山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1110号上诉人（原审原告）：马志刚，男，1974年3月23日出生，回族，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁。诉讼代表人：山东文思达律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。上诉人马志刚因与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马志刚的委托诉讼代理人陈金玲，被上诉人永泰照明公司的委托诉讼代理人高卫来、张绪宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马志刚上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判确认马志刚与山东永泰照明电器股份有限公司自1992年12月至2018年4月存在劳动关系，期间无中止状态；2．撤销一审判决第二项，依法确认马志刚终止与山东永泰照明电器股份有限公司劳动关系经济补偿金为41246.5元；3．撤销一审判决第四项，改判马志刚对山东永泰照明电器股份有限公司享有待岗生活费98371元职工债权。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．马志刚提供的入伍通知、职工调转介绍信能够证明，马志刚1992年12月1日应征入伍，1997年10月退伍后被安置到永泰照明公司工作。根据《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见》（国发[1993]54号）第五条规定：“退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄和待业、养老保险投保年限，并在工资、住房和其他方面享受同龄、同工种职工待遇”，1992年12月1日应视为马志刚在永泰照明公司处的入职时间。马志刚因不懂法，在起诉时对入职时间判断有误，但一审法院应对马志刚释明后依法确认马志刚的入职时间和工作年限，即应确认双方自1992年12月至2018年4月存在劳动关系。2．截至目前，永泰照明公司一直为马志刚缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明，永泰照明公司在马志刚离岗期间部分履行了用人单位应尽的法定义务，并非一审法院认定的“两不找”。因此，马志刚的工龄应连续计算，经济补偿年限合计25.5年，由此计算的终止劳动关系经济补偿金应为41246.25元。二、一审法院适用法律错误。1．《山东省劳动合同条例》第二十六条规定了可以中止劳动合同的情形，但具备相应情形时，当事人是否行使劳动合同中止权，应当取决于当事人意愿。因此上述规定是劳动合同主体行使劳动合同中止权的依据，而不应是法院依职权认定劳资双方中止劳动合同的依据。中止权是形成权，一方提出中止劳动合同的，应当履行通知义务。在双方劳动关系存续期间，永泰照明公司从未向马志刚表达过中止劳动合同的意思表示，中止劳动合同是永泰照明公司破产期间由管理人提出的新说法。一审法院在既无双方约定也无法律规定的情况下，仅依靠马志刚未提供劳动的事实，就认定双方后期的劳动合同处于中止履行的状态，客观上支持了永泰照明公司滥用中止权。2．对于马志刚离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，由永泰照明公司对马志刚的离岗原因负举证责任。一审法院以马志刚“在马志刚未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下……”为由，认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，显然是错误分配举证责任，让马志刚承担了举证不能的法律后果。3．山东省委办公厅、省政府办公厅专门印发的《关于做好全省退役士兵安置和权益保障工作的意见》的通知（鲁办2017年44号文）第四条第1款规定，对安置后待岗或失业的退役士兵，要按照国家相关规定保障其合法权益：1.对安置上岗后非个人原因待岗、且未解除劳动合同的人员……要求继续在原单位工作的，可等单位情况好转后上岗，待岗期间，由其所在单位按当地最低工资70%的标准，逐月发放生活费。马志刚2007年8月被安排待岗后，直至企业破产一直未能回岗工作。按照上述规定，永泰照明公司应为马志刚按月支付待岗生活费。马志刚从未放弃生活费，并多次到信访部门和上级主管单位讨要说法，但永泰照明公司以经济困难为由未予支付。因此，一审法院未支持马志刚的生活费诉求，不符合法律规定。永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、马志刚主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1．因永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受职工医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由济宁市政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。因为马志刚在永泰照明公司花名册期间，按照社保部门的规定需一并缴纳。2．缴纳社会保险费与存在劳动关系并无必然联系。实践中，有很多单位出于各种原因为个人代缴社会保险费，但双方并不存在实际用工。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知对认定劳动关系的三大要素做了详尽说明。并且，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，马志刚应当提供证据证明自己接受永泰照明公司的管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司的业务组成部分等事项，马志刚不能提供相关证据的，应承担举证不能的不利后果。故，永泰照明公司代马志刚缴纳保险不能证明马志刚实际提供劳动。3．马志刚与永泰照明公司之间存在代缴社会保险的事实。在一审时马志刚主张要求永泰照明公司返还其向单位支付的代缴的社会保险金，视为认可一审判决认定中止期间没有实际提供的事实。并且根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，双方已经书面协商一致，并且履行代缴社会保险的行为。一审判决认定中止，符合法律规定。二、一审判决认定经济补偿金金额正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照马志刚实际工作年限，计算经济补偿金，符合法律规定。三、马志刚主张的待岗生活费为职工债权，没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。1．依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。但本案马志刚因自身原因不提供劳动，且已与永泰照明公司达成代缴社会保险的协议，不符合支付生活费的法定情形。2．马志刚未提供劳动，并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的情形，不适用举证责任倒置。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，马志刚负有举证责任。3．2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八条第七款关于基本生活费适用仲裁时效的问题进行明确的规定，基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，若对这类案件中劳动者的主张全部支持，不符合社会公平原则。而且，不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。马志刚的请求已经超出仲裁的时效。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。马志刚向一审法院提出诉讼请求：1．依法确认马志刚与山东永泰照明股份有限公司自1997年10月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；2．依法确认马志刚对山东永泰照明电器股份有限公司享有经济补偿金66738元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元×工作年限21年补偿21个月）；3．依法确认马志刚对山东永泰照明电器股份有限公司享有退还违法收取的21228元保险金及利息的职工债权；4．依法确认马志刚对山东永泰照明电器股份有限公司享有因其未依法缴纳失业保险导致马志刚无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元×24个月）；5．依法确认马志刚对山东永泰照明电器股份有限公司享有放长假期间生活费98371元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；6．诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院认定事实：马志刚1997年10月进入永泰照明公司工作。永泰照明公司最后一次给马志刚发放工资的时间为2007年8月。永泰照明公司当月发放的工资是职工上一个月提供劳动的相应报酬，因此，马志刚最后实际提供劳动的时间为2007年7月。自2007年8月起马志刚未再到永泰照明公司提供劳动。马志刚的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年9月。马志刚分七次共向永泰照明公司交纳养老保险金21228元，分别是：2010年4月18日2214元，2010年7月5日2214元，2010年12月29日2400元，2011年4月29日2400元，2011年12月15日2700元，2012年6月19日2700元，2014年3月6日6600元。2018年4月4日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月31日，马志刚向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以马志刚的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲案字（2018）第382号不予受理通知书。2018年11月16日，马志刚向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1、自马志刚实际不再到永泰照明公司处提供劳动时起，到永泰照明公司被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2、马志刚主张要求法院确认对永泰照明公司享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费用等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。关于第一个焦点问题。马志刚自1997年10月进入永泰照明公司工作，自2007年8月起未到永泰照明公司提供劳动。马志刚主张其是因为永泰照明公司以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，马志刚并未就该主张提供充分证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对马志刚的该项主张，一审法院不予采信。马志刚自2007年8月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在马志刚未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，马志刚与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然马志刚与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向马志刚支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即1997年10月至2007年7月共计9年零10个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向马志刚支付10个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，马志刚未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算马志刚经济补偿金，并无不当。马志刚要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。马志刚终止劳动合同的经济补偿金数额为16175元（1617.5元×10个月﹦16175元）。在马志刚不再到永泰照明公司提供劳动的前提下，该公司以与马志刚达成养老保险代缴协议为由，收取马志刚21228元，没有法律依据，应当予以退还。马志刚自2007年8月起长期未到永泰照明公司提供劳动，其主张是因为该公司效益不好，公司要求其回家待岗，但是其并未提供充分证据予以证明。故马志刚提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，马志刚关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2007年8月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，马志刚在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故马志刚要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认马志刚与山东永泰照明电器股份有限公司自1997年10月至2018年4月存在劳动关系，其中2007年8月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认马志刚对山东永泰照明电器股份有限公司享有终止劳动合同关系经济补偿金16175元的职工债权；三、确认马志刚因山东永泰照明电器股份有限公司收取其代缴养老保险而对该公司享有21228元及利息的债权（利息以2214元为基数，自2010年4月18日起计算至2018年4月4日止；利息以2214元为基数，自2010年7月5日起计算至2018年4月4日止；利息以2400元为基数，自2010年12月29日起计算至2018年4月4日止；利息以2400元为基数，自2011年4月29日起计算至2018年4月4日止；利息以2700元为基数，自2011年12月15日起计算至2018年4月4日止；利息以2700元为基数，自2012年6月19日起计算至2018年4月4日止；利息以6600元为基数，自2014年3月6日起计算至2018年4月4日止；以上各段利息标准均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回马志刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东永泰照明电器股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院认定马志刚与永泰照明公司劳动关系存续期间存在中止履行的状态以及经济补偿金、待岗生活费的判决是否正确。根据双方当事人提交的证据及当事人陈述，可以证实马志刚自2007年8月至2018年4月，双方处于互不履行劳动合同权利义务的状态，永泰照明公司及企业职工对此均是知晓的。一审法院关于期间双方劳动合同关系处于中止状态的认定并无不当，是符合客观事实的，据此认定经济补偿金的数额亦无不当。马志刚上诉主张永泰照明公司一直为其缴纳医疗保险，工作年限应一直计算，不存在中止履行的状态，缺乏相应的事实和法律依据。马志刚关于待岗生活费的诉讼请求亦缺乏相应的证据证明，一审法院判决并无不当。马志刚上诉主张其经济补偿金应自1992年12月1日其应征入伍时起算，因该诉讼请求超出了一审诉讼请求的范围，对该诉讼请求不予审理，马志刚可另行主张。综上所述，马志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马志刚负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年七月三十一日法官助理任楷书记员李亚宁