福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6877号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴海兵，男，1972年7月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄诗平，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王人运，男，1977年4月2日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：林清沛，福建华达（石狮）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施美停，福建华达（石狮）律师事务所律师。 上诉人吴海兵因与被上诉人王人运保证合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初6938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴海兵上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判支持吴海兵的一审诉讼请求，驳回王人运的一审反诉请求。事实和理由：一、在吴海兵受王人运胁迫签署《保证书》后，王人运在案外人张某、王隆隆等人的协调下，曾表示《保证书》已撕毁，但王人运在一审庭审中却出示了《保证书》原件，吴海兵据此合理怀疑《保证书》系王人运事后伪造，并向一审法院申请对《保证书》真实性进行鉴定。福建历思司法鉴定所泉州分所接受法院委托后作出的鉴定意见书存在诸多不客观、不合理之处，吴海兵便申请鉴定人员出庭，但鉴定人员对吴海兵提出的诸多疑问无法给出令人信服的解释。吴海兵于是申请调取相应鉴定工作底稿及重新鉴定，但一审法院径行在判决中不予准许吴海兵的申请，剥夺吴海兵的诉讼权利，违反法定程序。二、梁杰明作为涉案“茶叶店”老板，其证言对本案事实查明至关重要，一审法院未根据吴海兵的申请对梁杰明进行调查，违反法定程序。三、王人运自认签署《保证书》时有拿走吴海兵的手机，显然表明王人运阻止了吴海兵的正常对外联络，该行为属于胁迫的外在表现；王人运在证人张某面前的表态，与常理相左；廖成海等人的询问笔录明显可看出，各个相关人笔录中有关吴海兵被迫签署《保证书》当日“茶叶店”中的人数、时间等问题的陈述存在诸多矛盾之处。以上诸多疑点可证明，吴海兵系在受胁迫下签署的《保证书》，一审法院认定《保证书》真实、合法、有效，是错误的。四、即使无法认定“胁迫”事实，王人运“撕毁《保证书》”的陈述，亦属于撤销《保证书》法律效力的民事法律行为，一审法院认定《保证书》未撤销或解除，是错误的。五、诉争担保行为发生在基础债务已在法院强制执行阶段之后二年，明显与正常担保行为不同，且一审判决未明确赋予吴海兵追偿权、“分摊权”，属适用法律错误。 王人运辩称，一、本案鉴定意见系经一审法院组织双方当事人共同选定机构后由法院委托鉴定作出，鉴定机构具有资质，鉴定人员亦已出庭接受质询，吴海兵未能提供证据证明鉴定结论明显错误或鉴定程序违法，故上述鉴定意见可作为定案依据，无需再重新鉴定。二、梁杰明二次在公安机关接受询问，对本案事实已陈述清楚，已无需再当庭陈述，且这是吴海兵申请证人出庭而证人未到庭，系吴海兵举证不能，不能据此认定一审程序违法。三、让吴海兵拿出（而非吴海兵上诉主张的“拿走”）手机，系为避免外界干扰，使交谈能更顺利进行，属于正常交往行为，无法与胁迫关联起来；吴海兵、王人运、王隆隆一起去与张某交谈，系为安抚张某的情绪，消除张某对王人运的误会，凭王人运其中仅有的简短几句话，无法推断出存在胁迫的结论，王人运在交谈中并未表示已经撕毁《保证书》（吴海兵上诉状中的陈述是错误的），亦未表示要放弃追究吴海兵的保证责任，实际上《保证书》原件尚在，无法表明保证合同已撤销或解除；相关人在公安机关所作询问笔录，或许存在些许偏差，但纯属正常现象，无法推断出存在胁迫的结论。四、从本案录音证据可体现，诉争借款系经吴海兵介绍，在债务人无法偿还借款时，吴海兵表示自愿承担责任，同时提出先要承担本金偿还责任，吴海兵出具《保证书》是有前因后果的。《保证书》签署当日由吴海兵主动约王人运见面，地点在公共场所，吴海兵与王人运二人独自聊天，且吴海兵较王人运高壮，证人亦证实二楼没有争吵声，而非吴海兵在一审起诉状中陈述的“四蒙面男子劫持，剥夺其人身自由”。在《保证书》出具后，吴海兵只是要求补充一条“本担保债务只能由债权人王人运本人进行主张追索”，说明双方进行了磋商，吴海兵是同意的，从吴海兵签字时字体工整可以印证。吴海兵系高级知识分子，若存在胁迫必然会在出具《保证书》后第一时间报案，而不是在时隔二天后才报案。以上内容均可看出，本案不可能存在胁迫事实。请求驳回上诉，维持原判。 吴海兵向一审法院起诉请求：一、撤销吴海兵于2016年12月3日签署的《保证书》；二、本案诉讼费用由王人运承担。王人运提出反诉请求：一、判令吴海兵为鳄莱特（福建）轻工发展有限公司对王人运所负债务（即向王人运偿还借款本金1200万元及自2013年8月2日起至实际还款之日止以1200万元为基数按月利率2%计算的利息，暂计至2018年1月1日为1272万元)承担连带保证责任；二、判令吴海兵承担本诉与反诉的诉讼费、保全费、公告费等。 一审法院认定事实：2013年8月2日，王人运向鳄莱特（福建）轻工发展有限公司出借借款人民币1200万元，约定利息为月利率2%，借款期间为2013年8月2日起至2013年9月2日止，并由泉州市泉港宏力鞋业有限公司、林建程、何宝玲承担连带保证责任。因上述借款人未偿还借款本息，保证人亦未履行保证责任，王人运向泉州市中级人民法院起诉请求偿还借款。泉州市中级人民法院于2014年1月10日作出（2014）泉民初字第28号民事调解书，但各债务人依旧未按调解书约定偿还借款本息，为此王人运申请强制执行，案号为（2014）泉执行字第137号。因鳄莱特（福建）轻工发展有限公司的法定代表人系由吴海兵介绍给王人运认识，经吴海兵与王人运双方磋商，吴海兵于2016年12月3日向王人运出具《保证书》，载明“借款人鳄莱特（福建）轻工发展有限公司向王人运借款人民币壹仟贰佰万元整（￥12000000），并约定利息及违约责任。泉州市泉港宏力鞋业有限公司、林建程、何宝玲向对上述债务承担连带担保责任。泉州市中级人民法院于2014年1月10日作出泉民初字第28号民事调解书，但由于债务人拒不履行，王人运已申请强制执行［案号：（2014）泉执行字第137号］。吴海兵知悉上述全部情况，并同意对上述全部债务承担连带担保责任，担保期限为2年，自本保证书签署之日起计算。本担保债务只能由债权人王人运本人进行主张追索。”审理中，吴海兵申请证人张某到庭作证，张某称：“王人运和吴海兵在去年一月联系我帮他们两个做调解经济纠纷，吴海兵是我的学生，关系比较密切，之前不认识王人运和王隆隆，王隆隆是双方都认识的中间人；在2017年1月20日，王人运与其所雇佣的四个彪悍的人绑架吴海兵到地下赌场逼迫其签下1200万的《保证书》的纠纷，吴海兵想通过我协调这件事将该份保证书撕毁，现场吴海兵有将全过程进行录音，当场是没有看到《保证书》被撕掉，当时王人运称已经撕掉了保证书”、“他（王人运）说该情况是误会，该保证书已经撕毁，不会再追究吴海兵的保证责任”、“（吴海兵在签订保证书的时候）没有在场”、“那些签订保证书的情况是听别人说的”。案外人王隆隆向一审法院递交一份书面证言，称当时吴海兵、王隆隆、王人运去找张某的原因是吴海兵在张某面前另有说辞，导致张某对王人运有误会，吴海兵为要让张某帮其找工作，便委托案外人王隆隆安抚张某的情绪，才有四个人的该份录音。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：王人运提供的2016年12月3日的《保证书》是否真实、合法、有效。王人运提供的《保证书》真实、合法、有效。理由有：一、吴海兵对《保证书》的真实性提出异议并申请司法鉴定，一审法院依法予以准许后委托福建历思司法鉴定所泉州分所进行鉴定，该所于2018年6月11日出具《鉴定意见书》，认为：送检的落款日期为2016年12月3日《保证书》落款处“吴海兵”的签名笔迹是吴海兵本人所写，指印系吴海兵右手拇指所留。吴海兵对该鉴定结论不服，申请鉴定人员出庭接受质询，后认为该《鉴定意见书》存在诸多不客观、不合理之处，鉴定人员对申请人提出的诸多疑问无法给出令人信服的解释，鉴定过程明显不符合鉴定程序要求，鉴定程序不合法，要求重新鉴定。但是，《鉴定意见书》对鉴定过程的陈述翔实、具体，符合鉴定报告的格式和内容要件，鉴定人员也依申请出庭接受了吴海兵的质询，吴海兵对《鉴定意见书》的内容有异议，认为凭肉眼看检材和样本明显不一致，但吴海兵所认可的四个样本从肉眼看亦不一致，其以肉眼感观为由即认为鉴定结论不客观，明显缺乏事实和法律依据，不予采信。因吴海兵未能提供证据证明鉴定结论明显错误或鉴定程序违法，故对其重新鉴定申请不予准许。据此，对2016年12月3日《保证书》的真实性予以确认。二、吴海兵认为2016年12月3日《保证书》系受胁迫所签，并提供《报警回执》、吴海兵与王人运双方短信截图、石狮市公安局凤里派出所对王人运、廖成海、梁杰明的询问笔录、石狮市公安局刑侦大队调取的王人运、梁杰明的询问笔录、吴海兵、王人运与案外人王隆隆、张某的录音资料欲予以证实，并申请张某作为证人出庭作证。就此，王人运提供了其与吴海兵的录音资料及短信截图予以反驳，欲证明其出借给鳄莱特（福建）轻工发展有限公司的款项系经吴海兵介绍，吴海兵表示自愿对债务承担连带保证责任。首先，胁迫是以将来将要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。从《报警回执》及石狮市公安局凤里派出所对王人运、廖成海、梁杰明的询问笔录、石狮市公安局刑侦大队调取的王人运、梁杰明的询问笔录来看，吴海兵并未在第一时间报案而是事隔二天才进行报案，且公安机关并未对吴海兵报警称受胁迫一事予以立案，王人运及案外人梁杰明、廖成海在公安机关所作的笔录并未体现吴海兵有受到胁迫，即便笔录存在些许偏差，亦不能推导出吴海兵有受到胁迫的结论，王人运虽自认签订《保证书》时有拿走吴海兵的手机，但该行为并未达到胁迫使吴海兵产生恐惧而不得不作出违背真实意思表示行为的程度；其次，吴海兵提供的其与王人运、张某、王隆隆四人的录音资料中，王人运并未自认有胁迫的事实发生，而张某庭审所述证言中关于吴海兵被胁迫的部分均系听吴海兵陈述的，其本人并未在场，属传来证据，且无其它证据予以佐证，不予采信；再者，吴海兵虽对王人运提供的录音真实性有异议，但并未否认录音中吴海兵声源的真实性，该录音资料与吴海兵庭审自认将《保证书》所载鳄莱特（福建）轻工发展有限公司老总介绍给王人运的事实可以相互印证，证实王人运系因吴海兵的原因而出借给鳄莱特（福建）轻工发展有限公司1200万元，吴海兵并曾向王人运表示，如果债权无法收回，愿意“把这个责任担掉”；最后，从吴海兵、王人运提供的短信截图可以体现，签订《保证书》当天系由吴海兵与王人运相约见面，并非吴海兵被迫会面，与吴海兵在庭审中自述其主动要求在王人运提供的《保证书》格式上加上“本担保债务只能由债权人王人运本人进行主张追偿”条款可以相互印证，证明《保证书》的签订系经当事人双方磋商而非王人运单方胁迫形成的。吴海兵主张《保证书》系受胁迫签订，缺乏事实和法律依据，不予采信。三、吴海兵主张保证合同关系已解除或撤销，并提供其与王人运、张某、王隆隆四人的录音资料予以证实。录音中，案外人王隆隆虽有向张某提及当三人面（王人运、吴海兵、王隆隆）撕掉《保证书》，但从吴海兵起诉撤销保证及《保证书》原件仍为王人运持有的情况来看，《保证书》事实上并未撕毁，且录音中王人运也未明确向吴海兵本人表示放弃向其追究担保责任，故可采信王人运关于该录音系在为安抚张某情绪下所形成的陈述，吴海兵主张保证合同关系解除或撤销，依据不足，不予采信。因此，吴海兵自愿出具《保证书》，对（2014）泉民初字第28号民事调解书［执行案号：（2014）泉执行字第137号］项下王人运对鳄莱特（福建）轻工发展有限公司尚未收回的债权提供连带担保责任，且王人运主张保证责任并未超过《保证书》约定的保证期间，故王人运要求吴海兵为鳄莱特（福建）轻工发展有限公司尚欠王人运的债务（即借款本金1200万元及自2013年8月2日起至实际还款之日止以1200万元为基数按月利率2%计算的利息）承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。吴海兵主张《保证书》并非其本人所签及系受胁迫签订，要求予以撤销的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴海兵对（2014）泉民初字第28号民事调解书［执行案号：（2014）泉执行字第137号］一案中鳄莱特（福建）轻工发展有限公司尚欠王人运的债务（即借款本金1200万元，以及自2013年8月2日起至实际还款之日止以1200万元为基数按月利率2%计算的利息）承担连带保证责任，已执行到位的部分应予以扣除；二、驳回吴海兵的诉讼请求。本诉受理费93800元，反诉受理费82700元，鉴定费45000元，均由吴海兵负担。 二审中，吴海兵围绕上诉请求提供其与王人运、王隆隆在厦门某茶馆的谈话录音，以证明王人运对吴海兵所称当日被数名蒙面大汉胁迫的内容未予否认。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。王人运未提交新证据。对当事人二审争议的事实和证据，本院将结合法律适用问题一并分析认定。除二审争议所涉事实外，一审法院其余认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，一、就《保证书》真实性的问题，一审法院根据吴海兵的申请，委托福建历思司法鉴定所泉州分所进行鉴定。该所作出的《鉴定意见书》鉴定机构及人员资质合格，鉴定程序合法，鉴定人员并在一审中出庭接受询问，其有关本案《保证书》落款签名及捺印均为吴海兵本人所为的鉴定结论可以采信。吴海兵对上述鉴定意见提出异议，并主张一审法院未调取鉴定底稿及未准许其重新鉴定申请等程序违法，缺乏事实及法律依据，不予采纳。二、就吴海兵签署《保证书》是否受胁迫的问题。吴海兵主张其系受王人运及四名戴口罩并持棍的男子限制人身自由，在被挟持胁迫的情形下签署《保证书》，但在其二审提供的谈话录音内，吴海兵自称其签《保证书》当日受数名蒙面大汉胁迫时，王人运即当场予以否认，而非吴海兵所主张的“王人运未予否认”，经查吴海兵一审提供的证据亦难以证明王人运及其他相关人胁迫其签署《保证书》的事实，且经向公安机关核实，就吴海兵多次举报王人运存在违法犯罪行为的问题，公安机关向各相关人进行调查，现查无实据，没有正式刑事立案，故吴海兵的上述主张，证据不足，不予采纳，对其二审申请再调取公安机关向王人运、连小恩的调查笔录，要求王人运本人到庭陈述，以及申请中止诉讼等一应申请，均不予准许。三、关于王人运是否同意免除吴海兵保证责任的问题。在吴海兵、王人运、王隆隆、张某的谈话中，张某建议把事情私下了掉并提及吴海兵“写的东西”时，王隆隆向张某答已当面撕掉，张某进一步确认时，王隆隆称系两个（应系指吴海兵、王人运）当着我们三个（应系指吴海兵、王人运、王隆隆）的面，我们三个一起撕掉了。王隆隆的上述说法，与本案现查明《保证书》原件仍由王人运持有的事实不符，而据吴海兵的本案主张，其并不确定《保证书》是否有实际撕毁，但在王隆隆向张某作出上述答复时，吴海兵在该次谈话中竟未曾当场进行澄清或予以否认。就此蹊跷之处，王隆隆一审出具的书面说明称：“在2016年12月26日，我听说吴海兵有为他人向王人运的借款签署《保证书》的情况，但不知吴海兵是如何向其老师张某说的，可能造成张某对王人运有误解。当时吴海兵刚好需要请张某帮他找工作，张某希望吴海兵能解决《保证书》之后再谈工作事宜。吴海兵便委托我去找王人运，在经过协商后与王人运口头商定方案。两人同去见张某老师，为了要让张某老师消除对王人运的误会。目的是希望张某老师能继续帮吴海兵找一份好工作，于是我们约好于2017年1月20日中午一起去见张某老师，当时我们三人先到厦门豪丽斯咖啡厅见面，随后一同到厦门大学的咖啡厅与张某老师见面，大家也是按之前口头商定的方案与张某老师叙述，一直我都是以一个和事者的身份在协调说话，大家聊的挺愉快的……”从上述内容看，一审法院采信王人运关于该录音中的谈话系在为安抚张某情绪下所形成的陈述，系属合理。吴海兵据上述谈话内容主张本案保证合同关系已解除或撤销，依据不足，不予采纳。四、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”吴海兵请求明确其法定追偿权，予以支持。 综上所述，吴海兵关于撤销、免除其保证责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，除未在判决主文中明确追偿权外，其余内容适用法律正确，判决结果正确，二审在对追偿权问题予以加判后，对原判仍予以维持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、吴海兵在承担本案判决确定的保证责任后，有权向债务人鳄莱特（福建）轻工发展有限公司追偿。 二审案件受理费165400元，由吴海兵负担（多预交的12000元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年七月十五日 书记员  陈高煌 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 1.《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 4.《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 —-1-—