贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终2171号上诉人（原审被告）：冷功辉，男，1966年12月29日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人:杨骏，贵州众正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德超，男，1977年11月3日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：刘文全，贵州省纳雍县董地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：陈友元，男，1985年10月15日出生，汉族，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审第三人）:何海，男，1983年1月2日出生，汉族，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审第三人）：周元孟，男，1982年8月24日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审第三人）：刘发国，男，1977年12月7日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。上诉人冷功辉因与被上诉人刘德超、陈友元、何海、周元孟、刘发国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1147号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人冷功辉上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、本案事故主要是由木工包工头周元孟的雇员江河及周元育操作不当导致木板掉落将刘德超砸伤造成，故包工头周元孟依法应承担本案40%的赔偿责任比较合适。周元孟与冷功辉都是处于同一级次的承包人，系第一承包人。二、本案受害人刘德超系水电包工头刘发国的雇员，因刘发国管理不当导致刘德超受伤，故刘发国依法应当承担20%的赔偿责任比较合适。三、发包人何海与陈友元存在过错，应当承担本案10%的过错赔偿责任比较合理。四、关于刘德超的赔偿金额应当按照农村居民的相关标准进行计算。五、刘德超自己下班后坐在不该坐的地方休息，自己没有尽到谨慎注意义务，理应承担30%的责任。六、刘德超的被扶养人有数人，其年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民的人均年生活消费支出额（2017年是8299元）。被上诉人刘德超答辩的主要理由：一、冷功辉没有相关资质，周元孟承包木工是经过上诉人同意的。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。责任划分得当。三、答辩人在县城建有住房，全家在县城居住，赔偿费用应按城镇标准计算。被上诉人周元孟答辩的主要理由是：一、周元孟与冷功辉之间是劳务关系。二、周元孟实为冷功辉的工人，一切费用应当由冷功辉承担。三、冷功辉扣下何海让其转交给答辩人的2万元违法。其余当事人答辩称，由法院认定。一审原告刘德超向一审法院起诉请求：1、判决被告及四名第三人依责共同承担原告因此次事故造成的损失294754.9元：其中鉴定费2427.3元、住院伙食补助费4500元、护理费10560元、营养费8000元、残疾赔偿金174480元、后续治疗费9500元、被抚养人生活费75287.6元、精神抚慰金10000元；2.案件受理费由被告承担。一审法院审理查明，2017年，第三人何海、陈友元共同于xxx修建住房。同年6月8日二人与被告冷功辉签订了《建房承包合同》，合同约定甲方（何海、陈友元）将位于xxx的地盘1440平方米建房工程发包给乙方（冷功辉）修建，房屋共八层。合同第一条约定，承包方式为包工不包料；合同第二条约定，乙方按图纸或甲方要求承建毛坯房，包含主体工程及水电路；第六条约定，施工现场的一切安全事故由乙方负责，与甲方无关。合同签订后，2017年6月，经何海介绍周元孟从冷功辉处承建木工工程，施工过程中，周元孟雇佣周元育、江河施工建设，2017年5月，被告冷功辉将该工程中的水电工程发包给第三人刘发国，施工过程中，刘发国雇佣原告刘德超进行施工建设。2017年9月16日中午12时许，在三楼施工的原告刘德超从三楼下至二楼阳台等候工友吃午餐，此时，周元孟所雇佣的施工工人江河、周元育所堆放在楼上的横板滑落，将在二楼阳台上等候的原告砸伤。原告随即被送往纳雍县人民医院治疗。经医院诊断为：1、右股骨中段粉碎性骨折；2、右大腿皮肤软组织受伤。原告在该院住院治疗45天，花费医疗费用19262.36元。原告住院治疗期间，被告向原告垫付了医疗费等相关费用20000元。原告所受伤害经贵州医科大学法医司法鉴定中心做出的（2018）临鉴字第3047号司法鉴定意见书鉴定为：构成八级伤残，误工期为90-300日、护理期为60-120日、营养期为60-90日、后续治疗费为9000-10000元。花费鉴定相关费用共计2427.30元。另查明，原告之父刘兴荣现年66岁，原告之母为张光敏现年66岁，原告家中有三兄弟，分别为刘德志、刘博及原告刘德超，原告妻子为左思涵，二人共同生育女孩刘潇忆（现年16岁）、男孩刘翔宇（现年14岁）。再查明，原告受伤时未佩戴安全帽，且事故发生时原告所处的位置系该栋楼房修建的施工洞(未修建围栏的露天阳台)，周边无安全警告标示。一审法院归纳的案件争议焦点是：本案当事人对原告因此次事故造成的损害应如何承担责任。一审法院认为，对于该焦点，首先要处理关于本案中原告主张的损害赔偿应为多少的问题，原告刘德超在本案中主张的各项赔偿损失如下：1、鉴定费用，原告主张2427.3元，提交有发票7张为凭，本院予以支持；2、住院伙食补助费，原告住院治疗45天，每天按100元计算，应为45天×100元/天=4500元，原告主张4500元，予以支持;3、护理费，原告的护理期评定为60-120天，酌情支持90天，参照2017年服务行业人员年平均工资收入38568元/年的标准，应计算为：38568元/年÷365天×90天=9509.9元，原告主张10560元，超出部分不予支持；4、营养费，原告的营养期评定为60-90天，酌情支持75天，结合本地生活水平及原告的实际情况，酌情按60元/天计算，计算为75天×60元/天=4500元，原告主张9000元，超出部分不予支持；5、残疾赔偿金，原告所受伤害评定为八级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条之规定，按2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入29080元/年为标准，计算为：20年×29080元/年×30%（伤残等级系数）=174480元，原告主张174480元，予以支持；6、后续治疗费，原告的后续治疗费评定为9000-10000元，原告主张9500元，符合情理，予以支持；7、被抚养人生活费，根据《解释》第二十八条之规定，原告父母均为66岁，被抚养期应每人按照14年计算，刘潇忆按2年计算，刘翔宇按4年计算，按照2017年度贵州省城镇居民消费性支出为20348元/年为标准，计算为：（14年×2人）×20348元/年×30%÷3名抚养义务人=56974.4元，（4年+2年）×20348元/年×30%÷2名抚养义务人=18313.2元，两项共计75287.6元，原告主张75287.6元，予以支持；8、精神损害抚慰金，原告主张10000元，因本案被告积极垫付了相关医疗费用，且原告自身存在过错，结合本案相关事实，酌情支持500元，超出部分不予支持。上述原告主张各项赔偿费用总和为280704.8元。对于原告上述费用，赔偿责任应如何划分的问题，原告主张的各项费用共计280704.8元，其中并不包含医疗费用，基于被告在治疗期间垫付2万元费用的事实，于责任划分基础上，应当将医疗费用纳入损失进行扣减，因此，各项损失应为280704.8元+19262.36元=299967.16元。关于责任划分问题，根据本案认定事实，被告冷功辉与第三人陈友元、何海签订了《建房承包协议书》，涉案房屋为八层高层建筑，依据该工程施工规模，应认定二者间系建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条发包人中对承包主体选任资质的规定，第三人陈友元、何海选任没有取得建筑施工资质的冷功辉作为发包主体，存在过错，应承担部分责任；被告冷功辉没有建筑施工资质而承包建设工程，且作为总工程承建人在施工建设过程中未对施工现场进行采取有效的安全防护措施，对施工现场空中作业人员、楼内施工人员未进行有效的人员调度，未对施工人员人身安全采取基本的防护措施（如配备安全帽等），存在过错，应承担主要责任；第三人周元孟工资虽由第三人何海支付，但结合何海及周元孟庭审陈述，可认定何海的支付行为为代冷功辉支付，第三人周元孟与被告冷功辉之间形成分包关系，第三人周元孟所雇佣的工人施工过程中未尽到谨慎的施工操作，造成原告受伤，存在过错，应承担部分责任，第三人周元孟对自己所雇佣的工人操作管理不当存在一定过错，亦应承担部分责任，本案审理过程中，经依法对周元孟进行释明后，其未在指定期间内向本院申请追加其所雇佣的工人参加诉讼，根据《解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。……雇主承担连带责任的可以向雇主追偿。”之规定，周元孟依法承担该部分责任后，可另案提起诉讼向其雇佣的工人进行追偿；第三人刘发国与原告间系雇佣关系，刘发国对自己所雇佣的工人刘德超未尽到安全提示义务和管理义务，造成其离开工作岗位擅入施工洞危险区域休息，存在过错，应当承担部分责任；原告自身亦存在过错，作为现场施工工人未能评估预判安全风险，离开工作区域，进入施工危险区域休息等待，应承担部分责任。综上，根据《解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例自个承担相应的赔偿责任”第十七条，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，责任比例划分为：原告刘德超自行承担20%，被告冷功辉承担50%、第三人何海、陈友元共同承担5%（各承担0.25%）、第三人周元孟承担20%、第三人刘发国承担5%，即原告自行承担59993.432元，被告冷功辉承担149983.58元、第三人何海、陈友元共同承担14998.358元（各承担一半）、第三人周元孟承担59993.432元、第三人刘发国承担14998.358元。鉴于被告冷功辉已垫付医疗费等费用20000元的事实，扣减该垫付费用，被告应当承担129983.58元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条，《最高人民法院的解释》第三条第二款、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、被告冷功辉自判决生效之日起十五日内向原告刘德超支付赔偿款129983.58元；二、第三人何海、陈友元自判决生效之日起十五日内共同向原告刘德超支付赔偿款14998.358元（各承担一半）；三、第三人周元孟自判决生效之日起十五日内向原告刘德超支付赔偿款59993.432元；四、第三人刘发国自判决生效之日起十五日内向原告刘德超支付赔偿款14998.358元；五、驳回原告刘德超的其他诉讼请求。案件受理费5722元，适用简易程序审理减半收取2861元，由原告负担621元，由被告冷功辉负担1325元，由第三人何海负担76元，由第三人陈友元负担76元，由第三人周元孟负担610元、第三人刘发国负担153元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院二审另查明，被上诉人刘德超户籍地为社区，实际居住地亦为社区。本院认为，关于各方责任比例问题，就刘德超，其作为施工工人，在等候吃饭期间，未尽安全注意义务，应承担部分责任，一审认定其承担20%的责任比例适当，应予维持。就周元孟，刘德超受伤系周元孟雇佣人员堆放的横板滑落导致刘德超受伤，可见周元孟工人的行为是导致刘德超受伤的直接原因和主要原因，一审仅判决周元孟承担20%的责任明显畸轻，应调整为35%较为适宜。就刘海、陈友元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，该二人将八层高的房屋发包给不具有任何资质的冷功辉修建，具有明显的选任过失，应承担相应的赔偿责任，一审判决其承担5%的责任明显偏轻，应当调整为10%较为适宜。就冷功辉，第一，其将木工分包给不具有资质的周元孟，具有选任过失，依照前述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当承担相应责任即5%较为适宜。第二，其将水电部分发包给不具有资质的刘发国，刘德超是在为刘发国提供劳务的过程中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，冷功辉应当与刘发国承担连带责任。刘发国作为雇主，没有对其雇员提供基本的安全防护措施，没有对工程现场采取适当的安全措施、管理措施；冷功辉作为总承包人，未采取适当的安全措施、管理措施，且将水电工程分包给没有资质的刘发国，具有选任过失，前述两人的行为系刘德超受伤的原因之一，应当承担相应的责任，由该二人连带承担30%的责任为宜，但鉴于一审划分各自责任比例进行判决，刘德超对划分责任比例进行判决未提出异议，且依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，刘发国和冷功辉的责任比例可以综合各自的过错行为划分，故本院二审亦划分责任比例进行判决，综合双方过错，各承担15%为宜。关于上诉人提出本案赔偿标准应当按照农村标准进行计算以及一审认定的被抚养人生活费超过上年度人均消费性支出额的问题，刘德超户籍为社区、实际居住地也为社区，社区属于城镇，故一审按照城镇标准计算赔偿金正确，应予确认。也基于此，应按照城镇标准计算被抚养人生活费，一审认定的被抚养人生活费年总额未超过上年度人均消费性支出额。故上诉人的前述上述理由均不能成立。综上所述，周元孟应承担35%的赔偿责任为299967.16元×35%=104988.5元；刘海、陈友元应承担10%的赔偿责任为299967.16元×10%=29996.71元；冷功辉应承担20%的赔偿责任为299967.16元×20%=59993.43元，扣除其已经垫付的2万元，还应支付39993.43元；刘发国应承担15%的赔偿责任为299967.16元×15%=44995.07元。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1147号民事判决；二、冷功辉自判决生效之日起十五日内向刘德超支付赔偿款39993.43元；三、何海、陈友元自判决生效之日起十五日内共同向刘德超支付赔偿款29996.71（各承担一半）；四、周元孟自判决生效之日起十五日内向刘德超支付赔偿款104988.5元；五、刘发国自判决生效之日起十五日内向刘德超支付赔偿款44995.07元；六、驳回刘德超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5722元，减半收取2861元，由刘德超负担764.2元，由冷功辉负担380.2元，由何海负担143.05元，由陈友元负担143.05元，由周元孟负担1001.35元，由刘发国负担429.15元。二审案件受理费2650元，由冷功辉负担1060元，由何海负担132.5元，由陈友元负担132.5元，由周元孟负担795元，由刘发国负担530元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇一九年七月三日法官助理 代 珊书 记 员 郑勤文