山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1002民初2212号 原告：威海盛安建筑配套工程有限公司。 法定代表人：崔玉华，董事长。 委托诉讼代理人：刘玳源，山东环周（威海）律师事务所律师。 被告：威海盛元建筑设计有限公司。 法定代表人：张宜初，总经理。 委托诉讼代理人：邹丽丽，山东合度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭潇，山东合度律师事务所律师。 第三人：威海市金诺房地产开发有限公司。 法定代表人：温永杰，执行董事。 诉讼代表人：威海铭信清算事务所有限公司，系该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：王晓军，男，系威海铭信清算事务所有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：孙民，男，系威海铭信清算事务所有限公司工作人员。 原告威海盛安建筑配套工程有限公司（以下简称盛安公司）与被告威海盛元建筑设计有限公司（以下简称盛元公司）及第三人威海市金诺房地产开发有限公司（以下简称金诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盛安公司法定代表人崔玉华及委托诉讼代理人刘玳源，被告盛元公司法定代表人张宜初及委托诉讼代理人邹丽丽、谭潇到庭参加诉讼，第三人金诺公司之委托诉讼代理人王晓军到庭参加部分诉讼。本案现已审理终结。 盛安公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款，具体以审计机构审定的为准，暂主张350000元；2.依法判令本案诉讼费由被告承担。诉讼中，盛安公司变更诉讼请求为：1、请求判令被告支付原告工程款594306.01元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月1日起至实际给付之日止）；2、被告支付原告审计费3000元。事实和理由：原、被告于2011年12月18日签订施工协议书一份，该协议书约定由原告负责被告位于苘山镇和美花园1、2、3、4、5、8、9、14、15号楼住宅外墙保温工程，协议约定了承包费的计算方式以及结算方式等，现该工程原告已经施工完成并己交付多年，被告至今未对原告的工程进行结算，故起诉。 盛元公司辩称，1.原告未按约定进行施工，且双方就工程量未经结算；2.原告在事故过程中没有进行相应的备案及检测，也未提供任何施工日志，且该外墙保温未进行分项验收；3.原告施工质量存在问题；4.涉案的外墙保温工程自合同签订之日起至今已长达7年，超过诉讼时效，请求驳回。另补充涉案工程现未竣工验收，尚未达到被告支付工程款的条件。 金诺公司述称，涉案工程由金诺公司与盛元公司之间签订施工协议书，现工程已完成，但尚未进行单体验收，金诺公司与盛元公司之间已经结清涉案工程款，金诺公司法定代表人称工程存在质量问题，但并无书面针对盛元公司的通知。 本院经审理认定事实如下：对于当事人各方没有争议的事实，本院予以确认。 2011年12月18日，盛元公司作为甲方与盛安公司作为乙方签订施工合同书，约定甲方将和美花园1、2、3、4、5、8、9、10、14、15#住宅楼外墙保温工程的施工任务交由乙方施工，工程计量以实际发生的工程量进行计算，包工包料，承包费计算方法为按照综合单价，饰面砖外墙70元/m2、涂料饰面外墙60元/m2，14#小高层饰面砖外墙74元/m2、涂料饰面外墙70元/m2，防火隔离带30元/m、腰线30元/m，此综合单价已包含税金及各项材料检测费用，按形象进度付款，以华新家园18#502室抵顶部分工程款，总价367087.8元，工程竣工验收后扣留5%作为维修保证金，余款以现金方式付清，工程材料及施工要求，饰面砖外墙须加设钢丝网一层，耐碱玻纤网格布用于增强保护层抗裂及整体性，孔径4mm×4mm，乙方必须严格按照金诺房地产下发的《外墙外保温施工方案》进行施工，防火隔离带多层在三楼处设置一道、小高层隔层设置，甲方委派一负责人对工程施工质量、进度、安全，进行监督检查，负责工程量的签证工作，甲方负责协调质监站保温工程的变更、备案及工程竣工验收工作，所有涉及工程备案、检测及竣工资料整理工作由乙方自行解决，交工前10日内上交整套工程竣工资料，乙方随时接受甲方代表及监理单位的监察检查，不合格的工程按要求返工或修改，保修期内由于乙方原因造成的质量问题，或者由于乙方责任引起的其他损失，费用一切由乙方承担，乙方接到维修通知2日内进行维修，乙方不按时维修，甲方物业公司可自行安排维修，费用以两倍实际发生费用自保修基金中扣除，由乙方引起的第三方损失，由乙方负责全部费用，甲方直接自保修金中扣除。 上述合同签订后，盛安公司对和美花园1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼外墙保温工程进行了施工。 2014年12月26日，崔峻达、孙刘岩作为买受人与威海市金诺房地产开发有限公司作为出卖人就坐落于威海市北山-10号-706室房产签订【现】201400044833号威海市商品房【现售】合同。庭审中，盛安公司认可，盛安公司向银行支付了上述房产欠付的贷款251651元，盛元公司系用上述房产抵顶支付涉案工程款并按盛安公司指定协助网签商品房现售合同于崔峻达、孙刘岩名下。庭审中，盛安公司主张该房产抵付（600000-251651）元涉案工程款，盛元公司主张该房产抵付（680000-251651元）元涉案工程款。后，盛安公司、盛元公司均同意上述房产抵付涉案工程款数额为由本院委托鉴定评估该房产在2013年7月时的市场价值减去盛安公司支付的银行贷款251651元，鉴定费由双方各自负担一半。根据双方在庭审中的上述意见，本院依法委托威海圣达土地房地产评估咨询有限公司进行评估鉴定，2019年3月26日，该公司出具房地产司法鉴定咨询报告，评估上述房产价值为716000元。盛元公司交纳鉴定费3580元。 2015年12月10日，盛安公司向盛元公司出具分包工程决算汇总表和分包工程预（决）算表。分包工程决算汇总表显示，工程名称为和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#，工程总造价1178216.25元，乙方处盖盛安公司公章。分包工程预（决）算表对上述显示工程总造价1178216.25元进行列明，共计35项。 诉讼中，盛安公司委托山东富尔工程咨询管理有限公司对和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼外墙保温工程造价进行计算，该公司依据施工图纸、施工协议书于2019年7月9日出具结算报告，计算结果为：（1）外墙保温及防火隔离带（不含门窗侧壁）1178216.25元，（2）门窗洞口侧壁132023.76元。盛安公司支付审计费3000元。 另查明，盛安公司提交的建筑业企业资质证书显示其公司于2016年6月13日取得防水防腐保温工程专业承包二级资质。盛元公司还曾向盛安公司支付的工程款390000元。第三人金诺公司在庭审中称，和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼现在有人居住。 对当事人各方有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于涉案工程的决算。盛安公司主张，双方于2018年11月30日曾对账，形成分包工程预（决）算表，涉案工程价款合计为1312518.09元。盛元公司质证不予认可并认为，盛安公司于2015年12月10日向其出具工程款合计为1178216.25元的分包工程决算汇总表、分包工程预（决）算表，盛元公司对该表中的工程量没有异议，但序号为3、8、13、18、23、28、33项的工程不应计价，对于这几项工程，已经包含在综合单价内，上述2015年12月10日分包工程预（决）算表中序号为1、2、4、5、6、7、9、10、11、12、14、15、16、17、19、20、21、22、24、25、26、27、29、30、31、32、34、35项的总金额1106114.5元为涉案工程款的总数额。盛元公司当庭提交的分包工程决算汇总表显示，和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#工程总价：1178216.25元，乙方处加盖有盛安公司公章。盛元公司当庭提交的分包工程预（决）算表显示，盛安公司分包工程预（决）算表加盖有盛安公司公章，工程名称：和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#，日期：2015-12-10，序号为3、8、13、18、23、28、33项的工程名称为楼抗裂砂浆复合耐碱网格布，序号为1、2、4、5、6、7、9、10、11、12、14、15、16、17、19、20、21、22、24、25、26、27、29、30、31、32、34、35项的工程总金额1106114.5元。对于盛元公司提交的日期为2015年12月10日的分包工程决算汇总表和分包工程预（决）算表，盛安公司质证，对真实性没有异议，但先认为该表统计的工程量有误，后认为该决算是双方当时没有争议部分工程结算，有争议的部分没有计入，其公司于2018年11月30日重新进行了统计，涉案工程价款合计为1312518.09元，同时申请对涉案工程的整体价款进行鉴定，并提交山东富尔工程咨询管理有限公司出具的结算报告一份，拟证实其施工最终的工程结算价款为1310240.01元，其中包含外墙保温及防火隔离带和门窗洞口侧壁。盛元公司质证认为，在诉讼中，盛元公司出具加盖盛安公司公章的分包工程预决算表，该表中显示涉案工程造价为117万元，盛元公司对该证据的真实性予以认可，但认为部分价格不真实，在诉讼中，盛安公司在单方申请法院对涉案工程的造价进行审计未果情况下，又自行委托审计公司对涉案工程进行审计属于滥用诉讼权利，以达到让盛元公司对涉案工程造价申请鉴定的真实目的，盛元公司认为盛安公司已经在诉讼前出具工程造价的报告，故对于工程造价的认定应当以该证据为准，如果进行鉴定，也应当对部分有争议的内容进行审计，而非对涉案工程整体进行审计，另，在盛安公司提交的山东富尔工程咨询管理有限公司出具的结算报告中着重突出117万元造价不包含门窗侧壁，但盛元公司并未举证证明，故不应当采纳该证据。本院认为，盛安公司对日期为2015年12月10日的分包工程决算汇总表和分包工程预（决）算表的真实性没有异议，从盛安公司加盖公章的两份材料的名称可以看出有“分包工程决算汇总表”的标题，如果仅仅是对双方没有争议部分工程的结算，盛安公司不应列为决算汇总表以及写明工程总价等内容，故对盛安公司的相关反驳，本院不予采信，应认定盛安公司于2015年12月10日出具分包工程决算汇总表、分包工程预（决）算表系已对全部涉案工程进行了决算，决算内容为35项，涉案工程总价款为1178216.25元。对盛安公司申请对涉案工程的整体价款进行鉴定的主张，本院不予支持。 关于涉案鉴定意见评估房产价值为716000元。盛安公司认为，1.鉴定报告估价对象区位状况，该状况是属于评估对象在2019年时周边设施的情况，在2013年时威海市统一南路还没有贯通到涉案房产的地理位置，而鉴定人陈述考虑了2013年的区位状况，其也认可当时统一南路还没有贯通的事实，说明该报告考虑的区位状况与实际情况不符；2.房地产司法鉴定指导意见不是全国性的规范性文件，山东省也没有实施房地产司法评估鉴定指导意见，这说明鉴定人在采取估价依据时所采取的依据错误，在程序上存在问题；3.在估价依据中的其他资料包含了估价委托人提供的资料，而该资料正是原告提供的商品房预售合同，而且该预售合同也包含在鉴定报告中，而鉴定人说其没有考虑该份报告同样在程序上出现问题；4.鉴定人采取了比较法确定涉案房产的价格，鉴定人称其采取了三个样本，而在询问采取了哪三个样本时其拒绝回答，而样本的确定是确定涉案方差价格的关键性因素，其却没有说明，所以盛安公司有合理的理由认为其没有确定三个样本；5.盛安公司询问鉴定人时其陈述阁楼跟楼层面积之间的价格不一样，而在鉴定报告中阁楼和楼层面价都是3500元，陈述存在矛盾；6.工作底稿是鉴定人工作的记录，类似于法庭的庭审笔录，其却不能向法庭提供，盛安公司有合理的理由怀疑鉴定人员在程序上存在问题；7.在评估报告中价值类型采用公开市场价值，也就是公开市场上最可能形成的价值，根据盛安公司所提供的商品房预售合同价格为52万余元，其出具的报告却是716000，甚至超出了本案原、被告陈述的抵顶价格，显然不是报告中最可能形成的价格，综上所述，盛安公司认为该份鉴定报告脱离实际，不符合鉴定程序中公平合理的原则，应不予采纳该份鉴定报告，申请法院另行委托司法鉴定机构做出合理的鉴定结论。盛元公司认为，评估报告中对评估对象的区位状况的描述是对现阶段涉案房产的区位状况的评价，并不代表评估人所评估的依据为现阶段的区位状况，本次评估报告没有违反规定程序，且盛安公司并不能说出合理依据和理由，故请法院认定该份鉴定报告的估价结果，盛安公司多次提出商品房预售合同中的价格，但原、被告双方均知晓该价格并不是房屋的真实价格，故该价格不具备完全的参考价值。本院认为，盛安公司未提供证据证明涉案鉴定程序存在严重违法或鉴定机构、鉴定人员存在不具备相关资格的情形，盛元公司也要求法院认定涉案鉴定报告的估价结果，对涉案鉴定意见评估房产价值为716000元，本院予以认定。 关于盛安公司主张损失22415元是否应从已付工程款390000元中扣除的争议。庭审中，盛安公司称盛元公司还曾想通过抵顶一套房产支付工程款，但是盛安公司向开发商支付22415元的手续费后，开发商不同意用有关房产顶给，造成盛安公司损失22415元，所以应从已付工程款390000元中扣除22415元。盛元公司称，不认可，盛安公司没有证据证明，不同意22415元应从已付工程款390000元中扣除。本院认为，盛安公司未提供证据证明盛元公司向其支付的工程款390000元应予扣减22415元，故对盛安公司主张应予扣减22415元的相关事实，本院不予认定。关于盛安公司主张的22415元，可另行处理。 本院认为，关于诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。盛元公司在庭审中提交的日期为2015年12月10日的分包工程预（决）算表等可以证明盛安公司曾在2015年12月10日向盛元公司主张过工程款，属于权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断。故根据上述相关法律规定，盛元公司于2018年3月28日提起本案诉讼未超过诉讼时效。 关于涉案施工合同书的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，盛安公司提交的建筑业企业资质证书显示其公司于2016年6月13日取得防水防腐保温工程专业承包二级资质，盛安公司未举证证明其公司在涉案工程竣工前取得相应资质等级，故盛元公司作为甲方与盛安公司作为乙方签订的涉案施工合同书应认定无效。 关于涉案工程款付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，第三人金诺公司在庭审陈述，和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼现在有人居住。且金诺公司称，涉案工程现工程已完成，尚未进行单体验收，但金诺公司与盛元公司之间已经结清涉案工程款，金诺公司法定代表人称工程存在质量问题，但并无书面针对盛元公司的通知。故根据上述相关规定，对盛元公司关于未达付款条件的抗辩，本院不予采信，盛元公司应按照折价补偿原则参照涉案施工合同书中的相关约定向盛安公司返还已经物化添附到工程中的劳务和材料等费用。 关于涉案工程款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。盛安公司于2015年12月10日出具工程款合计为1178216.25元的分包工程决算汇总表。盛元公司于庭审时提交，说明其作为发包人收到该竣工结算文件已经超过两年，现盛安公司起诉主张相应工程款，应认定为盛元公司在合理的期限内未予答复，可视为盛元公司认可该竣工结算文件，故涉案工程款的数额应认定为1178216.25元。盛安公司虽然提交申请山东富尔工程咨询管理有限公司出具的对工程造价的计算报告等证据主张涉案工程款的数额应为1312518.09元，但其公司于2015年12月10日出具工程款合计为1178216.25元的分包工程决算汇总表并加盖公章交付盛元公司，应视为当时已认可该数额为涉案工程款的总数额。对盛安公司要求盛元公司支付审计费3000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于维修保证金。《山东省民用建筑节能条例》第二十七条规定，建筑节能工程实行质量保修制度。在正常使用条件下，围护结构保温工程的保修期限为十年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程虽未竣工验收，但已有人居住使用，故应自盛安公司出具分包工程决算汇总表之日即2015年12月10日起算保修期。现尚未超出保修期，应扣涉案工程款的5%作为维修保证金。 关于工程备案、检测及竣工资料等技术资料、协助办理综合验收的手续和发票。工程技术资料、协助办理综合验收的手续交付、开具发票系承包方在建设工程施工中应履行的协作义务，故盛安公司应向盛元公司交付工程备案、检测及竣工资料等技术资料、协助办理综合验收的手续并开具相应发票。 所以，扣留维修保证金及已付工程款后，盛元公司还应向盛安公司支付工程款264956元[1178216.25元×（1-5%）-（716000元-251651元）-390000元]（含税金、检测费）。 关于违约金。工程款利息属于工程款的法定孳息，因盛元公司未向盛安公司支付工程款，故盛元公司应向盛安公司支付自2015年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。第三人金诺公司经本院合法传唤未到庭参加全部庭审，本案依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、威海盛元建筑设计有限公司于本判决生效后十日内向威海盛安建筑配套工程有限公司支付工程款264956元； 二、威海盛元建筑设计有限公司于本判决生效后十日内向威海盛安建筑配套工程有限公司支付利息（以264956元为基数，自2015年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）； 三、驳回威海盛安建筑配套工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4886元，威海盛安建筑配套工程有限公司负担2719元，威海盛元建筑设计有限公司负担2167元；鉴定费3580元，威海盛安建筑配套工程有限公司、威海盛元建筑设计有限公司各负担1790元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 徐 国 建 二〇一九年七月十日 书记员 王芳（代）