四川省新津县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0132民初1253号 原告（被告）:易勇，男，1971年6月15日出生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：王明波，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玲，四川发现律师事务所律师。 被告（原告）:总添建设管理有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区思坡镇东坡社区大顺组78号。 法定代表人：罗开江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜启伟，男，该公司员工。 易勇与总添建设管理有限公司（以下简称总添公司）劳动争议一案，本院于2019年5月24日立案后，总添公司于2019年6月3日以易勇为被告对同一仲裁裁决不服向本院提起诉讼，案号为（2019）川0132民初1294号。经本院审查，裁定将后立案的（2019）川0132民初1294号案件并入本案审理，并终结（2019）川0132民初1294号案件，在本案中，双方当事人互为原、被告。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。易勇及其委托诉讼代理人刘玲，总添公司的委托诉讼代理人姜启伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易勇向本院提出诉讼请求：1.总添公司支付一次性伤残补助42630元（280×21.75×7）；2.总添公司支付护理费17178元（2016年1月27日至4月13日，共计78天，57480÷12÷21.75÷78）；3.总添公司支付停工留薪期待遇73080元（2016年1月27日至2017年1月26日，280×21.75×12）；4.总添公司支付待岗期间生活费25800元（2017年1月27日至2018年10月，1500×80%×21.5）；5.确认双方劳动关系于2018年10月26日解除；6.总添公司支付解除劳动合同的经济补偿金18270元（280×21.75×3）；7.总添公司支付一次性伤残就业补助金32549元（65098÷12×6）；8.总添公司支付一次性医疗补助21699元（65098÷12×4）；9.总添公司支付劳动能力鉴定费2230元（1530＋300＋400）；10.总添公司赔偿失业保险待遇损失8544元（1424×6）；11.总添公司支付住院伙食补助费220元（20×11），以上共计242200元。事实和理由：2016年1月19日起，易勇在总添公司位于新津县金竹山庄的微污站项目做工，工资按日计算，280元／天。2016年1月27日，易勇在工作中被电锯锯伤右足趾。易勇于2016年8月25日向新津县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认与总添公司之间的劳动关系。成都市中级人民法院2018年1月2日作出（2017）川01民终12723号生效民事判决确认双方存在劳动关系。随后，成都市人力资源和社会保障局作出（2018）20-056号认定工伤决定书，认定易勇系工伤。易勇之伤经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，经四川省劳动能力鉴定委员会复查鉴定仍为伤残十级。2018年10月18日，易勇向新津县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求总添公司支付一次性伤残补助金等各项赔偿和补偿。因总添公司未给易勇缴纳社会保险，并且否认双方存在劳动关系拒绝为易勇安排工作，易勇于2018年10月23日向总添公司提出即时解除劳动合同，并以邮政特快专递的方式于2018年10月26日送达总添公司。新津县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月17日作出新劳人仲委裁字（2019）第56号仲裁裁决书，裁决2015年双方劳动关系自动终止，并以此为由按照2015年社平工资计算易勇各项补偿，驳回易勇经济补偿金的请求错误。为维护易勇合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 总添公司辩称，1.易勇系在案涉工程临时务工，从事木工工作，雇佣期限以完成木工配合工作内容为期限，相应的工作内容完成后，双方的雇佣关系终止，易勇自2016年1月19日开始做工8天即受伤，案涉工程的木工配合工作也在易勇开始做工后十天内全部完成。易勇主张的工资过高，因其没有固定的工作单位，以临时做工时间计算日期，每月收入来源并不固定，应当按照四川省高级人民法院印发的《2015年统计数据》建筑行业平均工资41357元/年计算，新津县劳动人事争议仲裁委员会认为应当按照2015年成都市平均工资计算其本人工资，严重加大了总添公司的义务，与立法初衷不符。2.易勇主张的停工留薪期间过长，应当按照其受伤住院接受治疗的时间计算其停工留薪期间。3.双方劳动关系自停工留薪期间届满自动解除，易勇在其康复出院之后，一直未到总添公司上班。4.易勇主张的护理费、待岗期间生活费、解除劳动合同经济补偿、保险待遇损失没有法律依据，应当予以驳回。 总添公司向本院提出诉讼请求：1.总添公司支付易勇一次性伤残补助金24125元、住院伙食补助费220元、停工留薪期工资1133元、一次性伤残就业补助金20678元、一次性医疗补助金13785元、劳动能力鉴定费700元，共计60641元；2.诉讼费用由易勇负担。事实和理由：总添公司自2016年1月19日开始临时雇佣易勇到案涉项目做“小工”，配合木工工作，双方完成案涉工程木工内容后终止雇佣关系。易勇在做工后第8日就受伤，按《工伤保险条例》第64条第2款规定，易勇因受伤前做临时工按日计薪，没有固定工作单位和固定收入，应按照四川省高级人民法院印发的2015年建筑行业平均工资41357元/年计算易勇工资。易勇停工留薪期即其住院治疗期10天。易勇未提交护理费票据，也没有提供经劳动能力鉴定委员会鉴定确认的护理费标准及费用，总添公司不应支付该费用。 易勇辩称，总添公司的诉请缺乏事实与法律依据。1.总添公司主张双方为完成一定期限劳动合同关系，但并未提供相应劳动合同予以证明，本案双方系劳动合同关系，即使双方存在完成一定期限劳动合同关系，在工伤的停工留薪期间双方劳动关系依然存续，且完成一定期限劳动合同到期终止应当支付经济补偿。2.本案中，双方并未签订书面劳动合同，总添公司的主张缺乏依据，易勇因总添公司未依法缴纳社会保险、未依法提供劳动保护和劳动条件，于2018年10月23日通过邮政特快专递向总添公司送达解除劳动合同通知，依据《劳动合同法》第38条之规定，总添公司应当支付经济补偿。3.依据《工伤保险条例》第33条、第37条之规定，一次性伤残补助、停工留薪期待遇应以本人“原工资福利待遇”为标准。本案中，易勇工资280元/天，在易勇受伤后，其工资由张孝泽在派出所代领，由总添公司江民支付，该事实已经庭审查明。工资支付情况系用人单位掌握的证据，总添公司反驳该事实应当承担举证责任。4.依据《工伤保险条例》第33条之规定，因本案劳动能力鉴定评定伤残等级时间为2018年5月28日，自2016年1月27日受伤超过12个月，本案停工留薪期应为12个月。之所以时间相隔如此久远，系总添公司原因造成，其应承担相应责任。5.住院期间护理费应当按上年度职工平均工资计算。6.因总添公司否认双方存在劳动关系，在双方诉讼确认劳动关系期间，其并未对易勇的工作进行任何安排，也未支付工资。此情形属于“非因劳动者本人原因造成的停产停业”，依据《工资支付条例》第12条、《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》第3条之规定，总添公司应当向按照成都市失业保险金标准向易勇支付待岗期间生活费。7.依据《劳动合同法实施条例》第22条、第23条之规定，经济补偿与工伤赔偿并不矛盾。综上，总添公司应支付易勇经济补偿金、一次性医疗补助、一次性伤残就业补助金。经济补偿金应按易勇工资进行计算，一次性医疗补助、一次性伤残就业补助金，应当按照双方劳动合同解除时上年度职工月平均工资标准计算。8.2016年1月19日双方建立劳动关系，2018年10月26日双方解除劳动关系，按照《失业保险条例》第17条、《四川省失业保险条例》第17条、第18条、第21条之规定，易勇应当享受失业保险待遇6个月，因总添公司未依法为易勇缴纳失业保险，导致其无法享受失业保险待遇，总添公司应当赔偿易勇失业保险待遇损失。9.劳动能力鉴定需要在确认劳动关系、认定工伤的基础上作出，为初步确定待遇损失，易勇有必要先行就伤情参照劳动能力鉴定标准进行鉴定，易勇在四川求实司法鉴定所进行鉴定支出的费用系必要费用，应当在本案中一并处理。 本院经审理认定事实如下：2016年1月19日，易勇到宜宾中力建设管理有限公司（2016年5月27日，更名为总添建设管理有限公司）承建的位于四川省新津县“四川省新津县2014年度农村环境连片整治示范区邓双镇金龙村微型污水处理设施及配套管网工程”工地做工。2016年1月27日下午，易勇在工作过程中使用电锯时，不慎锯伤右脚，随即被送往成都现代医院住院治疗10天。2016年2月6日，成都现代医院《出院记录》诊断为：1.右足第一趾离断伤2.右足第二趾不全离断伤3.右足第二趾骨折伴缺损。出院医嘱建议休息贰月。2018年1月2日，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民终12723号生效民事判决确认总添公司与易勇自2016年1月19日起，存在劳动关系。2018年3月9日，经成都市人力资源和社会保障局认定易勇所受之伤为工伤。2018年7月2日，经四川省人力资源和社会保障厅行政复议维持工伤决定书。2018年5月21日，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定易勇为伤残拾级。2018年9月26日，经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定易勇为伤残拾级。总添公司未为易勇缴纳社会保险。受伤后，易勇未到总添公司上班。就本案所涉纠纷，2018年10月18日，易勇作为申请人向新津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求总添公司向其支付：一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇、待岗期间生活费、经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助、劳动能力鉴定费、失业保险待遇损失并确认双方劳动关系解除，新津县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲委裁字（2019）第56号仲裁裁决书，裁决：一、总添公司支付易勇：1.一次性伤残补助金33530元（4790元／月×7个月）；2.住院伙食补助费220元；3.护理费1100元；4.停工留薪期工资14370元；5.一次性伤残就业补助金28740元（4790×6个月）；6.一次性工伤医疗补助金19160元（4790×4个月）；7.劳动能力鉴定费700元；以上合计97820元。该款在仲裁裁决书生效后，6日履行完毕。二、驳回易勇的其他仲裁请求。易勇、总添公司均不服仲裁裁决，诉至本院，其诉请如前。 另查明，张孝泽在易勇受伤后，代易勇领取了务工期间的工资，工资以280元/天为标准计算。2018年3月27日，易勇在成都市劳动能力鉴定中心进行劳动能力鉴定支付鉴定费300元，2018年6月12日，易勇在四川省劳动能力鉴定中心进行劳动能力鉴定支付鉴定费400元。 上述事实，有经庭审质证，本院予以确认采信的仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、送达回证、劳动能力鉴定费发票以及当事人的当庭陈述等在案为证。 本院认为，易勇之伤被认定为工伤，并鉴定为拾级伤残，故易勇应按照伤残等级享受相关工伤待遇，因总添公司未为易勇缴纳社会保险，根据《社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”之规定，总添公司应支付易勇相应的工伤保险待遇。本案中，双方对仲裁裁决的住院期间伙食补助220元，没有异议，本院予以确认。对双方有争议的事实，本院做如下评析： 一、关于停工留薪期工资待遇问题。易勇认为其停工留薪期为12个月，总添公司认为易勇停工留薪期为其住院天数10天。本院认为，成都现代医院《出院记录》载明：易勇住院天数10天，出院医嘱建议休息贰月，据此，本院酌情认定易勇停工留薪期为3个月。双方对易勇工资标准产生争议，易勇认为应按照其本人实际领取的工资280元／天为标准计算，总添公司认为应按照2015年建筑行业平均工资41357元／年为标准计算。根据庭审查明的事实，在仲裁程序中出庭作证的证人张某的证人证言表示：其在易勇受伤后，到派出所代领易勇工资是按照280元／天的标准进行计算的。故，本院认为总添公司是以280元／天为标准向易勇支付工资，对易勇主张的280元／天的工资标准予以确认。总添公司未提供其向易勇实际发放工资的工资表等证据证明易勇实际工资标准，仅主张按照2015年建筑行业平均工资标准计算易勇工资没有依据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，总添公司应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，总添公司应支付易勇停工留薪期工资18270元（280元／天×21.75天×3个月）。 二、关于易勇与总添公司劳动关系解除时间问题。易勇主张以总添公司收到其送达的解除通知书之日，即2018年10月26日为解除之日。总添公司认为，停工留薪期满之日即为双方劳动关系解除之日。本院认为，2016年1月19日，易勇到案涉工地上班，2016年1月27日下午，因工受伤进行治疗，在停工留薪期满后，易勇并未返回总添公司上班，双方劳动关系实际不能履行，本院确认双方劳动关系自停工留薪期满后解除，即双方劳动关系于2016年4月28日解除。 三、关于一次性伤残补助金的金额问题。从上文论述可知，易勇工资标准系280元/天，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，总添公司应向易勇支付一次性伤残补助金42630元（280元/天×21.75天×7个月）。 四、关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的标准及金额问题。双方对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金计算标准产生争议，易勇认为应该按照2018年度平均工资标准65098元/年计算，总添公司认为应该按照2015年建筑行业平均工资41357元/年计算。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及川府发[2011]28号文“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为10级伤残6个月”之规定，上文已论述2016年4月28日停工留薪期满双方劳动关系解除，故应以成都市2015年度职工月平均工资为标准计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，总添公司应支付易勇一次性伤残就业补助金28740元（57480元÷12个月×6个月）。总添公司应支付易勇一次性工伤医疗补助金19160元（57480元÷12个月×4个月）。 五、关于护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”及《社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”之规定，易勇未提供经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费及其住院期间护理费票据来支持其该主张，总添公司亦未提供证据证明其在易勇住院治疗期间有向其提供护理帮助，故本院酌定按100元/天的标准计算护理费，结合成都现代医院《出院记录》载明：易勇住院天数10天之事实，总添公司应支付易勇护理费1000元（100元/天×10天）。 六、关于劳动能力鉴定费问题。易勇单方委托四川求实司法鉴定所对伤情进行鉴定所产生的费用，不属于《社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费”之范畴，易勇主张应由总添公司支付其在四川求实司法鉴定所进行伤情鉴定花费的1530元鉴定费的主张于法无据，本院不予支持。易勇在成都市劳动能力鉴定服务中心进行劳动能力鉴定支付的400元，属于《社会保险法》第三十八条规定的劳动能力鉴定费范畴，本院予以支持。总添公司应支付易勇劳动能力鉴定费700元。 七、关于经济补偿金问题。本案中，易勇停工留薪期满双方劳动关系解除，不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应支付劳动者经济补偿金的七种情形，易勇该项主张于法无据，本院不予支持。 八、关于失业保险待遇损失问题。失业保险金是由社会保险经办机构给予非因本人原因失去工作的劳动者的社会保障。本案中，易勇在停工留薪期满后，未返回总添公司上班，视为停工留薪期满后易勇自动离职，双方劳动关系自停工留薪期满后解除。且易勇在总添公司连续工作未满一年，易勇之条件并不符合发放失业保险金的情况。总添公司虽未为易勇缴纳社会保险费，但并未给易勇造成失业保险金损失。故本院对易勇要求总添公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认易勇与总添建设管理有限公司之间的劳动关系于2016年4月28日解除； 二、总添建设管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向易勇支付一次性伤残补助金42630元； 三、总添建设管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向易勇支付停工留薪期工资18270元； 四、总添建设管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向易勇支付一次性伤残就业补助金28740元； 五、总添建设管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向易勇支付一次性工伤医疗补助金19160元； 六、总添建设管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向易勇支付护理费1000元； 七、总添建设管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向易勇支付劳动能力鉴定费700元； 八、总添建设管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向易勇支付住院期间伙食补助220元； 九、驳回易勇其他诉讼请求； 十、驳回总添建设管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元（已减半）；（2019）川0132民初1294号案件受理费5元（已减半），由总添建设管理有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  杨 鑫 二〇一九年七月十日 法官助理  谭小雨 书 记 员  黄 毅