福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2341号 上诉人（原审原告）：闽侯县中实家具厂，住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇枕峰村龙泰工业区。 投资人：曾清荣。 委托诉讼代理人：郑群，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明堂，福建君宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省达鑫投资发展有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路国贸商城5楼。 法定代表人：韦荣强，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林仕腾，福建协力人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓明，福建协力人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州翁宴餐饮有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路109号国贸商城4F-5F。 委托诉讼代理人：林仕腾，福建协力人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓明，福建协力人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄义安，男，1964年10月22日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：陈立华，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。 法定代表人：徐凯宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈立华，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张雪峰，男，1979年7月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人闽侯县中实家具厂（下称中实家具厂）、上诉人福建省达鑫投资发展有限公司（下称达鑫公司）与被上诉人泉州翁宴餐饮有限公司（下称翁宴公司）、张雪峰、黄义安、深圳市博大建设集团有限公司（下称博大公司）定作合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中实家具厂的委托诉讼代理人郑群，上诉人达鑫公司的委托诉讼代理人黄晓明，黄义安和博大公司的共同委托诉讼代理人陈立华到庭参加诉讼。被上诉人翁宴公司及张雪峰未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 中实家具厂上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，改判翁宴公司、黄义安、博大公司、达鑫公司共同向中实家具厂支付定作款191746元并按中国人民银行同期同类贷款利率为基础（参照逾期罚息利率标准加收50%）支付自2018年1月18日起至还清款项之日止的逾期付款利息损失。2.本案一、二审诉讼费用由翁宴公司、黄义安、博大公司、达鑫公司负担。事实与理由：一、一审未判决翁宴公司承担支付定作款的责任错误。首先，翁宴公司为诉争工程项目的业主，是本案工程的实际受益人，应承担支付定作款的义务。其次，翁宴公司在一审中自认支付工程款给博大公司及黄义安13604803.1元，再次印证了翁宴公司为本案工程业主的事实。其三，根据翁宴公司的答辩，其主张中实家具厂未向其主张定作款已超过诉讼时效，进一步证实了翁宴公司对中实家具厂负有支付定作款的义务和责任。其四，虽然《建筑装饰工程施工合同》是达鑫公司签订，但翁宴公司自认是其交付给达鑫公司发包的，工程款项也是翁宴公司支付的，因此，翁宴公司与达鑫公司实际属于本案工程的共同发包方，依法应当对定作款承担共同支付责任。二、黄义安、博大公司应共同承担支付定作款的责任。首先，黄义安与博大公司为本案工程承包方，其依法应就定作款承担支付责任。其次，虽然博大公司未在《木饰面结算清单》中签字且《木饰面结算清单》约定由中实家具厂和业主自行结算，但根据翁宴公司与达鑫公司的答辩，均称己将工程款支付给黄义安与博大公司，在该事实尚未查清的情况下，且黄义安、博大公司均未能举证证明未与翁宴公司、达鑫公司办理结算及收取款项的前提下，黄义安与博大公司仍应共同承担支付诉争定作款的责任。三、一审判决由中实家具厂负担受理费67.5元，缺乏依据，不能成立。 达鑫公司答辩称，达鑫公司与翁宴公司均无需承担支付定作款责任。案涉工程发包给博大公司及黄义安，工程款已支付。一审判决以中实家具厂提供的2015年10月10日《木饰面结算清单》为据作为计算本案工程量的依据错误。 针对中家家具厂的上诉，博大公司、黄义安答辩称，案涉工程由博大公司承建，具体施工是黄义安。施工中，业主与中实家具厂协商更换施工材料，差额应当由业主与中实家具厂自行结算。中实家具厂要求黄义安和博大公司承担责任，缺乏事实依据。案涉工程款尚未结算，达鑫公司称工程款已结算并已支付，不是事实。中实家具厂因火灾烧毁了相关资料，基于黄义安与中实家具厂关系不错且信任，黄义安在中实家具厂单方制作好《木饰面结算清单》、《合同书》上签名。一审庭审后，黄义安向现场施工负责人了解得知，中实家具厂实际施工工作量少于《木饰面结算清单》记载的工作量。 针对中实家具厂的上诉，翁宴公司、张雪峰均未作答辩。 达鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中实家具厂的一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由中实家具厂承担。事实和理由：一、中实家具厂提供的证据不足以证实本案工程存在更换木饰板面材料，以及更换材料面积。一审以没经达鑫公司确认的《木饰面结算清单》为据，判决达鑫公司承担付款责任错误。中实家具厂提供的《工程联系单》未有达鑫公司签字盖章，且张雪峰的签字也明确表明“数量按实际算”，可见各方当事人未对实际更换材料面积确认。张雪峰庭审明确表示其只是对单价的确认。一审未到现场勘验是否实际变更木饰面材料，且在鉴定机构无法对本案工程量进行鉴定的情况下，仅根据《工程联系单》、《木饰面结算清单》判决认定中实家具厂全部变更木饰面材料有违本案的真实情况。二、根据合同相对性原则，中实家具厂要求达鑫公司承担付款责任没有事实和法律依据。三、张雪峰只是现场工地代表，负责监督、检查的职权，对于合同变更等重大事宜无决定权，更改木饰材料属于重大事项，应经达鑫公司或翁宴公司的批准，张雪峰未能提供证据证实达鑫公司同意更改，对于其做出的超越职权的行为应该自行承担责任。 针对达鑫公司的上诉，中实家具厂答辩称，一审判决认定本案工程施工中更换材料是正确的，一审法院已经组织双方当事人到现场查看中实家具厂完成的工作量。张雪峰是达鑫公司的现场代表，在《工程联系单》上签名确认是履行职务行为，所产生的责任，应由达鑫公司承担。达鑫公司的上诉理由不能成立。 针对达鑫公司的上诉，博大公司、黄义安称其答辩意见与中实家具厂一致。但认为本案工程量只有5000多平方米。 针对达鑫公司的上诉，翁宴公司、张雪峰均未作答辩。 中实家具厂向一审法院起诉请求：判决翁宴公司、张雪峰、达鑫公司、黄义安、博大公司共同向中实家具厂支付定作款191746元，并按中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准（加收50%）支付自起诉之日起至还清款项之日止的逾期付款利息损失。 一审法院认定事实：达鑫公司与博大公司于2015年签订《建筑装饰工程施工合同》，约定达鑫公司将泉州市翁宴海鲜饭店装饰工程发包给博大公司，承包方式为博大公司总价包干，合同价款为14800000元；工程增加或设计变更项目由达鑫公司和博大公司办理现场签证，工程量按实计取；达鑫公司指派张雪峰为驻工地代表，博大公司指派黄浩达为驻工地代表，负责合同履行；等等。2015年6月7日，黄义安和中实家具厂签订《合同书》，约定博大公司向中实家具厂定制翁宴海鲜饭店的木饰面家具（门套、门页等）；合同造价暂估800000元，在合同执行过程中，博大公司有权要求变更承揽工作，但该要求增加中实家具厂负担的，中实家具厂有权要求博大公司增加相应的费用；若博大公司逾期支付相应款项的，则按每天逾期部分的款项总额的3%向中实家具厂支付逾期履行违约金；经双方签字盖章认可的报价单及设计图纸是本合同不可分割的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力；不在合同内，额外增加的数量或项目及交货时间，由双方协商再定；等等。2015年7月11日，中实家具厂出具《工程联系单》，载明翁宴海鲜饭店的四楼木饰面将科技胡桃木皮更换为酸枝实木薄皮，应补给中实家具厂木皮差价每平方米40元，经达鑫公司的驻工地代表张雪峰签字审核“同意按照每平方20元补差价，数量按实计算”。2015年10月30日，黄义安和中实家具厂签订《木饰面结算清单》，经结算，实际使用木皮9587.3平方米，定制的木饰面总价款1780862.72元，且该价款系按照装修合同原设计木饰面板用科技胡桃木的单价结算，不包括现有使用天然酸枝实木皮所增加的费用；现使用的酸枝实木皮比原设计使用科技胡桃木皮所增加产生的费用，依据2015年7月11日中实家具厂和业主方现场负责人张雪峰的约定，由中实家具厂和业主自行结算。另，达鑫公司与黄义安均陈述该项工程系黄义安实际承包施工。本案审理过程中，中实家具厂于2018年7月5申请对案涉工程量进行鉴定。2018年7月9日依法组织各方当事人进行电脑随机选定鉴定人，最终确定首选鉴定机构为泉州市房地产测绘队，备选机构为福建泉州勘测设计院有限公司。2018年11月30日，泉州市房地产测绘队复函告知鉴定事项超出该单位测绘资质范围且不在营业范围内，无法接受鉴定委托。后依法委托备选鉴定机构福建泉州勘测设计院有限公司进行鉴定。2018年12月11日，福建泉州勘测设计院有限公司复函告知该单位测绘内容不涉及装饰工作量的丈量，无法接受鉴定委托。2018年12月26日的庭审中，各方当事人均当庭表示无法协商鉴定机构，均同意由法院依法判决。 一审法院判决认为，关于翁宴公司、达鑫公司提出的时效已过的问题。博大公司和中实家具厂于2015年10月30日签订《木饰面结算清单》对定作工程进行结算，而中实家具厂于2018年1月18日起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，故中实家具厂的起诉并未超过诉讼时效，对达鑫公司、翁宴公司的该项抗辩不予采纳。合法的合同关系受法律保护。黄义安和中实家具厂签订的《合同书》，是双方当事人真实的意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。在双方签订的《合同书》中明确约定不在合同内额外增加的项目应由双方协商再定。关于这一项请求，在中实家具厂出具的《工程联系单》上，中实家具厂提出将翁宴海鲜饭店的四楼木饰面将科技胡桃木皮更换为酸枝实木薄皮应补差价，这一项目的变更并未得到黄义安的签字确认，且《木饰面结算清单》明确约定由中实家具厂和业主自行结算，《合同书》与《木饰面结算清单》中亦未有博大公司盖章确认，故中实家具厂对博大公司、黄义安的该项请求，于法无据，予以驳回。达鑫公司与黄义安均确认该工程系由黄义安实际承包施工，且达鑫公司的驻工地代表张雪峰对施工项目的变更进行确认，同意按照每平方米20元补差价，依据黄义安和中实家具厂在《木饰面结算清单》确认实际使用木皮9587.3平方米，据此计算更换木饰面材料产生的差价应为191746元。故中实家具厂请求达鑫公司支付定作款191746元并按中国人民银行同期同类贷款利率为基础（参照逾期罚息利率标准加收50%）支付自起诉之日即2018年1月18日起至还清款项之日止的逾期付款利息损失，合法有据，予以支持。关于中实家具厂请求张雪峰承担共同偿还责任，张雪峰辩称其系达鑫公司员工，由于《建筑装饰工程施工合同》中明确约定张雪峰作为达鑫公司一方的驻工地代表，对于张雪峰的抗辩，予以采信，张雪峰的签订行为属于履行职务行为，所产生的法律效果归属于达鑫公司，中实家具厂对张雪峰的诉求于法无据，予以驳回。关于中实家具厂诉请翁宴公司承担共同偿还责任，中实家具厂未能就其主张提供证据予以证实，故对于中实家具厂的该项诉求，予以驳回。博大公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证等相关的诉讼权利，依法缺席审理和判决。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、福建省达鑫投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向闽侯县中实家具厂支付定作款191746元并按中国人民银行同期同类贷款利率为基础（参照逾期罚息利率标准加收50%）支付自2018年1月18日起至还清款项之日止的逾期付款利息损失；二、驳回闽侯县中实家具厂的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4135元，减半收取2067.5元，由闽侯县中实家具厂负担67.5元，由福建省达鑫投资发展有限公司负担2000元。 二审期间，除达鑫公司、博大公司、黄义安对一审判决查明“经结算，实际使用木皮9587.3平方米，定制的木饰面总价款1780862.72元”有异议外，各方当事人对一审判决查明的其他事实均不持异议，本院对当事人没有争议的事实，予以确认。 二审期间，博大公司、黄义安为了反驳中实家具厂的上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了质证。博大公司、黄义安提供证据如下：证据一木饰面现场测量单，以此证实中实家具厂于2018年5月22日邮寄给黄义安的测量单记载中实家具厂自已主张本案定作量3469.43平方米。《木饰面结算清单》落款时间虽为2015年10月30日，实际上是中实家具厂要起诉本案定作款，因2016年9月火灾结算凭证烧毁，于2018年5月22日其法定代表人曾清荣通过微信发给黄义安，由黄义安打印签名后邮寄给中实家具厂。证据二2015年10月11日《木饰面结账单》及结账清单，以此证实黄义安与中实家具厂派驻本案工程施工负责人钟家凤就中家家具厂工作量现场量方验收核实，黄义安应付中实家具厂的定作款为1316724.5。证据三钟家凤证言。钟家凤到庭陈述，钟家凤是中实家具厂施工本案工程的负责人。《木饰面结账单》是钟家凤与黄义安的现场代表共同测量复核工作量后结算的结果。 中实家具厂对博大公司、黄义安提供的上述证据质证称，上述证据的提供均已超过举证期限。如法庭认定属于新的证据，其质证：证据一木饰面现场测量单没有加盖中实家具厂的公章，对真实性不予认可。钟家凤是中实家具厂的工作人员，因工作中有侵占单位资产嫌疑，中实家具厂已报案，目前双方纠纷尚未解决。钟家凤证言的可信度值得怀疑。钟家凤无权代表中实家具厂对案涉工程款结算。对证据二《木饰面结账单》的真实性不予认可。 达鑫公司对博大公司、黄义安提供的上述证据质证称，钟家凤是中实家具厂派驻案涉工程现场的负责人，对黄义安提供的证据一木饰面现场测量单、证据二《木饰面结账单》的真实性、合法性及与本案的关联性，达鑫公司不清楚。若钟家凤的供述属实，钟家凤已经和博大公司就案涉定作款结算，博大公司也全额支付了相关的工程款，达鑫公司不需要承担付款责任。 翁宴公司、张雪峰均未发表质证意见。 本院认为，二审期间，博大公司、黄义安提供的现场测量单未加盖中实家具厂的公章，中实家具厂否认测量单是由其制作的，黄义安又未能进一涉举证证明测量单系中实家具厂所邮寄的，故本院对现场测量单的真实性不予认定。《木饰面结账单》所附的结算清单未经结算双方签名确认，结账单的内容未能体现结算内容与本案定作款具有关联性，故本院对《木饰面结账单》及所附的结算清单的证明力不予认定。 二审中，各方当事人争议的焦点为：承担本案定作款支付责任的主体及应支付定作款的数额应如何确定？ 本院认为，中实家具厂主张履行《合同书》过程中，因施工木饰面板由《合同书》约定科技胡桃木皮更换为天然酸枝实木皮，每平方米定作款增加20元，博大公司、黄义安对中实家具厂的该主张，予以认可，故本院予以确认。中实家具厂要求博大公司、黄义安支付增加的定作费用，符合双方当事人签订的《合同书》第二条“合同造价：人民暂估捌拾万元正（大写）但因甲方（博大公司、黄义安）就本合同清单之规定提出新的要求，而导致总价相应变更，则以实际交易为准”的约定，本院予以支持。翁宴公司、达鑫公司不是《合同书》的签约主体，中实家具厂要求翁宴公司、达鑫公司与博大公司、黄义安共同承担付款责任，有悖于合同相对性原则，本院不予支持。博大公司、黄义安主张黄义安在《木饰面结算清单》上以甲方负责人名义签名确认，是应中实家具厂的要求而出具的，是虚假意思表示，负有举证证明义务。诉讼中，黄义安、博大公司对其主张未能提供有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。博大公司、黄义安以此为由主张《木饰面结算清单》不能作为确定本案定作工作量的依据，本院不予采纳。博大公司、黄义安承担本案付款责任后，可以根据其与达鑫公司签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定另行主张权利。 综上，一审判决认定承担本案定作款付款责任主体有误，应予纠正。一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初911号民事判决; 二、黄义安、深圳市博大建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向闽侯县中实家具厂支付定作款191746元并按中国人民银行同期同类贷款利率为基础（参照逾期罚息利率标准加收50%）支付自2018年1月18日起至还清款项之日止的逾期付款利息损失； 三、驳回闽侯县中实家具厂的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审受理费4135元，一审受理费4135元，减半收取2067.5元，均由黄义安、深圳市博大建设集团有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年七月五日 书记员  赖俊杰 附：执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。