上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初9958号原告：张燕，女，1989年4月2日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：柴鸣鸣(系原告的配偶)，住上海市松江区。被告：上海酷游国际旅行社有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：章咏梅。委托诉讼代理人：蒋丽，女。委托诉讼代理人：刘奇，河南良承律师事务所律师。原告张燕与被告上海酷游国际旅行社有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用简易程序于2019年7月24日公开开庭进行了审理。原告张燕及其委托诉讼代理人柴鸣鸣、被告上海酷游国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人蒋丽、刘奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张燕向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金17,850元；2、判令被告支付原告2017年2月1日至2019年1月31日每天加班4小时(18：00至22：00)的加班工资77,418元。事实与理由：原告于2015年11月23日进入被告处从事机票销售工作，双方签订了期限为2015年11月23日至2018年11月22日的劳动合同。2018年12月6日，被告法定代表人章咏梅对原告讲，公司有可能开不下去了，让原告做到2019年1月31日。被告向原告提出解除劳动关系，原告同意解除，属于协商一致解除劳动关系，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金。然而，仲裁在核算经济补偿金时，将被告年底发放给原告的10,000元红包作为已付经济补偿金予以了扣除，该笔钱款实为2018年的奖金。另外，被告要求原告自2017年2月1日起每天下班后在家值班4小时(18：00至22：00)，值班内容为服务客户，除提供咨询，还需完成询价、报价、出票、退票等义务。被告实际上是安排原告延长工作时间进行加班，但并未依法支付原告加班工资，而是仅仅每月给予1,000元的值班费。故原告不服仲裁裁决结果，诉至法院，请求判如所请。被告上海酷游国际旅行社有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、双方并非协商解除劳动关系，实际情况是劳动合同于2018年11月22日到期，被告公司在审核是否与原告续签合同时，发现原告为客户出票事后向公司报销时，存在超出实际出票金额报销的情况，已确定有76笔报销有问题，共计侵占公司资金8,421元。因此，被告以原告严重违反公司规定为由将其开除。2、被告法定代表人章咏梅长期生活在国外，并不清楚公司的运作情况，公司日常经营由马洪振负责，章咏梅是在不知道原告侵占公司资金的情况下向原告支付了10,000元的经济补偿金。3、被告安排原告下班后在家处理客户问询、购买机票事宜，短时间内即可完成，完全不会影响原告的正常生活、作息，本质上不属于加班，且公司每月支付原告1,000元作为补偿，已经做到了合理关怀。本院经审理认定事实如下：原告于2015年11月23日进入被告处从事机票销售工作，采取指纹考勤，双方签订了期限为2015年11月23日至2018年11月22日的劳动合同，约定试用期工资每月2,700元，试用期过后3,000元，被告每月10日以银行转账方式支付原告上个自然月工资。劳动合同中约定原告的工作时间为8：30至17：30，每天工作8小时，每周工作5天。被告处实际负责人马洪振安排原告下班后18：00至22：00期间处理手机微信群中客户的机票问询及出票事宜，被告为此每月支付原告值班费1,000元，如若原告未及时处理客户诉求，则由马洪振本人处理。被告实际每月收入由基本工资3,000元、值班费1,000元和饭贴(每天25元，按实际出勤天数计算)三部分组成。另查明，2018年12月7日，被告公司法定代表人章咏梅给原告发微信：“……想了好久不得已写这样的短信，可能我们的合作缘分只能到过年前了，也就是2019年的1月底。因为公司运营问题，基本上业务这块已经连续亏损三年多，而且马老师年后也会有调整，我又无法顾及到这边，再拖下去对大家相互都是一种不负责任。……”。原告回复：“啊？马老师走了就不开了？”。章咏梅回复：“……我也顾及不到，让他再留下半年结尾”。原告回复：“哦，知道了”。2019年1月31日，章咏梅给原告发微信，内容为：“今天是你再最后一天在酷游工作了吧，心有不舍，但是也不得不面对现实。希望你们能找到自己喜欢的工作，祝一切顺利！……”。之后，原告发微信给章咏梅：“哦，对了，boss，财务给的这个钱是什么？”，章咏梅回复：“算是公司的一点心意，对你们表示感谢”，原告回复：“补偿？奖金？”，章咏梅回复：“这个红包算是公司谢谢你们，虽然经营情况不太理想，但是想着还是尽量表达下公司对你们的谢意”。另外，原告与被告公司委托诉讼代理人蒋丽就劳动关系解除后的补偿事宜以及已付10,000元的性质通过微信进行过多次沟通。再查明，原告的值班内容为：微信群中的客户若有购买机票意向，原告除需提供咨询服务以外，还需完成询价、报价和机票出票业务。原告先行垫资为客户出票，次日向被告公司报账。原告存在填写的报销金额高于其实际负担的机票成本金额的情况，合计多报销8,421元。2019年3月5日，被告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金19,600元；2、被告支付原告2018年11月23日至2019年1月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额11,200元；3、被告支付原告2017年2月1日至2019年1月31日每天四小时的加班工资77,418元。同时，被告提出反申请，要求：原告返还违反劳动合同约定造成的损失8,421元、违反劳动合同违约金75,789元。2019年4月28日，该仲裁委员会出具松劳人仲(2019)办字第827号裁决书，裁决如下：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿差额7,850元；2、被告支付原告2018年12月23日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额5,100.60元；3、原告支付被告损失8,421元；4、对于原、被告的其他请求，不予支持。嗣后，原告不服仲裁结果遂诉至本院。以上事实，由劳动合同、微信聊天记录、裁决书及当事人的庭审陈述等证据予以证实。本院认为，被告辩称其以原告违纪为由而开除了原告，但其未能提供证据证实其以此为由向原告作出过开除的意思表示，恰恰从原告提供的其与被告法定代表人章咏梅的微信聊天记录可以看出，被告是以企业经营难以为继为由向原告提出解除劳动合同。现原告以被告提出解除合同而其亦同意为由，认为双方系协商一致解除劳动合同，该意见与微信聊天记录中的内容能够相吻合，本院予以确认。用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿应当以劳动者正常出勤所得工资为计算基数，值班费是对原告下班后处理工作事宜而给予的报酬，显然并非正常工作时间内的工资报酬。另外，餐费也不应当属于工资性组成范畴。因此，经济补偿金应当以基本工资3,000元为基数进行计算。被告通过红包发放给原告的10,000元，系离职时发放，且被告公司相关人员已经明确该笔钱款的性质为“感谢”、“补偿”，应当视为已付经济补偿金。因此，被告应当支付原告经济补偿金差额500元(3,000×3.5-10,000)。然而,仲裁裁决后，被告并未起诉，应当视为其接受了仲裁裁决结果，故被告应当按照仲裁裁决结果履行，即支付原告解除劳动合同的经济补偿差额7,850元。用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不能视同为加班。被告安排原告下班后在家从事与其本职工作有关的值班任务，工作地点在“家中”，且根据原告陈述，如果其因洗澡等处理个人事务而未及时关注到手机微信中的客户诉求，负责人马洪振看到也会处理，显然这一时间段被告对于原告的工作时间和要求相对比较松散，而原告同时也可以处理个人事务，故原告据此主张加班工资，本院难以支持。关于仲裁裁决第2、3项，双方均未提出异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判决如下：一、被告上海酷游国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张燕解除劳动合同的经济补偿差额7,850元；二、被告上海酷游国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张燕2018年12月23日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额5,100.60元；三、原告张燕于本判决生效之日起十日内偿付被告上海酷游国际旅行社有限公司损失8,421元；四、驳回原告张燕其余诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张燕负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱宁芳二〇一九年七月三十一日书记员  孙洪阳附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。