江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0612民初4050号 原告：常州市绿洲园林建筑工程有限公司,住所地常州市武进区嘉泽镇闵市花园168号。 法定代表人：韩金梅，总经理。 委托诉讼代理人：董锁洪，江苏常辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许可，江苏常辉律师事务所律师。 被告：南通银基房地产开发有限公司，住所地南通市通州区川姜镇志浩村南通家纺城精品展示中心川港路1室。 法定代表人：虞金锁，董事长。 委托诉讼代理人：陈建昇，北京国研律师事务所律师。 原告常州市绿洲园林建筑工程有限公司（以下简称绿洲公司）与被告南通银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案受理后，先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人董锁洪及被告委托诉讼代理人陈建昇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的工程款3696197.86元，并按同期银行贷款利率向原告支付利息（其中2970502.13元自2016年6月1日起计算至付清之日止；其中362847.866元自2016年10月14日起计算至实际付清之日止；其中362847.866元自2017年10月14日起计算至实际付清之日止），审理中，原告将该项请求变更为：被告立即向原告支付拖欠的工程款861339.43元，并按同期银行贷款利率向原告支付利息（其中419129.54元自2016年6月1日起计算至付清之日止；其中221104.945元自2016年10月14日起计算至实际付清之日止；其中221104.945元自2017年10月14日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费、保全费及保全担保保险费由被告承担。事实和理由：2014年11月16日，原告曾经的项目经理李某某以原告的名义承接了被告的小区园林景观绿化及配套工程，并与被告签订了《XXXX小区园林景观绿化及配套施工合同》。原告在2015年2月收到被告支付的80万元款项后经多方打听得知该情况，后为了让李某某尽早完成案涉工程，降低影响，原告就该合同的后续履行事宜进行了相应的配合工作。案涉工程于2015年3月12日开工，于2015年9月30日竣工，并于2015年10月14日验收合格。2016年1月4日，原告向被告提交工程决算书，决算金额为7256957.33元。至今被告仅支付了3560759.47元，尚欠3696197.86元未付。请求支持原告的诉请。 被告辩称，1.对于在最终结算价存在争议的情况下，以银基公司审计结算组的审计值为准的约定，绿洲公司享有撤销该约定的权利已然消灭。2.根据涉案合同约定，对于在最终结算价存在争议的情况下，以银基公司审计结算组的审计值3104100.15元为准。3.绿洲公司报送结算资料中的竣工图纸（含电子版图纸）反映该公司实际施工内容（工程量）。4.涉案工程结算价3104100.15元以外的工程由如皋XXX园艺场、南通XXXX有限公司等单位施工，与绿洲公司无关。综上，应驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年11月16日，李某某以原告（承包方，乙方）的名义与被告（发包方，甲方）签订《园林景观绿化及配套施工合同》，工程名称为XXXX小区园林景观绿化及配套工程；施工面积约20000平方米。合同主要条款内容如下：2.1条，按甲方提供的施工图纸以及甲方提供的工程量清单所列的项目、品种、规格和质量进行施工，并按乙方提供且经甲方审定之工程内容所列的项目、品种、规格和质量进行施工。2.2条，根据甲方书面审核、批准的深化设计施工图纸进行景观及配套工程的施工，直至验收合格、交付使用并完成保修的全部工作内容。3.1条，本工程以包工包料、包深化（优化）设计、包质量、包工期、包保修的形式由乙方承包：4.1条，本工程暂定总价14549684.54元。4.1.2条，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价（总价下浮21%作为合同结算价。甲方指定主材认质认价不下浮，与甲方结算时材料费的开票费用已包括在乙方总结算费用中，不另外计费）。4.3条，本景观工程之图纸、深化（优化）设计施工图及说明书中未表明者，若习惯上该部分工作属于乙方工作的，乙方亦应照作且费用已包含在合同综合费率及合同价款内。乙方拒绝该项工作的，甲方有权将该项工作交由其他方完成，因此发生的费用×120%在乙方的合同价款内扣除。5.1条，绿化部分：苗木进场后付清苗木款，一标段栽培完成验收合格付至已完工程绿化费用50%，全部工程验收合格付至已完工程的80%，综合验收合格审计结束二个月内付至审计价90%，留10%保修金（保修+保活），验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。5.2条，园林景观及配套部分：管道进场付至30%，路基完工验收合格付至已完工程的60%，路面铺装结束验收合格付至已完工程的80%，工程综合验收合格审计结束付至90%，留 10%保修金，验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。6.1条，开工日期为2014年11月30日（具体以开工令为准）。6.2条，总竣工日期为2015年6月30日（根据实际开工日期及合同总工期确定）。6.3条，本工程合同总工期为210个日历日。8.5条，合同签订后乙方根据甲方要求及工程进度安排人员施工，不再另计零星用工费用、窝工费用等。由于乙方的施工质量或进度不能满足合同约定，甲方可将部分工程指定第三方完成，乙方承担该部分120%的费用，在合同结算价款中扣除。8.7.6条，认质认价资料，乙方必须安排专门人员配合甲方、甲方审计小组进行结算核对工作，并在规定时间内完成结算审核，否则，由此造成的延误责任由乙方承担，最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。8.8条，若双方无争议，以双方确认为准；若双方存在争议，则工程最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内完成结算审核。李某某在合同落款乙方委托代理人处签名，并加盖了常州市绿洲园林建筑工程有限公司第三项目部的印章，被告法定代表人虞金锁在甲方法定代表人处签名并加南通银基房地产开发有限公司印章。 合同签订后，李某某组织人员进行了施工。案涉工程于2015年3月12日开工，于2015年9月30日竣工，并于2015年10月14日验收合格。2016年1月4日，原告向被告提交工程决算书，决算金额为7256957.33元。被告委托江苏瑞信建设项目管理咨询有限公司进行了审核，该公司于2017年11月29日出具工程造价咨询报告书，施工单位送审金额为7256957.33元，审核金额为3104100.15元。 审理中，本院根据原告的申请，委托南通万隆工程管理有限公司（以下简称万隆公司）对案涉工程造价进行了鉴定。该公司于2019年4月23日出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结果:本次鉴定总造价3357218.61元，1.确定性意见：根据竣工图纸，签证变更资料及现场勘查情况，XXXX小区园林景观绿化及配套工程可确定部分的工程造价为3162594.48元。2.选择性意见：因缺少可确指的质证证据材料以及合同未明确事项原因，本鉴定结论中计算了部分选择性工程造价，费用为194624.13元，该部分结论供委托方庭审质证后参考使用。（1）砖砌雨水边井工程费用，涉及金额61689.61元。（按实际7座砖砌，51座塑料计算，未有变更手续，如按竣工图纸全部以砖砌计算为28857.39元）。（2）土方工程费用，涉及金额128211.73元（土方工程部分按现地面标高扣除结构层厚度反算土方开挖及外运工作量，同时并考虑挖机进退场一次）。（3）绿化死苗费用，涉及金额-57239.52元（甲供苗木死苗赔偿费用）。（4）安全文明措施费，按考评表计算涉及金额38561.30元（原告方在鉴定期间补提交了安全文明措施费考评表，被告方认为该考评表为项目结束后补办不予认可）。（5）临时设施费，按费用定额中临时设施取费区间的低值计算涉及金额23401.01元（原被告双方口头陈述，施工中原告方租用了部分集装箱作为临时设施，被告同时也提供了部分房间给原告作为临时用房）。 原告质证意见：1.鉴定结论中已经将涉案工程整体下浮21%，鉴定机构的职责是按照申请人的要求进行按实审计，本案中合同约定下浮21%的前提是施工单位包工包料，但实际情况是施工过程中，主材均是甲供材。在这样的背景下，如果再按照合同下浮21%的计算方式，已经明显违背了建筑工程审计行业的基本要求。2.关于选择性意见，第一项，虽然没有变更手续，但是现场实际发生。应当将案涉61689.61元计算到施工方名下。第二项，该部分费用也是根据案涉工程的实际施工情况，由鉴定部门现场实际测算得出，虽然没有签证，但是本着尊重客观事实的原则，也应将该费用128211.73元归于施工方名下。第三项，苗木死亡的费用，涉及金额是-57239.52元，这块费用是甲供材苗木，甲方提供的苗木由乙方进行栽种，苗木死亡，要栽种方赔偿，没有事实依据。第四项，安全文明措施费，原告在鉴定期间，向鉴定部门递交了相应的材料，安全文明措施费也应当予以计算。因为该工程实际已经交付使用多年。第五项，临时设施费，在鉴定过程中，原、被告双方在现场就该块费用已经做了约定，原告事后也将相应的资料递交给了鉴定机构，临时设施费在施工过程中也是实际发生，鉴定部门按照相应的标准，取费23401.01元，该费用也应当归于施工方。 被告质证意见：确定部分的甲供材料问题，案涉合同没有甲供材料，因为承包人在合同约定时间内无法完成工程量，经与发包人协商，部分材料由发包人采购。为何出现甲供材，鉴定机构当时没有向施工方、业主方咨询。关于工程量问题，在2019年4月16日当时由鉴定部门召集双方进行确认，被告提出量少了为什么没有扣减，后来，原告明确表示按照原来鉴定的工程量不做改动，在此基础上，作为鉴定量。鉴定结果中还有原来的与初审量不一致的以及初审量中没有的量。甲供材料进价问题，如混凝土测试，鉴定价为24.27元/m进价，该材料的定额价9.03元，施工指导价16元，因此鉴定价24.27元没有依据。选择性部分，关于检查井，根据现场施工情况是500×500、600×600的方井，错误鉴定为塑料圆井。土方工程，景观工程中，停车位、园路、小广场、沥青路面、汀步，没有发生挖土外运工程量。鉴定人把没有发生的鉴定费用进行计取没有依据。 万隆公司派员出庭接受了双方当事人及其专家辅助人的质询，并在庭后以书面方式对双方提出的异议进行了答复。 另查明，被告已支付原告工程款3560759.47元。被告已于2018年3月7日的提起诉讼，要求本案原告双倍返还超付工程款913318.64元等。 本院认为，2014年11月16日，李某某以原告名义与被告签订的《园林景观绿化及配套施工合同》，至少得到原告的事后追认，该合同不违反法律规定，应为有效。案涉工程已竣工并经验收合格。本案争议的主要是原告实际施工部分工程价款的认定。被告银基公司认为，根据合同约定，对于在最终结算价存在争议的情况下，应以银基公司审计结算组的审计值3104100.15元为准。对此，本院认为，该约定明显对施工方（乙方）不利，同时合同还约定甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内完成结算审核，被告并没有在6个月内完成结算审核，当然结算审核需要施工方的积极配合。故从公平合理角度出发，本院决定委托有鉴定资质的单位对原告实际完成的工程造价进行鉴定。万隆公司接受本院委托对案涉工程造价进行了鉴定，该公司派员经三次现场勘查，与双方交换意见，核对情况后，出具了正式鉴定意见书，对该鉴定意见书中的确定性意见，本院予以采纳。原告认为不应按照合同约定下浮21%，没有依据。双方合同明确约定，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价，总价下浮21%作为合同结算价。虽然在合同履行过程中，被告支付了部分苗木款，但双方未明确对合同约定的计价方式进行调整，故万隆公司按照合同约定的计价方式确定工程价款，符合规定。对于鉴定意见书中所列选择性意见，本院分析如下：1.砖砌雨水边井工程费用。虽没有变更手续，但实际施工中已作了变更，故应按实际施工的7座砖砌，51座塑料计算，该61689.61元应计入原告完成的工程款价中；2.土方工程费用。万隆公司系按现地面标高扣除结构层厚度反算土方开挖及外运工作量，同时并考虑挖机进退场一次，计算得到土方工程部分金额128211.73元，但原告并没有充分证据证明其实际进行了该土方工程的施工，故本院对128211.73元不予认定；3.绿化死苗费用。购买苗木的费用虽由被告支付，但苗木的挖、裁、运输均由原告实施，造成苗木死亡的责任应由原告承担，故该57239.52元应由原告赔偿给被告；4.安全文明措施费，安全文明措施费考评表是原告方在鉴定期间补交的，是施工结束后补办的，并不是当时形成的，不能证明原告达到安全文明施工的要求，故对涉及金额38561.30元，本院不予认定；5.临时设施费。双方向鉴定人员陈述，施工中原告方租用了部分集装箱作为临时设施，被告同时也提供了部分房间给原告作为临时用房，故万隆公司按费用定额中临时设施取费区间的低值计算涉及金额23401.01元。根据证人马某（原告方施工技术人员）当庭陈述及庭后向本院递交的情况说明，能够认定原告租用了4个集装箱，每个租金每天6元，租用了约三个月时间。故本院认定集装箱租用费2160元作为临时设施费，计入原告的工程价款中。此外，银基公司要求绿洲公司赔偿39棵香樟树的损失35100元，绿洲公司不予认可，对此，银基公司未能提供相应的依据，本院不予认定。综上，原告实际施工的工程价款为3169204.57（3162594.48+61689.61-57239.52+2160）元。被告已支付原告工程款3560759.47元，原告已过付工程款，故本院对原告的诉讼请求不予以支持。对于原告已过付的工程款，本院将在另案中处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，判决如下： 驳回原告常州市绿洲园林建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费12413元，财产保全费5000元，保全担保保险费7000元，鉴定费68000元，合计92413元，由原告常州市绿洲园林建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12413元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王志建 人民陪审员  成 景 人民陪审员  吴镇镇 二〇一九年七月二十六日 书 记 员  陈 程