广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初1101号原告：曹纲燕，男。被告：无住服饰（佛山）有限公司。法定代表人：李文君。被告：上海无住服饰有限公司。法定代表人：李文君。上列两被告的共同委托诉讼代理人：王家立，女，1982年3月25日出生，汉族，系被告公司员工。原告曹纲燕与被告无住服饰（佛山）有限公司[以下简称无住（佛山）公司]、上海无住服饰有限公司（以下简称上海无住公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后,依法适用简易程序于2018年3月13日公开开庭进行了审理。其后，转换适用普通程序于2019年6月21日第二次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告曹纲燕、两被告的共同委托诉讼代理人王家立均到庭参加了诉讼。被告申请庭外和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告作为申请人以两被告作为共同被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：（1）确认申请人与两被申请人于2016年11月13日至2018年11月13日期间存在劳动关系；（2）确认申请人与两被申请人于2018年11月14日解除劳动关系；（3）两被申请人共同支付2018年10月1日至2018年11月13日工资12325元；（4）两被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元；（5）两被申请人支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金7500元；（6）两被申请人支付法定节假日和星期日加班费6360元；（7）两被申请人支付恶意拖欠2017年3月、2017年11月、2018年6月、2018年7月、2018年8月、2018年9月的工资共31097.4元；（8）两被申请人支付2016年11月13日至2018年11月13日未签订劳动合同的二倍赔偿金82589元；（9）确认申请人与两被申请人于2016年11月13日至2018年11月13日期间的应付工资金额。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2018〕4089号之终局仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人上海无住服饰有限公司于裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系经济补偿11928.8元；二、关于劳动关系、2018年10月1日至2018年11月13日工资的仲裁请求在佛南劳人仲案字〔2018〕4089号之非终局仲裁裁决书中另行处理；三、驳回申请人的其他仲裁请求。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2018〕4089号之非终局仲裁裁决，裁决如下：一、申请人与被申请人上海无住服饰有限公司的劳动关系于2018年11月7日解除，申请人与被申请人上海无住服饰有限公司于2016年11月13日至2018年11月6日期间存在劳动关系；二、被申请人上海无住服饰有限公司于裁决生效之日起十日内支付申请人2018年10月1日至2018年11月13日工资12325元；三、申请人的其他仲裁请求在佛南劳人仲案字〔2018〕4089号之终局仲裁裁决中另行处理。3.原告的诉讼请求。原告不服上述终局及非终局仲裁裁决而先后向本院提起诉讼。本案是对终局仲裁裁决不服而提起的诉讼，请求判令：（1）两被告支付违法解除劳动关系的赔偿金30000元予原告；（2）两被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金7500元予原告；（3）两被告支付法定节假日和周末加班费6360元予原告；（4）两被告支付拖欠的工资31097.4元（2017年3月682元、2017年11月1110元、2018年6月7166.6元、2017年7月7212.8元、2018年8月7891.4元、2018年9月7034.6元）予原告；（5）两被告支付2016年11月13日至2018年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额82589元予原告；（6）确认原告2016年11月至2018年11月的工资数额是5688元、7021.75元、6403元、6748元、7674.6元、7042元、7002.5元、7760.2元、7159元、7623元、7888元、7464元、6036.39元、7098.8元、7659元、6136元、7364元、7896.6元、7355元、7166.6元、7212.8元、7896.4元、7034.6元、8221元、4108元。4.原告的工作情况。原告于2016年11月入职上海无住公司，工作地点在广州，之后的工作地点又搬到南海。原告任职样衣工（车板），与被告没有签订书面劳动合同，被告没有为原告参加社会保险，原告最后上班至2018年11月6日。5.原告的工资情况。根据原告的银行交易记录，原告银行账户收到2016年12月工资3021.75元、2017年1月工资6403元、2017年2月工资6748元、2017年3月工资6992.6元、2017年4月工资7042元、2017年5月工资6730.5元、2017年6月工资7760.2元、2017年7月工资7159元、2017年8月工资7623元、2017年9月工资7888元、2017年10月工资7464元、2017年11月工资4922.39元、2017年12月工资6591.84元、2018年1月工资5000元、2018年2月工资6136.8元（5000元+1136.8元）、2018年3月工资7364元（3500元+3864元）、2018年5月工资7355元（3500元+3855元）。原告提交且被告经质证没有异议的工资条显示：被告在原告2017年3月的工资中扣罚了300元；原告2018年1月的工资为7159元（其中5000元银行转账发放）、2018年4月工资为7896.6元、2018年6月工资为7166.6元、2018年7月工资为7205.8元、2018年8月工资为7891.4元、2018年9月工资7034.6元。李家俊于2018年7月18日向原告转账7166.6元，摘要信息显示为“曹纲燕，6月份做货工钱”；2018年8月20日向原告转账7205.8元，摘要信息显示为“曹纲燕，7月份做货工钱”；2018年9月19日向原告转账7891.4元；2018年10月18日向原告转账7034.6元。6.2018年11月6日，上海无住公司向原告出具《开除通知书》，主要内容如下：“鉴于您在我司工作期间，违反公司规定，不执行公司下达的各项任务，变相旷工，消极怠工，玩忽职守，令公司蒙受巨大损失，通报处罚后仍拒不认错悔改；工作态度差，不尊重上司，出言辱骂女同事，篡改公司生产单以试图掩盖工作失误。以上种种，严重违反我司规章制度，造成公司重大损害。经公司决定，即日起与你解除关系”。7.无住（佛山）公司于2017年11月1日成立，李文君是该公司的股东之一。上海无住公司于2013年6月18日成立，股东是李文君一人。两公司的法定代表人均是李文君。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料、企业信用信息公示报告；2.佛南劳人仲案字〔2018〕4089号之终局、非终局仲裁裁决书；3.仲裁庭审笔录；4.中国民生银行个人账户对账单、中国建设银行活期账户交易明细；5.考勤表；6.工资单；7.样工签到表（计件明细）；8.李文君、王家立与原告的微信聊天记录。两被告的共同质证意见如下：对证据1、2真实性均无异议，被告对非终局仲裁裁决有异议，但原告已经提起了诉讼，故被告没有再提起诉讼；被告对终局仲裁裁决没有提起撤销之诉。对证据3真实性无异议，但认为原告是与上海无住公司存在劳动关系。对证据4真实性无异议，是被告发放工资的情况，但没有提交2018年11月的银行交易流水；上海无住公司经营不善，老板有时会先向朋友及家人借款转账，无住（佛山）公司只是以借款的形式发放过一次工资给员工。对证据5的真实性不予确认，被告是指纹打卡，同时也有提供考勤表给员工，但是考勤表只是放在员工的工作场所，员工都可以随意涂改，被告实际计算原告的出勤是以指纹打卡为准。对证据6无异议。对证据7无异议，确认原告是计件工资，是原告在职期间的计件情况。对证据8真实性无异议，确认原告是上海无住公司的员工，与无住（佛山）公司无关。两被告共同举证如下：1.工资单；2.通告、开除通知书、规章制度、月份车位绩效考核、月份设计师绩效考核、月份业务跟单员绩效考核、月份版师绩效考核、微信聊天记录；3.发票；4.通告、开除通知书、微信聊天记录。原告的质证意见如下：对证据1关于原告的工资情况的真实性无异议，但对2018年10月的工资不予确认，原告没有收到2018年10月、11月的工资，其他月份的工资属实。对证据2中的通告、开除通知书予以确认，是被告以微信形式发送给原告的，没有以书面形式通知；对证据2中的规章制度、月份车位绩效考核、月份设计师绩效考核、月份业务跟单员绩效考核、月份版师绩效考核不确认，原告不清楚情况；对证据2中微信聊天记录内容不予确认，原告不清楚。对证据3不清楚。对证据4不予确认，与原告无关，原告不存在故意工作失误及消极怠工的情况。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于劳动关系的主体问题。原告主张其于2016年11月13日入职，被告确认原告的入职时间是2016年11月，此时无住（佛山）公司尚未成立，不具有用人单位主体资格与原告建立劳动关系，故原告是与上海无住公司建立劳动关系。直至2018年11月6日，上海无住公司出具《开除通知书》解除双方的劳动关系，用人单位的主体仍然是上海无住公司，故原告是与被告上海无住公司存在劳动关系。上海无住公司不能提交员工入职登记表等证据证明原告的确切入职日期，应由上海无住公司承担举证不能的责任，故本院采信原告主张，认定原告的入职时间是2016年11月13日。2.关于代通知金的问题。原告认为被告未提前一个月通知解除劳动关系，但不能举证证明其存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故原告主张代通知金7500元，本院不予支持。3.关于加班费的问题。原告与被告没有签订书面劳动合同，双方对正常工作时间工资没有明确约定，本院按照本地最低工资标准予以核算。双方均没有异议的工资表显示原告每月的出勤天数超出21.75天，每月的工资构成包括底薪5500元及提成等，原告每月的底薪工资5500元已经远超出本地最低工资标准，原告在职期间一直都没有提出异议，应视为被告已经支付了包括全部加班费在内的工资予原告。因此，原告主张加班费6360元，依据不足，本院不予支持。4.关于工资的问题。（1）原告主张2017年3月工资差额682元，认为被告按50元/天恶意克扣了其6天的工资，还有6天计件工资没有发放。被告则认为原告做货耽误货期，按50元/天扣除了原告的工资，但已经足额结算了计件工资予原告。本院经审理认为，被告认为原告耽误货期，但不能举证证明其具体损失以及该损失与原告过错有关，故被告在原告工资中扣罚300元，法律依据不足，被告应将扣罚的2017年3月工资300元支付予原告。原告认为被告还有6天工资300元没有支付，但不能提交证据予以证明，本院不予支持。（2）关于2017年11月的工资问题。被告转账发放了原告2017年11月工资的4922.39元，数额虽然较其他月份略低，但是原告自己提交的2017年11月出勤表反映了原告该月只出勤13天，该月调休天数较多，根据原告当月的出勤天数和已经收到的工资数额，经核算，与原告正常出勤月份的工资水平相当，且原告不能提交证据证明被克扣了该月工资，故原告主张2017年11月工资差额1110元，理据不足，本院不予支持。（3）关于2018年6月至9月的工资问题。原告银行账户交易明细显示其于2018年7月18日收到李家俊转账的7166.6元、2018年8月20日收到李家俊转账的7205.8元，两笔转账款的金额与原告提交的工资表所记载的工资数额一致，且银行交易摘要显示有“曹纲燕，6月份做货工钱”、“曹纲燕，7月份做货工钱”。在此期间，原告与上海无住公司存在劳动关系，如果该两笔转账款不是原告的工资，付款人正常情况是不会在摘要处作上述备注的，原告也没有举证证明其在上述月份有为他人劳动从而证实上述两笔“工钱”的来源与被告无关，故被告主张其通过李家俊向原告支付了2018年6月及2018年7月的工资，本院予以采信。李家俊又在2018年9月19日向原告转账7891.4元；2018年10月18日向原告转账7034.6元，数额也与双方庭审确认的工资数额一致，同上分析，被告主张其已经向原告支付2018年8月及2018年9月的工资，本院也予以采信，故原告主张2017年6月至9月的工资，理据不足，本院不予支持。综上，被告应支付2017年3月工资差额300元予原告。原告超出本院核定部分的主张，本院不予支持。5.关于二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，向劳动者每月支付两倍工资差额，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者签订无固定期限劳动合同。但是，二倍工资差额应当随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，如用人单位未依法支付二倍工资，劳动者就应当知道其权利被侵害。本案中，原告于2016年11月13日入职，被告应当于一个月内与原告签订劳动合同，但是原告直至2018年11月15日才申请劳动仲裁，故原告主张2016年12月13日至2017年11月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已经超过仲裁时效，本院不予支持。之后，被告从用工满一年即2017年11月13日起已经视为与原告签订了无固定期限劳动合同，双方所要履行的仅为补订书面劳动合同手续，故原告主张2017年11月13日至2018年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。综上，原告主张2016年11月13日至2018年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额82589元，理据不足，本院不予支持。6.关于确认工资数额的问题。原告要求确认2016年11月至2018年11每月的工资数额，是对事实的认定，不是法律关系的确认，不属于确认之诉的范围，不应在本案民事判决内容中直接作出确认，本院不予支持。7.关于解除劳动关系的问题。被告于2018年11月6日向原告出具《开除通知书》，单方行使解除权，故双方的劳动关系应存续至2018年11月6日。被告是否应支付违法解除劳动关系的赔偿金予原告，应当对《开除通知书》所述的理由是否合法合理进行审查。根据《开除通知书》，被告的解除理由是“不执行公司下达的各项任务，变相旷工，消极怠工，玩忽职守，令公司蒙受巨大损失，通报处罚后仍拒不认错悔改；工作态度差，不尊重上司，出言辱骂女同事，篡改公司生产单以试图掩盖工作失误”，但是被告的举证并不能充分、直接证明原告存在上述行为，也不能证明公司损失是原告过错造成。因此，被告单方行使解除权的理由不充分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应支付违法解除劳动关系的赔偿金予原告。非终局仲裁裁决原告2018年10月及11月的工资数额合计12325元，被告没有提起诉讼，应视为服裁；被告没有提交证据证明原告该两个月的工资数额各是多少，故原告主张其2018年10月工资是8221元，本院予以采信。又根据银行交易明细及双方确认的工资条，原告2017年11月至2018年10月期间的工资数额是4922.39元、6591.84元、7159元、6136.8元、7364元、7896.6元、7355元、7166.6元、7205.8元、7891.4元、7034.6元、8221元，剔除2017年11月非正常出勤的月份工资后，计得原告离职前十二个月的月平均工资为7274.79元。原告的工作年限不满两年，故被告应支付违法解除劳动关系的赔偿金29099.16元（7274.79元/月×2个月×2倍）予原告。8.关于责任承担的问题。原告与上海无住公司存在劳动关系，上海无住公司作为用人单位应当承担本案责任。上海无住公司与无住（佛山）公司的法定代表人都是李文君，李文君又是两家公司的股东，而且，上海无住公司的实际经营地点就在无住（佛山）公司的工商登记地址，故上海无住公司与无住（佛山）公司存在用工混同，无住（佛山）公司应当对上海无住公司在本案中的债务承担连带清偿责任。裁判结果综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、上海无住服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年3月工资差额300元予曹纲燕；无住服饰（佛山）有限公司承担连带清偿责任；二、上海无住服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金29099.16元予曹纲燕；无住服饰（佛山）有限公司承担连带清偿责任；三、驳回曹纲燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  林嘉和人民陪审员  梁志勇人民陪审员  梁红杰二〇一九年七月二十四日书 记 员  安昭伊