安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4111号上诉人（原审原告）：王建华，男，1974年10月9日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：花良勋，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏金轮装饰集团股份有限公司,住所地江苏省南通市通州区二甲镇工业园区。法定代表人：沈宏茂，董事长。被上诉人（原审被告）:安徽中筑建设集团有限公司,住所地安徽省六安市舒城县经济技术开发区龙潭南路。法定代理人：袁某，董事长。委托诉讼代理人：聂建华，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘邱文，安徽昊华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:安徽元一房地产发展有限公司,住所地安徽省合肥市新站区铜陵北路与颍河路交口新站总部经济大厦B楼709号。法定代表人：赵萍，执行董事。上诉人王建华因与被上诉人江苏金轮装饰集团股份有限公司（以下简称金轮公司）、被上诉人安徽中筑建设集团有限公司（以下简称中筑公司）、安徽元一房地产发展有限公司（以下简称元一公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建华上诉请求：撤销一审判决，改判支持王建华一审诉讼请求。事实与理由:1.一审认定事实错误。王建华与金轮公司签订转包协议后，金轮公司为隐瞒其将工程违法转包给他人的事实，要求王建华在施工过程中不得泄露该事实，更不让王建华在各种资料上签字，且案涉工程至今时间久远，王建华保留施工资料的证据极其有限。履约保证金50万元，王建华委托江苏杨恒建筑材料装饰有限公司为其垫付49万元，自己以现金形式缴纳1万元，实际缴纳时间虽然和合同约定时间相差20天，但在合同履行过程中，逾期常有发生，不能仅以此否认保证金缴纳的事实。金轮公司将工程转包给王建华后，前期金轮公司以总包方未付款、资金紧张为由未付款，直至竣工交付后，金轮公司总付款1436321元，庭审中，王建华提交了其中1381000元付款凭证，该1381000元已经从金轮公司应付的15069821元中予以扣除，一审法院认为未从工程款中扣除错误。该1381000元系金轮公司给付南通达美建筑劳务有限公司（以下简称南通达美公司），王建华后期农民工工资均从该公司所请，为方便发放工资，所以要求金轮公司将款项直接给付南通达美公司并无不妥。2.一审法院适用法律错误。一审既然认定王建华并非实际施工人，依照法律规定其不具备诉讼主体资格，即使王建华不是实际施工人，一审法院应驳回王建华的起诉，而非驳回诉讼请求并收取103600元案件受理费。中筑公司辩称，王建华没有介入案涉工程施工的书面证据，施工期间金轮公司也未支付王建华进度款。如果王建华与金轮公司签订的协议书是真实的，则王建华必然要投入资金，安排人员对案涉工程进行施工及管理，有关人员工资、材料费、机械费应是王建华支付，但是在数年的施工过程中，王建华始终没有参与，王建华没有提供施工案涉工程所支付员工工资、材料费、机械费等证据。王建华本次起诉是第二次起诉，在第一次起诉时其仅提供其与金轮公司之间的协议书，没有提供其他证据，后撤诉，本次起诉时王建华也仅提供其与金轮公司之间的协议书，后来王建华提供所谓保证金、进度款证据显然是拼凑的，时间、数额均对应不上，自相矛盾。2017年5月29日，金轮公司通知中筑公司将全部剩余工程款债权转让给江苏金飞消防科技有限公司，中筑公司以双方工程价款未最终结算为由提出异议，但是这证明金轮公司享有案涉工程价款，案涉工程价款与王建华无关。根据建筑市场惯例，实际施工人以项目负责人名义参与工程施工，不存在隐瞒，王建华没有证据证明其从事案涉工程施工，一审认定事实清楚，王建华在上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。金轮公司、元一公司未陈述意见。王建华向一审法院起诉请求：1.判令金轮公司、中筑公司、元一公司连带支付王建华工程款13633500元及自起诉之日起按同期银行贷款利率计算迟延付款利息；2.确认王建华对上述工程款享有优先受偿权；3.金轮公司、中筑公司、元一公司承担本案诉讼费。一审法院查明：元一公司与中筑公司于2012年6月签订《建设工程施工补充合同》，由中筑公司承建“元一双凤湖国际旅游度假村后九洞一标段”4#地块111#楼-137#楼、5#地块87#楼-110#楼，合计46栋别墅工程项目。该工程无预付工程款，每46栋作为一批次付一次进度款。2012年11月13日，中筑公司代表与金轮公司法定代表人沈宏茂签订《外装饰工程施工合同》，将项目工程46栋别墅的幕墙、楼梯扶手、护栏等外装饰工程分包给金轮公司施工，双方最终结算价格按照审计总额扣除18%管理费、配套费等一切费用并依据《建设工程施工补充合同》关于装饰部分付款进度同比例支付。另双方约定合同签订后7日内金轮公司支付履约保证金500000元。中筑公司代表与金轮公司沈峰于2014年9月26日签订《补充协议书》，中筑公司基于元一公司工程款结算总价上浮8%，同意与金轮公司按总价上浮4.8%结算工程款且不计收费用，工期约定至2015年12月31日。2015年7月15日，金轮公司项目经理赵越超因外装饰工程后置埋板费用申请签证变更。双方经协商，中筑公司同意按280000元计入结算总价且不收管理费，金轮公司沈峰签署同意意见。2015年7月17日，元一公司、中筑公司、金轮公司三方签订《建设工程施工补充协议》，约定由中筑公司借支1500000元预付工程款垫付石材款，剩余石材款由金轮公司支付；剩余履约保证金200000元于2015年8月中旬退还；金轮公司于2015年9月10日前完成全部工程，在此前完工则不追究工期延误及损失；中筑公司同意确保按合同约定付款节点由元一公司将工程款直接支付给金轮公司，该协议由金轮公司沈峰签署并加盖公司印章。2016年5月17日，中筑公司向元一公司出具《说明》，授权由分包单位金轮公司直接与元一公司核定工程量。2017年1月16日，元一公司与金轮公司沈峰对外幕墙工程单体、签证变更等进行核算，确定工程造价为18244900.34元，依约上浮8%的金额折算为1459592.03元，合计工程造价19704492.37元。金轮公司于2017年5月29日书面通知中筑公司将工程款债权14751726.4元的全部转让给江苏金飞消防科技有限公司，中筑公司以双方工程价款未最终结算对转让债权的数额提出异议。举证期限内，中筑公司申请对2012年11月22日签订《协议书》印文、字迹形成时间予以鉴定，后因未提供检材和缴纳鉴定费，鉴定机构作退案处理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规范的实际施工人，系因非法转包、违法分包或借用资质而签订了无效建设施工合同的承包人。实际施工人工程价款请求权也是基于其与业主单位或分包企业存在事实上的建设工程施工关系的事实并以独立履行了建设施工合同约定的全部或部分合同义务为前提。现有证据不足以证实王建华为本案外装饰合同的实际施工人。首先，王建华与金轮公司于2012年11月22日签订的《协议书》内容实际是金轮公司将案涉外装饰工程整体转包给王建华个人施工。然而在数年的垫资施工过程中，王建华并未提供其履行案涉外装饰工程施工所支付员工工资、材料款、机械费等证据，也未提供其参与中筑公司、元一公司及监理单位关于工期、设计变更、签证变更等协调的会议记录或纪要。王建华具体实施了案涉外装饰工程的依据不足。其次，《协议书》载明相关工期、质量、安全、款项支付需参照2012年11月13日的大合同执行，而《外装饰工程施工合同》约定的工程保证金缴纳时间为合同签订后7日，因此在签订《协议书》前金轮公司理应依约缴纳了500000元履约保证金，故王建华主张江苏扬恒建筑装饰材料有限公司于2012年12月5日分两笔转至金轮公司490000元款项性质为工程保证金，在时间节点和金额上不符。王建华对案涉外装饰工程存在投资关系的依据也不充分。再次，王建华主张沈宏茂或沈峰、金轮公司于2016年8月至10月转至南通达美建筑劳务有限公司1381000元为进度款。由于《协议书》约定所有的工程款应转至王建华个人银行卡，而中筑公司于2014年1月25日即支付了首批进度款，金轮公司并未将该款转至王建华账户。按照金轮公司与元一公司之间结算工程造价18244900.34元（不计上浮4.8%部分）计算，王建华诉请的剩余工程款13633500元实际也并未扣除其在庭审中主张的1381000元进度款。此外，2015年9月11日《工作联系单》载明的“达美公司”应为南通达美建筑劳务有限公司，南通达美建筑劳务有限公司出具的《情况说明》与金轮公司无任何经济往来的说辞存疑。沈宏茂或沈峰、金轮公司支付至南通达美建筑劳务有限公司1381000元款项性质及与本案的关联性不能认定。王建华没有提交充分证据证实具体履行了案涉外装饰工程的施工义务或缴纳并收到相应的履约保证金或直接领取了进度款及缴纳管理费。因此仅凭王建华与金轮公司间所签订的《协议书》不足以认定王建华为本案外装饰工程的实际施工人。相反地，综合合同的签订和履行，金轮公司直接派员参与了本案外装饰工程的整个施工、签证变更、结算和后期维护过程。至于金轮公司对中筑公司的工程款债权应按照合同履行情况依约进行结算。另实际施工人主张发包方元一公司对工程款支付承担连带责任并无法律依据。综上，王建华主张金轮公司、中筑公司、元一公司连带支付案涉外装饰工程的剩余工程款13633500元及利息，事实和法律依据不充分。王建华基于实际施工人地位主张的装饰工程价款优先权也没有依据。对王建华两项诉请，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回王建华的诉讼请求。案件受理费103600元，由王建华负担。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。本院认为，王建华与金轮公司于2012年11月22日签订的《协议书》内容实际是金轮公司将案涉外装饰工程整体转包给王建华个人施工，然而在数年的垫资施工过程中，王建华并未提供其履行案涉外装饰工程施工所支付员工工资、材料款、机械费等证据，也未提供其参与中筑公司、元一公司及监理单位关于工期、设计变更、签证变更等协调的会议记录或纪要。王建华主张江苏杨恒建筑装饰材料有限公司于2012年12月5日汇至江苏金轮公司的49万元为其向江苏金轮公司支付的保证金，首先，该付款数额和时间节点与约定不符，其次，根据中国裁判文书网公布案件，在江苏省南通市中级人民法院审理的（2017）苏06民终4133号案件中，江苏杨恒建筑装饰材料有限公司为江苏金轮公司对外借款2700万元进行担保，通过该事实可以反映江苏杨恒建筑装饰材料有限公司与江苏金轮公司之间存在其他关系密切的经济往来，江苏杨恒建筑装饰材料有限公司与江苏金轮公司之间存在利害关系，江苏杨恒建筑装饰材料有限公司出具的《情况说明》应不予采信。王建华主张沈宏茂或沈峰、金轮公司于2016年8月至10月转至南通达美建筑劳务有限公司的1381000元为进度款，如一审所述，首先，该汇款与中筑公司支付江苏金轮公司的时间及结算金额不相符，其次，2015年9月11日《工作联系单》载明的“达美公司”应为南通达美建筑劳务有限公司，南通达美建筑劳务有限公司出具的《情况说明》中与金轮公司无任何经济往来的说辞存疑。沈宏茂或沈峰、金轮公司支付至南通达美建筑劳务有限公司1381000元款项性质及与本案的关联性不能认定。故王建华依据前述江苏金轮公司与案外人江苏杨恒建筑装饰材料有限公司、南通达美建筑劳务有限公司之间的首付款凭证以及两份《情况说明》主张其为案涉工程实际施工人依据不足，一审不予支持并无不当，本院予以维持。王建华的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103601元，由王建华负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年七月五日书记员 丁   玉   洁附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。