福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽01民初1241号之一 原告：福建省第二公路工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区则徐大道325号，统一社会信用代码91350100154380552D。 法定代表人：林志松。 委托诉讼代理人：陈旭龙、章俊杰（实习），福建高融律师事务所律师。 被告：甘肃路桥公路投资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区广场北路96号陆都花园4号楼，统一社会信用代码9162000072029051XR。 法定代表人：韩建民。 委托诉讼代理人：曾明强，甘肃合睿律师事务所律师。 第三人：福建省水利水电工程局有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区新华北路88号，统一社会信用代码9135000015814192XB。 法定代表人：潘木枝。 委托诉讼代理人：林桢、洪林强（实习），上海建纬（福州）律师事务所律师。 第三人：中国银行股份有限公司福建省分行，住所地福建省福州市五四路136号，统一社会信用代码91350000858140207M。 负责人：杨展鹏。 委托诉讼代理人：唐敏、杨舜洁，福建至理律师事务所律师。 在原告福建省第二公路工程有限公司（以下简称“二路公司”）诉被告甘肃路桥公路投资有限公司（以下简称“甘肃路桥公司”）、第三人福建省水利水电工程局有限公司（以下简称“水利水电公司”）、第三人中国银行股份有限公司福建省分行（以下简称“中行福建省分行”）独立保函欺诈纠纷一案的审理过程中，本院于2018年10月16日收到第三人水利水电公司的起诉状。 水利水电公司向本院提出诉讼请求：1、确认《履约担保》（编号：GC0953714000481）的性质系连带责任保证，并非独立保函。2、判令中行福建省分行不得向甘肃路桥公司支付《履约担保》项下款项人民币31993333.3元。3、责令甘肃路桥公司停止侵权行为，撤回其向中行福建省分行发出的《关于要求支付履约赔偿金的函》（甘路投函〔2018〕35号）。4、本案诉讼费用由甘肃路桥公司、中行福建省分行、二路公司承担。事实和理由：一、福建水利水电在独立保函欺诈纠纷一案中的诉讼地位系有独立请求权的第三人。首先，本诉中二路公司向甘肃路桥公司提起独立保函欺诈纠纷，系因甘肃路桥公司滥用保函项下的索赔权利，侵害二路公司财产权益，依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》【法释〔2016〕24号】（以下简称“《独立保函司法解释》”）第十二条、第二十一条等规定，案件性质系侵权纠纷。而水利水电公司按照《最高额保证合同》（编号：FJ001692014008）的约定就案涉《履约担保》为二路公司向中行福建省分行提供连带责任保证。目前，中行福建省分行已通知水利水电公司，将要承担连带保证责任。故甘肃路桥公司滥用保函项下索赔权利亦侵害水利水电公司的财产权益，水利水电公司亦有权向甘肃路桥公司主张停止侵权行为，承担侵权责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十条之规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权”，水利水电公司作为连带责任保证人应享有二路公司的抗辩权。故水利水电公司在本案中可依法行使抗辩权，有权提出独立诉讼请求。综上，水利水电公司作为承担连带保证责任的担保人，亦是甘肃路桥公司不法行为的被侵权人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条之规定，有权提出独立诉讼请求，系有独立请求权的第三人。 二、案涉《履约担保》的性质并非独立保函。根据《独立保函司法解释》第三条“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”的规定可知：载明“据以付款的单据”以及“最高金额”为确认保函性质为独立保函的两个必要条件；载明“见索即付”、“适用《见索即付保函统一规则》等规则”和“独立于基础交易关系的付款承诺”为确认保函性质为独立保函的三个选择条件。只要银行或非银行金融机构开立的保函满足全部两个必要条件和三个选择条件之一，方可根据《独立保函司法解释》确认该保函为独立保函。据此分析案涉《履约担保》，可知其并非独立保函，而是连带责任保证，理由如下：1、从必要条件上分析，案涉《履约保函》仅约定“我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后……”，未载明符合《独立保函司法解释》规定的据以付款的单据，故《履约担保》不具备单据性，其不具备确认为独立保函的必要条件。2、从选择条件上分析，《履约担保》既未载明“见索即付”，又未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则。且该履约保函中担保责任并非独立于基础合同。根据《履约担保》第3项关于“在担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时……”的约定，中行福建省分行向甘肃路桥公司承担担保责任是以“二路公司违反其与甘肃路桥公司签订的《连霍国家高速公路（G30）兰州绕城南段（G3001）土建工程施工合同（LRN04合同段）》约定的义务给甘肃路桥公司造成损失”为前提条件的，其付款义务并未独立于基础交易关系，不符合独立保函“独立性”的法律特征。3、当时法律环境下，本案各方开立《履约担保》的真实意思表示系为主合同（即案涉施工合同）提供连带责任保证，而非独立保函。本案《履约担保》的开立时间为2014年7月，在《独立保函司法解释》于2016年12月1日正式施行之前，我国法律对国内独立保函的效力并未认可，最高人民法院通过相关解释、指导意见和判例体现出“独立保函只适用于涉外经济活动”、“国内经济活动中的保函被认定为从属性保证”、“当事人关于保函开立人/担保人承担独立责任的约定会被认定为无效”等倾向性意见。由此可见，在当时的立法、司法环境下，本案各方开立案涉《履约担保》的真实意思表示为要求中行福建省分行向甘肃路桥公司提供不具有独立性的从属性保证。《履约担保》中均采用“担保”的表述，也可体现双方开立《履约担保》的性质应为担保合同。 三、基于案涉《履约担保》的担保有效期已届满，且甘肃路桥公司的索赔事由并非担保范围，中行福建省分行应终止履行《履约担保》项下的付款义务。1、首先，《履约担保》的担保有效期已届满，中行福建省分行无须再承担担保责任。二路公司已基本完成案涉工程的建设任务，并于2017年9月21日将案涉工程移交给甘肃路桥公司，甘肃路桥公司兰州南绕城项目办已在2018年3月16日前将案涉工程移交中交二公局三公司开始路面工程施工作业。甘肃路桥公司已接受案涉工程移交并擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，应当认定案涉工程的竣工日期为工程移交之日。根据《公路工程竣（交）工验收办法》（交通部令2004年第3号）之规定，交工验收由项目法人即甘肃路桥公司负责，甘肃路桥公司在工程移交后迟迟不组织对案涉工程（合同段）进行交工验收，系其怠于履行其合同义务行为，应当视为甘肃路桥公司已签发案涉工程交工验收证书。因《履约担保》载明“担保的有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止”，故《履约担保》的担保有效期已届满，甘肃路桥公司无权在超过担保期限后要求中行福建省分行承担担保责任。2、其次，甘肃路桥公司启用《履约担保》的理由不成立，已超出《履约担保》担保范围，其无权要求中行福建省分行承担履约担保责任。甘肃路桥公司以解决农民工工资为由，主张造成其损失，要求中行福建省分行履行担保义务。甘肃路桥公司的这一索赔事由并非《履约担保》担保范围。《履约担保》担保的范围系福建二路在施工合同项下的合同义务，但甘肃路桥公司所称的索赔事由系因案外人劳务队引发，并非福建二路未履行施工合同项下义务。案涉工程已竣工并移交甘肃路桥公司，福建二路已履行完施工合同项下主要义务。故甘肃路桥以此事由要求中行福建省分行承担《履约担保》项下担保责任不能成立。而且，福建二路并未拖欠该劳务队工程款，即便该事件对甘肃路桥公司造成损失，亦由该案外人侵权导致，甘肃路桥公司应向案外人另行主张，而非用《履约担保》进行索赔。综上，中行福建省分行无须履行《履约担保》项下的付款义务。鉴于案涉《履约担保》担保有效期已届满，中行福建省分行应当终止履行《履约担保》项下的付款义务。 四、甘肃路桥公司的索赔行为侵害了水利水电公司的财产权益，水利水电公司有权要求甘肃路桥公司停止侵权行为，承担侵权责任。如前所述，本案甘肃路桥公司向中行福建省分行索赔的行为系滥用其《履约担保》项下索赔权利的非法行为，侵害水利水电公司的财产权益，故甘肃路桥公司的行为系侵权行为，水利水电公司有主张侵权救济的权利，根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，水利水电公司有权要求甘肃路桥公司承担侵权责任，要求其停止侵害，并撤回其向中国银行股份有限公司福建省分行发出的《关于要求支付履约赔偿金的函》（甘路投函〔2018〕35号）。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，二路公司系以甘肃路桥公司存在独立保函欺诈行为为由提起本案诉讼。水利水电公司并非案涉保函的申请人、开立人或指示人，其仅是作为二路公司的担保人，为二路公司在案涉《授信额度协议》项下所生之债务承担连带保证责任。虽然本案判决结果确实与水利水电公司是否需要承担担保责任具有一定的牵连性，但此仅是事实上的牵连，而并非法律关系上的牵连。故水利水电公司对甘肃路桥公司是否存在独立保函欺诈行为不具有独立请求权，其不符合法律规定的作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼的条件，本院依法驳回起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条规定，裁定如下： 驳回第三人福建省水利水电工程局有限公司的起诉。 本案已预收的案件受理费100883.33元全额退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  林秀榕 审 判 员  魏 昀 人民陪审员  徐苏琳 二〇一九年七月一日 法官助理蔡思婷 书记员林俊