山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终557号上诉人（原审被告）：临沂市金麟房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。法定代表人：张云梓，总经理。委托诉讼代理人：李文娟，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张海山，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛建工集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。法定代表人：韩广涛，董事长。委托诉讼代理人：郭凤香，临沂兰山商城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李亚琦，山东舜翔律师事务所律师。上诉人临沂市金麟房地产开发有限公司（以下简称金麟公司）因与被上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金麟公司上诉请求：1．撤销临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初178号民事判决，将该案发回重审，或者查清事实后依法改判驳回青岛建工的诉讼请求；2．两审诉讼费、一审保全费、鉴定费均由青岛建工承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，这主要表现在：1．原判决没有查清在2015年8月17日双方当事人订立《补充协议》之前，金麟公司实际欠青岛建工工程款的数额。原判决虽认定该《补充协议》为有效合同（见原判决第20页），认定该《补充协议》第一条双方当事人确认的事实：“截止2015年8月10日，甲方（即金麟公司）应付乙方（青岛建工）工程进度款600万元。（不含外墙保温、铝合金窗分项工程款）”（见原判决第17页），但是，原判决却置金麟公司在一审质证山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的《金麟嘉园1—21#住宅楼工程司法鉴定意见书》及《补充说明》时提出的异议置之不理，仍以《司法鉴定意见书》及《补充说明》为依据，实际认定了青岛建工一审提供的证据23所要证明的问题：“截止到2015年8月17日前，被告实际付款为31758565.22元，尚欠原告11546608.54元。”这明显不符合事实，因为根据双方当事人订立的《建筑安装工程施工合同（补充协议）》第23条关于工程款支付及竣工结算的约定，2014年11月5日和2015年1月8日金麟公司给青岛建工的通知，特别是根据前述2015年8月17日《补充协议》第一条的约定：截止2015年8月10日，甲方应付乙方工程进度款：600万元，即使该600万元是按工程进度款总额的70%计算出来的，至2015年8月10日，涉案工程进度款总额也不足900万元，较11546608.54元差额近300万元。2．原判决置前述2015年8月17日《补充协议》第2条关于涉案工程款须待五大主体验收结束后、交钥匙前支付工程款总额95%的约定，在青岛建工至今未完成涉案工程五大主体验收的情况下，违反合同约定，判令金麟公司限期支付工程款，导致原判决认定事实不清。如前所述，原判决虽已认定该《补充协议》为有效合同，认定该《补充协议》第二条双方关于支付后续工程款的约定（见原判决第17页），认定涉案工程至今未竣工验收（见原判决第20页），却仍判令金麟公司限期支付工程款，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的原则。3．原判决关于质保金（保修金）的计算事实不清。根据当事人双方订立的《建设工程施工合同》第15条“关于是否扣留质量保证金的约定：实体工程造价5%”和“关于质量保证金的补充约定：自钥匙移交之日质保期共五年，自钥匙移交两年后14天内付质保金的60%，剩余部分质保期满14日内付清”。根据双方当事人订立的《建筑安装工程施工合同（补充协议）》第23.2.4关于“余款5%作为保修金，建设局安全质量监督科监督完成的分户验收，达到交钥匙条件之日起保修期满两年，7日内付保修金金额的70%，剩余部分保修期满五年后（30天）付清”的约定，质保金数额为建筑工程总造价的5%，且需在交钥匙后期满两年后才支付保修金的60%或70%，剩余部分至少在期满后才能付清。原判决却又按19623451.61元×5%扣除质保金（见原判决21页），原判决扣除质保金的标准或依据错误。4．原判决没有将青岛建工欠金麟公司的电费450658.32元、青岛建工施工期间因违章作业应交的罚款107550元，以及因青岛建工违约迟延竣工、迟延交付涉案楼房等导致金麟公司至今须向监理公司支付监理费800000元、至今仍须向驻工地员工交付工资889439.51元等损失从工程款中扣除，也导致原判决认定事实不清。二、原判决结果显失公平。由于原判决认定基本事实不清，在青岛建工至今仍未完成涉案工程五大主体验收，不具备结算工程款的条件下，即判令金麟公司限期支付青岛建工工程款，必然导致原判决结果不公（如判令青岛建工限期完成五大主体验收、限期向金麟公司交房后一定期限内，再判令金麟公司支付工程款才能显示公平）。同时，由于原判决依据的司法鉴定意见鉴定结论不真实，原判决没有按合同约定按涉案工程总造价5%扣除质保金，没有扣除青岛建工欠交的电费等，也必然导致原判决结果明显不公。此外，原判决判令鉴定费、保全费全部由金麟公司承担错误。综上所述，由于原判决认定基本事实不清，判决结果不公，金麟公司现提起上诉，请求二审法院根据相关法律规定，依法支持金麟公司的上诉请求。庭审中其补充上诉意见：一、本案应严格按照2015年8月17日《补充协议》确定双方权利义务和定案依据。1．2014年4月18日《建设工程施工合同》第一部分第六条合同文件构成、第二部分第1.5条合同文件的优先顺序中均约定：在合同订立履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容文件，应以最新签署的为准。第三部分第1.1.1.10项约定：其他合同文件包括：本合同条款如与补充协议相抵触执行补充协议。2．2014年11月5日《通知》系对案涉两份施工合同内容中就工程进度款支付、竣工验收、交付等内容做出的补充修改，而2015年8月17日《补充协议》系在《通知》之后最新制定和签署，且系就《通知》中工程进度款支付、竣工验收、交付等内容做出的补充修改、重新约定和变更，系对《通知》的相关内容的否定，《通知》和《补充协议》系有时间先后顺序的不同时间做出的相关内容的补充修改，系双方的真实意思表示。根据《建设工程施工合同》以上明确约定，应以最新签署的2015年8月17日《补充协议》为准，确定双方权利义务和定案依据，《通知》内容已失效，自2015年8月17日后不再执行。另，参考新法优于旧法的原则，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中以最新签订的合同确定权利义务的原则，本案亦应按照《补充协议》约定执行，以确定双方工程进度款支付、竣工验收、交付等内容。二、本案至今不具备金麟公司向青岛建工支付工程款的条件，应依法驳回青岛建工的起诉，一审判决违反《补充协议》约定做出了错误的判决。1．《补充协议》第二条约定“乙方（青岛建工）应在本协议签订时全面制订工程进度计划，并在7日内全面复工，保证一阶段：5#-10#楼、15#-19#楼在10月31日前五大主体验收。二阶段：1#-4#楼、11#-14#楼、20#-21#楼在11月30日前五大主体验收。每阶段验收结束后，甲方（金麟公司）支付乙方工程款总计达到全部已经实际完成工程量的90%，交钥匙前甲方将工程款给乙方结算完成并付至95%”。本条款明确约定了涉案工程款须待五大主体验收结束后金麟公司支付青岛建工已完成工程量总额的90%、交钥匙前支付工程款总额95%，即：金麟公司在2015年8月17日后支付工程进度款的唯一条件就是：青岛建工保证案涉工程按阶段、按期（分别是2015年10月31日前、2015年11月30日前）完成五大主体验收后。但是，青岛建工违反合同约定、在金麟公司多次主张的情况下拒绝配合竣工验收，致使案涉工程至今未完成五大主体验收、未交付房屋的情况下，本案明显不具备按比例支付剩余工程款的条件。另外，青岛建工为案涉项目的承包人，应对整个项目负责，但其仅完成部分施工任务（非主要施工任务）后逾期施工、交工，剩余施工任务由金麟公司无奈另行支出费用完成。一审法院认定该《补充协议》效力，仍以“青岛建工完成了主要施工任务，主体结构通过验收”为由支持支付工程款，不符合《补充协议》约定，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的原则，无事实和法律依据，系认定事实错误。2．青岛建工违反《补充协议》约定，以金麟公司先支付工程款为由拒不配合竣工验收，明显系恶意违约。另案金麟公司诉青岛建工建设工程施工合同纠纷［临沂高新技术开发区人民法院（2019）鲁1391民初304号］，庭审中金麟公司明确表达了协调竣工验收各方面的情况下，由青岛建工配合竣工验收，但青岛建工明确陈述由金麟公司支付相应的工程款后，才会积极配合提交竣工验收材料，即不管案涉项目是否具备竣工验收条件，青岛建工都会以要求金麟公司先支付工程款为由拒绝配合。实际亦是仅从本案2017年4月立案起至今两年多的时间，青岛建工一直拒绝配合竣工验收。首先，《补充协议》约定竣工验收是支付剩余工程款的前提，竣工验收先于剩余工程款支付；其次，根据施工合同约定及法律规定，青岛建工作为施工方是竣工验收的提请方，且在《补充协议》中再次明确其保证竣工验收义务，竣工验收系其法定和约定义务，不以是否剩余支付工程款为条件（竣工验收应先于支付工程款）。因此，青岛建工的行为违反《补充协议》和法律规定，进一步证明，因青岛建工拒不履行配合竣工验收的义务导致案涉项目至今未竣工验收，系青岛建工的过错，本案完全不符合支付剩余工程款的条件。综上分析，根据《补充协议》约定，因青岛建工原因导致案涉项目至今未竣工验收和交房，不符合支付剩余工程款的条件，一审判决明显错误。本案即使存在未支付的剩余工程款，亦应待青岛建工完成或者配合金麟公司完成五大主体验收后才具备支付条件，本案至今不具备支付条件，应驳回青岛建工起诉。三、一审《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见书补充说明》、《工程造价鉴定疑问的答复》等系错误的，一审法院据此认定的剩余未支付工程款数额错误，作出错误的认定和判决。1．一审鉴定意见和一审法院无视《补充协议》第一条的约定，未依约定扣除2018年8月10日前的工程进度款，就2018年8月10日后的工程款审核认定、区分，均系错误的。（1）《补充协议》第一条“截止2015年8月10日，甲方（金麟公司）应付乙方（青岛建工）工程进度款600万元”。该约定明确表达的是：截止2015年8月10日，金麟公司应付的全部进度款总共为600万元，“应付”就是应当支付的全部额度，并未约定应“支付的部分”或“部分应付”进度款，青岛建工主张系“部分应支付的进度款”系错误的，不符合协议约定和文义解释。因此，截止2015年8月10日，青岛建工产生的全部进度款总计为600万元。金麟公司支付该600万元后（已支付完毕），截止2015年8月10日前的工程进度款即全部支付完毕，金麟公司仅应就2015年8月10日后青岛建工新产生的工程进度款按照《补充协议》第二条约定支付，项目因青岛建工原因未竣工验收，至今不具备支付新产生工程进度款条件。即使截止2015年8月10日前存在除600万元进度款之外的其他进度款，亦是青岛建工的自愿放弃，是双方就截止2015年8月10日前进度款的重新约定，青岛建工无权再主张。（2）鉴定机构人员在2018年9月26日笔录（P2页）就审判长询问的“《补充协议》前，青岛建工已经施工的进度款是多少，是否和《补充协议》第一条双方确认的工程进度款大体一致”中陈述“不在本次鉴定范围内，鉴定报告书中没体现”，即鉴定机构采纳《补充协议》进行鉴定，却未按照《补充协议》第一条的约定扣除2015年8月10日前工程进度款，违反了协议约定，加重了金麟公司的义务。《补充协议》第一条系本案的焦点之一，鉴定机构应当按约仅就2015年8月10日之后新产生工程款进行鉴定，应当在报告中就2015年8月10日节点前后的工程款数额明确区分，明显属于本次鉴定的范围。金麟公司一审就此多次提出异议，鉴定报告未予以审核认定、区分，一审判决亦未予以审核认定、区分，均系错误的。2．继《鉴定意见书》、《补充说明》后，鉴定机构在2018年9月28日《答复》中明确应扣减《答复》第一项的374224.94元，并在第四页综上所述中明确结合《鉴定意见书》及《补充说明》内容鉴定结果如下“原《意见书》鉴定工程造价61848074.48元，经核对，应调减工程造价3859439.59元（即：《补充说明》调减金额3485214.65元+《答复》第一项的374224.94元），鉴定工程造价总额57988634.89元”，系工程造价的最终确认。因此，即使鉴定意见系正确的，一审判决却根据被《答复》相关内容替代的《补充说明》认定案涉工程造价为58362859.83元，明显是错误的。3．《答复》第八项明确认定了“经计算该部分应计取的分包工程施工配合费为1107211.27元（详见附表1）”。附表1记载的亦是配合费1107211.27元，较《鉴定意见书》、《补充说明》中配合费1144675.07元扣减了青岛建工未抹灰部分的37463.80元，但却未在《答复》最终确认的调减工程造价（3859439.59元）中增加，未在工程造价总额（57988634.89元）中扣减，明显是错误的。4．《答复》第4页第1关于对竣工清理项目的争议，认定该项目双方存在争议，应当不予计取在工程造价总额中，鉴定意见予以认定系错误的。5．对于金麟公司一审中提出的其他异议，鉴定机构和一审法院未予以审核认定是错误的。四、2018年9月26日庭审中，金麟公司向法庭和鉴定机构提交了招标代理费8万元单据，应当根据约定由中标单位青岛建工承担，但是，鉴定机构未予以补充鉴定，一审法院未组织青岛建工质证，未予以审核认定系错误的。五、一审金麟公司提交证据五证明为青岛建工垫付电费424263.33元，应在工程款中扣除，青岛建工在2018年8月17日庭审笔录中明确自认20万元电费（青岛建工在代理词P2页再次明确系其自认金麟公司垫付20万电费事实，且应从工程款中扣除），金麟公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，不需要再提供证据证明。但是一审鉴定意见未予以鉴定，一审判决以“金麟公司未就上述费用发生及由青岛建工承担举证”未予以认定从工程款中扣除明显是错误的。六、即使认定金麟公司支付青岛建工剩余工程款，原判决关于质保金（保修金）金额的计算亦是错误的。（1）《建设工程施工合同》第15条“关于是否扣留质量保证金的约定：实体工程造价5%和关于质量保证金的补充约定：自钥匙移交之日质保期共五年，自钥匙移交两年后14天内付质保金的60%，剩余部分质保期满14日内付清”；《建筑安装工程施工合同（补充协议）》第23.2.4关于“余款5%作为保修金，建设局安全质量监督科监督完成的分户验收，达到交钥匙条件之日起保修期满两年，7日内付保修金金额的70%，剩余部分保修期满五年后（30天）付清”，及2015年8月17日《补充协议》第二条的约定，案涉质保金数额为建筑工程总造价的5%，且需在交钥匙后期满两年后才支付保修金的60%或70%，剩余部分至少在期满后才能付清。退一步讲，假设金麟公司应支付青岛建工工程款和按照鉴定报告的工程款金额计算，金麟公司应支付的工程款应为青岛建工已完成总工程量的95%，即鉴定工程款总额58362859.83元×95%-已支付38739408.22元，为16705308.61元；青岛建工应扣除的质保金为青岛建工已完成工作量的5%，即鉴定工程款总额58362859.83元×5%，为2918142.99元，因此金麟公司在此假设下应付青岛建工工程款为16705308.61元。一审法院并未按照青岛建工已完成总工程量的金额计算，而是直接按照剩余未支付的工程款19623451.61元×5%扣除质保金计算出金麟公司应付青岛建工18642279.03元，明显系计算错误，加重金麟公司义务，违反法律和案涉合同约定，一审判决亦是错误的。七、案涉项目现已具备竣工验收的条件，且已售出近400户，因青岛建工违约拒不进行和配合竣工验收、交房等，导致项目至今无法办理房地产权证书，二期100余套房屋无法办理预售手续而无法出售，给金麟公司造成巨额损失。本应在2015年10月和11月前竣工验收和交房，青岛建工却在近4年时间未履行，足见违约过错程度，已售的近400户业主现情绪极度不稳定，随时可能发生集体信访，法院应充分予以考虑，依法驳回青岛建工起诉，并责令其立即配合进行竣工验收，提交其作为施工方应提交的竣工验收材料。青岛建工辩称，一、一审法院已经查明事实,并依法作出正确的判决,请二审法院依法驳回金麟公司的上诉请求。二、对于竣工验收,首先需要金麟公司调动分包工程按照相应的进度完工,并将相关的施工资料报给青岛建工,青岛建工进行汇编上报建设局。现在首要的问题是分包单位拒绝进场施工并完工,更别说上报验收需要的资料;其次,金麟公司需要做节能验收与审批、环境监测、外墙保温实验等由甲方应该完成的项目才能上报建设局要求竣工验收,现在,金麟公司没有任何的证据证明没有达到验收条件的原因在青岛建工。因此,青岛建工没法对验收资料进行汇总,对此,金麟公司是明知的,其上诉理由不能成立。第三、竣工验收不能成行的责任在金麟公司,其仍应该按照2014年11月5日的通知支付相应的工程款给青岛建工。三、涉案房屋金麟公司已经交付业主入住,入住即视为验收合格,且据此,金麟公司无权扣留青岛建工的质保金。四、对于600万元的进度款,是全面复工的进度款,而非金麟公司应该支付的全部进度款。五、对于金麟公司主张的电费,没有事实依据,电费是所有施工单位及金麟公司共同使用的电费,不应计算到青岛建工处。对于罚款系金麟公司单方恶意制作,没有事实和法律依据,不应得到支持。且金麟公司在（2019）鲁1391民初304号的案件中亦举证诉求该费用,对此已经庭审质证过。六、本案涉及法律关系证据如下:第一份、2014年2月16日《建筑安装工程施工合同》（补充协议）;第二份、2014年4月18日《建设工程施工合同》;第三份、2014年11月5日金麟公司《通知》;第四份、2015年1月8日金麟公司《通知》;第五份、2015年8月17日《补充协议》及《金麟嘉园1#-4#、11#-14#、20#、21#楼2015年进度计划》。第六份、购货单;青岛建工认为,只有把上述法律关系证据结合起来,才能客观公正审理本案,客观认定金麟公司主张与事实明显不符。现青岛建工对上述建筑施工合同签署、变更等法律关系证据一一客观公正呈现出来,同时充分表达青岛建工观点,以供合议庭参考。第一份、2014年2月16日《建筑安装工程施工合同》（补充协议）。该份协议主要内容如下:1、工程名称:金麟房地产金麟嘉园1#-21#住宅楼;2、工程类别:按照三类工程取费;3、工程范围:土建及安装工程;4、承包方式:建筑工程无分包;5、合同造价暂定6000万元整,实际以金麟公司最终审定青岛建工结算书的审定值为准;6、工程款支付详见第23条;7、开工日期暂定2014年2月16日,完工日期暂定2014年10月31日。对该份协议,青岛建工需要说明下列几点:第一、双方约定的“开工日期”、“完工日期”都是“暂定”。第二、青岛建工有充分证据证明金麟公司项目资金障碍问题是导致其屡屡违约延期支付青岛建工工程进度款的根本原因,故导致涉案项目不能如期交付的根本原因就是金麟公司屡屡违约逾期支付青岛建工进度款。关于金麟公司屡屡延迟支付青岛建工工程款陈述,在此不做赘述,青岛建工将在下述观点集中阐述。第三、“建筑工程总承包无分包”中“无分包”解释:据青岛建工初步调查,2013年金麟公司开发的榕麟花园,因存在直接指定分包违法行为,不幸出现安全生产事故后,被有关主管部门处罚。故在该合同中,金麟公司特意注明“无分包”规避字眼。实际在合同履行中,金麟公司屡屡违反合同约定为外墙保温、真石漆直接分包并发布《招标文件》等。青岛建工将在下述关于金麟公司存在违反约定将部分利润高的涉案工程发包他人详细阐述;第四、“实际以金麟公司审定青岛建工工程结算书的审定值为准”该条约定因金麟公司拒绝审计而无法实现,但是在本案一审中青岛建工已经申请审计,且根据审计结果显示,金麟公司尚欠青岛建工工程款19623451.61元。第五、依据本协议第23条约定,该工程是青岛建工垫资至工程主体完成,才支付至完成工程量的70%。第二份、2014年4月18日《建设工程施工合同》。青岛建工认为,该合同系备案合同,就前述《建筑安装工程施工合同（补充协议）》没有约定的,则以本合同约定为准。对该份合同,青岛建工说明几点:第一、工程施工范围由2014年2月16日“土建及安装工程”变更为“图纸设计范围内的全部建筑工程”,更符合法律规定及行业规定,金麟公司应向法庭提交涉案的全部图纸;第二、涉案工程实际开工日期是2014年2月16日。该份合同约定开工日期约定滞后是为了向有关部门备案。第三、青岛建工负责施工的涉案工程已经具备竣工条件。经青岛建工调查,因金麟公司拖欠直接分包方、转包方大量工程款,故涉案工程因分包、转包工程至今未完成导致整体不具备竣工条件。第三份、2014年11月5日《通知》。该《通知》内容如下:为确保工程进展顺利,对2014年2月16日《建筑安装工程施工合同》（补充协议）有关条款变更如下:1．2014年11月6日前主体工程款按照每平米500元支付到70%,11月30日前按照审计事务所审定造价至70%（含所有签证、变更等文件）;2．装饰阶段自11月5日起每15天按照完成工程量的80%支付,在2015年2月15日前,金麟公司承诺支付青岛建工工程款达到全部已经实际完成工程量的90%,交钥匙前支付至95%,否则青岛建工有权利不交付房屋；3．双方约定由开发商直接分包保温及铝合金门窗,金麟公司直接支付青岛建工管理费；4．因金麟公司工程款支付拖延,造成工期损失,增加租赁费及管理费,同意在2014年11月6日前补偿青岛建工110万元整,并协商在2015年2月15日前完工。另,涉案工程主体结构完成时间是2014年7月21日。第四份、2015年1月8日《通知》。该份《通知》内容:金麟公司同意在2015年春节之前支付青岛建工完成工程量90%工程款。第五份、2015年8月17日《补充协议》、《金麟嘉园1#-4#、11#-14#、20#、21#楼2015年进度计划》、《金麟嘉园5#-10、15#-19#2015年进度计划》。青岛建工认为,该份《补充协议》及《进度计划》是本案争议最集中部分,故青岛建工一一展开陈述:首先,双方签署该份《补充协议》背景事实如下:第一、“工程进度款600万元整（不包含外墙保温、铝合金门窗分项工程款）”仅仅是部分应支付工程进度款。第二、“在2015.8.17至2015.11.30（五大主体验收）”期间,金麟公司必须继续支付2015年8月17日前尚未支付的工程进度款及新形成的工程价款,至五大主体验收后金麟公司同意支付实际完成工程量90%,交钥匙支付至结算95%,否则青岛建工有权不交付金麟公司房屋。故金麟公司主张“支付青岛建工600万元整工程进度款后,青岛建工只有在五大主体验收完毕结束,才能主张工程进度款”的观点显然与事实不符。第三、《金麟嘉园1#-4#、11#-14#、20#、21#楼2015年进度计划》、《金麟嘉园5#-10#、15#-19#楼2015年进度计划》备注栏明确注明了:金麟公司分包。青岛建工在此提请法庭注意,若涉案工程如期完成,除了青岛建工与金麟公司均按照诚实信用原则如期履行合同义务外,涉案进度计划需要具备以下条件才能完成:1．金麟公司供材应及时,如影响工程施工,工期随之顺延;2．在协议期间不发生重大变更,如有变更工期随之顺延；3．金麟公司直接付款分项工程、金麟公司分包工程（如外墙涂料、外墙保温、大理石铺贴、不锈钢栏杆工程、室内门、单元门、车库门、铝合金门等工程）,青岛建工不进行进度保证,需要金麟公司协调以保证工期,青岛建工只进行安全质量等方面的管理；4．金麟公司发包的室外管网工程需要金麟公司协调以保证不影响青岛建工正常施工,否则工期顺延等。其次,上述8.17《补充协议》后,青岛建工有证据证明金麟公司屡屡违反该协议约定,主要表现下列几点:第一、涉案项目在2015年8月23日全面复工后,金麟公司没有按照8.17《补充协议》约定支付青岛建工第二笔300万元整,导致金麟公司失信于复工的工人。直至青岛建工发了编号为2015090101号《工作联系单》后,金麟公司才在2015年9月2日支付。第二、因金麟公司没有给各分包单位及时支付进度款,导致各分包单位拒不进场施工。第三、金麟公司的供材出现严重的供应不足导致青岛建工无法及时施工。第四、青岛建工根据2015年8月17日《补充协议》复工并积极施工,但是金麟公司并没有按照2014年11月5日通知中承诺的“按照全部已经实际完成工程量的90%继续支付工程款”。且供料不足。第五、2015年10月20日,双方签署《金麟嘉园幼儿园、物业办公楼基础工程补充协议》,同意该增项价款为693462元整,且金麟公司同意在2015年11月份一次性全部支付青岛建工。直至今天为止,青岛建工也没收到金麟公司该增项一毛钱,还竟然称该分项工程款不受《补充协议》约束。第六、通过青岛建工提交的2015年8月至2016年1月期间系列《工作联系单》也证明了金麟公司屡屡违反诚实信用原则,屡屡违反双方系列约定,是导致双方未能按照2015年8月17日《补充协议》完成五大主体验收的根本原因。青岛建工认为,青岛建工垫资施工至主体结构结束后,金麟公司能支付至70%缓解资金压力。然而,青岛建工一次次催款无果,后在各部门共同努力推进下,双方签署了上述《补充协议》。该补充协议的达成,青岛建工给予了金麟公司足够信任,本想全力以赴积极配合金麟公司直接负责分包的各单位甩开膀子尽快如期竣工。然而,金麟公司在《补充协议》签署后,又屡屡违约,存在因建设资金严重不到位。依据《中华人民共和国合同法》第六条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。结合本案上述青岛建工陈述观点,金麟公司自始至终一直违反诚实信用原则,屡屡触犯企业道德底线。人民法院应依法查明案件事实,依法驳回金麟公司诉讼请求,维护青岛建工合法权益。庭审中青岛建工补充答辩意见：1．金麟公司主张应以最新签订的文件为准，也就是2014年11月5日《通知》，被2015年8月17日补充协议所替代，没有事实及法律依据。本案不能因金麟公司不能按时支付工程款就单方面争辩认为2015年8月17日补充协议能够取代之前2014年11月5日《通知》，在2015年8月17日补充协议中并没有约定取代行为，由此可见金麟公司的主张不能成立，对于通知与补充协议之间的关系，不能以金麟公司单方意志为转移。2．金麟公司应提交各分包单位完成施工的证据与资料，提交相关的检验、检测、试验报告，以确定验收条件已经成熟，青岛建工不配合验收的证据，从而确定不能办理验收的责任在青岛建工，才能证实其主张，而不是夸夸其谈，通篇指责青岛建工，而看不见自己无力支付工程款，不能提供相关验收资料这一关键事实。3．工程的建设不是青岛建工内部管理层人员施工，而是成百上千的农民工进行施工，农民工建设的21栋居民楼，及幼儿园、物业楼，却拿不到血汗钱，同样是社会不稳定因素的存在。青岛建工向一审法院起诉请求：1.依法判令金麟公司支付拖欠青岛建工的工程款30005395.9元及利息；2.本案诉讼费用由金麟公司承担。一审法院认定事实：2014年2月16日，青岛建工与金麟公司签订《建筑安装工程施工合同（补充协议）》，约定：甲方临沂市金麟房地产开发有限公司，乙方青岛建工集团有限公司；工程名称：金麟房地产金麟嘉园1＃－21＃住宅楼；工程范围：土建及安装工程；承包方式：建筑工程总承包无分包；合同开工日期暂定2014年2月16日，完工日期暂定为2014年10月31日；合同造价暂定为60000000元，实际以甲方最终审定乙方工程结算书的审定值为准。工程结算审核与审计：甲方收到乙方书面结算书90天内完成结算审计，乙方将结算书报给甲方，甲方对照图纸审核，收到30日内甲方对工程量审核完成，甲乙双方固定结算人员，结算期间双方人员不进行本工程以外其他工作,甲方安排结算计划,在计划日期内甲乙双方不得缺勤,过程中以方专业人员无法达成一致的争议问题及时报由双方公司领导协商解决，在争议协商一致的情况下，逾期视为认可乙方所报结算金额。工程款支付及竣工结算：1、甲方不向乙方拨付工程预付款；分成4个结算组，每组为5栋或6栋，4个组全部封顶需在20日内完成，每组工程主体完成甲方接到乙方申请即组织预算人员审核，在主体验收后一周审核完成，审核完成后一周内拨付完成工程量70%的工程款；装饰完成，每5栋楼两周内审核完成并拨付至完成工程量的70%，全部工程竣工验收（建设局安全质量监督科监督完成的分户验收）合格结算完成后一周内拨付至结算价的95%，如非乙方原因三个月内未结算完成，春节前付到完成工程量的90%，余款5%作为保修金，建设局安全质量监督科监督完成的分户验收，达到交钥匙条件之日起保修期满两年，7日内付保修金额的70%，剩余部分保修期满五年后（30天）付清。保修期限：对基础设施工程、房屋建筑工程的地基基础和主体结构工程的保修责任为该工程设计文件规定的合理使用年限，未规定年限的按50年保修责任期，其对应的保修金结算期限为5年。其他工程保修期为保修期从业主对甲方承建的建设项目竣工验收合格之日起计算。保修金额按总工程款5%计算，不计利息。其它：……。2014年4月18日，双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程名称为金麟房地产金麟嘉园1＃－21＃住宅楼，工程地点：临沂市高新技术开发区湖北路与火炬路交汇，资金来源：自筹。工程承包范围：图纸设计范围内的全部建筑安装工程。计划开工日期：2014年4月20日，计划竣工日期：2014年12月31日。工程质量符合合格标准。签约合同价：58830622.29元，合同价格形式：中标综合单价计价，工程量以最终结算加变更为准。承包人提交最终结算申请单的期限：工程入户钥匙交给发包方或发包方物业公司后三个月内；发包完成支付的期限：承包人提交最终结算申请单后三个月内。质量保证金：关于是否扣留质量保证金的约定：实体工程造价5%；关于质量保证金的补充约定：自钥匙移交之日质保期共五年，自钥匙移交两年后十四天内付质保金的60%，剩余部分质保期满十四日内付清；工程保修期为：自钥匙移交三日质保期共五年，安装、装饰工程两年，防水工程五年。合同还对其他相关内容进行了约定。2014年11月5日，金麟公司向青岛建工发出《通知》：为确保工程顺利进行，更改部分原补充协议条款，与原协议相违背的以此文件为准：1、11月6日前主体工程款按500元/平方米付到70%，11月30日前按照审计事务所审定造价付至70%（含所有签证、变更等文件）。2、装饰阶段自11月5日起每15天我方按照完成工程量的80%支付，在2015年2月15日前，我方承诺支付给你方工程款总计达到全部已经实际完成工程量的90%，交钥匙前我方将工程款给你方结算完成并付到95%，否则你方有权不交付房屋给我方。3、保温及铝合金门窗分包单位向你方提出付款申请后，由你方确认相关手续（包括收据等），我方收接到经你方确认的文件后，直接支付给分包单位相应工程款，另直接支付给你方相应管理费。4、因我方工程款支付拖延，造成工期损失，增加租赁费及管理费，我方于11月6日前补偿并支付乙方110万元，工程合同工期相应后延，现你方只要温度允许的情况下，必须在2015年2月15日前基本完成全部工作，合同交工日期改为2015年3月31日，逾期不能完成施工，我方将按照合同约定罚款如因天气及温度原因不适合施工，相应工期后延。5、我方必须在春节之前完成屋面工程（包括屋面防水、保温及屋面瓦工程）、所有单体的内墙抹灰工程、地面工程及楼梯间保温工程。2015年8月17日，原、被告双方再次签订《补充协议》：一、截止2015年8月10日，甲方应付乙方工程进度款：600万元。（不含外墙保温、铝合金窗分项工程款）。二、乙方应在本协议签订时全面制订工程进度计划，并在7日内全面复工，保证一阶段：5＃－10＃、15＃－19＃楼在10月31日前五大主体验收。二阶段：1＃－4＃楼、20＃－21＃楼在11月30日前五大主体验收。每阶段验收结束后，甲方支付乙方工程款总计达到全部已经实际完成工程量的90%，交钥匙前甲方将工程款给乙方结算完成并付到95%，否则乙方有权不交付房屋给甲方。三、由乙方提出书面申请，甲方确认乙方全面按时复工后，在3日内全额付给应付工程进度款。（本协议签订后甲方预付50%工程进度款）。四、由于施工单位的因素导致下游施工单位不能正常施工，影响工程进度造成工程延误和损失的，所造成的损失由上游施工单位承担。五、因任何一方因素导致本建设工程不能顺利进行时，每延误一天，违约方应支付给对方违约金2万（违约金总额不得超过本工程造价的20%）。六、在规定的时间内（2015年8月17日至2015年8月23日），既不签订补充协议也不组织全面恢复工程施工的施工单位，甲方有权将其清除出建设工地，一切后果及损失自负。七、前期未签证的工程签证及变更，在本协议签订后，经甲、乙和监理三方共同认定后签证，并在本工程竣工前完成。八、……九、因甲方工程款支付拖延，造成工期损失，增加租赁费及管理费等，甲方应给予乙方110万元的补偿款（此项补偿款为2014年7月至2014年11月），该款项待乙方竣工后和工程款一并支付给乙方。2015年10月20日，双方签订《金麟嘉园幼儿园、物业办公楼基础工程补充协议》，协议载明：由乙方施工的金麟嘉园幼儿园、物业办公楼基础挖土方、柱基础工程已施工完成。经甲乙双方确认，价格为：693462元，计算在乙文质总工程量中，并于2015年11月中旬拨款时，甲方一次性全额拨付给乙方。后青岛建工组织进行施工，2014年7月21日、9月15日金麟嘉园1－21住宅楼主体结构工程先后通过质量验收。因工程款支付问题，2017年4月青岛建工起诉至一审法院。本案审理过程中，青岛建工申请对案涉工程价款进行鉴定，一审法院依法委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行鉴定，2018年1月9日山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2017）第3257号司法鉴定意见书，鉴定结果：临沂高新区金麟嘉园1＃－21＃住宅楼工程造价为61848074.48元（该鉴定结果包含2015年8月17日原被告双方签订的补充协议第九条；因甲方工程款支付拖延，造成工期损失，增加租赁费及管理费等，甲方应给予乙方110万元的补偿款）。该鉴定意见向原、被告双方送达后，金麟公司提出异议，2018年6月21日，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出补充说明，对部分工程造价进行了调整，鉴定结论如下：1、原《意见书》鉴定工程造价61848074.48元，经本次核对，应调减工程造价3485214.65元；2、青岛建工、临沂市金麟房地产开发有限公司因对证据材料的有效性、真实性存在较大争议，其中：争议原《意见书》造价调增金额为1704372.63元。鉴定人员出庭接受询问，金麟公司再次提出异议，2018年9月28日，山东鸿诚建设项目管理有限公司针对金麟公司的疑问，再次作出书面答复。另查明,金麟公司已拨付给青岛建工工程款38739408.22元，金麟公司认可该数额，主张尚有电费424263.33元和罚款107550元未扣，但未能就此进一步举证。还查明，金麟公司主张青岛建工违约，已在临沂高新技术产业开发区法院另案诉讼。一审法院认为，青岛建工与金麟公司签订的《建筑安装工程施工合同（补充协议）》、《建设工程施工合同》及《补充协议》均是原被告双方的真实意思表示，合同不违反法律法规的规定，为有效合同。合同（协议）签订后，双方均应按约履行。青岛建工应按时保质保量完成施工任务，金麟公司也应及时拨付工程进度款。从青岛建工方的施工情况看，青岛建工已完成了主要施工任务，主体结构已通过验收，其要求金麟公司支付剩余的工程款及利息，应予支持。关于案涉的工程价款，山东鸿诚建设项目管理有限公司最终出具的司法鉴定意见为：58362859.83元，扣除金麟公司已付的款项38739408.22元，尚有19623451.61元未付。金麟公司主张有电费424263.33元和罚款107550元未扣，但未能就上述费用的发生及应由青岛建工承担举证，对此一审法院不予支持。关于青岛建工要求的利息，因原被告双方未作约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述规定，对青岛建工要求的利息，可按中国人民银行同期贷款利率计算。庭审中，青岛建工虽然提交2016年9月28日的结算报告，但该结算报告系其自行制作，其未能提交向金麟公司送达该报告的时间，因此对青岛建工要求的利息，可从青岛建工起诉之日起计算，即2017年4月18日开始计息。综上，青岛建工的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条规定，判决：一、被告临沂市金麟房地产开发有限公司支付给原告青岛建工集团有限公司工程款18642279.03元[19623451.61元－(19623451.61元×5%保修金)]及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年4月18日开始计息），于本判决生效后15日内履行完毕。二、驳回原告青岛建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费191826元，由原告青岛建工集团有限公司负担67139元，由被告临沂市金麟房地产开发有限公司负担124687元，鉴定费490000元、财产保全费5000元由被告临沂市金麟房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金麟公司向法庭提交另案临沂高新区（2019）鲁1391民初304号庭审笔录两份，证明目的：青岛建工明确陈述金麟房地产公司支付工程款后才会配合提交竣工验收的材料，青岛建工违反了补充协议，竣工验收先于工程款支付的约定，对涉案项目未竣工验收存在严重过错。此证据为复印件。青岛建工质证认为：对该份证据的真实性无异议，合法性、关联性均有异议，该庭审笔录并不完整，单方面的内容不能起到承上启下的作用，且该笔录的诉讼请求与本案没有关联性。青岛建工向法庭提交照片四张，证明目的：涉案房屋金麟公司已交业主入住。金麟公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片不能证明来源，不能证明金麟公司交付涉案的住宅，青岛建工至今未依法交付，致使金麟公司无法正式依法交付。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于金麟公司提交的证据，青岛建工对其证明目的不予认可，且金麟公司起诉的另案尚未生效，该庭审笔录诉讼请求与本案亦缺乏关联性，故本院不予采信。对于青岛建工提交的证据，金麟公司不予认可，且青岛建工关于涉案房屋已经交付的案件事实，因缺乏其他证据予以佐证，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、青岛建工所主张的涉案工程价款支付的条件是否成就。二、金麟公司所欠付涉案工程款的具体数额。三、一审法院对涉案工程质保金的处理是否正确。关于焦点一，本案一审中已经查明涉案金麟嘉园1＃－21＃住宅楼主体结构工程于2014年7月21日、9月15日先后通过质量验收，故青岛建工已完成了主要施工任务，一审法院据此认定涉案工程欠款支付条件已成就并无不当。二审中，金麟公司主张因青岛建工违约拒不配合,导致涉案工程至今未竣工验收，但青岛建工对此不予认可，并主张因金麟公司直接分包涉案工程，分包单位拒绝进场施工并上报验收资料,导致青岛建工无法对验收资料进行汇总所致，且金麟公司二审中亦未提交有效证据证明其上述主张，故本院不予支持。关于焦点二，本案一审中金麟公司对山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的涉案工程造价鉴定意见多次提出异议，对此鉴定人员已出庭接受询问并作出书面答复，故本案一审鉴定程序合法有效。二审中，经本院查实，依据山东鸿诚建设项目管理有限公司于2018年9月28日出具的《关于对临沂市金麟房地产开发有限公司高新区金麟嘉园小区1＃－21＃住宅楼工程造价鉴定疑问的答复》中认定“原《意见书》鉴定工程造价61848074.48元，经核对，应调减工程造价3859439.59元，鉴定工程造价总额57988634.89元。”故一审法院依据该公司于2018年6月21日作出的补充说明认定涉案工程造价为58362859.83元存在错误，应予纠正。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。本案一审中青岛建工在2018年8月17日庭审笔录中明确自认20万元电费，本院予以确认。对于金麟公司二审中主张的涉案工程造价鉴定意见尚有罚款107550元、施工配合费37463.80元、竣工清理费220609.18元和招标代理费8万元等未予扣除，一审中金麟公司均已提及，鉴定机构均予以答复，二审中青岛建工对此均不予认可，且金麟公司亦未对上述费用的产生，以及应由青岛建工承担进行举证，故本院不予支持。关于焦点三，本案中涉案双方于2014年2月16日签订的《建筑安装工程施工合同（补充协议）》和2014年4月18日签订的《建设工程施工合同》中均约定了涉案工程质量保证金为实体工程造价的5%，二审中金麟公司主张该工程质量保证金应以涉案工程鉴定工程款总额为基数进行计算，理由充分，本院予以支持。一审法院以涉案工程欠款19623451.61元为基数予以计算工程质量保证金，存在错误，应予纠正。综上，涉案工程欠款总额为：16149794.93元（57988634.89-38739408.22-200000-57988634.89×5%=16149794.93）。综上所述，金麟公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初178号民事判决；二、临沂市金麟房地产开发有限公司支付给青岛建工集团有限公司工程款16149794.93元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年4月18日开始计息），于本判决生效后15日内履行完毕；三、驳回临沂市金麟房地产开发有限公司的其他上诉请求；四、驳回青岛建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费191826元，由上诉人临沂市金麟房地产开发有限公司负担104526元，由被上诉人青岛建工集团有限公司负担87300元，鉴定费490000元、财产保全费5000元由上诉人临沂市金麟房地产开发有限公司负担。二审案件受理费191826元，由上诉人临沂市金麟房地产开发有限公司负担104526元，由被上诉人青岛建工集团有限公司负担87300元。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 娄勇军审判员 曹 毅二〇一九年七月二日书记员 董 彤