广东省始兴县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0222民初472号原告：刘兵全，男，1974年10月16日出生，汉族，湖南省人，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：华海荣，系广东沁森律师事务所律师。被告：始兴县水利工程建设管理中心。住所地：广东省始兴县城南镇251号。法定代表人：钟明亮。委托诉讼代理人:范元葵，系广东金韶律师事务所律师。被告：中交建宏峰集团有限公司[原用名：宏峰集团（福建）有限公司]。住所地：福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层，统一社会信用代码：91350300770656962T。法定代表人：蔡慧钦，职务：总经理。委托诉讼代理人：彭选兵，系广东众坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小玲，系广东众坚律师事务所律师。被告：郭毅，男，1975年5月18日出生，汉族，住湖南省湘乡市。原告刘兵全与被告始兴县水利工程建设管理中心、中交建宏峰集团有限公司、郭毅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘兵全及其委托诉讼代理人华海荣，被告始兴县水利工程建设管理中心的委托诉讼代理人范元葵，被告中交建宏峰集团有限公司的委托诉讼代理人彭选兵到庭参加诉讼；被告郭毅经本院送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘兵全向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令三被告支付原告工程款项505548元，并按银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由三被告负担。事实和理由：2016年3月28日，被告始兴县水利工程建设管理中心于被告中交建宏峰集团有限公司签署了“广东省山区五市中小河流始兴县2016年治理项目清化河（宝溪水、清塘河、胆源河）治理工程施工”《施工合同》，被告始兴县水利工程建设管理中心将该施工项目发包给被告中交建宏峰集团有限公司，被告中交建宏峰集团有限公司又将该项目转分包给被告郭毅，被告郭毅再将部分内容（包括胆源河主体建设和宝溪河格宾部分工程）委托原告进行施工，并明确了计量单价。2016年9月至2017年11月期间，原告完成了上述工程施工作业。依三方测量所得数据及原告与被告郭毅的约定计量单价，其中胆源河部分总计费用为864827.5元，被告郭毅实际支付410000元；宝溪河格宾部分总计费用253605元，被告三实际支付202884元；上述合计尚欠工程款约505548元。经原告多次催促，被告拒不履行付款义务。综上，原告认为，被告的行为已经实质损害了原告的利益，原告为维护自身权益，特提起诉，望判如所请。被告始兴县水利工程建设管理中心辩称：一、案涉工程发包方始兴县水利工程建设管理中心已向承包方中交建宏峰集团有限公司支付了合同约定的工程进度款，无须承担向被答辩人刘兵全支付工程的义务。根据始兴县水利工程建设管理中心与中交建宏峰集团有限公司于2016年3月28日签订的《广东省山区五市中小河流始兴县2016年治理项目清化河（宝溪水、清塘水、胆源河）治理工程施工合同》约定，工程计划工期为6个月，工程合同总价款为人民币93228825.66元（含税），工程进度款按当月实际完成投资的80%支付，工程完工验收后，支付工程实际完成总投资的95%，剩余5%待质量保修期满后支付，工程进度款和竣工结算价款根据广东省基本建设财政资金集中支付的规定支付，支付时间最终以财政拨付时间为准，承包人应协助发包人办理有关集中支付所需的资料。案涉工程于2016年8月22日正式开工，20174年6月19日，经发包方始兴县水利工程建设管理中心、施工方中交建宏峰集团有限公司、施工监理方广东益鑫源工程建设管理咨询游戏那公司签证确认，施工方已完成的工程量折算成工程价款为人民币5488050.34元，仅占合同约定的工程量的59%。发包方已按照合同约定分别于2016年10月18日、2016年12月29日、2017年1月19日和2017年7月12日向承包方支付了工程进度款合计人民币4382283.56元，实际支付款项已达到应付款项的80%，符合合同的约定。另外，为维护社会稳定，发包方还将施工方缴纳的工人工资支付保证金人民币350000元退回给了施工方用于支付工人工资。至此，发包方支付的工程进度款符合案涉工程施工合同的约定，不存在欠付施工方工程款的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第24点第二款：“……发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉……；”的规定，发包方始兴县水利工程建设管理中心无须承担向答辩人刘兵全支付工程的义务。二、被答辩人之间签订的案涉工程的转包、分包合同为无效合同，对案涉工程发包方不发生法律约束力。本案工程的施工属于招标工程，工程承包单位必须具有河流治理的施工资质，施工合同也不得转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉工程的承包方中交建宏峰集团有限公司将工程转包给被答辩人郭毅，被答辩人郭毅再将部分工程分包给被答辩人刘兵全既未告知答辩人，更未征得答辩人的同意，被答辩人郭毅、刘兵全也没有施工资质，属于被答辩人之间签订的转包、分包合同为无效合同。根据《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，该转包、分包合同对发包方始兴县水利工程建设管理中心自始不发生法律约束力。三、被答辩人刘兵全没有提供证据证实其完成工程量和应收取工程款的情况。本案中，被答辩人刘兵全提供了所谓案涉工程的证据，答辩人对其真实性、合法性和关联性均有异议，涉及工程量测算和工程款结算的相关证据均是由答辩人刘兵全单方制作的，既未得到答辩人郭毅、中交建宏峰集团有限公司的确认，也未得到发包方始兴县水利工程建设管理中心的认可，被答辩人提供的这些所谓证据，无法达到证实其完成了多少工程量和应收取得工程款数额的证明目的。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被答辩人刘兵全应当对其不能完成工程量和应收取工程款的事实举证承担不利后果，人民法院依法应当驳回被答辩人的诉讼请求。被告中交建宏峰集团有限公司辩称：一、关于本案当事人间的合同关系及基本事实。答辩人与建设单位（发包人）始兴县水利工程建设管理中心就“清化河（宝溪水、清塘水、胆源河）治理工程”于2016年3月28日签订《施工合同》；后答辩人韶关分公司的实际负责人林邦忠与郭毅签署了《内部承包协议》，约定由郭毅包工包料、包工期、包安全、包质量等大包干形式完成该工程，郭毅向答辩人支付工程管理费，所有税费等与该工程有关的费用均由郭毅承担。刘兵全提交的其与郭毅签署的《关于凉口二标和胆源河工地的协议承诺》显示：郭毅将凉口二标南北干渠工程和胆源河工地的主体砼承包给刘兵全，“凉口二标南北干渠工程”不是答辩人承包的工程，答辩人承包的是第一标段，可能是郭毅挂靠其他公司的资质承接了“凉口二标南北干渠工程”；且有约定胆源河工程完工后一个月内支付该工程量的70%给刘兵全，余款在竣工验收结算收到款后半个月内付清；刘兵全提交的其与郭毅签署的《格宾施工合同》显示：郭毅将宝溪河的格宾部分工程承包给刘兵全，完工15天内郭毅按总工程量的80%支付，余款在竣工验收完成后后支付。案涉工程至今正处于竣工验收阶段，实际的工程量还没有确定。二、刘兵全的诉讼请求是否有事实依据。根据刘兵全提交的证据，并没有关于工程量方面的证据，其提交的工程量方面的证据仅是其自行制作的，没有任何一方的的确认；刘兵全提交的没有任何人签章的《结算单》中已注明“工程量最终以水利局的结算为准”，案涉工程至今正在竣工验收过程中，亦没有最终结算。刘兵全提交的《关于凉口二标和胆源河工地的协议承诺》显示：刘兵全从郭毅处承包了“凉口二标南北干渠工程”，该工程并不是答辩人承包的。据此，刘兵全的诉讼请求没有事实依据，且根据其与刘兵全的约定，其请求付款的条件还没有成就。三、刘兵全诉请答辩人对其诉讼请求承担责任是否有事实依据和法律依据。1.根据刘兵全提交的合同，郭毅是以其自己的名义与刘兵全签订合同，而非以答辩人名义与刘兵全签订合同，因此，答辩人并非刘兵全作为实际施工人的合同相对方，答辩人与刘兵全并没有合同关系，根据合同的相对性原则，答辩人无须对案涉债务承担支付义务，刘兵全诉请答辩人承担责任没有合同依据；根据刘兵全的主张，其已收的工程款是由郭毅支付给他，郭毅与刘兵全在合同的履行过程中答辩人并没有参与；建设单位（发包方）始兴县水利工程建设管理中心就案涉工程分四次共向答辩人支付了4382282.56元工程款，该些款项已全部支付给郭毅，并且，2018年2月10日，因工人工资问题，郭毅还向答辩人韶关分公司的实际负责人林邦忠借支了35万元发放工人工资（该款项是由郭毅在始兴县人力资源和社会保障局直接发给工人的）；而且刘兵全主张的“凉口二标南北干渠工程”并非答辩人的承包范围。据此，刘兵全诉请答辩人对其诉请承担责任没有事实依据。2.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该条并没有规定答辩人应当承担清偿责任或者连带责任，仅规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据刘兵全“判令三被告支付原告工程款505548元”的主张，刘兵全是要求答辩人承担直接的清偿责任，而事实上刘兵全与答辩人并没有合同关系，与其有合同关系的仅是郭毅，根据合同的相对性原则，刘兵全诉请答辩人对其请求承担清偿责任没有法律依据。现行法律并没有规定答辩人应当对没有任何合同关系的刘兵全的债务承担清偿责任，且依照《民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，根据刘兵全提交的证据，并没有“答辩人对郭毅的债务承担连带责任的约定”的证据。因此，刘兵全对答辩人的诉请请求没有法律依据和约定依据。综上所述，刘兵全本案的诉讼请求欠缺证据支撑，最基本的工程量方面的证据都没有，按照其与郭毅约定的付款条件，案涉工程没有竣工验收、没有最终结算，付款条件不成就，应依法驳回；刘兵全对答辩人的诉请没有事实依据和法律依据，请法庭依法驳回刘兵全对答辩人的诉讼请求。被告郭毅未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩状。本院经审理认定事实如下：被告郭毅系不具备建筑资质的实际施工人，2016年至2017年间，郭毅将其分包的始兴县凉口二标南北干渠工程、始兴县胆源河及宝溪河格宾笼工程的部分劳务转包给原告刘兵全，双方签订了《关于凉口二标和胆源河工地的协议承诺》和《格宾施工合同》。合同签订后，刘兵全依约组织施工，至2017年11月间工程完工。原告分包的工程完工后，至今未与被告郭毅结算，原告凭单方提供的资料认为各被告仍共同欠其工程款514700元，但各被告均未表示认可。为确认其工程造价（不含水泥、沙石），原告于2018年8月15日向本院提交《工程造价鉴定申请书》，申请对原告完成的上述案涉工程造价进行司法评估，本院依程序委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行评估，该评估机构于2018年10月18日来函确认需预交鉴定费（评估费）40000元，本院于2018年11月20日向原告刘兵全（评估申请人）发出《缴交鉴定（评估）费用通知单》，要求原告刘兵全在收到本通知之日起七日内向鉴定（评估）机构缴纳鉴定费（评估费）40000元，否则将按放弃鉴定申请处理。但原告刘兵全于2018年11月23日收到缴费通知后，至今未缴纳鉴定费（评估费）。有鉴于此，评估机构遂于2019年5月13日回复本院，终结本次鉴定程序，造成原告主张的工程造价至今无法确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告主张的工程价款514700元双方未经结算且存在争议，原告申请对相应工程造价进行司法评估却拒不缴纳鉴定费（评估费），导致评估无果而终，进而造成对案涉工程造价无法确认，原告应对其诉讼请求承担举证不能的法律后果。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下：驳回原告刘兵全的诉讼请求。本案受理费4428元（已由原告预交），由原告刘兵全负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  李炳城二〇一九年七月十一日书记员  钟 琳