贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)黔01民初1310号原告：徐建国，男，1964年9月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：李云安，北京大成（成都）律师事务所，执业证号：15101200510765902。委托诉讼代理人：杨锋，北京大成（成都）律师事务所，执业证号：15101201410657712。被告：中天城投集团贵阳房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井温泉旅游城未来方舟A组团（接待中心）。法定代表人：李凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱雄，男，1991年10月3日出生，汉族，该公司员工，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：何微，女，1989年7月18日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市南明区。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：赵存顺，男，1960年7月1日出生，汉族，该公司职工，住河北省廊坊市广阳区。原告徐建国因与被告中天城投集团贵阳房地产开发有限公司（以下简称中天公司）及第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐建国、被告中天公司及第三人中太公司均委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案审理过程中，因为中太公司与本案存在利害关系，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，依法追加中太公司作为本案的第三人参加诉讼。原告徐建国向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款（包含应退还到期质保金）45,757,643.20元；2、请求判令被告按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%支付工程欠款利息5,977,092.00元（暂计至2018年10月25日），工程欠款利息自交付之日即2016年1月26日起计算至工程款付清之日止；3、请求判令被告按照中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿因逾期支付工程进度款的资金利息损失5,244,598.37元；4、请求判令被告支付因高边坡影响而增加的施工费用2,239,576.00元；5、请求判令被告支付因钢筋笼汽车吊而增加的施工费用124,434.70元；6、请求判令被告赔偿赶工、停窝工损失费用21,922,339.73元；7、请求判令被告承担建安税税金1,000,000.00元；合计：1+2+3+4+5+6+7=82,265,684.00元；8、请求判令原告享有该工程优先受偿权；9、请求判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：2012年，被告与第三人中太公司签订《中天渔安新城D组团施工总承包合同》，约定：被告将其开发建设的位于贵阳市东山打渔寨渔安新城D组团项目工程发包给中太公司施工，工程承包范围为D组团项目施工图所包含的土建、装饰、水电安装、道路、市政管网、消防、照明、弱电工程等内容（不含二次精装修），建筑面积约302000平方米，包括D1-D5栋及配套商业部分；开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2014年4月30日；合同价款（暂定）为4.5亿元；同时，合同还对赶工费用计算、工程款（进度款）的支付时间、竣工验收与结算、工程尾款的支付时间、质量保修金的返还比例、返还时间以及违约、索赔和争议解决等内容进行了明确约定。2012年原告与第三人签订了《项目施工内部管理协议》，约定：由徐建国上缴0.7%的管理费用。上述合同签订后，被告于2012年8月13日发出书面开工指令，中太公司组织了人员、机械设备和材料立即进场施工，但是由于需被告完成的场平、拆迁以及施工图纸等均无法满足施工条件，中太公司直到2013年4月23日收到被告施工蓝图后才开始正常施工。在施工过程中，因修改外墙方案、增加钢筋笼汽车吊、防护棚、底板沙袋回填等工程事项，中太公司按照被告要求及时配合完成了相关工程施工项目，但是被告却一直拖延办理上述相关工程的书面签证。2016年1月26日，中太公司完成项目工程施工内容并办理了实物移交。由于被告迟迟未能办理施工许可证，导致项目工程无法及时组织竣工验收，直至2017年8月25日，工程才最终通过竣工验收合格。2018年2月8日，被告与中太公司办理完毕工程结算事宜，结算清单载明项目工程结算总价为501,880,159.81元，被告已合计支付455,839,777.62元（包括以房抵款45,573,160.20元），目前尚未支付的工程欠款为45,757,643.20元（包括已到期应返还的质量保修金），剩余的防水工程质保金282,738.99元（包括已到期应返还的质量保修金），剩余的防水工程质保金282,738.99元待其质保期满后再另行主张。2018年8月，原告与被告办理了补充签证8份，补充签证的金额合计为2,637,414.56元。2018年8月13日，中太公司与原告签订《协议书》，约定中太公司将对被告享有的贵阳渔安新城D组团项目工程全部债权（即中太公司在《中天渔安新城D组团施工总承包合同》中的权利）转让给原告。中太公司向被告送达了《债权转让通知书》，该债权转让行为已经发生法律效力。本工程项目无预付款，在合同履行过程中被告却一直未按照合同约定时间支付工程进度款以及工程结算尾款，给中太公司造成了巨大的资金压力和经济损失。中太公司多次要求被告及时支付工程欠款，协商并支付工程增加费用以及因抢工、停窝工、延期付款等原因发生的索赔费用，但是被告一直拖延办理。中太公司将上述债权转让给原告后，原告根据《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，为维护自身合法权益，原告特此诉讼法院。被告答辩称，一、我方与原告无任何建设工程施工合同关系，其诉请我方支付工程款等无事实和法律依据。即便原告系挂靠第三人的或由第三人分包的实际施工人，其也应当以第三人作为被告主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，我方仅在欠付第三人工程价款范围内向原告承担责任，前述工程价款并不包含违约金或利息等。二、原告并非施工合同的相对方，无论我方对第三人是否有违约情形，原告均无权以我方与第三人签订的施工合同作为依据直接要求我方向其承担违约责任，否则违反合同的相对性原则及最高院司法解释。如原告认为第三人对其有违约情形，应当根据其双方签订的协议向第三人主张权利，只有第三人认为我方有违约情形时，方可以根据施工合同约定向我方主张权利，故原告要求我方支付相关逾期付款的利息无事实和法律依据。三、我方与第三人对涉案工程的结算金额为501,880,159.81元，截至目前我方已经向第三人支付455，955,270.66元，仅剩余45,924,889.15元结算款未予支付，即便原告系实际施工人，我方也仅在前述款项范围内承担付款义务。况且，因第三人截止目前仅向我方开具了450,000,000.12元发票，而我方付款金额已经超过第三人的开票金额，故前述款项现并不具备付款条件，我方对第三人暂无应付未付款项，原告无权要求我方支付。四、我方从未收到过原告与第三人发送的相关债权转让通知，其债权转让行为对我方不发生法律效力。因第三人现在对外负债较多，且已经被法院列入失信人名单，我方有理由怀疑原告与第三人系恶意串通进行债权转让，企图通过法院判决以达到第三人转移财产恶意逃避债务的目的，根据合同法第五十二条规定，其二者签订的债权转让协议系无效合同。五、经我方与第三人共同结算确认，涉案工程的结算金额为501,880,159.81元。另外，在前述结算完成后，涉及到高边坡、钢筋笼汽车吊、税金及相关索赔事项，经第三人申请，我方进行了补充审核，我方最终审定金额为2,582,016.60元，且第三人也对前述金额进行了书面确认，故原告起诉要求超过两千万的增项以及损失毫无事实及法律依据。六、第三人截止目前尚欠我方发票，如法院直接判决我方向原告支付相关工程款项，将致使我方无法获得该差额发票，从而导致我方出现高额的税费损失，有违合同法公平原则及诚实信用原则，另外原告要求我方承担建安税税金也毫无依据。七、涉案工程系渔安安井片区的回迁安置房及公租房，全部房源已经用于安置或销售给具备公租房购买资格的低收入群体，且购房人相关价款已经付清并已交付使用，且原告也并非涉案工程的承包人，根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关规定，其不具有优先受偿权。第三人述称，1、为承包位于贵阳市东山打渔寨渔安新城D组团项目工程，原告借用挂靠我公司名义，与被告签订了《中天渔安新城D组团施工总承包合同》；后来原告又与中太建设集团股份有限公司贵州分公司签订了《项目施工内部管理协议》，约定由原告包公包料，独立核算，自负盈亏，自担风险，并按工程总造价的0.7%上缴管理费用。前述协议自愿签订后，原告筹集资金并实际组织完成了中天渔安新城D组团全部施工项目。2、我公司收到被告支付的工程款后，按合同约定扣除相关管理费用后，已全部拨付给原告，所以，对于原告要求支付工程欠款等费用，我公司不承担任何法律责任，应由被告向原告徐建国承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉请主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：原告的身份证复印件、被告的《工商登记信息表》，欲证明：原、被告诉讼主体资格适格。被告及第三人质证称，对该组证据的三性及证明目的均无异议。第二组证据：《施工总承包合同》、《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》，欲证明：第三人与被告签订了施工总承包合同，明确约定了各自的权利与义务。被告质证称，对该证据的三性及证明目的三性无异议。但原告并非施工合同当事人，其无权以该份合同向被告主张权利。第三人质证称，对该证据无意见。第三组证据：《竣工验收报告》、《实物移交清单》，欲证明，涉案的工程竣工验收合格，并已交付使用。被告质证称，对该组证据的三性认可，但对其证明目的不予认可。首先，竣工验收会议记录并非竣工验收报告；其次，实物移交时涉案工程并未进行竣工验收备案且消防并未验收通过，并未达到合同约定及法律规定的移交条件。第三人质证称，对该组证据没有意见。第四组证据：《结算清单表》、《建设工程结算书》《渔安新城D组团工程款对账单》、《渔安新城D组团防水工程款统计表》，欲证明：发包人逾期支付工程结算款、逾期返还质量保修金，应支付工程欠款利息。被告质证称，对该组证据的三性认可，证明目的不予认可。首先，从结算书可以看出，结算过程系历经第三人报审、被告初审、第三人对初审发表意见、被告最终审定（部分还存在复审）等几个阶段，故结算时间较长；其次，从结算书可以看出，涉案项目的结算工作于2018年2月8日才最终完成；最后，从对账单可以看出，截止至2018年6月26日，被告已经向第三人支付455,955,270.66元，而并非原告诉状所称的455,839,777.62元。第三人质证称，和原告举证意见一致。第五组证据：《工程月形象进度及投资额审批表》、《关于“进度款支付延期赔偿资金利息”的索赔报告》、《收款明细及利息计算表》，欲证明：发包人逾期支付工程进度款，应赔偿资金利息损失。被告质证称，对《工程月形象进度及投资额审批表》的真实性认可，但对合法性、关联性及证明目的不予认可；对索赔报告、利息计算清单的三性及证明目的均不予认可。首先，无论我方是否存在逾期付款行为，原告作为非合同当事人均无权根据合同要求我方承担违约责任；其次，我方从未收到过第三人提交的逾期付款索赔报告，现已经超过诉讼时效，即便第三人也无权向我方主张。第三人质证称，与原告的举证意见一致。第六组：《工程技术联系单（施工缝）》、《施工缝、后浇带专项施工组织设计（方案）报审表、施工方案》、《工程技术联系单（边坡治理）》、《高边坡专项治理施工组织设计（方案）报审表、施工方案》、《现场图片、平面图》、《工作联系单（悬挑防护棚）》、《现场照片》、《防护棚做法》、《混泥土浇灌申请书》、《班组施工任务单》、《现场照片（砂包挡土墙）》、《砂包挡土墙增加费用清单》，欲证明：因项目场地高边坡影响（增加施工缝、边坡治理、悬挑防护棚和砂包挡土墙），增加费用。被告质证称，对第三人自行制作的《砂包挡土墙增加费用清单》的真实性不予认可，对该组证据的证明目的不予认可，因高边坡所产生的增项费用我司已经于结算完成后补充审核并最终审定金额为64,755.33元，而非原告主张的2,239,576元。第三人质证称，与原告的举证意见一致。第七组，《工作联系单》、《监理例会纪要、签到表》、《班组施工任务单、机械台班确认单》、《混凝土浇灌申请书》、《D1栋孔桩施工平面图》，欲证明，因施工图纸不完善导致无法安装塔吊而增加钢筋笼汽车吊的施工费用；被告质证称，对《工作联系单》及《监理会议纪要》的真实性认可，但证明目的不予认可，对本组其余证据的三性及证明目的均不予认可。因增加钢筋笼汽车吊的增项费用我司已经于结算完成后补充审核并最终审定金额为34,160.97元，而非原告主张的124,434.70元。第三人质证称，与原告的举证意见一致。第八组，第一项：《开工指令单》、《因场平、拆迁、图纸等原因造成工期延误178天增加费用的报告》、《(签收）发文记录）》、《工作联系单》、《监理例会纪要、签到表》、《关于尽快解决渔安新城D组团刘明德户拆迁安置的函》、《渔安新城D组团进度协调专题会议纪要》、《人员花名册》、《活动板房平面图》、《缴纳电费发票》；第二项：《因工程进度款支付延期造成工期拖延增加费用的报告》、《（签收）发文记录》、《人员花名册》、《活动板房平面图》、《监理例会纪要、签到表》、《施工组织设计（方案）报审表、施工组织》、《外架、塔吊、升降梯（施工电梯）、租赁时间计算表》；第三项：《赶工措施费用报告》、《D组团赶工措施专项方案》、《（签收）发文记录》、《监理例会纪要、签到表》；第四项：《工作联系函》、《专题例会纪要、签到表》、《外墙砖材料出库、入库单》、《悬挑脚手架施工组织设计（方案）报审表》、《外架工程内架租赁内部承包协议书》、《塔吊租赁合同》、《施工升降机租赁合同》、《班组花名册》，欲证明：因发包人场平、拆迁、图纸、工程进度款支付延期、指定交房时间，外墙方案修改等原因造成工期延期，增加费用。被告质证称，第一，对该组第一项的中的《因场平、拆迁、图纸等原因造成工期延误178天增加费用的报告》、《（签收）发文记录》、《人员花名册》、《活动板房平面图》的三性及证明目的不予认可，对该项其余证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。因为场平、拆迁、图纸原因造成工期延误导致费用增加，我方已经于结算完成后补充审核并最终审定金额为263,244.24元。第二，对该组第二项中的《因工程进度款支付延期造成工期拖延增加费用的报告》、《（签收）发文记录》、《人员花名册》、《活动板房平面图》、《外架、塔吊、升降梯（施工电梯）、租赁时间计算表》的真实性不予认可，该项其余证据的三性认可，但对该项的证明目的不予认可。理由如下：首先，该组证据无法证明因为被告逾期付款导致工期延误，无法看出二者之间的必然联系；其次，原告主张的经济损失仅为其单方计算和陈述，既无原始的签证单又无其他证据证明；最后，原告以被告逾期付款为由即主张资金占用利息又主张损失，明显属于重复主张（注：此条质证意见并不代表被告认可原告可选择其中一项主张）。关于《因工程进度款支付延期造成工期拖延增加费用的报告》：1、该份报告的落款日期为2016年1月25日，但计算的期限却为2013年4月至2017年8月。2、该份报告中其计算的截止日期为2016年6月16日，而原告第二组证据又说明涉案工程已经于2016年6月16交付，而其提供的证据又说明涉案工程于2016年1月1日提交，该两份证据存在明显冲突。另外原告所称因预期付款导致停止供货及工人闹事也无任何证据证明。第三，对第八组第三项中的《赶工措施费用报告》、《D组团赶工措施专项方案》、《（签收）发文记录》的真实性不予认可，其余证据的三性认可但对其证明目的不予认可。理由如下：首先，从该份证据并不能证明赶工系因为被告原因所导致；其次，除了第三人的单方陈述外，无其他证据证明其赶工的具体费用；最后，对赶工期间、赶工工程量等并未有原始签证单。第四，对第八组第四项中的《工作联系函》、《专题例会纪要》、《悬挑脚手架施工组织设计（方案）报审表》的真实性予以认可，对证明目的不予认可；对本项中的其余证据的三性及证明目的均不予认可。因外墙方案修改，被告已经于结算完成后补充审核并最终审定金额为363,479.01元，而非原告主张的2,579,230.56元。第三人质证称，与原告的举证意见一致。第九组：《补充签证607#-614#》，欲证明：部分补充签证增加费用。需要说明的是这几组证据里面涉及的签证只有部分是经对方审核的，金额是2,637,414.56元，其余部分双方未达成一致意见，也没有签证。补充签证613号对应的诉讼请求是第7项。除开八份补充签证之外，其余还有2200万元的索赔金额，就是诉讼请求第6项要求赔偿赶工费，窝工损失费，双方未就此达成一致意见。被告质证称，对该组证据的三性及证明目的均予以认可。该组证据正好可以说明被告与第三人就结算金额之外的增项部分、索赔项目及税金等争议部分已经达成一致意见，共同确认金额为2,582,016.60元。第三人质证称，与原告的举证意见一致。第十组：第一项：《债权转让协议、补充协议》、《债权转让通知书》、《邮政特快专递单》；第二项：《项目施工内部管理协议》《债权转让协议、补充协议》、《劳动合同》、《社保缴纳养老保险个人账户对账单》、《工资表及工资发放转账凭据》、《监理例会纪要》、《塔吊租赁合同、购销合同、安装合同、承包协议等》、《渔安新城工程款明细》、《四川中宇建设工程有限公司章程》、《结婚证》、《关系证明》，欲证明：第一，第三人已将全部债权转让给原告，该债权转让行为已经发生了法律效力。第二，约定由原告组织施工，独立核算，自负盈亏，自担风险，按工程总造价的0.7%上缴管理费用。第三，明确由原告已实际施工完成，并独立核算自负亏盈。第四，原告实际组织了人力资源并支付工资。原告人员实际参加了全部监理例会，协调落实并组织项目施工。第五，原告人员签订协议并组织落实工程项目所需的材料，机械设备以及各类专业承包分项工程。第六，原告及其关联公司已实际收到了工程款3.7亿元。第七，原告系四川中宇建设工程公司实际控制人，案涉项目负责人之一徐见奎与原告系兄弟关系，证明案涉项目系原告实际组织施工完成。被告质证称，第一，对该组第一项证据的三性及证明目的均不予认可。理由如下：首先，原告一边以其系涉案工程实际施工人向我方主张权利，一边又通过与第三人债权转让的方式向被告主张权利，存在矛盾冲突；其次，因第三人对外负债较高且已经被列为失信人，被告有理由怀疑该份债权转让系双方恶意串通而逃避履行债务，系无效合同；再次，该份通知并未送达我司，债权转让对我司不发生效力；最后，第三人欲转让对被告的债务应经被告同意。第二，对《项目施工内部管理协议》的三性及证明目的均不予认可。理由如下：首先，该协议上的“中太建设集团股份有限公司贵州分公司”并非涉案工程的承包人，与涉案工程及被告均无任何关系，并且其也不具备施工总承包企业资质；其次，从其内容来看，该内部管理协议应视为单位与员工的约束性文件，而并非分包协议。第三，对该组第二项中的《债权转让协议、补充协议》的质证意见与上述第一项的质证意见一致。第四，对《劳动合同》的真实性无法确认，对《社保缴纳养老保险个人账户对账单》的真实性予以认可，但对证明目的均不予认可。该份证据仅能显示秦伦铈等人与四川中宇建设工程有限公司存在劳动关系，且由四川中宇建设工程有限公司、廖会、广东省化州市第四建筑工程公司等支付工资，并不能证明与原告的直接关系。第五，对《监理例会纪要》的三性认可，证明目的不予认可。无法证明代表第三人参加会议的人员与原告的直接关系。第六，对《塔吊租赁合同、购销合同、安装合同、承包协议等》的三性及证明目的均不予认可。第七，对《渔安新城工程款明细》的真实性认可，对其关联性及证明目的不予认可。该份证据全部显示收款单位均为四川中宇建设工程有限公司而并非原告，由此正好可证明本案实际施工人应为四川中宇建设工程有限公司而非原告。第八，对《四川中宇建设工程有限公司章程》、《结婚证》、《关系证明》的真实性认可，对其关联性及证明目的不予认可。原告虽为四川中宇建设工程有限公司大股东，但二者系不同法律主体，其二者财产相互独立，民事行为所引起的法律后果也不相同，并不因为原告系大股东身份而将四川中宇建设工程有限公司的行为视为原告的行为，原告将四川中宇建设工程有限公司员工的行为视为原告的行为无任何法律依据。被告为证明其抗辩主张，向本院提交了如下证据：第一组：《中天渔安新城D组团外墙砖购销合同》《物资采购验收记录单》、《付款凭证电子回单》、《收款收据》、《授权书》：证明被告除了向第三人支付了原告起诉状中认可的455,839,777.62元外，还代其向供货商支付了115,493.04元外墙砖货款，该款项应视为向第三人支付的工程款。原代质证称，对该证据的三性无异议。第三人质证称，与原告的意见一致。第二组：《渔安新城D组团索赔签证费用汇总表两份、签证8份》《关于贵阳渔安新城D组团补办签证复审审核意见的情况说明函》，证明被告与第三人就建安税税金、停窝工费、外墙方案调整、边坡支护、钢筋笼汽车吊、延期开工等所产生的损失及费用达成一致意见，双方最终确认的审定金额为2,582,016.60元，原告现主张巨额赔偿毫无事实及法律依据。原告质证称，第一，对该组证据予以认可，签证的金额是2,637,414.56元，不认可两点：1、被告所述金额是258万元，双方达成一致的是2,637,414.56元。2、这八份签证单仅仅是对八项具体项目增加的费用，不包括因逾期支付进度款而造成的窝工、停工、赶工费用赔偿，双方没有达成一致意见。第二，对《说明函》的真实性予以认可。第三人质证称，与原告的意见一致。第三组：《工程暂停令四份》、《监理工程师停工单一份》、《消防验收意见书四份（复印件）》，证明第三人在施工过程中存在违法违规情形，曾多次被责令停工，导致工期延误，且因为其原因导致消防经多次验收才最终通过。工程暂停令以及监理工程师停工单均为监理公司在项目巡查时发现第三人违法施工后出具并非我方单方出具。对消防意见书若原告有异议，我方庭后提供原件。原告质证称，对《工程暂停令四份》真实性不予认可，内容为单方记载，没有送达给原告及第三人。消防迟迟没通过的原因在中天公司。第三人质证称，与原告的意见一致。第四组：《竣工验收备案表三份（扫描件）》，证明目的：因为第三人原因导致消防验收一直未能通过，故涉案工程竣工验收备案直至2017年8月23日，及2017年10月16日才完成竣工验收备案。原告质证称，对真实性不予认可，竣工延迟的原因是因为被告中天公司原因造成。案涉工程实际交付时间为2016年1月26日，竣工验收不影响交付时间的认定。第三人质证称，与原告的意见一致。原告庭后向本院补充提交的证据为：《短信息》，欲证明：原告为涉案工程的实际施工人。根据短信的内容可以表明，原告承接了该总包施工工程项目后，组织施工，办理后期结算以及进行诉讼和解，一直与被告法定代表人李凯及财务张总保持联系和沟通，原告的实际施工人身份得到了被告的认可。被告质证称，第一，对该证据的真实性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可。第二，调解方案仅为原告单方拟定，我方并未认可。第三，因被告账户被冻结，故只能与本案原告协商调解及解冻账户事宜，且我方一直将原告作为第三人委派的代表进行相关谈判磋商的。第四，从短信的内容来看，被告并未认可过原告的实际施工人的身份。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，被告与第三人签订《中天渔安新城D组团施工总承包合同》，约定：工程名称为贵阳渔安新城D组团；工程地点为贵阳市东山打渔寨；工程承包范围为发包人提供的以上项目施工图所包含的土建、装饰、水电安装、道路、市政管网、消防、照明、弱电工程等施工图纸项目范围内的全部内容（不含二次精装修）。合同工期为2012年8月1日至2014年4月30日，共计669天。合同价款（暂定）为450,000,000.00元（含税、含文明施工措施费）。双方在专用条款部分还就施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约责任等事项予以约定。在该合同的发包人（盖章）处有被告的盖章，在承包人处有第三人的盖章及法定代表人处有李文健的签章。2012年10月15日,原告与中太建设集团股份有限公司贵阳分公司签订了《中太建设集团股份有限公司贵阳分公司项目施工内部管理协议》，约定：为进一步完善企业内部经济承包责任制，加强项目施工管理和项目风险管理，增强企业在市场的竞争能力，落实公司与建设方签订的工程施工合同的各项条款，经公司研究决定将贵阳云岩鱼安安井回迁安置区D组团工程任务下达给工程项目经理部，项目负责人为徐建国；工程名称：贵阳云岩鱼安安井回迁安置区D组团工程；工程造价：450,000,000.00元，最后与建设方签字审核后的竣工结算为准与项目部清算；工程指标：1、工程质量：达到国家质量评定标准；2、工程工期：669日历天，开工日期：2012年8月1日，竣工日期：2014年4月30日；…该项目由工程项目经理部组织施工，包工包料，独立核算，自负盈亏，自担风险。项目部按工程总造价的0.7%上缴公司管理费用，公司每月按实际进度款扣取管理费。项目部必须由总公司开具外出经营许可证，并向公司缴纳2.03%的企业所得税（其中2%为企业所得税，0.03%为印花税）。其他税费及地方税务局征收企业预分所得税0.2%，由项目部在项目所在地按相关规定自行缴纳，并向公司提供完税凭证。其中还就公司责任、项目经理部责任、项目财务管理、奖惩、合同提前终止等问题进行了约定。2015年9月15日，被告向第三人出具《中标通知书》，明确第三人为渔安安井回迁区D组团的中标人。2015年11月20日，被告（甲方）与中太建设集团股份有限公司贵阳分公司（乙方）根据项目实际执行情况，就渔安新城D组团合同范围内剩余工程及进度款支付事宜达成一致意见，并签订了《渔安新城D组团补充协议》。在甲方代表处有被告的签章；在乙方代表处有第三人的签章。2018年8月18日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《债权转让协议》，约定：甲方将对中天公司在贵阳渔安新城D组团项目的全部债权债务转让给乙方行使，乙方按照本协议直接向中天公司主张债权…的内容。该协议的甲方处盖有第三人及其法定代表人邓池良的印章，签订时间显示为2018年8月18日；乙方处有徐建国的签字及捺印，签订时间显示为2018年8月13日。同时，第三人（甲方）与原告（乙方）及四川中宇建设工程有限公司（丙方、担保方）签订了《补充协议》，约定：…第一条中太公司将对中天公司享有的全部债权债务转让给乙方，并积极配合乙方实现债权，乙方自愿承担因实现上述债权所产生的一切费用和法律责任。第二条1、乙方对贵阳渔安新城D组团项目的工程质量问题负责，无论任何时候出现相关质量问题（包括但不限于质量保修），乙方均应当进行质量维修和整改…第四条担保方为乙方的担保人，承诺对公司全部资产为乙方对甲方的所欠任何债务承担连带担保责任，直至主债务本息还清时为止。…等内容。当事人在庭审中确认涉案工程交付的时间为2016年1月26日，结算的时间为2018年2月8日，尚未支付的工程款为45,642,150.16元。在本案审理过程中，因原告一方面主张其为实际施工人，另一方面又提交了《债权转让协议》证明其与第三人之间存在债权转让关系，其主张存在两种不同的法律关系，经本院释明，原告以实际施工人的身份主张权利。此外，因与原告签订《项目施工内部管理协议》为中太建设集团股份有限公司贵阳分公司，本院向原告释明是否追加该分公司为诉讼第三人，原告明确表示其不要求该分公司承担责任，不追加其为本案的诉讼第三人。本院认为，本案的争议焦点为：原告是否为涉案工程的实际施工人。原告以实际施工人的身份向被告主张权利；被告辩称涉案的工程的承包人为第三人，与原告无建设工程施工合同关系，原告的主张无事实依据；第三人述称与原告之间是挂靠关系，原告系涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，有权向发包人主张权利的主体为实际施工人，故本案中，对原告是否为实际施工人身份的甄别则为原告是否有权向被告主张权利的基础。虽然第三人陈述原告为涉案工程的实际施工人，但是结合本案中原告所提交的证据来看，并不能证明其具有实际施工人的身份。理由如下：第一，关于原告是否组织人员施工、购买材料、租赁设备、支付工资的问题。首先，根据原告提交的《劳动合同》、《社保缴纳养老保险个人账户对账单》、《监理例会纪要》来看，虽然《监理例会纪要》中有秦伦铈、严增明等人的签字，但是与之签订劳动合同的用人方显示为四川中宇建设工程有限公司，并不能证明原告与上述人员之间存在劳动合同或是雇佣关系。而由四川中宇建设工程有限公司缴纳社保的人员有秦伦铈及严增明，在该缴纳社保的对账单上显示其参加工作的时间分别为2017年11月1日和2018年7月1日，此时涉案工程已经交付，故该证据亦不能证明在涉案工程的施工期间原告与秦伦铈及严增明之间的关系。其次，根据原告提交的《塔吊租赁合同》、《购销合同》、《安装合同》、《承包协议》等证据来看，签订上述合同的租赁方、买受人、发包人为中太建设集团有限公司贵阳云岩鱼安安井回迁安置居住区D组团项目部、四川中宇建设工程有限公司、徐见奎等人，并不能据此证明原告购买建筑物的原材料、租赁设备等，即使原告为四川中宇建设工程有限公司的股东，但是根据公司法人人格独立的基本理论，原告据此认为公司的对外缔结行为就是其个人的行为，无法律依据，故对原告主张由其购买建筑材料、租赁设备等进场施工，本院不予采信。再次，根据原告提交的《工资表及工资发放转账凭据》来看，支付款项的主体为廖会及广东省化州市第四建筑工程公司，不能证明原告与上列人员之间存在工资支付的关系。第二，关于原告是否参与合同的签订与履行。根据原告提交的《施工总承包合同》、《中标通知书》《建筑工程施工许可证》、《结算清单表、建设工程结算书》、《工程月形象进度及投资额审批表》、《工程技术联系单》、《补充签证》等与原告直接相关的证据来看，该证据显示涉案工程的施工单位均系第三人或者第三人的项目部，并非原告，故原告所举的证据不能证明其参与涉案工程的施工。第三，关于工程款的支付的问题。根据原告提交的《渔安新城工程款明细》及原告及第三人的庭审陈述来看，从2013年至2018年，第三人多次多笔向四川中宇建设工程有限公司转账汇款，但该证据亦不能证明原告与款项之间有直接的联系。综上，无论是从组织人财物之要素进场施工的情况来看，还是从原告是否参与合同的签订和履行的情况及收款的主体来看，均不能证明原告为涉案工程的实际施工人。虽然第三人与原告签订了《债权转让协议》及《补充协议》及在庭审中陈述，同意原告直接向被告主张涉案项目的工程款，但是该协议及陈述有可能会损害案外人的利益，且根据合同的相对性原则，第三人可以向被告主张权利后，再按照其与原告之间的协议履行其义务。现原告直接向被告主张权利，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告徐建国的起诉。案件受理费453128.4元，退回原告徐建国。财产保全费5000元，由原告徐建国负担。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 田 勇审判员 余 鑫审判员 程 奕二〇一九年七月八日书记员 方雅兴