四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终598号 上诉人（原审原告）：付小雄，男，生于1970年1月15日，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明智律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：吉晓林，男，生于1977年8月4日，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明智律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周永东，男，生于1967年12月12日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：张冬林，四川爱众律师事务所律师。 上诉人付小雄、吉晓林因与上诉人周永东执行异议之诉一案,均不服四川省华蓥市人民法院（2018）川1681民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付小雄、吉晓林及其委托诉讼代理人沈朝斌、上诉人周永东及其委托诉讼代理人张冬林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 付小雄、吉晓林上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院（2018）川1681民初1136号民事判决；2.撤销四川省华蓥市人民法院（2018）川1681执恢120号之一民事裁定书；3.驳回周永东要求追加付小雄、吉晓林为被执行人的申请；4.本案一审、二审诉讼费由周永东承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.被执行人华蓥茂源木业有限公司（以下简称茂源公司）仍有厂房和土地未被处置，但一审法院无证据证明上述资产难以变现；2.一审判决错误的采信了成都中财国政会计师事务所有限公司（以下简称中财公司）出具的中财国政审字B[2018]2019号审计《报告书》，应当对付小雄、吉晓林出资进行重新鉴定；3.一审判决对江晓转入茂源公司的173.1万元的事实认定错误；4.根据茂源公司与付小雄、吉晓林、周永东签订《公司资产租赁经营合同书》第6条第4项约定，周永东不得基于对茂源公司的债务向付小雄、吉晓林追究法律责任，其已经放弃要求付小雄、吉晓林承担责任；5.付小雄无增加注册资本的意思表示，本次增资行为未经股东一致同意,应认定无效，不发生法律效力。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院在执行过程程序不正当，一审法院对该事实适用法律错误；2.根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人互负到期债务，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵消的以外，若到期债务的标的种类、品质相同，被执行人就可以请求抵消。付小雄、吉晓林对茂源公司享有债权可以主张抵消;3.周永东与茂源公司的债权债务发生在增资之前，即使付小雄、吉晓林增资存在瑕疵也不应当承担责任。 周永东辩称，一、一审判决认定事实正确。1.一审认定茂源公司未处置的财产无法变现有充分的证据证明；2.中财公司审计结论不存在错误，一审中鉴定人员已经出庭说明案件情况，根据鉴定人员出庭陈述，该鉴定结论是依据公司现有的账目得出的,结论真实有效。关于账目是否存在抽逃行为不在审计范围，审计报告结论真实有效应该采信；3.一审认定江晓转入茂源公司的款项不是投资款是正确的；4.关于《公司资产租赁经营合同书》的约定，付小雄、吉晓林、周永东均是茂源公司和李方福的债权人，且签订该合同只是为对抗案外人申请执行，是不生效的；5.吉晓林、付小雄出资没有到位是人民法院在执行过程中发现的；6.关于增资是否是付小雄真实意愿问题，在股东会作出增资决议之后，付小雄虽然没签字，但其依然在出资，且转股时的价格是按照增资以后计算的，一审法院认定付小雄进行了追认是正确的。二、一审判决适用法律正确。1.一审法院立案程序合法，保障了当事人的权利，不影响案件实体处理结果；2.关于抵消权问题，互负债务的双方行使抵消权,需有生效的法律文书确认债权，而付小雄、吉晓林并没有生效的法律文书确认其对周永东享有债权，其主张不能成立；3.最高人民法院关于增资瑕疵的执行复函的规定与精神与《公司法》的司法解释三相矛盾，本案不应该适用，付小雄、吉晓林的增资瑕疵应对公司债务承担责任。综上所述，吉晓林、付小雄上诉理由不能成立，应当驳回。 周永东上诉请求：1.改判付小雄、吉晓林在出资不实的422.5万元范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由付小雄、吉晓林承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款之规定，债权人请求公司发起人和被告股东承担连带责任的，人民法院应当支持。本案中，付小雄、吉晓林系出资不到位的发起股东，其应当在出资不实的范围内承担连带清偿责任。 付小雄、吉晓林辩称，答辩意见同上诉状事实和理由，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款之规定付小雄、吉晓林不应该承担连带清偿责任。 付小雄、吉晓林向一审法院提出诉讼请求：1.撤销华蓥市人民法院（2018）川1681执恢120号之一《民事裁定书》；2.驳回周永东要求追加付小雄、吉晓林为被执行人的申请。 一审法院认定事实：2017年6月20日，一审法院作出（2017）川1681民初510号民事判决书，判决内容：一、在本判决生效之日起七日内，广安弘宇木业有限公司、李方福共同向周永东偿还借款本金300万元及支付利息（以本金300万元为基数，从2014年8月11日起，按年利率24%计算至借款付清之日止）；二、华蓥茂源木业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。2017年7月18日，周永东向一审法院申请强制执行，2017年7月27日，一审法院以（2017）川1681执498号立案受理，因无可供执行财产，于2017年11月14日作出（2017）川1681执498号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。周永东又于2018年3月5日向一审法院申请恢复一审法院（2017）川1681民初510号民事判决书的执行程序，一审法院以（2018）川1681执恢120号案恢复执行，并以（2018）川1681执恢120号之一执行裁定书，追加第三人李俊、吉晓林、付小雄为被执行人，被执行人李俊、吉晓林各自在未缴纳出资金2,680,000元、付小雄2,640,000元内向申请执行人周永东承担支付责任。2018年7月10日，案外人吉晓林、付小雄对裁定不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。 另查明：1.2013年4月26日，李俊、吉晓林、付小雄分别按33.5%、33.5%、33%的比例，各缴纳出资款670,000元、670,000元、660,000元，共计2,000,000元注册资本金，设立华蓥茂源木业有限公司，法定代表人为李方福；2.2014年7月4日，李俊将其所持有的33.5%的股权（670000元）全部转让给吉晓林，法定代表人变更为吉晓林，变更后吉晓林、付小雄分别持股67%、33%。同日，吉晓林、付小雄通过股东会决议，将茂源公司注册资本增大为10,000,000元，认缴出资时间为2014年7月4日；3.2014年7月9日，根据茂源公司的公司章程显示，李俊、吉晓林、付小雄分别按33.5%、33.5%、33%的比例，各自认缴出资额3,350,000元、3,350,000元、3,300,000元，认缴出资时间为2014年7月9日；4、2014年9月22日，付小雄将其持有的33%的股份分为28%和5%分别转让给余是富和杨文泽，吉晓林将其持有的33.5%的股份全部转让给余是富，李俊将其持有的33.5%的股份全部转让给余是富，此时余是富、杨文泽分别持股95%、5%，认缴出资时间为2014年9月18日。 审理过程中，周永东申请对茂源公司财务凭证进行审计，专项审计吉晓林、付小雄是否出资到位。2018年12月31日，中财公司出具中财国政审字B[2018]2019号专项审计报告，审计报告显示：截止2014年7月9日止，自然人股东吉晓林、付小雄及李俊分别尚未缴纳至公司的出资额人民币1,155,000元、1,390,000元及1680,000元，合计金额4,225,000元。日后亦未见有股东缴足出资的情事。周永东为此垫付了鉴定费56,800元。 一审法院认为，一、关于执行中的程序问题。1.未立执异案号问题。根据《最高人民法院印发的通知》第九条规定，一审法院在（2018）川1681执恢120号执行过程中，追加茂源公司股东吉晓林、付小雄为被执行人时，程序上确应先立执异案号，但此属于法院对案号的管理性规定，执行异议本身只属于有限救济，而执行异议之诉则要坚持实体审理原则，程序上是否应当立执异案号不属于异议之诉范畴。且在（2018）川1681执恢120号之一执行裁定书中，已告知本案付小雄、吉晓林方执行异议之诉权利，是否单独立执异案号并不影响其诉权的行使。2、听证问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，听证并非必要程序，付小雄、吉晓林方据此认为（2018）川1681执恢120号之一执行裁定书程序违法，理由不能成立。综上，对付小雄、吉晓林方以程序违法为由，诉请撤销一审法院（2018）川1681执恢120号之一《民事裁定书》，不予支持。 二、关于执行依据问题。付小雄、吉晓林认为（2018）川1681执恢120号之一执行裁定书所依据的（2017）川1681民初510号民事判决书认定的事实及判决内容错误，要求撤销该裁定。一审法院认为，（2017）川1681民初510号民事判决书已经发生法律效力，该判决书事实认定及法律适用不属于本案审查的范围。同理，付小雄、吉晓林方诉称周永东与茂源公司租金扣减问题，也非本案审查范围。 三、能否认定被执行人茂源公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。一审法院认为，虽然在执行中发现茂源公司名下存在厂房和土地，但均系难以变现之财产，经一审法院多次强制执行，均以无可供执行财产而终结本次执行程序，应当认为被执行人茂源公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。付小雄、吉晓林方以茂源公司尚有财产为由，认为追加股东作为被执行人的裁定错误的理由，不能成立。 四、付小雄签名问题。付小雄称其一直反对增加注册资本，且否认2014年7月4日《股东会决议》、《章程》、2014年7月9日《章程》上的签名按印是本人所书，付小雄对增加的注册资本部分，不应承担出资不实责任，并申请对上述材料上“付小雄”签名进行笔迹鉴定。周永东辩称，增资后股权转让协议上有其签名确认，审计结论中付小雄的出资增多，付小雄以其行为表达了追认，其应在出资不实范围内承担责任。一审法院认为，1.付小雄在庭审中承认2014年9月22日两份《股权转让协议》上的两处签名是其本人签名，这两份文件显示茂源公司注册资金皆为10,000,000元；2.中财公司的审计《报告书》显示，付小雄也履行了部分增资义务。即便2014年7月4日《股东会决议》、《章程》、2014年7月9日《章程》的签名不是付小雄本人所书，但是综合上述情况，能够认定付小雄以其行为对2014年7月4日《股东会决议》、《章程》、2014年7月9日《章程》进行了追认。综上，一审法院对周永东的辩称意见，予以支持，付小雄笔迹鉴定的申请，不影响本案事实的认定，不予准许。 综上，吉晓林、付小雄作为茂源公司股东，在未足额缴纳出资的情况下即转让股权。故，在茂源公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下，应当在未依法出资的范围内对公司债务承担补充清偿责任。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条第一款及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十七条、第十九条、第三十二条的规定，判决：一、驳回付小雄、吉晓林的诉讼请求；二、追加付小雄、吉晓林为被执行人，付小雄、吉晓林对（2017）川1681民初510号民事判决书所确定的华蓥茂源木业有限公司欠付周永东的债务，各自在未缴纳出资金额1,390,000元、1,155,000元范围内承担补充清偿责任。 案件受理费100元，鉴定费56,800元，共计56,900元，由付小雄、吉晓林负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为达到证明目的，周永东提供一份四川省广安市公安局交通警察支队出具的车辆转移登记信息资料，拟证明付小雄、吉晓林系茂源公司的实际控制人，其存在抽逃的行为。经质证，付小雄、吉晓林对该份证据真实性无异议，但与本案无关。本院认为，周永东提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院追加付小雄、吉晓林为被执行人的程序是否违法问题；2.中财公司作出的审计报告是否应该采信问题；3.江晓转入茂源公司173.1万元是否应认定为付小雄出资款问题；4.《公司资产租赁经营合同书》中约定的租金是否能够在本案执行中进行抵消问题；5.付小雄、吉晓林因增资瑕疵是否应对茂源公司增资前的债务承担责任问题。 关于一审法院追加付小雄、吉晓林为被执行人的程序否违法的问题。本院认为，依照《最高人民法院印发的通知》第九条的规定，一审法院追加付小雄、吉晓林为被执行人时确应立执行异议案号，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定，付小雄、吉晓林作为茂源公司的原股东，其未依法履行出资义务即转让股权，法院依法可以依据申请人的申请直接追加其为被执行人。虽然一审法院追加付小雄、吉晓林为被执行人时立的是执恢号，但在实体审理过程中保障了付小雄、吉晓林在执行异议程序中的诉讼权利。对于付小雄、吉晓林称一审法院追加其为被执行人的程序违法的上诉理由，本院不予采信。 关于中财公司作出的审计报告是否应该采信的问题。首先，本案负责审计的中财公司属于人民法院《对外委托专业机构备选库》中的审计机构，具有相应的资质。该审计机构亦是付小雄、吉晓林与周永东共同选择的。其次，一审中，中财公司派出审计人员在庭审中接受询问，对于吉晓林提出其分两次以投资款名义转入茂源公司账户的425000.00元及700000.00元，审计报告未认定投资款的问题。中财公司称，因工作人员疏漏未将上述两笔款载明在报告中，但审计投资款时已将上述两笔款项计算在投资款内的，报告结论未有错。再次，中财公司对审计报中出现的瑕疵作出了书面补正报告，该报告载明“将报告正文：四、股东实际出资情况之3项内容更正为:茂源木业公司2013年9月30日记字第6号记载，2013年9月24日自然人股东吉晓林先生分两次以投资款名义转入人民币425000.00及元700000.00元至公司在华蓥市农村信用合作社溪口信用社账号88×××04账户内。报告其他内容即审计结论不变。本更正函与已出具的专项审计报告一并使用”。综上，本院认为，中财公司具有相应的资质，为双方共同选定的审计机构，且中财公司对于付小雄、吉晓林提出异议部分已作出合理的解释。因此，中财公司作出的审计报告能够真实反映茂源公司各股东的实际出资情况，且符合客观事实及法律规定，应当采信。 关于江晓转入茂源公司173.1万元是否应认定为付小雄出资款的问题。根据茂源公司提供的会计账簿显示，江晓从2014年4月3日至2014年6月5日分别转入的47万元、29.1万元、40万元、57万元均为借款。在会计账簿中，2014年7月31日的记账凭证（字第8号1/1）第四项载明：新增注册资本（其中：江晓借款173.1万元、蓥峰32.56万元、股东欠投资款216.84万元）。付小雄称其已代茂源公司偿还了江晓的借款173.1万元，该笔款项应作为其投资款，但付小雄并未提供证据证实其已偿还该笔借款。本院认为，即便付小雄代茂源公司偿还了上述借款，仅是付小雄从案外人江晓处取得对茂源公司的债权，而付小雄取得的债权与其作为茂源公司的股东应当承担出资义务非同一法律关系，故在本案中不能将上述借款直接认定为投资款。因此，付小雄要求将案涉的173.1万元的借款认定为投资款无事实和法律依据，本院不予支持。 关于《公司资产租赁经营合同书》中约定的租金是否能够在本案执行中进行抵消的问题。《公司资产租赁经营合同书》约定茂源公司为出租方，付小雄、吉晓林、周永东为承租方，茂源公司将公司全部财产出租给付小雄、吉晓林、周永东，由付小雄等人支付租金。根据合同的相对性，茂源公司对付小雄、吉晓林、周永东享有债权，而付小雄、吉晓林、周永东为同一顺位的债务人。若付小雄、吉晓林依据上述合同对周永东享有到期债权应举证证明，否则将承担举证不利法律后果，但其至今未提供相应的证据。现付小雄、吉晓林依据《公司资产租赁经营合同书》抵消其与周永东债权于法无据，本院不予支持。 关于付小雄、吉晓林因增资瑕疵是否应对茂源公司增资前的债务承担责任的问题。付小雄、吉晓林称其增资瑕疵不应当对茂源公司增资之前的债务承担责任。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，付小雄、吉晓林作为茂源公司的股东，其应当按期足额缴纳公司章程中规定其所认缴的出资额。现付小雄、吉晓林在未足额缴纳出资额的情况下对外转让其全部股权，其应在未出资本息范围内对茂源公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故对于付小雄、吉晓林称其增资瑕疵不应对茂源公司增资之前的债务承担责任的辩称理由。本院不予采信。对于周永东要求付小雄、吉晓林对茂源公司债务承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。 综上所述，周永东、付小雄、吉晓林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由付小雄、吉晓林共同承担100元，由周永东承担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇一九年七月十七日 法官助理 刘京峰 书 记 员 何 旭