山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0282民初8606号原告：杜京华，男，1983年12月21日出生，汉族，住即墨市。委托诉讼代理人：陶兴誉，山东运策律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲海龙，山东运策律师事务所律师。被告：青岛正大有限公司，住所地青岛市即墨区龙泉街道办事处张家小庄村南一级路东侧。统一社会信用代码：913702826143700142。法定代表人：于建平，资深副董事长。被告：正大食品企业（上海）有限公司，住所地上海市宝山区鹤岗路301号。统一社会信用代码：91310000756115043N。法定代表人：于建平，资深副董事长。被告：正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司，住所地青岛市市北区敦化路诺德广场B座714/715/716室。统一社会信用代码：91370200326012773Q。负责人：孔春松，大区销售总监。三被告委托诉讼代理人：陈顺华，男，1977年1月12日出生，汉族，住四川省叙永县，系被告处职工。原告杜京华与被告青岛正大有限公司（以下简称青岛正大公司）、被告正大食品企业（上海）有限公司（以下简称正大上海公司）、被告正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司（以下简称正大上海公司青岛分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜京华委托诉讼代理人陶兴誉，被告青岛正大公司、正大上海公司、正大上海公司青岛分公司委托诉讼代理人陈顺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜京华向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、被告青岛正大公司支付原告拖欠的2016年11月至2017年2月工资28056.44元；2、被告正大上海公司青岛分公司支付原告拖欠的2018年4月、5月工资18157.43元；3、被告正大上海公司青岛分公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金348171.2元；4、被告正大上海公司青岛分公司支付原告拖欠的2018年2月、3月份加班费6002.95元；5、被告正大上海公司青岛分公司支付原告未休带薪年休假工资30014.76元；6、被告青岛正大公司支付原告2016年高温补贴800元；7、被告正大上海公司青岛分公司支付原告2017年高温补贴800元；8、被告正大上海公司对被告正大上海公司青岛分公司的支付义务负连带责任。事实与理由：原告自2002年9月4日起到被告青岛正大有限公司工作，岗位为生产主管。双方签订劳动合同。自2014年11月24日起，被告青岛正大有限公司多次调动原告到其他关联公司工作，被告青岛正大有限公司自2006年8月至2017年2月为原告缴纳社保，2017年3月起由被告正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司为原告缴纳社保。被告正大上海公司青岛分公司扣发原告2018年4月工资，原告2018年4月前12个月平均应发工资为10880.35元。2018年5月24日被告单方解除与原告的劳动合同，属于违法解除，原告认为被告的行为违反《劳动合同法》等相关法律法规，致使原告的合法权益得不到保障。被告之间属于关联企业，应共同负担原告的损失。为维护原告的合法权益，原告向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但原告认为仲裁结果错误，首先，原告杜京华不存在旷工的事实。一、考勤记录由用人单位保管，本案被告并未提供合同有效的考勤记录等证据证明原告杜京华2018年4月1—3日、5月5日存在旷工，且2018年4月1日为周日，5月5日为周六，均属于法定休息日，即便被告能够提供证据证明2018年4月1日—3日、5月5日原告未到岗，原告旷工时间也仅为2天，未达到被告提供的所谓公司规章制度规定的连续旷工3天以上，不能据此解除与原告的劳动合同关系，被告在没有证据证明原告旷工，同时以原告在法定休息日旷工为由解除与原告劳动合同关系，明显是拼凑理由，故意排挤原告，达到开出原告，逃避法律责任的目的；二、原、被告签订的劳动合同中约定原告的工作岗位为销售，实行不定时工作制，根据原告工作岗位的性质、特点等，原告需经常外出联系客户、考察市场、推销产品等，其无需按时到被告处进行上下班打卡，也不能工作时间均在被告公司内的固定场所工作，因此，不能因原告未到公司就认定原告旷工；三、原告作为劳动者，依法享受带薪年假，被告作为用人单位无权剥夺原告的该权利。原告按照公司要求，填写请假卡后，发送给其上一级主管丁明山，履行了请假报告手续，即墨市劳动人事争议仲裁委员会根据被告提交的正大食品企业（上海）有限公司《奖惩管理办法》的有关规定，认定原告存在旷工，被告解除与原告的劳动合同关系合法，而《奖惩管理办法》14.1“员工未办理请、休假手续而擅离职守，也未及时报告者，或假期（时）已满未按时上班且未续假者，以及事后有证据证明员工由虚假的病假，均以旷工处理”中员工未办理请、休假手续而擅离职守与未及时报告者两个条件必须同时具备才能认定为旷工，原告休带薪年假已提交了请假卡，并进行了报告，因此不构成旷工。其次，被告提交的有关公司规章制度无效。一、原告属于正大上海公司青岛分公司员工，被告提交的有关公司规章制度均属于正大上海公司的规章制度，且被告提供的证据证明规章制度的制定均在正大上海公司，参与民主程序的职工代表均属于正大上海公司的员工，无正大上海公司青岛分公司的员工参与，且总公司、分公司分属于上海、青岛两地，该规章制度并不必然适用于正大上海公司青岛分公司；二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，公司规章制度必须向劳动者公示后，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，而被告提交的有关规章制度并未在正大上海公司向劳动者公示，更未向正大上海公司青岛分公司的劳动者公示，因此被告提交的有关规章制度不能作为其与原告解除劳动合同关系的依据。综上，原告向人民法院提起诉讼，望依法判决支持原告的诉讼请求。被告青岛正大公司、正大上海公司、正大上海公司青岛分公司共同辩称，同意按照仲裁裁决支付带薪年休假工资以及2018年5月份工资，其余请求均不同意。经本院开庭审理查明，北京大发正大有限公司、正大餐饮（北京）有限公司、被告青岛正大公司、被告正大上海公司法定代表人均是于建平。2017年6月9日，上海市宝山区人力资源和社会保障局准予企业实行其他工作时间制度决定书（宝人社工时审（2017）第0250号）同意被告正大上海公司自2017年6月10起对销售岗位实行不定时工作制。原告杜京华于2002年9月10日到被告青岛正大公司工作，2014年11月25日被调到北京大发正大有限公司工作，2016年1月1日到正大餐饮（北京）有限公司工作，2006年1月至2017年1月期间，原告杜京华的工资由正大餐饮（北京）有限公司发放。2017年2月2日，被告正大上海公司青岛分公司与原告杜京华签订自2017年2月6日起的无固定期限劳动合同，原告杜京华从事销售岗位工作。原告杜京华的社会保险费自2004年10月由被告青岛正大公司缴纳至2017年2月，自2016年1月1日起原告杜京华因工作地点原因书面申请由被告青岛正大公司缴纳社会保险费；自2017年3月由正大上海公司青岛分公司缴纳至2018年5月。被告正大上海公司青岛分公司为原告杜京华发放工资至2018年4月份，同时为原告杜京华发放高温补贴2017年7月400元，8月192.59元、9月份工资200元。原告杜京华2017年8月8日至11日休年休假4天。2018年5月9日，被告正大上海公司青岛分公司通过顺丰快递及EMS快递分别向原告杜京华邮寄送达通知，该通知载明：“杜京华先生：因你2018年4月1日至3日，5月5日在未履行请假手续的情况下没有参加工作及公司重要会议，旷工4天，5月7日经调查发现，你伪造虚假考勤等情况，严重违反公司制度。现通知你于2018年5月12日来我公司说明情况并作出合理解释，否则公司将依据相关法律法规及公司规章制度对你进行处分并解除劳动关系。请予以重视，特此通知。”原告杜京华于2018年5月10日签收两快递。2018年5月14日，被告正大上海公司青岛分公司人力资源部经理陈浩与原告杜京华手机通话录音中，原告杜京华称向丁明山请年休假，但是否同意不清楚，陈浩称“我给你发函让你过来，你为什么不过来”，杜京华称：我休完假我就过去，我总共有12天（年假），现在休了9天半，下周一回去。陈浩称：你下周一你请假没有任何人批准，你这算旷工你知不知道？等内容。2018年5月24日，被告正大上海公司青岛分公司以原告杜京华2018年4月1日至3日、5月5日、5月14日至18日未履行请假手续的情况下没有到岗工作及公司重要会议，旷工9天，根据《考勤管理制度》、《奖惩管理办法》解除劳动合同。并送达原告杜京华。2018年6月11日，原告杜京华向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：1、被告青岛正大公司支付2016年11月至2017年2月工资28056.44元；2、正大上海公司青岛分公司支付2018年4月至5月工资18157.43元；3、被告正大上海公司青岛分公司支付2002年9月5日至2018年5月22日违法解除劳动合同赔偿金348171.2元；4、正大上海公司青岛分公司支付2018年2月至3月份加班费6002.95元；5、正大上海公司青岛分公司支付2016年5月22日至2018年5月22日未休带薪年休假工资30014.76元；6、被告青岛正大公司支付2016年高温补贴800元；7、正大上海公司青岛分公司支付2017年高温补贴800元；8、正大上海公司对正大上海公司的支付义务负连带责任。仲裁委员会经审理，于2018年7月25日作出了即劳人仲案字[2018]第490-1号仲裁裁决，裁决：一、被告正大上海公司青岛分公司支付原告杜京华2018年5月工资3437.47元；二、驳回原告杜京华要求被告正大上海公司青岛分公司支付2018年4月工资差额的仲裁请求。同时，作出即劳人仲案字[2018]第490-2号仲裁裁决，裁决：一、被告正大上海公司青岛分公司支付原告杜京华2017年未休带薪年休假工资3618.39元；二、驳回原告杜京华的其他仲裁请求。原告杜京华对该仲裁裁决均不服，向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，2016年11月8日，正大上海公司召开实到37名职工代表参加的职代会，审议请休假管理办法、员工奖惩管理办法等制度，会议决议通过上述人事管理制度。正大食品企业奖惩管理办法4.8.3规定，员工有下列情形之一的，给予辞退惩戒：（32）连续旷工或者消极怠工3天（含）以上、年度内累计5天（含）以上的，或一年内旷工3天（含）以上的。第三节，员工请、休假管理办法，13条规定：13.2员工请求须由所在部门主管批准，其中事假和其他连续超过5个月工作日的假期需报总经理级（含）以上有权主管批准；13.3员工任何类别的请、休假，均须本人填写《请假卡》，并在事前报有权主管批准后交人力资源部备案和再次使用，因客观原因不能事前请假，应及时报告直接主管，并在事后及时补办审批手续；《请假卡》每年一张，多次使用；凡弄虚作假者，依《员工惩戒办法》处理。2017年2月22日，原告杜京华在人力资源管理制度会签表中签字，学习奖惩管理办法、员工请、休假管理办法等制度。还查明，关于原告杜京华离职前十二个月平均应发工资数额的问题，原告杜京华称其离职前十二个月平均应发工资为10880.35元，被告正大上海公司青岛分公司不认可，称其离职前十二个月平均应发工资为7870元。原告杜京华提交的工资发放的银行交易明细证明其主张，被告正大上海公司青岛分公司称该明细中其中有一部分是工资，有一部分是报销的费用，并提交了报销的会计凭证，经质证，原告杜京华对证据对比目录及凭证的真实性无异议。原告杜京华与被告正大上海公司青岛分公司均确认该证据对比目录中“差旅交通补助、差旅餐饮补助、电话费”项目是根据出勤、职级等进行的定额补助，属于工资的组成部分。因此，结合原告杜京华提交银行交易明细、被告正大上海公司青岛分公司提交的工资表及对比目录，本院经核算，原告杜京华离职前十二个月平均应发工资为8970.2元。上述事实有原、被告的陈述，被告正大上海公司青岛分公司提交的会计凭证等证据，及本院调取的仲裁委员会即劳人仲案字[2018]第490号仲裁案卷在案佐证，经质证，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对原告的诉讼请求，本院认为：1、关于原告杜京华要求被告青岛正大公司支付2016年12月至2017年2月工资28056.44元及2016年高温补贴800元的诉讼请求，根据本案查明的事实，原告杜京华2016年至2017年1月份期间在正大餐饮（北京）有限公司工作，自2017年2月6日与被告正大上海公司青岛分公司签订劳动合同。因此，原告杜京华要求被告青岛正大公司支付2016年12月至2017年2月工资28056.44元及2016年高温补贴800元，无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于原告杜京华要求被告正大上海公司青岛分公司支付2018年4月、5月份工资18157.43元的诉讼请求，根据本案查明的事实，被告正大上海公司青岛分公司为原告杜京华发放工资2018年4月份，5月份工资未发放。结合被告正大上海公司青岛分公司向原告杜京华邮寄的通知、陈浩与杜京华的录音内容，及原被告的陈述，原告杜京华2018年5月份出勤4.5天、年休假4天，法定节假日1天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，被告正大上海公司青岛分公司应支付原告杜京华2018年5月份工资3918.02元（8970.2元÷21.75天×9.5天）。关于原告杜京华的该诉讼请求，本院予以部分支持。3、关于原告杜京华要求被告正大上海公司青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金348171.2元的诉讼请求，根据本案查明的事实，被告正大上海公司青岛分公司于2018年5月9日通过快递向原告杜京华邮寄到岗通知，要求原告杜京华对2018年4月1日至3日、5月5日未履行请假手续的情况下没有参加工作及公司重要会议进行情况说明并作出合理解释，原告杜京华收到该通知未到被告处说明情况，结合原告杜京华与被告正大上海公司青岛分公司人力资源部经理陈浩的录音内容，可以看出杜京华对上述情况未否认，同时其在不清楚年休假是否批准的情况下未到公司工作，在到岗通知及电话通知双重催促下，还要求下周一再到公司，原告杜京华未按照被告正大上海公司处的请、休假管理办法办理请休假手续，应按旷工处理。被告正大上海公司青岛分公司以原告杜京华违反公司规章制度解除与其的劳动合同关系，不违反法律规定，应不属于违法解除。因此，关于原告杜京华的该诉讼请求，本院不予支持。4、关于原告杜京华要求被告正大上海公司青岛分公司支付2018年2月、3月份加班6002.95元的诉讼请求，一方面，原告杜京华未提交证据证明其2018年2月、3月份存在加班事实，另一方面，原告杜京华从事的销售岗位工作实行不定时工作制。因此，关于原告杜京华的该诉讼请求，本院不予支持。5、关于原告杜京华要求被告正大上海公司青岛分公司支付带薪年休假工资30014.76元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，原告杜京华2017年还应享受带薪年休假天数5天（329天÷365天×10天=9.01天-4天），2018年还应享受带薪年休假天数0天（144天÷365天×10天=3.94天-4天）。被告正大上海公司青岛分公司应支付原告杜京华带薪年休假工资4124.23元（8970.2元÷21.75天×5天×200%）。因此，关于原告杜京华的该诉讼请求，本院予以部分支持。6、关于原告杜京华要求被告正大上海公司青岛分公司支付2017年高温补贴800元的诉讼请求，根据本案查明的事实，被告正大上海公司青岛分公司已经为原告杜京华发放了2017年防暑降温费，因此，关于原告杜京华的该诉讼请求，本院不予支持。关于原告杜京华要求被告正大上海公司对被告正大上海公司青岛分公司的支付义务承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告正大上海公司青岛分公司是被告正大上海公司设立的分公司，其民事责任由被告正大上海公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告正大食品企业（上海）有限公司、被告正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付原告杜京华工资3918.02元；二、被告正大食品企业（上海）有限公司、被告正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付原告杜京华带薪年休假工资4124.23元；三、驳回原告杜京华的其他诉讼请求；四、驳回被告青岛正大有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元（原告预缴），由被告正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘平平人民陪审员  管益林人民陪审员  张方志二〇一九年七月五日书 记 员  赵彩彩附法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”2、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”3、《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”4、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”5、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”6、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”