安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4121号上诉人（原审原告）：马睿（原合肥市蜀山区爱莉百货经营部经营者），女，1985年12月18日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人:孙小玲,安徽铜鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪文俊，男，汉族，1990年6月6日出生，住湖北省咸宁市咸安市。委托诉讼代理人:方华,浙江劳动律师事务所律师。上诉人马睿因与被上诉人汪文俊劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2018）皖0104民初8139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马睿上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判支持合肥市蜀山区爱莉百货经营部一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪文俊承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，合肥市蜀山区爱莉百货经营部与汪文俊之间不存在劳动关系。马睿在2016年10月经人介绍即与汪文俊合作，双方谈好由汪文俊负责淘宝网店的运营，马睿定期支付服务费，如果当月没有任务则无需支付任何服务费。2017年2月28日，马睿注册了个体工商户合肥市蜀山区爱莉百货经营部，网店名称未变，2017年3月30日马睿再次开设网店，上述两个网店成立后马睿与汪文俊的合作模式及费用支付方式没有变化，都是马睿个人通过支付宝转账，不能仅因为付费方式固定就认定为存在劳动关系。2.汪文俊与马睿实际是合作关系，而且合作的模式、分红均是汪文俊主动提出，双方在聊天记录中有明确的体现，而一审对该事实未予认定。3.汪文俊与合肥市蜀山区爱莉百货经营部之间没有任何人身依附性，马睿及合肥市蜀山区爱莉百货经营部根本不知道汪文俊的工作时间、模式、内容，双方不符合劳动关系的本质特征。汪文俊对网络的运营具体如何操作，合肥市蜀山区爱莉百货经营部及马睿个人均不知情，马睿也无法安排汪文俊具体如何操作，双方之间不具有人身依附性，没有管理与被管理的关系。4.网络运营不是合肥市蜀山区爱莉百货经营部的主营业务，双方不能据此形成劳动关系。合肥市蜀山区爱莉百货经营部的网店主营业务是销售商品，而汪文俊只是负责刷流量等运营事务，该服务并非合肥市蜀山区爱莉百货经营部的业务组成部分。汪文俊辩称，1.一审认定事实清楚，双方存在劳动关系，在2016年10月25日之前汪文俊是兼职的，2017年3月30日合肥市蜀山区爱莉百货经营部登记注册后汪文俊转为专职工作，月工资是8000元。2.合肥市蜀山区爱莉百货经营部提交的视频内容在一审也进行了质证，所谓的录音不能证明双方之间不是劳动关系。一审庭审中汪文俊提交的与马睿的通话录音，马睿多次提及工资，汪文俊除了完成网络维护、网络运营，马睿还安排其他事让汪文俊做。汪文俊与其他客服一样，不需要到固定的场所工作，只是在家工作。合肥市蜀山区爱莉百货经营部工资8000元，跟当地平均工资差距不大，也间接证明双方之间是劳动关系。3.合肥市蜀山区爱莉百货经营部是直接管理汪文俊的。4.应追加已经被注销的合肥市蜀山区爱莉百货经营部的原负责人马睿为当事人，马睿需承担无限连带赔偿责任。合肥市蜀山区爱莉百货经营部向一审法院起诉请求：1.判决合肥市蜀山区爱莉百货经营部无须支付汪文俊经济补偿12000元；2.判决合肥市蜀山区爱莉百货经营部无须为汪文俊补缴2017年3月至2018年4月的社保;3.判决合肥市蜀山区爱莉百货经营部无须支付汪文俊双倍工资差额88000元；4.汪文俊承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：马睿于2013年9月21日在“淘宝”开店,店铺名称为爱莉小姐澳洲代购,2017年2月28日进行工商登记。2018年4月19日合肥市蜀山区爱莉百货经营部发现汪文俊私自导出客户资料，工作截止时间为2018年4月30日。双方未签订书面劳动合同，合肥市蜀山区爱莉百货经营部未给汪文俊缴纳在职期间的社会保险。通过马睿帐户向汪文俊账户支付宝2016年10月25日转款5000元,11月25日5000元,12月24日5000元,1月24日5000元,4月1日5879元,5月1日8000元,6月1日起至2018年4月4日,每月8000元,4月30日8000元,月工资8000元。汪文俊离职前十二个月的平均工资为8000元。汪文俊作为申请人以合肥市蜀山区爱莉百货经营部作为被申请人向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁,请求事项：1.请求裁决合肥市蜀山区爱莉百货经营部支付申请人解除劳动关系的经济补偿金12000元（8000元／月×1.5个月）;2.请求裁决被申请人为申请人补缴2017年3月至2018年4月的社会保险；3.请求裁决被申请人支付申请人未签劳动合同2017年4月至2018年4月的双倍工资88000元（8000元／月×12个月）。该委作出蜀劳人仲字(2018)615-1号仲裁裁决书,裁决:一、被申请人于本裁决书生效之日起三十日内为申请人补缴2017年3月至2018年4月各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由申请人承担）;二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金12000元。该委作出蜀劳人仲字(2018)615-2号仲裁裁决书,裁决:被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额88000元。合肥市蜀山区爱莉百货经营部诉至一审法院。一审法院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明。合肥市蜀山区爱莉百货经营部认为双方系承揽关系，合肥市蜀山区爱莉百货经营部未提供充分有效的证据证明,故一审法院不予采信。从汪文俊提供的支付宝转账电子回单可以看出，合肥市蜀山区爱莉百货经营部负责人从2017年4月起至2018年4月止一直以月为周期向汪文俊转款，除第一笔5879元外均为每月8000元，汪文俊已成为该个体经济组织的成员,并提供有偿劳动,故一审法院认为汪文俊与合肥市蜀山区爱莉百货经营部之间系劳动关系。计算劳动者工作年限等发生争议的举证责任在单位，本案合肥市蜀山区爱莉百货经营部未就汪文俊的劳动期间举证，故一审法院采信汪文俊主张的2017年3月1日入职，2018年4月30日离职。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当依法为劳动者缴纳各项社会保险，故一审法院支持合肥市蜀山区爱莉百货经营部应当为汪文俊补缴2017年3月至2018年4月劳动关系存续期间的各项社会保险。合肥市蜀山区爱莉百货经营部对汪文俊的离职原因负有举证责任，合肥市蜀山区爱莉百货经营部未提供证据的，一审法院依法采信汪文俊陈述系合肥市蜀山区爱莉百货经营部单方解除劳动关系的，故应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者在单位工作，每满一年单位按照一个月工资标准向劳动者支付经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案汪文俊在合肥市蜀山区爱莉百货经营部处工作已满一年不满一年半，单位应按照一个半月工资标准支付经济补偿金。故本原对合肥市蜀山区爱莉百货经营部要求汪文俊支付解除劳动关系经济补偿金12000元的请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十条,用人単位至用工之日起超过一个月未与劳动者签订书劳动合同的,应当支付劳动者双倍工资,故合肥市蜀山区爱莉百货经营部应支付汪文俊11个月双倍工资差额,即8000元/月×11个月=88000元，合肥市蜀山区爱莉百货经营部未与劳动者签订劳动合同,自实际用工之日起超过一个月不满一年,未与劳动者签订劳动合同,应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，支付最长不超过十一个月的工资。合肥市蜀山区爱莉百货经营部主张无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、合肥市蜀山区爱莉百货经营部于判决生效之日起十日内为汪文俊补缴2017年3月至2018年4月各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由汪文俊承担）;二、合肥市蜀山区爱莉百货经营部于本判决书生效之日起十日内支付汪文俊解除劳动关系经济补偿金12000元；三、合肥市蜀山区爱莉百货经营部于本判决书生效之日起十日内支付汪文俊未签订劳动合同双倍工资差额88000元；四、驳回合肥市蜀山区爱莉百货经营部其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥市蜀山区爱莉百货经营部承担。二审中，马睿提交提交准予注销登记通知书一张，证明：合肥市蜀山区爱莉百货经营部于2019年2月21日注销。汪文俊质证意见为：对证据真实性无异议，证明目的有异议，对方是恶意注销。汪文俊提交证据一组：营业执照打印件、食品经营许可证打印件、网店经营者营业执照信息打印件各一张，证明：合肥市蜀山区爱莉百货经营部系恶意注销，马睿在注销当天就以其父名义设立了经营相同内容的网店，马睿将店铺过户给其父亲，是为了逃避法律责任。马睿的质证意见为：该组证据没有原件，对其真实性不认可，无法证明马伟良与马睿的关系，也无法证明爱睿百货和本案有任何关系，故该组证据与本案无关，达不到证明目的。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，用人单位在劳动争议诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。因合肥市蜀山区爱莉百货经营部已于2019年2月21日注销，合肥市蜀山区爱莉百货经营部的经营者马睿应对汪文俊承担肥市蜀山区爱莉百货经营部劳动法上的责任。依据汪文俊的申请，本院现将将马睿列为本案当事人。根据汪文俊提供的支付宝转账电子回单和微信聊天记录可以看出，马睿在2017年4月至2018年4月期间一直以月为周期向汪文俊转款，除第一笔5879元外，其余均为每月8000元，马睿在微信聊天中也陈述汪文俊为其网店提供运营服务期间其每月支付汪文俊工资。基于以上事实，一审认定汪文俊与合肥市蜀山区爱莉百货经营部已成立劳动关系,本院予以维持。汪文俊已提供初步证据证明其工作期间为2017年3月1日至2018年4月30日，马睿未提供充分证据予以反驳，因此应承担举证不能的法律后果。一审认定汪文俊工作年限为2017年3月1日至2018年4月30日，并无不当。汪文俊在合肥市蜀山区爱莉百货经营部工作期间，双方未签订劳动合同，合肥市蜀山区爱莉百货经营部也未为汪文俊缴纳社会保险费。在双方劳动关系解除后，汪文俊据此主张未签劳动合同双倍工资差额以及经济补偿金，具有事实和法律依据，一审关于上述费用金额的计算也并无不当。因此，马睿关于不支付经济补偿金及未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求不能成立，马睿应向汪文俊支付上述费用。另，劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理。一审判令合肥市蜀山区爱莉百货经营部为汪文俊补缴各项社会保险不当，本院予以撤销。劳动者可依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定向有关部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初8139号民事判决第一项、第四项，即：“合肥市蜀山区爱莉百货经营部于本判决生效之日起十日内为汪文俊补缴2017年3月至2018年4月各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由被告承担）”、“驳回合肥市蜀山区爱莉百货经营部其他诉讼请求”；二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初8139号民事判决第二项为：马睿于本判决生效之日起十日内支付汪文俊解除劳动关系经济补偿金12000元；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初8139号民事判决第三项为：马睿于本判决生效之日起十日内支付汪文俊未签订劳动合同双倍工资差额88000元；四、驳回马睿的其他诉讼请求。一审受理费10元，减半收取5元，由马睿承担。二审案件受理费10元，由马睿负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年七月十二日书记员  施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。