山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0283民初1347号原告：平度市纪府老北京炸酱面馆（以下简称“老北京炸酱面馆”），住所地平度市李园街道办事处扬州路东侧万科美食广场3号楼S15.法定代表人：纪多令，经理。委托诉讼代理人：张忠元，男，住平度市，系该单位职工。被告：青岛兴平热电有限公司（以下简称“兴平公司”），住所地平度市青岛路112号.法定代表人：高庆仪，经理。委托诉讼代理人：王萍，平度宏伟法律服务所法律工作者。被告：青岛恩马新能源科技服务有限公司（以下简称“恩马公司”），住所地青岛市高新区广博路325号1号楼1层101房间.法定代表人：刘津，执行董事。委托诉讼代理人：郭波，山东向真律师事务所律师。第三人：青岛永和顺建筑劳务有限公司（以下简称“永和顺公司”），住所地平度市苏州路60号圣凯国际综合楼2期2号楼2022号22层2202户。法定代表人：刘朝霞，经理。委托诉讼代理人：刘坤，山东向真律师事务所律师。原告老北京炸酱面馆与被告兴平公司、被告恩马公司、第三人永和顺公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月20日、4月24日、7月2日公开开庭进行了审理。原告老北京炸酱面馆的委托诉讼代理人张忠元、被告兴平公司的委托诉讼代理人王萍、恩马公司的委托诉讼代理人郭波、第三人永和顺公司的委托诉讼代理人刘坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告老北京炸酱面馆向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即赔付原告营业损失104000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系平度市万科美食广场S15商业客户老北京炸酱面馆的经营者。2018年11月16日，被告兴平公司的施工方及被告恩马公司在对供暖系统排查无异常后往暖气管道注水时，因为阀门质量问题，导致跑水，将原告店内的经营设施柜台桌椅，商铺电路，电脑以及电子点菜系统悉数进水损害，原告发现漏水立即通知了万科物业服务中心和兴平公司，兴平公司指令施工方恩马公司立即赶赴现场并做了抢险抢救工作。案发后，恩马公司仅仅对案发当天漏水给原告造成的直接损害物品作出了2万元的赔偿，并答应因为停水造成的线路损害整修期间的营业损失需要原告整修完并委托相关单位作出评估再另行赔偿，因为浸泡严重，原告委托了具有专业知识的线路检修人员检查，整修了整整二十天尚有一处线路结合处不明原因无法离合，无奈才于2018年12月6日重新开始营业。2018年12月4日，原告委托由恩马公司提供的青岛中商保险公估有限公司平度分公司对原告经营的老北京炸酱面馆的日停业损失价值进行评估并作出鉴定结论，日营业损失为5200元。后原告多次找被告赔偿，因为停业而给原告造成经济损失，被告互相推诿，严重损害了原告的合法权益。故诉至法院，望判如所请。被告兴平公司辩称，我公司对原告所述对其所造成的损害被告不知道，被告公司将万科采暖安装工程由青岛永和顺建筑劳务有限公司承建施工，根据双方签订的室内采暖工程安装合同第六条第二款第四项约定，出现质量问题由青岛永和顺建筑劳务有限公司承担责任，根据安装合同第四条本工程的施工期限自2015年3月10日到2015年10月30日完工，根据青岛工业条例规定，保修期为两个采暖季，原告所述超过了被告所维修的期限，因此，责任不应当由我公司承担。被告恩马公司辩称，原告所诉主体错误，我公司与兴平公司无任何业务关系，也没有为原告施工过。第三人永和顺公司述称，一、原告诉状中本案由于阀门质量问题而导致的纠纷，原告应当追加阀门的生产者为被告，由生产者承担赔偿责任。二、原告所诉损失明显过高与事实不符，第三人在跑水事件发生后立即赶赴现场并做了抢险维修工作，经过两天的维修，原告店里的故障已经完全排队，并不影响原告营业。三、原告所称线路接合处不明原因无法离合，原告应当提交证据证明其损失的造成与第三人跑水浸泡具有因果关系。现在原告在诉状中称是不明原因，而又要求第三人承担责任，明显于法无据。综上，请求依法查明事实，公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告在诉讼中提供的证据，原、被告的当庭陈述，本院认定如下事实：原告在平度市万科美食广场S15经营老北京炸酱面。2018年11月16日，在施工方对供暖系统排查无异常后往暖气管道注水时，因为阀门质量问题导致跑水。永和顺公司通过中国民生银行向原告支付20000元。涉案跑水阀门属于兴平公司与永和顺公司签订的室内采暖工程安装合同中由永和顺公司安装的水暖件。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告称因为阀门质量问题，导致跑水，将原告店内的经营设施柜台桌椅，商铺电路，电脑以及电子点菜系统悉数进水损害，原告发现漏水立即通知了万科物业服务中心和兴平公司，兴平公司指令施工方恩马公司立即赶赴现场并做了抢险抢救工作。兴平公司辩称，该工程不是兴平公司施工，而是永和顺公司施工，并提交《室内采暖工程安装合同》予以证明。恩马公司辩称与兴平公司没有业务关系。永和顺公司辩称，原告所诉损失明显过高，与事实不符，第三人在跑水事件发生后立即赶赴现场并做了抢险维修工作，经过两天的维修，原告店里的故障已经完全排队，并不影响原告营业。原告称，案发后恩马公司仅仅对案发当天漏水给原告造成的直接损害物品作出了2万元的赔偿，并答应因为停水造成的线路损害整修期间的营业损失需要原告整修完并委托相关单位作出评估再另行赔偿，因为浸泡严重，原告委托了具有专业知识的线路检修人员检查，整修了整整二十天尚有一处线路结合处不明原因无法离合，无奈才于2018年12月6日重新开始营业。2018年1月4日，原告委托由恩马公司提供的青岛中商保险公估有限公司平度分公司对原告经营的老北京炸酱面馆的日停业损失价值进行评估并作出鉴定结论，日营业损失为5200元。被告恩马公司对原告所主张的该事实不予认可。原告提交了恩马公司的法定代表人刘津与阀门长方的代表的谈话录音证明，该录音系刘津提供的，证明恩马公司是具体施工单位，委托鉴定是双方协商委托评估的，对原告的停业天数和委托评估没有异议并予以认可。被告恩马公司认可该录音系刘津与阀门公司工作人员录制，但是对原告取得是否具有合法性提出异议，认为录音内容是刘津与阀门工作人员协商调解的意思，为原告争取利益，不具有法律效力，恩马公司不是施工方，谈话录音没有原告所称的与原告协商鉴定机构的事实，原告私自找不具有鉴定资质的鉴定机构作出的结果不具有法律效力。兴平公司认为该录音不能确定通话人的身份，从该录音中可以证明原告的损失不应该由兴平公司承担。永和顺公司认为该录音只能证明是因为阀门的质量问题造成损失，由刘津向商家协商为原告争取利益的事实，而不能证明该份评估是由刘津认可与原告共同委托也不能证明刘津认可该鉴定结果。原告提交了万科城观荷物业服务中心的证明并申请证人邹某出庭作证，证明原告所诉的因阀门跑水及损失。恩马公司、兴平公司、永和顺公司对证人的身份提出异议，对原告提供的证据认为没有出具人的签字。庭审中，永和顺公司向本院申请对原告的日停业损失价值进行鉴定，本院委托青岛大华保险公估有限公司予以退案，理由为：经与被申请人平度市纪府老北京炸酱面馆多次电话沟通，被申请人无法提供有效的营业财务资料，本案不具备鉴定条件，故申请退案。本院认为，原告所诉因水暖阀门质量问题漏水，导致原告经营的面馆停业、面馆内财产损害的事实属实。本案争议的焦点是：一、停业天数；二、原告经营面馆日停业损失价值。第一，对于原告所诉的停业天数，提供的证据是万科城观荷物业服务中心的证明并申请证人邹某出庭作证及原告的陈述，但是原告提供的证明因无出具人的签字而存在瑕疵，尽管原告申请的证人邹某称系万科城观荷物业服务中心的工作人员，但邹某未提供相关证据予以证明，且被告和第三人对证人的身份提出了异议。证人未提供属于万科城观荷物业中心工作人员的有效证据。因此原告主张的停业天数，证据尚不充分。第二，对于原告所主张的经营面馆日停业损失价值。因原告提供的青岛中商保险公估有限公司平度分公司做出的“饭店停业损失价值意见书”，两被告和第三人均不予认可，并申请重新鉴定，原告所提供的证据不能充分证明系原告与恩马公司的法定代表人刘津或第三人永和顺公司协商委托，故原告提供的该鉴定意见书不能作为认定原告经营面馆日停业损失价值的依据。在被告永和顺公司申请重新鉴定后，因原告无法提供有效的营业财务资料，鉴定机构以不具备鉴定条件予以退案，应当视为原告举证不能。故原告主张的日停业价值5200元，证据不足，本院不予认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据，应当提供证据加以证明，……”，第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”由于原告的原因导致鉴定机构退案，不能对原告主张的日停业损失价值进行鉴定，应当承担举证不能的责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：驳回原告平度市纪府老北京炸酱面馆的诉讼请求。案件受理费2380元，减半收取1190元，由原告平度市纪府老北京炸酱面馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  徐丛堂二〇一九年七月五日书记员  马世清