湖南省桃江县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0922民初2940号原告：陈德辉，男，1971年5月3日出生，汉族，住桃江县。委托诉讼代理人：邹丽丽，桃江县资江法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：赵立坤，男，1980年9月26日出生，汉族，住桃江县。委托诉讼代理人：吴建新，湖南湘资律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告陈德辉与被告赵立坤农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年7月13日作出（2018）湘0922民初1072号民事判决。陈德辉不服该判决,向湖南省益阳市中级人民法院提起上诉。湖南省益阳市中级人民法院于2018年10月14日作出裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告陈德辉的委托诉讼代理人邹丽丽与被告赵立坤及其委托诉讼代理人吴建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈德辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余的工程款773796.68元，并要求按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，支付自2019年4月9日起至实际付款之日止的逾期付款利息；2、要求被告支付鉴定费22500元；3、要求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原被告系朋友关系，2015年被告因需修建房屋，将房屋工程发包给原告，经双方协商，于2015年11月26日签订了一份《施工承包合同书》，合同规定包工包料，承包价格为每平方米528元，按图纸五层计算，屋面按炮楼面积实际计算，所有延伸部分按实际计算，并拟定了付款方式。在合同履行过程中，原告依约全面履行了合同义务，被告仅支付给原告工程款380000元，根据益阳精工建设造价师事务所司法鉴定意见中的方案一，工程造价为1153796.68元，剩余773796.68元至今未予给付，经原告多次向被告催收未果。综上所述，原告依约为被告垫付资金购买原材料承建房屋提供劳务，被告应当依约支付，而被告却违反合同约定，其行为严重侵害了原告的合法权益，故依法提起诉讼。被告赵立坤辩称：1、本案所涉房屋没有经过竣工验收，且存在质量问题，原告存在违约行为，其诉求于法无据；2、原告未按图纸施工，其擅自改变设计图纸施工，给被告造成了损失；3、被告已支付款项共计853000元；4、原被告所签订的施工合同无效，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据一、《施工承包合同书》一份；证据二、施工图纸；证据三、证人胡某、刘某分别出具的证明各一份；证据四、益阳精工建设工程造价师事务所《司法鉴定意见书》一份；证据五、鉴定费发票一张。被告质证认为，对原告方所提供证据一、证据二、证据四、证据五的真实性无异议，但认为证据一违反法律强制性规定，应认定合同无效；证据二图纸不全面，且不能证实原告是按图纸施工的；证据四不是按照合同约定的结算条款进行的结算，不符合法律规定，鉴定结论不能作为本案的定案依据，证据五不能作为原告要求被告承担鉴定费责任的依据；对证据三的真实性、合法性均有异议。本院经审查认为，对原告提交的证据一、证据二、证据四、证据五，来源合法、内容真实，与本案处理结果有关联，本院予以采信。对原告提交的证据三，结合被告本人当庭所陈述的案件事实，能够证实被告在原告建房施工至第三层时未按合同约定向原告支付工程款项的事实。对于被告所提交的证据一房屋照片15张，证据二《施工承包合同书》一份，证据三证人吴雪枚、吴谦志出庭作证笔录各一份，证据四领条六张，证据五代付款记录一组，证据六承诺书一份，证据七信用社贷款信息清单一份。原告质证认为，除对被告提供的证据二及证据四中原告书写的领条无异议之外，对其余证据均有异议，证据一照片不能证实原告承建的房屋未施工完毕，证据三中两位证人并非原告委托代为管理工程并代为领取工程款，证据四中除原告本人书写的领条是真实的外，原告并未委托其他人到被告处领取款项，证据五代付记录系被告本人书写，且原告所雇请的人员和支付的物资款项，均由原告支付，不存在被告已部分支付。证据六承诺书并非原告书写，且因增加了工程量，不可能承诺在2016年4月竣工，但原告已按合同约定完工。证据七贷款信息清单不符合证据的三性。本院经审查认为，原告对被告所提交的证据无异议的部分，本院予以采信，对原告有异议的部分证据，因原告所提异议理由成立，本院不予采信。根据本院采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：原、被告于2015年11月26日签订《施工承包合同书》一份，被告赵立坤（甲方）将民宅一栋以包工包料的方式发包给不具备相应施工资质的原告陈德辉（乙方）。合同约定：一、承包内容：1.甲方整体承包给乙方，基础部分承包正负零以下1.5米，超深部分按实计算。按图施工，但板梯间按设计要求减少一个，装修工程除外。2.外墙三面贴瓷砖，内墙粉刷。二、承包价格，经甲乙双方协商，每平方米528元。三、计算方式，按图纸五层平方米计算，屋面按炮楼面积实际计算，所有延伸部分按实际算。四、质量要求，乙方必须一切按图纸的设计需求保质保量完成每一个施工工序，一切按现场施工技术人员的要求施工，建筑材料必须合格。五、付款方式，乙方动工一天后，甲方付给乙方启动资金五万元，基础完工后付十万元，粉刷和瓷砖部分按工程进度付款。工程竣工后，余款经甲方认可除留3%的质量保证金外，一月内全部付清（质量保证金一年内付清）。六、安全要求，乙方在动工后，必须一切按有关安全施工条例施工。安全保险金乙方一次性购买，所有现场施工人员必须一切按施工安全技术人员的施工要求进行施工。保证安全生产，一切安全事故由乙方负责。（工期：2015年11月29日动工，2016年4月8日竣工）。七、甲方责任，甲方在乙方动工前必须保证现场的三通一平，所有施工期间的其他因素归甲方负责。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，至2016年4月，原告完成了房屋主体工程的建设施工，仅有部分内粉刷未完工，但被告未按合同约定向原告支付工程款，至2016年5月6日止，原告共向被告出具了五张领款条据，共计领取被告支付的工程款为180000元，但原告自认至今被告已支付工程款为380000元。本案在审理过程中，本院根据原告方的申请委托益阳精工建设工程造价师事务所就原告为被告所修建的五层房屋的工程造价进行了司法鉴定，其鉴定意见提出了两个方案。方案一，根据设计施工图和现场勘测已完工程情况，按照国家有关定额规定计算已完的工程造价为1153796.68元；方案二，合同约定单价和现场勘测的未完工程情况，按合同总造价减去未完的工程造价乘以折减系数，计算已完的工程造价为805412.19元。本次鉴定用去鉴定费用22500元。本院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”可见，在农村承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的承包方，可以是单位，也可以是作为个体工匠的自然人，但原则上均需具备相应的施工资质。而本案中原、被告双方所签订的《施工承包合同书》，虽系双方真实意思表示，但因作为承包方的原告不具备相应的施工资质，违反了上述条例中的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。故本院依法应确认原、被告双方所签订的《施工承包合同书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告采用包工包料的承包方式为被告修建房屋，已修建的房屋不可能由被告返还给原告，被告应当按照双方所约定的单价和实际完成的工程量向原告计付工程款。因此，本院对益阳精工建设工程造价师事务所出具的司法鉴定意见书中的鉴定意见方案二所确定的工程造价805412.19元予以采纳，扣除被告已向原告支付的工程款380000元，尚应支付余款425412.19元。因原、被告双方就工程价款一直未予结算，无法确定被告应向原告给付工程款的具体金额及给付的期限。故对原告要求被告支付逾期付款利息的主张，本院不予支持。对于原告提出的要求被告支付鉴定费22500元的主张，因双方所签订的施工合同无效，且双方均未按合同约定完全履行各自的义务，导致工程价款未及时结算，双方均存在一定的过错，由此而产生的评估鉴定费用应由双方共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、由被告赵立坤于本判决生效之后五日内支付原告陈德辉工程款425412.19元及鉴定费11250元，共计436662.19元；二、驳回原告陈德辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11763元，由原告陈德辉负担5313元，由被告赵立坤负担6450元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  苏利群人民陪审员  汪月阳人民陪审员  丁青桃二〇一九年七月二十五日书 记 员  任述强附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。