山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1113号上诉人（原审原告）：徐伟涛，男，1972年11月2日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁。诉讼代表人：山东文思达律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。上诉人徐伟涛因与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐伟涛的委托诉讼代理人陈金玲，被上诉人永泰照明公司的委托诉讼代理人高卫来、张绪宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐伟涛上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判确认徐伟涛与永泰照明公司自1995年11月至2018年4月存在劳动关系，期间无中止状态；2．撤销一审判决第二项，依法确认徐伟涛终止与永泰照明公司劳动关系经济补偿金为36393.75元；3．撤销一审判决第四项，改判徐伟涛对永泰照明公司享有待岗生活费107135元职工债权。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。截至目前，永泰照明公司一直为徐伟涛缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明，永泰照明公司在徐伟涛离岗期间部分履行了用人单位应尽的法定义务，并非一审法院认定的“两不找”、“双方没有劳动法意义上的权利义务关系”。因此，徐伟涛的工龄应连续计算，经济补偿年限合计22.5年，由此计算的终止劳动关系经济补偿金应为36393.75元。二、一审法院适用法律错误。1．《山东省劳动合同条例》第二十六条规定了可以中止劳动合同的情形，但具备相应情形时，当事人是否行使劳动合同中止权，应当取决于当事人意愿。因此上述规定是劳动合同主体行使劳动合同中止权的依据，而不应是法院依职权认定劳资双方中止劳动合同的依据。中止权是形成权，一方提出中止劳动合同的，应当履行通知义务。在双方劳动关系存续期间，永泰照明公司从未向徐伟涛表达过中止劳动合同的意思表示，中止劳动合同是永泰照明公司破产期间由管理人提出的新说法。一审法院在既无双方约定也无法律规定的情况下，仅依靠徐伟涛未提供劳动的事实，就认定双方后期的劳动合同处于中止履行的状态，客观上支持了永泰照明公司滥用中止权。2．对于徐伟涛离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，由永泰照明公司对徐伟涛的离岗原因负举证责任。一审法院以徐伟涛“在徐伟涛未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下……”为由，认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，显然是错误分配举证责任，让徐伟涛承担了举证不能的法律后果。3．永泰照明公司因经营困难，入不敷出，安排徐伟涛回家待岗，永泰照明公司作为用人单位，应当为徐伟涛支付待岗生活费而未支付。徐伟涛从未放弃生活费曾多次到信访部门和上级主管单位讨要说法，但永泰照明公司以经济困难为由未予支付。因此，一审法院未支持徐伟涛的生活费诉求，不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查明后，依法判如所请。永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、徐伟涛主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1．因永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受职工医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由济宁市政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。因为徐伟涛在永泰照明公司花名册期间，按照社保部门的规定需一并缴纳。2．缴纳社会保险费与存在劳动关系并无必然联系。实践中，有很多单位出于各种原因为个人代缴社会保险费，但双方并不存在实际用工。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知对认定劳动关系的三大要素做了详尽说明。并且，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，徐伟涛应当提供证据证明自己接受永泰照明公司的管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司的业务组成部分等事项，徐伟涛不能提供相关证据的，应承担举证不能的不利后果。故，永泰照明公司代徐伟涛缴纳保险不能证明徐伟涛实际提供劳动。3．徐伟涛与永泰照明公司之间存在代缴社会保险的事实。在一审时徐伟涛主张要求永泰照明公司返还其向单位支付的代缴的社会保险金，视为认可一审判决认定中止期间没有实际提供的事实。并且根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，双方已经书面协商一致，并且履行代缴社会保险的行为。一审判决认定中止，符合法律规定。二、一审判决认定经济补偿金金额正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照徐伟涛实际工作年限，计算经济补偿金，符合法律规定。三、徐伟涛主张的待岗生活费为职工债权，没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。1．依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。但本案徐伟涛因自身原因不提供劳动，且已与永泰照明公司达成代缴社会保险的协议，不符合支付生活费的法定情形。2．徐伟涛未提供劳动，并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的情形，不适用举证责任倒置。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，徐伟涛负有举证责任。3．2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八条第七款关于基本生活费适用仲裁时效的问题进行明确的规定，基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，若对这类案件中劳动者的主张全部支持，不符合社会公平原则。而且，不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。徐伟涛的请求已经超出仲裁的时效。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐伟涛向一审法院提出诉讼请求：1．依法确认徐伟涛与永泰照明公司自1995年11月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；2．依法确认徐伟涛对永泰照明公司享有经济补偿金71505元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元×工作年限22.5年补偿22.5个月）；3．依法确认徐伟涛对永泰照明公司享有退还违法收取的10000元及利息的职工债权；4．依法确认徐伟涛对永泰照明公司享有因其未依法缴纳失业保险导致徐伟涛无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元×24个月）；5．依法确认徐伟涛对永泰照明公司享有放长假期间生活费107135元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；6．诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院认定事实：徐伟涛1995年11月进入永泰照明公司工作，自2005年8月起未再到永泰照明公司提供劳动。徐伟涛的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年9月。徐伟涛2011年6月14日一次性共向永泰照明公司交纳养老保险金10000元。2018年4月4日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月31日，徐伟涛向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以徐伟涛的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲案字（2018）第382号不予受理通知书。2018年11月16日，徐伟涛向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1．自徐伟涛实际不再到永泰照明公司处提供劳动时起，到永泰照明公司被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2．徐伟涛主张要求法院确认对永泰照明公司享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费用等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。关于第一个焦点问题。双方当事人对于徐伟涛自1995年11月进入永泰照明公司工作没有异议。徐伟涛在起诉状中主张其于2005年8月离厂未再到永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司认可徐伟涛最后提供劳动的时间为2005年7月。由此可以认定，徐伟涛自2005年8月起未到永泰照明公司提供劳动。徐伟涛主张其是因为永泰照明公司以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，徐伟涛并未就该主张提供充分证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对徐伟涛的该项主张，一审法院不予采信。徐伟涛自2005年8月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在徐伟涛未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，徐伟涛与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然徐伟涛与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向徐伟涛支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即1995年11月至2005年7月共计9年零9个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向徐伟涛支付10个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，徐伟涛未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算徐伟涛经济补偿金，并无不当。徐伟涛要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。徐伟涛终止劳动合同的经济补偿金数额为16175元（1617.5元×10个月﹦16175元）。在徐伟涛不再到永泰照明公司提供劳动的前提下，该公司以与徐伟涛达成养老保险代缴协议为由，收取徐伟涛10000元，没有法律依据，应当予以退还。徐伟涛自2005年8月起长期未到永泰照明公司提供劳动，其主张是因为该公司效益不好，公司要求其回家待岗，但是其并未提供充分证据予以证明。故徐伟涛提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，徐伟涛关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2005年8月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，徐伟涛在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故徐伟涛要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认徐伟涛与山东永泰照明电器股份有限公司自1995年11月至2018年4月存在劳动关系，其中2005年8月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认徐伟涛对山东永泰照明电器股份有限公司享有终止劳动合同关系经济补偿金16175元的职工债权；三、确认徐伟涛因山东永泰照明电器股份有限公司收取其代缴养老保险而对该公司享有10000元及利息的债权（利息以10000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2002年6月14日起计算至2018年4月4日止）；四、驳回徐伟涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东永泰照明电器股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院认定徐伟涛与永泰照明公司劳动关系存续期间存在中止履行的状态以及经济补偿金、待岗生活费的判决是否正确。根据双方当事人提交的证据及当事人陈述，可以证实徐伟涛自2005年8月至2018年4月，双方处于互不履行劳动合同权利义务的状态，永泰照明公司及企业职工对此均是知晓的。一审法院关于期间双方劳动合同关系处于中止状态的认定并无不当，是符合客观事实的，据此认定经济补偿金的数额亦无不当。徐伟涛上诉主张永泰照明公司一直为其缴纳医疗保险，工作年限应一直计算，不存在中止履行的状态，缺乏相应的事实和法律依据。徐伟涛关于待岗生活费的诉讼请求亦缺乏相应的证据证明，一审法院判决并无不当。综上所述，徐伟涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐伟涛负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年七月三十一日法官助理任楷书记员李亚宁