湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初598号原告（反诉被告）：湖南东城志高混凝土有限公司，住所地：长沙市芙蓉区东湖街道东湖村六组136号，统一社会信用代码：法定代表人：周坚。委托代理人：蔡亮，湖南木枫律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南景程建筑工程有限公司，住所地：长沙市高新区御景路16号火炬城MO组团7楼7204房，统一社会信用代码：法定代表人：谢红星，总经理。委托代理人：郭谷良，湖南嘉麟律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南东城志高混凝土有限公司（以下简称：“东城志高公司”）诉被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司（以下简称：“景程公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员赵光艳独任审理，法官助理兼书记员周佳怡担任本庭记录，并公开开庭进行了审理。原告(反诉被告）东城志高公司委托代理人蔡亮、被告（反诉原告）景程公司委托代理人郭谷良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）东城志高公司诉称：景程公司因承建长沙经开区机场高速北辅道边坡支护工程于2018年4月6日与东城志高公司签订《预拌混凝土销售合同》。合同签订后，东城志高公司严格按照景程公司合同约定向其供应混凝土。根据双方往来的结算表，迄今为止东城志高公司共向景程公司供应混凝土总金额为616,308元，结合景程公司已支付的478,600元，迄今为止景程公司尚欠东城志高公司货款137,708元。根据合同第十二条的约定，景程公司应当于每月十五号前付清上月总货款。现景程公司未按时支付货款的行为已构成违约，故其应依约支付东城志高公司违约金34,281.68元。上述货款东城志高公司多次催要，景程公司都不予支付。鉴此，为维护东城志高公司的合法权益，依据我国相关法律，特诉至法院，请求：1、判令景程公司向东城志高公司支付欠付货款137,708元；2、判令景程公司向东城志高公司支付违约金34,281.68元；3、判令景程公司向东城志高公司支付东城志高公司因本案将要承担的律师费10,000元；4、判令景程公司承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）景程公司答辩称：第一、东城志高公司所提供的混凝土试块经湖南联智桥隧技术有限公司对混凝土抗压强度检测不合格，使答辩人承建的项目停工造成工程延误给答辩人造成了严重的经济损失。已造成的实际发生的损失已超过未支付的款项，可能发生的经济损失远超过未支付的款项，根据双方签订的合同约定东城志高公司应支付答辩人的损失；第二、答辩人未支付的剩余货款的行为是答辩人行使的不安抗辩权和债务抵销权，并不是合同的违约行为，答辩人无需向东城志高公司支付货款及违约金；第三、答辩人未支付东城志高公司的费用并不是答辩人引起的，所产生的律师费也不应由答辩人承担。被告（反诉原告）景程公司提出反诉称：2018年2月12日，反诉人景程公司与长沙经济技术开发区项目开发建设管理有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》约定反诉人承建长沙经开区机场高速北辅道（东十一路-已建成段）边坡支护工程，合同中对工期、付款时间及工程延期等都进行了明确约定。2018年4月6日反诉人与被反诉人东城志高公司签订《预拌混凝土销售合同》，约定由被反诉人为反诉人承建的工程提供混凝土，合同中约定了被反诉人应承担的义务，约定出场混凝土质量不合格所造成的相关经济损失由被反诉人承担。合同签订后被反诉人履行了混凝土的送货义务，但于2018年6月初检测发现被反诉人提供的混凝土标养试块强度不合格，因该标养试块不合格，造成反诉人被停工一个多月，造成后续众多事情延期，并造成了工程竣工延期，导致反诉人遭受了各项损失，现已造成的损失包括因工程停工增加的围挡租赁费用、围挡养护费用、停工期间的留守人员的工资、因标样试块不合格第二次检测承担检测费和人工费、停工导致付款延期的利息损失、因停工错过最佳草地播籽期间导致的损失、委托律师主张权利应支付的代理费等。因与长沙经济技术开发区开发建设管理有限公司还没有最终结算，延期竣工的违约金暂未计算在内。反诉人多次与被反诉人沟通要求赔偿事宜，被反诉人闭口不谈赔偿事宜，迫于无奈，反诉人只好行使不安抗辩权扣留了反诉人部分款项，但被反诉人反而向人民法院提起诉讼要求支付剩余款项。综上，因被反诉人的原因导致工程停工，给反诉人造成了严重损失，反诉人就目前已经造成的损失向人民法院提起诉讼，请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人的已产生的各项损失18万元；2、判令被反诉人合理维权支付的律师费2万元整；3、判令被反诉人承担案件反诉费用。原告（反诉被告）东城志高公司答辩称：一、反诉原告（被告）诉请的各项损失无事实和法律依据，应依法驳回。经法庭调查、举证质证、法庭辩论，原告（反诉被告）认为，首先原告（反诉被告）提供的材料商、生产厂商出具的相关《检验报告》与《出厂合格证》，已经证明了原告（反诉被告）提供的混凝土是符合质量要求的；其次，基于被告（反诉原告）提交的16份检验报告及钻芯法检测方案存在以下共性：1、检测单位主体及检测人员资质存疑；2、违反送检见证取样规则；3、检测客体系经反诉原告(被告)浇筑养护的混凝土桩基，而非本诉涉及的混凝土半成品；4、检验方法未做说明、检验程序未严格按照检验依据执行；5、检验人员未到庭接受质询，故被告（反诉原告）提交的上述检验报告及方案，合法性、真实性、关联性均存在问题。被告（反诉原告）不能达到其证明目的，其主张的混凝土质量问题无事实和法律依据；关于被告（反诉原告）主张的收据及洒水等其他费用的承担，建立在混凝土质量出现问题的前提之上，前提不成立，相关费用的支出应与原告（反诉被告）无关；《围挡租赁合同》签订与本诉所涉的《预拌混凝土购销合同》之前，系被告（反诉原告）正常开展业务的常规费用，与原告（反诉被告）无关；被告（反诉原告）因未严格按照科学方法进行浇筑与养护，导致桩基样强度不达标，并将该项责任转嫁至原告（反诉被告）的行为，违反民法的公平原则。“无违约与过错即无责任”，这是债法领域应该坚守的基本准则，恳请法庭予以维护。最后，被告（反诉原告）主张的律师费于法无据。鉴于反诉诉求已超出本诉请求，故反诉从性质上来讲，已非本诉所涉的买卖合同纠纷，而是侵权之诉。被告（反诉原告）提交的《委托代理合同》载明：代理合同系委托方与受托方是基于买卖合同而签订，故被告（反诉原告）与其代理人签订的《委托代理合同》只适用本诉，不适用于反诉。而本诉所涉的《预拌混凝土销售合同》已明确约定律师费由败诉方承担，请法庭依合同约定，判决本诉中律师费的责任承担主体。综上，请求法庭依法驳回反诉原告（被告）全部诉讼请求。经审理查明：1、2018年2月，景程公司与长沙经济技术开发区项目开发建设管理有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定由景程公司承建长沙经开区机场高速北辅道（东十一路-已建成段）边坡支护工程。同时该合同还约定了计划竣工日期为2018年7月10日，工程质量需符合现行国家有关工程施工验收规范，达到合格工程标准等内容；2、2018年4月6日，东城志高公司（乙方）与景程公司（甲方）签订《预拌混凝土销售合同》，合同约定由东城志高公司为景程公司承建的长沙经开区机场高速北辅道（东十一路-已建成段）边坡支护工程提供混凝土，预拌混凝土质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定以最新版的GBJ107《混凝土强度检验评定标准》为准；双方共同依据国家、部、省、市的有关技术标准、规章制度及合同约定甲方混凝土验收员对乙方供货到施工现场的混凝土型号、强度等级、数量、浇筑部位、发货时间等内容，先进行验收，并签字确认，再卸料；乙方供货到施工现场的混凝土经甲方现场检验，如有异常现象的，甲方应及时通知乙方进行核实，甲方有权作退货处理；甲方对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书。因甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因造成的，责任由甲方承担；因产品质量不合格给甲方造成的直接经济损失由乙方承担；货款结算依据为双方确认的对账表或签收确认的东城志高公司送货单；月结月清，每月5号对账，15号前付清上月总货款；连续30天无供货，视工程完工。若甲方未按合同约定期限支付货款，乙方可在期限届满之日起5日内书面通知甲方。如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂停向甲方供应混凝土，直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。本合同如发生争议，双方应协商解决。协商不成，任何一方均可以向合同签订地人民法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、保全费、律师费等费用均由败诉方承担。合同签订后，东城志高公司于4月累计提供115,050元的混凝土给景程公司；2018年5月14日，东城志高公司出具商品砼结算表，该表载明：结算时段2018年5月1日-2018年5月14日，上期结转115,050元；本期结算107,746元，累计222,796元；2018年6月，东城志高公司再次出具结算表，该表载明：结算时段：2018年5月15日-2018年5月31日；上期结转222,796元，本期结算82,194元，累计304,990元；2018年7月，东城志高公司出具结算表载明：结算时段2018年6月1日-2018年6月30日，上期结转304,990元；本期结算250,490元；已收货款205,920元，本期累计结算后余额欠或存349,560元；2018年8月，东城志高公司出具结算表载明：结算时间2018年7月1日至2018年7月31日，上期结转555,480元；本期结算60,828元，累计616,308元，已收货款205,920元，本期累计结算后余额欠或存410,388元；2018年11月，东城志高公司再次出具结算表载明：结算时间2018年8月1日-2018年10月21日，上期结转616,308元，累计616,308元，已收货款478,600元；本期累计结算后余额欠或存137,708元。经双方庭审确认，对供货616,308元以及已支付货款478,600元无异议；3、2019年1月2日，东城志高公司与湖南木枫律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定东城志高公司因与景程公司买卖合同纠纷一案委托湖南木枫律师事务所律师担任一审诉讼代理人，根据湖南木枫律师事务所的收费标准，东城志高公司同意于签约后就委托事务向律师事务所一次性支付律师费共人民币10,000元。上述费用不包括律师事务所到异地办理上述委托事务的差旅费和有关杂费。但上述费用的支出，东城志高公司尚未提供增值税专用发票以及转款记录等予以佐证；4、2019年1月18日，景程公司与湖南嘉麟律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定景程公司因东城志高公司与其买卖合同纠纷一案委托湖南嘉麟律师事务所律师担任案件一审及一审反诉的诉讼代理人；根据《湖南省律师服务收费标准》的规定，本案代理费为人民币贰万元整（￥20,000元），景程公司于签订合同之日将代理费支付至律师事务所，律师事务所逾期超过15天后计算20%的违约金；本合同有效期限自本合同签订之日起至案件执行终结且景程公司支付完全部律师代理费止（包括判决、裁决、调解、案外和解及撤诉）。2019年1月23日，景程公司将20,000元律师代理费支付至湖南嘉麟律师事务所；5、景程公司为证明本案涉案混凝土质量不符合合同约定的标准于第一次庭审时提出对当时的混凝土质量申请鉴定，如鉴定不合格，同时鉴定其不合格的原因，我院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，2019年3月18日该鉴定机构出具函件称，现在检测不能真实反映合同约定交货状态下的强度要求，无法得出委托事项的准确结论，故无法完成委托将鉴定退回；2019年4月9日，景程公司再次申请对目前已经成型的混凝土进行鉴定，后因景程公司未按期缴纳鉴定费用，鉴定终止。第二次庭审时，被告（反诉原告）景程公司再次申请对涉案混凝土的质量进行鉴定。以上事实有双方委托代理人的当庭陈述，经庭审质证的双方均提交的《预拌混凝土销售合同》；原告（反诉被告）提交的《结算单》、工程信息截图、《委托代理合同》；被告（反诉原告）提交的《建设工程施工合同》、《委托代理合同》、发票以及庭审笔录予以证实，本院予以确认。对于原告（反诉被告）提交的湖南志高混凝土有限公司预拌混凝土出厂合格证、检验报告等证据，因该公司系案外人，原告（反诉被告）未提交其他证据予以佐证该公司与本案的关联性，故本院对该组证据不予采纳；对于被告（反诉原告）提交的：混凝土抗压强度检验报告、桩基钻芯法检测混凝土方案、建设工程质量检测委托合同、鉴定机构鉴定资质，因该鉴定事宜系被告（反诉原告）委托，无原告（反诉被告）的参与，且鉴定报告的出具无相应鉴定人员资质证明，无法证实该检验报告的有效性以及检测试块是否为本案涉案混凝土试块，故本院对该证据不予采纳；停工令，收据、收条，因该证据系案外人出具，被告（反诉原告）未申请其出庭接受询问，故对该证据不予采信；对于被告（反诉原告）提供的发票仅能证明被告（反诉原告）申请案外人进行了鉴定，无其他证据予以佐证系对原告（反诉被告）提供的混凝土质量进行的鉴定，故本院对该证据不予采纳；对于其提交的出库单、洒水车租赁费、围挡租赁合同，因该组证据无法证明系本案混凝土质量存在问题而导致增加的费用，故本院对其不予采信。本院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《预拌混凝土销售合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。经审理查明，原告（反诉被告）共提供616,308元的混凝土，被告（反诉原告）已支付货款478,600元，故被告（反诉原告）应当按约支付剩余款项137,708元。关于被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）提供的混凝土质量存在问题，根据“谁主张谁举证”原则，被告（反诉原告）应当对涉案混凝土质量存在问题承担举证责任，但结合其提交的所有证据来看，均不能充分有效的证明该事实；对于第二次庭审时，被告（反诉原告）再次申请对涉案混凝土的质量进行鉴定。因第一次庭审时被告（反诉原告）提出对当时的混凝土质量申请鉴定，如鉴定不合格，同时鉴定其不合格的原因，我院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，2019年3月18日该鉴定机构出具函件称，现在检测不能真实反映合同约定交货状态下的强度要求，无法得出委托事项的准确结论，故无法完成委托将鉴定退回；被告（反诉原告）于2019年4月9日再次申请对目前已经成型的混凝土进行鉴定，但其经鉴定机构多次催告未按期缴纳鉴定费用，应视为其对权利的放弃。故本院对被告（反诉原告）再次申请鉴定不予准许，被告（反诉原告）应当承担举证不能的法律后果。基于此，被告（反诉原告）主张因原告（反诉被告）提供的混凝土质量不合格而产生了18万元损失以及律师费2万元应由原告（反诉被告）承担的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。对于原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付违约金34,281.68元的诉讼请求，根据涉案合同约定，月结月清，每月5号对账，15号前付清上月总货款，如景程公司未按约付款，应承担每日3‰的违约金，现东城志高公司已经按约提供货物，景程公司仍有137,708元的货款未予支付，故应当承担逾期付款的相应违约责任。原告（反诉被告）诉请以月息两分计算违约金，系原告（反诉被告）对其诉权的处置，本院认为该计算标准符合法律规定，故予以支持。对于原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）向其支付其因本案将要承担的律师费10,000元的主张，本院认为，原告（反诉被告）提供的《委托代理合同》仅能证明原告（反诉被告）与湖南木枫律师事务所签订了律师代理费为10,000元的《委托代理合同》，原告（反诉被告）尚未提供其他证据予以佐证该笔费用确已实际产生，故本院对原告（反诉被告）该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）湖南东城志高混凝土有限公司支付欠付货款137,708元及违约金34,281.68元；二、驳回原告（反诉被告）湖南东城志高混凝土有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司所有反诉请求。若被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1,970元，财产保全费1,170元，共计3,140元，其中2,967元由被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司承担（该款已由原告（反诉被告）先行垫付，在被告（反诉原告）给付上述案款时一并给付），443元由原告（反诉被告）湖南东城志高混凝土有限公司承担。本案反诉案件受理费2,150元，由被告（反诉原告）湖南景程建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审  判  员  赵光艳二〇一九年七月十九日法官助理周佳怡书记员（兼）  周佳怡附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。