浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0324民初4133号 原告：徐晖，男，1968年2月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被告：浙江联顺道路筑养科技有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区机场路一巷88号三楼。 法定代表人：徐颂，董事长。 委托诉讼代理人：陈百灵，男，1978年9月23日出生，该公司法务，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：詹福进，浙江泽商律师事务所律师。 被告：永嘉县交通工程公司。住所地：浙江省永嘉县瓯北街道襟江中路25号。 法定代表人：滕忠来，经理。 委托诉讼代理人：谢伟忠，温州市经纬法律服务所法律工作者。 第三人：41省道永嘉瓯北至沙头段改建工程建设指挥部。住所地：永嘉县东城街道望江南路89号。 法定代表人：汤光漫，指挥。 委托诉讼代理人：董双锋，浙江中辛律师事务所律师。 原告徐晖与被告浙江联顺道路筑养科技有限公司（以下简称浙江联顺公司）、永嘉县交通工程公司（以下简称永嘉交通公司）、第三人41省道永嘉瓯北至沙头段改建工程建设指挥部（以下简称41省道指挥部）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用简易程序。依原告徐晖的申请，本院于2018年5月28日作出（2018）浙0324民初4133号财产保全裁定，冻结被申请人浙江联顺公司开设在中国工商银行杭州西湖支行的基本账户存款16385834元（银行账户：12×××73）。被告浙江联顺公司不服，于6月13日向本院提出复议申请。本院于2018年6月20日作出（2018）浙0324民初4133号之一民事裁定书，驳回复议申请人浙江联顺公司的申请。2018年8月20日，因本案案情复杂，本案转为普通程序审理。审理过程中，本院依职权于2018年8月1日追加41省道永嘉瓯北至沙头段改建工程建设指挥部为本案的第三人。本案分别于2018年7月4日、2018年9月27日、2018年12月5日、2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告徐晖均到庭参加诉讼、被告浙江联顺公司委托诉讼代理人陈百灵参加第一、第二次庭审、被告联顺公司委托诉讼代理人詹福进参加第二、第三、第四次庭审、被告永嘉交通公司委托诉讼代理人谢伟忠参加第一、第三次庭审、41省道指挥部委托诉讼代理人董双锋参加第二、第三、第四次庭审。本案现已审结。 原告徐晖向本院提出诉讼请求：1、判令被告、第三人立即支付原告工程欠款3600829元、工程质保金4310525元等合计7911354元；履约保证金、预付款保函保证金等合计2600000元以及延期拖欠利息、违约金等5874480元，共计16385834元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年1月，被告浙江联顺公司中标41省道永嘉沙头至上塘段改建工程LM1合同段项目。同年，8月12日浙江联顺公司与永嘉交通公司签订了《工程项目承包协议书》，将本工程转包给永嘉交通公司，约定由浙江联顺公司将其中标的工程项目全部承包给永嘉交通公司履行。承包范围为：中标工程全部合同施工、保修期、缺陷责任期的修复工作。中标合同价：86210505元。浙江联顺公司收取管理费2%，实际按业主与浙江联顺公司批准后的计量计算。其中就保函押金双方约定：永嘉交通公司按照总合同和业主的要求以浙江联顺公司名义办理各种施工手续，缴纳预付款保函押金、履约保函押金、风险抵押金。此后，永嘉交通公司又将该项目转包给徐晖，并于2012年8月20日，永嘉交通公司与原告签订了《合同协议书》，约定原告组建工程施工项目管理经理部，并对工程实施施工管理，本工程项目由原告进行承包，实施包工包料，包一切费用，浙江联顺公司与业主签订的施工合同及其相关文件、永嘉交通公司与浙江联顺公司签订的《工程项目承包协议书》均由原告组织实施履行，并承担全部权利、义务。另外永嘉交通公司提供给浙江联顺公司的履约保函、预付保函的现金抵押均由原告承担，并由原告先给交通公司，然后转交给浙江联顺公司。 以上两项转包协议签订后，原告按照合同协议要求组织该工程项目的实施，组织工程施工项目经理部，并于2012年12月17日向永嘉交通公司支付了预付款保函保证金180万及履约保函保证金80万元，永嘉交通公司于当日将上述款项转交给浙江联顺公司，浙江联顺公司用原告支付的保证金通过平安银行股份有限公司杭州分公司办理了保函，向业主提供了预付款担保和履约担保。此后，原告全程组织履行实施了《工程项目承包协议书》的内容。最终本项目于2013年12月8日完工，2015年4月22日通过交工验收合格，并交付使用。 本工程经浙江联顺公司及业主计量、结算确认总价款为66797451元，被告仅仅支付原告工程款为58886097元，因此被告尚需支付原告工程款7911354元。但是工程交工验收后，被告均不支付工程款，因此由于被告违约拖欠原告上述工程款，已经产生延期支付违约金2634480元。 在本项目实施过程中，随着工程预付款的扣还结束及工程项目交通验收通过。业主方分别于2014年8月29日、2015年4月16日将180万元预付款保证金、80万履约保证金退还给浙江联顺公司，上述两笔保函押金共计260万元由浙江联顺公司实际控制。根据承包协议约定，在收到退款保函一个月内退还原告押金，但被告顺联至今借故不予退还，因此被告顺联除了应退260万元押金外尚应支付延期退还违约金3240000元。 综上，原告作为本工程项目的实际施工人，履行了原告承包协议的各项工作并且质量合格，交付使用，理应得到相关的工程款、收回保证金及由此造成的损失。原告多次向被告方要求支付，被告借故拒不支付，被告的行为已经构成违约，严重侵害了原告的合法权益。故此向法院提起民事诉讼，恳求法院判令被告支付所欠的工程款、工程质保金、预付款保函押金、履约保函押金及其利息、违约金等款项。 被告浙江联顺公司辩称，一、案涉《工程项目承包协议书》、《承诺书》约定的结算条款，对原告徐晖具有法律约束力。2012年8月14日，被告浙江联顺公司（甲方）与被告永嘉交通公司（乙方）签订了《工程项目承包协议书》。协议书约定：“一、承包内容……3、承包金额：中标合同价为人民币86210505元，实际按业主与甲方的经批准后的计量计算，并以该项目最终审计结果结算乙方的实际工程量。…三、工程价款和有关费用的结算、支付办法……4、乙方负责原始资料的整编并上报计量等各种报表，计量批复后，及时派员到当地缴纳营业税等有关税金(相关税费、手续费等由乙方承担)，凭完税发票向业主结算；乙方根据工程性质及业主、审计单位、甲方等的要求凭有效发票向甲方结算；中期计量支付在工程款到甲方账户后，甲方扣除2%管理费、1%外经证费用、各种扣款、罚款、违约金、其他有关费用(如果有)后支付给本项目有关分供商。中期支付待业主批复经审计审定完毕，业主资金款到甲方账户后，扣除管理费、外经证费用、扣款、罚款、违约金等后，优先付清本项目有关分供商欠款，剩余部分再支付给乙方。……9、甲方派遣人员工资标准如下：…同时，乙方应承担甲方派遣人员在项目上所发生的相关工作、交通、通讯、对外接待、生活等一切费用及业主履约检查费用。…。五、乙方的权利与义务……3、乙方与任何第三方签订的经济和其他合同以及发生的纠纷等，责任由乙方自负，甲方均不承担任何连带责任。七、其他事宜······、本项目发生的一切债权债务、合同纠纷赔偿、侵权纠纷、应支付地方民工和劳务队伍以及所有分供商欠款，均由乙方负责清理。”上述协议书规定：1、工程量以审计结果结算；2、原始资料的整编由乙方负责；3、乙方承担缴纳税金义务，凭完税发票向业主结算，凭有效发票向甲方结算；4、甲方派遣人员管理工程，乙方支付工资；5、甲方扣除管理费、外经证费用及其他一切费用后，剩余工程款支付给乙方；6、本项目发生的一切债权债务，均由乙方负责清理。同日，永嘉交通公司出具一份《承诺书》给浙江联顺公司，承诺：“。有关本工程涉及所有事宜，其法律义务、责任、债务、给贵公司造成的经济损失等全部由本公司承担。本工程不管是以贵公司名义、本公司名义或其他人名义与任何第三方签订的合同、协议，其责任、义务均由本公司承担。在本工程发生的一切债权债务、合同纠纷赔偿、侵权纠纷、应支付地方民工和劳务队伍以及所有分供商欠款等，均由本公司负责清理。由此引起的仲裁或者诉讼案件，本公司保证指定专职人员负责处理，其经济、法律责任均由本公司承担。如因本公司未能及时支付相关款项，造成贵公司或业主代为支付的，贵公司有权在本公司未付工程款中直接扣除，不足以扣除的，从本公司已交纳的各种保函押金中扣除；各种保函押金仍然不足以扣除的，贵公司将保留进一步追偿的权利。本公司郑重承诺：在贵公司未扣除完毕前述各项给贵公司造成的损失前，本公司自愿放弃要求支付工程款及退回各种押金的权利。”2016年3月，永嘉交通公司将其对浙江联顺公司主张退还保证金的债权转让给原告徐晖，并通知了浙江联顺公司。原告徐晖可以向浙江联顺公司主张该两笔保证金。根据《中华人民共和国合同法》第82条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。浙江联顺公司有权对徐晖要求退还保证金的主张提出抗辩。浙江联顺公司将中标涉案工程转包给永嘉交通公司，永嘉交通公司又将该工程转包给不具有施工资质的原告徐晖，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，本案转包行为均属无效，但《工程项目承包协议书》、《承诺书》约定的结算条款，依法对原告徐晖具有约束力。 二、原告诉请支付工程欠款3600829元及延期付款利息，没有法律依据。本案中，第三人(业主)确认工程款是66647451元，现经审计造价为65706704元。业主方已经支付到被告浙江联顺公司账户60396926元(该金额中包括暂扣的农民工工资保证金1724210元)；加上保险赔款85000元；工程款存款利息收入6328.65元。被告浙江联顺公司收到60488254.65元。被告浙江联顺公司支付给原告徐晖的工程款(包括指示付款)56537978.33元(原告在诉状中承认包括税金和管理费是58886097元)，被告浙江联顺公司扣减为原告垫付的分供商货款、诉讼费、派遣工程管理人员工资、收取管理费、外经证费用、暂扣原告徐晖未提交成本发票金额等费用。根据2012年8月14日永嘉交通公司出具的《承诺书》注明：“。在本工程发生的一切债权债务、合同纠纷赔偿、侵权纠纷、应支付地方民工和劳务队伍以及所有分供商欠款等，均由本公司负责清理。….如因本公司未能及时支付相关款项，造成贵公司或业主代为支付的，贵公司有权在本公司的未付工程款中直接扣除，不足以扣除的，从本公司已缴纳的各种保函押金中扣除……。”该《承诺书》依法对原告徐晖具有约束力。因此，原告诉请支付工程款3600829元，没有法律依据。 三、原告诉请支付履约保证金、预付款保函保证金260万元及违约金，没有法律依据。永嘉交通公司公司出具的《承诺书》约定，浙江联顺公司代付施工单位债务后，从永嘉交通公司已缴纳的各种保函押金中扣除，该《承诺书》对原告徐晖具有法律约束力。浙江联顺公司为施工单位垫付及收取管理费合计4962714.64元，在业主支付的工程款中扣减，原告尚欠1012439.82元。上述代付款项从永嘉交通公司支付的保证金中扣除，余额为1587561.68元。根据浙江省高级人民法院(2017)浙民申1483号《民事裁定书》可知，原告徐晖要求退还该保证金260万元条件未成就，可在工程结算中一并主张和处理。案涉工程因转包而无效，转包各方均有过错，各自承担相应的责任。因此，原告徐晖要求浙江联顺公司支付保证金260万元及逾期付款违约金，均无法律依据。 四、原告诉请支付质保金4310525元及延期付款利息，没有法律依据；案涉工程计量工程款是66797451元，审定造价65706704元，实际支付60396926元，业主共欠工程款为5309778元。业主扣减施工单位资源费160万元，养护费4万元，实际拖欠案涉工程款3669778元。该笔以质保金方式扣押在业主单位的款项，浙江联顺公司也没有收到。根据永嘉交通公司与浙江联顺公司签订的《工程项目承包协议书》第三条第4项约定：“终期支付待业主批复经审计审定完毕，业主资金款到甲方账户后，扣除管理费、外经证费用、扣款、罚款、违约金等后，优先付清本项目有关分供商欠款，剩余部分再支付给乙方(永嘉交通公司)。”据此，被告浙江联顺公司尚未收到业主单位以质保金方式扣押的工程款，原告作为实际施工人，要求被告浙江联顺公司支付该笔款项及逾期付款利息，没有法律依据。 综上所述，涉案工程款尚未全部支付，根据《承诺书》约定，浙江联顺公司在收到工程款后，并付清施工单位的全部债务后，剩余部分才支付给施工单位。原告诉称被告拖欠3600829元工程款没有事实依据。被告浙江联顺公司垫付款项有权在工程款、保证金中扣减。原告要求支付260万元保证金及逾期付款违约金，没有法律依据。涉案工程管理费、外经证费，因被告浙江联顺公司全程参与涉案工程施工管理，且上述费用均包括在招投标文件中，依法应予支持。故请求法院依据事实与法律，依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告永嘉交通公司辩称，一、原告徐晖所述原告与永嘉交通公司、永嘉交通公司与浙江联顺公司、浙江联顺公司与业主之间的关系是属实的。预付款保函保证金、履约保函保证金确实是原告徐晖交给我司，我司再转交给被告浙江联顺公司。二、永嘉交通公司、浙江联顺公司、徐晖三方签订相关的协议之后，永嘉交通公司就没有参与工程，都是原告与浙江联顺公司之间进行往来，资金也未经过我司。三、涉案项目是否已经结算，我司不清楚。四、涉案保函保证金是否已经退回浙江联顺公司，我司不清楚。综上，原告的诉请应该直接针对浙江联顺公司，与永嘉交通公司无关，请法院驳回原告徐晖对永嘉交通公司的诉讼请求。 第三人41省道指挥部述称，经指挥部账目核实，指挥部已经支付被告浙江联顺公司工程款62336926元（包括履约保证金260万元），质保金4310525元尚未支付。最终的工程造价以41省道永嘉沙头至上塘段改建工程路面施工第LM1标段工程造价咨询报告书审定的65706704元为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告徐晖提供的合同协议书。被告永嘉交通公司、第三人41省道指挥部没有异议。被告浙江联顺公司对真实性没有异议，但称对被告浙江联顺公司没有溯及力。本院对真实性予以认定。 2、原告徐晖提供的授权委托书。被告永嘉交通公司、第三人41省道指挥部没有异议。涉案工程系被告浙江联顺公司违法转包给被告永嘉交通公司，被告永嘉交通公司又违法转包给原告徐晖，故本院对授权委托书不予认定。 3、原告提供的合同协议书、其他相关合同。被告永嘉交通公司、第三人41省道指挥部没有异议。被告浙江联顺公司对真实性没有异议。本院对该份证据予以认定。 4、原告徐晖提供的工程项目承包协议书。被告永嘉交通公司、第三人41省道指挥部没有异议。被告浙江联顺公司对真实性没有异议，但是协议书有补充的承诺书，针对保函押金及工程款的结算，永嘉交通公司对浙江联顺公司做出过承诺。本院对该份证据予以认定。 5、原告徐晖提供的补充协议。被告浙江联顺公司对真实性有异议，称没有签订该份协议，补充协议的甲方是我司，但是后面的盖章与甲方浙江联顺公司的章是不一致的。被告永嘉交通公司称对真实性无法确认，由法院进行认定。第三人41省道指挥部对该份证据没有异议。本院认为，该份补充协议，甲方只有浙江联顺道路筑养科技有限公司41省道永嘉沙头至上塘段改建工程LM1项目经理部的盖章，没有落款时间、没有代表的签字。本院无法核实该份补充协议的真实性，故不予认定。 6、原告徐晖提供的交工验收文件。被告浙江联顺公司称对真实性无法确认。被告永嘉交通公司没有异议，第三人41省道指挥部没有异议，但是结算的金额要以工程造价咨询报告书审定的65706704元为准。本院认为，公路工程交工验收报告系41省道指挥部盖章确认，且公路工程交工验收证书有被告浙江联顺公司、温州市交通工程咨询监理有限公司、温州市交通规划设计研究院、第三人41省道指挥部的盖章、签字确认，故本院予以认定。 7、原告提供的竣工计量支付报告。被告浙江联顺公司对真实性有异议，称其单方制作的，没有业主的审批。被告永嘉交通公司认为由法院依法认定。第三人41省道指挥部认为，竣工计量支付报告没有经过业主的盖章签字确认，不能作为最后结算的依据，第三人已经提供了工程造价咨询报告书，应该以这份咨询造价报告书为准。本院认为，竣工计量支付报告系被告浙江联顺公司单方制作且支付报告没有41省道指挥部的盖章签字确认，亦未得到41省道指挥部的追认，故竣工计量支付报告并不能作为本案涉案工程造价工程款的依据，本院不予认定。 8、原告徐晖提供的最终结算单、计量款明细。被告浙江联顺公司对证据三性有异议，认为系原告徐晖单方制作。被告永嘉交通公司对该份证据不清楚。第三人41省道指挥部认为与其没有关联性。本院认为，最终结算单、计量款明细系原告徐晖自行制作，未提供相应的票据，亦未得到被告浙江联顺公司的追认，本院不予认定。 9、原告徐晖提供的沥青发票。被告浙江联顺公司认为发票已经过期无法做账，需要原告徐晖再次提供。被告永嘉交通公司未发表意见，第三人41省道指挥部认为该份证据与其无关。本院认为，沥青发票已经到期，原告又未能再次提供作为本案结算工程款的依据，故不予认定。 10、被告浙江联顺公司提供的工程项目承包协议书、授权委托书、承诺书。原告徐晖对真实性没有异议。被告永嘉交通公司、第三人41省道指挥部没有异议。本院认为，工程项目承包协议书、承诺书系（2016）浙03民终3906号、（2017）浙民申1483号生效裁判文书认定的证据，本院依法予以认定。 11、被告浙江联顺公司提供的催促函。原告徐晖对真实性没有异议，被告浙江联顺公司提交催促函是说明工程没有结算，但是催促函是2016年9月22日发的，2018年1月23日的时候，原告已经办好了结算的相关事项，竣工档案资料也归到了档案局了。被告交通工程公司、第三人41省道指挥部均没有异议。本院认为，第三人41省道指挥部于2019年5月6日向本院提供了41省道永嘉沙头至上塘段改建工程路面施工第LM1标段工程结算审核报告书，对原告徐晖主张2018年1月23日主张的已经办理好结算、竣工档案资料的主张不予认定，故对该催促函予以认定。 12、被告浙江联顺公司提供的中期结算单。原告徐晖认为已经收到业主工程款的总额的数字不准确的，业主66647451元（八期的计量），这个数字与原告提供的主张是符合的，且可以从浙江联顺公司向业主提交的结算报告（我方提供的证据11）中也是可以证明的；目前为止第三人与浙江联顺公司结算的是66647451元。66797451元应该是最后的审计数额，尚未结算的就只剩150001元；对项目部账户利息收入、保险赔偿款、保函保证金不予以承认；对于已经已经支付的工程款需要进一步核实；对垫付的款项，原告徐晖承认陈丐勇138920.2元、单松法531572元、潘建拔110670元、玄武岩999770元，其他不予承认；对公司收取管理人员工资是不承认的，因为是浙江联顺公司自己的人员不应该加在其头上；对公司收取的管理费、外经证费，承认6679万×2%-口头减免50万元-当时合同约定0.2%=702354元；外经证费，实际没有发生，原告也没有证据证明实际发生的外经证费，不予认可；对扣除发票不足费用，保证金431万元，浙江联顺公司没有交付给我，钱都没有给我，我不提供发票，剩余的514万的发票我已经向浙江联顺公司公司提供了，其中玄武岩是对方与浙江联顺公司通过法院解决279万元，浙江联顺公司应该向对方要求发票的，而不是向我要发票，2014年1月20日向浙江联顺公司提供260万元的沥青发票，当时我要求浙江联顺公司支付，后来浙江联顺公司将沥青的发票重新寄给我了。我要求沥青的发票作为本案的证据。对信用评价的罚款，合同都是无效了，哪里有信用评价的罚款。对财产保全损失，认为诉讼还没结束不予认可。被告永嘉交通公司未发表质证意见，第三人41省道指挥部认为业主支付情况、碎石供款需要庭后核实。本院认为，被告浙江联顺公司提供的中期结算单证据，其中、利息索赔清单、公司收取管理人员工资、扣除发票不足费用、2013年信用评价违约金、账户冻结利息索赔系自行制作的清单，对方又不承认，故不予认定。对于已支付工程款情况，经本院核对相关票据，本院认定被告浙江联顺公司支付工程款56537978.33元。对于公司代付款项目提供的领款凭证、转账记录付款汇单、发票，本院对真实性予以认定，但是对于该份证据是否属于因涉案工程应付案外人货款的范围，在说理部分予以阐述。 13、被告浙江联顺公司出具的对账函。原告徐晖认为，该份对账单系被告浙江联顺公司与第三人41省道指挥部对账关系，与其无关。被告永嘉交通公司认为对账函以第三人41省道指挥部确认结果为准。第三人41省道指挥部、没有异议。本院认为，对账单有被告浙江联顺公司与第三人41省道指挥部盖章确认，本院予以认定，41省道指挥部已支付被告浙江联顺公司工程款60396926元。 14、第三人41省道指挥部提供的财务账目。原告徐晖对该证据予以承认，被告浙江联顺公司认为第三人提供的账目金额是不对的，与其收到的金额是不一致的，且第三人没有提供付款凭证，被告永嘉交通公司未发表意见。本院认为，第三人41省道指挥部与被告浙江联顺公司已经确认并出具对账函，应以对账函为准，故本院对财务账目不予认定。 15、第三人41省道指挥部提供的情况说明。原告徐晖对情况说明的金额予以认定，但是认为按照合同的约定，应该已经竣工结算，具备了返还质保金的条件。被告浙江联顺公司认为，第三人41省道指挥部支付的款项与浙江联顺公司收到的款项不一致，对于质保金支付条件未成就予以认定，被告永嘉交通公司未发表意见。本院认为，情况说明系第三人41省道指挥部自行制作，其主张的支付给浙江联顺公司工程款的金额62336926元，未得到浙江联顺公司的确认，亦未提供付款凭证，41省道指挥部与被告浙江联顺公司已经确认并出具对账函，应以对账函为准，故本院不予认定。 16、第三人41省道指挥部提供的工程造价咨询报告书。原告徐晖认为审计结果减少的内容不符合事实的，这个是单方面的，当时施工的时候，已经经过业主的监理签字盖章的，工程质量也是鉴定过的，这个审计是单方面的减少，安全施工费核减209232元，我们施工支出都是有发票、经办人签字还有监理审计，硬路肩减少也是单方的，实际施工报的量是经过核实的，有监理单位签字的，其他减少也是一样的情况；该份审计报告是被告与业主之间的结算，目前为止，被告浙江联顺公司还未确认，原告与被告之间的工程量应该以被告向业主报告的数字为准，也是我主张的金额，而不是审计报告的金额。被告浙江联顺公司对审计报告审定的价格是没有异议的，这份报告书能否作为结算的依据由法院认定。被告浙江联顺公司与业主方签订合同没有约定以审计价为结算价，本案出现的审计价是浙江联顺公司与永嘉交通公司之间的约定，且行政审计价不是作为最终结算价，本案的审计价不是被告浙江联顺公司提出申请的，而是第三人依据行政职权提起的审计，原告与永嘉交通公司签订的合同，永嘉交通公司需要与浙江联顺公司要以审计报告进行结算，但是本案中原告、我司、永嘉交通公司均未提出审计要求，而是第三人提起审计，我司认为该份审计报告是否作为本案的定案依据，这个最终由法院进行认定，被告永嘉交通公司未发表意见。本院认为，浙江联顺公司与永嘉交通公司、永嘉交通公司与徐晖签的协议书中，均将项目最终审计结果结算实际工程量作为结算条款，现原告徐晖向两被告主张工程款，应当遵守该约定条款，故本院对该份审计报告予以认定并作为本案涉案工程结算的依据。 本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据认定事实如下： 第三人41省道指挥部系涉案41省道永嘉沙头至上塘段改建工程LM1合同段项目工程的业主及发包人。2012年1月，被告浙江联顺公司中标涉案工程。2012年6月20日，第三人41省道指挥部与被告浙江联顺公司签订涉案工程的合同协议书。2012年8月14日，被告浙江联顺公司（甲方）将涉案工程全部转包给被告永嘉交通公司（乙方），双方并签订了《工程项目承包协议书》。承包范围为本项目的施工和保修期、缺陷责任期的修复工作，中标合同价为86210505元，实际按业主与浙江联顺公司经批准后的计量计算，并以该项目最终审计结果结算实际工程量。合同对工程价款和有关费用的结算、支付方法约定如下：1、乙方按照总合同和业主的要求以甲方名义办理各种施工手续，交纳预付款保函押金、履约保函押金、风险抵押金和其他一切相关费用。为保证各种保函的及时办理，乙方应提前向甲方交纳约定的现金作为保函押金。履约保函的押金(不计息)在业主退还保函原件给甲方且工程交工验收满足合同要求时，退还给乙方；预付款保函的押金(不计息)待工程开工预付款在中期计量中扣完，业主退还保函原件给甲方且办理好相关手续后，退还给乙方。2、涉及本工程的一切税种税金、投标经营费用、手续费、其它总合同规定的费用等全部由乙方承担。3、在合同执行过程中，业主、指挥部处以甲方的各种罚款，同样适合于甲方对乙方的处罚。4、乙方负责原始资料的整编并上报计量等各种报表，计量批复后，及时派员到当地缴纳营业税等有关税金(相关税费、手续费等由乙方承担)，凭完税发票向业主结算；乙方根据工程性质及业主、审计单位、甲方等的要求凭有效发票向甲方结算；中期计量支付在工程款到甲方账户后，甲方扣除2%管理费、1%外经证费用、各种扣款、罚款、违约金、其他有关费用(如果有)后支付给本项目有关分供商。终期支付待业主批复经审计审定完毕，业主资金款到甲方账户后，扣除管理费、外经证费用、扣款、罚款、违约金等后，优先付清本项目有关分供商欠款，剩余部分再支付给乙方。所有工程款均要做到专款专用，不得挪作他用，资金的支付应满足业主资金监管的要求。5、甲方收取的管理费总额按照业主最终审计价的2%计算、收取的外经证费用按照业主最终审计价的1%计算。本项目完工后若乙方在工程质量、工期进度、安全、工程款支付及标化工地等均能满足本合同要求，并于业主处取得的有关本项目的信用评价达到96分，甲方将返还乙方本工程结算金额的0.2%作为对乙方的奖励，奖励款项在质保金退回后一次奖励给乙方。6、甲方在乙方计量款中暂扣伍拾万元作为安全生产保证金，工程交工验收后无息退还(该保证金应留存在项目部开户行帐户，甲乙双方均不得动用)。乙方在合同履行中出现安全生产问题，造成的损失由方承担，如果乙方的安全事故给甲方造成了损失或其它不良影响，甲方将视情节严重对乙方进行处罚。7、本项目严格按照甲方的要求建账，对外支付有关款项时，乙方必须提供有关的合同、结算单以及符合甲方财务要求的发票，否则甲方有权拒绝付款。8、为确保本项目工程资金专款专用，本项目部银行开户财务专用章归甲方保管，项目经理私章归乙方保管。9、甲方派遣人员工资标准如下：项目经理：18万元/年；总工程师：15万元/年；专业工程师：8万元/年。财务主管：8万元/年；同时，乙方应承担甲方派遣人员在项目上所发生的相关工作、交通、通讯、对外接待、生活等一切费用及业主履约检查费用。上述人员如果实际不到位，甲方不收取相应的工资。10、有关本工程的一切经济、法律纠纷，若由甲方负责出面处理的，所有费用由乙方承担。 2012年8月14日，被告永嘉交通公司向被告浙江联顺公司出具承诺书一份，其内容为：有关本工程涉及的所有事宜，其法律义务、责任、债务、给贵公司造成的经济损失等全部由本公司承担。本工程不管是以贵公司名义、本公司名义或其他人名义与任何第三方签订的合同、协议、其责任、义务均由本公司承担。在本工程发生的一切债权债务、合同纠纷赔偿、侵权纠纷、应支付地方民工和劳务队伍以及所有分供商欠款等，均由本公司负责清理。由此引起的仲裁或诉讼案件，本公司保证指定专职人员负责处理，其经济、法律责任均由本公司承担。如因本公司未能及时支付相关款项，造成贵公司或业主代为支付的，贵公司有权在本公司未付工程款中直接扣除，不足以扣除的，从本公司已交纳的各种保函押金中扣除；各种保函押金仍然不足以扣除的，贵公司将保留进一步追偿的权利。本公司郑重承诺：在贵公司未扣除完毕前述各项给贵公司造成的损失前，本公司自愿放弃要求支付工程款及退回各种押金的权利。 2012年8月20日，永嘉交通公司又将涉案工程转包给不具有施工资质的原告徐晖及案外人胡桂旺（已退出协议）并签订《合同协议书》，约定：一、由徐晖组建工程施工项目管理经理部，并对工程实施施工、管理。工程由徐晖进行承包，实行包工包料，包一切费用。徐晖自负盈亏。二、浙江联顺公司与业主签订的施工合同及相关文件，永嘉交通公司与浙江联顺公司签订的《工程项目承包协议书》、《承诺书》均由徐晖方组织实施履行，永嘉交通公司参与监督管理。徐晖在履行业主的有关合同文件和浙江联顺公司的有关合同文件过程中，若出现严重影响工期、质量、安全的行为，经甲方督促，无明显好转，对业主、企业造成严重影响时，永嘉交通公司有权收回施工权，另选施工队伍进场施工，造成的损失由徐晖赔偿。三、在履行业主施工合同、浙江联顺公司的承包合同过程中，若出现罚款或赔偿金，当浙江联顺公司向永嘉交通公司追偿时，由徐晖给予兑现罚金或赔偿金，徐晖不得造成甲方有任何的经济损失。四、胡桂旺为本合同的担保人，同样对本合同负有连带责任。五、永嘉交通公司与浙江联顺公司签订的《工程项目承包协议书》、《承诺书》，是本合同具体组成部分，永嘉交通公司授权徐晖履行(即转承包权)，浙江联顺公司与业主签订的《合同协议书》中的有关规定，并由徐晖保证满足合同要求完成该工程项目。永嘉交通公司与浙江联顺公司签订的《工程项目承包协议书》中的相关承包协议条款由徐晖履行，并承担全部的权力、义务、法律责任。《工程项目承包协议书》、《承诺书》附后。六、徐晖一次性向永嘉交通公司交纳企业管理费伍拾万元整，在合同签订之日汇入甲方帐户，胡桂旺与徐晖的相关事宜，胡桂旺与徐晖自行处理。七、提交给浙江联顺公司的履约保函的现金押金、预付款保函的现金押金，由徐晖先交永嘉交通公司财务，然后由永嘉交通公司交给浙江联顺公司，当浙江联顺公退回押金到永嘉交通公司账户时，立即退还给乙方。 2012年12月17日，原告徐晖向被告永嘉交通公司支付预付款保函保证金180万元及履约保函保证金80万元，被告永嘉交通公司于当日将前述款项支付给被告浙江联顺公司。被告浙江联顺公司后用原告徐晖支付的保函保证金通过向平安银行股份有限公司杭州分公司办理保函的方式，向第三人41省道永嘉瓯北至沙头段改建工程建设指挥部提供预付款担保和履约担保。2014年8月29日，第三人41省道指挥部将预付款保函退还被告浙江联顺公司。2015年4月16日，第三人41省道指挥部将履约保函退还给被告浙江联顺公司。 2015年4月22日，涉案工程通过交工验收合格并投入使用。2016年3月，被告永嘉交通公司通知被告浙江联顺公司将上述押金及逾期违约金债权转让给原告徐晖。 2019年1月10日，第三人41省道指挥部委托浙江天平投资咨询有限公司对涉案工程进行工程结算审核。工程送审造价为66797451元，核减1090747元，核增0元，审定造价65706704元。 另查明，第三人41省道指挥部已经支付给被告浙江联顺公司的工程款60396926元，被告浙江联顺公司已经支付给原告徐晖工程款56537978.33元（不包含垫付款）。 本院认为：被告浙江联顺公司中标涉案工程后，将涉案工程全部转包给被告永嘉交通公司，被告永嘉交通公司后又将涉案工程转包给不具有施工资质的原告徐晖，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，前述转包行为违反相关法律规定，故均属无效。 一、关于工程总价款问题。涉案工程于2015年4月22日通过交工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告浙江联顺公司与被告永嘉交通公司签订的《工程项目承包协议书》和《承诺书》以及被告永嘉交通公司与原告徐晖签订的《合同协议书》，是双方施工合同的有机组成部分，其中对结算事项的相关约定在工程结算中应具有约束力。根据约定，经第三人41省道指挥部申请最终审计审核，工程送审造价为66797451元，核减1090747元，核增0元，审定造价65706704元，故涉案工程的总工程款应认定为65706704元（其中质保金为4310525元）。 二、关于工程责任承担主体及工程价款支付问题。《合同协议书》、《工程项目承包协议书》、《承诺书》虽均属无效，但结算条款对双方当事人均有约束力，因涉案工程系原告徐晖实际施工完成，且已经交工验收合格并投入使用，故原告徐晖有权请求被告浙江联顺公司、永嘉交通公司参照合同约定支付工程价款。被告浙江联顺公司与被告永嘉交通公司签订的《工程项目承包协议书》以及被告永嘉交通公司与原告徐晖签的《合同协议书》中约定“甲方收取的管理费总额按照业主最终审计价的2%计算、收取的外经证费用按照业主最终审计价的1%计算。本项目完工后若乙方在工程质量、工期进度、安全、工程款支付及标化工地等均能满足本合同要求，并于业主处取得的有关本项目的信用评价达到96分，甲方将返还乙方本工程结算金额的0.2%作为对乙方的奖励，奖励款项在质保金退回后一次奖励给乙方。”交工验收证书中关于关于工程质量的评定：“本合同按照《公路工程质量检验评定标准》（JTCF80/1-2004）进行检测、评定，工程质量符合符合技术标准及设计要求，得分90.4份，监理单位评分为94.2份。在对路面工程交工检测中，工程质量等级审定合格，满足浙江省公路工程（竣）交工验收事实细则验收办法的要求，同意交工验收”。被告浙江联顺公司就案涉工程施工过程中对工程进行了管理以及一定程度上的投入的事实是客观存在的。按照约定，管理费为（65706704元）×2%=131434.08元、外经证费为（65706704元）×1%=657067.04元，故在工程款中予以扣除。被告浙江联顺公司主张扣除公司收取管理人员工资545109元，但未提供充足的证据以及支付凭证，故对扣除公司收取管理人员工资545109元不予认定。《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法HYPERLINK"javascript:void(0);"???法规标题制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”现被告浙江联顺公司主张扣除发票不足费用、2013年信用评价违约金，法律依据不足，本院不予支持。 2012年8月14日，被告永嘉交通公司向被告浙江联顺公司出具《承诺书》，《承诺书》虽然没有明确写明返还两笔保函保证金的条件为案涉工程结算完毕，但综合上下文表述看，其实质意思就是将该两笔保函保证金转化为浙江联顺公司所掌握的保障案涉工程顺利竣工、结算的押金。根据被告浙江联顺公司提供的票据，代付单松法531572元及单松法水泥款诉讼费4560元、代付潘建拔110670元、代付陈丐永138920.2元、代付张勤差旅费3087.5元，均由原告徐晖签字确认，故本院对上述被告浙江联顺公司代付款予以认定。被告浙江联顺公司主张扣除仙居县上山湖玄武岩矿石料款、诉讼费、案件执行费、利息共计1253581.69元。（2015）台仙商初字第262号民事判决书、（2015）浙台商终字第651号民事判决书系生效文书。（2015）台仙商初字第262号民事判决书判决“一、被告浙江联顺道路筑养科技有限公司在判决生效之日起十日内给付原告仙居县上山湖玄武岩矿货款999770元，并偿付违约金199954元。······案件受理费17145元，原告仙居县上山湖玄武岩矿负担1548元，被告浙江联顺道路筑养科技有限公司负担15597元。”、（2015）浙台商终字第651号民事判决书判决“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17145元，由上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司负担。”本院认为，生效的判决文书中确定被告浙江联顺公司支付的原告仙居县上山湖玄武岩矿货款999770元并偿付违约金199954元以及承担诉讼费15597元、上诉费用17145元，系承诺书中约定的被告浙江联顺公司为原告徐晖代付供应商欠款的合理费用，本院予以认定。生效判决后，被告浙江联顺公司应该及时履行，对于延期履行造成的执行费、利息等损失以及竣工资料费、竣工结算费用45000元，不属于其为原告徐晖代付供应商欠款的合理费用，故对被告浙江联顺公司主张扣除执行费、利息损失、竣工资料费、竣工结算费用不予支持。故本院对被告浙江联顺公司为原告徐晖代付款金额确认为2021275.7元。涉案工程结算审核前，浙江联顺公司收到第三人41省道指挥部60396926元（包含80万元履约保函押金、180万元预付款保函押金），被告浙江联顺公司已支付原告徐晖56537978.33元，剩余1258947.67元（60396926元-800000元履约保函押金、1800000元预付款保函押金-56537978.33元）。被告浙江联顺公司为原告徐晖垫付2021275.7元，按照承诺书中的约定需要在260万元的保函押金中扣除762328.03元（2021275.7元-1258947.67元），故涉案工程结算前返还两笔保函保证金的条件尚未成就。（2017）浙民申1483号民事裁定书系生效文书，裁定内容“两笔保函保证金的返还问题，再审申请人可在案涉工程的结算中一并主张和处理”。原告徐晖在本案结算中主张返还保函保证金，本院予以支持。因双方转包行为均属无效，故原告徐晖主张延期返还保函押金违约金的主张，本院不予支持。本案中，被告浙江联顺公司尚需支付原告徐晖工程款865723.8元。[工程款（65706704元-4310525元）-管理费（65706704元）×2%-外经证费（65706704元）×1%-已支付原告徐晖56537978.33元-被告浙江联顺公司为原告徐晖垫付2021275.7元]。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，涉案工程在本案中已经结算，结合约定，故原告徐晖主张延期支付工程款利息可从起诉之日起（2018年5月21日）计算，对其主张按照同期银行贷款利息的1.5倍计算不予支持，本院依法支持延期支付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第三人41省道指挥部作为涉案工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中两被告违法转包工程存在过错，故被告浙江联顺公司与永嘉交通公司对欠原告徐晖的工程款承担连带赔偿责任。 三、关于工程质量保证金返还问题。《工程项目承包协议书》、《合同协议书》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，“工程质量保证金返还期限自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”涉案工程已经于2015年4月22日交工验收合格并投入使用，故工程质量保证金返还的时间为2017年4月21日。现原告徐晖主张返还工程质量保证金，本院予以支持。因涉案工程在本案中已经结算，结合约定，利息可自起诉之日起（2018年5月21日）计算至付清日止按照中国人民银行同期贷款利率计付。 综上，被告浙江联顺公司辩称原告徐晖要求支付工程款、履约保证金、预付款保函保证金及利息均无法律依据的主张，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条、《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法HYPERLINK"javascript:void(0);"???法规标题制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江联顺道路筑养科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐晖工程款865723.8元及利息，利息从2018年5月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决履行完毕之日止； 二、被告浙江联顺道路筑养科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐晖质量保证金4310525元及利息，利息从2018年5月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决履行完毕之日止； 三、被告永嘉交通工程有限公司对上述第一、第二项承担连带赔偿责任； 四、第三人41省道永嘉瓯北至沙头段改建工程建设指挥部在5176248.8元范围内承担责任； 五、驳回原告徐晖的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费120115元，由原告徐晖负担82171元，由被告浙江联顺道路筑养科技有限公司、永嘉交通工程有限公司负担37944元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  徐蓬勇 人民陪审员  林孙强 人民陪审员  杨孙文 二〇一九年七月十九日 法官助理 兼书记员 陈长鑫 永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn?*MERGEFORMAT?28?