上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初3678号原告：上海汇信典当有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：尚国顺,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈霞，上海市世基律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海云，上海市世基律师事务所律师。被告：丛中笑，男。被告：张砚云，女。委托诉讼代理人：马永健，上海市联合律师事务所律师。第三人：夏德忠，男，住上海市杨浦区控江三村XXX号XXX室。委托诉讼代理人：陈霞，上海市世基律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海云，上海市世基律师事务所律师。原告上海汇信典当有限公司(以下简称汇信公司)与被告丛中笑、被告张砚云借款合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案。本院依法适用简易程序，于2019年4月11日公开开庭进行了第一次审理。原告委托诉讼代理人胡海云、陈霞，被告丛中笑，被告张砚云委托诉讼代理人马永健到庭参加诉讼。当日，本院依法裁定本案转为适用普通程序审理。2019年4月28日，本院依法追加夏德忠为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭对本案进行了第二次审理。原告与第三人共同委托诉讼代理人胡海云、陈霞，被告丛中笑，被告张砚云委托诉讼代理人马永健到庭参加诉讼。审理期间，各方当事人申请用一个月进行调解，该期间不计入审理期限。本案现已审理终结。原告汇信公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告丛中笑返还原告当金本金2,000,000元；2.判令被告丛中笑偿还原告2016年12月8日至2017年3月7日期间的利息及综合费合计12,500元；3.判令被告丛中笑支付原告逾期违约金;4.判令若被告丛中笑不履行上述义务，原告有权以抵押物上海市浦东新区周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室的房屋拍卖或变卖处置所得价款优先偿还本案全部债务，不足部分由被告丛中笑继续清偿；5.判令被告张砚云对被告丛中笑的上述全部债务承担连带还款责任，并要求两被告承担本案诉讼费。审理中，原告对其诉请3所主张的违约金的计算明确如下：当金为3,500,000元，借期自2016年12月8日至2017年3月7日，月利率及综合费(合计2.50%)为262,500元，故自2017年3月8日起，被告丛中笑未还款总额为3,762,500元。以3,762,500元为基数，自2017年3月8日起至2017年4月7日，逾期天数为31天，按年利率24%计算，逾期违约金为76,693.15元；2017年4月7日，以房抵借款本金1,500,000元，故未偿还的当金为2,000,000元，欠款为2,262,500元，以2,262,500元为基数，自2017年4月8日起至2018年8月30日，逾期天数为510天，按年利率24%计算，逾期违约金为758,712.33元；2018年8月30日还款200,000元，故以欠款以2,062,500元为基数，自2018年8月31日起至2018年10月16日，逾期天数为47天，按年利率24%计算，逾期违约金为63,739.73元；2018年10月16日还款50,000元，故以欠款以2,012,500元为基数，自2018年10月17日起至实际清偿之日，按年利率24%计算逾期违约金。事实与理由：2014年12月30日，被告丛中笑、案外人顾某1委托案外人张某与原告签署《房地产借款抵押合同》，向原告借款4,500,000元，月利率0.40%，月综合费率2.10%，共计2.50%/月。借款期限自2015年1月5日至2015年3月4日。案外人上海聚元典当有限公司(以下简称聚元典当公司)及被告张砚云系被告丛中笑与案外人顾某1的保证人。2016年12月，被告丛中笑与原告、案外人聚元典当公司、被告张砚云签署《协议书》，约定被告丛中笑于协议签署后3日内偿还借款本金1,000,000元及截至2016年12月4日的利息225,000元。原告收到上述还款后，与被告丛中笑另行签署借款本金为3,500,000元的借款抵押合同，并以被告丛中笑名下位于上海市周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室的房屋作为借款抵押担保。案外人聚元典当公司、被告张砚云系被告丛中笑的保证人。2016年12月8日，被告丛中笑与原告按照上述《协议书》的约定，签署了《房地产借款抵押合同》，借款本金为3,500,000元。该借款月利率0.30%,月综合费率2.20%,合计2.50%/月。借款期限自2016年12月8日至2017年3月7日，以被告丛中笑名下位于上海市浦东新区周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室的房屋作为该借款的抵押担保。同日，原告、被告张砚云及聚元典当公司签署了《担保协议》，被告张砚云及聚元典当公司为该借款承担连带责任担保。原告向被告丛中笑开具了相应借款金额的当票，双方于2016年12月12日于抵押房产上登记了相应的抵押权。该借款的借款期限到期后，被告丛中笑并未办理续当手续，也未返还当金，支付借期内的利息及综合费。2018年4月，原告与被告丛中笑、案外人程1、案外人吴某某等签署《协议书》，确认因程1欠付原告借款本息共计10,000,000元，程1以其名下作为借款抵押的担保房产作价12,000,000元转让于原告所指定的吴某某，以偿还程1及被告丛中笑的借款本息。其中1,500,000元为程1自愿代被告丛中笑向原告偿还部分该借款本金。2018年8月30日及2018年10月16日，被告丛中笑向原告分别偿付了部分借期内的利息及综合费合计250,000元。2018年11月7日，原告向被告丛中笑发送律师函，要求其偿还欠款，但被告丛中笑并未根据律师函的要求还款。原告为证明其上述主张，提供了以下证据：1.上海市崇明公证处(2014)沪崇证字第2493号《公证书》及其公证的《委托书》，证明被告丛中笑及案外人顾某1委托案外人张某代为签署与上海市浦东区周浦镇关岳西路XXX弄XXX号XXX-XXX层房屋有关的借款合同、抵押合同并办理相关公证及房地产抵押手续。2.上海市闸北公证处(2014)沪闸证经字第2808号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及其公证的《房地产抵押借款合同》(签订日期：2014年12月30日)，证明原告于2014年12月30日与被告丛中笑、案外人顾某1的委托人张某就上述公证的《委托书》上所涉房产签署了《房地产借款抵押合同》，借款本金为4,500,000元，并办理了合同公证。3.本票及收条，证明原告于2015年1月5日向案外人张某交付4,500,000当金的本票，张某予以签收确认。4.当票，证明原告于2015年1月5日向被告丛中笑开具了当金金额为4,500,000元的当票。5.《担保协议》，证明原告于2016年9月2日与被告张砚云、案外人聚元典当公司签署《担保协议》，被告张砚云、案外人聚元典当公司承诺就被告丛中笑的上述债务承担连带担保责任。6.《协议书》，证明原告于2016年12月8日与被告丛中笑、被告张砚云及案外人聚元典当公司签署《协议书》，约定被告丛中笑于协议签署后3日内偿还借款本金1,000,000元及截至2016年12月4日的利息225,000元，原告收到上述还款后，与被告丛中笑另行签署借款本金为3,500,000的借款抵押合同，并以被告丛中笑名下位于上海市浦东区周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室房屋作为借款抵押担保。7.《收条》、《确认书》及银行业务回单，证明被告张砚云按照协议书的约定，履行保证义务，于2016年12月8日偿还本金1,000,000元及利息225,000元。8.《房地产借款抵押合同》(签订日期：2016年12月8日)，证明：(1)2016年12月8日，被告丛中笑与原告签署了《房地产借款抵押合同》，借款本金为3,500,000元，该借款月利率0.30％，月综合费率2.20％，合计2.50％/月，借款期限自2016年12月8日至2017年3月7日，以被告丛中笑名下位于上海市浦东区周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室作为该借款抵押担保。(2)根据该合同第四条约定，借款期内及借款期届满后5日内，经原告与被告丛中笑双方协商同意可以续期，届时双方另行签署续当凭证。(3)根据该合同第十六条约定，逾期还款5天内，按每日未还款总额的0.15％计，超过5天原告可通过变卖，拍卖或向有管辖权的人民法院申请执行、变卖、拍卖或诉讼期，执行期直至债务完成清偿止的费用，按每日未还款总额的0.15％。9.《担保协议》(签订日期：2016年12月8日)，证明原告于2016年12月8日与被告张砚云及案外人聚元典当公司签署《担保协议》，被告张砚云及案外人聚元典当公司为该借款承担连带责任担保。10.当票，证明原告于2016年12月8日向被告丛中笑开具了当金金额为3,500,000元的当票。11.抵押权登记证明，证明原告与被告丛中笑就该借款的抵押房产办理了抵押权登记。12.《协议书》、《委托书》，证明：(1)2018年4月，原告与被告丛中笑、案外人程1、案外人吴某某等签订《协议书》，确认程1因欠付原告借款本息共计10,000,000元，程1以其名下作为借款抵押的担保房产作价12,000,000元转让于原告所指定的吴某某，以偿还程1及被告丛中笑的借款本息，其中1,500,000元为程1自愿代被告丛中笑向原告偿还该借款本金。(2)程1委托被告张砚云代为签署《协议书》。13.房地产权证，证明案外人程1按约将担保房产转让案外人吴某某。14.还款银行流水，证明被告丛中笑、被告张砚云于2018年8月30日向原告支付了综合费200,000元；2018年10月16日向原告支付了利息50,000元，合计250,000元。15.律师函、快递面单及签收流水，证明原告于2018年11月7日委托律师发函要求被告丛中笑限期付清欠款。审理中，原告还补充提供以下证据：1.上海闸北公证处(2015)沪闸证经字第1577号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及公证的《房地产借款抵押合同》(签订日期：2015年5月13日)、上海市崇明公证处(2014)沪崇证字第2485号《公证书》及公证的《委托书》，证明案外人程1于2015年5月13日与原告签订《房地产借款抵押合同》，向原告借款4,500,000元。2.本票及签收单、收条，证明案外人张某2015年5月14日确认签收共计4,500,000元的借款。3.当票，证明原告于2015年5月13日向案外人程1开具当金金额为4,500,000元的当票。4.《房地产借款再抵押合同》(签订日期：2016年9月2日)、上海市闸北公证处(2016)沪闸证字第4246号《公证书》及公证的《委托书》，证明案外人程12016年9月2日委托被告张砚云签署《房地产借款再抵押合同》，程1向原告借款2,500,000元。5.银行汇款单据及收条，证明2016年9月6日及2016年9月8日原告向程1支付借款共计2,500,000元。6.当票，证明原告向案外人程1开具2,500,000元的当票。7.《房地产借款再抵押合同》(签订日期：2016年12月8日)、上海市闸北公证处(2016)沪闸证字第4246号《公证书》及公证的《委托书》，证明案外人程1于2016年12月8日委托被告张砚云签署《房地产借款再抵押合同》，向原告借款2,000,000元。8.银行汇款单据及收条，证明原告委托第三人夏德忠于2016年12月8日、2017年3月29日三次支付借款共计2,000,000元。被告张砚云分别于2016年12月8日、2017年3月29日确认收到借款共计2,000,000元。9.当票，证明原告向案外人程1开具2,000,000元的当票。10.银行汇款单据，证明原告委托案外人吴某某于2017年6月28日根据各方所签署的《协议书》第四条约定向案外人程1支付借款债务折抵后，所剩余的购房款为450,000元。2017年10月16日，原告委托第三人夏德忠根据各方所签署的《协议书》第六条约定向案外人程1支付借款债务折抵后，所剩余的购房款为50,000元。被告丛中笑辩称，原告的起诉不具有事实和法律依据，被告丛中笑完全不同意其诉讼请求，理由如下：1.被告丛中笑与原告之间不存在事实上的资金往来，原告的诉讼请求缺乏法律事实基础。2.被告丛中笑与原告于2016年12月8日签署的《房地产借款抵押合同》对被告丛中笑不存在法律效力。《房地产借款抵押合同》签署后，原告未向被告丛中笑履行合同义务，原告与被告丛中笑之间不存在资金往来的事实。此外，第三人夏德忠与被告张砚云是朋友关系，他们之间有借贷关系，夏德忠也是原告的员工。被告张砚云与被告丛中笑曾经确实有两套房产抵押给原告，后来就本金及利息都达成了协议，被告张砚云将其位于康桥的一套别墅卖给原告，其中所有的钱款已经全部结清。与原告的债权解决后，被告张砚云又问夏德忠借了2,000,000元作为周转，其实是被告张砚云与第三人夏德忠的关系。被告丛中笑提供了其与第三人夏德忠之间的短信截屏记录以证明其上述主张。被告张砚云辩称，原告的起诉不具有事实和法律依据，被告张砚云完全不同意其诉讼请求，理由如下：1.原告的起诉主要依据2016年12月8日的《房地产借款抵押合同》，但原告并未向被告丛中笑支付该合同项下借款3,500,000元，故主合同没有履行，担保合同无效。2.被告张砚云与原告之间所有债务均已履行完毕，并不存在欠付原告2,000,000元的事实。被告张砚云为了归还原告的钱款，曾向第三人夏德忠借款2,000,000元，并且另行向第三人夏德忠支付了利息。第三人夏德忠是原告的员工，也是相关协议履行过程中与被告张砚云进行对接的人。原告提供的证据《协议书》第一条系本案的关键(甲、乙双方确认……乙方共计欠付借款本金9,000,000元，利息1,000,000元，合计共10,000,000元)，其中的9,000,000元实际包含了第三人夏德忠的2,000,000元，说明被告张砚云欠付原告不是9,000,000元，实际是7,000,000元，考虑到第三人夏德忠的2,000,000元，欠款才是9,000,000元。本案是第三人夏德忠操办的，因为被告张砚云没有写过借条，也没有与其就利息有过借条，所以第三人夏德忠用其个人的2,000,000元偷梁换柱放入原告。被告张砚云承认欠第三人夏德忠2,000,000元，但对原告的欠款全部予以还清。被告张砚云提供了其与第三人夏德忠之间的微信记录，证明2,000,000元是被告张砚云向第三人夏德忠的个人借款，第三人夏德忠要求被告张砚云付其个人200,000元的利息。200,000元的利息如何形成？因原告本身存在利息，其问第三人夏德忠个人借款时说好按银行贷款年利率4.5％补偿一部分的钱款。2016年12月8日至2018年8月31日大概两年不到，算来180,000余元，所以给第三人夏德忠整数200,000元。实际上被告张砚云给了第三人夏德忠250,000元，第三人夏德忠拿了200,000元又要求100,000元，双方发生矛盾，后被告张砚云给了夏德忠50,000元。后夏德忠要求张砚云9月30日还款。所有的微信均是第三人夏德忠要求被告张砚云还其个人的2,000,000元，不是要求被告张砚云归还原告公司的2,000,000元。2,000,000元只有打款记录，没有收条。第三人夏德忠担心收不回2,000,000元，所以做手续让被告张砚云确认是给原告的2,000,000元。本案卖房抵债时程1确认欠9,000,000元，根据原告提供的证据，实际程1只向原告借款7,000,000元，通过程1确认9,000,000元，将被告张砚云欠第三人夏德忠的2,000,000元确认了进去。后又将被告张砚云确认2,000,000元是原告支付的，出现了两个2,000,000元。第三人夏德忠用原告的名义确认2,000,000元是原告借给被告张砚云的2,000,000元，被告张砚云承认欠第三人夏德忠2,000,000元，但与原告的债权债务已经全部结清。此外，被告张砚云还提供了证人程1的证言。第三人夏德忠述称，其与被告张砚云均从事典当行业务，其是原告的总经理，被告张砚云则是另一典当行的股东及实际控制人，但其与被告张砚云之间并无任何个人债权债务关系。无论是书面、口头还是事实上均未发生合作的债权债务关系。被告张砚云曾向原告提出借款，但其未予以同意，因为被告张砚云经济债务过多，不能与其发生借款关系。无论原告还是第三人夏德忠，均未与被告张砚云发生任何债权债务关系。关于被告丛中笑与案外人程1是何债权债务关系不在考量范围内，所有的抵押均是被告丛中笑和案外人程1的，以产权登记显示为准。第三人夏德忠未提供证据。审理期间，被告张砚云曾向本院申请对原告提供的2016年12月8日《确认书》和2017年3月29日《确认书》的书写形成时间是否同一时间进行鉴定。本院经审理查明以下事实：(一)2014年12月3日，被告丛中笑、案外人顾某1(作为委托人)向案外人张某(作为受托人)出具《委托书》，载明委托人是坐落于上海市浦东新区周浦镇关岳西路XXX弄XXX号XXX-XXX层房屋的房地产登记权利人，全权委托张某代为办理该址房产与有关银行、金融机构或其他机构签订有关借款合同、抵押合同(或抵押借款合同)及办理公证手续，同意受托人与相关银行、金融机构或其他机构对所签订的借款合同、抵押合同(或抵押借款合同)向有关公证机构申办赋予强制执行效力的公证，含办理银行放贷的储蓄卡、补办还贷卡修改密码，代为归还上述房地产中的银行及其他债权人的借款等事项，委托期限自2014年12月3日起至2016年12月3日止。同日，该《委托书》经上海市崇明公证处(2014)沪崇证字第2493号《公证书》公证。2014年12月30日，原告(作为甲方，贷款人)与案外人顾某1(作为乙方，借款人)、被告丛中笑(作为丙方，抵押物共有人)的代理人张某签订《房地产借款抵押合同》，并经上海市闸北公证处(2014)沪闸证经字第2808号《具有强制执行效力的债权文书公证书》予以公证。该合同约定案外人顾某1以位于上海市浦东新区周浦镇关岳西路XXX弄XXX号XXX-XXX层的房屋抵押向原告借款4,500,000元；月利率0.40％，月综合费率2.10％；借款期限自2015年1月5日至2015年3月4日(以实际收到金额为准)；续当：借款期内及借款期限届满后5日内，经甲、乙双方协商同意可以续期，届时双方另行签署《续当凭证》，该合同约定的事项在续当期间内继续有效；双方根据本规定签署当票或《续当凭证》，如需重新办理房地产抵押登记与增订补充合同条款的，乙方应按照甲方要求办理相关登记手续与增订补充合同条款；乙方违反该合同第四、七、八、九、十条规定及补充协议规定必须按借款金额的20%承担违约赔偿；逾期还款5天内按每日未还款总额的0.15%计，超过5天甲方可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿为止的费用，按每日未还款总额的0.15%计，违约金因不同的违约行为依该合同约定可重复计算。2015年1月5日，原告向案外人顾某1、被告丛中笑的代理人张某交付一张金额为4,500,000元的兴业银行本票，张某签收并确认收到4,500,000元。当日，原告还开具了一张编号为XXXXXXXXX的《当票》，载明当户为案外人顾某1、被告丛中笑；当物为房产；典当金额4,500,000元；月利率0.40％；月费率2.10％；综合费用112,500元；典当期限由2015年1月5日至2015年3月4日；备注抵押物为上海市浦东新区周浦镇关岳西路XXX弄XXX号XXX-XXX层。2016年9月2日，原告(作为甲方，被担保人)与案外人聚元典当公司(作为乙方，担保人)、被告张砚云签订《担保协议》，载明鉴于借款人顾某1委托张某于2014年12月30日用其名下位于上海市浦东新区周浦镇关岳西路XXX弄XXX号XXX-XXX层作为抵押物与原告签订了房地产抵押合同，约定由顾某1向原告借款4,500,000元，乙方与丙方特向甲方制作出如下承诺及担保：1.乙方和丙方自愿全面恪守履行上述房地产抵押合同中约定的义务及担保责任；2.丙方承诺以个人全部资产为借款人提供无限连带责任担保；3.若借款人顾某1届时未足额归还甲方借款本息及所有应付费用的情况下，甲方可就乙方以及丙方的个人全部资产进行追偿；4.担保人担保的范围及于被担保人的一切债权，包括但不限于借款本金、借款利息、借款罚息、违约金、被担保人追索债权发生的任何费用、由被担保人垫付的各项费用以及实现债权的费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等；5.担保人担保的期限自该担保协议签署之日起至被担保人实现所有债权止。(二)2016年12月8日，原告(作为甲方，出借人)与被告丛中笑(作为乙方，借款人)、案外人聚元典当公司(作为丙方一，担保人)、被告张砚云(作为丙方二，担保人)签订《协议书》，载明鉴于乙方及顾某1曾委托张某与甲方签有《房地产借款抵押合同》，乙方及顾某1以其名下位于上海市浦东新区周浦镇关岳西路XXX弄XXX号XXX-XXX层的房屋作为抵押担保(以下简称原担保房产)，向甲方借款4,500,000元(以下简称原借款)，丙方为原借款提供无限连带担保责任，就原借款事宜，各方经协商达成如下协议。主要内容：1.该协议签署后3日内，乙方委托丙方二向甲方偿还原借款本金1,000,000元。2.截至2016年12月4日，乙方及顾某1根据原合同尚欠的利息及综合费共计225,000元。现该协议各方确认，该协议签署后3日内，乙方委托丙方二向甲方偿还该欠费。3.甲方收到部分本金还款后，乙方及顾某1根据原合同仍未归还的借款本金为3,500,000元。现该协议各方确认，该债务全部转移至乙方名下，由乙方独立承担还款义务。甲乙双方应于甲方收到部分本金还款后的3日内，就该债务另行签订房地产借款抵押合同，借款本金为3,500,000元，并以乙方名下位于上海市周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室的房屋作为新合同的抵押担保，甲方无需根据新合同向乙方实际支付借款本金，新合同的借款本金直接与该债务进行冲抵。丙方继续就新合同为乙方提供无限连带担保责任。具体以甲方与乙方另行签订的新合同的约定为准。4.新合同签署生效并将有关新担保房产的抵押手续办理完毕之日，原合同正式终止。原合同终止后，甲方应配合乙方及顾某1办理原抵押房产的抵押注销手续。2016年12月8日，被告张砚云委托案外人顾某2向原告分别转账支付1,000,000元和225,000元。被告张砚云当日书面确认，鉴于案外人顾某1、被告丛中笑与原告签有《房地产借款抵押合同》，向原告借款4,500,000元，被告张砚云是该合同的担保人，根据该合同履行担保义务，于2016年12月8日向原告偿还该借款本金1,000,000元，并支付了2016年10月5日起至2016年12月4日的利息及综合费225,000元。(三)2016年12月8日，原告(作为甲方,贷款人)与被告丛中笑(作为乙方，借款人)签订《房地产借款抵押合同》，载明借款金额为3,500,000元，月利率0.30％，月综合费率2.20％，借款期限自2016年12月8日至2017年3月7日(以实际收到金额为准)；续当：借款期内及借款期限届满后5日内，经甲、乙双方协商同意可以续期，届时双方另行签署《续当凭证》，本合同约定的事项在续当期间内继续有效，双方根据本规定签署当票或《续当凭证》，如需重新办理房地产抵押登记与增订补充合同条款的，乙方应按照甲方要求办理相关登记手续与增订补充合同条款；借款期限或借款展期届满5日内，乙方不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现，甲方有权行使抵押权，依法处分抵押物，若债务人不履行债务或不完全履行债务的，债权人有权向有管辖权的人民法院提起诉讼；乙方违反该合同第四、七、八、九、十条规定及补充协议规定必须按借款金额的20%承担违约赔偿，逾期还款5天内按每日未还款总额的0.15%计，超过5天甲方可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿为止的费用，按每日未还款总额的0.15%计。2016年12月8日，原告(作为甲方，担保权人)与案外人聚元典当公司(作为乙方，担保人)、被告张砚云(作为丙方，担保人)签订《担保协议》，载明鉴于被告丛中笑(以下简称借款人)与甲方签有房地产借款抵押合同(以下简称借款合同)，以其名下位于上海市周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室的房屋作为抵押担保，向甲方借款3,500,000元(以下简称该借款)，乙、丙方作为该借款的担保方，向甲方作出承诺如下：1.乙丙方以其名下全部资产作为借款人提供无限连带责任担保。2.乙方承诺其担保行为已通过乙方董事会/股东会的一致决议。3.若借款人未按时足额偿还借款本息或借款合同所约定的其他付款义务的，甲方有权直接要求乙丙任何一方或同时承担保证责任。乙丙方不得以甲方未先行行使抵押权或其他物权担保、保证担保等为抗辩，拒绝履行保证义务。4.担保人担保的范围及于担保权人的一切债权，包括但不限于：借款本金、借款利息、借款罚息、违约金、担保权人追索债权发生的任何费用、由担保权人垫付的各项费用以及实现债权的费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等。5.担保人的担保期限自主债务履行届满之日起两年。2016年12月8日，原告向被告丛中笑出具编号为XXXXXXXXX的当票，该当票载明被告丛中笑以房产作为当物，典当金额为3,500,000元，综合费用为87,500元，月利率0.30％，月费率2.20％，典当期限由2016年12月8日起至2017年3月7日止，并备注抵押物为上海市浦东新区周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室。2016年12月12日，原告取得“沪(2016)浦字不动产证明第XXXXXXXX号”《不动产登记证明》(抵押权登记)，载明权利人为原告，义务人为被告丛中笑，抵押物坐落周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室，被担保债权数额3,500,000元，债务履行期限2016年12月8日至2017年3月7日。(四)2015年5月13日，案外人张某代案外人程1与原告签订一份《房地产借款抵押合同》，金额为4,500,000元。2015年5月14日，张某确认收到原告交付的兴业银行本票金额4,387,500元和现金112,500元。2016年9月2日，被告张砚云代案外人程1与原告签订一份《房地产借款再抵押合同》，金额为2,500,000元。2016年9月6日和2016年9月8日，原告向程1分别转账1,500,000元和1,000,000元。2016年12月8日，被告张砚云代案外人程1与原告签订一份《房地产借款再抵押合同》，金额为2,000,000元。原告于当日通过第三人夏德忠向程1分别转账1,000,000元和500,000元；于2017年3月29日通过第三人夏德忠向程1转账500,000元。(五)2017年4月7日，原告(作为甲方)与案外人程1(作为乙方)、被告张砚云(作为丙方一)、案外人聚元典当公司(作为丙方二)、案外人吴某某(作为丁方)签署《协议书》，载明鉴于乙方与甲方签有三份《房地产借款抵押合同》(以下简称借款合同)，共计向甲方借款9,000,000元，并以位于上海市浦东新区康桥镇御青路XXX弄XXX号全幢房屋(以下简称抵押房屋)作为借款的抵押担保。丙方(丙方一与丙方二合称丙方)为上述借款的担保方。该协议各方就乙方还款事宜达成如下协议：1.甲乙双方确认，截止至该协议签署之日，乙方共计欠付的借款本金共计9,000,000元，利息1,000,000元，合计10,000,000元(以下简称该借款)。2.现因乙方无力偿还该借款，甲方同意乙方将抵押房屋作价12,000,000元转让于甲方指定的第三人即丁方。其中10,000,000元用于归还该借款；1,500,000元系乙方自愿代被告丛中笑向甲方偿还部分借款本金，乙方将自行与被告丛中笑另行结算该笔代还款，与甲方无关。无论任何情况，乙方都不得要求甲方返还该笔代还款；余款500,000元按照该协议第四条、第六条的约定进行支付。3.甲乙双方应自该协议签署后15日内，就抵押房屋签署相应的房屋买卖合同(以下简称买卖合同)，并办理相应的抵押权撤销手续及房屋产权过户手续。上述手续由乙方的委托人丙方一代为办理。产权过户手续中，所产生的相关税费等合计在500,000元之内的，由甲方负责承担。超过500,000元的部分，应由乙方予以承担。4.抵押房屋的产权过户交易等相关手续由乙方负责安排，乙方确保买卖合同中以5,450,000元作为合同价格进行交易过户，但甲乙双方确认抵押房屋的转让价以该协议第二条的约定为准。甲方取得相关主管机关出具的抵押房屋产权过户变更的收件收据后的五日内向乙方支付450,000元。乙方应于收到上述款项的当日向甲方开具相应金额的收据。5.乙方应于买卖合同签署之日起至2017年9月30日止将抵押房屋内的现有户口全部迁出，搬离、移除所有乙方物品，结清至抵押房屋交付之日止的水费、电费、煤气费、物业费、电话费、宽带费、有线电视等各种乙方实际使用或居住所产生的费用后，将抵押房屋交付给甲方。甲方验收合格后，双方应就此签署书面的房屋交接书。抵押房屋交付甲方后，未搬离或移除的乙方物品视为抛弃物，甲方可自行处置。若乙方逾期交付抵押房屋的，每逾期一日，应向甲方支付违约金，金额为2,000元/日。6.甲方应于抵押房屋交付后的5日内，向乙方支付余款50,000元。乙方应就此向甲方开具相应金额的收据。7.该房屋的产权正式变更为丁方之日，视为乙方已还清该借款。甲乙双方就该借款再无任何争议，双方债权债务已履行完毕。8.若该房屋的相关买卖合同逾期15日无法签署或因任何原因导致该房屋的产权变更无法完成的或乙方有任何违反本协议的行为，则本协议自动解除，乙方仍应根据借款合同的约定履行还款义务。9.丙方作为借款合同的担保方，对本协议已充分知悉并同意，且为乙方履行本协议所约定的义务提供无限连带责任担保。担保期限于本协议履行期间及主债务履行届满之日起两年。2017年6月26日，案外人程1在该《协议书》最后一页的背面手书了以下文字：“康桥镇御青路XXX弄XXX号房产名义上由本人拥有，但实际支配人为张砚云，该房产所有权利义务(债权债务)由张砚云承担所有责任。与本人无关。特此声明！”2017年7月11日，案外人吴某某取得上海市浦东新区康桥镇御青路XXX弄XXX号全幢房屋的不动产登记凭证。(六)2018年8月30日，被告张砚云委托案外人顾某2向第三人夏德忠转账支付200,000元。2018年10月16日，被告张砚云委托案外人顾某2向第三人夏德忠转账支付50,000元。(七)被告丛中笑在接受本院调查时称系争借款是其配合被告张砚云办理的，案外人张某是被告张砚云的下属，实际用款人是被告张砚云，对此，原告是清楚的，款项往来是在原告与被告张砚云之间进行。(八)第三人夏德忠在接受本院调查时称如果是被告张砚云借款，原告是不会同意的。之所以向被告丛中笑提供借款，是因为其有身份且有房产抵押。本院认为，从本案各方当事人提供的证据所反映的款项走向和部分款项的偿还情况及当事人的陈述来看，被告丛中笑是名义借款人，被告张砚云是实际借款人。但是，根据合同的相对性原则，且鉴于第三人夏德忠在接受本院调查时表明如果是被告张砚云借款，原告是不会同意的，其之所以向被告丛中笑提供借款，是因为其有身份且有房产抵押，故应认定被告丛中笑为本案借款合同的主体，由其承当借款合同项下的还款责任。被告丛中笑承担还款责任后，可以另案向被告张砚云追偿。从2014年12月30日签订的《房地产借款抵押合同》、2016年12月8日签订的《协议书》和《房地产借款抵押合同》以及2016年12月12日的《不动产登记证明》(抵押权登记)来看，系争借款本金来源于2014年12月30日签订的《房地产借款抵押合同》，该合同项下借款本金4,500,000元已由原告交付被告丛中笑和案外人顾某1授权的受托人张某。2016年12月8日所签《房地产借款抵押合同》是对2014年12月30日所签《房地产借款抵押合同》项下未尽债务的重新确认，结合原告与被告丛中笑2016年12月8日所签《协议书》的内容来看，重新确认的借款本金3,500,000元无需再为给付。从原告与案外人程1、被告张砚云、案外人聚元典当公司、案外人吴某某签署的《协议书》来看，案外人程1已经以其名下位于上海市浦东新区康桥镇御青路XXX弄XXX号房屋的折价款代为偿还了被告丛中笑所欠原告借款本金中的1,500,000元，对此，原告予以认可。因此，被告丛中笑尚欠原告借款本金2,000,000元。原告提供的2015年5月13日由案外人张某代案外人程1与原告签订的《房地产借款抵押合同》(金额4,500,000元)、2016年9月2日由被告张砚云代案外人程1与原告签订的《房地产借款再抵押合同》(金额2,500,000元)、2016年12月8日由被告张砚云代案外人程1与原告签订的《房地产借款再抵押合同》(金额2,000,000元)及相应款项的给付情况，与原告、案外人程1、被告张砚云、案外人聚元典当公司、案外人吴某某2017年4月7日签署的《协议书》相互印证，能够证明以案外人程1名义与原告之间的借款本金累计为9,000,000元。案外人程1名下位于上海市浦东新区康桥镇御青路XXX弄XXX号房屋的折价款代为偿还被告丛中笑所欠原告借款本金中的仅1,500,000元。被告张砚云称系争2,000,000元借款系其与第三人夏德忠之间而非与原告之间的借款，不足为信。顺便需指出的是，审理期间，被告张砚云曾向本院申请对原告提供的2016年12月8日《确认书》和2017年3月29日《确认书》的书写形成时间是否同一时间进行鉴定。对此，本院认为，该两份《确认书》的形成时间，并不影响本案事实的认定，无需鉴定。该两份《确认书》所载明的内容已清楚地表明第三人夏德忠累计支付给案外人程1的2,000,000元是以案外人程1作为借款人与原告2016年12月8日所签《房地产借款抵押合同》项下的借款。该笔借款与本案无关。鉴于原告是一家典当行，本案系争借款应分为两个阶段来处理：一是当期内的借款，根据典当管理办法的规定，原告有权依法收取利息和月综合费；二是当期外的逾期借款，应按照民间借贷关系来处理。根据2016年12月8日签订《房地产借款抵押合同》，月利率0.30％，月综合费率2.20％，故借款期限(2016年12月8日至2017年3月7日)内的应付利率和综合费为262,500元。2018年8月30日，被告张砚云委托案外人顾某2向第三人夏德忠转账支付200,000元；2018年10月16日，被告张砚云委托案外人顾某2向第三人夏德忠转账支付50,000元，合计250,000元，从现有证据来看，该250,000元并非被告张砚云与第三人夏德忠个人之间的债务。该250,000元应为偿还被告丛中笑名下所欠原告的款项。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，该250,000元应首先偿付借款期内利息和综合费，故被告丛中笑尚应支付原告利息和综合费12,500元。自2017年3月8日起，原告与被告丛中笑之间的借款合同关系不再属典当关系，而是民间借贷关系。鉴于合同约定逾期还款5天内按每日未还款总额的0.15%计，超过5天甲方可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿为止的费用，按每日未还款总额的0.15%计，现原告主张按年利率24%计算逾期违约金，并无不当。但是，原告计算逾期违约金的计算基数不当，本院现依法调整如下：自2017年3月8日至2017年4月7日，以3,500,000元为基数，按年利率24%计算；自2017年4月8日起至实际清偿之日，以2,000,000元为基数，按年利率24%计算。根据2016年12月8日签订的《房地产借款抵押合同》约定，若被告丛中笑不能清偿上述债务，原告有权就抵押物即被告丛中笑名下位于上海市浦东新区周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室的房屋行使抵押权。同时，根据原告与案外人聚元典当公司、被告张砚云2016年12月8日签订的《担保协议》，被告张砚云应对被告丛中笑的上述债务承担连带清偿责任。最后，鉴于被告张砚云在2016年12月8日与原告签订的《担保协议》中承诺以其名下全部资产为借款人提供无限连带责任担保，若借款人未按时足额偿还借款本息或借款合同所约定的其他付款义务的，原告有权直接要求其承担保证责任，故原告诉请被告张砚云对被告丛中笑的上述债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、被告丛中笑应于本判决生效之日起十日内偿还原告上海汇信典当有限公司本金2,000,000元。二、被告丛中笑应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇信典当有限公司2016年12月8日至2017年3月7日期间的利息及综合费合计12,500元。三、被告丛中笑应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇信典当有限公司逾期违约金(以3,500,000元为基数，按年利率24%，自2017年3月8日计算至2017年4月7日；以2,000,000元为基数，按年利率24%，自2017年4月8日起计算至实际清偿之日止)。四、若被告丛中笑未能履行本判决主文第一、二、三项所确定的债务，原告上海汇信典当有限公司有权与被告丛中笑协商，以被告丛中笑名下位于上海市浦东新区周浦镇周东路XXX弄XXX号XXX室的房屋折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告丛中笑所有，不足部分由被告丛中笑继续清偿。五、被告张砚云应就本判决主文第一、二、三项所确定的被告丛中笑的债务向原告上海汇信典当有限公司承担连带清偿责任。六、驳回原告上海汇信典当有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30,622.40元，由被告丛中笑、被告张砚云负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  李志斌人民陪审员  孙秋芬人民陪审员  浦小麟二〇一九年七月三十日书 记 员  袁黎蓓附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。