广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初4152号原告：广州金完美实业有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇。法定代表人：林超。委托诉讼代理人：欧泽霖、高嘉仪，广东天胜律师事务所律师。被告：刘科，男，1983年11月6日出生，汉族，住湖北省公安县。原告广州金完美实业有限公司（以下简称金完美公司）与被告刘科劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告金完美公司的委托诉讼代理人欧泽霖、被告刘科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金完美公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违约金人民币66814元；2、被告赔偿原告人民币10万元；3、被告承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、被告于2014年6月24日入职原告担任外贸业务员一职，并于2014年7月8日与原告签署了《劳动合同》与《保密协议》。合同到期后，又于2017年6月22日与原告续签了《劳动合同》与《保密协议》。后被告因家庭原因于2018年5月16日申请离职，并已于2018年6月14日与原告解除了劳动关系。根据被告与原告签订的《劳动合同》与《保密协议》，被告承诺离职后仍遵守《保密协议》的各项条款，履行保密义务，严格保守原告的商业秘密（包括但不限于交易相对人资料、客户名单等）。然而，被告离职后利用其在原告处就职时获得的客户资料，在新入职单位继续与原告客户进行业务沟通并与其进行交易。根据《保密协议》第三条第4款和第五条第1款、第2款、第3款第2项，被告私自保存公司的客户资料以及使用该客户资料的行为已经违反保密义务，其行为造成原告严重的经济损失，被告应向原告支付违约金及赔偿经济损失共计人民币166814元。二、依据劳动合同法第二十三条第一款的规定，被告与原告签订的《劳动合同》和《保密协议》是合法有效，且约定被告离职之后仍需要履行保密义务，没有限制被告的就业权。而仲裁委却依据该条第二款等规定来认定本案的事实，适用法律错误。综上，仲裁委认定事实有误且适用法律错误，并因此作出了错误裁决，为了维护原告合法权益，现提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告刘科辩称：被告认为原告所诉之违反保密义务理由纯属捏造的不实之词，理由有六点：一、根据《反不正当竞争法》，只有企业采取了保密措施（如文件标注加密），而且有一定的商业价值，能带来经济利益的秘密，才是商业秘密。一般涉及泄露商业秘密是泄露技术密码或重大技术方案，这些资料不是一般销售人员能掌握的。原告所提供的客户信息在美国Facebook和WhatsApp等相关社交平台可以查询到，属客户主动对外公开，非原告所专有。二、依据《中国互联网管理条例》第十五条、工业和信息化部《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》、《刑法》第二百二十五条，Facebook和WhatsApp软件已在中国大陆被禁止使用。原告的各种主张，不应受中国法律保护。原告要求所有业务员在中国大陆用香港线路的VPN翻墙登录进入美国Facebook和WhatsApp等软件，其本身属于违法行为，原告在超过法律许可的经营范围从事以营利性为目的的经营业务，这种违法活动不属于商业秘密范围，也就不属于保密的范围。原告约定保守违法行为秘密，其主张已违背社会公共利益，所约定事项违法无效。三、被告不存在任何侵犯商业秘密的行为，原告也没有任何证据证明被告有侵权行为，另外原告主张的违约责任与侵权赔偿损失存在竞合，与《保密协议》第五条第三款第四项约定不一致。原告主张被告侵犯了其商业秘密，应首先证明所谓的侵犯对象属于商业秘密，其次证明该信息采取了合理的保密措施（协议约定并不构成采取了合理的加密措施），然后证明原告存在泄露商业秘密的侵权行为，最后证明侵权行为对其造成了损失以及损失的金额。而被告不存在任何侵犯原告商业秘密的行为，原告提交的证据均不能证明被告有侵权行为，即使被告存在侵权行为，原告主张的违约金与损失赔偿也没有依据。四、依据相关规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业条款对劳动者不具有约束力。原告的保密协议中未约定经济补偿金，离职后，也未给予经济补偿，所以竞业限制条款无效，被告离职以后无需遵守竞业限制条款。五、《劳动合同法》第二十五条规定承担违约金的法定情形为劳动者违反服务期的约定和违反竞业限制协议。被告并没有在工作期间违反保密约定，原告提供的被告离职证明已经说明没有任何劳动纠纷与争议，而且被告离职以后竞业限制条款无效，故原告主张违约金无效。六、原告提供的WhatsApp电子证据，是通过VPN翻墙的违法手段取得，这种电子资料易被伪造和篡改，故原告提供的WhatsApp证据，本身存在疑问，不能作为证明被告违反保密协议证据，原告主张赔偿金无效。综上，原告本次诉讼不合理亦不合法，请法院对原告要求给予驳回起诉，不予受理，作出公正判决。经审理查明：被告原是原告的外贸业务员，于2014年6月24日入职，2018年5月16日申请离职。2018年6月14日，原告向被告出具的《解除、终止劳动合同证明书》记载：双方的劳动合同于2018年6月14日解除/终止，并已经办理完毕相关的交接手续且在公司工作期间没有发生任何劳动纠纷与争议。被告离职后，于2018年7月28日入职案外人广州魅皇发制品有限公司。庭审中，原、被告确认原告、魅皇公司均经营假发业务。2014年7月8日，甲方为原告、乙方为被告签订了《劳动合同》与《保密协议》。2017年6月22日，双方续签了《劳动合同》与《保密协议》。《劳动合同》约定“合同期限至2020年6月23日止，被告工作岗位为外贸业务员；被告遵守《保密协议》的各项条款，履行保密义务。”《保密协议》约定“第一条第1款，本协议所称商业秘密包括：技术信息、专有技术、经营信息和甲方公司《文件管理办法》中列为绝密、机密级的各项文件，乙方对此商业秘密承担保密义务。第二条，乙方为本协议所称的保密义务人。甲方向保密义务人支付的报酬或工资中已包含保密费，此处不再重复支付。第三条第4款，服务关系结束后，公司保密义务人应将与工作有关的产品设计、包装设计、客户资料、各种图片等交还公司且不得复制私自留存。第五条第1款，保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少一年工资的违约金。第2款，乙方如将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密使公司遭受损失的，乙方应对公司进行赔偿，其赔偿数额不少于由于其违反义务所给甲方带来的损失。第3款第②项，如果甲方的损失按照方法①所述的计算方法难以计算的，损失赔偿数额为乙方因违约或侵权行为所获得的全部利润。第3款第④项，因乙方的违约或侵权行为侵犯了甲方的商业秘密权利的，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任。”庭审中，原告确认没有额外支付被告保密费用。2018年10月19日，原告向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付违约金人民币66814元、赔偿人民币10万元。2019年1月28日，该委作出穗增劳人仲案[2018]1564号仲裁裁决，裁决：驳回原告本案全部仲裁请求。原告不服该裁决，在期限内向本院提起诉讼。被告收到该裁决后，没有向本院提起诉讼。原告主张被告利用在原告就职时获得的客户资料，在离职后与原告客户进行洽谈、交易，侵犯了原告的商业秘密，违反了保密义务，导致原告客户流失及价格受到冲击，应承担违约责任。并提交如下证据：入职登记表、2014年7月8日的《劳动合同》及《保密协议》、2017年6月22日的《劳动合同》及《保密协议》、离职申请表、《解除、终止劳动合同证明书》，WhatsApp个人信息截图、客户过往订单情况，Carol的订单基本信息、Carol订单签收情况、Carol订单支付账单、Carol的WhatsApp个人信息截图、WhatsApp聊天记录及翻译，Hillary的订单基本信息、Hillary订单签收情况、Hillary订单支付账单、Hillary的WhatsApp个人信息截图、WhatsApp聊天记录及翻译，邮件及商业发票，Doreen的订单情况、与Doreen的WhatsApp聊天记录及翻译，中国工商银行的转账凭证、招商银行的银行流水。其中：WhatsApp聊天记录及翻译记载“Michael分别告知Carol、Hillary，上个月已经从VSP离职了，现在在一家名叫glamourhair的公司上班，我们提供非常好质量，且更好价格的头发，你可以访问我们的网站。”、“doreen，我们昨天将你包裹发出的，你可以下周一或周二收到，我们为14条货做的海关申报金额是28美金。”中国工商银行的转账凭证记载：刘科在2017年7月至2018年5月期间多次收到林素英的转账汇款；招商银行的银行流水记载:2017年8、9、12月和2018年1、2、4、5、6月代发工资数额为2800元至3700多元不等。被告对原告的主张不予认可，称客户信息在国际社交媒体公开非原告专有，其不存在任何违反保密协议的行为，不需要承担法律责任；并提交如下证据：原告的Facebook网页截图、Hillary的WhatsApp截图、Carol的订单基本信息、Carol的Facebook截图、《解除、终止劳动合同证明书》、Carol的WhatsApp截图。庭审中，原告称VPN翻墙方式是普遍存在的社会现象，使用该方式登录受到一定的限制，其行为并不违法，被告将原告的经营模式、销售方式泄漏给竞争同行的公司，并且与原告现有客户洽谈业务，直接导致原告客户流失及价格受到冲击；原告主张被告违反保密协议，没有说被告违反竞业限制，原告也没有限制被告入职魅皇公司这样的具有直接竞争关系的同行，无需支付竞业限制补偿；保密义务是作为劳动者应当遵守的职业道德规范，无需支付保密费用。被告称原告在中国大陆避开政府监管，用VPN翻墙登录进入外国网站和网页，本身就属于违法行为，其离职后入职魅皇公司做普通的业务员，假发市场是流动的，很多假发公司都在挖市场、挖客户，难免会存在客户重复的情况。本院认为：本案属于劳动争议纠纷案件。原、被告对双方原存在劳动关系均无异议，本院予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。经营者的商业信息是否构成商业秘密应包括以下要件：不为公众所知悉、具有商业价值、权利人对该信息采取了合理的保密措施。本案中，原、被告双方签订的《保密协议》只约定如被告违反协议应承担违约责任，并未就被告离职后竞业限制期限、被告遵守保密义务原告应向被告支付相应经济补偿作出约定。在市场交易中，作为同行业的经营者，消费群体有高度重合的可能性。原告提交的证据不足以证明其对相关经营信息资料已采取保密措施并阻止该信息公开，也无证据证明被告因违反保密义务给其造成的实际损失。因此，被告与原告部分客户的交易行为并不能充分说明被告存在违反保密义务的情形。故原告主张被告未遵守保密义务在离职之后从事的经营行为侵犯其商业秘密不成立，对原告要求被告支付违约金及赔偿损失的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广州金完美实业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广州金完美实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  王玉兰二〇一九年七月三十一日书记员  陈 帆