福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再267号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海财安金融服务集团股份有限公司，住所地上海市虹口区。 法定代表人：夏佩卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛小妹，福建东岸律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：詹金花，女，1971年9月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：谢譞琦、欧慧琳，福建海山律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：福州财安金融服务有限公司，住所地福建省福州市晋安区。 法定代表人：夏佩卫，该公司总经理。 再审申请人上海财安金融服务集团股份有限公司（以下简称上海财安）因与被申请人詹金花及一审被告、二审被上诉人福州财安金融服务有限公司（以下简称福州财安）劳动争议一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终3061号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月22日作出（2018）闽民申4554号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上海财安申请再审，请求：撤销一、二审判决，依法再审本案，改判驳回詹金花的诉讼请求。事实和理由：(一）根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”，可见参加社会保险、缴纳社会保险费是国家的强制性规定，任何单位和个人都不得不缴、少缴社会保险费。詹金花的工资总额远远超过6000元，却与上海财安约定以6000元作为社会保险缴费基数，违反法律的强制性规定，属于无效条款，一、二审判决依据该无效条款判令上海财安支付20万元违约金适用法律错误。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中詹金花的受聘时间仅5个月，即使按照双方约定以6000元作为社保缴费基数，上海财安最多也仅需要赔偿詹金花3万元的社保损失，何况上海财安一审提交的詹金花历年社保缴费明细等证据可以证明上海财安需承担的未足额缴纳社会保险的赔偿金远远低于3万元，故双方约定的违约金20万元远超过詹金花损失30%，一审法院对上海财安主张违约金过高的请求未予审查，二审法院以上海财安未举证证明违约金高于实际损失为由驳回上海财安的该项诉讼请求，举证责任分配不当，适用法律错误。（三）上海财安一审提供的《租赁合同》等证据可以证明福州博茂金融服务有限公司（以下简称博茂公司）的注册地与福州财安承租的场地相同，二者经营范围基本一致，博茂公司申请注册时登记的联系人也是福州财安的在职员工，工商年报联系电话是詹金花本人手机号码、联系地址是詹金花家庭住址，博茂公司于2015年6月24日向福州市人力资源社会保障局申请劳务派遣行政许可资质的委托代理人是福州财安的在职员工，劳务派遣行政许可资质《现场核实情况登记表》上单位负责人一栏由詹金花亲笔签名，《劳务派遣经营许可申请书》上法定代表人和填表人的联系方式均为詹金花的手机号码，上述证据足以证明詹金花利用职务便利，在与上海财安存在聘用关系期间参与博茂公司经营管理，违反竞业禁止规定，二审法院认定上海财安提供的证据不足以证明詹金花参与博茂公司经营管理，上海财安违法解除劳动合同，认定事实错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 詹金花辩称，（一）上海财安未依法为詹金花缴纳社保违反我国法律的强制性规定及合同约定，损害詹金花的利益，二审判决上海财安依合同约定向詹金花支付违约金20万元并无不当。按照詹金花每月工资16670元计算，詹金花一年就有20万元工资，该违约金相当于上海财安违法解除劳动合同的损失。上海财安未依约缴交社保费用，5个月损失按月工资16670元计算，就是83350元。劳动合同明确约定了违约金，违约金可以带有惩罚性，上海财安在违约后又主张违约金过高，违背诚信。（二）上海财安主张因詹金花违反竞业禁止而解除合同，却无法提供证据证明该主张，故二审判决认定上海财安违法解除劳动合同并无不当。 詹金花向一审法院起诉请求判令：1.上海财安、福州财安向詹金花支付2008年7月至2011年6月期间的奖励性工资612054.81元；2.福州财安向詹金花支付未签订书面劳动合同的双倍工资共计164633元；3.上海财安向詹金花支付违约金20万元；4.上海财安、福州财安向詹金花支付违法解除劳动合同赔偿金266720元。 一审法院认定事实：2008年7月1日，上海财安作为甲方，詹金花作为乙方，双方签订《股东协议》。《股东协议》主要内容为：上海财安和詹金花共同出资成立福州财安。福州财安注册资本100万元，甲方现金出资21万元，品牌、技术、管理系统等作价30万元，占51%的股份；乙方现金出资49万元，占49%的股权。福州财安由乙方担任法人代表，由甲方担任执行董事，乙方出任福州财安总经理负责日常经营，总经理月薪为2500元人民币，年底享有公司税前利润的20%作为分红，年终净利润按甲方51%、乙方49%进行分配。为避免同业竞争，甲乙双方在福建均只能参股福州财安，均不得再参股或设立子公司、分公司经营类似专业服务业务。福州财安总经理必须签订禁业协议。乙方应勤勉尽责，重大事项要经过股东沟通再做决定。 2016年1月15日，上海财安作为甲方，詹金花作为乙方，双方签订《上海财安金融服务股份有限公司聘用顾问协议书》（以下简称《顾问协议》）。《顾问协议》的主要内容为：甲方聘请乙方担任公司顾问，自2016年1月1日至乙方持有财安金融（股票代码：430656）公司股票对外出售比例达到80%时。乙方在聘用期间的月收入为人民币16670元，由甲方发放。工资按6000元每月发放，其余每月10670元以津贴形式发放到乙方福优账户内，工资次月15日支付、津贴次月10日支付。甲方替乙方在福州缴纳五险一金，缴纳五险一金的所有基数按照6000元申报，甲方承担单位部分，个人部分由乙方自行承担。乙方在聘用期间，乙方能正常使用福州财安沃尔沃ＸＣ60（闽Ａ×××××），除每年该车辆保险费由甲方支付外，其他费用均由乙方自行承担；车辆至5年折旧期满后，直接以残值价过户给乙方。若乙方在中途解聘，车辆将以当时的账面净值价过户给乙方。乙方聘用为总公司顾问后，按总公司要求开展顾问工作，不再参加福州财安及上海财安福建分公司和其他地级分公司的日常经营管理。总公司安排其顾问工作仅限于福建省地区，具体工作为临时性拜访客户，由董事长临时微信或电话告知，未有告知的无需拜访。乙方须自觉保护甲方的形象和利益，不得实施有损甲方形象和利益的言行。乙方因其他事由单方提前解除劳动协议，应提前三十日以书面形式通知甲方，终止双方聘用关系。乙方严重违反甲方工作安排和本协议义务的、乙方严重失职营私舞弊对甲方利益和声誉造成重大损害的、乙方被依法追究刑事责任的，甲方可以随时通知乙方解除本聘用协议，不受提前三十天通知的限制。甲方违约，乙方除有权要求甲方履行合同约定义务外，还有权要求甲方支付相应的违约金20万元。如甲方支付的违约金未能弥补乙方所受到的全部损失，则甲方仍应承担相应的赔偿责任。乙方受聘期间，因违法违纪或其他不当行为，给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方承担相应的赔偿责任。乙方需对甲方所有资料和信息进行保密不外漏，若由此造成的经济损失，均由乙方承担赔偿责任。 2012年3月至2016年5月，上海财安每月15日左右向詹金花发放工资，2012年1月至2016年5月，为詹金花缴纳社会保险费用，月均缴费基数为1418元。 2012年9月10日，福州财安李丽锦发邮件给萧庆，邮件主要内容为：詹总让其积极配合萧老师处理各种账面问题，请萧老师多多指导。按照詹总要求，不包括中国银行还款部分詹总应分配的利润为1248893.14元，而中国银行部分还款结算已与银行确认清楚，不会有问题。经詹总和夏总协商，中国银行结算部分也一并在此次结算中结清，中国银行部分结算总合计511512.54元。詹总应分配511512.54×49%=250641.14元，其按原有协议詹总的工资待遇是利润的20%，现不再计2011年6月30日前的工资待遇，2011年6月30日之前财产分配不计，故此次詹总应分得利润总合计1248893.14元+250641.14元=1499534.28元。同日萧庆回复李丽锦，回复主要内容为：经与夏总沟通，对于中国银行部分还款结算额511512.54元，其认为应扣减营业税及附加后进行分配，即511512.54×（1-5.69%）×49%=236379元。另对于2009年至2011年上海财安分配给福州财安的收入1718927.47元×（1-25%）×（1-10%）×49%=568535元，由上海想办法开票，并从上海总部支付此款给詹总，故福州需提供1248893.14-568535+236379=916737.14元的发票入账就可。2012年9月29日，上海财安通过上海维舟商务咨询有限公司转账557164元至詹金花账户。2012年10月29日，上海财安通过上海维舟商务咨询有限公司转账500000元至詹金花账户。2012年11月12日，上海财安通过上海维舟商务咨询有限公司转账416738元至詹金花账户。 2013年3月19日，博茂公司成立，股东为陈卫民、詹银莉等，陈卫民为法定代表人，监事为詹银莉。2015年6月11日，博茂公司申请劳务派遣许可，填表人为詹金花。人力资源和社会保障行政部门到博茂公司现场核实劳务派遣经营许可情况，詹金花作为劳务派遣经营单位博茂公司负责人在《现场核实情况登记表》上签名确认。 2016年5月30日，福州财安向詹金花发出《解除劳动合同通知书》，以近期发现詹金花参与博茂公司的经营管理，给公司的利益和声誉造成重大损害为由决定自2016年6月1日起解除其劳动合同关系。通知詹金花于2016年6月10日前办理完离职和交接手续，并于2016年6月10日前交回公司所有的闽Ａ×××××沃尔沃车辆一台并保证该车辆性能良好。 詹金花于2016年6月4日函复上海财安、福州财安，回复其并不存在所谓的违约行为，请求上海财安、福州财安撤销解除决定，并立即赔礼道歉。若不于两日内赔礼道歉，詹金花将按照通知办理交接手续，但这并不表明其接受上海财安、福州财安的违法解除行为。詹金花要求上海财安安排专人携带介绍信或授权书与其办理车辆交接。如上海财安未书面告知其他交接内容，则视为詹金花不存在其他应交接事项。2016年6月13日，上海财安、福州财安共同委托梁萌佳接收闽Ａ×××××沃尔沃车辆。 2016年7月8日,詹金花向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动争议仲裁委作出不予受理通知书后，詹金花于2016年7月向一审法院起诉，于2016年9月23日申请撤诉。2016年10月20日詹金花再次向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动人事争议仲裁委员会再次作出不予受理通知书，詹金花于2016年10月21日向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或者驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》是仅针对劳动仲裁委员会作出仲裁裁决，对原告撤诉后仲裁裁决生效问题进行解释。本案中原告2016年6月申请仲裁，劳动争议仲裁委员会不予受理，未作出仲裁裁决。原告向一审法院起诉后撤诉并无仲裁裁决可以解决双方的劳动争议。关于原告是否有权再次起诉的问题，根据劳动部办公厅作出的劳办发［1997］61号《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员是否可以再受理的复函》的规定，当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案受理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算。福州市劳动人事争议仲裁委员会也按照规定立案受理原告仲裁申请，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知后，原告再次起诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第124条的规定，一审法院依法应当受理。原告主张被告支付其2008年7月至2011年6月期间税前20%的利润作为奖励性工资612054.81元。被告上海财安提出税前利润系其与原告签订《股东协议》约定的分红，不属于劳动争议案件受理范围。且原告通过与被告以邮件协商方式变更了利润结算方式，被告已经按照新的利润结算方式履行，原告该主张应当予以驳回。一审法院认为，原告根据其与被告上海财安签订的《股东协议》诉请被告支付其公司税前利润20%即612054.81元。原告该项主张属于原被告之间股东权益纠纷，不属于本案的劳动争议纠纷法律关系调整范畴，一审法院不予审理，可另行主张权利。原告诉请被告福州财安支付未签订书面劳动合同双倍工资164633元。一审法院认为，2008年7月1日，原告与被告上海财安签订《股东协议》，协议约定原告詹金花出资49万元占49%的股权，原告作为福州财安的法定代表人和总经理，原告负责福州财安日常经营。一审法院认为，原告作为法定代表人及总经理负责福州财安日常经营管理，包括财务及人事等方面工作。原告行使领导、决策、审批等管理职权，原告的地位与福州财安的普通员工有明显差别，原告的职责范围有负责员工包括原告本人与福州财安签订劳动合同的直接决定权。由于原告自己没有履行工作职责所造成原告与福州财安没有签订劳动合同，原告据此请求被告福州财安支付未签订劳动合同双倍工资，不应予以支持。原告诉请被告上海财安按照顾问协议书向其支付违约金20万元。被告上海财安辩称其已经为原告缴纳社保，《顾问协议》约定缴费基数系无效约定，被告不应支付违约金。一审法院认为，原被告签订的《顾问协议》明确约定聘用期间原告月收入为16670元，其中工资为6000元，津贴为10670元，原告与被告上海财安约定五险一金缴纳按照工资即每月6000元为基数计算。根据原被告提供的社保缴纳记录显示，被告上海财安并未按照《顾问协议》约定按每月工资6000元的基数为原告缴纳社保。现原告诉请被告按照《顾问协议》约定承担违约责任，赔偿原告违约金20万元，于法有据，一审法院予以支持。原告诉请被告福州财安、上海财安支付违法解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为，原告与上海财安订立的《股东协议》及原告与上海财安订立的《顾问协议》均有竞业禁止的约定，约定原告给被告利益造成重大损害的，被告可以随时解除协议。一审法院认为，原告詹金花作为劳务派遣经营单位博茂公司负责人在《现场核实情况登记表》上签名确认并加盖博茂公司公章，而原告辩称其只是作为现场旁观人员代为签字，原告该主张有悖常理，被告又予以否认，一审法院不予采信。原告在与福州财安存在劳动关系、与上海财安存在聘用关系期间，参与经营与福州财安、上海财安具有相同经营项目的博茂公司，违反了原告与福州财安、上海财安竞业禁止、利益冲突内容的约定，福州财安解除劳动合同关系、上海财安解除聘用关系，不属于违法解除，原告诉请违法解除劳动合同经济赔偿金无据，一审法院不予支持。判决：一、被告上海财安应于判决生效之日起十日内向原告詹金花支付违约金20万元；二、驳回原告詹金花的其他诉讼请求。案件受理费10元，由上海财安负担。 一审判决后，詹金花与上海财安均不服，詹金花上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判上海财安、福州财安共同向詹金花支付2008年7月至2011年6月期间的奖励性工资612054.81元；3.改判福州财安向詹金花支付未签订书面劳动合同二倍工资合计164633元；4.改判上海财安、福州财安共同向詹金花支付违法解除劳动合同赔偿金266720元；5.由上海财安、福州财安承担本案一、二审诉讼费。上海财安上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回詹金花一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由詹金花承担。 二审法院认为，詹金花与上海财安于2008年7月1日签订《股东协议》共同出资成立福州财安，并约定由股东詹金花担任福州财安的法人代表负责日常经营，该协议同时约定詹金花年底享有公司税前利润20%作为分红，原审法院据此认定詹金花诉请的税前利润20%系股东权益纠纷并无不当，予以维持。 上海财安主张詹金花参与博茂公司的经营，违反竞业禁止的约定，但上海财安在一审程序中提供的证据9《劳务派遣经营许可申请书》中显示的“詹金花”系电脑打印；证据15《写字楼租赁合约》仅能显示博茂公司承租原由上海财安福建分公司承租的租赁物，该合约并非由詹金花签署；证据16《劳动合同书》、证据17《詹银莉身份证复印件》、证据18员工个人信息资料卡、证据19个人历年缴费明细表仅显示詹银莉与福州财安的关系；证据20《签到表》、证据21现场照片中广发银行总行举办的“广发零售信贷催收‘战略合作机构’颁授典礼”的举办时间为2016年8月，而双方已于2016年6月办理詹金花的离职和交接手续，故上海财安用以证明詹金花在与福州财安存在劳动关系、与上海财安存在聘用关系期间参与经营博茂公司的有效证据仅为其在一审程序中提供的证据11《劳务派遣经营许可现场核实情况登记表》中詹金花作为负责人的签名，该证据不足以证明詹金花在与福州财安存在劳动关系、与上海财安存在聘用关系期间参与经营博茂公司，故上海财安主张詹金花违约在先依据不足，不予支持。上海财安未按照其与詹金花签订的《顾问协议》的约定以6000元申报“五险一金”，构成违约，原审法院判令上海财安按照《顾问协议》向詹金花支付违约金正确。上海财安主张违约金过高，但并未就违约金超过实际损失进行举证，应承担举证不能的法律后果。 根据上海财安和詹金花之间的《顾问协议》的内容显示，詹金花的工作受上海财安管理和指派，工资由上海财安发放并由上海财安为其缴纳“五险一金”，故上海财安主张其与詹金花之间形成的是劳务关系，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，福州财安据以解除与詹金花之间的劳动关系所依据的系上述法条中的第（四）项规定，但上海财安提供的证据不足以证明詹金花存在该法条规定的情形，故上海财安解除与詹金花之间的劳动关系属违法解除，应向詹金花支付违法解除劳动关系的赔偿金。上海财安与福州财安均系独立的法人，根据上海财安与詹金花之间经“平等协商、自愿签订”的《顾问协议》，詹金花不再参与福州财安的日常经营管理，即詹金花在与福州财安解除劳动关系后与上海财安建立劳动关系，而詹金花并未提供证据证明其非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故詹金花主张上海财安与福州财安共同支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，不予支持。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。2015年度上海市在岗职工平均工资为71268元，月工资为5939元，而詹金花月工资16670元/月未高于2015年度职工月平均工资三倍，且其在上海财安工作时间不足六个月，故上海财安应向詹金花支付的违法解除劳动合同赔偿金为16670元（16670元×0.5个月×2）。 综上所述，上海财安的上诉请求不成立，詹金花的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、上海财安应于判决生效之日起十日内向詹金花支付违法解除劳动合同的赔偿金16670元；四、驳回詹金花的其他上诉请求及原审其他诉讼请求；五、驳回上海财安的上诉请求。 围绕当事人的再审请求，双方当事人争议焦点为：上海财安是否违法解除劳动合同；上海财安未按《顾问协议》约定的缴费基数为詹金花缴纳社保费的违约责任问题。本院对此分析认定如下： （一）关于上海财安是否违法解除劳动合同 上海财安在一审诉讼中提供以下证据：1.博茂公司的内资企业基本情况表及营业执照，载明博茂公司的经营范围为“接受金融机构委托从事金融信息技术外包、接受金融机构委托从事金融业务流程外包、接受金融机构委托从事金融知识流程外包......”与上海财安的经营范围存在重叠。詹金花辩称，两公司业务并不相同。2.博茂公司2015年6月11日填报的《劳务派遣经营许可申请书》，载明填表人为詹金花；2015年6月24日《劳务派遣经营许可现场核实情况登记表》负责人签名处由詹金花签名，由博茂公司加盖公章。詹金花辩称，《劳务派遣经营许可申请书》上载明的填表人詹金花系打印字，不是其本人所写，《劳务派遣经营许可现场核实情况登记表》负责人处由詹金花本人签名是因为博茂公司人员不在，其代为签名不产生法律效力。3.上海财安福建分公司及博茂公司分别与福州市统建办建材供应处签订的《写字楼租赁合约》，租赁的标的均为山海花园1＃楼三层307、309室两间。其中上海财安福建分公司的租赁期限为2013年2月15日至2014年2月14日，博茂公司的租赁期限为2015年4月15日至2016年4月14日，但博茂公司企业登记档案及博茂公司营业执照中体现博茂公司自2013年3月19日设立时起即将山海花园1＃楼309室作为企业经营场所。詹金花辩称，山海花园系商用写字楼，任何人均可以承租。 本院认为，虽然博茂公司2015年6月11日填报的《劳务派遣经营许可申请书》载明的填表人詹金花系打印形成，但其后詹金花在《劳务派遣经营许可现场核实情况登记表》博茂公司负责人处手写本人签名，可以互相印证詹金花参与博茂公司经营的事实，詹金花辩称只是作为在场人代为签名，与常理不符，不予采信。且詹金花对其任上海财安福建分公司负责人期间所租赁的山海花园1＃楼三层309室为何成为博茂公司的经营场所，未作出合理解释，亦未提供相应证据。该证据亦可佐证詹金花在上海财安任职期间参与博茂公司经营的事实。根据2008年7月1日，上海财安作为甲方，詹金花作为乙方，双方签订《股东协议》约定“为避免同业竞争，甲乙双方在福建均只能参股福州财安，均不得再参股或设立子公司、分公司经营类似专业服务业务。”2016年1月15日签订的《顾问协议》约定“乙方聘用为总公司顾问后，按总公司要求开展顾问工作，不再参加福州财安及上海财安福建分公司和其他地级分公司的日常经营管理”“乙方须自觉保护甲方的形象和利益，不得实施有损甲方形象和利益的言行”。上述约定的目的意在要求詹金花专心从事上海财安业务，不能参与经营类似专业服务，避免同业竞争，不得实施有损上海财安利益的行为。但詹金花在上海财安任职期间参与了与上海财安业务存在重叠的博茂公司经营，有损上海财安的利益。上海财安以詹金花损害公司利益为由解除与詹金花的《顾问协议》，符合法律规定及合同约定，不属于违法解除合同，詹金花诉请上海财安支付违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏依据。因此，原二审判决认定上海财安解除与詹金花之间的劳动关系属于违法解除、判决上海财安应向詹金花支付违法解除劳动关系经济赔偿金错误，应予纠正。 （二）关于上海财安未按《顾问协议》约定缴费基数为詹金花缴纳社保费等的违约责任 根据查明的事实，上海财安与詹金花的《顾问协议》约定，詹金花的月收入为16670元，工资按6000元，津贴10670元，上海财安承诺为詹金花在福州缴纳五险一金，缴纳五险一金的所有基数按照6000元申报。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”的规定，上海财安本应按詹金花的工资总额为詹金花缴纳社会保险，双方约定按6000元为基数缴纳社会保险，已经损害詹金花作为劳动者的利益，然上海财安在2016年1月至5月期间只按月均缴费基数1418元为詹金花缴纳社会保险，不仅违反法律规定，亦违反合同约定，违背诚信，詹金花要求上海财安支付违约金于法有据。《顾问协议》约定，甲方违约，乙方除有权要求甲方履行合同约定义务外，还有权要求甲方支付相应的违约金20万元，上海财安主张该违约金过高，要求调整。鉴于违约金性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，综合考量詹金花的月工资收入及上海财安违约时间，该约定违约金明显偏高，不符合公平原则，故本院酌情将违约金数额调整为10万元。原一、二审判决在上海财安提出违约金过高抗辩的情况下，未予审查，存在不当，予以纠正。 综上所述，上海财安的再审理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终3061号民事判决及福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初3774号民事判决； 二、上海财安金融服务集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向詹金花支付违约金10万元； 三、驳回詹金花的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，由上海财安金融服务集团股份有限公司各负担5元，由詹金花各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 敏 审 判 员  卢椰枫 代理审判员  陈 梁 二〇一九年七月十八日 法官助理齐传楠 书记员李佳玲