江苏省张家港市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0582行初90号 原告宋兴柱，男，1974年9月5日生，汉族，住所地昆山市。 委托代理人邓惠明，江苏丰田律师事务所律师。 委托代理人徐晓成，江苏丰田律师事务所律师。 被告昆山市住房和城乡建设局，住所地昆山市同丰西路598号。 法定代表人石建刚，该局局长。 出庭负责人黄毅恒，该局副局长。 委托代理人刘培朝，上海典韵律师事务所律师。 委托代理人朱红梅，该局工作人员。 原告宋兴柱不服被告昆山市住房和城乡建设局（以下简称昆山住建局）行政处罚向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月16日立案后，向昆山住建局寄送了应诉通知、诉状副本。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告宋兴柱及其委托代理人邓惠明，被告昆山住建局负责人黄毅恒、委托代理人刘培朝、朱红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年3月29日，昆山住建局作出昆建罚（2019）第5号《行政处罚决定书》。主要内容为：经查，你的一级注册建造师注册于昆山市华特装饰工程有限公司，且该公司自2014年7月至今为你正常缴纳社会保险。另查，2018年1月至12月期间，你同时受聘于昆山市城乡建设有限公司。根据《注册建造师管理规定》第三十七条的规定及《行政处罚法》第二十七条的规定，作出如下处罚：给予警告，责令改正，处罚款人民币20000元。 原告宋兴柱诉称，2019年4月1日，原告收到被告昆建罚字[2019]第5号《行政处罚决定书》。原告为一级建造师，与昆山市华特装饰工程有限公司存在劳动关系，原告的社会保险费用是华特公司缴纳的，根本不存在挂证之说。至于原告利用空余时间，为其它企业或机构提供有偿服务是民事合同，与劳动合同是二个法律关系。请求撤销被告作出的行政处罚。 原告宋兴柱提供证据：1、行政处罚决定书；2、劳动合同两份、昆山市社保参保证明一份、宋兴柱的建造师证及安全生产资质考核证书，证明宋兴柱自2014年起就与华特公司签订劳动合同，宋兴柱自2014年起就在华特公司参保，缴纳社会保险。宋兴柱的职责及安全生产知识考核证都在华特公司；3、七份荣誉证书；4、陈述书和城乡公司的书证；5、华特公司的申辩书，证明案发之后原告及原告的单位华特公司向被告陈述了宋兴柱没有挂证，没有受聘于两家企业的事实；6、两份文件：建办市(2018)57号文件、建办市函(2019)92号文件。 被告昆山住建局辩称，我局于2019年1月10日接到投诉，反映《巴城创业生活社区高层10#For、11#楼室内装饰工程》招标活动中第一中标候选人华特公司的项目负责人宋兴柱为挂证项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设有限公司工作，工资一直由该公司发放，经调查查明宋兴柱的注册建造师证注册于华特公司，且该公司自2014年7月起为其缴纳社会保险费，其于2018年1月至12月期间同时受聘于城乡公司。我局为此作出昆建罚（2019）第5号《行政处罚决定书》，对宋兴柱予以警告、责令改正、处罚款人民币20000元。我局的处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。 被告昆山住建局提供证据：1、投诉书，证明2019年1月10日，南京嫁禾工程有限公司向昆山住建局提起招投标投诉；2、宋兴柱的身份证复印件、注册建造师复印件，证明宋兴柱的一级注册建造师证注册于昆山市华特装饰工程有限公司；3、昆山市社会保险参保证明及宋兴柱的参保明细，证明自2014年7月至今昆山市华特装饰工程有限公司为宋兴柱正常缴纳社会保险；4、昆山市城乡建设有限公司水电分公司会计赵玉芬的调查询问笔录及其身份证复印件、昆山市城乡建设有限公司工资发放明细，证明宋兴柱在城乡公司领取劳动报酬；5、在昆山市城乡建设有限公司办公地点拍摄的当事人宋兴柱的快递单、宋兴柱代表城乡公司签订的销货合同、宋兴柱的办公室照片，证明宋兴柱在昆山市城乡建设有限公司从事具体工作；6、《关于请求协查宋兴柱个税缴纳情况的函》及国家税务总局昆山市税务局的回复，证明宋兴柱在2018年1-6月、8月、9月的个人所得税均由昆山市城乡建设有限公司申报缴纳；7、对宋兴柱的调查询问笔录，证明宋兴柱同时受聘于昆山市华特装饰工程有限公司和昆山市城乡建设有限公司；8、昆建告字（2019）第5号行政处罚告知书及听证告知书回执，证明昆山市住建局于209年2月25日作出行政处罚告知书，并于当日送达当事人宋兴柱；9、听证申请，证明当事人宋兴柱于2019年2月27日提出听证要求；10、行政处罚听证通知书及送达回证、停止公告，证明昆山市住建局依法组织召开听证会，并通知当事人宋兴柱；11、行政处罚听证笔录及当事人提供的听证陈述书、听证补充答辩意见，证明昆山市住建局依法举行听证会；12、听证意见书，证明听证主持人提出听证意见；13、案件集体讨论记录，证明昆山市住建局相关科室于2019年3月14日对听证情况进行集体讨论；14、处罚决定书、送达回证及江苏省非税收入一般缴款书，证明昆山市住建局于2019年3月29日依法作出行政处罚决定，并于4月1日依法送达当事人宋兴柱，当事人于4月9日缴纳罚款。法规依据：注册建造师管理规定第二十六条、第三十七条；中华人民共和国行政处罚法第二十七条。另外庭上补充提供关于认定劳动关系的法律法规。 经庭审质证，原告对被告证据真实性没有异议，但是不能证明被告处罚决定的事实。 被告对原告的证据真实性认可，但证据3与本案无关联性。 本院认为，原、被告提供的证据真实，与本案有关，本院予以确认。 经审理查明，2018年12月7日，巴城邻里公司发布招标公告，对其《巴城创业生活社区高层10#For、11#楼室内装饰工程》进行招标。招标文件明确资格后审，投标申请人资格条件规定：……5.项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，具体是指项目负责人不得同时在两个及以上单位签订劳动合同或缴纳社会保险，项目负责人不得将本人执（职）业资格证书同时注册在两个及以上单位等情况。……。2018年12月28日开标，经评标专家资格审查、评标，华特公司综合得分第一被推荐为第一中标人，评标结果在2018年12月29日至2019年1月2日在网上公示，公示期间，第二名中标人南京稼禾公司向招标人巴城邻里公司提出异议，称第一中标候选人华特公司项目负责人宋兴柱为挂证项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设有限公司工作，工资一直由该公司发放，华特公司与宋兴柱的行为明显违反招标文件第五条第5项“项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，……”内容的要求，同时证书挂靠也违反了相关法律规定，请求调查处理，取消华特公司中标候选人资格。2019年1月8日，巴城邻里公司书面回复投诉人要求提供完整材料，南京稼禾公司收到回复后于2019年1月10日向昆山住建局提出投诉。投诉内容为：第一中标候选人华特公司项目负责人宋兴柱为挂证项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设有限公司工作，工资一直由该公司发放，华特公司与宋兴柱的行为明显违反招标文件第五条第5项“项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，……”内容的要求，同时证书挂靠也违反了相关法律规定，请求调查处理，取消华特公司中标候选人资格。 昆山住建局建设监察大队于2019年1月15日向昆山市城乡建设有限公司水电分公司会计赵玉芬进行调查。赵玉芬陈述：我是昆山市城乡建设有限公司水电分公司会计，宋兴柱在我公司工作，但不算正式职工，主要做水电预算和水电施工，给他发工资的，也给他报了个税，没有和他签订劳动合同，没有为他缴纳社会保险费，他在我公司上班时间不固定，在水电分公司有固定办公桌。昆山住建局提取了该公司发放宋兴柱工资明细，同时调取了昆山市城乡建设有限公司与苏州莱斯美电子有限公司的销货合同，该合同上宋兴柱是作为昆山市城乡建设有限公司的合同签订经办人。 2019年1月17日，昆山住建局向宋兴柱作调查。宋兴柱陈述（主要内容）：我叫宋兴柱，是华特公司正式员工；我已取得建筑工程一级建造执业资格证，我是在2009年到华特公司工作的，资格证在2009年起就一直注册在华特公司，担任项目经理；公司于2014年左右开始为我缴纳社会保险费，2014年之前是正信公司为我缴纳社保费的，因为2006年至2009年我是在正信公司工作的，这期间与正信公司签订劳动合同，正信公司为我缴纳社会保险费；2009年我辞职到华特公司工作，签订了劳动合同，工资也正常发放，但华特公司当时没有为我缴纳社会保险费，至于正信公司为何在我离开该公司后仍为我缴纳社保费我不清楚；华特公司每发放工资5000元，年终考核15万元；我作为华特公司的项目经理，具体负责过昆山市档案馆新馆和兵希小学项目。我是利用业余时间在昆山市城乡建设有限公司做水电安装预决算的业务指导，与昆山市城乡建设公司没有签订劳动合同，主要为他们做水电安装预决算（主要以检查为主）和预决算业务指导工作，近期，在为该公司做项目预决算，但该项目没有开标，内容不便透露；我和昆山市城乡建设有限公司水电分公司口头约定费用的，反正每年合计支付我税后10万元，具体个税缴纳情况我不清楚；他们平均每月打我农商行卡上7000元左右，不满10万元的部分年底补差额；社会保险费是华特公司缴纳的；我基本上是每周六去一次昆山市城乡水电分公司一次，是借用的门禁卡；为了方便指导工作，该公司为我提供了办公桌。 2019年1月18日，昆山住建局向××税务局××函××昆山市城乡建设有限公司为宋兴柱个人所得税的情况。昆山市税务局作出回复，确认昆山市城乡建设有限公司为宋兴柱缴纳2018年1月至12月的个人所得税。 期间，昆山住建局调取了宋兴柱与华特公司分别于2014年6月、2017年6月签订的劳动合同二份，并调取了宋兴柱在华特公司的社会保险参保证明，证明自2014年7月起至2019年之间华特公司为宋兴柱办理社会保险。 期间，昆山住建局调取了宋兴柱建造执业资格证，证明2009年起该证注册于华特公司。 2019年2月25日，昆山住建局向宋兴柱作出行政处罚告知书，告知其违法事实、违反的法律规定、拟作出的处罚，并告知陈述申辩权、申请听证权。2019年2月27日，宋兴柱申请听证。2019年3月11日，昆山住建局主持听证。2019年3月14日，昆山住建局进行了集体讨论。2019年3月29日，昆山住建局作出昆建罚（2019）第5号《行政处罚决定书》，对宋兴柱予以警告、责令改正、处罚款人民币20000元。宋兴柱不服，提起起诉。 庭审中宋兴柱称其系利用业余时间为城乡公司提供业务指导。 本院认为，《注册建造师管理规定》第四条规定，县级以上地方人民政府建设主管部门对本行政区域内的注册建造师的注册、执业活动实施监督管理。据此，昆山住建局有对注册建造师监督管理的法定职责。 本案的争议是被告昆山住建局认定原告华特公司中标项目的负责人宋兴柱同时受聘二家企业，违反了《注册建造师管理规定》第二十六条第六项规定“注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”。该规定也就是俗称的“人证分离”、“非法挂证”。《注册建造师管理条例》第三十七条规定，违反本规定，注册建造师在执业活动中有第二十六条所列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款，有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。 如何理解“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”?2018年11月22日，住房城乡建设部办公厅、人力资源和社会保障部办公厅、工业和信息化部办公厅、交通运输部办公厅、国家铁路局综合司、民用航空局综合司等发布《关于开展建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》。《通知》一、规定专项整治的内容和目标是：对工程建设领域勘察设计注册工程师、注册建筑师、建造师、监理工程师、造价工程师等专业技术人员及相关单位、人力资源服务机构进行全面排查，严肃查处持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租借（专业）资格（注册）证书等“挂证”违法违规行为……；二、全面排查，要结合参保缴费、人事档案等相关数据和信息，对工程建设领域专业人员进行全面对比排查，重点排查参保缴费单位与注册单位不一致情况。 本案中，宋兴柱的建造师执业证自2009年起注册在华特公司，其本人也与华特公司建立有劳动关系，社会保险费由华特公司缴纳，因而，其人、证是一致的。至于宋兴柱与城乡公司水电分公司的是否是受聘关系，本院认为，受聘关系为劳动关系，昆山住建局认定宋兴柱与城乡公司水电分公司为受聘关系依据不足。 综上，昆山住建局作出的《行政处罚决定》事实依据不足。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 撤销昆山住建局作出昆建罚（2019）第5号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元由昆山住建局负担，该费原告已预交，由被告在判决生效后十日内支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，10555301040017676。 审 判 长  孙国忠 审 判 员  叶 玉 人民陪审员  马海燕 二〇一九年七月十日 书 记 员  徐 丹