福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终31号 上诉人（原审原告）：陈灿清，男，1963年12月22日出生，香港特别行政区居民，内地联系地址福建省福清市。 委托诉讼代理人：苏绵莲，福建至理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何家进，男，1975年8月16日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王兴芳，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾延彬，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:何家旺，男，1982年3月11日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王兴芳，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾延彬，福建海山律师事务所律师。 上诉人陈灿清因与被上诉人何家进、何家旺合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈灿清原审诉请判令：1.何家进、何家旺共同返还陈灿清的投资款2400万元，并向陈灿清赔偿资金占用期间的经济损失（自资金占用之日2011年9月29日起按中国人民银行同类同期贷款利率标准计至实际还清全部款项之日止），暂计至2018年3月29日为9292400元；2.本案诉讼费(?http:?/??/?www.64365.com?/?baike?/?ssf?/?"o"诉讼费"t"_blank?)及财产保全费由何家进、何家旺承担。 原审查明： 2011年1月起，何家进通过向山西浑源东邦露天煤业有限公司白庄采区（以下简称白庄采区）的承包经营权人曹忠国受让的方式，取得白庄采区的承包经营权。何家进通过财务人员俞某于2011年1月起将承包经营款汇入曹忠国的银行账户。 2011年9月29日，陈灿清向何家旺的银行账户汇入2400万元。何家旺收到款项后，自2011年9月30日至2011年11月期间，向俞某转账汇款1600万元，向何家进转账汇款800万元。俞某受何家进指示，将上述2400万元作为承包经营款汇入曹忠国的银行账户。 2013年2月9日、19日，俞某通过银行转账向陈灿清账户汇款380万元、20万元，共计400万元。 原审诉讼中，山西浑源东邦露天煤业有限公司出具一份证明，证明白庄采区目前实际承包者是何家进，该矿区仍在生产。 原审庭审中，何家进申请证人俞某出庭作证。证人俞某主要证言内容为：证人俞某是白庄采区的财务人员。白庄采区面积1000亩，是由何家进向之前的承包经营权人曹忠国承包的，当时由俞某经手付给曹忠国共计21160万元。陈灿清投资款项2400万元汇到何家旺账户，再由何家旺和何家进两人共同汇到俞某账户，该2400万元款项全部经由俞某汇到曹忠国账户。后俞某汇款400万元到陈灿清账户。陈灿清约占白庄采区投资比例10%。经审查，证人俞某上述证言内容与银行转账凭证、合同书等相互印证，予以采纳。 原审认为，本案是涉港民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，根据最密切联系原则，本案适用内地法律为准据法。本案中，双方当事人对于收到陈灿清投资款2400万元没有异议，但对于投资项目、用款主体、汇回400万元性质等产生争议，对此分析如下：陈灿清诉称“何家进、何家旺宣称拟投资购买一家煤铝矿，矿区面积一万多亩，矿产总值达千亿元，成交价约6亿元，需预付40%定金即2.4亿元，因陈灿清占10%投资份额，故应预付定金2400万元”，无相应证据佐证，庭审中其亦确认上述诉称内容仅是口头约定。陈灿清所提供的录音资料中，何家进也仅是确认收到投资款的事实，且提及“盘卡在那里”（意指投资生产经营不顺利），并无确认投资项目及同意陈灿清退回投资款等内容。而本案中何家进所提供的证据，可证明何家进向白庄采区的原承包经营权人曹忠国受让取得白庄采区的承包经营权，且何家进已通过财务人员俞某将上述2400万元作为承包经营款汇给曹忠国，属于何家进投资白庄采区的款项范围。据此，可认定陈灿清向何家进支付投资款2400万元，何家进已将该2400万元投资于白庄采区。因此，在陈灿清、何家进存在投资合同关系的情形下，陈灿清诉请何家进返还投资款，应以何家进未依约对外投资使用该款项，或者何家进已取得投资利润或收益而未向其支付为要件。本案中，何家进已将陈灿清的投资款投入白庄采区，双方未进行结算，陈灿清未提供有效证据证明何家进存在违约行为，也未提供证据证明何家进取得投资利润或收益而未向其支付，故其诉请何家进返还投资款，缺乏事实和法律依据，不予支持。在此情形下，陈灿清对何家旺提出的本案诉请依法也不能成立。至于汇回400万元的性质问题，属于白庄采区项目的审查范围，本案中不予审查。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈灿清的诉讼请求。案件受理费208262元，以及财产保全申请费5000元，均由陈灿清负担。 一审判决后，陈灿清不服，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持陈灿清的全部诉讼请求或依法将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由何家进、何家旺承担。事实和理由：一、原审判决认定“何家进已通过财务人员俞某将讼争2400万元作为承包经营款汇给曹忠国，属于何家进投资白庄采区的款项范围”，属于认定事实错误。一审判决仅依据转账流水和与何家进、何家旺有利害关系的俞某的证人证言就认定了讼争款项的用途和性质为用于白庄采区的承包经营款，没有事实依据，显属主观臆断。何家进和何家旺提供的转账流水仅能证明各方之间的资金往来情况，并不能用以证明讼争款项的用途和性质。俞某自述其为白庄采区的财务人员，与何家进、何家旺之间存在利害关系，其证人证言不能作为本案的定案依据。二、在何家进自认“后期何家进、何家旺向其（指陈灿清）退回400万元投资款”的情形下，一审判决对400万元的性质、用途不予审查认定，事实认定错误。何家进、何家旺返还400万元款项的动机、依据是判断本案投资项目是否实际存在以及陈灿清的诉请能否成立的关键事实之一。400万元款项的返还的时间是2013年2月19日，何家进、何家旺辩称经结算认为投资款多了所以返还，倘若投资款确实是多了，那么意味着项目是盈利的，但是两被告却至今未向陈灿清支付分毫红利，且何家进何、何家旺的该陈述与其答辩状中所称“煤矿手续未全，没有办法正常营运，合伙亏损”相矛盾。三、讼争2400万元并非陈灿清投资白庄采区的款项，白庄采区的项目与本案无关。1.何家进本人于2012年8月7日的通话录音确认，讼争款项的性质是定金，且2012年8月项目还未开始。一审判决认定“盘卡在那里”意指投资生产经营不顺利属于断章取义，根据录音内容以及福清方言的意思，是指拟投资合作的项目并未开始，资金尚未投入。2．从白庄采区项目相应协议的签署时间和投资金额来看，白庄采区的项目与本案无关。四、何家进、何家旺依法应当向陈灿清返还该款项并支付资金占用期间的利息。综上，请求支持上诉请求。 何家进、何家旺答辩称：一、上诉人的投资款确实是用于白庄采区。被上诉人在山西仅有白庄采区这一个矿产，没有其他投资项目。二、陈灿清曾任山西铭宸投资有限公司办公室主任，跟何家进也是亲戚关系。上诉人应当知道被上诉人仅有这个项目在山西。三、根据原审何家进提交的证据证明，投资款项全部汇给曹忠国，且所转入款项也是何家进与曹忠国支付转让款期间。四、录音中提到的所谓的“订金”，不能推定为一定的定，上诉人转让款都是作为订金使用的。通话中提到的“盘卡了”也能充分说明上诉人的投资款是用于白庄采区。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方均未提交新证据。对原审查明的事实，上诉人对2400万元的认定有异议，认为并非是陈灿清的承包经营款，转账凭证只能证明各方资金往来，不能证明陈灿清的2400万元包含在承包经营款中且作为白庄采区的承包经营款。2400万元经过多次流转，性质已经发生改变。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：陈灿清能否主张返还2400万元投资款。陈灿清主张因投资目的没有实现，2400万元只是投资意向不是实际投资款，且其投资的是煤铝矿，并非白庄采区。陈灿清对其投资2400万元事实并无异议，有异议的是投资用途。何家进已经提交证据证明其取得白庄采区的承包经营权，且名下唯有投资白庄采区这一家矿区。陈灿清在投资时曾在何家进名下的山西铭宸投资有限公司工作，对其投资哪家矿区应当是知晓的。陈灿清无证据佐证其投资的是煤铝矿，陈灿清向何家进支付投资款的时间亦与何家进向曹国忠支付转让款的时间吻合，可以印证陈灿清投资白庄采区的事实。何家进、何家旺提交了其与曹忠国于2011年1月5日签订的《增资扩股合同书》及转账凭证用于证明其确实有将投资款陆续支付给曹忠国，何家进向曹忠国支付《增资扩股合同书》项下的转让款是分期支付，陈灿清向何家进的转款时间也在此期间，投资2400万元占白庄采区项目10%份额与陈灿清陈述的占项目投资10%是相符的，负责白庄采区的财务人员俞某也确认已将陈灿清投资的2400万元作为承包经营款汇给曹忠国。投资必然存在风险，不能因投资不顺利就主张投资目的未能实现，陈灿清已经明确2400万元系用于投资，何家进确实也是将陈灿清的投资款支付至投资项目白庄采区。双方在未对投资项目进行结算且无法证明投资项目盈利的情况下，陈灿清诉请返还投资款没有依据。至于何家进、何家旺于2013年2月返还给陈灿清400万元款项问题，上诉人主张该400万元是固定回报的利息。陈灿清认可2400万元为投资款，就不存在固定回报利息，陈灿清也没有证据证明何家进、何家旺承诺给予400万元利息作为固定回报。该400万元的性质，则应在整个投资项目结算时一并处理，原审对此认定并无不当。 综上，陈灿清的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费208262元，由上诉人陈灿清负担；一审案件受理费、财产保全费按照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 胜 审 判 员  林文勋 代理审判员  陈小霞 二〇一九年七月九日 书 记 员  陈玉娇 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。