河北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀执复333号复议申请人（执行异议人、利害关系人）：铅山县金狮置业有限公司，住所地江西省上饶市铅山县河口镇信州路甲秀人家1单元。法定代表人：郑文兵，该公司董事长。申请执行人：天津市奥旋齐钢铁有限公司，住所地天津市武清区地毯产业园6029号。法定代表人：吴宗娇，该公司总经理。被执行人：江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘通站路88号。法定代表人：陈裕民，该公司执行董事。复议申请人铅山县金狮置业有限公司（以下简称金狮公司）不服河北保定市中级人民法院（以下简称保定中院）（2019）冀06执异4号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。保定中院在执行奥旋齐钢铁有限公司（以下简称奥旋齐公司）与江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦集团）买卖合同纠纷一案中，金狮公司向保定中院提出书面异议，保定中院于2019年2月20日作出（2019）冀06执异4号执行裁定，裁定驳回金狮公司的异议。金狮公司不服该裁定，向本院院申请复议，形成本案。保定中院查明，奥旋齐公司与昌厦集团合同买卖纠纷一案，该院于2013年4月18日作出（2012）保民三初字第130号判决书，判决：“被告昌厦集团自本判决发生法律效力之日起五日内，给付原告奥旋齐公司价款2642082.35元，违约金80万元，共计3442082.35元”，河北省高级人民法院于2013年8月15日作出（2013）冀民二终字第89号民事判决维持该院判决。现已经进入执行程序。另查明，江西省上饶市中级人民法院于2018年10月24日制作（2017）赣11民初232号民事调解书，调解内容为：“。二、本案的400万元工程款，其中170万元由被告金狮公司在2019年1月30日之前一次性向原告昌厦集团支付。若逾期支付被告金狮公司按月息2分支付逾期付款违约金给原告昌厦集团；三、案涉工程的3370万元金额的税票待被告金狮公司向原告昌厦集团主张之日起，原告昌厦集团需在三个工作日内配合金狮公司开出税票，开具税票的同时由被告金狮公司向原告昌厦集团支付剩余工程款230万元，若原告昌厦集团未在三个工作日之内配合被告铅山县金狮置业有限公司开出税票，则原告昌厦集团向被告铅山县金狮置业有限公司支付违约金30万元。”。2019年1月8日该院作出（2013）保执字第79号之一《履行到期债务通知书》，要求：金狮公司自收到本通知后十五日内向申请执行人奥旋齐公司履行对被执行人昌厦集团到期债权400万元，并不得向被执行人昌厦集团清偿。保定中院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”。江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初232号民事调解书中确定本案被执行人昌厦集团享有第三人金狮公司400万元到期债权，该院作出《履行到期债务通知书》符合上述法律规定。异议人称支付给昌厦集团的170万元实际是交由昌厦集团作为开具税票的税款，江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初232号民事调解书确认170万元系属工程款，异议人的主张与调解书所确认的内容相悖，该院不予支持。关于要求昌厦集团开具税票的问题，金狮公司可向有管辖权法院申请强制执行。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，驳回金狮公司的异议请求。金狮公司向本院复议称，保定中院适用程序违法，适用法律错误，认定事实完全违背了江西省上饶中院在复议申请人与被执行人达成的调解协议下做出的生效调解书的真实意思表示，如此执行势必严重侵害复议申请人的合法权益，故依法应当予以撤销。一、保定中院组成合议庭对复议申请人的《履行到期债务通知书的执行异议申请》进行审查，属于程序违法;以《民事诉讼法》第二百二十五条驳回异议人异议理由，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第六十三条之规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审査。”可见执行法院对于作为第三人的复议申请人在履行通知指定的期间内提出的异议不具有审查权。而保定中院在复议申请人明确提出异议的情况下，组成合议庭对本案进行实质审查并作出(2019)冀06执异4号执行裁定，实际上是以执行程序代替审判程序，在执行中对债权是否真实存在、债权是否到期及第三人与债权人如何履行等进行了实质认定，剥夺了复议申请人合法的权利，属程序违法。另复议申请人提出撤销履行通知的异议申请，并非对执行行为提出异议，保定中院依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定驳回异议人异议理由，属适用法律错误。二、执行裁定认定，“异议人称支付给昌厦集团的170万元实际是交由昌厦集团作为开具税票的税款，江西省上饶市中级人民法院(2017)赣11民初232号民事调解书确认170万元属工程款，异议人的主张与调解书所确认的内容相悖”，与异议人和被执行人达成调解协议的真实意思表示相悖，违背了该案调解结案的初衷。且本案复议申请人的支付义务与被执行人的开票义务属于需同时履行的义务，案涉400万元债权并未到期。在江西省上饶市中级人民法院(2017)赣11民初232号民事调解书确认的内容中，被执行人应开具税票数额高达3370万元，并不仅是复议申请人应支付的400万元对应的税票数额，是因为复议申请人在与被执行人诉讼前向其支付大部分工程款项，而被执行人并未开具相应税票。案涉3370万元金额的税票税款大约260万元左右，被执行人不按法律规定开具增值税发票的行为使得复议申请人无法抵扣相应的增值税款，对申请人造成260万元左右的巨额税款损失。调解过程中，因被执行人资金周转困难，经江西省上饶市中级人民法院主持调解下，复议申请人支付给被执行人的170万元名义上是工程款，但实际是复议申请人交由被执行人作为开具税票的税款，为使被执行人能按时履行向复议申请人开具税票的义务，复议申请人才同意在2019年1月30日前支付170万元，同时也约定剩余230万元的工程款是在被执行人向复议申请人开出税票之后再支付，这才是当时作出调解的背景及初衷和出发点。由此可见，本案复议申请人支付400万元的款项与被执行人开具3370万元的税票具有对价性，属于双方需同时履行的义务。依据《合同法》第六十六条规定“当事人互付债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”故在被执行人未向复议申请人开具相应金额税票之前，复议申请人有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行相应的支付义务，案涉债权并未到期。执行裁定仅根据调解书所载明的字面意思认定170万元为工程款，且认定案涉400万元债权已到期，该认定完全与异议人和被执行人的真实意思表示相悖，违背了该案调解结案的初衷，如武断的认定为工程款并予以强制执行给调解书的第三人，势必导致异议人无法获取依据合同和法律应有的税票的，势必造成巨大损失，如人民法院能强制昌厦集团开具增值税发票，异议人将无条件履行给付义务。三、执行裁定认定“关于要求昌厦集团开具税票的问题，复议申请人可向有管辖权的法院申请执行”，严重损害了复议申请人的权益，既不符合我国法院执行实际情况，亦扩大了复议申请人请求被执行人履行开票义务的风险。1、开具税票的行为虽然是被执行人的民事义务，但也是行政义务，在我国审判实践中，开具税票的诉讼请求常被法院以请求履行开具发票的义务属于税务部门的行政职权范畴为由，认定为不属于法院职权调整范围而驳回诉讼请求。这也导致了在我国法院执行实践过程中，开具税票无法作为民事强制执行的标的。2、若复议申请人向申请执行人履行了付款义务，被执行人不提供发票，复议申请人只能向税务机关反映情况，但税务机关也只能对被执行人进行行政处罚，并不能强制要求被执行人履行开具税票的义务，且开票需要被执行人先缴纳相应税款给税务机关，可见，最终能否开具发票仍由被执行人的履行行为决定。保定中院要求复议申请人先履行付款义务，大大扩大了复议申请人请求被执行人履行开票义务的风险，严重损害了复议申请人合法权益。四、执行裁定适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款的规定认定驳回申请人的异议请求，属于适用法律不当，本案应适用该条第二款裁定撤销履行通知。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。”依据上述法律规定，本案被执行人对复议申请人的债权并非到期债权，保定中院适用该条第一款规定作出冻结债权的裁定属适用法律不当。同时在复议申请人对到期债权明确提出异议时，法院应依据该条第二款对案涉400万元债权不予强制执行，故应裁定撤销履行通知。综上所述，保定中院作出(2019)冀06执异4号执行裁定书程序违法，认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。本院对保定中院查明的事实予以确认。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”。根据保定中院的查明，江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初232号民事调解书已确认昌厦集团在第三人金狮公司处享有400万元的到期债权，保定中院根据上述规定作出《履行到期债务通知书》符合上述法律规定。金狮公司主张执行法院对其在履行通知指定的期间内提出的异议不具有审查权的请求，于法无据，本院不予支持。其次，关于金狮公司要求昌厦集团开具税票的问题。在保定中院具体执行过程中，金狮公司可根据江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初232号民事调解书第三项向保定中院主张同时履行抗辩权。综上所述，保定中院认为事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回铅山县金狮置业有限公司的复议申请，维持河北保定市中级人民法院（2019）冀06执异4号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王振健审判员  解占林审判员  刘立斌二〇一九年七月二十四日书记员  张晓通