广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑核86216345号被告人李静平，男，1977年4月27日出生于广东省广州市花都区，汉族，文化程度本科，户籍所在地广东省广州市花都区。因本案于2016年8月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现被取保候审。被告人谢瑞红，女，1981年8月12日出生于广东省广州市花都区，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省广州市花都区。因本案于2016年8月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现被取保候审。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控被告人李静平、谢瑞红犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年6月27日作出（2017）粤0114刑初352号刑事判决：被告人李静平犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元；被告人谢瑞红犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元；起获的作案工具台式电脑主机1台、手机2台予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。被告人李静平不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2019年3月25日作出（2018）粤01刑终1627号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。依法层报最高人民法院核准。广东省广州市中级人民法院依法逐级报送本院复核。本院依法组成合议庭进行了复核。现已复核终结。经复核查明，2013年开始，被告人李静平、谢瑞红在广东省广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号繁殖、饲养濒危野生动物鹦鹉，并通过QQ、微信等方式联系买家出售上述鹦鹉，再通过邮寄等方式将鹦鹉交给买家。2016年7月，被告人李静平通过微信联系吴卫星后，以900元的价格出售两只锥尾鹦鹉给吴卫星，后通过邮寄的方式将上述两只锥尾鹦鹉运输给吴卫星。2016年8月14日，被告人李静平再次通过微信联系吴卫星后，以900元的价格出售两只锥尾鹦鹉给吴卫星，并通过微信转账的方式收取赃款900元，后被告人李静平通过微信联系被告人谢瑞红，由被告人谢瑞红通过邮寄的方式将上述两只锥尾鹦鹉运输给吴卫星。2016年8月16日，民警对广东省广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号进行检查，现场查获鹦鹉共计213只，均为活体。现场抓获被告人谢瑞红。经鉴定，现场查获的213只鹦鹉中，赭斑鹦哥7只被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I，太阳锥尾鹦鹉6只、南达锥尾鹦鹉3只、赤额鹦哥6只、绿颊锥尾鹦鹉及其人工变异品种177只、非洲灰鹦鹉8只、亚历山大鹦鹉6只均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II。2016年8月18日，经广州市公安局森林分局传唤，被告人李静平自行前往广州市公安局森林分局。上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实：1.抓获经过证实：2016年8月16日，民警在广东省广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号抓获谢瑞红；2016年8月18日，李静平自动到广州市公安局森林分局投案。2.穗公森（刑）勘[2016]0816号现场勘查记录，证实：民警于2016年8月16日对广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号进行现场勘查，中心现场位于广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号二楼、三楼，现场为农宅，一楼有东西两个门口，其中西面的铁门紧锁，东面的铁门可以正常打开。现场南面有一在建房屋工地，在该工地二楼向北观察案发现场，可见现场三楼平台用铁网围蔽，铁网内若干个铁笼，铁笼内限约可见大量疑似鸟类动物活体。从现场东面铁门进入，并沿楼梯上至现场二楼，二楼大厅连勇四个房间及通往三楼的楼梯。二楼大厅西北角放置了数个铁笼及一个铁架，铁架上绑有疑似国家二级保护野生动物亚历山大鹦鹉活体2只，架子旁边有两个铁笼内分别装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体3只；二楼东南角的房间内发现数只孵化器，孵化器内未接通电源，孵化器内未发现疑似鹦鹉幼鸟或鹦鹉蛋，该房间内的铁笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体2只；二楼东北角房间为谢瑞红的卧室，该房间的床头柜内有个档案袋，档案袋内装有《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证申请表》3份、《饲养员技术证明》1份、《可行性报告》1份、《繁殖声安全性说明》1份、《饲料来源》份、《蒙城县鹏飞观赏鸟养殖驯养殖基本情况及安全性说明》1份和编号为“A052580”且印有CITES字样的外文文件1份，上述表格均未填写；二楼西北角的房间内发现一红黑色台式电脑；现场二楼通往三楼楼梯间堆放了大量废弃的木箱。三楼大厅有四排铁笼，每排铁笼分别有四列，每一列分别有四层，每个铁笼分别是与一个木箱连接，部分木箱有字母-数字编号，其中A14笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体1只，B1笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体3只，B2笼内装有疑似国家二级保护野生动物亚历山大鹦鹉活体2只，B3笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体14只，B4笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体3只，C2笼内装有疑似国家二级保护野生动物亚历山大鹦鹉活体2只；三楼西北角房间内有数个铁笼，部分铁笼分别与一个木箱相连并有数字编号，其中1号笼内装有疑似国家二级保护野生动物灰鹦鹉活体2只，2号笼内装有疑似国家二级保护野生动物灰鹦鹉活体1只，3号笼内装有疑似国家二级保护野生动物灰鹦鹉活体2只，4号笼内装有疑似国家二级保护野生动物灰鹦鹉活体2只，6号笼内装有疑似国家二级保护野生动物灰鹦鹉活体1只；三楼西南角房间内有数个铁笼，每个铁笼分别与一个木箱相连并有字母数字编号，其中E5号笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体2只，E7号笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体2只；三楼大厅南侧经过一扇双层门可以到达三楼平台，三楼平台搭建了一个大型铁笼，另外放置了三个较大的铁笼，大型铁笼内装有疑似国家二级保护野生动物锥尾鹦鹉活体58只，三个较大的铁笼内分别装有疑似国家二级保护野生动物活体33只、35只和43只。3.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实：民警对案发现场广东省广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号起获的鹦鹉213只予以扣押，并对涉案电脑1台、谢瑞红、李静平的手机2台予以扣押。4.动鉴字[2016]第419号华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告，证实：（l)送检的疑似锥尾鹦鹉活体199只，经鉴定确定，其中鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）太阳锥尾鹦鹉(Aratingasolstitialis)6只、鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）南达锥尾鹦鹉(Nandayparakeet)3只、鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）赤额鹦哥(pyrrhuraroseifrons)6只、鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）赭班鹦哥（Pyrrhuracruentata)7只、鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）绿颊锥尾鹦鹉(pyrrhuramolinae)及人工变异种177只；(2)送检的疑似灰鹦鹉活体8只，经鉴定确定均为鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）非洲灰鹦鹉（Psittacuserithacus）;（3)送检的疑似亚历山大鹦鹉活体6只，经鉴定确定均为鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）亚历山大鹦鹉(Psittaculaeupatria)。本鉴定结果涉及的鹦鹉种类除赭斑鹦哥被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录I外，其余物种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II）。5.广东省野生动物及其产品接受专用收据，证实：涉案213只鹦鹉已交由广州市野生动物救护中心处理。6.穗公网勘[2016]1686号电子物证检查工作记录，证实：民警对扣押的涉案电脑主机1台、涉案手机2台进行了电子物证检查。7.微信聊天记录，主要摘录如下：“静平我们说好就是去年春节期间你送了一对给我和三姑”，李静平指认是其和姑姑的聊天记录；我是吴卫星900今天发吗，转账900元，今天入夜前发吧等，李静平指认是其与吴卫星的聊天记录；鹉林鹦豪微信群内李静平的聊天记录：“养这些鸟越没量越难卖”、“大户方便嘛，一次性搞定了”、“还欠60对”、“五月底交货的，现在交不上”、“留不了”、“种鸟都要给人顶货用”、“今年黄边太好卖，大户都是几十对的定”、“后面出的幼崽反而不好卖”、“没人敢进，最近抓人”、“我这没幼鸟出了”、“全部都给预定”、“我这边出货黄边是800元一对”等等,李静平在群内与他人讨论鹦鹉的销售、数量、养殖等情况，李静平对上述聊天记录进行了指认；“想不投资做可能就发展慢点，投资买鸟种就快”、“不过鸟类有3种繁殖模式，一种是入秋到次年入夏繁殖……”、“通常都是一个季度赚钱三个季度没钱”，李静平对上述聊天记录进行了指认，签认是其与李某1的聊天记录；太阳鹦鹉繁殖交流群内的聊天记录，李静平在群内与他人讨论其饲养的鹦鹉养殖、销售、数量等情况。8.王某的台胞证签注详细信息，证实：王某最后一次出入境时间是2015年12月2日至12月16日。9.动鉴字[2017]第59号鉴定报告，证实：起获的疑似锥尾鹦鹉活体2只，经鉴定均为：鸟钢（AVES）鹦形目（PSITTACIFORMES）鹦鹉科（Psittacidae）绿颊锥尾鹦鹉(pyrrhuramolinae)的人工变异种。被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II。10.（2017）粤0114刑初字第1492号刑事判决书，证实：吴卫星因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被判处刑罚的事实。11.证人吴卫星的证言：2016年7月左右我通过微信向一个叫李静平的人买了两只锥尾鹦鹉（俗称“小太阳”），我当时是通过支付宝转账给他的，两只锥尾鹦鹉共900元，他通过快递寄给我；8月左右我又通过微信向李静平买了两只锥尾鹦鹉，第二次是通过微信转账给他的，两只锥尾鹦鹉总共900元，他通过快递寄给我，我的收货地址是深圳市光明新区公明街道西田村6巷1栋维客佳，第二次买的两只鹦鹉还在我住处养着，现已起获。我是在一个专门讨论鹦鹉的兴趣群认识李静平的。他是那个群的群主，那个QQ群的名字是“太阳鹦鹉繁殖交流群”。他在群中说自己有养鹦鹉，有多的鹦鹉他也会卖，所以我就于向他买了几只锥尾鹦鹉。我就是在群中认识他的，但并没有见过他的真人，他自己的锥尾鹦鹉（“小太阳”）很多，所以他主要是卖锥尾鹦鹉，其他鹦鹉没在群中见过他卖，另外他还会在群中卖些鹦鹉饲料或乌笼之类的。12.证人毕某的证言：公安机关在我家中查获的疑似鹦鹉活体是一个叫“阿雄”的台湾人拿过来的。大概两三年前，他说在花都区雅瑶镇东莞村被公安机关查到要回台湾，想租我们家三楼用来饲养鹦鹉，当时说好每月租金2000元，另外他雇请我妻子帮他饲养鹦鹉，每月工资2000元，“阿雄”一开始来过，后来就没来了，我很久没有见过他了，我只“阿雄”送了两三次鹦鹉，但是具体送了多少就不知道了，我在外面打工，一般家里的事情不是很清楚。“阿雄”一开始有付工资和租金，后来手机号码也换了，我们也找不到他。13.证人李某1的证言：2016年李静平提出和我合作饲养鹦鹉出售，但是要办理相关证件，于是我就向花都区林业局咨询办证有关情况，并向林业局索取了有关资料和申请行政许可的表格，但是我们研究过相关手续办理比较困难，双方沟通过意向有点分歧，没有达成共识，所以最终没有合作。李静平在聊天中提出可以把十几套笼子拿去炭步做道具应付检查的内容的意思是我们当时打算在花都区炭步镇租一个地方作养殖场用，按照林业局提供的资料，对养殖场有一定的要求，李静平认为把一些工具拿过去应付检查就可以了，我们则认为还是要按照林业局的要求做好，于是就产生了分歧，我们也认为要申请行政许可难度比较大，所以后来就没有合作。证人李某1对其与李静平的聊天记录进行了指认。14.证人谢某的证言：我听我妹妹谢瑞红说那些鹦鹉是王某拿过去她家的，租她家地方，让她帮忙养鹦鹉。我不知道她家鹦鹉的品种和数量，我很少过去我妹妹家。李静平是如何非法出售珍贵、濒危野生动物我不清楚，我只知道那些鹦鹉是王某放在我妹妹谢瑞红家里，叫谢瑞红帮忙养的。我见过王某，平时我老公、谢瑞红都叫他“大雄”，他是男的，台湾人，大概40多岁，他的具体情况我不清楚，我没有看过他身份证。15.李静平、谢瑞红户籍材料，证实李静平、谢瑞红作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。16.被告人谢瑞红的供述：2013年夏天我姐夫李静平说介绍一个台湾朋友王某在我家养鹦鹉，我同意了，之后李静平就带着王某来到家里，王某购买了养鹦鹉的笼子、箱子和孵化箱，安装好这些设备之后，王某就拿了鹦鹉来养，他只带过来一次，大概30只左右，后来慢慢繁殖鹦鹉数量就多了，我是帮王某和李静平养鹦鹉，他们各出资多少，如何合作等情况我不太清楚，他们每个月支付2000元工资给我，以前是王某给，我有一年多没见过王某了，之后是李静平给我工资，我平时很少跟王某打交道，都是李静平来跟我沟通，安排我工作，除了每月发工资给我，年底他会再一次性给我一、二万元，水电费是每2个月跟我结算一次，我没有买卖过鹦鹉，李静平曾叫人上门来拿过2只鹦鹉，但我不知道是不是李静平卖给他的，对方没有给我钱，我也把鹦鹉打包发过几次快递，每次就1、2只，也是李静平叫我发的，李静平的淘宝店卖鹦鹉饲料和鸟笼，他平时工作忙会叫我帮忙接单和发货。在我微信中发现一个叫“静平哥”的联系人就是李静平。2016年8月14日早上11时22分，李静平向我发来一张手机截图，并说“发对肉桂过去”的意思就是发2只“肉桂小太阳”鹦鹉给一个卖家。我不清楚李静平所发的手机截图，一个叫“吴卫星”的人向其转账900元，他截图给我就是让我看地址填写快递信息的，其它不清楚。我向李静平发送了一段有鹦鹉的视频和多张有鹦鹉、快递箱和快递单的照片，就是李静平叫我打包好发给他看一下，就是看看我处理好没有的意思。2016年5月21日17时34分，我向“白云一雷”说“是过来拿鸟吗？”的意思是我姐夫李静平叫我加了他之后就问他什么时候过来拿。“白云一雷”过来拿鸟是全身黄色的很小的鸟，具体是什么品种不清楚，他没有给钱我。2014年5月4日，“白云一雷”问你“小太阳还什么”，我回复“这要问问李医生先知道啊”、“不知道别人订了没”的微信记录的意思是他问我“小太阳”鹦鹉还有没有，但这个客人是我姐夫李静平联系的，我不知道他们是怎样说的，所以我叫他问“李医生”，也就是我姐夫李静平。那些赭斑鹦鹉和部分“小太阳”鹦鹉是王某和我姐夫带过来的，我不清楚他们谁才是老板，不知道他们是怎样沟通的，其他小型鹦鹉是后来自然繁殖出来的，自从王某走了之后，所有的事情都是我姐夫李静平吩咐我做的。我只是负责发货，只发过一次货是2只“小太阳”鹦鹉，另外又一次是人家上门取货的，是2只体型比较小的鹦鹉，品种我不认识。两次出售都是2016年的事情，发货那次是8月份，上门取货那次是距今两三个月前的事情，具体时间都记不清了。在我卧室的床头柜中发现关于申请行政许可和养殖场的资料是王某好像准备申请许可证用的。我手机里有个叫“大雄”的联系人是王某。谢瑞红对案发现场及扣押物品均进行了指认。谢瑞红的辨认笔录，证实：谢瑞红对李静平进行了辨认。17.被告人李静平在庭审中的供述：现场查获的鹦鹉是由台湾人王某从海外带回的三十多只养殖起来的，养殖的地点在古塘村2号谢瑞红的家中，谢瑞红主要负责养鸟，我只是介绍王某养鹦鹉，另外负责提供一些鸟类疾病和繁殖上的看法，在今年我卖出去过四只鹦鹉，卖给一个叫吴卫星的朋友，是以450元每只的价格卖出去的，吴卫星把钱通过微信转账给我，我通过快递的方式将鹦鹉寄给吴卫星。我知道鹦鹉是不允许非法养殖和买卖的，我准备办证后正规的做一个养殖场，但我们的场地、规模方法还没有达到标准，我有找朋友到林业局问过，但至今没有申办，查获的213只鹦鹉不是我的，还没有商量怎么处理，我自己想过做一部分投资，把规模扩大。李静平对制作鹦鹉繁殖巢箱、对起获的办证材料、鹦鹉EXL表格的情况、手机内保存鹦鹉饲养配方、库存种鸟、已取走种鸟的图片进行了指认；李静平的辨认笔录，证实：李静平对谢瑞红进行了辨认。本院认为，被告人李静平、谢瑞红无视国法，非法出售国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。李静平、谢瑞红犯罪情节特别严重，论罪应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。考虑到被告人李静平、谢瑞红非法出售珍贵、濒危野生动物215只，其中有213只属于已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚；谢瑞红系被雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；李静平自动投案，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；谢瑞红如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，与直接捕捉出售野外自然生长的同类鹦鹉相比，主观恶性和行为的社会危害性相对较小。综合考虑二人犯罪的事实、性质、情节和危害后果，可对被告人李静平、谢瑞红在法定刑以下量刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第（二）项之规定，裁定如下：同意广东省广州市中级人民法院（2018）粤01刑终1627号以被告人李静平犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；对被告人谢瑞红犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元的刑事判决。本裁定依法报请最高人民法院核准。审判长  傅曜天审判员  王一民审判员  罗 桦二○二○一九年七月十日书记员  黄芝琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。