湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民初87号原告：丁建华，男，1954年10月10日出生，汉族，包工头，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：邓远进，湖南万和联合律师事务所律师。被告：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳市花板桥248号。法定代表人：刘德辉，该公司董事长。委托代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托代理人：陈博，公司员工。被告：重庆龙海石化有限公司，住所地重庆市涪陵区石沱镇。法定代表人：陈克明，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯亮，重庆盛世文辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬青，重庆盛世文辉律师事务所律师。原告丁建华与被告中国化学工程第四建设有限公司（以下称四化建公司）、重庆龙海石化有限公司（以下称龙海公司）建设工程合同纠纷一案，湖南省高级人民法院发回重审后，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁建华及其委托诉讼代理人邓远进，被告四化建公司的委托诉讼代理人刘立华，被告龙海公司的委托诉讼代理人邬青、冯亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁建华向本院提出诉讼请求:1、依法判令两被告共同向原告支付工程款4796893元，并按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息；2、因本案诉讼所发生的诉讼费、鉴定费、财产保全费等全部由被告承担。事实与理由：2011年3月9日，被告四化建公司与被告龙海公司签订《重油综合利用项目土建施工合同》，约定将龙海公司的100万吨/年延迟焦化装置内所有土建工程(人工挖孔桩钢筋砼护壁除外)交被告四化建公司承包。合同价款采可调价方式确定，即执行《重庆市建设程计价定额2008》和《重庆市建设工程消耗定额2008》，工程类别取费按三级三类工程计取相关费用；并约定了竣工结算方式和工程款支付方式；明确了开工日和竣工日，工期总日历天数为120天。2011年3月16日，原告与被告四化建公司签订了一份《工程合作协议书》，由原告全部接受被告四化建公司与被告龙海公司3月9日合同的全部条款，自筹资金，独立核算，工程款项由两被告按财务流程扣除管理费后及时支付给原告。该合同签订以后，经被告批准，该工程于2011年3月25日正式开工。在工程施工过程中，原告严格按施工图和说明书组织安全文明施工，严守工程质量和工期进度要求，因被告现场场地平整施工进度缓慢，导致原告的设备、人员不能全面铺开，大部分土建基础工程推迟到2012年才施工。2012年10月8日，被告龙海公司向被告四化建公司发送《解除通知书》，决定于2012年10月15日解除双方签订的《建设工程施工合同》。被告四化建公司于2012年10月18日及时予以书面回复，根据合同是否继续履行分别提出了合理要求。但被告龙海公司不予理睬。原告根据合同约定先后于2013年8月12日、19日，通过被告四化建公司向被告龙海公司发送了《100万吨/年延迟焦化装置土建决算》和《申请工程竣工验收的联系函》。被告龙海公司仍然不予理睬。根据被告四化建公司的决算所认定的工程款7379217元，减去被告龙海公司已支付的工程进度款2582324元，被告还应向原告支付工程款4796893元。为了维护原告的合法权益，特向法院提起民事诉讼，望依法判决。被告四化建公司辩称：一、该项工程是丁建华挂靠四化建公司施工，原告系项目的实际施工人。二、结算书是由丁建华编制经四化建公司盖章后交龙海公司的。被告龙海公司辩称：一、丁建华不是涉案工程的实际施工人，合同项目的开工及施工过程中，合同都约定四化建公司的项目负责人为实际施工方。二、涉案工程工程未经验收合格，不具有结算条件。三、四化建公司一直没有和龙海公司进行竣工结算，也没有准确数据。龙海公司不应承担未付款部分的责任。四、已付款部分，原告陈述的也不属实。原告丁建华向本院提供以下证据：证据一、《工程合作协议书》一份，证明原告丁建华接受两被告所签订的《重油综合利用项目土建施工合同》的全部条款，承包完成被告龙海焦化装置重油综合利用项目的土建工程，向被告四化建公司上缴的管理费是工程总造价的7%,原告丁建华是该工程项目的实际施工人。证据二、《重油综合利用项目土建施工合同》一份，证明原告承包项目时，两被告对土建范围和权利义务给予了明确的约定，即：包括混凝土框架、各类基础、各类构筑物（储焦池、压缩机房及污水池等）及装置地面硬化等。证据三、被告二提交给原告的《焦化装置土建施工图119份》及原审过程中提交的证据第二组到第八组的全部材料和举证意见。证据四、《重庆龙海石化有限公司100万吨/年延迟焦化装置土建决算》、《四化建制作焦化车间土建项目完成情况确认书》及第二次、第四次、第五次、第六次质证笔录等，用以证明原告完成土建项目的具体内容和范围共有十项，证明原告完成该项目的工程量达到7379217元。证据五、重康价审报字（2015）第184号《工程造价鉴定意见书》，用以证明鉴定报告的结论与原告的决算报告相差很远。证据六、原告针对《工程造价鉴定意见书》的争议，提供重庆市（2008）定额文件、焦化装置平面图、施工图、《重油综合利用项目土建施工合同》等对鉴定意见书存在争议的十三个方面的证据（详见丁建华重审证据资料）。上述证据证明重康价审报字（2015）第184号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论存在明显漏算、漏项、错算的情况。被告四化建公司质证认为，对原告提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。对重康价审报字（2015）第184号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论不服，建议重新鉴定。被告龙海公司提出原告的上述证据在之前均已提交过，并在湖南省高级人民法院审理过程中进行了举证质证，不再重复质证。被告四化建公司在本案审理过程中未向本院提供证据。被告龙海公司在本案中提供以下证据:在原一审中提供的证据：第一组证据，共七份。1、《重庆龙海石化有限公司100万吨年重油综合利用项目工程施工合同》（LHTJ-001)；2、《施工单位用电统计报表》（2011年9月1日--2012年4月3日）;3、四化建司租用设备明细及租金缴纳收据、明细表（2011年4月--2011年8月）;4、重庆三安建筑工程设备租赁公司关于出租塔机给四化建公司的说明（2013年7月8日）;5、龙海石化致送四化建《关于加快工程进度的专函》（2011年12月13日）;6、龙海石化致送四化建《关于加快工程进度的专函》（2011年12月13日）;7、《班组劳务协议》（2012年7月18日）及《欠条》（2012年10月29日）。第二组证据，8、四化建公司出具的《重庆龙海项目工程款往来明细表》；9、龙海公司基建工程用款计划申请表及资金申请报告（2011年6月7日——2012年11月5日）;10、龙海公司基建工程用款计划申请表及资金申请报告（2011年6月7日——2012年11月5日）;11、四化建司手写的公司银行账号、开户行及户名；12、付款凭证银行交易回单及收据（2011年6月7日——2012年9月24);13、龙海石化支付民工工资8万元指令（2013年2月1日）;14、农民工武伟、张全卫出具的《收条》及《承诺书》；15、四化建司现场负责人丁建华出具的《借条》；16、四化建多收龙海石化工程款证明（2011年9月8日）。第三组证据为，17、监理单位出具的《四化建在龙海石化焦化车间土建施工中的情况说明》及附图；18、《工程联络单》(SH/T3503-J112);19、《工程联络单》（SH/T3503-J112);20、关于重庆龙海石化有限公司解除《建设工程施工合同》通知的回复（2012年10月18日）;21、四化建司签字确认单（2012年11月20日）;22、《关于四化建申请支付工程款的回复》（2013年1月30日）;23、《关于四化建胶化塔质量事故的处理通报》（2012年6月5日）;24、《关于四化建胶化塔质量事故的处理通报》（2012年6月5日）;25、《违章违纪处罚通知书》及《龙海石化有限公司违章违纪处罚统计表》；26、《检查通报》（2011年6月24日）;27、《检查通报》（2011年6月24日）;28、《焦化装置设备基础审核问题统计》；29、《焦化装置设备基础审核问题统计》；30、《催告函》（2012年2月12日）;31、四化建司出具的书面承诺（2012年2月17日）;32、四化建司出具的书面承诺（2012年2月17日）;33、《关于拖欠农民工工资导致发生群体性事件的回复函》（2012年5月31日）;34、《关于拖欠农民工工资导致发生群体性事件的回复函》（2012年5月31日）;35、《关于农民工要工资的情况说明》（2013年1月9日）;36、《重庆市涪陵龙桥工业园区管委会、重庆市涪陵区石泌镇人民政府、重庆市龙海石化有限公司关于立即派员再次赴涪处置拖欠农民工工资问题的函》（2013年1月21日）;37、《关于重庆龙海石化项目部拖欠农民工工资问题的回复》（2013年1月22日）;38、《协议书》《工程质量保证书》、附件及资质证明；39、《监理工作联系单》（SH/T3903-C1)。在原一审中，龙海公司还补充提供了重庆龙海石化有限公司100万吨重油综合利用项目工程施工招投标文件、交点记录表、工程形象进度确认表、用款计划申请表、工程支付月报、监理工作联系单及租赁公司出具的证明。以上证据系龙海公司在原一审中提供，双方进行了举证质证，原一审审理时，对此作出认定及说明，本次审理时，不重复认定。被告龙海公司在本案发回重审后审理时提供以下证据：第一组证据发票，用以证明中国化学工程第四建设有限公司（以下简称“化四建”）仅开具378790元的工程款发票。第二组证据，四化建公司制作焦化车间土建项目完成情况的确认书，用以证明涉案工程完成情况。第三组证据，确认单、确认函，用以证明涉案工程质量不符合施工图纸要求。被上诉人退场时无人无机具。第四组证据，土石方开挖工程报验申请表、关于土石方变更的工作联系单，用以证明上述工程系由案外人重庆天力建筑安装工程有限公司完成，不应当在本案工程中计取相应工程款。第五组证据，强夯合同、重庆市建筑工程造价结算书、现场收方验收单、付款凭证、发票，用以证明强夯回填土石方工程系案外人湖南拓展建设工程有限公司重庆分公司完成，不应当在本案工程中计取相应工程款。第六组证据，重庆龙海石化土建工程承包合同、场地平整工程报验申请表，用以证明场平土石方工程系案外人重庆天力建筑安装工程有限公司完成，不应当在本案工程中计取相应工程款，2011年1月就已经完成了涉案工程的场地平整。第七证据，重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008，用以证明涉案工程钢筋消耗量为3%。第八组证据，监理工程师通知单、工作联系单、工作通知单、工程签证、工程形象进度确认表，用以证明涉案工程从2011年3月进场开始施工，至2011年12月期间，一直都在施工，工程进展缓慢的原因系四化建公司施工人严重不足导致，不应当读取停窝工损失费用。第九组证据，退场后施工协议、工程款付报审表、转账凭证，用以证明四化建公司退场并未交付合格工程，系案外人天力公司完成后续工程达到质量合格条件的。原告丁建华质证认为，第一组，发票，对其证明目的有异议。龙海石化在一审时，不承认丁建华向其提供了发票，其目的是要求法庭采信鉴定机构的意见，从工程款中扣除原告的税金338447.33元。在原告查到该税务票据的开票依据后，被告向法庭提交该票的目的仍然是扣除被其隐瞒票据中原告已交的税款。第二组，《四化建制作焦化车间土建项目完成情况确认书》。这份确认书签订的时间是2015年9月1日，事后，因鉴定范围和内容又发生过很多争议。足以证明原告的签字所确认的是非争议部分，而争议部分，则不确认书中没有记录。因此，这份确认书不能达到龙海石化的证明目的。第三份，确认函，其真实性无异议，但证明目的有异议。对于2012年11月20日的确认函，对其中的无人无机，原告特作说明如下：无人：是指无施工要员，但并不是无值班人员和其他工作人员；无机：是指无大型机械，但有大量的工程模板、未用完的钢材、工具、手推车等。对2012年11月26日的确认函，确认单8页，杯口基础偏差，这是正常现象，偏差数字若是大于设计数字是正确的，小于设计数字是错误的。因为这个数字尺寸是杯口基础内径数字，若是小于设计数字，那将会给预制柱安装带来不利因素，因为该项目是露天栈桥预制柱安装后要求平整度一致，间隔三个方向都要相同，并且预制柱顶部要安装桁车轨道，该杯口设计要求还要二次灌浆，就是把该杯口和安装预制柱之间部分再次封死加固，这是正常施工措施。对于这20个碑口，丁建华已经清理了17个，这三个杯（碑）口这所以未清理，是龙海公司拒绝结算造成的。2012年11月26日的确认函，确认单9页，贮焦池厚度不足250mm是正确的，中心偏差3公分这不是质量问题，因为池壁模板加固是250mm，混凝土浇筑后，混凝土自身会散发热量和蒸发水分，导致混凝土尺寸在不同程度上会小于250mm的，这是自然现象。露天栈桥10轴线的杯口基础错位偏移1米，是被告二自己在挖孔桩时就施工错误所造成的后果（杯口基础时建立在挖孔桩中心点上的），挖孔桩队伍是被告二指派的，并在2011年5月30日和2011年9月28日分别向上诉人提供的工作通知单，都是通过他们验收合格并符合设计要求的项目，上诉人组织下道施工程序，该基础偏差是上诉人在施工时查出的，被告二现场代表赵品佳（副总）张世进（部长）要求上诉人安排解决处理，并同意支付费用，并供应了该基础的混凝土的数量，费用是851元，现在又想扣除该费用，上诉人是不会同意的。确认单10页，该确认单数据和使用用途与第7页的确认单内容是相同的，也没有质量问题。确认单11页，该确认单是指框架1的预埋件问题，上诉人是按照图纸施工的，没有错误，因为在施工时，每个环节都是有监理和工程部监督的，是不会出错的，最后发现预埋件不对时，原因是被告二提供给上诉人施工的图纸，是没有设计院签字盖章的图纸，上诉人施工的土建施工图与安装施工图不一致，那是两个设计院出现的问题，与上诉人无关。确认单12页，该确认单说焦炭塔框架标高是正17.15米，被告二自己认为是正17.1米，所以被告二认为高7公分，情况是上诉人当时施工时，按图纸说明顶部要求保留3公分余地，再用水泥砂浆二次找平5公分（见施工图2010018—10—C—2/12）。楼梯基础顶部将进行安装钢楼梯，为了便于安装（安装时，钢楼梯底部需附加金属垫铁），a：我土建施工图没有标明金属垫铁的厚度，b：待钢楼梯安装完成后，钢楼梯底部与基础顶部要求用C30混凝土二次灌浆，厚度在20公分—30公分之间，c：楼梯基础顶部施工时若不留5—10公分的空间，钢楼梯底端将放不进金属垫铁，导致二次灌浆无法施工怎么办？是否又是被告二扣除工程款的借口？被告二出示这一确认单以扣除工程款为目的的行为实在恶劣，请合议庭主持公正。第四组证据，焦化装置整个区域施工方应该是原告（施工合同已有明确规定），被告二在一审的2014年11月13日15:00时向岳阳市中级法院的证据清单3中已注明四化建租赁天力公司挖土机具明细表是（2011年4月——8月），收款人是天力公司李勇。在这次重审过程中，被告二在2018年1月10日再次向法院呈报焦化装置内的贮焦池、加热炉基础、压缩机厂房各类塔基础的土石方开挖工作是重庆天力公司所施工，换了律师后前后不一致的证据资料，更能显示出焦化装置厂区内的土石方开挖过程是上诉人所施工的事实，因为天力公司已经收取上诉人的挖土机械租赁费。重庆天力公司是被告二下属企业（见2014年12月3日被告二向一审合议庭出示的2010年10月工程施工招标文件），该招标文件第一页第三行已明确标注天力公司是被告二7个下属企业的其中一个分公司，现场代表经理是李勇，该人既能代表天力公司，也能代表被告二行使权（见被告二第5组证据27页李勇代表被告二，第29页，第31页，第70页），2014年12月3日一审证据李勇是天力公司收取上诉人挖土机具租赁费用，时间是2011年6月2日。被告二在2018年1月10日证据资料是虚假的，他这种单位内部签合同以达到扣除涉案工程款的行为实属愚蠢之举，也想给岳阳市中级人民法院司法机关制造混乱，请求合议庭核实后明断。强夯回填。上诉人在一审重审证据资料里都显示出框架1、2、3基础在强夯时所使用的强夯通道强夯时的回填表签证时间是2011年5月22日，被告二这一资料于本案没有关系，该资料只能证明整个厂区自然地面曾经强夯过，使整个厂区的现场平整一致，对于上述人施工的焦化装置区域只能说明已达到三通一平的情况，上述人在一审、重审证据资料里所发生的场地平整是指：自然标高和设计要求标高的误差部分，并且在2011年3月31日、4月7、8、9日分别在施工现场进行实地测量，参加单位有被告二、审计单位、监理单位四家单位，且都同时认可并签字的资料，能有效的证明上诉人对自己施工区域按设计要求标高进行场地平整的工作，请重审合议庭实判。第六组证据与本案无关。第七组证据的钢筋消耗量，按照合同规定，根据现场实际发生量及证据资料显示，请合议庭重新对涉案工程进行二次鉴定，其结果就能显示出来，这里没有必要做过多的阐述。第八组证据，上诉人及被告一、被告二都应当按合同履行，如果被告一同意被告二的说法，上诉人只有依靠法律程序针对涉案工程的误工时间按合同向被告一所要，赔偿内容：工人生活费，误工费，机械租赁费，事实与理由及详细资料都在一审、重审文档内，被告二提供的资料毫无意义价值。第九组证据，该证据与本案没有任何关系，在一审流程中原告是要求被告一、被告二履行合同结算，索要原告已经完成的10个土建工程的工程量的价值金额，被告一被告二也都认可了上诉人已完成10个项目的工作，具体工作量价值是多少，鉴定单位出具的公正合法的结果才是上诉人要求的数字结果，上诉人并没有把没有工作的项目列入到工程造价内，比如说人工挖孔桩和高低压泵房的主体施工、外管架等。也没有意义费工阅读该资料。被告四化建公司质证意见与丁建华质证意见一致。庭审后，龙海公司补充提供了四组证据，一、建设开工许可证、验收证明，证明工程的开工时间是2011年3月22日。二、工程设计CAD或PDF，计价书等数据光盘（图纸及计价的电子版），四化建也有这个证据，一审时向鉴定机构提交过。三、计算总承包服务费的人工挖孔桩和泵房工程的结算资料，涉案合同约定本案的工程费用的计算方式详见附件三，合同里没有总包服务费。涉案工程是中途退场的，这两个工程是退场后完成的。即便有主包配合的事情，也不代表有取费。四、2012年10月25日至11月3日搬运材料的数据。原告丁建华质证认为，一、对“建筑开工许可、验收证明”的意见：对该证据的真实性、相关性、合法性都有异议。其理由是：1、《工程开工报审表》，这是四化建公司请求龙海公司核查并签发开工指令的一个联系文件，不是政府机关审核后，同意龙海公司项目上马开工的审批文件。2、《工程质量验收合格证明》两份。首先，这两份证明记录工程的完工时间不是原告工程的完工时间，其次，验收的内容也不是对原告完成工程整体的决算资料内容的所进行的逐项验收。3，验收参加的单位和人员及所进行验收的程序也不合法，其中李勇是天力公司的，但在龙海公司对外分包工程的有关文件中行使过结算审批权，赵冲也是龙海公司的人。而这两验收证明里，除了龙海公司的签字外，真正有验收资质的部门没有派人参加验收，如工程的设计单位、地质勘察单位院、监理单位、工程质量监督单位等等，都没有派员参加，由此可以说明龙海公司对原告完成的工程没有组织进行验收，就非法接收使用了。二、工程设计CADA或PDF，计价书等数据光盘（图纸及计价的电子版）。由于电子版的的工程图纸问题，由于内容比较多，无法一一核对。如果有差异，应以纸质设计图为准。重庆市2008定额中的取费文件和计价文件在鉴定中都必须使用，且这些文件在网上也可以查到，重庆龙海公司只提供计价文件，不提供取费文件是有失偏颇的。合同没有排除的，就应当计价。三、龙海公司与孔汉良在2011年3月5日签订的人工挖孔桩《协议书》的问题。对这份协议的真实性、合法性和相关性都有异议。其理由是：1、签订该协议的原因与事实不符。从原告提交的《重油综合利用项目土建施工合同》第二条规定的内容来看，是龙海公司自行要求将人工挖孔桩外包的，并不是原告无开挖桩基础的施工人员。2、从《协议书》的内容来看，协议书第二条约定：工作量是焦碳塔和塔基础（C-3001、C-3002、D-3001）的人工挖孔桩风钻方量，水钻方量价格，并没有人工挖孔桩钢筋砼护壁的价格内容。也没有挖孔桩在地下20米深位置的地方安全责任担当措施等，如果孔汉良的工作内容省去孔桩钢筋砼护壁和挖孔桩在地下20米深位置的地方安全责任担当措施，孔汉良是不可能完成人工挖孔工程的。据此，龙海公司与孔汉良签字确定的《重庆建筑安装工程造价结算书》认定其工程量只有366399.6元现实际相差很远,据原告估算,其工程量应在60万元以上。资料显示：2011年6月1日、7月6日的工作联系单中所显示的人工挖孔桩单位是天力公司所施，具体内容是焦碳塔框架、塔基础（C-3001、C-3002、D-3001）、露天栈桥、焦碳塔付框架等四个项目的人工挖孔桩，可龙海公司提供的协议内容与施工图纸不一致，少两个项目，也没有钢筋砼护壁的计量依据，其协议书约定内容与实际约定严重不符。由此可见，重庆龙海公司提供的《协议书》和《重庆建筑安装工程造价结算书》的内容与实际严重不符，其目的是为了隐瞒工程内容，降低总包服务费的计算基数。四、龙海公司委托天力公司签订的《施工协议书》和《重庆市建筑安装工程造价结算书》的问题。其真实性、相关性和合法性我们都有异议。其理由是：1、从合同签订的时间来看，《施工协议书》签订的时间是2012年10月15日，结算时间是2015年5月7日，这段时间原告都退场了。但原告有证据证明建高低压泵房的时间是2011年10月（详见原告重新编排的鉴定材料三十二内2011年10月13日的《工程联系单》），而不是2012年。2、从签订的《施工协议书》约定的内容来看，不是高低泵房的建设工程，而是未经验收确认的所谓质量缺陷、瑕疵工程。结算书的工程名称虽然为泵房工程，但其工程造价与实际工程造价相差巨大。重庆龙海公司提供的结算价格为2万多元，而按图纸预算，应当有98万多元。相差巨大。其原因是：从结算的内容看，《重庆市建筑安装工程造价结算书》遗漏了土石方开挖和运送的工程计量，也没有基础、垫层、搭内架、外架、预埋件等工程的费用，即使已计入其中的费用，大大减少了建筑材料的工程用量和计算数量。被告四化建公司的质证意见与丁建华的质证意见一致。本院对原、被告提供的证据认为：一、原告丁建华提供的证据，证据一、二，系涉案的合同，与本案具有关联性，能够证实双方当事人之间的合同关系，对真实性无异议，本院予以采信。证据三，系施工图及举证记录，对真实性无异议，本院予以采信。证据四，本院结合其他证据对原告完成的工程量予以认定。证据五，结合其他证据对原告完成的工程量作出具体认定。证据六，本院予以采信。二、被告龙海公司在本次审理中提供的证据，证据一，发票真实，但不能达到被告的证明目的，本院不予采信。证据二，对证据的真实性予以确认，对工程完成情况，本院结合其他证据予以认定。证据三，丁建华对其真实性无异议，本院予以采信。证据四，与龙海公司之前原一审中提供证据存在矛盾之处，对该证据，本院不予采信。证据五、证据六，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据七，本院结合其他证据予以认定。证据八，通知单有丁建华的签字，对其真实性未提出异议，本院对证据予以采信，但对其证明目的不予采纳。证据九，不能达到其证明目的，本院不予采信。龙海公司补充的四组证据在之前已提交，不重复认定。结合双方当事人提供的证据及查明的事实，本院对相关事实作如下认定：2011年3月9日，被告四化建公司作为承包人与发包人被告龙海公司签订《重油综合利用项目土建施工合同》(100万吨/年延迟焦化装置)，该合同约定：被告四化建公司承建被告龙海公司重油深加工综合利用项目。承包范围为龙海公司100万吨/年延迟焦化装置内所有土建工程。合同开工日期为2011年3月12日，竣工日期为2011年7月12日，合同工期总日历天数120天。合同价款，执行《重庆市建设工程计价定额2008》和《重庆市建设工程消耗定额2008》，工程类别取费按三级三类工程计取相关费用，承包人在工程决算合价的基础上让利7.6%（其中材料费价差造价、人工费调差造价、税金不作让利，另临设费、远征费、调迁费、大型器具进出场费、赶工费不计取）；人工费执行每工日五十元，材料费按当期涪陵市工程信息造价计算，其他部分均不再调整；税金由发包人在工程结算审定后一次性代扣代缴。工程量的确认：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。合同还对双方的权利义务及违约责任进行了约定。2011年3月16日，四化建公司建筑工程分公司作为甲方与原告丁建华作为乙方签订《工程合作协议书》，在该协议书中双方约定：四化建公司建筑工程分公司以被告四化建公司的名义与建设方签订了工程建设合同，乙方全部接受所签订合同条款，并承担所建项目垫资款及相应风险。乙方自筹资金，组成独立核算单位并实行工程总承包。乙方按承包工程合同总造价的7%向甲方上交管理费。被告四化建公司对其转包事实及对原告丁建华为实际施工人没有异议。2011年3月，原告丁建华作为实际施工人开始进场施工，在丁建华完成重油深加工综合利用项目100万吨/年延迟焦化装置中焦炭塔框架、加热炉基础、塔基础、框架1234、压缩机厂房、贮焦池、露天栈桥预制柱及B轴基础等十大子项工程后，被告龙海公司于2012年10月8日书面提出解除合同。2012年10月原告丁建华退场之后的剩余工程由被告龙海公司另行组织由他人完成。原告通过四化建公司盖章确认，向被告龙海公司送达了《重庆龙海石化公司100万吨/延迟焦化装置土建决算》资料，双方对原告所承建工程没有进行工程结算。至原告丁建华起诉时止，被告龙海公司共计向被告四化建公司支付工程款2582324.25元，此外，丁建华向龙海公司现场的工程借款77070元，该借款在本案中仍属工程款性质，丁建华对此予以认可。另经原告丁建华申请，法院先予执行了被告龙海公司的工程款80万元给原告丁建华用于支付农民工工资。以上合计龙海公司共支付款项3459394.25元。被告四化建公司扣除管理费后，原告丁建华收到2484195.93元。被告龙海公司收取了原告丁建华的安全风险抵押金5000元。本案原一审审理过程中，法院委托了重庆康华工程造价咨询有限公司对丁建华建设的工程进行了造价鉴定，出具了重康价审报字(2015)第184号工程造价鉴定意见书，鉴定意见中可确定的工程造价鉴定金额为3248209.98元。丁建华对该鉴定提出异议，认为鉴定结论存在明显的漏项、漏算等情形。原一审判决后，经湖南省高级人民法院审理，将本案发回重审。在本案诉讼过程中，经原告丁建华申请，本院委托了湖南安普工程造价咨询有限公司对原重庆康华工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书(重康价审报字(2015)第184号对原告承建的重油深加工综合利用项目100万吨/年延迟焦化装置中焦炭塔框架、加热炉基础、塔基础、框架1234、压缩机厂房、贮焦池、露天栈桥预制柱及B轴基础等十大子项目工程可确定的工程造价鉴定金额为3248209.98元之外的项目重新进行了补充鉴定。2019年7月25日出具安普基鉴字[2019]第号评估鉴定造价意见书，评估鉴定结果：1、重康价审报字(2015)第184号工程造价鉴定意见书的工程造价3248209.98元，2、缺项、漏项、漏算、错算项目工程造价3797105.31元。关于对重康价审报字（2015）第三产业84号工程造价鉴定意见书中的遗漏的缺项、漏项、漏算、错算项目进行评估鉴定涉及主要项目部分：(1)、场地平整土石方的挖运计价依据：按重庆建筑工程计价定额《CQJZDE-2008》规定及现场地面测量资料计算。(2)、龙海公司委托代建的宿舍（含公用厕所）造价确定：按施工合同约定、2011年3月21日的监理报验申请表及现场图片等。(3)、重康价审报字（2015)第184号鉴定意见书各项目中的基础混凝土础垫层（C10、C15)是承包人自已搅拌砼（材料也为自供）,但鉴定仅计取了人工费和工程管理费，将基础垫层的（C10、C15)混凝土按甲方供应材料的商品混凝土价扣减。按2011年4月23日工程联系单要求，该混凝土费用不应扣减，本次鉴定将原已扣减费用补充上。(4)、各子项螺栓定位器计价。(5)、施工现场基础土石方开挖、外运、回填等计量依据，土方施工作业面及土方开挖的放坡系数按已批准的《施工组织设计》，开挖深度按现场资料，土方运距按签证。(6)、压缩机房基坑换填及强夯。(7)、人工挖孔桩及高低压泵房的总承包服务费。(8)、工期延误索赔。(9)、人工费、材料费、不让利问题。(10)、材料节约费奖励。鉴定费用为元。本院认为，本案所争议的焦点为：一、原告丁建华是否为本案的实际施工人。二、涉案工程，应付工程款、未付工程款的具体数额如何确定。三、本案被告如何承担责任的问题。关于焦点一，2011年3月9日，四化建公司与龙海公司签订《重油综合利用项目土建施工合同》。2011年3月16日，四化建公司建筑工程分公司与丁建华签订《工程合作协议书》，该协议书明确约定“四化建公司建筑工程分公司以四化建公司名义与建设方签订了工程建设合同，乙方（丁建华）全部接受所签订合同条款，并承担所建项目垫资款及相应风险。乙方（丁建华）按承包工程合同总造价的的7%上交管理费”。从上述合同的内容来看，四化建公司承接本案工程后，转包给丁建华，而丁建华接受四化建公司与龙海公司签订合同的全部条款。从施工情况来看，丁建华接受工程业务后，组织人力、物力，并投入资金进行了实际的工程建设，在被告龙海公司提供的施工单位用电统计表、租用设备明细单及相关收据、班组劳务协议、劳务工资欠条及收条证明均有原告丁建华签字。龙海公司在之前的庭审中陈述其曾代原告丁建华支付过民工工资以及认可原告丁建华进场施工。四化建公司认可上述与丁建华的合同关系及丁建华实际施工的情况，故可以认定原告丁建华系涉案工程的实际施工人。关于焦点二、本案被告四化建公司作为承包人与发包人被告龙海公司签订《重油综合利用项目土建施工合同》。四化建公司建筑工程分公司作为甲方与原告丁建华作为乙方签订《工程合作协议书》，被告四化建公司将所承包的涉案工程转包给原告丁建华，涉案工程为建设工程，原告丁建华具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(-)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因此，被告四化建公司与原告丁建华签订的《工程合作协议书》违反法律禁止性规定，为无效合同。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。龙海公司并无充分证据证实丁建华完成的工程存在明显重大质量问题，完成不能使用，且现在已经在使用丁建华完成的工程，故应视为原告所做工程已经竣工验收合格。本案中，龙海公司与四化建公司签订《重油综合利用项目土建施工合同》对项目工程款数额无具体约定，合同价款执行《重庆市建设工程计价定额2008》和《重庆市建设工程消耗定额2008》，工程类别取费按三级三类工程计取相关费用，依据合同约定，对工程量及工程款支付只能按照相关标准并根据丁建华实际完成的工程量予以计算得出。被告龙海公司应当按照丁建华实际完成的工程量支付工程款。关于应付工程款数额，本院对重康价审报字（2015)第184号鉴定意见书所确定的工程造价3248209.98元予以认定。因双方对第184号鉴定意见书确定工程量之外的其他工程量及相关取费存在较大争议，原告丁建华申请补充鉴定。关于湖南安普工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，针对重康价审报字（2015)第184号鉴定意见书中涉及本案工程建设遗漏的缺项、漏项、漏算、错算项目进行的补充评估鉴定。该鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，其鉴定结论可以本案的依据。分项分析如下（主要部分）：1、场地平整土石方的挖运计价，原告提供2011年3月31日的工作联系单、2011年4月7日、4月8日的场地测量标高记录，可以证实土石方平整的数量，本院予以认定。2、代建的宿舍造价，施工合同通用条款第9条第（4）项约定“向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用”，原告提供2011年3月21日的临设布置报验申请表及尺寸示意图，本院对该鉴定费用予以认定。3、基础混凝土垫层C10、C15，原告提供了2011年4月23日的通知及2011年4月23日工程联系单，联系单内容明确“因招标文件及合同上规定焦化装置内所有砼均为甲供，现因甲方砼搅拌站为地泵运输，且距离施工现场水平距离较远，低标高砼易造成堵管，故建设方该项目所有C10、C15砼均委托给乙方自行搅拌施工，乙方施工的C10、C15砼材料单价，甲方全部按当月重庆市C15商品砼信息价结算给乙方”，故该款项本院予以认定。4、各子项螺栓定位器计算，依据是2011年8月11日、2011年12月12日、2012年1月10日、2012年3月25日的签证单，本院予以认定。但本院依据送审金额予以认定，对超出部分不予认定。5、施工现场基础土石方开挖、外运、回填等计量，原告提供了2011年4月8日、2011年4月15日、2011年5月18日联系单，能够证实开挖的长宽高，对鉴定数额予以认定。6、压缩机房基坑换填及强夯，原告提供了2011年9月28日龙海公司、监理公司的通知单，该通知单载明了下挖的具体深度，对该鉴定数额予以认定。7、人工挖孔桩及高低压泵房的总承包服务费，依据重庆建设工程费用定额《CQFYDE-2008》第（六）条第二款规定，建筑工程按造价的3%计算总承包费，对该鉴定费用予以认定。8、工期延误索赔，施工合同第13.1（1）、（2）、（3）、（5）约定了工期延误的情形，原告提供了2012年5月23日的龙海公司的证明，说明场地平整进度缓慢；2011年5月2日的图纸会审和设计交底记录，到该时间龙海公司才提供图纸，导致延期；2014年9月12日的青春村村民委员会的证明，说明现场施工的水电未通，导致延期；及进度支付的凭证，以上证据能够说明龙海公司存在延期工期的情形，故对该鉴定费用予以认定。9、人工费、材料费、不让利问题，施工合同第十一条第6项约定“如果现场其它施工合同条款有变化时,本合同条款可相应变化”。本工程同一现场的施工单位重庆市春发公司施工合同的人工费、材料费、没有让利，因此本工程人工费、材料费也不应让利。10、材料节约费，施工合同第十一条第4项，对材料节约定奖励有明确约定。对该鉴定费用予以认定。此外，关于鉴定项目中，鉴定金额超过送审金额的，本院以送审金额为准，故对第5项破桩头、第9项未计价螺栓定位器、第12项增加脚手架、第15项焦炭塔框架植筋、第18项贮焦池伸缩缝止水带，第25项焦炭塔框架措施费，均以送审金额为准。以上金额为83833.99元，应予扣减，鉴定金额本院认定为3713271.32元。故还应当支付给丁建华的工程款数额为3502087.05元。关于焦点三，一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告四化建公司非法转包工程给原告丁建华，原告丁建华作为实际施工人可以要求被告四化建公司支付欠付工程款，被告龙海公司则应在其欠付工程价款范围内对原告丁建华承担支付工程款的责任。另被告龙海公司收取的安全风险金5000元应当退还。二、原告丁建华要求被告承担逾期付款责任，因被告欠付工程款，故应当承担其未付工程款部分相应利息的支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案双方认定原告丁建华于2012年10月份正式退场，故对工程款的利息从退场之后即2012年11月1日起计付。又因双方并未在合同中约定相应的利息计算标准，故本院参照中国人民银行同期贷款利率按年利率6%计算利息至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、由被告中国化学工程第四建设有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告丁建华支付工程欠款3502087.05元及利息(其中利息自2012年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率6%计算至实际付清之日止)；被告重庆龙海石化有限公司在被告中国化学工程第四建设有限公司所欠原告丁建华的工程款及其利息的欠付范围内承担支付责任；被告重庆龙海石化有限公司向原告丁建华退还安全风险金5000元；驳回原告丁建华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42932元，财产保全费5000元，共计47932元，由原告丁建华负担7932元，被告中国化学工程第四建设有限公司负担40000元。鉴定费70000元，原告丁建华负担10000元，被告中国化学工程第四建设有限公司负担60000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉人于湖南省高级人民法院。审判长  何石朝审判员  余立根审判员  许 进二〇一九年七月二十六日书记员  方晶晶