广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初5597号原告：周勇，男，1979年4月14日出生，汉族，住湖北省**县，委托诉讼代理人：宋梓健，广东恩慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健灿，广东恩慈律师事务所律师。被告：广州完全建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道32号15座304，统一社会信用代码9144011366810503XL。法定代表人：廖百万。委托诉讼代理人：王恋，该公司员工。委托诉讼代理人：陈俊斌，该公司员工。被告：中恒建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号，统一社会信用代码91360121158626855N。法定代表人：聂吉利。委托诉讼代理人：李美君，该公司员工。委托诉讼代理人：毛亚绮，该公司员工。被告：金崇学，男，1973年7月4日出生，汉族，住浙江省临海市，原告周勇诉被告广州完全建筑劳务有限公司、中恒建筑集团有限公司（以下分别简称为广州完全劳务公司、中恒建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，原告周勇申请追加金崇学作为被告参加诉讼，广州完全劳务公司申请追加金崇学作为第三人参加诉讼，本院经审查追加金崇学作为被告参加诉讼，并变更为普通程序继续审理。原告周勇及其委托诉讼代理人宋梓健、李健灿，被告广州完全劳务公司的委托诉讼代理人王恋、陈俊斌，被告中恒建筑公司的委托诉讼代理人李美君、毛亚绮到庭参加诉讼，被告金崇学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法进行审理，现已审理终结。原告周勇向本院提出诉讼请求1、被告向原告支付鉴定费4490元、残疾赔偿金317742元、被扶养人生活费131361.3元、误工费36000元、护理费4800元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元以及精神损失费36000元，以上共计533393.3元。2、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：中恒建筑公司是番禺敏捷广场工程的施工总承包单位，中恒建筑公司将其分包给了广州完全建筑劳务有限公司，其与广州完全建筑劳务有限公司是承包合同关系。2017年10月，广州完全建筑劳务有限公司与原告达成合意，双方约定原告为广州完全建筑劳务有限公司提供劳务，地点为番禺敏捷广场，提供劳务的内容为木工。2018年1月10日，原告在工作中不慎从3米高处摔下，入广州市番禺区第六人民医院治疗，医院诊断为“1.创伤性脾破裂；2.肋骨骨折：左侧第7-9肋”，并经**漳诚法医司法鉴定所鉴定为八级伤残。事故发生后，原告多次与广州完全建筑劳务有限公司和中恒建筑集团有限公司协商处理赔偿事宜，但两被告均不予理会。原告认为，广州完全建筑劳务有限公司与原告在事实上建立了雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，根据《最髙人民法院关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此外，中恒建筑集团有限公司作为发包方，在明知被告广州完全劳务公司没有相应资质的情况下，仍将工程分包，且对发包工程在建造过程中未采取任何防范措施，主观上也存在过错，根据《人身损害赔偿解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。综上所述，广州完全建筑劳务有限公司与中恒建筑集团有限公司应对原告所遭受之人身损害承担连带赔偿责任。为维护自身合法权益，特提起诉讼。庭审中，原告周勇申请追加金崇学作为被告参加诉讼，并表示原告与被告广州完全劳务公司之间不存在劳动及劳务关系，其系受金崇学雇佣进行工作，二者之间存在劳务关系，金崇学应对原告承担赔偿责任。首先，在本案中金崇学作为广州完全建筑劳务有限公司的工地负责人，负责本案的招聘事宜，原告误以为金崇学是广州完全建筑劳务有限公司的负责人，受金崇学招聘，进入涉案工地进行劳务工作。现实际为广州完全建筑劳务有限公司将涉案的工程违法分包给金崇学，而根据劳务分包的相关规定，是禁止分包或发包给个人的。而在本案中，被告广州完全建筑劳务有限公司违法分包给金崇学，因金崇学没有劳务分包的资质，以及没有相应的安全生产条件，导致涉案事故的发生。广州完全建筑劳务有限公司和中恒建筑集团有限公司明知金崇学没有劳务分包的资质，也进行分包，应与金崇学对涉案事故共同承担连带赔偿责任。被告广州完全劳务公司辩称，1、广州完全建筑劳务有限公司并非本案的直接责任人，不应当承担责任。广州完全建筑劳务有限公司与金崇学于2016年8月19日签订番禺敏捷广场项目地下室1、4、7、8、10区模板工程，约定由金崇学承揽番禺敏捷广场模板工程。原告周勇为金崇学班组雇佣的工人。周勇由金崇学自行管理，并指派工作，双方存在雇佣关系。若原告周勇确实在金崇学雇佣过程中受伤，应由金崇学承担赔偿责任，并将其列为共同被告。2、原告周勇在本案中存在过错，应当承担部分责任。广州完全建筑劳务有限公司已经组织金崇学对原告周勇进行日常安全教育培训，原告周勇在历次培训记录上均有签名确认。在施工现场，广州完全建筑劳务有限公司也提供了安全标识，现场不存在任何安全隐患，事发当天，广州完全建筑劳务有限公司及金崇学已为原告提供并要求其佩戴安全带，根据最高院关于人损的司法解释第2条规定，原告周勇本次受伤是其过错导致，其自身应承担部分责任。3、即使法院判决广州完全建筑劳务有限公司承担赔偿责任，广州完全建筑劳务有限公司不应与金崇学承担共同赔偿责任。赔偿责任应按照三被告过错比例承担。根据最高院关于人损司法解释第十条规定，广州完全建筑劳务有限公司与金崇学之间属于承揽合同关系，即使法院判决广州完全建筑劳务有限公司应对周勇在施工过程中的损害承担责任，广州完全建筑劳务有限公司仅存在选任过失。4、原告主张的赔偿款项的计算方式不符合法律规定，原告提出的各项赔偿主张包括营养费、精神损害赔偿、被抚养人生活费，未提供证据佐证，不应支持。误工费应参照诉讼法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算，护理费计算过高，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动程度或伤残等级，按照诉讼法院所在地上一年度农村居民生活标准计算，并参照伤残系数。原告提供了司法鉴定意见书为单方鉴定，并未经过社保部门权威鉴定，广州完全建筑劳务有限公司不予认可。鉴定费用不应得到支持。被告中恒建筑公司辩称，被告已经把工程分包给广州完全建筑劳务有限公司，本案与被告中恒建筑集团有限公司无关。被告金崇学无答辩，也未向本院提交证据。原告周勇向本院提交如下证据：1、施工现场公告栏，2、广州市番禺区第六人民医院手术记录、住院病历、出院记录、疾病证明书检查报告书及通用病历，3、**漳诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书，4、律师函、送达记录、原告律师与被告中恒建筑公司通话录音，5、中国建设银行个人账户收入交易明细，6、账单详情截图、快车出行记录及深圳通截图。原告周勇向本院提交如下补充证据：7、**漳诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书，8、广东**法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，9、**漳诚法医司法鉴定所司法鉴定费用发票，10、广东**法医临床司法鉴定所鉴定费用发票，11、录音翻译，12、户口本复印件。第二次庭审当日，原告再次提交如下补充证据：1、交易明细，2、深圳市居住证信息单，并拟以此支持其诉讼主张。被告广州完全劳务公司向本院提交如下证据：1、施工协议，2、银行代发工资委托，3、劳务工人工资表从2017年10月-2018年1月，4、安全教育记录，5、项目周边安全标识照片，6、周勇案发当天受伤时照片，并拟以此支持其诉讼抗辩。被告中恒建筑公司向本院提交如下证据：1、广州市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，拟证明被告已把工程分包给了本案另一个被告广州完全建筑劳务有限公司，本案与被告中恒建筑公司无关；证据2、建筑业企业资质证书，拟证明中恒建筑公司具有建筑业的资质。本院经审查当事人提交证据，并结合其庭审陈述及质证意见，认定如下事实：1、2016年4月12日，被告中恒建筑公司（发包人）与被告广州完全劳务公司（承包人）签订一份《广州市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定中恒建筑公司将番禺敏捷广场工程中部分施工项目分包给广州完全劳务公司，合同价款30445万元。被告广州完全劳务公司提供编号为D344070619的模板脚手架专业承包部分等级项目的建筑业企业资质证书。2016年8月19日，被告广州完全劳务公司（发包单位，甲方）与被告金崇学（承包单位，乙方）签订一份《番禺敏捷广场项目地下室1、4、7、8、10区模板工程施工协议》，将从中恒建筑公司所承包工程中模板工程分包给被告金崇学。合同价款10031560元。协议第二部分补充协议中，第一条安全约定，特别规定乙方所有经培训的人员的学习资料必须经本人亲自签名，并每月按规定收齐交甲方。合同附件《劳务管理协议》中约定，乙方为番禺敏捷广场项目木工工种的劳务班长。乙方为现场施工作业的直接责任人，负责本班组作业人员的组织教育和管理。原告周勇填写《银行代发工资委托》，表示其为被告金崇学木工班组的劳务工人，委托被告广州完全劳务公司将工资汇入其尾号为8959的中国银行账户。金崇学在劳务班组见证栏签名确认。被告广州完全劳务公司制作的2017年10月的劳务工人工资表显示，被告金崇学木工班组有编号71-80的10名劳务人员，其中原告周勇编号为73，周勇应发工资为3500元。该工资表中，周勇代编号为74-77的四名劳务工人领取工资，领取工资金额分别为2000元、2000元、2000元、3500元。被告广州完全劳务公司制作的2017年11月、12月的劳务工人工资表显示，原告周勇的应发工资为3500元，被告金崇学在劳务班长处签名按指印确认。被告广州完全劳务公司2018年1月31日制作结算工人退场工资表显示，周勇应发工资3500元，周勇并代领其他四名劳务人员工资，金额分别为3500元、3500元、3500元、1000元，被告金崇学在劳务班长处签名按指印确认。原告周勇分别上述三份月份工资表及退场工资表的收款人处签名确认领款或签名代他人领款确认。被告广州完全劳务公司提供的安全教育记录中显示，被告金崇学及其他人员多次组织其班组人员进行安全生产的相关学习，原告周勇均在受教育人处签名确认。广州完全劳务公司提供的现场施工图片显示，施工现场多出张贴安全警示标志。2、原告周勇受被告金崇学雇佣，到番禺敏捷广场项目现场从事木工项目工作。周勇名下尾号为1567的中国建设银行账户流水显示，其于2018年1月17日收入工资3500元。2018年2月9日收入工资5笔，分别为3500元、3500元、3500元、3500元、1000元。该流水显示的工资发放情况，与被告广州完全劳务公司提供的结算工人退场工资表中原告周勇工资、以及周勇代其他四人领取工资金额，可一一对应。2018年1月10日，原告无佩戴安全帽等劳保用品施工，不慎从3米高出摔下，被送往广州市番禺区第六人民医院。经治疗，2018年1月25日出院，住院15日。入院诊断：1.创伤性脾破裂；2.肋骨骨折（左侧第7-9肋）。行脾切除手术。出院诊断：1.创伤性脾破裂；2.失血性休克；3.肋骨骨折（左侧第7-9肋）；4.创伤性双侧胸腔积液；5.双下肺挫伤；6.轻度贫血；7.右肾结石；8.窦性心动过速；9.××表面抗原携带者；10.高尿酸血症；11.代谢性酸中毒；12.低蛋白血症；13.心肌酶谱异常；14.凝血时间延长。手术顺利。建议继续住院治疗，经患者坚持，予以办理自动出院。出院医嘱：1.注意休息，避免剧烈活动；2.加强营养，住院期间陪护一名，出院后休息3个月；3.定期返院复查。2018年4月2日，原告周勇委托广东**法医临床司法鉴定所进行鉴定。2018年4月3日，广东**法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级评定标准》，评定原告为七级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期90日。原告支出鉴定费3190元。2018年4月19日，**彰诚法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，根据《人体损伤致残程度分级》第5.8.4.2条规定，评定原告为八级伤残，并根据其脾破裂被切除，评定误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。原告支出鉴定费1300元。在案件审理中，两被告质疑上述**彰诚法医司法鉴定所的鉴定意见，本院重新进行鉴定，并通过摇珠方式选定广东衡正司法鉴定所为鉴定机构。2019年3月1日，广东衡正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定原告周勇为人体损伤八级伤残。被告广州完全劳务公司支付鉴定费1956元。3、2018年5月11日，原告周勇委托广东恩慈律师事务所向被告中恒建筑公司邮寄律师函，表示其与原告存在事实上的雇佣关系，要求被告中恒建筑公司承担赔偿责任。被告收取邮件，告知原告代理律师，其公司有律师会与原告方进行联系。原告代理人将双方的电话通话内容进行录音，并作为证据4提交。4、原告主张的其他损失情况。原告提供其通过手机余额宝、花呗等从2017年3月至12月在深圳商家的消费记录、一笔在广州市番禺区南村的消费记录，以及在2017年1月至9月在深圳区域使用滴滴快车的消费记录，拟证实其常年在城镇居住、生活。原告提供其2012年11月11日签发，有效期截至2013年5月13日的深圳市居住证信息，及其于2013年在深圳及广州区域银行消费流水，拟证实其自2012年便在深圳工作生活。原告的户口登记信息显示，其父亲周*义，1951年11月10日出生，母亲周*芳，1953年9月9日出生，其父母尚有一女周*燕。以上事实，有各当事人提交证据及庭审笔录，重新鉴定意见为据。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告金崇学雇佣原告从事木工工作，原告周勇在工作中意外受伤，被告金崇学应当承担赔偿责任。被告广州完全劳务公司将部分工程分包给不具备施工资质的个人，被告金崇学，应当与金崇学连带向原告周勇承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告作为多年打工的成年人，一个完全民事行为能力人，应当对自己工作中可能遇到的风险做好安全防护工作，而不是将安全保障的责任推给雇主。作为有理性的完全民事行为能力人，原告是自身工作安全保障的首要责任人，每个人都应当对自身安全承担第一责任。原告在从事木工的工作中，未采取任何保障措施，不注意施工场地的安全设施情况，最终导致跌落受伤，本院确认原告对自身所受损害具有较大过错，依法应减轻被告金崇学的责任。被告广州完全劳务公司及金崇学在工作中多次组织安全教育学习，原告周勇也多次在学习记录中签名确认，然周勇没有将安全教育学习放在心上，放任施工风险存在，最终导致意外发生。被告广州完全劳务公司在施工现场多处张贴安全提示信息，被告金崇学多次组织安全教育学习，均不同程度的尽到了安全教育、安全提醒义务。原告将意外发生归咎于施工时金崇学及被告广州完全劳务公司现场人员没有督促其正确佩戴劳保用品，完全是自身疏忽大意导致意外发生后，恶意推卸事故责任的不诚信行为。综合双方的过错程度，本院酌定被告需对原告的损失承担50%的责任，其余50%的损失部分，应由原告自行承担。被告中恒建筑公司在承接涉案的敏捷广场工程后，将部分工程分包给具备相应资质的被告广州完全劳务公司，其在本案中并无过错，也与原告周勇无法律上的权利义务关系，无需对原告承担赔偿责任。本院依法驳回原告对被告中恒建筑公司的赔偿请求。至于原告的伤残情况，本院根据三次鉴定结论，确认采纳后两份鉴定报告确定的原告为八级伤残。根据双方提交证据及相关法律规定，本院确定原告损失如下：1、住院伙食补助费1500元。原告住院为15天，按每天100元计算。2、营养费1500元。原告因伤致残，脾切除、肋骨骨折，为八级伤残，确需加强营养。原告出院医嘱中有加强营养的内容，原告提供的鉴定意见书中有90日营养期的鉴定意见，本院确认原告需在营养期内每日增加营养，酌定营养费1500元。3、残疾赔偿金245850元。原告为农村户籍，但根据原告在深圳、广州等地工作生活的相关证据，可确认原告的主要收入来源为在城镇打工，并长期在城镇居住。可按照广东省高级人民法院2018年7月10日公布的《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中确定的广东省城镇居民2017年度人均可支配收入40975元标准计算赔偿金。30198元*20年*30%=245850元。4、误工费14000元。原告在工作中受伤导致脾切除、肋骨骨折，较长一段时间无法继续从事木工工作，鉴定意见书认为原告误工期为120日，本院予以确认。至于原告的月工资收入，按照原告的银行流水及被告广州完全劳务公司提供的工资发放记录，本院确认原告月工资为3500元。原告误工期120日，换算月数为4个月，误工费为3500*4，为14000元。5、被抚养人生活费126831.60元。30198元/年*（13+15）年*30%/2=126831.60元。原告需抚养的父母均超过60岁，父亲周*义，1951年11月10日出生，已满67周岁，支付生活费13年；母亲周*芳，1953年9月9日出生，已满65周岁，支付生活费15年，按照广东省城镇居民人均消费支出30198元计算。伍周*义、周*芳有两个子女健在，原告周勇承担二分之一的抚养义务。6、护理费4800元。鉴定意见书确认原告需要护理60日，原告请求护理费4800元，不超出依法计算的护理费金额，本院予以确认。7、司法鉴定费1300元。原告自行分别委托广东**法医临床司法鉴定所和**彰诚法医司法鉴定所进行鉴定，并分别支持鉴定费3190元及1300元。本院最终采纳**彰诚法医司法鉴定所的鉴定意见，原告所支出的鉴定费1300元可确认为其本案损失。广东**法医临床司法鉴定所的鉴定意见本院不予采信，鉴定费3190元应由原告自行负担。另被告广州完全劳务公司申请重新鉴定，并不足以推翻**彰诚法医司法鉴定所的鉴定意见，广州完全劳务公司应自行承担第三次鉴定所产生鉴定费1956元。原告上述损失共计395781.60元，按照过错比例，被告应向原告支付赔偿款共计197890.80元。超出部分，应由原告自行承担。按照原告的伤残等级及自身过错等情况，本院酌定原告可主张精神损害抚慰金20000元。上述赔偿款合计217890.80元。对原告主张赔偿款及精神损害抚慰金超出上述确认金额的部分，本院依法不予支持。被告金崇学经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告金崇学应于本判决生效之日起七日内向原告周勇支付赔偿款217890.80元；二、被告广州完全建筑劳务有限公司对被告金崇学的上述义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告周勇的其他诉讼请求。案件受理费9178元，由原告周勇承担5390元，被告金崇学、广州完全建筑劳务有限公司共同承担3788元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内按《诉讼费用交纳办法》确定的上诉受理费向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨 东人民陪审员  卞广清人民陪审员  党 晶二〇一九年七月二十五日书 记 员  何震宇