广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤09行终67号上诉人（原审原告）茂名逸鹏通信设备有限公司。法定代表人黄怡，经理。委托代理人黄卫，女，1957年12月1日出生，汉族，住广东省广州市海珠区***。系茂名逸鹏通信设备有限公司工作人员。委托代理人周海，男，1974年11月29日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区*************。系茂名逸鹏通信设备有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）茂名市茂南区市场监督管理局。法定代表人蔡流德，局长。委托代理人吴基邦，茂名市茂南区市场监督管理局工作人员。委托代理人邓耀洲，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）茂名市茂南区人民政府。法定代表人廖述毅，区长。委托代理人庄海明，茂名市茂南区司法局工作人员。委托代理人林郁森，茂名市茂南区司法局工作人员。上诉人茂名逸鹏通信设备有限公司因诉被上诉人茂名市茂南区市场监督管理局、茂名市茂南区人民政府行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初261号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2017年5月29日，被告茂名市茂南区市场监督管理局执法人员在查办位于茂名市****(旧国贸大厦)户外违法广告过程中发现，原告茂名逸鹏通信设备有限公司涉嫌制作违法房地产户外广告，其中原告安装在旧国贸大厦副楼外墙的一幅广告内容为：“中汇新街市购铺18万/间地址：*发展商：茂名尚街市场管理有限公司电话：*”；另一幅安装在旧国贸大厦供电房外墙的广告内容为：“中汇新街市18万/间拿证做业主即买即收租投资菜篮子鼓起钱袋子抢铺热线：*项目地址：*”，该户外广告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第八条第一款和第二十六条第一款第(一)项的规定，遂于2017年6月2日立案调查。被告茂名市茂南区市场监督管理局经现场拍照取证、对原告茂名逸鹏通信设备有限公司的业务经理梁志峰进行调查询问，及对茂名市尚街市场管理有限公司关于中汇·尚街国际一期商业销售价格的调查，并履行处罚前的告知等程序后，于2018年3月23日作出茂南市管罚字[2018]56号《行政处罚决定书》，认为原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作涉案两幅广告，未履行《中华人民共和国广告法》第三十四条规定的法定义务，违反了《中华人民共和国广告法》第八条第一款和第二十六条第(一)项的规定，已构成制作在广告中表示的商品价格不准确和含有升值或者投资回报承诺的房地产户外广告的违法行为，遂依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(八)项和第三款、第五十九条第一款第(一)项和第二款的规定，决定对原告茂名逸鹏通信设备有限公司作出如下处罚决定：一、对制作在广告中对商品价格表示不准确的违法行为，罚款720元；二、对制作在广告中含有升值或者投资回报承诺内容的违法行为，没收广告费用6630元，罚款6650元。被告茂名市茂南区市场监督管理局于2018年3月28日将该《行政处罚决定书》送达给原告茂名逸鹏通信设备有限公司。原告茂名逸鹏通信设备有限公司不服被告茂名市茂南区市场监督管理局作出的上述《行政处罚决定书》，于2018年5月22日向被告茂名市茂南区人民政府申请行政复议。2018年6月22日，被告茂名市茂南区人民政府作出茂南府行复[2018]9号《行政复议决定书》，认为被告茂名市茂南区市场监督管理局对原告茂名逸鹏通信设备有限公司作出的处罚事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，处理恰当，决定维持被告茂名市茂南区市场监督管理局作出的茂南市管罚字[2018]56号《行政处罚决定书》的具体行政行为。该《行政复议决定书》于2018年8月20日送达给原告茂名逸鹏通信设备有限公司。原告茂名逸鹏通信设备有限公司认为其制作广告的行为并不违反事实和法律规定，被告茂名市茂南区市场监督管理局作出的上述行政处罚决定及被告茂名市茂南区人民政府作出的行政复议决定均是错误的，严重侵犯其合法权益，遂于2018年8月30日诉至原审法院。另查明，2017年4月27日，茂名市尚街市场管理有限公司(甲方)与原告茂名逸鹏通信设备有限公司(乙方)签订《协议书》，就旧国贸广告牌架设置和喷画制安事宜达成协议，该协议书第二点约定“乙方负责在旧国贸(含广告架和墙体)外墙喷画制安甲方广告，制安费为30元/平方(不含税)，1、供电房：宽17m×高13m×30元/平方=6630元；2、副楼：宽9m×高12m×30/平方=3240元(两项1、2合计：9870元)。”签订协议后，原告茂名逸鹏通信设备有限公司根据茂名市尚街市场管理有限公司提供的涉案广告样式和广告内容，未经认真审查即于2017年4月30日在茂名市****(旧国贸大厦)制作安装上述两幅涉案广告，其中一幅安装在旧国贸大厦副楼外墙的涉案广告制作安装费为3240元，另一幅安装在旧国贸大厦供电房外墙的涉案广告制作安装费为6630元。根据茂名市尚街市场管理有限公司2017年5月29日提供的《中汇·街国际一期商业销售价格表》显示，本案涉案广告提及的中汇新街市商铺根据具体位置及面积大小的不同，单价不同而致总价不同，价格为168387元至344569元不等。原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款以及第八条第一款规定，本案中，原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作的涉案两幅广告，分别出现了“中汇新街市购铺18万/间”和“中汇新街市18万/间”的广告内容，即宣传中汇新街市的商铺价格为18万/间，但据涉案广告委托方茂名市尚街市场管理有限公司2017年5月29日提供的《中汇·尚街国际一期商业销售价格表》显示，涉案广告商铺根据建筑面积的不同、单价的不同而导致总价的不同，价格为168387元至344569元不等，这与原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作的涉案广告标语18万/间不相符合，该广告内容没有准确地表达商品(商铺)的价格，原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作该广告时没有结合常理认真审查核实涉案广告商铺价格的真实性即予制作，违反了法定义务，根据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第(一)项及第二款的规定，被告茂名市茂南区市场监督管理局对原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作在涉案广告中对商品价格表示不准确的违法行为罚款720元，并无不当，依法有据，本院予以支持。对原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作的涉案广告关于“即买即收租投资菜篮子鼓起钱袋子”的广告内容，根据《中华人民共和国广告法》第二十六条第(一)项的规定以及文义解释，涉案广告中的“即买即收租”文义上可理解为购买房屋(商铺)即可出租，含有承诺投资回报的诱导，该广告内容违反了该条规定，原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作该广告时没有认真审查广告内容即予制作，也违反了法定义务。因此，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第(八)项及第三款的规定，被告茂名市茂南区市场监督管理局对原告茂名逸鹏通信设备有限公司制作在涉案广告中含有升值或者投资回报承诺内容的违法行为，处以没收广告费用6630元和罚款6650元的处罚，依法有据，本院予以支持。根据原告茂名逸鹏通信设备有限公司的涉案违法行为，被告茂名市茂南区人民政府作出维持被告茂名市茂南区市场监督管理局作出的上述行政处罚决定的复议决定，证据充分，适用法律正确，程序合法，本院亦予以支持。原告茂名逸鹏通信设备有限公司请求撤销被告茂名市茂南区市场监督管理局作出的上述行政处罚决定及被告茂名市茂南区人民政府作出的上述行政复议决定，缺乏依据。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告茂名逸鹏通信设备有限公司的诉讼请求。上诉人茂名逸鹏通信设备有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不正确。1、原审判决认定上诉人在与茂名市尚街市场管理有限公司签订涉案《协议书》后，“未经认真审查即于2017年4月30日在茂名市****(旧国贸大厦)制作安装上述两幅涉案广告”之案情与事实不符。依据《广告法》第三十四条第二款之规定，显然广告经营者、广告发布者对广告内容的审查义务的法律界定为依据法律法规查验有关证明文件核对广告内容。具体到本案中，依该法定审查权限之规定，上诉人只有依据法律法规查验广告业主提供的相关证明文件，核对广告内容的权限。在本案中，上诉人已依法审查了广告业主茂名市尚街市场管理有限公司为涉案广告发布所提交的相关证明文件，包括企业经营资质、广告标的物物权证明文件、由广告业主确认的广告内容样本等证明资料，而这些证明文件均符合法定条件，没有违反法律法规之情形。而对于本案焦点问题的广告标的物的广告价格问题，上诉人认为该价格已经广告业主提供的广告内容样本所确定，上诉人对该广告价格相关证明文件的审查没有违反任何法律法规规定的情形。至于广告业主的实际销售价格是怎么样的，这不属于上诉人的审查权责范围，上诉人并无此审查权利。而广告业主事后向被上诉人提交的《中汇.尚街国际一期商业销售价格表》，并不是广告业主在签订涉案广告协议，及广告发布过程中向上诉人提交的有关广告标的物价格的证明文件。故此，上诉人对此涉案广告中标的物价格并没有审查过错，没有违法情形，原审判决就此认定是错误的。2、原审判决扩大解释了上诉人的审查权限，错误增加了上诉人的查审义务责任。原审判决认定上诉人存在违法行为的依据为广告内容没有准确地表达商品(商铺)的价格，上诉人没有结合常理认真审核实涉案广告商铺价格的真实性，故而违反了法定义务。但事实上，依据前述《广告法》所确定的上诉人的法定审查义务，以及《广告法》第八条之规定，上诉人对涉案广告的内容，是依据法律法规的规定查验有关证明文件，核对广告内容。具体到涉案广告标的物价格，依据《价格法》第六条以及《广东省物价局新建商品房交易价格行为规则》第四条等相关法律法规的规定，涉案广告标的物为茂名市尚街市场管理有限公司开发的商业区，相关物业的价格是由该企业自主确定。那么，在该企业向上诉人提交其物权证明、企业资质、广告内容样本(含物业价格)等证明文件的情况下，上诉人依法对这此文件进行审查，只要这些证明符合法定条件，广告内容不存在法律明文禁止的内容，而相关的对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等表示准确、清楚、明白，即已完成了其审查义务。而本案中所争议的价格，就其本身的表述“18万元/间”，显然是足够准确、清楚、明白的，且是经由广告业主的证明文件所确定的(即提交的广告内容样本)。而对于该价格是否真实反映了广告业主开发的商业区的实际商铺价值，或商业区的实际销售价格情况，即对该价格的真实性审查，并不在上诉人的法定审查义务范围之内。显然，原审判决就上诉人对涉案广告所及标的物价格真实性负有审查义务的认定，是不符合前述法律规定的，扩大化解释了上诉人的审查权限，错误增加了上诉人的义务责任。3、原审判决认定涉案广告关于“即买即收租投资菜蓝子鼓起钱袋子”的广告内容，违反相关法律法规的规定，含有承诺投资回报诱导之情形与事实不符。依据《合同法》第十四条、第十五条之规定，本案涉及的是商业广告，其为要约邀请，而非承诺。其成为可受约束之要约的条件，一是要具体确定；二是经受要约人承诺。但就本案所涉及的“即买即收租投资菜蓝子鼓起钱袋子”广告内容，其并不具备第一个条件，该广告内容并没有涉及投资回报或者升值的具体的、确定的内容。因此该广告内容明显不构成要约、也不构成承诺。原审判决显然未严格依据法理定义，对涉案事实做出认定。4、原审判决对该广告内容认定为投资升值承诺的诱导，这种说法显然无任何事实根据，且是在对该内容完全可以做出合乎通常逻辑的合理解释情况下，做出了无事实依据的不利于上诉人的事实认定。其一，“原审判决认为即买即收租，从文字上理解为含有承诺投资回报的误导，这完全是法官自我的推理，没有任何的逻辑性。买到房就有房出租，有房出租就有租金收入，有租金收入指房租必须有房屋的出租，这就是逻辑理论和经济规律。至于支出，买房的成本和收益也就是收租是否能够平衡，比如是亏损、保本还是有利润，上诉人在公告内容中并没有对此作出评判。买房即收租不是盈利方式，而是经营方式。经营方式本身是不可能对投资回报或者升值作出直接的确认，必须是经过合理、有效、合法的经营过程才能达到盈利的目的，否则会有亏损的风险。因此，仅以经营方式认定存在投资回报或者升值显然有悖经济规律。行政案件审判中，法院认定行为人违反行政法律规定必须有明明确确的违法事实存在，与推理方式认定违法事实，既无理论依据，也无法律依据。其二，“投资菜蓝子鼓起钱袋子”是一种民间对于便民农产品销售或者服务方式的说法，对于普通市民而言，便利的农产品销售服务，可以极大的方便其日常生活，进而节约日常的生活开支成本。该涉案广告内容的原意即为此，亦为国家扶持农产品产、购、销服务的一项工作要求。而原审判决却将该广告内容认定为投资回报或者升值承诺的诱导，这种认定明显是有悖于公众对此的通常理解，是错误的。综上所述，上诉人显然并不存在两被上诉人所认定的违法事实，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决、撤销两被上诉人对上诉人的行政处罚。被上诉人茂名市茂南区市场监督管理局辩称：1、原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决正确，应予维持。2、被上诉人茂名市茂南区市场监督管理局作出茂南市管罚字[2018]56号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、程序合法。3、上诉人的上诉理由没有依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉。被上诉人茂名市茂南区人民政府辩称：与茂名市茂南区市场监督管理局的答辩意见一致，被上诉人茂名市茂南区人民政府作出的茂南府行复[2018]9号《行政复议决定书》事实清楚、证据充分、程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审判决所认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第八条第一款、第二十六条第二项以及第三十四条之规定，广告中对商品的价格有表示的，应当准确、清楚；房地产广告不得含有升值或者投资回报的承诺。本案上诉人制作发布的两幅涉案广告，分别出现了“中汇新街市购铺18万/间”和“中汇新街市18万/间”的广告内容，同时包含“即买即收租投资菜篮子鼓起钱袋子”的广告字样，明显违反了上述法律规定。被上诉人茂名市茂南区市场监督管理局经过立案、现场拍照取证、调查询问以及履行处罚前告知等程序后，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项和第三款、第五十九条第一款第（一）项和第二款的规定，作出本案被诉的行政处罚行为，事实依据充分，法律适用正确。原审判决对该行政处罚行为及维持该处罚行为的复议决定予以支持，驳回上诉人诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于上诉人辩称已履行相应审核义务、不存在投资回报承诺等主张，因缺乏相应事实依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，驳回诉讼请求正确，本院予以维持；上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人茂名逸鹏通信设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶 滢审 判 员  张国平代理审判员  柯国梁二〇一九年六月二十四日书 记 员  邹君萍速 录 员  古博宇