江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2671号上诉人（原审原告）：盛闯，男，1984年6月24日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：王朋，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱牧远，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙吉猛，男，1973年7月21日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：戴振宇，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷娜娜，江苏欣扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤军，男，1972年10月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：张绍新，宿迁市宿城区河滨法律服务所法律工作者。上诉人盛闯因与被上诉人孙吉猛、汤军追偿权纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛闯上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审案件受理费由孙吉猛、汤军负担。事实与理由：1.本案双方之间系承揽关系，而非雇佣关系。盛闯因施工需要，租用吊车，在形式上系租赁合同关系，吊车司机室随车配备，吊车出租方提供的是机械和技术服务。虽然吊车在施工过程中由盛闯雇佣的工作人员指挥，但这种指挥仅属于施工现场管理，吊车的操作仍然由司机完成，这种指挥并非雇佣关系的指挥，而是承揽关系中定作人的指挥。2.汤军的吊车系有孙吉猛安排至工地，并非盛闯直接组织安排，孙吉猛与汤军应当负担连带责任。被上诉人孙吉猛二审辩称，1.孙吉猛、汤军受雇于盛闯，提供的是劳务，而非劳动成果。吊车的使用受到盛闯的指挥、管理，报酬系按天支付，具有人身依附性，应属雇佣关系。2.孙吉猛与汤军之间系介绍关系，汤军并非受孙吉猛指挥和管理，孙吉猛也未从中获益，故不应承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人汤军二审辩称，一审认定是双方之间系雇佣关系而非是承揽关系，是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。盛闯向一审法院起诉请求：判令孙吉猛、汤军赔偿盛闯代为支付的受害人杨某的各项损失470000元，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：盛闯承包宿迁市宿城区洋北镇大亚圣象钢结构安装项目，因施工需要，盛闯从孙吉猛处租用吊车吊装材料，双方未签订书面合同。孙吉猛负责安排吊车到工地从事起吊业务，盛闯安排其工人唐某在工地进行管理，孙吉猛的吊车需要听从盛闯一方的指挥。工资由孙吉猛根据吊车出车单，与盛闯进行结算。后因吊车不够用，汤军经孙吉猛介绍到盛闯承包的工地从事起吊业务。2017年6月19日上午，案外人杨某被汤军所有的苏Ｎ×××××吊车吊C型钢砸伤。一审法院另查明，案外人杨某受雇于盛闯，其被C型钢砸伤后，被送往医院救治，花费医疗费295742.07元、亲属住宿费4270元，合计300012.07元。后杨家德向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼要求盛闯赔偿相关损失。杨某在庭审中陈述“2017年6月18日，原告（杨某）在事发前一天经他人介绍到涉案工地做零工，在6月19日，被告1（盛闯）租用案外人汤军的一辆吊车在吊装作业工程中由于所租用的吊车操作员操作不慎，加之原告（杨某）本人没有及时驶离操作区域导致吊车所吊起的过程中，碰到了屋顶的C型钢脱落，而后脱落的C型钢触碰到原告（杨某）本人”。后双方经法院调解，达成一致意见。宿迁市宿城区人民法院作出（2018）苏1302民初2097号民事调解书，其中载明“被告盛闯应于2018年12月31日前一次性赔偿杨某损失共计170000元”。2018年12月31日，盛闯向杨某转账170000元。一审法院再查明，证人孙某到庭作证，其证言能够证实其是苏Ｎ×××××吊车驾驶员，其在进行吊装作业时要听从盛闯安排的工人的指挥。一审庭审中，盛闯询问证人“你认为掉落的物品有无可能是你驾驶的缆绳碰到的”，孙忠超陈述“有没有我不好说，只是可能”。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.杨某是否系因汤军所有的苏Ｎ×××××吊车进行吊装作业时碰到C型钢砸伤；2.盛闯与孙吉猛、汤军之间是雇佣关系还是承揽关系；3.汤军是否承担连带清偿责任。关于争议焦点1。一审法院认为，证人孙某未明确否认掉落的C型钢系因为其操作吊车起吊时碰到缆绳引起，结合杨某的陈述及现场照片，杨某系因孙某操作的苏Ｎ×××××吊车起吊时碰到C型钢，导致C型钢掉落将其砸伤的可能性较大，故应认定杨某受伤与孙某驾驶苏Ｎ×××××吊车操作不慎存在关联性。汤军辩称孙某驾驶的车辆并未碰到C型钢，C型钢系因盛闯的工人摆放不当导致掉落，对此汤军未能提供证据证明，不予采信。关于争议焦点2。一审法院认为，雇佣关系中雇员在雇主的控制下从事雇佣活动，双方之间存在一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等安排没有自主选择权，应当服从雇主的安排、指挥和监督。本案中，盛闯安排其工人唐某在工地上负责管理，孙吉猛、汤军带来的吊车在吊装材料时均要受到盛闯的指挥和安排，工资由孙吉猛与盛闯统一进行结算。据此，孙吉猛、汤军与盛闯形成雇佣关系。关于争议焦点3。一审法院认为，因提供劳务致害责任与自身受害责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，孙吉猛、汤军及案外人杨某均系盛闯雇佣的工人，盛闯主张行使追偿权，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回盛闯的诉讼请求。案件受理费8350元，保全费2020元，合计10370元，由盛闯负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.盛闯与孙吉猛、汤军之间是雇佣关系抑或是承揽关系；2.孙吉猛与汤军之间是否构成雇佣关系；3.孙吉猛、汤军是否应当承担向盛闯偿还赔偿款的责任。关于争议焦点1。本院认为，本案双方当事人之间系承揽关系，而非雇佣关系。雇佣关系通常指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动过程中，雇主与雇员之间形成的法律关系；承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。区分雇佣关系与承揽关系应当从以下几方面进行分析：(一)主体是否具有特殊要求。雇佣关系中，雇主对雇员的要求通常集中在技能、素质方面，而在承揽关系中，定做人对向对方的要求除技能外，通常还要求具备完成承揽工作所必备的技术、设备等硬件条件。（二）双方关系的持续性强弱。雇佣行为通常具有较强的持续性，并不以某项工作任务的结束而终止；承揽多以完成工作成果为目的，持续性较弱，工作任务完成后则关系终止。（三）工作成果与雇主业务活动的契合程度。雇员从事的活动通常系雇主业务活动的组成部分，以雇员之间的合作实现雇主的经营目的；承揽活动通常系定做人无法自行完成的工作任务，而需要利用承揽人的技术、设备以实现特定的工作成果，该成果与定做人自身业务活动的契合程度不高。（四）报酬支付方式。雇佣活动的报酬获得，具有稳定性、规律性，通常以定时方式发放，报酬体现的是劳动力价值。承揽活动中，报酬的取得与时间关系并不密切，更强调工作量，以工作成果的完成情况决定是否支付，一次性支付或分阶段支付较为常见，报酬体现的是成本、技术价值、利润等。（五）双方之间的管理、控制强度。雇佣关系中，雇主与雇员之间地位不平等，雇员处于从属地位，在雇主控制、支配、指挥下开展工作，雇员对雇主具有较强的人身依附性，雇主对雇员具有较高程度的处分权；承揽关系中，定作人和承揽人之间相对平等，承揽人除非需要接受定做人的指示外，不需要接受定做人的全盘指挥，定做人对承揽人不具有处分权，承揽人对工作手段、工作人员、工作装备具有自主的决定权。具体到本案中，盛闯向孙吉猛、汤军租用吊车，盛闯仅对车辆的技术标准提出要求，由孙吉猛、汤军自行选择车辆和驾驶员，只要车辆达到技术标准、驾驶员具备从业技能即可，盛闯对此并无决定和处分的权利，显然不符合雇主对雇员的选任要求。因吊车作业的开始与结束时间与施工工程的进展有关，虽然吊车的工作时间与盛闯的其他雇员基本相同，体现出与施工活动具有较强的相关性，但这种相关性不具有较强持续性，不符合雇员工作的长期性、稳定性特征。从承揽行为与盛闯工作业务的契合度分析，盛闯作为施工工地的承包人，其核心业务是工程施工，吊车从事的业务是货物吊装，施工行为除顶部安装外，仍然包括较多其他内容，货物吊装是工程施工过程中顶部安装行为的辅助和配合行为，与盛闯从事业务的契合程度并不强。从工作报酬角度分析，虽然双方约定按天计算报酬，但此处的报酬与工资并不相同，报酬支付的对象是车主，车主在计算报酬时需要考虑车辆的运行成本、驾驶员工资和利润等，与雇员计算劳动报酬时考虑的劳动时间、工作强度等不同。从双方之间的管理控制角度分析，盛闯对车辆的指挥管理主要系在完成工作任务过程中，体现在对工作时间、各环节配合的管理方面，而对于确定具体的车辆、人员事宜，并不具有决定权。只要车辆和人员符合盛闯的工作要求，孙吉猛、汤军完全可以更换车辆和驾驶员，盛闯对此并不享有完全的处分权。综合以上分析，本院认为，盛闯与孙吉猛、汤军之间构成承揽关系，而非雇佣关系。关于争议焦点2。本院认为，孙吉猛仅系汤军的介绍人，而非汤军的雇主。根据盛闯与孙吉猛妻子代美玲的通话内容可以看出，盛闯对车辆的技术标准提出要求，代美玲代为安排车辆，车辆的工作时间、价格等细节，代美玲仍然需要与被介绍的车辆协商，代美玲并无决定权，也无法确保车辆的工作时间，孙吉猛并不具有雇主的管理或控制权。由此可以得知，孙吉猛对被介绍的吊车及驾驶员，并无管理和控制能力，仅属于信息的传递者，二者之间不构成雇佣关系。关于争议焦点3。本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据事故发生时的现场情况、证人陈述和相关的录音材料，可以确定事故的发生与苏Ｎ×××××吊车的操作行为之间存在因果关系的可能性较大，一审法院对这种因果关系予以确认，有事实和法律依据。事故车辆虽然系汤军所有并由其雇佣的驾驶员孙某驾驶，但该吊车在使用过程中的作用并非简单的调运货物，而是在施工过程中起到配合施工的辅助功能，货物的吊装指挥全部由盛闯雇佣的人员负责，盛闯雇佣的工作人员的指挥行为是本案事故发生的原因之一。而且根据盛闯在宿城区安监局调查过程中的陈述，盛闯并无施工资质，也未对工作人员进行严格的教育培训，对事故的发生同样存在明显的过错。且根据事故现场情况，案外人杨某系被高空掉落的钢材砸伤，该钢材在施工过程中并未固定，存在严重的安全隐患。该种情况下，盛闯仍然安排杨某在未固定的钢材下从事工作，存在过错。盛闯作为定做人，本身不具有施工资质，未对施工工人进行培训，施工过程中未能确保安全，过错程度较为严重，应当负担赔偿责任。汤军雇佣的驾驶员孙某，在未确保安全的情况下驾驶吊车实施作业行为，也存在过错。根据双方的过错程度，本院酌定由盛闯负担90%的责任，孙某负担10%的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。杨某作为盛闯的雇员可以向盛闯请求赔偿，根据宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2097号民事调解书中查明的事实以及本案一审判决认定的事实，可以确定盛闯已经向杨某赔偿470000元。孙某在事故中存在过错，盛闯可以主张追偿。孙某系汤军雇佣的驾驶员，故汤军应对孙某承担的责任进行赔偿。综上，汤军应向盛闯偿还赔偿款项47000元。综上，上诉人盛闯关于双方当事人之间属于承揽关系的上诉请求成立，本院予以支持；关于被上诉人孙吉猛、汤军应共同承担连带责任的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8636号民事判决；二、汤军于本案判决生效之日起十日内给付盛闯赔偿款47000元；三、驳回盛闯的其他诉讼请求。一审案件受理费8350元，保全费2020元，合计10370元，由盛闯负担9333元，汤军负担1037元；二审案件受理费8350元，由盛闯负担7515元，汤军负担835元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇一九年七月十九日法官助理 王桂禄书 记 员 李 洁附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。