广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初78号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人陈房清，男，1981年7月19日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，住广东省广州市黄埔区。因犯赌博罪于2010年2月10日被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人董泽云、薛小敏，广东合邦律师事务所律师。被告人陈宇勇，绰号“矮仔”“蛇仔明”“明仔”，男，1992年11月14日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，住广东省广州市黄埔区。因犯妨害公务罪于2012年6月4日被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人朱艳英，广东高义律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2018〕1486号起诉书指控被告人陈房清、陈宇勇犯诈骗罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年4月12日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张燕出庭支持公诉，被告人陈房清及辩护人董泽云、薛小敏、被告人陈宇勇及指定辩护人朱艳英到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查而延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：1.2018年3月19日，被告人陈房清、陈宇勇伙同廖某1、罗某1等人（均另案处理）设置“煨庄”骗局，虚构所在区域有大额“排列五”码单的事实，引诱被害人黄某某、陈某1到广州市黄埔区九龙镇洋田塘下路51号旁的民宅进行“排列五”赌博。各被告人分工合作，由被告人陈房清担任“老板”、廖某1担任“拉客”、被告人陈宇勇、罗某1担任“望风”，并安排一名“陪客”和多名“打工”，欲采取赢则收取款项、输则暴力赶走被害人的方式骗取被害人钱款。当天晚上，被告人陈房清下注人民币161660元，开奖后赢得人民币83398元，其随即安排廖某1提供银行账户（户名罗某2，账号62×××75）用于收取该笔款项。被害人黄某某则按照约定通过其妻子蒋某支付宝账户向被告人陈房清支付人民币83398元。事后，被告人陈宇勇分得人民币300元。2.2018年3月21日晚上，被告人陈房清、陈宇勇采取上述同样手段，安排罗某1、陈宇勇担任“望风”，再次在上述地址与被害人黄某某、陈某1进行所谓“排列五”赌博，下注人民币201230元，欲再次骗取被害人款项人民币127000余元，但开奖结算之后，被告人陈房清输给被害人黄某某人民币201230元。随后，被告人陈房清安排的多名“打手”手持棒球棍等冲入房间，采取暴力威胁等方式，将被害人黄某某、陈某1赶走。2018年3月27日，公安机关将被告人陈房清抓获归案；2018年5月3日，公安机关将被告人陈宇勇抓获归案。公诉机关在法庭上宣读、出示了被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、现场勘验材料、搜查及扣押材料、视听资料、被告人供述等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人陈房清、陈宇勇以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈房清在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人陈宇勇在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。在第二宗犯罪事实中，被告人陈房清、陈宇勇已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈宇勇虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈房清有赌博的前科、被告人陈宇勇有妨害公务的前科，应酌情从重处罚。综上，公诉机关建议判处被告人陈房清有期徒刑三年至四年，并处罚金；建议判处被告人陈宇勇一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈房清对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为应构成赌博罪，而非诈骗罪。被告人陈房清的辩护人提出以下辩护意见：1.陈房清改变了以前否认的态度，承认了事实，是坦白。2.关于定性。公诉机关指控犯被告人陈房清犯诈骗罪没有证据支撑，理由如下：（1）诈骗罪的基本特征是非法占有他人财物、虚构事实采取欺诈隐瞒手段，本案中，陈房清把被害人叫来赌钱，赌博事实是完全发生的，陈房清在赌博过程中没有采取欺诈行为，相反，赌博完全靠运气和技术，陈房清第一次赢了，但是第二次输了，足以说明其没有采取欺诈手段控制赌博结局。因此本案不应定性为诈骗，陈房清的行为是赌博行为。（2）《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”意思就是非法财产不属于被害人的合法财产，不受法律保护。在本案中，陈房清采取暴力手段把被害人赶走，不属于非法占有他人财产。（3）《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中所批复“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”本案中，陈房清等人的行为是赌博行为，没采取暴力、欺诈行为，暴力赶走被害人只是耍赖、不讲信用的行为，但非法所得本来就不应受法律保护。被告人陈宇勇对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其没有参与指控的第二宗犯罪事实。被告人陈宇勇的指定辩护人提出以下辩护意见：1.关于本案的定罪及犯罪事实的认定问题。（1）对公诉机关指控被告人陈宇勇的行为构成诈骗罪没有异议。（2）公诉机关对本案犯罪事实的认定存在部分事实认定不清、证据不足。被告人陈宇勇仅参与了2018年3月19日的诈骗，没有参与2018年3月21日的诈骗活动，这一事实可以从陈房清的口供、当庭陈述及陈宇勇本人的口供得以印证。2.关于本案的量刑情节。陈宇勇在整个犯罪活动中所起的作用较小，且具有明显的酌情从轻、减轻情节。（1）在整个犯罪活动中，陈宇勇不是诈骗犯意的提起者和犯罪活动的组织者，也没有参与犯罪活动的事前谋划。陈宇勇在诈骗过程中的角色仅为望风，其不清楚其他人具体在干什么、如何进行诈骗，也没有参与诈骗成功后分赃，他所获得的仅仅是人民币300元的望风好处费。从其地位和作用来看，其明显系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。（2）陈宇勇在归案后能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻或减轻处罚。（3）陈宇勇获利数额极少。（4）陈宇勇之所以走上违法的道路，是因为家庭困难，其父亲长年卧病在床，长期需人在家看护。而且陈宇勇刚好在那段时间失业，为了经济来源，没有考虑到望风的违法性就参与其中。综上所述，建议判处陈宇勇有期徒刑一年，并处罚金。经审理查明：被告人陈房清、陈宇勇与同案人罗某1（已判决）、廖某1等人（另案处理）商定招引庄家进行“排列五”等赌博，赢则收钱、输则赶走庄家一方的人。2018年3月19日，被告人陈房清等人引领代表庄家一方的黄某某、陈某1到广州市黄埔区九龙镇洋田塘下路51号旁的民宅进行“排列五”赌博。各被告人分工合作，由被告人陈房清担任“老板”、同案人廖某1担任“拉客”、被告人陈宇勇、同案人罗某1担任“望风”，并安排一名“陪客”和多名“打手”。当晚，被告人陈房清下注人民币161660元，开奖后赢得人民币83398元，其随即安排同案人廖某1提供银行账户（户名：罗扁平，账号：62×××75）用于收取该笔款项。黄某某则按照约定通过其妻子蒋某的支付宝账户向被告人陈房清支付人民币83398元。事后，被告人陈宇勇分得人民币300元。2018年3月21日晚上，被告人陈房清等人采取上述同样手段，再次在上述地址与黄某某、陈某1进行“排列五”赌博，下注人民币201230元。开奖后，被告人陈房清输给黄某某、陈某1人民币201230元。随后，被告人陈房清安排的多名“打手”手持棒球棍等冲入房间赶走黄某某、陈某1。2018年3月27日，公安机关将被告人陈房清抓获归案；2018年5月3日，公安机关将被告人陈宇勇抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.证人证言（1）证人黄某某的陈述：2018年3月10日，我收到一条微信信息，对方是一个女的头像，自称“小敏”，问认不认识做“排列五”“七星彩”或者“赛车”的庄家，当该女子得知我认识庄家后就在微信上面跟我聊合作的事情。我说我这边可以给到她1比98的赔率，她自己卖出去可以给1比95的赔率。后来她就说介绍她堂哥给我认识，说他堂哥是收单的，让我们两个直接谈，接着他堂哥“小陈”就加了我微信。我们谈好了之后，我和我朋友陈某1于2018年3月19日16时许从广州驾车到“小陈”微信发给我的定位地址──广州商学院附近，当时“小陈”开着1部银色皇冠小轿车(车牌号ART781)搭着一名叫“阿某1”的男子来与我们碰头。接着我们就去了洋田村洋田塘下路51号旁边一无牌民居，“阿某1”说那是他家，在“阿某1”家聊了一会后，“小陈”带我和陈某1去了附近一家农庄吃饭，“阿某1”说有事不去。吃完饭后我们三人大概l9时许回到“阿某1”家里，当时“阿某1”不在家，但是出现了另一名男子(下称甲)，“小陈”介绍说甲男子是“阿某1”的手下，专门帮“阿某1”打工的，然后“小陈”就说自己去帮“阿某1”收单。大概l9时30分，“阿某1”从外面回来，带了现金人民币l5万元以及1张下注额有人民币l61660元的投注单回来，他对我说他家也在这，现金也在这，让我帮忙将投注单发给庄家下注，我说现金数目不对，他就说不会差了我这一万多元，到时候没中的话再转账给我。接着我就把下注单发给我同学，让我同学再转发给庄家下注。当日20时30分，开奖结果出来了，“阿某1”他们买中了一组，赢了人民币83398元，接着“小陈”就把1张农业银行储蓄卡（卡号62×××75，开户人罗某2）发到我微信上，让我把他们当晚赢的钱转到该卡内，后来我就让我妻子往该账户转了这笔钱，转账时间是2018年3月19日21时47分。接着我和陈某1就离开了。2018年3月21日13时许，我和陈某1又到广州商学院门口等他们，这次还是“阿某1”和“小陈”开着之前那部皇冠小轿车来接我们，见面后我们先去了九佛一家叫“西关茶楼”的地方吃饭，吃完饭后因为时间尚早，我和陈某1就先在九佛开了个钟点房先休息。18时许，“小陈”就打电话给我让我们自己开车去广州商学院。我们到了之后，“小陈”和“阿某1”就开着车在前面带路，我们开着车在后面跟着，又到了“阿某1”家，当时甲男子已经在“阿某1”家里，后来“小陈”和“阿某1”就说出去收单。大概l9时30分，又是“阿某1”自己一个人回来，这次他带了现金人民币20万元以及1张下注额有人民币201230元的投注单过来，让我帮他下注，我就跟他说能不能先把现金转到我银行卡，反正我人在这里也不会跑，但“阿某1”说现在太晚转不了，反正他家都在这，现金也在这里，让我放心。我也没想那么多，就把单报给了庄家。报完单后“阿某1”就说他还有单要收，就出去了，只剩下甲男子、陈某1和我三人在“阿某1”家里等开码。一直到20时30分许，开码结果出来后，他们一个都没有中，按道理他们这20万元的现金理应给我们，另外还需要补人民币1230元给我们，但这时甲男子说下楼给“阿某1”开门，谁知道甲男子下楼后马上就从楼下冲上来六七名手持棒球棍的男子，把我们两个赶走。他们人多势众，我和陈某1没办法，所以只能先离开，后来就去了派出所报案。我是通过微信认识他们的，在2018年3月10日左右，有一名微信昵称“随缘”的女子加了我微信，问我认不认识收“排列五”的庄家，我说认识，接着她就介绍了她的堂哥“小陈”给我认识，“小陈”说他和“阿某1”是合伙做收单的，并且我们双方商量好庄家返水3.5％给他们，而庄家会给我这边0.5％的佣金，当第一次跟他们合作后，庄家盘中突然下调水点，“小陈”他们当期中了人民币8万多元，但算下来我这边根本没得赚，还得亏人民币200多元，所以第二次合作的时候我先和庄家商量能不能提高返水，被庄家拒绝后，我就跟“小陈”他们说返水要降为3％，而“阿某1”就说每做一期固定给我人民币500至1000元，不会让我亏钱，所以我才和他们合作第二次，但他们输了之后不但不给钱，还把我和陈某1赶走了，以致我和陈某1倒欠庄家人民币20万元。我和陈某1是同学，也是合伙关系，这次被骗的20万元我们两个是平分的。“排列五”的玩法其实就是体育彩票的一种，一共有五个号码，每个号码都是在O至9号球中随机抽一个，开奖结果也是对照每期国家体育彩票的开奖结果，只不过像“小陈”他们玩的这种是私彩，我所找到的庄家就是专门做私彩的，国家体育彩票每期开码五个数，而我们只取前面四位，对方下注方式是只买头尾，也就是只买第一位与第四位，赔率是1赔95，比正式的国家体育彩票要高许多。我与“小陈”等人一共合作两期，分别是2018年3月19日的第18071期与2018年3月21日的第18073期。体育彩票第18071期的排列五开奖结果是50340，我只取前面四位也就是5034，而“小陈”他们买了一注5头4尾(5034)2520元。按1比95的赔率，他们这次赢了人民币2520×95(中奖金额)-人民币161660(下注金领)+人民币161660*3.5％(返水)=人民币83398元。第18073期的排列五开奖结果是74819，也是只取前四位(7481)，这次“小陈”他们一共下注了人民币201230元，但一注也没有中。第一次跟他们合作我还亏了人民币l45元，第二次我就完全等于替他们背了这人民币201230元的债务，我没收到这笔钱，庄家肯定会来找我麻烦。第二次下注时我没有先垫付人民币201230元的投注额，因为我们那边做这种私彩都是讲信用的人，人家信得过才会帮我下注，事前也说过，假如我收不到这笔钱给他，他就会找我家里人的麻烦。“小敏”，微信昵称“随×”，微信账号：×××；“小×”，微信昵称：“宁××”，微信账号：×××，联系电话138××××5925；“阿某1”，无微信，无电话，自称是洋田塘下路××号旁边一无牌民民宅的屋主；甲男子，无姓名、无其他联系方式，“小陈”说他是“阿某1”的手下。（2）证人陈某1陈述的内容与证人黄某某的陈述一致。（3）证人涂某的证言：我是陈房清的姐夫，他的手机短号是67××××，他的微信号是×××，昵称“平×”。我知道陈房清是做“煨庄”的。“煨庄”就是陈房清他们将庄家骗过来赌博，如果赢钱了，庄家就自己离开；如果输钱了，就让我们将庄家赶走。我知道“煨庄”属于违法犯罪。我没有参与“煨庄”诈骗，我只是帮陈房清赶人（庄家）走，但具体什么时间我记不得了。我不记得2018年3月17日、19日、21日我和陈房清通话讲了什么内容。平时他和我联系不多，他以前就是打电话叫我去做“煨庄”的。我帮陈房清赶走庄家，他一次给我两三百块钱。2018年5月3日抓获的一名嫌疑人，我不知道他的名字，我只知道他叫“明仔”，我看到过他出现在开工（即“煨庄”）的那栋租来的房子现场，我知道他是有参与的，但是我不知道他具体是负责做什么，也不知道在外围是否有人负责把风。我没事做就去帮忙赶人。（4）证人陈某2的证言：我的车辆是车牌号码为粤Ａ×××××的灰色丰田皇冠牌小轿车，于2012年5月以人民币23万多购买的二手车，行驶证登记的是我的名字。该车平时是我和弟弟陈房清两人一起开的，我们两兄弟就住在隔壁，车就直接停在车棚里面，谁有需要就谁开。2.书证（1）受案登记表、立案决定书等证实：黄某某于2018年3月21日21时20分前往广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所报案，该所立案侦查的情况。（2）搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关对被告人陈房清、陈宇勇、证人涂某的人身以及抓获被告人陈房清时在广州市黄埔区洋田村塘下路村道发现的1辆车牌为粤Ａ×××××的银灰色丰田皇冠牌小轿车进行了搜查，并扣押了上述小轿车及被告人陈房清身上的黑色iPhone7手机1部。（3）经证人黄某某辨认的其通过余额宝向“小陈”提供的中国农业银行卡的转账记录证实：其通过余额宝于2018年3月19日21时46分向中国农业银行（9976）罗某2转账人民币50000元，于同日23时47分向同一账户转账人民币33398元。（4）经证人黄某某辨认的其与“阿某2”“小陈”的微信聊天记录证实：一是与“阿某2”（微信号：×××，昵称：随×）微信聊天记录，显示“阿某2”将黄某某介绍给其堂哥，并商谈了如何下注、赔率、押金、水位等；二是与“小陈”（微信号：×××，昵称：宁××）微信聊天记录，显示“小陈”发给黄某某广州商学院的定位、中国农业银行卡（卡号：62×××75）照片。（5）中国农业银行银行卡交易明细清单证实：中国农业银行账户（卡号：62×××75，户名：罗某2）于2018年3月19日获得蒋某支付宝转账两笔，分别为人民币50000元、人民币33398元。该账户于同日通过财付通七次分别转出人民币10000、人民币10000元、人民币10000元、人民币7400元、人民币5900元、人民币10000元、人民币30000元，于次日通过财付通转出人民币99元，合计共转出人民币83399元。（6）被告人陈宇勇手机号码150××××4511的通话记录证实：2018年3月19日18时43分05秒，其与被告人陈房清手机号码135××××9998（短号679998）有一次通话记录（被叫），时长14秒。2018年3月21日19时37分33秒、23时11分46秒、23时13分44秒，其与被告人陈房清有三次通话记录（均为被叫），时长分别为23秒、26秒、1分28秒。（7）被告人陈房清手机号码135××××9998（以其父亲陈某3的身份证开户）、证人黄某某手机号码159××××9969、证人涂某手机号码135××××6460（短号为666460）、罗某1手机号码137××××6366的通话记录证实：2018年3月17日至19日，黄某某与廖某1之间有多次通话记录。2018年3月21日20时36分，陈房清与廖某1有一次通话记录（主叫）。2018年3月19日20时59分，陈房清与涂某有一次通话记录（主叫）。（8）证人黄某某、陈某1、被告人陈宇勇均指认洋田塘下路××号旁民宅是赌博的现场。（9）被告人陈宇勇指认洋田口大石头旁的一间士多店是其于2018年3月19日帮助陈房清“煨庄”望风的现场。（10）同案人罗某1指认公交总站是其于2018年3月19日、21日、23日帮助被告人陈房清“煨庄”望风的现场。（11）证人黄某某、陈某1均指认九佛习西关茶楼及其荔湾房是2018年3月21日他俩与“阿某1”等人喝茶的地方。（12）证人黄某某指认西关茶楼视频截图（2018年3月21日14时21分）中穿黑白条纹衣服的男子是“阿某1”，穿黑色衣服的男子是“小陈”。（13）证人陈某1指认西关茶楼视频截图（2018年3月21日14时21分）中穿黑白条纹衣服的男子是“阿某1”。（14）同案人罗某1指认西关茶楼视频截图（2018年3月21日14时21分）中穿黑白条纹衣服的男子是“阿某1”，穿黑色衣服的男子是廖某1。（15）经证人黄某某、陈某1辨认的卡口视频截图及手机拍摄的车牌为粤Ａ×××××的小汽车为“阿某1”和“小陈”案发当天驾驶的车辆。证人黄某某、陈某1同时指认车牌为粤Ａ×××××的小汽车是“小陈”“阿某1”于2018年3月19日、21日作案时驾驶的银色丰田皇冠牌小汽车，虽该车换了车牌，但该车左后侧刮痕及车后挡风玻璃处的两个清洁袋、车牌上有外置摄像头等均与当时见到“小陈”“阿某1”驾驶的小汽车相符。（16）全国机动车信息查询资料证实：车牌为粤Ａ×××××的小汽车为灰色丰田牌小汽车，型号为TV7250RoyalAD,所有人为陈某2。车牌为粤Ａ×××××的小汽车为黑色丰田牌小汽车，型号为TV7250RoyalAD,所有人为王某某。（17）被告人陈房清指认车牌为粤Ａ×××××的皇冠小汽车是其向其哥陈某2借来开的。（18）证人罗某1指认车牌为粤Ａ×××××的皇冠小汽车就是被告人陈房清搞“煨庄”诈骗时所驾驶的丰田皇冠牌小轿车。（19）经证人黄某某辨认的“小陈”“阿某1”等人于2018年3月19日、21日下注的2张“排列五”投注单。（20）经证人黄某某辨认的“阿某1”向其出示的现金人民币20万元照片。（21）广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所出具的《抓获经过》证实：公安机关于2018年3月27日在广州市黄埔区洋田村塘下路村道抓获被告人陈房清，于2018年5月3日在广州市黄埔区洋田村一栋民居内被抓获被告人陈宇勇。（22）（2010）萝法刑初字第61号刑事判决书证实：被告人陈房清因犯赌博罪于2010年2月10日被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千五百元。（23）（2012）穗萝法刑初字第256号刑事判决书证实：被告人陈宇勇因犯妨害公务罪于2012年6月4日被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑七个月。3.勘验、辨认笔录（1）穗公埔（刑）勘〔2018〕1434号现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片证实：中心现场位于广州市黄埔区九龙镇镇龙洋田村塘下路一无门牌大院内，在大院内发现1部车牌为粤Ａ×××××的银色汽车。（2）证人黄某某、陈某1经辨认照片后，均辨认出被告人陈房清就是“阿某1”。（3）证人涂某经辨认照片后，辨认出被告人陈房清，他就是做“煨庄”的，他有叫其去赶走庄家的人；辨认出被告人陈宇勇就是“明仔”，他在现场参与过“煨庄”；辨认出廖某1就是“猪蹄”、廖某2就是“狗平”，他俩以前有参与过“煨庄”。（4）同案人罗某1经辨认照片后，辨认出被告人陈房清，他在2018年3月19日、21日搞“煨庄”时让其望风。（5）被告人陈宇勇经辨认照片后，辨认出被告人陈房清，他就是做“煨庄”的；辨认出廖某1有参与“煨庄”。4.视听资料（1）九佛西关茶楼2018年3月21日14时15分至30分的视频证实：被告人陈房清以及另一名男子在西关茶楼收银台买单，其中，陈房清身着黑白相间上衣，另一男子身着黑色上衣。（2）审讯视频、执法记录视频证实审讯、执法过程合法。5.同案人供述同案人罗某1的供述：2018年2月份春节期间，我、陈某4、陈某5三人在一起聊天时，陈某4说他最近在跟他堂叔陈房清在搞“六合彩”“煨庄”，问我是否有兴趣跟他一起干，我说我不确定是否有时间，以后再说。2018年3月19日9时许，当天早上我不用开工，陈某4打电话叫我有空就过去洋田村公交车站附近帮陈房清看看路口，意思就是守在路口看看有没有警察开警车过来，看到警车的话就马上打电话给陈房清报信。我就答应了他，陈某4就把我的电话号码给了陈房清，过了一会，陈房清打电话过来给我，我们相互之间建立了联系。接完电话我就开摩托车赶过去洋田公交车站，然后坐在摩托车上看着前面的路口。两个小时后，陈房清开着1辆银色丰田皇冠牌小轿车过来，他下车之后给了我人民币100元作为望风的报酬。拿到报酬后我就开摩托车回去了。同月21日23时许，陈房清打电话给我，说他差不多开工了，让我像上次那样在佛子庄公交车站路口处望风。接完电话后，我又开着1辆摩托车过去公交车站那里坐在摩托车上替陈房清留意警察、警车的动向。大概过了两个小时，陈房清又开着那辆银色丰田皇冠牌小轿车给了我人民币100元给作为为他望风的报酬。我收到钱以后就开摩托车回去我老板莫土兴家里睡觉了。6.被告人供述和辩解（1）被告人陈房清在庭审中承认指控的犯罪事实。（2）被告人陈宇勇的供述：①被告人陈宇勇于2018年5月3日的供述：2018年3月19日，陈房清打电话给我叫我去开工，于是我就去到位于广州市黄埔区九龙镇洋田村大石头的一个士多店帮忙望风。22时许，我使用150××××4511（短号614511）打电话给一个叫“张某”的人，他说可以收工了，我就走了。23时许，陈房清通过微信转账给我人民币300元作为报酬。2018年3月21日18时许，陈房清又打电话给我，叫我去开工，当时我有事就没有去。23时许，陈房清打电话给我，对我说叫我去路上走一走，看看路上面有没有人，我转了一圈，没有发现有异常，就回去了。开工就是陈房清当晚与人赌博，准备“煨庄”，叫其他人去帮忙。“煨庄”就是陈房清与庄家进行赌博，如果陈房清赢了，就照样收钱，如果陈房清输了，就叫事先安排好的人把庄家赶走，不用赔给庄家钱。“张某”是洋田村的人，我知道他姓陈，我不知道他的真名，我见到他的话就喊他“哥”，他约30多岁。他有参与“煨庄”，但我不知道他是什么角色。3月19日晚上，陈房清他们赌博的具体位置是在洋田塘下一两层半的房间。我不知道陈房清与何人赌博，他们赌什么我忘记了，我也不知道赌博的玩法。当晚他赢了钱，赢了多少不知道。②被告人陈宇勇于2018年5月4日的供述：2018年3月21日，那次我没有在他们煨庄的过程中帮忙望风，是他们已经“煨庄”后，陈房清叫我去看看“煨庄”地点附近是否还有陌生人在场，我自己就开着电动车到煨庄地点附近转了一圈，没发现什么特别情况后就打电话给陈房清说没有什么异常情况，然后我就回家了。2018年3月19日晚上，陈房清叫我去看风时我先去了一趟他家，当时“张某”也在陈房清家里，他和陈房清玩得比较好，开工时既然能出现在陈房清家里，说明他应该知道陈房清当天晚上会“煨庄”，所以我大约是21时到22时就打电话问他是否可以收工。“张某”告诉我可以收工了，说明他也是知道陈房清当晚正在“煨庄”。我只知道“张某”有份参与“煨庄”，他应该不是陈房清的合伙人，最多只是陈房清的一个手下，“张某”具体负责什么事情我并不清楚。我只是知道他的绰号叫“张某”，是洋田本地人，30岁左右，他是干什么的我不清楚，他和陈房清关系是比较好的。他的联系方式我手机里有，联系人好像是“张某哥”，存的是短号，号码我不记得了，而且我手机前两天摔坏了，屏幕不能用了，看不到里面存的“张某”的电话是多少。我不知道陈房清2018年3月19日是在那里进行“煨庄”的，我是在2018年3月21日晚上才知道的。因为当天晚上我并没有参与他们的“煨庄”过程，也没有看风，所以陈房清在当时23时许叫我去塘下路××号旁边的无牌民居那里看看有没有异常情况发生，我才知道当晚他们原来在那里进行“煨庄”的，因为我住的地方也比较近，所以陈房清就叫我去看看有没有异常情况。3月19日那晚陈房清是赢了钱的，没有必要换地方，不然会引起客户怀疑，所以3月21日那天他叫我去看的地点应该是同一个地点。3月21日我没有参与他们的行动，只是事后去帮他看了一下现场有没有异常情况，所以没有分到钱。本院认为：被告人陈房清、陈宇勇以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人陈房清、陈宇勇犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不当，本院予以纠正。本案查明的量刑情节包括：1.被告人陈房清在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈宇勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，本院对其从轻处罚。2.被告人陈宇勇归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。3.被告人陈房清当庭自愿认罪，本院酌情对其从轻处罚。4.被告人陈房清、陈宇勇有犯罪前科，本院酌情对二被告人从重处罚。关于本案的定性问题。被告人陈房清、陈宇勇等人事先商定招引庄家进行“排列五”等赌博，赢则收钱、输则赶走庄家一方的人。黄某某、陈某1代表庄家一方与被告人陈房清、陈宇勇等人利用国家体育彩票当期开奖信息进行两次“排列五”赌博，双方一输一赢，被告人陈房清等人在两次对赌过程中没有采取“出千”等任何诈骗手段，只是在先赢后输的情况下赖赌债不给钱而将代表庄家一方的黄某某、陈某1赶走。本案侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚，而非公私财物所有权，故本案应定赌博罪，而非公诉机关指控的诈骗罪。对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评析如下：1.关于被告人陈房清及其辩护人提出陈房清的行为应构成赌博罪，而非诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳，理由如上所述。2.关于被告人陈房清的辩护人提出陈房清有坦白情节的辩护意见。经查，陈房清在侦查阶段及审查起诉阶段均否认其犯罪事实，在庭审中才承认公诉机关指控的事实，应认定为当庭自愿认罪，而非坦白。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于被告人陈宇勇及其辩护人提出陈宇勇没有参与指控的第二宗犯罪事实的辩护意见。经查，被告人陈宇勇供述2018年3月21日18时许，陈房清打电话叫其去“开工”，当时其有事没有去，当日23时许，陈房清打电话叫其去看看路上有没有人，其转了一圈就回去了；证人黄某某的证言证实2018年3月21日20时30分许，当期国家体育彩票开奖后，他与陈某1就被被告人陈房清一方的人赶走了；《受理报警登记表》《受案登记表》证实黄某某于2018年3月21日21时20分已前往广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所报案；被告人陈房清在庭审中亦供述被告人陈宇勇没有参与公诉机关指控的2018年3月21日犯罪事实。综上，2018年3月21日赌博犯罪行为最迟在当日21时20分已经完毕，被告人陈宇勇在当日23时许帮被告人陈房清去路上“观察”的行为属于事后行为。因此，公诉机关指控被告人陈宇勇参与实施2018年3月21日犯罪行为不能成立。上述辩护意见成立，本院予以采纳。4.关于被告人陈宇勇的指定辩护人提出陈宇勇系从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，获利数额极少的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。5.被告人陈宇勇的指定辩护人提出判处陈宇勇有期徒刑一年，并处罚金的量刑意见与该被告人的罪责不相应适应，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人陈房清犯赌博罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2020年2月26日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人陈宇勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月3日起至2019年8月2日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、没收被告人陈房清、陈宇勇的共同违法所得人民币83398元及被告人陈房清的作案工具黑色iPhone7手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（本页无正文）审 判 长  徐文忠人民陪审员  黄玉婷人民陪审员  赵莉丽二〇一九年七月四日书 记 员  杨敏儿附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。