江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4087号上诉人（原审原告）：沭阳县茆圩乡杨兴加油点，住所地江苏省沭阳县。投资人：董献宏。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司，住所地北京市东城区安德路16号。法定代表人：周吉平。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司江苏宿迁销售分公司，住所地江苏省宿迁市宿城区发展大道64号（宿迁新闻中心十楼）。负责人：马正南，该分公司总经理。委托代理人：祁琦，江苏金渠律师事务所律师。委托代理人：丁凯，江苏金渠律师事务所律师。上诉人沭阳县茆圩乡杨兴加油点（以下简称杨兴加油点）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司（以下简称中石油）、中国石油天然气股份有限公司江苏宿迁销售分公司（以下简称中石油宿迁分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2018年10月25日组织双方当事人公开进行听证。上诉人杨兴加油点的投资人董献宏、被上诉人中石油宿迁分公司的委托诉讼代理人丁凯参加了听证，被上诉人中石油经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨兴加油点上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或赔偿等值的经济损失，或将本案发回重审。事实和理由：1.2012年中石油在宿迁地区成立分公司时便推出以客户经理主导的“保存待提、量大从优”的营销模式，在该模式下，客户根据客户经理提供的石油价格结合自身需求，按客户经理指定的账户随时汇款认购石油，也可根据市场行情随时提取认购的石油。认购、开票、提油均是电话联系且均由客户经理操作。通过该种方式多年运作为中石油创造了巨额利润，当然风险也随之产生：客户的联系、报价、开票、客存石油的管理、调配、给付石油均由客户经理操作，客户经理掌握全部经营活动。2.本案双方正是基于上述营销模式进行买卖，但是一审法院并未查明上述营销模式与实际交易中的运作过程及交易惯例，并违背事实认定双方并不构成买卖合同关系，存在错误。孙博出具的情况说明及上诉人提供的提油凭据、油品出库单、汇款凭据、检察院的公诉书，能够相互印证双方形成多年延续性的石油买卖关系。在该种关系中，唯一代表中石油宿迁分公司完成石油交易的是孙博，其身份、职务，使得任何一名多年与中石油宿迁分公司交易的客户在通常情况下均会认可孙博的行为是代表中石油宿迁分公司。并且，以往汇入孙博个人账户的油款，中石油宿迁分公司也均已给付了相应的油，更加证实中石油宿迁分公司认可双方多年遵循的有效付款方式。3.孙博的行为是履行职务行为，即使不是也构成表见代理，故二被上诉人仍应承担责任。4.原审程序违法。孙博已涉嫌刑事犯罪，且刑事案件正在审理中，按照“先刑后民”原则，本案应中止或驳回起诉，不应进行实体判决。如果孙博行为不构成犯罪或构成职务侵占罪，则二被上诉人应就本案油品承担给付责任；如果孙博构成诈骗罪，则因二被上诉人管理出现问题，使得孙博将油款占为己有，二被上诉人仍应对其过错承担相应的责任。中石油宿迁分公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由：1.2016年2月孙博趁宿迁运河油库停业改造之际，以比正常柴油价格低150-400元每吨的价格，诱使客户将油款打至其个人账户，并约定不能告知中石油宿迁分公司和任何其他人，只能与其一人保持单线联系。根据孙博供述，其先后吸收13人次货款500余万元，同时他借给客户送油的机会，挪用客户柴油490.5吨用于还款和销售折现，钱款均被其赌博输掉，直至2016年6月事发。2.被上诉人与上诉人不存在买卖合同关系，根据被上诉人的交易流程，客户将购油款付至被上诉人对公账户，财务核实后开具付油通知单，付油通知单交给客户或客户经理代管，具体提油人员凭付油通知单到营业厅换取提油单和提油卡进行提油，提油后交还提油单和提油卡给工作人员。孙博作为被上诉人的客户经理其职责是联系客户，协商油品销售事宜，其没有收取客户购油款的权限，且从上诉人的上诉意见中可以体现其明知系向孙博购买私油。客户经理孙博收取上诉人款项的行为被上诉人并不认可，且孙博已被公安机关刑事立案侦查并被检察院指控诈骗罪提起公诉。中石油二审未作答辩。杨兴加油点向一审法院起诉请求判令：中石油和中石油宿迁分公司向其交付尚欠的0#柴油70.5吨，并承担本案诉讼费。一审法院查明事实：杨兴加油点系个人独资企业，投资人董献宏。中石油宿迁分公司为中石油在江苏宿迁地区的分支机构，孙博原系该分公司在杨兴加油点所在片区的客户经理。2016年2月6日、2月25日，杨兴加油点基于孙博之要求向其指定的私人账户汇款18.5万元用以购买0#柴油。2016年8月16日，孙博因涉嫌经济犯罪被公安机关立案侦查。中石油宿迁分公司认为上述款项公司并未收悉，属孙博个人的犯罪行为，以此为由拒绝杨兴加油点的提油申请。杨兴加油点为此诉至法院，因而成诉。一审法院归纳本案争议焦点为：杨兴加油点与中石油宿迁分公司之间是否构成买卖关系，即杨兴加油点的提油申请是否有事实法律依据。一审法院认为：依照民事诉讼相关证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，将承担相应的不利后果。根据庭审查明情况，孙博的个人收款行为并不为中石油宿迁分公司所认可，且孙博已被公安机关刑事立案侦查，并为检察机关指控诈骗罪提起公诉。基于该情况，即便杨兴加油点之前能从孙博处领取部分石油，但在其未能提供其他更有力证据情形下，无法认定杨兴加油点与中石油宿迁分公司在本案中构成合法的买卖关系，杨兴加油点据此要求中石油宿迁分公司供应油品之主张，依法不予支持。至于杨兴加油点与孙博个人之间的其他经济纠纷，当事人可另行主张，本案不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回杨兴加油点在本案中的诉讼请求。案件受理费5500元，由杨兴加油点负担。双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院予以确认。本院二审另查明：中石油宿迁分公司原客户经理孙博因涉嫌职务侵占罪被宿迁市公安局宿城分局立案侦查。后经宿迁市宿城人民检察院以涉嫌诈骗罪提起公诉。宿迁市宿城区人民法院经审理作出（2018）苏1302刑初258号刑事判决书，判决认定孙博犯诈骗罪，并责令孙博退赔违法所得人民币363.58万元，返还包含本案杨兴加油点投资人在内的被害人相应金额：卢立中11.15万元、钱宝华21.59万元、刘坚14.725万元，叶小艳（董献宏）13.85万元、陈晓明11.1万元。后孙博不服（2018）苏1302刑初258号判决上诉至本院，在本院审理期间孙博自愿撤回上诉，本院经审理认为（2018）苏1302刑初258号案件认定事实清楚，定性准确，程序合法，量刑适当，故作出（2019）苏13刑终40号刑事裁定书，准许孙博撤回上诉。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案是否应当中止审理，一审法院审理程序是否存在不当之处，即一审法院在孙博涉嫌刑事犯罪的刑事程序尚未终结的情况下对本案作出判决是否妥当。2.与上诉人发生案涉柴油买卖关系的卖方应如何认定，上诉人向被上诉人主张交付柴油是否有事实和法律依据。本院认为：关于第一个争议焦点，本案应当中止审理，一审法院在孙博涉嫌刑事犯罪的刑事程序尚未终结的情况下即对本案作出判决，该审理程序存在不当之处。理由如下：本院在审理过程中查明，本案一审审理时，与本案相关的中石油宿迁分公司原客户经理孙博涉嫌诈骗罪一案正由宿迁市宿城区人民法院审理且尚未审结。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应中止诉讼。本院经审查认为，因孙博犯罪行为的定性直接影响本案民事纠纷案件的审理，即本案必须以该案的审理结果为依据，故本案应中止审理。一审法院在孙博涉嫌刑事犯罪的刑事程序尚未终结的情况下即对本案作出判决，该审理程序存在不当之处。因一审法院该种程序上的不当尚未达到《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”的程度，故本院经审查认为，不宜将本案发回重审，而是在本案二审审理期间，于2018年12月6日对本案作出了中止审理的裁定，对一审程序中出现的不当进行了纠正。关于第二个争议焦点，与上诉人发生案涉柴油买卖关系的卖方不应认定为中石油宿迁分公司，上诉人向被上诉人主张交付柴油并无事实和法律依据。理由如下：首先，孙博在本案中出售油品给上诉人的行为并非履行中石油宿迁分公司的职务行为。孙博在担任中石油宿迁分公司客户经理一职时，履行中石油宿迁分公司客户经理的职责，联系客户，以中石油宿迁分公司的名义协商油品销售事宜，各购买者将购油款支付给中石油宿迁分公司，中石油宿迁分公司向购买者交付提油卡。孙博作为客户经理，其并无收取购买者购油款的职权。本案中，上诉人的购油款是汇入孙博个人账户，孙博个人收取购油款的行为并未得到中石油宿迁分公司的认可，该行为明显超出了中石油宿迁分公司的授权范围，不应认定为履行职务行为。且孙博刑事犯罪的最终审理结果定性为诈骗罪，而并非职务侵占罪，也能印证其本案出售油品给上诉人并非履行职务行为。其次，孙博在本案中出售油品给上诉人的行为也不能认定为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，认定构成表见代理应具备以下条件：第一，行为人没有代理权；第二，签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；第三，相对人主观上须为善意且无过失；第四，行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。本案中，第一，前一个争议焦点已经分析，孙博的行为属于超越代理权的无权代理行为。第二，孙博在与上诉人形成油品买卖合同时，不具有足以使上诉人相信其有权代理中石油宿迁分公司的事实和理由。孙博与上诉人之间并未签订书面的油品买卖合同，上诉人对其主张的孙博代表中石油宿迁分公司这一事实并未提供证据予以证明，因此不能认定上诉人在形成案涉油品买卖合同时相信孙博有权代表中石油宿迁分公司。第三，上诉人具有过失。其在与孙博形成案涉油品买卖合同时，并未将购油款汇入中石油宿迁分公司的账户，而是汇入孙博个人账户，其对于孙博有无代理权并未进行审查核实。综上，孙博的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。最后，（2018）苏1302刑初258号刑事判决书中已经判决责令孙博退赔违法所得人民币363.58万元，返还包含本案上诉人在内的被害人相应金额，如果本案再支持上诉人向中石油宿迁分公司的诉请，则会造成上诉人重复受偿。综上所述，上诉人杨兴加油点的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由上诉人沭阳县茆圩乡杨兴加油点负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  赵振亚审判员  张 熠二〇一九年七月十日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。