福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终979号 上诉人（一审原告、反诉被告）：吴东安，男，1960年10月18日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：吴建军，江西法剑法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：福建省三明市闽中工程建设有限公司，住所地福建省将乐县水南镇溪南路43号五楼。 法定代表人：张仁富，总经理。 委托诉讼代理人：卢健，将乐县法律服务中心法律服务工作者。 被上诉人（一审被告）：将乐县时空房地产开发有限公司，住所地福建省将乐县水南镇溪南路37号。 法定代表人：肖辉，董事长。 委托诉讼代理人：李建清，福建金森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建南洋物流有限公司，住所地福建省将乐县水南镇溪南路37号。 法定代表人：肖辉，董事长。 委托诉讼代理人：李建清，福建金森律师事务所律师。 上诉人吴东安因与被上诉人福建省三明市闽中工程建设有限公司（以下简称闽中公司）、将乐县时空房地产开发有限公司（以下简称时空公司）、福建南洋物流有限公司（以下简称南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴东安及其委托诉讼代理人吴建军，被上诉人闽中公司的法定代表人张仁富及其委托诉讼代理人卢健，被上诉人时空公司、南洋公司共同委托诉讼代理人李建清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴东安上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判闽中公司支付吴东安工程款6036459.26元，并以6036459.26元为本金自2012年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，支付逾期付款利息。事实和理由是：一、一审判决认定吴东安与闽中公司实际履行的工程合同价为946元/平方米错误。1、2011年11月28日闽中公司与南洋公司签订的《建筑安装内部承包施工合同》（以下简称《内部承包合同一》）已被2012年3月20日之后闽中公司与南洋公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同一》）所替代。2012年3月21日闽中公司与时空公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同二》）及2011年12月8日吴东安与闽中公司签订的《工程项目施工内部承包合同》（以下简称《内部承包合同二》)均印证2012年3月20日之后闽中公司与南洋公司签订的《备案合同一》的真实性。从《备案合同一》看出：建筑面积为13334平方米，造价为17107522元，单价变更为1283元。2、吴东安说明了单价从946元/平方米变更为1283元/平方米是因工程施工难度大，要求高，造价显著增加所致。3、闽中公司自认已支付吴东安13660143元，扣除279万元违约金及多支付的109867元和闽中公司后续应收取的管理费，印证吴东安应得的工程款为17107522元。二、一审判决工程合同价为946元/平方米没有证据证明。1、闽中公司没有提供证据证明双方履行的是以946元/平方米为单价的合同。2、吴东安向将乐县领导递送的信访件中，吴东安承认已得工程款1330万元，还应得380万元，与《备案合同一》相互印证。三、一审判决对过错责任划分错误。1、一审法院认定本案差价4493558元实际承认本案工程造价为17107522元。2、本案即使存在过错方，也不应由吴东安承担，因为闽中公司为公司法人，预防、审查合同能力比个人强。四、吴东安的施工范围与江世贵、赵朝平的施工范围不包含在一个合同范围内，江世贵、赵朝平的施工范围与吴东安无任何关系。 闽中公司答辩称，1、一审判决以946元/平方米作为工程的计价方式，是吴东安的真实意思表示，一审认定事实清楚。2、吴东安认为工程价款按1283元/平方米计算没有法律依据。3、讼争恒通物流园停车区综合楼工程包括三部分组成：一是地基工程，由江世贵的施工班组完成；二是主体工程；三是附属工程，由赵朝平施工班组完成。吴东安接手工程进场时，地基工程还在施工。附属工程原先确定由吴东安来做，但吴东安在主体工程未完工时就跑掉了，剩下部分的主体工程由吴东安的女婿胡伟和闽中公司重新组织的施工人员完成，附属工程交赵朝平施工班组。吴东安认为地基工程和附属工程由其完成，没有依据。 时空公司、南洋公司共同答辩称，一、一审判决认定事实清楚。合同约定的讼争工程建筑面积确系13334平方米，总造价17107522元，但该总造价包括了桩基部分和附属工程，并非吴东安施工。一审认定讼争合同单价为946元/平方米，是双方真实意思表示，也符合客观事实。二、一审适用法律正确，对过程责任亦作出合理的划分。三、吴东安上诉请求没有事实和法律依据。虽然前后签订数份合同，但第一份合同就明确约定价款是946元/平方米，并非吴东安主张的1283元/平方米。 吴东安向一审法院起诉请求：1、闽中公司、时空公司、南洋公司向吴东安支付工程款6036459.26元，并从2012年8月1日起按银行同期贷款利率计算利息，利息计算至付清工程款为止；2、闽中公司返还非法扣减的施工管理费95866元。 一审法院认定事实，1、2011年10月31日，闽中公司与江世贵签订《强大卵石置换基础处理施工合同》(以下简称《基础处理施工合同》)，约定工程名称为将乐县物流综合服务区1#-4#综合楼地基工程，工程造价四幢房共688个柱位点，包工包料，经费包干计765958元。工期为从设备进场正式施工算起，第一栋在入场八天内完成。总共计35天完成等。 2、2011年11月28日，南洋公司（发包方、甲方）与闽中公司（施工队、乙方）签订《内部承包合同一》，约定：工程名称为恒通物流园停车区综合楼。工程承包范围：建筑面积约为13334平方米，结算时以实际面积为准。基本原则为按图施工以合同注明为准。含土建工程、消防工程，铝合金外窗安装，店面卷帘门，室外附属工程水沟、散水、化粪池。由甲方交付水平地面起，总工期为天（注：原文空白），（其中1#，2#楼2012年1月1日前完成主体封顶，3#楼春节前完成整体封顶）开工时间起计算工期；工期均含法定节假日、休息日；由于其他原因（白天连续停水或停电6小时以上的），雨雪等自然灾害，工程量增加造成停工的，必须经甲方和甲方书面签证同意工期顺延。甲方委派黄建华同志为本工程项目经理，按合同条款履行职责。乙方委派同志（注：原文空白）为现场施工管理负责人，按合同条款履行职责，委派同志（注：原文空白）为幢号技术负责人，委派同志（注：原文空白）为幢号现场施工员，委派同志（注：原文空白）为幢号现场质检员。合同价款计算方法：根据甲方提供的施工图按946元/平方米包干（含税金、保险等一切费用），图纸如有变更，按甲方签证结算。乙方自愿无息垫款施工至主体一层砼板浇筑完毕。工程总造价按946元/平方米计算（含所有材料，工资、保险税费及挂靠费等一切费用，挂靠费用由甲方代付，结算时直接扣除）。工程竣工验收备案后付至工程总进度款的85%(贰百陆拾柒万元)；工程决算审核后半年内支付10%，预留5%作为质量保修金。质量保修金待保修期满后无发现质量问题一个星期内付清。竣工验收之日起一年，甲方即组织乙方、物业公司对工程质量问题进行清理……在承包人修理完毕后7日内支付剩余的质量保修金。由于乙方责任造成工程期限拖延的，按10000元/日罚款计算，款项从工程款中直接扣除。南洋公司在《内部承包合同一》尾部甲方处盖章，吕锡智在“代表：”处盖章。闽中公司在《内部承包合同一》尾部乙方处盖章，吴东安在“施工班组”处签名。 3、2011年12月8日，闽中公司（甲方）与吴东安（乙方、工程项目经济承包责任人）签订《内部承包合同二》，约定：工程项目名称恒通物流园停车区综合楼工程，承包范围按设计图纸施工，承包方式包工包料，《建设工程施工合同》造价17107522元。本合同工程的总价即为业主与甲方结算总造价。本工程应由乙方承担并向甲方上缴的部分：甲方按工程造价的7.33%计取营业税、个人所得税、企业所得税、管理费（税收如有调整，另行补差），在每期拨付工程款中按比例扣除。工程竣工结算按实际工程造价计取管理费。甲方派驻项目部的人员工资标准为项目经理每月工资为1500元/月，甲方派驻人员的探亲交通费、通讯费、生活费、差旅费、年终奖金等费用由乙方承担（实报实销）。（以上人员以现场需要派驻到位为准）。本工程如需垫款施工，垫款本金利息由乙方自行负责。授权项目经理杨大群对本工程项目施工全过程的工期、质量、安全、文明施工等实施管理。 4、2011年12月1日，闽中公司（甲方）与吴东安（乙方）签订《建筑工程施工安全合同》，约定：工程名称恒通物流园停车区综合楼，建筑面积13334平方米，工程预算造价17107522元，工程地点恒通物流园停车区等。 5、2012年2月7日，施工单位闽中公司、建设单位时空公司、监理单位三明市三水监理咨询有限公司就恒通物流园停车区综合楼1#、2#、3#、4#楼增加工程进行签证，形成15份《工程现场签证单》，编号分别为：2、3、4、5、6、7、8、9、13、14、15、16、17、18、19。 6、2012年2月7日，南洋公司注册成立全资子公司时空公司。 7、2012年2月9日，南洋公司（甲方）与闽中公司（吴东安施工队）（乙方）签订《停车区综合楼内部承包施工合同补充协议书2》，约定：按乙方2012年2月9日承诺的进度（后附）保质保量完成2011年11月28日甲乙双方签订的《内部承包合同一》，如未能按承诺的进度保质保量完成承诺内容，在原来合同基础再增加此项内容“乙方责任造成工程期限拖延的，再按2000元/日罚款计算（按每幢号楼分别计算），甲方在当期进度款中扣除，拖延工期超过15天以上的甲方有权责令乙方退场，并不予结算剩余工程款；乙方应保证施工期内工人不少于80人，少一人罚100元/天/人，甲方在当期进度款中扣除”等。南洋公司在该协议书尾部甲方处盖公司及法定代表人印章，吴东安在乙方处签字。 8、2012年3月19日，将乐县城乡规划建设局向时空公司颁发建字第350428201200089号《建设工程规划许可证》，载明：建设项目名称停车区综合楼1、2、3、4，建设规模总建筑面积壹万叁仟柒佰捌拾平方米等。 9、2012年3月20日，招标人南洋公司向闽中公司发出《中标通知书》，载明：中标人名称为闽中公司。你方于2012年3月9日所递交的停车区综合楼1#、2#、3#、4#工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价为结算总价可竞价部分下浮10%。工期210日历天。工程质量为符合合格标准。项目经理杨大群等。 10、2012年3月20日之后，南洋公司（发包人）与闽中公司（承包人）签订《备案合同一》，约定：工程名称恒通物流园停车区综合楼，工程面积13334平方米。开工日期、竣工日期、合同总工期（注：原文均空白）。合同价款金额17107522元。 11、2012年3月21日，时空公司（发包人）与闽中公司（承包人）签订《备案合同二》，约定：工程名称恒通物流园停车区综合楼，工程地点恒通物流园停车区，工程内容施工总承包，工程面积13334平方米。承包范围按发包人提供的设计施工图及统一交底纪要和委托有资质工程造价咨询公司编制的工程量清单及设计变更。开工日期2012年3月21日（以甲方签字为准），竣工日期2012年7月10日。合同工期：总工期180天（工期以初验整改完成后，经有关部门验收合格后为准）。合同价款金额壹仟柒佰壹拾万柒仟伍佰贰拾贰元整。合同订立时间2012年3月21日。项目经理杨大群等。该《备案合同二》系时空公司与闽中公司向将乐县住房和城乡规划建设局备案的合同。 12、2012年3月27日，将乐县城乡规划建设局向时空公司颁发编号为350428201203270101号《建筑工程施工许可证》，载明：工程名称停车区综合楼1、2、3、4号，合同开工日期2012年3月21日、合同竣工日期2012年7月10日等。 13、2012年4月22日，南洋公司向吴东安下达《各分项工作进度安排》，其中1#、2#楼外墙装修结束落架，一层店面交付业主、人行道砖铺设施工，完成截止时间5月20日；4#楼主体封顶（含层面构筑物），完成截止时间5月20日；3#正面外墙装修结束落架，一层店面交付业主，完成截止时间5月30日；4#楼正面外墙装修结束落架，一层店面交付业主，完成截止时间6月20日；吴东安等均在责任人处签字。 14、2012年5月10日，闽中公司与赵朝平签订《工程项目施工内部承包合同》，约定：工程项目名称为恒通物流园停车区附属工程，承包范围为业主单位提供的设计施工图、工程决算书所列清单内容，承包方式包工包料，《建设工程施工合同》造价3728223元，本合同工程的总价即为业主与甲方（闽中公司）竣工验收后结算总造价等。 15、2012年7月17日，闽中公司向吴东安下达《福建省三明市闽中工程建设有限公司关于要求承建福建南洋物流园停车场1#-4#综合楼工程项目部进行认真整改并尽快施工的通知》，主要内容：该工程虽主体已完成，进入室内外装修阶段，但与原签订的合同要求尚有较大的差距。我司于2012年7月16日接南洋公司《工作联系函》，反映你项目部承建的该公司的停车场1#-4#楼综合楼工程施工进度缓慢，已严重违反了双方合同违约拖延施工工期，给业主各项工作造成严重影响和重大经济损失，无法兑现对购房业主期限的承诺，同时也涉及了全省开展五大战役活动中将乐县委、县政府对恒通物流园停车区综合楼施工进度的总体进度要求。……。吴东安在该通知书尾部“签收人”处签字。 16、2012年11月20日，经建设单位时空公司、施工单位闽中公司、勘察单位、设计单位、监理单位组织验收，将乐恒通物流园停车区1、2、3、4#综合楼工程质量合格。2013年4月9日，恒通物流园停车区1#-4#楼竣工验收备案文件向将乐县住房和城乡规划建设局备案。 17、2012年12月28日，闽中公司编制恒通物流园停车区1、2、3、4#楼工程形成《工程结算书》，载明工程造价15053960元，其中合同价工程14540121元（工程量15370.107平方米*综合单价946元）、变更、增加工程513839元。2012年12月29日，闽中公司就吴东安承建的A1区值班室工程编制《工程结算书》，载明工程造价473858元。 18、截至2013年2月4日，吴东安尚欠案外人肖辉借款本金及利息1228800元，吴东安同意在南洋物流工程款中扣除。 19、2013年6月16日，吴东安向将乐县县长邮寄信件，主要内容：吴东安是闽中公司承包承建的南洋公司物流园停车区综合楼等第一期工程承包者。该工程于2011年11月28日签订合同的，2012年10月保质、保量、按期全面竣工已交付发包方使用。其次说明一下：在洽谈合同前（1）施工中只有电子板表面，没有蓝图说明，工程报价946元/平方米；（2）工程施工了50余天都没有签订合同；（3）肖辉老总说：现在是口头报价等图纸出来以后再补造价，甲乙双方才签订合同；（4）为了赶进度增加工程量，经请示业主项目经理黄建华和肖辉老总他们在活动板房外角亲口说，工程赶进度工资加倍同意补款。……。按照建设部国家工商行政管理局建设工程施工合同中的工程面积13334平方米，总造价为17107522元，发包方仅仅支付了13300000元，尚欠工程款380余万元。其实已支付的工程款也是在多次催讨之下支付的，包括2013年1-2月份民工在县政府、县信访局多次请愿的情况下，甲方才支付了部分民工工资回家过年的，根据双方的合同，发包方在2012年8-9月份未按进度支付工程款实属违约，依法应当承担相应的违约责任等。将乐县长、政协主席在该信访件作批注。 20、2014年10月28日，闽中公司与时空公司就将乐县恒通物流园A1区1#、2#、3#、4#楼项目，值班房项目，1#、2#、3#、4#增加工程项目进行造价决算，工程造价为13550276元，其中1#、2#、3#、4#工程项目12851069元（13584.64平方米*946元/平方米），值班房项目323114元，1#、2#、3#、4#增加工程量376093元。 21、2014年11月3日，南洋公司向闽中公司送达《工作联系函》，载明：你单位报送的恒通物流园A区1#、2#、3#、4#楼项目、值班房项目及1#—4#楼增加工程项目的决算书已收悉，工程造价为13550276元。1#、2#、3#、4#楼开工日期为2011年11月20日，竣工日期为2012年11月20日。施工工期为365天，该项目中标合同工期为210天，实际延长工期达155天。根据承包合同第十款第3条约定延期违约每日罚款10000元计155万元。另根据补充协议第1条约定延期违约每日每幢罚款2000元计124万元。按合同约定共计处罚工期延期违约金279万元。我方实际应支付给贵单位的工程结算款为10760276元。现该项目我司已支付工程款、代垫材料款及施工班组借款计13660143元，请你司派员与我方财务进行结算并将超支领取的2899876元款项及时返还我方，否则我司将依法进行起诉追讨。2014年11月6日，闽中公司在该函件空白处盖章，闽中公司法定代表人张仁富批注：上述情况属实本公司同意返还2899867元。 22、闽中公司累计支付吴东安工程款现金11983300元，闽中公司从中按7.33%比例扣除税款、工人工资等878375元。 23、吴东安实际施工工程范围为恒通物流园停车区A1区1#-4#楼项目、值班房项目、1#-4#楼增加工程项目三部分。 24、将乐县地方税务局高唐税务所出具《证明》，载明：我局从2010年1月至2013年2月征收的建安税种税率如下：（1）营业税3%；（2）企业所得税2%；（3）城建税0.15%；（4）教育费附加0.09%；（5）地方教育费附加0.06%；（6）资源税0.5%；（7）个人所得税0.5%；（8）印花税0.03%；（9）沙石料增值税0.2%（代国税征）；税率共计6.53%。2013年3月起新加税种价格调节基金0.3%，总税率为6.83%。2013年5月新加税种江海堤防维护管理费0.1%，总税率为6.93%。 25、恒通物流园停车区综合楼1#、2#、3#、4#建筑面积为14158.22平方米，A1值班室工程造价为323114元，签证增加工程量造价为317684元。闽中公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。 一审法院认为，讼争工程前后共签订四份合同，分别是《内部承包合同一》《内部承包合同二》《备案合同一》《备案合同二》。《内部承包合同一》虽盖有闽中公司印章，吴东安在施工班组处签字，吴东安不是闽中公司内部职工，系吴东安借用有资质的闽中公司名义与南洋公司签订的合同，且南洋公司不具有开发房地产的资质，其作为讼争工程发包人与闽中公司签订合同违反法律强制性规定，故该《内部承包合同一》无效。《内部承包合同二》因吴东安系没有施工资质的自然人，故该《内部承包合同二》亦无效。《备案合同一》系准备作为备案的合同，《备案合同二》系在将乐县住房和城乡规划建设局备案的合同，以及因讼争工程在中标时间2012年3月20日之前，南洋公司与闽中公司就讼争工程范围、总价款、计价方式等内容进行了约定，属于中标无效的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《备案合同一》《备案合同二》虽在中标之后签订，但均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，《备案合同二》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因承包人吴东安不具备施工资质而签订的《内部承包合同一》具有优先适用效力。本案当事人主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《内部承包合同一》与《内部承包合同二》《备案合同一》《备案合同二》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。 结合本案四份合同，从合同签订主体而言，《内部承包合同一》系发包方南洋公司与承包方闽中公司签订的，在合同尾处有南洋公司盖章、代表签名，闽中公司盖章，施工班组吴东安签名，可以认定为南洋公司、闽中公司与实际施工人吴东安的合意。《内部承包合同二》系闽中公司与吴东安签订的，为挂靠公司与实际承包人的意思表示。《备案合同一》系南洋公司与闽中公司签订的，为发包方与建设方的意思表示。《备案合同二》系时空公司与闽中公司签订的，为发包方与建设方的意思表示。即《内部承包合同二》《备案合同一》《备案合同二》分别是合同两方当事人的合意，尚不足以推定为南洋公司或时空公司、闽中公司、吴东安等三方当事人的合意。从约定施工范围而言，《内部承包合同一》约定施工范围含土建工程、消防工程，铝合金外窗安装，店面卷帘门，室外附属工程水沟、散水、化粪池。各方当事人对《内部承包合同一》约定的施工范围为吴东安的实际施工范围均无异议，予以确认。《内部承包合同二》约定按设计图纸施工，《备案合同一》《备案合同二》约定按发包人提供的设计施工图及统一交底纪要和委托有资质工程造价咨询公司编制的工程量清单及设计变更，但对具体施工内容并无约定。从约定结算价款而言，《内部承包合同一》约定合同价款计算方法：根据甲方提供的施工图按946元/平方米包干（含税金、保险等一切费用），图纸如有变更，按甲方签证结算。《内部承包合同二》约定工程的造价17107522元，《备案合同一》《备案合同二》均约定合同价款为17107522元。从建筑面积而言，《内部承包合同一》约定建筑面积为13334平方米，《备案合同一》《备案合同二》均约定工程面积为13334平方米。经鉴定，吴东安的实际施工的建筑面积为14158.22平方米。但从合同约定的建筑面积而言，无法判断实际履行合同，各方当事人对实际履行合同并无明确约定，亦未提交证据证明其主张所依据的事实，且案涉四份合同均为无效合同就意味着法律对四份合同给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。因此，综合考虑本案情况，可按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，由各方当事人按过错程度分担合同无效所造成的损失。本案中该损失即为讼争合同工程造价的差价4493558元(17107522元-13334元×946元/平方米)。从过错程度而言，吴东安作为实际施工人虽对工程造价按946元/平方米包干有异议，未能与南洋公司、时空公司协商达成新的工程价款，但其在要求支付工程进度款中，又按946元/平方米与南洋公司结算进度款，以实际履行合同行为作出相反的意思表示，应负主要责任；闽中公司、南洋公司、时空公司对合同无效也具有过错。故案涉工程款的结算依据应以单价946元/平方米为计算依据，同时综合分析本案情况以吴东安与闽中公司、南洋公司、时空公司对损失按8：2过错比例分担进行衡平，较为恰当，即由闽中公司、南洋公司、时空公司补偿吴东安的损失898711元(4493558元×20%)。关于吴东安在合同外增加的A1值班室工程造价为323114元、签证增加工程量造价为317684元，各方当事人均无异议，予以确认。因此，本案恒通物流园停车区综合楼1#、2#、3#、4#建筑面积为14158.22平方米，单价为946元/平方米，讼争总工程款数额为14933185元(14158.22平方米×946元/平方米+323114元+317684元+898711元)。 综上，一审法院认为，吴东安作为讼争工程实际施工人已完成讼争工程施工，该工程经验收合格，闽中公司应向其支付工程款。本案讼争总工程款为14933185元，闽中公司已支付给吴东安11887434元（11983300元-95866元），吴东安同意从工程款中扣除的借款100万元及利息228800元，闽中公司尚欠吴东安工程款为1816951元（讼争总工程款为14933185元-11887434元-100万元-228800元）。根据将乐县地方税务局高唐税务所出具《证明》，2013年5月以后建安税种税率共计6.93%。吴东安应缴纳税费125915元（1816951元×6.93%）。闽中公司实际应支付吴东安工程款1691036元（1816951元-125915元）。关于讼争工程管理人员工资及其他费用的问题。闽中公司累计支付吴东安工程款现金11983300元，吴东安亦予以认可。闽中公司从工程款11983300元中按7.33%比例扣除税款、工人工资等878375元。根据将乐县地方税务局高唐税务所出具的《证明》证实2010年1月至2013年2月征收的建安税种税率共计6.53%，故闽中公司向吴东安支付的工程款11983300元的税款为782509元（11983300元×6.53%）。因闽中公司提供的证据《拟派出主要施工管理人员表》《工资报销名册》系自行制作，吴东安不予认可；闽中公司支付的其他费用466元，亦未提供证据证实应由吴东安承担，故闽中公司主张派驻施工现场管理人员工资及其他费用合计95866元应在工程款中扣减，证据不足，不予支持。闽中公司向吴东安支付的工程款11983300元中按7.33%收取费用为878375元，扣除税款782509元，剩余95866元工程款应返还给吴东安。关于闽中公司代垫材料款的问题。闽中公司提供的代垫材料款证据《付款通知单》等均系南洋公司自行制作，吴东安质证认为其中的电缆、配电管、出户管、室外电线付款等，与其合同约定施工范围不符，且吴东安亦未签字认可，故该代垫材料款不能从讼争工程款中扣除。闽中公司自认其提供的工程收付款明细表中体现的工程款等支付金额也已全部包含在吴东安认可的11983300元工程款中。关于工程款的利息问题。讼争工程于2012年11月20日经竣工验收，但吴东安与时空公司、南洋公司并未进行工程决算。按照《内部承包合同一》支付工程尾款的相关约定，质量保修金待保修期满后无发现质量问题一个星期内付清。竣工验收之日起一年，甲方即组织乙方、物业公司对工程质量问题进行清理等。故闽中公司欠付吴东安工程款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年11月28日起计付。关于南洋公司、时空公司应否对闽中公司尚欠吴东安的工程款承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，时空公司作为讼争工程发包人，除了吴东安认可的时空公司已支付闽中公司工程款11983300元外，未提供证据证实已将讼争工程款全部支付给闽中公司，故其在欠付工程价款范围内对吴东安承担责任。南洋公司作为《内部承包合同一》《备案合同一》的发包方，与闽中公司就讼争工程签订合同，故其在欠付工程价款范围内应对吴东安承担责任。关于闽中公司主张吴东安支付违约金的问题。因《内部承包合同一》《内部承包合同二》无效，南洋公司与闽中公司（吴东安施工队）签订的《停车区综合楼内部承包施工合同补充协议书2》因吴东安不具有施工资质同属无效，因此关于工期延期违约的约定无效，且南洋公司是否实际在与闽中公司结算工程款中扣除违约金279万元也未提供相应的证据，故闽中公司主张吴东安承担违约金279万元，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五项、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、闽中公司应于判决生效后十日内支付吴东安工程款1691036元；二、闽中公司应于判决生效后十日内支付吴东安工程款利息（该利息从2013年11月28日起至判决确定的履行期限内偿还欠款之日止以工程款1691036元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；三、时空公司、南洋公司应于判决生效后十日内在欠付工程价款范围内对吴东安承担责任；四、驳回吴东安的其他诉讼请求；五、驳回闽中公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费54055元，鉴定费75502元，合计129557元，由吴东安负担90690元，闽中公司、时空公司、南洋公司负担38867元。反诉案件受理费29999元，减半收取14999.5元，由闽中公司负担。 二审中，各方当事人未提供新证据。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、讼争工程款的结算依据如何认定；二、吴东安的施工范围如何认定的问题；三、合同无效后的过错责任如何认定的问题。本院对争议焦点分析、认定如下： 一、关于讼争工程款的结算依据如何认定的问题。 本院认为，对讼争工程当事人共签订了4份合同，分别是吴东安、闽中公司与南洋公司签订的《内部承包合同一》，吴东安与闽中公司签订的《内部承包合同二》，南洋公司与闽中公司签订《备案合同一》，时空公司与闽中公司签订《备案合同二》。吴东安并非闽中公司内部职工，亦无施工资质，其借用闽中公司的资质承包讼争工程，故《内部承包合同一》、《内部承包合同二》均违反了法律强制性规定。两份备案合同签订前，南洋公司已与闽中公司、吴东安签订《内部承包合同一》，吴东安亦进场施工，故两份备案合同违反强制性规定。故一审判决认定上述4份合同均无效，并无不当。 因上述4份合同均无效，应依据各方当事人真实履行的合同来确定吴东安承包讼争工程的造价。《内部承包合同一》中，吴东安、闽中公司与南洋公司明确约定讼争工程的单价为946元/平方米计算，建筑面积约为13334平方米，结算时以实际面积为准。《备案合同一》、《备案合同二》均约定合同价款为17107522元，工程面积为13334平方米。《备案合同一》、《备案合同二》系南洋公司、时空公司与闽中公司对讼争工程造价的约定，并未体现与吴东安进行协商，不能推定为闽中公司、南洋公司与吴东安达成合意，将吴东安承包讼争工程的价款变更为17107522元。《内部承包合同二》中只载明《建设工程施工合同》造价为17107522元，即备案合同的造价，并未约定吴东安承包讼争工程的价款。因此，吴东安承包讼争工程的造价应以各方当事人达成合意的《内部承包合同一》约定进行认定。在合同履行过程中，闽中公司、南洋公司、时空公司均主张讼争工程的单价为946元/平方米，并以该单价结算进度款。吴东安向将乐县领导递送的信访件中，亦说明工程报价为946元/平方米。综上，一审判决认定讼争工程款的结算应以单价946元/平方米为计算依据，并无不当。吴东安主张讼争工程的造价为17107522元，单价为1283元/平方米，并非各方当事人真实履行的合同，本院不予支持。 二、关于吴东安的施工范围如何认定的问题。 本院认为，2011年10月31日，闽中公司与江世贵签订《基础处理施工合同》，由江世贵承包地基工程。到《内部承包合同一》签订时，地基工程已基本履行完毕。而《内部承包合同一》约定的施工范围含土建工程、消防工程、铝合金外窗安装，店面卷帘门，室外附属工程水沟、散水、化粪池，亦与地基工程不同。故吴东安承包的讼争工程与江世贵承包的地基工程并无交叉。而闽中公司与赵朝平签订的《工程项目施工内部承包合同》工程项目名称为恒通物流园停车区附属工程，与吴东安承包的综合楼的附属工程，名称不同，范围亦不同，故吴东安承包的讼争工程并不包含赵朝平承包的停车区附属工程。《内部承包合同二》、《备案合同一》、《备案合同二》写明工程名称为恒通物流园停车区综合楼工程，对工程范围并未明确，上述合同亦不能认定包含赵朝平承包的停车区附属工程。 三、合同无效后的过错责任如何认定的问题。 一审判决认为4份合同无效，应由各方当事人按过错程度分担合同无效所造成的损失，对《内部承包合同一》和备案合同之间的工程造价的差价4493558元，综合分析本案情况以吴东安与闽中公司、南洋公司、时空公司对损失按8：2过错比例分担进行衡平。本院认为，该认定是一审法院以自由裁量权对工程造价进行调整，闽中公司、南洋公司、时空公司均未提出上诉，本院予以维持。吴东安主张应由闽中公司承担全部过错责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决对讼争工程的结算依据及合同无效后的过错责任分担等认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；吴东安的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54055元，由吴东安负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  王 鸯