广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终406号上诉人（原审被告）：陈练军，男，1988年10月29日出生，香港特别行政区居民，现住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：谢少波，系广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦颖雯，系广东东方大卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜兆雄，男，1987年10月1日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：刘元明，广东信助律师事务所律师。委托诉讼代理人：方华，广东信助律师事务所律师。上诉人陈练军因与被上诉人颜兆雄民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。2、一审法院对本案依法不享有管辖权。陈练军在《借条》上签名时，从来没有与颜兆雄协商过，更没有在《借条》上书写“履行地：江门市××区”的文字内容。颜兆雄为了本案的诉讼，专门在起诉前非法对《借条》变造关于利息及履行地的内容，该《借条》很明显是变造的伪证，因此，一审法院依法不能依据《借条》上“履行地：江门市××区”的虚假条款对本案享有管辖权。本案颜兆雄的住所地位于广东省××市，陈练军的住所地位于香港特别行政区，换言之，本案的所有案件当事人的住所地均不在江门市××区，因此，一审法院依法对本案不享有管辖权。综上，由于一审法院违法送达法律文书给陈练军，造成陈练军不知道被起诉的事情，完全剥夺了陈练军就管辖权提出异议等法定权利，因此，在一审法院没有管辖权的情况下，依法应当撤销原判并裁定驳回其起诉。二、一审法院认定事实也存在严重错误，导致本案判决错误，也应依法撤销该判决。理由如下：1、陈练军与颜兆雄从未对借款利息作出约定，《借条》上关于借款利息的约定是颜兆雄私自加上，一审法院根据一份变造的《借条》作为定案依据属于对事实认定不清。陈练军把274克黄金质押给颜兆雄并在空白纸上以书面形式记载加以签名，即：颜兆雄提供的证据《借条》“陈练军抵押274克黄金给颜兆雄。陈练军”字样。其后，陈练军同意颜兆雄变卖上述274克黄金，以所得款项20000元偿还借款后，仍欠颜兆雄借款20000元，并于2016年8月29日再次向颜兆雄借款13000元。陈练军依颜兆雄要求以书面的形式记载，即《借条》上除“以上274克黄金已卖，偿还2万元（20000.00元）给颜兆雄，直至2016年8月28日陈练军尚欠颜兆雄2万元（20000.00元）。2016年8月29日陈练军向颜兆雄借1万3千元（13000.00元），总共欠33000.00元。借款人：陈练军”的内容是当时陈练军书写外，陈练军没有在《借条》上在书写过关于“利息”及“履行地”的内容，陈练军与颜兆雄也从来没有谈及过这方面的内容，关于“利息即履行地”完全是颜兆雄为获取本案有利于其的判决而擅自变造上去的。一审法院单凭《借条》颜兆雄单方变造的约定判决陈练军承担本案的利息是对事实认定的重大错误并直接导致了判决错误，应依法予以撤销。2、陈练军已向颜兆雄偿还借款本金8700元，一审法院判决要求陈练军向颜兆雄还款33000元无事实依据。2016年10月1日至2017年8月15日期间，陈练军通过微信转账的形式向颜兆雄还款共计8700元，具体为：2016年10月1日还款1000元；10月16日还款500元；10月18日还款2000元；11月1日还款1000元；2017年4月20日还款200元；8月15日还款3000元。陈练军与颜兆雄从未就借款利息做出过任何约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”的规定，陈练军无需向颜兆雄支付利息。因此，上述还款金额应依法认定为陈练军向颜兆雄偿还借款本金。故，在认定欠款本金时应依法予以扣除，但一审法院仍判决要求陈练军向颜兆雄偿还借款本金33000元毫无事实依据。综上，一审法院以不适当的方式向陈练军送达文书导致其未能获悉本案情况而无法参加本案一审，剥夺了陈练军的自身应诉答辩权，更听信颜兆雄一面之词而采信其变造的《借条》，导致事实认定严重错误而做出错误的一审判决。为此，陈练军特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销一审判决书并驳回颜兆雄的起诉，以维护陈练军的合法权益。颜兆雄辩称：一、本案的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院依法驳回陈练军的上诉，维持原判。二、关于送达问题。陈练军认为，一审法院以公告形式送达不当，应当以通知或邮寄方式送达。颜兆雄认为，以何种方式送达是法律赋予法院的权利，一审法院在送达的问题上没有错。据了解，一审法院曾经电话通知陈练军，但无人接听，在别无他选的情况下才采取公告的方式送达，符合法律规定。根据《民事诉讼法》第92条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”、最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第88条规定：“公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达”，陈练军不接听法院电话、拒收一审法院通过邮寄送达的诉讼文书，一审法院穷尽《民事诉讼法》第七章第2节规定关于“送达”的所有方式均无法送达，因而采取在报纸上刊登送达公告，此送达方式程序合法。三、关于管辖权问题。陈练军认为，一审法院对本案没有管辖权，但没有在提交答辩状期间提出。颜兆雄认为，一审法院对本案享有管辖权。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第21条：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的有经常居住地人民法院管辖”，第23条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，一审法院对本案享有管辖权。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第34条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。本案的“借条”确认：合同履行地是江门市××区，因此，一审法院对本案享有管辖权。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。陈练军没有在规定的时间内提出管辖权异议，人民法院不应当审查。四、关于借款数额问题。陈练军没有否认分两次向颜兆雄借款人民币53000.00元，扣减已偿还本金20000.00元，尚欠33000.00元。只是认为另外还款不是3000元，而是8700元；还款不是利息而是还本金。颜兆雄认为，1、陈练军向颜兆雄借款是事实，目前尚欠本金人民币33000.00元。2、陈练军另外偿还的3000元，没有约定是还本金或是还利息，一审法院根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，认定陈练军偿还3000元是还利息是正确的。3、至于再有的5700元，颜兆雄没有收到该还款。不确认陈练军提交的微信转账截图是真实的。微信转账截图的获取不符合证据规则的规定，没有经微信运营商出具证据证明其真实性，没有经公证机关进行证据保全公证，颜兆雄对该项证据不予确认。五、关于利率标准的问题。陈练军否认按月利率2%计算利息没有道理。颜兆雄认为，按月利率2%计算利息，是在“借条”上明确约定的，并且没有违反法律规定。一审判决，说理清楚不再重复。综上，本案一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院依法驳回陈练军的上诉，维持原判，二审诉讼费应当由陈练军承担。颜兆雄向一审法院起诉请求：1、陈练军立即向颜兆雄偿还借款本金33000元及暂计至2017年2月13日的利息18584.66元（2017年2月14日起的利息按年利率24%计算至欠款清偿之日止）；2、本案诉讼费用由陈练军负担。一审法院认定事实：陈练军因资金周转需要，于2015年2月18日向颜兆雄借款，双方签订《借条》一份，载明陈练军向颜兆雄借款，共得人民币40000元，并约定于2015年6月18日归还，每月按2%支付利息，陈练军以黄金274克作借款担保。借款期限届满后，陈练军没有依约还款。经颜兆雄催讨，2016年8月29日，双方在原借条下方增加约定，载明274克黄金已卖，偿还20000元给颜兆雄，陈练军再向颜兆雄借款13000元，即陈练军共欠颜兆雄33000元。因陈练军拖欠借款本金及利息未还，颜兆雄经催讨无果，故诉至法院请求解决。颜兆雄起诉后，陈练军于2017年8月15日通过微信向颜兆雄还款3000元。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。颜兆雄与陈练军在平等、自愿、公平的基础上建立的民间借贷关系，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。颜兆雄先后两次向陈练军出借款项合计53000元，有《借条》为证，足以认定。陈练军仅偿还本金20000元，尚欠借款本金33000元。对陈练军微信还款3000元的性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因双方未明确该款是偿还本金还是利息，故应视为偿还利息。颜兆雄、陈练军在新增的约定中未明确还款期限，故颜兆雄可催告陈练军在合理期限内返还。陈练军直至颜兆雄起诉仍未还款，其行为已构成违约，应负相应的违约责任。颜兆雄诉请陈练军归还借款本金33000元合理合法，一审法院予以支持。关于利息计算问题。《借条》约定每月按2%计算利息，没有违反法律法规的相关规定，一审法院予以支持。其中2015年2月18日至2016年8月27日以40000元为基数计算，2016年8月28日以20000元为基数计算，2016年8月29日起至欠款清偿之日止以33000元为基数计算。经核算，截至2017年2月13日，陈练军尚欠颜兆雄利息18584.66元，扣减陈练军已支付3000元，实际尚欠15584.66元。陈练军经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：陈练军在判决发生法律效力之日起十日内归还借款人民币33000元及利息15584.66元（2017年2月14日起的逾期利息按月利率2%计至本判决规定的款项付清之日止）给颜兆雄。如陈练军不按判决指定期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给颜兆雄。本案受理费1090元,由陈练军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：陈练军提供微信转账截图和银行流水以证明其通过微信偿还了8700元给颜兆雄，上述微信截图仅有1200元显示收款方是颜兆雄，颜兆雄仅确认其中3000元还款记录，而陈练军提供的银行流水亦无法佐证其余4500元款项的收款方为颜兆雄，无法确认与本案直接相关。颜兆雄主张在本院审结的（2018）粤07民终416号陈练军为其岳父李浩向颜兆雄借款198000元提供担保的民间借贷一案中，李浩偿还的利息11300元中有部分是陈练军代李浩偿还的利息款项，鉴于本案陈练军向颜兆雄借款和陈练军为其岳父向颜兆雄借款提供担保发生时间基本在同一时期，在416号案中陈练军和李浩均未提供证据证明还款情况，综合两案当事人的举证情况，不排除颜兆雄上述主张的可能，故本院对陈练军提供的证据证明力不予确认。经二审审理，本院对一审查明的事实依法予以认定。另，陈练军在二审期间对本案《借条》中“每个月还利息2分”文字上所捺的指纹是否其本人按捺进行鉴定。本院经审查对陈练军的鉴定申请予以准许，经摇珠选定鉴定机构后向陈练军发出（2019）江中法技鉴字第7号《预交鉴定费通知书》，后陈练军申请撤回鉴定申请，本院决定终止鉴定。本院认为,本案系民间借贷纠纷。二审过程中，陈练军上诉对一审管辖权、送达方式等程序提出异议，但其后向本院明确表示同意将本案实体争议在二审中一并处理，故本院对上述程序问题不予审查。本案二审争议焦点为：陈练军尚欠颜兆雄借款本金金额及利息如何计算。本案中，陈练军否认曾在《借条》中“每个月还利息2分”的文字上按捺指纹，认为该内容不属其意思表示并申请鉴定，但因其在本院司法委托过程中又申请撤回鉴定申请而致鉴定程序终止，故应认定陈练军在出具《借条》后确认上述内容，双方对于借款利息有明确约定，上述约定亦未超出法律规定的范畴，应予确认。陈练军上诉主张双方没有约定借款利息理据不足，本院不予采纳。关于尚欠的借款本息问题，陈练军在《借条》中确认尚欠颜兆雄的借款本金为33000元，在一审中陈练军并未出庭应诉，二审中陈练军虽然提供相应微信截图和银行流水以证明其还款8700元，但上述还款中仅有3000元与颜兆雄确认的陈练军还款3000元重合，其余还款无法证实与本案借款有关，故一审法院确认陈练军还款3000元并按照先息后本的抵充顺序，认定陈练军尚欠颜兆雄33000元借款本金及相应利息并无不当，本院予以维持。综上所述，陈练军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元（陈练军已预交），由陈练军负担。本判决为终审判决。审判长  梁秉锋审判员  李 海审判员  张萍辉二〇一九年七月十七日法官助理吴飞凡书记员胡秀婷