陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终2142号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区。负责人：原廷会，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤功为，男，1968年5月1日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：樊芳妮，陕西宇斌诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉斑兴，男，1975年2月10日出生，汉族，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）：郭亚云，女，1971年11月12日出生，汉族，住西安市未央区。被上诉人（原审被告）：北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司，住所地北京市石景山区房间。法定代表人：黄宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张东，男，1973年12月22日出生，汉族，北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司法务总监，住该公司宿舍3层。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险陕西分公司）与被上诉人汤功为、冉班兴、郭亚云、北京亿心宜行汽车技术开发有限公司（以下简称亿心宜行公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初5322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险陕西分公司上诉请求：改判平安保险陕西分公司不承担本案的任何赔偿责任。汤功为、冉班兴、郭亚云、亿心宜行公司承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定本案法律关系事实错误，本次事故系驾驶人冉斑兴代表亿心宜行公司与郭亚云签订代驾协议后发生的事故，事故是在履行代驾协议的过程中发生的。事故发生的车主郭亚云（也是被保险人）在事故中无任何责任，且不同意使用自己车辆的保险承担本次事故。事故的责任应该由驾驶员、代驾公司及其所投保的相关保险公司来承担责任。二、一审法院认定汤功为残疾赔偿金按照城镇居民标准计算事实认定不清，适用法律错误。根据汤功为的户籍性质判断其为农村居民，事故发生时至今未发生任何改变，平安保险陕西分公司根据汤功为所提供的材料去该公司实地核实，在公司注册地址并未找到该企业，与该企业联系，表述含糊不清，汤功为所提供的材料不真实，是互相矛盾，不能证明汤功为在事故发生前一年连续在城镇居住且有固定收入的事实。一审法院未查清该证据的真实性，直接认定汤功为自2016年3月租住在西安市莲湖区XX村XX号，并认定其工作单位系陕西美瑞尔建设集团有限公司员工。事实认定不清，且错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，本案汤功为应按照农村居民标准计算残疾赔偿金应为20530元；一审法院计算标准错误，加重平安保险陕西分公司的赔付责任，希二审法院予以纠正。三、一审法院认定汤功为月均收入5500元，无事实依据认定汤功为因事故所减少收入这一事实，在无完税凭证、银行流水及其相关真敢的前提下，采纳未经核实的证据，误工费计算错误，望二审法院查清事实予以纠正。汤功为辩称，1、本案的案由是机动车交通事故责任纠纷是侵权案件，平安保险陕西分公司是事故车辆的保险公司，应该承担责任。2、汤功为在原审中提交居住和工作证明，这些证件均是工作单位和承租的房屋房东出具的均是真实的，平安保险陕西分公司说是调查说是没有，没有证据支持，理由不成立。3、原审法院认定汤功为的收入是正确的，汤功为的工资是以现金的形式发放，其次工资包含年终的奖金及各项补助，从工资不够缴纳个税的标准，即使汤功为没有相应的完税证明，工作单位和个人违反税收的条例也是与本案无关，平安保险陕西分公司的上诉请求没有法律依据，请求贵院维持原判驳回平安保险陕西分公司的上诉请求。亿心宜行公司辩称，1、冉斑兴是郭亚云允许的合法驾驶人，保险公司应该再交强险范围内承担责任其次在商业保险承担责任，在先行法律下，保险公司应该承担相应的责任，平安保险陕西分公司的上诉请求不能成立，明显是在拖延时间，我们在一审的时候给法院提交过中院的判决书以及杭州的判决书，判决都是保险公司承担责任并且承担相应的诉讼费，一审法院判决诉讼费没有让平安保险陕西分公司承担我们认为也是有异议，本案的发生也是因为平安保险陕西分公司引起的，保险公司拒不履行义务导致诉讼，所以保险公司应该承担责任。2、我们和冉斑兴签订的是合作协议，冉斑兴给郭亚云提供代驾服务，而不是我们和冉斑兴签订的代驾协议，我们和冉斑兴不存在任何劳务关系，代驾费用是直接支付给冉斑兴的而不是像滴滴公司一样直接支付给公司，平安保险陕西分公司所说的郭亚云没有任何责任，但是冉斑兴是郭亚云的合法驾驶人，所以平安保险陕西分公司所说的郭亚云开车没有一点责任是不正确的，平安保险陕西分公司所说的郭亚云不愿意用保险公司的保险承担事故责任是没有依据的，承担责任是法律说了算而不是郭亚云本人说了算的。冉斑兴辩称，同亿心公司答辩意见一致。郭亚云经本院传票合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩。汤功为向一审法院起诉请求：1、判令冉斑兴、郭亚云及北京亿心宜行公司向汤功为赔偿医疗费、后续治疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，以上共计 128599 元；2、判令平安保险陕西分公司在其承保的交强及商业险范围内承担赔偿责任；3、本案的诉讼费用由冉斑兴、郭亚云、北京亿心宜行公司、平安保险陕西分公司承担。 一审法院认定事实： 2017 年 12 月 25 日 4 时许，冉班兴驾驶陕 AF53S5 号小型轿车，沿北关正街由南向北行驶至北关街办门前附近时，适逢汤功为步行在该处由东向西横过道路，冉斑兴驾车观察不周，撞汤功为倒地受伤，造成交通事故。该事故经西安市公安局交XX队XX大队作出西公交认字莲 【2017BC】第 1225696 号道路交通事故认定书认定，冉斑兴承担事故的主要责任，汤功为承担次要责任。事故发生后，汤功为被送至西安市中心医院住院治疗 16 天，经诊断为： 1、左锁骨骨折；2、左肩峰骨折；3、左眼眉弓皮肤裂伤；4、 全身多处软组织损伤；5、酒精中毒。产生住院医疗费 41738.85 元，其中冉斑兴垫付 25000 元。其出院医嘱载明：出院后注 意多卧床休息，2 月内左下肢避免负重、剧烈活动。2 月后门 诊复查拍片，定期于周三早晨张春俊副主任医师门诊复查， 不适随诊。 本案审理过程中，经汤功为委托，陕西正义司法鉴定中心 作出陕正义司鉴【2018】临鉴字第 05014 号司法鉴定意见书： 1、汤功为左踝关节损伤属十级伤残；2、汤功为后续治疗费 用约需人民币 18000 元；3、汤功为的误工期限为 120 天，护 理期限为 60 天，营养期限为 60 天。产生鉴定费 2736 元，汤功为已支付。 汤功为虽非城镇户口，但自 2016 年 3 月租住在西安市莲湖区纸坊村 137 号。受伤前其在陕西美瑞尔建设集团有限公司任项目负责人，月均收入 5500 元。汤功为父亲汤某某现年 73 岁，母亲李某某现年 70 岁，均系杨凌区XX镇XX村村 民，共育有 4 名子女。 陕 AF53S5 号车系郭亚云所有。事故发生时，该车在平安保险陕西分公司投保有交强险和商业三者险，并购有不 计免赔。亿心宜行公司系专门从事代驾服务的公司，事发当日，郭亚云与冉斑兴通过手机代驾软件达成陕 AF53S5 号机动车代驾事宜。  一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损 失的，应由侵权人赔偿受害人的相应损失。冉斑兴驾车与汤功为发生交通事故，且负事故主要责任，应对汤功为遭受的损失承担相应赔偿责任。陕 AF53S5 号车在平安保险陕西分公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间。关于商业第三者责任险是否应该理赔，因该险种系车辆可能出现的意外事故投保，且冉斑兴系郭亚云允许的驾驶人员， 故平安保险陕西分公司应对汤功为遭受的损失承担赔偿责任。 冉斑兴未提供证据证明其与亿心宜行公司关系，故不足部分应由其个人承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本次事故造成原告损失为:1、医疗费。汤功为因本次事故共花费医疗费 41738.85 元，其中冉斑兴垫付 25000 元，本院予以确认；2、住院伙食补助费。汤功为因伤住院 16天，其主张住院伙食补助费 480 元本院予以准许；3、营养费。 经鉴定营养期限为 60 日，营养费计 1800 元；4、后续治疗费。 经鉴定后续治疗费 18000 本院予以准许；5、误工费。汤功为受伤前在陕西美瑞尔建设集团有限公司工作，月均工资 5500 元，经鉴定其误工期限为 120 日，误工费计 22000 元；6、护 理费。经鉴定原告护理期限为 60 日，故参照西安市社会护工 日均工资标准 120 元计算护理费为 7200 元；7、残疾赔偿金。 汤功为身体损伤经鉴定构成十级伤残，其虽为农业户口，但在 西安居住满 1 年以上，故残疾赔偿金计为 61620 元；8、被扶 养人生活费。汤功为父亲汤某某现年 73 岁，母亲李某某现年 70 岁，均为农村居民，共育有 4 名子女。其父亲汤某某被扶 养人生活费计为 1629 元，其母亲李某某被扶养人生活费计为 2327 元，共计 3956 元；9、交通费。汤功为因伤治疗必然产生 交通费，汤功为主张 500 元本院予以认可；10、鉴定费。鉴定费 2736 汤功为已支付，本院予以确认。上述费用共计 160030.85 元，其中冉斑兴垫付 25000 元。关于汤功为主张精神损害抚慰金一节，因本次事故汤功为自身具有过错，对其该项诉请本院不予支持。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》规定， 由平安保险陕西分公司在交强险医疗费项下赔偿汤功为医疗费 10000 元，在伤残赔偿金项下赔偿汤功为误工费 22000 元、护 理费 7200 元、伤残赔偿金 61620 元、被扶养人生活费 3956 元、交通费 500 元、以上共计 105276 元。按照事故责任比例，剩余医疗费 3565 元、住院伙食补助费 432 元、营养费 1620 元、后续治疗费 16200 元，由平安保险陕西分公司在商 业三者险项下赔偿。关于冉斑兴垫付的医疗费 25000 元， 由平安保险陕西分公司在商业三者险项下向其赔付。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、 《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、最高人民法院《关 于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七 条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二 十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民 法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释》第十六条之规定，判决如下: 一、本判决生效后十五日内，被告中国平安财产保险股 份有限公司在交强险项下赔偿原告汤功为医疗费 10000 元、 误工费 22000 元、护理费 7200 元、伤残赔偿金 61620 元、被 扶养人生活费 3956 元、交通费 500 元、以上共计 105276 元； 二、本判决生效后十五日内，被告中国平安财产保险股 份有限公司在商业第三者责任险项下赔偿原告汤功为剩余医 疗费 3565 元、住院伙食补助费 432 元、营养费 1620 元、后 续治疗费 16200 元，以上共计 21817 元； 三、本判决生效后十五日内，被告中国平安财产保险股 份有限公司在商业第三者责任险项下赔付被告冉斑兴垫付的 医疗费 25000 元； 四、驳回原告汤功为其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费 2872 元、鉴定费 2736 元（原告均已预交）， 案件受理费由被告冉斑兴承担；鉴定费由被告冉斑兴承担 2462 元，原告自行承担 274 元。  本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，冉斑兴在为郭亚云代驾过程中，与汤功为发生交通事故，经西安市公安局交XX队XX大队作出道路交通事故责任认定，冉斑兴承担事故的主要责任，汤功为承担次要责任。冉斑兴系郭亚云允许的驾驶人，且郭亚云车辆在平安保险陕西分公司投保有交强险和商业险，故平安保险陕西分公司应在保险范围内承担赔偿责任。平安保险陕西分公司上诉主张其公司不承担赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。平安保险陕西分公司上诉主张汤功为残疾赔偿金应按农村村民标准计算及误工费有误问题，因汤功为自2016 年 3 月即在西安市居住、工作，在一审审理中，提交有证据佐证，一审法院据此认定，并无不当。平安保险陕西分公司上诉未提交证据佐证，上诉理由本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，平安保险陕西分公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3342元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。 审判长  王  宏    审判员  张  伟    审判员  侯新省二〇一九年七月二十日                          （院 印）书记员 宁  越   1