云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云07民初51号原告：苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司。统一社会信用代码：91320500729016672P。法定代表人：倪俊，该公司董事长。住所：苏州市吴中区胥口镇时进路289号。委托诉讼代理人（特别授权代理）：肖正方，男，汉族，1987年2月21日生，大学文化，江苏省苏州市吴中区人，苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司员工，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：孔凡冲，江苏夺锦律师事务所律师。被告：丽江红树林旅游文化地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530702555144411X。法定代表人：卢勇勋，该公司执行董事。住所：云南省丽江市古城区大研街道玉河广场旁建行院内。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王照烜，北京中今律师事务所律师。被告：复华文商产业有限公司。统一社会信用代码：91110105MA017KT80W。法定代表人：朱建军，该公司执行董事。住所：北京市朝阳区建国门外大街8号楼20层2003单元。委托诉讼代理人（一般授权代理）：王照烜，北京中今律师事务所律师。原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司(以下简称昆仑绿建公司）与被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司（以下简称红树林公司）、复华文商产业有限公司（以下简称复华文商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭。因被告复华文商公司于同年9月20日提出管辖权异议，本院依法以（2018）云07民初51号民事裁定予以驳回。被告复华文商公司不服向云南省高级人民法院提起上诉。云南省高级人民法院于2019年1月29日作出（2019）云民辖终22号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定，并于同年4月4日将案卷材料退还本院。2019年5月6日本院公开开庭进行了审理。原告昆仑绿建公司的委托诉讼代理人肖正方、孔凡冲，被告红树林公司、复华文商公司的委托诉讼代理人王照烜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆仑绿建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告红树林公司立即支付拖欠工程款（含质保金）14946398.10元；2、判令被告复华文商公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3、判令原告享有案涉工程的优先受偿权（庭审时追加）；4、判令二被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2018年1月15日，被告复华文商公司向原告发送《中标通知书》，确定原告为丽江花海项目中标单位，工程地点为云南丽江，质量要求合格，工期为2018年1月15日至2018年4月30日，中标价格为17257000.00元，并备注《中标通知书》由被告复华文商公司盖章发出，正式施工合同签订由其下属丽江项目公司与原告签署。2018年1月19日，被告红树林公司与原告签署《丽江花海木屋建设工程施工合同》，约定由原告承包被告云南束河古镇旅游区内花海建设项目。名称为丽江花海木屋；承包范围为《中标通知书》二标段木屋施工；采用固定总价计价方式，含税合同价为16687585.31元；工期为2018年1月15日至2018年4月30日，共计105天；付款方式为合同签订后，原告向红树林公司提供合同金额5%的履约保函后，红树林公司支付合同金额的20%作为预付款，如不开具保函，支付合同金额的15%；工程进度款为全部基础垫木到场后30个工作日内支付合同金额10%，全部主体结构木材SPF全部到场后30个工作日内支付合同金额30%，工程完工后30个工作日内支付合同金额10%，结算完成支付至结算金额97%，质量保证金为结算金额3%。施工过程中，被告增加工程量，双方签署三份补充协议。《补充协议（一）》约定增加马厩、牛房、车库、风车、自然之城鹿舍、灵雀馆、售卖亭，工程款为6086838.43元，预付款支付合同金额25%，主体SPF到场后支付30%，完成经红树林公司验收后支付合同金额25%，结算完成后支付结算金额97%，质保金3%，质保期2年。《补充协议（二）》约定增加施工内容，工程款为2153670.19元。《补充协议（三）》约定扣减主合同工程款504742.71元。原告按约定完工，并将案涉工程整体移交被告。被告于2018年7月15日正式投入使用，并举行剪彩仪式。2018年8月7日，被告向原告发出《结算通知书》，要求原告提交结算资料。原告于2018年8月16日提交案涉工程全部结算资料，送审金额为28527959.10元，被告签收。截止起诉之日，被告仅支付工程款13581561元，尚欠14946398.10元。原告多次催收未果，为维护合法权益，请求法院判如所请。原告昆仑绿建公司的委托诉讼代理人孔凡冲律师发表如下代理意见：1、原告于2018年8月7日收到被告提交结算资料的通知，该通知第六项标明案涉工程已完成全部施工内容并完成移交，由被告工程部总经理杨威和经办工程师谢铁龙签字确认。原告提交的网站新闻、雪山花海乐园门票及游览照片等证据也证明2018年7月15日被告已接收并将案涉工程投入使用。另外，根据施工合同中关于工程进度款支付的约定及工程结算报告移交单可以看出被告在合同履行期间也认可案涉工程已于2018年8月16日进入结算环节。因此，原告已于2018年7月15日前将案涉工程全部完工并移交被告，并于同年8月16日按被告通知提交结算资料。根据相关法律规定，案涉工程转移占有之日即为竣工之日，被告在未组织竣工验收的情况下已擅自使用案涉工程。对其擅自使用的部分，除地基基础工程和主体结构外，原告不再承担质量保证责任。2、根据合同中“发包人在收到承包人提交竣工结算申请后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”的约定，原告2018年8月16日提交的竣工结算申请及结算资料已为被告签收确认，但其在约定时间内未向原告发送结算审批材料，也未就结算资料提出任何异议，应视为其认可原告提交的结算金额。关于案涉工程3%质保金的支付问题，合同约定的竣工验收时间为2018年4月30日，原告提交竣工验收申请并移交工程后，被告在未竣工验收的情况下擅自使用，根据“因发包人原因建设工程未按约定期限竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，被告应于2018年7月30日向原告返还质量保证金。因此，案涉工程结算金额及拖欠工程款金额明确，审定金额为28527959.10元，被告在合同履行期间支付工程进度款13581561元，尚欠原告工程款14946398.10元。3、被告复华文商公司不具有招标代理资质，也不是合法的招标代理机构，其与被告红树林公司均为复华集团公司的子公司或控股公司，案涉工程是复华集团公司的旅游项目，由二被告共同负责，故二被告应对案涉工程款支付承担连带责任。4、根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等的规定，原告就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。被告红树林公司、复华文商公司均未提交书面答辩意见。二被告共同委托的诉讼代理人王照烜律师发表如下代理意见：1、原告主张的工程款（含质保金）付款条件不成就，截至代理意见发表之日，案涉工程仍存在严重质量问题，无法投入使用，不具备竣工验收条件，原告也没有开具履约保函。故其无权向红树林公司主张工程款及质保金，红树林公司不存在迟延付款的情形。2、根据《建设工程施工合同》的约定，合同总价款为16687585.31元，《补充协议（一）》增加合同价款6086800元，《补充协议（二）》增加合同价款2153670.19元，《补充协议（三）》减少合同价款5404742.71元，即合同总价款为24423317.29元，红树林公司已支付原告13581560.95元。因此，即便付款条件成就，原告主张的工程款、质保金金额也过高，缺乏事实及法律依据，不应得到支持。3、复华文商公司仅是代理红树林公司招标，责任应当由红树林公司承担，原告无权向复华文商公司主张权利。此外，红树林公司与复华文商公司互不持股，无共同股东，管理亦无用人混同情形，不存在直接关系，故复华文商公司不应就工程款支付与红树林公司承担连带责任。请求驳回原告的全部诉讼请求，以维护二被告之合法权益。原告昆仑绿建公司围绕诉讼请求，依法提交了十二组证据。第一组证据《中标通知书》，证明案涉工程经招投标后，原告中标，招标人为被告复华文商公司，备注签约主体为被告红树林公司；第二组证据《丽江花海木屋建设工程施工合同》，证明原告与被告红树林公司建设工程施工合同的法律关系及权利义务的内容；第三组证据《补充协议（一）》、第四组证据《补充协议（二）》，证明被告红树林公司增加工程量，工程款分别为6086838.43元和2153670.19元；第五组证据《补充协议（三）》，证明被告红树林公司减少工程量，并在主合同进度款中扣减504742.71元；第六组证据《项目名称变更说明》，证明变更后的项目地址、名称与原合同实质一致；第七组证据为网站新闻文字及图片，证明被告已于2018年7月15日将案涉工程开业使用；第八组证据为雪山花海乐园门票及游览照片，证明2018年8月16日被告对案涉工程正常营业；第九组证据为提交结算资料通知函，证明2018年8月7日，被告红树林公司要求原告提交结算资料，并确认案涉工程完工移交；第十组证据《结算报告移交单》，证明原告于2018年8月16日将案涉工程竣工结算资料移交被告红树林公司及复华文商公司；第十一组证据为结算汇总表37页，证明最终结算金额、计算清单及结算汇总；第十二组证据为银行转账凭证，证明原告自2018年2月至7月先后收到被告红树林公司支付的工程款共计13581561元。被告红树林公司、复华文商公司均未提交证据。经本院组织当事人进行证据交换和质证，对被告无异议的第一组至第六组、第八组的门票及第十二组证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告认为真实性无法核实、证明目的不予认可的第七组、第九组至第十一组证据，本院将在争议焦点中一并加以研析判定。根据庭审和质证，本院认定如下法律事实：原告是具有研发、设计、建造、销售节能环保等低碳建筑资质的企业。2018年1月15日，被告复华文商公司通知经评审中标的原告与被告红树林公司签订正式施工合同。同年1月19日，被告红树林公司与原告签署《丽江花海木屋建设工程施工合同》，对工程范围、建设项目、工期、工程质量、造价、工程款拨付和结算、竣工验收、质量保修范围和保证期等内容作了明确约定。其中签约合同总价为16687585.31元，质量为合格，工期自2018年1月15日至4月30日。原告按合同施工期间，双方又先后签订《补充协议》三份。其中《补充协议（一）》约定新增施工内容限额总价为6086838.43元，完工时间为2018年6月25日。《补充协议（二）》约定增加的施工工程总价为2153670.19元。《补充协议（三）》约定减少的工程量及工程款金额为504742.71元。案涉工程完工后，二被告未组织竣工验收，并于2018年7月15日，对包括被告承建的“雪山花海乐园”在内的工程项目举行隆重的开幕庆典后即售票营业。自2018年2月1日至7月4日被告先后支付原告工程款共计13581561元。至同年8月7日被告才通知原告提交有关结算材料，同月16日原告按被告要求将竣工结算书、编制说明、汇总表计价等资料提交后，被告既未回复，又未依约支付工程价款，故而成诉。综合上述当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：原告昆仑绿建公司的诉讼主张是否成立；案涉价款如何认定及被告复华文商公司应否承担责任。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告与被告红树林公司签订的《丽江花海木屋建设工程施工合同》及三份《补充协议》均系其真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百七十条、第二百七十五条的规定精神，各方均应依约履行。一、关于原告的诉讼主张是否成立的问题。首先，二被告对《中标通知书》、《丽江花海木屋建设工程施工合同》及三份《补充协议》所证明的内容及事实均无异议，即应按合同及协议的约定，行使权利和履行义务。其次，网站新闻的文字、图片及雪山乐园门票等证据来源合法，能充分证明被告对原告承建的工程未组织竣工验收，即举行开业庆典并使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十四条第三项的规定，不论诉争工程是否办理竣工验收手续，该标的物已转移占有，由被告即发包人管理使用，作为承包人的原告要求对该工程价款进行结算的条件均已成就。为此，在原告按被告的要求将结算资料提交被告，而被告既不回复，又不付款的情况下，原告即有权提起诉讼，本院应予支持。被告提出“原告主张的工程款（含质保金）付款条件不成就”,“红树林公司不存在迟延付款情形”的抗辩意见，与本案事实不符，本院不予采纳。其所提“到庭审时，工程仍存在严重质量问题，无法投入使用，不具备竣工验收条件”的辩解，既无证据支撑，实则经营使用理据不足，根据《建设工程施工合同解释》第十三条的规定，本院不予支持。二、关于案涉价款如何认定的问题。根据《丽江花海木屋建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》的约定，其合同约定价款为固定总价16687585.31元，原告提交的《结算书计价清单》中最终结算价为13893387.64元;《补充协议（一）》约定总价为6086838.43元，原告提交的最终结算价为6021462.35元;《补充协议（二）》约定的总价为2153670.19元，原告提交的最终结算价为3702127.18元;《补充协议（三）》约定扣减的金额及原告提交的最终结算价均为504742.71元。故对原告主张的工程款应结合案涉合同及补充协议中有关工程价款金额、结算方法及标准的约定内容，以原告提供的结算金额予以确定。因《丽江花海木屋建设工程施工合同》“专用合同条款”第六条第一款第三项第九目有“除此之外，本合同总价不因人员工资、物价、市场价格变动、费率或汇率变动或政府颁发的任何调价文件、计算错误以及货物的深化设计、升级、改进等任何原因而调增”的约定，故在案涉工程未经竣工验收被告即提前投入使用并在原告按被告要求向其提交了《丽江花海木屋建设工程施工合同》及《补充协议》的结算书等文件后，被告既迟迟不予核实审查和答复，又未在举证期限内提出相反的证据，在庭审前及庭审中亦未申请对案涉工程的造价进行鉴定等情况下，理应根据《建设工程施工合同解释》第二十条的规定，将原告提供的《结算书计算清单》中的最终结算价款作为确认本案工程款的确切依据。因此案涉工程款的最终结算金额应认定为23112234.46元(13893387.64元+6021462.35元+3702127.18元-504742.71元)。其中扣减已付工程款13581561元及按专用合同条款第八条的约定扣留结算金额3%的两年缺陷责任期质量保证金693367.03元（23112234.46元×3%）后，被告实际应支付原告工程价款8837306.43元。原告主张按送审金额28527959.10元减去已付工程款，还应支付14946398.10元的证据不足，不宜完全支持。被告提出原告主张的工程款、质保金金额远远高于合同约定金额，应在保修期内扣留保证金的抗辩理由成立，本院予以采纳。三、关于被告复华文商公司应否承担责任的问题。经查，案涉《中标通知书》是被告复华文商公司所发，并有“本中标通知书由复华文商产业有限公司盖章发出，正式施工合同签订将由我司下属丽江项目公司与贵公司签署”等明确备注。同时专用合同条款第二条“发包人”中亦有“委托方：丽江红树林旅游文化地产开发有限公司”及第四条“工程质量安全：详见复华文商质量安全管理规定”等记载，再从合同的签订地及被告不予认可但已为合同第四部分附件二所明确的《会议纪要》以及开业庆典等证据，均能证明被告复华文商公司对案涉工程的使用及其工程款的支付负有不可推卸的责任。原告起诉要求其承担连带责任的请求有理有据，依法应予支持。被告所提复华文商公司不应就支付工程款与红树林公司承担连带责任的辩解意见不成立，本院不予采纳。关于原告主张的优先受偿权，符合《建设工程施工合同解释（二）》第十七条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，应予支持。但对其质保金的请求，应按合同约定于二年缺陷责任期届满后再主张。本案被告红树林公司、复华文商公司于原告昆仑绿建公司经本院组织调解并给予充分的和解期限，但因二被告敷衍塞责，致使和解未果。综上所述，原告昆仑绿建公司提起的诉讼，证据充分，理由正确，诉讼请求大部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司工程款8837306.43元；原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司就案涉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；二、被告复华文商产业有限公司对上述款项支付承担连带责任；三、驳回原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111478.00元，由原告苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司负担42362.00元，由被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司、复华文商产业有限公司负担69116.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李建华审判员  王雪飞审判员  马 昕二〇一九年七月二十二日书记员  冯宁慧