广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0106民初25184号原告（反诉被告）：东莞市惠启钢结构科技投资有限公司，住所地广东省东莞市南城区健朗花园健怡阁210房。法定代表人：涂传荣。被告（反诉原告）：广州市景晖园林景观工程有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗路310号自编3栋C312之一。法定代表人：谢俊仁。委托诉讼代理人：黄彪、陈昊，依次系广东唯杰律师事务所律师、实习人员。原告东莞市惠启钢结构科技投资有限公司（下简称惠启公司）诉被告广州市景晖园林景观工程有限公司（下简称景晖公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，本诉与反诉合并，公开开庭进行了审理。原告惠启公司的法定代表人涂传荣，被告景晖公司的委托诉讼代理人黄彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告惠启公司提起诉讼请求：1.判令景晖公司支付惠启公司定作物合同尾款30000元；2.判令景晖公司支付惠启公司违约金7000元（35000元×20%）及定作物存放、保管费3800元（100元×38天）；3.判令景晖公司承担本案诉讼费。事实和理由：2018年6月1日，惠启公司、景晖公司签订《钢结构、铁艺工程分包合同》，景晖公司向惠启公司定做“二层钢结构雕塑”一项，合同总价30000元，合同就惠启公司承担工作内容附了定做图纸及工程量清单；7月13日因图纸尺寸变更双方签订补充协议，合同总价变为35000元。当日，景晖公司向惠启公司支付预付款5000元。7月21日，惠启公司依合同约定向景晖公司申请出厂验收，并告知23日可以出厂，景晖公司约定27日来厂验收却没来，惠启公司按景晖公司要求提供了实物图片。之后因为景晖公司安装位置变更，定作物一直在惠启公司厂内存放，至8月30日，景晖公司以无法通过业主验收为由书面通知惠启公司取消合同。惠启公司按景晖公司确定的图纸加工制作，材料、尺寸和油漆均符合图纸规定，工期也符合双方约定，景晖公司应依约履行支付定做款的义务。因定作物庞大，存放在惠启公司厂内影响惠启公司生产，故时常需要使用起重机转移，为不继续发生存放、保管费用，惠启公司在通知景晖公司之后于9月1日将其割开作废品处理。惠启公司认为，验收标准是惠启公司与景晖公司合同约定的，而且景晖公司并没有到厂验收，以“无法通过业主验收”取消合同违反了合同第十条第7款。被告景晖公司辩称：景晖公司不同意惠启公司的诉请。理由如下：1）导致定作物无法完成和合同解除的责任是惠启公司在施工的过程中没有针对定作物的颜色与景晖公司进行协商，违反了合同第6条第1款的约定，双方多次协商无果，导致工期一再拖延。2）关于惠启公司的诉讼请求1、2，假定惠启公司的主张成立，据惠启公司所述，其9月1日已将定作物作废品处理，即便做废品处理也应有相应的价款所得，惠启公司不应向景晖公司主张支付定作物的全价款，景晖公司认为应扣减。3）根据合同法的相关规定，在本案中惠启公司主张的合同尾款、违约金、保管费均没有相应的合同依据和费用支出的票据，不应当得到支持。被告景晖公司提出反诉请求：1、判令确认惠启公司与景晖公司之间签订之《钢结构、铁艺工程分包合同》以及《补充合同一》于2018年8月30日已经解除；2、判令惠启公司向景晖公司退还已支付的5000元；3、判令惠启公司承担工期延误的违约金12950元，以更改后工程总价35000元为基数，按1%每天的标准，自7月24日起算至2018年8月30日止，合计37天；4、判令惠启公司按照更改后工程总价35000元的30%承担合同解除的违约金共10500元；5、判令惠启公司承担景晖公司实际损失2万元。6、判令本案受理费用由惠启公司承担。反诉事实及理由：1、2018年6月1日，惠启公司与景晖公司签订《钢结构、铁艺工程分包合同》约定：惠启公司为景晖公司完成“项目中甲方（景晖公司）指定乙方（惠启公司）要求完成的工程内容，详见合同附件1工程量清单。所有做法按甲方提供并确认的图纸，乙方应研究全部技术要求文件、工程量清单、施工图纸，以完全理解甲方、及相关单位对本工程的要求。但在加工安装前均需得到甲方项目负责人同意确认方案后方可施工。”后于2018年7月13日，景晖公司与惠启公司签订《补充合同一》，就工程总价及支付方式上达成补充协议。上述合同涉案主要条款如下：（1）乙方须按甲方要求的时间进场施工。合同工期总日历天数10天。（2）工程所需的材料由乙方负责供应，并提供所需材料样板，经甲方确认后封样。乙方所供所需材料应与材料一致，有明显差异时，甲方有权提出异议。（3）工程质量必须符合甲方及相关单位的要求最终须通过甲方及相关单位的竣工验收。乙方因工程质量达不到规定标准，乙方应对该部分工程进行拆除、修复、重新施工或采取其他补救措施，直到符合规定的标准为止，由此产生的所有费用全部由乙方承担，且工期不予顺延。乙方必须无条件配合甲方的施工工期，如非因甲方原因造成工期延误的，甲方有权要求乙方承担违约责任；按每延误一天，乙方应按施工合同暂定总价的1%向甲方支付违约金，该违约金直接从乙方进度款和（或）结算款中扣除；延误超过15天以上的（包括15天），甲方有权解除本合同，乙方须按合同暂定总价的30%支付违约金，该违约金直接从乙方进度款和(或）结算款中扣除，并赔偿由此造成甲方的全部经济损失。（5）现合同总价变更为35000元。2、2018年7月13日，景晖公司向惠启公司支付预付款5000元。3、在签订合同及补充协议后，惠启公司并未按照《合同》相关约定提供标的物外层油漆颜色所需材料样板给甲方确认后封样，而是擅自为标的物外层上色，在景晖公司发现其外层颜色与景晖公司提供图片之标的物外层颜色存在巨大差异，景晖公司要求惠启公司进行颜色更正时拒绝安排进行更正。4、鉴于惠启公司拒绝与景晖公司沟通安排相关颜色更正事宜，导致景晖公司无法进行验收，从7月13日景晖公司要求惠启公司开始相关工程至2018年8月30日，相关工期已经严重拖延工期超过15日，故以通知终止合同。原告惠启公司对被告景晖公司反诉辩称：对反诉状主张的事实1、2予以确认，对反诉状的事实3不予确认，景晖公司主张与定作物的要求不一致，但并没有提供证据证明。对反诉状的事实4，惠启公司在7月20日已经通知景晖公司可以来厂验收并付清尾款将定作物出厂，但景晖公司并没有按时来验收，惠启公司的工期不存在问题，符合合同的约定。对反诉请求1，惠启公司认为应由景晖公司支付完合同尾款后再解除涉案合同。对反诉请求2，不符合合同约定，惠启公司不同意。对反诉请求3，因惠启公司不存在工期延误，且其计算的时间段是错误的，故对该诉讼请求不予确认。对反诉请求4不予确认，合同约定的标准是20%。对反诉请求5，因景晖公司没有证据证明其损失，所以不同意支付。经审理查明：2018年6月1日，惠启公司（乙方，下同）、景晖公司（甲方，下同）签订《钢结构、铁艺工程分包合同》，约定：工程名称佛山顺德京师励耘学校项目，工程内容钢结构、铁艺施工包工包料包安装，甲方指定乙方要求完成的工程内容，详见合同附件1工程量清单。所有做法按甲方提供并确认的图纸，乙方应研究全部技术要求文件、工程量清单、施工图纸，以完全理解甲方、及相关单位对本工程的要求。但在加工安装前均需得到甲方项目负责人同意确认方案后方可施工。合同暂定总价29200元，本合同按固定综合单价计，最终按实际完成的合格工程量结算。本工程采用热镀锌钢、304不锈钢，所有钢结构均要求做防锈处理。乙方须按甲方要求的时间进场工，合同总工期10天。本工程乙方需对施工图纸进行深化，业主确认可行后甲方将支付5000元的预付款备料。若乙方深化的图纸及方案已经甲方确认同意，但未能通过业主方审批或业主方取消该项目，则甲方支付300元的绘图费用至乙方，并且本合同终止。该产品出厂前，甲方及相关单位验收合格后，甲方当日累计支付至95%，施工完成后，甲方及相关单位验收合格后，甲方在60个工作日内累计支付100%。工程所需的材料由乙方负责供应，并提供所需材料样板，经甲方确认后封样。乙方所供所需材料应与材料一致，有明显差异时，甲方有权提出异议。本协议订后，如乙方单方解除本合同的，乙方须按施工合同暂定总价的20%支付违约金给甲方。工程质量必须符合甲方及相关单位的要求最终须通过甲方及相关单位的竣工验收。乙方因工程质量达不到规定标准，乙方应对该部分工程进行拆除、修复、重新施工或采取其他补救措施，直到符合规定的标准为止，由此产生的所有费用全部由乙方承担，且工期不予顺延。如整改两次以上仍未通过最终验收，甲方有权将整改工作交由第三方完成并按实际发生的全部费用×150%从工程款中扣除。乙方必须无条件配合甲方的施工工期，如非因甲方原因造成工期延误的，甲方有权要求乙方承担违约责任；按每延误一天，乙方应按施工合同暂定总价的1%向甲方支付违约金，该违约金直接从乙方进度款和（或）结算款中扣除；延误超过15天以上的（包括15天），甲方有权解除本合同，乙方须按合同暂定总价的30%支付违约金，该违约金直接从乙方进度款和(或）结算款中扣除，并赔偿由此造成甲方的全部经济损失。在履约过程中，双方无故终止合同的，违约方应无条件向守约方支付合同暂定价20%违约金并承担守约方造成的全部经济损失等条款。附件清单明确面涂深灰色氟碳漆，需要厂家二次深化图纸。2018年7月13日，双方签订《补充协议一》，约定增加工程总造价5800元，因图纸变更由原图金钟高度3.6m，整体正比例扩大至高度4.6m，现合同总价变更为35000元，其他事项一律依原合同的约定履行等条款。惠启公司提供如下证据：1.与景晖公司微信聊天信息，其中2018年7月19日惠启公司“镀锌厂七天，这二天组装和油漆，进场安装时间定28日”，景晖公司“不行，刚才沟通最多延迟到26号，到时候工地组装和油漆也可以，超过没场地吊装，自己想办法”，7月21日惠启公司“昨晚已镀锌厂拉回工厂，预计周一可以来厂验收再出厂”，8月1日惠启公司“谢经理，请问现场进展如何”，景晖公司“基础还没做，后天做，要求发送图片”，惠启公司发送立放图片。8月9日，惠启公司“做好了，我来山东了”，景晖公司“照片呢”，惠启公司“存放在仓库，定位发给项目上了，大约是20日说来验收的没来”，景晖公司“你叫同事把涂了油漆的照片再发来吧”，惠启公司“原先是立放，现焊了不锈钢球，现在保持准备装车姿势躺放，照片估计看不出效果”，景晖公司“没关系，实际还是会去厂看”，惠启公司发送立放和躺放图片。8月27日惠启公司“下午几点能到？出发了通知一下”，景晖公司“施工员负责现场的，发送电话给找人”。2.与油漆厂间的微信，2018年7月15日明确面漆需要氟碳漆、深灰色，业主要求。3.与油漆厂间微信，7月17日，厂家称颜色你要告诉我是不是生灰色，是不是国标色卡的深灰色，惠启公司“深灰”。景晖公司向本院提供如下证据：证据1：与惠启公司法定代表人涂传荣的微信聊天记录（2018年5月30日），证明景晖公司对标的物颜色的要求。证据2：与涂传荣的微信聊天记录，证明惠启公司未经景晖公司确认私自为标的物上色导致颜色与景晖公司要求的不一致，并拒绝按照合同约定整改。证据3：《工程联系通知单》，证明景晖公司提出解除合同。证据4：深灰色色卡，证明在工程领域，存在多种不同的深灰色，惠启公司应按照合同约定与景晖公司确定深灰色的型号。证据5：与案外人万昭庆之钢结构、铁艺工程分包合同（2018年9月2日签订），约定工程造价60000元，附件注明面涂深灰色氟碳漆。证据6：钢结构古钟分包工程竣工验收表。证据7：委托支付函及网上银行电子回单。证据5-7均证明景晖公司因惠启公司违约所造成实际支出为2万元。证据8：微信聊天记录截图（针对证据2），证明到2018年8月20日，惠启公司还没有帮景晖公司将定作物上色的工作，且景晖公司也没有说不要加工件，也不存在对惠启公司进行辱骂的行为。证据9：转帐明细。证据10：李华美出具的《证明》，证明款项转至万昭庆。惠启公司发表质证意见：对证据1真实性予以确认，但对关联性不予确认，景晖公司提供的微信聊天记录截图不完整，惠启公司庭后提交完整的微信聊天记录。且这微信聊天记录是在双方签订合同之前的协商，不能代表惠启公司的真实意思表示。证据2真实性予以确认，但对关联性不予确认，因为景晖公司没有过来验收，所以对景晖公司主张的颜色不一致惠启公司不予确认，且这些记录中也没有提及到颜色不一致的情况。惠启公司也积极地让景晖公司与油漆厂家联系，而油漆的选择应由景晖公司负责。证据3真实性予以确认，但对关联性不予确认，惠启公司不同意景晖公司该通知单的内容。证据4真实性、合法性、关联性不予确认，因为深灰色作为颜色的一种，是唯一性的，不可能深灰色还有很多种。且景晖公司提供的色板也没有说哪一个是深灰色，这都是景晖公司自己命名的。惠启公司在网上查询到“粉末喷漆”“氟碳喷图”是并行，若不是“粉末喷漆”，景晖公司就不应提供“粉末喷漆”的材料。证据5真实性予以确认，但是承揽人没有身份证号码，没有电话号码、没有预付款，这只能说明他们之间此前有很亲密的关系。报价清单第2、3项是重复的费用，惠启公司认为这合同是为了本案诉讼而制作的，且费用增加是否因内容增加了所以费用增加，惠启公司对此是不清楚的，所以惠启公司不予确认。证据6不予确认，这是景晖公司自己内部的验收表，且竣工的产品和图纸上的产品不一致，竣工的产品是有盖的，而图纸的产品是没有盖的。证据7真实性予以确认，但对关联性不予确认，除今天补充的证据之外，景晖公司仅提供了2万元的转帐记录，景晖公司主张这2万元是增加的支出，但从转帐明细上写的是工程进度款，与实际增加的内容没有关系。证据8真实性予以确认，这可以证明惠启公司有积极地与油漆厂家进行沟通，但景晖公司就骂人。7月21日惠启公司就已经通知景晖公司来厂验收，并跟景晖公司说明该图片是在灯光下拍摄的，无法反映真实的颜色情况，景晖公司也答应过来，但后来景晖公司并没有到厂。证据9真实性予以确认，但对关联性不予确认，具体是何费用惠启公司无法确认，且付款日期也不符合合同约定的付款日期，9月8日验收，若按照合同约定的60天内付清，则这9月20日付款的性质与合同约定的不符。证据10真实性予以确认，但对关联性不予确认。庭审时，惠启公司明确定作物总重1514.4kg，切割后废品回收市价每吨1800元，变现2726元，切割成本等2400元余326元。惠启公司已收取景晖公司款项5000元。本院认为：惠启公司、景晖公司签订《钢结构、铁艺工程分包合同》及补充协议，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同双方均应依约履行。上述补充协议签订时间为2018年7月13日，费用合计35000元，而双方在微信沟通中已明确2018年8月1日惠启公司询问现场进展如何时，景晖公司回复基础还没做，后天做，而在此前，惠启公司已完成定作物的制作并向景晖公司发送图片确定成品的完成，但景晖公司却一直未到现场进行货物验收，经惠启公司多次催促，景晖公司只要求发送图片而未现场验收出厂，引致惠启公司所生产的定作物一直未能现场安装，但景晖公司却于2018年9月2日另行委托他人制作同类定作物并支付60000元，其中相差25000元，与合同约定的整改两次以上不能通过验收的，将整改工作交由第三方完成不符。按合同约定，若惠启公司深化图纸及方案经景晖公司但未能通过业主审批的支付绘图费用，合同终止履行，且明确产品出厂前，景晖公司及相关单位验收后支付相应款项，据此足以确定景晖公司所定做产品需经业主方同意并经验收方可出厂，但景晖公司却在收到惠启公司通知到厂验收时却未履行其义务，也未提供合格场地予以施工，也未对油漆作实质性意见或明确，据此造成惠启公司已完成的定作物不能交付的原因在于景晖公司，惠启公司在履行上述协议时并未构成违约，景晖公司理应收取相应的定作物并支付相应款项。但基于惠启公司已将定作物自行处理，不能实质性交付给景晖公司，该过错责任在于惠启公司，故惠启公司请求景晖公司支付定作物的制作款项不当，本院不予支持。对于其请求的违约金，基于上述事实，由于景晖公司原因导致合同的不能继续履行和定做的交付，据此惠启公司请求景晖公司支付合同总价35000元20%违约金7000元并无不当，本院予以支持。对于惠启公司请求的定作物保管费用，基于上述违约金的请求已包括相应的保管费用，且惠启公司并未提供相关证据予以证实保管费用的实际发生数额，故该项请求不当，本院不予支持。对于景晖公司的反诉请求，基于上述理据，由于景晖公司违反合同约定并另行直接委托他人重新制作定作物，而非对油漆进行修正或整改，由此导致的损失扩大的责任由其自行承担，景晖公司请求确认上述合同及协议于2018年8月30日解除，但该日其并不具合同解除权，属于其以实际行为确定合同的不再履行且发出解除通知，符合定作人可随时请求解除合同的规定。基于惠启公司已在约定期限内通知景晖公司验收出厂，景晖公司请求工期延误违约金及合同违约金和损失均无据，本院不予支持。基于惠启公司已将定作物自行处理，导致的损失自行承担，故惠启公司应予退还景晖公司已交付的定作费用5000元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十五条、第二百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市惠启钢结构科技投资有限公司、被告广州市景晖园林景观工程有限公司签订的《钢结构、铁艺工程分包合同》及补充协议于2018年8月30日解除；二、被告广州市景晖园林景观工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付原告东莞市惠启钢结构科技投资有限公司违约金7000元；三、原告东莞市惠启钢结构科技投资有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，退还被告广州市景晖园林景观工程有限公司款项5000元；四、驳回原告东莞市惠启钢结构科技投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告广州市景晖园林景观工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，由原告东莞市惠启钢结构科技投资有限公司负担610元，被告广州市景晖园林景观工程有限公司负担200元。反诉费500元，由原告东莞市惠启钢结构科技投资有限公司负担100元，被告广州市景晖园林景观工程有限公司负担400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  刘淑贞人民陪审员  吴春礼二〇一九年七月十九日书 记 员  叶丽方杨春霞