黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终155号上诉人（原审原告）：中国石油天然气第八建设有限公司，住所地辽宁市抚顺市顺城区高山路114号。法定代表人：韩建荒，该公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞诗，男，1974年3月18日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：张春兰，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佘怀真，男，1957年5月20日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。上诉人中国石油天然气第八建设有限公司(以下简称八建公司)与被上诉人佘怀真建设工程施工合同纠纷一案，大庆市中级人民法院作出（2015）庆民一民初字第29号民事判决，八建公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷形式审理了本案。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持八建公司一审全部诉讼请求；3.佘怀真承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决程序违法，八建公司申请鉴定及调查取证，一审判决未予释明也未予答复。佘怀真多收取的工程款事实清楚，应予返还。佘怀真辩称：八建公司上诉请求不成立，应予驳回，在另案中佘怀真已明确诉讼请求，八建公司并未多付工程款。八建公司向一审法院起诉请求：1.八建公司与长兴公司2009年6月1日所签订的合同无效；2.佘怀真返还工程款5,846,791元；3.佘怀真承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2009年4月20日，八建公司与东北销售分公司签订了《大庆炼化至龙凤油库成品油管道建设工程施工合同》，中国石油天然气股份有限公司东北销售分公司（以下简称东北销售分公司）系建设单位，八建公司系施工单位。双方就工程内容、承包范围、开工日期、竣工日期、工程质量及合同价款等事项进行了约定。合同签订后双方依约履行了合同，工程于2010年6月验收合格并交付使用。八建公司承包案涉工程后，对外进行了工程分包。2009年4月29日，八建公司与河南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）签订了《大庆炼化至龙凤油库成品油管道建设工程施工专业分包合同》，约定八建公司将大庆炼化至龙凤油库成品油管道工程中的土建、管道安装、工艺安装、设备安装、电气仪表工程等交由长兴公司施工，合同价款为2000万元。2009年6月1日，八建公司又与长兴公司签订了另一份《大庆炼化至龙凤油库成品油管道建设工程施工专业分包合同》，约定八建公司将大庆炼化至龙凤油库成品油管道工程中的阴极保护、工艺管线、厂内架空管线等项目交由佘怀真施工，合同价款530万元。另查明，佘怀真系长兴公司案涉工程的项目经理，实际负责案涉工程的施工、工程款收取及对外支付事宜。经司法鉴定，案涉工程总造价为30,128,711.89元。东北销售公司已与八建公司最终结算，并已支付全部工程款。八建公司支付原告方工程款755万元，其余工程款未支付。案涉工程材料款为6,180,312.58元。一审法院认为，一、关于案涉工程实际施工人的确认问题。根据长兴公司所提交证据七的九份施工分包合同可以认定，案涉工程由佘怀真对外组织分包施工。根据长兴公司提交的证据八及证人证言可以认定，案涉工程由佘怀真组织施工队进行施工并支付工程款。根据长兴公司提交的证据十一可以认定，案涉工程的相关材料由佘怀真代表八建公司进行采购。长兴公司也主张佘怀真是其单位案涉工程的项目经理，负责案涉工程的组织施工建设。八建公司认可佘怀真是实际施工人，相关工程款支付给了佘怀真。综上，长兴公司仅是名义上的工程承包人，并未实际参与案涉工程的施工建设，佘怀真应为案涉工程的实际施工人。关于佘怀真施工工程量的认定问题。本案长兴公司提交的2009年4月29日及2009年6月1日的两份《大庆炼化至龙凤油库成品油管道建设工程施工专业分包合同》的工程范围与22份现场签证单相互印证，也与长兴公司提交的对外承包合同和证人证言相互印证。此外，佘怀真提交的施工项目明细及施工人、现场负责人签名单也可以确认其对外组织施工建设的工程范围。综上，佘怀真申请司法鉴定的工程范围就是其实际施工的工程范围，予以确认。此外，八建公司并未与长兴公司或者佘怀真就案涉工程进行最终结算，故佘怀真就案涉工程造价申请司法鉴定符合法律规定。黑龙江众兴工程咨询有限公司出具的鉴定报告是依据上述证据的工程范围确认的工程总造价，故一审法院对佘怀真实际施工的工程总造价为30,128,711.89元予以认可。三、关于八建公司对佘怀真的诉讼请求。实际施工人有权以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，主张相关工程款项。八建公司从东北销售公司承包相关工程后，将案涉工程分包给佘怀真进行施工。现案涉工程均已交付使用，则佘怀真可以向八建公司请求支付相应工程价款。合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案被告佘怀真系自然人，不具备建设工程施工的相应资质，八建公司将案涉工程分包给佘怀真违反法律规定，则佘怀真与被告八建公司之间系无效合同关系。佘怀真组织进行工程施工后，现工程均已竣工验收并交付使用，且东北销售公司与八建公司对工程进行了结算。基于案涉工程系不动产的特殊属性，已经不能要求八建公司返还财产，故八建公司应按相关工程结算造价对佘怀真进行折价补偿。鉴于双方并未进行最终结算，一审法院根据司法鉴定报告认定的工程总造价30,128,711元计算工程款。佘怀真及长兴公司均主张案涉工程材料款为6,180,312.58元，八建公司未予否认，也未举证证明材料款数额，故一审法院对佘怀真主张的材料款数额予以认定。此外，鉴于佘怀真系自然人，其没有建设工程施工资质，税金系由八建公司代扣代缴，故总造价中的税款969,947元应予扣除，则扣除八建已经支付给佘怀真的工程款755万元、材料款6,180,312.58元及税金969,947元，八建公司尚欠付佘怀真工程款15,428,452元。八建公司对佘怀真的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：驳回八建公司的诉讼请求。案件受理费26,364元，由八建公司负担。本院二审另查明，2009年4月29日，长兴公司与八建公司签订了《大庆炼化至龙凤油库成品油管道建设工程施工合同》（以下简称2000万元合同）。合同约定固定总价款2000万元，开工日期为2009年4月28日，竣工日期为2009年9月30日。合同专用条款15.1工程预付款：合同签订10日内八建公司向长兴公司提供30%工程预付款。16.1因设计变更调整合同价款的，分包人在工程变更确定后10天内，提出变更价款的报告，经承包人与发包人工程师确认后调整合同价款。此部分工程按照承包人与分包人的约定支付：即发包人给承包人此部分工程价款的80%付给分包人。合同签订当日，八建公司将600万元预付款打入长兴公司账户。还查明，佘怀真挂靠长兴公司，为案涉工程的实际施工人。合同签订后，佘怀真按照合同约定进行了施工，其中有工程变更的内容均有现场签证单和设计变更单，根据黑龙江众兴工程咨询有限公司的司法鉴定情况报告书中对于施工过程中增加的工程量部分的鉴定价格为3,309,317元。工程完工后，大庆销售分公司、东北销售分公司已经将该工程价款结算完毕。因八建公司公司只向长兴公司账户支付工程款755万元，其余工程款一直未给付。一审法院认定的“另查明，佘怀真系长兴公司案涉工程的项目经理……案涉工程材料款为6,180,312.58元”事实，本院不予确认。再查明，长兴公司就案涉工程以八建公司为被告，于2012年2月24日向一审法院提起诉讼，又于2012年6月28日撤回起诉，一审法院于2012年7月3日作出（2012）庆民二初字第8号民事裁定书，准许长兴公司撤回起诉。在该起案件的起诉状中，长兴公司自认案涉工程其未施工部分的数额为1,362,869元,转给案外人施工费337,000元。佘怀真作为原告以八建公司为被告，于2012年8月13日向一审法院提起诉讼，又于2014年5月7日撤回起诉，一审法院于2014年5月7日作出（2012）庆民二初字第23号民事裁定书，准许佘怀真撤回起诉。在佘怀真案件的起诉状中，佘怀真自认案涉工程其未施工部分的数额为1,362,869元,转给案外人施工费337,000元。在大庆市中级人民法院（2017）黑06民初253号民事案件审理过程中，长兴公司、八建公司及佘怀真确认工程发生的材料款为6,180,312.58元。佘怀真在本院（2017）黑民终154号案件审理过程中曾自认，2009年6月1日签订的530万元合同是为了应付上级检查与八建公司签订，该合同不真实。依据原鉴定意见补充查明，鉴定意见中对签证部分价款分为土建、线路管道、土方、设计变更及联系单、工期延后、工程现场签证单（补充）六项计算。土建部分含企业管理费11,359.44元、预留金13,795.23元、规费9245.24元；线路管道部分含规费149,872元、企业管理费100,330元、定额编制测定费1966元；土方部分含规费75,484元、企业管理费46,595元、定额编制测定费1147元；设计变更及联系单部分含规费29,513元、企业管理费18,463元、定额编制测定费438元；工程现场签证单（补充）含规费6815元、定额编制测定费270元，上述费用合计465,292.91元。工期延后费用1,054,922元。除此，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，佘怀真系案涉工程实际施工人，借用长兴公司名义与八建公司于2009年4月29日签订建设工程施工合同，于2009年6月1日又签订530万元合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，因佘怀真系个人，没有资质，上述两份建设工程施工合同均系无效合同。一审判决对此认定正确。关于八建公司是否多给付工程款的问题。长兴公司未参与案涉工程施工建设，佘怀真对工程建设的投入已物化到案涉工程中，双方实际履行的为2000万元合同，故佘怀真可参照2000万元合同主张工程价款。鉴定意见中确定增量部分为3,309,317元，因佘怀真作为个人施工，不具备施工资质，在增量部分不应计取企业管理费、规费，鉴定意见中还计取了预留金、定额编制测定费，合同中并无此约定，亦无法律规定，故企业管理费、规费、预留金、定额编制测定费，共计465,292.91元，应在工程增量3,309,317元中扣减。2000万元合同专用条款16.1的规定“因设计变更调整合同价款的，分包人在工程变更确定后10天内，提出变更价款的报告，经承包人与发包人工程师确认后调整合同价款。此部分工程按照承包人与分包人的约定支付：即发包人给承包人此部分工程价款的80%付给分包人”，工程增量的部分工程价款应为2,275,219.27元[（3,309,317元－465,292.91元）×80%]。2000万元合同约定的是固定总价，案涉工程总价款为22,275,219.27元（2000万元+2,275,219.27元），扣除双方确认的已付款、材料款、税款及转出费用共16,240,960.42元。故八建公司尚欠佘怀真工程款为6,034,258.85元，不存在多给付佘怀真工程款的问题。本院对八建公司上诉请求不予支持。综上，八建公司上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决适用法律正确，处理结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,364元，由中国石油天然气第八建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  曹 茗二〇一九年七月四日书记员孙思宇