海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终74号上诉人（原审原告）海南华健广告有限公司，住所地海口市海垦路119号商贸中心202房-01。法定代表人吕少君，总经理。委托代理人韩芳，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市秀英区市政府第二办公区17号楼北楼。法定代表人潘永强，局长。委托代理人魏威威，海口市市场监督管理局工作人员。委托代理人周靓，海口中邦律师事务所律师。上诉人海南华健广告有限公司（以下简称华健公司）与上诉人海口市市场监督管理局（以下简称海口市监局）工商行政处罚一案，均不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人海口市监局于2018年9月12日作出的海工商处字（2018）65号《行政处罚决定书》（以下简称65号决定书），以上诉人华健公司在海南电视台新闻频道等媒体发布“史帝夫净水器”广告，其广告宣传内容中对于“史帝夫净水器”的功能介绍没有国家相关部门出具的证书或报告予以证明，属于虚假宣传；广告中采用的中华人民共和国地图存在绘制错误，属于问题地图，损害国家的尊严或者利益。上诉人海口市监局依据我国广告法第五十七条第（一）项之规定，作出65号决定书，对上诉人华健公司作出没收广告费用人民币3300元、罚款人民币60万元的处罚。上诉人华健公司于2018年11月29日向原审法院提起本案诉讼，诉讼请求：依法撤销海口市监局作出的65号决定书。原审审理查明，华健公司为2002年12月24日经海南省工商行政管理局注册成立的有限责任公司，经营范围为设计、制作、代理、发布国内各类广告，会议会展服务。2018年2月27日，华健公司与海南广电合利传媒有限公司签订《广告发布合同》，约定由华健公司提供广告成片，由海南广电合利传媒有限公司于2018年3月1日至3月31日期间在综合、影视综艺、公共、青少频道播出“史帝夫净水器”广告，播出价格为3000元。2018年3月1日，华健公司与盛藩实业（深圳）有限责任公司（以下简称盛藩公司）签订《广告代理合同》，合同约定：盛藩公司委托华健公司代理发布“史帝夫净水器”广告，由盛藩公司提供发布广告所需的广告材料并保证合法有效，发布的媒介为海南电视台、影视综艺、公共、青少频道；代理期限为2018年3月1日至3月31日，代理价格为3300元。2018年3月9日，海口市监局收到海南省工商局移交的涉案违法广告线索，遂立案展开调查。2018年4月16日，海口市监局向华健公司发出询问通知，就涉案广告的内容、发布及代理等情况进行询问，华健公司接受询问的同时也配合提交了相关材料。经调查，海口市监局初步查实华健公司代理发布的涉案广告播放内容介绍了“史帝夫净水器”的多项功能，但均没有国家相关部门出具的证书或报告予以证明。2018年5月15日，海口市监局向海口市国土资源局作出海工商函（2018）8号《关于地图内容检定的协助调查函》，请求对涉案广告成片中采用的地图内容进行检定。2018年5月24日，海口市测绘地理信息局向海口市监局作出海测绘字（2018）5号《关于华健公司发布地图内容检定意见的函》（以下简称5号检定意见），认为涉案广告中的地图系漏绘南海诸岛、钓鱼岛、赤尾屿等重要岛屿岛礁的中国示意性地图，其存在界限形状变形、部分地图图形被错误压盖等问题，该地图属于问题地图。随后，海口市监局综合全部调查取证的结果，拟对华健公司的违法行为作出处罚。2018年7月5日，海口市监局向华健公司送达听证告知书。2018年7月23日，海口市监局举行听证会，充分听取了华健公司的陈述和申辩，并作出听证报告。2018年9月12日，海口市监局作出本案被诉的65号决定书，以华健公司在海南电视台新闻频道等媒体发布“史帝夫净水器”广告，其广告宣传内容中对于“史帝夫净水器”的功能介绍均没有国家相关部门出具的证书或报告予以证明，属于虚假宣传；且广告中采用的中华人民共和国地图存在绘制错误，属于问题地图，损害国家的尊严或者利益。华健公司的行为同时违反我国广告法第九条第（四）项、第二十八条第二款第（二）项的规定，海口市监局对其择一重罚，依据我国广告法第五十七条第（一）项之规定，决定对华健公司作出如下处罚：一、没收广告费用人民币3300元；罚款人民币60万元。该决定书于9月14日送达华健公司。华健公司不服，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，本案争议的焦点是海口市监局向华健公司作出行政处罚的行为是否合法；该处罚结果是否适当。华健公司作为广告经营者，对其代理发布的广告负有查验有关证明文件，核对广告内容的义务。华健公司受盛藩公司的委托，代理由该公司提供的“史帝夫净水器”广告成片的发布，该广告内容中的净水器功能介绍没有国家相关部门出具的证书或报告予以证明，且与实际情况不符，对购买行为具有实质性的影响，其行为违反我国广告法第二十八条第二款第二项的规定，属于虚假广告。对广告成片中出现的中国示意性地图经相关部门检定为问题地图，虽然该问题地图在广告成片中只作为背景使用，且华健公司主观上也并无刻意歪曲或否定国家疆域的企图，但该问题地图在电视传媒上播出，仍然会在社会上造成不良影响。因此，该行为违反我国广告法第九条第四项的规定，属于损害国家尊严或利益的行为。海口市监局根据查明华健公司的违法事实，对华健公司的两项违法行为择一处罚，符合法律的相关规定，并无不当。海口市监局仅对作为广告经营者的华健公司进行处罚，并不属遗漏当事人。但海口市监局在行政处罚过程中，未能针对华健公司是初次违法，且积极配合海口市监局的调查处理并及时停播了涉案广告，华健公司本次代理发布广告只收取了代理中间费用300元等情节，仍然对其作出罚款60万元的重罚，其处罚明显过重，依法应予纠正。行政处罚只是手段，其目的是为了规范华健公司的生产经营行为，既要对违法行为起到惩戒的作用，也要保护企业的健康发展。因此，根据本案的实际情况及华健公司代理本案广告所收取的费用，对华健公司的处罚金额应在法定20万元至100万元的幅度内酌定调整为20万元较为适当。综上，海口市监局对华健公司的处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但处罚结果不当，依法应予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，一审判决变更海口市监局于2018年9月12日作出的65号决定书的第二项为：罚款人民币20万元；案件受理费人民币50元，由海口市监局负担。上诉人华健公司不服原审判决，提起上诉称，原审认定涉案“广告片中出现的中国示意性地图经相关部门检定为问题地图，……违反《广告法》第九条第四项规定”的事实错误，证据不足，适用法律不当，从而导致判决结果错误。因为原审法院对于上述事实认定的证据为海口市测绘地理信息局于2018年5月24日作出的5号检定意见，但该检定意见因海口市监局送检的检材不完整而致检定结论不准确，而不能作为认定案涉“广告片中出现的中国示意性地图经相关部门检定为问题地图，……违反《广告法》第九条第四项规定”这一事实的证据。一、海口市监局原审向法庭提交的第二组第8份证据（海工商函[2018]8号协助调查函）证明了海口市监局送检的检材仅为涉案广告片播放中的不到一秒一闪而过的动态图的平面截图，该截图并不能真实反映广告片出现中国地图形状形成的动态过程和真实呈现，即相当于断章取义的文字不能表达整段或整篇文章的意思。检材不完整，检定结论势必不准确。二、海口市监局原审向法庭提交的第二组第9份证据（5号检定意见），及海口市监局在原审庭审时的陈述，均证明了海口市测绘地理信息局作出检定意见并未查看案涉广告片的全部内容，仅查看的是海口市监局向其提供的一张静态平面截图。所以检定意见不客观、不真实、不正确。三、仔细观看案涉广告片即可发现作为检材的平面截图的形成是由若干张产品用户的照片飞入荧屏，最终悬浮于中国地图这个大背景上，并以发光边线围绕。而作为背景的中国地图并未出现雷州半岛与海南岛合并的情况和被宣传图片错误压盖。综上所述，海口市测绘地理信息局作出检定意见的检材不完整，不能作为认定案涉广告片中地图为问题地图的证据。原审认定华健公司的行为属违反广告法第九条第四项规定的损害国家尊严或利益的行为的事实错误，证据不足，且适用法律不当。请求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销原审判决，支持华健公司的原审诉讼请求，维护华健公司的合法权益。上诉请求为：依法撤销海口市秀英区人民法院（2019）琼0105行初9号行政判决，支持华健公司申请撤销海口市监局2018年9月12日作出的65号决定书的原审诉讼请求。针对华健公司的上诉请求及理由，海口市监局答辩称，涉案地图系损害国家尊严及利益的问题地图，海口市监局对此事实的认定并无不当。华健公司主张，涉案地图为具立体视觉的中国示意性地图，其对地图的使用并未违反《中华人民共和国广告法》的禁止性规定。但是，仅通过肉眼观看广告中的地图即可判断，涉案地图错绘、漏绘了包括海南省在内的重要岛屿岛礁。对此，海口市测绘地理信息局出具的5号检定意见的检定结论也明确，涉案地图系漏绘南海诸岛、钓鱼岛、赤尾屿等重要岛屿岛礁的中国示意性地图，其存在界限形状变形、部分地图图形被错误压盖等问题。海口市监局认为，涉案广告采用的地图为中国示意地图，这种示意性质的中国地图一般只用轮廓线和颜色块表示中国疆域，虽然其表示较为简单，但却具有着极强的政治性、科学性和法定性，涉案广告的播放平台广泛，观众数量多，未能反映我国重要岛屿的示意性地图显然会对广告观看群体产生不利影响，损害国家的尊严和利益。至于检定意见所采用的检材即截图虽非涉案广告全部，但其取自涉案广告本身，并未经任何改动，为涉案广告的定格，亦为涉案广告的内容之一。涉案广告属动态视频广告，海口市监局在行使监管职责过程中，对广告的整体及部分均应作评价，不存在华健公司所谓的“断章取义”之说。故而，海口市监局对该违法事实的认定并无不当。综上所述，海口市监局所作处罚认定事实清楚、证据充分、程序正当，华健公司的主张并无事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其上诉请求。上诉人海口市监局不服原审判决，提起上诉称，原审判决对于海口市监局作出的行政处罚决定认定的事实予以确认，但却以“被告在行政处罚过程中，未能针对原告是初次违法，且积极配合被告的调查处理并及时停播了涉案广告，原告本次代理发布广告发布只收取了代理中间费用300元等情节”为由，认定海口市监局对华健公司作出罚款60万元明显过重，判决将海口市监局的处罚幅度自原60万元酌定调整至20万元，这一判决内容明显不符合案件事实和法律规定。一、原审判决结果与违法事实及处罚原则不符。华健公司所涉违法事实有两处，其一是使用问题地图在电视传媒上播出；其二是虚假宣传其使用功能。华健公司发布的涉案广告同时违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（四）项和第二十八条第二款第（二）项的规定，应当择一重予以处罚，同时，由于其行为存在两处违法事实，且其中一个违法事实涉及到国家利益造成了极其恶劣的社会影响，根据立法目的及社会影响，应当从重处罚。《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》的规定：“从重行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。从重行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较重的处罚种类进行处罚；另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时，选择该幅度内较高部分予以处罚。一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30%部分处罚时，可视为从重行政处罚。”。故而，海口市监局作出的60万元的行政处罚是适当的，但原审判决在认定华健公司存在两个违法事实后，却在处罚上给予20万元的处罚，与其存在两个违法事实不符，未考虑其违法事实造成的影响及后果，不符合立法本意，也无法达到行政处罚案件应当达到的惩治效果。二、华健公司实际获得的利益不是法定的处罚轻重的情节。原审判决以华健公司收取的代理中间费用300元来认定海口市监局作出60万元罚款明显过重，不符合法律规定。华健公司存在两个违法事实，这两个违法事实根据《中华人民共和国广告法》的规定，一个是直接明确给予罚款幅度；一个是以广告费用为基数计算罚款数额，根据原国家工商总局关于广告费如何计算的规定，本案涉及的是广告经营者，广告费计算应当以广告代理费的全部金额确认。因此，这两个规定中均未规定按照实际获得的利益来计算罚款数额。原审判决却认为因华健公司仅获取了300元广告费来作为调整罚款数额的理由，没有法律依据。故而，海口市监局认为，原审判决在法律规定的裁量幅度内将处罚金额调整为20万元是不合适的。退一步讲，即使原审判决认为海口市监局应保护企业的健康发展，其仍应当全面考虑本案的违法性质及程度，酌定调整至合情合理的处罚金额。综上所述，原审判决认定华健公司违法事实清楚，但判决结果有违立法本意，恳请贵院依法支持海口市监局的上诉请求，即撤销海口市秀英区人民法院作出的（2019）琼0105行初9号行政判决，并依法改判驳回华健公司的全部诉讼请求。针对海口市监局的上诉请求及理由，华健公司答辩称，涉案图片在一审调查时应该查看广告的成片，该片不是由华健公司提供，而是由广告主盛藩公司提供的。华健公司也审核了盛藩公司提供的营业执照、商标使用授权书和商品证书，证明著名影视名星方青卓、侯跃华的授权书及身份证复印件、第15044241号商标注册证、第3605762号和第3476344号外观设计专利证书、广告成片光盘，证明了华健公司代理发布广告，履行了审查义务，广告成片由广告主盛藩公司提供，华健公司不涉及广告片的设计和制作。对该广告片，华健公司只是起中间的传输行为。本案中，华健公司不是一个实际的广告经营者的身份，而且该广告在3月5日省工商局电话告知广告内容违法时，即全部停播。播出时间是3月1日到3月5日期间。华健公司积极配合海口市监局的调查，而且向海口市监局提供所有证据材料。在广告所谓的违法过程中华健公司本着积极配合的态度，且广告本身的播出的内容一共有半个多小时，而涉及到本案地图不到一秒的时间，所以华健公司认为一审要从重处罚不符合本案的事实，也没有证据证明华健公司的这一广告在社会上造成了极大的影响。请求二审法院查清事实真相，驳回海口市监局的全部上诉请求，支持华健公司原审的诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人华健公司是否是该涉案广告经营者的问题。2018年3月1日，华健公司与盛藩公司签订《广告代理合同》，合同约定：盛藩公司委托华健公司代理发布“史帝夫净水器”广告，代理期限为2018年3月1日至3月31日，代理价格为3300元；2018年2月27日，华健公司与海南广电合利传媒有限公司签订《广告发布合同》，约定由华健公司提供广告成片，由海南广电合利传媒有限公司于2018年3月1日至3月31日期间在综合、影视综艺、公共、青少频道播出“史帝夫净水器”广告，播出价格为3000元。从上述事实可以看出，华健公司从盛藩公司接手已制作的广告，后交由海南广电合利传媒有限公司经媒体进行播出并赚取费用。由此，海口市监局及原审认定华健公司为涉案广告的经营者是准确的。海口市监局的65号决定书对华健公司的违法行为认定是否清楚准确的问题。华健公司受盛藩公司的委托，代理由该公司提供的“史帝夫净水器”广告成片的发布，该广告内容中的净水器功能介绍没有国家相关部门出具的证书或报告予以证明，且与实际情况不符，违反我国广告法第二十八条第二款第（二）项的规定，属虚假广告；而对于广告成片中出现的存在问题的中国示意性地图，海口市监局委托专业检测机构海口市测绘地理信息局进行检定，该局经检定，出具了5号检定意见，检定结论：涉案地图系漏绘南海诸岛、钓鱼岛、赤尾屿等重要岛屿岛礁的中国示意性地图，其存在界限形状变形、部分地图图形被错误压盖等问题。据此，海口市监局认为华健公司违反我国广告法第九条第四项的规定，属损害国家尊严或利益的行为。海口市监局在调查华健公司的上述违法行为过程中，经过了询问、听证等程序，对华健公司违法行为的事实调查清楚。华健公司作为广告经营者，其对代理发布的广告负有核对广告内容的真实性、合法性的义务，华健公司并未尽到该义务。海口市监局对华健公司的处罚是否适当的问题。涉案广告中，华健公司违法事实有两处，海口市监局择一重罚，符合相关法律法规的规定。其中发布广告使用的问题地图损害了国家尊严和利益，将造成恶劣的社会影响，海口市监局适用从重处罚原则是正确的。海口市监局依据广告法第五十七条的规定，作出了没收广告费用人民币3300元、罚款人民币60万元的行政处罚，本院予以支持。对于原审判决认为“华健公司是初次违法，且积极配合海口市监局的调查处理并及时停播了涉案广告，华健公司本次代理发布广告只收取了代理中间费用300元等情节，仍然对其作出罚款60万元的重罚，其处罚明显过重”的部分，本院认为，本案审理的是海口市监局所作出的65号处罚决定这一行政行为的合法性，海口市监局在执法中查证事实清楚、适用法律准确、处罚程序合法。因此，该合法的行政行应得到支持。且华健公司实际获得的利益的多少及停止违法行为并非法定处罚从轻的情节。综上所述，海口市监局作出65号决定书事实认定清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法；本案一审查明事实清楚，变更65号决定书第二项为罚款人民币20万元属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：1撤销海口市秀英区人民法院（2019）琼0105行初9号行政判决。2驳回上诉人海南华健广告有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由上诉人海南华健广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张珂瑜审 判 员 张莲凤审 判 员 吴 茜 二〇一九年七月九日法官助理 安建萍 中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。