福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0303民初515号 原告：郑文绪，男，1975年7月11日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：詹德英、唐婷婷（特别代理），福建品义律师事务所律师。 被告：奚可山，男，1960年7月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：胡柯柯，男，1967年2月13日出生，汉族，住浙江省象山县。 上述二被告共同的委托诉讼代理人：陈良种（特别代理），象山县民信法律服务所法律工作者。 原告郑文绪与被告奚可山、胡柯柯民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑文绪的委托诉讼代理人詹德英、被告奚可山、胡柯柯共同的委托诉讼代理人陈良种到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑文绪向本院提出诉讼请求：1.奚可山归还借款400万元，并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2.胡柯柯对上述借款本息承担连带清偿责任；3、财产保全保险费10400元和保全申请费5000元由奚可山、胡柯柯承担。事实和理由：2016年11月12日，奚可山、胡柯柯与其签订《借款协议合同》一份，约定奚可山向其借款400万元，其中300万元按月利率2.5%计算利息、100万元按月利率3%，借款期限8个月，胡柯柯对上述债务承担连带保证责任。后经三方协商,借款期限延期至2018年1月11日。借款期限届满后，经其催讨，奚可山、胡柯柯仅支付利息至2018年8月11日止，尚欠借款本金400万元及该款自2018年8月12日起至还清之日止的利息。其于2019年1月2日向本院申请对胡柯柯所有的坐落上海市普陀区的房产予以诉求保全。为此，其支付了保全申请费5000元和财产保全保险费10400元。 奚可山辩称，其实际借款本金为389.5万元，不是400万元。郑文绪支付其第一笔借款时就已经扣取了10.5万元的利息，其实际只借到389.5万元。郑文绪陈述利息及所还的款项不符合事实。其实际归还郑文绪418万元，其中案外人史永存代其支付了281.5万元、案外人上海康桥建设工程有限公司（以下简称康桥公司）代其支付105万元、案外人励见阳代其归还31.5万元。从郑文绪提供的证据材料及实际情况来看，郑文绪是职业放高利贷的，因此郑文绪的诉讼请求不合法，请求依法驳回郑文绪的诉讼请求。 胡柯柯辩称，其答辩意见与奚可山的答辩意见一致。补充如下：借款合同中没有约定担保期限，郑文绪在借款到期后没有向其催讨，其依法不承担责任。郑文绪支付财产保全保险费用的证据不足也不合法，郑文绪要求其承担保全保险费用依法应不予支持。保全申请费及其他诉讼费用由法院依法处理。 郑文绪围绕诉讼请求依法提交了以下证据：郑文绪的居民身份证复印件一份、《借款协议合同》一份、《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》打印件三份、律师函及国内标准快递单据各二份、《借款合同》及《补充协议》各一份、《中国建设银行个人活期账户交易明细》复印件二份、《木料、胶合板购销合同》一份、《购销合同》一份、案例二份、福建增值税普通发票一份、保单一页、民事裁定书一份、案外人史永存转账郑文绪利息的交易流水打印件二十二页、案外人励见阳转账郑文绪的交易流水打印件二页。 奚可山向本院提交了以下证据：1.案外人史永存出具的《证明》一份、案外人史永存的《借记卡账户历史明细清单》复印件一份、案外人史永存的居民身份证复印件一份、顺丰速运单据一份、2.案外人康桥公司出具的《情况说明》一份、《中国建设银行单位客户专用回单》复印件一份、案外人康桥公司的《营业执照》、《建设业企业资质证书》、《安全生产许可证》复印件各一份、3.案外人康桥公司出具的《情况说明》一份、4.案外人励见阳出具的《情况说明》一份、案外人励见阳的《借记卡账户历史明细清单》一份、案外人励见阳的银行卡照片打印件及居民身份证复印件各一份。 胡柯柯未向本院提交证据。 本院经审查认为，当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：《借款协议合同》的真实性可予以确认，可以证明原、被告签订上述合同的事实。被告对《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》打印件形式的真实性没有异议，上述证据的真实性可予以确认，可以证明郑文绪支付借款的相关事实。被告对律师函形式上没有异议，该律师函的真实性可予以确认，可以证明郑文绪委托律师出具《律师函》的情况；国内标准快递单据经快递公司盖章确认，该证据的真实性可予以确认，可以证明郑文绪的委托诉讼代理人詹德英邮寄上述《律师函》的相关事实。《借款合同》、《补充协议》及《中国建设银行个人活期账户交易明细》复印件的真实性可予以确认，可以证明奚可山另向郑文绪借款400万元的事实；《木料、胶合板购销合同》、《购销合同》的真实性可予以确认，可以证明案外人康桥公司与案外人上海妙发贸易有限公司（法定代表人：郑文绪）签订上述合同，且约定货物价款合计1051592元等事实；案例不是证据，不予采信；福建增值税普通发票、保单及民事裁定书的真实性可予以确认，可以证明郑文绪为保全财产支付财产保全保险费10400元和保全申请费5000元的事实；案外人史永存、励见阳的转账交易流水打印件与被告提供的案外人史永存、励见阳的《借记卡账户历史明细清单》能够相互印证，真实性可予以确认，可以证明史永存支付利息以及励见阳转账支付部分款项的事实。 奚可山提供的证据1中案外人史永存出具的《证明》及案外人史永存的居民身份证复印件的真实性无法确认，不予采信；郑文绪认为案外人史永存的《借记卡账户历史明细清单》复印件中部分交易明细与其提供的案外人史永存转账郑文绪利息的交易流水二十二页相互呼应，上述证据的真实性可予以确认，可以证明奚可山归还部分利息的事实；顺丰速运单据与本案无关，不予采信。证据2中案外人康桥公司出具的《情况说明》与证据3并未有该公司法定代表人的签字或盖章，真实性无法确认，不予采信；《中国建设银行单位客户专用回单》复印件与郑文绪提供的《木料、胶合板购销合同》及《购销合同》相关印证，真实性可予以确认，但该证据不能证明被告的主张，不予采信；案外人康桥公司的《营业执照》、《建设业企业资质证书》、《安全生产许可证》与本案无关，不予采信。证据4中案外人励见阳并未出庭作证，故其出具的《情况说明》真实性无法确认，不予采信；郑文绪对案外人励见阳的《借记卡账户历史明细清单》的真实性没有异议，可以证明奚可山归还31.5万元的事实；案外人励见阳的银行卡照片打印件及居民身份证复印件的真实性无法确认，不予采信。 本院经审理认定事实如下：2016年11月12日，郑文绪与奚可山、胡柯柯签订《借款协议合同》一份，约定奚可山因生意经营资金周转向郑文绪借款400万元，借款期限8个月，借款汇入奚可山指定的银行账户（账户名为史永存、开户行为中国建设银行、卡号为62×××59）；自款项付至指定账户之日起计算利息，其中300万元按月利率2.5%计算、100万元按月利率3%计算；利息应每月支付，若每月不支付利息，郑文绪每月加计30%的利息；奚可山擅自变更借款用途的，应补偿郑文绪80万元；胡柯柯对上述借款本息承担连带保证责任；签约地点为上海市闵行区××路××室（也系出借方郑文绪在本合同的地址）；奚可山的地址是浙江省象山县，电话是136××××0607；胡柯柯的地址是浙江省象山县，电话是138××××0666等。郑文绪（中国建设银行账户为62×××23）分别于2016年11月14日、11月18日和12月2日支付借款100万元、100万元和200万元至指定的史永存的银行账户。2016年11月14日，史永存通过其中国工商银行账户（账号为62×××14）向郑文绪的中国工商银行账户（账户为95×××56）支付10.5万元，附言：利息。后史永存分别于2016年12月12日、12月23日、2017年1月11日、1月21日、2月17日、2月25日、3月28日（该日金额为21万元）、4月12日、4月21日、5月11日、6月8日、6月15日、7月5日、7月20日、8月4日、9月16日支付利息各10.5万元，于10月12日支付利息15万元、于11月3日支付利息7.5万元、于2018年9月3日支付利息10万元。2017年8月20日，三方协商决定将上述借款期限延续至2018年1月11日止。2017年12月20日，史永存通过其中国工商银行账户（账号为62×××14）向郑文绪的中国建设银行账户62×××23转账支付利息30万元。2018年1月25日，史永存通过其中国工商银行账户（账号为62×××14）向郑文绪的中国工商银行账户（账户为62×××69）转账支付30万元。案外人励见阳于2018年6月19日通过其中国工商银行（账号为62×××94）转账支付给郑文绪的中国工商银行账户（账户为62×××69）10.5万元和21万元。2018年6月13日，郑文绪的委托诉讼代理人詹德英向奚可山、胡柯柯各邮寄了一份《律师函》（其中：邮寄给奚可山的《律师函》主要内容为奚可山与郑文绪分别于2016年11月12日签订《借款协议合同》、2016年12月21日签订《借款合同》，借款金额800万元，邮寄地址为上海市闵行区××××镇××××路××××号，电话133××××9159，签收人签名潦草，无法辨认；邮寄给胡柯柯的《律师函》主要内容为胡柯可、奚可山与郑文绪签订的《借款协议合同》，胡柯柯为奚可山向郑文绪的借款400万元本息提供担保，胡柯可、奚可山均未偿还上述借款本息，请胡柯柯在收到本函之日起十日内向郑文绪偿还上述借款本息，邮寄地址为上海市普陀区××××路××××室，电话138××××0666，签收人签名潦草，无法辨认等）。 郑文绪于2019年1月2日向本院申请诉前财产保全，请求对被申请人胡柯柯所有的坐落××路××弄××××号的公寓〔所有权证号：沪房地普字（2009）第01××××号〕进行查封。本院于2019年1月3日作出（2019）闽0303财保1号民事裁定书，裁定：查封胡柯柯所有的坐落××××路××弄××室的公寓〔所有权证号：沪房地普字（2009）第01××××号〕，查封金额以416万元为限。为此，郑文绪负担该案案件申请费5000元并支付了财产保全保险费10400元。 另，奚可山由案外人励刚、水霞娟担保于2016年12月21日向郑文绪借款400万元。各方签订《借款合同》一份，主要约定为借款金额400万元、借款用途资金周转、借款期限自2016年12月21日起至2017年12月20日止、借款利息按月利率2%计算，每月结一次利息；郑文绪将借款一次性交付奚可山指定的账户（账户名为史永存的中国建设银行账户62×××59）等。次日，奚可山与郑文绪签订《补充协议》一份，约定300万元的利息按月利率2.5%计算、100万元的利息按月利率3%计算，利息支付方式为每月结一次；担保人励刚、水霞娟的签字落款日期为2018年12月20日。后郑文绪分别于2016年12月22日、23日支付借款100万元、300万元。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。郑文绪与奚可山、胡柯柯的民间借贷、担保关系，有原、被告的陈述、《借款协议合同》、《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》为凭，该借贷、担保关系事实清楚，证据充分，合法有效，应予认定。原、被告于2017年8月20日约定将借款期限延至2018年1月11日止，奚可山、胡柯柯主张借款延期期间不计算利息，缺乏事实和法律依据，不予采信。郑文绪于2016年11月14日和11月18日各转账100万元，原、被告对上述二笔汇款的借款利率有争议，结合郑文绪另案出借给奚可山的400万元的约定，可以认定2016年11月14日的100万元借款按月利率3%计算符合双方的交易习惯。本案的《借款协议合同》约定“利息应每月支付，若每月不支付利息，借款方应每月加计利息30%”，故被告主张其提供的案外人史永存的《借记卡账户历史明细清单》中转账给郑文绪的款项均系偿还本案借款本金，此与上述约定不符，也与常理不符。现郑文绪认可被告对案外人史永存的《借记卡账户历史明细清单》的款项的标记中①为归还本案借款、②为归还另案400万元的借款，案外人励见阳转账的31.5万元系归还本借款，且被告提供的证据不足以证明案外人康桥公司的汇款105万元系归还本案借款，应由被告承担举证不能的法律责任，故本案奚可山已偿还的金额计199万元。郑文绪支付第一笔借款当日，奚可山即通过案外人史永存转账支付给郑文绪10.5万元，故奚可山主张该笔款项应在已支付的借款本金100万元中扣除，于法有据，予以支持。原、被告并未约定归还款项的还款顺序，故奚可山后续支付的款项中应先抵扣借款利息后抵扣借款本金，具体计算方式详见下表： 还款日期还款 金额应付 利息尚欠利息还本 数额100万还剩多少本金尚欠 本金 2016/11/141050000.00105000.00895000.003895000.00 2016/12/1210500065121.6739878.33855121.673855121.67 2017/1/11105000100653.654346.35850775.323850775.32 2017/2/17105000123978.6918978.690.00850775.323850775.32 2017/3/28105000130680.2444658.920.00850775.323850775.32 2017/4/1210500050261.6310079.45840695.873840695.87 2017/5/1110500096880.188119.82832576.053832576.05 2017/6/15105000116640.1611640.160.00832576.053832576.05 2017/7/20105000116640.1623280.320.00832576.053832576.05 2017/9/16105000193289.41111569.730.00832576.053832576.05 2017/10/1210500086646.9893216.710.00832576.053832576.05 2017/12/20210000229947.75113164.460.00832576.053832576.05 2018/1/25210000119972.7423137.200.00832576.053832576.05 2018/6/19315000483223.53191360.720.00832576.053832576.05 2018/8/11176626.53367987.260.00832576.053832576.05 2018/9/310000076649.25344636.50.00832576.053832576.05 合计1990000尚欠本金 截至2018年8月11日，奚可山尚欠借款本金3832576.05元，利息367987.26元（上表计算的利息不含逾期支付利息应加付的利息），即案外人史永存于2018年9月3日支付的10万元应先支付尚欠的利息。奚可山拒不归还尚欠的借款本金3832576.05元已构成违约，郑文绪主张奚可山归还借款本金并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息，于法有据，予以支持，即奚可山应归还借款本金3832576.05元，并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。郑文绪主张利息自2018年8月12日起计算，系其自愿处分权利，予以照准。胡柯柯对奚可山的上述借款提供连带保证责任，双方未约定担保期限，故郑文绪有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。郑文绪委托律师詹德英于2018年6月13日向胡柯柯邮寄一份《律师函》主张保证责任，并未超过期限。胡柯柯主张其并未收到上述《律师函》故担保期限已超过，但快递的邮寄地址系胡柯柯所有的房屋的坐落，且收件人的联系电话为胡柯柯在《借款协议合同》上的电话，故胡柯柯的上述主张缺乏事实依据，不予支持。原、被告并未约定诉讼保全保险费由被告承担，郑文绪主张被告承担其为本案借款财产保全保险费10400元，缺乏事实和法律依据，不予支持。郑文绪主张被告承担保全申请费5000元，于法有据，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项、《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、奚可山应在本判决生效之日起五日内归还给郑文绪借款本金3832576.05元，并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息； 二、胡柯柯对上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后有权向奚可山追偿； 三、奚可山、胡柯柯应在本判决生效之日起五日内偿还给郑文绪保全申请费5000元； 四、驳回郑文绪其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42123元，减半收取21061.5元，由郑文绪负担758元，奚可山、胡柯柯共同负担20303.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 林 冬 二〇一九年七月三日 书记员 池珊珊 附：本案相关的法律法规及申请执行提示 一、本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《诉讼费用交纳办法》 第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括： （一）案件受理费； （二）申请费； （三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。