广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初4153号原告：广州金完美实业有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇。法定代表人：林超。委托诉讼代理人：欧泽霖、高嘉仪，广东天胜律师事务所律师。被告：陶芳樱，女，1992年9月24日出生，汉族，住广西钟山县。原告广州金完美实业有限公司（以下简称金完美公司）与被告陶芳樱劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告金完美公司的委托诉讼代理人欧泽霖、被告陶芳樱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金完美公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违约金人民币50268元；2、被告赔偿原告人民币10万元；3、被告承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、被告于2016年7月18日入职原告担任外贸业务员一职，并于2016年7月27日与原告签署了《劳动合同》与《保密协议》。后被告因个人原因于2018年3月8日申请离职，并已于2018年3月31日与原告解除了劳动关系。根据被告与原告签订的《劳动合同》与《保密协议》，被告承诺离职后仍遵守《保密协议》的各项条款，履行保密义务，严格保守原告的商业秘密（包括但不限于交易相对人资料、客户名单等）。然而，被告离职后利用其在原告处就职时获得的客户资料，在新入职单位继续与原告客户进行业务沟通并与其进行交易。根据《保密协议》第三条第4款和第五条第1款、第2款、第3款第2项，被告私自保存公司的客户资料以及使用该客户资料的行为已经违反保密义务，其行为造成原告严重的经济损失，被告应向原告支付违约金及赔偿经济损失共计人民币150268元。二、依据劳动合同法第二十三条第一款的规定，被告与原告签订的《劳动合同》和《保密协议》是合法有效，且约定被告离职之后仍需要履行保密义务，没有限制被告的就业权。而仲裁委却依据该条第二款等规定来认定本案的事实，适用法律错误。综上，仲裁委认定事实有误且适用法律错误，并因此作出了错误裁决，为了维护原告合法权益，现提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告陶芳樱辩称：被告认同仲裁裁决，不认同原告所述的事实有误以及错误适用法律。一、被告不存在任何侵犯商业秘密的行为，原告也没有任何证据证明被告有侵权行为，另外原告主张的违约责任与侵权赔偿损失存在竞合，与《保密协议》第五条第三款第四项约定不一致。原告主张被告侵犯了其商业秘密，应首先证明所谓的侵犯对象属于商业秘密，其次证明对该信息采取了合理的保密措施（协议约定并不构成采取了合理的加密措施），然后证明被告存在侵权行为，最后证明侵权行为对其造成了损失。而被告不存在任何侵犯原告商业秘密的行为，即使被告存在侵权行为，原告主张的违约金与损失赔偿也没有依据。被告在职期间同原告签订了劳动合同和保密协议，解除合同时依规定将所有工作相关资料整理并上交，被告并未带走任何内部资料或客户资料信息，原告提供的离职证明已说明没有任何劳动纠纷与争议。二、被告未接触到原告的任何商业秘密。原告主张通过QQ提供了内部资料给被告，即使原告所提交的QQ个人信息截图、聊天记录的内容是真实的，也不能证明被告接触到了原告的商业秘密文件，该证据显示的内容仅是公司对员工贸易行业基本操作的普通培训，每个员工入职公司均会得到相应技能的提升，该技能并不能划入到商业秘密范围内。三、根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。Facebook的内容属于公开信息，原告主张的文案等信息不具有商业秘密的保密性，也不具有一致性。Facebook可以制作广告，其所有功能对公众开放，并非原告独创或Facebook单独对原告开放的功能，功能设置不属于商业秘密。原告所提供的Facebook页面截图是公开途径可以查询的，不能作为商业秘密保护。被告在原告公司仅是一名普通的业务员，所接受的培训和文件资料（未采取加密措施），均由公司统一安排全部业务员参加，并不能接触到原告所谓的商业秘密。原告所提供的Facebook文案广告截图与被告所在现公司的广告文案截图不具有一致性，即使有一定的相似性也是行业经营相似性。被告在现公司职位是普通外贸业务员，网页设置和宣传不是被告操作，属于公司行为，被告对公司的经营并不能起决定作用。开立账户行为并不属于任何公司的商业秘密，而是每一个公司开展业务的正常经营行为。公司是否开立账户与作为普通员工的被告没有任何关联。被告并未向现公司及现有客户甚至于其他人泄露原告当地银行账号信息，也不存在新公司在被告到来后才开了当地银行账号，被告不存在违反保密义务的行为。四、依据相关规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业条款对劳动者不具有约束力。被告离职至今，原告从未承诺给予被告竞业限制补偿金，被告也从未领取过补偿金。经审理查明：被告原是原告的外贸业务员，于2016年7月18日入职，2018年3月8日申请离职。2018年3月31日，原告向被告出具的《解除、终止劳动合同证明书》记载：双方的劳动合同于2018年3月31日解除/终止，并已经办理完毕相关的交接手续且在公司工作期间没有发生任何劳动纠纷与争议。被告离职后，于2018年6月1日入职案外人广州魅皇发制品有限公司。庭审中，原、被告确认原告、魅皇公司均经营假发业务。2016年7月27日，甲方为原告、乙方为被告签订了《劳动合同》与《保密协议》。《劳动合同》约定“合同期限至2019年7月17日止，被告工作岗位为外贸业务员；被告遵守《保密协议》的各项条款，履行保密义务。”《保密协议》约定“第一条第1款，本协议所称商业秘密包括：技术信息、专有技术、经营信息和甲方公司《文件管理办法》中列为绝密、机密级的各项文件，乙方对此商业秘密承担保密义务。第二条，乙方为本协议所称的保密义务人。甲方向保密义务人支付的报酬或工资中已包含保密费，此处不再重复支付。第三条第4款，服务关系结束后，公司保密义务人应将与工作有关的产品设计、包装设计、客户资料、各种图片等交还公司且不得复制私自留存。第五条第1款，保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少一年工资的违约金。第2款，乙方如将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密使公司遭受损失的，乙方应对公司进行赔偿，其赔偿数额不少于由于其违反义务所给甲方带来的损失。第3款第②项，如果甲方的损失按照方法①所述的计算方法难以计算的，损失赔偿数额为乙方因违约或侵权行为所获得的全部利润。第3款第④项，因乙方的违约或侵权行为侵犯了甲方的商业秘密权利的，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任。”庭审中，原告确认没有额外支付被告保密费用。2018年10月19日，原告向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付违约金人民币50268元、赔偿人民币10万元。2019年1月28日，该委作出穗增劳人仲案[2018]1563号仲裁裁决，裁决：驳回原告本案全部仲裁请求。原告不服该裁决，在期限内向本院提起诉讼。被告收到该裁决后，没有向本院提起诉讼。原告主张被告利用在原告就职时获得的客户资料，在离职后与原告客户进行洽谈、交易，侵犯了原告的商业秘密，违反了保密义务，导致原告客户流失及价格受到冲击，应承担违约责任。并提交如下证据：入职登记表、《劳动合同》、《保密协议》、离职申请表、《解除、终止劳动合同证明书》，领取电话卡记录，QQ个人信息截图、QQ聊天记录，原告的Facebook网页截图、被告现任公司的Facebook网页截图，easther的WhatsApp个人信息截图、WhatsApp聊天记录及翻译、短信截图，中国工商银行的转账凭证，招商银行的银行流水。其中：WhatsApp聊天记录及翻译记载“我有与GoldenPerfect一样质量的头发你想要吗？更便宜。”、“亲爱的朋友，我目前有很多南非客户，他们之前从goldenperfect，heibuy，VSP购买，但是当他们一旦拿到我的头发后，再也不与他们买了，因为我的头发比他们的质量更好。”中国工商银行的转账凭证记载：陶芳樱在2017年4月至2018年3月期间多次收到林素英的转账汇款；招商银行的银行流水记载:2017年8、9、12月和2018年1、2月代发工资数额为3000元至3200多元不等。被告对原告的主张不予认可，称单图+文案是Facebook广告的形式之一，其无使用或泄露原告的商业秘密，也无违反保密义务；并提交如下证据：原告与被告Facebook广告页面、Facebook广告后台设置页面、其他Facebook用户广告形式页面、原告所示WhatsApp聊天截图、《解除、终止劳动合同证明书》。庭审中，原告称VPN翻墙方式是普遍存在的社会现象，使用该方式登录受到一定的限制，其行为并不违法，被告将原告的经营模式、销售方式泄漏给竞争同行的公司，并且与原告现有客户洽谈业务，直接导致原告客户流失及价格受到冲击；原告主张被告违反保密协议，没有说被告违反竞业限制，原告也没有限制被告入职魅皇公司这样的具有直接竞争关系的同行，无需支付竞业限制补偿；保密义务是作为劳动者应当遵守的职业道德规范，无需支付保密费用。被告称Facebook是美国的社交软件，是不受中国法律保护的，Whatsapp也是一样，原告所进行的商业活动的方式也应不受中国大陆法律的保护；被告在原告公司所接触的所有的培训皆是入职基础的培训，而在现公司也仅是一名普通业务员，对公司的经营、设置并不参与；Facebook的公开活动也并非是其决定，皆是公司的统一培训；现公司和原告公司经营同行业相同产品，客户群体一样且流动性大，有可能会有重复的客户。本院认为：本案属于劳动争议纠纷案件。原、被告对双方原存在劳动关系均无异议，本院予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。经营者的商业信息是否构成商业秘密应包括以下要件：不为公众所知悉、具有商业价值、权利人对该信息采取了合理的保密措施。本案中，原、被告双方签订的《保密协议》只约定如被告违反协议应承担违约责任，并未就被告离职后竞业限制期限、被告遵守保密义务原告应向被告支付相应经济补偿作出约定。在市场交易中，作为同行业的经营者，消费群体有高度重合的可能性。原告提交的证据不足以证明其对相关经营信息资料已采取保密措施并阻止该信息公开，也无证据证明被告因违反保密义务给其造成的实际损失。因此，被告与原告部分客户的交易行为并不能充分说明被告存在违反保密义务的情形。故原告主张被告未遵守保密义务在离职之后从事的经营行为侵犯其商业秘密不成立，对原告要求被告支付违约金及赔偿损失的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广州金完美实业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广州金完美实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  王玉兰二〇一九年七月三十一日书记员  陈 帆