广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1499号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓光明，男，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：朱国勇，广东威林律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦燕干，广东威林律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡爱国，男，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：许解富，广东万解律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴少基，广东万解律师事务所律师。上诉人邓光明与上诉人胡爱国因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓光明上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项；2、本案诉讼费用由胡爱国承担。事实和理由：邓光明与胡爱国双方已进行结算确认，故一审判决胡爱国向邓光明支付264746元工程款及利息合法有据。在2013年9月30日清远市中级人民法院作出（2013）清中法民三终字第186号民事判决后，邓光明多次提出进行修复，胡爱国均不予理会。2018年5月26日，邓光明发出《修复通知书》，胡爱国仍不予理会。邓光明准备修复时受到胡爱国的阻挠，无奈之下报警处理，邓光明已无法对涉案工程进行修复。邓光明认为，胡爱国拖欠工程款六年之久，其中大部分是工人工资和材料款，邓光明为此背负了巨额债务。涉案工程仅有不大的瑕疵，邓光明更愿意进行修复拿回工程款。而胡爱国为了拖欠工程款故意不提供条件给邓光明进行修复，胡爱国是最终获益人。从证据上看，一审主张“双方对各自主张均没有举证证明”，那么依据胡爱国自行编造的租赁合同要求赔偿损失没有法律依据。综上，请求二审法院依法纠正，并支持邓光明的上诉请求。胡爱国答辩称：与其上诉状一致。胡爱国上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判邓光明支付胡爱国返工工程款差价12348.37元，迟延返工导致的房屋收益损失182000元。两项相权，邓光明应支付款项为：胡爱国已付返工修复款277094.40元-原结算应付邓光明工程款264746.03元+胡爱国损失182000元=194348.37元；2、本案一、二审诉讼费用由邓光明承担。事实和理由：一、涉案楼房质量存在多处不合格的问题，已经双方及两级法院认定。邓光明作为施工方有返工修复的义务。但自2012年以来长达四年，邓光明不闻不问，拒不履行义务。邓光明在胡爱国已作返工修复后，为了诉讼证据于2018年5月26日发出修复通知书。清远中院（2013）清中法民三终字第186号民事判决确认返工和支付工程款同时进行，而一审认为工程无论由谁修复，支付工程款的条件已经完成，该认定忽略了邓光明的违约行为，没有做出相应的惩戒。二、一审法院对扣除款143779.30元未按实际返工修复发生的原则处理。2012年1月19日，双方就不合格部分确认扣减工程款143779.30元，此款在邓光明履行修复义务后支付。现因邓光明怠于履行义务，导致胡爱国于2016年另外找工程队施工。且因人工、材料等价格大幅上涨，导致胡爱国最终支付277094.40元。该款是因邓光明不履行修复义务导致的，因此，应扣减或抵销的工程款是277094.40元，应在总工程款中扣减。一审未依双方互负支付义务而应做抵销的原则做出处理有误。三、双方合同约定的完工期限2011年11月30日到商铺成功出租的2016年5月30日，此期间是工程质量不合格、邓光明不履行义务导致的，所产生的损失应由邓光明负责。胡爱国参照出租的三间商铺的最低出租价格计算的182000元，实际损失远不止于此。综上，恳请二审法院查明事实，予以改判。邓光明答辩称：与其上诉状一致。邓光明向一审法院起诉请求：一、判令胡爱国支付邓光明工程欠款264746.03元及自起诉日按中国人民银行同期贷款利率计算至还清全部欠款之日止的利息；二、本案的诉讼费由胡爱国承担。胡爱国向一审法院反诉请求：一、判决邓光明向胡爱国支付工程修复款项277094.40元，并从2016年6月24日起按年利率6％计算利息至清偿之日止（暂计至起诉之日为36030元）；二、判决邓光明赔偿胡爱国损失182000元；三、本案诉讼费用由邓光明负担。一审法院认定事实：邓光明曾就本案合同纠纷提起诉讼，一审法院于2013年4月7日作出（2013）清英法镇民初字第27号民事判决：一、邓光明与胡爱国签订的《建筑工程施工合同》、《××村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》、《进度款付给及完工时间附表》等合同无效；二、胡爱国在判决生效之日起十日内支付邓光明剩余工程款264746元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年3月14日起计至该款付清之日止；三、驳回邓光明的其它诉讼请求；四、驳回胡爱国（反诉原告）关于租赁合同损失和合同违约金的诉讼请求。胡爱国不服该判决，提起上诉。清远中院于2013年9月30日作出（2013）清中法民三终字第186号民事判决：一、撤销（2013）清英法镇民初字第27号民事判决；二、驳回邓光明的诉讼请求；三、驳回胡爱国的反诉请求。（2013）清英法镇民初字第27号判决认定：邓光明、胡爱国于2010年10月25日签订《建筑工程施工合同》，合同主要约定：1．工程名称为英德市东华镇××村工程；2．建设规模为一幢三层框架结构，面积约1600平方米；3．承包工程范围：由乙方负责全包工，包施工机械、支模等小五金类。从地基基础工程、主体工程、装修工程、防水防渗工程到室外排污、水工程的工序由乙方负责施工，每个工序应报甲方验收后方可下工序施工，乙方必须按图纸及相关的技术规范进行施工，消防及防雷施工由甲方负责；4．承包形式为包工不包料，乙方自带施工机械、支模及脚手架的形式。甲方负责三通一平，提供建筑材料。乙方负责收集材料进场合格证，提供相关依据给甲方资料员，做工程竣工验收资料，进行验收；5．结算方式为按每层楼板投影面积每平方米245元计算；6．付款方式为乙方按工程进度70%支付，分基础工程、主体工程、装修工程、防渗漏工程、排污、水工程五次计算进度款支付，工程完工后因遇春节工人返乡应支付90%工程款。工程竣工验收后三个月无质量问题一次性结清给乙方。7．各工序均按国家有关施工及验收规范进行施工，保证质量检验合格，随时接受甲方的质量抽查，不符合达标要求的，乙方应无条件立即返工，一切返工的工料费由乙方负责，并在当期的工程进度款扣除。甲方只提供材料，如材料不及时到位，乙方必须向甲方签临时停工单。在合同履行过程中，双方产生分歧，工程于2011年6月21日至2011年8月16日停工。2011年8月17日双方就上述工程签订《××村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》，约定：1．工程总款为人民币870000元，实际总工资款按完工后增减工程结算为准。2．每道工序完工必须通知甲方验收合格后才准进入下道工序。验收一定要达到六成以上现行优良工程的各分项验收标准；如各分项工程验收不合格二天内必须返工合格，返工所需的材料款按现行定额价由乙方进度款的工资中扣出。3．各分项工程完工后按第二点标准验收合格三天内付给各分部的进度款，如第四天没付给乙方有权停工，在停工期间乙方要补给开工人数每人每天30元生活费。4．如甲方材料供不上除工期顺延外并由甲方补给乙方当天开工人数每人30元生活费，所需材料要提前三天给计划甲方。5．各分项工程推迟完成二天内算按时完成，超过第二天后完成每超一天罚1000元，提前二天内算按时完成，如提前二天以上，每提前一天奖300元。在附表中，约定工程在2011年11月30日前完工。之前停工是否有支付工人生活费双方并未处理确认。2011年11月23日邓光明向胡爱国提出验收申请，当天胡爱国向邓光明签发借支单一张，借支单上由胡爱国注明：1．借支金额100000元；2．借支原因为工人退场及进度款；3．付款时叫齐工人；4．实际损失扣除。当天工人拿钱后退场。2012年1月19日，邓光明、胡爱国对已完成工程、增加工程、未合格工程及造价进行了结算，双方确认：1．工程总款为1008525.3元（面积款565913.25元+面积款361205元+增加款77184.25元+柱筋对焊4222.5元）；2．扣除款143779.3元，扣除原因为有17项工程未完成或存在质量问题，双方约定17项需返工的工程于2012年3月13日前完工。庭审中邓光明、胡爱国均表示扣除款143779.3元包含在工程总款1008525.3元里，邓光明表示，因胡爱国初步验收认为需要返工，并扣除了143779.3元，该扣除款可以与需返工工程相抵除，故未对工程进行返工。双方对已支付的工程款有争议，胡爱国认为已经向邓光明支付了850000元，有17张借支单、一张收据和7张工程用款申请可以证明。邓光明认为只收取了17张借支单和一张收据载明的共600000元。清远中院（2013）清中法民三终字第186号民事判决确认（2013）清英法镇民初字第27号判决认定的上述事实。清远中院（2013）清中法民三终字第186号民事判决“本院认为”部分综合如下：一、《建筑工程施工合同》属于建设工程施工合同，不属于劳务分包合同。二、由于邓光明属于自然人，没有建筑施工企业资质，邓光明与胡爱国签订的《建筑工程施工合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的情形之一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效合同；作为该合同的补充协议，《坣下村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》、《进度款付给及完工时间附表》等合同亦应认定为无效合同。三、双方于2012年1月19日进行了结算，双方确认的“××村委大楼扣除款”表明确涉案工程中有17项属未完成或存在质量问题，本案建设工程属于部分经竣工验收合格、部分经竣工验收不合格且尚未完工的情形。四、双方进行了结算，结算协议可作为有效合同处理，胡爱国对已结算的工程款负有支付义务，但双方并未在结算时约定付款期限，相反，“坣下村委大楼扣除款”表中明确约定了未完成或存在质量问题而需要返工的各项工程应于2012年3月13日前完工；本案不能确定胡爱国付款义务与邓光明返工义务的先后履行顺序，应认定为没有先后履行顺序，双方应同时履行；由于本案无证据证明未完成或存在质量问题而需要返工的各项工程已完成或修复，依据合同法上的同时履行抗辩权，胡爱国有权拒绝邓光明的付款要求。五、本案建设工程施工合同为无效合同，对违约金的约定亦无效，不存在违约责任问题，胡爱国要求邓光明承担违约责任的反诉请求缺乏法律依据，不予支持；虽然双方确认了部分工程存在质量问题，可以确定必然造成胡爱国的损失，但本案工程尚未完工，损失数额尚未能确定，造成工程质量问题的原因亦未能确定，且胡爱国对已发生的损失举证不能，对其主张赔偿损失的反诉请求，不予支持。清远中院于2013年9月30日作出（2013）清中法民三终字第186号民事判决后，对于未完成或存在质量问题而需要返工的各项工程，邓光明至今未返工，胡爱国亦未支付剩余工程款。2018年5月26日，邓光明向胡爱国发出《修复通知书》，通知胡爱国在2018年5月28日至2018年6月10日内对××村委会办公楼涉案工程全面清场，交由邓光明对结算中的××村委大楼扣除款内的17项未完善工程进行修复。胡爱国不予理会，邓光明进场施工受阻后报警，公安机关接报出警后双方各自离开。邓光明提起本案诉讼。庭审中，邓光明、胡爱国确认：一、邓光明所做工程总款为1008525.33元（面积款565913.25元+面积款361205元+增加款77184.58元+柱筋对焊4222.5元）；二、胡爱国已付工程款600000元；三、“××村委大楼扣除款”表中17项扣除款共143779.3元，其中“备注”栏对需返工部分作标注，空白部分是邓光明未做工程；四、胡爱国还应付工程款264746.03元（工程总款1008525.33元-已付款600000元-扣除款143779.3元）；五、如果邓光明完成全部工程，包括“坣下村委大楼扣除款”表中17项未完成或存在质量问题的各项工程，胡爱国应当支付工程总款1008525.33元。胡爱国提供的证据显示：胡爱国于2016年2月23日就涉案未完成或存在质量问题而需要返工的各项工程与李海余签订了《坣下村委大楼外墙返工合同》，由李海余组织专业人员对该楼房的外墙补贴、铲除抹灰、隔热层、防水等修复返工程进行施工，胡爱国按工程进度支付工程款。工程于2016年5月完工，经验收无其他问题，胡爱国派代表于2016年6月23日与李海余签订了工程量结算单，并支付了工程款余款。对于返工和修复工程，胡爱国共计支付了277094.40元。2016年5月底，在确定涉案楼房返工工程完成，符合使用标准后，胡爱国与罗清签订了《××铺面租赁合同》，约定租赁期从2016年6月1日起至2022年5月30日，租金为前三年每月3500元，之后的租金在10%内增减。罗清承租商铺后，经营“爱旺超市”，现在正常营业。在清远中院作出（2013）清中法民三终字第186号民事判决后，李海余入场进行施工前，对于未完成或存在质量问题而需要返工的各项工程，邓光明认为胡爱国拒绝邓光明入场返工，胡爱国认为邓光明拒绝进行返工，双方对各自的主张均没有举证证明。一审法院认为，根据清远中院（2013）清中法民三终字第186号民事判决，邓光明、胡爱国签订的《建筑工程施工合同》属于建设工程施工合同，不属于劳务分包合同；由于邓光明属于自然人，没有建筑施工企业资质，该合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的情形之一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效合同；作为该合同的补充协议，《××村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》、《进度款付给及完工时间附表》等合同亦应认定为无效合同；本案建设工程属于部分经竣工验收合格、部分经竣工验收不合格且尚未完工的情形，双方进行了结算，结算协议可作为有效合同处理，胡爱国的付款义务与邓光明的返工义务没有先后履行顺序，双方应同时履行。对于是“胡爱国拒绝邓光明入场返工”还是“邓光明拒绝进行返工”，邓光明、胡爱国对各自的主张均没有举证证明，应承担举证不能的法律责任。目前，未完成或存在质量问题而需要返工的各项工程已经完成或修复，不论这些工程由谁完成，胡爱国向邓光明支付剩余工程款的条件已成就。邓光明诉请胡爱国支付工程款264746.03元，并支付从起诉日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款日止的利息，理据充分，予以支持。关于胡爱国的第一项反诉请求。如果邓光明完成全部工程，包括“××村委大楼扣除款”表中17项未完成或存在质量问题的各项工程，胡爱国应当支付工程总款1008525.33元。此17项工程已从总工程款中扣除143779.3元，不论由谁完成，胡爱国都应当支付该款。若由邓光明完成，则支付给邓光明，若由他人完成，则支付给他人。此17项工程按双方约定应当在于2012年3月13日前完工，由于邓光明未完成，胡爱国于2016年2月23日与李海余签订了《××村委大楼外墙返工合同》，将这些工程交由李海余完成。在此期间，难免出现原材料和人工的上涨。然而，胡爱国反诉请求的不是索赔143779.3元之外的损失，而是要求邓光明全额支付胡爱国支付给李海余的工程款277094.40元。因此，对该项反诉请求不予支持，应予驳回。关于胡爱国的第二项反诉请求。双方于2012年1月19日进行了结算，根据（2013）清中法民三终字第186号民事判决，结算协议可作为有效合同处理；胡爱国付款义务与邓光明返工义务没有先后履行顺序，双方应同时履行。“坣下村委大楼扣除款”表中17项未完成或存在质量问题的各项工程于2012年3月13日前完工。邓光明没有按约定完成这些工程，应赔偿邓光明损失。胡爱国反诉请求邓光明赔偿租金损失，理据充分，予以支持，酌情确定从2012年4月1日起计算。但是，胡爱国反诉请求计至完成返工并出租止不合理。在清远中院于2013年9月30日作出（2013）清中法民三终字第186号民事判决后，如邓光明未履行返工义务，胡爱国应当在合理期限内采取积极措施避免扩大损失，可以催告邓光明履行返工义务，催告无果后可委托他人返工，或通过合法途径处理。至于合理期限，酌情确定为1年。即邓光明赔偿胡爱国租金损失的计算时间为从2012年4月1日至2014年9月30日，共30个月。参照胡爱国与罗清签订《××铺面租赁合同》约定的月租金3500元为标准计算损失：3500×30=105000（元）。判决：一、限胡爱国于判决发生法律效力之日起十日内向邓光明支付工程款￥264746.03元。二、限胡爱国于判决发生法律效力之日起十日内向邓光明支付以工程款￥264746.03元为基数按实欠款额按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年7月20日起计至付清款日止的利息。三、限邓光明于判决发生法律效力之日起十日内向胡爱国支付赔偿款￥105000.00元。四、上述第一、三项判决的款项可直接对减，第二项判决的利息则按对减后的金额￥159746.03元为基数计算。五、驳回胡爱国的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费￥2635.60元，由胡爱国负担。反诉费￥4363.00元，由胡爱国负担￥3437.75元，邓光明负担￥925.25元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、胡爱国应否向邓光明支付剩余工程款；2、邓光明应否向胡爱国赔偿损失，如需赔偿，损失范围如何确定。对于第一个争议焦点。涉案双方在2012年1月19日对工程进行了结算，对于已经完成、未完成以及质量不合格需要返工的部分进行了确认。关于本案诉争的工程款，已经另案生效判决进行了处理。另案生效判决以部分工程需要返工，发包方享有同时履行抗辩权为由驳回了邓光明的诉讼请求。另案判决生效后，胡爱国自行委托案外人完成了涉案工程并对工程进行了使用，现邓光明请求胡爱国支付工程款，理由成立。胡爱国抗辩认为返修工程并非邓光明完成，并拒绝支付工程款。对其该节抗辩理由，本院认为，双方已经在结算时对邓光明完成的工程、未完成的工程以及需要返工的工程进行了区分，现邓光明主张的是其已经完成并且质量合格的部分，对于未完成以及需要返工的部分工程款已经在结算时扣除。故即使返修工程并非其完成，邓光明也有权对其施工合格部分的工程主张权利，胡爱国的该节上诉理由不成立。对于第二个争议焦点。胡爱国主张的赔偿包括两部分，一部分是其聘请案外人李海余返修工程产生的工程款，一部分是邓光明迟延返工导致租金收益减少的损失。对于胡爱国主张的第一项损失，首先，对于需要返工的部分，双方已经在结算时扣除了该部分的工程款。也就是说，对于该部分工程胡爱国并未支付相应的对价，即使胡爱国聘请他人返修，也不能直接要求邓光明承担因返修产生的工程款。只能主张因返修造成的工程款超过原合同约定工程款部分的损失。其次，结合双方提交的证据，胡爱国聘请李海余返修的工程与本案双方在结算中确认的返修范围并不完全一致，且本案双方之间的承包方式是包工不包料，而胡爱国发包给李海余的工程是部分包工部分包料。双方施工及结算的方式不一样，无法客观的反映邓光明未及时返工给胡爱国造成的损失，故对其该项请求不予支持。对于胡爱国主张的第二项损失，根据双方结算时确认的返工日期以及另案生效判决的认定，邓光明应当在2012年3月13日前完成返修，邓光明未在该日期前完成返修，由此导致胡爱国无法及时使用涉案房屋产生的收益损失，邓光明应当承担。另一方面，既然结算时已经明确约定返工日期，在邓光明迟延履行该项义务时，胡爱国也应当及时采取措施防止损失扩大，故一审判决酌情支持一年的租金损失较为妥当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6586元，由邓光明负担2400元，胡爱国负担4186元。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年七月二十三日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。