山西省河曲县人民法院      刑事判决书     （2019）晋0930刑初51号     公诉机关山西省河曲县人民检察院。     被告人梁某，男，1980年9月13日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地山西省忻州市河曲县，住河曲县。因犯故意伤害罪于2015年11月被河曲县人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年3月7日被河曲县公安局监视居住，2018年6月18日被本院决定监视居住。     指定辩护人张某1，山西翠峰律师事务所律师。    山西省河曲县人民检察院以河检刑诉（2019）47号起诉书指控被告人梁某犯销售假药罪，于2019年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河曲县人民检察院指派检察员程艳、苗鑫出庭支持公诉，被告人梁某及其指定辩护人张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。     河曲县人民检察院指控，被告人梁某没有办理任何药品销售许可证，为了获利而销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。梁某于2015年11月因犯故意伤害罪被河曲县人民法院判处有期徒刑一年三个月，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条。当庭提出按照补充的材料，被告人梁某构成立功，请依法认定并适用刑罚。检察机关提交了相关证据。     被告人梁某对起诉指控犯罪事实无异议，当庭认为违法所得为3700元；当庭认罪、悔罪，鉴于其家庭特殊情况，孩子及老母亲无人照料，请求法庭从宽处理，给其一个重新做人的机会。     指定辩护人张某1提出的辩护意见是，对公诉机关的定罪没有异议；被告人梁某到案后认罪态度好，如实供述犯罪事实，可依照刑法第六十七条第三款规定从轻或减轻处罚 ；被告人到案后有立功表现，如实提供上线情况 ，密切关注上线动态，帮助公安机关确定上线犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人，捣毁了一处销售假药窝点，涉案金额200余万元；据案卷材料显示，梁某销售时间短，获利不多，所售药品对人体没有造成危害，社会危害小。建议对被告人从轻或减轻处罚。              经本院依法审理查明，被告人梁某于2018年冬天通过网上获知一个微信号为×××，微信名叫：“AA鹿小越鹿产品批发～招代理～”，昵称：“AA鹿小越鹿场直销～全国招商”的人出售“秘方壮阳丸”。梁某在没有办理任何药品销售许可证的情况下，以每桶80元的价格购进四十余桶“秘方壮阳丸”，后以每桶280元的价格通过物流快递以及本人配送的方式销售了二十余桶，获利人民币约3700元。经忻州市市场质量监督管理局依法认定，梁某销售的“秘方壮阳丸”为假药。     另查明，梁某到案后提供上线情况，帮助公安机关抓捕了上线姚洪波，现场查获疑似假药270桶，未进行包装的散装药丸约410斤，涉案金额200余万元。     认定上述事实的证据有由检察机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：     1.书证     （1）扣押决定书、扣押清单证实，2019年3月7日，河曲县公安局民警扣押了犯罪嫌疑人梁某持有的“秘方壮阳丸”六桶，快递包装箱七个。     （2）到案经过证实，2019年3月7日，河曲县公安局书面传唤梁某到河曲县公安局接受调查。     （3）常住人口基本信息证实，梁某，男，1980年9月13日生，梁某达到销售假药罪的刑事责任年龄。     （4）刑事判决书证实，2015年11月，梁某因故意伤害罪被河曲县人民法院判处有期徒刑一年三个月。     （5）关于梁某的立功情况说明，包括说明一份、受案登记表一份、立案决定书一份、姚洪波拘留证一份、微信聊天记录一份。证实，梁某到案后提供上线情况，帮助公安机关抓捕了上线姚洪波。     （6）河曲县市场和质量监督管理局食品药品行政处罚文书暂扣物品清单、扣押物品移交通知书证实，梁某通过圆通快递寄往忻府区两桶秘方壮阳丸被查获。     （7）随案移送清单证实，随案移送“秘方壮阳丸”捌桶，快递包装箱捌个。     2.证人证言     2019年3月8日河曲县公安局民警询问张某2笔录证实，2019年2月底的一天，张某2在微信上看到河曲百事通三站有卖“壮阳丸”的信息，电话是189XXXXXXXX。张某2于同年3月1日加了对方的微信，对方的微信名为“真男人189XXXXXXXX”，对方介绍了“壮阳丸”的功效、成分、作用，说两桶一个疗程560元。对方说是正规厂家生产，去厂家考察过，他自己也吃过，挺管用的。后张某2和对方联系好在河曲县北元大队附近见面以微信转账520元的方式购买了2桶。对方是河曲口音，40岁左右，身高170厘米左右。     3.被告人、犯罪嫌疑人的供述与辩解     （1）2019年3月7 日河曲县公安局民警询问梁某笔录证实，2018年冬天，梁某从网上知道了“秘方壮阳丸”的信息后，通过微信跟微信名为“小越”的人联系，对方将“秘方壮阳丸”用快递从长春市双阳区鹿乡镇寄到河曲。民警从车内查获的“秘方壮阳丸”就是对方寄过来，梁某销售的。“秘方壮阳丸”是一种保健药品，没有生产厂家、国药准字等信息，梁某没有鉴定过真伪，也没有到食药等部门办理过经营许可证等相关手续。梁某通过发微信朋友圈卖“秘方壮阳丸”。梁某以每桶80元的价格购买了20桶，每桶卖280元。     （2）2019年3月7日河曲县公安局民警讯问梁某笔录证实，梁某共购买了40桶左右，销售了20几桶，获利4000元左右。     4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录     2019年3月7日搜查笔录证实， 河曲县公安局民警对梁某驾驶的晋HFJ580黑色东风牌越野车进行搜查，在后备箱查获“秘方壮阳丸”6桶，快递包装箱7个。附照片2张。     5.视听资料、电子数据     张某2手机截图照片11张证实，微信名为“真男人189XXXXXXXX”的人和张某2的微信聊天记录，里面介绍了“壮阳丸” 功效、成分、疗程等信息，还有河曲百事通三站发布的照片、功效等信息，张某2给对方转账520元的转账记录。     6.物证     “秘方壮阳丸”8桶，快递包装盒8个，均随案移送。     7.鉴定意见     忻州市市场监督管理局忻市监认函〔2019〕3号关于“秘方壮阳丸”的认定意见书证实，2019年3月5日，忻州市市场监督管理局出具忻市监认函〔2019〕3号关于“秘方壮阳丸”的认定意见书，依据国家食品药品监督管理局《关于进一步开展整治非药品冒充药品专项行动的通知》（国食药监稽[2010]204号）文件精神“对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律按照假药依法查处”，以及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第二项之规定“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”。认定结论：“秘方壮阳丸”为假药。     被告人梁某及其指定辩护人未向法庭提供证据。     本案证据包括物证、书证、被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见、搜查笔录电子数据等。梁某的供述、证人张某2证言、扣押物品清单、电子证据相互印证，共同证实梁某销售“秘方壮阳丸”的事实；认定意见书证实梁某销售的“秘方壮阳丸”是假药；常住人口基本信息证实梁某达到刑事责任年龄。梁某的立功情况说明证实，梁某到案后提供上线情况，帮助公安机关抓捕了上线姚洪波。判决书证实梁某前科犯罪情况。以上证据来源合法，被告人梁某对检察机关指控的事实及提供的证据无异议，充分证明了被告人梁某销售假药的事实。证据经庭审举证、质证，均予以核实，可以作为定案依据。     本院认为，被告人梁某以非法牟利为目的，违反国家药品管理法规，无证故意销售假药，从中非法获利3700余元，侵害了国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成销售假药罪。山西省河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人当庭认罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。梁某到案后提供上线情况，帮助公安机关抓捕了上线姚洪波，符合《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，构成一般立功，可从轻处罚。按照现有证据被告人购进药品数量及销售情况价格，销售金额不足二十万元，系少量药品。现有证据不能证明被告人梁某销售假药的行为有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的严重危害行为或其他特别严重情节的行为。被告人梁某有犯罪前科，系酌定的从重处罚情节。综合考虑本案事实、情节、社会危害程度及犯罪数量、销售金额；被告人当庭认罪、悔罪表现，具有一般立功等情节，结合社区适宜社区矫正的意见，可以对被告人依法适用拘役刑并适用缓刑。扣押的假药“秘方壮阳丸”8桶，快递包装盒8个依照《中华人民共和国刑法》第六十四条及相关规定予以没收，依法予以销毁。为了维护社会主市场经济秩序，保护公民的健康权利，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下:     一、被告人梁某犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。     （缓刑考验期限，从判决确定执行之日起计算。罚金已缴纳。）     二、禁止被告人梁某在六个月内从事药品生产、销售及相关活动。     （禁止期限从判决生效之日起计算。）     三、追缴违法所得人民币三千七百元，上缴国库（已追缴）。随案移送的“秘方壮阳丸”8桶，快递包装盒8个予以没收，依法处理。     如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                                    审判长 李瑞新                                          人民陪审员   柳晓光                                            人民陪审员 李志兵                                                二〇一九年七月三十一日                                               书 记 员   张丹                         附相关法律条文：     《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的， 处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。     本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。     第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。     第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。     第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。     被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。     犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。     第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。       第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：     (一)犯罪情节较轻；     (二)有悔罪表现；     (三)没有再犯罪的危险；     (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。     宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。     被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。     第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。     有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。     缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。     《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》     第十一条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。     销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。     第十二条 犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。