山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1047号上诉人（原审被告）：栾业兴，男，1972年4月29日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：陈锐，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地龙口市。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。上诉人栾兴业因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）、龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人栾业兴及其委托诉讼代理人陈锐、被上诉人中建一局的委托诉讼代理人邵晓文到庭参加诉讼。被上诉人华霖公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栾兴业上诉请求：1、撤销烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初518号民事判决，改判不执行涉案房产即龙口市九里城17号楼1－104号房屋；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与华霖公司未签订商品房买卖协议，存有错误；二、上诉人已支付了购房款，一审法院对付款事实未予认定，存有错误；三、被上诉人华霖公司已在涉案房产被查封前向上诉人交付，一审法院对上诉人实际占有涉案房产未予认定，存有错误。中建一局辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，一审判决应当予以维持，理由如下：一、答辩人申请法院对涉案房屋进行执行，符合法律规定。2017年7月11日，烟台市中级人民法院作出(2016)鲁06民初80号民事调解书，根据调解书的规定，华霖公司于调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局工欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案己确认处理的20091222元(两案合计欠款55669373.05元)。若华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行。因龙口市华霖房地产开发有限公司未按(2016)鲁06民初80号民事调解书规定履行付款义务，中建一局集团安装工程有限公司向烟台市中级人民法院申请执行诉讼中查封的龙口市九里城23号楼1-1603号房屋烟台中院裁定对涉案房屋的执行符合民事诉讼法的规定。二、被答辩人宋业兴未提供充分的证据，证明涉案房屋符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除法院对涉案房屋执行的条件，因此涉案房屋应当予以执行。首先，宋业兴与华霖公司之间未签订合法有效的书面的商品房买卖合同，荣业兴提交的《认购协议书》在形式上不符合《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的构成要件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，荣业兴提交的《认购协议书》仅是对认购行为达成意向约定，协议对房屋位置及房屋价款进行了约定，而对房价款的付款方式、付款时间、房屋交付使用条件及日期、配套设施、公共设施的交付及权益、办理产权登记的有关事宜均没有做出约定，并不具有商品房销售管理办法对《商品房买卖合同》规定的主要内容，该《认购协议书》从性质上来看是买卖双方为了达到订立房屋买卖合同目的而订立的预约合同，尚不属于商品房买卖合同。《认购协议书》第二条明确约定，乙方(宋业兴)应当自《认购协议书》签订之日起七日内与甲方(华霖公司)签订《商品房预售合同》；第三条约定，若宋业兴在《认购协议书》签订之日七日内未能与华霖公司签订《商品房预售合同》及其补充协议的，奕业兴所交纳的购房定金不予退还，且华霖公司有权另行处置本协议所约定的商品房。通过上述约定可以看出，在《认购协议书》中被告双方存在将来订立本约的意思表示，进一步证明双方签订的《认购协议书》不能代替《商品房买卖合同》效力。其次宋业兴未向华霖公司支付全部购房款。一审中，被答辩人主张涉案房屋的认购价格为101万元，但仅能提供5万元的刷卡凭证，未能提供剩余房款支付证据，其主张的以现金方式支付剩余房款与不符合常理及交易习惯。因此，一审法院未支持被答辩人支付了购房款的主张正确。最后，宋业兴未提供证据证明涉案房屋在查封之前交付其使用。在诉讼中，宋业兴提交的编号为3377686及3377706的物业费收据，不仅存在编号与开具时间相矛盾的情况，而且开具时间也是在涉案房屋查封之后，结合房屋现状为毛坯房的情况，宋业兴主张涉案房屋在查封前即交付使用的事实没有充分的证据支持。综上所述，关于华霖·九里城17号楼1单元104号房产，因二被答辩人未签订合法有效的书面商品房买卖合同，宋业兴未支付购房款，不能证实被查封前已交付使用涉案房屋且未办理预售或过户登记手续，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八之规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回被答辩人宋业兴的执行异议请求，准予执行涉案房屋正确，望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。华霖公司没有提交书面答辩意见。中建一局向一审法院起诉请求：一、判决准许对龙口市九里城17号楼1-104号房屋的执行；二、栾业兴和华霖公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中建一局诉华霖公司建设工程施工合同纠纷一案，烟台市中级人民法院在审理过程于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，依法查封了华霖公司开发的包括九里城17号楼1-101号房屋在内的房产一宗。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人于2017年7月11日达成调解协议，协议内容为：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行；三、中建一局集于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元，减半收取为158091元，由中建一局负担78091元，华霖公司负担80000元，保全费5000元华霖公司负担。一审法院依据双方达成的调解协议，作出（2016）鲁06民初80号民事调解书。上述调解书生效后，因华霖公司未履行文书确定的义务，中建一局向一审法院申请强制执行。在一审法院执行过程中，栾业兴以案外人的身份提出异议，以其已经支付了全额购房款，并已实际占有该房屋为由，请求依法解除对龙口市九里城17号楼1-104号房屋的查封，中止对该房屋的执行。执行部门经审查后认为，栾业兴提交的证据能够形成一条完整的证据链，证明在一审法院查封前其已实际交付购买涉案房屋全部价款并实际占有该房屋，对栾业兴在房屋交付后较短时间内未办理涉案房屋的过户登记手续，不应视之为其过错。综上，一审法院作出（2018）鲁06执异86号执行异议裁定：中止对龙口市九里城17号楼1-104号房屋的执行。中建一局不服该执行异议裁定，向一审法院提起诉讼。对双方有争议的事实，一审法院查明如下：庭审中，栾业兴对其主张提交以下证据：第一组，1、认购协议书一份；2、房款收据四张；3、商户名称为华霖公司的银联商务签购单原件两张（2014年8月24日12时35份尾号347刷2万、尾号为493刷3万）。证明：栾业兴于2014年8月24日，法院查封前已与华霖公司就涉案房屋签订合法有效认购协议，协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且栾业兴于2016年5月按认购协议书的约定分四次支付全部价款共计1000000元，其中商户名称为华霖公司的银联商务签购单与编号为1005收据出具的时间及数额相吻合，故栾业兴在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同并支付全部价款，系涉案房屋的合法权利人。经审查，认购协议书载明：认购人栾业兴，住房编号：17号楼1单元104室，住房面积约254.77平方米，住房价格3914.46元/平方米，总价1010000元。一、栾业兴于签订本协议时，向甲方支付购房定金（人民币）伍万元整（￥50000元）。该定金在签订《商品房预（销）售合同》时转为栾业兴应向华霖公司支付的商品房价款，所交定金不予退还……。出售方：华霖公司。签订日期2014-8-24。另外，协议的约定条款中对双方签订《商品房预售合同》的其他事项作出明确约定。四份收据分别载明的时间和金额为2014年8月24日5万元，2014年8月日260000元，2016年1月4日463701元，2016年5月日236299元。两张银联商务签购单载明，商户名称：华霖公司；商户编号……、终端编号……，发卡行建设银行，卡号……。中建一局对第一组证据的质证意见为：对证据1的真实性不认可，该认购协议中栾业兴的签名与其他证据中的签名明显不一致。对证明内容不予认可，认购协议书性质为预约合同，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第16条规定的构成商品房买卖合同的条件，该认购协议书仅记载房号、面积及房款，而对其他要件及房款支付方式、交付条件、办理不动产权证书均无记录，因此该认购协议书不能认定为合法有效的商品房买卖合同，该认购协议书也无法在不动产登记中心办理不动产预售备案。对证据2的真实性不认可，该收据全部为手写。栾业兴仅提交了2张共5万元的付款凭证，未提交剩余房款的支付凭证，该房款数额为100余万元，仅凭4张收据不能证明栾业兴已经实际支付了购房款。对证据3的真实性无异议，但对证明内容有异议。证据中记载的卡号并不能证实是栾业兴的卡，且不能证实是房款。关于剩余房款的缴纳方式，栾业兴称系现金交付，但无法提交证据证实。第二组，1、《住宅房屋使用说明书、住宅房屋质量保证书》原件；2、物业服务协议原件；3、临时管理规约原件一份；4、房屋权属登记信息利用证明原件；5、证明一份；该组证据证明：涉案房屋的竣工验收时间为2015年9月26日，约定交付的时间为2015年9月30日，实际交付时间为2016年5月6日，因此在法院查封前华霖公司已向栾业兴交付了涉案房屋，栾业兴亦在查封前合法占有该不动产，是涉案房屋的业主，且名下无其他用于居住的房屋。中建一局对第二组证据的质证意见为：对该组证据中的房屋权属登记信息利用证明的真实性无异议，对证明目的由异议，仅能证实栾业兴在龙口地区没有其他房产，并不能证实在其他地区没有房产。对该组证据中的其他证据真实性均不认可，其他证据均为栾业兴、华霖公司与龙口市景致物业管理有限公司三方签署，对其真实性无法确认。该组证据并不能证明栾业兴已合法占有该不动产，也无法证明竣工及交付时间。第三组，物业费收据原件六张，证明栾业兴所购买的涉案商品房系用于居住。中建一局对第三组证据的真实性均不认可，认为该组收据均为手写，且编号为3377686的收据开具时间为2017年2月14日，而编号为3377706的收据开具时间为2016年10月4日，存在收据编号与开具时间矛盾的问题。针对中建一局对该组证据提出的质疑，栾业兴称是因为其在2016年第四季度之后的物业费当时是欠缴的，所以2016年第四季度之后的物业费是后补的，具体后补的时间记不清楚了。华霖公司对栾业兴提交证据的真实性、证明目的及栾业兴的陈述均无异议。关于涉案房屋为何没有办理网签手续的问题，栾业兴称其多次要求华霖公司办理，华霖公司答复小区业主分批分期办理，让其等待通知。华霖公司称根据政府规定，签订商品房预售合同必须把购房款按一定比例打到政府监管账户，因华霖公司资金困难，没有能力按照认购书的总价款按比例向监管账户转款，所以一直拖延至今，后期法院将涉案房屋查封，也无法办理了。经一审法院现场勘查，涉案房屋尚未装修亦未有人入住。一审法院认为，本案争议的焦点为栾业兴是否享有阻却涉案房屋执行的权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产系华霖公司合法建造，栾业兴尚未取得涉案房产的权属证书，因此其对涉案房产不享有所有权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定栾业兴享有阻却涉案房屋执行的权益，需要满足以下条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先，栾业兴与华霖公司签订认购协议仅约定了房屋面积及价格，对于房屋交付、产权登记、面积差异等商品房买卖合同必备内容均没有约定，该协议不符合《商品房销售管理办法》规定的形式要件。其次，在该认购协议中约定，栾业兴于签订协议时，向华霖公司支付购房定金伍万元。结合庭审中栾业兴提交的银联商务签购单所载明的款项数额亦为5万元，因此该5万元应为定金。对剩余近100万元的房款，栾业兴称系以现金方式缴纳，既未提交充分的证据证实，亦不符合常理和交易习惯，一审法院不予采信。综上，栾业兴提交的证据不足以证实其对涉案房屋享有最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的民事权益，故不能排除涉案房屋的执行。中建一局请求准许对龙口市九里城17号楼1-104号房屋的执行，依法应予以支持。判决：准许对龙口市九里城17号楼1-104号房屋的执行。案件受理费13890元，由栾业兴、龙口市华霖房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。栾业兴提交如下证据：第一组：证据1.杜某总收条。证明上诉人已将723701元购房款交付给了杜某，款的支付方式有银行转账及现金等。证据2.中国银行的汇款记录。证明上诉人通过中国银行转账给杜某购房款47万元整，分别为2014.9.5转账5万元，2014.9.10转账17万元，2014.10.8转账10万元，2014.10.14转账7万元，2016.8.10转账8万元。证据3.招商银行的汇款记录。证明上诉人通过招商银行在2018.8.20转账给杜某购房款32101元。证据4.收据、收条、结婚证。证明上诉人的妻子刁云飞通过现金方式给杜某购房款110000元，其中2015.9.27现金付6万元，2016.2.6现金交付5万元。第二组：证据5.涉案房屋购房款交付的说明。证明涉案房产房款已绝大部分支付共773701元，其中上诉人妻子刁云飞共刷卡支付5万元，杜某刷卡支付26万元，杜某以工程抵款方式支付463701元。证据6.中信银行及中国银行交易记录。证明杜某刷卡支付26万元，其中2014.8.27中信银行刷卡11万元，2014.8.27中国银行刷卡15万元。证据7.收据、抵款申请表、工程汇总表。证明涉案房屋购房款463701元，杜某与华霖公司通过抵顶工程款的方式支付涉案房屋购房款463701元。第三组：证据8.刘玉兰住院病历及出院记录、母子关系证明。证明栾业兴的母亲刘玉兰双膝关节炎严重，已做膝关节置换手术，栾业兴购房的目的是给父母及家人一个好的居住环境，尤其是冬天农村没有暖气，购房一套楼房用于和母亲一直居住，有利于母亲的身体健康。中建一局对以上证据发表质证意见：对该三组证据真实性及证明内容均不认可。理由为上诉人本次提交的证据并非在一审诉讼中因客观原因无法获取或在一审诉讼后形成的证据，不属于民事诉讼法及最高法关于民事诉讼证据规定中的新证据，因此，上诉人在无法说明在一审中未提交，本次庭审中提交证据的客观理由下，上诉人提交的证据不应当被采纳。上诉人提交的证据1杜某出具的收条载明的日期为2019.4.15为一审判决后，并且在该收条中记载有剩余463701元用工程款转账方式替栾业兴支付，与一审诉讼中上诉人陈述的房款支付方式不一致，除此之外，杜某作为异议人向烟台市中级人民法院立案提起过执行异议，执行异议诉讼经法院审理，判决驳回杜某的诉讼请求，因此，杜某与本案是存在利害关系，其出具的相关证据或证明不足以证实上诉人主张的事实。（杜某提起的案件编号为（2018）鲁06民初517号）。证据2中所涉及的五笔转账记录均无法看出收款人具体姓名，无法证实上诉人主张的向杜某付款的事实。对证据3载明的付款时间为2018.8.20，根据涉案房屋于2016.6.17被查封，上诉人于2018.5.21提出执行异议，被上诉人认为上诉人明知涉案房屋被查封，仍然支付房款，该不利后果应当由上诉人自行承担，并且该转账记录中无法看出32101元用于支付房款。对证据4，根据上诉人提交的证据2以及证据3可以看出上诉人与杜某之间的资金往来都是通过银行转账方式进行的，对证据4上诉人主张的支付11万现金的事实不符合其与杜某之间的资金交易习惯，不能证实其主张的付款事实属实。对于证据5，材料的出具人华霖公司在说明中所陈述的内容与其在一审诉讼中陈述的不一致，甚至相互矛盾，无法证实上诉人主张的付款事实。证据6中的两份转账记录付款人均为杜某而非上诉人，因杜某与本案存在利害关系，被上诉人认为上诉人提供的该份证据不能证实其所主张的事实。对于证据7，在一审中法院组织质证华霖公司会计记账凭证，在记账凭证中并未发现上诉人本次提交的九里城抵房申请表以及工程结算汇总表，上诉人也未对涉案房屋的交易过程明确为以房抵顶工程款，并且上诉人提交的该组证据为复印件，不能够证实上诉人所陈述的事实。对于证据9，门诊病历、出院记录所载明的治疗时间发生在2019.2.28之后，而上诉人主张的房屋购买时间为2014年，无法证明其主张的购买涉案房屋系用于其母亲居住的理由，并且该理由也不是法定排除执行的事由。二审期间，栾业兴申请证人杜某（男，1971年6月2日出生，住山东省龙口市东江镇黄格庄村183号，从事建筑装饰业）出庭作证。本院依法通知杜某出庭作证并接受当事人的质询。杜某作证称，2014年我与栾业兴看中了九里城的房子，我购卖的17号楼1单元101室，栾购卖的是1单元104室，当时在售楼处签订认购协议，当时各刷了五万块现金，后售楼方通知去交款，用银行卡刷了两次现金，分别是11万、15万。后来买房后，我给九里城做防水装饰等工程，九里城也欠我们装饰工程款约150万元，栾业兴通过工程款转给九里城463701元。栾业兴共向我转款六次，共计502101元，都是通过银行转账，还有两次给我现金合计11万，租金66600元，卖红木家具45000元，总数为723701元。对上诉人提交的上述证据及证人证言，本院作如下认定：上述证据及证人证言因与栾业兴的委托诉讼代理人在一审中关于付款情况的陈述不符，本院对其证明效力不予认可。另，在本院审理期间，栾业兴向本院提交《剩余房款交款申请》，请求将剩余房款236299元交付本院或按照本院的要求交付执行。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是栾业兴就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据栾业兴在二审中所提交的付款材料及杜某的证人证言，2014年8月24日栾业兴与华霖公司签订认购协议书的同时，即通过刷卡的方式向华霖公司支付了5万元定金；8月27日杜某代栾兴业支付购房款26万元。随后，刁云飞分别于9月5日、9月10日、10月8日、10月14日向杜某偿还代付的房款共计39万元；而杜某用其工程款为栾业兴抵顶购房款发生在2016年1月30日，故其所称该39万元系偿还杜某为其代交的购房款的主张缺乏事实依据，本院不予认可。本院二审中，栾业兴虽提交相关材料并申请证人出庭做证，但因与其委托诉讼代理人在一审中关于付款情况的陈述相悖，在其没有提交更有效证据证明已付房款达到法定比例的情况下，其所提异议不符合上述法律规定的情形，其不享有排除强制执行的权利。综上所述，栾业兴的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十三条第（二）项、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13890元由栾业兴负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年七月二十二日书记员  王 策