江苏省南京市玄武区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0102刑初62号公诉机关南京市玄武区人民检察院。被告人徐娟,女,1990年7月11日出生，住江苏省常州市新北区。被告人徐娟因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月26日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市看守所。辩护人刘志久，江苏益和律师事务所律师。辩护人**，江苏益和律师事务所律师。被告人朱红娟，女，1982年2月24日出生，住江苏省南京市雨花台区。被告人朱红娟因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月23日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于南京市看守所。辩护人黄胜齐，江苏苏泓律师事务所律师。辩护人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。被告人刘涛，男，1987年1月2日出生，住江苏省南京市建邺区。被告人刘涛因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月26日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。辩护人杨冬，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。辩护人徐寅飞，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。被告人韦永昌，男，1987年2月25日出生，住江苏省南京市栖霞区。被告人韦永昌因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月3日被南京市公安局玄武分局取保候审，同年6月1日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。辩护人顾澍，江苏宁法律师事务所律师。辩护人郭承承，江苏宁法律师事务所实习律师。被告人钟剑，男，1986年4月18日出生，住江苏省南京市建邺区。被告人钟剑因涉嫌犯非法经营罪，于2108年4月26日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。辩护人雷蕾，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告人张庆，男，1985年9月8日出生，住江苏省南京市栖霞区。被告人张庆因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月26日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。辩护人嵇新，江苏宁法律师事务所律师。辩护人季硕，江苏宁法律师事务所实习律师。被告人黄诚，男，1986年11月4日出生，住江苏省南京市建邺区。被告人黄诚因犯非法经营罪，于2018年5月15日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月1日被该分局取保候审，同年8月2日经南京市玄武区人民检察院决定对其取保候审。辩护人季一刚，南京市玄武区法律援助中心指派律师。被告人刘彪，男，1985年11月26日出生，住江苏省南京市浦口区。被告人刘彪因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月26日被南京市公安局玄武分局取保候审，同年8月2日经南京市玄武区人民检察院决定对其取保候审。辩护人李振宇，南京市玄武区法律援助中心指派律师。南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉[2019]27号起诉书指控被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪犯非法经营罪，于2019年2月11日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员马忠文出庭支持公诉，被告人徐娟及其辩护人刘志久、**，被告人朱红娟及其辩护人黄胜齐、朱博锋，被告人刘涛及其辩护人杨冬、徐寅飞，被告人韦永昌及其辩护人顾澍、郭承承，被告人钟剑及其辩护人雷蕾，被告人张庆及其辩护人嵇新、季硕，被告人黄诚及其辩护人季一刚，被告人刘彪及其辩护人李振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京市玄武区人民检察院指控：2018年3月至4月，被告人朱红娟违反国家烟草专卖规定向被告人徐娟出售电子烟弹共计1004条，销售金额人民币296700元；2018年2月至4月，被告人徐娟违反国家烟草专卖规定，向被告人刘涛等人出售电子烟弹共计1510条，销售金额共计468016元；被告人刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、刘彪于2018年1月初违反国家烟草专卖规定，在合伙经营的南京市玄武区××广场××包间店面销售电子烟弹共计846.6条，销售金额人民币264778元；被告人黄诚于2018年1月初到该店面工作，销售电子烟弹477.4条，销售金额人民币150661元；2018年2月被告人刘彪退出合伙，独自销售电子烟弹，至同年4月，被告人刘彪共计销售电子烟弹92条，销售金额人民币28560元；2017年9月至2018年4月被告人刘涛、韦永昌在合伙经营的南京市玄武区××广场××包间店面销售电子烟弹共计63条，销售金额人民币19650元；2018年1月期间，被告人刘彪与被告人刘涛等人合伙销售电子烟弹168.5条，销售金额人民币51533元，2月至4月期间被告人刘彪独自销售电子烟弹92条，销售金额人民币28560元；2018年4月25日公安机关在被告人刘涛、韦永昌经营的××广场××包间店面查获电子烟弹147条，货值人民币43390元；同日在被告人徐娟位于江苏省常州市新北区××城××幢××单元××室的住所查获电子烟弹23条，货值人民币6900元。公诉机关认为，被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪的行为构成非法经营罪，系共同犯罪。其中，被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆情节特别严重，被告人黄诚、刘彪情节严重，提请本院依法惩处。被告人徐娟对公诉机关指控其犯非法经营罪的基本事实及定性均不持异议，辩称其向被告人刘涛出售的电子烟弹均为万宝路品牌，此外，在住处被查获的并非电子烟弹，而是香烟，均为自己所用。其辩护人提出：被告人徐娟不具有犯罪故意，其行为不构成非法经营罪，且起诉书指控的事实有误；被告人徐娟平时表现良好，系初犯、偶犯，其归案后如实供述自己的罪行，系坦白；综上所述，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人朱红娟对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实持有异议，辩称其接受被告人徐娟的委托代购电子烟弹，与被告人徐娟系共同犯罪，其系从犯。其辩护人提出：被告人朱红娟主观上不具有直接的犯罪故意，其行为不构成非法经营罪；其无犯罪前科，系初犯、偶犯，愿意积极退赃并缴纳罚金；其与被告人徐娟系共同犯罪，其系从犯，且在归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，其自愿认罪，确有悔罪表现，综上所述，请求对其减轻处罚并适用缓刑。被告人刘涛对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实持有异议，辩称起诉书指控的金额有误，且其在出售烟弹时并不知晓系犯罪行为。其辩护人提出：被告人刘涛具有自首情节；将电子烟弹认定为卷烟，违背国家标准，且电子烟弹并非卷烟系社会共识；起诉书指控的数额有误，综上所述，被告人刘涛不应认定为犯罪情节特别严重，请求对其在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。被告人韦永昌对公诉机关指控其犯非法经营罪的基本事实及定性不持异议。其辩护人提出:被告人韦永昌无犯罪前科，系初犯、偶犯，获利较少；本案符合单位犯罪的构成要件，应当按照单位犯罪的法律及司法解释予以处理；被告人韦永昌在本案中起次要、辅助作用，系从犯；烟草专卖局的鉴定缺乏法律依据，不能据此认定被告人韦永昌存在非法经营的行为；被告人韦永昌存在自首情节，综上所述，请求对被告人韦永昌减轻处罚并适用缓刑。被告人钟剑对公诉机关指控其犯非法经营罪的基本事实及定性均不持异议，辩称起诉书指控的数额有误。其辩护人提出：被告人钟剑无犯罪前科，系初犯；其归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；起诉书指控的数额有误；被告人钟剑在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，综上所述，请求对其减轻处罚并适用缓刑。被告人张庆对公诉机关指控其犯非法经营罪的基本事实及定性均不持异议，辩称其系店员，不参与决策、运营，出资较少，也并非为销售电子烟弹而出资。其辩护人提出：被告人张庆系初犯、偶犯，本案符合单位犯罪的构成要件，应按照单位犯罪的法律及司法解释予以处理；被告人张庆在本案中起到次要、辅助作用，应认定为从犯，且在本案中获利较少；案涉电子烟弹并非卷烟，烟草专卖局的鉴定缺乏法律依据，不能依据该鉴定认定被告人张庆存在非法经营行为，综上所述，请求对被告人张庆从轻或减轻处罚。被告人黄诚对公诉机关指控其犯非法经营罪的基本事实及定性均不持异议。其辩护人提出：被告人黄诚在公司及领导的安排下工作，无犯罪故意；归案后如实供述自己的罪行，系坦白；涉案数额不大，社会危害性小，系初犯、偶犯；在共同犯罪中系从犯，认罪认罚，综上所述，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人刘彪对公诉机关指控其犯非法经营罪的基本事实及定性均不持异议。其辩护人提出：被告人刘彪无前科劣迹，系初犯、偶犯，认罪态度较好，真诚悔罪，社会危害性小，请求对其从轻或减轻处罚。经审理查明：1、2018年3月至4月，被告人朱红娟违反国家烟草专卖规定，向被告人徐娟出售万宝路品牌的电子烟弹共计1004条，销售金额人民币296700元。2、2018年2月至4月，被告人徐娟违法国家烟草专卖规定，向被告人刘涛出售万宝路品牌的电子烟弹共计1279条，销售金额人民币396406元；被告人徐娟向王某销售万宝路等品牌电子烟弹231条，销售金额人民币71610元。3、被告人刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、刘彪于2018年1月初合伙经营位于南京市玄武区××广场××包间店面，在该店面内违反国家烟草专卖规定，销售电子烟弹。2018年1月初被告人黄诚到该店面上班，参与记账并销售电子烟弹。2018年2月被告人刘彪退出合伙，之后被告人刘彪从47包间购进电子烟弹，独自销售。自2018年1月至4月期间，47包间店面共计销售万宝路、HEETS、百乐门、fiit等品牌电子烟弹共计846.6条，销售金额人民币264778元。其中被告人黄诚销售477.4条，销售金额人民币150661元。4、2017年9月至2018年4月，被告人刘涛与被告人韦永昌合伙经营的××广场××包间店面，违反国家烟草专卖规定，销售万宝路、HEETS、百乐门、fiit等品牌电子烟弹共计63条，销售金额人民币19650元。5、2018年1月期间，被告人刘彪与被告人刘涛等人合伙销售电子烟弹168.5条，销售金额人民币51533元，2月至4月期间被告人刘彪独自销售电子烟弹92条，销售金额人民币28560元。6、2018年4月25日公安机关在被告人刘涛、韦永昌经营的××广场××包间店面查获万宝路、HEETS、fiit等品牌电子烟弹147条、货值人民币43390元；同日在被告人徐娟位于江苏省常州市新北区××城××幢××单元××室的住所查获万宝路牌电子烟弹3.2条，货值960元。经鉴定，上述被查获的电子烟弹均为真品iQOS卷烟。2018年4月25日，被告人徐娟被公安机关抓获归案；2018年5月23日，被告人朱红娟被公安机关抓获归案；2018年4月30日，被告人刘涛、刘彪、张庆、钟剑被公安机关抓获归案；2018年5月3日，被告人韦永昌主动到公安机关投案；2018年5月14日，被告人黄诚被公安机关抓获归案。上述事实，有被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪在侦查机关的供述，证人赵某、姜某、李某等人的证言，抓获经过、归案经过、扣押物品清单、销售清单、销售账单、银行账户明细、工商登记资料、微信聊天及转账记录、刑事摄影照片、户籍资料等书证，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，搜查笔录，检查笔录，辨认笔录，电子勘验笔录等证据予以证实。以上证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。本院认为：被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪违反国家规定，未经许可经营烟草专卖物品，八名被告人的行为均构成非法经营罪。其中，被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆情节特别严重，被告人黄诚、刘彪情节严重。南京市玄武区人民检察院指控罪名成立，应予支持。被告人刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪共同实施全部或部分非法经营犯罪，系共同犯罪。被告人徐娟、朱红娟、刘涛、钟剑、张庆、黄诚、刘彪归案后均能够如实供述自己的罪行，系坦白，本院对相关辩护意见予以采纳，依法对被告人徐娟、朱红娟、刘涛、钟剑、张庆、黄诚、刘彪从轻处罚。被告人韦永昌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，本院对相关辩护意见予以采纳，依法对被告人韦永昌减轻处罚。被告人刘涛、钟剑及其辩护人提出起诉书指控的非法经营数额有误，经查，起诉书指控的非法经营数额，有被告人供述、扣押物品清单、销售账单、银行账户明细、微信聊天及转账记录、搜查笔录、检查笔录、电子勘验笔录等证据证实，本院予以确认，对相关辩护意见不予采纳。被告人朱红娟及其辩护人辩称其接受被告人徐娟的委托代购烟草专卖物品，与被告人徐娟系共同犯罪，其系从犯，经查，被告人朱红娟以营利为目的向被告人徐娟出售烟草专卖物品，应当对自己的犯罪行为承担刑事责任，其不属于从犯，本院对该辩护意见不予采纳。被告人刘涛的辩护人提出被告人刘涛具有自首情节，经查，被告人刘涛并非自动投案后如实供述自己的罪行，本院对该辩护意见不予采纳。被告人韦永昌、钟剑、张庆、黄诚的辩护人提出被告人韦永昌、钟剑、张庆、黄诚均系从犯的辩护意见，经查，被告人韦永昌等人在非法经营烟草专卖物品犯罪中共同出资，共同经营，共担风险，共享收益，本院对该辩护意见不予采纳，对被告人韦永昌、钟剑、张庆、黄诚不予认定为从犯。被告人韦永昌、张庆的辩护人提出本案符合单位犯罪的构成要件，应当按照单位犯罪的法律及司法解释予以处理，经查，被告人刘涛等人共同出资，共同非法经营烟草专卖物品，共享非法收益，并非单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，本院对该辩护意见不予采纳。综上所述，本院为维护烟草经营许可的市场管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人徐娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2023年10月25日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人朱红娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月23日起至2023年5月22日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人刘涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2023年4月25日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人韦永昌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月1日起至2022年5月31日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人钟剑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2023年4月25日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人张庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2023年4月25日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人黄诚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人刘彪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪的违法所得，追缴后上缴国库；扣押的电子烟弹等，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  崔 颢人民陪审员  陆雪萍人民陪审员  唐晓妹二〇一九年七月二十三日书 记 员  许梦姣