山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0828民初3782号原告：霍群明，男，1947年7月8日出生，汉族，金乡县二轻供销公司退休职工，住山东省金乡县，现住金乡县。委托诉讼代理人：任东伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春玲，山东郭鲁涛律师事务所律师。被告：谢新善，男，1967年6月12日出生，汉族，农民，住山东省金乡县，现住金乡县。委托诉讼代理人：郑才喜，山东恒正律师事务所律师。原告霍群明与被告谢新善建设工程合同纠纷一案，本于2017年8月2日立案，2018年1月19日，本院作出（2017）鲁0828民初3121号民事判决书，被告谢新善不服判决，提起上诉。2018年9月11日，山东省济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08民终3208号民事裁定书，将该案发回本院重审。2018年10月11日，本案重审立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告霍群明的委托诉讼代理人任东伟、被告谢新善及其委托诉讼代理人郑才喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍群明向本院提出诉讼请求：１、判令被告赔偿原告经济损失106500元，其中房屋维修费88650.65元、鉴定费15000元、房租损失2850元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年10月28日，原告霍群明与被告谢新善签订了建房协议，双方约定，原告将其位于清真街东侧，面积约为117平方米的地基交于被告，由被告以包工包料的形式负责为原告建造房屋，并对房屋质量进行了约定，根据双方约定，对原告提出的质量问题，被告应随时进行整改。2017年5月份，主体工程完工，原告按照约定付清了全部款项。2017年7月中旬，原告发现被告建造的房屋出现质量问题，内外墙、柱子等多处出现裂纹，存在安全隐患。发现问题后，原告多次联系被告协商维修赔偿，但被告拒绝维修赔偿。因为被告建造的房屋存在质量问题，造成原告花费近8万元建造的新房无法居住。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，现向法院提起诉讼，请求依法判决。谢新善辩称，一、案涉房屋为违章建筑，原告不是合法的权利人，无权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》、《城市规划法》等规定，建房应当取得规划及建设许可，否则属违章建筑，应由县级以上主管部门作出处罚，限期拆除。案涉房屋并没有取得任何合法手续，为违章建筑，金乡县行政执法局已经责令原告将案涉房屋拆除，对于违法建筑，原告无权因建筑质量问题主张合法的诉求。二、如果案涉房屋原告有权向法院主张合法诉求，那么案涉房屋出现的问题是由于地基原因造成，而地基并非被告施工，合同具有相对性，其责任亦应由地基施工方承担，而不是被告。被告作为地基以外的施工方，并非工程质量鉴定等方面的专业人员，在原告隐瞒地基以下曾是藕塘，是用生活垃圾填充的情况下，被告无法知晓原告交付的地基是否符合质量标准，进而采取相应的告知义务和避免措施，作为一般平房建筑，被告已经尽到了应尽的义务。所以，即使原告有权向法院提起诉讼，本案原告主张的损失也与被告无关。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、案涉房屋地基由谁建造、房屋墙体因何原因出现裂缝。霍群明在原审庭审时陈述“涉案房屋青砖下面是我多年打好的地基，被告在地基上面垒的砖，砖上面参插着石头，原地基有二三十年了，石头约有一米五以上的深度……后来又发现东头的前墙有多处裂缝，柱子也出现裂缝……后墙是老地基，前墙不是，原告认为前墙地基挖的不够深，地基打的不牢固，出现地基沉降才造成的房屋裂缝。”谢新善在原审庭审时陈述“最底层的石头和两层石头中间的砖都是原告垒好的，因原地基不平，我对地基不平的地方进行找平后建设的。前墙从表面看地基上是石头，地基也是多年的，往下也没有勘察，也认为是多年的老地基了也认为没有问题。前墙原状还是现在的原状。我认为是地基长期浸泡，地基下沉影响的，因裂缝全部是平行质的裂缝，应为地基不均匀造成的。”根据双方的上述陈述，能够认定案涉房屋北墙地基是之前的老地基，谢新善并未重新建设包括北墙地基在内墙体的地基，其是在找平原有地基基础之后为霍群明建设的房屋，双方均认可房屋出现裂缝的原因是地基不均匀下沉所致。2、案涉房屋存在的质量问题及修复费用。霍群明在本案审理过程中自行委托山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司对案涉房屋进行了鉴定，2018年11月19日，山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司作出鉴定结论，认为：“该房屋南侧墙体多处出现因地基基础不均匀沉降引起的沉降裂缝；部分砖立柱出现断裂现象，裂缝宽度大于1.5mm；南侧墙体及砖立柱出现向南倾斜现象，定点侧向位移超出规范要求。综上所述，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015的相关要求，该房屋安全性等级评定为Csu级，主体结构已出现安全隐患，建议停止使用并维修加固。”处理建议为：“对该房屋地基基础采用高压注浆法进行加固处理，产生裂缝的墙体用高压注浆法修补裂缝并用喷射混凝土法进行加固处理，轴号3×A处砖立柱进行拆除重做。”霍群明支付鉴定费15000元。山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司为霍群明出具了房屋维修加固工程造价单，造价总额为88650.65元。谢新善对鉴定报告和造价单的内容及合法性均有异议，认为鉴定的时间是在本案诉讼过程中，选取鉴定机构应由法院主持双方共同选取。该鉴定机构系单方委托，程序不合法，不应作为定案依据。同时，该鉴定报告中也明确了房屋出现的问题是地基不均匀沉降造成的，并非房屋建设质量问题，因地基产生的问题应由原告自行承担。针对谢新善的上述异议，2019年2月28日，霍群明向本院申请对案涉房屋是否存在质量问题、与建设施工是否有因果关系、如何加固维修及相关维修费等事项进行鉴定，后本院依法委托山东省建筑科学研究院进行鉴定。2019年3月18日，山东省建筑科学研究院作出退卷函，其答复内容为：“我中心于2019年3月18日收到该委托及相关资料，经审阅委托方提供的资料，有以下事项需进行说明：1、根据委托方提供的资料显示，该工程无设计图纸，合同约定的指标也很简单，我中心若对该工程进行鉴定，委托方提供不了鉴定依据。此外，该工程被告方仅对地上部分进行施工，地基由原告提供。根据该工程产生的质量问题，我中心无法对双方参与度进行确定。2、根据建筑法，施工时必须以设计图纸为施工依据，且设计图纸由（有）建设方提供，施工单位必须具有相应资质。根据该情况说明，我中心无法对该委托进行鉴定，现将该案予以退回。”对于双方的上述争议，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。谢新善只是对霍群明提交的鉴定报告提出了异议，但并未依据上述法律规定申请重新鉴定，视为其自行放弃了该项权利，应当承担举证不能的法律后果。霍群明在谢新善提出异议后，申请本院进行重新鉴定，由于缺乏鉴定依据其申请被退回，可以认定霍群明按照规定履行了自己的举证义务。根据上述情形，应当认定双方争议的鉴定报告能够作为认定案件事实的有效证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：霍群明系金乡县金乡街道金府社区居民委员会清真街的居民，在清真街有宅基地一处。谢新善多年利用农闲时间组织人员从事承建小型及民间房屋的建设工程，但是没有相应建筑资质。2016年度，谢新善在金乡县城益民小区施工时与霍群明认识。同年10月28日，二人签订协议书一份，内容为：“协议书经甲、乙双方共同协商，甲方把平房五间承包给乙方施工，为明确甲、乙双方各自的责任，特订立以下条款，以共同信守。一、工程概况：本工程座落在清真街东侧：长：18米宽：6.50米，面积约：117平方米（竣工后按实际面积结算）室内地坪，房屋高度同西临等高，屋面水泥檩条、扣板，水泥砂浆挂彩瓦，内外墙面：水泥砂浆抹面，地面：100#细石砼搓平5cm厚。二、合同价款：按实际竣工面积乘以陆佰伍拾元（约18米×6.50米×650元/平方米=76050.00元）。三、付款方式：开工前甲方预付乙方备料款：肆万元整（40000.00元），屋面工程完工后，付工程款：贰万元整（20000.00元），其余工程款，待工程全部完工后十日内一次性付清。四、本工程为包工、包料形式，除门窗、地板砖、水电外其余工程全部由乙方负责施工。五、质量、工期在施工期间：乙方对甲方提出的质量问题应随时进行整改，在无其他干扰、天气允许的情况下十五日内全部完成。六：其他未尽事宜，双方本着公平、友好、协商解决。甲方：霍群明（签名）乙方：谢新善（签名）见证人：**才（签名）2016年10月28日”。合同签订后，谢新善组织人员进行了施工。2017年春天，谢新善施工完毕交付霍群明使用后，霍群明组织人员进行了装修，并已向谢新善付清了工程价款。同年7月中旬大雨过后，霍群明发现室内有水且墙壁潮湿，谢新善又进行了部分维修。后来霍群明发现案涉房屋的东首两间前墙及立柱出现裂痕，双方协商未果，形成诉讼。在原审期间，经现场勘查，案涉房屋长18米，宽6.50米，屋沿下高度为3.79米，四周均为低层建筑，房屋北侧东首相邻有东西长8米、南北宽0.45米、深达1.36米的坑。另查明，2016年11月10日，金乡县综合行政执法局以霍群明未取得建设工程规划许可证擅自建房为由向其发出责令改正通知书。后谢新善亦曾向有关部门举报霍群明违法建房。本院认为，谢新善与霍群明签订建房协议书，谢新善并未重新建设地基基础，而是在找平原有地基后为霍群明建设了案涉五间平房，后因地基基础出现不均匀沉降，致使墙体等多处出现裂缝，事实清楚。霍群明关于房屋地基基础亦应由谢新善建设的主张，与本案查明的事实不符，本院不予支持。霍群明委托山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司作出的鉴定报告认定房屋墙体出现裂缝、砖立柱出现断裂是由地基基础不均匀沉降引起因的，对此霍群明与谢新善亦予以认可，但鉴定报告未认定地基基础不均匀沉降的原因、谢新善建房施工行为与地基基础不均匀沉降有无因果关系。由于案涉房屋建设时霍群明并未向谢新善提供设计图纸，二人在建房协议书中又未约定地基基础的建筑构造方式，双方对未重新建设地基基础而是在原有地基基础上施工建房均是明知的，霍群明作为建房房主默许谢新善在自己提供的原有地基基础上建房的行为，表明其自信在原有地基基础上建房不会出现地基基础不均匀沉降的问题，霍群明对于出现的地基基础沉降问题存在管理过错；谢新善作为多年从事农村建筑的工匠为霍群明建设民房，负有对房主霍群明提供的建设场地、建设方法、建设用料、建设要求等方面进行必要的专业审查并提出合理化建议的义务，谢新善在霍群明原有地基基础上建房，并未向霍群明提出对地基基础进行加固或重建的要求，释明其中潜在的风险问题，反而自信不会出现房屋质量问题，自身亦存有过错。综合考虑案涉房屋的建设过程、建房协议约定内容、霍群明与谢新善的主观过错程度，本院认定应由霍群明与谢新善按照7:3的比例分担责任较为适宜。参照山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司为霍群明出具的房屋维修加固工程造价单，应由谢新善赔偿给霍群明房屋维修费用26595.2元（88650.65元×30%）。霍群明支付的鉴定费15000元，系为查明案件事实支付的必要费用，本院酌情认定由霍群明与谢新善各自负担7500元。霍群明要求谢新善赔偿的房屋出租损失2850元，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于违法建筑的认定和处理，不属于民事诉讼的审查范围，谢新善辩称案涉房屋系违法建筑，但其未能提交行政主管部门的认定处理意见。因此，谢新善关于霍群明无权要求索赔的辩解，证据不足，本院不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决如下：一、被告谢新善于本判决生效之日起十日内赔偿原告霍群明房屋维修费用26595.2元；二、被告谢新善于本判决生效之日起十日内偿付原告霍群明鉴定费7500元；三、驳回原告霍群明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，由原告霍群明负担1965元，被告谢新善负担465元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王红旭人民陪审员  陶志斌人民陪审员  臧存峰二〇一九年七月二日书 记 员  雷丹晨附相关法律规定：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。