山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终323号 上诉人（原审原告）臧维平，男，1958年1月2日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人孟雷，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人臧娜，女，1983年8月21日出生，汉族，住青岛市崂山区，系上诉人臧维平之女。 上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 出庭负责人王崇顺，副局长。 委托代理人刘晓彤，该局工作人员。 委托代理人赵洪波，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处，住所地青岛市崂山区松岭路396号。 法定代表人王成君，主任。 委托代理人黄绪宪，该街道办事处工作人员。 委托代理人李维岳，山东中苑律师事务所律师。 上诉人臧维平因诉上诉人青岛市崂山区综合行政执法局、被上诉人青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处行政强制拆除一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213行初2号行政判决，在法定限期内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月5日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人臧维平及其委托代理人孟雷、臧娜，上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区执法局）的出庭负责人王崇顺及委托代理人赵洪波、刘晓彤，被上诉人青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处（以下简称北宅街道办）的委托代理人李维岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告臧维平系青岛市崂山区宅街道办事处沟崖社区居民。原告臧维平在青岛市××水路以南，中国石化安全工程研究院以北，松岭路以西，云游路以东的土地上建造房屋等建筑物（构筑物）一宗。原告认可上述土地在崂山区宅街道办事处沟崖社区集体土地范围内，认可上述土地的建筑物（构筑物）没有规划手续或相应的产权证。 2018年2月26日，包括被告崂山区执法局、北宅街道办在内的八单位联合发布《关于开展张村河两岸区域安全生产工作专项治理工作的通告》，根据省、市、区违法建设治理计划和“美丽青岛行动”工作安排，决定开展张村河两岸区域安全生产专项治理行动。专项治理的重点区域范围为：北宅街道辖区张村河两岸区域。专项治理的主要内容第二项为：拆除未取得规划、土地等部门审批手续的违法建筑，包括私建旱厕、在原建筑上加建、接建有安全隐患的二层及以上、占压绿地及排水沟渠的建（构）物等。专项治理要求中第1、2项为：1、凡在治理范围内的房屋使用人、生产经营单位应于2018年3月10日前清理建筑物内物品并自行撤离；逾期未自行撤离的，将依法予以强制清理，由此造成的损失由业户自行承担；2、凡在治理范围内建有违法建（构）物的当事人，应于2018年3月10日前自行拆除；逾期未拆除的，将依法采取强制措施。 2018年5月29日，涉案土地上原告建造的建筑物（构筑物）被强制拆除。被告崂山区执法局、北宅街道办均认可其工作人员在涉案建筑物（构筑物）拆除现场，均认可除两被告外无其他行政机关参与涉案建筑物（构筑物）的拆除。被告北宅街道办认可其参与了涉案建筑物（构筑物）拆除行为。被告崂山区执法局提出其在涉案建筑物（构筑物）拆除现场是协助当事人自行拆除违法建筑，且拆除是经协商原告同意拆除的；原告对此予以否认，崂山区执法局未提供证据证明上述主张。 另查明，青岛市崂山区宅街道沟崖社区居民委员会于2018年5月23日出具《证明》一份，内容为：“兹证明臧维平在滨海大道（现××为××）与金水路交界处私自占领的土地，为社区集体发展用地，不是臧维平个人的承包地，特此证明”。 被告北宅街道办于2018年5月25日出具《关于违法建筑拆除情况的说明》，内容为：“臧维平房屋位于崂山区××大道与金水路交接，原富士达机械有限公司西侧，占地面积约5亩，其中违法建筑有10间（6间板房4间砖房），集装箱3个，面积约600余平方。臧维平将其中两间板房出租，用于废品回收，自己有两间用于居住，剩下房屋全部闲置。以上(房)屋无任何规划审批手续，且板房结构存在重大安全隐患。按照通告要求街道联合执法，于5月29日将违法建筑全部拆除。” 再查明，2018年5月29日，即涉案建筑物（构筑物）被拆除当日，原告方曾拨打110报警电话。青岛市公安局崂山分局慈云路派出所接到110指挥中心指令后派员前往现场进行调查处理。后原告于2018年8月22日向青岛市崂山区人民法院起诉青岛市公安局崂山分局，提出要求确认公安机关不作为行为违法等诉讼请求。青岛市崂山区人民法院于2018年11月5日作出（2018）鲁0212行初48号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。该案件中，青岛市公安局崂山分局提交的证据中包括以下两份证据：1、被告北宅街道办于2018年5月29日出具的《关于拆除臧维平违法建筑的情况说明》（原告作为本案证据提交），该说明中除将“按照通告要求街道联合执法，于5月29日将违法建筑全部拆除”，变更为“按照区、街统一部署于5月29日将违法建筑全部拆除，在拆除过程中未限制当事人人身自由”外，其他内容与该被告于2018年5月25日出具的《关于违法建筑拆除情况的说明》内容一致。2、青岛市公安局崂山分局慈云路派出所于2018年7月11日出具《关于2018年5月29日潜艇学院南侧警情的情况说明》（原告作为本案证据提交）,与本案相关的主要内容为:臧维平报警称其在崂山区××路西侧潜艇学院南侧的房屋被拆除，110民警赶到现场。经了解，系北宅街道组织城管执法中队等单位对违法建筑进行拆除。现场有街道工作人员、城管执法中队人员、街道特勤联防队员及施工工人。民警将现场有关情况向报案人反馈，告知其该现场为政府组织有关部门拆除违章建筑，如有疑问及有关赔偿问题，可到北宅街道办事处进行了解。 原审法院认为，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：……（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为；……。”因此，被告崂山区执法局对违反城市规划管理规定的行为有权进行查处。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，两被告经核实确认涉案建筑物（构筑物）为违法建筑，原告亦承认上述建筑物（构筑物）未取得《建设工程规划许可证》，亦没有相应的产权证，因此，被告认定涉案建筑物（构筑物）为违法建筑，事实认定清楚。 被告崂山区执法局提出其在涉案建筑物（构筑物）的拆除现场是协助当事人自行拆除违法建筑，且拆除是经协商原告同意拆除的；原告对此予以否认，被告崂山区执法局未提供证据证明上述主张。因此，对被告崂山区执法局的上述主张，原审法院不予采信。被告崂山区执法局在答辩中所称的“被告依据现场实际情况采取相应措施”，与被告北宅街道办答辩中“崂山区执法局依据现场实际情况采取相应措施”，能够互相印证被告崂山区执法局在涉案建筑物（构筑物）拆除现场采取了相应措施。被告北宅街道办认可其参与了涉案建筑物（构筑物）拆除行为。因此，原审法院认定两被告系涉案建筑物（构筑物）的强制拆除行为的实施主体。 《中华人民共和国行政强制法》对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序做了明确、具体的规定，行政机关拆除违法建筑应当严格依照相关规定进行。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。本案中，被告崂山区执法局、北宅街道办对涉案建筑物（构筑物）的强制拆除行为，未严格按照《中华人民共和国行政强制法》对实施强制拆除行为的法定程序进行。因此，原告请求确认两被告实施的强制拆除涉案建筑物（构筑物）的行政行为违法，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决：确认被告崂山区执法局、北宅街道办于2018年5月29日就原告建造的涉案建筑物（构筑物）作出的强制拆除行为违法。案件受理费人民币50元（原告已预交），由两被告负担，两被告于本判决生效后十日内给付原告人民币50元。 上诉人臧维平不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：为响应村里“荒地谁开垦谁利用”的政策，上诉人于2000年投入大量人力、物力以开垦、建设基础设施，成功开垦8亩荒地，建成房屋面积约1000平方米。2008年青岛潜艇学院建设项目占用上诉人另外合法使用的1.5亩土地，未给予任何补偿。上诉人所在村委会同意用之前上诉人开垦的8亩土地的使用权作为补偿进行调换。在上诉人不知情的情况下，崂山区执法局、北宅街道办等相关部门于2018年5月29日组织工作人员强行将上诉人的房屋予以拆除，该行为严重损害了上诉人的合法权益。上诉人认为该强拆行为缺乏事实和法律依据，依法应确认违法，实施主体应承担相应法律责任。原审法院在相关部门没有依法确认上诉人房屋为违法建筑的情况下，认为崂山区执法局、北宅街道办认定上诉人房屋为违法建筑明显缺乏法律依据。因此，原审法院直接认定上诉人房屋为违法建筑明显错误，具体理由：一、未经相关行政部门依法定程序认定为违法建筑之前，上诉人的房屋不是违法建筑，原审法院无权认定该房屋为违法建筑。被上诉人在有权主体既未对上诉人的涉案房屋是否违反法律规定作出行政决定，又未履行行政强制前所应遵循的法定程序前，直接“以拆除违法建筑”的名义强制拆除上诉人涉案房屋的行政行为，已构成违法。因此，上诉人认为，上诉人涉案房屋是否属于违法建筑在本案中已同被诉行政行为的合法性无关，且上诉人在原审中仅要求确认被诉强制拆除行为违法，而原审法院对上诉人涉案房屋的合法性进行审查，显然违背了“不告不理”的原则。根据城乡规划法的规定可知，认定建筑物（构筑物）为违法建设系政府城乡规划主管部门的行政职权，在该有权部门认定前，原审法院代替行政机关调查审查并直接作出认定超越司法职权，且崂山区执法局、北宅街道办实施强制拆除行为也缺乏上诉人涉案房屋系违法建筑的事实依据。二、涉案房屋系上诉人的合法财产，崂山区执法局、北宅街道办的强制拆除行为没有事实依据。上诉人在自己开垦的8亩荒地上建造的房屋及其他设施，属于上诉人的合法财产，依法受到法律的保护，行政机关在没有任何事实依据的情况下强制拆除上诉人的房屋，严重违背法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，应先由城乡规划部门认定为违法建筑并作出责令限期拆除决定，且当事人不履行拆除义务的，行政机关才能实施强制拆除行为。本案中，崂山区执法局、北宅街道办仅提交该街道办出具的“拆除违法建筑的说明”不能证明上诉人的涉案房屋经城乡规划部门认定为违法建筑。因此，崂山区执法局、北宅街道办无权以“违法建筑”的名义拆除上诉人的涉案房屋。三、崂山区执法局、北宅街道办强拆上诉人涉案房屋没有法律依据，不符合法定程序。崂山区执法局、北宅街道办在实施强制拆除行为之前，城乡主管部门从未作出相关的行政强制拆除决定文书，未给予上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的期限，在实施被诉强制拆除行为过程中，亦未给予上诉人陈述、申辩的权利，行政程序违法。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审法院作出的（2019）鲁0213行初2号行政判决；2、依法确认崂山区执法局、北宅街道办实施的强制拆除上诉人房屋的行政行为违法；3、诉讼费用由崂山区执法局、北宅街道办承担。 上诉人崂山区执法局二审庭审中称，其对臧维平上诉的答辩意见与其单位的上诉理由一致，主要理由为：一、臧维平与本案不具有利害关系，无行政诉讼主体资格，不是本案适格原告，对其起诉依法应予驳回。根据臧维平在原审诉状及庭审中的陈述、社区证明来看，涉案地块系臧维平承包土地被征用后私下占用村集体经济发展用地，与其提交的《农村集体土地承包经营权证》不是同一位置。因此，臧维平既无证据证明涉案地块为其所有，又不能提供地上建筑物、构筑物为其投资建造的证据，原审庭审时也承认没有规划、用地手续。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条及其司法解释第十二条规定，臧维平不能作为本案原告提起诉讼。二、本案不是行政强制拆除，不属于行政案件受案范围。臧维平原审时提交的录音证据及照片、视频均显示，涉案房屋的拆除没有强制行为，在拆除期间臧维平也没有发生任何阻拦行为，因此可以证明当时的拆除系经臧维平同意后拆除的。既然是协商拆除，显然崂山区执法局未作出行政决定，未下达强制拆除文书，拆除费用也未让臧维平负担，不适用行政强制程序。联合执法人员出现在现场是协助臧维平进行拆除，对现场及周边人员安全的协调指导行为，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项规定的行政指导行为，显然该行为不属于行政案件的受案范围。三、臧维平认为其权益被侵犯应通过民事途径解决。本案是在臧维平承认涉案房屋存在安全隐患同意拆除后，执法部门协助拆除的。由于事后未就补偿事宜达成协议，臧维平才提起行政诉讼。通过原审庭审及相关证据可知，臧维平与其所在社区之间存在土地征用补偿纠纷，因该纠纷而私下占用集体土地没有法律依据，无权提起本案行政诉讼，其与社区之间存在的纠纷应通过民事救济途径解决。综上，请求二审法院：1、撤销原审法院（2019）鲁0213行初2号行政判决；2、判令驳回臧维平的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由臧维平负担。 被上诉人北宅街道办答辩称，崂山区执法局是青岛市崂山区人民政府的工作部门，依据法律法规规定，具体承担违章建筑查处职能。涉案建筑物及构筑物无任何规划审批手续且存在重大火灾安全隐患，依据中共山东省委办公厅鲁厅字〔2016〕40号《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的具体方案》文件的规定，对违法建筑实施“零容忍”管理，实行即查即拆措施，崂山区执法局依据现场实际情况采取相应措施，行为合法。 关于原审法院的审判程序，上诉人臧维平及崂山区执法局均未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，一、关于上诉人臧维平的本案诉讼主体资格及本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。庭审中，上诉人崂山区执法局主张臧维平不具备本案诉讼主体资格，本案亦不属于行政诉讼受案范围。根据本案三方当事人的庭审陈述、青岛市崂山区宅街道沟崖社区居民委员会出具的《证明》及被上诉人北宅街道办出具的《关于违法建筑拆除情况的说明》、相关警情情况说明等材料看，上诉人臧维平在金水路以南、中国石化安全工程研究院以北、松岭路以西、云游路以东占有使用其所在社区的部分集体土地，并在该土地上进行了建设，该地上建筑物（构筑物）后因张村河两岸区域安全生产工作专项治理工作的开展而于2018年5月29日被拆除，拆除现场有上诉人崂山区执法局、北宅街道办工作人员，上诉人臧维平因上述拆除行为而拨打报警电话。由此可见，上诉人崂山区执法局虽主张本案拆除是经协商臧维平同意后而实施的行为，但其未提交证据予以证明，且上诉人臧维平因不服当时的拆除行为而予以报警，故原审法院认定崂山区执法局、北宅街道办实施了强制拆除行为并无不当。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，上诉人臧维平与本案被诉拆除行为存有利害关系，能够提起本案行政诉讼，上诉人崂山区执法局的上述主张不能成立。 二、关于被诉强制拆除行为是否合法的问题。根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第二项“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：……（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为；……”的规定，上诉人崂山区执法局有权就违反城市规划管理规定的行为进行调查处理。本案中，上诉人臧维平庭审中自述称，截止到涉案建筑物（构筑物）被拆除前其未取得相应批建手续，其同时表示其所使用的土地原为荒地，其自己开垦荒地自己建造房屋及设施，且原沟崖村委会对该建设行为持默认态度，故村委会的该种默认行为应视为同意建设的行为。实际上，根据1999年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”的规定，上诉人臧维平使用其所在原沟崖村委会集体所有的土地进行建设必须经依法批准，但客观上其在本案中未能提供涉案建筑物（构筑物）的任何批建手续或权属证明材料，故上诉人崂山区执法局认定涉案建筑物（构筑物）为违法建筑结果并无不当。另外，根据上诉人崂山区执法局等八部门联合下发的《关于开展张村河两岸区域安全生产工作专项治理行动的通告》可知，该专项治理的主要内容包括北宅街道辖区张村河两岸区域的未取得规划、土地等部门审批手续的违法建筑的拆除，为此通告还要求相关当事人在2018年3月10日前自行拆除，逾期未自行拆除的将依法采取强制措施。因上诉人臧维平的涉案建筑物（构筑物）位于金水路以南，中国石化安全工程研究院以北，松岭路以西，云游路以东，处于张村河两岸区域专项治理的范围，故上诉人崂山区执法局、被上诉人北宅街道办于2018年5月29日对其采取强制措施亦符合上述通告的规定。 《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第十四条规定，城市管理行政执法机关实施行政强制，应当依照法定条件和程序，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款、第三十六条、第三十七条第一款规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。根据上述规定，行政机关在进行强制执行之前，应履行催告、听取当事人陈述申辩、作出强制执行决定等程序。本案中，尽管上诉人臧维平的涉案建筑物（构筑物）未办理相关批建许可手续，但上诉人崂山区执法局仍应依法履行上述程序后才能予以拆除。实际上，本案除八部门联合发布的《关于开展张村河两岸区域安全生产工作专项治理行动的通告》外，上诉人崂山区执法局再未向上诉人臧维平单独作出其他执法文书。因此，原审法院确认上诉人崂山区执法局、被上诉人北宅街道办实施的强拆上诉人臧维平涉案建筑物（构筑物）行为的程序违法，适用法律正确。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人臧维平、崂山区执法局的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币100元，由上诉人臧维平、崂山区执法局各自承担50元。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年七月二十六日 法官助理 杨竣童 书记员赵洪峰 书记员王倩倩