河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀09破终1号上诉人（原审申请人）：深圳市厚德前海股权投资基金合伙企业（有限公司）。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。执行事务合伙人：深圳市厚德前海基金管理有限公司。委托诉讼代理人：李沐珣、段刚，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：奥丁河北新能源科技有限公司。住所地：河北省沧州市河间市新区。法定代表人：马敬，该公司执行董事。深圳市厚德前海股权投资基金合伙企业（有限公司）（以下简称厚德前海）因不服河北省河间市人民法院（以下简称河间法院）（2018）冀0984破申1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了听证审理。上诉人厚德前海委托诉讼代理人、被上诉人奥丁河北新能源科技有限公司（以下简称奥丁公司）法定代表人到庭参加听证。本案现已审理终结。原审查明，厚德前海与奥丁公司、刘向奎以及其他股东，各方于2014年5月15日签订《项目投资协议》，其中约定厚德前海向奥丁公司提供50000万元款项，其中200万元用于受让刘向奎持有的奥丁公司20%股权，剩余49800万元作为股东借款，用于奥丁公司项目“中央空调新能源产业园”的建设和运营资金；同日，厚德前海与奥丁公司签订了《股东借款协议》，约定“本协议项下借款金额49800万元，本次借款分两次发放，首笔金额29800万元，自本协议及《项目投资协议》约定的前提条件满足后10个工作日内支付至乙方（奥丁公司）指定账户”。首笔支付条件满足后，厚德前海于2014年5月21日发放了第一笔借款29800万元，奥丁公司于2014年6月4日支付了第一笔利息款1341万元。同时根据借款协议，奥丁公司借款到期时间为2017年5月21日。厚德前海支付首笔借款后，以发现奥丁公司在资金使用、重大经营事项决策等方面均未按照约定执行为由，于2014年9月18日向奥丁公司送达了《关于落实奥丁项目协议执行情况的函》，要求提前偿还借款。后于2015年11月20日与奥丁公司签订《奥丁项目重组协议》，同意接受奥丁公司（包括现有资金、土地、设备、厂房等资产）的方式冲抵应付厚德前海的2.98亿元借款。原审法院认为，申请人厚德前海与被申请人奥丁公司就申请人主张的债务问题已经达成重组协议及补充约定，约定申请人接受被申请人奥丁公司（包括现有资金、土地、设备、厂房等资产）的方式冲抵应付申请人厚德前海的借款，故申请人已经不再具备债权人身份，现其以债权人的身份申请被申请人破产清算主体不适格。原审法院裁定：不予受理深圳市厚德前海股权投资基金合伙企业（有限公司）的破产清算申请。厚德前海上诉称，原审裁定认定厚德前海不具备债权人身份，系事实认定错误。一、原审裁定仅依据《奥丁项目重组协议》约定，认为厚德前海不具备债权人身份，显然属于事实认定严重错误。原审法院认定2015年11月20日，厚德前海与奥丁公司签订的《奥丁项目重组协议》（以下简称“重组协议”）中，双方己就债权债务问题达成了重组协议以及补充约定，约定厚德前海以接受奥丁公司的现有资金、土地、设备、厂房等资产的方式冲抵29800万元借款，仅凭该约定就认定厚德前海己不属于奥丁公司的债权人，属于认定事实严重错误。事实上，奥丁公司未完成全部清偿行为。双方在签订重组协议后，奥丁公司仅于2015年12月29日偿还借款本金4000万元、2016年1月5日偿还借款本金520万元、2016年1月6日偿还借款本金9880万元、2017年3月15日偿还借款本金1360万元，前述偿还借款本金共计15760万元。按照重组协议的约定，奥丁公司应当以公司资产冲抵未偿还部分借款，但至今仍未配合办理相关股权转让手续，截止目前仍有借款本金14040万元尚未偿还给厚德前海。因此，原审法院在未查明重组协议实际履行的情况下，仅凭奥丁公司单方面陈述，且未提交任何证据的情况下，直接认定本案债权债务己经冲抵，厚德前海己不属于债权人，该认定与双方债权债务的真实情况不符，系属于对事实的认定错误，厚德前海仍为奥丁公司的债权人，提起破产申请符合相关法律规定。二、原审裁定在认定厚德前海不具备债权人身份后，未告知其具有另行起诉的权利，直接作出不予受理的裁定，违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九条规定“债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼”。本案中，债务人仅就债务清偿及重组协议签订情况提出书面异议，并未提交相应证据证明其主张，即使债务人奥丁公司提出的异议成立，根据前述规定，原审法院应当告知债权人厚德前海先行提起民事诉讼，确认债权债务关系。但原审法院在裁定中并未告知债权人厚德前海应当先行提起民事诉讼，违反法定程序，损害了债权人厚德前海的程序权益。三、厚德前海对奥丁公司依法享有债权，奥丁公司现己无法清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，因此厚德前海依据企业破产法的规定有权申请对奥丁公司进行破产清算。厚德前海与奥丁公司于2014年5月15日签订了《股东借款协议》，约定“本协议项下借款金额49800万元，本次借款分两次发放，首笔金额29800万元”，厚德前海于2014年5月21日发放了第一笔借款29800万元。同时根据借款协议，奥丁公司借款到期时间为2017年5月21日。由于奥丁公司在资金使用、重大经营事项决策等方面均未按照约定执行，厚德前海于2014年9月18日向其送达了《关于落实奥丁项目协议执行情况的函》，要求提前偿还借款。后于2014年11月20日，双方签订《奥丁项目重组协议》,厚德前海同意以接受奥丁公司（包括现有资金、土地、设备、厂房等资产）的方式冲抵2.98亿元借款。协议签订后，奥丁公司共计偿还借款本金15760万元。按照《奥丁项目重组协议》中约定，奥丁公司应当以转让剩余股权或公司资产冲抵未偿还部分借款，但至今仍未配合办理相关资产转让手续。因此，根据协议约定“若奥丁公司未按照约定办理资产、资料的交割及股权过户，各方签署的《股东借款协议》及其他相关协议继续有效”，即《股东借款协议》现仍为合法有效的协议，厚德前海仍对奥丁公司享有合法的债权。此外，虽然根据《重组协议》于2015年委托沧州天鸿会计师事务所对奥丁公司进行资产评估，资产评估报告中奥丁公司净资产约为8898018.22元，但从2018年4月奥丁公司的资产负债表显示，截至2018年4月30日，奥丁公司资产总计为23,535,083.6元，净利润为-4,949,054.16元，奥丁公司己明显资不抵债，根本无法清偿所欠厚德前海的债务14040万元。因此，奧丁公司在提出的异议中声称“会计师事务所对奥丁公司进行资产评估的结果为8898018.22元，并未资不抵债”。其引用的评估报告己有滞后性，不足以证明奥丁公司资产现状，不应当予以采信。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（一）》第三条“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务”，可见，奥丁公司属于不能清偿到期债权且明显缺乏清偿能力的情形。因此，奥丁公司未能偿还到期债务以及未履行《奥丁项目重组协议》约定的行为，符合《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。综上，原审裁定认定事实、适用法律、裁定结果错误。请贵院依法查明事实后，撤销原审裁定，指令河间法院受理破产清算申请。奥丁公司称，一、双方于2015年11月20日订立的项目重组协议和2015年12月22日订立的补充约定是有效的。借款时间为2014年，借款期限是三年可延长一年，但是上诉人在借款当年就提出不借了。借款中一部分资金由被上诉人用于建设厂房、购置设备等，已无法偿还，重组协议的补充协议是为了说明重组协议是怎样履行的。二、上诉人于2015年底全面接管了被上诉人所有的资产及经营控制权，并承诺被上诉人继续经营已达四年时间，四年中如果被上诉人没有产生利益不是被上诉人的责任，是上诉人的责任。三、上诉人已经向北京市第三中级人民法院提交诉状，要求被上诉人偿还借款，此案已经立案但没有开庭。被上诉人已申请管辖权异议，北京法院裁定移送至深圳市法院管辖。在该案没有判决前不能确定债权债务关系。四、对于后来上诉人对被上诉人所作的资产评估报告中的负值，被上诉人不予认可。被上诉人认可的是2015年由沧州天鸿会计师事务所认定的被上诉人净资产8898018.22元。综上，上诉人与被上诉人之间不存在债权债务关系，被上诉人也不具备破产原因。经审理查明，河间法院认定事实与本院查明事实一致。另查明，本案河间法院作出（2018）冀0984破申1号民事裁定后，上诉人厚德前海向北京市第三中级人民法院提起诉讼，要求被上诉人奥丁公司偿还借款。该案尚未结案。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第七条第二款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第一条第一款规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。第二条规定，下列情形同时存在，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。第六条第一款规定，债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。根据以上规定，人民法院裁定是否受理债权人提出的对债务人破产清算申请，应当审查债权人的主体资格是否适格以及债务人是否具备破产原因等法定情形。本案中，上诉人厚德前海与被上诉人奥丁公司于2015年11月20日签订的《奥丁项目重组协议》主要约定，双方同意厚德前海以接受奥丁公司（包括现有资金、土地、设备、厂房等资产）的方式冲抵2.98亿元借款。对上述协议约定的内容是否确已履行，双方产生争议。被上诉人主张其已依约履行了全部义务，上诉人与被上诉人不存在债权债务关系，被上诉人也不具备破产原因。现双方之间债权债务关系是否依法成立、生效，债务履行期限是否届满的事实并不清楚，且上诉人现已将被上诉人奥丁公司诉至北京市第三中级人民法院，要求其偿还借款，该案尚未作出处理。本院对被上诉人是否应当偿还上诉人借款及其数额不予涉及。综上，上诉人厚德前海向河间法院申请对被上诉人奥丁公司进行破产清算，不能提交被上诉人不能清偿到期债务以及具备破产原因的有关证据。河间法院依法不予受理上诉人对被上诉人的破产清算申请具有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  任俊杰审判员  谢盼书审判员  刘海玉二〇一九年七月三十一日书记员  刘 阳