中华人民共和国 广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂刑终292号 原公诉机关中华人民共和国广西壮族自治区崇左市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何文永(越文名HAVANVINH)，男，国籍不明，自称1959年10月25日出生，越南人，越南傣族，越南10年级文化，住越南。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕。现羁押于广西壮族自治区第二看守所。 辩护人周雁中，广西君惠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何玉新(越文名HANGOCTAN)，男，国籍不明，自称1963年8月14日出生，越南人，越南岱族，越南高中文化，住越南。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区第二看守所。 辩护人陆镇养，广西刘晰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阮文全(越文名NGUYENVANTOAN)，男，国籍不明，自称1954年8月3日出生，越南人，越南京族，越南大学本科文化，住越南。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区第二看守所。 辩护人苏岳，广西华胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）武晋才(越文名VOTANTAI)，男，国籍不明，自称1967年4月20日出生，越南人，越南京族，越南高中文化，住越南。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区第二看守所。 辩护人彭洪，广西广来律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李子光，男，1951年6月26日出生于广西壮族自治区崇左市，壮族，中专文化，商人，住广西崇左市江州区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，同年8月2日被取保候审。2017年1月18日由崇左市中级人民法院决定继续取保候审，于2018年7月20日被逮捕。2019年1月28日由本院决定取保候审。 辩护人姜虎，广西桂海天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈红英，女，1966年1月20日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，商人，户籍地址浙江省永康市，住广西南宁市永新区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现取保候审。 辩护人李向忠，广西起航律师事务所律师。 原审被告人阮文鼎(越文名NGUYENVANTIENG)，男，国籍不明，自称1973年1月19日出生，越南人，越南京族，越南小学文化，住越南。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年4月19被逮捕。现羁押于广西壮族自治区第二看守所。 辩护人董毛金，广西创和律师事务所律师。 原审被告人陈军，男，1952年9月11日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，商人，户籍地址湖北省黄石市黄石港区，住上海市青浦区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现取保候审。 原审被告人黄裕成，男，1951年9月22日出生于广西永福县，汉族，大专文化，商人，住广西南宁市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现取保候审。 中华人民共和国广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理崇左市人民检察院提起公诉的原审被告人何文永、何玉新、阮文全、武晋才、阮文鼎、陈军、李子光、黄裕成、沈红英犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2018年7月13日作出（2017）桂14刑初16号刑事判决。宣判后，何文永、何玉新、阮文全、武晋才、李子光、沈红英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人何文永、何玉新、阮文全、武晋才、李子光、沈红英，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人阮文全、何玉新欲从中国走私某化工原料（庭审时已质证）出境，通过被告人何文永居中联系被告人李子光等人商量走私事宜，被告人李子光、黄裕成、陈军等人明知该化工原料是国家管制物品，为牟取暴利，仍与何文永、何玉新等人共谋从中国境内走私该化工原料出境，由李子光等境内人员负责在中国境内找货源，然后运至广西凭祥市，何玉新等境外人员入境验货并将物品走私出境，被告人沈红英负责出资购买该化工原料并提供后勤保障。2016年1月6日，被告人陈军、李子光、黄裕成、沈红英及供货人于某（另案处理）携带该化工原料前往凭祥市。到凭祥后，沈红英与被告人何文永去接被告人阮文全、何玉新、武晋才、阮文鼎到凭祥市祥城大酒店1811号房进行交易，武晋才、阮文鼎负责验货。在交易过程中，海关缉私民警当场抓获正在交易的阮文全、何玉新、武晋才、阮文鼎、何文永、陈军、沈红英、于某等人，现场查获两瓶疑似某化工原料液体及用于验货的3根钢条，两瓶液体共600ml，总重量1357克。同时，缉私民警在凭祥市金祥大酒店抓获黄裕成、李子光。 上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明，身份核查结果证明，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，称重笔录，辨认笔录及照片，宾馆入住记录、飞机航空乘坐记录、火车票、租车协议，证人于某、李某、张某、边某、吕某、易某的证言，广西天宏司法鉴定所桂天宏司鉴[2016]计鉴字第001号至第009号鉴定检验报告书，关于对相关物品进行检测说明的函、关于相关物品检测结果的复函，被告人何文永、何玉新、阮文全、武晋才、阮文鼎、李子光、陈军、沈红英、黄裕成的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人何文永、何玉新、阮文全、武晋才、阮文鼎、陈军、李子光、沈红英、黄裕成违反我国海关法规，逃避海关监管，走私我国禁止进出口的物品，其行为均已构成走私国家禁止进出口的物品罪。各被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，但鉴于本案的具体情况，对各被告人不予从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人何文永、何玉新、阮文全、武晋才、阮文鼎、陈军、李子光、沈红英均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人黄裕成起次要作用，是从犯。鉴于黄裕成犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，综合全案事实，可予以黄裕成从轻处罚，并适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第一百五十一条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人何文永犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人何玉新犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人阮文全犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人武晋才犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人阮文鼎犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人李子光犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；七、被告人陈军犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；八、被告人沈红英犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；九、被告人黄裕成犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓期三年，并处罚金人民币二万元。十、扣押在案的两瓶某化工原料、3根钢条，予以没收，由扣押机关依法处理。 何文永上诉称：1.其只是作为中间介绍人，没有货物谈判权；2.其和其他四个越南人到凭祥验货，但因为没有钱，交易不成，打算返回时被抓获；3.陈军、李子光、沈红英、黄裕成等人组织寻找货源，但量刑却比其几个越南人轻，4.货源没有交易，没有给中国造成损害，原判量刑过重。请求二审法院给予从轻处罚。 其辩护人提出：1.何文永一开始是从事翻译工作，没有犯罪的主管故意，是被动犯罪；2.何文永是应何玉新的要求帮忙找某工业洗涤剂，到中国境内验货的阮文全是何玉新找来的，其起到辅助作用，应属从犯；3.何文永自至终没有见过该材料，也没有拿到报酬，应属于犯罪未遂；4.何文永是越南人，不了解中国法律。综上，应当予以从轻、减轻处罚。 何玉新上诉称：对方前两次邀请我们来验货均是假货。第三次应邀过来验货，因为没有带钱对方不给验货，双方争吵时被警方抓获。原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。 其辩护人提出：1.何玉新不是真正的买家，不是本案犯意的提出者，也不是本案的组织者、指挥者，商谈价格的也不是他，原判认定何玉新是主犯，不符合事实；2.本案应属于犯罪未遂；3.何玉新归案后认罪态度好。 阮文全上诉称：1.被抓时没有交易什么，货物没有拿出来；2.被查获的货物是什么没有查清或鉴定；3.何玉新叫到凭祥是购买一种“工业洗涤剂”，其负责验货，不是负责寻找货源。请求二审法院重新审判，对其减轻处罚。 其辩护人提出：1.本案没有确实的证据证实涉案的物品是属于国家禁止进出口的物品；2.送检的材料是否为扣押的涉案物品的一致性无法保证；3.阮文全在本案中起到一个居中介绍的作用，并没有认识到自己的行为已经触犯了中国的法律；4.本案中存在犯罪未遂的情节，应当从轻或者减轻处罚；5.阮文全在本案中是从犯，应当从轻或者减轻处罚 武晋才上诉称：1.原判认定阮文全曾对其说“前往中国看货，如果买到货就秘密带出中国”不是事实；2.其只是受人雇请专门验货，收取相应的报酬；3.在中国人要求付款才能看货时，其已经宣布不参加这次活动。希望对其从宽处理。 其辩护人提出：1.检测报告的结论，不能认定涉案物品属于国家禁止进出口的物品；2.涉案物品具体数额不清，无法做出有罪认定；3.根据武晋才的行为在本案中的地位、作用，原判认定其为主犯，有失偏颇。建议对武晋才从轻、减轻处罚。 李子光上诉称：1.其没有参加实质的犯罪，交易时没有在场；2.其是通过黄裕成介绍才认识陈军的，作用比黄裕成小；3.其不得把检测过程发给沈红英再转给何文永；4.其身体健康差，希望改判其缓刑。 其辩护人提出：1.本案中黄裕成是核心力量，陈军是基础力量；2.黄裕成提供了供货人陈军和出资人沈红英促成了本案的发生；3.沈红英本来是黄裕成介绍进来的出资人后来主动要求变成合伙人也变成了主犯；4.陈军是本案唯一的关键专家行家；5.李子光在本案中没有其任何有效且促成交易的作用。综上，恳请李子光三年以下有期徒刑并且适用缓刑。 沈红英上诉称：1.一审判决认定事实不清，①认定沈红英明知双方交易的物品缺乏事实依据；②沈红英不具备犯罪构成的主、客观要件；③错误认定沈红英负责出资购买该化工原料并提供后勤保障。2.一审判决认定沈红英犯罪证据不足，检测报告不具备刑事证据的证明力。3.一审判决适用法律错误，①没有确定涉案的化工原料属于何种货物、物品；②检测报告结果没有告知当事人。综上，请求改判上诉人无罪。 其辩护人提出：1.原判认定事实不清，①认定沈红英明知双方交易的物品缺乏事实依据；②认定沈红英负责出资购买该化工原料并提供后勤保障没有事实依据；③把对部分事实的辩解认定为不属于认罪、悔罪。2.原判认定沈红英构成犯罪的证据不足，检测报告不具备刑事证据的证明力。3.原审判决适用法律错误。4.一审法院审理程序违反刑诉法有关规定。综上，请求二审法院公正裁决，改判沈红英无罪。 阮文鼎的辩护人提出：1.阮文鼎没有提出上诉，并对一审判决认定的事实和罪名没有异议，恳请二审法院根据“上诉不加刑”的原则，不予加重刑罚；2.如果对同案上诉人给予从轻或者减轻处罚的，恳请二审法院能够考虑阮文鼎在共同犯罪中的作用相应的给予从轻或者减轻处罚。 二审审理查明的事实与原审认定一致。据以定案的各项证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，应予确认。 对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1．关于本案的犯罪形态问题。经查，原判根据查明的犯罪事实及相关法律规定，认定本案为犯罪未遂。上诉人何某、何玉新、阮文全及其辩护人提出本案系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见成立，但原判在量刑时根据各上诉人的犯罪情节决定不予从轻处罚于法有据，本院予以认可，再以此为由要求从轻本院不予以采纳。 2．关于上诉人何文永、何玉新、阮文全、武晋才的犯罪地位问题。经查，何文永接受请托后联系李子光寻找走私货源，并积极参与整个走私过程；何玉新亦积极参与整个走私过程，且安排人员看货、验货；阮文全安排人员参与走私和验货；武晋才负责验货，在整个犯罪过程中，何文永、何玉新、阮文全、武晋才均起主要作用，均是主犯。何文永、何玉新、阮文全、武晋才的辩护人提出何文永、何玉新、阮文全、武晋才系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3．关于本案涉案物品是否属于国家禁止进出口的物品的问题。经查，涉案物品经鉴定系含有某元素的化工原料，为我国限制进出口的物品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的物品，以走私国家禁止进出口的物品定罪处罚。上诉人阮文全及阮文全、武晋才的辩护人提出不能认定涉案物品属于国家禁止进出口的物品的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4．关于上诉人李子光的地位、作用及缓刑适用问题。经查，在本案中，何文永是和李子光联系，而李子光又通过黄裕成认识陈军、沈红英，李子光是中方与外方的联系节点，起主要作用，是主犯。根据其犯罪的情节、地位作用及社会危害性，不宜适用缓刑。故李子光及其辩护人提出李子光地位、作用较小，望适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5．关于上诉人沈红英是否构成犯罪的问题。经查，同案人李子光、黄裕成均证实沈红英提供资金和后勤保障，且明知交易物品的属性；沈红英全程参与了交易过程，其供述与同案人的供述相互印证；鉴定结论一审庭审前已告知沈红英。涉案化工原料经一审庭审举证、质证，客观真实、来源合法且具有关联性，具有证明效力。沈红英的行为符合走私国家禁止进出口的物品罪的构成要件，沈红英及其辩护人提出沈红英不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.对于阮文鼎的辩护人提出希望二审法院不予加重阮文鼎的刑罚，在同案人获得从轻或者减轻处罚的情况下，根据阮文鼎的作用，对阮文鼎亦给予从轻或者减轻处罚的辩护意见，符合我国诉讼原则，本院将根据实际情况依法裁判。 本院认为，上诉人何文永、何玉新、阮文全、武晋才、李子光、沈红英及原审被告人阮文鼎、陈军、黄裕成违反我国海关法规，逃避海关监管，未经许可走私我国限制进出口的物品，其行为均构成走私国家禁止进出口的物品罪。在共同犯罪中，何文永、何玉新、阮文全、武晋才、阮文鼎、陈军、李子光、沈红英均起主要主要，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄裕成起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。本案虽然属于犯罪未遂，但鉴于案件具体情况，决定不予从轻或者减轻处罚。黄裕成犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其从轻处罚并依法适用缓刑。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦宗昆 审 判 员 梁春松 审 判 员 扈 淼 二〇一九年七月三日 法官助理 梁冬媛 书 记 员 邱 泉