上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0151民初11988号原告：上海示胜建筑装潢工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：宋宗胜，总经理。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。被告：上海亚新建设工程有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：章长松，总经理。委托诉讼代理人：陈育申。委托诉讼代理人：徐玉平，上海海业韬律师事务所律师。被告：上海绿岛阳光置业有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：杨文龙，董事长。委托诉讼代理人：王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：金珂，上海市中天阳律师事务所律师。原告上海示胜建筑装潢工程有限公司(以下至判决主文之前简称“示胜公司”)诉被告上海亚新建设工程有限公司(以下至判决主文之前简称“亚新公司”)、被告上海绿岛阳光置业有限公司(以下至判决主文之前简称“绿岛置业公司”)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年12月20日立案，依法适用简易程序审理。原告于次日向本院提出财产保全申请，要求查封或冻结两被告名下银行存款8,000,000元或相应价值的财产，本院依法予以准许。经审理发现本案案情较为复杂，故裁定转为普通程序，组成合议庭分别于2018年9月12日、12月18日及2019年4月8日公开开庭进行了审理。原告示胜公司法定代表人宋宗胜及委托诉讼代理人高峰，被告亚新公司委托诉讼代理人陈育申、徐玉平，被告绿岛置业公司委托诉讼代理人王罗杰、金珂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告示胜公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告亚新公司支付原告工程款6,000,000元(暂计)；2、被告亚新公司支付原告逾期付款的利息1,000,000元(暂计)；3、被告亚新公司赔偿原告停工损失1,000,000元(暂计)；4、被告绿岛置业公司对上述1-3项在未付款范围内承担连带支付责任；5、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令1、被告亚新公司支付原告工程款16,271,690元；2、被告亚新公司支付原告逾期付款的利息3,377,465元；3、被告亚新公司赔偿原告停工损失1,200,000元(150,000元/月×8个月)；4、被告绿岛置业公司对上述1-3项在未付款12,384,553元范围内对被告亚新公司的付款责任承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年9月30日，被告亚新公司(原单位名称为上海亚新建设工程总承包有限公司)与被告绿岛置业公司签订《绿岛四季度假村A、B区工程施工合同》，约定被告绿岛置业公司将该工程包括39幢单体的建筑、安装等发包给被告亚新公司施工，暂定合同价为33,000,000元，并约定了开竣工日期及工程款支付方式等。同日，被告亚新公司与原告签订了《上海市建设工程施工合同》，将上述工程全部分包给原告施工，除了下浮率不一致外，双方签订的合同内容与两被告之间签订的合同一致。2012年9月12日，被告亚新公司与被告绿岛置业公司签订《审核备忘录》，确定该工程暂定合同价变更为60,000,000元。合同签订后，原告按约在2010年10月进场施工，但由于被告绿岛置业公司的原因，导致施工缓慢，产生窝工。2011年9月30日，该项目所有单体结构封顶并通过相关部门验收；2012年10月，主体部分验收合格，2014年7月9日，原告施工项目经被告绿岛置业公司及相关建筑主管部门验收合格，并在同年10月取得竣工合格备案。然被告绿岛置业公司未能按合同约定支付工程进度款，自起诉前原告仅收到工程款56,151,288元。被告的行为侵害了原告的合法利益，造成原告重大损失，故请求依法支持原告的诉请。原告为证明其诉称的事实，向本院提交了如下证据：1、两被告之间签订的《绿岛四季度假村A、B区工程施工合同》，证明涉案工程由被告绿岛置业公司发包给被告亚新公司施工，合同对价款、费率、人工费的单价计算标准、措施费、保修金支付等都有约定。2、原告与被告亚新公司之间签订的《上海市建设工程施工合同》，证明该份合同与两被告之间签订的合同在内容上基本一致，只是下浮率不同。3、2012年9月12日由两被告盖章确认的《审核备忘录》，证明涉案工程原先暂定合同价为33,000,000元，后暂定价增加到60,000,000元。4、被告委托的监理公司出具的《证明》，证明涉案工程实际开工日期是2011年4月份，最后一栋房屋结构封顶日期为2011年9月30日。5、上海市建设工程质量监督报告，证明涉案工程项目已经于2014年7月9日竣工验收合格可以进入备案。6、上海市2010年7月、10月建设工程价格市场信息、沪建市管[2008]12号《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》，证明因开工日期延后，人工费用涨价。7、证据P44页-51页，2012年6月13日绿岛四季度假村AB区工程工程例会纪要、被告亚新公司涉案工程项目部提交给该公司的报告以及文件接收记录表等(原件在被告绿岛置业公司处)，证明由于被告绿岛置业公司指定分包商未到位、图纸设计未完成等原因导致工程工期延误，造成原告方停工损失。8、被告亚新公司致被告绿岛置业公司的关于停工的请示报告及附件、工程停工报告、关于延期施工增加费用的报告等，证明由于被告绿岛置业公司的原因致工程延期，原告停工损失计1,200,000元。9、证据P56页-92页，被告亚新公司致被告绿岛置业公司的关于绿岛别墅项目审价问题的函、关于调整施工措施费的报告、关于支模人工费调整的报告、关于延期施工增加费用的报告、关于工程结算确认人工费单价取费时间段的报告、结算审计存在的问题、审计遗漏请甲方补给、结算审计疑问确认单、剩余部分有争议部分、未结算签证单统计表等，证明在被告绿岛置业公司委托的审价单位审价期间，原告方即对结算审计中存在的相关问题提出了异议和要求。10、绿岛四季度假村A、B区(土建)结算书、上海公信中南工程造价咨询有限公司的审价报告及附件、费用表、原告跟被告亚新公司之间的汇总表以及利息计算表，证明原告在2013年9月28日已经将结算资料提交，对于两被告之间审价报告相关内容认可，但对漏算内容和不符合合同约定的不予认可;原、被告之间没有争议的合同价为63,898,886.34元。11、鉴定报告，证明的原告方诉请是有依据的。12、2018年5月16日司法鉴定期间各方的会商纪要一份，证明被告绿岛置业公司承认2012年11月-2013年3月为停工期，但是实际上停工期为2012年11月-2013年8月。13、2012年11月21日第39次工程例会纪要，证明被告绿岛置业公司要求停工的原因是由于其指定的配套单位没有进场施工，停工直至2013年6月，涉案工程竣工时间延迟至2013年底。被告亚新公司辩称，首先，涉案工程由上海公信中南工程造价咨询有限公司进行结算审价并于2016年2月4日出具竣工结算审价报告，该审价报告是原告全程参与、且在原告同意并确认的情况下亚新公司盖章确认的，原、被告对各自权利的承认、变更或放弃均是各方真实的意思表示。原告也是第一时间即取得了该份审价报告，原告于2017年12月向法院起诉已经超过了一年的除斥期间，故原告无权推翻已经生效的审价报告。按照审价金额，亚新公司已经与被告绿岛置业公司结算，且已经按照绿岛置业公司支付的时间、金额等及时与原告进行结算，并履行了付款义务，亚新公司不存在少付、拖延付款的行为，原告主张的付款和利息等没有依据。亚新公司共收到绿岛置业公司支付的涉案工程款为63,400,000元，亚新公司向原告所支付和扣除的款项由如下几个部分构成：1、根据原告与亚新公司的对账，亚新公司已支付的材料费、工程款、人员工资、原告在工程施工期间的成本支出为57,647,815.19元；2、亚新公司收取的原告截止2015年2月16日的借款利息2,370,000元，该金额由原告与亚新公司于2015年2月16日所签订的《借款协议》确认，其中1,943,700元利息还有借款合同及原告法定代表人签字确认；3、原告与亚新公司在庭审中均予以确认的由亚新公司扣除的税金2,230,000元；4、根据原告与亚新公司于2015年2月16日签订的《借款协议》所约定的计算方式，自2015年2月17日至2015年12月31日，原告又发生了借款利息为921,900元；5、亚新公司按照绿岛置业公司付款进度，应扣除的项目管理费为5,072,000元(63,400,000元×0.08)。上述5项合计金额为67,319,815.19元，故亚新公司已经超付了原告的款项，且不存在延迟付款的行为。原告认为应该按照其与亚新公司所签的《工程施工合同》第5.1条的约定进行付款缺少法律和合同依据：首先，合同第5.1条所约定的付款节点只是工程款支付的原则和比例，而第5.2条则明确约定了工程款支付的细则和时间，即亚新公司根据原告完成工程节点的情况后所提交的付款申请，并在绿岛置业公司支付节点工程款后3日内扣除相应款项再向原告支付节点工程款项，如原告没有及时提交付款申请的，则亚新公司有权不予付款；其次，因为本案各方对原告与亚新公司所签订的《工程施工合同》的效力存有疑义，如合同属无效的话，则该合同所有条款均应无效，原告无权按照无效合同要求亚新公司承担所谓违约责任；第三，原告所提及的节点工程款，实际上大部分应付的款项都是材料款、民工工资等项目，原告仅在上述款项支付后有结余的情况下才能主张工程款，而工程材料的采购协议均由亚新公司与第三方直接签订，相应付款的时间和节点均由采购协议明确约定的，亚新公司作为协议的付款义务履行方严格按照约定并经由原告确认后向收款方履行了全部付款义务，并及时发放农民工工资等。故原告要求亚新公司支付工程款及承担违约责任、支付延迟利息的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。其次，本案中，应一并解决原告与亚新公司之间的借款问题。第一，原告与亚新公司之间的所有借款协议合法有效；第二，该部分欠款均系原告在工程施工过程中向亚新公司所借且所借款项也是直接用于涉案工程项目，借款利息的计算时间与工程款的支付结算时间有关联关系，亚新公司在收到绿岛置业公司支付的工程款后，立即对借款本息进行了扣除，并由原告法定代表人签字确认。故在本案中一并解决借款事项也有利于判定工程款支付的违约责任问题。第三，亚新公司有权收取涉案工程管理费，按照工程竣工结算的造价下浮8%的标准向原告支付工程款项。第一、本案涉案工程是由亚新公司付出了时间和成本通过招投标程序获取的，与绿岛置业公司之间所签订的《工程施工合同》约定了亚新公司的相应权利，也设定了所要承担的义务和可能产生的各项责任。第二，涉案工程项下所涉及到全部工程材料采购都是以亚新公司名义对外签订协议，协议的履行、财务和会计人员的设置、账目处理以及资金的监管等均由亚新公司全程负责；第三，涉案工程从工程承包、工程备案、项目管理、施工安全管理、工程人员管理、项目竣工验收等重大事项均由亚新公司为本案工程所设的项目部人员在处理，据核算，该工程项下亚新公司所支出的项目管理费用超过5,600,000余元；第四，整个项目工程能得到顺利竣工，也是基于亚新公司的专业性和积极履行项目监管义务分不开的；第五，亚新公司之所以有权收取本案工程管理费用，系因权利、义务和责任一致性原则，基于其所付出的成本和工作而理应取得该等管理收入。此外，对于绿岛置业公司按照原审价报告所欠付的工程款以及本案中如有判决增加的工程费用，均应由绿岛置业公司直接向亚新公司支付，再由亚新公司向原告支付。同时，被告亚新公司表示，本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定，即原告有权要求涉案工程发包方绿岛置业公司承担相应的工程款支付义务。被告亚新公司为证明其辩称的事实，向本院提交了如下证据：1、用章审批单，证明结算审价的资料均系由原告自行拟定，并委派相关人员到其公司盖章；审价过程中也是原告与被告绿岛置业公司及审价机构沟通、协调，亚新公司并未实际参与。2、录音记录(附光盘)，证明本案工程款已经由审价机构审定，审价所需材料均由原告自行提供并自行确认，原告在本案中无权主张超出审价报告以外的工程款。3、原告与亚新公司相关人员对账情况签字材料及部分争议部分的凭证、原告法定代表人签字确认的部分成本，证明原告与亚新公司就双方支付款项进行过对账。4、承诺书三份，证明涉案工程的材料、劳务费等费用均由亚新公司按照原告要求向有关主体支付。同时原告承诺，在该过程中所发生的争议、纠纷、损失等均由原告承担。5、收条及借款合同，证明原告向亚新公司借款并承诺了借款利息，亚新公司在工程款中扣除相应利息符合协议的约定。6、崇明绿岛别墅收款，证明亚新公司收到被告绿岛置业公司工程款金额为63,400,000元。7、原告与亚新公司对账文件，证明亚新公司已经支付给原告工程款59,591,515.19元(不含税)。8、崇明绿岛别墅项目借用资金利息计算表、借款协议7份、崇明岛别墅项目资金占用费(表格两张)、崇明岛绿岛别墅项目资金占用费计算表(表格两张)、施工项目情况表、借款协议等，证明截止2015年2月15日原告与亚新公司确认的借款利息为2,370,000元，2015年2月16日至同年12月31日原告应付利息921,900元，亚新公司应扣原告占有使用的管理费金额为5,072,000元、占用费利息1,647,000元。9、保温砂浆供货合同、混凝土切块合同、钢材供销合同一份，证明由亚新公司与供货方签订合同或承担担保责任，亚新公司履行了管理责任与采购风险。10、民工工资发放清单，证明在建设过程中由亚新公司垫付了原告民工工资，亚新公司对民工工资的发放有监督作用，参与了工程管理。11、建设工程质量人员从业资格审查表验收被告一盖章和签字，证明亚新公司委托了相关人员进行管理，履行了工程监督的责任，并有相关公司的盖章。12、相关文件一份，证明亚新公司履行了工程监督的责任。13、崇明绿岛别墅项目成本汇总一份，证明亚新公司管理支出的成本。14、《上海市建设工程中标(完成交易)通知书》、涉案工程备案信息，证明涉案工程是通过招投标程序获取的，适用招投标相关法律和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》中对于招投标工程的相关条款。被告绿岛置业公司辩称：首先，其从未与原告签订过任何施工或承包协议，原告与被告亚新公司系挂靠关系；即便原告系实际施工人，原告起诉绿岛置业公司也缺乏正当性与合法性，因为根据法律规定原告不应突破合同的相对性向绿岛置业公司主张权利。其次，原告启动司法鉴定没有法律依据。理由：本案工程造价已经审定，原告对已经确认好的工程造价再次要求审核，于法无据。原告与亚新公司在2016年10月16日就系争工程造价达成一致,即结算价63,898,886.34元(含税)，而其已经向亚新公司支付工程款63,400,000元,基本付清。至于其与亚新公司审定价、亚新公司与原告结算价之间的差额,就是亚新公司的管理费。被告亚新公司与原告之间的分包合同是无效的，不应该收取管理费。绿岛置业公司即使作为被告且需承担责任，其也仅在欠付亚新公司的工程款范围内承担责任，且须扣除尚未到期的工程质量保证金、本被告垫付的审价费500,000元以及维修费用246,812元。此外,停工责任并不在绿岛置业公司而在于被告亚新公司。被告绿岛置业公司为证明其辩称的事实，向本院提交了如下证据：1、《绿岛四季度假村A、B区工程施工合同》，证明涉案工程由原告发包给被告亚新公司，并约定了工期、逾期竣工违约责任等；《上海市建设工程施工合同》，证明亚新公司将涉案工程转包给原告。2、建设工程竣工验收备案书，证明涉案工程竣工备案日期即为竣工日期。3、工程款支付流水，证明截止2017年1月，原告已经向被告亚新公司支付工程款63,400,000元。4、工程审价审定单、工程审价报告,证明亚新公司与绿岛置业公司之间结算的工程总造价为69,799,172元。5、工程审价审定单，证明原告与亚新公司之间工程结算总造价为63,898,886.34元，原告也认可这个造价。6、《上海市建设工程中标(完成交易)通知书》，证明涉案工程的工程量和工期，且经过招投标程序。7、《四季绿岛度假村土建部分结算造价汇总表》，证明涉案工程的实际工程量没有变化。8、《交房通知书》，证明第一户户主入住的时间是2016年11月9日，该日期即质保金的起算时间。9、绿岛四季度假村A、B区项目建设方垫付费用确认函、发票，证明亚新公司确认绿岛置业公司垫付维修费206,812元、工程审计费500,000元、违建拆除清场费40,000元，合计746,812元，该款应在工程款中予以扣除。10、工作联系单二份，证明停工的原因在被告亚新公司。11、上海公信中南工程造价咨询有限公司于2019年3月20日出具的情况说明一份，证明审价报告是三方协商确认的结果，合法有效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告对被告亚新公司提供的证据发表以下质证意见：对用章审批单的真实性、合法性没有异议，但是关联性和证明目的有异议。宋传兵是原告的工作人员，由他负责审价，但是由被告亚新公司盖章即代表被告亚新公司进行了确认；对于录音记录无异议，基本是事实，谈话的主要目的是对账；对于审价报告的所有项目没有争议，但是审价报告漏算的部分要追索。对于双方对账情况中没有争议的部分已经签字无异议。对于承诺书的真实性无异议，但是不认可证明目的。对于收条及借款合同的真实性无异议，但是关联性和证明目的有异议，被告亚新公司没有按照合同约定时间及时将工程款支付给原告，导致原告资金缺少，且亚新公司借款利息较高，其出借目的不良，法院不应支持。对于证据6表示不清楚；对于证据7，表示其中包括1,943,700元的利息，工程款应该是57,647,815.19元;对于证据8的真实性认可，但亚新公司没有按照节点支付工程进度款，借款与本案无关，不能一并处理；对于证据9的真实性没有异议，但不认可证明目的，亚新公司仅仅是以总包名义订立合同；对于证据10的真实性没有异议，证明目的不认可，亚新公司作为总包方直接支付民工工资有法律依据；对于证据11的真实性没有异议，亚新公司的确尽到了一定的管理责任，但合同无效不能收取管理费；对于证据12表示不清楚；对于证据13的真实性、合法性、关联性均不予认可，是亚新公司单方制作的。对于证据14的真实性没有异议，但认为涉案工程属于民营企业邀请招标，不适用招投标相关法律，且工程中标价是36,800,000元，但最终是按照实际施工结算的，中标价是实际结算价的三分之一。对被告绿岛置业公司提交的证据的质证意见是：对于证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议，但是原告和亚新公司的合同条款中并没有约定工程款支付依照两被告之间的结算，工程竣工日期是2014年7月9日；对于证据3表示不清楚；对于证据4的真实性没有异议，但不能证明该报告是客观真实的；对于证据5，认为没有原告的签名盖章，不予认可；对于证据6没有异议，但认为其工程量与工期不正确；对证据7不认可，认为最终工程量应该以审价及司法审价为准；对证据8不认可，认为第一户入住时间不正确，2012年就有人开始入住装修，2013年酒店开始装修；对证据9，认为审价是绿岛置业公司自己委托的，费用应由其自行承担；维修费与本案无关；对证据10的真实性认可，但停工的原因在绿岛置业公司。对证据11不予认可，认为上海公信中南工程造价咨询有限公司是绿岛置业公司委托的，与绿岛置业公司存在利害关系，该情况说明与第八次审价工作会商纪要相矛盾，且情况说明中也没有明确实际施工方也达成了共识。被告亚新公司对原告的证据发表质证意见：对于证据1的真实性、合法性无异议；除付款节点外，其余关联性无异议，亚新公司是完全按照被告绿岛置业公司的支付节点向原告支付相关费用，不存在付款延迟的行为。对于证据2的真实性、合法性无异议；亚新公司已经按照被告绿岛置业公司(即发包人)的付款进度向原告支付了本案项目工程款，不存在付款延迟和违约行为；根据合同P33页第5.1.6条之约定，工程竣工后，由原告向发包人即被告绿岛置业公司提交工程结算报告，发包人委托工程造价咨询公司审价。在合同实际履行过程中，也是由原告与绿岛置业公司就工程审价进行对接，审价过程中以亚新公司名义所提交的所有材料、签署的所有文件均系根据原告的要求所作出，审价报告由原告与绿岛置业公司之间协商确定并经由审计机构审计后出具，与亚新公司无关。对于证据3的真实性、合法性无异议；亚新公司向原告支付工程款的进度是按照绿岛置业公司付款进度进行的，不存在付款延迟和违约行为。对于证据4、5的真实性、合法性、关联性均无异议。对于证据6中的工程价格市场信息的真实性无法确认，合法性、关联性不予认可；指导意见的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。且不论上述证据的真实性如何，原告本次所主张的所谓漏项等已经由其在2016年的审价过程中与被告绿岛置业公司及审价机构进行了确认，故原告无权在本案中再行主张。对于证据7、8，9中，工程例会纪要的真实性无法确认，合法性、关联性不予认可；2012.7.30报告的真实性、合法性、关联性不予认可；工程联系单的真实性、合法性、关联性不予认可；2013.5.8报告的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。本案所涉工程系由原告实际施工，施工过程中的进度也是由原告自行掌控，中间停工也是经由被告绿岛置业公司要求下所作出的。故原告主张的停工损失等与亚新公司无关；工作联系单、报告、函、结算存在的问题函等的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。审价过程中，亚新公司已经按照原告的要求就审价过程中存在的问题向被告绿岛置业公司出具了书面函件，但审价过程中的现场沟通、协商等过程中亚新公司并未参与，且最终出具的审定金额也是由原告与审价机构进行的确认，至于是否存在所谓漏项以及漏项是否应向原告支付，均与亚新公司无关，亚新公司已严格按照与原告之间所签订的协议履行了相应义务，不存在任何违约行为。2016.10.16工程审价审定单的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。第一，该审定单所依据的结算资料均由原告自行拟定并向审价机构提交；第二，审价过程中也是由原告委派相关人员与被告绿岛置业公司及审价机构进行的沟通、协商，亚新公司并未参与；第三，审价结论也是原告同意后才盖章的，而且原告在本证据的证明内容中明确表达了对该审价单的结算内容没有异议；至于原告所提及的漏算部分的差异，亚新公司并不了解，且既然本案工程款已经经由审价机构审定，原告也予以认可，原告在本案中无权再行主张工程款项。对于争议部分内容、未结算签证单的真实性、合法性无异议，关联性无法确认，因为亚新公司并非实际施工方，对原告的实际施工工程量等信息无法全面掌握。对于证据10，表示结算书的真实性、合法性无异议，关联性无法确认，结算书系由原告自行编制、自行提交，对其中相关内容是否与实际施工状态一致，亚新公司无法确认。2016.2.4审价报告的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。第一，该审价报告的结论、审价过程等均是由原告自行参与和认可的；第二，虽然部分内容的确与两被告之间的协议约定不相符，但该不相符到底出于何种原因亚新公司并不知情；第三，既然原告已经明确表达其认可该审价报告的内容，其无权再行主张工程款项。对于利息计算表的真实性、合法性、关联性不予认可。对于证据12、13，认为停工是事实，但是停工的原因在于被告绿岛置业公司。对被告绿岛置业公司的证据发表质证意见：对证据1、2、3、4、5、6均不持异议，但认为竣工的日期是2014年7月9日，审价报告的金额是三方同意并确认的。此外，对亚新公司与原告之间已经达成的这份新的审价报告，是经过原告同意的，只不过对其中利息有争议尚未签字；对证据7、8的关联性不予认可，不能证明确切入住时间；对证据9，认为合同有约定，审价费由分包单位承担，故应由原告承担。维修费并不是承包范围，没有维修清单；对证据10的真实性无法确认，如果是真实的，那么停工的原因在被告绿岛置业公司；对证据11的真实性、合法性、关联性均予认可，认为该份情况说明反映了真实情况，与其他的证据构成了完整的证据链。被告绿岛置业公司对原告的证据发表质证意见：对于证据1，认为原告提供的合同是不完整的，没有通用条款；对于证据2表示不清楚，因为其不是合同当事人，且转包合同无效；对于证据3需核实；对于证据4需回去核实；对于证据5没有异议，但认为竣工验收合格不代表没有质量问题；对于证据6，认为合同已经有约定，延期开工不产生任何增补费用，已经是兜底条款；对于证据7，认为没有原件无法质证，且按照通用条款，延期施工原告方需要在合理的期限内提出；对于证据8、9，认为该证据均不具有真实性、合法性、关联性，其从未要求过施工单位暂缓施工。关于人工费单价，其与承包方即亚新公司达成一致，并通过专业审价单位最终审计确定。对于施工措施费，合同约定实行闭口包干，相关费用已经明确，原告主张与本案没有关联。对于签证单，并无其项目经理的签字或盖章，不符合合同约定。对于维修垫付费用确认函等不予认可，仅仅是原告自己制作的，没有经过其建设方确认，且即使维修事实存在，但工程质量缺陷导致的维修属于总包责任；对于证据10，认为审价报告由原告经办人代表被告亚新公司在工程审价报告上盖章作出确认，其法律效力相当于对总包合同条款的修正；对于证据12，不认可其证明目的，因为这是鉴定机构的要求。对于证据13，认为这属于证人证言，必须当庭质证，即使存在停工的事实，也是施工单位的原因。对被告亚新公司提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议，确实是原告借用亚新公司的公章与其结算，整个过程都是由原告参与的；对于证据3、4、5，表示这是原告与亚新公司之间的事，与其无关；对于证据6、7无异议；对于证据8表示未参与，但认为借款和本案紧密相关，应一并处理；对于证据9表示不清楚；对于证据10的真实性无异议，表示如果不存在拖欠农民工工资的话，被告绿岛置业公司的诉讼主体不符合法律规定；对于证据11予以认可；对于证据12，表示不清楚；对于证据13，表示系财务数据，其关联性不予认可；对于证据14的真实性、合法性、关联性均予认可。审理中，经原告申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。2018年5月22日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具沪四鉴(2018)第018号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、编号为028、029、030、054、050、035、058、056的签证项目所涉造价计584,576元。2、按施工合同约定计算的人工费与审价报告中人工费的差价，其中根据原告所述施工期(2011年4月至2012年11月，2013年8月至2014年4月)，差价为3,619,599元；根据被告绿岛置业公司所述施工期(2011年4月至2012年10月，2013年3月至2013年8月)，差价为2,289,396元。3、根据原告的主张，模板措施费用与审价报告中模板措施费的差价为592,767元。4、根据原告的主张，施工措施费用与审价报告中施工措施费的差价为911,839元。5、根据原告的主张，停工损失费为1,200,000元。6、根据原告的主张，垫付的维修费用为276,600元。原告为此次鉴定垫付司法鉴定费用73,900元。又经被告亚新公司申请，本院依职权从上海公信中南工程造价咨询有限公司调取了涉案工程审价过程中《工程预(结)算审价工作会商纪要》两份及工程审价审定单，证明涉案工程审价过程中经各方会商，最终确定工程总造价为69,799,172元。2019年1月22日，上海公信中南工程造价咨询有限公司向本院出具《关于〈绿岛四季度假村A、B区〉项目审价的情况说明》一份，表示建设单位(甲方)与施工单位(乙方)结算的最后协商过程其未参加，是由甲乙双方自行商定的，其接甲方通知出具了审定单，甲乙双方确认盖章后其出具了审价报告。关于“人工费”计价的相关事宜，是由甲乙双方自行协商的结果，其未参与协商。本案在审理过程中，本院还依职权向证人孙某某作了调查。证人表示，其受绿岛置业公司委派负责涉案工程项目的结算，亚新公司作为施工方是由范志则(现已去世)负责结算的。在整个结算过程中，对于施工方提交的签证单，只要符合合同约定，即使未经公司项目经理签名其都给予了补签，施工方也曾提出过模板费、停工损失费、施工措施费等问题，但按照合同约定这些均不能结算，所以当时有争议的仅为人工单价的计算标准问题。审价公司认为合同上对人工单价的计算约定不明确，建议我们自行协商解决，后经与亚新公司协商达成了一致意见，当时其并不知道原告的存在，但协商过程中有几次原告法定代表人宋宗胜也一起过来的。至于在2016年1月13日及1月15日的工程预(结)算审价工作会商纪要的协商过程中宋宗胜是否参与其记不清了。经质证，原告对沪四鉴(2018)第018号《司法鉴定意见书》无异议，认为签证单都有被告绿岛置业公司委托的监理单位签字盖章，是在履行过程中由被告绿岛置业公司或者由其监理确认的实际发生的内容，故理应在原告实际施工工程范围内；关于人工单价，合同已经明确约定人工费单价，但是实际结算中没有按照这个来计算；模板措施费用和施工措施费用，因当初在投标时实际开工日期晚于合同日期，这期间因为人工费不断上涨，造成其损失。关于停工损失费，停工是被告绿岛置业公司要求发生的，应该按照确定的内容支付人工损失费；对于垫付的维修费用，其中外窗渗漏是由被告指定的施工单位来实施的，后应被告绿岛置业公司要求原告予以维修，理应由其支付。对于本院依职权调取的《工程预(结)算审价工作会商纪要》两份及工程审价审定单没有异议；对于上海公信中南工程造价咨询有限公司向本院出具的《关于〈绿岛四季度假村A、B区〉项目审价的情况说明》的真实性无异议，但认为该情况说明与绿岛置业公司提供的2019.3.22的情况说明及事实有矛盾；对于证人孙某某的证言，真实性、合法性没有异议。被告亚新公司对《司法鉴定意见书》中有关8个签证项目所涉造价、人工单价、模板人工费、措施费、停工损失以及垫付的维修费等问题，发表以下质证意见：本案中原告提交的竣工结算书中本身就包含上述8个签证，上海公信中南工程造价咨询有限公司在原告与被告绿岛置业公司之间就工程结算造价达成共识情况下出具了竣工结算报告，原、被告之间达成的共识并未违反法律的强制性规定，也不违反两被告之间签订的施工合同，且司法鉴定意见也明确了只是根据原告提供的签证单而核算的签证费用价格，并不是提供法庭能够支持签证费用的依据，故法庭不应推翻原、被告已经达成的合意。对于人工单价问题，上海公信中南工程造价咨询有限公司的审价报告未按照合同约定的标准计算人工费，而是对单价进行了调减，因涉案工程系经过招投标的工程，原告与被告绿岛置业公司之间关于调减人工单价的共识违反了相关法律规定，如法庭认为该人工单价调整无效，则人工费单价的计算应恢复到施工合同约定的标准，且该部分费用由被告绿岛置业公司承担。同时，亚新公司在涉案工程中所应取得的管理费亦应在实际核算金额基础上计算。关于模板人工费、措施费问题，施工合同明确约定模板人工费、措施费属于闭口单价，上海公信中南工程造价咨询有限公司的审价报告符合施工合同的约定，应维持原审价报告的有效性。对于停工损失问题，涉案工程的确存在停工的事实，但亚新公司并不清楚停工期间是否一定造成原告损失，且原告所提交的证据也无法证实原告有真实损失的发生。即使原告有所谓的损失，停工的原因也与亚新公司无关。关于垫付的维修费问题，鉴于各方对垫付维修费均予以认可，亚新公司同意由被告绿岛置业公司支付该笔费用。对于本院依职权调取的《工程预(结)算审价工作会商纪要》两份及工程审价审定单没有异议；对于上海公信中南工程造价咨询有限公司向本院出具的《关于〈绿岛四季度假村A、B区〉项目审价的情况说明》的真实性、合法性、关联性均予认可，表示上海公信中南工程造价咨询有限公司出具的两份情况说明并不存在矛盾和冲突；对于证人孙某某的证言，真实性、合法性没有异议。被告绿岛置业公司对《司法鉴定意见书》的质证意见：签证单形式上因不符合约定要件而应当认定为无效；内容上一部分为约定总价闭口包干的施工措施费项目，其余部分本属于原告责任，与绿岛置业公司无关；对于人工单价问题，在原审价单位上海公信中南工程造价咨询有限公司出具审价报告前，原、被告曾对此产生争议并进行多次磋商，最后达成共识，当时由原告代表被告亚新公司在工程审价报告上盖章作出确认，其法律效力相当于对总包合同条款的修正。此外，双方对于施工期间的认定也不一致，事实上其认为实际开工日期为2010年9月，故人工费不应当调整增加；关于模板人工费及措施费，因总包合同约定的均为闭口包干价，故不应予以调整；关于停工损失费，首先其从未要求过施工单位暂缓施工乃至允许总工期顺延。其次所谓监理证明明显系后补，且是否监理工作人员本人签名无法查证。还有原告提出的停工理由不成立，因为配套单位以及其他分包单位等施工属于整个项目的正常施工程序，虽然不在总包的施工范围内，但在总包的管理范围。总包合同第三部分“专用条款”第三条“工程管理”第11项明确约定合同总工期为510天，其中已包含总包负责施工的主体工程的施工时间310天以及非总包负责施工但负责管理的200天(配套工程施工时间、其他指定分包单位施工时间)，故根本不需要暂缓施工。对于垫付的维修费用，认为维修事实存在，但维修费用不明，且原因是实际施工的原告施工缺陷所致。综上所述，其认为《司法鉴定意见书》第一项签证单应属于无效签证；第二项人工单价系原、被告协商一致的结果，不应增加；第三项模板人工费、第四项措施费均由总包合同明确为闭口包干；第五项停工损失费无依据；第六项维修费用无依据且本属于原告责任。对于本院依职权调取的《工程预(结)算审价工作会商纪要》两份及工程审价审定单没有异议，同时提出原告借用亚新公司的公章完成结算并确认，应予以认可；对于上海公信中南工程造价咨询有限公司向本院出具的《关于〈绿岛四季度假村A、B区〉项目审价的情况说明》的真实性、合法性、关联性均予认可，表示公信中南出具的两份情况说明没有矛盾；对于证人孙某某的证言，真实性、合法性没有异议。本院经审理认定事实如下：被告绿岛置业公司系绿岛四季度假村A、B区工程项目的建设方，被告亚新公司(原名称为上海亚新建设工程总承包有限公司)系该项目的总承包方，原告示胜公司为涉案项目工程的实际施工人。2010年9月30日，被告绿岛置业公司与被告亚新公司经过招投标程序确认被告亚新公司中标，并签订《绿岛四季度假村A、B区工程施工合同》。合同分为：第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款以及合同附件，分别约定：由被告绿岛置业公司将位于上海市崇明区(原崇明县)建设镇2号地块绿岛四季度假村A、B区工程发包给被告亚新公司施工，工程包括39幢单体，总建筑面积约23875M2；工期为510天，计划开工日期2010年10月20日，计划竣工日期2012年3月12日，实际开工日期以施工许可证或发包人的书面通知为准，竣工日期以取得竣工备案证明为准。(暂定)合同金额为33,000,000元。其中通用条款第3.2.1约定，发包人应履行本合同所约定的全部义务，应按本合同约定的期限和方式向承包人支付工程价款及其他应当支付的款项等。第3.2.2约定，发包人应当在本工程开工前完成以下工作，并承担相关费用：……3.2.2.4办理规划、施工许可证；……若发包人未完成上述约定的各项工作，给承包人造成工期延误的，发包人应顺延延误的工期，但不负责任何费用的补偿。第4.2.2约定，监理工程师向承包人或其工程现场负责人发出的任何口头或书面通知、指示、批准、决定等，只要与本工程合同、价格、支付、计量、计价、工期、工期延长、建筑使用功能、分包人和供应商的选择、材料和设备的审批有关，则无即时效力，只有经发包人批准后，从发包人确认日期起被视为发包人的指示，方可成为发包人和承包人双方之间有合同约束力的文件。第5.2.2约定，承包人须按照并根据本合同条款，实施完成本工程，履行本合同所约定的全部责任和义务，包括但不限于以下工作：……5.2.2.4，按《总包单位与分包单位的工作界面划分》要求,负责对指定分包人的工程管理及配合工作;……第5.2.5约定，承包人须承担任何为执行本工程施工而须缴纳的一切税金、费用、押金等，保障发包人对此等税款、费用与收费无须负上任何责任。第6.2.2.3约定：承包人须将指定分包人等同视为自行分包人一般进行管理,就施工质量、进度、安全、文明施工等现场协调、配合、管理向发包人全面负责，保证按合同约定执行完成总承包内容。指定分包人及其雇员或代理人的任何错误、疏忽、遗漏、失职或其他违约行为并不能免除承包人对发包人应负的负责。第6.2.2.4约定：本合同价款中已经包含《总包单位与分包单位的工作界面划分》中规定承包人对指定分包人的管理、协调、服务、配合以及合同中规定的其他责任和义务所需的费用。第7.1.2约定：承包人负责根据工程进度制定发包人供应的材料设备的供货时间计划，按合同规定的时间提前提交发包人批准后执行。第7.1.4约定：非承包人原因造成发包人实际供应的材料设备与合同约定不符时，按以下约定处理：7.1.4.1材料设备到货时间推迟，导致总包关键线路工期延误的，发包人应顺延延误的工期，但不负责任何费用的补偿；……第8.3.2约定：承包人已熟悉并综合考虑一切工程现场实际情况，并将现场清理、平整、保护、修复等全部有关的预备费用包括在其投标价格内。承包人不得以不清楚现场的情况为借口而提出额外费用索赔或延长竣工期限。第9.3.3约定：下述原因造成的暂停施工在费用和工期上发包人不给补偿：……9.3.3.3承包人为了本工程的合理施工调整部署，或为了工程及其任何部分的安全而采取必要的技术措施所需要的停工；……第15.1.5约定，承包人履行合同期间，若出现以下情况，均不属于工程变更：15.1.5.1因承包人施工质量问题，或施工安排不当为便于组织施工而采取的相应技术措施，由此导致的设计修改，所产生的一切费用由承包人承担，工期不予顺延。专用条款第3.1约定,合同暂定总价33,000,000元。第3.2.1约定，本合同价款按《上海市建筑和装饰工程预算定额》(2000年)、上海市安装工程预算定额(2000年)、上海市建筑工程预算定额附件及有关规定、规范和文件的计算规则,取费标准按照承包方对于本工程的投标文件执行。其中土建、装饰工程综合费率按7%,安装工程综合费率按38%。第3.2.2约定，……人工费单价按施工期间内上海市建设工程价格市场信息人工费单价中位数减5元计。……第3.2.3约定，施工措施费总价闭口包干(不含模板费用),总价817,700元计取。……在本合同执行期间,施工措施费不因分部、分项工程内容的增减,工程量的增减、设计变更、工期延长、结算差异等变化作任何调整。第3.2.4约定，现浇砼及钢砼构件模板措施费按45元/M2单价闭口包干,数量按实结算。第3.2.8.3约定，场内土方驳运的费用已包含在施工措施费中，不另计取。第3.3.0约定，本工程结算总价下浮2%(税后)。第4.1.3约定，……现场签证单必须有监理公司、项目部专业工程师、项目经理共同签字,并加盖发包人印章,否则一律无效，……第4.1.6约定，签证单必须一单一事。事后补办,一律不予以认可。第5.1.1至第5.1.8约定，……工程进度款采用目标付款方式。所有单体基础工程完成并通过质监部门验收后，支付合同暂定总价的10%；所有单体结构封顶并通过质监部门验收后，支付合同暂定总价的30%；所有单体外墙脚手架拆除并清场后，支付合同暂定总价的15%；工程竣工验收合格，并取得竣工备案证明，支付合同暂定总价的10%；工程竣工后，承包人向发包人提交工程结算报告，发包人委托工程造价咨询公司审价。得到双方确认的工程审价报告后支付至结算总价的80%，同时扣除代缴水电费、违约金、承包人应承担的审价费、超用部分的甲供料款等承包人应付款；审计结束后半年内，支付至结算总价的95%；剩余结算总价的5%作为保修金，在第一户业主入住后一年、二年、三年、五年后分别按2.0：1.5：1：0.5的比例支付。……第19.7约定，若发包人未按合同约定的期限向承包人支付工程款,发包人应按银行同期贷款利率的两倍支付承包人利息。合同还就双方的其他权利义务、违约责任等作了约定。2010年9月30日(即两被告签订《绿岛四季度假村A、B区工程施工合同》同日)，被告亚新公司与原告示胜公司签订了《上海市建设工程施工合同》，由亚新公司将其承建的上述工程全部转包给原告施工，双方签订的合同内容与两被告之间签订的合同内容中除约定土建、装饰工程综合费率按3%、安装工程综合费率按31%计价，工程结算总价下浮8%(税后)等外，其余内容均一致。合同签订后，原告即进场准备施工，因施工许可证尚未办理，实际开工日期为2011年4月。2012年9月12日，被告绿岛置业公司与被告亚新公司签订《审核备忘录》，明确：原签订的合同暂定价为30,000,000元，目前根据现场实际情况和预算造价，经双方多次协商达成一致，将原合同暂定价增加到60,000,000元，但最终造价按照决算及双方确认审计价为准。涉案工程施工过程中，原告以资金周转困难为由先后多次向被告亚新公司借款，并对借款使用作出了承诺。2015年2月16日，原告与被告亚新公司再次签订《借款协议》一份，明确借款金额为13,000,000元，借款期限暂定6个月，其中9,000,000元按原先双方约定的年利率12%计息，2,370,000元利息和1,630,000元税金不计息。同时约定亚新公司有权视工程款收款情况，不经原告同意从原告承包施工的“绿岛项目”所收到的工程款中扣除上述借款和利息等。原告须按照协议约定的期限按时还款，如有违约，除承担利息外，还要承担每天万分之三的违约金。双方同时确认之前借款协议已全部结清。2014年7月9日，涉案工程通过竣工验收，并于同年10月10日取得建设工程竣工验收备案证书。2016年2月4日，上海公信中南工程造价咨询有限公司受被告绿岛置业公司委托，对涉案工程进行了审价，并出具公信中南建[2016]125号《关于绿岛四季度假村工程A、B区竣工结算的审价报告》，结论为该工程原送审造价88,058,499元，经审价调整后的造价为69,799,172元，核减金额18,259,327元，核减率为20.74%。被告绿岛置业公司作为建设单位、被告亚新公司作为施工单位均在工程审价审定单上盖章确认。原告示胜公司亦派员随被告亚新公司作为施工单位共同参与对涉案工程的上述结算审价过程。2016年12月30日，被告亚新公司确认被告绿岛置业公司就涉案工程垫付维修费、工程审计费、违建拆除清场费等合计746,812元，同意该款由绿岛置业公司在工程款中扣除。另查明，原告示胜公司并未取得建筑施工企业资质。本案审理过程中，原、被告各方均同意涉案工程自2015年11月开始作为保修期的起算时间。经原、被告之间对账，确认被告绿岛置业公司已支付给被告亚新公司工程款计63,400,000元，被告亚新公司已支付原告59,591,515.19元(不含税,其中利息1,943,700元)，原告认可被告亚新公司已支付税费2,230,000元。本院认为，被告绿岛置业公司与被告亚新公司双方之间经招标投标程序签订的《绿岛四季度假村A、B区工程施工合同》，合法有效，双方均应按约履行，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，两被告在合同履行过程中对合同的价款、履行期限等重新订立协议，背离了通过招投标程序所签订的合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，其所作的补充约定应属无效。同时，被告亚新公司在履行上述合同过程中，擅自将自己承建的涉案工程整体转包给无施工资质的原告施工，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止整体转包的规定，故原告示胜公司与被告亚新公司签订的《上海市建设工程施工合同》应属无效。现原告已完成施工项目并经竣工验收合格，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方应参照约定进行结算。本案第一个争议焦点为上海公信中南工程造价咨询有限公司出具的《关于绿岛四季度假村工程A、B区竣工结算的审价报告》是否有效？本案启动工程造价司法鉴定是否必要？根据两被告之间签订的《绿岛四季度假村A、B区工程施工合同》约定，工程竣工验收通过后，由承包人配合向发包人提交完整无误的竣工结算资料，经发包人审核通过后提交工程造价咨询公司进行审计。本案中，原告在工程竣工后以承包人亚新公司名义向发包人即被告绿岛置业公司提交了相关工程结算报告，由被告绿岛置业公司委托上海公信中南工程造价咨询有限公司审价。期间，原告派员作为被告亚新公司一方共同参与并进行磋商。现有证据也证明在上海公信中南工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计过程中，原告将本案中提交的相关签证单、停工损失费用等证据亦一并作为竣工结算资料提交给审价公司，经各方磋商，最终达成共识，审价单位出具的审价报告由绿岛置业公司、亚新公司分别盖章确认。审理中原告也表示认可审价报告相关内容，仅提出对漏算内容和不符合合同约定的不予认可。故原、被告对上海公信中南工程造价咨询有限公司出具的《关于绿岛四季度假村工程A、B区竣工结算的审价报告》没有异议的部分应属有效。原告提出该审价报告存在漏算内容并申请在原有审价报告的基础上进行鉴定，因两被告在合同履行过程中对通过招投标程序签订的合同予以实质性变更，合同的价款、履行期限等发生重大变化，原告所提申请并无不当，可予准许。由于该《司法鉴定意见书》对所需鉴定的内容进行了分析说明，所涉价款均需根据相关证据决定取舍，并未作出实际的鉴定结论，故本院结合本案相关证据，分别作出认定。第一，关于签证项目，原告提供的编号为028、029、030、054、050、035、058、056的现场签证单，所有签证单均由监理单位签字盖章，其中编号为028、029、030、058的签证单中建设单位一栏有人签名无盖章，其余签证单中建设单位一栏空白。本院认为，首先，签证单不符合合同约定的有效签证单的形式要件；其次，签证028所述内容为土方场内短驳，签证029所述内容为原有场地平整，签证030、054所述内容为因场地因素导致的排水费用，签证050所述内容为因地下室预留吊物孔导致的排水费用，上述签证单内容均系施工措施费项目，属于合同约定的闭口价范围，故本院不予支持；签证035、058的内容属于绿化单位施工过程中造成的损坏修复费用，应由责任方承担，对此原告提交的证据9中“剩余部分有争议部分”中也明确“关于剩余部分签证(有绿化单位需要业主解决调解)……”，故原告应向相关责任人主张权利，本案不予处理；签证056所述内容为西侧、南侧围墙拆除并外运费用，对此，《司法鉴定意见书》中明确：“因设计变更而拆除永久围墙应予计算，因工程完工后拆除临时围墙则不应计算”。而原告提交的证据9中“未结算签证单统计表”对签证056的内容描述为“临时厕所拆除，西南临时围墙拆除并外运”，故本院对该份签证不予认可。第二，关于人工单价，鉴于两被告在结算过程中对人工费的结算违反了招投标相关规定，有失公正，故对于该项费用应予重新评估确定。因原告与被告绿岛置业公司对于施工期所述存在差异，本院根据原告提供的相关证据(证据8、9，其中“审计遗漏请甲方补给”中第四项明确“我公司实际施工到2013年8月结束”)，认为被告绿岛置业公司所述施工期(2011年4月至2012年10月，2013年3月至2013年8月)较为符合事实，故参照司法鉴定意见确认施工合同约定计算的人工费与审价报告中人工费的差价为2,289,396元，该款应计算在工程价款中由原告按照合同约定支付给原告。第三，关于模板人工费调整问题，原告认为因被告绿岛置业公司原因造成实际开工日期晚于合同开工日期，此期间人工费不断上涨，故应增加模板人工费。本院认为，庭审中原告已明确在审价过程中其鉴于相互间的友好关系，放弃了对迟延开工期间的损失补偿权利，故原告要求增加模板人工费，本院不予支持。第四，关于措施费调整，由于各方签订的合同约定，施工措施费总价闭口包干，原告要求调整的依据不足，本院不予支持。第五，关于停工损失费，原告认为合同履行期间因被告原因导致工程中途缓停8个月，期间根据绿岛置业公司要求保留20个管理人员，每个月人员工资及水电费约150,000元，故被告应支付停工损失费1,200,000元;绿岛置业公司则认为工程缓停事实不存在，其并未提出缓停要求，如出现类似情况也是由原告的原因造成的。第六，关于垫付的维修费用，审理中各方均认可维修事实存在，但被告绿岛置业公司提出维修原因系原告施工缺陷所致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告作为涉案工程的实际施工人，其对工程施工进度负责，并对工程缺陷负有维修的义务，现其认为应发包方要求缓停施工及为其他人施工工程缺陷维修，应提供相应证据(包括该缺陷与已无关以及具体损失费用的明细等)。原告主张该项权利依据的《司法鉴定意见书》中亦明确：“首先工程在施工过程中缓停与否，我司不能确定；其次因原告主张的停工损失费由管理人员工资及现场水电费组成，我司同样不能确定，……现我司根据原告的主张单列此项费用为120万元”“造成施工缺陷的因果原因鉴定不属于我司的鉴定范围，原告提供的函件中无施工缺陷修复的工程数量，故对其发生的人工费及材料费，我司不能确定。……现我司根据原告的主张单列此项费用为276600元”。故本院认为，因原告对其主张的停工损失费、垫付的维修费用未能提供相应证据予以佐证，本院对该诉请难以支持。原告可在获得相关证据后另行主张权利。本案第二个争议焦点为原告与被告亚新公司是属于转包关系还是挂靠关系，原告起诉被告绿岛置业公司是否符合相关法律规定？本院认为，本案中，原告并非借用被告亚新公司的资质而且通过与亚新公司签订建设工程施工合同而取得涉案工程的施工权利，故双方之间不属于挂靠关系而是转包关系。鉴于原告并未取得建筑施工企业资质，双方之间签订的合同应属无效。根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案所涉工程现已竣工验收，当事人应当参照合同约定进行结算。故原告要求被告绿岛置业公司在欠付工程款范围内对被告亚新公司的付款责任承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据。本案第三个争议焦点为原告与被告亚新公司的借款合同应否在本案中一并处理以及被告亚新公司所收“管理费”是否合理？原告在涉案工程施工期间，因资金困难多次向被告亚新公司借款，双方为此签订的借款合同系双方真实意思表示，双方均应按约履行。鉴于借款合同中所借款项均用于涉案工程施工需要，且双方明确该借款可由亚新公司视工程款收款情况直接从原告收取的工程款中扣除，而原告诉请中亦有要求被告亚新公司支付原告逾期付款利息等请求，故本院认为原告与被告亚新公司的借款合同应在本院中一并处理较为妥当。本案中，原告所借本金和利息在被告应付工程款之日予以扣除，利息的计算截止日为还款之日或在被告应付工程款之日。根据2015年2月16日原告与被告亚新公司签订《借款协议》，借款金额13,000,000元中9,000,000元约定按年利率12%计息，故2015年2月17日至2015年12月31日产生利息计921,900元。关于亚新公司是否应收取“管理费”的问题，原告与被告亚新公司签订的《上海市建设工程施工合同》3.3.0条约定，工程结算总价下浮8%(税后)，对此，原告及亚新公司均认为该条款实际上是关于亚新公司收取管理费的约定。本院认为，被告亚新公司虽未实际施工，且存在违法转包，但有证据证明亚新公司作为总包方对整个涉案工程施工建设进行管理并参与了事务性工作，故该“管理费”的约定实系亚新公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，根据相关法律规定，建设工程经竣工验收合格的，即使合同无效，双方亦应参照合同约定进行结算。审理中，原、被告对上海公信中南工程造价咨询有限公司出具的的审价报告中工程造价69,799,172元为绿岛置业公司与亚新公司的实际结算价均未持异议，亦即69,799,172元已按照工程竣工的造价下浮2%的标准计算，故本案管理费的计算标准应就69,799,172元再行下浮6%即可。综上所述，本院确认本案涉案工程应付工程款为69,799,172元＋(2,289,396元－2,289,396元×0.02)﹦72,042,780.08元。被告绿岛置业公司已支付工程款63,400,000元，扣除0.5%质保金360,213.90元以及垫付维修费、工程审计费、违建拆除清场费等合计746,812元，被告绿岛置业公司未付工程款为7,535,754.18元，该款应由绿岛置业公司按照合同约定支付给亚新公司；被告亚新公司应支付原告的工程款为72,042,780.08元﹣4,322,566.80元(72,042,780.08元×0.06)﹦67,720,213.28元，扣除预留0.5%质保金338,601.07元以及垫付维修费、工程审计费、违建拆除清场费等合计746,812元、已支付59,591,515.19元(不含税，包括利息1,943,700元)、税费2,230,000元、应付未付利息426,300元(2,370,000元－已付1,943,700元)、2015年2月17日至2015年12月31日发生的借款利息921,900元，故被告亚新公司实际未支付原告的工程款为3,465,085.02元。关于利息损失，根据双方确认的工程审价报告确定的工程价款金额，被告亚新公司不存在拖欠应付工程款情形，故被告欠付的工程款利息损失应自原告起诉之日即2017年12月20日起计算，同时因原告与被告亚新公司签订的合同属无效，欠付工程款利息的计付标准依法按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定判决如下：一、被告上海亚新建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海示胜建筑装潢工程有限公司工程款3,465,085.02元；二、被告上海亚新建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海示胜建筑装潢工程有限公司逾期付款的利息损失(以2,787,882.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月20日起计算至实际支付之日止；以3,465,085.02元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年11月1日起计算至实际支付之日止)；三、被告上海绿岛阳光置业有限公司在欠付被告上海亚新建设工程有限公司工程款的范围内对上述第一、第二项债务承担连带责任；四、原告上海示胜建筑装潢工程有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费146,045元、保全费5,000元、鉴定费73,900元，合计224,945元，由原告上海示胜建筑装潢工程有限公司负担148,474元，由被告上海亚新建设工程有限公司负担76,471元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沙卫国审 判 员  陈 洁人民陪审员  沈水泉二〇一九年七月十八日书 记 员  卞佳纯附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。