福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0211民初2582号 原告：张铜煌，男，1983年10月18日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 被告：蔡朝虎，男，1963年5月3日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：郑英明，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原告张铜煌与被告蔡朝虎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法先适用简易程序进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序公开开庭进行审理。原告张铜煌，被告蔡朝虎委托诉讼代理人郑英明到庭参加诉讼。经协调，双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。 张铜煌向本院提出诉讼请求：1.判令蔡朝虎立即向张铜煌支付搭盖钢结构材料及工资尾款64000元；2.本案诉讼费由蔡朝虎承担。事实和理由：张铜煌从事的是钢结构搭盖服务工作，2017年3月经他人介绍，蔡朝虎电话联系张铜煌，要求张铜煌为蔡朝虎所有的位于厦门市集美区的厂房搭盖钢架，双方约定材料及工人全部由张铜煌组织进场，房顶按每平方米125元，围边按每平方米45元结算。2017年3月7日，张铜煌开始进场施工，至2017年4月12日施工完毕，双方确认总价214000元，然而截至起诉之日，蔡朝虎仅支付了150000元，尚欠64000元未支付。经多次催讨无果，特诉至法院。 蔡朝虎辩称，1.张铜煌所述的“房顶按每平方米125元、围墙按每平米45元结算……双方确认总价214000元”等根本没有任何事实依据。张铜煌与蔡朝虎约定搭建钢结构的总报酬为150000元，蔡朝虎早已付清了所有款项，未欠张铜煌任何款项。2.张铜煌未履行完毕双方约定的搭建钢结构的义务，且其搭建的钢结构质量根本不符合法律、法规规定。蔡朝虎有权要求张铜煌承担钢结构质量不合格的所有民事责任，蔡朝虎保留对张铜煌提起反诉或另案提起诉讼以追究张铜煌承建的质量不合格的所有民事责任。综上所述，张铜煌的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。 双方当事人围绕本案诉讼请求，提交了证据，并进行了质证，相关证据在卷佐证，本院对其证据进行了认证，其中无争议事实本院予以确认，对于争议事实将结合争议焦点一并分析认定。其中本案无争议事实认定如下： 2017年3月，蔡朝虎与张铜煌口头约定将位于厦门市集美区的厂房钢架搭盖工程发包给张铜煌施工，承包形式为包工包料。2017年4月中旬张铜煌撤出施工场地。 蔡朝虎委托诉讼代理人自述讼争厂房于2017年10月投入使用。 蔡朝虎先后三次向张铜煌转账工程款共计150000元，于2017年3月7日转账50000元，2017年3月17日转账50000元，2017年4月12日转账50000元。 本案审理过程中，经张铜煌申请，本院委托福建方成司法鉴定中心作出【2019】评鉴（工程）字第06号，该鉴定结论为：一、实测工程总价为204074.85元（1.主厂房屋面1175.31平方米×125元/平方米，主厂房墙面1016.89平方米×45元/平方米，共计192673.8元；2.辅房屋面95.78平方米×100元/平方米=9578元，3.混凝土结构房屋楼梯间顶部，屋面12.23平方米×125元/平方米=1528.75元，墙面6.54平方米×45元/平方米=294.3元）。二、张铜煌主张其建设后被蔡朝拆除部分的价格为2463.3元。其中鉴定价格系参照张铜煌主张的价格计算。 张铜煌因鉴定花费鉴定费20000元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程属于钢结构搭盖工程，因张铜煌系自然人，无相关建造资质，双方之间的建设工程施工合同无效。本案双方争议的焦点问题为：1.张铜煌实际完成的工程量是多少？2.蔡朝虎申请对工程钢结构是否进行了防腐除锈以及主体结构质量进行鉴定是否应予准许？ 关于争议焦点1。该争议焦点包含两个递进层次，（1）双方口头约定固定总价还是张铜煌所主张的计价方式？（2）张铜煌实际施工工程量是多少？ （1）关于工程计价问题。 张铜煌认为，双方口头约定主厂房屋面按125元/平方米，墙面按45元/平方米计算，辅房屋面按100元/平方米计算。并提交结算单一份予以佐证（该结算条未有当事人签名，张铜煌自述系2017年4月13日工程完工后，经双方共同测量，由蔡朝虎工人书写，该结算条中载明屋面1200平方米×125元=150000元，墙面1066平方米×45元=47970元，后面小房90平方米×100元=9000元，维修隔壁栋欠6000元，共计212970元，已付15万元，后欠62970元。） 蔡朝虎认为，双方约定就是总价包工包料150000元，对张铜煌所提交的结算单真实性不予确认。 本院认为，张铜煌提交的结算单没有当事人签名，该结算单的真实性亦无法予以确认。张铜煌所主张的价格蔡朝虎不予确认，蔡朝虎抗辩双方约定固定总价亦未得到张铜煌确认，应认定双方对于价格约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案属于农村搭盖钢结构厂房，没有设计图纸，没有具体的规范约定，亦无可遵循的政府定价或政府指导价，现张铜煌主张双方口头约定了屋面价格为125元/平方米，墙面为45元/平方米，小房100元/平方米，而蔡朝虎并无证据证明双方口头订立合同时履行地的市场价格低于该价格，故可采纳张铜煌所主张的价格。 （2）关于张铜煌实际完成的工程量问题。 张铜煌认为，其实际完成的工程量就是结算单上的工程量，包括屋面1200平方米×125元=150000元，墙面1066平方米×45元=47970元，后面小房90平方米×100元=9000元，维修隔壁栋欠6000元，共计212970元。具体包括主厂房、辅房（后面小房）、混凝土结构房屋楼梯间。 蔡朝虎认为，张铜煌施工的工程只有主厂房，并无辅房和混泥土结构房屋楼梯间，其中主厂房张铜煌没有完成施工，且在2017年10月16日，张铜煌曾指使其工人来拆除部分钢结构厂房。并提交视频1份，以及证人范某出庭作证的证言予以佐证。 本院认为，关于该争议焦点具体分析为：Ａ.辅房屋面和混凝土结构房屋楼梯间屋面是否为张铜煌施工的问题。因该俩工程系与主厂房同时施工，涉及相同的材质，现蔡朝虎未有证据证明非张铜煌施工，应承担举证不能的法律责任，对于张铜煌主张该两处工程由其施工的事实予以采信。Ｂ.张铜煌工程是否实际完成施工的问题。本案工程双方均未有证据证明有进行验收和结算，蔡朝虎已将工程投入使用，工程未完工的举证责任应由蔡朝虎承担，现其申请证人范某出庭所作证言亦不足以证明张铜煌未完工，且无其他证据予以佐证，本院对蔡朝虎关于张铜煌未完工的抗辩依法不予采纳。至于具体的工程量可参照【2019】评鉴（工程）字第06号的鉴定结论：工程总价为204074.85元。至于主厂房拆除部分的墙面（鉴定结论为2463.3元），该部分双方均无证据，张铜煌主张系其建设好后由蔡朝虎拆除，张铜煌未有证据佐证，依法不予采纳。Ｃ.张铜煌在施工完成后是否指使工人拆除部分钢结构工程的问题。该争点蔡朝华提交视频予以佐证。张铜煌对该视频质证时确认认识视频中的一个工人，但认为其未指使工人拆除厂房。本院认为，该视频中确实呈现有工人在厂房门口，蔡朝虎亦在质问工人为什么拆厂房，视频中亦显示厂房顶部屋面有一片被拆除的空白，但该视频无法证明拆除行为系由张铜煌所指使，如确实有他人擅自拆除厂房，应属于侵权行为，蔡朝虎可依法向实际侵权人提起侵权之诉，该诉并不属于本案审理范围。 关于争议焦点2。本案建设工程施工合同无效，未经竣工验收，但工程已投入使用，且蔡朝虎未在本案提起反诉，现蔡朝虎申请对张铜煌施工工程的质量问题进行鉴定，在该鉴定申请并不影响本案审理情况下，本院依法不予准许。如蔡朝虎认为张铜煌所施工工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量存在问题且张铜煌应承担民事责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”蔡朝虎可另案就该问题提起诉讼。 综上所述，张铜煌完成工程量为204074.85元，蔡朝虎已支付150000元，蔡朝虎还应支付张铜煌204074.85元-150000元=54074.85元。张铜煌超过该部分的诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 蔡朝虎应于本判决生效之日起十日内支付张铜煌工程款54074.85元； 驳回张铜煌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1400元，由张铜煌负担217元，由蔡朝虎负担1183元；鉴定费20000元，已由张铜煌先行支付，由张铜煌承担3132元，由蔡朝虎承担16868元，蔡朝虎应于本判决生效之日起七日内将该鉴定费16868元支付给张铜煌。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。 审 判 长  钟乾华 人民陪审员  蔡锦锋 人民陪审员  杨巧玲 二〇一九年七月十八日 代书 记员  谢颖萍 附：相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第六十二条第一款第二项当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。