江西省吉安市吉州区人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0802刑初125号公诉机关吉安市吉州区人民检察院。被告人曾文博，男，1991年8月18日生于江西省吉安市吉州区，汉族，中专文化，江西博速实业集团公司企业法人，家住吉州区。因涉嫌诈骗罪于2017年10月27日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人龙小林，江西赣中律师事务所律师。辩护人康晓岳，广东万乘律师事务所律师。被告人彭文杰，男，1991年11月19日生于江西省吉安市吉州区，汉族，中专文化，江西博速实业集团公司员工，户籍地：吉州区，家住吉州区。因涉嫌开设赌场罪于2017年1月6日被刑事拘留，1月7日被取保候审，同年10月27日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人朱为荣，江西庐陵律师事务所律师。辩护人李海平，江西庐陵律师事务所律师。被告人朱龙飞，男，1990年8月5日生于江西省吉安市吉州区，汉族，中专文化，无业，家住吉州区。因涉嫌诈骗罪于2017年10月27日被取保候审，2018年10月26日被继续取保候审，2019年7月22日经本院决定逮捕，7月26日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人陈庆胜，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。辩护人刘洪涛，广东君之杰律师事务所律师。吉安市吉州区人民检察院以吉州检公诉刑诉[2018]99号起诉书指控被告人曾文博、朱龙飞犯诈骗罪、被告人彭文杰犯诈骗罪、开设赌场罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2018年7月19日召开庭前会议，2018年9月26日、2019年1月8日公开开庭审理了本案。吉安市吉州区人民检察院指派检察员尹某、罗某1出庭支持公诉，被告人曾文博及其辩护人龙小林、康晓岳，被告人彭文杰及其辩护人朱为荣、李海平，被告人朱龙飞及其辩护人陈庆胜、刘洪涛到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查二次，并经吉安市中级人民法院批准延长审限三个月、最高人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。吉安市吉州区人民检察院指控：诈骗罪2017年8月至9月份，被告人曾文博在无能力偿还巨额债务的情况下，与被告人彭文杰、朱龙飞合谋以共同出资开展资金“过桥”业务为由骗取被害人李某1、刘某1的钱财。为骗取李某1、刘某1的信任，被告人曾文博假借与李某1、刘某1在永丰县合伙开设永丰骏龙典当行开展“过桥”业务之名，伙同被告人彭文杰、朱龙飞建立“永丰骏龙典当行”微信群，在将李某1、刘某1拉进微信群后，曾文博、彭文杰、朱龙飞采取在该微信群发布虚假“过桥”业务信息、虚假银行转账截图以及拨打虚假电话等手段谎称正在做资金“过桥”业务，进一步骗取两被害人的信任。2017年9月15日至9月28日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞通过捏造开展资金“过桥”业务的虚假事实骗得被害人李某1现金共计人民币390万元，骗得被害人刘某1现金共计人民币140万元。诈骗所得赃款用于归还个人债务及个人挥霍。1、2017年9月15日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞捏造罗某2、罗某3需要资金的虚假事实，以开展“过桥”业务为由，采取冒充罗某2书写虚假借款合同并发布于“永丰骏龙典当行”微信群的手段骗取被害人李某1的信任，骗得李某1现金共计人民币170万元。2、2017年9月18日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞以曾文博父亲养猪场归还银行贷款为由，通过将还款通知单截图发布于“永丰骏龙典当行”微信群骗取被害人李某1、刘某1的信任，骗得李某1现金共计人民币120万元，骗得刘某1现金共计人民币50万元。3、2017年9月28日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞捏造320万元“过桥”业务的虚假事实，并将该虚假事实发布于“永丰骏龙典当行”微信群骗取被害人李某1、刘某1的信任，骗得李某1现金共计人民币100万元，骗得刘某1现金共计人民币90万元。2017年10月24日、10月25日，被告人彭文杰、曾文博、朱龙飞先后主动到公安机关投案。开设赌场罪2016年11月初，被告人彭文杰明知罗某4（已判刑）利用赌博机开设赌场，仍以每月租金3000元将其经营的吉州区博速网吧提供给罗某4，罗某4将八台捕鱼机、四台狮子机及两台老虎机摆放于“博速网吧”供他人赌博。2016年11月21日，姚某、李某2、曾某等人在博速网吧利用捕鱼机、狮子机及老虎机赌博时被公安人员查获。经鉴定：博速网吧摆放的捕鱼机、狮子机、老虎机均具有退分赌博功能。针对上述指控，公诉机关向法庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述、勘验检查笔录、扣押物品清单及光盘等证据予以证实。公诉机关认为被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人彭文杰开设赌场，其行为还构成开设赌场罪，提请依法判处。被告人曾文博辩称，对起诉书指控的金额无异议，但指控的巨额债务、假借永丰骏龙典当行之名开展业务及个人挥霍的事实有异议。1、其不存在巨额债务；2、李某1、刘某1邀请其去永丰开骏龙典当行，店面也在装修；3、所借李某1、刘某1的资金均用于公司生产经营，没有用于个人挥霍。故认为其行为是民间借贷或者构成非法吸收公众存款罪，不构成诈骗罪。辩护人龙小林、康晓岳提出的辩护意见：一、公诉机关指控被告人曾文博犯诈骗罪的关键证据不具有合法性、客观性，不能作为认定事实的依据，起诉书指控相应的事实不能成立。1、曾文博的讯问材料存在不合法情形，曾文博供述笔录材料内容记载不真实、客观，同时有证据证实当时侦查机关做了同步录音录像，为证实曾文博当时供述的内容，公诉机关应提供相应讯问同步录音录像。因拒不提供同步录音录像，证明不了该证据材料的合法性、真实性，曾文博的讯问笔录材料不能作为证据使用。2、彭文杰的供述材料不具有合法性、客观性。第一、曾文博向刘某1借款的部分款项80万元系本案办案民警陈江陵于2017年8月24日汇入曾文博账户，陈江陵与本案有利害关系，可能系本案实际借款人之一。另外，案发后侦查人员带案外人彭某到吉安市看守所“追赃”，其中必有利害关系。第二、本案侦查人员陈江陵应当依法回避，但其作为中队长参与对被告人彭文杰的全部讯问及对被告人曾文博的一次讯问，违反法律规定，所取证据不具有合法性。第三、彭文杰供述笔录部分内容与实际不一致，应提供讯问同步录音录像。3、朱龙飞的供述，公诉机关亦未提供讯问时的同步录音录像。综上，办案民警陈江陵与本案存在利害关系，本应回避而未回避，其所取证据不具有合法性。同时，公诉机关拒不提供三被告人讯问时的同步录音录像，因此，被告人的讯问笔录不具有合法性、客观性，不能作为证据使用。二、本案的电子数据即微信聊天记录存储介质手机，没有提取在案，微信聊天记录来源不明，不具有真实性。三、起诉书指控被告人曾文博主观上具有非法占有的目的，证据不足。1、借款时，曾文博有相关资产，具有还款能力。2、借款用于公司经营，并未用于个人挥霍。3、借款后以及案发前，能积极与借款人协商还款。4、曾文博与刘某1、李某1在起诉书指控借款之前，双方还有借款，曾文博均予以归还。两次借款的时间相近，借款理由、用途、借款时曾文博资产负债、公司经营情况均相同，只是前类借款已归还，涉案借款因案发时尚未到双方约定的还款时间而没有归还，但不能因此认定被告人主观上具有非法占有的目的。综上，起诉书指控被告人曾文博犯诈骗罪，事实不清、证据不足，指控不能成立。其辩护人向法庭提供了以下证据：1、曾文博的银行转账记录，证实2017年8月24日陈江陵转账80万元到曾文博银行账户内，陈江陵与本案有利害关系，依法应当回避；2、营业执照，证实曾文博经营开办的公司，其借款是用于经营实体经济。被告人彭文杰辩称，对起诉书指控的事实有异议。1、“永丰骏龙典当行”微信群是曾文博建立的，其是被曾文博拉进群，并非共同建立；2、其从未在微信群里发布虚假信息，也未接触“过桥”业务，没有和曾文博、朱龙飞共同商量骗取被害人钱财，认为自己的行为不构成诈骗罪。3、博速网吧开业时其担任法定代表人，但由于经营不善，一直亏损，之后聘请了张某经营管理，案发时其在度蜜月，不知道摆放赌博机之事，事后才知晓，认为自己的行为不构成开设赌场罪。辩护人朱为荣提出的辩护意见：1、彭文杰不具有非法占有公某财物的目的，实际也未获取利益。彭文杰系曾文博聘请的管理人员，仅履行自己的工作职责。至于曾文博是否借到钱、借到多少，彭文杰均不知情。款项到账后，曾文博并未归还彭文杰的个人债务，彭文杰也没有个人挥霍，故彭文杰主观上不具有诈骗的犯罪故意；2、起诉书指控的主要犯罪事实，彭文杰未参与。彭文杰在曾文博的安排下发短信和打电话给曾文博和朱龙飞，并未在微信群里发布虚假信息，故彭文杰客观上没有实施诈骗的行为；3、公安机关办案程序严重违法。本案办案民警陈江陵一直参与对彭文杰的审讯工作，而陈江陵与曾文博存在80万元的借贷关系，与本案有利害关系，应当回避而未回避，参与审讯的笔录不符合证据规则的有关规定，应予排除；4、本案扣押的150万元不能认定为赃款。这150万元系城南市场的项目投资款，其中40万元系投资人通过彭文杰妻子杨雪峰转入到曾文博账户内，是对城南市场的项目投资，并不是被害人的资金。综上，公诉机关指控被告人彭文杰犯诈骗罪，证据不足，指控不能成立。辩护人李海平提出的辩护意见：公诉机关指控被告人彭文杰犯开设赌场罪，证据不足，指控不能成立。根据博速网吧工资表和彭文杰的银行卡流水，证实这段时间彭文杰没有参与网吧的经营管理，也没有领取工资，对摆设赌博机是不知情，故彭文杰的行为不构成开设赌场罪。其辩护人向法庭提供如下证据：1、投资协议及银行交易明细，证实公安机关扣押的城南市场项目款150万元，其中40万元是彭文杰的妻子和亲戚的投资款，应当退回给案外人；2、博速集团员工工资表、银行账户交易明细查询单，证实案发时彭文杰已不是博速网吧的实际经营管理人。被告人朱龙飞辩称，发布微信属实，但没有共同商量诈骗被害人的钱款，认为自己的行为不构成诈骗罪。辩护人陈庆胜提出的辩护意见：1、诈骗罪是以非法占有为目的，但曾文博尚有偿还能力，不能证明其具有非法占有的目的；2、借款的理由不能当然认定为具有非法占有的目的，朱龙飞到案时借款尚未到期；3、在案证据无法证实三被告人商量骗钱分赃的经过，也没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法。综上，朱龙飞的行为不构成诈骗罪。辩护人刘洪涛提出的辩护意见：1、公诉机关指控朱龙飞等人构成诈骗罪不成立。本案没有正确区分诈骗和借贷、卷款跑路和亏损躲债的概念。曾文博一直从事实体经济，只是资金链断裂，外债高启，李某1和刘某1的债务仅是其中一部分，且曾文博对该债务并未抵赖，本案立案后还及时主动到案，并无卷款跑路的行为，故曾文博没有非法占有的目的；2、如果认定曾文博的行为构成诈骗罪，朱龙飞的行为也不构成犯罪。整个事件都是曾文博一人操作，朱龙飞受曾文博指使，其本身受蒙骗，主观上存在错误认识，但不存在非法占有他人财物之故意；3、朱龙飞也是受害人之一，借款820万元给曾文博至今未还，且在本案中未实际获得利益。综上，朱龙飞在曾文博的欺骗下做了错事，但没有与曾文博共同诈骗的故意，也未实际获利，且主动到案如实供述，请依法对朱龙飞宣告无罪。其辩护人向法庭提供了朱龙飞银行交易明细单，证实朱龙飞共借给曾文博800多万元，其本人系受害者。经审理查明：一、诈骗罪被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞系朋友关系。2017年8月至9月份，被告人曾文博在无能力偿还巨额债务的情况下，与被告人彭文杰、朱龙飞合谋以共同出资开展资金“过桥”业务为由骗取被害人李某1、刘某1的钱财。为骗取李某1、刘某1的信任，被告人曾文博假借与李某1、刘某1在永丰县合伙开设永丰骏龙典当行开展“过桥”业务之名，建立“永丰骏龙典当行”微信群，将被告人彭文杰、朱龙飞和杨某、被害人李某1、刘某1拉进微信群后，曾文博、彭文杰、朱龙飞采取在该微信群发布虚假“过桥”业务信息、虚假银行转账截图以及拨打虚假电话等手段谎称正在做资金“过桥”业务，进一步骗取两被害人的信任。2017年9月15日至9月28日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞通过捏造开展资金“过桥”业务的虚假事实骗得被害人李某1现金共计人民币390万元，骗得被害人刘某1现金共计人民币140万元。1、2017年9月15日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞捏造罗某2、罗某3需要资金的虚假事实，以开展“过桥”业务为由，采取冒充罗某2书写虚假借款合同并发布于“永丰骏龙典当行”微信群的手段骗取被害人李某1的信任，骗得李某1现金共计人民币170万元。2、2017年9月18日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞以曾文博父亲养猪场归还银行贷款为由，通过将还款通知单截图发布于“永丰骏龙典当行”微信群骗取被害人李某1、刘某1的信任，骗得李某1现金共计人民币120万元，骗得刘某1现金共计人民币50万元。3、2017年9月28日，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞捏造320万元“过桥”业务的虚假事实，并将该虚假事实发布于“永丰骏龙典当行”微信群骗取被害人李某1、刘某1的信任，骗得李某1现金共计人民币100万元，骗得刘某1现金共计人民币90万元。综上，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞共骗得被害人李某1、刘某1530万元，所得赃款用于归还曾文博个人债务及个人挥霍。2017年10月24日、10月25日，被告人彭文杰、曾文博、朱龙飞先后主动到公安机关投案。另查明，2017年7月18日，曾文博、彭文杰与彭某签订了一份投资协议书，共同投资吉州区城南专业市场土地开发，曾文博、彭文杰等人共投资910万元。8月份，曾文博、彭文杰与彭某签订股权转让协议，陆续将投资款760万元退出，剩余150万元于11月份与彭某签订股权转让协议，该款暂扣在公安机关。由被告人曾文博经营、彭文杰负责的吉州区香天下火锅店、江西省文博餐饮管理有限公司博速海鲜酒楼自2017年7月开始拖欠员工工资，同年10月23日151名员工向吉州区人力资源和社会保障局投诉曾文博拖欠工资100.94万元。同年10月至11月期间，债权人饶某等人陆续向法院提起民事诉讼，请求判令曾文博、彭文杰等偿还借款、货款等债务共计千万余元。被告人曾文博从2017年7月至10月期间，花费10万余元用于游戏充值消费。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的以下证据证明：1、书证银行转账凭证、交易明细、借条、还款通知书、还款保证书、租赁合同书，证实被告人用于诈骗被害人钱财的相关资料，被害人转账给被告人的交易明细及骗取的金额。2、书证投资协议书，证实彭某、彭文杰、曾文博于2017年7月18日签订吉州区城南专业市场土地投资协议，彭某出资65%，彭文杰出资35%。3、书证企业信息、企业投资方信息、个体信息、民事起诉状、限期改正指令书、立案审批表、受理举报投诉案件登记表、曾文博经营的餐饮店现状照片、劳动保障监察调查笔录，证实彭文杰系曾文博企业的负责人，曾文博因个人债务问题，被债权人追债，导致店面无法营业，从而拖欠员工工资、供应商货款及他人借款。4、书证扣押物品清单，证实公安机关暂扣曾文博人民币150万元。5、书证归案情况说明、（2013）青刑初字第4号刑事判决书，证实三被告人均系主动到案，曾文博曾因犯交通肇事罪被免予刑事处罚。6、书证常住人口信息，证实三被告人年龄等基本信息。7、书证吉安市公安局吉州分局出具的《关于对吉州检控转办[2018]2号转办单中反映的有关问题调查报告》、谈话笔录、银行交易流水单、银行结算业务申请书，证实陈江陵与刘某1系朋友关系。2017年8月24日，陈江陵为帮刘某1应急，将借款80万元转到曾文博银行账户内，9月5日，刘某1将借款还给陈江陵。8、书证井冈山大学附属医院特检表、吉安市看守所新收入监人员安全检查登记表，提讯证，证实被告人曾文博、彭文杰入看守所前均做了体检，未发现异常；入看守所后每次提讯人员均为二人。9、书证机动车信息查询结果单、机动车交易信息、曾文博在中国建设银行账户的交易明细、广州市幻动网络科技有限公司出具的证明，证实曾文博先后购买、持有多辆豪华轿车，且在2017年7月至10月期间充值10万余元进行游戏消费。10、证人杨某的证言，证实2017年6月，曾文博和彭某合伙在兴桥投资一块土地，应曾文博之邀其投资了111万元，曾文博还以土地需资金周转为由陆续向其借款297万元，至今未还。期间，曾文博和其、彭文杰、朱龙飞商量开寄卖行做“过桥”业务，但实际没有做。其还知道曾文博、李某1、刘某1在永丰开骏龙寄卖行，曾文博建立“永丰骏龙典当行”微信群，其、朱龙飞、彭文杰、李某1、刘某1都在群里，曾文博、朱龙飞会在群里发送一些“过桥”业务。另外，曾文博还建了一个微信群，有其、朱龙飞、彭文杰，在这个群里也会发一些“过桥”业务的信息。其手机里还保存了这些聊天记录，并提供给公安机关。11、证人饶某的证言，证实其通过青年企业家协会认识曾文博，从2016年年底开始曾文博以做“过桥”业务为由向其借款，起初按时还本付息。2017年7月、8月其又借了250万给曾文博，经多次催讨未果，9月26日曾文博向其出具一份265万元借条，承诺10月25日还款，但未还。之后曾文博失去联系。另外，曾文博经常出入酒吧、KTV等高档娱乐场所消费，还经常换豪车。12、证人罗某2、罗某3的证言，证实2017年9月中旬，应朱龙飞要求，提供了自己的银行账号过账，罗某2的账户里分别转入100万和40万两笔钱，罗某3的账户里转入90万，之后罗某2转60万元到朱龙飞账户里，转80万元到曾文博账户里，罗某3转90万元到曾文博账户里。但其从未找曾文博等人做“过桥”业务，也未接触过此类业务。13、证人彭某的证言，证实2017年6月，其和彭文杰等人合伙拍下城南专业市场土地，并签订了土地协议，其占65%，彭文杰占35%，但其知道曾文博也投资了，协议上曾文博为丙方。6月，彭文杰、曾文博交了200多万元土地保证金，7月28日又交了第一期土地款600万元左右，8月份，曾文博、彭文杰和其签订了股权转让协议，拿走700万元左右，11月，再次签订股权转让协议，将剩余的150万元拿走，曾文博和彭文杰已经没有股份。14、被害人刘某1、李某1的陈述，证实曾文博虚构“过桥”业务，朱龙飞在“永丰骏龙典当行”微信群里发布虚构“过桥”业务信息，彭文杰予以配合，骗取二人信任，共骗得刘某1140万元、李某1401万元的具体经过。15、被告人曾文博的供述在公安机关的供述，证实2017年8月份开始，其以做“过桥”业务为由，向刘某1、李某1借款，刚开始借的几笔钱连本带利均已归还，并取得他们的信任。8月底，双方协商到永丰开典当行。9月初，以投资兴桥土地为由向刘某1、李某1借钱，二人遂对其产生疑心。9月13日，其建立“永丰骏龙典当行”微信群，并让朱龙飞在群里发一些银行“过桥”业务凭单等虚构信息，让刘某1、李某1相信其在做“过桥”生意，并将借到的钱绝大部分用于归还其个人债务，至今尚欠李某1300多万元、刘某1140万元。其所经营的企业均已停业，资产均已抵押，还欠上亿元的高利贷和亲朋好友5千多万元。⑵在检察机关的供述，证实其在公安机关的供述均属实，并自愿认罪，骗取李某1、刘某1的钱主要用于还债、发员工工资，没有用于“过桥”业务。⑶庭审的供述，证实对虚构“过桥”业务等信息无异议，向李某1、刘某1所借的钱也没有用于过桥业务，但用于公司资金周转，公司在案发前没有停止营业，也没有资不抵债，主观上没有诈骗的故意。对起诉书的指控有异议，认为自己的行为是民间借贷或者非法吸收公众存款罪，不构成诈骗罪。另外，办案民警陈江陵与刘某1、李某1系朋友关系，与本案有利害关系，应当回避而没有回避，故办案时存在对其引诱、恐吓的违法行为。16、被告人彭文杰的供述⑴在检察机关的供述，证实其在公安机关的供述部分不属实，不认罪。其自己还借了钱给曾文博，帮曾文博做事仅得工资，公司里没有股份。曾文博为了取得刘某1、李某1的信任，建立微信群，其没有在群里发布虚假信息，没有参与，也没有获取分文。⑵庭审的供述，证实的内容与在检察机关的供述基本一致。17、被告人朱龙飞的供述⑴在公安机关的供述,证实2017年8月底，曾文博、李某1和刘某1合伙在永丰县经营骏龙典当行，主要是做“过桥”业务，为此曾文博建立“永丰骏龙典当行”微信群，将其、彭文杰、杨某、李某1和刘某1拉到群里。9月中旬，有人催曾文博还债，曾文博让其和彭文杰配合演戏，以其朋友罗某3、罗龙华的名义捏造两笔虚假“过桥”信息，发到微信群里，曾文博让李某1将这两笔共计230万元转入其银行账户里，其将钱转入罗某3、罗龙华银行账户后，截图到微信群里，并冒充罗某2出具一张假借条发到微信群里，以获取李某1和刘某1的信任。其中60多万元转给了王超过数后又转回给曾文博，其余的钱都转到曾文博账户里。过了几天，曾文博以他父亲公司需要办理“过桥”业务为由，向刘某1、李某1借款100多万元，并要其将相关信息发到群里，实际没有做曾文博父亲“过桥”业务。9月下旬，曾文博在其、彭文杰、杨某四人微信群里称很多人向曾催款，曾让其配合虚构“过桥”业务骗李某1、刘某1拿钱。其以MR陈的名字虚构了一笔490万元的“过桥”业务发到“永丰骏龙典当行”微信群里，曾文博将刘某1和李某1出的钱用于偿还“张巴子”的债务。另外，曾文博、彭文杰、杨某及其合伙购买土地，共出资900多万元，其转了108万元给曾文博。2017年9月，曾文博将投资的土地款抽出，只剩下100多万元。之所以帮曾文博虚构“过桥”业务，是想帮曾渡过难关，因为曾文博经营的生意都是亏本，希望能将生意救活，将其借款820万元归还。⑵在检察机关的供述，证实在公安机关的供述属实，并自愿认罪。⑶庭审的供述，证实在公安机关和检察机关的供述均属实，但其没有诈骗两被害人，认为自己的行为不构成诈骗罪。18、电子数据：刘某1的手机、微信聊天记录截图、提取笔录、情况说明，证实微信聊天记录的提取过程；微信群里成员及昵称，被告人在四人微信群里商量捏造“过桥”业务，并在“永丰骏龙典当行”微信群里发送虚假“过桥”业务信息的记录。19、视频光盘，证实公安机关带彭某到看守所将曾文博、彭文杰剩余土地投资款150万元退出的具体经过，及部分讯问录音录像。被告人曾文博及其辩护人提出如下质证意见：1、对书证无异议，但每一笔过桥信息均是真实的；2、对证人彭某、罗某2、罗某3、杨某的证言无异议，彭某的证言证实能到看守所找其办理退股之事，恰恰印证了陈江陵与本案存在利害关系；对证人饶某的证言不予质证；3、对被害人的陈述无异议，但被告人认为是借，不是骗；辩护人还认为被害人没有真实反映事实，存在虚假陈述；4、对被告人的供述，认为公安机关所做的笔录与被告人实际表述不一致，承认借钱，而不是骗钱，应以录音录像中的内容为准；对被告人讯问时只有一名侦查人员，与法不符；陈江陵与本案有利害关系，曾文博申请陈江陵回避未果，程序上违反法律规定；5、对微信聊天记录被告人无异议，但辩护人认为该证据系电子数据，侦查机关对该证据的提取和转换不符合相关法律规定，取证程序不合法，手机扣押时间距案发时间近10个月，电子数据是否能完整保存存疑，故对其合法性、真实性有异议；6、对同步录音录像有异议，不是讯问时的视频资料，与讯问笔录的时间、侦查人员不一致，还有一张光盘显示曾文博、彭文杰与彭某在看守所签订退股协议，案外人如何进入看守所存在质疑；7、对公安机关出具的调查报告有异议，认为与事实、常理不符。被告人彭文杰及其辩护人提出如下质证意见：1、对书证无异议，但公安机关扣押的150万元是彭文杰个人合法财产；2、对证人证言无异议，并同意曾文博辩护人的质证意见；3、对被害人的陈述，认为与事实不符，存在夸大其词；4、对被告人的供述，认为公安机关所做的笔录与被告人实际表述不一致，笔录中的部分内容不是被告人真实意思表示，存在诱供或者逼供的可能性；并同意曾文博辩护人的质证意见；5、对微信聊天记录被告人无异议；辩护人意见与曾文博辩护人意见一致；6、彭文杰的讯问笔录都有陈江陵的签名，应当回避而没有主动回避；7、对公安机关出具的调查报告同意曾文博辩护人的意见。被告人朱龙飞及其辩护人提出如下质证意见：1、对书证无异议；2、对证人证言无异议，并同意曾文博、彭文杰辩护人的质证意见；3、对被害人的陈述有异议，认为不符合客观事实，存在夸大其词；4、对被告人的供述认为基本属实，但没有诈骗被害人的主观目的；5、对微信聊天记录被告人无异议，辩护人意见与曾文博辩护人意见一致；6、对其他证据的质证意见与曾文博、彭文杰辩护人的质证意见一致。公诉机关认为被告人曾文博、朱龙飞的辩护人提供的证据与本案无关联性；对被告人彭文杰的辩护人提供的证据认为程序不合法，与本案也无关联性。本院认为曾文博的辩护人提供的证据与本案存在一定的关联性，予以确认；彭文杰的辩护人提供的证据不能证实其证明目的；朱龙飞的辩护人提供的证据可以证实曾文博还欠朱龙飞借款800余万元。本案争议焦点：1、公安机关对三被告人制作的讯问笔录是否属于非法证据应予以排除？经查实，公安民警陈江陵与被告人曾文博、被害人刘某1之间存在80万元的转账及借贷关系，虽然在案发前刘某1已将该款归还给陈江陵，但陈江陵与刘某1系朋友关系，双方又有经济往来，应当回避而没有回避，故陈江陵对彭文杰制作的讯问笔录予以排除。辩护人的相关质证意见予以采纳。因陈江陵仅参与对曾文博宣布逮捕的过程，没有参与对曾文博、朱龙飞的审讯，也无证据证实其他办案人员与本案有利害关系，故公安机关对曾文博、朱龙飞制作的讯问笔录不符合非法证据排除的范围，且两被告人的供述与在案的书证、证人证言、被害人的陈述及微信聊天记录等证据相互印证，本院予以确认。辩护人关于两被告人在公安机关的供述均予以排除的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。2、三被告人的行为是否构成诈骗罪？诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公某财物的行为。经查实，被告人曾文博明知自己欠高额债务已无力偿还被害人钱款的情况下，采取在微信群发布虚假“过桥”业务信息、虚假银行转账截图及拨打虚假电话等手段谎称正在做资金“过桥”业务，骗取被害人的信任及钱款，并将骗得的钱款用于归还其个人债务及个人消费，主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人彭文杰、朱龙飞明知曾文博已无偿还能力，且将骗得的钱款用于归还其个人债务的情况下，仍配合曾文博虚构事实或者隐瞒真相，骗取被害人钱款，主观上具有共同诈骗的故意，其行为均构成诈骗罪。上述事实有书证、证人罗某2、罗某3、杨某等人的证言、被害人的陈述、被告人曾文博、朱龙飞的供述及电子数据等证据予以证实。虽然被告人的辩护人对电子数据提出异议，但三被告人对该证据均签字确认，侦查机关对证据存在的瑕疵予以补正说明，本院对该证据予以采信。被告人及其辩护人关于曾文博的行为不构成诈骗罪的意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人及其辩护人关于彭文杰、朱龙飞没有分得赃款，自己也是受害者，不构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳，但在量刑时予以考虑。二、开设赌场罪被告人彭文杰系江西省博速网络服务有限公司（以下简称博速网吧）主要负责人。2016年11月初，被告人彭文杰明知罗某4（已判刑）利用赌博机开设赌场，仍以每月租金3000元将其经营的吉州区博速网吧提供给罗某4，罗某4将八台捕鱼机、四台狮子机及两台老虎机摆放于博速网吧供他人赌博。2016年11月21日，姚某、李某2、曾某等人在博速网吧利用捕鱼机、狮子机及老虎机赌博时被公安人员查获。经吉安市公安局鉴定：博速网吧摆放的捕鱼机、狮子机、老虎机均具有退分赌博功能。另查明，2017年1月5日，被告人彭文杰主动到公安机关投案。上述事实，公诉机关提供了以下证据：1、书证收缴物品清单、扣押物品清单、行政处罚决定书、检查笔录、现场违法行为确认照片、现场赌博机确认照片、检验报告，证实博速网吧内摆放的捕鱼机、狮子机、老虎机具有退分赌博功能，公安机关当场抓获赌博人员，收缴扣押赌博机，扣缴赌资3050元，并对赌博人员进行行政处罚。2、书证网络文化经营许可证，证实博速网吧的主要负责人是彭文杰。3、书证归案情况说明，证实2017年1月5日，公安机关口头传唤彭文杰到案。4、书证身份信息，证实彭文杰的年龄等基本情况。5、证人罗某4的证言，证实其与彭文杰系朋友关系，彭文杰是博速网吧的老板，经彭文杰的同意才在网吧摆放赌博机，并约定场地费每月3000元。6、证人张某的证言，证实其系博速网吧的店长，彭文杰同意并知晓罗某4在网吧摆放赌博机的事实。7、证人刘某2的证言，证实其系博速网吧的上分员，网吧摆放赌博机的事实。8、证人姚某、李某2、曾某、吴某、戴某的证言，证实到博速网吧玩赌博机的事实。9、被告人彭文杰的供述，第一、二次供述证实2016年11月初，罗某4与其商量在博速网吧摆放赌博机之事，每月3000元租赁费，其同意。第三次供述及庭审供述证实其不知晓罗某4摆放赌博机之事。上述证据来源合法，相互印证，形成完整证据锁链，可以证实彭文杰知道并同意罗某4摆放赌博机之事，其行为构成开始赌场罪。本院认为，被告人曾文博、彭文杰、朱龙飞在明知无能力偿还高额外债的情况下，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，共同骗取被害人公某财物，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人彭文杰明知罗某4利用赌博机开设赌场，仍提供场地，其行为还构成开设赌场罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。三被告人及其辩护人关于不构成犯罪的意见，与查明的事实、在案证据及法律规定不符，本院不予采信。被告人曾文博在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人彭文杰、朱龙飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法应当减轻处罚。三被告人多次诈骗，应从重处罚；被告人曾文博、朱龙飞虽然主动到案并如实供述但后又翻供，不能认定为自首。公安机关扣押的钱款退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人曾文博犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2032年10月26日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人彭文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2022年10月24日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人朱龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2024年7月25日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）四、公安机关暂扣款一百五十万元退赔给被害人，不足部分由三被告人继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  张小波人民陪审员  韩金香人民陪审员  李明达二〇一九年七月三十一日书 记 员  刘 欢相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。