广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初36843号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地广东省深圳市，统一社会信用代码×××70Ｅ。法定代表人：李腾飞。委托诉讼代理人：赵常乐，广东富群律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪梅，广东富群律师事务所律师。被告：欧阳丰吟，女，汉族，1995年1月8日出生，住址广东省汕头市潮南区。原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司诉被告欧阳丰吟著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵常乐、洪梅到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止在其产品中使用原告企业名称；2.被告立即停止使用与原告有一定影响的“艾艾贴”文字相同或相似的商品名称；3.被告立即在其产品上停止使用××的域名名称；4.被告立即停止生产、销售与原告有一定影响的“艾艾贴”文字相同或者近似标识的产品；5.被告立即销毁包含“艾艾贴”商品名称的包装物；6.被告在《深圳特区报》上登报公告（内容经人民法院审核），消除影响；7.被告向原告赔偿损失10万元；8.被告向原告立即支付合理维权费用11000元；9.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由为：原告公司于2015年7月9日注册成立之初，就已经开始使用“艾艾贴”作为企业字号。原告公司经营销售的知名艾灸产品“艾艾贴”，通过投入巨资多渠道推广宣传，己经深入人心。原告在艾草产品及艾条制品生产、销售等行业具有一定影响，其商品名称“艾艾贴”、艾灸产品的包装、装潢及其使用的企业字号“艾艾贴”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉和认可。被告在拼多多手机应用上开设“前海艾艾贴艾炙店”店铺，销售、许诺销售艾灸产品，销售的艾灸产品包装跟原告公司的艾灸产品包装完全一致，擅自使用与原告有一定影响的“艾艾贴”文字商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，并擅自使用原告有一定影响的企业名称“深圳前海艾艾贴生物科技有限公司”字样及原告所属网站域名名称。从公证书[编号：（2017)深南证字第25527号）可知，被告销售侵权产品单品售价88元/套，团购价：86.9元/套，销售458套,销售额：39800.2元（86.9×458)。被告的上述行为足以让消费者误认为其销售的产品就是原告公司经营销售的知名艾灸产品“艾艾贴”，属于《反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）、（四）项规定的混淆行为，违反了诚实信用原则和商业道德，侵害了原告的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争。故原告依法提起本案诉讼。被告未到庭，亦未向本院提交书面答辩状。经审理查明：一、原告主张保护的作品名称：《艾艾贴》，即“”。二、主张保护的作品类型：美术作品。三、主张保护的著作权利：复制权、信息网络传播权。四、作品是否已公开发表：2015年7月30日发表于原告微信公众号“艾艾贴订阅号”发布的《艾炙的排病反应有哪些》一文。五、原告与作品之间的关系：作者及著作权人均为原告。六、原告公司基本情况：原告于2015年7月9日注册成立，一般经营项目包括清艾条、药艾条、艾绒制品、艾草制品的销售、生物制品的技术开发、技术咨询与销售、中药材的加工、清艾条、药艾条、艾绒制品、艾草制品的生产,网站名称为深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，网址域名为qianhaiaiaitie.com。七、原告产品知名度：原告提交了相关推广服务合同、广告委托代理合同、监测报告、广告发布合同及发票、广告照片等，用以主张其从2015年开始投入巨额资金宣传其艾艾贴艾灸产品；并提交了相关宣传报道、蕲艾最具影响力品牌证书、百度检索结果，用以主张其艾艾贴艾灸产品具有较高的知名度和商业价值。八、被诉侵权行为的表现方式：（2017）深南证字第25527、25534号公证书及拼多多平台反馈的经营者信息载明：2017年10月31日，被告在其经营的拼多多手机应用平台“前海艾艾贴艾炙店”店铺销售了1件被诉侵权商品，品名为“（买一盒送同款一盒）前海艾艾贴60粒艾艾贴艾艾炙艾艾贴宫寒”，已拼458件。该销售页面多张宣传图片使用了原告主张权利的美术作品“”及“艾艾贴”字样，商品宣传内容中标注“产品名称：艾艾贴”“正品前海艾艾贴新包装，底座带艾字，有最新防伪查询”。当庭对（2017）深南证字第25534号公证书所附封存物进行拆封，内有2盒艾艾贴产品、1张穴位图（经穴部位图）、4个艾灸保护罩及2个蜡烛；艾艾贴产品外包装正面印有原告主张权利的美术作品“”及“艾艾贴”字样；背面印有艾艾贴产品标签及防伪二维码，产品标签及防伪二维码均印有原告主张权利的美术作品“”、“艾艾贴”字样及网站地址××；标签所标注生产企业与原告企业名称相同，并附有微信公众号二维码；打开包装盒，产品盒正面印有金色“”标识及“艾艾贴”字样。当庭使用原告代理人手机上的来艾APP扫描防伪二维码，显示“您所查询的防伪码为假冒产品，如需帮助，请在上班时间拨打400电话：400xxxxx。九、被诉侵权商品是否已经下架：因拼多多手机应用平台不能通过搜索店铺的形式直接搜索到涉案店铺，故无法确定被告是否继续销售侵权产品。十、原告产品的包装装潢：原告艾艾贴艾灸产品的外包装为长方体的包装盒，包装盒底色为黄色，并有不规则的纹理，包装盒正面左上角有原告美术作品“”及“AIAITIE”字样，右侧有“艾艾贴”字样及内容为“艾艾贴”的印章印文，包装盒背面右下角贴有防伪二维码及产品标签，产品标签及防伪二维码均印有原告美术作品“”、“艾艾贴”字样及网站地址××，标签还标注了公司名称、工厂地址、电话、保质期、条形码、微信公众号二维码等相关信息。十一、被诉侵权商品包装装潢与原告产品的比对：基本相同，两者内外包装盒的形状、大小、样式、内容、标识等设计要素及排布均无视觉差异。十二、被诉侵权商品使用的标识与涉案美术作品的比对：相同。十三、被告有无合理使用涉案美术作品的理由：无。十四、被告在进货时有无对企业资质及知识产权进行审查：被告未提交证据。十五、原告主张经济损失有无具体证据证实：无直接证据。十六、原告主张合理费用有无具体证据证实：有，具体为律师费8000元、公证费发票3000元、购买公证实物费83元。十七、其他说明的事项：1.原告提交了以“艾艾贴”为关键字的商标申请信息检索结果，用以主张原告率先使用“艾艾贴”作为其商品或服务的来源标识。2.原告曾以被告侵害其商品外观设计专利为由向广州知识产权法院提起诉讼，后于2018年5月15日申请撤诉，广州知识产权法院于2018年5月18日裁定准许原告撤回起诉。以上事实，有作品登记证书、时间戳光盘及打印件、公证书、宣传推广合同、广告照片、委托代理合同、发票、原告产品图片、拼多多平台反馈信息、判决书、裁定书、企业信用信息、ICP备案信息、网络报道、宣传、检索及查询截图打印件，以及庭审笔录等在案佐证。本院认为,本案的争议焦点为：一、被告的行为是否构成不正当竞争；二、被告的行为是否侵害原告著作权。关于第一个焦点，被告的行为是否构成不正当竞争。本案中，原告主张被告的不正当竞争行为包括被告在其销售的侵权产品上使用与原告有一定影响的企业名称、商品名称“艾艾贴”及网站××，擅自使用与原告商品包装装潢相同的外包装。原告与被告同为艾灸产品经营者，具有直接竞争关系，属于我国反不正当竞争法规定的经营者。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。原告于2015年7月9日注册成立。经过原告的经营和宣传，其在艾草产品及艾条制品生产、销售等行业具有一定影响，其使用的企业名称具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，可以认定为有一定影响的企业名称。原告的艾艾贴艾灸产品推出后，在全国范围内进行了持续的宣传、销售，通过长期的广告宣传投入，该商品及商品名称“艾艾贴”已具有较高知名度，为相关公众所知悉，原告的艾艾贴艾灸产品可以认定为有一定影响的商品，其商品名称“艾艾贴”已具有识别商品来源的作用，可以认定为有一定影响的商品名称。商品的特有包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，该装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本案中，原告艾艾贴艾灸产品的包装装潢经过原告在市场上持续地使用，使得公众已将该包装装潢与商品的特定提供者联系起来，足以发挥识别商品来源的功能。因此，该包装装潢具有特有性，应认定为有一定影响的商品包装装潢。经比对，被告销售的被控侵权商品外包装与原告艾艾贴艾灸产品的外包装基本无差别，容易使消费者误认为被控侵权商品是原告的艾艾贴艾灸产品。被告未经原告许可，在销售涉案侵权商品时擅自使用原告有一定影响的商品包装装潢、商品名称“艾艾贴”、原告有一定影响的企业名称，主观上是为了攀附他人的声誉，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，客观上会造成混淆，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了正常的竞争秩序，构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原告在推广时主要宣传其企业及其艾艾贴艾灸产品，对其主张权利的域名xxxxx宣传力度不足，其证据不足以证明上述域名具有一定影响，故原告关于被告使用其上述域名构成不正当竞争的主张，本院不予支持。关于第二个焦点，被告的行为是否侵害原告著作权。《艾艾贴》以五瓣梅花形外包“艾”字，具备独创性，同时也体现了一定的艺术美感，属于我国著作权法意义上的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，原告向本院提交了美术作品“”的作品登记证书，该证书载明原告为上述作品的著作权人，在被告没有提交相反证据的情况下，本院确认原告为美术作品“”的著作权人。原告主张权利的上述作品已经公开发表，被告有条件接触到上述作品。被告未经原告许可，在其经营的拼多多店铺使用含有原告美术作品“”的图片，侵犯了原告对美术作品“”享有的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。本案原告并无证据证明被告为侵权商品的生产者，故原告关于被告侵犯其著作权复制权的主张本院不予支持。原告的证据亦不足以证明其因被告的行为而受到商誉损失，原告关于被告就侵权行为在《深圳特区报》上刊登公告为原告消除影响的主张，本院不予支持。关于赔偿金额，因原告未举证证明被告因侵权所获得的具体利益及原告因侵权所受到的具体损失，考虑到原告企业名称及其艾艾贴艾灸产品的知名度、涉案作品的独创性程度、具体使用方式、被告侵权情节、销售数量以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失20000元。原告主张的赔偿数额过高部分，本院不予支持。原告主张合理维权费用11000元，有合同及发票为证，亦有律师出庭应诉，代理费用符合相关规定，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩和举证材料，视为其自动放弃抗辩和举证的权利，应承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（十二）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告欧阳丰吟立即停止侵犯原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司企业名称及艾艾贴艾灸产品商品名称的行为，销毁侵权商品的外包装；二、被告欧阳丰吟应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失20000元及为制止侵权而支付的合理开支11000元；三、驳回原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司其他诉讼请求。被告欧阳丰吟如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2520元（已由原告预交），由被告负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 雯人民陪审员  陈绍粦人民陪审员  周伟珍二〇一九年七月二十五日书 记 员  赵慧敏附相关法律条文：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……《中华人民共和国著作权法》第九条著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。第十条第一款著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；……著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十八条第一款有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。第十七条第一款确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。第二十五条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。