江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0682民初350号原告：上海萃天实业有限公司，住所地：上海市闵行区闵虹路166弄T2楼511/512室。法定代表人：高涛涛，总经理。委托诉讼代理人：李根，上海君澜律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：高三三，系公司员工，特别授权。被告：江苏鼎昌房地产开发有限公司，住所地：如皋市搬经镇朱夏村3组3楼。法定代表人：赵其健，执行董事。委托诉讼代理人：陈小峰，江苏绘园律师事务所律师，特别授权。原告上海萃天实业有限公司（以下简称上海萃天实业）与被告江苏鼎昌房地产开发有限公司（江苏鼎昌房地产）营销代理合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，先依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人高涛涛及上列两委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海萃天实业向本院提出诉讼请求：1、判决依法解除原被告双方签订的《鼎昌名邸营销销售代理合同》；2、判决被告向原告退还本项目履约保证金500000元；3、判决被告向原告支付拖欠项目佣金520466元；4、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告系依法注册的实业有限公司，经营范围包括房地产。被告系注册在如皋市的房地产开发公司，经营范围包括房地产开发、经营。原、被告于2017年10月6日签订了《鼎昌名邸营销代理合同》并约定，被告聘请原告作为本项目的总策划及独家销售顾问，原告独家代理销售被告开发的《鼎昌名邸》项目的所有可独立成套单元及车库、车棚；合同约定了原告佣金结算方式，并一再强调原告代理期间被告不得再安排其他代理商对上述房源进行代理活动；合同还约定被告承诺对于征信优良客户购买本项目房产通过包商银行贷款审批时限不超过15个工作日，农业银行20个工作日，甲方自身放贷15个工作日。合同签订后，原告依约向被告支付项目保证金，随后积极组织工作人员进入案场开展活动，同时投放大量资金通过线上、线下渠道代理被告进行销售活动，原告销售过程中发现被告推荐和对口的商业银行无法为本项目购房者提供房屋按揭贷款，原告第一时间向被告反映了该问题，被告表示一定会解决贷款问题，在随后的时间里，原告又多次催促被告依约解决贷款问题否则销售代理工作将无法正常开展，被告始终承诺一定会解决，但直到起诉时止，被告依然未能解决原告客户贷款问题，给原告带来巨大损失。原告在履行合同时发现被告在合同签订时就恶意隐瞒已与第三方签订销售代理的事实，在合同履行过程中被告继续违反合同约定委托第三方销售公司对涉案项目进行代理销售活动，给原告的商洽和代理销售工作带来巨大损害。与此同时，被告无视合同约定，拒不与原告结算代理佣金，拖欠金额达数十万元，导致原告经营发生重大困难，被告的违约行为已经严重损害了原告的合同利益，且使合同事实上无法继续履行，为了及时减损，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。原告对自己的诉讼请求提供的主要证据有：1、2017年10月6日原、被告签署的《鼎昌名邸项目销售代理合同》；2、原告按照合同约定向被告支付履约保证金50万元的中国人民银行出具的境内汇款电子回单；3、包商村镇银行和农业银行相关工作人员的交流视频；4、被告与原告推荐的购房人之间签署的分期付款补充协议复印件两份；5、原告向被告方出具的公函及物流跟踪记录；6、原告向被告发送的律师函及物流跟踪记录。对原告的证据被告质证意见为：1、《营销代理合同》真实性无异议，但合同中约定的保证金共计100万元，原告方仅支付了50万元的保证金；2、对50万元的汇款回单，真实性无异议；3、对视频真实性无法确认；4、证据4真实性无异议；对证据5-6，真实性无异议，原告为了达到诉讼的目的，曾经向被告发出两份函件，发出后被告方以电话沟通的方式与原告联系，明确要求原告将私自收取的房款、定金交付被告公司后，办理相关的结算事宜。被告江苏鼎昌房地产辩称，第一，同意解除双方签订的销售代理合同；第二，关于退还履约保证金的问题，由于原告方擅自收取购房款、购房的定金，已经违反了合同的约定，因此履约保证金50万元冲抵违约金，不予退还；第三，原告方目前主张的佣金实质上是合同约定的住房溢价部分的分配，而按照合同约定，购房者必须要交完首付款以后才视为销售成功，因此，原告方目前主张该款项条件尚未成熟；第四，原告在代理销售期间，向相关的购房人收取了购房定金和首付款8-12万元不等，目前部分购房人已经向相关行政主管部门进行举报，要求由鼎昌公司承担8-12万元的退款，因此，在相应的退款没有处理完毕之前，鼎昌公司不应当支付原告方任何款项。综上，请求法院依法驳回原告第二至四项诉讼请求。被告江苏鼎昌房地产提供的主要证据：1、向如皋市住建局规划科调取的孙传伟等11人向行政主管部门提出的举报，附随了孙传伟向行政机关提供的收据复印件两份；2、李大树、彭静、杨玉洁三位购房人的收据复印件；3、李建芳提供的两份收据复印件，证明原告以购房款及定金的名义向李建芳两次收取了8万元。原告对被告的举证，质证如下：对证据1真实性、合法性无法确认且与本案无关联；对证据2，李大树、彭静、杨玉洁三组收据，质证意见同上。虽然记载的是“定金”，但性质并非定金的性质，实系原告方按照合同约定收取的电商服务费；对证据3，质证意见同上。本院经审理查明，2017年10月6日，以原告为乙方、被告为甲方双方就乙方包销甲方开发的“鼎昌名邸”项目事宜签署“鼎昌名邸营销代理合同”一份，就服务内容、服务期限及进场销售日期、甲方交房标准及时间、委托代理销售权限、保证金及销售指标、甲方的权利及义务乙方的权利及义务、贷款执行方案、销售底价、包销比例、收款方式及溢价结算方式等均作了约定，其中：销售限期自2017年10月5日至2018年6月31日；甲乙双方签订合同后三个工作日内乙方向甲方支付履约保证金50万元、2017年10月20日前转入第二笔保证金50万元；包销房屋的销售底价不低于可售房源底价，超出底价部分甲方与乙方按照四六比例分成，即乙方获得60%溢价所得分成，车库及车棚乙方获得独立单元销售金额的10%为销售代理费；乙方溢价收入按每签约5套为一个结算期进行结算；合作期内甲方允许乙方向客户收取服务费等其他费用但不包括购房款、购房定金、意向金等。2017年10月7日原告法定代表人高涛涛个人银行帐户付款50万元给被告银行帐户，作为合同约定的保证金。原告即入场进行代理销售房屋。2018年8月21日至2018年9月26日原告向被告开出六张增值税费发票，内容为服务费，金额共计332047元，2018年9月18日、2018年9月19日、2018年10月10日三次共向被告支付175421元，后双方各执一词发生争执，2018年12月5日原告代理人受原告委托向被告发出“律师函”，内容大致为：自即日起解除2017年10月6日签订的《鼎昌名邸项目销售代理合同》；返还保证金50万元；支付拖欠项目佣金751810元。庭审中，原告提交的“未结算佣金表”详细罗列了客户姓名、房号、面积、销售时间、开发商底价、销售合同价、溢价、佣金，原告主张该表中78套房屋佣金共520466元未结算，被告认可“未结算佣金表”的计算方式，也承认未予结算，但被告只认可其中有“客户优惠确认函”相印证的70套佣金未结算，另8套房屋（客户为朱国芬、唐梅芳、张维、付文欢王晓宾、凌琪、黄丽、张宝兰、俞玮，佣金为131561元）因无“客户优惠确认函”印证则不予认可。审理中，原告申请诉讼保全，本院依法裁定冻结了被告在农业银行搬经支行尾号006723帐户上1020466元。本院认为，本案中原、被告双方于2017年10月6日签订“鼎昌名邸营销代理合同”系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，为有效合同，现原告要求解除该合同，被告亦同意解除，对此本院予以认可，自原告发出解除通知，被告收到之日起予以解除，故对原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。根据合同法相关条款，合同的权利义务因合同解除而终止。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案诉争合同为营销代理合同，合同解除后，原、被告约定的溢价条款及保证金条款亦为有效结算条款，原告已经营销的房屋根据诉争合同条款规定应得的佣金即溢价分成，被告应予支付；原告按诉争合同给付的保证金亦应予返还。对于佣金即溢价分成，原告提交的“未结算佣金表”有78套房屋未予结算给付，被告认可其中70套房屋系原告营销，否认无“客户优惠确认函”的8套系原告营销。对原、被告认可的70套房屋未结算佣金，本院予认可，争议的是无“客户优惠确认函”的8套房屋佣金的认定，本院认为根据谁主张谁举证原则，原告对争议的8套房屋负有证明责任，如果举证不能则应承担不利的法律后果，故争议的8套房屋因现原告不能举证证明其营销，本院目前碍难支持，如果原告有证据则可另行主张。对于70套房屋的佣金数额的认定，被告认可原告提交“未结算佣金表”结算方式，故应为“未结算佣金表”78套房屋未结算佣金总额520466元减去目前不予认定的8套房屋131561元，则为388905元。对于原告按诉争合同支付给被告的保证金50万元，因诉争合同解除，被告应予以返还。对于被告的辩称，特别是原告收取购房款、购房的定金等问题，待相关当事人诉讼后被告可视诉讼结果再行主张，目前本院无法确认，故对被告辩称本院难以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十六条、第九十七条、第九十八条的规定，判决如下：一、解除原告上海萃天实业有限公司与被告江苏鼎昌房地产开发有限公司于2017年10月6日签订“鼎昌名邸营销代理合同”。二、被告江苏鼎昌房地产开发有限公司返还原告上海萃天实业有限公司履约保证金500000元。三、被告江苏鼎昌房地产开发有限公司支付原告上海萃天实业有限公司项目佣金388905元。上述款项合计888905元，限被告于本判决生效后十五日内支付给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13985元、诉讼保全费5000元，合计18985元，由被告江苏鼎昌房地产开发有限公司负担17690元、原告上海萃天实业有限公司负担1295元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13985元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  左建明人民陪审员  严建平人民陪审员  汪 平二〇一九年七月一日书 记 员  刘 敏