上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初15226号原告(反诉被告)：上海民恩投资管理有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：唐利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宓玲，上海中常达律师事务所律师。被告(反诉原告)：第一养老护理服务(深圳)有限公司，注册地广东省深圳市。法定代表人：高国仕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨钢，国浩律师(上海)事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晖，国浩律师(上海)事务所律师。第三人：向阳养老服务(广东)有限公司，注册地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路XXX号XXX栋XXX室(入驻深圳市前海商务秘书有限公司)。法定代表人：唐利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎晓旺，男。原告上海民恩投资管理有限公司与被告第一养老护理服务(深圳)有限公司股东出资纠纷一案，本院于2018年5月4日立案受理后，适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。审理中被告提起反诉，本院合并审理，并依法追加向阳养老服务(广东)有限公司为本案第三人。原告(反诉被告)的委托诉讼代理人张宓玲以及被告(反诉原告)的委托诉讼代理人杨钢、蔡晖，第三人的委托诉讼代理人黎晓旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告立即将广东现有的及未来的养老机构经营权排他的委托给第三人。事实和理由：2017年6月27日，原、被告签署“股东出资协议”，约定甲乙双方共同出资设立第三人，共同发展养老事业，配合广东省“公建民营”公办养老机构社会化改革。向阳公司注册资本人民币(以下币种同)2,000万元，共有两个法人机构股东。被告(甲方)以前期投入为出资依据，折合1,020万元，占第三人注册资本51％；原告(乙方)以货币出资2,000万元，占向阳公司注册资本的49％；其中980万元为原告注册资本，1,020万元为代被告完成股本金注册。公司注册登记完成后5日内，被告应将以股东协议的形式把广东的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给第三人，原告将2,000万元打入第三人账户。2017年8月22日，第三人在深圳市市场监督管理局注册成立。第三人成立前原告即投入大量的人力、财力、前期筹办费。第三人成立后，原告也根据被告的要求，对公建民营项目的3幢样板楼装修，但被告始终迟迟不肯将目前已经中标的26家公建民营项目经营权转移给原告，却提出解除与原告之前签订的“股东出资协议”。2018年1月20日，原告法定代表人唐利民以第三人董事长身份，向被告法定代表人、股东等(同时也是第三人董事)发出“向阳养老服务(广东)有限公司董事会会议通知”,会议议题为商议第三人养老项目经营权转移事宜，但被告兼任第三人董事人员皆没有出席2018年2月8日召开的董事会会议。2018年1月22日，在与被告多次沟通无效之后，原告向被告发出“公司函”，要求被告应于收到“公司函”后十五日内与第三人办理完毕广东省现有的及未来养老机构合法的、有效的经营权排他转移委托手续，继续履行股东协议的约定，但被告仍然没有任何回应。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告双方签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。被告的行为是违反法律规定的违约行为，而且不存在法律上或者事实上不能继续履行合同的行为。实际上原告不仅前期投入巨大，而且准备在经营权转移同时投入巨额资金做好公建民营项目，被告没有正当理由，依法应当承担继续履行的合同责任。被告辩称，1.形式上来看，原告的诉讼请求不明确，描述的是现有的及未来的权利，未来的是不明确的，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，程序上存在严重瑕疵。2.实体上看，双方签订的系争合同，由于原告没有按照约定在第三人成立5日内完成出资2,000万元的义务，构成了根本违约。此后由双方在2018年1月份就向阳公司终止清算达成一致意见。广东省养老机构的经营权，属于相应的广东省民政局等养老机构主管部门。本案被告只是通过政府招投标采购获得了有期限的经营管理权，这个权利来源于案外人。本案被告无权擅自将其委托给第三人。这一法律关系在双方缔结系争合同的时候，原告也是清楚的。由于原告未按约履行出资义务，导致第三人形式上在2017年8月22日成立后，没有经营场所、没有人员、没有资金、也没有实际开展过任何经营活动，使得第三人在履约主体资格上根本就不具备以委托的方式获取相关养老机构经营权的主体资质，也无法获得养老机构开办的许可证。第三人的资质问题导致原告的该项诉讼请求没有依据、无法实施。所以，原告的诉讼请求，从其合同依据、法律权利来源、合同实际履行来看，均缺乏依据，不应当得到支持。3.被告投标、中标的广东民政局项下的几个项目概括转让给第三人，是需要合同相对方同意(养老院经营权来源的一方)。由于原告注册资本没有缴纳到位，第三人没有经营场地和资质，无法得到合同相对方认可。因此，双方在2018年1月份已经达成一致，依法终止合同并清算第三人。第三人陈述，同意原告的诉讼请求。审理中，被告认为原告未将其应出资的2,000万元“打入”第三人账户，构成根本违约。为此其提起反诉，请求：解除原、被告之间签订的“股东出资协议”。原告针对反诉辩称，1.被告陈述的原告无团队、无场所、无经营活动不是事实。2.被告认为第三人没有资质和条件承接项目，亦不符合事实。前置条件都是被告与政府之间签订的中标合同中约定的，是对被告的限制。第三人符合要求条件。3.被告说未经政府同意不能转让项目，原告已经在质证中提到，合同中都有可以将经营权委托给控股子公司或全资子公司的条文。第三人陈述，不同意反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的其他证据，本院认证如下：1.原告提交的第三人董事会会议通知、董事会会议出席人员签到册及快递妥投记录、公司函的真实性、关联性、合法性争议。本院以为，被告提交的公证书中聊天记录已经显示被告承认收到了第三人董事会会议通知及公司函。故对该证据的真实性予以确认；该证据形成于本案当事人之间，证据合法性本院予以确认；内容之一显示向阳公司欲召开董事会讨论经营权委托事宜，系反映第三人权力机构行使职权的事实，与本案争点具有直接关联性。2.原告提交的第三人装修设计协议书的真实性、关联性争议。本院以为，被告对原告提交的书证原件，没有反驳证据予以否定，本院确认该证据的真实性，该证据与争议的第三人是否存在经营存在关联性，本院予以确认。3.原告提交的第三人江门直冲社区卫生服务中心合作协议的真实性争议。本院以为，被告对原告提交的书证原件，没有反驳证据予以否定，本院确认该证据的真实性。4.原告提交的第三人云浮分公司养老服务协议及其收据(复印件)的真实性、合法性、关联性争议。本院以为，虽然收据系复印件，但结合养老服务协议的书证原件，可以确认该证据真实、合法，被告没有反驳证据予以否定；至于关联性，原告欲以证明第三人已经实际经营，故与本案争点具有关联性，本院予以确认。5.原告提交的第三人江门分公司营业执照及其办公环境照片的真实性争议。本院以为，江门分公司的营业登记，可以公开查阅，设立分公司，必须向公司登记机关提供经营场所的证明。被告没有反驳证据予以否定。因此，本院确认该证据的真实性。6.原告提交的无偿提供经营场地证明(复印件)、第三人云浮分公司的办公环境照片(复印件)的真实性争议。本院以为，上述证明由于系复印件，真实性本院无法确认；关于照片，被告在质证中认为照片内容反映的是被告云浮分公司的办公环境，此观点系涉及证明内容，与真实性无关。因此，该照片形式上的真实性，本院予以确认。7.被告提交的对已中标项目主要投资情况汇总表的真实性争议。本院以为，这是被告自行单方统计，被告未提供对应的付款凭证。因此，该汇总表不符合证据的形式要件，不能作为证据予以采纳。8.被告提交的原告基本信息的关联性争议。本院以为，首先，被告欲以该证据证明原告没有能力对第三人进行增资，但认缴本身法律是予以允许的；其次，被告认为原告的社保信息反映原告仅2个工作人员，原告没有经营场所、经营人员、经营资本。但公司工作人员的多寡系原告经营之需所决定，也不排除公司存在劳务派遣人员、临时雇佣人员等等经营方式。所以，该证据与本案争点不具有关联性，本院不予采纳。9.被告提交的云浮市人民政府网页(打印件)及照片的真实性争议。本院以为，网页截图需要进行公证。故本院无法确认真实性。对争议事实，本院认定如下：(一)2016年6月30日，被告中标广东省广宁县民政局的广宁县敬老服务中心公建民营养老服务项目(中标金额25,117,900元，五年内完成全部投资及建设工作)。2016年7月18日，被告与广东省广宁县民政局签订“广宁县敬老服务中心公建民营养老服务合同”，约定被告拥有敬老服务中心30年的经营管理权，免交租金和管理费。2017年1月23日，被告中标广东省乳源瑶族自治县民政局的乳源瑶族自治县乳城镇区域性敬老院公建民营养老机构运营资格采购项目(运营年限30年、投资金额不少于2,250万元、5年内完成全部投资及建设工作)。同年7月20日，被告与乳源瑶族自治县民政局签订“乳源瑶族自治县乳城镇区域性敬老院公建民营养老服务合同书”，约定由乳源瑶族自治县民政局委托被告对养老机构进行经营管理，期限为30年。合同约定：“在本合同期内，被告负责敬老院的运营管理，享有自主经营权、收益分配权、财产使用权，自负盈亏，自行承担经营中产生的债权债务和安全、法律风险”。合同并约定：“被告的违约责任：除事先书面同意外，被告不得部分或全部转让其应履行的合同项下的义务”。2017年3月31日，被告中标广东省云浮市郁南县公建民营养老服务项目的养老服务。同年4月27日，被告与广东省云浮市郁南县民政局签订“云浮市郁南县民政局公建民营养老服务项目合同书”，约定由云浮市郁南县民政局委托被告对养老机构进行经营管理。合同约定：“被告对养老机构享有自主经营管理权，并按照本合同的约定请求云浮市郁南县民政局及时足额支付政府供养特困人员及供养护理人员的相关费用；被告自行承担自主经营管理养老机构所产生的债权债务，亏损风险和安全、法律责任；被告保证，积极创造条件，在本地成立相应的全资或控股子公司开展业务，基本实现工作人员的本地化，促进本地的就业和经济发展”。合同并约定：“被告的违约责任：擅自转让本合同中的义务和责任(所属全资、控股子公司除外)”。2017年4月5日，被告中标广东省云浮市云安区民政局的云浮市云安区公建民营养老服务项目。同年7月6日，被告与广东省云浮市云安区民政局签订“云浮市云安区民政局公建民营养老服务项目合同书”，约定由云浮市云安区民政局委托被告对养老机构进行经营管理，期限为20年。合同约定：“被告对养老机构享有自主经营管理权，并按照上级有关规定和本合同的约定请求云浮市云安区民政局及时足额支付政府供养特困人员及供养护理人员的相关费用；被告自行承担自主经营管理养老机构所产生的债权债务和安全、法律责任；被告积极创造条件，在本地成立相应的全资或控股子公司开展业务，基本实现工作人员的本地化，促进本地的就业和经济发展”。合同并约定：“被告的违约责任：未经云浮市云安区民政局同意，擅自转让本合同中的义务和责任”。2018年1月19日，被告中标广东省肇庆市鼎湖区民政局的鼎湖区公办养老机构公建民营供给侧改革运营服务项目。同年3月22日，被告与肇庆市鼎湖区民政局签订“肇庆市鼎湖区公办养老机构公建民营供给侧改革运营服务合同”，约定由肇庆市鼎湖区民政局委托被告对养老机构进行经营管理，期限为30年。合同约定：“被告的违约责任：擅自向第三方(被告所属分公司、全资、控股子公司除外)转让本合同约定的责任和义务的”。2018年4月24日，被告中标广东省廉江市民政局的廉江市镇级敬老院和市福利院(养老院)公建民营服务项目。同年5月24日，被告与广东省廉江市民政局签订“廉江市镇级敬老院和福利院(养老院)公建民营服务项目合同”，约定由廉江市民政局委托被告对养老机构进行经营管理，期限为30年。合同约定：“被告的违约责任：擅自向第三方(被告所属分公司、全资、控股子公司除外)转让本合同约定的责任和义务的”。(二)2017年6月28日，原告与被告签订一份“股东出资协议”，约定共同出资设立广东省养老公司：“名称拟定为“向阳养老服务(广东)有限公司(以工商注册登记为准)”，公司注册资本2,000万元，拟设住所为深圳市；股东及注册资本：公司共有股东为2个法人机构，注册资本2,000万元。原告以货币出资2,000万元，占新公司注册资本的49％，其中980万元为原告注册资本，1,020万元为代被告完成股本金注册。被告以前期投入为出资依据，折合1,020万元，占新公司注册资本的51％；出资时间：公司注册登记完成后5日内，被告应将以股东协议的形式把广东的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给公司，原告将2,000万元，打入公司账号；公司登记：全体股东同意指定被告为代表或者共同委托的代理人，向公司登记机关申请公司名称预先核准登记和设立登记……；新公司组织机构：1.公司设股东会、董事会、监事、总经理。2.公司股东会议是公司最高权力机构，其议事规则根据《公司法》和《公司章程》的规定执行。3.公司董事会由5名董事组成，其中被告委派3名，原告委派2名。董事长由原告委托担任，并在董事会有2票表决权。被告委派公司法定代表人任总经理。4.公司设1名监事，由董事会推荐。5.公司设总经理1名，由被告提名，董事会聘任；副总经理1至2名,由总经理提名，董事会聘任；财务负责人由原告推荐，董事会聘任，对董事会负责；违约责任：1.有下列行为之一的，属违约。(1)不按本协议约定出资。(2)股东中途抽回出资。(3)因股东过错造成本协议不能履行或不能完全履行的。(4)任何股东有实质性内容未予披露或披露不实，或违反本协议规定的，均被视为违约。2.守约方有权书面通知违约方限期予以修正或补救，同时有权要求违约方赔偿因其违约而造成守约方的一切经济损失”。2017年8月22日，第三人成立，为有限责任公司，注册资本2,000万元，公司登记的股东为原告(认缴出资额980万元，出资比例49％，出资方式货币)、被告(认缴出资额1,020万元，出资比例51％，出资方式货币)。当日，原告与被告形成股东会决议，表决通过了选举唐利民、王大勇、高国仕、席剑涛、谭凤为董事，唐利民为董事长，刘麟章为监事。第三人董事会任命唐利民担任公司经理，兼任法定代表人。第三人章程第三十条规定：公司设董事会，董事会成员5名，其中董事长一人。第五十七条规定：在法律法规规定的诸种解散事由出现时，可以解散。第五十八条规定：……因下列原因，公司可以提前解散：(1)由于不可抗力，使致项目无法履行。(2)一方股东实质性违反股东出资协议及本章程约定的，没有必要继续履行的。(3)各方一致认为项目未达到经营目的，同时又无发展前途。(4)股东双方协商一致同意解散的。(5)协议、公司章程及有关法律法规规定的其它终止合同原因。之后，原告未履行出资“将2,000万元打入公司账号”的义务，被告亦未履行“以股东协议的形式把广东的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给公司”的义务。第三人在成立后，登记设立了云浮分公司、江门分公司，并与他人签订合同，投入资金进行了运营。2018年2月8日，第三人在原告公司会议室召开董事会，主要议题为公司养老项目经营权转移事宜、公司2018年度经营计划、公司2018年财务预算以及公司未来发展计划等其他事项。公司董事长唐利民及董事王大勇、监事刘麟章签到，其他三名被告方的董事均未签到。庭审后，原告向本院递交了中国建设银行股份有限公司上海康健支行开具的原告银行账户存款余额2,000万元的资金存款证明。本院认为，本案系作为第三人股东的原告要求被告按照公司成立前签订的“股东出资协议”内容履行出资义务。因此，本案案由不是联营合同纠纷，而是股东出资纠纷。原告与被告签订“股东出资协议”，并且按照“股东出资协议”的合同目的设立了第三人。所以，涉案的“股东出资协议”性质系公司发起人协议。虽然第三人章程约定注册资本2,000万元均为货币出资，但第三人设立前的“股东出资协议”明确约定，被告出资的1,020万元(出资比例51％)由原告代被告完成股本金注册，而被告在公司注册完成后5日内，“以股东协议的形式把广东的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给公司”。该项规定了被告对第三人的出资义务的具体内容。被告现没有履行该项内容，对原告及第三人均构成违约；第三人召开养老项目经营权转移事宜的董事会，被告方三名董事拒绝参加，诚信不足。本案中，被告对此抗辩有四：一、合同依据的瑕疵：原告主张未来的权利不明确。二、法律权力来源的瑕疵：被告有期限的经营管理权利来源于广东省民政局等养老机构主管部门。被告无权擅自将其委托给第三人。三、合同实际履行情况的瑕疵。由于原告未按约履行出资义务，导致第三人成立后，没有经营场所、没有人员、没有资金、也没有实际开展过任何经营活动，使得第三人在履约主体资格上根本就不具备以委托的方式获取相关养老机构经营权的主体资质，也无法获得养老机构开办的许可证。第三人的资质问题导致原告的该项诉讼请求没有依据、无法实施。四、原、被告已经于2018年1月份达成一致，依法终止合同并清算第三人。本院以为，对于第一项争议，“股东出资协议”载明的“广东的现有的及未来的养老机构经营权”的内容是原、被告协商确定。就“未来”本身这一汉语词语而言，是从现在往后的时间，它是一个时刻，也可以是一个时间段。此处，双方约定了一个时间段，但没有明确期限。然，原告主张未来权利，系“股东出资协议”的约定为依据。即使双方对未来的期限约定不明确，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定了：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。因此，“未来”的约定，不影响合同的履行。对于第二项争议，在“股东出资协议”签订之前，被告已经取得广宁县敬老服务中心公建民营养老服务、乳源瑶族自治县乳城镇区域性敬老院公建民营养老服务、云浮市郁南县公建民营养老服务、云浮市云安区公建民营养老服务四项目的经营管理权。既然被告与原告在“股东出资协议”约定：“以股东协议的形式把广东的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给公司”，一是被告认为可以将上述经营权排他性的全部委托给新成立的公司即第三人；二是按照合同约定或者法律规定，被告的经营管理权擅自转让(云浮市郁南县公建民营养老服务合同约定可以转让给被告的全资、控股子公司)才属于被告对委托人广东省养老机构主管部门的违约。现“股东出资协议”中仅约定“排他性的委托”，与转让是两个概念。况且，被告占有第三人51％股权，第三人是被告的控股子公司。对于第三项争议，本案中，原告提交的现有证据能够证明第三人已经依法成立并且已经开展了经营活动，第三人的董事会、监事等组织架构均已经存在，也在广东省设立了云浮分公司、江门分公司开展业务。设立分公司、履行与他人的合同的费用支出是必要的，虽然原告没有“将2,000万元打入公司账号”，但已有证据证明第三人已经运营，该费用可能来源于第三人的借入款。所以，原告不履行“将2,000万元打入公司账号”的义务不必然导致第三人无法运营。至于第三人是否具备以委托的方式获取相关养老机构经营权的主体资质，民政部门并没有限制性的规定。本院注意到，“股东出资协议”约定：“以股东协议的形式……委托给公司”。因此，至今没有办理委托，障碍在于被告自设。由于被告延迟履行义务，第三人无法预期开展业务。故第三人暂时借用原告住所地或者在已有的养老服务经营地办公，系第三人为减少成本、获取最大化利益的商业判断，不能成为第三人无能力进行养老服务经营管理的借口。对于第四项争议，被告没有相应证据予以佐证，本院不予采信。综上，“股东出资协议”载明的“广东的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给公司”是原、被告协商确定的被告义务。原告所主张的，系被告按照公司发起人协议应该履行的义务。原告尚未将2,000万元汇入第三人账户的违约行为，与本案是不同的法律关系，不构成被告可以不履行合同的理由。只有当迟延履行行为致使相对方合同目的不能实现时，才构成根本违约。况且，“股东出资协议”约定的各方出资时间是同时的，不分先后，被告在不履行自己的合同义务的情形下以原告根本违约要求解除“股东出资协议”，没有事实和法律依据。另外，“股东出资协议”约定以股东协议的形式委托给第三人。庭审中，双方明确此形式是两名股东召开股东会。现两名股东各执己见，针对此议题的股东会即使召开也不能形成股东协议。因此，原告现要求被告直接将其拥有的广东省范围内的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给第三人，有事实依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告第一养老护理服务(深圳)有限公司于本判决生效之日起三十日内将其拥有的广东省的现有的及未来的养老机构经营权排他性的全部委托给第三人向阳养老服务(广东)有限公司；二、驳回反诉原告第一养老护理服务(深圳)有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费141,800元，由被告第一养老护理服务(深圳)有限公司负担；反诉案件受理费70,900元，由反诉原告第一养老护理服务(深圳)有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李国泉审 判 员  杨亦兵人民陪审员  王晓蕾二〇一九年七月八日书 记 员  何 超附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。