福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终283号 上诉人（原审原告、反诉被告）：俞培平，1984年12月27日生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李皓，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周琦，上海四维乐马律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宋善珍，1962年2月4日生，汉族，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：杨跃锦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹冬雪，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。 原审被告：江苏珍年航运有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区。 法定代表人：宋善珍。 上诉人俞培平因与上诉人宋善珍、原审被告江苏珍年航运有限公司（下称珍年公司）船舶买卖合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2017）闽72民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 俞培平一审提出诉讼请求：1.解除俞培平与宋善珍于2017年4月15日签订的《在建船舶转让协议》；2.宋善珍、珍年公司返还俞培平定金1000万元（人民币，下同）及利息（其中350万元从2017年4月20日起计算，650万元从2017年6月6日起计算，按照人民银行同期一年期商业贷款利率）；3.宋善珍、珍年公司按合同总价款的20%双倍返还俞培平定金900万元。 宋善珍提出反诉请求：1.判令宋善珍有权按照定金罚则没收解约定金900万元；2.判令俞培平支付违约金200万元;3.承担宋善珍本诉及反诉的律师费220万元。 原审法院对以下双方当事人无争议的事实予以确认： 2016年4月20日，宋善珍与仪征市金龙造船厂签订《船舶建造合同》，宋善珍委托该厂为其生产自吸自卸近海自航货船一艘。2016年10月17日的《船舶建造重要日期确认书格式Ⅰ-开工日期》记载，船舶为新建、分段建造，设计用途为自卸砂船，船厂识别编号为JLCC20160725，船籍港扬州，船舶承建方仪征金龙造船厂，船舶所有人/定造人宋善珍，实施现场检验的船舶检验机构扬州市船舶检验局，海事管理机构船籍港船舶登记机关扬州海事局，四方代表签字共同确认2016年10月17日金龙宋善珍139船舶（后改名为“长海之星”）在仪征市金龙造船厂2号船台安放龙骨开工。 2017年1月10日，案涉船舶所有船体和轮机所有设备全部安装完毕。 2017年4月15日，俞培平在派人事先到仪征市金龙船厂看过宋善珍在建的船舶后，与宋善珍订立《在建船舶转让协议》。协议第一条约定，宋善珍向俞培平出售在江苏扬州仪征市金龙船厂建造的自抽自卸砂船“长海之星”轮（船舶识别号：CN201649892363，船籍港：扬州），该船舶在交船时应符合以下要求：1.海船船检规范并已发放全套国籍及船检检验证书（不含自抽设备）；2.设计船舶建造规范及使用要求。第二条约定，转让价格为人民币4500万元，宋善珍保证其为该在建砂船合法且唯一的船舶所有权人并有权与俞培平签订本船舶所有权转让协议，宋善珍保证已向俞培平披露该轮上已经登记或未登记的全部抵押权情况，并保证本协议签订时该轮上不存在船舶优先权或其它任何权利瑕疵或负担。第三条3.1和3.2支付方式条款约定，就本协议约定的转让价款，双方同意在本协议签订后五个工作日内，俞培平应将本转让交易定金人民币350万元汇入指定账号，下水试航前再付650万元汇入指定账号，宋善珍同意以本协议标的船舶担保违约情形下上述两笔定金的返还。第3.3条款约定，船舶所有权变更登记手续完成当日内，俞培平应将第二笔转让款人民币3500万元一次性汇入指定账户。第四条规定支付定金后，俞培平派一人参与宋善珍就该船建造后期的监造，监造期间食宿费用俞培平自行负责。第五条是违约责任条款，第5.1.1条款约定，宋善珍将“长海之星”轮移交时，须确保该轮目前所有配备符合船检要求及后期使用要求，具备全套国籍及船检检验证书，如发现该轮设施不全，且无法弥补，导致该轮不能正常航行以及抽砂及卸砂作业，或者海事局停止发证，截止至2017年8月31日前无论何种原因无法取得前述证书，俞培平有权解除本协议，宋善珍应全额返还定金及已付转让款。5.1.2条款约定，宋善珍收到定金后，不可以任何理由单方面解除协议，如违约宋善珍应向俞培平双倍返还定金。5.2.1条款约定，若俞培平无正当理由单方解除本协议，宋善珍有权没收定金的20%。第六条争议解决条款，写有败诉方应承担胜诉方所支付的律师费。 俞培平按照协议约定于2017年4月19日向宋善珍支付了人民币350万元的定金。 2017年4月25日，俞培平委派监造人员吴某到“长海之星”轮负责船舶监造。直到2017年6月8日，吴某都在场监造。吴某曾经是天津远洋公司退休轮机长。在监造过程中吴某怀疑“长海之星”轮的两台主机是旧主机，遂向俞培平报告。庭审中，吴某作为证人出庭，他陈述：“一眼看过去就觉得是旧机，我才去查生产日期。” 2017年5月9日，俞培平与宋善珍短信对话如下：“俞培平：…发动机问题我也没追究你的问题，旧机器加强动力没达到2400马力，我都还没计较，我只想你顺顺利利把船造好交给我们… 宋善珍：…至于船上所有设备，已经装好了，你们都看过看好了，我也跟你船长说了不是2400的机器，他说没有事，能跑就行，我再次强调一下，机器不是旧的，只用了二百个小时，是有证书的。 俞培平：…我现在最好船可以马上去三亚作业，因为我项目需要船！我们大家想法都一样，你和我都清楚，早点把船弄好交接，现在你抓紧安排试航” 2017年6月5日俞培平向宋善珍支付定金650万元。2017年6月9日，船舶试航合格。试航过程中，俞培平派来了张雄波船长，吴某也参与了，且都没有对两台主机任何问题向船检部门提出异议。试航结束后，船厂、宋善珍、质检公司、张雄波船长、验船师、吴某（签字后被涂掉了）都签字认可。 2017年6月15日，俞培平突然要求宋善珍找银行设立共管账户，将余款3500万元放在银行共管账户，俞培平准备先将船舶开走，等船舶证书拿到再付款。宋善珍表示，问过几家银行没有这种做法。6月16日，在宋善珍要求俞培平先付钱才交船后，俞培平表示不可能先付钱再过户。双方就提前放船产生争议。 俞培平发短信说，“那可以，你不配合，我也不配合，你的船是有问题的，你别以为都很完美，我要是给你严格起来，你是达不到新船交船标准的。” 2017年6月21日，“长海之星”轮建造完毕，建造地海事管理机构扬州海事局、船舶检验机构江苏省船舶检验局扬州检验局、船厂仪征市金龙造船厂、船舶所有人宋善珍四方委派代表共同现场见证，并在《船舶建造重要日期确认书格式2-完工日期》上签字。 7月2日，俞培平以主机不符合要求，宋善珍不配合等理由，要求宋善珍将1000万加利息退回，以下为双方短信对话内容：俞培平：“抓紧把1000万资金加利息退给我，你这么不配合，跟你没办法继续合作！”宋善珍：“你是三亚停工了，你现在说不买了！你做人太过份了！”俞培平：“跟三亚工程停工什么关系，停工两个月难道就不开工了！我装管也要一个多月！我不买你的船我还要去造新船，跟停工什么关系！我跟你没办法合作，我要自己造！”宋善珍：“我们一家给你害苦了！三亚不停你为什么不说不买，你现在说不买了，你担务（应为耽误）我卖船时期了！我的几千万损失你要付！”俞培平：“我现在不要了，因为主机不是新的，我买船是要买新的，反正你准备退钱吧，或者你找个人卖了”宋善珍：“现在三亚停工了，现在行情你叫我卖给谁？要是卖掉，我会给你钱…你不买，我也不强迫你，我现在就找买家！”俞培平：“那就抓紧处理吧，给我个时间吧，到时协议写一个，你就可以处理了。” 宋善珍于2017年7月份取得《海上船舶检验证书簿》、《中华人民共和国船舶国籍证书》。江苏省船舶检验局扬州检验局在2017年7月12日出具的《海上船舶检验证书簿》，该簿封皮上记载：“船名：长海之星，船籍港：扬州，船舶识别号：CN20164892363，总吨位8662吨，净吨位4850吨。” 宋善珍于7月13日告知俞培平“长海之星”轮船检证书已办好，要求其尽快办理交接，同时将《海上船舶检验证书簿》封皮拍照发给俞培平。俞培平回复说，有派人到现场发现船上的主机是二手设备，当日，李皓律师受俞培平委托向宋善珍发律师函，认为船舶使用旧主机，船舶质量不符合要求，宋善珍应退还定金1000万元，并立即与俞培平协商赔偿事宜。 7月20日，俞培平向宋善珍发短信：“律师信也给你了，你现在给个方案什么时候还钱，我让律师做个协议，利息算给我……我不想搞得你船证都废掉了，你别逼我。船主机有问题我后面才知道，我现在肯定不想要！1000万你算每个月2.5利息给我……不管你去借还是再卖给别人……然后我就跟你签补充协议，把原来合同解除，不然我有这个合同，你卖都不能卖！你自己考虑清楚，不然我动用关系，到时把你证书变成取消了，你看看损失大不大，反正船我肯定不要了”，宋善珍回答：“你明知道主机是二手的，你现在不想买了拿这个做借口，害得我们错过卖船时机，先不说谁违约，不买船你说不买就不买，给我们造成了这么大的损失，现在错过了卖船时机没人买船，还欠着厂里施工费，船厂扣着我的船，我拿什么钱给你。”俞培平：“…反正船我不要了，钱我一点都不怕没地方拿，我要动用最高要求给你检查船，取消你原来检验结果和证书，看看到时谁吃亏大…” 7月27日，扬州海事局签发了“长海之星”轮《船舶国籍证书》，登记船舶所有人是宋善珍注册的江苏珍年航运有限公司。 2017年10月16日，宋善珍将“长海之星”轮驶离船厂开往天津港。 根据宋善珍与北京盈科（厦门）律师事务所的合同，杨跃锦、杨淑琼两位律师一审本诉代理费112万元，一审反诉代理费88万元。但宋善珍仅提供了11万元的律师费发票。 诉讼中，俞培平明确表示俞培众参与合同所做的言行均代表俞培平。 2017年10月31日，俞培平以宋善珍未经其同意，擅自将“长海之星”轮投入使用及船舶随时有被转移出售的可能为由，向原审法院申请扣押被申请人所有的“长海之星”轮，责令被申请人提供价值20,000,000元的担保。原审法院作出（2017）闽72民初1244号民事裁定书，准许该申请，并于2017年11月8日扣押“长海之星”轮于天津港。此后宋善珍提供担保，原审法院作出（2017）闽72民初1244号之一民事裁定书，解除对“长海之星”轮的实际扣押，改为扣押担保船舶“苏通源0088”轮及限制“长海之星”轮所有权变更及新设抵押等。 本案在审理过程中，俞培平多次书面向原审法院申请对“长海之星”的主机进行司法鉴定，以证明其所主张的该轮主机是旧主机冒充2016年新主机，是套牌主机以及宋善珍篡改主机铭牌骗取船检证书等事实。俞培平提供视频等材料意图证明船厂与监理都知道套牌的事实，但第三次开庭时，俞培平将上述自行取证形成的证据撤回。2018年3月14日起，俞培平实名向有关机构举报“长海之星”主机存在铭牌被篡改及中国船级社的船用产品证书（主机）涉嫌伪造。 原审查明，“长海之星”轮主机铭牌上两台发动机的出厂编号是：2016280347、2016280348，该两主机出厂编号与该轮《海上船舶检验证书簿》记载一致，与宋善珍提交的《主机船用产品证书》上的记载也一致，但在2018年6月22日，扬州市船舶检验局出具《撤销决定书》（扬船检（2018）撤字第001号），查明：“长海之星”轮在建造检验及申请办理船舶检验证书过程中，冒用“海鸿02”轮（工程号“扬子郟冬明139m”）主机船用产品证书（证书记载的主机出厂编号是2016280347和2016280348）作为申请办理“长海之星”轮船舶检验证书的资料，该行为已构成了提供虚假证明材料，以欺骗行为，取得船舶检验证书。依据交通运输部《船舶检验管理规定》第四十二条的规定，该局决定：撤销“长海之星”轮《海上船舶检验证书簿》（编号：20162103886），并责令改正。 对有争议的证据和事实，原审法院认定如下： 对俞培平证据中提交的六张照片，宋善珍对证据三性不予认可。第二次开庭时证人吴某携带手机和相某，当庭展示机器中拍摄的上述照片，照片形成于2017年4月27日，六张照片前后还有其他拍摄于船厂和“长海之星”船上的照片，原审法院认为，从照片的形成时间及前后照片的排序看，这六张照片不可能伪造，原审法院认定该证据的真实性，照片第5、6张为主机铭牌，一张机器编号为2016195848，另一张编号为2016195843，后面这张照片上的铭牌明显陈旧，多处记载有涂刮痕迹，特别是机器型号、出厂日期已涂刮到难以识别。俞培平以此证明主机铭牌被篡改，原审法院认为，虽然无法证明对铭牌篡改是宋善珍所为，但铭牌有篡改痕迹这一事实可以确定。 对于宋善珍提供的拍摄与吴某对话的视频，俞培平认为，视频连续性被割裂，不能完整反映谈话事实和逻辑，原审法院采信俞培平的质证意见，对视频不予采信。 原审法院认为，本案为船舶买卖合同纠纷，俞培平与宋善珍订立的《在建船舶转让协议》是双方真实意思表示，合同是有效合同，当事人的权利义务应据此确定。本案合同履行过程中，出现了完工船舶没有交付，3500万元船舶转让款没有继续支付的情况，双方都主张系因对方违约所致并主张违约赔偿。因此本案的争议焦点就是合同双方哪方违约、合同是否解除以及相应的违约责任。 一、关于合同解除 围绕着双方的诉讼请求，本案审理的是合同解除和违约责任。俞培平认为，其行使的合同解除权是单方解除权，既是法定合同解除权，也是约定的合同解除权，而宋善珍则认为，早在2017年7月2日，双方即已协议解除合同。原审法院认为法律规定的三种合同解除权方式不可能同时存在，结合具体案情，案件中仅能存在一种合同解除权。 首先看协议解除的主张能否成立，根据2017年7月2日双方的短信内容看，俞培平已明确表示不买船，宋善珍也表示不强迫俞培平买船，她会另外找买家，双方虽有这样的意思表示，但尚未达到协议解除的程度，因为协议解除应该是采取合同的方式来终结已生效的正在履行的合同，协议解除成立的有效要件不仅双方要对消灭既有合同关系的内容达成合意，也要对已经履行的部分是否返还，责任分担等结算和清理内容形成一致意见，如此方能达到新合同取代旧合同的目的效果。7月2日短信中，双方只是表明买卖船舶不再履行，并未对解除后相关事宜作出约定，协议解除合同的合意没有达成，合同并未解除。特别是宋善珍短信中提出如果卖了船收到钱可退还俞培平1000万元，而俞培平要求到时另外再做一个协议，以便宋善珍另外交易，这属于一个附条件的要约与附条件的承诺，双方并未达成新的协议以覆盖原船舶买卖合同，不构成合同的协议解除，即合同仍处于应当履行状态。何况，在7月12日宋善珍取得“长海之星”轮船舶检验证书后，要求俞培平接受船舶并继续履行船舶买卖合同。因此，宋善珍关于合同协议解除的主张不能成立。 其次看俞培平行使的是何种合同解除权，又是在何时行使。俞培平在起诉书中，诉讼请求第一项即请求解除合同，从诉状陈述的宋善珍大量使用旧机器、篡改主机等重要设备铭牌，及擅自将船舶登记自己名下并投入营运的三个原因看，俞培平无疑是以宋善珍违约为由行使法定合同解除权。诉讼过程中，俞培平不断取证，在取证基础上举报，最终扬州市船检局作出了撤销“长海之星”轮船检证书的决定，俞培平以被撤销的证书自始无效为由，认为宋善珍在履行合同过程中，采取了欺骗手段取得船检证书，恶意促成交船条件成就，法理上应认定宋善珍尚不具有交船条件，依据合同违约责任条款，在2017年8月31日前办不出证书，俞培平有合同约定的解除权，俞培平同时认为，宋善珍的这一行为，使自己买受一艘规范的具有合法船舶检验证书的船舶这一合同根本目的不能实现，故其行使法定的合同解除权理由也充分。 原审法院认为合同一经成立，即有法律效力，合同双方都应按照合同约定全面履行自己的义务，不能擅自变更和解除，单方行使合同解除权，除非合同中事先约定的合同解除条件成就，可以行使约定的合同解除权外，而法定的合同解除权的行使，有且仅有当对方违约行为严重且违反合同债务致使合同目的落空时，也就是根本性违约时，单方合同解除权的行使才受法律保护，否则，单方不当行使合同解除权，致使合同无法继续履行，合同相对人有权追究解除权行使人的违约责任。在本案中，俞培平在已经行使合同解除权的情况下，也不能因为新发现的证据再次行使合同解除权，因为合同解除权一经行使，就对合同的履行甚至合同权利义务产生影响，也会产生相应法律后果。虽然俞培平以起诉来行使合同解除权，但根据本案的具体事实，俞培平早在2017年7月2日，短信中就已主张了这一权利，当天，俞培平明确表示其不买船，并要求宋善珍退还已付款。在买卖合同下，买受人拒绝买卖的标的物，并索要已付款，即使没有使用解除合同的字样，但解除合同的意思表示已经完备，对合同设定的权利义务一并处分，并且短信已送达对方，对合同的相对方已产生拘束力。因此，原审法院认为，俞培平行使合同解除权的时间是2017年7月2日，而不是起诉之时，更不是在诉讼中掌握新证据可随时主张。另外，合同履行过程中也并未出现俞培平行使约定解除权的情况。至于俞培平是否正当行使合同解除权，关键看其行使这一权利时的理由是否符合法定解除权的法律规定，具体为根据我国《合同法》第九十四条来衡量判断。 二、关于违约 俞培平认为宋善珍违约主要在以下四点，一是起诉书称宋善珍大量使用二手设备，对主机等重要设备铭牌进行篡改；二是未通知俞培平的情况下，将船舶登记在珍年公司名下，擅自驶离造船厂投入营运；三是反诉答辩中称宋善珍没有办理船舶所有权变更，不具备交船条件。在两次开庭后，其又基于新取得的证据，将船检证书撤销作为宋善珍违约的理由。原审法院认为，俞培平除了对主机铭牌及证书有举证外，对所谓大量使用二手设备，既无说明为何种设备也没有相应的举证。“长海之星”这艘船是宋善珍自己与船厂签订造船合同订造的，俞培平在船舶生产后期从宋善珍处转让这艘船，船检证书、船舶所有权证书初始登记为宋善珍或其注册的珍年公司完全符合造船合同的要求。在宋善珍与俞培平的船舶买卖关系中才存在船舶所有权变更问题，而这一变更需要俞培平来配合。7月2日，俞培平表示不买船了，7月13日，宋善珍还催促俞培平接船。俞培平自然没有打算去提交相应材料办理船舶所有权变更手续，宋善珍也无法独自完成船舶所有权变更手续，以此认为宋善珍违约没有事实依据。至于说宋善珍擅自将船驶离船厂，投入运营，俞培平没有对营运进行举证。在俞培平不买船的情况下，宋善珍为减损将船驶离船厂，并不违反合同约定，况且合同中对交船地点也没有约定。本案违约争议的焦点，实际上都集中在船舶主机上。 船舶主机是否存在违约问题必须根据双方签订的在建船舶转让协议来判断。本案是船舶买卖合同纠纷，虽然是在建船舶的买卖，但毕竟不同于船舶建造合同，整个在建船舶转让协议只有三页纸，对船舶主机完全没有约定，对船舶的其他技术指标也都没有约定。这种没有约定正是基于订立买船合同前，俞培平已派人到在建船舶进行考察，当时船舶包括主机在内的主要机器设备早已安装完毕（船舶在进行建造后期的涂装工程），正是订合同前实地查看，并对船舶性能与相应技术指标心中有数，俞培平才与宋善珍订立几乎不含任何技术指标条款的转让协议，合同中既没有约定主机使用哪个厂家的，也没有约定主机用什么型号，对主机出厂时间也没有约定。除了船舶证书取得方面的约定外，该船舶买卖就是一个看货交易，带有现货交易性质。 在合同履行之初，俞培平与宋善珍的短信中，明确了发动机问题不追究宋善珍的问题，甚至表态旧机器加强动力没达到2400马力也不计较，此后双方往来短信中俞培平也有“我要是给你严格起来，你是达不到新船交船标准的”的表述，这些表述充分说明了俞培平即便知道主机不是新的，动力达不到2400马力，其也要买“长海之星”轮。此时俞培平关心的是能及时交船去三亚作业，只要达到这个目的，机器新旧、动力瑕疵都可以接受。此后，俞培平继续支付650万元定金，并要求抓紧试航，试航时他还派船长及吴某全程参与，他们也对试航签字确认，始终未向船检局提主机的任何问题。6月15日在船舶证书还未办出时，俞培平甚至提出提前交船，双方还对共同设立共管账户提前交船产生争议，进一步说明三亚工程俞培平急于用船。原审法院认为，船舶主机是船舶的重要机器设备，是船检局必检项目，该船主机已通过船检局包括试航在内的一系列检测，主机质量不存在问题，而且在新旧主机和动力瑕疵的问题上，俞培平没有举证证明。相反，俞培平已明确表示不追究责任和认可现状，现又以是二手设备或旧主机为由提出解除合同并要求宋善珍承担违约责任，没有事实和法律依据。宋善珍认为，即便存在俞培平所说的旧机、二手机或动力问题，其也有权依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十三条规定“买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，……”主张免除违约责任，原审法院认为宋善珍的这一抗辩有法律上的依据。 本案诉讼过程中，俞培平多次以宋善珍篡改主机铭牌、用旧主机冒充2016年新主机骗取船检证书为由，申请对该主机出厂年份进行司法鉴定，也曾对此申请过证据保全，以证明其提出的对方违约的主张是成立的。 原审法院认为，主机铭牌与主机质量亦没有必然联系，如前所述案涉船舶主机不存在质量问题。船舶主机铭牌是主机生产厂家钉在主机上的标有机号、柴油机型号、标定功率、标定转速、制造企业、制作日期等信息的耐腐蚀材料制成的牌子，船舶主机铭牌上的记载应与船舶主机产品证书相一致，与船检证书一致。扬州市船舶检验局经调查听证后，认为本船冒用了他船的船舶主机产品证书，该局于2018年6月22日撤销“长海之星”轮《海上船舶检验证书簿》并责令改正。原审法院还认为，撤销船检证书并责令整改的处理决定也无法得出俞培平主张的宋善珍根本性违约的结论。 原审法院认为，俞培平在本案中主张的篡改铭牌、套牌机和船舶证书问题实质上都是一个问题，即主机为套牌机，而套牌机必然出现主机与船检证书记载实际不相符的情况。正常情况下，不论何种原因导致机证的实际不符，宋善珍都应对俞培平承担合同责任。但本案是个例外，在建造过程特别是2017年4月25日到2017年6月8日的监造过程中，俞培平明知机证不符，仍然继续履行合同。俞培平在起诉书中明确“然在建造过程中，俞培平监造人员发现宋善珍大量使用二手设备，且对主机等重要机器设备铭牌进行篡改…”这句话明确其已确知宋善珍对主机铭牌进行篡改，而这个知道发生在监造期间，并且主机铭牌篡改这个事实是无法臆断的，特别是2017年4月27日吴某拍摄的被篡改的主机铭牌照片，说明了俞培平至少在合同履行之初，即已知铭牌被篡改，而篡改必然导致主机与船检证书的实际不符，俞培平明知却不向宋善珍提出主张，也不向船检证书的发证机关船检局反映，并且还支付第二期定金和推动早日试航，继续推进合同履行，直到三亚工程停工，买受该船没有需要，才找各种理由拒绝买受船舶并试图取回已付定金。结合在2017年5月9日俞培平的短信称“发动机的问题我也没追究你的问题”表述，结合2017年6月15日俞培平短信“…我要是给你严格起来，你是达不到新船交船标准…”结合2017年7月20日俞培平的短信“…我不想搞的你船证都废掉了…不然我动用关系把你证书变成取消…我要动用最高要求给你检查船，取消你原来检验结果和证书，看看到时谁吃亏大…”这些表述同样印证了，合同履行期间，至少在2017年8月31日俞培平有权行使合同约定的解除权之前，俞培平对船舶主机证书存在问题是已知的。另一方面看，早在2017年7月2日，俞培平就行使了单方合同解除权，而这个时候，证书还在办理中，其解除权的行使显然也与证书无关。综上，俞培平以诉讼过程中，船检证书被撤销而主张宋善珍根本性违约，没有事实依据。同样，俞培平认为宋善珍恶意成就交船条件，侵犯其约定的合同解除权，也没有事实依据。 三、关于违约责任 如前所述，俞培平对新旧主机和证书问题的明知，导致其所诉称的宋善珍违约的主张原审法院不予支持，2017年7月2日，俞培平行使法定的合同解除权，又因没有事实依据和法律依据不能成立，达不到合同解除的效果，相反，俞培平无正当理由行使合同解除权，屡生事端造成合同客观上不能履行，对宋善珍造成根本性违约。鉴于宋善珍反诉索赔解约定金表示宋善珍对合同解除没有异议，原审法院认为，本案所涉的合同已无继续履行必要，应当解除，宋善珍反诉请求判令俞培平向她支付违约金200万，并按定金罚则没收俞培平的解约定金900万元，原审法院认为，解约定金必须在合同中有明确约定，否则就是一般性违约定金。本案中，合同没有解约定金字样，对其解约定金主张，原审法院不予支持。而违约责任条款中，对买方无正当理由解除合同规定的是卖方有权没收定金的20%，对此宋善珍主张该条是违约金条款，定金在这里只是数额的符号，原审法院认为，该条没有注明是违约金，当事人自愿约定定金的一部分来对合同解除进行担保没有违反法律规定，因此根据合同，俞培平不当行使合同解除权，宋善珍有权没收定金的数额为合同约定定金1000万元×20%=200万元。对宋善珍主张的解约定金900万元，原审法院不予支持，退一步说，如果宋善珍认为原审法院支持的200万定金不足以弥补损失，其可根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定另行起诉，根据不诉不理原则，本案仅审理其主张的定金。合同中已明确约定败诉方承担胜诉方的律师费，宋善珍主张的本诉和反诉的律师费共220万，鉴于其只举证已实际支出的11万元，对该费用原审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、俞培平与宋善珍签订的《在建船舶转让协议》解除；二、宋善珍有权没收俞培平买船定金2,000,000元；三、俞培平于判决生效之日起十日内向宋善珍赔偿其发生的律师费110,000元；四、宋善珍于本判决生效之日起十日内返还俞培平8,000,000元;五、驳回俞培平、宋善珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费266800元、诉讼保全费5000元，由俞培平负担。反诉案件受理费43900元，由俞培平负担7980元，宋善珍负担35920元。 俞培平不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人俞培平在一审中的全部诉讼请求，驳回宋善珍在一审的全部反诉请求，本案全部诉讼费用由宋善珍承担。理由如下：一、一审法院错误认定2017年7月2日为案涉《在建船舶转让协议》的合同解除日。首先，一审法院认为“法律规定的三种合同解除权方式不可能同时存在，结合具体案情，案件中仅能存在一种合同解除权。”该结论有悖于法律。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该法第九十四条还规定了当事人可以解除合同的情形。根本不存在一审法院所认为的“三种解除权方式不可能同时存在”的情形。如果当事人约定解除的条件成就，同时又符合前述第九十四条规定的法定解除的事由，当事人的合同解除权可以依合同及法律同时产生。我国法律没有强制当事人对合同的约定解除权与法定解除权只能择一行使。其次，一审法院认定案涉合同解除日的逻辑混乱且自相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自解除到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但本案俞培平在起诉前既未主张解除合同，更未通知宋善珍解除合同。一审法院既认定2017年7月2日短信中合同双方未能协商一致解除合同，涉案合同处于继续履行的状态，又认为俞培平行使合同解除权的时间是2017年7月2日，而不是起诉之时，这是相互矛盾的。如果是协商解除，就不存在单方行使解除权；双方之间附条件的要约和附条件的承诺，仍然是双方协商的意思表示方式，属于合同当事人行使请求权。而主张合同解除并通知对方当事人是享有合同解除权的当事人行使的形成权，无需与对方协商，一旦通知到达对方即为生效。如果合同当事人的解除通知到达对方，则合同效力中止，又何来合同继续履行呢？一审法院对合同解除的基本概念的错误理解是造成本案错判的根本原因。此外，在上述短信往来中，上诉人称“我现在不要了”只能理解为不接受宋善珍想要交付的船舶，法律上不接受履行不等于解除合同，一审法院将俞培平不接受宋善珍违约行为的意思表示认定为合同解除同样是错误的。再次，一审法院已经认定俞培平在起诉时有权解除合同，但仍然作出了错误判决。二、本案的违约方只能是宋善珍。1、在本案中，俞培平对宋善珍违约事实的举证是充分的。2、完成船舶所有权变更手续只能是宋善珍的合同义务。案涉合同已经约定了由宋善珍办理所有权变更手续，宋善珍未去办理，当然构成违约，宋善珍也从未要求俞培平配合。3、宋善珍擅自将船舶投入运营当然构成违约。一审法院认为俞培平没有对营运进行举证，宋善珍是为减损将船驶离船厂，那么不营运如何减损？且宋善珍在一审中已经承认其将船舶注册在珍年公司名下就是为了取得营运证。进言之，宋善珍将船舶驶离船厂时不仅没有告知俞培平去向，更未办理出港和进港签证手续，甚至关闭船舶AIS系统，其意图显然在恶意隐匿船舶，是以行为表明不交船，足以认定其违约。4、一审法院在俞培平已经证明宋善珍船舶主机证书造假的情形下，却仍然认为宋善珍没有违约是极其错误的。宋善珍用欺骗手段取得船舶主机证书当然违背了案涉合同中约定的“海船船检规范并已发放全套国籍及船检检验证书”的义务，俞培平当然可以据此解除合同并索赔损失。一审法院所认定的案涉船舶买卖为“看货交易”或“现货交易”并不意味着免除宋善珍的上述合同义务。此外，一审法院的逻辑是指出宋善珍的违约行为，就是接受对方的违约行为，只要无法证明主机的质量有瑕疵，证书造假就不是违约，明显错误。 宋善珍答辩称：俞培平在2017年7月2日是不当行使合同解除权，此时合同目的可以实现，俞培平通知解除的行为不发生解除合同的效力。 宋善珍不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院对“定金的20%”的定性系认定事实不清，适用法律错误。（一）对《在建船舶转让协议》定金条款的理解争议应通过法定的合同解释规则予以确认。本案合同中明确表述“定金”字眼的条款只有第3.1、第3.2、第5.12、第5.2.1条。在当事人双方就合同条款产生争议时，应依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条确定的规定就条款的真实意思予以认定。首先，从文义解释的角度看，本案违约责任包括定金责任与违约金责任。第5.2.1款表述的“甲方有权没收定金的20%”既可以理解为“定金的20%”，也可以理解为“以支付的定金金额为基数的20%”，后者理解也符合违约金责任的措辞。其次，从体系解释的角度看，案涉合同第三条已经明确就定金返还问题进行表述，后面第五条又约定了违约责任，故第5.1.2条的“定金双倍返还”的措辞作为补充更为合理。最后，从目的解释的角度看，本案诉讼双方希望通过设置定金制度来保障案涉合同的顺利履行，作为买方的俞培平更是因为三亚工程急需案涉船舶，担心作为卖方的宋善珍不出卖其船舶而增加设立违约金条款来制约宋善珍违约。原审法院将合同第五条中的“定金的20%”认定为定金性质，显然不符合当事人缔约之目的。俞培平认为其有权提出双倍返还定金的要求系基于合同第三条的定金罚则。而定金罚则是国家法律明确规定的，其保护的是市场经济秩序，维护的是双方的契约精神，原审法院将定金罚则解释为系诉讼双方自愿约定，是对法律的错误适用。（二）《在建船舶转让协议》第五条第5.1.2款系对定金性质的约定，即双方约定了解约定金。该表述符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条规定。又根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，宋善珍有权没收俞培平的解约定金数额为4500万元的20%，即900万元。（三）《在建船舶转让协议》第五条第5.2.1条“定金的20%”系对违约金的约定。该约定放置于违约责任的条款内，且合同第三条已经明确存在定金罚则条款，此处再行约定定金条款会造成重复。应当认定违约金为1000万元的20%，即200万元。（四）解约定金罚则与违约金条款可以同时适用。（五）一审法院在程序上存在瑕疵，并未将“定金的20%”的性质列为争议焦点，并引导双方当事人举证、辩论，导致有关事实审查不清。即使原审法院认为本案反诉存在违约金条款与定金条款不能同时适用，也应予以释明，以便宋善珍在庭审时可以变更诉讼请求。二、俞培平应按照宋善珍签订的民事委托代理合同约定赔付律师费200万元，原审法院判决俞培平仅承担11万元律师费系事实认定错误。宋善珍与北京盈科（厦门）律师事务所签订的委托代理人协议并未违反法律规定，亦未违反律师收费标准，三份委托代理合同均合法有效。根据最高法院发布的裁判规则，委托代理人合同是诺成合同，双反签订即发生法律效力，且北京盈科（厦门）律师事务所已经实际履行了代理职责，宋善珍是否已经实际支付律师费，属于宋善珍就委托代理合同的履行问题。该费用必然会发生。此外，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，对俞培平的恶意诉讼等非诚信诉讼行为，法院也应当判令其赔偿宋善珍律师费用。综上，请求撤销原审判决第二、三、四项，改判宋善珍有权没收俞培平的解约定金900万元，并由俞培平赔偿违约金200万元，改判俞培平承担宋善珍应支付的一审律师费220万元，本案一、二审诉讼费用由俞培平承担。 俞培平答辩称：一、如果认定俞培平违约，合同中已经明确约定了违约责任是没收定金的20%。二、律师费应当是已经发生的损失或者俞培平违约时会预见的损失。 针对俞培平、宋善珍的上诉，珍年公司均未做答辩。 二审阶段，宋善珍向本院提交了：1、北京盈科（厦门）律师事务所业务收费管理规定，拟证明案涉三份委托代理协议符合有关规定；2、“长海之星”轮《海上检验证书》，拟证明船检证书出现的瑕疵问题是可以改正的，不影响双方合同目的的实现。 俞培平质证认为：证据一与本案无关，律所的内部规定不能说明俞培平能够合理预见该笔费用的发生。证据二的发生日期为2018年12月29日，涉案合同规定的期限是2017年8月31日前，无论如何原来的证书被撤销了，就违反了合同约定。 本院认为，宋善珍二审提交的证据一不能证明案涉律师费用已经实际发生，也不属于二审中的新证据，本院不予采信。证据二可以证明“长海之星”船舶已经再次取得《海上船舶检验证书簿》，本院予以采纳。 双方当事人对于原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审查明：江苏省船舶检验局扬州检验局于2018年12月29日向“长海之星”船舶颁发《海上船舶检验证书簿》，载明船舶主机制造日期为2018年9月1日。二审调查过程中，宋善珍陈述案涉船舶主机系经过更换后重新颁证。 本院认为，本案二审的争议焦点为：第一、俞培平与宋善珍哪一方存在违约行为；第二、案涉合同是否解除；第三，违约责任的承担问题。 （一）俞培平与宋善珍哪一方存在违约行为的问题 首先，案涉《在建船舶转让协议》中未就船舶的主机设备作出具体约定，而宋善珍在一审中提交的证据可以证明，案涉船舶所有船体和轮机设备于2017年1月10日已经全部安装完毕，2017年4月15日，俞培平派人事先看过在建船舶后，双方当日签订案涉《在建船舶转让协议》，即俞培平是在充分了解并接受船舶状况后签订了案涉合同。俞培平派出的监造人员吴某于2017年4月25日到“长海之星”轮负责监造。吴某于2017年4月27日拍摄了包括主机铭牌在内的六张照片。而从2017年5月9日俞培平发送给宋善珍短信中表示“发动机问题我也没追究你的问题，旧机器加强动力没达到2400马力，我都还没计较，我只想你顺顺利利把船造好交给我们……”“我现在最好船可以马上去三亚作业……早点把船弄好交接，现在你抓紧安排试航”，在2017年6月9日的试航过程中，俞培平派船长张雄波及监造吴某参与，仍未对船舶主机问题向船检部门提出异议。可见俞培平在已知船舶主机新旧、动力状态后，仍然表示接受案涉船舶。其在本案中又以案涉船舶主机存在问题为由主张宋善珍存在违约行为，没有依据。 其次，虽然案涉船舶原有的《海上船舶检验证书簿》在一审诉讼过程中被撤销，但一方面，船舶在试航过程中已经经过船厂、质检公司、验船师等多方签字认可，确认试航合格，说明案涉船舶主机质量适于航行需要，即便《海上船舶检验证书簿》被撤销，也不能证明案涉船舶主机存在质量问题；另一方面，在本案二审过程中，案涉船舶已经再次取得《海上船舶检验证书簿》，足以证明船舶主机即便存在套牌等违规操作的问题，也是属于可以通过整改、更换得以解决的，并不在根本上影响合同目的的实现。此外，俞培平在合同履行前期已经以实际行动表示接受案涉船舶，并催促宋善珍尽快安排试航，其在后期提出主机套牌等问题并非因宋善珍的刻意隐瞒所致，而且该《海上船舶检验证书簿》被撤销系因俞培平向扬州市船检局举报所致，俞培平在基于自身原因不愿意继续履行合同的情况下，通过举报等手段刻意制造合同不能履行的事由，动机并非出于善意，该行为亦不应受到鼓励。 第三，俞培平在订立合同前及订立合同后监造过程中，已经知悉并接受包括船舶主机状况在内的船舶整体状况的情况下，于2017年7月2日以主机不符合要求为由，要求宋善珍退还定金1000万元并支付利息；7月13日宋善珍告知俞培平案涉船检证书已经办好，要求其尽快办理交接，而俞培平委托律师向宋善珍发出《律师函》，并在7月20日再次发送短信要求宋善珍在退还定金后双方签补充协议，解除原有合同，该一系列行为均系推翻了此前作出的意思表示，明确表示不履行案涉合同，其自身存在根本违约行为。在此情况下，宋善珍于2017年7月27日将案涉船舶登记在珍年公司名下，并于2017年10月16日驶离船厂开往天津港，属于合理的减损行为，俞培平以宋善珍未办理船舶所有权变更等为由主张宋善珍违约在先，没有依据。 （二）案涉合同是否解除 2017年7月2日，俞培平要求宋善珍将1000万定金加利息退回，并明确表示双方无法继续合作，其解除合同的意思表示明确。但此时，俞培平是在知悉船舶状况并表示愿意购买的情况下，又推翻了此前所做意思表示，其没有行使解除权的合同和法律依据，该行为不能产生单方解除的法律后果。宋善珍虽然在短信回复中表示如果卖了船收到钱可退还俞培平1000万元，但退还1000万元的前提是成功将船舶转卖他人，从本案情况看，该前提并未实现，因此，宋善珍当日所做的该表示亦不构成双方协议解除合同。俞培平在本案中诉请解除案涉合同，宋善珍在一审反诉的请求亦是以解除合同为前提，双方解除合同的意思表示明确，一审法院确认合同解除，并无不当。 （三）关于违约责任的承担 如前所述，俞培平2017年7月2日提出解除合同，没有合同和法律依据，其在宋善珍通知案涉船舶船检证书已经办妥，要求交接船舶后仍然以发律师函的方式表示拒绝受领船舶，已经构成根本违约，应当承担相应的违约责任。从案涉《在建船舶转让协议》的约定看，虽然合同条款对于甲乙双方根本违约致合同解除的情况下的违约责任存在不对等的约定，但该约定是双方在自愿协商的基础上作出，意思表示真实，对双方均有约束力。宋善珍上诉主张合同第5.2.1条系违约金条款，并认为合同同时约定了定金与违约金，其选择适用定金罚则，但从该条款的措辞看，“没收”一词表明了宋善珍无须返还已收取的定金1000万元中的20%即200万元，而非俞培平在宋善珍援引定金罚则没收全部定金的基础上再另行支付违约金200万元，故原审法院仅就200万元予以支持，并无不当。至于宋善珍主张的律师费用，其仅举证证明已实际支出的11万元，无法证明剩余部分已经实际发生，如该部分费用确有发生，宋善珍可另行主张。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费本诉部分人民币172688.73元由上诉人俞培平负担，反诉部分50500元，由上诉人俞培平负担6330元，由上诉人宋善珍负担44170元，一审案件本诉案件受理费、诉讼保全费照原审判决执行，一审反诉案件受理费50500元，由宋善珍负担42427.65元，由俞培平负担8072.35元。 本判决为终审判决。 审判长  陈国雄 审判员  陈少苓 审判员  林欣宇 二〇一九年七月三十一日 书记员  林 娟 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。