河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终209号上诉人（原审原告、申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：周承琴，女，1962年2月20日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县。委托诉讼代理人：金建军，河北华研律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：倪志霞，女，1979年6月16日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县。委托诉讼代理人：金建军，河北华研律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。被上诉人（原审被告、被执行人）：董军，男，汉族。1976年11月10日出生，住河北省张家口市桥西区。上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被上诉人周承琴、倪志霞、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议之诉一案，不服河北省张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2018）冀07民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赤城信用社的上诉请求：一、依法撤销张家口中院（2018）冀07民初115号民事判决书，撤销张家口中院（2016）冀07执异27号执行裁定书，改判恢复对怡园公司位于逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼7号、南楼12号、13号房产的执行；二、判令被上诉人承担诉讼费、鉴定费用。事实和理由：（一）一审法院对于本案部分事实的认定及法律适用均存在错误。1、本案所谓的借款数额较大，仅有收条，无银行流水，转款用途不明，且接收方与怡园公司无关，且以物抵债协议中明确表明系董军个人借款，并非用于项目开发，抵顶关系不成立。显然不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条第三项规定的条件。2、关于本案房产交付时间的问题，首先被上诉人怡园公司、董军与系本案当事人且为利害关系人，其陈述不能作为认定案件事实的依据；其次，证人李某的证人证言，其在庭审中的证言表达不清、职务混乱，其是否为房屋交付手续的经办人存在质疑，且其作为被上诉人怡园公司的员工与本案同样具有利害关系，其证言不应被采纳；再次，租赁合同涉及的租赁关系是否真实存在，需要进一步或其他证据佐证，而且租赁合同的签署时间在查封日期之后，充其量只能说明占有房产，或者说是在查封之后占有的房产，不能证明是在查封之前占有的房产。一审法院忽视签署情形作出“周承琴、倪志霞提交了相关证据证明其在查封之前已合法占有涉案房产”的认定是错误的，本案并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定的条件。（二）关于辽宁德恒司法鉴定所出具的司法鉴定意见问题。司法鉴定意见是对案外人提供的合同签署形成时间进行鉴定后形成的结论，结论明确签名字迹是在2016年以后形成，本案房产查封时间为2015年5月7日。本案在重审过程中，鉴于案外人对司法鉴定意见存有质疑，上诉人向一审法院申请要求司法鉴定人员出庭接受质询说明相关问题，并愿意垫付出庭费用，但一审法院却以“通知鉴定人员出庭未果及被上诉人提供的证明及证人证言等事实”为由，对上诉人的请求未予支持。上诉认为，鉴定意见是否符合程序、是否存在错误，应当经过鉴定人员出庭接受质询后认定，而不应仅凭被上诉人提供的证明或证人证言否认鉴定人员出庭的必要性。同时，一审法院在未对出庭费问题作出解决方案，再次以鉴定人员出庭费问题，而直接作出不予采纳鉴定意见的认定是草率的，严重损害申请鉴定方的利益，毕竟上诉人垫付的鉴定费就达数十万元。故对于该鉴定意见，还请二审法院予以重新考虑。综上，上诉人认为，本案在部分事实认定不清，且存在多方面不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条四种情形的情况下，一审法院作出足以排除执行的认定是错误的，请二审法院依法审查，并予以改判。被上诉人周承琴、倪志霞答辩称：一、我方已经按照《商品房买卖合同》的约定支付了全部价款，支付方式为抵顶欠款，怡园公司出具了收据予以确认。上诉方否认以物抵债的效力，认为借款是董军个人借款，并非用于项目开发，抵顶关系不能成立。但，《以物抵债协议》的签订一方是怡园公司，明确写明董军为该公司的法定代表人，且在第一段签约目的的第一句话就是“甲方向乙方借款共计258.2万元，用于房地产开发项目”，上诉方所说的《以物抵债协议》的内容与我方举证的不一致，不知从何而来，理由不能成立。二、关于涉案房屋的交付时间。我方于2015年4月9日向怡园公司主管李某交付了卷帘门款，拿到了房屋钥匙，在法院查封之前已合法占有了涉案房屋。以上事实，怡园公司是认可的，怡园公司的经理董强也出庭作证，形成了完整的证据链，证明效力充分，上诉方虽提出异议，但没有提交相反证据，其异议不能成立。三、辽宁德恒司法鉴定所出具的《鉴定意见书》在程序上和内容上均存在漏洞和矛盾之处，我方提出质疑。一审法院依法连续两次书面通知鉴定人员出庭接受质询，但在一审庭审时，一直等到通知开庭时间后的半小时才开庭审理的。可见，该所鉴定人员是故意不出庭接受质询，与上诉人所说的费用没有关系。根据《民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。综上，本案中我方的购房行为完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中所列情形，对涉案房屋享有足以排除执行的权益，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人怡园公司、董军未提交书面答辩意见。上诉人赤城信用社的一审诉讼请求：1.依法撤销张家口中院（2016）冀07执异27号执行裁定书，恢复对怡园公司位于逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼7号、南楼12号、13号房产的执行；2、本案诉讼费用等由周承琴、倪志霞承担。一审法院查明：张家口中院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或同等价值财产。2015年5月7日，张家口中院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，张家口中院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请张家口中院执行上述房产（包括涉案房屋），周承琴、倪志霞于2016年4月5日向张家口中院提出书面异议，2016年4月15日，张家口中院作出（2016）冀07执异27号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，赤城信用社不服，提起了该案诉讼。另查明，周承琴、倪志霞提供的《借条》载明：董军于2013年1月16日向何中新借款30万元；于2013年5月15日向周承琴借款30万元；于2013年5月15日向倪志霞借款21万元；于2013年5月26日向罗凤英借款10万元；于2013年7月11日向周承琴借款15万元；于2014年5月26日向周承琴借款50万元。周承琴、倪志霞提供的《以物抵债协议》载明：怡园公司（甲方）与周承琴（乙方）、罗凤英（丙方）、何中新（丁方）、倪志霞（戊方）。甲方分别于2013年5月15日、2013年7月11日、2014年5月26日分三次共向乙方借款人民币95万元（见借条），约定月利率为2分。甲方分别于2014年5月底、2015年1月底偿付借款利息152000元，截至到2015年4月6日，共有149833元利息未还。未还本息合计为1099833元。甲方于2013年5月26日向丙方借款10万元（见借条），约定月利率2分。甲方于2014年5月底偿还利息24000元，截止到2015年4月6日，还有20666元利息未付。未还本息合计120666元。甲方于2013年1月16日向丁方借款30万元（见借条），约定月利率2分。甲方于2014年3月16日偿还利息84000元，截止到2015年4月6日，还有76000元利息未付，未还本息合计376000元。甲方于2013年5月15日向戊方借款21万元（见借条），约定月利率2分。甲方于2014年5月底偿还利息50400元，截止到2015年4月6日，还有44800元利息未付，未还本息合计为254800元。截止到2015年4月6日止，甲方共欠上述几位出借人借款本息合计为1851299元。因甲方已无能力用现金偿还，经与上述出借人协商，达成以物抵债协议如下：甲方以北7号房抵顶乙方周承琴借款本息768036元；用南12号房抵顶乙方周承琴借款本息329016元、抵顶欠丙方罗凤英借款本息120666元、抵顶欠戊方倪志霞借款本息100216元，该房屋自本协议签订之日起属乙方、丙方、戊方按份共有，房屋登记到乙方周承琴名下；甲方用南13号房抵顶欠丁方何中新借款本息376000元、抵顶欠戊方倪志霞154584元，该房屋自本协议签订之日起即属丁方、戊方按份共有，但房屋登记在戊方倪志霞名下。该协议书的落款时间为2015年4月6日。周承琴提供的2份《商品房买卖合同》载明，出卖人：怡园公司，买受人：周承琴。买受人周承琴购买的房号分别为北7号房、南12号房，价格分别为768036元、549898元。合同载明的落款时间均为2015年4月9日。倪志霞提供的《商品房买卖合同》载明，出卖人：怡园公司，买受人：倪志霞。买受人倪志霞购买的房号为南13号房，价格530584元。合同载明的落款时间为2015年4月9日。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“周承琴”、“倪志霞”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-6号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“周承琴”、“倪志霞”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因周承琴、倪志霞、怡园公司对该鉴定有异议，张家口市中院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。周承琴提交的《房屋租赁合同》载明，出租方：周承琴，承租方：中国联合网络通信有限公司涿鹿分公司。合同落款时间为2015年9月13日。被告周承琴、倪志霞的证人李某当庭证明称，李某原为怡园公司的职工，具体负责涉案的该项目。周承琴、倪志霞的房屋于2015年4月9日交付，周承琴、倪志霞领取了房屋的钥匙。原告对证人证言的质证意见认为，证人的职务混乱，对其是否为办理房屋经办手续的提出质疑，不能据此认定房屋的交付时间。根据证人李某的证人证言及被告周承琴、倪志霞、怡园公司、董军的陈述可确定涉案房屋的交付使用时间为2015年4月9日。一审法院认为，该案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。该案中，被执行人怡园公司、董军不同意赤城信用社的主张，故应将怡园公司、董军列为该案的被告。关于周承琴、倪志霞对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该案中，首先，周承琴、倪志霞提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年4月9日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“周承琴”“倪志霞”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-6号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“周承琴”、“倪志霞”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因周承琴、倪志霞对《司法鉴定意见书》有异议，张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对张家口中院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，张家口中院对该鉴定意见不予采信。其次，赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在张家口中院查封之后签订。第三，周承琴、倪志霞亦提交了相关证据证明其在查封之前已合法占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，周承琴、倪志霞不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，周承琴、倪志霞对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，驳回赤城信用社的诉讼请求。本案经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人周承琴、倪志霞对涉案房产享有的民事权益能否排除人民法院的强制执行是本案的争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。案外人对涉案房产主张实体权利，欲排除人民法院对涉案房产的强制执行，要同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，才能够排除人民法院的强制执行。首先，关于《商品房买卖合同》签订时间的问题。周承琴、倪志霞提交的其与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间分别为2015年4月6日和2015年4月9日，虽然赤城信用社对该合同签订的时间提出异议并申请鉴定，辽宁德恒物证司法鉴定所也出具（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》，结论为买受人处的“周承琴、倪志霞”签名字迹是在2016年以后书写形成的。但张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，该所拒不到庭证作证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，本院对（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》不予采信。故对周承琴、倪志霞与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间予以认可，而张家口中院查封涉案房屋时间为2015年5月7日，可以认定周承琴、倪志霞是在法院查封之前已与怡园公司签订了合法有效的书面买卖合同；其次，关于涉案房屋的款项交付和占有问题。周承琴、倪志霞提交的借条和以物抵债协议，可以证明周承琴、倪志霞在法院查封涉案房屋之前已完成以物抵债行为。周承琴、倪志霞主张在法院查封之前已实际占有和使用案涉房屋，怡园公司也予以认可，虽然周承琴、倪志霞提供的在法院查封之前已实际占有的证据有所欠缺，但赤城信用社也未提交怡园公司交付案涉房屋在法院查封之后的相关证据。故对周承琴、倪志霞在法院查封之前已实际占有应予认可。第三，关于未办理过户登记的问题。未办理过户登记的责任在怡园公司，周承琴、倪志霞不应承担因其过错导致的不利法律后果。周承琴、倪志霞提供的证据同时满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的条件，故周承琴、倪志霞对涉案房屋所享有的民事权益足以排除强制执行。综上所述，赤城信用社的上诉请求，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵向鸿审判员  王振健审判员  刘顺林二〇一九年七月十六日书记员  邸 悫