秽网站内不仅只有作为统计对象的六部淫秽漫画，还有许多未被作为统计对象的淫秽漫画。综上，辩护人关于公诉机关所认定点击量不合理的相关辩护意见，与本案客观事实不符，不予采纳。 关于本案二被告人非法获利金额的问题，经查，二被告人仅在侦查阶段后期即2018年11月23日之后的笔录中均供称二人还曾于2015年4月16日、11月16日签订合作协议、资金入股协议合伙运营两个小说网站，并由其家属提交了上述合作协议、资金入股协议的纸质文书予以佐证。而在案的其他证据证实：1、二被告人在此之前的所有笔录中均未提及二人还曾合作经营两个小说网站，在公安机关多次讯问中，二人均坚称除“邪恶漫画网”外，二人并无其他合作项目，二人间的支付宝转账记录均为“邪恶漫画网”的非法获利分成。2、作为网站实际运营者的林发，对所称的两个小说网站具体名称、网址、网站小说性质及获利方式等只字未提，吴居铭亦仅辩称是为了加快司法程序才在之前的侦查阶段中未提及所称的两个小说网站。3、被告人家属说提供的合作协议、资金入股协议上虽均有二被告人签字，但两份协议均未对合作项目、投资内容进行具体阐明，仅规定资金用于网站交易、网站运营。故鉴于二被告人提交了相应纸质协议作为佐证，且公诉机关经退回补充侦查后依然无法对此作出相应合理解释，根据有利于被告人的原则，对林发与吴居铭支付宝间的资金往来不予全部认定为二人投资、运营“邪恶漫画网”的违法所得。辩护人的相关辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人林发、吴居铭以牟利为目的，在互联网上建立淫秽网站以电子信息的方式传播淫秽图片，被点击数达140余万次，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且均属情节特别严重。公诉机关指控被告人林发、吴居铭犯传播淫秽物品牟利罪的罪名成立。被告人吴居铭案发后能主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，庭审中亦认罪、悔罪，系自首，依法可以减轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二条之规定，判决如下： 一、被告人林发犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2028年5月24日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人吴居铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2025年7月3日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、供犯罪使用的电脑主机四台予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈进雄 人民陪审员  夏闽霞 人民陪审员  林丽娜 二〇一九年七月五日 法官助理林忠敏 书记员高雯瑶 本案所引用相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百六十七条第一款本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。