贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2755号 上诉人（原审原告）：孟森，男，汉族，1968年2月11日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘杰，系贵州锐腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：邵令，系贵州锐腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马秀兵，男，汉族，1968年4月10日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李连发，系毕节市七星关区人。 被上诉人（原审被告）：周传育，男，汉族，1979年1月9日出生，住贵州省毕节市七星关区。 原审第三人：贵州宏圣隆科技有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区蔡家关下坝路306号4层-5层。 法定代表人:张学昆，系公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陆平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵英豪，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。 上诉人孟森因与被上诉人马秀兵、周传育、原审第三人贵州宏圣隆科技有限公司合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2019年3月25日作出的（2019）黔0502民初176号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年7月11日进行了庭审询问，上诉人孟森及其委托诉讼代理人刘杰、被上诉人马秀兵及其委托诉讼代理人李连发到庭参加了庭审询问，被上诉人周传育经通知未到庭。本案现已审理终结。 孟森向本院上诉请求：一、撤销七星关区人民法院（2019）黔0502民初176号民事判决，依法改判支持孟森的诉讼请求；二、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担；实及理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审法院根据证人汪某、赵某1、周传育的证言认定以下事实:“孟森与马秀兵因对合伙关系存续期间的开支无法达成一致意见而发生分歧，后在证人汪某的调解下,孟森答应支付马秀兵10万元,并由证人赵某1代原被告双方书写协议交由证人汪某保管。孟森支付款项后,从汪某处收回协议。”上述事实无证据支撑，仅是法官的主观臆断。赵某1、汪某作为协议的执笔人和保管人，居然对协议的内容无法向法院陈述清楚。同时，在达成协议的过程中，按照书写协议的习惯一般都是由协议当事人各执一份，本案证人赵某1既然是国家工作人员，帮助别人执笔协议时不可能只写一份，并且在整个庭审过程中证人所称的《协议》也没有作为证据向法庭出示。对双方自愿达成协议后,孟森自愿转款10万元给马秀兵的事实也仅有马秀兵的单方面陈述，无任何证据支撑。另外，一审法院采纳的周传育的证人证言在程序上违法，周传育在本案中作为一审被告，无正当理由未到庭参加诉讼，应当视为其放弃诉讼权利，同时，周传育作为本案被告系本案当事人，其并不具备证人资格，且一审法庭所认定的以上三位证人提供的是证人证言，那么，根据《民事诉讼法》的相关规定，证人应当依法出庭作证，接受法庭及双方当事人的询问，证人无正当理由未出庭作证的，其证人证言不予采纳，即不能作为定案依据。其次，一审法院认定证据不客观。马秀兵提交的证人证言：包括证人赵某1、周传育的证言,以上证人均与马秀兵是亲表兄关系，其证言不应采纳；关于马秀兵的代理人对江毓全所作的录音是为本案庭审而炮制的虚假录音，以上证人以及汪某均是马秀兵邀约到现场参与强行拘禁并威迫孟森的在场人，所作的证言不具有真实性、合法性、关联性，一审采信上述证据判决明显违背以事实为依据裁判准则，存在认定事实和证据错误的情形。再次，从一审判决书内容上看，应当载明的内容包括当事人诉辩称，在阐述当事人的诉辩意见之后，列明原、被告双方提交的证据及拟证明的事实，详细记载法院质证及认证的经过，在充分质证认证的基础上，以居中的语言陈述查明的案件事实。而本案中，一审法院并未记载原、被告之间质证及认证的经过，就单纯以汪某、赵某1、周传育的证人证言而断定孟森与马秀兵之间就合伙事宜达成书面的清算，从而驳回了原告的诉讼请求，显然对孟森而言有失公允。二、一审法院未履行调查取证职能。一审中孟森向法院提交了调查取证申请书，申请调取马秀兵、汪某、周传育、赵某1、赵某2等人抓住孟森的头发以及手，将上述人扭送到亮岩镇农村商业银行，强迫孟森转款10万元的监控视频，一审法院在未调取的情形下，用推定的方式:“可以综合证实被告马秀兵并不存在胁迫原告孟森的事实”属认定事实错误。其次，孟森在2018年2月14日凌晨00:44分和00:45转款10万元是事实，周传育和马秀兵是喊了十多个人一起到亮岩强行要孟森拿钱，打款给马秀兵之后孟森并未得离开。马秀兵一行人去商量事情的时候孟森才乘机逃走的，孟森逃走到毕节后才天亮。后周传育看到马秀兵胁迫孟森轻松获得10万元并于2018年3月12日带人去工地闹事堵工，强迫孟森又再次给付周传育1.2万元。据此，周传育既是本案的被告，又是本案参与强迫孟森的参与者，其所作的陈述及证言不能作为证据采信。三、一审适用法律错误。整个庭审过程，根据马秀兵与孟森提供证据予以证明双方于2017年5月以前确实存在合伙做工程的事实，从2017年5月以后，孟森和马秀兵二人就该工程合伙事宜发生分歧，通过宏圣隆公司法人张学伟与二人协商，由原告孟森进行宽带建设及维护工程段为：青岩镇摆早村、松水路城中村，明秀城、燕楼村、桐木岭老年公寓、康寨村、新寨村、戈寨村；被告马秀兵进行宽带建设及维护工程段为：杨坝村、麦坪村、杉一村、杉二村、汪庄村、施庄村、刘庄村，两人合伙事宜至此终结。2017年9月中旬，马秀兵自行离开工地，将其所承包的工程段宽带安装及维护事项进行搁置，经宏圣隆公司多次通知，马秀兵承诺并表示其承包段内的宽带安装及维护事项均由孟森来安装及维护，安装及维护的费用由马秀兵在其应得总工程款中扣除30%作为孟森的安装及维护费。三方协商妥当后，孟森依约将马秀兵承包段的宽带安装及维护事项全部完工（马秀兵均当庭认可）。宏圣隆公司在第一期支付的70383.66元工程款中，除去支付工人工资45853元，两人平均分得12265.33元，即（70383.66-45853）÷2=12265.33元，宏圣隆公司支付的第二期工程款为37584.84元，由孟森在该笔款中支出16416元支付工人工资，两人平均分得10584.42元，至此，孟森与马秀兵之间就合伙事宜作出结算后，两人就已经解除了合伙关系。综上，马秀兵强行要求孟森转款10万元没有事实及法律依据。一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第55条:“合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益”之规定，本案中，孟森与马秀兵均未能向法庭提交书面的合伙协议。一审法院以推定的方式认定:“双方合伙关系已经终止,并经汪某调解,由原告孟森一次性给付被告马秀兵10万元,且孟森已支付马秀兵10万元,双方之间达成的协议已经履行完毕”纯属法官主观臆断。因本案不存在马秀兵与孟森经中间人调解，自愿达成协议，孟森根据协议向马秀兵转款10万元的事实,该转款行为不是孟森真实意思表示,原审适用《中华人民共和国民法总则》第143条、合同法44条以及第60条之规定判决驳回孟森诉讼请求属于适用法律错误。四、本案马秀兵应当返还孟森59716.06元和工具变卖款人民币11341.5元。对孟森在起诉状中陈述的以下事实马秀兵在庭审中均予以认可:“1.双方发生矛盾解除合伙关系，于2017年8月28日晚经公司法定代表人张学伟组织原、被告协调，由马秀兵承包场坝村、麦坪村、杉一村、杉二村、汪庄村、施庄村、刘庄村的通讯收尾工程，竣工验收后各自向公司结算工程款；2.马秀兵在维护涉案工程过程中，向公司提出由孟森来帮其维护涉案工程，愿意从自己的工程款中拿出30%来作为孟森的维护费用；3.马秀兵离开时偷偷将原被告共同购买的电脑、车辆等共计22683元的财产变卖，该财产被告应当返还一半给原告合计11341.50元。”那么，根据以上事实可以认定，孟森与马秀兵已不存在合伙关系，孟森安排工人帮助马秀兵维护的费用是39805.46元，扣出工人工资和孟森的维护费，公司应付马秀兵70%的工程进度款人民币肆万零贰佰捌拾叁点玖肆圆（￥40283.94），余款30%待工程审计结束后再支付给马秀兵。即便公司支付马秀兵工程款（￥40283.94）在孟森处，马秀兵强迫孟森转款的10万元扣除工程款（￥40283.94），本案马秀兵应当返还孟森59716.06元和工具变卖款人民币11341.5元。 马秀兵庭审询问时答辩称，针对孟森的第一部分，在本案发回重审过程中，我们知道周传育被列为被告，贵州宏圣隆科技有限公司作为第三人，我们以为是法院依职权追加，没有提出任何异议，当收到（2019）黔0502民初176号判决书，才得知一审法院是根据原告的申请追加周传育作为被告，贵州宏圣隆周传育不是适格公司作为本案第三人参加诉讼，我们认为本案周传育不是适格被告，因为上诉人没有对其具体的主张和请求，贵州宏圣隆科技有限公司也不是适格的第三人，因为本案与贵州宏圣隆科技有限公司没有没有法律上的利害关系。孟森之所以要申请人追加被告和第三人是为达到排除周传育证人身份的目的，为了达到与贵州宏圣隆科技有限公司互相串通互相配合而玩的法律游戏。针对孟森第二部分主张，孟森称对双方自愿达成协议后，孟森自愿转款10万元给马秀兵的事实，也仅有马秀兵的单方陈述，这是不实的，一审法院采信的证人证言、谈话录音、调查笔录都记录在案，何以是单方陈述？所以一审法院认定事实清楚，就在这一条中，孟森称采信周传育的证人证言在程序上违法是站不住脚的，理由在无口头答辩的第一部分已经清楚。对于孟森状在该部分称证人应当依法出庭作证，本案原审过程中证人已经出庭作证，且有法庭的调查笔录，因此孟森的这一条上诉理由不成立。（2019）黔0502民初176号判决书认定事实清楚，同时针对上诉状的这一条中其次部分，以上证人证言均是与马秀兵是亲表兄关系无证据支撑，即便是表兄关系也排除不了其作为证人的身份，上诉状称的所谓“炮制”与事实不符，事实上汪某与孟森是干亲家，汪某是上诉人请去参加调解的，（2019）黔0502民初176号判决书根据孟森证据认定的事实是清楚的。针对上诉状的第二条，应当是谁主张谁举证，公安机关的不予立案通知书及充分说明该案中没有违法犯罪事实发生，如果真有马秀兵等人抓住孟森的头发及手扭送的事实那就是有违法犯罪事实，孟森应当对公安机关的不予立案通知书行使相关的法律救济，孟森提交证据的转款时间是2018年2月14日凌晨0时44分、0时45分，却在相关的法律文书称将其强行拘禁至凌晨五点，属自相矛盾，事实上当晚孟森是在其干亲家汪某家休息。针对上诉状第三部分，马秀兵认为（2019）黔0502民初176号判决书不存在适用法律错误的问题，需要说明的一点是贵州宏圣隆科技有限公司法定代表人不是张学伟，而是张学昆。上诉状的这一部分陈述与事实不符，马秀兵仅仅是承诺将当时尚未上报结算部分的工程利润的百分之三十用于补助孟森，但这些都被后来的调解结果所否认了，上诉状将法官的自由心证认定为主观臆断是对法院的曲解。针对上诉状的第四部分，这是孟森一厢情愿的想法，马秀兵根本没有认可上诉状所列三件事实，案中所提车子系马秀兵个人购买，与孟森无关，孟森也没有将合伙财产拉走，至于孟森作何处置，马秀兵无可得知。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回孟森的上诉。 周传育庭审询问时未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。 贵州宏圣隆科技有限公司庭审询问时陈述，与原审陈述一致。 孟森向原审法院起诉请求：1.依法判决被告返还原告工程款52628.41元;2.判决被告给付原告车辆、办公用品及生活用品变卖款12185元；3.本案诉讼费用及其它费用由被告承担。 原审法院认定事实，2017年4月26日，周传育、马秀兵以及孟森三人共同向第三人宏圣隆公司承包移动通信网络工程，工程地点在贵阳市××区，工程的开工日期为5月1日，工程内容为小区宽带建设与维护。其中，周传育提供技术指导，未出资，孟森出资3万元，马秀兵出资3万元，各占三分之一份额。2017年5月24日，孟森与二被告马秀兵、周传育签订协议，协议约定，周传育退伙，剩余工程继续由孟森及马秀兵施工。涉案通信网络工程共分两期，款项分三次付清，第一次付款时间节点为宽带开通并收到图纸后，支付原被告30%的款项；第二次付款时间节点为工程验收合格后支付40%；最后一期付款时间节点为：维护期满一年，如无质量问题支付剩余30%(以移动公司审计核算为准)。2017年8月21日，第三人收到一期工程图纸，总工程价款为234612.20元。第三人支付原告一期工程30%的进度款即70383.66元。原告与马秀兵将该笔款项中45603元用于支付工人工资和生活。2017年8月底，原告与马秀兵再次发生纠纷，通过第三人股东张学伟协调，约定由原告负责维护青岩镇摆早村，松水路城中村，明秀城，燕楼村，桐木岭老年公寓，康寨村，新寨村，戈寨村通信工程；马秀兵负责维护场坝村，麦坪村，杉一村，杉二村，汪庄村，施庄村，刘庄村通信工程。2017年9月中旬，马秀兵离开工地。第三人多次通知马秀兵对其负责区域的通信工程进行维护，但马秀兵拒绝维护，并表示由孟森替其维护，维护费用从其应得工程款项中扣除30%给原告。2017年12月13日，第三人收到原告提交的二期图纸，总工程造价为125282.8元，两期共计359895.00元。当日，第三人向原告支付了第二期工程款的30%即37584.84元。原告将该笔工程款中的16416元用于支付工人工资。2018年2月12日，第三人按约定又向原告孟森支付了总工程款的40%即143958元，尚有总工程款的30%即107968.5元(该笔款项需以移动公司审计核算为准)在第三人处。另查明，2018年2月13日，孟森与马秀兵相约对双方合伙事宜作结算，同时，原、被告双方各自邀约数人参与结算。结算过程中，因双方对合伙关系存续期间的支出情况无法达成一致意见，遂发生分歧，后经案外人汪某调解，双方达成一致意见，孟森答应支付马秀兵10万元，双方之间合伙关系终结，并由证人赵某1代原被告双方书写协议交由证人汪某保管。孟森于2018年2月14日凌晨00:44分和00:45分两次转款共10万元到马秀兵账户。2018年2月18日，孟森向毕节市公安局七星关分局报警称其被马秀兵非法拘禁，毕节市公安局七星关分局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案，并作出七星公（刑）不立字〔2018〕032号不予立案通知书。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”规定，本案中，根据汪某、周传育、赵某1的证言，能够综合证实：孟森与马秀兵因对合伙关系存续期间的开支无法达成一致意见而发生分歧，后在证人汪某的调解下，孟森答应支付马秀兵10万元，并由证人赵某1代原被告双方书写协议交由证人汪某保管。孟森支付款项后，从汪某处收回协议。上述事实说明，孟森与马秀兵之间的合伙关系已经终止，并经汪某调解，双方达成清算协议，即由孟森一次性给付马秀兵10万元，且孟森已支付马秀兵10万元，双方之间达成的协议已经履行完毕。故对原告要求马秀兵返还其工程款人民币52628.41元及给付车辆、办公用品及生活用品变卖款人民币12185元的请求，原审法院不予支持。 对于原告诉称其支付给马秀兵的10万元系受马秀兵胁迫的理由。经查，根据证人汪某、周传育、赵某1、赵某2以及毕节市公安局七星关区分局出具的不予立案通知书等证据，可以综合证实马秀兵并不存在胁迫孟森的事实。且根据原告第一次向本院提起诉讼时诉状中载明的马秀兵将其拘禁至第二天凌晨5点。根据常理，原告的前述陈述与事实不符，既然原告已于2018年2月14日凌晨00:44分和00:45分将10万元钱支付给马秀兵，马秀兵已无将孟森拘禁至凌晨5点钟的必要性。故对原告前述诉称理由，原审法院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回孟森的诉讼请求。案件受理费1150元，由孟森负担。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为，有关申请原审法院调取相关证据问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款第一项规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；”本案孟森作为存款人，其与银行之间存在合法有效的存款法律关系，其有权申请到所存款的金融机构调取相关证据，且孟森就本案所主张的遭非法拘禁的犯罪问题已经向公安机关报案，公安机关已经明确作出认定，不构成非法拘禁犯罪行为，原审法院未依孟森申请调取证据符合前述法律（司法解释）规定。 有关周传育证人证言与其诉讼法律地位矛盾问题，周传育证人证言系孟森向法院申请后所作，系法院依孟森申请所做笔录（证人证言）；其作为被告身份问题，亦系孟森向法院申请所致，而非法院自行列入，系依当事人处分原则所列，孟森自己行使诉讼权利自相以矛盾的不当行为，系滥用诉讼权利的行为，一审判决将周传育列为被告，并不违背法定程序，本案周传育的言词，不管是是作为证人证言，或者是作为当事人陈述，均不影响本案的实体判决。 有关认定2018年2月14日双方履行10万元款项后合伙事宜终结问题。本案孟森主张其与马秀兵之间人合伙关系终止的时间，其在上诉状中主张于2017年5月两个合伙事宜终止，在庭审询问时又主张于2017年9月1日合伙事宜终止，而并未对合伙债权债务进行清算，例如2017年11月7日马秀兵仍然履行合伙事务与宏圣隆公司马学伟就合伙事务进行沟通协、2017年12月孟天能与马秀兵仍然就工程进度款进行协商，这些事实与孟森所主张的合伙事宜于2017年9月1日终止的陈述不符。一审法院认定“孟森与马秀兵因对合伙关系存续期间的开支无法达成一致意见而发生分歧，后在证人汪某的调解下,孟森答应支付马秀兵10万元,并由证人赵某1代原被告双方书写协议交由证人汪某保管。孟森支付款项后,从汪某处收回协议”的事实，并非无证据支撑，有证人汪某、赵某1、周传育的证言予以证明。因孟森接收到第三人宏圣隆公司所付的工程款，且未对合伙财务进行结算，法院采信赵某1、汪某作为协议的执笔人和保管人，结合孟森于2018年2月14日00：44分和00：45分转款10万元的证据资料，认定孟森与马秀兵之间就合伙清算达成合意孟森自愿转款10万元给马秀兵的事实，符合证据认定规则。 有关孟森主张其2018年2月14日夜间的两次转款行为主张受胁迫所为问题。本院认为原审判决未认定打款行为为受胁迫所为是合理的。首先因孟森与马秀兵存在合伙关系，且2018年2月15日就是中国传统农历大年三十，于2018年2月14日00：44分和00：45分转款10万元的，终结关于贵阳花溪区的移动通信网络工程合伙关系存在合理性；其次是孟森在起诉状中所称“孟森离开亮岩镇到达燕子口镇后，立即打电话报警”、“在毕节××××一餐馆内带人强行的拘禁原告至第二天凌晨5点”及七星公（刑）不立字﹝2018﹞032号贵州省毕节市公安局七星关分局不予立案通知书载明的“孟森：你于2018年2月24日提出控告的孟森被非法拘禁案，我局经审查认为没有犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十一条之规定，决定不予立案”多处相互矛盾，不宜认定；再次，孟森作为合伙的财务，其保管着两人合伙的财务，又在第三人处将工程款领到而应与合伙人马秀兵结算，却未提交之前有过的任何结算的依据。复次，本案打款当日多名证人证言均不存在胁迫的情形，例如二审庭审询问时孟森称“我没有睡觉，我当天晚上就走了，其实是在12点左右就走了”、与证人汪某证明孟森在汪某处休息等相互矛盾；最后，在周传育出技术、马秀兵和孟森出资的三人口头合伙中，周传育退出合伙后，马秀兵与孟森的合伙约定并没有任何形式的合伙结算。因此，一审判决依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，对孟森主张受胁迫的理由不予采纳，对要求返还52628.41元工程款和车辆、办公用品及生活用品变卖款12185元的主张不予支持并无不当。 综上所述，孟森的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由孟森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 川 审 判 员  张 雄 审 判 员  刘光全 二〇一九年七月十四日 法官助理  成 梅 书 记 员  张汝阳