福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初992号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人吕剑明，男，1986年9月9日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月21日被抓获，同年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄东南、洪铠波，福建瀛来律师事务所律师、实习律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2019）897号起诉书指控被告人吕剑明犯非法经营罪，于2019年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄海波出庭支持公诉，被告人吕剑明及其辩护人黄东南、洪铠波到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2015年1月至2019年2月21日间，被告人吕剑明在南安市内，通过短信、电脑赌博盘等方式接受曾某、吕某1、吕某2等人（均行政处罚）的“六合彩”外围彩投注，投注额达人民币839715元。 2019年2月21日20时30分许，南安市公安局水头派出所民警在南安市内抓获被告人吕剑明，并当场查获笔记本电脑一台，苹果手机两部和四本笔记簿。 公诉机关提供了证人证言，辨认笔录及照片，扣押清单及照片，微信聊天记录截图、微信（支付宝）转账截图，银行卡交易明细，电子证物检查工作记录，行政处罚决定书，户籍证明，归案经过及被告人的供述等证据材料，认为依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究被告人吕剑明的刑事责任。 被告人吕剑明对公诉机关的指控的犯罪事实不持异议，但辩解称其构成开设赌场罪而非非法经营罪。其辩护人提出：被告人吕剑明的行为构成赌博罪或者开设赌场罪；被告人吕剑明如实供述犯罪事实，认罪态度好；系初犯、偶犯，建议对被告人吕剑明从轻处罚。 经审理查明：2015年1月至2019年2月21日间，被告人吕剑明在南安市内，通过短信、微信、电脑赌博盘等方式接受曾某、吕某1、吕某2等人（均行政处罚）的“六合彩”外围彩投注，投注额达人民币839715元，获利人民币20000多元。 2019年2月21日20时30分许，南安市公安局水头派出所民警在南安市内抓获被告人吕剑明，并当场查获笔记本电脑一台、苹果手机两部和笔记簿四本，笔记簿四本随案移送至本院。 在审理过程中，被告人吕剑明的家属代为退出违法所得赃款人民币20000元及缴纳罚金人民币100000元。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、证人曾某的证言，证实2018年12月底（具体日期我不记得了）的一天晚上，他得知吕剑明在接受他人的“六合彩”外围彩投注，他让吕剑明给他一个“盘”，他自己去投注。他陆陆续续用这个“盘”进行了十几次投注，每次投注金额在几千元到两三万不等，吕剑明让他用银行卡转账到其老婆吴某的银行卡上，至今共投注应该有10万元左右等事实。 2、证人吕某1的证言，证实2018年12月月初的一天晚上，吕剑明说其有在接受他人的“六合彩”外围彩投注，于是隔天晚上8点多的时候，他就把他要投注的号码和投注金额用微信发给其，之后陆续陆续又向吕剑明买了二十期左右的“六合彩”，每期的投注金额在几百元到几千元不等，从2018年12月4日开始至今其投注总额为90490元等事实。 3、证人吕某2的证言，证实2018年10月16日，他听说吕剑明有让人投注“六合彩”，他将他要购买的号码、生肖以及购买的相应金额通过微信发给吕剑明，再通过手机微信或支付宝转账给其，他找吕剑明投注了十三次“六合彩”等事实。 4、证人吴某的证言，证实她是吕剑明的妻子，她最近这一两年才知道吕剑明有在收取他人的“六合彩”外围彩投注的，她知道只有她妈妈陈某4和她表妹吴某4、吴某5都有偶尔向吕剑明买六合彩，她名下的农行卡和建行卡平时都是吕剑明在使用等事实。 5、辨认笔录及照片，证实经被告人吕剑明辨认，指认向他投注“六合彩”的人员。 6、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2019年2月21日20时30分许，南安市公安局水头派出所接耳目举报后组织民警赶赴南安市内抓获到被告人吕剑明，检查发现作案工具的笔记本电脑一台、苹果手机两部和用于记账的笔记本四本，并依法到上述物品进行扣押。 7、银行卡交易明细单，证实被告人吕剑明的妻子吴某所持有的一张中国建设银行卡（卡号尾数为4638）和一张中国农业银行卡（卡号尾数为3110）于2015年至案发时与参赌人员吕某1、吕某2、王某1（外号“醉黑”）、蔡某1、陈某2、曾某均有频繁的交易记录。 8、电子数据检查工作记录，证实经勘查，在送检的其中一部苹果手机中发现微信账号×××（昵称：吕明）与XXX（昵称：吕某1）、XXX（昵称：漫步天边）等的聊天记录疑似与案件相关；在送检的另一部苹果手机发现微信账号×××（昵称：吕明）与XXX（昵称：蔡某1）、XXX（昵称：周某2）等的聊天记录疑似与案件相关。 9、提取笔录及微信聊天记录截图，证实公安机关提取被告人吕剑明的微信聊天记录截图，经被告人吕剑明确认，共接受证人吕某1、吕某2等人投注“六合彩”的数额达839715元。 10、行政处罚决定书，证实证人吕某2、吕某1、曾某因本案分别被行政拘留十日。 11、归案经过，证实被告人吕剑明的归案情况。 12、户籍证明，证实被告人吕剑明的身份情况。 13、被告人吕剑明供述，其在庭审中如实供述起诉书指控的犯罪事实。 本院认为：被告人吕剑明未经国家批准擅自销售彩票，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人吕剑明未经国家批准，利用香港“六合彩”揽注猜码，从中牟利，系非法销售彩票行为，该行为构成非法经营罪，被告人吕剑明提出其构成开设赌场罪而非非法经营罪的辩解及其辩护人提出被告人吕剑明的行为构成赌博罪或者开设赌场罪的辩护意见，均不能成立，不予采纳。被告人吕剑明在庭审中如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，被告人吕剑明的辩护人对此提出的辩护意见成立，予以采纳。被告人吕剑明的家属代为退出违法所得及缴纳罚金，对被告人吕剑明可酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人吕剑明归案后的认罪、悔罪表现，公诉机关建议在有期徒刑五年六个月至六年六个月的幅度内对被告人处刑的意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条和《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人吕剑明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2024年8月20日止。） 二、被告人吕剑明已退出的违法所得赃款人民币20000元，予以没收，上缴国库；没收作案工具笔记本电脑一台、苹果手机两部，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  潘钊明 人民陪审员  黄莲治 人民陪审员  郑全定 二〇一九年七月十九日 书 记 员  黄安顺 速 录 员  陈婷蓉 主要法律条文附页： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发生、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。