河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1907号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳东鹏置业有限公司，住所地：洛阳市西工区汉宫路62号。法定代表人：李书生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨传朝，河南洛浦律师事务所律师，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁留合，男，汉族，1949年11月15日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。原审被告：洛阳通融建设集团有限公司，住所地：洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所四楼。法定代表人：王文现，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董军周，该公司法务人员。原审被告：河南三建建设集团有限公司，住所地：洛阳市高新区军威路1号1号楼。法定代表人：张超，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢亮、吴暮晨（实习），河南大进律师事务所律师。上诉人洛阳东鹏置业有限公司（以下简称东鹏公司）因与被上诉人梁留合及原审被告洛阳通融建设集团有限公司（以下简称通融公司）、河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2017)豫0303民初4103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东鹏公司的委托诉讼代理人杨传朝、被上诉人梁留合及其委托诉讼代理人李超杰、原审被告通融公司的法定代表人王文现及其委托诉讼代理人董军周、原审被告三建限公司的委托诉讼代理人谢亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东鹏公司上诉请求：撤销原判，驳回梁留合对东鹏公司的诉讼请求，支持东鹏公司的反诉请求。事实和理由：1、梁留合系通融公司施工合同项下的实际施工人不是三建公司合同项下的实际施工人，东鹏公司与三建公司之间的工程价款的约定不适用于梁留合，即使适用，东鹏公司与三建公司关于工程价款的约定与通融公司的约定基本相同，一审以三建公司的中标通知书确定梁留合的工程价款，认定事实错误。2、梁留合作为实际施工人，受发包方与承包人合同关系的约束，东鹏公司与三建公司从未约定以中标通知书作为确定工程价款的依据，不能以中标通知书为依据确定梁留合的工程价款，作为发包人的东鹏公司只能在欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担责任，现东鹏公司不欠承包人的工程款，故东鹏公司对梁留合无付款义务。3、东鹏公司与梁留合之间已就工程款进行了结算，无需法院自行为双方结算，东鹏公司多付的18万元工程款应予退回。一审法院认定事实和适用法律错误，应予纠正。梁留合辩称：1、本案的法律关系及基本事实是：东鹏公司把本案工程先发包给通融公司，双方约定“以实决算”，然后通融公司让我挂靠在该公司名下，准备进场施工，但东鹏公司又把本案工程发包给三建公司，双方约定按“施工图预算加签证”进行决算，然后东鹏公司又通过招投标程序，向三建公司发出了中标通知书，该中标通知书载明的承包方式为“中标价加签证”，在三建公司中标后，我以该公司的名义，进场施工，直至本案工程竣工，交付使用。此后东鹏公司按以实决算的方式，与我个人进行了工程决算，但东鹏公司在2015年4月24日与我个人签订协议，承诺双方重新进行工程决算，不过又不同意按中标价决算，无奈我诉至人民法院。另外东鹏公司在本案工程竣工投入使用后，承诺以支付推迟开工补偿费的名义，向我个人支付建材涨价补偿费17万元。2、东鹏公司原来与我进行过的几次工程决算，都是与我个人进行的工程决算，我也不存在代表什么建筑公司与东鹏公司进行工程决算的问题，我始终代表的是我个人，因此东鹏公司现在提出自己只在欠付工程款的范围内承担责任，即东鹏公司与三建公司算帐，三建公司再与我个人算帐，算账后如果三建公司欠我工程款，并且东鹏公司也欠三建公司工程款，才存在自己承担责任的主张，与本案事实不符，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的法律规定，不适用于本案。3、东鹏公司原来与我个人进行工程决算时，采用的标准是东鹏公司与通融公司约定的“以实决算”，而现在东鹏公司承诺与我个人重新决算，我这时是以三建公司的名义，履行完了三建公司的所有施工义务，因此理应按三建公司的中标价进行工程决算。4、我方虽然最初挂靠的是通融公司，但我方进场施工，却是在通融公司退出、三建公司中标后，以三建公司的名义进场施的工，这一点从东鹏公司在原审时，为了证明其与三建公司存在施工合同关系，与我方个人不存在施工合同关系，而举证的其与三建公司签订的施工合同，可以佐证，因此东鹏公司称我挂靠的是通融公司，其与三建公司关于工程价款的约定，不适用于我方的主张，不能成立。5、东鹏公司与通融公司约定工程价款是“以实结算”，与三建公司约定的“施工图预算加签证”，即使理解为“以实结算”，那么此后东鹏公司又给三建公司发出中标通知书，把工程价款的确定方式变更为“中标价加签证”，因此东鹏公司称其与三建公司关于工程价款的约定，与通融公司的约定基本相同，其主张不能成立。6、东鹏公司与三建公司签订的施工合同约定“施工图预算加签证”，与东鹏公司向三建公司发出的“中标通知书”上载明的“中标价加签证”，在工程价款的确定方式上不一致，根据施工合同纠纷司法解释（二）第10条的规定，应以“中标通知书”作为结算工程价款的依据，因此原审法院以“中标价”为基础，来确定东鹏公司欠我方工程款的数额，是完全正确的。7、东鹏公司的确与我个人进行过工程决算，但东鹏公司在2015年4月24日，承诺双方重新决算，故东鹏公司称双方已就工程进行了结算，无需法院自行为双方结算，多付的18万元工程款应予退回的主张，不能成立。综上所述，东鹏公司的上诉明显没有道理，应驳回上诉，维持原判。通融公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。三建公司述称，三建公司与本案所涉纠纷无关，不对本案所诉欠款承担责任。首先，一审判决送达各方当事人后，一审本诉原告梁留合并未提出上诉，说明原告梁留合对三建公司无需承担责任的判决结果是认可的。东鹏公司在其上诉状中也明确表示梁留合系隶属于通融公司而非三建公司合同项下的实际施工人，且未对一审中三建公司不承担责任的判决提出异议；说明东鹏公司与梁留合均对本案纠纷与三建公司无关的事实认可。其次，结合相关证据材料亦能说明三建公司无需承担责任的事实，主要包括有：1、2013年6月3日通融公司向东鹏公司出具的《证明》一份，其内容明确显示1-29号楼系通融公司承建，同时内容还包含有东鹏公司向该工程负责人梁留合退还保证金等事宜；2、2013年7月26日东鹏公司与通融公司梁留合施工队签订的《补偿协议》一份，其内容主要包括由于1-29号楼延迟开工，东鹏公司同意给予通融公司梁留合施工队补偿费，协议由该项目负责人梁留合代表通融公司签字；3、2013年9月6日东鹏公司审核的《基建工程结算审核定案表》一份，由施工单位负责人梁留合签字确认；4、2015年4月24日东鹏公司与鹏翔小区1-29#楼工程负责人梁留合签订的《协议》一份，其内容主要是双方对该工程的审查、验收及结算的约定；通过以上证据能够明确梁留合是隶属于通融公司名下的施工队，且相关结算验收等约定是在梁留合与东鹏公司之间进行的。显而易见，梁留合与三建公司之间不存在挂靠关系，不存在合同关系，也不是三建公司名下实际施工人；从证据上可以看出，本案是东鹏公司与梁留合之间的纠纷，该纠纷与三建公司无关。综上，三建公司建设集团有限公司与本案纠纷无关，无需对本案纠纷承担责任，请法院依法对三建公司无需承担责任的判决予以维持。梁留合向一审法院起诉请求1.判令被告支付工程款1785710.54元及利息；2.判令被告支付推迟开工补偿费（建材涨价补偿费）17万元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2009年9月25日，东鹏公司与通融公司就道北二路经济适用房八幢楼工程签订了《施工合同补充协议》。2010年9月20日，该工程由三建公司中标，工程名称为鹏翔小区二期1-1#楼、1-6#楼、1-10#楼、1-26#楼至1-33#楼、1-35#楼至37#楼、2-2#楼、3-5#楼。三建公司中标后，梁留合施工队对1-29号楼的主体部分进行了施工（1-29号楼的中标价为8089367.04元）。2013年7月26日，东鹏公司与通融公司1-29#楼主体施工队梁留合签订了《补偿协议》，约定：通融公司在鹏翔小区二期承包7栋住宅楼工程，除1-29#楼外其他楼房均在2010年6月18日前开工建设。1-29#楼与省三家属院5#住宅交界，5#楼住户以影响采光为由阻挡施工，致使1-29#楼开工时间推迟至2011年9月18日，造成不应有的损失。就1-29#楼推迟开工造成的一切损失，由东鹏公司给予一次性补偿17万元，梁留合施工队不得以任何理由再提额外要求。本协议补偿款与工程款一并结算。2015年5月24日，东鹏公司与鹏翔小区1-29#楼工程负责人梁留合就1-29#楼工程资料交付签订了《协议》，梁留合承诺于2015年4月27日将交工资料交鹏翔工程部，由工程部审查，三日内提交审查结果。据审查结果，东鹏公司协助梁留合补充资料的缺少部分，2015年5月10日前必须具备条件送交质检站，质检站通过资料审查后一个月内由东鹏公司组织通过五方验收。交工资料具备送交质检站条件时，东鹏公司付梁留合15万元；工程尾款的结算与支付待该工程五方验收合格，双方在一个月内协商工程决算，对清账目后15日内付清工程余款。后东鹏公司一直未与梁留合进行决算。在原审中，梁留合提出鉴定申请，对三建公司中标，梁留合施工的鹏祥小区二期1-29号楼工程被分包出去的工程造价进行鉴定。洛阳明鉴工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程造价司法鉴定意见书》认定梁留合施工的鹏祥小区二期1-29号楼被东鹏公司分包出去的工程总价为1131914.91元。另查明，梁留合认可结算工程款时应扣除分包出去的工程价款、规费、东鹏公司已付款项等，还应扣除回土垫层（音）、基础检测、外墙涂料、灭火器、信报箱部分。一审法院认为，2010年8月31日，三建公司向东鹏公司开发的鹏祥小区二期工程发出投标文件，2010年9月20日东鹏公司向三建公司出具了中标通知书。东鹏公司发出该中标通知书的行为表明其已认可三建公司承建该工程且认可了投标价格，如后期双方就工程的实际结算价款适用标准进行书面约定则应以约定为准，但本案中双方并未提交证据证明双方对此有约定，故本案中的中标价8089367.04即为1-29号楼的总工程结算价格。双方对工程进行结算时，应以该价格为准。梁留合与东鹏公司签订的《协议》、《补偿协议》不违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定主张权利、履行义务。东鹏公司未按《协议》约定与梁留合进行决算并支付尾款，也未按《补充协议》约定向梁留合支付补偿款，其行为构成违约，故梁留合向其主张剩余工程款及应付补偿款的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，剩余工程款数额需扣除被分包的工程款总价、规费、东鹏公司已付款项、回土垫层（音）、基础检测、外墙涂料、灭火器、信报箱等，东鹏公司尚欠梁留合工程款903637.35元[中标价8089367.04元-被分包工程总价1131914.91元-灰土垫层158114.88元-外墙涂料117932.50元-灭火器840元-信报箱11220元-规费363585.57元（土建306965.69元+安装56619.88元）-东鹏公司已付工程款及维修款4005691.5元-东鹏公司代供材料款1162228.51元-遗留工程款228580.82元-塑料款5621元]。另依据2013年7月26日的《补偿协议》，东鹏公司应向梁留合支付补偿款17万元。梁留合要求三建公司、通融公司支付工程款、补偿款的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。东鹏公司要求梁留合返还多支付的工程款的请求，无证据证明，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、洛阳东鹏置业有限公司于判决生效后十日内向梁留合支付剩余工程款903637.35元、补偿款17万元，共计1073637.35元。二、驳回梁留合的其他诉讼请求。三、驳回洛阳东鹏置业有限公司的反诉请求。如果洛阳东鹏置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案诉讼费22400元、鉴定费12000元，由梁留合负担10320元，洛阳东鹏置业有限公司负担24080元。反诉费2170元，由洛阳东鹏置业有限公司负担。本院经审理查明：2015年4月24日，东鹏公司与鹏翔小区1-29#楼工程负责人梁留合就1-29#楼工程资料交付签订了《协议》，梁留合承诺于2015年4月27日将交工资料交鹏翔工程部，由工程部审查，三日内提交审查结果。据审查结果，东鹏公司协助梁留合补充资料的缺少部分，2015年5月10日前必须具备条件送交质检站，质检站通过资料审查后一个月内由东鹏公司组织通过五方验收。交工资料具备送交质检站条件时，东鹏公司付梁留合15万元；工程尾款的结算与支付待该工程五方验收合格，双方在一个月内协商工程决算，对清账目后15日内付清工程余款。其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是梁留合作为实际施工人施工的鹏祥小区二期1-29号楼的工程款应按照何种标准予以结算。根据本案查明的事实，该29号楼的中标单位是三建公司，中标价是8089367.04元；梁留合是该29号楼的实际施工人，其未与任何单位签订施工合同；2013年7月26日东鹏公司与梁留合签订的《补偿协议》约定：就1-29号楼推迟开工造成的一切损失，由东鹏公司给予一次性补偿17万元，梁留合施工队不得以任何理由再提额外要求，本协议补偿款与工程款一并结算。2015年4月24日东鹏公司与梁留合签订的《协议》约定：工程尾款的结算与支付，待该工程五方验收合格，双方在一个月内协商工程决算，对清账目后15日内付清工程余款。但之后，双方并未在约定时间内对工程进行结算，也未能对结算标准达成一致。在本案审理过程中，东鹏公司也未对梁留合施工的1-29号楼的施工工程量及工程款申请司法鉴定，一审根据梁留合的诉讼请求及现有证据，认定按照东鹏公司与三建公司的中标价为基准计算梁留合的工程款，符合本案目前的实际案情。关于扣减项目，被分包工程总价已经于一审时经过司法鉴定，东鹏公司虽对此提出异议，但未申请重新鉴定，也未提交其他证据予以推翻该鉴定意见，故东鹏公司对被分包工程总价提出的异议不成立；东鹏公司对已付工程款及维修款、代供材料款、遗留工程款三项提出异议，但一审据以认定该三项的证据是东鹏公司提交的2016年3月22日《鹏祥小区1-29#楼决算明细表》中载明的金额，东鹏公司二审中对该三项金额提出的异议与其一审举证情况不符，其异议不能成立；一审认定予以扣除的灰土垫层、外墙涂料、灭火器、信报箱、规费等项，东鹏公司无异议；因此，一审认定予以扣除的项目及金额并无不当。关于梁留合主张的推迟开工补偿费17万元，有其与东鹏公司签订的《补偿协议》为证，东鹏公司二审中称该17万元已经支付，但东鹏公司提交的证据不能证明已支付该17万元的事实，故梁留合主张东鹏公司支付该17万元，于法有据，一审判决予以支持，并无不当。综上所述，东鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理符合本案实际案情，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18516元，由上诉人洛阳东鹏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  蔡美丽审判员  衡宏波二〇一九年七月四日书记员  王洋洋