江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民再1号原审原告：汪福宏，男，1960年3月23日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。原审被告：江苏汇强市政工程有限公司，住所地南京市江宁区淳溪镇石臼湖北路68-7。法定代表人：金杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋俊，江苏轩衡律师事务所律师。原审被告：淮安市淮阴区住房和城乡建设局，住所地淮安市淮阴区淮河东路蓝天大厦7楼。法定代表人：殷勇，该局局长。委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。原审原告汪福宏与原审被告江苏汇强市政工程有限公司（以下简称汇强公司）、原审被告淮安市淮阴区住房和城乡建设局（以下简称淮阴住建局）建设工程合同纠纷一案，本院（2016）苏0804民初1458号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年12月24日作出（2018）苏0804民监8号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审原告汪福宏的委托诉讼代理人李根华、原审被告汇强公司的委托代理人蒋俊、原审被告淮阴住建局的委托诉讼代理人王银平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告淮阴住建局称，原审认定淮阴住建局对汇强公司应付给汪福宏的工程款8894459.06元及利息、垫付的税金653395.51元及利息承担连带责任，适用法律错误。一、淮阴住建局作为涉案工程的发包方，汇强公司作为承包方将工程违法分包给汪福宏进行施工，即便是汇强公司尚欠汪福宏工程款未支付，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定，淮阴住建局也应当是在欠付工程款范围内承担清偿责任，而非对全部拖欠的工程款承担清偿责任，故原审适用法律错误。二、汇强公司应当支付给汪福宏的税金及利息，从性质上来讲并非是工程欠款，原审将该税金及利息认定为工程款的一部分，并要求淮阴住建局承担连带清偿责任适用法律错误。虽然汇强公司与汪福宏约定由汇强公司代扣工程款应缴税金，但是税金作为国家收入，并非汇强公司收入，性质上属于国家财产而非私人财产，并非等同于私法意义上的工程款，不能适用有关工程款的规定。综上所述，原审适用法律错误，故根据相关法律规定，请求依法再审判决撤销淮阴区法院（2016）苏0804民初1458号民事判决书主文第三项部分判决，依法改判淮阴住建局不承担连带清偿责任。原审原告汪福宏辩称：原审法院所作出的判决符合法律规定，淮阴住建局主张免除连带责任没有事实依据，我方在起诉汇强公司与淮阴住建局时申请了财产保全，而财产保全的数额全部足够，如果淮阴住建局存在超付情形，也违反了法律规定，依法应当承担赔偿责任。原审被告汇强公司辩称，原审判决后，淮阴住建局并未就原判决进行上诉，说明其认可判决结果；即使根据淮阴住建局提出的付款数据，现仅支付了1.46亿元，该款项还应当扣除其应当支付的利息，根据其计算利息为1400万元，扣除该部分费用后，其仅支付了1.3亿元左右，远不足双方合同约定的固定总价1.54亿元，而未付的金额也足够支付汪福宏尚未执行到位的款项，由此，我方认为该案再审没有必要。原审原告汪福宏向本院起诉请求：1、要求被告汇强公司支付剩余工程款9882732.29元及相应利息（以9882732.29元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2013年4月29日计算至判决确定给付之日止）；2、要求被告汇强公司立即支付代垫的税金653395.51元及利息（以653395.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2013年4月29日计算至判决确定给付之日止）；3、被告淮阴住建局承担连带责任；4、要求两被告承担本案的诉讼费用。本院原审认定的案件事实：原告汪福宏与被告汇强公司在合同履行过程中，因涉案工程款支付发生争议，原告汪福宏曾于2013年12月4日向南京市中级人民法院提起诉讼。南京市中级人民法院经过审理，作出（2013）宁民初字第58号民事判决书，判决被告汇强公司支付工程款14696342元，并承担利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率从２０１３年４月２９日计算至给付之日），被告淮阴住建局对上述工程欠款承担连带责任。被告汇强公司和原告汪福宏均不服向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高院以（2015）苏民终字第223号民事判决书维持原判了南京市中级人民法院的判决。南京市中级人民法院（2013）宁民初字第58号民事判决书认定：“涉案工程总价32942440.97元，根据合同约定，工程竣工验收合格一个月内付总造价的40%（不计息），工程验收合格后第13个月内付工程总造价的30%及相应利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。涉案工程于2013年3月29日竣工验收合格，故利息的起算时间应为2013年4月29日。竣工验收合格后第13个月内付工程总价的70%，对于第25个月内付清工程总价（30%）期限未届满，待期满后另行主张权利。对于管理费和税金扣除问题。因汪福宏与汇强公司对于应扣税金计算方式（工程总价款×6.19%）均无异议，且合同明确约定由汇强公司代扣，故汇强公司有关应扣相关税金的主张，南京市中级人民法院给予支持。因合同约定收取工程总价款10%的管理费，又因工程总价款为23059708.68元，故汪福宏应支付管理费2305970.87元”。江苏省高级人民法院认为，因汇强公司与汪福宏在合同中对应扣税金及管理费已有约定，故南京市中级人民法院参照双方约定由汇强公司代扣代缴汪福宏应缴纳的税金并无不当。但因汇强公司违反法律规定，违法分包涉案工程给汪福宏，故双方约定的由汇强公司收取的10%管理费应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定以及住房和城乡建设部（[2014]118号）《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理规定（试行）》的规定，由相关部门进行处理。对于被告淮阴住建局的辩称主张，南京市中级人民法院（2013）宁民初字第58号民事判决书确认，因汇强公司与淮阴住建局之间未最终结算，汇强公司与淮阴住建设局签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为154340000元，汇强公司与淮阴住建局共同确认已付40000000元，故汪福宏要求淮阴住建局在欠付工程款范围内对汇强公司欠款承担清偿责任的主张，于法有据，予以支持。对于南京市中级人民法院（2013）宁民初字第58号民事判决书和江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第223号民事判决书认定的事实，原审予以确认。该案在审理过程中，被告汇强公司主张扣除委托支付4100000元及利息的请求，第二次庭审中，被告汇强公司放弃了上述请求。庭审过程中，被告汇强公司对原告汪福宏于2016年元月25日垫付税金653395.51元和剩余工程款9882732.29元无异议。被告汇强公司认为原告汪福宏的垫付税金653395.51元应另案诉讼。同时，被告汇强公司提出（2013）涟商初字第203号民事调解书确认的1000635元，原告汪福宏承担连带责任，应在此次工程款中予以扣除。但是，被告汇强公司并未履行，原告汪福宏亦不予认可。本院对原告汪福宏垫付税金653395.51元和剩余工程款9882732.29元的事实予以确认。庭审过程中，原告汪福宏主张，双方签订的分包合同违反了法律法规的强制性规定，系无效合同，被告汇强公司不能依据无效合同收取原告的管理费。管理费为工程价款的一部分，自然归实际施工人即原告所有。江苏省高级人民法院（2015）民终字第223号民事判决书已经认定被告汇强公司作为违法分包单位无权收取该费用，同时也未禁止实际施工人取得该管理费。在此种情况下，请求法院将管理费视为工程款的一部分判决归原告所有，符合法律精神，也未与江苏省高级人民法院上述判决相矛盾。原告汪福宏同时主张税金不予扣除，理由是南京市中级人民法院判决70%工程款时扣除了相应的税金。但是，被告汇强公司并未向被告淮阴住建局出具相应的正式税务发票并支付税金。实际情况是，被告汇强公司不守诚信拒付税金，万般无奈之下，原告又通过高利贷筹措资金支付税金。基于此，原告不同意在本案中扣除税金，而由原告在开税务发票时直接向税务局支付。原告要求被告承担诉讼财产保全责任保险费30000元。原告汪福宏认为该费用系由被告汇强公司的故意不履行合同义务所发生的费用为必须发生的费用，该费用应由被告汇强公司承担当无异议。被告质证意见是，该费用由汇强公司承担，无合同依据和法律依据。另查，被告淮阴住建局的抗辩主张与南京市中级人民法院（2013）宁民初字第58号案件的抗辩主张相同。双方合同约定，工程验收合格后第25个月内付工程总造价的30%及相应利息。本院原审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案被告汇强公司将其承包的工程分包给无施工资质的原告汪福宏，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《分包合同》、“补充协议”属无效合同。对于双方约定的被告汇强公司收取10%管理费问题，江苏省高级人民法院（2015）民终字第223号民事判决书对管理费如何处理已依照法律规定进行了阐明，且目前尚未实际取得，不具备法院追缴的条件。但是，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本院将根据上述法律规定，交由职能部门处理。故，对原、被告主张取得管理费的请求，本院均不予支持。关于原告垫付税金的主张及损失计算起点问题。虽然南京市中级人民法院（2013）宁民初字第58号民事判决书依据双方约定，判决被告汇强公司从原告汪福宏70%工程款中扣除了相应的税金，但是，该判决书生效后，被告汇强公司并未主动到税务机关支付税金开具发票，并致使原告汪福宏从淮阴住建局未及时取得工程款。原告汪福宏为从淮阴住建局取得工程款，代替被告汇强公司从税务机关开具了发票并由此支付税金653395.51元。原告汪福宏在本案中要求被告汇强公司给付垫付的税金，符合法律规定，本院照准。对被告汇强公司主张税金另行诉讼的请求，不予支持。原告汪福宏主张税金损失从2013年4月29日计算，原告汪福宏实际垫付税金时间是2016年元月25日，应从损失实际发生之日起主张权利，即从2016年元月25日起按照中国人民银行贷款基准利率计算损失。故，对于原告汪福宏主张从2013年4月29日计算损失的请求，不予支持。对于本次诉讼中工程款税金扣留问题。虽然双方约定，由被告汇强公司代扣工程款应缴税金，但是，税金是国家收入，并非被告汇强公司的收入，不管由谁缴纳并不改变税金属于国家财产的性质，考虑被告汇强公司对（2013）宁民初字第58号民事判决书的履行情况，为减少讼累，维护原告汪福宏的合法权益，对原告汪福宏提出本次涉案工程款产生的所有税金由原告汪福宏直接缴纳不予扣留的主张，本院照准。对于被告汇强公司主张（2013）涟商初字第203号民事调解书确认的1000635元，原告汪福宏承担连带责任，应在此次工程款中予以扣除的主张，因被告汇强公司并未履行，原告汪福宏亦不予认可，故在本案中不予支持，可另行诉讼。关于剩余工程款的利息计算起点问题。涉案工程的竣工时间为2013年3月29日，已得到南京市中级人民法院生效判决书的确认，庭审中，被告汇强公司未提供相反证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条的规定，涉案工程的竣工时间为2013年3月29日，本院予以确认。根据被告汇强公司与被告淮阴住建局签订的《建设工程施工合同》和被告汇强公司与原告汪福宏签订的《分包合同》、“补充协议”约定的工程款支付节点，结合南京市中级人民法院（2013）宁民初字第58号民事判决书认定的涉案工程款利息计算起点，本院认定涉案工程款的利息计算起点为2013年4月29日。关于诉讼财产保全责任保险费30000元应否由被告汇强公司承担问题。因该费用并非诉讼中必然发生的费用且无合同约定依据和法律依据，本院不予支持。本案中，被告淮阴住建局辩称的主张与（2013）宁民初字第58号民事判决书中辩称主张相同，该判决对上述主张未予支持。庭审中，被告淮阴住建局并未提供新的证据，故，本院亦不予支持。据此，本院原审判决书判决：一、被告江苏汇强市政工程有限公司给付原告汪福宏剩余工程款8894459.06元（含税金）及相应利息（以8894459.06元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2013年4月29日起计算至实际给付之日）。二、被告江苏汇强市政工程有限公司给付原告汪福宏垫付的税金653395.51元及利息（以653395.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2016年元月25日起计算至实际给付之日）。三、被告淮安市淮阴区住房和城乡建设局对上述款项承担连带。四、驳回原告汪福宏的其他诉讼请求。以上给付款项于本判决生效后10日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95614元，财产保全费5000元，合计100614元，由被告江苏汇强市政工程有限公司承担。本院再审认定案件事实同原审查明的事实。本院再审另查明：在本院（2016）苏0804民初1458号案件审理期间，本院根据原审被告汪福宏的申请，于2016年4月5日作出（2016）苏0804民初1458号民事裁定书，冻结被告汇强公司所有的位于被告淮阴住建局的工程款，限额人民币1000万元。截止原审作出判决之日即2016年6月19日，被告淮阴住建局已向汇强公司支付工程款为实际付款11016.17255万元（淮阴住建局主张的付款中，2015年8月由涟水县人民法院划款55万元，因其未能提交相应凭证，本案中未予认定）；淮阴住建局已付款中还包括淮阴区法院于2016年4月25日依据（2014）淮执字第1088号执行裁定书及协助执行通知书强制执行25.526549万元、56.322515万元，南京市中级人民法院依据（2013）宁民初字第58号民事判决书于2016年4月27日强制执行1723.9987万元、7.292896万元，南京市江宁区法院于2016年4月27日依据（2016）苏0115执2358号裁定书强制执行的6.2218万元。截止2016年6月19日，尚有生效判决或裁定确定应付但未支付款项4711.6731296万元，具体为：1、淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00042号民事判决书判决2248.6875万元及利息、诉讼费6.510725万元，该判决确认住建局承担连带责任，当时已支付1010万元，尚有1245.198225万元没有支付。2、淮安市中级人民法院（2015）淮中执字第00194号民事裁定书、协助执行通知书，要求协助扣划汇强公司工程款4870万元，已支付1600万元，尚有3270万元没有支付。3、本院（2015）淮民初字第03582号民事调解书，该调解书于2016年4月8日作出，约定住建局于2016年12月31日前支付顾将146.396941万元。4、本院（2014）淮执字第1088号执行裁定书、协助执行通知书，要求协助扣划300万元，最后一笔50.07803万元于2016年10月20日支付。综上，截止2016年6月19日，淮阴区住建局实际已经付出的工程款加上生效判决、裁定确定必须支付但尚未支付的款项合计为15727.845746万元。本院再审认为，原审原告汪福宏与原审被告汇强公司系建设工程分包合同的相对方，原审被告淮阴住建局并不是其分包合同的当事人，根据相关司法解释的规定，作为涉案合同的发包方，对于汇强公司应付汪福宏的工程款，淮阴住建局只应在其欠付汇强公司的工程款范围内承担责任。但根据本院再审查明的情况，在原审判决作出之时，淮阴住建局已经支付的工程款，加上根据生效法律文书确定必须履行的给付义务，付款额已达15727.845746万元，已超出其与被告汇强公司签订的建设工程施工合同约定的工程总价，即依据现有证据已无法认定在原审判决作出时，淮阴住建局尚欠汇强公司工程款，故原审判决要求淮阴住建局对于汇强公司应付汪福宏的的工程款及税金、利息等承担连带责任依据不足，对此应予纠正。对于原审原告汪福洪提出，其在诉讼时已经申请保全，此时淮阴住建局如果存在超付，也应承担法律责任。对此，本院认为，淮阴住建局在本院作出保全裁定后所支付的款项均系相关人民法院根据此前已经生效的判决或裁定强制执行时所划扣的款项，而非淮阴住建局主动支付，本院在该案中作出的保全裁定并不能阻却人民法院对此前已生效的法律文书的强制执行，故对原审原告汪福宏该意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、维持本院（2016）苏0804民初1458号民事判决第一、第二、第四项；二、撤销本院（2016）苏0804民初1458号民事判决第三项。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（缴纳上诉费开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号分别为：汪福宏：6232636100122231981，江苏汇强市政工程有限公司：6232636100122231973，淮安市淮阴区住房和城乡建设局：6232636100122232005）。审 判 长  龚正军人民陪审员  朱育红人民陪审员  刘 丹二〇一九年七月十八日书 记 员  李 雯