成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0108民初6645号 原告：郫县利宾建材经营部，住所地郫县郫筒镇鹃城村七组。 经营者：王利宾。 委托诉讼代理人：任磊，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告：重庆云晟建设有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道关坪路275号。 法定代表人：余旭云。 委托诉讼代理人：田青，泰和泰律师事务所律师。 被告：余辉如，男，汉族，1968年1月4日出生，住四川省仁寿县。 原告郫县利宾建材经营部（以下简称利宾经营部）与被告重庆云晟建设有限公司（以下简称云晟公司）、余辉如买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月5日、2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告利宾经营部的委托诉讼代理人任磊、被告云晟公司的委托诉讼代理人田青、被告余辉如的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 利宾经营部向本院提出诉讼请求:1.判令云晟公司支付钢材基价货款257179.35元、加价货款456703.93元（加价货款暂计至2018年8月9日，其后的加价款以82.114T为基数，按4元/天/T标准计算至货款偿清之日止）；2.判令余辉如对云晟公司的上述债务承担连带偿还责任。事实与理由：云晟公司因“川滇藏商贸物流园区综合服务中心灾后重建工程”项目建设需要向利宾经营部订购钢材，并于2014年7月10日与利宾经营部签订了《钢材销售合同》（编号：2014-LBY-0710）。合同签订后利宾经营部于2014年9月10日、2014年9月25日、2014年10月11日、2014年10月14日、2014年10月28日分五批次向云晟公司承建的该项目提供钢材，共229.52T，货款共688924.85元。云晟公司、余辉如提货签收后，截至2015年4月22日最后一笔付款，仅支付了基价货款431745.5元、加价货款68254.5元，尚欠基价货款257179.35元及对应加价货款。其后，云晟公司、余辉如再未向利宾经营部支付过任何款项，利宾经营部多次催收，云晟公司、余辉如均拖延拒付。 云晟公司答辩：本案的买卖交易并没有发生，利宾经营部提供的和云晟公司的销售合同系伪造，双方并没有买卖合同关系，云晟公司已经提交了鉴定申请，本案交易是虚假的，云晟公司无义务去承担货款支付义务；钢材合同中所载明的数量只有140T，假设本案交易真实，并且本案项目最终审计结果显示只有100多T，但是利宾经营部称其供应的钢材超过229.54T，这个是不符合项目实际状况的，进一步证实了钢材买卖是虚假的；假设钢材销售真实，利宾经营部说其仅仅提供了价值68余万的货物，其自称已经支付了55万，所欠10余万，其在诉状中主张加价款47万多，云晟公司认为是属于变相违约赔偿，违反了合同法114条规定，属于过高，应依法调减。 余辉如答辩：合同是余辉如签的，签了合同后，从供货到现在，余辉如就没有过问过了，后来余辉如就不清楚了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明:2014年7月10日，利宾经营部（供方）与云晟公司（需方）、余辉如（担保方）签订《钢材销售合同》约定，利宾经营部为云晟公司“川滇藏商贸物流园区综合服务中心灾后重建工程”项目供应钢材，总量约140T；云晟公司指定王元强收货，并在利宾经营部的《销售清单》上签字，有王元强签字的《销售清单》应视为云晟公司已收货，并认可利宾经营部提供钢材的品名、规格、材质、数量、价格、金额、供货时间、外观质量等，该《销售清单》为结算依据；每批次交货次日起云晟公司应按4元/T/天的标准向利宾经营部支付钢材价格补偿；云晟公司应在每月10日前向利宾经营部支付上月全部钢材款；余辉如作为担保人，若云晟公司未能按照合同约定向利宾经营部支付钢材款，则余辉如愿意承担无限连带责任，向利宾经营部支付云晟公司的全部欠款。该合同有落款处云晟公司代表人处有余辉如的签名以及云晟公司的盖章。庭审中，云晟公司没有在合同中加盖公章，该印章不是云晟公司的印章，云晟公司没有委托余辉如签订该销售合同，余辉如与云晟公司没有任何关系，请求法院鉴定。余辉如陈述，合同是其签名后，由案外人苟川东去盖的公章。 上述合同签订后，利宾经营部按约定供货，并形成有《钢材销售合同》王元强等人签名的5份《送货单》，5份《送货单》均载明，收货单位为云晟公司，项目名称为川滇藏商贸物流园区综合服务中心灾后重建工程，项目地址为川滇藏商贸物流园区；还载明了供应钢材的品名、规格、材质、数量、价格、金额、时间等内容。该5次送货情况如下：1.2014年9月10日，供货26.72T，总价83348.75元，该期钢材平均单价为3119.34元/T；2.2014年9月25日，供货108.78T，总价314883.25元，该期钢材平均单价为2894.68元/T；3.2014年10月11日，供货34.654T，总价108222.05元，该期钢材平均单价为3122.93元/T；4.2014年10月14日，供货27.85T，总价84942.5元，该期钢材平均单价为3050元/T；5.2014年10月28日，供货31.52T，总价97528.3元，该期钢材平均单价为3094.17元/T。以上钢材共计229.524T，货款共计688924.85元。 利宾经营部分别在2014年10月31日收到余辉如卡号为62×××17的账户转款100000元，2014年12月5日收到徐建伟卡号为62×××11的账户转款200000元，2015年4月22日收到徐建伟卡号为62×××10的账户转款200000元。经余辉如确认上述账户均用户案涉项目的财务转款。云晟公司认为该款与本案无关。 另查明，2016年8月11日，利宾经营部以与本案相同的法律关系向本院起诉云晟公司、余辉如，并在2017年3月14日申请撤诉，本院作出（2016）川0108民初4633号《民事裁定书》准许其撤诉。 还查明，四川省雅安市雨城区人民法院于作出的已生效的（2017）川1802民初639号《民事判决书》载明“……本院认定事实如下：……云晟公司向恒基公司出具书面承诺书载明：……承诺书落款处有云晟公司川滇藏商贸物流园区综合服务中心灾后重建工程项目部印章和云晟公司在该项目的负责人余辉如、廖昆文的签字……”云晟公司认为，该判决系缺席判决，从判决内容显示法院是依据加盖了一个项目部印章的承诺书而认为该项目部是云晟公司下设临时机构，项目部对外采购的权利义务应该由云晟公司承担，并非是根据余辉如签字认可交易真实性。 庭审中，云晟公司出具《承包合同》、《工程项目管理责任书》、《责任担保书》、《业务承揽承诺书》，拟证明本案项目云晟公司实行项目经理承包责任制，承包给了案外人苟川东，并非余辉如，余辉如与我方没有任何关系。利宾经营部质证认为，该组证据三性不认可，上面载明的乙方由“谢娇”改为“苟川东”，没有加盖手印或公章，说明利宾经营部出示的证据真实性存疑，与本案无关；关于管理责任书中云晟公司的公章与利宾经营部提交的钢材购销合同中载明的编码是一致的，说明即使该公章不真实，利宾经营部在签订合同是也无法辨别该印章真实性。余辉如质证认为，该组证据其都不清楚，因为余辉如只是给苟川东打工的，苟川东不可能把合同给余辉如看。 云晟公司出示《审计文件》（部分复印件），拟证明案涉项目钢材数量只有100多T，利宾经营部所称供货200多T，超过了近一倍，与事实不符，本案交易虚假。利宾经营部质证认为，该证据为复印件，对真实性合法性有异议，即使法庭调查后该证据真实，也无法达到云晟公司的证明目的，余辉如在庭审中已经说明，利宾经营部所供应的220多T钢材是其在收到钢材后自行调配用于两个均由被云晟公司承建的项目，利宾经营部是按云晟公司的要求足额供货，被告均已签收，交易是真实的。余辉如质证认为，该证据余辉如没见过，但是工程是其负责的，大概用了多少钢材余辉如心里有数，根据审计文件载明的170多T钢材，余辉如认为应该是正确的。 庭审中，云晟公司陈述，利宾经营部的诉讼主张已经过诉讼时效。余辉如陈述，其系苟川东聘请全面负责案涉项目的工作人员，2016年其还在公司正式上班，2017年后就没有上班了，与利宾经营部交易的后续情况其也不知道。余辉如还陈述，收货的200多T钢材是供应给两个工地的，除案涉工地外，还有一个工地是庐山县第三水厂，两个工地均为云晟公司的项目，均是以案涉合同供应的钢材。 庭审中，由于云晟公司主张利宾经营部为向其供应过钢材，本院要求其在庭审后2个工作日内向法院提交相应证据证明案涉工程的钢材供应商，逾期未提交将承担举证不利的法律后果。云晟公司逾期未提交相应证据。 庭审中，经本院释明，利宾经营部同意加价款仅计算90日，90日后未付货款部分应计违约金。 本院认为，利宾经营部与云晟公司、余辉如签订《钢材销售合同》应为有效，对各方当事人均具有约束力，理由如下：首先，《钢材销售合同》的签订得到利宾经营部与余辉如的认可，故该合同对利宾经营部与余辉如均有约束力；而在云晟公司落款处有余辉如的签名和云晟公司印章，余辉如对此也是认可的，但云晟公司对印章真实性提出异议，并申请法院鉴定。其次，根据（2017）川1802民初639号《民事判决书》认定的事实，余辉如、廖昆文应为云晟公司在“川滇藏商贸物流园区综合服务中心灾后重建工程”项目的负责人。最后，根据云晟公司的陈述可知，余辉如不是其公司员工，云晟公司实行项目经理承包责任制，将上述工程承包给了案外人苟川东，余辉如陈述其为苟川东聘请，管理上述项目。综上，余辉如虽然不是云晟公司员工，但是可以确定其在案涉项目上工作的事实，且（2017）川1802民初639号《民事判决书》也确认了余辉如系案涉项目负责人的身份。故，基于余辉如的上述身份，无论《钢材销售合同》上云晟公司的印章是否真实，都只让利宾经营部更加确信余辉如具有代表云晟公司签订合同的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，余辉如代表云晟公司与利宾经营部签订《钢材销售合同》的行为，构成表见代理，该代理行为有效，由此所产生的权利义务应由云晟公司承担。云晟公司提出的鉴定申请，因鉴定结果不能影响本案事实认定，本院不予准许。 在利宾经营部、云晟公司、余辉如签订《钢材销售合同》后，利宾经营部分5次向云晟公司项目所在地提供钢材229.524T，虽然云晟公司陈述案涉工程没用到这些钢材，也没有用到这么多钢材，但是余辉如陈述上述钢材用在其负责的两个云晟公司工程上，且云晟公司未举证证明其案涉工程使用的钢材系他人提供。综合以上事实，本院认为，利宾经营部依照合同已经向云晟公司案涉项目供应了钢材，超过案涉工程需要部分的钢材系由余辉如另行处置，结合上文评议情况，云晟公司若对超过部分有异议，应另案向余辉如主张权利，故本院认可利宾经营部已将向云晟公司案涉项目供应钢材229.524T的事实。根据《钢材销售合同》的约定和《送货单》的内容可知，5张《送货单》应当作为利宾经营部与云晟公司结算货款的依据；根据查明情况及余辉如的陈述，可以确认利宾经营部于2014年10月31日、2014年12月5日、2015年4月22日分别收到货款100000元、200000元、200000元的事实。故，利宾经营部主张云晟公司支付货款、加价款及违约金的诉讼请求，有事实和法律的依据，本院予以支持。 关于云晟公司主张利宾经营部的诉讼已经超过诉讼时效的问题。根据查明事实，利宾经营部受到的最后一笔货款时间为2015年4月22日，利宾经营部于2016年8月11日以与本案相同的法律关系向本院起诉云晟公司、余辉如后撤诉，本院认为，利宾经营部的诉讼行为中断了诉讼时效，利宾经营部的时效应从2017年3月14日其申请撤诉之日次日起重新计算，故本案尚未过诉讼时效。 关于云晟公司拖欠利宾经营部货款、加价款和违约金的计算问题。本院认为，本案的剩余货款、加价款和违约金按以下原则进行计算为妥，具体如下：1.利宾经营部收取的货款抵扣顺序为货款本金-加价款-违约金；2.支付加价款的钢材数量以每期钢材平均单价计算；3.加价款经计算90日；4.加价期90日加满后，以未付款金额（货款＋加价款）计算违约金，考虑到钢材行业垫资严重，酌情认定以年利率24%计收货款本金和加价款之和的违约金。具体计算情况如下： 1.截至2014年10月31日，第一次供货货款83348.75元，加价款5450.88元【26.72T×4元/T/天×加价期51天（2014年9月10日次日至2014年10月31日）】；2014年10月31日利宾经营部收到的货款100000元，抵扣第一次加价款及货款后，剩余11200.37元（100000元-83348.75元-5450.88元）；第二次供货货款314883.25元，加价款15664.32元【108.78T×4元/T/天×加价期36天（2014年9月25日次日至2014年10月31日）】；抵扣后，第二次剩余货款本金303682.88元（11200.37元-314883.25元），剩余计加价款的数量为104.91T（303682.88元÷第二次供货钢材平均单价2894.68元），剩余加价款15664.32元。2.截至2014年12月5日，第二次供货货款303682.88元，加价款30771.36元【上期剩余15664.32元＋104.91T×4元/T/天×加价期36天（2014年10月30日次日至2014年12月5日）】；2014年12月5日利宾经营部收到的货款200000元，抵扣后，第二次剩余货款本金103682.88元（200000元-303682.88元），剩余计加价款的数量为35.82T（103682.88元÷第二次供货钢材平均单价2894.68元），剩余加价款30771.36元。3.截至2015年4月22日，第二次供货货款103682.88元，加价款33350.4元【上期剩余30771.36元＋35.82T×4元/T/天×加价期18天（2014年12月5日次日至2014年12月23日）】，违约金10812.49元【（103682.88元+33350.4元）×24%÷365天×120天（2014年12月23日次日至2015年4月22日）】；2015年4月22日利宾经营部收到的货款200000元，抵扣后，剩余52154.23元（200000元-103682.88元-33350.4元-10812.49元）；第三次供货货款108222.05元，加价款12475.44元【34.654T×4元/T/天×90天（2014年10月11日次日至2015年1月9日）】，违约金8174.36元【（108222.05元+12475.44元）×24%÷365天×103天（2015年1月9日次日至2015年4月22日）】；抵扣后，第三次剩余货款本金56067.82元（52154.23元-108222.05元），剩余加价款12475.44元，剩余违约金8174.36元。4.截至2018年8月9日，第三次供货货款56067.82元，剩余加价款12475.44元，违约金52598.51元【上期剩余8174.36元＋56067.82元×24%÷365天×1205天（2015年4月22日次日至2018年8月9日）】；第四次供货货款84942.5元，加价款10026元【27.85T×4元/T/天×加价期90天（2014年10月14日次日至2015年1月12日）】，违约金81490.78元【（84942.5元＋10026元）×24%÷365天×1305天（2015年1月12日次日至2018年8月9日）】；第五次供货货款97528.3元，加价款11347.2元【31.52T×4元/T/天×加价期90天（2014年10月28日次日至2015年1月26日）】，违约金92421.88元【（97528.3元＋11347.2元）×24%÷365天×1291天（2015年1月26日次日至2018年8月9日）】。 综上，云晟公司价值2018年8月9日尚欠利宾经营部货款本金238538.62元（56067.82元+84942.5元+97528.3元），加价款33848.64元（12475.44元＋10026元+11347.2元），违约金226511.17元（52598.51元+81490.78元+92421.88元）。2018年8月9日后的违约金，应以272387.26元（238538.62元＋224575.37元）为基数，按年利率24%计算至实际付清之日止。 关于余辉如是否应承担连带担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，案涉《钢材销售合同》并未约定余辉如的保证期限，故余辉如的保证期限应为6个月；再根据《钢材销售合同》的约定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，云晟公司的付款期限应为最后一次送货日即2014年10月28日的次月10日前即2014年11月10日，在利宾经营部未举证证明其在2015年5月10日前向余辉如主张过保证责任的前提下，本院认为，利宾经营部向余辉如主张保证责任的除斥期间已经届满，利宾经营部的该项主张，没有法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆云晟建设有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向原告郫县利宾建材经营部支付货款本金238538.62元、加价款33848.64元、截至2018年8月9日的违约金226511.17元及2018年8月10日起的违约金（以货款本金465049.79元为基数，从2018年8月10日起按年利率24%计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告郫县利宾建材经营部的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10939元，由被告重庆云晟建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 丁 翔 人民陪审员 甘 梅 人民陪审员 何智鹏 二〇一九年七月二十二日 书 记 员 李 昕