广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终1216号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告单位）佛山市鹏飞网络科技有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道泰和路38号华辉苑6C座首层3号，法定代表人李中元。诉讼代表人李恒宇，男，1992年1月15日出生，汉族，户籍地广东省佛山市高明区。上诉人（原审被告人）李某元，男，1984年3月19日出生，汉族，出生地广东省佛山市，文化程度高中，户籍地广东省佛山市高明区。因本案于2016年7月19日被羁押并刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。辩护人何学聪，广东联顺律师事务所律师。辩护人余意，广东粤胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某成，男，1984年5月30日出生，汉族，出生地广东省佛山市，文化程度大学本科，户籍地广东省佛山市高明区。因本案于2016年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人刘俊杰，广东凯成律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审被告单位广州成域网电子科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区艺影街7号1007房，法定代表人李某爱。诉讼代表人李某爱，女，1959年9月3日出生，汉族，户籍地广东省佛山市高明区。原审被告人温某华，女，1986年7月3日出生，汉族，出生地广东省佛山市，汉族，文化程度高中，户籍地广东省佛山市高明区。现被取保候审。原审被告人伍某能，男，1996年11月6日出生，汉族，出生地广东省佛山市，汉族，文化程度中专，户籍地广东省佛山市高明区。现被取保候审。原审被告人邓某豪，男，1997年8月1日出生，汉族，出生地广东省佛山市，汉族，文化程度中专，户籍地广东省佛山市高明区。现被取保候审。原审被告人陈某虹，女，1995年10月21日出生，汉族，出生地广东省廉江市，汉族，文化程度中专，户籍地广东省廉江市。现被取保候审。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控被告单位佛山市鹏飞网络科技有限公司、广州成域网电子科技有限公司、被告人李某元、李某成、温某华、伍某能、邓某豪、陈某虹犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一案，于2018年5月31日作出（2017）粤0106刑初705号刑事判决。宣判后，原审被告人李某元、李某成、原审被告单位佛山市鹏飞网络科技有限公司不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人、上诉单位和听取辩护人、指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：佛山市鹏飞网络科技有限公司（以下简称“鹏飞公司”）在2012年3月成立，实际负责人李某元；广州成域网电子科技有限公司（以下简称“成域网公司”）在2014年5月成立，实际负责人李千成。2015年年中，被告人李某元开发了“信息读写器”软件。鹏飞公司开始通过QQ等途径宣传该软件可以绕过三大电信业务运营商实名登记系统办理电话卡，由被告人温某华招徕被告人伍某能、邓某豪等销售人员对外销售。鹏飞公司在其网站后台管理系统为销售人员开设账户详细记录销售情况，并在该系统为购买者远程授权，开通一年使用权限。成域网公司参与分销上述软件，由被告人陈某虹负责远程安装。电信、联通、移动等电信业务代理商购买并使用上述软件，违反国家关于使用有效身份证件实名办理电信业务的规定办理大量电话卡、上网卡。经统计：鹏飞公司共向1054人销售上述软件1070套，其中成域网公司共向534人分销上述软件538套。经鉴定：（1）“信息读写器”程序具有读取到二代身份证阅读器具“CVR-100U”设备上的居民身份证信息的功能；（2）“信息读写器”程序可以修改读取到的居民身份证信息；（3）“信息读写器”程序具有修改“实名制登记系统”读取信息的来源（也即来源从“CVR-100U”设备修改为“信息读写器”程序）的功能；（4）“信息读写器”程序具有干扰“实名制登记系统”读取的居民身份证信息的功能（也即“实名制登记系统”读取的居民身份证信息为“信息读写器”程序中的相关信息）等。原审判决认定上述事实，有下列证据证实：1.被害单位中国联合网络通信有限公司广州市分公司的报案陈述及该司出具的报警委托书、营业执照、中国联合网络通信有限公司广州市分公司出具的关于举报非法破解身份证阅读器系统的函；2.工商登记资料，抓获经过，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，勘验笔录，鹏飞公司后台管理系统销售记录截图，软件销售记录，电脑存储的文件及使用情况的截图，从中国联通公司调取实名登记系统中登记的电话卡信息，银行账户开户资料及交易流水，微信聊天记录截图；3.证人谭某的证言及辨认笔录，证人姜某的证言及辨认笔录，证人莫某的证言，证人罗某1前的证言及辨认笔录，证人陈某1的证言，证人王某的证言及辨认笔录，证人贺某的证言，证人林某1的证言，证人邓某的证言，.证人张某1的证言，证人余某1的证言，证人吴某的证言，证人陈某2的证言及辨认笔录，证人蒙某的证言及辨认笔录，证人黄某1、梁某的证言及辨认笔录，证人翁某、魏某、林某2、谢某、欧某、江某的证言，证人叶某、万某的证言及辨认笔录，证人周某、袁某、李某、刘某、陈某3、黄某2、张某2、曾某、苏某、申某的证言，证人邓某、张某1、吴某的证言；4.支付宝提供的光盘；5.广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的鉴定意见书，广东诚安信司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书；6.被告人李某元的供述和辨认笔录，被告人李某成的供述和辨认笔录，被告人温某华的供述及辨认笔录，被告人伍某能的供述和辨认笔录，被告人邓某豪的供述及辨认笔录，被告人陈某虹的供述和辨认笔录。原审判决认为，被告单位鹏飞公司、成域网公司明知他人违反国家规定对计算机信息系统功能进行修改、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，而提供用于破坏计算机信息系统功能的程序、工具，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人李某元、李某成分别作为鹏飞公司、成域网公司直接负责的主管人员，被告人温某华、伍某能、邓某豪作为鹏飞公司的其他直接责任人员，被告人陈某虹作为成域网公司其他直接责任人员，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。被告单位鹏飞公司、被告人李某元在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位成域网公司、被告人李千成、温燕华、伍世能、邓剑豪、陈虹虹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应对其减轻处罚。被告人李中元、李千成分别作为鹏飞公司、成域网公司的负责人，以及其他被告人在归案后均能如实供述主要犯罪事实，故各被告单位、被告人均属坦白，可以从轻处罚。根据被告人温燕华、伍世能、邓剑豪、陈虹虹的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。缴获的作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第四款、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、被告单位佛山市鹏飞网络科技有限公司犯破坏计算机信息系统罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告单位广州成域网电子科技有限公司犯破坏计算机信息系统罪，判处罚金人民币二十万元；三、被告人李中元犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月；四、被告人李千成犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；五、被告人温燕华犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；六、被告人伍世能犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；七、被告人邓剑豪犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；八、被告人陈虹虹犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；九、缴获的作案工具银行卡、手机、电脑、硬盘、无线网卡等物品一批，予以没收。宣判后，上诉人佛山市鹏飞网络科技有限公司以原审判决认定的罪名不当、量刑过重为由提出上诉。上诉人李中元提出以下上诉意见：其行为不符合破坏计算机信息新系统罪的主客观要件，原审判决认定的事实不清，定罪及量刑错误，请求二审法院依法改判。上诉人李中元的辩护人提出以下辩护意见：1.原公诉机关指控上诉人李中元破坏计算机信息系统罪证据不足，涉案的“信息读写器”不具有破坏计算机信息系统的功能，该读写器只是增加了可以手动输入功能，并非该读写器可以绕开实名制开具手机卡，一审法院将该读写器等同于可以不用真实的身份证信息直接开具手机卡属认定事实错误；2.本案的“信息读写器”并没有侵害社会的法益，该读写器并不导致开具“黑卡”的社会危害，现有的实名制开卡系统，代理商仍然可以开具非本人身份证登记的手机卡，该读写器没有破坏通讯管理秩序；3.本案关于“信息读写器”的穗司鉴1601018900094号广东鑫证声像资料司法鉴定所鉴定意见书，完全无法得出读写器具有对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行等可能存在。综上所述，本案现有的证据无法证明读写器具有破坏功能，该读写器仅仅是将读机器和读取信息变成可以人工输入，原审判决认定的事实不清，证据不足，建议二审法院查明事实后依法判决上诉人李中元无罪。上诉人李千成提出以下上诉意见：1.涉案的“信息读写器”软件只是作为兼容产品提供给电信业务经营者，提供用户信息“读写”功能而已，并没有破坏计算机信息系统的操作行为，故本案认定其行为构成破坏计算机信息系统罪不当；2.原审判决对成域网公司判处罚金人民币二十万元过重，其在案发后主动配合调查，且是初犯，请求二审法院能予以轻判。上诉人李千成的指定辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人李千成的行为不构成破坏计算机信息系统罪，而是非法控制计算机信息系统罪；2.上诉人李千成系初犯、偶犯，因法律意识淡薄，且对计算机技术不了解才误入歧途，一审判决对其量刑过重；3.上诉人李千成当庭自愿认罪，认罪态度好，具有悔罪表现，恳请二审法院在对案件事实认定的基础上，给与从轻或减轻处罚。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，上述事实，有原公诉机关当庭出示并经控辩双方质证的相关证据证实，本院予以确认。对于三上诉人及辩护人、指定辩护人提出的上诉和辩护意见，经审查全案的事实和证据，本院认为：一、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“计算机信息系统”是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。本案中，电信运营商的实名制登记系统可以对二代身份证上所载信息进行自动采集、处理、存储及显示等，该系统具备自动处理数据的功能，因此电信运营商的实名制登记系统属于刑法意义上的计算机信息系统，属于刑法所保护的对象。未经验核二代身份证为用户办理电信业务入网手续的行为违反了国家规定。2012年12月28日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第六条的规定，网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。2013年9月1日起施行的工业和信息化部令（第25号）《电话用户真实身份信息登记规定》第六条规定，电信业务经营者为用户办理入网手续时，应当要求用户出示有效证件、提供真实身份信息，用户应当予以配合。《中华人民共和国电信条例》第五十八条第（四）项规定，任何组织或者个人不得以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。上述规定明确电信业务经营者应要求用户出示有效证件，验核证实身份。二、本案被告单位、被告人的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。非法控制计算机信息系统是在非法侵入计算机信息系统后，并未破坏计算机信息系统的功能或者数据，而是通过控制计算机信息系统实施特定操作的行为。很多攻击者通过控制大量计算机信息系统形成僵尸网络，危害互联网安全。非法控制计算机信息系统主要体现在对计算机体系的支配、操作和利用，本质特征是对计算机信息系统占有人、控制人的使用权、控制权进行剥夺，使其不能按照自己的意志使用、控制计算机信息系统。但对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰、造成计算机信息系统不能正常运行，则属于“破坏计算机信息系统”的行为。本案中，根据涉案程序的销售人员、买家的陈述，买家（电信业务代理商）在电信运营商要求实名开卡后，为了满足业务需求，购买该程序用于为无法提供身份证原件的用户开卡，使用该软件可以取代二代身份证阅读器具，人工输入身份信息开卡，从而绕过实名制登记系统，证实该“信息读写器”程序可以修改“实名制登记系统”读取信息的来源的功能，具有干扰“实名制登记系统”读取的居民身份证信息的功能。实名制登记系统的核心功能为读取用户二代身份证原件，验核用户真实身份，而涉案程序就是使得该核心功能形同虚设，实名制登记系统也就不能正常运行。因此使用“信息读写器”程序干扰实名制登记系统为用户开卡，属于“破坏计算机信息系统”的行为。涉案“信息读写器”程序的开发和销售并不是为了剥夺计算机信息系统控制人、使用人的控制权、使用权，不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干意见的解释》第二条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，故上诉单位、上诉人李中元、李千成的行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的客观方面的构成要件。三、使用“信息读写器”程序修改、干扰“实名制登记系统”的行为构成破坏计算机信息系统罪。1.使用“信息读写器”程序是对计算机信息系统功能的修改、干扰。根据《刑法》第二百八十六条的规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。破坏计算机信息系统罪侵犯的客体是计算机信息系统安全。计算机信息系统安全保护条例第三条规定：“计算机信息系统的安全保护，应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）的安全，运行环境的安全，保障信息的安全，保障计算机功能的正常发挥，以维护计算机信息系统的安全运行”。该罪的犯罪对象为计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序。计算机信息系统功能，是指按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功能和能力。计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。应用程序，是指用户使用数据库的一种方式，是用户按数据库授予的子模式的逻辑结构，书写数据库操作和运算的程序。本罪的客观方面表现为破坏计算机信息系统功能后果严重的行为，即违反国家规定，对计算机信息功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算进病毒等破坏性程序，造成计算机信息系统不能正常运行。本案中，上诉单位、上诉人李中元、李千成为牟取非法利益，违反国家关于保护计算机安全的有关规定，出售并指导安装“信息读写器”程序，该程序一旦安装，可以修改“实名制登记系统”读取信息的来源的功能，将“实名制登记系统”读取的来源从读取居民身份证信息的设备修改为“信息读写器程序”，将本该录入的真实身份信息修改成了可自行输入身份信息，修改、干扰了“实名制登记系统”读取居民身份证信息的功能，从而绕过“实名制登记系统”。上诉单位、上诉人李中元、李千成的行为不是一种侵入、非法控制计算机信息系统的行为，而是修改、干扰计算机信息系统功能。2.使用“信息读写器”程序修改、干扰“实名制登记系统”，造成了计算机系统不能正常运行。对于造成计算机系统不能正常运行，不能仅仅理解为计算机信息系统不能启动或者不能进入操作系统等极端情况，而是既包括计算机信息系统主要软件或者硬件的全部功能不能正常运行，也包括计算机信息系统主要软件或者硬件的部分功能不能正常运行。本案中，“信息读写器”程序能对“实名制登记系统”进行修改和干扰，修改和干扰“实名制登记系统”读取居民身份证信息的功能，从而绕开“实名制登记系统”，造成“实名登记制系统”不能正常运行。本案中，上诉单位、上诉人李中元、李千成不仅出售程序，还负责进行安装，使得“实名制登记系统”不能正常运行，其行为完全符合“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的行为方式，且属于“后果特别严重的情形”，故上诉单位、上诉人李中元、李千成的行为已构成破坏计算机信息系统罪。三上诉人及辩护人、指定辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人佛山市鹏飞网络科技有限公司、原审被告单位广州成域网电子科技有限公司明知他人违反国家规定对计算机信息系统功能进行修改、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，而提供用于破坏计算机信息系统功能的程序、工具，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。上诉人李中元、李千成分别作为佛山市鹏飞网络科技有限公司、广州成域网电子科技有限公司直接负责的主管人员，原审被告人温燕华、伍世能、邓剑豪作为佛山市鹏飞网络科技有限公司的其他直接责任人员，原审被告人陈虹虹作为广州成域网电子科技有限公司其他直接责任人员，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。上诉人佛山市鹏飞网络科技有限公司、上诉人李中元在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告单位广州成域网电子科技有限公司、上诉人李千成、原审被告人温燕华、伍世能、邓剑豪、陈虹虹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人李中元、李千成分别作为佛山市鹏飞网络科技有限公司、广州成域网电子科技有限公司的负责人，以及其他原审被告人在归案后均能如实供述主要犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 理审判员 但振亚审判员 亢爱清二〇一九年七月十六日书记员 翟 露