内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终542号 上诉人（原审原告、反诉被告）：乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司。 法定代表人：刘某1。 委托诉讼代理人：陈某，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部。 负责人：刘某2，项目部负责人。 委托诉讼代理人：刘某3。 上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古第三建筑工程有限公司。 法定代表人：张某1，公司董事长。 委托诉讼代理人：王某。 原审第三人：乌兰察布市交通运输局。 法定代表人：张某2，局长。 委托诉讼代理人：张某3，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 上诉人乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司（以下简称锦泰公司）因与上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部（以下简称第七项目部）、上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）及原审第三人乌兰察布市交通运输局（以下简称运输局）买卖合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2016）内0902民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦泰公司的委托诉讼代理人陈某、上诉人第七项目部委托诉讼代理人王某、上诉人三建公司委托诉讼代理人刘某3、原审第三人运输局委托诉讼代理人张某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦泰公司上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项之判决，改判被上诉人（本诉被告）连带给付上诉人（本诉原告）的商砼款本金2779415元及利息2038979元以及检测费、鉴定费等都由被上诉人负担；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：（一）被告在一审中认可了上诉人所称的商砼本金，只是辩称利息过高。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，被上诉人应当连带赔偿上诉人的逾期利息。（二）被上诉人在雨天强行施工，违反了《中华人民共和国国家标准-GB5066-2011-混凝土结构工程施工规范》中的强制性规定导致工程不符合要求。正是由于被上诉人的严重过错才导致合格商砼在下雨过程中使用到建筑结构中，致使结构强度下降。故其反诉请求不应得到支持。（三）反诉中提到的监测或是鉴定均无法反映构建强度降低与上诉人的商砼存在因果关系。相反，构建强度降低是由于被上诉人暴雨施工浇筑导致的。 第七项目部、三建公司辩称，由于锦泰公司的商品不合格才导致我们后续发生了加固等费用。我方提供的检测是权威机构出具的报告，有证明力。对方称是雨季的原因，但我们浇筑的工程好几层都不合格，不可能都是下雨天浇筑的，其主张没有依据。 运输局述称，第三人与锦泰不存在合同关系及争议，对其提出的事由，不发表意见。 第七项目部、三建公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判，支持上诉人在一审中的全部反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）锦泰公司未提供任何中断诉讼时效的证据，其退出上诉人项目的时间是2012年9月19日，后期针对本项目再未有过混凝土供应行为，期间从未向上诉人主张过商砼款，故本案诉讼期间已过，应驳回锦泰的诉讼请求。（二）锦泰主张的混凝土总价款与客观事实不符。双方从未对混凝土价款进行过结算，我公司也没有授权过个人在结算单上签字确认，故锦泰公司提供的结算单不具有证明效力。（三）混凝土是特殊物品，施工方接收时处于未凝固状态且不具备检验条件，无法通过任何方式确定其硬度是否符合合同约定及国家标准，只有在将混凝土浇筑后，经过28天的凝固周期，才能检测出其实际的强度。一审法院未考虑该情况，认定上诉人未严格监督、接收时未对混凝土进行检验，应承担质量不合格的过错责任，属于事实认定错误。（四）锦泰公司应向上诉人提供各种强度等级的商砼，质量均应严格按照有关的标准执行，但是呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心出具检测报告显示，部分层次的混凝土现龄期抗压强度不符合设计要求，故锦泰公司应按合同约定承担违约补偿金。（五）洞口加固费也是由锦泰公司提供不合格混凝土造成的，故其应当对该笔混凝土的加固费用承担赔偿责任。 锦泰公司辩称，本案的时效一直在延续，双方均在争议商讨中，不存在诉讼时效已过的情形。事实上，被答辩人2013年仍继续使用答辩人的商砼为另一个工地进行浇筑，对同样的商砼质量却没有异议。答辩人的商砼是合格的，否则被答辩人不会再次使用。对于结算单，该单据上有被答辩单位工地负责人吕工的签字确认。被答辩人为赶工程在雨天强行施工，致使雨水渗入商砼造成问题，一审判决其承担过错责任是正确的。 运输局述称，本案诉争事实与第三人无关。 锦泰公司向一审法院起诉请求：1、判令第一被告、第二被告与第三人连带给付欠原告的工程商砼款本金2779415元以及利息2038979元；2、判令被告及第三人连带承担诉讼费用。 第七项目部、三建公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令被反诉人赔偿因其供应商品混凝土质量不合格而造成的各项损失：工程加固费用1310000元、检测费用70000元，违约补偿金488925元，以上合计2503355元；2.请求依法判令被反诉人赔偿因其供应商品混凝土质量不合格而造成的加固期间停工损失1772704.26元；3.本案诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：内蒙古第三建筑工程有限公司是乌兰察布市交通运输指挥中心工程的施工单位。2012年5月9日，内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部与乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司签订了《商品混凝土供需合同》，合同约定由乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司按内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部要求提供各种强度等级的混凝土，并约定了相关事项。乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司向内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部供货至2012年9月18日。2012年9月19日，由第三方商砼公司向内蒙古第三建筑工程有限公司供应商砼，至此，双方并未签订解除合同协议。2013年10月15日，双方经过决算，内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部尚欠乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司混凝土商砼款2779415元。所欠款项至今未付。乌兰察布市质检站初步检测显示该施工大楼5层到12层的混凝土强度低于设计要求，2013年3月1日，在项目部会议室由乌兰察布市交通局、内蒙古第三建筑工程有限公司、内蒙古第三建筑工程有限公司项目部、乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司、呼和浩特市监理咨询公司召开交通局大楼商混检测通报并作出书面的会议纪要，要求经过聘用最为权威可靠的检测，并得出最终结果，进行论证。2013年3月2日，乌兰察布市交通局、工程建设单位、监理单位、设计单位、施工单位等相关单位共同商定，由乌兰察布市交通局委托呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心对施工大楼在2012年7月29日至2012年8月31日施工的5层至12层的混凝土设计强度进行检测。2013年3月15日，呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心检测报告显示混凝土五层梁混凝土现龄期抗压强度符合设计要求，五层柱、墙、板；六层梁、柱、墙、板；八层梁、柱、墙、板；九层梁、柱、墙、板；十层梁、柱、墙、板；十一层梁、柱、墙、板；十二层梁、柱、墙、板的混凝土现龄期抗压强度不符合设计要求。依据设计单位加固设计要求，2014年7月20日，内蒙古第三建筑工程有限公司与内蒙古鑫杰建筑技术有限责任公司签订了《施工合同》，合同约定工程施工为乌兰察布市交通运输指挥中心洞口加固工程，工程总价410000元。2013年4月20日，内蒙古第三建筑工程有限公司与北京兴利恒建筑科技有限公司签订了《施工合同》，合同约定工程施工为乌兰察布市交通运输中心，依据呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心检测的部位及数据和山东省设计院计算的加固数据进行加固设计计算达到设计规范和抗震要求。工程总价900000元，对涉案工程相应部位进行加固施工。加固期间，导致涉案工程停工。2017年12月，内蒙古第三建筑工程有限公司因商砼质量不合格造成的各项停工损失向法院提出申请鉴定。2018年5月，华春建设工程项目管理有限责任公司华内鉴字2018【028】号对涉案工程的各项损失鉴定意见为停工造成的各项损失合计价款1772704.26元。由于内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部拖欠乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司商砼款，导致乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司不在向内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部供应商砼产品。内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部逐向第三方购买商砼。2014年12月25日，涉案工程竣工验收全部合格。 上述事实有原告乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司（反诉被告）、内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部、内蒙古第三建筑工程有限公司（反诉被告）在庭审中的陈述及双方提供的《商品混凝土供需合同》、对账单、供货单、对账明细、会议纪要、2013-0006《乌兰察布市交通运输指挥中心检测报告》、加固工程设计图及说明、鉴定意见书、造价评估费发票、机械设备租赁合同、财产租赁合同以及其他相关证据予以佐证。一审法院认为，乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司与内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部签订的《商品混凝土供需合同》是双方当事人的真实意思表示，符合相关法律、法规的规定。乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司与内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部经过双方对账予以确认至今尚欠混凝土商砼货款2779415元，本院予以确认。商品混凝土是一种特殊的建筑材料商品，该产品应该严格按照行业规范使用，质量按有关规定的标准执行。对于在施工中由于混凝土现龄期抗压强度不够造成五层至十二层梁、柱、墙、板的混凝土不符合设计要求的后果，导致涉案工程各项停工的损失已形成事实。本案在审理中，乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司诉称在施工期间造成强度不够是由于内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部为了完成工程进度违反国家强制性规定强行要求送商砼并在下雨天气中施工，导致合格混凝土发生质变，造成后来的强度不够的严重后果，所以内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部应承担全部责任，但其提供的证据并不能佐证其诉称的理由。作为定货方内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部应该对供货方提供的商砼进行严格的监督和产品质量的把关。在明知供货单位提供的产品存在质量问题，却仍在继续使用该产品。因此，造成产品质量不符合要求，导致工程各项停工损失，内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部有不可推卸的责任。对该项工程因产品质量造成的损失应承担相应的责任。关于内蒙古第三建筑工程有限公司提出乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司提起的主张已超过的诉讼时效无权继续主张权利，应依照相关法律的规定予以驳回其诉讼请求。本院认为，双方当事人就供货产品质量及拖欠货款一直在争议中，至今未商谈出解决争议的结果，故对内蒙古第三建筑工程有限公司提出乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司提起的诉讼请求已超出诉讼时效的抗辩理由，本院不予采纳。本案是乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司以与内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部签订《商品混凝土供需合同》为依据提起的买卖合同纠纷诉讼，第三人乌兰察布市交通运输局非《商品混凝土工序合同》的相对人，不存在合同关系，因此，第三人乌兰察布市交通运输局在本案中不承担连带给付所欠工程商砼款的义务。对内蒙古第三建筑工程有限公司在本案提起反诉请求被反诉人乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司承担在履约过程中提供的商砼产品现龄期抗压强度不符合设计要求造成施工工程加固费用1310000元，该工程加固费用1310000元，其中410000元是洞口加固工程支出的费用，与涉案的五层至十二层的梁、柱、墙、板进行加固没有关联性，不应计算在反诉的诉求中，本院对加固涉案工程产生的900000元费用及加固期间停工损失产生的费用1772704.26元予以认可。综上所述，乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司（反诉被告）在本诉中主张被告给付所欠工程商砼款2779415元，本院予以支持。乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司主张第三人乌兰察布市交通运输局承担连带给付责任的诉求，本院不予支持。内蒙古第三建筑工程有限公司反诉请求乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司赔偿因其供应商品混凝土质量不合格而造成的加固期间停工损失900000元及加固期间停工损失1772704.26元，两项合计2672704.26元。由于双方均存在过错责任，故各自应承担50%的责任，即2672704.26元的一半1336352.13元，本院予以支持。乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司在本诉中主张对方承担货款利息和内蒙古第三建筑工程有限公司在反诉中主张对方因供应的混凝土商砼不合格产品应承担违约补偿金。因双方在施工过程中均存在过错，故对本诉利息及反诉违约补偿金本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部（反诉被告）于本判决发生法律效力后十日内给付原告乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司（反诉原告）商砼货款2779415元。内蒙古第三建筑工程有限公司对内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部对上述商砼货款承担连带给付责任。二、原告乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司（反诉被告）于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告内蒙古第三建筑工程有限公司（反诉原告）各项损失费用1336352.13元。三、驳回原告乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告内蒙古第三建筑工程有限公司（反诉原告）的其他诉讼请求。五、第三人乌兰察布市交通运输局不承担连带责任。检测费用70000元，鉴定费60000元，合计130000元，由乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司、内蒙古第三建筑工程有限公司各负担一半。反诉案件受理费13413元,由乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司、内蒙古第三建筑工程有限公司各负担一半。案件受理费45348元，乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司负担29035元，被告内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部负担16313元。 本院二审期间，三建公司与第七项目部提交《见证取样记录》及《混凝土抗压强度检测报告》，拟证明锦泰公司供应的商品混凝土存在质量问题，故造成实体工程强度不达标。锦泰公司质证称，取样检测时没有锦泰公司签字或见证，不认可检测报告。二审审理查明事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，(一)关于诉讼时效。虽三建公司与第七项目部主张锦泰公司2012年9月退出案涉项目后一直未主张过商砼款，但从案涉项目《商混检测通报会议纪要》、《锦泰基业商砼有限责任公司应收账款明细账》以及后续对项目工程进行加固可以看出，在对待商混的质量、货款及后续处理问题上，双方处于持续沟通状态，不存在诉讼时效已过的情形。（二）关于锦泰公司主张的混凝土总价款问题。在2013年10月15日《锦泰基业商砼有限责任公司应收账款明细账》中，单位负责人签字落款为“吕润河”，第七项目部与三建公司均认可吕润河为案涉项目部的现场派驻人员，仅主张无授权、未加盖公章，该主张不予支持。（三）关于案涉工程“相关楼层墙柱、梁板混凝土现龄期抗压强度不符合设计要求”的责任是否与锦泰公司提供的商品混凝土本身质量有关的问题。本案中检测报告显示的是工程实体检测，也就是施工后检测时间的“混凝土现龄期抗压强度检测”，实体工程中的混凝土是由商品混凝土介入施工措施形成的，因而其影响因素包括商品混凝土的自身质量状况和施工措施是否规范两方面。由于混凝土施工的特殊性，供货方与施工方未参与对方工作，归于对方的举证责任并不能免除己方举证责任。为防止责任不明现象发生，《内蒙古自治区预拌混凝土质量监督管理办法》第27条规定，“预拌混凝土质量的确认，由生产供货、施工、监理三方以现场卸料见证取样制成的试块送由法定检验单位检验的结果为依据，并作为单位工程混凝土强度的评定依据。”即本案中，锦泰公司负有举证所提供混凝土出厂合格的责任，三建公司负有举证混凝土交货时三方见证下取样检验的责任。本案审理过程中，经法庭释明，双方均未提交有效证据，故均应承担举证不能的不利后果。一审对双方责任的认定及对本诉利息和反诉违约补偿金不予支持并无不当。（四）关于1310000元加固费。上述加固费共涉及两份施工合同，其中总价为900000元的合同中设计内容注明：“根据呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心检测的部位及数据和山东省设计院计算出的加固数据进行加固设计计算达到设计规范和抗震要求，出据设计蓝图，加盖设计公章及相关设计人员签字方可生效。”工程内容注明：“包工包料，加固蓝图涉及的所有施工内容。”，以上约定能够反映出该加固费用与案涉项目相关楼层加固具有关联性，而总价为410000元的合同中则无法体现其关联性，故一审法院支持900000元的加固费并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理99873元，由上诉人乌兰察布市集宁区锦泰基业商砼有限责任公司负担33803元，内蒙古第三建筑工程有限公司、上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司第七项目经理部负担66070元。 本判决为终审判决。 审判长 乌 兰 审判员 张丽君 审判员 牛 波 二〇一九年七月二十三日 书记员 段雅娟