福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终1407号 上诉人（原审原告）：何国忠，男，1965年8月17日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：林卫东，福建闽隆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄鹏斌，福建闽隆律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：林亚伟，男，1973年11月1日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：陈建坤，漳浦县旧镇法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：何佳龙，男，1975年1月28日出生，汉族，户籍地福建省漳浦县，现住福建省厦门市思明区。 原审第三人：邱国栋，男，1954年1月2日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人何国忠与被上诉人林亚伟、原审第三人何佳龙、邱国栋民间借贷纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何国忠的委托诉讼代理人林卫东、被上诉人林亚伟的委托诉讼代理人陈建坤到庭参加诉讼，原审第三人邱国栋、何佳龙经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 何国忠上诉请求：撤销一审判决，改判林亚伟向何国忠支付合伙清算债务款10万元及利息(从2016年6月2日起至实际还款之日止，按月利率2%计付)。事实和理由：1.2016年6月2日至2016年11月底，何国忠、林亚伟、邱国栋、何佳龙欲合伙承建漳州沿海大通道BⅡ标路基工程，因邱国栋无法提供该工程项日进场条件，该合作项目无法继续履行，何国忠由此产生的经济损失，经何国忠与林亚伟、邱国栋进行合伙清算，邱国栋自愿按所收取50万元定金返还何国忠90万元，而林亚伟自愿对合伙体所产生的损失承担10万元的亏损债务。为此，何国忠与林亚伟、邱国栋于2016年12月初签订《借款协议书》，邱国栋、林亚伟以借款人身份，何佳龙以见证人身份在该协议书上签字。该《借款协议书》之所以用打印方式将日期提前至2016年6月2日，是为了能够与林亚伟、何佳龙、邱国栋三人所签订的《合作协议书》及何国忠支付给邱国栋50万元定金的日期相符，该协议书的实际签订时间在何国忠诉邱国栋合同纠纷一案中，邱国栋、何佳龙的答辩状可以证明。一审判决认定《借款协议书》于2016年6月2日签订是错误的。2.一审判决将应在判决书“举证质证部分”内容置于判决书“认定事实部分”，导致没有查清《借款协议书》形成的基本事实。3.《借款协议书》是经本案当事人清算，何国忠与林亚伟通过该《借款协议书》形式，自愿将双方的其他法律关系纠纷，转化债务关系，是林亚伟尚欠何国忠10万元合伙清算债务的依据。4.涉案《借款协议书》是合伙清算债务协议，无须以款项实际交付为要件。 林亚伟辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.何国忠的上诉请求以及所依据的事实理由，均缺乏事实和法律依据，其在上诉状中陈述的与原一审、原再审的陈述相互矛盾，其上诉状中主张的事实是虚构的。在原一审中何国忠主张本案是民间借贷，现又提出是合伙清算债务，是属于合伙合同纠纷，前后矛盾。2.根据何国忠原审陈述，《借款协议书》和《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》均形成于2016年6月2日，合伙协议尚未履行不存在清算一事，其在上诉状中陈述借款协议形成于2016年12月初的陈述是虚假的，与其原来的陈述相互矛盾，是虚构的。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均正确。 何国忠向一审法院起诉请求：判令林亚伟偿还在履行建筑施工合同合作期间向何国忠借用的10万元及利息（自2016年6月2日计至2018年3月2日，按月利率2%计算，暂计4.2万元，2017年11月2日起至实际还清之日止另计），两项暂合计14.2万元。重审中变更为：请求判令林亚伟向何国忠支付合伙清算债务10万元及利息（自2016年6月2日起至实际还款之日止，按月利率2%计算支付）。 一审法院认定事实：2016年6月2日，邱国栋、林亚伟作为借款人共同签定一份《借款协议书》，主要内容为：邱国栋于2016年6月2日向何国忠借来款项90万元，林亚伟向何国忠借来款项10万元，用于投资“漳州沿海大通道BⅡ标K22＋0.000—K23＋722段路基工程”，《借款协议书》中还就还款时间、借款利率及违约责任等作了约定，何佳龙以见证人身份在协议书上签名。林亚伟辩解因合作协议没有履行，何国忠没有实际进行投资，2016年6月2日的《借款协议书》也没有实际履行，何国忠也无依约交付其10万元借款。重审中何国忠主张上述款项系合伙清算债务，林亚伟同意承担双倍返还定金损失10万元，邱国栋同意承担双倍返还定金损失90万元，双方以《借款协议书》的形式予以确认，但无法提供有效证据加以证明。林亚伟、邱国栋对合伙清算事实予以否认。 另查明，2016年6月2日邱国栋与林亚伟、何佳龙签订《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工合作协议书》一份，就漳州沿海大通道BⅡ标路基工程合作事宜达成协议。2016年6月13日何国忠与林亚伟、何佳龙签订《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》一份，就三方承接上述路基工程项目股份、出资等进行了约定。 一审法院认为，本案双方争议焦点是何国忠与林亚伟之间涉案“借款”性质问题。何国忠主张该款属于林亚伟合伙债务清算所欠的款项，林亚伟、邱国栋予以否认，认为属于借款但没有履行。从一般常理分析，何国忠与林亚伟、何佳龙于2016年6月13日才签订《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》，不可能在之前的2016年6月2日就进行合伙债务清算，而且此时双方工程合作正在进行之中。结合本案当事人陈述和在案证据证明力分析，该债务性质属于借款的可能性较大。即使属于借款，但因没有实际履行交付，借贷关系也未成立；从举证证明责任承担分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，何国忠原审起诉请求判令林亚伟偿还借款10万元，重审中主张系合伙清算债务所欠款项，以《借款协议书》的方式进行确认，但其陈述前后矛盾并且无法作出合理说明，重审中所提供的证据也不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求依法不能成立，予以驳回。林亚伟对此的辩解理由成立，予以采纳。本案审理结果并不涉及第三人邱国栋、何佳龙的权利义务，邱国栋、何佳龙与本案处理结果没有法律上的利害关系，可以退出本案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项第和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何国忠的诉讼请求。一审案件受理费3140元，由何国忠负担。 本案二审期间，何国忠提供（2019）闽06民终405号民事调解书，证明因合作协议书无法履行，邱国栋应承担90万元亏损款，经过双方调解，邱国栋支付何国忠款项622421元，其中50万元是投资款的本金，另外122421元是亏损款，说明双方当事人之间有合伙清算债务的事实。林亚伟质证后认为，对该调解书的真实性无异议、关联性有异议，该调解书是何国忠与邱国栋的调解书，与本案不存在关联性。本院认为，该调解书系本院依法作出的，对该调解书的真实性予以确认。林亚伟提供（2018）闽0681民初429号民事判决书，该判决书系（2019）闽06民终405号民事调解书的一审判决书，证明该判决书对涉案《借款协议书》不予认定。何国忠质证后认为，对该判决书的真实性无异议，但该判决书已被二审的生效调解书替代，《借款协议书》是各方当事人的真实意思表示，应当作为定案依据。本院认为，该判决书系龙海市人民法院依法作出的，对该判决书的真实性予以确认。 本院依职权调取福建省漳浦县人民法院作出的(2018)闽0623民初1216号原告何国忠与被告林亚伟、何佳龙、第三人邱国栋合伙协议纠纷一案民事判决书及本院作出的（2019）闽06民终898号上诉人林亚伟因与被上诉人何国忠、何佳龙、原审第三人邱国栋合伙协议纠纷一案的民事判决书、上诉状、答辩状、调查笔录、生效证明书。何国忠对上述证据的真实性均无异议；林亚伟对上述证据的真实性均无异议，但提出（2019）闽06民终898号民事判决书中载明“2016年6月1日《收条》中的5万元”，因该款项已经纳入该案合伙的开支，也就是每个人应当承担的亏损额。 对原审判决认定的事实，除何国忠对“2016年6月2日，邱国栋、林亚伟作为借款人共同签署一份《借款协议书》”中签订时间有异议外，对一审判决认定的其余事实，何国忠、林亚伟均无异议，何佳龙、邱国栋均未到庭，视为放弃诉讼权利，本院对各方当事人均无异议的事实，予以确认。 另查明，福建省漳浦县人民法院作出的（2018）闽0623民初1216号民事判决书，认定事实如下：邱国栋与何佳龙、林亚伟于2016年6月2日签订《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工合作协议书》，约定邱国栋将漳州沿海大通道BⅡ标K22+0.000-K23+722段路基工程发包给何佳龙、林亚伟。何佳龙、林亚伟和何国忠于2016年6月13日签订《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》，约定就上述工程由林亚伟占股权比例49%，何佳龙占股权比例0%，何国忠占股权比例51%；前期资金由何国忠出资，因工程需要而投入的资金超过100万元时，超过100万元的部分按每人相应的股权比例出资。当工程进度款开始拨付时，优先偿还何国忠前期投入的资金，从2016年10月2日起，未偿还何国忠前期资金的余额按月利率1.5%计付利息；每个股东均履行该协议书的权利与义务，盈亏也按每人相应股权比例享有与承担。上述合同签订后，何国忠、林亚伟、何佳龙开始筹备工程施工，并委托邱国栋作为施工现场管理者，但工程未实际施工。庭审中，何国忠陈述，经结算有林亚伟或邱国栋签名的款项为103501元、林亚伟个人借支款为77000元，两笔共计180501元；林亚伟及邱国栋对有签名部分的票据无异议。该判决认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效”之规定，林亚伟、何佳龙、何国忠均不具备相应建设工程施工资质，故三方于2016年6月13日签订的《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》违反法律强制性规定，应认定无效。因此，何国忠请求确认该协议书无效，有事实和法律依据，应予支持。无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。何国忠主张以投资款154729元×林亚伟承担比例49%计算林亚伟应承担的部分，因票据中有林亚伟或邱国栋签名确认的数额为103501元，故应以此为基数按49%计算林亚伟应承担的份额即50715元；何国忠主张林亚伟应返还个人借支款77000元，林亚伟否认此为个人借支款，认为此款用于合伙事宜，何国忠未提交相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，此款应认定为合伙投资款并按上述比例计算林亚伟应承担的份额即37730元（77000元×49%）。林亚伟辩解款项存在重复计算或系其先行垫付的情形，何国忠予以否认，且该辩解意见与协议“前期资金由何国忠出资”的约定相悖，林亚伟亦未提交相关证据予以证实，故不予采纳。何国忠主张林亚伟应支付投资资金利息损失，本案合伙协议因违反法律强制性规定而无效，双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任，故该请求不予支持。综上，何国忠请求确认合同无效，予以支持；请求林亚伟支付投资款，予以支持，但数额调整为88445元（50715+37730）；请求林亚伟返还利息损失，不予支持。何佳龙经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认何国忠、林亚伟、何佳龙于2016年6月13日签订的《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》无效；二、林亚伟应于本判决生效后十日内向何国忠支付工程投资款88445元；三、驳回何国忠的其他诉讼请求。本院于2019年6月3日作出（2019）闽06民终898号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 本案各方当事人争议的焦点是：何国忠要求林亚伟支付合伙清算债务10万元及利息，是否合理合法？ 本院认为，1.何国忠在原一审中请求林亚伟偿还在履行建筑施工合同合作期间向何国忠借用的10万元及利息，重审中何国忠变更诉讼请求为判令林亚伟向何国忠支付合伙清算债务10万元及利息，何国忠前后两次诉讼请求对涉案款项的形成时间所作的陈述前后矛盾，且未能作出合理解释。2.邱国栋与林亚伟、何佳龙于2016年6月2日签订《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工合作协议书》，何国忠与林亚伟、何佳龙于2016年6月13日签订《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》，上述两份协议均是为承包漳州沿海大通道BⅡ标路基工程而签订的。本院作出已生效的（2019）闽06民终898号民事判决书中认定何国忠与林亚伟、何佳龙于2016年6月13日签订的《漳州沿海大通道BⅡ标路基工程施工股份合作协议书》因违反法律强制性规定而无效，双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任，即上述判决已对合伙债务作出判决。现何国忠未提供合伙清算依据，主张涉案款项10万元是合伙清算债务，且已转化为借款，依据不足，不予支持。 综上所述，何国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。邱国栋、何佳龙经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3140元，由何国忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  周月华 审判员  傅志杰 审判员  傅 京 二〇一九年七月二十二日 法官助理詹立宇 书记员傅舒惠