山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终947号上诉人（原审被告）：田树松，男，1965年10月19日出生，汉族，住威海市火炬高技术开发区。委托诉讼代理人：王淼，山东文瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海银通融资担保有限公司，住所地威海市经技区海瞳路-41号。法定代表人：刘培孟，董事长。委托诉讼代理人：刘新祝，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓静，山东泰祥律师事务所律师。原审被告：袁艳华，女，1964年3月5日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：田树松，袁艳华之夫。原审被告：田佳星，女，1988年4月20日出生，住荣成市。原审被告：荣成龙威渔业有限公司，住所地荣成市成山镇落凤岗村。法定代表人：田树松，经理。原审被告：东港金洋渔业有限公司，住所地辽宁省丹东市东港市大东区花园小区26号306室。法定代表人：田佳星，经理。上诉人田树松因与被上诉人威海银通融资担保有限公司（以下简称威海银通）、原审被告袁艳华、田佳星、荣成龙威渔业有限公司（以下简称龙威渔业）、东港金洋渔业有限公司（以下简称金洋渔业）船舶抵押保证合同纠纷一案，不服青岛海事法院本院（2018）鲁72民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田树松上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：田树松已向威海银通交付30万元保证金，威海银通向威海商业银行支付的30万元代偿款实际系田树松支付，威海银通的诉请无事实和法律依据，应当予以驳回。一审中，田树松出具了交付威海银通30万元保证金的凭证及转账记录，并向法庭说明是威海银通要求直接汇入威海嘉润投资咨询有限公司（以下简称嘉润公司）账户，且当时嘉润公司的公章手续均在威海××处，威海银通在收到30万元保证金后，给田树松开具了加盖佳润公司财务印章的收款收据。佳润公司与田树松不存在任何债权债务关系，若不是威海银通要求，田树松不可能将30万元存入佳润公司账户。威海银通的董事兼总经理李刚与田树松的通话时承认已收到30万元，一审法院2018年11月13日第一次开庭审理时，威海银通的代理人当庭承认收取到30万元保证金，但第二次开庭时，又否认收取过30万元保证金。佳润公司系威海银通的质权人，根据工商登记查询可知，威海银通的股东山东威尔投资开发有限公司已于2015年将其持有的威海银通的31.43%股权出质给佳润公司，该事实进一步印证了田树松庭审中所述事实，田树松系按照威海银通要求将保证金转至案外人账户。威海银通已实际收到30万元保证金。威海银通辩称，一审判决事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。袁艳华、龙威渔业陈述称，同意上诉理由。田佳星、金洋渔业未作陈述。威海银通向一审法院起诉请求：1、判令田树松偿还威海银通代偿款30万元及利息。2、判令田树松支付威海银通违约金9万元及律师费损失28500元。3、袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业对于田树松的上述付款义务承担连带保证责任。4、威海银通就上述债权在袁艳华所属鲁荣渔5xx95、5xx96渔船拍卖、变卖价款范围内享有优先受偿权。5、全部一审被告承担本案诉讼费，保全费，担保费等。一审法院认定事实：2017年1月19日，威海银通作为受托人与委托担保人田树松、第三人袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业签订委托担保合同，约定威海银通同意由袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业为田树松与威海市商业银行股份有限公司签订编号为2017年威商银借字第xx号的个人借款合同提供反担保并承担连带清偿责任。袁艳华以其所属的鲁荣渔5xx95、5xx96渔船作抵押，并办理抵押登记。2017年1月22日，田树松与威海市商业银行股份有限公司借款300万元，双方签订编号为2017年威商银借字第xx号的个人借款合同一份。同日，威海银通与威海市商业银行股份有限公司签订编号为2017年威商银保字第xx号保证合同一份。威海银通为田树松与威海市商业银行之间的涉案贷款提供连带责任保证，保证期间为主债务的清偿期届满之日起两年，担保范围包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权等费用。2017年1月23日，威海市商业银行依约向田树松发放300万元贷款。2018年5月29日，因田树松未按约定清偿贷款，威海市商业银行通过转账扣划保证人威海银通30万元，用以清偿田树松的借款本金及利息。一审法院认为，本案为船舶抵押借款保证合同纠纷。威海银通与田树松签订的保证合同系双方真实意思表示，合同内容合法有效，双方当事人均应依约履行。威海银通已按合同约定向威海市商业银行代田树松清偿借款30万元，威海银通在履行保证责任后有权向田树松追偿。关于威海银通诉请主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，违约金的给付，应当由当事人双方约定。威海银通主张根据委托担保合同第八条第二项的约定请求9万元违约金，符合法律规定和合同约定，依法应予支持。威海银通主张律师费损失28500元，但因其未提交证据予以证实，故不予支持。袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业在涉案委托担保合同中约定对田树松借款承担连带清偿责任，担保期限至田树松全部还清威海银通的代偿款为止。该担保合同系双方真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，涉案保证合同中约定保证方式为连带保证责任，故袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业应对田树松到期债务承担连带清偿义务。威海银通请求袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业对上述偿还义务承担连带清偿责任，有法律和合同依据，应予支持。威海银通与被告袁艳华签订的《船舶抵押合同》中约定由袁艳华所属的鲁荣渔5xx95、5xx96渔船作抵押，并办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人”的规定，涉案渔船已经办理了抵押权登记，威海银通对该船舶的抵押权已经设立，并具有对抗第三人的效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定，抵押权可以通过拍卖、变卖抵押财产的方式实现。但涉案抵押的“鲁荣渔5xx95、5xx96”渔船于2018年9月30日已被法院依法拍卖，威海银通未在法定期内申请债权登记，故威海银通就上述债权在袁艳华所属的鲁荣渔5xx95、5xx96渔船拍卖、变卖价款范围内享有优先权的主张不予支持。威海银通诉请主张的诉前财产保全费及担保费用由被告承担，上述费用无事实和法律依据法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国海商法》第十一条、第十二条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告田树松向原告威海银通融资担保有限公司偿还30万元及9万元违约金；二、被告袁艳华、田佳星、荣成龙威渔业有限公司、东港金洋渔业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；袁艳华、田佳星、荣成龙威渔业有限公司、东港金洋渔业有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告田树松追偿。三、驳回原告威海银通融资担保有限公司的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7578元由被告田树松、袁艳华、田佳星、荣成龙威渔业有限公司、东港金洋渔业有限公司共同负担。本院二审期间，田树松提交了下述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、田树松与李刚于2018年12月28日的通话录音，田树松以此证明威海银通已经收取了田树松的30万元。威海银通质证认为，对该证据真实性不认可，通话双方的身份不清楚，对是否是田树松与李刚之间的通话被上诉人无法确认。即使是田树松和李刚之间的通话录音，田树松整理的书面录音材料与原始载体中的录音材料并不一致。在原始载体中双方均未明确打了什么钱给谁多少钱以及理由，在整理的录音材料中，括号中添加内容均是田树松单方添加的，在录音中从前到后均没有括号中的意思表示。在录音材料的中间李刚说“律师是我同学……这笔钱。”原话是“律师是我同学，不存在还要给他钱”这里的“给他钱”指给律师费而不是田树松所说的30万元。所以李刚在通话录音中表达的意思是银通公司为田树松向威海商业银行垫付三十万，以后可能还要垫付钱，但是目前只垫付30万就先起诉30万。并且在起诉30万过程中向田树松索要律师费等其他的费用。这是李刚在录音中多次陈述的“不存在多黑你的钱”的意思。录音中李刚自始至终没有任何代表银通公司收取田树松的30万元的意思。袁艳华、龙威渔业质证意见与田树松举证意见相同。本院认为，田树松当庭在手机上演示了录音原件，根据原始手机通话记录可见通话对象的手机号码，威海银通当庭不能确认该手机号码是否为李刚所有，在本院限定期间内也未核实该手机号码是否为李刚所有或使用，应推定上述通话录音发生在田树松和李刚之间，但该通话录音中没有明确的记录威海银通已经收取田树松30万元的内容，故对田树松欲证明威海银通收取其30万元的事实不予认定。证据二、企业信用信息公示报告，证明李刚为威海银通的公司董事兼总经理。威海银通质证认为该证据真实，证明内容真实，袁艳华、龙威渔业质证意见与田树松举证意见相同。本院认为，上述证据可以证明李刚为威海银通的董事兼总经理。证据三、2015至2016年《个人借款合同》及《保证合同》多份，证明：（1）田树松于2015和2016年先后向威海市商业银行贷款500万元。威海市商业银行指定威海银通为借款提供担保，田树松向威海银通提供反担保，并将两条渔船抵押给威海银通。银通担保公司同时还要求田树松向其缴纳30万元保证金，才能给借款提供担保。（2）借款合同均是贷款到期之后，偿还旧贷，从新贷款，直至2017年重新签订贷款合同、保证合同、抵押合同。因2015年2月11日贷款时，田树松按照威海银通指令向其缴纳30万元保证金，至今没有收回。所以2016年、2017年两次借款仍然使用2015年2月11日缴纳的30万元保证金。（3）2015年2月11日，田树松缴纳保证金是按照威海银通要求将30万元保证金汇入威海嘉润投资咨询有限公司账户，田树松是在威海银通办公所在地，由该公司财务人员当面向田树松书写的收到30万元保证金的收款收据，并加盖威海嘉润投资咨询有限公司财务专用章。威海银通质证认为，对该证据真实性无异议。但是从该证据中看不出30万元是依据威海银通指示支付给嘉润公司。同时可以看出即使田树松交纳了30万元也是为了2015年发生的《个人借款合同》而交纳的款项，而2015年的合同已经履行完毕。所以，田树松所陈述的30万元与威海银通所诉请的30万元没有关系。袁艳华、龙威渔业质证意见与田树松举证意见相同。本院认为，田树松在本院审理中已经明确表示2015年和2016年的借款合同已经履行完毕，从其表述及上述借款合同不能得出其连续借款，贷新还旧的的内容，上述借款合同和担保合同均没有约定田树松向威海银通支付保证金的内容，上述证据中也没有支付保证金的证据，田树松的证明事项不能认定。证据四、汇款凭据。田树松以此证明每年要向威海银通支付担保服务费75000元。同时还进一步证明威海市商业银行与银通担保公司故意加大上诉人的借款成本，实施套路贷。威海银通质证认为，对该证据真实性无异议。但是是否是双方之间委托担保关系的年费，需要庭后向当事人落实。即使是该担保关系的年费，田树松应当自2017年开始每年向威海银通交纳年费，直至担保关系结束。但是田树松只在2017年交纳了当年度的年费之后年费并未交纳。袁艳华、龙威渔业质证意见与田树松举证意见相同。本院认为，对改组证据的真实性予以认定，但仅能证明在担保期间田树松向威海银通缴纳了年费，该费用与本案争议的追偿款没有关联性。本院认定其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案为船舶抵押保证合同纠纷。威海银通为田树松向威海商业银行借款提供担保，并由袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业向其提供反担保，借款到期后，因田树松未能履行还款义务，威海商业银行扣划了威海银通保证金账户的30万元用以偿还借款本息。威海银通在履行保证责任后向田树松追偿并请求其余担保人对田树松的偿还责任承担担保责任。原审法院判决后，各担保人袁艳华、田佳星、龙威渔业、金洋渔业对其应承担责任均未提起上诉，因此本案仅就田树松应否偿还威海银通30万元进行审理。田树松在本案的审理中未能证明其向威海银通缴纳过30万元保证金。在本案的审理中田树松不能说明其向威海银通缴纳保证金的合同依据，田树松在本案一审审理中提供的缴纳30万元保证金收据中加盖的是嘉润公司的印章，款项也是直接汇入嘉润公司账户，没有证据表明田树松是受威海银通的指示向嘉润公司付款，田树松也未能证明在嘉润公司收款后，威海银通追认已收取了上述保证金，故田树松主张已向威海银通缴纳30万元保证金的事实不能认定。田树松主张的30万元保证金缴纳于2015年，按照田树松在二审审理中提供的证据及在审理中的陈述，虽然每年其均向威海市商业银行借款，但2015年的借款合同已经履行完毕，即便其主张的30万元保证金向威海银通缴纳的事实存在，也是为履行2015年借款合同而缴纳，该合同到期后，30万元保证金如何处理，应否返还给田树松，何时返还给田树松均不确定，而本案中威海银通主张的30万元还款系为履行2017年借款合同的担保责任而支付，虽然数额同为30万元，但是并非基于同一合同关系下发生的费用，既不能认定威海银通是用田树松缴纳的保证金偿还了借款，也不能认定该数额可以相互抵销，因此，田树松应当偿还威海银通30万元并承担支付违约金的责任。综上所述，田树松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由田树松负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 冯玉菡二〇一九年七月三日书记员 刘 冉