江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0791民初673号 原告：吴江市海马彩板活动房厂，住所地江苏省苏州市吴江区。 投资人：徐某，该厂总经理。 委托诉讼代理人：范亚红，江苏田湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤茂金，江苏田湾律师事务所实习律师。 被告：周某，男，1968年11月22日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 被告：阳升建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区城河东路118号。 法定代表人：王礼清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。 被告：北京宣正建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰葆路汉威国际三期6号楼3层。 法定代表人：时亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟广绪，江苏路卓律师事务所律师。 原告吴江市海马彩板活动房厂（以下简称海马厂）与被告周某、阳升建设集团有限公司（以下简称阳升公司）、北京宣正建筑工程有限公司（以下简称宣正公司）定作合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告海马厂的委托诉讼代理人范亚红、被告阳升公司的委托诉讼代理人**天、被告宣正公司的委托诉讼代理人翟广绪到庭参加诉讼，被告周某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告海马厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带给付工程款386235元并给付自2015年1月29日至实际给付之日违约金（违约金以386235元为本金，按照二倍同期中国银行贷款利率6.2%*2/360*1523计算至起诉之日）暂计202614.59元。暂合计本息为588849.60元。2、判令被告共同承担诉讼费用。事实和理由：2014年5月3日，阳升建设集团有限公司连云港分公司（下称阳升公司连云港分公司）（已注销）副总经理周某与原告签订《吴江市海马彩板活动房厂订作合同》，合同约定工程总价款386235元；若阳升公司连云港分公司在原告安装结束后七天内，既无说明又不进行验收或未经验收擅自使用的，视为验收合格；如阳升公司连云港分公司恶意拖欠付款双倍计息。 2014年5月19日，原告向被告宣正公司项目部出具《结算清单》，结算面积为1497.98平方米，工程总价386475元，被告宣正公司项目部盖章确认，结算面积1497平方米，应付工程款386235元。2015年1月28日，被告宣正公司项目部会计在原告的《费用报销单》上签字确认应付款数额为386235元。 涉案工程系被告宣正公司总承包、案外人连云港市凤翔铭居房地产开发有限公司开发的凤翔铭居住宅小区l#、2#、6#商业S2/3/4及地下室的临时设施工程。后被告宣正公司以“内部承包”方式将工程转包阳升连云港分公司，现该分公司已注销但未清算，被告阳升公司应对其设立的分公司承担补充连带责任。原告数次催要无果。故特诉至贵院，请求依法裁决。 被告阳升公司辩称：原告要求答辩人承担连带责任没有合同和法律依据，不应得到支持。一、本案涉及的连云港凤祥铭居项目不是阳升公司承建的，原告诉称的周某不是阳升公司的副总经理。阳升公司也没有授权或者委托周某与原告签订涉案合同，本案中证据二涉及的北京宣正建筑工程有限公司项目部印章在江苏省高级人民法院其他案件审理中，北京宣正公司认定该印章是虚假的。鉴于周某冒用阳升公司副总经理的身份和使用虚假印章从事民事行为，本案可能涉及刑事案件，因此我们请求法庭将本案移送公安机关；二、本案原告主张权利已经超过诉讼时效；三，原告请求违约金以两倍的银行贷款利率计算没有依据。 被告宣正公司辩称：答辩人与原告没有任何法律关系，不应当承担民事责任。第一，从订立合同的主体看，合同的定作方是阳升公司，承揽方是原告。被告周某不是答辩人的员工，不存在职务行为，周某订立合同时是以阳升公司的名义，不是以答辩人的名义订立合同，也不符合表见代理的特征；第二，答辩人于2014年8月10日将相关的凤祥铭居的小区承包给田作军。阳升公司是田作军的担保人，而本案的合同订立于2014年5月3日，结算时间是2014年5月19日，但在2014年5月19日时，该工程还未承包给田作军，也未成立项目部，因此项目部的章应该是虚假的。即使是2014年4月之后，阳升公司也仅仅是田作军承包经营的担保人，而不是承包人，无权代表答辩人对外签订合同；第三，该项目部的章不真实。答辩人在2014年8月份才成立项目部，不可能在5月份就拿项目部章进行结算；第四，即使这个项目部的章是真实的，那么周某使用项目部的章和原告方进行结算，其法律责任也不能由答辩人承担。因为项目部只是一个临时职能部门，无权直接代表公司对外签订合同。原告作为一个民事主体，其在签订合同时，明知相对方是阳升公司，结算时周某又代表答辩人宣正公司持项目部章与其结算，原告应当对周某的身份及其是否获得了授权，产生合理怀疑。在没有核实周某身份是否获得宣正公司有效授权的情况下，轻易与周东升结算，存在明显的过错，不构成表见代理；第五，本案双方结算的时间是2015年，直至本案起诉之前，原告方从来没有向宣正公司主张过权利，因此对于宣正公司而言，本案已经超过了诉讼时效。 被告周某经本院合法传唤未到庭应诉也未提交书面答辩状。 本院经审理认定事实如下：2014年5月3日，被告周某（定作方，甲方）以被告阳升公司名义与原告海马厂（承揽方，乙方）与签定《吴江市海马厂彩板活动房厂订作合同》，约定：一、定作物内容。凤祥铭居活动板房，64间，兰白色，1497㎡，单价245元，计366765元；盖顶，兰白色，170.7㎡，单价100元，计17070元；另加盖顶，兰白色，24㎡，单价100元，计2400元。总计人民币386235元。二、质量要求。产品质量按本企业标准，甲方提供草图，乙方按双方确认的施工图纸施工。三、验收标准、方法和期限。工程安装结束后柒天内，甲、乙双方进行验收，验收合格后由甲方出具验收合格书。若甲方在乙方安装结束后柒天内，既无说明又不进行验收或未经验收擅自使用的，视为验收合格。完工按实际面积计算。四、付款方式和期限。……工程完工结清余款30%。如甲方不按期付款而影响施工进度及造成的经济损失由甲方负责，恶意拖欠双倍计息。双方还就其他事项进行了约定。甲方委托代理人处由周某签名，乙方委托代理人处由李儒灯签名，并加盖海马厂合同专用印章。2014年5月19日，结算人李儒灯与周某签订《阳升建设凤祥铭居住宅小区项目活动房结算清单》，结算总计金额386475元。被告周某签字，加盖显示为被告宣正公司项目部印章。报销日期为2014年12月30日的《费用报销单》显示，报销部门为凤祥铭居项目，金额为386235元，报销人李儒灯。原告称报销单下方系宣正公司项目部会计签名，但未提交相关证据证明。2018年1月25日，原告通过邮政EMS分别向被告阳升公司和案外人阳升公司连云港分公司催要涉案款项。 另查明，原告定作的活动板房用于被告宣正公司总承包的连云港市凤翔铭居房地产开发有限公司（发包人）开发的凤翔铭居住宅小区l#、2#、6#商业S2/3/4及地下室的临时设施。 以上事实有原、被告当庭陈述，及原告提交的《吴江市海马厂彩板活动房厂订作合同》、《阳升建设凤祥铭居住宅小区项目活动房结算清单》、《费用报销单》、EMS快递单及江苏吴江震泽（EMS）出具的证明等证据在卷为证。 本院认为，原告海马厂与被告周某签订活动板房定作合同合法有效，双方均应全面履行各自义务。原告海马厂已按约完成板房安装义务，被告周某未按约及时履行付款义务，故原告要求被告周某支付定作款386235元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求自2015年1月29日至实际给付之日止按二倍同期中国银行贷款利率计算违约金，因原告与被告周某已在合同中约定恶意拖欠双倍计息，因此，对于原告该项要求本院予以支持。 本案的焦点问题是：1、被告周某的行为是否构成表见代理？2、被告宣正公司是否应承担连带给付责任。 关于第一个焦点问题。被告阳升公司不认可被告周某系其公司或阳升公司连云港分公司工作人员，原告未举证证明阳升公司或阳升公司连云港分公司与凤翔铭居住宅项目有关，也未举证证明周某有权代理阳升公司或阳升公司连云港分公司。因此，被告周某相对于被告阳升公司或阳升公司连云港分公司无代理权。被告周某的行为是否构成表见代理。法律规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即构成表见代理需满足以下要件：首先行为人的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，其次，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，这要求相对人要尽到合理注意义务。而本案，原告系专门从事彩钢板、简易活动房生产销售及安装的商事主体，作为长期活跃于建筑市场的主体，分辨交易对象是其必然加以注意的核心因素，与一般民事主体相比，对行为人是否具有代理权的审查判断能力必然更加专业。原告在未核实阳升公司是否与凤翔铭居住宅项目之间有关的前提下，在被告周某无任何阳升公司代理合同书、公司公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素前提下，与被告周某签订合同，且原告称被告周冬升系以阳升公司连云港分公司副总经理身份代表阳升公司连云港分公司与原告海马厂签订《吴江市海马厂彩板活动房厂订作合同》，但是根据原告提供的上述合同显示，定作方（甲方）系阳升公司而非阳升公司连云港分公司，明显存在矛盾之处，加之合同左下方只有被告周某签名，也未加盖公司印章，原告并未尽到合理注意义务，不能认定原告系善意且无过失。因此，被告周某的行为不能构成表见代理，被告阳升公司不应承担连带付款责任。 关于第二个焦点问题。原告提供的《阳升建设凤祥铭居住宅小区项目活动房结算清单》上，被告周某签名，并在甲方盖章签字处加盖了显示为被告宣正公司项目部印章。但被告宣正公司非涉案合同相对方，宣正公司项目部也未明确表示由其承担付款义务，加之本案原告与被告周某之间系定作合同关系，而非建设工程施工合同关系，原告也非建设工程的实际施工人，故原告以实际施工人身份主张工程发包人宣正公司承担连带付款责任，无法律依据。 综上，对于原告诉讼请求，本院依法予以部分支持。被告周某经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃质辩的权利，不影响本案审理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告周某于本判决生效之日起十日内向原告吴江市海马彩板活动房厂支付定作款386235元及违约金（自2015年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算至实际给付之日止）。 二、驳回原告吴江市海马彩板活动房厂其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9689元（原告已预交），由被告周某负担，于给付上述款项时一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农业银行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 员 应庆国 二〇一九年七月四日 法官助理 马雪松 书 记 员 茆善剑 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 [二]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。