云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0126民初473号原告:云南佑顺劳务分包有限公司。住所地：云南省昆明市西山区兴苑路千禧龙庭乐沨轩4单元7-8层703号。统一社会信用代码：9153011205695812XU。法定代表人：周君，公司总经理。委托诉讼代理人：郭志文，云南锦业律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张恒，公司员工。特别授权代理。被告：云南幸福天伦养老股份有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路和北辰大道旁欣都龙城5幢A座单元5层04室。统一社会信用代码：91530000MA6K31YL3H（未到庭）。法定代表人：刀林华，公司董事长。被告：石林兴亚风情园有限公司。住所地：石林县鹿阜街道办事处石林风景名胜区岔口。统一社会信用代码：91530126622693614B。法定代表人：李丽波。委托诉讼代理人：徐立伟，云南滇石律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李莉莹，公司经理。特别授权代理。原告云南佑顺劳务分包有限公司（以下简称佑顺公司）与被告云南幸福天伦养老股份有限公司（以下简称天伦公司）、石林兴亚风情园有限公司（以下简称兴亚公司）装饰装修合同纠纷一案，本院2018年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佑顺公司的委托诉讼代理人郭志文、张恒，被告兴亚公司的委托诉讼代理人徐立伟、李莉莹到庭参加了诉讼，被告天伦公司经本院公告送达诉状副本和开庭传票后无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告佑顺公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告退还工程保证金、开工庆典费、招待费合计人民币637440元；二、判令两被告连带支付原告石林兴亚风情园酒店升级改造工程的工程款911230.36元；三、判令被告支付工程设计费690000元；四、判令被告支付金山基地工程维修的工程款89412.7元，以上全部共计2328083.06元；五、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由:2016年8月26日，原告和被告天伦公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，双方约定：工程名称：石林兴亚风情园酒店升级改造工程，工程地点：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处石林风景区旁，承包范围：酒店及相关配套设施的装修。合同第六条中还约定：改造面积11500平方米，暂按每平方米2000元（包括20%的利润、5%的管理费、5%的损耗、5%的税金，并确保65%用于工程建设）的改造价格估算，暂定为2300万元，第十一条11.7确认了“本工程设计费用按总造价的3%收取，此3%设计费不在合同包干价2000元/平方米范围内，设计费由甲方另行支付。”，第十条10.2约定了双方发生争议时选择的管辖法院“本合同在执行过程中发生的争议，双方同意向工程所在地人民法院起诉”。合同生效后，原告按约定交纳了保证金，按质按量完成装饰工程，但被告找各种借口和理由，拒不支付工程款，至2017年春节前原告撤出工地，被告仍然没有支付工程款，由于该工程是原告方全额垫资，己投入了较多的人力、物力、财力，被告长期拖欠工程款的行为不仅使原告陷入经营困境，而且使广大农民工不能及时拿到工资，影响极其恶劣。另外，被告天伦公司在金山生态园基地的维修施工也是由原告方承接，工程全部完工后，被告同样拒不付款，给原告方造成了较大损失。综上所述，两被告作为建设工程发包人和工程所有人拖欠原告各项费用达2328083.06元，严重影响到原告方的正常生产经营活动，使原告方和所雇佣工人的生活已陷入困境。请求人民法院依照《合同法》和《民法通则》、最高人民法院相关司法解释的相关规定，判令两被告连带承担上述费用，以维护原告方和所属雇工的合法权益。被告天伦公司经公告送达开庭传票后无正当理由拒不到庭应诉，也未提交书面答辩意见。被告兴亚公司辩称：1、原告要求退还的费用中，与我方没有任何关系，工程保证金是交给幸福天伦公司；开工庆典费、招待费是三方宴请各方客人共同承担的费用，这一次餐宴总共产生的费用是80957.65元，三方约定平均承担26986元，在举办餐宴的过程中，因我方在当地购买物品垫付支付，我方总共垫付33826元，多垫付的6840元在餐宴结束结算以后原告方把所欠的6840元支付给我方；2、不论产生的费用多少，与我方无关，系幸福天伦公司和原告之间的关系，且原告主张的装修工程款项与客观事实不符，其并没有完成装修，只是做了极少的一部分，后期是我方自己出资完成的；原告的装修是原告自己结算的，没有经过其他一方的确认，结算清单上的大部分项目没有做，在清单上打叉的就是没有做的。施工方与我方没有关系，原告的结算不符合事实的，据我方了解，还欠供货商20多万元的材料款。从原告退出酒店施工后，我方酒店就是一个瘫痪的状态，一至四楼至今无法经营。3、69万元的设计费与我方无关，该笔费用并未实际产生，项目并未实际推进，其诉请没有事实依据；原告说的设计的事，我们之间没有装修合同，也没有和设计师签订合同，原告是和幸福天伦签订的，设计师和幸福天伦签订的合同设计费是32万元，约定做两期，一期是升级改造18万元，二期是新建。后来设计师收过8万元，还欠设计师10万元，同时和我们公司没有关系。4、金山基地维修的费用与我方没有关系，我方不知道该项目位于何处，对该项目的情况一概不知；5、请求法庭驳回原告对我方的各项诉讼请求。综合原、被告双方的诉、辩主张，本案的争议焦点为：1、被告石林兴亚风情园有限公司是否应对原告提出的各项费用承担相应的责任；2、原告所提出的各项诉讼请求是否有事实、法律依据，应如何确认。本院经审理认定事实如下：2016年8月16日，被告兴亚公司与被告天伦公司签订了一份《服务协议》，2016年8月25日，被告兴亚公司与被告天伦公司在《服务协议》的基础上签订了《房屋租赁合同》，兴亚公司将位于石林岔口的房屋租给天伦公司使用，租期从2016年8月16日至2026年8月16日止。至此，兴亚公司将石林兴亚风情园租给天伦公司从事养老项目，《服务协议》三.2对装修酒店的费用承担作了明确约定。2016年8月26日，以被告天伦公司为发包方（甲方），以原告佑顺公司为承包方（乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定天伦公司将石林兴亚风情园酒店升级改造工程承包给原告佑顺公司装修。双方对工程内容、装修价格、工期等合同内容作了明确约定，同时，由原告佑顺公司先后于2016年9月11日、2017年4月7日、2017年4月11日分三次共交纳了600000元给被告天伦公司作为履约保证金。之后，被告兴亚公司、天伦公司及原告佑顺公司举行了开工典礼后，原告佑顺公司开始入场兴亚酒店装饰装修施工。在装修的过程中，被告天伦公司退场，原告佑顺公司也相继将装修的相关材料运走。后原告佑顺公司提起诉讼并提出如上诉讼请求，在诉讼中，佑顺公司申请对在兴亚公司酒店装修的工程量及工程价款进行鉴定，后云南正道司法鉴定所作出[2019]工鉴第（1320401）号司法鉴定意见书及（补遗及说明）。鉴定意见为：云南佑顺劳务分包公司在石林兴亚风情园酒店装修工程所施工部分的工程造价合计人民币310661.52元，遗漏鉴定金额为12819.29元。原告佑顺公司支付了鉴定费30000元。上述事实，有《建筑装饰施工合同》、收据、鉴定意见书（补遗及说明）、《房屋租赁合同》、《服务协议》、照片、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。装饰装修合同是建设工程合同的一个种类。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第二款规定“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案系一起装饰装修合同，对于本案，本院评述如下：一、关于本案的主体问题：根据原告佑顺公司提交的《建筑装饰施工合同》，签订、履行该合同的主体为被告天伦公司与原告佑顺公司，双方签订的合同中约定的各项权利义务仅对合同双方有效，尽管石林兴亚风情园有限公司系兴亚酒店的业主，但其基于租赁合同已将该酒店租给被告天伦公司经营，并不是该装饰工程合同的主体一方，故原告佑顺公司要求被告兴亚公司承担合同责任的请求依法不能成立。二、关于原告各项诉讼请求是否成立的问题：根据原告提交的三张收据，原告佑顺公司确实在合同签订后分三次交付过600000元的保证金给被告天伦公司，在合同客观已经不能履行完毕且过错不在原告的情况下，被告天伦公司依法应返还该笔履约保证金，对于原告主张的37440元开工庆典费、招待费，双方并没有在合同中明确约定，即便客观产生，因不属合同价款，本院依法不予支持；原告主张的石林兴亚酒店升级改造的工程款，虽然原告主张了911230.36元，原告在不能提交竣工验收及结算单据的情况下，经鉴定机构实地勘查鉴定，工程价款为310661.52元，再加之后鉴定机构的（补遗及说明）12819.29元共计323480.81元，故原告主张的工程款，本院依法支持确认为323480.81元。原告主张的工程设计费690000元，虽然合同中11.7约定了工程设计费按工程总造价23000000元的3%收取，但本合同并没有完全履行完毕，原告也未能提交实际产生设计费的单证，故其请求设计费690000元不尽合理，庭审后原告虽提交了一些支付设计费的收据，该收据一方面不属正式发票，另一方面没有其他证据相印证，本案依法不予确认，届时原告若有充分证据证实设计费已实际产生的数额，可依法另案主张。就已完工部分，其设计费按已完工的工程造价鉴定数额的3%收取较为公平，即9704.42元收取较为公平。原告主张的金山基地工程维修的工程款89412.70元，原告未提交相应证据证实，且不属于本合同中约定的事项，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告云南幸福天伦养老股份有限公司在本判决生效后二十日内返还原告云南佑顺劳务分包有限公司履约保证金600000元并支付工程款323480.81元及已完工程设计费9704.42元，三项共计933185.23元；二、驳回原告云南佑顺劳务分包有限公司对被告石林兴亚风情园有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25425元及鉴定30000元共计55425元，由原告云南佑顺劳务分包有限公司负担案件受理费10000元；由被告云南幸福天伦养老股份有限公司负担案件受理费15425元及鉴定费30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  唐云龙人民陪审员  刘伏寿人民陪审员  ***二〇一九年七月八日书 记 员  陶令宇