山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申1947号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：东营市祥和油品有限公司，住所地山东省东营市垦利区胜坨镇驻地。法定代表人：吴树林，总经理。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：吴树青，男，1978年10月3日出生，汉族，住山东省东营市垦利区。以上二再审申请人共同委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律服务工作者。被申请人(一审原告，二审被上诉人)：苏立民，男，1957年6月9日出生，汉族，住山东省东营市垦利区。一审被告：杨俊杰，男，1971年9月14日出生，汉族，东营市祥和油品有限公司股东。再审申请人东营市祥和油品有限公司（以下简称祥和油品公司）、吴树青因与被申请人苏立民、一审被告杨俊杰民间借贷纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民终616号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。祥和油品公司、吴树青申请再审称，1.新证据足以证实申请人祥和油品公司与被申请人苏立民之间不存在借款协议关系。二审宣判后，杨俊杰提供了2015年5月12日杨俊杰等给案外人李树成出具的借据一份，该新证据载明在2015年5月12日杨俊杰、吴树青等人从李树成处借款300余万元时，在该借据中所加盖的公章系申请人祥和油品公司备案的公章。申请人祥和油品公司的备案公章一直在正常使用，公司的正常业务往来及签订任何商业合作协议合同均加盖的是备案公章，本案在一审过程中的鉴定结论明确认定涉案借款协议中的公章系伪造的，原审对该事实却不予认定；申请人祥和油品公司调取了公司备案账户发现，2014年至2017年之间备案账户一直正常使用，日常资金周转以及经营均系公司账户进出，能够证实杨俊杰的银行卡没有用于公司日常经营，杨俊杰的个人账户资金流向也系其个人行为，与申请人祥和油品公司无关。2.申请人祥和油品公司不是借款协议的一方当事人，依据有关法律规定表见代理是行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象，本案杨俊杰在签订借款协议时没有持有申请人祥和油品公司的任何合同，在借条中也没有任何与祥和油品公司有关联的文字表述，被申请人也未提供证据证实双方存在相符的交易方式，原审法院仅凭加盖的伪造公章和杨俊杰的银行交易记录就认定构成表见代理显然是认定事实错误。虽然杨俊杰作为公司的股东，与申请人祥和油品公司之间存在部分交易记录属于正常经营和利润分配等的需要。通过核对，杨俊杰与申请人祥和油品公司之间的交易数额不足五十万，仅占公司正常账户交易额数千万元的很小一部分，该部分交易记录明显不能认定为账目混同，通过该银行账户不能认定杨俊杰构成表见代理。3.被申请人苏立民不具有善意，表见代理中，由于行为人必须以被代理人名义做出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，本案借款协议的名义是杨俊杰本人，协议本身也不是以祥和油品公司名义订立，借条中杨俊杰并未列明其身份和职务与祥和油品公司有关联，因此无法说明合同相对人主观上善意无过失。被申请人为追求效率而放松对代理权限的核实，本身过错明显，承担相应风险在商业上是合理的，原审判决认定被申请人具有善意身份是认定错误。4.杨俊杰的银行账户交易记录不足以认定账户混同。根据公司法的有关规定，公私财务混同实质是公司人格混同，也就是说人格混同的程度必须达到严重损害侵权人利益的后果时，法院才否认公司人格，对债权人的损失进行弥补，实现一种利益补偿。若债权人利益没有受损，则不需要否认公司独立人格去矫正并未失衡的利益体系，如果债务人能够偿还债务，债权人就不能主张否认公司的独立人格。本案仅凭杨俊杰的银行流水中存在部分与申请人祥和油品公司的交易，但未对该部分款项作出合理解释的情况下，仅因杨俊杰是祥和油品公司的股东就贸然确定杨俊杰与申请人祥和油品公司财务混同，证据不足。5.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，合同的相对方、标的和数量是合同的必要条款，在双方不能确定价款并依照合同法六十一条处理不能达成一致，人民法院方可以依照合同漏洞填补规则，依照交易习惯或者体系解释进行确定，仍然不能确定的，可依照合同法六十二条、六十三条规定的该类合同处理方式，或者依照合同履行时的履行地市场价格确定。本案合同的双方系被申请人和杨俊杰，也就是说合同的相对方是确定的，根本不需要继续适用漏洞填补规则进行解释，原审判决确定杨俊杰构成表见代理系滥用漏洞填补规则，系适用法律错误。6.原审法院举证责任分配错误。本案从被申请人提供的证据材料看，杨俊杰银行流水与被申请人之间的交易记录并不频繁、数量不大，而且这些流水也不能体现申请人祥和油品公司交收业务款进入杨俊杰账户，杨俊杰的流水并不能证明其巨额开支用于公司的经营，无法证明二者财产混同，被申请人应进一步举证证明杨俊杰与申请人祥和油品公司之间财务混同，举证不能的情况下，应承担不利的后果，原审法院片面加重申请人祥和油品公司的举证责任，适用法律不当。7.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，借款协议是否履行举证责任在于被申请人，但被申请人除提供不单独具有证明力的、与签订借货协议时间较远的流水之外，未提供其他证据证实涉案合同已经履行的情况下，原审法院应当驳回其诉讼请求。8.保证的期间不适用诉讼时效制度，它是一种形成权，只适用除斥期间的规定。本案申请人吴树青的保证未约定保证期间，作为被申请人向吴树青主张形成权之诉应当在一年之内行使，逾期不行使及丧失主张权利，原审判决以诉讼时效未过为由认定吴树青承担保证系适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。被申请人苏立民提交书面意见称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.申请人提供的证据不属于新证据，所谓的李树成的借据在庭审前就存在，申请人吴树青作为祥和油品公司的经营人也早就知道借据的发生过程，一审庭审中杨俊杰向法庭提交了他个人的农行账户（后四位为5979)交易明细单，显示从2014年10月1日到2015年5月23日期间，杨俊杰向祥和油品公司账户转款达1970万元，祥和油品公司并没有合理解释，足以证明杨俊杰的个人银行卡经常用于祥和油品公司的日常经营。2.被申请人在原审庭审期间提供了大量的银行流水记录，证明了2015年5月1日前向杨俊杰账户转款超过300万元的事实，一审被告杨俊杰在一审庭审中明确承认借条中载明的款项确实收到而没有偿还。杨俊杰在祥和油品公司任总经理职务，客户均知道杨俊杰用其个人账户收支公款的事实。杨俊杰的老家住在河北省，是申请人吴树青介绍来东营做油品生意，也是吴树青介绍与被申请人认识的，吴树青以经营祥和油品公司周转资金为由向被申请人提出借款，往杨俊杰个人账户转款也是按照吴树青、杨俊杰的要求办理的，被申请人一直认为杨俊杰、吴树青就是代表祥和油品公司，若不是对吴树青和祥和油品公司的信任，不会向杨俊杰个人出借的，才在杨俊杰打了借条后要求盖祥和油品公司的公章。原审判决杨俊杰、祥和油品公司共同偿还借款完全符合法律规定的。3.对于申请人提出的被申请人不具有善意问题，被申请人在与杨俊杰、吴树青核对账目后先让杨俊杰和吴树青在借条上签字，之后是吴树青、杨俊杰安排人员拿着借条到祥和油品公司的财务室盖章，至于为什么盖的章与备案公章不一致杨俊杰在一审庭审期间做出了合理解释和说明。被申请人没有专业判断真假公章的能力，是在杨俊杰办公室等着祥和油品公司财务人员盖好章又送回来的，当时不会想到祥和油品公司存在两枚公章。一审期间杨俊杰向法庭提交了一份祥和油品公司的营业执照副本复印件，上面加盖祥和油品公司公章与借条上公章是完全一致。4.原审法院判决吴树青承担保证责任符合法律规定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，保证期间无论是按照六个月还是两年计算，都是从主债务履行期届满之日起计算。因为本案涉及的主债务没有还款日期，不存在再审申请人吴树青主张的已经过了保证期间的情况。再审申请人的再审请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。本院经审查认为，申请人祥和油品公司、吴树青申请再审提交了2015年5月12日杨俊杰等给案外人李树成出具的借据一份，该借据所加盖的公章系申请人祥和油品公司备案的公章，欲以此主张其备案公章一直在正常使用，涉案借款协议中的公章经鉴定系伪造的而原审仍认定祥和油品公司与被申请人苏立民之间存在借款关系不当。对此本院分析认为，该证据与本案无关，即使申请人祥和油品公司备案公章一直在正常使用，亦不能排除其具有和使用另外印章的可能，亦不能因此免除其对涉案借条所负责任。原审虽查明祥和油品公司在借条上的印章经鉴定不是祥和油品公司备案印章，但备案印章与使用的印章不一致并不代表加盖于涉案协议中的印章系虚假印章，被申请人苏立民并非专业人士，无法辨别印章真伪，基于杨俊杰股东身份以及杨俊杰与祥和油品公司频繁的资金往来，苏立民有理由相信杨俊杰代表祥和油品公司从事借款行为，且原审庭审时一审被告杨俊杰对此作出解释，涉案借款系用于申请人祥和油品公司经营，杨俊杰负责经营祥和油品公司期间对外加盖的公章全部与涉案借条印章一致，该印章也是申请人营业执照副本所盖的公章，故申请人祥和油品公司以对案外人2015年5月1日的借条所盖备案公章否认与被申请人之间的借款关系的理由不能成立。申请人提交祥和油品公司备案账户复印件一宗，称备案账户一直正常使用，杨俊杰的银行卡没有用于公司日常经营。该主张逻辑上尚不能成立，事实上原审庭审时对相关证据进行了质证，2014年10月至2015年5月杨俊杰的农行账户与祥和油品公司资金往来数额为1975.9万元，与杨俊杰从事祥和油品公司经营业务的其他在案证据相印证，申请人所称“杨俊杰的银行卡没有用于公司日常经营、与申请人无关”等理由与查明的事实不符，亦不符合常理。原审查明杨俊杰于2014年10月14日成为祥和油品公司两个股东之一，其中法定代表人吴树林持股60%，杨俊杰持股40%，负责公司部分业务。涉案借条是在杨俊杰经营祥和油品公司期间形成，原审根据双方提交的证据及陈述意见，查明苏立民与杨俊杰、祥和油品公司在出具借条之前存在大量资金往来，在双方对往来款项进行对账结算后形成了涉案300万元借条，杨俊杰、吴树青在借条签字认可，祥和油品公司盖章予以确认。原审认定杨俊杰系祥和油品公司股东、总经理，监管公司财务，所借款项用于祥和油品公司的经营活动，并且借条中已经加盖了祥和油品公司的公章，祥和油品公司应为本案的借款人，认定的是杨俊杰的职务行为，并没有认定杨俊杰构成表见代理，申请人主张“杨俊杰不构成表见代理”的说法没有依据。申请人称被申请人不具有善意身份、未提供充分证据证明已经履行出借义务等理由均不能成立，与查明的事实不符。如申请人认为系杨俊杰个人使用涉案借款，其可持充分的证据另行向杨俊杰主张权利。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，申请人吴树青在涉案借条担保人处签字确认，借款未约定还款期限，也未明确约定保证形式，苏立民可以随时主张权利，原审判决认为至起诉之日该借条并未超过保证期限，申请人吴树青对涉案借款应当承担连带保证责任符合法律规定，申请人主张“被申请人向吴树青主张形成权之诉应当在一年之内行使”的理由无法律依据。综上，申请人祥和油品公司、吴树青的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回东营市祥和油品有限公司、吴树青的再审申请。审判长  王宝恒审判员  杜 磊审判员  程 林二〇一九年七月十七日法官助理肖俊书记员王福梅