山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民再302号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：李宏新，男，1969年10月9日出生，汉族，住济南市天桥区。委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵越，男，1971年12月21日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：林世军，山东才有律师事务所律师。申诉人李宏新与被申诉人赵越房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民再109号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2018]37000000364号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年1月21日作出（2019）鲁民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派孙雪峰、李修娟出庭。申诉人李宏新及其委托诉讼代理人张训勇，被申诉人赵越及其委托诉讼代理人林世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，赵越和李宏新于2012年6月30日签订的协议书不具备交易价格、交付事宜等房屋买卖合同的主要条款，协议书中提及的原购房合同并不存在。李宏新在原审庭审中和向检察机关申请监督时，均主张双方之间的房屋买卖合同关系不成立。双方签订协议书的目的是为了担保40万元民间借贷合同的履行。根据上述事实可以认定。李宏新和赵越双方不存在真实的房屋买卖合同关系，是以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，赵越对李宏新的40万元欠款已经人民法院判决确认并已执行完毕。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”根据该司法解释的规定，在当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的情况下，不能作为买卖合同来认定。而是应当按照民间借贷法律关系审理。本案符合上述司法解释规定的情形，不应认定李宏新与赵越之间存在房屋买卖合同关系。再审判决认定李宏新与赵越之间形成房屋买卖合同关系，并支持赵越依据该协议书提出的诉讼请求。认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。李宏新同意检察机关的抗诉意见。赵越辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的意见缺乏证据证明，扩大了最高法院司法解释的适用。赵越向一审法院起诉请求：1.判令李宏新承担自2012年7月1日至2014年5月15日所欠银行的利息48019.69元，罚金72029.54元，合计120049.23元，并支付自2014年5月15日起至判决生效之日的利息和罚金；2.判令李宏新承担济南市历城区人民法院（2013）历城民商初字第161号案件受理费8202元，财产保全费3020元；3.本案诉讼费由李宏新承担。一审法院认定事实：2012年6月30日，赵越与李宏新签订协议书一份，载明：“甲方赵越，乙方李宏新一、甲方负责结清借款银行的利息及罚金，只剩余原欠本金的肆拾陆万元整，自2012年7月1日起甲方所欠借款银行的肆拾陆万元本金、利息及罚金由乙方负责偿还。如由于乙方的原因在过户前发生了借款银行通过法院等部门的诉讼而带来的费用全部由乙方负责，如果由于甲方的原因而引起了借款银行之外的任何其他部门的诉讼，由甲方负责，乙方概不负责。二、其他问题按原购房合同执行。借款银行是指赵越之仲宫镇欣苑小区二期室和202室的房产所抵押的银行（历城建行）。三、甲乙双方去办理房屋过户委托公证时，所有赵越应付的费用，甲方一次性付给乙方（所有过户费用以双方公证日为准）。四、甲方把仲宫房产的水费、电费、物业费结清，自2012年7月1日之后的水费、电费、物业费由乙方负责。”上述协议书中涉及的房屋位于济南市历城区。2006年12月21日，赵越与中国建设银行股份有限公司济南历城支行（以下简称历城建行）签订个人住房最高额抵押贷款合同一份，约定由历城建行向赵越提供最高额抵押贷款，贷款额度为52万元，贷款额度有效期间为25年，自2006年12月21日至2031年12月20日。同日，历城建行与赵越就其所有的位于济南市历城区房屋（权属证书：历城079463）办理了房屋抵押登记手续，取得济房历城他字第××号房屋他项权证，载明房屋他项权人为历城建行，房屋所有权人为赵越，设定日期为2006年12月21日，约定日期为2031年12月20日。同日，赵越向历城建行申请支用贷款52万元，经历城建行审核同意向赵越发放贷款49万元，借款期限300个月，借款用途为购房，借款利率为基准利率下调15%，逾期未还的罚息利率为贷款利率水平上浮50%，同日，历城建行向赵越发放了贷款49万元。2007年3月30日，赵越向历城建行申请支用贷款3万元，经历城建行审核同意向赵越发放贷款3万元，借款期限288个月，借款用途为购房，借款利率为基准利率下调15%，逾期未还的罚息利率为贷款利率水平上浮50%，同日，历城建行向赵越发放了贷款3万元。2013年3月1日，历城建行以赵越未按时足额偿还贷款本息为由，向济南市历城区人民法院提起诉讼，该院于2013年8月1日作出（2013）历城民商初字第161号民事判决书，判决：一、赵越、苏春英偿还中国建设银行股份有限公司济南历城支行借款本金454271.51元；二、赵越、苏春英支付中国建设银行股份有限公司济南历城支行截止2013年1月22日的利息5911.45元；三、赵越、苏春英自2013年1月23日起至判决生效之日止，以借款本金454271.51元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率下调15%为标准向中国建设银行股份有限公司济南历城支行支付逾期借款利息；上述一至三项给付，均限赵越、苏春英于判决生效之日起十日内付清；四、中国建设银行股份有限公司济南历城支行对赵越、苏春英所有的位于济南市历城区房屋（权属证书：历城079463）享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿权；五、……案件受理费8202元，财产保全费3020元，均由赵越、苏春英、山东泛亚达担保有限公司济南分公司、山东泛亚达担保有限公司共同负担。上述判决已经生效并已申请法院执行，现正在执行过程中。2012年2月10日，赵越及其配偶苏春英与李宏新签订了个人借款合同一份，约定赵越向李宏新借款40万元；同日，赵越及其配偶苏春英共同向李宏新出具了40万元的借据一份；同日，赵越与李宏新签订房屋抵押合同一份，约定赵越将其所有的济南市历城区房屋作为借款的抵押，抵押人为赵越，抵押权人为李宏新，抵押权人债权标的额为40万元，后双方就上述房屋办理了抵押登记。赵越认为，按照2012年6月30日与李宏新签订的协议书的约定，于协议书签订的当天其偿还了所欠历城建行的利息、罚金，只剩借款本金458466.98元未偿还，但李宏新未履行协议书约定的自2012年7月1日起负责偿还赵越所欠借款银行的46万元本金、利息及罚金的义务，导致历城建行提起（2013）历城民商初字第161号案件诉讼，判决赵越承担该案的案件受理费8202元、财产保全费3020元，根据双方签订的上述协议书中的约定，上述利息、罚金及诉讼费用均应由李宏新承担。李宏新不认可以上所述，其认为：双方签订的协议书不是正规的买卖合同，只是双方就房屋买卖达成的意向书，因该房屋已抵押给建设银行且正在法院执行过程中，赵越已经没有完全的处分权利，不同意继续履行，并且原来李宏新也未同意履行该协议书，其不应承担银行的借款46万元本金、利息及罚金，也不应承担上述诉讼费用。赵越明确其第一项诉讼请求中所主张的所欠银行利息的计算方式为：自2012年7月1日至2014年5月15日共计22.5个月，46万元乘以6.55除以12个月再除以100（利息的百分之一）乘以0.85再乘以22.5,计算得48019.69元；罚金的计算方式为：46万元乘以6.55除以12个月再除以100再乘以1.5再乘以22.5,计算得72029.54元；以上合计120049.23元；之后的利息以46万元为基数，自2014年5月16日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.55除以12个月再除以100乘以0.85计算；之后的罚金以46万元为基数，自2014年5月16日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.55除以12个月再除以100再乘以1.5计算。李宏新对赵越主张的上述利息、罚金的计算方式不予认可。一审法院认为，本案双方之间属于房屋买卖合同纠纷。2012年6月30日赵越与李宏新签订的协议书，该协议书是双方真实意思的表示，合法有效。但该协议书中涉及买卖的位于济南市历城区房屋，赵越于2006年12月21日已将该房屋抵押给历城建行并办理了抵押登记，且该房屋现正在法院执行过程中。因此，该房屋已抵押给历城建行，在抵押登记未注销之前及赵越未履行法院对该房屋判决的义务之前，赵越无法实际履行向李宏新出卖该房屋的相关义务，双方签订的协议书实际无法履行，故赵越要求李宏新履行该协议书的约定，要求李宏新承担其所欠银行的利息、罚金及相关诉讼费用，没有法律依据，对赵越的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回赵越的诉讼请求。案件受理费2930元，由赵越负担。赵越不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由李宏新承担。二审法院认定事实：双方当事人在二审中均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，二审法院予以确认。二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，赵越与李宏新签订的《协议书》、赵越与苏春英共同向李宏新出具的《借据》均系当事人真实意思的表示，不违反法律规定，均应为有效，两份证据相结合可以证实赵越关于其与李宏新之间形成房屋买卖合同关系的主张。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。依照该法律规定，涉案房屋虽然设定有最高额抵押权，但该处分权限制并不成为房屋买卖合同无效的理由。况且，《协议书》证实李宏新对涉案房屋之上设定的最高额抵押权清楚知悉。故李宏新以《协议书》仅系购房意向且房屋设定有抵押权为由不同意继续履行的主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《协议书》约定李宏新应当自2012年7月1日起偿还银行借款本金46万元、利息及罚息，并承担之后因银行借款发生诉讼的全部费用，但其后，李宏新并未履行上述义务，一审诉讼中李宏新亦明确表示不同意继续履行《协议书》，故李宏新的行为已构成违约，应依法承担相应违约责任。一审法院对此适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。关于违约金的计算，其中借款本金应当以实际尚欠数额454271.51元为准，违约利息及罚息计算应当依照《住房最高额抵押合同》中约定的标准计取。综上所述，赵越的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，二审法院判决：一、撤销济南市天桥区人民法院（2014）天民园初字第267号民事判决；二、李宏新于本判决生效之日起10日内赔偿赵越利息损失，该利息以454271.51元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的0.85倍，自2012年7月1日计算至本判决生效之日；三、李宏新于本判决生效之日起10日内赔偿赵越罚息损失，该罚息以454271.51元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.5倍，自2012年7月1日计算至本判决生效之日；四、李宏新于本判决生效之日起10日内赔偿赵越案件受理费8202元，财产保全费3020元；五、驳回赵越的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2930元，由李宏新负担；二审案件受理费2930元，由李宏新负担。李宏新对二审判决不服，向济南市中级人民法院申请再审，李宏新申请再审称，请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.一、二审诉讼费用由赵越承担。事实和理由：1.李宏新提交新证据济南市天桥区人民法院（2013）天民园初字第825号民事判决，证实李宏新与赵越之间没有就涉案房屋的买卖达成一致，双方间没有形成房屋买卖合同关系。2.本案中，赵越提交的协议书缺乏合同成立的必备条款，不能成立，李宏新与赵越始终未能就涉案房产的总价款达成一致，双方间的协议书无法履行。赵越提交的借据复印件亦不能证实双方间形成房屋买卖合同关系。综上所述，二审判决认定事实及适用法律存在错误，双方之间的房屋买卖合同并未成立，二审判决认定李宏新违约没有事实和法律依据。赵越辩称，1.济南市天桥区人民法院（2013）天民园初字第825号民事判决是解决双方间的借款纠纷，并未对涉案房屋买卖合同成立、生效进行判决。2.协议书系双方真实意思表示，是合法有效的合同，均应受约束。借据与协议书相互印证，可以证实双方之间就涉案房屋存在买卖合同关系，涉案房屋的价格为76万元。综上所述，李宏新的请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回李宏新的请求。济南市中级人民法院再审认为，本案当事人争议焦点是：李宏新与赵越之间是否形成房屋买卖合同关系。本案中，李宏新与赵越签订的协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。该协议约定的涉案房屋办理过户之前双方的义务可实际履行。根据协议约定的内容，可以认定李宏新与赵越之间形成房屋买卖合同关系。李宏新提交的其与赵越之间民间借贷纠纷一案的民事判决书，与本案不属同一法律关系，亦不能否定本案双方之间的房屋买卖合同关系，因此，再审判决维持二审判决。本院再审认定的事实同原审认定的事实一致。本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案协议书的法律性质、及效力；二、李宏新应否承担违约责任及计算依据。关于协议书的性质及效力焦点问题。检察机关抗诉主张，李宏新和赵越之间并不存在真实的房屋买卖合同关系，双方签订房屋买卖合同是作为民间借贷合同的担保，而赵越主张该协议书是独立的房屋买卖合同。对于该协议书的法律性质，本院认为，1、抗诉机关主张该房屋买卖合同是作为李宏新和赵越民间借贷合同的担保，但并不能否定涉案协议书形式上或名称上是房屋买卖合同。2、从2012年2月10日赵越为李宏新出具的40万元借条的下方文字记载“30万元借款付一个月利息，一个月后无利息，计入房款内，其中10万元于2012年12月31日付清。”从此可以看出，李宏新和赵越在当时就有房屋买卖合同的合意，其中，30万元即为购房款的部分。3、从涉案协议书的内容表述看，双方买卖的是欣苑小区的两套房屋，李宏新的付款方式就是以承担银行贷款46万元还款责任。房价就是该46万元加上前述的30万元。4、在本院再审庭审过程中赵越向本院提交的新证据，即李宏新向济南市历城区人民法院提交的民事诉状、李宏新向赵越送达的《通知》以及李宏新的民事再审申请书均显示，李宏新也多次要求赵越为其办理房屋过户手续。综上，涉案协议书不论在形式上还是内容上其法律性质属于房屋买卖合同。至于该协议书是否为李宏新和赵越间的借贷提供的担保问题，本院认为，1、为担保李宏新和赵越间的民间借贷合同的履行，双方已经办理了三套房屋的抵押担保登记。抵押物既包括涉案买卖合同的标的物—欣苑小区的两套房屋，也包括鲁能领秀城的一套房屋。就其中领秀城的房屋价值就远高于赵越的40万元的借款本息，足以防范民间借贷合同所带来的风险。相反，涉案的房屋买卖合同起不到任何担保赵越偿还借款的作用，即签订所谓具有担保性质的房屋买卖合同无必要性；2、相反，从李宏新和赵越间的民间借贷合同及涉案协议书的内容看，并没有类似“如果到期不还借款，则将涉案房屋过户到李宏新名下”的字样或表述，即两个合同（协议）除在时间上存在先后外，其他并没有因果联系，该协议书本身并不是民间借贷合同履行的担保；3、李宏新在原一二审及再审的诉讼中，从没有主张过该协议书是为其与赵越间的民间借贷进行担保而签订，而在本案再审中提出了“涉案协议书是以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保”的主张，该主张违反“禁反言”诚实信用原则。且赵越自始也不认可该协议书是为其借款进行担保而签订的。综合上述三点，抗诉机关关于该协议书是为李宏新和赵越间的民间借贷合同进行担保的主张理由不成立，本院不予采信。综上，该房屋买卖合同主要条款齐全，该合同依法成立，且是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。关于李宏新应否承担违约责任及计算依据问题。本院认为，如前所述，李宏新和赵越签订的协议书有效，双方应当严格履行。李宏新未依照该协议书约定的方式支付房款，已构成违约，应承担相应的违约责任，其违约行为直接导致赵越向银行多支付了逾期付款利息及罚息，该损失与李宏新的违约行为存在因果关系，故，原审判决李宏新承担该逾期利息与罚息的民事责任并无不当。综上所述，抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持济南市中级人民法院（2017）鲁01民再109号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 王 园审判员 董运平二〇一九年七月十六日书记员 扈安然