广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终708号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人(原审被告人)余文斌，男，1967年5月3日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省广州市越秀区（均）。因本案于2017年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。辩护人熊涛，广东佰仕杰律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人余文斌犯拒不支付劳动报酬罪、合同诈骗罪一案，于2018年12月7日作出（2017）粤0113刑初1947号刑事判决。原审被告人余文斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决经审理查明：一、2015年10月10日，“广州金辉建设集团有限公司”与“广州市番禺区基本建设投资管理办公室”签订合同承造位于本区工程。同月16日，被告人余文斌挂靠“湖南园艺建筑有限公司”向“广州金某建设集团有限公司”承接该项工程。期间，被告人余文斌委托杨某生以“广东广某建筑工程有限公司”（法定代表人为被告人余文斌）的名义与寇某2德签订《劳务合同》，以210万元的造价将该项工程的建筑劳务分包给寇某2德，并由寇某2德组织被害人罗某1、陈某6地等三十多名工人进行施工。期间，被告人余文斌还聘请被害人杨某1、成立项目部管理该项工程。2016年2月至12月间，被告人余文斌在按期收取工程进度款的情况下，拖欠被害人杨某1工资9万元、被害人杨某2工资134040元、被害人匡某工资40830元、被害人吴某工资115040元、被害人李铁山工资23040元、被害人梁润红工资20500元、被害人黄某工资55873元、被害人陈进伟工资74980元、被害人杨俊峰工资85340元、被害人余某46573元、被害人陈华仁工资84222元，合共约人民币770438元。被告人余文斌还拖欠被害人罗某1、陈某6地等三十四名施工工人部分工资。2017年1月，被告人余文斌为逃避支付劳动者的劳动报酬而逃匿，后经政府有关部门责令支付仍不支付。2017年1月24日，被告人余文斌被公安人员抓获。原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：抓获经过，《商事登记基本信息》，广州金某建设集团有限公司提供的《中标通知书》、《广州市建设工程施工合同》、《开工报告》、《承诺书》、《专业工程分包合同》等书证，广州金某建设集团有限公司提供的《收取工程款明细表》、《项目工程进度明细表》、《支付工程进度款凭证》《工人工资支付签收表》等材料及出具的情况说明，寇某1提交《劳务合同》、《民工花名册》、《工资表》、《出勤累计表》、《劳务费结算单》、《金龙路现场签证单》、《误工补助申请》等书证材料，广东工程建设监理有限公司出具的《证明》，《金龙路员工工资表》，广州市番禺区人力资源和社会保障局2017.1.16《涉嫌犯罪案件移送书》、《广州市番禺区人力资源和社会保障局关于广东广某建筑工程有限公司劳资纠纷的事件报告》、2017.1.17《关于广东广某建筑工程有限公司余文斌拒不配合调查欠薪案件的情况说明》、2017.1.5及2017.1.10《劳动保障监察通知用人单位法定代表人或主要负责人接受调查或者配合处理欠薪案件公告》、2017.1.13《劳动保障监察限期改正指令书》（附张贴照片）、“番禺政务通”短信通知截图等材料，证人陈某4、万某、陈某5、孔某、杨某3证言，被害人杨某1、杨某2、吴某、匡某、黄某、寇某1、罗某2、陈某1的陈述，被告人余文斌供述等。二、2015年1月，被告人余文斌等人注册成立“广东广欣建筑工程有限公司”（营业场所为：广州市番禺区洛浦街迎宾路140-214号广州五洲城国际建材中心市场E5栋6011房），开始经营建筑工程项目。2015年8月5日，被告人余文斌等人明知番发东泓商务大厦的幕墙工程的发包权人是广州市第四建筑工程有限公司、自己及其经营的广东广某建筑工程有限公司对该工程并没有发包权的情况下，仍以“广东广某建筑工程有限公司”的名义与“广州市番禺区大石豪佳建筑装修工程部”签订一份《分包协议书》，将上述幕墙工程发包给被害人陈某2、许某1承造，并收取被害人保证金人民币100万元。同年9月9日，被告人余文斌又与被害人林某1签订一份《内部承包意向书》，再次将上述幕墙工程发包给被害人林某1承造，并收取被害人诚意金人民币300万元。随后，被害人陈某2、许某1、林某1发现被骗，被告人余文斌等人逃匿拒不退还上述保证金、诚意金。原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：广东广某建筑工程有限公司工商登记资料，广州市第四建筑工程有限公司出具《情况说明》，被害人许某2提供的《分包协议书》及银行转账明细、收据，被害人林某2提供的《内部承包意向书》及汇款凭证、相关收据，银行账户交易明细，证人古某提供的《租赁合同》、《解某，证人谢某、周某、王某、赖某、古某证言，被害人陈某3、许某2、林某2的陈述，被告人余文斌的供述等。原审判决认为，被告人余文斌无视国家法律，作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人余文斌无视国家法律，作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，以逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人余文斌犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人余文斌在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。根据前述法定刑幅度、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百七十六条之一、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第九条的规定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百七十六条之一、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第九条的规定，作出如下判决：一、被告人余文斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金十二万元。二、继续追缴被告人余文斌的犯罪所得，追缴后发还被害人陈某3、许某2人民币100万元、发还被害人林某2人民币300万元；追缴不足的，责令被告人余文斌退赔上述各被害人。三、责令被告人余文斌退赔上述被害人的劳动报酬合共770438元。宣判后，上诉人余文斌及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.原审判决对上诉人余文斌构成拒不支付劳动报酬罪的认定有误，认定涉案劳动报酬支付情况、恶意拖欠工资的主观故意等事实的证据不足。2.原审判决认定上诉人余文斌构成合同诈骗罪事实错误，证据不足。上诉人没有拒不退还款项的客观行为，主观上没有非法占有、骗取他人财物的故意。综述，原审判决认定上诉人的犯罪事实证据不足，恳请二审法院依法改判。本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一，关于上诉人余文斌是否构成拒不支付劳动报酬罪：综合该案指控事实的相关证据来看，有多个被害人的陈述，证明上诉人余文斌拖欠工资，并就此向劳动行政部门反映；有广州市番禺区人力资源和社会保障局的材料予以证实上诉人余文斌经政府有关部门责令支付仍拒不配合调查欠薪的情况；还有金龙路员工工资表、银行转账明细、劳务合同材料等证据，与前述证据能够相互佐证，足以证实上诉人余文斌以逃匿方法逃避支付工人的劳动报酬，数额较大，且经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。原审判决根据本案现有证据所作出的罪责认定，并无不当。上诉人余文斌及其辩护人提出原审判决认定其构成拒不支付劳动报酬罪事实不清、证据不足的意见，与查明的事实不符，理据不足。第二，关于上诉人余文斌是否构成合同诈骗罪：广州市第四建筑工程有限公司出具的《情况说明》证明番发东泓商务大厦工程与上诉人余文斌成立的广东广某建筑工程有限公司之间，没有合作关系；证人周某的证言证明广州市第四建筑工程有限公司与广东广某建筑工程有限公司没有签过任何合同，广东广某建筑工程有限公司及上诉人余文斌等人无权就幕墙工程与他人签协议。本案其他证据能够予以佐证，证实上诉人余文斌对幕墙工程没有实际发包权，仍与他人签订合同，收取对方诚意金，骗取对方款项。原审判决就本案现有证据认定上诉人余文斌的行为构成合同诈骗罪，亦无不当。上诉人余文斌及其辩护人的认为不构成合同诈骗罪的意见据理不足，本院不予采纳。第三，上诉人余文斌在判决宣告前一人犯数罪，对其应当数罪并罚。原审判决根据其法定、酌定量刑情节，以及上诉人余文斌的犯罪事实和情节、认罪态度等因素，所作出的量刑适当。本院认为，上诉人余文斌作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人余文斌作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，以逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐建军审判员  李晓刚审判员  庞美娟二〇一九年七月十日书记员  吴英杰