安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖11民终1731号 上诉人（原审原告）：王友江，男，1964年10月21日出生，汉族，户籍地江苏省南京市六合区，经常居住地安徽省滁州市蓝溪都市。 委托诉讼代理人：王冰冰（王友江之子），男，1986年11月18日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 被上诉人（原审被告）：李德松，男，汉族，1962年5月3日出生，住安徽省来安县。 委托诉讼代理人：丁德恒，安徽其力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司全椒分公司，住所地安徽省全椒县经济开发区，统一社会信用代码913411245532769204。 负责人：郑兴龙，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：安徽鑫源建设集团有限公司，住所地安徽省肥东县响导乡响导大街和平路287号，统一社会信用代码913401227139888727。 法定代表人：王付权，该公司总经理。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王宇光，滁州市琅琊区西涧法律服务所法律工作者。 原审被告：安徽嘉祥置业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县经济开发区纬三路西段北侧，统一社会信用代码91341124553274474T。 法定代表人：刘来临，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张伟，安徽伟诚律师事务所律师。 上诉人王友江因与被上诉人李德松、合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司全椒分公司（以下简称鑫源全椒分公司）、安徽鑫源建设集团有限公司（以下简称鑫源公司）、安徽嘉祥置业有限公司（以下简称嘉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王友江上诉请求：1.请求二审法院依法改判鑫源全椒分公司、鑫源公司对李德松欠付王友江的涉案工程款及利息承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费、保函费、保全费由李德松、鑫源公司、鑫源全椒分公司共同承担。事实和理由：李德松系属没有资质的个人，其借用金源公司名义承揽涉案工程，鑫源公司按1%收取管理费。这种没有资质的个人借用他人资质承揽工程的行为完全符合挂靠的特征。王友江提供的证据足以证明鑫源公司与李德松之间的关系属于“名为内部承包，实为挂靠关系”。鑫源公司应对李德松欠付的工程款承担连带清偿责任。 李德松辩称，一、李德松与鑫源全椒分公司是挂靠关系，不是一审认定的“转包”关系。宇业东方红郡二期21#、27#、33#、38#共四栋楼是李德松找3家公司议标的，李德松认识嘉祥公司在先，李德松跟嘉祥公司谈好后，才挂靠鑫源全椒分公司承建了涉案工程，然后都交由王友江施工。2018年8月22日，李德松以合肥鑫源建筑工程有限责任公司东方红郡项目部名义给王友江出具欠条，欠宇业东方红郡二期21#、27#、33#、38#水电工料款686000元。二、李德松与嘉祥公司结算尚未完成，至少还有100多万元的余款。李德松是挂靠鑫源公司，没有李德松的签字，嘉祥公司不会把工程款给鑫源公司。涉案工程的决算，李德松已经与嘉祥公司进行了核对，但李德松一直没有签字，从账目上看，还有100多万元尾款。2018年木工汪政、瓦工刘业明和胡木云也起诉了，条子是李德松打的，判决书都认定是“挂靠关系”，李德松也不知道为什么这次就变成“转包关系”。李德松认为，不论“挂靠”，还是“转包”，李德松都要承担责任，但是如果认定为“转包”关系，那么工程就不是李德松的了，鑫源公司可以拿着判决书不经过李德松去嘉祥公司拿钱了。涉案工程最终结算在1000多万元，挂靠费也就10万元，多余的钱不能给鑫源公司。 鑫源公司、鑫源全椒分公司辩称，1.鑫源全椒分公司、鑫源公司与李德松没有共同承担给付工程款法定、约定义务，鑫源公司、鑫源全椒分公司已履行了与李德松转包合同约定的各项义务，工程款已结算完结，且为李德松多垫付多笔费用。2.李德松不是鑫源公司、鑫源全椒分公司的员工,鑫源公司、鑫源全椒分公司也没有承担责任的义务。3.鑫源公司、鑫源全椒分公司于2016年3月7日已将李德松工程款全部结清，且多支付了几十万元，按照这个节点，涉案欠条落款应是2016年，而不是2018年，因而李德松所写欠条系其个人行为，应由李德松自行承担给付责任。不能仅凭一张与鑫源公司、鑫源全椒分公司无关联的欠条就要求鑫源公司、鑫源全椒分公司承担共同责任，不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，彰显法律公平公正。 嘉祥公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，王友江的上诉理由不能成立，应当予以驳回。王友江上诉也没有要求嘉祥公司承担责任，实际上一审法院已经解除了对嘉祥公司的账户查封，所以嘉祥公司也不应承担责任。李德松2018年出具的欠条已经将施工关系变成了债务关系，本案应当是王友江与李德松之间的债务关系，一审法院也对此予以了认定。 王友江向一审法院起诉请求：1.判决李德松支付其工程款686000元、逾期付款利息175616元（以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月28日起暂计算至2018年11月22日，之后一直计算至付清之日止）；2.判令鑫源全椒分公司、被告鑫源公司承担连带清偿责任；3.判令嘉祥公司在欠付工程款范围内支付其工程款及利息损失；4.本案诉讼费用、保全费、保函费由四被告共同承担。庭审中，王友江变更诉讼请求第二项为鑫源全椒分公司、鑫源公司承担共同责任。 一审法院认定事实：鑫源公司承建嘉祥公司开发的宇业·东方红郡二期二部分一标段21#、27#、33#、38#楼项目工程。2012年9月6日，鑫源全椒分公司（甲方）与李德松（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》，约定甲方将上述工程交由乙方承包施工，建筑面积11111平方米，工程造价891.92万元；承包方式为包工包料；乙方自主经营、自负盈亏；甲方收取乙方1%工程管理费用。李德松将上述工程中的水电安装项目分包给王友江施工（包工包料）。上述工程已于2015年5月28日通过竣工验收，王友江多次向李德松主张工程款，李德松除支付数万元外，余款一直拖欠未付，直到2018年8月22日，李德松出具欠条一张，载明欠到王友江宇业·东方红郡21#、27#、33#、38#楼承包水电工料费68.6万元。 另查明，李德松非鑫源全椒分公司、鑫源公司员工。安徽鑫源建设集团有限公司原为合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司。 一审法院认为，鑫源公司承建嘉祥公司开发的宇业·东方红郡二期二部分一标段21#、27#、33#、38#楼工程，后鑫源全椒分公司以内部承包的方式将上述工程转包给没有建筑施工资质的李德松，由李德松总价承包，自筹资金，自行组织施工，鑫源全椒分公司只收取管理费，这种直接将其承包的全部工程转给个人施工的行为,符合转包特征。李德松承揽上述工程后，将其中的水电项目工程再分包给没有资质的王友江施工，双方虽没有签订书面合同，但水电分项工程报验申请表及检验批质量验收记录中已载明水电分项工程由王友江班组施工，双方存在建设工程施工法律关系。根据相关法律、法规，李德松、王友江均无施工资质，双方分包应属无效，但该建设工程已经竣工验收合格，分包人按结算主张工程款的，应予支持，故王友江诉请李德松支付68.6万元工程款，予以支持，并自竣工验收次日起计算利息，但利息计算标准有误，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，可按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，而2015年5月28日央行1至5年期贷款年利率为5.9%。 鉴于李德松非鑫源全椒分公司、鑫源公司员工,其作为承包人在竣工验收报告上签字不能据此证明其代表鑫源公司，王友江也未能举证李德松以鑫源全椒分公司、鑫源公司的名义对其分包项目工程的其他表象，其诉请鑫源全椒分公司、鑫源公司因李德松履职行为而承担共同责任，与事实和法律规定不符，不予支持。王友江未能提供嘉祥公司欠付工程款的证据，其诉请嘉祥公司在欠付工程款范围内承担责任，亦不予支持。王友江申请诉讼保全应提供担保,由此产生的费用应自行承担。鑫源全椒分公司、鑫源公司辩称该工程款由李德松个人承担，嘉祥公司辩称驳回王友江诉请，予以采信。李德松经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃诉讼权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李德松于本判决生效之日起五日内给付王友江水电工料费68.6万元，并以此为基数自2015年5月29日起按年利率5.9%计付利息至实际清偿之日止；二、驳回王友江其他诉讼请求。案件受理费12416元，适用简易程序减半收取6208元，保全费4820元，合计11028元，由李德松负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王友江为支持其上诉请求提供了安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初565号、567号两份民事判决书，拟证明：涉案工程是李德松挂靠鑫源公司所施工的。李德松质证认为：对两份民事判决书的真实性无异议。鑫源公司、鑫源全椒分公司质证认为：真实性无异议，但是在一审中王友江已经否认了李德松与鑫源公司、鑫源全椒分公司属于挂靠关系，是内部管理关系，现在来主张李德松与鑫源公司是挂靠关系与一审是相违背的。嘉祥公司质证认为：一审判决确认了李德松作为一种承包人，工程是李德松承包的，这个关系是一审判决所确认存在的。本院认证认为：由于王友江提供的两份民事判决书均为生效判决，两份民事判决书所涉当事人对判决确认“李德松挂靠鑫源全椒分公司承建全椒宇业东方红郡二期工程”这一事实均未提出异议，且李德松在二审中认可其与鑫源公司、鑫源全椒分公司是挂靠关系，鑫源公司、鑫源全椒分公司亦未能提供相反证据推翻其与李德松之间非系挂靠关系。故本院对王友江所提供的该组证据的证明目的予以确认。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：鑫源公司、鑫源全椒分公司对李德松所欠王友江涉案工程款及利息应否承担连带清偿责任。 由于李德松与鑫源全椒分公司签订的《工程项目内部承包协议书》明确约定涉案工程由李德松自筹资金、自行组织人员施工、自负盈亏，而鑫源全椒分公司不承担任何责任、不负责工程管理，只收取一定比例的管理费用，且李德松亦不是鑫源公司、鑫源全椒分公司内部员工，故双方之间所签订的《工程项目内部承包协议书》名为内部承包合同，实为借用资质的一种挂靠协议，且李德松与鑫源公司、鑫源全椒分公司之间系挂靠关系这一事实已经生效判决予以认定。故李德松与鑫源公司、鑫源全椒分公司之间在本案中的法律关系为挂靠关系。一审判决认定李德松与鑫源公司、鑫源全椒分公司之间系转包关系无事实和法律依据，本院在此予以纠正。而李德松以鑫源全椒分公司名义将涉案工程承建后，又将涉案工程中的水电安装工程分包给没有施工资质的自然人王友江进行实际施工，双方之间的分包合同因违反法律强制性规定，为无效合同。但因王友江按合同约定履行了自己的义务，且工程经竣工验收合格，故李德松应按合同约定支付相应的工程价款给王友江。由于李德松未能按合同约定将所有工程价款支付给王友江，李德松对所欠王友江的工程价款仍应承担给付责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。由于鑫源公司、鑫源全椒分公司明知李德松无相应施工资质，仍同意其以鑫源全椒分公司名义承包工程，存在过错。王友江要求鑫源公司、鑫源全椒分公司与李德松承担民事责任，鑫源公司、鑫源全椒分公司应作为共同诉讼人参加诉讼，并对李德松所欠王友江的工程价款承担连带清偿责任。 关于王友江上诉要求鑫源公司、鑫源全椒分公司与李德松共同承担涉案保全费、保函费问题。因申请诉讼保全提供担保系申请人的法定义务，故王友江为提供保全担保所产生的保函费用应由其自行承担，一审法院对此项费用的判决并无不当，本院予以确认。而诉讼费、保全费的承担由法院根据查明的案件事实进行分担认定，一审法院根据所查明的案件事实判决李德松承担涉案一审诉讼费用、保全费用，并无不当，本院亦予以确认。 综上所述，王友江的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初46号民事判决第二项，即“驳回王友江其他诉讼请求。”。 二、变更安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初46号民事判决第一项“李德松于本判决生效之日起五日内给付王友江水电工料费68.6万元，并以此为基数自2015年5月29日起按年利率5.9%计付利息至实际清偿之日止；”为“李德松于本判决生效之日起五日内给付王友江水电工料费68.6万元，并以此为基数自2015年5月29日起按年利率5.9%计付利息至实际清偿之日止；合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司全椒分公司、安徽鑫源建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任”。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。 一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理12279元，由王友江负担279元，李德松、合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司全椒分公司、安徽鑫源建设集团有限公司共同负担12000元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇一九年七月三十日 书记员  曹琰玲 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。