贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民撤1号原告：卢刚，男，1968年5月10日出生，汉族。原告：欧邦友，男，1969年12月26日出生，汉族。上列二原告委托诉讼代理人:张兵，贵州珉谦律师事务所律师。上列二原告委托诉讼代理人:席剑，贵州珉谦律师事务所实习律师。被告：赵桂元，男，1967年2月9日出生，汉族。被告：王菊，女，1967年3月15日出生，汉族。第三人：张新忠，男，1968年10月8日出生，苗族。第三人：何敏，女，1968年7月23日出生，汉族。第三人：**，女，1968年3月28日出生，汉族。第三人：尹坤，男，1960年1月12日出生，汉族。第三人：修文县建筑公司，住所地：贵州省贵阳市修文县潮水路城北村二楼。法定代表人：徐光华，该公司经理。原告卢刚、欧邦友诉被告赵桂元，王菊，第三人张新忠、何敏、**、尹坤、修文县建筑公司第三人撤销之诉一案，本院于2019年1月24日立案，本院依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭进行了审理。原告卢刚及其委托诉讼代理人张兵、被告赵桂元，第三人张新忠、何敏、**、尹坤到庭参加诉讼，被告王菊、第三人修文县建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告卢刚、欧邦友向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5292号民事判决书，并判决位于修文县扎佐镇襄阳大道1栋5单元5层1号房屋、1栋1单元4层1号、1栋1单元6层2号、1栋1单元7层1号、4单元6层1号、3单元6层2号、5单元5层1号归原告所有；2、诉讼费用由被告承担。本案庭审过程中，原告明确第1项诉讼请求中的“3单元6层2号”房屋应当为“3单元5层2号房屋”。事实和理由：原告与第三人修文县建筑公司系挂靠关系，因被告赵桂元修建房屋与原告协商，2013年8月26日原告以第三人修文县建筑公司的名义与被告赵桂元签订了《建筑工程承包协议书》，同时约定了权利义务关系。但实际施工人与实体权利人是原告。2014年12月28日验收交房后，被告赵桂元等人未足额支付被告工程款，经结算尚差3105644元。同年12月5日，原告与被告赵桂元签订了《房屋抵偿协议》，还款日期最终为2016年6月1日前，超过限定期未付清工程款，原告有权自行处理抵偿的房屋，被告赵桂元应无偿给原告办理一切房产手续。到期后，被告赵桂元将15套房屋及产权证实际交付原告，原告已装修部分房屋并实际居住，事后各被告通过诉讼方式判决确认争议房屋归被告赵桂元所有，但未通知原告参与诉讼。根据《合同法》、《建设施工合同》、及《建设施工合同司法解释》的相关规定，原告与被告赵桂元以建筑物抵偿施工工程款的方式，并未违反法律规定。原告依法已实际取得该案涉房屋。事后被告赵桂元恶意诉讼、隐瞒事实真相欺骗修文县人民法院及贵阳市中级人民法院，在未通知原告参与诉讼的情况下，法院作出了（2017）黔01民终5292号民事判决书。认定属于原告的房屋判决归被告赵桂元所有，已严重侵犯原告的合法权益，故该判决书应当依法撤销。综上所述，原告系（2017）黔01民终5292号案件有独立请求权的人。因不可归责与原告的事由，法院审理并作出判决，其判决内容严重侵害了原告的合法权利。故而原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，向本院提起诉讼，提出诉请如前。被告何敏、赵桂元某**答辩称，我们于2014年12月5日以15套房屋作为抵押担保，原告称其股东太多需要房屋作为抵偿，并签订了《房屋抵偿协议》，房屋产权证办理后，过户了15套房屋。2016年3月后，原告方不允许王菊、张新忠过户，我方收到尾款后陆续支付了88万元，原告占有了7套房屋。**等人欠付30余万工程款，于是以3单元6-2号房屋以及1单元6-1号房屋抵偿。后王菊私自调换两套房屋给原告。张新忠答辩称，同意原告的诉讼请求。尹坤答辩称，该案与我无关。原告卢刚、欧邦友对其主张提交以下证据：第一组：（2017）黔01民终5292号民事判决书，拟证明，被告明知该房屋已经折抵成工程款抵偿给原告，并将房屋产权和房屋交付给原告使用，但被告却通过诉讼的方式隐瞒事实进行诉讼，该案未通知原告参加诉讼，作出的判决损害了原告的合法权益，应当依法撤销。被告赵桂元某何敏、**质证称对该证据三性无异议，该案件与原告无关；被告张新忠质证称对该证据真实性无异议，认可其证明目的；被告尹坤质证称，对该证据三性无异议。第二组：贵州省修文县人民法院传票、（2018）黔0123民初108号民事调解书，拟证明原告卢刚因案外人起诉侵权纠纷一案后才知晓（2017）黔01民终5292号案件，除斥期间应当从原告知道、应当知道该判决书生效时起算。被告赵桂元某何敏、**质证称，对该组证据真实性予以认可，但与我方无关；张新忠质证称，对该证据真实性予以认可，在（2017）黔01民终5292号案件起诉之时，我已告知过原告的合伙人，对该调解书予以认可。被告尹坤质证称，对该证据三性无异议。第三组：《建筑工程承包协议书》、《联系函》、《关于襄阳商住楼结算后的协议》、《情况说明》、《承诺书》、《襄阳商住楼工程完工决算单》、《竣工报告》，拟证明，案涉工程的是第三人修文县建筑公司与赵桂元签订的合同，但该工程的实际施工人和权利人均是本案的原告，第三人对此不持异议，该工程的总决算金额是8675644元。被告赵桂元某何敏、**质证称，对决算书不予认可，情况说明与我方无关，三次结算的款项均不一致，我们约定以测量为准，联系函我方未收到，对该组证据均不予认可，承诺书虽然是我签署但是属于被迫签订，其余证据与我方无关，对承包协议的真实性予以认可；张新忠质证称该组证据是原告与赵桂元之间结算的，我未参与该承包协议的签订。被告尹坤质证称，对该证据不清楚，与我方无关。第四组：《房屋抵偿协议》、《贵州省修文县扎佐商住楼项目赵桂元所差工程款项目明细清单》、房屋产权证七份，拟证明诉争房屋于2015年12月5日抵偿给原告并签订书面协议，同时将该房屋的产权证及房屋交付给原告。被告赵桂元某何敏、**质证称，对明细清单不认可，是原告单方计算，房屋抵偿协议确实是我方签订，但当时仅以房屋作为抵押担保，房产证是王菊拿给原告的。被告张新忠质证认为，对明细清单不清楚，对房屋抵偿协议予以认可，当时双方约定将房屋抵偿给原告，半年内支付完工程款就将房产证归还，对房产证的真实性予以认可，我方与何敏之间有协议，3单元6-2号房屋本来是何敏的，后我方以另一套房屋与其对换，具体房屋记不清。被告尹坤质证认为，房产证与协议书中标的不一致，1栋三单元5层在协议书中没有体现，对其余证据无异议。第五组：1单元4-1号房屋照片8张、1单元7-1号房屋照片9张、5单元5-1号房屋照片6张，1单元6-2号房屋照片7张，1单元5-1号照片8张，拟证明案涉房屋已经交付给原告且原告已经实际占有使用。被告赵桂元某张新忠、何敏、**质证称该不认可该证据关联性，被告尹坤质证称，对案涉房屋情况不清楚。被告赵桂元某何敏对其主张提交以下证据：第一组：（2018）黔0123民初2109号民事判决书一份，拟证明房屋暂时抵押给原告而非用于抵偿工程款，对此法院已经做出判决。原告卢刚、欧邦友质证认为，对该组证据真实性无异议，但该判决尚未生效，该房屋不是抵押而是抵偿。被告张新忠质证认为，认可该组证据，双方约定在六个月内若付清工程款就赎回房屋。被告**质证称，对该证据予以认可，对证明目的予以认可。被告尹坤质证称，该证据与我方无关。第二组：房屋测绘报告，拟证明原告所述工程款对应的房屋面积及金额与报告不一致。原告卢刚、欧邦友质证称，对该组证据不予认可，决算的范围超过该测算报告的范围，有新增的面积，合同亦约定以决算为准。被告张新忠质证称，对于房屋面积应当以双方约定为准。被告**质证称认可该证据。被告尹坤质证称，认可修文建筑公司测量的面积。经庭审举证及本院核实，本院认定事实如下：2013年8月26日，被告赵桂元与第三人修文县建筑公司签订《建筑工程承包协议书》，约定赵桂元作为发包人，将扎佐商住楼的建筑工程发包给修文县建筑公司施工。2018年10月1日，修文县建筑公司出具《情况说明》，载明：“兹有我公司与赵桂元于2013年8月26日签订的《建筑工程承包协议书》，其实际施工人为卢刚及欧邦友，对此所产生的所有权利义务也为卢刚及欧邦友享有，特此说明”。2014年12月18日赵桂元出具《襄阳商住楼工程完工决算单》明确案涉工程价款为8675644元。2015年12月5日，赵桂元作为甲方，卢刚作为乙方签订一份《房屋抵偿协议》，约定：“甲方差欠乙方工程款共叁佰万元左右（￥3000000.00元），现用住房15套及地下室（车库）做抵偿（每平方按1200.00元）壹仟贰佰元做抵偿。日期限于2016年6月1日前，甲方可付钱收回此房，在此期间乙方不得私自处理抵偿的房屋。超过2016年6月1日，甲方未付清乙方工程款，乙方有权自行处理抵偿的房屋，甲方无权干涉，且无偿给乙方办理一切房产手续。注：期间甲方所卖房屋的钱必须付给乙方。房号：一单元3-1、4-1、5-1、6-1、6-2、7-2；三单元6-2；4单元3-1、6-2、6-1、7-2；5单元4-1、5-1、6-1、7-1。”2018年11月5日，卢刚、欧邦友以赵桂元某何敏、张新忠、王菊作为被告，诉至贵州省修文县人民法院，诉请由赵桂元某何敏、张新忠、王菊向卢刚、欧邦友支付工程款1453756元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自欠款之日起至付清该款之日止的利息。2019年4月1日，贵州省修文县人民法院作出（2018）黔0123民初2109号民事判决，该判决查明：“2013年8月3日，被告王菊作为甲方与被告赵桂元作为乙方签订《联合建房协议书》，协议书约定甲方将位于扎佐镇襄阳大道的土地用于乙方联合修建商住综合楼（即扎佐商住楼）。2013年8月26日，原告与被告赵桂元等人前往第三人修文县建筑公司，以被告赵桂元作为发包人、第三人修文县建筑工地作为承包人，签订《建筑工程承包协议书》，约定被告赵桂元将涉案扎佐商住楼工程承包给第三人修文县建筑公司承建。……协议签订后，第三人修文县建筑公司明确案涉工程由二原告实际施工。2013年8月28日，原告与刘某1文、刘某2、黄某、洪某、刘千兰、刘某1辉、刘某3、刘某1德等十人签订《合伙协议》，约定由上述十人共同出资承包修建扎佐商住楼工程，按工程总利润平均分配。之后，而原告按《建筑工程承包协议书》的约定对案涉工程进行施工。”该判决认为：二原告在向被告催要工程款过程中，与被告赵桂元签订《房屋抵偿协议》，从该协议记载的内容分析，其约定事宜及方式均不符合抵偿合同的要求，而更为符合抵押合同的内容和形式；其次，从《建筑工程承包协议书》第十五条第4项及第三人修文县建筑公司发出的《联系函》内容记载，也能体现用房屋作为抵押的约定；再次，从二原告起诉的目的分析，二原告提起本案诉讼，是为了获得工程款，如属抵偿合同，在合同有效的情况下，按照《房屋抵偿协议》约定，二原告可能存在诉讼的风险，这与二原告提起本案诉讼的目的不符。上述情况足以说明二原告与被告赵桂元签订的《房屋抵偿协议》实为抵押合同。……诉讼中，二原告因房屋抵偿问题，不要求在本案中处理其中的部分工程款771888元，从其自愿，即剩余工程款为（2225644元-771888元）1453856元。扣减质保金27万元后为1183756元。并判令：一、赵桂元某何敏于判决生效之日起10日内给付卢刚、欧邦友工程款1183756元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年10月22日起至该款付清之日止的利息；二、驳回卢刚、欧邦友的其他诉讼请求。赵桂元与王菊因房屋产权分配的问题发生纠纷，赵桂元向贵州省修文县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判决王菊将其名下的26套住房确权给赵桂元（房屋分别为位于修文县扎佐镇襄阳商住楼1单元3-1、4-1、5-1、6-2、7-1、7-2、7-3；2单元6-2、7-2；三单元3-1、3-2、4-2、5-1、5-2、7-2；4单元3-1、4-1、4-2、5-2、6-1、7-1；5单元3-2、4-1、5-1、6-2、7-1）；2、被告支付原告与其办理房屋所有权证过户的违约金500000元。该案经贵州省修文县人民法院作出（2017）黔0123民初640号一审民事判决后，赵桂元上诉至本院，本院作出（2017）黔01民终5292号民事判决，判决：一、维持贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初640号民事判决书第一项：登记在被告王菊及第三人张新忠名下位于修文县扎佐镇襄阳大道1栋的1单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元4层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元5层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元6层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元7层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、1单元7层3号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、2单元6层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、2单元7层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元3层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元4层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元5层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元5层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、3单元7层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元3层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元4层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元5层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、4单元6层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元3层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元5层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元6层2号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）、5单元7层1号（房屋产权证号修房权证修文县字第××号）房屋归赵桂元所有；二、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初640号民事判决书第二项；三、王菊于判决生效之日起10其内支付赵桂元违约金110000元；四、驳回赵桂元的其他诉讼请求。本院认为，本案争议焦点为：一、原告的起诉是否符合第三人撤销之诉的起诉条件；二、原告是否享有诉争房屋的所有权；三、（2017）黔01民终5292号民事判决是否应予撤销。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”之规定，本案中，原告主张案涉房屋已经以抵偿工程款的方式确定所有权归其所有，而（2017）黔01民终5292号判决第一项确认了案涉房屋的所有权归属，因此（2017）黔01民终5292号案件的处理结果与原告具有利害关系，原告具有提起第三人撤销之诉的主体资格。其次，虽然被告张新忠主张原告已在（2017）黔01民终5292号案件起诉之时已知晓该案，但并无证据证实原告在该案诉讼过程中知道或应当知道该案的具体诉讼请求、诉讼标的。原告主张直至案外人以侵权为由起诉卢刚，法院向卢刚送达传票后，原告卢刚才知晓（2017）黔01民终5292号民事判决损害其权益。卢刚收到传票时间为2018年9月18日，原告于2019年1月21日提起本案第三人撤销之诉并未超过六个月的期限。故原告的起诉符合法律规定的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十八条：“第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人”之规定，（2017）黔01民终5292号案件中，**、尹坤、何敏、张新忠系没有承担责任的无独立请求权的第三人，故在本案中其诉讼地位应当为第三人，原告起诉状将其列为被告有所不当。关于争议焦点二，根据本案查明的事实，赵桂元与卢刚签订的《房屋抵偿协议》约定“2016年6月1日前，甲方可付钱收回此房，超过2016年6月1日，甲方未付清乙方工程款，乙方有权自行处理抵偿的房屋，甲方无权干涉，且无偿给乙方办理一切房产手续”，虽然该协议名为房屋抵偿协议，并载明了抵偿房屋的具体房号，但协议明确约定支付工程款的付款期限，并以超过该期限未能付清工程款为前提，约定以房屋折价的方式抵偿工程欠款。因此《房屋抵偿协议》中关于房屋抵偿的约定应当属于赵桂元为了保证履行债务而设定的担保条款。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，即便《房屋抵偿协议》有效，亦不产生房屋所有权变更的法律效力。因此，原告卢刚、欧邦友主张案涉房屋归其所有的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，原告主张生效判决内容错误，损害其民事权益的主张是否成立的问题。首先，（2017）黔01民终5292号案件是因赵桂元某王菊因履行《联合建房协议书》及《补充协议》而产生的纠纷，《联合建房协议书》约定除地上一、二层整体框架结构、三层以上一套120平方米住房、地下室两个车位以外，其余房屋均归赵桂元所有。该《联合建房协议书》的签订时间为2013年8月3日，早于卢刚与赵桂元签订的《房屋抵偿协议》。《联合建房协议书》做出对案涉房屋进行分配的约定，不存在损害原告卢刚、欧邦友权益的情形，法院根据《联合建房协议书》的约定，确认案涉房屋的归属亦符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。原告并无证据证明（2017）黔01民终5292号民事判决存在错误。其次，根据《房屋抵偿协议》的约定，赵桂元如到期未履行支付工程欠款的义务，需为卢刚办理房产手续。即通过签订《房屋抵偿协议》，卢刚享有的是请求赵桂元配合办理房产手续的权利，而非取得案涉房屋的物权。而（2017）黔01民终5292号民事判决确认案涉房屋归赵桂元所有，并未影响原告卢刚、欧邦友的合法权益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料:(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼;(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误;(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”之规定，原告卢刚、欧邦友主张撤销（2017）黔01民终5292号民事判决的诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。综上，原告卢刚、欧邦友的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回卢刚、欧邦友的诉讼请求。案件受理费10800元，由原告卢刚、欧邦友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 曾 桢审判员 唐玉平审判员 王 晨二〇一九年七月十三日法官助理戴蔚书记员李月红