大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初678号原告程世彬，男，1980年6月27日出生，汉族，住大连市中山区。委托代理人于帅，系辽宁东亚律师事务所律师。被告大连鼎溢实业有限责任公司，住所地大连市甘井子区辛康园83号。法定代表人张新湖，该公司董事长。被告张秀芳，女，1971年1月12日出生，汉族，住大连市沙河口区。被告张新朋，男，1974年4月13日出生，汉族，住大连市甘井子区。三被告共同委托代理人吕洪刚、王月，系辽宁万峰律师事务所律师。原告程世彬诉被告大连鼎溢实业有限责任公司、被告张秀芳、被告张新朋民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人于帅，三被告的共同委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，案外人李建纲与大连鼎溢实业有限责任公司民间借贷纠纷一案达成调解协议，贵院已于2016年3月28日作出（2016）辽0202民初字4号民事调解书。根据该调解书协议，一、大连鼎溢实业有限责任公司偿还申请人李建纲欠款本金3，500，000元，于2016年3月31日前给付1，900，000元，剩余款项于2016年4月30日前付清；二、大连鼎溢实业有限责任公司应自2015年12月22日起至款项付清之日止，按照年利率24%给付上述借款本金的利息；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。三、申请人放弃其他诉讼请求；四、诉讼费34800元（含保全费5000元），收取22400元，由大连鼎溢实业有限责任公司负担。现该调解书已生效，但大连鼎溢实业有限责任公司拒绝执行调解书所确定的义务。该案李建纲已于2016年6月7日向法院申请强制执行，在执行过程中，案外人李建纲将全部债权受让给原告，原告取得贵院作出的（2016）辽0202民初字4号民事调解书的全部债权，后在执行过程发现，被告张秀芳、被告张新朋作为大连鼎溢实业有限责任公司的股东，大连鼎溢实业有限责任公司于2015年1月18日作出章程修订，将原有的出资方式、出资额及出资时间“张秀芳以货币出资900万元，实缴900万元，出资时间为2010年12月22日，占注册资本90%；张新朋以货币出资100元，实缴100万元，出资时间2010年12月22日，占注册资本10%。”现变更为“张秀芳以货币出资9500万元，占注册资本95%，实缴900万元，出资时间为2010年12月22日，认缴8600万元出资时间为2015年12月25日；张新朋以货币出资500元，占注册资本5%，实缴100万元，出资时间2010年12月22日，认缴400万元出资时间为2015年12月25日”。现认缴出资期限届满，但上述被告并未按照章程规定履行出资义务，故依据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”及依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定。故诉至法院，请求法院判令被告大连鼎溢实业有限责任公司偿还借款本金106万及利息（自2015年12月22日起至还清之日止，按照年利率24%计息）、案件受理费22400元。请求判令被告张秀芳、被告张新朋对被告大连鼎溢实业有限责任公司的债务在出资不实的106万本息范围内承担连带给付责任。关于被告辩称的驳回诉讼请求是实体问题，被告代理人第一项理由不成立，我们与案外人之间的债权转让协议，成为了权利的相应主体，在主体确认适格的情况下，要求二被告对未履行的债务承担出资不实的责任，当然涉及到未履行的债务需要具体和明确，法院在庭审中也要求我方具体做出说明，所以就产生了我方在本案中第一项诉讼请求，这一项请求并不适用一事不再理，因为事实上是发生了法律相应变化，并不是同一事实，这里面不仅掺杂着转让的新事实，还有偿还部分债务的新事实，故不属于被告抗辩的同一事由，所以不适用被告的抗辩。关于被告抗辩说已经按照相应的诉缴时间足额出资，这也是不客观的，如果当时按照被告律师的说法已经进行了实缴出资的话，应该在工商局备案登记出有相应出资的客观记载并记录，但据我方了解，在2015年12月25日之后，张新朋张秀芳仍没有出资，并且相应的工商登记记录也没有任何记载，同时我们在强调一点，如果对方说以韦峄木业出资价格超过一亿元，应有相应报告，不能仅以股权就认定为出资。本案是一个新的诉讼，并不是一定要在执行过程中提出追加。三被告辩称，原告起诉程序错误，实体也无事实依据，要求驳回原告诉讼请求，不同意原告的诉讼请求。一、原告起诉程序错误。1、本案属于执行程序追加当事人。应当先向执行法院即执行局提出追加申请及证据材料，经执行法院审查和公开听证后，裁定是否追加，对裁定不服，向执行法院提出执行异议之诉。法律依据：《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，（1）第17条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。（2）第28条：申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。（3）第32条：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。2、程序上，本案不是民间借贷纠纷，也不是债权转让纠纷而是执行程序追加当事人理由还在于：原告与被告之间并无民间借贷关系，且原权利人李建纲与鼎溢公司、张秀芳的民间借贷纠纷已经法院审理并出具民事调解书，若再直接起诉鼎溢公司案涉借款并出具判决，违反一事不再理原则。鼎溢公司不能成为直接被告的情况下，张秀芳、张新朋当然不存在与鼎溢公司承担连带责任的问题。二、原告诉请实体上无依据，1、原告未提供证据证明张秀芳、张新朋认缴出资未到位，实际上张秀芳、张新朋认缴出资已到位，而且超额出资。2、依据《公司注册资本登记管理规定》第6条的规定：“股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司（以下称股权所在公司）股权出资。”即股东是可以以其他公司的股权作为出资的。张秀芳、张新朋仅2015年1月28日以铭殷国际贸易有限公司持有的大连韦峄木业有限公司75%股权出资一项，其价值就达一亿元以上。具体可以通过司法审计确定股权转让时即以股权出资时韦峄木业公司净资产值，以确定当时的股权价值。3、张秀芳、张新朋对鼎溢公司还有其他很多出资。综上，请求驳回原告诉讼请求。经审理查明：案外人李建纲与被告大连鼎溢实业有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院做出（2016）辽0202民初字4号民事调解书，现该调解书已生效，已经进入执行程序。在执行过程中，案外人李建纲将全部债权受让给原告，原告取得该民事调解书的全部债权，现原告认为该公司的两个股东即本案被告张秀芳、被告张新朋认缴出资期限届满，但上述两被告并未按照章程规定履行出资义务。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，来院主张权利。本院所确认的上述事实，有原告提供的大连市中山区人民法院2016辽0202民初4号民事调解书，债权转让协议及大连市中山区人民法院2018辽0202执异138号执行裁定书、公司登记备案申请书以及股东会决议、章程修正案、大连市中山区桂林街道湖畔社区出具的证明一份，被告提供的民事调解书1份、韦峄木业工商查询卡1份、工商档案1套、大连铭殷国际贸易公司工商查询卡1份、情况说明1份、营业执照1份、法定代表人身份证复印件1份及原、被告陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，应当采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告大连鼎溢实业有限责任公司在2016辽0202民初4号已经被确定承担债务，基于同一事实，原告不享有再次向被告大连鼎溢实业有限责任公司提起诉讼的权利。最高人民法院关于民事执行中变更、追加但是人若干问题的规定第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”。大连市中山区人民法院2018辽0202执异138号正在执行中，原告并未提供有效证据证明本案被告大连鼎溢实业有限责任公司已经具备了财产不足以清偿生效法律文书的情形，故原告要求被告张秀芳、被告张新朋承担连带清偿责任的诉讼项请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告程世彬的诉讼请求。诉讼费14800元（含公告费260元），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  董国辉人民陪审员  谢淑云人民陪审员  孙剑波二〇一九年七月九日书 记 员  徐虹艳