贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2729民初572号 原告：贵州华翼中天建材科技有限公司。住所地，贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县长寨街道威远社区商贸街，统一社会信用代码91522729MA6DNlU4X。 法定代表人：陈正扬，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚迪，贵州沃恩律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：重庆项毅建设（集团）有限公司。住所地：重庆市北碚区歇马镇柑桔村88号1单元5-2，统一社会信用代码9150010967104897X2。 法定代表人：周劲，系该公司总经理。 被告：重庆项毅建设（集团）有限公司贵州长顺县分公司。住所地：贵州省长顺县广顺镇经济开发区，统一社会信用代码91522729MA6DRX752B。 委托诉讼代理人：罗志刚，贵州诺义律师事务所律师，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：赵梦嘉，贵州诺义律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。 公司负责人：庞赈。 被告：贵州跃龙钢构有限公司。住所地：贵州省长顺县广顺镇经济开发区，统一社会信用代码91522729MA6DLY6PXC。 法定代表人：幸永明。 委托诉讼代理人：罗志刚，贵州诺义律师事务所律师，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：赵梦嘉，贵州诺义律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。 原告贵州华翼中天建材科技有限公司（简称：华翼中天公司）诉被告重庆项毅建设（集团）有限公司（项毅建设集团公司）、重庆项毅建设（集团）有限公司贵州长顺县分公司（简称：项毅建设集团长顺县分公司）、贵州跃龙钢构有限公司（简称：跃龙钢构公司）加工合同（立案案由：买卖合同）纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理后，于2019年6月11日公开开庭进行审理，原告华翼中天公司法定代表陈正扬及其委托诉讼代理人姚迪，被告项毅建设集团长顺县分公司和跃龙钢构公司共同委托诉讼代理人罗志刚、赵梦嘉到庭参加诉讼，被告项毅建设集团公司，经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。 原告华翼中天公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告项毅建设集团公司、项毅建设集团长顺县分公司立即支付原告欠款367384元，并从2019年2月1日起以月息2%为基数支付原告利息至欠款全部归还之日止；2、判令被告项毅建设集团公司、项毅建设集团长顺县分公司支付原告违约金50000元；3、判令被告跃龙钢构公司对上述诉讼请求承担连带保证责任；4、本案诉讼费、律师费、保全费用由三被告承担。 事实及理由：因被告项毅建设集团公司、项毅建设集团长顺县分公司一直拖欠原告砼加工及砼添加剂款未支付，故原告于2019年1月8日向贵州省长顺县人民法院提起诉讼，案号（2019）黔2729民初43号。法院立案受理后，被告项毅建设集团长顺县分公司主动与原告协商，希望达成庭外调解。2019年1月25日，经原告与项毅建设集团长顺县分公司、跃龙钢构公司三方协调一致，签署了《和解协议》，约定：1、经甲（华翼中天公司）、乙（项毅建设集团长顺县分公司）双方最终确认，截止至本协议签订之日止，项毅建设集团长顺县分公司欠华翼中天公司全部款项（包括砼加工款、砼添加剂）837384元，另外，项毅建设集团长顺县分公司诉讼费、律师费、保全费等共计30000元。上述款项共计867384元；2、项毅建设集团长顺县分公司承诺第一笔款于2019年1月31日前以银行现金转账的方式，偿还原告华翼中天公司500000元，第二笔款项于2019年3月31日前以银行现金转账的方式偿还剩余的367384元；3、若项毅建设集团长顺县分公司按照承诺的时间及方式归还华翼中天公司欠款，则从本协议签订之日起至本协议约定的最后一笔款项全部归还之日止，华翼中天公司不计算利息。若项毅建设集团长顺县分公司任意一期还款时间及方式违约，则项毅建设集团长顺县分公司应以尚未清偿的欠款总额为基数，按月息2%，从违约之日起计算利息至所欠款项全部还清之日止。同时还应支持违约金50000元；4、跃龙钢构公司承诺，对项毅建设集团长顺县分公司应支付给华翼中天公司的全部款项承担连带保证责任，保证期限从项毅建设集团长顺县分公司最后一笔款项支付期限届满之日2年。协议签署后，华翼中天公司即向法院申请撤诉，但被告项毅建设集团长顺县分公司仅按合同约定支付华翼中天公司第一笔欠款500000元，剩余欠款367384元，截止至起诉之日止仍未支付。为维护原告的合法权益，原告依据《民事诉讼法》的相关规定，向法院起诉，请求依法判决。 被告项毅建设集团公司书面辩称：一、原告虚构事实，颠倒黑白。1、原告诉称，2019年1月25日与重庆项毅建设（集团）有限公司（以下简称项毅集团公司）、贵州跃龙钢构有限公司协商一致，签署了《和解协议》。事实上，项毅集团公司从未下原告进行任何谈判磋商，项毅集团公司从未签署过《和解协议》，也不会认可该协议；2、项毅集团公司向第二被告项毅建设集团长顺县分公司了解到的情况是，原告、项毅建设集团长顺县分公司、贵州跃龙钢构有限公司三方进行过协商，在协商过程中原告虚假陈述，将其他项目的欠款数据时混同，使得项毅建设集团长顺县分公司被误导，错误的确定我欠款数额，导致所签订的《和解协议》中载明的数额837384元严重错误，被多计算170000元。项毅建设集团长顺县分公司发现问题后多次找原告交涉均未果。同时，原告拒不提供发票，故意逃避国家税款，使第二被程款无法进行财务做账。针对原告的上述两个严重问题，第二被告依法行使抗辩权，有权拒付相关款项。二、原告混淆本案的基础法律关系。本案原告是基于《和解协议》提起的诉讼，基础法律关系是债权及担保合同纠纷，其诉讼标的是《和解协议》的权利义务关系。项毅集团公司并非是该协议的当事人，既不是债务人，也不是担保人，而原告在明知项毅集团公司不是合同当事人的情况下，将其界定为债务人起诉是明显错误的，违反了合同相对性原则和诚实信用原则。三、项毅集团公司对分支机构的债务承担补充清偿责任。项毅建设集团长顺县分公司作为项毅集团公司的分支机构，是经工商部门的核准、合法的经济组织。根据《关于适用（民事诉讼法）的解释》第52条之规定“依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼当事人”；《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条之规定“在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充责任”；《关于适用担保法若干问题的解释》第17条第3款的规定“企业法人的分支机构经营管理的财产不足承担保证责任的由企业法人承担民事责任”；最高法院（2001）民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订合同企业应承担民事责任的复函》指出“总公司对分公司债务承担补充责任”。因此，项毅建设集团长顺县分公司有权组织经济活动，对外签订合同，同时也是民诉法中承担合同责任的主体，若分公司不能清偿债务的，根据相关法律规定和目前的司法实践，总公司列为被执行人，承担补充清偿责任。四、我方主张。1、原告与项毅集团公司之间不存在债权合同关系，原告要求项毅集团公司直接清偿债务缺乏事实和法律依据，不仅违背合同相对性原则，也与最高人民法院判决指导意见及司实践相悖。故法院理应驳回原告的诉讼请求；2、被告项毅集团公司对项毅建设集团长顺县分公司的债务依法承担补充清偿责任。案涉施工项目系项毅建设集团长顺县分公司独立经营核算，其经营管理之财产完全足以清偿债务，如确实不能清偿的，项毅集团公司也会依法承担相应责任；3、请求法院查明案件事实，准确认定欠款数额，避免虚假诉讼的情形。 被告项毅建设集团长顺县分公司辩称，一、被答辩人主张的欠款金额367384元不符合客观事实，答辩人所欠数额为188384元。2019年1月25日签订的《和解协议》所记载的答辩人欠被答辩人全部款项（包括砼加工、砼添加剂）837384元不是答辩人真实意思表示，是由被辩人提供错误的结算清单，答辩人未及时发现而作出的错误表示。这一事实体现在被答辩人提供的贵州华夏物流有限公司臂加泵租赁结算清单中，合计228855元，但应收金额大写成407855元，多出179000元。二、被答辩人主张要求从2019年2月1日以月息2%为基数支付利息至欠款全部归还之日止及支付违约金50000元的违约责任不能成立。首先，按照双方合同约定及相关法律规定，被答辩人应当向答辩人提供增值税专用发票，但直到现在被答辩人一直拒绝提供，从先履行抗辩的合同原则，答辩人有权拒付尾款。也就是说被答辩人应当履行提供发票的先合同义务，才具有向答辩人主张付款的权利。也就是说被答辩人违约在前，答辩人拒付尾款的行为合法。其次，如前所述，答辩人没有支付尾款还有一个重要的原因是被答辩人用错误的结算清单误导答辩人，以致结算结果与实际数额不符。答辩人将此情形告知被答辩人，被答辩人不理睬，以致此问题未得到解决。最后，被答辩人未按照合同约定及相关法律规定提供增值税专用发票，没有主张尾款的权利。被答辩人没有提供增值税专用发票的行为还导致了答辩人不能做账，不能抵扣相关税费，给答辩人造成损失，按照17%的抵扣比例，未能抵扣的税费损失高达数十万元。三、被答辩人既主张利息又主张违约金违反法律规定。按照《合同法》的规定，违约金和赔偿损失，被答辩人只能从中作出一项选择。四、答辩人与被答辩人在《和解协议》中约定的损失计算方法欠款数额每月2%的利息，以及50000元的违约金高于损失，应当进行调整，按照《最高人民法院关于逾期付款违约应当按照何种标准计算问题的批复》规定，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。五、被答辩人主张的关于判决律师费的诉讼请求不能成立，本案是一起买卖合同纠纷，除双方当事人有特别约定之外，答辩人没有为被答辩人支付律师费的法律责任。综上所述，答辩人实欠被答辩人款项为188384元，故而答辩人只负有偿还该笔欠款的法律责任，被答辩人的其余诉讼请求没事事实和法律依据，依法应当驳回。 被告跃龙钢构公司答辩意见同毅建设集团长顺县分公司一致。 原告为支持其诉讼请求向本院提交下列证据供法庭质证：1、华翼中天公司营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，拟证明原程款诉讼主体资格；2、项毅建设集团长顺县分公司和跃龙钢构公司登记信息，拟证明被告主体资格；3、《加工合同书》，拟证明原被程款之间存在合同关系；4、2018年11月12日，原被告结算清单，拟证明原被告结账后被告确认欠原告987384元；5、《和解协议》，拟证明双方于2019年1月25日双方核实被告尚欠原告货款867384元，被告跃龙钢构公司提供担保以及被告按约定付款500000元的事实。 被告项毅建设集团长顺县分公司提交如下证据供法庭质证：1、公司营业执照及法定代理人身份证明，拟证明被告诉讼主体资格；贵州华夏物流有限公司臂加泵租赁结算清单一张，拟证明原告多计算工程款179000元的事实。 被告项毅建设集团公司和跃龙钢构公司未提交证据。 经质证，被告对原告提交的第1、2、3组证据无异议，原告对被告提交的第1组证据无异议，本院予以确认并附卷佐证。被告对原告提交的第4、5组证据被告认为原告用其他工程同票据混同结账，多计算197000元，且约定的违约金高于实际损失。原告对被告提交的第2组证据质证意见为，对该证据的真实性不持异议，对合法性和关联性不予认可，结算清单上的需方单位中贵州飞鸿建筑有限公司，供方是贵州华夏物流有限公司，清单上没有原告的签名和盖章，两公司是抵扣也好超出好，与原告没有关系，不予认可。本院认为，原告与被告对欠款数额进行核实后签订《和解协议》，确认欠款金额，被程用其他公司结算清单证明本案欠款事实，没有事实和法律依据，本院不予确认。 根据本院审查确认的证据，结合原被告的陈述，本案基本事实如下： 2017年4月1日，原告华翼中天公司与被告项毅建设集团长顺县分公司签订《混凝土委托加工合同》，约定：为确保长顺县体育馆工程建设质量、降低成本，加快工程建设速度，甲（项毅建设集团长顺县分公司）乙（华翼中天公司）双方本着真诚合作，双赢原则，经协商达成如下条款。1、甲方将长顺县体育馆项目建设的混凝土共计约3万m3委托乙方加工，工期暂定2个月。乙方根据现场混凝地的需要量自行投资兴建搅拌站进行加工；2、乙方保证在签约之日起按需方提供甲方要求的混凝土，否则由于乙方影响甲方用砼所产生的责任和后果由乙方承担；3、乙方负责组织生产、运输，并保证根据甲方施工需要和要求向甲方提供需要的混凝土。乙方向甲方所供混凝土必须保证质量、数量，数量误差不能超过2%；4、混凝土加工价格与结算：甲方支付给乙方各标号砼加工和运输合计费用为含税单价，乙方开具增值税发票单价60.50元/m3乙方承担17%增值税专用发票税款）。（1）双方约定在2个月内加工砼量约3万m3。（2）以上单价为输送至长顺县体育馆工地各工点指定施工现场的加工费和运输费之单价（为含税率的单价）。臂架泵、电泵、柴油其他等一切额外费用……。7、结算及付款：（1）结算方式为每月20号前，由甲乙双方乙方上月供应的数量和金额进行对账，对账以现场签证单记载的实际供货量为依据进行计算。（2）乙方凭双方签认的汇总表和开具的收款发票，经甲方财务人员认可后支付。（3）甲方于次月25日前向乙方支付上月20日前对账货款，乙方在甲方付款前向甲方开具真实的增值税发票，否则甲方有权拒绝付款。（4）甲方工程竣工验收合格后30日内将所有欠款项支付给乙方，如甲方逾期一天支付欠款，甲方须按所欠金额的2%向乙方支付滞纳金。此外，双方不对其他事项进行约定。工程完工后因被告不按未支付货款，原告向法院起诉，在审理过程中双方于2019年2月25日自行共同协商并达成《和解协议》，协议主要内容为： 1、经甲（华翼中天公司）、乙（项毅建设集团长顺县分公司）双方最终确认，截止至本协议签订之日止，项毅建设集团长顺县分公司欠华翼中天公司全部款项（包括砼加工款、砼添加剂）837384元，另外，项毅建设集团长顺县分公司诉讼费、律师费、保全费等共计30000元。上述款项共计867384元；2、项毅建设集团长顺县分公司承诺第一笔款于2019年1月31日前以银行现金转账的方式，偿还原告华翼中天公司500000元，第二笔款项于2019年3月31日前以银行现金转账的方式偿还剩余的367384元；3、若项毅建设集团长顺县分公司按照承诺的时间及方式归还华翼中天公司欠款，则从本协议签订之日起至本协议约定的最后一笔款项全部归还之日止，华翼中天公司不计算利息。若项毅建设集团长顺县分公司任意一期还款时间及方式违约，则项毅建设集团长顺县分公司应以尚未清偿的欠款总额为基数，按月息2%滞纳金或利息，从违约之日起计算利息至所欠款项全部还清之日止。同时还应支持违约金50000元；4、跃龙钢构公司承诺，对项毅建设集团长顺县分公司应支付给华翼中天公司的全部款项承担连带保证责任，保证期限从项毅建设集团长顺县分公司最后一笔款项支付期限届满之日2年。协议签署后，华翼中天公司即向法院申请撤诉。被告项毅建设集团长顺县分公司在协议约定的期限内支付原告华翼中天公司第一笔欠款500000元，剩余欠款367384元至今未付，故引起本案纠纷。 另查明，被告项毅建设集团长顺县分公司系被告项毅建设集团公司的分支机构，于2017年2月9日登记成立，该公司不具有法人资格，没有独立财产。 本院认为，本案争议的焦点是被告欠款金额和承担责任的主体。针对欠款金额，原告主张的金额为367384元，而被告主张的金额是188384元。被告项毅建设集团长顺县分公司主张的欠款金额是以贵州飞鸿建筑有限公司和贵州华夏物流有限公司结算的一张清单为依据，认为该张单据大小写金额不符（大写金额肆拾万柒仟捌佰伍拾伍元，小写金额是228855元），从而得到原告多计算179000元，应从未付的金额367384元扣减后实际欠款金额为188384元（367384-179000），但该单据没有原告单位人员的签名或公司盖章，不能证明是原告公司的结账单，本院不予确认。原告与被告项毅建设集团长顺县分公司在和解协议中已对欠款总金额867384元进行确认，项毅建设集团长顺县分公司已按约定履行了第一笔欠款500000元，余剩367384元没有支付，故本院确认欠款金额为367384元。针对承担责任的主体，被告项毅建设集团长顺县分公司系被告项毅建设集团公司的分公司，该分公司没有法人资格，没有自己的独立财产，对外不能独立承担民事责任，分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，被告项毅建设集团长顺县分公司的民事责任应由被告项毅建设集团公司承担。对项毅建设集团公司只承担补充责任的辩解意见本院不予采纳。被告跃龙钢构公司作为债务担保人，未明确担保方式，应承担连带保证责任。原告与被告项毅建设集团长顺县分公司在合同中约定逾期付款应承担2%滞纳金，又在和解协议中约定逾期付款应承担2%的利息和50000元的违约金，利息和违约金都是一方逾期支付货款违约引起，是违约责任的承担方式，原告在没有证据证明被告逾期付款给其造成损失的情况，既主张利息又主张违约金，对被告来说有失公平，故对原告主张的约定金，本院不予支持。被告从2019年3月31日后逾期支付第二笔货款，故从2019年4月1日起算利息。双方当事人在加工合同约定结账时由原告开具发票，因此，原告收取被告支付的货款时应向被告开具正式发票。据此，依照《中华人民共和民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告重庆项毅建设（集团）有限公司于本判决生效后二十内支付原告贵州华翼中天建材科技有限公司人民币叁拾陆万柒仟叁佰捌拾肆元整（￥367384.00），并以此为基数从2019年4月1日起按月利息2%计算利息，直至还清欠款止； 二、被告贵州跃龙钢构有限公司对述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告贵州华翼中天建材科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4000元（已减半收取）、保全费2504元，共计6504元。由被告重庆项毅建设（集团）有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，预交上诉讼费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  黄卫平 二〇一九年七月一日 法官助理顾大春 书记员余胜众