湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终974号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行。住所地：湖北省孝感市槐荫大道482号。负责人：余军，该支行负责人。委托诉讼代理人：胡宽，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂绣娟，女，1981年7月8日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：李泽刚，男，1979年8月16日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：湖北虎瑞房地产开发有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区朋兴沈新大道特1号。法定代表人：丁安心。上诉人中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行（农行孝南支行）诉被上诉人涂绣娟、李泽刚、湖北虎瑞房地产开发有限公司（以下简称虎瑞公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。农行孝南支行上诉请求：1、撤销（2018）鄂0902民初3020号民事判决书，并依法改判；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院驳回上诉人对上述抵押房产拍卖、变卖所得价款在债权范围内优先受偿的诉讼请求是适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《物权法》只规定了抵押权设立的时间而没有规定抵押权设立的形式。《城市房地产管理办法》第三十四条第二款规定：以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载；当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。预告登记和抵押合同上作记载都是抵押权设立的形式，是登记机关在抵押人未取得房地产权属证书后重新办理的抵押登记一样，都是证明该预售商品房已经设立了抵押权。涂绣娟已经向房产商支付首付款，并由上诉人代其付清了其余的购房款，同时，上诉人与涂绣娟也根据《房屋登记管理办法》向登记机关申请了抵押权预告登记，该预告登记证明了该预购商品房已经设立了抵押权。涂绣娟为了担保债务的履行，将所购的位于孝感市××南区××乡××新村英伦风情13栋2层0201号抵押给上诉人，现在因为涂绣娟为违约出现了实现抵押权的情形，作为债权人的上诉人应当有权就该抵押房产优先受偿。预购商品房贷款抵押从流程上来说，都是在购房人还没有领取房地产权属证书之前对预购的房地产所办的抵押，签订抵押合同并办理预告抵押登记的原因是抵押贷款是专门针对购房提供的专项贷款，目的就是要保障债权人对预购房地产享有优先受偿权。综上，登记预告的抵押权是有效的抵押权，上诉人作为抵押权人对于案涉抵押房享有抵押权，对该抵押房产拍卖、变卖所得价款在债权范围内享有优先受偿的权利。故请求二审法院支持上诉人的一审诉讼请求。涂绣娟、李泽刚、虎瑞公司未向本院提交答辩意见。农行孝南支行向一审法院起诉请求:1.依法判令解除农行孝南支行与涂绣娟签订的《个人购房担保借款合同》；2.依法判令涂绣娟立即向农行孝南支行偿还贷款本金273606.19元及利息（截止2018年6月22日欠利息、逾期罚息、复利合计3377.75元，后期利息、罚息、复利按《个人购房担保借款合同》的约定，自2018年6月23日计算至借款本息付清之日止）；3.判令涂绣娟向农行孝南支行支付实现债权的费用1万元；4.依法判令李泽刚、虎瑞公司对上述第二、三项给付义务承担连带保证责任；5.依法判令确认农行孝南支行对涂绣娟、李泽刚提供位于孝感市××南区××乡××新村英伦风情13栋2层0201号的房屋不动产抵押物（不动产登记证明为鄂（2016）孝南区不动产证明第0000065号）以折价或者依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；6.判令涂绣娟、李泽刚、虎瑞公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月3日，涂绣娟与农行孝南支行签订了《个人购房担保借款合同》，合同约定：1.农行孝南支行为涂绣娟提供借款人民币29万元，借款期限240个月；2.借款利率按中国人民银行基准利率执行，本息偿还方式为等额本息还款法，涂绣娟未按期支付当期本息，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上浮50%计收罚息，直至本息清偿之日止。对应付而未付利息，农行孝南支行依据中国人民银行规定计收复利；3.农行孝南支行有权在涂绣娟未按约定按期足额偿还借款情况下，提前收回已发放借款；4.涂绣娟、李泽刚以其在孝感市××南区××乡××新村英伦风情13栋2层0201号房屋为其借款提供抵押担保；5.李泽刚、虎瑞公司为涂绣娟的上述借款提供连带责任保证；6.农行孝南支行为实现债权发生的费用（含律师费）由涂绣娟、李泽刚、虎瑞公司承担。随后，双方当事人办理了抵押财产的预告登记手续。2015年8月27日，农行孝南支行依约向涂绣娟发放贷款29万元，涂绣娟未按合同约定履行合同义务已逾期数月，构成违约，农行孝南支行多次催收未果，以致成讼。另查明，截止2018年6月22日，涂绣娟实际下欠借款本金273606.19元、利（罚）息3377.75元未偿还。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据当事人提交的证据材料及当庭陈述，农行孝南支行与涂绣娟、李泽刚、虎瑞公司签订的《个人购房担保借款合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，亦未侵犯国家、集体、第三人的合法权益，双方的借款、担保关系成立并合法有效，双方当事人均应当按约定全面履行合同义务。合同签订后，农行孝南支行依约向涂绣娟发放贷款29万元。关于农行孝南支行要求解除与涂绣娟之间签订的合同并要求其提前偿还贷款的诉请，因涂绣娟已逾期数期未偿还当期借款本息，显然已构成违约，依据双方合同约定，农行孝南支行有权提前解除双方之间的合同并收回贷款本息，故对该项诉请，依法予以支持，经庭审查明，截止2018年6月22日，涂绣娟实际下欠借款本金273606.19元、利（罚）息3377.75元未偿还，借款年利率采用浮动利率，以借款发放之日中国人民银行同期同档次基准利率为基础确定。关于农行孝南支行要求李泽刚、虎瑞公司承担连带责任的诉请，因李泽刚、虎瑞公司作为保证人在《个人购房担保借款合同》中已盖章、签字确认，故对该项诉请，依法予以支持。关于农行孝南支行要求对涂绣娟提供的抵押物享有优先受偿权的诉请，因抵押权的设立以登记为准，涂绣娟所购买的涉案商品房未办理产权登记，仅办理预告登记，农行孝南支行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，享有的是当抵押登记条件成就时对涂绣娟抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对该抵押物的处分，但并非对涂绣娟抵押房屋已享有现实的抵押权。故农行孝南支行和涂绣娟签订的抵押合同有效，但抵押权并未设立，不动产抵押不登记不发生担保物权的效力，故对农行孝南支行的该项诉讼请求依法不予支持。关于实现债权的费用，该笔费用的支出不是诉讼必须费用，农行孝南支行亦未提交证据证实，依法不予支持。判决：一、解除农行孝南支行与涂绣娟、李泽刚、虎瑞公司于2016年5月3日签订的《个人购房担保借款合同》；二、涂绣娟向农行孝南支行偿还借款本金273606.19元、利（罚）息3377.75元（截止2018年6月22日）及后段利（罚）息（以借款本金273606.19元为基数，按借款合同约定的利率计算，已付利息在执行中予以扣减）；三、李泽刚、虎瑞公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回农行孝南支行的其他诉讼请求。本案受理费、保全费合计7560元，由涂绣娟、李泽刚、虎瑞公司负担。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。归纳当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：农行孝南支行是否对案涉《个人购房担保借款合同》中约定的抵押房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述条文强调不动产物权的设立，经依法登记且记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述法条位于物权法总则部分，对分则部分起到统领和指导的作用。因此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中所规定的抵押登记，应指记载于不动产登记簿时的登记，即本登记，系对房屋建成后所有权的抵押登记，并非指本案中的预告登记。参照中华人民共和国建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》第三条四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”根据农行孝南支行与涂绣娟签订的《个人购房担保借款合同》约定内容及本案查明事实，农行孝南支行贷款抵押担保的行为属于预购商品房贷款抵押。关于本案预购商品房抵押预告登记的性质及法律效力。参照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”上述规定说明，以预售商品房抵押的登记，登记机关在抵押合同上作记载，而非记载于不动产登记簿上。待抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记时，抵押权利才记载于不动产登记簿上。对于以预售商品房抵押的具体登记办法，中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第六十七条第（二）项规定，以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。对于预告登记的法律性质及效力，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”因此，物权法及登记办法对于不动产登记制度中的预告登记的规定，其法律效果为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的实现。其效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生所有权、抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行孝南支行作为案涉房地产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对案涉房地产享有现实的抵押权。农行孝南支行对该房地产将来发生的抵押权变动、处分均享有具有排他效力的请求权，足以保障其可期待的抵押权利。因此，农行孝南支行的上诉理由均不能成立，其在享有现实的抵押权之前，请求对案涉房地产拍卖、变卖价款享有优先受偿权无法律依据。综上所述，农行孝南支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5605元，由中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年七月三十日书记员 刘依爽