广东省广州市花都区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0114民初973号之一原告：沈惠如，女，1952年3月5日出生，汉族，住广州市花都区,被告：广州市善心养老院有限公司，住所地广州市花都区花山镇三东大道自编98号之二，统一社会信用代码9144010132753993X9。法定代表人：陆健宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡圣根，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢开玫，广东海际明律师事务所律师。原告沈惠如与被告广州市善心养老院有限公司（以下简称善心养老院）服务合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告沈惠如和被告善心养老院的委托诉讼代理人谢开玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈惠如向本院提出诉讼请求：1.善心养老院按照合同法和有关法律规定承担8%的违约金及赔偿金4000元；2.善心养老院向沈惠如支付资金占用费（以本金5万元为基数，从2016年6月21日起按中国人民银行同期存款利率的三倍进行计算）;3.善心养老院承担本案案件受理费。事实与理由：我与丈夫现年都已66岁，并只育有一个儿子，步入老年，考虑需要物色一个养老场所将来度过晚年生活。在参加善心养老公寓的推介会上，听到他们的营销人员和董事长谭雪英介绍说：善心老年公寓手续健全，养老与养生相结合，又经济又实惠等，因此我们决定选择善心养老公寓作为我们今后的养老场所。于2016年6月21日将5万元作为“保证金”交给该单位并与之签订了“广州市善心养老院合字第一期第（YX88519）号合同”，现合同已终止失效，因其公司的违法导致合同不能兑现，所以应按合同承担8%的违约金和补偿金。同时我们几百人的保证金，不仅促使善心养老公寓的建成和完善。建成了一个三星级的老年公寓，而且还使公司的总资产有了一定的增加，这也理应给这些老同志一定的经济赔偿。善心养老院辩称，1.程序上看，本案的事实已经经过刑事判决书进行确认，刑事判决书已经作出了由被告人继续退赔的处理，根据相关规定，被害人就同一事实进行民事诉讼时，法院应当裁定不予受理；2.刑事判决认定《健康养老养生卡权益协议》是被告及谭雪英等人为了达到非法吸收公众存款的目的而采用的合法形式，该合同违反合同法第52条的规定为无效合同，涉案合同既然无效，关于具体的合同约定就没有发生法律效力；3.沈惠如参与非法吸收公众存款的行为本身也存在过错，其主张的利息与法律规定不符，沈惠如办理养生卡并非是消费而是收取高额租金，租金基于出租事实存在，涉案合同却以高额收益返还本身就违反交易规则，个别会员可以获得五百多天甚至七百多天的使用权，作为完全民事行为能力人，应当预见风险所在应当为贪图高息作出相应代价，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条规定，即便沈惠如存在银行存款利息损失也应当由沈惠如自行承担。综上，请法院驳回沈惠如全部诉请。本院查明：2016年6月21日，沈惠如向善心养老院提交《入住养老养生服务申请表》，申请办理养生卡类别颐心卡一张。预付金额50000元，预付定金10000元。同日，善心养老院作为甲方与沈惠如作为乙方签订《广州市善心养老院合字第一期第(yx88519)号》及《广州市善心养老院有限公司健康养老养生卡权益协议》,沈惠如向善心养老院支付预定保证金10000元。《广州市善心养老院合字第一期第(yx88519)号》及《广州市善心养老院有限公司健康养老养生卡权益协议》甲方法定代表人签章处加盖谭雪英的名章。《广州市善心养老院合字第一期第(yx88519)号》约定：“第一条、总则一、合作内容乙方自愿预付如下保证金，成为甲方健康养老、养生服务的尊贵客户，即可享受甲方提供给乙方的一系列优质养生服务。二、订金和付款方式乙方签订本合同时需向甲方支付客房居住保证金15000元，医疗救急、售后保证金20000元，养老、养生设备保证金15000元，上述保证金共计人民币50000元。1.付款方式：甲、乙双方签订本合同之日乙方一次付清。2.乙方缴满上述保证金后，即可办理广州市善心养老院颐心健康养生卡一张，成为甲方尊贵的健康养老、养生客户。第五条、合同履行期限、地点1.本合同期限为叁年，即自2016年6月21日起至2019年6月20日止。2.本合同终止后，根据物价变动情况，双方可自愿协商另行签订新的服务合同。第六条、合同变更及解除1.合同有效期满后，如乙方明确表示不再续约，且未动用该合同保证金甲方应全额退还该健康养老养生卡保证金，反之乙方在合同期内使用了该保证金甲方应及时退还余额部分，本合同自行终止（合同期满之日起甲方应在一个星期内退还该保证金本金，遇到法定节假日顺延）。2.合同一经签订，即具有法律效力，双方必须认真履行，任何一方违约应承担违约责任。在合同生效之日起的第一年内(365个自然日)，乙方违约终止合同，甲方不予计提任何床位代管理返租金权益和入住消费券返还权益；在合同生效之日起一年内甲方违约终止合同，以及在合同生效之日起一年后(365个自然日）违约的一方应按照合同法和有关法律、法规的规定，承担8%违约金及赔偿金。乙方己经消费的项目，按实际消费时甲方正实施的市场价格标准计费，甲方在退还乙方健康养生卡保证金时将扣除违约金及乙方己经消费的项目的收费。”《广州市善心养老院有限公司健康养老养生卡权益协议》，约定：“甲、乙双方经友好自愿、平等协商，就乙方向甲方办理颐心健康养老、养生卡事宜，双方于2016年6月21日签订《广州市善心养老院有限公司健康养老养生卡服务合同》（合同号为yx88519号）的基础上，达成如下协议，以资共同遵守。第一条委托经营协议1.甲方同意乙方将广州市善心养老院一个豪华一房一厅每年50天的使用权,有偿交付甲方承接经营(即委托甲方租赁)，乙方选择以下第二种权益（只能二选一）：第二种，甲方每年返还给乙方床位代管代租收益为4500元/每年，直接以现金形式进行兑现。3.乙方委托甲方经营管理期限为叁年：即2016年6月21日至2019年6月20日止，委托经营管理期间，甲、乙双方不得单方面中途解除、变更或终止该协议。”2016年7月8日，沈惠如再向善心养老院支付预定保证金40000元。2017年12月1日，广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2017]2189号起诉书指控善心养老院、赵沃焕、许惠灵等犯非法吸收公众存款罪向本院提起公诉，本院于同日立案，案号为（2017）粤0114刑初2204号，后本院于2018年12月10日对该案作出判决，判决内容包括：“一、善心养老院犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元（罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）……十七、责令被告单位广州市善心养老院有限公司及被告人赵沃焕、许惠灵等十五名被告人继续退赔违法所得给集资参与人。”善心养老院等被告对该判决不服向广州市中级人民法院提起上诉，案号为（2019）粤01刑终890号，该案正在审理中。2018年3月26日，广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2018]64号起诉书指控谭雪英犯非法吸收公众存款罪向本院提起公诉，本院于同日立案，案号为（2018）粤0114刑初578号。本院经审理后查明：2015年4月开始，谭雪英作为股东和法定代表人，伙同同案人赵沃焕，许惠灵共同经营同案单位善心养老院时，在未经金融部门许可的情况下，与同案人王飞照、陈军等人合谋，在花都区××大厦××楼××以同××人××、××营销团队，先后雇佣同案人章雪玲、易志欢、梁裕明、周厚江、林兰、伍斌，陈富娇、曹慧栋、贺志华等人为销售业务员（部长），雇佣同案人庾慕娟为财务出纳，以向社会不特定公众对象（老人）售卖“养生卡”即养老床位使用权，承诺再收回进行代管代租，每年支付投资人8%至15%的高收益，三年返还本金的方式非法变相吸收公众存款。至2017年2月，经司法会计鉴定，善心养老院单位共计变相吸收330名投资人购买“养生卡”产品，开卡金额31210000元，已返还开卡金额1414000元，未返还开卡金额29796000元。后本院于2018年12月10日作出判决，判决：一、谭雪英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金二十万元（罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、责令谭雪英继续退赔违法所得给集资参与人。该案已于2018年12月24日发生法律效力。庭审中，沈惠如确认于2017年12月20日收到退赔款32943元，于2018年8月13日收到退赔款17057元；善心养老院主张有部分集资参与人签署了退款协议书，放弃对利息、违约金、赔偿金等的追偿。沈惠如确认其签署了退款协议书，但认为是为了退回本金被迫签订的，退款协议书不公平，所以要求追偿，故提起本案诉讼。经本院释明，沈惠如表示若法院审查后认定涉案《广州市善心养老院合字第一期第(yx88519)号》及《广州市善心养老院有限公司健康养老养生卡权益协议》为无效合同，自愿变更诉讼请求为：1.善心养老院赔偿经济损失费4000元；2.善心养老院支付沈惠如资金占用费（以占用费5万元为基数，从合同签订之日起计算，即从2016年6月21日起按照银行定期存款利率3倍计算利息至2018年8月10日止）。沈惠如同时明确其主张的经济损失费4000元为预估的数额，对此没有证据提交。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条若干问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产，人民法院不予受理。”本案中，善心养老院的行为已经刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，该案虽在二审中，但善心养老院在售卖“养生卡”时的法定代表人谭雪英亦被认定构成非法吸收公众存款罪，且该刑事判决书已经发生法律效力。故善心养老院因其犯罪行为对沈惠如造成财产损失，应当通过追缴或者责令退赔的途径解决。其次，本院的刑事判决已明确判令继续退赔违法所得给集资参与人，沈惠如亦确认在刑事案件中已收到退赔款合计50000元，即其在涉案集资中支出的全部款项本金已经取回。最后，沈惠如确认其在刑事案件中签署了退款协议书，承诺放弃对利息、违约金、赔偿金等的追偿。综上，沈惠如在本案中的主张在所涉刑事案件中均已做处理，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对沈惠如的起诉，本院依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回原告沈惠如的起诉。如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  尹 琪人民陪审员  黄玉芬人民陪审员  谭洁明二〇一九年七月五日书 记 员  骆雪玲