陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕09民终286号 上诉人(一审被告)：邱发奇，男。 委托诉讼代理人：何剑，陕西康利达律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：陈建华，男。 委托诉讼代理人：程浩，上海市锦天城(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐慧，上海市锦天城(西安)律师事务所律师。 上诉人邱发奇因与被上诉人陈建华建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院(2018)陕0926民初150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱发奇的委托诉讼代理人何剑，被上诉人陈建华的委托诉讼代理人程浩、徐慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱发奇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈建华的诉讼请求。事实与理由：一、一审未追加陕西建工第四建设集团有限公司及平利县康华房地产开发有限公司参加诉讼。涉案项目是邱发奇借用平利县康华房地产开发有限公司的资质所开发，而陈建华是挂靠陕西建工第四建设集团有限公司实际施工。中标合同也是平利县康华房地产开发有限公司和陕西建工第四建设集团有限公司签订的。二、一审认定涉案工程已于2015年12月28日整体交付，并竣工验收与事实不符。由于陈建华严重延误工期，不能按时交付工程，导致大量购房户多次上访。为了解决上访问题，双方约定将4-31层先验收交付，验收也是四层以上验收合格，并非整体竣工验收合格。四层以下还存在多项工程未施工完毕，存在很多的质量问题。三、一审关于工程总价款的计算错误。增加阳台面积与事实不符。没有扣减诸多工程甩项工程款。 陈建华辩称：本案诉讼主体适格，一审认定事实清楚，适用法律正确。平利县康华房地产开发有限公司和陕西建工第四建设集团有限公司是邱发奇和陈建华挂靠的企业，实际履行合同的双方就是邱发奇和陈建华个人。一审判决关于竣工验收合格的日期认定是正确的。陈建华将工程整体移交给邱发奇后，已经提交了工程监理签字同意的竣工验收报告，是邱发奇拖延验收，消防验收与陈建华无关。一审认定竣工验收合格是正确的。一审认定的工程总价款也是正确的。增加阳台的面积及价格，双方在一审庭审中是认可的。未完工的项目，邱发奇未提出反诉，一审判决已经告知可另行主张权利。 陈建华向一审法院起诉请求：1、判令邱发奇立即支付陈建华工程款6705334.89元；2、判令邱发奇立即支付拖欠陈建华的工程款利息损失，自2016年1月1日起，以6705334.89元为基数，按银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日(暂计算至2018年2月1日，为664930.40元)；3、诉讼费用由邱发奇承担。 一审认定，2013年6月18日，陈建华与邱发奇就中兴佳苑商住楼工程签订中兴佳苑商住楼工程施工合同主要条款，约定工程概况、工程造价计算方法、工程款支付办法。条款中约定工程承包范围为除消防安装、电梯；根据施工图所含内容，基础、地下车库、0层以上土建，给排水，电气安装。建筑面积约34000平方米。2013年6月21日，平利县康华房地产开发有限公司(甲方)与邱发奇(乙方)签订协议书，约定甲方同意乙方以拍卖所购得的国有土地，建设用地批准书号为平利县（2013）平国批字第040号地块挂靠在甲方企业资质范围以下从事本地块的开发建设。本地块的项目名称为《中兴佳苑》。2013年11月7日，陈建华（乙方）与邱发奇（甲方）签订《中兴佳苑商住楼工程施工合同》，约定挂靠陕西省第四建筑工程公司，承包邱发奇以平利县康华房地产开发有限公司名义开发的中兴佳苑棚户区改造项目，含沙垫层以上至三十二层楼房主体建设工程。该合同约定了发包、承包的范围及内容、承包方式、合同价款计算方法等内容，邱发奇与陈建华分别在甲方、乙方处签字捺印。其中合同价款计价方法约定：在乙方实际承包的工程范围内，在清单工程量不作调整的条件下，按实际施工的建筑面积乘以1417元/㎡单价计算（本单价已下浮5%）作为本工程总承包的基价一次包死，但涉及变更、工程量清单漏项的项目等增加或减少的可调整造价。2013年12月24日，工程通过了地基验收，陈建华开始施工。2014年4月10日通过基础工程验收，2015年4月1日通过工程主体验收。2015年12月15日，陕西建工第四建设集团有限公司作出平利县中兴佳苑棚户区改造工程竣工验收自评报告，12月16日，陈建华向邱发奇指定的监理单位陕西环宇建设工程项目管理有限公司提交了这份自评报告，监理签字同意竣工验收，于2015年12月29日作出平利县中兴佳苑棚户区改造工程竣工质量验收评估报告。并在邱发奇的组织下经建设、勘查、设计、监理、施工单位及平利县质监站对基础、主体4-31层进行竣工验收，为合格工程。2016年1月4日，邱发奇将四楼以上住宅部分交付业主，将一楼交付物业管理公司使用，地下室交付业主停车。截止2016年3月30日，邱发奇已支付工程款37831128元。邱发奇将施工完成的房屋11套共计1545.68㎡，按每平方米3500元抵给陈建华自行销售。工程价款至今未给付完毕。另查明：陈建华挂靠的陕西建工第四建设集团有限公司具有建筑工程施工总承包一级资质，邱发奇挂靠平利县康华房地产开发有限公司。 一审认为：本案的争议焦点：一、双方当事人的主体资格问题；二、陈建华所做工程是否全部完工；三、工程是否通过验收并交付邱发奇使用；四、工程价款是多少；五、消防问题。关于焦点一，陈建华、邱发奇双方均挂靠有资质的施工企业。本案中双方当事人签订的《中兴佳苑商住楼工程施工合同》等合同违反法律强制性规定，应属无效。实际发包人是邱发奇，实际施工人是陈建华，双方对于挂靠事实均明知，实际发包人与实际施工人达成合意，合同权利、义务实际均由邱发奇、陈建华个人履行，形成事实建设施工合同关系，故双方当事人主体适格。关于焦点二，邱发奇认为陈建华所做工程未全部完工，不应给付工程款。庭审中，邱发奇未提供未完工部分工程价款的相关证据，且双方已失去基本信任，对未完工部分再进行合作已无可能，邱发奇也未反诉，未完工部分邱发奇可另案主张。关于焦点三，庭审中双方均承认中兴佳苑四层以上均验收并交付使用。邱发奇认为四层以下未验收，也未交付使用。陈建华认为其已提交竣工验收报告，是邱发奇拖延验收，并不影响法律上认定建设工程已经竣工验收合格，认为邱发奇于2016年1月4日将四楼以上住宅部分交付业主等行为已构成擅自使用。庭审中邱发奇未对工程质量提出异议。综合全案，陈建华所承建的中兴佳苑商住楼工程已于2015年12月28日整体交由邱发奇，并提交竣工验收报告，邱发奇在消防未验收合格的情况下，只对四层以上提交验收，四层以下未提交验收，且在2016年1月4日，邱发奇已将一楼交付物业管理公司使用，将地下室交付业主停车。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”故该工程应认定为竣工合格，竣工日期为2015年12月16日。关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然合同无效，但竣工合格，陈建华有权主张工程价款。庭审中根据双方确认的合同面积为34145㎡，单价为1417元/㎡，合计48383465元。施工中双方协议增加变更两项，分别为增加阳台面积636.6㎡，单价为1417元/㎡第32层共356㎡，单价为900元/㎡，增加合计1222462.2元。工程价款总计49605927.2元。邱发奇已支付陈建华工程款37831128元，邱发奇抵给陈建华11套商品房作价5409880元（1545.68㎡×3500元/㎡），这两项应从总价款中予以扣减，邱发奇尚欠陈建华工程价款6364919.2元。至于陈建华称邱发奇扣留的抵付房屋销售款118201元，因未提供相应证据，不予支持。关于陈建华要求工程款利息的诉求，因本案是建设工程施工合同纠纷，合同中未约定利息，不予支持。关于焦点五，邱发奇认为目前房屋消防未进行验收，因此陈建华无权主张工程款。消防部分属邱发奇自己对外承包，陈建华只对自己承包的部分负责，消防未验收合格属邱发奇自己的责任，故对邱发奇的抗辩理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（二）项的规定，判决：一、邱发奇于判决生效后十日内，给付陈建华工程款6364919.2元；二、驳回陈建华的其他诉讼请求。本案受理费58737元，由邱发奇承担。 二审中，双方当事人为支持其诉讼主张均提供了新证据。 邱发奇提供自己整理的一整套陈建华未施工项目汇总清单。陈建华质证认为这是邱发奇单方统计的数据，不予认可。 陈建华提供了一份陕西建工第四建设集团有限公司出具的说明，拟证明陕西建工第四建设集团有限公司同意陈建华个人主张工程款。邱发奇质证认为，在一审中，陕西建工第四建设集团有限公司并没有对陈建华有此授权，不能实现其证明目的。 本院经审查认为，邱发奇提供的自己整理的陈建华未完工项目清单。因本案仅审理陈建华起诉要求工程款的纠纷，邱发奇在一审中未反诉，陈建华对此不予认可，故对于该证据不予认定。 陈建华与陕西建工第四建设集团有限公司是挂靠关系，实际履行合同的是陈建华个人，陈建华提供的陕西建工第四建设集团有限公司的说明，不能否认挂靠事实。故对于证明目的不予认定。 二审中，经双方确认陈建华实际施工的图纸范围内总建筑面积以34754.79㎡计算，另增加第32层面积共356㎡，单价为900元/㎡。 另查明，陈建华在一审判决后亦提起上诉，在二审审理中，自愿撤回上诉，本院已裁定准许撤回上诉。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，邱发奇借用平利县康华房地产开发有限公司的资质开发涉案的房地产项目，陈建华挂靠陕西建工第四建设集团有限公司实际对邱发奇开发的项目进行施工。双方均认可，中标合同是以双方挂靠的公司名义签订的，但是实际履行的是邱发奇和陈建华个人签订的合同，邱发奇、陈建华为合同权利义务的实际承担者，故其二人是本案适格的诉讼主体。 双方当事人个人无房地产开发资质和建设工程施工资质，故其签订的建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，应属无效。涉案工程虽未整体验收，但陈建华实际施工的工程，4-31层已经验收合格，邱发奇也已实际交付业主使用，陈建华施工的基础部分、主体部分均通过验收，4层以下有少量工程未施工完毕。对于未施工部分及质量问题，邱发奇未在一审中提出反诉，可另行主张权利。陈建华所施工工程应参照双方合同约定支付工程款。 关于工程总价款，双方在二审中确认总建筑面积以34754.79㎡计算，按照双方合同约定的单价1417元/㎡，工程总价款为49247537.43元；第32层共356㎡，单价为900元/㎡，增加工程款为320400元。邱发奇已支付陈建华工程款37831128元，邱发奇抵给陈建华11套商品房作价5409880元(1545.68㎡×3500元/㎡)，故邱发奇还应支付陈建华工程款6326929.43元。 综上所述，一审认定基本事实清楚，二审根据双方确认的建筑面积计算的工程价款，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第(五)项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第(一)项、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销陕西省平利县人民法院(2018)陕0926民初150号民事判决； 二、邱发奇于判决生效后十日内，给付陈建华工程款6326929.43元； 三、驳回陈建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58737元，由陈建华负担5000元，由邱发奇负担53737元；二审案件受理费58737元，由陈建华负担5000元，由邱发奇负担53737元。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  左小宁 审判员  李 丹 二〇一九年七月四日 书记员  江 波