江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1905号上诉人（原审原告）：邓龙，男，1988年8月15日生，汉族，住赣州市章贡区，委托诉讼代理人：陈蔚福，江西腾龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭延斌，江西腾龙律师事务所律师被上诉人(原审被告)：苏兰香，女，1980年10月27日生，住上犹县，委托诉讼代理人：张俊宗，江西腾龙律师事务所律师。上诉人邓龙因与被上诉人苏兰香彩票、奖券纠纷一案，不服江西省赣州市上犹县人民法院（2019）赣0724民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓龙的诉讼代理人陈蔚福，被上诉人苏兰香及诉讼代理人张俊宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓龙上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人邓龙经济损失96563.5元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人苏兰香作为彩票的代销商代理彩票公司售卖体育彩票，而被上诉人苏兰香代理体育彩票公司履行的是彩票出售人的义务，上诉人邓龙是彩票购买人，上诉人到被上诉人苏兰香处购买彩票并非上诉人委托被上诉人苏兰香向体育彩票公司购买彩票，故双方应认定为买卖合同纠纷，且在双方订立买卖合同时，上诉人邓龙明确告知了被上诉人苏兰香购买何种投注形式的彩票，被上诉人苏兰香的对应义务则为依据上诉人邓龙的意思表示提供上诉人邓龙所要求的彩票，此为出卖人的核心义务，而被上诉人苏兰香显然违反了此项义务。2.竞彩足球彩票，博得就是谁胜谁负，此为竞彩足球彩票的核心，是否猜对谁胜谁负是决定能否中奖的关键，被上诉人苏兰香作为从事彩票出售业务的专职人士应当具备这一核心的基本认识，而被上诉人苏兰香在接收到上诉人邓龙的投注方式后，未仔细看清投注方式而盲目出票致使投注违背上诉人邓龙意愿，被上诉人苏兰香将“让球客胜”出成“让球主胜”显然是重大过失，原审法院认定该行为不属于重大过失显然错误。3.上诉人邓龙到被上诉人苏兰香处购买彩票，拿走彩票是购买者的权利，上诉人邓龙拿走彩票的目的是证明上诉人邓龙在被上诉人苏兰香处购买18100元彩票的买卖合同事实，这与上诉人邓龙是否认可被上诉人苏兰香错误出票意见无关，双方微信聊天记录足以证明上诉人邓龙并未认可被上诉人苏兰香错误出具的彩票，且在上诉人邓龙发现错误出票后立刻要求被上诉人苏兰香退票并重新出票，但被上诉人苏兰香并未依照上诉人邓龙要求履行补救义务，一审法院将上诉人邓龙从被上诉人苏兰香处拿走彩票的行为认定为“上诉人认可了彩票的意见”，这一认可显然是荒谬的。4.上诉人与被上诉人之间形成的是买卖合同关系，而非一审法院认定的委托合同关系，被上诉人出错彩票的行为显然是“重大过错行为”，是严重的违约行为，应依据《合同法》第107条和第113条的规定判决被上诉人赔偿上诉人96563.5元经济损失，同时依据《合同法》第406条、第403条规定，可以确定由被上诉人承担赔偿义务，一审法院判决被上诉人无需承担赔偿责任错误。被上诉人苏兰香答辩称，一审法院认定事实、适用法律基本正确。1.上诉人邓龙与被上诉人苏兰香之间为无偿委托合同关系，并不存在买卖合同关系，而上诉人邓龙与彩票公司才是买卖关系。被上诉人苏兰香的收益是彩票公司按彩票额的7%支付，被上诉人苏兰香从未从上诉人邓龙处获得报酬。2.被上诉人苏兰香因为自己失误致使上诉人邓龙彩票未按照其本意投注，一审法院认定不属于故意和重大过失是完全正确的；3.彩票属射幸合同法律关系，或然利益的出现条件并不以双方意志为转移，带有很强的偶然性，上诉人邓龙购买了彩票能否中奖是不确定状态。上诉人邓龙要求被上诉人苏兰香赔偿其涉奖利益即奖金9万多元无事实和法律依据。4.结合双方聊天记录可知，上诉人邓龙得知错误出票后与被上诉人苏兰香进行了沟通并经确认无法退票后亲自到被上诉人苏兰香店里取走了彩票，此应视为上诉人邓龙接受该彩票的投注。5.一审法院判决被上诉人苏兰香向上诉人邓龙补偿5000元并无法律依据，因上诉人邓龙并未接受调解结果，故不能单以被上诉人苏兰香调解中的意愿作为判决的依据，同时，一审上诉人邓龙败诉，一审法院让被上诉人苏兰香承担本案诉讼费用并无法律依据。邓龙向一审法院提起诉讼请求：1.判决被告赔偿原告经济损失96563.5元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告在上犹县东山镇建设二路经营一中国体彩销售网点，原告因在被告处购买体育彩票相识。2018年9月8日下午4：21分，原告以微信方式让被告为其购买[新泻天鹅VS岐阜FC:主胜；特温特VS奥斯：让球（－1）：让球客胜]竞彩足球彩票，原告通过微信方式将上述竞彩方案告诉了被告，并通过微信方式将18100元购票款支付给了被告。被告收款后，因为理解错误和疏忽大意，将[特温特VS奥斯：让球（－1）：让球客胜]出成了[特温特VS奥斯：让球（－1）：让球主胜]，共计按9000倍出票共计92张、金额18100元。原告出票后，将彩票通过微信发图给原告核对，原告发现被告出错票后，于当天下午5：17分，通过微信告诉被告“买错了，是让客胜”。因为退票截止时间为当天下午6点，退票需联系专管员、填写退票申请和申请赣州体彩分公司审批，被告于下午5：38分通过微信告诉原告无法退票，5：58分，原告通过微信告诉被告“我们之前的方案是18100元、有可能中96580元，现在的票是18100元、有可能中63943元”，随后原告又通过微信告诉被告“那这次呢？有可能我们少了9万多，也有可能是我们赚了6万多，也有可能两个方案都没区别，没赚没亏”，随后被告通过微信向原告表示道歉。当天下午6点多，原告到被告处取走了彩票。2018年9月9日下午，原告购买的彩票开奖，根据中国体育彩票官网公布的结果，原告要求被告出票的竞彩方案中奖，根据中国体育彩票官网公布的计奖方案，投注一元可兑奖5.335元，原告投注18100元，可获奖金96563.5元。原告要求被告赔偿损失，被告同意赔偿原告5000元，并通过微信红包支付给原告5000元，原告拒收，双方协商无果，原告遂诉至法院，请求判决支持其诉讼请求。一审法院认为，原告委托被告代为购买体育彩票，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方已形成委托合同关系，被告虽然从中获得购买彩票款7%的报酬，但该报酬系从体育彩票公司中获取，原告未支付报酬给被告，因此，原、被告之间形成的是无偿的委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，被告将原告委托的竞彩方案中的“让球客胜”出成“让球主胜”，仅一字之差，既不是故意，也不属于重大过失；且彩票是否中奖，具有不确定性和侥幸性，原告也正是基于这种认识，所以才从被告处取回了彩票，故对被告辩称原告已经拿走了彩票，说明原告已经认可了这个彩票的意见，一审法院予以采纳。综上，原告要求被告赔偿损失的请求，一审法院不予支持。鉴于在协商过程中，被告同意补偿原告损失5000元，一审法院予以确认。据此，一审判决：被告苏兰香于判决生效后七日内补偿原告邓龙经济损失5000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2214.08元，减半收取1107.04元（原告已交纳），由被告苏兰香承担，限于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系彩票、奖券纠纷，二审争议焦点为：上诉人邓龙与被上诉人苏兰香之间的合同关系。被上诉人苏兰香的行为是否构成重大过失。上诉人从被上诉人处拿走彩票的行为是否属于认可已购彩票。关于上诉人邓龙与被上诉人苏兰香之间的合同关系问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中上诉人是在被上诉人处购买彩票，被上诉人仅是通过彩票销售系统代上诉人向体育彩票公司购买彩票，待售彩票的所有权属于体育彩票公司，被上诉人并无待售彩票的所有权，且被上诉人是从体育彩票公司处获得报酬，故上诉人主张其在被上诉人处购买彩票属于买卖合同关系不符合实际，一审法院认定双方之间系无偿委托合同关系符合法律规定，本院予以维持。关于被上诉人苏兰香的行为是否构成重大过失的问题。重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。本案中，被上诉人苏兰香按照上诉人邓龙委托的方案购买彩票，仅打错一个字，即将“让球客胜”打成了“让球主胜”，其他并无错误，一审法院认定被上诉人苏兰香的行为不属于重大过失符合实际，本院予以维持。关于上诉人从被上诉人处拿走彩票的行为是否属于认可彩票的问题。上诉人购买彩票属于射幸合同，是否中奖具有或然性；上诉人明知彩票已出错且无法退票的情况后，上诉人与被上诉人微信聊天中说到“有可能是我们少了9万多，也有可能是我们赚了6万多，也有可能两个方案都没区别，没赚没亏。”，该聊天记录足以说明在彩票开奖之前，上诉人也不确定其要求的彩票方案是否中奖、被上诉人出错的彩票是否一定不能中奖，在此情形下，上诉人从被上诉人处拿走已购彩票，据此，一审法院认定上诉人认可案涉彩票并无不当，本院予以维持。被上诉人苏兰香在法定期限内并未提起上诉，应视为其认可一审判决，故对被上诉人苏兰香在二审答辩中提出的撤销一审判决被上诉人给予上诉人5000元经济补偿的主张，本院不予审理。综上所述，上诉人邓龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2214.08元，由上诉人邓龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年七月二十九日代理书记员  温 琪代理书记员  欧阳群