河南省许昌市魏都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1002刑初57号公诉机关许昌市魏都区人民检察院。被告人朱志伟，男，1988年5月24日出生，汉族，高中毕业，无业，住河南省许昌市魏都区。因涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利2018年3月31日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；因涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪2018年5月7日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。委托辩护人时胜涛，河南恩达律师事务所律师。委托辩护人周奥博，河南恩达律师事务所律师。许昌市魏都区人民检察院以许魏检公诉刑诉（2019）24号起诉书指控被告人朱志伟犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月26日和同年7月23日两次公开开庭进行了审理。魏都区人民检察院指派检察员郑建业出庭支持公诉，被告人朱志伟及其委托辩护人时胜涛、周奥博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市魏都区人民检察院指控：2016年以来，被告人朱志伟在许昌市魏都区其家中，利用其电脑在网上设立黄色网站，并利用该网站采用发展会员收取会员费等形式贩卖、传播淫秽物品，牟取私利。经鉴定，民警提取朱志伟网站登载图片36415张、民警提取朱志伟网上图片、视频的移动硬盘中共有1239部视频、14516张图片，均是淫秽物品。公诉机关针对上述指控提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人朱志伟以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，请依法判处。被告人朱志伟对公诉机关起诉书指控的罪名无异议，但对起诉书认定的淫秽图片和淫秽视频的数量有异议。被告人朱志伟认为起诉书认定的图片数额是对的，但大部分不属于淫秽图片；1069网站上的图片没有比较暴露的，其中有一些是其上传到网站上的，有一些没有上传，只是自己保存；起诉书认定的1200多部视频是别人在网上发布的，被告人朱志伟只是将这些视频存在网盘里，并未发布出去。被告人朱志伟的辩护人的辩护意见是：一、被告人朱志伟应属于贩卖淫秽物品牟利罪，而非贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人朱志伟通过设立××，采用会员收费方式贩卖淫秽物品牟利。在此过程中，被告人朱志伟只有贩卖淫秽物品牟利的行为，没有实施传播淫秽物品牟利的行为，贩卖本身就包含有传播的内容；在被告人朱志伟贩卖的淫秽物品视频中均有会员密码才能观看，不对外开放。网站一般浏览和观看人员虽能看到图片，但被告人朱志伟对此类人员并未进行牟利。二、公诉机关起诉书指控被告人朱志伟涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪中黄色网站，并利用该网站采用发展会员收取会员费等形式贩卖、传播淫秽物品，牟取私利”以及“经鉴定，民警提取朱志伟网站登载图片36415张、民警提取朱志伟网上图片、视频的移动硬盘中共有1239部视频、14516张图片，均是淫秽物品”的证据不足。辩护人认为，起诉书并未将被告人朱志伟牟利的1069网站和非盈利的me网站进行区分，将不盈利的me网站内容与用于牟利的1069网站一起计算统计为贩卖、传播淫秽物品牟利罪数量事实不清，证据不足。1、公诉机关指控事实中并未将被告人朱志伟从移动硬盘上传到百度云网盘，再由百度云网盘上传到1069牟利网站与me非牟利网站的视频和图片进行区分，更没有将百度云网盘视频和图片是否全部发送到上述两个网站进行证据认定，现有证据不能证明被告人朱志伟将百度云网盘的视频和图片全部上传到网站，更不能证明百度云网盘上传1069网站视频、图片数量与me网站上传视频、图片的数量。2、涉案两份鉴定意见书即“许昌市公安局淫秽物品审查鉴定意见书”、“许昌市公安局魏都分局淫秽物品审查鉴定意见书”，对1069网站的图片和视频的鉴定存在程序违法、淫秽物品认定内容错误和数量不准确、淫秽物品鉴定标准不清并缺少鉴定检材的问题。同时，该两份鉴定关于淫秽物品图片的数量存在矛盾之处，该两份鉴定意见书不能作为定罪量刑的证据使用。理由：（1）许昌市公安局魏都分局淫秽物品审查鉴定意见书中送审物品“移动硬盘内容”没有提供电子证据提取笔录；（2）两份鉴定意见书中缺少鉴定人员的身份证明，无法证实鉴定人员是否具有鉴定资格，也缺少有关鉴定的聘请书或委托书，检测内容不明；（3）根据卷中证据材料1069网站打印的截图可以看出，该网页上的图片有些不属于淫秽图片。但涉案两个鉴定意见书将网站包含36415张图片全部认定为淫秽物品，明显与事实不符。由于公诉机关未提供全部网站图片和视频，致使无法准确地对被错误地鉴定为淫秽物品的数量进行计算。（4）根据被告人朱志伟的供述，涉案两个网站的图片和视频链接是从百度云网盘传送。但鉴定意见书显示两个网站淫秽物品图片36415张，而百度云网盘中淫秽物品图片为14516张，明显小于网站数量，两个鉴定意见明显存在矛盾。三、被告人朱志伟存在从轻和减轻处罚的法定情节。1.被告人朱志伟网站上的淫秽物品存在加密功能，非会员不能下载观看，影响范围较小，其淫秽物品内容大多是老年人和同性恋，并未涉及未成年人，观看人员相对有限，主观恶性和社会危险性相对较小；2.被告人朱志伟虽然通过1069网站贩卖淫秽物品进行牟利，但是me网站上视频和图片并未牟利。如果将没有牟利部分计算为牟利数量依情节特别严重定罪量刑，明显与案件事实不符，也违反了罪责刑相一致的原则。基于现有证据不能完全证实被告人朱志伟传播淫秽物品牟利的图片及视频的数量，辩护人建议结合本案的其他证据如被告人经营数额，综合进行评判，使被告人朱志伟罪责相一致。3.被告人朱志伟系初犯，到案后如实供述，构成坦白，且当庭自愿认罪、悔罪。综上，辩护人认为，对被告人朱志伟应当按照情节严重进行处罚。被告人朱志伟及其辩护人均未提供证据。经审理查明：2016年以来，被告人朱志伟在许昌市魏都区运粮河东巷49号附9号其家中，利用其电脑在网上设立黄色网站，并利用该网站采用发展会员收取会员费等形式贩卖、传播淫秽物品，牟取私利。经鉴定，民警提取网站登载图片23202张、民警提取网上图片、视频的移动硬盘中共有1239部视频、14516张图片，均是淫秽物品。上述犯罪事实，有开庭审理中经质证确认的被告人朱志伟的供述及辩解，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，被告人朱志伟与其创办的黄色网站上的会员的微信聊天记录，被告人朱志伟通过QQ收取会员费的交易记录，电子数据检查工作记录，许昌市公安局魏都分局许魏公治鉴字（2018）0001号淫秽物品审查鉴定意见书和许昌市公安局许市公治鉴字（2019）0601号淫秽物品审查鉴定意见书，抓获经过，受案登记表及立案决定书，被告人朱志伟的户籍证明及无违法犯罪记录证明等证据证实。以上证据均经当庭查证属实，足以认定。本院认为，被告人朱志伟以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人朱志伟犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。针对被告人朱志伟及其辩护人提出的前述辩解及辩护意见，根据本案事实及证据，并依据刑法及相关司法解释的规定，本院做综合评判如下：关于被告人朱志伟的辩护人提出的被告人朱志伟无前科，系初犯、偶犯，可酌情对被告人朱志伟从轻处罚的辩护意见，符合本案事实，且与法有据，本院予以采信。关于被告人朱志伟的辩护人提出的被告人朱志伟具有坦白情节，且当庭认罪悔罪，可依法或酌情对其从轻处罚的辩护意见。本院认为，被告朱志伟在庭审中拒不如实供述自己的犯罪罪行，并辩解公安民警从其处提取的大部分图片非淫秽图片，提取的1200余部视频其仅存在网盘里并未发布出去。因此，对被告人朱志伟辩护人的上述辩护意见，本院不予采信。关于被告人朱志伟的辩护人提出的被告人朱志伟应属于贩卖淫秽物品牟利罪而非贩卖、传播淫秽物品牟利罪的辩护意见。本院认为，贩卖、传播淫秽物品牟利罪系一选择性罪名。只要行为人同时具备贩卖及传播淫秽物品两种行为，且达到法定追标准的，即可构成贩卖、传播淫秽物品罪。本案公诉机关所举证据，不仅能够证实被告人朱志伟具有利用黄色网站，采用发展会员收取会员费等形式贩卖淫秽物品从中牟利的事实，而且能够证实被告人朱志伟允许其会员通过其建立的非盈利论坛网站发布淫秽视频及淫秽图片，以供会员之间相互交流的事实。由于被告人朱志伟同时具备了贩卖及传播淫秽物品两种行为，且达到法定追标准，对被告人朱志伟按贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，符合本案事实及法律规定。故对被告人朱志伟的辩护人的上述辩护意见，本院不予采信。关于被告人朱志伟及其辩护人提出的公诉机关指控被告人朱志伟贩卖、传播淫秽物品数量不实、证据不足的辩解及辩护意见。经查，根据被告人朱志伟的供述、公安机关提取的电子证据清单、许昌市公安局魏都分局许魏公治鉴字（2018）0001号淫秽物品审查鉴定意见书和许昌市公安局许市公治鉴字（2019）0601号淫秽物品审查鉴定意见书等证据，能够证实公安民警提取网站登载淫秽图片23202张、提取网上图片、视频的移动硬盘中共有1239部淫秽视频、14516张淫秽图片的事实。被告人朱志伟及其辩护人虽提出公诉机关指控被告人朱志伟贩卖、传播淫秽物品数量不实、鉴定程序违法、鉴定意见不能作为证据使用的辩解和辩护意见，但均未提供相反的证据予以证实。故对被告人朱志伟及其辩护人的上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。根据被告人朱志伟的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人朱志伟犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2018年3月31日起至2029年3月30日止。罚金于本判决书生效后十日内缴纳）二、扣押在案的电脑主机2台、硬盘9块、手机6部（OPPO手机4部、酷派手机1部、小辣椒手机1部）、U盘1个及银行卡1张(中国农业银行，卡号62×××73)等物品，由扣押单位依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈建伟人民陪审员  阎玉莲人民陪审员  李琳琳二〇一九年七月三十日书 记 员  穆 迪