江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民初33号 原告：张永福，男，汉族，1965年12月18日生，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：文建宁，江西华兴律师事务所律师。 被告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道218号，统一社会信用代码：91530000216580104C。 法定代表人：李劲松，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：桂腾方，系该公司员工。 委托诉讼代理人：施怡，系该公司员工。 被告：刘文良，男，汉族，1953年10月25日生，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：罗永铭，江西红阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂亮，江西红阳光律师事务所律师。 原告张永福与被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（下称有色冶金公司）、刘文良建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张永福及其委托诉讼代理人文建宁，被告有色冶金公司的委托诉讼代理人桂腾方、施怡，被告刘文良的委托诉讼代理人罗永铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张永福向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告共同返还工程款人民币2812000元及自2007年2月15日起占用期间至还清全款之日止的利息（按年利率5.97%的四倍计算），暂计算至2017年10月31日，利息为7154571.59元；2、依法判令两被告共同返还退回的履约保证金人民币500000元，及占用期间的利息（按年利率5.97%的四倍计算）从2013年3月15日起计息，暂计算至2017年10月31日，利息为549450元；3、依法判令被告有色冶金公司履行申请工程竣工验收手续及与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算，剩余在南昌市红谷滩新区管理委员会的履约保证金438000元及工程结算尾款归张永福所有；4、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：被告有色冶金公司在2005年之前设立南昌办事处，后改名为江西分公司，一直由被告刘文良承包经营，现已注销，有色冶金公司在2005年4月中标承接总造价为9503694元的南昌市红谷滩红谷八路路基、排水、路面及人行道等工程，并于2005年5月10日通过刘文良承包的江西分公司与原告签订建设工程施工内部承包合同，将该工程全部转包给原告施工，合同签订后原告即按照合同的约定组织施工并交付使用，在该工程施工中南昌市红谷滩新区管理委员会按照合同约定，自2005年11月开始至2007年2月共计支付工程进度款4680000元，2007年2月15日退回履约保证金392000元，共计5072000元至刘文良承包的江西分公司掌控的有色冶金公司账户中，除已支付2260000元给原告外（含已扣除上交的管理费），尚有工程款2812000元，2013年初红谷滩管委会退回履约保证金500000元至刘文良承包的江西分公司掌控的有色冶金公司账户中，至今未支付给原告，原告多次催讨并发函给被告有色冶金公司，但一直拖着不予支付，同时对剩余的工程款，原告也将全部竣工资料交与被告刘文良与南昌市红谷滩新区管理委员会办理竣工验收，因被告刘文良一直拖着没有报请竣工验收，导致现在还未与南昌市红谷滩新区管理委员会进行决算。 有色冶金公司答辩称：1、被答辩人对答辩人的诉讼已经超过诉讼时效期限，依法应当驳回起诉，被答辩人与承包答辩人下属江西分公司承包人刘文良2005年5月10日签订的《建设工程施工内部承包合同》，该工程于2007年6月完工并交付使用，已经过去10年之久，而被答辩人到2017年底才给答辩人发函件要求付款和办理结算，主张其权利，2018年起诉，已经超过了2年诉讼时效期限，依法应当驳回起诉；2、被答辩人无权对答辩人起诉，请求人民法院驳回被答辩人对答辩人的起诉。根据被答辩人起诉中的事实及理由，被答辩人实际是挂靠答辩人下属江西分公司承包人刘文良承揽工程，答辩人只是借用了资质给被答辩人使用，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，可见，挂靠人不能以被挂靠人作为被告提出诉讼，双方是共同责任主体，我方承担的相应义务是出借名称、资质和银行账号，没有向挂靠人支付工程款的义务；3、答辩人不欠被答辩人工程款及利息，请人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求，被答辩人所承揽的工程，工程款虽然过了答辩人江西分公司账户，但作为答辩人江西公司承包人的刘文良在扣除部分挂靠管理费用和其他费用后，已经全部支付给了被答辩人，答辩人并未实际收到工程款，所以不存在欠被答辩人工程款，自然也不欠其利息，另外，被答辩人在施工过程中还向刘文良个人借款用于该工程，该起借款纠纷中答辩人出具的情况说明也可以间接证实答辩人不欠被答辩人的任何款项，刘文良从2003年12月19日至2011年7月26日实际承包经营答辩人江西分公司，答辩人仅按照工程项目金额收取其承包经营管理费用，并不对承建项目具体实施管理，张永福所挂靠施工的工程，答辩人只负责对外提供施工资质参加投标与业主签约、代缴纳工程规费和税金，并未对工程进行任何投入和实际管理，具体经营过程都是刘文良与张永福之间进行对接处理，与答辩人无关。 刘文良答辩称，1、本案原告系挂靠有色冶金公司的资质承担工程，违反了建筑法及建筑施工合同纠纷司法解释第二条的规定，挂靠合同及有色冶金公司与业主单位的总承包合同均是无效的，主张工程款的权利主体是承包人，而非实际施工人原告，主张权利针对违法转包分包，而不是挂靠；2、原告在本案中的诉讼请求超过诉讼时效，原告明知业主的工程款在2005年至2007年2月15日之间陆续支付了468万元，在长达十多年的时间都未主张权利；3、原告自认工程完成85%至今没有完成及验收，根据挂靠约定，其应向有色冶金公司支付工程款的12%作为管理费，管理费的结算以竣工验收为前提，原告还应承担工程项下的税费、扫尾、保修等，原告在本案主张的工程尾款并没有达到支付条件；4、本案案由为建设工程施工合同纠纷，本案没有涉及工程发包方，仅是挂靠关系，履行挂靠过程中产生的纠纷，并不属于建设工程施工合同纠纷的范畴。 原告张永福为支持其主张，提交了以下证据： 第一组：原告身份证，证明原告主体资格。第二组：1、被告有色冶金公司营业执照，企业代码证。2、被告刘文良身份证。证明两被告主体资格。证据来源江西省高院案卷复印的，盖有档案室公章。第三组：1、南昌市红谷滩红谷八路合同协议书。2、建设施工内部承包合同。证明南昌市红谷滩红谷八路路基、路面施工工程由被告有色冶金公司承接，原告以内部承包实际进行施工。第四组：证据来源江西省高院案卷复印的，盖有档案室公章。1、有色冶金公司出具授权桂腾方的授权委托书、桂腾方代有色冶金公司出具的情况说明。证明被告有色冶金公司江西分公司交由被告刘文良进行承包经营，并提供所有相关工程施工证照、印章账户管理。2、江西省高级人民法院（2017）赣民终164号民事判决书。证明南昌市红谷滩红谷八路改造工程由被告刘文良承包的有色冶金公司江西分公司管理。第五组：1、有色冶金公司收到原告40万元投标保证金收条复印件。2、南昌信达建设工程有限责任公司代原告转出红谷八路工程40万元履约保证金的请款单、转账支票、银行流水。3、原告转给被告刘文良34.5万元履约保证金的转款凭证。4、被告有色冶金公司江西分公司财务人员刘晓红收到原告5万元履约保证金收条。5、南昌信达建设工程有限责任公司代原告支付红谷八路工程40万元履约保证金，及53万元农民工工资保证金的说明。6、原告交投标交易费收据。7、南昌市红谷滩新区建设局开具的80万元投标保证金收款收据。8、南昌市红谷滩新区建设局开具的53万元履约保证金收款收据。第五组证据证明南昌市红谷滩红谷八路施工工程履约保证金133万元由原告支付。第六组：1、原告以有色冶金公司名义开具的工程款发票、纳税缴款单。证明原告已对工程款开具发票、缴纳税款。2、南昌市红谷滩新区住房与城市建设局支付工程款明细表。证明南昌市红谷滩新区已支付工程款468万元给有色冶金公司。第七组：催款函、快递投递单、收件记录单。有色冶金公司回函。证明原告催款被告至今尚有工程款2812000元，履约保证金50万元未支付。 刘文良质证认为：第一组证据无异议。第二组证据无异议。第三组证据：两份合同的真实性无异议，但是对合法性及关联性有异议，内部承包合同并不能证明张永福与有色冶金公司江西分公司的内部承包关系，而是一种工程挂靠关系。违反了建筑法相关规定，属于无效的。第四组证据真实性、合法性、关联性均无异议。第五组证据：40万元收条系复印件，没有看到原件，不予认可。请款单三性均有异议，无法证明40万元支付了。40万元招商银行转账支票是否转了无法确认。银行流水1月24日的信达公司转了40万元，无法证明转给了有色冶金公司或者是刘文良。建设银行转给刘文良的34.5万元认可，虽然没有印章，但确实是转了。刘晓红5万元收条也确认。信达公司的说明我方不认可，其中40万元的意见同第五组证据1、2的意见一致，53万元完全不认可。三张票据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明票据上的款项由原告缴纳支付的，其中53万元完全不能证明，5702.21元的也完全不能证明。53万元是陈国金、陈行城两个个人支付，证明内容却由公司在情况说明中说明内容，不符合证人证言的形式要件。证人是应该出庭作证的。80万元中对方承担了39.5万元。三张票据都是十四冶交的钱。三张票据的时间是2004年10月14日，2005年1月21日和2005年4月22日。内部承包合同是2005年5月10日才签的。三张票据都是在内部承包合同之前发生的。2004年10月14日的票据，原告的证据可以证明他们事后归还了34.5万元和5万元。第六组：六张发票及31张税费票据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，上述发票及税费的单据并不能证明税金和工程费用是由原告承担的。工程款明细表三性均无异议，总共付了468万元工程款。第七组证据：原告与有色冶金公司往来我们不清楚，该组证据我们不予质证。从原告发给有色冶金公司的函的第二段可以看出张永福工程到2007年6月才完工，他所说的完工仅仅是完成工程量85%，证明张永福没有完成本案涉案工程，我们认为其完成的工程量初步估计70%左右。 有色冶金公司质证认为:第一组证据无异议。第二组证据无异议。第三组证据同意刘文良意见，真实性无异议，但是我方没有具体管理，对于项目实际管理的陈述同意刘文良的意见。第四组证据真实性、合法性、关联性均无异议。第五组证据：同意刘文良的质证意见，第四组第一份证据写的很清楚，十四冶没有具体投资、施工，本案挂靠合同实际履行是刘文良与原告在履行，所以被告刘文良的质证意见我们都认可，这80万元履约保证金缴纳的时候原告没有签订内部承包合同，陈国盛的情况说明中2018年1月4日写的，这份说明有相互矛盾之处，我方不认可。第六组证据质证意见同意刘文良代理人质证意见，该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据双方签订的内部承包挂靠协议，税费的履行义务就是原告方，上面只有缴款的单据，缴款的名称是有色冶金公司，有色冶金公司没有直接与业主对接这个事情，这个缴款单据也可能是有色冶金公司缴了，从工程款中扣除的。第七组真实性、合法性无异议，关联性有异议，在我们的回函中很清楚的告知原告，十四冶在项目中没有实际管理经营投资，都是刘文良与其发生往来，江西分公司2014年就注销了，而2017年发函要我们处理江西分公司的事情，我们回函说让刘文良处理，我们并且也会配合处理，你们10年内没有谈及工程的事情，反而是10年之后来发函说这个事情，说有色冶金公司欠你们的工程款，从上述所有的情况看与事实也有很大差距，2006年业主给有色冶金公司发过函，总合同900万，按照当时实际情况下调至600万元，原告说的800万元与实际不符。履约保证金问题，工程都没有竣工退这个履约保证金没有事实依据。对方连支付工程款的条件都不具备，更不要谈履约保证金了。 被告刘文良为支持其主张，提交了如下证据： 证据一：1、江西省高级人民法院（2017）赣民终164号民事判决书。2、当时该案件的被上诉人张永福在该案的二审中提交的第13份证据系刘文良亲笔制作的2005年-2007年红谷八路改造的记账本的复印件及案子本身我方主张的借款往来的24笔借款明细共计5887069.79元的表格。上述证据证明1、该案诉讼期间，刘文良因为2016年1月25日交通事故成为了植物人没有认知能力；2、判决书第20页证明5887069.79金额是以有色冶金公司对外出具的款项，是刘文良个人资金，是刘文良与张永福个人往来款项；3、记账本复印件证明张永福总计从刘文良处领取款项578.3万元，这些款项根据判决书第13页最后一行张永福自己陈述的其中1333636.79元与588万元的借款是重合的；4、原告张永福根据工程记账本是知道468万元业主支付的工程款是在2005年至2007年2月份之间陆陆续续支付的。5、证明原告挂靠在有色冶金公司，借用有色冶金公司的资质对红谷八路进行的施工。证据二：江西省高级人民法院（2018）赣民申213号受理通知书、再审申请书、补充再审申请书、再审申请目录及2006年6月19日5万元招商银行现金支票。针对第一组证据的判决书，我方认为民间借贷案子少判了，要求增加本金金额，同时提请了再审，受理案件通知书、再审申请书、补充再审申请书、再审申请目录及2006年6月19日5万元招商银行现金支票。2006年12月26日金额为200769元的招行现金支票。2007年2月16日金额为72829元的招商银行现金支票。证明目的：（2017）赣民终164号省高院民事判决生效后我们不服，认为少判了，就增加部分我们申请再审，省高院已经受理了。证据三：原告与有色冶金公司江西分公司2005年5月10日签订的建设工程施工内部承包合同。证明：原告挂靠在有色冶金公司，借用有色冶金公司的资质对红谷八路进行施工，原告应该按竣工决算的总造价12%缴纳管理费。工程涉及的所有税费全部由张永福承担。工程竣工的标准应达到优良等级。工程的扫尾保修应由张永福承担这个义务。工期200天，超过工期应该按照合同的第14条第三项承担违约金的责任。证明：原告要获得工程款要符合相应条件，履行其应尽的义务才能通过挂靠合同享受工程款。证据四：收条1张，2005年3月26日张永福与案外人中煤建设工程有限公司签订的内部承包协议。证明：张永福与有色冶金公司江西分公司挂靠做红谷八路工程期间还挂靠别的公司做其他工程。 张永福质证认为：对方没有在举证期限内提供，且也没有说明其逾期提交的缘由。根据相关法律规定，其逾期提供证据应不予采纳。对于被告所说的前面的案子与本案混同，在前面的案子不论是重合重叠，原高院审理的民间借贷对所有的异议都予以否定掉了，作出了判决。记账本在高院有庭审笔录，真实性、合法性、关联性全部提出了异议，作为民间借贷处理了之后，对方的工程款何时支付了没有证据证明，其有意影响两个不同的关系，才会导致今天这个行为，一直不提供证据，显然是一种故意隐瞒证据不提供。针对证据一：高院判决书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，证明目的的关联性有异议；刘文良记账本真实性无异议；24笔借款明细真实性、合法性、关联性均有异议，民间借贷与本案工程款混为一谈。证据二、真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。高院受理通知书，只是说在审查阶段没有受理，与本案也没有关联性。而银行现金支付真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。证据三、对于内部承包合同真实性合法性无异议，其没有拿出证据证明税费，关联性有异议，关于工程款的支付，根据内部承包合同的付款方式，甲方支付给乙方的工程款根据总合同工程款进度执行，总合同里没有被告提出的那个内容，工程款是按期支付。挂靠其他公司做其他工程与本案没有任何关系。内部承包合同不能证明他们不退还我们履约保证金，南昌市红谷滩新区管理委员会2013年已经将钱退回了，红谷八路项目不存在任何争议，不存在所谓的优良工程。2004年缴纳的80万元是投标保证金，中标后项目我才介入谈内部承包工程，将投标保证金转为履约保证金，我将这个钱还给公司了。证据四、真实性、合法性无异议，关联性有异议，收条与本案无关，是九江项目的工程款，有色冶金公司过账的，与本案无关。 有色冶金公司质证认为：刘文良的证据真实性、合法性、关联性均无异议，对江西省高院的判决书虽然是民间借贷关系，但是生效判决法院查明了事实，这个其中款项的往来是有交错的。证据系原告提出的证据，原告一直也签收了这个款项。系原告自己的自证。借款和支付工程款有混交的意思。本案要分清借款与工程款。 被告有色冶金公司为支持其主张，提交了如下证据： 第一组证据：1、有色冶金公司营业执照复印件，法定代表人身份证明。2、联营承包合同2份，终止合作协议。证明1：被告诉讼主体资格适格。2、被告的江西分公司由刘文良一直承包经营，分公司对外债权、债务由刘文良负责承担，印章、银行账户由刘文良管理使用，被告仅是固定收取刘文良管理费用，不对工程进行实质参与；3、分公司注销后，原分公司对外债权、债务仍由刘文良负责承担。第二组证据：3、有色冶金公司情况说明4份，刘文良情况说明1份。4、江西省南昌市中级人民法院公告。证明：1、被告的江西分公司由刘文良一直承包经营，分公司对外债权、债务由刘文良承担负责。2、被告有色冶金公司对诉争工程没有实际施工，也没有实际对工程款进行收支，工程款均由承包人刘文良实际收支管控；上述情况原告也是明知的。3、原告长期处于失联状态，对本案诉争权益长期没有主张，已经超过法定诉争时效期限。 张永福质证认为：证据1真实性无异议。合法性、关联性有异议，江西分公司作为建筑企业承包给无资质的人经营是违法的。不论与刘文良怎么签订合同，都是有色冶金公司的分公司，刘文良出面都是代表的有色冶金公司，终止与本案无关，不承担工程款的责任是不成立的。证据2情况说明出具的单位的真实性无异议，刘文良的情况说明真实性、合法性、关联性均有异议。2013年9月13日情况说明前后矛盾。关于诉讼时效，本案不存在时效的问题，有色冶金公司到现在没有和南昌市红谷滩新区管理委员会结算。 刘文良质证认为：真实性、合法性、关联性均无异议。 经庭审举证、质证，对证据认证如下： 原告张永福提交的证据：第一组、第二组证据的真实性予以确认，上述证据证明原、被告的诉讼主体资格；第三组组证据的真实性予以确认，合法性、关联性在本院认为中综合阐述，上述证据证明南昌市红谷滩红谷八路路基、路面施工工程由被告有色冶金公司承接，原告与有色冶金公司江西分公司签订内部承包合同实际进行施工；第四组证据真实性予以确认，上述证据证明有色冶金公司江西分公司由刘文良承包经营，涉案工程由有色冶金公司江西分公司管理；第五组证据中证据1虽为复印件，但该份证据与证据2可以相互印证，且刘文良代理人陈述南昌信达建设工程有限责任公司与有色冶金公司南昌力事处没有经济往来，故本院确认南昌信达建设工程有限责任公司代原告向有色冶金公司南昌办事处交纳了40万元履约保证金，证据3、4真实性予以确认，证明原告向刘文良支付34.5万元，向刘晓红（刘文良的女儿）支付履约保证金5万元，证据5情况说明的真实性其中40万元予以确认，53万元因未提供相应的银行流水，且实际付款人陈行城未到庭说明情况，真实性不予确认，证据6、7、8真实性、合法性予以确认，关联性在本院认为中综合阐述；第六组证据真实性、合法性予以确认，关联性在本院认为中综合阐述；第七组证据真实性、合法性予以确认，证明原告于2017年12月9日向有色冶金公司发函催款，有色冶金公司于2017年12月15日回函要求原告直接与刘文良清算。 被告刘文良提交的证据：证据一高院判决书、刘文良记账本的真实性予以确认，24笔借款明细系刘文良单方制作的表格，本院不予确认；证据二中关于再审的材料真实性、合法性予以确认，三张转款凭证中2006年6月19日5万元及2006年12月26日200769元招商银行加盖了公章，真实性予以确认，2007年2月16日72829元为复印件，真实性不予确认，该三张转款凭证刘文良是作为民间借贷一案再审证据提交，其主张系借款，故在本案中不予认定；证据三真实性予以确认；证据四真实性张永福未提出异议，但与本案无关。 被告有色冶金公司提交的证据：证据1真实性予以确认，上述证据证明有色冶金公司的诉讼主体资格及有色冶金公司南昌办事处及江西分公司由刘文良承包经营的事实；证据2真实性予以确认，合法性、关联性在本院认为中综合评述。 经本院审理查明：2005年4月15日，被告有色冶金公司与南昌市红谷滩新区管理委员会签订《协议书》一份，约定：“南昌市红谷滩新区管理委员会将南昌市红谷潍红谷八路工程发包给有色冶金公司，工程内容为：路基、排水、路面基层、路面及人行道等工程，开工日期为2005年5月8日，竣工日期为2005年11月30日，合同价款9503694元，合同价款采用单价执行承包人中标单价，单价在合同履行期间不予调整，工程量根据发包人及监理工程师共同确认数量方式确定，工程款（进度款）支付：按发包人和监理工程师共同审查签证的工程进度统计报表中完成工程量的75%支付工程款，进度每月一报，工程款按月进度付款，经有关部门对工程质量评定达到所报质量标准的前提下，该工程竣工验收后，工程竣工结算通过审计部门审计后一个月内再至经审核确定的最终工程造价的95%，剩余5%待工程保修期满后20日内一次付清。合同签订前一周内向发包人提交数额分别为合同总价款10%、2%、2%的现金转账支票作为本工程的履约保证金、安全生产保证金、农民工工资保证金”。2005年5月10日，原告张永福（乙方）与有色冶金公司江西分公司（甲方）签订《建设工程施工内部承包合同》，约定“甲方委托乙方负责承包红谷滩红谷八路改造工程施工，工程内容为路基、路面，工程造价暂估为950.36万元，甲方向乙方收取内部承包管理费，标准为甲方与建设方竣工的决算的总造价的12%，工程款付款方式：甲方支付给乙方的工程款，同样参照甲方与建设方的总承包合同及补充协议相应条款执行，但应扣除建设方付给甲方的总承包费及乙方应上交的内部承包管理费，税金代收代交……”。合同签订后，张永福即组织人员进场施工，至2007年6月基本完工，张永福离场，双方未办理结算，2006年1月至2007年2月28日，南昌市红谷滩新区管理委员会向有色冶金公司支付工程进度款468万元，涉案工程早已投入使用，有色冶金公司与南昌市红谷滩新区管理委员会亦未结算。 关于工程款支付情况。张永福及刘文良均认可刘文良记账本的真实性，有色冶金公司亦未提出异议。张永福主张记账本中有281.2万元在（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷一案中认定为张永福向刘文良的借款；刘文良则认为记账本中只有1531070.19元为借款，其他均为向张永福支付的工程款。根据该记账本的记载，自2005年11月14日至2007年2月15日，有色冶金公司江西分公司（刘文良）共收到工程进度款468万元，2007年2月15日退回保证金39.2万元，自2004年10月至2007年1月，张永福共从刘文良处领取工程款等各项款项506.7万元，经与刘文良、张永福核实，其中有七笔：1、2005年11月25日付南昌晨辉路桥工程技术有限公司337838.79元；2、2006年1月10日付南昌晨辉路桥工程技术有限公司447000元；3、2006年1月27日转付昌北联盛水泥制品厂110000元；4、2006年1月27日南昌晨辉路桥工程技术有限公司200000元；5、2006年6月6日，转付江西宪仁实业公司248433.40元；6、2005年1月9日付还向公司借款49000元；7、2006年10月10日付张永福现金138798元，以上共计1531070.19元双方无异议已在（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷一案中认定为张永福向刘文良的借款。张永福主张的其他二笔：1、记账本第二页第1-5行的费用共计29201元，张永福主张应由公司承担，对此本院认为，记账本中张永福已对上述五项费用签字确认，故应由张永福自行承担；2、2006年6月6日付还欠款637333.60元、2006年12月26日付还向公司借款48773元，2007年2月15日转和付现金（其中还款2157705.7元），该三笔款项张永福亦签字确认，应认定张永福同意抵扣工程款。综上，张永福实际取得的工程款为5067000-1531070.19=3535929.81元. 关于保证金的问题。张永福主张其交纳了80万元的投标保证金及53万元的履约保证金，本院确认如下几笔：1、2005年6月12日34.5万元，有2005年6月12日转款给刘文良34.5的转账凭条为证，刘文良亦予以认可；2、2005年6月14日5万元，有刘文良的女儿刘晓红的收条为证，刘文良亦予以认可；3、2005年1月21日40万元，有南昌信达建设工程有限责任公司的转款凭证及证人证言为证，且刘文良当庭陈述与南昌信达建设工程有限责任公司没有经济往来，上述款项共计79.5万元。其他两笔：1、付中标工程交易费5702.21元，张永福在刘文良记账本第二页第二行中已签字确认，该笔费用应由其自行承担；2、53万元履约保证金问题，张永福仅提供南昌信达建设工程有限责任公司的情况说明及履约保证金收据，未提供相应的银行流水，情况说明中载明的转款人也未到庭说明情况，原告该项主张证据不足，本院不予采信。 关于管理费的问题。记账本明确的已扣除的管理费有如下几笔：1、2005年11月4日100000元；2、2006年1月9日200000元；3、2006年6月6日200000元；4、2006年10月9日20000元；5、2006年12月21日85000元；6、2007年2月15日23400元。以上共计62.84万元。 另查明，2017年8月8日，有色冶金公司因刘文良与张永福民间借贷上诉一案向江西省高级人民法院出具《情况说明》，说明有色冶金公司江西分公司（2005年之前是有色冶金公司南昌办事处）系刘文良承包经营，承包期间江西分公司独立经营、单独核算、自负盈亏，除给有色冶金公司交纳管理费和税费外，其余款项均由刘文良支配，2004年张永福以内部承包的方式挂靠在江西分公司名下承建红谷八路等工程，有色冶金公司对该工程并未进行任何资金投入，张永福因工程建设需要发生的以有色冶金公司及江西分公司名义对外支付的款项均系刘文良的个人资金，此类款项共计5882069.79元均为张永福与刘文良之间的个人的往来款，上述款项均不是有色冶金公司的资金且与有色冶金公司无关，因上述款项都是源于张永福做工程用途而发生的，所以客观上有色冶金公司及江西分公司只是为刘文良和张永福之间的款项往来提供给了“过账”的财务便利。 再查明，2003年12月19日，有色冶金公司（甲方）与刘文良（乙方）签订一份《联营承包合同》，约定甲方聘用乙方为江西南昌办事处主任，在江西等地区由乙方承接的工程均由乙方负责管理，甲方派项目经理现场管理，并按工程造价的一定比例收取管理费；2005年5月24日有色冶金公司成立江西分公司，2007年3月8日，有色冶金公司（甲方）与刘文良（乙方）又就刘文良承包有色冶金公司江西分公司签订一份《联营承包合同》，内容与前述合同一致；2011年7月20日，有色冶金公司与刘文良签订《终止合作协议书》，2013年1月南昌市红谷滩新区管理委员会退回有色冶金公司保证金50万元，刘文良称其中40万元还了刘晓红的借款，另外10万元转账付给了案外人谢国恩用于该工程的扫尾、验收及劳务费。2014年5月有色冶金公司江西分公司被注销。 本院认为，综合张永福及刘文良、有色冶金公司的诉辩主张，本案争议焦点为：1、张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》是否合法有效？2、本案是否已过诉讼时效？如未过诉讼时效，两被告是否应向原告支付工程款，工程款的数额应如何确认？3、两被告是否应退还原告履约保证金50万元及利息？4、有色冶金公司是否应办理涉案工程的竣工验收手续并与南昌市红谷滩新区管理委员会办理工程决算？剩余在红谷滩管委会的履约保证金438000元及工程结算尾款是否应归张永福所有？ 关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，张永福并非有色冶金公司的内部职工，而是挂靠在有色冶金公司名下承建工程，该《建设工程施工内部承包合同》本质上是一份转包合同，且张永福明显没有承揽建设工程的法定资质，故该《建设工程施工内部承包合同》应确认无效。 关于焦点二，1、诉讼时效问题，张永福承建的红谷八路工程至今未办理结算，且至2017年9月22日江西省高级人民法院作出（2017）赣民终164号判决，张永福才知道该份生效判决中将部分刘文良支付给其的工程款认定为借款，其于2018年1月诉至本院，本案并未过诉讼时效。2、有色冶金公司、刘文良是否应向张永福支付工程款的问题，张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》虽然无效，但张永福施工的红谷八路工程早已投入使用，故张永福主张根据《建设工程施工内部承包合同》要求有色冶金公司江西分公司支付工程进度款应予支持，鉴于有色冶金公司江西分公司已经注销，故应由有色冶金公司承担付款责任；刘文良系有色冶金公司江西分公司的承包人，涉案工程款均由其实际收支管控，故刘文良应承担共同还款责任。3、工程款的欠款数额问题，有色冶金公司江西分公司共收到工程款468万元，扣除12%的管理费，应向张永福支付411.84万元，根据刘文良记账本显示，自2004年10月至2007年1月，张永福共从刘文良处领取工程款等各项款项506.7万元，其中1531070.19元双方无异议已在（2017）赣民终164号刘文良诉张永福民间借贷一案中认定为张永福向刘文良的借款，张永福实得工程款为3535929.81元，故有色冶金公司、刘文良还应向张永福支付工程进度款582470.19元，并承担自2007年2月15日起至付清款止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 关于焦点三，根据查明的事实，张永福交纳的保证金数额本院确认为79.5万元，有色冶金公司、刘文良已经收到的退回的保证金为2007年2月15日39.2万元及2013年1月份50万元，共计89.2万元，现在张永福主张退回50万元保证金及自2013年3月15日起的利息，应予支持。 关于焦点四，涉案工程已投入使用多年，有色冶金公司应该主动办理相关的竣工验收手续，考虑到竣工验收手续及工程决算均应由案外人南昌市红谷滩新区管理委员会配合办理，故对原告要求有色冶金公司申请工程竣工验收手续及工程决算的诉讼请求本院不予支持；现涉案工程未办理结算，后续保证金亦未退回，原告主张后续保证金及工程款的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，张永福与有色冶金公司江西分公司签订的《建设工程施工内部承包合同》虽然无效，但张永福施工的工程已经交付使用，有色冶金公司、刘文良应按合同约定支付工程进度款582470.19元并支付相应利息，并承担退回保证金50万元及利息的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、中国有色金属工业第十四冶金建设公司、刘文良于本判决生效之日起三十日内支付张永福工程进度款582470.19元及利息（利息自2007年2月15日起至付清款止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、中国有色金属工业第十四冶金建设公司、刘文良于本判决生效之日起三十日内退回张永福保证金50万元及利息（利息自2013年3月15日起至付清款止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回原告张永福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费90524.13元，由原告张永福承担77524.13元，被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担13000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【开户行：农行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长  汪西菲 审判员  刘卫平 审判员  陈大奎 二〇一九年七月二日 书记员  应思奇