广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0114民初9758号原告：许锦新，男，汉族，1963年10月7日出生，住广州市花都区，委托诉讼代理人：骆国栋，广东诺标律师事务所律师。被告：广州西二环高速公路有限公司，住所地广州市花都区炭步镇南街路82号301房。统一社会信用代码914401017640082564。法定代表人：邓鉴焜，该公司董事长。委托诉讼代理人：周志勇，男，汉族，1976年1月30日出生，住广州市白云区，该公司职员。委托诉讼代理人：唐荣徽，广东君信律师事务所律师。原告许锦新诉被告广州西二环高速公路有限公司（以下简称“西二环公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月15日公开开庭进行了审理，原告许锦新及其委托诉讼代理人骆国栋，被告西二环公司委托诉讼代理人周志勇、唐荣徽到庭参加了诉讼。后因案情复杂依法转为普通程序，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。原告许锦新及其委托诉讼代理人骆国栋，被告西二环公司委托诉讼代理人周志勇、唐荣徽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许锦新向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿损失100000元(暂定，最终以评估为准）；2.被告对鱼塘损坏的塘基恢复原状；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，由于涉案鱼塘受损的塘基缺口已经修复，许锦新申请对涉案鱼塘的经营收益损失进行了评估，故许锦新变更诉讼请求为：1、被告向原告赔偿损失124342元；2、被告承担本案诉讼费及鉴定费8300元。事实和理由：原告于2009年4月16日与广州市花都区炭步镇大坳村第一经济合作社签订《鱼塘承包合同》，由原告承包位于广州市大坳村第一经济合作社土名为高片的鱼塘，面积约9.7亩，承包期限自2009年4月16日至2019年4月16日，共十年。2018年6月8日，广州市花都区普降大雨。原告巡查自己所承包的位于广州市花都区炭步镇大坳村内的鱼塘时，发现西二环高速的排水渠发生倒塌，致使鱼塘一侧的塘基出现缺口，造成大量雨水涌进鱼塘，鱼塘水位漫过路面，鱼塘的鱼类大量流失。涉案鱼塘位于炭步镇××友爱路南面，广州西二环高速公路的北面，与高速路相距不到十米，西二环高速的排水渠与鱼塘的一侧塘基相邻。涉案鱼塘早在上个世纪九十年代就已经开挖。被告负责对西二环高速的管理和养护。案发至今，被告一直没有对损坏的排水渠和相邻的塘基进行修复，现在鱼塘与排水渠联通，原告的鱼塘无法正常养殖，原告多次找到被告协商赔偿问题和修复问题，被告以涉案路段购买保险为由，拒绝进行调解，要求原告通过诉讼方式主张权益。原告认为，被告作为涉案路段的管理者和养护者，对于该路段的排水设施承担管理和养护责任，由于排水渠倒塌，造成大量雨水涌进鱼塘，致使鱼类流失。原告在2017年10月份放鱼苗，计划在2018年7、8月份开始收获，现今造成原告严重的经济损失，而且涉案排水渠和塘基至今未曾修复，这对于原告鱼塘的经营造成持续性的影响。为维护原告的合法权益，特起诉至法院。西二环公司辩称，—、西二环公司无侵权的事实，案涉鱼塘的跑鱼风险是不可抗力等因素造成的。原告未举证证明西二环公司存在侵权的事实，却以西二环公司存在“管理和养护责任”为由要求西二环公司承担案涉鱼塘因2018年6月8日暴雨而可能发生的跑鱼风险及责任，与事实情况明显不符：首先，2018年6月7日至8日，受台风“艾云尼”低压环流影响，花都地区普降大暴雨到特大暴雨，本案案涉鱼塘塘基以及西二环高速公路排水渠被洪水冲出缺口，主要是台风“艾云尼”带来的特大暴雨造成的，是西二环公司所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力，不能归咎于西二环公司对案涉排水渠的管理和养护责任。其次，西二环公司的西二环高速公路及附属设施于2006年12月竣工验收及通车运营，案涉排水渠建设在前，原告承包案涉鱼塘在后，但案涉鱼塘塘基高度不足，且靠近西二环高速公路排水渠一侧塘基主要依托排水渠而建，因此，原告在鱼塘设计方面存在的前述不足也是其鱼塘塘基被暴雨洪水冲出缺口的原因之—。第三，案涉鱼塘排水设备不足，排水不畅，鱼塘仅有一处简易排水口，而且,原告在暴雨来临前也未按气象部门预警做好鱼塘提前排水等工作，原告在鱼塘日常管理上也存在过错。综上，在本案中西二环公司无侵权损害事实，案涉鱼塘因2018年6月8日暴雨事件引起的跑鱼风险及责任，与西二环公司无关。二、西二环公司不存在违法行为，且不存在过错，依法无需承担赔偿责任。如上所述，在2018年6月8日暴雨事件前，西二环公司的排水渠设施不存在违法建设问题，而且案涉排水渠建成在原告承包案涉鱼塘之前，西二环公司并无实施侵权行为的故意或过失。在20I8年6月8日暴雨事件中，本次“艾云尼”台风造成的特大暴雨引发山洪等其他情况，西二环公司事前既不能预见也不能克服，西二环公司已尽到一般注意义务,不存在过错。在2018年6月8日暴雨事件发生后，西二环公司及时组织养护队进行了堆砌沙包等应急、修复处理，履行了必要的相邻协助义务，己尽到必要的注意义务。综上，西二环公司无过错，依法无需承担赔偿责任。三、原告未能举证证明本案存在其主张的“损失”存在，原告诉求并无事实依据。原告未能提供证据证明其所诉请的具体情况，包括投放鱼苗的数量、种类以及因2018年6月8日暴雨事件可能产生的损失范围等，原告应承担举证不能的不利后果。如上所述，2018年6月8日暴雨事件属不可抗力事件，不应归责于西二环公司或原告，但在事件发生后，原告方未提供任何证据证明其己采取适当措施降低跑鱼风险或减少损失，由此产生的可能“损失”以及“损失”扩大的情形应由原告自行承担。综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月16日，许锦新与广州市花都区炭步镇大坳村第一经济合作社签订《鱼塘承包合同》，由许锦新承包位于广州市大坳村第一经济合作社土名为高片鱼塘（涉案鱼塘），面积约9.7亩，承包期限自2009年4月16日至2019年4月16日，共十年。涉案鱼塘位于广州西二环高速公路标段K191+550至650之间的北面，与高速路相距约十米，西二环高速公路标段K191+550至650之间路段旁边北面的排水渠与鱼塘的一侧塘基相邻。2018年6月8日，受台风“艾云尼”的影响，广州市花都区普降大雨。与涉案鱼塘的一侧塘基相邻的西二环高速公路的排水渠发生倒塌，缺口大约十米，致使相邻的鱼塘塘基出现缺口，造成大量雨水涌进鱼塘，鱼塘水位漫过路面，导致鱼塘的鱼类流失。许锦新要求西二环公司赔偿损失无果，遂诉至本院成讼。诉讼中，许锦新主张其在涉案鱼塘所投入的鱼苗种类、数量、投入时间的情况为：2017年10月上旬，投入草鱼1500斤（一斤6.3元，一条草鱼2-5两）、大头鱼350条（一条5寸，一条0.45元）、鳊鱼650条（一条3寸，一条0.25元）、海鲫鱼8000条（一条0.15元，鱼苗1-2寸）、塘鲺鱼200斤（一斤16元，一条8-10分）、生鱼200条（一条2元，鱼苗10-12分）、罗非鱼4500条（一条0.25元，鱼苗4-6分）、鲤鱼500条（一条0.15元，鱼苗4-6分），并提供了东风鱼苗场出具的《鱼苗供应确认单》。西二环公司对此不予确认。许锦新向本院申请对涉案鱼塘的经营收益损失进行评估。本院依法摇珠选定广州市安衡价格事务所有限公司作为评估机构，对上述事项进行评估。广州市安衡价格事务所有限公司于2019年1月30日作出《关于许锦新承包位于广州市花都区炭步镇大坳村第一经济合作社土名为高片鱼塘的经营收益损失的价格评估结论书》[穗安价（估）字（2019）FY202号]，该价格评估结论书载明：价格评估基准日：2018年6月8日；本次评估根据《鱼苗供应确认单》中的鱼类投放品种、数量、时间、鱼塘的现状、经营者的技术经验等因数，通过广泛的市场调查、查阅相关技术资料和咨询相关养殖专家，按正常养殖管理得出涉案鱼塘内各鱼类在评估基准日存活比例、数量、规格和参数，确认损失项目包括有草鱼、大头鱼、鳊鱼等，合计共8项，详见附表；涉案鱼塘至评估基准日经营收益总价127842元（四舍五入到元位）；附表记载：草鱼评估总价43627.19元、大头鱼评估总价4504.5元、鳊鱼评估总价6739.20元、海鲫鱼评估总价30784.00元、塘鲺鱼评估总价9796.00元、生鱼评估总价3544.32元、罗非鱼评估总价25096.50元、鲤鱼评估总价3750.00元，合计127841.71元；经我司评估人员和双方当事人现场见证下，对涉案鱼塘清塘后捕捞鱼类进行勘验，确认现有鱼类为：草鱼，长约50cm，平均每条重约3斤；大头鱼，长约50cm，平均每条重约3斤；鳊鱼，长约53cm，平均每条重约3斤。经对塘内现有鱼类进行称重，得出现有鱼类总重量为700斤；涉案鱼塘现有鱼类收益总价3500元；涉案鱼塘经营收益损失＝至评估基准日经营收益-现有鱼类收益＝127842元-3500元＝124342元；价格评估结论：许锦新承包位于广州市花都区炭步镇大坳村第一经济社土名为高片鱼塘的经营收益损失总价为人民币壹拾贰万肆仟叁佰肆拾贰圆整（￥124342.00）。许锦新因涉案的评估向广州市安衡价格事务所有限公司支付了评估费8300元。许锦新、西二环公司、广州市安衡价格事务所有限公司均确认2019年1月11日对涉案鱼塘现存鱼类捕捞时，现场只勘验到草鱼、大头鱼、鳊鱼，关于许锦新主张的于2017年10月份投放的海鲫鱼、塘鲺鱼、生鱼、罗非鱼、鲤鱼现场勘查时并没发现。许锦新称现场勘查时捕捞不到海鲫鱼、塘鲺鱼、生鱼、罗非鱼、鲤鱼，是因为涉案鱼塘塘基缺口，大量雨水涌进鱼塘，鱼塘水位漫过路面，导致这些鱼已全部流失。另查明，广州市花都区炭步镇大坳村民委员会于2018年10月16日出具证明，载明：位于我村土名为高片鱼塘，权属人为广州市花都区炭步镇大坳第一经济合作社，该鱼塘在1990年初就开挖，由我村村民承包，位于该鱼塘南面为广州西二环高速公路，该鱼塘在广州西二环高速公路建设前就已经存在。本院认为：关于涉案西二环高速公路的排水渠发生倒塌，出现缺口，西二环公司、许锦新对此的责任问题。第一，涉案的高片鱼塘在1990年初开挖而成，西二环公司陈述西二环高速公路及附属设施于2006年12月竣工验收及通车运营，即涉案的高片鱼塘形成在前，涉案西二环高速公路的排水渠建设在后；第二，涉案西二环高速公路的排水渠由西二环公司建设和使用；第三，涉案西二环高速公路的排水渠的管理和维护由西二环公司负责；第四，西二环公司主张涉案西二环高速公路的排水渠出现缺口是由于“艾云尼”台风产生特大暴雨而造成的，属于不可抗力，但涉案的排水渠只出现小部分缺口，西二环公司主张排水渠出现缺口属于不可抗力，证据不充分，本院不予采纳；第五，西二环公司未能举证证明涉案西二环高速公路的排水渠发生倒塌、出现缺口，许锦新存在过错，因此，西二环公司对涉案西二环高速公路的排水渠发生倒塌，出现缺口负全责。涉案西二环高速公路的排水渠发生倒塌，出现缺口，致相邻的涉案的高片鱼塘塘基缺口，大量雨水涌进鱼塘，鱼塘水位漫过塘基，导致鱼塘的鱼流失，造成许锦新涉案鱼塘经营收益损失，西二环公司对此应承担赔偿责任。关于许锦新涉案鱼塘经营收益损失问题。许锦新主张其于2017年10月上旬在涉案鱼塘投入草鱼鱼苗1500斤、大头鱼鱼苗350条、鳊鱼鱼苗650条、海鲫鱼鱼苗8000条、塘鲺鱼鱼苗200斤、生鱼鱼苗200条、罗非鱼鱼苗4500条、鲤鱼鱼苗500条，但许锦新、西二环公司、广州市安衡价格事务所有限公司在2019年1月11日对涉案鱼塘现存鱼类捕捞时，现场只勘验到草鱼、大头鱼、鯿鱼，未发现海鲫鱼、塘鲺鱼、生鱼、罗非鱼、鲤鱼。许锦新称捕捞不到海鲫鱼、塘鲺鱼、生鱼、罗非鱼、鲤鱼，是因为涉案鱼塘塘基缺口，大量雨水涌进鱼塘，鱼塘水位漫过塘基，导致这些鱼已全部流失，许锦新此理由不充分，本院不予采纳。因此，本院认定涉案鱼塘至评估基准日经营收益为草鱼评估总价43627.19元+大头鱼评估总价4504.5元+鳊鱼评估总价6739.20元，合计54870.89元，涉案鱼塘经营收益损失＝至评估基准日经营收益-现有鱼类收益＝54870.89元-3500元＝51370.89元。综上，西二环公司应向原告许锦新赔偿损失51370.89元。许锦新因涉案的评估向广州市安衡价格事务所有限公司支付了评估费8300元，根据本案的案情和公平合理的原则，该评估费8300元由许锦新和西二环公司各负担4150元为宜，故西二环公司应向许锦新支付评估费4150元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州西二环高速公路有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告许锦新赔偿损失51370.89元；二、被告广州西二环高速公路有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告许锦新支付评估费4150元。三、驳回原告许锦新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2953元，由原告负担1765元，被告广州西二环高速公路有限公司负担1188元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  叶成汉人民陪审员  黄美好人民陪审员  黄承裕二〇一九年七月二十三日书 记 员  张仲娟袁蔚英