贵州省兴义市人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔2301刑初764号公诉机关贵州省兴义市人民检察院。被告人罗田子楠，男，1990年12月4日生于江西省九江县，汉族，初中文化，原系黔西南州优尼俱乐部员工，户籍地江西省九江县。曾因犯故意伤害罪于2013年2月4日被青海省西宁市城北区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月12日被抓获，次日被兴义市公安局刑事拘留，同年5月19日被兴义市公安局取保候审。2018年10月12日经本院决定逮捕，2019年4月28日被兴义市公安局抓获，临时羁押于江西省南昌市第一看守所，同年4月30日被执行逮捕。现押于兴义市看守所。辩护人王子璇，贵州权衡律师事务所律师。被告人严小青，男，1983年1月23日生于贵州省安顺市，汉族，大专文化，原系黔西南州优尼俱乐部保安负责人，户籍地安顺市西秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月17日被抓获，次日被兴义市公安局刑事拘留，同年5月19日被兴义市公安局取保候审。2019年6月21日经本院决定逮捕，2019年6月26日被兴义市公安局执行逮捕。现押于兴义市看守所。辩护人刘正敏，贵州道仁律师事务所律师。贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2017]692号起诉书指控被告人罗田子楠、严小青犯诈骗罪，本院于2018年6月22日作出（2017）黔2301刑初655号刑事判决。因罗田子楠、严小青不服，提出上诉。黔西南州中级人民法院于2018年9月10日作出（2018）黔23刑终152号刑事裁定，撤销（2017）黔2301刑初655号刑事判决，发回重审。本院于2018年9月25日立案，期间，因罗田子楠下落不明，于2019年1月22日作出中止裁定，针对罗田子楠中止审理。本院适用普通程序于2019年2月28日公开开庭对严小青诈骗一案进行审理。在审理期间，罗田子楠归案，本院于2019年6月20日恢复对罗田子楠的审理，再次组成合议庭适用普通程序于2019年7月17日公开开庭进行审理。贵州省兴义市人民检察院指派检察员罗恩艳出庭支持公诉，被告人罗田子楠及其辩护人王子璇、被告人严小青及其辩护人刘正敏到庭参加了诉讼。在审理过程中，贵州省兴义市人民检察院建议延长审理期限二次。现已审理终结。贵州省兴义市人民检察院指控：2016年3月份，从黔西南州优尼俱乐部（以下称俱乐部）辞职的被告人罗田子楠告知俱乐部保安负责人被告人严小青，准备在俱乐部经理杨某的办公室附近安装摄像头，获取中奖号码后，参与该俱乐部组织的以啤酒为筹码的“啤酒天天乐”博彩游戏获利，并给予严小青好处费。后罗田子楠在严小青的帮助下顺利进入俱乐部并在杨某办公室外东南角墙上安装监控摄像头，监控办公室内活动从而获取每天俱乐部设置的中奖号码。同年3月27日、28日晚上，罗田子楠将中奖号码通过手机发送给毛某（存疑不起诉），并告知毛某购买啤酒卷参与“啤酒天天乐”博彩游戏，同时让其不要将信息泄露给他人。后毛某按照罗田子楠的安排参与该博彩游戏获利人民币（币种下同）3.5万元，并将获利均交给罗田子楠，罗田子楠分给毛某0.5万元。罗田子楠利用获取的中奖号码信息，从2017年3月29日至同年4月7日期间，多次到俱乐部参与“啤酒天天乐”博彩游戏获利6.61万元，为感谢严小青的帮助，罗田子楠分给严小青0.6万元。期间，罗田子楠还将中奖号码发给其表哥田某（在逃，另案处理），并告知田某中奖号码是通过在杨某办公室附近安装监控摄像头获取，田某在2017年3月29日至同年4月8日期间，三次到该俱乐部参与“啤酒天天乐”博彩游戏获利2.4万元，分给罗田子楠0.1万元。上述指控，公诉机关提供书证，证人证言，被害人陈述，现场勘验、辨认笔录、视听资料，被告人供述等证据证实上述指控，认为被告人罗田子楠、严小青的行为构成诈骗罪，提请本院判处。被告人罗田子楠对指控罪名不予认可，并提出“6万多元是参赌后所得全部金额，最终获利只有1万元”的辩解。辩护人以“罗田子楠具有自首情节，指控犯罪数额不当，应当认定罗田子楠仅获利1万元”为意见进行辩护。被告人严小青对指控的事实与罪名均不予认可，认为其行为不构成犯罪。辩护人以“严小青是从犯，获利数额只应考虑其所得的6000元”为意见进行辩护。经审理查明：2016年3月份，从黔西南州优尼俱乐部（以下称俱乐部）辞职的被告人罗田子楠告知俱乐部保安负责人被告人严小青，准备在俱乐部经理杨某的办公室附近安装摄像头，获取中奖号码以便参与该俱乐部组织的以啤酒为筹码的“啤酒天天乐”博彩游戏获利，并给予严小青好处费。后罗田子楠在严小青的帮助下在杨某办公室外东南角的墙上安装监控摄像头，监控办公室内活动从而获取每天俱乐部设置的中奖号码。2016年3月27日、28日晚上，罗田子楠将中奖号码通过手机发送给毛某（存疑不起诉），并告知其参与该俱乐部的“啤酒天天乐”博彩游戏，后毛某按照罗田子楠的安排获利3.6万元，并将获利均交给罗田子楠，罗田子楠分给毛某0.5万元。2017年3月29日至同年4月7日期间，罗田子楠利用获取的中奖号码信息，多次到该俱乐部参与“啤酒天天乐”博彩游戏，最终获利1万元。为感谢严小青的帮助，罗田子楠分给严小青0.6万元。期间，罗田子楠还将中奖号码发给其表哥田某（另案处理），并告知其号码是通过在杨某办公室附近安装监控摄像头获取。2017年3月29日至同年4月8日期间，田某三次到该俱乐部参与“啤酒天天乐”博彩游戏获利2.3万元，分给罗田子楠0.1万元。2017年4月13日，被告人严小青所获赃款0.6万元已全额追回。上述事实，公诉机关提供了下列证据证实：（一）扣押物品、文件清单及照片证实：1、2016年4月13日，民警从持有人杨某处扣押信封22个，其中已使用12个、未使用10个；扣押红色卡片60张，其中有0字样的20张、7字样的20张、14字样的20张；扣押白色思创科技CS-C2W2-21WPFR型号摄像机一台、黑色DSA-12PFG-12FCH-120100型号的摄像机电源线一颗;优尼俱乐部提供给客人押注的游戏单，白色纸质单据印有“啤酒大赢家”游戏单3张（编号为275、276、277），红色纸质单据印有“啤酒大赢家”游戏单1张（编号为276）；2、2016年4月18日，民警从持有人刘某处扣押啤酒卷8张（印有5听、10听、50听、100听字样）；3、2017年4月13日，民警从持有人严小青处扣押现金0.6万元；4、杨某指认用于让参赌人员押注的数字卡片及装数字卡片的信封；杨某指认发现的监视器以及监视器安装的位置；5、罗田子楠指认其作案使用的手机及监视器。（二）常住人口信息和户籍证明证实：罗田子楠、严小青的年龄、籍贯、住址等基本身份信息，二人均已达完全刑事责任年龄。（三）查获经过证实：2016年4月12日，民警在兴义市南方商务酒店内，将涉嫌诈骗的罗田子楠、毛某、田某查获；同年4月17日，民警在峰林大道亿庄园酒店内将涉嫌诈骗的严小青抓获。（四）罗田子楠到案情况说明证实：2016年4月12日10时许，罗田子楠在兴义市南方商务酒店被开展工作的民警查获，其不属于主动到案。且在2016年4月9日18时30分优尼俱乐部负责人杨某在其办公室发现摄像头之前，罗田子楠未有任何投案行为。2019年4月28日南昌市公安局红谷滩分局九龙湖派出所民在富源花园小区大门口将在逃的罗田子楠抓获。2019年6月26日，兴义市公安局到安顺市云峰收费站旁的蔬菜地将严小青带回兴义市。（五）“啤酒大赢家”游戏单四张证实：某年3月24日，优尼俱乐部S06座位号客人，在游戏32轮时买的号段为19-24，属于1赔4倍；单钓号为20号，属于1赔24倍,客人总下注为100元。同日，该客人在游戏33轮时买的号段为13-18、19-24，属于1赔4倍,客人总下注为150元。同日，该客人在游戏35轮时买的号段为13-18，属于1赔4倍；单钓号为18号，属于1赔24倍,客人总下注为150元。（六）刑事判决书、执行通知书证实：罗田子楠因犯故意伤害罪于2013年2月4日被青海省西宁市城北区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期自2013年2月15日至2015年2月14日止。（七）优尼俱乐部工商营业执照证实：优尼俱乐部的法人是杨某，其经营范围内没有博彩项目。（八）毛某证言：2016年3月底，我通过田国海认识罗田子楠，后罗田子楠通过手机微信将优尼俱乐部中奖号码发给我。2016年3月底和4月初的各一天，我根据罗田子楠提供的号码到优尼俱乐部参加啤酒天天乐游戏，赢得3.6万元，我分得0.5万元，其余的钱都给了罗田子楠。2016年4月11日18时许，我被人带到南方商务酒店盘问到优尼俱乐部玩游戏赢钱及分钱的事。（九）田某证言：优尼俱乐部组织有“啤酒天天乐”游戏，该游戏是一种赌博游戏，不能用现金直接购买，而是换成啤酒卷，中奖后我可兑换成现金。罗田子楠告知我，他和俱乐部的保安经理严小青合伙，在优尼俱乐部杨某办公室外，安装监控摄像头并通过无线数据链接到他的苹果5手机上，就可以看到杨某将中奖数字卡片装在信封的过程。2016年3月29日、4月6日及后来几天中，罗田子楠邀约我到该俱乐部玩游戏，我与罗田子楠参与玩过四次游戏，我赢得2.3万元。为了掩饰，我们在玩的过程中也故意输钱。罗田子楠还邀约毛某到该俱乐部玩游戏，也是事前罗田子楠将中奖号码给毛某，毛某赢了3万余元。在我赢钱时拿了0.1万元给罗田子楠。我和罗田子楠能事先知道游戏中信封内卡片号码的情况下，再去玩游戏是一种做假。我一直追问罗田子楠摄像头是怎么回事，他说他认识优尼俱乐部的保安队长，是这个保安队长打开俱乐部的门给罗田子楠进去安装的摄像头，细节就没有说了。后面案发了我才知道这个保安队长叫严小青。（十）马琴（优尼俱乐部会计）证言：我在优尼俱乐部主要工作是负责做账。优尼俱乐部组织得有“啤酒天天乐”游戏，2016年3月底到4月8日期间，罗田子楠和他人到俱乐部来玩“啤酒天天乐”游戏，中奖率极高。2016年4月8日，俱乐部老板杨某发现在其办公室外墙上安装了不同于公司监控设备的监控器，后查下来是罗田子楠所为。在俱乐部中参与玩游戏的客人只登记座位号，不登记姓名，且参与游戏的单子仅保存两天左右。罗田子楠以前在优尼俱乐部上过班，当过经理，给老板杨某当过助理，他是2015年下半年辞职的。我在收银台处负责给客人兑换啤酒券，客人玩游戏前，我把客人交的现金兑欢成啤酒券。游戏结束后，我把客人赢得的啤酒券又兑换成现金拿给客人。（十一）颜修舜（优尼俱乐部店长）证言：优尼俱乐部的老板是杨某，保安队长是严小青。优尼俱乐部有信封猜点游戏，具体玩法是信封有40个，数字是0-24共25个数字卡片放在信封里，用钢丝和夹子挂在台上，客人下注后上台选信封猜点。客人下注用现金兑换成啤酒券，啤酒券有5听、10听、50听、100听四种，每听啤酒用10元兑换，最低可以下1听，最高可以下500听。玩法有大小、单某、波段和单钓等，押0点，赔率是一赔十一；单钓是押某一个数字，赔率是一赔二十四；大小跟单某玩法的赔率是一赔二；波段有三种，分别为1-3、1-6、1-8三种波段，赔率分别为一赔八、一赔四、一赔三。保安队长严小青介绍的郑姓客人经常押中点数。（十二）刘某（优尼俱乐部出纳）证言：2016年3月至4月初，我经常看见罗田子楠到优尼俱乐部玩。同年4月9日晚，我听老板杨某说罗田子楠与保安严小青联合在其办公室安装监控摄像头，偷看杨某装在信封中用来玩游戏中奖的数字。客人在消费结束后可以拿着啤酒卡来找服务员兑换成现金。（十三）田国海证言：罗田子楠是我表弟。2016年4月某日，罗田子楠让我介绍客人去他上班的优尼俱乐部购买“啤酒天天乐”游戏的中奖号码，他知道中奖号码，参与玩游戏购买不会吃亏。我将此事告知了我朋友毛某。我不参与他们玩。（十四）冯文亮证言：我认识严小青和罗田子楠，跟他俩都没有什么矛盾，都曾经在优尼俱乐部上过班。罗田子楠爱跟别人借钱，但是没有当着我的面给严小青借过钱。我不清楚罗田子楠和严小青之间有没有债权债务关系。（十五）郑权证言：我和严小青是朋友关系。2016年4月17日我介绍严小青到下五屯街道办峰林大道亿庄园酒店住宿，当晚严小青发了一条短信“帮我报警”，其他没有说什么，我立即回电话发现是关机的，我就打电话给酒店管理人员王某去看怎么回事。后来王某跟我回电话说严小青住的房间听起来人很多，但房间门是关起的，里面有人在骂人。我就让王某打电话报警，具体王某怎么跟派出所说的我不清楚。我在2016年的时候去优尼俱乐部喝啤酒过，偶尔去一两次，只给女孩子送过花环，没有参加过任何中奖活动的游戏，也没有从严小青处获得过任何中奖号码。（十六）杨某证言：2016年4月9日，我发现有一个白色的监控摄像头安装在我办公室外墙壁角处。后我调监控来看，发现同年4月4日4时15分30秒罗田子楠出现在该处，遂怀疑是罗田子楠安装的摄像头。后我通知罗田子楠到办公室，罗田子楠承认摄像头是他二十天前安装的，是用来获取优尼俱乐部“啤酒天天乐”游戏的中奖号码，后参与游戏赢取奖金五六万元，当天，罗田子楠在我办公室的时候，严小青打电话给罗田子楠，罗田子楠说有事就将电话挂断了。过了一会儿，严小青就发了一条短信给罗田子楠，内容是“应该杨总有所怀疑，不要有什么行动，我回安顺过几天回来，这几天你和你的表哥不要过来，删了”。我叫我的驾驶员将罗田子楠带到一品假日酒店开房住，在那里我见到罗田子楠的表哥田某，田某也承认通过罗田子楠获取的中奖号码，在俱乐部赢得八万余元。4月11日，我将罗田子楠等人带至南方商务酒店，我叫罗田子楠打电话叫毛某过来，毛某也承认是通过罗田子楠获取的中奖号码，在俱乐部赢得三万余元。罗田子楠说是严小青配了一把公司大门钥匙给他后，他才能顺利进到公司内安装监控摄像设备。罗田子楠他们通过安装在我办公室墙角的摄像头，获取我装入信封的数字，从而进行诈骗。罗田子楠是2015年下半年从优尼俱乐部辞职的。（十七）兴公（刑）勘[2016]205号现场勘验检查工作笔录、现场照片、现场示意图证实：本案现场位于兴义市富兴东路路口处优尼俱乐部。该俱乐部总经理办公室北墙上方用玻璃作为隔断，玻璃具有穿透性，并留有间隙。（十八）辨认笔录及照片证实：经严小青、毛某分别进行辨认，二人均辨认出罗田子楠。（十九）刑事案件现场辨认笔录、照片证实：严小青辨认出兴义市优尼俱乐部男更衣室屋顶是罗田子楠安装偷拍监控机的地点。（二十）办案情况说明及光盘证实：光盘中存储的四段视频系杨某用手机拍摄，播放的优尼俱乐部监控录像所得，视频内容为2016年04月04日04时15分至25分之间，被告人罗田子楠到优尼俱乐部操作其安装的视频监控设备等。（二十一）被告人罗田子楠供述：2016年3月某日，我找到当时在优尼俱乐部当保安部经理的严小青商量想在优尼俱乐部里面安装一个摄像头，偷拍老板杨某搞啤酒天天乐游戏时装入信封的中奖号码，然后叫人参与玩这个游戏买偷拍到的中奖号码，从而获取利益。严小青同意跟我合作，我叫人购买中奖号码获得好处后，每次分2,000元的好处费给严小青，严小青也同意了。2016年4月某日，我去优尼俱乐部找到严小青，他给我几分钟时间去装，他下楼买点东西。我当时就进去将摄像头装在男子更衣室附近刚好可以偷拍到杨某办公室的情况。摄像头装好后，我让田某到优尼俱乐部购买啤酒劵投注参加啤酒天天乐博彩游戏，并让他按照我说的号码购买，田某第一次购买就中奖了大约1万元左右，拿了1,000多元给我，后面还这样搞了四五次，但具体情况记不太清楚了。我也喊我朋友毛某去优尼俱乐部购买我偷拍来的中奖号码，我自己也参加，同样通过购买我偷拍来的号码而中奖。我获利大概1万元左右，我分给严小青大约6,000元，其余被我自己购物和在娱乐场所花了。我还把偷拍来的号码发给严小青，听说他赢了有几十万，我每次偷拍到中奖号码的照片后，都通过微信发照片给严小青。（二十二）被告人严小青供述：2016年3月底某日12时许，罗田子楠到优尼俱乐部找到我，说他想在优尼俱乐部内部装一个视频监控，偷看老板杨某装啤酒天天乐中奖号码的情况，然后自己去购买，只要买一次成功就给我2,000元。我当时不同意，第二天罗田子楠拿着监控又来游说我，我当时答应考虑，并让罗田子楠在优尼俱乐部门口帮我看守，因为当时只有我一个人值班，我下楼去买吃的。优尼俱乐部的后门是打开的，我没有关。大约20分钟后，罗田子楠从优尼俱乐部里面从后门出来，手里拿的监控器不见了。他走了以后我在巡视时发现男更衣室顶部墙角粘了一个监控摄像机，摄像头是对着杨某办公室的。我让罗田子楠自己来把监控拆了，并告诉他我将优尼俱乐部的门钥匙放在后门的一个消防箱里面，让他在凌晨下班没人时自己拿钥匙进去拆监控。第二天我发现监控器确实不见了。隔了两天罗田子楠就带他表弟来优尼俱乐部玩啤酒天天乐抽奖游戏，当时大约中奖4,000元左右，当时罗田子楠说他事情办好了并抽了2,000元给我，让我不要讲话。我和罗田子楠约定好来参与抽奖游戏的次数、方式、我还要求罗田子楠每来买一次必须把监控拍到的数字发微信给我。第二次罗田子楠参与游戏结束后大约兑现了5,000元，给了我2,000元。第三次是在4月的6、7日，罗田子楠说得3,000多元，当晚12时许我去金州国际门口找到他拿了2,000元。后面罗田子楠打电话给我说他要过去参加游戏时，我让他不要来，因为最近场子里面中奖特别高，怕被老板怀疑。罗田子楠是用155××××8567号码的微信或短信，将中奖号码发给我的186××××1416的号码。我在优尼俱乐部上了很长时间班，但工资很低，我心里不平衡。我作为保安部经理，钥匙是我保管，罗田子楠自己安装监控参与赌博还给我钱，我就动心了，并接受了罗田子楠分给我的好处。上述证据，由侦查机关依法收集，经公诉机关当庭举证、质证，被告人严小青对证实其参与犯罪行为的证据均不予认可。对各证据之间能够相互印证部分，查证属实，本院予以确认。本院认为，被告人罗田子楠、严小青以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罗田子楠、严小青犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予确认。但指控毛某利用罗田子楠给予的号码参与赌博游戏获利为35,000元错误，毛某实际获利应为36,000元，故罗田子楠总共获利数额为6.9万元，但鉴于公诉机关并未补充或变更起诉，本院依法仅就公诉机关指控罗田子楠总共获利6.8万元的犯罪事实作出判决。罗田子楠、严小青涉案数额6.8万元，属数额巨大，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。共同犯罪中，罗田子楠提出犯意并安排毛某、田某参与赌博游戏获利，是主犯；严小青为罗田子楠安装监控摄像提供便利、事后获取部分分赃，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。严小青的辩护人所提“严小青是从犯”的辩护意见成立，予以认定。但罗田子楠、严小青均应对所有利用罗田子楠偷看得来的中奖号码参与赌博游戏所获得的全部利益承担责任，故对罗田子楠及其辩护人所提“罗田子楠仅获利1万元”的辩解和辩护意见，严小青的辩护人所提“严小青获利数额只应考虑其所得的6,000元”的辩护意见不予认可。罗田子楠在被杨某要求还钱时主动报警，是为了摆脱杨某控制，其主观上并无针对诈骗行为自动投案的意图，且取保候审期间违反规定、脱离监管，其行为不构成自首，其辩护人所提“罗田子楠具有自首情节”的辩护意见不能成立，不予认定。严小青所获赃款已全额追回，可以酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，二被告人归案后悔罪、认罪态度及本案具体情况，决定对罗田子楠从轻处罚，对严小青减轻处罚。罗田子楠因本案被先行羁押38天，严小青因本案被先行羁押33天，均应折抵其各自刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗田子楠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2022年8月20日止。罚金限判决生效后30日内缴清。）二、被告人严小青犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2021年8月23日止。罚金限判决生效后30日内缴清。）三、随案移送的人民币6,000元（从严小青处扣押），予以没收。四、随案移送信封22个，红色卡片60张，白色思创科技牌摄像头一台、黑色DVE电源适配器一根，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丰玲玲人民陪审员  王选新人民陪审员  曾德华二〇一九年七月三十日书 记 员  冯明星