山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1770号上诉人（原审原告）：张宗金，男，汉族，1957年8月24日出生，住山东省微山县。委托诉讼代理人：杜宝川，山东方隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:济宁明珠建筑工程有限公司，住所地济宁市任城区李营镇驻地。统一社会信用代码：91370811267192726D。法定代表人：李昭庆，该公司董事长委托诉讼代理人：刘延英，山东中评和律师事务所律师。原审第三人：高春龙，男，汉族，1969年10月4日出生，住浙江省上虞市。上诉人张宗金因与被上诉人济宁明珠建筑工程有限公司、原审第三人高春龙建设工程合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宗金上诉请求：一、依法撤销山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初2588号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：2012年6月30日，被上诉人出具法人授权委托书，委托书载明：“兹授权：李强、马云丽、万里同志，为我公司代理人，其权限负责微山县嘉盛商贸城工程相关事宜，有效期30天。”同年7月24日，第三人高春龙以被上诉人名义，与上诉人签订《工程施工内部协议书》，约定微山县嘉盛商贸城B区基础工程土方开挖、外运由上诉人施工。上诉人完全履行了合同义务，被上诉人未偿付工程款，因而上诉人提起诉讼。上诉人认为原判决认定事实不清，应当依法认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系并且上诉人履行完毕合同义务。具体理由如下：一、关于《工程施工内部协议书》的合同相对方，第三人高春龙在原审中述称其“代表万里签的字”，但是该合同抬头甲方处写有被上诉人名称，而非案外人万里的名字。这能证明第三人高春龙并非在法律意义上代理案外人万里订立合同，而是受雇协助案外人万里代表被上诉人订立合同。该合同签订时间为2012年7月24日，此时尚在被上诉人对万里的授权期限内。二、在微山嘉盛商贸城工地现场，第三人高春龙与被上诉人的操作习惯，让外部人相信第三人高春龙可以代表被上诉人公司。2012年9月份，第三人高春龙代表被上诉人发出工程联系单，2012年12月份，第三人高春龙代表被上诉人签订《济宁嘉盛商贸城B区工程地基与基础验收会议纪要》。第三人高春龙以被上诉人的名义与上诉人签订施工合同后，在合同履行期间直至履行完毕，上诉人不受干涉、畅通无阻。以上两点说明：高春龙有权签订《工程施工内部协议书》。退一步说，即便其无权，上诉人也有理由相信其有权代为签字。再退一步说，即便签订的合同文本未生效，那么上诉人对被上诉人履行合同而不加阻拦，也可视为追认了合同效力。三、被上诉人否认就涉案工程与上诉人存在建设施工合同关系，却没能提交自己亲自完成涉案工程的证据或者通过合同关系安排第三方完成涉案工程的证据。上诉人已经证明双方合同关系存在的高度可能性，此时，举证责任发生转移。原审判决无视本案合同的签订及履行的基本事实，反而专注合同文本瑕疵，错误分配举证责任，应予纠正。四、原判决的裁判结果造成被上诉人不当获得重大利益，给被上诉人造成重大损失，个案显失公平。涉案工程是由上诉人实际施工，且已被原审法院查实。案外人万里挂靠被上诉人公司，这一点在本案审理后上诉人才知道。被上诉人以自己的名义起诉发包人济宁嘉盛置业有限公司并且以胜诉判决申请执行，获取包括本案涉案工程在内的全部利益，其违规操作，不受制裁反而获得他人劳动成果。原判决可能引发施工企业见利忘义，利用挂靠敛财。被上诉人没有投入涉案工程一分一毫，却通过胜诉判决占有相应利益，不能排除其与案外人万里相互串通的可能性。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。济宁明珠建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人一审提交的《工程施工内部协议书》上，首部处为济宁市明珠建筑工程有限公司不是被上诉人的名称，该协议书既无被上诉人印章也无被上诉人法定代表人签字，因此上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。2、济宁市中级人民法院（2015）济民初字第64号已生效判决书认定万里为实际施工人，本案《工程施工内部协议书》甲方处签字人高春龙明确表示其是代表万里与上诉人签订的协议书，并且在高春龙陈述其知道万里已给付上诉人10万元工程款的情况下，上诉人才认可是高春龙给付其10万元。上诉人在起诉时隐瞒收到工程款的事实足以证明其有失诚信，因此一审法院严格按照合同的相对性认定上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，完全是尊重事实和法律的认定，请二审法院予以维持。3、上诉人与被上诉人没有任何经济往来，上诉人也从未向被上诉人索要过工程款，一审中上诉人没有任何证据证明其向被上诉人索要过工程款。因此上诉人明知被上诉人不是其合同相对人的事实，且本案已过诉讼时效。综上，上诉人一审提交的证据均不能证明其与被上诉人之间存在建设工程合同关系。请二审法院查明事实，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。高春龙未作陈述张宗金向一审法院起诉请求：1.请求贵院判令被告明珠公司偿付原告张宗金工程款775444元；2.被告明珠公司偿付原告张宗金上述工程款利息损失（自起诉之日按银行同期同类贷款利率计算至履行完毕止）；3.本案诉讼费由被告明珠公司承担。一审法院认定事实：2012年7月24日，原告与第三人高春龙签订《工程施工内部协议书》。约定微山县嘉盛商贸城B区基础工程土方开挖、外运由原告施工。合同署名由高春龙、张宗金签字，合同抬头甲方处写有明珠公司名称，但未加盖公司印章。2016年6月29日，济宁嘉盛置业有限公司与被告明珠公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定，明珠公司承包建设微山县嘉盛商贸城B区3F商城，12018平方米，地下4006平方米和C区住宅楼６栋。2016年6月30日，被告给马云丽与万里出具授权委托书，授权书内容是授权李强、马云丽、万里代理公司负责微山县嘉盛商贸城工程相关事宜，有效期30天。2012年7月10日，马云丽与万里签订了施工合同。万里不具有建筑资质挂靠明珠公司承包了该建设工程。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故原告应当就其与被告明珠公司之间存在建设工程合同关系的基本事实承担举证责任。原告提交的证据均不能证明第三人高春龙有权代表被告明珠公司与其签订《工程施工内部协议书》。根据查明的事实，本案的实际施工人是万里，高春龙系万里聘用的技术人员。高春龙也自称系代表万里与原告签订的合同。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》、《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中认为，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利，原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、分包人提起诉讼。明确了不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用范围，要严守合同相对性原则。综上所述，原告主张被告明珠公司是其合同相对方并要求明珠公司支付相关工程款的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张宗金的诉讼请求。案件受理费11554元减半收取5777元，诉讼保全费4397元由原告张宗金负担。二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：张宗金与济宁明珠建筑工程有限公司之间是否存在建设工程合同关系。2012年7月24日，张宗金与第三人高春龙签订的《工程施工内部协议书》，约定微山县嘉盛商贸城B区基础工程土方开挖、外运由张宗金施工，合同署名由高春龙、张宗金签字，合同抬头甲方处写有济宁市明珠建设工程有限公司名称，但未加盖公司印章。张宗金主张高春龙系代表济宁明珠建筑工程有限公司签订的该协议，其与济宁明珠建筑工程有限公司存在建设工程合同关系。但张宗金提交的证据均不能证明第三人高春龙有权代表济宁明珠建筑工程有限公司与其签订《工程施工内部协议书》，且该协议书亦没有济宁市明珠建设工程有限公司的盖章。根据另案生效判决认定的事实，本案涉案工程的实际施工人是万里，高春龙系万里聘用的技术人员，高春龙也自称系代表万里与张宗金签订的合同。关于是否构成表见代理的问题，所谓表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。张宗金作为主张构成表见代理的一方，应当举证证实其有充分理由相信高春龙具有代理济宁明珠建筑工程有限公司签订本案协议书的权限，但其举证明显不能达到有理由相信高春龙有代理权的程度，本案不构成表见代理。因此根据现有证据无法认定与张宗金存在建设工程施工合同关系的合同相对方系济宁明珠建筑工程有限公司，因此其要求济宁明珠建筑工程有限公司支付其工程款的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。张宗金可向与其存在实际建设工程合同关系的合同相对方另行主张权利。综上所述，张宗金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11554元，由张宗金负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年七月八日书记员  孟 雪