江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民初1353号原告：吴广生，男，1954年12月11日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：李东航，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被告：江苏晋煤恒盛化工股份有限公司，住所地江苏省新沂市经济技术开发区上海路39号。法定代表人：薛东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱伟成，江苏润诚律师事务所律师。原告吴广生与被告江苏晋煤恒盛化工股份有限公司（以下简称晋煤恒盛公司）劳动争议一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月1日公开开庭进行了审理；后因案情复杂依法转为普通程序，并于2019年7月23日再次公开开庭进行了审理。原告吴广生的委托诉讼代理人李东航，被告晋煤恒盛公司的委托诉讼代理人朱伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴广生向本院提出诉讼请求：1.判决解除双方之间的劳动合同；2.判决晋煤恒盛公司向吴广生支付2017年6月至劳动合同解除之日的工资78667元〔47200元/年（2019年度江苏省城镇居民人均可支配收入）÷12×20个月（暂计）〕；3.判决晋煤恒盛公司向吴广生支付经济补偿金45233元〔47200元/年（2019年度江苏省城镇居民人均可支配收入）÷12×11.5个月〕。事实和理由：2007年8月，吴广生到晋煤恒盛公司工作；2017年6月，该公司的尿素车间因政府征用被拆除，导致吴广生失去工作岗位。此后，晋煤恒盛公司没有再为吴广生安排工作岗位，也没有向吴广生支付工资。在劳动关系存续期间，晋煤恒盛公司没有为吴广生缴纳社会保险费。为此，吴广生依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第二项、第三项规定，解除与晋煤恒盛公司之间的劳动合同。根据该法第四十六条第一项规定，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付经济补偿金。因吴广生无法举证证明终止劳动合同前的12个月平均工资，所以按照2019年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为基数计算经济补偿金及拖欠工资。晋煤恒盛公司辩称，1.晋煤恒盛公司与吴广生之间不存在劳动关系。2.即便法院认定双方之间存在劳动关系，那么劳动关系的终止时间也应当是吴广生第一次申请劳动仲裁时。另外，吴广生关于经济补偿金和拖欠工资的计算方式，也缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回吴广生的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2018年1月8日，吴广生向新沂市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新沂仲裁委）申请仲裁，以晋煤恒盛公司违法解除劳动合同为由，请求：裁决晋煤恒盛公司向吴广生支付双倍工资差额、经济赔偿金并赔偿吴广生的失业及养老保险待遇损失。2018年2月27日，新沂仲裁委作出不予受理决定。吴广生于法定期限内向本院提起诉讼。本院立案后，于2018年6月29日作出（2018）苏0381民初2347号民事判决，驳回吴广生要求晋煤恒盛公司支付双倍工资差额、经济赔偿金的诉讼请求。晋煤恒盛公司以该判决认定事实错误为由，提起上诉。江苏省徐州市中级人民法院于2018年11月27日作出（2018）苏03民终6322号民事判决：驳回上诉、维持原判。上述生效判决认定，吴广生与晋煤恒盛公司自2007年8月起建立劳动关系，工作地点在新沂市新安路113号；因晋煤恒盛公司一直未与吴广生订立书面劳动合同，故依照劳动合同法有关规定，视为双方自2008年12月31日起已订立无固定期限劳动合同；晋煤恒盛公司因车间拆除，虽然自2017年6月起未再安排吴广生工作，未再向吴广生支付劳动报酬，但该行为不能证明晋煤恒盛公司作出解除劳动合同的意思表示。新安路113号厂房于2018年年底被拆除。晋煤公司称，因新厂房没有建设，二分厂无法接收全部分流人员，故有部分人员停工在家。2019年1月14日，吴广生等人向晋煤恒盛公司寄送《解除劳动合同通知书》。晋煤恒盛公司于次日签收。该通知书的主要内容为：吴广生等人以晋煤恒盛公司未足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费为由，要求解除劳动关系；并声明解除通知于到达晋煤恒盛公司三十日产生法律效力。2019年1月28日，吴广生向新沂仲裁委申请仲裁，请求：1.裁决解除双方之间的劳动合同；2.裁决晋煤恒盛公司向吴广生支付2017年6月至劳动合同解除之日的工资72703元；3.裁决晋煤恒盛公司向吴广生支付经济补偿金41804元。同日，新沂仲裁委作出不予受理决定。吴广生在法定期间内提起本案诉讼。本案的争议焦点是：1.吴广生与晋煤恒盛公司之间是否存在劳动关系。2.如存在劳动关系，劳动关系究竟于何时终止；吴广生主张的拖欠工资及经济补偿金数额有无事实和法律依据。本院认为，一、人民法院生效判决已经确认双方自2007年8月起建立劳动关系。晋煤恒盛公司虽然否认该事实，但未提供相反证据予以推翻，故对该事实，本院予以认定。晋煤恒盛公司没有按照劳动合同法的规定与吴广生订立书面劳动合同，故应当认定双方自2008年12月31日起成立无固定期限劳动合同关系。二、吴广生虽然于2018年1月8日申请仲裁，以晋煤恒盛公司违法解除劳动合同为由，请求：裁决晋煤恒盛公司向其支付经济赔偿金等。但人民法院生效判决并未认定晋煤恒盛公司解除劳动合同，故双方的劳动关系仍然存续。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”自2017年6月起，晋煤恒盛公司因厂房拆除而未再安排吴广生工作，应当在一个工资支付周期内视同吴广生提供正常劳动并向其支付工资；超过一个工资支付周期的，应当按照最低工资的80%向其支付生活费。在双方劳动关系存续期间，晋煤恒盛公司没有为吴广生办理社会保险手续并缴纳社会保险费；且在停工后，没有依法向吴广生支付工资和生活费。因此，吴广生不仅有权以此为由解除劳动合同，还有权要求晋煤恒盛公司支付经济补偿金。根据晋煤恒盛公司签收《解除劳动合同通知书》的时间，及该通知书的内容；本院认定，双方的劳动合同于2019年2月14日解除。三、2017年6月至2019年2月14日期间，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付1个月的工资和19.5个月的生活费。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”双方均未提供证据证明晋煤恒盛公司于停工前12个月向吴广生支付工资情况。因此，按照晋煤恒盛公司最后12个月向吴广生转账支付的能够反映正常工资水平的工资平均数确定吴广生的应得工资较为合理。经核算，该平均工资数额为2137元。吴广生主张按照47200元/年的标准计算拖欠工资，没有法律依据，本院不予支持。据此，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付2017年6月工资2137元。吴广生主张晋煤恒盛公司应当按照47200元/年的标准计算向其支付2017年7月至劳动合同解除时的工资，亦没有法律依据，本院不予支持。该期间，晋煤恒盛公司只应向吴广生支付生活费24232元（1520元/月×80%×13个月+1620元/月×80%×6.5个月）。综上，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付2017年6月至2019年2月14日期间的工资及生活费合计26369元（2137元+24232元）；吴广生超出以上范围外的工资请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”如上所述，按照晋煤恒盛公司最后12个月向吴广生转账支付的能够反映正常工资水平的工资平均数确定吴广生的应得工资较为合理。故经济补偿金应当按照2137元/月计算。劳动合同法第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”根据该法施行前的有关法律规定，劳动者解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿。因此，经济补偿年限应当从2008年1月1日起计算至2019年2月14日，共计11年零1个月余。综上，晋煤恒盛公司应当向吴广生支付经济补偿金24576元（2137元/月×11.5个月）。吴广生超出以上范围外的经济补偿金请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，判决如下：一、吴广生与江苏晋煤恒盛化工股份有限公司之间的劳动合同于2019年2月14日解除；二、江苏晋煤恒盛化工股份有限公司于本判决生效后十日内向吴广生支付工资及生活费26369元；三、江苏晋煤恒盛化工股份有限公司于本判决生效后十日内向吴广生支付经济补偿金24576元；四、驳回吴广生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案未收取案件受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王海波人民陪审员  祁 威人民陪审员  陈 会二〇一九年七月二十三日书 记 员  章 璐