上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初212号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人张某2，男，1990年1月6日出生，汉族，户籍地安徽省六安市。辩护人金达峰，上海永乐律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉【2019】276号起诉书指控被告人张某2犯非法经营罪，于2019年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人张某2、辩护人金达峰到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，经公诉机关申请，本案延期审理。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年2月初，被告人张某2伙同他人，为谋取非法利益，在明知无药品经营许可证的情况下，租赁本区宣桥镇中心村8组一农村住宅，并将租赁房屋内的窗户用窗帘和木板进行封堵。嗣后，被告人张某2多次驾驶车牌号为皖DLXXXX车辆前往本区宣黄公路XXX号中通快递公司领取由外地通过快递寄送至本区的大量药品，并将该药品运输至上述租赁房屋内藏匿并予以销售。2017年3月8日10时许，被告人张某2伙同他人驾驶车辆再次前往上述租赁房屋，在搬运药品过程中被村委干部发现和阻止，被告人张某2见状即驾驶车辆逃离现场，村委干部随即向公安机关报警。案发后，公安机关至上述农村住宅进行检查，当场查获各类药品963种，其中224种药品价值人民币(以下币种同)41万余元，查获“金伟哥VGA”、“植物伟哥”、“虫草伟哥”共计194.5粒。经鉴定，上述查获的“金伟哥VGA”、“植物伟哥”、“虫草伟哥”均系假药。2018年3月28日20时许，被告人张某2在安徽省肥东县石塘镇被公安人员抓获。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了扣押清单、移送清单、现场照片、证人翁某某、周某某等人的证言、辨认笔录、认定意见、案发经过等。公诉机关认为，被告人张某2的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第一百四十一条之规定，构成非法经营罪、销售假药罪，对张某2应实行数罪并罚。提请本院对被告人张某2依法定罪处罚。被告人张某2提出其仅是负责上述药品的运输，不负责销售。辩护人提出，对张某2应以销售假药罪一罪处罚；张某2到案后能如实供述犯罪事实，应适用刑法第67条第3款规定予以从轻处罚；查获的药品未流入市场进行销售，属于待销售，应认定为未遂；张某2系初犯，犯罪持续时间不长；建议法庭对张某2从轻处罚，宣告缓刑。经审理查明，2017年2月，被告人张某2等人租赁了上海市浦东新区宣桥镇中心村8组一房屋用于存放药品，同年2、3月间，被告人张某2多次驾驶车辆至浦东新区宣黄公路XXX号申通快递公司提取药品，将药品存放于上述租赁的房屋内，由他人进行销售。2017年3月8日，公安民警接线索至上海市浦东新区宣桥镇中心村8组，在上述房屋内查获了各类药品900余种。经认定，查获的220余类药品市场价总计为41万余元；查获的“金伟哥VGA”“植物伟哥”“虫草伟哥”未取得药品批准文号或进口药品注册证，系假药。公安机关经侦查，发现被告人张某2有非法经营上述药品的重大作案嫌疑，遂于同年5月31日对张某2刑事拘留并上网追逃。2018年3月28日，被告人张某2在安徽省肥东县石塘镇被民警抓获。被告人张某2在到案初期未如实供述全部犯罪事实，在后期直至庭审，张某2如实供述了上述事实。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.浦东分局惠南分区指挥部治安管理队出具的案发及抓获经过、肥东县公安局石塘派出所出具的抓获经过，证实被告人张某2的到案情况。2.证人周某某的证言及辨认笔录，证实2017年2月4、5日将位于宣桥镇中心村三德754号3间空置的房屋出借他人，之后发现租借者没有居住在房屋里，租赁者称用来做“快递”；2017年3月8日上午看见租借的房屋里堆放着大量药品。经周某某辨认，张某2就是租赁其房屋的男子之一。3.证人翁某某的证言，证实2017年3月初听村民反映三德754号房屋附近经常有可疑车辆进出，3月8日上午可疑车辆又出现，有人往上述房屋内搬运箱子，后发现房屋里装有大量的药品，遂报警。4.证人彭某某的证言，证实2017年2月初某日有多名人员租赁了中心村三德754号周某某的房屋，但该房屋从来没有人入住，只是经常看见有人往屋子里搬运箱子等。经彭某某辨认，张某2就是在三德754号房屋搬运货物的男子之一。5.证人张某1的证言及辨认笔录，证实有2名男子驾驶灰色商务车或白色面包车经常至申通快递站自提物品，快递单上收件人预留的地址就是申通公司的地址，收件人通常是“王梅”、“王桂娟”。经张某1辨认，张某2就是上述经常到快递站自提货物的男子。6.证人郭某某的证言及辨认笔录，证实2016年年中开始有3名男子经常至宣黄公路XXX号申通公司快递站来领取货物，收件人通常是“王梅”、“王桂娟”。经郭某某辨认，张某2就是上述经常到快递站来领取“王梅”“王桂娟”货物的男子。7.上海市浦东新区市场监督管理局立案审批表、现场笔录、现场照片、财物清单，证实：2017年3月8日市场监督管理局执法人员接报后至上海市浦东新区宣桥镇中心村8组一住宅房屋，在屋内查获了大量药品，部分药品品名为“金伟哥VGA”“虫草伟哥”“植物伟哥”，同时还查获了听诊器、注射器、纱布等医疗器械；未拆封的药品外包装上有收件人姓名为“王梅”“王桂娟”字样；检查人员将现场状况拍摄照片予以取证固定。2017年3月9日市场监督管理局执法人员至浦东新区宣黄公路XXX号申通公司南汇分公司快递站进行检查，查获了悦康药业集团有限公司生产的批号为XXXXXXXX的注射用头孢曲松钠等药品，在药品外包装上有收件人为“王桂娟”字样；现场还查获了安徽华源医药股份有限公司的销售出库单和临时挂账数据，数据上有“王贵娟”字样；检查人员将现场状况拍摄照片予以取证固定。上述现场均未见从事药品经营许可，检查人员将上述物品均予以扣押。8.上海市公安局浦东分局出具的扣押清单，证实公安机关在宣桥镇中心村8组一农宅内查获并扣押涉案的各类药品963种，其中三类“伟哥”共计20瓶。9.上海市浦东新区市场监督管理局的认定意见，证实上述扣押的三类“伟哥”，即“金伟哥VGA”“植物伟哥”“虫草伟哥”未取得药品批准文号或进口药品注册证，属于按假药论处的假药。10.上海市浦东新区市场监督管理局、上海市南汇区药材医药总公司出具的药品价格，证实涉案224种药品的总价值为41万余元。11.辨认笔录、辨认照片，证实案发后经张某2现场指认，确认宣黄公路南芦公路附近的申通快递站就是其提取药品的快递站，宣桥镇中心村8组一民宅就是其存放药品的仓库。12.被告人的供述。本院认为，被告人张某2违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。对于张某2行为的定性，根据相关司法解释规定，实施销售假药犯罪的，同时构成非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；本案中，张某2既实施了非法经营药品的行为，同时鉴于其运输、储存的药品中部分药品即3类“伟哥”系假药，其又实施了销售假药行为，对张某2应以一罪定罪处罚；张某2销售假药的行为依法处三年以下有期徒刑，其非法经营药品的行为依法应处五年以下有期徒刑，两者相较非法经营罪的处罚较重，故对张某2应以非法经营罪定罪处罚。被告人张某2运输、储存药品系非法经营药品的组成部分，其是否实际参与销售药品，不影响对其行为性质的认定。被告人张某2在侦查阶段后期直至法庭审理，能如实供述涉案的相关事实，可视为如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。涉案的药品被扣缴，未流入市场交易，对张某2再酌情从轻处罚。辩护人要求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2019年12月27日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、本案扣缴的药品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苏 琼审 判 员  于 淼人民陪审员  褚云芳二〇一九年七月二十九日书 记 员  沈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。