四川省江油市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0781民初3564号 原告：成都卓汉建材有限公司，住所地四川省成都市高新区吉泰三路8号1栋16楼1607号，统一社会信用代码915101000697 58231N。 法定代表人：李建华，总经理。 委托诉讼代理人：沈学兵，工作人员。 委托诉讼代理人：黄红根，工作人员。 被告：四川省江油市新华建筑工程有限公司，住所地四川省江油市银河干道中段，统一社会信用代码915107817089722518。 法定代表人：王德刚，执行董事。 委托诉讼代理人：王友，工作人员。 委托诉讼代理人：胡志华，工作人员。 第三人：赖金龙，男，1967年6月6日出生，汉族，住四川省江油市。 第三人：江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司，住所地四川省江油市青莲镇月圆村5组（青莲世界），统一社会信用代码915107810965892939。 法定代表人：周斌，董事长。 委托诉讼代理人：罗本国，工作人员。 委托诉讼代理人：周健，工作人员。 原告成都卓汉建材有限公司（以下简称卓汉公司）与被告四川省江油市新华建筑工程有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案受理。审理中，被告新华公司申请追加赖金龙为本案被告参加诉讼，本院追加赖金龙为第三人参加诉讼。另，为了查明事实，本院依职权追加江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司（以下简称竹园公司）为第三人参加诉讼。审理中，新华公司申请工程造价鉴定。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卓汉公司的委托诉讼代理人沈学兵、黄红根，被告新华公司的委托诉讼代理人王友、胡志华，第三人竹园公司的委托诉讼代理人罗本国、周健到庭参加诉讼；第三人赖金龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，故作缺席审理。本案现已审理终结。 原告卓汉公司向本院提起诉讼请求：1、要求被告支付工程款人民币229460元;2、要求被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2015年9月17日签订李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同。该工程于2015年底完工。2018年6月1日，原被告对该工程进行了结算，被告认为工程款的檐口和吊顶面积计算合同约定不明确，应另行结算，合计工程款1967405元。原告认为按合同约定综合单价：结算时工程量按钛锌板可视实际面积计算（包括山墙、檐口和吊顶等），在合同履行过程中无论任何原因引起的工程量的减少或增加，综合单价均不作调整，但经甲方书面同意除外。根据合同约定，原告审定结算2159460元人民币，扣除已付金额193万元，被告尚欠原告工程款229460元。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院支持。 被告新华公司辩称，1、合同约定三方签字盖章后生效，我公司没有签字，合同未生效或者无效。2、案涉工程至今没有竣工，1967405元是原告与竹园公司结算的。3、合同要求用钛锌板施工，原告用镀锌板代替部分，且有些部位没有做，我公司要求鉴定，以工程造价据实结算。另，我公司已付了1万元鉴定费，后续费用无力再缴纳。4、经法院组织现场勘查，确认有钛锌板也有镀锌板；但是图纸上实际只有一层做镀锌板，竹园公司周健按钛锌板算了两层，我公司认为只能计算一层镀锌板。5、原告清单显示给了税金，原告已领了193万元工程款，但至今都没有给我们出具正式的税务发票，要求原告出具。6、因为没有竣工验收，质保期没到，质保期的起算时间无法确定，应扣除5%质保金再起诉，起诉条件不成就。另，就算竣工，屋面工程是五年的质保期，到期后没有出现漏水，才会退还给原告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人竹园公司述称，1、我公司于2015年将李白文化产业园漫坡古渡工程项目发包给新华公司。其后新华公司与原告签订了漫坡古渡A区屋面钛锌板施工合同，并进行了施工。施工安装完毕后，新华公司必须协同原告对屋面钛锌板完工情况向我公司交验。时至今日，新华公司及原告施工安装的工程仍未安装完毕，没有向我公司交验，没有提供安装材料所需的产品合格证。此项目至今为止未通过相关部门验收合格，为迎接江油市政府2018年10月24日主办的“一带一路”李白文化节和“2018四川国际文化旅游节”在此举办的需要，现我公司己对此前未完工程进行完善。2、1333平方米工程量是我公司人员核定的，是正确的。当时没有施工图，我公司没有发现更换材料；后经法院组织现场勘查，确认有钛锌板也有镀锌板。按照竣工图只涉及镀锌板，原告自己增加的钛锌板，我公司只认可镀锌板的价格，造成的损失由原告自己承担。如果原告接受1967405元的价格，我公司就不深究了；如果原告不接受1967405元的价格，我公司就保留追究原告不按图施工的权利。综上，请求依法判决。 第三人赖金龙述称，1、我挂靠竹园公司，于2015年7月30日进场施工。而案涉合同是竹园公司自己谈的合同，我们根本不认识做活路的，是做活路的与业主谈好，因不好走账，为了缴税挂新华公司，竹园公司周兵是在2019年9月13日才给我们签订合同的。2、合同是我签的字，我把框架做好后，移交给竹园公司，竹园公司安排人做的屋面工程。具体施工情况不清楚，好像是付了190多万元，还有几十万元没有付，但是你工程没有完工，并且资料没有交给新华公司，就没有办法结算。3、当时谈的单价是1700多元，实际新华公司要收管理费税费。我在综合单价上签字了的，不是原告提交并标注合同第7页的《综合单价测算表》。4、陈晓燕是我们聘请的出纳，105万元是出纳打款的，88万元是新华公司打款的。5、新华公司是冤枉的，因为竹园公司是直接与原告打交道，竹园公司为了缴税走账，价格谈好了、人找好了，硬要挂到新华公司。我们都做完了，他们才来的。 本院经审理认定事实如下：2015年，竹园公司将“李白文化产业园漫坡古渡工程项目”发包给新华公司，赖金龙挂靠新华公司施工。 2015年9月17日，卓汉公司在其制作的《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》的乙方处签名盖章后，将合同交与“新华公司一资料员”，后赖金龙在甲方处签名，又再交回到卓汉公司。该合同共六页，甲方填写的主体是新华公司，丙方竹园公司没有盖章签名。该合同约定乙方卓汉公司承包李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程供材、加工及安装。其中第一条第1项约定：承包范围为该工程的材料供应、设备设施使用、施工安装、成品保护及竣工验收（包括施工图深化设计）。第一条第3项约定：明细价格见附表“工程综合单价”，上述单价包干，不因市场价格浮动而调整；此价格含以下费用：包括工程所需金属屋面系统加工、制作安装所发生的人工费、材料费、机械费、设计费、工程管理费、利润、运输费、保险费、措施费、成品保护措施费及本工程所包含的风险、责任。此价格不包含以下费用：税金、总包管理费、配合费、水电费、脚手架、垂直运输、工人住宿费、审图及出蓝图盖章、检测费、验收费等相关费用。第一条第4项约定：本工程由依照图纸再次进行深化，并经设计院审核通过后供货施工，并配合业主报建作业。乙方报价前熟读图纸并提出疑义，若因乙方项目漏估，报价前未事先提出疑义，亦或是价格估错，费用由乙方再行吸收。若工程图纸、工程数量变更，导致其图或实际施工不同者，依实际情况双方经过议价程序后办理追加作业。结算时工程量按钛锌板可视实际铺设面积计算，在合同履行过程中，无论任何原因引起的工程量的减少或增加，综合单价均不作调整，但经甲方书面同意的除外。第三条约定：合同总价款为人民币2248560元，合同签订后，甲方即支付工程总价款的65%预付款给乙方，即1461564元，同时乙方提供合同总价款的65%收据。本工程钛锌板到现场后，乙方以书面形式上报进度款给甲方，经甲方确认后在30日内支付合同总价款的85%给乙方：即449712元。屋面工程单项竣工验收合格后，甲方在30日内结算完成付至结算总价款的95%给乙方。预留工程结算款的5%作为质保金（质保金不计利息），质保期为一年，质保期满后2天内退还全部质保金。第四条约定：甲方责任包括“在乙方达到合同约定付款条件时，甲方需严格按合同及时向乙方支付约定的工程款，如超出合同约定，每日罚款按未支付部分的千分之/日”、“甲方应对乙方出具的施工图、隐蔽工程验收单及施工中提出的合理的变更图及时进行签字确认与审核，如因甲方原因未能及时确认导致工期延误，乙方不承担相关责任，工期顺延”、“屋面安装完毕，乙方提供单项工程竣工验收报告给甲方，甲方收到乙方竣工验收资料后应在10日内验收完毕，如超过约定时间未能验收完毕则视为验收合格，甲方支付相对应的工程款给乙方；验收通过后由甲方协调将乙方的竣工验收资料并入总体竣工验收资料中”。乙方责任包括“乙方严格按照设计院确认的施工图及有关规范施工，保证施工质量，若乙方制作安装质量不合格，甲方有权责令乙方无条件返工，由乙方自行负责解决与整改，直至合格。施工未经甲方或有关部门批准，不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线，不得任意改变审定的设计方案及做法，如在施工过程中若发现图纸问题，由乙方负责施工图深化设计，经甲方设计审核确认后，方可施工”、“工程竣工后，乙方负责组织竣工验收，按时提交完整竣工资料（竣工图叁份、竣工资料叁份），并无条件配合资料城建进档和甲方总包自存归档工作”、“工程保修期一年，保修期内，乙方在接到通知之日起5日内到场维修，否则，甲方可自行组织维修，维修费从保修金中扣除。保修金不足部分由乙方承担”。丙方责任包括“自愿就本合同所有条款给甲方进行担保，同时监督甲方将该项目资金按合同约定及时支付给乙方，若未按合同约定时间支付给乙方，乙方有权利要求丙方直接支付给乙方，丙方应毫无条件的予以支付，若未能及时支付将按合同约定支付违约金给乙方并承担无限连带担保责任”。第五条“其他约定事项”中约定：本合同乙方作为材料供应单位及安装，由乙方开具收据给甲方，如甲方需要开具工程建安税发票给甲方，一切费用均由甲方负担。 合同签订后，卓汉公司开始施工。完工后，卓汉公司以《钛锌板屋面工程综合单价测算表》（落款时间为2015年8月30日）为依据，制作《工程结算审定单》，要求“建设单位竹园公司”和“总包（发包）单位新华公司”按照《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米、竣工面积1460.68平方米，支付工程总价款229460元。2017年12月13日，卓汉公司沈学兵向新华公司送达竣工结算资料并附竣工图一套29页。次日，新华公司副总胡志华在文件签收回执单上签署意见“造价确认以建设单位审计确认（为）准”。2018年1月17日，卓汉公司沈学兵在新华公司给其的《钛锌板屋面班组施工内容及工程量核定表》上签署意见“卓汉公司在上述工程施工面积核对中我司上报为1460.68平方米，业主核量为1333平方米，存在金属屋面误差127.68平方米”。后查明，该《钛锌板屋面班组施工内容及工程量核定表》由竹园公司核算制作。竹园公司依据卓汉公司提供的数据，实地核算后制作了《水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表》，竹园公司工作人员谢朝文、周健于2018年6月1日在《水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表》上签名，确认施工投影面积总共1333平方米，总价款1967405元。该表的综合单价采用了《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》的综合单价1182元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》的综合单价1018元/平方米共三种计价方式；分别对应相关施工部位核算的。卓汉公司对1333平方米工程量予以认可，但不予认可檐口和檐口吊顶的综合单价，认为应当按照《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米计算。双方发生争议，遂卓汉公司起诉至本院。另，2015年9月9日，赖金龙指示出纳陈晓燕向卓汉公司转账105万元。2015年12月17日，新华公司向卓汉公司转账88万元。 审理中，1、原告卓汉公司将上述《钛锌板屋面工程综合单价测算表》作为合同第七页，主张以此单价按照1333平方米面积计算的工程价款2159460元，扣减已付款后，应支付229460元。同时，原告在上述《水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表》、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》和《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》上均盖其印章，作为己方证据提交，并陈述证据来源于被告新华公司交给自己的。庭审中查明，这些证据是第三人竹园公司核算制作的。2、被告新华公司抗辩原告更换材料且未施工完毕，并申请司法鉴定，要求鉴定机构根据原告提供的竣工图核定单价和工程量，以确定工程真实造价。原告同意鉴定，本院技术室委托四川省卓正工程咨询有限公司鉴定。数月后，因新华公司支付1万元鉴定费后一直没有支付剩余鉴定费17000元，四川省卓正工程咨询有限公司终止鉴定，向本院技术室退案，并通知不予退费；同时退回鉴定过程中原告补充提交的测试报告中英文版、现场照片等资料。3、经本院组织现场勘查，原告、被告新华公司、第三人竹园公司均确认施工既有钛锌板也有镀锌板。被告新华公司遂提出图纸上只有一层做镀锌板，竹园公司周健按钛锌板算了两层错误，应只计算一层镀锌板的价格；另提出合同效力、未竣工验收、税务发票、质保金等抗辩；最后陈述意见要求驳回原告的诉讼请求。第三人竹园公司遂提出如果原告接受竹园公司审核的价格，不再追究原告不按照图纸施工的责任；反之保留追究原告不按图施工的权利。同时，竹园公司提出了新华公司及原告与其没有交验的抗辩。原告否认竣工图只有一层镀锌板，其申明竣工图因复印的原因，看不清楚，实际是两根线，电脑上能够看得清楚。 另查明，卓汉公司经营范围为销售建筑及装饰材料（不含危险化学品）、五金交电、汽车零配件、仪器仪表、日用品。新华公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包叁级等。 上述事实，有原告营业执照、被告内资企业登记基本情况表、被告营业执照、第三人赖金龙身份证照片、第三人竹园公司信息查询、李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同、钛锌板屋面工程综合单价测算表、工程结算审定单、钛锌板屋面班组施工内容及工程量核定表、水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表、钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）、钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）、文件签收回执单、竣工图30页、建行客户专用回单2张、现场照片21张等证据的复印件以及当事人陈述在卷佐证。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点如下：（一）合同的效力问题。《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》由实际施工人赖金龙与原告卓汉公司签订，被告新华公司虽然没有签字盖章，但基于承包人新华公司与实际施工人赖金龙的特殊关系，被告新华公司按照合同约定支付进度款的行为应视为其追认了该合同。故，《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》对被告新华公司产生约束力。 《中华人民共和国建筑法实施细则》第二条第二款明确规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，根据该规定，案涉屋面钛锌板工程是建设工程中的专业工程，应适用建设工程施工相关法律法规规定。被告新华公司中标承建“李白文化产业园漫坡古渡工程项目”后，将案涉屋面钛锌板工程单项工程分包给没有相关施工资质的原告卓汉公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应为无效。故，《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》系无效合同。 （二）合同无效后的处理问题 虽然合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，应支付竣工验收合格的工程款。关于是否完成竣工验收，被告新华公司的胡副总签收了原告送达到文件，并签署审定价格的意见以第三人竹园公司为准，竹园公司根据上报的数据资料，也现场核实了工程量，并核算出工程计价；核算工程价量至今已逾一年，且已投入使用；故可以视为工程已经竣工验收。又因被告新华公司及第三人竹园公司没有提出质量异议，故案涉工程视为合格。 被告新华公司追认了合同并履行了部分付款义务，其作为合同主体应当承担合同责任。故，被告新华公司对剩余工程款应当承担支付责任。 另，第三人竹园公司提出的被告新华公司和原告没有向其交验合格证资料，因交验合格证是合同附随义务，为减少当事人诉累，本案可以一并处理。原告应当及时向被告交付建材合格证。 （三）剩余工程款金额的问题 首先，《钛锌板屋面工程综合单价测算表》不是合同第七页，因该页下方“”系手写添加，与合同六页打印页码不一致。其次，合同虽约定工程总价款为2248560元，但合同主文没有描述单价及面积，且依照行业惯例也应该是竣工验收后据实结算。第三，合同约定“附工程综合单价表”，原告主张是指《钛锌板屋面工程综合单价测算表》，因合同版本由原告提供，而其他综合单价测算表即《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》和《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》又是由第三人竹园公司制作的，故可以推定原告的主张成立。但是，原告认可的《水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表》上的面积对应的单价分别与《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》的综合单价1182元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》的综合单价1018元/平方米相对应。也就是说第三人竹园公司在核算工程量时，对“檐口”和“檐口吊顶”这两个部位没有使用材料施工的部分没有计算工程量，同时也在《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》和《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》上标注了“单价为0”，因此出现1182元/平方米和1018元/平方米的单价。现，原告认可工程量却不认可单价。试问，“檐口”和“檐口吊顶”这些特殊部位中的“镀锌板找平”等内容工程计量为零的情况下，也用《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米计价（包含不需要施工的内容单价），这符合数学逻辑吗？正因为不同部位进行不同的施工，所以现场勘查才会出现既有使用钛锌板又有使用镀锌板的情况；加之合同版本由原告提供，就此条款可以做出对原告不利的解释。因此，本院认定综合单价应当根据部位不同有所区分，工程价款应当据实结算，故确认案涉剩余工程款为37405元（1967405元-193万元）。 （四）质保金的问题 合同约定工程保修期为一年，自2018年6月1日工程验收至今已逾一年，按照合同约定应予退还。 （五）税务发票的问题 被告新华公司抗辩原告没有出具发票，因出具发票是合同的附随义务，为减少当事人诉累，本案一并处理。合同约定“如甲方需要开具工程建安税发票给甲方，一切费用均由甲方负担”，甲方是指被告新华公司；而上述三张综合单价测算表均包含了税金，故被告实际上已经承担了税金。因此，原告应在收到工程款后及时向被告开具发票。 此外，被告新华公司抗辩的“未施工完毕”系认识错误，不同的部位进行不同施工，有些施工内容没有镀锌板，并非没有施工完毕，故不能成立。被告新华公司和第三人竹园公司抗辩的“未按图纸施工”也不能成立，因为案涉工程就是钛锌板屋面施工，有些部位会需要用到镀锌板，忽视合同只看图纸就贸然断定本案是镀锌板屋面施工，不符合逻辑。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川省江油市新华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告成都卓汉建材有限公司支付剩余工程款37405元； 二、原告成都卓汉建材有限公司于本判决生效后十日内向被告四川省江油市新华建筑工程有限公司开具工程建安税发票、交付建材合格证。 案件受理费减半收取计2371元，由原告负担2003元，被告负担368元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  余光 二〇一九年七月二十七日 书记员  谢红