广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0115民初3803号原告(反诉被告):张重山，男，1971年1月5日出生，汉族，住址广州市花都区，被告（反诉原告）:黄斌，男，1977年1月11日出生，汉族，住址贵州省余庆县，委托诉讼代理人：梁炽豪，国信信扬（南沙）律师事务所律师。原告(反诉被告)张重山与被告（反诉原告）黄斌建设工程施工合同纠纷一案,本院立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。张重山、黄斌及其委托诉讼代理人梁炽豪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张重山向本院提出诉讼请求：1.判令黄斌偿还张重山材料款及工程垫付款183594.6元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：张重山以公司名义向广州南沙发展燃气有限公司（以下简称：南沙燃气公司）承包了碧桂园海湾一号1669户（其中6户为样板房，已由南沙燃气公司进行安装）天然气户内管道安装工程后，转包给黄斌施工。由于当时施工图纸全部为暗埋管道，故双方口头约定按350元/户计算，每户工程量包括立管、盘管、户内暗埋管、户内明装管、燃气表及修复开挖管道在内。后因业主原因，将其中767户改为明装管，明装管按市场价格为250元/户，业主单位也相应将单价降低。据此，张重山应付工程款为505350元（350元/户×896户+250元/户×767户），并已实际支付了390000元。由于黄斌未有进行对暗埋管工程部分的开槽修补工作，该工作实际由总包方代为完成，张重山由此代为垫付修复费用48291.5元。在双方核对工程结算费用时，黄斌不按变更执行，并且多次恐吓、威胁甚至围攻张重山及其有关业务人员，当时有报警备案。另外，在施工期间，黄斌在张重山仓库领取工程材料时，多次挪用材料至与案涉工程无关的其他工地使用，黄斌应退还该部分材料或扣除等值材料款250653.06元。综上，黄斌应当返还张重山工程款183594.6元（390000元+48291.5元+250653.06元-505350元）。黄斌辩称：不同意张重山的全部诉讼请求。理由为：1.案涉工程的计算单价为350元/户，并无对暗埋管、明装管的计价进行区分，张重山提出的后续变更明装、调整价格的情况没有告知黄斌，双方也没有就此协商一致。2.修复开挖的墙体确由黄斌负责，但因当时业主为了防止墙体开裂而要求自行修复，并非黄斌故意不予修复。而且案涉工程采取包工不包料的方式承包，故即使要计算该部分费用，也仅应计算人工费用。3.关于挪用材料问题，该部分材料确实并非用于案涉工程，本案案由是建设工程施工合同纠纷，既然这些领取的材料与案涉工程没有关系，就应当另案处理。另外，黄斌领取的部分材料为案外人宋思钢购买存放在张重山处，属于宋思钢所有，若法庭认为需要一并审理该部分纠纷，亦应当追加宋思钢为本案当事人。黄斌向本院提出反诉请求：1.判令张重山向黄斌支付剩余工程款194150元；2.判令张重山向黄斌支付代垫的材料费用2341元；3.反诉诉讼费由张重山承担。事实和理由：黄斌经朋友宋思钢介绍，向张重山承接了碧桂园海湾一号1669户住宅的天然气管道安装工程。在施工之初，按照工作指示，上述住宅天然气管道已存在“明装管”和“暗埋管”的区分，在此情形下，为了统一计算，黄斌提出按包工不包料的方式，以350元/户的价格承接该工程，张重山对此予以同意，故总工程款应为584150元。施工完毕后，黄斌要求结算工程款，但张重山提出管道暗埋部分按照350元/户计算，管道明装部分则按照250元/户计算。因该计算方式与双方最初的商定不符，黄斌对此不予同意，双方就工程款的支付问题发生争执。张重山除了在施工过程中支付了390000元以外，剩余的194150元工程款至今未付。此外，在施工期间，有部分辅材和零星材料，因不适合进行大批量采购，故由黄斌自己代垫款项购买并使用在本工程内，张重山应向黄斌支付该部分代垫款项。张重山对反诉辩称：不同意黄斌第1项反诉请求，具体理由与本诉诉请理由一致；同意黄斌第2项反诉请求。鉴于双方均确认黄斌从张重山仓库所取走的材料与案涉工程无涉，故张重山关于要求黄斌偿还材料款的主张与其要求偿还工程垫付款的主张分属不同的法律关系，应当分别处理。本院就此对张重山作出释明，并要求其对上述两种不同的法律关系在本案中择一处理。经本院释明后，张重山撤回了要求黄斌偿还材料款250653.06元的主张，并明确其诉讼请求相应变更为：判令黄斌偿还张重山工程垫付款48291.5元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据证据和庭审陈述，本院认定本案事实如下：南沙碧桂园海港项目南沙湾1号二标段3号至7号燃气管道工程，建设单位为南沙燃气公司（代建工程）。张重山通过公司的名义取得上述项目工程的天然气户内管道安装工程（以下简称:案涉工程），并约定以350元/户的价格转包给黄斌施工。案涉工程涉及户数共1669户，其中有6户为样板房，已由南沙燃气公司进行了户内管道安装。张重山表示上述项目工程于2016年10月16日开工，于2018年5月18日竣工。双方对于黄斌所负责的工程的开工时间均确认为2016年11月，但对完工时间各执一词。张重山主张是2018年3-4月左右，黄斌则主张是2017年10月底。2017年10月，项目工程的建设单位和设计单位出具了两份《工程变更设计通知》，内容涉及对767户由管道暗埋改为管道明装，该两份通知上均盖有施工单位和监理单位竣工图的印章。双方未有对工程单价重新进行协商。对于工程单价问题，张重山表示：双方当时约定全部按照管道暗埋的方式进行安装，但黄斌实际上是按照两份《工程变更设计通知》的要求来安装的，即部分为管道暗埋，部分为管道明装。黄斌对此则表示：案涉工程虽有施工蓝图，但实际上并没有按图施工，而是按照2016年11月其与业主、南沙燃气公司及张重山一方施工人员现场确认的安装方式制作施工样板房后，再统一按照施工样板房进行施工，既有管道暗埋，也有管道明装。在确定上述安装方式后，双方于2017年1月在张重山巡查施工现场时，确认了工程单价。双方在洽商价格过程中并无对管道暗埋和明装的计价标准作出区分，而是统一按350元/户计算。案涉工程在2017年10月已完工，不存在施工后再进行管道暗埋改为管道明装的情况，之所以要对工程进行设计变更，完全是为了通过竣工验收的需要，而按照黄斌的实际施工情况对原设计图纸进行相应的变更。对于工程量问题，张重山主张已由南沙燃气公司进行安装的6户样板房应予从中扣减，即按1663户计算。黄斌则主张工程量应按1669户计算，其表示，因南沙燃气公司安装的6户样板房与后期施工的燃气管道不匹配，故需要其拆除并重新施工，另外还存在一些已经安装好的管道被其他施工队在施工过程中破坏而需要其重新安装的情况，故其实际安装的户数已远超1669户。张重山已向黄斌支付了工程款390000元，但因双方就工程单价及工程数量等方面产生争议，导致工程至今未能结算。张重山为证明其为黄斌代垫了修复费用48291.5元，向本院提交了两份工程量确认单，名称为“申请现场收方（合同外增加工程）”，开槽修补长度分别记载为1206.40米和3622.75米，其中记载开槽修补长度为1206.40米的确认单上记载的要求收方时间为2017年3月7日，另一份确认单则没有记载要求收方的时间。张重山表示，修补工作是总包工程最后完成的部分，因黄斌未进行开槽修补工作，故在总包方代为完成后，其向总包方代为垫付了修补费用。该费用是按照上述两份工程量确认单所确认的开槽修补长度总和，以10元/米的价格计算而得。黄斌对该两份工程量确认单的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，张重山与黄斌虽未签订书面合同，但双方已就案涉工程的转包事宜作出口头约定，黄斌亦实际进行施工并完成了案涉工程，双方之间已形成了建设工程施工合同关系。黄斌作为个人，不具备案涉工程的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，张重山与黄斌之间的建设工程施工合同关系应为无效。关于本诉部分。本院对于张重山要求黄斌偿还工程垫付款48291.5元的诉请不予支持。理由如下：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张重山就其该项主张仅提交了两份工程量确认单，该证据至多仅能证明总包方进行了开槽修补事宜的情况，但对由此产生的工程款数额未有相应的结算材料加以证实，且对其已垫付了该笔工程款的关键事实没有任何支付或收款凭证予以证实，故应承担举证不能的不利后果。2.根据张重山的陈述，修补工作是总包工程最后完成的部分，如此，总包方对开槽修补的工程理应在黄斌完工退场后进行。但根据张重山提交的其中一份工程量确认单上所记载的要求收方时间为2017年3月7日，而按照双方对黄斌完工时间的确认，无论是张重山主张的2018年3-4月左右，还是黄斌主张的2017年10月底，该要求收方时间均在黄斌的施工过程中。由此可见，张重山关于因黄斌未进行开槽修补工作，故在总包方代为完成后，其向总包方代为垫付修补费用的说法，显然存在相互矛盾和不合理之处。相反，黄斌关于其并无拒绝进行修补，而是总包方因担心修补质量问题而要求自行修补的说法更为合理可信。关于反诉部分。本院对于黄斌要求张重山向其支付剩余工程款194150元的诉请，分析评判如下：1.关于工程单价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方均确认对案涉工程最初约定按350元/户计算，但张重山主张双方当时是约定全部按照管道暗埋的方式进行安装，而黄斌实际上是按照两份《工程变更设计通知》的要求来安装的，因此价格应作相应调整；黄斌则表示案涉工程不存在施工后再进行变更的情况，只是为了通过竣工验收的需要，而按照黄斌的实际施工情况对原设计图纸进行相应变更。从证据上分析，案涉工程的开工时间为2016年11月，而张重山提交的两份《工程变更设计通知》出具的时间均为2017年10月，按照黄斌的主张该时间为其完工的时间，而即使按照张重山所主张的黄斌于2018年3-4月左右完工的时间，案涉工程在该时间也已进入了施工后期阶段。如果按张重山所述，黄斌是按照两份《工程变更设计通知》的要求对将近一半户数的管道安装从暗埋改为明装，显然不合常理。而且从两份《工程变更设计通知》上均盖有竣工图印章的事实来看，黄斌的有关说法更为合理可信。据此，本院对黄斌主张案涉工程单价按350元/户计算予以支持，对张重山的相关抗辩意见不予采纳。2.关于工程量问题。案涉工程涉及户数共1669户，双方均确认其中有6户为样板房，已由南沙燃气公司进行了户内管道安装的事实。虽然黄斌主张南沙燃气公司安装的6户样板房与后期施工的燃气管道不匹配，需要其拆除并重新施工，但未有提供相应的证据予以证实，本院对此不予采信。故本院确认案涉工程量应按1663户计算。综上，张重山应付案涉工程款为582050元（350元/户×1663户)，扣减其已付工程款390000元后，其还需向黄斌支付192050元。本院对于黄斌要求张重山向其支付代垫的材料费用2341元的诉请，因张重山同意支付，本院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）张重山的诉讼请求；二、原告（反诉被告）张重山应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告（反诉原告）黄斌支付工程款192050元；三、原告（反诉被告）张重山应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告（反诉原告）黄斌支付代垫材料费2341元；四、驳回被告（反诉原告）黄斌的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费503.6元，由张重山负担；反诉案件受理费2114.91元由张重山负担2092元，由黄斌负担22.91元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  何彤文二〇一九年七月三十日法官助理廖活年书记员谢芝华