广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1471号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东润粤建设实业有限责任公司。住所地：广东省广州市黄埔区石化路197号1102房。法定代表人：庄泽群，系公司董事长。委托诉讼代理人：蔡海武，该公司员工。委托诉讼代理人：廖武当，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：欧阳群善，男，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：郑义阳，男，汉族，住湖南省宁远县。上诉人广东润粤建设实业有限责任公司（以下简称润粤公司）因与被上诉人欧阳群善建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。润粤公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求及二审请求，驳回被上诉人的反诉请求；2、被上诉人承担本案鉴定费及一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程协议为无效合同是错误的。1、协议内容只是木工班组劳务分包性质，不需要相关资质。且住建部于2017年初就发文取消劳务分包资质。2、不存在“未取得建筑资质”、“一方以欺诈、胁迫手段订立合同”、“合同法第五十二条的情形”。私企投资项目都不需招标，木工班组全幢楼才30几万元更不需要招标。故一审法院认定劳务合同无效是错误的。二、一审法院没有查明涉案工程停工的原因，未在工程款中扣减上诉人支付给高桂平班组的施工费用91675元。1、被上诉人承包涉案工程后，在承包价57元/㎡基础上抽取10元/㎡转包给其他班组施工，严重压榨实际施工班组的利润。被上诉人的行为导致实际施工工人因工资过低而不肯开工，严重影响工程进度造成停工。2、一审法院不顾上诉人支付高某班组工程款以及高某班组人员到庭质证证实接手施工的事实。广东盛建评估机构要求上诉人提供银行转账凭证，却不予扣除支付给高某班组工程款的事实，严重违反了以事实工程量为依据的标准。《工程造价鉴定意见书》的鉴定方法错误，错计、基础重复二次计算造价且没有扣除高某施工的工程量。且最终稿2018.8.31和2018.7.24稿、2018.11.12函询回复自相矛盾，证实广东盛建评估机构多次修改变换计算，不懂专业技术。因为基础是包含在内的，不应单独计算基础，但被上诉人没有完成地上工程量，故根据比例计算基础这点无误。但鉴定的方法有误，重复计算是在基础1248.3㎡×57元/㎡=71153.10元-21761.89元（首层分摊）=49391.21元，在2018.7.24、2018.8.31最终稿的第三页重复计算，基础实为49391.21元（75%的比例），因为25%已经在（±0以下已包含在地上投影面积内）。故广东盛建评估机构的鉴定方法错误，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实后予以改判。欧阳群善答辩称：工程是上诉人拖工，半夜把工人抬走，要别的班组来施工。评估公司是有资质的公司。被上诉人只负责人工，不包材料，高某的工资与被上诉人无关。被上诉人施工包括基础，但是做完7层才包括基础，现没做完7层，基础要另外收取费用。润粤公司向一审法院起诉请求：一、判令解除润粤公司、欧阳群善双方于2017年6月1日签订的《分项工程承包协议书》；二、判令欧阳群善向润粤公司支付25236.57元工程违约金及利息466.57元（利息自2017年7月28日暂计至2017年12月31日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，为466.57元，合计：25703.14元，其中本金25236.57元，利息466.57元）；三、判令欧阳群善承担本案诉讼费用。欧阳群善向一审法院反诉请求：1、判令润粤公司向欧阳群善支付已经完成工程的劳务费221414元（暂定，最后以鉴定的工程量的劳务费为准）；2、本案反诉费由润粤公司承担。一审法院经审理查明，润粤公司与欧阳群善于2017年6月1日签订了《分项工程承包协议书》，工程项目为“××镇××花园一期主体木模工程”。在协议履行过程中，润粤公司认为欧阳群善不能按协议如期履行，影响了整体工程施工进度，而原因主要是欧阳群善支付给工人工资不高，引发工人不满而纷纷罢工，致使工程未能按照进度计划如期施工。欧阳群善则认为不能履行协议是润粤公司无法如期供应施工所需材料，不得不停工待料，且已发生四次进场施工四次退场。由于双方争执不下，在双方没有达成解除协议及工程结算情况下，润粤公司又将涉案木模工程与第三人高某于2017年9月3日签订《分项工程承包协议书》，将涉案木模工程交由第三人在欧阳群善建造的基础上继续施工，引发欧阳群善强烈不满而组织工人到工地阻挠第三人施工。为此，当地派出所、司法所也介入处理，但由于双方对欧阳群善所做的木模工程量及工程造价争议较大，无法达成一致，故而诉至一审法院。对于润粤公司、欧阳群善之间就工程量及工程造价争议问题，一审法院在庭审核实欧阳群善所做的木模工程量后（基本核定的工程量为基础和首层木模主要由欧阳群善建造，但基础部分之前其他人做了7000元工程量，脚手架、柱子加固是其他人做的；首层部分除去四周沿台、大概一半楼梯外，均是欧阳群善建造）。对造价问题，于2018年2月7日组织双方人员通过摇珠的方式确定了广东盛建工程事务咨询有限公司作为本案工程造价的鉴定公司。于2018年8月31日，鉴定公司向一审法院出具了关于“欧阳群善承包安装××花园一期模板工程”的《工程造价鉴定意见书》，作出的工程鉴定价为133412.37元。对于此鉴定结论，欧阳群善表示无异议，但润粤公司认为该份鉴定报告中，存在应扣除的费用未予以扣除的问题。一审法院于2018年10月25日再次发函给鉴定公司，要求其补充鉴定。于2018年11月12日，鉴定公司向一审法院回复，得出最终工程鉴定价为97946.76元。对于鉴定公司回复的最终鉴定价，欧阳群善仍表示无异议，但润粤公司依然不予认可，但又未向一审法院提出重新委托其他鉴定机构鉴定的申请。另查，双方确认在签订协议后，润粤公司预支了欧阳群善生活费20000元。鉴定费9308.55元(含出庭费1800元),润粤公司、欧阳群善各预支了1000元，仍欠付鉴定费7308.55元。一审法院认为，本案争议焦点：一、关于润粤公司、欧阳群善签订的《分项工程承包协议书》法律效力问题；二、关于欧阳群善所做木模工程量及工程价款如何结算问题。一、关于润粤公司、欧阳群善签订的《分项工程承包协议书》法律效力问题。润粤公司、欧阳群善于2017年6月1日签订的《分项工程承包协议书》，由于欧阳群善是以个人名义承包工程，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，依法应当认定该协议无效。在该协议违反法律强制性规定被一审法院认定无效后，协议自始就没有法律约束力，当然就不存在协议解除及违约金计付问题。因此，润粤公司请求解除双方签订的《分项工程承包协议书》，及请求支付违约金等事项，于法无据，一审法院不予支持。二、关于欧阳群善所做木模工程量及工程价款如何结算问题。对于木模工程量，庭审时，当事人认同事实基本一致，一审法院予以采纳。但对工程价款如何结算问题，争议较大。为此，双方同意摇珠确定的广东盛建工程事务咨询有限公司对工程造价进行鉴定，在鉴定机构最终作出工程造价97946.76元鉴定结论后，润粤公司有异议，认为该鉴定机构鉴定方法错误，存在应予扣除的费用未予扣除问题。对润粤公司提出的异议，在没有相关证据如专业鉴定机构对《工程造价鉴定意见书》出具审核意见存在不公平等问题时，由双方摇珠确定的鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程造价97946.76元，一审法院予以采纳。因此，欧阳群善反诉请求润粤公司支付221414元工程款，对超出鉴定造价97946.76元部分不予支持。减除润粤公司已预付的生活费20000元，润粤公司仍需要支付余下工程款77946.76元。综上，润粤公司、欧阳群善签订的《分项工程承包协议书》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效处理原则，因该合同无效取得的财产，应予返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。故此，欧阳群善据无效协议所做的木模工程，属于折价补偿问题，其折价补偿按鉴定机构鉴定工程造价为准。关于本案鉴定费用负担问题，由于工程造价鉴定是在本案协商不成情况下必走途径，因而产生的鉴定费用，在不能归责于一方时，由双方共同负担，本案适宜对鉴定费用各负担一半原则。但本案诉讼费负担适用败诉方负担原则。判决：一、驳回广东润粤建设实业有限责任公司诉讼请求。二、限广东润粤建设实业有限责任公司于判决生效之日起十日内，向欧阳群善支付余下的工程款77946.76元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费221.29元，由广东润粤建设实业有限责任公司负担；反诉费2310.50元，由广东润粤建设实业有限责任公司负担874元，欧阳群善负担1436.50元；另鉴定费9308.55元，由广东润粤建设实业有限责任公司、欧阳群善各负担一半，即各负担4654元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、合同的效力如何认定；2、广东盛建工程事务咨询有限公司出具的鉴定意见应否采纳。关于合同效力的问题。润粤公司以住建部已经发文取消劳务分包资质为由要求认定涉案合同有效，但其并未提供相应的规范性文件证明其主张。相反，在住建部2017年发出的一份《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》中，提及关于取消建筑施工劳务资质审批，同时要求设立专业作业企业资质。也就是说，在建设工程劳务分包领域仍然对作业资质有要求，一审判决以涉案合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条为由认定合同无效并无不妥。关于广东盛建工程事务咨询有限公司出具的鉴定意见应否采纳的问题。润粤公司主张不采纳该份鉴定意见的主要理由一是认为鉴定意见采用的鉴定方法错误，二是认为未扣除高某班组施工的工程量。建设工程造价计算具有一定的专业性，故在诉讼过程中采用鉴定的方法有助于案件事实的认定。本案的鉴定机构广东盛建工程事务咨询有限公司是一审法院通过摇珠的方式公开选定，鉴定机构和鉴定人员均具备相应的鉴定资质。在鉴定过程中，因润粤公司对鉴定意见不服，鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，并对润粤公司的异议作出了书面回复，在程序上完全符合法律规定。润粤公司除其自身的陈述以外，并无其他证据证明鉴定意见的计算方法错误，故本院对其该节理由不予采纳。而对润粤公司提出的高某班组工程量未扣除的问题。本院认为，本案在委托鉴定前，双方已经在庭审中对欧阳群善施工的工程量进行了确认，确认欧阳群善施工的范围是基础和第一层楼面，其中第一层四周的沿台、楼梯部分没有完成，并确认第一层模板并非欧阳群善拆除。鉴定机构是根据双方确认的工程量进行鉴定，并在润粤公司提出异议后将欧阳群善未完成的工程量扣除，现润粤公司又以此为由否定鉴定意见依据不足。鉴于润粤公司提出的前述理由均不成立，本院对广东盛建工程事务咨询有限公司出具的鉴定意见予以采纳。广东盛建工程事务咨询有限公司的鉴定人员已经在一审诉讼中出庭接受当事人的质询，现润粤公司再次申请鉴定人员出庭，本院不予准许。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费442.58元，由广东润粤建设实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年七月十八日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。