江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0682民初10553号 原告：江苏山姆置业有限公司，住所地：如皋市如城镇起凤路。 法定代表人：梁西开，执行董事。 委托诉讼代理人：杨旭，江苏君哲律师事务所律师。 被告：许文明，男，1969年1月14日生，汉族，住如皋市。 被告：张耀霞，女，1970年4月21日生，汉族，住如皋市。 两被告共同委托诉讼代理人：许波华、陈建云，江苏厚高律师事务所律师。 原告江苏山姆置业有限公司（以下简称山姆公司）与被告许文明、张耀霞商品房买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告山姆置业的特别授权委托诉讼代理人杨旭到庭参加了诉讼。被告许文明、被告张耀霞及其特别授权委托诉讼代理人许波华、陈建云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山姆置业向本院提出的诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付剩余房款340000元、自2017年2月8日至2018年8月8日期间的违约金79716元以及以340000元为本金按万分之三/日计算的自2018年8月9日起至实际偿付之日止的违约金。2、判令被告向原告支付因被告违约导致原告采取诉讼措施而支付的律师费22000元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年2月8日，原告江苏山姆置业公司与被告许文明、张耀霞签订《商品房买卖合同（预售）》一份,双方在该合同中约定，房屋价款为780000元，被告应于2017年2月8日前支付首付房价款人民币240000元，余款540000元于2017年3月8日前付清。被告未按照约定付款且逾期在90日之内，应按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；逾期超过90日且被告不解除合同的，应按日计算向原告支付逾期应付款万分之三的违约金。原告按约履行备案手续，在被告未能付清全款的情形下因被告办理贷款需要为被告办理产权登记，但被告至今未能支付全部房款。截止至2018年5月30日，被告第一次违约天数为448天，被告不解除合同的违约金为72576元。被告于2018年5月30日补款200000元，剩余房款340000元，截止至2018年8月8日止第二次违约天数为70天，被告不解除合同的违约金为7140元。故按照双方合同约定，被告应支付违约金共计79716元。原告就上述剩余房款及违约金多次向被告主张，被告不予理睬，至今未付。 被告辩称：1、原告未能按照商品房买卖合同约定按约交付案涉房屋，应当承担逾期交付违约责任，原告至今仍然未向被告交付商品房，被告也未能实际占有使用案涉房屋，根据规定，对房屋转移占有视为房屋交付使用，原告应当按照合同12条规定承担逾期交付责任。2、原被告对付款方式进行了重新约定，原告按照原合同逾期付款责任主张违约责任没有事实依据，2017年2月9日原告要求被告出具54万欠条，后向被告交付了70万增值税发票，根据合同法77条规定，当事人协商一致可以变更合同，欠条并未约定违约责任，故原告要求被告支付相关违约金没有事实依据。被告认为原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。3、原告主张律师费没有事实和法律依据。4、被告保留因原告违约给被告造成相关损失的权利。 原告为证明其主张，向本院提交证据如下： 证据1、商品房买卖合同及相应附件、签约确认单，证明原被告房屋买卖合同关系，原告已履行网上备案义务，被告未能付款应当承担违约责任，以及应当承担律师费。商品房合同价款依据是合同第6条、对于商品房支付方式在合同约定第7条、逾期付款违约责任是合同第8条、律师费合同依据补充协议第11条第15款、对被告未能办理贷款及付款手续的责任承担合同依据补充协议第3条第1、2、4款。 证据2、欠条1份、银行刷卡记录3份，证明被告所购的房屋总价为78万元，分别于2017年2月7日支付定金2万元、2月8日支付首付款22万元、2018年5月30日补缴房款20万元，尚结欠原告34万元，被告未能按照合同约定完成付款义务应当承担违约责任。 证据3、发票，证明原告已经为被告办理产权证书并开具发票，被告应当付清剩余房款并承担违约责任。 证据4、催款函及EMS邮寄单，证明被告于2018年8月25日收到催款函，原告向被告发出催款，被告依然未能履行支付房款的义务，应承担违约责任。 证据5、民事代理合同发票及凭证，证明因被告违约原告为主张权益，承担了22000元律师费，根据合同约定该律师费应当由被告承担，合同依据补充协议第11条第15款。 被告质证认为： 对证据1、商品房买卖合同及相应附件、签约确认单，真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，原被告签订了商品房买卖合同之后因原告为了规避相关规定，需要被告通过办理产权证进行抵押到银行的贷款，故双方在合同之外重新就有关商品房款项支付方式进行了新的约定，该约定实际变更了商品房买卖中关于付款的条款，故原告主张被告违约无事实依据，因此该证据不能达到原告的证明目的。合同11条约定出卖人应当于2017年4月8日前向买受人交付商品房，第12条约定逾期在90日出卖人应当按日以万分之3的违约金，因此该证据相反能够证明本案原告违约事实及应当承担的责任。 对证据2、欠条1份、银行刷卡记录3份，真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，欠条上落款时间系笔误，不是2016年2月9日而应当是2017年2月9日，因该欠条内容系原告事先拟定好，要求被告所抄写，因此将付款时间书写错误，该欠条证明了原被告双方对案涉房屋买卖的付款方式进行了实质性的变更的事实，同样也证明了本案原告为了规避法律规定通过被告先出具欠条的方式然后开具全额付款款项到银行办理房贷的事实，而至今本案被告因故均未能办理房屋贷款，故不存在被告违约的事实。 对证据3、发票，真实性无异议，案涉房屋目前被告已经办理产证，但不能据此证明被告存在违约事实和承担违约责任，理由同上。 对证据4、催款函及EMS邮寄单，真实性无异议，关联性和证明目的有异议，因原告至今未将房屋交付给被告，被告多次向原告催要房屋，但原告拒不交付，被告按照合同法的相关规定拒绝履行尾款交付义务于法有据。 对证据5、民事代理合同发票及凭证，真实性无异议，关联性和证明目的有异议，请求法庭注意到原告所依据的补充协议11条设置了前提即在被告违约的前提下约定了相关律师费支付义务，而本案并不存在被告违约的事实，故原告主张的律师费缺乏基础事实依据支撑。 被告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据1、2017年2月9日由原告向被告出具的江苏省增值税普通发票一份、2017年2月9日（欠条载明时间为2016年2月9日系笔误）欠条一份，1、证明原被告双方就案涉房屋款项交付已经达成合意，由被告许文明向原告出具欠条后履行了案涉房屋的全部款项交付义务，故原告向被告出具了交付全部房款的增值税发票，至此能够证明原被告双方案涉房屋不存在商品房买卖合同争议，已经由商品房买卖合同转变为欠款合同纠纷，且债权债务关系主体已由原来原告与被告许文明、被告张耀霞转化为原告与被告许文明之间，双方的合同主体变化、法律关系也发生了变化。2、该组证据同时证明原告起诉被告张耀霞无事实和法律依据。3、还证明在该欠条上并无被告许文明如未能按期履行欠款交付义务的违约责任的约定，因此原告主张被告许文明承担违约责任无事实和法律依据。 证据2、2017年2月8日商品房买卖合同（预售），该证据第七条第二款第四小条关于付款方式及期限的约定，特指要求在买受人即本案被告方向邮政银行贷款后在2017年3月8日前付清，也就是说原被告双方在房屋买卖时已就付款方式进行了明确书面约定，而由于原告原因导致被告没有能够向邮政银行进行贷款，也是基于此原告方同意被告不需要承担违约责任，只需被告许文明出具欠条，由其履行尾欠房款的还款义务，现原告主张违约责任显然违背国家规定诚信原则。在第二十八条补充协议中也有明确约定，补充协议中相关条款如果减轻和免除出卖人即原告的义务和责任，不合理加重买受人即被告方的义务，排除被告方（买受人）的权利的条款，应当是无效的，应当以前面的合同正式文本为准。所以上次庭审中原告方所举证证明的附件11的补充协议第三条第二款“出卖人有权扣留买受人的房产证不予交房”的约定，既不符合正式文本第二十八条的原被告双方的约定，也违反了我国合同法强制性规定，所以原告方在上次庭审中所举证据的证明目的不能达到，因此本案被告保留因原告违约至今扣留被告方的产权证和房屋钥匙并由此导致被告无法实际占有使用和受益所造成的反诉诉讼权利。 证据3、被告方所买房屋楼下照片三张，证明被告所购买原告的房屋楼下用户违章在窗户上构建阳光房，严重影响了被告方的安全和使用，为此被告方与原告方进行交涉，原告方工作人员朱经理向被告承诺，在三日内将其楼下违章搭建的阳光房处理完毕，后因原告方未履行承诺，至此被告许文明未按欠条交付房屋尾欠款，被告许文明的行为不应当视为违约行为，应当视为合同法所规定的抗辩权的行使。 证据4、如皋市公安局接处警登记表、如皋市公安局刑事拘留通知书一份，证明因原告怠于履行其承诺导致被告和其楼下用户矛盾升级，在处置争议过程中导致被告张耀霞情绪激动被公安机关以妨碍公务罪被刑事拘留的严重后果，进一步证明了被告许文明之所以迟迟未能按欠条履行其房屋尾欠款交付义务，其直接和根本原因是原告方违背诚信所导致的。 原告质证认为： 对证据1、欠条（复印件）真实性无异议。增值税普通发票真实性无异议，对其证明目的有异议，该份增值税发票的开具是应被告的要求所开具，本来按照合同约定开具发票是在被告付清房屋款以后领取房产证时才开具，但是被告为申请贷款我们提前配合了被告，事实上本案被告已经在领取发票后办理了不动产证，但其至今未能按照合同约定办理抵押贷款并将房款支付到原告账户。被告所称的结合欠条声称双方不存在商品房买卖合同纠纷且合同主体发生变化不能成立，该欠条是被告许文明前来办理发票开具手续时单方出具给原告的，双方并未就合同变更形成任何口头或者书面一致。 对证据2、商品房买卖合同（预售）真实性无异议，对其证明目的有异议。原告方已经配合被告开具房屋发票，被告也已经领取不动产证，其未向邮政银行进行贷款的责任在于被告方，与原告方无关。双方未就合同的变更达成一致，被告方仅凭所谓的欠条认为只需要被告许文明承担还款责任显然不符合合同变更的基本原理，原告方在补充协议明确约定本商品房买卖合同和补充协议均在销售现场进行了公示，因此商品房买卖合同和补充协议的条款被告方事先是知道的，不应当认定为无效，且补充协议第三条第二款该条约定并不违反法律规定，反而符合合同法第六十七条的规定，即先履行一方不履行约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此该条款不属于免除或减轻出卖人的义务和责任。被告方声称原告扣留被告的房产证说法不能成立，因为房产证的办理均是由被告方自行办理和领取，不能以该条款就推定为原告所扣留，原告方不交付房屋钥匙除了符合双方的约定也符合法律规定。 对证据3、照片三张，真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，被告已经明确表述了该阳光房系第三方业主所建，与原告方没有任何关联性。处理第三方的违章行为不是原告方的义务。被告方所说的原告方工作人员承诺并没有任何证据表述，更何况即使有该承诺也不能推定原告方的义务，查处违章明显系行政机关的职责。 对证据4、如皋市公安局接处警登记表、如皋市公安局刑事拘留通知书，真实性没有异议，对证明目的和关联性有异议。该证据明确表述了是因楼下搭建阳光房的问题，与工作人员发生纠纷，而该阳光房的搭建处理并非原告的义务。被告张耀霞因此被刑事拘留是其涉嫌妨害公务而非原告方所导致。 经审理查明:原告山姆置业与被告许文明、张耀霞签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，约定：出卖人为原告江苏山姆置业有限公司，买受人为许文明、张耀霞。合同第一条项目建设依据：出卖人以挂牌拍卖方式取得坐落于如皋市地块的建设土地使用权。该地块土地面积为113431㎡,土地使用权终止日期为2079年12月31日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房项目核准名称为中交美庐城。建设工程施工许可证号为320682020120079。第二条预售依据，批准机关为如皋市住房和城乡建设局，预售许可证号为皋建房销字2012041号。第三条买受人所购商品房的基本情况：该商品房为本合同第一条规定的项目中的13幢2单元3层303号房。用途为住宅，建筑面积175.98㎡，其中套内面积146.66㎡。第六条计价方式与价款：按建筑面积计算，商品房单价为每平方米4432.32元，总金额780000元。第七条付款方式及期限，签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金贰万元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。买受人采用商业贷款方式付款，买受人于2017年2月8日前支付首付房价款人民币240000元，占全部房款的30%，余款540000元向邮政银行（贷款机构）申请贷款于2017年3月8日前付清。第八条买受人逾期付款的违约责任，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照按逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。第十一条交付时间和手续，出卖人应当在2017年4月8日前向买受人交付该商品房等。附件十一《补充协议》，第三条、对本合同第七条的补充。（1）乙方如需向银行按揭贷款的，应于本合同签订之日向甲方指定合作银行提供所有按揭手续所需的真实资料。在本合同约定付款期限前，办完所有按揭贷款手续，并将按揭款项全部交付至甲方账户。凡乙方或其按揭贷款银行未在本合同约定付款日前向甲方支付房款的，均视为乙方逾期付款，乙方按本合同及本协议约定向甲方承担违约责任。第十一条第5款、乙方同意，若发生下列情况之一的，甲方有权相应顺延交付房屋的期限和办理交接手续，在此情况下甲方不构成逾期交房：（1）乙方未能付清本合同项下的全部房款，包括但不限于结算款项、房屋面积误差结算款、逾期付款的违约金等；（2）房屋主体质量没有问题，但乙方以尚存有建筑质量通病问题为由而不收房的。第十一条第15款、如乙方违约，甲方主张权利所产生的包括但不限于诉讼费、律师费等均由乙方承担。 2017年2月8日山姆置业出具的中交美庐城签约确认单一份，载明：合同买受人许文明、张耀霞，付款情况：定金20000元，日期2017年2月7日；首付款220000元，日期2017年2月8日付；按揭540000元，日期2017年2月30日；首付补缴200000元，日期2018年5月30日；许文明、张耀霞在签约人栏后签名确认。 被告许文明于2017年2月9日向山姆置业出具欠条一份，载明“本人许文明，购买中交美庐城13幢2单元303室，已交纳房款24万元（贰拾肆万元整），因此房为现房，办理银行按揭贷款需不动产登记证书抵押，需提前开具全款发票办理不动产登记证书，故本人欠江苏山姆置业有限公司54万元整（伍拾肆万元整）”。 2018年5月30日收据一份，载明付款单位许文明、张耀霞，人民币贰拾万元整，收款事由13-303房款。 后因被告楼下业主违章搭建阳光房引起被告不满，至今未补交余款双方发生争议。 原告于2018年11月9日向本院起诉，要求判如所请。并向本院申请保全，要求查封冻结被告许文明、张耀霞的银行存款45万元或相同价值的财产。本院依法于2018年12月23日作出裁定冻结被告许文明、张耀霞银行存款45万元或其他等值财产。 以上事实，有原告的陈述，原告提供的《商品房买卖合同》及附件、《补充协议》等证据并经庭审质证确认在卷佐证。 本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》及附件、《补充协议》不违反法律法规的强制性规定，系双方当事人真实意思的表示，合法有效。《商品房买卖合同》第七条约定，余款540000元向邮政银行（贷款机构）申请贷款于2017年3月8日前付清；《补充协议》第三条约定，乙方或其按揭贷款银行未在本合同约定付款日前向甲方支付房款的均视为乙方逾期付款，乙方按本合同及本协议约定向甲方承担违约责任。从以上约定和贷款实际操作程序看，贷款的主体是被告，原告仅仅是协助被告办理贷款，贷款不能的后果应当由被告承担，故被告应当按照合同的约定向原告承担违约责任。原告主张的违约金符合双方合同的约定。被告楼下业主违章搭建阳光房，并非原告过错造成违约行为，被告应当通过其他合法途径解决。合同法第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方补充协议第十一条第5款亦约定在被告未能付清本合同项下全部价款，原告有权顺延交付房屋期限和办理手续。因此原告不交房亦不是被告不支付剩余房款的理由。 被告许文明因办理银行按揭贷款需不动产登记证书抵押，需提前开具全款发票办理不动产权证书，向原告出具欠条，该欠条的出具是防止双方日后结算出现异议，而要求被告确认欠款数额，双方并未重新达成还款日期，原告也没有作出同意被告延期付款的意思表示，因此被告仍应当按照合同的约定向原告承担违约责任。双方在补充协议中约定了如乙方违约，甲方主张权利所产生的包括不限于诉讼费，律师费等均有乙方承担，故对原告主张的律师费，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款之规定判决如下： 一、被告许文明、张耀霞给付原告江苏山姆置业有限公司购房余款340000元。 二、被告许文明、张耀霞支付原告江苏山姆置业有限公司自2017年3月9日起至2018年5月29日以540000元为本金按日万分之三计算的违约金；自2018年5月30日起以340000元为本金至被告实际给付之日止，按日万分之三计算的违约金。 三、被告许文明、张耀霞支付原告江苏山姆置业有限公司的律师费22000元。 以上一、二、三项于本判决生效后立即执行。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7930元、保全费2770元，由被告许文明、张耀霞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7930元（开户行：中国银行南通市濠南路支行,户名：江苏省南通市中级人民法院,账号：46×××65）。 审 判 长  刘德兵 人民陪审员  刘云强 人民陪审员  程晓梅 二〇一九年七月九日 见习书记员  徐启阳