上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初23916号原告：上海光大建筑工程有限公司，注册地上海市浦东新区。法定代表人：潘川干，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘金培，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：陈存云，男，1967年6月28日出生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市闵行区。被告：程立胜，男，1965年12月28日出生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市闵行区。二被告共同的委托诉讼代理人：张熙，上海尚宝律师事务所律师。第三人：上海锦弘汽车销售服务有限公司，注册地上海市奉贤区奉金路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：张向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐乐，上海融孚律师事务所律师。原告上海光大建筑工程有限公司与被告陈存云、程立胜股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。审理中本院追加上海锦弘汽车销售服务有限公司为本案第三人。原告的委托诉讼代理人刘金培以及被告陈存云、程立胜的共同委托诉讼代理人张熙、第三人的委托诉讼代理人唐乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告陈存云在未出资本金人民币(以下币种同)780万元及按照日利率万分之1.75，折合年利率为6.30％,计算至判决生效之日止的利息(280万元从2003年1月21日起算，500万元从2014年12月1日起算)范围内对第三人对原告的不能清偿的债务承担补充赔偿责任；2.被告程立胜对被告陈存云的上述债务承担连带责任。事实和理由：2012年12月21日,原告与第三人就上海南欣汽车销售服务有限公司—福特4S店项目签订建设工程施工合同。合同约定了工程名称、工程地点、工程内容、工期、价款等内容。合同签订后，原告即积极履行合同义务，按约完成工程项目。因第三人拒不履行支付工程款义务，原告向上海仲裁委员会提起仲裁申请。上海仲裁委员会于2016年9月23日作出裁决，责令第三人向原告支付工程款4,711,107元，并支付利息、律师费、鉴定费、仲裁费等。因第三人不履行仲裁裁决，原告向上海市第一中级人民法院申请执行，但第三人未履行付款义务。2018年5月24日，上海市第一中级人民法院裁定终结本次执行程序。2012年9月6日，原告与第三人就上海美田摩托车有限公司—东风雪铁龙4S店项目签订建设工程施工合同，合同约定了工程名称、工程地点、工程内容、工期、价款等内容。合同签订后，原告即积极履行合同义务，按约完成工程项目。因第三人拒不履行支付工程款义务，原告向上海仲裁委员会提起仲裁申请。上海仲裁委员会于2016年9月23日作出裁决，责令第三人向原告支付工程款2,731,883.40元，并支付利息、律师费、鉴定费、仲裁费等。因第三人不履行仲裁裁决，原告向上海市第一中级人民法院申请执行，但第三人未履行付款义务。2018年5月24日，上海市第一中级人民法院裁定终结本次执行程序。第三人由被告陈存云、程立胜于2000年7月3日发起设立，注册资本为50万元。2003年1月20日，被告陈存云、程立胜申请增加注册资本450万元。陈存云承诺实物出资280万元，货币出资40万元，程立胜货币出资130万元，增资后注册资本总额为500万元。2014年11月30日，被告陈存云、程立胜再次申请增加注册资本500万元。陈存云承诺货币出资500万元，增资后注册资本总额为1,000万元。被告陈存云承诺以实物出资280万元，但未依法办理财产权的转移手续。其承诺的货币出资500万元，也未足额缴纳。遂涉诉。被告陈存云、程立胜共同辩称，从被告证据可以看到，280万元的实物出资已经出资到位，也投入使用，会计师事务所也出具了验资报告。当时因为没有缴纳房产税，还被税务机关责令补缴房产税。厂房拆迁一共赔偿了第三人800多万元，不存在被告陈存云出资不实的情况。关于500万元出资，《中华人民共和国公司法》已经不要求出具验资报告，被告陈存云实际已经将500万元转到了第三人账户，有转账记录和银行回单为凭。现要求驳回原告的诉讼请求。第三人陈述，二被告确已实际出资到位，有限公司的股东以实际出资为限承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1.原告提交的第三人企业信息的关联性争议。本院以为，第三人的股东结构、出资情况、股权比例等均系原告请求权的基础事实。因此，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。2.原告提交的仲裁裁决书(复印件)的真实性争议。本院以为，虽然原告提交的系复印件，但有执行裁定书等予以印证。被告亦没有反驳证据否定该仲裁裁决书内容的真实性。因此，本院对该证据的真实性予以确认。3.原告提交的执行裁定书的关联性争议。本院以为，该执行裁定书证明对第三人暂无可供执行的财产，系原告认为被告出资瑕疵的侵权结果。因此，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。4.被告提交的厂房及场地租赁合同的真实性争议。原告认为合同签订日期为2002年8月30日，但第三人印鉴却形成于2003年2月21日之后，故合同系伪造。被告对此抗辩系第三人成立后加盖。本院则认为，在实际交易过程中，乙方事后在合同中补盖印章也比较常见，不能仅凭该节事实否定租赁合同的真实性。判断该份租赁合同是否存在还需结合其他证据予以确认，并且涉及租赁合同另一方案外人的法律关系。结合涉案的动迁协议书以及动迁款的支付凭证，本院对该证据形式上的真实性予以确认。5.被告提交的中国汽车消费网网页打印件的真实性争议。本院以为，对于来源于网站的下载文件作为证据时，应符合证据的形式要件。现被告仅提交网页打印件，而原告以已经无法查阅为由否认真实性，本院予以认同。6.被告提交的动迁协议书的真实性争议。本院以为，动迁协议书与租赁合同、动迁款的支付凭证相互结合，可以印证动迁协议真实存在，原告亦没有相反证据否定动迁协议不存在，或者内容有出入。因此，对该证据的真实性，本院予以确认。7.被告提交的500万元增资款收款凭证和银行回单的真实性争议。对此证据，原告没有反驳证据予以推翻。因此，该证据的真实性，本院予以确认。本院经审理认定如下法律事实：(一)生效的(2013)沪仲案字第1463号裁决书确认第三人支付原告工程款4,711,107元及此款的自2013年7月29日起至付清之日止按月利率5.125‰的利息；第三人支付原告律师费150,000元、委托鉴定费94,700元、仲裁费48,270元。2018年5月24日，生效的(2018)沪01执恢6号执行裁定书记载原告申请执行第三人、张向阳5,004,077元及利息，并以第三人、张向阳名下无可供本案执行之财产，裁定终结本次执行程序。生效的(2013)沪仲案字第1464号裁决书确认第三人支付原告工程款2,731,883.40元及此款的自2013年9月9日起至付清之日止按月利率5.125‰的利息；第三人支付原告律师费120,000元、委托鉴定费74,700元、仲裁费38,700元。2018年5月24日，生效的(2018)沪01执恢5号执行裁定书记载原告申请执行第三人、张向阳2,965,283.40元及利息，并以第三人、张向阳名下无可供本案执行之财产，裁定终结本次执行程序。(二)第三人成立于2000年7月3日，原名上海锦弘汽车维修有限公司，为有限责任公司，注册资本50万元，登记股东为二被告。第三人的企业注册地址为上海市浦东新区沪南公路XXX号XXX幢。2002年8月，第三人与上海金江实业有限公司签订“厂房及场地租赁合同”。该合同载明：上海金江实业有限公司为第三人提供福特汽车公司要求的经营用厂房、场地(附平面布置图)，其厂房的设计、建造及资金投入由第三人负责。其门牌号为2189号；第三人租赁上海金江实业有限公司金沙江路长征工业区4号地块(暂定)约4,726平方米的土地，租金每年6万元/亩，每年42.53万元。每三个合同年调整一次租金，每次递增15％；起租日从上海金江实业有限公司完成有关本合同需要的批准手续并取得建设工程施工许可证之日起第31天起计算；建造厂房(包括围墙)所需的资金由第三人投入，因资金投入不足造成厂房不能完工的，与上海金江实业有限公司无关；第三人为建房支出的所有费用，双方同意由第三人作为固定资产交帐；厂房是第三人出资以上海金江实业有限公司名义建造，故上海金江实业有限公司同意第三人在六年后支付上海金江实业有限公司补偿费用(土地出让金)后直接取得房地产权证(即包括厂房和地块)……2003年1月13日，第三人形成股东会决议，公司增资至500万元，对应验资报告显示：被告陈存云货币投入40万元，实物方式出资280万元，占70％股权。被告程立胜货币投入130万元，占30％股权。2003年1月20日，以上40万元、130万元缴入第三人验资资金专户存储(账号：XXXXXXXXXX)。实物资产投入部分系被告陈存云拥有的金沙江路XXX号金江工业坊二期(汽车广场车间)在建工程。评估价值为2,829,203.40元。全体股东确认的投资价值为280万元。上海众信资产评估有限公司对金沙江路XXX号金江工业坊二期(汽车广场车间)在建工程进行了评估，并出具了沪众信评报字(2002)第143号资产评估报告书。同年2月21日，第三人名称由上海锦弘汽车维修有限公司变更为上海锦弘汽车销售服务有限公司。2005年11月21日，税务机关向第三人开具税收通用缴款书，对第三人征收2003年1月-2005年9月的私营企业房产税(营业用房1.20％)53,760元。2005年11月22日，税务机关对第三人出具税务处理决定书，载明：“经查，你公司2003年9月有金沙江路XXX号厂房一幢，价值280万元，列固定资产，至目前，未缴房产税53,760元，按《中华人民共和国税收征收管理法》第32条规定，加收滞纳金1,814.40元”。2010年3月，第三人与上海金江实业有限公司订立协议书，约定租赁合同终止，上海金江实业有限公司补贴第三人房屋重置价4,986,815元(经评估机构评估所得)、搬场费56,712元(按12元/平方米的上海市标准计算)、经营损失1,890,400元(按400元/平方米的上海市标准计算)以及160万元的广告费、地下工程费、申请用电安装费、消防费等损失。上述费用合计8,533,927元。嗣后，上海金江实业有限公司支付了第三人上述款项。2014年11月3日，第三人形成股东会决议，由被告陈存云增资500万元，第三人增资至1,000万元。同年11月11日，公司注册资本变更为1,000万元。2014年12月19日，被告陈存云汇付至第三人XXXXXXXXXXXXXXXXXXX9账户500万元。当日,第三人的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX9账户将该500万元分别汇付给上海弘品汽车销售服务有限公司XXXXXXXXXXXXXXXXX账户120万元、上海弘迅汽车销售服务有限公司327164-XXXXXXXXXXX账户380万元。第三人2014年12月19日的做账凭证(付款凭证)对上述120万元、380万元的一级科目记载：“其他应付款”；摘要记载：“弘品借款”、“弘迅借款”。2016年10月20日，公司变更为仅有股东张向阳一人持股的一人有限责任公司。公司法定代表人由被告陈存云变更为张向阳。本院另查明，上海弘品汽车销售服务有限公司成立于2012年6月13日，为有限责任公司。公司登记股东为被告陈存云(持股90％)、李之琼(持股10％)。公司法定代表人、执行董事为被告陈存云。2016年3月31日，上海弘品汽车销售服务有限公司汇付第三人6万元，4月7日汇付第三人10万元，4月8日汇付第三人20万元，7月4日汇付第三人20万元，7月11日汇付第三人20万元，7月19日汇付第三人10万元，7月29日汇付第三人20万元，8月8日汇付第三人10万元，8月24日汇付第三人5万元。上海弘迅汽车销售服务有限公司成立于2005年3月4日，为有限责任公司。公司登记股东为周德林(持股66.96％)、被告陈存云(持股28.31％)、程立寿(4.73％)。公司法定代表人为周德林。2012年1月19日，上海弘迅汽车销售服务有限公司汇付第三人80万元，1月30日汇付第三人35万元，2月6日汇付第三人100万元，2月7日汇付第三人100万元。同年3月30日第三人汇付上海弘迅汽车销售服务有限公司10万元。2012年5月30日，上海弘迅汽车销售服务有限公司汇付第三人50万元，7月10日汇付第三人25万元。以上对应的上海弘迅汽车销售服务有限公司的汇款凭证的用途均记载为“借款”(一份记载为“往来款”)。诉讼中，原告申请对第三人中二被告履行股东出资情况及出资后是否抽逃出资予以司法审计。因对公司财务司法审计属于摸索证明，超出了对公司债权人保护的必要限度，本院未予准许。本院认为，本案中，原告请求权依据的基础事实是被告陈存云280万元实物出资的瑕疵和增资500万元的瑕疵。关于第一项的出资瑕疵，依据现有证据,在建工程经评估作价280万元实际投入第三人的事实,由验资报告、租赁合同、税务机关税收缴款书及处理决定书，以及之后的拆迁补贴合同、支付凭证等得到证实。虽然建成后的厂房因土地出让金或者土地使用权的归属等种种原因没有过户至第三人名下。但本院注意到，作为280万元的实物出资也仅限于验资当时在建的工程--厂房，并没有将土地作价(土地使用权属于土地出租方上海金江实业有限公司)。因此，原告以该厂房没有过户至第三人名下而否定该280万元实物出资不实，没有事实依据。至于第三人将拆迁补偿款用于何处，是否系转移公司资产,因与原告请求权所依据的基础法律事实不是同一法律关系，本院无需查明。关于第二项的出资瑕疵，被告陈存云于2014年12月19日汇付至第三人账户500万元，当日又将该500万元中的120万元转汇至上海弘品汽车销售服务有限公司、380万元转汇至上海弘迅汽车销售服务有限公司。首先，对于120万元的汇款原因，被告在第二次庭审中认为是归还上海弘品汽车销售服务有限公司的借款。而在第三次庭审中被告却认为该笔款项系出借给上海弘品汽车销售服务有限公司，之后上海弘品汽车销售服务有限公司于2016年3月至同年8月期间陆续归还，并举证了2016年3月至同年8月期间上海弘品汽车销售服务有限公司陆续归还了6万元、10万元、20万元、20万元、20万元、10万元、20万元、10万元、5万元，合计121万元对应的记账凭证、收据、汇款回单。但本院注意到，除了借、还款的数额不符合之外(被告认为没有借款利息)，汇款回单均记载为借款(其中一笔10万元、一笔20万元汇款回单的附言记载为往来款)，按照附言记载的意思表示，系上海弘品汽车销售服务有限公司出借款项给第三人。本院还注意到，第三人的记账凭证将120万元的汇款在会计科目中记载为“其他应付款”、“弘品借款”，反映120万元系归还上海弘品汽车销售服务有限公司的借款。如果120万元系第三人出借给上海弘品汽车销售服务有限公司，会计科目中应该记载为“其他应收款”。还有，121万元记账凭证记载为“其他应付款”，显示第三人向上海弘品汽车销售服务有限公司借入款项。所以，被告陈述的第三人出借120万元给上海弘品汽车销售服务有限公司、之后上海弘品汽车销售服务有限公司归还121万元的事实不能成立。鉴于被告陈存云在增资第三人期间同时持有上海弘品汽车销售服务有限公司持股90％股权，并且担任该公司执行董事、法定代表人。本院有理由认定被告陈存云抽逃增资款120万元的事实存在。其次，对于380万元的汇款原因，被告认为是归还上海弘迅汽车销售服务有限公司的借款。第三人与上海弘迅汽车销售服务有限公司系关联企业。对于关联企业之间的款项往来，存在许多种原因，有正常期限的借款，有临时拆借，有走账，有代付，等等。对此380万元，被告提供了2012年1月19日至同年7月10日期间的借款流水，所对应的汇款凭证的用途均为“借款”(一份记载为“往来款”)。被告已经完成了380万元用于归还之前借款的举证义务，现原告没有反驳证据予以推翻。况且，被告陈存云在上海弘迅汽车销售服务有限公司仅持股28.31％，也不是公司法定代表人，其控制上海弘迅汽车销售服务有限公司完成抽逃380万元的依据不充分。综上，本院仅能够依据本案中现有证据的高度可能性认定被告陈存云存在120万元的出资瑕疵，其对此应承担相应责任。关于原告主张利息按照日利率万分之1.75(折合年利率为6.30％)计算，出处于《最高人民法院关于执行程序中计算延迟履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，不适用本案。被告陈存云增资不实，对第三人造成的系存款利息损失。因此，本院对原告主张的利息损失的标准予以纠正，因至今未满五年，按三年期存款利率标准计算为妥。至于被告程立胜的责任承担问题。原告依据的是被告程立胜第三人的发起人股东身份。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条规定了公司的发起人与被告股东承担连带责任的情形是：被告股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务。本案中，被告陈存云只是在增资时未履行出资义务，被告程立胜也不是公司董事、高级管理人员，故原告要求作为公司另一股东的被告程立胜承担连带责任，没有法律依据。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈存云对第三人上海锦弘汽车销售服务有限公司不能清偿原告上海光大建筑工程有限公司的债务在其未出资120万元的本金及利息(120万元自2014年12月19日始至判决生效之日止，按三年期存款利率2.75％标准)范围之内(若被告有依据出资不足已经承担的补充赔偿数额应予以扣除)承担补充赔偿责任；二、驳回原告上海光大建筑工程有限公司对被告程立胜的诉讼请求。案件受理费83,035.60元，由原告上海光大建筑工程有限公司负担72,035.87元，被告陈存云负担10,999.73元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵审 判 员  沈 增人民陪审员  王 芳二〇一九年七月二十六日书 记 员  邵 晛附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。