福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终3534号 上诉人（原审被告）：郑友民，男，1966年3月13日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：苏永魁，福建坤魁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏维高，男，1970年5月29日出生，汉族，住福建省德化县。 原审被告：林继铭，男，1990年6月21日出生，汉族，住福建省德化县。 上诉人郑友民因与被上诉人苏维高、林继铭承揽合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑友民上诉请求：撤销一审判决，依法驳回起诉或将本案发回重审或改判驳回苏维高的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案苏维高在起诉中陈述“原告组织泥水班组在石狮市文学艺术界联合会大楼内装修泥水工程”，故本案法律关系应定性为装修装饰合同，应适用不动产专属管辖。郑友民在收到应诉通知书后，于2019年4月15日向一审法院书面提出管辖权异议，一审法院在收取管辖权异议书后未作出裁定，直接作出判决，程序违法，二审法院应撤销原判，并将案件移送有管辖权的人民法院审理。二、《泥水工资汇总》没有记载是“石狮市文学艺术界联合会大楼装修工程项目”的泥水工程量结算清单，也没有记载是苏维高泥水班组的泥水工程量结算清单，故不能成为苏维高索要泥水工程款的依据。从本案在案证据看，没有证据证明林继铭是现场负责施工管理人，林继铭与郑友民没有任何法律关系，即使林继铭有签名，该单据对郑友民亦没有法律约束力。《泥水工资汇总》是林继铭自己记载和签名的，是林继铭内部做账、审批文件，不是与外部交易的行为，对外没有法律效力。三、郑友民已支付苏维高228000元，一审判决仅认定支付20万元是错误的。 苏维高辩称，一、本案属于工程施工承揽合同纠纷，属于普通的承揽合同，不属于不动产案件的专属管辖，双方当事人都在德化县，苏维高诉求的是支付承揽款，合同履行地也是在德化，故一审法院依法享有管辖权。二、《泥水工资汇总》有林继铭的签名，且原件由苏维高持有，可以证明双方对工程量进行确认，存在承揽关系。转账凭证可以证明苏维高与郑友民在施工过程中的经济往来，若双方不存在承揽关系，郑友民不可能向苏维高支付款项。三、郑友民向苏维高支付228000元是事实，但2015年2月17日支付的22000元及2017年1月26日支付的6000元系支付苏维高完成德化县欢乐迪部分工程的工程款，与本案无关。因本案工程发生的时间在2016年6月-10月间，在工程未开工之前，郑友民不存在向苏维高支付工程款的可能。综上，请求驳回上诉，维持原判。 林继铭述称，一、本案铺地砖等工程属于装饰装修合同纠纷，应适用不动产专属管辖，一审判决程序违法，本案应撤销原判并移送有管辖权的法院审理。二、林继铭、郑友民均否认林继铭是石狮市文学艺术界联合会大楼的现场施工管理人，仅苏维高一人自己主张林继铭是石狮市文学艺术界联合会大楼的现场施工管理人，并没有其他证据佐证，不应采纳。 苏维高向一审法院起诉请求：判决郑友民、林继铭偿付劳务工资61970.60元及利息（自2019年3月26日起至付款日止按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2016年6月至10月份，郑友民雇佣苏维高在石狮市文学艺术界联合会大楼负责内装修泥水施工，林继铭在现场负责施工管理。苏维高组织工人进场以包工不包料方式施工，工人工资由苏维高负责支付。截止施工完成，经林继铭结算确认，郑友民共计应付苏维高承揽报酬261970.60元，林继铭在《泥水工资汇总》上签名确认。郑友民于2016年8月12日转账100000元（并付现金10000元）、于2017年1月26日转账60000元、于2018年2月14日转账30000元给苏维高，合计已支付承揽报酬200000元，剩余61970.60元至今未能支付。另，一审法院于2019年3月28日向郑友民、林继铭送达了起诉状副本、应诉通知书等相关应诉材料，郑友民、林继铭于2019年4月15日才提出管辖权异议，已超出法律规定的时间。 一审法院认为，苏维高受郑友民雇佣组织工人进行泥水施工，郑友民按现场管理林继铭的确认再进行承揽报酬的支付，双方事实上构成了合法有效的承揽合同关系。苏维高按要求完成了相应的工作任务，郑友民应按合同约定支付相应的报酬。本案中，经林继铭确认的承揽报酬为261970.60元，扣除郑友民已支付的200000元，尚欠61970.60元，郑友民应当支付。郑友民未能按时支付承揽报酬，已构成违约，应承担相应的违约责任，故苏维高要求郑友民支付61970.60元及自起诉日起至付清之日止按年利率6%计算利息的请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。林继铭系郑友民雇请的现场管理，其履行职务行为所产生的民事权利与义务应由郑友民享有和承担，故苏维高要求林继铭对案涉承揽报酬共同承担支付责任的请求，于法无据，不予采纳。郑友民、林继铭未能在法律规定的时间内依法提出管辖权异议，依照民诉法规定，一审法院对本案具有管辖权，故对郑友民、林继铭的管辖权异议，不予受理，对其意见，不予采纳。郑友民、林继铭经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、质证权利，依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、郑友民应于判决生效之日起十日内支付给苏维高报酬等费用61970.60元及利息（自2019年3月26日起至实际付款日止按年利率6%计算）。二、驳回苏维高的其他诉讼请求。 本院二审期间，郑友民主张其除了支付现金10000元外，已通过银行转账方式向苏维高支付了218000元，对此提供了五份德化县农村信用合作联社的转账凭证予以证明。因苏维高对该五份证据的真实性予以认可，故本院予以采信。苏维高对郑友民于2016年8月12日支付的100000元、2017年1月26日支付的60000元、2018年2月14日支付的30000元均不持异议，本院予以确认。因苏维高对郑友民于2015年2月17日支付的22000元、2017年1月26日支付的6000元持有异议，认为系支付另外工程的款项，故对该两笔转账款项，本院将结合其他证据在以下部分予以分析。苏维高主张其于2016年4月份开始对案涉工程入场施工，对此提供了有林继铭签名确认的点工单四份予以证明，本院对其真实性予以确认。 本院认为，关于郑友民主张的本案违反专属管辖的问题。经审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第三十三条(?javascript:SLC(183386,33)?)第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷……”，本案纠纷系承揽合同纠纷，并不属于物权纠纷，故本案不适用专属管辖规定，一审法院依法享有本案的管辖权。关于林继铭是否系郑友民雇佣的现场施工管理人员。经审查，林继铭是郑友民雇佣的现场施工管理人员，主要理由如下：1.郑友民在一审书面答辩中，明确表示石狮市文学艺术界联合会大楼装修工程即案涉工程不是郑友民承包施工，该工程与郑友民无关，但在二审中，郑友民却又明确承认其有承包案涉工程，其之所以汇款给苏维高，是因为苏维高有承揽案涉工程，但工程量及工程款尚未结算。因此，郑友民的言词不仅不诚信，且根据郑友民二审中的自认足以认定郑友民与苏维高之间存在承揽关系。2.郑友民主张双方之间的工程量尚未结算，且根据郑友民的陈述，苏维高在2016年9月份之后即对案涉工程不再施工，于此情况下，根据郑友民所主张的转账凭证，郑友民又于2017年1月26日支付了66000元，于2018年2月14日支付了30000元，郑友民对此辩称其是根据自己的估算才继续支付款项给苏维高的。在2016年9月即已停工、尚未结算及不存在其他经济往来的情况下，郑友民的该抗辩主张显然有违常理。3.郑友民主张其不认识林继铭，但二人在一审中的答辩状内容除了签名外却基本一致，且在不认识的情况下，却知道《泥水工资汇总》系林继铭内部做账、审批文件，显然自相矛盾。林继铭在二审答辩状中对《泥水工资汇总》系其所签并不否认，对苏维高有施工案涉工程亦予以认可，只是表示苏维高班组施工中途停工，故《泥水工资汇总》上的工程量还包括其他班组的工程量。林继铭在本案一、二审中经法院多次合法传唤，无正当理由，均拒不到庭参加诉讼，应对此自行承担不利的法律后果。故综合以上情形，根据民事诉讼证据的盖然性原则，一审判决认定林继铭系郑友民雇佣的现场施工管理人员并在《泥水工资汇总》上签名的事实是正确的，本院予以确认。因林继铭系郑友民的雇佣人员，故该法律后果应由郑友民承担。关于郑友民主张的已支付的228000元款项中有多少系支付案涉工程款项的问题。鉴于郑友民、苏维高对228000元中的其中200000元系支付案涉工程的款项均无异议，本院对此予以确认。双方争议的是郑友民于2015年2月17日支付的22000元及2017年1月26日支付的6000元两笔款项。苏维高主张该两笔款项系支付另外工程的工程款，并主张2015年2月17日其尚未施工案涉工程，不存在未施工先付款的情形，而郑友民主张苏维高于2015年1月份即入场施工案涉工程。经审查，对于苏维高施工案涉工程的具体时间，苏维高已提供了有林继铭签名的点工单予以证明，而郑友民作为发包方，对此并未能提供有效证据予以反驳，结合郑友民在二审调查中所作的“苏维高在2016年5月-9月断断续续施工三个月左右”的陈述，应认定该笔于2015年2月17日支付的22000元款项并非支付案涉工程的款项。关于2017年1月26日的6000元款项，因苏维高并未能提供具有证明力的证据证明该笔款项系支付另外工程的款项，且该款项的支付时间在双方结算之后，故应认定该笔6000元款项系支付案涉工程的款项。若苏维高有证据证明双方还存在尚未结算清楚的另外工程款项，可依法另行主张。 综上所述，郑友民的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初1411号民事判决； 二、郑友民应于本判决生效之日起十日内支付给苏维高报酬等费用55970.6元及利息（自2019年3月26日起至实际付款日止按年利率6%计算）； 三、驳回苏维高的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1350元，减半收取675元，由苏维高负担65元，郑友民负担610元；二审案件受理费1350元，由苏维高负担119元，郑友民负担1231元。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年七月三十日 法官助理肖森华 书记员陈文能 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。