上海市静安区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0106行初288号原告李士海，男，1986年2月14日出生，汉族，住上海市闵行区。委托代理人钱磊，上海创远律师事务所律师。被告上海市公安局浦东分局，住所地上海市浦东新区。法定代表人徐长华。委托代理人蔡炜。委托代理人张东。原告李士海不服被告上海市公安局浦东分局(以下简称浦东公安分局)所作治安行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月3日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年5月13日公开开庭审理了本案。原告李士海的委托代理人钱磊，被告浦东公安分局的委托代理人蔡炜、张东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告浦东公安分局于2019年3月28日作出浦公行罚决字〔2019〕103571号治安行政处罚决定，被告经查原告李士海于2019年3月初至被行政处罚时，在“哈灵麻将”APP上有赌博的违法行为。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予原告行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。原告李士海诉称：原告不以营利为目的，在网上与亲属以外的其他人进行带有少量财物输赢的打麻将等娱乐活动，依法不应予以处罚。但被告不仅认定原告实施赌博行为，而且认定原告情节严重，给予的行政处罚过重。原告认为被告提供的证据不仅形式上不符合法定要件，而且内容不足以证明所认定的事实。被告违反法定程序、超越职权，所作的行政处罚决定认定事实及适用法律均有误，故请求法院判决撤销被告作出的上述行政处罚决定。原告在本案开庭审理前，请求附带对沪公行规〔2018〕4号《上海市公安局关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》(以下简称沪公行规〔2018〕4号文)与本案有关部分进行审查。原告认为该文件制定前没有向社会公开征求意见，违反法定程序。原告在诉讼中，向本院提供了被诉行政处罚决定书，以证明被诉行政行为存在及其符合起诉条件。被告浦东公安分局辩称：被告根据线索受理调查涉嫌赌博犯罪案件后，经查原告利用互联网进行赌博，还召集他人参与赌博，情节严重，但因尚不够刑事处罚，故被告给予其治安管理处罚。被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告另认为沪公行规〔2018〕4号文并非被告作出被诉行政处罚决定所依据的规范性文件，而系内部掌握的裁量标准，被告予以参考，故原告的审查请求不符合法律规定。被告为证明其上述主张，在法定期限内向本院提供了以下证据：1.原告李士海2019年3月28日的询问笔录，原告陈述2019年3月初和一群不认识的人在手机上玩一款“哈灵麻将”的游戏，在游戏里敲麻将进行赌博，一局八副牌，封顶50元，游戏结束后将分数结算结果发在群里进行结账。输赢的钱都通过一个叫“吹牛”的APP软件，以发红包的方式进行结算。原告的微信名和吹牛名为Lee，大概赢了2000元，输了3000多元。2.证人陈伟洁2019年3月28日的询问笔录，陈伟洁陈述其于2019年2月初在手机上玩一款“哈灵麻将”的游戏，在游戏里是打上海“敲麻”麻将，每局八副牌，微信红包结账，后改在吹牛APP。3.证人张弘2019年3月28日的询问笔录，张弘陈述其于2019年2月初在手机上玩一款“哈灵麻将”的游戏，在游戏里是打上海“敲麻”，一盘八局，每局封顶50元。因微信群转账存在风险，结算转至吹牛。4.陈伟洁手机麦霸云集群成员截图、陈伟洁手机吹牛聊天记录截图，证明成员有原告李士海Lee，李士海Lee有过多次提议成员玩上海“敲麻”。5.陈伟洁和张弘手机吹牛转账记录截图，证明原告李士海于2019年3月多次参与“哈灵麻将”的网上赌博。6.受案登记表、立案决定书、扣押决定书、传唤证、行政处罚告知笔录、被诉行政处罚决定书，证明被告于2019年3月28日根据线索调查陈伟洁涉嫌在微信群组织从中渔利案，同日根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条之规定立案侦查，扣押陈伟洁和张弘涉案手机，对同案赌博违法嫌疑人原告李士海予以行政传唤。同日16时11分，告知原告对其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，并告知其享有陈述和申辩的权利。原告没有提出陈述和申辩，被告于同日19时31分向原告宣告送达被诉行政处罚决定书。被告向本院出示《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条第一款、第九十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条、第九十七条、第七十条及沪公行规〔2018〕4号文第一百零七条等规定，证明被告对本案具有管理职责，对原告作出的行政处罚决定适用法律正确，行政执法程序符合法律规定。本院对上述证据认证如下：原告提供的被诉行政处罚决定书能够证明其具有诉权，本院予以确认。被告提供的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。被告提交的依据均系现行有效的法律规范和规范性文件，涉及的具体条款与被诉行政处罚决定相关，本院予以确认。经审理查明：原告李士海于2019年3月初利用互联网，在“哈灵麻将”APP上实施赌博行为，还召集他人参与赌博。被告浦东公安分局根据线索于同年3月28日对案件进行立案侦查，同日传唤原告进行询问，并分别询问证人陈伟洁、张弘等人，扣押陈伟洁和张弘涉案手机。被告于同日告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，以及享有陈述和申辩的权利。因原告未提出陈述和申辩，被告后于当日对原告作出被诉行政处罚决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，沪公行规〔2018〕4号文第一百零七条规定，有利用互联网、移动终端设备等投注赌博的，召集、诱骗、教唆他人参与赌博等情形之一的，属于情节严重。该文件系上海市公安局于2018年10月16日制定。本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条第一款、第九十一条规定，扰乱公共秩序、妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依法给予治安管理处罚。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。本案中，被告浦东公安分局具有作出被诉行政处罚决定的职责。该法第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。沪公行规〔2018〕4号文第一百零七条规定，有利用互联网、移动终端设备等投注赌博的，召集、诱骗、教唆他人参与赌博等情形之一的，属于情节严重。本案经查，原告李士海于2019年3月初利用互联网，在“哈灵麻将”APP上实施赌博行为，还召集他人参与赌博。根据上述规定，原告行为的性质属于赌博，且情节严重。被告在作出行政处罚决定前，告知原告拟作出决定的事实、理由、依据、内容以及依法享有的权利。被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告要求判决撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原告关于附带对沪公行规〔2018〕4号文与本案有关部分进行审查的请求，被告根据该文件第一百零七条的规定，认定原告赌博构成情节严重，故该文件系被诉行政处罚决定适用的规范性文件。原告的请求符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定。根据《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(2016年10月9日上海市人民政府令第46号公布)第十三条第三款规定，起草部门听取意见，可以采取书面征求相关单位意见，召开座谈会、论证会、听证会和公开征询社会公众意见等方式。故制定机关组织起草规范性文件，可以公开征询社会公众意见并非应当。沪公行规〔2018〕4号文制定机关的权限和资格符合法律规定，制定内容未违反上位法的规定，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李士海的诉讼请求。案件受理费50元(原告已预交)，由原告李士海负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  白静雯人民陪审员  刘长根人民陪审员  陈一鸣二〇一九年七月二十五日书 记 员  王昕煜附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。