广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终832号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某忠，男，1969年4月25日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度本科，中共党员，原系广州市白云区西洲中学副校长，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯受贿罪于2017年8月22日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人霍小媚、陈满平，广东启源律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控被告人陈某忠犯受贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年3月4日作出（2018）粤0112刑初251号刑事判决书。原审被告人陈某忠不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）受贿犯罪事实2013年至2017年期间，被告人陈某忠利用其担任广州市第一一五中学副校长的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为多名请托人协调学生违规入读广州市第86中学、广州市第一一五中学、广州市白云区新市中学、广州市白云区明德小学、广州市白云区萧岗小学、广州市白云区握山小学、广州市白云区东平小学、金沙洲金域蓝湾幼儿园，分多次收受上述请托人贿送的好处费共计人民币44.7万元（含因未能办妥而退回的好处费人民币22万元）。具体分述如下：1.2013年至2015年，被告人陈某忠利用其职权和地位形成的便利条件，通过广州市白云区新市中学老师梁某1、校长唐某职务上的行为，为多名请托人协调黄某某、汤某某、朱某某、龙某某等4名学生违规入读广州市白云区新市中学，从中收受多名请托人贿送的好处费人民币3.7万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人梁某1、唐某、黄某2的证言、《事业单位法人证书》、《关于唐某等同志任免职的通知》、微信聊天记录截图、推荐入学学生名单、《新市中学谈话记录表》、广东省非税收入（电子）票据、被告人陈某忠的供述等。2.2015年，被告人陈某忠利用其职权和地位形成的便利条件，通过广州市白云区明德小学校长何某1职务上的行为，为请托人胡某1协调学生王某某违规入读广州市白云区明德小学，从中收受胡某1贿送的好处费人民币3万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人何某1、胡某1、陈某2的证言、《事业单位法人证书》、微信转账记录截图、微信聊天记录截图、《学生基本信息表》、《在读情况说明》、广东省非税收入（电子）票据、被告人陈某忠的供述等。3.2016年，被告人陈某忠利用其职权和地位形成的便利条件，通过广州市白云区萧岗小学校长严某职务上的行为，为请托人伍某协调其儿子伍某某违规入读广州市白云区萧岗小学，从中收受伍某贿送的好处费人民币3万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人严某、伍某的证言、《事业单位法人证书》、学生信息、捐资助学报告、广东省非税收入（电子）票据、《关于唐某等同志任免职的通知》、被告人陈某忠的供述等。4.2016年，被告人陈某忠利用其职权和地位形成的便利条件，通过广州市白云区握山小学校长王某职务上的行为，为请托人詹某协调其儿子詹某某违规入读广州市白云区握山小学，从中收受詹某贿送的好处费人民币6万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人王某、詹某、吴某、谢某3的证言、《事业单位法人证书》、微信聊天记录截图、收款收据、学生信息、广州市非税收入缴费通知书、《关于游某等同志任免职的通知》、被告人陈某忠的供述等。5.2016年，被告人陈某忠利用其职权和地位形成的便利条件，通过广州市白云区东平小学校长胡某2职务上的行为，为请托人关某生协调其女儿关某某违规入读东平小学，从中收受关某生贿送的好处费人民币2万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人胡某2、关敬生的证言、《事业单位法人证书》、《关于余显义等同志任免职的通知》、微信聊天记录截图、《2016年白云区东平小学新生入学报名表》、香港生死登记处出具的材料、房地产证复印件、学生详细信息、自愿捐款意向书、广东省非税收入（电子）票据、被告人陈某忠的供述等。6.2016年8月，被告人陈某忠收受包某军（已判刑）贿送的好处费人民币22万元后，利用其职权和地位形成的便利条件，欲通过广州市黄埔区教育局干部张某1、广州市第86中学老师谢某2等职务上的行为，协调陈某1的儿子陈某某违规入读广州市第86中学事宜，但因最终未能办妥，遂将上述好处费人民币22万元退回包某军。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人陈某1、谢某1、梁某2、张某1、谢某2的证言、被告人陈某忠的供述等。7.2017年，被告人陈某忠利用其职权和地位形成的便利条件，通过广州市白云区教育局负责幼儿园片版块办事员马某、广州市白云区石井教育知道中心幼教专干黄某1职务上的行为，为请托人普某协调符某某违规入读金沙洲金域蓝湾幼儿园，从中收受普某贿送的好处费人民币1万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人马某、黄某1、普某的证言、微信转账记录截图、微信聊天记录截图、被告人陈某忠的供述等。8.2017年年中，被告人陈某忠利用其职权和地位形成的便利条件，通过广州市第一一五中学校长温某职务上的行为，为请托人何某3飞协调杨某某等两名学生违规入读广州市第一一五中学，从中收受何某3飞贿送的好处费人民币4万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人温某、何某3飞的证言、《事业单位法人证书》、《关于查找陈某忠推荐到115中学就读学生的情况说明》、《学生基本信息表》、《关于温某等同志任免职的通知》、被告人陈某忠的供述等。（二）对非国家工作人员行贿的犯罪事实1.2016年，广州白云广雅实验学校委托广州市白云区石井宽雅教育信息咨询部组织入学考试，由广州市兆盛物业管理有限公司负责考试试卷的打印工作。同年4、5月份，被告人陈某忠接受杨某的请托，先后收取费用人民币45万元后，被告人陈某忠与包某军经预谋，由包某军利用其在广州市兆盛物业管理有限公司工作、有机会接触试卷等职务便利，提前窃取试卷交给被告人陈某忠，再由被告人陈某忠将试题泄露给张某2等4名学生，使得上述学生可以在考试中取得不正当优势，并最终通过考试入读广州白云广雅实验学校。为此，被告人陈某忠向包某军贿送好处费人民币24万元，被告人陈某忠本人从中获取非法利益人民币21万元。2.2015年，被告人陈某忠接受何某3飞的请托，在收取费用人民币10万元后，利用包某军上述职务上的便利为1名学生违规入读广州白云广雅实验学校提供了帮助，后被告人陈某忠向包某军贿送好处费人民币2万元，其本人从中获取非法利益共计人民币8万元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人包某军、杨某、何某2、钟某、邓某、陈某2、何某3飞的证言、微信转账记录截图、微信聊天记录截图、试卷复印件、参加密考学生名单、广州市兆盛物业管理有限公司出具的《情况说明》、法定代表人登记表、税务登记证、管理合同、被告人陈某忠的供述等。另查明：2017年8月22日，被告人陈某忠向广东省广州市黄埔区人民检察院投案自首。2018年4月11日，被告人陈某忠的家属代其向本院退出违法所得人民币16万元。原判认定上述事实及本案其他事实，还有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：《关于温某等同志任免职的通知》、《关于游永亮等同志任免职的通知》、《干部履历表》、《广州市第一一五中学关于广州市黄埔区人民检察院调查我校陈某忠副校长工作职责的复函》、部分涉案学校的《事业单位法人证书》、《关于冯卓伟等同志任免职的通知》、《关于唐某等同志任免职的通知》、取款凭条、存款凭条、被告人陈某忠收受赃款所使用的中国建设银行卡（卡号：62×××24、62×××89）及银行流水清单、个人账户信息、广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局出具的《破案报告》、户籍材料等。原判认为，被告人陈某忠身为国家工作人员，利用其本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。被告人陈某忠为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。依法应予被告人陈某忠数罪并罚。被告人陈某忠犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某忠在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚或者免除处罚。被告人陈某忠向本院退出部分违法所得及在追诉前退回部分请托人给付的好处费，酌情对其从轻处罚。综合考虑被告人陈某忠犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪表现等，决定对其所犯受贿罪减轻处罚和对其所犯对国家工作人员行贿罪从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项及第二款、第一百六十四条第一款及第四款、第九十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条第一款、第十一条第三款、第十二条、第十三条第一款第（一）项、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人陈某忠犯受贿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万五千元。总和刑有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十八万五千元。决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二十八万五千元。二、追缴被告人陈某忠的违法所得人民币16万元，上缴国库。三、继续追缴被告人陈某忠的违法所得人民币35.7万元，上缴国库。一审宣判后，原审被告人陈某忠不服，提出上诉。上诉人陈某忠及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、上诉人收受包某军22万元，谋取一学生入读86中的行为依法不构成犯罪。上诉人收受款项后并未为请托人办理入学行为，四天后即将款项退还给请托人，符合法律规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，不应认定为犯罪。2、一审判决追缴上诉人的违法所远超上诉人实际犯罪所得。上诉人收受好处费共计44.7万元，其中22万元已退回给请托人，实际犯罪所得为22.7万元，一审中已主动退赃16万元。一审判决扣除已退赃的16万元，继续追缴35.7万元，总计追缴金额为51.7万元，远超上诉人实际犯罪所得。请求二审法院依法予以改判。经审理查明,原审认定上诉人陈某忠犯受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈某忠及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、证人包某军、陈某1、谢某1、梁某2、张某1、谢某2等人的证言以及上诉人陈某忠的供述，证实上诉人陈某忠接受请托办理学生入读86中并从包某军处收取22万元款项，此后陈某忠经联系86中的老师，因客观原因未能成功办理入读，遂退还了22万元款项。从上述事实来看，上诉人的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定。上诉人接受请托并收受了财物，已具有受贿的主观故意和完成收受财物的客观行为，且其后实施了为请托人办理请托事项的行为，因未客观原因办理成功才退还款项，其行为已符合受贿罪的法律构成要件，其最终未实际获得22万元违法所得，可不再予以追缴。第二、原审判决认定上诉人受贿数额共计人民币44.7万元（含已退还行贿人的22万元），同时认定上诉人犯向非国家工作人员行贿罪中非法获利共计29万元。综上，上诉人的违法所得共计51.7万元（已扣除案发前退还的22万元），原审依法判处追缴并无不当。本院认为，上诉人陈某忠身为国家工作人员，利用职本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人陈某忠为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，上诉人主动退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人的犯罪事实清楚,证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人陈某忠及其辩护人提出的上诉和辩护意见与查明的事实不符，据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  钟海燕审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一九年七月二十二日书记员  李冬阳