江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0623民初6314号 原告：陈汉昌，男，1956年10月21日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：孙永红，江苏通洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈娟，女，1981年11月14日生，汉族，如东县。 被告：如东天楹环保能源有限公司，住所地如东县大豫镇新东安工业集中区。 统一社会信用代码：91320623694541345G 法定代表人：严圣军，董事长。 委托诉讼代理人：何小华，公司法务。 委托诉讼代理人：张新解，公司副总经理。 原告陈汉昌与被告如东天楹环保能源有限公司（以下简称天楹公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。原告陈汉昌及其委托诉讼代理人孙永红、被告天楹公司的委托诉讼代理人何小华、张新解到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈汉昌提出诉讼请求：1.被告给付原告工伤保险待遇医疗费1307元、护理费16400元、交通费2000元、一次性伤残补助金42900元、一次性工伤医疗补助金110000元、一次性伤残就业补助金40000元，二次手术费、后续治疗费预估120000元，合计332607元。2.原告要求与被告解除劳动合同，被告给付解除劳动合同经济补偿金6600元。 事实与理由：原告系被告职工。2016年11月9日10时40分左右，原告在工作时被重物砸伤，当日送南通大学附属医院住院治疗，诊断为“1、双侧颧上颌骨粉碎性骨折；2、下颌骨粉碎性骨折；3、鼻骨骨折；4、左侧第7肋骨骨折；5前纵膈积气；6、颌面部多发软组织裂伤。原告住院治疗17天，除1307元医疗费暂未报支给原告外，其余医疗费被告己支付。如东县人力资源和社会保障局于2017年2月15日认定原告为工伤。2017年9月27日，南通市劳动能力鉴定委员会认定原告构成七级伤残。被告未给原告交纳工伤保险，原告未得到相关工伤待遇赔付，故原告要求被告赔偿工伤待遇损失329307元。此外，原告要求解除与被告的劳动合同，并要求被告给付解除劳动合同经济补偿金6600元。原告曾申请劳动仲裁，如东县劳动人事争议仲裁委员会不予受理，现原告依法起诉，请求法院判决支持原告的诉讼请求。 被告天楹公司辩称：对于原告主张的工伤待遇，答辩人依法给予赔偿。医疗费1307元，答辩人无异议。对于护理费，住院期间的护理费标准由法院认定，住院天数应是25天；出院后的护理费，南通市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定决定书并没有确认护理需要，同时，出院记录表明原告的出院情况为治愈，出院医嘱中也没有提出原告需要护理，因此，根据《工伤保险条例》第三十四条规定对出院后的护理费不予认可。对于交通费，原告未提供相应票据，答辩人不予认可。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，答辩人不予认可；而且原告主张月平均工资按3300元计算没有依据，其伤前月平均工资应为3037元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金授予江苏省人民政府规定；而现行有效的江苏省实施《工伤保险条例办法》第二十八条明确规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。南通市人民政府发布的《南通市工伤保险暂行办法》第三十条与江苏省政府的第二十八条规定一致。第二十八条中“或者”一词，即达到法定退休年龄就不需要支付，纵观全文都不能看出达到法定退休年龄不支付这两个一次性是以享受养老保险待遇为前提的立法精神。对于二次手术费和后续治疗费，尚未实际发生，答辩人不予认可。对于解除劳动合同经济补偿金，答辩人不予认可。根据《劳动合同法》第四十四条第六项以及《劳动合同法实施条例》第二十一条，原、被告的劳动合同自原告达到法庭退休年龄之日终止，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。原告因工负伤后，再未向被告提供劳务，但是被告仍分十九个月累计向原告支付了56777.75元，原告应当返还，在向原告支付的工伤保险待遇中相应扣除。 双方当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对双方均无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院对案件事实认定如下： 原告陈汉昌系被告天楹公司职工。2016年11月9日，原告在劳动过程中受伤，当日被送入医院住院治疗，住院期间为2016年11月9日至2016年12月3日。2017年2月25日陈汉昌被如东县人力资源和社会保障局认定为工伤。原告因伤申请劳动能力鉴定,南通市劳动能力鉴定委员会于2017年9月27日作出劳动能力复核鉴定结论书，陈汉昌构成七级伤残。 原告向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告赔偿损失。该仲裁委员会于2018年11月22日作出不予受理通知书。 本案诉讼过程中，原告申请对其二次手术费（包括鼻梁骨修复手术、治疗两眼分泌物外流所需手术）及相应误工期、护理期、营养期和后续治疗费（二次手术后继续恢复过程中所需医疗费）进行法医学鉴定。2019年3月26日，南通大学附属医院司法鉴定所出具结论性鉴定意见：被鉴定人陈汉昌伤后住院手术治疗，出院时遗有鼻骨塌陷、右侧内眦处泪液排空不畅，可以行手术等后续治疗，后续治疗费用目前难以预估，准确费用以实际发生为准。本次鉴定产生鉴定费720元。 原告伤前12个月（自2015年11月至2016年10月）月平均工资为3037元。自2016年12月至2018年2月，被告天楹公司向原告发放款项合计56778元；被告主张从工伤待遇中扣除，原告主张视为停工留薪期的工资，不予扣除。 2016年10月21日陈汉昌达到退休年龄，社会保险停止缴费。 本院认为，陈汉昌在向天楹公司提供劳动过程中，在工作时间内、因工作原因受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。陈汉昌受伤时已经超过法定退休年龄，未参加工伤保险统筹，被认定为工伤后，依法享有工伤保险待遇，被告天楹公司应承担陈汉昌的工伤保险待遇赔偿责任。本案的争议焦点是：一、原告主张的工伤待遇的计算依据和数额；二、原、被告之间劳动关系是否终止，原告主张解除劳动合同经济补偿金的依据；三、被告已支付的56778元是否应在工伤保险待遇中扣除。 对于一次性伤残补助金,因原告被鉴定为七级伤残，根据工资表质证意见，本院认定原告伤前12个月月平均工资为3037元，按其13个月本人工资认定为39481元（3037元/月×13个月）。 对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（以下简称“两个一次性”），在职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的情形下可享受《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定待遇，即劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。同时该条例规定“两个一次性”的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据该授权性规定，江苏省实施《工伤保险条例》办法规定了七级伤残的一次性工伤医疗补助金的基准标准为12万元，一次性伤残就业补助金的基准标准为4.5万元；允许设区市人民政府在基准标准基础上上下浮动不超过20%来确定这“两个一次性”标准，据此，《南通市工伤保险暂行办法》第三十条确定赔偿标准为，七级工伤一次性工伤医疗补助金11万元、一次性伤残就业补助金4万元。同时，江苏省实施《工伤保险条例》第二十八条第一款和《南通市工伤保险条例》第三十条第三款均规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，“两个一次性”按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付“两个一次性”。本案中，陈汉昌主张解除双方劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定应当支持其“两个一次性”，但该条例未明确支付标准，而是规定具体标准由地方政府规定。陈汉昌发生工伤时已经超过退休年龄，根据上述江苏省实施《工伤保险条例》第二十八条第一款本不应支付其“两个一次性”；但陈汉昌属于农村进城务工劳动者，达到退休年龄后未享受企业职工退休金或养老金待遇，其具有劳动需求，受伤时具有劳动能力和劳动收入，本次工伤对其今后劳动产生实质影响，一次性伤残补助金不足以充分保障其权益，因此，综合考虑陈汉昌已经达到退休年龄、本次工伤导致的劳动功能障碍程度等实际情形，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定的支付情形，参照地方政府规定的具体标准，本院酌情支持陈汉昌主张的“两个一次性”。本院参照江苏省《实施工伤保险条例》第二十八条和《南通市工伤保险条例》第三十条规定的支付标准，对一次性工伤医疗补助金酌情支持77000元（110000×70%），对一次性伤残就业补助金酌情支持28000元（40000元×70%）。 对于原告主张解除劳动合同并支付解除劳动合同经济补偿金的请求，原告在履行劳动合同过程中达到退休年龄，双方劳动合同已经终止，原告达到退休年龄后的劳动关系具有特殊性，因此，原告主张解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金于法无据，本院不予支持。对于医疗费1307元，被告无异议，本院予以支持；对于护理费，原告未提交实际发生护理费用或护理需求的相关证据，本院根据其伤情和住院治疗实际，酌情支持住院期间2人护理，参考当地护工护理标准，认定为5000元（100元/天×25天×2人）；对于交通费，原告未提交证据，本院根据治疗和鉴定的实际需要，酌情支持1000元；对于原告主张的二次手术费和后续治疗费，尚未实际发生，原告提交的证据无法认定其损失，待实际发生后原告有权另行主张。 对于自2016年12月至2018年2月，被告天楹公司按月向原告发放款项合计56778元，被告主张从工伤保险待遇赔偿中扣除，原告认为属停工留薪待遇，不应从工伤保险待遇中扣除。对此，本院根据原告伤情，参照《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌情确定原告伤后休息期为6个月，支持停工留薪工资为18222元（3037元/月×6个月）。 综上，被告天楹公司应赔偿原告陈汉昌工伤保险待遇一次性伤残补助金39481元、一次性工伤医疗补助金77000元、一次性伤残就业补助金28000元、医疗费1307元、护理费5000元、交通费1000元、停工留薪工资18222元，合计170010元。上述损失中，停工留薪工资18222元已履行，多支付的38556元应从工伤保险待遇赔偿款中扣除。根据原告诉讼请求，被告天楹公司应赔偿原告陈汉昌工伤保险待遇151788元，扣除多支付的38556元后，还应赔偿113232元。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三、第三十七条判决如下： 一、原告陈汉昌与被告如东天楹环保能源有限公司之间的劳动合同于2016年10月22日终止。 二、被告如东天楹环保能源有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告陈汉昌工伤保险待遇人民币合计113232元。 三、驳回原告陈汉昌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告如东天楹环保能源有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交案件受理费10元。（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  郭冬成 人民陪审员  施鹏飞 人民陪审员  秦菊红 二〇一九年七月二十六日 书 记 员  徐 竞