广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1971行初83号原告刘小军，男，汉族，1982年2月13日出生，身份证住址：江西省赣州市兴国县，委托代理人刘小闹，广东启众律师事务所律师。委托代理人易飞，广东启众律师事务所律师。被告东莞市市场监督管理局，住所地：东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，统一社会信用代码：×××27Ｍ。负责人陈锡稳，该局局长。委托代理人钟向阳，该局工作人员。委托代理人陈淦超，该局工作人员。原告刘小军诉被告东莞市市场监督管理局工商行政管理行政处罚纠纷一案，原告于2019年1月14日向本院提起行政诉讼。本院于同年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭审理了本案。原告刘小军及其委托代理人刘小闹，被告东莞市市场监督管理局的委托代理人钟向阳、陈淦超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告东莞市市场监督管理局于2018年11月23日作出东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》，认为原告刘小军未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定，构成了未经审查发布医疗广告的行为；原告利用“健康直通车”的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为；原告发布的医疗广告中含有虚假的内容，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款第（五）项的规定，构成了发布虚假广告的违法行为；原告发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、利用患者名义、形象作证明的行为违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项的规定，构成了广告违法行为；原告的广告中含有最高级别用语及淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（八）项的规定，构成了广告违法行为。被告故对原告作出以下处罚：—、责令原告立即停止发布上述违法广告并消除影响；二、对原告未经审查发布医疗广告的行为处以罚款人民币壹拾陆万元整(￥160000)，上缴国库；三、对原告发布虚假广告的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库；四、对原告发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称；利用患者名义、形象作证明；利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的广告违法行为处以罚款人民币贰万叁仟元整(￥23000)，上缴国库；五、对原告的广告使用最高级别用语及含有淫秽、色情内容的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库。原告刘小军诉称，原告不服被告东莞市市场监督管理局于2018年11月23日作出的东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》（以下简称决定书）。被告作出的决定书缺乏事实依据且证据不足，被处罚主体不适格，具体事实与理由如下：一、该处罚决定书缺乏事实依据，且没有证据支持。原告从来没有实施过被告所称的虚假广告行为。被告也没有任何证据能证明是原告实施了处罚决定书当中的相关行为，故被告作出的处罚决定书缺乏事实依据且证据不足。二、行政处罚的被处罚主体错误。原告于2015年8月1日与案外人刘凤玲签订了《医疗门诊联合管理合同书》。该合同书约定原告与刘凤玲联合管理东莞东城石井门诊部，原告是管理者之一，该门诊部的经营活动由东莞东城石井门诊部及法人代表李建东承担责任。后来原告代表门诊部于2016年3月23日与案外人李洪舟签订了《医疗合作协议书》，该协议约定将东莞东城石井门诊部的男外科室承包给李洪舟。案外人李洪舟所有的经营活动均应由其自身承担责任，与原告无关。如被告有证据证明东莞东城石井门诊部存在虚假广告行为，相应责任应当由东莞东城石井门诊部及实际经营者李洪舟承担。因此，被告对原告作出行政处罚决定属于明显的被处罚主体错误，原告并不是该行政行为的相对方。综上，被告作出的涉案《行政处罚决定书》认定事实错误，且证据不足，被处罚主体错误，应依法予以撤销。现原告为维护自身合法权利，特起诉至法院，诉讼请求如下：1.请求撤销被告东莞市市场监督管理局于2018年11月23日作出的东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。原告刘小军向本院提供以下证据：1.东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》，证明被告于2018年11月23日作出东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》，该决定书缺乏事实依据且证据不足，且被处罚主体不适格；2.医疗机构执业许可证、医疗门诊部联合管理合同书、医疗合作协议书，证明原告于2015年8月1日与案外人刘凤玲签订了《医疗门诊联合管理合同书》，该合同书约定原告与刘凤玲联合管理东莞东城石井门诊部，原告是管理者之一，该门诊部的经营活动由东莞东城石井门诊部及法人代表李建东承担责任。后来原告代表门诊部于2016年3月23日与案外人李洪舟签订了《医疗合作协议书》，该协议约定将东莞东城石井门诊部的男外科室承包给李洪舟。案外人李洪舟所有的经营活动均应由其自身承担责任，与原告无关。如被告有证据证明东莞东城石井门诊部存在虚假广告行为，相应责任应当由东莞东城石井门诊部及实际经营者李洪舟承担。因此，原告认为被告对原告作出行政处罚决定属于明显的被处罚主体错误，原告并不是该行政行为的相对方。被告东莞市市场监督管理局辩称，—、被告对原告作出的行政处罚合法合理。根据举报，被告于2017年7月25日依法对原告违法发布医疗广告行为予以立案调查。经查明，原告于2017年7月间，未经广告审查机关审查，利用“健康直通车”的资讯服务专题栏目的形式通过电台（频率：104.4）发布了东莞东城石井门诊部有关的医疗广告。该广告中含有GT数码生殖治疗系统、纳米光波技术、俄国爱国男性阳痿早泄康复治疗系统等医疗技术、诊疗方法的介绍，以及多位患者听众电话前来咨询病情等内容。另外，该广告中的上述患者听众；主持人“陈主任”“李主任”；节目由广东省生殖泌尿研究院东莞男科治疗中心、北京清华男科中心、美国宾夕法尼亚医学院、德国弗莱堡大学附属医院、英国威利医疗设备前列腺研究院与本台联合制作播出；东莞男科治疗中心是广东省生殖泌尿研究院直属的一家大型专业品牌男科研究所，设置了男性生殖整形中心、前列腺炎诊疗中心、泌尿感染诊疗中心、男性不育诊疗中心、高科技无菌检验中心，拥有经验丰富的以李博士、陈教授、刘主任、张主任为首的多名男科专家医学博士团队等内容完全虚假。该广告中另含有“拥有国内最先进的美国pop早泄检测仪”和“整个的治疗技术是目前国际上最先进的德国GT数码生殖整形系统”的内容，该内容中使用了“最高级”的用语，亦多次播放了淫秽、色情的内容。原告上述广告的广告费用无法计算，其违法行为于2017年7月25日被被告查获。原告未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定，构成了未经审查发布医疗广告的行为；原告利用“健康直通车”的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为；原告发布的医疗广告中含有虚假的内容，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款第（五）项的规定，构成了发布虚假广告的违法行为；原告发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、利用患者名义、形象作证明的行为违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项的规定，构成了广告违法行为；原告的广告中含有最高级别用语及淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（八）项的规定，构成了广告违法行为。2018年9月14日，被告向原告送达了东工商检听告字〔2018〕0020353号《行政处罚听证告知书》，依法告知原告，被告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利。原告在法定期间内提出听证申请。经过听证，听证机关维持了办案单位的处罚建议。根据案件调查阶段查清的事实，结合听证会的情况，被告认为本案事实清楚，证据充分。鉴于原告违法情节一般，不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条规定从轻或从重的情节，结合《中华人民共和国行政处罚法》第五条的规定，被告决定对原告作适中处罚。最终，被告依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第（一）项、第五十八条第（十四）项；《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，对原告作出东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》。被告作出的上述行政处罚决定，经充分调查取证并听取了原告的陈述申辩意见，认定事实清楚、程序合法、证据充分、法律适用正确。二、原告提出的理由不能成立。（一）关于本案的证据问题，原告在起诉状中称被告作出的处罚决定缺乏事实依据，证据不足，这一说法没有任何法律和事实依据，不应采信。相反，被告做了大量的调查取证工作，取得了充分的证据证明原告存在违法事实：其一，东莞广播电视台《关于商请协助打击“黑广播”的函》及相关附件，证明了原告存在违法行为及被东莞广播电视台发现的事实。其二，现场笔录、询问通知书及送达材料、询问笔录、现场拍摄照片、检验报告单及病历证据提取单、广播广告内容文稿、广告内容刻录光盘、医疗门诊部联合管理合同书复印件、医疗合作协议书复印件、收据复印件、银行流水清单复印件、医疗机构执业许可证复印件、授权委托书及情况说明、身份证明材料、向李洪舟发出的东工商检询通字〔2017〕2791号询问通知书、送达回证及退回件、要求李洪舟前来配合调查的公告。证明被告依法进行了调查取证，原告发布了违法广告。其三，被告发往市卫计局的东工商检协调字〔2018〕1号《协助调查函》、卫计局《关于协助调查医疗机构情况的复函》，证明东莞东城石井门诊部的执业许可证已注销，在被告检查后已停止经营活动。本案中，被告收集的证据包括：书证、证人证言、视听资料、原告陈述、现场笔录、照片固定的物证等等，上述证据环环相扣，相互印证，形成了完整的证据链，调查取证也符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》相关程序规定，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条规定，可以作为认定事实的依据。原告认为本案“缺乏事实依据，且没有证据支持”的说法是错误的。（二）关于对本案处罚主体的认定问题，其一，被告现场检查时，原告在现场承认自己是案涉门诊的主管，向被告出具了门诊部的公章，并对被告依法提取的材料进行了确认。其二，刘凤玲、刘小军的供述和双方签订的《医疗门诊部联合管理合同书》相互印证，证明原告于2015年8月1日起已获得案涉门诊部的经营权。其三，原告提供的收款收据及银行转账凭证证明其为门诊部的实际承包者。上述收款收据的日期从2016年6月5日到2017年5月5日，证明原告定期支付门诊部的经营管理费、水电费及租金，与《医疗门诊部联合管理合同书》中的约定相符。其四，关于对李洪舟的调查情况。虽然原告陈述其将门诊部男科经营权转让给李洪舟，向被告提供了《医疗合作协议书》及银行转账记录等资料，但该说法与《医疗门诊部联合管理合同书》中不得转租门诊部、科室的约定相违背，不合理。此外，上述银行转账记录并无李洪舟的转账，未能证实与李洪舟有关，且李洪舟一直未能前来被告处接受调查，无法证实其与该门诊部及有关广告之间的关系，故原告所述转包给李洪舟的说法不应采信。其五，案涉门诊部的男性外科员工何大西在2017年7月25日的询问笔录中表示，雇请其到门诊部工作的为管理者刘主任，这与原告称男性外科的员工由李洪舟聘请的说法相互矛盾。因此，案涉违法行为指向的行为人为原告，被告将原告认定为本案的处罚主体，合法合理，并无不当。综上所述，被告作出的行政行为合法、合理，原告提出的抗辩理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告东莞市市场监督管理局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：一、1.东莞广播电视台《关于商请协助打击“黑广告”的函》及相关附件，证明原告存在违法行为及被东莞广播电视台发现的事实；2.现场笔录、东工商检询通字〔2017〕10139号及10140号《询问通知书》及送达材料、询问笔录（被询问人：刘小军、何大西、刘凤玲）、现场拍摄照片、检验报告单及病历证据提取单、广播广告内容文稿、广告内容刻录光盘、《医疗门诊部联合管理合同书》复印牛、《医疗合作协议书》复印件、收据复印件、银行流水清单复印件、医疗机构执业许可证复印件、授权委托书及情况说明、身份证明材料（刘凤玲户口簿复印件、李建东身份证复印件、刘小军身份证复印件、何大西身份证明）、向李洪舟发出的东工商检询通字〔2017〕2791号《询问通知书》、送达回证及退回件、要求李洪舟前来配合调查的《公告》，证明被告依法进行了调查取证，原告发布了违法广告；3.被告发往市卫计局的东工商检协调字〔2018〕1号《协助调查函》、卫计局《关于协助调查医疗机构情况的复函》，证明东莞东城石井门诊部的经营资质及执业许可证已注销的情况，在被告检查后已停止经营活动；4.行政执法监督卡、案件延期材料、《行政处罚案件有关事项审批表》、案件讨论记录4份、对当事人刘小军东工商检听告字〔2018〕0020353号《行政处罚听证告知书》及送达材料、听证材料、《听证通知书》、刘小军身份证复印件、《申请书》、《行政处罚听证告知书》、授权委托书、代理人身份证复印件、医疗机构执业许可证、《听证笔录》、东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》及送达材料，证明被告程序合法，依法保障原告的陈述申辩权。（二）5.《中华人民共和国广告法》第四条、第九条、第二十八条、第四十六条、第五十五条、第五十七条、第五十八条，《医疗广告管理办法》其七条、第十六条、第二十二条，《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条，《中华人民共和国行政处罚法》第五条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条，证明被告作出的行政行为合法。经庭审质证，原告对被告提交的证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认；对证据2的现场笔录及询问笔录真实性确认，关联性和合法性不确认；对证据2中的检验报告单及病历证据提取单、广播广告内容文稿、广告内容刻录光盘的真实性、关联性和合法性不予认可；对证据2的其他证据、证据3真实性、合法性确认；对证据4真实性确认、关联性和合法性不予确认；对证据5的真实性确认。被告对原告的证据1、证据2中的《医疗门诊部联合管理合同书》的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据2中的《医疗机构执业许可证》、《医疗合作协议书》的真实性、合法性及关联性不予确认。本院对上述证据认证如下：被告提交的证据1系东莞广播电视台向被告发出的发现多起“黑广播”干扰电视台广播信号情况的举报线索的函告，有东莞广播电视台公章确认，与本案查处行为有关联，对其本院予以采信。被告提交的证据2的证据复制（提取）单以及检验报告单、病历，有现场图片予以印证，证据提取日期与被告对该门诊部的现场笔录制作日期一致，有被告两名执法人员签名，亦有东莞东城门诊部盖章及原告签名确认，对上述证据本院予以采纳。广播广告内容文稿与广告内容刻录光盘内容相吻合，与证据1东莞广播电视台发出的函件相印证，本院予以确认。原告提交的证据2中的《医疗机构执业许可证》显示的法定代表人、有效期限与询问笔录、市卫计局向被告所作复函内容相印证，真实性本院予以确认。原告提交的《医疗合作协议书》虽有原告与李洪舟的签名及李洪舟的身份证号，但缺乏李洪舟完整的身份信息和自认，且在被告调查中也未找到李洪舟其人，因缺乏相关证据佐证，本院不予采信。原、被告提交的其他证据的真实性，双方并无异议，本院经审查予以认证。经审理查明，2017年7月6日，东莞广播电视台向被告东莞市市场监管局（原东莞市工商行政管理局）发出《关于商请协助打击“黑广播”的函》称近期发现多起“黑广播”干扰电视台广播信号，经收测排查怀疑存在“黑诊所”的医疗广告，故恳请被告积极协助打击“黑广播”及投放虚假医疗广告行为。2017年7月25日，被告会同东莞市卫生局的执法人员去到位于东莞市东城区××大道××东城石井门诊部进行现场检查，发现该门诊部法定代表人李建东不在检查现场，由该门诊部的主管原告刘小军陪同检查。当日，被告对刘小军进行了调查询问，并制作了《询问（调查）笔录》，刘小军称该门诊部日常管理事宜由其本人负责，并确认电台广播（频率：104.4）播放该门诊部的广告是由承包其门诊部泌尿诊疗项目的李洪舟发布的，其本人并不清楚。同日，被告对在该门诊部工作的员工何大西进行了询问调查，其述称其是由门诊部的管理者（刘主任）（具体的姓名不清楚）负责雇请的。被告对该门诊部进行了现场拍照、提取了检验报告单、病历等相关证据。2017年8月14日、8月16日、8月31日被告对原告、刘凤玲（门诊部法定代表人李建东的妻子）进行了询问调查，二人向被告提供了二人于2015年8月1日签订的《医疗门诊部联合管理合同书》，双方协定该门诊部由刘小军承包经营，该门诊部的日常有关事宜由刘小军负责；对于门诊部的男科经营事宜及发布广告的情况，刘凤玲并不知情；刘小军则表示由于李洪舟电话无人接听，无法通知其前来被告处接受调查，并向被告提供了《医疗合作协议书》、收款数据及刘小军的银行账户历史明细清单。《医疗合作协议书》显示，该协议由刘小军和李洪舟于2016年3月23日签订，约定该门诊部男外科诊室从2016年4月1日至2017年12月31日由李洪舟合作经营，李洪舟每月上交租金10000元。根据银行账户历史明细清单，账户名为谢﹡超于2016年8月1日至2017年4月8日分别每月10000元、12000元、22000元、8690元不等向原告账户网上银行转账汇款。2017年8月4日，被告向李洪舟发出《询问通知书》通知其前来配合调查，经邮寄送达无果后于2017年9月4日公告送达。后李洪舟并未前来接受调查。2018年9月14日，被告向原告作出东工商检听告字〔2018〕0020353号《行政处罚听证告知书》，对原告未经审查擅自发布违法医疗广告行为的处罚事实、理由、依据及处罚内容、原告陈述、申辩及要求举行听证权利进行告知。2018年9月29日，被告依申请对该案举行了听证。同时，被告因案情复杂，曾几次集体讨论并经领导审批，将该案的调查期限从2017年12月25日延长至2019年1月13日。2018年11月23日，被告作出东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》，认为原告刘小军存在未取得医疗广告审查，利用“健康直通车”的资讯服务专题栏目的形式通过电台（频率：104.4）发布了东莞东城石井门诊部有关的医疗广告。该广告中含有GT数码生殖治疗系统、纳米光波技术、俄国爱国男性阳痿早泄康复治疗系统等医疗技术、诊疗方法的介绍，以及多位患者听众电话前来咨询病情等内容。另外，该广告中的上述患者听众；主持人“陈主任”“李主任”；节目由广东省生殖泌尿研究院东莞男科治疗中心、北京清华男科中心、美国宾夕法尼亚医学院、德国弗莱堡大学附属医院、英国威利医疗设备前列腺研究院与本台联合制作播出；东莞男科治疗中心是广东省生殖泌尿研究院直属的一家大型专业品牌男科研究所，设置了男性生殖整形中心、前列腺炎诊疗中心、泌尿感染诊疗中心、男性不育诊疗中心、高科技无菌检验中心，拥有经验丰富的以李博士、陈教授、刘主任、张主任为首的多名男科专家医学博士团队等内容完全虚假。该广告中另含有“拥有国内最先进的美国pop早泄检测仪”和“整个的治疗技术是目前国际上最先进的德国GT数码生殖整形系统”的内容，该内容中使用了“最高级”的用语，亦多次播放了淫秽、色情的内容。原告上述广告的广告费用无法计算，其违法行为于2017年7月25日被被告查获。原告未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定，构成了未经审查发布医疗广告的行为；原告利用“健康直通车”的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为；原告发布的医疗广告中含有虚假的内容，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款第（五）项的规定，构成了发布虚假广告的违法行为；原告发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、利用患者名义、形象作证明的行为违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项的规定，构成了广告违法行为；原告的广告中含有最高级别用语及淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（八）项的规定，构成了广告违法行为。故依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第（一）项、第五十八条第一款第（十四）项；《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，对原告作出以下处罚：—、责令原告立即停止发布上述违法广告并消除影响；二、对原告未经审查发布医疗广告的行为处以罚款人民币壹拾陆万元整(￥160000)，上缴国库；三、对原告发布虚假广告的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库；四、对原告发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称；利用患者名义、形象作证明；利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的广告违法行为处以罚款人民币贰万叁仟元整(￥23000)，上缴国库；五、对原告的广告使用最高级别用语及含有淫秽、色情内容的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库。原告收到该处罚决定不服，向本院提起行政诉讼。另查明，根据东莞市卫生局颁布的东莞东城石井门诊部的《医疗机构执业许可证》，其法定代表人和主要负责人为李建东，有效期限自2013年1月14日至2018年1月14日。该门诊部的《医疗机构执业许可证》于2018年4月23日注销。再查明，根据全市机构改革部署，东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）于2019年1月挂牌成立，整合了原东莞市工商行政管理局、东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局（市食品安全委员会办公室）的职责，以及市科学技术局（市知识产权局）的专利管理职责，市发展和改革局的价格监督检查和反垄断执法职责，市商务局的经营者集中反垄断相关职责等，加挂市知识产权局牌子，市食品安全委员会的具体工作由市市场监督管理局承担。不再保留东莞市工商行政管理局、东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局。本院认为，被告东莞市市场监督管理局作为市场监督管理部门具有主管辖区范围内的广告监督管理工作的职权，其对案涉违法行为作出行政处罚，主体适格。同时，被告在作出被诉处罚决定过程中，履行了立案、调查取证、延期、听证告知并决定等程序，程序合法。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于被告对原告作出的涉案《行政处罚决定书》的处罚对象是否正确、证据是否充分、适用法律是否正确、处罚幅度是否适当。第一，对于处罚对象是否正确的问题。原告主张，根据原告于2015年8月1日与案外人刘凤玲签订了《医疗门诊部联合管理合同书》。该合同书约定原告与刘凤玲联合管理东莞东城石井门诊部，原告是管理者之一，该门诊部的经营活动由东莞东城石井门诊部及法人代表李建东承担责任；原告代表门诊部于2016年3月23日与案外人李洪舟签订了《医疗合作协议书》，该协议约定将东莞东城石井门诊部的男外科室承包给李洪舟。案外人李洪舟所有的经营活动均应由其自身承担责任，与原告无关。故案涉虚假广告的相应责任应当由东莞东城石井门诊部及实际经营者李洪舟承担。本院认为，根据被告于2017年7月25日的《现场笔录》、被告于2017年8月14日及8月16日对刘小军、刘凤玲的《询问（调查）笔录》、原告与刘凤玲于2015年8月1日签订的《医疗门诊部联合管理合同书》、刘小军向刘凤玲的银行账户转账记录，原告自2015年8月1日承包该门诊部，负责该门诊部的实际经营，其需向刘凤玲每月支付管理费及租金，人员工资、药品、设备、税费、水电费等由刘小军承担。原告作为东莞东城石井门诊部的实际经营者，其应对涉案虚假医疗广告的发布承担相应责任。而对于原告提出应由李洪舟作为责任承担主体的说法，其一，根据原告与刘凤玲签订的《医疗门诊部联合管理合同书》，双方约定“合同期间，不得转让或转租门诊部、科室”，该条款与原告称转租李洪舟的说法相矛盾；其二，李洪舟并未在被告调查程序中前来接受调查，原告提交的《医疗合作协议书》真实性也未得到李洪舟的确认；其三，原告提交的银行账户历史明细清单，转账人账户名为谢﹡超，无法证明该转账是李洪舟所为，数额亦与《医疗合作协议书》约定情况不吻合；其四，根据被告对门诊部男性外科员工何大西的《询问（调查）笔录》，其称其是由门诊部的管理者刘主任负责雇请的。故对于原告所述该门诊部男科诊室转租李洪舟的说法，本院不予采信。综上，被告认定原告作为涉案虚假医疗广告的发布者予以行政处罚，并无不当。第二，关于证据是否充分。本院认为，根据被告提交的《现场笔录》、《询问（调查）笔录》、《证据提取单》、《广播广告内容》、《广告内容刻录光盘》等证据可以证明原告存在以下行为：原告于2017年7月间，未经广告审查机关审查，利用名为“健康”的医疗资讯服务类专题节目，利用“健康直通车”的资讯服务专题栏目的形式通过电台（频率：104.4）发布了东莞东城石井门诊部有关的医疗广告。该广告中含有GT数码生殖治疗系统、纳米光波技术、俄国爱国男性阳痿早泄康复治疗系统等医疗技术、诊疗方法的介绍，以及多位患者听众电话前来咨询病情等内容。另外，该广告中的上述患者听众；主持人“陈主任”“李主任”；节目由广东省生殖泌尿研究院东莞男科治疗中心、北京清华男科中心、美国宾夕法尼亚医学院、德国弗莱堡大学附属医院、英国威利医疗设备前列腺研究院与本台联合制作播出；东莞男科治疗中心是广东省生殖泌尿研究院直属的一家大型专业品牌男科研究所，设置了男性生殖整形中心、前列腺炎诊疗中心、泌尿感染诊疗中心、男性不育诊疗中心、高科技无菌检验中心，拥有经验丰富的以李博士、陈教授、刘主任、张主任为首的多名男科专家医学博士团队等内容完全虚假。该广告中另含有“拥有国内最先进的美国pop早泄检测仪”和“整个的治疗技术是目前国际上最先进的德国GT数码生殖整形系统”的内容，该内容中使用了“最高级”的用语，亦多次播放了淫秽、色情的内容。故被告对原告作出案涉处罚证据充分，本院依法予以确认。第三，关于法律适用是否正确。原告未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条规定“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定，构成了未经审查发布医疗广告的行为；原告利用“健康直通车”的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款“禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告”的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为；原告发布的医疗广告中含有虚假的内容，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”第二十八条第二款第（五）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定，构成了发布虚假广告的违法行为；原告发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、利用患者名义、形象作证明的行为违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；”、第（六）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；”的规定，构成了广告违法行为；原告的广告中含有最高级别用语及淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”、第（八）项“广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；”的规定，构成了广告违法行为。被告依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”、第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；……（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”、第五十八条第（十四）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”《医疗广告管理办法》第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。”的规定，决定对原告作出处罚，适用法律正确，于法有据。第四，关于处罚幅度是否适当。本案中，原告违法情节一般，不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条规定的从轻或从重的情节，被告在法定处罚幅度内对原告作一般处罚，处罚幅度并无明显不当。综述，被告对原告作出的案涉处罚合法有据，本院予以确认。原告的诉讼请求理据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告刘小军的全部诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由原告刘小军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  朱珍珍人民陪审员  杜秀仪人民陪审员  翟绍坚二〇一九年七月四日书 记 员  周晓晴