宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终30号上诉人（原审原告）：宁夏银晨建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人：黄昌俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国庆，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：崔建军，宁夏天盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏建兴住宅置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王占辉，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛梅，北京市东友律师事务所律师。上诉人宁夏银晨建筑工程有限公司（以下简称银晨公司）与上诉人宁夏建兴住宅置业有限公司（以下简称建兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银晨公司的委托诉讼代理人王国庆、崔建军，上诉人建兴公司的委托诉讼代理人王占辉、薛梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银晨公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项和第三项内容，撤销第四项内容，依法改判如下：1.建兴公司支付银晨公司人工费调整差额1727986.85元、室外采暖管网工程款198574.40元、工程质保金3156975.39元、单项工程变更签证工程款45022.87元，以上共计5128559.51元；2.建兴公司以350万元为基数，按照年利率24%支付银晨公司自2014年8月27日至判决生效期间的利息；3.建兴公司以80万元为基数（50万元保证金+30万元停工损失费），按照年利率6%支付银晨公司自2016年4月27日至判决生效期间的利息；4.建兴公司垫付的367827元水电费不再重复列入已付工程款中；5.银晨公司对其承建的清水湾国子城二期一标段10#、11#、12#、13#、14#、15#楼建筑安装工程项目及清水湾国子城二期一标段地下车库建筑安装项目享有优先受偿权。二、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等均由建兴公司承担。庭审后，银晨公司申请撤回要求建兴公司支付单项工程变更签证工程款45022.87元的诉讼请求。事实和理由：一、关于人工费的计取问题。虽然双方在《清水湾国子城二期一标段10#-15#楼建筑安装总承包施工工程补充协议书》3.3.2中约定人工费按50%调整，但该约定应认定为无效条款，人工费应由建兴公司全额支付并计入工程造价中，理由如下：1.银晨公司与建兴公司签订《建设工程施工合同》中约定的竣工日期为2014年6月30日，合同工期总日历天为411天，在这一期间内如果能够完成工程，人工费按照50%调整银晨公司尚能接受，但该项工程由于建兴公司外包工程施工滞后、拖延支付工程款等严重违约行为，导致工期比合同约定的期限延长了近两年，由此造成人工费以及其他各项成本均大幅度提升，如此状况下，即便按照政策性文件进行100%的调整，也不足以弥补银晨公司的损失，如果按照50%人工费调整标准，不仅与双方签约时的真实意愿相悖，也不符合公平原则。2.宁夏博兴工程造价司法鉴定所作出的宁博鉴【2016】006号司法鉴定报告在“鉴定分析”中明确写明：2008计价规范条文说明第346页对合同风险内容及其范围进行了说明“本规范定义的风险是综合单价包含的内容，根据我国目前工程建设的实际情况，各省、自治区、直辖市建设行政主管部门均根据当地劳动行政主管部门的有关规定发布的人工成本信息，对此关系职工切身利益的人工费不宜纳入风险”。宁夏回族自治区住房和城乡建设厅、宁夏回族自治区发展和改革委员会、宁夏回族自治区财政厅共同下发的宁建（科）发【2013】6号文件《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》属政策性文件，人工费的调整不宜作为竞争性费用，银晨公司与建兴公司在合同中约定人工费按该文件的50%调整，不符合文件精神，且与国家规范相悖。3.该约定侵害了农民工的合法利益，应认定为无效。二、关于350万元借款本金及利息问题。银晨公司在2014年8月27日借款350万元用于案涉工程，建兴公司2015年5月19日在《工作联系单》中承诺承担该笔借款本息至还清之日。故银晨公司主张由建兴公司偿还350万元的借款及按年利率24%承担自2014年8月27日至借款还清之日期间的利息，有法律和合同依据。三、关于室外采暖管网工程造价的问题。首先，银晨公司已将所有施工图纸提交给评估机构。其次，案涉工程所有的室外采暖管网都在地下室内，实际由银晨公司进行了施工，应将该笔费用计入工程造价当中。最后，庭审中建兴公司声称该部分外网工程系其外包给第三方施工完成，但却始终未能提供外包合同、材料采购合同、材料采购和人工费用的支出凭据等相关证据，而银晨公司却向法庭提交了采购材料的付款证明、结算单、施工人员的出庭证词等证据，2015年4月25日和2015年7月18日的两份工作联系单，建兴公司均认可室外采暖工程均由银晨公司施工完成，一审法院对此认定错误。四、关于质保金的问题。除了防水工程，其他项目的保质期均为2年，一审法院却将整个工程的保修期均推定为5年。五、关于优先受偿权的问题。案涉工程直到2016年4月27日才完成竣工验收备案，一审法院也是以此时间节点起算利息，银晨公司关于优先受偿权的诉讼请求应当得到支持。六、一审法院在计算工程总造价、已付工程款、评估费的分担、利息计算等方面均存在错误，具体如下：1.建兴公司代缴的367827元水电费已经包含在了双方共同认可的已付款44499712元当中。2.一审法院判决建兴公司给付银晨公司保证金50万元和停工损失30万元，但未判决上述费用的利息也应由建兴公司承担，不符合公平原则。3.一审法院判决鉴定费由银晨公司和建兴公司共同承担各承担13万元，不符合规定。建兴公司辩称，一、以房屋抵顶的835813元应计算在已付工程款内，房屋能够实现抵顶工程款的目的；合同明确约定劳保基金不包括在工程总造价中；支付利息的起算时间应当从判决生效之日起计算。二、一审判决中关于人工费按照50%调整的认定正确，符合双方的约定，该约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定。三、室外采暖管网工程款198574.4元不应计入工程造价，银晨公司并未提交该部分工程由其施工的证据，应当承担举证不能的法律后果。四、一审判决中关于扣留质保金的认定正确。根据双方签署的补充协议的约定，案涉工程的质保金为总工程造价的5%，该质保金是按照工程整体造价计算的，没有就每一部分工程的质保金分开计算，因此，在退还质保金时也不应当分开退还。目前质保期尚未届满，退还质保金的条件尚不具备。五、关于350万元的借款本息支付问题，建兴公司不应向银晨公司支付利息。1.该笔借款并没有实际发生，一审中银晨公司没有提交其与出借方签署的借款协议证明其向第三方借款350万元并按照月利率3.5%支付了利息的事实。2.银晨公司提交的转账凭证用途处记载为大额转账，并没有记载为借款，并且没有与350万元对应的转账凭证，因此建兴公司认为该笔借款并没有实际发生。3.银晨公司和宁夏银晨散热器有限公司属于关联企业，即便该笔借款存在，也属于关联交易，在此前提下，让建兴公司承担巨额的利息，违反公平原则。六、保证金和停工损失利息建兴公司不应支付，银晨公司在一审的诉讼请求中并没有主张该部分款项的利息。七、关于367827元的水电费，建兴公司认可一审判决，该部分水电费是由建兴公司代缴的，应当计算在已付工程款中。八、银晨公司要求行使优先受偿权已经超过6个月的期限，一审判决正确。九、一审法院判令银晨公司承担13万元的鉴定费并无不当，一审中，银晨公司的诉讼请求并没有完全得到法院支持，建兴公司并不是完全败诉。建兴公司上诉请求：1.改判房屋抵顶款项835813元作为建兴公司的已付工程款；2.改判劳保基金647788.97元不计入工程造价结算；3.改判建兴公司支付工程款利息的起算时间为判决生效之日。4.一、二审诉讼费用由银晨公司承担。庭审中，建兴公司变更上诉请求第2项为：改判劳保基金1773259.97元不计入工程造价结算。事实与理由：1.一审判决中未将房屋抵顶价款835813元认定为已付工程款，属于基本事实认定错误。建兴公司与银晨公司签订的《房屋抵偿工程款协议书》真实有效，该套房屋的抵顶目的是可以实现。2.根据双方约定，劳保基金应不计入结算。3.一审判决中对于建兴公司应当支付工程款利息的起算时间认定错误。银晨公司辩称，一、房屋抵顶价款835813元不应计入已付工程款，案涉房屋在双方签订抵偿协议前就已被建兴公司办理了在建工程抵押手续，抵顶房屋无法办理备案、过户。二、双方约定劳保基金不计入结算由甲方代缴，建兴公司只是按照双方所签合同中约定的工程款暂定价3800万元缴纳了劳保基金1125471元，而经评估鉴定，案涉工程的总价款为63139507.89元，超出暂定价3800万元的部分，建兴公司至今未按照3%缴纳劳保基金。2016年5月30日宁夏回族自治区住房和城乡建设厅发布的宁建发（2016）24号文件第十条规定，建设单位已缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时凭建设单位代缴费发票扣除，扣除金额不得大于代缴费发票金额；建设单位未缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时不得扣除工程造价的3%的劳动保险费。因此，一审法院判令将建兴公司应缴纳的劳保基金计入工程造价符合法律规定。三、案涉工程于2015年9月11日竣工验收合格并交付使用，工程款利息的起算时间应从2015年9月11日开始起算，一审法院以起诉之日开始计算利息本就不符合规定，建兴公司请求从判决确认给付之日开始计算利息，没有法律依据。银晨公司向一审法院起诉请求：1.判令建兴公司向银晨公司支付工程款28095299.81元，支付劳保基金1025039.55元，支付利息损失3155717.98元（其中350万元按年利率24%自2014年8月27日计算至2015年8月27日；28095299.81元按年利率6%自2015年9月1日计算至2016年9月1日），退还履约保证金50万元，赔偿停工期间损失30万元，以上合计33076057.3元；2.判令建兴公司按年利率6%承担自2016年9月1日起至工程款全部付清之日期间的利息损失；3.本案诉讼费、保全费由建兴公司承担。审理过程中，银晨公司变更诉讼请求为：1.判令建兴公司向银晨公司支付工程款20946974.91元，给付垫支的工程款350万元，承担利息损失2936818.5元，退还履约保证金50万元，赔偿停工期间损失30万元，以上合计28183793.41元；2.判令建兴公司以350万元为基础，按年利率24%承担自2016年8月27日至全款还清之日期间的利息，以20946974.91元为基数，按年利率6%承担自2016年9月1日起至工程款全部付清之日期间的利息损失；3.判令银晨公司对其承建的案涉工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由建兴公司承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，银川晨阳工程有限公司（乙方，以下简称晨阳公司，于2014年3月24日变更名称为宁夏银晨建筑工程有限公司）通过招投标与建兴公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由晨阳公司承建银川市贺兰山中路530号清水湾·国子城二期一标段10#、11#、12#、13#、14#、15#楼建筑安装总承包施工工程；承包范围：甲方提供的施工图纸约定范围内土建、安装、招标文件内容及设计变更；合同工期总日历天411天，开工日期2013年5月15日，具体开工时间以甲方书面通知为准。竣工日期2014年6月30日（备案完成）；合同价款（暂定价）3800万元。合同专用条款约定：合同文件组成及解释顺序为首先为《补充协议书》，后续解释顺序按照第一部分《协议书》第六条处理，合同履行中签订的补充或修改法律文件并入合同协议书；监理单位委派的工程师马伏国。甲方派驻的工程师吴振明；项目经理王国庆；双方约定工期顺延的其他情况按照《补充协议书》执行；本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法按照《补充协议书》执行；工程款（进度款）支付的方式和时间：按照《补充协议书》执行；工程变更、竣工验收与结算、违约执行《补充协议书》等。2013年5月20日，晨阳公司与建兴公司签订清水湾·国子城二期一标段10#-15#楼建筑安装总承包施工工程《补充协议书》一份，约定：工程承包范围包含但不限于施工图纸范围内甲方指定分包工程外的全部图纸内容；承包方式及材料供应方式中对甲方分包项目、甲方指定乙方购材料、甲供材料及计入总包项目进行了约定。以上甲方指定分包工程的施工现场过程管理及工程验收，由乙方负责，同时作为补充，以下内容在本次施工范围内：……5.采暖工程：楼内采暖系统管道、设备至室外入口阀门进的安装（包括入口装置），负责与室外采暖管道碰头；6.……；甲方对乙方承包范围内的工程调整时双方协商处理。关于付款方式和结算，双方约定1、住宅基础±0.00、主体1/2、主体封顶、砌体内外抹灰及预埋线管、室内装修完及安装完分别支付已完工程量造价的70%；2、竣工验收合格，取得备案手续后，支付至补充协议总价款的80%；3、完成3.2款“结算要求”并通过甲方、乙方、监理、物业的四方验收后《竣工验收单》，支付至结算总价的95%，其中抵房款占结算总价的10%，以上进度节点付款时的所有材料差在结算付款时调整。结算要求：乙方提供全部竣工资料及结算资料按甲方《结算审批流程》办理，报送值不得超过结算值的10%，否则中介审计费由乙方承担；甲方办理完墙改退费、乙方档案馆移交资料接收后，且乙方办理完出场手续后方可办理竣工结算申请，甲方确认后开始进入结算程序。工程竣工结算：结算原则双方核对的结算价与甲方审批的变更、签证费用，甲供材不进入结算，劳保基金不进入结算由甲方代缴。补充协议书附件1对工程质量保修约定为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、防水工程为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、采暖系统为2个采暖期；6、其他项目保修期限约定2年。质量保修期自甲方、乙方、监理、物业公司竣工验收合格之日起计算。双方还在补充协议书附件3中对10#-15#楼工程材料价格进行了约定。在补充协议书附件6中对设计变更、现场签证约定：甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方提出签证要求，书面申请后双方必须按零星工程确价单办理，全部签字手续完备否则甲方不予结算费用。2014年2月20日，建兴公司（甲方）与晨阳公司（乙方）又签订了《清水湾·国子城二期一标段地下车库建筑安装总承包施工合同》，工程承包范围：包含但不限于施工图纸“地下车库（二）”范围内甲方指定分包工程外的全部图纸内容。承包方式及材料供应方式中对甲方分包项目、甲方指定乙方购材料、甲供材料及计入总包项目进行了约定。付款方式和结算：地下车库2014年主体施工阶段按月支付已完工程量造价的70%；全部竣工验收合格，取得备案手续后，支付至工程进度款总价的80%；完成结算要求并通过四方验收后，支付至结算总价的95%，其中抵房款占结算总价的10%，以上进度节点付款时的所有材料价差在结算付款时调整；质量保修期及设计变更、现场签证同10#-15#楼建筑安装总承包施工工程《补充协议书》约定；本工程与10#至15#住宅楼总合同履约保证金为100万元，在10#至15#住宅楼主体封顶验收合格后无息退还50%，全部工程竣工验收合格，履约完成后一个月内无息退还剩余款项；另双方对地下车库工程、材料价格进行了约定。2014年2月26日，双方又签订《清水湾·国子城二期地下车库（二）施工合同补充协议》，约定经双方协商，以建筑面积计算4129.80平方米×1500元＝6194700元作为合同暂定价。2015年8月28日，双方签订清水湾·国子城二期一标段10#-15#楼及地下车库建筑安装总承包施工工程《补充协议书》，约定甲方于2015年10月30日之前支付乙方从小贷公司借贷的350万元的本金及利息；甲方按照地下车库的合同价补交3%的劳动保险基金；甲方向乙方支付停工期间的损失30万元，结算完毕后同时支付。上述合同签订后，银晨公司分别进场施工。施工过程中，建兴公司多次向银晨公司下发工作联系单，对工程内容进行安排。案涉10#-15#楼及地下车库工程于2015年9月11日竣工验收合格，于2016年4月27日完成竣工验收备案。双方对案涉工程造价未能按约完成结算。建兴公司在施工过程中以支付进度款、抵顶房屋、支付农民工工资等方式陆续支付了部分工程款。建兴公司就案涉工程缴纳了劳保基金1125471元，银晨公司认可该款已由劳保基金管理部门向银晨公司返还。另银晨公司向建兴公司缴纳了100万元履约保证金，建兴公司已退还50万元。审理中经双方对账，建兴公司主张已付工程款为48835525元。银晨公司主张已付款为44499712元，双方于2015年11月30日协商抵顶的清水湾·国子城14-1-502室住宅房已经法院保全无法过户，该抵顶已不能履行不予认可。经查，双方于2015年11月30日签订《房屋抵偿工程款协议书》，约定“建兴公司以清水湾·国子城14-1-502住房抵顶银晨公司工程款，面积135.07元，单价6188元，总价835813元，自协议签订之日起，建兴公司保证上述抵账房屋产权完全归银晨公司所有，建兴公司不得对该房屋另行出售、再抵押”，银晨公司于当日向建兴公司出具抵顶该房屋工程款835813元收据一张。另银晨公司认为建兴公司主张已付款中有350万元是双方协商后由银晨公司向案外人宁夏银晨散热器有限公司的借款，该款不应计入已付款中，并提交2014年8月27日宁夏银晨散热器有限公司向银晨公司转账540万元的网上银行电子回单予以证实。经查，建兴公司于2015年5月19日向银晨公司出具工作联系单，载明：“银晨公司于2014年8月26日向小贷公司贷款350万元用于清水湾·国子城项目工程施工，月利率3.5分。经双方同意，该350万元借款本息由建兴公司承担，直至350万元本金及利息归还为止。由于建兴公司同意承担以上借款本息，故350万元视同已付款”，审理中建兴公司经核实后主张该350万元借款未实际发生，其也未向案外人偿还过借款本息。另双方均认可施工过程中建兴公司代缴水电费367827元，该款应包含在已付款中。本案在审理过程中，经银晨公司申请，一审法院委托宁夏博兴工程造价司法鉴定所对案涉10#-15#楼及地下车库工程造价进行司法鉴定，宁夏博兴工程造价司法鉴定所于2017年12月12日出具《清水湾·国子城小区二期一标段工程造价司法鉴定报告》，报告载明：银川市清水湾·国子城二期一标段10#、11#、12#、13#、14#、15#住宅楼及二期一标段地下车库项目建设工程总造价为63345977.24元（人工费按合同约定调整，含劳保基金1773259.97元，含水电费 640980.44元）；其中争议项金额为327700.14元（含劳保基金 9544.66元，含水电费 551.25元）。人工费按合同约定调整方式与政策性文件调整方式差额共计1727986.85元。争议项及特别说明：1、“工作联系单”中施工单位、监理单位和建设单位三方均签字确认的但没有出具“零星工程确价单”的列为争议项；“工作联系单”中只有施工单位和监理单位签字确认的列为争议项，以上两部分合计129125.74元；2、室外采暖管网工程总造价为318382.03元，因缺少纸质版施工蓝图，对实际发生的工程量双方存在争议，按银晨公司提供的电子版图计入该部分造价争议项为198574.40元（含劳保基金5783.72元）；3、另鉴定报告分析：2008计价规范条文说明第346页对合同风险内容及其范围进行了说明“本规范定义的风险是综合单价包含的内容，根据我国目前工程建设的实际情况，各省、自治区、直辖市建设行政主管部门均根据当地劳动行政主管部门的有关规定发布的人工成本信息，对此关系职工切身利益的人工费不宜纳入风险”。宁夏回族自治区住房和城乡建设厅、宁夏回族自治区发展和改革委员会、宁夏回族自治区财政厅共同下发的宁建（科）发【2013】6号文件《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》属政策性文件，人工费的调整不宜作为竞争性费用，银晨公司、建兴公司双方合同中约定人工费按该文件的50%调整，不符合该文件精神，且与国家规范相悖。银晨公司为本次鉴定支付鉴定费26万元。一审法院认为，银晨公司经过招投标承建了建兴公司开发的清子湾·国子城二期一标段10#-15#住宅楼及地下车库工程，双方签订建设工程施工合同及补充协议，上述合同及补充协议是双方真实意思表示，为有效合同。合同签订后，银晨公司依约对案涉工程进行了施工，现已通过竣工验收并交付，建兴公司应当按照合同约定向银晨公司支付相应工程款。本案的争议焦点是案涉工程的总价款、已付工程款、欠付款利息、保证金、停工损失及银晨公司主张就案涉工程折价或拍卖优先受偿权能否成立。关于案涉工程的总价款。鉴定报告载明案涉工程总造价为63345977.24元（人工费按合同约定调整，含劳保基金及水电费）。对报告中列为争议项部分：1.“工作联系单”中施工单位、监理单位和建设单位三方均签字确认的但没有出具“零星工程确价单”，合计造价121230.79元。该部分增加、变更工程内容在工作联系单中明确记载银晨公司已按照联系单内容实际施工，且经过银晨公司、建兴公司及监理单位签字确认，双方虽未严格按合同约定出具零星工程确价单，但建兴公司对其确认且实际发生的增加、变更工程应计入工程造价中；2.“工作联系单”中只有施工单位和监理单位签字确认，金额7894.95元（地下车库争议部分），该部分争议项未经建兴公司确认，双方也没有对产生的实际造价出具零星工程确价单，故对银晨公司主张的该部分争议项不应计入工程造价中；3.室外采暖管网总工程造价318382.03元，根据双方共同确认的图纸，双方无争议造价为119807.63元。银晨公司主张除上述工程外，其对栋楼与栋楼间的室外采暖管网工程也实际进行了施工，建兴公司不予认可，因该部分无双方确认的纸质版施工图纸，双方在10#-15#楼工程施工《补充协议》中约定采暖工程内容：“楼内采暖系统管道、设备至室外入口阀门进的安装（包括入口装置），负责与室外采暖管道碰头”，对银晨公司主张的争议部分工程内容没有约定，银晨公司也未能提交建兴公司确认其对该部分工程实际施工的相关证据，故该部分争议工程 198574.40元不应计入工程造价中。另对双方争议的人工费计取问题，双方在施工合同中约定人工费增加部分按50%调整，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应按双方合同约定计取人工费，对鉴定报告中提出的人工费按合同约定调整方式与政策性文件调整方式差额1727986.85元不应计入工程造价中。关于劳保基金，劳保基金是指为了保障保险对象的社会保险待遇，按照国家法律、法规，由缴费单位和缴费个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的专项资金。劳保基金是工程造价的一部分，故本案工程造价中应计取劳保基金1773259.97元，对该款项建兴公司应当向银晨公司支付。综上，案涉工程总造价为：63139507.89元（63345977.24 元-7894.95元- 198574.40元）关于已付工程款，审理中双方共同认可的案涉工程已付款为44499712元。双方争议部分：1、清水湾·国子城14-1-502住宅房是否抵顶。双方就该房屋于2015年11月30日签订了《房屋抵偿工程款协议书》，约定“抵顶价款835813元，建兴公司保证抵账房屋产权完全归银晨公司所有，建兴公司不得对该房屋另行出售、再抵押”，经查该房屋于2014年11月14日办理了在建工程抵押手续，该抵押至今未予解除，故该房屋无抵顶履行条件，双方抵顶无法实现，该款不应抵作工程款予以扣减。2、350万元系银晨公司向案外人宁夏银晨散热器有限公司的借款，系银晨公司与宁夏银晨散热器有限公司之间的借款关系，建兴公司虽出具工作联系单认可其对350万元借款本息承担还款责任，但之后其并未向案外人偿还过借款本息，该承诺不发生宁夏银晨散热器有限公司代建兴公司向银晨公司付款的法律后果，上述350万元不应计入已付款中。另双方均认可施工过程中建兴公司代缴水电费367827元，该款应包含在已付款中。建兴公司就案涉工程缴纳了劳保基金1125471元，银晨公司认可该款已由劳保基金管理部门向银晨公司返还。该款应在结算时予以扣减。综上，建兴公司共计向银晨公司付款及应扣减项为45993010元（44499712元+367827元+1125471元）。本案中双方合同约定工程保修期为五年，自竣工验收合格之日起算，案涉工程2015年9月11日竣工验收合格，现未超过保修期，故对5%保修费3156975.39元（63139507.89元×5%）应予扣减。综上，本案中欠付工程款为13989522.5元（63139507.89元-45993010元-3156975.39元）。关于欠付工程款利息。双方在施工合同及补充协议中约定：竣工验收合格，取得备案手续后，支付至工程进度款总价的80%；完成结算要求并通过四方验收后，支付至结算总价的95%。案涉工程于2016年4月27日完成竣工验收备案。故截止2016年4月27日，建兴公司应付至工程总价款的80%，即50511606.31元（63139507.89元×80%），建兴公司已付45993010元，欠付4518596.31元，建兴公司应自2016年4月28日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%支付利息。双方因对案涉工程造价发生争议未能完成最后结算，一审法院以银晨公司起诉时间即2016年6月14日作为支付全额工程款的时间。综上，截止2016年6月14日，建兴公司应支付工程款利息为25310.33元（4518596.31元×4.35%÷365×47天），另建兴公司应当按照中国人民银行同期贷款利率4.35%向银晨公司支付工程款13989522.5元自2016年6月15日至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息。关于保证金，双方在地下车库施工协议中约定：10#至15#住宅楼与地下车库工程总合同履约保证金为100万元，在10#至15#住宅楼主体封顶验收合格后无息退还50%，全部工程竣工验收合格，履约完成后一个月内无息退还剩余款项。双方认可已退还50万元保证金，工程现已竣工验收，银晨公司主张退还下余50万元保证金应予支持。关于停工损失，双方在2015年8月28日签订的清水湾·国子城二期一标段10#-15#楼及地下车库建筑安装总承包施工工程《补充协议书》中约定甲方向乙方支付停工期间的损失30万元，结算完毕后同时支付。本案施工期间建兴公司确存在未按约支付工程款，银晨公司停工的情形，且双方在施工合同中对停工损失亦有约定，现双方自愿达成协议由建兴公司向银晨公司支付停工期间的损失30万元，不违反法律规定，对银晨公司主张该损失费用应予支持。关于银晨公司主张就所建国子城二期10#至15#住宅楼及地下车库工程折价或拍卖优先受偿问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。案涉工程2015年9月11日竣工验收合格，银晨公司应自此后的六个月内行使优先权，其未在法律规定的期间内行使，对银晨公司主张的优先权，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、建兴公司于判决生效之日起十日内偿付银晨公司工程款13989522.5元及利息25310.33元，并自2016年6月15日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%以13989522.5元为基数计付利息，至本判决确定的付款之日止；二、建兴公司于判决生效之日起十日内退还银晨公司保证金50万元；三、建兴公司于判决生效之日起十日内支付银晨公司停工损失30万元；四、驳回银晨限公司的其他诉讼请求。案件受理费171439元（银晨公司预交207180元，应退回35741元），保全费5000元，由银晨公司负担71533元，由建兴公司负担104906元；鉴定费26万元，银晨公司、建兴公司各负担13万元。本院二审期间，银晨公司提交如下证据：建兴公司涉诉案件情况及因被列入失信人员名单的相关记录，证明截止到二审开庭前，建兴公司涉民事案件242起，作为被告的146起，作为被执行人的63起，所有被执行案件均全部未履行，其中12起案件法院将建兴公司列入失信人员名单，故建兴公司经济状况严重恶化，丧失商业信誉和付款能力。经质证，建兴公司认为该证据不具有真实性，且与本案无关，建兴公司确实涉及相关案件诉讼，大部分是与小业主之间的诉讼，涉及金额只有几万元，这些案件大部分已经化解完毕，案件数量正在减少，银晨公司对建兴公司房产采取了保全措施，不影响银晨公司的利益。建兴公司提交如下证据：证据一，（2018）宁0106民初4925号民事判决书、（2018）宁01民终4177号民事判决书各一份，证明保修金不能分开计算也不能分开退还，在另案中有已生效判决认定。证据二，宁夏银晨散热器有限公司企业信息，证明黄昌俊是宁夏银晨散热器有限公司持股49%的股东，与银晨公司是两家关联公司，350万元借款没有实际发生，故不存在按年利率24%支付利息的问题。证据三，（2017）宁民终299号民事判决一份，证明案涉劳保基金不应当计入工程总造价中，保修费不能分开计算，应当按照工程整体造价进行计取。银晨公司质证认为，证据一两份判决与本案无关，不能对本案的审理起到指导和参考作用；对证据二不予认可，企业信息未加盖工商局印章，且该证据与证明目的自相矛盾，不能达到其证明目的；对证据三不予认可，我国不实行判例法，保修金可以分项计算。本院对银晨公司、建兴公司提交的证据认证如下：银晨公司提交的证据与本案无关，不予采信。建兴公司提交的证据一与本案无关，证据二仅是企业信息，不能达到其350万元借款没有实际发生的证明目的，证据三与本案无关，本院均不予采信。本院二审查明，2015年10月12日，宁夏回族自治区人民政府作出《自治区人民政府关于废止〈宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法〉的决定》（宁夏回族自治区人民政府令第75号），明确自2015年10月12日起，在宁夏回族自治区范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。2016年5月30日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发宁建（建）发（2016）24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中载明“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行”。2015年10月12日前，宁夏回族自治区劳保基金的费率标准为建安造价的3%。在本案审理过程中，银晨公司于2019年6月25日撤回其要求建兴公司支付单项工程变更签证工程款45022.87元的上诉请求，本院对该项上诉请求不予审查。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）建兴公司欠付银晨公司工程款的数额；（二）劳保基金1773259.97元应否计入工程造价，建兴公司应否向银晨公司支付；（三）银晨公司要求建兴公司按照年利率24%支付350万元工程款利息的请求能否成立；（四）建兴公司应否向银晨公司支付50万元保证金及30万元停工损失费的利息；（五）案涉工程款利息起算时间问题；（六）银晨公司对案涉工程行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期间；（七）鉴定费分担问题。一、关于建兴公司欠付银晨公司工程款的数额问题第一，案涉工程的总价款。一审判决认定案涉工程的总价款为63139507.89元。银晨公司主张人工费调整差额1727986.85元、室外采暖管网工程款198574.4元，应计入工程总价款内。建兴公司主张双方合同约定不计取劳保基金，劳保基金1773259.97元应从工程总价款中扣除。现分述如下：1.人工费调整差额1727986.85元。因双方在合同中明确约定人工费增加部分按50%调整，该约定系双方真实意思表示，对合同当事人具有约束力，且该约定仅针对人工费增加部分，并非针对全部人工费按照50%调整，故一审法院按照双方约定计取人工费，并无不当。至于银晨公司主张案涉工程因建兴公司外包工程施工滞后、拖延支付工程款导致工期过长，建兴公司构成违约为由，要求建兴公司支付人工费调差额1727986.85元，没有合同和法律依据。2.室外采暖管网工程款198574.4元。银晨公司主张案涉室外采暖管网工程由其施工，建兴公司予以否认。经查，2015年4月25日和2015年7月18日的两份《工作联系单》能够证明银晨公司施工了室外采暖管网工程，建兴公司以《工作联系单》上未加盖其公司印章为由否认，但该两份《工作联系单》上均有建兴公司工作人员的签字确认，与本案其他《工作联系单》上签名一致，建兴公司亦未否认该二人签字的真实性。同时，建兴公司抗辩主张室外采暖管网工程不是银晨公司施工，却无法向法庭明确回答该工程项目的施工方。故，银晨公司提交的证据能够证明室外采暖管网工程系其施工，该部分工程款198574.4元应计入工程总造价内。3.关于劳保基金1773259.97元。双方在2013年5月20日签订的补充协议中约定“劳保基金不进入结算由甲方代缴”，故案涉劳保基金不计入工程结算，应由建设方即本案的建兴公司向建筑主管部门缴纳。故案涉工程总价款为：63139507.89元+室外采暖管网工程款198574.4元-劳保基金1773259.97元=61564822.32元。第二，已付工程款数额。一审判决认定建兴公司向银晨公司已支付的工程款数额为45993010元（即双方共同认可的已付款44499712元+建兴公司垫付水电费367827元+建兴公司已缴纳劳保基金1125471元），银晨公司上诉主张建兴公司垫付的水电费367827元重复计算，建兴公司上诉主张房屋抵顶款835813元应计入已付工程款。经查，双方均认可建兴公司垫付的水电费367827元已经包含在已付款44499712元，一审法院重复计算不当，本院予以纠正。虽然双方签订了《房屋抵偿工程款协议书》，但因在双方签订该协议之前，该房屋已办理了在建工程抵押，至今抵押未解除，该房屋既未交付银晨公司实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于银晨公司名下，建兴公司并未履行《房屋抵偿工程款协议书》约定的义务，故建兴公司主张房屋抵顶款835813元应计入已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。如前所述，双方约定劳保基金不计入结算，劳保基金在工程结算款外单独列项，故建兴公司已缴纳的劳保基金1125471元，亦不应计入已付工程款内。本案已付工程款的数额为44499712元（45993010元-367827元-1125471元）。第三，关于质保金。银晨公司上诉主张，案涉工程仅防水工程的保修期为5年，其他土建、水暖电等工程的保修期均为2年，保修期均已届满，因建兴公司经济状况恶化，法院应当判令建兴公司将质保金全额支付给银晨公司。本院认为，银晨公司的该项上诉主张不能成立，理由如下：其一，双方约定质保金为总结算价款的5%，并未约定各单项工程保修期满后分别返还相应的质保金；其二，本案工程造价中亦未明确区分各部分分项工程的具体金额。一审法院以工程质保期未届满，扣除5%的质保金，并无不当。本案的质保金为：61564822.32元×5%=3078241.1元。综上，建兴公司欠付银晨公司工程款的数额为13986869.22元（应付工程款61564822.32元-已付工程款44499712元-质保金3078241.1元）。二、关于劳保基金1773259.97元应否计入工程造价，建兴公司应否向银晨公司支付的问题建兴公司与银晨公司在协议中约定“劳保基金不进入结算由甲方代缴”，表明结算时建兴公司不向银晨公司支付劳保基金，劳保基金由建设方即建兴公司向建筑主管部门缴纳，待工程完工后再由施工单位银晨公司向建筑主管部门领回。本案已查明，据以在工程价款结算中将劳动保险费予以单列并不得直接向建筑企业支付的依据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》，已于2015年10月12日被宁夏回族自治区人民政府令第75号决定废止。2016年5月30日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发宁建（建）发（2016）24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中明确载明“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行”。而建兴公司截至目前向建设主管部门缴纳案涉工程劳动保险费（劳保基金）的金额为1125471元。因此，其未缴纳的劳保基金647788.97元（1773259.97元-1125471元），应当直接支付给银晨公司。三、关于银晨公司要求建兴公司按照年利率24%支付350万元工程款利息的请求能否成立的问题建兴公司于2015年5月19日向银晨公司出具工作联系单，载明：“银晨公司于2014年8月26日向小贷公司贷款350万元用于清水湾·国子城项目工程施工，月利率3.5分。经双方同意，该350万元借款本息由建兴公司承担，直至350万元本金及利息归还为止。由于建兴公司同意承担以上借款本息，故350万元视同已付款。”因该工作联系单系建兴公司于2015年5月19日出具，载明的贷款日期为2014年8月26日，说明该工作联系单系建兴公司对银晨公司2014年8月26日已经发生的贷款承担偿还责任的确认，并非双方约定由银晨公司于2015年5月19日之后贷款用于案涉工程。且银晨公司一审提交了2014年8月27日宁夏银晨散热器有限公司向银晨公司转账540万元的网上银行电子回单，与工作联系单载明的内容可以相互印证。因350万元借款系在建兴公司同意的情况下，银晨公司向他人借贷用于案涉工程的，建兴公司应当按年利率24%自2014年8月27日起向银晨公司支付350万元借款的利息。关于按月利率2%支付利息的期限，本院酌定计算至2016年4月27日，理由如下：其一，双方约定竣工验收合格取得备案手续后，支付至工程进度款总价的80%，案涉工程于2016年4月27日完成竣工验收备案。根据本案查明的事实，截至案涉工程完成竣工验收备案，工程已付工程款44499712元，占应付工程款（61564822.32元）的72.28%，欠付当期应支付工程款4752145.56元，建兴公司履行了绝大部分的工程款支付义务；其二，建兴公司承诺支付该350万元借款利息的月利率为3.5%，明显过高；虽银晨公司在诉讼中主张月利率2%，仍高于中国人民银行同期贷款利率。在2015年5月19日建兴公司向银晨公司做出偿还350万元本息的承诺后，至本案诉讼，未有证据显示银晨公司要求建兴公司偿还该笔借款本息，或双方协商在已付工程款中抵扣该350万元借款本息，鉴于建兴公司已履行了绝大部分的工程款支付义务，银晨公司对未及时偿还该笔借款本息亦有责任，结合本案的实际情况，本院酌定该350万元借款自2014年8月27日至2016年4月27日（工程完成竣工备案手续日期）的利息按月利率2%计算，利息为：350万元×2%×20个月=140万元。2016年4月27日之后的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。四、关于银晨公司要求建兴公司按照年利率6%支付50万元保证金及30万元停工损失费利息的请求能否成立的问题银晨公司上诉请求建兴公司支付保证金及停工损失费的利息。经查，银晨公司在一审时关于保证金及停工损失费的诉讼请求为：退还履约保证金50万元，赔偿停工期间损失30万元，并未主张利息，故其二审上诉要求建兴公司支付利息，超出其一审诉讼请求的范围，不能得到支持，本院二审不予审理。五、关于案涉工程款利息起算时间问题利息属于法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，因双方未约定欠付工程价款利息计付标准，故利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方在施工合同及补充协议中约定：竣工验收合格，取得备案手续后，支付至工程进度款总价的80%；完成结算要求并通过四方验收后，支付至结算总价的95%。案涉工程于2016年4月27日完成竣工验收备案。但此后，因对结算价款存在争议，直至本案诉讼中，通过司法鉴定欠付工程款的数额才确定。一审法院根据双方约定以2016年4月28日作为应付80%工程款的日期计算利息，以银晨公司起诉时间即2016年6月14日作为支付全额工程款的时间，并无不当。一审法院对应付工程款数额计算有误，本院予以纠正。建兴公司上诉主张应从判决确认给付之日开始计算利息，没有事实和法律依据。建兴公司应当向银晨公司支付工程欠款13986869.22元及劳保基金647788.97元，共计14634658.19元。根据前述分析，2016年4月28日为建兴公司支付80%工程款的利息起算时间，2016年6月15日为支付全额工程款利息的起算时间。截止2016年4月27日，建兴公司应付至工程总造价的80%，欠付金额4752145.56元（61564822.32元×80%-已付款44499712元），建兴公司应自2016年4月28日起至2016年6月14日按中国人民银行同期贷款利率4.35%支付4752145.56元利息，即：4752145.56元×4.35%÷365天×47天=26618.5元。2016年6月15日为建兴公司支付全部工程款及劳保基金的利息起算时间，计算至2019年6月14日，利息为：14634658.19元×4.35%÷12个月×36个月=1909822.9元。加上350万元借款的利息，建兴公司应向银晨公司支付的利息为：1400000元+26618.5元+1909822.9元=3336441.4元。2019年6月15日至本判决确定的给付之日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算。六、关于银晨公司对案涉工程行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期间的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第一款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。”第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”故本案应适用该司法解释第二十二条的规定，对银晨是否享有建设工程价款优先受偿权加以认定。对于该条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”，因建设工程施工合同履行过程的复杂性特点，故应当根据具体案件中的具体情况加以确定。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条规定看，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，因此，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定。本案中，双方在施工合同及补充协议中约定：竣工验收合格，取得备案手续后，支付至工程进度款总价的80%；完成结算要求并通过四方验收后，支付至结算总价的95%。案涉工程于2016年4月27日完成竣工验收备案，一审法院根据双方约定以2016年4月28日作为应付80%工程款的日期计算利息，以银晨公司起诉时间即2016年6月14日作为支付全额工程款的时间，并无不当。因此，从本案的上述事实看，本案中作为建设工程价款优先受偿权起算点的“发包人应当给付建设工程价款之日”，结合本案的实际，应当确定为银晨公司起诉之日，较为公平合理。银晨公司于2016年6月14日向一审法院提起诉讼并主张就该建设工程拍卖、变卖的价款优先受偿，并未超过优先受偿权保护期限。一审判决认定银晨公司主张建设工程价款优先受偿权超过了6个月的保护期限，属于适用法律错误，本院予以纠正。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。银晨公司对案涉建设工程价款的优先受偿权并不及于双方约定的逾期支付工程价款的利息。七、关于鉴定费分担问题关于一审鉴定费承担的问题。本案通过鉴定方式确认工程总造价，双方均有责任，一审判决鉴定费26万元由双方各承担一半，并无不妥。综上所述，银晨公司的上诉请求部分成立，予以支持；建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持银川市中级人民（2016）宁01民初434号第二项、第三项；二、撤销银川市中级人民（2016）宁01民初434号第一项、第四项；三、宁夏建兴住宅置业有限公司于判决生效之日起十日内支付宁夏银晨建筑工程有限公司工程款13986869.22元及劳保基金647788.97元，共计14634658.19元；利息3336441.4元（2019年6月15日至本判决确定的给付之日的利息，以14634658.19元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算）；四、宁夏银晨建筑工程有限公司在上述工程款及劳保基金14634658.19元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；五、驳回宁夏银晨建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费207180元，由宁夏银晨建筑工程有限公司负担77554元，由宁夏建兴置业有限公司负担129626元；保全费5000元，由宁夏建兴置业有限公司负担；鉴定费26万元，由宁夏银晨建筑工程有限负担13万元，由宁夏建兴置业有限公司负担13万元。二审案件受理费101103元，由宁夏银晨建筑工程有限公司负担39594元，由宁夏建兴置业有限公司负担61509元。本判决为终审判决。审  判  长   何 莉审  判  员   张娜瑞审  判  员   宋成祥二○一九年七月四日书  记  员   张雯雯