广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5856号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏东东，男，1983年7月8日出生，汉族，住河北省衡水市安平县*********************。公民身份号码131************437。委托诉讼代理人：宋彤，北京金钲律师事务所律师。委托诉讼代理人：朴金花，北京金钲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莫文标，男，1953年10月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************。公民身份号码440************239。委托诉讼代理人：王志忠，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，广东源浩律师事务所律师。原审被告：崔聪林，女，1981年4月3日出生，汉族，住河北省石家庄市正定县*************。公民身份号码130************067。委托诉讼代理人：朴金花，北京金钲律师事务所律师。上诉人苏东东因与被上诉人莫文标、原审被告崔聪林定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初21164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。莫文标向一审法院起诉请求：1.解除莫文标与苏东东签订的《纳米金属设备采购合同》；2.苏东东返还定金384000元及首期设备款384000元给莫文标；3.苏东东承担双倍返还定金责任，向莫文标支付192000元；4.本案诉讼费用由苏东东承担；5.崔聪林对苏东东的债务承担连带清偿责任。苏东东向一审法院提起反诉，请求：莫文标支付苏东东合同余款192000元。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，作出如下判决：一、解除莫文标与苏东东于2015年6月23日签订的《纳米金属设备采购合同》；二、苏东东应于判决发生法律效力之日起10日内返还768000元予莫文标；三、苏东东应于判决发生法律效力之日起10日内支付赔偿款192000元予莫文标；四、驳回莫文标的其他诉讼请求；五、驳回苏东东的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取6700元，财产保全费5000元，共计11700元，由苏东东负担；反诉受理费4140元，由苏东东负担；鉴定费95000元由苏东东负担。苏东东上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回莫文标的全部诉讼请求，支持苏东东的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由莫文标承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而莫文标并未对案涉设备提出定作要求，且《纳米金属设备采购合同》第一条写明“卖方出让买方购买的：纳米金属生产设备”，由此，该合同并非定作合同，而是买卖合同。原审认定双方当事人成立的为定作合同关系，是错误的。二、苏东东于2015年9月将案涉设备交付于莫文标，莫文标提起本案诉讼之日已超过双方约定的质保期，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，莫文标所提质量异议不应得到支持，其所提鉴定申请亦不应准许。另，案涉设备在交付后一年内，清华大学深圳研究生院纳米技术研究所对此进行多次检测。保存在该研究所的相应检测资料可证明莫文标已实际使用案涉设备，并能生产出符合约定的产品。由此，莫文标无权主张解除《纳米金属设备采购合同》，且须向苏东东支付剩余设备款192000元。三、案涉设备安装在莫文标的别墅住宅中，由莫文标控制长达3年之久。设备无法正常开机生产，应由莫文标承担相应责任。另，莫文标未提供设备修复条件等，苏东东未完成设备的检修，责任在于莫文标。因此，鉴定报告认定设备“无法开机生产，不能实现其设备技术参数的合同约定”，是错误的。另，案涉设备中高压电容器系莫文标自行购买，该部分不属于苏东东的供货范围，鉴定报告认定案涉设备的电气部分不符合双方关于“除外壳外其余配件均为进口”的约定，亦属错误。二审期间，苏东东向本院提出鉴定申请，申请对案涉设备是否符合《纳米金属设备采购合同》的约定进行鉴定，另，苏东东申请本院向清华大学深圳研究生院纳米技术研究所调取纳米金属设备的检测报告、纳米产品应用合作开发协议及收费发票存根，拟证明苏东东提供的案涉设备符合《纳米金属设备采购合同》的约定。莫文标辩称，案涉设备并非普通商品，其生产制作并无国家、行业及企业标准。案涉《纳米金属设备采购合同》约定的技术参数，如功耗、单脉冲能量、腔体形式及产量等均由莫文标提供。由此，该合同为定作合同。《纳米金属设备采购合同》第5条第1款约定，产品的保质期为12个月，以签署接收证书之日起算。但苏东东未按约完成设备的装配和调试义务致双方未签署接收函，合同约定的保质期并未起算。由于苏东东未完成约定的设备交付义务，且设备无法开机生产，不能生产出符合约定的产品，故其无权主张支付剩余款项。另，苏东东确认被鉴定的设备由其提供，且双方当事人及鉴定机构一致同意对设备进行鉴定前，先由苏东东对设备进行检修。但苏东东未予配合，致设备不能正常开机生产，相应后果应由其承担。此外，案涉设备中的高压电容器并非莫文标自行购买。莫文标二审期间未向本院提交新的证据。崔聪林未作陈述，亦未向本院提交新的证据。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。案涉《纳米金属设备采购合同》虽名为采购合同，但其合同主文中存有配件到货等约定，并有列明设备主要技术指标。苏东东并未举证证明案涉设备为种类物，原审认定本案为定作合同纠纷，并无不当，本院予以认可。莫文标以苏东东移交的案涉设备不符合约定，构成违约为由，主张解除双方签订的《纳米金属设备采购合同》，苏东东等返还款项并双倍返还定金。苏东东则提起反诉，主张莫文标支付设备余款。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条关于“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，苏东东应举证证明其交付的设备符合案涉《纳米金属设备采购合同》约定的生产要求。但经审查，苏东东原审所举机票、证人证言、通话录音、照片等证据均不足以证明案涉设备可生产出符合约定的产品。虽莫文标原审申请对案涉设备进行质量鉴定，但鉴定工作因苏东东一方未履行协助义务而未能进行，而苏东东二审期间申请对案涉设备是否符合约定申请鉴定，以及申请本院向清华大学深圳研究生院纳米技术研究所调取纳米金属设备的检测报告等，均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项的规定，本院不予接纳。由于苏东东就前述待证事实未完成初步举证，相应举证不能之不利后果应由苏东东自行承担。苏东东辩称，案涉设备已经过质保期。对此，本院认为，依案涉《纳米金属设备采购合同》所作约定可知，合同约定的保质期自签署接受证书之日起算，接受证书或接受函的签署则以承揽方按约定标准完成设备调试等为前提，而苏东东未能证明案涉设备有经调试成功。由此，原审未采纳苏东东所提前述抗辩，认定案涉设备未能达到生产相关产品的合同要求，未有不当，本院予以确认。是故，莫文标有权主张解除合同，并诉请苏东东返还款项及支付赔偿金，且苏东东履行完毕相应款项偿付义务后，莫文标须向苏东东返还案涉设备，而苏东东则无权主张支付合同余款。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17450元，由上诉人苏东东负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 陈儒峰审 判 员 刘金玲二〇一九年七月二十六日法官助理 杨德超书 记 员 骆静霖