河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终3853号上诉人（原审原告）：杨振生，男，1959年2月5日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：张会敏，天津北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘剑，河北铭鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏向东，男，1969年12月1日出生，汉族，山东省鄄城县人，现住河间市。委托诉讼代理人：王轻松，河北京南律师事务所律师。上诉人杨振生因与被上诉人苏向东退伙纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2018）冀0984民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨振生上诉请求：1、撤销（2018）冀0984民初2873号河北省河间市人民法院民事判决，依法改判。2、全案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审审理事实不清,判决依据与事实不符。本案事实是2013年河北省天然气有限责任公司乐亭分公司投资建设乐亭新区天然气利用项目LNG气化站工程，总包即施工单位为河北华北石油工程建设有限公司，河北华北石油工程建设有限公司把全部（工艺安装、土建）工程分包给任丘市华北石油德诚建筑有限公司，任丘市华北石油德诚建筑有限公司又把全部分包工程转包给张某，张某把部分上列土建工程再次转包给上诉人与被上诉人及案外人朱国胜合伙共同施工，在施工期间，因资金紧张，由上诉人出面向亲属、朋友借款20万元（并承担相应的借款利息）。投入本工程建设中。因合伙期间意见不合，经协商，上诉人及案外人朱国胜退出三人合伙，由被上诉人苏向东继续使用由上诉人出面所借款项并承担利息。2018年3月28日被上诉人书写证明一份“证明乐亭LG加气站投资贷款杨振生贰拾万元整，月息2分，贷款日期从2014年4月I0日开始。截至2018年3月28日止，利息计10万元，总计（本金十利息）叁拾万元整，工程款结算后还清（由苏向东还），苏向东2018年3月28日”。张某自工程开始建设后，陆续转付给苏向东600余万元此工程款，经核算已经超出被上诉人全部应付工程款。张某并多次要求被上诉人退还多付部分，但被上诉人拒之不理。上诉人多次向被上诉人要求付清借款及利息。被上诉人拒绝给付。本案中涉诉LNG气化站土建工程经过多次分包转包后，张某与被上诉人之间构成实际发包人与承包人合同关系，并已经结算了合同涉及的全部工程款；被上诉人与任丘市华北石油德诚建筑有限公司无任何业务往来，也不存在发包和承包的合同关系，其以任丘市华北石油德诚建筑有限公司未与其进行工程结算为由拒绝支付上诉人款项纯属恶意违约行为。一审中，上诉人提交的各项证据形成的证据链明确证实了涉案工程的层层法律关系，但部分重要证据被一审认为不具有关联性导致一审事实不清，错误裁判。综上,一审判决审理事实不清,判决依据与事实不符。请二审法院查清事实。依照法律公正判决。被上诉人苏向东答辩称，我方认为上诉人的上诉理由不成立，本案所涉款项属于退伙的款项，根据双方退伙证明明确记载，双方明确了给付上诉人款项的条件，即工程结算款到位后付清。因当事人合伙施工土建工程，未进行结算更未付清款项，约定的付款条件不成就，故此其要求支付退伙款的请求不成立。对于其上诉所讲德城公司将土建分包给张某又转包给本案当事人，与一审查明的事实不符。一审张某出庭作证，并且在2018.9.3日二次开庭，一审法庭对证人张某进行了询问，张某明确说明：其和德城公司没有任何关系。并且，上诉人在一审起诉状中明确认可上诉人和被上诉人苏向东以及案外人朱国胜三人共同承包了德城公司涉案工程的土建部分，故此上诉主张陈述的事实与一审查明不符。一审张某已经出庭作证，二审是否有必要出庭，是否符合民诉法规定向人民法院提出出庭申请以及人民法院是否向证人发出出庭作证通知，请法庭依法审查。关于上诉状陈述的部分，不是上诉状中所说的部分土建，而全部土建部分都由本案当事人和朱国胜三个人施工，上诉人陈述的工程款已经结清问题，因为总包德城公司及油建公司向发包方申请审核的时间是2018.1.15日，审结时间是2018.3.27日，这是对总的施工合同审结的时间，不包括总包之间是否付款，我们只是承包的劳务部分，在总包中的施工劳务根本没有结算。上诉人陈述说没有参与实际施工不属实，据我方当事人讲上诉人也参与施工，且很多工人都是上诉人招来的，一审中就涉案工程的总包时间的定案显示2014.3.23日竣工，退股和书写欠条时间是2015.7.14日，施工基本已经完毕，所以上诉人参与施工。杨振生向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告退股款416376元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年原、被告以及案外人朱国胜共同承包了由任丘市华北石油德成建筑有限公司所分包的河北乐亭天燃气分公司LNG站的工程建设。原告在此期间共投资416376元。因合伙期间意见不合。被告自愿退出建设河北乐亭天燃气分公司LNG站的投资股份。2015年7月14日被告苏向东给原告出具证明一份“证明乐亭LNG站杨振生总投资：肆拾壹万陆仟叁佰柒拾陆元整（416376），自愿中途退出股份，无任何经济纠纷。工程结算款到位后付清。苏向东2015.7.14号”。该工程结算款是否已到位，原告并未证实。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原被告及案外人朱国胜承包了由任丘市华北石油德诚建筑有限公司所分包的河北乐亭天然气分公司LNG站的工程建设，后自愿中途退出股份。被告苏向东给其出具证明，证实原告杨振生总投资为416376元，工程结算款到位后付清。庭审中原告并未提供确实的证据证明工程结算款已到位，被告苏向东也明确表示德诚公司并未向其结算。因此，原告的诉讼请求无法得到支持。如原告有新的证据，可另行再主张权利。一审法院判决：驳回原告杨振生的诉讼请求。本院二审期间，上诉人杨振生申请张某出庭作证。张某证人证言的主要内容为：现在认识杨振生，原来不认识。认识苏向东，我和苏向东个人没有利害关系，他承包了我乐亭LNG气化站工程。我们双方没有合同，只是口头的。我以油建公司名义我承揽的乐亭LNG工程，油建公司不对个人结算，走了德诚公司的账，该工程我是承包人，把部分土建分包给苏向东施工。我以油建公司名义承揽的这个工程，由于不针对个人结算，走的德诚公司账，我始终是该工程的承包人，主体工程由我自己施工的，包括安装、消防系统工程、电器仪表及部分土建，由我的合伙人李明亮现场负责，部分土建包给苏向东一部分。与苏向东是发包人和分包人的关系。苏向东与德诚公司没有关系，没有合同。苏向东与德诚公司的人不认识。工程款的收付上没有往来。施工工程中我先后十几次给苏向东付款，付款大约共计630万元左右，根据施工现场负责人反映的情况，工程款可能多给了，由于工程要结算，我多次通知苏向东来结算，苏向东不来。工地上负责人说可能多给了20多万元。苏向东与其结算。整个乐亭LNG气站工程中油建公司和德诚公司没有进行施工，没有进行投资，都是由我的人进行施工和我投入。2014.1.6日油建公司和德诚公司签订分包合同，上面是我的签字，该合同原件在在油建和德诚公司。德诚公司给我个人的11个打款明细，材料属实。2018.12.4日，曾经给苏向东发短信，催他结算。2019.1.4日，通过邮箱给苏向东邮箱发了邮件，催其结算工程款以及是否超支的问题（详见邮件），该内容是真实的。2019.1.4日给苏向东发了一个特快专递，内件的品名是工程结算通知，邮局反馈的该退批条显示原因是收件人拒收。一审向法庭做的证言属实。不是以德诚公司名义结算，只是以德诚名义走账。以我的名义签合同的，但是盖有德诚公司的印章。和德诚公司是走账关系关系，我不知道什么是挂靠关系，我就是走账。德诚公司不是实际承包人，承包人始终是我，我不是代表德诚公司，我不是德诚公司的法定代表人。在2018年上诉人杨振生没有向我催要过工程款。苏向东承包的是部分工程。因为苏向东不来进行结算无法分清界面，我把部分包给苏向东没有合同，只是口头的。上诉人杨振生为证明其主张，提交了以下证据：1、2014年1月6日油建公司和德诚公司签订的建设工程分包合同复印件；2、乐亭工程款明细复印件；3、2018年12月4日向署名为“苏向东”发送的短信；4、2019年1月4日，向署名为“苏向东”的邮箱发送的邮件；5、2019年1月4日张某给苏向东的特快专递；6、乐亭LNG站部分土建工程苏向东支款结算单（未署名）复印件；7、苏向东与杨振生的通话录音书面整理资料。被上诉人苏向东的质证意见为：关于证人证言不具备合法性和真实性。证人出庭所讲上诉人联系证人，索要相关有证人提供的材料，就案情进行沟通，且书面材料不是由证人提供，而是由上诉人提供法庭。通知证人出庭，违背民诉法证人出庭客观独立性原则，与上诉人显然形成一定的利益纠葛。其证言不具有合法性。从证人证言内容来看与一审在法庭作证严重相悖。在一审中证人出庭作证并于在2018.9.3日证人在一审二次出庭作证，一审审判人员对证人进行了询问：证人与德诚公司什么关系。证人：与德诚公司没有任何关系。首先就证人关系身份问题出现了多种情况，一审中证人明确说明证人与德诚公司没有关系，上诉人的上诉中明确写明涉案工程油建分包给德诚公司，德诚公司又将全部工程转包给张某，当庭中证人张某又说使用油建公司资质，其证人不具备真实性，且证人证实的内容含糊其辞，不能明确表达，且在一审时回答也是这样回答，作为证人自己所讲作为实际承包人，就实际施工的工程量及数据都不能提供，对本案没有任何证据意义。证人所讲的内容与我们提供的一审通话录音严重相悖，我们提供的录音证实本案当事人包括本案上诉人，多次向德诚公司向张某索要。对证言的合法性和真实性是不认可的，实际情况是本案当事人承包了全部涉案土建而不是部分，同时证人所讲款项给付情况，不能提供任何土建工程结算手续，恰恰证实双方没有结算。我方一直向德城公司索要工程款，一直没有给付。对上诉人提交的证据1：是复印件，真实性不认可。签字时间是2014年，工程应该是2013年开始的。同时分包合同可以证实分包人是德城工程，证实了我方主张，由德诚公司与我方结算。对证据2：打款记录与本案德诚公司是否与我方结算并支付工程款没有证据效力和关联性。张某自己讲其也承包了土建之外的项目，包括消防及其他项目。对证据3-5：对合法性、真实性以及证据效力均不认可。显然该几组证据所谓的通知均发生在一审开庭后，并且一审证人也出庭作证。这些手续应该是证人的单方资料，庭审中我方询问了并没有证人与我方的通话录音这种双方证据，显然这是证人为了二审开庭诉讼故意制造的证据。恰恰也证实了德诚公司及有关单位，未向我方结算支付工程款。同时该组证据与我方一审提交的录音所证实的内容完全相反，我方包括上诉人包括案外人朱国胜录音能够体现多次向张某索要款项，所以证明目的是不真实的。对证据6：是复印件，没有直接证据效力。也无法看出上诉人主张的事实。一审中上诉人提交了相关付款证据，对于一审中支付的工程进度款我方是认可的，但是工程结束后没有支付尾款。恰恰结算和支付余款是给上诉人付款的条件。对证据7：在一审我方与朱国胜案我方提交。该案同类法律关系，录音时间是2018.7.26日，也就是一审起诉之后，证实涉案各方当事人一致认可德诚公司未进行公司结算，同时录音内容中明确提到三方一直认可“跟德诚公司要钱，跟张某要钱。”据张某本人讲可以认定是借用德诚公司，工程是以德城公司名义施工的，结算必然以德诚公司名义与我方结算。综上上诉人提交的所有证据，不能证实德诚公司以及张某任何一方与我方进行了土建部分的工程结算和付款。对上诉人的上诉主张没有证据效力。上诉人杨振生对证人证言的质证意见：证人证言内容是客观真实的，与本案是相关联的,能证实整个工程由证人联系，只是以油建的名义进行施工，后来因为油建不能对个人转付工程款所以证人才找到了德城公司，以德诚公司名义与油建公司签订转包协议，以便于工程款由甲方支付给油建以后，再由油建支付给德诚。这就是为什么油建和德诚公司的转包协议，签订的时间是2014.1.6日而工程的实际施工时间是2013年。而后工程款减去费用后，德诚公司再转给证人。证据3-5虽然是一审庭审后证人向苏向东发的短信、邮件和快递但是是张某自己权利的主张，没有什么不妥之处。如果苏向东有诚意进行结算，完全是能够来得及的，距今已经六个多月。作为被上诉人，口口声声说与德诚存在发承包关系，但是根据一审、二审所有证据来看，没有提交任何证据能证实被上诉人和德诚公司有联系，和德诚公司进行过结算，被上诉人所收到的每一分工程款均是证人张某所支付。所以被上诉人与张某之间是一种发承包关系，这一事实毋庸置疑。根据2013.12.11日中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定，竣工结算是有先后顺序的，承包方应在工程完工后约定期限内提交竣工结算。根据该管理办法第3项，（详见提交的管理办法）就是在2018.3.27日油建和甲方签署了一个建设工程结案定案书，期限是28天，在2018.4.25日也是合理期限，应该进行结算，但是作为承包人苏向东没有提交材料，没有进行结算。因为被上诉人违反了法定义务，不及时的进行结算超过了法律规定的期限，致使给上诉人出具的结算证明中所约定的付款条件因主观恶意的原因而没有形成，责任在被上诉人。不能成为被上诉人不支付退伙款的理由，不符合公平原则。属被上诉人违背承诺，违反约定。根据财建（2004）369号财政部建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的第16条规定，说明结算义务在承包人一方，应该提交材料。请求法庭判令支付上诉人的退伙款，提交一份上述两个部分规章供法庭参考。关于证人出庭合法性，我方开庭前提交了证人作证申请书，是法庭通知证人出庭作证的，程序不能质疑。另查明,一审时张某亦出庭作证，其证言主要内容：杨振生与苏向东之前合伙干工程，后来杨振生退伙，具体原因不清楚，工程已经结算了，钱也给了。工程结算是乐亭天然气LNG站与华北石油建设有限公司结算，德诚公司是否向苏向东进行支付和结算不清楚。之后，张某又称其给了乐亭气站的工程款，该款是从华北石油工程建设公司给付德诚公司后取出的款给的。张某称其与德诚公司没有关系，其给苏向东的款就是工程款。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人应对诉求被上诉人支付其退股款416376元承担举证责任。本案中，上诉人提供的被上诉人为其出具的证明中载明：“乐亭LNG站杨振生总投资：肆拾壹万陆仟叁佰柒拾陆元整（416376元），自愿中途退出股份，无任何经济纠纷。工程结算款到位后付清”，即案渉的“工程结算款到位”成就，被上诉人向上诉人付清416376元退股款，即上诉人对该条件成就承担举证责任。上诉人在一审、二审期间均提供了张某的证人证言，结合张某对涉及其与德诚公司的关系在一审、二审时证言内容不一致，且上诉人在二审时提供的2014年1月6日油建公司和德诚公司签订的建设工程分包合同为复印件及其所称的“乐亭LNG站部分土建工程苏向东支款结算单（复印件）”并未署名的事实，故本院对上诉人提供的张某的证人证言不予采信。上诉人提供的证据不足以证实案涉的“工程结算款到位”，即不足以证实被上诉人向上诉人付清416376元退股款的条件成就。待该条件成就后，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人杨振生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5920元，由上诉人杨振生承担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 高玲玲审判员 冷树青二〇一九年七月二十五日书记员 丁 娜