河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0403民初399号原告：平顶山市天介广告有限公司，住所地平顶山市卫东区建设路58号院综合楼6楼604-612室，统一社会信用代码：91410403171795629E。法定代表人：李贵吉，总经理。委托诉讼代理人：陈艳丽，女，1976年9月13日出生，汉族，该公司职工，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：宁志建，河南炳东律师事务所律师。被告：平顶山市广播电视台，住所地平顶山市卫东区建设路东段，统一社会信用代码：124104000675955989。法定代表人：裴秋德，台长。委托诉讼代理人：朱亚涛，河南金年华律师事务所律师。原告平顶山市天介广告有限公司（以下称天介广告公司）与被告平顶山市广播电视台广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天介广告公司的委托诉讼代理人宁志建，被告平顶山市广播电视台的委托诉讼代理人朱亚涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天介广告公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告应收取的广告费2449507元，支付赔偿金12247535元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2005年，原被告签订《广告代理合同书》合同书第一条约定原告代理被告除天气预报栏目外，平顶山电视台一、二、三频道广告时段及点播频道的全部广告业务；2009年原被告签订《广告代理合同书》约定：甲方同意乙方代理甲方（除《天气预报》）平顶山电视台新闻综合频道及公共频道广告时段的全部广告业务，代理时间为三年，即从2009年元月1日起至2012年元月1日止。2005年版合同第十三条（2009年版合同第十一条规定）未经原告同意被告私自播出广告，除追究当事人责任外，还要按广告费的五倍予以赔偿。但是，在被告诉原告欠款案件中，经审计被告合同执行期间收取广告费用情况时，平顶山华英会计事务所平华师专审自（2016）第1-038号《审计报告》显示在原被告履行合同期内，应由原告播出的广告，被告私自播出并收取广告费2449507元（其中：广告中心554507.00元，文艺中心473000.00元，公共频道408000.00元，新闻中心594000.00元，编审中心20000.00元，三苏杯400000.00元)。根据双方订立的合同，该批广告播出和收取的广告费应属于原告所有，该事实经卫东区人民法院(2017)豫0403民初5362号判决书所认定。因此，特起诉被告要求被告支付擅自收取的应属原告所有的广告费用为2449507元，并向原告支付擅自收取广告费用的五倍赔偿金12247535元，共计：14697042元。被告平顶山市广播电视台辩称，1.原告所诉不实。原告诉状中所列的我单位所收取的广告中心554507.00元、文艺中心473000.00元、公共频道408000.00元、新闻中心594000.00元、编审中心20000元、三苏杯400000.00元均是我单位的经营收入，与原告没有任何关系，原告主张该部分费用应属于其所有，没有任何事实根据和法律依据。因此原告要求我单位所谓退还广告费2449507元，支付赔偿金12247535元的诉讼请求不能成立。2.无论告的诉求是否有事实根据，其起诉均已超过了法定的诉讼时效期间，原告的诉请也不能得到支持。为此，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告天介广告公司提交的证据有：1.2005年12月20日原被告签订的广告代理合同书及补充协议，2009年原被告签订的广告代理合同书。2.平华师专审字（2016）第1-038号鉴定报告。3.（2017）豫0403民初5362号民事判决书。被告质证表示：1.两份代理合同和补充协议的真实性无异议，但是对证明目的有异议。三份合同不能证明原告主张的被告在履行合同期间存在违约的事实。2.鉴定报告真实性无异议，但是对证明目的有异议。该鉴定报告第三页第三项所述的广告中心、文艺中心、公共频道、新闻中心、编审中心、三苏杯收入均是被告经营收入。该部分收入与原告所经营的广告代理没有关系，也没有占用原告的广告时段。因为在原告代理期间，被告还存在创收性栏目、赞助等其他收入，该鉴定报告也只是证明被告自2009年元月至2011年12月上述几个内部机构的收入情况。该收入数额并不属于原告主张的占用其经营时段所收取的广告费用。3.证据三真实性无异议，证明目的有异议。该判决书没有一项内容可以证明原告的主张成立，只是说针对电视台对外自行收取的费用按照合同约定应五倍赔偿天介公司。因天介公司未提出反诉，不予处理，并没有认定被告对外收取的费用就应该是原告所收取的费用，也没有认定改款的数额，也没有认定该款是否应当退还原告，更没有认定应五倍赔偿原告。被告平顶山市广播电视台提交的证据有：1.广告中心经营城市频道广告期间广告代理劳务费的报告。2.2010年原被告双方签订的补充协议一份及2011年原告向被告提交的申请一份。3.广告中心办理广告代理费及创收性栏目运营费用的报告及说明。4.“三苏杯”诗歌文艺晚会筹备工作会议记录。5.原告向被告提出的申请报告三份及被告向原告发出的催收通知。6.被告与其他单位的合作协议一份。7.原被告于2009年2月16日签订的补充协议一份。8.证人王某证人证言。原告天介广告公司质证表示：1.证据一是被告的内部报告，不是协议，其内部统计的各频道的收入与本案无关，且与鉴定报告不一致。鉴定报告是通过法定程序并经法院判决确认的，该报告明确确认了各频道实际收入的广告代理费，因此报告数额是准确的。原告诉状列明的费用都属于原告应当收入的范围。被告内部提出的私自收入认为不属于合同内容是不正确的。2.证据二三四有异议，2009合同明确说明，除了天气预报之外，所有公共频道和新闻频道对外播出的广告都属于原告代理的范围。如果没有双方协议约定，被告单方提供证据，我方不予认可。证据二的补充协议是专项解决合同执行中的问题，与被告私自播放广告收取费用的违约行为无关。3.证据五三份申请报告也是对专项栏目代理具体问题的解决，与广播电视台私自播放广告收入无关。催款通知我方不同意被告作出的解释。上个案件解决的是2005年至2012年天介广告公司向被告缴纳的账面广告代理费，是否足额缴纳的问题。与本案被告是否私自播放广告收取费用的违约行为无关。根据被告提供的账目，即作出的鉴定报告，原告才知道原告所列被告栏目违约的事实，原告不同意被告所述的监控当时为什么没有提出的问题。即使原告有监控，但是原告不知道被告私自播放广告有大量的收入，侵占了原告方的栏目承包收益权。因此，被告举证抗辩理由不能成立。综合被告举证，可以证明，包括乡音大舞台在内均属于原告代理的范围内，被告私自收费，应当归属于原告代理的栏目收入。4.对合作协议，原告方认为协议与本案没有直接关系，被告只要在约定的期间内使用天气预报以外的频道在电视播放中播出广告，就是违背了原被告签订的协议，而其开出的发票证明上面均显示是广告收入，因此就构成了违约。5.该协议可以证明广告承包的范围是处理2005至2008合同中的内容，与2009-2012年协议没有关系，该案处理的也是2009年协议在执行过程中被告是否违约的问题，补充协议不能够证明2009年协议的执行状况，也不能否认2009年协议被告违约的事实。上述两份证据都不能回答法庭提出的在执行2009年合同时频道发生变化的状态，因此被告还应该确认2009年合同天气预报以外的栏目均是原告承包播放广告的范围。6.证人证言不能抗辩双方的合同，原告向被告缴纳广告代理费本身的制作费用就应当由被告承担。该证人证明了广播电视台广告是全频道代理，验证了合同中电视节目中的天气预报以外均属原告承包播出，该证人证言也证明了文艺中心承办节目确实私自播放广告。前述审计和判决是根据票据来确认文艺中心收取的广告费，票据上直接列明的就是广告费，所以原告起诉的诉请符合事实，应当予以支持。根据当事人提供的证据和本院的审查，对本案事实认定如下：1.原被告于2005年12月20日签订广告代理合同书，约定由原告代理被告（除《天气预报》）平顶山电视台一、二、三频道广告时段及点播频道的全部广告业务，代理时间为叁年，即从2005年12月25日起至2008年12月31日止。2.原被告于2009年2月16日签订补充协议，对双方在2005年12月20日签订的广告代理合同书进行补充。“一、《广告代理合同书》第二条中‘广告代理费为第一年壹仟贰佰叁拾伍万元整’其中点播频道代理费按叁拾伍万元核算（含信息费和传输费）、影视频道按壹佰伍拾万元核算、综合频道和公共频道总体按壹仟零伍拾万元核算。”3.2009年原被告双方再次签订广告代理合同书，约定由原告代理被告（除《天气预报》）平顶山电视台新闻综合频道及公共频道广告时段的全部广告业务，代理时间为叁年，即从2009年元月1日起至2012年元月1日止。且该合同书第十一条约定，若平顶山市广播电视台未经天介广告公司允许私自播出广告，除追究当事人责任外，还要按照广告费的五倍予以赔偿。4.平顶山华英会计师事务所于2016年12月31日作出鉴定报告，该报告显示平顶山市广播电视台自2009年元月至2011年12月对外收取的广告费用共计7326602.10元，其中广告中心广告代理费收入554507.00元，文艺中心广告代理费收入473000.00元，公共频道广告代理费收入408000.00元，新闻中心广告代理费收入594000.00元，编审中心广告代理费收入20000.00元，城市频道广告代理费收入4415445.10元，天气预报广告代理费收入461650.00元，三苏杯广告代理费收入400000.00元。本院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案中，原被告双方约定由原告代理被告（除《天气预报》）新闻综合频道及公共频道广告时段的全部广告业务，代理时间为叁年，即从2009年元月1日起至2012年元月1日止。原告认为合同书中的“公共频道”是指被告的全部频道，故认为其代理范围为被告除天气预报栏目外的全部频道的全部广告业务。但是根据原告提供的2005年合同书及补充协议可以看出，公共频道是与新闻综合频道等频道相互并列、相互独立的频道，并不存在公共频道包含新闻综合频道等频道的意思。故本院认为原告的代理范围为被告新闻综合频道和公共频道两个频道除了天气预报以外广告时段的广告业务。代理时间为叁年，即2009年元月1日至2012年元月1日。另，根据平顶山华英会计师事务所出具的鉴定报告显示，被告平顶山市广播电视台公共频道在2009年元月至2011年12月对外收取广告代理费用408000.00元。根据原被告双方签订的广告代理合同书约定，若被告未经原告允许私自播出广告，除追究当事人责任外，还要按照广告费的五倍予以赔偿。故被告平顶山市广播电视台应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被告未经原告允许私自播出广告构成违约，但是约定“按照广告费的五倍予以赔偿”过分高于造成的损失，本院认为违约金按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。因平顶山华英会计师事务所于2016年12月31日出具鉴定报告，原告自该时间起应当知道被告违约的具体数额，故被告应当自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付违约金。同时，原告的诉讼时效自2016年12月31日起算较为适宜，原告起诉未超过诉讼时效。关于被告2009年元月至2011年12月广告中心、文艺中心、新闻中心、编审中心、三苏杯对外收取的广告代理费。根据原告提供的证据无法确定上述部门对外收取的广告代理费所涉及的广告具体在哪些频道投放，亦无法确定上述费用属于原被告签订的代理合同范围内。故本院对原告的这一诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告平顶山市广播电视台于本判决生效之日起三十日内向原告平顶山市天介广告有限公司支付408000元及违约金，违约金以408000元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至408000元全部支付完毕之日止。二、驳回原告平顶山市天介广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109982元，由被告平顶山市广播电视台负担7420元，由原告平顶山市天介广告有限公司负担102562元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  赵烈贞人民陪审员  冯雪丽人民陪审员  任 娟二〇一九年七月二十三日法官助理段婧婧书记员周晓俊附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。