浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1081号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛海旭天宸国际贸易有限公司。住所地：山东省青岛市市南区山东路52号203户。 法定代表人：姚旭东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：薛焕周，山东青天成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波安纳托利亚进出口有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区人民路105号313室。 法定代表人：KUTBEDDINCELIK，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞舒晶，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘彬，浙江欧硕律师事务所律师。 上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司（以下简称海旭天宸公司）因与被上诉人宁波安纳托利亚进出口有限公司（以下简称安纳托利亚公司）定作合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初4849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 海旭天宸公司上诉请求：发回重审或依法改判，支持海旭天宸公司的一审反诉请求，驳回安纳托利亚公司的一审诉讼请求。事实及理由：安纳托利亚公司明知双方合同项下货物是委托他人加工。双方签订合同前，安纳托利亚公司考察了货物加工工厂。从名称及营业执照可以看出海旭天宸公司不是加工单位。由于安纳托利亚公司违约给海旭天宸公司造成的损失是显而易见的客观事实。现仍有价值人民币44280元的货物及价值人民币26400元的印有安纳托利亚公司标识的包装，均系涉案合同引起的损失。 安纳托利亚公司辩称：安纳托利亚公司不知道货物委托他人加工的事实，且沟通中一直称海旭天宸公司是工厂。安纳托利亚公司也不知道海旭天宸公司与案外人签订委托定作合同，且约定了违约金或定金的情形，海旭天宸公司从未向安纳托利亚公司披露该信息。2018年5月至7月，安纳托利亚公司多次联系海旭天宸公司要求确认货物并交货，海旭天宸公司回复会落实，但之后却不予回复、不交货、不退预付款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 安纳托利亚公司向一审法院起诉请求：1.确定解除安纳托利亚公司、海旭天宸公司签订的《购销合同》；2.海旭天宸公司双倍退还定金30000美元（约合人民币180000元）。后安纳托利亚公司变更第2项诉讼请求为：海旭天宸公司返还预付款15000美元（约合人民币90000元）。 海旭天宸公司向一审法院反诉请求：安纳托利亚公司赔偿海旭天宸公司经济损失人民币167600元。 一审法院认定事实：2017年11月17日，安纳托利亚公司、海旭天宸公司签订《购销合同》一份，约定安纳托利亚公司向海旭天宸公司采购1140000双手套，总金额191520美元，交（提）货时间：25天交一个柜子，50天第二个柜子。卖方必须严格按照客人样品生产（包括材料、尺寸、规格、包装）；结算方式及期限：预付订金10%，尾款验货合格付清。违约责任：如果客人投诉产品质量与供应方所提供的样品质量不符合，或者任何售后质量问题发生等，需方尽力调节客人抱怨，如果协调无效，需方客人的一切由产品质量所引起的相应赔偿，将由供货方来承担。解决合同纠纷的方式：由执行本合同所引起的纠纷双方应该通过友好协商解决，协商不成由需方所在地人民法院管辖。合同约定后，安纳托利亚公司于2017年11月28日支付海旭天宸公司15000美元。之后，在生产过程中双方对手套上的logo图案进行了调整，2018年1月17日，海旭天宸公司将logo图案发给安纳托利亚公司确认，双方安排装货事项。2018年1月22日海旭天宸公司通知安纳托利亚公司第一个货柜已经生产完毕，询问安纳托利亚公司验货时间。2018年1月26日海旭天宸公司再次询问安纳托利亚公司验货时间并告知只有结清了第一个货柜的全款后才能安排第二个柜子的生产。2018年1月29日海旭天宸公司再次询问验货时间及安排付货款和发货时间。之后海旭天宸公司几次催问付尾款和发货时间，安纳托利亚公司一直未答复。2018年3月27日，海旭天宸公司告知安纳托利亚公司如果2个星期内收不到尾款的话，就要把已经生产的货卖给其他的客户。2018年5月24日安纳托利亚公司询问海旭天宸公司涉案订单生产了多少货，并表示外商要出货，海旭天宸公司答复货已经处理，安纳托利亚公司要求退预付款，海旭天宸公司表示货系低价处理，损失很大，预付款不足以弥补海旭天宸公司损失。5月28日海旭天宸公司询问安纳托利亚公司货是否还要该批货物，并表示当时共生产了1500多包，还剩700包左右。但安纳托利亚公司表示要的话要一个柜子。之后安纳托利亚公司询问海旭天宸公司货物事宜，海旭天宸公司不再理会。对于当事人双方有争议的证据和事实，一审法院认定：1.谁违约问题，安纳托利亚公司认为海旭天宸公司私自处理安纳托利亚公司的定作物，系违约行为；交货期因土耳其内战有变更，安纳托利亚公司未违约。海旭天宸公司认为，从QQ聊天记录也可以看出海旭天宸公司多次催促验货及支付尾款，是安纳托利亚公司未能前来验货和按约支付货款，故安纳托利亚公司违约明显，安纳托利亚公司逾期要货，按合同法、民法总则规定，为减少损失，海旭天宸公司有义务减少损失，海旭天宸公司处理货物是积极行为而非违约行为。该院认为，安纳托利亚公司、海旭天宸公司签订的合同虽然名为《购销合同》，但从合同的约定来看，海旭天宸公司须按安纳托利亚公司提供的样品生产，并非直接转移标的物所有权于安纳托利亚公司，故讼争合同实质应认定为定作合同。涉案合同签订后，安纳托利亚公司、海旭天宸公司双方对合同标的物手套上的logo图案进行了调整，对交货的期限理应予以顺延，但海旭天宸公司在生产完第一个货柜后多次催促安纳托利亚公司验货及支付货款，安纳托利亚公司均未予明确答复，在海旭天宸公司提出的最后付款时间内也没有支付相应的货款，有悖诚信原则。为避免损失的扩大，海旭天宸公司转卖安纳托利亚公司定作的货物，责任不在于海旭天宸公司。2.海旭天宸公司的反诉请求是否成立，安纳托利亚公司认为，双方对交货期经沟通予以了变更，安纳托利亚公司未违约；海旭天宸公司未提供证据证明其实际损失，关于海旭天宸公司提出的人民币100000元定金损失，并非安纳托利亚公司造成；海旭天宸公司在与安纳托利亚公司签订合同和生产期间沟通时未提到过有加工厂的存在，安纳托利亚公司认为海旭天宸公司就是生产工厂，因此对海旭天宸公司与加工厂之间的情况不知情也无法预见损失；对海旭天宸公司提出的人民币60000多元货物损失不予认可。故应驳回海旭天宸公司的反诉请求。海旭天宸公司认为，安纳托利亚公司是明知海旭天宸公司有加工厂的，安纳托利亚公司的法定代表人去加工厂参观过，安纳托利亚公司违约行为明显，反诉请求中人民币100000元定金损失是确定的，至于其他货损人民币60000多元，现在尚未能提供相应证据，请求法院酌情考虑。为此海旭天宸公司向该院提供了证据电子邮件、QQ聊天记录、微信聊天记录、合同（合同号：HX171128）、中国银行国内支付业务付款回单、收款收据、照片、索赔函等。经质证，安纳托利亚公司对电子邮件、微信聊天记录、合同、收款收据、照片、索赔函的真实性均不予认可，对QQ聊天记录的真实性无异议，但对海旭天宸公司的证明内容有异议，手套是安纳托利亚公司定作的，海旭天宸公司从未提到过加工厂，该QQ聊天记录可以看出双方来回沟通交货期，并在后续沟通时是海旭天宸公司未予以回应；对中国银行国内支付业务付款回单的真实性无异议，但认为与本案无关联性。经审查，该院对海旭天宸公司提交的证据QQ聊天记录的真实性予以认定；对海旭天宸公司提供的其他证据将结合本案其他事实予以综合认证。该院认为，从安纳托利亚公司、海旭天宸公司业务员QQ聊天的内容以及海旭天宸公司在反诉状中的陈述“海旭天宸公司依约备货，但安纳托利亚公司始终没有安排发货，导致货物积压。在海旭天宸公司多次催促没有得到安纳托利亚公司答复的情况下，为避免损失扩大，不得已处理了部分货物，现仍有部分货物积压在仓库”看，即便海旭天宸公司将安纳托利亚公司的订单交由案外人生产加工，海旭天宸公司也应该履行了与案外人签订的合同。海旭天宸公司因货物积压和安纳托利亚公司未能及时支付货款而造成的资金压力处理了已经生产的货物，海旭天宸公司可以就转卖的货物差价、逾期可得利益等损失向安纳托利亚公司主张赔偿，但海旭天宸公司未提交相关的证据，故该院对海旭天宸公司的反诉请求中货物差价损失部分不予支持。海旭天宸公司以与案外人签订合同，约定了定金，因安纳托利亚公司的违约行为导致案外人罚没已支付的定金人民币100000元为由向安纳托利亚公司主张赔偿，该院认为，在本案中海旭天宸公司从未向安纳托利亚公司披露与案外人签订合同将安纳托利亚公司的订单委托案外人生产、约定定金的情形，即便该事实确实存在，海旭天宸公司损失定金100000元也是安纳托利亚公司所不能预见的；而且海旭天宸公司提交的证据尚不足以证明海旭天宸公司确已损失定金人民币100000元，故对海旭天宸公司提出的人民币100000元定金损失部分的诉请亦不予支持。综上，该院认为，安纳托利亚公司作为定作人有权随时解除合同，而且定作的货物已经转卖，继续履行涉案合同已无必要，对安纳托利亚公司要求解除安纳托利亚公司、海旭天宸公司签订的《购销合同》的诉请，予以支持。因双方签订的合同解除，海旭天宸公司基于该合同取得的预付款15000美元应予以返还，对安纳托利亚公司的相关诉请予以支持；海旭天宸公司有权向安纳托利亚公司主张赔偿因解除合同而造成的经济损失，但海旭天宸公司未能提供确凿的证据予以证明，该院对海旭天宸公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、安纳托利亚公司与海旭天宸公司签订的《购销合同》(合同编号AS17036)予以解除；二、海旭天宸公司于判决生效之日起十日内返还安纳托利亚公司预付款15000美元（若以人民币支付，则以支付当日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的美元对人民币汇率为准）；三、驳回海旭天宸公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计人民币1025元，由海旭天宸公司负担；反诉案件受理费人民币1826元，由海旭天宸公司负担。 二审期间，安纳托利亚公司未向本院提交新的证据，海旭天宸公司向本院提交公证书一份，拟证明海旭天宸公司现有印有安纳托利亚公司标识的手套等货物积压，实际损失人民币41890元。经质证，安纳托利亚公司对该证据合法性、关联性有异议，认为该证据不属于二审新证据。即使存在该货物，也不能证明海旭天宸公司损失。海旭天宸公司陈述的证明目的不明确，不能准确认定与待证事实的关联。本院认为，该证据虽是海旭天宸公司在举证期限届满后提供，但能够证明其主张的部分案件事实，故应可作为本案定案依据之一。海旭天宸公司虽对该证据合法性、关联性提出异议，但理由不够充分，故本院对上述证据三性予以确认。 二审认定的事实除一审法院认定的事实外，另认定：现海旭天宸公司处尚有涉案部分手套、包装袋等货物积压，共计价值人民币41890元。 本院认为，安纳托利亚公司、海旭天宸公司定作合同关系合法有效，双方均应按约履行。安纳托利亚公司作为定作人有权随时解除合同，安纳托利亚公司现提出要求解除涉案合同，一审法院判决解除正确。导致涉案合同无法履行，根据现有证据，应认定系安纳托利亚公司违约在先所致，因涉案合同没有约定具体违约责任承担方式，故依法规定，根据当事人过错程度，对实际损失承担相应赔偿责任，安纳托利亚公司在本案中应承担主要赔偿责任。本院酌情确定由其承担80%的责任计33512元。海旭天宸公司上诉所称，部分理由正当，本院予以采纳。 综上所述，海旭天宸公司的上诉请求，有理部分，本院予以支持。因二审期间出现的新证据，致一审认定事实部分不清，判决失妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初4849号民事判决第一项、第二项即被上诉人宁波安纳托利亚进出口有限公司与上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司签订的《购销合同》(合同编号AS17036)予以解除，上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人宁波安纳托利亚进出口有限公司预付款15000美元（若以人民币支付，则以支付当日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的美元对人民币汇率为准）； 二、撤销浙江省宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初4849号民事判决第三项； 三、被上诉人宁波安纳托利亚进出口有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司实际损失计人民币33512元； 四、驳回上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审本诉案件受理费2050元，减半收取计1025元，由上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司负担；反诉案件受理费1826元，由上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司负担1461元，被上诉人宁波安纳托利亚进出口有限公司负担人民币365元。二审案件受理费3876元，由上诉人青岛海旭天宸国际贸易有限公司负担3511元，被上诉人宁波安纳托利亚进出口有限公司负担365元。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文） 审 判 长 徐梦梦 审 判 员 梅亚琴 审 判 员 徐京波 二〇一九年七月三日 代书记员 张姗姗