甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）甘10刑终27号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）张鹏鹏，又名杨海龙，绰号“黑娃”，男，汉族，生于1989年11月18日，甘肃省正宁县人，农民，不识字，住正宁县永正乡庙沟行政村三组027号。2006年11月28日因犯抢劫罪、盗窃罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2007年8月23日刑满释放。2008年12月4日因犯盗窃罪被正宁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2009年9月17日刑满释放。2010年因犯盗窃罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑一年，2011年1月9日刑满释放。2012年11月10日因涉嫌犯盗窃罪被甘肃省镇原县公安局刑拘留，同年12月15日被陕西省靖边县公安局逮捕，2013年6月28日因犯抢劫罪、盗窃罪被陕西省靖边县人民法院判处有期徒刑二十年，并处罚金20000元。2015年6月10日因涉嫌犯盗窃罪被庆阳市公安局西峰分局从陕西省庄里监狱押回，现羁押于庆阳市西峰区看守所。指派辩护人张蓓，甘肃锦晟律师事务所律师。庆阳市西峰区人民法院审理的庆阳市西峰区人民检察院提起公诉的原审被告人张鹏鹏犯盗窃罪一案，于2017年12月20日作出的（2016）甘1002刑初188号刑事判决。宣判后，原审被告人张鹏鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2018年3月13日、2019年7月25日公开开庭进行了审理，庆阳市人民检察院指派检察员陈峰出庭履行职务，被告人张鹏鹏及其辩护人张蓓到庭参加诉讼。本案在审理过程中发现陕西省靖边县人民法院（2013）靖刑初字第00107号刑事判决适用法律不准，对被告人的处刑可能存在错误，遂依据相关法律规定建议陕西省靖边县人民法院进行审查。陕西省靖边县人民法院经审查于2018年8月1日作出（2018）陕0824刑监3号再审决定书，决定对该案进行再审。本院遂于2018年11月22日作出（2018）甘10刑终27号刑事裁定，裁定本案中止审理。陕西省靖边县人民法院于2018年12月28日作出（2018）陕0824刑再1号刑事判决。宣判后,被告人张鹏鹏不服，提出上诉，陕西省榆林市中级人民法院审理后于2019年6月13日作出（2019）陕08刑再2号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。现判决已发生法律效力。本院于2019年7月11日作出（2018）甘10刑终27-1号刑事裁定，裁定本案恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张鹏鹏盗窃作案4起，盗窃财物价值共计51634元。1、2012年8月1日凌晨，被告人张鹏鹏与齐健斌、栗喜明（二人已判处）窜至庆阳市西峰区西环路三力维修公司南侧，撬开张安安经营的“双线、昆仑、佳安”汽车轮胎维修店，盗取店内汽车轮胎29个。后三人将所盗轮胎售于张超。破案后从张超的父亲张忠奎处追回汽车轮胎29个已发还被害人。经评估，被盗汽车轮胎价值13174元。2、2012年8月15日，被告人张鹏鹏与齐健斌、栗喜明窜至庆阳市西峰区毛纺厂经济适用房2号楼3单元楼梯口，盗取张宏停放在此处的红色新鸽牌正三轮摩托车1辆。破案后赃物未追回。经评估，被盗摩托车价值5040元。3、2012年10月21日凌晨，被告人张鹏鹏与齐健斌、栗喜明窜至内蒙古自治区乌海市海勃湾区老干局楼下，撬开于洋经营的联想电脑专卖店卷闸门，盗取店内联想笔记本电脑9台。破案后赃物未追回。经评估，被盗笔记本电脑共计价值32400元。4、2012年11月5日凌晨，被告人张鹏鹏与齐健斌、拓治有（已判处）窜至庆阳市西峰区联合村幼儿园附近郭惠玲家院内，入室盗取焦广勋租住屋内的沙发、床等物。破案后赃物未追回。经评估，被盗沙发等物共计价值1020元。原审法院认为，被告人张鹏鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人张鹏鹏与同案犯作用相当，不宜区分主从犯。被告人张鹏鹏在被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张鹏鹏当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；其多次盗窃，可酌情从重处罚。被告人张鹏鹏在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人张鹏鹏参与的本案4起盗窃事实，是在陕西省靖边县人民法院对张鹏鹏抢劫、盗窃一案判决宣告以后，刑罚执行过程中发现的判决宣告以前其所犯罪行，依据《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：被告人张鹏鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。原判犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金22000元。原审被告人张鹏鹏对原审判决认定的盗窃事实和证据均无异议，当庭自愿认罪。上诉提出这几起犯罪事实不属于漏罪，陕西省靖边县人民法院在审理其盗窃、抢劫案时，该4起盗窃事实已被发现，应当合并审理，一并判处，而不应分开审理，数罪并罚。同时认为原判认定其为累犯错误。请求对其减轻处罚。辩护人张蓓对原判认定的事实和定性无异议，提出张鹏鹏在本案中不构成累犯，认为陕西省靖边县人民法院在对张鹏鹏抢劫、盗窃一案审理时，已经认定张鹏鹏是累犯，并对其从重处罚，在本案中不应再作为量刑情节考虑。并提出陕西省靖边县人民法院和庆阳市西峰区人民法院认定的涉案财物价值数额差距悬殊，影响到对上诉人张鹏鹏的量刑。请求对上诉人张鹏鹏从轻处罚。庆阳市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。鉴于陕西省靖边县人民法院已对上诉人张鹏鹏犯盗窃罪的量刑依法进行了纠正，综合全案，应当对张鹏鹏从轻处罚。经审理查明，上诉人张鹏鹏伙同齐健斌、栗喜明等人（已判处）盗窃作案4起，盗窃财物价值共计51634元的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。另查明，陕西省靖边县人民法院于2018年8月1日作出（2018）陕0824刑监3号再审决定书，决定对被告人张鹏鹏犯抢劫罪、盗窃罪一案进行再审。陕西省靖边县人民法院于2018年12月28日作出（2018）陕0824刑再1号刑事判决，再审判决：张鹏鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金12000元。宣判后，被告人张鹏鹏不服，提出上诉，陕西省榆林市中级人民法院审理后于2019年6月13日作出（2019）陕08刑再2号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现判决已发生法律效力。上述事实，有一审、二审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：1．被害人张安安、张宏、于洋、焦广勋的陈述，证明各自财物被盗的事实。2．同案犯齐健斌、栗喜明、拓治有的供述，证明与张鹏鹏共同盗窃作案的事实。3．辨认笔录、照片，证明同案参与人齐健斌、拓治有通过照片辨认，确认张鹏鹏系与其共同盗窃作案之人。4．价格鉴定结论，证明被盗财物的价值。5．常住人口信息，证明上诉人张鹏鹏的年龄、身份等基本情况；6.陕西省靖边县人民法院（2013）靖刑初字第00107号刑事判决书，罪犯入监登记表、证明被告人张鹏鹏因犯抢劫罪、盗窃罪被该院判处刑罚的事实；庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西刑初字第105号、第106号刑事判决书，证明对本案盗窃事实的认定及对同案犯齐健斌、栗喜明、拓治有的判处情况。7．上诉人张鹏鹏的供述，与上述证据可相互印证。8．（2018）陕0824刑监3号再审决定书、（2018）陕0824刑再1号刑事判决、（2019）陕08刑再2号刑事裁定书，证实陕西省靖边县人民法院对张鹏鹏抢劫、盗窃案再审判决：张鹏鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金12000元。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。唯适用法律有误，导致对上诉人张鹏鹏量刑偏重。但鉴于陕西省靖边县人民法院的再审判决以及陕西省榆林市中级人民法院的终审裁定已发生法律效力，现依据该再审判决和裁定依法对上诉人张鹏鹏的处刑予以纠正。关于上诉人张鹏鹏及其辩护人提出，张鹏鹏在本案中不应认定为累犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张鹏鹏参与本案4起盗窃犯罪事实，是在陕西省靖边县人民法院对张鹏鹏犯抢劫罪、盗窃罪一案判决宣告以后，刑罚执行过程中发现的判决宣告以前张鹏鹏所犯的罪行，属于漏罪，且该4起盗窃犯罪均是在其刑罚执行完毕后五年内所实施，而且其所犯罪行属应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照刑法相关规定认定累犯并无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见于法无据，不予采纳。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：维持庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002刑初188号刑事判决对被告人张鹏鹏的定罪部分；二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002刑初188号刑事判决对被告人张鹏鹏的处刑部分；三、上诉人（原审被告人）张鹏鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。与原判犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金14000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月10日起至2029年11月9日止。）本判决为终审判决。审判长  刘蘅审判员  范春审判员  陈媛二〇一九年七月三十日书记员  党琪