广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0105民初7716号原告（反诉被告）黄积丁，男，1972年1月26日出生，汉族，住所地广州市海珠区。委托代理人郭法，广东太平洋联合律师事务所律师。被告（反诉原告）温森平，男，1967年10月3日出生，汉族，住所地广东省五华县。被告（反诉原告）温寿彬，男，1997年1月11日出生，汉族，住所地广东省五华县。上列被告共同委托代理人林燕凤，广东粤鑫律师事务所律师。上列被告原共同委托代理人李志华，广东泉镜律师事务所律师。两被告于2018年8月13日撤销该委托代理人。原告（反诉被告）黄积丁诉被告（反诉原告）温森平、温寿彬承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郭法,被告温森平及两被告的共同委托代理人林燕凤、李志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称及反诉辩称：2016年11月28日，经被告温寿彬介绍，其与被告温森平签订了《装饰工程施工合同》，约定被告温森平以总价170000元价格，负责承做其房屋的装修工程，被告温森平承诺70个工作日完成全部工程，逾期未能完工则按照合同金额的0.5%标准按日向其支付违约金。合同签订后，其按照合同约定向被告温森平支付了相应的装修款，未存在任何拖延支付情况，但被告温森平始终未能按照合同约定进度承做装修工程，合同约定的工期70天工作日于2017年3月30日届满后，涉案工程仍然未能完工。2017年5月22日，因涉案工程严重超期，其无法按照合同约定期限入住房屋，经其强烈要求，两被告同意共同负责《装饰工程施工合同》剩余的装修工程承建，其于同日向被告温寿彬支付了装修款72800元后与两被告签订了一份《补充协议》，约定被告温寿彬收取剩余装修款并负责监督被告温森平继续施工，若涉案工程无法在2017年7月20日前完工，两被告则按照每天1000元标准向其支付违约金。2017年8月9日，因两被告装修工作严重超期，其委托第三方鉴定机构对涉案工程实际价值量进行评估，现场实际工程量经被告温森平确认后实际价值为129146元，在经过长达近半年时间的装修后，实际完工装修价值低于其向两被告实际支付的装修款总额176600元，直至本诉状提交之日，两被告仍未能履行相应承诺，涉案工程未能依约完成全部装修内容，两被告依法应承担相应的违约责任并赔偿其所有损失。因此，起诉要求两被告：1、共同向其返还装修款47454元；2、共同向其支付违约金124350元（依照合同约定的违约标准计算，暂计至2017年8月20日，实计至被告偿还全部债务之日止，其中2017年3月31日至2017年7月20日止以170000元每日0.5%计算，2017年7月21日起至实际偿还之日止按每日1000元的标准计算）；3、向其支付鉴定费2800元；4、承担本案全部诉讼费用。其同意解除《装饰工程施工合同》，解除时间应以庭审时间为准，即2017年10月25日确认解除。两被告的反诉缺乏事实依据，本案中两被告称存在工程量的增减，该部分是两被告的单方说法，若两被告未能提供相关证据予以说明，两被告存在工期延误的事实证据确凿，到2017年8月根据评估公司的结果显示，被告温森平完成的工程量远远低于其已支付的工程款176600元。在进行评估过程中，评估公司需要向其及被告温森平确认现场已经完成的工程量才可以完成鉴定。该份评估报告得出的前提需要双方对已完成的工程量进行确认，在鉴定过程中被告温森平对其主张的增加的工程量没有相关证据证明。根据双方签订的合同，被告温森平对于工程量的增减应提供工程进度表来与其确认工期的顺延期间。其与两被告签订的补充协议内容主要针对收款方及被告温寿彬的监督义务且由被告温寿彬收取72800元工程款，并未确定其明确放弃违约责任的主张，在此情况下对于工期的顺延，其没有任何放弃违约责任的主张。被告温森平辩称：其与原告签订《装饰工程施工合同》，合同履行过程中工期的延长过错不在其，主要责任在于原告。原告购买的瓷砖规格与合同约定的规格不一致，且在原告的要求下对房屋原有的电线路进行改造，其在对顶楼装饰接近完工时，又因顶楼未进行报建而违章拆除，因上述事由致使其无法在70个工作日内完工。后经双方协商一致签订《补充协议》对工期及付款方式进行变更，所以其对《装饰工程施工合同》不存在违约行为，不应承担违约金。《补充协议》签订后，其未能在2017年7月20日前完工，该责任也是属于与原告，主要增加的工程量为天花吊顶、补粘瓷砖、线路改造，致使该工程的工程期延长。原告在《补充协议》约定的7月20日8天后即7月28日通过短信方式告知期解除合同。其对《补充协议》中约定的工期延长不存在过错，不应承担违约责任。原告7月28日已通知其解除合同，该违约金计算的时间最长也应到7月28日，且其在7月28日解除合同当天余下的工程量仅剩天花刷乳胶漆及最后清场，余下工程量的价格与原告造成的损失每日1000元的补偿相差甚远，每日1000元的补偿过高。原告自行委托评估公司进行价格评估，但该公司委派的鉴定师到现场后仅对该房屋现有装饰进行平面测量，未与其进行沟通，作出的价格评估未能实际体现其工程实际价格，所以原告要求返还装修款没有依据。该鉴定费不应其支付。其要求驳回原告的诉讼请求。被告温寿彬辩称：其在被告温森平与原告签订《装饰工程施工合同》中仅起到介绍作用，未介入到该合同的履行。2017年5月22日其与被告温森平、原告签订《补充协议》，根据该协议其承担的义务仅是对工程进行监督，协议中并未表明对被告温森平在整个装饰工程履行过中承担担保责任。由于被告温森平在《补充协议》签订后未能按期完工的原因在于原告多次要求增加装饰项目而延长，所以其对该延长不存在监督的过错责任。综上，其不应支付违约金，原告要求返还装修款与鉴定费，该两项主张与其无关，要求驳回原告的诉讼请求。两被告反诉诉称：基于上述抗辩，其认为工期延长原因责任在于被原告，其对此不存在过错。原告应根据其工作进度支付余下装饰款，故反诉要求：1、请求裁判上述《装饰工程施工合同》解除终止；2、原告支付装饰款23905元；3、本案诉讼费由原告承担。经审理查明：2016年11月28日，原告（甲方）与被告温森平（乙方）签订《装饰工程施工合同》，约定：工程地点海珠区逸景翠园碧桃居B座1206房；工程内容及做法（详见附表：工程预算表、平面施工图）；乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；工程期限70个工作日，开工日期从甲方物业批复的装修许可后，业主指定的开工日期开始计算；本合同工程造价为170000元，以工程预算表（工程追加或变更的，以变更之后的书面工程造价变更表）为准；工程项目及施工方式如需追加或变更，双方应协商一致，工程预算表及工期同时作相应调整，以签订的书面工程变更协议为准；施工中途甲方要求减少的项目不得超过工程预算表总量的10%，否则视为甲方违约，乙方不予认可超出部分的减少金额，仍计入工程总价结算；甲方保证提供的材料合格，如因甲方提供的材料出现问题，后果由甲方承担；乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检验；对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：(l)工程量变化和设计变更；(2)不可抗力（如天气、政府或物业特殊要求等情形）；(3)因甲方未按约定履行义务（本合同第三条）而影响工期的；(4)甲方提供的材料、设备质量不合格且影响施工，或甲方逾期提供材料、设备的；(5)甲方未按期支付工程款的；(6)甲方同意工期顺延的其他情况；因乙方原因未按期开工或中途无故停工而影响工期的（7.1所列情形除外），超过5个工作日以上的，乙方赔偿甲方合同金额每日0.5%的工期损失；工程进度的约定根据乙方担供的《工程日进度计划表》执行,甲乙双方签字确认生效；施工期间因乙方原因造成工程质量问题的，由乙方负责返工费用，工期不顺延；乙方完成合同约定的工程项目后，通知甲方现场验收，并将房门钥匙全部交接给甲方并签收；如甲方收到钥匙后五日内仍未进行现场竣工验收的，则视为竣工验收合格；如委派第三方监理负责验收的，第三方监理的验收合格的，则视为乙方竣工验收合格；甲方按合同约定的日期支付乙方全部结算款项；签订合同后甲方即付合同款项的50%，即85000元整；乙方泥水及木工工程竣工并经甲方验收后2日内，甲方支付工程款的30%，即51000元整；扇灰油漆工程竣工且经甲方验收合格后2日内，甲方再支付工程款的20%，即34000元整；施工中途签订的增加或变更协议金额甲方需在该变更或增加项目开工前一次性全额付清；等。该合同的附件为《逸景翠园王先生雅居半包预算清单》。原告与被告温森平分别在该清单的甲方（签字）栏和乙方（签字）栏签名。之后，被告温森平进行了施工。原、被告均确认上述《装饰工程施工合同》约定的工程期限70个工作日是从合同签订之日即2016年11月28日起算至2017年3月30日。原告于2016年11月28日、2017年2月26日、2017年3月14日向被告温森平分别支付了85000元、12000元、6800元及于2017年5月22日向被告温寿彬支付了72800元，共计176600元。2017年5月22日，原告（甲方）与被告温森平（乙方）、被告温寿彬（丙方）签订《补充协议》，约定：原甲乙双方签定海珠区逸景翠园碧桃居B座1206房装饰协议付款方式，现由三方商定同意后期的装饰款项的50%按原合同付款方式由丙方收取，工程由丙方负责监督，乙方负责施工，完成后期的工程，经甲方验收通过，付清余款并终止合同；注：在不更改方案（天花吊顶）前提下，在2017年7月20号前完工，如未按时完工每天需付1000元给甲方作为补偿。2017年7月28日,原告向被告温森平发出短信息，内容为：温工合同时间到了你还是不安排完工，现在终止合同追究你的违约责任。原告确认该短信息内容，但表示不是解除合同的意思表示，评估时被告温森平还在现场进行确认。两被告表示合同没有约定解除合同的条件，原告提出解除合同，其没有回复也没有提出异议。原告表示被告温森平实际退场时间是2017年8月9日，其于2017年8月8日给被告温森平发信息要求解除合同，8月9日两被告就退场了。两被告确认原告所述退场时间。原告为证明两被告施工的涉案工程实际价值为129146元及其支付了评估费2800元提交了其委托的广州市华盟价格事务所有限公司于2017年8月16日出具的穗华价估[2017]252号《关于广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分价格评估结论书》及该公司于2017年8月17日出具的发票。上述评估结论书内容为：价格评估标的广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分；价格评估基准日2017年8月9日；评估方法成本法；标的概况：本次评估对象为广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房，据相关资料显示，该房屋所在建筑物13层钢筋混凝土建筑，其建筑面积为245.55平方米，权利人为黄积丁；据委托人黄积丁介绍，2016年11月28日其与温森平签订了《半包预算清单》，约定对该房屋进行全面装修，签订合同后，温森平对该房屋的地面、墙面、天花等各部位进行了装修改造，直至2017年8月仍未装修完成；现场勘查时，该房屋处于装修状态，根据黄积丁及温森平介绍，对房屋内已完成的装修项目分别进行丈量记录；项目和数量的确定：经本公司评估人员现场勘查、记录，确定评估项目主要包括：地面铺地砖、墙面粘贴瓷砖、天花平面吊顶、天花抹灰扫白等共64项，其数量和面积由评估人员清点和丈量所得，详见附表；评估单价的确定：针对本次评估标的的现状，我们进行了大量市场调查，根据评估时点当地同类型装修工程的市场平均价格水平，结合标的实际情况进行了比准修正，最终评估出各项目的评估单价，详见附表；此评估单价引用双方签订的《半包预算清单》中约定各项目的单价；价格评估结论：广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分价格在评估时点的总价为129146元；本报告一式三份，自出具之日起有效期1年；等。该评估结论书的附件为附表《海珠区逸景翠园绿屿北径4号1206房室内装修已完成部分价格评估明细表》及照片等。评估明细表列明项目共64项，合计装修价格129146元。原告与两被告均确认当时的现场状况就是原告提交的评估报告中的相片的情况。被告温森平表示：其在场，是原告通知其去结账，其没有参与评估过程。两被告表示其对原告的评估报告的明细表的项目是确认的，价钱是确认的，原告提交的评估报告附表两页均确认，所附照片全部确认。在本案审理期间，本院根据被告温森平的申请，委托广东丰帆工程咨询有限公司对涉案房屋的装饰工程完成的工程量及工程造价进行评估。该公司接受委托后向本院出具《关于“广州市海珠区人民法院司法委托书(2017)穗海法委鉴字第235号”回函》，内容为：经现场勘察及审查相关资料，我司无法进行案件的评估鉴定，申请放弃对该项目的评估鉴定工作，并将相关资料退回贵院。之后，被告温森平再次提交评估申请书，坚持申请重新确定评估机构进行评估。据此，本院重新委托广东博众工程咨询有限公司对涉案房屋的装饰工程完成的工程量及工程造价进行评估。在该公司评估期间，被告温森平于2019年5月3日向本院提交《申请书》，以其未缴纳评估费为由撤销上述房屋装饰工程评估申请。本院认为：原告与被告温森平签订的《装饰工程施工合同》及原告与两被告签订的《补充协议》均是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。被告温寿彬与被告温森平签订上述《补充协议》并收取原告的后期工程款，且与被告温森平共同提出本案反诉请求主张《装饰工程施工合同》的相关权利，故被告温寿彬与被告温森平对涉案《装饰工程施工合同》负有共同的权利义务。虽然原告于2017年7月28日向被告温森平发出“现在终止合同追究你的违约责任”的短信息及于2017年8月8日给被告温森平发信息要求解除合同，但两被告实际于2017年8月9日才退场，且两被告在本案中仍提出请求裁判上述《装饰工程施工合同》解除终止的反诉请求，由此可见，两被告并不确认其同意原告单方解除涉案合同。因此，本院对被告温森平关于涉案合同于2017年7月28日解除的主张不予采纳。两被告反诉要求解除上述《装饰工程施工合同》，原告同意解除该合同并确认于本案庭审时间2017年10月25日解除，故可按双方一致的意见处理。原告对其关于两被告施工的涉案工程实际价值为129146元的主张已提交上述《关于广州市海珠区逸景翠园绿屿径4号1206房室内装修已完成部分价格评估结论书》加以证明。该评估结论书载明根据黄积丁及温森平介绍，且原告与两被告均确认当时的现场状况就是原告提交的评估报告中的相片的情况，被告温森平表示其在场及两被告表示其对原告的评估报告的明细表的项目是确认的，价钱是确认的，原告提交的评估报告附表两页均确认，所附照片全部确认。因此，本院对原告该主张予以采信。原告共向两被告支付的工程款176600元已经超过两被告所完成涉案装修工程部分的总价，故两被告反诉要求原告支付装饰款23905元显属无理，本院不予支持。原告要求两被告向其返还装修款47454元（176600元-129146元）合法有据，应予以支持。根据本案现有的证据材料显示，被告温森平既未在《装饰工程施工合同》约定的期限内完成约定的装修工程，也未在《补充协议》约定的期限内完成后期的工程。两被告提交的证据不足以证明其主张的因原告购买的瓷砖规格与合同约定的规格不一致，且在原告的要求下对房屋原有的电线路进行改造，其在对顶楼装饰接近完工时，又因顶楼未进行报建而违章拆除及增加的工程量为天花吊顶、补粘瓷砖、线路改造的原因致使该工程的工程期延长的事实。因此，两被告应承担违约责任。从原告提交的上述评估结论书可见两被告已经完成大部分约定工程，原告在本案中也没有举证证明其因两被告违约所致的实际损失，故根据公平原则并结合本案实际情况，本院对被告温森平关于约定每日1000元的补偿过高的抗辩主张予以采纳。上述《装饰工程施工合同》约定：因乙方原因未按期开工或中途无故停工而影响工期的（7.1所列情形除外），超过5个工作日以上的，乙方赔偿甲方合同金额每日0.5%的工期损失。原、被告均确认该合同约定的工程期限70个工作日是从合同签订之日即2016年11月28日起算至2017年3月30日。因此，违约金应按合同金额每日0.5%的标准从超过5个工作日的2017年4月7日起计至原、被告解除合同的2017年10月25日止，违约金总额应以两被告未履行部分的装修款47454元为限。对于原告的其它违约金请求，本院不予支持。原告支付的评估费是其履行自身举证责任所支付的费用，原、被告对此没有相关的约定，故原告要求两被告向其支付鉴定费2800元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告黄积丁与被告温森平于2016年11月28日签订的《装饰工程施工合同》。二、被告温森平、温寿彬在本判决生效之日起十日内共同向原告返还装修款47454元，并以170000元为基数按每日0.5%的标准支付从2017年4月7日起至2017年10月25日止的违约金给原告；违约金总额以47454元为限。三、驳回原告的其它诉讼请求。四、驳回被告温森平、温寿彬的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3792.1元、财产保全费1393元，由原告负担受理费1731.1元、财产保全费636元，被告温森平、温寿彬共同负担受理费2061元、财产保全费757元。反诉受理费199元，由被告温森平、温寿彬共同负担。本诉受理费已由原告预付，原告同意被告在履行本判决时将应负担的受理费直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张伟雄人民陪审员  何翠娴人民陪审员  钟克山二〇一九年七月二十六日书 记 员  许玉婷钟蕙