山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终988号上诉人（原审原告）：山东恒润投资有限公司，住所地山东省济南市历下区青后小区4区1号。法定代表人：马向阳，董事长。委托诉讼代理人：董娜娜，山东北方永丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东通乾房地产发展有限公司，住所地山东省淄博市张店区新村西路99号。法定代表人：娄兆军，董事长。委托诉讼代理人：马乃柱，山东诚迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东册诚商贸广场发展有限公司，住所地山东省淄博市张店区新村西路99号。法定代表人：曹爱明，董事长。委托诉讼代理人：李娟，女，该公司法务部员工。被上诉人（原审被告）：淄博阿波罗置业有限公司，住所地山东省淄博开发区政通路135号C座521室。法定代表人：陈鸿龙，董事长。委托诉讼代理人：苏忠山，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：许红霞，山东翟誉博律师事务所律师。上诉人山东恒润投资有限公司（以下简称恒润公司）因与被上诉人山东通乾房地产发展有限公司（以下简称通乾公司）、被上诉人山东册诚商贸广场发展有限公司（以下简称册诚公司）、被上诉人淄博阿波罗置业有限公司（以下简称阿波罗公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。恒润公司的委托诉讼代理人董娜娜，通乾公司的委托诉讼代理人马乃柱，册诚公司的委托诉讼代理人李娟，阿波罗公司的委托诉讼代理人苏忠山、许红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒润公司上诉请求：1.请求撤销山东省济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民初480号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由恒润公司负担。事实与理由：一、一审法院对恒润公司与被上诉人之间的借款金额、借款期间及借款利率与逾期还款违约金，存在事实认定的不清。恒润公司与册诚公司签订的《合作协议》约定为3000万元，每月管理费（利息）50万，期间自2010年11月30日至2011年5月31日，后将期间进行了两次展期，最后日期定为2011年11月30日。恒润公司按照协议向册诚公司支付了3000万元，通乾公司按照协议约定还款550万元。后被上诉人向恒润公司提出还款1500万元的计划，于是恒润公司与通乾公司、册诚公司对出借金额及利息作了调整并签订了《合作协议—展期2011.9.1—2012.3.1》、《合作协议—展期2012.3.1—2012.9.30》，将金额调整为1500万元，每月管理费（利息）25万元，但通乾公司、册诚公司并未按照协议约定将1500万元偿还，签订的调整协议根本没有履行。一审法院依据上述协议，在被上诉人未还款情况下认定借款金额1500万元，将借款期间及借款利息与逾期还款违约金亦根据未实际履行的调整协议进行了认定，一审法院对上述情况没有准确的查清。二、一审法院对阿波罗公司不承担任何责任的认定，存在事实认定上的错误。阿波罗公司以其开发的冠都新城45套房产以网签备案的形式作为对借款3000万元的提供让与担保，因上述担保行为系非典型担保方式，在我国法律没有明确规定如何主张权利的情况下，恒润公司参照河北省石家庄中级人民法院（2014）石民三初字第00221号民事判决的内容，主张对上述提供让与担保的45套房产享有优先受偿权，该主张也在济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民初1687号民事判决中出现，在该判决中法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，按照民间借贷法律关系审理作出判决。据此，本案在还款协议中阿波罗公司以其开发的冠都新城项目以签订房屋买卖合同并备案的形式为通乾公司、册诚公司的借款款项作担保，当借款人不履行生效判决确定的金钱债务，恒润公司可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。一审法院在判决中一方面认定阿波罗公司将开发房地产备案登记给恒润公司均系借款之债设定担保，系非典型性担保，后面又将该担保行为认定为以房抵债，属于代物清偿的性质，出现了对于让与担保行为前后矛盾的认定，该认定直接导致了阿波罗公司让与担保责任的免除，给恒润公司债权实现增加困难。三、一审法院将阿波罗公司承担的担保责任混淆，对其提供的45套房产承担让与担保责任不予认定，也对连带担保责任不予支持的行为，存在错误。在恒润公司与册诚公司签订的《合作协议》中，第八条第5款约定：“对上述违约给甲方（恒润公司）损失的赔偿由乙方（册诚公司）及所有保证人（阿波罗公司、通乾公司）共同承担连带责任”，在协议中，各方未按约定内容履行，应当承担连带责任。通乾公司、册诚公司辩称：恒润公司与通乾公司签订的是合资合作开发房地产合同，一审认定错误。一审法院认定本金1500万元正确，恒润公司的上诉理由不成立。自2010年12月27日至2012年3月30日，通乾公司已经陆续偿还恒润公司投资款750万元，不是550万元。2013年2月27日用阿波罗公司的房产抵顶投资款22656350元，实际还给恒润公司总计30156350元，超付15156350元投资款，因此恒润公司的上诉请求以及诉讼请求不成立，应当依法予以驳回。阿波罗公司辩称：一、一审法院对阿波罗公司不承担任何责任认定事实清楚，适用法律正确。恒润公司不享有网签45套房屋的优先受偿权，应依法解除网签。1.2013年2月21日，恒润公司（甲方）、阿波罗公司（乙方）、通乾公司（丙方）签订的《还款协议》，阿波罗公司作为乙方未在《还款协议》上加盖公司公章。答辩人不是《还款协议》的合同当事人，对上诉人与通乾公司签订的《还款协议》不予认可，《还款协议》的约定对阿波罗公司不具有法律约束力。恒润公司依据《还款协议》约定，要求申请拍卖网签的45套房屋并享有优先受偿权无事实和法律依据,应依法驳回其上诉请求。2.恒润公司依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，请求对网签45套房屋拍卖清偿债务，违反了法律的强制性规定，应当认定为无效，恒润公司上诉理由不成立，应当依法驳回其上诉请求。（1）根据对民间借贷司法解释第二十四条的理解，借款人和出借人之间的法律关系系民间借贷的债权法律关系，基于我国法律禁止流质的法律原则，出借人不能直接凭借买卖合同取得标的物的所有权，尤其是当买卖合同的标的物是不动产时,在双方并未办理抵押登记的情况下，这种让与担保行为并不能产生排他性的法律效力。（2）根据《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”根据最高人民法院在关于《担保法》的解释第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”根据以上法律规定，可以看出，我国法律并未规定让与担保制度，这种担保形式，不符合物权法定的原则，应属无效合同。根据《物权法》第186条规定:抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该条是关于流质契约禁止的规定,表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。根据禁止“流质契约”的规定，应当认定阿波罗公司与册诚公司签订的《合作协议》第五条保证条件违反法律强制性规定，应当认定该条款无效。因此，恒润公司与册诚公司签订的《合作协议》第五条保证条件以转让所有权的方式担保债权的行为，应当认定为无效。二、阿波罗公司不是《合作协议》的合同当事人,更不是债务的保证人，不应当承担连带担保责任。2010年11月30日,恒润公司与册诚公司作为合同甲乙双方签订《合作协议》,阿波罗公司并不是《合作协议》合同当事人，不受《合作协议》的法律约束。同时根据《合同协议》第五条约定的保证条件:1.阿波罗公司作为第一保证人，以协议团购的方式将阿波罗（冠都新城）3#楼整体备案登记给甲方作为还款保证。2.通乾公司及娄兆军作为第二保证人分别为本次合作提供无限连带责任担保。从《合作协议》第五条约定可以看出，阿波罗公司承担的是让与担保，协议各方并未约定阿波罗公司作为保证人对债务承担连带责任保证。因此，恒润公司要求阿波罗公司承担连带担保责任无法律依据，应依法驳回其诉讼请求。恒润公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令通乾公司、册诚公司偿还恒润公司借款本金、管理费及违约金共计3910.1万元；2.依法判令通乾公司、册诚公司向恒润公司支付违约金38892461.3元（违约金计算从2013年1月27日至2017年2月27日，按照年利率24%计算，直至通乾公司、册诚公司还清借款本金、管理费及违约金之日止）；3.确认恒润公司对阿波罗公司按照还款协议约定提供让与担保的45套房产享有优先受偿权；4.依法判令阿波罗公司对恒润公司针对通乾公司、册诚公司全部诉讼请求承担连带保证责任;5.本案诉讼费、保全费等全部由通乾公司、册诚公司、阿波罗公司承担。一审法院查明：2010年11月30日，恒润公司（甲方）与册诚公司（乙方）签订《合作协议》，阿波罗公司、通乾公司作为担保人在合同上签章。合同约定：甲乙双方均为独立法人单位，双方拟共同合作开发建设“淄博阿波罗（冠都新城）项目”，经商议后达成如下协议。一、出资额：三千万元（人民币）。二、合作期限：陆个月，即2010年11月30日至2011年5月31日。三、合作方式：甲方持乙方公司70%股权（不承担债务）；（如果产生相关税费，均由乙方承担）。四、合作条件：1.甲乙双方签订本协议后，乙方须在五个工作日内将山东册诚商贸广场发展有限公司（以下简称乙方）70%的股权工商变更到甲方（或甲方指定人员）名下。乙方保证上述股权没有设定质押、股权未被查封，没有工商、税务问题，并免遭第三方追索，否则应当承担由此引起的一切经济和法律责任。2.合作期满，甲方同意乙方按甲方出资额回购甲方所持山东册诚商贸广场发展有限公司的股权，回购资金全部到达甲方账户后五日内，甲方将所持上述公司股权变更回乙方公司指定人员名下（如果产生相关税费，均由乙方承担）。五、保证条件：1.阿波罗公司作为第一保证人以协议团购方式将阿波罗（冠都新城）3#楼整体备案登记给甲方作为还款保证;2.通乾公司及法人娄兆军作为第二保证人分别为本次合作提供无限连带责任担保；3.合作资金的使用须有甲方监管人员签字后方可支付，甲方有权按照用途全面监管资金的使用，必要时甲方有权按照乙方提供的资金用途（仅限于阿波罗项目）直接将资金支付到指定帐户。六、项目完成条件:合作股权回购资金、项目管理费等全部到达甲方指定账户后5个工作日内，甲方即给乙方公司办理股权变更手续及解除售楼合同及备案登记。七、关于费用支付与监管:费用承担，本次股权投资过程所发生的一切费用由乙方承担。项目管理费，合作期间，乙方须于每月25日（期限自2010年12月至2011年5月）定期向甲方支付项目管理费伍拾万元至甲方指定帐户。监管补贴，甲方安排一位财务总监和一位项目经理对该项目进行监管并积极配合乙方各项工作，乙方按项目进度每月5日前提交上月财务报表（包括册诚、阿波罗公司）、项目进展情况及监管报告。乙方须分别支付财务总监和项目经理每日50元的项目监管补贴，此费用在双方签章合同生效后按月支付。如乙方未能按上述约定支付，则按应支付款项每日千分之五的违约金进行处罚。八、违约条款：1.合作期间甲方不得处置乙方任何有效资产，不得变更所持股份给他人（公司），如违反将视为无效并追究其法律责任并按出资总额1%进行处罚。2.合作资金仅用于阿波罗（冠都新城）项目建设，如有挪用或抽逃行为，视为乙方违约，乙方需按合作资金的5%支付违约金；3.合作期间阿波罗公司不得销售冠都新城3#楼，如违反则按合作资金总额双倍的违约金进行处罚。4.如乙方到期未能按时全额回购股权时，则按甲方出资总额每日1%的违约金进行处罚，逾期十日，则上述淄博阿波罗冠都新城3#楼房屋产权无偿归甲方所有，甲方有任意处置权；5.对上述违约给甲方损失的赔偿由乙方及所有保证人共同承担连带责任。九、合作期间应保证公司及项目的正常运行，确保资金的快速回笼。按约定完成股权回购后本协议终止。十、本协议未尽事宜，甲、乙双方友好协商后另行补充约定，补充协议与本协议具有同等法律效力。十一、本协议在履行期间如有争议，双方应友好解决，协商不成则由济南市历下法院管辖。十二、本协议一式肆份，双方各执贰份，自甲方打款到达乙方账户当日起生效。2010年12月8日，恒润公司向册诚公司汇款3000万元。原合作协议约定期限到期后，当事人签署了四份展期协议：1.恒润公司（甲方）、册诚公司（乙方）、通乾公司（丙方）签订《合作协议——展期2011.6.1-2011.9.1》（以下简称《2011.6.1-2011.9.1协议》），签订日期不明，阿波罗公司在担保人处签章。协议约定：鉴于乙方因淄博阿波罗地产项目销售未达预期，资金未按计划回笼。现特向甲方申请将2010年11月30日签订的《合作协议》续延事宜，双方经友好协商，同意延期三个月，即自2011年6月1日起至2011年9月1日止。原合同第四条款改为：1.乙方因年检需甲方过回册诚公司股权，为保证股权合作延续性乙方同意将其关联公司—通乾公司（以下简称乙方）70%股权工商变更到甲方（或指定人员）名下。乙方保证上述股权没有设定质押、股权未被查封，没有工商、税务问题，并免遭第三方追索，否则应当承担由此引起的一切经济和法律责任。2.合作期满，甲方同意乙方按甲方出资额回购甲方所持通乾公司的股权，回购资金全部到达甲方账户后五日内，甲方将所持上述公司股份变更回乙方公司指定人员名下（如果产生相关税费，均由乙方承担）。其他条款仍按原《合作协议》执行不变，本展期协议一式四份，与原协议具有同等法律效力。2.恒润公司（甲方）、册诚公司（乙方）、通乾公司（丙方）签订《合作协议——展期2011.6.1-2011.11.30》（以下简称《2011.6.1-2011.11.30协议》）一份，阿波罗公司在担保人处签章，恒润公司签署日期为2011年6月15日，其他当事人均未注明签署日期。协议约定：鉴于乙方因淄博阿波罗地产项目销售未达预期，资金未按计划回笼。现特向甲方申请将2010年11月30日签订的《合作协议》续延事宜，双方经友好协商，同意延期六个月，即自2011年6月1日起至2011年11月30日止。其余内容与《2011.6.1-2011.9.1协议》一致。3.恒润公司（甲方）、册诚公司（乙方）、通乾公司（丙方）签订《合作协议——展期2011.9.1-2012.3.1（恒润）》（以下简称《2011.9.1-2012.3.1（恒润）协议》），阿波罗公司在担保人处签章，各方当事人未注明签署日前。约定：鉴于乙方因淄博阿波罗地产项目销售未达预期，资金未按计划回笼。现特向甲方申请将2011年9月1日签订的展期《合作协议》续延事宜，双方经友好协商，同意延期六个月，即自2011年9月1日至2012年3月1日至。协议将投资总额调整为1500万元，按月支付管理费调整为25万元，其余内容与上述展期协议一致。4.恒润公司（甲方）、册诚公司（乙方）、通乾公司（丙方）签订《合作协议——展期2012.3.1-2012.9.30（恒润）》（以下简称《2012.3.1-2012.9.30（恒润）协议》），阿波罗公司在担保人处签章，恒润公司注明签订日期为2012年2月17日，其他当事人未注明签署日期。约定将2011年9月1日续签的展期协议再延期七个月至2012年9月30日止。投资总额为1500万元，按月支付管理费数额为25万元。通乾公司主张自2011年9月1日起恒润公司投资额由3000万元减为1500万元，系由于将剩余1500万元转为案外人华纳公司的投资，由华纳公司与与册诚公司另行签订合作协议。通乾公司提交册诚公司与华纳公司签订《合作协议》两份，分别于2011年9月1日、2011年11月3日签订。2013年2月21日，恒润公司（甲方）、阿波罗公司（乙方）、通乾公司（丙方）签订《还款协议》，阿波罗公司未加盖公司印章。约定：甲乙丙三方经友好协商，就丙方所欠甲方款项（该款项已经全部用于阿波罗冠都新城项目建设）的还款事宜，达成如下协议：一、还款总额：截止2013年元月26日，丙方共欠甲方人民币捌仟贰佰伍拾肆万元整（8254万元整）。二、还款方式（一）丙方于2013年3月30日前提供解除抵押并能够正常销售的淄川通乾服装广场的商业物业，同时到房管局办理他项权质押至甲方名下。该物业作价陆仟万元整（6000万整）用于抵减部分欠款。该物业类型为商铺，面积为7772平方米，其中一层不少于2300平方米，其余为二层。商铺位置见附件一。自该抵顶物业抵押至甲方名下之日起，产生的租金等收益归甲方所有。丙方预收的租金原则退还甲方。丙方根据甲方要求安排丙方现场人员协助销售。办理过户手续所产生的费用由甲方负责。（二）抵减后剩余欠款贰仟贰佰伍拾肆万元整（2254万元整），从乙方开发的冠都新城项目抵顶网签（签订购房协议并备案）住宅或写字楼物业，住宅抵顶单价为乙方现市场销售价格八六折扣计算（现均价为10600元/平方米），2013年3月10日之前办理完毕网签登记。网签住宅由甲方选定，选定物业见附件二。三、其他约定在丙方未能足额还清欠款前，前期丙方、乙方以及册诚公司向甲方及华纳公司所签订的各次《合作协议》及其他借款协议中约定的各项担保条件及董事会提供的还款保障决议均继续有效。在丙方足额还清甲方及华纳公司借款后十个工作日内，解除上述担保条件及决议等。四、罚则：若丙方未能于2013年3月30日前提供已解除抵押并能够正常销售的淄川通乾服装广场的商业物业，亦未能到房管局办理他项权质押至甲方名下，自2013年4月1日起承担违约责任，按丙方欠款总额的日千分之一处以罚金。若2013年3月10日之前丙方未能按照甲方选定住宅及写字楼办理完毕网签登记，则按照抵顶物业价款总额处每日千分之一的罚金。若甲方未能在十个工作日内解除担保及保证事宜，则按还款总额的日千分之一罚金。五、本协议在履行期间如有争议，三方应友好协商解决，协商不成申请济南市历下区人民法院裁决。本协议由甲乙丙三方法定代表人签字后生效。通乾公司向华润公司付款情况如下：2010年12月27日，付款50万；2011年1月26日，付款50万元；2011年2月24日，付款50万元；2011年3月25日，付款50万元；2011年5月4日，付款50万元；2011年5月25日，付款50万元；2011年6月27日，付款50万元；2011年7月29日，付款50万元；2011年8月25日，付款50万元；2012年3月1日，付款75万元；2012年3月30日，付款25万元。一审法院认为，根据恒润公司与册诚公司签订的《合作协议》，双方之间应系民间借贷关系。虽然双方签订协议名为合作协议，但恒润公司以其投资收取固定收益，与合作开发项目是否盈利无关，因此双方不符合风险、利益共担的合作关系属性。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”根据上述规定，本案恒润公司与册诚公司之间应为借款关系，恒润公司的出资额实为借款本金，合作期限实为借款期间，约定册诚公司按月支付管理费实为利息。双方约定股权变更及回购，以及阿波罗公司将开发房产备案登记给恒润公司均系为借款之债设定担保，因此种担保方式在我国法律均未有规定，因此系非典型性担保。双方另约定通乾公司、娄兆军对册诚公司的债务承担连带责任。关于借款关系的主体，《合作协议》约定借款人为册诚公司，通乾公司为连带责任保证人，恒润公司向册诚公司支付了借款，但合同的实际履行中借款利息均由通乾公司支付，通乾公司与恒润公司签署《还款协议》，约定由通乾公司承担借款债务。因此，恒润公司要求通乾公司、册诚公司共同承担还款责任，法院予以支持。关于借款本金的数额，恒润公司与册诚公司签订的《合作协议》约定为3000万元，恒润公司于协议签订后实际向册诚公司支付了3000万元。根据册诚公司提交《2011.9.1-2012.3.1（恒润）协议》、《2012.3.1-2012.9.30（恒润）协议》，双方自2011年9月1日起将本金（投资额）调整为1500万元，相应的利息（管理费）调整为每月25万元。因此，应认定双方系协商一致对原协议进行了变更。恒润公司主张双方变更借款本金数额以册诚公司实际偿还1500万元为前提，而册诚公司并未偿还借款，因此双方未实际履行变更后的协议。法院认为，上述两份协议并未约定以偿还部分本金作为生效条件，因此协议经双方签署即具有法律效力，双方应当按照变更后的协议内容履行。并且，双方对借款本金调整后签订了两次展期协议，说明调整本金后借款协议已经得到实际履行。因此，法院认定双方借款合同的本金数额为1500万元。关于借款期间，根据当事人提交的《合作协议》及四份展期协议，最终将借款期间延至2012年9月30日，因此应认定价款期间自2010年11月30日至2012年9月30日。关于借款利率与逾期还款违约金。《合作协议》约定册诚公司自2010年12月起按月向恒润公司支付管理费50万元，应视为双方对于借款利息支付方式的约定，双方当事人约定利率不超过年利率24%，法院予以支持。册诚公司、通乾公司应当支付借款利息为：775（50×9+25×13）万元。通乾公司已经支付的利息550万元应予扣除，册诚公司、通乾公司需支付利息225（775-550）万元。关于逾期还款的责任，《合作协议》第八条第4项约定按借款总额的日1%支付违约金，该约定过高，恒润公司自愿将违约金责任调整至年利率24%的标准，不超出法律规定的标准，法院予以支持。关于阿波罗公司已办理网签45套房屋问题，该45套房屋办理网签系依据当事人2013年2月21日签署的《还款协议》的约定，该约定系在债务清偿期限届满后达成的以房抵债协议，具有民法理论上的代物清偿的性质，根据代物清偿的一般理论，代物清偿具有要物性，即以完成抵债物的交付为代物清偿成立的要件。本案当事人仅签署了房屋的转让协议但并未完成所有权转移登记，代物清偿尚未发生法律效力，因此恒润公司要求对网签备案的45套房屋享有优先受偿权，没有法律依据，法院不予支持。关于阿波罗公司的担保责任，在《合作协议》约定的“保证条件”条款中，阿波罗公司通过将其开发房产备案登记给恒润公司的方式为借款设定担保，当事人并未约定阿波罗公司作为保证人对册诚、通乾公司的债务承担连带保证责任。恒润公司要求阿波罗公司承担连带保证责任，法院不予支持。综上所述，依照《合同法》第二百零五、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东通乾房地产发展有限公司、山东册诚商贸广场发展有限公司于本判决生效之日起10日内向山东恒润投资有限公司偿还借款本金1500万元；二、山东通乾房地产发展有限公司、山东册诚商贸广场发展有限公司向山东恒润投资有限公司支付2010年11月30日至2012年9月30日期间欠付借款利息225万元；三、山东通乾房地产发展有限公司、山东册诚商贸广场发展有限公司向山东恒润投资有限公司支付逾期还款违约金（以1500万元为基数，自2012年10月1日起至还清借款之日止，按照年利率24%计算）；四、驳回山东恒润投资有限公司其他诉讼请求。案件受理费431767元，由山东恒润投资有限公司负担220201元,由山东通乾房地产发展有限公司、山东册诚商贸广场发展有限公司负担211566元。财产保全费5000元，由山东通乾房地产发展有限公司、山东册诚商贸广场发展有限公司负担。二审期间，本院组织当事人进行了举证质证。阿波罗公司提交：永金公司和通乾公司、阿波罗公司的借款合同一份，通乾公司保证合同一份，阿波罗公司股权变更的法律文件一份，娄兆军的工商登记变更的法人登记一份，香港永金公司的董事会决议一份。证明：根据上述相关合同及协议约定，阿波罗公司的公章不得用于签订任何有损借款人阿波罗公司的利益的合同，未经阿波罗公司书面同意，通乾公司不得向第三方提供超出自身能力的担保。以上合同娄兆军及通乾公司均已经签字认可且发生在通乾公司与恒润公司的合作协议之前。娄兆军对此是明知的，通乾公司及娄兆军的担保及借款行为均未经过阿波罗公司及永金公司的同意，娄兆军及通乾公司的行为存在与恒润公司恶意串通侵害阿波罗公司利益的行为，应认定为无效。恒润公司质证：该组证据的真实性、合法性无法确认，关联性与本案无关。永金公司是现在阿波罗公司的实际控制人，其当时的地位与现在恒润公司地位一致，都是出借人。娄兆军当时是通乾公司、阿波罗公司、联生国际的法定代笔人，册诚公司的实际控制人。永金公司向其出借资金1.5亿元，在通乾公司、阿波罗公司未清偿借款的情况下，永金公司依照保证合同将阿波罗公司的股权全部转移其名下成为现在阿波罗公司的实际控制人股东，恒润公司与通乾公司、册诚公司以及阿波罗公司签订借款合同时，娄兆军为上述公司的合法法定代表人及实际控制人，其有权利对外签订一系列的经济合同。现永金公司作为通乾公司等公司最大的债权人，将阿波罗公司开发的所有房产归其所有实现了其资金的回笼，但却否认其应承担的责任与义务其行为违反了诚实信用原则。阿波罗公司法定代表人变更时间是2014年3月31日，本案涉案所有合同均在娄兆军作为法定代表人期间签订，符合法律规定。通乾公司质证：对上述证据真实性没有异议，但是不能证明通乾公司存在恶意串通的行为。册诚公司质证：同通乾公司意见。本院审查认为，阿波罗公司提交的该宗合同真实性无法确认，且与本案争议的焦点问题没有直接关联关系，不能达到其证明目的。且一审并未判决阿波罗公司承担责任，阿波罗公司也未对一审判决提起上诉。综上，本院对该组证据不予采信。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院认定案涉借款本金变更为1500万元是否正确；二、阿波罗公司是否应当对案涉借款承担担保责任；三、恒润公司对案涉45套房产是否享有优先受偿权。关于焦点问题一，经本院审查，在《2011.9.1-2012.3.1（恒润）协议》中载明恒润公司的投资总额（本金）调整为1500万元，相应的管理费（利息）调整为每月25万元。之后签订的《2012.3.1-2012.9.30（恒润）协议》在对《2011.9.1-2012.3.1（恒润）协议》展期的同时对资金数额的调整再次进行确认。两份展期协议中金额前后一致，能够印证恒润公司认可借款本金已经调整。况且，该上述两份协议并未约定以偿还部分本金作为生效条件，因此协议经双方签署即具有法律效力，故双方应当按照变更后的协议内容履行。本案诉讼期间，恒润公司主张双方变更借款本金数额以册诚公司实际偿还1500万元为前提，而册诚公司并未偿还借款，因此双方未实际履行变更后的协议，但并未提交有效证据推翻该两份协议效力，亦不能对自己先后签订的两份展期协议内容作出合理解释。据此，一审法院认定双方借款合同的本金数额为1500万元，并无不当，本院予以维持。关于焦点问题二，恒润公司与册诚公司于2010年11月30日达成《合作协议》，该协议约定：阿波罗公司作为第一保证人以协议团购方式将阿波罗（冠都新城）3#楼整体备案登记给恒润公司作为还款保证。但经审理查明，该协议签订时，案涉3#楼尚未建成，双各方均认可该条约定并未实际履行。另外，恒润公司、阿波罗公司以及通乾公司于2013年2月21日达成的《还款协议》确定的还款金额为8254万元，恒润公司自认该数额全部来自涉案借款本金与利息的累加，其利息计算方式明显超出法律保护的范围，不应全部得到支持。综合上述事实，虽然《合作协议》中有关于违约损失赔偿由所有保证人共同承担连带责任的约定，但恒润公司并未能明确自己的损失以及阿波罗应当承担的担保责任的范围，而是笼统的坚持主张阿波罗公司应当对案涉借款本金、利息及违约金承担连带担保责任，缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题三，恒润公司与阿波罗公司之间通过签订合同的形式，使双方形成了非典型性的担保关系，即所谓的“让与担保”法律关系，对于该类型法律关系我国现有法律尚无明确规定。而“优先受偿权”是具有排除其他普通债权之效力的权利，一般应由法律规定而产生，因此，恒润公司所主张的对于案涉45套房屋的所谓的“优先受偿权”缺乏法律依据。因此，对于恒润公司关于对45套房屋享有“优先受偿权”的上诉请求及理由，本院不予支持。综上所述，恒润公司的上诉请求均不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220201元，由山东恒润投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年七月十六日法官助理孔祥昆书记员董俊杰