广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1643号上诉人（原审被告）：邱钦泉，男，汉族，1981年8月4日出生，住广东省湛江市市辖区，上诉人（原审被告）：湛江开发区万众房地产代理有限公司，住所地：广东省湛江经济技术开发区绿华路16号城市假日花园15幢（首层）01商铺。法定代表人：梁康林。两上诉人的共同委托诉讼代理人：许德鸿，广东鸿来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玄巍，男，汉族，1993年6月6日出生，住广东省广州市花都区，委托诉讼代理人：郑春宇，广东拓盛律师事务所律师。上诉人邱钦泉、湛江开发区万众房地产代理有限公司（以下简称万众房地产公司）因与被上诉人张玄巍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院作出的（2018）粤0891民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邱钦泉、万众房地产公司的共同委托诉讼代理人许德鸿，被上诉人张玄巍及其委托诉讼代理人郑春宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱钦泉、万众房地产公司上诉请求：一、依法撤销（2018）粤0891民初1402号民事判决。二、判决驳回张玄巍的诉讼请求。三、判决本案一、二审诉讼费用由张玄巍承担。事实和理由：1、张玄巍在本案中存在过错。本次纠纷是因张玄巍逃避中介费用而引发。若张玄巍依约支付中介费用，就不存在因其拒绝支付而引发双方拉扯。2、张玄巍存在挂床的行为，其医疗费部分属于不必要治疗。一审法院未审查并扣除错误。3、一审法院认定张玄巍的护理人数有误。张玄巍的护理人数与其实际伤情不符。邱钦泉、万众房地产公司申请对张玄巍的护理人数进行司法鉴定，在鉴定机构无条件鉴定的情况下，应委托具备资质的鉴定机构进行鉴定，一审法院未依法委托其他鉴定机构进行鉴定错误。综上，一审判决认定事实不清，依法应予撤销，请求二审法院支持邱钦泉、万众房地产公司的上诉请求。张玄巍答辩称：1、本案不存在买卖租赁，更不存在中介费。张玄巍和思客教育公司都没有承租过涉案房屋，即使该房屋被承租也和张玄巍毫无关系。2、邱钦泉殴打张玄巍且毫无悔改之心。邱钦泉、万众房地产公司在上诉状中将殴打行为表述为拉扯行为，与事实不符。3、一审法院认定医疗费及护理人数正确。邱钦泉、万众房地产公司称张玄巍存在挂床行为及护理人数不当缺乏依据。张玄巍已提交医院出具的材料证实其治疗情况，邱钦泉、万众房地产公司实属浪费司法资源。本案鉴定由邱钦泉、万众房地产公司提出，其应承担鉴定费。4、邱钦泉及万众房地产其他两名员工在履行职务过程当中殴打张玄巍，应认定为万众房地产公司的指派行为。5、一审法院认定营养费、护理费、医疗费过低，应支持精神损害抚慰金。张玄巍受伤后，心灵受到严重创伤，且左眼患有飞蚊症。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但适用标准过低。请求二审法院予以纠正。张玄巍向一审法院起诉请求：一、邱钦泉、万众房地产公司共同赔偿张玄巍各项损失79652.6元。二、邱钦泉、万众房地产公司向张玄巍赔礼道歉。三、由邱钦泉、万众房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：张玄巍为湛江市思客教育科技有限公司（以下简称思客教育公司）的员工；邱钦泉为万众房地产公司的雇员。2017年12月11日，中介方万众房地产公司员工黄成慧向思客教育公司的法定代表人唐小远介绍湛江市开发区绿华路16号城市假日花园商业街二层06号商铺，双方签订了《客户购买/租赁看书确认书》。思客教育公司亦曾委托张玄巍看过上述商铺。之后，思客教育公司向邱钦泉答复称不会租赁该商铺。2018年3月17日9时左右，邱钦泉在经过上述商铺时，发现张玄巍在里面监考全国机器人考试，认为张玄巍及其公司为逃避中介费，私自与上述商铺业主达成协议租用该商铺。因此，邱钦泉示意张玄巍出来，与万众房地产公司其他两名员工黄成慧、梁仲保对张玄巍进行围困殴打。邱钦泉用拳头殴打张玄巍的左脸部位，致使张玄巍左眼角和左脸部受伤。当天，张玄巍被送往广东省农垦中心医院进行治疗，主诉为被人打伤头部约10小时。张玄巍的入院诊断为：1.急性闭合性颅脑损伤：①脑震荡②颜面部软组织挫伤；2.左外耳道挫伤。出院诊断为：1.急性闭合性颅脑损伤：①脑震荡②颜面部软组织挫伤；2.左外耳道挫伤；3.慢性鼻咽炎症；4.左侧筛窦及蝶窦炎症并蝶窦内积液；5.左侧乳突气房炎症并少量积液。住院期间从2018年3月17日至2018年4月20日，计34天。出院医嘱：1.注意休息，加强营养。住院期间，张玄巍共花去医疗费用21258.71元。2018年7月5日、7月16日，张玄巍到农垦医院对眼睛进行复诊，共花去医疗费247.49元。截止庭审时，张玄巍共花去医疗费用21506.2元。2018年7月17日，广东省农垦中心医院护理部出具《护理证明》，证明张玄巍在住院期间，2018年3月17日为一级护理，有陪护人员2名全程陪护。2018年3月18日至2018年4月19日为二级护理，有陪护人员1名全程陪护。再查明，2018年3月17日，湛江市公安局经济技术开发区分局作出湛公开行罚决字[2018]00323号《行政处罚决定书》，查明：2018年3月17日9时18分，接110指令，报警人在广东省××经济技术开发区××城市假日××经济技术开发区××路城市假日D区二楼乐高培训中心门口被人殴打，接报后该所民警迅速到达现场，在现场将双方带回派出所调查。经审查，违法人员邱钦泉因房地产中介一事与张玄巍发生纠纷，后违法人员邱钦泉用拳头殴打张玄巍的左脸部位，致张玄巍左眼角和左脸部受伤。违法人员邱钦泉对其殴打张玄巍的行为供认不讳，违法人员邱钦泉有殴打他人的行为。以上事实有违法人员邱钦泉的陈述和申辩、视频截图、伤势照片、指认照片、辨认笔录、检查笔录、到案经过、户籍资料等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定对邱钦泉处以行政拘留十日并处罚贰佰元，执行方式和期限由湛江市公安局乐华派出所民警直接将违法人员送达湛江市拘留所执行，期限由3月17日至3月27日。湛江市公安局经济技术开发区分局乐华派出所治安中队委托湛江市公安司法鉴定中心对张玄巍进行损伤程度鉴定，该鉴定中心于2018年4月8日作出粤湛公（司）鉴（活）字﹝2018﹞04009号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为张玄巍的损伤程度为轻微伤。此外，在本案审理过程中，经邱钦泉、万众房地产公司的申请，一审法院依法委托广东正和法医临床司法鉴定所对张玄巍在广东省农垦中心医院住院的住院期限、护理人数、护理天数及住院医疗费用中是否包括治疗慢性鼻咽炎等不属于本次受伤病情的治疗费用进行司法鉴定。该鉴定所于2018年12月27日作出广正司鉴所[2018]临鉴字第1241号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.根据现有资料，评定被鉴定人张玄巍2018年3月17日被人打伤的合理治疗期限为实际住院时间，即2018年3月17日至2018年4月20日；2.根据现有资料，评定被鉴定人张玄巍该次被打伤的护理期为34日，具体护理人数不予评定；3.根据现有资料，评定被鉴定人张玄巍2018年3月17日至2018年4月20日住院期间用药未见有针对慢性鼻咽炎的用药，未见明显不合理。广东正和法医临床司法鉴定所具备鉴定资质，其作出的广正司鉴所[2018]临鉴字第1241号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，予以采纳。一审法院认为，本案属于健康权纠纷。邱钦泉因房地产中介问题殴打张玄巍造成张玄巍人身损害，主观上存在故意，行为违法，该行为与张玄巍的损害后果之间有因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，应承担相应的侵权责任。万众房地产公司作为邱钦泉的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，邱钦泉在从事雇佣活动中故意致人损害，故万众房地产公司应与邱钦泉对张玄巍的损害承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条的规定，由于《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》已于2018年7月10日印发，故本案应采用《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额。对于张玄巍主张的具体赔偿项目及金额，予以审查，合理部分予以支持。关于医疗费。张玄巍花去医疗费共21506.2元，有医疗发票及费用清单为依据，予以认定。关于住院伙食补助费。张玄巍的住院时间为2018年3月17日至2018年4月20日，共34天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，住院伙食补助费应为100元/天×34天=3400元。关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，由于张玄巍2018年4月20日广东农垦中心医院的《出院记录》中有张玄巍应加强营养的出院医嘱，认定营养费为每天30元，营养期为其住院期间共34天，共计1020元。关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准予以计算，酌定护理费为100元/天，根据医院提供的《护理证明》，依法确定张玄巍在2018年3月17日的护理人数为2名，2018年3月18日至2018年4月19日的护理人数为1名，故其护理费为100元/天×（2人×1天+1人×33天）=3500元。关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间一审法院认定为住院天数共34天。由于张玄巍为思客教育公司员工，该公司为私营单位，参照2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资计算误工费为53347元÷365天×34天=4969元。关于交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，张玄巍未能提供相应的车票凭证予以证明，考虑到张玄巍在住院期间其家人对其进行照料有出行交通的必要，张玄巍请求交通费按每日20元计算，予以支持每日8元，故交通费为8元/天×34天=272元。关于精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，本案中，张玄巍构成轻微伤，精神上受到一定的损害，但未造成严重后果，故其请求精神损害抚慰金不予支持；对于张玄巍请求邱钦泉、万众房地产公司向其赔礼道歉，不予支持。以上各项损失合计34667.2元，由邱钦泉、万众房地产公司承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及第十七条之规定，判决如下：一、邱钦泉、湛江开发区万众房地产代理有限公司在判决生效之日起10日内连带赔偿34667.2元给张玄巍；二、驳回张玄巍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1791.32元，司法鉴定费4840元，合计6631.32元，由张玄巍负担3745.32元，邱钦泉、湛江开发区万众房地产代理有限公司共同负担2886元。本院二审期间，张玄巍提交以下证据：证据一、消费凭证、驾驶证、行驶证复印件，证明张玄巍住院期间确实有家人陪同护理，每日8元交通费明显过低。证据二、广州盛景陪护中心陪护人员服务价格目录，证明湛江市当地护工劳务报酬为200元/天。邱钦泉、万众房地产公司质证认为：证据1的真实性由法院依法认定，证据1不能证明张玄巍的主张。消费凭证仅证明张靖的消费记录，驾驶证和行驶证仅证明其有驾驶资质，无法证明张靖是陪护人员。证据2与本案无关。对张玄巍提交的以上证据，本院认为：一审判决作出后，张玄巍并未提起上诉，视为认同一审判决，本院对其以上证据不作审查认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属生命权、健康权、身体权纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院认定邱钦泉、万众房地产公司的责任是否合理。二、张玄巍是否存在空挂床的事实，一审法院认定医疗费是否正确。三、一审法院认定护理人数是否合理。关于一审法院认定邱钦泉、万众房地产公司的责任是否合理的问题。邱钦泉、万众房地产公司称本案纠纷是因张玄巍逃避中介费用而引发，张玄巍存在过错。但邱钦泉、万众房地产公司未能提供证据证明张玄巍存在拖欠中介费用并拒绝支付的事实，或举证证明张玄巍存在过错。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邱钦泉、万众房地产公司应承担举证不能的后果，其上诉没有事实依据。一审法院根据邱钦泉在从事雇佣活动中造成张玄巍人身损害的事实，认定邱钦泉、万众房地产公司的责任符合法律规定，本院予以维持。关于张玄巍是否存在空挂床的事实，一审法院认定医疗费是否正确的问题。对于张玄巍的住院期间及医疗费是否合理的问题，已经邱钦泉、万众房地产公司申请，一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所鉴定。鉴定结论作出后，邱钦泉、万众房地产公司未申请重新鉴定，亦未提供反驳的证据，一审法院根据鉴定结论认定医疗费并无不当。邱钦泉、万众房地产公司对此上诉，但亦未能提交证据证明张玄巍存在挂床及不必要治疗的事实，其上诉没有依据。本院不予支持。关于一审法院认定护理人数是否合理的问题。对于护理人数是否合理问题，已经邱钦泉、万众房地产公司申请，一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定机构对具体护理人数不予评定，对此邱钦泉、万众房地产公司没有异议，亦未申请重新鉴定。一审法院根据医院出具的《护理证明》，认定张玄巍在2018年3月17日的护理人数为2名，2018年3月18日至2018年4月19日的护理人数为1名，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准予以计算，酌定护理费为100元/天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定。邱钦泉、万众房地产公司上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，邱钦泉、万众房地产公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费666.68元，由邱钦泉、湛江开发区万众房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  黎振华二〇一九年七月八日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。