广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初3010号原告：贵州精博高科科技有限公司被告：廖志勇被告：廖志娜第三人：广州市雷扬电子科技有限公司原告贵州精博高科科技有限公司与被告廖志勇、廖志娜，第三人广州市雷扬电子科技有限公司（以下简称“雷扬公司”）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贵州精博高科科技有限公司的委托诉讼代理人蔡玲、郑汨，被告廖志勇、廖志娜的委托诉讼代理人李照荣、陈牛凯到庭参加诉讼。第三人雷扬公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告贵州精博高科科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告廖志勇、被告廖志娜向第三人交还原告已交付给第三人的14、17、JA1609、JA1611四台马蹄型设备；2.请求判令被告廖志勇、被告廖志娜向第三人支付经济损失40万元；3.判令被告廖志勇、被告廖志娜承担本案诉讼费用（包括诉讼费、财产保全费、公告费等）。事实和理由：2016年4月6日，原告与广州市番禺区大通电子有限公司签订《有限责任公司设立协议》（以下称《设立协议》）一份，约定双方共同投资设立意见新公司以生产、销售蜂鸣器，原告以14、17、22马蹄型（或12.6）三套生产蜂鸣器的自动化生产设备出资，认缴出资人民币51万元，占公司51%股权，广州市番禺区大通电子有限公司认缴出资人民币49万元，以货币出资，占公司49%的股权。广州市番禺区大通电子有限公司出资应于2016年4月将认缴出资额的50%（24.5万元）汇入公司的银行账户，第二期（余下50%）于原告出资的设备经安装、调试正常运行后30天内汇入。《设立协议》还对公司概况、公司宗旨与经营范围、公司登记、股东权利与义务、财务制度等进行约定。《设立协议》签订后，原告于2016年4月27日交付14号马蹄型设备、2016年5月2日交付17号马蹄型设备、2016年9月6日交付JA1609、JA1611两台马蹄型设备，但广州市番禺区大通电子有限公司未依约履行出资义务。后被告廖志勇、被告廖志娜及广州市番禺区大通电子有限公司的法定代表人廖质旋鼓动原告加入被告廖志勇、被告廖志娜于2015年12月21日成立的第三人广州市雷扬电子科技有限公司，原告受让广州市番禺区大通电子有限公司的法定代表人廖质旋原在第三人处的部分股份后以原交付的前述几台设备出资102万元占第三人注册资本的51%，被告廖志娜出资40万元占第三人注册资本的20%，被告廖志勇出资58万元占第三人注册资本的29%。原告加入后，第三人于2016年8月16日变更股东工商登记，变更登记后，原告与被告廖志勇、被告廖志娜同为第三人的股东，但第三人实际由被告廖志勇、被告廖志娜全部经营管理和操控，公司公章、经营管理等全部由被告廖志勇、被告廖志娜掌控。另外，经过原告调查得知，2017年9月起被告廖志勇、被告廖志娜关停了第三人公司，随后被告廖志勇、被告廖志娜将原告交付给第三人的四台机台设备运送至被告廖志勇、被告廖志娜于2017年1月17日另行在贵州成立的被告廖志勇作为法定代表人的贵州大通电子科技有限公司使用，并将以生产的蜂鸣器销售给第三人对应的市场，经营所得全部归被告廖志勇、被告廖志娜所有，交易资金都没有通过第三人公司账户，完全罔顾第三人公司利益及原告作为第三人公司股东的利益，给第三人造成难以弥补的损失。原告认为：被告廖志勇、被告廖志娜利用其操控和主导第三人的优势地位，后另行成立新的同业公司贵州大通电子科技有限公司同时经营并与第三人同业竞争，将原告作为出资交付给第三人的机台设备用于其另行成立的新公司的生产经营，并将所得归被告廖志勇、被告廖志娜所有，将第三人却置于瘫痪停业状态，已经严重损害了第三人的利益。鉴于第三人实际由被告廖志勇、被告廖志娜操控，设备、场地、公章等所有事宜均由被告廖志勇、被告廖志娜在管理和操控。公司的股东会、执行董事、经理、监事等均由被告廖志勇、被告廖志娜及其人员担任，原告的请求完全无法得到妥善处理。原告多次与二被告交涉，二被告不仅不配合或者进行协商处理，而且还蛮横无理，霸占一切。综上：鉴于情况紧急，为维护原告和第三人的利益，不立即提起诉讼将会是公司利益受到难以弥补的损害。因此，根据《公司法》的规定，原告作为第三人的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，特具状前来，望判如所请。被告辩称：1、原告没有经过前置程序，没有先通过书面请求执行董事、监事提起诉讼，而直接向人民法院提起诉讼，不符合公司法第一百五十一条规定，应驳回起诉；2、涉案设备仍属于第三人所有，并由第三人控制，被告并未实际使用、占有，不存在需要返还的事情；3、被告不存在损害公司利益的行为，无须承担赔偿责任；4、原告主张的事实与理由均不成立，没有证据支持，应驳回全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1997年6月16日，广州市番禺区大通电子有限公司（以下简称“广州大通公司”）登记成立，法定代表人为廖质旋，公司股东为廖质旋、廖志娜。2015年12月21日，雷扬公司经工商行政部门核准登记成立，公司注册资本200万元，股东为廖质旋、廖志娜、廖志勇，登记住所。各股东认缴出资情况为廖志勇以货币出资50万元，廖质旋以货币出资110万元，廖志娜以货币出资40万元，出资时间均为2065年12月31日。廖志娜为执行董事兼经理，廖质旋为公司监事。廖质旋与廖志勇签订一份《租赁合同》，约定廖质旋将其位于市××区××里××洞××大道自××的房屋出租给廖志勇使用，该房屋面积200平方米，租赁期自2015年12月15日至2018年12月14日。南村镇政府出具《临时经营场所使用证明》，载明上述地址房屋可临时作为生产（经营）性场所使用，该证明有效期自2015年12月至2018年10月。2016年4月6日，原告与广州大通公司签订一份《有限责任公司设立协议》，约定双方共同投资设立一家新公司以生产、销售蜂鸣器，公司注册资本100万元，原告认缴出资51万元，以生产蜂鸣器的自动化生产设备出资，占公司51%的股权，原告出资三套设备，14、17、22马蹄形（或12.6），总计作51万元，广州大通公司认缴出资49万元，以货币出资，占公司49%的股权。《设立协议》还对公司概况、公司宗旨与经营范围、公司登记、股东权利与义务、财务制度等进行约定。2016年7月21日，廖质旋（转让方）与原告、廖志勇（受让方）签订一份《股权转让协议》，约定廖质旋将其在雷扬公司的注册资本110万元（占公司注册资本的55%）的部分102万元转让给原告，转让金102万元；廖质旋将其在雷扬公司的注册资本110万元（占公司注册资本的55%）的部分8万元转让给廖志勇，转让金8万元；从2016年7月21日起原告及廖志勇成为雷扬公司股东，廖质旋自转让之日起不再是公司股东。廖志娜在该《股权转让协议》上签字同意上述转让。同日，雷扬公司作出《股东会决议》，决议同意股东廖质旋将原告注册资本110万元（占公司注册资本的55%）的部分102万元转让给原告，转让金102万元，以实物方式出资；同意廖质旋将其在雷扬公司的注册资本110万元（占公司注册资本的55%）的部分8万元转让给廖志勇，转让金8万元，以货币方式出资；转让后原告占公司注册资本51%，廖志勇占公司注册资本29%，廖志娜占公司注册资本20%；同意选举廖志勇为监事，任期3年，免去廖质旋监事职务；同意依据本决议修改公司章程。雷扬公司的公司章程规定，公司设执行董事，执行董事对股东会负责。公司设监事1名，由股东会决定选派。2016年8月19日，雷扬公司经工商行政部门核准，公司股东由廖质旋、廖志娜、廖志勇变更为原告、廖志娜、廖志勇，廖志娜为公司法定代表人、执行董事兼经理，廖志勇为公司监事。审理中，原、被告双方均确认原告占雷扬公司51%股份，廖志娜为雷扬公司的监事兼股东，占公司29%股份，廖志娜为雷扬公司的执行董事兼股东，占公司20%股份。审理中，原告称其于2016年4月、5月、9月发送了用作出资的四台机器设备，提交了三份物流单予以证明。原、被告双方均确认原告实际提供了两台14号非马蹄型设备、1台17号非马蹄型设备、1台22号马蹄型设备，以该四台设备用作对雷扬公司的出资。2017年1月17日，贵州大通电子科技有限公司（以下简称“贵州大通公司”）登记成立，法定代表人为廖志勇，公司股东为廖志勇、廖志娜、廖爱玲。两被告称由于雷扬公司的生产场地即工商登记住所地的地址是广州大通公司的法定代表人廖质旋以象征性每平方米12元的价格租赁给雷扬公司，200平方米远不足够雷扬公司进行生产，因此雷扬公司借用广州大通公司的场地进行生产，租赁合同于2018年12月14日到期，因为雷扬公司经营不善，同时广州大通公司整体搬迁到贵州，所以雷扬公司没有场地存放设备，其于2017年10月将原告提供的四台机器搬运到贵州大通公司处，现该四台机器仍在该公司处，搬迁前原告清楚知悉，也没有提出异议，两被告一直催促原告对机器进行安装调试，原告有到场进行调试，但没有成功安装，四台机器只有一台勉强能用，而且经常发生故障。原告称其对两被告搬迁机器至贵州事宜并不知情。两被告为证明其主张，提交了廖质旋与原告法定代表人的微信聊天记录以及被告与原告法定代表人的邮件沟通记录。微信聊天记录显示：2017年1月15日，原告称“廖总，现在订单生产情况怎么样”，廖志旋称“做不完”；2017年5月，廖质旋称“我这个大通大厦已整栋转让了，我也要全部搬到榕江去了，这边雷扬的资产你要安排时间来处理及善后工作事情”，原告称“我要用我的4台设备”。邮件沟通记录显示2018年4月，被告发送邮件要求原告过来解决员工工资问题、机器处理问题以及雷扬公司是否继续经营。原告回复近期会来就公司管理等问题进行讨论。原告对上述两份证据真实性均确认。审理中，两被告称其将4台机器转移至贵州大通公司所在地并无通过公司股东会决议以及其他正式决议，雷扬公司的工商登记经营地已于2017年由广州大通公司转租给第三方，雷扬公司没有继续租赁该地进行经营，转移机器后雷扬公司继续处理后续工作，于2018年年初正式停业。原告称应该由各股东协商决定新的经营地，再将4台机器搬到新经营地。另查明，原告称其主张的经济损失40万元系根据设备总金额、使用状况及原告多次要求查看雷扬公司的财务报表、派人出差等估算费用，从2016年7月21日股东会决议之日起到2017年10月的经营利润，每月2万元至3万元，并包括设备转移后的损失。两被告称公司长期负债经营，没有利润，转移机器并没有造成损失，因为根据公司当时情况，无论机器放在哪里，都没有钱购买原材料，无法生产，即使可以生产，产品是否可以产生利润并不确定。再查明，原告称雷扬公司的实际控制人以及董事和监事为两被告，其主张的权利无法得到处理，鉴于情况紧急，其并未经过《公司法》第一百五十一条规定的前置程序，直接以其名义提起本案诉讼。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。关于原告未经前置程序，能否直接以其名义提起股东代表诉讼的问题。《公司法》第一百五十一条在赋予股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利的同时，规定提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提出诉讼为条件，亦即“竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。本案中，雷扬公司仅有原告、廖志勇、廖志娜三名股东，公司不设董事会和监事会，廖志勇、廖志娜分别担任公司的监事和执行董事，而原告代表公司提起诉讼所指向的被告正是廖志勇、廖志娜二人，由此表明，即使原告就相关事实请求分别作为公司监事和执行董事的廖志勇、廖志娜提起诉讼，廖志勇、廖志娜必然拒绝，故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，据此，原告提起本案诉讼不违法《公司法》第一百五十一条的规定。关于两被告是否应向雷扬公司返还4台机器的问题。根据双方提交的证据及陈述，原告以两台14号非马蹄型设备、1台17号非马蹄型设备、1台22号马蹄型设备作为对雷扬公司的出资，据此占股51%，该4台机器为雷扬公司的重要财产。两被告将该4台机器转移至被告廖志勇作为法定代表人的贵州大通公司，该行为并未经过公司的股东会决议或其他正式决议。两被告称原告对前述行为知情且无异议，其所提交的证据不足以证明该主张。原告作为以该4台机器出资且占股51%的股东，就公司重要财产的处置有表决权。两被告未经公司决议或原告同意擅自转移公司财产，有违公司董事及监事对公司负有的忠实勤勉义务。两被告称涉案设备仍属于雷扬公司所有并由雷扬公司控制，故不需返还，该主张无证据证明，此外，雷扬公司的工商登记住所地已转租他人并不构成两被告必然要将涉案设备放置在被告廖志勇公司处的理由。综上，两被告应向雷扬公司返还原告用作出资的两台14号非马蹄型设备、1台17号非马蹄型设备、1台22号马蹄型设备，该4台机器的具体存放地点由原告及两被告协商决定，或由雷扬公司的股东会决议或者其他正式决议决定。关于原告诉请两被告向雷扬公司赔偿经济损失40万元的主张。原告称其主张的40万元经济损失包括从2016年7月21日股东会决议之日起至2017年10月的经营利润，每月2万元至3万元，以及设备转移后的损失。由于两被告称其于2017年10月才将涉案设备转移至贵州，故原告主张分配此前的经营利润，与本案无关，该部分经营利润也非两被告需向雷扬公司赔偿的损失，本院在本案中不作调处，原告可另案主张。两被告称雷扬公司的经营地于2017年转租第三方后已不再继续经营，2018年年初正式停产，故原告应举证证明两被告转移涉案设备的行为对雷扬公司是否实际造成以及造成多少损失，原告并未就此进行举证，应负举证不能责任。据此，原告主张两被告赔偿经济损失40万元，本院不予支持。第三人广州市雷扬电子科技有限公司经本院合法传唤无到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告廖志勇、廖志娜于本判决生效之日起二十日内向广州市雷扬电子科技有限公司返还原告贵州精博高科科技有限公司用作出资的两台14号非马蹄型设备、1台17号非马蹄型设备、1台22号马蹄型设备；二、驳回原告贵州精博高科科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由原告贵州精博高科科技有限公司负担3650元，由被告廖志勇、廖志娜负担3650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  陈芝茵人民陪审员  马智英人民陪审员  刘 奕二〇一九年七月三十一日书 记 员  禤庆华