贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终1638号上诉人（原审被告）：陈跃进，男，1972年5月8日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区，现羁押于花溪看守所。上诉人（原审原告）：胡军，男，1964年11月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区，委托诉讼代理人：龙丽蓉，贵州省贵阳市花溪区花溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司，住所地:贵州省贵阳市花溪区黔陶乡贵阳陶瓷厂内,统一社会信用代码：915201110699216924。法定代表人：候雾开，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王德毅，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201199110281653。委托诉讼代理人：王晓晨，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201201811037278。上诉人陈跃进、胡军因与被上诉人贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司（以下简称凯信公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈跃进向本院提出上诉请求：1.依法撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初1617号民事判决第二项，改判由被上诉人贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司归还被上诉人借款400000元及利息，驳回被上诉人胡军对上诉人的诉请；2.被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：陈跃进曾为公司法定代表人，其行为为职务行为，借款应由凯信公司承担。上诉人胡军向本院提出上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初1617号民事判决一、二项；二、将本案发回重审或改判为支持上诉人的一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、40万元为公司借款。二、有利息约定，月息2%。被上诉人凯信公司辩称，原判正确，应予维持。胡军向一审法院提出诉讼请求：原告胡军向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带偿还原告借款本金60万元、利息10万元，直至被告付清本息为止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告陈跃进在2017年12月18日前系被告凯信公司法定代表人。原告胡军原系凯信公司经营的驾驶学校的校长。原告与原告诉讼代理人王平丽系夫妻关系。2014年12月30日，时任被告凯信公司财务人员查某向原告出具《收款收据》一份，载明：今收到胡军交来学校借款人民币贰拾万元整。收据上加盖了凯信公司印章。2014年12月31日，原告通过其在中国工商银行的账户向被告陈跃进在贵州花溪农村合作银行黔陶分理处的账号为62×××78的账户转款100,000.00元。2015年7月30日，原告通过其中国工商银行账户向被告陈跃进在中国工商银行卡号为62×××36的账户转款100,000.00元。同日，原告之妻王平丽向陈跃进的上述账户汇款300,000.00元。2015年8月1日，陈跃进向原告出具了《借条》一份，载明：今借到胡军人民币肆拾万元正（400000.00），该笔款由陈跃进借给驾校资金周转。在该借条上还加盖了被告凯信公司印章。2017年12月4日，被告陈跃进作为承诺人向原告出具《说明》，载明：贵阳凯信驾校因公司经营时间向胡军借贷陆拾万元（600000.00），该笔款现由陈跃进股份转让款中支付给胡军，支付时间在2018年2月9日新公司支付时直接在股份转让款中支付给胡军。另壹拾万元（100000.00）利息也在陈跃进新公司支付给陈跃进第一笔股金中支付给胡军，时间在2017年12月15日前支付。如新公司贵阳凯信驾校未完成以上承诺，由新公司承担一切责任。被告凯信公司现任法定代表人侯雾开在说明上作为见证人签字。说明上还在说明的主要内容上加盖了凯信公司的印章。原告申请的证人查某出庭陈述：我在2013年6月至2015年7月期间在被告凯信公司担任出纳，2014年12月30日出具给原告的收款收据是我出的，当时原告付了10万元的现金，另外10万元是转账至陈跃进的账户，陈跃进的这个账户是凯信公司在使用。这20万元是借来发工资的。在开会时陈跃进在会上说借款的利息是2分，但是在我任职期间一直没有付利息给原告。原告申请的证人周某出庭陈述：我在2013年7月至2017年9月在凯信公司担任会计，胡军2014年12月30日借给凯信公司的20万元，我在会计上是做了账的，另外已毕40万元的事好像没有做账，但是在2017年的4月份时候付了36000元的利息。贵州亚信司法鉴定所作出的亚信司鉴[2018]审鉴字第007号《司法鉴定意见书》载明：胡军的出借款项在被告凯信公司的财务凭证中属于无借款本金、偿还本金记录，但有支付利息记录，支付了胡军36000元的利息。另查明，在被告凯信公司的财务凭证中，陈跃进于2017年3月31日写了“请财务支付胡军利息2017年3个月（1-3月份）36000.00（叁万陆仟元）”的指示纸条。2017年4月1日，胡军出具收条，载明“今收到人民币叁万陆仟元元，￥36000-。说明：借款陆拾万元3个月的利息（2017.1-3月）”。被告凯信公司的2017年4月6日的记账凭证中记载了向胡军支付了36000元的利息。审理中，被告凯信公司以被告陈跃进涉嫌职务侵占罪申请中止本案的审理。一审法院认为：综合原被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案借款关系的主体；二、本案借款是否存在利息及利息的计算方式。关于第一个焦点问题。关于2014年12月30日出具的《收款收据》的借贷主体的问题。从收款收据的记载的内容看，原告系出借方。原被告有争议的系借款人是被告陈跃进还是被告凯信公司。收据上加盖了被告凯信公司的印章并由时任凯信公司出纳查某签字，且本案证人查某及周某均证实了该笔款项系被告凯信公司所借，故应当认定本次借款的借款人为被告凯信公司。至于款项转至时任凯信公司法定代表人陈跃进个人账户的原因，证人查某陈述被告陈跃进的该账户系用于被告凯信公司经营的账户，转账至被告陈跃进个人账户不影响该笔借款关系主体的认定。关于2015年8月1日出具的《借条》的借贷主体的问题。从《借条》内容“今借到胡军人民币肆拾万元正（400000.00），该笔款由陈跃进借给驾校资金周转”的意思表示分析，本案的借款意思表示的主体系原告与被告陈跃进。“该笔款由陈跃进借给驾校资金周转”的内容系被告陈跃进借款的用途。该借条上虽加盖了被告凯信公司的印章，但没有凯信公司直接向原告借款的意思表示，且涉案款项系直接支付给被告陈跃进，故该笔借款的主体应当是原告和被告陈跃进。关于2017年12月4日陈跃进作为承诺人向原告出具的《说明》的性质问题及该说明能否证明借款主体系原告和被告凯信公司的问题。该说明主要有几层意思表示：1、明确上述60万元均系凯信公司向原告所借；2、该款由陈跃进转让股权的股权转让款偿还；3、另外借款还有10万元的利息，也从被告陈跃进转让股权的转让款直接支付给原告；4、给股权转让后的凯信公司设定了义务。对于说明中的几层意思表示，本院分析如下：首先，说明中的承诺人是陈跃进本人；其次，该意思表示与上述《收款收据》、《借条》所形成的借款关系主体有矛盾之处；再次，从该说明的第2、3个意思表示看，借款的还款责任主体仍然是陈跃进；最后，在陈跃进向原告出具《说明》时，被告陈跃进正在转让其所持凯信公司股权。综上几个理由，对该说明拟证明借款关系的主体，本院不予采纳。此外，2017年被告凯信公司向原告支付利息的过程中，胡军所写的收据中虽写明了是六十万的利息，但陈跃进所写的纸条中并未明确是那一笔款的利息，综合考虑陈跃进是当时凯信公司的法定代表人、原告胡军系被告凯信公司驾校的校长及40万元的借条中已经明确用途为陈跃进借给驾校周转，原告申请调取的被告凯信公司的会计凭证不能达到借款主体为凯信公司的目的。关于第二个焦点问题。原告所提交的两份证明借款关系的证据均未约定利息。对于2014年12月30日出具的《收款收据》，上述已经认定该笔借款系胡军与被告凯信公司之间的借款，原告申请的证人查某虽在陈述陈跃进在开会时说是两分的利息，但在查某在职期间均未支付利息，且在借据上也无体现，此外，陈跃进在写纸条时系被告凯信公司的法定代表人，而原告又是时任凯信驾校的校长，陈跃进的写的纸条及胡军写的收据不应当认定为整个借款有利息的口头约定，因为从原告的陈述看，之前一直未支付过利息，从常理上看，如果要支付利息的话，也应当是先支付之前欠付的利息，故原告方所举证据不足以证明利息的计算方式系按年利率24%计算。本院酌情按年利率6%计算该笔款项的利息，因被告凯信公司已经支付了36000元的利息，该款应当冲抵被告凯信公司所借的20万元的利息，应双方没有约定利息，应当视为该笔利息系对之前利息的结算，因被告凯信公司支付36000元利息的时间为2017年4月，故剩余利息起算时间应从2017年5月1日开始计算。对于2015年8月1日的借款，上述已经认定借款关系系原告和被告陈跃进之间发生，没有证据证明该笔借款存在利息，该笔借款亦没有约定还款时间，故本院酌情从原告起诉之日按年利率6%计算利息至实际付清本息之日。对原告主张的按年利率24%从借款之日计算利息的主张，本院不予支持。关于被告凯信公司申请中止本案审理的问题。被告陈跃进所涉嫌的职务侵占罪是否成立并不影响本案事实的认定，被告凯信公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡军归还借款人民币200,000元及利息（以本金人民币200,000元为基数，从2017年5月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；二、被告陈跃进于本判决生效之日起十日内归还原告胡军借款人民币400,000元及利息（以本金人民币400,000元为基数，从2018年2月26日起按年利率6%计算至实际付清之日；三、驳回原告胡军的其他诉讼请求。案件受理费11360元，由被告贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司于负担。本院审理查明事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：一、凯信公司是否对40万元借款承担保证责任；二、借款是否有利息约定。关于争议焦点一，从2015年8月1日的《借条》内容分析，该笔40万元的借款人应为陈跃进。陈跃进于2017年12月4日出具的《说明》，约定“如新公司贵阳凯信驾校未完成以上承诺，由新公司承担一切责任。”根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”之规定，该内容有一般保证的意思表示，《说明》上有凯信公司的印章及候雾开签名，故本院认定这是凯信公司提供一般保证的意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”之规定，胡军起诉时间为2018年2月26日，并未超过保证期间，故凯信公司对40万元借款承担保证责任。关于争议焦点二，虽然并未书面约定利息，但一审中查某、周某出庭作证，证明有利息存在，从凯信公司的财务凭证及胡军出具收条、说明内容看，应推定案涉全部借款有利息的约定，月息2%。因36000元是凯信公司支付，本院认定该36000元是支付20万元的利息。综上，上诉人陈跃进、胡军的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判适用法律部分错误，本院予以纠正。据此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条以及中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初1617号民事判决第三项，即驳回原告胡军的其他诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初1617号民事判决第一项为：贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司于本判决生效之日起十日内向胡军归还借款人民币200,000元及利息（以本金人民币200,000元为基数，从2014年12月30日起按月利率2%计算至实际付清之日止，扣除已经支付的36000元）；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初1617号民事判决第二项为：陈跃进于本判决生效之日起十日内归还胡军借款人民币400,000元及利息（以本金人民币400,000元为基数，从2015年7月30日起按月利率2%计算至实际付清之日止），在对陈跃进财产依法强制执行后仍不能清偿债务时，由贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司承担偿还责任，贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司承担保证责任后，有权向陈跃进追偿；四、驳回胡军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11360元，由贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司负担3787元，由陈跃进、贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司负担7573元。二审案件受理费7300元，由陈跃进、贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司负担。二审案件受理费11360元，由陈跃进、贵阳凯信汽车驾驶培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 汪 静审判员 袁波文二〇一九年七月二十五日法官助理王李文书记员江莎