广东省广州市天河区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤0106执异547号 异议人（被执行人）：余江峰，男，1977年1月4日出生，汉族，住深圳市罗湖区。 异议人（被执行人）：周彩燕，女，1978年5月23日出生，汉族，住深圳市盐田区。 申请执行人：中国银行股份有限公司广州珠江支行，住所地广州市天河区华夏路26号雅居乐中心第1层08号商铺、第1层08号商辅之夹层、第2层01号商铺、第5层01-08单元、第6层01-05单元、第20层07单元。 负责人：袁志忠。 委托代理人：伍穗生，系广东启源律师事务所律师。 被执行人：广州立基物流有限公司，住所地广州市越秀区中山二路马棚岗22号1801房。 法定代表人：何东明。 被执行人：何东明，男，1972年2月5日出生，汉族，住所地广州市越秀区。 本院在执行申请执行人中国银行股份有限公司广州珠江支行(以下简称中国银行珠江支行)申请执行广州立基物流有限公司（以下简称立基公司）、何东明、余江峰、周彩燕国内非涉外仲裁裁决一案中，被执行人余江峰、周彩燕向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人余江峰、周彩燕共同异议称：1。请求依法解除对异议人采取的限制消费措施；2．请求依法删除异议人的失信被执行人名单信息。 事实与理由： 异议人认为，异议人不属于应当被采取限制消费措施以及被列入失信被执行人名单的人员范围，贵院对异议人采取的前述措施违法，应予解除。理由如下： 《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第二条规定，人民法院决定采取限制消费措施时上应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等措施。 同时，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第三条第一款第（一）、（二）、（三）项规定，被执行人提供了充分有效担保的，或者被执行人已被采取查封、扣押、冻结等措施的财产足以清偿生效法律文书确定债务的，或者其他不属于有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的情形，人民法院不得将被执行人纳入失信被执行人名单。 一、异议人不存在消极履行、规避执行或抗拒执行的行为，并非恶意不履行生效裁决，也不属于有履行能力而拒不履行生效法律文书的情形，依法不应被采取限制消费措施，更不应被列入失信被执行人名单。 根据前述法律规定，只有在被执行人存在消极履行、规避执行、抗拒执行行为的前提下，才能对被执行人进行限制消费。同时，对于不属于有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务情形的，更不应随意进行失信惩戒。 本案中，被执行人何东明为被执行人立基公司的法定代表人、持股比例90%的大股东和实际控制人，异议人仅是持股10%的小股东。但是，被执行人何东明在经营立基公司期间，一方面假借发展公司业务为由，骗取异议人及妻子共同为其银行贷款提供连带保证，另一方面以立基公司名义向包括本案申请执行人在内的银行先后借取了四笔本金合计高达1220万元的贷款。并且，被执行人何东明在获取款项后，立即从关联性转到其私人账户用于个人购买股票、境外基金、房产、豪车等，这些款项没有在立基公司账户停留超过三天，挪用资金证据确凿。异议人为此已向广州市公安局报案，广州市公安局已于2016年12月22日以挪用资金案立案侦查，目前案件尚处于侦查阶段。 因此，异议人实际上是受害的一方，而并非消极或者恶意不履行生效裁决，况且异议人正积极通过合法程序捍卫自己的权益，不应被当作“老赖”被限制消费和被列入失信被执行人名单。贵院毫不考查异议人是否具有合理理由，而仅以异议人没有履行生效裁决，就简单粗暴地对异议人进行限制消费和失信惩戒，侵犯了异议人的合法人身权益。 二、从另一个角度来看，在本案项下查封的财产已足以覆盖申请执行人债权的情况下，也不应认定异议人属于有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的情形。 本案执行依据即广州仲裁委员会(2015)穗仲案字第9945号裁决书认定，被执行人立基公司应向申请执行人偿还借款本金4878118.4元，同时申请执行人对被执行人何东明名下位于广州市天河区潭村路348路2101房产享有优先受偿权，且贵院在本案执行过程中已对该房产进行查封并评估其价值为5025400元，即该房产的价值已经足以覆盖申请执行人的债权。 三、从程序上来看。贵院对异议人采取限制消费措施及列入失信被执行人名单措施的程序不合法，限制消费及失信措施依法也应当解除。 《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第五条规定，决定采取限制消费措施时应当向被执行人发出限制消费令，限制消费令由人民法院院长签发。贵院先对异议人采取限制消费措施，却迟迟于2019年4月18日才向异议人送达限制消费令。限制消费令是否由院长签发，异议人更是无从得知。从贵院采取限制消费措施的程序来看也是违法的，应当予以纠正。而且，截至异议入提出本异议日，仍未收到贵院关于列入失信被执行人名单的相关决定。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第26条和《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定。 贵院受理本案后直到2019年4月18日，贵院才向异议人送达财产报告令，且至今异议人仍未收到贵院执行裁定书等执行文书。异议人在未得到任何通知、对执行情况完全不知情的情况下，即被贵院采取了限制消费、列入失信被执行人名单、查封财产等执行措施，贵院的执行程序存在多处不合法。 四、异议人夫妻均从事跨境贸易工作，经常奔赴全国各地出差，贵院作出的不当的、不人性化的执行措施给异议人的工作和生活带来非常大的困扰，完全不符合“生道执行”原则，恳请贵院尽快解除。 《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第八条规定，退一万步来讲，即便异议人符合限制消费、列入失信名单的情形，贵院对异议人夫妻二人同时采取限制消费、列入失信名单措施，使得异议人夫妻二人均无法正常出行甚至无法与家人团聚和生活。异议人夫妻二人有两对年迈的老人在老家需要探望、赡养，还有一双年幼儿女需要抚养照顾，贵院对异议人的执行措施将对异议人的家庭生活造成重大不利影响和不可挽回的遗憾。异议人本是被执行人何东明挪用资金犯罪行为的直接受害者，即便因此成为案件被执行人，异议人在本案中应有的、合理合法的权益也应当得到充分的保护，因生活必需而进行的消费活动也不应当被禁止。 综上，异议人特此提出申请，恳请贵院依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》等相关规定，全面审查异议人在本案中的合理诉求，解除对异议人采取的限制消费措施、列入失信被执行人名单措施。 申请执行人中国银行珠江支行辩称：依据本执行案的事实以及依据相关法律法规，余江峰、周彩燕依据的事实与理由不当，异议不能成立，应裁定予以驳回，答辩事实与理由如下： 一、余江峰、周彩燕与何东明股东间的矛盾纷争及其举报股东挪用刑事犯罪嫌疑等是本案债权债务之外的其他法律关系，异议人的股东维权行为不能作为其对本案是否存在消极履行、规避执行或抗拒执行的理由或借口，更不能以此对抗法院依法采取限制消费和列入失信人名单的执行措施。无论其与何东明之间各自的股权大小比例如何，无论公司的资产被哪个股东挪用，那是股东权益是否被侵害或股东依公司法维权甚至是追究构成公司法犯罪等刑事犯罪责任的法律关系，而丝毫不影响本案申请执行人与异议人及何东明、立基公司之间的保证合同及借贷合同项下的还款责任与担保连带偿还责任。借款人承担还款责任，担保人承担连带偿还责任之后，并不影响债务人之间、担保人之间的股东维权或就本执行案所产生的损失分担的索偿权利，但被执行人以该理由作为本执行案异议的理由则属法律关系混乱，是不能成立的。 二、余江峰、周彩燕以本案查封的财产足以覆盖中国银行珠江支行的债权的异议理由与事实不符。一方面，其对本案债权计算为4878118.4元是蓄意少计。依执行依据裁决书的裁决：1.本金4878118.4元，截止2016年6月23日的利息、罚息和复利为346934.52元，2016年6月24日至清还日至的利息、罚息和复利（尚未结算，至少数十万），2.律师费16万元：3．财保费5000元、仲裁费53005元、公告费2000元。债权合计5445057.92元加自2016年6月24日至清偿日止的利息、罚息和复利，再加上逾期履行裁决书按双倍计付利息，则总额达600万元以上。另一方面，查封的何东明房产评估价5025400元，即使按评估价，也不足以覆盖债权，更何况，评估价并非实际偿还债权的金额，如二次降价拍卖，变现的金额则更低，与申请执行人的债权相去更远。故此，异议人在虚拟“事实”！ 三、异议人在本案中完全是属于消极履行及拒不履行担保连带偿还责任，对其采取限制消费和列入失信人名单是完全恰当的。异议人在本案是承担连带偿还责任，但从未主动履行连带偿还责任。本案查封的房产的价值与申请执行人的债权相去甚远，同时，本案查封的财产业经两次拍卖流拍，即不能变现偿债，但异议人完全置身事外，拒不履行代为偿还责任。故此，对其法院采取限制消费和列入失信人名单是符合法定条件，并无不妥。 四、在送达程序中法院并无不当，同时，作为被执行人，异议人也应主动与法院取得联系，就如何履行代为偿还责任积极适当地与法院联系和沟通，但由于其完全是消极履行，回避担保责任，方导致其对执行程序的隔阂，所以，即使在送达程序有瑕疵，主要责任亦在被执行人。况且，即使送达程序有瑕疵，并不能对抗法院依法采取的限制消费和列入失信人名单的措施的效力。 五、异议人以生活不便为由作为异议的理由更是不能成立。如果债务人欠债不还，还可以随意高消费，还可以继续以经济合同为幌子继续蒙骗继续欠债赖债，那才是对法制的肆意践踏，如果欠债赖债不用付出任何代价，那将导致生效判决及裁决执行难无法解决，将导致经济秩序的混乱，导致中国银行珠江支行的金融风险加剧。异议人只有主动尽快履行代为偿还的担保责任，方是从被采取执行措施中解脱出来的唯一途径。 综上，异议人的异议不能成立，恳请法院依法予以驳回，尽快执行本案债权。 本院查明：本院在执行申请执行人中国银行珠江支行与被执行人立基公司、何东明、余江峰、周彩燕国内非涉外仲裁裁决一案，中国广州仲裁委员会作出的（2015）穗仲案字第9945号裁决书已经发生法律效力。根据上述裁决，一、立基公司向中国银行珠江支行偿还借款本金4878118.4元及利息、罚息和复利；二、立基公司补偿中国银行珠江支行因办理本案支出的律师费160000元；三、立基公司补偿中国银行珠江支行财产保全费5000元；四、本案仲裁费53005元、公告费2000元，由立基公司承担；五、中国银行珠江支行对何东明名下的位于广州市天河区潭村路348号2101房的房屋（权证编号：粤房地他项权证穗字第0120342253号）拍卖、变卖所得的价款在本案债权范围内优先受偿；六、何东明、余江峰对上述裁决确定的款项承担连带清偿责任；七、周彩燕对上述裁决确定由立基公司应付的款项以其与余江峰的夫妻共同财产为限承担连带清偿责任。因上述被执行人未履行上述判决确定的义务，申请执行人向本院申请，本院于2016年12月29日以（2017）粤0106执201号立案执行。 本院在执行期间，依法向被执行人发出执行通知书，责令被执行人在限期内履行上述判决确定的义务，逾期被执行人未履行。2017年1月6日，本院通过特快专递向被执行人发出《限制消费令》和《报告财产令》，限制被执行人高消费，并责令被执行人向本院报告当前以及收到执行通知书之日前一年的财产情况。2019年4月18日，异议人到本院签收了《限制消费令》和《报告财产令》。2019年4月8日，本院将异议人列入失信名单。 另查，在诉讼期间，本院查封了何东明名下的位于广州市天河区潭村路348号2101房的房屋。2018年1月16日，本院裁定对该房产进行拍卖，但两次均流拍，申请执行人亦表示不接受该房产抵债。另，本院正在拍卖被执行人何东明所有的位于广州市天河区翠湖街15号B125车位。被执行人余江峰所有的位于深圳市××××路北侧蕙兰雅居2栋19D的50%产权份额已被深圳市罗湖区人民法院查封。本院已轮候查封上述房产份额，但暂无法处置。 本院认为：一、异议人认为其与何东明股东间的矛盾纷争及其举报股东涉嫌挪用资金犯罪，异议人是受害方的问题，实际上是对生效法律文书有异议，应另循法律途径解决，不能以此为由拒不履行生效判决。二、本案查封的财产是否足以覆盖中国银行珠江支行的债权。本院对何东明名下的位于广州市天河区潭村路348号2101房的房屋进行拍卖，但两次均流拍，申请执行人亦表示不接受该房产抵债。故异议人所称该房产的价值已经足以覆盖申请执行人的债权的理由不能成立。三、本院在立案执行后即向异议人和被执行人发出执行通知书，因异议人没有按照生效法律文书履行义务。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第一款规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。故本院根据上述法律规定向被执行人发出《限制消费令》并无不当，至于异议人是什么时候签收《限制消费令》并不影响对该限制消费行为的效力。根据《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条第（一）项规定，有能力履行而据不履行生效法律文书确定义务的被执行人，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。故本院将异议人纳入失信名单符合法律规定。四、异议人称夫妻均从事国际贸易，两人同时限制消费和列入失信名单，导致异议人夫妻二人均无法正常出行甚至无法与家人团聚和生活。本院发出《限制消费令》对异议人采取限制消费措施，只是限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费，对其生活和经营必所需的有关消费并无限制。综上，异议人的异议不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下： 驳回异议人余江峰、周彩燕的异议。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省广州市中级人民法院申请复议。 审 判 长  谢静音 人民陪审员  廖凤如 人民陪审员  叶曼玲 二〇一九年七月三十日 书 记 员  彭惠敏 黄雪媚