河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终2829号上诉人（原审被告）：周应涛，男，汉族，1976年2月13日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：刘文杰，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周应友，男，汉族，1963年9月6日生，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审原告）：刘志功，男，汉族，1970年4月16日生，住河南省周口市川汇区。共同委托诉讼代理人：董行，河南明辩律师事务所律师。原审被告：赵红梅，女，汉族，1977年3月11日生，住河南省周口市川汇区。上诉人周应涛因与被上诉人周应友、刘志功经营权转让合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2019）豫1602民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周应涛的委托诉讼代理人刘文杰，被上诉人周应友、刘志功及其共同诉讼代理人董行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周应涛上诉请求：一、依法撤销周口市川汇区人民法院作出的（2019）豫1602民初2359号民事判决，改判驳回被上诉人周应友、刘志功对上诉人周应涛的诉请或者裁定将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、程序方面：第一、周应友、刘志功向一审法院起诉时诉请的是偿还借款150,000元及利息3,821.9元。第一次庭审中原审法官向周应友、刘志功释明是否变更诉讼请求，周应友、刘志功均明确表示坚持以借款起诉，直至法庭辩论结束周应友、刘志功均未主张要求变更案由及诉请。在二次开庭时，在周应友、刘志功未提出变更案由及诉讼请求情况下，原审法院便直接将本案变更为经营权转让合同纠纷，并为周应友、刘志功变更了诉讼请求，原审法院自行将案由及诉讼请求变更后也未明示周应涛是否要求举证期限便径直进行审理。原审法院显然违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据上述规定，案由及诉讼请求的变更应当经过以下程序：1、征询原告是否同意变更案由。人民法院变更案件案由的前提条件应该是当事人同意变更诉讼请求，人民法院并不能替行原告的起诉权利并对原告未予主张的法律关系予以裁判。2、双方重新举证。在举证期限内因当事人变更诉讼请求而变更民事案由的；或者是人民法院在开庭前单方面改变民事案由的，应当给对方当事人双方一定的举证期限就变更后的法律关系进行举证。3、给予被告答辩期或征询被告是否需要答辩期。被告放弃的，才可以径行继续审理。而本案在一审中原审法院变更案由及诉讼请求后并没有给周应涛留出举证及答辩期限，原审法院明显属审理程序违法。第二、原审法院经过审理查明的事实既然将本案变更为经营权转让合同纠纷，并代替周应友、刘志功变更了诉讼请求，即表明周应涛与周应友、刘志功及未列入参加诉讼而在一审中作为证人的周某系合伙关系。那么，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十六条第（三）项的规定：“引起必要共同诉讼的情形包括：（3）个人合伙中的合伙人作为共同诉讼人。”根据原审庭审中诉讼当事人双方提供的协议及自认的事实，本案周应涛与周应友、刘志功及周某系合伙关系，周某应当为本案必要共同诉讼人，而不应作为证人参与诉讼，显然原审法院漏列了共同诉讼人，属审理程序违法。二、实体方面：第一、本案诉讼标的即“经营权”,在周应涛与周应友、刘志功、周某在合伙经营期间并未取得营业执照，不存在合法的经营权，我国法律保护的是合法行为，根据《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”原审法院却违反法律规定，判决认定本案争议的经营权转让合同有效，显属适用法律错误，所作出的判决对周应涛有失公，请二审法院改判认定周应涛与周应友、刘志功及周某签订的《经营权转让协议》无效。第二、周应涛与周应友、刘志功及周某于2018年4月29日签订的经营权转让协议明确约定：1、在友好协商的前提下，为了更好地经营和管理，甲方、乙方、丙方三方将塑料瓶经营权转让给丁方，包括所有固定资产和所有无形资产。2、前期经营期间借款均由丁方（周应涛）负责清偿。3、本协议签字生效之日起，塑料瓶经营权不论经营盈余与亏损，均由丁方负责，与甲、乙、丙无关；4、本协议签字生效之日起，丁方须于2018年10月31日前付清借款人民币150,000元及利息。从协议约定可以看出，塑料瓶经营权、所有固定资产和所有无形资产、前期经营期间借款即协议签订前于2018年4月9日刘志功向周应涛转的49,500元也包括在内，经协议约定周应涛须于2018年10月31日前付清借款150,000元及利息，表明协商时考虑到亏损的问题最终约定的总价格应为150,000元。而周应涛在协议签订后于2018年5月5日已按照协议约定支付了50,000元经营权转让款，原审法院将周应涛履行50,000元转让款认定为偿还协议签订前的49,500元显然是错误的，一审判决间接的增加了协议约定的转让总价款即199,500元，判决结果错误且显失公平。综上所述，一审审理程序违法，认定事实错误，适用法律错误，判决结果有失公正，望判如所请。周应友、刘志功辩称，一、一审法院程序合法。1、周应涛称“在一审中周应友、刘志功均未主张要求变更案由及诉求”，周应友在一审第一次庭审中因故未能出庭，本案的法律关系最清楚的应当是周应友与周应涛。而刘志功仅是个人合伙的出资人，一审主动向周应友释明是否变更诉讼标的，周应友即刻表示变更诉讼标的。周应友变更的是诉讼标的而不是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》变更的诉讼请求。一审法院于2019年5月13日释明，周应友变更诉讼标的后，定于2019年5月30日第二次庭审，一审法院给予周应涛15天以上的时间准备第二次庭审，周应涛本人在庭审中也就本案争议标的、事实和理由予以自认。如果周应涛认为第二次庭审程序不合法，就应当在第二次庭审中当庭提出，一审法院在第二次庭审时询问双方有无异议，双方均表示无异议，即表明周应涛认可该程序正当，故一审程序合法。2、周应涛上诉中称根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第三十六条第（三）项的规定：引起必要共同诉讼的情形包括：个人合伙中的合伙人作为共同诉讼人。（1）《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第三十六条规定是依照民事诉讼法第三十七条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。依前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。（2）《最高人民法院关于适用若干问题的意见》确实有关于必要共同诉讼的规定，在第四十七条规定个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。该条文解释应当是诉讼时，原告一方或者被告一方为必要共同诉讼。本案系个人合伙中合伙人转让个人合伙中经营份额产生的经营权纠纷，周应友、刘志功一审中申请的证人周某虽然系该合伙中的合伙人，但是周某仅是提供劳务出资的普通合伙人，既然是以劳务出资，就不牵涉到个人合伙份额，在一审中周应友也对证人周某的证言予以认可，故本案并未遗漏必要共同诉讼人。一审审理程序合法。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。1、一审法院认定本案争议的《经营权转让协议》有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。一审庭审中，周应涛称该协议违反法律、行政法规的强制性规定，但是其并未举证加以证明。一审法院认定“该塑料厂经营转让协议不是法律规定的须登记或者许可才能生效的协议，虽然双方协议中的经营权未经行政许可，但其财产部分的转让并不违反法律规定，且未经许可的经营权可进行行政处罚，但不是导致合同无效的禁止性规定。”，于法有据，涉案的经营合同有效，故周应涛应当按照协议继续履行财产部分。2、一审中，周应友提交的证据1有借条2份、银行转凭证、回执单和微信聊天记录，证明周应涛向周应友、刘志功借钱经营的事实，其中周应友以现金50,000元借给周应涛，在一审庭审中，周应涛已经自认该事实。刘志功借给周应涛3笔，2018年4月9日49,500元，2017年12月16日50,000元，12月21日50,000元。其中2018年4月9日先行扣除500元利息。后周应涛仅偿还2018年4月9日借刘志功的50,000元债务，有微信聊天记录佐证。49500是与本案诉讼请求的150,000元没有关系的独立的债权债务关系，现周应涛又以已偿还50,000元系包含在本案争议的150,000元中提出异议，认为“一审法院认定该偿还的50,000元系签订协议之前的借款错误为由，认为一审法院认定事实错误，判决显示公平”。周应友、刘志功认为一审法院认定事实清楚，周应友以现金50,000元交付给周应涛，刘志功以银行转账100,000元交付给周应涛，在经营协议签订前，周应涛通过微信聊天向刘志功单独借款50,000元（扣除500元利息）事实清楚，属于与本案无关的独立债权债务关系。一审法院判决中并未间接增加合伙协议约定的转让总价款。周应友、刘志功认定的转让总价款始终是150,000元。三、周应涛已经对本案争议事实自认。在一审庭审中，周应涛已经对本案争议的150,000元借款（转让款）自认，并且周应涛于2019年7月4日中午12时左右与刘志功通话，再次承认其欠周应友50,000元转让款，欠刘志功100,000元转让款，并且经营该塑料厂的收益打到原审被告赵红梅银行卡中。本案转让经营权后，应属于周应涛与赵红梅共同经营、共同受益，并且收益由赵红梅获得。综上所述，一审法院程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正合理。请求二审依法维持原判，驳回周应涛的上诉请求。周应友、刘志功向一审法院起诉请求：一、依法判决周应涛、赵红梅履行经营转让协议第四条，偿还转让款150,000元及利息，利息按月息一分计算；二、依法判决由周应涛、赵红梅承担本案诉讼费、保全费等全部费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年12月16日、12月21日刘志功分两笔（50,000元、50,000元）向周应涛转款100,000元；在此期间，周应友向周应涛支付现金50,000元。前述三笔款项用于周应友、刘志功，周应涛，案外人周某合伙经营塑料瓶生产经营，由周应友、刘志功出资，周应涛负责财务。2018年4月20日，周应涛分别为周应友、刘志功出具借条，金额分别为50,000元、100,000元。2018年4月29日，周应友（甲方）、刘志功（乙方），周应涛（丁方）及案外人周某（丙方）签订《经营权转让协议》一份，内容为：1、在友好协商的前提下，为了更好地经营和管理，甲方、乙方、丙方三方将塑料瓶经营权转让给丁方，包括所有固定资产和所有无形资产；2、前期经营期间借款均有丁方负责清偿；3、本协议签字生效之日起，塑料瓶经营权不论经营盈余亏损，均由丁方负责，与甲、乙、丙无关；4、本协议签字生效之日起，丁方须于2018年10月31日前付清借款人民币150,000元（大写壹十五万元整）及利息；5、自本协议签字生效之日起，丁方不得以任何理由违约。2018年6月5日，周口市环境保护局经济开发区分局对“周应友塑料颗粒厂”发出查封及强制取缔通知。根据双方微信记录，2018年4月9日刘志功向周应涛转款49,500元，显示系向他人借款50,000元提前扣除利息500元。2018年5月5日，周应涛通过案外人于秋霞账户向刘立功转款50,000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方当事人之间合同效力如何认定。2、周应涛于2018年5月5日向刘志功转款50,000元系清偿借款还是履行转让协议。3、赵红梅是否应当承担本案民事责任。首先，双方所签塑料厂经营权转让协议不是法律规定的须经登记或许可才能生效的协议，虽然双方协议中的经营权未经行政许可，但其财产部分的转让并不违反法律规定，且未经许可的经营权可进行行政处罚，但不是导致合同无效的禁止性规定。因此双方之间的转让协议属于有效协议，除了已被国家行政机关强制取缔的经营权不能履行外，双方仍应对财产部分继续履行，但双方利息约定不明，应按中国人民银行同期贷款利率计算。其次，2018年5月5日，周应涛通过案外人于秋霞账户向刘志功转款50,000元的事实与刘志功的当庭陈述和双方之间的微信记录前后一致、相互印证，一审法院对刘志功的偿还借款的理由予以采信。再次，赵红梅未参与合伙经营，且周应友、刘志功未提供证据证明转让经营权收益由周应涛用于家庭共同生活，故赵红梅不承担本案民事责任。判决如下：一、周应涛于本判决生效之日起七日内支付周应友、刘志功转让款150,000元及利息（从2018年11月1日起至债务清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回周应友、刘志功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,688元、保全费1,294元，合计2,982元，由周应涛承担。本院二审期间，周应友、刘志功提交光碟一张，证明周应友与周应涛之间的通话录音，2019年7月4日中午12时开始，周应涛在通话录音40分钟内数次承认欠周应友、刘志功150,000元转让款的事实及经营权转让后经营塑料厂所得收益由赵红梅获得。周应涛质证称：周应友、刘志功提供的该录音资料中显示的内容并不能达到其所述的证明目的，不能证明周应涛所称的欠款就是协议中约定的150,000元。由于本案涉案的转让标的不合法，协议中所约定的150,000元转让款是否属于合法权益需请二审法院结合一审查明的事实重新认定。从录音的内容中没有显示经营塑料瓶制品厂所得收益由赵红梅获取，如向周应友、刘志功所理解的收益由赵红梅取得，也说明一审法院认定的事实是错误的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据诉辨双方陈述的事实与理由，本案双方争议的主要焦点是：一、双方签订的经营权转让合同是否有效的问题。本案虽名为经营权转让合同纠纷，但根据刘立功、周应友、周某与周应涛签订的转让协议内容，实为刘立功、周应友、周某退出合伙经营，由周应涛独自经营，不论经营盈利与亏损均有周应涛负责，周应涛退还刘立功、周应友合伙投资款150,000元及利息。故该合同是双方真实意思表示，并未违反国家法律的效力性强制性规定，应为有效合同。周应涛上诉称涉案塑料瓶厂的生产经营未经行政许可并已由环保部门通知自行取缔的上诉理由不能成立。二、关于2018年5月5日周应涛通过案外人于秋霞账户向刘立功转款50,000元是否是偿还欠刘立功的100,000元问题。周应涛通过案外人于秋霞账户向刘志功转款50,000元，用于偿还其于2018年4月9日向刘立功借款50,000元，与本案无关。该事实与刘志功的当庭陈述和双方之间的微信记录前后一致、相互印证。故2018年5月5日周应涛通过案外人于秋霞账户向刘立功转款50,000元不是用于偿还欠刘立功的100,000元款项。三、关于一审程序是否合法问题。本案一审第一次开庭时间是2019年5月13日，庭后于2019年5月14日一审法院对刘立功、周应友进行释明是否同意变更案由为经营权转让合同纠纷，刘立功、周应友表示同意。2019年5月30日一审第二次开庭审理，周应涛答辩时并未要求举证期间，且根据《最高人民法院关于印发的通知》第二条规定，第一审案件立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。一审审理程序合法。综上所述，周应涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,376元，由周应涛负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  李俊华审判员  陈翠丽二〇一九年七月二十五日书记员  雷 风