广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0802民初1033号 原告：梁立添，男，1984年9月17日出生，汉族，住贵港市港南区。 委托诉讼代理人：周志旗，广西桂圣桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞从林，广西桂圣桥律师事务所实习律师。 被告：覃海敏，女，1978年10月28日出生，壮族，住贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：朱绍欢，广西三原律师事务所律师。 原告梁立添与被告覃海敏合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月21日作出（2018）桂0802民初1736号民事判决。原告梁立添不服该判决，向贵港市中级人民法院提起上诉。贵港市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）桂08民终1608号裁定，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁立添及其委托诉讼代理人周志旗、被告覃海敏的委托诉讼代理人朱绍欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁立添向本院提出诉讼请求：1、根据事实和法律认定被告在履行《幼儿园合作协议》过程中严重违约，判决被告承担违约责任；2、解除原告与被告于2015年5月5日签订的《幼儿园股权转让合同》、《幼儿园合作协议》；3、被告赔偿原告因其违约造成的直接经济损失205000元并向原告支付违约金61500元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月5日原告与被告签订《幼儿园股权转让合同》、《幼儿园合作协议》，由原告出资25万元入股被告原先独自开办的贵港市港北区德馨幼儿园，被告出让该幼儿园50%的股份给原告，双方开始了共同经营德馨幼儿园的合作。合作四个月后，原告发现被告竟然违反双方约定，在离德馨幼儿园不远的地方，独自又开办了另外一所“七彩桥逢幼儿园”，违反了禁止竞业原则。从2017年秋季期开始，被告身为德馨幼儿园的园长，从财力、物力、人力、精力等方面均向自己经营的七彩桥逢幼儿园倾斜，对德馨幼儿园疏于管理和经营，造成德馨幼儿园管理松散、教学质量及声誉下降，经营收入明显减少。后被告单方面决定从2018年春节其退出德馨幼儿园的合伙经营。按照被告与德馨幼儿园所涉房屋房东签订的租房协议，2019年的房租35000元必须在2018年1月交清，但被告虽经房东催缴多次仍不肯交纳。2018年春节过后，原告正常开展德馨幼儿园的招生工作，被告则以其是德馨幼儿园的法定代表人，已经退出幼儿园合作为由，告知原告不得以其名义开学招生，并将《幼儿园办学经营许可证》、《食品安全健康许可证》收走，导致德馨幼儿园无法正常招生，造成原告损失严重。2018年2月8日，被告为了达到逃避违约责任、将经营风险转嫁给原告的目的，将原告告到本院。原告合伙经营德馨幼儿园投入本金25万元，截止2018年2月24日，原告获得分红收益约8万元，因被告违约损失本金17万元，另外原告已支付2018年德馨幼儿园的房租35000元，合计损失205000元，该损失应由被告赔偿给原告，另按法律规定，被告须按全部经济损失30%向原告支付违约金，即61500元。本案重审后，原告提出被告说服其入伙德馨幼儿园时，声称该幼儿园设备设施投入远超50万元，所以原告投资了25万元入伙取得该幼儿园50%的股份，但原告于2018年8月28日花费13000元评估费委托广西评值价格事务所有限公司对该幼儿园的设备、设施价值和预期可得利益进行评估后，广西评值价格事务所有限公司出具的桂评值道字[2018]0057号《价格评估结论书》得出结论：该幼儿园的设备、设施价值为59818元，预期利润（损失价值）为48万元，原告应得预期利润（损失价值）为24万元。根据该结论书可知，德馨幼儿园2015年5月时的资产总值实际只有59818元，与被告声称的50万元资产不符，充分证明了被告对原告的恶意欺诈，非法骗取了原告220091元=250000元-59818元÷2，此款应作为原告的损失；同时，在被告的一手操作下，未经原告同意，德馨幼儿园于2018年4月被被告关停，按照正常经营幼儿园是每年都有相对固定的利润的，经评估结论书确认原告2018年春季学期起至2024年秋季学期（12个学期）预期利润为24万元，综上，被告应赔偿给原告的损失实际应为460091元，故原告将其第三项诉讼请求变更为：被告赔偿原告因其违约造成的损失460091元，该项诉请中主张的违约金因未进行评估，不再主张；同时增加诉讼请求，要求被告承担原告支出的评估费13000元。庭审过程中，本院向原告释明，原告提出的第一项诉讼请求属于对案件事实的认定，不属于当事人诉请裁判的范围，原告当庭同意撤回第一项诉讼请求。原告就其诉讼主张提交的证据有：《幼儿园股权转让合同》1份、《幼儿园合作协议》1份、2016年德馨幼儿园收支及分红结算单3份、《房屋租赁合同》1份、《房租催缴通知》1份、原告与涉案幼儿园老师的微信聊天记录截图12页、2017年德馨幼儿园分红结算单1份、2017年12月至2018年1月支出收据40份、2018年2月原告拍摄的被告拆卸德馨幼儿园相关证照的照片3张、七彩桥逢幼儿园外观照片4张、2018年房租支出记账单1份、本院（2018）桂0802民初453号民事判决书1份、2015年5月3日德宝中心幼儿园设备、设施资产清单1份、贵港市区农村信用合作联社港北信用社活期存款历史明细查询及个人账户信息查询各1份、广西评值价格事务所有限公司2018年9月18日出具的桂评值道字[2018]0057号《价格评估结论书》1份、评估费增值税发票1份。 被告覃海敏辩称：1、2017年秋季期末结束后，由于原告先行占用了幼儿园的收入分红，导致被告于2018年2月8日向本院提起了诉讼，即（2018）桂0802民初453号案，请求分红并解除合伙协议，在453号案判决后，被告一直按合伙协议继续履行自己的义务，2018年春季期幼儿园仍正常营业，被告未提出单方退伙，而在合作过程中原告没有按照合伙协议约定履行职责，不参与幼儿园日常管理，对幼儿园老师不闻不问、胡乱指责，作为财务人员及后勤管理人员在采购幼儿园伙食中不尽责，导致幼儿园生源越来越少，特别在2018年春季期即（2018）桂0802民初453号案之后，幼儿园都是被告一人在管理，按双方签订的《幼儿园合作协议》约定，缴纳2019年房租是原、被告共同的义务，被告没有缴纳2019年房租是因为此时与原告的合伙纠纷尚未解决，但原告也没有向房东缴纳2019年房租，如果违约，也是双方均违约，当时被告也告知过房东2019年房租待合伙纠纷解决后再视具体情况缴纳，房东没有异议，但在2018年2月8日被告起诉原告后，原告就串通房东闹事，影响幼儿园经营，导致幼儿园至今处于关闭状态，2018年4月幼儿园已暂时休业，不再招生，设备设施尚未搬走，幼儿园的证照也未注销；2、《幼儿园股权转让合同》、《幼儿园合作协议》是双方真实的意思表示，签订合同时被告没有采取任何误导、欺骗、隐瞒方式，原告是看到被告发布在网上的幼儿园股权转让信息后自行联系的被告，后双方达成了股权转让及合作协议，《幼儿园股权转让合同》明确约定转让价格为幼儿园的股权价格，这一价格按双方意思是包括了幼儿园的有形资产和无形资产，原告在诉状中将转让价格片面理解成仅是幼儿园的设备设施，被告是不认可的；3、双方已按《幼儿园股权转让合同》履行完毕，原告已取得幼儿园50%的股份，且参与幼儿园的经营管理，并已实际取得相应的分红，不存在解除《幼儿园股权转让合同》之说；4、被告按《幼儿园合作协议》中的约定履行了相应职责，原告诉状中称被告经常不到幼儿园不属实，按《幼儿园股权转让合同》中约定被告不得在德馨幼儿园相邻2公里内另行开设幼儿园，被告丈夫开办的七彩桥逢幼儿园经营地点在，不在同一社区，用手机地图搜索可知七彩桥逢幼儿园距德馨幼儿园有3.1公里的距离，显然不在双方约定的范围内，被告并未违反双方约定的竞业禁止条款，而原告陈述被告拉走德馨幼儿园生源也是没有证据的，原告入股后，2017年秋季期分红约25000元左右，2018年春季期原告所预收的费用就差不多有3万元，该预收款至今还在原告手中，未退回给幼儿家长，如果被告拉走生源，2018年春季期收入肯定明显减少，因此，原告主张解除《幼儿园合作协议》没有事实和法律依据；5、原告主张的损失，其依据的评估结论书是其单方委托完成的，评估依据片面、不完整，被告对该评估结论书不予认可，本案是合伙经营，原告入伙投资时就应知存在风险，经营过程中盈亏正常，幼儿园停业过错不在被告，至2018年原告起诉本案后，幼儿园就没有收入，而评估结论书中对预期利润的评估，是假设在正常经营的情况下产生的利润，原告把预期利润陈述为既得利益，列入损失，自相矛盾，故原告主张的损失不成立，被告不应承担赔偿损失及支付评估费的责任。被告就其抗辩主张提交的证据有：《德馨幼儿园民办学校办学许可证》1份、《民办非企业单位登记证书》1份、《幼儿园合作协议》1份、《七彩桥逢幼儿园民办学校办学许可证》1份、2015年9月7日德馨幼儿园管理安排会议决议1份、原告于2017年1月27日出具的2017年12月31日后变更德馨幼儿园法定代表人到其名下的同意书1份、被告在中国银行账户的交易流水明细清单1份、《房屋租赁合同》2份、2018年2月12日梁丽光出具的收条1份、《房租催缴通知》1份、2018年4月7日至12日房东多次派人到德馨幼儿园锁门的照片4张及相关视频、电话报警记录1份、派出所出警照片1张及相关视频、2018年4月13日被告向贵港市港北区教育局提交的申请书1份、2018年4月13日德馨幼儿园家长会通知及现场照片3张、被告向原告打电话、发出的短信记录及微信记录截屏4张、原告与德馨幼儿园老师微信聊天记录截屏3张、2018年春季招生预交费登记表、本院（2018）桂0802民初453号民事判决书1份。 本院经审理认定事实如下：2015年5月5日，原告与被告签订《幼儿园股权转让合同》一份，约定：被告将其投资创办的贵港市港北区德宝中心幼儿园50%的股权作价25万元转让给原告，包括幼儿园固定资产及其他物品所列清单等；转让前幼儿园资产总价值50万元，各项办学手续齐全合法；转让后，幼儿园由被告经营管理至2015年7月5日，期间幼儿园所有支出成本及收益等都由被告负责，2015年7月5日之后，原告与被告对该幼儿园共同经营管理，按占股比例共享投资利润，共同承担投资亏损风险；转让后幼儿园的法定代表人仍为被告，办理幼儿园变更所发生的费用，由被告承担；转让合同签订后，原告于3日内支付第一期转让费10万元，于2015年6月30日支付剩余转让费15万元；原告支付第一期转让费后，双方可协商由被告向幼儿园派遣管理人员，逐渐接管幼儿园并负责认识财务管理，以保证幼儿园顺利过渡；自转让合同签订之日起，被告不得作为出资人，在该幼儿园相邻2公里内开展与幼儿园经营相关的业务，否则被告须向原告支付违约金25万元，并立即停止违约行为。同日，原告与被告又签订《幼儿园合作协议》一份，除对上述条款进行了约定外，更进一步约定：每学期开学两周内有原、被告双方估算本学期开支，双方按所占股份分配90%收入，剩余10%资金交由原、被告双方委托的财务人员，做日常运转开支；房屋租金、水电费、电话宽带费等幼儿园经营所产生的费用，从2015年7月1日起共同承担；双方协商一致，聘用被告为园长执行幼儿园的日常事务，委托原告作为财务人员管理幼儿园日常收支，双方有权检查日常事务的执行情况、共同投资的经营状况和财务状况；严禁在本幼儿园同一社区范围内，自营或者与他人合办同档次的幼儿园；双方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以个人财产向其他共同投资人承担违约责任，违约金25万元。上述合同签订后，原告按约向被告支付了转让费25万元。2015年9月7日，原、被告及幼儿园教师等人员召开会议，对幼儿园管理及工作进行了分工安排，并形成书面记录，原、被告及其他与会人人员均签名进行了确认，明确：由原告监督管理老师日常教学、保育、卫生等工作；由原告统一负责幼儿园的后勤工作，包括幼儿园设施安装维修以及伙食购买等等；由原告负责幼儿园日常财务工作，包括幼儿园收支情况账目记录等等，幼儿园日常需要购买什么东西，需经过原告或被告同意，超过200元以上物品需经过两人共同决定；总体原则为重要事情上由原、被告两人共同协商，日常事务由原告具体安排，被告从旁指导。此后，双方共同经营管理该幼儿园，并按约于每学期结束后结算分红。2017年秋季学期结束后，原告没有与被告结算该学期各项收支，为此被告于2018年2月8日将原告诉至本院，要求对2017年秋季期幼儿园利润进行分红，并解除双方签订的《幼儿园合作协议》，原告退还被告已交的2018年房租费用35000元。该案审理期间，双方于2018年2月24日对2017年秋季期各项收支进行了结算分红，原告将被告应得利润24304元给付完毕，被告遂在该案审理期间撤回要求分红的诉请，2018年4月9日，本院作出（2018）桂0802民初453号民事判决，以双方在《幼儿园合作协议》中没有约定解除的情形，又无法协商一致解散合作，也无法定解除的情形为由，判决驳回了被告的诉讼请求。该案判决后，由于幼儿园所涉房屋2019年的租金需于2018年1月支付，而该租金迟迟未付给房东，房东于2018年4月7日至同月12日多次到幼儿园催收房租并给幼儿园大门上锁。2018年4月13日，幼儿园召开2018年春季期全园家长会后，对外停止经营至今。 另查明，原、被告合伙经营的贵港市港北区德宝中心幼儿园位于贵港市德宝商城西48号，该幼儿园于2016年8月18日更名为贵港市港北区德馨幼儿园，法定代表人为被告。2016年6月27日，被告作为法定代表人在位于贵港市港北区彩桥逢幼儿园。 再查明，涉案幼儿园所涉房屋系被告于2015年9月5日承租，约定房屋年租金7万元，被告于2018年1月1日交付2018年及2019年两年租金共14万元。2017年1月26日，原、被告约定各支付35000元作为2018年1月1日至2018年12月31日的房租，该房租7万元当天已由被告通过银行转账方式向房东支付。 以上事实有当事人的陈述及原告提交的《幼儿园股权转让合同》、《幼儿园合作协议》、2016年德馨幼儿园收支及分红结算单、《房屋租赁合同》、《房租催缴通知》、2017年德馨幼儿园分红结算单、七彩桥逢幼儿园外观照片、2018年房租支出记账单、本院（2018）桂0802民初453号民事判决书、2015年5月3日德宝中心幼儿园设备、设施资产清单、贵港市区农村信用合作联社港北信用社活期存款历史明细查询及个人账户信息查询、被告提交的《德馨幼儿园民办学校办学许可证》、《民办非企业单位登记证书》、《幼儿园合作协议》、《七彩桥逢幼儿园民办学校办学许可证》、2015年9月7日德馨幼儿园管理安排会议决议、被告在中国银行账户的交易流水明细清单、《房屋租赁合同》、2018年4月7日至12日房东多次派人到德馨幼儿园锁门的照片及相关视频、电话报警记录、派出所出警照片及相关视频、2018年4月13日德馨幼儿园家长会通知及现场照片、本院（2018）桂0802民初453号民事判决书等证据证实，足以认定。 本院认为，原、被告签订的《幼儿园股权转让合同》、《幼儿园合作协议》足以证明原告投入资金与被告合伙经营幼儿园的事实，双方的合伙关系成立。原告作为具备完全民事行为能力的自然人，能够对自己所作出的民事行为进行正确地分析和判断，其与被告在上述两合同中对于被告已经营的涉案幼儿园总资产额作出的约定，系双方自愿协商一致达成，没有违反法律、行政法规的强制性规定，即使涉案幼儿园总资产额实际低于约定的总资产额，原告没有证据证明其受到被告的欺诈或胁迫，则双方对涉案幼儿园总资产额的约定应认定为是双方真实的意思表示，内容合法有效，原告以其在本案诉讼阶段自行委托评估机构对涉案幼儿园设备、设施作出的价值评估结论，主张其在出资中受到欺诈，要求被告返还其被骗的出资款220091元，与查明的事实不符，本院不予支持。如前所述，虽然双方在本案中签订了《幼儿园股权转让合同》、《幼儿园合作协议》两份合同，但实际是通过两份合同形成了一个合伙关系，《幼儿园股权转让合同》中所谓的股权转让，实际是合伙出资，原告完成出资后，原告实际参与到了涉案幼儿园的管理和经营中，并按学年取得了相应的分红，双方就《幼儿园股权转让合同》实际已经履行完毕，无解除依据和必要，此后双方的合伙关系依靠《幼儿园合作协议》维系，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。”双方在《幼儿园合作协议》中对合伙人退伙没有进行约定，现原告要求解除双方签订的《幼儿园合作协议》，退出合伙，本院依法予以准许。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，现查明，双方在2018年春季期以前的合伙收支均已结算分红完毕，而对于2018年春季期开始至今的合伙收支并未进行过结算，按照双方在《幼儿园合作协议》及涉案幼儿园分工会议中明确的职责范围，涉案幼儿园的日常收支及财务均由原告负责，在对2018年春季期以前的利润进行分红及相应举证中也印证了这一点，原告应提交相应的收支账目供双方核对结算，在双方没有核对结算完成之前，原告无权要求按出资额分割合伙财产；而原告以其在本案诉讼阶段自行委托评估机构对涉案幼儿园2018年春季学期起至2024年秋季学期（12个学期）预期利润作出的价值评估结论，主张被告赔偿其损失24万元，更无事实和法律依据，被告亦不认可，本院不予支持。按双方约定，被告不得在涉案幼儿园相邻两公里内或同一社区范围内开办经营其他幼儿园，本案中，被告开办的七彩桥逢幼儿园位于，与涉案幼儿园所处的德宝商城无论在距离上或社区上均未违反双方约定的上述竞业禁止条款，故对原告提出的被告违反竞业禁止条款的诉讼主张，与事实不符，本院不予采信；被告抗辩其未违反竞业禁止条款，经查属实，本院予以采信。涉案幼儿园所涉房屋租金属于合伙债务，虽然房屋租赁合同由被告签署，但应由合伙人共同承担，在原告提交的2018年房租支出记账单中也体现了双方对于房租承担的分配，即按各自出资的比例各承担一半房租，因此，对于2019年房租的支付，并非被告个人的责任，而是原、被告共同的责任，由于不交房租引发的房东锁门导致涉案幼儿园不能正常经营，不能认定是被告单方违约造成，故对原告提出的被告不按时交房租导致幼儿园无法经营，构成根本违约，与事实不符，本院不予采信；对被告提出的房租应为原、被告共同承担，本院予以采信。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、原告梁立添与被告覃海敏于2015年5月5日签订的《幼儿园合作协议》予以解除； 二、驳回原告梁立添的其他诉讼请求。 案件受理费8396元，由原告梁立添负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加六提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费8396元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院;开户行：农行贵港分行;账号：20×××16。逾期不交也未不提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘 卉 人民陪审员  陈喜志 人民陪审员  肖内珍 二〇一九年七月十六日 书 记 员  徐碧涛