江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1306号上诉人（原审被告）：陈三驼，男，汉族，1967年6月8日出生，住吉安市吉安县。委托诉讼代理人：陈军，男，汉族，1976年7月9日出生，住吉安市吉州区，系陈三驼侄子。被上诉人（原审原告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文剑，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱腾芳，江西智桥律师事务所律师。上诉人陈三驼因与被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称一建公司）劳动争议纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初524号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈三驼及其委托诉讼代理人陈军、被上诉人一建公司的委托诉讼代理人邱腾芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈三驼上诉请求：一、撤销原判，改判一建公司支付其工伤待遇合计166930.5元；二、一、二审诉讼费由一建公司负担。事实和理由：1、《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》“待遇支付”第四条第一款规定“对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数”，该规定与人力资源和社会保障部《人社部【2014】103号》第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇终难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”之规定相冲突，一审适用《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》有误；2、退一步讲，即使适用，一建公司并未以建设项目为单位参加工伤保险，也应适用《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》“待遇支付”第四条第三款“未参加工伤保险的工程项目，其职工发生工伤的，由建筑施工企业按规定支付相关费用”，一审按上一年度吉安市在岗职工平均工资的60%即2806元／月计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金有误，应按4560元／月计算。一建公司公司辩称，《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》“待遇支付”第四条第一款明确约定：涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数，一审以2017年度吉安市在岗职工月平均工资4676元的60%即2806元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金符合规定。故请求驳回上诉，维持原判。一建公司一审起诉请求：1、判令其无需支付陈三驼各项工伤待遇166930.5元；2、本案诉讼费由陈三驼负担。一审法院认定事实：一建公司承建了吉安市恒大御景半岛项目的建设，并将其中的木工项目分包给案外人郭建军。郭建军聘请陈三驼做木工。2018年3月18日，陈三驼在该工地上搬工具箱时不慎绊脚跌倒受伤，后至吉安市第二人民医院住院治疗8天，诊断为左中指末节完全离断伤、左环指远指间完全离断伤，花费医疗费15358.5元。2018年7月9日，吉安市人力资源和社会保障局作出吉人社伤认字【2018】第152号认定工伤决定书，认定陈三驼该次受伤为工伤，一建公司为承担工伤保险责任单位。2018年8月30日，吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定陈三驼的伤残为九级。因工伤待遇问题，陈三驼向吉安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2018年12月11日作出吉劳人仲案字【2018】第109号仲裁裁决书裁决一建公司向陈三驼支付工伤待遇合计166930.5元（含医疗费15358.5元、住院伙食补助费80元、护理费1012元、一次性伤残补助金41040元、一次性工伤医疗补助金31920元、一次性工伤就业补助金77520元）。一建公司对该裁决不服，遂起诉。另查明：为进一步做好建筑业工伤保险工作，吉安市人力资源和社会保障局、吉安市城乡规划建设局、吉安市安全生产监督管理局、吉安市总工会根据《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》（赣人社发【2015】11号）精神于2015年制定了《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》，该文要求建筑行业对其相对不固定的职工尤其是农民工应当以总承包单位和工程项目为名称按项目参加工伤保险。在该文第四条“待遇支付”中明确对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数。一建公司未按上述规定为其承建的恒大御景半岛项目中的职工参加工伤保险。一审法院认为：一建公司承建吉安市恒大御景半岛建设项目的建设工程后将木工部分分包给不具备资质的自然人，吉安市人力资源和社会保障局据此认定一建公司为陈三驼的工伤保险责任单位，符合法律规定，对其认定工伤决定书予以采信。考虑到建筑业的行情，一建公司对其承建的项目确实难以固定参与该项目的职工人员名单及工资系数，故其应当按照《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》文件精神，以其承建的项目为参保名称参保工伤保险。因一建公司未参保工伤保险，陈三驼要求一建公司赔偿其在该项目中因工受伤的工伤待遇，予以支持。关于双方争议的计算工伤待遇的工资基数问题，一建公司主张按工伤事故发生时的上一年度吉安市在岗职工平均工资的60%，陈三驼主张按250元/天的工资标准。一审认为：陈三驼主张其每日工资250元，但仅有两名工友的证言而并未无其他实质性的证据予以证明；且针对建筑行业因客观原因无法固定职工人员名单和职工工资的现实情况，《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》明确了在核算工伤待遇时对涉及工伤职工本人工资的统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数，对一建公司的意见予以采信，以2017年度吉安市在岗职工月平均工资4676元的60%即2806元计算一次性伤残补助金25254元、一次性工伤医疗补助金19642元、一次性工伤就业补助金47702元。对仲裁裁决的医疗费15358.5元、住院伙食补助费80元、护理费1012元，双方未提出异议，予以确认。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十七条、第六十二条第二款，江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条，吉安市关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见第四条，《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》第四条之规定，判决：江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效后十日内支付陈三驼工伤待遇109048.5元。案件受理费10元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。陈三驼、一建公司均未举证证明陈三驼工资状况，一建公司亦没有为陈三驼缴纳工伤保险，故不能以平均月缴费工资作为工伤赔偿计算基数。因一建公司未以案涉建设项目为单位参加工伤保险，本案亦不能适用《吉安市建筑业参加工伤保险实施方案》“待遇支付”第四条第一款关于“对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数”之规定，一审适用该规定以2017年度吉安市在岗职工月平均工资4676元的60%即2806元为计算基数缺乏依据，处理有误，二审予以纠正。人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）第七条规定：针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。陈三驼2018年受到事故伤害，依据上述规定，应参照陈三驼遭受事故伤害前一年即2017年度吉安市在岗职工平均工资4263元／月为基数计算工伤赔偿待遇，故陈三驼的一次性伤残补助金应为38367元（4263元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金应为29841元（4263元／月×7月）、一次性工伤就业补助金应为72471元（4263元／月×17月），鉴于双方对仲裁裁决认定的医疗费15358.5元、住院伙食补助费80元、护理费1012元无异议，二审予以确认。综上，江西建工第一建筑有限责任公司应支付陈三驼工伤待遇共计157129.5元。综上，陈三驼的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初524号民事判决为：江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效后十五日内支付陈三驼工伤待遇157129.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇一九年七月二十六日法官助理王拯书记员纪慧