安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3113号上诉人（原审原告）：绵阳市三里包装有限公司物流分公司,住所地四川省绵阳市涪城区城郊乡三里村四社。负责人：郭永刚，总经理。委托诉讼代理人：陶涛，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，安徽金华安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陆奎祥，男，1970年3月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：董海成，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。委托诉讼代理人：李霆，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。上诉人绵阳市三里包装有限公司物流分公司（以下简称三里公司）因与被上诉人陆奎祥劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2018)皖0191民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三里公司上诉请求：撤销原判，改判三里公司不承担工伤赔偿责任。事实和理由：陆奎祥提交的劳动合同真实性存疑，且日期为2014年3月1日，其入职时间并非2013年8月。工资发放表为董德胜统计其雇佣工人的工资发放记录，并非三里公司的工资发放表，证明陆奎祥按件计算工资报酬，从董德胜处领取工资，并非持续固定地为董德胜提供装卸劳务工作。三里公司一审提交的董德胜等人的证人证言亦可以佐证陆奎祥在2015年7、8、9月未上班也未领取工资收入、2015年10月仅上班不足半个月按计件领取1700元，陆奎祥实为劳务提供者，不从属于三里公司，不遵守三里公司的规章制度，与三里公司不存在劳动关系。双方应属劳务关系，故陆奎祥遭受事故伤害，应适用侵权法律规定。且陆奎祥已经获得44000元应从相关赔偿中予以扣除。陆奎祥辩称，1.陆奎祥实际参加工作时间为2013年8月，2014年3月的劳动合同系入职后统一签订，且用人单位应对于陆奎祥的上班时间承担举证责任。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故三里公司应为陆奎祥补办2013年8月29日至2018年3月在职期间的社会保险并支付经济补偿17765元。2.陆奎祥实际为三里公司提供劳动，已有生效《认定工伤决定书》予以确认；陆奎祥所受伤害为工伤，劳动能力障碍等级九级，三里公司应支付工伤赔偿款合计133931元。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，三里公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。三里公司向一审法院起诉请求：1.判令三里公司无需为陆奎祥补办2013年8月至2018年2月期间的社会保险登记，并缴纳相应社会保险费；2.确认三里公司与陆奎祥之间不存在劳动合同关系；3.判令三里公司不支付陆奎祥经济补偿金17765元；4.判令三里公司不支付陆奎祥住院伙食补助费780元、护理费6158元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残补助金31977元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元；5.案件受理费由陆奎祥承担。一审法院认定事实：三里公司在合肥经济技术开发区长虹工业园承包有冰箱装卸的业务。2016年5月20日，陆奎祥在长虹工业园内2号库房月台上装卸冰箱时，不慎从货车上摔下受伤，经医院诊断为右侧股骨粗隆间骨折、右股骨粗隆下骨折，两次住院治疗共计39天。2016年10月19日，合肥经济技术开发区人事劳动局作出经开工认[2016]0594号《认定工伤决定书》，认定陆奎祥受事故伤害为工伤。2018年2月9日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出了合劳鉴（2018）686号《因公负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定陆奎祥劳动功能障碍程度为九级。陆奎祥受伤之后没有到三里公司处提供劳动。2018年3月1日，陆奎祥通过快递以未缴纳社保和拖欠工资为由向三里公司送达了《被迫解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动关系。之后陆奎祥以三里公司为被申请人向经开区仲裁委提起劳动仲裁申请，请求裁决：1.三里公司支付陆奎祥解除劳动关系经济补偿金25000元；2.三里公司补缴陆奎祥2013年8月至2018年3月期间的社会保险；3.三里公司支付陆奎祥护理费6158元、停工留薪期工资及病假工资105000元；住院伙食补助费780元、鉴定费280元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金35527.02元、一次性伤残就业补助金59212元；4.三里公司支付陆奎祥未休年休假工资8276元。2018年5月12日，经开区仲裁委作出合经区劳人仲案字[2018]185-1号《仲裁裁决书》，裁决：三里公司在裁决书生效之日起10日内补办陆奎祥自2013年8月至2018年2月止期间的社会保险登记并补缴相应的社会保险费（具体缴费项目和缴费比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用由陆奎祥承担）。同日，经开区仲裁委作出合经区劳人仲案字[2018]185-2号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认三里公司同陆奎祥之间的劳动关系于2018年3月1日解除；2.三里公司在裁决书生效之日起十日内支付陆奎祥经济补偿金17765元；3.三里公司在裁决书生效之日起十日内支付陆奎祥住院伙食补助费为780元、护理费6158元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残补助金31977元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金为59210元；4.驳回陆奎祥除本裁决之一以外的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，三里公司不服仲裁裁决结果，于法定期限内起诉，要求判如所请。一审法院认为，关于三里公司与陆奎祥是否存在劳动关系的问题。首先，三里公司与陆奎祥均是符合法律、行政法规规定的劳动合同关系的主体；其次，三里公司在合肥经济技术开发区长虹工业园承包有冰箱装卸的业务，陆奎祥提供的劳动是三里公司运输业务的主要组成部分。三里公司长期用工，理应与劳动者签订书面劳动合同。因此，即便三里公司是将装卸业务分包给董德胜，由董德胜雇佣陆奎祥工作，三里公司的行为也属于规避劳动合同法规定的用人单位义务的违法行为。再者，陆奎祥举证的劳动合同、工资单、认定工伤决定书等证据，亦可充分证明陆奎祥与三里公司之间存在劳动合同关系。综上，该院依法认定陆奎祥与三里公司之间存在劳动关系。关于劳动关系的建立时间，三里公司主张陆奎祥2015年4、5月份受雇于董德胜，与陆奎祥举证的2014年3月1日签订的劳动合同书相矛盾。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，三里公司对计算陆奎祥工作年限负有举证义务，其未履行举证义务，该院依法采信陆奎祥主张，认定陆奎祥自2013年8月与三里公司建立劳动合同关系。陆奎祥于2018年3月1日通过快递以三里公司未缴纳社保和拖欠工资为由向其送达了《被迫解除劳动合同通知书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，三里公司应当支付陆奎祥解除劳动合同经济补偿金。关于解除劳动合同经济补偿金的具体数额，经开区仲裁委根据本案具体情况酌定陆奎祥月平均工资按统筹地区上年度职工月平均工资的60%即3553元计算，数额合理，该院亦做同样认定。三里公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，向陆奎祥支付经济补偿金17765元（3553元×5个月）。关于补缴社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在劳动关系存续期间，三里公司没有为陆奎祥办理社会保险登记。三里公司应当为陆奎祥补办自2013年8月至2018年2月期间的社会保险登记并补缴相应的社会保险费。关于工伤待遇。陆奎祥遭受事故受伤，经合肥经济技术开发区人事劳动局依法认定为工伤，陆奎祥的劳动功能障碍程度经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，陆奎祥依法享受工伤保险待遇。三里公司未为陆奎祥办理工伤保险，陆奎祥的工伤保险待遇应由三里公司承担。经开区仲裁委认定：陆奎祥受伤住院治疗共计39天，其住院伙食补助费为780元（20元×39天）；根据《安徽省实施办法》，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，认定陆奎祥的护理费为6158元（5921元÷30天×80%×39天）；根据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施办法》第二十四条、第二十五条规定，陆奎祥的一次性伤残补助金为31977元（3553元×9个月），一次性工伤医疗补助金为35526元（5921元×6个月），一次性伤残就业补助金为59210元（5921元×10个月），劳动能力鉴定费为280元。经开区仲裁委的上述认定，法律依据充分，数额合理，该院亦作同样认定。陆奎祥应享受的上述工伤保险待遇，该院依法予以支持。三里公司主张，在陆奎祥受伤后按月发放工资2000元，截止诉讼时，已发放22个月，计44000元。对此，陆奎祥亦予以认可。但三里公司支付的工资与经开区仲裁委裁决三里公司应赔偿项目无关，不能冲抵。故该院在此不予冲抵。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一项第三款、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、绵阳市三里包装有限公司物流分公司于判决生效之日起十日内补办陆奎祥自2013年8月至2018年2月期间的社会保险登记并补缴相应社会保险费（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用，由陆奎祥承担）；二、确认绵阳市三里包装有限公司物流分公司与陆奎祥之间的劳动关系于2018年3月1日解除；三、绵阳市三里包装有限公司物流分公司于判决生效之日起十日内支付陆奎祥经济补偿金17765元；四、绵阳市三里包装有限公司物流分公司于判决生效之日起十日内支付陆奎祥住院伙食补助费780元、护理费6158元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残补助金31977元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元；五、驳回绵阳市三里包装有限公司物流分公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取为5元，由绵阳市三里包装有限公司物流分公司承担。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为三里包装分公司与陆奎祥之间是否存在事实劳动关系。陆奎祥与三里包装分公司签订劳动合同，在三里公司承包的在长虹工业园内2号库房月台上从事装卸冰箱工作，该业务为三里公司的业务组成部分；陆奎祥受伤后经合肥经济技术开发区人事劳动局[2016]0594号《认定工伤决定书》认定为工伤，三里公司亦未对此提出异议，三里公司亦具备用工主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定，可以认定陆奎祥与三里公司存在事实劳动关系。三里公司主张陆奎祥系为董德胜聘用，缺乏事实依据，本院不予采信。一审认定三里公司与陆奎祥自2013年8月建立劳动合同关系，双方劳动关系于2018年3月1日解除并无不当，本院予以维持。现陆奎祥被鉴定为劳动功能障碍程度九级，三里公司作为用人单位，应承担陆奎祥的工伤赔偿责任。鉴于三里公司对一审判决第四项认定的各项工伤赔偿款的计算均无异议，本院亦予以维持。至于三里公司主张抵扣的其按月发放的工资44000元，因陆奎祥自认本案中不主张停工留薪期工资，故该笔费用本案不予处理。双方劳动关系存续期间，三里公司未为陆奎祥缴纳社会保险，陆奎祥据此提出解除劳动关系，并主张经济补偿金，应予支持。一审关于三里公司应支付陆奎祥的解除劳动关系经济补偿金的认定并无不当，本院予以维持。另，劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理。一审判决三里公司为陆奎祥补办自2013年8月至2018年2月期间的社会保险，本院予以撤销。劳动者可依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定向有关部门申请解决。综上，三里公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2018)皖0191民初3896号民事判决第二项、第三项、第四项，即“确认绵阳市三里包装有限公司物流分公司与陆奎祥之间的劳动关系于2018年3月1日解除”、“绵阳市三里包装有限公司物流分公司于本判决生效之日起十日内支付陆奎祥经济补偿金17765元”、“绵阳市三里包装有限公司物流分公司于本判决生效之日起十日内支付被告陆奎祥住院伙食补助费780元、护理费6158元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残补助金31977元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2018)皖0191民初3896号民事判决第一项、第五项；三、驳回绵阳市三里包装有限公司物流分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由绵阳市三里包装有限公司物流分公司承担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一九年七月十八日法官助理吴丁蔷书记员陈晓妹附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。