吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申1051号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：史鲁平，男，1955年9月12日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春国电建设监理有限公司。住所：吉林省长春市南关区人民大街4368号。 法定代表人：李吉祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙博，吉林兢诚律师事务所律师。 再审申请人史鲁平与被申请人长春国电建设监理有限公司（以下简称国电监理公司）离退休人员返聘合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终3879民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 史鲁平申请再审称，1.有新证据可证明史鲁平主张成立。史鲁平提交中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司发电分公司管理文件《现场服务人员工效工资管理办法（暂行）》（东电设发电［2016］第01号）1份，对本案争议可参照适用。2.一审判决认定史鲁平的工效工资标准为5.5个工日／天（合计110元／天）缺乏证据支持。3.（1）一审法院对史鲁平提交的证据未进行质证，违反法定程序。（2）一审判决关于史鲁平诉讼请求的评判中，评判1与评判8自相矛盾。（3）一、二审判决关于史鲁平主张的3天国庆节假期工效工资与2016年春节7天假期工效工资的认定错误。请求：1.撤销一、二审判决。2.依法改判或发回重审，支持史鲁平的主张。3.二审及再审诉讼费用由国电监理公司负担。 国电监理公司未向本院提交书面意见，但认为二审判决正确。1.工资标准系双方协商一致，且史鲁平在实际履行期间未提出异议，故合法有效。2.史鲁平在2016年春节未提供劳务，故不存在支付工资的问题。3.本案法律关系是离退休人员返聘合同纠纷，不适用劳动关系中带薪年休假的相关规定，史鲁平主张200%工资无合同依据。 本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，史鲁平已领取养老保险待遇，故其与国电监理公司之间形成劳务关系而非劳动关系，双方争议不应适用有关劳动争议的法律法规。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”据此，双方订立的聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。1.关于新证据的问题。本案中，史鲁平提交中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司发电分公司管理文件《现场服务人员工效工资管理办法（暂行）》（东电设发电［2016］第01号）1份，用以证明其关于工效工资的主张。该文件制定单位与本案用工单位非同一主体。该文件第2条“范围”明确规定适用于“发电分公司现场服务的全体人员”，而非国电监理公司。史鲁平主张该文件可以参照适用于诉涉用工关系，但未提交据以参照适用的法定或约定依据。故史鲁平主张该文件可以参照适用，缺乏法律依据和事实依据。因此，对史鲁平的该项主张，本院不予支持。2.关于一审判决认定史鲁平的工效工资标准为5.5个工日／天（合计110元／天）是否缺乏证据支持的问题。本院再审审查听证时，国电监理公司提交了包含史鲁平在内的回聘人员工日分配明细表原件（2016年1－12月），史鲁平对真实性无异议。该回聘人员工日分配明细表载明的史鲁平工效工资均系按20元／工日计算，且与史鲁平提交的中国农业银行工效工资收入存折明细相符，证明双方已就20元／工日的工效工资标准达成口头协议并实际履行。史鲁平关于按5000元／月标准计算工效工资的主张，系参照其他回聘人员工资标准计算。因双方系劳务关系且未订立书面劳务合同，史鲁平未能提交证据证实双方存在5000元／月的约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对史鲁平的该项再审事由，本院不予支持。3.关于一审法院是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”其中第四项规定的是“认定事实的主要证据”。本案中，史鲁平主张一审法院开庭审理时未对其提交的全部证据进行质证。本院再审审查听证时，对史鲁平主张的未经质证的全部证据均进行了质证，史鲁平充分行使了举证权利，其诉权未受影响。史鲁平提交再审申请书亦表明上述证据均系国电监理公司其他回聘人员的工资标准，与史鲁平本人的与国电监理公司口头约定的工资标准不具有关联性。而本案认定史鲁平工效工资标准证据并非依据上述证据，故上述证据并非据以“认定事实的主要证据”。因此，对史鲁平的该项再审事由，本院不予支持。4.一审判决关于史鲁平诉讼请求的评判中，评判1与评判8是否自相矛盾的问题。一审判决本院认为部分共对史鲁平的诉讼请求分为8个问题逐项评析，第1个问题是关于20元／工日的工效工资标准问题，第8个问题关于带薪休假工资的问题。第1个问题中，一审判决认定双方口头约定的工效工资标准为20元／工日，国电监理公司后期单方扣减为10元／工日属单方违约，应予按20元／工日补足。第8个问题中，亦是按20元／工日（110元／天）的标准计算带薪休假工资。两者内容并不矛盾。因此，对史鲁平的该项再审事由，本院不予支持。5.一、二审判决关于史鲁平主张的3天国庆节假期工效工资与2016年春节7天假期工效工资的认定错误。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第一条规定：“为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。”《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位（以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。”据此，《中华人民共和国劳动法》《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》关于带薪休假和加班的规定，适用前提是形成劳动关系的劳动者。本案中，史鲁平系已享受养老保险待遇的退休人员，其与国电监理公司之间系劳务关系而非劳动关系，故不适用上述法律法规行政规章的规定。关于加班及带薪休假的待遇，应当依照双方约定确定。史鲁平于其再审申请书载明的该项主张系参照其他回聘人员的待遇计算，缺乏事实及法律依据。一审法院2017年9月5日庭审笔录第7页载明，就带薪休假问题，国电监理公司同意按110元×25天＝2750元计算，故一审判决认定的2750元带薪休假工资系依照国电监理公司自认确定。史鲁平主张国电监理公司于一审法院庭审中认可史鲁平关于带薪休假工资数额为5747.25元的主张，与庭审笔录载明内容不符，其主张缺乏事实依据。因此，对史鲁平的该项再审事由，本院不予支持。 综上，史鲁平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回史鲁平的再审申请。 审 判 长 赵希洋 审 判 员 李 丽 审 判 员 任淑秋 二〇一九年七月二十九日 法官助理 郭金专 书 记 员 田茗博