广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初275号原告：钟海，男，1980年7月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：段希尧，广东华安联合律师事务所律师。被告：广州市特贤食品有限公司，所在地：广东从化。法定代表人：程相辑，职务总经理。委托诉讼代理人：周玉忠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广安，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原告钟海诉被告广州市特贤食品有限公司劳动争议纠纷一案，本院2019年1月8日立案受理后，依法由审判员吕树彬适用简易程序，于2019年1月28日公开开庭进行审理。后本案依法转为普通程序，组成合议庭，于2019年7月3日公开开庭进行审理。原告钟海及其委托诉讼代理人段希尧，被告广州市特贤食品有限公司的委托诉讼代理人周玉忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.确认原告与被告在2010年10月1日至2019年1月28日存在劳动关系；2.被告支付原告2010年10月1日至2018年11月1日休息日加班工资543264.36元（7000元/月*21.75天*844天*2倍）；3.被告支付原告2017年、2018年未休年休假工资8689.66元（7000元/月*21.75天*9天*3倍）。在第二次庭审时，原告明确第一项诉请为确认原告与被告在2010年10月1日至2019年7月3日存在劳动关系，其他诉请没有变化。事实和理由：原告于2010年10月1日入职被告公司，任职司机。被告没有与原告签订书面劳动合同，也未为原告购买社会保险和住房公积金。原告平均工资为每月7000元，工资以现金形式发放。原告在职期间，每个星期六、日都需要加班，但被告从未支付任何加班费。自入职以来至2018年11月1日周末休息加班累计有844天。另原告入职以来，被告从未安排原告休年假，也未支付未休年假工资，因此被告应支付原告10天（2017年、2018年各5天）的未休年假工资。被告的行为严重侵犯了原告合法权益，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会不予受理原告的劳动仲裁申请是错误的，故现依法向法院提起诉讼。被告辩称，1.原告作为送货司机，其工作形式具有灵活性，其所领工资中的提成部分已经包括所谓的加班费。原告入职时起对此就明知并确认，其违反诚信提出巨额加班费索赔于法无据，也不符合事实。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。原告表示2010年10月1日至2018年11月1日周末都加班不成立，从2010年至2018年长达八年时间，周六日都没有休息不符合常理，从原告提交的考勤记录本，原告2018年9月份的出车记录，2018年9月1日星期六休息，2018年9月17日星期一休息，9月24日星期一休息，从上述出勤表可以看出，原告是送货的司机，是根据客户要求送货的时候才需要出车，所以正常的工作方式是没有出货的时候处于等待休息的状态，与普通的工作岗位上主要按照上下班时间来计算报酬存在根本的区别，如果周六日存在送货的需求，原告也需要及时的出车送货，即使是正常的上班时间，如果没有货送，也是处于休息状态。从2010年10月原告入职以来都是按照这种工资考核方式来计发报酬，工资是由基本工资加出车送货收款的里程进行考核提成，原告八年来对该工作方式及报酬计算没有提出过异议。2.原告并未举证证明其2010年10月1日至2018年11月1日存在加班行为。根据相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未就此进行举证，应认定不存在其主张的加班事实。3.关于未休年假，被告2017年、2018年春节都是给原告安排放假十天，已经包含6天年假在内。根据原告要求补发9天年假的请求，应按基本工资2000元/月的标准计算3天，其未休年假工资应为827.58元。4.对应原告要求确认的劳动关系存续期间无异议。经审理查明，2010年10月1日，原告入职被告公司，职位为送货司机。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告参加社会保险。工资发放形式为现金发放，原告自入职以来，都是双方对当月工资数额进行核对后，由原告签名后领取。原告表示从2012年2月起，原告每天出车需要纸质打卡考勤，从2016年4月开始施行人脸识别打卡考勤，迟到会扣钱。但考勤主要针对的是基本工资部分，如有迟到、旷工等现象，将从基本工资扣除相应款项，而原告绩效（提成）、里程补贴是根据原告货物配送数额及每月出车公里数进行计算，与考核无关。被告表示由于原告的工作形式灵活，非每日固定时间上下班，基本的考勤是有的，但无法提供具体每天的考勤记录。对于原告具体的出勤时间，被告会在发放工资时与原告进行出勤时间的核对，核对无误后才进行工资发放。对于原告的工资构成，被告提交了原告2017年、2018年的工资表，上述工资表为被告从其电脑档案中打印。原告表示其每月领取工资均有签名，但被告提交的工资表没有原告签名。由于工资是现金发放，现在时间相隔太久，无法确认上述工资表中的工资数额，但对该工资表的形式和工资构成予以确认，并表示2019年4月前的工资表就是被告提交的格式，从2019年4月开始变为工资条，但工资构成项目无变化。被告提交的上述工资表中原告2018年9月的工资与原告提交的工资表一致。根据被告提交的工资表，原告2017年的基本工资为700元，后变更为900元，工资构成为基本工资加加项，加项包括绩效奖、考核、安全奖、工龄，从2018年2月开始，将原来工资构成中的考核纳入基本工资，基本工资变为2000元，加项部分为提成、生活费、里程补贴、工龄、电话费，并在工资表中注明原告该月的出勤数。原告对被告提交工资表的工资构成及变化予以确认。原告明确，2018年后的提成与2017年的绩效奖是对应的，都是根据其货物配送数额进行计算，里程补贴是根据每月出车公里数进行计算，被告对此无异议。被告表示，2017年、2018年春节被告公司均放假10天，原告对此予以确认，但不同意该假期包含了当年的年休假3天。由于原告认为被告未发放其休息日加班工资，于2018年12月13日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与本案被告自2010年10月1日至2018年12月13日存在劳动关系；本案被告支付2010年10月1日至2018年11月1日休息日加班工资543264.36元；3.本案被告支付原告2017年、2018年未休年休假工资8689.66元。2019年1月3日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，认为原告的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，属于主体不适格，因此不予受理，并于当日送达给原告。原告不服仲裁委的不予受理决定，向本院提起本案诉讼。庭审过程中双方确认原告仍在职。本院认为，原告与被告建立劳动关系，双方的权益应受法律保护。一、关于双方劳动关系存续期间的认定原告表示其于2010年10月1日入职被告公司，至今仍在职。虽然双方未签订书面劳动合同，但被告对此予以确认。故对于原告要求确认其自2010年10月1日至2019年7月3日与被告存在劳动关系，本院予以确认。二、关于原告要求的休息日加班工资的认定《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案被告确定工资标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。原告岗位为司机，被告根据其企业自身情况，按照按劳分配、多劳多得原则来激励劳动、促进生产。原告在标准工作时间以外工作的，其获得的劳动工资具有加班工资性质，原告工资表中的提成及里程补贴等即为具体体现，应视为已经获得相应的加班报酬。同时，原告确认其从2010年10月1日入职以来，其每月工资都是按照工资表上的项目，经双方核算后由原告签名领取。原告每月领取工资后，一直未对加班费提出异议，说明原告已了解被告工资发放标准和形式，并对该工资发放标准和形式进行了实质认可，是其真实意思表示，视为双方以实际履行的行为对原告每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。现原告要求被告支付休息日加班工资，本院不予支持。三、关于未休年休假工资的认定双方确认原告2017年、2018年每年年休假为5天。被告表示2017年及2018年春节，原告均放假10天，比全国统一安排的放假时间多出3天，此春节放假已经包括了年休假在内。本院认为，被告公司春节放假10天，为其根据生产经营实际作出的安排，被告表示春节放假已包含了当年的年休假3天，未提交相关证据予以证明，本院不予确认。现被告无证据证明原告在2017年、2018年已休年休假，故对原告表示其在2017年、2018年有9天未休年休假的主张，本院予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”之规定，因被告并未举证证明原告在2017年度和2018年度剔除加班工资后的月平均工资情况，应自负不利的法律后果。根据被告提交的原告2017年、2018年工资表，原告2017年月平均工资为5314.08元，2018年月平均工资为6358元，则原告2017年未休年休假工资为2443.26元（5314.08元/月÷21.75天×5天×200%），2018年未休年休假工资为2338.57元（6358元/月÷21.75天×4天×200%），共计4781.83元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告钟海自2010年10月1日至2019年7月3日与被告广州市特贤食品有限公司存在劳动关系；二、被告广州市特贤食品有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内支付2017年度和2018年度未休年休假工资共计4781.83元给原告钟海；三、驳回原告钟海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市特贤食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吕树彬人民陪审员  李艺萍人民陪审员  梁俊健二〇一九年七月五日书 记 员  罗俊贤