安徽省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖刑终231号原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄大著，男，1976年3月6日出生于福建省宁德市，汉族，大专文化，安徽永龙实业集团股份有限公司等公司实际控制人，户籍地福建省宁德市蕉城区。2014年6月17日被抓获，同年6月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局刑事拘留，同年7月25日经合肥市人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人宁志强，安徽典兴律师事务所律师。安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人黄大著犯合同诈骗罪、贷款诈骗罪一案，于2016年9月30日作出（2015）合刑初字第00046号刑事判决，原审被告人黄大著不服，提出上诉。本院于2017年3月28日作出（2016）皖刑终419号刑事裁定，撤销合肥市中级人民法院（2015）合刑初字第00046号刑事判决，发回重审。合肥市中级人民法院于2018年7月13日作出（2017）皖01刑初40号刑事判决，原审被告人黄大著不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员徐善林、检察官助理高成霞出庭履行职务，原审被告人黄大著及其辩护人宁志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人黄大著系永龙公司、海川公司、九洲公司、安坤公司等多家公司的实际控制人。自2012年起，黄大著多次前往澳门赌博，输掉巨额资金。2013年12月至2014年3月，黄大著在明知其个人及所控制的公司资金周转出现困难，资不抵债、没有还款能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，以实际控制公司的名义向他人借款，或通过提供虚假财务报表、购销合同的方式，欺骗银行及担保单位办理银行承兑汇票。在获取上述款项后，被告人黄大著将相关资金转移并逃匿。2014年3月下旬，被告人黄大著安排权某等人将其控制的多家公司账户上的资金共计1800多万元转移到其女友牛菁的个人账户，后将资金取现使用或转账归还欠款。2014年6月17日，黄大著在福建省福州市被公安机关抓获。具体事实如下：一、2014年3月3日，被告人黄大著以海川公司、永龙公司的名义与王某1签订过桥资金借款协议，约定由王某1提供资金，帮助其完成四笔过桥资金业务。为保证资金安全，双方约定共同监管资金。2014年3月4日，王某1向海川公司转款2000万元办理银行承兑汇票，黄大著向王某1支付了共计120万元的资金使用费及银行承兑汇票贴现差额。在完成协议约定的前三笔过桥资金业务后，双方于3月17日约定将贴现款1932万元转入永广公司账户。3月18日，在王某1一方不知情的情况下，黄大著将事先盖好章的空白转账支票交由其公司财务人员权某，让权某将该1932万元转至杰海公司账户。王某1发现资金被转走后要求黄大著立即归还借款，黄大著一方面承诺立即归还，另一方面安排权某等人将该1932万元转至永龙公司在光大银行的账户。3月19日，为获取王某1的信任，黄大著再次支付了15.7万元的资金使用费，并将永龙公司的假印鉴及不具备转账功能的银行U盾交由王某1一方保管。当日下午，在王某1一方不知情的情况下，黄大著再次安排权某等人将1932万元全部转至博诚公司账户，后将其中1000万元用于归还债务，438万元以林智荣的名义借给金安公司使用，剩余款项用于支付利息和还款等用途。二、2013年12月份，被告人黄大著在对外负有巨额债务，资不抵债的情况下，利用虚假的财务报表和购销合同欺骗东莞银行合肥分行和安徽海程铁路器材科技有限公司（以下简称“海程公司”）等担保人，以生产经营购买原材料需要资金为由，以实际控制的九洲公司的名义向东莞银行合肥分行申请开立4000万元银行承兑汇票（敞口2000万元），海程公司、永龙公司、刘玮、黄大著、郑某、黄某等人或单位提供4000万元（敞口2000万元）的最高额保证担保，被告人黄大著还以九洲公司的机械设备提供1000万元的最高额抵押担保。被告人黄大著获取资金后未用于实际经营。银行承兑汇票到期后因九洲公司没有还款，扣除保证金及利息共20308105.25元以及抵押物的价值，造成实际损失9691894.75元。三、2014年3月12日，被告人黄大著在对外负有巨额债务，资不抵债的情况下，利用虚假的财务报表和购销合同欺骗合肥农商行大杨支行和安徽鑫汇融资担保有限公司（以下简称鑫汇公司），以生产经营购买原材料需要资金为由，以实际控制的海川公司的名义向合肥农商行大杨支行申请开立2000万元银行承兑汇票（敞口1000万元），鑫汇公司提供1000万元敞口的最高额保证担保。被告人黄大著获取银行承兑汇票后贴现，将资金转移用于他用。银行承兑汇票到期后因海川公司没有还款，扣除保证金及利息共10140427.78元，造成实际损失9859572.22元。原判依据过桥资金借款协议、被害人王某1的陈述、证人於木兰、周某1、江某、权某、李某、邵某、谭某、余某等人的证言、银行账户交易明细、物证U盾和印章、合肥市公安局刑事科学技术研究所关于印章的鉴定意见、银行承兑汇票承兑协议、最高额保证合同、永龙公司和海川公司的资产负债表、增值税纳税申报表等报表、购销合同、民事判决书等书证、安徽中安会计师事务所司法鉴定书证审查意见书、审计说明、抓获经过、被告人黄大著的供述等证据认定上述事实。原审法院认为：被告人黄大著以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人款项共计人民币38194466.97元，其行为构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。关于被告人黄大著及其辩护人所提黄大著不是起诉书指控的多家公司的实际控制人的辩解、辩护意见，经查，被告人黄大著系永龙公司、海川公司、九洲公司、安坤公司、永广公司、永乾公司、杰海公司、博诚公司、北辰公司等多家公司实际控制人的事实有证人权某、李某、张某、王某2、王某3、范某、齐某、孙某、郑某、江某、刘某、汪某、邵某、夏某某等人证言予以证实，且部分公司的股东和法人代表的身份均与黄大著有直接的利害关系，因此应予认定黄大著系上述公司的实际控制人，对上述辩解、辩护意见不予采信。关于被告人黄大著及其辩护人所提指控黄大著多次前往澳门赌博输掉巨额资金不属实的辩解、辩护意见，经查，上述事实有证人王某2、王某4、周某2、虞某等人的证言以及黄大著等人的出入境记录等证据印证予以证实，应予认定，对上述辩解、辩护意见不予采信。关于被告人黄大著及其辩护人所提指控2013年12月至2014年3月，黄大著个人及其所控制公司资金周转出现困难、资不抵债、没有还款能力证据不足的辩解、辩护意见，经查，安徽中安会计师事务所依据的永龙公司、海川公司相关资料，经审计核实后认为：永龙公司现实资产负债率已达150.91%；海川公司资产负债率达376.37%，两家公司均已资不抵债。且自开业以来，两家公司一直处于持续亏损经营状态。黄大著、刘玮拥有13项计2482.73平方米房产全部被合肥市中级人民法院、包河区人民法院、肥东县人民法院、合肥铁路运输法院等多家法院查封，另外发现黄大著个人债务计21,410,500.00元。上述鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出，具有客观性、合法性、有效性，应当作为本案的定案依据。而公安机关出具的情况说明证实黄大著实际控制的其他公司没有完整的财务账目资料，故不具备审计条件，而本案的在卷证据可证实上述公司多为空壳公司，没有实际资产和经营。综上，应当认定被告人黄大著及其控制的公司在借款及贷款时资不抵债、没有还款能力，对上述辩解、辩护意见不予采信。关于被告人黄大著及其辩护人所提没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人资金，也未逃匿并转移资产归自己使用的辩解、辩护意见以及辩护人所提黄大著主观上没有非法占有目的的辩护意见，经查，在卷证据可证实被告人黄大著在向王某1借款时虚构了资金用于四笔过桥资金业务的事实，作出了共同监管资金并由王某1方实际控制资金的虚假承诺，在骗取信任后，获取王某12000万元资金办理银行承兑汇票贴现后将资金用于他用；同时被告人黄大著利用实际控制的公司，使用虚假的财务报表和购销合同向东莞银行合肥分行、合肥农商行大杨支行申请办理银行承兑汇票，骗取银行承兑汇票后将资金用于他用，故应认定黄大著虚构事实、隐瞒真相骗取他人资金。在卷证据亦可证实黄大著在转移骗取资金后逃匿，并安排权某等人将实际控制的1800余万元资金转移到其女友牛菁个人账户后，将资金取现使用或转账归还欠款。被告人黄大著在资不抵债、没有还款能力的情况下，骗取他人资金后，抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金，应认定其主观上具有非法占有的目的，对上述辩解、辩护意见均不予采信。关于公诉机关对被告人黄大著犯贷款诈骗罪的指控及被告人及其辩护人对该定性所持异议，经查认为，在一定条件下，犯罪客体对认定案件的性质，分清此罪与彼罪的界限，具有决定性的意义，而犯罪对象往往是犯罪客体的表现形式，因此，通过区别犯罪客体和犯罪对象，可以准确界定本案被告人的行为性质。公诉机关指控的贷款诈骗事实中存在多个合同关系，其中银行承兑汇票承兑协议是主合同，而担保合同是从合同，担保既是为了保证债权人能够对债务人享有的债权得到履行，也是为了保证债务人能够像债权人履行债务，因此，担保合同的对象应该是主合同的双方而不是单方，与债权人签订担保合同不影响与债务人存在担保合同的效力，也就是说，担保人与主合同双方均发生了权利义务关系，被告人黄大著使用欺诈的手段签订主合同，其欺诈行为的侵害对象不仅仅是主合同的债权人银行，也延伸到了从合同中的担保人。因此，在担保人依据从合同的约定应当承担担保责任时，银行与担保人之间就成立债权、债务关系，法律关系的最终落脚点和行为侵害对象就应认定是担保人而非银行，担保人就成为了主合同债务人诈骗的对象，即合同诈骗的被害人。同时，被告人黄大著诈骗对象和犯罪故意的内容并非是具体明确的，债权人、担保人均在其诈骗行为的概括故意之内，这是由主、从合同之间的连带关系所决定的，从黄大著的主观故意上来看，可以认为其具有间接的、变相的非法占有担保人财产的目的。综上，被告人黄大著的行为应当认定为合同诈骗罪，而非骗取票据承兑罪。但被告人黄大著使用其控制的九洲公司的机械设备提供了最高额1000万元的抵押担保，并依法办理了抵押登记，该1000万元应从合同诈骗犯罪数额中予以扣除。被告人黄大著及其辩护人所提黄大著是在投案途中被抓获归案的辩解、辩护意见，因仅有黄大著本人供述证实，无其他证据加以印证，故不予认定。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人黄大著犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二百万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2028年6月16日止）。二、扣押在案的作案工具予以没收；三、对被告人黄大著的违法所得38194466.97元予以追缴，不足部分责令退赔；涉案的查封、扣押、冻结财物由查封、扣押、冻结机关负责处理。原审被告人黄大著上诉提出：1、一审法院认定其合同诈骗王某1事实错误，证据不足，合同诈骗罪不能成立。一审法院认定其是永龙公司、海川公司等多家公司的实际控制人及其为个人犯罪错误；本案的借还款行为应当是单位行为，不是个人行为，认定其个人犯罪证据不足；认定其多次到澳门赌博并输掉巨额资金事实不清，证据不足；认定其2013年12月至2014年3月资金周转困难，资不抵债，在没有还款能力下借款事实不清，证据不足。一审法院认定其虚构事实，骗取被害人信任，获取被害人资金后用于他用明显与事实、证据不符。2、一审法院认定其合同诈骗海程公司、鑫汇公司事实不清、证据不足。东莞银行合肥分行、合肥农商行大杨支行没有报案，东莞银行合肥分行认为属于民间借贷纠纷；其以九洲公司、海川公司贷款时向银行提供了相应的担保；贷款担保人未偿还两家银行，没有任何财产损失，该笔贷款的债权还在银行。一审法院认定其构成合同诈骗罪不能成立。3、一审法院认定其资不抵债的评估鉴定结论及虚假的印章鉴定违反刑法第一百四十六条的规定，不能作为定案依据。申请二审法院对其公司及资产进行重新审计鉴定。4、其具有自首情节。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判原判认定的其合同诈骗王某11864.3万元为无罪；依法改判原判认定其合同诈骗担保人海程公司9691894.75元为骗取东莞银行合肥分行骗取票据承兑罪；依法改判原判认定其合同诈骗担保人鑫汇公司9859572.22元为骗取合肥科技农村商业银行大杨支行骗取票据承兑罪。原审被告人黄大著的辩护人提出：1、上诉人黄大著的行为不构成合同诈骗罪。没有任何直接或间接证据能够证实黄大著主观上产生合同诈骗的故意，客观上实施了合同诈骗的行为。黄大著与王某1之间的资金过桥协议共四笔，王某1违约在先。黄大著转移走的1932万元用于归还其他债务，转入牛菁卡的1800万元也用于归还欠款。黄大著将涉案款用于归还债务，没有实施非法占有行为。黄大著是否多个企业的实际控制人，是否在澳门输掉巨额资金等与本案无关。黄大著将资金用于生产经营，归还债务，未将涉案款非法占有，不构成合同诈骗罪。2、关于检察机关指控的事实，没有任何证据可以证实黄大著有罪。两家涉案银行没有报案，检察机关没有任何证据证明黄大著有非法占有贷款的行为。两起贷款的担保人没有代偿，抵押物的价值可以完成覆盖债务。3、黄大著不构成犯罪，建议二审法院依法宣告黄大著无罪。出庭检察员提出：1、本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当。2、一审程序合法。3、黄大著系永龙公司，海川公司等公司的实际控制人，黄大著的行为系其个人行为。永龙公司，海川公司等公司的资产状况已经过审计，并出具了审计报告，该审计报告应当作为本案的定案依据。由此可以认定永龙公司、海川公司案发时已资不抵债。对北辰公司及黄大著本人的资产状况依据在案证据可以认定其资不抵债。在案证人证言及黄大著的出入境记录等证据能够相互印证，应认定黄大著在澳门输掉巨额资金。依据在案证据能够认定黄大著向王某1借款时虚构事实，隐瞒真相，案发后黄大著具有逃逸行为，故应认定其主观上具有非法占有目的。黄大著的欺骗手段明显，获取资金非法，骗取资金时没有归还能力，并有逃匿行为，逃避返还资金及挥霍资金的行为。故黄大著提出的上诉理由不能成立。4、黄大著系被抓获归案，不能成立自首。5、一审判决认定黄大著以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取他人款项，其行为构成合同诈骗罪。黄大著欺骗的对象包括银行和担保单位，担保单位与银行之间的合同是双方真实意思的表达，最后的经济损失是担保单位。一审法院认定被害人为担保单位的事实并无不当。6、一审判决以合同诈骗罪判处黄大著有期徒刑十四年并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审判决相同。一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院依法予以确认。上诉人、辨护人二审期间均未提出新的证据。对黄大著提出的原判认定其合同诈骗王某1事实错误，认定其合同诈骗海程公司、鑫汇公司事实不清，证据不足，其系自首，请求二审法院对其改判无罪及骗取票据承兑罪等上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见，本院综合评判如下：1、永龙公司、海川公司的财务报表、民事判决书等书证、安徽中安会计师事务所司法鉴定书证审查意见书、审计说明、证人权某、李某、邵某等人的证言、银行账户交易明细、上诉人黄大著的供述等在案证据证实：黄大著是永龙公司、海川公司等多家公司的实际控制人，其实际控制的多家公司在案发之前系负债经营，资金周转困难，其本人及其实际控制的公司涉及多起民事纠纷案件；证人王某2、王某4、周某2、虞某等人的证言证实黄大著在澳门赌博输掉数千万资金，且有黄大著等人的出入境记录等证据予以证实。故原判认定黄大著是永龙公司、海川公司等多家公司的实际控制人，其在澳门赌博输掉巨额资金等事实清楚，证据确实、充分。2、中安会计师事务所司法鉴定书证审查意见书证实永龙公司现实资产负债率达150.91%；海川公司资产负债率达376.37%，两家公司均已资不抵债。且自开业以来，两家公司一直处于持续亏损经营状态。黄大著、刘玮拥有13项计2482.73平方米房产全部被合肥市中级人民法院、包河区人民法院、肥东县人民法院、合肥铁路运输法院等多家法院查封，另外发现黄大著个人债务计21,410,500.00元。该鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的结论，具有客观性、合法性、有效性，应当作为定案依据。且公安机关出具的情况说明证实黄大著实际控制的其他公司没有完整的财务账目资料，不具备审计条件。故对黄大著及其辩护人的申请重新鉴定不予同意。上述鉴定意见与在案证据均能够相互印证，故原判认定黄大著及其控制的公司在借款及办理银行承兑汇票时资不抵债、没有还款能力的事实清楚，证据确实、充分。3、上诉人黄大著明知其个人及其作为实际控制人的公司资不抵债、无资金偿还能力，隐瞒其公司经营严重亏损的事实，在与王某1一方签订、履行过桥资金借款协议过程中，虚构过桥资金用于公司经营业务，虚假承诺双方共同监管资金并由王某1一方实际控制资金，获取王某12000万元资金用于办理银行承兑汇票贴现款，并使用事先盖好章的支票转账、将虚假印章及U盾交由对方保管等手段，将资金多次通过其实际控制的公司转账，绝大部分用于归还其个人借款，借给其他公司使用及用于其他用途，其实际骗取王某1财产1864.3万元。上诉人黄大著又利用其实际控制的公司，使用虚假的财务报表和购销合同向东莞银行合肥分行、合肥农商行大杨支行申请办理银行承兑汇票。其实际控制的公司分别与东莞银行合肥分行、合肥农商行大杨支行签订的银行承兑汇票承兑协议系主合同，担保单位海程公司、鑫汇公司分别与两家银行签订的最高额保证合同等系从合同。黄大著虚构事实，骗取银行和担保人的信任，其通过签订主合同实现非法占有银行钱款，黄大著行为的侵害对象既是主合同的债权人银行，从合同的担保人也成为其侵害对象。担保合同具有法律效力，担保人与主合同双方均具有权利义务关系，担保人则成为银行债务的实际承担者。银行可依据担保合同从担保人处获取担保。在担保人依据从合同的约定应当承担担保责任时，银行与担保人之间就成立债权、债务关系，法律关系的最终落脚点和行为侵害对象就应认定是担保人而非银行。黄大著诈骗对象和犯罪故意的内容并非是具体明确的，债权人、担保人均在其诈骗行为的概括故意之内，黄大著具有间接的、变相的非法占有担保人财产的目的，其行为与直接非法占有主合同债权人银行的财物性质一致，并造成实际财产损失。黄大著的行为不属于民间借贷纠纷的范畴，涉案两家银行未报案，不影响对其合同诈骗行为的认定。案发后黄大著安排权某等人将实际控制的1800余万元资金转移到其女友牛菁个人账户后，将资金取现使用或转账归还其他欠款，后外出逃匿。4、上诉人黄大著在签订、履行合同过程中，明知其没有实际履行合同能力，虚构事实，隐瞒真相，以部分履行合同等方法欺骗王某1给付借款，后抽逃、转移资金，隐匿财产，主要用于归还其他借款；其又以提供虚假财务报表和购销合同签订银行承兑汇票承兑协议、担保合同等方式骗取担保单位海程公司、鑫汇公司的资金，并造成实际财产损失；其在履行合同过程中未积极筹集资金归还上述借款等款项，且在案发后逃匿，应认定其主观上具有非法占有的目的。黄大著利用其实际控制的多家公司实施合同诈骗，并非其单位意志的体现，应认定系其个人行为。故原判认定黄大著合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，上诉人黄大著的行为构成合同诈骗罪，其行为不构成骗取票据承兑罪。5、公安机关出具的抓获经过等证据证实上诉人黄大著因涉嫌犯罪被合肥市公安局网上追逃，后被抓获归案。黄大著提出其系自首，无其他证据予以证实。综上，上诉人黄大著提出的此节上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人黄大著以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币38194466.97元，其行为构成合同诈骗罪。且数额特别巨大，对其应依法惩处。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨玥玫审判员  王 群审判员  金华元二〇一九年七月十六日法官助理明恒传书记员曹娜娜书记员张悦附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；