河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终2244号上诉人（原审原告）：王璞，男，1984年6月14日出生，汉族，住保定市清苑区。委托诉讼代理人：马书林，清苑区方宏法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张闯尔，男，1983年6月15日出生，汉族，住保定市清苑区。被上诉人（原审被告）：张二力，男，1971年1月20日出生，汉族，住保定市莲池区。委托诉讼代理人：张国昆，河北澜森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张迎新，男，1970年6月27日出生，汉族，住保定市莲池区。上诉人王璞、上诉人张闯尔因与被上诉人张二力、张迎新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王璞上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、首先，上诉人受被上诉人的雇佣和驱使，从事高危作业，被上诉人应当为上诉人安装安全防护设施，这是被上诉人必须尽到的义务，也是施工安全法规的强制性要求。一审法院把这个责任强加于上诉人是错误的；再者，一审法院认定上诉人在从事劳务的过程中存在重大过失没有任何事实和法律依据，有失偏颇。上诉人站在墙头上，为被上诉人拆除脚手架，没有接住工友递来的木杆，被闪下墙头摔伤，上诉人只有轻微过失，没有重大失误。按照一审判决，要求上诉人自己干活自己安装防护网是错误的，上诉人打工受伤，双足根粉碎性骨折，医疗费实际花费7万多，一审法院判决被上诉人承担的赔偿数额无法弥补上诉人的医疗费，这是不公平的。一审判决让上诉人承担50%的责任是错误的。二、上诉人长年从事建筑业的工作，其本村村委会证明上诉人从17岁就开始这项工作，故上诉人的误工工资标准应当以河北省建筑行业平均工资35749.44元/年的335.9/天进行计算。张闯尔辩称，认可王璞上诉理由。张二力辩称，王璞所干的工作不是我方承包的,我方承包的张迎新家的二楼建设已经完工,所以王璞干的现有的工作与我方没有关系,一审中张闯尔、王璞及两个证人，均认可影壁墙是在给主家打工，所有的工资收入由张迎新按日结算，所以和我方没有关系。我方对王璞受伤所花费的医药费等各项费用不承担任何责任。张迎新未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。张闯尔上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人张闯尔对被上诉人王璞不承担赔偿责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、张迎新自建房屋装修时，王璞先后受聘于张闯尔和张二力两人。王璞摔伤时雇主是张二力，和张闯尔没关系。2018年2月底，张闯尔从张二力处承包了张迎新主楼装修活，工程款2.4万元。期间，王璞受雇于张闯尔。但该装修项目已于2018年3月份完工并退场，张闯尔与张二力之间的装修合同已经履行完毕。因此，王璞与张闯尔之间的雇佣关系自然结束。2018年4月，因张迎新增加一个影背墙和院子打地面，张二力又叫王璞、王鹏、王某1、王某2四人返回，约定四人打日工，张二力单独给钱，每人每天240元。没想到打工第一天，即2018年4月15日当天，王璞便摔伤。很明显，王璞摔伤时与王鹏、王某1、王某2四人，均受雇于张二力，为张二力提供劳务，已经与张闯尔无关。上述事实，一审时各方当事人张迎新、张二力、王璞以及证人王某1、王某2已经做出一致陈述。因此，张闯尔与王璞之间并无固定长期聘用关系，工资也不按月发放。王璞仅提供间断性劳务，与张闯尔仅有临时性劳务关系，而非长期雇佣关系。王璞仅于2018年3月受雇于张闯尔，在2018年4月15日摔伤时受雇于张二力打日工。一审法院混淆两次雇佣关系，将张闯尔认定为王璞摔伤时的雇主，没有认定张二力的雇主责任，属于认定事实明显错误。二、张迎新、张二力至少应与上诉人承担连带赔偿责任。本案中，一审法院既然认定张迎新为发包人、张二力为分包人，又认定二人均存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，张迎新、张二力至少应与上诉人张闯尔承担连带赔偿责任，一审法院判决错误。王璞辩称，王璞只是工作人员，只知道干活，并不知情其中的关系。张二力辩称，一、一审法院查明的事实清楚，上诉人上诉状陈述事实与一审庭审陈述事实矛盾。一审庭审中，上诉人答辩陈述“我联系人把影壁干完，我就找王某3、王璞、王某2和王某1去了，我只是给主家打日工”，上诉人的上述陈述经庭审证人王某1、王某2出庭作证得到确认，王某1证实“是张闯尔叫我们去干活儿的”、王某2证实，“后来张闯尔又让我们回原来干活儿的地方，工钱都是从张闯尔手里拿”，结合一审原告王璞陈述的“原告王璞、王某3、王某2和王某1受雇于被告张闯尔为被告张迎新干活”。综合一审庭审中王璞、上诉人以及证人王某3、王某2的证言，可以证实：一审原告是受雇于上诉人张闯尔。现上诉人上诉状中称“王璞摔伤时与王某3、王某1、王某2等人均受雇于张二力，为张二力提供劳务”的观点，没有任何的事实根据。而且，上诉人的上述观点，也与其在一审中提出的“只是给主家打日工”观点相悖。另外，依据上诉人在一审中陈述的“只是给主家打日工”观点，说明本案中的一审原告摔伤时，上诉人等人在给主家“打日工”。那么雇佣上诉人等人的雇主应当是主家张迎新，而不是张二力，上诉人在上诉状中要求张二力承担王璞的赔偿责任，没有事实根据。二、一审法院适用法律正确，被上诉人张二力不同意上诉人提出的“张二力至少应与上诉人承担连带赔偿责任”上诉观点。一审法院认定的事实非常清楚，上诉人张闯尔与一审原告王璞之间存在雇佣关系，王璞的工钱由张闯尔给付，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，本案中一审原告王璞之损害应当由上诉人承担，而与张二力无关，张二力不应当承担赔偿责任。另外，本案中张二力只是房主张迎新主楼装修活儿的承包人，而王璞受伤时从事的施工活动并不是张二力承包范围内的活儿，所以，张二力既不是王璞受伤时从事的施工活儿的承包人，也不是分包人，而是介绍人。综上所述，上诉人上诉状中所称事实错误，法律依据错误，依法应当驳回上诉人的上诉请求。张迎新未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。王璞向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助、交通费共计70000元；2、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金待定；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月15日，原告在被告张迎新家建房装修，在拆脚手架时不慎从墙上摔倒受伤。原告受伤后自2018年4月15日至2018年5月11日在保定市第一中心医院住院治疗26天，花费医疗费63764.9元，原告提交了医疗费票据、诊断证明、病历、费用清单，各被告对以上证据的真实性无异议。原告主张住院26天的伙食补助费2600元（100元×26天），各被告对伙食补助费无异议。经原告申请，本院委托保定市法医鉴定中心对原告伤残等级、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行了评定，保定市法医鉴定中心于2018年8月21日出具保法医鉴定中心[2018]临鉴字第2527号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告伤情属九级伤残，后期医疗费用为9000元，误工期为90-240日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。原告主张营养期90天，按每天50元计算，营养费共计4500元（50×90天），各被告均不予认可。原告主张误工期240天，按建筑行业平均工资计算误工费共计35749.44元，提交了保定市清苑区臧村镇闸板口村村民委员会证明（证明我村村民王璞，男，从17岁从事建筑工作。特此证明）。各被告对误工费不认可。原告受伤后由弟弟王乾护理，按居民服务业标准，计算90天护理费9207元，提交护理人身份证。各被告对护理费不认可。原告的伤情经鉴定为九级，主张残疾赔偿金51524元（12881元×20年×20%）。各被告对伤残赔偿金无异议。原告主张精神损害抚慰金10000元。各被告对精神损害抚慰金不认可。原告主张二次手术费9000元。各被告对二次手术费无异议。原告母亲兰银子62岁，有3个子女，主张被扶养人生活费12643.2元（10536元×18年×20%÷3人），提交户口本。各被告对被扶养人生活费计算依据没有异议。原告主张鉴定费2567.2元，提交相关票据。各被告对鉴定费无异议。原告主张轮椅费350元，提交收据一张。各被告对轮椅费不认可。原告主张交通费1000元，提交相关交通费票据，各被告对交通费不认可。原告称，被告张迎新将自建农村二层楼房工程承包给被告张二力，被告张二力又分包给被告张闯尔，原告王璞、王某3、王某2和王某1受雇于被告张闯尔为被告张迎新干活，故原告损失要求由被告张二力、张迎新、张闯尔共同赔偿。原告就其主张提交了王某2和王某1的书面证言，并申请王某1、王某2出庭作证。王某1证称：“我出具的书面证明属实，是张闯尔叫我们去干活的”。王某2证称：“我出具的书面证明属实，我们把张闯尔承包的装修活干完后就撤场了，后来张闯尔又让我们回原来干活的地方。工钱都是从张闯尔手里拿。”被告张迎新、张闯尔对证人证言不予认可。被告张闯尔称，我没有分包张二力的活，以前我分包的活已干完，后期张二力又联系我，我只是为主家打日工，我只是从张二力手中拿钱给工人，我只是过下手，张二力欠我的工程款还没有结清，我给原告垫付过17085元医疗费，提交我与被告张二力的通话录音。原告王璞认可垫付款15000元。被告张迎新称，张二力承包我的工程还没有全部完工，我在院中增加了一个影背墙，给张二力增加了1000元，提交我与张二力签订的协议、我与张二力的通话录音、张二力收到盖房款收据。被告张二力对被告张迎新提交的通话录音不予认可。因原告需进行伤残等级鉴定，本案于2018年7月30日中止审理，于2018年9月5日恢复审理。一审法院认为，原告于2018年4月15日，在被告张迎新家建房装修，在拆脚手架时不慎从墙上摔倒受伤。对此各方当事人均无异议，予以确认。根据原告所提交证人证言，被告张闯尔认可工资是由其发放给原告，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系，予以确认。被告张迎新将自建房屋工程发包给被告张二力，有被告张迎新与被告张二力签订的协议、被告张迎新与被告张二力的通话录音、被告张二力收到盖房款收据为凭，被告张迎新属于发包方、被告张二力属于承包方，予以确认。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告王璞在从事雇佣活动期间，发生事故遭受人身损害，作为雇主的张闯尔应对王璞在施工过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，被告张迎新作为发包方未尽到安全管理义务，对原告王璞的受伤存在一定过错，被告张二力作为承包方未尽到安全管理义务，对原告王璞的受伤存在一定过错，原告王璞作为完全民事行为能力人，在明知没有任何安全防护措施的情况下，忽视自身安全从事劳务活动，未尽到安全注意义务，对自身受到伤害的结果存在重大过失，应自行承担一定的责任。综上，根据各方过错程度，对事故造成原告王璞受伤的各项损失，原告王璞应自行承担50%的赔偿责任，被告张闯尔应承担40%的赔偿责任，被告张迎新承担5%的赔偿责任，被告张二力承担5%的赔偿责任。事故发生后，原告在保定市第一中心医院住院治疗26天，医疗费共计63764.9元，提交了医疗费票据，并有病历、诊断证明、费用清单予以佐证，予以确认。原告主张住院伙食补助费2600元（100元×26天），符合法律规定，予以支持。经原告申请，法院委托保定市法医鉴定中心对原告伤残等级、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行了评定，保定市法医鉴定中心于2018年8月21日出具保法医鉴定中心[2018]临鉴字第2527号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告伤情属九级伤残，后期医疗费用为9000元，误工期为90-240日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。原告营养期经鉴定为60-90日，酌定营养期为75日，给予原告营养费3750元（50元×75天），有诊断证明为证，符合法律规定，予以确认。原告主张按建筑业平均工资计算误工费，未提交充分证据，不予支持，原告误工期经鉴定为90-240日，酌定误工期为180天，按照2017年度农、林、牧、渔业行业工资标准给予原告误工费11531.8元（23384元÷365天×180天）。原告受伤后由弟弟王乾护理，原告护理期经鉴定为60-90日，酌定原告护理期为75日，按照2017年度居民服务业行业工资标准给付原告护理费7674元（37349元÷365天×75天。原告的伤情经鉴定为九级，主张残疾赔偿金51524元（12881元×20年×20%），被告认可，予以支持。原告主张二次手术费9000元，有司法鉴定意见书为凭，予以支持。原告主张精神抚慰金10000元，根据原告伤残等级，确定其精神损害抚慰金7000元。原告母亲兰银子62岁，有3个子女，主张被扶养人生活费12643.2元（10536元×18年×20%÷3人），有户口本为凭，各被告对被扶养人生活费计算依据没有异议，予以支持。原告主张鉴定费2567.2元，有相关票据为凭，予以支持。原告主张轮椅费350元，未提交正规税务发票，不予支持。结合原告住所地、事故发生地及就医地点，给予原告交通费800元，符合实际需要，予以确认。综上，原告王璞因此事故所造成的损失为172855.1元（医疗费63764.9元+住院伙食补助费2600元+营养费3750元+误工费11531.8元+护理费7674元+二次手术费9000元+残疾赔偿金51524元+被扶养人生活费12643.2元+精神损害抚慰金为7000元+鉴定费2567.2元+交通费800元）。因此，被告张闯尔赔偿原告经济损失款69142.04元（172855.1元×40%），被告张闯尔称为原告垫付17085元医疗费，未提交相关证据，原告认可15000元垫付款，确认被告张闯尔为原告垫付医疗费款15000元，即被告张闯尔应赔偿原告经济损失款54142.04元（69142.04元-15000元）。被告张迎新赔偿原告经济损失款8642.75元（172855.1元×5%）。被告张二力赔偿原告经济损失款8642.75元（172855.1元×5%）。其它损失86427.55元（172855.1元×50%）由原告自行负担。原告其他诉讼请求，未提交充分证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张闯尔赔偿原告王璞各项损失款共计54142.04元，于判决书生效之日起三十日内履行完毕。二、被告张迎新赔偿原告王璞各项损失款共计8642.75元，于判决书生效之日起三十日内履行完毕。三、被告张二力赔偿原告王璞各项损失款共计8642.75元，于判决书生效之日起三十日内履行完毕。四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4309元，由被告张闯尔负担1465元，由被告张迎新负担186元，由被告张二力负担186元，由原告王璞负担2472元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，张迎新将自建房屋工程发包给张二力，有张迎新与张二力签订的协议、张迎新与张二力的通话录音、张二力收到盖房款收据为证，一审法院据此认定张迎新属于发包方、张二力属于承包方，应当予以确认。一审中王璞所提交的证人证言证实，张闯尔认可工资是由其发放给王璞，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系，应当予以确认。张闯尔上诉称王璞在事发时的雇主是张二力，未提交证据证实其主张，且张二力予以否认，张闯尔理据不足，本院不予采信。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。王璞在从事雇佣活动期间，发生事故遭受人身损害，作为雇主的张闯尔应对王璞在施工过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，张迎新作为发包方未尽到安全管理义务，对王璞的受伤存在一定过错，张二力作为承包方未尽到安全管理义务，对王璞的受伤存在一定过错，王璞作为完全民事行为能力人，在明知没有任何安全防护措施的情况下，忽视自身安全从事劳务活动，对自身受到伤害的结果存在重大过失，应自行承担一定的责任。综上，一审法院根据各方过错程度，确定各方的赔偿责任，合理合法。王璞主张按建筑业平均工资计算误工费，一审时提交了保定市清苑区臧村镇闸板口村村民委员会证明，该证据不足以证实其主张，一审法院按照2017年度农、林、牧、渔业行业工资标准计算误工费，并无不当。综上所述，王璞、张闯尔上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5462元，由上诉人王璞负担4309元，由上诉人张闯尔负担1153元。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年七月一日法官助理周超楠书记员张佳伟