安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3954号上诉人（原审原告）:胡新和，男，1969年2月5日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：王正，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜，安徽万世律师事务所律师。上诉人（原审原告）：阳白华，男，1968年9月16日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：王正，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜，安徽万世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘华相，男，1962年12月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：韩振军，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路北、金寨南路西，统一社会信用代码91340100758520595A。诉讼代表人：刘学民，安徽亚坤建设集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：顾媛，女，管理人安徽皋腾投资管理有限公司员工。被上诉人（原审被告）：合肥鑫城国有资产经营有限公司，住所地安徽省合肥市新站区工业物流园A组团E区15号综合楼，统一社会信用代码91340100740859347C。法定代表人：朱祥梅，董事长。委托诉讼代理人：王文刚，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。上诉人胡新和、阳白华因与被上诉人刘华相、安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）、合肥鑫城国有资产经营有限公司（以下简称鑫城公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初5496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡新和、阳白华上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘华相、亚坤公司支付胡新和、阳白华劳务费184220.2元（不服金额133124.2元）；2、鑫城公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、刘华相、亚坤公司、鑫城公司承担本案一、二审上诉费。事实和理由：1、刘华相提供的与胡新和、阳白华之间的决算单载明，胡新和、阳白华与刘华相之间就案涉工程地上工程劳务费已进行了决算，确定了地上脚手架工程劳务费为2001096元，并备注了地下劳务费未决算，这一事实正说明了胡新和、阳白华与刘华相之间存在地下工程劳务费，只是未决算。一审仅依据刘华相与案外人张九武之间未计算地下室工程量的决算单推定胡新和、阳白华并未提供劳务实属无逻辑推论。首先，刘华相是否与案外人之间没有决算地下室外架工程款不能确定，刘华相提供的也只是地上工程脚手架工程量决算单；其次刘华相是否与案外人决算地下室和胡新和、阳白华是否支出了地下室脚手架劳务毫无关联，且刘华相与张九武约定的工程单价也明显高于胡新和、阳白华的劳务费，不能仅以刘华相未与张九武结算地下室当然推定胡新和、阳白华与刘华相之间无需支付劳务费，二者没有关联。两层地下室高度在未搭设脚手架的情况下是不可能安全施工的，胡新和、阳白华实际支出地下室脚手架劳务是客观存在的。胡新和、刘华相提供的兴华苑C区二标段地下室工程量计算表、刘华相提供的其与案外人张九武等人的决算单均载明了地下室工程量为3714.4㎡，根据胡新和、阳白华与刘华相签订的《工程外架安全防护架子工单项承包协议》约定为18元/㎡。因此，一审未认定地下工程劳务费缺乏客观事实认知，依法应当予以更正。2、胡新和、刘华相从事案涉工程劳务支出工作，源于与刘华相之间的《工程外架安全防护架子工单项承包协议》，在正常的施工过程中需增加工程也是在刘华祥等人授意下进行，且绝大多数增加工程量也需用到刘华相提供的钢管等材料。因此，胡新和、阳白华从事增加工程的劳务输出也势必经得刘华相授意。一审仅依据与案涉工程增加工程量无任何关联的第三人的陈述作为胡新和、阳白华增加工程量与刘华相无关的认定依据不足，应当认定刘华相应支付胡新和、阳白华增加工程量劳务费66265元。综上，请求依法改判。刘华相辩称，1、胡新和、阳白华主张撤销一审判决，没有事实和法律依据。第一，胡新和、阳白华要求刘华相支付地下室搭建面积3714.4平方及费用66859.2元没有事实和法律依据。胡新和、阳白华搭建的涉案兴华苑项目工程并不包括地下室的搭建，胡新和、阳白华也没有为地下室支撑提供劳务。刘华相与胡新和、阳白华在决算中已经就胡新和、阳白华所提供的劳务及费用进行了结算，胡新和、阳白华单方面备注的内容，不能说明胡新和、阳白华为地下室内支撑提供了劳务，也不能说明刘华相认可胡新和、阳白华对地下室提供了劳务。第二，刘华相仅对地下室和一楼提供钢管、扣件等支撑给木工，具体施工也是由木工完成，刘华相并不需要提供劳务。刘华相与张九武的结算费用中仅包括钢管、扣件使用费，并不包含劳务费用。同时，根据一审时张九武的询问笔录及亚坤公司管理人出具的《情况说明》，案涉项目地下室内支撑的劳务由项目木工班组的木工王忠杰、崔礼广负责，与耀鹏租赁站、阳白华、胡新和没有任何关系，显然胡新和、阳白华主张地下室费用没有事实和法律依据。2、胡新和、阳白华要求刘华相支付增加工程量劳务费用66265元，依法不能成立。第一，对增项工程量刘华相并不知情，胡新和、阳白华提供的相关证明，并没有刘华相的签字确认，也不在2015年6月4日刘华相向胡新和、阳白华出具的结算单中，刘华相对增项工程量并不认可。同时，胡新和、阳白华提供的证明中的证人并非刘华相的员工，也没有取得刘华相授权，显然不能说明增加工程量劳务是为刘华相所提供，要求刘华相支付该部分费用没有事实和法律依据。第二，张九武的询问笔录中明确认可增加工程量费用应由其等人支付，胡新和、阳白华应当另案诉讼。同时，需要强调的是张九武询问笔录中明确表明计成政是司胜广的施工员，相关费用需要胡新和、阳白华向相关人员主张，而非本案的刘华相。综上所述，请求依法驳回胡新和、阳白华的上诉请求。亚坤公司辩称，亚坤公司并非涉案合同双方当事人，本案与亚坤公司没有关联，胡新和、阳白华在一审提供的增加工程量的证明和工程量核对表既未加盖亚坤公司的公章，也没有项目经理签字，亚坤公司不予认可。案涉项目地下室内支撑及一层的劳务是由项目木工班组负责，与耀鹏租赁站以及胡新和、阳白华没有任何关系。综上，亚坤公司对于工程款的支付不应承担任何责任。鑫城公司辩称，由于亚坤公司已经进入破产程序，根据破产法的规定，鑫城公司只能向管理人履行债务，亚坤公司管理人已经就案涉工程向我公司提起诉讼，一审法院判鑫城公司在未付工程款范围内承担支付责任，违背了破产法的强制性规定，请求二审法院予以调整。此外，关于法律适用问题，一审判决适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定判令鑫城公司承担付款责任，鑫城公司认为适用该条款的事实依据不足，鑫城公司已经按照合同约定支付了合同约定的进度款，由于案涉项目没有办理结算，合同项下的余款不具备支付条件。一审法院在没有任何证据支撑的情况下，认定鑫城公司未按照合同约定结清工程款证据不足。请求二审法院予以调整。胡新和、阳白华向一审法院起诉请求：一、刘华相、亚坤公司连带支付胡新和、阳白华工程款278448.76元；二、鑫城公司在欠付亚坤公司的工程款范围内承担给付责任；三、本案诉讼费由刘华相、亚坤公司、鑫城公司负担。一审法院认定事实：合肥市新站兴华苑C区工程施工2标段12#楼、13#楼、14#楼、15#楼、16#楼、17#楼、26#楼合计7栋楼和一个B组团地下车库（建筑面积20602元、地下一层），高2层、30层和33层工程系鑫城公司发包给亚坤公司承建，实际由张九武等人承包施工。2013年4月8日，陶汝忠以合肥庐阳区耀鹏钢管租赁站的名义与张九武等人签订分包协议一份，约定上述工程的内、外架分包给陶汝忠施工，计价方式及价款按工程建筑总面积（包含内支模材料）单价为55元/㎡计取，车库工程按其建筑面积单价24元/㎡计取；包含顶模用管和内外墙板的备方。多层按其建筑面积30元/㎡计取；包含内支模材料等。2013年4月28日，陶汝忠的合伙人刘华相与胡新和、阳白华签订《工程外架安全防护架子工单项承包协议》一份，约定胡新和、阳白华承包外架、防护等工作，承包方式：包清工，承包范围及内容：外架的搭设和拆除，卸料平台的预埋安装和移位，操作棚及安全防护的搭设…在整个单项承包内容全部结束后，以图示尺按国家有关规范计算建筑面积，搭设和拆除除平方18元计算。工程竣工后，现场施工员确认工程量：12#楼地下室面积756㎡、楼总面积23149.82㎡（含负一层）；13#楼地下室面积801㎡、楼总面积24810.6㎡（含负一层）；14#楼地下室面积378㎡、楼总面积11574.91㎡（含负一层）；15#楼地下室面积756㎡、楼总面积25374.86㎡（含负一层）；16#楼地下室面积378㎡、楼总面积11574.91㎡（含负一层）；17#楼地下室面积645.4㎡、楼总面积20036.22㎡（含负一层）。2015年陶汝忠与张九武等人进行决算，其中16#外架面积为10823㎡[（建筑面积11574.91㎡-地下室378㎡）÷30层×29层]，按合同约定的55元/㎡计算得出价款，12#、13#、14#、15#、17#的计算方式均一致。26#楼建筑面积3745㎡，按多层外架单价30元/㎡计算价款。2015年6月4日，胡新和、阳白华与刘华相进行结算，决算单中载明的施工面积与陶汝忠与张九武等人决算单上的外架面积基本一致，单价按合同约定的18元/㎡计算，26#楼按10元/㎡，计算出价款949908元、1051188元，合计2001096元。胡新和、阳白华在结算单上备注：地上面积核实确认，同意结算，地下面积未结算。庭审中，胡新和、阳白华与刘华相均认可已支付1950000元。后胡新和、阳白华向刘华相催要剩余款项未果，遂诉讼来院。另查明:鑫城公司与亚坤公司尚未就案涉工程进行结算。一审法院认为，案涉工程系亚坤公司承建，由张九武等人实际施工，本案刘华相及其合伙人陶汝忠从张九武等人处分包了其中的内、外架工程，内架包料不包工、外脚手架包工包料。胡新和、阳白华与刘华相签订的承包协议约定，刘华相将外架的劳务转包给胡新和、阳白华，按照18元/㎡向胡新和、阳白华支付报酬，故双方之间形成的是劳务合同关系，而非建设工程分包合同关系。亚坤公司作为案涉工程的总承包人，将建设工程转包给不具有施工资质的个人施工，违反了建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”,鑫城公司作为发包人违反了上述办法第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，故亚坤公司依法应当对刘华相的债务承担连带清偿责任，鑫城公司在欠付工程款范围内承担付款责任。现双方争议的焦点为地下室是否施工的问题，承包协议中没有就地下室单独约定，现胡新和、阳白华主张地下室其提供同样的劳务，并要求地下室面积与地上一样按合同约定的18元/㎡支付劳务费用。刘华相辩称地下室胡新和、阳白华未提供劳务也不需要提供劳务。胡新和、阳白华与刘华相均提供了证人证言以证明各自的主张，证人证言易受主观因素影响，证明力较低，且两位证言相互矛盾，对证人证言均不予采信。根据双方提供的书面证据分析，刘华相与张九武等人的结算单显示结算外架价款时，将地下室的面积扣除，地上30层也只计算了29层的面积(刘华相解释系从二楼悬挑开始计算面积)。刘华相以此面积与胡新和、阳白华进行结算符合合同约定及客观实际。试想，如确如胡新和、阳白华所述地下室与地上一样施工，那么刘华相包工包料，其在与张九武等人结算时不可能不主张地下室的价款。现胡新和、阳白华未能提供充分有效的证据证明其对地下室提供了劳务，仅依据其自己在结算单上备注的地下室未结算，而主张的地下室劳务费用无事实依据，不予支持。关于胡新和、阳白华主张的增加工程量价款，实际施工人张九武在接受一审法院询问时明确表明其中部分费用应由其等人支付，胡新和、阳白华主张要求刘华相支付，于法无据，不予支持。关于卸料平台包含在胡新和、阳白华与刘华相所签承包协议的施工范围内，胡新和、阳白华再行主张不予支持。综上，根据胡新和、阳白华与刘华相的结算，总费用为2001096元，扣除刘华相已支付的1950000元，尚欠51096元，刘华相应予支付。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决：一、刘华相于判决生效后十日内支付胡新和、阳白华劳务费51096元；二、安徽亚坤建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、合肥鑫城国有资产经营有限公司在欠付工程款的范围对上述第一项债务承担付款责任；四、驳回胡新和、阳白华的其他诉讼请求。案件受理费5480元，由刘华相、安徽亚坤建设集团有限公司连带负担1080元，胡新和、阳白华负担4400元。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，当事人就自己的主张,有责任提供证据加以证明。胡新和、阳白华主张案涉工程地下室外架的劳务费，应当举证证明其实际提供了案涉工程地下室外架劳务，但是胡新和、阳白华与刘华相签订的协议中并未明确地下室存在外架劳务。胡新和、阳白华与刘华相的结算单中备注的地下室面积未结算，也是胡新和、阳白华单方所写。并且，在刘华相与张九武等人的结算单中，外架部分价款也扣除了地下室部分，并且从二层悬挑起算。在此情况下，胡新和、阳白华仅凭证人证言不足以证明其主张的实际提供了地下室外架劳务的事实，其提供的地下室工程量核对表中显示的面积也不足以看出系针对地下室外架劳务费而核算的工程量。据此，胡新和、刘华相主张地下室外架劳务费依据不足，本院不予支持。关于胡新和、阳白华主张的增加工程量，根据胡新和、阳白华提供的增加工程量证明，就其中的证明人，实际施工人张九武在接受一审法院询问时，明确表示证明人系其与司胜广、蔡传洋在案涉工程的工作人员，其中部分费用应由其与其与司胜广、蔡传洋支付。而就卸料平台部分，在胡新和、阳白华与刘华相签订的协议中也明确约定属于承包范围内。据此，胡新和、阳白华向刘华相主张增加工程量部分劳务费依据不足，本院不予支持。综上，胡新和、阳白华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2962元，由胡新和、阳白华负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年七月十日法官助理胡梦云书记员李丽莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。