惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1391刑初159号公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人：冯春云，男，1978年8月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省电白县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月11日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人：潘敏，广东盛亦盛律师事务所律师。辩护人：童文峰，广东盛亦盛律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2019〕162号起诉书指控被告人冯春云犯聚众斗殴罪，向本院提起公诉。本院于2019年4月26日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈国儒出庭支持公诉，被告人冯春云及其辩护人潘敏、童文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月3日2时30分许，被害人朱某1、朱某2、朱某3、李某1、黄某1、苏某等人在大亚湾西区上田村路口的小龙烧烤档吃宵夜时，与被告人冯春云以及其同事王某1、文某（此二人均另案处理）等人因挪车问题发生口角。冯春云等人见对方未将车挪开遂开车从另一条路离开。过了十余分钟，文某驾驶粤Ｋ×××××小汽车以及另外一人驾驶三轮车，两人共载着十余人来到小龙烧烤档。冯春云等人持伸缩棍对正在吃宵夜的被害人朱某1、朱某2、朱某3、李某1、苏某等人进行殴打，各被害人的身体均被不同程度打伤。被害人黄某1在被人追赶的过程中摔伤。殴打完毕后，冯春云、文某等人分别乘坐粤Ｋ×××××小汽车和三轮车逃离现场。经法医鉴定，苏某的人体损伤程度属轻伤二级，朱某1、朱某3、黄某1三人的人体损伤程度属轻微伤。公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查、辨认笔录等证据。认为被告人冯春云为首持械聚众斗殴，致一人轻伤，三人轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。建议判处被告人冯春云有期徒刑三年六个月至四年。提请本院依法判处。被告人冯春云辩称并非以其为首，也没有持械，对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见：一、公诉指控认定被告人冯春云“持械聚众斗殴”依据不足。（一）请审慎认定冯春云“持伸缩棍”殴打。1．庭审中被告人冯春云基本承认了公诉指控涉罪事实，但自始至终没有供认过其在现场持伸缩棍殴打被害人，指证使用伸缩棍的是文某，其庭审供述表现，态度恳恳，全无推却、遮掩痕迹。2．按起诉书所指，案发日02：30分左右发生殴打，被告人冯春云于案发后不超一个小时，即于03：18分通过其微信向证人王某4报告情况并称“劝不了”（打架），此证据显示被告人冯春云对案件的发生是持消极态度，其劝也劝不了。上述1-2，首先对冯春云“持伸缩棍”的认定打上问号，尤其特别强调微信记录甚至可以证明其没有具体动手实施殴打的可能。（共同犯罪到现场参与滋事是另一法律问题）证明冯春云“持伸缩棍”殴打作案的证据主要为被害人朱某2、朱某1、苏某、黄某1辨认笔录以及同案狙罪嫌疑人王某1的供述，它们的证明内容和被告人微信“劝不了”的证据相矛盾，证明未达确实、充分的标准。从量的方面对比，认定冯春云持伸缩棍殴打被害人的有罪证据多于其未到手殴打的辩解，但会否存在因为被告人冯春云是第一个被抓获归案的犯罪嫌疑人，而且其又身材高壮（超175厘米），是否存在被害人为坐实案件，及时维权而异口同声地一致咬定最早归案的犯罪嫌疑人冯春云这种可能？请合议庭谨慎认定。被害人苏某不排除二次损伤造成。（二）公诉指控涉案伸缩棍为持械斗殴中的“械”是错误的。1．持械聚众斗殴是提升一个法定刑量刑档次的事实情节，对法定刑提档应当严格解释，防止扩大解释，违背罪刑法定原则，侵害公民权利。对“械”的认定应当坚持形制标准和危害标准双重结合。形制标准指“械”的外形上应当具有一定的辨识度，符合一般人对“械”的认识。因为“持械斗殴”属于聚众斗殴罪的法定刑升档情节，要将“持械斗殴”和一般聚众斗殴（持一般斗殴工具斗殴）区别开，应从聚众斗殴罪的法益即从行为对公共秩序形成的危害和恐慌看，如果斗殴工具不足以加重公众对安全恐慌的升级，对该罪所维护的法益是没有达到加剧损害的程度的，刑罚则不宜升级提档，比如行为人持导致人员伤亡的绣花针、绳索、牙签、汤羹等物件参与斗殴，即使造成伤害后果，也不宜认定为械。危害标准即应当结合斗殴工具具体造成的损害结果是一般伤害还是重大伤害或死亡，依此评估斗殴工具的人身危险性，认定斗殴工具是否构成“械”。如果是造成一般伤害比如轻微伤、轻伤，不宜轻易认定持械斗殴，导致量刑升档，刑罚不适。2．根据在案证据，被害人陈述伸缩棍为长40公分、直径2公分，证人冯某证言指证的尺寸是30公分、1.5公分直径，但伸缩棍的材质是什么？是软的材质还是硬的材质？是金属材质还是塑料或橡胶等其他材质？因为伸缩棍没有提取到案，本案没法从外形、材质等形制标准方面按常识对伸缩棍的人身危险性作实物评定。而观察伸缩棍所造成的实质损害，本案足以认定损害结果系两人轻微伤以上后果（苏少伟轻伤因前后鉴定冲突存疑、证据不足；黄某2轻微伤与案件没有直接因果关系），危害结果较小，据此可将本案伸缩棍视为一般斗殴工具而不是“械”。二、公诉指控本案罪名为聚众斗殴定性不当，以寻衅滋事（或故意伤害）定性能更准确地反映案件的主客观表现并使刑罚和行为所造成的社会危害相适应。（一）从主观上看，聚众斗殴体现一对旗鼓相当、互不服气，试图通过斗殴方式一较高下，实现争霸一方、宣示力量的目的。本案起因是车辆通行问题，被害人一方虽有不当但没有挑衅行为以及追求决斗的目的，此类事态在正常情况下并不会导致相对方以暴力方式解决冲突，但行为人酒后失控，就是要借醉滋事，小题大做，以致酿成本案。可见，行为人和被害人既没有积怨又没有当时不可调和的矛盾，实施本案对行为人而言没有任何意义和收获，这准确地反映出寻衅滋事罪主观特征的随意性、不可理喻性。（二）从客观上看，聚众斗殴体现互相斗殴的客观特征，即双方都存在积极斗殴的行为，而寻衅滋事一般体现系单方闹事，另一方没有积极的斗殴行为。寻衅滋事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言即一方积极主动，另一方被动消极。本案在时间维度看，被害人对行为人的随意殴打攻击行为是措不及防，毫无预备的，具有突然性；而从空间维度看，殴打开始后，局面呈现被害人一触即散，四处逃跑的状况，基本不存在反击、相持的互殴局面，无法体现聚众斗殴的客观特征。（三）从社会危害性方面看刑罚相适应问题。1.被告人冯春云等人醉酒滋事，临时起意，在酒精的作用下，集合多人，随聚随散，没有长期的谋划，没有精心的组织人员和方案，相对作案意志坚决、作案准备充分、方案周全谋划的犯罪而言，其犯罪的主观恶性较小。2.从案件所造成的犯罪结果看，本案造成两人轻微伤以上后果，刚刚达到随意殴打型寻衅滋事罪的立案标准，可以认为是犯罪情节轻微、社会危害不大。如果按公诉指控“持械聚众斗殴”裁判，法定刑期为三年以上十年以下有期徒刑；如果按寻衅滋事罪裁判，法定刑期可以为处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。两者相权衡，我们认为以寻衅滋事罪裁判本案一年左右有期徒刑（或者裁判一并宣告缓刑），更符合罪刑相适应原则。归纳上述，我们的辩护意见如下：1.本案被告人冯春云持伸缩棍斗殴的证据不足，如果冯春云没有持伸缩棍殴打被害人也对同案持伸缩棍作案不知情，则按罪责自负原则，冯春云只承担共同犯罪，参与随意殴打被害人的刑事责任，不承担超出其犯意部分（持伸缩棍）的罪责。2.若认定被告人冯春云持伸缩棍参与作案，殴打被害人，伸缩棍在案中不应认定为聚众斗殴中的“持械聚众斗殴”，应当在3年以下有期徒刑裁判。3.本案本质上不属于聚众斗殴犯罪，应当以寻衅滋事罪定性论处为宜。4.被告人冯春云自始至终均愿意赔偿被害人经济损失。5.被告人冯春云在庭审中对自己罪行有反思表现，愿意悔改，我们将向其解释法律规定，在合法自愿前提下，促使其认罪认罚，获取从轻处罚。请合议庭结合被害人停车过错、被告人初犯等量刑事实和情节，给予被告人冯春云判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。辩护人当庭提交两份行车记录仪光盘一个，用于证明受害人方对挑起斗殴有责任。经审理查明：2018年8月3日2时30分许，被害人朱某1、朱某2、朱某3、李某1、黄某1、苏某等人在大亚湾西区上田村路口的小龙烧烤档吃宵夜时，与被告人冯春云以及其同事王某1、文某（此二人均另案处理）等人因挪车问题发生口角。冯春云等人见对方未将车挪开遂开车从另一条路离开。过了十余分钟，文某驾驶粤Ｋ×××××小汽车以及另外一人驾驶三轮车，两人共载着十余人来到小龙烧烤档。冯春云等人持伸缩棍对正在吃宵夜的被害人朱某1、朱某2、朱某3、李某1、苏某等人进行殴打，各被害人的身体均被不同程度打伤。被害人黄某1在被人追赶的过程中摔伤。殴打完毕后，冯春云、文某等人分别乘坐粤Ｋ×××××小汽车和三轮车逃离现场。经法医鉴定，苏某的人体损伤程度属轻伤二级，朱某1、朱某3、黄某1三人的人体损伤程度属轻微伤。2019年7月9日，被告人冯春云及同案犯王某1家属共同赔偿共计48000元给被害人苏某、朱某1、李某1、朱某3、朱某2，上述被害人对被告人冯春云表示谅解。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实冯春云于2018年9月11日被西区派出所民警抓获并传唤至派出所。3.行政处罚决定书，2014年12月23日，茂名市公安局电白分局对冯春云的吸毒行为处以拘留十日。4.苏某病历，证实苏某受伤情况。5.和解协议、刑事谅解书，2019年7月9日，被告人冯春云及同案犯王某1家属共同赔偿共计48000元给被害人苏某、朱某1、李某1、朱某3、朱某2，上述被害人对被告人冯春云表示谅解。（二）证人证言1.杨某1的证言:我在大亚湾西区天润自在城工地当保安，保安共有20多人，队长王某2，分成三个班，带我的班长是冯春云。2.崔某1的证言:我是过了几天才听工地上的人说的，2018年8月3日凌晨我们工地的保安把别人打了，住医院了。我知道那天邓某、崔某2、杨某2去了现场，他们说那天晚上去打人了，但是他们三人到现场时已经打完了，差不多都散了，打人的是其他两个班的保安。王某1是队长王某2的弟弟，已经离职了，听王某2说他弟弟王某1惹事了，就辞职走人了。3.黄某1的证言:今天凌晨2时许，我朋友将小轿车停放在上田路口烧烤店门前，我们进去烧烤店不到两分钟，外面有人因为挪车问题和朱某1发生口角。之后他们走了，十分钟后，侧门突然冲出几个人进来，我看到对方手里拿着银色的东西，我以为是刀，就往外面跑。对方的人一进来就打我朋友，我跑出去时，看到对方有三名男子拿着手中物品打苏某，我跑的时候摔了一跤。等我回到现场，看到朱某1等五人受伤坐在那里。4.冯某的证言：我是大亚湾西区上田治安亭对面开烧烤档的，2018年8月3日2时许，我在烤菜，我听到后面传来对话的声音，大概内容是一方让另一方把车倒出去。过了大概十分钟，有一伙人来我店里吃烧烤，点完后那伙人叫了“少哥”（上田联防队队长）过来吃烧烤，2时20分许，突然有陌生人手持铁棍向我店里冲过来，然后逮住“少哥”，并用手中的铁棍打“少哥”。我还记得有名身穿灰色衣服的男子因为喝酒喝多了跑不动，躺在地上被人手持铁棍一直殴打。5.王某2的证言：冯春云是金地天润自在城在建工地保安副队长。王某1是我堂弟，金地天润自在城在建工地保安副队长。6.王某1的证言:2018年8月2日晚上我跟冯春云、文良以及崔冲海在西区上田村一麻辣烫吃宵夜，吃完宵夜驾车回去，有一辆车挡住我们去路，和车主那方发生口角。冯春云说这帮人很屌，就打电话，过了几分钟，冯春云班上的保安就坐着三轮车过来了，接着文某开着小车去载人过来，文某回来后他们一行10来人就去到烧烤店，我站在后面没有动手，他们打了大概几分钟就走了。杨某2用拳头打对方，其他动手的我不知道名字。（三）被害人的陈述1.朱某2的陈述:8月2日2时许，我和朱某1、苏某、朱某3、李某1、“丽丽”、彭必胜及彭必胜的妻子共八人在上田治安亭对面的烧烤档吃宵夜，遇到高福鑫开车过来，我们叫他一起吃宵夜，高福鑫把车停在路中间，在上田一通药房门口吃麻辣烫的一伙人要离开，让我们把车挪开。我们让对方从另一条路离开，对方四名男子从车上下来，之后听他们说从另外一条路离开，我们几个继续吃宵夜，看到有十一二名男子向我们冲了过来，并且有四名男子手上拿着伸缩棍殴打我们。对方有些坐小车离开，有些三轮车离开。朱某1的右手手臂及腰部受伤，苏某的背部、颈部、手部、头部受伤。2.朱某1的陈述:2018年8月3日2时许，我跟几名朋友在西区上田路口的烧烤店吃宵夜，过了一会我们听到有人按喇叭，我们发现我们的车放在路边堵住了一辆小车的去路，我当时跟对方说车主上厕所，让他们绕路走，接着对方下来几人，我就说你们下来这么多人是不是想打架啊。对方有三名男子比较激动，后来被拉走，接着对方开车走了。大约过了20分钟有几名男子进到店内，其中一名男子就指着我们说就是这几个人，男子身后的人听到后就二话不说上来殴打我们，他们每人都拿着一支伸缩棍，对方打了我们几分钟后就跑了，我们就报警了。我的手部和腿部被伸缩棍打伤，腰部被人用脚踹伤。3.李某1的陈述：2018年8月3日2时许，我和我朋友“丽丽”、朱某3三人到大亚湾西区上田治安亭对面的一家烧烤档点吃东西，我跟朱某3到朱某3家拿工衣后回去继续吃东西，2时20分许，我后背突然被什么东西打了一下，我站起来回头去看发现有名男子拿着伸缩棍又准备向我打来，我就用手去挡开，对方又跑来三个人也拿着伸缩棍把我围住了。我掀起面前的桌子挡住他们，往朱某3家跑，朱某3被人打了几棍。对方大概15个人左右。4.苏某的陈述：2018年8月3日2时许，我跟几个朋友约好到烧烤档吃宵夜，刚好有个朋友开车经过，被我们看到就叫他停下来吃宵夜，我朋友就将车放在路边，这时候来了一辆车对方对方就按喇叭。朱某1过去跟车主说我朋友上厕所了，叫他换条路出去，对方就下来几个人，我朋友说下这么多人是不是想打架，对方没说什么就上车走人了。我们继续吃宵夜。大概过了20分钟，我看到十多个人拿着伸缩棍来打我们，整个过程持续了一两分钟，那帮人离开了，我们就报警。我的双手在挡的时候被打肿了，左手关节部位缝了4针。5.朱某3的陈述：2018年8月3日2时许，我从家里拿了工衣，就和朋友朱某1、朱某2、李某1、“丽丽”、苏某去吃烧烤，大约20分钟后，烧烤店门口来了一部小轿车和一部三轮车，下来了十几名陌生男子，手上拿着伸缩棍，进到店里就对着李某1打，我拿着椅子把他们顶出门口，他们就围着我打，用伸缩棍打我的头部，我就跑，摔倒之后，他们拿着伸缩棍打我的肩部两三下，背部几下。我继续跑，他们没追上来。（四）被告人冯春云的供述和辩解:2018年8月2日晚上，下班后文某开着粤Ｋ×××××小轿车载着我和王某1在上田村吃宵夜，吃完宵夜后驾车离开被另外一台小车挡住小道，我们让对方将车挪开，对方不肯，并让我们从其他路离开，我们就往其他路离开了。在一个路口，我与王某1从车上下来，文某说要回工地杰几个人过来帮忙打架，没多久，文某载了三四人，还有一辆三轮车载了5至6人过来，去烧烤档把对方打了，我看到文某、王某1、李某2及其他人员对他们进行殴打。我看见文某从车上拿出伸缩棍殴打他们，打了大约3分钟左右。（五）鉴定意见1.鉴定书，伤者朱某1、黄某1、朱某3的人体损伤程度属轻微伤。2.鉴定书，伤者苏某右手第2掌骨完全性骨折，其人体损伤程度属轻伤二级。（六）相关笔录1.辨认笔录，证实冯春云辨认出在西区上田路口打架现场的崔某2、邓某，参与打架的王某1；崔某1辨认出邓某、崔某2、杨某2、冯春云；朱某2、朱某1、李某1、苏某、黄某1辨认出冯春云；王某2辨认出王某1。2.现场勘验笔录及现场照片，证实案发地点位于广东省惠州市大亚湾经济技术开发区西区上田村治安亭门口的小龙虾烧烤档。（七）视听资料崔某1微信聊天记录截图，监控截图，经崔某1指认。本院认为：被告人冯春云随意殴打他人，致一人轻伤三人轻微伤，其行为破坏了社会公共秩序，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。本案中，被告人冯春云在日常生活中偶发矛盾纠纷，即小题大做、借题发挥、逞强泄愤，明显不属于解决纠纷的合理方式，尽管事出有因，也可认为是借故寻衅，破坏社会秩序，应当认定为“寻衅滋事”。而聚众斗殴通常表现为纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，本案仅是被告人冯春云一方为泄愤报复而起，对方并无互殴的故意，故应以寻衅滋事罪定罪为宜。公诉机关指控被告人冯春云的犯罪的事实清楚，证据充分，但罪名不当，本院予以变更。辩护人提出被告人冯春云行为属于寻衅滋事的辩护意见，理由成立，予以采纳。被害人朱某2、朱某1、苏某、黄某2辨认笔录以及同案犯王某1的供述均证实被告人冯春云有拿伸缩棍进行殴打被害人，故被告人冯春云辩称没有拿伸缩棍的辩解，理由不成立，不予采纳。在共同犯罪中，被告人冯春云起主要作用，是主犯。被告人冯春云当庭表示认罪，酌情从轻处罚。由于双方因琐事纠纷引发，被害方有一定过错，可酌情从轻处罚。被告人冯春云积极赔偿被害人损失，获得被害人谅解，酌情从轻处罚。由于本案定性改变且被告人已积极赔偿被害人并获得谅解，故公诉机关提出的量刑建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决如下：被告人冯春云犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月11日起至2019年9月10日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  张 帆二〇一九年七月十九日书 记 员  肖旭宇附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。