广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终117号 原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓某贵，男，1976年11月2日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，无业，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月27日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 辩护人赵明健，广西盛君律师事务所律师。 辩护人白俊君，广西建桂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈某超，男，1983年2月1日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，农民，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月9日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 上诉人（原审被告人）余某枝，男，1980年1月15日出生广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，农民，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月27日被刑事拘留，2018年4月28日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 上诉人（原审被告人）邹某慧，男，1973年2月27日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，无业，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月8日被刑事拘留，2018年4月13日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 上诉人（原审被告人）陈某刚，男，1977年3月4日出生广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，农民，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 上诉人（原审被告人）陈某波，男，1983年11月26日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，农民，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 原审被告人林某婷，女，1994年8月20日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，无业，住平乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月27日被平乐县公安局决定取保候审，同年8月15日被逮捕，同日平乐县公安局决定对其监视居住。同年8月27日，被平乐县人民检察院决定监视居住。同年9月17日，平乐县人民法院决定对其取保候审。 广西壮族自治区平乐县人民法院审理平乐县人民检察院指控原审被告人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷犯开设赌场罪一案，于2018年12月28日作出（2018）桂0330刑初130刑事判决。原审被告人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员黄学林出庭执行职务，上诉人邓某贵及其辩护人赵明健、白俊君、上诉人陈某超、上诉人余某枝、上诉人邹某慧、上诉人陈某刚、上诉人陈某波到庭参加了诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2018年1月至3月期间，被告人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷先后租用何某2、陈勇安位于平乐县平乐镇月城村委中央村的房屋用于开设游戏机室进行赌博活动。2018年3月8日，游戏机室被平乐县公安局查封，当场抓获涉赌的石某、梁某、潘某等20人，并当场扣押用于赌博的三台打鱼机，一台奔驰宝马机，一组龙某（经认定，共42个赌博机位）。经鉴定，2018年1月17日至2018年3月7日，赌场盈利合计人民币342,746元。 被告人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷分别于2018年3月27日、2018年5月9日、2018年3月27日、2018年3月8日、2018年3月20日、2018年4月17日、2018年3月27日被公安机关抓获。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，行政处罚决定书，提取笔录、扣押清单，发还清单，存款凭证，具有赌博功能电子游戏设施设备认定书，情况说明，抓获经过，微信聊天记录，赌场每日账目，证人盘某、郑某、何某1、唐某1、谢某1、连某、罗某、余某、黄某1、唐某2、周某、谢某2、徐某、梁某、张某、黄某2、李某、石某、潘某、陈某1、夏某、陈某2、黄某3、何某2、陈某3的证言，桂市检技鉴【2018】19号司法会计鉴定书、鉴定机构和鉴定人资格证书、赌场收入支出盈利情况统计表、鉴定意见通知书，现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录及照片，电子证据检查工作记录、电子数据，被告人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷的供述 原判认为，被告人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人邓某贵、陈某超、余某枝占股较多，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照参与的全部犯罪处罚。但被告人陈某超、余某枝罪责相对邓某贵较轻，可酌情从轻处罚。被告人邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷占股较少，在本案中起次要作用，是从犯，依法对四被告人减轻处罚。被告人陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷归案后如实供述参与开设赌场的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邓某贵当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚。扣押在案七被告人的打鱼机等用于开设赌场的物品，依法应当予以没收。对于七被告人的违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库。平乐县司法局经对林某婷社会调查后认为，林某婷是初犯，认罪态度较好，且有年幼的孩子需要照顾，其家属表示愿意协助配合矫正工作，平乐县司法局同意对林某婷进行社区矫正，公诉机关对此亦无异议。综合以上量刑情节及平乐县司法局的调查评估意见，决定对被告人林某婷宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一、二、三条之规定，作出如下判决：一、被告人邓某贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈某超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。三、被告人余某枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。四、被告人邹某慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人陈某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人陈某波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人林某婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。八、在案扣押的打鱼机、奔驰宝马机、龙某等，依法由扣押机关予以没收。九、被告人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、林某婷违法所得共计人民币342,746元，依法予以追缴，上缴国库。 邓某贵上诉提出，平乐县人民检察院指控赌场违法盈利34万余元，缺乏证据，据此对其量刑过重，请求对其从轻处罚。 邓某贵的辩护人赵明健、白俊君提出的辩护意见是：1.检察机关作出的司法会计鉴定在程序上有瑕疵，自己公诉的案件自己做出结论不公正，在检验数额上有遗漏，不能作为定案依据。2.一审认定邓某贵为第一层次主犯没有依据。3.一审判决将本案认定为情节严重与事实不符。4.原判量刑过重，请求对邓某贵减轻处罚。 陈某超上诉提出，其如实供述自己的犯罪事实，愿意缴纳罚金，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 余某枝上诉提出，原判量刑过重。 邹某慧上诉提出，其只是帮人打工，未投资赌场，分过赌资，管理赌场账目，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 陈某刚上诉提出，原判量刑过重。 陈某波上诉提出，公诉机关指控赌场的违法所得总额与事实不符，不应认定为情节严重，其有坦白情节，当庭认罪，愿意退出违法所得，缴纳罚金，其是从犯，请求对其从轻处罚。 出庭执行职务的检察员提出的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实充分。原判认定的司法会计报告是具有鉴定资质的桂林市人民检察院司法鉴定机构作出，符合法定程序。该报告是针对从陈某刚手机中导出的账目进行鉴定，从账本上体现的盈利是三十四万余元，鉴定意见客观真实；鉴定意见算出的赌场收入是六十余万，开设赌场罪的违法所得不应扣除犯罪成本，原判只认定盈利为违法所得是有利于各上诉人的。而认定上诉人邓某贵为第一主犯亦有证据予以证实，故各上诉人的上诉理由及板胡人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、原审被告人林某婷犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实所采纳的证据来源合法有效，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能相互印证，能客观地证明本案的相关事实，且均经原审法院庭审举证、质证核实，本院予以确认。 本院认为，上诉人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、原审被告人林某婷以非法营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二款之规定，构成开设赌场罪。上诉人邓某贵是赌场占股最多股东，根据同案犯的供述及证人证言，邓某贵还是赌场的主要管理人，决定赌场的经营模式、规章制度、人事管理等，其所其作用较其他主犯大，邓某贵的辩护人提出原审认定邓某贵为第一层次主犯没有依据的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人邹某慧在赌场中占有股份，并负责日常管理，修理机器以保证赌场的正常运转，有同案人的供述、邹某慧自己的供述、证人证言等证据予以证实，其上诉所称只是帮人打工，未投资赌场，分过赌资，管理赌场账目与查明事实不符，本院不予采纳。对于上诉人邓某贵及其辩护人、上诉人陈某波对司法会计检验报告及违法所得数额提出的意见，认为不构成情节严重的辩护意见，经查，原判采信的司法会计检验报告是由有鉴定资质的鉴定机构作出，参与鉴定的鉴定人亦具有相应的鉴定资格，所做报告符合法律规定的相关程序。检验报告中的检验数据是根据陈某刚手机导出的2018年1月17日至3月7日赌场每日的账目进行的鉴定，且该账目上诉人陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波、原审被告人林某婷均签字认可，司法会计检验报告据此统计、计算出的赌场收入客观、真实，可以作为定案依据，但原判以所计算出的盈利作为本案的违法所得欠妥。开设赌场罪的违法所得应当是犯罪分子在聚众赌博、开设赌场活动中从赌客处获取的非法所得，不需扣除投资及运营成本，本案中司法会计报告计算出赌场的收入情况后，只应扣除送分的支出，认定本案的违法所得，而不应扣除餐费、水某、房租、购机等等成本支出。鉴于原公诉机关指控只将盈利认定为违法所得，从有利于被告人角度，本院不再予以纠正，故本案的违法所得以指控数额予以认定。但违法所得仍已超过法律规定的情节严重的数额，应认定为情节严重。上诉人邓某贵及其辩护人、上诉人陈某波提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判对六上诉人的量刑已充分考虑各被告人所具有的从轻、减轻处罚情节，对六上诉人予以了从轻或减轻处罚，所判罚金是对上诉人的一种刑法处罚，是必须履行的法律义务，违法所得亦是必须向各上诉人追缴的，原判量刑适当，上诉人邓某贵、陈某超、余某枝、邹某慧、陈某刚、陈某波提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由及请求不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，出庭执行职务的检察员提出的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒙海滨 审 判 员 黄佩凤 审 判 员 唐宏辉 二〇一九年七月一日 法官助理 唐 挺 书 记 员 王虹翔