浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终238号 上诉人（原审被告）：徐德其，男，1957年8月16日出生。 汉族，住象山县。 上诉人（原审被告）：徐德林，男，1953年8月5日出生。 汉族，住象山县。 上述两上诉人的委托诉讼代理人：黄正伟，浙江新台州律师 事务所律师。 上述两上诉人的委托诉讼代理人：应佳力，浙江新台州律师 事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾纪卫，男，1957年11月8日出生。 汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：肖语，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原审第三人：侯志国，男，1959年7月17日出生，汉族。 住象山县石浦镇城西路16-1号，现羁押于浙江省南湖监狱。 上诉人徐德其、徐德林因与被上诉人曾纪卫，原审第三人侯 志国民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙 0225民初4626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月 10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开 庭审理。本案现已审理终结。 徐德其、徐德林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曾 纪卫一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认 定徐德林愿意对涉案款项承担共同还款责任，系债务加入，该认 定是错误的。徐德林是以实际借款人身份来承担还款责任，不是 以债务加入的意思表示来承担还款责任；二、根据一审法院查明 的事实，以及借条上记载的内容，可以认定实际借款人为徐德林。 借款本金及利息也是徐德林在支付，曾纪卫对此也是认可的。故 应认定徐德林为借款人，不应由徐德其承担还款责任。根据《中 华人民共和国合同法》第四百零三条规定，曾纪卫已选定徐德林 向其承担130万元还本付息，且徐德林也认可其系本案110万元的 实际借款人，故曾纪卫无权要求徐德其承担还款责任。一审法院 以涉案60万元借款系徐德其指示交付给徐德林，并认定由徐德其 承担还本付息的责任，于法无据；三、涉案借款利息计算错误。 对徐德林已经还款部分的付息标准各方存在争议，在还款时间及 付息时间未约定的情况下，利息应按月息2%的标准计算，且需先 扣除本金，再支付利息；四、曾纪卫涉嫌职业放贷人，法院应对 曾纪卫是否为职业放贷人进行审查。徐德其、徐德林补充上诉事 实，认为双方均确认2011年1月22日有一笔8000元款项已经支付 给曾纪卫，但一审判决中未予以扣除，徐德其、徐德林认为该8000 元是归还本金。一审程序违法，曾纪卫一审诉请是1100000元。 而不是1300000元，故200000元不应在本案中审查。一审判决 按月息3%计算利息，没有依据，本案利息除了500000元按月息 3%计算，其余均应按月息2%计算。 曾纪卫辩称，一、曾纪卫按照徐德其的指示交付借款。借款 当时，因徐德林资信不够，曾纪卫表示可以找其哥哥徐德其出面 借款，于是徐德其出具了借条，曾纪卫交付了借款，徐德其同意 将借款交给徐德林使用；二、一审中，徐德林申请以被告身份参 加诉讼，认为其是借款的实际使用人要求加入涉案还款，曾纪卫 对此予以认可，故一审判决徐德林承担共同还款责任并无不当； 三、曾纪卫并非职业放贷人，曾纪卫是应徐德其、徐德林的要求 以自有资金提供借款，并不违法。针对徐德其、徐德林补充上诉 理由，曾纪卫认为：1.是否收到8000元，需核实后再答复。2. 徐德林之前欠曾纪卫借款200000元，徐德林陈述先归还200000 元，再归还之后的1100000元。3.关于归还本金和利息的前后 顺序，所有借款均约定利息为月息3分，每月支付，而且实际也 是这样在归还利息的。 侯志国未作陈述。 曾纪卫向一审法院起诉请求：判令徐德其偿还借款1100000 元，并支付利息88000元（按月利率2%自2015年2月9日暂计算至 2018年6月9日，实际按照实际履行日计算）。一审审理中，曾纪 卫增加诉讼请求为：判令徐德其、徐德林共同偿还借款1100000 元，并支付利息88000元（按月利率2%自2015年2月9日暂计算至 2018年6月9日，实际按照实际履行日计算）。 一审法院认定事实：2010年4月20日，徐德林向曾纪卫借 款200000元，并出具借条一份，载明：“今借到曾纪卫人民币 贰拾万元正，月息3%计算。”候志国在担保人处签字。2011年1 月26日，徐德其出具借条一份，载明：“今借到曾纪卫人民币陆 拾万元整。（月息叁分计算）借款人徐德其”。同日，曾纪卫将 600000元款项通过银行转账方式支付给徐德林。2011年4月29 日，徐德其出具借条一份，载明：“今借到曾纪卫人民币伍拾万 整。月息（叁分）借款人徐德其代徐德林借”。曾纪卫于同日 分两次从中国工商银行象山石浦支行取款24000元、376000 元，加上自有资金100000元，合计500000元，将款项交给徐 德其，徐德其再将该款项交付给徐德林。2015年2月，徐德林在 2011年4月29日借条复印件下方添写“利息款项付至2015.2”。 后将款项二字划去。 徐德其为证明已归还的借款本息，提供其自己整理的曾纪卫 汇款登记表、曾纪卫待查汇款记录，经质证，曾纪卫对真实性无 异议，认为涉案借款已支付的利息均是徐德林或其儿子徐佳波通 过银行汇款方式支付的，曾纪卫曾向徐德林另行借款200000元。 上述款项中有部分是归还200000元的利息，该笔借款月利率约 定为4%，每个月应为8000元，其中汇款中有三笔是这么归还的。 从中可以反映出，涉案1100000元借款的实际约定利息为6%。 每月66000元，有三笔是很规律的按照74000元汇款的。一审 法院认为，因曾纪卫未提供证据证明1100000元借款的月利率 为6%，200000元的月利率为4%，而从徐德林、徐佳波的款项支 付明细来看，也不能发现规律性支付的痕迹，故仅能根据目前证 据认定月利率按照借条约定的3%支付，并以此计算已归还的借款 本息。 一审法院于2018年7月18日向徐德林、徐佳波制作一份谈 话笔录，徐德林陈述：其与徐佳波的所有汇款给曾纪卫的款项。 均是支付200000元借款及涉案借款的，利息是按照2分计算的。 具体是归还哪一笔借款分不清楚。徐佳波陈述：其支付给曾纪卫 的款项，均是支付徐德林向曾纪卫借款200000元及涉案借款的 利息及本金，均是根据徐德林的意思进行支付的，其本人与曾纪 卫之间无其他经济往来。经质证，曾纪卫、徐德其、徐德林对真 实性均无异议。 对于徐德林及案外人徐佳波的还款明细，详见表一。 另查明，徐德林向曾纪卫借款200000元尚未结算，借条原 件在曾纪卫处，一审庭审中曾纪卫将该原件交予一审法院。 一审法院认为，案件争议焦点为：一、徐德其是否为适格的 被告；二、徐德其、徐德林尚欠的借款本息。 关于争点一，徐德其出具借条的真实意思表示系帮其兄长即 徐德林代为借款，虽系代为借款，但其最终目的也是将款项从曾 纪卫处借取，并将该款项转为徐德林使用。该意思表示曾纪卫、 徐德其、徐德林在借款时各方均清楚，且借款实际中也系按照该 约定来履行，故徐德其辩称曾纪卫未能举证证明其指示曾纪卫将 款项交与徐德林，与事实不符，不予采纳。曾纪卫将款项交付给 徐德林系受徐德其的指示，属于指示交付，曾纪卫已履行出借款 项的义务。曾纪卫与徐德其在借款前对款项交付给非借条出具人 即徐德林的事实约定清楚，故徐德其系民间借贷法律关系的相对 方，系本案适格的被告。徐德林自认其系涉案款项的实际借款人。 并愿意对上述款项承担共同还款责任，此系债务加入，不予干涉。 关于争点二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适 用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的 利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”及第二十九条 的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超 过年利率24%为限”。涉案借条月利率约定为3%，对于徐德林已 支付的利息不予干涉，对于之后的利息应按照月利率2%计算。曾 纪卫诉称口头约定月利率为6%，但未提供相关证据，不予认定。 徐德林全程负责案涉款项的利息支付及本金归还，其于2015年2 月在借条复印件中添加的“利息款项付至2015.2”应真实可靠。 加之该事实得到曾纪卫认可，故涉案借款的利息经曾纪卫与徐德 林结算协商，确定为付至2015年2月。对于超出利息部分的款 项，根据双方在一审庭审中陈述及自认，一审法院认定为先归还 20万元的借款本金，再归还涉案借款的本金（详见表二）。 综上所述，徐德其向曾纪卫借款事实清楚，证据充分，现曾 纪卫要求徐德其归还尚欠的借款本金802069元及2015年2月 10日起按月利率2%计算的利息，予以支持，对超出部分不予支 持。徐德林自愿加入涉案债务，故对上述债务承担共同还款责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一 百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》第二十条规定，判决：一、徐德其、徐德林于判决生效 后十日内归还曾纪卫借款本金802069元，并支付利息（按月利 率20‰，自2015年2月10日起计算至实际给付之日止）；二、 驳回曾纪卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付 金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十 三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 （加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除 一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行 期间）。一审案件受理费22620元，减半收取11310元，诉讼 保全费5000元，合计16310元，由曾纪卫负担4418元，徐 德其、徐德林负担11892元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事 实除与一审判决认定的事实一致外，另认定，徐德林于2011年1 月22日支付给曾纪卫8000元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者 反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能 提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责 任的当事人承担不利的后果。本案中，曾纪卫为证明徐德其系涉 案1100000元借款的借款人，提供了徐德其于2011年1月26 日、4月29日出具的借条予以证实，徐德其虽认为实际借款人为 徐德林，并申请追加徐德林为共同被告参加诉讼，且徐德林也自 认其为实际借款人应由其承担还款责任，但均不能推翻徐德其在 出具借条时以借款人身份与曾纪卫之间形成的借贷关系，故一审 法院认定徐德其为借款人，应承担相应的还款责任，并无不当。 本院予以确认。徐德林自认系实际借款人，并愿意承担还款责任。 曾纪卫对此亦予以认可，故一审法院认定徐德林的行为系对徐德 其的债务加入履行，应承担共同还款责任，亦无不当，本院予以 确认。 二审审理中，双方当事人除对一审判决在徐德林及徐佳波归 还款项列表中认定的还款事实不持异议外，另确认2011年1月22 日还了8000元。因徐德林在2010年4月20日向曾纪卫借了200000 元，约定的利息与本案借款利息一样，也是月利率3%，故一审法 院认定徐德林所归还的款项按照先支付约定的利息，再归还借款 本金，并无不当，本院予以确认。一审判决对2011年1月22日一 笔8000元的还款未进行计算，经计算，本院认定徐德其、徐德 林尚欠涉案借款本金为796437元（详见表三）。 本院针对徐德其、徐德林申请调查曾纪卫是否系职业放贷人 的问题进行了审查。经审查，未发现曾纪卫的借款行为有构成职 业放贷人的情形，本院对徐德其、徐德林主张曾纪卫系职业放贷 人的理由，不予采纳。 综上所述，徐德其、徐德林的上诉请求不能成立。一审判决 认定基本事实清楚，适用法律正确。一审法院对徐德林于2011年 1月22日归还的8000元未进行计算，本院予以纠正。依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决 如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初4626号 民事判决； 二、上诉人徐德其、徐德林于本判决生效后十日内归还被上 诉人曾纪卫借款本金796437元，并支付利息（按月利率20‰。 自2015年2月10日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回被上诉人曾纪卫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息 =债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的 金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费22620元，减半收取11310元，财产保全 费5000元，合计16310元，由上诉人徐德其、徐德林负担10910 元，被上诉人曾纪卫负担5400元；二审案件受理费11820元。 由上诉人徐德其、徐德林负担11764元，被上诉人曾纪卫负担 56元。 本判决为终审判决。 审判长  叶剑萍 审判员  赵文君 审判员  刘晓丽 二〇一九年七月五日 书记员  陈 冲 表一 徐德林及案外人徐佳波归还款项列表 序号日期金额 12010.9.238000 22010.12.218000 32011.6.374000 42011.7.474000 52011.8.2474000 62011.9.874000 72011.10.1974000 82012.1.20100000 92012.5.4200000 102012.6.9120000 112012.7.970000 122012.9.30100000 132012.12.15100000 142012.12.2850000 152013.2.25100000 162013.5.4100000 172013.8.2250000 182013.10.2150000 192013.12.13100000 202014.1.29200000 212014.8.28100000 222015.2.9100000 表二 徐德其、徐德林尚欠本金及利息列表 时间归还金额 （按月利率 3%计算） 本金应付利息尚欠利息尚欠本金 2010.9.2380002000003000022000200000 2010.12.2180002000001800032000200000 2011.6.3740001100000、 93200、 836001100000、 2011.7.4740001100000、 34100、6200499001100000、 2011.8.24740001100000、 55000、 409001100000、 2011.9.8740001100000、 16500、300001100000、 2011.10.19740001100000、 45100、764201100000、 2012.1.201000001100000、 100100、 151281100000、 2012.5.42000001100000、 114400、 01100000、 2012.6.91200001100000、 38500、391401100000、 2012.7.9700001100000、 33000、102801098287 2012.9.3010000010982878896101087248 2012.12.1510000010872488045601067704 2012.12.285000010677041388001031584 2013.3.2510000010315848768501019269 2013.5.41000001019269387320958001 2013.8.225000095800110250652506958001 2013.10.21500009580015556458070958001 2013.12.13100000958001498167886958001 2014.1.29200000958001440680802069 2014.8.28100000802069 2015.2.9100000802069 2014年8月28日与2015年2月9日支付的款项合计200000元，按照月利率3%计算，利息 支付至2014年9月9日。 表三徐德其、徐德林尚欠借款本金及利息列表 2015年2月9日支付的100000元，按照月利率3%计算，利息支付至2014年10月 10日。 借款日期借款金额 （累积计 算） 支付利息时 间 计息时间归还金 额 应付利 息（按照 月息3% 计算） 尚欠 利息 剩余本 金 2010/4/2 2000002010/9/235个月零3天80003060022600200000 2010/12/212个月零29 天 80001780032400200000 2011/1/221个月零1天8000620030600200000 2011/1/2 8000002011/6/34个月12天 /4个月8天 7400010320059800800000 2011/4/2 13000002011/7/41个月1天/2 个月5天 7400056300421001300000 2011/8/241个月20天7400065000331001300000 2011/9/815天740001950001100000 ；178600 2011/10/191个月11天740005242301100000 ；157023 2012/1/203个月1天100000114389143891100000 ；157023 2012/5/43个月14天20000013073001100000 ；102142 2012/6/91个月5天1200004207501100000 ； 2012/7/91个月700003372701087944 2012/9/302个月21天1000008812301076067 2012/12/152个月15天1000008070501056772 2012/12/2813天500001373801020510 2013/2/251个月28天100000591890979699 2013/5/42个月9天100000675990947298 2013/8/213个月17天5000010136151361947298 2013/10/212个月500005683858199947298 2013/12/131个月21天100000483126511947298 2014/1/291个月15天200000426280796437 2014/8/297个月10000016725167251796437 2015/2/95个月11天100000796437