山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1102民初2466号 原告：邵某，男，2011年2月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 法定代理人：邵杰，男，1983年5月13日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系原告之父。 法定代理人：徐潇潇，女，1982年3月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系原告之母。 委托诉讼代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 被告:日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园，住所地日照市东港区五莲路388号城市花园北区，统一社会信用代码52371102MJE726893B。 法定代表人：于念文，园长。 委托诉讼代理人：朱苗苗，女，1978年5月16日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区，系被告职工。 被告：于念文，女，1967年3月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：于素文，女，1955年3月9日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：李兆义，山东世纪星律师事务所律师。 原告邵某与被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园、于念文健康权纠纷一案，本院于2019年3月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邵某的法定代理人邵杰、徐潇潇及委托诉讼代理人吴国洋,被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园的委托诉讼代理人朱苗苗、李兆义，被告于念文的委托诉讼代理人于素文、李兆义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邵某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付医疗费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金、后续治疗费（暂定至第一次固定物取出术时）等赔偿费用共计322875.30元；2.诉讼费、原告律师代理费5000元由被告承担。事实与理由：原告于2015年10月到被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园办理了入园手续后正式入园保育受教。2016年4月15日，原告在被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园内海洋球池玩耍时受伤致左股骨颈骨折，后分别送至日照市人民医院、山东大学齐鲁医院、北京积水潭医院诊治。2017年4月22日，经日照市中医医院诊断，原告左股骨胫骨折述后，股骨头骨骺缺血坏死并作髋关节积液。2018年1月15日，经日照市东港区人民法院委托鉴定原告构成八级伤残，后续治疗费难以预测。原告作为无民事行为能力人，在被告幼儿园保育期间受到人身损害，被告幼儿园应当承担责任。同时，被告于念文作业幼儿园的出资人、负责人（实际管理人），应当共同承担赔偿责任。现原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求依法判决支持原告诉请。诉讼中原告增加诉讼请求，要求被告赔偿各种损失共计395833.49元。 被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园辩称：原告诉称“2016年4月15日原告在被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园内海洋球池玩耍时受伤致左股骨颈骨折”与事实不符。事实是2016年4月15日上午原告说腿疼，为此老师及园医陪护原告急送往日照市人民医院诊疗并同时通知原告的法定代理人，故原告在何时、何处致左股骨颈骨折，被告既不知情，又不清楚，因此原告应对自己的诉讼主张提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。对原告诉称的其余“事实和理由”部分，待原告对自己的主张提供证据后，被告再进一步陈述相关意见。事发后，被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园给原告垫付了日照市人民医院医疗费1122.26元，后原告又在被告处支取了30000元现金用于交医疗费用。被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园为原告安排护理1人，护理期限是1年。请求法庭查明事实后，依法驳回原告对被告的诉讼请求。 被告于念文辩称：答辩意见同日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园，另于念文是涉案幼儿园的法定代表人，其行为是职务行为，幼儿园由此产生的法律后果由幼儿园承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交如下证据： 证据一、原告在日照市人民医院，山大齐鲁医院，北京积水潭医院就医的诊断证明、住院病历、用药明细及票据18张，证明原告因人身损害花费医疗费共计45994.85元； 证据二、原告及陪护家属日照往返济南、北京及医院与入住宾馆之间的车票、机票（含强制险）、租车及高速公路通行费等票据41张，共计20468元； 证据三、原告陪护人员北京住宿费票据7张，共计10782元； 证据四、医院病理复印件票据3张，共计31元； 证据五、青岛青大司法鉴定所法医鉴定意见书原件一份，法医临床鉴定费票据1张，证明原告构成伤残8级及花费鉴定费2860元； 证据六、原告购买矫形器、腋下拐及轮椅车票据4张，共计3275.68元； 证据七、转录录像数据光盘一张，含录像六段，证明原告在被告处受伤的事实； 证据八、中国民政部网站社会组织登记查询网页截图打印件一份，证明被告心禾幼儿园的性质为民办非企业； 证据九、山东律苑律师事务所委托代理合同及代理费发票一张，证明原告因本案支出律师费5000元； 证据十、原告父母与被告于念文在2016年4月17日通话时的录音与其文字稿各一份，证明原告在幼儿园海洋球池受伤，在第一次手术前医生已告知原告可能造成股骨头坏死，在2016年4月17日被告于念文通过与原告父母电话沟通对此知情，并表示所有医疗费用由被告幼儿园及被告承担； 证据十一、照片一组，证明原告因本次事故手术后左腿及背部进行了整体固定，无法行走，故原告之前向法庭提交交通费证据时，高额的交通费用有事实依据； 证据十二、银行付款凭证打印件一份，证明本次青岛正源司法鉴定所收取的鉴定费1300元； 证据十三、日照市人民医疗及北京积水潭医院收费票据一宗，证明原告2017年9月9日、2018年2月18日在日照市人民医院挂号费及DR费210元、挂号费诊查磁共振620元，2018年3月2日、10月8日在北京积水潭医院检查费材料费138.08元、诊察费检查费238.08元，2018年9月1日在日照市人民医院DR费挂号费150元，合计2672.16元； 证据十四、原告赴北京诊察飞机票、高铁车票、高速通行费以及打车费票据一宗，证明2018年10月9日赴北京诊察飞机票（含强制保险）3730元、2019年3月5日至6日往返北京诊察高铁车票（含保险）1765元、2019年5月13日青岛鉴定高速通行费（含停车费190元），2018年2月至2019年3月6日期间赴京诊察期间的打车费680元，合计6365元； 证据十五、住宿费发票两张，证明原告2018年10月9日、2019年3月6日的北京诊察住宿费984元、537元，合计1521元。 被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园的质证意见为：对于证据一真实性无异议，但具体的医疗费数额以法庭核实的数额为准，但从病历入院情况看积水潭医院患者从高处摔落致伤，与原告诉称的理由不符。对原告的受伤情况，被告曾经向有关医疗专家进行了咨询，就原告该情况在进行治疗时一般不会出现股骨头坏死，也因原告年龄小血运较好，一般不会出现，但在本案情况中可能存在医疗措施不当以及其他相关因素，造成股骨头坏死的部分原因。对交通费及住宿费认为过高，请求法庭根据原告就医的次数以及往返的路程按照普通交通工具的价位依法酌情确认。对复印费无异议。对鉴定费无异议。对司法鉴定书有异议，该鉴定意见书作出了原告伤害的等级为8级伤残的认定，其鉴定依据是人体损伤致残分级5.8.6.4，股骨头缺血性坏死，难易行关节假体置换术，但从原告提交的病历以及诊断情况看，未能看到有该诊断情况，故认为鉴定机构出具的该项鉴定结果其依据不充分。对鉴定的护理期限过长，根据鉴定机构引用的规定10.2.8股骨颈骨折手术治疗，护理期限为90-150天，故认为鉴定机构认定为180-210天酌定过长。对内固定物去除费用6000-8000元没有异议。对护理人数虽然过高，但是被告还是尊重意见，原告年龄较小本身也需要护理照顾，但是鉴定机构没有区分正常需要的护理和受伤后需要护理的情况。对证据六被告认为原告是否需要相关的残疾辅助器具应根据医院的建议或者有资质的鉴定机构来确定，故认为该部分残疾器具的请求缺乏法律依据。对证据八没有异议。对证据九被告认为其请求没有依据。证据十通话录音主要内容是原告父亲的一些陈述，于念文对原告父亲的陈述内容并没有作出认可的表示，也表明自己不在事发现场，其陈述对原告是如何受伤不清楚，只是说孩子在海洋球池内疼痛而抱出来进行了后续的相关处理及检查等，该录音对原告的主张起不到足以证明的作用；对证据十一照片资料部分情况被告不好确定，请求法庭依法确定。对证据十二以票据为准。对证据十三医疗费请求法庭参照门诊病历以及相关的报告单依法确认。对证据十四请求法庭按照原告就医地点往返次数参照人身损害赔偿司法解释关于交通费的规定，按照普通交通工具费用依法确定。对证据十五住宿费请求法庭酌情确定。 被告于念文的质证意见同日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园。 被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园向本院提交如下证据： 证据一、视频资料，证明原告在进入海洋球池前走路时不正常； 证据二、证人卢某证言，证明自2016年4月份至2017年4月份幼儿园委派卢某教师到原告家进行护理，给原告作康复训练操，教授课程等。 原告邵某的质证意见为：从该份证据的录像画面上看，原告行动自如，没有任何的异样情况，况且骨折的疼痛是常人难以忍受的，如果原告在进入海洋球池前已出现腿部病变或外伤害，其不可能出现与视频中行动自如、毫无异样的情况；对证人卢某系对原告不能到幼儿园进行的教学内容进行补课，不负责原告的饮食、翻身、大小便、穿衣洗漱等日常护理内容，不具有护理的性质。 被告于念文未向本院提交任何证据。 对原告提交的证据一诊断证明、住院病历、用药明细及票据18张，能够证实原告治疗情况及医疗费，被告无异议，本院予以采信；对证据二、三车票、机票、住宿费等，能够证实原告因救治伤情往返济南、北京而花费的路费、住宿费等，本院予以采信；被告对证据四医院病理复印件票据无异议，本院予以采信；被告对证据五鉴定费发票无异议，对青岛青大司法鉴定所法医鉴定意见书有异议，但该鉴定意见书鉴定依据充分，程序合法，本院予以采信；证据六能够证实原告购买矫形器、轮椅车等所花费用，本院予以采信；被告对证据八无异议，本院予以采信；证据九证明原告为维护其权益而委托律师所支付的律师费，本院予以采信；证据十系原告父母与被告于念文的通话录音，与本案具有关联性，本院予以采信；证据十一照片能够呈现原告手术后的状况，本予以采信；证据十二证实青岛正源司法鉴定所收取的鉴定费1300元，本院予以采信；证据十三日照市人民医疗及北京积水潭医院收费票据一宗，证据十四原告赴北京诊察飞机票、高铁车票、高速通行费以及打车费票据一宗，证据十五住宿费发票两张，能够证实原告因后续治疗往返北京所花费的医疗费、交通费及住宿费等情况，本院均予以采信。被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园提交的视频资料，能够证实事发当日的相关情况，本院予以采信；证人卢某的证言能够证实自2016年4月份至2017年4月份幼儿园委派卢某教师到原告家给原告作康复训练操，教授课程等，不负责原告的饮食、翻身、大小便、穿衣洗漱等日常护理内容，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月15日上午原告邵某在被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园海洋球池处受伤，后先后送往日照市人民医院、山东大学齐鲁医院、北京积水潭医院诊断治疗，被诊断为左股骨颈骨折。2016年4月16日在北京积水潭医院进行手术治疗，手术后四个月出现股骨头缺血坏死。在原告治疗过程中，被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园在日照市人民医院垫付了医疗费1122.26元，后又垫付30000元。 经原告申请，本院委托青岛青大司法鉴定所对伤残等级、护理期限等进行鉴定。青岛青大司法鉴定所于2018年1月15日出具青大司法鉴定所[2018]医鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定意见为（一）被鉴定人邵某损伤目前已构成八级伤残；（二）被鉴定人邵某后续骨折内固定物取出费用建议为6000元-8000元；其左股骨头坏死的相关治疗费用目前难以预测，建议以实际发生为准；（三）被鉴定人邵某护理期限建议为180-210天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。原告垫付鉴定费2860元。被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园对该鉴定意见书有异议，认为从原告提交的病历以及诊断情况看，未能看到有股骨头坏死的情况，故认为鉴定机构出具的该项鉴定结果其依据不充分，申请对邵某的伤残等级重新鉴定。关于被告的重新鉴定申请，因无法律依据，本院未予批准。原告申请对双下肢相差的情况是否构成伤残以及伤残等级进行鉴定，被告申请对涉案事故外伤股骨颈骨折与股骨头坏死之间的外伤参与度进行鉴定。本院委托青岛正源司法鉴定所对被告的上述申请进行司法鉴定。2019年6月20日青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2019]法临鉴字第963号司法鉴定意见书，鉴定意见为（一）被鉴定人邵某左股骨颈骨折与其股骨头坏死之间的参与度建议以96～100%为宜；（二）被鉴定人邵某目前双下肢长度相差3cm致残程度为七级。原告对该鉴定报告予以认可，证实原告的伤情与股骨头坏死之间存在确定的因果关系，及参与度达到百分之百，对于原告双下肢长度相差3厘米的事实原告予以认可，至于伤残等级根据鉴定报告的参照标准为七级，原告方同意按照人身损害分级标准十级予以主张。两被告对鉴定报告有异议，认为涉案鉴定结论明显依据不足，具体的事实和理由详见向法庭提交的重新鉴定申请书及鉴定人出庭申请书的事实和理由部分，向法庭提交重新鉴定申请书及鉴定人出庭申请书。关于被告重新鉴定及鉴定人出庭的申请，因没有法律依据，本院均未准许。 原告邵某主张的损失为：1.医疗费48667.01元，提交日照市人民医院、山东大学齐鲁医院、北京积水潭医院的医疗费票据24张；2.交通费26833元，提交车票、机票、租车收据等票据86张；3.住宿费12303元，提交原告陪护人员在北京住宿费票据9张；4.复印费31元，提交病历复印票据3张；5.鉴定费4160元（2860元+1300元），提交青岛青大司法鉴定所出具的鉴定费发票1张及青岛正源司法鉴定所出具的鉴定费发票1张；6.矫形器、轮椅费3275.68元，提交购买票据4张；7.律师费5000元，提交律师费发票1张；8.护理费28560元，包括鉴定护理期的护理费，先后住院18天（日照市人民医院1天+山东大学齐鲁医院1天+北京积水潭医院6天+二次手术住院10天）×2人×每人每天护理费120元+202天×1人×每人每天120元；9.伙食补助费和营业费1800元，住院18天×每天100元；10.残疾赔偿金245203.8元，原告构成八级伤残及十级伤残，按2019年新标准计算，应为39549元×20年×0.3+39549元×20年×0.01；11.精神损害赔偿金50000元。以上共计425833.49元，扣除被告先行垫付的30000元，被告还应赔偿395833.49元，其中被告主张的在日照市人民医院垫付的1122元，未计算在内。原告主张因左股骨头坏死的相关治疗费用目前难以预测，后续治疗费用以实际发生为准，另行主张。 另查明：被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园系民办非企业单位（法人），举办者及法定代表人为被告于念文。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，原告邵某作为无民事行为能力人，在被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园海洋球池处遭受人身损害，造成左股骨颈骨折。被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园未能够证明其对原告尽到了教育、管理职责，未能够证明其对原告尽到了妥善管理职责及安全保护义务，应该对邵某所受人身损害承担责任。日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园系法人性质的民办非企业单位，依法独立享有民事权利和承担民事义务，被告于念文虽系日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园的法定代表人及举办者，不应对原告的损害承担责任。因此原告要求于念文承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所[2018]医鉴字第65号司法鉴定意见书以及青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2019]法临鉴字第963号司法鉴定意见书，鉴定依据充分，程序合法，本院均予以采信。原告邵某所受损害出现股骨头缺血坏现象，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2019]法临鉴字第963号司法鉴定意见书的鉴定意见为，被鉴定人邵某左股骨颈骨折与其股骨头坏死之间的参与度建议以96～100%为宜。本院酌定被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园亦应对原告因治疗股骨头坏死所受损失（包括伤残赔偿金在内）承担98%的赔偿责任。根据两份鉴定意见书可知，原告因左股骨颈骨折已构成八级伤残，后续骨折内固定物取出费用建议为6000元-8000元，但后续骨折内固定物取出费用已经实际发生，因此本院按实际发生的费用计算；因双下肢长度相差3cm致残程序为七级，但原告同意按照人身损害分级标准十级伤残主张损失。 对原告邵某的损失，本院根据相关法律规定分析确认如下：1.医疗费48667.01元，有原告提交的日照市人民医院、山东大学齐鲁医院、北京积水潭医院等出具的医疗费票据予以证明，本院予以确认；2.交通费26330元，有原告提交的动车票、机票、出租车收据、保险票据、租车费等予以证明，系原告往返北京、济南、青岛进行治疗或司法鉴定需要支出的费用，本院予以确认，但仅限于原告父母及被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园委派老师的交通费，除此之外本院不予支持；3.住宿费10379元，有原告提交的8张住宿费发票予以证明，系原告及其陪护人员前往北京、济南治疗时住宿所需支出的费用，本院予以确认，但仅限于原告父母及被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园委派老师的住宿费，除此之外本院不予支持；4.复印费31元，有原告提交的病历复印票据3张予以证明，且被告无异议，本院予以确认；5.鉴定费4160元（2860元+1300元），有青岛青大司法鉴定所出具的鉴定费发票1张及青岛正源司法鉴定所出具的鉴定费发票1张予以证明，系原告两次司法鉴定所支出的费用，本院予以确认；6.矫形器、轮椅费3275.68元，有原告提交的4张发票予以证明，系原告因伤情所必要支出，本院予以确认；7.律师费，该项费用并非原告维护权益的必要支出，本院不予支持；8.护理费27720元，根据青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所[2018]医鉴字第65号司法鉴定意见书可知，邵某护理期限建议为180-210天，本院取中间值195天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，按每日每人120元计算护理费，原告先后住院18天（日照市人民医院1天+山东大学齐鲁医院1天+北京积水潭医院6天+二次手术住院10天）×2人×每人每天护理费120元+195天×1人×每人每天120元；被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园虽委派老师随原告前去北京治疗以及自2016年4月份至2017年4月份到原告家为原告作康复训练操，教授课程等，但未能证实老师照顾原告的饮食起居等，因此关于被告委托老师参与护理的主张，本院不予支持；9.伙食补助费900元，住院18天×每天50元（按照日照市公务人员市内出差补助每日50元），营养费因没有医疗机构的意见，本院不予支持；10.残疾赔偿金230740.6元，原告按八级伤残及十级伤残主张伤残赔偿，以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的36789元为标准计算，应为（36789元×20年×30%+36789元×20年×2%）×参与度98%，本院予以确认；11.精神损害赔偿金25000元，结合原告的伤残等级、年龄等情节确定。以上共计377203.29元，扣除被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园已经垫付的30000元，被告尚应赔偿原告各项损失347203.29元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园于本判决生效后十日内支付原告邵某医疗费、交通费、伤残赔偿金等各项损失共计347203.29元； 二、驳回原告邵某要求被告于念文承担赔偿责任的诉讼请求； 三、驳回原告邵某本案的其他诉讼请求。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7237.5元，由原告邵某负担937.5元，由被告日照市东港区秦楼街道心禾幼儿园负担6300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  李良杰 人民陪审员  徐延林 人民陪审员  路 岩 二〇一九年七月十日 书 记 员  王宝晨