呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2019）内01民终3053号上诉人(原审原告):内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司，住所地:呼和浩特市市玉泉区 。法定代表人:赵雪英，该公司总经理。委托诉讼代理人:聂原灵，内蒙古文义律师事务所律师。被上诉人(原审被告):北京宏腾伟业建筑工程有限公司，住所地：北京大兴区黄村镇 。法定代表人:吕昌华，该公司董事长。委托诉讼代理人:尹超，内蒙古伊敏律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩艳玲，内蒙古伊敏律师事务所律师。上诉人内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘公司）因与被上诉人北京宏腾伟业建筑工程有限公司（以下简称宏腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2019）内0121民初908号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。盛弘公司上诉请求：撤销一审法院民事裁定；裁定由一审法院依法受理本案并依法审理。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。宏腾公司与盛弘公司建设工程施工合同纠纷一案，由呼和浩特仲裁委员会作出呼仲裁字[2017]第70号裁决书，呼和浩特市中级人民法院（2018）内01执异363号执行裁定书裁定：不予执行呼和浩特仲裁委员会呼仲裁字[2017]第70号裁决裁决。宏腾公司于是向土默特左旗人民法院提起诉讼，该案现正在审理过程中。盛弘公司向土默特左旗人民法院提起诉讼时，法院并未向盛弘公司送达宏腾公司诉盛弘公司的起诉状副本及开庭传票。盛弘公司收到上述起诉状副本后，及时向土默特左旗人民法院提出合并审理案件的申请，法院及时把两个案件安排合并审理。宏腾公司不接收盛弘公司诉宏腾公司的相关法律文书。不知在什么情况下，宏腾公司收到了盛弘公司诉宏腾公司的法律文书，并提出管辖异议。同一个案件的两方当事人，双方依据的是同一份施工合同中约定的仲裁条款、同一份不予执行仲裁裁决的执行裁定书，一审法院受理宏腾公司对盛弘公司提起的诉讼，却认为盛弘公司的起诉不成立，这是错误的认定。一审法院认为，盛弘公司诉宏腾公司的诉讼请求已变更，与在仲裁中提出的反诉请求不一致，故应继续提出仲裁，人民法院不予受理，这是错误的认定；二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定。但本案中，仲裁裁决已被裁定不予执行，应通过人民法院解决纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重审申请仲裁，也可以向人民法院起诉。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第四百七十八条规定：依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。最高人民法院副院长沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第1269页载明：人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，将导致文书所确认的债权债务关系处于不稳定的状态。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，“当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”然而对该书面仲裁协议是需要当事人重新达成，还是维持原有仲裁协议的效力，没有明确表述，实践中也曾产生争议。“92年意见”第二百七十八条“人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”之规定明确指出了我国对不予执行仲裁裁决排除原仲裁协议的效力，但容许当事人重新达成新的仲裁合意。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院予以纠正。宏腾公司辩称：一审法院作出的裁定没有任何问题，因为呼和浩特市中级人民法院作出的不予执行仲裁裁决的执行裁定是在宏腾公司毫不知情的情况下作出的，没有征求宏腾公司的任何意见，执行裁定说宏腾公司把其它工程的东西也放进来了，事实上宏腾公司一直在做东方小区的项目工程，期间水岸小镇也有一些工程，但不多，经过协商说把水岸小镇的一些工程也放在东方小区工程里面一起结算了，所以结算条里把水岸小镇的也放进去了，这有申请人项目部经理的签字，也有宏腾公司委托人员的签字，这是双方认可的，不是宏腾公司故意隐瞒放进去的。宏腾公司是仲裁申请人，要求盛弘公司给付剩余工程款，仲裁委员会作出裁决书，裁决被申请人盛弘公司给付88万多。盛弘公司不服，到法院起诉，法院认为仲裁合理合法，驳回了其申请，被申请人提起上诉，二审经审理后也认为仲裁委的仲裁书没问题，再次驳回了上诉。在此情况下，宏腾公司申请法院执行，但被申请人在宏腾公司不知情的情况下申请中止执行，法院在宏腾公司不知情的情况下作出了不予执行的裁定，对此宏腾公司是不予认可的。宏腾公司按法律规定，在土默特左旗人民法院另外提起了诉讼，所以这个案子一直是针对宏腾公司申请的88万余元申请的，在土默特左旗人民旗法院审理过程中，开庭时对方未提出反诉，开完庭后盛弘公司提出另案起诉，要求宏腾公司交付施工资料；要求宏腾公司重新施工，出具检测报告；要求宏腾公司赔偿盛弘公司120万；诉讼费用由宏腾公司承担，后来又增加了诉讼请求，开具工程款发票168万，出具工程款对等金额的税票，这完全和宏腾公司案子是两回事的案子，不是一个案子，所以根据双方签订的合同第十七条的规定，盛弘公司应该从仲裁开始走法定程序，所以土默特左旗人民法院根据这个驳回了盛弘公司的起诉，要求其走仲裁程序。盛弘公司所说所有法条是没错，针对宏腾公司起诉的88万来说是没错的，但现在起诉的是另外一个案子，那些法条针对另外的诉讼请求没有一点作用。而且在仲裁的时候盛弘公司对宏腾公司主张的88万提过反诉，之后被仲裁委员会驳回是因为盛弘公司没有任何证据，现在盛弘公司起诉的这个案子也没有任何证据，现在农民工在等钱，劳动监察大队也让盛弘公司支付过一部分钱了。盛弘公司向土默特左旗人民法院提出诉讼请求：1．请求人民法院判决宏腾公司按东方小区项目工地原施工图、设计图要求重新施工完成加固工程并在完工后向宏腾公司交付完整的施工资料；2．请求人民法院判决宏腾公司重新施工完成加固工程时在盛弘公司和发包单位监督下验收施工原材料并判决宏腾公司在盛弘公司和发包单位监督下请检测机构出具检测报告；3．请求人民法院判决宏腾公司赔偿盛弘公司各项损失1200000元（包括宏腾公司施工原材料不符合设计要求再次申请鉴定产生的费用、因宏腾公司送检测材料虚假再次检测的费用、仲裁的费用等）；4．由宏腾公司承担本案诉讼费用。盛弘公司于2019年4月18日申请增加诉讼请求：1．判决宏腾公司向盛弘公司开具已付工程款1685450元对等金额的税票；2．判决宏腾公司在为盛弘公司重新施工验收合格后，宏腾公司向盛弘公司出具收取工程款对等金额的税票。一审法院经审查认为，呼和浩特仲裁委员会作出的呼仲裁字[2017]第70号仲裁裁决书合并审理了申请人宏腾公司仲裁请求与被申请人盛弘公司仲裁反请求，裁决驳回被申请人盛弘公司的仲裁反请求。呼和浩特市中级人民法院（2018）内01执异363号执行裁定书裁定“不予执行呼和浩特仲裁委员会呼仲裁字（2017）第70号仲裁裁决。盛弘建公司的仲裁反请求为：1．确认施工的工程使用材料质量不合格；2．请求裁决申请人赔偿被申请人人民币3000000元；3．律师费50000元。盛弘公司向一审法院提出诉讼请求与仲裁裁决的反请求不相同，以工程使用材料质量不合格赔偿人民币3000000元、律师费50000元的仲裁反请求与诉讼请求赔偿各项损失1200000元（包括被告施工原材料不符合设计要求再次申请鉴定产生的费用、因被告送检测材料虚假再次检测的费用、仲裁的费用等）也不一致，盛弘公司的诉讼请求属于合同履行过程中发生的未经仲裁的争议，应当依照双方当事人在施工合同第17条的约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的（一）提交呼和浩特仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”向呼和浩特仲裁委员会申请仲裁，宏腾公司提出的管辖异议有事实及法律依据予以支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，裁定：驳回内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司的起诉。案件受理费15600元退还内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司。本院审理查明，宏腾公司根据其与盛弘公司东方小区项目部签订的合同中约定的仲裁条款向呼和浩特仲裁委员会申请仲裁。呼和浩特仲裁委员会于2016年9月30日受理该案。在仲裁中，盛弘公司两次提交“中止仲裁申请书”，均被驳回。盛弘公司在仲裁程序进行过程中，还向本院申请确认仲裁协议无效。本院于2016年11月18日作出（2016）内01民特71号民事裁定，裁定：驳回盛弘公司的申请。盛弘公司在仲裁程序中还提出了反请求。呼和浩特仲裁委员会于2017年11月13日作出呼仲裁字[2017]第70号裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付剩余工程款881662元，并支付以881662元为本金案年利率24%计算的自2016年9月29日至实际给付之日的利息；二、驳回被申请人的全部仲裁反请求；三本案的本请求仲裁费19247元，由被申请人承担，被申请人直接支付给申请人；反请求仲裁费31850元，由被申请人承担。盛弘公司向本院申请撤销仲裁裁决，本院于2018年4月25日作出（2017）内01民特105号民事裁定，裁定：驳回盛弘公司的申请。本院在执行仲裁裁决过程中，盛弘公司向本院提出请求不予执行呼和浩特仲裁委员会呼仲裁字[2017]第70号仲裁书。本院于2018年9月11日作出（2018）内01执异363号执行裁定，裁定不予执行呼和浩特仲裁委员会呼仲裁字[2017]第70号仲裁裁决。宏腾公司向一审法院提起诉讼。盛弘公司亦向一审法院提起诉讼，盛弘公司向一审法院提起的诉讼请求与其在仲裁过程中申请的反请求不一致。宏腾公司针对盛弘公司提起的诉讼请求提出管辖异议，一审法院认定宏腾公司的管辖异议成立。盛弘公司不服，上诉至本院。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第三款规定：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重审申请仲裁，也可以向人民法院起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销元裁定的同时，指令第一审人民法院审理。第四百七十八条规定：依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。本案中，宏腾公司与盛弘公司就东方小区项目相关问题经呼和浩特仲裁委员会作出呼仲裁字[2017]第70号仲裁书，而该仲裁裁决已被本院（2018）内01执异363号执行裁定裁定不予执行。宏腾公司与盛弘公司就东方小区项目所产生的民事纠纷失去了执行依据。宏腾公司已向土默特左旗人民法院提起诉讼，土默特左旗人民法院也已受理。盛弘公司亦就其与宏腾公司的该民事纠纷向一审法院提起诉讼。根据上述法律规定，盛弘公司可以就该民事纠纷向人民法院起诉，法律并未限定盛弘公司的诉讼主张必须与原仲裁程序中的反申请一致，盛弘公司就该民事纠纷向人民法院起诉符合法律规定，盛弘公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第二百三十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第四百七十八条规定，裁定如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2019）内0121民初908号民事裁定；二、本案指令土默特左旗人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年七月二十二日书记员 乌日汗