江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1323民初2411号原告:淮安万荣园林绿化有限公司,住所地盱眙县兴隆乡黄庄村小学东侧200米。法定代表人：俞偲奇，该公司执行董事，总经理。委托诉讼代理人：韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张盛君，该公司员工。被告：北京城建亚泰建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路九号。法定代表人：曹国章，该公司董事长。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮星，江苏八面锋律师事务所律师。被告：宿迁东方投资有限公司，住所地泗阳县经济开发区东区。法定代表人：董加柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永红，江苏致强律师事务所律师。原告淮安万荣园林绿化有限公司（以下简称万荣公司）与被告北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）、宿迁东方投资有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法适用普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告的法定代表人俞偲奇及委托诉讼代理人韩涛、张盛君、被告亚泰公司的委托诉讼代理人许强风、张亮星、被告东方公司的委托诉讼代理人王永红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告万荣公司向本院提出诉讼请求：1、被告亚泰公司支付工程款3296171元及利息（利息自2016年12月22日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.被告东方公司在未付款范围内承担给付责任。3.被告承担本案诉讼费、鉴定费。在庭审后，原告变更诉讼请求：1.被告亚泰公司支付工程款3235848元及利息（利息自2016年12月22日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.被告东方公司在未付款范围内承担给付责任。3.被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：被告东方公司为泗阳经济开发区中央生态公园工程的发包人，被告亚泰公司为该工程的总承包人。2013年3月25日，被告亚泰公司将其中的绿化工程分包给原告施工，双方当日签订了分包合同，主要约定，分包合同价款6309336元，开工日期定于2013年4月8日，竣工日期定于2013年5月30日。付款时间和方式：完成整体绿化工程的25%，支付合同价款的10%，完成整体绿化工程50%，支付合同价款20%，完成整体绿化工程100%，支付合同价款40%，工程竣工验收合格满一年，付至60%，验收合格满二年，付至80%，验收合格满三年，付清余款。合同签订后，原告进场施工，但原有合同的施工内容仅履行了一小部分，被告方即对原有设计方案进行大范围调整变更，同时告知原告继续施工，工程款据实结算。涉案工程，原告于2013年5月底完工，被告承包的整体工程于2013年12月21日通过竣工验收。涉案工程经鉴定，工程价款为10345608.83元，被告已付款数额是7109760元。对于余款经原告索要，被告未能付款。原告为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的推定，被告东方公司应在其未付款范围内承担给付责任。因被告延迟付款，理应承担逾期付款的利息。为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告亚泰公司辩称：原告从被告亚泰公司分包部分工程是事实，涉案项目在2013年12月21日经过整体竣工验收，经过三年一级养护后，于2017年7月13日和建设单位办理了移交手续。原告承建的工程价款应按照2017年7月24日预结算单载明的计算方法和标准予以计算，即总价款10345608.83元×（1-2.5%）×（1-23%）-171184元违约金-已付款7220922元，即被告亚泰公司欠原告工程款数额是374859元。原告未向被告亚泰公司提供发票，根据合同约定，原告有权拒绝支付工程款。综上，请求法院驳回原告对被告亚泰公司的诉讼请求。被告东方公司辩称：被告东方公司于2012年11月8日与被告亚泰公司签订建设工程施工合同，该工程已经由被告亚泰公司建设完成，被告东方公司已经将工程款全额支付给被告亚泰公司。被告东方公司对于原告和被告亚泰公司之间签订的分包合同并不知情，未经过被告东方公司同意，故双方系违法分包关系。原告起诉无事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告东方公司的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：2012年11月10日，被告东方公司（发包人）和被告亚泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：中央生态公园工程，工程内容：占地面积183580平方米。承包范围：中央生态公园工程，具体为：占地面积183580平方米，约275亩，新增建筑面积10680平方米，新建八个功能区：湿地、水景、文化广场、工业雕塑小品、商务、水上游乐观光、生态驻车、休闲接待，以及公用工程等。合同价款：27498044.77元。本合同采用固定单价合同。工程款（进度款）的支付：工程竣工验收合格后付至合同价的20%，工程竣工验收合格满一年且对死亡苗木进行补植后付至审计价款的40%，工程竣工验收合格满两年且对死亡苗木进行补植后付清余款。本工程的质量保修期为两年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2013年3月25日，原告万荣公司与被告亚泰公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，承包人为被告亚泰公司，分包人为原告万荣公司，工程名称：泗阳经济开区发中央生态公园绿化工程。分包工程承包范围：包工包料，即包括中央生态公园绿化工程工程量清单及设计图纸要求的全部内容（含三年一级养护）。分包合同价款：6309336元，合同价款是附件3招标控制价下浮2.5%后的金额为基数扣除23%管理费。开工日期：定于2013年4月8日开工。竣工日期：定于2013年5月30日竣工。绿化养护年限：工程竣工验收合格之日起算，三年一级养护。合同价款的支付：完成整体绿化工程25%，经业主及发包人确认后，支付合同价款的10%；完成整体绿化工程50%，经发包人及承包人确认后，支付合同价款的20%；完成整体绿化工程100%，经发包人及承包人确认且工程竣工验收合格后付至合同价款的40%；工程竣工验收合格满一年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%，付至工程竣工结算价款（通过审计）的60%；工程竣工验收合格满两年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%，付至工程竣工结算价款的80%；工程竣工验收合格满三年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%并移交泗阳经济开发区后，付清余款。承包人向分包人支付工程款（进度款）的同时，分包人应向承包人提供真实合法的工程发票，否则不予支付工程款，违者分包人承担一切违约责任。工程竣工结算：本分包工程合同价款为暂估价，承分包双方的最终结算价款以承包人与发包人的竣工结算价款（通过审计后的）扣除23%管理费（竣工结算价款为基数）后的价款为准。合同还对其他事项进行了约定。涉案绿化工程于2013年12月通过竣工验收，原告万荣公司对涉案绿化工程进行了三年一级养护后，于2017年7月13日与被告东方公司办理了绿化移交手续。2017年7月24日，原告万荣公司与被告亚泰公司进行预结算，并形成了绿化工程预结算单一份，内容为：按照承分包双方于2013年3月25日签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，分包人负责江苏泗阳开发区中央生态公园绿化工程施工，该项目于2013年12月21日通过整体竣工验收，经过三年一级养护后于2017年7月13日与建设单位办理移交手续。合同约定，承分包双方在承包人通过竣工审计的结算价款上办理结算手续。目前，建设单位委托咨询公司对工程造价进行了初步审核，竣工审计工作尚未开始，本着友好合作的精神，双方同意在初审价款上办理预结算手续，最终结算以通过竣工审计的结算价款扣除管理费为准。此次预结算具体情况如下：（1）绿化工程初审价款：10227595元。（2）合同内预结金额：6309336元（合同价）。（3）合同外预结金额=（初审价款-招标控制价）×（1-招标控制价下浮率2.5%）-（1-管理费10%）=（10227595-8404044）×（1-2.5%）×（1-10%）=1600166元。（4）合计预结金额=（2）+（3）=6309336元+1600166元=7909502元。（5）扣除工期违约金=咨询公司扣除工期违约金总额×绿化工程初审价款/公园初审总造价=470000元×10227595/28404773元=169231元。（6）扣除5%竣工审计预留金=10227595元×5%=511380元。（7）应结算金额=（4）-（5）-（6）=7909502-169231-511380=7228891元（此次为预结金额，最终结算以通过竣工审计的结算价款扣除管理费为准。在诉讼过程中，经原告的申请，本院依法委托江苏正源工程项目管理有限公司对泗阳县经济开发区中央生态公园绿化工程进行价值鉴定。该公司于2019年5月11日作出鉴定结论，载明绿化工程价值为10345608.83元。原告为此支付了鉴定费100000元。本院认为：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案中，被告东方公司和被告亚泰公司签订《建设工程施工合同》对于发包人同意承包人分包的工程没有约定，被告亚泰公司在未经建设单位认可的情况下，将涉案绿化工分包给原告万荣公司施工，属于违法分包，双方签订的涉案分包合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告和被告亚泰公司之间的分包合同，虽系无效合同，但案涉绿化工程已经竣工验收，并向被告东方公司进行了移交，故应按照约定支付工程价款。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。本案中，原告万荣公司和被告亚泰公司签订的涉案分包合同虽约定“本分包工程合同价款为暂估价，承分包双方的最终结算价款以承包人与发包人的竣工结算价款（通过审计后的）扣除23%管理费（竣工结算价款为基数）后的价款为准”，但因该分包合同为无效合同，故对于被告亚泰公司关于应按照约定扣除相应管理的辩称不予采信。故涉案工程价款应为10345608.83元。被告亚泰公司辩称，应根据2017年7月24日工程预结算单确定的方式方法来进行结算，被告亚泰公司欠工程款数额为374859元，具体计算方法为：总价款10345608.83元×（1-2.5%）×（1-23%）-171184元违约金-已付款7220922元。本院认为：根据该结算单的约定，该结算单仅是预结算手续，最终结算以通过竣工审计的结算价款扣除管理费为准，同时原告和被告亚泰公司均陈述，双方在签订该预结算单时并未约定按照预结算单载明的方式方法来计算最终的工程价款。另外，被告亚泰公司在庭审中陈述当时系因竣工审计工作尚未开始，为了及时向原告支付工程款，才进行了预结算。故本院对被告亚泰公司的该辩称不予采信。因原告对被告亚泰公司主张的19笔付款明细，金额共计为7109760元，没有异议，本院予以确认。被告亚泰公司辩称于2016年4月30日向原告付款111162元，对此，因原告不予认可，且被告亚泰公司未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，被告亚泰公司已付款数额应为7109760元。故被告亚泰公司的欠款数额为3235848.83元（10345608.83元-7109760元）。根据涉案分包合同的约定“工程竣工验收合格满三年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%并移交泗阳经济开发区后，付清余款”，原告虽主张2013年12月21日在通过竣工验收后便将工程进行了移交，因两被告不予认可，且原告未能提供证据予以证实，根据原告提供的苗木移交清单及原告向被告亚泰公司出具的工程结算申请，可以证实涉案绿化工程于2017年7月13日进行了移交，故本院对原告要求被告亚泰公司自2016年12月22日起支付利息的请求不予支持，支持自2017年7月14日起开始支付利息。被告亚泰公司辩称，根据合同约定“承包人向分包人支付工程款（进度款）的同时，分包人应向承包人提供真实合法的工程发票，否则不予支付工程款”，因原告未能提供发票，故被告亚泰公司不应支付工程款。本院认为，开具发票并非是原告公司应承担的主要合同义务，仅是附随义务，合同对原告应开具发票的义务虽进行了约定，但并未明确约定，由原告先开具发票，被告亚泰公司后支付工程款，同时，在诉讼过程中，被告亚泰公司并未对此提起反诉，故被告亚泰公司不得以此拒绝支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则及立法的本意，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中涉案工程系被告亚泰公司将涉案绿化工程全部分包给原告施工，故原告要求被告东方公司承担付款责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告北京城建亚泰建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告淮安万荣园林绿化有限公司工程款3235848元及利息（利息自2017年7月14日起计算至还清款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告淮安万荣园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36642元及鉴定费100000元，合计136642元，由被告北京城建亚泰建设集团有限公司承担135987元，由原告淮安万荣园林绿化有限公司承担655元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  张 敬人民陪审员  刘长春人民陪审员  郑发金二〇一九年七月十六日书 记 员  唐春艳附法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。