山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初1053号 原告：厉彦港，男，1973年5月5日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：张永美，山东中展律师事务所专职律师。 被告：山东日建建设集团有限公司，统一社会信用代码913711001683590416，住所地山东省日照市东港区昭阳路14号。 法定代表人：王太华，经理。 被告：山东西湖建设集团有限公司，统一社会信用代码913711006138034982，住所地山东省日照市枣庄路96号。 法定代表人：焦见怀，董事长。 委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所专职律师。 被告：王均祥，1969年10月8日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 被告：日照良磊建筑装饰有限公司，统一社会信用代码91371102MA3EUF7X4C，住所地山东省日照市东港区滨州路南、沙敦河西颐轩名都018幢01单元01-101商号。 法定代表人：夏良燕，经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：魏玉彬，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。 原告厉彦港与被告山东日建建设集团有限公司（下面简称“日建公司”）、山东西湖建设集团有限公司（下面简称“西湖公司”）、王均祥、日照良磊建筑装饰有限公司（下面简称“良磊公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厉彦港的委托诉讼代理人张永美、被告西湖公司的委托诉讼代理人李桂梅，被告王均祥及其与良磊公司的共同委托诉讼代理人魏玉彬到庭参加了诉讼，被告日建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告厉彦港向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告的医疗费、误工费等各项损失共计438966元。事实与理由：原告受雇于被告王均祥从事建筑施工劳务，2018年7月22日在被告日建公司、被告西湖公司承建的西湖中学的扩建工程的施工中，原告在六楼铺大理石的过程中，因现场楼梯未安装防护栏，致使原告不慎从楼梯间摔至五楼，当场受伤昏迷，后送医院抢救治疗，经住院治疗68天，花费大量医疗费，经原告多次协商，被告推诿至今。综上所诉，被告的行为给原告造成严重损失，原告诉至法院，请求依法判决。 案件送达，被告日建公司未作应诉答辩。 被告西湖公司辩称：原告与被告西湖公司之间不存在雇佣关系，原告受雇于王均祥实际控制的良磊公司，西湖公司将从日建公司承包的劳务中的铺贴大理石工作分包给良磊公司，因此原告应向实际雇主或者用工者即良磊公司主张权利，与西湖公司和日建公司没有关系，请求法庭依法驳回原告对西湖公司、日建公司的诉讼请求。 被告王均祥辩称：被告不是原告的用工主体，被告不承担赔偿责任，用工主体是西湖公司，被告王均祥仅仅是组织了原告和案外人给西湖公司进行大理石铺贴业务，所有人的人工费发放均由西湖公司支付，原告并不是与西湖公司陈述的由被告王均祥控制的公司发生劳务关系。 被告良磊公司辩称：良磊公司作为本案的被告主体不适格，因原告不是该公司的员工，也不是该公司的雇佣人员，对原告要求该公司承担伤害赔偿责任没有法律和事实上的依据，该公司不承担任何赔偿责任，请求法院依法驳回原告对良磊公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告厉彦港向本院提交了如下证据：证据一、住院病历一份，证明原告住院68天及受伤情况；证据二、用药明细一份，证明原告住院期间的用药情况；证据三、诊断证明一份，证明原告受伤及医生出具的休养半年的情况；证据四、医疗费发票一份，证明原告花费医疗费数额；证据五、证人证言一份，被告王均祥及另一位工友范某的证言，证明原告在西湖中学受伤情况；证据六、照片一组，证明原告受伤时楼梯情况及事后安装护栏的情况；证据七、护理人员身份证明一份，证明护理人员薄玉华属于城镇居民的情况；证据八、司法鉴定意见书一份，证明原告伤残等级三个9级两个10级；证据九、鉴定费发票一张，证明鉴定费花费1600元；证据十、建行个人账户转账流水2页，被告王均祥给原告支付工资情况，2个月工资20000元，日工资300元。 诉讼中，原告主张其损失为：1、医疗费73982元；2、误工费54750元，按照300元/天×182.5天计算；3、护理费1800元，按照39549÷365元/天×182.5天（住院天数）计算；4、住院伙食补助费6800元，按照100元/天×68天（住院天数）计算；5、伤残赔偿金237294元，按照39549×20×[20%+（3%×2）+（2%×2）计算；6、营养费10000元；7、交通费4000元；8、鉴定费1600元；9、精神损害赔偿金50000元；以上损失合计458200元，原告主张438966元。后续治疗费因现无法鉴定，保留主张后续治疗费用的权利。 被告西湖公司经质证认为:对住院病历、诊断证明，真实性无异议。对门诊发票除编号为401059584120金额为20元该发票外，其他三张门诊发票无异议。对每日清单真实性有异议，因与住院病历的出院日期不符，对住院发票有异议，因出院日期与住院天数与病历不符。对证人证言，真实性有异议，证人应出庭作证，且原告提供的证人王均祥的证言，在本案中王均祥是被告，其身份不能作为证人。对户口簿复印件无异议。对护理人员身份信息无异议。对鉴定意见书、鉴定费均无异议。原告提供的银行流水无法证实原告月收入1万元，从银行流水看2019年2月2日原告共收到ATM存款2万元，没有注明该2万元是2个月工资。 对原告主张的损失，其中医疗费异议内容同意西湖公司的意见，且据被告了解，医疗费被告王均祥已经全部垫付，若已经赔偿，不能重复主张。误工费及误工时间要求原告提供缴纳税款的证明，否则原告认为误工费及误工时间过高，法庭酌情认定。护理费被告认为原告没有证据证明出院后，仍需护理，故应支持其住院期间的护理费。住院伙食补助费标准过高，应按照20元每天计算。残疾赔偿金计算方式不正确，原告伤情是3处9级2处10级，应按照28%比例计算。营养费原告无证据证明需要加强营养，该项损失不应该支持。交通费过高，请求法庭酌情认定。鉴定费无异议。精神损害抚慰金过高，法庭依法认定。 被告王均祥经质证认为:对证人证言的真实性无异议，其他同西湖公司的质证意见。对医疗费垫付情况庭后跟王均祥核实，即使被告王均祥全额垫付，也与西湖公司需承担赔偿责任无关。 被告良磊公司经质证认为，对原告提交的证据，同王均祥的质证意见。 被告西湖公司向本院提交了如下证据：证据一、良磊公司工商信息打印件一份，证明良磊公司系王均祥妻子夏良燕一人出资占100%股份注册的一人公司，王均祥是公司的执行董事兼总经理，公司经营范围建材安装工程等；证据二、良磊公司向西湖公司就涉案工程开具的增值税专用发票七张及西湖公司向良磊公司支付涉案工程人工费转账回单二张，证实涉案工程西湖公司将铺贴大理石工作分包给良磊公司，良磊公司完成部分工作，西湖公司向其支付的人工费。西湖公司与原告之间不存在任何经济往来；证据三、电子回单打印件二张，证明西湖公司将劳务费打到良磊公司帐户。 原告厉彦港经质证认为，对证据一，真实性无异议，对其关联性有异议，该证据与本案没有关联性，只能证明良磊公司的信息情况。该公司没有劳务分包的资质。西湖公司陈述日建公司将该工程劳务部分分包给西湖公司，西湖公司分包给良磊公司，西湖公司没有相应的分包合同，良磊公司没有资质；对证据二，记账凭证真实性无异议，但对证明内容有异议，仅能证实西湖公司与良磊公司的财务往来情况，是西湖公司和王均祥之间对人工费支付方式、支付账号的约定，与本案没有关联性，不能证明被告的主张；对证据三，对交易过程不清楚，证据系复印件，真实性有异议，退一步讲，即使打款是真实的，也不能证明西湖公司与良磊公司存在分包合同。 被告王均祥经质证认为，对企业信息真实性无异议，但王均祥在该公司仅仅是监事，与本案没有关联性，不能作为本案证据使用；对良磊公司与西湖公司的记账与本案没有关联性，不予认可，该证据不代表良磊公司雇佣了原告、王均祥、范某进行劳务；良磊公司收到2万元，其用途是西湖公司要求王均祥代开税票，王均祥找到良磊公司开具税票，良磊公司没有电子税控机，代开税票要缴纳税费，该2万元是西湖公司支付给良磊公司垫付税费的，应该由西湖公司提交银行打款流水清单，由其他证据均说明由王均祥支取人工费。 被告良磊公司经质证认为，对被告提交的除西湖公司提供的由我公司代开税票的证据同王均祥的质证意见。仅对西湖建筑公司提供的由我公司代开税票发表一下质证意见，西湖建筑公司要求王均祥、厉彦港、范某三人支取工资时，应该提供相应税票，因为以上三人无法开具该税票，由王均祥到我公司找到会计开取税票，但我公司并没有收到西湖建筑公司的任何资金，该款项均由西湖建筑公司直接打到王均祥持有的银行账户。 原告厉彦港向本院申请证人范某出庭作证，证人范某证实：证人与王均祥、厉彦港在涉案工地工作。2018年夏天，其与厉彦港在西湖中学贴楼梯大理石，是王均祥组织了其与厉彦港的工作，工钱按照日工计算，每天200元左右，工作内容是王均祥去问，除了贴楼梯大理石，其还干了贴广场、贴花坛，质量是西湖公司检查，其工作5-6天。工资是西湖公司发给王均祥后，王均祥给其与厉彦港，王均祥具体支取多少钱其不清楚，工资按照工作量计算，其工资已经结清。其与王均祥一起干活，其与西湖公司没有直接关系，工作就是日工。其不知道良磊公司，工资不是从良磊公司支取。厉彦港受伤时其在楼下打扫卫生，当时楼梯并未安装栏杆。 被告西湖公司向本院申请证人尹某出庭作证，证人尹某证实：证人在西湖公司工作，不认识原告，与被告王均祥认识，王均祥是贴大理石的，其是干电工的。西湖公司将西湖中学的电工分包给了其，其借了一个公司的资质承包的该项目，其有纸质分包合同，大工种的项目都有纸质的合同。王均祥怎么分包的项目其不清楚，公司让谁干就谁干，当时铺贴大理石工作工地有7、8个人。原告受伤的事情其听说了，受伤地点其知道，楼梯有无护栏其不清楚。 被告西湖公司向本院申请证人焦某出庭作证，证人焦某证实：证人不认识原告，与被告王均祥认识，其在西湖公司施工队工作，负责材料部分，对良磊公司不知情，其知道被告王均祥有个公司。2018年，具体时间记不清了，被告王均祥的公司给涉案工地贴大理石时，其也在涉案西湖学校的工地工作。原告受伤时，西湖公司安排其在给工地的西湖公司施工队送料。铺贴大理石的工作西湖公司分包给了被告王均祥的公司，没有公司不能分包项目，西湖公司不会雇佣个人，其推测分包都有合同。铺贴大理石活急人多，有时3、4个人，有时7、8个人。原告受伤时其在现场，当时楼梯还没有安装栏杆，楼梯都是铺完才安装栏杆的，这是惯例。其与王均祥一起送原告去的医院。 原告厉彦港经质证认为：通过证人范某的证言可以看出，原告与范某一起随同被告王均祥在西湖公司承揽的工地从事施工劳务，被告西湖公司对施工工作统一管理指挥，工资由西湖公司支付，由王均祥领取并分配给原告；通过证人尹某、焦某的证言可以看出，西湖公司将其劳务再分包，都有书面的劳务合同，良磊公司与西湖公司没有相应的书面的劳务分包合同，因此不能把王均祥用良磊公司给西湖公司开具发票的行为推定为劳务分包关系，另通过焦某、范某的证言可以看出，当时事故现场楼梯未安装防护栏等防护措施，西湖公司对安全管理存在过错。 被告西湖公司经质证认为：通过证人范某的证言可以看出，范某与原告还有其他工作人员一起受雇于良磊公司，受良磊公司职工王均祥的领导安排，西湖公司作为劳务总承包方，对每个分包方的施工质量当然要付责任，但并不直接指导分包方及分包方雇佣人员工作，范某陈述其工资都是日结，且工资已经结清，可以证实其与良磊公司的雇佣关系；通过证人尹某、焦某的证言可以看出，若这些工种没有公司，西湖公司是不可能分包给个人，且这些工种工作量较大，若没有较多人员去工作，根本不可能在工期内完工，良磊公司由王均祥组织安排多人从事工作，是有计划的进行，每天从事工作的人数不等，若西湖公司雇佣这些人工作，每天工作人数应是固定的。当时因工作量大、工期紧，在未与良磊公司签订书面分包合同时，便允许了良磊公司进场工作。工作过程中，西湖公司多次找王均祥签订书面分包合同，恰逢原告出事，被告王均祥便不愿再签订合同。 被告王均祥、良磊公司经质证认为，对证人范某的证言真实性无异议，可以看出被告王均祥、原告和证人范某受雇于西湖公司工作，西湖公司进行管理；通过证人尹某的证言可以看出，证人尹某借用他人的资质与西湖公司签订了分包合同，并没有证明王均祥以及良磊公司与西湖公司签订了分包合同；通过证人焦某的证言可以看出，证人焦某是西湖公司的工作人员，在现场进行管理，对原告受伤及时进行救治，同时证人焦某的证言也证明证人焦某并不知道良磊公司，推测良磊公司与西湖公司有分包合同是不成立的。 被告日建公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 被告王均祥、良磊公司未提交证据。 本院经审查，原、被告提交的上述证据，对无异议的证据，本院予以确认，对有异议的证据，本院将结合关联证据及查明的其他事实予以综合认定。上述证据均附卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系从事临时建筑劳务的务工人员，2018年7月22日，原告在日照市东港区西湖镇西湖中学扩建工程从事铺贴大理石的劳务时，从楼梯摔落致伤，至日照市中医医院住院治疗68天，被诊断为脑挫裂伤、急性硬膜外血肿、多发颅骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、多发面颅骨骨折、双侧脑脊液外漏、头皮血肿等。 2019年1月7日，原告伤情经日照方正法医司法鉴定所鉴定，该所出具[2019]法医鉴字第5号法医鉴定意见书，鉴定厉彦港胸11、胸6、腰4椎体压缩骨折，已构成IX级伤残；从高处坠下伤及胸部致右1-8、左6-11肋骨骨折，已构成IX级伤残；从高处坠下伤及头面部、颞部致面神经麻痹，留有口角歪向左左侧左眼闭合不全，已构成IX级伤残；从高处坠下伤及胸腰部致多处横突骨折，已达4处以上，现仍腰部疼痛、活动受限，构成X级伤残；左额叶软化灶，双额叶皮层缺血改变，已构成X级伤残。鉴定意见，厉彦港之损伤分别构成IX级、IX级、IX级、X级、X级伤残，后续治疗费无法鉴定。原告为此支出鉴定费1600元。 被告王均祥为原告厉彦港垫付医疗费70516.40元。 另查明，涉案工程系西湖中学扩建工程，发包方为东港城投与西湖镇党委，总承包方为日建公司，西湖公司分包了全部劳务。被告良磊公司系自然人独资公司，股东和法定代表人均为夏良燕，被告王均祥系被告良磊公司的监事，其与夏良燕系夫妻关系。 诉讼中，被告王均祥辩称支取人工费必须开具税票才能领取，个人无法开具税票，只能由被告王均祥统一开具税票，代为支取人工费再发放给原告与范某。西湖公司对铺设大理石按照平方米计算而王均祥安装后日工资进行发放并不矛盾，因为这种计算方式是由建筑公司来控制管理，建筑公司对任何一种工种都是按照平方米计算的，并不按照日工资进行计算，工种小组计算，粗略计算日工资，但总体劳务报酬和按平方米计算大体相当，这种计算方式并不代表王均祥承包了劳务雇佣了原告，王均祥并没有与西湖公司签订承包合同。 诉讼中，被告西湖公司辩称其将涉案工程铺贴大理石项目分包给良磊公司，总工程款242834元，已支付170000元，剩余72834元未付。被告西湖公司提交的增值税发票、转账回单及收据载明：2018年7月23日、2018年10月11日、2019年1月29日，被告良磊公司分别向西湖公司出具发票50000元、20000元、100000元，发票中均备注工程名称为西湖中学，复核人员为王均祥；2018年7月24日、2018年10月12日、2019年2月2日，被告西湖公司通过日照银行分别将款项50000元、20000元、20000元打入良磊公司账户，转账回单中均备注款项为人工费；73000元由被告王均祥支取。对于被告西湖公司抗辩已支付170000元中的7000元，未提供证据证实。 原告陈述系王均祥找原告去上班的，其在涉案工地工作2个月，当时约定每日工资300元，其工资由王均祥领取后支付给原告，要求西湖公司与王均祥承担连带付款责任。 本院认为，本案争议的焦点一，涉案劳务合同关系的主体，即原告为谁提供劳务。本院依据当事人的陈述、举证及自认的事实，综合分析认定如下：1、本案为雇佣活动产生的人身损害，原告在涉案西湖中学扩建工程工地工作时受伤，事实清楚；2、原告陈述其工资按日结算，由被告王均祥发放；3、被告王均祥自认西湖公司按照平方米计算人工费，且自认由其代为支取人工费；4、被告西湖公司将90000元人工费打入良磊公司账户，73000元由王均祥支取；5、良磊公司为西湖公司出具170000元的增值税发票，并在备注中标明工程名称为西湖中学，发票复核人为王均祥；6、被告王均祥系被告良磊公司监事；7、被告王均祥为原告垫付医疗费70516.40元；基于以上原因，本院认定原告厉彦港与被告良磊公司之间形成雇佣关系。被告良磊公司与被告西湖公司存在事实上的铺贴大理石项目的劳务分包关系。被告王均祥为被告良磊公司的监事，其代为支取人工费、垫付医疗费的行为为职务行为。按照法律规定，被告良磊公司作为雇主，应对雇员在提供劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，其在从事建筑作业劳务过程中应当充分认识到该作业存在一定危险性。原告未充分注意自身安全，在工地缺乏必要安全防护措施或防护措施不佳的情况下进行施工，未尽到审慎注意义务，自楼梯摔下，其对自身所遭受的人身损害存在过错，原告应当承担相应的过错责任。被告良磊公司未尽到管理、培训、提示义务，作为雇主应当承担主要责任。结合本案的实际情况，本院酌定原告自担30%的责任，被告良磊公司承担70%的责任。 本案为提供劳务者受害责任纠纷，被告日建公司、西湖公司未与原告形成劳务关系。被告日建公司将涉案工程的劳务分包给西湖公司，日建公司对于分包事宜不存在过错，不应承担赔偿责任。本案中被告良磊公司经营范围包含建材安装工程，被告西湖公司将铺贴大理石项目分包给被告良磊公司，铺贴大理石非专业劳务作业，被告良磊公司的经营范围虽未列明劳务分包的相关资质，但具有普通劳务的用工资质，故原告要求被告西湖公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。被告王均祥系被告良磊公司的监事，其组织原告工作、其代为支取人工费行为及垫付医疗费的行为系职务行为，故原告要求王均祥承担赔偿责任，本院不予支持。 本案争议的焦点二，原告厉彦港的各项损失认定。对于原告主张的各项经济损失，本院依据相关法律规定，分析确认如下：1、医疗费73982元，原告提供了日照市中医医院住院病例、诊断证明、住院收费票据、门诊收费票据等予以证实，本院予以确认；2、误工费17770元，原告提交的证据不能证实其受伤前的收入情况，考虑到原告住院治疗确存在该项损失，对于原告的误工费标准，参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算，对于误工天数计算至定残前一日，原告的误工损失日可以为164日（含住院天数），故误工费损失为39549元÷365天×164天；3、护理费17770元，原告主张护理费标准按照39549元/年计算，未超出相关法律规定，本院予以确认。对于护理天数计算至定残日前一天，护理时间为164日，计算为39549元÷365天×164天；4、住院伙食补助费3400元，原告实际住院天数为68天，对其伙食补助标准酌定为50元/天，故护理费为50元/天×68天；5、残疾赔偿金221474.40元，原告伤情经法医鉴定为九级伤残三处、十级伤残二处，因原告系城镇居民，可按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，故原告的残疾赔偿金为39549元/年×20年×28%；6、营养费3280元，考虑到原告伤情较重，本院酌情支持其营养费损失，对其营养费标准酌定为20元/天，计算164天，故营养费损失为20元/天×164天；7、交通费1360元，考虑到原告住所地及就医地的实际距离及住院天数，故交通费酌定为20元/天×68天；8、鉴定费1600元，原告提交鉴定费单据予以证实，本院予以确认；9、精神损害赔偿金30000元，原告在工作中受伤并构成九级伤残三处、十级伤残二处，结合原告的伤情及损害后果综合分析，本院酌情支持。上述损失共计370636.40元，被告良磊公司应按70%的责任比例赔偿原告厉彦港259445.50元。因被告良磊公司的监事王均祥已垫付医疗费70516.40元，故被告良磊公司还需支付188929.10元。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告日照良磊建筑装饰有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告厉彦港医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金损失共计188929.10元； 二、驳回原告厉彦港要求被告山东日建建设集团有限公司承担赔偿责任的诉讼请求； 三、驳回原告厉彦港要求被告山东西湖建设集团有限公司承担赔偿责任的诉讼请求； 四、驳回原告厉彦港要求被告王均祥承担赔偿责任的诉讼请求； 五、驳回原告厉彦港本案的其他的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7384元，由原告厉彦港负4206元，由被告日照良磊建筑装饰有限公司负担3178元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  李隆财 人民陪审员  毕欢九 人民陪审员  费洪波 二〇一九年七月十九日 书 记 员  匡姗姗