河南省开封市龙亭区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0202民初183号原告：马玉萍，女，1965年2月22日生，回族，住开封市顺河回族区。委托代理人：张国强，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：开封市汇金二手车交易市场有限责任公司，住所地：开封市金明大道北段辛堤头村委会院内，统一社会信用代码：914102006905961976（1-1）。法定代表人：高广杰，总经理。委托代理人：赵新华，河南大梁律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：开封大学，住所地：河南省开封市龙亭区东京大道，统一社会信用代码:12410200416306222D。法定代表人：宋志敏，校长。委托代理人：马思峣，该校法制室工作人员，代理权限为特别授权。原告马玉萍与被告开封市汇金二手车交易市场有限公司（以下简称“汇金公司”）、开封大学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月30日作出（2015）龙法民初字第308号民事判决书，后原告马玉萍与被告汇金公司均提起上诉，开封市中级人民法院经审理后于2016年10月25日作出（2016）豫02民终2167号民事判决。后汇金公司不服开封市中级人民法院的判决，并向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年7月4日作出（2018）豫民申474号民事裁定提审该案,并于2018年12月24日作出（2018）豫民再1020号民事裁定书，裁定撤销开封市中级人民法院（2016）豫02民终2167号民事判决和本院（2015）龙法民初字第308号民事判决，并将本案发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马玉萍及其委托代理人张国强、被告汇金公司的委托代理人赵新华、被告开封大学的委托代理人马思峣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告马玉萍向本院提出诉讼请求：1、二被告支付原告工程款、协调费、鉴定费三项共计600000元。其中，协调费150000元、鉴定费20355元，其余为工程款。2、二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告汇金公司系开封市东京大道长安汇金4S店的经营业主。该项目系汇金公司与被告开封大学的合作项目。2011年，原告与被告汇金公司口头约定由原告承建被告汇金公司与被告开封大学合作建设的长安汇金4S店项目，具体包括基建、砌围墙、水电和装饰装修等。原告带领施工队于2011年6月进入工地施工，并于2011年9月底交付被告使用。经原告单方核算，工程款总额为3212071.38元。2014年8月14日，原告与被告汇金公司对账，汇金公司共计支付给原告工程款1521784元，汇金公司拒不进行工程决算，下余工程款一直未付。经原告多次催要未果，原告诉至法院。被告汇金公司辩称：一、原告的诉讼请求没有证据证明。原告起诉既未向法院提交工程承包合同，也未提交汇金公司欠其工程款的欠款手续，而仅提供一张对账单。对账单不是要账，不能据此推断汇金公司欠其工程款。二、双方之间的工程早已足额结清。当时口头约定工程款150万。工程于2011年9月20日完工后，经双方核算后至2013年2月汇金公司已将全部工程款1521784元全部付清。支付的工程款有整有零表明是双方认真核算的结果。其中还包含社保及住房公积金、税金等。三、本案诉讼费、鉴定费应由原告承担。因其诉求无证据予以支持，其单方申请工程造价鉴定也不能证明其诉求。故本案诉讼费、鉴定费均应由原告承担。被告开封大学辩称：请求驳回原告对被告开封大学的诉讼请求。被告开封大学与汇金公司于2011年4月12日签订合作协议，约定开封大学只提供场地作为汽车实训基地，具体实训基地的建设规划及建设费用全部由汇金公司承担，同时约定实训基地运营期间出现的经济纠纷与开封大学无关。涉案工程系被告汇金公司与原告之间的纠纷，被告开封大学不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人提交的付款情况清单、[2016]鉴002号鉴定意见书、鉴定费票据、证人陈某于2015年9月15日出庭作证的证言、情况说明、有关已付款的记账凭证、合作协议以及本院对鉴定人员秦引安的询问笔录、鉴定机构对原被告意见的回复，符合证据的真实性、合法性，能够证明本案基本事实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月，原告马玉萍从被告汇金公司承接开封市东京大道的长安汇金4S店的建设工程，双方未签订书面合同。2011年9月工程完工并交付被告使用。在2015年9月15日的庭审中，证人陈某出庭作证，称该工程的承包人系原告马玉萍，其系原告手下一个管事的，其收取的工程款系代原告收取的，且均已转交给原告。原告提交的付款情况清单显示被告已支付工程款1521784元，并有被告公司的财务人员李立强的签字，时间显示为2014年8月14日。上述工程系被告汇金公司与被告开封大学合作的汽车实训基地，双方签订有合作协议，约定由被告开封大学提供场地，被告汇金公司负责投资建设。原告于2015年4月份向本院提起民事诉讼向二被告主张工程款及鉴定费，并在案件审理期间申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经开封市中级人民法院委托河南华荣工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2016年4月26日作出【2016】鉴002号鉴定意见书，结论为：涉案工程的工程造价为1686062.87元。该鉴定所附工程造价汇总表中第23项室外电缆的造价金额为112396.80元，该鉴定编制说明第（二十三）项关于室外电缆为，从外墙皮至室外按587米ZR-YJV22-3*50+1*25型号电缆计入预算，考虑两个电缆终端头及中间头，电缆沟按开挖一般土计入预算。该鉴定的鉴定人员为秦引安、王艳玲。原告为此支出鉴定费20355元。后河南华荣工程咨询有限公司于2016年6月21日作出【2016】鉴002-1号补充鉴定意见书，结论为：涉案工程的工程造价为1835478.87元。该补充鉴定较上述原鉴定意见仅是将个别工程项目的造价金额进行了调整，工程项目并无变化。该补充鉴定的鉴定人员为刘颖、王颖。另查明，河南省高级人民法院经再审于2018年12月24日作出（2018）豫民再1020号民事裁定书认为，本案中作出补充鉴定意见的人员刘颖、王颖不是原鉴定意见的鉴定人员。根据《司法鉴定程序通则》第三十条规定：“补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应由原鉴定人进行。”因此，该鉴定机构出具的补充鉴定意见程序违法。又查，被告对【2016】鉴002号鉴定意见书第23项室外电缆有异议，其表示长安汇金4S店在鉴定当时已经从北方温泉宾馆接电缆用电，而鉴定机构在对其意见进行回复时称鉴定中的室外电缆指现状4S店营业用电设施，故鉴定中的电缆应是鉴定的长安汇金4S店到北方温泉宾馆之间的电缆，而长安汇金4S店总配电箱至开封大学变配电室之间根本不存在埋地敷设的室外电缆。2016年10月24日，河南华荣工程咨询有限公司出具了开封市汇金二手车交易市场项目鉴定中室外电缆情况说明一份，内容为：“开封市汇金二手车交易市场项目鉴定中室外电缆部分由新开封大学变配电室引至总入户配电箱，总长度为587米，埋设方式为埋地敷设。”鉴定人员秦引安、王艳玲在该情况说明上签字确认。2019年6月18日，经本院向鉴定人员秦引安就该项目有关室外电缆相关事项进行询问，关于鉴定意见书所载室外电缆长度587米的依据，其表示从长安汇金4S店总配电箱至4S店院墙经测量为87米，从院墙至开封大学变配电室之间因没有测量条件故当时并未测量而是暂估为500米，合计为587米；关于鉴定时对从长安汇金4S店总配电箱至开封大学总配电室之间是否确实有电缆存在的问题，该鉴定人表示从长安汇金4S店的配电箱只能看出确有电缆接入，至于电缆的路径走向和另一端接入点是看不到的，因当时路面均已硬化，且开封大学也已经开始教学，不会让鉴定人员进入也不具备开挖条件，室外电缆也没有图纸，故无法判断电缆走向及另一端接入点的位置，鉴定人员从双方到场人员的表述上判断应该是从开封大学变配电室接入的。关于鉴定意见书中载明的电缆型号、造价及铺设方式的来源，其表示型号来源于长安汇金4S店总配电箱一端电缆线外皮上的标注，造价是根据暂估的587米的量并结合当时的造价信息计算出来的。敷设方式是运用基本的逻辑判断，即因为电缆敷设方式分为地面裸敷、架空及埋地敷设，当时现场没有架空的电缆及地面裸敷的电缆，故判断应是埋地敷设。关于鉴定时双方是否均有人员到场及是否有现场记录，其表示，双方均有人员到场，但到场人员对电缆情况是否清楚鉴定人员无法判断，当时双方就室外电缆的接入点有争议，后鉴定人员综合判断运营期的用电是从开封大学接入的可能性比较大。看现场时有现场记录，但是该鉴定项目的双方当时对立情绪较大，无法达成一个双方签字确认的笔录，且鉴定时间也已较长，没有找到当时的现场记录。关于原被告争议的被告汇金公司交付原告方施工人员使用的两辆汽车是否抵作工程款的问题，原告马玉萍称两辆汽车确已抵作工程款且已经给被告打过条并包含在已付款1521784元中，但是其既未提供证据予以证明，且也未能说明具体的折抵金额及具体包含在哪笔已付款当中。被告汇金公司称双方争议的两辆车是在涉案工程施工期间，由汇金公司提供给原告方施工人员使用的，后车辆一直未归还。汇金公司并自认就该两辆车分别与原告方的施工人员陈某、陈来峰具体商谈过价格，并未与原告协商过折抵工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告汇金公司将长安汇金4S店的建设工程发包给没有资质的原告施工，该行为违反了法律法规的强制性规定，应属无效，但原告的劳动已经物化在涉案工程中，完成了约定内容，并已交付使用，被告应支付相应的工程款。鉴于双方未签订书面合同，且对涉案工程的总造价陈述不一致，故应原告申请，对该工程的总造价进行鉴定不违反法律规定。关于河南华荣工程咨询有限公司作出的【2016】鉴002号鉴定意见书中双方存在争议的室外电缆部分，经询问鉴定人员，鉴定人员表示鉴定过程中对长安汇金4S店总配电箱至开封大学变配电室之间是否确实存在埋地敷设的室外电缆并未予以确认，故应认定该鉴定意见书关于室外电缆部分的鉴定具有较强的主观性，原告现主张该电缆客观存在并认可鉴定机构关于室外电缆的造价鉴定。其应进一步举证证明，因其未提供有效证据证明其对诉争室外电缆实际施工的情况，且其庭审中对购买电缆的情况陈述前后不一致，故就其主张的室外电缆部分的工程款，其应承担举证不能的法律后果。关于被告辩解鉴定意见书中还有诸如外立面标志安装、混凝土道路、门前硬化商混、店内卫生间等部分项目不是原告施工的意见，因其未提供有效证据予以证明，本院对该辩解意见也不予采纳。综合，对【2016】鉴002号鉴定意见书中除了室外电缆造价之外的部分，本院予以确认。对于【2016】鉴002-1号补充鉴定意见书，根据《司法鉴定程序通则》第三十条规定：“补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应由原鉴定人进行。”因此，该鉴定机构出具的补充鉴定意见程序违法。故对该补充意见，本院不予认定。根据上述【2016】鉴002号鉴定意见认定涉案工程总造价为1686062.87元，扣除室外电缆部分造价112396.80元后，原告施工工程的总造价应为1573666.07元。再扣除双方共同认可的被告已支付的1521784元，被告汇金公司应再支付原告工程款51882.07元。对于原告高出该数额的工程款部分的请求，本院不予支持。因涉案工程造价鉴定系因被告汇金公司未完成支付工程款义务引起，故原告因此支出的鉴定费应由被告汇金公司承担。关于被告汇金公司称其在涉案工程施工期间交付原告方施工人员使用的两部汽车，原告陈述已折抵工程款并包含在已付款152万余元中，但是其既未对此提供证据予以证明，且也未能对两部车辆折抵工程款金额及具体包含在哪一笔已付款项中进行说明。故对原告该陈述意见，本院不予采纳。因被告汇金公司自认其仅是与车辆实际使用人协商价格而并未与原告就该两部车辆折抵工程款一事进行协商，现双方就此仍不能达成一致意见，故该两部车辆的问题与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，本院不予处理，被告汇金公司可另行主张。关于原告主张其为协调关系而支出的所谓协调费15万元，首先，其未对此提供证据予以证明；其次，法律只保护民事主体的合法权益，即便原告所述其在承包该工程期间为协调关系支出费用属实，也有悖公序良俗，法律不予保护。故对其该部分请求本院不予支持。鉴于本案系原告与被告汇金公司之间发生的合同纠纷，被告开封大学不是合同相对方，不应承担责任，故对原告要求被告开封大学承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告开封市汇金二手车交易市场有限责任公司于判决生效后十日内支付原告马玉萍工程款51882.07元、鉴定费20355元，共计72237.07元。二、驳回原告马玉萍对被告开封大学的诉讼请求。三、驳回原告马玉萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告马玉萍负担8194元，被告开封市汇金二手车交易市场有限责任公司负担1606元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审判长  王培霞审判员  王春英审判员  万姗姗二〇一九年七月十八日书记员  陈光辉