山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民初27号原告：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。住所地：珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：解达，山西云石律师事务所律师。被告：霍州市金之典娱乐文化有限公司。住所地：霍州市鼓楼北街2#幢（火星庙旁）。法定代表人：任李杏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王发源，山西师达律师事务所律师。委托诉讼代理人：段宇骁，山西师达律师事务所实习律师，原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴公司）与被告霍州市金之典娱乐文化有限公司（以下简称霍州金之典公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告珠海横琴公司的委托诉讼代理人解达，被告霍州金之典公司的法定代表人任李杏及其委托诉讼代理人王发源、段宇骁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告珠海横琴公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯原告商标权行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站侵权文字、图片等内容；二、判令被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告依法享有第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”注册商标的专用权。第8299448号“”商标，注册有效期限为2011年12月21日至2021年12月20日，核定服务项目为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会。第11727497号“”商标与第11727503号“”商标，注册有效期限均为2014年4月14日至2024年4月13日，核准服务项目均为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电视剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作。“纯K”是原告汇聚中国大陆及港澳台多家实力企业连续多年投入大量资金精心打造、开发、经营的全新概念KTV品牌。“纯K”品牌从设备、到装修、到饮食、到酒水品质、到服务，每个细节都以行业的最高标准，追求尽善尽美的卓越品质，提供高品质娱乐享受，拥有良好的客户口碑，也获得越来越多加盟商的认可，相继在深圳、东莞、上海、杭州、北京、成都等地开设门店数十家，为广大消费者所熟知，已成为卡拉OK服务行业中极具影响力和知名度的品牌。经调查，被告经营的“金典纯K”店位于霍州市鼓楼北街2#幢（火星庙旁），该区域地理位置优越，人流量大。被告主要提供卡拉OK服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告未经原告许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等处使用与原告注册商标相同的标识，以及在大众点评、美团网等网站中使用“纯K”文字及服务标识，侵犯了原告上述涉案注册商标专用权。另外被告在经营活动及广告宣传中突出使用“纯K”标识，极易引起消费者混淆，误认为其与原告存在许可使用、关联企业等特定联系。被告的行为违反了诚实守信原则和公认的商业道德，非法攀附和利用原告“纯K”商誉，以不正当的手段谋取高额利润，且侵权时间长，主观恶意明显。被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。故原告诉至贵院，提出如上诉请，恳请判如所请。被告霍州金之典公司答辩称：一、原告存在恶意诉讼的行为。根据国家知识产权局商标局中国商标网的查询结果，原告拥有商标权的第11727497号商标和第11727503号商标已经进入无效宣告程序。依据《中华人民共和国商标法》第四十四条、第四十五条、第四十七条的规定，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。原告对该两个商标并不具有独占、排他的权利。同时，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款之规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”本案所涉及的三份“商标使用许可合同”，原告都未向商标局备案，因此，该三份证据不能对抗作为善意第三人的被告。二、被告不存在侵犯原告商标权的行为。被告于2015年1月30日成立，并于同年霍州市文化局向被告颁发娱乐经营许可证。被告开始经营“金典纯K”量贩式KTV，经营面积480㎡。从经营之日起，对外宣传、推广一直是以“金典纯K”进行，视觉效果、对公众的影响效果与整体保持一致，没有以简称等形式单独突出使用，也没有为突出显示而采取任何变化，且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比并不突出。因此，被告的行为系规范使用，不构成突出使用，根据商标法及相关司法解释的规定，不会对公众造成混淆，也不构成侵犯商标权。同时，原告的证据不足以证明“k”商标已经具有相当知名度，被告使用“金典纯K”作为娱乐场所的名称并规范使用，不会引起相关公众误认，因而不能说明被告使用“金典纯K”具有“搭便车”的恶意。相反，被告的行为是善意的，被告只是按照美观和喜好，才使用“金典纯K”四个艺术字的，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争，也不构成侵犯商标权。三、被告不存在侵犯商标权的行为，因此不应当承担赔偿责任。退一步讲，即使被告的行为存在错误，但原告的实际损失和被告的实际所得均不能确定。同时，原告提供的商标被许可方郑伟锋所在城市(郑州市)、所处地段、经营性质、经营规模、当地的消费水平有较高的收费，但本案被告所处位置为县级小市，市区人口不足10万，该地段并不繁华，经营规模不大，消费水平不高，与前述被许可方不具有可比性，为此该许可费在本案中亦不具有可参考性，原告请求赔偿损失20万元不能成立。并且，原告的虚假诉讼行为存在很多不合理的开销，对于该费用应当由原告自行承担。综上，应当驳回原告的诉讼请求。原告珠海横琴公司为支持自己的主张，提供了如下证据：1．第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”商标证书的证明公证书，原告依法享有注册商标专用权。证明涉案商标合法有效的权利状态以及原告拥有涉案商标独占使用权的事实。2．被告的企业工商信息，证明被告的主体信息。3．原告拥有的注册商标所获得的相关奖项及知名度证据，证明原告经营的纯K系列品牌在KTV行业有极高的美誉度与知名度。4．原告与知识产权被授权许可方签订的纯K经营指导合同，证明参照该商标许可费用的倍数合理确定侵犯商标专用权的赔偿数额。5．被告侵权事实证据。（2018）晋并西证民字第28892号公证书，证明被告侵权意图之明显，侵权行为之恶劣。其行为构成侵犯注册商标专用权的行为。6．公证费发票、差旅费发票等，证明原告因调查取证发生的必要费用，公证费2000元，交通费124元，消费80元，律师费8000元（没有发票）。被告霍州金之典公司的质证意见为：对于第一组证据，公证书的真实性不予认可，经过被告方查询，原告拥有的第11727497号“”、第11727503号“”商标已经进入宣告无效程序，原告不具有两个商标的专用权。对于第二组证据，没有异议。对于第三组证据，真实性不予认可，颁发的证书写明是台北纯K，与原告没有关联性。对于第四组证据，真实性不予评价，关联性不予认可，原告与他人签订的经营指导合同所处的城市、经营地段、经营面积、人数、消费水平均与被告方不同，没有可比性，不具有参考价值。对于第五组证据，真实性不予认可，证明目的不予认可。对于第六组证据，不予认可。被告霍州金之典公司向法庭提交如下证据：1．营业执照和经营许可证。2．在国家知识产权局商标局中国商标网对第11727497号商标的查询结果，证明11727497号商标已经在商标局进行公示，2019年1月31日已被无效宣告。3．国家知识产权局商标局中国商标网对第11727503号商标的查询结果，证明11727503号商标已经在商标局进行公示，2018年9月28日已被无效宣告。原告珠海横琴公司的质证意见为：对于第一组证据，予以认可。对于第二组证据，一是根据被告提供的证据可以看出，第11727497号商标，目前处于撤销审查中，并未做出宣告无效的裁定，且未予以公告，商标是否有效，其认定的最终结论为公告，公告后才视为不存在，在此之前商标状态均为有效状态。二是根据被告成立的日期2015年1月30日，原告的公证日期为2018年8月15日，第11727497号纯K商标与第11727503号商标注册时间均为2014年4月14日，截止公证日期前，被告恶意使用原告商标，应当对其侵权行为承担赔偿责任。经审理查明：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第8299448号“”商标，注册有效期限至2021年12月20日，核定服务项目为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会（截止）。2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727497号“”、第11727503号“”商标，该两商标的注册有效期限至2024年4月13日，核定服务项目均为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电视剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”商标均转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”商标注册人名义均变更为原告珠海横琴公司。2018年8月31日，中华人民共和国山西省太原市城西公证处出具（2018）晋并西证民字第28892号公证书。该公证书载明：申请人珠海横琴公司为维护自身知识产权现需要调查取证，于2018年8月15日向本处提交公证申请，申请公证处对其委托代理人郭伟伦到位于霍州市××街交叉口（火星庙旁）的店招标明“金典纯K”的相关店铺拍照以及获取相关物品的取证行为及过程进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本处受理了该公证申请。本公证员张洁对申请人珠海横琴公司的委托代理人郭伟伦提交的证据材料进行了审核，并对其进行了询问，就关于办理证据保全公证的法律意义和法律后果，对其进行了告知。一、本公证员张洁与公证人员高真杰随同申请人珠海横琴公司的委托代理人郭伟伦于2018年8月15日下午13时25分来到位于霍州市××街交叉口（火星庙旁）的店招标明“金典纯K”的相关店铺，监督郭伟伦进行了以下行为：1．监督委托代理人郭伟伦从上述地点消费支付金额共计人民币捌拾圆整，取得消费收据一张、打火机一个、支付宝支付截图一张；2．监督委托人郭伟伦使用手机将店铺所处位置及店铺内情况进行了拍照，共拍照片十七张（该手机已经本公证员和公证人员高真杰检查，确认处于清洁状态）；3．监督委托代理人郭伟伦使用手机对取得的消费收据一张、打火机一个进行拍照，共拍照片三张。二、本公证员与公证人员高真杰将上述取得的消费收据一张、打火机一个进行封签并粘贴封条，加盖本处公章，并监督委托代理人郭伟伦使用手机，对上述封签后的消费收据一张、打火机一个进行拍照，并取得照片一张。三、本公证员与公证人员高真杰将上述封签并粘贴封条、加盖本处公章后的消费收据一张、打火机一个交由委托代理人郭伟伦收存。四、本公证员与公证人员高真杰将上述拍得的照片共计二十一张，全部导出打印。兹证明：1．上述粘贴封条并加盖本处公章后的消费收据一张、打火机一个，系申请人珠海横琴公司的委托代理人郭伟伦于2018年8月15日在霍州市鼓楼北街和观坡街交叉口（火星庙旁）的店招标明“金典纯K”的相关店铺消费取得；2．本公证书后所附的二十二张照片，系在保全证据过程中及封存后现场拍照所得，与实际情况相符。该证据证明：被告临街广告牌上使用了金典纯K，经营场所门头上使用了金典纯K，入口店门头上使用了金典纯K，店内招牌上使用了金典纯K，服务台使用了金典纯K，消费场所内部的门上使用了金典纯K和单独的K标识，抽奖牌中心区域有金典纯K和K标识，包间的点歌显示屏有滚动播放的霍州金典纯K字样，打火机上印有金典纯K，消费收据上显示有金典纯K，微信转账中显示有金典纯K。另查明：原告珠海横琴公司为制止被告侵权行为支付公证费2000元，交通费124元，消费80元，律师费8000元（没有票据），以上总计10204元。又查明：被告霍州金之典公司系一人有限责任公司，法定代表人为任李杏，成立日期为2015年1月30日，住所地为霍州市鼓楼北街2#幢（火星庙旁）。经营范围为：KTV歌厅娱乐服务；预包装食品、散装食品、乳制品（不包含婴幼儿乳粉）、香烟零售等。本院认为：本案争议的焦点为：一、被告是否侵犯原告的注册商标专用权。二、被告是否应当赔偿原告的损失及其数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。原告拥有的第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。被告霍州金之典公司主要提供卡拉OK服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告在临街广告牌上使用了金典纯K，经营场所门头上使用了金典纯K，入口店门头上使用了金典纯K，店内招牌上使用了金典纯K，服务台使用了金典纯K，消费场所内部的门上使用了金典纯K和单独的K标识，抽奖牌中心区域有金典纯K和K标识，包间的点歌显示屏上有滚动播放的霍州金典纯K字样，打火机上印有金典纯K，消费收据显示有金典纯K，微信转账中显示有金典纯K，与原告注册的“”、“”、“”等商标相近似，侵犯了原告的注册商标专用权。原告请求判令被告立即停止侵权并赔偿损失应予支持。关于损失赔偿具体数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，综合原告案涉商标的知名度、声誉、被告侵权行为的性质、被告的过错程度、经营规模、设立时间及原告为制止被告侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为30000元。被告称其不构成侵权，及其不应当承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告霍州市金之典娱乐文化有限公司立即停止侵害原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”注册商标专用权的行为。二、被告霍州市金之典娱乐文化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理开支共计30000元。三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3750元，被告霍州市金之典娱乐文化有限公司负担550元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长  遆海鹏审 判 员  吉 磐人民陪审员  马 芹二〇一九年七月二日书 记 员  张文涛