上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初16291号原告：王正德，男，1983年5月5日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市。委托诉讼代理人：**勇，上海伟创律师事务所律师。被告：上海特雷通家具有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：LISSIENOERGAARDSCHMIDT，董事长。委托诉讼代理人：许格格，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤淡宁，上海段和段律师事务所律师。原告王正德与被告上海特雷通家具有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王正德及其委托诉讼代理人**勇，被告上海特雷通家具有限公司的委托诉讼代理人许格格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王正德向本院提出诉讼请求：被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金172,112元。事实和理由：原告于2003年9月24日进入被告处工作，从事包工车间普通包工工作。2018年9月5日，原告出现双耳耳鸣。同年10月19日，原告被诊断为双耳听力下降，并被建议脱离噪声接触环境，加强听力防护。2018年12月，原、被告多次协商调岗事宜，但未达成一致。同年12月17日，被告单方向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告旷工为由与原告解除劳动合同。原告为此申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。上海特雷通家具有限公司辩称，原告所述与事实不符。被告就调岗事宜多次与原告进行协商,被告提出的方案合情、合理，但原告拒不接受，且连续多天旷工。被告以原告严重违纪为由与其解除劳动合同并无不当。故被告不同意原告的诉请。经审理查明，原告系外省市户籍来沪工作人员。其于2003年9月24日入职被告处，在被告的包工车间工作。双方最后一次签订的系自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同中约定《员工手册》、《违纪处罚条例》等为合同附件。原告于2018年9月5日至2018年10月19日期间在上海市化工XXX疾病防治院住院治疗。该院出院小结内载“......入院诊断：双耳听力下降待查......出院诊断：双耳听力下降......出院医嘱及建议：脱离噪声接触环境，加强听力防护。......”等内容。2018年10月24日，上海市化工XXX疾病防治院向原告出具XXX疾病诊断证明书。诊断证明书内载“......诊断结论：无职业性噪声聋......处理意见：脱离噪声接触岗位，注意听力防护......”等内容。被告于2018年12月17日向原告邮寄送达解除劳动合同通知书。该通知书内载：“......因你于2018年11月16日被诊断为噪声职业禁忌，所以公司根据《XXX疾病防治法》等相关法律法规的要求，决定自2018年11月22日起将你转至无噪声职业危害的裁剪岗位，并提供为期一个月的岗前培训，薪酬按照裁剪岗位的现有薪资状况确定。2018年11月19日、21日、23日、27日公司连续派员共计4次与你沟通，告知新岗位情况及薪酬待遇，并要求你及时报到并参加岗前培训，但你明确拒绝。2018年12月6日公司向你以书面方式发出《调岗报到通知书》，要求你于12月10日至培训中心报到，你未按规定时间报到。2018年12月11日公司向你再次以书面方式发出《调岗报到通知书》，再次要求其(你)于12月14日至培训中心报到，但你仍然未按照规定时间报到。至此，你自2018年11月22日起至12月17日已连续旷工26天，现公司决定根据《劳动合同法》第三十九条、公司《员工手册》等劳动规章制度的相关规定，决定解除与你的劳动合同。......”等内容。原告于2018年12月19日收到解除通知书。2019年1月24日，原告以诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年3月29日作出闵劳人仲(2019)办字第728号裁决，对原告的仲裁请求未予支持。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，原告于2018年1月至2018年12月期间的月平均工资为5,552元。庭审中，原告陈述，其工资为基本工资2,420元、绩效工资(工作量)组成。被告发放岗前培训书均已收到，但因为新岗位的待遇问题，双方未达成一致。原告于2018年11月22日至2018年12月16日期间一直在原岗位车间。但因原告原岗位组长未安排原告工作，故原告无法提供劳动。且被告将原告调岗至裁剪车间，裁剪车间有粉尘及噪声危害，虽然未超标，但对人体有伤害。原告还陈述，2018年12月17日，其上班时，保安不让其进厂，称因原告旷工，公司已与原告解除劳动关系。原告为此提供了证人证言以及包工车间、裁剪车间等车间的照片若干，欲证明其收到培训通知后仍在原岗位，正常上下班，且包工车间与裁剪车间当中只隔了胶合板，亦存在噪音的问题。被告对证人证言未予认可，对照片的真实性未予确认。被告对此陈述，原告的工资是按照其工作产量来计算的，若无产量按照上海市最低工资标准发放。被告于2018年11月16日收到原告的XXX疾病诊断证明书后，认为原告无法继续在原岗位工作，故被告与原告就调岗事宜进行了协商。被告称，其处的缝工车间经评估不存在噪音风险，故其欲将原告调岗至缝工车间的裁剪岗位。被告为此先后发放了四份岗前培训通知书并以快递形式寄出，原告收到了岗前培训通知书，但未前往报到，亦未在原岗位工作。被告在与原告的协商过程中，先承诺按原告原工资的80%保底，后表示愿按照裁皮的平均工资5,538元之标准发放原告在新岗位的第1个月工资，此后工资以产量发放，但是原告认为，其此前工资可以达到7,500元/月，故调岗后工资必须保证不低于7,500元/月之标准，并称如工资低于7,500元/月，就不调岗。被告为此提供了原、被告多次协商的录音及录音资料整理件、书面调岗通知书、警告信、《工作场所XXX疾病危害因素检验检测与评价报告》、2011年7月版员工手册、2018年11月版员工手册、民主程序通过记录、公示记录以及车间员工的证人证言等。其中由上海裕方检测技术有限公司出具《工作场所XXX疾病危害因素检验检测与评价报告》中载明，缝工车间的缝纫机操作位为噪声合格岗位，裁皮操作位为皮毛粉尘合格岗位。从该报告的“设备布局及检测布点示意图”可以看出，缝纫机操作位与裁皮操作位相比，缝纫机操作位距包工车间更近。在原、被告协商的录音中可以反映出，原告始终不能接受被告所述的新岗位与新工资，坚持要求原工资标准，被告亦曾提出“n+1”的方式进行协商，但原告未同意。车间员工的证人言内容与原告递交的完全相反，证人均称对原告是否到岗工作并不清楚，系原告要求证人签名。2011年版的员工手册规定，未经主管批准的缺勤为旷工，连续旷工两天或一年内累计旷工三天，可以予以辞退。2018年版的员工手册则规定，连续旷工3天或一年内累计达5天以上的，被告有权立即与其解除劳动关系。另2018年版的员工手册规定，对工作调动或工作分配不服从但未书面提出异议，未能按时到新岗位报到的，视为旷工。原告对录音资料、书面调岗通知书、警告信等无异议，对证人证言以及《工作场所XXX疾病危害因素检验检测与评价报告》未予认可，对2011年版的员工手册认为与本案无关，对2018年版员工手册的真实性未予认可，对公示照片未予认可。庭审后，被告补充书面材料，称经核实，被告处包工车间与缝工车间并非像原告所述是贯通的。两个车间当中不仅隔着一堵较厚实的实体墙，且还被数间办公室隔离。故缝工车间噪声的检测结果为合格。被告还补充，被告确于2018年12月17日口头通知与原告解除劳动关系，并于当天向原告发出书面通知，原告于同年12月19日签收了书面解除通知。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、出院小结、XXX疾病诊断证明书、解除劳动合同通知书、银行交易明细、《工作场所XXX疾病危害因素检验检测与评价报告》、录音资料及整理件等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告本在包工车间工作。后原告于2018年10月19日经诊断为双耳听力下降，医嘱为“脱离噪声接触环境，加强听力防护”。此后上海市化工XXX疾病防治院向原告出具XXX疾病诊断证明书，处理意见亦为“脱离噪声接触岗位，注意听力防护”。根据XXX疾病防治法规定，职业禁忌是指劳动者从事特定职业或者接触特定XXX疾病危害因素时，比一般职业人群更易于遭受XXX疾病危害和罹患XXX疾病或者可能导致原有自身疾病病情加重，或者在从事作业过程中诱发可能导致对他人生命健康构成危险的疾病的个人特殊生理或者病理状态。XXX疾病防治法还规定，用人单位不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业，发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。因此，根据XXX疾病诊断证明书载明的处理意见，原告必须脱离噪声接触岗位，即原告已不能在其原所在的包工车间继续从事包工工作。被告为此多次与原告进行协商，并对原告至新岗位工作后的工资待遇给予了承诺，但原告始终坚持要求维持原工资待遇不变。对此，本院认为，在原告不可能在原包工车间的包工岗位继续工作的情况下，被告欲将原告调整至新岗位，并根据新岗位重新确定原告工资待遇之行为，并无不当。反观原告，在被告多次发出书面调岗通知的情况下，仍置若罔闻，拒不前往新岗位报到及接受培训。本院认为，被告对调整岗位事宜已尽到了诚信磋商的义务，原告拒绝了被告合理的工作调整及工作安排，拒绝前往新岗位。被告在多次协商、数次发书面通知均无果的情况下，以原告旷工论，并无不当。被告与原告解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条规定的情形。故对原告要求被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十九条第(二)项之规定，判决如下：驳回原告王正德的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告王正德负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  徐剑虹二〇一九年七月十五日书记员  刘中一附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……