新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2018）新4223民初2583号原告：刘永红，男，1971年6月16日出生，汉族，个体，现住新疆石河子市。委托诉讼代理人：鲍江（特别授权），系新疆新石律师事务所律师。被告：新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司。统一社会信用代码：916542235847555290。住所地：新疆塔城地区沙湾县奎屯路西侧梧桐丽景小区1号楼1-102室。法定代表人：蔺子桐，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈双林（特别授权），系新疆沙泉律师事务所律师。第三人：新疆天成富盛建设工程有限责任公司。统一社会信用代码：91654223682732961U。住所地：新疆塔城地区沙湾县塔城东路北侧（东提水岸小区）135栋底商一层101室。法定代表人：田亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人:王培战（特别授权），系奎屯市团结路法律服务中心法律工作者。原告刘永红诉被告中百恒盛房地产发展有限公司（以下简称中百恒盛公司）、第三人新疆天成富盛建设工程有限责任公司（以下简称天成富盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案受理。被告中百恒盛公司于2019年5月5日依法提起反诉，于2019年6月11日本院依职权追加天成富盛公司为本案第三人，本案依法适用普通程序于2019年7月4日公开开庭审理，原告刘永红及委托诉讼代理人鲍江、被告中百恒盛公司委托诉讼代理人陈双林、第三人天成富盛公司委托诉讼代理人王培战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘永红向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付欠付的工程款331.8万元，2、判令被告偿付违约金损失16.5万元（331.8万元×5%）。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年5月14日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，2012年7月16日被告与沙湾县天成建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》；约定被告将其开发的沙湾县梧桐丽景小区3#、4#、6#、7#住宅楼和活动中心工程、并以口头协议将室外配套工程交由原告刘永红承包并施工建设。按照合同约定梧桐丽景小区一期3#、4#、6#、7#住宅楼和活动中心工程于当年竣工并已交付使用。室外配套工程也已于2014年完工并交付使用。刘永红项目部一期3#、4#、6#、7#住宅楼和活动中心实际工程造价1079万元，室外配套工程实际施工工程造价275万元，席宽未计算税金。被告陆续支付工程款10221519.16元，欠付工程款以上两项合计331.8万元。双方于2018年7月月5日签署对账单予以确认。现原告诉诸法院。原告刘永红为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据：书证1，建设工程施工补充合同一份（出示原件、提交复制件）。证明：被告作为发包方直接把工程发包给原告，确定了3、4、6、7号楼和活动中心的单价，确定了双方订立的时间2012年5月14日。书证2，企业名称变革核准通知书、证明一份、营业执照复制件一份。证明：沙湾天成公司后来变更为新疆天成富盛建筑安装工程有限，该公司认可为公司实际人，所有的债权债务由原告处理。书证3，建筑工程施工合同复制件（原件在天成公司和被告处），证明：原告在和被告订立合同以后，该合同形式合法，但是该合同没有履行，订立合同的内容一致。书证4，决算清单一份，证明：经过决算之后，被告欠付原告工程款331.80万元。一期、二期工程没有核算完。书证5，清单一份（复制件），证明：工程款是如何计算的。被告中百恒盛公司辩称，被告认可欠原告的工程款。当时双方约定最终结算二期工程竣工后一并核算后才能确定，被告是否支付原告的工程款。被告同意按照同期银行的贷款利率计算。被告中百恒盛公司为支持其辩解意见，向法庭提供以下证据：书证1，建设工程施工合同一份、施工补充合同一份（出示原件、提交复制件），证明：原被告之间在2012年7月16日签订的建设工程施工合同（梧桐丽景小区一期工程），2012年5月14日签订的补充合同，补充合同在先，正式的合同在后，开工日期和竣工日期有约定，补充合同开竣工日期2012年5月15日-2012年10月31日，正式合同的开竣工日期2012年7月31日-2012年10月30日。补充合同有约定，逾期交工的，按一天2000元处罚。书证2，二期的工程合同和补充合同一份（出示原件、提交复制件），证明：补充协议签订的时间是2013年3月22日，建设施工合同是2013年4月19日，合同和协议签订时间不一致、开竣工时间也不一致，协议在先，工程施工合同在后。也同样约定了违约责任。书证3，竣工验收备案书13份（出示原件、提交复制件），在一期工程逾期交工20天，二期工程原告逾期交工370天。书证4，一期工程的结算单及二期工程结算说明一份、承诺书一份、通知一份、均为复制件，证明：一期工程算下来是欠付原告331.8万元，说明：二期工程施工单位原告4890万元，被告核算之后是3796万元。被告通知原告尽快的对二期工程进行结算。告知反诉被告地下车库漏水一些维修的事情。书证5，梧桐丽景二期工程付款清单一份，证明：按3796万元被告已支付40051126.2元，多付了2091126.2元。反诉被告欠反诉原告工程款25851126.2元的发票。第三人述称，工程实际施工方为原告，进度付款事宜第三人没有参与不清楚。对于诉求第三人无法确认。经审理查明，2012年5月14日，原告与被告签订《梧桐丽景住宅小区3、4、6、7住宅楼工程施工补充合同》，约定由原告承建被告开发建设的沙湾梧桐丽景3、4、6、7号住宅楼和活动中心工程；其中3、4、6、7号按1200元/平方米，活动中心按1500元/平方米的固定包干价进行按实结算。工程建筑面积3、4、6、7号住宅楼8477.91平方米，活动中心304.38平方米，工程造价10630062元。在工程地下室顶板登顶完工时，甲方（被告）付给乙方（原告）工程款212万元；工程三层楼盖封顶完工时，甲方付给乙方工程款212万元；工程屋面封顶完工时，甲方付给乙方工程款266万元，当工程竣工验收合格，乙方将房屋已交给甲方后五个工作日内，甲方付给乙方工程款214万元。甲方取得工程《建设工程档案接收证明书》后，除扣除工程总造价5%的工程质量保修金，其余款项在六个月内结算付清，工程质量保修金在保修期满后无质量问题，甲方应在五个工作日内付清；工程于2012年5月15日开工，2012年10月31日竣工，总工期为170天；乙方最终必须在2012年11月15日前将房屋移交给甲方。如乙方在2012年10月31日无法竣工，甲方将按2000元/天对乙方进行处罚；若乙方提前竣工，甲方将按2000元/天对乙方进行奖励；在交房期满5日后，乙方仍不交房的，乙方应给甲方赔偿100万元的合同违约金。2012年7月16日，被告于第三人签订建设工程施工合同，该合同约定的建设工程的内容为沙湾县梧桐丽景住宅小区二标段（3#、4#、6#、7#楼和活动中心）建筑面积10492.31平方米，开工日期2012年7月30日，竣工日期2012年10月30日，合同价款10630062元。工程款支付期限与原告与被告签订《梧桐丽景住宅小区3、4、6、7住宅楼工程施工补充合同》约定一致。该合同签订后第三人未对该工程进行实际建设施工，而是由本案原告刘永红施工建设，在原告施工完毕后，由第三人配合办理竣工验收手续。合同签订后，由原告对沙湾县梧桐丽景住宅小区3#、4#、6#、7#楼和活动中心进行了施工建设，并在施工完毕后将该工程交付被告，现该工程已经竣工验收合格并投入使用。原、被告于2018年7月5日对涉案的梧桐丽景一期工程进行了结算，结算结果为：工程总造价1079万元，已付工程10221519.16元，应付工程款为331.8万元。原、被告在该结算单中约定以上结算属于梧桐丽景一期工程及一二期外配套决算金额最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算。2013年3月22日，原告又与被告就沙湾县梧桐丽景住宅小区二期工程签订《施工合同补充协议》，由原告继续建设该小区8-9#、11-15#住宅楼、地下车库和小区大门。被告亦同样与第三人就梧桐丽景二期工程签订建设工程施工合同。第三人亦同样未对该工程进行实际建设施工，而是由本案原告刘永红施工建设，工程的结算和支付亦是由原告与被告之间进行，在原告施工完毕后，仅由第三人配合办理了竣工验收手续。因此本案实际为原告刘永红作为实际施工人借用有资质的第三人天成富盛公司的名义施工。后原告施工完毕后，原、被告双方因二期工程总造价存在分歧，被告以与原告有约定梧桐丽景一、二期工程因一并核算为由，拒绝向原告支付一期工程价款。原告诉至本院。后被告以原告施工建设一、二期工程分别逾期交工20天、370天为由提起反诉，逾期反诉被告刘永红支付违约金744万元，并要求反诉原告提供25851126.2元的工程款发票。另查明，原告建设的沙湾县梧桐丽景一、二期工程已经经过竣工验收，并交付被告投入使用。对二期工程原告报审结算的总造价为4890万元，被告审核后核算的总造价为3796万元，双方差异巨大未能达成一致意见。原告在此次诉讼中未就二期工程款提起诉讼。对于原告诉讼请求中主张的一期工程款欠付数额，被告无异议，仅以双方约定“梧桐丽景一期工程及一、二期外配套决算金额最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算”为由，要求与二期工程一并结算。本案争议焦点：原告能否就一期工程单独向被告请求支付工程款。本院认为，根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告刘永红为自然人，不具备建设工程施工资质，其借用有资质的第三人天成富盛公司的名义施工。故原、被告就沙湾县梧桐丽景一期工程签订的《建设工程施工合同补充协议》违法法律规定，为无效合同。对于原告能否就一期工程单独向被告请求支付工程款。被告依据双方当事人于2018年7月5日签订的结算单中约定“以上结算属于梧桐丽景一期工程及一二期外配套决算金额最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算”。该约定为双方当事人对梧桐丽景一期工程结算付款的附加条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，双方当事人争议的梧桐丽景二期工程于2014年11月20日竣工验收，现目前已经交付使用。梧桐丽景二期工程已具备结算条件，原告已经向被告提交了决算报告，被告不同意原告提出的结算报告，也未向第三方委托鉴定评估，故应视为被告不正当组织条件成就，因此应视为双方当事人对梧桐丽景一期工程结算付款的附加条件成就，故对原告主张被告支付沙湾县梧桐丽景一期工程的未付工程款3318000元的诉讼请求本院予以支持。对于原告主张违约损失16.5万元的诉讼请求，原告未向法庭提供证据证明双方签订的《沙湾天成公司（刘永红）工程结算清单》中，约定的梧桐丽景一期工程结算附加条件成就时间，故对原告的该诉讼请求本院不予支持。对于第三人天成富盛公司，原告在诉讼请求中未要求第三人在本案中承担责任，并且本案经查明为原告借用第三人施工资质，第三人天成富盛公司不是转包人和违法分包人，故第三人天成富盛公司在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘永红工程款3318000元二、驳回原告刘永红其他诉讼请求。三、第三人新疆天成富盛建设工程有限责任公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的3483000元，案件受理费34664元，由原告刘永红负担多诉部分1642元，由被告中百恒盛房地产发展有限责任公司负担33022元，（本案受理费已由原告预交，在本案执行时按法律文书确定的数额由被告一并向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审 判 长  张 琼审 判 员  李 伟人民陪审员  吴亚萍二〇一九年七月十九日书 记 员  高艳芳