山东省高级人民法院执 行 裁 定 书(2019)鲁执复195号复议申请人（异议人、被执行人）：青岛同泰房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区，组织机构代码：73061753-9。法定代表人：王誉焜，董事长。复议申请人（异议人、被执行人）：青岛同泰建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区，组织机构代码：67907919-9。法定代表人：王誉焜，董事长。复议申请人（异议人、被执行人）：王誉焜，男，1965年8月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区，上述三复议申请人的共同委托诉讼代理人：路金成，北京市百瑞律师事务所律师。申请执行人：得源投资集团（青岛）资产管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。法定代表人：王文博，总经理。委托诉讼代理人：王磊，山东倡通律师事务所律师。利害关系人（买受人）：青岛邦倬置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。法定代表人：辛勇，董事长。委托诉讼代理人：安树军，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：董晓梅，国浩律师（济南）事务所律师。复议申请人青岛同泰房地产开发有限公司、青岛同泰建设集团有限公司、王誉焜不服青岛市中级人民法院（2019）鲁02执异200号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请执行人得源投资集团（青岛）资产管理有限公司（下称得源投资公司）与被执行人青岛同泰房地产开发有限公司（下称同泰房地产公司）、青岛同泰建设集团有限公司（下称同泰建设公司）、王誉焜金融借款合同纠纷一案，同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜对青岛市中级人民法院（下称青岛中院）依法变卖位于青岛市世纪大道999号同泰华府在建工程不服，提出异议，请求撤销变卖行为。事实与理由：青岛中院枉顾执行过程中的诸多程序错误，径行裁定变卖位于青岛市世纪大道999号“同泰华府”在建项目工程，根据变卖成交确认书，此次变卖最终由青岛邦倬置业有限公司（下称邦倬置业公司）竞得；根据《中华人民共和国拍卖法》的规定，竞买人应当具备规定的条件，且青岛中院的变卖公告对竞买人的资格条件作出了明确规定，即“买受人须具备相应房地产开发资质”，经查，邦倬置业公司于2019年3月15日成立，尚不具备房地产开发资质，其参与此次变卖并最终竞得“同泰华府”项目，违反法律规定，此次变卖应属无效。买受人邦倬置业公司称，1.买受人系世界五百强绿地集团与黄岛城发集团共同成立的有限责任公司，根据现在土地拍卖的惯例，因涉及当地纳税问题，应在项目土地所在地成立新公司，邦倬置业公司的主体资格合法并有效存续；关于房地产资质问题，根据青岛市的规定，只有取得土地使用权证书后，方可审批颁发资质。邦倬置业公司在成立后就向城建主管部门申请办理资质，由于上述规定资质暂时无法获取，为此，邦倬置业公司经电话咨询青岛中院，并得到可以报名的肯定答复后，参加了该次网络变卖程序。2.青岛中院的变卖程序合法，同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜所提异议没有事实和法律依据，不能成立。首先，根据相关规定，竞买人在交齐变卖价全款后取得竞买资格，本次变卖开始后，邦倬置业公司于2019年3月19日下午3时34分全额缴纳变卖款、报名成功后取得竞买人资格；其次，拍卖和变卖是法院执行措施的两种不同方式，变卖不侧重于竞价只侧重于财产变现，同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜不能将拍卖和变卖混为一谈。法院是在经过两次流拍后依法进行变卖的，该变卖程序未损害同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜的利益，及时实现了不良资产的变现，维护了申请执行人的合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议复议规定》）第二十一条、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(下称《网拍规定》)第三十一条的规定，对严重违反拍卖程序不一定撤销，即便严重违反拍卖规定也必须是在对当事人和竞买人的利益造成损害的情况下才能撤销。3.最高人民法院（2014）执他字第4号函中以设立中的并不具有法人资格的公司参与拍卖的，不应仅以设立中的公司为由否定司法拍卖的效力，理由是我国民事立法从对合同主体瑕疵的认定由原来的无效逐步发展为效力待定、可撤销、有效，基本原则是鼓励交易，便利交易，即行为人主体条件不违背法律明确禁止的条件下，可以通过事后追认、补正等方式使其行为合法有效，这样才有利于社会发展，符合社会利益最大化。因此本案变卖执行情况运行顺利，符合执行程序对执行财产变现的基本要求，仅以尚不具备办理条件的资质问题否定本次变卖程序，无论从法律依据还是社会效果上都是不成立的。4.本案在建工程停工近五年，被执行人没有能力处理好项目的施工问题，本次变卖在黄岛当地产生良好的社会反响。5.邦倬置业公司参与司法处置是基于对法院公信力和权威性的信任，经过大量工作，付出人力物力，若因不必要的资质问题撤销变卖结果，必将给买受人造成巨大经济损失。综上，同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜的异议无法律依据，也不符合法律所保护的价值追求，不能成立。申请执行人得源投资公司称，1.青岛中院依法评估、拍卖、变卖涉案房产，程序合法。2.买受人依法参加变卖，合法取得了涉案工程，合法有效，理由同邦倬置业公司的陈述。3.我国对房地产开发资质的管理均系管理性规范，而非效力性规范，没有法律对竞买资格做出禁止性的规定，而本案买受人依法取得在建工程，其中包含国有土地使用权，按照住房和城乡建部的规定，即可申请房地产开发资质，因此同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜主张没有资质即认定变卖无效没有法律依据，依法应驳回其请求。青岛中院查明，2015年10月13日，青岛中院作出（2015）青金商初字第310号民事调解书，内容为：一、各方当事人共同确认：截止至2015年8月10日，同泰房地产公司共欠原告借款本金23671.26万元及利息940.39万元，共计24611.65万元；同泰房地产公司于2015年11月13日前向原告一次性偿还上述借款本息及以借款本金23671.26万元为基数自2015年8月11日至款项付清之日按借款合同约定的利率计算的利息；二、案件受理费127.24万元减半收取63.62万元、保全费5000元，共计64.12万元，由同泰房地产公司承担，并于2015年11月13日前一次性支付给原告；三、若同泰房地产公司未按期履行上述第一、第二项的给付义务，则原告有权对同泰房地产公司名下南他项（2012）第045号他项权证项下的国有土地使用权及南房预抵字第57138号、南房预抵字第57140号在建工程抵押权登记证明项下的在建工程所处分的价款就上述第一、第二项的给付义务优先受偿；四、同泰建设公司、王誉焜对上述第一、第二项的给付义务承担连带清偿责任。该民事调解书发生法律效力后，因被执行人未在该调解书确定的期限内自觉履行还款义务，青岛中院对本案立案执行，案号为（2016）鲁02执475号，现恢复执行案号为（2018）鲁02执恢51号。2017年11月30日，青岛中院作出（2017）鲁02执异398号执行裁定，变更得源投资公司为本案的申请执行人。2019年3月1日，青岛作出的《山东省青岛市中级人民法院关于变卖位于青岛市世纪大道999号同泰华府在建工程的公告》载明：青岛中院将于2019年3月18日10时至2019年5月17日10时止（延时除外）在青岛中院京东网司法拍卖网络平台上公开变卖位于青岛市世纪大道999号同泰华府在建工程，同时该公告对变卖标的、咨询展示看样的时间与方式、变卖方式等作出详细要求，在“六、竞买人资格条件”中明确要求“买受人须具备相应房地产开发资质。”因邦倬置业公司参与变卖程序并成交，青岛中院于2019年3月21日作出（2018）鲁02执恢51号执行裁定：将同泰房地产公司所有的位于青岛市黄岛区世纪大道北琅琊台南路东，土地证号为南国用（2011）第G051301，面积66615.9平方米的国有土地使用权及地上在建工程的所有权归买受人邦倬置业公司所有（其中扣除205套商品房的过户）。2018年4月3日，青岛中院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达上述执行裁定书及协助执行通知书。2019年4月11日，青岛中院作出通知书，通知青岛市黄岛区不动产登记中心暂停办理过户手续。青岛中院认为，《网拍规定》第三十一条规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：（一）由于拍卖财产的文字说明、视频或者照片展示以及瑕疵说明严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现的，但拍卖时的技术水平不能发现或者已经就相关瑕疵以及责任承担予以公示说明的除外；（二）由于系统故障、病毒入侵、黑客攻击、数据错误等原因致使拍卖结果错误，严重损害当事人或者其他竞买人利益的；（三）竞买人之间，竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（四）买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的；（五）违法限制竞买人参加竞买或者对享有同等权利的竞买人规定不同竞买条件的；（六）其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。第三十七条规定，人民法院通过互联网平台以变卖方式处置财产的，参照本规定执行。本案中，青岛中院发布的变卖公告中确实要求买受人须具备相应房地产开发资质，但其本意是寻找接手青岛市世纪大道999号同泰华府在建工程后能够继续开发的买受人，以更好地维护好广大购房业主的合法权益；我国现行的法律、行政法规和司法解释中没有明确的土地及地上在建工程竞买资格的限制性规定，故同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜认为邦倬置业公司在未取得房地产开发资质的情况下即参与变卖程序并竞买成功违反了《网拍规定》第三十一条第一款第（四）项规定的异议理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的规定》第五条、《异议复议规定》第十七条的规定，于2019年4月28日作出(2019)鲁02执异200号执行裁定，驳回同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜的异议请求。同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜不服，向本院申请复议，请求：撤销青岛中院（2019）鲁02执异200号执行裁定、（2018）鲁02执恢51号执行裁定，重新评估、拍卖、变卖已经查封、扣押、冻结的被执行人的财产。事实与理由：1.异议裁定认定事实错误。买受人需要具备房地产开发资质才能从事房地产开发经营业务，是国务院行政法规的强制性规定。《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”《房地产开发企业资质管理规定》（建设部令77号）第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营企业。”青岛中院认为我国现行的法律、行政法规和司法解释中没有明确的土地及地上在建工程竞买资格的限制性规定，与现有的行政法规和司法解释的规定不符，本案的变卖标的物已被青岛中院按照在建工程评估、拍卖，变卖，变卖的买受人也必须具备房地产开发资质，才能继续进行房地产开发和经营。2.变卖程序违反《异议复议规定》《网拍规定》的规定，损害同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜的合法权益，应当撤销。《异议复议规定》第二十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：……（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的……（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的，参照前款规定处理。”《网拍规定》第十二条规定：“网络司法拍卖应当先期公告……拍卖公告应当包括拍卖财产、价格、保证金、竞买人条件、拍卖财产已知瑕疵、相关权利义务、法律责任、拍卖时间、网络平台和拍卖法院等信息。”第三十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持:……(四)买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的;（五）违法限制竞买人参加竞买或者对享有同等权利的竞买人规定不同竞买条件的；(六)其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”本案中，一是变卖公告中已明确规定了竞买人的资格条件之一是：买受人须具备相应房地产开发资质。而邦倬置业公司不具备公告规定的资格条件，不能参与竞买，其违法参与竞买的行为属于《网拍规定》第三十一条规定的买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的法定情形，当事人提出异议请求撤销拍卖、变卖的，人民法院应当撤销。二是邦倬置业公司称其现先向法院咨询，得到可以报名的答复后，参加了此次变卖程序。青岛中院准许邦倬置业公司参与竞买违反了拍卖公告规定的竞买人必须具备的开发资质条件，也违反了相关司法解释关于司法拍卖、变卖的禁止性规定，属“限制竞买人参加竞买或对不同的竞买人规定不同竞买条件”的情形，该情形导致其他众多潜在的购买人无法报名参与竞价而被排除竞争范围，造成被执行人的财产在变卖程序中不能充分竞价，给被执行人造成巨大经济损失，青岛中院的变卖程序违反上述司法解释的规定，应当撤销。本院经阅卷查明，一、《山东省青岛市中级人民法院关于变卖位于青岛市世纪大道999号同泰华府在建工程的公告》第四条（特别提醒）第2项载明：标的物过户登记手续由买受人凭法院出具的裁定书自行到登记部门办理，能否办理、何时办理及可能出现的其他风险费用均由买受人承担。二、《变卖须知》第二条载明：本次变卖活动遵循“公开、公平、公正、诚实守信”的原则，变卖活动具备法律效力。参加本次变卖活动的当事人和竞买人必须遵守本须知的各项条款，并对自己的行为承担法律责任。第五条载明：……不符合条件参加竞买的，竞买人自行承担相应的法律责任。本院查明的其他事实与青岛中院查明的事实一致。本院认为：一、关于事实认定是否错误的问题。从《城市房地产开发经营管理条例》第九条、《房地产开发企业资质管理规定》（建设部令77号）第三条规定的内容看，该两条规定系就有关房地产开发企业应按照核定的资质等级承担相应房地产开发项目的问题作出的，并不涉及房地产项目司法拍卖中有关竞买人的竞买资格问题，复议申请人主张买受人需要具备房地产开发资质才能从事房地产开发经营业务，是国务院行政法规的强制性规定，本案的变卖买受人也必须具备房地产开发资质，才能继续进行房地产开发和经营，与上述规定不符，其认为青岛中院在异议裁定中认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。二、关于变卖程序是否违反相关规定以及是否损害复议申请人合法权益的问题。（一）《网拍规定》第十二条规定：“网络司法拍卖应当先期公告……拍卖公告应当包括拍卖财产、价格、保证金、竞买人条件、拍卖财产已知瑕疵、相关权利义务、法律责任、拍卖时间、网络平台和拍卖法院等信息。”第十四条规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示:(一)竞买人应当具备完全民事行为能力，法律、行政法规和司法解释对买受人资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件……”第三十七条规定：“人民法院通过互联网平台以变卖方式处置财产的，参照本规定执行。”根据上述规定，在变卖程序开始前，人民法院发出公告，将变卖财产、价格、保证金、竞买人条件等信息告知有意参与竞价的竞买人，并将竞买人应当具备完全民事行为能力以及法律、行政法规和司法解释特殊规定的资格或者条件予以特别提示，仅是履行告知和提示义务，并非对竞买人应具备的资格或条件等相关情况作强制性规定。本案中，青岛中院于变卖程序开始前在网络平台上发出变卖公告，将变卖标的、咨询和展示看样的时间与方式、竞买人资格条件等信息予以公告，且在变卖公告中特别提醒：标的物过户登记手续由买受人凭法院出具的裁定书自行到登记部门办理，能否办理、何时办理及可能出现的其他风险费用均由买受人承担。青岛中院同时在该网络平台上发出变卖须知，将有关网上变卖事宜告知各竞买人，并明确：不符合条件参加竞买的，竞买人自行承担相应的法律责任。从青岛中院在网络平台上发布的内容看，其发出的变卖公告和变卖须知系依据上述司法解释的规定对与变卖有关的信息和事项进行告知、对由竞买人自行承担变卖中可能出现的不利后果进行提示，属履行告知和提示义务。就公告的竞买人资格条件而言，根据上述分析，青岛中院仅是告知有意参与竞价的竞买人应当具备的资格和条件，并非是对参与竞价的竞买人应具备的资格和条件所作的强制性规定。在变卖过程中，有意参与竞价的竞买人自行根据公告的内容判断其是否具备竞买人的资格和条件、自主决定是否实际参与竞价并自行承担可能出现的不利后果。复议申请人根据邦倬置业公司电话咨询的结果，认为青岛中院给予邦倬置业公司的答复违反变卖公告关于竞买人必须具备开发资质条件的规定，也违反相关司法解释关于司法拍卖、变卖的禁止性规定，属限制竞买人参加竞买或对不同的竞买人规定不同竞买条件的情形，并导致变卖的房产在变卖程序中不能充分竞价而给复议申请人造成巨大经济损失，与本案的事实不符，其该项复议理由不能成立，本院不予支持。（二）《网拍规定》第三十一条规定“当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持:……(四)买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的……”本案中，复议申请人未提供证据证明邦倬置业公司参与竞买违反法律、行政法规和司法解释有关房地产项目司法拍卖中竞买资格的规定，故其该项请求撤销变卖的理由不能成立，本院不予支持。邦倬置业公司在不具备变卖公告中明确的竞买人资格条件的情况下参与竞买，属变卖程序中的瑕疵，但从变卖的结果看，没有证据证明因邦倬置业公司参与竞买而出现严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形，同时，邦倬置业公司按照变卖的要求缴纳了所有应该缴纳的款项，且根据变卖公告和变卖须知的要求其应自行承担可能产生的不利后果。故，该变卖瑕疵不足以导致撤销本案变卖行为的后果。综上所述，复议申请人认为变卖程序违反相关规定并损害其合法权益的复议理由不能成立，本院不予支持。综上，同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜的复议请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：驳回青岛同泰房地产开发有限公司、青岛同泰建设集团有限公司、王誉焜的复议申请，维持青岛市中级人民法院（2019）鲁02执异200号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈远生审判员  陈居山审判员  刘书鸿二〇一九年七月二十五日法官助理郑帅书记员孔雪雪