山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民初648号 原告：四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司，住所地四川省成都市邛崃市金六福大道6号。 法定代表人：左平，董事长。 委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑龙飞，山东全悦律师事务所律师。 被告：天津市芦台春酒业有限公司，住所地天津市河北区望海大厦1-4-502。 法定代表人：李继齐，总经理。 被告：天津芦台春酿造有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇芦汉路40号。 法定代表人：李继齐，总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：陈晓霞，天津华声律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：张颖，天津华声律师事务所律师。 被告：广饶县李鹊镇宏源经销部，住所地山东省东营市广饶县李鹊镇驻地。 经营者：李殿文，男，1963年8月13日出生，汉族，现住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：李建宾（系李殿文之子），男，1987年1月20日出生，汉族，现住山东省广饶县。 原告四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司（以下简称金六福公司）与被告天津市芦台春酒业有限公司（以下简称芦台春酒业公司）、天津芦台春酿造有限公司（以下简称芦台春酿造公司）、广饶县李鹊镇宏源经销部（以下简称宏源经销部）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，芦台春酿造公司在答辩期间提出管辖异议，本院裁定驳回其管辖异议申请。芦台春酿造公司上诉后，山东省高级人民法院维持本院裁定。本院依法适用普通程序，先后于2019年1月3日和2019年4月8日公开开庭进行了审理。金六福公司的委托诉讼代理人郑龙飞、芦台春酒业公司、芦台春酿造公司的共同委托诉讼代理人陈晓霞、张颖参加了两次庭审，宏源经销部的委托诉讼代理人李建宾参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 金六福公司向本院提出诉讼请求：1．判令三家被告立即停止侵犯“福星”注册商标专用权的行为；2．判令芦台春酒业公司、芦台春酿造公司共同赔偿金六福公司经济损失及维权合理支出共计50万元；3．判令芦台春酒业公司、芦台春酿造公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4．判令芦台春酒业公司、芦台春酿造公司依法承担本案全部诉讼费用。事实与理由：金六福公司是一家主营白酒生产的知名企业。金六福酒以“福”的吉庆形象定位，被誉为“中国人的福酒”，具有巨大的品牌影响力。自21世纪初始，金六福酒先后获2001—2004年度中国奥委会合作伙伴、第28届奥运会中国体育代表团合作伙伴等多项荣誉。金六福旗下的主营白酒品牌包括：金六福系列、福酒系列、六福人家系列、福星酒、一坛好酒等全国性品牌。“福星”品牌是金六福公司主营的系列白酒之一。“福星”酒经金六福公司全力打造，目前在行业及全国市场上已经具有了广泛的知名度和影响力，“福星”品牌已经与金六福公司产生了固定的、具有特定指向性的联系。经调查发现，芦台春酿造公司和芦台春酒业公司生产、销售的白酒，使用了“福星”文字，该行为系在相同商品上使用相同或近似商标，构成商标侵权，上述两公司未尽合理注意义务，主观过错明显，造成的侵权后果十分严重，应当承担法律责任。宏源经销部销售了侵权商品，亦未能尽到合理注意义务，故应立即停止销售。 芦台春酒业公司、芦台春酿造公司辩称，不同意金六福公司的诉讼请求，请求法院依法驳回其诉请。理由如下：首先，芦台春酒业公司、芦台春酿造公司早已不再生产涉诉商品，因此，无须停止侵犯涉诉商标的行为；其次，涉诉商品仅是芦台春品牌下系列产品，为内部区分商品，其经销范围在天津区域，从未在山东省销售，因此，宏源经销部不可能出售相关产品。 宏源经销部辩称，我方与芦台春酒业公司、芦台春酿造公司从未发生过任何交易，也未销售过其生产的任何商品，我方不存在金六福公司所诉侵权行为。 金六福公司为证明其主张，在第一次庭审中提交了以下证据： 证据一、山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第1730号公证书，以证明金六福公司是第1753864号“福星”商标的权利人。涉案商标是由汉字“福星”的常用字体构成，核定使用商品类别为第33类，包括烧酒，米酒，酒（饮料），鸡尾酒，白兰地，汽酒等，有效期自2002年4月21日起至2012年4月20日止，后经续展，有效期至2022年4月20日。该商标于2009年4月14日核准转让给四川金六福酒业有限公司。 证据二、四川省邛崃市市场和质量监督管理局出具的金六福公司企业档案查询证明1份，以证明四川金六福酒业有限公司的企业名称于2017年10月24日变更为四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司。 证据三、山东省莱西市公证处出具的（2017）莱西证经字第470号公证书以及封存的被控侵权产品，以证明芦台春酒业公司、芦台春酿造公司生产、销售被控侵权产品的行为及宏源经销部销售了被控侵权产品。 证据四、QS查询网（××/）查询结果打印件1份，以证明生产许可证号QS120015011553的所有权人为天津泰达酒业有限公司，即本案被告芦台春酿造公司。 证据五、通过中国物品编码中心网站（××/）对酒水瓶贴上印制的条形码6937405901714进行查询的结果打印件1份，以证明该条形码的所有权人为芦台春酿造公司。 证据六、国家工商总局商标局网站商标查询结果打印件1份，以证明第289370号“芦台牌”商标、第7549103号“芦台春”商标的权利人是芦台春酿造公司。 证据七、工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果打印件及芦台春酒业公司、芦台春酿造公司网站部分信息打印件，以证明主办网站的域名与被控侵权商品上印制的二维码标贴显示有的“lutaichunjiu”信息一致。www.lutaichunjiu.com网页展示有商品商标、企业名称、地址、电话等，完全指向芦台春酒业公司、芦台春酿造公司。 证据八、芦台春酒业公司、芦台春酿造公司、宏源经销部及案外人天津市卫酒酒业有限公司的全国企业信用信息公示系统查询结果打印件及第三方网站企查查（××）查询结果打印件，该证据证明：三家被告的主体资格及经营范围，芦台春酿造公司曾用名天津泰达酒业有限公司，注册资本5000万元人民币，企业规模巨大；案外人天津市卫酒酒业有限公司由芦台春酒业公司100%控股且控股芦台春酿造公司56%的股权，李继齐为上述两公司的法定代表人及控股股东，芦台春酿造公司与芦台春酒业公司为关联企业。另结合证据三至证据七，芦台春酿造公司与芦台春酒业公司在生产、销售被控侵权产品行为上亦存在关联，并具有共同的侵权故意，实施了共同的侵权行为，应当承担连带赔偿责任。 证据九、金六福公司生产的“福星”酒实物，酒水生产日期为2017年2月10日，以证明金六福公司在近三年内对“福星”注册商标的实际使用情况。 金六福公司在第二次庭审中提交了以下证据： 证据十、国家知识产权局中国商标网电子公告系统查询结果打印件，以证明涉案“福星”商标于2002年4月22日注册公告。 证据十一、金东集团官网打印件3份及视频文件（见光盘）3份，该证据证明：1．“福星”品牌自2002年开始在中央电视台进行广告宣传，邀请博拉·米卢蒂诺维奇（前中国国家队足球教练）代言，此时“福星”酒已经具有了一定的知名度；2.2007年重点打造“福星”品牌，为加强宣传攻势，于2007年11月开始，在中央三套强档栏目《周末喜相逢》、《想挑战吗》、《星光大道》中插播影帝葛优出演的“喝福星，交好运”广告，同时在7家收视率较高的地方卫视的黄金时段投播广告多次，此时“福星”酒已经具有较高的知名度。3．自2009年5月1日起，金东集团公共关系部联合福星品牌部，启动了“福星”酒2009年度在湖南卫视的宣传计划，“福星”酒广告在湖南卫视每晚黄金时间平均曝光频次多达到20多次，“福星”酒的知名度进一步得到巩固。 芦台春酒业公司、芦台春酿造公司对上述证据发表质证意见：对证据一、二无异议。对证据三公证书的原件，认可形式上的真实性，但公证的内容与事实不符，不具有真实性。芦台春酒业公司、芦台春酿造公司从未将涉诉商品出售至天津市区域外，也从未销售至宏源经销部处，公证书中的收款收据仅注明了酒，并未明确所购买酒的品种及数量，而且整个公证过程并没有采取录像等形式，存在瑕疵。对证据四、五、六、七的真实性、合法性、关联性均无异议，但是不能确定被诉侵权产品是不是我方生产。对证据八的真实性无异议，对其证明目的不予认可，对于芦台春酒业公司、芦台春酿造公司的企业信息以检查公布的为准，对于金六福公司推测的企业规模不予认可。对证据九的真实性认可，对其近三年内的使用情况无法核实。对证据十的真实性无异议；对证据十一，对“福星”酒真实存在及广告视频的真实性无异议，但其中的文件资料是金东集团在自己内部网站上对自己产品的介绍和宣传，不能证实“福星”酒真实的宣传情况，且视频广告播放的频道、密度、时长均没有合同等证据证实，第三个视频文件在湖南卫视进行的插播广告具有显著的地域性，上述证据不能证明金六福公司的“福星”酒具有较高的市场知名度。 宏源经销部对上述证据发表质证意见：对证据一、二的真实性无异议。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，宏源经销部从未购买、销售过被诉侵权产品。被诉侵权产品标注的生产日期为2013年6月7日，对于5年以上的库存产品，其包装肯定会存在磨损，不会跟新的一样。对于公证书中提到的工商服务业统一收款收据，该收据确为我方提供，但从收据的内容看，只能证明我处销售过一宗酒，不能证明销售的是被诉侵权产品，该公证书不应作为本案的证据。对证据四、五、六、七、八的真实性无异议。对证据九的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该证据只能证明金六福公司于2017年生产过该系列的产品，但不能证明其商标的连续使用情况。 宏源经销部没有参加第二次庭审，视为放弃对第二次庭审证据的质证权利。 芦台春酒业公司、芦台春酿造公司为证明其主张，提交了以下证据： 证据一、天津市著名商标证书、天津市名牌产品证书、中华人民共和国地理标志保护产品、认定证书（津门老字号）、获奖证书（中国食品博览会金奖），以证明芦台春品牌本身具有较高的知名度，在天津地域的认可度远高于“福星”品牌，甚至高于“金六福”牌酒，因此芦台春酒业公司、芦台春酿造公司不具有攀附的可能性。 证据二、在百度百科上“福星”出现的链接内容1份，以证明“福星”二字在中国是民间信仰的神仙之一，历史悠久，我方是基于中国传统文化“福星”二字的吉祥寓意而使用，并不存在恶意，被诉侵权产品与金六福公司的产品也不会发生混淆，不构成侵权。 金六福公司对上述证据发表质证意见：对证据一的真实性无异议，但与本案没有任何关联，同时证明芦台春酒业公司、芦台春酿造公司作为专业的白酒生产企业，客观上应当知晓同行业金六福公司的涉案商标，其主观存在恶意。对证据二，该证据系打印件，对其真实性不认可，即便是真实的，也与本案没有关联，“福星”自2002年被注册为商标，经过金六福公司的长期使用及广告投放，已与我方形成较强的对应关系，相关公众看到带有“福星”标识的酒水，容易与金六福公司产生关联联想。 宏源经销部未提供证据。 本院对各方提交的证据认证如下： 对金六福公司提供的证据：三被告对证据一、二均无异议，本院予以采信，上述证据能证明金六福公司持有涉案“福星”注册商标的事实；对证据三公证保全，在三被告无相反证据推翻公证书内容的情况下，对该份证据予以采信，该证据能证明宏源经销部销售了被诉侵权产品；三被告对证据四、五、六、七、八的真实性无异议，本院予以采信，上述证据能证明芦台春酿造公司和芦台春酒业公司生产、销售被诉侵权产品的事实；对证据九的真实性予以认可，该证据可以证明金六福公司使用涉案“福星”注册商标生产酒水的事实；对证据十的真实性无异议，对该证据予以采信，结合证据一，可以证实涉案“福星”商标于2002年注册；对证据十一，因芦台春酒业公司、芦台春酿造公司对该证据的真实性认可，并且广告视频中有CCTV1台标和优酷标识，本院对该证据予以采信，该证据能够证实金六福公司对其名下的“福星”酒进行了宣传推广。但是，在金六福公司主张其投入大量资源对名下的“福星”酒进行宣传推广并获得较强显著性和知名度的情况下，金六福公司仅提交公司网站上的自我宣传文字和广告视频，并没有提交其他证据，如广告合同、销售合同、所获奖项等证明“福星”酒的知名度。本院认为，广告作品播放的持续时间、收视率或点击率、观众评价、所获奖项、销售区域及销售数量等均属于较为重要的评判标准，因金六福公司在两次庭审中均未提交有关证据，证据十一尚不足以证明金六福公司名下的“福星”酒已经取得一定的市场知名度而为相关公众所知悉。 对芦台春酒业公司、芦台春酿造公司提供的证据：对证据一、二均具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信，上述证据能够证实芦台春酿造公司拥有“芦台春”、“芦台牌”注册商标且该商标具有一定的知名度。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 金六福公司是第1753864号“福星”文字商标的权利人，有效期自2002年4月21日至2012年4月20日止，后经续展，有效期至2022年4月20日，核定使用商品类别为第33类：包括烧酒，米酒，酒（饮料），鸡尾酒，白兰地，汽酒。“福星”商标于2009年4月14日经核准转让给四川金六福酒业有限公司。该公司企业名称于2017年10月24日变更为四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司，即本案原告。 金六福公司关于被诉侵权产品的生产者的证据可以证实，芦台春酿造公司的前身为天津泰达酒业有限公司且芦台春酿造公司和芦台春酒业公司生产、销售了被诉侵权产品。芦台春酿造公司对其负责生产、芦台春酒业公司负责销售被诉侵权产品的事实当庭认可，但主张被诉侵权产品仅在天津区域销售，未在山东省内营销且早已经停产。 芦台春酿造公司和芦台春酒业公司提交的证据可以证实其拥有以下荣誉称号：1988年12月27日，首届中国食品博览会审定授予“芦台牌芦台春530”博览会金奖；2010年7月15日，天津泰达酒业有限公司的“芦台春白酒”品牌（商标：芦台牌）被天津市商务委员会和天津市商业联合会认定为“津门老字号”；2011年12月6日，国家质量监督检验检疫总局授予“芦台春酒”中华人民共和国地理标志保护产品称号；天津市质量工作领导小组授予芦台牌、芦台春、芦台液系列白酒“天津市名牌产品”称号（有效期从2015年至2018年）；2015年12月30日，天津市市场和质量监督管理委员会认定“芦台春”注册商标为天津市著名商标，有效期自2015年12月30日至2018年12月29日。 芦台春酿造公司目前持有第7549103号“芦台春”和第289370号“芦台牌”两个注册商标且该两商标均在有效期内。芦台春酿造公司曾用名天津泰达酒业有限公司。百度百科搜索“福星”显示，“福星”是中国民间信仰的神仙之一，是中国神话中的幸运之神，象征能给大家带来幸福、希望的人或事物。“福星”与“禄星”、“寿星”并称为“福禄寿”的天神。 2017年8月19日，金六福公司的调查人员同山东省莱西市公证处公证人员一同来到东营市××镇××路的宏源经销部，该经销部门头有“宏源酒水批发超市”字样，调查人员在该店铺购买了白酒两盒，并取得工商服务业统一收款收据一张。被诉侵权白酒的生产日期为2013年6月7日。 庭审中，金六福公司对被诉侵权商品上使用的标识与涉案“福星”注册商标进行了比对，其主张：被诉侵权产品包装盒的显著位置印有“福星”标识，其中酒盒侧面的“福星”标识系单独使用，视觉效果十分突出。将“福星”标识与金六福公司持有的涉案“福星”注册商标进行比对，“福星”二字在含义、读音、排列顺序上完全一致，构成相同商标。被诉侵权产品与涉案“福星”注册商标核准使用的类别相同，均为酒水，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本一致，容易导致相关公众混淆商品来源或认为被诉侵权商品与金六福公司存在关联关系，构成商标侵权。 经审查，被诉侵权商品包装和使用标识的具体情况为：被诉侵权商品为白酒，外包装为纸质硬盒，内包装（容器）为瓷瓶。外包装纸盒正面从上到下使用标识情况为：上端横向印有“天津名牌”及“芦台牌”文字与图形注册商标；竖向突出印有较大字体“芦台春”三字，在“芦台春”文字右侧以较小文字印有“福星酒”字样；下方印有多种字体的“福”字，亦有倒印的“福”字；最下端分两行印有“中国天津泰达”和“天津市芦台春酒业有限公司”文字。纸盒背面与正面相同。纸盒一个侧面使用标识情况从上往下依次为：横向印有“天津名牌”，接着竖向印有“福星”二字。在“福星”文字下方，印有一段文字“芦台春酒始于康熙元年，源自德和酒店，虽历三百年岁月沧桑，仍抹不去一缕传世醇香，三百年坚守，三百年传承，终汇古法之大成，今采津门天地之灵气，融古法酿造之精华，沉坛积淀，窖香优雅，绵甜爽净，尾净悠长，饮后回味无穷，独具古美，彰显‘津门雅韵百年传承’之典范。该段文字下方为多种字体的“福”字。最下端为条形码。纸盒另一个侧面使用标识情况与前述的侧面情况大致相同，该侧面正中位置标注了产品的香型、原料、产品标准号、质量等级、委托商“天津市芦台春酒业公司”公司名称及地址、生产商“天津泰达酒业有限公司”公司名称及地址、产地天津市、生产日期及电话等标识。外包装纸盒顶端还印有“津门老字号”文字。内包装（容器）瓷瓶瓶盖顶端印有“芦台牌”文字与图形注册商标，瓶盖侧面印有“芦台春”及“津门老字号”文字。瓷瓶瓶身上端印有与瓶盖顶端一样的“芦台牌”文字与图形注册商标，瓶身正中以较大字体突出印有“芦台春”文字，在该文字下方以较小字体印有“福星”酒。瓶身靠下位置印有“天津市芦台春酒业有限公司”文字。瓶身最下端为多种字体的“福”字，其中有倒印的“福”字，与外包装纸盒上的多种字体的“福”字基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是芦台春酿造公司和芦台春酒业公司生产、销售芦台春“福星”酒的行为是否侵犯金六福公司涉案“福星”文字注册商标的专用权。被诉侵权产品的生产日期为2013年6月7日，金六福公司没有提交证据证明芦台春酿造公司和芦台春酒业公司被诉生产和销售的侵权行为持续进行，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”的规定，对芦台春酿造公司和芦台春酒业公司是否侵犯商标权的认定应适用2001年修正的商标法。证据显示宏源经销部的销售行为发生在2017年8月19日，对其侵权与否的认定，应适用2013年修正的商标法。 《中华人民共和国商标法》【以下简称商标法（2001年修正）】第五十二条第（一）项、第（二）项、第（五）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；给他人的注册商标造成其他危害的，属于侵犯商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例2002年）第五十条第（一）项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于“给他人的注册商标造成其他危害的行为”。商标法实施条例（2002年）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标最主要的功能是指示商品或者服务的来源，以区分不同生产者的商品或服务，简而言之“彰显自己区别他人”。根据商标法（2001年修正）及商标法实施条例（2002年）的规定，商标性使用，指的是该使用行为发挥的是商标的区分识别功能。妨碍商标识别功能发挥的使用行为，通常构成商标侵权。反之，不构成侵权。因此，判断被诉行为是否构成商标侵权，首先应当确定被诉侵权行为是否属于商标法意义上的使用行为。在具体的商标侵权案件中，商标权利人如果认为他人的行为侵犯了其商标权，就必须证明他人的行为属于商标性使用行为，即他人对于商标权人的商标标识的使用起到了区分商品或服务来源的作用，只有符合该前提条件的商标性使用行为，才可能侵害商标权利人的注册商标权；相反，如果他人对商标标识的使用行为没有起到区分商品或服务来源的作用，即便他人将该标识使用于相同或类似商品或服务上，亦不构成商标侵权。本案中，判断芦台春酿造公司和芦台春酒业公司是否构成商标侵权，首先要判断该两公司在被诉侵权产品的包装上使用“福星”字样，是否属于商标法意义上的使用行为。 本院认为，被诉侵权产品外部纸盒包装和内部瓷瓶容器上印制的被诉侵权标识“福星”标识，不属于我国商标法意义上的商标性使用，无法起到识别商品来源的作用，理由如下：首先，虽然被诉侵权产品上确实印有“福星”二字，但从整体上看，“福星”二字无论在外包装纸盒上还是内包装瓷瓶上，均属于较小的文字，被诉侵权产品包装在整体上更加突出的是“芦台春”、“芦台牌”、“天津名牌”和“津门老字号”等文字，这些标识是芦台春酿造公司或芦台春酒业公司自身拥有的注册商标或荣誉称号。被诉侵权标识“福星”二字相较于这些商业标识较小，在整体视觉效果上不具有显著性，以相关公众的一般注意力，不易被相关公众所关注。商标侵权判断有一定的主观性，但应尽可能结合被诉侵权产品使用被诉商业标识的客观实际情况和表现来进行判断。芦台春酿造公司和芦台春酒业公司在被诉侵权产品整体上突出使用的是自身的注册商标和称号，而且这些商业标识是包装的主要部分，从包装的整体和主要部分来看，这些标识才是能起到区别商品来源的标识，“福星”二字在这种情况下只起到标明“芦台春”品牌下系列酒的作用，而不具备区分商品来源的作用；其次，金六福公司作为涉案“福星”注册商标的权利人，在两次庭审中未能提供充分证据证明“福星”商标的知名度和显著性，亦未能举证证明该商标易使相关公众将“福星”与商标权权利人之间建立直接的指代或者关联关系；第三，被诉侵权产品的包装上还清楚印有芦台春酒业公司和芦台春酿造公司的全称以及“天津泰达”、“津门老字号”等信息，上述信息均明确标示了商品的出处、来源，不会造成相关公众的混淆并误认被诉侵权产品来源于金六福公司。综上，被诉侵权产品内、外包装上虽然印有“福星”二字，但芦台春酿造公司和芦台春酒业公司在产品包装上使用“福星”文字时，突出的是自己的“芦台春”、“芦台牌”注册商标及天津名牌等荣誉称号，并标明生产、经销企业的名称，未突出使用“福星”二字，而是将其作为“芦台春”商标品牌下一种白酒的款式、系列或名称使用，“福星”二字无法实现区分商品来源的功能，不构成商标性使用。 如前所述，芦台春酿造公司和芦台春酒业公司实际使用“福星”的情况是将“福星”作为“芦台春”牌白酒下的一个系列名称或商品名称来使用。商品名称是指为了区别于其他商品而使用的商品的名称。商品名称不完全等同于商标，在一定条件下可能与商标一样起到商品来源识别作用，如行为人使用不当造成相关受众混淆，可能损害商标权人的注册商标专用权。但是，商标与商品名称应当作明确区分。商标指向的是商品来源。商品名称指向的是商品本身。究竟是商标还是商品名称，应当从相关消费者的角度判断。相关消费者认知为区分商品来源标志的，属于商标；认知为对商品本身的称谓，则属于商品名称。 涉案被诉侵权商品使用“福星”的客观情况和效果更符合将“福星”用作商品名称的意图。商标法实施条例（2002年）第五十条第（一）项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于“给他人的注册商标造成其他危害的行为”。根据该规定，判断在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用是否属于商标法规定的侵权行为，是否误导公众，是认定的必备条件之一。结合涉案“福星”商标知名度以及被诉侵权产品的具体标注方式，本院认为，被诉侵权产品对“福星”文字的使用不会导致相关公众的混淆和误认。理由如下：首先，“福星”与“寿星”、“禄星”在中国传统文化中具有特定含义，“福星”系固有名词，并非臆造词，作为商标使用本身显著性较差。同时，金六福公司提供的自身“福星”酒产品实物表明，金六福公司是将涉案“福星”注册商标作为商品名称来使用，即金六福品牌旗下的“福星”酒，这种使用方式在一定程度上有弱化商标显著性的弊端，上述客观现状使得“福星”作为商品名称使用于白酒产品上的识别商品来源的作用难以有效发挥。其次，芦台春酿造公司和芦台春酒业公司生产、销售的被诉侵权产品不仅突出使用了自身注册的“芦台春”商标，且在内外包装中均详细标注了公司的企业名称并强调了津门地域性。对于商品来源，相关公众往往还会结合产品标注的厂商信息以及其他商业标识进一步进行识别。普通消费者在选购白酒产品时，施以一般注意力，看到被诉侵权产品上突出使用的大字体“芦台春”和旁边的小字“福星酒”标识，首先联想到的应当是“芦台春”品牌下的一个品类、一个系列，而不是“福星”牌白酒，故根据被诉侵权产品的整体包装以及对于“福星”二字的实际使用情况，相关公众不会误认为被诉侵权产品系“福星”牌白酒，亦不会导致相关公众在被诉侵权产品与金六福公司的相关产品之间在商品来源上产生混淆或误认。第三，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，是否误导公众，既要考虑该使用行为的具体方式，又要考虑被使用商标的显著性。涉案“福星”注册商标本身所具有的显著性较弱，且现有证据不足以证明该商标具有较高知名度，也不足以证明消费者已将该商标与金六福公司建立直接的、较强的对应关系，因此，对“福星”注册商标的保护强度应与其显著性和知名度相匹配。作为2002年注册的商标，金六福公司未能证明其通过长期、大量的使用和推广，使“福星”注册商标的显著性得到强化，在相关公众中建立起唯一、固定的指向性联系或赋予该商标经使用后具有第二含义。因此，芦台春酿造公司和芦台春酒业公司使用被诉标识的行为，不会产生混淆、误认的可能性，不构成商标侵权。 金六福公司主张，芦台春酿造公司和芦台春酒业公司在被诉侵权产品上使用“福星”标识的行为，属于在相同商品上使用相同商标的行为，根据商标法的规定，不需要考虑是否存在“容易导致混淆的”可能性，构成商标侵权。本院认为，首先，无论根据2001年修正的商标法还是现行商标法，在相同商品上使用相同商标的行为均为侵犯商标权的行为，不需要考虑混淆因素，上述规定主要适用于假冒侵权行为及相关公众知假买假的情形，而本案不存在该种情形。另外，对于“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素”的认定标准，本案也不具备上述司法政策适用的条件。知识产权司法实践强调既要“以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护”精神为指导，还要注意“以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界。”其次，如前所述，本案被诉侵权产品使用标识的情况，因不属于商标性使用以及即便作为商品名称（款式系列）使用也不会造成或产生混淆的后果或可能性，不符合金六福公司主张的双同（相同商品上使用相同商标）侵权认定情形。第三，《最高人民法院关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》（［2003］民三他字4号）指出，“判断在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字是否侵犯商标专用权，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成其他损害为标准进行。”虽然在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或近似的文字，不同于在商品或服务中直接使用他人注册商标，但该案判断标准符合前述商标法（2001年修正）和商标法实施条例（2002年）的有关规定，对本案仍有参考意义。 需要说明的是，本院对本案作出不构成商标侵权的认定，是在综合考虑多种因素的情况下作出，如芦台春酿造公司和芦台春酒业公司在被诉侵权产品上使用被诉标识的实际情况、金六福公司涉案“福星”注册商标的显著性和知名度不高、“芦台春”具有一定的市场美誉度和认可度、芦台春酿造公司和芦台春酒业公司在本案中主观上未见攀附恶意等，特别是按照商标侵权与否的主观判断应着重考量被诉侵权行为使用标识的客观情况的思路，本院着重审查了芦台春酿造公司和芦台春酒业公司突出使用自身注册商标和津门地域性特征而未突出“福星”标识的实际情况。 对于宏源销售部来说，根据现行商标法第五十七条第（三）项的规定，销售行为构成侵权的前提为所销售的商品本身是侵犯注册商标专用权的商品。由于被诉侵权商品上使用的涉案标识不属于商标性使用，被诉侵权商品不是侵权商品，故宏源销售部的销售行为不构成对金六福公司涉案注册商标专用权的侵犯。 综上，芦台春酿造公司和芦台春酒业公司在被诉侵权商品上使用“福星”标识的行为不属于商标法意义上的使用行为，且这种使用也不会造成普通消费者将被诉商品误认为是金六福公司的产品或认为二者存在关联关系，芦台春酿造公司和芦台春酒业公司的生产、销售行为不构成侵权。因被诉商品非侵权产品，宏源经销部的涉案销售行为亦不构成商标侵权。金六福公司的诉请不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第五十二条第一项、第二项、第五项，《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条第三项，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《中华人民共和国商标法实施条例（2002年）》第三条、第五十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司的诉讼请求。 案件受理费8800元，由原告四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  梅雪芳 审 判 员  孙国臻 人民陪审员  杜桂根 二〇一九年七月十二日 法官助理陈建梅 书记员陈琼如