福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2516号 上诉人（原审被告）：许培萍，女，1976年3月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：孟庆云，北京市泓天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙惠云，女，1982年12月26日出生，汉族，户籍地福建省泉州台商投资区，现住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：**煌，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄斌，福建上达律师事务所律师。 上诉人许培萍因与被上诉人孙惠云民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许培萍上诉请求:一、撤销一审判决，改判双方借款合同无效；2.判令孙惠云承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院没有遵守送达规定，无效送达，侵犯上诉人合法权益。一审法院于2018年给其打电话，要求送达文书，当时其已明确告知自己在外地出门，电话与一审法院商议送达地址，但其没有确定在外地回到送达地址的确切时间。邮寄送达人员在邮寄文书时，没有给上诉人打电话通知，其并没有接到邮寄送达的起诉书。由于一审法院的违法送达，导致一审法院在审理此案时程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七、七十八、七十九条的规定以及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六、八、九条的规定，一审法院送达违反了上述法定送达的规定。二、一审法院认定事实错误。1.双方在2017年6月23日之前的银行转账属于正常经济往来，互不欠款。孙惠云只提供在2016年10月26日以后和许培萍的往来款银行明细，与客观事实不符，许培萍在2016年9月1日、9月30日给孙惠云转账共计996400元，按照孙惠云的逻辑，仅就二笔往来金额从数额看，孙惠云还欠许培萍10万元，因此，案件事实由于孙惠云故意隐瞒，与客观事实不符，被上诉人意欲隐瞒其2017年没有向许培萍转入30万元借款的事实，孙惠云只提供双方2016年10月26日后的部分转账明细以佐证其支付30万元借款款项来源，与事实不符。由于双方在2017年6月23日之前的往来款项已结清，没有约定利息，也不存在许培萍欠孙惠云30万元欠款，孙惠云提供的证据不足以证明存在30万元欠款。2.2017年6月23日许培萍实际只收到150万元借款，扣除许培萍支付给孙惠云的30000元，6月27日许培萍又支付孙惠云1300元，至2017年6月27日双方借款额为1468700元。3.许培萍于2017年8月27日收到孙惠云通过他人转款120万元。4.孙惠云故意隐瞒许培萍于2017年7月31日还款85250元，于2018年6月13日偿还本金20万元，于2018年8月3日还款2630元。扣除该部分还款，讼争借款本金应为2407820元。5.一审法院判决逾期还款利息按利率2%计至实际还款之日，是错误的。双方的借款合同只约定了12个月的借款期限，在约定期限内，借款利息为月利率2%，并没有就逾期还款约定利息，一审法院的认定是错误的。6.许培萍于2018年9月12日之前的还款利息多付部分，理应作为本金予以减除。一审法院未就该部分进行认定。三、孙惠云涉嫌贷款诈骗罪及编造、故意传播虚假信息罪。孙惠云虚构贷款事实，为获取银行贷款利息和发放高利贷利息的差额。孙惠云在微信群里发布损害许培萍的信息。请求法院以涉嫌刑事犯罪将案件移交公安机关立案侦查。四、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等法律法规确定的审判原则，一审判决适用法律错误。 孙惠云提交意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，许培萍的上诉请求无任何事实根据和法律依据，应予驳回。一、一审法院程序合法。1.本案在正式立案之前，一审法院的调解部门对本案进行了诉前调解（案号：诉前调7192号），调解部门与许培萍取得了联系，并约定好时间到一审法院进行调解，孙惠云依约到场，然许培萍爽约，导致案件无法调解，故许培萍对孙惠云起诉事实知晓。2.一审法院有专门送达部门在负责案件送达，通过电话通知许培萍领取应诉材料，并通过邮寄方式送达，然许培萍拒绝配合。2019年1月10日10时50分01秒，一审法院通过电话的方式通知了许培萍案件的开庭时间，对方系许培萍本人接听，一审法院经过与许培萍沟通，许培萍指定邮寄地址为起诉状上面的地址（许培萍的居住地）。为了保障许培萍的权利，一审法院特意告知许培萍，其向法院提供的该地址，如未书面告知法院变更，将用于二审、执行或者一年内其他的诉讼案件，一经法院向该地址送达，无论是否签收都将视为送达，若开庭时未按期到庭，将缺席审理，注意保持电话畅通、查收邮件。为了慎重起见，一审法院对通话进行了录音。之后，一审法院按许培萍指定的地址，多次向该地址邮寄法律文书，但均被恶意拒收。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”之规定，一审法院已依法向许培萍送达了相关的法律文书，其拒不到庭，一审法院可缺席审理，并依法作出判决。因此，一审法院不存在程序违法。 二、一审法院认定事实清楚：1.孙惠云与许培萍之间系朋友关系，基于信任，只要许培萍需要资金周转，孙惠云均依约将款项出借给对方。案涉款项200万元，系发生在2016年10月26日之后的，2016年10月26日之前的资金往来，双方已结清。2.许培萍分别2016年9月1日、2016年9月30日向孙惠云转款40万元、59.64万元，共计99.64万元，这两笔款项与本案无关，系许培萍用于偿还之前于2012年向孙惠云所借的190万元借款（其中110万元通过龙某的账户支付）。3.许培萍于2017年7月31日向孙惠云转款85250元，亦与本案借款无关。该笔款项系孙惠云通过许培萍的公司（厦门市嘉惠通投资有限公司）来收取厦门高鹏房地产营销策划有限公司支付给孙惠云的佣金91330.85元，并开具相应的发票给厦门高鹏房地产营销策划有限公司，故厦门市嘉惠通投资有限公司在扣除税点、费用之后，通过许培萍将剩余款项85250元返还给孙惠云。4.许培萍出具的借条，虽只约定了借款期内的利息，未约定逾期利息。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，孙惠云有权要求许培萍按月息2%支付逾期期间的利息。一审法院依法认定，许培萍需按月息2%支付利息至实际付清之日，于法有据。5.许培萍在上诉状提及其他款项，一审法院在计算尚欠本金中早已抵扣，不存在孙惠云隐瞒许培萍还款的事实，也不存在许培萍还款利息多付部分的情况。 三、孙惠云不存在编造、传播虚假信息及诈骗的行为：1.孙惠云与许培萍之间系民间借贷纠纷，在一审法院判决后，许培萍仍拒不偿还借款及支付利息，为了向许培萍追讨该笔借款，孙惠云在内部的群上发布一审法院的判决内容，并无编造、虚构信息。2.法院判决文书基本上均通过中国裁判文书网查询，即法院允许判决文书公开，孙惠云不存在传播的行为。3.诈骗是以非法占有为目的，孙惠云不存在该目的，孙惠云以自己的房产做抵押，该房产是合法真实有效的，并且房产的价值远远高于贷款金额。孙惠云有稳定的收入，并且每月如期如数向银行偿还利息，不存在无法偿还的情形。4.案涉的借款是应许培萍的要求而出借的。因许培萍急需资金周转，一直要求孙惠云帮忙。孙惠云念及与许培萍多年的交情，才同意将款项出借给许培萍。现许培萍现歪曲事实，恶意上诉，实属不诚信之人。 四、许培萍未按约定还款，经一审法院判决又恶意上诉，导致孙惠云损失44463.55元，许培萍依约应当承担。1.许培萍恶意上诉，孙惠云因此花费了律师费30000元。2.孙惠云向二审法院申请财产保全支出了保全费5000元以及保险费用9463.55元。根据讼争借条中约定，上述费用应当由许培萍承担。 孙惠云向一审法院起诉请求：1.判令许培萍立即向孙惠云偿还款本金2856000元及利息101360.34元（利息按月利率2%计算，自2018年6月13日起暂计至2018年9月12日，实际计至清偿之日止）；2.判令许培萍承担孙惠云为实现债权所支付的一审律师费15000元；3.本案诉讼费用由许培萍承担。 一审法院认定事实：2017年5月22日，孙惠云与中国农业银行股份有限公司厦门思明支行（以下简称农业银行）签订《最高额担保个人借款合同》，约定孙惠云自2017年5月22日至2020年5月21日可在2700000元的借款额度内向农业银行申请借款，孙惠云同时提供其名下房产作为抵押担保。2017年6月23日，孙惠云委托农业银行向案外人陈小英账户发放贷款1500000元。2017年7月31日，孙惠云委托农业银行向案外人林晓燕账户发放贷款1200000元。 2017年6月23日，许培萍出具《借条》，载明其于当日向孙惠云借1800000元，借款期限12个月，月利率2%，借款人承诺于还款日2018年6月23日一次性还本付息，如不能按时归还借款人愿承担所产生的一切法律责任和一切费用。 2017年8月7日，许培萍出具《借条》，载明其于当日向孙惠云借1200000元，借款期限12个月，月利率2%，借款人承诺于还款日2018年8月7日一次性还本付息，如不能按时归还借款人愿承担所产生的一切法律责任和一切费用。 另查明，2016年10月-2017年8月，孙惠云向许培萍支付借款情况为：孙惠云分别于2016年10月26日、2017年4月21日向许培萍转账600000元、200000元，孙惠云于2017年6月23日委托陈小英向许培萍转账1500000元，孙惠云于2017年8月7日委托林晓燕向许培萍转账1200000元。因许培萍仅偿还部分借款，故孙惠云诉至法院，并为此支付一审律师费15000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。孙惠云以前述证据为凭，主张其与许培萍之间存在民间借贷关系，一审法院予以认可。现孙惠云已依约出借款项，但许培萍在还款期限届至后未按时还款，已违反合同约定，理应承担违约责任，即偿还孙惠云尚欠的借款本金及利息，同时支付孙惠云为实现债权所支出的一审律师费15000元。根据许培萍的借款与还款情况，可计算出截至2017年6月23日许培萍尚欠借款本金1780128.98元（计算明细详见附件二之表1），以此为基数可计算出截至2018年9月12日许培萍尚欠借款本金2860132.31元及利息102928.25元，之后的利息应按月利率2%计至实际还款之日止。孙惠云诉求的借款本息金额未超过实际欠款金额，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：许培萍应于判决生效之日起十日内偿还孙惠云借款本金2856000元及利息（截至2018年9月12日的利息为101360.34元，之后的利息按月利率2%计至实际还款之日止），同时支付一审律师费15000元。 本院二审中，双方当事人均提交了证据，本院组织双方当事人进行举证质证。上诉人许培萍提交以下证据：1.2016年9月1日、2016年9月30日许培萍转给孙惠云的中信银行业务凭证，拟证明双方在2016年10月26日之前存在资金往来，孙惠云没有按照实际情况提交上述资金往来凭证，2017年6月23日的借条所称尚有30万借款的事实不存在。2.中信银行业务凭证，拟证明2017年6月23日、2017年8月8日许培萍分别支付给孙惠云砍头息30000元、24000元，此2笔借款实际借款金额为147万元，1196000元。2.银行交易明细，拟证明2017年6月23日之后转给孙惠云用于偿还借款的款项。3.微信聊天截图，拟证明孙惠云在青友公寓168人的微信聊天群、投资理财468人的微信聊天群伪造人民法院的判决文书，发布虚假的悬赏信息。 被上诉人孙惠云质证认为：1.对第一组证据的表面真实性无异议，但对证明对象有异议，双方在2016年10月26日之前确有资金往来，但与本案无关。案涉的借款系自2016年10月26日之后发生的。许培萍于2016年9月1日、2016年9月30日转款金额99.64万元，系偿还之前的借款，孙惠云已提交证据证明；2.第二组证据表面真实性无异议，但这些款项一审法院在计算拖欠本金及利息中，早已抵扣，详见一审判决书附表。对第二组证据中的利息附表，真实性、合法性、关联性均不予确认，该附表系上诉人单方制作。另外，孙惠云于2017年6月23日向被上诉人出具180万元的借条时，备注“另叁拾万元整由孙惠云转入”意思并非是由孙惠云于当天向许培萍转入30万元，而是确认之前孙惠云已通过转账向许培萍出借30万元。故许培萍向孙惠云出具了借款金额为180万元的借条；3.对第三组证据表面真实性无异议，但孙惠云没有伪造法院文书，也没有抹黑许培萍。 被上诉人孙惠云提交以下证据：1.佣金结算对账表、业务回单（转账记录）、公司基本信息及发票，拟证明孙惠云有笔佣金91330.85元，由许培萍名下的厦门市嘉惠通投资有限公司代收（2017年7月28日转入），并开具相应的发票给厦门高鹏房地产营销策划有限公司，许培萍再扣除相应的发票税费后，于2017年7月31日将剩余的款项85250元转还给孙惠云，该笔款项与本案无关。 上诉人许培萍质证认为：对该证据真实性没有异议，对证明对象有异议，根据税务的规定，只有真实的发生业务往来才能开具发票，孙惠云提供的上述材料涉嫌虚假开具发票的行为，因此不能作为有效证据，许培萍转款行为与此业务无关。 本案二审过程中，经孙惠云申请证人龙某出庭作证，龙某证称2012年11月21日其转账110万元给许培萍，这是孙惠云的钱，通过其账户转账。对于证人龙某的证言，上诉人许培萍质证认为：转款的真实性予以确认，对于要证明的问题和被上诉人主张30万元尚未支付有异议，此笔款项产生于2012年12月21日与2017年6月相距近5年时间，与本案无关联性。被上诉人孙惠云对证人证言无异议。 对一审已查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。许培萍还提出一审遗漏查明2017年6月23日许培萍出具的《借条》的实际借款金额是147万元不是180万元。 本院认为，对于双方当事人二审争议的焦点，本院认定如下：一、关于讼争民间借贷关系是否合法有效。根据一审查明的事实，孙惠云出借的款项中270万元来源于孙惠云向金融机构的贷款，但讼争《借条》约定的利率为月利率2%，属于法律保护的民间借贷的利率范围，不属于高利贷，且并无证据表明许培萍在借款时明知该款项系金融机构的贷款，故一审判决根据讼争《借条》、银行交易明细等证据认定讼争民间借贷关系合法有效，并无不当，许培萍主张讼争民间借贷关系无效，缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于讼争2017年6月23日《借条》项下的借款的实际出借金额问题。许培萍主张其实际仅收到147万元借款，其中30万元孙惠云并未实际出借，该笔借款金额应认定为147万元，双方2017年6月23日前的款项往来已结清。针对许培萍的该主张，孙惠云在二审期间对双方之间自2011年7月份以来的款项往来逐笔进行说明，孙惠云主张2016年10月26日前双方的借款已结清，2016年10月26日后的款项未结清，能够得到双方交易的明细情况佐证，详实可信，而许培萍主张2017年6月23日前双方的往来款项均已结清，并未能进行合理说明，且若其未实际收到该30万元，其在此后2017年8月7日出具讼争第二张《借条》时并未主张予以扣除该30万元，亦不符合常理，故一审采信孙惠云关于讼争2017年6月23日《借条》项下的借款中的30万元系由2016年10月26日及2017年4月21日的出借款共计80万元结算而来，并无不当，但依据讼争2017年6月23日《借条》的内容确认该笔借款本金为180万元，当日许培萍转给孙惠云30×××××元，应予抵扣本金，故2017年6月23日许培萍尚欠孙惠云的借款本金应为177万元，一审判决未结合双方《借条》结算的金额认定该笔借款本金，而将借款本金认定为1780128.98元有误，应予纠正。三、关于许培萍还款数额及尚欠本金利息的认定。（一）许培萍主张孙惠云故意隐瞒许培萍于2017年7月31日还款85250元，孙惠云主张该款与本案借款无关，系双方之间的其他经济往来。本院认为，孙惠云对该笔款项的性质陈述详实可信，且提交了相应的证据佐证，可以证明该笔款项系双方之间的其他经济往来，若有争议，双方应另行处理。（二）许培萍主张的2018年6月13日偿还的20万元系用于偿还本金，孙惠云主张系先用于偿还利息，因许培萍并未提交证据证明双方就该20万元还款系用于偿还本金还是利息达成合意，故根据法律规定该笔款应先用于偿还利息后抵扣本金。（三）许培萍主张于2018年8月3日还款2630元，孙惠云主张该款系许培萍支付给其的过桥费及公证费，但未提交证据予以证明，故该2630元依法应认定为还款。综上，按还款时间即时抵扣完本息，截至2018年9月12日许培萍尚欠借款本金2847280.67元及利息99656.03元（计算明细详见附件二之表2），之后的利息应按月利率2%计至实际还款之日止。一审判决对利息标准的认定，符合法律规定，许培萍有关逾期利息的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。四、关于许培萍主张孙惠云涉嫌贷款诈骗罪及编造、故意传播虚假信息罪，并请求将本案移送公安机关处理。本院认为，许培萍该主张证据尚不充分，本院不予支持。五、关于许培萍主张的一审送达程序违法的问题，本院经审查，一审法院在邮寄送达前，已电话告知许培萍向其提供的地址邮寄送达的法律效力，司法专递许培萍拒收相关邮件的记录，符合视为送达的法定情形，故一审法院送达程序合法，许培萍该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。六、二审期间，孙惠云提出应由许培萍承担财产保全费、二审律师费的诉讼请求，属于二审新增加的诉讼请求，许培萍不同意进行调解，故孙惠云应另行主张。综上，上诉人许培萍有关还款数额的部分上诉请求成立，本院予以采纳，其余部分的上诉请求理由不足，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初570号民事判决之原判项为：许培萍应于本判决生效之日起十日内偿还孙惠云借款本金2847280.67元及利息（截至2018年9月12日的利息为99656.03元，之后的利息按月利率2%计至实际还款之日止），同时支付一审律师费15000元。 二、驳回孙惠云的一审其他诉讼请求。 三、驳回许培萍的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费30579元，减半收取计15289元，由叶培萍负担15085元，由孙惠云负担204元；二审案件受理费30579元，由叶培萍负担30375元，由孙惠云负担204元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年七月三十一日 代书记员（ 朱强 强） 附件一：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附件二：许培萍尚欠本息计算表 表1：截至2017年6月23日许培萍尚欠本息计算表（年利率24%） 交易日期类型金额归还性质计息天数应付利息抵扣本金尚欠利息尚欠本金 2016/10/26借款6000000000600000 2016/10/26还款12000先息后本00120000588000 2016/11/28还款12000先息后本3312758.790758.79588000 2016/12/26还款12000先息后本2810825.64415.570587584.43 2017/1/26还款12000先息后本3111977.0622.940587561.49 2017/2/26还款12000先息后本3111976.623.40587538.09 2017/4/21借款200000本金5420861.63020861.63787538.09 2017/4/26还款12000先息后本52589.17011450.8787538.09 2017/6/8还款504194先息后本4322266.83470476.370317061.72 2017/6/8还款6000先息后本0060000311061.72 2017/6/22还款4000先息后本142863.471136.530309925.19 2017/6/23借款1500000本金1203.790203.791809925.19 2017/6/23还款30000先息后本0029796.2101780128.98 表2：以本金1770000元自2017年6月23日起按年利率24%的标准计息，还款金额先抵利息再抵本金。 日期还款金额计息天数应付利息尚欠利息抵扣本金尚欠本金 2017.6.2301770000.00 2017.6.27130044655.343355.340.001770000.00 2017.7.25200002835942.7415942.740.001770000.00 2017.7.2616067117106.581039.580.001770000.00 2017.8.701215005.6015005.600.001770000.00 2017.8.7新增借款1200000.00 2017.8.824000116958.480.007041.522962958.48 2017.8.2240001427275.4523275.450.002962958.48 2017.8.2332000125223.700.006776.302956182.18 2017.9.7240001529156.875156.870.002956182.18 2017.9.23360001636257.52257.520.002956182.18 2017.10.7240001427470.603470.600.002956182.18 2017.10.24360001736515.04515.040.002956182.18 2017.11.07240001427728.123728.120.002956182.18 2017.11.23360001634828.770.001171.232955010.95 2017.12.8240001529145.315145.310.002955010.95 2017.12.25360001738176.672176.670.002955010.95 2018.1.10240001633265.009265.000.002955010.95 2018.1.23360001334524.270.001475.732953535.23 2018.2.7240001529130.765130.760.002953535.23 2018.2.24360001738145.622145.620.002953535.23 2018.3.8240001225450.221450.220.002953535.23 2018.3.24360001632523.030.003476.972950058.26 2018.4.7240001427156.703156.700.002950058.26 2018.4.30100002347771.2837771.280.002950058.26 2018.5.724000751349.6327349.630.002950058.26 2018.6.132000003799120.910.00100879.092849179.17 2018.6.26100001324354.6314354.630.002849179.17 2018.6.2820000218101.490.001898.512847280.67 2018.8.326303667398.6464768.640.002847280.67 2018.8.820000574129.5754129.570.002847280.67 2018.9.72000030110295.1090295.100.002847280.67 2018.9.120599656.0399656.030.002847280.67