广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0705民初4689号原告：梁有武，男，1967年8月20日出生，汉族，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚惜琼，广东义轩律师事务所律师。被告：陈启明，男，1980年4月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区。第三人：杨某成，男，1971年8月30日出生，土家族，住贵州省思南县。原告梁有武与被告陈启明、第三人杨某成追偿权纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法由审判员袁伟雄适用简易程序于2018年11月15日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员袁伟雄担任审判长，与审判员苏达昶、人民陪审员阮关宏组成合议庭分别于2019年1月22日、2019年3月6日公开开庭进行了审理。第一次及第二次开庭原告梁有武的委托诉讼代理人姚惜琼，被告陈启明到庭参加诉讼，第三人杨某成经传票传唤，没有到庭参加诉讼。第三次开庭原告梁有武的委托诉讼代理人姚惜琼到庭参加诉讼，被告陈启明及第三人杨某成经传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁有武向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈启明立即偿还原告梁有武赔付给第三人的损失110208元给原告梁有武；2.判令被告陈启明支付自2018年8月3日起至2018年9月3日的利息426元给原告梁有武，并自2018年9月4日起至偿还全部款项之日止，以110208元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告梁有武；3.本案全部诉讼费用由被告陈启明承担。事实和理由：2018年4月，原告梁有武承包了江门市新会区县道××双大线××至××门口田排灌渠整治工程。2018年5月1日，原告梁有武与被告陈启明签订钩机分包合同，将上述整治工程的钩机作业工程分包给被告陈启明。原告梁有武在承包期间，通过小工头黄某刚雇请并安排第三人杨某成到项目现场开展施工活动。2018年5月25日，被告陈启明在进行钩机作业过程中，因操作不当，钩机所吊钩的物件碰撞第三人杨某成致其受伤。事故发生后，第三人杨某成被送往罗坑镇中心卫生院治疗，并被诊断为：1、右胫骨上段开放性粉碎性骨折；2、右小腿挫裂伤；3、左肾多发结石并大量积液。第三人杨某成于2018年6月25日出院，住院治疗30天，花费医疗费20208元，全部由原告梁有武垫支。第三人杨某成多次要求被告陈启明赔偿本次受伤所受损失，未果。2018年8月2日，在江门市新会区罗坑镇人民调解委员会的主持下，原告梁有武与第三人杨某成签订调解协议，由原告梁有武一次性赔偿损失90000元给第三人杨某成，该赔偿款包括第三人杨某成受伤后的误工工资、营养费、交通费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等相关赔偿项目。调解协议签订后，原告梁有武即向第三人杨某成支付赔偿款90000元。此后，原告梁有武多次向被告陈启明追偿前述垫付医疗费以及赔偿款，未果。鉴于上述事实，原告梁有武认为，因被告陈启明操作钩机不当致使第三人杨某成受伤，已构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。因被告陈启明拒不履行赔偿责任，原告梁有武先行向第三人杨某成赔偿相关损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣送以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告梁有武有权向被告陈启明追偿。被告陈启明辩称，我是帮原告打工的，和原告梁有武不存在承包关系，我只是带机器过来工作，工人包括第三人杨某成都是由原告梁有武聘请的，也没有安全意识。我也让施工人员购买好一点的吊绳，但他们没有买。我只是用钩机将东西吊起，没有摆动，是因为提供的吊绳有问题才会发生事故的，我没有责任。第三人杨某成向本院提交书面情况说明称，本人于2018年5月25日早上9点左右，正在沟里装管，钩机进行吊管碰撞到本人导致本人受伤，当时无人指挥。事故发生后是建筑公司的人员送本人到罗坑镇医院治疗，在医院的医疗费是梁有武垫支的。本人于2018年6月25日出院，医疗费用为20208元，全部医疗费用都是梁有武负责的。2018年8月2日，在江门市新会区罗坑镇人民调解委员会的主持下，签订调解协议，由梁有武赔偿受伤后的误工工资、营养费、交通费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿费、后续治疗费、精神损失费共90000元。原告梁有武为证明其主张，在诉讼过程中举证如下：1、梁有武身份证一份（复印件），证明原告梁有武的主体资格。2、陈启明身份证一份（复印件），证明被告陈启明的主体资格。3、人民调解协议书一份（原件）。4、医疗收费票据一份（复印件）。证据3、4共同证明第三人杨某成的主体资格；被告陈启明因操作钩机不当，致使第三人杨某成受伤的事实；第三人杨某成受伤后，被告陈启明拒不履行赔偿义务，原告梁有武先行垫付第三人杨某成的医疗费20208元及赔偿款90000元，合共110208元，后原告梁有武多次向被告追偿未果。5、病历、医嘱汇总表、住院证明书、出院记录各一份（原件），证明因被告陈启明操作钩机不当，致使第三人杨某成受伤，根据第三人杨某成的伤情，赔偿90000元给第三人杨某成是合理的。6、钩机分包合同一份（原件），证明原告梁有武将钩机作业工程分包给被告陈启明。7、收据四十七份（原件），证明原告梁有武于2018年5月左右支付工程款给被告陈启明，双方存在事实分包合同关系。被告陈启明在诉讼过程中没有向本院提交证据。第三人杨某成在诉讼过程中没有向本院提交证据。经审查，本院认证如下：原告梁有武提供的证据1、2，因被告陈启明对其无异议，故本院对其予以确认；原告梁有武提供的证据3、5、6、7，因其为原件，来源合法、真实，且被告陈启明并未提供相反的证据予以反驳，故本院对其真实性予以确认；原告梁有武提供的证据4，虽然其为复印件，但该医疗收费票据与证据5相互印证，形成完整的证据链，故本院对其予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告梁有武于2018年4月承包了江门市新会区县道××双大线××至××门口田排灌渠整治工程。原告梁有武将钩机工程分包给被告陈启明，且原告梁有武于2018年4月23日至2018年5月28日期间，分47次向被告陈启明支付了钩机工程款共50070元。原、被告还于2018年7月24日签订钩机分包合同一份，确认了原告梁有武将上述工程的钩机作业工程分包给被告陈启明施工。2018年5月25日上午9时许，被告陈启明在进行钩机作业时，钩机所吊的水泥管将正在现场工作的第三人杨某成撞伤。第三人杨某成受伤后，被送往江门市新会区罗坑中心卫生院治疗，被诊断为：1、右胫骨上段开放性粉碎性骨折，2、右小腿挫裂伤。第三人杨某成于2018年6月25日出院，共住院31天，医嘱出院后休息6周，1年后需行钢板螺丝取出术,约需费用7000元。第三人杨某成住院期间共支出医疗费20208元，该费用已由原告梁有武垫付。2018年8月2日，在江门市新会区罗坑镇人民调解委员会主持下，原告梁有武与第三人杨某成就赔偿问题，双方达成了如下协议：原告梁有武一次性支付90000元给第三人杨某成，该费用包括第三人杨某成受伤住院后的所有工资、劳动相关法律法规规定的赔偿、营养费、误工费、交通费、护理费、后续治疗费等相关费用；第三人杨某成放弃在原告梁有武工地的工作，原告梁有武购买的工伤意外保险由原告梁有武收益，与第三人杨某成无关。调解协议签订后，原告梁有武即向第三人杨某成支付了赔偿款90000元。后原告梁有武多次向被告陈启明追偿上述赔偿款及其已垫付的医疗费未果，遂向本院提起诉讼。另查明，原告梁有武以江门市新会区××水泥有限公司的名义为第三人杨某成在中国人民财产保险股份有限公司购买了责任信用保证保险。事故发生后，原告梁有武确认收到了上述保险公司赔付的医疗费15780.54元及误工费3000元，合共18780.54元。再查明，原告梁有武于2018年11月12日向本院提出鉴定申请书，要求对第三人杨某成的伤残程度进行鉴定。本院依法委托广东中一司法鉴定中心对第三人杨某成的伤残程度进行鉴定，因第三人杨某成没有按时到场参加鉴定，该鉴定中心于2019年5月28日函复本院，无法对其伤残程度进行鉴定。本院认为：本案属追偿权纠纷。本案的主要争议焦点是：一、原、被告之间因钩机作业所形成的关系是承揽合同关系还是雇佣合同关系；二、原告梁有武已向第三人杨某成支付的赔偿款，是否有权向被告进行追偿。一、关于原、被告之间因钩机作业所形成的关系是承揽合同关系还是雇佣合同关系的问题。承揽合同关系是承揽人与定作人经过平等协商，由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，工作过程中定作人并不对承揽方的人身进行管束或者提出要求。雇佣合同关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主向雇员支付相应报酬而形成的权利义务关系，其重点在于管理雇员，合理安排工作，不以完成一定工作量为合同终止条件。结合本案的具体情况，本院认为原、被告之间因钩机作业所形成的关系是承揽合同关系，理由如下：（一）双方之间不存在人身依附关系。本案中，被告陈启明自行提供机械独立为原告梁有武完成工程任务，作业时间由被告陈启明自行安排，是否接受其还有自主选择权；被告陈启明的工作具有临时性，并非固定在原告处上班；按钩机作业行规，报酬是按小时计算的，这与雇员须听从雇主的合法指令，不能选择性接受雇主作出的工作安排的特点明显不同，双方之间没有控制、支配和从属关系。（二）被告陈启明提供的劳动成果是一次性的。被告陈启明完成作业后，原告梁有武即为其计算报酬，并按约定支付工程款，双方就该事务形成的关系终结。至于此后被告陈启明是否还会继续为原告梁有武处理事务则存在不确定性，这与一般情况下，雇员为雇主继续性提供劳务的特点不同。（三）原、被告已签订钩机分包合同，合同内容也明确约定原告梁有武将钩机工程发包给被告陈启明施工。虽然被告陈启明认为合同签订日期是2018年7月24日，是在第三人杨某成受伤事故发生之后补签的。但在该事故发生之前，被告陈启明已经为原告梁有武施工，原告梁有武也支付了相应的工程款给被告陈启明，故原、被告签订的钩机分包合同是双方对其之间存在法律关系的确认。综上，本院认定原、被告之间因钩机作业所形成的关系是承揽合同关系。二、关于原告梁有武已向第三人杨某成支付的赔偿款，是否有权向被告进行追偿的问题。被告陈启明从事钩机作业多年，对现场的安全事项应具有更高的意识，更容易判断安全隐患的存在。被告陈启明在承揽原告梁有武的钩机作业过程中，因其施工操作不当，导致第三人杨某成受伤，是直接加害方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因被告陈启明并未向本院提交证据证明原告梁有武或第三人杨某成对涉案事故的发生存在过错，故被告陈启明应对第三人杨某成因涉案事故造成的损害承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告梁有武向第三人杨某成赔偿后，有权向被告陈启明进行追偿，但赔偿的项目及金额应符合相关法律法规的规定及标准。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金、残疾生活辅助具费、精神抚慰金、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。本案中，本院核定第三人杨某成的损失项目以及具体损失数额如下：1.住院医疗费20208元；2.护理费4650元（150元/天×31天）；3.交通费930元（30元/天×31天）；4.住院伙食补助费3100元（100元/天×31天）；5.营养费620元（20元/天×31天）；6.误工费12778元（63890元/年÷365天×73天），第三人杨某成因本次事故共误工73天（住院31天＋休息6周即42天），因其未能向本院提交相应的工资收入情况，故按2018年度建筑业在岗职工年平均工资63890元/年的标准计算其误工费；7.后续治疗费7000元；以上各项损失合共49286元（20208元＋4650元＋930元＋620元＋12778元＋7000元）。因第三人杨某成没有按时到场参加鉴定，鉴定机构无法对其伤残程度进行鉴定。因此，对第三人杨某成的残疾赔偿金及精神抚慰金，本院不作认定。原告梁有武先行为第三人杨某成垫付了住院医疗费20208元，且其于2018年8月2日与第三人杨某成协商一致签订的人民调解协议书，约定原告梁有武向第三人杨某成赔偿90000元，符合自愿原则，对双方具有约束力。但对原告梁有武诉请中超出上述赔偿金额49286元的部分，因原告梁有武未能向本院提交相应的证据，应承担举证不能的不利后果，本院对其不予支持。此外，因原告梁有武确认收到了中国人民财产保险股份有限公司因涉案事故向其赔付的第三人杨某成的医疗费15780.54元及误工费3000元，合共18780.54元，故被告陈启明实际要向原告梁有武返还的赔偿款为30505.46元（49286元－18780.54元）。另，被告陈启明应以上述赔偿款30505.46元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自原告梁有武起诉之日（即2018年9月17日）起至上述赔偿款清偿之日止计付利息给原告梁有武。对原告超出部分的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。被告陈启明经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实，依法作出判决。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陈启明应于本判决发生法律效力之日起十天内返还赔偿款30505.46元及相应利息（利息以赔偿款30505.46元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2018年9月17日起计至清偿之日止）给原告梁有武；二、驳回原告梁有武的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2512.68元、保全费1073.17元，合共3585.85元（已由原告梁有武预交），由原告梁有武负担2597.11元，由被告陈启明负担988.74元。原告梁有武多预交的案件受理费988.74元，由本院予以退回；被告陈启明应向本院补缴案件受理费988.74元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  袁伟雄审 判 员  苏达昶人民陪审员  阮关宏二〇一九年七月四日书 记 员  周凌燕