河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1525民初909号原告：张云苏，女，1973年11月15日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。被告：张宏亮，男，1964年8月17日出生，汉族，住固始县。被告：柯亭兰，女，1962年7月7日出生，汉族，住固始县。被告：董进玉，女，1967年11月17日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：饶龙泉、黄焱，河南蓼阳律师事务所律师。原告张云苏与被告张宏亮、柯亭兰、董进玉民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张云苏及其委托诉讼代理人刘中保、被告董进玉及其委托诉讼代理人黄炎到庭参加诉讼，被告张宏亮、柯亭兰经本院公告传唤，公告期届满后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张云苏向本院提出诉讼请求：1.要求被告归还违约金192000元。2.诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求被告支付以30万元为本金自2018年10月25日之后的违约金，按月息2分标准计算至还清所有款项之日止。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年1月25日，被告张宏亮、柯亭兰因缺资金向原告借现金30万元，被告董进玉对此予以担保。同日，在固始县公证处进行了公证，对此债权赋予强制执行效力。因被告未按约履行还款义务，经原告申请固始县公证处在2016年2月28日出具（2016）固证执字第007号《执行证书》，执行标的：①本金30万元，②利息78000元，③损失2000元，④违约金90000元；执行截止时间为2016年2月25日止。但自2016年2月28日以来，被告仍未履行上述还款义务，现原告请求以30万元为本金，违约金按月息2分标准，自2016年2月25日起至2018年10月25日止的利息，即30万元×200元/月×32月=19200元。对于2018年10月25日之后的违约金按月息2分标准计算至还清所有款项之日止。综上所述，原告诉至法院，请求判如所请。被告张宏亮、柯亭兰未应诉、答辩，本院视为其放弃答辩和质证的权利。被告董进玉辩称，1.本案的基础法律关系是一个公证债权文书，该公证债权文书正在固始县人民法院执行局执行，按照一事不再理的原则，应驳回原告的诉讼请求；2.本案的违约金及利息属于约定不明，依照有关司法解释的规定，利息和违约金之和不能超过年利率24%，其在执行时，已经主张了利息及违约金，再主张违约金显然不符合法律规定；3.本案针对担保人起诉已超过诉讼时效，未办理抵押权登记，抵押权不成立，应驳回原告的对于担保人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对部分当事人无异议的证据，本院审查后予以确认并在卷佐证。对部分当事人有争议的证据，本院认定如下：1.《借款抵押协议》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》〖（2014）固证经字第457号〗，原告证明被告张宏亮、柯亭兰借款30万元的事实，并有被告董进玉提供抵押担保，并赋予该《借款抵押协议》强制执行效力。被告董进玉认为，①我为主债务人提供的是抵押担保，依照担保法的规定，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。②本案中，借款的三方均未办理抵押手续，依照担保法的规定，债权人应先向主债务人要求承担担保责任，否则，我不承担担保责任。③本案《借款抵押协议》签订时间是2014年1月24日，依照担保法的规定，担保人的担保期限至2016年1月23日止，而本案起诉的时间为2019年1月15日，其对我的起诉已超过诉讼时效。《具有强制执行效力的债权文书公证书》〖（2014）固证经字第457号〗和《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗我已提出执行异议。本院认为，根据物权法第一百八十七条的规定，以建筑物作抵押的，抵押权自登记时设立。被告张宏亮、柯亭兰用其共有的房产和被告董进玉以自己的房产提供抵押担保，均未办理抵押登记，抵押权依法不设立。根据担保法司法解释第七十五条的规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额没有约定和约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案抵押权依法不设立，也不存在先后次序问题。根据物权法第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。本案的《具有强制执行效力的债权文书公证书》〖（2014）固证经字第457号〗和《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗正在本院执行之中，原告在执行程序中一直要求自2016年2月25日起至还清所有款项之日止的利息，故其起诉并未超过诉讼时效。综上所述，对该组证据，本院予以采纳，但原告的抵押权依法不设立。2.信阳中院《执行裁定书》〖（2018）豫15执复60号〗，被告董进玉证明原告的本金、利息、违约金、经济损失已经在执行中，原告再次起诉违约金不符合法律规定，属于重复起诉，应当依法予以驳回。原告认为，信阳中院《执行裁定书》（2018）豫15执复60号是对《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗的异议，与本案不具有关联性。本案起诉的是2016年2月25日以后的利息或违约金，这在《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗并未得到体现，所以本案不是重复起诉。本院认为，本案原告起诉要求的是2016年2月25日以后的利息或违约金，而《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗对利息、违约金的计算截至2016年2月25日止，故本案不属于重复起诉，该证据的证明目的，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月24日，原、被告签订《借款抵押协议》。各方当事人约定：被告张宏亮、柯亭兰向原告借现金30万元，借款期限2个月，从2014年1月25日至2014年3月25日止，借款利息由原、被告三方协商确定。若被告张宏亮、柯亭兰到期不按时还本付息，既赔偿损失，又要承担违约金每日为借款本金的千分之五。被告张宏亮、柯亭兰，被告董进玉用各自所有的房产对此予以抵押担保，但均未办理房产抵押登记。2014年1月25日，各方当事人向固始县公证处申请办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》〖（2014）固证经字第457号〗，对此债权赋予强制执行效力。借款到期后，2014年9月4日，在《借款抵押协议》又本第二页（共两页）尾部，借款人张宏亮对上述借款期限进行了变更，载明“2014年8月25日之前利息结清，本金继续使用（30万元正）借款人张宏亮2014年9月4日”。这次变更未明确还款期限，也没有原抵押人被告董进玉的签名。经原告申请，固始县公证处在2016年2月28日出具《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗，“现借款人（抵押人）违反该协议约定，已累计23个月未如数归还借款本金和13个月未归还利息，至2016年2月25日尚欠借款本金30万元，利息78000元，经济损失2000元，违约金40万元整，其中大部分违约金放弃，只要百分之三十，按30万元计算为90000元整。……执行的标的为：①本金30万元，②利息78000元，③经济损失2000元，④违约金90000元，（上述各项费用计算截至2016年2月25日止）”。2016年3月20日，原告向本院申请强制执行该《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗确定的义务，目前，该案正在本院执行中。现原告又向本院起诉，要求以30万元为本金，违约金按月息2分标准，自2016年2月25日起至2018年10月25日止的利息，即30万元×200元/月×32月=19200元。对于2018年10月25日后的违约金按月息2分标准计算至还清所有款项之日止。本院认为，原告本次起诉要求被告归还违约金192000元，和2018年10月25日之后的违约金（按月息2分标准计算至还清所有款项之日止）。实际要求的是自2016年2月25日起至实际给付之日止的逾期利息。当事人在《借款抵押协议》中对逾期利率约定不明，也没有明确标明借期内利率，虽然从固始县公证处2016年2月28日出具《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗中可知月利率为2%，但该《执行证书》中确定的月利率不能当然作为本院此次定案的逾期利率，按照有关法律规定，本案的逾期利率应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的年利率6%标准。故被告张宏亮、柯亭兰应支付原告逾期利息为以30万元为本金，自2016年2月25日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；其他不合法部分逾期利息，本院不予支持。被告董进玉虽是抵押人，但其抵押权因未登记依法不设立，故对原告要求被告董进玉以抵押物价值与被告张宏亮、柯亭兰共同支付自2016年2月25日起至实际给付之日止的逾期利息的请求，本院不予支持。被告董进玉辩称，本案的基础法律关系是一个公证债权文书，该公证债权文书正在固始县人民法院执行局执行，按照一事不再理的原则，应驳回原告的诉讼请求。该辩称意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。被告董进玉辩称，本案的违约金及利息属于约定不明，依照有关司法解释的规定，利息和违约金之和不能超过年利率24%，该辩称意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告董进玉辩称其在执行时，已经主张了利息及违约金，再主张违约金显然不符合法律规定，该辩称意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。被告董进玉辩称本案针对担保人起诉已超过诉讼时效的意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。被告董进玉辩称，未办理抵押权登记，抵押权不成立，应驳回原告的对于担保人的诉讼请求。该辩称意见，符合法律规定，本院予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告被告张宏亮、柯亭兰于本判决生效后十日内支付原告张云苏逾期利息，以30万元为本金，自2016年2月25日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；二、驳回原告张云苏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4140元，由被告张宏亮、柯亭兰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时预交二审诉讼费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  张志立审判员  马牧原审判员  张鸿雁二〇一九年七月二十四日书记员  马永霄