杭州市富阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0111刑初398号 公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。 被告人李灵，绰号“小娃儿”，男，1993年11月1日出生，汉族，文化程度大专，户籍所在地四川省盐亭县。因吸毒于2013年8月20日被成都市公安局温江区分局行政拘留14日；因吸毒于2017年1月17日被四川省成都市公安局武候区分局行政拘留十四日。因本案于2018年12月10日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，2019年1月16被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人陈善林，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 杭州市富阳区人民检察院以杭富检公诉刑诉〔2019〕322号起诉书指控被告人李灵犯诈骗罪，于2019年4月19日向本院提起公诉。本院经审查于2019年4月25日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。杭州市富阳区人民检察院指派检察员张梦曦出庭支持公诉，被告人李灵及其辩护人陈善林到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市富阳区人民检察院指控：2018年10月左右被告人李灵明知他人实施电信网络诈骗，仍纠集郑某、何某（均另案处理）等人为上家“独钓寒江雪”（身份不明，另案处理）提供银行卡以转移赃款。 2018年11月28日杭州易德博文化创意有限公司出纳颜某在杭州市富阳区公司内，在QQ接到冒充公司法定代表人的指示后，将款项180万元（人民币，下同）汇入对方指定账户，其中59.98万元经刘某（另案处理）中国工商银行账户汇入何某中国农业银行账户。何某明知卡内系违法所得，仍应被告人李灵和郑某的要求，取款5万元，三人予以分赃，被告人李灵分得1.75万元。 案发后李灵退赔赃款1.75万元。 针对上述指控事实，公诉机关当庭出示并宣读了相关证据。公诉机关认为被告人李灵伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李灵在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条规定予以判处。 被告人李灵辩称：对起诉指控其明知诈骗有异议，其是在知道有14.98万元锁在何某的卡中后才知道相关情况的，之前并不知道该银行卡用于诈骗。其没有参与诈骗，不构成诈骗罪。 被告人李灵的辩护人提出，被告人李灵不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，理由如下：（一）被告人李灵主观上对于上家“独钓寒江雪”购买银行卡系用于电信网络诈骗犯罪并非明知，其仅知道案涉何某的银行卡可能用于“诈骗、赌博、洗钱走账”，与司法解释规定的“明知”有区别，其出售银行卡价款仅为几百元，为几百元收益而去冒巨额诈骗的法律风险，不符合常情。（二）被害人受诈骗分子欺骗将款项汇入其指定的账户，诈骗已既遂，何某的银行卡未参与诈骗。（三）直到何某银行卡上的金额到14.49万元时，被告人李灵才采取相关措施，希望得到更多好处。故被告人李灵的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，犯罪金额为14.49万元，并且系从犯，主观恶性较小，自愿认罪，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明：2018年10月左右被告人李灵明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍纠集郑某、何某(均另案处理)等人为上家“诺言”、“独钓寒江雪”（身份不明，另案处理）提供银行卡以转移赃款。 2018年11月28日杭州易得博文化创意有限公司出纳颜某在杭州市富阳区，在QQ接到冒充公司法定代表人的指示后，将款项180万元汇入对方指定账户，其中59.98万元经刘某（另案处理）中国工商银行账户汇入何某中国农业银行账户。何某明知卡内系违法所得，仍应被告人李灵和郑某的要求，取款5万元，三人予以分赃，被告人李灵分得1.75万元。 案发后，被告人李灵家属已退赔被害单位杭州易某文化创意有限公司赃款1.75万元。 上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实： 1、证人李某的证言，证实其是杭州易得博文化创意有限公司的老板，2018年11月28日中午，在公司里，出纳颜某来跟其说，其丈人来问公司账户上还有多少钱，其让出纳如实告知。一会儿后出纳又来问，丈人问这个钱能不能转一下，其同意。之后出纳拿了汇款单让其签字，其签了，出纳就去汇钱，总共汇了180万元。后来其跟岳父、岳母核对这个事情，发觉被骗了。 2、证人颜某的证言，证实其是杭州易得博创意文化有限公司出纳。2018年11月28日9点40分左右，QQ上一个昵称叫“羊某”的人冒充公司法定代表人的岳母（因为公司法定代表人李某岳母的名字就叫羊某），虚构事由，骗走公司180万元，款项分别汇入“刘某”账户和“林小胜”账户。 3、证人杨某1的证言，证实其是四川省成都市锦江区宏济路深蓝色银屏酒吧的服务员，2018年11月29日下午其看到三个男子进来店里，坐下后一个男子从自己袋里取出四、五刀钱，一万一刀那种，开始数，数完后三个人就把钱分了。 4、证人杨某2的证言，证实其是郑某的朋友，也是何某的朋友。2018年11月29日其打电话给郑某，想让他一起出来喝两杯，但郑某和其说在酒吧唱歌，让其也过去，其过去后郑某对其说，何某从银行卡取了5万元钱，卡里另外10万被人转走了，之后郑某、何某、“小孩”三人就找地方把钱分了。 5、接受证据清单及刘某借记卡交易明细，证实杭州易得博文化创意有限公司汇入其账户85万元，其中59、98万元又汇入何某账户的事实。 6、被诈骗相关照片截图，证实被诈骗具体过程的相关事实。 7、结账清单，证实郑某等人2018年11月29日在深蓝色银屏酒吧消费的事实。 8、通讯记录图片，证实杨某2与郑某的通话情况。 9、交易明细清单，证实何某账户余额变动的相关事实。 10、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实依法扣押苹果7plus手机一部、POS机一台的事实。 11、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实依法扣押李灵的黑色小米手机一部。 12、调取证据清单及视频监控，证实2019年11月29日何某办理补卡手续，取款后，与李灵、郑某一起离开的事实。 13、电子证物检查工作记录，证实被告人李灵与“独钓寒江雪”2018年10月2日至12月16日、李灵与“诺言”2018年10月2日至12月2日及其他相关聊天记录。 14、到案经过，证实被告人李灵被抓获的事实。 15、户籍证明，证实被告人李灵的身份情况。 16、被告人李灵的供述和辩解，证实其主要工作为打零工，兼职收银行卡。其在银行看到一个收银行卡的人，然后用自己的身份证办好银行卡给对方，对方给其100元钱，此后其自己也想收银行卡赚钱，案发前三个月其加了一微信好友“诺言”，然后就向他出售银行卡，每张500至600元。其主要向郑某收卡，案发前一个月其向郑某收取了四、五张卡，其中一张何某的卡出了点问题，何某的卡被锁住了，锁住的金额是十五万，11月29日上午“诺言”就联系其解某，其就向他要好处费，他让其拿3万去，其又提出让人解某，还得给解某的人好处费，“诺言”答应给5万。其就联系了郑某，郑某联系了何某，三人去银行办了手续，从卡内取款5万元分了。其和郑某知道卡上的钱是不正规的，知道碰到这个情况可以要一点好处费。除“诺言”外，其还向一个叫“独钓寒江雪”的人出售银行卡，何某银行卡就是其向“独钓寒江雪”出售的，以邮寄的方式寄到深圳，联系人为宋某。“诺言”和“独钓寒江雪”大概是认识的，所以卡虽然卖给“独钓寒江雪”，但与其联系的却是“诺言”。其想“诺言”和“独钓寒江雪”是收卡的，但知道他们的上家是将卡用于诈骗和网络赌博的。其办银行卡有一段时间，有一些研究，这些办出来的银行卡基本是用来赌博或诈骗走账的，二者之间有二点区别，一是诈骗的数额较大，赌博数额较小；二是赌博长时间使用，诈骗一般只使用一次。在卖卡的圈子里，通常把电信诈骗的单子叫“电单”，把网上赌博走账的叫“博彩单”。其和郑某熟了，闲聊的时候也讲起过“电单”的意思。 17、同案犯郑某的供述和辩解，证实其近两年无固定工作，今年四、五月份以来通过办银行卡维持生活。其是通过朋友认识李灵的，李灵说办银行卡卖掉可以赚钱，然后其就在工商银行、农业银行办理银行卡和U盾，交给李灵，李灵给其每张300-600元。办完卡1-3个月，李灵就会联系其把卡注销，然后重新办卡。后来其还介绍何某去办卡赚钱。其卖卡给李灵，李灵不是一次性付钱，所以二人的联系就多了起来，关于卡的用途其问过李灵，一开始他告诉其说是赌博走账用的，后来熟了就说有“电单”和“博彩单”的区别，寄到台湾的是“电单”，寄到国外的是“博彩单”。2018年12月11日李灵打电话给其，说何某农业银行卡里有钱冻住了，已经和上家商量好可以给一定好处费。其就通知何某去解某，何某当天没同意去。第二天李灵自己和何某说，何某同意了。然后三人一起去办理了手续，从卡中取了5万分了。 18、同案犯何某的供述和辩解，证实其多年的朋友郑某向其介绍说办一张银行卡可以拿到700元的好处费，今年11月初其在农业银行办了一张，之后交给郑某，郑某又交给了“小娃儿”（李灵）。当天晚上郑某给其250元好处费（郑某扣下了50元），十多天后其通过微信联系李灵，李灵通过微信给其400元。银行卡的用途李灵跟其说是用于境外“百家乐”赌博收钱的。11月底的时候郑某、李灵联系其说其卡上有15万元，让其取出来，转3万元给李灵的上家，剩余的大家分掉，其当时心想这钱不是自己的，不同意去补卡，接着李灵将与上家的微信聊天记录发给其，其才放心，同意去银行解某补卡。第二天中午三人到银行，其一人去办理了补卡，然后取了5万元，三人分了。 19、同案犯刘某的供述，证实2018年8月底一个叫“莎姐”的人让其办理两张银行卡，说是为处理银行呆账，25个工作日后会给予报酬2万元，其在招商银行和工商各办理了一张银行卡，交给“莎姐”，至今还没有拿到报酬。 20、同案犯邹容莎的供述，证实其认识刘某，其曾让刘某办理两张银行卡，目的是为了赚取中介费。一个叫马某的人跟其说，介绍人到银行抵债，每介绍一个人可得5000元介绍费，其就跟刘某说让他办银行卡，以他的名义背债，处理银行里的呆账、坏账，一张银行卡一万元，其尚未给刘某报酬。其收到刘某的银行卡后，就带着刘某找到马某，然后一起到一个商场楼上，把卡交给了一个男的。 上述证据，经庭审质证可互相印证，本院予以确认。 关于被告人李灵及其辩护人提出的不知道银行卡用于电信网络诈骗犯罪及被告人李灵的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解及辩护意见。经查，案涉何某银行卡办于2018年11月4日，其时李灵已兼职买卖银行卡数月，知晓该行业内银行卡有博彩、洗钱、诈骗走账三个用途，所谓“电单”就是指诈骗走账的卡，而“诺言”、“独钓寒江雪”正是以行业内买家身份向其收购银行卡的，在聊天记录中李灵甚至要求对方将自己出售的银行卡按“电单”处理，并且与之协商逃避处罚的对策，充分说明李灵对自己所销售的银行卡用于电信诈骗犯罪的情况是明知的，其为他人提供银行卡的行为系与他人共同实施犯罪。故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人李灵伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人李灵在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，且所获得赃款较少，本院依法对其减轻处罚。被告人李灵家属退赔被害单位17500元，本院酌情从轻处罚。被告人李灵当庭拒不认罪，且有两次因吸毒被公安机关行政处罚的劣迹，本院酌情从重处罚。辩护人提出的被告人李灵系从犯，可从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；另提出的被告人李灵不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。本院根据被告人李灵的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六款，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人李灵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币45000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月10日至2025年6月9日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、扣押在案的作案工具小米手机一部、苹果手机一部、POS机一台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  潘 蔚 审 判 员  章华海 人民陪审员  朱根荣 二〇一九年七月二十三日 书 记 员  何韵致