广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初7663号原告：李平，男，1973年4月28日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：叶思刚，广东三民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈篇，广东三民律师事务所律师。被告：广东省电白建筑集团有限公司，住所地茂名市电白区水东镇人民路91号。法定代表人：邵国钦，职务总经理。委托诉讼代理人：曹兴明，北京市浩东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文芳，女，该公司员工。被告：杨忠良，男，1968年2月12日出生，汉族，住广东省电白县。被告：广东恒润华创实业发展有限公司，住所地广州市天河区翰景路1号金星大厦21层。法定代表人：赖淦锋，职务总经理。委托诉讼代理人：唐小梅，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦海雁，广东润平律师事务所实习人员。原告李平与被告广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）、杨忠良、广东恒润华创实业发展有限公司（以下简称恒润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，被告恒润公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院以（2018）粤0113民初7663号之一民事裁定书裁定驳回恒润公司对本案管辖权提出的异议，恒润公司不服上述裁定上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院以（2019）粤01民辖终189号裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李平的委托诉讼代理人叶思刚、陈篇，被告电白公司的委托诉讼代理人曹兴明、刘文芳以及被告恒润公司的委托诉讼代理人唐小梅、韦海雁到庭参加诉讼。被告杨忠良经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平向本院提出诉讼请求：1、判决被告电白公司向原告偿还工程款3836137.14元及违约金（从2017年9月1日起以工程款3836137.14元为基数按每天万分之柒计至全部款项清偿之日止），为方便诉讼费计算，违约金暂计至2018年8月10日，为人民币921056.53元，与工程款合计共为4757193.67元；2、判令被告杨忠良对被告电白公司上述债务承担连带清偿责任；3、判令被告恒润公司在工程款3836137.14元范围内承担清偿责任；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，李平将诉讼请求变更为：1、判决被告电白公司向原告偿还工程款3236137.14元及违约金（从2017年9月1日起以工程款3536137.14元为基数按每天万分之柒计至2018年2月11日，从2018年2月12日起以工程款3236137.14元为基数按每日万分之柒计至全部款项清偿之日止），为方便诉讼费计算，违约金暂计至2019年4月12日，为人民币1366224.05元，与工程款合计共为4602361.19元；2、判令被告杨忠良对被告电白公司上述债务承担连带清偿责任；3、判令被告恒润公司在工程款3236137.14元范围内承担清偿责任；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年，被告恒润公司与广东省电白建筑工程总公司（被告广东省电白建筑集团有限公司的曾用名，以下简称“电白公司”）签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人恒润公司将****学校土建工程发包给承包人电白公司，工程地点番禺南浦岛，按设计图纸施工承包内范围，预制管压、承台基础工程、地下室工程、土建工程、室内外装饰工程、室内外水电安装工程、室内水电安装工程，防水工程（含地下室、天面及施工图纸要求的防水部位）；工程承包按本合同约定总价大包干；开工日期：2013年12月10日（具体开工日期以监理和甲方签发的开工通知为准）；竣工日期：2014年12月10日；合同价款壹亿叁仟万元整（人民币）。（最终以实际完成主体建筑面积结算）”。2014年5月6日，被告电白公司与原告签订《防水工程施工合同》，约定：“广东省电白建筑工程总公司番禺****学校项目（甲方）承包人（乙方）李平，工程名称：广州市番禺****学校一期工程施工；工程地点：广州市番禺区***；工程内容：防水、保温工程项目；承包规模：广州市番禺****学校一期工程施工，南浦大道以南，包括有编号Al栋、A2栋、Bl栋、B2栋、B3栋、C1栋、C2栋、C3栋，地下l层。地上局部有3层、5层、6层、16层，总建筑面积约83297平方米:其中地下面积：30522.00平方米，地上面积52775.00平方米，防水、保温工程等项目；承包方式：本工程以包工包料、包机械、包工期、包质量、包施工、包材料送检测费、包验收合格、包运输、包保修的方式；本工程按总造价10844231.89元下浮百分二十五点结算，（25%已含税金、上缴公司管理费在内）；开工日期以甲方现场通知为准，施工中乙方必须无条件配合甲方整体工期安排”。该合同签订后，原告按照合同约定进场施工，并在2016年11月竣工。2016年5月2日，被告电白公司与原告签订《工程施工合同》，约定：“广东省电白建筑工程总公司番禺****学校项目（甲方）承包人（乙方）李平，工程名称：广州市番禺****学校一期工程施工；工程地点：广州市番禺区***；工程内容：地下室地板、侧壁、后浇带，桩承台等裂缝灌浆补漏，顶板裂缝灌浆补漏，承台、侧壁因浇筑施工时混凝土振捣不到位导致的蜂窝、网状裂缝补漏，单点灌浆，底板后浇带蜂窝点补漏等项目；工程量及单价456600元”。该合同签订后，原告按合同约定进行施工，并完成全部工程。2017年7月25日，经原、被告结算后出具了《李平防水工程及防水补漏工工程本组结算表》，载明：“防水工程：7283772.24元；防水补漏工程：3011465.9元；合同结算款项100%；10295238.14元；已借款及应扣除款项：6459101元；核对意见，经核对数量属实，应付余款：3836137.14元”。2017年8月31日，原被告签订《协议书》，约定：“甲方：电白公司；乙方：李平；甲方分包恒润公司的番禺****学校工程中的防水工程给乙方施工，乙方按甲方要求施工完毕，双方确认截止到2017年8月31日尚欠乙方工程款共计3836137.14元，分期支付给乙方；甲方有任何一期不能按照上述还款时间支付工程款给乙方，乙方可立即向广州市番禺区人民法院起诉甲方，要求甲方将逾期支付的工程款一次性支付乙方，甲方同意逾期工程款从2017年9月1日起按每天万分之柒支付违约金给乙方；甲方的施工负责人杨忠良自愿担保甲方能按上述还款计划时间付款给乙方，如果甲方违约，杨忠良愿意为甲方承担连带清偿责任，并担保甲方全部付清工程款给乙方为止”。但该协议签订后，被告电白公司一直没有支付工程款，被告杨忠良也没有承担连带清偿责任。被告恒润公司也未向原告支付工程款。故此，原告依据《合同法》、《担保法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定向法院提起诉讼，望法院能根据本案事实以及法律规定，支持原告全部诉请，以维护原告的合法权益。被告杨忠良无答辩，亦未在举证期限内举证。被告电白公司辩称，一、我方强调我方与杨忠良的确属于挂靠关系，“企业挂靠”或“企业承包”与“项目承包”或“项目挂靠”是不同的概念，“企业挂靠”或者“企业承包”经营模式下，承包人或者挂靠人有权以被承包企业或者被挂靠企业名义对外从事民事活动，产生债务被起诉的，先以承包人或者挂靠人的资产清偿，不足清偿的，以企业的资产清偿。而在“项目承包”或者“企业挂靠”经营模式下，承包人或者挂靠人均没有权利以被承包企业或者被挂靠企业名义对外签订合同。而在本案中，杨忠良与原告之间基于工程项目施工而签订了承包协议，无论其构成所谓的“项目承包”或者“项目挂靠”，均没有产生杨忠良有权以电白公司名义对外签订协议的法律效果；二、原告与杨忠良签订的合同或者协议中甲方处只有杨忠良的签字没有电白公司的签章。杨忠良以电白公司名义与原告签订了四份合同或者协议，分别是：2014年5月6日签订的《防水施工工程》，2016年5月2日签订的《工程施工合同》；2017年7月25日签订的《李平防水工程及防水补漏工程本组结算表》，2017年8月31日签订的《协议书》，在这四份协议或者合同中甲方处只有杨忠良的签字，电白公司并没有盖章。在电白公司并没有授权杨忠良与原告签订协议或者合同的情况下，原告李平也没有证据证明杨忠良的签约行为已获得电白公司的授权或追认，所以杨忠良的行为纯属个人行为，所以四份协议或者合同的当事人双方应是李平和杨忠良，基于合同的相对性原则，原告李平只能向被告杨忠良主张，而不能向电白公司主张。三、电白公司提供的证据足以证明真正施工人不是原告李平而是陈锋。原告李平和被告杨忠良签订协议或合同后，自己并未实际施工而是再次转包给了实际施工人陈峰，陈峰已经起诉电白公司和原告李平，案号为（2019）粤0113民初623号。由于李平并没有实际施工而且此转包合同无效，所以其没有权利主张此笔施工款。电白公司是愿意向实际施工人陈峰支付欠其尚未支付的施工款的，如果判决电白公司向李平支付尚未支付的工程款，不能保证李平是否会向实际施工人陈峰支付。如果陈峰起诉电白公司和李平的案件中再次判决电白公司向实际施工人陈峰支付尚未支付的施工款，电白公司将构成重复支付。四、原告李平作为电白公司的员工（有个人参加社会保险证明表和工人商调登记表两份证据证明），而且也是原告李平介绍杨忠良将此项目挂靠在我方当事人名下的。在明知我方没有授权的情况下依然和杨忠良签订协议或者合同，此有双方恶意串通损害电白公司之嫌。同时在明知自己没有资质从事建设工程施工而依然签订协议或者合同，我方保留追究原告李平非法经营罪的刑事责任的权利。恒润公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求与电白公司的答辩意见。1、恒润公司就****学校土建工程的款项已全额支付给电白公司，无需再对李平负责的防水补漏工程的工程价款承担补充清偿责任。2013年11月25日，电白公司与恒润公司签订的《建设工程施工合同》（原告证据1），该合同中，对合同价款暂定为130000000元，开工时间：2013年12月10日，竣工日期：2014年12月10日。2013年11月29日，就****学校土建工程电白公司与恒润公司签订《建设工程施工补充合同》（恒润公司证据2），约定增加工程范围，并重新确定合同款项为213000000元，该价为总包干价，不再发生任何的工程签证。恒润公司作为包括涉案工程在内的上述整体工程的业主方，将上述整体工程发包给电白公司，由电白公司及杨忠良承包建设，李平是否为涉案工程的实际施工人恒润公司并不知情。恒润公司与电白公司签订的建设工程施工合同约定，整个工程的总价款为2.131亿元，迄今为止，恒润公司共向电白公司支付工程款人民币221549679元，作为业主方已经不拖欠任何的工程款项，无需承担补充清偿责任。至于李平与杨忠良、电白公司之间的合同关系如何，恒润公司并不知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人依发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，恒润公司在欠付工程款的范围内对李平承担责任的前提是恒润公司欠付工程款，根据恒润公司提供的证据证明，其已向电白公司支付221549679元，已远超《补充合同》约定的款项，恒润公司没有欠付工程款，因此无需承担责任。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：2013年，恒润公司（发包人、甲方）与电白公司（承包人、乙方）签订编号为施合字（2013）第1号《建设工程施工合同》，约定，工程名称为****学校土建工程，工程地点位于番禺南浦岛，总建筑面积83000㎡，地下1层，地上5~16层共4栋，合同价款暂定为130000000元。2013年11月29日，恒润公司（发包人、甲方）和电白公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工补充合同》，约定工程名称为番禺****学校土建工程，工程内容为框剪结构，地下1层，地上5－16层，共五栋；承包方式为由乙方总承包；该土建工程实行风险承包方式，按双方约定的213000000元总价包干，不再发生任何的工程签证。合同对于工程款的付款进度作出了明确的约定，第一阶段为当预制管桩完成并经质监部门检验合格10天内支付工程款800万元，第二阶段为当地下室完成时10天内支付工程款4000万元，第三阶段为当全部工程款结构封顶10天内支付工程款3000万元，第四阶段为当工程室内外建筑物精装修全部完成并交付甲方使用后10天内支付工程量3000万元，第五阶段为规划、消防、人防、水电、机电等专业工程经政府验收合格10天内支付工程款3000万元，第六阶段为附中在第一学年招生完成后10天内支付工程款3000万元；第七阶段为在第一学期结束后10天内支付工程款2700万元；第八阶段为1300万元作为工程质保金，工程验收合格交付甲方使用两年后按有关规定支付。2014年1月3日，广东省电白建筑工程总公司第三分公司和杨忠良签订《总包工程内部承包责任协议书》，约定由杨忠良担任番禺****学校土建工程内部承包责任者，组织承包班子，以班子承包形式组建番禺****学校土建工程项目经理部承包施工。项目经理部实行独立核算、自负盈亏，按时向电白公司上缴管理费。经营范围为按电白公司和恒润公司签订的番禺****学校土建工程总包合同的工作内容承包。项目经理部承担工程施工任务，按工程结算总造价的1.5%向公司上缴管理费，企业所得税目前按1%执行。电白公司确认广东省电白建筑工程总公司第三分公司是其分公司。2014年5月6日，广东省电白建筑工程总公司番禺****学校项目部作为发包方、甲方，与李平（承包方、乙方）签订《防水工程施工合同》，约定工程名称为广州市番禺****学校一期工程施工（以下简称涉讼防水工程），工程内容为防水、保温工程项目，承包方式为包工包料，承包价格按总造价10844231.89元下浮百分之二十五点结算（20%已含税金、上缴公司管理费）；乙方完成地下室防水工程，支付地下室防水工程造价70%工程款，余下的工程按每期防水工程款支付70%，在本单项工程竣工验收合格后且办理完结算后10天内支付至本分包工程竣工验收合格之日起满叁年后10天内（无息）支付完毕；甲方如没按约定时间付款，逾期超出约定时间壹个月内没有付款的，每天余款总数的千分之三违约金补偿给乙方；本工程按竣工施工图纸防水部位计算面积（搭接不另计算）。该合同抬头及落款发包方处均为杨忠良签名及按捺指印。2016年4月21日，广东省电白建筑集团有限公司番禺****学校实验学校项目部（杨忠良）作为发包方、甲方，与李平（承包方、乙方）签订《工程施工合同》，约定工程名称为番禺****学校实验学校—地下室防水补漏工程（以下简称防水补漏工程），不含税工程造价为456600元，承包方式为包工、包料、包质量、包安全等承包方式进行承包，按实际补漏工程结算工程款；乙方进场施工后20天支付60%工程进度款，乙方完成工程竣工验收合格后，甲方支付至工程总造价的97%，余下3%作为工程保质金，在工程竣工保修期满一年后，乙方继续按合同约定履行保修责任（免费保修五年）。合同落款处甲方有杨忠良签名及指印。0.诉讼过程中，各方当事人均确认涉讼工程所在的广州市番禺****学校工程项目的发包人为恒润公司，电白公司为该项目的总承包人。电白公司、恒润公司确认，整体工程无进行竣工验收，整体工程使用时间为2017年9月；电白公司、李平确认李平并非是涉讼防水工程及补漏工程的实际施工人，李平从杨忠良处承包涉讼工程后，全部分包给他人施工，并确认陈峰是防水工程、防水补漏工程的实际施工人之一；因陈峰未收到足额工程款，已另案起诉李平及电白公司。双方当事人对于以下证据和事实存在争议：1、关于李平、杨忠良与电白公司的关系。李平在庭审中，先主张杨忠良与电白公司是挂靠关系，杨忠良挂靠电白公司向恒润公司承接工程，再分包给李平，故杨忠良与电白公司在工程范围内承担连带责任。为证明杨忠良与电白公司之间是挂靠关系，李平提供了（2018）粤01民终11784号《民事判决书》打印件，该份文书认定杨忠良挂靠电白公司承接恒润公司的工程，判决电白公司与杨忠良连带承担对实际施工人的工程款清偿责任。其后，李平又主张《总包工程内部承包责任协议书》中约定杨忠良在工程范围内有权代表电白公司签字确认，杨忠良与电白公司是委托代理关系，杨忠良是电白公司的代理人，防水工程、防水补漏工程实际是电白公司分包给李平的。电白公司、恒润公司对（2018）粤01民终11784号《民事判决书》无异议，但电白公司主张李平是转包人，不是实际施工人，前述生效判决没有参考性。电白公司主张，其与杨忠良是项目挂靠关系，杨忠良为项目挂靠所为的任何民事活动都必须经过电白公司的授权，不能以个人名义擅自从事民事活动，且电白公司有将其与杨忠良的关系告知业主方恒润公司，而李平是电白公司的员工，且是李平介绍杨忠良挂靠电白公司承接工程，李平清楚电白公司与杨忠良之间的挂靠关系，为证明李平与电白公司存在劳动关系，电白公司提供了李平的《个人参加社会保险证明表》、《工人商调登记表》，李平对前述证据无异议，确认其是电白公司的员工，恒润公司则认为与其无关，不予质证。恒润公司主张，其只与电白公司签订了工程合同，只清楚杨忠良是电白公司的代表，不清楚杨忠良与电白公司的挂靠关系，对后续工程具体由谁施工、分包、转包关系均不清楚。2、关于涉讼工程的结算情况及支付责任问题。李平主张，防水工程及防水补漏工程于2017年6、7月份完工，于2017年7月25日竣工验收合格，现工程已经交付使用。工程按实际工作量结算工程款，合同总价款为10295238.14元，已支付了7059101元，尚欠3236137.14元，因其实际从电白公司处承接上述工程，电白公司未按期支付工程款，应承担清偿责任并按约定以未付工程款为本金，以每日万分之七为标准计付违约金；杨忠良应按协议对前述欠款承担连带责任，而恒润公司作为业主方，应在其欠付电白公司工程款的范围内承担连带责任。为证明其主张，李平提供了以下证据：证据①《广州市番禺****学校学校工程-防水工程结算书》，杨忠良签名同意防水工程审核价为7283772.24元，《广州市番禺****学校学校工程-防水补漏工程结算书》，杨忠良签名同意防水补漏工程审核价为3011465.90元；证据②《李平防水工程及防水补漏工程班组算表》及《协议书》，其中算表上记载，合同结算款项为10295238.14元，已借款及应扣除款项为6459101元，应付余款为3836137.14元，下面预算部处有邱志勇签名、财务部处有关惠霞签名，负责人处有杨忠良签名，李平主张邱志勇和关惠霞是电白公司的员工，《协议书》上载明甲方为电白公司，乙方为李平，截至2017年8月31日尚欠乙方工程款共3836137.14元，经双方协商，甲方同意2017年8月31日前一次性支付30万元，余下款项分期支付，自2017年10月至2018年10月每月最后一日前支付25万元，2018年11月30日前支付28.61万元，若甲方逾期支付，需从2017年9月1日起按每日万分之七的标准计付违约金，杨忠良对协议书约定的债务承担连带清偿责任，甲方落款处，杨忠良在电白公司代表及担保人栏均有签名并按捺指模；证据③《****学校防水工程开支表》、建设银行《银行卡客户交易查询》及工商银行《借记卡账户历史明细清单》，开支表共计15笔款项，其中收款方为李平的11款项均对应建设银行《银行卡客户交易查询》及工商银行《借记卡账户历史明细清单》中的转账记录，该11款项中有两笔各为50万元的款项是恒润公司向李平支付的，李平主张此外的款项是杨忠良及电白公司的财务人员支付，另外4笔款项无对应转账记录，其中两笔收款方为陈峰，李平另据此开支表主张电白公司是涉讼防水工程及防水补漏工程的发包方。经质证，电白公司认为证据①②是杨忠良与李平签订的，电白公司不是相对方，对电白公司不发生效力，邱志勇、关惠霞是杨忠良自行聘请的员工，该两人此前在电白公司任职，因具有专业资质，该两人从电白公司离职、退休后被杨忠良返聘；证据③中，确认伍琼梅是电白公司的财务人员，其他转账人员不是电白公司的员工，且杨忠良挂靠电白公司承接工程，按行业惯例，杨忠良挂靠项目中的所有资金都需打入电白公司的账户，不能证明电白公司是防水工程及防水补漏工程的发包方。恒润公司对证据①②不予确认，恒润公司不是相对方，不清楚情况；证据③中，确认恒润公司两次向李平汇款共计100万元，该汇款是电白公司担心拖欠工人工资问题，通知恒润公司汇付到他人账户的。电白公司主张，其不清楚防水工程及防水补漏工程的竣工验收情况，不同意向李平支付工程款。首先，李平不具备从事建设工程施工的相关资质，其与杨忠良签订的合同或协议无效；其次，杨忠良与电白公司是项目挂靠关系，电白公司并无授权杨忠良与李平签订合同或协议，亦不予追认杨忠良与李平签订的合同或协议，所以合同或协议的当事人双方应是李平和杨忠良，基于合同的相对性原则，李平只能向被告杨忠良主张，而不能向电白公司主张；再次，李平承接工程与杨忠良签订协议或合同后，再次转包给实际施工人陈峰，李平不是实际施工人，无权利主张该笔施工款；最后，实际施工人陈峰在（2019）粤0113民初623号案中起诉电白公司和李平，如本案判决电白公司向李平支付尚未支付的工程款，电白公司付款后李平不一定向陈峰清偿相关款项，若（2019）粤0113民初623号再次判决电白公司向实际施工人陈峰支付尚未支付的施工款，将构成重复支付，故电白公司愿意直接向实际施工人陈峰支付欠其尚未支付施工款。为证明李平不是实际施工人，电白公司提供了（2019）粤0113民初623号的应诉材料予以证实。李平对（2019）粤0113民初623号的应诉材料无异议，其亦收到本院向其送达的（2019）粤0113民初623号应诉材料，该案件还在审理中，法律规定实际施工人可在总承包方没有支付款项的范围内承担连带责任，李平在本案中提起对电白公司的起诉，陈峰对电白公司的起诉部分不应得到支持，不会构成重复支付，且除陈峰外，李平还将防水工程、防水补漏工程分包予其他人，需计付工程款。恒润公司主张（2019）粤0113民初623号案件与其无关，不予质证。恒润公司主张，就其向电白公司发包的****学校土建工程，双方签订的《建设工程施工补充合同》约定合同总包干价为213000000元，恒润公司迄今为止已向电白公司支付221549679元，作为业主方不拖欠电白公司任何工程款，无需承担补充清偿责任。为证明其主张，恒润公司提供了以下证据：证据①《恒润付款明细表》及《业务委托书》《中国农业银行电子回单》等单据原件36份、杨忠良出具的《委托收款通知书》和《中国农业银行电子回单》、《广东省非税收入（电子票据）》、《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》、《广州市非税收入缴款通知书》、《建筑工程申请工资保证金管理审查表》、《中国农业银行电子回单》、《国内支付业务付款回单》等凭据；证据②（2017）粤0113民初523号民事判决书及（2018）粤01民终11784号民事判决书，该生效判决认定恒润公司与电白公司未最终结算。李平对前述证据真实性无异议，由法院核实恒润公司是否已足额支付电白公司工程款，从恒润公司提供的《委托收款通知书》可证明杨忠良得到电白公司的授权，故李平与杨忠良签订的与工程相关的协议和结算均应得到电白公司授权。电白公司对证据①中直接打入电白公司指定账户或者由电白公司委托付款的部分予以确认，对其他杨忠良委托支付的款项不予确认，电白公司仅确认收到207828290元，且电白公司与恒润公司就工程结算另有案件尚在二审审理中，而该案一审判决恒润公司仍应向电白公司支付3000多万元工程款，而双方均未对该款项提出上诉，恒润公司确认另案一审判决恒润公司应向电白公司支付工程款31200000元及利息，双方对该判项无提起上诉。本院认为，杨忠良作为电白公司的代表，与恒润公司签订编号为施合字（2013）第1号《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，承包番禺****学校土建工程，并将涉讼防水工程和防水补漏工程分包给李平施工。电白公司主张杨忠良与电白公司是项目挂靠关系，李平提出异议，对此，本院认为，广东省电白建筑工程总公司第三公司与杨忠良就番禺****学校土建工程签订了《总包工程内部承包责任协议书》，因电白公司确认广东省电白建筑工程总公司第三公司是其分公司，其民事责任由电白公司承担；根据上述协议，由杨忠良承担工程的独立核算、自负盈亏并负责组织施工，电白公司仅负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，且杨忠良应向电白公司支付管理费，该约定与委托代理关系中委托人承担民事责任的规定不符，实为“内部承包型”的挂靠关系。杨忠良作为电白公司代表在施合字（2013）第1号《建设工程施工合同》中签名，电白公司亦确认杨忠良为挂靠电白公司承接番禺****学校土建工程；李平在庭审中先是陈述杨忠良与电白公司为挂靠关系，后又主张电白公司与杨忠良为委托代理关系，前后矛盾，其主张委托代理关系的依据不足，本院不予采信。因此，电白公司与杨忠良应为挂靠关系。关于涉讼防水工程及防水补漏工程的结算、支付情况。虽杨忠良以电白公司名义与李平签订的《防水工程施工合同》及《工程施工合同》无效，但双方在完工后签署的《协议书》是对于工程款支付另行作出约定，意思表示真实，无违法法律法规的强制性禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵照履行。根据《协议书》记载，截至2017年8月31日，杨忠良尚欠李平工程款共3836137.14元。根据李平提交的《****学校防水工程开支表》，李平自认电白公司员工伍琼梅于2017年8月31日向实际施工人陈峰支付本案工程款30万元，于2018年2月11日向李平支付30万元，本院对此予以确认。电白公司及杨忠良均未提交证据证明《协议书》签订后的工程款支付情况，故杨忠良还应向李平支付3236137.14元（3836137.14元-300000元-300000元）。因杨忠良未如期付款，应按《协议书》约定支付逾期付款违约金，但该《协议书》中约定的每日万分之七的违约金计算标准明显过高，本院依《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定酌情调整违约金计算标准为年利率24%，违约金应按照年利率24%的标准，以3536137.14元（3836137.14元-300000元）为本金自2017年9月1日起计算至2018年2月11日，以3236137.14元为本金自2018年2月12日计算至前述款项清偿之日止。因杨忠良挂靠电白公司承包工程，并以电白公司名义与李平签订合同，且李平对此知情，故应由杨忠良与电白公司就工程款及违约金承担连带清偿责任。至于电白公司提出其可能因（2019）粤0113民初623号判决重复向陈峰承担工程款清偿责任的意见，因该案尚在审理中，是否判决其承担责任尚不明确，且即便判决电白公司承担责任，其亦只在欠付李平工程款的范围内承担责任，其清偿对李平的工程款后，亦无须继续向陈峰承担责任，故本院对其抗辩意见不予采纳。至于李平主张恒润公司对上述工程款承担连带清偿责任的诉求。因李平在诉讼中确认其并未参与实际施工，而是将工程拆分后全部分包给他人施工，其仅负责管理，故李平并非涉讼工程的实际施工人，无权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张恒润华创公司承担责任，故本院对李平的该项诉讼请求不予支持。杨忠良经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自行放弃答辩及质证的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：一、被告杨忠良应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告李平支付工程款3236137.14元及违约金（按照年利率24%的标准，以3536137.14元为本金，自2017年9月1日起计算至2018年2月11日止；以3236137.14元为本金，自2018年2月12日计算至前述款项清偿之日止）；二、被告广东省电白建筑集团有限公司对前述第一判项中杨忠良的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告李平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44238元，由原告李平承担1246元，由被告杨忠良、广东省电白建筑集团有限公司承担42992元；案件财产保全费5000元，由被告杨忠良、广东省电白建筑集团有限公司承担。判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判审 判 长  张 祎人民陪审员  何梓莹人民陪审员  焦倩仪二〇一九年七月三日书 记 员  王韵曌