浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1226号 上诉人（原审被告）：王付山，男，1980年4月6日出生，汉族，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：周云卿，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万婷婷，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵树梁，男，1969年1月8日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：邵栩彬，浙江阳明律师事务所律师。 上诉人王付山因与被上诉人赵树梁民间借贷纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初8076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王付山上诉请求：撤销一审判决，依法驳回赵树梁的诉讼请求。事实和理由：一、双方基础法律关系并非民间借贷关系，应为合伙投资份额转让法律关系。王付山自始未收到所谓的借款52万元。争议的52万元实际系双方及案外人张某于2018年2月7日基于重新调整三方的合伙份额，签订了《投资合作协议补充》，赵树梁原持有的50%的份额中的26%作价52万元转让给王付山。双方虽然签订了《借款合同》约定向赵树梁借款52万元，但双方自始未达成合伙份额转让款52万元与借款52万元相互冲抵的真实意思表示。一审根据2018年2月7日签订的协议中“注明”的内容来认定双方成达转让款与借款相互冲抵的合意并非事实。首先，王付山于2018年3月17日支付26万元时特意备注为王付山收购赵树梁石材厂股份款，这显然与一审法院认定的转让款与借款相互冲抵的认定相矛盾；其次，退而言之，根据借款合同约定借款期限为3个月，即2018年2月6日至5月5日，王付山可以无偿使用借款3个月，并且若赵树梁迟延交付借款，还可以要求对方赔偿其违约金，反观《投资合作协议补充》中并未约定王付山应支付股权或份额转让款的期限，亦未约定违约责任，这显然无法解释。只能说明双方虽然签订了借款合同，但并非双方真实意思表示。若说王付山急于与赵树梁达成冲抵合意的原因是其急于受让赵树梁的股权或合伙份额，便于行使经营管理或利润分红的权利，同样无法成立且有违常理。因为，截止2018年2月7日，王付山与赵树梁及本案证人张某合伙经营的“余姚创新昊晖石材经营部”尚未进行工商注册登记，所谓的“股权或合伙份额”根本无法变更登记；且早在上述三方合伙经营石材厂之初，依据三方于2015年5月8日签订的《投资合作协议》中第三条事务执行：共同投资人委托甲方（王付山）代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，王付山便具有直接的经营管理权。实际上，从合作之初，王付山便辞去工作，全身心投入石材厂的经营生产之中，而赵树梁几乎从未参与过石材厂的经营管理，且很少去石材厂上班或指导、监督工作；且合作经营石材厂三年间，财务人员张彩芬（本案证人张某妻子）一直未按照财会法律规定，编制财务账册，账务不清，声称并无利润，石材厂从未分红过。因此，无论基于何种考量，王付山都没有必要急于与赵树梁达成“股权转让款与借款相互冲抵”的合意。综上，合理的解释只能是王付山与赵树梁签订的《借款合同》并非双方真实合意，因此，更不可能达成“股权转让款与借款相互冲抵”的合意。所谓的《借款合同》与“冲抵合意”，只不过是赵树梁为了日后更方便达到向王付山主张股权或份额转让款的目的，指示王付山签订了上述一系列协议。二、一审法院认定“余姚创新昊晖石材经营部”未办理工商注册登记，与事实不符。王付山已于2018年3月16日根据三方于2018年2月7日签订的《投资合作协议补充》第一条合伙宗旨约定：利用合伙人自身具备的资源、资金、管理与技术优势和石材市场上所需综合服务的部分空白，经营一家石材部或公司，使合伙人通过合法的手段，创造劳动成果、分享经济利益；第二条合伙名称、主要经营地：“1.合伙经营的组织名称为：余姚余姚创新昊晖石材经营部（暂定名，具体以注册为准）；2.经营场所位于：余姚市兰江街道谭家岭西路1317号厂房内。”的约定注册了王付山为经营者，以《投资合作协议补充》中约定的名称与经营场所的个体工商户（社会统一信用代码：92330281MA2AHK437B（1/1））。同时，一审法院采信证人张某的证人证言，并以此作为认定双方达成“借款合意”与“冲抵合意”属于认定事实错误。本案中，首先，证人张某系赵树梁的姐夫，与本案当事人有直接的利害关系，其证言无疑会偏向赵树梁利益一方；其次，证人张某只是在王付山与赵树梁签订上述《借款合同》与“注明”协议时在场，其只能证明上述两份文件的确属王付山与赵树梁所签，并无法证明两份文件的内容为签署人的真实意思表示。且王付山并不否认上述两份文件的形式真实性，只是否认其实体内容为双方的真实意思表示。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定双方纠纷适用民间借贷法律调整，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，依据基础法律关系审理。”据此规定，本案事实完全符合此种情形，依据一审法院查明的事实，本案案由应为合伙企业份额转让纠纷而非民间借贷纠纷。尤为重要的是，一审法院按照民间借贷纠纷审理本案，致使王付山无法基于基础法律关系提出抗辩或反诉，导致王付山的诉讼权利无法行使。实际上，王付山在签订上述《投资合作协议补充》，支付第一笔“股权收购款”后才了解到赵树梁原来一直未按照三方于2015年5月8日签订的《投资合作协议》中约定的出资义务进行实际出资。王付山虽从加工厂一开始经营时便一直在主导生产经营，但由于自己只是持有25%的份额，公司的财务权始终掌握在另外两名合伙人（赵树梁与本案证人张某）及财务人员手中（被王付山系案外人张某妹夫、财务人员张彩芬系案外人张某妻子）。直至王付山在支付第一笔“股权转款”并要求财务人员张彩芬移交全部加工厂账册，财务人员与另外两名合伙人（被王付山及张某）串通一气，拒不提供时，王付山才知晓赵树梁原来一直未实际出资。 赵树梁辩称：一审认定事实清楚，处理得当，应判决驳回上诉，维持原判。本案法律关系为民间借贷关系属实，赵树梁根据借款合同应交付的52万元借款与双方合伙份额转让款中王付山应支付的转让款52万元抵销，对此，一审已查明。赵树梁出资完整，应缴的投资款均已到位，转让合伙份额时对库存进行了清点，据此确定了转让金额。 赵树梁向一审法院提出诉讼请求：王付山归还借款260000元，并支付自2018年5月6日至借款实际履行日止按1000元/天的违约金。 一审法院认定事实：2015年5月8日，王付山（甲方）、赵树梁（乙方）及张某（丙方）签订投资合作协议一份，载明三方合作投资项目达成协议，各方出资分别：甲方占出资总额的25%（50万），乙方占出资总额50%（100万），丙方占出资总额的25%（50万）。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，以其出资额为限对共同投资承担责任，以其出资总额为限对有限公司承担责任。并约定了事务执行、投资转让、其他权利和义务等内容。2018年2月7日，王付山（甲方）、赵树梁（乙方）及张某（丙方）又签订投资合作协议补充一份，约定合伙经营的组织名称为：余姚创新昊晖石材经营部，合伙期限为20年，从2015年5月1日起至2035年4月30日止。甲方王付山以现金方式出资，计102万元，占51%；乙方赵树梁以现金方式出资，计48万元，占24%，丙方张某以现金方式出资，计50万元，占25%。各合伙人的出资，于2018年2月6日前交齐，由合伙投资注册的法定代表人甲方（未注册前指定由丙方）统一保管，其他合伙人有监督和核查权。并约定了盈余、工资分配与债务承担，入伙、退伙、出资的转让，合伙负责人及合伙事务执行，合伙人的权利和义务，禁止行为，合伙营业的继续，合伙的终止和清算，违约责任等内容。2018年2月6日，王付山与赵树梁签订借款合同一份，约定：王付山因购买双方在石材厂的投资股权，向赵树梁借款人民币52万元整，借款期限为3个月，从2018年2月6日起至2018年5月5日止，并约定赵树梁未按时将款交付王付山或王付山未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金1000元/天。2018年2月7日，王付山与赵树梁签订了抬头为“注明”的协议，约定：因赵树梁向王付山转让其股份26%作价52万，王付山已付清，王付山在三方共同投资的石材厂三年内分红低于30万，王付山不对赵树梁任何补偿，如王付山在收购赵树梁26%股份三年内分红超过30万，王付山分3年每年从26%股份内补偿给赵树梁每年3万元，分三年共计补偿9万元，从2018年至2020年为三年。2018年3月17日，王付山转账给赵树梁26万元，并备注“王付山收购赵树梁石材厂股份款”。另查明，余姚创新昊晖石材经营部未办理工商注册登记，合伙事务执行人为王付山。 一审法院认为：本案的争议焦点为王付山与赵树梁于2018年2月6日签订的借款合同中的借款52万元是否以双方于2018年2月7日签订的“注明”协议中26%的投资转让款的方式进行了交付。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。出借人以与借款人约定其他方式提供借款并实际履行完成时，视为自然人之间借款合同的生效要件。本案中双方于2018年2月6日签订了借款合同，虽未在借款合同中约定款项交付的方式，但借款合同中明确王付山借款是“因购买双方在石材厂的投资股权”，借款用途即是购买投资款项。双方于2018年2月7日签订的投资合作协议补充中对于赵树梁的投资比例从50%变更为24%，出资金额从100万元变更为48万元，减少了52万元。投资变更的比例及金额与抬头为“注明”的协议中约定的赵树梁向王付山转让投资比例26%作价52万元一致，在该协议中也载明王付山已付清转让款，上述证据均表明双方的转让投资比例已完成，赵树梁已收到王付山的投资转让款。赵树梁主张案涉借款以投资转让款的方式进行了交付，根据民事诉讼证明标准的高度盖然性要求，结合证人张某的证人证言，认定双方达成借贷合意后，双方以投资转让款的方式交付了借款。王付山抗辩签订借款合同后未收到过借款，但不能解释“注明”协议中转让款付清的依据，也未提供证据证明投资比例变更26%的转让款的交付情况，故对其抗辩理由不予采信。双方之间的借贷关系合法有效，王付山未按约向赵树梁归还剩余借款，已构成违约，应当按约支付违约金，但违约金约定过高，应适当予以减少，对赵树梁合理部分的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年2月21日作出如下判决：一、王付山归还赵树梁借款26万元，并支付从2018年5月6日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金。款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回赵树梁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5200元，财产保全费1820元，合计7020元，由王付山负担。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审双方争议焦点为：1.双方之间的法律关系系民间借贷法律关系还是合伙份额转让法律关系。2.王付山是否应当返还赵树梁26万元并支付相应的违约金。 关于争议焦点一，根据涉案投资合作协议、投资合作协议补充中约定的内容，可以认定赵树梁将其在石材厂名下投资份额中的26%作价52万元转让给王付山，根据“注明”协议中双方明确约定股权转让款已付清内容，结合借款合同明确约定王付山因受让赵树梁在石材厂的投资股权向赵树梁借款52万元的内容，可以证明双方约定将王付山应支付的52万元转让款转化为王付山向赵树梁的借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，一审法院将双方之间的纠纷认定为民间借贷纠纷并无不当。至于王付山在返还26万元过程中备注为股权转让款的行为，系其单方备注行为，不影响双方之间法律关系的认定。 关于争议焦点二，通过双方对借款合同的约定，可以认定王付山应于2018年5月5日前返还52万元，期间王付山已返还26万元，对于剩余26万元其未按约定的期限返还，故王付山除应返还26万元外，还应当按约定承担违约金。故一审对赵树梁请求王付山返还26万元并支付相应的违约金的诉请予以支持亦无不当。 综上，王付山的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审事实认定清楚，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人王付山负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  毛坚儿 审判员  潘丹涛 二〇一九年七月二十二日 书记员  邬雪琦