安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4197号上诉人（原审原告）：正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道北，统一社会信用代码91340100394045243N。负责人：赵清钦，销售总裁。委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：莫昌思，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨子，女，1992年5月23日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：李蕾，安徽巨铭律师事务所律师。上诉人正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司（以下简称正大食品安徽分公司）因与被上诉人杨子劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正大食品安徽分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项及第四项，改判正大食品安徽分公司支付杨子代通知金2000元、经济补偿金10663.58元、未休年休假工资919元及拖欠工资6888.45元。事实与理由：1.关于拖欠工资。劳动合同上约定杨子工资为2000元/月，工资明细表及工资流水也能证实。工资流水超过2000元的部分均为奖金等收入。2018年1月15日公司发出调岗通知，通知杨子于2018年1月16日到新岗位报到，逾期3日视为旷工。杨子未到新岗位报到，且原岗位已经撤销，双方劳动关系解除时间应为2018年1月20日。2018年2月工资不应支付。杨子的工资由两部分构成，基本岗位工资在满勤情况下为2330元，另外还有奖金。奖金分为每月1500元的基本差旅费及每月3%的动销额提成。2017年11月暂扣工资为2113.28元，包含了1500元的差旅费，其余是之前的销售提成。2017年12月及2018年1月，门店已经完全关闭，没有任何动销额，杨子仅能得到1500元的基本差旅费。以上合计拖欠工资为6888.45元。一审法院以之前工资推算平均数认定工资，是错误的。2.关于代通知金和经济补偿金。因商超部门取消，双方劳动合同事实上已经无法继续履行，根据法律规定双方劳动关系应于2018年1月20日终止，正大食品安徽分公司仅需支付一个月工资2000元即可。即便法院认为杨子2017年11月至2018年1月的绩效奖金应算入工资，且采取推定的方式计算平均工资，那应当计算杨子离职前12个月的平均工资，而非2016年10月至2017年9月的工资。杨子离职前12个月平均工资为4265.43元，相应经济补偿金应为10663.58元（4265.43元×2.5个月）。3.关于未休年休假工资。杨子属于销售人员，多劳多得，公司也同意销售人员休年休假，其主张未休年休假工资不合理。即便要支付，也应按照2000元为基数计算，奖金部分不应当计算在内。此外，2016年1天年休假已超过仲裁时效，不应支持。综上，请求二审法院判如所请。杨子辩称，1.一审判决认定杨子2017年10月至2018年2月期间的拖欠工资数额正确。正大食品安徽分公司自认扣发工资的事实，其扣发行为缺乏正当性。正大食品安徽分公司应当就杨子离职前两年的工资发放记录负有举证责任，其未提供相应的工资发放记录，应承担不利后果。就拖欠工资17110.77元的事实及按照2016年10月至2017年9月平均工资5620元计算的事实，杨子已提交其与人事主管王宁的聊天记录、谈话录音、工资流水和签到表予以证明。正大食品安徽分公司要求按照劳动合同中约定的基本工资2000元计算，显然不符合事实。2.一审判决关于代通知金的认定正确。正大食品安徽分公司以商超部门关闭为由进行调岗，在未与杨子达成一致的情况下于2018年1月22日通知杨子办理离职手续，系单方提出解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十条第三款规定，因公司未提前三十日通知，应当额外支付一个月工资。3.一审判决关于解除劳动合同经济补偿金的认定正确。杨子的工作地点在合肥，且长期居住在合肥。正大食品安徽分公司无正当理由随意变更杨子的工作地点缺乏合理性，杨子有权拒绝。正大食品安徽分公司应当依据《劳动合同法》第四十条规定支付经济补偿金。4.一审判决关于未休年休假工资的认定正确。杨子于2015年10月入职，从未享受年休假。正大食品安徽分公司未有证据证明其已安排杨子享受年休假或支付过年休假工资，应承担不利后果。5.根据《劳动合同法》第五十条规定，正大食品安徽分公司应当出具解除劳动关系证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正大食品安徽分公司向一审法院起诉请求：1、撤销（2018）878-2号仲裁裁决书第一、二项，依法判决正大食品安徽分公司不支付工资25691元，不出具解除劳动合同证明书；2、撤销（2018）878-1号仲裁裁决书，依法判决正大食品安徽分公司不支付经济补偿金14050元、待通知金5620元、未休年休假工资3617.5元；3、本案的诉讼费由杨子承担。一审法院认定事实：杨子于2015年10月16日入职正大食品安徽分公司从事销售岗位工作，双方签订一份书面劳动合同，合同期限为2015年10月16日至2018年12月31日，正大食品安徽分公司为杨子办理了2015年10月至2018年2月的社会保险。2018年1月15日，正大食品安徽分公司向杨子出具《员工调岗通知书》，通知杨子因商超部管理出现严重问题，对公司造成严重亏损，将其从商超部门调往流通（宿州）部门报到，调岗自2018年1月16日执行，调岗后工资及待遇根据新标准执行，请收到通知后3天内将工作交接完毕后到新岗位报到，如超期未报到，视为旷工，依据公司管理制度执行。当日，杨子向正大食品安徽分公司回复邮件称：由于公司行为导致的商超部门关闭，与我个人无关，公司方擅自调整我工作岗位，本人不同意。2018年1月22日，正大食品安徽分公司以杨子旷工，严重违反公司规章，视为杨子自动离职，并通知杨子3日内前往公司办理工作交接，离职手续及结算剩余工资等事宜。后杨子以正大食品安徽分公司和正大食品企业（上海）有限公司（以下简称正大食品公司）为被申请人，向合肥市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称合肥市仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决：一、正大食品公司、正大食品安徽分公司支付杨子解除劳动合同经济补偿金28100元；二、正大食品公司、正大食品安徽分公司支付杨子代通知金5620元；三、正大食品公司、正大食品安徽分公司支付杨子拖欠的2017年10月至2018年2月期间工资共计18910.77元；四、正大食品公司、正大食品安徽分公司支付杨子未休带薪年休假工资5168元；五、正大食品公司、正大食品安徽分公司支付杨子加班工资4651元；六、正大食品公司、正大食品安徽分公司向杨子出具劳动合同解除证明书。合肥市仲裁委于2018年8月23日作出（2018）合劳人仲案字第878-1号《仲裁裁决书》，裁决：一、正大食品安徽分公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付杨子经济补偿金14050元；二、正大食品安徽分公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付杨子代通知金5620元；三、正大食品安徽分公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付杨子未休年休假工资3617.5元；同日，合肥市仲裁委作出（2018）合劳人仲案字第878-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、正大食品安徽分公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付杨子2017年10月至2018年2月的工资共计18910.77元；二、正大食品安徽分公司于裁决书生效之日起十五日内为杨子出具解除（终止）劳动合同证明书；三、驳回杨子第五项仲裁请求。《仲裁裁决书》送达后，正大食品安徽分公司不服上述两份仲裁裁决书的仲裁结果，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。另查明，杨子2016年10月至2017年9月期间月平均工资为5620元（含个人缴纳社保、公积金）。一审法院认为，关于代通知金和经济补偿金。虽正大食品安徽分公司的规章制度规定正大食品安徽分公司可调整职员工作岗位、工作地点，但正大食品安徽分公司应确保对工作变更的合理。本案中，正大食品安徽分公司因商超部门关闭，遂通知杨子将其调往流通（宿州）部门，调岗后工资及待遇根据新标准执行。但正大食品安徽分公司未考虑工作岗位及工作地点变更对劳动者生活产生的影响，也未采取合理的弥补措施，调岗行为缺乏合理性，杨子有权拒绝。正大食品安徽分公司在发出调岗通知后，未经协商一致的情况下直接通知杨子办理离职手续，应视为正大食品安徽分公司单方提出与杨子解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三款规定，正大食品安徽分公司应当支付杨子解除劳动合同代通知金和经济补偿金。经济补偿金的月工资按照劳动者的应得工资计算，杨子2016年10月至2017年9月期间平均应得工资为5620元/月，故正大食品安徽分公司应当支付杨子解除劳动合同代通知金5620元，经济补偿金14050元（5620元×2.5个月）。关于劳动关系解除时间。正大食品安徽分公司主张杨子于2018年1月20日离职，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。杨子主张正大食品安徽分公司为其缴纳社会保险至2018年2月，其于2018年2月1日离职，该院予以采信。据此，该院认定双方劳动关系于2018年2月1日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故正大食品安徽分公司应当为杨子出具解除或终止劳动合同的证明。关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应承担提供2年内劳动者工资书面记录的举证责任。正大食品安徽分公司未提供证据证明已安排杨子休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。杨子自2015年10月16日入职，自2016年10月16日起享受年休假待遇，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条第一款、第十二条规定，杨子2016年应休1天年休假，2017年应休5天年休假，2018年应休年休假天数不足1天，故正大食品安徽分公司应支付杨子未休年休假工资3101元（5620元÷21.75天/月×6天×200%））。关于拖欠工资。杨子主张正大食品安徽分公司拖欠其2017年10月至2018年2月期间工资18910.77元，正大食品安徽分公司辩称根据公司管理制度，由于过期产品引起的成品亏损，主管及商场部门员工应承担损失。该院认为，正大食品安徽分公司未提供证据证明过期产品引起亏损的事实，亦未提供作出扣罚杨子工资处罚所依据的具体管理制度，正大食品安徽分公司扣罚杨子工资的处罚行为缺乏合法性，正大食品安徽分公司应当补发杨子工资。关于拖欠工资数额，依据《安徽省工资支付条例》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。正大食品安徽分公司对杨子离职前两年的工资发放记录负有举证责任，其未提供相应工资应发记录，应承担举证不能的不利后果。杨子主张2017年10月拖欠工资2113.28元，有聊天记录截图予以佐证，该院予以采信。正大食品安徽分公司主张2017年11月扣罚杨子工资2113.28元，2017年12月、2018年1月均扣罚杨子工资1500元，但未提供证据予以佐证，该院不予采信。杨子依据其平均应得工资扣除实发工资及个人缴纳社保、公积金部分，主张正大食品安徽分公司拖欠其2017年11月至2018年2月工资分别为3863.46元、3290元、5065.17元、2778.86元，并无不当，该院予以认定。据此正大食品安徽分公司应补发杨子工资17110.77元（2113.28元+3863.46元+3290元+5065.17元+2778.86元）。杨子主张2017年绩效工资1800元，无事实依据，该院不予支持。关于加班工资。合肥市仲裁委对杨子加班工资的请求不予支持，并无不当，双方对此均未提起诉讼，视为认可，该院予以同样认定。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第三款、第四十六条第三款、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付杨子解除劳动合同代通知金5620元；二、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付杨子经济补偿金14050元；三、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付杨子未休年休假工资3101元；四、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内补发杨子拖欠工资17110.77元；五、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十五日内为杨子出具解除（终止）劳动合同证明书；六、驳回正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，关于拖欠工资。2017年10月商超部门关闭，双方对该事实均不持异议。正大食品安徽分公司于2018年1月15日发出调岗通知，要求杨子自次日起3日内前往流通（宿州）部门报到。杨子对此有异议，并未去新岗位报到，其原有工作岗位因商超部门关闭客观上不再存续。因此，自2018年1月20日起杨子实际已不向正大食品安徽分公司提供劳动。杨子主张其于2018年2月1日离职，缺乏事实依据。双方劳动关系解除时间应为2018年1月20日。正大食品安徽分公司自2017年10月起拖欠杨子工资，一审法院以2016年10月至2017年9月的平均工资5620元为标准来计算拖欠工资并无不当。正大食品安徽分公司主张2017年10月之后因商超部门关闭而使杨子不再享有奖金绩效，因其主张的工资构成所依据的《人员考核方案》等制度并未向劳动者公示，杨子亦不予认可，本院对此不予采信。2017年10月拖欠工资2113.28元，有杨子提供的聊天记录为证。2017年11月及12月扣除个人应缴社保和公积金后，正大食品安徽分公司仅分别发放1201.71元、1775.17元，尚欠付3863.46元及3290元。2018年1月公司未支付杨子任何报酬，扣除个人应缴社保和公积金后欠付工资数额为3376.78元【（5620元-554.83元）÷30天×20天】。故2017年10月至2018年1月合计拖欠工资12643.52元（2113.28元+3863.46元+3290元+3376.78元）。关于代通知金和经济补偿金。正大食品安徽分公司因商超部门关闭，对杨子予以调岗。该调岗行为未考虑到岗位和地点变更对劳动者产生的不利影响，也未与杨子协商一致，不具有合理性。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款及第四十六条第三款规定，正大食品安徽分公司应当支付杨子代通知金和解除劳动关系经济补偿金。一审法院认定并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资。2018年1月20日杨子与正大食品安徽分公司解除劳动关系，其于2018年申请仲裁并未超过仲裁时效。杨子自2015年10月16日入职，自2016年10月16日起享受年休假，折算后其2016年度应休1天年休假，2017年度应休5天年休假，2018年度应休天数不足一天，不予计算。一审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，正大食品安徽分公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初6009号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付杨子解除劳动合同代通知金5620元”、“正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付杨子经济补偿金14050元”、“正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付杨子未休年休假工资3101元”、“正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于判决生效之日起十五日内为杨子出具解除（终止）劳动合同证明书”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初6009号民事判决第四项、第六项；三、正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司于本判决生效十日起十日内补发杨子拖欠工资12643.52元；四、驳回正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司负担。二审案件受理费10元，由正大食品企业（上海）有限公司安徽分公司负担5元，由杨子负担5元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  王 莉审判员  沈 静二〇一九年七月十二日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。