江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初1217号原告：孙羽，女，1989年10月18日生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：林中建，江苏朗盈律师事务所律师。被告：南京途牛国际旅行社有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-1号徐庄软件基地管委会行政服务中心3楼。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，女，1991年6月30日生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：王秋玲，女，1992年9月15日生，汉族，该公司员工。原告孙羽与被告南京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛旅行社）劳动争议一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理，原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙羽向本院提出诉讼请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金168348.3元；2.支付2018年度绩效工资20594.4元；3.支付加班工资15867元。事实和理由：2011年8月原告入职北京途牛国际旅行社有限公司南京分公司，从事旅游顾问相关工作，2018年5月2日，原告与被告及北京途牛国际旅行社有限公司南京分公司达成变更劳动合同主体协议，由被告与原告形成劳动关系。2018年11月2日，被告在不具备合法合理的情况下，强行与原告解除劳动合同，且未对原告进行补偿，现原告的合法权益无法实现，故诉诸于法院，恳请法院判如所请。途牛旅行社辩称，孙羽工作期间从事云集相关业务，频繁通过钉钉向同事宣传云集，注册云集app搞副业，拼单购买云集产品，涉嫌从事第二职业，严重违反公司规章制度，公司解除劳动合同符合法律规定；年度绩效考核在每年的年底进行，根据评定结果决定发放年终奖的数额，孙羽在11月初因严重违反公司规章制度被解除劳动合同，没有进行年终绩效考核，故不应发放年度绩效工资；加班需按公司规定的流程及时提报OA加班申请单，经领导审定后加班才有效，孙羽主张的加班无相应的申请流程，不符合公司加班的相关管理规定。当事人围绕诉讼请求依法提交劳动合同和劳动合同主体变更协议、解除劳动关系通知书、仲裁决定书等证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：2011年8月，孙羽入职北京途牛国际旅行社有限公司南京分公司从事售前客服工作，双方签订期限自2011年8月1日至2014年8月1日的劳动合同，劳动合同期满后，双方又续签了期限自2014年8月2日至2019年8月1日的劳动合同，约定孙羽在管理岗位从事管理工作。2018年5月2日，北京途牛国际旅行社有限公司南京分公司（甲方）、途牛旅行社（乙方）、孙羽（丙方）签订劳动合同主体变更协议，协议中三方约定：自2018年5月2日起，甲方与丙方原先签订的劳动合同正式解除并终止劳动关系，同时乙方与丙方建立劳动关系，甲方不支付丙方经济补偿，但丙方在甲方的工作年限顺延至乙方，即丙方在乙方的工龄自其在甲方的入职之日起计算等。当天，途牛旅行社与孙羽签订了期限自2018年5月2日至2019年8月1日的劳动合同。2018年11月2日，途牛旅行社向孙羽发出通知书，通知书内容为：您于2011年8月1日就职于本公司，目前工作岗位是旅游顾问经理，现因您从事第二职业已严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款规定，我司于2018年11月2日与您解除劳动关系。同年11月5日途牛旅行社发函南京徐庄软件园总工会，征询意见，同时南京徐庄软件园总工会函复途牛旅行社，按照法定的条件和程序妥善处理。2018年11月14日，孙羽提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。2019年1月28日，南京市玄武区劳动争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案字[2019]第43号仲裁决定书，以案件超过仲裁审理期限，孙羽书面申请不同意仲裁委继续审理为由，决定终结案件审理。孙羽遂提起本案之诉。庭审中，双方当事人对孙羽是否构成严重违反公司规章制度、是否存在加班事实、是否符合年绩效发放的条件存在争议。途牛旅行社认为，孙羽工作期间从事第二职业，严重违反公司规章制度；根据公司OA系统记载，孙羽没有加班事实；孙羽在年底前离职，不符合绩效发放的情形。途牛旅行社依法提交下列证据：1.钉钉聊天记录。2018年7月12日至10月25日期间，孙羽在工作时间通过钉钉多次向同事宣传“云集”以及相关产品：“你听过云集吗？”、“我倒腾了一段时间，一个月小3000块钱…”、“跟我一起做云集呗”、“现在一个月不低于我途牛的收入”、“你这人脉，如果想做，一个月万把块都不是问题，躺着数钱”、“我这个月前后加起来发了3次工资了，已经快赶上我途牛的收入了”、“来吧，跟姐二副搞起来”…。2.微信朋友圈记录、微信群记录。孙羽在其朋友圈、以及微信群中宣传“云集”以及相关产品。3.陈述书。孙羽的4位同事分别出具陈述书，陈述孙羽上班期间从事“云集”产品销售活动。4.面谈记录。2018年10月29日，公司监察部的相关人员与孙羽进行面谈，其中有问：“2011年入职公司，对公司的流程是否了解？如：订单规则、价值观红线、第二职业等等”，答：“都知道的”；问：“请问你是什么时候开始做云集的？”，答：“有一段时间了，2-3个月了吧，记不清了，注册的时间我需要拿一下手机看一下（去拿手机），四月底注册，朋友圈近几个月发发”；问：“请问你在上班时间做过没？或者主动将云集的信息推荐给到同事？”，答：“上班时间朋友圈不是本人发的，都是几个人一起运营的，我本人会在下班时候发”…。５.钉钉聊天记录及员工陈述书。聊天记录中载明：“婷婷，我把我密码给你，如果我们组内有要转单的，你用我的账户转单”。两位员工陈述孙羽将BOSS系统密码交给其他员工，为值班同事操作订单转单、汇报报表数据，以及在事情紧急的时候处理转单事宜。6.职业道德行为准则、IT信息安全管理制度、行政处罚管理流程，以及途牛职工代表大会会议纪要及参会员工签到表。职业道德行为准则的纪律处分中规定，任何员工触犯公司价值观红线，一律解除劳动合同；价值观红线包含从事第二职业，其中9.2条解读第二职业包含：员工上班时间从事微商、电商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为。IT信息安全管理制度第3.1.3附则第1条规定：使用者不得将账户共享他人使用；第3.3.1条规定：公司任何人员都不得将个人帐号密码告知他人。行政处罚管理流程中违纪违规行为分类的5.5条载明，从事第二职业（上班时间从事微商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为）属违反公司红线类。2015年3月16日，途牛旅行社召开职工代表大会，审议通过了考勤管理规定、加班管理规定、员工手册、行政处罚管理流程4项制度。7.处罚通报。2018年11月5日，途牛旅行社在OA系统中发布关于员工从事第二职业的处罚通报，通报载明：孙羽从事第二职业，利用上班时间分享信息并推销，违反公司价值观红线，将自己的OA账号密码提供给同组同事，代为处理工作，依据《行政处罚执行标准》中违反操作流程/标准/规范类第2.4款及公司红线类第5.5款规定，经公司研究决定，处以解除劳动合同。8.工资明细表。明细表载明了孙羽自2017年11月至2018年11月的工资构成和金额。9.网页截图。截图载明了云集微店的简介。10.考勤管理规定。其中规定加班须由部门提前OA提报《加班申请单》，审定后结合有效出勤记录方可生效，确需临时加班的也应于加班次月四日前完成，否则逾期作废。11.邮件两份。邮件载明了2017年和2018年年终奖的发放规则，2017年年终奖发放规则注明：2月11日以前离职人员，不发放任何过节费、年终奖，但是年会奖金正常发放；2018年年终奖发放规则注明：1月24日以前离职人员，不发放任何过节费、年终奖、年会奖金、奋斗者奖金。12.薪酬管理规定。规定中载明年终奖金：以年终绩效考核岗位为准，年底发放0-3个月底薪，具体发放标准依据公司规定执行。孙羽质证认为，证据1钉钉聊天、证据2微信朋友圈记录、微信群记录，因对方未出示原件，真实性不予认可；证据3陈述书，陈述人为途牛旅行社员工，且未到庭，不能视为合法的证据；证据4面谈记录，没有原告签名，真实性无法认定，且也不能证实原告在工作期间从事第二职业；证据5钉钉聊天记录及员工陈述书，真实性无法认定；证据6职业道德行为准则、IT信息安全管理制度、行政处罚管理流程，真实性没有异议，但是否经过民主程序制定不清楚；职工代表大会会议纪要及参会员工签到表，会议内容没有记载职业道德行为准则，员工签名的真实性无法认定；证据7处罚通报，真实性无法认定，处罚时原告已离职；证据8工资明细表，由途牛旅行社单方制作，应以原告银行流水为准；证据9网页截图，与本案无关；证据10考勤管理规定，真实性没有异议；证据11邮件、证据12薪酬管理规定，邮件发送进原告已离职，年终奖发放规则不适用于原告。孙羽认为，每月16日是会员日，公司安排全体员工加班，另外，原告每月必有一个周末加班一天；途牛旅行社每年存在发放年终奖的事实。孙羽提交工资账户交易明细，证明其离职前一年工资发放记录，以及2018年2月14日发放了2017年年终奖22466.73元。途牛旅行社质证认为，工资账户交易明细的真实性没有异议。另外，孙羽还认为，途牛旅行社解除劳动合同事后通知工会，违反了劳动合同法的相关规定，属程序违法。案件争议焦点：1.途牛旅行社是否应当支付孙羽违法解除劳动合同赔偿金168348.3元；2.途牛旅行社是否应当支付孙羽2018年度绩效工资20594.4元；3.途牛旅行社是否应当支付孙羽加班工资15867元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1途牛旅行社是否应当支付孙羽违法解除劳动合同赔偿金168348.3元问题。本案中，途牛旅行社提交的钉钉聊天记录、微信朋友圈记录、微信群记录，虽然没有原件，以及出具陈述书的员工也未到庭，但上述证据相互印证，均能证明孙羽在工作期间宣传“云集”、推销“云集”商品。面谈记录孙羽虽然没有签名，但其在谈话中也认可从事“云集”业务，也认可知晓订单规则、价值观红线、第二职业等。孙羽知晓的价值观红线中就规定员工上班时间从事微商、电商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为属第二职业；孙羽没有异议，且经民主程序制定的行政处罚管理流程，也载明了从事第二职业（上班时间从事微商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为）属违反公司红线类。孙羽工作期间从事“云集”推广及销售，构成严重违反公司规章制度，途牛旅行社据此解除劳动合同符合法律规定。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，途牛旅行社虽然在解除劳动合同后才征询工会意见，但属在起诉前已经补正，孙羽主张途牛旅行社解除劳动合同程序违法，没有法律依据。综上，孙羽主张途牛旅行社支付违法解除劳动合同赔偿金168348.3元的请求，本院不予支持。关于争议焦点2途牛旅行社是否应当支付孙羽2018年度绩效工资20594.4元问题。途牛旅行社的薪酬管理规定，年终奖金以年终绩效考核岗位为准，年底发放0-3个月底薪，具体发放标准依据公司规定执行。本案中，途牛旅行社于2018年11月2日解除劳动合同，孙羽没有参加年终绩效考核，其主张途牛旅行社支付绩效工资20594.4元的请求，没有事实根据，本院不予支持。关于争议焦点3途牛旅行社是否应当支付孙羽加班工资15867元问题。本案中，孙羽认为每月16日是会员日，公司安排全体员工加班，另外，原告每月必有一个周末加班一天，但未能提供相应的证据予以证实。而途牛旅行社的考勤管理规定，加班须由部门提前OA提报《加班申请单》，审定后结合有效出勤记录方可生效，孙羽未能提供证据证明其存在经OA系统提报加班申请，经批准加班后途牛旅行社未支付加班费的情形，故其主张途牛旅行社支付加班工资15867元的请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告孙羽的诉讼请求。案件受理费10元，由原告孙羽负担，本院决定免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  佴永年人民陪审员  陈时勤人民陪审员  陆 敏二〇一九年七月二十四日书 记 员  冉 艳