内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2019）内04刑终151号原公诉机关内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民检察院。上诉人（原审被告人）张文明，男，1967年8月27日出生于山西省忻州市，公民身份证号×××，汉族，大专文化，呼和浩特市道路运输管理局工作人员，中共党员，捕前住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区丰州路竹园东区B1号楼5单元2楼西户。无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月13日被阿鲁科尔沁旗公安局刑事拘留，2018年12月24日经阿鲁科尔沁旗人民检察院批准，由阿鲁科尔沁旗公安局执行逮捕。现羁押于阿鲁科尔沁旗看守所。辩护人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。阿鲁科尔沁旗人民法院审理阿鲁科尔沁旗人民检察院指控原审被告人张文明犯诈骗罪一案，于二○一九年四月十日作出（2019）内0421刑初28号刑事判决，原审被告人张文明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2017年8月，被告人张文明通过齐双某结识了被害人柒拾壹，并得知被害人柒拾壹想给儿子杜林安排正式工作。2017年10月12日，被告人张文明以“能够帮杜林办理内蒙古政法委事业编制工作，但需要费用”为由，骗取被害人柒拾壹人民币40万元。几天后，被害人柒拾壹来到呼和浩特市询问被告人张文明事情的进展，被告人张文明又以“办工作需要请人吃饭”为由，骗取被害人柒拾壹现金人民币2万元。2017年12月12日，被告人张文明再次以“办理内蒙古政法委事业编工作需要法律专业毕业，还需要为杜林办理司法证书”为由，骗取被害人柒拾壹人民币5万元。上述共计人民币47万元中的9万元，被告人张文明用于偿还欠董某的欠款，其余款项均用于赌博或者偿还赌博所欠的高利贷款以及个人消费。2018年12月14日，被告人张文明的妻子张某2代张文明通过银行转账赔偿被害人柒拾壹人民币47万元，被害人柒拾壹对被告人张文明的行为表示谅解。上述事实，有受案登记表、被害人陈述、证人证言、书证、银行交易明细、被告人张文明的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人张文明以非法占有为目的，虚构能够帮柒拾壹的儿子办理正式事业编制工作的事实，骗取被害人柒拾壹人民币47万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人张文明的辩护人出示的2018年9月26日孙福水向被告人张文明的妻子张某2出具的借据一枚，因系复印件无法核实其真实性，且该证据与本案没有关联性，故本院不予确认。关于被告人张文明的辩护人提出“被告人张文明积极筹措资金试图偿还被害人柒拾壹45万元，对该45万元没有非法占有的目的，应当从被告人张文明的犯罪数额中扣除，按照2万元认定犯罪数额”的辩护意见，首先，从被告人张文明编造的可以给被害人的儿子安排事业编制工作的事实，以及被告人张文明在被害人柒拾壹于2017年10月12向他汇款的第二天，即2017年10月13日就从银行卡中陆续取款的事实，足以证实被告人张文明对被害人柒拾壹所支付的款项具有非法占有的目的；其次，被告人张文明在骗取款项后是否具有还款意愿不影响其诈骗罪既遂；再次，诈骗罪犯罪数额应以行为人实际骗取数额计算，应予扣除的部分仅为案发前已经归还的数额，本案公诉机关指控的47万元犯罪数额中，并不包括案发前被告人张文明已经归还的数额，不在应从犯罪数额中扣除的范围之内。综上，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人张文明的辩护人提出被告人张文明具有自首的量刑情节的辩护意见，经查，被告人张文明诈骗一案由阿鲁科尔沁旗公安局于2018年12月5日立案，当时即锁定被告人张文明为犯罪嫌疑人，2018年12月13日被告人张文明经传唤到案，不能认定为自动投案。故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人张文明具有以下量刑情节：法定可以从轻处罚情节，即犯罪后如实供述自己的罪行；酌定从轻处罚情节，即积极赔偿被害人经济损失并取得谅解。辩护人基于上述情节提出的辩护意见正确，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人张文明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。上诉人张文明的上诉理由为，原审认定事实不清，依据被害人陈述，2018年3月27日，经协商被害人同意上诉人在一周内还款47万元，由此看出退还47万元是经双方协商确认，属于民事法律关系，被害人应通过民事诉讼索要款项，上诉人没有非法占有的目的；原审法院认定上诉人将钱款用于归还高利贷和赌博，没有证据证明。2018年12月13日上午上诉人在家属陪同下到呼和浩特市成吉思汗派出所投案，应属主动投案，系自首。上诉人是初犯，认罪悔罪，退还全部款项，要求免予刑事处罚或者适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见，同时提出判处并处罚金10万元过高。经二审审理查明：2017年8月，上诉人张文明通过齐双某结识了被害人柒拾壹，并得知被害人柒拾壹想给儿子杜林安排正式工作。2017年10月12日，上诉人张文明以能够帮杜林办理内蒙古政法委事业编制正式工作，需要费用为由，骗取被害人柒拾壹人民币40万元。几天后，被害人柒拾壹来到呼和浩特市询问上诉人张文明事情的进展，上诉人张文明又以办工作需要请人吃饭为由，骗取被害人柒拾壹现金人民币2万元。2017年12月12日，上诉人张文明再次以办理内蒙古政法委事业编工作需要法律专业毕业，还需要为杜林办理司法证书为由，骗取被害人柒拾壹人民币5万元。上述共计人民币47万元中的9万元，上诉人张文明用于偿还欠董某的欠款，其余款项均用于赌博或者偿还赌博所欠的高利贷款以及个人消费。2018年12月14日，上诉人张文明的妻子张某2通过银行转账代张文明赔偿被害人柒拾壹人民币47万元，被害人柒拾壹对上诉人张文明的行为表示谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院予以确认的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明、传唤证证实，2018年12月4日8时许，阿鲁科尔沁旗天山镇居民柒拾壹报案称其被人以给孩子安排工作需要用钱疏通关系为由，骗取人民币47万元。阿鲁科尔沁旗公安局于12月5日立案，侦查人员于2018年12月13日将张文明传唤至呼和浩特市成吉思汗派出所进行讯问。2、被害人柒拾壹的陈述证实，2017年8月，他通过齐双某认识了张文明。他向张文明提及想给儿子杜林安排工作一事。2017年10月9日，张文明给他打电话说可以帮忙在呼和浩特市政法委给他儿子安排工作，需要40万元，让他带着杜林的二寸照片到呼和浩特市见面说。2017年10月10日晚他坐上火车，次日上午到达呼和浩特市，在呼和浩特市威力斯酒店和张文明见面，一起吃了饭。吃饭的时候，张文明告诉他这件事一定能办成，张文明的女儿就是花了30万元安排在内蒙古自治区公安厅工作的，他就相信了张文明说的话。2017年10月12日上午9时许，他在威力斯酒店附近的金谷农商银行给张文明转账40万元，张文明在银行给了他一张纸，让他填写了他儿子的基本信息，他写完后和带来的二寸照片一起交给了张文明。2017年10月末，他去了呼和浩特市，当晚请张文明吃饭，询问事情办得怎么样，张文明以疏通关系为由向他索要2万元钱，当时他身上正好有2万元，就直接给了张文明。第二天，张文明安排战友吃饭，叫他也跟着去，席上他见到了张文明的妻子，就把张文明妻子的电话要了来。2017年12月12日上午10时许，张文明给他打电话说他儿子的专业不对口，需要再花5万元打点，并通过微信发给他一个账号，他就到天山镇信用社给张文明转账5万元。等到2018年3月份，他儿子的工作还是没有安排下来，所以2018年3月27日他就和朋友巴音去呼和浩特市，叫来齐双某一起找张文明，张文明当时告诉他事情办不了了，钱在一个星期之内退给他，他表示同意。但此后，张文明没有给他退还上述共计47万元，电话也经常打不通。直到2018年9月份，他给张文明的妻子打过一次电话，把事情说了一遍，但张文明的妻子说自己也联系不上张文明，他觉得自己被骗了，就在2018年12月4日，到阿鲁科尔沁旗公安局报了案。3.证人双某的证言证实，他曾用名齐双某。2017年5、6月份柒拾壹到呼和浩特市出差，柒拾壹对他说想给自己的孩子在呼和浩特市安排工作。他之前听张文明说过，有些机关的工作人员出国或者发生事故等特殊原因，有空缺的时候，就可以让人顶替工作，而且张文明的很多朋友都在呼和浩特市的公检法系统上班。他感觉张文明能办成这件事，就安排张文明和柒拾壹见面。张文明带他们去了呼和浩特市一个茶叶店，在茶叶店见了一个叫王塔娜的人，王塔娜说可以给孩子安排食品监督管理局的正式工作，但需要45万元，因为感觉直接给钱不安全，他让张文明开个银行账户，让柒拾壹先把钱转到这个账户，银行卡由他保管，事情办成了就把卡给张文明，办不成就把钱退给柒拾壹。柒拾壹回到阿鲁科尔沁旗之后三四天，因为他觉得事情办不成，就找到张文明，和张文明一起去银行把45万元给柒拾壹的退了回去。又过了四五个月，柒拾壹给他打电话说在他不知情的情况下，柒拾壹给张文明打了45万元钱。2018年3月份柒拾壹来到呼市找他，说张文明没办成事情，也没给柒拾壹退钱，现在联系不上，让他帮忙联系张文明。4.证人王某2的证言证实，她曾用名塔娜。2017年9月份，张文明给她打电话，问她安排工作大概需要多少费用，她告诉张文明大概需要30万。她下班以后，张文明带着两个朋友和她在呼和浩特市的一个茶楼见了面，张文明对她说了想给朋友的孩子安排工作的事情，她就告诉张文明呼和浩特市的市药局招人，但需要考试进入。张文明和其他两个人说回去再商量一下，之后双方没有联系过。5.证人张某2的证言证实，她是张文明的妻子。2018年6、7月份，张文明对她说自己为帮柒拾壹的孩子安排工作，给了张健45万元，现在柒拾壹找张文明要钱，但是张健已经被抓起来了，想要抵押房子或者车子先把柒拾壹的45万元还上，等张健的妻子卖了房子就能把钱给他们，她没有同意。2018年8月份，柒拾壹给她打电话说张文明给人安排工作没安排成，现在不给退钱，她告诉对方这个钱张文明没有拿，让对方走法律程序。2018年9月份，她发现茶几上放了一张借条，内容是“今借到张文明人民币四十五万元整”，借款人写着“张健”，时间是2017年10月14日。6.证人张某3的证言证实，他和张文明是朋友关系。2018年3、4月份的时候，张文明找到他，让他以“张健”的名义给张文明打了一张45万元钱的借条，内容是“今借到张文明现金45万元，借款人：“张健”。7.证人董某的证言证实，2014年，张文明分两次向他借款共计人民币9万元。2018年3月至4月份期间，张文明在包商银行将9万元现金还给了他。8.证人哈某的证言证实，被害人柒拾壹曾找他帮忙向张文明索要给孩子在呼和浩特市办理正式工作所用的钱。9.扣押决定书、扣押清单、借条一张证实，张文明向妻子张某2谎称于2017年10月14日将45万元借给了“张健”，并让证人张某3以“张建”的名义写了一张45万元的借条。10.接受证据材料清单、谅解书、收据、柜员机业务回执证实，张文明的妻子张某2于2018年12月14日向被害人柒拾壹转账47万元，被害人柒拾壹对张文明予以谅解。11.调取证据通知书、柒拾壹农村商业银行账号×××明细；张文明农村商业银行账号×××明细、金谷农商银行回单、内蒙古农村信用社回单证实，被害人柒拾壹于2017年10月12日向张文明银行转账40万元，张文明收款后，分17笔共计支取39.69万元。其中，10月13日现金支取9万元，另转账给郭旭东7.8万元。此后，张文明从该账户继续支取现金15笔共22.89万元。至2018年12月11日，张文明基本将40万元支取完毕，账户内仅剩余额3196元。被害人柒拾壹于2017年12月12日给张文明通过银行转账5万元。12.接受证据材料清单、通话详单证实，2018年7月5日至18日，张文明与柒拾壹的通话情况。13.犯罪嫌疑人基本情况说明、张文明身份证复印件证实，张文明自然身份情况。14.被害人柒拾壹的辨认笔录证实，被害人柒拾壹能辨认出张文明系骗他钱的人15.被害人柒拾壹与张文明的微信聊天记录截图33张证实，张文明在收取被害人柒拾壹47万元后，自2017年11月至2018年3月期间，通过微信聊天，以“事基本办好，还有一点程序”、“稍等几天”、“开一下午会明上午去党委下午发短信明天就知道”、“我一会路过党委我进去一趟看看”、“办事没办成”“把房本拿回老家贷款”等方式拖延时间。16.被害人柒拾壹与张文明之间的通话录音28段文件证实，被害人柒拾壹与张文明多次通过打电话的方式询问其子杜林工作的办理情况时，张文明以“正在办理中”、“在开会”、“出差”、“找了赵秘书长”等等借口拖延，在被害人柒拾壹表示不需要再办理工作的事情让张文明退还其47万元钱时，张文明仍以各种理由推脱至被害人报案。17.上诉人张文明的供述证实，2017年7、8月份的一天，齐双某给他打电话说有个叫柒拾壹的朋友想给孩子找一个正式事业编制的单位上班，问他能不能给办。他就让齐双某带着柒拾壹来认识一下。后来他带着齐双某、柒拾壹到呼和浩特市玉泉区附近一家茶叶店见了王某2，王某2当时对他们说可以办食品药品监督管理局的工作，需要交45万元，但是不给打收据。回酒店的路上他和柒拾壹、齐双某商议要不要给王某2钱办事，柒拾壹仍然想办，就在呼和浩特市展览馆西巷的呼和浩特金谷农商银行用他的身份证办理了一张银行卡，柒拾壹当场给他转账45万元，齐双某提议卡先由齐双某保管，三个人都同意了。但后来他和齐双某、柒拾壹就决定还是不找王某2办理工作的事了，他就和齐双某去银行将45万元退给了柒拾壹。因为他经常赌博，输钱欠了高利贷，又发现柒拾壹找王某2给孩子办工作的事情时很有钱，就产生了骗柒拾壹钱的想法。2017年10月份的一天，他给柒拾壹打电话说：我能给你的孩子安排内蒙古政法委事业编制正式工作，2018年3月份就能上班，但是需要40万元的费用，柒拾壹没有通过齐双某直接到呼和浩特市找到他，在呼和浩特市展览馆西巷的金谷农商银行，柒拾壹给他的账户转账40万元。在这家银行，他让柒拾壹把孩子的简历和照片给了他。他收到柒拾壹的40万元后，还了欠董某的9万元钱，剩余款项一部分还了以前因为赌博欠下的高利贷，一部分用于赌博。过了几天，柒拾壹到呼和浩特市问工作的事情办的怎么样了，他让柒拾壹再等等，又以帮孩子办工作的事情请人吃饭需要钱为由，向柒拾壹索要2万元，柒拾壹当场就拿出2万元现金给了他。又过了一段时间，高利贷公司找他追债追的紧，他就给柒拾壹打电话以孩子专业不对口，需要办理司法证书为由，向柒拾壹索要5万元，柒拾壹通过银行转账给他的金谷农商银行卡转账5万元，这些钱他都拿去还赌债了。2018年5、6月份，柒拾壹到呼和浩特市和齐双某一起找到他，说工作的事情不办了，让他把钱退给柒拾壹，他对柒拾壹说办事的45万元已经交给办工作的人了，他想办法去把这些钱要回来，直至案发时，仍未将47万元还给柒拾壹。本院认为，上诉人张文明以非法占有为目的，虚构能给柒拾壹的儿子办理正式事业编制工作的事实，骗取被害人柒拾壹人民币47万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张文明及其辩护人提出原审认定事实不清，依据被害人陈述，2018年3月27日，经协商被害人同意上诉人在一周内还款47万元，由此看出退还47万元是经双方协商确认，属于民事法律关系，被害人应通过民事诉讼所要款项，上诉人没有非法占有的目的；原审法院认定上诉人将钱款用于归还高利贷和赌博，没有证据证明的上诉理由和辩护意见，经查认为，上诉人张文明编造可以给被害人的儿子安排事业编制工作的事实，骗取被害人柒拾壹钱款47万元后用于个人消费、偿还个人欠款以及用于赌博，在被害人要求退款时上诉人随答应退还，但至案发长达半年之久未予退款，可见上诉人答应退款只是推脱被害人的方式，足以证实上诉人张文明主观上具有非法占有的目的。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张文明及其辩护人提出上诉人张文明具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查认为，上诉人张文明诈骗一案由阿鲁科尔沁旗公安局于2018年12月5日立案时即确定犯罪嫌疑人为张文明，2018年12月13日阿鲁科尔沁旗公安局侦查人员将上诉人张文明传唤到呼和浩特成吉思汗派出所接受讯问，当日被采取强制措施，不能认定为自动投案。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人张文明到案后如实供述自己的罪行，赔偿被害人经济损失并取得谅解，可从轻处罚的情节，原审法院量刑已予以考虑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜秀云审判员 王 瑜审判员 王金海 二〇一九年七月二十三日书记员 王照阳