安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4492号上诉人（原审被告）：安徽恒青建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路287号金鼎广场8座1003室。法定代表人：俞书中，总经理。委托诉讼代理人：崔良新，安徽金的律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜礼祥，安徽金的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佘兵兵，男，1985年5月14日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：孙宏旗，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：莫昌思，国浩律师（合肥）事务所律师。原审被告：合肥市包河区住房和城乡建设局，住所地安徽省合肥市包河大道118号。法定代表人：洪明，局长。委托诉讼代理人：靳杨，安徽汉合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，安徽汉合律师事务所律师。上诉人安徽恒青建设工程有限公司（以下简称恒青公司）因与被上诉人佘兵兵、原审被告合肥市包河区住房和城乡建设局（以下简称包河区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒青公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回佘兵兵的一审诉讼请求。事实与理由:佘兵兵提供的情况说明无经办人员签字，其中高俊所写的说明仅是单方面陈述佘兵兵进入施工现场并运输土方，未载明佘兵兵已完成土方外运工程，在无其他证据佐证且证人未出庭的情况下，情况说明不能作为认定案件事实的证据，一审据此认定佘兵兵已完成外运工程，与事实不符。佘兵兵辩称，佘兵兵完成的土方工程已项目部施工员高俊结算确认，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒青公司的上诉请求。包河区住建局述称，发包人与承包人签订的合同约定，工程完工后工程款支付至合同总价（扣除预留金）的80%，决算审计完成后付至95%，其他5%质保金待质保期满后一次性付清，包河区住建局已实际支付工程款822万元，数额系合同总价86%，包河区住建局不应再支付工程款，请求驳回佘兵兵对包河区住建局的诉讼请求。佘兵兵向一审法院起诉请求：1、恒青公司向佘兵兵支付土方费用70000元、利息5143元（以70000元为基数，按同期银行贷款利率4,35%，自2017年5月3日暂计算至2018年12月31日，顺延计算至款清日止）；2、包河区住建局在欠付工程款范围内对恒青公司的责任承担连带给付责任；3.恒青公司负担诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月，包河区住建局（发包人）与恒青公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定包河区住建局将位于包河区大圩镇大圩金葡萄家园室外道排及景观施工4标段工程交由恒青公司施工。恒青公司在施工过程中，将道排多余土方外运工程委托佘兵兵向外挖运。一审庭审中，恒青公司称佘兵兵确实进场施工，但未完成土方清运，之后在包河区住建局催促下委托案外人完成了土方清运工作，为此支付土方清运费5万元；佘兵兵称2016年8月20日，应恒青公司要求进场外运土方，4-5个工作日将土方清运完毕。2016年8月20日，包河区住建局委托的监理单位在《金葡萄家园四标段恒青公司道排多余土方堆放义城建筑公司施工S-11#、S-12#原地貌侧视图》下方注明：现场业主监理人员证实，恒青公司大圩金葡萄家园三标段道排多余土方确实由佘兵兵向外挖运，双方过程中基本达成总计约7万元费用（前述商定5万元，后因土方未完全清尽，后又要求增加2万元）。前述侧视图下方分别加盖“包河区大圩镇金葡萄复建点建设指挥部工程组”及“安徽省建设监理有限公司合肥市包河区大圩金葡萄家园（拆迁复建点）工程监理部”印章。2017年5月3日，恒青公司案涉工程现场施工员高俊出具证明，内容为：本人证明佘兵兵确实挖土并运走多余的土方，确有此事。一审法院认为，恒青公司承建案涉工程后，为工程施工需要，将土方外运工程发包给佘兵兵施工，双方虽未签订书面合同，但根据庭审查明的事实，能够证明双方间已形成事实施工合同关系，该合同违反法律规定，应为无效合同。法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审庭审中，恒青公司认可佘兵兵施工前，双方协商工程价款为5万元，该陈述与佘兵兵提供的监理单位出具的证明内容“前述商定5万元，后因土方未完全清尽，后又要求增加2万元”基本一致。恒青公司辩称佘兵兵未完成土方清运，佘兵兵主张已完成土方清运，为此提供了恒青公司涉案工程现场施工员高俊出具的证明，该证明载明佘兵兵进场“挖土并运走多余的土方”，鉴于恒青公司未提供证据证明与佘兵兵约定了土方清运量及佘兵兵未完成土方清运，对其辩称不予采信。佘兵兵主张恒青公司应支付土方清运工程款7万元，并提供了包河区住建局委托的监理公司出具的证明，该证明仅是监理公司单方证言，没有其他证据佐证，故不予采纳，土方清运款应以佘兵兵与恒青公司协商的5万元确定。2017年5月3日，恒青公司案涉工程现场施工员高俊出具证明，故佘兵兵主张恒青公司支付自2017年5月3日起计算的资金占用期间利息损失，应予支持。包河区住建局系工程发包人，其未提供已按约向恒青公司支付工程款的证据，故根据法律规定，其应在欠付恒青公司工程款的范围内对佘兵兵承担清偿责任。包河区住建局经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃行使答辩等诉讼权利，依法缺席判决。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安徽恒青建设工程有限公司于判决生效后十日内支付佘兵兵工程款50000元，并支付逾期付款利息（按同期银行贷款利率,以50000元为基数，自2017年5月3日起计算至款清之日止）；二、合肥市包河区住房和城乡建设局在欠付安徽恒青建设工程有限公司工程价款的范围内向佘兵兵承担清偿责任；三、驳回佘兵兵的其他诉讼请求。案件受理费1680元，由佘兵兵负担500元，安徽恒青建设工程有限公司负担1180元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审认定而为各方当事人无异议之事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，佘兵兵为证明其已完成土方外运工程，提供了包河区住建局委托的监理公司出具的证明及恒青公司案涉工程现场施工员高俊出具的证明，恒青公司主张佘兵兵未完成约定的土方量施工，提供了案外人王业金出具的收条一张予以佐证，一审法院结合各方陈述，认定佘兵兵所举证据的证明力大于恒青公司所举证据，从而认定佘兵兵已完成土方清运，符合民事诉讼证据优势原则，恒青公司上诉称一审认定事实不清，理由不能成立。佘兵兵虽系不具备建筑工程资质的自然人，分包合同自始无效，但佘兵兵完成了约定的土方外运工程施工，且工程已交付使用，其主张参照合同约定结算工程价款，一审予以支持，并无不当，本院予以确认。综上，恒青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1680元，由安徽恒青建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   长   海审判员 马枫蔷审判员方玮韡二〇一九年七月二十六日法官助理吴丁蔷书记员俞文静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。