安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终695号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧，统一社会信用代码91340300711790416H。法定代表人：张晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：常合兵，安徽径桥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省中通置业有限公司，住所地安徽省宿州市高新技术产业开发区拱辰路8号，统一社会信用代码913413000557716113。法定代表人：张伯福，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萍，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽水利开发股份有限公司（以下简称水利公司）与上诉人安徽省中通置业有限公司（以下简称中通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人水利公司的委托诉讼代理人吴亮、常合兵，上诉人中通公司的委托诉讼代理人张晓静、张萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水利公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项及第七项，改判水利公司不向中通公司支付违约金6861811.16元，改判支持中通公司向水利公司支付工程增项费用共计1149742.6元（增加的A区配电房面积299.25平方米的工程造价425655.61元+配合费应收取724086.99元）；2.中通公司承担本案全部诉讼及鉴定费用。事实和理由：1、原判决将施工中增加的A区配电房及配合费用排除在工程造价之外，对水利公司的该项主张不予支持，明显系认定事实错误。鉴定结论中对因中通公司拒不提供相应材料无法作出鉴定的部分进行了说明，对于设计变更中增加的A区配电房面积299.25平方米，工程造价为425655.61元，配合费应收取724086.99元。鉴定结论中对设计变更中增加的A区配电房工程及配合费专门作出了说明，未能得出相应工程造价的结论及配合费用具体数字的原因在于中通公司拒绝在限定期限内提交相应的证明材料，对此，根据施工中的结算原则，应当直接按照水利公司的申报材料进行认定。故原判决将该部分的造价未纳入工程总造价，明显系认定事实错误。2、原判决未能查明施工的具体开工日期、竣工日期及工程款迟延支付、设计变更、强制直接分包等多种原因对施工工期造成的影响，直接按照合同关于工期延误的最大违约责任兜底让水利公司承担违约金，明显系认定事实不清，适用法律错误。导致本案工程工期延误的原因主要有以下几点：中通公司未能按时办理工程规划许可证及工程施工许可证，无法按照原定工期及时开工，导致的相应工期顺延；中通公司大量的设计变更、强行肢解分包项目施工，单项工序的迟延，肢解导致了整体工程工期顺延，也是造成工期延误的重要原因；中通公司未能及时足额支付工程进度款；交房面积差价与水利公司无关，系中通公司设计及设计变更导致的，对此水利公司不承担赔偿责任；中通公司在案涉项目中有大量的不规范之处。原判决不对造成工期延误的原因进行具体分析，直接适用合同约定的最大违约责任判决水利公司承担全部违约责任，明显对水利公司不利，也不符合合同履行的实际情况。综上，请求支持其上诉请求。中通公司辩称，水利公司主张中通公司拒不提供相应施工资料不符合实际，水利公司作为施工单位，应该具有举证责任，特别是工程造价部分，原审法院认定该节事实清楚；水利公司因施工工期延误，造成中通公司损失，一审判决不包括给小业主赔偿及延期交房期间中通公司未能及时收到房款和利息，原判记载了每栋楼的超期时间，均超期50天，原审判决的该部分违约金，事实清楚并有合同依据，应该予以支持。中通公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由水利公司承担。事实和理由：原审在认定案涉总工程款、已付工程款、所谓利息的计算基数、计算起点有诸多错误，同时对于垫付的水电费、其他工程款、房抵款，以及反诉部分的面积差、未付质保金利息、小业主赔偿款等不予认定，属于事实认定不清，适用法律错误，应依法改判。1、涉案工程施工期间产生的水电费共计1502857.6元应在工程总价款中予以扣除。案涉合同47条第一款（一）项中明确约定：“施工期水电费由发包方代缴，发包方在每月工程款中扣除（每月水电用量由双方共同确认）。结算时水电费调差按发包方实际缴费单价和定额单价及其含量给予承包方调整”且在施工过程中中通公司已经实际代缴了产生的水电费，并在一审庭审中提供了相关的缴费单据，一审法院对中通公司实际代缴水电费的事实予以了认可。经核算为1502857.6元，应予以扣除。2、关于质保金已到返还期限的，一审法院已在到期支付的工程价款中扣除，未到返还期限的不应在已支付的工程价款中扣除，一审中要求支付质保金利息无事实和法律依据，并且计算节点明显有误。一审法院在计算质保金时依据工程价款和超出诉请认定的总包服务费、管理人员工资、扬尘费的总和为计算质保金的基数，应属于在工程总价款的事实认定中存在错误。3、水利公司承包的涉案工程工期严重违约，导致中通公司向小业主交房延迟，造成向小业主承担的违约损失3948196元，以及因涉案工程A11#阳台在施工中造成的面积差导致赔付小业主47941元，以上均属于水利公司违约造成的直接损失，应由违约方水利公司承担。4、关于履约保证金及其利息，水利公司仅交纳50万元保证金，理应承担应支付剩余款项550万元的利息损失共计755322.24元。履约保证金实际上中通公司已经在2013年4月22日支付的工程款中予以退还，一审判决要求返还保证金与事实不符。水利公司辩称，1、原审法院对中通公司提供的未经水利公司确认的水电费用等垫付款不予认定，符合双方的书面约定，不属于事实认定错误。中通公司提交的财务凭证均未与水利公司确认，且大量费用发生在竣工验收撤场之后，与事实不符。2、原审法院按照双方合同约定的比例计取质保金并计算质保金利息符合约定，将已到期应返还的质保金作为未支付的工程款一并计算并无不当，中通公司主张的未到返还期限部分的质保金在已支付的工程价款中扣除系对判决书的错误理解。3、中通公司要求水利公司承担小业主的交房违约金及面积差损失等，因中通公司不能证明与延期交房之间的因果关系，且多数证据系单方制作，原审以依据不足予以驳回并无不当。水利公司已将工期受影响因素降到最低，且在垫付巨额工程施工费用的前提下完成了涉案工程。4、中通公司的逾期交纳履约保证金利息主张缺乏依据，原审法院认定及判决符合法律规定。虽然双方合同约定600万元履约保证金，水利公司交纳50万元，但双方在合同没有约定逾期交纳的法律后果，且在此后的施工过程中，中通公司未曾要求水利公司继续交纳，故中通公司提出的逾期交纳履约保证金利息缺乏依据。另关于已交纳50万元保证金的返还，经过庭审组织的财务对账确认，在双方往来款中并无备注保证金返还款项，原审法院认定中通公司承担返还50万元保证金及相应利息的判决应予维持。水利公司一审诉讼请求：1、确认拂晓新城一期A-2#至A-11#楼及地下室等工程总造价为1383859965.83元；2、中通公司应支付拖欠的工程款37057265.83元；3、中通公司应按照银行同期贷款的利率标准支付拖欠的工程进度款、工程尾款及质保金利息共计15294053.11元（现利息计算至2017年9月30日，此后利息计算至实际偿清全部工程款之日止，详见利息清单）；4、中通公司应返还投标保证金50万元及利息278250元（现利息计算至2017年9月30日，此后利息计算至实际退还全部投标保证金之日止，详见利息清单）；5、中通公司承担本案诉讼及保全费用。中通公司反诉请求：1.判令水利公司承担工期延误违约金825万元；2.判令水利公司赔偿经济损失5351459.24元，其中包括延期交房赔偿购房户违约金3948196元、A11#阳台面积差价47941元、履约保证金利息755322.24元，工程施工质量不合格造成的损失60万元（具体以工程质量鉴定金额为准）；3.判令水利公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月8日，中通公司为发包方（甲方）与承包方水利公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程概况：工程名称为“拂晓新城一期A-1#至A-11#楼、公寓、地下车库及附属底商土建、水电安装工程”；工程地点：宿州市拂晓大道；工程内容为框架结构，总建筑面积约为15万㎡。二、工程承包范围：施工图纸内的土建及水电安装工程，合同价款暂定16500万元。三、合同工期：开工日期，以发包方确定开工报告为准。合同工期总日历天数18层及18层以下单体工程工期480天，18层以上单体工程工期560天。工程竣工验收合格并取得《建设工程档案合格证》后一周内工程款付至承包方工程合同暂估造价的85%，若因发包方原因造成工程不能及时备案的应以实际竣工验收合格之日起一个月内支付工程总价款的85%；自工程决算审计完毕后一周内付至决算总价的95%，余款5%作为工程质保金，保修金待工程保修期（满一年付2%、满两年付1%，余下2%第3-5年分3次等额支付）满后扣除发生的维修费用一周内无息付清。工程变更、竣工验收与结算等均执行通用条款。合同专用条款第35.2条约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之五的违约金；工程延期28日以上的，每日按合同价款千分之一向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的5%；发包人有权解除合同。合同专用条款第41.3条（3）项约定：承包人向发包人提交600万元履约保证金，其中投标保证金（50万元）在本合同签订后直接转为履约保证金，余款在发包人完成政府采购招标，承包人取得宿州市招标采购中心下发的中标通知书后7天内交纳。履约保证金的退还：在本期工程18层结构封顶后7日内退还1/3，具备竣工验收条件退还1/3，竣工验收合格且现场临时设施全部清理完毕后7日内退还1/3，无息。合同专用条款第47条第1款第（1）项约定：施工期水电费由发包方代缴，发包方在每月工程款中直接扣除（每月水电用量甲乙双方共同确认）。结算时水电费调差按发包方实际缴费单价和定额单价及含量给予承包方调整。第（7）项约定：一期整体竣工验收合格后，发包人在收到承包人竣工结算报告之日起3个月内完成造价机构审核。经造价机构审核确认后的价格为工程最终结算价款。上述合同还约定了其他内容。合同签订后，水利公司向中通公司支付投标保证金50万元，并组织进行施工。其中A2#楼于2013年10月10日开工、A3#楼于2013年8月15日开工，A4#楼于2013年7月15日开工，A5#楼于2013年7月12日开工，A6#楼于2013年9月10日开工，A7#楼于2013年7月15日开工，A8#楼于2013年7月15日开工，A9#、A10#、A11#楼于2013年10月1日开工。施工期间，因中通公司迟迟未确认外墙保温施工单价和方法、变更防水材料、其指定分包的土方回填以及工程变更等，致使大部分楼号的施工工期均有延误，延误时间最长的一次即A7#、A8#楼防水材料变更延误工期97天。后A2#楼于2015年12月22日竣工，A3#、A4#、A5#楼于2015年9月29日竣工，A6#楼于2015年12月22日竣工，A7#楼于2015年4月29日竣工，A8#楼于2015年8月15日竣工，A9#、A10#楼于2015年12月22日竣工、A11#楼于2016年1月27日竣工。工程竣工后，水利公司于2015年12月26日向中通公司递交A2#-A11#楼及地下室工程决算书，同年12月28日，中通公司收到后未予审计，双方亦未共同确定工程价款。水利公司施工期间，中通公司支付部分工程款和其他费用，截止2015年11月26日，中通公司向水利公司支付工程款82328700元，支付晒图费、材料费等其他费用59979.60元，合计82388679.60元。期间，中通公司还替水利公司垫付部分水电费，因施工期间水利公司没有对水电费具体数额进行确认，本案审理期间双方对数额未能协商达成一致意见，该水电费数额无法确定。此后，中通公司又支付了部分工程款，其中2015年12月31日付款100万元、2016年2月4日付款500万元、2016年4月26日付款50万元，2016年6月7日付款200万元、2016年6月28日付款70万元、2016年7月15日付款80万元、2016年9月12日付款200万元、2017年1月23日付款200万元、2017年1月24日付款100万元、2017年8月14日付款200万元、2017年9月28日付款200万元。中通公司累计付款101388679.60元。审理期间，根据水利公司的申请，一审法院委托安徽天瑞工程咨询有限公司（以下简称天瑞公司）对案涉工程进行了造价鉴定，天瑞公司作出的鉴定意见书中对工程造价相关情况进行了说明，说明如下：l、本次鉴定未对鉴定标的质量进行质量检测，故本单位不对其质量负任何责任。2、按照《建设工程施工合同》约定的计价方式进行工程造价鉴定。3、仅有工程联系单无具体做法，无法计算工程量的，未计入本次工程造价鉴定范围内。4、工程联系单及签证单监理单位与建设单位均未签字的，未计入本次工程造价鉴定范围内。5、全钢管脚手架参照2013年7月18日水利公司《关于调整扣件式钢管外脚手架定额子目含量的通知》的报告中宿州市工程建设标准定额站回复内容计入。6、根据安徽省建设工程造价管理总站造价（2014）13号文，应当就扬尘污染防治工作签订补充协议，计取相应费用。合同约定“其他内容执行国家或地方性政策文件规定”，但因无相关补充协议，水利公司与中通公司对如何计取扬尘污染防治增加费存在分歧。现将整个工程的扬尘污染防治增加费单独列出，以便法院在做出裁定时使用相对应的数据。7、根据2015年3月12日关于拂晓新城一期工程1#楼相关事宜的函，拂晓新城l#楼为中通公司指定分包单位，按工程造价的2％支付总包服务费，因双方末提供l#楼实际工程造价，实际总包服务费无法计算。现按2015年3月12日关于拂晓新城一期工程l#楼相关事宜的函暂定工程造价3300万元计算总包服务费为66万元单独列出，以便法院在做出裁定时使用相对应的数据。8、根据2015年3月12日关于拂晓新城一期工程1#楼相关事宜的函，拂晓新城1#楼为中通公司指定分包单位，由水利公司安排管理人员三人，中通公司按照每人每月8000元／月的标准支付管理人员工资。因双方均未提供竣工验收报告。水利公司申请管理人员工资为8000元／月*3人*45月=108万元。(申请日期为2014年12月10日至今)。根据水利公司与安徽弘力建筑劳务有限公司签订的建设工程劳务分包合同约定分包工作期限为450天，按分包工作期限450天计算管理人员工资为8000元／月*3人*15月=36万元。现将1#楼管理人员工资单独列出，以便法院在做出裁定时使用相对应的数据。9、水利公司申请的724086.99元总包服务费按建筑面积估算，未提供分包合同等任何资料，无法量化总包服务费。现按照中通公司提供的分包合同金额按《建设工程施工合同》约定的2％计取，电梯按1500元／台计算计入本次工程造价鉴定。11、2#楼商铺部分配电房变更，水利公司仅提供无任何签章手续白图，且白图梁柱标注不齐全，无法量化，2#楼商铺部分配电房变更工程造价，未计入本次工程造价鉴定。12、LXD-077工程施工联系单中甲供材未计入本次工程造价鉴定。13、原应乙方购买现甲供材料部分，按中通公司签订的价格计入本次造价鉴定。因双方提供的资料不齐全，本次工程造价鉴定未扣除原应乙方购买现甲供材料费用，由双方在财务中扣除。其鉴定结论为：1、A2#-A11#楼、S4#楼、地下车库工程造价为135813770.75元；2、上述工程扬尘污染防治增加费402452.48元。根据中通公司的申请，一审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对案涉工程进行工程质量鉴定，鉴定结论：所测部分区域存在渗水和开裂、部分区域施工质量不符合相关验收规范的要求（详见清单）。另查明：因水利公司施工的外墙保温脱落，中通公司2018年6月21日向水利公司发函，要求水利公司予以维修，2018年6月29日，水利公司向中通公司回函，同意由中通公司维修，维修费用从工程款中扣除。2018年7月4日，中通公司与合肥雅彩涂料商贸有限公司签订维修合同，将上述工程发包给合肥雅彩涂料商贸有限公司施工。2019年1月10日，中通公司向合肥雅彩涂料商贸有限公司支付维修款70000元。一审法院认为：（一）关于案涉工程价款如何认定的问题。中通公司对上述鉴定结论有异议，认为：1、鉴定意见书中第86项墙面铺钉钢丝网定额基价917.74元，该费用与市场价格不符，市场价格为600元；2、水电费应当按照安徽省定额价的规定，按照千分之七从总造价中扣除；3、因水利公司没有做防尘工程，扬尘措施费402452.48元不应当计付；4、全钢脚手架费用不应计算，因宿州市定额中没有该项费用。该院认为，墙面铺钉钢丝网定额基价917.74元，是天瑞公司根据2000《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》取得的数据，中通公司主张以市场价格600元计取没有事实依据，不予支持。对于水电费的扣除问题，因双方在合同第47条第一款第（一）项中明确约定每月水电用量由甲乙双方共同确认，结算时发包方按约定扣除，而施工中，每月使用的水电量仅有小部分由水利公司的签字，审理中水利公司对未经其签字确认的部分不予认可，故，天瑞公司在鉴定结论中未予扣除并无不当。鉴于中通公司在水利公司施工期间已经实际为其代缴部分水电费，中通公司可在取得相应证据后另行主张。关于扬尘措施费问题，虽然双方在合同中没有约定对该费用如何计取，但根据近年来国家关于治理扬尘污染的相关政策，水利公司在施工中必然要采取防尘措施，中通公司亦应当支付该笔费用。关于全钢脚手架费用问题，因宿州市工程建设标准定额站在对水利公司的回复中明确可以计取，天瑞公司在鉴定中计取该费用正确。对于1#楼总包服务费66万元、管理人员工资36万元中通公司应否支付的问题，天瑞公司根据中通公司2015年3月12日向水利公司发出《关于拂晓新城一期工程1#相关事宜的函》作出上述鉴定，有事实依据，予以采信，对于水利公司要求支付的总包服务费724086.99元，因其未提供施工合同，天瑞公司按照中通公司提供的分包合同已计取部分总包服务费，对于未计取部分，水利公司可在取得相关证据后，另行主张。对于水利公司主张的2#楼配电房工程变更问题，因其提供的施工材料不足，天瑞公司未予计取并无不当。综上，认定案涉工程总价款为137236223.23元（135813770.75元+402452.48元+66万元+36万元）。（二）关于水利公司要求支付工程款及工程进度款、尾款、质保金利息的请求应否支持的问题。案涉工程款为137236223.23元，扣减中通公司已经支付的工程款101388679.60元，中通公司还应支付水利公司工程款35847525.63元。对于工程进度款、尾款、质保金的利息计算问题，根据双方合同“工程竣工验收合格并取得《建设工程档案合格证》后一周内工程款付至承包方工程合同暂估造价的85%，若因发包方原因造成工程不能及时备案的应以实际竣工验收合格之日起一个月内支付工程总价款的85%；自工程决算审计完毕后一周内付至决算总价的95%，余款5%作为工程质保金，保修金待工程保修期（满一年付2%、满两年付1%，余下2%第3-5年分3次等额支付）满后扣除发生的维修费用一周内无息付清”的约定，1、对于工程进度款、尾款的利息的计算，案涉工程中最后竣工的为11#楼，竣工时间为2016年1月27日，根据上述合同约定，至2016年2月27日，中通公司应支付水利公司工程总价款的85%，即应支付116650789.75元，其实际支付88388679.60元（82388679.60元+100万元+500万元），尚应支付28262110.15元，对该款中通公司应支付利息，计息时间自2016年2月28日起至中通公司收到水利公司决算报告的2015年12月28日后三个月即2016年3月28日止。依据合同约定中通公司自收到水利公司决算报告后三个月内完成实际，审计完毕后一周内支付工程总价款的95%，即在2016年4月4日前中通公司应支付工程总价款的95%为130374412.07元，而中通公司实际支付仍为88388679.60元，其还应支付41985732.47元的利息，鉴于合同约定工程款决算后还要留存5%的质保金，质保金待保修期满后给付，且保修期间不计付利息，故，计付上述工程款利息时，应先扣除保修金6861811.16元（137236223.23×5%），即计息本金应为35123921.31元，此后计息应根据中通公司支付工程款的时间节点扣除还款后作为本金再分段计息。具体计算为：以35123921.31元为本金，计息时间自2016年4月5日至同年4月26日；以34623921.31元（35123921.31元-50万元）为本金，计息时间自2016年4月27日至同年6月7日；以33123921.31元（35123921.31元-200万元）为本金，计息时间自2016年6月8日至同年6月28日；以32423921.31元（33123921.31元-70万元）为本金，计息时间自2016年6月29日至同年7月15日；以31223921.31元（32423921.31元-80万元）为本金，计息时间自2016年7月16日至同年9月12日；以29223921.31元（31223921.31元-200万元）为本金，计息时间自2016年9月13日至2017年1月23日；以26223921.31元（29223921.31元-300万元）为本金，计息时间自2017年1月24日至同年8月14日；以24223921.31元（26223921.31元-200万元）为本金，计息时间自2017年8月15日至同年9月28日；以22223921.31元（24223921.31元-200万元）为本金，计息时间自2017年9月29日起至付清工程款之日止。2、对于质保金利息的计算问题，根据合同约定保修金待工程保修期（满一年付2%、满两年付1%，余下2%第3-5年分3次等额支付）满后扣除发生的维修费用一周内无息付清。按照合同约定工程质保期自工程验收合格之日起计算，案涉工程中虽有部分楼栋工程竣工时间较早，但最后竣工的11#楼竣工时间为2016年1月27日，故确定上述时间节点为案涉工程的质保起始时间。根据双方关于质保金返还的约定，至2017年1月27日应返还工程总价款2%的质保金，至2018年1月27日应返还工程总价款1%的质保金，逾期返还的应承担相应利息。据此，中通公司应承担质保金2744724.46元（137236223.23×2%）的利息，计息时间自2016年1月28日起至2017年1月27日止，还应承担质保金1372362.23元（137236223.23×1%）的利息，计息时间自2017年1月28日起至2018年1月27日止。鉴于已经判令中通公司支付全部工程款其中包括质保金，即不存在再行支付质保金利息的问题。上述各项利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。（三）关于水利公司要求返还履约保证金50万元及利息的请求应否支持的问题。根据双方合同约定，水利公司2013年4月19日交纳的投标保证金已经转为履约保证金，履约保证金退还的时间为工程验收合格七日后，本案最后一个楼栋验收的时间为2016年1月27日，因此，中通公司退还履约保证金的时间应为2016年2月4日，因中通公司至今没有退还，其应当退还该履约保证金50万元并承担逾期退还的利息，计息时间自2016年2月5日起至实际退还之日止。（四）关于中通公司要求水利公司承担工期延误违约金的请求应否支持的问题。双方合同对工期的约定为：18层及18层以下单体工程工期480天，18层以上单体工程工期560天。对延期竣工的约定为：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之五的违约金；工程延期28日以上的，每日按合同价款千分之一向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的5%。本案中，水利公司施工的2#-11#楼，虽然各栋楼的开工时间不同，竣工时间亦不同，但根据本案认定各栋楼开工、竣工时间，各栋楼的实际施工工期均有延误，延误较长的300余天、较短的170余天，即使扣除水利公司提供工程联系单载明的正常顺延工期的时间，其延误工期至少达到70余天。依据合同中关于违约金计算方法的约定：工程延期28日以上的，每日按合同价款千分之一向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的5%。以此计算延期超过50天，违约金的数额即达到合同价款的5%，也即达到合同约定违约金最高限额。故，水利公司工期延误应当承担违约金，违约金为工程总价款的5%为6861811.16元。（五）关于中通公司要求水利公司赔偿其延期交房、阳台面积差、履约保证金利息等损失的请求应否支持的问题。虽然水利公司存延误工期构成违约，但在水利公司交工后，还存在中通公司向购房户交房的过程，在此期间中通公司是否存在其他延期交房的情形尚不能确定，故，中通公司主张其支付购房户的违约金均是因水利公司延期交房造成，依据不足。另中通公司提供的违约金明细单系其单方制作，且与部分购房户签字的单据不能相互印证，其要求水利公司赔偿延期交房损失的请求不予支持。因案涉房屋已经竣工验收，没有证据证明房屋面积差系水利公司施工不当造成，故，对中通公司要求赔偿阳台面积差损失的请求亦不予支持。对于中通公司要求赔偿履约保证金利息的问题，虽然双方合同约定水利公司应向中通公司交纳600万元履约保证金，水利公司仅交纳50万元，但双方没有约定逾期交纳的法律后果，且在水利公司此后的施工过程中，中通公司亦未要求水利公司继续交纳，故，中通公司要求水利公司支付逾期交纳履约保证金利息的请求不予支持。对于中通公司主张水利公司应承担工程维修费用60万元的问题，因水利公司施工的外墙保温脱落，中通公司要求水利公司予以维修，水利公司同意由中通公司维修，维修费用从工程款中扣除，对该部分维修费用7万元，水利公司应当承担。对于中通公司主张的其余费用，因其没有提供证据证明，不予支持。如案涉工程中确有属水利公司保修范围，应由水利公司维修的工程，中通公司可在取得相应证据后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中通公司于判决生效后十日内给付水利公司工程款35847525.63元及利息（利息计算方法为先分段计算后相加，具体分段计算方法为：以28262110.15元为本金，计息时间自2016年2月28日起2016年3月28日止；以35123921.31元为本金，计息时间自2016年4月5日至同年4月26日；以34623921.31元为本金，计息时间自2016年4月27日至同年6月7日；以33123921.31元为本金，计息时间自2016年6月8日至同年6月28日；以32423921.31元为本金，计息时间自2016年6月29日至同年7月15日；以31223921.31元为本金，计息时间自2016年7月16日至同年9月12日；以29223921.31元为本金，计息时间自2016年9月13日至2017年1月23日；以26223921.31元为本金，计息时间自2017年1月24日至同年8月14日；以24223921.31元为本金，计息时间自2017年8月15日至同年9月28日；以22223921.31元为本金，计息时间自2017年9月29日起至付清工程款之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、中通公司于判决生效后十日内给付水利公司质保金利息，利息计算方法为分段计息后相加：即以2744724.46元为本金，计息时间自2016年1月28日起至2017年1月27日止的利息，加上以1372362.23元为本金，计息时间自2017年1月28日起至2018年1月27日止的利息；利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、中通公司于判决生效后十日内给付水利公司履约保证金50万元及利息（计息时间自2016年2月5日起至实际退还之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、水利公司于判决生效后十日内给付中通公司违约金6861811.16元；五、水利公司于判决生效后十日内给付中通公司房屋维修费7万元；六、驳回水利公司的其他诉讼请求；七、驳回中通公司的其他反诉请求。案件受理费307406元，财产保全费5000元，合计312406元，由水利公司负担78006元，由中通公司负担234400元；反诉案件受理费51704元，由水利公司负担27160元，中通公司负担24544元。水利公司支付的鉴定费45万元，由水利公司负担15万元，中通公司负担30万元。中通公司支付的鉴定费72000元，由水利公司负担。二审中，水利公司新提交以下证据：证据一，施工监理月报十一份，证明中通公司没有按约支付相应工程款。证据二，工程联系单五份，证明因中通公司图纸变更、设计变更、价格确认、施工方案确定、甲供材料供应不及时、发包人指定分包等问题影响工期。证据三，拂晓新城A区配电房平面布置图，证明中通公司要求变更增加2#配电房并要求水利公司根据提供的施工平面图进行施工，该施工平面图有中通公司加盖的公章，根据该平面图可以对配电房变更工程的造价进行认定。中通公司质证：证据一不属于新证据，对其证明目的有异议，在整个施工过程中根据合同约定的付款期间，中通公司基本上按照付款进度进行支付的。证据二，属于水利公司自行保管，工程联系单没有中通公司的确认，是水利公司单方制作的，通用条款中明确了工期顺延的条件，需要工程师的确认，尽管水利公司提交了工程联系单来证明工程延误，但达不到其证明目的。第三组不属于新证据，最主要的需要结构图，水利公司提供的图纸不能达到其证明目的，如水利公司要证明施工情况，还应该提供具体施工的联系单、造价单其他补偿证据。中通公司新提交证据：支付水电费流水清单一套，证明水电费的组成，中通公司已经支付水电费。水利公司质证：该水电费支付明细流水，与安徽水利实际使用期间不存在对应性，且按照合同约定发生的水电费应由双方认定，由于不能体现是现场施工需要的水电费，也不能具体指明哪一部分，对其证明目的有异议。本院认证：对水利公司提交的证据一监理月报及证据三，中通公司未否认其真实性，亦未提供相反证据，其上有监理单位或相关人员签章，本院对该证据真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据综合认定。对水利公司提交的证据二工程联系单，均有监理单位和建设单位的签章，本院对该证据真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据综合认定。对中通公司新提交的证据，本院对其已支付相应水电费的事实予以确认，但对其金额，不足以证明是水利公司应承担的水电费，故对其主张的金额不予采信。各方所举其他证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、水利公司主张增加A区配电房工程款及分包施工配合费用有无依据；水电费应否在应付的工程款中予以扣除；工程总造价如何确定，中通公司欠付工程款是多少。2、一审判决支付质保金的金额以及利息是否正确。3、一审判决水利公司承担工期延误违约金数额是否正确。4、一审中未予支持中通公司向小业主承担的违约金损失及施工面积差损失等是否错误。5、对于未付的履约保证金水利公司是否应当承担利息损失。（一）关于争议焦点一。关于水利公司主张增加A区配电房工程款及分包施工配合费用的问题。根据水利公司提供的证据，配电房确已施工，部分存在变更，且鉴定单位对变更事实未否认，认为据此增加的工程款，仅有白图无法量化造价。但水利公司提交了相应材料，主张据此计算该部分工程造价为425655.61元，在配电房确已施工并变更的情况下，中通公司无法推翻该证据，应以该价款计入工程造价。关于分包施工配合费，水利公司主张应收取724086.99元，但因其未提交分包合同等资料予以证明，鉴定单位按照中通公司提供的分包合同计取部分总包服务费并无不当，一审未予支持符合法律规定。关于中通公司主张1#楼总包服务费66万元及管理人员工资36万元不应计入总造价问题，1#楼确属中通公司指定分包，中通公司未提供1#楼的实际工程造价，鉴定单位根据中通公司关于一期工程1#楼相关事宜的函件暂定的工程造价予以计算，并无不当。鉴定单位根据该函件及水利公司签订的劳务分包合同，计算出管理人员工资，一审判决计入工程造价是合理的。中通公司还主张扬尘污染防治费不应计算在总工程价款中，根据安徽省建设工程造价管理总站2014年4月10日发布的《关于建设工程施工扬尘污染防治费计取的通知》（造价【2014】13号），此时项目正在施工，双方应就防尘污染增加费签订补充协议，现双方对该费用存在分歧，鉴定单位按照文件及鉴定规范来计算该费用，一审判决将该费用计入工程造价，并无不当。关于中通公司主张的水电费，根据双方签订的施工合同，中通公司在施工期间已经实际代缴水电费，按照合同约定水电费应由发包方在工程款中扣除，因现有证据无法准确确认中通公司实际为水利公司代缴的水电费，鉴定意见书中亦未对该部分予以扣除，本院按照安徽省定额价及一般的鉴定规范，确认按照工程总造价的7‰计算水电费。根据天瑞公司的鉴定结论：1、案涉工程价款为135813770.75元；2、上述工程的扬尘污染防治增加费402452.48元。综上，本院认定案涉工程总价款为136698245.69元（135813770.75元+402452.48元+66万元+36万元+425655.61元）ⅹ（1-7‰）。据此，扣除中通公司已付工程款101388679.6元，中通公司还应支付水利公司工程款35309566.09元。案涉工程中最后竣工的为11#楼，竣工时间为2016年1月27日，根据合同约定，至2016年2月27日，中通公司应支付水利公司工程总价款的85%，即应支付116193508.84元，其实际支付88388679.60元（82388679.60元+100万元+500万元），尚应支付27804829.24元，对该款中通公司应支付利息，计息时间自2016年2月28日起至中通公司收到水利公司决算报告的2015年12月28日后三个月即2016年3月28日止。依据合同约定中通公司自收到水利公司决算报告后三个月内完成实际，审计完毕后一周内支付工程总价款的95%，即在2016年4月4日前中通公司应支付工程总价款的95%为129863333.41元，而中通公司实际支付仍为88388679.60元，其还应支付41474653.81元的利息，鉴于合同约定工程款决算后还要留存5%的质保金，质保金待保修期满后给付，且保修期间不计付利息，故，计付上述工程款利息时，应先扣除保修金6834912.28元（136698245.69ⅹ5%），即计息本金应为34639741.53元，此后计息应根据中通公司支付工程款的时间节点扣除还款后作为本金再分段计息。具体计算为：以34639741.53元为本金，计息时间自2016年4月5日至同年4月26日；以34139741.53元（34639741.53元-50万元）为本金，计息时间自2016年4月27日至同年6月7日；以32139741.53元（34139741.53元-200万元）为本金，计息时间自2016年6月8日至同年6月28日；以31439741.53元（32139741.53元-70万元）为本金，计息时间自2016年6月29日至同年7月15日；以30639741.53元（31439741.53元-80万元）为本金，计息时间自2016年7月16日至同年9月12日；以28639741.53元（30639741.53元-200万元）为本金，计息时间自2016年9月13日至2017年1月23日；以25639741.53元（28639741.53元-300万元）为本金，计息时间自2017年1月24日至同年8月14日；以23639741.53元（25639741.53元-200万元）为本金，计息时间自2017年8月15日至同年9月28日；以21639741.53元（23639741.53元-200万元）为本金，计息时间自2017年9月29日起至付清工程款之日止。（二）关于争议焦点二。案涉施工合同约定：工程竣工验收合格并取得《建设工程档案合格证》后一周内工程款付至承包方工程合同暂估造价的85%，若因发包方原因造成工程不能及时备案的应以实际竣工验收合格之日起一个月内支付工程总价款的85%；自工程决算审计完毕后一周内付至决算总价的95%，余款5%作为工程质保金，保修金待工程保修期（满一年付2%、满两年付1%，余下2%第3-5年分3次等额支付）满后扣除发生的维修费用一周内无息付清。一审法院确定最后竣工的11#楼竣工时间2016年1月27日为案涉工程的质保起始时间。中通公司主张未到期的质保金不应支付的问题，一审法院综合考虑合同履行情况，为减少双方当事人的诉讼成本，判令中通公司支付全部工程款，应属妥当。对中通公司主张的计算质保金的基数、计算节点错误，理由不充分，本院不予支持。中通公司主张到期的质保金不能计算利息，本院认为根据合同约定保修期满后扣除发生的维修费用一周内无息付清，如中通公司未能支付，应承担自保修期一周后的利息，一审法院判决利息并无不当。故质保金利息分段计算如下：即以2733964.91（136698245.69元ⅹ2%）元为本金，计息时间自2016年1月28日起至2017年1月27日止的利息，加上以1366982.46元（136698245.69元ⅹ1%）为本金，计息时间自2017年1月28日起至2018年1月27日止的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（三）关于争议焦点三。水利公司主张工期延误是中通公司迟延支付工程款、设计变更等多种原因造成，不应按照合同约定的最大违约责任兜底条款判令水利公司承担总造价5%的违约金。本院认为，一审法院已查明中通公司迟迟未确认外墙保温施工单价和方法、变更防水材料、其指定分包的土方回填以及工程变更等，致使大部分楼号的施工工期均有延误，根据中通公司的付款情况，结合水利公司二审提交的监理月报，可以确认中通公司确有迟延支付工程款的情况。同时，根据工程联系单及监理月报等施工资料，可以看出水利公司亦有整改、返工等情况，对工期延误双方当事人均存在过错。在双方当事人均无证据证明自身对工期延误无过错的情况下，本院综合考虑合同约定、履行情况、双方当事人的过错以及建设工程行业一般利润率等因素，对一审判决确定的违约金予以调整，酌定水利公司应承担的工期延误违约金为4784438.6元（工程总价款136698245.69元×5%×70%）。（四）关于争议焦点四。如上所述，双方当事人对案涉工程延期均存在过错，在已支持水利公司支付中通公司工期延误违约金的情况下，对向小业主迟延交房的损失不再支持。案涉工程已完成竣工验收，现有证据不足以证明房屋面积差由水利公司施工不当造成，故对中通公司主张面积差损失的请求，亦不予支持。（五）关于争议焦点五。中通公司主张按照合同水利公司应交纳600万元保证金，水利公司仅交纳50万元，理应承担应支付剩余款项550万元的利息损失共计755322.24元。本院认为，履约保证金的功能是保证合同按约定完全履行，本案中水利公司已经施工完毕并竣工验收合格，中通公司主张未交纳的550万元的利息，有占有该笔资金的意思表示，不符合设立该资金的合同原意，中通公司对水利公司交50万元保证金一直未提出异议，且双方无明确约定未足额交纳履约保证金的违约责任，故一审未予支持，并无不当。中通公司主张已经在2013年4月22日支付的工程款中予以退还，但未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。中通公司还主张返还保证金不应承担利息，根据合同约定，在约定期限内保证金是无息返还，但中通公司超期未予返还，应承担占有资金的利息，中通公司该项理由不能成立，本院不予采信。综上，水利公司和中通公司的上诉请求均有部分成立，对成立部分本院予以支持，对不成立的部分，予以驳回。对一审判决认定中通公司应付工程款的数额及违约金、质保金利息数额不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初153号民事判决第三、五、六、七项，即：“安徽省中通置业有限公司于本判决生效后十日内给付安徽水利开发股份有限公司履约保证金500000元及利息（计息时间自2016年2月5日起至实际退还之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”、“安徽水利开发股份有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省中通置业有限公司房屋维修费70000元”、“驳回安徽水利开发股份有限公司的其他诉讼请求”、“驳回安徽省中通置业有限公司的其他反诉请求”；二、变更安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初153号民事判决第一项为：安徽省中通置业有限公司于本判决生效后十日内给付安徽水利开发股份有限公司工程款35309566.09元及利息（利息计算方法为先分段计算后相加，具体分段计算方法为：以27804829.24元为本金，计息时间自2016年2月28日起至2016年3月28日止；以34639741.53元为本金，计息时间自2016年4月5日至同年4月26日；以34139741.53元为本金，计息时间自2016年4月27日至同年6月7日；以32139741.53元为本金，计息时间自2016年6月8日至同年6月28日；以31439741.53元为本金，计息时间自2016年6月29日至同年7月15日；以30639741.53元为本金，计息时间自2016年7月16日至同年9月12日；以28639741.53元为本金，计息时间自2016年9月13日至2017年1月23日；以25639741.53元为本金，计息时间自2017年1月24日至同年8月14日；以23639741.53元为本金，计息时间自2017年8月15日至同年9月28日；以21639741.53元为本金，计息时间自2017年9月29日起至付清工程款之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、变更安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初153号民事判决第二项为：安徽省中通置业有限公司于本判决生效后十日内给付安徽水利开发股份有限公司质保金利息，利息计算方法为分段计息后相加：即以2733964.91元为本金，计息时间自2016年1月28日起至2017年1月27日止的利息，加上以1366982.46元为本金，计息时间自2017年1月28日起至2018年1月27日止的利息；利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、变更安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初153号民事判决第四项为：安徽水利开发股份有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省中通置业有限公司违约金4784438.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费105600元，由安徽水利开发股份有限公司负担42240元，安徽省中通置业有限公司负担63360元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年七月二十六日法官助理赵方超书记员张丽娟