山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1032号上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱永浩，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营市益通房地产开发有限公司，住所地东营市东营区。法定代表人：胥陆军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：胥安源，该公司员工。委托诉讼代理人：杨秀强，山东天地恒律师事务所律师。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人东营市益通房地产开发有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2017）鲁05民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏中公司上诉请求：一、依法撤销山东省东营市中级人民法院(2017)鲁05民初161号民事判决；二、改判被上诉人向上诉人支付工程款11919041.57元；三、改判被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金，从2016年1月27日起，至2018年1月26日止，以7337021.30元为基数；从2018年1月27日起，至实际付款之日止，以11919041.57元为基数，均按每日万分之五计算。四、本案一、二审的案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决故意曲解上诉人的意思表示，错误启动工程造价鉴定，属于典型的违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条之规定。1、2016年1月12日《工程造价咨询结算报告》属于典型的结算协议。2016年1月12日东营市国投工程评审有限公司依据被上诉人的委托所做《工程造价咨询结算报告》(以下简称三方结算报告)，核定工程造价91640405.39元，有上诉人、被上诉人和造价咨询单位三方签章。并且三方结算报告中载明：“以上数据经建设单位和施工单位共同鉴证确认，足以公允地反映该工程造价的实际情况，可以作为该工程结算的依据。”据此，该三方结算报告属于典型的结算协议。2、上诉人和被上诉人在三方结算报告上的备注均不构成对结算报告的异议，三方结算报告在形式上不存在任何瑕疵。首先，被上诉人的备注显然是在三方签章定案并各自持有结算报告后单方所为，所以上诉人持有的结算报告上没有被上诉人的备注。而上诉人的备注在三方持有的结算报告上都有，这说明上诉人是第一个审核签章的，在被上诉人审阅时，结算报告上已经有了上诉人的签章和备注。被上诉人审核后签章，其意思表示当然包含对上诉人备注的认可。这一事实从一审已经查实的三方审阅签章的顺序即可印证。其次，上诉人的备注只是对结算报告内容的客观描述。三方结算报告中有一页“玉香园竣工结算争议问题汇总”，列明了8项暂不计算造价费用的争议项。该汇总表就是上诉人备注的“未解决的争议问题”。而结算报告中不包含安装工程中的甲供材，本身就是事实；而且即使包含，也只涉及材料款折抵工程款的问题，对工程造价本身并无影响。3、上诉人从来没有对三方结算报告持有任何异议，相反，上诉人所有的诉讼请求以及鉴定申请都是在坚持三方结算报告的基础上提出的，始终以三方结算报告作为诉讼依据。如前所述，三方结算报告是一份搁置争议、甩项结算的结算报告，“玉香园竣工结算争议问题汇总”就是争议的甩项，除此之外，涉案工程的结算问题不应再有其他任何争议。而这些甩项，都是上诉人主张计费，而被上诉人和造价咨询机构未予认可的项目。上诉人申请鉴定的范围就是在三方结算报告的基础上，对结算报告所甩项的争议问题进行鉴定。其目的，是在坚持原有成果的基础上，为自己争取更大的利益。而一审判决竟然能从上诉人的上述主张中错误解读出对三方结算报告持有异议，实在令人费解。相反的，被上诉人的鉴定申请确是对三方结算报告的单方反悔。4、一审判决援引司法解释(二)第十三条属适用法律错误，援引第十二条准确无误，却没有按第十二条规定处理。本案的情形完全符合建设工程司法解释(二)第十二条规定，一审判决在判决依据中也引用了该法条，却作出了完全违背该条司法解释的处理。一审判决所引用的另一条文即解释(二)第十三条，适用对象是“共同委托”的“咨询意见”；而本案却是“单方委托”，最终形成的不是“咨询意见”而是“结算协议”。就此而言，一审判决适用法律错误。二、一审错误启动工程造价鉴定，与其同一合议庭针对同一合同纠纷的生效判决相矛盾。既构成重复诉讼，又违背了既判力规则。一审法院在其2018年4月2日做出的(2017)鲁05终1537号生效民事判决中认定：“本院认为，上诉人益通公司已在2016年1月12日工程结算报告上签字盖章予以确认，其签字盖章的行为即表示同意按照该结算审核报告确认的工程价款予以结算，其再次委托鉴定及再次申请鉴定的行为违反了诚实信用原则。上诉人益通公司虽主张该结算审核报告存在大量明显错误，但其并未在一年内提出撤销或变更该结算协议的诉讼，一审判决将该结算审核报告作为双方结算的依据，认定益通公司尚未付清工程款是正确的”。被上诉人在本案中申请鉴定的三方结算报告中所谓的21项错误问题，其在(2017)鲁05终1537号案件中已经提出过相同的诉讼主张(该判决书第2页第9行：“(-)2016年工程结算审核报告存在土建装饰人工费计算标准错误等28项错误……”)。而该诉讼主张已被生效判决驳回。本案一审不仅重复审理，竟然还支持了该诉讼主张。一审法院同一承办法官如此出尔反尔，理由牵强附会，又令人费解。三、一审法院委托的所谓《东营玉香园住宅楼工程造价鉴定意见》不能作为定案依据。1、如前所述，三方结算报告是双方当事人在自愿、配合的基础上，共同认可基础资料、共同审核认可结算数据，经过谈判、妥协、取舍才达成的共同意思表示。而所谓《东营玉香园住宅楼工程造价鉴定意见》(以下简称鉴定意见书)是在双方发生纠纷后，单方申请、违法启动、单方提供资料、基础资料存在巨大争议、结算数据存在巨大争议的情况下出具。两者的证明效力高低立现。2、鉴定意见书在形式上和内容上存在多处重大瑕疵，在此仅例举其中几处：(1)鉴定机构没有司法鉴定许可证，鉴定人没有鉴定人执业证。(2)工程实际为2013年4月10日开工，依照合同应当适用合同履行时的价目表，显然不应适用2011年8月1日已经废止的《2010年东营市价目表》。(3)施工合同第27.6条款约定：“发包人供应材料设备的结算方法：按实结算”，鉴定意见书却按建设方批价对甲供材重新结算。(4)住房公积金项目取费既有文件规定，也有已实际缴纳公积金的票据，理应计取，鉴定意见为0。四、上诉人上诉请求的依据和计算方法。1、上诉人请求的工程款11919041.57元，是以三方结算报告审定的工程造价91640405.39元，减被上诉人已付款45003222.30元，减水电费1341303元，减代缴税635051.87元，减被上诉人主张的甲供材金额32741786.65元得出。其中上诉人统计的土建甲供材金额比被上诉人的少60余万元，但为了尽快结案，上诉人自愿放弃，以被上诉人主张为准。对于上诉人一审撤回鉴定申请的甩项争议造价，在本次上诉请求中亦予撤回，上诉人保留另案主张的权。2、上诉人主张的逾期付款违约金，合同依据为施工合同专用条款第35.1之约定：“如发包人在合同约定的节点不能按时支付工程进度款时，发包人承担延期工程款总额每日万分之五的违约金，并顺延工期。”付款节点依据专用条款第26、E、之约定：“工程竣工结算完毕15天内，发包人支付至承包人工程总造价的95%，余5%作为保修金，保修金按保修合同执行。”上诉人一审起诉时主张的工程款利息，因与逾期付款违约金重复，上诉请求中选择其中较高的项目主张。本院审理过程中，苏中公司变更第三项上诉请求为“改判益通公司向苏中公司支付逾期付款违约金，从2016年1月27日起至2017年2月26日止，以7337021.30元为基数；从2017年2月27日起至实际付款之日止，以11919041.57元为基数，均按每日万分之五计算”。益通公司辩称：一、2016年1月12日《工程造价咨询结算报告》(以下简称结算报告)是上诉人与被上诉人共同委托东营市国投工程评审有限公司(以下简称审计单位)对工程造价出具的咨询意见。1、结算报告是双方共同委托进行审计的。“共同委托”既包括发包人、承包人合同作为一方与受托机构或人员签订委托合同的情形，也包括发包人或承包人一方与受托机构或人员签订的委托合同，另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认的情形(最高院《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》第299页)。《建设工程施工合同》第47条第十款约定：“承包人必须在承包范围完成二十日内将结算及结算有关资料等全部交给发包人，并同意由发包人委托具有工程造价咨询资质的机构或发包人具备工程审计资格的专业人员进行审计，并积极配合，发包人三个月内审计完毕。”根据该条款，上诉人同意被上诉人委托工程造价咨询结算结构或人员进行审计，就是上诉人事先委托被上诉人代表上诉人与被上诉人双方进行委托活动。也即双方就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项达成了一致。被上诉人是代表上诉人与被上诉人双方与审计单位签订合同，是共同委托进行审计的。2、上诉人、被上诉人与审计单位之间属于承揽合同关系，审计单位出具的结算报告是咨询意见。造价委托关系中，接受委托的机构、人员从事的行为并不是意思表示行为，而是以提供成果为目的的劳务活动。而且，代理人在代理行为中是以代理人名义实施民事法律行为，而咨询机构、人员则是以自己名义进行造价计量，并以自已名义出具审计报告。另外，代理由被代理人承担民事责任，而造价咨询委托中，咨询机构、人员有独立的民事权利能力和行为能力，由其自已承担相应民事责任，而不是由委托方来承当。故当事人共同委托有关机构、人员所形成的关系，并不是委托代理关系，而是承揽合同关系。所出具的报告属于审计单位根据承揽合同约定，提供的劳动成果，不代表上诉人、被上诉人任何一方的意见，当然就是咨询意见。3、上诉人与被上诉人在2016年1月12日《工程造价咨询结算报告》上盖章签字的行为不是受该报告约束的表示。2016年1月12日《工程造价咨询结算报告》第2页中有“以上数据业经建设单位和施工单位共同签证确认，足以公允地反映该工程造价的实际情况，可以作为该工程结算的依据”字样。该段文字不能作为双方达成结算协议的依据。理由为：一、该段文字是由审计单位在双方盖章签字之前出具的，文字中“业经建设单位和施工单位共同签证确认”是不准确的，“业经”即“已经”的意思，但出具这段文字时，报告尚未出具。只有在结算报告出具后，双方有明确“同意按照此结算报告进行结算”的意思表示，才构成“业经共同签证确认”。二、结算报告属于审计单位提供劳务活动的成果，不能代表被上诉人的意见，不构成合同法上的要约或承诺。三、因上诉人和被上诉人未在签字盖章处明确表示接受该报告的约束。即使在上诉人持有的结算报告中，上诉人在盖章签字处注明了不同意见，被上诉人也没有在盖章签字处明确“同意”的意思表示。所以，双方未就报告中的审定值达成一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第13条的规定，需“明确表示受该咨询意见约束”。在双方未明确表示受该咨询意见约束的情况下，双方签字盖章的行为只表示收到了该咨询意见。二、上诉人与被上诉人没有对工程价款结算达成一致。l、上诉人不认可2016年1月12日《工程造价咨询结算报告》。上诉人在报告签字盖章处注明：“本报告不含未解决的争议问题和安装工程中的甲供材料费。”但未注明具体的金额。说明上诉人对于结算报告的审定值有异议，是明确不接受该结算报告的意思表示。也说明双方对此存在争议，否则，上诉人不可能在此报告上特别注明此意见。2017年4月26日，上诉人在一审起诉时，要求判令被上诉人支付工程款13545186元，根据结算报告的审定值91640405.39元，无法计算出该诉讼请求的数额，诉讼请求明显与结算报告的审定值不符。上诉人不依据结算报告审定值计算诉讼请求的行为，表明上诉人不认可结算报告，不同意按照结算报告进行结算。2017年12月18日，上诉人变更诉讼请求，变更后的工程款金额为12568831.13元;东营区人民法院(2017)鲁0502民初1496号案件，上诉人在答辩状及庭审中，均强调应以竣工结算备案表中所载的工程造价数额12055万元进行结算。综合以上的事实，可以证实，上诉人自始至终没有认可结算报告的审定值。2、双方对结算报告存在争议。《建设工程施工合同》第47条第三、四款约定，发包人单独发包的工程，由承包人(上诉人)承担工程的总包管理和协调责任，竣工资料由分包单位整理完毕后交承包人。被上诉人认为结算报告是对上诉人承包(包括部分上诉人总包管理的外包)的全部工程进行审计，审计结果存在诸多错误。经与上诉人、审计单位协商，结算报告只作为临时付款的参考，春节后继续审计。所以在交给上诉人和审计单位的结算报告中“建设单位”一栏中，注明“本报告审定值仅供春节前付款参考，春节后对本工程重新审计”的字样，并签字盖章。上诉人则注明了“本报告不含未解决的争议问题和安装工程中的甲供材料费”的意见。3、上诉人与被上诉人在结算报告土签字盖章的顺序，不表示后签字的一方同意先签字一方的意见。结算报告出具后，不可能由双方同时签字盖章，而是由双方分别签字盖章并出具各自的意见。如果同意结算报告的审定值，就注明“同意按此结算”的意思，并签字盖章;如果不同意结算报告的审定值，就注明不同意的原因或意见。审计单位出具结算报告后，首先交给上诉人，上诉人审核盖章后，共同交到被上诉人处，被上诉人发现存在诸多错误，三方商议，因春节临近，需及时为农民工发放工资，结算报告作为临时付款的参考，待春节后继续审计。被上诉人在其中的两份结算报告上注明此意见(之所以只在两份报告上注明意见，是因为被上诉人认为自己的那份报告无需注明意见)，被上诉人注明意见盖章签字后，将错误清单交给审计单位(因错误较多，所以被上诉人单独列举错误清单)。三份结算报告由审计单位和上诉人共同取走，由审计单位盖章后再交给被上诉人一份。但在此过程中，上诉人把没有注明意见的一份结算报告留给了自己。这也是被上诉人和审计单位持有的结算报告中含有被上诉人注明的意见，而上诉人持有的结算报告中却不含有此意见的原因。审计单位春节后继续审计时，上诉人反悔，不同意继续审计，要求按照结算报告的审定值进行结算。4、审计单位根据双方的委托，在2016年春节过后，对工程造价继续进行了审计，2016年6月20日，出具了新的《工程造价咨询结算报告书》，该结算报告书可证实，上诉人与被上诉人对2016年1月12日的结算报告是不认可的。东营市东营区人民法院(2016)鲁0502民初2043号案件中，被上诉人提交的证据：东营市国投工程评审有限公司向上诉人、被上诉人发出的《告知函》，审计单位的负责人张伟峰的证人证言，均可证实上述的事实。三、2016年1月12日工程造价咨询结算协议报告是无效的。《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定：“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。”乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。第38条规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超过资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款。”2016年1月12日《工程造价咨询结算报告》的出具单位东营市国投工程评审有限公司的资质等级为乙级，按照上述的规定，可以从事工程造价5000万元以下的建设项目的工程造价咨询业务。涉案合同的送审值为104033224.27元，明显超出了东营市国投工程评审有限公司的资质等级。东营市国投工程评审有限公司出具2016年1月12日《工程造价咨询结算协议报告》是无效的。既然工程造价成果无效，那么当事人当然可以不认可该咨询意见并申请鉴定。(最高院《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》第301页)四、《东营玉香园住宅楼工程造价鉴定意见》合法有效，真实的反映了案件的事实。1、民事诉讼法第76条规定，当事可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。《民诉法解释》第121条规定了当事人申请鉴定，人民法院不予准许的两种情形，一是申请鉴定的事项与待证事实无关联;二是申请鉴定的事项对证明待证事实无意义。《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第13条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”2016.1.12结算报告中含有错误，双方对结算报告均不认可，没有对工程价款结算达成一致。工程款的结算属于专门性的问题，应当由具有专门知识的机构或人员进行审核。被上诉人的申请符合法律规定。2、鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，依法按程序严格进行鉴定工作，出具的意见书是合法有效的，能够证明案件的事实。3、涉案工程的开工时间为2012年11月份。《建设工程施工合同》47条《补充条款》第一款第l项约定执行“东建字[2010J212号文件”。当事人双方在建设工程施工合同中约定以地方政府的文件作为工程价款的结算标准和依据的，该政府文件已经构成合同的内容，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定是有效的。在建设工程施工合同履行中，虽然合同所依据的政府文件被撤销或者失效，但该政府文件应转化为合同约定，仍应按照政府文件的规定作为结算工程价款的依据。(《建设工程施工合同案件审理指南》第119页，李玉生主编)。显然，执行“东建字[2010]212号文件”作为结算工程价款的依据，是符合合同约定的。4、合同第28条第1款第l项约定：“除发包人供应以外的材料均由承包人采购，价格执行同期《东营工程造价信息》、《东营工程造价信息》中没有的执行东营市定额价。”第47条第六款约定：“承包人对增加工作量，自购材料按政策规定允许调价的材料必须及时签证，所涉及结算值的签变更、图纸会审记录必须经发包人法定代表人签证并加盖工程方能生效。”鉴定意见书中部分按照建设方批价结算的材料，是上诉人即承包人采购的材料，并非是由被上诉人及发包人采购的材料。鉴定意见按照合同约定进行结算是正确的。5、东建发[2006J39号《关于发布建筑安装工程规费费率的通知》第二条第3款规定：“住房公积金，在工程招投标或编制预算时暂按此费率计算，在竣工结算时，根据住房公积金管理部门的有关规定，按实计算。”上诉人在工程造价审计以及司法鉴定时，均未提交与涉案工程有关的住房公积金相关凭证，说明上诉人在涉案工程施工中，未缴纳过住房公积金。因此，按照“竣工结算时，按实计算”的规定，鉴定意见中没有计算住房公积金是正确的。6、因涉案的建设工程，除了上诉人施工部分外，还有其他外包的工程，被上诉人与上诉人之间的工程价款结算，应当仅对上诉人施工的部分进行结算，其余外包的工程由被上诉人与外包的第二方进行结算。结算报告中包含了不属于上诉人施工的内容，该部分内容应当予以扣除。鉴定意见证明了该事实。五、关于上诉人主张的违约金、利息、优先受偿权等主张的答辩意见，同被上诉人在一审时发表的意见。综上所述，2016年1月12日《工程造价咨询结算报告》是上诉人与被上诉人共同委托东营市国投工程评审有限公司，对涉案工程造价出具的咨询意见。该咨询意见为审计单位超过资质等级承接工程造价咨询业务而出具的，是无效的。上诉人与被上诉人双方均不认可该咨询意见，没有对涉案工程价款达成一致。因此，一审判决适用《建设工程施工合同司法解释(二)》第13条，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。苏中公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款13545186元，违约金5377438.84元（按日万分之五自2015年2月26日起至实际付款之日止，暂计算至2017年4月30日），并按人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息1418312.66元（自2015年2月26日起至实际付款之日止，暂计算至2017年4月30日）。2.判令原告对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.本案诉讼费用由被告负担。本案审理过程中，原告苏中公司变更诉讼请求为：1.判令被告支付工程款15746345.91元；2.判令被告支付违约金5550586.93元；3.判令被告支付逾期付款利息1444673.24元（计算至2017年12月18日，对于自2017年12月19日起至实际支付之日期间的利息损失，请求以15746345.91元为基数，按照年利率4.75%的标准计算）；4.判令原告对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；5.本案诉讼费由被告负担。2017年1月5日，苏中公司向东营市东营区人民法院提起（2017）鲁0502民初346号案件诉讼，诉讼请求：1.判令被告益通公司向苏中公司支付工程款12125753.30元，并按人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息1239942.48元（自2015年2月27日起至实际付款之日止，暂计算至2017年1月31日）。2.原告对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。事实与理由：同上。经苏中公司与其他有审价资质的中介机构审核确认，“有争议”部分工程造价为12125753.30元。2017年11月16日，经东营市东营区人民法院报请，一审法院裁定将东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初346号案并入本案合并审理。一审法院认定事实：2012年10月10日，益通公司（发包人）与苏中公司东营分公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定将玉香园小区工程发包给苏中公司东营分公司，具体内容为第一部分协议书：一、工程概况：工程名称为玉香园项目工程，工程地点为北一路以南、香山路以西，工程内容为地上17-18层56800㎡，地下储藏室、车库及人防一层18300平米……二、工程承包范围：施工蓝图内的土建、安装、装饰和装修工程（发包人单独发包工程除外）。三、合同工期：开工日期为2012年11月25日（以基础砼垫层施工为准），竣工日期为2014年6月26日，总日历天数570天。四、质量标准……五、合同价款：金额暂定94900000元（以最终审计结算值为准）……第二部分通用条款：执行《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201）标准示范文本的通用条款。第三部分专用条款：……24、工程款预付：本工程无预付款……27、发包人供应材料设备：钢材、商砼、水泥、商品砂浆、墙体材料、保温材料、设备及其它工程材料……28.1承包人采购材料设备的约定：1、除发包人供应以外的材料均由承包人采购，价格执行同期《东营工程造价信息》，《东营工程造价信息》没有的执行东营市定额价……合同约定采用可调价格合同，合同价格调整方法详见补充条款。合同补充条款约定结算标准执行山东省2003版《山东省建筑工程消耗量定额》，东建字【2010】212号《山东省安装工程消耗量定额》及与之配套的相关文件和现行的东营市价目表、相关配套文件；土建、安装、装饰工程定额综合人工单价均按52元/工日进入结算。就该玉香园小区工程，益通公司、苏中公司东营分公司经过2013年3月组织的招标投标程序后另行签订建设工程施工合同，并经过备案，但双方并未实际履行，仍履行2012年10月10日签订建设工程施工合。2016年1月12日，东营市国投工程评审有限公司针对涉案工程出具东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书，审定值为91640405.39元，该报告书加盖有益通公司、苏中公司东营分公司及东营市国投工程评审有限公司的公章。苏中公司东营分公司在施工单位一栏备注“本报告不含未解决的争议问题和安装工程中的甲供材料费”，益通公司持有的报告书工程造价咨询核定总表中，另在建设单位项下由益通公司注明：“本报告审定值仅供春节前付款参考，春节后对本工程重新审计。”2016年6月20日，东营市国投工程评审有限公司就涉案工程再行出具工程造价咨询结算报告书，审定值为75303705.76元，该报告书中没有加盖施工单位即苏中公司东营分公司的公章，苏中公司对该份报告书不认可。2017年1月13日，益通公司代苏中公司向东营市地方税务局东营分局缴纳营业税、城建税等共计635051.87元。益通公司共就涉案工程向苏中公司、苏中公司东营分公司支付工程款45003222.30元，苏中公司应承担的水电费为1341303元，甲方即益通公司供材金额共计37856604.41元。苏中公司主张前述甲供材金额包含安装工程甲供材和土建工程甲供材，土建工程甲供材数额为32091997.09元。益通公司在审理过程中提交罚款以及零星代付的证据一组，主张苏中公司东营分公司在施工过程中由于各种原因共产生罚款以及益通公司代付款共931140.4元，其中益通公司统计罚款部分共计235900元、代付款部分共计695240.4元。2016年6月2日，苏中公司起诉益通公司，要求其支付工程款及利息9007499.49元。结算依据为2016年1月12日东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书的“无争议”部分的工程造价扣除工程质量保证金。后苏中公司撤回起诉。同年7月5日，苏中公司再次起诉益通公司，要求支付工程款及利息3189758.59元，结算依据为前述结算报告书“有争议”部分苏中公司自认的工程造价扣除质量保证金。后苏中公司撤回起诉。在本案审理过程中，苏中公司申请对2016年1月12日东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书“有争议”部分进行鉴定，益通公司申请对前述结算报告中是否存在益通公司所列的21项错误进行鉴定，后苏中公司撤回鉴定申请。一审法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对益通公司所列的错误是否存在进行鉴定，鉴定结论为：涉案工程21项内容应调整金额为13245251.98元。益通公司向山东鼎元芳华工程项目管理有限公司支付鉴定费100万元。本案争议焦点为：一、2016年1月12日东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书能否作为认定涉案工程造价的依据；二、苏中公司要求益通公司支付工程款及利息、违约金并对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求有无事实和法律依据。一审法院认为，2016年1月12日东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书是益通公司单方委托东营市国投工程评审有限公司对涉案工程作出的造价结算报告，益通公司已在该结算报告上盖章确认，苏中公司东营分公司在盖章确认的同时，又在施工单位处备注“该报告不含未解决问题和安装中的甲供材”，表明苏中公司对结算造价持有异议。一审法院认为，益通公司对该结算报告的盖章确认系对结算数额91640405.39元的确认，并非同时对苏中公司所提异议“该报告不含未解决问题和安装中的甲供材”的确认。如果苏中公司放弃异议，认可该结算报告确认的结算数额91640405.39元，苏中公司可以要求益通公司按照其自认的结算数额支付欠付工程款。然而本案中，苏中公司坚持认为结算报告中少记部分工程量，并申请对“有争议”部分进行工程造价鉴定。要求益通公司按照结算报告数额与“有争议”工程造价的合计数额支付工程价款，同时益通公司认为该结算报告多计了工程款。由于双方对工程结算值不能达成一致意见。故该结算报告不能作为认定本案工程造价的依据。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”根据上述规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中双方当事人申请对工程造价进行鉴定的，视为双方对建设工程价款结算协议的解除，人民法院应当准许。本案中双方当事人分别就涉案工程造价提出鉴定申请，应视为双方均对原结算报告存在异议，不再同意受原结算报告的约束。虽然苏中公司后来撤回了鉴定申请，但双方的结算协议已经解除，且苏中的诉讼请求中的工程款数额亦非按照2016年1月12日东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告确认的造价计算，上述结算报告书已经无法作为双方结算的依据。苏中公司主张2016年1月12日东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书未包含苏中公司施工的争议工程量12125753.30元，但其对此提出鉴定申请数月后又予以撤回，苏中公司提交的其他证据不足以证实其该项主张，故一审法院对其该项主张不予支持。经一审法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司于2019年1月17日出具东鼎价鉴【2018】013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书多计工程价款13245250.98元。苏中公司对该鉴定意见不予认可，主要理由为：一、本案无需进行司法鉴定。本案原、被告双方已经达成工程价款结算协议，依照法律规定不应启动鉴定程序。且启动鉴定程序与一审法院（2017）鲁05民终1537号民事判决认定的事实相互矛盾。二、益通公司隐藏了大量对其不利的结算资料并私自添加了大量原工程造价结算审核过程中没有的资料。三、鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资格。四、鉴定依据存在错误。鉴定报告载明的鉴定依据为2010年东营市价目表，但合同约定现行价目表，合同履行时间为2013年4月10日开始履行，不应依据《2010年东营市价目表》；部分人工费执行52元/工日是错误的，应执行66元/工日；部分材料价格执行建设单位批价是错误的，按照建设工程施工合同专用条款第28.1第一项的约定：“除发包人供应以外的材料均应由承包人采购，价格执行同期《东营工程造价信息》，《东营工程造价信息》中没有的执行东营市定额价”；苏中公司在（2016）鲁0502民初2043号卷中提交了住房公积金汇（补）缴书37张，住房公积金应当计取，鉴定意见将所有住房公积金予以扣除是错误的。鉴定意见将苏中公司列为申请人是错误的，案情摘要认为原、被告对东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书未达成一致意见不当。一审法院认为，在（2017）鲁05民终1537号上诉人益通公司与被上诉人苏中公司、苏中公司东营分公司建设工程施工合同纠纷一案中，苏中公司及苏中公司东营分公司认可东营市国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告载明的结算金额，益通公司单方面推翻其自认的结算数额，（2017）鲁05民终1537号判决认定该行为违反诚信原则，对其提出的工程造价鉴定申请不予准许，该案与本案案情有实质性不同。本案中，苏中公司以其诉讼请求表明其对东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告载明的结算金额不予认可，苏中公司与益通公司均申请对工程造价进行鉴定，双方对东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告载明的结算金额均持有异议，不属于一方当事人申请鉴定的情形，本案属于双方当事人均申请鉴定，但其中一方又撤回鉴定申请的情形。不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定的不应启动鉴定程序的情形。山东鼎元芳华工程项目管理有限公司是一审法院入册鉴定机构，鉴定人员均具有注册造价评估师资格。苏中公司主张鉴定机构及鉴定人员缺乏鉴定资质不能成立。在一审法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定过程中，因苏中公司对益通公司提交的资料不予认可，一审法院协同双方到东营市城建档案馆调取并复印涉案工程资料，并拷贝备案工程资料电子版，经双方当事人质证后作为鉴定所依据的基础资料。关于鉴定依据，根据山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的补充说明，合同补充条款约定结算标准“执行山东省2003版《山东省建筑工程消耗量定额》，东建字【2010】212号《山东省安装工程消耗量定额》及与之配套的相关文件和现行的东营市价目表、相关配套文件。”其中东建字【2010】212号为调整《山东省消耗量定额东营市价目表》的通知，自2010年7月1日起施行。合同订立时间为2012年10月10日，因此鉴定意见书采用2010年东营市价目表。且原告在东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初2043号庭审中陈述开工时间为2012年11月25日，并非为苏中公司在本案中所称的2013年4月10日。合同专用条款第27条约定发包人供应材料设备：钢材、商砼、水泥、商品砂浆、墙体材料、保温材料、设备及其他工程材料。按照建设单位批价计算的材料单价为建设方采购的工程材料。另外，合同补充条款第3条约定人工费：土建、安装、装饰工程定额综合人工单价均按52元/工日进入结算。苏中公司主张该鉴定意见鉴定依据错误，但并未提供有效证据予以推翻，故其该项主张不能成立。对于鉴定意见中申请人、被申请人的陈述及案情摘要，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司已作出《更正说明》，对相关陈述错误进行了更正。苏中公司主张其中的住房公积金已经缴纳，不属于多计入的款项，应当计入工程造价，一审法院认为，即便不扣除该部分所计取的171256.59元，扣除其余多计的工程价款，扣除苏中公司在庭审中认可的土建甲供材32091997.09元、已经支付的工程款45003222.30元及代扣税金635051.87元、苏中公司应承担的水电费1341303元，益通公司已不欠付苏中公司工程款。综上，苏中公司的诉讼请求均不能成立。判决：驳回原告江苏省苏中建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费143505元，保全费5000元，由原告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。鉴定费100万元，由被告东营市益通房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。益通公司提交如下证据：证据一、山东法院综合类鉴定机构名录（东营），系从山东省高级人民法院网站下载打印，证明目的：1.本案的司法鉴定机构鼎元芳华工程项目管理有限公司，在山东法院综合类鉴定机构名录内，资质等级为甲级，是具有合法资格的司法鉴定机构。2.东营市国有工程评审有限公司的资质等级为乙级，按照《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。超过资质等级承担工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。所以，2016年1月12日的结算报告是无效的。证据二、民事答辩状一份、庭审笔录复印件两页，系东营区人民法院（2017）鲁0502民初1496号案件，上诉人作为被告的答辩状及庭审笔录。证明目的：证明上诉人在东营区人民法院（2017）鲁0502民初1496号案件中主张涉案工程造价按照12055万元进行结算，不认可2016年1月12日的结算报告。苏中公司对上述证据发表质证意见：证据一没有开头和结尾，真实性不予认可。在一审卷宗第110页，庭审笔录第7页，鉴定人明某述没有司法鉴定许可证，个人没有司法鉴定人执业证。关于国投公司的造价咨询资质问题，1.国投公司是受被上诉人委托，这在2016年1月12日结算报告中有明某述，被上诉人引用了工程造价企业咨询管理办法是建设部颁发的管理性的部门规章，不能影响上诉人与被上诉人双方都签章确认的结算协议的效力。对证据二真实性有异议，为复印件，我们不能确定是否与当时提交的答辩状一致；即使此答辩状真实，也不能够证实我方对2016年1月12日结算报告不予认可，在本案一审庭审中，上诉人向一审法院提供了明确认可2016年1月12日结算报告的书面意见，在一审卷宗中可以看到。本院对上述证据的真实性予以认可。本院二审查明如下事实：国投公司于2016年1月12日出具的审定工程造价为91640405.39元的《工程造价咨询结算报告书》中附有《工程造价咨询核定总表》，苏中公司持有的该表中“建设单位”一栏中益通公司加盖公章，没有备注；益通公司持有的该表中“建设单位”一栏中益通公司除加盖公章外，尚有备注：“本报告审定值仅供春节前付款参考，春节后对本工程重新审计。”该《报告书》第五项“造价咨询结果”中载明：“以上数据业经建设单位和施工单位共同鉴证确认，足以公充地反映该工程造价的实际情况，可以作为该工程结算的依据。”苏中公司于2017年12月18日向一审法院提交《司法鉴定申请书》，请求对2016年1月12日《工程造价咨询结算报告书》排除在外的工程量进行司法鉴定。2018年3月6日，苏中公司向一审法院提交《书面意见》，称：“应贵院要求，我公司现出具本意见如下：一、对由东营市国投工程评审有限公司于2016年1月12日作出且东营市益通房地产开发有限公司和我公司均签字盖章认可的东区国投咨（质）字[2016]002号《工程造价咨询结算报告》及审定工程造价91640405.39元予以认可；二、不同意对涉案全部工程造价重新进行审计。”同月9日，苏中公司向一审法院提交《撤回司法鉴定申请之申请书》，称：“贵院在审理（2017）鲁05民初161号民事案件过程中，申请人曾于2017年12月18日向合议庭提出过对‘商品混凝土因添加早强、防冻剂而增加的费用是否应当计入工程造价？如应当进入工程造价，数额是多少’等五项内容进行司法鉴定的申请。现因客观情况发生变化，特申请撤回对上述鉴定事项的司法鉴定申请。”一审法院另案审理的益通公司诉苏中公司建设工程施工合同纠纷一案（与本案为同一工程），于2018年4月2日作出（2017）鲁05民终1537号民事判决作出如下认定：“益通公司已在2016年1月12日工程结算审核报告上签字盖章予以确认，其签字盖章的行为即表示同意按照该结算审核报告确认的工程价款予以结算，其再次委托鉴定及再次申请鉴定的行为违反了诚实信用原则。”根据双方当事人所持有的《工程造价咨询核定总表》所载明的内容，可以认定国投公司所审定的工程造价中不包含安装工程的甲供材。涉案工程于2014年12月29日竣工，于2015年2月26日通过竣工验收。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：一、国投公司于2016年1月12日出具的《工程造价咨询结算报告书》的效力；二、一审法院是否应重新重托鉴定；三、益通公司是否欠付工程款及应否承担违约责任。关于第一个焦点问题。根据本院二审查明的事实，苏中公司和益通公司分别持有的《工程造价咨询核定总表》上“建设单位”一栏中载明的内容不一致，鉴于苏中公司持有的该表中没有益通公司的备注，益通公司不能举证证明其在接受该表时曾向苏中公司明示过“本报告审定值仅供春节前付款参考，春节后对本工程重新审计”的意思表示，其在苏中公司所持有的该表中“施工单位”一栏中已经进行备注“本报告不含未解决的争议问题和安装工程中的甲供材料费”的情况下，仅在“建设单位”一栏中加盖公章而未对苏中公司的备注表示异议的行为表明其对该表中所载明的工程造价是认可的、没有异议的。益通公司关于其没有在苏中公司所持有的《工程造价咨询核定总表》上进行备注的原因进行的辩称不能成立，本院不予采信。本院对该《工程造价咨询结算报告书》的效力予以确认。关于第二个焦点问题。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本院认为，国投公司系接受益通公司的单方委托进行的工程造价咨询，益通公司在苏中公司持有的《工程造价咨询核定总表》上无备注盖章的行为应视为其明确表示对该报告审定工程造价的约束。苏中公司虽申请司法鉴定，但明确表示鉴定的范围是2016年1月12日《工程造价咨询结算报告书》排除在外的工程量。在这种情况下，一审法院对涉案工程的全部造价重新进行鉴定，显属不当。关于第三个焦点问题。国投公司对涉案工程审定的工程造价为91640405.39元，扣除益通公司已付工程款45003222.30元、益通公司代缴各种税费635051.87元、苏中公司应承担的水电费1341303元、苏中公司认可的益通公司主张的土建工程甲供材32741786.65元，益通公司尚欠付苏中公司工程款11919041.57元。双方的《建设工程施工合同》专用条款35.1条约定：“如发包人在合同约定的节点不能按时支付工程进度款时，发包人承担延期支付工程款总额每日万分之五的违约金，并顺延工期。发包人承担延期支付工程款的银行同期贷款利息。”根据双方的该约定并结合已查明的案件事实，益通公司因欠付苏中公司工程款，故应承担违约责任。苏中公司在合同对违约金与欠付工程款利息均作出约定的情况下，自愿仅主张违约金，不违反法律规定，本院予以准许。涉案合同专用条款26条“工程款（进度款）支付”约定：“工程竣工结算完毕15天内，发包人支付至承包人工程总造价的95%，余5%作为保修金，保修金按保修合同执行。”国投公司于2016年1月12日出具《工程造价咨询结算报告书》，根据上述约定，益通公司最迟应于2016年1月27日前向苏中公司支付工程款至工程总造价的95%。涉案的《房屋建筑工程质量保修书》第二条“质量保修金的返还”约定：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，保修金返还期为2年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4、供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；5、室外的上下水、小区道路等配套工程为2年；6、装饰工程为2年；7、其他约定：发包人独立分包的项目，其保修由其独立分包方负责保修。”第五条“质量保修金的返还”约定：“本工程的质量保修金在工程竣工验收合格之日起贰年期满14日内，发包人返还除防水工程款5%外的质量保证金；防水工程款5%的保证金从本工程竣工验收合格起伍年期满14天内返还全部保修金。”根据上述约定，鉴于国投公司出具的《工程造价咨询结算报告书》所附《审计结果明细表》中未包含防渗漏工程的造价，且涉案工程于2015年2月26日通过竣工验收，故益通公司最迟应于2017年3月11日前返还其预留的工程总造价5%的质保金。综上所述，国投公司受益通公司委托于2016年1月12日作出的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书合法有效，其造价咨询结果本院予以采信。一审法院重新委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对涉案的全部工程造价进行重新鉴定不当，本院对东鼎价鉴[2018]013号工程造价鉴定意见书的鉴定意见不予采信。苏中公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销东营市中级人民法院（2017）鲁05民初161号民事判决；二、东营市益通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程款11919041.57元及逾期付款的违约金[自2016年1月27日起至2017年3月11日止，以7337021.30元（91640405.39元×95%）为基数；自2017年3月12日起至实际付款之日止，以11919041.57元为基数，均按每日万分之五计算]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各143505元，由东营市益通房地产开发有限公司负担217249.40元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担69760.60元；保全费5000元、鉴定费100万元均由东营市益通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年七月二十二日书记员  董 彤