云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终740号上诉人（原审原告）：李彦，男，汉族，1973年11月18日生，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：王洪丽，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：蒋永祥，男，汉族，1966年5月28日生，住云南省曲靖市马龙区。被上诉人（原审被告）：蒋志祥，男，汉族，1974年10月28日生，住曲靖市马龙区。被上诉人（原审被告）：唐华，女，汉族，1976年11月28日生，住曲靖市马龙区。被上诉人（原审被告）：蒋龙斌，男，汉族，1989年10月18日生，住曲靖市马龙区。被上诉人（原审被告）：朱文婷，女，汉族，1992年10月31日生，住陆良县。被上诉人（原审被告）：杨荣美，女，彝族，1964年1月5日生，住曲靖市马龙区，现住马龙区。被上诉人（原审被告）：角自红，男，汉族，1962年4月15日生，住曲靖市马龙区，现住马龙区。上诉人李彦、蒋永祥因与被上诉人蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红合同纠纷一案，不服马龙区人民法院（2018）云0321民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李彦上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判蒋永祥向李彦偿还借款本金470000元及至2018年6月13日的利息861726.63元，并按年利率24%支付利息至借款本息清偿之日止；2、撤销一审判决第二项，改判蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红对蒋永祥的借款本金及利息承担保证责任；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：蒋永祥出具的还款承诺书约定酒只是“暂期抵押”，李彦拉走的酒只是还款的担保，并非以物抵债。双方已明确表述为“抵押”，符合担保的法律特征。担保协议中虽未约定担保范围，但是担保法第21条规定，没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。针对李彦的上诉主张，上诉人蒋永祥辩称，酒是其与李彦托人将“汇宏公司”的酒从成都拉回来用以减少损失，价格是李彦查的，700元一瓶，双方协商按600元计价，其拿了价值60万元的酒，李彦拿了价值40万元的酒。酒发到蒋永祥的仓库后，李彦就从仓库拉走了。双方是以拉回来的酒冲抵债务。上诉人蒋永祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李彦的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李彦负担。事实和理由：本案法律关系并非借贷，而系双方合作共同参与简阳机场土石方项目，诉争的借款200万元，实质是李彦的合伙出资。双方并未对合伙进行结算，李彦无权要求蒋永祥返还合伙出资款项。蒋永祥单方做出还款承诺，系对自己权利的处分，且除抵款的40万元酒外，已实际给付李彦153万元，因李彦未将扣下的证照还给蒋永祥，下余7万元未给付。并且，双方在合作协议中对资金流失的风险由蒋永祥承担的约定，违反了盈亏共担的原则，应确认无效。基于本案的事实，李彦应依据投资合伙关系产生的结算诉权，而非借款清偿的诉权，提起本案诉讼。针对蒋永祥的上诉主张，上诉人李彦辩称，根据双方签订的合作协议，双方实际上形成的是合作关系，并不构成合伙。协议中，如果蒋永祥拿不到这个项目，款项就要全部退还给李彦，这个约定并不违反法律规定。根据双方的约定，诉争款项就是借款。蒋永祥下欠款项本金是47万元，利息是借条中明确约定的，资金占用费每日1万元，由于约定过高，并没有按这个主张。被上诉人蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红辩称，蒋永祥跟李彦共同做这个事，我们几个担保人看着蒋永祥本着诚信的态度，“汇宏公司”的丁总如果出不来，出资的200万元就由蒋永祥负责还给李彦。蒋永祥已经偿还30万元的现金，那时候委托四川那边的熟人，把酒扣押回来，蒋永祥也出资过，所以蒋永祥拿一部分，李彦拿一部分，如果蒋永祥仍还不出来，才由我们承担这个责任。签担保协议时，根本没有说利息，借条我们从没见过。据我们了解，蒋永祥按照协议逐笔还款，蒋永祥勇于承担责任，款要还清了，李彦现在却来说利息。担保的时候，根本就没有提利息。原审原告李彦向一审法院起诉请求：1.请求判令被告蒋永祥向原告偿还借款本金470000元，并偿还自2015年7月30日起至2018年6月13日止的借款利息861726.63元（以上两项合计1331726.63元），自2018年6月13日起至款项还清之日止的利息按年息24%计算；2.请求判令被告蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红按协议约定对上述借款本金及利息承担连带保证责任；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭增加诉请：如被告蒋永祥不能在判决指定的履行期限偿还借款本息，则依法拍卖、变卖被告蒋永祥所有的质押物167件将军红酒，原告李彦对所得价款享有优先受偿权。一审法院认定：原告李彦与被告蒋永祥于2015年7月3日签订《简阳机场土石方项目合作协议》，共同投资400万元承建简阳机场土石方项目。约定:“蒋永祥出资200万元，李彦出资200万元同起到成都汇宏投资有限公司进行该项目的运作。如2015年9月30日前拿到该项目，此款与公司提成百分之六个点相抵。如2015年9月30日前拿不到该项目，蒋永祥必须支付李彦资金占用利息25万元，如逾期不支付顺延照算利息……李彦出资的200万元（以银行转款凭据为准），如出现资金流失，蒋永祥全权负责偿还并承担25万元的资金占用费，李彦承诺2015年7月3日转款150万元，7月30日前转款50万元，如在规定的时间内未转款，李彦负责偿还蒋永祥的200万和25万元的资金占用费。”原、被告签订合作协议的当日，被告蒋永祥向原告出具了借条一份，借条内容为：“今借到李彦现金200万元整，借期三个月，此款用于成都简阳机场项目运作，2015年9月30日前拿不到该项目，蒋永祥必须还给李彦资金占用费25万元，本息共计225万元整。”协议签订后，原告于2015年7月3日通过银行转账方式向被告蒋永祥转款150万元、7月29日转款50万元。后因未能得到项目，2015年11月28日，被告蒋永祥出具《个人财产抵押担保协议》，“约定将马龙县月望乡松溪坡村委会鸭子塘村（马龙醇酒厂）的生产经营权、厂房及马龙醇成品散装酒抵押给原告，约定如变卖所抵押资产不够偿还借款，由担保人负责偿还，还款日期自2015年12月15日起至2017年12月20日还清，所有抵押物全部返还被告蒋永祥”，被告蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红作为担保人在《个人财产抵押担保协议》上签字捺印；同日，被告蒋永祥向原告出具还款承诺书，“约定2015年12月15日前赔还李彦人民币现金30万元，用《将军红酒》170件（备价大约40万元）作暂期抵押，下欠130万元两年内赔清”，并就130万元制定了还款时间，约定于2017年12月20日前全部还清。截至起诉时，被告蒋永祥已偿还原告借款本金153万元。另查明，被告蒋永祥抵押给原告李彦的170件《将军红酒》已于2016年9月25日交付给李彦，双方作价40万元。一审法院认为，原告李彦与被告蒋永祥之间签订的《简阳机场土石方项目合作协议》实为双方出于合作共同出资，该《协议》系双方真实意思的表示，不违反法律规定，本院予以确认。被告蒋永祥认为本案法律关系为合伙，以合伙关系清算确定权利义务，但从现有证据看，被告蒋永祥未能举证证明系合伙关系，且协议内容不具备合伙特征，故其抗辩理由不能成立。被告蒋永祥作为完全民事责任能力人，应当知道责任约定的法律后果，现合作项目不能进行，故基于《协议》的约定以及双方后续签订的借条、抵押担保、还款承诺等一系列行为，反映出双方已形成借贷之合意，故被告蒋永祥应当按照约定还款并给付利息。原、被告双方对于170件《将军红酒》作为质押物作价40万元进行了约定并将质押物进行了交付，质押权成立并生效，结合被告蒋永祥向原告出具的还款承诺书，还款承诺书上仅对160万元约定了还款时间，视为双方均认可质押物作价40万元抵偿借款40万元，故被告蒋永祥应当向原告偿还剩余的借款本金70000元。对于原告主张的利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，双方约定借款200万元本金计算三个月的资金占用利息250000元的标准过高，故应按照年利率24%计算利息。同时，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项的规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故被告蒋永祥应当按照年利率24%的标准支付逾期利息。对于担保，被告蒋永祥出具的《个人财产抵押担保协议》关于生产经营权、厂房、散装酒的抵押内容不符合法律规定的生效条件，同时对于抵押物种类、数量并不明确，对于该部分抵押不产生抵押效力。基于《个人财产抵押担保协议》的约定，被告蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红作为完全民事行为能力人，应当知道担保的法律后果，其作为担保人进行了签章具备担保法律效力，被告提出免除担保责任的理由不能成立，应承担连带保证责任。因《担保协议》只对200万元的借款进行了约定，未对利息约定担保，故被告蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红仅对尚未偿还的欠款本金70000元承担保证责任。据此，判决：1、被告蒋永祥于本判决生效之日起十五日内向原告李彦偿还借款本金人民币70000元及相应利息（利息为：2015年7月30日至2015年12月15日期间，以2000000元为本金计息；2015年12月16日至2016年7月20日期间，以1700000元为本金计息；2016年7月21日至2016年12月20日期间，以1420000元为本金计息；2016年12月21日至2017年7月20日期间，以1090000元为本金计息；2017年7月21日至2017年12月20日期间，以790000元为本金计息；2017年12月21日始以70000元为本金计息至款项实际还清之日止；以上利息均以年利率24%计算）；2、被告蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红对被告蒋永祥未偿还的借款本金70000元承担连带保证责任；3、驳回原告李彦的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定相同，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人诉争的款项系因合伙形成的债务以借条及还款承诺的方式而予明确。2015年7月3日，蒋永祥向李彦出具本案诉争200万元借款的借条，注明用于成都简阳机场项目运作，该借条与双方于同日签订的《简阳机场土石方项目合作协议》相印证。“蒋永祥、李彦共同投资400万元承建简阳机场土石方项目，蒋永祥出资200万元，李彦出资200万元。”即，本案诉争的款项就是李彦与蒋永祥共同投资中李彦的出资部分，金额为200万元。在《简阳机场土石方项目合作协议》及借条中，虽均出现类似的约定，“李彦出资的200万元，如出现资金流失，蒋永祥全权负责偿还并承担25万元的资金占用费”，说明了蒋永祥向李彦承担200万元款项清偿责任的原因。但是，双方当事人之间债的形成原因显然不是资金融通行为。李彦主张的200万元系按合作协议的约定履行出资义务，而非向蒋永祥出借款项，到期收回借款并获取利息；并且，双方签订《简阳机场土石方项目合作协议》当日，即形成了借条，此时200万元尚未完全支付。双方当事人形成的借条实质是对李彦出资资金安全的保障，明确承担责任的主体，而非将因合伙产生的债务转换为借款。2015年11月28日，蒋永祥向李彦出具还款承诺书，“我蒋永祥欠李彦人民币200万元，自愿承诺……（分期还款）”。当日，各方当事人还签订了《个人财产抵押担保协议》，“兹有蒋永祥欠李彦人民币200万元”。承诺书系蒋永祥对债务的再次确认，此时，李彦已全额给付合伙出资款，而合作事宜已确定不能进行，蒋永祥明确下欠债务的总金额为200万元，李彦无异议。因此，《还款承诺书》、《个人财产抵押担保协议》与《简阳机场土石方项目合作协议》及《借条》相印证，再次明确，本案双方当事人诉争之债并非借款，债务总金额为200万元。双方当事人对于李彦拿走167件酒无异议，但对该行为产生的法律后果存在分歧，上诉人李彦主张系对债权的担保，上诉人蒋永祥主张系以物抵债。《还款承诺书》载明，“我蒋永祥欠李彦人民币200万元，自愿承诺于2015年12月15日前赔还李彦人民币现金30万元，并用‘将军红’酒167件（备价大约40万元）送到李彦家作暂期抵押。下欠130万元两年内赔清，于第二次2016年7月20日还款30万元；于第三次2016年12月20日前还款35万元；第四次2017年7月20日前还款30万元；第五次2017年12月20日前还款35万元……所有款还清后李彦将抵押物归还蒋永祥。如丁巍提前出来，两人一同前去要回‘将军红’抵押款及利息。”从双方的约定看，明确表述为“抵押”，但双方的实际履行行为与不移转占有抵押物的法律特征相冲突。为此，上诉人李彦主张系用语不规范，名为“抵押”实为“质押”。但是，从该份《还款承诺书》可以看出，对于200万元债务，蒋永祥分作五期清偿，五期用货币清偿的还款总额为160万元，必须加上双方作价40万元的‘将军红’酒才能完整构成蒋永祥的债务总金额。并且，“所有款还清后李彦将抵押物归还蒋永祥。如丁巍提前出来，两人一同前去要回‘将军红’抵押款及利息。”因《还款承诺书》中列明的用货币清偿的五期还款总金额仅为160万元，“所有款还清”存在歧义，如将‘将军红’酒从债务履行中扣除，则将产生债务是否足额清偿的争议，李彦又如何按约将抵押物归还蒋永祥。因此，167件‘将军红’酒的价值是李彦债权实现必需的组成部分，虽有“抵押”的用语，但并非债权的担保，而系以物抵债，以167件‘将军红’酒的价值直接减少债务总额。在该份还款承诺书中，双方约定“承诺人如在规定的时间内未还清者，自愿每日加壹万元罚款”。双方约定分期还款，至2017年12月20日最后一期还款时，蒋永祥已用货币方式还款153万元，加上以物抵债方式清偿的40万元，尚欠7万元未清偿。按每日给付1万元的方式承担违约责任，显属违约金约定过高，且李彦提起本案诉讼时亦未按此主张，故，以下欠款项为本金，按同期同类贷款利率给付资金占用损失的方式承担违约责任为宜。《个人财产抵押担保协议》中约定，“如变卖蒋永祥所抵押的资产不够偿还借款，由担保人负责偿还。”被上诉人蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红在担保人处签名按印，保证合同成立并生效。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”各方当事人未对保证范围做出约定，应对全部债务承担责任，即，被上诉人蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红对蒋永祥下欠的7万元及违约金承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，《个人财产抵押担保协议》中约定，应先就债务人自己提供的物的担保实现债权。由于被上诉人蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红未对此提出上诉主张，且基于蒋永祥提供的抵押物的抵押权未设立，对此，本院不予评判。综上所述，上诉人李彦、蒋永祥的部分上诉理由成立，一审判决适用法律确有不当，本院予以纠正，上诉人的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销马龙区人民法院（2018）云0321民初453号民事判决；二、由蒋永祥于本判决书生效之日起十日内向李彦偿还欠款70000元；并给付从2017年12月21日起至款项还清之日止，以70000元为本金，按同期同类贷款利率计算的违约金；三、由蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红对上述款项承担连带清偿责任；蒋志祥、唐华、蒋龙斌、朱文婷、杨荣美、角自红承担清偿责任后，在其承担的清偿责任范围内有权向蒋永祥追偿；四、驳回李彦的其他诉讼请求。一审案件受理费16786元，由李彦负担15107元，由蒋永祥负担1679元；二审案件受理费16786元，由李彦负担15107元，由蒋永祥负担1679元。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  朱福华二〇一九年七月十六日书记员  吕梦亭