浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0212民初11256号原告（反诉被告）：应士科，男，1978年9月7日出生汉族，住宁波市鄞州区。法律文书送达地址：宁波市鄞州区惠风东路25号学士汇1008室。委托诉讼代理人：朱夏瑗，浙江同勉律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司（统一社会信用代码为913302120749262365）。住所地：宁波市鄞州区潘火街道潘火桥村。法律文书送达地址：宁波市鄞州区泰康中路468号豪如大厦1103室。法定代表人：蒋赟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王铭、袁逐，浙江甬望律师事务所律师。原告应士科与被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司（以下简称恒达高公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法适用简易程序。被告在审理期间提起反诉，本院经审查决定与本诉合并审理。因案情复杂，本案于2018年10月30日转为普通程序，分别于2018年10月18日、2019年6月27日公开开庭进行审理。原告应士科及委托诉讼代理人朱夏琼、被告恒达高公司的委托诉讼代理人王铭到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，现已审理终结。应士科向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告的租赁合同；2.被告返还原告押金13000元；3.被告赔偿原告装修损失100000元，品牌加盟费40000元，停电期间营业损失9000元（按每天1500元计算6天）；4.被告赔偿原告搬迁费5000元；5.租赁期间的租金去掉免租期其余时间租金按7折计算，至起诉日租金应为75986（36184元/半年*3*0.7）,扣除已支付的租金36184元，原告尚应支付被告39802元。审理期间，原告变更诉讼请求为：1.解除原、被告签订的租赁合同；2.被告返还原告押金13000元；3.被告赔偿原告品牌加盟费40000元，停电期间营业损失9000元。事实与理由：原、被告于2016年4月1日签订了一份方原中心商铺租赁协议，约定被告将鄞州区潘火街道沧海路2312号方原商业中心一层137号商铺租赁给原告，双方确认实际套内面积为44.06平方。租期自2016年4月30日起，免租期半年。合同签订后，原告支付了半年租金36184元及押金13000元并对店铺进行了装修，共花费装修费100000元，并花费品牌加盟费40000元。原告租赁期间，被告长达一年时间没有运营商，市场内灯光照明不好，电梯停运，垃圾无人清理，经常无人打扫卫生，致使客源减少，原告收入大受影响。双方对租金一直处于协商状态，被告曾同意按七折收取租金；原告考虑到即使按七折支付，市场仍无法正常运营，原告无法正常经营，且被告通过微信通知有骗子骗取租金，故原告一直没有交租金。现被告已从2018年8月11日对原告停水停电，导致原告无法经营。双方就租金等问题多次协商未果，因此成诉。被告恒达高公司对本诉辩称，根据合同第11条违约责任的约定，因原告拖欠租金，被告发出通知书解除合同，案涉合同已经解除。基于原告违约导致合同解除，被告不予退还保证金，原告主张的其他损失也没有依据，应予驳回。被告恒达高公司同时提出反诉诉讼请求：1.解除原、被告签订的《方原中心商铺租赁协议》；2.原告立即向被告支付租金108770.37元（暂计至2018年10月16日，之后计至合同解除日）；3.原告向被告支付违约金31845.12元（按日万分之八暂计至2018年10月16日，之后计至实际清偿日）；4.原告立即腾退租赁房屋归还给被告；5.原告按428元/天自合同解除日的第六天起至实际腾退租赁房屋交还被告日止向被告支付房屋占有使用费；6.原告赔偿被告因实现债权支出的律师费6000元。审理期间，被告明确租金及占有使用费计至2018年11月10日。事实和理由：2016年4月20日，原、被告签订《方原中心商铺租赁协议》，约定由原告承租被告位于方原中心商业广场一层137号建筑面积为44.06平方米的商铺，租赁期限5年，自商铺实际交付日起至2021年4月29日止，租金每6个月支付一次等。2016年8月15日，被告向原告交付了租赁房屋。原告仅向被告支付了第一期租金后未再按合同约定向被告支付后续的租金。为此被告多次向原告催讨，但原告仍未支付拖欠的租金。2018年5月18日，被告向原告送达了《催讨租金通知书》，要求原告支付拖欠的租金，但原告收到后仍未履行支付租金的义务。根据《方原中心商铺租赁协议》第三章通用条款第五条第1款的约定：“乙方未按约足额支付租金、商场综合费或其它费用的（无论甲方是否正式追索），甲方有权解除本协议，收回房屋，乙方已支付的保证金、租金不予退还，若因此给甲方造成损失的或给第三方造成损失的，乙方应承担赔偿等一切责任”，被告有权解除《方原中心商铺租赁协议》并没收保证金。同时根据第三章通用条款第五条第2款及第8款的约定，原告应按日万分之八向被告支付违约金且还应赔偿被告起诉时所产生的律师费。另根据第三章通用条款第六条第3款约定，若原告未在合同解除后5日内清偿的，原告应自第6天向被告缴纳占用费。被告认为，原、被告签订的《方原中心商铺租赁协议》合法有效，双方均应按约履行，原告未按约支付租金的行为显然已构成违约，应根据合同约定承担相应的违约责任。原告应士科对反诉辩称，1.本案被告系违约方，应对合同项下的损失承担责任。被告系虚假招商，整个市场氛围没有形成，市场在很长一段时间内处于无人管理状态，电梯停运，晚上市场内没有照明，没有达到原告订立合同的目的。且被告提供的房屋及外面的市场在建筑结构上有瑕疵，室内室外漏水严重，在被告有过错的情况下对房屋停水停电，迫使原告搬离。2.原告并没有占有使用的事实。原告已在诉状上告知解除合同，从常理角度考虑，原告既已解除合同，并搬离房屋，再无必要占用该房屋，事实上也于2018年8月17日前搬离，故无需承担房屋占有使用费。被告给每个商户的租赁合同都是一样的，都是由被告单方制作提供，合同上均约定书面交付，应属于格式合同。书面交付需双方配合，并非原告一方所能做到，明显不利于原告，原告认为约定无效。3.被告已于2018年10月22日对涉案房屋进行封挡，原告已无法实际占有使用，故该日起占有使用费不应再计算。4.根据法律规定，当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被告在原告搬离时，现场有管理人员，原告出市场需被告放行。被告在原告搬离后，或收到诉状经原告告知解除合同后，完全可以对房屋进行出租，其未积极防止损失扩大，故不能主张占有使用费或违约金。5.从公平角度讲，不论原告是否实际交付，均没有对被告造成实际损失。6.占有使用费应以实际侵权发生的时段内同类地段同类房屋的市场租赁价格来确定。原告应士科为支持其本诉诉讼主张及反诉抗辩意见，向本院提交如下证据：1.《方原中心商铺租赁协议》一份，拟证明原、被告存在租赁合同关系的事实。2.《房租缴纳通知函》一份，拟证明被告向原告催款并同意按原租金的七折支付的事实。3.微信聊天记录一份，拟证明被告管理人员告知原告付款需联系确认，以免受骗的事实。4.收据两份，拟证明原告支付装修款100000元的事实。5.《十六格馄饨餐饮店加盟合同》一份，拟证明原告支付加盟费的事实。6.照片一组，拟证明涉案房屋存在漏水情况，以及市场照明不足、电梯停运，被告的商铺管理存在瑕疵等事实。7.图片一组，拟证明原告已腾退并交付房屋的事实。8.招商照片一份，拟证明被告存在虚假招商的事实。9.《商铺交接单》一份，拟证明被告同意交接商铺的时间是2018年11月10日的事实。10.照片一组，拟证明涉案商铺至迟在2018年10月22日（照片形成时间）已由被告封挡，原告已无法使用的事实。原告提交的上述证据经庭审质证，被告的质证意见如下：证据1，被告对真实性、合法性、关联性无异议，合同约定了租金及支付时间，但原告未按约履行，故被告有权解除合同、停水停电并不予退还保证金。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。证据2，被告认可2018年8月2日的通知函，证明被告催讨租金属实，关于租金优惠单的真实性不予认可，没有被告的盖章确认。本院对该份通知的真实性予以认定，关于租金优惠单是否能作为原告主张租金打折的依据在说理部分阐述。证据3，被告对真实性无异议，但不能成为原告拒付租金的理由。本院对真实性予以认定。证据4，被告对真实性有异议。本院认为，基于原告已经撤回赔偿装修损失的诉讼请求，本院对该份证据不再评判。证据5，被告对真实性无法确认，认为该合同系原告与第三方签订，且与本案没有关联。本院认为，该合同所涉与原告承租使用房屋的用途一致，故对其真实性予以认定，至于加盟费是否应由被告赔偿在说理部分阐述。证据6，被告认为真实性无法确认，照片拍摄的地点无法确认，灯光开启是物业公司的工作，与本案没有关联，电梯有可能出现维护停运情形，并非常态。本院认为，即使照片真实，无法证明照片中的问题在原告承租期间长期存在的事实。证据7，被告对真实性无异议。本院对真实性予以认定，对原告已腾退的事实予以认定。证据8，被告对真实性无法确认，认为不能证明原告的主张。本院对证明目的不予认定。证据9，被告对真实性无异议，且认为该时间点系双方就商铺交接达成合意的时间，以及后续计算占有费用的时间节点。本院对真实性予以认定。证据10，被告对真实性无异议，但认为该封挡系因店铺内杂乱，被告为做两周年活动所需采取的临时性措施。本院对真实性予以认定。被告恒达高公司为支持其本诉抗辩意见及反诉主张，向本院提交如下证据：1.房屋所有权证一份，拟证明被告系涉案房屋所有权人的事实。2.《方原中心商铺租赁协议》一份，拟证明原、被告约定租赁标的物、面积、租期、租金支付等事实。3.《法律服务委托合同》、律师费发票各一份，拟证明被告因实现债权支出律师费6000元的事实。4.《解除合同通知书》及照片各一份，拟证明被告于2018年7月26日向原告送达解除通知，张贴在原告商铺，以及停水停电的事实。5.《商铺交接单》一份，拟证明原告于2018年11月10日将商铺交还给被告的事实。被告提交的上述证据经庭审质证，原告的质证意见如下：证据1、2，原告均无异议。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。证据3，原告对真实性无异议，但认为该费用不应由原告承担。本院对真实性予以认定。证据4，原告对真实性无异议，但认为解除合同不是因为原告拖欠租金，而是双方没有协商好租金问题，被告8月份还在催讨租金，之后8月11日对店铺停水停电，原告于8月17日搬离，并在物业办理了手续。本院对真实性予以认定，对被告于2018年7月26日向原告送达解除合同通知书的事实予以认定，经核实对涉案店铺于8月11日被停水停电的事实予以认定。证据5，原告对真实性无异议，但认为该时间仅为被告同意接收商铺时间，不能作为计算占有使用费的依据。本院对真实性予以认定，占有使用费如何计算在说理部分阐述。综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实：2016年4月20日，原、被告（甲方）签订《方圆中心商铺租赁协议》一份，约定：甲方将位于方圆中心商业广场一层137号商铺租赁给乙方（原告）经营使用，经双方实际确认实际套内面积为44.06平方米；该租赁商铺只限作于以餐饮业态“十六格馄饨”品牌进行经营；租赁期限5年，从商铺实际交付起至2021年4月29日止；双方确认，租赁商铺交付日暂定为2016年4月30日，最终以双方签署的商铺交付验收单上载明的交付日期为准，商铺交付验收单经双方签署后视为交付完成；租金起算日期为2016年4月30日，若因甲方原因迟延交付的，租金起算日期自动顺延，乙方对此无异议；乙方应于2016年7月1日前满足开业条件，正式开张营业；若乙方因任何原因不能按甲方交付日进场装修，或乙方未能在本合同规定的免租期（含装修期）内完成装修，则免租期不延长，仍按本合同规定装修期计算，无论乙方对外营业与否，起租日起仍应按本合同约定全额交纳所有费用；乙方于2016年9月1日仍未开业的，甲方有权单方解除本合同，没收乙方交纳的履约保证金，收回该商铺，同时乙方不得拆除或办理任何已形成附和的物；双方确认，租赁商铺按本协议明确的实际签约租赁面积计租，租金标准为4.5元/天/平方米，年租金合计72369元；商铺租金从2016年4月30日至2018年4月29日期间不变，自第3个租赁年度起（包含该租赁年度），每2个租赁年度在上一租赁年度租金的基础上增加8%；租金支付方式，按照先付后租的原则，乙方每6个月支付一次租金，本协议签订后五个工作日内，乙方支付首期6个月租金，金额36184元，以后各期租金均需提前15日支付给甲方，具体租金支付详见附件3缴款租金表；优惠免租期（含装修期），第一个租赁年度内，在乙方按约履行本合同约定义务的前提下，（包括但不限于按约支付租赁商铺租金、物业费等费用），甲方给予乙方相应的租金减免优惠，第一个租赁年度，免租6个月租金，免租金额36184元，但优惠免租期必须在乙方充分按本合同约定履行自己义务的前提下方可享有，在合同履行期间，若出现乙方违约，该优惠免租期乙方不再享有，此时乙方应按合同约定支付全部租金；承租期间，因乙方使用、经营租赁商铺所发生的全部费用均由乙方自行承担；乙方签署《租赁合同意向书》当日向甲方支付履约保证金13000元，履约保证金不计息，租赁期内，乙方不得以该保证金抵付租金、管理费等任何应付费用；承租期内，对乙方拖欠甲方的租金或其他费用以及因乙方违约或过失给甲方造成的损失，或其他应由乙方承担的费用而乙方未支付的，甲方均有权直接从履约保证金中扣除；租赁期内，若乙方未能按约进场装修、开业或者在经营过程中因乙方原因解除本协议的，则履约保证金甲方不予退还；租赁期内，乙方有未按约足额支付租金、商场综合费或其他费用的（无论甲方是否正式追索），甲方有权解除本协议，收回房屋，乙方已支付的保证金、租金不予退还，若因此给甲方造成损失的或给第三方造成损失的，乙方应承担赔偿等一切责任；租赁期内，乙方未按本协议约定支付租金及其他费用（含商场综合费等任何应付而未及时支付的费用），每逾期一日，乙方须就尚欠租金及其他费用按日息万分之八支付违约金，直至租金付清为止；租赁期内，因乙方原因导致协议解除的，无论乙方是否持有异议，乙方均应在收到甲方解除合同的通知后五日内完成清场，逾期超过十日的，视为乙方已自动放弃租赁商铺内乙方设备设施以及物品的所有权，甲方有权自行进行处置；租赁期内，乙方出现违约行为的，甲方均有权采取相应措施（如停水、停电等）直至乙方按本合约充分履行自己的义务；因一方违约行为而给另一方造成损失的，违约方应承担赔偿责任，损失包括但不限于直接损失、一方预期可得的利益以及因此涉诉所产生的合理律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、担保费、公证费等相关费用；等等。该合同附件3缴款租金表还约定了各期租金支付时间及金额如下：第一期（2016.4.30-2016.10.29）36184元于本协议签订后5个工作日内支付，第二期（2016.10.30-2017.4.29）0元，第三期（2017.4.30-2017.10.29）36184元于2017年4月15日支付，第四期（2017.10.30-2018.4.29）36184元于2017年10月15日支付，第五期（2018.4.30-2018.10.29）39079元于2018年4月15日支付，第六期（2018.10.30-2019.4.29）39079元于2018年10月15日支付；。被告于2016年4月30日向原告交付了涉案商铺。原告向被告支付了履约保证金13000元、第一期租金36184元。2018年7月26日，被告向原告发出《解除合同通知书》一份，载明：涉案商铺租期自2016年4月30日至2021年4月29日止，第一年租金36184元，第二年租金72368元，第三年租金78158元，第四年租金78158元，第五年租金84410元，原告未按约支付租金，根据租赁协议第一章第三条第4款约定，已不再享有优惠免租期，截止本通知书落款日已拖欠租金111447元，被告有权解除租赁协议，并要求原告承担相应的违约责任，故通知原告解除租赁协议，原告于8月10日前支付拖欠租金91907.50元，支付违约金22833元（暂计至2018年7月31日），没收保证金13000元，原告应于收到本通知后十五日内完成清场腾退商铺并交还；若逾期未腾退，每逾期一天应按相当于2天的租金及商场综合费向被告缴纳占用费；等。2018年8月2日，被告再次向原告发出《房租缴纳通知函》一份，要求原告支付2018年4月30日至10月30日期间的租金39079元。同年8月11日，被告对涉案商铺采取了停水停电措施，原告嗣后基本腾退并撤离商铺。本案审理期间，被告于2018年11月10日接收了涉案商铺及商铺钥匙1把，并确认商铺内的装饰装修等归被告所有。同时查明：被告为诉讼支付律师费6000元。又查明：涉案“方圆中心”于2016年6月3日竣工验收备案，于2016年8月办理了产权登记。本院认为：原、被告签订的《方圆中心商铺租赁协议》是双方的真实意思，协议签订时，商铺所在方圆中心虽未竣工验收备案，但后续已经取得房屋所有权证书，故租赁合同合法有效，双方均应按约履行。现原、被告均提出解除合同的请求，根据查明事实，被告已于2018年7月26日向原告送达了《解除合同通知书》，原告欠付租金属实，符合合同约定的解除条件，故租赁协议已于2018年7月26日解除。关于合同解除的违约责任问题，本院认为，原告在租赁期间确实存在欠付租金的事实，如原告所述被告曾提出租金按七折支付的事实存在，说明双方对此进行过协商，不论原告基于何种原因未与被告达成协议，现有证据并不能证明被告在合同履行期间存在重大过错或根本性违约，而支付租金是承租人即原告的主要合同义务，故原告就合同履行存在根本性违约，是导致合同解除的主要原因。关于原告认为被告在招商时存在虚假宣传情形的问题，从合同的签订情况看，双方签订租赁协议时方圆中心刚刚竣工交付，作为新的商业中心，在商业氛围、人流量、配套设施、整体环境等方面难免存在不足，招商规划也有可能与实际情况不相符，原告承租前应当对此有预计，不能因此认定被告有虚假宣传之嫌。关于原告认为被告对商业中心的管理及服务存在瑕疵，要求租金按七折计算的问题，即使原告所述被告曾经提出租金按七折支付属实，也是双方曾经协商的意见，但原告并未就此与被告达成一致，故本院对原告的该抗辩意见不予采纳。但是，原告自2017年4月已经开始欠付租金，被告在2018年7月送达解除合同通知书时才有催交租金的事实存在，由此有合理理由相信原告提出承租期间方圆中心曾出现无人有效管理、市场经营条件较差的情况应当属实，被告曾经提出租金打折的情况亦应当属实，故本院认定合同解除虽因原告不履行支付租金义务所致，但是结合合同履行情况不应当完全归咎于原告。综合上述情形，本院认定，原告应继续履行支付租金的义务，并应承担相应的违约责任。关于被告主张的租金及占有使用费要求计至2018年11月10日，且取消免租期优惠，对此，本院认为，被告虽给予了原告六个月的免租期优惠，但原、被告签订合同时方圆中心尚未竣工验收，不符合交付条件，同时考虑被告在合同履行期间亦有不当之处，本院认定免租期优惠仍应由原告享有；被告发出的解除合同通知书已于2018年7月26日送达原告，通知中要求原告十五日内腾退清偿交还商铺，逾期超过十日的，视为自动放弃租赁商铺内的设备设施以及物品的所有权，被告有权自行处置等，基于上述内容，被告在2018年8月20日已经具备接收商铺的条件，此后因被告对商铺采取了停电停水措施，原告已经基本腾退撤场，但被告在原告撤场后未主动与原告办理交接手续，导致损失扩大，该扩大部分损失应由被告自行承担，本院对被告主张的2018年8月20日至11月10日期间的占有使用费不予支持，即原告尚欠被告2017年4月30日至2018年8月19日期间的租金及占有使用费96672元。被告要求对占有使用费按428元/天计算，合同虽有约定，但与其实际损失不符，本院不予支持。关于被告主张的逾期支付租金违约金，合同对此有约定，本院应予支持，但应以实际欠付租金情况计算。关于被告要求原告腾退返还房屋，该项实际已经履行完毕，本院不再处理。关于原告要求返还押金13000元，虽然合同履行期间原告确实存在拖欠租金的违约行为，但被告就租金迟延支付已经主张了违约金，结合合同履行情况，本院认定该款应由被告返还，基于原告尚有租金未付清，该款可直接抵扣欠付租金。关于原告主张的品牌加盟费40000元，基于本院认定合同解除系原告根本性违约所致，本院对原告主张的该项损失不予支持。关于原告主张的停电期间的营业损失9000元，被告虽然实施了停电停水，但是采取措施前提前告知了原告，系因原告不履行支付租金义务所致，故本院对原告主张的该项损失亦不予支持。关于被告主张的律师费6000元，结合本院对合同履行、违约责任的认定及诉讼结果，本院酌情认定为5000元。综上《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、确认原告应士科与被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司于2016年7月29日签订的《方原中心商铺租赁协议》于2018年7月26日解除；二、原告应士科向被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司支付租金及占有使用费83672元（已扣除履约保证金13000元），于本判决生效后五日内履行完毕；三、原告应士科向被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司支付违约金，自2017年4月16日起按日万分之八暂计至2018年10月16日的违约金为24287.71元，之后继续以未付租金为基数计至实际履行之日止，于本判决生效后五日内履行完毕；四、原告应士科向被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司支付律师费5000元，于本判决生效后五日内履行完毕；五、驳回原告应士科的其他本诉诉讼请求；六、驳回被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1350元，由原告负担1225元，被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司负担125元；反诉受理费2844元，由原告负担2528元，被告宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司负担316元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  薛海蓉人民陪审员  谢良红人民陪审员  郑世良二〇一九年七月二十二日书 记 员  陈栎桦