福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终110号 原公诉机关福建省厦门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林水源，男，1962年5月2日出生，福建省晋江市人，汉族，大专文化，系厦门鹏某均实业有限公司（以下简称鹏某均公司）、厦门市源某公汇实业有限公司（以下简称源某公汇公司）等多家公司的实际控制人，家住福建省石狮市。2017年5月10日因犯骗取贷款罪被石狮市人民法院判处有期徒刑一年三个月，同年6月22日刑满释放。因本案于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人杨文灼，福建厦宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施锦旗，男，1970年7月7日出生，福建省晋江市人，汉族，初中文化，系金某茂（厦门）纺织布业有限公司（以下简称金某茂公司）的法定代表人、总经理，户籍所在地福建省晋江市，住福建省厦门市湖里区。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，2018年8月2日因患病被取保候审。 辩护人苏志松、苏桂萍，福建顺济律师事务所律师。 福建省厦门市中级人民法院审理福建省厦门市人民检察院指控原审被告人林水源犯虚开增值税专用发票罪、原审被告人施锦旗犯骗取出口退税罪一案，于2018年12月27日作出（2018）闽02刑初49号刑事判决。被告人林水源、施锦旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年初，被告人林水源以他人名义，在厦门先后注册成立鹏某均公司、源某公汇公司等20多家贸易公司，并实际控制上述公司的企业资料。 2015年8月至12月间，被告人林水源在无实际货物交易情况下，先让徐州普某纺织有限公司、沭阳县中某纺织有限公司等多地纺织品企业及其控制的多家空壳贸易公司，为其控制的鹏某均公司、源某公汇公司陆续虚开进项增值税专用发票用于抵扣税款。随后，被告人林水源以鹏某均公司、源某公汇公司的名义，在没有实际货物交易的情况下，对外虚开销项增值税专用发票合计2852份，所涉税额合计人民币46309656.53元（以下币种均为人民币）。其中，其以鹏某均公司的名义向金某茂公司等多家公司虚开增值税专用发票共计2114份，虚开税额共计34203897.82元；以源某公汇公司的名义向金某茂等多家公司虚开增值税专用发票共计738份，虚开税额共计12105758.71元。 其间，被告人施锦旗作为金某茂公司的法定代表人，以金某茂公司的名义与鹏某均公司、源某公汇公司签订虚假的购销合同，让上述二家公司为金某茂公司虚开增值税专用发票共计2004份。尔后，施锦旗委托厦门希某财务咨询公司代理相关申报退税业务，联系厦门融某国际货运代理有限公司等货代公司，在金某茂公司没有实际货物出口的情况下，以假报出口的方式，向税务机关申报出口退税共计32702071.34元，其中已退税23639306.04元，未退税9062765.3元。 2017年6月17日，被告人施锦旗在福建省厦门市湖里区暂住处被抓获。同月22日，被告人林水源因所犯骗取贷款罪刑满释放，在福建省石狮市被抓获。 认定以上事实的证据有：查扣在案的手机、印章、名片、银行卡、纸质材料等物证及照片、书证、相关搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押及移交物品、文件清单、税务机关提取在案的金税盘、报税盘、发票领购本、发票专用章、私章、他人身份证、银行Ｕ盾、营业执照正副本、电脑主机等物证、书证及照片、提取证据专用收据、厦门市思明区国税局提供的有关鹏某均公司、源某公汇公司、金某茂公司、辉某杰公司、隆某公司、厦门泽某进出口有限公司（下称泽某公司）、双某公司、华某公司、亨贵某浩公司、某琛公司、墩某公司、寅某公司、九衍某龙公司的进项增值税专用发票明细、元裕某茂公司的销项增值税专用发票明细、全洪某新公司、本贵某正公司、碧某鼎公司、铭某川公司、康仁某通公司、宏禄某厚公司、升百某新公司、泰某颂公司进项、销项增值税专用发票明细清单、关于提请公安机关对厦门鹏某均实业有限公司提前介入侦查的函、涉嫌虚开线索移送意见书、情况说明、相关购销合同、所涉多地税务机关出具的关于鹏某均公司、源某公汇公司涉嫌虚开增值税专用发票案件之进项公司的协查回函、江苏省徐州市铜山区公安机关提供的受案登记表、立案决定书、起诉书及合肥市公安局蜀山分局提供的立案决定书、起诉意见书等他案材料、金某茂公司在2015年8月至12月的退库明细、涉及鹏某均公司申报批次的出口退税明细、取得源某公汇公司开具发票申报出口退税明细、厦门海关、黄埔海关、泉州海关分别提供的金某茂公司所涉出口备案单证、厦门市国家税务局直属分局出具的金某茂公司申报退税情况说明及所附退税明细清单、厦门市公安局经侦支队出具的关于对税务机关提供的金某茂公司退库明细表及退税情况的说明、中嘉某誉（厦门）会计事务有限公司（下称中嘉某誉公司）出具的情况说明及其提供的鹏某均公司、源某公汇公司的会计代理服务约定书、客户回单、记账凭证、入库单、进仓单复印件及增值税专用发票、从被告人林水源处提取的2015年3月至12月支出情况表、鹏某均公司流水账及“左总”费用共27页内账材料、从鹏某均公司提取的电脑中打印出的支出费用表、退税情况表、金某茂汇款、报关费用、进项开票共3页内账材料、鹏某均公司、源某公汇公司、金某茂公司、宏禄某厚公司、本贵某正公司、中汇某东公司、亨贵某浩公司、元裕某茂公司、全洪某新公司、隆某公司、辉某杰公司、石狮尚某公司、石狮乐某乐公司、石狮夏某公司、科某公司、双某公司、华某公司、泽某公司、铭某川公司、泰某颂公司、碧某鼎公司、升某欣新公司、九衍某龙公司、寅某公司、某琛公司、墩某公司、帝某圣公司、同浩某厚公司、如鼎某高公司、厚协某成公司、新进某复公司、千佳某裕公司、盟某公司、正某公司、嘉某乐创公司、格某普公司的企业工商登记资料、相关情况说明、闽中证［2017］数鉴字第803号福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、福建中证司法鉴定中心［2016］数检字第41号福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告、福建欣隆源会计师事务所有限公司出具的关于鹏某均公司涉嫌虚开增值税专用发票案报告、鹏某均公司与相关公司或个人的资金流向汇总表、明细表、源某公汇公司、泽某公司等银行账户交易明细、到案经过、受案登记表、立案决定书、刑事判决书、被告人林水源、施锦旗的户籍等书证，证人上某、刘某1、江某、李某1、蔡某1、彭某、林某、潘某、蔡某2、蔡某3、章某、李某2、蔡某4、郑某、洪某、邱某、施某、刘某2、任某、翁某、王某等证言，被告人林水源、施锦旗供述。 原判认为，被告人林水源为他人虚开增值税专用发票，虚开税额合计46309656.53元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人施锦旗以获取虚开增值税专用发票、假报出口等手段骗取国家出口退税款合计32702071.34元，其中，已退税23639306.04元，未退税9062765.3元，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人施锦旗已实施骗取出口退税行为,但没有实际骗得的出口退税款9062765.3元，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二百零四条第一款、第二十三条及第六十四条之规定，依法判决：一、被告人林水源犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人施锦旗犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三千二百七十一万元。三、暂存于本院的手机4部、印章1枚、名片1张，均予以没收。四、向被告人林水源、施锦旗追缴涉案已骗取出口退税款人民币23639306.04元，上缴国库。 上诉人林水源及其辩护人诉、辩称，原审判决认定上诉人林水源在没有实际货物交易的情况下以鹏某均公司、源某公汇公司的名义向金某茂公司等多家公司虚开增值税专用发票的证据不足；原审判决未将本案与上诉人林水源所犯的骗取贷款前罪实行数罪并罚，变相加重了对上诉人的处罚。 上诉人施锦旗及其辩护人诉、辩称，上诉人施锦旗作为金某茂公司的法定代表人，系履行职务的行为，一审法院追究上诉人施锦旗骗取出口退税罪认定不当；上诉人施锦旗在金某茂公司与其他员工所起作用相当，不应被追究刑责。 经审理查明，上诉人林水源为他人虚开增值税专用发票，虚开税额合计46309656.53元，数额巨大。上诉人施锦旗以获取虚开增值税专用发票、假报出口等手段骗取国家出口退税款合计32702071.34元，其中，已退税23639306.04元，未退税9062765.3元，数额特别巨大。原判认定上述犯罪事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言及被告人供述等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，上述证据均在一审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。 关于上诉人林水源及其辩护人提出原审判决认定上诉人林水源在没有实际货物交易的情况下以鹏某均公司、源某公汇公司的名义向金某茂公司等多家公司虚开增值税专用发票的证据不足的诉、辩理由。 经查，从鹏某均公司提取的多家涉案公司企业资料、从林水源处提取的公司流水账资料、证人上某、刘某1、彭某、林某、蔡某4等人的证言、销项增值税专用发票明细、工商登记资料、会计报告、银行账户交易明细等证据进一步显示，鹏某均公司和源某公汇公司成立后，登记住所地及实际办公地同一，财务人员混同，且均无仓库存储货物，也无物流凭证及业务员，却在2015年8月至12月间销售业务量猛增至上亿元，业务量与公司规模明显无法匹配；同时，鹏某均公司和源某公汇公司的主要销项公司一致即均为金某茂公司，其他销项公司则为林水源实际控制的多家涉案公司，且该二家公司与金某茂公司等销项公司之间均存在频繁的资金回流现象，印证证实该二家公司在无实际货物交易的情况下，向金某茂等多家公司虚开销项增值税专用发票的事实。综上，上诉人林水源以鹏某均公司、源某公汇公司的名义虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分。故该节诉、辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人林水源及其辩护人提出原审判决未将本案与上诉人林水源所犯的骗取贷款前罪实行数罪并罚，变相加重了对上诉人的处罚。 经查，被告人林水源因本案而被采取刑事强制措施之时所犯骗取贷款罪已经执行完毕，根据“一事不二罚”的基本原则，不应再予数罪并罚。故该节诉、辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人施锦旗及其辩护人提出上诉人施锦旗作为金某茂公司的法定代表人，系履行职务的行为，一审法院追究上诉人施锦旗骗取出口退税罪认定不当的诉、辩理由。 经查，在案证据显示，金某茂公司在2015年8月前的年度纳税额不过二三十万元，但自2015年8月至12月开始从事出口贸易后，在无仓库无物流凭证等货物信息的情况下，出口业务量异常猛增至上亿元，且进项为鹏某均公司和源某公汇公司，金某茂公司与上述二家进项公司之间还存在明显的资金回流现象，部分以金某茂公司名义假报出口的货物亦已被查实，故足以认定金某茂公司在无实际货物交易的情况下，假报出口并使用鹏某均公司、源某公汇公司虚开的增值税专用发票骗取出口退税款的事实。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，上诉人施锦旗在管理金某茂公司期间，金某茂公司以实施骗取出口退税犯罪为主要业务活动，故依法应以个人犯罪论处。故该节诉、辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人施锦旗及其辩护人提出上诉人施锦旗在金某茂公司与其他员工所起作用相当，不应被追究刑责的诉、辩理由。 经查，从上诉人施锦旗处查扣的名片、支出费用表等书证、企业工商登记资料、证人江某、李某1、蔡某1、郑某、洪某等人的证言、手机短信及上诉人林水源的供述等证据印证证实，上诉人施锦旗是金某茂公司的法定代表人及实际管理人员，主要负责业务及管理财务，并具体负责联系货代公司及代理申报出口退税业务；其不仅认识林水源，且系金某茂公司与鹏某均公司、源某公汇公司涉案业务的直接联系人，上诉人施锦旗关于其与金某茂公司其他员工所起作用相当诉、辩理由，与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林水源为他人虚开增值税专用发票，虚开税额合计46309656.53元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人施锦旗以获取虚开增值税专用发票、假报出口等手段骗取国家出口退税款合计32702071.34元，其中，已退税23639306.04元，未退税9062765.3元，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。上诉人施锦旗已实施骗取出口退税行为,但没有实际骗得的出口退税款9062765.3元，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈云飞 审判员  吴兆煜 审判员  邱晨炜 二０一九年七月××日 书记员  江 桓