江苏省扬州市邗江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1003民初1186号 原告：张慧，女，1981年4月16日生，汉族，住扬州市邗江区。 委托诉讼代理人：黄敏，江苏吴国强律师事务所律师。 被告：扬州汇银科技集团有限公司，住所地在扬州高新区纵一路开发大厦808、809、905、906、913室。 法定代表人：孙乐久，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张维，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。 原告张慧与被告扬州汇银科技集团有限公司（以下简称汇银公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张慧的委托诉讼代理人黄敏，被告汇银公司的委托诉讼代理人顾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张慧向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付共计17年的加班工资397526.34元;2.被告支付2016年带薪年假工资30733元；3.依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金：月平均工资5812.57元*34个月=197627.38元。上述合计：625886.72元。事实和理由：2002年3月15日至2018年11月14日，原告在被告处上班，自2003年至离职期间一直在董事长办公室任秘书一职，2013年2月27日，双方签订无固定期限劳动合同。2018年10月，被告无故克扣原告9月份工资2206.81元，在原告给领导写信反映后在11月补发。2018年10月31日，被告在未与原告协商一致的情况下向原告寄送了调动工作岗位的通知函。原告在职期间，被告仅按扬州市最低标准给原告缴纳社会保险与公积金，未按原告实际工资水平缴纳，也未给原告支付加班工资。原告在被告处工作时，每天工作7.5小时，每周工作6天，节假日值班，且从未休年假，工作时间远超法律规定的工作时间上限，但被告从未支付过加班工资。基于被告以上违反《劳动法》的行为，原告于2018年11月13日向被告寄送了解除劳动合同通知书。但被告未同意，并于2018年11月28日向原告发出通知函，与原告解除劳动合同关系。综上，原告认为被告先以调动岗位的形式逼原告离职，后又违法解雇原告，违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，提起诉讼。 原告张慧为支持自己的诉讼请求，提供了以下证据： 1.劳动合同书三份，证明原告张慧于2002年3月15日进入被告公司工作至今，从事秘书工作； 2.截图，证明张慧在被告公司任职总经理秘书； 3.工作证，证明张慧是被告的员工； 4.函告及EMS回单，证明张慧于2018年10月19日向被告及董事长反映被克扣9月份工资的事实； 5.函复，被告公司董事长曹宽平对张慧提出的克扣工资作出回复，证明被告公司存在违法行为导致张慧向公司寄出解除劳动合同的通知； 6.2018年10月30日通知函，证明被告未与张慧协商一致情况下给原告寄送调动原告工作岗位的通知函； 7.解除劳动合同通知书及邮政回单及签收情况，证明基于被告违反劳动法的行为，张慧于2018年11月13日向被告寄送解除劳动合同通知书； 8.2018年11月28日通知函，证明被告于2018年11月28日发出通知，由被告与张慧解除劳动合同； 9.扬州市社会保险个人参保缴费证明，公积金职工流水账，证明被告仅按扬州市最低标准给原告缴纳社保与公积金，存在违反劳动法的行为； 10.绩效指标，证明张慧2018年9月岗位绩效考核为100分，被告无理由克扣张慧9月份工资； 11.工资发放记录，证明张慧近12个月工资收入及被告克扣9月份工资，后9月份工资在10月份时补发； 12.放假通知截图，证明被告要求员工元旦、清明、五一、端午各加班一天，国庆加班三天，共8天； 13.卢忆证明，证明被告公司工作时间为每周工作6天。 被告汇银公司辩称，原告张慧等劳动者提起的劳动争议实际上是原汇银公司的实际控制人与现汇银公司内部矛盾引发的恶意诉讼。具体本案来讲，双方所签订的劳动合同约定的是不定时工作制，且该工作制得到劳动行政部门批准，原告针对加班工资的诉求无事实和法律依据；劳动者主张带薪年休假工资报酬不属于法院或仲裁的受理范围，应予以驳回；被告汇银公司不存在克扣工资的情况，实际系因实际控制人发生变更，原法定代表人曹宽平不再担任任何职务，被告在2018年10月30日发出通知，确保张慧岗位、薪资不变的条件下重新安排工作，但张慧一直属于旷工状态，该行为违反被告公司规章制度，被告通知解除劳动关系无需支付赔偿金。原告在2018年11月12日以被告存在违法用工的情形为由单方通知解除劳动合同，根据法律规定劳动者预告解除通知到达用人单位时即生效，因此本案中，按照时间顺序如法院不认可被告合法解除情形下应认定是原告单方通知解除，被告也无需支付赔偿金。综上，请求驳回原告的全部诉请。 被告汇银公司为支持自己的主张，提交了以下证据： 1.劳动合同，证明原告入职时间为2017年11月1日，约定的工作岗位是秘书，实行不定时工作制，明确公司规章制度已告知原告； 2.2017年1月6日扬人社行审字（2017）第04号不定时工作制批复及2017年特殊工时制人员名单、2018年1月16日扬人社行审字（2018）第07号特殊工时制批复，证明原告与被告约定的是不定时工作制，且该得到劳动行政部门的批准； 3.2010年汇银家电管理制度讨论会议资料，证明被告公司规章制度经过民主程序制订，内容合法，结合劳动合同的内容已经告知劳动者，在本案中予以适用； 4.员工手册，第14页2-3关于无故旷工单位解除的规定； 5.被告单位人力资源负责人唐斌与原告的微信聊天记录，证明其已通知原告工作地点由7楼调至6楼，并要求其到公司报到的事实； 6.2018年10月30日通知函，证明在公司人员微信沟通后向原告发出书面到岗通知，但原告并未到岗； 7.2018年11月14日被告发给原告的通知、异动审批表，证明被告单位再次向原告发出通知要求其到岗，工作岗位、薪资不变，但原告仍未到岗； 8.2018年11月25日通知函，证明鉴于原告存在长期无故旷工的情形，被告报送工会，工会同意作出解除劳动合同意见； 9.2018年11月28日通知函，证明鉴于原告长期无故旷工，违反公司规章制度，公司作出解除劳动关系的约定，该解除是合法的； 10.员工投诉回复函、邗江区劳动监察部门的询问笔录，证明被告汇银公司不存在克扣工资的情况，实际系因实际控制人发生变更导致绩效考核未能及时核算造成，并非克扣工资。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告汇银公司经质证认为：对于证据1，对3份劳动合同书真实性无异议，其中前两份合同均履行完毕，双方权利与义务关系已终止。原告从2014年10月至2017年10月在其它单位工作与被告无关，2017年11月1日被告与原告重新签订劳动合同，约定的工作时间是实行不定时工作制，且劳动合同第7条第9项约定了公司规章制度已经告知原告，原告愿意遵守的内容；对于证据2，对截图的三性均有异议，证据的来源不清楚，但原告确实是从事总经理秘书岗位；对于证据3，工作证无法证明工作的相关时间，应以劳动合同为准；对于证据4的真实性、关联性均有异议，被告并未收到原告邮寄的相关函件，原告邮寄时间是2018年10月19日，收件人是曹宽平，而在该时间段曹宽平在被告公司不担任任何职务，因此原告是否寄送不清楚，这个函告中原告陈述克扣工资等内容也不存在；对于证据5，对函告的回复三性均不认可，该回复中无我公司盖章确认，曹宽平已非我公司工作人员，其个人作出的行为与我公司无关；对于证据6，对通知函真实性无异议，但原告认为被告单方调动工作岗位不是事实；对于证据7，对解除劳动合同通知书及邮政回单及签收情况的真实性无异议，但对证明目的有异议。该份通知函上陈述相关违法用工情形与客观事实相悖，被告认为是原告单方无故通知解除；对于证据8，对通知函的真实性无异议，在原告拒不到岗情况下经工会审批，作出解除通知是合法的；对于证据9，对真实性无异议，但对证明目的有异议，被告单位缴纳相关的费用是与原告商议后共同确认，且劳动合同法第38条规定的单方解除通知中不包括原告主张的该情形，因此原告据此主张违法用工不符合法律规定，也与原告主张的两项诉求无关；对于证据10，均不予认可，即使按照原告的观点其也是认为被告迟延了一个月发放工资，该情形与克扣工资明显不是同一概念；对于证据11，对真实性无异议，对证明目的有异议，被告不存在克扣工资的情形；对于证据12，对三性及证明目的均不认可，不定时工作制无需支付加班工资；对于证据13，属于证人证言，应出庭作证，且证人与原告在本案中同时起诉，存在利害关系，应不予采信。对被告汇银公司提交的证据，原告经质证认为，对于证据1，证明目的有异议，原告入职时间应该是2002年3月，我方认可不定时工作制；对于证据2，真实性无异议，对证明目的有异议，不定时工作制也需要保障劳动者的休息和休假；对于证据3.真实性无异议；对于证据4，真实性无异议，但原告不属于无故旷工；对于证据5，真实性无异议；对于证据6真实性无异议，但被告在未与原告协商一致情况下发送的通知函；对于证据7，原告没有收到；对于证据8，均不认可，通知函中写的是提前解除与卢忆的劳动关系，实际是针对的张慧；对于证据9，真实性无异议，但报工会审批的程序有异议。对于证据10中的员工投诉回复函真实性不予认可，对于监察询问笔录真实性予以认可，但唐斌的解释不予认可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定事实如下：2002年3月15日原告张慧开始在扬州汇银家电有限公司（被告前身）工作，并自2003年开始任职被告公司董事长办公室任秘书一职。2013年2月27日，双方签订了无固定期限劳动合同；2014年9月1日，原告张慧与扬州索海电子有限公司签订了无固定期限劳动合同，且由扬州索海电子有限公司发放工资。2017年11月1日，原告张慧与被告扬州汇银科技集团有限公司签订无固定期限劳动合同，约定岗位为总经理秘书，转正后基本工资3500+岗位工资2500（岗位考核详见KPI），发薪日为每月20日前。2018年10月16日，被告汇银公司负责人力资源的工作人员通过微信与原告联系，通知原告“从今天起您的工作地点安排在六楼孙总办公室，日常工作服从孙总安排，如不服从安排，也不到人资说明情况，将按员工守则，您的行为将作为旷工处理，特此通知”。2018年10月30日，汇银公司同时通过微信、邮政寄送的方式向张慧送达了《通知函》，告知张慧因公司领导调整，在保证其岗位、薪资待遇不变的情况下对其的工作内容进行调整，因多次通过微信、电话通知张慧，张慧拒绝安排，故再次通知其于2018年11月1日上午8:30到人力行政中心接受工作安排，逾期未报到，视为旷工，另告知张慧从2018年10月份开始，绩效考核由总裁孙乐久考评。2018年11月7日，扬州市人力资源和社会保障局劳动保障监察人员就原告张慧、卢忆（另案原告）等投诉9月份少发工资的问题向被告汇银公司人力资源总监唐斌进行调查，唐斌称原负责张慧等考核的系原公司董事长曹宽平，后因公司并购，曹宽平辞去职务，导致张慧等人的考核工资需要由新的领导考评，故9月份只发放了张慧等人的基本工资，考核工资等新的领导审批后，于10月一同补发，按公司规定将于发薪日即2018年11月15日前发放。2018年11月12日，原告张慧向被告汇银公司寄送了《解除劳动合同通知书》，述称自因公司存在未及时足额支付劳动报酬、未安排带薪年休假且未支付三倍带薪年假工资、未按实际工资缴纳社会保险及住房公积金、未申报2002年全年社会保险、未依法支付本人17年共计884天的加班费、未经协商原告同意调动工作岗位为由，根据《劳动合同法》第三十八条等相关法律规定通知被告汇银公司自2018年11月14日起解除劳动合同，并要求给付经济补偿金、补足工资、按实补足社保及公积金、支付加班费，该通知于2018年11月14日邮寄送达至被告公司。2018年11月28日，被告汇银公司向原告发出通知，以原告不服从组织管理，未按2018年10月30日通知函要求到岗报到，旷工数日为由，并根据公司管理规定，通知原告自2018年11月15日起解除劳动合同。2018年11月，被告汇银公司补发了原告9月份的考核工资2206.81元。2019年1月7日，张慧向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以提供的证据不足，且部分仲裁请求不再受理范围内为由决定不予受理。 另查明，被告汇银公司向人社部门申请特殊工时批复，分别于2017年1月6日获得扬人社行审字（2017）第04号不定时工作制批复及2017年特殊工时制人员名单、2018年1月16日获得扬人社行审字（2018）第07号特殊工时制批复，原告从事的总经理秘书岗位在批复的不定时工作制序列。 本案的争议焦点为，原告张慧的各项诉请是否具有事实和法律依据？ 本院认为，1.关于原告主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……。”但因双方约定原告张慧所属的总裁办秘书岗位采用不定时工作制，且经劳动行政部门审批，根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条的规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，用人单位采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成即可。原劳动部《工资支付暂行规定》第13条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行延长工作时间的规定。《江苏省工资支付条例》第二十五条也规定“经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”，据此，实行不定时工作制的劳动者由于情况特殊无法计算具体的工作时间，故无法判定是否存在加班加点的事实，因此，实行不定时工作制的劳动者原则上不存在加班费的问题。本案中，原告张慧的岗位经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制，原告张慧并未就被告未采用弹性工作时间等保障其适当的工作和休息方式及未保障其休息休假权利的基本事实进行举证，故原告张慧主张加班费的诉讼请求，本院依法不予支持； 2.关于原告张慧主张的带薪年假，应通过劳动行政部门解决，不属于劳动争议的受案范围，本院依法不予理涉； 3.关于原告张慧主张因被告汇银公司克扣、拖欠劳动报酬，并据此解除与被告的劳动关系且要求支付赔偿金的诉讼请求。首先，原告解除劳动合同无权主张经济赔偿金。赔偿金适用的前提是用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，本案中，原告张慧于2018年11月12日向被告汇银公司寄送了《解除劳动合同通知书》通知被告汇银公司自2018年11月14日起解除双方之间的劳动合同，因劳动合同的解除权对于劳动者是形成权，一经行使即告解除。故被告汇银公司于其后的2018年11月28日寄送解除劳动合同通知书已不具备法律意义。因此，即便被告汇银公司存在《劳动合同法》第三十八条的违法行为，原告张慧据此解除劳动合同，也只能主张经济补偿金而非赔偿金。其次，被告汇银公司并无克扣、拖欠劳动报酬的故意。劳动报酬的计算标准在实际操作中往往比较复杂，法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利､履行义务都不能违背诚实信用原则｡对于用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象｡因此，用人单位因主观恶意而未“及时､足额”支付劳动报酬，可以作为劳动者解除劳动合同的理由｡对确因客观原因导致计算标准不清楚､有争议，导致用人单位未能“及时､足额”支付劳动报酬或未缴纳社会保险的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由｡通过审理查明的事实，原告张慧9月份的考核工资部分确因被告公司管理层交接，导致其考核延后，并非用人单位主观故意，且原告张慧等已经就此向劳动监察部门进行了投诉，劳动监察部门亦未认定其为克扣、拖延发放工资，故原告张慧据此主张依据《劳动合同法》第三十八条直接解除于被告的劳动合同并要求给付经济补偿金，即未履行提前告知用人单位的义务，也不符合法律规定。再次，被告汇银公司在公司高管更迭时，在保证原告张慧岗位、薪资、工作地点不变的情况下，对其工作内容进行调整，是用人单位行使用工自主权的一种方式，并不损害原告张慧的任何利益。原告张慧以被告调动其岗位逼迫其辞职的主张亦难以成立。综上所述，原告张慧的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条。《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告张慧的全部诉讼请求。 案件受理费5元免于收取，保全费3670元由原告张慧负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审判员  张田辉 二〇一九年七月十二日 书记员  孟 婷