广东省博罗县人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1322行初199号原告彭小铃，男，汉族，1963年3月10日出生，身份证住址：广东省和平县，委托代理人黄姝，广东普罗米修律师事务所律师。被告惠州市惠阳区永湖镇人民政府。住所地：广东省惠州市惠阳区永湖镇永新街139号。法定代表人魏荣坤，镇长。诉讼负责人潘日粦，党委委员。委托代理人骆少文，广东铸铭律师事务所律师。委托代理人陈媚凤，广东铸铭律师事务所律师。原告彭小铃诉被告惠州市惠阳区永湖镇人民政府撤销行政决定纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。原告委托代理人黄姝，被告惠州市惠阳区永湖镇人民政府诉讼负责人潘日粦及委托代理人陈媚凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告惠州市××永湖镇人民政府于2019年1月7日作出《通知》，认为原告彭小铃位于麻溪村塘角地段搭建的白鸽养殖场没有取得合法规划报建建设手续存档在案，属于不符合城乡规划的违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第四十四条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，现通知责令原告对前述违法搭建建筑物自行拆除清理，逾期将依法进行强制拆除，对此造成的一切损失由业主自负。原告诉称，原告自2011年起租赁惠阳区永湖镇麻溪村、虎爪村、老围下村等荒地作为肉鸽养殖生产基地，现已发展为有53户养鸽户的养鸽场，建场以来，一直秉持依法合规、环境友好的经营承则，与当地村民和谐共处，为丰富城乡居民“菜篮子”、保障民生供应、繁荣社会经济、活跃城乡经济作出重要贡献。2019年1月7日，原告忽然收到被告发来的《通知》，通知认定原告搭建的养殖行为不符合城乡规划的违法建设行为，并要求原告自行拆除养殖场，逾期将强制拆除，对此造成的一切损失由业主自负。原告认为，被告将原告搭建鸽场定性为属于不符合城乡规划的违法建设行为，并要求自行拆除，否则强制拆除的行为属于违法具体行政行为，应予撤销。理由如下：被告发出《通知》系主体不适格。永湖镇规划建设办公室作为被告所属机构，发出相关《通知》没有相应法律依据，也超出了其行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《广东省环境保护条例》第七十七条规定，即使委托人的养殖场应予关闭和拆除，有权具体实施关闭和拆除行为的是县级以上人民政府，而被告发出该《通知》主体显然不适格。原告自建场以来辛勤劳作，为社会提供了丰富的产品，丰富了人民群众的餐桌，提升了人民群众的生活水平，功不可没。但被告并未恪守依法行政的原则，作出具体行政行为时明显违反法律的授权，侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益和法律的尊严，特起诉至法院，请求判令：1.撤销被告2019年1月7日作出的要求原告自行拆除养殖场，逾期将强制拆除的《通知》；2.本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交的证据有：1.通知，证明被告向原告发出通知，认定原告的养殖场不符合城乡规划的违法行为，责令原告拆除，否则将进行强制拆除，被告发出该通知，是超越职权的违法行为；2.永湖镇政府机构概况，证明被告的主体资格；3.行政判决书，证明被告在收到该判决书撤销2018年7月24日通知的判决后马上又作出了一份内容相近的通知。被告辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，依法应当驳回原告的起诉或者全部诉讼请求。一、原告诉讼主体资格佐证不足，依法应当驳回起诉。原告未提供主体资料佐证其身份，且原告也未提供涉案《通知》所指的白鸽养殖场是否为其所有并依法合规等证据材料。至此，无法得知原告是否系行政诉讼适格主体。假设，原告无法提供诉案白鸽养殖场经营等相关资料，则应当依法驳回其起诉。二、退步说，即使原告具有适格的诉讼主体资格，但惠州市××永湖镇规划建设办公室于2019年1月7日作出的《通知》不属于具体行政行为，不具可诉性。惠州市××永湖镇规划建设办公室于2019年1月7日作出的《通知》后，涉案白鸽养殖场并未依据该通知拆除，事实上较长时间内一直存续。为此，涉案通知不符合具体行政行为的构成要件，不具有强制执行力，且原告的利益也未因该通知受到损害。三、涉案《通知》性质属于行政事实行为，不属于具体行政行为，答辩人依职权发出涉案通知合法合规。故此，依法应当驳回原告起诉。1.惠州市人民政府办公室2013年12月26日发布，2014年1月1日起施行的《惠州市人民政府关于划定畜禽禁养区的通告》（惠府[2013]158号）（以下简称“《通告》”）规定，对“生活饮用水水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区；市区和各乡镇中心区、工业园区等人口集中活动区、农村村民集中住宅区及上述区域周边500米范围内；东江、西枝江沿江两岸向外各1公里范围内，东江各支流距离入江口10公里内河段的两岸向外各1公里范围内；淡水河及潼湖流域范围内；大型水库及县级以上人民政府划定为饮用水水源（含应急、备用）的中小型水库集雨区范围内；铁路、高速公路、国道、城市（际）主干道两侧向外各500米范围内”划定禁养区的通告行为。同时，上述《通告》还明确规定，本通告发布前在禁养区已存在并依法取得环保、动物防疫、住房和城乡规划建设、国土资源、工商等相关证照经营的养殖场，必须于2014年底前自行搬迁或关闭；在限养区范围内不得审批新（扩）建养殖场，原有合法养殖场不得扩大养殖规模和改变养殖种类。在禁养区、限养区内未取得合法养殖证照的养殖场必须于2014年5月底前自行搬迁或关闭，逾期未搬迁或关闭的，依法取缔。2.惠州市惠阳区人民政府办公室2017年12月4日发布《惠州市惠阳区人民政府办公室关于修订的通知》（惠阳府办[2017]44号）（以下简称“《惠阳区通知》”）规定第五条“各镇人民政府（含街道办事处，下同）是各畜禽非法养殖污染防治工作的责任主体，负责常态巡查、宣传教育、调查核实、清理拆除、建章立制等工作，协助职能部门开展执法工作。”3.《广东省城乡规划条例》第五条“……县级人民政府应当明确镇人民政府办事机构承担村镇规划建设管理职责。”从上述法律法规可知，被告是惠州市××永湖镇人民政府下设的惠州市××永湖镇规划建设办公室作为负责办理镇内所有建筑项目的规划报建手续部门有权责向原告发出涉案通知。况且，该通知仅仅系被告或者惠州市××永湖镇规划建设办公室在行政管理活动中履行上级行政机关指示命令，行使行政职权，所作出的行政行为不存在法律效果，性质上应当属于行政事实行为，根本不属于具体行政行为。因此，应当依法驳回其起诉。综上所述，请求人民法院依法驳回原告对被告的起诉或者全部诉讼请求。被告向本院提交的证据有：惠阳府办（2017）44号惠州惠阳区畜禽非法养殖污染防治工作制度，证明涉案通知不是具体行政行为，本案不具有可诉性。经庭审质证，本院根据各方当事人提交的证据，对方无异议的，本院予以确认；有异议的，在认定事实时予以参考。经审理查明，原告系涉案养鸽场的实际经营者。涉案养鸽场位于惠州市××永湖镇。2019年1月7日，被告向原告发出《通知》，认为原告位于麻溪村塘角地段搭建的白鸽养殖场没有取得合法规划报建建设手续存档在案，属于不符合城乡规划的违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第四十四条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，现通知责令原告对前述违法搭建建筑物自行拆除清理，逾期将依法进行强制拆除，对此造成的一切损失由业主自负。原告收到该通知后不服，遂诉至本院。另查明，惠州市人民政府于2013年12月26日作出惠府[2013]158号《惠州市人民政府关于划定畜禽禁养区的通告》，将淡水河及潼湖流域划入禁养区范围，限在禁养区内未取得合法养殖证照的养殖场于2014年5月底前自行搬迁或关闭，逾期未搬迁或关闭的，依法取缔。该通告在惠州市人民政府网站公示，于2014年1月1日起施行，有效期5年。再查明，惠州市××永湖镇位于淡水河流域，属于禁养区范围。原、被告在庭审中均确认涉案养殖场已于2019年5月拆除。本院认为，关于被告向原告作出2019年1月7日《通知》的行为是否可诉的问题，该《通知》要求原告自行拆除清理，逾期将强制拆除，该《通知》具有特定的具体内容，是责令拆除决定，对原告的实际权利产生实际影响，具有可诉性。关于被告向原告发出的2019年1月7日《通知》主体、程序是否合法的问题。本案涉及政府对划定畜禽禁养区内的养殖场责令拆除问题，根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”和《广东省环境保护条例》第七十七条：“违反本条例第四十九条规定，在县级以上人民政府有关主管部门划定的畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处五万元以上十万元以下罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭”的规定，责令拆除或关闭的决定应当由县级以上人民政府作出。因此，被告作出的上述《通知》主体不适格。另，被告向原告作出的2019年1月7日《通知》具有行政强制措施的内容，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”的规定，被告没有告知原告享有陈述、申辩、申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，程序违法。综上，原告请求撤销被告于2019年1月7日作出的《通知》，理由充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（四）项的规定，判决如下：撤销被告惠州市惠阳区永湖镇人民政府于2019年1月7日对原告彭小铃作出的《通知》。本案受理费50元（原告已缴交），由被告惠州市惠阳区永湖镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  叶东来人民陪审员  赖秋谷人民陪审员  罗清霞二〇一九年七月三十日法官助理温露娜书记员周小榆