江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1257号上诉人（原审被告，反诉原告）：南京市雨花台区万众心建材经营部，住所地南京市雨花台区板桥街道雄风路126号易盛源市场8幢3号。经营者：何大俊，男，1982年9月9日生，汉族，住安徽省巢湖市含山县。委托诉讼代理人：周莲芳，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）:兴化市98牧牧快捷酒店，住所地兴化市英武丽都2号商业商场二层24号。经营者：马成华，女，1980年12月9日生，汉族，住兴化市。上诉人南京市雨花台区万众心建材经营部（以下简称雨花建材经营部）因与被上诉人兴化市98牧牧快捷酒店（以下简称牧牧酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2017）苏1281民初9274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雨花建材经营部上诉请求：撤销兴化市人民法院（2017）苏1281民初9274号民事判决第二项，依法改判牧牧酒店于判决生效后十日内给付雨花建材经营部未付工程款113.29万元。事实和理由：（一）一审适用法律错误。1.案涉工程并未由雨花建材经营部施工完毕，牧牧酒店亦未进行质量验收，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定进行裁判属于适用法律错误。2.一审法院已经认定双方当事人签订的宾馆装修合同无效，既然合同无效，则合同中的全部条款包括价格条款都应当是无效的。一审法院在判决中仅强调牧牧酒店同意并主张参照合同约定的价款支付，但雨花建材经营部并不同意按照无效合同约定的价款来支付工程款。此外，一审法院采用“按照比例折算”的方式计算工程价款也是不对的，因本案的特殊性导致案涉工程是“半拉子工程”，根本不能使用建设工程司法解释。（二）一审法院参照合同约定的190万元工程价款计算工程款对雨花建材经营部明显不公。1.鉴定机构给出的合同总造价为333.73万元，已完工程造价为218.29万元，而合同约定的价款为190万元，如此计算工程价款，对雨花建材经营部明显不公。当初雨花建材经营部同意以如此低价签订合同，是基于牧牧酒店的强势地位，合同的签订本身就是不公平的，一审法院忽视公平正义的基本内涵，机械适用法律规定。2.一般建设工程案件对于鉴定机构给出的价款可以压低8%-12%,而一审法院却将工程款压低至43%，不符合相关法律规定。3.雨花建材经营部与牧牧酒店签订装修合同的初衷是为了赚取利润，而按照一审判决，雨花建材经营部非但不能赚取利润，还要倒贴费用完成宾馆装修，不能实现签订合同的目的。被上诉人牧牧酒店辩称，案涉工程造价鉴定系基于合格的产品进行鉴定，但雨花建材经营部所完装修工程质量不合格，我不同意给付雨花建材经营部工程款113.29万元。牧牧酒店向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的装修合同；2.雨花建材经营部向牧牧酒店支付迟延完工违约金14.4万元；3.雨花建材经营部承担质量不达标部分的返修费用10万元；4.雨花建材经营部承担本案诉讼费用。诉讼过程中，牧牧酒店于2019年2月18日向一审法院提出撤诉申请，申请撤回对雨花建材经营部的起诉，一审法院经审查认为符合法律规定，依法予以准许，不再另行制作裁定书。雨花建材经营部向一审法院反诉请求：1.判令双方签订的装修合同无效；2.判令牧牧酒店支付工程款113.29万元；3.案件受理费由牧牧酒店承担。一审法院认定事实：2017年6月18日，双方当事人签订宾馆装修合同，约定雨花建材经营部为牧牧酒店进行酒店装饰装修，工程期间自2017年6月20日至2017年9月29日，工程价款总计190万元分五次给付，完成工程量50%支付合同价款的30%，完成工程量100%支付合同价款的40%，2018年春节前支付合同价款的20%，剩余合同价款的10%作为质量保证金，双方的违约责任合同中亦有相应规定。牧牧酒店现已陆续给付雨花建材经营部工程款105万元，但雨花建材经营部中途停止施工，未能按期完成工程任务。根据雨花建材经营部提供的营业执照可以确认雨花建材经营部并无装饰装修施工资质。庭审中，牧牧酒店要求对案涉装修工程质量是否合格、所用材料是否符合约定进行鉴定，双方确定由泰州市建科工程检测有限公司进行鉴定，因装潢施工质量不在该司鉴定范围（房屋结构安全鉴定）内，致鉴定未果；雨花建材经营部要求对案涉装修工程已完工部分的工程造价进行鉴定，双方确定由江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司进行鉴定，鉴定报告考虑到双方合同的约定价款，最终认定造价125.03万元。牧牧酒店对此无异议，雨花建材经营部认为因双方签订的装修合同无效，故鉴定不应当考虑合同价款，认为鉴定报告中已完成工作内容的定额造价218.29万元应为已完工的工程造价。另外，为不影响牧牧酒店能在菜花节投入运营，牧牧酒店申请在确保不影响原有工程的前提下继续施工，以免造成更大损失，2018年2月2日在双方在场情况下，由兴化市公证处就施工现场进行了公证。现牧牧酒店已正式营业。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方于2017年6月18日签订的宾馆装修合同，为建设工程施工合同一类，根据法律规定，承包人应取得相应建筑施工资质，否则合同无效，而雨花建材经营部并无相应资质，故案涉合同无效，对雨花建材经营部要求确认合同无效的请求予以支持。虽然合同无效，但根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程经竣工验收合格，可以按照合同约定支付工程价款。本案中，涉案工程最终由牧牧酒店完工并投入运营，故可参照合同约定支付工程价款。因双方约定的是固定总价合同，且雨花建材经营部仅完成部分工程，牧牧酒店同意并主张参照合同约定的价款支付，故可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定已完成部分的工程造价，并按照工程款支付进度进行给付。雨花建材经营部已完成的工作量经鉴定机构出具鉴定意见，在未考虑现场出现的质量问题前提下，合同范围内工作内容定额造价331.73万元，已完成工作内容定额造价218.29万元，本着尊重双方签订的合同价款原则，雨花建材经营部已完成部分的工程造价最终认定为218.29/331.73*190=125.03万元，牧牧酒店对此无异议，一审法院依法予以认定。按照双方合同约定的付款进度，工程价款的10%作为质量保证金尚未至给付期限，且符合法律规定的质保期限，应当予以扣留，考虑雨花建材经营部已完工程量的实际情况，以实际完工的总价款125.03万元计算为宜，质量保证金为12.503万元，扣减已给付的105万元及质量保证金12.503万元，牧牧酒店应再给付雨花建材经营部7.527万元。综上，对雨花建材经营部主张的确认双方装修合同无效的请求予以支持，对雨花建材经营部要求给付工程款项的诉讼请求部分予以支持。一审判决：一、雨花建材经营部与牧牧酒店于2017年6月18日签订的宾馆装修合同无效；二、牧牧酒店于判决生效后十日内给付雨花建材经营部未付工程款7.527万元。本诉案件受理费减半收取2480元，由牧牧酒店负担。反诉案件受理费7498元、鉴定费30000元，合计37498元，由雨花建材经营部负担35007元，牧牧酒店负担2491元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：牧牧酒店应当给付雨花建材经营部的工程款数额如何认定。本院认为，首先，建设工程司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：¨¨¨（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；¨¨¨”。本案中，案涉装修并非家庭室内居室装修，故案涉装修工程应认定为建设工程，因雨花建材经营部不具备建筑施工资质，故案涉宾馆装修合同应认定为无效。其次，建设工程司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，因案涉装修工程已经由牧牧酒店实际使用，且牧牧酒店同意并主张参照合同约定的价款支付，故一审法院以合同约定价款作为计算工程款的依据并无不当。最后，案涉工程双方当事人约定固定总价为190万元，此系双方当事人真实意思表示，因案涉工程并未由雨花建材经营部全部施工完毕，一审法院采取“按比例折算”的方式计算案涉工程价款，符合当事人预期和工程实际，本院予以维持。综上所述，上诉人雨花建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7498元，由上诉人南京市雨花台区万众心建材经营部负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年七月九日书记员 王 霞