云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民初148号原告:潘传进，男，1965年11月23日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：章科家，北京章科家律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:王金锋，男，1956年9月25日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：金凌涛,辽宁泰来律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：中铁十二局集团第二工程有限公司。住所地：山西省太原市小区人民南路19号。法定代表人：武明静，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵学锋，该公司项目部成本负责人。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：中铁十二局集团有限公司。住所地：山西省太原市西矿街130号。法定代表人：宋津喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:成贵铁路有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区抚琴西路228号附1号。法定代表人：张国力，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：河南忠诚隧道建筑劳务有限公司。住所地：河南省封丘县黄池路北段温州商业街。法定代表人：吴杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：殴和伟，福建中亚海天律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：游艺铭，福建中亚海天律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告潘传进与被告王金锋、被告中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局二公司）、中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、被告成贵铁路有限责任公司（以下简称成贵铁路公司）、第三人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司（以下简称河南忠诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月9日、2019年7月1日公开开庭审理了本案，原告潘传进及委托诉讼代理人章科家，被告王金锋的委托诉讼代理人金凌涛,被告中铁十二局二公司的委托诉讼代理人赵学锋、陈维镖，被告中铁十二局及成贵铁路公司的共同委托诉讼代理人陈维镖、第三人河南忠诚公司的委托诉讼代理人殴和伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘传进向本院提出诉讼请求：1、判令被告王金锋、中铁十二局二公司、中铁十二局承担连带责任共同支付工程款及各项经济损失65508277.94元，并支付自2015年9月18日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告王金锋返还履约保证金200万元；3、判令被告成贵铁路公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4、本案的诉讼费由四被告承担。原告第1项诉讼请求具体金额为：（1）已完工程量价款27838371.56元；（2）机械误工费3765123元；（3）人工误工费3000616.70元；（4）反坡抽水费295036.25元；（5）设备进场费576000元；（6）返工费613790元；（7）工程款投资利息2583060元；（8）机械设备投入款5410200元；（9）库存材料768379元；（10）洪水财产损失费3546463元；（11）死亡赔偿金90万元；（12）工程预期利润21177688.43元，以上合计70474727.94元，扣除已付款4966450元后尚欠65508277.94元。事实及理由：2013年12月被告成贵铁路公司新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQ11标段，由被告中铁十二局中标，2014年3月12日被告中铁十二局二公司代表中铁十二局与王金锋签订《建设工程施工合同》。2014年4月28日王金锋将承包坪上隧道工程全部转包给原告潘传进施工，双方签订《建设工程施工协议》。2014年5月10日原告潘传进垫资组织施工，2014年5月10日，坪上隧道发生山洪泥石流灾害，造成原告潘传进的施工队活动板房、机械设备损失及一名员工死亡。灾害发生后，原告积极组织抢险筹措资金竭尽全力以尽快恢复施工，中铁十二局二公司代表中铁十二局同意补偿原告90万元恢复施工。2015年8月2日中铁十二局二公司、中铁十二局不兑现承诺，反而通知原告退场。中铁十二局仅支付工程款4966450元。原告与被告王金锋、中铁十二局二公司、中铁十二局之间建立的合同违反禁止转包的法律规定，属无效合同。成贵铁路公司在欠付工程款范围内承担支付责任。被告王金锋答辩称：王金锋与中铁十二局、中铁十二局二公司未签订过合同，未建立施工合同关系，与潘传进也没有施工合同关系，潘传进与王金锋签订《建设工程施工协议》是虚假的。潘传进称2014年4月28日王金锋将隧道工程转包给潘传进不是事实，王金锋并非工程款给付主体，无给付义务。王金锋未收到过潘传进200万元工程履约保证金，没有返还的义务。王金锋与本案没有任何关联，不是本案适格的被告。请求驳回原告潘传进的诉讼请求。被告中铁十二局二公司、中铁十二局、成贵铁路公司共同答辩称：潘传进不具有原告的诉讼主体资格，中铁十二局与王金锋及潘传进无法律义务关系，本案的工程是中铁十二局二公司发包给河南忠诚公司施工，本案发包的工程是劳务而不是建设工程，原告的诉讼请求无事实及法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。诉讼中，本院根据潘传进的申请，依法委托华昆工程管理咨询有限公司对潘传进已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。2019年5月30日该鉴定部门向本院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书，鉴定意见：1、“按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算潘传进施工范围内的工程造价4302375.37元；2、按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进施工范围内的工程造价6315376元。3、人员误工损失214528.76元；机械设备停工损失316938.07元；机械设备回购费2120600元。潘传进质证认为：1、对鉴定意见采用通用图纸计量不具有合法性，应采用设计图纸计量，潘传进施工是按设计图纸施工。本院认为，潘传进与鉴定人当庭进行复核，鉴定人明某1定采用的是设计图纸，并非通用图纸，设计图纸及双方签字认可的《人工作业完成计价数量表》的衬砌类型吻合，复核后潘传进无异议。2、鉴定意见对预期利润未进行鉴定属于漏项。鉴定人到庭回复：未在委托的鉴定范围内。3、潘传进认为两种鉴定意见与本案事实不符，本案中铁十二局中标，潘传进作为实际施工人，履行中铁十二局的合同义务，应按中标价进行审价。本院认为，本案中铁十二局中标取得涉案工程的总承包权，潘传进与中铁十二局无合同关系，且不是中标人，其要求按中铁十二局中标价进行鉴定，缺乏事实依据，本院不予准许。4、隧道出咋的实际运距为300米，隧道单项预算表中洞身出咋运距为500米，应以计算。鉴定人到庭回复：鉴定材料中无相关的证据，无法鉴定。5、综合预算表中扣除材料应结合项目材料领用记录表进行计算，不应按设计用量扣除。鉴定人到庭回复:按《劳务作业（隧道工程）承包合同》第七条第一款：“本项目主要材料、设备由甲方统一供应”的约定，因无双方签字认可材料领用记录表，鉴定时按定额消耗量扣除相应甲供材料。河南忠诚公司同意潘传进的质证意见。中铁十二局二公司质证认为：第一种鉴定意见应予采信，本案鉴定依据是河南忠诚公司与其签订的《劳务作业（隧道工程）承包合同》，劳务作业不应与机械设备混合鉴定,只应包含潘传进施工范围内的价款及人员误工损失费，不应包括机械设备停工损失及机械设备回购费用。鉴定人到庭回复：机械设备停工损失及机械设备回购费，由法院进行评判。2、第二种鉴定意见将施工措施费、管理费、利润、税金全部计算给劳务队不合理。机械设备停工损失计算无依据计算方法错误应当扣除；机械设备回购费用计算依据无效，估值有误，差额部分应予扣减；按第二种鉴定意见应为5793212.88元（工程鉴定费6315376元＋人员误工214528.76元＋机械设备评估费643858.12元－间接费868820元－施工措施费307023元－营业税204707元）。鉴定人到庭回复：第二种鉴定意见包括间接费、施工措施费、营业税，由双方共同享有，但各自所占比例无法确定，其中间接费868820元、措施费307023元，税金204709元。3、机械设备回购费依据无效。鉴定人到庭回复：按双方签字认可《会议纪要》载明的金额，由法院评判。中铁十二局、成贵铁路公司同意中铁十二局二公司质证意见。王金峰质证认为鉴定意见与其无关，不发表质证意见。对鉴定意见如何采信本院将结合争议焦点综合予以评判。根据双方当事人举证、质证及庭审，本院确认的案件事实如下：2013年12月11日，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，约定中铁十二局承包新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG-11标段建设施工，签约合同价2057371734元，承包合同对开工日期、竣工日期、违约责任等进行了约定。2013年12月13日，中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，约定中铁十二局施工建设新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG-11标段工程，工程总工期自2013年12月13日开工至2018年4月30日完工，并对合同单价、违约责任等进行了约定。2014年5月23日，河南忠诚公司与中铁十二局二公司项目部签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，该合同除盖有河南忠诚公司与中铁十二局二公司项目部的印章外，潘传进作为河南忠诚公司的委托代理人在该合同上签名，该合同约定河南忠诚公司承包成贵铁路CGZQSG-11标坪上隧道正洞2444米，劳务作业的项目及单价等，本项目主要材料，设备有甲方统一供应。劳务费用见附表一《劳务分包项目及单价已览表》,合同单价充分考虑了人工价格变动合同单价实行一次包干，不作任何调整，没有费用的价格以双方协商价格为准。劳务分包的数量，在施工图设计工程数量范围内以甲方签认的实际完成的合格工程量为准。因不可抗力（如战争、地震、洪水、雪宅、冻雨等）导致工期延迟或暂停施工，则合同工期相应顺延，双方互不承担赔偿责任。合同签订后潘传进实际进行了施工。2015年8月17日，《关于坪上隧道退场机械设备处理的纪要》，载明“在镇雄县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队就解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理，项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备.附《机械设备明细及回购价格一栏表》载明：“挖掘机488000元、装载机40万元、通风机10万元、输送泵28万元、螺杆空压机64万元、显喷机105600元、注浆机16000元、发电机组350KW75000元，发电机组50KW16000元，合计2120600元。中铁十二局二公司项目部的张朝阳、冉祥贵、赵学锋等人及隧道队潘传进等人签名，镇雄县铁建办保障组相关人员作为见证方在该纪要上签名。《坪上隧道误工统计表》内容：2014年5月-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工总人工天数为4512.5工天，洪水后未计。项目经理张朝阳、现场负责人冉祥贵、王文勇，施工队负责人潘传进在该表上签字。2015年12月14日，潘传进向王金锋出具《承诺书》，内容为：“成贵铁路坪上隧道，潘传进与中铁十二局产生经济纠纷，在潘传进与王金锋协商下签订一份协议书，如有任何经济损失和法律责任，均由潘传进负责”。2015年8月17日，潘传进退场，工程未完工，未验收，双方未结算。2014年9月2日至2015年5月20日期间，中铁十二局二公司向河南忠诚公司及案外人鹰潭中远工程机械设备租赁有限公司（以下简称鹰潭中远公司）支付工程款4942960元，实际收款人为潘传进。2019年7月2日鹰潭中远公司出具《确认书》内容为：“鹰潭中远公司为潘传进收取工程款之需，特在镇雄县鱼洞乡信用社开户给潘传进走账使用，该账户实际为潘传进占有使用，所有汇入该账户的工程款均为潘传进所有，坪上隧道工程的全部机械设施实际为潘传进购置、投入，因坪山隧道工程引起的债权债务由潘传进享有和清偿”。另，前案本院云高民一初字第33号民事案件审理中，本院根据潘传进的申请向中铁十二局二公司项目部调取《人工作业已完成工程计价数量表》16份，该计价数量表除盖有中铁十二局二公司项目部的印章外，潘传进作为劳务队负责人签名。诉讼中，根据潘传进的申请，本院委托华昆工程管理咨询有限公司对潘传进已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。2019年5月30日该鉴定部门向本院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书，鉴定意见：1、“按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算潘传进施工范围内的工程造价4302375.37元；2、按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进施工范围内的工程造价6315376元。3、人员误工损失214528.76元；机械设备停工损失316938.07元；机械设备回购费2120600元。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、承担责任的主体是谁；2、潘传进要求王金锋返还履约保证金200万元是否有事实及法律依据；3、鉴定意见如何采信、已付款及尚欠是多少；4、潘传进主张各项经济损失是否有事实及法律依据；5、潘传进主张要求成贵铁路公司在欠付工程款的范围内承担支付责任是否有事实及法律依据。一、关于本案承担责任的主体是谁问题本院认为，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，成贵铁路公司将新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG-11标段工程发包给中铁十二局建设施工。中铁十二局将上述承包的工程交由中铁十二局二公司建设施工，并与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》。此后，中铁十二局二公司与河南忠诚公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，中铁十二局二公司将其承包的成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道，其中正洞2444米标段工程分包给河南忠诚公司建设施工，但河南忠诚公司未组织施工，涉案的工程由潘传进实际进行施工。中铁十二局二公司抗辩称其合同的相对方是河南忠诚公司，并非潘传进，潘传进无权主张合同权利。本院认为，第一、河南忠诚公司与中铁十二局二公司签订的《劳务作业（隧道工程）承包合同》，该合同上除盖有河南忠诚公司及中铁十二局二公司印章外，潘传进作为河南忠诚公司的委托代理人在合同上签名。河南忠诚公司称与中铁十二局二公司签订合同是为银行过账及业主检查的需要，河南忠诚公司未组织施工，不主张涉案工程款。第二、从施工过程中付款情况看，工程款由中铁十二局二公司项目部支付到河南忠诚公司的银行账户，河南忠诚公司及潘传进认可该账户实际掌控人及收款人均是潘传进。第三、前案本院云高民一初字第33号民事案件审理中，本院根据潘传进的申请向中铁十二局二公司项目部调取《人工作业已完成工程计价数量表》16份，该计价数量表除盖有中铁十二局二公司项目部的印章外，同时，潘传进作为劳务负责人签名，中铁十二局二公司对潘传进施工的工程量进行确认。第四、《坪上隧道误工统计表》内容：2014年5月-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工总人工天数为4512.5工天，项目经理张朝阳、现场负责人冉祥贵、王文勇及施工队负责人潘传进在该表上签字。第五、2015年8月17日潘传进退场时与中铁十二局二公司项目部就机械设备回购达成的《关于坪上隧道退场机械设备处理的纪要》，该纪要上有中铁十二局二公司项目部的相关人员及潘传进签名。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定。本院认为，潘传进与河南忠诚公司系挂靠关系，潘传进无施工资质，通过借用河南忠诚公司的资质承揽工程，潘传进以河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》无效，鉴于潘传进是实际施工人，中铁十二局二公司有义务向潘传进支付工程款，潘传进要求中铁十二局二公司承担责任诉讼请求成立，本院予以支持，中铁十二局二公司该抗辩理由不能成立，本院不予采信。河南忠诚公司在本案系向潘传进出借资质，对潘传进不承担工程款的给付责任。关于王金锋及中铁十二局应否承担责任的问题。本院认为，首先，王金锋与中铁十二局不存在合同关系，潘传进提交其与王金锋于2014年4月28日签订《建设工程施工协议》，王金锋对真实性不予认可，其内容看不出王金锋承包涉案工程后又转包给潘传进的情况。同时，王金峰提交潘传进亲笔所写的《承诺书》，内容为：“成贵铁路坪上隧道，潘传进与中铁十二局产生经济纠纷，在潘传进与王金锋协商下签订一份协议书，如有任何经济损失和法律责任，均由潘传进负责”。潘传进对承诺书的真实性认可，潘传进将王金锋例为被告并要求王金锋承担责任，与承诺书的内容相悖。其次，如前所述，无证据证实中铁十二局将工程转包王金锋，王金锋又转包给潘传进。潘传进要求王金锋、中铁十二局承担责任，无事实及法律依据，该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。二、关于潘传进主张要求王金锋返还履约保证金200万元是否有事实及法律依据的问题本院认为，首先，潘传进主张按其与王金锋签订的协议约定内容向王金锋交纳200万元履约保证金，并提交2015年9月2日其与王金锋签订《协议书》，虽然载明“潘传进向王金锋交纳履约保证金200万元，经王锦娇转账王金锋”。因该协议系复印件，王金锋对真实性不予认可，无其他证据相互印证的情况下，该协议本院不予采信。其次，潘传进提交的《中国农业银行取款业务回单》，载明案外人王锦娇向王金锋汇款200万元，王金锋认可收到该200万元，但认为是其向王锦娇借款用于购买房屋，因潘传进不能提交王金锋收款后出具的《收条》，该业务回单只能证明案外人王锦娇与王金锋之间的经济往来。再次，潘传进提交《借条》内容为：“今借到王锦娇200万元，此款用于中铁十二局坪上隧道工程履约保证金，由王锦娇汇入王金锋账户，借款人潘传进”，在无证据证实潘传进已向王锦娇还款的情况下，该借条由潘传进本人书写并持有，不符合常理。综上，潘传进主张要求王金锋返还履约保证金200万元，证据不充分，该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。三、关于鉴定意见如何采信及已付款、尚欠款项的问题本院认为，如前所述，潘传进以河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，潘传进实际进行施工，工程未完工，双方未进行结算。对潘传进已完成的工程造价，本院根据潘传进的申请委托华昆工程管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定部门向本院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书，鉴定意见：“1、按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算潘传进施工范围内的工程造价4302375.37元；2、按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进施工范围内的工程造价6315376元”。针对潘传进及中铁十二局二公司对鉴定意见提出的异议，本院分别评述如下：第一、潘传进主张鉴定意见采用通用图纸计量不具有合法性，应采用设计图纸计量。本院认为，潘传进与鉴定人当庭进行复核，鉴定人明某2用的是设计图纸，并非通用图纸，设计图纸及双方签字认可的《人工作业完成计价数量表》的衬砌类型吻合，复核后潘传进无异议。第二、潘传进主张鉴定意见对预期利润未进行鉴定属于漏项。本院认为，预期利润是合同履行完毕后可以实现和取得的利润，是一种未来必须通过合同的继续履行才能实现的利润，本案潘传进中途退场，其主张预期利润无事实及法律依据，其申请对工程预期利润进行鉴定，本院不予准许。鉴定部门不存在漏项。第三、潘传进主张隧道出咋的实际运距为3000米，隧道单价预算中洞身出咋运距为5000米，应予计算。本院认为，鉴定部门到庭回复：鉴定资料中无相关的证据，无法进行鉴定。第四、潘传进主张综合预算表中扣除材料应结合项目部材料领用记录表计算，不应按设计用量扣除。本院认为，鉴定部门到庭回复：按《劳务作业（隧道工程）承包合同》第七条第一款：“本项目主要材料、设备由甲方统一供应”的约定。因无双方签字认可领用材料记录表，鉴定时按定额消耗量扣除相应甲供材料。第五、潘传进主张鉴定部门所作的两种鉴定意见与本案事实不符，本案中铁十二局中标，潘传进作为实际施工人，履行中铁十二局的合同义务，应按中标价进行审价。本院认为，本案中铁十二局中标取得涉案工程的总承包权，潘传进与中铁十二局无合同关系，且不是中标人，其要求按中铁十二局中标价进行鉴定，缺乏事实依据，本院不予准许。经本院释明，潘传进表示如不能中标价进行鉴定，应采用按定额计算的第二种鉴定意见。鉴定人到庭回复，按定额计算的方法适用于发包人与总承包人关系，且涉及到间接费868820元、施工措施费307023元、税金204709元，由双方共同享有，但各自所占的比例无法确定。本案潘传进与中铁十二局二公司不属于发包人与承包人关系，按定额计算所作的鉴定意见，不符合本案的客观实际，本院不予采信。潘传进该项主张不能成立，本院不予支持。铁十二局二公司主张应采信第一种鉴定意见，即按劳务合同约定的单价计算潘传进施工的价款为4302375.37元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”及第十六条：“当事人对建设工程的计价标准方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案，潘传进以河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》无效，鉴于潘传进实际进行施工，工程未完工，未验收，但中铁十二局二公司对潘传进已完成的工程未提出质量异议。鉴定部门参照劳务承包合同约定的单价计算出的工程造价4302375.37元，本院予以采信。中铁十二局二公司抗辩理由成立，本院予以采信。综上，潘传进及中铁十二局二公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人到庭回复，鉴定人所作的回复具有相应的事实及法律依据，鉴定程序合法、内容客观公正。第一种鉴定意见按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算潘传进施工范围内的工程造价4302375.37元，符合本案的客观实际，本院予以采信。关于已付款，潘传进主张以河南忠诚公司及案外人鹰潭中远公司的名义收取的工程款，实际收款人均为潘传进。中铁十二局二公司主张向河南忠诚公司支付工程款5080310元及向鹰潭中远公司支付2910173元，合计7990483.08元。潘传进认可收到的工程款4316600元，针对双方存在争议3673883.80元，本院分别评述如下：（1）潘传进主张2015年3月6日收到的8万元，其中76360元是银行过账代中铁十二局二公司支付土方运输费，但不能提交十二局二公司委托其支付土方运输费相应的证据，其提交项目部与鹰潭中远公司签订《土方外运合同》，不能证明实际代付土方运输的情况，该8元本院确认是支付潘传进的工程款。潘传进该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。（2）潘传进主张2015年5月18日收到55万元是中铁十二局二公司支付死亡赔偿金，已转付受害人家属。本院认为，首先，中铁十二局二公司提交的《电子转账凭证》载明“转付机械费55万元”。同时，潘传进主张收到该55万元后代中铁十二局二公司向受害人家属转付55万元，其提交《农村信用合作社转账支票》载明“向潘自潮转付机械费55万元”。从上述银行凭证看，中铁十二局二公司支付的是机械费，潘传进转出的也是机械费，并非死亡赔偿金，故该55万元是支付给潘传进的工程款。潘传进该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。（3）中铁十二局二公司主张潘传进领用材料款3047523.8元，其提交的单方《记账凭证》（复印件），潘传进不予认可，且时间在潘传进于2015年9月18日退场之后。同时，鉴定部门到庭回复，按《劳务作业（隧道工程）承包合同》第七条第一款：“本项目主要材料、设备由甲方统一供应”的约定，因无双方签字认可的材料领用单，鉴定时按定额消耗量扣除中铁十二局二公司提供的材料费。故该3047523.8元不应作为已付工程款，中铁十二局二公司该主张不能成立，本院不予支持。综上，已付工程款4946600元（4316600元＋8万元＋55万元）尚欠的工程款-644224.63元（工程造价4302375.37元－已付款4946600元），中铁十二局二公司超付工程款644224.63元。潘传进该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。四、关于潘传进主张的各项经济损失如何确认的问题针对潘传进主张的各项经济损失，本院分别评述如下：潘传进主张人员误工费3000616.7元。本院认为，首先，潘传进与中铁十二局二公司签订《坪上隧道误工统计表》，明确“2014年5月17日-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工天数4512.5工天”。施工人员误工是客观存在的事实，本院根据潘传进的申请委托华昆工程管理咨询有限公司对停工期间的损失进行鉴定，该鉴定部门向本院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见，鉴定意见：人员误工损失费214528.76元，本院予以采信。关于人员误工损失费的利息，因该费用是诉讼中通过委托鉴定确定，故利息从起诉之日（2018年8月13日）至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利计率计算。潘传进该项诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。第二、潘传进主张机械设备误工费316938元。本院认为，鉴定部门到庭回复：按双方签字的《坪上隧道误工统计表》中停工天数，结合《关于坪上隧道队退场谈判机械设备材料的纪要》中机械设备的数量计算停工台班，台班单价，鉴定部门按《铁路工程施工机械台班费用定额》中对应机械设备台班单价中的折旧费作出机械设备停工损失费316938.07元。鉴定人所作的回复，具有相应的事实及法律依据，本院予以采信。关于机械设备停工损失费的利息，因该费用是诉讼中通过委托鉴定确定，故利息从起诉之日（2018年8月13日）至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。潘传进该项诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。第三、潘传进主张机械设备投入款5410200元。本院认为，潘传进提交的2015年8月17日中铁十二局二公司与潘传进以会议纪要的形式达成《关于坪上隧道退场机械设备处理的纪要》，载明“在镇雄县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队就解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理，项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备，附《机械设备明细及回购价格一栏表》载明：“挖掘机488000元、装载机40万元、通风机10万元、输送泵28万元、螺杆空压机64万元、显喷机105600元、注浆机16000元、发电机组350KW75000元，发电机组50KW16000元，合计2120600元。中铁十二局二公司项目部的张朝阳、冉祥贵、赵学锋等人及隧道队潘传进等人签名，镇雄县铁建办保障组相关人员作为见证方在该纪要上签名，中铁十二局二公司对该纪要的真实性予以认可，该纪要明确中铁十二局二公司向潘传进支付机械设备回购款2120600元，本院予以确认。至于华昆工程管理咨询有限公司向本院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见，鉴定意见：机械设备回购费用2120600元，因该鉴定部门自认无机械设备评估的资质，鉴定部门将《关于坪上隧道退场机械设备处理的纪要》载明的机械设备回购款2120600元例为鉴定意见，该项鉴定意见，本院不予采信。中铁十二局二公司抗辩称机械设备回购费只应为643958元，并提交2017年9月17日云南联启司法鉴定所作出联司鉴字2017第058号《司法鉴定报告》（复印件）载明设备评估值为643958元。本院认为，因058号鉴定报告对委托的基准日及机械设备数量以及委托鉴定的目的不同，058号鉴定报告载明设备评估值643958元，与本案双方以会议纪要的形式达成的对机械设备回购价2120600元不具有可比性，故中铁十二局二公司主张机械设备回购费为643958元，本院不予采信。综上，中铁十二局二公司应向潘传进履行支付机械设备回购款2120600元的义务，该费用的利息本应从双方达成回购之日2015年8月17日起计算，但鉴于潘传进主张利息从2015年9月18日起计算，故利息从2015年9月18日起计算至款项付清之日止，潘传进该项诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。第四、潘传进主张的反坡抽水费295036.25元、设备进场费576000元、返工费613790元、工程款投资利息2583060元、库存材料768379元、洪水造成财产损失3546463元、死亡赔偿金90万元，因无证据证实，中铁十二局二公司不予认可，潘传进应承担举证不能的法律后果，上述诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。其申请对上述费用进行鉴定，本院不予准许。五、关于潘传进主张要求成贵铁路公司在欠付工程款的范围承担支付责任是否有事实及法律依据的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定。上述司法解释的规定适用于建设工程的非法转包和违法分包的情况，不适用于本案挂靠的情形。成贵铁路公司是案涉工程的发包人其将工程发包给中铁十二局，并与中铁十二局签订《施工总价承包合同》，但双方未进行结算，成贵铁路公司是否欠中铁十二局工程款不能确定，且本案工程款系超付，潘传进该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，潘传进的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘传进支付人员误工损失214528.76元及机械设备停工损失316938.07元及机械设备回购费2120600元，合计2652066.83元及利息（214528.76元及316938.07元的利息从2018年8月13日起计算，2120600元的利息从2015年9月18日起计算，以上款项均计算至款项还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告潘传进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费379341元，由潘传进负担227605元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担151736元。鉴定费21万元，由潘传进负担126000元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担84000元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年七月二十九日书记员 范 蕊