辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终693号上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田秀媛，女，1954年8月21日出生，汉族，无职业，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：逯俊成，沈阳市和平区长白法律服务所法律工作者。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，汉族，1963年11月21日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，汉族，1957年6月10日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人田秀媛及原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日开庭进行了审理。上诉人盛京银行亚明支行的委托诉讼代理人高晖，被上诉人田秀媛的委托诉讼代理人逯俊成，原审第三人凯城公司、赵春艳、汤振英的委托诉讼代理人张硕文，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、被上诉人购买案涉房屋具有主观过错。被上诉人购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2011年被上诉人与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，被上诉人应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，被上诉人应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在被上诉人签订买卖合同时已经持续存在，被上诉人在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。二、被上诉人的物权期待权不能优于上诉人的抵押权。上诉人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。被上诉人因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与第三人凯城公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。被上诉人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而被上诉人为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案被上诉人为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人不享有排除强制执行的民事权益，原判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。田秀媛辩称，首先我国不是判例法国家，不能依据判例进行裁判。被上诉人田秀媛于2007年10月26日与凯城公司签订《“吉利街”预定书》并交纳1万元预定金，2007年11月10日由被上诉人田秀媛持孙文路（被上诉人爱人）中行卡支付给凯城公司737,000.00元，由被上诉人田秀媛持本人工行卡支付给凯城公司263,000.00元，两笔共计100万元，该100万元是王秀春与田秀媛各交给凯城公司50万元购房款。（田秀媛与王秀春同时购房，两处房产相邻，由田秀媛为王秀春垫付50万元，王秀春已经在另案起诉），另外田秀媛于2007年11月28日持孙文路中行卡交给凯城公司149,200.00元、2007年11月28日持孙文路建行卡交给凯城公司270,000.00元，上述款项加上1万元预定金合计929,200.00元（1+50+14.92+27=92.92万元），凯城公司同时开具了收款收据，92.92万元就是田秀媛购买凯城公司商品房10门和20门的全部款项，以上的银行流水及其他证据已经在一审中提交并已查明。案涉房屋预查封日期为2015年11月3日，田秀媛早在2007年11月28日就已经支付了全额房款，2014年8月5日与凯城公司签订《商品房买卖合同》，于2015年3月13日办理了入住手续并实际占有使用案涉房屋，未办理过户非田秀媛个人原因，田秀媛对案涉房屋的物权期待权应该适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。《异议复议规定》第二十八条、第二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准。第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。这一观点有最高院的判例为证。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，保护被上诉人合法权益，（2019）辽民终520号案件已经驳回上诉人上诉，请求法院依据案件事实，同案同判。沈阳凯城房屋开发有限公司、赵春艳、汤振英述称，房屋已经在查封之前实际出售，放款已经交付，房屋也交付使用，因为存在银行抵押不能办理登记。同意田秀媛对案涉房屋主张权利的请求，应给解除对案涉房产的查封。一审法院认定事实：盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《保证合同（个人承担连带责任保证）》，沈阳市皇姑区公证处于2014年8月8日依法出具（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》。结合执行异议卷宗内抵押权证记载，凯城公司以包括涉案房屋在内的789套住宅、315套网点和25套车库设立在建工程抵押，抵押面积共计105589.06平方米，抵押债权数额121,850,000元，抵押权登记日期2014年12月17日。上述合同签订后，凯城公司未按合同约定履行还款义务，截止2015年9月6日拖欠累计欠款本金及罚息合计117,422,838.40元。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，申请强制执行债务人、抵押人凯城公司、担保人赵春艳、汤振英向其偿还上述欠款，并承担由于欠款引发的其他费用等。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出（2015）沈皇证银经字第4号执行证书，认为上述合同内容清楚，权利义务关系明确。根据《中华人民共和国公证法》的规定，经过公证证明具有强制执行效力的债权文书，债务人应当履行，否则债权人持该执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。盛京银行亚明支行据此向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年11月3日作出（2015）沈中执字第609号执行裁定书，预查封凯城公司位于沈阳市于洪区10门的房屋。田秀媛作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请，一审法院于2018年10月24日作出（2018）辽01执异1838号执行裁定，裁定驳回案外人田秀媛的异议。田秀媛不服，提起本案诉讼。另查明，2007年10月26日，田秀媛（甲方）与凯城公司（乙方）签订《“吉利街”预定书》，约定乙方预定甲方开发的位于沈阳市于洪区“吉利街”网点。乙方自愿预订吉利街A区一楼F单元1层10号网点，建筑面积112.19平方米，价款为929,200.00元。乙方在签订本预定书同时向甲方交纳预定金10,000元，于2007年11月10日前支付预定金余款919,200.00元。田秀媛主张其于2007年10月26日签订《“吉利街”预定书》当日交付预定金1万元。田秀媛另主张于2007年11月10日通过工行卡交付凯城公司房款263,000.00元，并于同日通过其丈夫孙文路中行卡于2007年11月10日交付凯城公司房款737,000.00元，合计交付100万元，其中50万元为田秀媛购买房产的房款，另50万元为王秀春另案购买房产的房款。同时田秀媛主张其于2007年11月28日通过其丈夫孙文路中行卡交付凯城公司房款149,200元，并于同日通过孙文路建行卡交付凯城公司房款270,000.00元,该两笔房款共419,200.00元与前述50万元房款及购房定金1万元，合计929,200.00元共同为涉案房产（建筑面积46.92平方米、房款388,609.00元）与田秀媛另案购买沈阳市于洪区20门房产（建筑面积65.27平方米、房款540,591元）的房款，并与《“吉利街”预定书》约定的房产面积及房屋价款相符。田秀媛于诉讼中提供了上述款项来源的银行流水记录。2014年8月5日，田秀媛与凯城公司签订《商品房买卖合同》，约定田秀媛购买凯城公司开发的案涉房屋，地址为沈阳市于洪区10门房屋，付款方式为一次性付款。2015年4月2日，凯城公司为田秀媛出具于洪区吉力湖街60-1号A6-10号房产的购房款388,609.00元发票。田秀媛提供凯城公司于2015年3月13日开具的《商品房准住通知》、沈阳万维物业服务有限公司于2015年3月13日开具的2014年8月5日至2015年8月4日的物业费发票、凯城公司于2015年3月13日开具的涉案房产采暖费、水费、垃圾清运费收据。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，审查焦点为田秀媛就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，案涉房屋能否执行。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，是依据（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》，即盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《保证合同（个人承担连带责任保证）》，此时房屋早已建成并实际出售给购房人田秀媛，据此执行的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。在此之前，田秀媛已于2007年10月26日与凯城公司签订《“吉利湖”预定书》购买案涉房屋，并于2014年8月5日与凯城公司签订关于涉案房屋的正式《商品房买卖合同》。根据凯城公司向田秀媛出具的房款收据，结合田秀媛陈述的支付房款情况，田秀媛提供的银行流水，以及凯城公司提供作为参考材料的原始财务凭证，能够证明2007年11月28日田秀媛向凯城公司支付388,609元。通过田秀媛提交的《商品房准住通知》、物业费发票、采暖费、水费、垃圾清运费收据等，能够证明2015年3月13日案涉房屋交付给田秀媛，田秀媛实际占有使用房屋。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，田秀媛作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有涉案房屋，已支付全部房款；非因田秀媛自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定田秀媛就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决不得执行案涉房屋。由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故应当承担本案诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市于洪区10门建筑面积46.92平方米的房产；二、驳回田秀媛其他诉讼请求。（2018）辽01执异1838号执行裁定于判决生效时自动失效。案件受理费9,206.00元，由第三人凯城公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，执行异议之诉的关键是审查购房者享有的实体权利是否足以阻却执行措施。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封以前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日，2007年10月26日田秀媛与凯城公司就案涉房屋签订《“吉利湖”预定书》，并于2014年8月5日与凯城公司签订正式《商品房买卖合同》。2007年11月28日田秀媛向凯城公司支付388,609.00元，2015年3月13日田秀媛实际占有使用该房屋。由此认定，田秀媛作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，已合法占有涉案房屋，已支付全部房款，非因田秀媛自身原因未办理过户登记。因此，虽然盛京银行亚明支行对案涉房屋享有抵押权，但案外人田秀媛享有的实体权利属于上述司法解释第二十八条所规定的能够排除执行的情形，一审法院依据该规定认定其对案涉房屋享有的权利足以排除法院的强制执行并无不当。综上，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,206.00元，由上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年七月二十二日法官助理李硕书记员张博涵