浙江省金华市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙07行终327号 上诉人（原审原告）金华市婺城区假小子服饰店，住所地浙江省金华市婺城区后街西华广场EY幢EY101A。 经营者章跃平，女，1963年7月31日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）金华市婺城区综合行政执法局，住所地浙江省金华市婺城区青春路393号。 法定代表人潘宏德，局长。 上诉人金华市婺城区假小子服饰店因与被上诉人金华市婺城区综合行政执法局其他行政管理其他行政行为一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781行初409号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗等方式对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院认为，根据《金华市人民政府关于印发金华市综合行政执法工作实施方案的通知》[金政发（2016）45号]、《金华市婺城区综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，金华市婺城区综合行政执法局是金华市人民政府确定的集中管辖金华市婺城区范围内有关城市市容和环境卫生的行政管理的工作部门，具有对区域范围内违法占道经营行为的行政执法权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，先行登记保存是行政机关收集证据的一种方式，是行政机关执法人员在执行公务进行监督检查时，在证据可能灭失或者难以取得的情况下，对相关物品和其他相关资料予以清点并登记造册的一种证据保全措施，被告金华市婺城区综合行政执法局具有法律赋予的可采取先行登记保存证据措施的职权。被告金华市婺城区综合行政执法局在日常的巡查中认为原告金华市婺城区假小子服饰店涉嫌占道经营，提取货架并向原告金华市婺城区假小子服饰店出具《先行登记保存证据通知书》及《先行登记保存证据物品清单》，符合上述法律规定。先行登记保存是具体行政行为中的程序性、阶段性的行为，是行政执法过程中的一种取证手段，不是一个完整的结论性的行政行为，不具有可诉性。原告金华市婺城区假小子服饰店认为其放置货架所占的地面系在其不动产所有权证登记面积范围之内，其不属于占道经营的主张与本案没有关联，可在被告金华市婺城区综合行政执法局认定占道经营并作出相应的行政处罚后予以主张。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第六十九条第一款第（一）项、第一百零一条第一款第二项、第二款的规定，裁定：驳回原告金华市婺城区假小子服饰店的起诉。 金华市婺城区假小子服饰店上诉称，一、所谓涉嫌占道经营没有事实根据。什么是占道？占道经营，是指经营者占用城市道路、桥梁、城市广场、人行道等公共场所进行营利性买卖商品或服务的行为。其特征之一是占用和利用城市公共道路资源，具有一定的利己性。而上诉人是在自己产权名下的商铺范围内连续摆放挂衣架上商品十六年，占了谁的道？为了不影响市容市貌还请专业人员加工成不锈钢挂衣架摆放，美观大方，而且体积很小，大小适宜，和成衣模特等商业元素，构成浓浓的商业氛围。上诉人还及时向被上诉人当场提供了商铺产权证书，表明并非占道，却还要明知故犯，为其日后违法行政创造条件。把商家的合法商业行为挖空心思打成占道经营的违法行为，作为城市管理者是喜是忧？二、上诉人扣押财物行为显属行政强制措施，具有可诉性；把行政强制措施贴上先行证据保全的糊弄百姓标签，就想规避法律责任，是当今法制金华的悲哀，祸市殃民。其一，两者采取的方法不同。先行证据保全一般当事人会配合，现场的氛围比较和谐，不易发生行政纠纷。而本案是趁人不备，强行锯锁取物，天底下那有如此强暴先行证据保全的？更符合和你没商量的强制措施鲜明特征。其二、两者的实施条件不同。证据保全手段具有多样性，先行登记保存是其中一种，并严格限制在“在证据可能灭失或者以后难以取得”的范围内，而认定本案涉嫌占道经营完全可以采取录像、拍照、证人证言等方法来保全，均可以达到目的。挂衣架本来用锁固定摆放在那，本身就是证据保全的最好状态，根本没有必要移去。而扣押往往具有唯一特性，没有更多手段选择，是对“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”所实施。本案是采取后一种做法。其三、控制方式不同。先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存。在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据。这种控制方式是行政机关向当事人施加了保管义务，但实质上并没有影响当事人对证据的占有权。而本案是背着当事人，把财物扣押在远离现场不知的地方，完全背离了法律规定，实际是实施了与所谓违法行为相关的财物进行暂时性控制，即扣押，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权，发生了物权的转移，是名副其实的行政强制措施。其四，功能设定不同。虽然两者均有防止证据损毁的功能，但先行登记保存的功能仅限于此，只是为了保障更好、更完整地取得证据。但行政强制措施的功能则更加丰富，除取得、保护证据外，还包括制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等功能，被上诉人扣押挂衣架行为完全为消除所谓占道经营违法行为而为之，具有鲜明的行政强制措施功能。综上，上诉人认为本案根本没有涉嫌违法占道的事实，是被上诉人滥用管理权所致；以上事实和陈述也足以认定被上诉人扣押财物的行为是行政强制措施，而非先行证据保全。综上，上诉请求：1、依法撤销浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781行初409号行政裁定书；2、依法判决被上诉人扣押财产行为违法；归还扣押的财物，并恢复原状；赔偿经济损失3.15元；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。 金华市婺城区综合行政执法局辩称，一、被答辩人放置衣架的场所属于城市人行道管理范围，理由如下：被答辩人放置衣架场所位于其店门外，该场所并不具备构造及使用上的独立性和排他性，且位于道路两侧，向社会公众开放并主要供行人通行，符合城市人行道的界定范畴。《城市道路管理条例》（国务院令第198号）第二条规定，本条例所称城市道路，是指城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。《浙江省城市道路管理办法》（浙江省人民政府令第289号）第二条规定，本办法所称城市道路是指城市建成区、建制镇和独立工业区范围内的主干路、次干路、支路、街坊路等道路设施和桥梁设施。道路设施包括车行道、人行道、街巷道路、楼间通道、路面边缘至现有合法建筑物之间的土路、公共广场、公共停车场、隔离带，以及路肩、人行道护栏、车行道隔离栏、安全岛、道路两侧边坡边沟、照明设施、路名牌、吨位牌等附属设施。浙江省人民政府法制办公室对湖州市城市管理行政执法局《关于如何对城市人行道路界定的请示》的复函（浙府法函[2009]99号）关于人行道的界定：“城市人行道”，可以理解为城市市区内除按城市规划建设实施的机动车道、非机动车道以及有标志标明允许机动车通行的地方和公共停车场、点以外的可供行人通行的场所，包括：一、按城市规划建设的人行道；二、道路两侧虽不属于城市道路范围但允许行人通行的场所；三、虽个别时段允许机动车及非机动车通行，但主要是供行人通行的场所。2010年2月宁波市中级人民法院给宁波市政府《关于商请明确城市人行道范围的函》的复函，其中认为，城市人行道是“在城市市区内的功能或主要功能是供不特定行人通行的场所”，其范围包括：一、按城市规划设计建设的人行道；二、未与人行道统计设计，但属于建筑后退城市生活性道路的空间；三、虽属业主管辖范围但允许行人通行的地方；四、虽个别时段允许机动车及非机动车通行，但主要是供行人通行的场所。综上，被答辩人店门口放置衣架的场所符合城市人行道的界定范畴，其声称该场所属于其专有部分缺乏依据。二、先行登记保存不属于行政强制措施，依法不可诉。理由如下：首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，先行登记保存是行政机关收集证据的一种方式，是行政机关执法人员在执行公务进行监督检查时，在证据可能灭失或者难以取得的情况下，对相关物品和其他相关资料予以清点并登记造册的一种证据保全措施，答辩人具有法律赋予的可采取先行登记保存证据措施的职权。答辩人在日常的巡查中发现被答辩人涉嫌占道经营，提取货架并向被答辩人出具《先行登记保存证据通知书》及《先行登记保存证据物品清单》，符合上述法律规定。其次，先行登记保存与《中华人民共和国行政强制法》规定的查封、扣押行政强制措施不同。查封、扣押的目的是通过对物品的控制，阻却违法行为，防止不法侵害和控制现实危险，虽然其也具有保存执法证据的作用，但这不是主要和唯一的目的。查封、扣押作为强制执行措施，是独立的行政行为，在法律后果上具有可诉性，当事人可以对其申请行政复议或提起行政诉讼。而根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定”。故先行登记保存是行政执法过程中的一种取证手段，是具体行政行为中的一个环节，属于具体行政行为中的程序性、阶段性的行为，不是一个完整的结论性的行政行为，当事人不可以对先行登记保存行为申请行政复议或提起行政诉讼。综上，答辩人作出的先行登记保存行为合法合规，有着充分事实及法律依据，该行为不属于行政诉讼受案范围，一审裁定正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审裁定。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”本案中，被上诉人提供了《登记保存审批表》、《登记保存证据物品清单》以及《先行登记保存证据物品处理通知书》等证据材料，且在《先行登记保存证据物品处理通知书》明确已解除先行登记保存，原审认定被上诉人作出的案涉行为系先行登记保存行为并无不当。先行登记保存行为系行政处罚中的过程性行为，对其不能单独提起行政诉讼，原审裁定驳回起诉于法有据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇一九年七月二十三日 代书记员 朱丽敏