山西省朔州市平鲁区人民法院民事判决书（2019）晋0603民初305号原告：山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司（九鼎鸿鑫公司）。住所：忻州市忻府区和平西街师专西巷43号1幢3层03单元006西房，统一社会信用代码：×××。法定代表人：吕军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马启龙，山西师达律师事务所律师。被告：**强，男，1964年2月16日出生，汉族，朔州市人。委托诉讼代理人：曹磊（系**强儿子），男，1993年4月24日出生，汉族，朔州市人。原告九鼎鸿鑫公司与被告**强劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告九鼎鸿鑫公司委托诉讼代理人马启龙，被告**强及其委托诉讼代理人曹磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告九鼎鸿鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不向被告**强承担用工主体责任和工伤保险责任；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求1为，判决原告与**强之间不存在劳动关系；驳回被告**强主张原告承担工伤保险主体责任的申请请求。事实与理由：一、原告将朔州市平鲁区晶沃光电科技有限公司平鲁区20MWP光伏发电新项目工程（简称“光伏发电项目”）发包给具有施工资质的朔州市新鹏荣光伏发电有限公司（简称“新鹏荣公司”）。后新鹏荣公司将该项目工程违法分包给案外人张某，而**强系张某雇佣而来。故原告与**强之间无劳动关系，而新鹏荣公司系具有施工资质及用人资质的独立法律主体，原告仅系光伏发电项目的用工单位，新鹏荣公司系该光伏发电项目的实际用人单位。二、根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。原告将该光伏发电工程承包给具有用工主体的新鹏荣公司，系新鹏荣公司违法转包将该项目转包给不具有用工主体资格的自然人张某，张某因雇佣**强而发生事故，故不应由原告，而是新鹏荣公司承担工伤保险责任。诉讼中，变更事实与理由为：1.原、被告之间不存在劳动关系。**强乘坐善志成三轮车去光伏发电工地时，发生事故受到伤害。他到工地干活是张某联系的，工资是张某与项目部结算，再给工人发工资。证明**强与张某所属的新鹏荣公司之间存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。2.原告与张某之间没有劳动关系。2018年3月7日，张某作为新鹏荣公司的委托代理人，与原告签订“光伏发电项目”合同，原告九鼎鸿鑫公司与新鹏荣公司形成建筑承包合同关系。张某是新鹏荣公司指定与原告项目对接的唯一代表，代表公司组织施工、安全生产、工程结算等相关事宜，其行为是新鹏荣公司职务行为。而新鹏荣公司是独立享有民事权利承担民事义务的法人，张某与原告九鼎鸿鑫公司之间没有劳动关系。3.新鹏荣公司是本案被告**强的用工主体，被告应向其主张权利。原告九鼎鸿鑫公司与新鹏荣公司签订合同后，合同一直在持续履行状态。事故发生时，合同没有解除或终止，新鹏荣公司尚未注销。至于新鹏荣公司是否将工程违法转包、分包或者挂靠，注销都不影响其承担主体责任的法律义务。4.仲裁裁决适用法律错误。仲裁裁决适用法律法规、司法解释，均发生在新鹏荣公司内部，责任主体为承包单位。劳动仲裁委在没有查明事实的情况下，将上述规定适用于原告，属于适用法律错误，应当予以纠正。被告辩称，一、九鼎鸿鑫公司与新鹏荣公司签订的合同属无效合同。1.九鼎鸿鑫公司明知新鹏荣公司只有一个营业执照，没有完税手续，又是实际施工人张某借用新鹏荣公司的营业执照而承揽的工程，而将工程承包给张某，是一种非法转包。2.九鼎鸿鑫公司所述的2018年11月-12月工程是直接承包给张某，亦是一种违法转包。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条第二款的规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同是无效合同”，说明张某借用新鹏荣公司的营业执照与九鼎鸿鑫公司签订的合同属无效合同。二、由具备用工主体资格的九鼎鸿鑫公司承担**强的用工主体责任和工伤保险责任。1.新鹏荣公司与九鼎鸿鑫公司签订的承包合同期为2018年3月8日-2018年5月10日，在期限内完成合同中的一项安装支架工程，并于5月10日已完成安装支架工程。合同中约定因不可抗力造成工程延误，需经甲方九鼎鸿鑫公司书面同意确认后工期顺延，而九鼎鸿鑫公司没有书面确认，说明工期没有顺延。双方合同没有继续履行。2.从公安机关对张某的询问笔录中看到，2018年11月份，九鼎鸿鑫公司的吕军和冯振国给他打电话让去帮工，说好按一组光伏板204元包括工人工资，是张某给九鼎鸿鑫公司做工，**强是通过它介绍到九鼎鸿鑫公司工作。是九鼎鸿鑫公司项目部让多找几个工人，**强出于帮忙，联系了计小宝，计小宝联系了梁国成，梁国成联系了李如林，李如林联系了韩二有等人，是项目部冯振国和王胜利承诺每人每天150元工资。开工前都是项目部冯振国和王胜利来工地清点人数、检查工程质量。说明施工是给九鼎鸿鑫公司项目部施工，工人是九鼎鸿鑫项目部雇佣的。与新鹏荣公司和九鼎鸿鑫公司签订的承包合同没有任何关系，更何况该合同属无效合同。3.从施工的地点来看，合同中约定的施工地为凤凰城草垛山，而事发当天的施工地是王家窑村东的山坡上。4.从原告提供的项目明细账和工人工资发放表来看，是九鼎鸿鑫公司把款直接打到张某卡上，而并没有打到新鹏荣公司账上，再次说明所作的工程跟新鹏荣公司毫无关系。**强系九鼎鸿鑫公司的工人，工资由其发放，张某在工资表上签字确认，说明张某只是一个带工的带领工资而已。总之，张某是无资质的个人，前期借用新鹏荣公司的营业执照和九鼎鸿鑫公司签订的合同属无效合同，所以，不论从哪方面说，都应当由九鼎鸿鑫公司承担伤者**强的用工主体责任和工伤保险责任。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告九鼎鸿鑫公司提供证据：第一组证据，证人证言。1.公安机关对焦凡询问笔录（2019年1月3日）；2.公安机关对尚云询问笔录（2018年12月16日）；3.公安机关对王玉厚询问笔录（2018年12月16日）；4.公安机关对李如林询问笔录（2019年1月6日）；5.公安机关对马富询问笔录（2018年12月16日）；6.公安机关对梁国成询问笔录（2019年1月4日）；7.公安机关对**强询问笔录（2019年1月4日）；8.公安机关对善志成询问笔录（2019年1月2日、2019年1月17日、2018年12月18日）；9.公安机关对**强询问笔录（2018年12月19日）；10.公安机关对张某询问笔录（2018年12月28日、2019年1月23日）。以上十人在公安机关询问、讯问笔录中证实下列事实：1.韩二有、焦凡、尚云、王玉厚、李如林、马富、梁国成等人系**强为张某（新鹏荣公司）组织的施工人员；2.**强、善志成自2018年3月份至事故发生全程参与张某（新鹏荣公司）的施工活动，是该公司的主要成员；3.以上施工人员工资由张某通过**强发放，住宿、生活由张某、**强安排；4.乘坐无证无照三轮车上下班系张某、善志成安排；5.张某与新鹏荣公司是挂靠关系。以上证据不能证明上述施工人员与原告存在劳动关系。第二组证据，合同文件。1.九鼎鸿鑫公司营业执照；2.法定代表人身份证明；3.《合同文件》；4.新鹏荣公司营业执照；5.新鹏荣公司法定代表人身份证明；6.委托书。证明内容：1.证明2018年3月7日，原告与新鹏荣公司签订《平鲁区20MWP光伏发电新项目工程承包合同》，双方均是独立法人主体，双方签订的合同合法有效；2.《合同文件》第二条1项，工程承包方式为“实行固定单价形式承包”，无论工程量是否发生变更不作为调整；3.第一条3项，工程内容为：光伏支架安装、组件安装、电气安装施工；4.第三条，工期目标为2个月，2018年5月10日竣工，如果关键施工发生变化，经甲方确认工期顺延。合同赋予甲方工期顺延的权利；5.第四条5项，双方约定：由于乙方违章作业或者安全措施不力等原因造成伤亡事故的责任而发生的费用，由乙方承担；6.第四条11项，乙方必须为其施工人员办理意外伤害保险；7.19条（1）自然中止或终止条件：甲方与业主的合同中止或终止，则本合同自然中止或终止；（2）双方当事人履行完毕合同全部义务，包括乙方向甲方交付符合合同约定的竣工工程，甲方支付完毕竣工价款后，本合同即告终止。8.张某代理新鹏荣公司负责施工及结算全部事宜，其所决定及签字公司均认可，工程结算支付账号：中国银行平鲁支行×××张某。以上证据综合证明，合同双方为独立法人，张某代表乙方组织施工，负责结算事宜，合同明确约定了合同自然解除和竣工终止的条件。事故发生时，承包合同没有解除或终止，新鹏荣公司应当依法承担安全事故主体责任。第三组证据，书证。1.劳务费收据，共9张（2018年4月19日-12月8日）；2.工人工资发放表（共5张，自2018年4月19日至2018年12月8日）；3.公安机关对冯振国的询问笔录。证明内容：1.证明2018年4月19日，4月27日，5月10日，5月30日，6月4日，11月10日，11月15日,11月21日，12月8日，先后九次结算。结算单位名称为新鹏荣公司，项目内容为“项目支架，组件安装”，结算开户银行为中国银行平鲁支行，收款户名为张某，卡号为×××，与《合同文件》约定的工程项目，承包方单位名称，收款人开户行，户名及卡号完全相符，合同一直存续履行；2.证明自2018年3月7日至2018年12月8日，新鹏荣公司负责人张某为其职工发放的工资明细，每次工资发放表后面都有备注；以上工人是我所带领的全部工人。本案受害人**强，三轮驾驶员善志成及乘车人韩二有、焦凡均属于新鹏荣公司张某组织的施工队伍成员；3.2019年1月17日对九鼎鸿鑫公司项目经理冯振国进行询问，冯振国证实因村民拦工等等因素工程一般无法按期完成，所以合同约定了不可抗力因素等工程顺延的条件，到期后工程未完成，双方的工期就顺延了。综合证明，2018年5月10日到期后，承包工程没有竣工，双方并没有解除承包合同，在甲方同意顺延的情况下，双方持续按合同确认的权利义务履行，劳务费收据及工费发放表足以证明上述事实。仲裁裁决认定的承包合同已解除没有事实依据和法律依据，亦不符合《合同文件》双方约定的合同中止或终止的条件。事故发生时《合同文件》在持续履行过程中。第四组证据，新鹏荣公司注销资料。1.新鹏荣公司“公司注销登记申请书”申请日期：2019年2月20日；2.新鹏荣公司股东简易注销决议；3.2018年12月12日全体投资人承诺书；4.2019年2月21日准予简易注销登记通知。证明事实：2018年12月12日，新鹏荣公司在公司职工发生一死两伤的事故当天，作出注销登记的承诺书，并于2019年2月20日申请注销公司。该公司注销是有意逃避工伤事故赔偿责任。因事故发生在新鹏荣公司存续期间，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条规定，不能免除用人单位主体责任。第五组证据，平劳仲字[2019]第38号仲裁裁决书、[2019]第37号仲裁裁决书。证明内容：仲裁裁决书认定的事实错误和适用法律错误。以上证据均为复印件，原件根据对方质证要求提供。被告**强的质证意见，对第一组证据真实性无异议，但对原告证明内容有异议。原告陈述的以上人员焦凡、韩二有、尚云、王玉厚、李如林、马富、梁国成这几个人都是**强招收过来的，但原告当时读的笔录里是说李如林招收的，这几个人的招收没有牵涉到张某，与新鹏荣公司更没有关系。以上内容没有证明工资由张某发放给**强，**强又发放给工人。张某开着面包车先走了，剩下的人我们只好坐三轮车走了。张某是借用新鹏荣公司的资质签的合同，新鹏荣公司的法定代表人连工地都没见过。对第二组证据真实性无异议，对证明内容有异议。合同已经到期，并没有顺延。对第三组证据中（1）劳务费收据9支都是支付安装支架的劳务费。（2）工资表的前四页我不知道，第五页上有我挣的工资，在项目部冯振国处领的。（3）我认为合同已经结束了，后来做的工程就不是合同里的数了。对第四组证据不清楚。对第五组证据劳动仲裁裁决书真实性无异议，对仲裁裁决认定的事实和适用法律没有异议。被告**强提供证据：1.被告身份证，证明被告为本案适格主体；2.企业基本信息、股东名录、法定代表人、经营场所，证明张某不是新鹏荣公司的股东以及职工；3.九鼎鸿鑫公司对张某的打款项目明细账，证明九鼎鸿鑫公司把款直接打到张某的卡上，而没有打到新鹏荣公司账上，九鼎鸿鑫公司跟张某个人有关系，跟新鹏荣公司没有半点关系；4.2018年11月22日-12月8日工人工资发放表，证明**强的工资是九鼎鸿鑫公司发放，是九鼎鸿鑫公司的工人；5.张某与吕军的短信聊天记录（12月12日-14日），证明韩二有受伤以后选择到大同五医院治疗过程和资金需求情况，更说明他们是九鼎鸿鑫公司的施工人员；6.仲裁裁决书（平劳仲字2019第38号），证明九鼎鸿鑫公司为适格的用工主体，应当承担**强的工伤保险主体责任；7.12月22日曹磊与吕军的现场对话录音摘要，当时吕军承诺24日在交警队给**强解决一部分医药费问题，24日一整天没等到吕军，25日曹磊和母亲去工地讨要父亲的医药费未果的时候，我母亲摔了一跤把腿摔骨折了。证明吕军承担**强的医药费用。以上证据均为复印件，原件根据对方质证要求提供。原告九鼎鸿鑫公司的质证意见，证据1无异议；证据2真实性无异议，证明事项有异议，因为张某是基于委托手续与新鹏荣公司产生的权利义务关系，该证据不能证明张某的身份；证据3真实性无异议，九鼎鸿鑫公司把款打在张某的卡上也是基于委托合同对方指定的账户打的，这个与新鹏荣公司是有关系的；证据4工人工资发放表不能证明**强是九鼎鸿鑫公司工人，工资表是张某向九鼎鸿鑫公司提供的，工资表的作用是发包方对新鹏荣公司的实际施工人的监督作用，这个方法是所有发包方对承包方实际施工人发放工资的监督；证据5不认可，聊天记录的内容也不能证明**强是九鼎鸿鑫公司的施工人员；证据6对证明事项不认可，正因为仲裁裁决书认定了劳动关系，不符合法律规定，我们才提起的诉讼；证据7不能证明什么，说明吕军并不认可**强与九鼎鸿鑫公司之间存在劳动关系。被告**强的证人张某出庭作证，张某，男，1984年2月1日出生，汉族，朔州市平鲁区凤凰城镇刘五窑村人，现住平鲁区上窑小区96号。2018年3月7日我个人借用新鹏荣公司的营业执照和九鼎鸿鑫公司签订了支架安装合同，工期是2018年3月8日到2018年5月10日，4月底这个工程就做完了。工程款大部分给了，还有小部分没给。2018年10月底吕总和冯总给我打电话，让上去安光伏板，安一组给204元，做计件。我给找了些工人，**强、善志成、还有一个姓宋的和大同两个人还有四川一些工人，安装光伏板，由于村民阻挠，干活不顺利，有的人走了，只剩我、**强、善志成、宋二和小林，我们一直干。在干活期间，九鼎鸿鑫公司的王胜利和冯振国让再找些人，**强出于好心又给找了五六个人，2018年12月11日把人叫上工地，12月12日就出事了，这些人上去跟我们干的活也不一样，他们是挖壕、埋电缆。他们还没开始干活，上了工地就出事了，又上来的五六个人包括韩二有和焦凡。原告九鼎鸿鑫公司的质证意见，九鼎鸿鑫公司与新鹏荣公司签订的合同，工程内容包括光伏支架安装、支架组件安装、电气安装施工，而张某说只承揽支架安装，但他却没有书面证据。其次，张某说当年4月底工程就结束了，付款是12月前陆续给付的。第三、张某说合同的工期是3月7日至5月10日，但合同19条第2项规定，甲方支付完毕竣工结算价款后，本合同即告终止。第四、11月、12月工资，张某还是以负责人的身份签字。以上均说明九鼎鸿鑫公司与新鹏荣公司签订的合同没有在5月10日结束，而是延续履行。被告**强的质证意见，对证人张某证言无异议。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实本院认定如下：张某在后期做的组件安装工程是不是前期已签合同的顺延？其本人处于什么法律位置？**强，韩二有等人又是处于什么法律位置？1.九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部经理冯振国陈述，2018年3月8日到5月10日的承包合同是我和张某磋商签订的，但因村民拦工等因素一般无法按期完成，签订合同时我和张某在合同里规定了如果合同因不可抗力因素不能按期完成，经项目部书面同意可以顺延工期直到工程完工。工程没有按期完成，断断续续进行。2018年5、6、7、8、9月几乎没有开过工，10月份我又通知张某和其他工队做工，他们集体要求提高价钱，项目部同意，我又和这些带工的说，咱们重新再弄一个合同，你们把公司资质和委托书这些再重新弄一下，但张某这些带工的都嫌麻烦，就没有再签合同。张某陈述，2017年下半年我经朋友介绍到晶沃光伏发电项目部打工，2018年3月份，我和九鼎鸿鑫公司签订光伏电板安装支架的劳务合同，因九鼎鸿鑫公司项目部要求签合同提供有资质的公司，于是，我就借了朋友刘学军办的新鹏荣公司的营业执照与九鼎鸿鑫公司签了合同，但实际上是我个人承包的小工程，合同日期是2018年3月8日至5月10日，5月份合同履行完毕后，再未去项目部打工。2018年11月初，项目部冯振国经理打电话让我叫上人帮忙，我就叫了30多人负责安装光伏电板，因为村民阻拦，做工断断续续，工人挣不上钱，外地工人都走了，剩下善志成、**强、我等几个本地人在工地上安装电板。期间，各工队集体要求项目部抬高了价钱，每安装一组电板给204元。冯振国经理要求我们签合同，我嫌麻烦就没有签，但是也有两个工队签了合同。冯振国经理和王胜利经理嫌人少，又让叫工人，**强出于好心给联系了工人。二人所述相互印证，张某工队从11月份开始做工，是要求签订书面合同的，但因嫌麻烦而未签。说明张某工队后期做的组件安装工程与前期已签合同做的支架安装工程，所做的项目不同，价格不同，而且需要再签订一个合同，这些都说明张某工队后期做的组件安装不是前期已签合同的延续。2.在上述1冯振国和张某的陈述中，是张某按照九鼎鸿鑫公司要求，自己借用新鹏荣公司的营业执照与九鼎鸿鑫公司签订的合同，实质是个人承包的小工程。后期的工程也是项目部叫张某带人上来做工，张某也带了工人去做工，只是因工人挣不了钱，外地工人都走了，留下张某、善志成、**强、宋二和小林几个本地人一直干。张某陈述，九鼎鸿鑫公司的项目部有好几个工队在做，河南一个工队做组件安装，本地有两个工队做组件安装，并且其中一个工队还签了合同，内蒙古的一个工队做电气安装，也签了合同。结合冯振国所述，张某是其中一个工队的工头。他招用了部分务工人员做工，所做的工程对项目部负责，由项目部给张某付工程款，再由张某给工人们发工资，说明张某与九鼎鸿鑫公司虽因嫌麻烦而未签订承包合同，但张某属于九鼎鸿鑫公司将部分工程或业务发包、转包给不具备用工主体资格的自然人。3.张某工队后期做组件安装工程期间，从工人工资发放表上看，初期有20个工人，但因挣不了钱，外地工人都走了，只剩下本地的工人，这时候项目部冯振国经理、王胜利副经理嫌人少，让再叫人，张某工队的工人**强联系了计小宝，计小宝联系了梁国成，梁国成联系了李如林、马富、吴二，李如林联系了焦凡、尚云、王玉厚、韩二有。在梁国成、李如林、马富、焦凡、尚云、王玉厚的询问笔录中，他们提出是向**强要工钱，但**强、善志成是张某叫上的。张某是作为张某工队的头儿与九鼎鸿鑫公司对接，计算工程量，收取工程款，给张某工队的人员发放工资。因此，这些务工人员是到张某工队做工，与九鼎鸿鑫公司不具有劳动关系，是张某招用的劳动者。根据当事人的陈述以及审理确定的证据，本院认定如下事实：2017年下半年张某经朋友介绍到九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部打工。2018年3月7日，张某借用新鹏荣公司营业执照，与九鼎鸿鑫公司签订《朔州市平鲁晶沃光电科技有限公司平鲁区20MWP光伏发电新项目工程》承包合同，合同约定：开工时间：2018年3月8日，竣工时间：2018年5月10日。工程款由九鼎鸿鑫公司汇至张某在中国银行平鲁支行的个人银行卡，然后由张某给工队人员发放工资。2018年10月底11月初，九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部冯振国经理电话通知张某和其他工队做工，其中张某带领20-30人作为一个工队做组件安装（安装光伏电板），因为村民阻拦，做工断断续续，工人们挣不了钱，外地工人都走了，张某工队剩下善志成、**强、张某等几个本地人在工地上安装电板。期间，各个工队集体要求九鼎鸿鑫公司晶沃光伏发电项目部抬高了做工价钱。项目部经理冯振国要求各工队签合同，并且准备资质和委托书。其中也有工队签了合同，张某嫌麻烦就没有再签订合同。因张某工队的人员少，冯振国经理和王胜利副经理让再叫人来做工，张某工队的**强于是给联系了计小宝，计小宝联系了梁国成，梁国成联系了李如林、马富、吴二，李如林联系了焦凡、尚云、王玉厚、韩二有。2018年12月11日下午，这些新招的工人到刘五窑村住下，谈了工资。12月12日早上饭后，工人们在院子里拧了一会儿螺丝，梁国成、吴二和原来的人员先坐张某的面包车走了，新招的人员又拧了一会螺丝后，坐上善志成的三轮车去工地，在善志成三轮车上坐的共9人，善志成、**强、马富、李如林、焦凡、尚云、王玉厚、韩二有，还有一个外地人，车辆行至工地附近上坡时侧翻，造成韩二有、**强受伤，韩二有经医治无效死亡。另外，九鼎鸿鑫公司劳务费收据显示，2018年4月19日至2018年5月30日，九鼎鸿鑫公司分四次付给张某场区支架安装费260000元。2018年11月10日至2018年12月8日，九鼎鸿鑫公司分四次付给张某场区支架、组件安装费90000元。2018年12月12日，九鼎鸿鑫公司职工王俊锋分三次付给张某40000元。2018年3月7日至11月16日，张某发放20人工人工资50000元，11月17日至11月21日，张某发放20人工人工资20400元，11月22日至12月8日，张某发放10人工人工资30000元。朔州市新鹏荣光伏发电有限公司于2016年4月18日成立，于2019年2月21日简易注销。韩二有妻子黄有菊、**强因劳动关系和用工主体责任，于2019年2月22日向朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，4月8日，仲裁委裁决，由具备用工主体资格的发包方山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司承担韩二有、**强用工主体责任和依法应承担的工伤保险责任。4月23日，九鼎鸿鑫公司提起诉讼。本院认为，具备用工主体资格的九鼎鸿鑫公司将其承包的工程、业务又转包给不具备用工主体资格的自然人张某，张某又招用了劳动者韩二有、**强等人。《关于执行若干问题的意见（一）》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知[法办（2011）442号]，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院2014年4月11日发布的《对最高院第59条作出进一步释明的答复》，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的，强行认定本来不存在的劳动关系。因此，韩二有、**强等人与九鼎鸿鑫公司不存在劳动关系，但是九鼎鸿鑫公司应承担韩二有、**强的工伤保险责任。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。九鼎鸿鑫公司与韩二有、**强不存在劳动关系，而是按照法律规定，九鼎鸿鑫公司应当承担韩二有、**强的用工主体责任和工伤保险责任。据此，依据《关于执行若干问题的意见（一）》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，判决如下：一、原告山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司与**强不存在劳动关系。二、由原告山西九鼎鸿鑫建筑安装有限公司承担**强的用工主体责任和工伤保险责任。案件受理费10元，由原告九鼎鸿鑫公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长 宋海艳人民陪审员 马 骉人民陪审员 刘 彦 二〇一九年七月二十九日法官 助理 杜 瑞书 记 员 路 超