黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终123号上诉人（一审被告）：许凤云，女，1974年5月1日出生，汉族，住鸡东县。委托诉讼代理人：齐虹，鸡冠区丰泰法律服务所律师。被上诉人（一审原告）：刘占国，男，1970年4月4日出生，汉族，住密山市。委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江承霖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡东县运输公司道上（前进街十委）。法定代表人：刘成林，该公司董事长。上诉人许凤云因与被上诉人刘占国、鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）(2018)黑03民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许凤云的委托诉讼代理人齐虹，被上诉人刘占国的委托诉讼代理人张松楠到庭参加诉讼，恒泰公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许凤云上诉请求：撤销一审判决，依法驳回刘占国的诉讼请求，刘占国承担一、二审诉讼费用及律师费用。事实及理由:许凤云于2012年11月27日从恒泰公司处购买案涉房屋，并分期支付全款。后因恒泰公司原法人李芳艳死亡，案涉房屋至今未交工。2013年9月17日，刘占国与恒泰公司签订《抵押借款协议》约定恒泰公司向刘占国借款1500万元，同时用鸿苑家园138户住宅抵押借款，并取得《房屋贷款他项权利预登记通知单》。鸡东县公证处于2015年5月12日作出（2015）黑鸡证内执字第1号执行证书，刘占国申请强制执行。鸡东法院于2015年5月19日作出（2015）鸡东法执字第632号执行裁定书、查封被执行人恒泰公司开发在建的鸿苑家园111户房屋。因该案提级执行，鸡西中院于2018年5月13日作出（2018）黑03执27号执行裁定，续查封鸿苑家园111户房屋（包括案涉房屋）。由于许凤云名下没有登记房屋，现居无定所。许凤云购房在刘占国借款之前交付全款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。刘占国辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，许凤云上诉理由不成立，应依法驳回许凤云的上诉请求。刘占国向一审法院起诉请求：1.准许执行恒泰公司名下的鸡东县鸡东镇鸿苑家园小区6号楼2单元1002室房屋。2.相关诉讼费用由许凤云承担。一审法院认定事实：鸡东县公证处于2015年5月12日作出（2015）黑鸡证内执字第1号执行证书，公证内容：“申请执行人刘占国可持本证书向鸡东县人民法院申请强制执行。被申请执行人为恒泰公司，申请执行标的为要求对被申请执行人恒泰公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋（详见该公证执行证书）在借款本金12,330,700元范围内实现抵押权及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。”该执行证书生效后，刘占国于2015年5月18日向鸡东县人民法院申请强制执行。鸡东法院于2015年5月19日作出（2015）鸡东法执字第632号执行裁定书，预查封恒泰公司开发在建的鸿苑家园111户房屋（详见该执行裁定书）。后因刘占国提出提级执行申请，一审法院于2018年2月5日作出（2018）黑03执监4号执行裁定，将该案提级到一审法院执行。一审法院于2018年5月13日作出（2018）黑03执27号执行裁定，继续查封鸿苑家园111户房屋（包括案涉房屋）。同时查明：2013年9月17日，刘占国与恒泰公司签订《抵押借款协议》，约定恒泰公司向刘占国借款1500万元，同时用鸿苑家园138户住宅抵押借款。同日，鸡东县房产管理处作出《房屋贷款他项权利预登记通知单》。还查明：许凤云自述其于2012年11月27日从恒泰公司处购买取得案涉房屋，支付价款304,608元。后因恒泰公司原法人李芳艳死亡，案涉房屋至今未交工。一审法院认为，案涉《商品房买卖合同》记载合同签订时间为2012年11月27日，而《支付购房户逾期交房违约金补充协议书》记载合同签订时间为2014年12月31日，合同签订时间并不一致，违约金补充协议书记载第一次交款时间为2015年12月31日，即第一次交款时间晚于第二次交款时间，同时晚于合同签订之日；商品房买卖合同约定案涉房屋于2014年12月31日前交付，说明在此之前不应存在延期给付问题，许凤云提交2014年1月15日的欠据却体现因延期给付补偿款1万元，前后相互矛盾；商品房买卖合同约定的建筑面积为97.55平方米，而2013年9月12日收据上体现的建筑面积为95.190平方米，建筑面积并不一致；商品房买卖合同约定房款为312,660元，违约金协议书体现记载房款数额304,608元，房屋总价款数额不一致；诉讼中许凤云当庭陈述于2012年4月第一次缴纳定金2万元，而其提交的违约金补充协议书却体现于2015年12月31日第一次交款2万元，许凤云当庭陈述与其提交的证据相互矛盾；诉讼中许凤云称与妹妹一同购买案涉小区房屋，又称没有一同交款，但其提交补充协议书记载的二人第二次以及第三次交款时间均相同，许凤云当庭陈述与其提交的证据相互矛盾；诉讼中许凤云不能明确说明案涉房屋价款的来源。由于许凤云提交证据相互之间存在诸多矛盾之处，其庭审中的陈述内容与其提交的证据之间也存在诸多矛盾之处，故其提交的现有证据不足以排除强制执行。相反恒泰公司于2013年9月17日用案涉房屋向刘占国抵押借款，且已办理抵押登记手续，故对其准许执行恒泰公司名下的鸡东县鸡东镇鸿苑家园小区6号楼2单元1002室房屋的诉讼请求，予以支持。判决：准许执行恒泰公司名下的鸡东县鸡东镇鸿苑小区6号楼2单元1002室房屋。（一审法院于2018年10月23日作出的（2018）黑03执异95号执行裁定书于该判决生效时自动失效。）案件受理费5,990元，由许凤云负担。此款刘占国已预付，许凤云在该判决生效之日起七日内给付刘占国。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。许凤云向本院举示的证据一，2019年3月25日，黑龙江省鸡东县公证处出具的材料一份。意在证明：公证机关依据《房屋贷款他项权利预登记通知单》进行的公证，而在抵押权未正式设立的前提下，赋予其强制执行力错误，且预登记与本登记不同，不具备强制力的法定条件。现公证机关已找许凤云调解，正在复查中。证据二，2018年12月22日，恒泰公司原工作人员汪凤云的证明一份。意在证明：汪凤云在填写《支付购房户逾期交房违约金补充协议书》时，误写日期的问题。证据三，律师费发票二张。意在证明：律师费用支出情况，请求刘占国承担该笔费用。证据四，鸡东县乡村建设规划管理处及鸡东县不动产登记中心分别为许凤云配偶出具的《证明》二份。意在证明案涉房屋为许凤云夫妻唯一住房。证据五，2012年4月5日、2012年11月27日及2013年9月11日许凤云在其本人及父亲许传祥账户提款13.5万元的凭证。意在证明案涉房屋部分购房款的来源。刘占国的质证意见为：对该证据一、证据四、证据五的真实性无异议，对证据二、证据三的真实性及证明的问题均有异议。但认为证据一中公证机关只是在复查中，不代表同意许凤云复查申请的全部内容。证据四与刘占国举示的许凤云夫妻常住口明细单相互矛盾。证据五中不能证明许传祥与许凤云账户中的取款与本案有何关联性，且该数额与购房款相差巨大。本院的认证意见为：鉴于刘占国对证据一、证据四、证据五的真实性无异议，本院予以认定。刘占国对证据二的真实性有异议，恒泰公司及汪凤云均未出庭予以证实，本院不予采信。而证据三中律师费的数额与律师费由败诉方承担无必然联系，且双方当事人未约定该费用由败诉方承担，本院对该证据不予采信。刘占国向本院举示许凤云夫妻常住人口明细单。意在证明明细单中明确记载户籍变动为“购房”，变动时间早于购房合同签订时间表，说明许凤云名下有其他住房。许凤云质证认为该“购房”指的就是案涉房屋，一审时已经提交了许凤云的无房证明。本院认证意见为：许凤云夫妻的住房情况应由相关产权部门出具相应证明予以证实，刘占国举示的该证据无法证明其意证明的问题，本院不予采信。本院二审补充查明以下事实:2013年9月17日，刘占国与恒泰公司签订《抵押借款协议》,约定恒泰公司向刘占国借款1500万元，借款日期自2013年9月17日至2014年9月16日，并以含案涉房屋在内的138户房屋抵押给刘占国，如恒泰公司逾期未还款，刘占国有权处理抵押物，作为还款的资金。同时约定,该协议系赋予强制执行效力的债权文书，如抵押人不按约定履行还款义务时，债权人有权利直接向法院申请强制执行。同日,鸡东县房产管理处出具《房屋贷款他项权利预登记通知单》,内容为“抵押权人:刘占国,抵押申请人恒泰公司自愿将坐落在鸿苑家园138户住宅(明细见借款抵押协议),混合结构,建筑面积12241.72平方米,商品房预售许可证号为2012011,以抵押形式申请贷款,债权金额为1500万元。该房屋是在建工程，没有验收，没有办理初始登记。待房屋竣工验收后方可办理《房屋所有权证》，并换发《房屋他项权证》。特此通知。”同日，鸡东县公证处出具（2013）黑鸡证内经字第6号《公证书》，对刘占国与恒泰公司签订的《抵押借款协议》进行公证，该公证书载明“此公证书具有强制执行效力，当借款人李芳艳不按《抵押借款协议》的约定履行义务时，刘占国可持此公证书向公证处申请办理强制执行公证，并凭此证书及强制执行公证书向人民法院申请强制执行”。同时查明，2015年5月12日，鸡东县公证处作出（2015）黑鸡证内执字第1号执行证书，公证内容：申请执行人刘占国于2015年5月12日向本处申请出具本人与申请执行人恒泰公司签订的具有强制执行效力的《抵押借款协议》的执行证书。经查，申请执行人（债权人、抵押权人）于2013年9月17日与被申请执行人（债务人、抵押人）恒泰公司签订了该协议。该协议经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号：（2013）黑鸡证内经字第6号]。根据该协议，借款人恒泰公司为开发在建工程向刘占国（债权人、抵押权人）借款1500万元，借款期限为一年。依该协议，抵押人恒泰公司将在建的鸡东县鸿苑家园楼房。总计138户，合计总面积是12241.72平方米（当时计算有误，实际是14335.9平方米）的房产抵押给抵押权人，用此抵押物作为借款人按期归还所借款项1500万元及债权人实现抵押权的费用的担保。期间，在债务人与债权人经过协商后，经债权人同意下，债务人解除抵押27套房产。根据《公证程序规则》、有关办证规则的规定及债权债务双方当事人在该协议中事先约定的方式，本公证机构对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查。现查实，该协议项下的抵押物已于2013年9月17日在鸡东县房产管理局依法办理了房屋贷款他项权利预登记。申请执行人已按约如数放款给借款人，借款人违反约定，除只以9户房屋买卖的形式偿还借款本金266.93万元，2015年5月12日尚欠抵押权人刘占国借款本金12,330,700元。现应申请执行人刘占国的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定及申请执行人与被申请执行人所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人刘占国可持本证书向鸡东县人民法院申请强制执行。被申请执行人为恒泰公司，申请执行标的为要求对被申请执行人恒泰公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋（详见该公证执行证书）在借款本金12,330,700元范围内实现抵押权及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。又查明，2012年11月27日，买受人许凤云与出卖人恒泰公司签订《商品房买卖合同》，主要内容“所购房屋建筑面积共97.55平方米，其中套内建筑面积75.76平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.79平方米；房屋单价为3200元/平方米；总金额312,660元；交付期限为2014年12月31日前。”2013年9月12日，《鸡西市商品房销售预收款专用票据》中体现“购房人许凤云；房屋座落南华大街宾馆东侧6号楼2单位10层02；项目鸿苑家园；建筑面积95.19平方米；单价3200元/平方米；金额304,608元。”2015年1月16日，恒泰公司与许凤云签订《支付购房户逾期交房违约金补充协议书》的主要内容“合同签订时间为2014年12月31日；房屋交付时间为2015年12月31日；第一次交款2万元，交款时间为2015年12月31日。第二次交款84,989元，交款时间为2012年11月27日。第三次交款199,619元，交款时间为2013年9月12日。合计金额304,608元；违约金支付比例日万分之三；违约天数365天；违约金应支付金额33,354元。”除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及本院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：许凤云是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，刘占国与恒泰公司签订《抵押借款协议》后,并未办理抵押登记，仅由鸡东县房产管理处出具《房屋贷款他项权利预登记通知单》,根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，应认定《抵押借款协议》所涉房屋的抵押权未有效设立。2015年5月12日，鸡东县公证处出具执行证书，依据《中华人民共和国公证法》第三十七条关于债权文书的规定，赋予刘占国向鸡东县人民法院申请强制执行的权利。由于认定抵押权是否有效设立及当事人是否具有抵押物的优先受偿权均非公证机关行使权利的范围，法律赋予公证机关能够出具具有执行力公证书的只有债权文书，案涉公证书引用的法律规定，即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第二百一十五条、《中华人民共和国公证法》第三十七条，亦是关于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的相关规定，因此，刘占国基于公证债权文书所享有的权利只能为债权范畴，不能据此享有案涉房屋的抵押权，以及对案涉房屋拍卖、变卖优先受偿的权利。其次，许凤云举示的其与恒泰公司签订的《商品房买卖合同》载明该合同签约时间2012年11月27日，《支付购房户逾期交房违约金补充协议书》中载明《商品房买卖合同》签约时间2014年12月31日，无论合同中载明的签约时间是否存在笔误，应认定最迟在2014年12月31日双方形成房屋买卖合同关系，恒泰公司又为许凤云出具《鸡西市商品房销售预收款专用票据》，应认定许凤云已交付案涉房屋的全部购房款。最后，无论恒泰公司将案涉房屋出售给许凤云的时间，与恒泰公司将包含案涉房屋在内的一百余套房屋进行他项权利预登记的时间孰先孰后，恒泰公司将案涉房屋分别作出处分的行为存在明显过错。对于刘占国而言，其在取得《房屋贷款他项权利预登记通知单》时已明知抵押权应通过登记方能有效设立，之后还通过公证债权文书的形式，将其与恒泰公司之间的普通债权，公证为享有抵押权的执行证书，寄希望通过强制执行对案涉房屋进行优先受偿，其本身亦存在主观过错。对于许凤云而言，其在恒泰公司将商品房预售许可证号标注于案涉合同的情况下购买案涉房屋，已尽到购房人的合理注意义务。比较二人附着于案涉房屋的实体权益，许凤云购买案涉房屋在先，刘占国根据公证债权文书查封案涉房屋在后。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，分别对同一动产及不动产中的土地使用权分别处分给两个以上主体的情形，规定了履行合同顺位，即动产按照先行受领交付、先行支付价款、合同成立在先的顺序优先履行合同，不动产中的土地使用权按照已办理土地使用权变更登记手续、先行合法占有、先行支付土地转让款、合同成立在先的顺位优先履行合同。本案中，鉴于许凤云、刘占国对案涉房屋均未变更登记或占有，而许凤云支付的款项明确指向案涉房屋，刘占国支付的款项系恒泰公司的借款，加之许凤云支付案涉房屋价款及合同成立的时间在先，刘占国查封案涉房屋保障其借款权利的时间在后，根据上述法律规定的履行合同顺位，应认定许凤云对案涉房屋请求履行合同交付房屋的民事权益优先于刘占国申请查封案涉房屋请求偿还借款的民事权益，进而认定许凤云享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。许凤云的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鸡西市中级人民法院（2018）黑03民初106号民事判决；二、停止对鸡东县鸡东镇鸿苑家园小区6号楼2单元1002室的执行。一、二审案件受理费11,980元，由刘占国负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  安学思二〇一九年七月十日书记员  孙思宇