山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初4632号原告：日照市方鑫食品有限公司,住所地山东省日照市。法定代表人：郭宏，经理。委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司日照东港支行，住所地山东省日照市。诉讼代表人：秦桂萍，行长。委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。被告：申传新,女,1975年3月2日出生,汉族,居民，住山东省日照市东港区。原告日照市方鑫食品有限公司（以下简称“方鑫公司”至判决主文前）与被告中国建设银行股份有限公司日照东港支行（以下简称“建行东港支行”至判决主文前）、被告申传新追偿权纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告方鑫公司的委托诉讼代理人刘加平，被告建行东港支行的委托诉讼代理人万国栋、陈百委到庭参加诉讼。被告申传新经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告偿还原告代为垫付的银行借款63700元及利息；2、案件受理费等由被告承担。事实和理由：2006年5月11日，被告建行东港支行与原告签订最高额保证合同，由原告为因购置古城星座房产与该建行发行发生贷款关系的包括被告申传新在内的全部债务人所形成的一系列债权提供最高额保证；2006年11月9日，原告与被告申传新签订房屋买卖合同，被告申传新购买原告开发的古城星座11层E室第2号地下室，被告申传新与原告及被告建行东港支行签订个人住房合同，在上述合同履行期间，因被告申传新未能按期偿还借款，原告代为偿还借款63700元，该款经原告催要，因两被告对于该款是否应由原告垫付存有分歧，互相推诿未果，故原告起诉。被告建行东港支行辩称，一、建行东港支行与申传新之间系个人住房贷款合同关系，建行东港支行为债权人，申传新为债务人，方鑫公司及案外人日照市东信房地产开发有限公司、赵德磊为申传新在建行东港支行的个人住房贷款业务承担连带保证责任，依据《个人住房借款合同》、《个人住房借款最高额保证合同》的约定，建行东港支行按时足额向申传新发放借款本金后，对于主合同项下申传新没有履行或者没有全部履行的债务，建行东港支行有权直接要求保证人方鑫公司承担保证责任，对于保证范围内的全部应付款项，建行东港支行有权直接从保证金专户中划收，不足部分，建行东港支行有权在保证人方鑫公司在中国建设银行股份有限公司系统开立的任何账户中予以划收，因此，本案中即便划收属实也是建行东港支行按照合同约定依法行使其权利，方鑫公司无权向建行东港支行主张追偿权；二、就方鑫公司主张的应当偿还的本金及利息，方鑫公司应当提供合法有效证据证实具体数额，依据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”之规定，方鑫公司只能向申传新及其他保证人追偿，无权向建行东港支行行使追偿权；三、案外人时培坤与建行东港支行个人住房贷款业务涉及的诉讼，其案情与本案类似，方鑫公司以保证合同纠纷为由提起民事诉讼，该案经过一审、二审、发回重审一审及二审审理，日照市中级人民法院依法作出（2018）鲁11民终110号民事判决书，依法驳回方鑫公司针对建行东港支行的全部诉讼请求，本案方鑫公司又以追偿权纠纷为由就申传新的贷款业务提起民事诉讼，给被告建行东港支行增加诉讼负担，请求法院综合（2018）鲁11民终110号民事判决书依法驳回方鑫公司对建行东港支行的全部诉讼请求。案经送达，被告申传新未到庭应诉答辩，庭前亦为提交书面的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、古城星座房屋销售合同一份，证明被告申传新在原告处购买商品房的事实，涉案房屋总房款为851364元；证据二、申传新垫款明细表一份，该垫款明细表由被告建行东港支行客户服务部于2016年11月份向原告出具，证明因被告申传新购买涉案房屋未能按时偿还银行贷款，建行东港支行扣划保证人原告的款项六笔，共计63700元；证据三、拍卖成交确认书一份，证明涉案房屋于2011年12月23日被法院拍卖，拍卖数额共计944200元，被告申传新以拍卖成交确认书拍卖所得款项足以抵顶其在被告建行东港支行的全部贷款，故原告不予承担涉案扣划款项。被告建行东港支行质证称，对证据一真实性有异议，该证据没有书写签订日期，与方鑫公司及申传新向被告建行东港支行办理贷款业务时提交的合同不完全一致，落款中没有申传新的身份证号码，且方鑫食品的公章不清晰，且无方鑫食品法定代表人的签名，故在建行东港支行的合同是真实的；对证据二真实性有异议，明细表无建行东港支行经办人员签字，但认可已扣划原告款项为63700元，该款项系原告应承担的担保责任，建行东港支行没有返还义务；对证据三真实性无异议，拍卖款项建行东港支行没有完全支取，申传新至今仍拖欠建行东港支行贷款本金及利息，截止到2019年6月17日欠借款本金353333.06元、利息27475.87元、罚息4127.47元、利息罚息2016.58元，累计本金、利息及罚息为386952.98元，之后的利息及罚息继续产生。被告建行东港支行提交如下证据：证据1、古城星座房屋销售合同一份，证明申传新自原告处购买古城星座11层E室及储藏室，总房款为851364元，签订合同时付款261364元，余款59万元办理按揭贷款手续的事实；证据2、个人住房借款合同一份，证明申传新因购买方鑫公司的古城星座11层E室及储藏室在建行东港支行处借款59万元，借款期限为240个月，自2006年12月7日起至2026年12月7日止，日照市东信房地产开发有限公司为被告申传新的贷款业务提供连带责任担保；证据3、个人住房借款最高额保证合同一份，证明就因购置原告依法销售的房产而与建行东港支行发生借贷关系的全部债务人与被告建行东港支行形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议或者其他法律性文件，原告为其提供最高额连带责任保证，债权确定期间自2005年5月15日至2008年5月14日；证据4、2006年5月15日日照市东信房地产开发有限公司与被告建行东港支行签订的个人住房借款最高额保证合同一份、2006年5月1日保证人赵德磊与被告建行东港支行签订的自然人保证合同一份，证明保证人日照市东信房地产开发有限公司、赵德磊为涉案申传新个人住房贷款业务提供连带责任担保；证据5、中国建设银行贷款转存凭证（借款借据）一份，证明被告建行东港支行按照合同约定发放贷款本金59万元；证据6、2009年3月4日山东省日照市德信公证处作出的（2009）日德信证经字第65号具有强制执行效力的债权文书公证书复印件一份，原件在日照市东港区人民法院（2009）东执字第1622号强制执行案卷中，证明因被告申传新不能按时足额偿还个人住房贷款本息，经协商一致，2009年3月4日被告申传新与被告建行东港支行签订还款协议书一份，并由东省日照市德信公证处作出（2009）日德信证经字第65号《具有强制执行效力的债权文书公证书》就上述还款协议赋予强制执行效力，后建行东港支行向日照市东港区人民法院申请强制执行，执行案号为（2009）东执字第1622号，该案正在执行中；证据7、2019年6月29日被告申传新在被告建行东港支行贷款账户资金交易查询明细一份、申传新还款明细一份，个人贷款还款凭证6张、银行账户存款账户信息查询3张，证明被告建行东港支行发放贷款本金59万元、申传新尚欠贷款本金353333.06元及相应利息，根据申传新贷款账户还款情况，其中自方鑫公司37×××55与37×××83账户中累计扣款75900元；证据8、（2018）鲁11民终110号民事判决书复印件一份，证明被告申传新在古城星座的同类个人住房贷款保证业务，生效判决依法驳回方鑫公司的全部诉求。庭审后，被告建行东港支行提交证据9、2011年12月23日被告申传新的欠款明细，证明截至到2011年12月23日申传新共欠建行东港支行533587.85元。原告质证称，对被告建行东港支行提交的证据1-5的真实性均无异议，上述证据证实申传新为购买涉案房屋实际贷款本金为59万元，贷款期限自2006年12月7日至2026年12月7日；对证据6的证明内容有异议，证据6显示截止到2009年3月2日被告申传新拖欠被告本息16640.80元，之前应偿还款项均已按期足额偿还；对证据7真实性及证明内容均有异议，单据系被告单方提供，未提供详细计算过程及原始材料，2011年12月23日日照市东港区人民法院对涉案房产进行了拍卖，建行东港支行所享有的债权包括其所主张的利息及罚息只能计算到拍卖生效前，被告将其计算至2019年6月29日违背法律规定，根据原告提供的证据三显示，拍卖成交额远远高于被告所主张的欠款数额，被告辩称该款项至今未还清不符合事实，证据6证明内容与原告所提交的证据二的数额尽管不一致，但被告认可垫款数额，故原告提供的证据二合法有效；对证据8、9未发表质证。被告申传新未到庭应诉，视为放弃质证，亦未向本院提交证据。经审查，原告提供的证据一与被告建行东港支行提供的证据1不完全一致，原告认可被告建行东港支行提供的证据1，故对原告提供的证据一本院不予确认；对原告提供的证据二，被告建行东港支行虽然否认真实性，但对证明内容无异议，故该证据的证明内容本院予以确认；对于原告提交的证据三被告建行东港支行无异议，本院予以确认。原告对于被告建行东港支行提供的证据1-5真实性均异议，本院对该证据的真实性予以确认；对证据6已经生效的（2018）鲁11民终110号民事判决书确认，故对该证据本院予以确认；对于证据7，虽然系被告建行东港支行单方制作，但原告及被告申传新未提供反证予以推翻，故对该证据本院予以确认；对证据8系生效的裁判文书，对其中与本案有关的内容本院予以确认；对证据9原告及被告申传新未发表质证意见，本院对该证据不予确认。以上证据均在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年5月1日，原告方鑫公司（保证人、甲方）与被告建行东港支行（债权人、乙方）签订个人住房借款最高额保证合同，约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人（因购置甲方依法销售的房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证；被保证的债权是指自2006年5月15日至2008年5月14日期间因乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为壹仟陆佰万元整；甲方提供连带责任保证；当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任；保证期间按乙方对每个债务人每笔贷款分笔计算，自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止；若发生法律法规规定或主合同约定的事项，乙方宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止；甲方确认，乙方与债务人签订主合同，乙方与债务人协议变更主合同，均视为已征得甲方事先同意，无需通知甲方，甲方保证责任不因此而减免；保证期间，乙方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方在该提前到期日起三个银行工作日内承担保证责任，甲方同意按乙方要求承担保证责任。2006年10月9日，被告申传新与原告方鑫公司签订古城星座房屋销售合同，被告申传新购买原告方鑫公司依法销售的古城星座11层E室及储藏室，总房款851364元，首付261364元，剩余590000元办理按揭贷款。2006年12月7日，被告申传新（借款人、抵押人）与被告建行东港支行（贷款人）、原告方鑫公司（保证人）、案外人日照市东信房地产开发有限公司签订个人住房借款合同，约定：借款人借款伍拾玖万元整用于购置原告方鑫公司销售的古城星座11-E房产，借款期限为贰佰肆拾个月，即从2006年12月7日起至2026年12月7日；合同项下贷款利率为月利率，具体为在基准利率水平上下调15%；本合同项下借款逾期的，罚息利率在基准利率水平上上浮27.5%；本合同项下的担保方式为抵押加保证；保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止；抵押物为申传新购买的古城星座11-E（房屋所有权证/11-EA）；保证人提供连带责任保证；当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费等），对于保证人在保证范围内的全部应付款项，贷款人有权从保证人在中国建设银行股份有限公司系统开立的账户中予以划收。2006年12月7日，被告建行东港支行按约向被告申传新指定的收款人发放借款59万元。但被告申传新未按约履行还款义务。2009年3月4日，被告申传新（乙方）与被告建行东港支行（甲方）签订还款协议书，约定：截至2009年3月4日，申传新已经拖欠被告建行东港支行借款本息16640.8元。就乙方向甲方偿还所欠借款本息事宜，达成本协议，双方经协商同意在2009年3月5日之前由乙方向甲方清偿该笔贷款全部借款本息共计571875.17元（截至2009年3月2日），如乙方未能按照本协议约定向甲方归还全部借款本息，甲方有权单方面依据具有强制执行效力的本协议向日照市德信公证处申请签发执行证书。2009年3月4日，该还款协议在日照市德信公证处办理公证。日照市德信公证处作出（2009）日德信证经字第65号具有强制执行效力的债权文书公证书。被告建行东港支行主张其已向我院申请强制执行上述公证债权文书，我院作出（2009）东执字第1622号执行裁定。被告建行东港支行主张在该案执行中自2009年3月3日至2010年5月28日扣划了原告公司保证金63300元，后至2011年12月23日拍卖成交涉案申传新购买的房屋古城新座1号楼一单元1103室期间，被告建行东港支行再无扣划原告的款项，也没有扣划申传新的款项，截至2011年12月23日涉案拍卖房屋成交之时，被告申传新拖欠被告建行东港支行借款本金513088.52元、利息19566.80元、利息罚息527.5元、本金罚息405.03元，共计533587.85元，2011年12月23日涉案房屋拍卖成交价格为611900元，截至2019年7月11日，建行东港支行主张已支取拍卖款301227.2元，因涉案房屋存在争议，剩余款项未支取。截至2019年6月17日，被告建行东港支行主张被告申传新欠被告建行东港支行本金353333.06元、利息27475.87元、罚息4127.47元，利息罚息2016.58元，合计386952.48元。原告主张被告建行东港支行共分六笔扣划其保证金，分别为2008年12月30日扣划金额12600元、2009年3月31扣划金额8000元、2009年6月26日扣划金额11400元、2009年9月28日扣划金额是11900元、2009年12月30日扣划金额11900元、2010年3月30日扣划金额7900元，共计63700元，并要求二被告连带偿还原告的垫付款63700元及利息，利息按照自2010年3月30日最后一笔扣划之日起至实际付清之日止，以63700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付。被告建行东港支行认可自方鑫公司扣划金额为75900元，除上述六笔外，被告建行东港支行认可自37×××83账户中于2010年5月28日划拨12200元。本院认为，被告建行东港支行与被告申传新、原告方鑫公司签订的个人住房借款合同，建行东港支行与原告方鑫公司签订最高额保证合同，均系各方当事人真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，原告与被告建行东港支行之间保证合同关系成立且合法有效。本院予以确认。被告建行东港支行按约向被告申传新提供借款，适当履行合同义务，而被告申传新未按约履行还款义务，按照借款合同约定，被告建行东港支行有权提前收回全部贷款。原告、被告建行东港支行对2009年3月4日二被告签订还款协议，并由日照市德信公证处对还款协议进行了公证，及因申传新不能偿还还款协议约定的到期债务，被告建行东港支行依据日照市德信公证处作出的公证债权文书向本院申请强制执行，以及被告建行东港支行扣划原告方鑫公司账户资金的事实均无异议，本院予以确认。双方有争议的是被告建行东港支行与被告申传新达成还款协议并就抵押物申请法院强制执行期间能否继续自原告账户扣划保证金以替被告申传新偿还所欠贷款，及原告所被扣划的资金的追偿问题。对此，本院分析如下：根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，被告建行东港支行在申请法院强制执行债务人的同时，有权要求最高额保证人原告方鑫公司承担保证责任。另按原告与被告建行东港支行签订的保证合同中“对于原告保证责任范围内的应付款项，被告有权扣划原告在被告处开立账户内的款项”之约定，故被告建行东港支行扣划原告63700元款项的行为，于法有据，本院予以支持。虽被告建行东港支行在被告申传新逾期后，与其签订还款协议，并取得具有强制执行效力的公证债权文书。但按照原告与被告建行东港支行签订的最高额保证合同“当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之约定，保证人并不享有物保优先抗辩，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，在被告建行东港支行诉争借款债权并未实现的情况下，根据原告与被告建行东港支行之间最高额保证合同之约定，被告建行东港支行与被告申传新公证债权的行为并不导致其丧失向保证人主张保证债权的权利。原告仍应对被告申传新欠付被告借款本息等承担连带清偿责任。原告基于履行保证责任导致被告建行东港支行扣划的上述款项，原告应向被告申传新追偿。综上，驳回原告要求被告建行东港支行归还垫付款63700元及利息的诉讼请求，对原告要求被告申传新支付其垫付款63700元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告申传新支付垫付款利息的诉讼请求，被告申传新违约未能偿还贷款，导致原告为其垫付63700元，原告要求被告申传新自2010年3月30日最后一笔垫付款扣划之日起至实际付清之日止，以63700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告申传新经本院依法传唤未到庭应诉，本院决定对其进行缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十四条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告申传新于本判决生效后七日内归还原告日照市方鑫食品有限公司代偿款63700元及利息（利息以63700为基数，自2010年3月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告要求被告中国建设银行股份有限公司日照东港支行归还代偿款及利息的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393元，减半收取696.5元，由被告申传新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  王长杰二〇一九年七月三十日书记员  陈 静