山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再607号二审上诉人（一审原告）：曹焕鹏，男，1952年5月2日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：赵金一，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊然，山东平正大律师事务所实习律师。二审上诉人（一审被告）：龙口矿业集团工程建设有限公司，住所地山东省龙口市振兴路249号。法定代表人：曲培臣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴浩杰，该公司法律顾问。二审上诉人曹焕鹏因与二审上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司(以下简称龙口矿建公司)劳动争议一案，山东省烟台市中级人民法院于2016年10月29日作出（2013）烟民再终字第63号民事判决，已经发生法律效力。曹焕鹏不服，向本院申诉。本院于2018年11月3日作出(2018)鲁民监450号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，二审上诉人曹焕鹏及其通过山东省法律援助中心委托的诉讼代理人赵金一、王昊然到庭参加诉讼，二审上诉人龙口矿建公司经传票传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。曹焕鹏申诉称，龙口市405医院出具的头部检查病史录和龙口矿区工程处出具的工伤报告单等证据证明1978年9月10日曹焕鹏因公致伤脑部，导致之后的断续出现失忆，直至1999年5月完全失忆，流落到泰安并被李某收留，2009年6月9日因交通事故恢复记忆。曹焕鹏与龙口矿建公司之间劳动关系始终存在，2004年11月曹焕鹏正处于失忆状态，无法行使相应的权利，原审判决虽撤销了龙矿集团人字［2005］46号《关于对的批复》除名通知书，但判决生活费自2000年6月计算至2004年11月应属错误，应补发曹焕鹏所有工资，补办社会保险手续和退休手续。龙口矿建公司提交书面答辩意见称，假设原除名决定无效，曹焕鹏在2004年11月13日至2008年11月25日期间属于旷工，不应支付劳动报酬，2008年11月25日被法院判决宣告死亡，根据合同法第四十四条第三项之规定，其与龙口矿建公司的劳动合同自动解除，2008年11月26日起已经不是龙口矿建公司的员工，其申请应依法驳回。2011年6月2日曹焕鹏向一审法院起诉请求：1、撤销［2005］46号除名通知书，2、要求龙口矿建公司支付生活费60051元。山东省龙口市人民法院一审认定事实：曹焕鹏于1977年10月到原龙口矿务局工程处（2003年12月改制为龙口矿建公司）工作，1998年单位效益不好放长假。曹焕鹏称单位每月支付400元工资，支付至2000年5月。2000年5月曹焕鹏下落不明，2004年10月12日龙口矿建公司在大众日报刊登通告，要求曹焕鹏自通告刊登之日起三十日内回单位处理有关劳动关系等事宜，逾期不到者，单位将按有关规定予以除名。2005年12月28日经龙口矿建公司请示，龙口矿业集团有限公司作出龙矿集团人字［2005］第46号文，决定自2005年12月起对曹焕鹏予以除名，并同时解除劳动合同。该除名决定未送达给曹焕鹏本人或公告送达。2008年11月25日山东省龙口市人民法院作出（2007）龙民特字第8号民事判决，宣告曹焕鹏死亡。2010年8月26日山东省龙口市人民法院作出（2010）龙民特字第5号民事判决，撤销了（2007）龙民特字第8号民事判决。2011年1月7日曹焕鹏在该除名决定的批复上签字。曹焕鹏不服该决定，以龙口矿建公司为被诉人申诉至龙口市劳动争议仲裁委员会，要求：1、依法撤销龙矿集团人字［2005］46号文件。2、被申请人立即支付申请人2000年6月至2010年12月生活费50800元。该委作出龙劳仲案字（2011）第061号裁决书，裁决：一、撤销龙矿集团人字[2005]46号《关于对的批复》。二、驳回申请人的其他请求。曹焕鹏不服裁决，诉至法院，请求：1、判决龙口矿建公司支付生活费60051元。2、依法撤销龙矿集团人字［2005］46号除名通知书。一审审理中，曹焕鹏明确并变更诉讼请求为：1、生活费50800元（2000年6月至2010年12月，每月400元）。2、依法撤销龙矿集团人字［2005］46号文件。龙口矿建公司亦不服仲裁裁决，起诉请求：1、依法确认龙矿集团人字[2005]46号《关于对的批复》有效。2、驳回曹焕鹏的其他诉讼请求。3、诉讼费用由曹焕鹏承担。原审法院分别立案，以曹焕鹏为原告，以龙口矿建公司为被告合并审理。山东省龙口市人民法院一审认为，曹焕鹏系龙口矿建公司职工，2000年5月下落不明，2005年12月28日经龙口矿建公司请示，龙口矿业集团有限公司批复，决定自2005年12月起对曹焕鹏予以除名，并同时解除劳动合同，但该决定未经过有效方式送达给曹焕鹏，且龙口矿建公司于2011年1月才将相关文书送达给曹焕鹏，不符合法律规定和常理，且该文书送达给曹焕鹏时，其予以曹焕鹏除名所依据的《企业职工奖惩条例》已经废止，所以曹焕鹏要求撤销龙矿集团人字[2005]46号《关于对的批复》的请求应予支持。曹焕鹏系单位放假后离开单位，龙口矿建公司应支付生活费。原审审理中，曹焕鹏认可2000年5月下落不明前每月400元的工资已领取，2004年10月龙口矿建公司刊登通告后，要求曹焕鹏一个月内到单位办理劳动关系等事宜，曹焕鹏未到，要求此后的生活费不应支持，但2000年6月至2004年11月的生活费应予以补发。依照《中华人民共和国劳动法》，参照我国现行的劳动行政法律法规的相关规定，原审法院于2011年12月6日判决：一、撤销龙矿集团人字[2005]46号《关于对的批复》。二、龙口矿业集团工程建设有限公司支付曹焕鹏2000年6月至2004年11月工资（生活费）21600元，于判决生效后10日内一次性付清。案件受理费10元，由龙口矿业集团工程建设有限公司承担。宣判后，曹焕鹏、龙口矿建公司均不服原审判决，向山东省烟台市中级人民法院提起上诉。曹焕鹏上诉及答辩称，原审认定事实不清，适用法律错误。一、曹焕鹏至今仍与龙口矿建公司存在劳动合同关系。龙口矿建公司2005年作出与曹焕鹏解除劳动合同的决定因未送达而无效，龙口矿建公司2011年1月7日将相关文书送达曹焕鹏，但该文书未事先将理由通知工会征求工会意见，违反《劳动合同法》第四十三条之规定，双方的劳动关系一直存续。原审以曹焕鹏未到单位办理劳动关系为由驳回其要求生活费的请求错误。二、龙口矿建公司应支付2004年11月以后的生活费。龙口矿建公司安排曹焕鹏放假，曹焕鹏也未到其他单位工作，龙口矿建公司应按照不低于龙口地区最低工资标准1100元的70%即每月770元向曹焕鹏支付生活费，一直支付至双方解除劳动关系。三、曹焕鹏在工作期间受伤，伤情严重，龙口矿建公司亦认可工伤事实，龙口矿建公司依法不能与曹焕鹏解除劳动关系。请求撤销原判，依法改判或发回重审。龙口矿建公司上诉及答辩称，原审认定事实、适用法律均错误。一、曹焕鹏因违反劳动纪律已于2005年12月被除名并解除劳动合同，除名文件已于2006年9月送达给曹焕鹏的妻子杨兆荣，此后双方不存在劳动关系，单位没有义务支付其生活费。单位曾于2004年10月12日在大众日报刊登通告，曹焕鹏三十日内未报到即予除名，曹焕鹏应当知道逾期不报到的后果。龙矿集团人字[2005]46号文件是通报的期限届满后办理的除名手续，是否送达曹焕鹏不是除名生效的前提条件。曹焕鹏曾于2008年11月25日被山东省龙口市人民法院宣告死亡，依据《劳动合同法》第四十四条第（三）项之规定，双方劳动合同终止。二、2011年1月7日之前，单位从未收到过曹焕鹏关于21600元生活费的主张，该主张已超过一年的时效，不应得到支持。请求发回重审或改判驳回曹焕鹏的诉讼请求。山东省烟台市中级人民法院经二审审理查明，1995年12月22日原龙口矿务局与曹焕鹏签订了劳动合同书，其中载明合同期限自1996年1月1日起，且于该日期生效，合同中未注明终止日期。二审审理查明的其他事实与原审一致。山东省烟台市中级人民法院二审审理认为，曹焕鹏系龙口矿建公司职工，1998年因单位效益不好放长假，每月领取400元工资直至2000年5月。龙口矿建公司2004年10月12日刊登通告要求曹焕鹏三十日内回单位处理劳动关系等事宜，故龙口矿建公司仍应按每月400元的标准支付曹焕鹏2000年6月至2004年11月期间的生活费21600元。曹焕鹏未在通告要求的期限内回单位，其要求支付2004年11月之后的生活费，原审不予支持并无不当。龙矿集团人字[2005]46号文件《关于对的批复》作出后未有效送达给曹焕鹏，2011年1月送达给曹焕鹏时，《企业职工奖惩条例》已废止，曹焕鹏要求撤销该文件，依法予以支持。综上，曹焕鹏及龙口矿建公司之上诉，理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项及第一百五十八条之规定，于2012年9月12日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司负担。判决生效后，曹焕鹏不服，向本院申请再审。本院于2013年9月23日作出（2013）鲁民申字第804号民事裁定，指令山东省烟台市中级人民法院再审本案。山东省烟台市中级人民法院再审本案时，曹焕鹏提交2010年泰山晨刊登载的曹焕鹏失忆流落泰安，发生交通事故后恢复记忆的报道的报纸复印件；2009年6月9日泰安市东岳大街发生交通事故的事故认定书，用以证明其曾经失忆又因交通事故恢复记忆的事实。龙口矿建公司对交通事故责任认定书没有异议，但是认为曹焕鹏提供的报纸复印件反映不出是哪份报纸和刊物，无法确认其真实性。曹焕鹏提供龙口市405医院出具的头部检查病史录和龙口矿区工程处工伤报告单复印件，用以证明1978年曹焕鹏因为在原龙口矿务局工作时发生塌方导致头部受伤，出现后遗症引起失忆的事实。龙口矿建公司对曹焕鹏出示的复印件不予质证，认为其现在主张工伤事实已经过了诉讼时效，另外没有证据证明因为这次受伤导致曹焕鹏出现失忆的事实。曹焕鹏提供证人胡某、朱某出庭作证，二人均证明曹焕鹏在1978年发生过工伤事故并因此调离井下工作，朱某听说过曹焕鹏失忆的事情，但是并没有与之接触过。龙口矿建公司认为两证人均没有见过曹焕鹏伤后的状态，失忆与否也是听说，不能证明曹焕鹏失忆的事实，并且失忆是医学概念，应通过司法鉴定来确认。曹焕鹏提供证人李某出庭作证，证实其在泰安收留曹焕鹏时，打听曹焕鹏情况，曹焕鹏称不知道，在2009年发生交通事故后，曹焕鹏说他想起来了，他是龙口人。被申请人龙口矿建公司对其证言不认可。龙口矿建公司申请调取（2000）龙龙民初字第284号案件的开庭笔录及调解笔录，证实再审申请人曹焕鹏在2000年5月时神志清楚，健康状况良好，能够亲自参加法庭庭审并达成调解协议。曹焕鹏认可其亲自参加（2000）龙龙民初字第284号案件的审理活动并达成调解协议的事实。山东省烟台市中级人民法院再审查明其他事实与原一、二审查明的事实一致。再审认为，本案争议的焦点问题是再审申请人曹焕鹏是否在2000年5月失去记忆。再审申请人曹焕鹏提供龙口市405医院出具的头部检查病史录和龙口矿区工程处工伤报告单复印件，用以证明1978年曹焕鹏因为在原龙口矿务局工作时发生塌方导致头部受伤，出现后遗症引起失忆的事实。但该证明未明确曹焕鹏的伤情会导致失忆，且再审申请人曹焕鹏主张其在2000年农历4月19日失去记忆，距离其因公受伤已经过去二十余年，再审申请人未能提供这期间其因工伤就诊治疗的相关记录。再审申请人举证的证人胡某、朱某出庭作证，该二人虽证明曹焕鹏在1978年发生过工伤事故并因此调离井下工作，但只有朱某听说过曹焕鹏失忆的事情，而其又并未与曹焕鹏接触过。再审申请人曹焕鹏提交2010年泰山晨刊登载的曹焕鹏失忆流落泰安，发生交通事故后恢复记忆的报道，其认可该报道内容是由其自述形成的。李某的证言亦不能证明曹焕鹏失去记忆的事实。再审申请人曹焕鹏在2000年5月12日思维正常，能够亲自参加庭审并达成调解协议，向该案的原告李玉洲支付煤款4560元，其自述在2000年农历4月19日失去记忆，也就是2000年的5月22日失去记忆，而这期间没有发生任何意外，再审申请人也未提供证据证实其有发生失忆的事由发生，故本院对其主张的其在2000年5月22日失忆的事实不予认定。曹焕鹏未在通告要求的期限内回单位，其要求支付2004年11月之后的生活费，原审不予支持并无不当。综上，再审申请人再审请求的证据不足，不予支持。原审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条及第二百零七条之规定，判决：维持山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一终字第758号民事判决。因曹焕鹏申诉，本院审查后提审本案。再审庭审时，曹焕鹏提交2010年泰山晨刊登载的曹焕鹏失忆流落泰安，发生交通事故后恢复记忆的报道的报纸原件一份，证明曹焕鹏在单位受工伤后流落到泰安并被李某收留等情况；提交北京云智科鉴咨询服务中心法医学咨询意见书一份，证明曹焕鹏发生的癔症性遗忘与工作中遭受意外事故的不良刺激应当存在因果关系。两份证据主要用以说明曹焕鹏因工伤导致失忆，并流离失所的情况。本院认为该两份证据结合原审提交的其他证据能够证明曹焕鹏存在失忆的情况，但无法认定其失忆与1978年工作受伤有关。曹焕鹏庭审时陈述的意见及庭审后提交书面意见称，曹焕鹏在被宣告死亡之后，龙口矿建公司违反了档案管理规定，将其档案销毁了，认定工伤的报告单在档案里被销毁了，因工伤导致的失忆在1999年之前有过而自己记忆不清，1998年、1999年因失忆不去上班单位将其开除过一次，但无证据证明；1999年4月19日之前的事情其能想着，之后的事情就记不得了；2000年的调解书是1999年4月15、16日签的，但其没有参加过庭审；其1980年就已离婚，一、二审诉讼是其前妻所为；原审判决生活费自2000年6月计算至2004年11月错误，曹焕鹏被宣告死亡的判决被撤销，不能以此为由解除劳动合同，其与龙口矿建公司的劳动关系应即刻恢复并始终存续，曹焕鹏关于生活费从2000年6月至2010年12月按每月400元的标准、共计50800元的主张应当得到支持。本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为，根据在案证据和本案查明的事实，曹焕鹏系龙口矿建公司职工，于1977年10月参加工作，1978年9月曾在工作时因塌方事故受伤，1998年单位效益不好放长假，曹焕鹏称单位每月支付400元工资，支付至2000年5月。2000年5月下落不明，2005年12月28日经龙口矿建公司请示，龙口矿业集团有限公司作出龙矿集团人字［2005］第46号《关于对的批复》，决定自2005年12月起对曹焕鹏予以除名并解除劳动合同。2008年11月25日山东省龙口市人民法院判决宣告曹焕鹏死亡，又于2010年8月26日作出判决撤销了宣告死亡的判决。本案原审认为龙口矿建公司的解除劳动合同决定未经过有效方式送达给曹焕鹏，且龙口矿建公司于2011年1月才将相关文书送达给曹焕鹏，不符合法律规定和常理，并且该文书送达给曹焕鹏时所依据的《企业职工奖惩条例》已经废止，故原审对曹焕鹏要求撤销龙矿集团人字[2005]46号《关于对的批复》的请求予以支持适当。根据曹焕鹏提供的相关证据，其主张1999年5月起失忆至2009年6月9日因交通事故恢复记忆有证据证明，可以认定，但无法认定其失忆与1978年9月工伤有因果关系。曹焕鹏失忆期间龙口矿建公司对曹焕鹏的劳动关系的处分行为因其不能得知而无效，但是原审判决已经撤销龙矿集团人字[2005]46号除名决定，曹焕鹏宣告死亡的判决亦于2010年8月26日被依法撤销，故曹焕鹏与龙口矿建公司的劳动关系应视为继续存在。曹焕鹏失忆之前于1998年因单位效益不好放长假，每月领取400元工资直至2000年5月，而2000年5月其已经失忆而离家出走，龙口矿建公司于2004年10月12日刊登通告要求曹焕鹏三十日内回单位处理劳动关系等事宜因其失忆的特殊情况无法知晓而应视为对其无约束力，原审判决以曹焕鹏未在通告要求的期限内回单位而不予支持其要求龙口矿建公司支付2004年11月之后的生活费不妥。因劳动关系继续存在，曹焕鹏主张仍以每月领取400元工资标准要求龙口矿建公司支付2000年6月至2010年12月之间的生活费50800元并无合理的阻却事由，应予支持。综上，原审判决部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民再终字第63号民事判决、（2012）烟民一终字第758号民事判决以及山东省龙口市人民法院（2011）龙民初字第712号民事判决的第二项，即：被告龙口矿业集团工程建设有限公司支付原告曹焕鹏2000年6月至2004年11月工资（生活费）21600元，于本判决生效后10日内一次性付清。二、维持山东省龙口市人民法院（2011）龙民初字第712号民事判决第一项，即：撤销龙矿集团人字［2005］46号《关于对的批复》。三、龙口矿业集团工程建设有限公司于本判决生效后10日内支付曹焕鹏2000年6月至2010年12月工资（生活费）50800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由龙口矿业集团工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  杜 磊审判员  王宝恒二〇一九年七月二十二日法官助理肖俊书记员王福梅