内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2018）内0422民初5435号原告：刘学智，男，1981年6月20日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：徐艳辉，内蒙古罕山律师事务所律师。被告：李力，男，1974年9月5日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。被告：卢延春，男，1963年2月16日出生，汉族，退休职工，现住址同上。委托诉讼代理人：王金武，内蒙古富河律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁成军，男，汉族，个体工商户。被告：赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，住所地：赤峰市巴林左旗林东镇振兴大街西段。法定代表人：杨树海，总经理。委托诉讼代理人：张铁栋，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被告：巴林左旗润达房地产开发有限公司，住所地：赤峰市巴林左旗林东东城区振兴小区1幢03062室。法定代表人：魏丽芬，总经理。委托诉讼代理人：唐峰，男，1972年12月8日出生，蒙古族，职工，现住赤峰市巴林左旗林东西城区契丹大街路北5#3602号契丹花园A区。原告刘学智与被告李力、卢延春、赤峰市巴林左旗建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）、巴林左旗润达房地产开发有限公司（以下简称润达开发公司）之间买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告刘学智及其委托代理人徐艳辉，被告李力、被告卢延春的委托诉讼代理人王金武，被告建筑总公司的的委托诉讼代理人张铁栋、被告润达开发公司的委托诉讼代理人唐峰到庭参加诉讼，第二次开庭除被告润达开发公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，被告卢延春的委托诉讼代理人袁成军未出庭外，其与当事人同第一次开庭一致。本案现已审理终结。原告刘学智向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿还货款3239080.89元，并自2017年12月1日起，以欠款本金3239080.89元为基数按照月利息0.02元给付利息至完全付清之日止之利息，暂计利息777379.41元，暂合计4016460.30元。2、请求判令被告润达开发公司在抵顶给建筑总公司的楼房的财产范围内承担连带给付责任。3、诉讼费由被告负担。事实和理由：润达开发公司在××区搞房地产开发经营，这期间，建筑总公司建筑该小区楼房，卢延春是建筑总公司在该一期工地的委托人。被告李力、卢延春代表建筑总公司在××区建筑楼房，建筑期间在原告处赊欠建筑材料。2017年6月20日，我们双方之间签订了《材料购销顶房合同书》一份，约定：被告赊欠的建筑材料款用其在德馨嘉园小区建筑的2、3、4、5、6、9号楼中任意选定房屋来抵顶材料款。经原告核实，润达开发公司在2017年5月25日将上述涉案部分楼房的所有权抵顶给建筑总公司、卢延春用来抵顶所欠材料款。被告的建筑材料款赊购完毕后，在2017年9月15日和2018年3月6日，经原告与被告李力两次结算，被告合计欠原告材料款3500480.89元，这之后，被告卢延春主动偿还了原告材料款261400元，剩余的3239080.89元材料款一直没有清偿。2017年8月21日，被告卢延春代表建筑总公司为原告出具《楼房权益确认书》，该确认书将润达房开发公司2017年5月25日签订的《一期楼房分配方案》中用来抵顶工程款的楼房给了原告用来抵顶赊欠原告的建筑材料款。2018年2月14日，被告卢延春、李力本人并代表建筑总公司又与原告达成《材料购销补充合同书》一份，约定因被告未按期交房，承担总价款2%的月利息。在2017年5月25日，因被告润达开发公司将部分楼房的所有权抵顶给被告建筑总公司、卢延春，被告润达开发公司应当在抵顶给建筑总公司的楼房的财产范围内承担连带给付责任。请求法院查明事实，依法支持原告诉请。被告李力全部认可原告的诉讼请求。被告卢延春辩称，1、原告直接诉请被告卢延春主体不适格，因被告卢延春没有直接与原告签订任何合同；被告卢延春所承建的巴林左旗德馨嘉苑工程是挂靠在建筑总公司名下，该工程的合伙人是李力、卢延春、孙显涛、任艳辉四人，并非是答辩人和李力二人承建；3、就所承建的工程中的所用钢材是与合伙人李力签订的钢材供应合同；4、原告至今不提供所进钢材的进货单和发票导致被告卢延春与被告李力之间也无法进行结算。综上原告的诉讼请求于法无据，理由不能成立，被告卢延春的主体不适格，应驳回原告对被告卢延春的诉讼请求。被告建筑总公司辩称，德馨嘉园小区是润达开发公司开发建设，润达开发公司经理于树清找的建筑总公司，要求使用建筑总公司资质，润达开发公司与建筑工程总公司签订《建筑工程施工合同》，施工内容不包括基础，基础另有施工单位。实际施工人是于树清找的，关于施工内容、价款、质量、工期等都是于树清与实际施工人协商的，双方订有施工合同。《关于全面推开营业税改征增值税试点通知》财税（2016）36号“营改增”文件于2016年5月1日实施。该文件要求“纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，严格执行三流一致原则即货物流、资金流、发票流相互一致，强调三流一致增值税抵扣原则”。上述营改增政策在实践中对建筑施工企业的要求就是项目部采购材料、安装设备或者采购服务，项目部必须提请建筑施工企业，由建筑施工企业以法人名义对外签订合同，并通过公对公帐户转帐付款，由提供货物、服务方开具增值税发票，实现三流一致。由建筑施工企业按月/季上报税务机关，税务机关按三流一致原则审查，抵扣增值税款。建筑工程总公司按税务部门要求严格执行营改增政策，要求公司所属所有项目部对外签订购买材料、安装设备或服务合同、支付价款、相对方出具发票，必须通过公司和公司银行帐户进行。严禁私下交易，因为这是营改增政策强制性要求的。德馨嘉园项目部申请建筑总公司对外签订采购和服务合同中，没有原告所提供的材料，也没有相应材料增值税专用发票。对于项目部逾越建筑总公司签订村料采购合同，建筑总公司不予追认，在法律层面构成无权代理。建筑总公司了解到原告提供材料一部分用在德馨嘉园项目，还有一部分材料实际施工人用在巴林右旗大板镇云祥二期工程（该项目使用的是赤峰某建筑公司资质），应将两部分分开，区别对待。客观而言，德馨嘉园实际施工人尽管未按营改增政策办事，但是购买材料部分用于德馨嘉园项目，从这个角度说，有表见代理适用余地。但是适用范围是有限的，仅限于“值得信赖”或“可信赖”，而且适用于“一般商业人”的判断标准，超出这一标准，则视为存有恶意，不在表见代理范围之内。对于本案而言，实际施工人采购材料价格按照供应材料商提供价格1.2和1.5倍结算,以钢材为例：供应时点市场价格约为2600元/吨,按1.5倍结算,结算价为3900元/吨,溢价浮度达50%,在这种约定之下，竟然继续约定逾期还款按2分计息。这样的结算方式和利息约定显然损害建筑总公司利益,这种显逾市场价格情形及高额利息约定的法律后果应由实际施工人承担。综上，依据营改增政策要求，原告应与建筑总公司签订材料供应合同，但是原告未与建筑工程总公司签订合同，而与他人签订材料供应合同，建筑总公司对材料供应商即原告与他人签订施工合同，以及实际施工人出具结算单据不予追认，材料价格高出市场价部分及高额利息应由实际施工方承担。建筑工程总公司仅对所属项目实际使用材料按市场价计算得出的材料款及按同期银行贷款利率计算得出逾期利息承担连带责任。被告润达公司辩称，2017年润达开发公司将工程承包给建筑总公司，原告起诉要求润达开发公司承担责任，没有事实及法律依据。另外该工程所用的材料均为建筑总公司所用，与润达开发公司无关。因此应当驳回原告对润达开发公司的起诉。本院经审理认定无争议事实如下：2017年5月25日被告卢艳春代表被告建筑总公司与被告润达开发公司签订了《建设工程施工协议》约定由被告建筑总公司建设被告润达开发公司开发的林东德馨嘉园商住楼小区第一标段，双方约定了权利义务及竣工时间；2017年6月20日被告李力与原告签订了《材料购销合同》及《材料购销顶房合同》，约定由原告向在建的德馨嘉园供应建筑材料，被告用在建的德馨嘉园小区2、3、5、6、9楼房抵顶材料款，楼层任选、价格为售楼处价格。2017年9月15日被告李力为原告出具了材料价格单，确定材料价格为107590.14元，2018年3月6日原告与被告李力共同签名出具了刘学智供货材料明细表，确定总价款为3392890.76元。2017年8月21日原告与被告卢延春签订了《楼房权益确认书》，确定将被告润达开发公司的8套楼房划至原告刘学智名下；2018年2月14日原告与被告卢延春、李力签订了《材料购销补充合同》，约定2017年6月20日的《材料购销合同》继续有效，楼房基础价3980元每平米、楼层差价80元每平米，边户差价100元每平米，因未按期交房，利息自2017年11月30日按月息2%计算。2017年10月24日被告卢延春、李力给付原告材料款221400元，2018年9月8日单德峰借款抵顶给原告材料款40000元。在审理过程中，被告建筑总公司提交了由被告李力向其提交的赤峰韧威商贸有限责任公司出具的内蒙古增值税专用发票30枚。原、被告争执的焦点：1、购买建筑材料的价款是否合理，针对该焦点，被告建筑总公司申请对德馨嘉园小区使用原告的建筑材料的价格进行鉴定，赤峰大信资产评估有限公司出具赤大信评报字[2019]14号，评估结论为：刘学智供应德馨嘉园小区钢材、水暖、电料、模板供应时市场价格的评估参考值合计为人民币1900207元，其中钢材供应时市场价格评估参考值为人民币1116985元，水暖件供应时市场价格评估参考值为人民币501957元，电料等供应时市场价格评估参考值为人民币84540元，模板供应时市场价格评估参考值为人民币196725元。经当庭质证，被告李力、卢延春无异议。原告质证认为有漏项，且评估报告中未评估大板祥云四期所供应的材料，并且有一批钢材21.09吨、价款72760元（2017年7月15日打入王海明账户）是原告付的款。被告建筑总公司有异议，认为被告李力、卢延春向其公司提供的30枚螺纹钢建材增值税专用发票，证明德馨嘉苑一期工程钢材供应商为赤峰韧威商贸有限公司；案外人许某、刘学智陈述德馨嘉苑一期工程全部钢材由其供应是虚假的；德馨嘉园一期工程正负零以上为我公司施工，依据图纸正负零以上钢材用量不足千吨；赤峰韧威商贸有限责任公司供应钢材量和案外人许某、刘学智主张供应钢材量总和近2000吨，远远超出一期工程钢材实际使用量；我公司只对承揽工程实际使用材料负责，对超出部分不担责，故该结论不能全部作为依据使用，同时要求对德馨嘉园工程使用钢筋量进行评估。被告润达开发公司未到庭质证。针对以上质证意见，本院认为，原告与被告李力之间结算的价格高于市场价格，被告建筑总公司对该价格不予认可，价格应按评估价格计算；原告所称的漏项及评估中未包括祥云四期使用的材料，因祥云四期工程使用的建筑资质不是被告建筑总公司，故原告可另行主张权利，原告打入王海明账户的货款72760元，被告李力、卢延春应予以给付；被告建筑总公司要求对德馨嘉园一期工程使用钢筋量进行评估，本院认为，被告李力、卢延春均认可德馨嘉园使用的是刘学智与案外人许某提供的钢筋，且祥云四期工程还使用了其二人供应的部分钢筋，虽提供的发票是赤峰韧威商贸有限责任公司的，但并未从他处购置钢筋，且在工程使用中尚有消耗部分，故被告建筑总公司要求对钢筋使用量评估的请求，不予支持。2、关于逾期利息的承担，2017年8月21日原告与被告卢延春签定了《楼房权益确认书》，但并未兑现，2018年2月14日被告卢延春、李力又与原告签订了《材料购销补充合同》承诺自2017年11月30日按总价款2%的月息计息；本院认为，购买建材的价格按评估价格计算，被告卢延春、李力未按约定给付楼房，也未支付价款，约定的利率不违背法律规定，对该利息部分应予以支持。3、关于被告卢延春、李力与孙显涛、任艳辉合伙经营的问题，被告卢延春、李力与孙显涛、任艳辉虽在2017年4月20日签订合伙经营协议书，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条一款规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任承担责任。原告要求被告卢延春、李力承担责任的请求符合法律规定，应予以支持。4,、关于被告建筑总公司承担责任的问题，被告卢延春使用被告建筑总公司的资质对德馨嘉园小区一期工程进行施工，被告卢延春是实际施工人，被告建筑总公司授权被告卢延春与被告润达开发公司签订《建设工程施工协议》，对被告卢延春因该工程施工所产生的法律后果应负连带责任。5、关于被告润达开发公司的责任问题，《最高人民法院》第二十六条二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告润达开发公司只在欠付工程款范围内承担责任。本院认为，被告李力在原告处购买建材，用于德馨嘉园小区工程，该工程是被告卢延春挂靠被告建筑总公司的资质进行施工，被告李力是实际施工人卢延春的合伙人，原告要求被告卢延春、李力给付建材款的请求符合法律规定，建材价款应按评估价格给付，逾期利息应按双方约定履行，被告卢延春、李力用到祥云四期的建材款及支付给原告的材料款221400元及2018年9月8日单德峰借款抵顶给原告材料款40000元与原告2017年7月15日支付的72760元钢筋款，可另行处理。被告建筑总公司应对用于德馨嘉园小区工程的材料款负连带责任，被告润达开发公司应在欠付工程款范围内承担给付义务。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条二款之规定，判决如下：一、被告卢延春、李力于本判决生效后三日内给付原告刘学智材料款1900207元及利息（利息自2017年11月30日始以本金1900207元为基数月息按利率2%计息至本息付清为止）。二、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司对上述款项负连带责任。三、被告巴林左旗润达房地产开发有限公司在尾欠工程款范围内承担给付义务。四、驳回原告刘学智的其他诉讼求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19465.84元（原告预交），鉴定费15000元，由被告卢延春、李力负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 马占臣 二0一九年七月二十六日书记员 刘新波