广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初5413号原告：罗春花，女，1985年11月2日出生，汉族，身份证住址广东省梅县。委托代理人：黄怡泉，广东江盈律师事务所律师。被告：香港CNC国际有限公司广州代表处，住所地广东省广州市白云区金钟横路机场东门街18号A座301。负责人：CHAEWOOKIM，首席代表。委托代理人：陈源珊，广东邦昊律师事务所律师。委托代理人：张青，广东邦昊律师事务所实习人员。原告罗春花与被告香港CNC国际有限公司广州代表处（以下简称广州代表处）雇佣关系纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗春花及其委托代理人黄怡泉、被告广州代表处的委托代理人陈源珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗春花诉称：2012年2月1日，原告入职被告处，职务为门店店长。被告未与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险。原告近一年的平均工资为7,807.14元/月，工资每月通过银行转账形式发放。在职期间，原告多次要求被告缴纳社保，但被告一直拒绝。2018年9月14日，原告被迫解除与被告的劳务关系。根据法律规定，原告每年应享受5-10天带薪年休假，但被告从未安排原告休假，亦没有支付未休年休假工资。至劳务合同解除时，原告应休而未休年休假天数为56天。被告作为境外企业常驻代表机构，未通过涉外就业服务单位直接聘用原告作为其雇员，违反了我国关于用工的强制性规定。由于被告的行为严重侵害了原告的合法权益，原告现起诉要求确认原、被告自2012年2月1日至2018年9月14日期间存在劳务关系；判令被告支付原告被迫解除劳务合同的补偿金54,649.98元、未休年休假工资损失60,303.43元、2016年至2018年工作日加班工资损失605元以及2016年至2017年法定节假日加班工资损失2,153元。被告广州代表处辩称：原、被告之间不存在劳动关系，双方存在的是劳务关系。本案原告所有关于合同补偿金、工资等诉讼请求的事实基础是劳动关系，处理不应适用劳动法等劳动关系方面的法律进行调整。根据外国企业常驻代表机构的暂行规定以及广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定，原、被告之间要确立劳动关系是必须要履行法定的程序才能构成劳动关系。由于原、被告并没有通过法定程序建立劳动关系，故双方的争议应适用民法调整。基于上述理由，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告是香港CNC国际有限公司在广州登记注册的常驻代表机构，登记的业务范围为有关公司业务的联络（不得从事经营活动）。诉讼中，原告陈述其于2012年2月1日入职被告处，职务为门店店长，双方未签订劳动合同，被告也无为原告参加社会保险；2018年9月14日，原告被迫解除与被告的劳务关系；原告解除前1年的月平均工资为7,807.14元，工资每月以银行转账的形式发放；由于被告未安排原告休假，也没有支付未休年休假工资，至劳务合同解除时，原告应休而未休年休假天数为56天；被告虽然为代表处，但是从事卖服装的经营活动，有经营实体，原告也是根据被告的安排从事工作。对于上述陈述主张，原告提交了以下证据：（1）印制原告职务的名片、个人简历、职员入职卡：名片显示原告的职务为广州市站西路汇美服装城西广场W08-09档的店长，银行账户的户主为“JUNEUNJIN”，经理为“YoonJiYoung尹智映”，公司地址为“广州市白云区金钟横路机场东门街18号雅艺大厦A座401室”；职员入职卡登记的原告入职时间为2012年2月1日。（2）单位标示为“CNC”的公文，日期为2013年12月17日，内容为就公司下属六个档口的考勤管理规则（其中包括W08档，负责人“ANMIE”），负责人签名一栏为“鲁美香”，副代表和代理的签名字迹无法识别。（3）显示日期为2017年11月9日的销售单，显示的经营地址为广州市站西路汇美服装城西广场W08-09档，业务联系的银行账户的户主为“JUNEUNJIN”。（4）现场照片2张，拍摄内容为原告工作场景。（5）原告银行账户在2016年9月至2018年8月期间的交易清单，清单显示在2016年9月至2018年8月，每月固定通过户主为“JUNEUNJIN”的银行账户转账支付不定额款项，2017年10月至2018年8月期间的月平均数额为7,030.42元。（6）显示日期为2018年9月19日的被迫离职通知书、顺丰速递单及投递查询截图：通知书内容为原告以被告一直未与原告签订书面劳动合同及缴纳社会保险，要求自该日起解除与被告的劳动关系；速递单显示寄件日期为2018年9月20日，寄方为广东省广州市越秀区广园西路14号广州UUS九龙国际时装城罗小姐，收方为“广东省广州市白云区金钟横路机场东门街18号雅艺大厦A座****”，投递结果为2018年9月21日签收。（7）签章单位“CNCINVESTCOMPANYLIMITED”的工作/收入证明，内容为证实原告在该公司工作至今已有8年，目前担任店长职务，年收入12万元。（8）单位标示为“CNC”的通知和公文三份，对应日期为2014年3月25日、2014年6月6日：其中3月25日的通知内容为关于月薪和年终奖的计算方法；3月25日的公文内容关于员工购买公司衣服的算法及档口职员管理；6月6日的公文内容为零售价格调整。（9）显示对话日期为2018年8月12日、9月13日和9月22日的微信对话截图，内容工作安排和工作要求、转账记录以及就社保争议的沟通。其中，工作安排和工作要求指向UUS档口。被告确认其与原告在2012年2月1日至2013年12月30日存在劳务关系，但抗辩认为被告作为代表处的作用就是联络国内业务，在广州并无经营实体，法律上也不允许代表处开展经营实体活动；原告主张的其他时间段与原告存在劳务关系的是其他法律主体，而原告主张的工作地点即广州市站西路汇美服装城西广场W08档是被告的前员工“JUNEUNJIN”自行租赁经营的，该档口没有营业执照，也与被告无关。对此，被告并提交了以下证据：（1）显示日期为2014年2月17日的协议书和收款收据2张：协议双方为王雅芳和“JUNEUNJIN”，协议约定“JUNEUNJIN”承租汇美国际商城W08-09档，租赁期间从2014年3月1日起至2017年2月28日；收款收据内容为2014年2月17日支付档口的租金及押金。（2）顺丰速递邮件查询截图，查询结果显示原告主张的单号邮件没有相关信息。经庭审质证，原告对被告提交的证据（1）真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，认为“JUNEUNJIN”作为被告的副代表不能排除其租赁行为与本案没有关系，最多只能说明被告与“JUNEUNJIN”个人存在混合用工的情形；对证据（2）的三性不予认可，原告确实已将邮件寄送给被告。被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据（1）真实性没有异议，但关联性有异议，该组证据中的名片可以看出原告的上班地点是在服装广场档口，与被告的注册地址不一致，也就是档口与被告不是同一法律主体，名片可以真实反映了原告的工作地点和工作内容，与被告没有法律上的关系；对证据（2）的真实性没有异议，关联性有异议，该公文并不是被告的公文，原告在实际入职后并没有为被告提供劳务岗位工作，公文中副代表的英文全名为“JUNEUNJIN”，代表的英文全名为“CHMY”，公文中的W08档是由“JUNEUNJIN”自2013年11月起个人经营至2018年12月终止经营，而“JUNEUNJIN”在2013年10月份之前是被告的员工，但于2013年10月份离职；对证据（3）的真实性没有异议，但并不能证实原告是否有为被告提供过劳务工作，原告实际提供劳务的就是名片所指向的档口；对证据（4）的真实性予以确认，该证据与名片可以互相印证；对证据（5）的真实性予以确认，该证据可以证实原告在档口担任服装销售的岗位，且并不是被告的负责人向原告发放劳务费用；对证据（6）的真实性不予确认，该通知是原告自行制作的、自行邮寄的，被告及原告所在工作档口并没有收到该邮件，该证据同时可以证实原告的上班地址是九龙国际时装城，表明与原告存在劳务关系的不是被告，也不是被告陈述的W08-09档口，同时根据被告在顺丰速递网站查询的结果显示原告主张的邮件并没有寄出；对证据（7）的三性均不予确认，该证据的签章并不是被告签章；对证据（8）的关联性不予确认，两份公文的副代表签名即是给原告发放工资的人，与被告并没有委托授权代理关系；对证据（9）的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据恰恰证实原告是在“UUS”上班，并不是在被告处上班，也不是在W08-09档上班。以上事实，有名片、个人简历、入职卡、公文、销售单、照片、银行账户明细、离职通知书、快递单、证明、快递信息查询截图、通知、公文、微信聊天记录截图、协议书、收据、快递查询截图以及当事人陈述等证据证实。本院认为，原、被告对于双方在2012年2月1日至2013年12月30日期间存在用工关系的事实均无争议，本院对此予以认定。本案中，双方的争议焦点在于双方的用工性质和存续期间以及原告的给付请求是否合法有据。首先，对于双方用工性质的认定。根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条就“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”的规定，以及《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条就“外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员”、第十二条就“中国雇员必须通过涉外就业单位向外国企业常驻代表机构求职应聘”的规定，本案中，被告属于外国（地区）企业常驻代表机构，原告与被告建立用工关系应当通过涉外就业服务单位办理相关手续，但本案现无证据证实双方已办理该手续，故该实际用工行为违反了我国法律关于外国企业常驻代表机构用工的强制性规定。因此，原、被告之间形成的实际用工关系应归属雇佣关系范畴，而不是劳动关系范畴，双方基于雇佣关系所形成的权利义务不属于劳动法律法规的调整范围。其次，对于双方雇佣关系存续期间的认定。对此，原告提交了其持有的名片、个人简历、入职卡、公文、销售单、照片、银行账户明细以及微信聊天记录截图等证据，上述证据内容均指向原告主张的工作内容和用工存续期间。被告虽以其作为外国企业常驻代表机构未从事实质经营活动以及原告工作的档口为被告原来的员工个人租赁经营作为抗辩，但根据双方无争议的公文所指向的公文内容、形成时间、负责人签名，由于被告未能就其常驻代表机构的负责人员名录、负责人员变更以及原告的离职情况充分举证证实，被告所提抗辩意见缺乏有利证据支持。因此，结合本案现有证据以及原告提交的银行账户明细所指向的工资发放记录，本院对原告主张的雇佣关系存续期间即2012年2月1日至2018年9月14日予以认定。再次，对于原告主张支付的解除劳务合同补偿金、未休年休假工资以及加班费的诉讼请求。基于对双方用工性质为雇佣关系的认定，原告主张支付解除劳务合同补偿金及未休年休假工资待遇的诉讼请求缺乏法律依据，本院对此不予支持。对于原告主张支付加班费的诉讼请求，结合原告的从业时间和工资发放，被告按照双方的约定支付原告相应的劳务报酬，所支付的劳务报酬对应原告工作期间所提供的劳务，故原告该项诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条，《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第二条、第三条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认罗春花与香港CNC国际有限公司广州代表处在2012年2月1日至2018年9月14日期间存在雇佣关系；二、驳回罗春花的其他诉讼请求。本案受理费2,654元，由罗春花负担（于本判决生效之日起五日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  林卫文人民陪审员  冯瑞芳人民陪审员  罗灿议二〇一九年七月十一日书 记 员  彭嘉敏