山西省长治市潞州区人民法院   民事判决书   （2019）晋0402民初1177号   原告：马过生，男，1958年12月10日出生，汉族，山西省长治市人，农民。   原告：付卫祥，男，1963年3月20日出生，汉族，山西省壶关县人，农民，现住壶关县。   二原告的委托诉讼代理人：田晋伟，系山西静庭律师事务所律师。   被告：马恩庆，男，1960年6月24日出生，回族，山西省长治市人，无业，现住长治市。   被告：闫长俊，男，1964年7月8日出生，汉族，山西省长治市人，无业，现住长治市。   被告：张晓良，男，1975年6月29日出生，汉族，河南省林州市人，现住河南省林州市。   第三人：河南华安建设集团有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码证号：×××。   负责人：刘明安职务：总经理   委托诉讼代理人：周立云，山西隆德晟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王琪，山西隆德晟律师事务所律师。   原告马过生、付卫祥与被告马恩庆、闫长俊、张晓良、第三人河南华安建设集团有限公司长治志宏分公司（以下简称“志宏分公司”）合同纠纷一案，本院于2017年10月18日作出（2017）晋0402民初647号民事判决书，后原告马过生、付卫祥不服判决，提起上诉。2018年4月16日，山西省长治市中级人民法院作出（2018）晋04民终761号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院于2018年11月7日作出（2018）晋0402民初941号民事判决书，后被告马恩庆、第三人志宏分公司不服判决，提起上诉。2019年3月26日，山西省长治市中级人民法院作出（2019）晋04民终268号民事裁定书，以第三人志宏分公司于2018年12月25日注销，应追加权利义务承受人参加诉讼为由，裁定将本案发回本院重审。本院于2019年4月11日立案后，依法另行组成合议庭，并依职权追加权利义务承受人河南华安建设集团有限公司（以下简称“河南华安公司”）为第三人，公开开庭进行了审理。原告马过生、付卫祥及二原告的委托诉讼代理人田晋伟，被告闫长俊，第三人河南华安公司的特别授权委托诉讼代理人周立云、王琪到庭参加了诉讼，被告张晓良、马恩庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   原告马过生、付卫祥向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令三被告及第三人支付所欠原告材料款619504.85元；二、依法判令三被告及第三人按照中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率和逾期的罚息利率标准，赔偿二原告逾期经济损失165523元（计算利息罚息的起止时间为2016年4月6日-2018年7月6日）。事实与理由：被告张晓良、闫长俊给长治县西池乡西池村盖两幢村民住宅楼，要求原告给被告供应盖楼所需商砼材料，并向原告声明是志宏分公司用料，如果他们给不了钱，就由该公司付钱。2015年5月，被告与原告签订《长治市建设工程预拌砼分包合同》，合同约定甲方（被告）盖二层后，付乙方（原告）商砼款80%，后每起一层累计付商砼款80%，封顶后30天内付清所有款项。如不能按上述结算办法履行，造成停工等，甲方（被告）自行负责，并付给乙方（原告）滞纳金，每日按所欠金额的10%支付。2016年4月1日，被告张晓良、闫长俊与原告商谈一致，由被告马恩庆接替该村住宅楼的工程，并承担所有债权债务，且签订了《补充说明》协议。协议中明确约定被告所欠原告材料款705042.35元，截止至2016年6月底前付清所有款项，如有违约，按日支付总欠款10%的违约金。截止至2016年6月底，被告尚欠原告619504.85元。二原告多次催要，被告均予拒绝。故二原告依法提起诉讼。   被告马恩庆提交书面答辩状称，2015年4月，我看了张晓良提供的河南××县合同，后决定给华安集团打工。2016年，张晓良指派闫长俊和我与原告签订商砼合同。作为打工者，被告在没有领到一分工资的情况下，不应承担责任。   被告闫长俊辩称，被告是给第三人打工的，不应当承担责任。   被告张晓良未答辩。   第三人河南华安公司辩称，志宏分公司于2018年12月25日注销，注销后的权利义务承受人为我公司。无论是志宏分公司还是我公司均不应承担责任，理由如下：一、原告基于与三被告签订的预拌砼分包合同以及补充说明而主张货款，但是该两份合同第三人均未签署，第三人从未与二原告签订过商品砼的买卖合同，第三人也从未参与原被告所说的西池村拆迁住宅楼的建设工程；二、三被告均不是第三人的职工，且第三人也从未委托三被告与原告签署过相关合同，第三人和三被告之间不存在劳动关系或者雇佣关系，这一事实在此前诉讼中三被告均予以认可；三、对于原、被告之间所进行的商品砼的买卖以及工程款的计算确认支付等一系列过程第三人均未参与，而且原被告签订的分包合同至第一次提起诉讼前，原告以及三被告从未找过第三人，也从未向第三人主张过权利；四、原、被告所签订的两份合同均能够证实，对于拖欠的商品砼的货款以及偿还的方式，偿还主体已经由原被告进行明确。综上，原告要求我公司承担连带责任无法律及事实依据，应予驳回。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因被告张晓良、马恩庆经本院合法传唤拒不到庭，放弃了质证的权利，对到庭当事人无异议的以下证据：原告提供的《合同协议书》及相关结算单据三支、河南华安公司关于成立和撤销“河南华安建设有限公司长治志宏分公司”的决定两份，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：   一、原告提举了《长治市建设工程预拌砼分包合同》一份，证明二原告为长治县西池村建设工程提供混凝土材料所依据的就是本案被告张晓良与马过生所签的该份合同，合同虽然没有签订日期，但是就预拌砼供应的品种、数量、结算等都有明确约定。张晓良与马过生在合同中约定，如果不能按照结算办法履行付款义务，就应当按照所欠金额的10%支付滞纳金。经质证，被告闫长俊无异议；第三人河南华安公司不认可此分包合同：1、据合同内容显示，该合同的双方是原告马过生以及被告张晓良，说明原告提起诉讼最基础的证据显示预拌砼的购销是发生在原告马过生以及被告张晓良之间，无法说明原告付卫祥是适格的诉讼主体，也没有出现志宏分公司，公司并没有在合同上盖章确认，原告也无证据证明张晓良签订合同时受到志宏分公司的委托签字；2、没有合同的签署时间，原告马过生与被告张晓良商品砼购销往来无法证实，合同只显示单价，并未显示商品砼数量，涉及商品砼结算时能够证实购销数量的其他材料。原告提供的其他结算材料，能够证实双方发生的商品砼数量的证据上，也没有志宏分公司盖章确认。第三人认为原告付卫祥的诉讼主体资格需要法庭核实。本院认为，在本案原一审中，被告张晓良、马恩庆也认可该证据的真实性，该证据依法予以确认，但是该证据是否和志宏分公司有关，需要结合其他证据佐证；   二、原告提举了二份时间分别为2015年6月3日和2016年4月8日的《砼批量供应结算书》，证明：（1）原告马过生与被告张晓良在签订《长治市建设工程预拌砼分包合同》以后，提供混凝土建筑材料的起止时间是从2015年5月7日-2016年4月6日止；（2）两份结算书载明的混凝土材料订购单位是志宏分公司。经质证，被告闫长俊对该证据无异议；第三人河南华安公司对两份结算书不认可：1、结算书显示商品砼的供应单位分别是长治市中擎路桥有限公司及长治市昌泰商品砼有限公司，足以说明，如果说有商品砼供应的话也是这两个单位，不是本案原告，因此该证据证实本案的原告不是商品砼的实际供应单位，因商品砼发生的债权不应当由二原告享有，证据证实原告不具有诉讼主体资格，因此应当驳回原告的起诉，请求法庭查明实际的供货单位是谁；2、结算书当中虽然列明订购单位是志宏分公司，但是两份结算书中并没有公司盖章确认，签字的原现林、马恩庆，侯龙宾也不是志宏分公司的职工或者法定代表人，因此无法证实实际的订购单位是志宏分公司；3、尽管结算书当中列明了结算的时间分别为2015年6月3日、2016年4月8日，但是由于原告提供的分包合同没有显示签署时间，因此结算书所涉及的工程及分包合同涉及的工程在时间上是否具有一致性无法证实。本院认为，该证据需要结合其他证据佐证；   三、原告提交了结算单一份，证明从2015年5月--2016年3月29日止，二原告累计为西池村建设工程提供混凝土3260.54立方，加上泵车的费用，总计价值825042.35元，被告张晓良仅支付12万元，尚有705042.35元没有支付。经质证，被告闫长俊对该证据无异议；第三人认为该证据系复印件，不具备民事诉讼证据的形式要件要求。该证据上也没有志宏分公司盖章确认，无法证实发生于原、被告之间的商品砼的购销与志宏分公司有关，对该证据不认可。本院认为，本案原一审中，被告张晓良、马恩庆也认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性依法予以确认，但是该证据是否和志宏分公司有关，需要结合其他证据佐证；   四、原告提交了补充说明一份，证明：1、针对拖欠原告材料款的事实，原告与被告曾经于2016年4月1日签订《补充说明》一份，约定由本案被告马恩庆在3个月内给二原告清偿所欠的材料款705042.35元；2、在补充说明中双方还约定，如果违约，也就是如果不能在3个月内清偿欠款，就要以欠款总额的10%按日向原告支付违约金；如果马恩庆拒绝履行补充说明所约定的义务时，被告张晓良这一方依然有责任履行《预拌砼合同》和《补充说明》所确定的义务；3、《补充说明》事实上是被告方为住宅工程封顶的权宜之计，所欠的70万元材料款并未如约归还，至今还有619504.85元没有归还。经质证，被告闫长俊对该证据无异议；第三人不认可该证据，认为没有原告付卫祥的签字，该原告的诉讼主体资格不具备。协议内容可以证实发生在原告和被告之间的商品砼购销所欠的材料款705042.35元由被告马恩庆以及闫长俊承担还款义务，足以证实如果原告具备适格主体的情况下，其主张的材料款已经通过原、被告签订书面协议的方式明确了还款的义务主体就是被告马恩庆以及闫长俊，没有约定由志宏分公司负责偿还，在分包合同和补充说明当中至始至终没有出现过志宏分公司，补充说明中被告张晓良也未出现，因此在已经明确还款主体的情况下要求第三人承担还款义务是没有任何依据的，被告马恩庆、闫长俊对证据认可，说明二被告知道真正还款的人是谁。本院认为，该补充说明本质上是一份补充协议，在本案原一审中，被告张晓良、马恩庆也认可该证据的真实性，该证据的真实性依法予以确认，但是该证据是否和志宏分公司有关，需要结合其他证据佐证；   五、原告提交了《西池村居民安置房建设工程协议书》一份，该证据的来源是本案被告闫长俊在诉讼过程中给二原告提供的。证明：1、本协议是长治县西池乡西池村村民委员会和志宏分公司签订的，志宏分公司在本协议书上加盖有分公司印章，分公司负责人曹伟和代理人张晓良均在协议书上有签名；2、本协议虽没有填写开工、竣工的日期、没有确定工程的建设面积、没有确定志宏分公司交纳工程保证金的数额、没有体现西池村委是否从工程中受益，但是协议的目的是明确的，即西池村委建村民安置房，所需建设费用全部由志宏分公司垫付。双方为实现协议目的应当承担的主要责任也有明确划分。经质证，被告闫长俊对该证据无异议；第三人认为该证据来源于本案的被告，不是来源于村委或志宏分公司，来源存疑。内容上看，除了结尾处有甲乙双方的盖章外，剩下合同的内容是空白的，合同的主要条款没有约定，该合同是一份尚待成立的合同，不存在效力，不能证明志宏分公司承揽了该建设工程，也不能证明志宏分公司与原告发生了商品砼的购销往来。此合同也没有合同的签署日期，无法证实是否是原告主张的商品砼的购销与结算期间。本院认为，该协议书系一份仅有签字盖章的空白合同，需要结合其他证据佐证；   六、原告提交了企业简况复印件一份，该证据来源是本案被告马恩庆在案件二审期间给二原告提供的。证明志宏分公司是长治县《西池村居民安置房建设工程》的承揽人。其中一份《法人授权委托书》出具时间2015年1月1日，证明河南华安公司授权委托志宏分公司经理曹伟为河南华安公司的代理人，以河南华安公司的名义参加有关建设单位工程的联系工作和投标活动。一份《法人授权委托书》出具时间为2015年3月15日，证明志宏分公司委托公司员工张晓良为公司的代理人，负责长治县西池乡西池村委1#、2#住宅楼的联系工作、签订合同和施工管理事宜。经质证，被告闫长俊对该证据无异议；第三人不认可该证据，认为该证据是复印件，来源及真实性、合法性、关联性无法证实，该证据出现的志宏分公司公章与志宏分公司原一审时向法庭提交的营业执照等手续所加盖和备案的公章不一致，该证据不是来源于志宏分公司，怀疑该证据系伪造，该证据也无法证明志宏分公司与原告之间存在商品砼的购销关系。本院认为，该证据上所盖公章和志宏分公司提交的公章样式、原告提交的《西池村居民安置房建设工程协议书》上的志宏分公司公章样式有非常明显的差别，对该证据的真实性需要结合其他证据佐证；   七、原告提交了照片一张，证明《西池村居民安置房建设工程协议书》已经实际履行，所建住宅已经竣工交付使用。经质证，被告闫长俊对该证据无异议；第三人不认可该证据，认为只能证实住宅的现状，无法证明原告与志宏分公司发生过商品砼的购销。本院认为该照片需要结合其他证据佐证。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   因长治县西池乡西池村居民安置房建设工程，被告张晓良与原告马过生签订了《长治市建设工程预拌砼分包合同》一份（未填写合同签订时间，原告陈述系2015年5月签订，被告张晓良在原审一审出庭时未予否认），合同甲方空白，乙方为原告马过生，约定乙方为甲方供应预拌砼，结算方式为甲方盖二层后，付乙方商砼款80%，后起每层甲方付乙方累计商砼款80%，封顶后30天内付清100%。如不能按照上述结算办法履行，甲方每日按所欠金额的10%支付滞纳金。合同文末甲乙双方签章处均空白，被告张晓良在甲方委托代理人处签名，原告马过生在乙方委托代理人处签名。2016年4月1日，被告闫长俊作为甲方，原告马过生、付卫祥作为乙方，被告马恩庆作为丙方，签订了补充说明一份，约定：“现针对甲方与乙方签订的《长治市建设工程预拌砼分包合同》的法定代表人、债务等发生的所有法律关系换为丙方。法律关系包含但不限于以下几点：……截止2016年3月29日甲方共欠乙方材料款82.504235万元，其中在2015年11月23日之前分次支付乙方材料款12万元，还有70.504235万元材料款未支付……从2016年4月1日开始，每月29日支付材料款，截止到6月底付清所有款项（包含2016年3月30日之后发生的款项）。如有违约，按日支付总欠款10%的违约金……当丙方拒绝履行《预拌砼合同》和补充说明时，甲方有责任继续履行《预拌砼合同》和补充说明。《预拌砼合同》和补充说明有同等法律效力”。在被告偿还部分商砼材料款后，至今还有余款619504.85元未支付，原告提起诉讼。   另查明，长治县西池乡西池村村民委员会在2017年6月10日出具了一份情况说明，载明：“一、西池村拆迁安置房主合同是村委会与志宏分公司签定的，合同一式两份，志宏分公司和村委各执一份，志宏分公司签订合同的代理人是张晓良。合同签定后，张晓良与马恩庆、闫长俊将村里的合同拿去办理供电手续，至今未还；二、本村安置房拆迁户安置后，剩余房屋由马恩庆、闫长俊、张晓良三人自主销售。后期主要由马恩庆销售。”   另查明，志宏分公司同时期承包了长治县西池乡西池村的村级文化活动场所建设工程，被告张晓良是该项目的项目经理，并作为委托代理人在合同上代表志宏分公司签字。被告张晓良在原审一审庭审时承认其是志宏分公司的员工，其在2015年10月10日出具的一份证明中自述与二原告签订的《预拌砼合同》属于个人行为，与志宏分公司无关，该证明在原审时由志宏分公司提交。   原一审时，原告认为被告马恩庆、闫长俊、张晓良都是给志宏分公司打工的，第三人志宏分公司应当承担责任；被告张晓良陈述其承揽了该工程，被告闫长俊表示认识被告张晓良，介绍被告马恩庆作为投资者加入该项目并介绍二原告给该项目供应预拌砼，被告马恩庆原审陈述是项目投资人。被告马恩庆、闫长俊均承认和第三人志宏分公司没有雇佣关系。本次庭审中，被告马恩庆、闫长俊又陈述其是给志宏分公司打工。   本院认为，原告付卫祥虽然没有在《长治市建设工程预拌砼分包合同》上签字，但是在《补充说明》上和原告马过生一起作为乙方，原告马过生在诉讼中也没有否认原告付卫祥的合伙身份，原告付卫祥作为本案的原告参与诉讼并无不当。本案中，志宏分公司在××县的村级文化活动场所建设工程，被告张晓良是该项目的项目经理，并作为委托代理人在合同上代表志宏分公司签字，结合长治县西池乡西池村村民委员会出具的情况说明、原告提交的××县民委员会签订的空白合同，考虑到被告张晓良作为个人没有资质承揽建设工程，其应当是代表志宏分公司承揽了相关的西池村居民安置房建设工程。随后，该建设工程在张晓良的组织下已经实际完工，双方在事实上也有履行行为，承揽单位应当就是志宏分公司，其应当对二原告的预拌砼欠款承担责任，志宏分公司被撤销后，第三人河南华安公司作为权利义务承受人应对二原告的预拌砼欠款承担责任。被告张晓良和闫长俊的行为显示，其二人作为自然人在该工程项目上参与了项目利益，被告马恩庆也以自然人身份投资了该工程项目欲获得相关利益回报。被告闫长俊作为甲方，原告马过生、付卫祥作为乙方，被告马恩庆作为丙方共同签订的《补充说明》，其本质是合同转让行为，被告张晓良、闫长俊将其对二原告应当承担的合同义务包括债务一并转让给了被告马恩庆，但是又通过约定对被告马恩庆不履行合同义务的行为进行了担保，承诺被告马恩庆不履行义务时由被告张晓良、闫长俊继续履行。故三被告均应对二原告的预拌砼欠款承担责任。对于二原告要求按照中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率和逾期的罚息利率标准，赔偿二原告逾期经济损失的请求，与合同约定内容不符，鉴于合同双方关于“按日支付总欠款10%的违约金（滞纳金）”的约定过分高于损失，故本院认为应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算原告的实际损失为宜，自协议约定逾期日即2016年7月1日起至原告诉请的截止日2018年7月6日止按上述标准计算的利息合计为59870.79元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、每一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告马恩庆、闫长俊、张晓良于本判决生效后十日内支付原告马过生、付卫祥预拌砼欠款619504.85元及利息59870.79元；   二、第三人河南华安建设集团有限公司对前述第一项确定的债务承担共同偿还责任；   三、驳回原告马过生、付卫祥的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费11651元，由原告马过生、付卫祥负担1568元，被告马恩庆、闫长俊、张晓良及第三人河南华安建设集团有限公司负担10083元。   如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。   审 判 长 苗睿铮   人民陪审员 王炳斐   人民陪审员 陈 荣     二〇一九年七月二十六日   书 记 员 杨文波