广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0803民初801号原告：梁昊文，男，1995年1月18日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，委托诉讼代理人：徐彬，广东百越律师事务所律师。被告：陈攀，男，1987年1月7日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，委托诉讼代理人：伍广新，广东朝胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文英，广东朝胜律师事务所律师。第三人：罗少雷，男，1985年6月6日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，第三人：陈彦霖，男，1988年10月7日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，第三人罗少雷、陈彦霖共同委托诉讼代理人：陈芳影，广东领会律师事务所律师。第三人：林丽娟，女，1992年10月8日出生，汉族，住广东省湛江市，第三人：杨群梅，女，1964年8月23日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，原告梁昊文与被告陈攀及第三人罗少雷、陈彦霖、林丽娟、杨群梅合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁昊文的委托诉讼代理人徐彬、被告陈攀的委托诉讼代理人吴文英、第三人罗少雷及陈彦霖的共同委托诉讼代理人陈芳影、第三人林丽娟、杨群梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁昊文向本院提出诉讼请求：1.判令自2018年4月24日（即起诉之日）起解除原被告双方与两第三人于2017年9月10日签订的《餐饮合伙经营协议书》；2.请求判令被告返还原告投资款70万元整；3.请求判令被告向原告支付投资款的利息损失，按月利率2%计算，自2017年9月10日起至实际还清所有投资款70万元时止的利息，暂计算至2018年5月10日，共计112000元；4.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告基于信任于2017年9月10日作为丙方与甲方被告陈攀、乙方罗少雷、陈彦霖签订《餐饮合伙经营协议书》，第三条约定总投资款为350万，被告陈攀出资227.5万元，占比65%；乙方两名第三人罗少雷、陈彦霖出资52.5万元，投资比例为15%；原告出资70万元，投资比例20%，出资款于2017年9月11日交齐。第六条约定被告为项目的法人代表，本店经营和其他一切由被告陈攀指挥和做主。被告收取了原告依照协议支付的投资款后，没有依照约定进行管理经营，其作为实际经营者，在经营过程中没有履行向原告公开财务报表及公司管理经营情况的义务，由于原告没有参与店铺的经营，原告多次要求查看财务账册，被告均拒绝提供。最终原告被告知投资款全部亏损。原告出于对被告的信任，集结全家的资金出资70万元进行投资，现却在短短不到三个月的期间被告知全部亏损，导致合同目的无法实现，被告存在如下违约行为：1、根据被告提交的证据可知，被告违背协议的约定及法律的规定，没有得到其他合伙人的一致同意下擅自转让其财产份额，足以证明其没有足额出资，并恶意转让自身财产份额，另外，申请增加的第三人杨群梅、林丽娟非本案的适格第三人，本案的合伙协议纠纷基于四方签订的协议所引起，其不具备本案的合伙人资格，请求法院依法予以认定。2、根据被告所提供的证据，证实被告设立的三家公司，其中保罗和懿夫长是有限责任公司，被告收取了原告的投资款后，并没有如实的将原告的投资款项实缴进公司的账户完成验资手续，反而以认缴的形式，继续非法占用原告的投资款。并且从两个公司的工商登记可以看到，两家公司的注册资本仅分别为20万元，原告的投资款都已经足以全部支付两公司的注册资金，足可证明被告没有履行出资义务。而且两个公司作为有限责任公司应当为独立法人，依法以其独立财产承担责任。公司的亏损应以注册资本为限。以350万元的投资额，减除40万元，足足310万元不可能在一家极小的个体户企业中亏损。由此可知，被告骗取原告的信任，非法占用原告的投资款，由其管理、经营、作主，恶意导致亏损，企图恶意占有原告的投资款项，存在严重的违约事实。3、被告在经营管理期间一直没有向原告提供财务报表等财务文件及银行的支付凭证，其所提供的表格均是个人自行制作，填写的金额相差悬殊，明显与实际不符。为维护原告的合法权益，证明投资项目的实际情况，原告要求对合伙协议项下的三家公司（南宁市米斯得保罗餐饮管理有限公司、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司、南宁茶井奶茶店）进行审计，审计出资的真实情况，采购货物的支付情况明细，包括但不限于收款人明细、银行支付凭证。被告在短短三个月内直接告知原告350万元全部亏损，被告存在恶意骗取原告投资款项的行为，导致合同目的无法实现，原告依法解除合同合法合理。同时，请求法院查明《餐饮合伙经营协议书》其余合伙人是否有根据合同约定于2017年9月11日足额履行出资义务，若未在该日期内足额履行，应当承担违约责任，赔偿原告的损失，并且从被告提供的由两名第三人于2018年6月25日签名出具的证明，可以看出第三人与被告存在恶意串通的行为，故意造成原告财产损失的事实。4、本案为合伙人基于合伙协议所引起的纠纷，被告为了混淆法院的认知，企图串通与本案无关的人员作出对其有利的证言，公司与员工间的纠纷属另一法律关系，应当另寻法律途径予以解决，与本案无关。希望法院查明本案合伙纠纷的事实，认定被告存在严重的违约事实，导致双方合同目的无法实现，依法解除合同，赔偿原告损失，维护原告的合法利益。被告陈攀辩称，1、关于审计问题，原告在庭审中提出对本案有关的公司的审计，原告违反了民事诉讼法关于申请审计的时限要求，侵害了被告的合法权益。2、原告不是主张对涉案企业进行清算，而是要求返还出资，而原被告各方均在合伙协议中明确约定了款项等事宜。原告请求审计无论是从形式上还是实体上都不应得到支持。3、原告要求返还出资款的要求与签订的《餐饮合伙经营协议书》第三条第二款相违背，现合伙协议的经营期限未届满，原告在该情形下的主张是违反合伙协议约定。4、原告即使提出退伙也要基于以下前提：应当理清合伙企业中各方应当承担的债务后，才能够提出退伙申请。5、350万元包含了前期的各项费用，且使用明细已经经过各方确认，350万元费用已经全部出资到位。不存在被告违约的情形。6、原告在本案中提出退伙的根本原因是涉案的三家公司全部亏损，湛江鼎盛店的经营模式与涉案各公司模式一致，但是原告没有对鼎盛店提出退伙要求，原告这种行为和请求违反诚实信用原则。7、合伙的形式包括有限公司两个和合伙企业一个，这种情况下，原告提出退伙，有限公司的解散程序与合伙企业的解散程序不同，不应当在本案中一并处理。综上，原告的诉讼请求及事实理由是不成立的。第三人罗少雷、陈彦霖述称，1、原告诉称被告存在违约是不属实的，被告没有不履行义务的行为。合伙期间，被告按照合伙协议的约定处理相关事宜，诸如筹备、成立涉案企业、管理及告知各方投资人相关事宜。2018年2月8日各方对涉案公司的成立投入等事宜进行开会签名确认，已认可投入金额。2、原告主张不清楚合伙经营等内容不属实，因为大家多次对经营等相关事实进行沟通，且原告安排了两个亲戚参与到涉案企业的经营，故原告知情。3、对于涉案企业的亏损，原告安排其两个亲戚经营公司，但该两人对管理不精通，且存在侵占财产的情形，对于公司的亏损存在过错。4、被告没有违约，项目没有进行清算，合伙协议没有到期，此种情形下，原告要求退还投资款不符合法律规定，根据合伙企业法第52条规定，原告的退伙应当依据合伙协议的约定。5、原告补充提交的工商信息，证明我们各方的项目正在经营，认缴不等于不缴，且双方均对于公司的成立事宜均有协商，故而被告不实缴注册资本，不违反法律规定，也不违反合伙协议。6、林丽娟、杨群梅是本案合伙协议的合伙人，林丽娟当时不愿意在合伙协议上签名，而杨群梅是在合伙协议签订之后经各方同意加入到合伙协议当中。7、亏损的具体情况尚不明确，因为还没有进行清算。第三人林丽娟述称，同意被告及第三人罗少雷、陈彦霖的答辩意见。第三人杨群梅述称，一、我与原告梁昊文、被告陈攀及另外三名第三人共同合作南宁××步行街广场渔夫长、保罗先生、茶井项目，是本案合伙项目的合伙人之一。自各合伙人协商好合伙事宜后，各方均已经按照合伙约定将出资到位，并将全部资金投入合伙项目中。在2018年2月8日召开的合伙人会议中，全体合伙人（包括梁昊文）已经对350万元的合伙投资款项的使用明细予以签字确认，即各合伙人已经清楚地知道350万元的资金使用情况，不存在原告在诉状中所称的“对陈攀如何使用投资款项不知情”的情形。合伙人的投资款项已经按照合伙约定投入到合伙项目中，并没有挪作他用等违反约定的事项，且梁昊文已经对合伙投资款的使用明细予以确认，因此并不存在其主张返还投资款70万元整的情形。二、合伙项目已经实际发生了巨额亏损，原告请求返还不存在事实根据且原告对合作项目的亏损存在一定责任。(一)陈攀在2017年初开始一直在外寻找新的项目，在九月份基本确定在南宁××步行街广场开始新项目，鉴于陈攀、陈彦霖、梁昊文之前在鼎盛有合作探蟹，在陈攀经营下业绩一直良好且梁昊文和他妈妈觉得餐饮生意的前景非常不错，就提出出资额占比是20%，之前梁昊文的出资额仅是10%。我本人也经其他合伙人共同同意投入该合伙项目。(二)在项目合作期间，梁昊文和他妈妈一直想安排自己的两个亲戚即周文豪和郑煜然参与管理，周文豪提出让他担任店长。被告回绝，因为陈攀想从外面聘请更富管理经验的店长。(三)在2017年12月8日渔夫长和保罗先生先营业，在短短几天开业观察期里，渔夫长经营状况比保罗先生好，所以周文豪想方设法做了渔夫长的店长。但在周文豪担任店长后，由于管理水平和新的商场等各种原因，没几天人流就回落很厉害，很快就入不敷出，这时候陈攀召集我们开了合伙人会议，说明情况并提出了建议，后全体合伙人达成一致意见:如果三个月内生意达不到正常营运开支的话，将停止投入经营，且各位合伙人有讨论之前投入支出和剩余的资金安排，每个合伙人都清楚合伙资金的基本流向。(四)在合伙项目经营状况不佳期间，作为管理人员的周文豪和郑煜然在这期间没有尽到他们工作职责。在生意不好的情况下，其他合伙人也没心情在南宁继续经营。为避免不必要的争议，在2018年2月8日，全体合伙人再次召开合伙人会议，在这次会议上我们都书面确认了3500604.1元的前期投资和剩余资金方向。(五)周文豪和郑煜然趁着其它合伙人回湛江的空隙在渔夫长通过各种手段侵占公司财产超过11434.5元。在后来会议里，渔夫长最后一个月的现金收入和营业收入也不相符合。上述合伙项目结业后，经结算，合伙期间合伙项目在110天营业期里存在很大亏损，不包括前期筹备投入及后续费用等的日常经营总亏损已高达632999.71元。事实上，梁昊文一家均对合伙项目的亏损状况十分清楚，且“任人唯亲”的梁昊文对合作项目的亏损存在一定责任，但却因为生意失败，不想承担投资失败责任，不仅唆摆他亲戚周文豪在经营中引起内部矛盾，侵占公司财产，甚至还起诉陈攀想取回投资款。投资本来就存在风险，有盈有亏，请求人民法院驳回梁昊文的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对本案最终裁判结果有直接重大影响的关键证据，即本案当事人于2018年2月8日召开合伙人会议后形成的《合伙人会议纪要》及其附件财务记账表。该会议纪要载明：“经全体合伙人一致同意作出以下的决议：合伙期间《渔夫长》、《保罗先生》、《茶井》的投入350万，支出经营收入情况明细（详见附件财务记账表），合伙人对此予以确认且不持有任何异议。”在载有“同意以上的决议”字样处原告梁昊文、被告陈攀、第三人罗少雷、陈彦霖、林丽娟、杨群梅等六人都签上了各自的名字。该附件财务记账表，列明了前期投入或启动运作等各项支出费用共计3500604.1元，在载有“确认不持有异议”字样处，同样包括原告在内的六名与会人员都签上了各自的名字。庭审中，原告承认以上两处签名都是原告的亲笔签名。但是原告提出了如下的主要质证意见：1、原告在该会议纪要上签名仅是表示同意将根据《餐饮合伙经营协议书》约定的投资款350万投资经营保罗公司、懿夫长公司两间有限公司及一间个体工商户茶井奶茶店，实际投入情况不清楚；2、原告在“财务记账表”上签名是基于“被告口头承诺随后提交财务报表及银行支付凭证等有效的票据予以核对”的承诺而签，仅仅表明原告签收了该“财务记账表”，且签收的该“财务记账表”不是会议纪要中所指的“附件财务记账表”。对原告提出的以上主要质证意见，本院分析评判如下：首先，该会议纪要是2018年2月8日形成的，合伙人以三间实体实际店开展合伙经营已有两个多月，合伙经营的前期各种资金投入事项已经完成，原告主张其在该会议纪要上签名仅是表示同意将根据《餐饮合伙经营协议书》约定的投资款350万投资于三间实体店，显然不能成立。其次，对附件“财务记账表”，原告主张其签署该会议纪要及附表时，被告口头承诺将会向其出具银行支付凭证，被告否认存在该口头承诺事实，原告亦无证据证明该“口头承诺”的存在，且该“财务记账表”所列40多项支出摘要均为合伙经营三间实体的前期投入或启动运作等的资金款项，合计3500604.1元，与会议纪要形成对应关系。因此，原告认为签收仅仅表明原告签收了该“财务记账表”，以及该“财务记账表”不是会议纪要中所指的“附件财务记账表”的质证意见，本院也不予采信。综上，原告对2018年2月8日《合伙人会议纪要》及其附件财务记账表的质证意见，本院不予采纳。梁昊文在《合伙人会议纪要》及其附件财务记账表上签名，应当视为其已对合伙项目投入支出数额3500604.1元进行了确认，并认可陈攀已履行了全部的出资义务。根据各方当事人的诉辩陈述、举证质证意见，本院经综合认定确认如下事实：2017年9月10日，原告（丙方）、被告（甲方）与两第三人罗少雷、陈彦霖（乙方）签订《餐饮合伙经营协议书》，主要约定：合作经营饮品、西餐、烤鱼，地址位于南宁广场；合伙经营期限为五年，从2017年9月1日起至2022年8月30日；甲方出资227.5万元，占股65%，乙方两人出资52.5万元，占股15%，丙方出资70万元，占股20%，共投资350万元，出资方于2017年9月11日交齐；合作期间，各方不能中途取回投资款提前终止合作；以各方所占股份比例分配盈利及承担债务；投资项目经营与其他一切由甲方指挥和做主。2017年9月10日，原告委托案外人梁观福通过银行汇款方式将70万元人民币汇入被告的中国工商银行账户（银行账号为62×××56）。第三人罗少雷委托其父母分别于2017年9月11日、2017年9月12日向被告的中国工商银行账户转入人民币24万元、5万元，罗少雷于2017年9月12日向被告的银行账户转入6万元人民币，共计转入35万元。第三人陈彦霖分别于2017年9月11日、2017年12月5日向被告的中国工商银行账户转入75000元、100000元，共计175000元。2017年10月31日，南宁市茶井奶茶店成立，类型为个体工商户，经营者为陈攀，组成形式为个人经营。2017年12月27日，南宁市兴宁区工商行政管理和质量技术监督局向南宁市米斯得保罗餐饮管理有限公司（以下简称保罗公司）、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司（以下简称懿夫长公司）发出《准予设立登记通知书》，决定准予上述两间公司设立登记。保罗公司的法定代表人为陈攀，注册资本为20万元；懿夫长公司的法定代表人为陈攀，注册资本为20万元。上述两间有限公司股东为梁昊文、陈攀、罗少雷及陈彦霖，两间公司的财务负责人均为梁昊文。餐饮合伙以上述三间实体进行合伙经营。在经营过程中，为供合伙人查看合伙项目的经营情况，陈攀建立群名为“账单群”的微信群聊，群聊成员包括本案所有合伙当事人及店长周文豪等。“账单群”上传三间经营实体的日常开支帐目单据、列表等，以供各合伙人对帐了解日常的经营情况。另外，遇有重大事项也会通过“账单群”发布以供各合伙人发表意见或知悉。2018年2月8日，为进一步明确三间经营实体项目的筹建、开业等各项投入情况，各合伙人召开会议。梁昊文、陈攀、罗少雷、陈彦霖、林丽娟、杨群梅等六人均出席了会议。该次合伙人会议形成《合伙人会议纪要》，内容为：“经全体合伙人一致同意作出以下的决议：合伙期间《渔夫长》、《保罗先生》、《茶井》的投入350万，支出经营收入情况明细（详见附件财务记账表），合伙人对此予以确认且不持有任何异议。”附件财务记账表，列明了前期投入或启动运作等的资金款项各项支出费用共计3500604.1元。由于经营不善，一直处于亏损状态，经合伙人合意，上述三间经营实体均于2018年3月27日结业，实际经营了约110天。结业后，合伙人着手做了一些终止合伙的清算工作，如召开合伙人会议讨论决定清算有关事项、停租店面、部分合伙实物财产变卖、部分合伙实物财产初步分配等。在着手清算过程中，原告于2018年4月24日提起了本诉，清算工作停止。在本案审理过程中，原告于2018年8月27日向本院提交司法审计申请书，请求本院委托会计师事务所对保罗公司、懿夫长公司、南宁市茶井奶茶店三间实体店的资产状况及采购货物的支付情况进行审计，对被告陈攀提交的3500604.1元的支出列表进行审计。2019年1月11日，广东千福田会计师事务所有限公司向本院出具《关于（2018）湛霞法技鉴字第232号鉴定委托回函》，该回函载明，因缺少资产负债表和利润表、科目余额表、资产明细清单、各月的记账凭证、账本、银行对账单等材料，缺乏必要的审计基础，无法完成鉴定目的，建议由财务对其账务进行整理后再申请鉴定。原、被告均未向本院提交审计的所需上述材料。本院认为，本案主要争议焦点为：1、梁昊文、陈攀、陈彦霖与罗少雷是否成立个人合伙关系；2、涉案《餐饮合伙经营协议书》是否应当解除；3、原告请求退还70万投资款及支付利息是否应当支持。关于梁昊文、陈攀、陈彦霖与罗少雷是否成立个人合伙关系的问题。本案中，原告、被告与第三人陈彦霖、罗少雷基于合作经营项目的目的，签订《餐饮合伙经营协议书》。该协议书约定了合伙的经营范围、出资额、出资方式、盈利分配与债务承担、退伙、合伙终止、合伙事务执行等问题。对照《中华人民共和国民法通则》第二章第五节关于个人合伙的规定，应认定涉案《餐饮合伙经营协议书》属于个人合伙协议。虽然协议签订后，合伙人以保罗公司、懿夫长公司两间有限公司及一间个体工商户茶井奶茶店三间经营实体进行合伙经营，这只是合伙经营的具体方式而已，并不影响个人合伙协议的性质。因此，原告、被告与第三人陈彦霖、罗少雷之间存在个人合伙关系。关于涉案《餐饮合伙经营协议书》是否应当解除的问题。原告主张被告在签订协议后，既未按约履行全部出资义务，亦未按约对企业的经营状况进行核算、分配利润，并伙同两第三人及案外人变卖公司财产及据为已有，三间公司实际系被告管理经营，已构成根本违约，并因该违约行为导致合同目的无法实现，故主张解除合同。本院认为，对于各合伙人出资的问题，事实表明各合伙人的出资款先汇到被告的帐户，再统一由被告的帐户支出投入到合伙经营中。2018年2月8日召开合伙人会议形成的《合伙人会议纪要》及其附件财务记账表确认了合伙经营投入350万，原告主张被告未按约履行全部出资义务不成立。对于是否存在根本违约的问题。虽然本案合伙经营没有较为规范详细的合伙事务执行制度、财务会计制度等，导致在合伙过程中也存在个别合伙人出资迟延、合伙经营支出收入单据不正规甚至缺失等问题。但是这些问题并未构成合伙经营履行不能导致合同目的无法实现的情形。事实上，合伙经营是以合伙人会议对重大事项进行表决决议、以“账单群”及时上传通报日常开支帐目单据、列表等方式来基本保障合伙的运作。本案餐饮合伙以三间经营实体实实在在经营了约110天，各合伙人对此都无异议。因此，原告没有足够的证据证明被告构成根本违约导致合同目的无法实现，原告主张解除合同，本院不予支持。关于原告请求返还70万投资款及支付利息是否应当支持的问题。《餐饮合伙经营协议书》是各合伙人的真实意思表示，合法有效，对各合伙人均有约束力。原告认为《餐饮合伙经营协议书》第三条第二款“合作期间，甲、乙、丙各方不能中途取回投资款提前终止合作。”为被告提供的格式条款，应无效。格式条款系当事人为了重复使用而预先所拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，《餐饮合伙经营协议书》并非当事人为重复使用而提前拟定，且各方基于真实意思表示签订该协议，亦不存在原告所称的具有免除被告责任、排除原告主要权利的情形，故原告主张该条款属于格式条款且无效，本院不予采纳。合伙经营期间发生亏损，各合伙人均应按约定以自己所占出资比例分担责任，且现在合伙还没有完成终止合伙清算，原告请求返还投资款及支付利息，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告梁昊文的全部诉讼请求。案件受理费11920元，由原告梁昊文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  冯伟强审 判 员  王嘉靖人民陪审员  陈伟英二〇一九年七月十六日书 记 员  谭春梅附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由各合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十三条个人合伙的经营活动，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。