河南省兰考县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0225刑初135号公诉机关河南省兰考县人民检察院。被告人黄彦涛，男，1978年11月8日出生，汉族，大学专科，户籍所在地河南省开封市，住开封市龙亭区。因涉嫌诈骗于2016年4月27日被兰考县公安局刑事拘留，于2016年6月3日被兰考县公安局取保候审。因传唤不到案，经兰考县人民检察院批准，于2018年10月31日被兰考县公安局执行逮捕。辩护人冯立彪，河南裕禄律师事务所律师。辩护人王赞琦，河南裕禄律师事务所律师。河南省兰考县人民检察院以兰检诉刑诉〔2019〕100号起诉书指控被告人黄彦涛犯诈骗罪，于2019年3月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月12日、2019年7月3日公开开庭审理了本案。兰考县人民检察院指派检察员李楠出庭支持公诉，被告人黄彦涛及其辩护人王赞琦、冯立彪到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省兰考县人民检察院指控，1.2015年6月份，被告人黄彦涛虚构在杞县柿园乡收小麦缺1万元的事实，向杞县阳堌镇南村人和卫某借款1万元。后被告人黄彦涛拒不退还钱款，并将和卫某联系方式拉黑失去联系。2.2015年6月份，被告人黄彦涛虚构在杞县柿园乡收麦子缺1万元的事实，向杞县阳堌镇阳堌西村人刘绍玲借款1万元。后被告人黄彦涛拒不退还钱款，失去联系。3.2015年6月份，被告人黄彦涛虚构其在葡萄架粮管所有熟人，通过其卖小麦能赚取差价的事实，让驻马店汝南县三里店乡范胡村人吴某送来两大车约100吨小麦，被告人黄彦涛收到小麦后以小麦交不到粮管所为由，私自将小麦卖往他人处，得款23万元。后吴某向其索要小麦款，被告人黄彦涛以各种理由推脱，拒不退还小麦款。4.2015年7月份某日，被告人黄彦涛虚构其购买一批花生差5万元的事实，向山东省菏泽市甄城县人霍某借款5万元。后被告人黄彦涛拒不退还钱款，并将霍某联系方式拉黑失去联系。5.2015年7月份某日，被告人黄彦涛虚构其有一批价格便宜的粮种补贴花生种的事实，通过秦某让内黄县高堤乡小刘村人刘某1转款5万元的定金，并保证两三天发货。被告人黄彦涛收到定金后提供不出花生并找各种理由推脱，拒不退还定金，并将刘某1联系方式拉至黑名单失去联系。6.2015年9月份，被告人黄彦涛虚构能提供花生的事实，让河北省邯郸市大名县红庙乡赵桥村人赵某转款2万元的定金，并保证一周内发货。被告人黄彦涛收到定金后提供不出花生并以各种理由推脱，拒不退还定金。案发后，被告人黄彦涛家属退还赵某2万元。公诉机关认为，被告人黄彦涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，取得被害人信任后骗取对方钱款，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄彦涛辩称，和卫某的借款是资金周转，2016年至2018年均保持联系。刘绍玲借款也是为了资金周转，对失去联系有异议。诈骗吴某不是事实，吴某在2015年4月份就提出来帮其解决问题，其向吴某出具了还款计划，计划在吴某手里。霍某借款五万元，并没有拒不还款，也没有失去联系。公诉机关指控的犯罪事实均是借款，不是诈骗，自己的行为不构成诈骗罪。辩护人冯立彪、王赞琦辩称，一、被告人黄彦涛的行为不构成诈骗罪。关于赵某的2万元，系赵某让黄彦涛为其筹备花生果支付的定金，后黄彦涛去湖北等地为赵某联系花生果，联系好后，因新花生上市，导致价格下降，赵某从其他人处收购花生果，导致双方之间发生纠纷，此事系赵某与黄彦涛之间的经济纠纷，黄彦涛不存在诈骗的行为，且庭审前，黄彦涛的家属已经退还赵某2万元，并取得赵某的谅解，故不存在诈骗赵某的事实。和卫某与黄彦涛之间的1万元，和卫某本人在公安机关询问时也认可是借款的事实，双方口头约定于2018年年底还清，故黄彦涛不具有非法占有为目的。刘绍玲与黄彦涛之间的1万元，双方之间也是借贷关系，不存在诈骗行为。霍某与黄彦涛之间的五万元，霍某本人认可为借款，且有黄彦涛让霍某出具的借条，双方系一般民间借贷关系。刘某1与黄彦涛之间的5万元，系借款关系。吴某与黄彦涛之间的货款，系吴某的货款，因黄彦涛需用钱，吴某让黄彦涛用该款，后黄彦涛为吴某打有借条，且在2018年黄彦涛通过微信归还5千元，双方之间还有黄彦涛为吴某出具的还款协议，故对纠纷也应为一般的民间借贷纠纷。被告人黄彦涛的行为均不构成诈骗。二、案发后，被告人家属已全部归还被害人款项，被害人对被告人黄彦涛出具谅解书，不要求追究黄彦涛的刑事责任。经审理查明，1.2015年6月份，被告人黄彦涛向杞县阳堌镇南村人和卫某借款1万元。后被告人黄彦涛未退还钱款。2.2015年6月份，被告人黄彦涛向杞县阳堌镇阳堌西村人刘绍玲借款1万元。后被告人黄彦涛未退还钱款。3.2015年6月份，被告人黄彦涛虚构其在葡萄架粮管所有熟人，通过其卖小麦能赚取差价的事实，让驻马店汝南县三里店乡范胡村人吴某送来两大车约100吨小麦，被告人黄彦涛收到小麦后以小麦交不到粮管所为由，私自将小麦卖往他人处，得款22万元。后吴某向其索要小麦款，被告人黄彦涛以各种理由推脱，拒不退还小麦款。4.2015年7月份某日，被告人黄彦涛虚构其购买一批花生差5万元的事实，向山东省菏泽市甄城县人霍某借款5万元。后被告人黄彦涛拒不退还钱款。5.2015年7月份某日，被告人黄彦涛虚构其有一批价格便宜的粮种补贴花生种的事实，通过秦某让内黄县高堤乡小刘村人刘某1转款5万元的定金，并保证两三天发货。被告人黄彦涛收到定金后提供不出花生并找各种理由推脱，拒不退还定金。6.2015年9月份，被告人黄彦涛虚构能提供花生的事实，让河北省邯郸市大名县红庙乡赵桥村人赵某转款2万元的定金，并保证一周内发货。被告人黄彦涛收到定金后提供不出花生并以各种理由推脱，拒不退还定金。案发后，被告人黄彦涛家属退还赵某2万元。另查明，本案在审理过程中，被告人黄彦涛的家属已退赔各被害人损失，并取得被害人的谅解。上述事实，有下列证据证实：一、书证1.被告人黄彦涛户籍信息证明被告人身份及达到负刑事责任年龄。2.受案登记表、接处警登记表，证明案发及侦破情况。3.抓获证明，证明黄彦涛在2016年4月27日在开封市金明大道百合汇酒店被金明池分局抓获归案。4.赵某提供的黄河农村商业银行个人业务交易凭证，证明2015年9月7日通过李玉敏的账户转账给黄彦涛2万元。5.霍某提供的河南省农村信用社个人业务转账凭证，证明霍某于2015年7月2日转账给黄彦涛3万元。6.山东省农村信用社转账交易明细表一份，证明2015年7月1日霍某转给黄彦涛账户2万元。7.河南省农村信用社账户历史交易明细清单一份，证明2015年7月7日刘某1转给黄彦涛账户5万元。8.欠条及称重单、货运运输协议各一份，证明黄彦涛欠吴某小麦款22万元。9.借条一份，证明吴某借丁运福13万元。10.受害人刘某1、李铁山、和卫某多次向黄彦涛要账时的短信记录照片、受害人多次向黄彦涛要账时的短信记录照片，证明黄彦涛以各种理由推脱不退还钱款的事实。11.谅解书、微信转账记录、银行转账记录，证明被告人黄彦涛家属退赔被害人损失并取得被害人谅解。二、证人证言1.证人孟某证言证明，其和黄彦涛合伙做过生意，往外发花生，花生合作社没有黄彦涛的股份，黄彦涛只是有时候给其介绍客户，其给他提成。2015年以来就没有生意往来了。2.证人秦某证言证明，其把刘某1介绍给黄彦涛认识，他说有一批良种补贴果，价格便宜。叫刘某1打了五万元定金，但是黄彦涛一直没发货，定金也不退。其多次给黄彦涛打电话也不接，后来去找他让他打了欠条。听说黄彦涛以同样的理由骗了好几个人，都没有发货也没有退钱，黄彦涛手里也没有什么良种补贴果。黄彦涛从来没有跟其说过借钱的事，这5万块钱是其介绍给刘某1买他的良种花生果的定金钱，不是借给他的钱，这件事情发生后，其和刘某1原来有一笔2.68万元的花生米被刘某1拉走，现在也没有给其钱。3.证人杨某证言证明，2015年7月5日，其把自己家小麦卖给吴某后，他说没钱，说兰考的黄彦涛欠了他22万一直不给，吴某没办法。不认识黄彦涛。4.证人丁某证言证明，2015年6月某日，吴某愿意出利息借其十万元钱，他说收麦用。后来一直不还，就找他要，他说钱都被黄彦涛骗走了，没办法，就打了13万元钱的欠条。5.证人范某证言证明，2015年6月某日，吴某说收粮食没钱，让借给他6万元钱，说一阵子就还了，后来找他要他说让黄彦涛骗走了，也没给打欠条。三、被害人陈述1.被害人赵某陈述证明，大概是2014年5、6月份，儿子赵明全在网上浏览花生生意的时候，认识了黄彦涛，和黄彦涛做了一次生意，那次他给赵某提供了20多吨的花生，把货款也结清了，9月份的时候，在收购花生时跟黄彦涛联系，他叫先给他2万块钱的定金，因为以前合作过就相信了，就让儿媳李玉敏给他的农村商业银行打了2万块钱，打过钱后三四天，收到定金后黄彦涛提供不出花生又找各种理由推脱，不退还定金，直至后来经常联系不上。2.被害人和卫某陈述证明，2015年6月份的一天，黄彦涛给其打电话说他在杞县柿园收麦子，差一万元钱，想跟其借一万元钱，想着他也是做生意的，就相信他了，当时凑了一万元现金给他，给黄彦涛打电话要钱，他一直推脱，后来黄彦涛又经常联系不上，后来把和卫某拉黑。3.被害人侯某陈述证明，和丈夫和卫某借给黄彦涛一万元，一直要不过来很久了。4.被害人霍某陈述证明，2015年7月1日黄彦涛给其打电话说要买一批花生种，钱不够，想借其五万块钱，以前也合作过生意就相信他了，当天就通过山东省农村信用社的ATM机向黄彦涛的账户转了二万元，第二天又通过山东省农村信用社柜台给黄彦涛转了三万元，一共给黄彦涛转了五万元，后来向其要回该钱时，黄彦涛又经常联系不上，后来把其名单拉黑。5.被害人刘某1陈述证明，其通过秦某认识的黄彦涛，2015年6月底秦某跟其说黄彦涛手里有一批花生补贴果，价格便宜，问其要不要，一听价格便宜就想着这生意能做，秦某就把黄彦涛的手机号发给刘某1，就和黄彦涛联系说好的是要30吨，黄彦涛让刘某1先打过去5万元的定金，2015年7月7日通过河南农村信用社的ATM机给黄彦涛打过去了五万元钱，等着他发货，结果一直没有发货，刘某1就打电话让他还钱，一直也没有给刘某1，打的多了他就把刘某1手机号拉黑名单，2016年1月14日跟秦某到开封找到黄彦涛，他说他的钱赌博输了一部分，放到非法集资的地方赔了一部分，手里暂时没钱，当时打个欠条，之后黄彦涛一直没有还钱，还不接电话或者找理由推脱。这5万元钱是买他的良种花生果的定金钱，不是他借的钱，和他根本不认识，也不可能借给他钱。6.被害人吴某陈述证明，2015年6月份某日，黄彦涛给其打电话说他认识葡萄架粮食所的人，能按每斤1.22元的价格收，每斤能赚2分钱，他这样说也没有多想，就把收的小麦给黄彦涛送了两大车，共100.55吨，小麦送给他以后，第二天就跟他联系他说吴某的小麦不行，粮管所交不上去，他得把麦给掺掺交到小收粮点上，之后吴某几乎天天给他打电话，他总是找各种理由推脱，后来找到他，他说他赌博输些钱，放高利贷赔了三四十万，吴某很生气，就叫他给打了一个欠22万元的欠条，当时卖麦款应该是23万，他说他赔了，叫吴某也得赔1万。后来经常给他要钱，他找各种理由推脱。把小麦给他拉过去是做生意，不是帮他，收麦的钱大部分都是借丁某和范某的。2018年上半年黄彦涛给吴某打电话说他的案件在检察院，现在是黑户，银行账户也被冻结了，要吴某给他发一条信息，他把银行账户解冻后就给吴某钱，黄彦涛说：“你自己不会写，我给你发一条信息，你给我转发过来”，吴某就按着黄彦涛说的把他给吴某发的信息转发给了黄彦涛，信息的大概意思是吴某和黄彦涛合作几年了，两人是欠款关系，黄彦涛不还吴某钱去法院起诉他。黄彦涛给吴某打电话说按他发给吴某的信息转发给他就能把钱给吴某，吴某想着赶快把钱要到手里，就相信黄彦涛了，就按着黄彦涛说的把他发给吴某的信息转发给他了。用的是吴某自己的手机号138××××8494给黄彦涛发的这条信息。时间长了，手机清理过了，信息记录找不到了。黄彦涛一直没有还给吴某钱。7.被害人刘某2陈述证明，2015年6月份某日，接到黄彦涛的电话，他当时说他在杞县柿园拉人家的小麦，差人家一万元钱，人家不叫走，和丈夫说过后，才答应他借给他钱，后来向其要回该钱时，黄彦涛又经常联系不上。8.被害人夏某陈述证明，其做花生生意认识黄彦涛，黄打电话以在柿园拉小麦缺1万不让拉，想着都是做生意的，就帮帮他，黄到家拿走1万现金，说过两天还钱，到天让他还钱光推脱，说困难，一直推到过年，再打电话打不通，后来听说邻村和卫某也是同一时间以同样理由被黄骗走1万元。不知道他的经济状况。四、被告人黄彦涛供述证明，2014年5、6月份的时候赵某来兰考葡萄架这一片收花生，其领着他收过两三回花生，2015年9月份的时候他给黄彦涛打电话想要18吨左右的花生，跟他说可以收，价格得3.2元一斤，他同意了，就通过银行转账的方式转到黄彦涛的农行账户2万元，等黄彦涛收到7、8吨的时候，他嫌价格贵，又说不要了。黄彦涛跟他说花生已经收好了，他要是不要了过几天把钱退给他但要从他交的定金里扣些钱，接着他儿子给黄彦涛打电话威胁黄彦涛说要是不把钱退给他，他就要对黄彦涛家怎样怎样，黄彦涛听后很生气，就跟赵某说他想怎样怎样，就不想搭理他了。2015年11月份赵某给黄彦涛打电话说过了年和黄彦涛说这个事，后来因为事多就忘记了。欠别人四十多万，都是借的，大部分有欠条，有的没有。黄彦涛从事花生、小麦、大蒜、水果等农产品交易挣钱，还协助王琴成立保险工作室每月挣2-10万块钱。认识和卫某，他是黄彦涛收花生等农副产品时认识的朋友，他给黄彦涛一万块钱。这钱是他主动帮黄彦涛的钱，不是借给黄彦涛的，他以前跟着黄彦涛做生意赚了不少钱，出于对黄彦涛的感恩，他主动提出让黄彦涛用的，连个借条都没有。这是2015年的事，这1万块钱用于还车贷了。认识夏某，只是认识关系一般，和他妻子比较熟悉，他妻子借给黄彦涛一万块钱，不是黄彦涛找她借的，是她主动借给黄彦涛的，大概是2015年4月份去杞县阳堌西村看花生果时碰见夏某的妻子，黄彦涛跟她说不准备在花生合作社干了，准备单干，手里比较紧张，需按月偿还贷款，她就让黄彦涛跟她回家给我拿了一万块钱，她没让黄彦涛打借条，当时欠邮政贷款有三十七万左右，说好2016年底给他，钱用来还邮政贷款了。认识霍某，俩人是很好的朋友和生意上很好的合作伙伴，2015年7、8月份霍崇借给黄彦涛5万块钱，这5万块钱是黄彦涛向他借的，2015年6、7月份的一天，给霍某打电话说生意上赔钱了，合作社不干了，个人贷款和银行贷款必须得偿还，用五万块钱周转几个月，然后他就用过银行转账的方式转给黄彦涛五万块钱，黄彦涛当时欠个人贷款和银行贷款有一百万左右，霍某给黄彦涛要过两三次，黄彦涛说到年底还给他。在保险公司开会给他拉黑一个小时，会议结束后就给他回电话了。这5万块钱用于偿还邮政储蓄1.5万左右，剩下的3.5万用于偿还个人贷款了。认识刘某1，刘某1和秦某的关系好，黄彦涛也和秦某的关系好，2015年的一天，和秦某打电话谈生意，说到有个人的贷款、银行的贷款需要还，还有个人保险钱需要交，花生合作社生意不做了准备单干，他就主动提出帮黄彦涛五万，之后他就安排刘某1给黄彦涛的信用社账号打了五万块钱，他俩都找黄彦涛要过这五万块钱，后来约定好2016年9月底还清。这五万块钱一万左右交黄彦涛的个人保险费了，剩下的四万左右用于支付王纪恒工地上的工资了和花生果贷款了。和赵某一直保持着正常的联系，电话记录可以显示。认识吴某，2015年六七月份给吴某打电话探讨小麦的行情，黄彦涛说得还银行贷款、个人贷款，看你手头有没有多余的钱，他说你帮我卖两车麦，麦款你就拿去用就行。那两车麦有100吨左右，经结算，二十一万元，也就是黄彦涛借他的借款是二十一万元，他跟黄彦涛要过几次这些钱，已经协商好2016年年底前结清，这些钱用于还邮政储蓄银行和个人借款了。后来给他补了一个借条。以上证据已经法庭质证，证据来源合法，确实充分，足以认定本案事实。本院予以采信。本院认为，被告人黄彦涛以非法占有为目的，虚构帮吴某卖小麦，骗取吴某小麦款22万元；虚构有便宜花生种，骗取刘某1购买花生款5万元；虚构能够提供花生，骗取赵某2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人黄彦涛诈骗和卫某借款1万元、刘绍玲借款1万元、霍某借款5万元，结合三人陈述，被告人黄彦涛在借款时已向三人明确告知向三人借款，公诉机关提交的证据也不足以证明被告人黄彦涛对三人的借款具有非法占有的目的，故对于公诉机关关于被告人黄彦涛诈骗和卫某借款1万元、刘绍玲借款1万元、霍某借款5万元的指控，证据不足，本院不予支持。对于被告人黄彦涛及其辩护人关于该三起行为系民间借贷，不是诈骗的辩解意见，本院予以采纳。对于被告人黄彦涛及其辩护人的其他辩解辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。案发后，被告人黄彦涛家属退赔被害人吴某、刘某1、赵某损失，并取得三被害人谅解，酌情可对被告人黄彦涛从轻处罚。被告人黄彦涛多次诈骗他人财物，酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人黄彦涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除38日，即被告人的刑期自2018年10月31日起至2023年3月23日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  马俊超审判员  周大亮审判员  马随成二〇一九年七月十六日书记员  孙霄珍