山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终980号上诉人（原审被告）：广州市盈孚莱得自动化技术有限公司，住所地广州经济技术开发区东江大道10号2号楼1层。法定代表人：吴继平，董事长。上诉人（原审被告）：北京富林源投资顾问有限公司，住所地北京市西城区月坛南街85号A座302室。法定代表人：刘智原，董事长。上诉人（原审被告）：广州飒特红外股份有限公司，住所地广州经济技术开发区港前工业区东江大道10号。法定代表人：吴继平，董事长。上诉人（原审被告）：吴继平，男，1954年4月11日出生，汉族，广州市盈孚莱得自动化技术有限公司董事长，住广州经济技术开发区。上诉人（原审被告）：刘智原，男，1957年3月11日出生，汉族，北京富林源投资顾问有限公司董事长，住北京市海淀区。五上诉人共同委托诉讼代理人：李文胜，广东诺臣律师事务所律师。五上诉人共同委托诉讼代理人：温彦，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张天星，男，1977年11月29日出生，汉族，聊城市东昌府区尚东置业有限公司法定代表人，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：闫光涛，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人广州市盈孚莱得自动化技术有限公司（以下简称盈孚莱得公司）、北京富林源投资顾问有限公司（以下简称富林源公司）、广州飒特红外股份有限公司（以下简称飒特公司）、吴继平、刘智原因与被上诉人张天星合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院(2018)鲁15民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盈孚莱得公司、富林源公司、飒特公司、吴继平、刘智原的共同委托诉讼代理人李文胜、温彦，被上诉人张天星的委托诉讼代理人闫光涛、杨海宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈孚莱得公司、富林源公司、飒特公司、吴继平、刘智原上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张天星的诉讼请求；2.案件诉讼费用由张天星负担。事实和理由：一、《股份回购协议》是无效的。飒特公司能否在2013年12月31日前上市，属于不可抗力。张天星以此无效、不可抗力的对赌条款作为依据，要求承担高额的付款义务没有法律依据。对赌条款无效，《股份回购协议》也应无效，盈孚莱得公司、富林源公司、飒特公司、吴继平、刘智原无需承担回购义务。二、飒特公司无需承担担保责任。1.《股份回购协议》与《股权投资框架协议》从主体、客体和内容等方面都有重大变更，保证人的保证仅限于《股权投资框架协议》，《股份回购协议》属于新的协议。由于主合同已经变更，飒特公司无需承担担保责任。2.保证人的保证期间已届满。张天星于2014年1月4日发出通知，要求盈孚莱得公司等四上诉人支付款项，即相当于主债务的履行期届满于2014年1月4日，保证期间也从2014年1月4日开始计算。即便从《还款保证书》出具的2015年3月27日开始起算保证期间，到张天星提起本案诉讼时，保证期间也已届满。3.飒特公司为股东之间的债权债务提供关联担保，没有股东会的表决同意，所以担保合同没有生效。三、吴继平2016年1月支付给张天星100万元，由于张天星一直催促偿还本金，所以该笔钱系用于偿还本金，而非利息。退一步讲，计入利息的话，也应当冲抵本案中的利息，并不存在另行支付999万元利息的问题。张天星辩称，《股权投资框架协议》、《股份回购协议》及补充协议等系列文件是各方当事人的真实意思表示，合法有效。飒特公司通过《还款保证书》的方式作出承担连带保证责任的意思表示，并制定了具体明确的还款计划，张天星在催收及实现债权的过程中明确要求飒特公司承担还款责任。张天星与盈孚莱得公司等四上诉人在《股份回购协议》中达成的应付款项是基于4500万元投资款、利息等合理计算而成的，并未加重飒特公司的债务负担。盈孚莱得公司、富林源公司、飒特公司、吴继平、刘智原主张已偿还的100万元为本金没有依据。吴继平于2016年1月支付100万元之前，各方所签协议、还款保证等文件均载明应偿还的款项包含利息，张天星催要时也未单独主张所谓的本金，《股份回购协议》中也未将100万元从9000万元中扣除。盈孚莱得公司、富林源公司、飒特公司、吴继平、刘智原主张在本案中冲抵利息的理由也不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。张天星向一审法院提出诉讼请求：一、判令盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原共同偿还张天星投资款等款项9000万元及利息999万元；二、判令飒特公司对上述全部债务承担连带清偿责任；三、判令张天星在本案债权范围内对处分飒特公司1890万股股份（持股比例18%）所得款项享有优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费由盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原、飒特公司共同承担。一审法院认定事实：2010年12月23日，张天星作为股权投资方、盈孚莱得公司、富林源公司作为标的公司股东方、广州飒特电力红外技术有限公司（以下简称飒特电力公司）作为标的公司，共同签署《股权投资框架协议》，约定：鉴于飒特电力公司现登记注册资本为8000万元，现有股东为盈孚莱得公司、富林源公司，其中盈孚莱得公司出资5600万元，持有公司70%的股权、富林源公司出资2400万元，持有公司30%的股权，盈孚莱得公司、富林源公司同意按照本协议约定的条款和条件，将张天星作为飒特电力公司的股权投资方，张天星同意以2250万元的对价向飒特电力公司增资并取得9%的股权，成为合计持有飒特电力公司9%股权的股东。各方确认，张天星在本协议项下的股权投资入股是以盈孚莱得公司、富林源公司准备在2013年12月31日前以飒特电力公司为主体进行首次公开发行及上市为前提。具体投资方案：1、飒特电力公司将现有注册资本8000万元增加至10000万元（增加标的公司注册资本2000万元，增资对价为5000万元），现有标的公司的资本公积不转增为注册资本；2、张天星增加标的公司注册资本取得9%的股权（增加标的公司注册资本900万元，增资对价为2250万元，超出注册资本的1350万元列入资本公积）。张天星股权投资入股系基于预期飒特电力公司在2013年12月31日前实现首次公开发行股票并于深交所创业板或中小板上市。基于此预期，如果飒特电力公司在2013年12月31日仍未实现首次公开发行股票并上市，或者张天星有合理的理由相信飒特电力公司不能在2013年12月31日前实现首次公开发行股票并上市的，则张天星可在2013年12月31日后的6个月内以书面形式要求盈孚莱得公司、富林源公司回购张天星持有的股份；回购价格应等于张天星的股权投资额2250万元按照20%年利率计算的本息和（不计复利），全部回购款应在发出回购要求之日起60日内支付给张天星。同日，张天星与吴继平、刘智原签订《关于的补充协议》（一）（二），补充协议（一）对经营业绩和资金监管进行了约定，补充协议（二）对增资补偿和返还条件进行了约定：张天星愿意在增资款之外，另行支付吴继平1575万元、刘智原675万元作为增资补偿。该补偿系基于预期飒特电力公司在2013年12月31日前实现首次公开发行股票并于深交所创业板或中小板上市。基于此预期，如果飒特电力公司在2013年12月31日仍未实现首次公开发行股票并上市，或者张天星有合理的理由相信飒特电力公司不能在2013年12月31日前实现首次公开发行股票并上市的，则张天星可在2013年12月31日后的6个月内以书面形式要求吴继平、刘智原返还增资补偿款；返还数额应等于张天星支付的增资补偿款2250万元按照20%年利率计算的本息和（不计复利），全部增资补偿返还款应在发出返还要求之日起60日内支付给张天星。张天星按照约定将2250万元投资款汇至飒特电力公司账户、将2250万元增资补偿款汇至指定的飒特电力公司财务人员刘继红的银行账户。2011年1月27日，广州市工商行政管理局萝岗分局核准飒特电力公司工商变更登记，飒特电力公司投资人及股权比例变更为富林源公司出资2400万元占24%，盈孚莱得公司出资5600万元占56%，沈国英出资600万元占6%，张天星出资900万元占9%，赵尔东出资500万元占5%；注册资本由8000万元变更为10000万元。2014年1月4日，张天星向盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原发出通知一份，内容为：“飒特电力公司（现变更为飒特公司）迄今未开始股票IPO的申报程序，协议目的无法实现，1、要求你们共同回购我持有的飒特公司全部股权，并按《股权投资框架协议》第五条5.2款约定的回购价格（2250万元按照20%年利率计算的本息和）立即支付全部回购款；2、要求你们共同返还增资补偿款，并按《关于的补充协议》（二）第二条约定的返还数额（2250万元按照20%年利率计算的本息和）立即全部支付。”2014年1月10日，盈孚莱得公司、富林源公司、刘智原向张天星作出《关于退股通知的回复》，表示同意张天星退股，并按照约定退回入股的资金；对于资金补偿问题，将补偿金的比例从20%/年调整为15%/年。2015年3月27日，飒特公司、吴继平向张天星出具《还款保证书》，自愿对张天星向飒特公司投资的4500万元款项及利息的偿还事宜承担保证还款责任。具体还款计划为：1.如2015年6月30日前引资成功，飒特公司、吴继平保证偿还张天星2250万元，并保证于2015年7月起每月最低偿还150万元，直至全部本金、利息还清之日止；2.如融资不成功，飒特公司、吴继平保证于2015年7月起每月最低偿还300万元，直至全部本金、利息还清之日止；……4.飒特公司年底分红时，吴继平控制公司的分红全部用于偿还张天星投资款及利息。2016年5月16日，张天星作为甲方、盈孚莱得公司、富林源公司作为乙方、吴继平、刘智原作为丙方，共同签署了《股份回购协议》，盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原愿意共同返还张天星的全部投资款及其利息，并设定两个支付方案：方案一、本次股份回购款及返还投资款合计7875万元，其中2016年6月30日前支付6075万元，余款1800万元应于2016年12月31日前支付完毕；方案二、如盈孚莱得公司、富林源公司未按方案一约定的方式足额、及时支付全部款项，各方同意本次股份回购款及返还投资款的总价款调整为9000万元。付款时间：盈孚莱得公司、富林源公司未按方案一约定的付款时间向张天星足额付款的情况出现之日起30日内，盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原将9000万元股份转让款全部支付给张天星。吴继平作为盈孚莱得公司的实际控制人、刘智原作为富林源公司的实际控制人，自愿作为盈孚莱得公司、富林源公司的共同债务人，不分先后、不分条件的共同承担上述全部付款责任及因违约行为产生的违约金。同日，《股份回购协议》各方主体即张天星、盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原又共同签署一份《补充协议》，第四条约定，盈孚莱得公司、富林源公司如未能按时促成第三方投资者受让张天星所持飒特公司股份并付清款的，盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原根据《股份回购协议》第二条约定方案二的总价款向张天星支付股份回购款、返还投资款，如未能按时支付，盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原以方案二总价款9000万元为基数按20%年利率计算支付利息，至付清之日。2018年9月25日，张天星向一审法院提交撤回部分诉讼请求申请书，申请撤回原诉状中第三项诉讼请求。至此，张天星确定的最终诉讼请求为：一、判令盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原共同偿还张天星投资款等款项9000万元及利息999万元；二、判令飒特公司对上述全部债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费由盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原、飒特公司共同承担。另查明，吴继平曾向张天星支付过100万元，但未明确是本金还是利息。张天星辩称该100万元系偿还的利息。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张天星要求盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原共同偿还9000万元及利息999万元是否具有事实和法律依据；二、飒特公司对上述债务是否应当承担连带清偿责任。关于焦点一，张天星与盈孚莱得公司、富林源公司、飒特电力公司签订的《股权投资框架协议》及补充协议（一）（二），以及与盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原签订的《股份回购协议》及补充协议，均系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。《股权投资框架协议》及补充协议中约定的特定情形（飒特电力公司在2013年12月31日仍未实现首次公开发行股票并上市）出现时张天星有权要求盈孚莱得公司、富林源公司返还投资款、要求吴继平、刘智原返还增资补偿款，均属于民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险，并未超过其合理预期，亦不违反法律法规的禁止性规定。故合同约定情形出现时，负有契约义务的当事人依法应当按约定履行自己的承诺。飒特电力公司未能在2013年12月31日前开始股票IPO的申报程序，触发了《股权投资框架协议》及补充协议中的回购条款，盈孚莱得公司、富林源公司回购张天星持有的飒特公司的股份、吴继平、刘智原返还张天星支付的增资补偿款符合合同约定，一审法院予以支持。根据《股份回购协议》及补充协议的约定，盈孚莱得公司、富林源公司未按方案一约定的方式足额、及时支付全部款项，盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原同意本次股份回购款及返还投资款的总价款调整为9000万元，并以9000万元为基数按20%年利率计算支付利息，至付清之日。虽然吴继平曾向张天星支付过100万元，但并未约定该100万元为本金还是利息，根据法律规定，该100万元应当认定为利息。即便扣除该100万元利息，以9000万元为基数按20%年利率计算的利息数额也远大于张天星所主张的999万元利息，因此，张天星仅主张偿还利息999万元，一审法院予以支持。盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原应当向张天星返还投资款等款项9000万元及999万元利息。关于焦点二，飒特公司作为保证人自愿对张天星向飒特公司投资的4500万元款项及利息的偿还事宜承担保证还款责任，并制定了还款计划。飒特公司向张天星出具还款保证书是其真实意思表示，对张天星来说，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，其投资行为系用于飒特公司经营发展需要，既符合飒特公司新股东张天星的个人利益，也符合公司全体股东的利益，飒特公司的担保行为并未损害公司及其他股东权益，亦不违反《中华人民共和国公司法》第十六条之立法目的，因此，一审法院依法认定飒特公司的担保行为已发生法律效力。还款保证书中未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，飒特公司应当承担连带保证责任。在承担保证责任后，有权向盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原追偿。张天星在诉讼过程中自愿撤回原诉状中第三项诉讼请求，系其权利的自行处分，一审法院依法予以准许。综上，张天星的诉讼请求具有法律依据及事实根据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条的规定，一审法院判决：一、限判决生效后十日内，广州市盈孚莱得自动化技术有限公司、北京富林源投资顾问有限公司、吴继平、刘智原共同偿还张天星投资款等款项9000万元及999万元利息；二、广州飒特红外股份有限公司对上述第一项债务向张天星承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向广州市盈孚莱得自动化技术有限公司、北京富林源投资顾问有限公司、吴继平、刘智原追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费541750元、财产保全费5000元，共计546750元，由广州市盈孚莱得自动化技术有限公司、北京富林源投资顾问有限公司、广州飒特红外股份有限公司、吴继平、刘智原连带负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原应否承担涉案投资款项的回购责任；二、飒特公司应否承担连带清偿责任；三、吴继平所付100万元的性质。关于第一个焦点问题，即盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平、刘智原应否承担涉案投资款项的回购责任。本院认为，涉案《股份回购协议》及其补充协议系各方当事人共同达成的对于张天星此前投资行为的解决方案，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”盈孚莱得公司等四上诉人所主张的不可抗力，即飒特公司能否上市问题在2013年12月31日已经确定，而涉案《股份回购协议》及其补充协议签订于2016年5月，故上述法律规定不适用于本案情形。并且，张天星的投资入股是以盈孚莱得公司、富林源公司准备在2013年12月31日前以飒特电力公司为主体进行首次公开发行及上市为前提，这是各方当事人在签订《股权投资框架协议》及其补充协议时的真实意思表示，也是各方商事主体在缔约、履约过程中应当承担的商业风险，而非不可抗力。因盈孚莱得公司等四上诉人未按期履行《股份回购协议》及其补充协议，一审法院判决其承担涉案投资款项的回购责任并无不当。关于第二个焦点问题，即飒特公司应否承担连带清偿责任。本院认为，第一，关于保证期间问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，盈孚莱得公司、富林源公司、吴继平和刘智原的涉案投资款项的回购责任在2014年1月已经确定，而飒特公司出具《还款保证书》的时间是2015年3月27日，《还款保证书》既表明了飒特公司自愿保证偿还涉案4500万元投资款项及利息的真实意思，又具有并存的债的加入的性质，而且飒特公司还在《还款保证书》中制定了具体的还款计划，即自2015年7月起每月最低偿还300万元，直到清偿完毕全部本金及利息。飒特公司应当履行而事实上并未履行该还款计划，即使实际履行该还款计划，截至2018年2月一审法院受理本案时，也不能清偿完毕涉案投资款项及利息。因此，飒特公司关于保证期间的主张不能成立。第二，关于主合同变更问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，飒特公司自愿承担涉案4500万元投资款项及利息的还款责任，根据《股权投资框架协议》及其补充协议的约定，该4500万元投资款项按20%年利率计算利息，据此进行粗略计算，自2011年至2015年的利息应为4500万元，自2016年至2017年的利息应为1800万元，由此可见，虽然2016年5月签订的涉案《股份回购协议》及其补充协议将债务数额由4500万元调整为9000万元并按20%年利率计算利息，张天星据此要求给付9000万元及利息999万元，并未加重飒特公司的债务负担。第三，关于股东会决议问题。飒特公司虽未就为股东提供担保事宜形成股东会决议，但盈孚莱得公司、富林源公司系飒特公司的控股股东，而张天星及案外人沈国英、赵尔东等其他股东仅对飒特公司进行股权投资，并无权利参与飒特公司的经营管理，因此，飒特公司为盈孚莱得公司、富林源公司提供担保并最终承担保证责任，不违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。综上，飒特公司关于其无需承担保证责任的主张不能成立。关于第三个焦点问题，即吴继平所付100万元的性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，盈孚莱得公司等上诉人主张吴继平所付100万元属于返还的投资款本金，但未能提供相应的证据以证实，应当承担举证不能的不利后果，一审法院确认该100万元系利息并无不当。而且，根据《股份回购协议》及其补充协议的约定，即使扣除该100万元利息，以9000万元为基数按20%年利率计算的利息数额也远大于张天星所主张的999万元利息，而吴继平所付100万元利息并非发生在张天星提起诉讼以后，而是《股份回购协议》及其补充协议签订之前，因此，盈孚莱得公司等上诉人所提出的应从张天星所诉999万元利息中扣减该100万元的主张缺乏事实和法律依据。综上，盈孚莱得公司、富林源公司、飒特公司、吴继平、刘智原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费541750元，由上诉人广州市盈孚莱得自动化技术有限公司、北京富林源投资顾问有限公司、广州飒特红外股份有限公司、吴继平、刘智原共同负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 郑元文二〇一九年七月四日书记员 周涵宇