四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018)川0802刑初266号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人王永华男，汉族，1988年8月21日出生于四川省大竹县，大学专科文化，广元金汇投资咨询有限公司法定代表人，住四川省大竹县。2017年7月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月22日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，次日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人杨丽，四川广府律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉〔2018〕211号起诉书指控被告人王永华犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月9日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员马明曦出庭支持公诉，被告人王永华及辩护人杨丽到庭参加诉讼。本案因广元市利州区人民检察院补充侦查建议延期审理二次,辩护人因调取新的证据申请延期审理一次，本院依法延期审理。因案情重大复杂经广元市中级人民法院延长审限三个月。现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控，2011年8月，被告人王永华与曾祥俊、邓某（均另案处理）三人共同出资成立广元金汇投资咨询有限公司（以下简称金汇公司），王永华占股60%，为公司法定代表人兼总经理，曾祥俊占股32.6%，为公司办公室主任，邓某占股7.4%，为市场部经理（后曾、邓二人于2012年将股份全部转让给王永华），另聘用梁某等人为业务员。被告人王永华对业务员进行金融交易业务基本常识的培训后，安排员工以向金汇公司代理的香港第一金交易平台投入资金的名义发展客户。金汇公司业务员釆取对不特定社会公众打电话宣传讲解、向路人散发金汇公司印制的投资宣传资料、对亲戚朋友宣传介绍等方式联系到潜在客户后，被告人王永华再以“金汇公司代为交易操作客户所投入资金、保证退还本金、每月支付1.5%至4%不等的利息”为条件，诱使客户签订投资合同，大肆吸收社会公众资金。 2011年9月至2016年7月，金汇公司先后吸收陈阿萍、王庆松、曾仲国、胡长英、邓安黎、刘淑蓉、邓琼辉等人资金共计1009.29万元。其中400余万元资金进入以客户名字注册的“第一金”平台交易平台账户，由王永华代为交易操作，后陆续全部亏空；其中600余万元资金进入王永华及妻子伏某个人账户，除部分款项进入王永华自己名字开设的交易平台账户交易外，其余款项用于支付以上客户每月利息、退还客户部分本金、支付金汇公司费用和员工工资、支付个人购物和消费款等开支。 至案发，被告人王永华陆续退还投资人本金403.735万元，向投资人支付利息346.6556万元，投资人实际损失258.8994万元。案发后，帮助王永华吸收公众资金的公司员工邓某、梁某分别向公安机关退缴了全部提成款7万元、4万元。 公诉机关以电脑主机等物证，受案登记表、立案决定书、抓获经过、金汇公司工商登记资料、投资协议、银行转账明细等书证，证人钟某等人的证言，被害人陈某的陈述，被告人王永华的供述与辩解，司法会计鉴定意见书等鉴定意见，远程勘验工作记录等笔录，提取的硬盘数据等证据作为控罪证据，认为被告人王永华以广元金汇投资咨询有限公司名义向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，提请本院以非法吸收公众存款罪追究被告人的刑事责任。 被告人王永华及其辩护人辩称对起诉书指控的罪名无异议，对事实有异议，提出本案犯罪主体应为金汇公司，系单位犯罪；曾仲国和邓安黎的投入不应计入犯罪数额，因为其与曾仲国达成了解除协议，邓安黎是公司员工；已归还的403.735万元系案发前归还，不应计入犯罪数额；被告人具有自首、初犯，未造成严重社会后果，被害人有过错的法定、酌定从轻情节。 经审理查明,2011年8月，被告人王永华与曾祥俊、邓某三人共同出资成立广元金汇投资咨询有限公司，王永华占股60%，为公司法定代表人兼总经理，曾祥俊占股32.6%，为公司办公室主任，邓某占股7.4%，为市场部经理（后曾祥俊、邓某二人于2012年将股份全部转让给王永华），另聘用梁某等人为业务员。被告人王永华对业务员进行金融交易业务基本常识的培训后，安排员工以向金汇公司代理的香港第一金交易平台投入资金的名义发展客户。金汇公司业务员采取对不特定社会公众打电话宣传讲解、向路人散发金汇公司印制的投资宣传资料、对亲戚朋友宣传介绍等方式联系到潜在客户后，被告人王永华再以“金汇公司代为交易操作客户所投入资金、保证退还本金、每月支付1.5%至4%不等的利息”为条件，诱使客户签订委托投资合同，大肆吸收社会公众资金。 2011年9月至2016年7月，金汇公司先后吸收陈阿萍442.49万元、王庆松134万元、曾仲国130万元、胡长英137.8万元、邓安黎170万元、刘淑蓉10万元、邓琼辉5万元，共计本金1009.29万元，其中400余万元资金进入以客户名字注册的“第一金”平台交易平台账户，由王永华代为交易操作，后陆续全部亏空；其中600余万元资金进入王永华及妻子伏某个人账户，除部分款项进入王永华自己名字开设的交易平台账户交易外，其余款项用于支付以上客户每月利息、退还客户部分本金、支付金汇公司费用和员工工资、支付个人购物和消费款等开支。 至案发，被告人王永华陆续退还集资参与人本金403.735万元（陈阿萍132万元、王庆松31.735万元、邓安黎105万元、曾仲国130万元、邓琼辉5万元），向集资参与人支付利息346.6556万元（陈阿萍253.7908万元、王庆松4.9215万元、邓安黎28.25万元、胡长英56.5933万元、刘淑蓉3.1万元），集资参与人实际损失258.8994万元（陈阿萍36.6992万元、王庆松97.3435万元、邓安黎36.75万元、胡长英81.2067万元、刘淑蓉6.9万元）。案发后，帮助王永华吸收公众资金的人员邓某、梁某分别向公安机关退缴了全部提成款7万元、4万元。 上述事实，有经控、辩双方举证、质证的以下证据予以证实： 一、物证。被告人王永华的办公室所使用的海尔电脑主机一台，系电子证据提取来源。 二、书证。 （一）立案决定书、受案登记表、受案回执、被告人户籍基本信息、到案情况说明，证明案件来源合法，侦查程序启动合法，被告人作案时具有完全刑事责任能力，系抓捕归案，归案后如实供述了自己的全部犯罪事实。 （二）拘留证、逮捕证、批准逮捕决定书，证明被告人王永华被采取的强制措施情况。 （三）金汇公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工商档案，证明金汇公司于2011年8月16日在广元市工商行政管理局登记成立，其经营范围为企业管理咨询、商务咨询、投资管理咨询、金融信息咨询、进口贸易咨询；企业营销策划，无吸收存款的资质。 （四）集资参与人王庆松的委托书、说明、承诺书、借条；陈阿萍的合同书、金汇公司受托书、借条、关于420万元借据的说明；邓安黎协议书、身份证复印件、委托合同；曾仲国合同书、资金增补合同、借条；胡长英合同书、身份证复印件、借据、借条、情况说明；刘淑蓉、邓琼辉合同。证明集资参与人和金汇公司以“委托理财”的名义签订书面协议，实为借本定息的事实。 （五）王永华、伏某、邓某、王庆松、邓安黎、刘淑蓉、王某、胡长英银行账户交易记录，胡长英银行汇款、转款凭证，证明王永华与集资参与人之间的资金往来情况。 （六）金汇公司2016年7月工资发放表、2016年4月7日、2016年3月31日交易计划、2015年6月29日国际现货黄金操作计划、金汇公司代理协议、金汇投资团队操盘细则、第一亚洲商人（国际）有限公司加盟推介商申请表、客户信息登记表、金汇公司香港第一金集团国际现货黄金交易投资计划书、金汇公司员工管理制度等材料，证明金汇公司的经营情况。 （七）金汇公司、第一金平台宣传画册，证明王永华通过金汇公司对外在向不特定公众进行宣传，吸收存款。 （八）邓某、梁某退款凭证，证明邓某、梁某分别向公安机关退缴了各自的提成款7万元、4万元。 （九）协助查封通知书，证明公安机关于2016年12月5日对被告人王永华及其妻子伏某名下的位于广元市利州区（合同备案号201310100000249）房屋一套进行了查封。 （十）申明，证明2016年9月1日，被告人王永华向曾仲国支付25万元，曾仲国书面申明其余欠款不再支付，二人之间不再有任何关系。 （十一）谅解书，证明邓安黎书面谅解被告人王永华的行为，但表示仍需其偿还剩余欠款，望对王永华判处缓刑。 （十二）商品房买卖合同及备案表、收据等材料，证明被告人王永华与其妻子伏某于2013年10月10日购买位于广元市利州区（合同备案号201310100000249）房屋一套，总价款550456元，首付170456元，按揭贷款38万元，贷款期限为240月，至今尚未还完贷款。 二、证人证言。 （一）证人邓某的证言，系金汇公司原股东，于2012年11月12日退股，2014年下半年因事离开公司。证明其在公司期间金汇公司的基本情况、发展模式、操作流程，与审理查明事实一致。 （二）证人梁某的证言，系金汇公司原业务员，2011年3月经朋友介绍到金汇公司工作，2014年12月离开公司。证明其工作期间金汇公司的基本情况及开展业务的经过，与审理查明事实一致。 （三）证人钟某的证言，证明其于2014年9月至2016年7月在金汇公司工作，系公司财务人员，负责发放工资、日常开支等，金汇公司未建立公司账务，公司要支钱时找王永华要，支多少要多少，公司收入是王永华给其现金或转账，日常支出记录有流水账本。钟某不经手客户投资的资金，该部分资金由王永华管理。 （四）证人白某的证言，证明其于2013年3月至2016年7月在金汇公司工作，职责是对黄金、外汇的价格走势进行技术分析及业务工作。证明其经过王永华的同意以从公司借款的方式对邓安黎的10万元投资款进行操作，因操作不当全部亏损，由白某对邓安黎的10万元负责。 （五）证人伏某的证言，证明其对王永华非法吸收公众存款不知情，2011年至2016年期间其涉案的农业银行卡和建设银行卡均是王永华在使用。二人购买的位于广元市利州区房屋的首付款17.0456万元，装修款和2万多元的办证费用、维修基金，以及案发前的按揭款均是王永华拿钱支付。 （六）证人韩某的证言，证明2016年3月17日、4月11日，其分两笔向陈阿萍投资60万元。后来，我才知道陈阿萍把钱投到金汇公司的。 （七）证人王某的证言，证明2014年底到2016年7月，其陆续向陈阿萍投资20万元。 三、被害人的陈述。 （一）集资参与人陈阿萍的陈述，证明2011年9月至2016年5月，陈阿萍向金汇公司王永华陆续投资420万元的事实，并签订了委托合同，保本付息，期间收到253.7908万元的利息。 （二）集资参与人王庆松的陈述，证明自2016年4月开始，王庆松与其亲属共向金汇公司法定代表人王永华投资本金134万元的事实，并签订了委托合同，保本付息。 （三）集资参与人刘淑蓉的陈述，证明2014年4月7日和2016年5月7日，刘淑蓉分两笔向金汇公司法定代表人王永华共投资本金10万元的事实，并签订了委托合同，保本付息。期间收到3.1万元的利息。 （四）集资参与人胡长英的陈述，证明2013年8月至2016年3月，其陆续向金汇公司法定代表人王永华投资本金137.8万元的事实，并签订了委托合同，保本付息。期间收到56万多元的利息。 （五）集资参与人邓安黎的陈述，证明其于2013年底至2016年9月在金汇公司工作，系公司办公室主任，负责办公室内勤、人员招聘等，公司客户投入的资金基本由王永华自己操作，具体数额、操作过程、利息约定等情况王永华没有透露，说是保护客户隐私。邓安黎陆续向公司共投资170万元，共退回本金105万元，收取利息28万多元。 （六）集资参与人曾仲国的陈述，证明其从2012年11月至2015年期间通过向王永华个人银行账户转账的方式陆续向金汇公司投资130万元，共收取利息40多万元，因临时需要资金共取回本金50万元，2016年8月经协商王永华退还曾仲国本金30万元。因考虑到利息和所退本金加起来基本与投入总额持平，同意与王永华清账退出合同并签订了书面协议。 （七）集资参与人邓琼辉的陈述，证明其2014年4月经刘淑荣介绍向金汇公司投资5万元，2014年底其将5万元本金全部退出，期间共收取利息6000元。 四、被告人王永华的供述与辩解。证明其成立金汇公司后非法吸收各集资参与人的资金用于炒作黄金等，后陆续亏空造成集资参与人损失的事实，与审理查明事实一致。另在公安机关的第三次讯问中，被告人王永华供称，2016年7月28日其账上投资人所投资金已经支付不起所有客户的利息了，更没有钱退还本金，王永华担心无法解决，不知道这种行为会不会构成犯罪，到利州区公安局咨询行为性质和该如何解决，警官说凭其所说的行为无法单一的认定性质，王永华听了没有多说就离开了。2016年9月2日，王永华到广元市公安局经侦部门咨询其行为性质和解决方法，警官让其将开公司以来的所有合同和资金交易情况全部提交给公安部门，王永华离开后没有拿资料再去公安局。 五、司法会计鉴定意见书（川华雄司会鉴〔2017〕38号）。 证明被告人非法吸收存款的金额以及向集资参与人退还本金、支付利息、集资参与人实际损失数额，与查明事实一致。 六、电子数据。 涉案电子产品筛查比对审批表、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，电脑桌面图标，第一金、第一金汇平台交易账户及明细，登录第一金、第一金汇平台说明，证明公安机关依法对被告人王永华办公室使用的电脑和王永华163网易邮箱、“第一金”、“第一金汇”个人后台的客户数据及交易数据进行检查的情况。证明被告人王永华将吸收的部分公众存款用于在“第一金”、“第一金汇”平台操作交易。 以上证据来源合法，内容客观真实，且与本案事实相关联，本院全部予以采纳，证据之间形成完整的锁链，足以证实审理查明的事实。关于辩护人提交的“结婚证、户口本、出生医学证明、金太阳幼儿园证明、出院病情证明书、出院诊断证明书、医院检查报告、大竹县村民委员会出具的情况说明”。因对被告人的定罪量刑没有影响，与本案不具有关联性，本院不予采纳。 本院认为，被告人王永华明知其与金汇公司无向社会公众吸收存款的资质，违反金融管理法规，通过金汇公司以委托理财的方式公开向社会不特定公众非法吸收资金1009.29万元，扰乱了金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。公诉机关当庭变更“2011年9月至2016年7月，金汇公司先后吸收陈阿萍、王庆松、曾仲国、胡长英、邓安黎、刘淑蓉、邓琼辉等人资金共计1009.28万元”的金额为“……1009.29万元”，当庭变更“向投资人支付利息352.6556万元”的金额为“……346.6556万元”，本院予以确认。 关于被告人及其辩护人提出的本案系单位犯罪的意见，经查，涉案的非法吸收资金均是被告人王永华个人在掌控、管理，金汇公司成立后主要业务就是非法吸收公众存款活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于被告人及其辩护人提出的已归还的403.735万元系案发前归还，不应计入犯罪数额，及曾仲国和邓安黎的损失不应计入犯罪数额的意见。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。对于辩护人提出的根据《四川省高级人民法院四川人民检察院四川省公安厅关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》第二条第八项犯罪数额认定中规定的案发前已归还的数额不应计入非法集资犯罪数额，因会议纪要不属于规范性法律文件，与司法解释的规定相冲突时，应以司法解释为判定依据，故被告人王永华案发前已归还的403.735万元应计入犯罪数额。对于曾仲国所投入的资金，虽双方已达成协议全部清偿，但不能改变被告人已经向曾仲国非法吸存的事实，仍应计入王永华所吸收的资金。对于吸收公司员工邓安黎资金的认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条的规定，向亲戚朋友、单位内部人员吸收存款的同时向社会不特定对象吸收资金，均应一并计入犯罪数额，故被告人吸收邓安黎的资金应当计入犯罪数额。因此，该辩解意见于法无据，本院不予采纳。被告人王永华非法吸收公众存款的数额以其所吸收的资金全额计算，包括在曾仲国和邓安黎处吸收的资金，但案发前已归还的403.735万元，本院作为量刑情节酌情考虑。 被告人王永华归案后如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人系初犯，退赔了部分赃款403.735万元，并取得部分集资参与的谅解，有一定悔罪表现，可对其酌定从轻处罚。对辩护人提出的相应量刑情节的意见本院予以采纳。关于被告人王永华及其辩护人辩称被告人具有自首情节的意见。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。犯罪人自动投案指犯罪人在犯罪以后归案之前，主动、直接向有关部门交代自己犯罪事实、听候司法机关处理的行为。经查，本案被告人王永华归案前虽两次去公安机关，均表示自己前去的目的是咨询，第二次公安机关要求其提供相关资料，以便进一步查证时，王永华离开后未提供资料，也没有再去公安局，后被公安机关抓获归案，该行为不符合直接向有关部门交代自己犯罪事实、听候司法机关处理的要件，不应认定为自首，但其在抓获归案后如实供述自己的全部罪行，系坦白。故对公诉机关提出的被告人具有坦白的从轻量刑情节予以采纳，对被告人及辩护人提出的自首情节的意见不予采纳。 关于查封的王永华、伏某名下房屋一套的处理，因该房系二人婚姻存续期间购买，被告人王永华辩称自己的部分合法收入用于购买该房屋，在案证据不能确实、充分的证明该房屋全系用本案赃款购买，且该房屋仍有按揭款未还清，因此，对于夫妻共同财产，应当依法执行王永华享有的份额，即对涉案房屋执行拍卖后，除去执行的相关费用，偿还余下的银行按揭款后，剩余款项的一半用于退赔本案集资参与人的损失。邓某、梁某向公安机关退缴的提成款11万元系违法所得，应予没收，由公安机关按比例发还各集资参与人。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。本案中被告人已向集资参与人支付利息346.6556万元，可予折抵相应本金。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第九项，第三条第二款第一项、第三款的规定，判决如下： 一、被告人王永华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2020年7月18日止。罚金限在判决生效之日起一月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。） 二、令被告人王永华退赔剩余本金人民币247.8994万元，与公安机关追缴的人民币11万元一并按损失比例发还集资参与人（陈阿萍36.6992万元、王庆松97.3435万元、邓安黎36.75万元、胡长英81.2067万元、刘淑蓉6.9万元）； 三、查封的位于广元市利州区（合同备案号201310100000249）房屋一套，扣除该房在银行剩余按揭款及执行中产生的评估、拍卖等相关费后，剩余份额的50%用于承担本判决第二项之退赔责任。不足以全部返还的，按照集资参与人的损失比例进行返还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李金明 人民陪审员  贾 彬 人民陪审员  张明华 二〇一九年七月二十五日 书 记 员  信 阳 附相关法律、司法解释条文: 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或进拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以吸收公众存款罪定罪处罚： 第九项以委托理财的方式非法吸收资金的。 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： 第一项个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的。 第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。