安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终619号原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王运生，男，1965年5月26日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，安徽富营建筑工程有限公司、安徽富生投资管理有限公司实际控制人，住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省涡阳县。2012年12月26日因犯合同诈骗罪被安徽省淮北市相山区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。2014年6月24日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年9月2日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年9月12日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人金开林，安徽弘启律师事务所律师。安徽省合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人王运生犯合同诈骗罪一案，于2019年5月21日作出（2019）皖0104刑初100号刑事判决。原审被告人王运生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年10月，安徽富生投资管理有限公司（以下简称“富生公司”）注册成立，法定代表人金顺兰，股东金顺兰、夏文霞，注册资本2亿元（出资方式认缴，出资期限30年），住所地合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心2-1414室，经营范围包括企业营销策划、房地产销售、旅游开发等；2015年9月，安徽富营建筑工程有限公司（以下简称“富营公司”）注册成立，法定代表人林增奎，股东林增奎、王守政，注册资本5.8亿元（出资方式认缴，出资期限30年），住所地合肥市蜀山区梅山路安徽国际金融贸易中心2-1414室，经营范围包括市政工程、建筑工程、绿化工程等。被告人王运生为上述两公司的实际控制人，负责公司的经营。王运生在没有注资、无实际履行能力的情况下，使用两公司的名义与他人签订合同，获取钱财。1.2016年8月12日，富营公司与被害人许某签订了《建筑工程劳务施工公包合同》，合同约定许某从富营公司处分包安徽神州巨电新能源科技开发有限公司多层厂房工程的劳务项目，许某应于合同签订时交付保证金10万元。王运生代表富营公司在合同上签字。2016年8月13日，许某支付了保证金10万元。因合同一直未能履行，在许某的索要下，王运生归还许某4.5万元。2.2016年11月9日，富生公司与邢台天九建设工程有限公司签订了《文创家园项目框架协议》，协议约定将文创家园项目总承包给邢台天九建设工程有限公司。王运生、付某在合同上签字。2016年11月9日，付某向富生公司转款20万元，富生公司出具收据，表示收到付某文创家园项目保证金20万元。因合同一直未能履行，在付某的索要下，王运生归还付某0.5万元。3.2017年3月2日，富营公司与安徽步云建筑装饰有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定工程地址为合肥市金寨南路与锦绣大道交口东南角锦绣大道255号，总价款为350万元左右等。王运生、江某在合同上签字。2017年3月2日，富营公司出具收据，表示收到安徽步云建筑装饰有限公司保证金12万元；2017年3月13日，收到安徽步云建筑装饰有限公司保证金8万元。因合同一直未能履行，在江某的催要下，王运生归还江某2.2万元。4.2018年7月1日，富生公司与涡阳县金盾置业有限公司签订《投融借款协议》，约定由富生公司向涡阳县金盾置业有限公司提供一年期、金额300万元的电子银行承兑汇票，涡阳县金盾置业有限公司向富生公司支付财务管理费用30万元。王运生在合同上签字。2018年7月2日，涡阳县金盾置业有限公司向富生公司电汇资金30万元。2018年9月1日，被告人王运生被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有：一、书证(一)归案经过,证实2018年9月1日21时，王运生在合肥市火车站被公安机关抓获。(二)户籍证明、查询证明、前科材料，证实王运生的基本身份情况；2012年12月26日因犯合同诈骗罪被安徽省淮北市相山区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金六万元；2014年6月24日刑满被释放。(三)现场方位示意图，证实安徽国际金融贸易中心2-1414室的具体地理方位。(四)工商登记资料，证实2014年10月，富生公司注册成立，法定代表人金顺兰，股东金顺兰、夏文霞，注册资本2亿元（认缴，出资期限30年），住所地合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心2-1414室，经营范围包括企业营销策划、房地产销售、旅游开发等；2015年9月，富营公司注册成立，法定代表人林增奎，股东林增奎、王守政，注册资本5.8亿元（认缴，出资期限30年），住所地合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心2-1414室，经营范围包括市政工程、建筑工程、绿化工程等。(五）银行账户交易记录，证实富生公司的银行账户流水显示2014年11月之后，资金交易对象基本为金顺兰、富营公司，账户内流动资金较少，当前账户余额为9.88元；其中，2016年11月9日，收入付某资金20万元；2018年7月2月，收入涡阳县金盾置业有限公司资金30万元。富营公司的银行账户流水显示2015年11月之后，资金交易对象基本为金顺兰、富生公司，账户内流动资金较少，当前账户可用余额为0元。（六）调取证据通知书、接受证据材料清单及相关材料1.许某提供的建筑工程劳务清包施工合同、情况说明、支付凭证，证实2016年8月12日，富营公司与许某签订《建筑工程劳务施工公包合同》，王运生、许某在合同上签字，合同约定许某分包安徽神州巨电新能源科技开发有限公司多层厂房工程的劳务项目，许某于合同签订时交付保证金10万元。许某提供的情况说明载明2016年8月，其与安徽富营建筑有限公司签订劳务分包合同，王运生要求支付保证金10万元；王运生还从许某处借款2万元（未出具欠条）；后一直没有见到施工图纸。收据载明2016年8月13日，富营公司收取许某工程保证金10万元，经办人为金顺兰。2.浦某提供的退还保证金凭证，证实9月4日金顺兰向浦某银行账户转款0.5万元；2017年12月29日向其银行账户转款0.3万元；7月4日金顺兰向其银行账户转款0.5万元；5月24日金顺兰向其银行账户转款1万元；通过支付宝账户收到转款2.2万元；共计4.5万元。3.安徽巢湖旗裕置业管理有限公司出具的腾房通知及安徽神州巨电新能源科技开发有限公司欠费情况说明、安徽神州巨电新能源科技开发有限公司出具的欠条及还款承诺书、安徽居巢经济开发区管理委员会出具的要求安徽神州巨电新能源科技开发有限公司限期履行公租房装潢承诺书的函、安徽居巢经济开发区投资有限公司出具的情况说明、承诺书，证实2015年10月，安徽神州巨电新能源科技开发有限公司租用安徽居巢经济开发区投资有限公司的9号楼3-5层，该公司入驻后仅对内饰进行简装，未在辖区开展实质性业务，后长期未缴纳房租，拖欠装修费、物业及水电等费用，现已被清退。4.付某提供文创家园项目框架协议、收据、汇款凭证、付某的银行交易流水记录，证实2016年11月9日，富生公司（发包人）与邢台天九建设工程有限公司（承包人）签订《文创家园项目框架协议》，约定将文创家园项目总承包给承包人，王运生、付某在合同上签字。2016年11月9日，付某向富生公司银行账户转款20万元，该公司出具收据，表示收到付某文创家园项目保证金20万元，经办人王运生。5.江某提供的装饰装修合同、担保合同、收购合同、收据、汇票、委托书、开工令、转账单等，证实：①2017年3月2日，富营公司（甲方）与安徽步云建筑装饰有限公司（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，工程地址合肥市金寨南路与锦绣大道交口东南角锦绣大道255号，工程承包方式为乙方包工包料，总价款为350万元左右，以及各方权利义务等事项，王运生、江某在合同上签字。②2017年3月13日，安徽步云建筑装饰工程有限公司（甲方）、富营公司（乙方）、富生公司（丙方）签订担保合同，约定丙方以全部资产为乙方提供无限连带担保责任。③2017年3月2日，富营公司出具收据，收到安徽步云建筑装饰工程有限公司保证金12万元；2017年3月13日，收到安徽步云建筑装饰工程有限公司保证金8万元；商业承兑汇票，付款人为富营公司，收款人安徽步云建筑装饰工程有限公司，出票日期2017年3月2日，出票金额150万元，汇票到期日2017年8月29日。④富营公司于2017年3月13日向安徽步云建筑装饰工程有限公司发出开工令。⑤银行账户记录载明江某向富营公司转款20万元；后金顺兰支付江某计2.2万元。6.吕波提供的营业执照、投融借款协议、电汇凭证，证明涡阳县金盾置业有限公司的企业基本信息。2018年7月1日，富生公司（甲方）与涡阳县金盾置业有限公司（乙方）签订投融借款协议，约定甲方向乙方提供海航集团有限公司与河北军海水力发电有限公司开出的电子银行承兑汇票，一年期，票面金额300万元，乙方应付甲方财务管理费用30万元，王运生在合同上签字。2018年7月2日，涡阳县金盾置业有限公司向富生公司电汇资金30万元。7.金顺兰提供合同、协议、承诺书、凭证、收据、银行流水等，证实①2016年8月12日，王运生代表富营公司与许某签订建筑工程劳务施工公包合同，合同对合作的项目、付款方式以及双方的权利义务等作出约定。②2015年3月15日，王运生与富生公司签订承包协议，该公司将营业执照、工作场所及公章等交由王运生承包，金顺兰、王运生在合同上签字。2016年12月23日，书写的承诺载明王运生运营项目产生的纠纷由本人承担，与金顺兰无关。2017年3月10日，王运生向金顺兰出具的承诺书载明2014年10月28日至2016年12月30日期间，富生公司整体运营均为王运生操作，产生的所有债务及经济纠纷均由王运生承担。2017年5月4日，王运生书写的证明载明富生公司由王运生成立，使用金顺兰的身份证作为法定代表人登记注册，公司实际控制人为王运生。③2017年12月29日，金顺兰向浦某的银行账户转款0.3万元；2018年9月4日，金顺兰向浦某银行账户转款0.5万元；2018年5月24日，金顺兰向浦某银行账户转款1万元；2018年7月4日，金顺兰向浦某的银行账户转款0.5万元；金顺兰通过支付宝账户向浦某转款2.2万元；以上共计4.5万元。④2018年7月4日，河北军海水力发电有限公司的杨东洲收到金顺兰开票费8万元；金顺兰的银行账户交易流水情况。⑤河北军海水力发电有限公司（甲方）与富生公司（乙方）签订的战略合作协议，约定双方在全国融资范围内开展战略合作，共享融资行业资源；河北军海水力发电有限公司（甲方）与富生公司（乙方）的海航电子银行承兑汇票贴现协议，约定乙方为甲方持有的电子银行承兑汇票进行贴现，甲方负责出电子银行承兑汇票，乙方负责落实贴现资金，贴现总额20亿元。⑥2018年7月2日，金顺兰向张明超支付4万元；2018年7月5日，金顺兰向胡某支付2万元。二、证人证言(一)彭某的证言，系安徽派雅新能源股份有限公司的业务部经理，证实2016年7月25日，公司与富生公司签订了企业股权收购转让合同；2017年3月签订了补充协议；因富生公司未能按照合同的约定履行注资义务，导致合同最终未能履行。富生公司的董事长是王运生。2017年3月，王运生收购公司不成功，借用公司的办公场地，支付了10万元、还用一批茅台酒做为房屋租金。(二)程某的证言，系安徽派雅新能源股份有限公司的法定代表人、董事长，证实2016年7月25日，公司与富生公司签订了企业股权收购转让合同，后其还签订了补充协议。但后期因富生公司没有资金履行收购义务，导致合同最终未能履行。安徽富生投资管理有限公司的实际控制人是王运生。2017年3月，王运生收购公司未成，继续借用公司的办公场地，支付了10万元、还用一批茅台酒做为房屋租金。(三)李某的证言，证实其没有看到王运生退还给许某1万元保证金。(四)张某的证言，证实2018年7月1日，富生公司与涡阳县金盾置业有限公司在合肥市火车站宝文大厦签订了投融借款协议，约定由富生公司提供河北军海水力发电有限公司、海航集团有限公司开出的电子银行承兑汇票300万元，背书转入富生公司，富生公司再背书转入涡阳县金盾置业有限公司，并在15天内办好电子银行承兑汇票，因为开票需要保证金，富生公司收取了涡阳县金盾置业有限公司30万元保证金。王运生有无将30万保证金转给开票公司不清楚，但电子银行承兑汇票最终没有开出来。(五)胡某的证言，证实2014年5月份前后，胡某认识了王运生，王运生称系“富营集团”董事长。2018年5月，胡某介绍了彭姓男子与王运生合作，通过彭姓男子认识了河北军海水力发电有限公司董事长杨东洲。在王运生指派下，金顺兰、胡某、彭姓男子来到北京与杨东洲商谈电子银行承兑汇票事宜。2018年5月，金顺兰与杨东洲签订了一份战略合作协议。期间，王运生安排金顺兰于2018年7月5日通过银行转账给胡某2万元作为去北京的费用。(六)金顺兰证言，系富生公司的法定代表人，证实王运生先后注册富营公司、富生公司，两个公司均由王运生实际控制，公司没有资金。王运生以公司有能力融资来打消合同相对人的顾虑，签订合同后收取对方保证金。金顺兰虽然是富生公司法定代表人、股东，但公司的经营管理均由王运生控制操作，公司没有资金，金顺兰也没有工资提成。1.2016年2月份左右，王运生经营的富营公司与安徽神州巨电新源科技开发有限公司签订了厂房工程施工合同，合同内容为承包建设安徽神州巨电新能源科技有限公司的多层厂房施工项目，总面积40多万平方，工程地点在安徽巢湖居巢经济开发区大弯路。2016年8月12日，王运生在合肥市蜀山区梅山路国购大厦1411室与许某签订了工程项目承包合同，就是把部分厂房工程包给许某，收取了许某保证金10万元，后来我听王运生说他私下又收取了许某2万元。收取许某12万元主要用于公司的办公费用、偿还银行利息、招待费用等；事后，王运生退还给许某保证金4.5万元。2.2016年11月份左右，王运生与付某签订了文创家园项目框架协议，王运生收取了付某20万元保证金；后期，王运生与付某签订的文创家园项目框架协议未能履行，王运生让金顺兰退还付某0.5万元保证金。2018年2月，王运生通过物流把价值约15万元左右的古井原浆酒转给了王生绪，王运生与王生绪之间有债务纠纷。酒不是转给付某的，这批酒与付某的20万元保证金之间没有关联。3.2017年3月份左右，王运生与安徽步云建筑装饰工程有限公司签订了装饰装修工程施工合同，工程总造价350万元，工程项目是位于安徽派雅新能源股份公司办公大楼的二楼，王运生和江某签订了装饰装修合同，收取了江某20万元保证金；公司还签订了1份担保协议；后期王运生出具了1张150万元的商业承兑汇票给江某，但公司的账面上并没有资金。事后，退还给江某保证金2.2万元。收取江某20万元用于安徽派雅新能源股份公司六楼的租金及购买办公设备、办公场所装修，但王运生根本没有资金收购安徽派雅新能源股份有限公司办公大楼及周围地皮。4.2018年7月2日，涡阳县金盾置业有限公司支付公司30万元的保证金，后期所需的电子银行承兑汇票也没有开具。(七)浦某的证言，系许某妻子，证实2016年8月13日，许某在王运生的公司通过刷卡支付10万元保证金，王运生出具了收据；2016年8月13日，许某在王运生公司支付给郑德武2万元现金，郑德武交给了王运生。事后，王运生通过金顺兰退还保证金4.5万元。三、被害人陈述(一)许某的陈述，证实富生公司、富营公司的实际控制人是王运生。2016年8月，王运生称安徽神州巨电新能源科技开发有限公司的多层场房工程可以让其承包，还拿了他与安徽神州巨电新能源科技开发有限公司签订的承包合同给许某看。同年8月12日，双方在合肥市蜀山区梅山路国购大厦14楼1411室签订了合同，许某支付10万元保证金。另外，在郑德武在场的情况下，给付王运生2万元。后期工程一直未能开工，经过了解，许某发现王运生没有资金，还欠了许多外债，他与安徽神州巨电新能源科技开发有限公司的合同根本无法履行。(二)付某的陈述，证实2016年10月，付某通过王生绪认识了王运生，王运生称文创家园的工程项目可以给付某做。2016年11月9日，王运生以富生公司的名义、付某以邢台天九建设工程有限公司的名义签订了项目框架协议，付某向王运生支付的项目保证金20万元。后来，付某经过调查，发现文创家园的工程根本不存在，该地点是安徽派雅新能源股份有限公司的地址，王运生只是租用该公司六楼作为办公场所。2017年底，金顺兰退还付某0.5万元保证金。付某对王运生给付王生绪古井原浆酒的事不清楚。(三)江某的陈述，证实2017年3月2日，江某代表安徽步云建筑装饰工程有限公司与富营公司的董事长王运生签订了装饰工程合同，造价350万元，项目位于安徽派雅新能源股份有限公司办公大楼二楼。之后，江某支付了保证金20万元，金顺兰给付江某1张150万元的商业承兑汇票，后到银行查看，该汇票是空头汇票。合同到期后，王运生没有退还保证金，工程没有开工。江某多次向王运生索要20万元的保证金，王运生均予以推诿，见不着人。后金顺兰退给江某2.2万元。(四)吕波的陈述，证实2018年7月1日，吕波通过朋友认识了王运生，王运生称其能够提供海航集团与河北军海水力发电有限公司开出的电子银行承兑汇票，背书转让富生公司，再背书转让涡阳县金盾置业有限公司，双方在合肥市蜀山区梅山路国购大厦14楼1411室签订了协议。后涡阳县金盾置业有限公司支付富生公司保证金30万元，但银行承兑汇票一直没有办好，王运生也拒绝退还保证金。四、被告人的供述王运生的供述，证实富生公司、富营公司均是实际零注资，由王运生实际控制经营。①2016年8月，王运生以富营公司的名义与安徽神州巨电新源科技开发有限公司签订了工程施工合同，在没有实际履行的情况下，王运生与许某签订了建筑工程劳务施工合同，签订地点在本市梅山路国购大厦1411室，并收取许某保证金10万元。收取的保证金并没有用于该工程项目。②2016年11月，王运生以富生公司的名义与邢台天九建设工程有限公司签订了文创家园的项目框架协议，收取付某保证金20万元，后退还0.5万元，还给付过价值22万元的古井原浆酒。③2017年3月，王运生以富生公司的名义与安徽派雅新能源股份有限公司签订了企业股权收购转让合同。之后，王运生与安徽步云建筑装饰工程有限公司签订了装饰装修工程施工合同，并收取江某保证20万元，给付江某150万元的商业承兑汇票。后期，退还江某2.2万元。收取的保证金支付了安徽派雅新能源股份有限公司10万元，另10万元用于装修。因为没有资金，最终与安徽派雅新能源股份有限公司签订的合同未能履行。④2018年7月，王运生以富生公司的名义与河北军海水力发电有限公司签订了战略合作协议，在协议未履行的情况下，2018年7月1日，王运生以富生公司的名义与涡阳县金盾置业有限公司签订投融借款协议，承诺出具电子银行承兑汇票300万元给对方，并收取30万元的保证金，后支付胡某2万元等。五、辨认笔录经过辨认，江某、许某分别辨认出王运生。原审法院认为：被告人王运生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财72.8万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人王运生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，且应处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法应当从重处罚。据此，根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王运生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人王运生退赔被害人许某的经济损失人民币五万五千元，退赔被害单位邢台天九建设工程有限公司的经济损失人民币十九万五千元，退赔被害单位安徽步云建筑装饰工程有限公司人民币十七万八千元，退赔偿被害单位涡阳县金盾置业有限公司人民币三十万元。原审被告人王运生上诉提出其不构成合同诈骗罪，请求二审法院改判。其主要理由为：1.其主观上没有非法占有的故意，亦没有隐瞒事实，本案属于民事合同纠纷。2.合同以单位名义签订，以单位名义实施，利益也归属于单位，资金亦通过单位账户流转，既便构成犯罪，也应以单位犯罪被追责。其辩护人提出基本相同的辩护意见。经审理查明：原判认定上诉人王运生合同诈骗的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于本案的定性问题。经查：施工合同、银行账户交易流水、还款承诺书、项目框架协议、装饰装修合同、收购合同、辨认笔录、收据、被害人许某、付某、江某等人的陈述、证人彭某、程某、李某等人的证言、王运生的供述能够相互印证，足以认定王运生为富生公司、富营公司的实际控制人，在明知两公司没有实际注资、公司不具有运营资金、没有合同履行能力的情况下，夸大公司实力，诱骗对方以签订合同的方式获取合同项下款项，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定上诉人王运生构成合同诈骗罪并无不当。关于本案是否系单位犯罪的问题。经查：富生公司、富营公司成立后，除从事涉案的行为外，没有其他经营行为。王运生为富生公司、富营公司实际控制人，涉案合同均为王运生个人决定是否签订，资金的流向也由王运生个人决定，涉案合同均体现了王运生的个人意志。综上，本案应当认定为自然人犯罪，不能以单位犯罪论。本院认为，上诉人王运生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财72.8万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。王运生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，且应处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法应当从重处罚。原判在量刑时，业已结合上诉人王运生系累犯等情节对其综合量刑，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人王运生的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董雪美审判员  高晓云审判员  杨 静二〇一九年七月十六日书记员  刘佳慧附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。