文书内容山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终726号上诉人（原审原告）：关兆强，男，1960年3月21日出生，香港特别行政区居民，住上海市。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵传明，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南能泰物业管理有限公司，住所地：山东省济南市市中区经十路124号鲁能泰山广场1-105号。法定代表人：于洪信，董事长。委托诉讼代理人：齐放，山东佑启律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈姿邑，山东佑启律师事务所律师。上诉人关兆强因与上诉人济南能泰物业管理有限公司（以下简称能泰公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关兆强上诉请求：撤销一审判决，依法支持关兆强的诉讼请求或者发回重审；能泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定关兆强计取佣金总额为1682510.38元错误，关兆强计取佣金总额应为1889326.03元。关兆强与能泰公司无争议的招商面积为11810.21平方米，计取的佣金应为1682510.38元。关兆强于2018年5月1日至2018年8月发函前并未离开涉案项目，仍然进行招商并为能泰公司整体转让涉案项目提供服务，根据双方签订的《济南悦动城项目合作协议书》的约定，关兆强有权对在此期间完成的1249.5平方米招商面积提取佣金。相关6家商户若愚茶行、VC儿童舞蹈、老戏骨大侦探、五花马、新能源汽车、乐富购提取招商佣金合计134075.25元，关兆强提供的与能泰公司财务人员马杰微信往来信息内容能够证明上述事实。在关兆强招商期间，乐攀攀岩、鲜果时光、乐富购、尤尼克斯、泰格、鲁信影城1期和小螺号3等七家商户更换了面积、重新签订了租赁合同并按新合同支付了保证金和首期租金。关兆强有权依据合作协议第七条2.1项和4.1项的约定计取佣金，乐攀攀岩、鲜果时光、泰格三家商户应当依据协议约定计取佣金48740.40元。商户好吃属于支付了保证金未开业的情形，依据合作协议第七条3.2的约定，关兆强有权提取保证金40%的金额,即24000元，作为佣金收入。2.关兆强有权要求能泰公司支付佣金滞纳金。合作协议中关于佣金及滞纳金的支付与招商金额无关，根据合作协议第十条第1.3项约定可知，支付滞纳金的前提是能泰公司逾期支付相应费用。合作协议第三条第3项明确约定“项目出租面积19000平方米”，但能泰公司提供给关兆强的实际面积仅为11000平方米，依此计算计划完成90%的开业比例为9900平方米，即关兆强完成招商面积达到9900平方米即为完成招商指标。关兆强于2018年5月1日前招商40户的总面积达到11810.21平方米,因关兆强在招商时，每户增加10%公摊面积，即关兆强完成的招商面积实为11810.21*90%=10629.19平方米，占能泰公司提供的实际招商面积的96.63%，该面积已经超出协议约定的比例。关兆强对每个阶段的招商指标均是超额完成，关兆强有权要求能泰公司对其逾期支付佣金行为支付滞纳金。3.能泰公司应向关兆强每月支付30万元及相应的滞纳金。涉案合作协议既包含委托合同的内容亦包含居间合同的内容。因能泰公司委托关兆强提供管理服务，能泰公司向其支付行政招商费用，这是服务报酬。招商佣金是关兆强出租能泰公司提供的招商场地，能泰公司向关兆强支付招商佣金，这是居间报酬。能泰公司在实际支付行政招商费用的过程中，允许关兆强以各种形式将相关剩余款项支取，可以证明行政招商费用属于关兆强个人所有。关兆强按192万元主张行政招商费用符合合作协议的约定。虽协议没有明确约定每月在行政招商费用支出后，余款如何支付给关兆强个人，但不代表该费用不是关兆强个人的。关兆强有权主张能泰公司付清行政招商费用和相应的滞纳金。4.能泰公司应当赔偿关兆强律师费及保全担保费损失187800元，一审判决仅支持关兆强律师代理费5000元是错误的。关兆强与山东金诚诺律师事务所签订的代理合同约定代理费金额为180000元，代理费支付方式为合同签订之日起三日内支付5000元，一审判决后，三日内支付175000元，关兆强已向山东金诚诺律师事务所支付了180000元，因此，根据合作协议第八条第20项的约定，能泰公司应当承担关兆强为本案诉讼应支出的全额代理费。针对关兆强的上诉，能泰公司辩称，请求二审法院查明事实，驳回关兆强的请求。事实与理由：1.关兆强应当严格按照合作协议约定，结合招商运营管理的履约事实，主张合法权益。合作协议及其后附的《悦动城项目招商签约计划表》中明确约定招商面积考核目标为：2017年度完成80%、2018年３月底完成最终目标90%；2018年度的租金金额考核目标为：租金收入3000万元。合作协议中约定的给关兆强的佣金提成是在假设上述目标能够实现的条件下，经过成本收益核算后可以拿出年租金的1个半月，即45天租金，作为关兆强的收益回报。关兆强在负责招商运营的过程中，2017年12月15日之前，仅完成招商面积10598.45平方米，仅达到55.8％，不足协议约定的80％。在2017年度任务完成宽限期内，即2018年3月底出租面积仅为11757.71平方米，仅达到61.9％出租率，不足协议约定的90％招租面积。因此，其2017年的目标任务超过三个月的宽限期（即招商佣金暂缓支付期）仍然无法实现。2017年的目标任务截至2018年3月底已经无法完成，不存在暂缓支付佣金的情形。涉案合作项目的成本全部由能泰公司投入，包括招商运营管理成本、房屋租赁成本、物业服务支出成本等，如果不能达成目标任务，上述全部成本投入将成为现实经济损失。基于以上事实，佣金提成与年度考核任务不可能割裂，如果割裂则将租金收入等同于纯利润，这也正是一审判决认定事实错误的关键所在。2.关兆强采用混淆视听的金额，虚构超额完成目标任务。根据关兆强在2018年向能泰公司发出《通知书》可知，关兆强明知佣金提成是以完成年度目标任务作为前提，只要审查以上数据是否真实、是否实现目标任务即可确认关兆强是否能够提取招租佣金。然而，关兆强在一审中提交的由能泰公司财务人员按关兆强要求制作的《2018年悦动城－流水账》断章取义，将与本案无关的租赁企业混入其中，将应收租金和实收租金混为一谈，将租金和物业费混为一谈。关兆强无权向能泰公司主张招商佣金提成。3.每月30万元的行政招商费用并非能泰物业给关兆强的个人费用。合作协议中明确约定，每月30万元行政招商费用存入能泰公司指定账户，该账户由能泰公司监督支配并保证该款项全部用于悦动城项目。由此可知，并不存在每月30万元行政费用归关兆强所有的合同依据。该30万元是能泰公司对涉案项目的招商运营成本的投入。而关兆强对于行政招商30万元未投入过一分钱。关兆强主张30万元的行政招商费用归其个人所有没有任何依据。对于关兆强所称2018年1-4月未向指定账户存入102万元行政招商费用，仅是根据《悦动城运管账户支出占比表》备注说明得出的结论。双方在《济南悦动城项目合作协议书》中约定行政招商费30万元，是为了保障项目能够达到约定任务目标所匹配的招商运营管理成本的投入数额。从2017年4-12月的实际招租金额来看，收入仅为1869179.69元，而从2017年4-12月份行政费用支出来看，实际发生的行政招商费用已达2004208.5元，取得的租金收入尚不足支付行政招商费用，不能弥补巨额的房租成本。2017年每月行政招商费用不需要30万元，年终已经投入的270万元剩余695791.5元。为防止资金闲置和解决现实经营压力，能泰公司将上述费用用于支付2018年1-4月的行政招商费用。通过《2018年悦动城运管账户支出占比表》1-4月份的支出数据证实，695791.5元足以支付实际行政招商费开支，不存在拖欠正常行政招商费用支出的现实情形。虽然在《济南悦动城项目合作协议书》中没有约定，但在双方合作期间能泰公司实际从行政管理费用中每月向关兆强支付5万元作为其个人报酬，共计70万元，关兆强已经取得了高额的个人回报。能泰公司上诉请求：依法改判能泰公司不支付关兆强佣金1682510.38元；本案一审、二审诉讼费用由关兆强承担。事实与理由：1.一审法院对补充协议的效力认定有误。能泰公司与关兆强在2017年4月1日签订《济南悦动城项目合作协议书》后发现，利用面积比例无法准确考核，遂于2017年7月10日签订补充协议，对双方权利义务进一步明确约定。根据补充协议约定和工商登记信息可知，瑞泷公司系为了双方项目的运营成立，关兆强系瑞泷公司的唯一股东及法定代表人。瑞泷公司系由关兆强实际操作经营，且该份补充协议对关兆强应具有法律约束力，不应仅依据庭审中关兆强口头否认便否定该补充协议的效力。根据补充协议约定的考核方式及招租提成办法，佣金为年底兑现，需完成全年指标的百分之八十以上兑现，低于全年指标百分之八十的，不兑现佣金提成。根据能泰公司提交的2017年和2018年流水账记录可知，能泰公司2017年4月至2018年5月任职期间，共收入租金及物业费为4396818.88元。与其应完成任务量相差甚远，因此不应要求能泰公司向其支付招商佣金及滞纳金。2.一审判决将关兆强解除协议致使无法继续履行情形认定为已经达到招租提成支付条件，属于认定事实重大错误。合作协议约定的招租提成条件：本年度完成不了招商任务指标，暂缓提取。如果在下一年度招商进度结点到达时，能够实现一并补足上年度招商任务未完成部分，则再行支付上一年度的招租提成。双方在《补充协议》约定的招租提成条件：完成本年度招商指标的80％兑现提成，完成不了不予兑现。通过合作协议和《补充协议》的佣金提取条件的约定可知，补充协议的完成难度小于合作协议的约定。即使依据合作协议及后附的《悦动城项目招商签约计划》，仍可以充分证实关兆强不符合提取招商佣金条件。2017年底，关兆强仅完成了55.8％的招商面积，不足协议约定的80%，在2018年３月底到达时，关兆强仅完成了61.9％的招商面积，不足协议约定的90%。在2018年前三个月作为提取佣金的宽限期（即佣金暂缓支付期）内，关兆强没有达成2017年度的目标考核任务。关兆强对于2017年度考核任务已经无法实现，不存在暂缓支付佣金的情形。3.一审判决在附表中对“租金”、“佣金金额”的统计存在错误。一审判决的附表中，在“租金”一栏列明的数额不是租金数额，而是租金加上物业管理费的数额。无论是《济南悦动城项目合作协议书》还是补充协议，提取佣金都是按照月租金进行提取。针对能泰公司的上诉，关兆强辩称，一审法院对补充协议的效力认定正确，该补充协议系能泰公司财务人员利用代关兆强保管瑞泷公司公章、财务章、人名章及账户之便，未经关兆强参与和同意，能泰公司为了不按协议约定支付佣金而自己起草协议并加盖了该公司公章，该协议不是关兆强的意思表示，对关兆强不具有法律效力。该补充协议的双方当事人与《济南悦动城项目合作协议书》的双方当事人不同，即合同主体不同，在没有关兆强认可的情况下，不能认定为是为《济南悦动城项目合作协议书》而做的补充协议。当事双方签订《济南悦动城项目合作协议书》在前，瑞泷公司成立在后，而当事双方在《济南悦动城项目合作协议书》中并没有约定关兆强应当成立运营公司对涉案项目进行管理和重新招商，能泰公司也没有证据证明双方履行《济南悦动城项目合作协议书》过程中重新约定了涉案项目的运营主体。关兆强与瑞泷公司是独立的社会主体，涉案补充协议不能因关兆强是瑞泷公司的法定代表人，而推定加盖瑞泷公司公章的协议与关兆强有关。补充协议对招商佣金支付条件予以改变，其约定更为严苛且增加了关兆强的义务，若关兆强同意该条件和使用瑞泷公司运营项目，那么该补充协议必然是三方协议，应当由三方签字或盖章。依据《济南悦动城项目合作协议书》的约定，协议的签订和更改需以关兆强和能泰公司的法定代表人潘烈签字的方式确认。能泰公司为免除自己的责任，利用代关兆强保管瑞泷公司经营手续的便利，伪造了所谓的补充协议，企图干扰诉讼，请求法院对其行为进行处罚。关兆强向一审法院起诉请求：1.判令能泰公司支付关兆强行政招商费用及滞纳金2298307.92元；2.判令能泰公司支付关兆强招商佣金及滞纳金2638816.30元；3.判令能泰公司以4199382.43元为基数，按年息24%支付自2018年10月9日至实际付清之日的滞纳金；4.判令能泰公司赔偿关兆强经济损失187800元；5.本案诉讼费用由能泰公司承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，能泰公司（甲方）与关兆强(乙方)签订了《济南悦动城项目合作协议书》，约定的主要内容为：“第三条物业基本情况3.项目建筑面积：项目出租面积19000平方米（包括尚未整改的停车场的8000平米），地上一层下一层。…第四条工作执行方式1.合作方式分为二个部分进行：1.1第一部分是签约后到2017年4月1日止全面接收“该项目”的日常经营工作，包括物管和清洁、保安的监管（但不包括其费用开支1.2第二部分为在签署本合同后组织全方位的重新招商工作，制作招商工具及布置现场；分阶段进行项目招商（招商考核详见附件3）及重组现有租户的工作；并提出优化周边环境等商业规划提升方案。且于2017年12月15日前招商面积达到80%或以上。自2018年1月1日至2018年12月31日的自然年中，乙方将完成3000万的利润，甲方将3000万作为考核标准。第五条本合同有效期本合同期限69个月，自2017年4月1日至2022年12月31日。第七条服务费用及开业后招商佣金约定1.在签约后，“甲方”应每月5日支付人民币30万元整给“乙方”作为接受项目的人事行政费用及招商费用。该费用应按时存入甲方指定账户，而该账户由甲方监督支配并保证该款项全部用于悦动城项目。所有财务人员由甲方派驻，工资参照同行业薪资标准。乙方提交费用明细给甲方财务部并表，整体项目财务管理应以甲方为主导并合乎国家法律。另外除了上述之30万人事行政和招商费用外，其余该项目营运费用包括但不限于物业管理费用，保安保洁费用等由甲方负责支付，但须得到乙方签字同意及监管。2.招商佣金的约定：2.1招商佣金为：成功签订的租赁合同首年合同金额的45天租金。…3.招商佣金约定3.1若“乙方”成功引入商家签约并且商家按照租赁合同约定支付首期租金，“乙方”按下述标准收取招商佣金：3.1.1招商成功：以商户与“甲方”签约租赁合同的首期实际月租金一个半月（即第一年全年的45天）提取代理佣金，商户缴纳的首期租赁保证金应不低于2个月租金费用。…3.2若有招商客户毁约，自愿放弃租赁保证金且尚未进行经营的，则该租赁保证金“甲方”获取60%，“乙方”获取40%的比例分配。3.3已签约商户在其开业前发生了违约导致租赁合同无效，“乙方”已收取佣金部分，应全额退还“甲方”或从下月代理佣金中扣除，如未计算支付的代理佣金则不再计算支付，同时该部分房屋面积视作未招商面积，由“乙方”继续招商。4.招商代理佣金支付4.1客户与“甲方”签订租赁合同并受到首期租金和保证金不低于三个月者，“甲方”应在10个工作日内按应付相应佣金的60%，待品牌施工完毕并验收后，甲方应于10日内支付剩余30%的佣金；待品牌开业后，甲方应于10日内支付剩余10%的佣金。如未能按合同履约开业则从30万月费中倒扣除招商提成。第十条违约责任及终止1.4合同期间，“乙方”若未按本合同约定完成招商指标，超过约定日期“甲方”有权暂缓支付未付“乙方”的佣金直至完成本年度任务为止…2.5甲、乙双方任何一方违反本合同有关条款或因自身其他原因，致使直接造成对方直接经济损失的，对方有权要求违约方限期整改或解决，限期整改或解决不了的，对方有权终止本合同并要求违约方给予相应的赔偿。2.6甲、乙任何一方在合同有效期内履行职责时严重疏忽，或故意违反本合同项下的义务，导致本合同继续履行失去意义，守约方有权单方解除合同，并保留追究权利”。关兆强在《济南悦动城项目合作协议书》上签字，能泰公司加盖公章并由法定代表人潘烈签字。另，该协议另附悦动城项目招商签约计划和悦动城项目开业计划，开业计划约定，2017年10月1日开业面积达到6650，占比35%；2018年2月1日开业面积达到11400，占比60%；2018年5月1日开业面积达到17100，占比90%。《济南悦动城项目合作协议书》签订后，关兆强为悦动城项目开展了招商及相关管理工作。招商商户与能泰公司分别签订了租赁合同。2018年5月2日，关兆强收到能泰公司工作人员马杰通过微信发来“截止18年4月YDC收入预算表”（悦动城租赁流水账），随后马杰在微信中补充“这是截止18年4月30日实收总汇”。该表格详细记载了悦动城61户铺位的品牌、经营状态、签约日期、签约面积、物业费等情况。其中载明含有8份旧合约，13户停业，4户装修情形。能泰公司对该表格内容不予认可。能泰公司也提交了一份悦动城租赁信息流水账，记载的出租铺位为40户，总出租面积为11810.21平方米，收取租金总数为4396818.88元。该40户商铺均包含在关兆强提交的流水账61户商铺中。2018年5月10日，关兆强收到能泰公司工作人员马杰通过微信发来2017年、2018年（截止4月份）的悦动城运管账户支出占比汇总表，载明：2017年4月至2017年12月，能泰公司向指定运管账户每月转账30万元，2018年1月能泰公司向指定的运管账户每月转账18万元，之后能泰公司未再支付该款项。2018年运管账户支出占比汇总表备注内容载明：截止18年4月欠运管账户102万（2018年1月12万、2018年2月30万、2018年3月30万、2018年4月30万）。双方当事人对该两份运管账户支出占比汇总表内容均无异议。2017年6月21日，关兆强成立了山东瑞泷商业管理有限公司（以下简称瑞泷公司），其系该公司唯一股东及法定代表人。2018年8月1日，关兆强向能泰公司发出停止服务通知书。2018年8月16日，关兆强向能泰公司发送解除合同通知函。2018年10月1日，关兆强与山东金诚诺律师事务所签订委托代理合同，约定律师代理费为18万元，关兆强已实际支付5000元。关兆强为本案申请财产保全投保诉讼财产保全责任险一份，支付保险费7800元。庭审中，双方当事人均表示涉案合作协议已无法再继续履行。关于能泰公司提交的补充协议的认定问题。能泰公司提交一份2017年7月10日其作为甲方与瑞泷公司（乙方）签订的补充协议，并主张该份补充协议系双方对《济南悦动城项目合作协议书》的补充。关兆强不认可曾经签订过该份补充协议。经查，该补充协议载明主要内容为：“一、乙方法人关兆强于2017年4月1日与能泰公司签订了悦动城项目合作协议。为了项目运作更加规范，关兆强于2017年6月21日成立瑞泷公司，关兆强任法人，并通过瑞泷公司运作悦动城项目。二、本协议对原合作协议作如下补充：1.2017年12月15日招商任务指标：招商面积：百分之八十；租金收入：1500万元。2.2018年度招商任务指标：招商面积：百分之百。租金收入：3000万。3.每月30万元为保证完成任务的运营费用，根据完成任务指标浮动。年底统一考核，计算标准如下：实际运营月份*30万*完成任务比例=项目应提取费用-实际发生工资=盈余。4.招租提成办法：入住商户经营上交租金不足三个月的，按15天租金提成。经营上交租金三个月至半年的按20天提成租金。经营上交租金超过半年以上的按30天提成租金，运营上交租金一年以上按45天提成租金。5.提成租金在年底兑现，完成全年指标的百分之八十以上兑现，低于全年指标的百分之八十，不兑现提成。三、本协议双方签章有效，原协议和本协议有冲突之处以本协议为准。”该补充协议加盖了能泰公司与瑞泷公司的公章，无关兆强个人的签字，也无能泰公司代表人签字。补充协议对能泰公司每月支出运营费用数额的标准、关兆强提取招租提成的条件及比例进行了重新约定。双方当事人对该补充协议的真实性持有不同意见。结合对其他证据审查，该补充协议落款时间为2017年7月10日，约定能泰公司支付运营费用应根据关兆强完成任务的指标浮动，能泰公司主张关兆强未完成约定的招商任务，其也不必每月都支付30万元的运营费用。而关兆强提交的2018年运管账户支出占比汇总表备注内容中载明能泰公司截止18年4月欠运管账户102万的数额，就是按照每月30万元标准计算的。上述证据内容形成于补充协议之后，对应付运管费用数额的计算与补充协议约定相矛盾。且补充协议对关兆强提取招租提成的条件更加严格，但没有关兆强本人的签名，关兆强亦不认可曾经签过该补充协议。上述事实足以使人对该补充协议是否为当时双方当事人真实意思表示、是否实际履行产生怀疑。能泰公司未能提交其他证据证实关兆强本人对补充协议的认可，故无法确认该补充协议对关兆强本人具有法律约束力。关于关兆强对悦动城项目招商的数量及面积、佣金收取的依据。根据《济南悦动城项目合作协议书》的约定，关兆强按照全年45天收取招商佣金的条件为：成功引入商家签约且商家支付首期租金、首期租赁保证金不低于2个月的租金。关于招商任务的完成情况，双方当事人各自提交一份悦动城商户租赁信息流水账，均未有双方当事人签字确认，表格内容相差21户（关照强提交的为61户、能泰公司提交为40户）。关兆强所提交的租赁信息表系通过能泰公司工作人员马杰微信传输而来，其当庭提交了微信传输该内容的手机界面。故该证据证明力优于能泰公司单方出具的流水明细。因关兆强在2018年1月14日提交的书面说明中自认小元宝、好孩子、小螺号1、小螺号2、一山一水、移动、宇宇排骨、电信、联通、松果餐厅、必胜客计10家品牌并未计取招商佣金，故该10户应自关兆强提交的61户计取佣金的租赁信息表中扣除。同时关兆强认可乐攀攀岩、乐富购、鲜果时光、尤尼克斯、泰格、鲁信影城1期、小螺号3等7家品牌系旧商户，但在关兆强招商期间对铺位、面积、租期进行了重新规划并重新签订合同。因双方在合作协议中对此类旧商户调整后是否提取招商佣金及如何提取佣金均未作约定，审理过程中双方对此各执己见未达成一致意见，故关兆强要求对上述7家旧商户按照45天提取招商佣金的诉讼请求无合同依据，不予支持。关于“好吃”，双方均认可签约未开业，关兆强虽主张能泰公司已经收取其保证金，但其提交的租赁流水账明细表中未记载收取该商户任何款项，其亦未补充提交其他证据证实收取保证金的主张，对已收取好吃保证金的主张不予采信。根据双方协议约定，此类情形关兆强亦不应收取招商佣金。关于鲁信影城二期，在关兆强提交的流水账中，载明的起租日为2012年9月1日，在双方合作协议之前，亦与能泰公司提交的旧合约载明内容一致，不应属于关兆强计取招商租金的范围。关于黄三怪，能泰公司提交了瑞泷公司与济南黄记餐饮管理有限公司自2017年10月至2022年10月间的合作经营协议书，关兆强在书面说明中认可该合作协议与招商无关，且关兆强提交的租赁流水账明细表中未记载收取黄三怪任何款项。关兆强要求对黄三怪提取招商租金的请求不成立。关于树德里和年年有串，能泰公司主张其与湘鄂情怀、韩品小厨为同一家店铺（不同名称），且均系旧合约，关兆强本人认可未要求计取该两家的招商佣金。综上，上述22户不属于计取45天佣金的情形。一审法院认为，关兆强系香港特别行政区居民，本案系涉港合同纠纷，应参照涉外案件的审理程序进行审理。涉案合同签订地和履行地均在济南市，一审法院对本案有管辖权。关兆强与能泰公司均选择我国内地法律作为处理本案的准据法，法院依法确定以我国内地法律作为处理本案的准据法。2017年4月1日能泰公司与关兆强签订的《济南悦动城项目合作协议书》合法有效，双方均应遵约履行。关于行政招商费用。虽然双方于协议书中约定能泰公司应于每月支付30万元给关兆强作为悦动城项目的人事行政费用及招商费用，但协议还约定该款项应存入能泰公司指定账户，账户由能泰公司监督支配，并保证该款项全部用于悦动城项目，所有财务人员由能泰公司派驻。关兆强亦认可该款项的使用由能泰公司财务人员代为支出。可以看出，该款项用途是特定的，仅能用于悦动城招商项目，双方并未约定账户中的剩余款项归关兆强个人所有。关兆强提交的2018年运管账户支出占比汇总表备注中载明能泰公司欠运管账户102万，而非欠关兆强个人102万。庭审中，关兆强认可其未就悦动城项目招商管理工作而垫付过任何费用，故关兆强要求能泰公司按每月30万元向其个人支付上述款项欠款及滞纳金的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于招商佣金和滞纳金。双方应依据2017年4月1日签订的协议书内容履行各自权利和义务。关兆强提交的悦动城商户租赁信息流水账中所记载61户商铺中，扣除其自认未要求计取招商佣金的12家品牌及7家旧商户、签约未开业的好吃、鲁信影城二期(旧合约)、黄三怪等22户，剩余的39户能泰公司均认可招商成功，符合计取45天招商租金的条件。另，达人篮球培训系能泰公司庭审中自己认可的关兆强招商成功商户，亦应计取招商佣金。上述佣金计取总额1682510.38元（详见附表）。附表：            铺位号              品牌名              面积              租金              佣金数额                  F101              新蜀里              331              5.00              74475                  F103              小黄牛              298.9              4.50              60527.25                  F104              N2U葛蒙              194.7              4.50              39426.75                  F105              吾田家              114.5              4.00              20610                  F107A/108B              柿子树下              443              3.80              75753                  F108              啊咕咔咔              178              4.50              36045                  F109              海棠极味鱼头              251              4.50              50827.5                  F110/112              福德好丽              125.4              4.80              27086.4                  F111              沸腾地带              258.5              5.00              58162.5                  F116              一期一会              191.4              5.00              43065                  F118              天之艺              253              3.60              40986                  F121              儿童娱乐              959.2              2.00              86328                  F130              爱子甜甜              50              10.24              23040                  B99/100              沪上阿姨              20              9.56              8604                  B101              撸串江湖              2155              3.00              290925                  B103              龙丸              215              4.80              46440                  B112              黑岩社              34              7.00              10710                  B120              新乐活              1856              2.00              167040                  B123              美尚发艺              116.05              5.00              26111.25                  B125              吴冰保龄球              2033.9              1.50              137288.25                  B130-132              芊茉牛排              33              9.00              13365                  B136/137              桥头排骨              20              8.20              7380                  B139-141              小妖兽              42              9              17010                  B142              乌煎道              15.5              9.34              6514.65                  B143/145              稻桥米线              18.4              9.65              7990.2                  B146              叫了个鸡              9.2              10.39              4301.46                  B147              哈哈镜              9.2              9.8              4057.2                  B149-150              英 树              26.5              8              9540                  B152              海棠记              14.9              9.17              6148.49                  B182              胖哥炸弹              24              7              7560                  B106              仙芋世家              40              6.00              10800                  B168              美甲店              10.4              10.51              4918.68                  B104A              鼎 宴              322.3              4.0              58014                  B108              跑酷俱乐部              83              1.50              5602.5                  F119              弹个车              52.5              5.5              12993.75                  B102              老版餐厅              555.5              4.00              99990                  F119              桌游吧              210              4.80              45360                  篮球场              达人篮球培训              20万/年              24657.5                  地下公区              抱走我吧              5.26              1.5              355.05                  南广场西半部              快乐爪哇岛              8334/月              12501                  合计              1682510.38元      因上述40户总招商面积和收取租金数额，未达到协议书约定的招商面积和招商金额，依协议第十条第1.4规定，能泰公司有权暂缓支付未付佣金直至完成本年度任务为止。故关兆强要求能泰公司按照协议第七条4.1项约定的时间节点支付滞纳金的诉讼请求不成立。又因现在双方均表示涉案合作协议无法再继续履行，等待关兆强继续履行协议完成年度约定任务后再支付佣金已不可能。另，能泰公司在履约过程中亦存在未按协议约定向指定运管账户支付30万元运营费用的行为。故为解决双方纠纷，根据公平原则，在双方均不再履行合作协议的情况下，依据查明的事实，判令能泰公司按照实际招商数量向关兆强支付上述招商佣金。关兆强为索要涉案招商佣金提起本案诉讼，并实际支付5000元律师费及7800元保全担保费，该部分费用由能泰公司负担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第二百五十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、能泰公司于判决生效之日起十日内支付关兆强佣金1682510.38元；二、能泰公司于判决生效之日起十日内支付关兆强律师费及保全担保费损失12800元；三、驳回关兆强的其他诉讼请求。能泰公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47674元、保全费5000元，由关兆强负担20000元，能泰公司负担32674元。二审期间，关兆强向本院提交了一组证据：关兆强与招商客户的23份微信聊天记录。以证明能泰公司的物业服务不能满足商户的经营需要，上述问题实际影响了关兆强的招商。对关兆强提交的上述证据，能泰公司质证称，对证据的真实性不予认可。合同约定关兆强负责日常运营物业管理服务，针对物业服务问题关兆强应当积极协调，该证据不能证实关兆强的主张。对关兆强提交的上述证据，本院认证如下：能泰公司对该证据的真实性有异议，该证据的真实性无法确认，且不能证明系能泰公司的原因影响了悦动城的招商，对该证据本院不予采信。能泰公司向本院提交了一组证据：涉案40份租赁合同的原件。以证明一审判决在附表中对“租金”、“佣金金额”的统计存在错误。对能泰公司提交的上述证据，关兆强质证称，对证据的真实性和证明内容予以认可，该证据也证明了关兆强有权对上述40户商户提取佣金。对能泰公司提交的上述证据，本院认证如下：关兆强对该证据无异议，本院予以采信。本院二审查明：能泰公司与关兆强在2017年4月1日签订的《济南悦动城项目合作协议书》第7.3.4条约定：“如甲方推荐客户租赁本项目商业物业且成功签约的，乙方按本合同第3.1.1条招提佣标准的50%提取相应比例佣金……”。一审中，关兆强自认，F103商铺（小黄牛）及B101商铺（撸串江湖）系业主介绍招商成功。依据上述约定，关兆强对上述两家商铺的提取佣金，应按提取佣金标准的50%计算。根据《济南悦动城项目合作协议书》的约定及能泰公司提交的40份租赁合同可以认定，关兆强应提取的佣金数额为1088825.49元（详见附表）。附表：            铺位号              品牌名              面积              租金              物业费              佣  金                  F101              新蜀里              331              3.5              1.5              52132.5                  F103              小黄牛              298.9              3              1.5              20175.75                  F104              N2U葛蒙              194.7              3              1.5              26284.5                  F105              吾田家              114.5              4                             20610                  F107/108              柿子树下              443              2.3              1.5              45850.5                  F108              啊咕咔咔              178              3              1.5              24030                  F109              海棠极味              251              3              1.5              33885                  F110/112              福德好丽              125.4              3.3              1.5              18621.9                  F111              沸腾地带              258.5              3.5              1.5              40713.75                  F116              一期一会              191.4              3.5              1.5              30145.5                  F118              天之艺              253              2.1              1.5              23908.5                  F121              儿童娱乐              959.2              0.5              1.5              21582                  F130              爱子甜甜              50              8.74              1.5              19665                  B99/100              沪上阿姨              20              8.089              1.5              7280.1                  B101              撸串江湖              2155              1.5              1.5              72731.25                  B103              龙丸              215              3.3              1.5              31927.5                  B112              黒岩舍              34              5.591              1.5              8554.23                  B120              新乐活              1856              2                             167040                  B123              美尚发艺              116.05              3.5              1.5              18277.87                  B125              吴冰保龄球              2033.9              1.5                             137288.25                  B130-132              芊茉牛排              33              9                             13365                  B136/137              桥头排骨              20              6.719              1.5              6047.19                  B139-141              小妖兽              42              9                             17010                  B142              乌煎道              15.5              7.868              1.5              5487.93                  B143/145              稻桥米线              18.4              8.178              1.5              6771.38                  B146              叫了个鸡              9.2              8.92              1.5              3692.88                  B147              哈哈镜              9.2              8.327              1.5              3447.38                  B149-150              英树              26.5              6.63              1.5              7906.28                  B157              海棠记              10.4              7.72              1.5              3612.96                  B182              胖哥炸弹              24              5.51              1.5              5950.8                  B106              仙芋世家              40              4.5              1.5              8100                  B168              美甲店              10.4              9.03              1.5              4226.04                  B104A              鼎宴              322.3              2.5              1.5              36258.75                  B108              跑酷俱乐              83              1.5                             5602.5                  F119              弹个车              52.5              4              1.5              9450                  B102              老版餐厅              555.5              2.5              1.5              62493.75                  F119              桌游吧              210              3.3              1.5              31185                  篮球场              达人篮球              20万/年               24657.5                  地下公区              抱我走吧              5.26              5.26              1.5              355.05                  南广场西              快乐爪哇岛              8334/月              12501.00                  总计              1088825.49      本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系涉港合同纠纷，在诉讼程序和实体法适用方面，应参照涉外民事诉讼程序的有关规定办理。当事双方共同选择适用我国内地法律解决争议，我国内地法律为解决本案实体争议的准据法。当事双方争议的焦点问题为：1.能泰公司应向关兆强支付佣金的数额是多少；2.能泰公司是否应向关兆强支付招商费用及滞纳金；3.一审判决认定的能泰公司向关兆强支付的律师费及保全担保费的数额是否正确。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”能泰公司与关兆强于2017年4月1日签订的《济南悦动城项目合作协议书》合法有效，当事双方均应按照上述协议的约定履行。能泰公司提交的2017年7月10日其与瑞泷公司签订的补充协议，没有关兆强的签名，对关兆强没有约束力。本案中，能泰公司委托关兆强进行招商的项目面积为19000平方米（包括尚未整改的停车场的8000平米），因双方未履行完毕涉案协议，能泰公司应按关兆强实际招商情况向其支付佣金。一审中，关兆强提交了悦动城商户租赁信息流水账，在该流水账记载的61户商铺中，能泰公司认可有39户招商成功。能泰公司也认可达人篮球培训是关兆强招商成功的。上述40家商户符合《济南悦动城项目合作协议书》约定的提取佣金的条件，提取佣金总额为1088825.49元。关兆强主张，其在2018年5月至8月期间完成了若愚茶行等六家商户的招商，其应提取佣金134075.25元。能泰公司不认可上述六家商户系关兆强招商，关兆强亦未提供有效证据证明其主张。乐攀攀岩等七家商户是旧商户，在关兆强招商期间其更换面积重新签订租赁合同，按新合同支付了保证金和首期租金。因涉案合作协议中没有对旧商户重新签订合同计取佣金的约定，关兆强要求对上述七家旧商户提取招商佣金的主张，没有事实根据。关兆强虽称已收取了商户好吃的保证金，但未提交有效证据证明其主张。关兆强在提起本案诉讼时，并未完成年度任务中的招商面积和招商金额，现其与能泰公司均表示《济南悦动城项目合作协议书》无法继续履行，其无权要求能泰公司向其支付佣金滞纳金。综上，能泰公司应向关兆强支付招商佣金的数额为1088825.49元。关于第二个焦点问题，能泰公司与关兆强于2017年4月1日签订的《济南悦动城项目合作协议书》第七条第一项约定：“在签约后，甲方应每月5日支付人民币30万元整给乙方作为接受项目的人事行政费用及招商费用。该费用应按时存入甲方指定账户，而该账户由甲方监督支配并保证该款项全部用于悦动城项目。所有财务人员由甲方派驻，工资参照同行业薪资标准。乙方提交费用明细给甲方财务部并表，整体项目财务管理应以甲方为主导并合乎国家法律。另外除了上述之30万人事行政和招商费用外，其余该项目营运费用包括但不限于物业管理费用，保安保洁费用等由甲方负责支付，但须得到乙方签字同意及监管。”按照上述约定可知，每月行政招商费30万元，是能泰公司对涉案项目的招商运营投入，并非归关兆强个人所有。上述协议中未约定，指定账户中的剩余行政招商款项归关兆强个人所有，且关兆强对悦动城的行政招商活动未垫付过款项，关兆强向能泰公司主张每月30万元的行政招商费用及相应滞纳金，没有事实依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题。关兆强为索要涉案招商佣金实际支付了5000元律师费及7800元保全担保费，一审法院认定能泰公司应向关兆强支付律师费及保全担保费12800元，并无不当。综上所述，上诉人关兆强的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人能泰公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2225号民事判决第二项；二、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2225号民事判决第一项和第三项；三、济南能泰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付关兆强佣金1088825.49元；四、驳回关兆强的其他诉讼请求。济南能泰物业管理有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47674元、保全费5000元，由关兆强负担41351.49元，由济南能泰物业管理有限公司负担11322.51元；二审案件受理费47674元，由关兆强负担37426.26元，由济南能泰物业管理有限公司负担10247.74元。本判决为终审判决。审判长  付本超审判员  宫恩全审判员  董 兵二〇一九年七月二十五日书记员  高 颖