贵州省赫章县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0527刑初68号 公诉机关贵州省赫章县人民检察院。 被告人马纯，男，1988年7月15日出生，回族，贵州省威宁县人，小学文化，无业，住威宁县。曾因犯抢劫罪于2009年2月26日被贵州省威宁县人民法院判处有期徒刑十年，于2015年6月13日刑满释放；又因贩卖毒品罪于2018年7月24日被贵州省威宁县人民法院判处有期徒刑八个月，于2018年12月17日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月9日被公安民警抓获，同年1月11日被赫章县公安局刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。现羁押于赫章县看守所。 辩护人戚凯、贾吕鹏，云南凯还律师事务所律师。 被告人杨林，男，1988年1月28日出生，汉族，贵州省赫章县人，初中文化，无业，住赫章县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月9日被公安民警抓获，同年1月11日被赫章县公安局刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。现羁押于赫章县看守所。 辩护人郭世荣，赫章县法律援助中心指派律师。 辩护人徐世成，赫章县法律援助中心指派实习律师。 贵州省赫章县人民检察院以赫检刑检刑诉[2019]444号起诉书指控被告人马纯、杨林犯贩卖毒品罪，于2019年4月11日向本院提起公诉，本院于当日立案受理后，于2019年4月28日由简易程序转为普通程序，于2019年7月4日、7月26日依法组成合议庭两次公开开庭审理了本案，赫章县人民检察院指派检察员陈星、王立新出庭支持公诉，被告人马纯及辩护人戚凯、被告人杨林及辩护人郭世荣、徐世成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赫章县人民检察院指控，2019年1月4日，赫章县公安局禁毒大队接徐某举报，赫章县可乐乡的杨林在威宁县和别人有贩卖大宗毒品嫌疑。经赫章县禁毒大队布控，由徐某联系杨林购买大批量毒品。2019年1月9日杨林联系了威宁县中水镇的被告人马纯，向其购买毒品，双方约定于当天进行毒品交易，当晚杨林、马纯与徐某等人在威宁县中水镇中水宾馆门口进行交易后被公安机关当场抓获，现场缴获二人贩卖的毒品可疑物一包，内有四小包，经称量净重174.03克。经贵州中一司法鉴定中心鉴定，马纯、杨林贩卖的毒品可疑物中检出N-异丙基苄胺成分，未检出甲基苯丙胺、禄胺酮、海洛因成分。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定文书、被告人供述、现场勘验笔录、指认笔录及照片等证据。公诉机关据此认为，被告人马纯、杨林违反国家对毒品的管理制度，将毒品贩卖给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马纯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，提请本院依法判处。并建议本院对被告人马纯在有期徒刑八至十年进行量刑、对被告人杨林在有期徒刑七至九年进行量刑，并处罚金。 被告人马纯对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，自愿认罪，其辩解是被公安机关引诱犯罪。 被告人杨林对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，其辩解不知道自己的行为是否构成犯罪。 被告人马纯的辩护人提出以下辩护意见：1.本案中被告人马纯“贩卖毒品”的行为，因该“物品”无毒品成分，该贩卖的行为没有不法性，不构成犯罪；2.本案中被告人马纯的行为属于“引诱”实施的毒品贩卖行为属于“不能犯”，应以无罪论处；3.被告人马纯系公安特情人员“引诱”犯罪，为未遂犯罪，系从犯、坦白认罪，建议对马纯处以三年有期徒刑。 被告人杨林的辩护人提出以下辩护意见：1.侦查阶段，公安机关明显采取典型的引诱并促使被告人犯罪的侦查手段，公安机关严重违反法定程序，所取得证据不具备合法性和真实性，应当判决被告人杨林无罪；2.杨林没有实施贩卖毒品的行为，本案交易的并非是毒品，杨林的行为不构成贩卖毒品罪；3.杨林系犯罪未遂、系从犯，建议对被告人杨林在有期徒刑三年以下量刑。 经审理查明，2019年1月4日，赫章县公安局禁毒大队接徐某举报，赫章县可乐乡的被告人杨林可以在威宁县买到冰毒。2019年1月8日下午，经赫章县禁毒大队布控，由民警张某配合徐某联系杨林购买冰毒，杨林联系到威宁县中水镇的被告人马纯购买冰毒，当天徐某与马纯、杨林未交易成功。次日，杨林再次联系马纯购买毒品，双方约定当天交易毒品。2019年1月9日晚，马纯、杨林与徐某等人在威宁县中水镇中水宾馆门口完成毒品交易后当场被公安民警抓获，现场缴获马纯、杨林贩卖的毒品可疑物一包，内有四小包，经称量净重共计174.03克。经贵州中一司法鉴定中心鉴定，马纯、杨林贩卖的毒品可疑物中检出N-异丙基苄胺成分，未检出甲基苯丙胺、禄胺酮、海洛因成分。 另查明，公安机关扣押了被告人马纯用于联系贩毒的1部苹果牌手机，被告人杨林用于联系贩毒的1部金立牌手机。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明： 1.指定管辖决定书载明，2019年1月10日毕节市公安局指定赫章县公安局管辖本案。 2.户籍证明载明，被告人马纯出生于1988年7月15日；被告人杨林出生于1988年1月28日。 3.抓获经过证明，2019年1月9日，被告人马纯、杨林被公安民警在威宁县中水镇中水宾馆门口抓获。 4.搜查笔录及照片证明，公安民警在交易毒品的车辆后排右面脚垫上搜到一包黑色塑料袋包装的冰毒可疑物。 5.赫章县公安局扣押物品、文件清单证明，赫章县禁毒大队民警扣押了被告人马纯持有的四包疑似冰毒的可疑物、1部苹果牌手机；被告人杨林的1部金立牌手机。 6.赫章县公安局毒品计量记录证明，编号为1号的毒品可疑物毛重25.45克，净重24.68克；编号为2号的毒品可疑物51.05克，净重50.19克；编号为3号的毒品可疑物毛重50.16克，净重49.24克；编号为4号的毒品可疑物毛重50.68克，净重49.92克，共计174.03克。 7.提取笔录及照片证明，公安民警将被告人马纯、杨林在威宁县中水宾馆贩卖的编号为1、2、3、4的冰毒可疑物提取做定性分析。 8.现场勘验检查笔录、草图及照片证明，案发现场位于威宁县中水镇中水宾馆门口。 9.辨认笔录及照片证明，被告人马纯辨认出2019年1月8日、9日介绍他贩卖毒品给徐某的杨林；被告人杨林辨认出自己介绍贩卖毒品给徐某的马纯；证人徐某辨认出贩卖毒品给自己的马纯。 10.指认笔录及照片证明,被告人杨林指认出2019年1月8、9日介绍徐某跟马纯谈毒品、验钱的地点；指认出威宁中水宾馆303房间是案发当天他和徐某朋友入住的房间；指认出其和徐某、马纯联系的手机，与公安机关扣押手机一致。 被告人马纯指认出2019年1月8、9日自己谈生意的地点，与证人韩某、马某1指认地点一致；指认出案发当天乘坐的车辆；指认出在车辆内搜到黑色塑料袋包装的物品：1号毛重25.45克，净重24.68克；2号毛重51.05克，净重50.19克；3号毛重50.16克，净重49.24克；4号毛重50.68克，净重49.92克。 证人徐某指认出案发当天交易毒品使用的车辆，和被告人马纯指认结果一致。指认出用黑色塑料袋包装的冰毒，内有四小包都是用透明塑料纸包装的冰毒。 证人韩某指认出2019年1月8、9日送马纯来谈生意的地点，与被告人马纯指认地点一致。 证人马某1指认出2019年1月8、9日送马纯来谈生意的地点，与被告人马纯指认地点一致。 11.通话记录证明，案发前后，被告人杨林、马纯与徐某等人的通话情况。 12.鉴定意见证明，所送的检材一、检材二、检材三、检材四均检出N-异丙基苄胺成分，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。该鉴定意见已由被告人马纯、杨林于2019年3月1日签字确认。 13.马纯的刑事判决书载明，2009年2月26日，被告人马纯因犯抢劫罪被贵州省威宁县人民法院判处有期徒刑十年，2015年6月13日刑满释放。2018年7月24日，被告人马纯因犯贩卖毒品罪被贵州省威宁县人民法院判处有期徒刑八个月，2018年12月17日刑满释放。 14.赫章县公安局情况说明一份证明，赫章县公安局禁毒大队经调取和查询，未发现杨林曾有犯罪记录。 15.收交毒品收据证明，2019年1月10日赫章县公安局禁毒大队收到民警蒋维乾交来的疑似毒品可疑物共计174.03克。 16.证人马某1的证言证明，马纯是他的表哥，2019年1月8日16时许，马纯让他去威宁的城北菜市场玩，他到菜市场时，就看见韩某开着面包车，当时马纯和韩某在车上，韩某就开着车，马纯坐在副驾驶位置，他们就一起到威宁的五里岗便民服务中心。到了便民服务中心后，马纯说要去找个人，叫他和韩某在那里等着，他和韩某在便民服务中心等了马纯一个多小时，后韩某接到马纯的电话，让他们去威宁县城，他们到威宁会展中心接马纯时，看见一个男的和马纯在一起，马纯和那个男的上车后，马纯就叫韩某开车送那个男的到五里岗的便民服务中心，送完人后，他和马纯、韩某就到威宁韩某家吃饭，吃晚饭后，他就回家了。2019年1月9日14时许，马纯喊他一起回中水下昭通玩，马纯就来接他，找到马纯后，马纯叫韩某开车去五里岗便民服务中心，去到五里岗便民服务中心后，马纯就说去谈生意，叫他和韩某在车上等着。他看见马纯上了一辆白色的轿车，半个小时后，马纯打电话让他们开车上高速去昭通，马纯就坐白色的那辆车，他和韩某一直开到昭通地盘的烟斗山，韩某问马纯在哪里，马纯说在烟斗山，叫他们把车停在路边等，他觉得马纯不对劲，他们打了几个电话给马纯，马纯都说等着，因为马纯贩卖毒品才出来，当时他就知道马纯应该在贩毒，他和马纯去壮胆，当时韩某心里也是有数的。他和韩某就把车开到中水收费站旁边等马纯，一直等到天黑，后马纯打电话让他们下中水吃东西，他们在中水街上吃完东西后就去花桥菜市场里面等马纯，一个小时后，他们就被抓了。2019年1月8日，他和马纯在一起时，马纯只是说找个人，也没有说做什么，第二天也只是说去谈生意，他和韩某是朋友关系，都是中水镇的人，韩某和马纯也是朋友关系，车是韩某的。 17.证人韩某的证言证明，他和马纯是朋友关系。2019年1月8日晚，马纯、马某1和他在他家喝酒，有人打电话给马纯，马纯就叫他开车去五里岗便民服务中心，他就开车去到五里岗便民服务中心，马纯就叫他们等着，马纯上了一辆白色轿车，等了十几分钟，马纯让他们先进城，后马纯又叫他们去会展中心，去会展中心接到马纯和一个男的，马纯叫他开车送这个男的到五里岗便民服务中心。到第二天下午，马纯让他去街心花园，他去接到马纯后，马某1也到了，他们又送马纯到五里岗便民服务中心，马纯就下车，他们就在车上等马纯，之后马纯打电话说坐另一个车先去昭通了，让他们开车跟着去，他和马某1就从小海上高速往昭通方向走，他们一直开车到中水收费站旁等马纯，一直等到快天黑，他和马某1就到中水街上去吃东西，他们就在中水菜市场里面等马纯，之后就被抓了。 18.证人徐某的证言证明，他和杨林很早就认识了，杨林是赫章可乐人、吸食冰毒的。前段时间，杨林让他帮忙买冰毒，他给杨林说冰毒在赫章缺货，杨林给他说可以在威宁联系卖冰毒的人，只要有人买，要多少都可以联系。他就把这个情况跟赫章县公安局禁毒大队举报。在赫章县公安局禁毒民警的安排下，2019年1月4日，他联系杨林说要找杨林谈买冰毒的事情，还要拿点样品。杨林叫他来赫章一起去威宁拿样品，他从野马川来赫章接起杨林，就一起去威宁拿起冰毒和马儿（麻古）。 2019年1月8日下午，在禁毒大队民警的安排下，他联系杨林冰毒准备情况，杨林说随时可以拿。赫章县公安局禁毒大队安排一名化装民警化装成买家和他一起去找杨林，2019年1月8日19时许，他和禁毒大队的化妆民警驾驶一辆白色丰田车到威宁五里岗棒木社区门口找到杨林，杨林就电话联系了一个男的上了车，这个男问要拿什么，他说只要冰毒，双方就谈价格、交易的时间和地点、方式等。他们要1000克，这个男的说没有问题，200元一克，但是当晚没有谈妥，他们就回赫章了。 回赫章后，禁毒大队民警安排他给杨林打电话，让对方准备好货送到威宁中水镇高速路收费站，明天直接带钱交易。后杨林回话，1000克没有问题，让带上钱在威宁中水镇高速路收费站交易。2019年1月9日12时许，他和禁毒大队民警一起去威宁五里岗棒木社区门找到杨林，杨林让对方过来验钱，半小时后，那男的就来了，禁毒大队的民警就喊人送钱来，二十分钟后一个女的就送钱来了，杨林和那男的看了钱，当时那男的还录了视频。之后那男的就下车打电话，他们就一起去威宁中水镇，那男的在车上就一直电话联系，到中水收费站都没有联系好，让他们等两天，禁毒民警说不可能等，没货就走了。杨林说：“都来了能拿多少就拿多少，多少都拿起走了”。一直到19时许都还没有确定，他们准备走了，杨林说再问问，那男的说现在可以拿200克。化妆民警说换个地方，先吃饭，后他们就在中水街上吃粉，后杨林和化妆民警到宾馆等，他和那男的在车上等，几分钟后，那男的就把毒品拿来了，称了176克多，以210元每克的价格计算，他就打电话给禁毒民警说货验好了，可以付钱了。那男的就下车，后就被抓了。 19.证人马某2的证言证明,中水宾馆的监控视频保存时间是6天，2019年1月9日晚，有一个女的开过303房间，当天自己回家了，第二天听说公安局在门口抓了人，具体情况不知道。 20.被告人马纯的供述证明，2019年1月8日前几天，杨林打电话叫他找点东西做样品，他说找不到。直到1月8日晚上，杨林打电话让他去棒棒树，他让韩某和马某1开车送他，韩某开的是一个白色面包车，韩某和马某1不知道他贩卖冰毒，他到棒棒树小区门口，和杨林一起的还有两个男的在车上。他上车后，驾驶员就让他找1000克冰毒，每克按200元算，总共是二十万，杨林说找一千克不现实，后来说找两百个，赫章人说不要，他们就各自走了。1月9日上午，杨林打电话给他，他朋友来威宁找冰毒，让他过去一起商量，到棒木社区后，他遇到前几天晚上一起见面的人，驾驶员说帮忙找20万的东西，数量是一千个。后来，他说带他们去找，驾驶员就打电话喊人送钱来看。半小时后，有一个女的就把钱拿给他和杨林看，看钱的时候他还用手机录了一个视频。看完钱后，他就喊去中水，他、杨林及其两个朋友一起开车去中水，在去中水的路上，他就打电话联系上家是否找到货，下了高速后他没有找到冰毒，驾驶员就把车开到中水收费站去等他上家的电话，他上家打电话说没有东西，他就说不做了。杨林就问他什么意思白跑一趟，他见杨林脸色不好，就说打电话问哈。后来，小华打电话来说可以找两百个冰毒，他就跟杨林说可以找两百个，价格是210元一个。他们四人就走到中水街上吃东西，就到中水宾馆讲，杨林负责收钱，他负责拿货去交，他拿货来就被抓了。这些货是用一个黑色塑料袋包装的，里面是四袋。 他和杨林8号晚上说过，一千个东西，杨林每个东西要提15元，至于每个的价钱要他自己谈。后来到中水收费站找到200个冰毒的时候，杨林说：“每个东西提15元钱”，他就跟杨林说：“这样他没有赚的，不做了”，后面杨林说：“每个东西提10元钱”。毒品是昭通一个叫“小华”的人送来的，以190元每个的价格送到中水，他卖给杨林的朋友是210元每个。他还没有付钱给小华，要把东西卖了收钱后才付钱给小华。他不知道小华的真实姓名，只有联系方式。 21.被告人杨林的供述证明，三个月前，他在赫章县强制隔离戒毒所认识了戒毒人员徐某，徐某让他帮忙找点好的冰毒。之后他就去打工了，半个月前，徐某打电话问他联系好没有，他答应徐某可以。他就打电话联系他朋友，让朋友帮忙问问，他朋友问了说“回子”可以找到，他回复徐某可以找到，徐某让他抽两天时间回来，他答应徐某过几天回来。他回赫章后联系徐某，他给徐某说带徐某去，让徐某自己去谈。他就带徐某去威宁找刘某，因为之前刘某说有个“回子”可以找到好点的冰毒，他们商量去拿样品看，在去威宁的路上，他联系刘某，刘某说“回子”不和陌生人见面，但是样品可以给他们，等确定要再见面谈。他和徐某到威宁的五里岗，他联系刘某，刘某在五里岗把样品拿给他，他把样品拿给徐某带回赫章，他就在威宁玩了两天。三天前，徐某打电话跟他说东西还可以，价格多少，他就打电话给刘某，刘某说他不想参与，就把“回子”的电话给他。他就电话联系“回子”，“回子”说拿五十个或拿一百个价格不一样，如果拿四五百个价格就是二百三四，他把“回子”的意思转达给徐某，徐某说能不能和“回子”见面谈。到了2019年1月8日上午，徐某和他约定在威宁见面谈，他遇到徐某后就上了徐某的车，徐某问“回子”在什么地方，他说在城里面，等哈就过来了。过了几分钟，“回子”就到了，徐某就问“回子”东西有没有，价格好多，“回子”问徐某要好多，和徐某一起的男的就说要一千个，“回子”说拿一条就是两百元一个。“回子”就下车打电话问，后“回子”上车说要一条没有，要就要等两三天，徐某等人问有多少，“回子”说两三百个随时有，徐某说拿两百个也是担风险，拿一千个也是担风险，徐某和“回子”就争议价格和晚上要不要去拿，当天没有谈成，大家就走了。晚上徐某又让他联系“回子”，说明天过去拿，货准备得够的话，明天就带上钱来。他就联系“回子”，就约定了第二天在威宁来拿东西。1月9日，他们与“回子”见面后，徐某的朋友打电话让送钱过来，“回子”就用手机把钱录像，发给上家联系，他们就开车往昭通方向，在车上“回子”一直打电话联系冰毒，他听口气感觉冰毒数量不足，他还发信息问“回子”什么情况，“回子”没有理他。“回子”就一直联系冰毒，“回子”确定有两百个冰毒在中水，他们就说210一克。然后他们就去中水街上吃粉，后就到中水宾馆楼下，徐某和“回子”在车上等东西，他和徐某的朋友去宾馆里，商量的是徐某和“回子”在车上见到东西后，把钱送上去给他，他把钱拿下来给“回子”，没几分钟，他就被抓了，他所说的东西是指冰毒，他不知道“回子”的真实姓名，是威宁人，电话是17685175569。他是听“回子”打电话的时候才知道他和上家联系买冰毒的事。 以上证据，经庭审举证、质证，且证据来源清楚，收集程序合法，所证内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 对于被告人马纯的辩护人提出的本案中被告人马纯“贩卖毒品”的行为，因该“物品”无毒品成分，该贩卖的行为没有不法性，不构成犯罪的辩护意见及被告人杨林的辩护人提出杨林没有实施贩卖毒品的行为，本案交易的并非是毒品，杨林的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，被告人马纯、杨林以为其所持有的毒品可疑物是“冰毒”，而以贩卖“冰毒”的故意实施了贩卖毒品的行为，其交易行为已实施终了，但因该毒品可疑物未检出毒品成分这一意志以外的原因未得逞，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，属犯罪未遂，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，对该辩护意见本院不予采纳。 对于被告人马纯提出其系公安机关引诱犯罪及其辩护人提出马纯的行为属于“引诱”实施的毒品贩卖行为属于“不能犯”，应以无罪论处的辩护意见及被告人杨林的辩护人提出侦查阶段，公安机关明显采取典型的引诱并促使被告人犯罪的侦查手段，公安机关严重违反法定程序，所取得证据不具备合法性和真实性，应当判决杨林无罪的辩护意见，经查，本案系举报人员介入，公安机关采取贴靠、接洽方式而破获的案件，不存在犯罪引诱，公安机关所取证据合法，对上述辩护意见本院不予采纳。 对于被告人马纯、杨林的辩护人提出马纯、杨林系从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪中，马纯提供了用于交易的毒品可疑物，起主要作用，系主犯；被告人杨林积极与徐某联系，并积极联系马纯购买毒品，承上启下，起关键作用，二被告人均系主犯，对该辩护意见本院不予采纳，但马纯的作用较大于杨林，量刑时予以区别。 对于被告人马纯的辩护人提出马纯系未遂犯罪、坦白认罪的辩护意见，被告人杨林的辩护人提出杨林为未遂犯罪的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。 本院认为，被告人马纯、杨林违反国家对毒品管理的规定，向他人贩卖毒品，二人的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马纯、杨林犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以确认；量刑建议适当，予以采纳。对于辩护人提出建议对被告人马纯处以三年有期徒刑、对被告人杨林在有期徒刑三年以下量刑的意见，因与被告人马纯、杨林的犯罪行为不相适应，本院不予采纳。被告人马纯、杨林已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人马纯、杨林行为积极，均起主要作用，均系主犯，但马纯的作用较大于杨林，可对被告人杨林酌情从轻处罚。被告人马纯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑的抢劫罪、贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人马纯、杨林到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，根据被告人马纯、杨林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人马纯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。 [刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2028年1月8日止。所处罚金，应在本判决生效后三十日内向本院缴纳。] 二、被告人杨林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元五千元。 [刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2026年7月8日止。所处罚金，应在本判决生效后三十日内向本院缴纳。] 三、扣押的作案工具1部苹果牌手机、1部金立牌手机依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐 梅 人民陪审员  刘启明 人民陪审员  游明学 二〇一九年七月二十六日 法官助理袁溪晨 书记员袁溪晨（代）