宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终299号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：周军，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏金泰隆房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：邱少宁，该公司总经理。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人宁夏金泰隆房地产开发有限公司（以下简称金泰隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人周军到庭参加诉讼，被上诉人金泰隆公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持天宇公司一审反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。（一）一审法院认定2013年10月30日金泰隆公司与天宇公司签订一份《建设工程施工安装合同书》错误，该份合同不真实。（二）一审法院认定天宇公司与马学贵是转包关系错误，现有证据证明双方系挂靠关系。（三）一审法院认定“天宇公司给金泰隆公司出具一份授权委托书”错误，在本案中，没有任何一方向法庭提交过所谓的授权委托书，所谓的授权委托书也没有经过法庭的质证。（四）一审法院认定“涉案工程在2013年10月开始施工”错误。吴忠市住房与城乡建设局出具的第一份《停工整改通知书》是2013年10月5日，表明涉案工程可能在2013年10月初或之前施工。（五）一审法院认定的涉案工地被处罚的次数不全。在三方于2014年5月21日签署《项目施工承包合同》前，涉案工程多次被处罚。这些处罚均不涉及天宇公司，而是涉及其他公司，可充分证明，2014年5月21日前涉案工程与天宇公司无关。（六）一审法院遗漏重要事实。1.遗漏2015年6月16日金泰隆公司与天宇公司签订协议的事实。该协议明确载明由金泰隆公司向马学贵支付剩余工程款，表明金泰隆公司与马学贵是直接的发包方和承包方，而天宇公司只是被挂靠公司，不是转包方。2.遗漏马学贵在2014年5月21日与天宇公司签订《项目施工承包合同》前就实际施工的事实。3.遗漏马学贵在起诉状中自认其在2014年5月21日与天宇公司签订《项目施工承包合同》后才以天宇公司名义施工的事实。这一事实证明，马学贵是先承包涉案工程并施工、后借用他人名义。4.遗漏金泰隆公司在庭审中自认马学贵挂靠其他公司的事实。5.遗漏《项目施工承包合同》中金泰隆公司是马学贵担保人的事实。这一事实表明，2014年5月21日，天宇公司不愿意与马学贵签订《项目施工承包合同》，于是金泰隆公司提供了担保，也表明签订《项目施工承包合同》前，天宇公司与马学贵没有关系。6.遗漏本案存在三份落款时间为2013年10月30日《建设工程施工安装合同书》的事实。天宇公司与金泰隆间的落款时间为2013年10月30日《建设工程施工安装合同书》内容是虚假的，并没有实际履行，只是招投标的手续。7.遗漏马学贵及其儿子马涛收取工程款的事实。这一事实表明天宇公司在被诉后应金泰隆公司要求于同一天出具的收款收据是虚假的，也证明涉案工程与天宇公司无关。（七）一审法院错误认定金泰隆公司与天宇公司签订《建设工程施工安装合同书》是天宇公司对双方发包和承包法律关系的追认。如上论述，天宇公司与金泰隆公司间的落款时间为2013年10月30日《建设工程施工安装合同书》内容是虚假的，并没有实际履行，只是招投标的手续，且一审法院所谓“追认”的认定也不符合《合同法》相关规定。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院依据（2015）吴民初第31号、（2015）宁民终第185号作为判决依据不符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，如果当事人有相反证据也可推翻。现有证据证明，马学贵先承包建设工程并实际施工，再找人挂靠，天宇公司与马学贵之间是典型的挂靠关系，并非生效判决认定的转包关系。（二）一审法院判决驳回天宇公司的反诉请求不符合法律规定。本案中马学贵借用天宇公司名义与金泰隆公司建立的合同关系无效，其作为实际承包人，应该参照无效合同向金泰隆公司主张，而不应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，因为该条规定仅适用于转包、违法分包。（三）一审法院判决驳回天宇公司的反诉请求不符合《协议》约定。2015年6月16日双方签订《协议》中明确约定“马学贵起诉甲、乙双方建设工程施工合同纠纷一案……甲方（金泰隆公司）承诺由甲方承担该判决明确的工程款”，表明金泰隆公司承诺马学贵的工程款由金泰隆公司支付，天宇公司支付后，金泰隆公司理应将相应款项支付给天宇公司。（四）一审法院判决驳回天宇公司的反诉请求不符合《项目施工承包合同》约定。《项目施工承包合同》约定“本工程中标的建造师不承担该项目的债权、债务”，表明天宇公司不承担支付马学贵任何款项的义务，而应由金泰隆承担付款责任，现天宇公司被迫向马学贵支付了款项，所以金泰隆应及时将相应金额支付给天宇公司。（五）一审法院判决驳回天宇公司的反诉请求也不符合（2015）吴民初第31号、（2015）宁民终第185号判决精神。三、一审法院对证据的认定不符合法律规定。天宇公司提供的《项目施工承包合同》、《协议》、《资金支付审批单》、庭审笔录、行政处罚决定等系列证据相互印证，形成了完整的证据链条，能够证明天宇公司只是马学贵的被挂靠公司，金泰隆公司和马学贵是实际的发包人和承包人，一审法院仅仅依据天宇公司应金泰隆公司要求于2014年5月21日形成的落款日期为2013年10月30日的《建设工程施工安装合同书》就认定金泰隆公司与天宇公司存在发包与承包的法律关系，而对于天宇公司一审证据都不予采信，不符合证据规则的规定。因此，对于天宇公司支付给马学贵的3874000元，金泰隆公司理应支付给天宇公司。金泰隆公司向一审法院起诉请求：1.判令天宇公司与金泰隆公司就涉案工程已完工部分进行工程款结算，同时向金泰隆公司开具等额增值税专用发票；2.判令天宇公司立即移交涉案工程施工现场、已完工工程、已完工程对应的合同规定份数的全部施工资料、已完工工程质量合格的检测报告；3.判令天宇公司立即搬离其以及与其有关联的实际施工方存放于施工现场的机械设备、原材料等，并达到满足且不妨碍涉案工程后续施工的状态；4.判令天宇公司承担西花园项目1#住宅楼、2#住宅楼、5#商业楼及地下部分工期延误违约金共计20198095.5元；5.判令天宇公司就西花园项目1#住宅楼、2#住宅楼、5#商业楼及地下部分赔偿金泰隆公司各项经济损失共计4257351.39元；6.本案诉讼费用由天宇公司承担。庭审结束后，金泰隆公司于2019年1月23日提出书面申请，请求撤回起诉。一审法院准予金泰隆公司撤回起诉，并另行制作裁定书向双方当事人送达。天宇公司反诉请求：1.判令金泰隆公司返还天宇公司垫付款3874000元；2.判令金泰隆公司按照年利率6%支付天宇公司利息损失（以95万元为本金自2014年12月19日起计算至实际付清之日止的利息，及以82.4万元为本金自2016年1月4日起计算至实际付清之日止的利息，以及以210万元为本金自2016年12月29日起计算至实际付清之日止的利息，现暂计至2018年5月10日，即利息暂计为49万元）；3.判令金泰隆公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月30日，金泰隆公司与天宇公司签订《建设工程施工安装合同书》，约定由天宇公司承建金泰隆公司开发建设的吴忠市西花园项目工程，承包范围及施工内容为吴忠市西花园项目（1#、2#住宅楼和5#商业楼及地下部分）中除金泰隆公司提取的五个分项（门窗、消防、防水、坑基开挖及回填土方拉运、商混）外的所有工程，承包方式为包工包料，合同工期为2013年11月1日至2015年6月30日，合同价款支付为金泰隆公司按照天宇公司具体实施的工程内容和工程量涉及的总工程款的65%支付现金、5%质量保证金、30%以房抵顶工程款；双方还对工程量确认、进度款支付、设计变更等事项作出了约定；合同签订后，天宇公司又于2014年5月21日与案外人马学贵签订了《项目施工承包合同》，将其承包的工程转包给马学贵施工建设，天宇公司给金泰隆公司出具了一份授权委托书，授权马学贵为项目经理，具体办理西花园项目1#、2#、5#楼的施工现场资料签署、工程款的结算等事宜，该涉案工程在2013年10月就已开始施工建设，2014年4月，因金泰隆公司开发建设的西花园住宅小区建设项目未及时取得建设工程规划许可，未进行招投标，未办理质量安全监督手续，未办理建筑施工许可，擅自开工被政府管理部门叫停，2014年7月复工，2014年10月21日，因涉案工程未进行消防设计备案，被消防部门下发限期整改通知，涉案工程再次停工至今。就该工程涉及的事实，2015年6月2日，案外人马学贵以天宇公司、金泰隆公司作为共同被告，向一审法院提起民事诉讼，要求天宇公司支付拖欠的工程款20699714元，同时承担自2015年4月13日起到判决生效之日前的利息400000元；要求金泰隆公司对上述工程款支付承担连带清偿责任。一审法院作出（2015）吴民初字第31号民事判决，判令天宇公司向马学贵支付工程款20049714元，金泰隆公司对天宇公司上述给付义务在欠付工程款范围内承担责任，马学贵于判决生效后三十日内撤出吴忠市西花园1#、2#、5#楼及地下部分工程工地并向天宇公司返还在建工程。宣判后，天宇公司不服，向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2015）宁民终字第185号民事判决，驳回天宇公司上诉，维持原判。一审法院认为，金泰隆公司提起的诉讼请求、天宇公司提起的反诉请求，与已生效的（2015）吴民初字第31号、（2015）宁民终字第185号民事判决确定的涉案工程及工程量一致，涉案的合同相对方一致，涉案事由一致；生效的（2015）吴民初字第31号、（2015）宁民终字第185号民事判决，认定金泰隆公司与天宇公司存在发包与承包的法律关系，天宇公司与案外人马学贵存在转包的法律关系，故判令天宇公司向马学贵支付工程款20049714元，金泰隆公司对天宇公司上述给付义务在欠付工程款范围内承担责任，马学贵于判决生效后三十日内撤出吴忠市西花园1#、2#、5#楼及地下部分工程工地并向天宇公司返还在建工程。该判决表明天宇公司、金泰隆公司尚有部分工程款未支付给案外人马学贵，现金泰隆公司在涉案标的物、事由未改变，法律事实同一的情形下，又以其给天宇公司、马学贵超付工程款，天宇公司应予以返还超付工程款为由另行提起诉讼，不符合本案的客观事实和法律规定，且金泰隆公司在马学贵诉天宇公司、金泰隆公司拖欠工程款一案中，对该案的判决结果并未提出上诉，意味着金泰隆公司认可（2015）吴民初字第31号、（2015）宁民终字第185号民事判决结果，现金泰隆公司在无新证据证实本案存在超付工程款、生效判决没有被推翻的事实的前提下，请求判令天宇公司返还超付工程款，显然与客观事实和法律规定相悖，其诉讼请求难以成立，现金泰隆公司于庭审后提出书面申请，以需同天宇公司协商解决涉案事宜、落实结算证据为由，申请撤回起诉。经审查，天宇公司虽不同意金泰隆公司撤回起诉，但金泰隆公司撤回起诉的申请并不违反法律规定，故裁定予以准许，一审法院已另行制作裁定书向双方送达。生效的（2015）吴民初字第31号、（2015）宁民终字第185号民事判决确认金泰隆公司与天宇公司之间存在建设工程发包、承包的法律事实，天宇公司与案外人马学贵之间存在建设工程转包的法律关系，在生效的（2015）吴民初字第31号、（2015）宁民终字第185号民事判决并没有被确定无效的前提下，天宇公司以不认可其与金泰隆公司之间存在发包与承包的法律关系，也不认可其与案外人马学贵之间存在转包的法律关系，以案外人马学贵只是挂靠了其公司，金泰隆公司与案外人马学贵之间存在发包、承包法律关系为由提起反诉，请求法院判令金泰隆公司返还天宇公司代金泰隆公司支付给案外人马学贵的工程款，并承担由此造成的经济损失，该反诉请求与生效判决确定的事实明显矛盾，且天宇公司提交的证据，并不能证实其主张的事实成立，现有证据并不能否定生效判决确定的事实，相反，在案证据能够证实金泰隆公司与天宇公司签订《建设工程施工安装合同书》、天宇公司与案外人马学贵签订的《项目施工承包合同》的事实。对天宇公司主张其与金泰隆公司签订的《建设工程施工安装合同书》虚假、无效，签订合同之前，金泰隆公司就与案外人马学贵存在发包与承包关系，收款收据均系虚开的诉讼理由，经审查核实，现有证据并不能否定金泰隆公司与天宇公司签订《建设工程施工安装合同书》、天宇公司与案外人马学贵签订《项目施工承包合同》的事实，即使金泰隆公司与天宇公司签订《建设工程施工安装合同书》系补签，也是天宇公司追认的真实意思表示；至于收款收据是否系虚开，并不能否定该收款收据客观存在并由天宇公司具体开具的事实，虽然该收款收据经鉴定机构鉴定形成时间基本相同，但不影响金泰隆公司与天宇公司存在合同纠纷事实的认定，且该纠纷已经生效判决确认。天宇公司再以其与金泰隆公司不存在民事法律关系，其替金泰隆公司承担了相应法律责任，金泰隆公司的行为给其造成了经济损失为由提起反诉，其反诉请求明显不符合客观事实和法律规定，其反诉请求不成立，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条、第二百三十九条规定，判决：驳回天宇公司的反诉请求。反诉案件受理费20856元由天宇公司负担，鉴定费36080元由天宇公司负担。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点为：天宇公司主张金泰隆公司向其返还垫付款3874000元能否成立。天宇公司主张金泰隆公司应当返还垫付款的理由有二：一是一审判决认定事实不清，证据不足；二是一审判决适用法律错误。现分述如下：关于一审认定事实的问题。（一）天宇公司主张一审判决认定2013年10月30日金泰隆公司与天宇公司签订《建设工程施工安装合同书》错误，该合同是在2014年5月21日金泰隆公司、马学贵、天宇公司三方确定挂靠关系后倒签的。本院认为，天宇公司对其公司印章的真实性并无异议，即使该合同确如其所述是2014年5月21日倒签，也表明天宇公司认可该合同的签订日期，其对于出具签章真实的合同将会导致的法律后果及风险情况，应当足以预见并明知。故，一审法院认定金泰隆公司与天宇公司于2013年10月30日签订《建设工程施工安装合同书》并无不当。（二）天宇公司主张其与案外人马学贵之间不是一审法院认定的转包关系，而是挂靠关系，金泰隆公司明知并追求挂靠结果，马学贵在挂靠天宇公司之前已经开始施工。本院认为，天宇公司的该项上诉主张不能成立，理由如下：1.生效的（2015）吴民初字第31号判决书、（2015）宁民终字第185号判决书中确认马学贵与天宇公司之间系转包关系。2.就马学贵施工的工程，天宇公司有支付检测费、农民工工资，直接向马学贵支付工程款的行为，亦向金泰隆公司出具了收取工程款的收款收据，故其主张其与马学贵之间是挂靠关系而非转包关系，没有事实和法律依据。3.无论天宇公司将案涉工程是承包后转包给马学贵，还是马学贵挂靠天宇公司，案涉合同都因违反法律的效力性强制性规定而无效，对本案的处理结果并无影响。（三）在（2015）吴民初字第31号案件庭审中，金泰隆公司向法庭提交授权委托书一份，证明天宇公司授权马学贵作为项目部经理具体负责西花园项目1号、2号、5号楼相关事宜，天宇公司对该证据无异议，该判决对该事实予以确认。本案一审判决对该事实予以确认并无不当，天宇公司以本案中双方当事人没有向法庭提交过授权委托书为由，主张一审法院认定“天宇公司给金泰隆公司出具一份授权委托书”错误，该上诉理由不能成立。（四）案涉工程是何时施工及案涉工地被相关行政部门处罚的次数，对当事人责任的承担及案件的处理结果并无影响。（五）天宇公司上诉主张一审法院遗漏其他事实，经查，其主张遗漏的事实，因与本案处理结果并无关系，一审法院未予查明并无不当。（六）关于一审采信证据的问题。天宇公司无法推翻其与金泰隆公司之间签订的合同，现有证据显示，天宇公司与金泰隆公司签订合同在先，与马学贵的转包合同在后，在合同履行过程中向马学贵支付工程款，向天宇公司开具收取工程款的收据，符合非法转包的特征。因其一审提交的证据不足以推翻其与马学贵间系转包关系，故一审判决对其证据未予采信，并无不当。关于一审判决适用法律的问题。（一）天宇公司并未举证推翻生效的（2015）吴民终字第31号民事判决书、（2015）宁民终字第185号民事判决书所确认的事实，故一审法院采信生效判决所确认的事实，适用法律并无不当。（二）天宇公司主张马学贵借用其公司名义与金泰隆公司签订的合同无效，马学贵作为实际施工人，应当参照无效合同向金泰隆公司主张工程款，而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该规定仅适用于转包、违法分包人。本院认为，生效的判决书及本院查明的事实均可认定天宇公司与马学贵之间系非法转包关系，马学贵作为案涉工程的实际施工人，有权以自己的名义要求承包人天宇公司承担付款责任，要求发包人金泰隆公司在欠付工程价款范围内对马学贵承担责任。且本案一审判决并未适用该法律条文，天宇公司的该项主张不能成立。关于天宇公司主张金泰隆公司向其返还垫付款3874000元能否成立的问题。经查，天宇公司主张的该3874000元包括：天宇公司应劳动监察大队要求向马学贵支付90万元、吴忠市利通区人民法院执行中向马学贵支付824000元、吴忠市中级人民法院执行中向马学贵支付210万元、天宇公司直接向马学贵支付5万元，合计3874000元。本院认为，天宇公司支付的上述款项，均系因其与马学贵存在转包合同关系而产生，与金泰隆公司无关。如天宇公司认为金泰隆公司欠付其工程款，应与金泰隆公司进行结算，另行主张。天宇公司在本案中仅以天宇公司与马学贵之间系挂靠关系为由，主张金泰隆公司返还其已向马学贵支付的工程款，没有事实和法律依据。综上所述，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41712元，由江苏天宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 锋审判员 张娜瑞审判员 马 豪 二○一九年七月二十九日书记员 张雯雯