江苏省镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1102民初3702号原告：江苏润东商贸有限公司，住所地江苏省洪泽县老子山镇迎湖路12号，统一社会信用代码91320829696793386F。法定代表人：刘金升，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅小景，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔仪，该公司员工。被告：朱建明，男，1962年8月21日出生，汉族，户籍所在地浙江省湖州市长兴县。被告：蒋斌，男，1953年8月27日出生，汉族，户籍所在地江苏省。第三人：卞贵兵，男，1959年5月14日出生，汉族，户籍所在地江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：苏妤，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱君，江苏德善律师事务所实习律师。第三人：司银宝，男，1973年5月15日出生，汉族，户籍所在地浙江省长兴县。原告江苏润东商贸有限公司与被告朱建明、蒋斌，第三人卞贵兵、司银宝保证合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理。因案情复杂，依法转为普通程序，依法组成合议庭于2019年6月4日依法公开开庭进行了审理。原告江苏润东商贸有限公司的委托诉讼代理人傅小景与孔仪、被告蒋斌、第三人卞贵兵的委托诉讼代理人苏妤与朱君均到庭参加诉讼，被告朱建明、第三人司银宝经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏润东商贸有限公司向本院提出诉讼请求：被告朱建明、蒋斌立即向原告支付货款1363338元及逾期付款违约金(自2015年6月1日起按年息24%计算至实际付清之日止)。事实和理由：2015年3月9日，原告与被告朱建明、蒋斌签订《合作协议》一份，约定：原告负责出资购买镇江鹤林水泥厂P0425散装水泥，并负责将水泥运送至案外人长兴城南诚品混凝土制品有限公司（以下简称“长兴公司”）指定地点。被告朱建明、蒋斌负责安全收回货款并以个人名义担保，承担包括支付货款在内的所有应尽义务的连带责任。合同签订后，原告向长兴公司累计发货散装水泥5090吨，320元/吨，总计1628800元。长兴公司现已资不抵债申请破产，无力偿还。且部分货物由被告朱建明安排第三人卞贵兵承运，收货人为第三人司银宝。截至起诉之日，长兴公司已支付货款265462元，尚欠货款1363338元。两被告作为保证人，应当根据合同约定承担担保责任。原告多次向两被告催要无果，现原告为维护自身权益，诉至法院主张权利。被告蒋斌辩称：1.原告在收到货款后，未按照《合作协议》的约定将差价部分的40%支付给被告；原告违约在先，应视为原告放弃《合作协议》，该《合作协议》无效，被告蒋斌的担保行为因《合作协议》无效而不成立。2.《合作协议》约定在争议之日起两月内通过协商不能解决的，任何一方可诉请地方法院裁决，原告拖延至今起诉，已过时效。3.原告诉称的货物数量、金额与事实不符。长兴公司破产管理人确认原告实际出售5船货物给长兴公司（总价值662000元），长兴公司已先行付款152000元，在长兴公司破产重整期间，原告又获得清偿130731.84元。上述5船货物的货款应视为原告已获得清偿。另外几船货物并未发送至长兴公司，与被告蒋斌无关，应由原告自行查明并追回货款。4.被告蒋斌已完成自身义务。根据《合作协议》的约定，被告蒋斌的合同义务是以优惠价格拿到水泥，被告朱建明负责账款与船运运输，后期追款系原告与被告朱建明的义务，与被告蒋斌无关；5.原告应追回已发货但未至长兴公司的3船货物的货款，该3船货中“浙长兴货633”、“浙长货6318”船主系本案第三人司银宝，上述两条船系载运1000吨水泥的大船，此类船只因吃水深度较深，无法直接运抵长兴公司指定码头。这表明被告朱建明、第三人司银宝是有预谋的利用长兴公司破产之机骗取原告的货物，希望法庭解除蒋斌被告身份，蒋斌将配合原告追回货款。第三人卞贵兵述称：1.对合作协议、购销协议的真实性予以认可，但与我方无关，第三人卞贵兵系船运方，并非本案保证合同相对方。卞贵兵不符合民诉法规定的成为第三人的条件，法院将卞贵兵列为第三人无法律依据。2.第三人卞贵兵已完成承运义务。卞贵兵于2015年3月13日、2015年3月24日、2015年4月9日、2015年4月18日为原告承运四趟货物，此事实已在（2017）苏1102民初1967号案件中予以证实。其中长兴公司对2015年3月13日、2015年3月24日运输货物出具确认函，原告持上述两份确认函和2015年4月9日散装水泥送货单作为债权凭证向长兴公司破产管理人申报债权，构成原告对第三人承运事实的自认。综上，请求法院依法判决。被告朱建明在答辩期内未答辩、在举证期内亦未提供证据材料。第三人司银宝未作陈述也未提供证据材料。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：证据一、与长兴公司签订《散装水泥购销合同》一份，与两被告签订《合作协议》一份，拟证明两被告基于水泥购销合同就付款义务等全部应尽义务承担连带保证责任；证据二、散装水泥磅单8张，拟证明原告发货水泥8船，共计5090吨；证据三、《通话录音及记录》3份，拟证明2015年5月27日、2017年4月7日、2017年4月18日原告曾向两被告主张权利；证据四、确认函3份，散装水泥供货单5份，其中确认函已被长兴公司破产管理人确认，2015年4月9日送货单已被长兴公司认可，另外四份散装水泥送货单（红色）由长兴公司原法定代表人胡海峰签字确认，长兴公司破产管理人并未认可，拟证明原告发货的事实；证据五、《民事裁定书》一份，拟证明原告曾于2017年5月份起诉，后撤诉。被告蒋斌对原告提交的证据发表质证意见如下：对以上证据的真实性无异议，认为证据五中电话录音形成时间有异议，通话的时间应为2017年6月份左右，内容无异议。第三人卞贵兵针对原告提交的证据发表质证意见如下：1.对证据一真实性认可，卞贵兵已按照合作协议、购销协议完成承运义务；2.对证据二中日期为2015年3月13日、2015年3月24日、2015年4月9日、2015年4月18日货运单认可，其余四趟第三人卞贵兵不清楚；3.对证据三无异议；4.对证据四中2015年3月13日、2015年3月24日、2015年4月9日货运单认可，对4份红色单据不予认可，4份红色单据与水泥磅单载明日期不一致，且没有车船号码和承运人等信息，无法达到原告证明目的；5.对证据五真实性予以认可。本院认为原告提交的证据一、二、三、五真实、合法，与本案的争议具有关联性，本院予以确认并在案佐证。对于证据四中送货日期为2015年4月10日、2015年4月17日、2015年4月23日、2015年4月27日的散装水泥送货单，签字栏虽有胡海峰签名，但不能确认是否为胡海峰本人签署，且无其他证据相印证，故本院对该四份证据不予采信。为查明本案事实，本院出具调查令，由原告诉讼代理人至长兴公司破产管理人处调取情况说明一份，民事裁定书三份、无异议债权表一份，公告一份。原、被告及第三人对上述证据均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与长兴公司签订《散装水泥购销合同》一份，合同编号RD20150302。约定：原告向长兴公司提供PO425(江苏鹤林水泥有限公司生产)散装水泥；每月25日按实际货物交接量结算，在当月30日前由原告开出发票，长兴公司收到发票后，于次月25日前支付货款；每月30日前船公司开票给长兴公司，长兴公司收到发票后，于次月25日前付清运输款（现汇）给船公司；货款价格暂定为每吨320元包干；若长兴公司延迟付款，长兴公司应支付应付货款总额每延迟一天0.5%的违约金，原告有权停止发货；合同还就其他事项进行了约定。2015年3月9日，原告与被告朱建明、蒋斌就上述供货合同签订《合作协议》一份。约定：原告负责出资购买镇江鹤林水泥厂生产的P0425散装水泥，并负责将水泥运送至长兴公司；每月25日前长兴公司核对确认当前发货数量，当月30日前原告开具发票，长兴公司在收到原告开具发票后的次月25日内支付原告货款；被告朱建明、蒋斌负责协调镇江鹤林水泥厂，确保工厂能够以合理的价格保质保量供货给原告；被告朱建明、蒋斌负责安全收回货款并以个人名义担保，承担长兴公司按照其与原告签订的合同履行包括付款在内的所有应尽义务连带责任；原告在收到长兴公司支付的现汇后5个工作日内，将差价部分（销售所得货款减去采购成本及运费）的40%以现金形式汇入被告蒋斌指定账户；合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告陆续发货。长兴公司分别于2015年3月13日、2015年3月23日出具三张确认函，确认收到原告发货PO425散装水泥（江苏鹤林水泥有限公司生产）550.78吨、550吨、418.4吨，单价均为320元/吨。2015年4月9日，原告向长兴公司发货550吨鹤林牌水泥，长兴公司向原告支付了货款152350元。2015年4月20日，浙江省长兴县人民法院作出（2015）湖长商破（预）字第1-1号民事裁定书：受理申请人长兴城南诚品混凝土制品有限公司破产重整申请。当日该院一并做出（2015）湖长商破字第1-1号《决定书》，决定由浙江兴长律师事务所担任长兴城南诚品混凝土制品有限公司破产管理人。后原告向破产管理人申报债权，申报债权数为1628800元，其中包括本案系争1363338元。2016年1月20日该院做出（2015）湖长商破字第1-4号民事裁定书，载明：管理人于2016年1月5日将编制的债权提交第二次债权人会议核查，同时确认原告普通债权662400元[2070吨，320元/吨（含运费）]，异议期后原告未提异议，管理人遂确认债权；同日该院一并做出（2015）湖长商破字第1-5号民事裁定书，裁定：批准长兴城南诚品混凝土制品有限公司重整计划。2018年8月28日该院做出（2015）湖长商破字第1-8号民事裁定书，裁定：自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。破产管理人按照该法院裁定通过的《重整方案》对原告的债权进行了四次分配，共计分配金额130731.84元。另查明，1.原告分别于2015年5月27日、2017年4月18日与被告朱建明电话联系，被告朱建明均称自身负有担保义务。2.2017年6月5日，江苏润东商贸有限公司向本院提起诉讼。本院立案审理后，江苏润东商贸有限公司于2018年9月4日向本院申请撤诉，本院予以准许。本院认为：原告与案外人长兴公司签订的《散装水泥购销合同》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。长兴公司向原告购买价值662400元水泥，仅向原告给付了货款283081.84元（152350元+130731.84元），剩余货款379318.16元至今未能清偿。长兴公司未能按约履行债务，原告作为债权人可以要求保证人即本案的被告朱建明、蒋斌在其保证范围内承担保证责任。被告朱建明、蒋斌自愿对长兴公司在《散装水泥购销合同》项下的债务向原告提供连带责任保证，应当对长兴公司未付的货款向原告承担连带清偿责任。理由如下：第一，《合作协议》及该协议中的保证条款合法有效。原告与两被告签订的《合作协议》系当事人的真实意思表示，合同内容（包括保证条款）不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告蒋斌辩称原告违约在先，《合作协议》因此无效。根据相关法律规定，一般违约行为导致违约责任的产生，构成根本违约的守约方可以要求解除合同，但违约行为并不能使合同归于无效。因此原告在收取货款后即使未将相应报酬支付给两被告，该行为也不影响《合作协议》的效力，被告蒋斌的上述辩解意见无法律依据，本院不予采信。第二，原告向保证人主张保证责任时未超过保证期间及诉讼时效。《合作协议》中未明确约定保证期间，长兴公司确认收到的货物均发生于2015年4月25日之前，根据《合作协议》的约定长兴公司应当于2015年5月25日前履行付款义务。长兴公司于2015年4月20日进入破产程序，在该公司进入破产程序时，涉案的债权提前到期，但保证人的保证期间尚未届满。原告于2017年6月5日向本院提起第一次诉讼时，长兴公司的破产程序尚未终结。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定，原告提起第一次诉讼主张权利时尚未超出保证期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，涉案的保证合同应当从原告第一次撤诉之日起开始计算诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故原告于2018年10月8日再次提起诉讼要求保证人承担保证责任，并未超过诉讼时效。被告蒋斌辩称原告主张其承担保证责任已过诉讼时效的意见不能成立，本院不予采信。第三，保证人不存在可免除其民事责任的法定或约定事由。《合作协议》中明确约定被告朱建明、蒋斌的合同义务之一是负责协调镇江鹤林水泥厂，确保以合理价格供货给原告。该义务系被告蒋斌、朱建明共同的合同义务。但是完成该合同义务并不是免除保证人保证责任的充分条件。因此对于被告蒋斌辩称已完成该合同义务而免除其保证责任的意见，本院也不予采信。关于违约金的问题。原告要求被告朱建明、蒋斌支付违约金，违约金从2015年6月1日起按年利率24%计算。在主债务人即长兴公司履行债务期满前，长兴公司已进入破产程序，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，在破产期间内逾期付款违约金应当停止计算。但是在破产重整程序终结后，长兴公司仍然存续，违约金应当重新开始计算，即自2018年10月9日起开始计算，至实际清偿之日止。《散装水泥购销合同》约定的违约金按照未付款总额0.5%/天计算，因该计算标准过高，原告主动按照年利率24%计算，不违反法律规定，本院予以确认。《合作协议》中对于保证范围约定不明，保证人应当对全部债务承担责任，故被告朱建明、蒋斌应当对上述违约金亦承担连带清偿责任。原告提供的证据不足以证明其向长兴公司另外提供了其余的3020吨水泥，因此该部分水泥货款不属于主合同即《散装水泥购销合同》项下的债务。而被告朱建明、蒋斌系对主合同项下的债务承担连带保证责任，故原告基于保证合同向被告朱建明、蒋斌主张该部分水泥货款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持，原告可通过另案起诉等方式主张权利。综上，被告朱建明、蒋斌应对水泥货款379318.16元及违约金（自2018年10月9日至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款、第三十四条第二款、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告朱建明、蒋斌于本判决生效后十日内给付原告江苏润东商贸有限公司货款379318.16元及违约金（自2018年10月9日至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）。二、驳回原告江苏润东商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17070元，由原告江苏润东商贸有限公司负担12320元，由被告朱建明、蒋斌共同负担4750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费，并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号11×××61）审 判 长  何习虎人民陪审员  仲 彬人民陪审员  张 宁二〇一九年七月二十五日书 记 员  戴惠如附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。3.《中华人民共和国破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息。4.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。