河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终213号上诉人（原审原告、申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：韩世明，男，汉族。1958年12月3日出生，住河北省张家口市桥西区。委托诉讼代理人：李双，男，汉族，1949年8月12日出生，住河北省张家口市桥东区，系韩世明亲属。被上诉人（原审被告、被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。被上诉人（原审被告、被执行人）：董军，男，汉族，1976年11月10日出生，住河北省张家口市桥西区。上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被上诉人韩世明、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议之诉一案，不服河北省张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2018）冀07民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赤城信用社的上诉请求：一、依法撤销张家口中院（2018）冀07民初118号民事判决书，撤销张家口中院（2016）冀07执异24号执行裁定书，改判恢复对怡园公司位于逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼5号、6号、11号房产的执行；二、判令被上诉人承担诉讼费、鉴定费用。事实和理由：（一）一审法院对于本案部分事实的认定及法律适用均存在错误。1、本案所谓的借款数额较大，仅有收条，无银行流水，转款用途不明，且接收方与怡园公司无关，转账凭证于借条亦不一致。而张家口市桥东区人民法院的调解书，并不能证明被上诉人韩世明与被上诉人怡园公司之间的债权债务关系，充其量系被上诉人董军个人借款，被上诉人董军无权以公司财产抵顶。显然不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项规定的条件。2、本案，被上诉人提供的租赁协议是否真实存在，需进一步或其他证据佐证，而且租赁合同的签署时间在查封日期之后，充其量只能说明占有房产，或者说是在查封之后占有的房产，而不能证明是在查封之前占有的房产。对于被上诉人怡园公司关于房产交付时间的陈述，因其为本案当事人且既有利害关系，一审法院对此亦不予认定。而证人在庭审中的证言表达不清、职务混乱，其是否为房屋交付手续的经办人存在质疑，且其作为被上诉人怡园公司的员工与本案同样具有利害关系，其证言不应被采纳。故本案并没有证据证明房产是在法院之前占有。然而，一审法院却以“目前已占有使用案涉房产”、“全部房款发生于查封之前”“未有证据证实怡园公司与韩世明之间恶意串通”为由，间接认定在法院查封之前已合法占有房产，实属错误。全部房款交付不能等同于占有，“目前已占有不能等同于在查封之前占有，而有无恶意串通”不具有证明“房产是否在查封之前占有”的效力，二者之间并无关联，认定依据错误。本案并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定的条件。（二）关于辽宁德恒司法鉴定所出具的司法鉴定意见问题。司法鉴定意见是对案外人提供的合同签署形成时间进行鉴定后形成的结论，结论明确签名字迹是在2016年以后形成，本案房产查封时间为2015年5月7日。本案在重审过程中，鉴于案外人对司法鉴定意见存有质疑，上诉人向一审法院申请要求司法鉴定人员出庭接受质询说明相关问题，并愿意垫付出庭费用，但一审法院却以“通知鉴定人员出庭未果及被上诉人提供的证明及证人证言等事实”为由，对上诉人的请求未予支持。上诉认为，鉴定意见是否符合程序、是否存在错误，应当经过鉴定人员出庭接受质询后认定，而不应仅凭被上诉人提供的证明或证人证言否认鉴定人员出庭的必要性。同时，一审法院在未对出庭费问题作出解决方案，再次以鉴定人员出庭费问题，而直接作出不予采纳鉴定意见的认定是草率的，严重损害申请鉴定方的利益，毕竟上诉人垫付的鉴定费就达数十万元。故对于该鉴定意见，还请二审法院予以重新考虑。综上，上诉人认为，本案在部分事实认定不清，且存在多方面不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形的情况下，一审法院作出足以排除执行的认定是错误的，请二审法院依法审查，并予以改判。被上诉人韩世明答辩称，一、一审法院（2018）冀07民初118号民事判决对本案的事实认定清楚，准确法律适用正确，判决公正合理。首先，答辩人与怡园公司及董军存在着真实的债权债务关系。其证据有：怡园公司及董军于2013年4月11日，5月1日，10月10日，2014年1月7日，7月8日先后向答答辩人借款50万元、30万元、35万元、40万元、60万元的借条，共计借款215万元。同时还有答辩人给其银行转款凭证6份等。2014年10月至2015年3月怡园公司向答辩人购煤1077.02吨，共计价款为409267.6元，有供煤过磅单10份为证。截止2015年3月30日共计欠答辩人借款及欠煤款本息合计3341378元。其次，答辩人与怡园公司及董军共同协商以房抵债于2015年4月16日签订的《借款偿还协议书》，5月4日签订的《借款偿还协议部分条款变更情况说明》，同时又签订了《商品房买卖合同》。怡园公司将其自建的房屋位于涿鹿县康庄商业楼西北楼5号、6号、11号及张家口市桥西区卖给了答辩人。并给答辩人开具了购房收据，答辩人在2015年5月4日领取了4套房的钥匙，已对涉案房屋实际占有使用。且有怡园公司工作人员李某为证。被答辩人的诉讼保全在答辩人房屋买卖、实际占有使用之后。答辩人提出的执行并议完全符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第二十八条四项规定。人民法院应予支持。被答辩人诉答辩人是无中生有，没有事实根据和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。二、辽宁德恒物证司法鉴定所（2016）辽德司文检字第260-9号司法鉴定意见书其鉴定程序违法，鉴定书漏洞百出，结论极其荒谬错误。且该鉴机构相关鉴定人员经人民法院通知拒不到庭证明其作出的鉴定意见，具有科学性和客观性、公正性，拒绝回应当事人的质询。该鉴定意见不得作为认定本案事实的依据。综上所述被答辩人诉答辩人执行异议之诉，没有事实根据和法律依据，已给多位当事人造成诉累和经济损失。为此要求二审法院依法驳回其诉讼请求。被上诉人怡园公司、董军未提交书面答辩意见。上诉人赤城信用社的一审诉讼请求：1.依法撤销张家口中院（2016）冀07执异24号执行裁定书，恢复对怡园公司位于逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼5号、6号、11号房产的执行；2、本案诉讼费用等由韩世明承担。一审法院查明：张家口中院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或等等价值财产。2015年5月7日，张家口中院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，张家口中院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请张家口中院执行上述房产（包括涉案房屋），韩世明于2016年3月14日向张家口市中院提出书面异议，2016年3月22日，张家口市中院作出（2016）冀07执异24号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，赤城信用社对该裁定不服，提起了该案诉讼。另查明，韩世明提供的《借条》载明：董军于2013年4月11日向韩世明借款50万元；于2013年5月1日向韩世明借款30万元；于2013年10月10日向韩世明借款35万元；于2014年1月7日向韩世明借款40万元；于2014年7月8日向韩世明借款60万元。韩世明提交的《借款偿还协议书》载明：借款方：董军。出借方：韩世明（乙方）。甲方分别于2013年4月11日、2013年5月1日、2013年10月10日、2014年1月7日、2014年7月8日向乙方借款50万元、30万元、35万元、40万元、60万元（见借条），五次借款共计215万元。上述几次借款，除2013年4月11日所借50万元约定利息为月利率1.5分外，其余借款利息均为月利率2分。上述借款发生后，甲方曾偿付过部分利息，经双方核算，截止到2015年4月15日止，甲方仍应付乙方借款利息为478350元。2014年10月至2015年3月，甲方向乙方购煤1077.02吨，每吨380元，甲方欠乙方购买煤款409267.6元未付。截止到2015年4月15日止，甲方欠乙方借款本息和煤款共计3037617元未付。经甲乙双方协商，达成还款协议如下：一、甲方欠乙方借款本息及购煤款共计3037617元，应于2015年4月30日前付清。二、甲方超过2015年4月30日未付清欠款，将按欠款总额3037617元处以百分之十的违约金。三、为了保证甲方能按约定日期偿还乙方的欠款，甲方将用于其妻共同投资开办的怡园公司开发的位于河北涿鹿县康庄商业楼北22、北23、北24号三套房屋、河北沙城尚品怡园1号楼1单元102号房和怡园公司抵账得来的位于张家口桥西区交付给乙方占有和管理。该五套房屋基本情况如下：1、位于涿鹿县，每套建筑面积112.95平方米，每平方米价值5800元，三套共值1965330元；。上述五套房共值约3387870元。四、到2015年4月30日止，甲方未付清欠乙方借款本息及购煤款的，将用第三条约定交付给乙方占有的五套房屋中的房屋来抵顶甲方仍欠乙方的借款本息、购煤款余额及违约金。抵顶时，按本协议第三条约定的单价计算应抵顶的房屋面积之和。甲方未付清款加上违约金后算出的抵顶面积之和，不足抵顶整套房屋的，多余出的房屋面积未超过两平方米的，该整套房屋归乙方所有；超出两平方米的，乙方另行支付超出面积的价款。如果到2015年4月30日止，甲方仍未付欠乙方借款本息及购煤款全部款额的，甲方交乙方占有的这五套房屋即全部归乙方所有，用来抵顶甲方欠乙方的借款本息、购煤款及本协议第二条约定的违约金。五套房屋值约3387870元，甲方欠乙方借款本息、购煤款及百分之十违约金之和是3341378元，抵顶后，乙方倒欠甲方46492元，乙方应在办理完房产证时将此款付给甲方。房屋抵债后，甲方应与乙方签订办理房产证所需的《商品房买卖合同》及办理其他相关手续。五、到2015年4月30日，甲方还清欠乙方全部款项，双方权利义务关系终止；到2015年4月30日，甲方未还清欠乙方款项，用房屋抵债的，甲方应于2015年12月30日前负责给乙方办理抵债房屋的产权证书。办理时，按乙方的要求将抵债房屋产权证书办到乙方指定的人名下。办房产证的费用按国家规定的标准，由甲、乙双方各自承担应承担的部分。六、如果甲方在2015年12月30日之前不能给乙方办理抵债房屋产权证书，甲方应从2015年4月15日起继续承担偿还欠乙方欠款本金及约定利率的利息的责任。甲方将所欠乙方欠款本金及利息付清时，乙方将甲方抵债的房屋还给甲方。该协议的载明的落款时间为：2015年4月16日。韩世明提供的《关于董军与韩世明2015年4月16日签订的部分条款变更情况说明》载明：董军与韩世明2015年4月16日了《借款偿还协议书》，上述五套房屋共计价值3387870元，抵顶董军欠韩世明借款本息购煤款，及违约金之和共计3341378元。双方抵债后韩世明倒欠董军46492元。由于董军抵顶债款的房屋位于河北省怀来县，位于河北涿鹿县均被他人占据，为此韩世明将此房退回。经双方同意变更如下：董军用位于河北省涿鹿县，建筑面积为135.98平方米，每平方米5800元，整套房价788684元，北6号，建筑面积为132.31平方米，每平方米5800元，整套房价767398元；北11号，建筑面积112.95平方米，每平方米5800元，整套房价655110元；张家口市桥西区金华怡园小区3号楼18号底商一套，建筑面积130平方米。上述四套房总价款为3381192元，抵顶欠韩世明款本息、煤款及百分之十违约金之和3341378元。双方抵顶后，韩世明倒欠董军39814元。韩世明应在董军办理完毕房产证时将此款给付董军。《借款偿还协议书》其他内容不再变更。该协议落款时间为：2015年5月4日。韩世明提交的生效的张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初606号民事调解书载明：“经审理查明：怡园公司向韩世明分别于2013年4月11日借款50万元，约定月利率1.5%，期限为6个月；2013年5月1日借款30万元，月利率为2%，期限为1年；2013年10月10日借款35万元，月息2%，2014年1月7日借款40万元，月息2%；2014年7月8日借款60万元，月息2%，期限1年，另被告（怡园公司）于2014年10月至2015年3月还向原告（韩世明）购煤1077.6吨，煤款为409267.6元，以上款项共计2559267.6元。双方约定在2015年12月30日前被告（怡园公司）用自有房屋对以上欠款进行过户抵债，若被告（怡园公司）到期不能办理房产证，则从2015年4月15日起继续承担偿还原告（韩世明）欠款本金及约定利息的责任。到起诉之日止，被告仍没有履行还款义务，故诉至法院。该案在审理过程中，经张家口中院主持调解，原、被告双方自愿达成如下协议：一、被告怡园公司于2016年8月20日前一次性给付原告韩世明借款本金2559267.6元的利息818965元；二、若被告未按第一条履行给付义务，则之后的利息继续按月息2%计息，并申请法院强制执行。”韩世明提供的三份《商品房买卖合同》分别载明，出卖人；怡园公司，买受人：韩世明。买受人购买的房号为北6号，价格767398元；北11号房，价格655110元；北5号房，价格788684元。合同载明的落款时间均为：2015年5月4日。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“韩世明”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-9号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“韩世明”签名字迹是在2016年之后书写形成的。张家口市中院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。根据证人李某的证人证言及被告韩世明、怡园公司、董军的陈述可确定涉案房屋的交付使用时间为2015年5月4日。韩世明提交的4份租赁协议。其中，康庄商楼北5号的租赁协议的落款时间为：2015年9月1日；北6号楼的租赁协议落款时间为：2015年10月25日；北11号楼的落款时间为2016年3月20日。一审法院认为，该案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行为为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。该案中，被执行人怡园公司、董军不同意赤城信用社的主张，故应怡园公司、董军为该案的被告。关于韩世明对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院人办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该案中，首先，原告韩世明已提供了充分的证据证明其与被告怡园公司之间存在债权债务关系且双方已达成以房屋抵顶欠款的合意。韩世明提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年5月4日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“韩世明”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-9号《司法鉴定意见书》载明：检材14面买受人处的“韩世明”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因韩世明对《司法鉴定意见书》有异议，张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对张家口中院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，张家口中院对该鉴定意见不予采信。赤城信用社在重审时虽然再次提出要求鉴定人出庭接受质询，但结合张家口中院通知鉴定人出庭未果的事实及被告所提供的其他证明及证人证言等事实，张家口中院对原告要求鉴定人出庭的请求不予支持。其次，对于涉案房屋的交付时间问题，被告韩世明提供了怡园公司的证明一份，拟证明涉案房屋于2015年5月4日交付，但怡园公司是该案的当事人且为利害关系人，其证明不能作为认定案件事实的依据，但韩世明目前已占有使用涉案房屋，且其全部房款均发生于法院查封之前。赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在张家口市中院查封之后签订。第三，因未有证据证实怡园公司、韩世明有恶意串通情形，且据证人当庭证明能够认定韩世明在涉案房屋被查封之前占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，韩世明不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，韩世明对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院人办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，驳回赤城信用社的诉讼请求。本案经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人韩世明对涉案房产享有的民事权益能否排除人民法院的强制执行是本案的争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。案外人对涉案房产主张实体权利，欲排除人民法院对涉案房产的强制执行，要同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，才能够排除人民法院的强制执行。首先，关于《商品房买卖合同》签订时间的问题。韩世明提交的其与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间为2015年5月4日，虽然赤城信用社对该合同签订的时间提出异议并申请鉴定，辽宁德恒物证司法鉴定所也出具（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》，结论为买受人处的“韩世明”签名字迹是在2016年以后书写形成的。但张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，该所拒不到庭证作证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，本院对（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》不予采信。故对韩世明与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间予以认可，而张家口中院查封涉案房屋时间为2015年5月7日，可以认定韩世明是在法院查封之前已与怡园公司签订了合法有效的书面买卖合同；其次，关于涉案房屋的款项交付和占有问题。韩世明提交的借条、《借款偿还协议书》、《关于董军与韩世明2015年4月16日签订的部分条款变更情况说明》和张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初606号民事调解书，可以证明韩世明在法院查封涉案房屋之前已完成以物抵债行为。韩世明主张在法院查封之前已实际占有和使用案涉房屋，怡园公司也予以认可，虽然韩世明提供的在法院查封之前已实际占有的证据有所欠缺，但赤城信用社也未提交怡园公司交付案涉房屋在法院查封之后的相关证据。故对韩世明在法院查封之前已实际占有应予认可。第三，关于未办理过户登记的问题。未办理过户登记的责任在怡园公司，韩世明不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，韩世明提供的证据同时满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的条件，故韩世明对涉案房屋所享有的民事权益足以排除强制执行。综上所述，赤城信用社的上诉请求，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵向鸿审判员  王振健审判员  刘顺林二〇一九年七月十六日书记员  邸 悫