云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终425号上诉人（原审被告）：云南瑞宁电力安装工程有限公司。住所地昆明市高新区。法定代表人：张霁冬，总经理。委托诉讼代理人：黄旭波，男，1972年12月13日出生，汉族，住景洪市。特别授权代理。委托诉讼代理人：张治国，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邓之舒，男，1982年9月11日出生，汉族，住曲靖市。委托诉讼代理人：玉旺坎，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南瑞宁电力安装工程有限公司（以下简称瑞宁公司）因与被上诉人邓之舒承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2017）云2823民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人瑞宁公司的委托诉讼代理人黄旭波、张治国，被上诉人邓之舒的委托诉讼代理人玉旺坎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞宁公司上诉请求：1.依法撤销勐腊县人民法院（2017）云2823民初1144号民事判决书第一项，改判驳回邓之舒的全部诉讼请求；2.本案一审和二审的诉讼费用均由邓之舒承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误导致错误判决，侵犯了瑞宁公司的合法权益，应当依法查清事实后改判驳回邓之舒全部诉讼请求。⑴一审判决书在认定法律事实部分第8页中叙述工程内容，事实上邓之舒几乎没有履行，且只是部分履行。协议工作范围的第1项到第9项内容，邓之舒都没有做过该工作，该后续工程都是由后续施工队完成并通过验收。⑵一审时，瑞宁公司提交的工资表，是依邓之舒提供的农民工工资名单并按电网公司的要求已经支付的农民工工资，而一审法院并未采信。邓之舒未按要求整改、重新按要求施工情况下，一走了之。后通过诉讼来重复索要劳务费不应得到法律支持，也无法律依据。⑶一审法院认定瑞宁公司与邓之舒双方之间的合同有效，但该合同并未实际履行完。在瑞宁公司要求邓之舒对开头的部分工程进行整改时，邓之舒的施工队就撤离解散了。一审法院认定邓之舒做完全部工程是错误的。2.一审法院未按照法律规定进行举证责任分配，系审判程序错误。⑴一审法院在审理本案时存在程序错误，导致出现事实认定错误。在一审瑞宁公司否认邓之舒未全部履行施工合同的情况下，一审法院并未要求邓之舒举证其所做的工程，而是认定瑞宁公司举证不能，不能证明该工程不是邓之舒所做。该举证责任分配错误。⑵本案另一个程序违法为鉴定机构，该鉴定机构无鉴定资质。在一审审理后期瑞宁公司发现西双版纳瑜兴司法鉴定所没有从事电力工程鉴定的资格，其为土木工程鉴定资格。故其出具的该鉴定意见无效。瑞宁公司在一审二次开庭中曾提出鉴定机构无资质，而一审法院并未审核。3.一审法院法律适用错误。一审法院遗漏适用《合同法》第261条、第262条、第265条、第268条，二审法院应当依法适用以上法条依法改判驳回邓之舒全部诉讼请求。4.一审法院对诉讼费的负担决定是错误的，本案一审二审的诉讼费用及鉴定费均应当由邓之舒承担，请二审法院依法予以改正。综上所述，恳请二审法院驳回邓之舒的全部诉讼请求。邓之舒答辩称，一审法院事实认定清楚，判决程序合法、符合法律规定，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。邓之舒一审诉讼请求：1.判令瑞宁公司支付邓之舒劳务费60990元及违约金18297元（按合同总价款的30%计算），共计79287元（暂时计算）。2.本案诉讼费由瑞宁公司承担。一审法院认定事实：2016年10月6日，（甲方）云南瑞宁电力安装工程有限公司西双版纳项目部与（乙方）邓之舒签订《2016年10KV麻黑线大漆树村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》1份，约定工程名称为10KV麻黑大漆树村低电压台区综合改造工程，工程地点为云南省勐腊县易武乡大漆树村。工程内容：1、10KV线路新立Φ190×12m电杆2根（台变杆），新安装拉线2套；2、更换S13-200KVA变压器1台，JP柜-200KVA1台；3、0.4KV线路新立Φ190×12m（6+6）分段杆21根，Φ190×15m（9+6）分段杆1根，新安装拉线18套；4、改造0.4KV架空线路1.134Km，其中：导线采用JKLGYJ-1KV-70/10绝缘线架设0.763Km，采用JKLGYJ-1KV-120/20绝缘线架设0.371Km；5、0.22KV线路新立Φ190×12m（6+6）分段杆2根，新安装拉线1套；6、改造0.22KV架空线路0.109Km，导线采用JKLGYJ-1KV-70/10绝缘线，下户线路0.48Km，导线采用BLV-25塑料铝芯线；7、新安装重复接地5套。本协议工作范围包括以下工作内容：1、严格按照设计要求，甲方安全及技术管理要求进行施工。2、线路复测分坑，铁塔基础开挖、浇制、回填及接地网系统安装制作。3、负责工程施工所需材料的运输、其中含基础钢筋加工、运输及安装。4、工程内容所涉及的改造项目内容。5、负责“计量装置装拆记录单”填写。6、拆除旧线路及设备应登记造册后，运送到甲方指定地点。7、负责做好隐蔽工程记录，对铁塔接地应测量好接地电阻值。8、负责提供编制竣工资料所需要的现场资料及图纸。9、除工程所需材料由甲方提供外，施工现场所需的安全警示设置、施工器具及安全器具等需由乙方自行负责准备。低压工期为2016年10月9日8:00时至2016年10月11日20:00时。高压工期为2016年11月23日8：00时至2016年11月23日20:00时。乙方进场后，如低压在2016年10月9日8:00时至10月11日20:00时内无法满足甲方规定的工期进度及安全质量要求完成，高压在规定的2016年11月23日8:00时至11月23日20:00时送电，除人为不可抗力的原因外，包括天气原因，材料不足或者非双方所能预见控制事件发生的，乙方必须承担延迟送电造成的所有经济损失及后果，还应承担相应的法律责任。协议价款为0.4KV线路架设33000元/公里，铁塔基础15000元/基，0.2KV线路架设30000元/公里，新装变压器5800元/套，10KV线路架设45000元/公里，总计施工费用按实际工程量结算。乙方进场后甲方预付合同总金额的10%，双方以工程完工清单结算后甲方预付60%，验收合格后支付总价款（包含预付款）90%，工程结算总金额的10%作为乙方质量保质金，质保1年期届满，甲方返还乙方10%质保金。甲方和乙方必须认真履行自己的职责，如任何一方未履行本协议义务、或未完全履行本协议义务约定的要求，应承担违约责任。违约责任按每违约一项按本协议总价的30%交纳违约金，若违约给对方造成的损失超过违约金的，还应支付赔偿金，补偿违约金不足的部分。该协议还约定了质量要求、验收标准、保修等其他权利义务。邓之舒于2016年10月9日开始组织工人进行施工。瑞宁公司现已将涉案的麻黑线大漆树村低电压台区综合改造工程交付发包人云南电网有限责任公司西双版纳供电局使用。邓之舒与瑞宁公司至今未对涉案的劳务费和工程量进行结算。诉讼中，经邓之舒申请，本院委托西双版纳瑜兴司法鉴定所对涉案的实际工程量和造价进行评估鉴定，西双版纳瑜兴司法鉴定所于2018年9月29日制作司法鉴定意见书1份，该鉴定意见书载明的鉴定意见为：麻黑线大漆树村低压区综合改造工程造价为43791元。一审法院认为，瑞宁公司将从云南电网有限责任公司西双版纳供电局承包取得的10KV麻黑线大漆树村低电压台区综合改造工程以劳务分包的方式交由邓之舒进行施工，邓之舒按照瑞宁公司的要求进行施工，并向瑞宁公司交付劳动成果，按约定支付邓之舒劳动报酬，本案为承揽合同纠纷。邓之舒与瑞宁公司双方签订的《2016年10KV麻黑线大漆树村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。对瑞宁公司辩称邓之舒没有按协议约定完成全部施工任务，以及完成的工程存在质量问题的辩解，因邓之舒不认可，认为其已按协议约定及瑞宁公司的要求完成了全部施工任务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利的后果。”的规定，故瑞宁公司应举证证明存在邓之舒实际完成的工程数量与协议约定不符的事实。现仅有瑞宁公司陈述，而未能提供其他证据佐证，并不足以证实其主张，应承担举证不能的责任，故该辩解缺乏依据，一审法院不予采纳。现邓之舒施工完成的工程已由瑞宁公司交付发包人使用，故瑞宁公司应按协议约定支付邓之舒劳务费，因双方至今未对劳务费进行结算，故对邓之舒要求瑞宁公司支付劳务费60990元的诉讼请求，结合鉴定意见书载明的内容，一审法院予以支持劳务费43791元。因邓之舒对工期延误的情形并未否认，延误工期的行为，本身已属违约，对劳务费未能结算的事实，双方均负有同等责任，对邓之舒要求瑞宁公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对瑞宁公司辩称已支付了邓之舒工人工资，已不欠付其劳务费的辩解，虽瑞宁公司提交了支付工人工资的工资支付表，但领取工资的人未到庭接受法庭质询，无法确认款项是否领取，也无法确认领取的款项是否是本案的劳务工资，且领款人涉及的工资还包含了案外麻黑村、三丘田村低电压台区综合改造工程的工资，无法区分清楚涉案工资的具体组成情况，原告也不予认可，故对被告的该辩解，证据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条的规定，判决：一、云南瑞宁电力安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付邓之舒劳务费43791元；二、驳回邓之舒的其他诉讼请求。案件受理费1782元，由邓之舒负担798元，由云南瑞宁电力安装工程有限公司负担984元；鉴定费10000元，由邓之舒负担5000元，由云南瑞宁电力安装工程有限公司负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人瑞宁公司向二审提交七组证据：1.工程建设项目廉政责任书、确保农民工工资支付协议书，以证实瑞宁公司与南方电网合同约定确保支付农民工工资。2.南方电网关于王相柱、邓之舒反映事件的情况报告与3.云南省勐腊县人民法院民事判决书（〔2017〕云2823民初38号），以证实邓之舒未完成工程施工及工程质量存在严重缺陷。4.质量缺陷通知单，以证实邓之舒未完工的工程质量存在严重缺陷，因未按安全施工标准施工，导致工程被南方电网责令整改。5.麻黑村、大柒树村被要求整改项目的图片，以证实邓之舒施工的工程是被南方电网要求整改的不合格项目。6.施工班组劳务用工施工安全协议书，以证实瑞宁公司与邓之舒双方约定施工安全协议及经济考核标准，瑞宁公司被南方电网责令整改后即对邓之舒进行处罚。7.视频光盘一盘，以证实瑞宁公司、邓之舒、农民工、南方电网工作人员四方在场支付农民工工资。上诉人瑞宁公司申请的证人胡某（男，1973年9月4日出生，系瑞宁公司员工）、苏应敢（男，1987年3月6日出生，系南方电网西双版纳公司职工）出庭作证。证人胡某证实其作为瑞宁公司的员工，承接邓之舒未完成的工程继续收尾和整改施工直到验收合格，提交了《关于三丘田没有做完重做和重新整改的工程的情况说明》；证人苏应敢证实其作为南方电网的员工且系涉案工程发包方的现场工作人员，看到2016年瑞宁公司曾在三丘田施工现场发放农民工工资，但不清楚具体发放情况。被上诉人邓之舒质证认为：瑞宁公司提交的证据1真实性认可，认为与本案没有关联；证据2真实性认可，认为不能证明瑞宁公司的观点；证据3真实性、合法性认可，认为不能证明瑞宁公司的观点；证据4的通知发出是在2016年底，瑞宁公司收到通知的时间是2017年6月，邓之舒方没有收到瑞宁公司任何整改的通知；证据5是瑞宁公司自己去拍摄的，从照片中并不能反映出工程质量存在问题和缺陷；证据6真实性、合法性认可，对证明内容不予认可；证据7不予认可，不能证明瑞宁公司的观点；对证人胡某的证言及提交的书证《关于三丘田没有做完重做和重新整改的工程的情况说明》，认为是单方制作，均不予认可；对证人苏应敢证言，认为证人当时在场看到发放工资的情形，但其不能确定发放的工资是包含哪个工程及哪些人员。被上诉人邓之舒二审期间未提交新证据。本院认为，上诉人瑞宁公司提交的证据具有真实性，被上诉人邓之舒均不予认可其欲证明的观点，且无其它证据相印证，本院对上诉人二审提交的新证据不予采信。对于瑞宁公司提出的一审判决遗漏认定的事实，即邓之舒没有按协议约定完成全部施工任务以及完成的工程存在质量问题的辩解，该事实在勐腊县人民法院民事判决书（〔2017〕云2823民初38号）的事实认定中已确认“瑞宁公司表示工程存在的质量问题已自行修复，无须鉴定”，且瑞宁公司在二审中仍未提交证据予以佐证涉案工程存在何种质量问题和邓之舒具体做了哪些工程，瑞宁公司作业主张该辩解意见法律关系存在的当事人，是该辩解意见法律关系产生基本事实承担举证证明的责任人，现瑞宁公司举证不能，本院不予采纳其辩解意见。故本院予以确认一审认定事实。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：瑞宁公司应支付邓之舒多少劳务费？本院认为,本案是承揽合同纠纷，承揽人邓之舒按照定作人瑞宁公司的要求完成工作，现工作成果已交付，定作人瑞宁公司应给付承揽人邓之舒报酬。对于瑞宁公司提出的“西双版纳瑜兴司法鉴定所没有从事电力工程鉴定的资格，其为土木工程鉴定资格，故其出具的该鉴定意见无效”的问题，本院于2019年7月9日向西双版纳瑜兴司法鉴定所发函，要求核实其鉴定资质，西双版纳瑜兴司法鉴定所向本院回函并提交了相关的资质材料及证书。经本院核实，西双版纳瑜兴司法鉴定所的鉴定资质适格，故其所出具的鉴定意见书符合法律的规定，瑞宁公司的异议本院不予采纳。对于瑞宁公司称按电网公司的要求已经支付了农民工工资并无拖欠的辩解，本院在核实比对了瑞宁公司提交的工资表后，从表中反映出的领款人涉及的工资还包含了案外麻黑村、三丘田村低电压台区综合改造工程的工资，无法区分清楚涉案工资的具体组成、领款情况，且工资系瑞宁公司单方制作、未经邓之舒签字确认，故对瑞宁公司的该辩解，本院不予采纳。综上所述，上诉人瑞宁公司的上诉请求不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1782元，由上诉人云南瑞宁电力安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 玲审判员 蒋荣春审判员 徐艺华二〇一九年七月二十五日书记员 刀建林