江西省上饶县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1121民初4856号原告（反诉被告）：黄调勇，男，1968年2月4日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。原告（反诉被告）：胡军华，男，1976年12月20日出生，汉族，住江西省九江市星子县。以上两原告委托诉讼代理人：洪学勇、程旖旎，江西时空律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘俊军，男，1963年1月27日出生，汉族，暂住江西省上饶县。被告：孔令武，男，1972年7月26日出生，汉族，现暂住江西省上饶县。被告：尹首玉，男，1963年4月19日出生，汉族，住湖北省仙桃市。被告：王波峰，男，1977年10月12日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。以上四被告共同委托诉讼代理人：张婕，江西时空律师事务所律师。被告：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层，统一社会信用代码91330681146211900D。法定代表人孙伯儒，该公司执行董事。委托诉讼代理人匡军杰、闫泓汀，该公司职员。原告（反诉被告）黄调勇、胡军华诉被告（反诉原告）刘俊军、孔令武、尹首玉、王波峰、浙江祥生建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）黄调勇及其委托诉讼代理人洪学勇、程旖旎，被告孔令武及其委托诉讼代理人张婕，被告浙江祥生建设工程有限公司的委托诉讼代理人匡军杰、闫泓汀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄调勇、胡军华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告一、二、三、四共同向两原告支付工程款919,456元及逾期支付利息18,389.12元（按年利息24%计算，自2018年9月10日暂计至2018年10月9日，实际支付数额计算至工程款全部支付之日止），共计937,845,12元；2、判令被告五对上述工程款及利息在未付工程款的范围内向原告承担支付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年4月13日，刘俊军代表浙江祥生建设工程有限公司与原告签订了上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程项目的《清工承包合同》。由黄调勇、胡军华施工本项目所有钢、木、瓦、主体工程的有关内容，即工程的钢筋工、木工、泥工、钢管脚手架工工种承包事项（包清工）。施工到一部分后，被告违约，不按约定时间支付工程款，并将后续部分的工程另行安排其他施工队伍施工。故此，原告找到被告结算已完工程部分的工程款。2018年9月10日孔令武、2018年9月13日王波峰、尹首玉分别向黄调勇、胡军华出具《承诺书》，共同结算了除未完成的工程量，确认尚欠黄调勇、胡军华总工程款1,339,456元。并共同承诺于2018年9月12日前支付50万元，9月12日（原告书写错误，承诺书上载明是9月30日）前支付50万元，10月20日前支付339,456元，但之后只支付了42万元，尚欠919,456元。综上，刘俊军作实际施工人，孔令武、尹首玉、王波峰作为共同实际施工人应向原告共同承担支付本项目工程款的责任。浙江祥生建设工程有限公司作为工程总承包人，应在未付工程款的范围内向原告承担支付工程款的责任。被告刘俊军、孔令武、尹首玉、王波峰答辩称，一、《承诺书》不应成为涉案工程的单独结算依据，而应当结合《结算清单》、《清工承包合同》内容进行结算。1、本案的《承诺书》是原告自行拟好交由被告签字，以对工地切断水电和堵塞工地的非法手段强迫被告签字，并非双方按照《清工承包合同》及实际完成和未完成的工程量最终进行客观公平的结算的结果。2、承诺人在《承诺书》上均表示，具体工程量及单价以孔令武签字附件为准和三栋未砌砖完工仍由原告完成，说明承诺人对《承诺书》上主文内容未予认可。3、被告孔令武、尹首玉、王波峰均不是《清工承包合同》主体一方，不应超过《清工承包合同》的约定作出对被告刘俊军不利的承包于原告。《结算清单》中“另加机械设备37,000元、活动板房5400元、空调1999元”，以上款项计算在工程款中，与《清工承包合同》第三条由原告自备和购买机械设备、材料的约定不符。另原告事先拟好的《结算清单》中，将未完工的泥工工程量按照100元/平方米计算后从总工程款中扣减，从而得出已完工工程款，与《清工承包合同》第一.4约定不一致，扣减未完工泥工工程单价低于《清工承包合同》，于被告刘俊军不利，且刘俊军自始至终未同意过《承诺书》和《结算清单》中原告的要求。二、被告刘俊军与原告签订的上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程项目的《清工承包合同》，约定原告包清工施工二开区的28#、30#、31#楼的所有钢、木、瓦、主体工程，合同双方对合同工期的约定为45天，工期拖延造成的损失和罚款由原告承担；原告施工进度达不到要求的，所完成的工程量不予结算。根据原告提供的《清工承包合同》和《结算清单》，认可合同工程总建筑面积为6671.56平方米，包括地上建筑面积3780.56平方米（计价435元每平方米）、地下建筑面积2891平方米（计价370元每平方米），工程总价款2,714,213.6元；对未完工的泥工工程款按照100元每平方米的单价计算有异议，该计价单位明显低于地上建筑面积435元每平方米和地下建筑370元每平方米的标准，据此计算所得的剩余工程款明显高于《清工承包合同》约定标准计算所得出的结果。三、原告应承担其违约行为给被告所造成的损失，被告刘俊军因此提出反诉，该部分内容同反诉理由（略）。庭审中，被告方还提出已付给原告的工程款总额为1,706,500元，原告所主张的工程款数额不对。被告浙江祥生建设工程有限公司答辩称，被告浙江祥生建设工程有限公司没有与原告方签订过合同，合同是原告方与刘俊军所签，而刘俊军不是浙江祥生建设工程有限公司的员工，故原告方与被告浙江祥生建设工程有限公司没有合同上的权利义务关系，请求法庭驳回原告对浙江祥生建设工程有限公司的诉讼请求。被告刘俊军向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告（原告）黄调勇、胡军华继续履行《清工承包合同》，对未完成的工程按照承诺执行或者赔偿反诉原告刘俊军因此增加的成本损失266,862.4元；2、判令反诉被告未按期完成工程造成反诉原告损失372,000元依法应当赔偿；3、本诉、反诉及保全等诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告于2018年4月13日与反诉被告签订上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程项目的《清工承包合同》。约定将合同项目二开区的28#、30#、31#楼的所有钢、木、瓦、主体工程的有关内容包清工给反诉被告施工，合同工程总建筑面积为6671.56平方米，包括：地上建筑面积3780.56平方米，计价435元每平方米；地下建筑面积2891平方米，计价370元每平方米；工程总价款2,714,213.6元。同时合同还约定反诉被告施工工期45天和承担工期拖延造成的损失和罚款；反诉被告的施工进度达不到要求的，所完成的工程量不予结算；工程进度款支付70%后，余款待工程竣工验收合格后钢筋工、木工、外架工付清，泥巴工支付至95%，余下5%作为质保金在竣工验收合格后1年内付清等内容。合同签订当月（签订时间2018年4月13日），反诉被告进场施工。在合同工期45天到期后，反诉被告未能组织施工力量如期完成工程，造成反诉原告延期租赁塔吊产生租赁费102,000元（按租金每月份17000元计算，从2018年5月28日起暂计至2018年11月27日，实际支付数额计算至工程完工止）和驾驶员费用45,000元（按驾驶员工资每月7500元计算，从2018年5月28日暂计至2018年11月27日，实际支付数额计算至工程完工止），以及业主罚款225,000元（按每日5000元计算，自2018年10月12日起暂计至2018年11月27日，实际支付数额计算至工程完工止）。截止反诉原告提起反诉时止，反诉原告已经支付工程款为1,706,500元。反诉被告仍未完工的工程有砌砖工程、楼地面工程、墙面工程、天棚工程等，这些工程按照合同约定应当由反诉被告完成，而且反诉被告也于2018年9月11日承诺由其按照100元每平方米的单价继续完成。这些工程由反诉被告继续施工完成，不但有利于双方的验收结算，还有利于工程质量明确责任人。如反诉被告不改造未完成的工程，而由他人施工，反诉被告承诺的100元每平方米，而过年和春节期间却需要140元/平方米，反诉原告因此成本增加266,862.4元（按照工程面积6671.56平方米乘以单价差价40元/平方米计算）。综述，反诉被告签订的《清工承包合同》和承诺书应当信守履行，反诉被告应当继续完成未完成的工程，或者承担由此产生的损失。反诉被告未按期完成工程造成反诉原告损失也应当承担。反诉被告黄调勇、胡军华（本诉原告）对反诉答辩称：1、反诉原告与反诉被告签订的《清工承包合同》已经双方自愿结算，并约定后续工程由项目部自行处理，与反诉被告无关，因此反诉被告方不存在有未完成的工程量或造成并赔偿反诉原告损失的情况。2、《清工承包合同》也明确约定塔吊和人货电梯是反诉原告自行负责的，与反诉被告无关。业主对反诉原告的罚款是业主方与反诉原告之间的纠纷，与反诉被告无关，和本案无关。3、反诉原告提出的成本增加也与反诉被告无关，一是因双方已经结算，二是所谓增加的成本并未实际产生。4、事实上，是反诉原告违约在先，反诉原告既不把约定的足额工程让反诉被告施工，也不按时支付工程款、民工工资，在反诉被告以及反诉被告手下民工多次催讨的情况下，反诉原告才同意结算并约定了支付工程款的时间和后续事宜全部由反诉原告等承担。但之后，反诉原告又违约，不按时支付工程款。本院经审理认定事实如下：2017年11月1日，江西福田益寿投资开发有限公司就上饶祥生清水湾项目招标，被告浙江祥生建设工程有限公司为中标单位，系承包人。被告浙江祥生建设工程有限公司中标后，将该工程交由被告刘俊军实际施工，被告孔令武、尹首玉、王波峰是上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程项目部的管理人员。2018年4月18日，刘俊军代表浙江祥生建设工程有限公司、福田有限公司（甲方）与原告黄调勇、胡军华（乙方）签订了《上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程清工承包合同》。《上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程清工承包合同》约定:工程内容为上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程图纸及设计变更中的所有主体项目；工程量及单价为总建筑面积约按股东分配量60-80%的m2，工程建筑面积按图纸标注的面积结算（如没有标注按规计算），正负零以下370元/m2，正负零以上430元/m2；工期为45天；乙方工程承包范围为上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程图纸及设计变更中的所有钢、木、瓦、主体工程的有关内容，从开挖基础开始至整个封建工程完为止（土方开挖由甲方负责），即地面平整、砼浇捣、模板安装、钢筋制作及绑扎、止水钢板的焊接、砌砖、内外粉刷、凿平楼地面、钢管脚手架的内外搭设及拆除清场等工程内容（内外贴除外）；承包方式以工程承包范围的内容实行清工包干；所有材料乙方自行购买（包括止水螺杆等），乙方自备所有机械设备（包括混凝土搅拌机、砂浆搅拌机等小型工具（塔吊和人货电梯由甲方负责）；甲方为乙方提供相关施工图纸、施工方案、施工技术措施及施工进度计划，乙方进场后，甲方对乙方进行详细的施工技术、质量安全及文明施工交底；乙方施工临时用电由甲方负责引至各楼层配电箱，楼层配电；对于新增的工程量甲方会对乙方进行相应补偿；甲乙双方签订合同后，乙方必须在一天内支付合同保证金贰拾万元整，28#、30#、31#楼地下室顶板浇砼完成后三天内退还壹拾万元整保证金给乙方，28#、30#、31#楼主体结构封顶后三天内退还壹拾万元整保证金给乙方；乙方进场施工后，按进度支付工程款，地下室顶板浇砼完成后支付已完成部分分项工程量的70%，以后每月10日、20日上报当月工程量，支付每月已完成部分工程量的70%，20个工作日内支付工程进度款，余款待竣工验收合格后钢筋工、木工、外架工支付至100%，泥工支付至95%，剩余5%作为质保金，竣工验收合格后1年内付清；乙方进场施工后，甲方按3000元/月作为住宿补贴支付给乙方。原、被告合同签订之前，上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程28#、30#、31#楼已由其他施工队进行了部分施工。2018年4月11日，原告即组织施工队进场对28#、30#、31#楼的主体工程进行施工。在主体工程封顶后，因被告未按合同约定时间支付工程款，原告方遂与被告方就已完成工程量进行了结算。2018年9月9日，被告刘俊军在结算清单中签署了“按实际完成工程量支付”字样，但该结算清单为原告单方所提供的面积6900平方米进行计算，较之后孔令武核实的面积多。2018年9月10日，被告孔令武核实原告组织施工队所做的工程量为6671.56平方米（28#、30#、31#楼的地下室2891平方米，上部3780.56平方米），依据该面积结算，被告方结欠原告方的工程款为：2891m2×370元/m2=1,069,670元，3780.56m2×435元/m2=1,644,543元，合计2,714,213元；另加机械设备37,000元、活动板房5400元、房租6个月×3000元/月=18,000元、空调一台1999元，合计62,399元；总计2,776,612元，扣除已付770,000元，扣除泥工未完成量6671.56m2×100元/m2=667,156元，尚欠1,339,456元。2018年9月10日，被告孔令武承诺结欠原告的1,339,456元，于2018年9月12日前付款50万元、2018年9月30日前付款50万元，2018年10月20日前付清余款；2018年9月13日，王波峰、尹首玉承诺结欠原告工程款1,339,456元，于2018年9月13日付款30万元，2018年9月30日前付清余款，尹首玉特别注明“具体的工程量及单价以孔令武签字附件为准。此后，被告方陆续向原告方支付了42万元。以上事实，有原告方提供的《上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程清工承包合同》，刘俊军签字的《结算清单》，孔令武、尹首玉、王波峰出具的《承诺书》，项目部管理人员名单，被告浙江祥生建设工程有限公司提供的《中标通知书》，以及双方当事人的当庭陈述可以证实。此外，根据被告刘俊军（反诉原告）提供的证据，还可证明下列事实：1、2018年10月12日，江西福田益寿投资开发有限公司发浙江祥生建设工程有限公司发出工程联系函，要求浙江祥生建设工程有限公司：在2018年10月18日前二开区泥工人员必须增加到80人以上；2018年10月24日之前总包组织架构中负责二开区的整体现场施工员必须有1人以上；2、二开区砌体工程必须在2018年10月31日全部完成；如未按时完成以上要求，每延期一天，我司将以5000元/天罚款，罚金金额从当月工程款扣除。3、浙江祥生建设工程有限公司上饶市分公司作为甲方与作为乙方的江西省联顺机械有限公司所签订的塔吊租赁合同，约定甲方向乙方租赁浙江西湖、永发品牌的5910、5610、5710、6010型号塔吊5台，租赁时间7个月，租赁费为1.5万元/月/台，进出场费为2.5万元/台，总租赁费用为65万元。租赁物交货地点为上饶县罗桥街道横山村清水湾项目现场。4、劳动合同书，该合同甲方用人单位为祥生建设（二开区），代表签字的为李学谊，乙方为劳动者魏万春，约定塔吊司机月报酬为7000元。本院认为，被告刘俊军借用被告浙江祥生建设工程有限公司的资质承揽上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程，并将涉案工程的28#、30#、31#楼主体建筑工程分包给没有建设资质的自然人即原告黄调勇、胡军华，属于非法转包，该转包的行为无效，所签订的《上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程清工承包合同》是无效合同。虽然原告方组织施工的28#、30#、31#楼未经竣工验收，但原告方已于诉前与被告刘俊军及涉案工程项目部的管理人员就工程量进行了核对，被告刘俊军及作为管理人员的被告孔令武、尹首玉、王波峰在结算清单、承诺书上均有签字确认，故视为原告方与被告方就工程量的结算达成了共识，原告据此请求被告支付欠付的工程款的诉讼请求，本院予以支持。工程量及工程款计算：工程总量6671.56平方米，总工程款为2891m2×370元/m2=1,069,670元加上3780.56m2×435元/m2=1,644,543元即2,714,213元，双方均予认可，本院予以确认。双方当事人关于已付工程款及尚欠工程款总额存在争议：被告主张已付工程款金额为1,706,500元，但其所提供的收条有一部分是原、被告双方于2018年9月10日结算后案外人徐焕清、沈有国、张新华等人所出具，原告除认可案外人徐焕清从被告处领取的6.3万元外，提出其他人不是其施工队班组的工人，所领取的款项不应当扣除。由于案外人领款并未附原告黄调勇、胡军华的授权委托材料，且案外人不是本案权利义务关系人，案外人所出具的收条未得到原告认可，不能证明是被告支付给原告的款项，因此被告据此主张扣除相应工程款的答辩意见，本院不予采纳。根据原告提供的结算清单和承诺书，已能证明原、被告双方于2018年9月9日、10日经过结算，被告刘俊军尚欠原告1,339,456元的事实；原告也自认了结算后被告向其支付了42万元及另行向徐焕清支付的6.3万元的事实，故本院确认，被告尚欠原告工程款的金额为856,456元。关于承担付款责任主体问题。孔令武、尹首玉、王波峰不是《上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程清工承包合同》的合同当事人，只是上饶祥生福田·清水湾颐养小镇工程项目部管理人员，不是权利义务主体，故原告要求被告孔令武、尹首玉、王波峰支付工程款的请求，本院不予支持。被告刘俊军作为违法分包的合同相对人，应承担工程价款的支付责任。法律规定，以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任。本案被告刘俊军挂靠被告浙江祥生建设工程有限公司承揽工程，应对工程建设活动共同承担民事责任，庭审被告浙江祥生建设工程有限公司抗辩其不是合同主体，不应承担责任的意见，本院不予采信，因此被告浙江祥生建设工程有限公司应与被告刘俊军共同承担工程价款的支付责任。关于反诉：1反诉原告（本诉被告）刘俊军提出是反诉被告（本诉原告）黄调勇、胡军华违约在先，因本案是无效合同，自始对合同双方当事人不产生约束力，故反诉原告要求反诉被告继续履行合同，本院不予支持。2、反诉原告刘俊军主张其延误工期所遭受的损失，是其与发包方之间的约定，与本案并无关联，反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘俊军、被告浙江祥生建设工程有限公司在本判决生效后七日内向原告（反诉被告）黄调勇、胡军华支付工程款856,456元，并从2018年10月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至清偿之日止。二、驳回原告（反诉被告）黄调勇、胡军华的其余诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）刘俊军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13,178元，减半收取6589元，反诉案件受理费10,190元，减半收取5095，财产保全费5000元，由被告刘俊军、浙江祥生建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审 判 长  周正兴人民陪审员  冷荣发人民陪审员  邓水福二〇一九年七月十一日代书 记员  周丽君交纳执行款及上诉的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。如不服本判决，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。