广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1755号 上诉人（原审原告）：黄卫松，男，1966年3月12日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 被上诉人（原审被告）：广西业程建设有限责任公司，住所地：广西壮族自治区荔浦市荔城镇中园路6号。统一社会信用代码：91450331200189047H。 法定代表人：张先保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈启明，该公司债权债务处理小组负责人、工会主席。 委托诉讼代理人：刘克红，广西利业律师事务所律师。 上诉人黄卫松因与被上诉人广西业程建设有限责任公司（以下简称业程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院(2019)桂0331民初43号民事判决，依法向本院提出上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄卫松上诉请求：一、撤销荔浦市人民法院(2019)桂0331民初43号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、律师费、残疾赔偿金等，共计62923.71元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，关于律师费的问题。上诉人受伤后，被上诉人作为用人单位与工程承包人陈志敏、刘大元有责任与义务为受害者即上诉人办理工伤认定等事项，但被上诉人一味推脱，既错过了工伤认定时效，又不与上诉人达成赔偿义务，导致上诉人只能自己聘请律师去办理确认劳动关系、伤残评定等，从而发生律师费等各种费用。故被上诉人应承担此部分开支。第二，上诉人在看到吊水泥浆的浆罐碰撞楼层时，本能地用手去推吊水泥浆的钢丝绳从而不慎被绞断手指。因控制机器的是由被上诉人聘请的塔吊司机，故被上诉人作为雇主应对上诉人所受损失承担全部责任。第三，上诉人作为一名建筑农民工在被上诉人公司工作，残疾赔偿金应按本人实际收入或按城镇标准计算，因此各项损失合计62923.71元。 业程公司辩称，第一，责任划分比例。本案属提供劳务者受害责任纠纷，上诉人在工作过程中遇到机械滑轮的钢丝绳发生偏差，未采用正确方法进行处理，而是意图徒手摆正钢丝绳。上诉人作为成年人，且经常从事类似工作，知道或应当知道该行为存在危险性，但却存在侥幸心理，具有重大过错。因此，一审法院依据《侵权责任法》相关规定，适当减轻雇主的赔偿责任，故对上诉人的损失，由被上诉人承担70%的赔偿责任，其余损失由上诉人自行承担，认定事实清楚，适用法律正确。第二，关于各项损失。1、上诉人上诉请求赔偿护理费1700元、误工费19400元、伤残鉴定书邮寄费20元于一审中并未主张，依法应不予支持；2、上诉人一审时没有提供交通费票据，一审法院根据实际情况支持上诉人300元交通费，合情合理；3、上诉人主张的律师费用，因上诉人与被上诉人间并没有合同约定，亦非是诉讼所必需的开支，与本案无关联性，因此，一审法院不支持上诉人的主张，符合法律规定；4、一审诉讼费按责任比例承担，上诉人承担2206元，被上诉人承担360元，有依有据，符合法律规定。综上，一审法院依法根据上诉人的诉请结合被上诉人在事故中的过错责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，判决被上诉人赔偿上诉人各项经济损失22496.4元，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 黄卫松向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、律师费、残疾赔偿金等各项损失合计113309.71元；2、本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告增加两项诉讼请求：1、精神抚慰金15000元，2、营养费1000元。 一审法院认定事实：原告黄卫松为荔浦市居民，平时经常在外打工，但晚上均回古城村老范塘黄家屯居住。2015年3月，原告黄卫松进入被告业程公司承建的“家园梦”工地工作，原、被告双方未签订书面劳动合同。2015年12月1日下午，原告黄卫松在“家园梦”工地上从事倒反水工作，在用机械滑轮吊泥浆过程中，因滑轮的钢丝绳有所偏差，原告黄卫松担心钢丝绳碰到模板，用手去推钢丝绳时，左手手指被钢丝绳绞伤。原告受伤后被送至荔浦市中医医院住院治疗，经医院诊断为：左手2、3、4指绞压伤并2、3指远端缺失。2015年12月18日原告出院，共花费医疗费6587.71元，其中4800元为工地负责人刘大元垫付，原告支付1787.71元。因原、被告未签订书面劳动合同，原告于2016年11月24日向荔浦市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告存在劳动关系。2016年12月23日，荔浦市劳动人事争议仲裁委员会作出荔劳人仲裁字[2016]第48号《仲裁裁决书》，裁决：被告业程公司与原告黄卫松存在劳动关系。该裁决作出后于2016年12月27日送达给原、被告，双方在法定期限内均未提起诉讼，已发生法律效力。2018年2月11日，原告向荔浦市人力资源和社会保障局申请工伤认定，荔浦市人力资源和社会保障局以原告申请已过工伤认定1年的法定时效为由，于2018年2月14日作出荔人社伤工认不受字[2018]01号《工伤认定申请不予受理决定书》，对原告提出工伤认定的申请不予受理。原告对该决定书不服，于2018年4月11日向该院提起行政诉讼，该院于2018年5月25日作出（2018）桂0331民初3号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服向桂林市中级人民法院上诉，桂林市中级人民法院于2018年8月31日作出（2018）桂03行终行政判决书，驳回原告上诉，维持原判。2017年12月18日，原告向桂林市华源司法鉴定所申请对其人身损害致残程度评定，桂林市华源司法鉴定所于2018年7月3日作出桂市华源[2017]法医鉴字第902号《法医临床司法鉴定意见书》，认定：被鉴定人黄卫松左手功能丧失程度属十级伤残。因赔偿事宜协商未果，原告诉至该院。 2019年3月10日，被告业程公司对原告的伤残等级向该院申请重新鉴定，后于2019年3月26日书面提出撤回该重新鉴定申请，因此该院对原告的伤残等级不再对外委托鉴定。庭审中，被告业程公司主张本案的工程的实际施工人为刘大元，其挂靠被告业程公司进行施工，但未提供证据证实，并表示与刘大元之间并未签订合同。 一审法院认为，归纳本案的争议焦点为：1、原告因本案造成的损失是多少；2、被告应否对原告损失承担赔偿责任；3、原告提起诉讼是否过诉讼时效。 一、关于原告因本案造成的损失问题。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费等，均因本案事故所必需支出的费用，合法有据，该院予以支持。原告主张残疾赔偿金105102元，因其户籍地为农村居民，且长期居住在荔浦市，其构成十级伤残，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。原告主张交通费500元，虽无相应票据，但其住院期间及做伤残鉴定必然支付一定费用，该院酌情认定原告交通费为300元。原告主张精神抚慰金15000元，综合当地的生活水平及原告的伤残等级，该院酌定其精神抚慰金为5000元，过高部分不予支持。原告主张律师费3500元，因原、被告无合同约定，且该费用并非主张本案权利所必需支出的费用，亦非本案中委托律师所发生的费用，与本案无关联性，该院不予支持。原告主张营养费1000元，因无相关医嘱及鉴定报告需加强营养，该院不予支持。参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,结合原告诉请，原告具体损失如下：1、医疗费1787.71元，2、住院伙食补助费100元/天×17天=1700元，3、残疾赔偿金11325元/年×20年×10%=22650元，4、交通费300元，5、鉴定费700元，6、精神抚慰金5000元，合计32137.71元。 二、原告黄卫松与被告业程公司之间存在劳动关系，该法律事实已经过劳动仲裁及法院生效判决确认，根据原、被告在劳动关系中的地位，原、被告雇佣关系成立，原告为雇员，被告为雇主。被告业程公司虽认为实际施工人为案外人刘大元，但未提供证据予以证实（即便被告业程公司不是实际施工人，被告许可他人挂靠，对雇员从事雇员活动中所遭受的人身损害仍应承担连带赔偿责任）。原告在本案事故中，遇到机械滑轮的钢丝绳发生偏差不去关停机器，意图徒手摆正钢丝绳，原告知道或者应当知道该行为存在危险性，但却存在侥幸心理，具有重大过失，应适当减轻雇主的赔偿责任，故对原告损失，由被告业程公司承担70%的赔偿责任，即32137.71元×70%=22496.40元，其余损失由原告自担。 三、关于原告主张是否超过诉讼时效的问题。本案事故发生于2015年12月1日，原告于2015年12月18日伤愈出院，于2016年12月23日提出劳动关系仲裁申请，后于2018年2月11日提出工伤认定，工伤认定不予受理后提起行政诉讼。无论是劳动关系仲裁申请还是工伤认定后的行政诉讼行为，均是诉讼时效中断的法定事由。因此，原告主张本案损失并未超过诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十五条之规定，判决：一、被告广西业程建设有限责任公司赔偿原告黄卫松各项经济损失22496.40元；二、驳回原告黄卫松的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、责任如何认定与划分；二、一审判决认定的损失数额是否有误；三、律师费应否由被上诉人承担。 本院认为，被上诉人业程公司作为雇主应对上诉人黄卫松在工作中所受损害承担责任。上诉人作为完全民事行为能力人，应具备必要的安全意识与工作风险防范知识，但其在工作时，徒手推拉吊水泥浆的钢丝绳，致使自己左手手指被绞伤构成十级伤残，上诉人在此次事故中具有过失，依法应减轻雇主责任。一审法院根据双方的过错程度，认定上诉人承担30%责任，被上诉人承担70%的赔偿责任，合情合理合法，本院予以维持。上诉人以钢丝绳是由被上诉人雇佣的塔吊司机管理为由应由被上诉人应承担全部赔偿责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人的赔偿费用项目与数额问题，上诉人在二审中要求赔偿误工损失19400元及护理费用1700元属于新增加诉讼请求，本院依法不予审理。上诉人要求被上诉人赔偿律师费，因双方没有约定，上诉人要求赔偿此项费用的上诉请求，没有法律依据，本院亦不予支持。一审法院根据上诉人的诉讼请求，依据本案相关证据及法律规定，认定上诉人受伤导致的各项损失共计32137.71元，并根据责任划分，确定上诉人损失为22496.40元（32137.71元×70%)并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2566元，由上诉人黄卫松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 李 艳 审 判 员 邹国良 二〇一九年七月八日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 陈嘉伟