江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1395号上诉人（原审原告）：刘正厚，男，1972年5月15日出生，汉族，住吉安市青原区。上诉人（原审原告）：吴风连，女，1972年12月22日出生，汉族，住吉安市青原区。上列二上诉人委托诉讼代理人：陈刚，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，住所地吉安市吉州区吉福路48号，统一社会信用代码91360800861980194P。负责人：刘晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟兰，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘发根，男，1984年7月26日出生，汉族，住吉安市吉水县。上诉人刘正厚、吴风连、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司（以下简称人保吉安市分公司）因与被上诉人刘发根机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘正厚、吴风连的委托诉讼代理人陈刚，上诉人人保吉安市分公司的委托诉讼代理人刘伟兰，被上诉人刘发根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘正厚、吴风连上诉请求：一、撤销原判第二项，改判增加赔偿款1348.6元；二、案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认可29天住院期间其确有护理人员护理，那么应按146.6元／天核减29天护理费为4241.4元，一审直接核减刘发根垫付刘正厚住院期间5600元护理费不当，退一步讲，若刘正厚住院期间护理费为5600元，那么上诉人刘正厚90天的护理费应为14542.6元，人保吉安市分公司少赔偿护理费1348.6元。人保吉安市分公司辩称，一审计算护理费正确。刘发根辩称，认可一审判决。人保吉安市分公司亦不服一审判决，上诉请求：一、撤销原判，改判核减赔偿款85110元；二、二审案件上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、吉安司法鉴定中心关于刘正厚右膝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残的鉴定意见不应采信，该鉴定意见载明刘正厚有右膝关节被动活动度：屈曲100°，伸－5°，健侧（左）膝关节被动活动度屈曲110°，伸5°，结合该被动活动度得出功能丧失17.39%（20／115），并未达到25%，不能评定为十级伤残，尽管鉴定人员一审出庭接受质询，但鉴定人的解释自相矛盾，不能采信，应核减残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金；2、刘正厚一审仅提供单方制作的工资表未提供相关银行流水，该证据不能证明其实际收入，故应按城镇私营行业平均工资计算误工费。刘正厚、吴风连辩称，1、双方在青原区人民法院组织下共同选定吉安司法鉴定中心，鉴定程序合法；鉴定人一审出庭接受质询时对人保吉安市分公司的提问均予以回复，鉴定意见妥当，一审采信该鉴定意见认定刘正厚十级伤残正确；2、刘正厚一审提供劳动合同、工资证明能证实其平均收入，一审据此核算误工费正确。刘发根辩称，认可一审判决。刘正厚、吴风连向一审法院起诉请求：1、判令刘发根、人保吉安市分公司赔偿刘正厚损失139883.6元、吴风连损失10517.92元；2、本案诉讼费由刘发根、人保吉安市分公司负担。一审法院认定事实：2018年9月19日13时40分许，刘发根驾驶赣Ｄ×××××号轻型货车，沿吉安市青原区105国道由南往北行驶至赣龙加油站门口右转弯进入加油站时，与沿105国道自南往北直行由原告刘正厚驾驶的赣Ｄ×××××号普通二轮摩托车（搭载原告吴风连）相撞，造成两车受损，刘正厚、吴风连不同程度受伤的交通事故。经交警部门认定，刘发根负此事故的全部责任，刘正厚、吴风连无责任。刘正厚、吴风连受伤后，均被送往吉安市中医院住院治疗。刘正厚于2018年10月19日出院，住院30天，花费医疗费67586.55元。出院诊断：1.双侧胫腓骨骨折；2.右髌骨骨折；3.四肢多处皮肤挫擦伤。出院医嘱：1.术后2月内严禁双下肢下地行走及负重；2.2月后来院复查X线片，并根据复查结果决定下一步治疗方案。2018年11月30日，刘正厚到吉安市中医院复查，支付检查费340元，买拐杖支付75元，合计415元。吴风连于2018年10月17日出院，住院28天，花费医疗费57133.5元。出院诊断为：1.右膝软组织损伤；2.左膝皮肤裂伤；3.全身多处皮肤挫擦伤。后经刘正厚申请，一审法院委托，江西吉安司法鉴定中心于2019年3月21日作出的《法医临床学鉴定意见书》，认为：刘正厚右膝关节活动功能丧失25%以上，损伤为十级伤残；受伤之日起误工期为肆个月、护理期为叁个月、营养期为叁个月，后续康复医疗费人民币壹万叁仟元整（含拆除内固定物费用，不含鉴定费）。刘正厚因此支付鉴定费3000元。在刘正厚、吴风连住院治疗期间，刘发根垫付刘正厚医疗费67586.55元、护工护理费5600元（29天），还垫付吴风连医疗费7133.5元，共计垫付80320.05元。鉴定后，刘正厚于2019年4月20日，又在吉安市中医院诊查，花费273元。因对其余损失的赔偿双方达不成一致意见，刘正厚、吴风连遂起诉。另查明，一、赣Ｄ×××××号轻型货车登记所有人为刘发根，在人保吉安市分公司投保了交强险和商业三责险（赔偿限额100万元）、不计免赔险，保险期间自2018年1月23日至2019年1月22日；二、刘正厚、吴风连的儿子刘忠屹出生于2005年2月28日，现为吉水县第四中学八年级学生。刘正厚父亲刘家珍生于1932年12月5日，是吉水县白沙镇上田村村民，刘家珍共生育五子一女；三、自2017年8月1日起，刘正厚在位于吉安市青原区河东经济开发区的，吉安市优美佳家居用品有限公司工作，由于其领取的是计件工资，从2017年9月到2018年8月，共12个月的平均工资为6441.58元/月。一审法院认为：刘发根违反道路交通管理法律法规驾车发生交通事故，造成刘正厚、吴风连受伤，青原交警大队认定刘发根负事故全部责任，程序合法，责任认定适当，予以采信。刘发根应对刘正厚、吴风连因本次交通事故受伤而损失的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等承担全部赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照《江西省2017年、2018年度统计数据》的有关依据，刘正厚的损失核定为：医疗费67926.55元、后续康复医疗费13000元、误工费为24720元（120天×206元/天）、护理费为13194元（90天×146.6元/天）、营养费2700元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金为67638元（20年×33819元/年×10%）、被扶养人生活费5059.08元、鉴定费3000元、交通费酌定450元、精神损害抚慰金酌定3000元，合计201587.63元。吴风连的损失核定为：医疗费7133.5元、误工费为2240元、护理费为4104.8元、营养费840元、住院伙食补助费840元、交通费酌定420元，合计15578.3元。刘正厚、吴风连的各项损失共计217165.93元。由于事故车辆在人保吉安市分公司投保了机动车交强保险，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，人保吉安市分公司应首先在交强险责任限额内对刘正厚、吴风连的损失予以赔偿，即在医疗费用赔偿限额10000元内赔偿刘正厚的医疗费10000元，在伤残赔偿限额110000元内赔偿刘正厚、吴风连的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费中的110000元。刘正厚、吴风连剩余损失97165.93元，由刘发根赔偿。根据双方之间的保险合同约定，刘发根应承担的赔偿责任，由人保吉安市分公司在商业三责险赔偿限额内偿付。保险合同特别约定：“保险车辆发生涉及人伤事故，对伤者的医疗费用，保险人按照卫生部制定的《交通事故受伤人员临床诊疗指南》及《江西省基本医疗保险和工伤保险药品目录指南》所规定的标准核定有关费用，对超范围使用的药品和检查、检验等费用，保险人不负赔偿责任。被保险人索赔时，应提供伤者治疗用药清单和费用结算清单。否则，保险人对伤者医药费用按发票金额的85%予以核定。”现刘发根当庭表示自愿承担刘正厚、吴风连医疗费用中15%的非医保费用，即为11208元[（67586.55+7133.50）×15%]；刘正厚的鉴定费3000元也应由刘发根承担。刘发根共应承担14208元，剩余82957.93元由人保吉安市分公司在商业三责险限额内负担。综上，人保吉安市分公司应赔偿刘正厚、吴风连202957.93元（120000+82957.93）；刘发根应赔偿14208元，其已垫付80320.05元，抵充后应返还66112.05元给刘发根。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一、二项、第十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、刘正厚、吴风连因本次交通事故而损失的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计217165.93元，由人保吉安市分公司在交强险赔偿限额内偿付120000元，在商业三责险赔偿限额内偿付82957.93元，合计赔偿202957.93元；由刘发根赔偿非医保费用、鉴定费14208元，其已垫付80320.05元，应退还66112.05元；二、人保吉安市分公司于本判决生效之日起十日内，将前项赔偿金额向刘正厚、吴风连支付136845.88元，向刘发根支付66112.05元。案件受理费1660元，由刘发根负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于护理费的计算问题。刘正厚一审诉请按146.6元/天计算90天的护理费，一审依其诉请认定刘正厚护理费为13194元符合规定。刘正厚二审主张护理费应计算为14542.6元，该上诉请求超出其一审诉讼请求，本院不予支持。刘正厚关于在一审的基础上增加赔偿款1348.6元的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。刘发根垫付刘正厚住院期间部分护理费5600元，一审将该部分护理费抵扣后从人保吉安市分公司的赔偿款中予以返还并无不当。关于刘正厚十级伤残能否认定及误工费的计算问题。刘正厚因本次交通事故导致双侧胫腓骨骨折、右髌骨骨折行手术治疗。治疗终结后，经刘正厚申请，经一审法院委托，江西吉安司法鉴定中心于2019年3月21日作出的《法医临床学鉴定意见书》，认为：刘正厚右膝关节活动功能丧失25%以上，损伤为十级伤残。人保吉安市分公司对该伤残等级的鉴定意见提出异议，一审依法通知鉴定人黄某庭接受各方质询，鉴定人就刘正厚右膝关节活动功能丧失25%的情形做了较为明确、合理的回答，人保吉安市分公司未提供证据证明该鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定方式不当、鉴定结论无依据等重新鉴定情形，结合刘正厚三处骨折的伤情，一审采信该鉴定意见符合规定，人保吉安市分公司关于该鉴定意见不能采信的上诉理由不能成立，不予采信。刘正厚系城镇居民户口，一审计算其十级伤残的残疾赔偿金为67638元（2年×33819元/年）、被扶养人生活费5059.08元、精神损害抚慰金3000元正确。刘正厚一审已提供劳动合同书、在职证明、工资表、居住证明等证据，上述证据可形成完整的证据链证实其在吉安市优美佳家居用品有限公司任主管且平均收入为6441.58元／月，一审据此计算其4个月的误工费为24720元符合规定。综上所述，刘正厚、吴风连与人保吉安市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1977.75元，由中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇一九年七月二十四日法官助理王拯书记员纪慧