苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0509民初8328号 原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。 被告：黄建兴。 被告：顾裕兵。 被告：南通启益建设集团有限公司,住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。 法定代表人：顾耀兰，董事长。 以上三被告共同委托诉讼代理人：许波华，江苏信阳光律师事务所律师。 第三人：亨通地产（吴江）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇永康西路170号。 法定代表人：吴志坚。 第三人：亨通地产股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松林镇仲英大道789号。 法定代表人：吴志坚。 原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）被告黄建兴、顾裕兵、南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月13日受理后，依法适用简易程序于2018年9月4日公开开庭进行了审理。原告南通二建公司原委托诉讼代理人盛伟、梅陆斌，被告黄建兴、顾裕兵、南通启益公司的共同委托诉讼代理人许波华到庭参加诉讼。后转为普通程序，依法组成合议庭于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告南通二建公司的委托诉讼代理人顾亚东，被告黄建兴、顾裕兵、南通启益公司的共同委托诉讼代理人许波华到庭参加诉讼。后追加亨通地产（吴江）有限公司（以下简称亨通吴江公司）、亨通地产股份有限公司（以下简称亨通地产公司）为本案第三人参加诉讼，依法组成合议庭于2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告南通二建公司的委托诉讼代理人顾亚东，被告黄建兴、顾裕兵及被告黄建兴、顾裕兵、南通启益公司的共同委托诉讼代理人许波华到庭参加诉讼，第三人亨通吴江公司、亨通地产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南通二建公司向本院提出诉讼请求：1.被告黄建兴、顾裕兵、南通启益公司共同返还垫资款12036315.98元（413083677.78+3000000+549625.09-99000000-125819914.43-181781214.90+1459573.45+129454.44+3821938.55-3406824）及逾期付款违约金（以12036315.98元为基数，自2017年1月24日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）;2.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告黄建兴和顾裕兵分别为南通启益建设集团第二建筑安装工程有限公司（以下简称第二建筑公司）、南通启益建设集团第三建筑安装工程有限公司（以下简称第三建筑公司）的实际控制人。第二建筑公司和第三建筑公司均为被告南通启益公司的子公司，被告黄建兴和顾裕兵均为被告南通启益公司的股东，被告南通启益公司系原告的小股东。 被告南通启益公司在2010年8月30日和2011年3月10日向原告出具授权委托书，委托被告黄建兴和顾裕兵作为代表以原告南通二建公司的名义参加苏州亨通地产吴越祥庭、长板桥两个项目的投标，对原告所签的合同及相关一切事宜都予以承认，同时承诺在项目履约过程中的一切经济、法律责任均由被告南通启益公司承担。合同签订后，被告黄建兴和顾裕兵实际施工了长安府别墅区和吴越祥庭项目，其中长安府高层区项目因黄建兴和顾裕兵与业主亨通地产发生矛盾，业主方要求更换施工人，后黄建兴和顾裕兵退出长安府高层区施工，由案外人施岳完成后续施工，2014年1月16日双方达成了《关于终止吴江长安府二期高层合作施工的纪要》。后因施岳未能按约向被告黄建兴和顾裕兵支付合作期间的工程费用，被告黄建兴和顾裕兵向启东市人民法院起诉，法院经审理后判决施岳向被告黄建兴和顾裕兵支付工程款490万元，该判决书［（2017）苏0681民初7036号］已经生效。 目前相关工程均已竣工验收，长安府别墅区的审定价为99000000元，吴越祥庭的审定价为125819914.43元，业主亨通地产就上述两个项目未到期的质保金分别为1459573.45元、129454.44元。原告与被告黄建兴和顾裕之间关于管理费的约定为工程造价的1.7%，原告据此应分别收取的管理费为1683000元、2138938.55元，合计3821938.55元，扣除已实际收取的3406824元管理费。原告已经实际向被告黄建兴和顾裕兵或其指定的相关账户支付了413083677.78元，被告黄建兴和顾裕到业主亨通地产领取了原告工程款的承兑汇票3000000元、549625.09元。在施工过程中，被告黄建兴和顾裕因缺少相应资金，通过第三方融资等方式向原告账户汇入181781214.90元，被告黄建兴和顾裕兵实际施工期间的会计为韦炜，他是第二建筑公司的监事，由其代表被告黄建兴和顾裕到原告办理了相关财务手续。截止2016年12月30日，经计算就吴越祥庭项目和长安府别墅区项目原告为被告黄建兴和顾裕垫付了12036315.98元。 依据启东市人民法院（2017）苏0681民初7036号生效判决，根据权利义务一致性的原则，被告黄建兴和顾裕兵享受权利的同时也应承担相应的义务。被告南通启益公司与第二建筑公司、第三建筑公司或为实际控制人的被告黄建兴和顾裕兵是互为股东关系，对其委托的法律后果是明知的，该委托不管是从债的加入还是从连带保证的角度，被告南通启益公司均应与被告黄建兴和顾裕兵承担共同还款义务。综上，根据合同法、担保法等相关法律规定，三被告应共同归还原告的垫款本息，恳请贵院在查明事实的基础上支持原告的诉请。 被告黄建兴、顾裕兵、南通启益公司共同辩称：第一、被告黄建兴和顾裕兵与原告没有内部承包关系，案涉工程发包方分别为亨通吴江公司、亨通地产公司（以下均统一简称为苏州亨通地产公司）。发包工程包含吴越祥庭工程、长安府工程别墅区和高层区，总承包方是原告南通二建公司。从合同看，就吴越祥庭工程，与原告签订内部履约协议书的是第二建筑公司、第三建筑公司；就长安府工程，与原告签订内部履约协议书的是第二建筑公司，因此，与原告发生内部承包关系的是第二建筑公司和第三建筑公司。从原告提交的《长安府别墅和吴越祥庭项目辅助明细表》（以下简称辅助明细表）可以看出，与原告南通二建公司结算的不是个人，而是第二建筑公司和第三建筑公司，被告黄建兴和顾裕兵仅为第二建筑公司、第三建筑公司的法定代表人，就其在案涉工程的行为，第二建筑公司和第三建筑公司已经书面证明系职务行为，故相应法律后果应由第二建筑公司和第三建筑公司承担。虽然原告提交了启东市法院的判决书，但该案案由为合伙协议纠纷，并未认定被告黄建兴和顾裕兵直接从原告处承包工程。就吴越祥庭项目，承包单位是第二建筑公司和第三建筑公司，不存在任何形式的个人合伙。就长安府高层区项目，内部承包单位是第二建筑公司，该公司根据需要设立了项目部，至于该项目部内部实际操作过程中存在合伙关系，与原告无实际关联，没有改变第二建筑公司分包长安府工程的法律关系。此外，对于高层区合伙，根据启东法院判决书，该合伙是黄建兴项目部与亨通吴江公司发生矛盾，为了更换项目部人员，在原告南通二建公司苏州公司授意下采取的变通措施，根据合同相对性原则，更换后仍然是由第二建筑公司承包，只是第二建筑公司组建的项目部发生了人员调整。也正是因为如此，高层区的工程款也是汇进第二建筑公司，所以不能以合伙纠纷的主体确认合伙人直接与原告发生承包关系。第二、南通启益公司虽然出具了委托书，但委托书载明的事项是授权顾裕兵代表我司参加苏州亨通地产公司的报名投标。但从本案的事实来看，被告顾裕兵从未以南通启益公司的身份参与投标和工程承包，原告也没有认定顾裕兵以南通启益公司的身份参与工程签约施工，因此该份委托书因原告和被告顾裕兵没有接收而不具备法律效力。第三、关于实体方面，就吴越祥庭项目，原告少计算了基坑围护工程款321.5万元，该笔款项除另有合同、加盖原告印章的审定单外，款项已经由亨通地产公司于2010年12月30日打进原告账户。原告没有任何证据证明被告黄建兴和顾裕向业主苏州亨通地产公司领取了工程款承兑汇票549625.09元，原告与被告黄建兴和顾裕之间也没有任何关于管理费的约定，也没有向案外人进行融资用于工程建设，原告与被告黄建兴和顾裕兵之间也没有关于垫付款利息的约定。第三建筑公司曾误汇2988021元给徐雪娟，但原告在没有任何理由的情况下将其中200万元计为高层区收入。事实上，原告与徐雪娟没有任何经济往来，该款项系第三建筑公司汇给徐雪娟，之后徐雪娟根据第三建筑公司的要求汇进原告账户，与工程款无关，因此应当补记收入200万元。关于原告因吴中区法院（2014）吴商初字第411号民事调解书被扣划的1045540.15元，系原告在被告黄建兴和顾裕兵不知情的情况下另行委托施新安进行调解而达成的调解协议，损害了第二建筑公司和第三建筑公司的权益，应由原告自行承担。第四、关于韦炜的身份，他属于第二建筑公司的监事，但是他担任该公司监事是有背景原因的。南通二建公司是一家特级施工企业，南通启益公司是其中的一名股东，同时南通启益公司又是第二建筑公司、第三建筑公司的股东，即原告与南通启益公司、第二建筑公司、第三建筑公司存在关联关系，有时在人员安排上会存在交叉现象。事实上在第二建筑公司、第三建筑公司退出案涉项目后，韦炜还一直在原告总承包的工程上担任会计，因此将韦炜视为第二建筑公司的员工是不合适的。综上，根据原告的统计表，在案涉工程的结算过程中，实际施工人第二建筑公司、第三建筑公司并不拖欠原告款项，反而是原告拖欠第二建筑公司和第三建筑公司的工程款。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 第三人亨通吴江公司、亨通地产公司未到庭答辩，共同向本院提交情况说明，内容为：南通二建公司是亨通吴江公司开发的长安府北地块及亨通地产公司开发的吴越祥庭两个项目的承包方，根据合同约定南通二建公司尚有项目质保金1459573.45元、129454.44元。但由于南通二建公司在质保期内未按约履行质保义务，我司被迫委托第三方进行维修，所产生的费用已远超上述质保金额，因此上述质保金我司将直接扣除，不再支付。亨通吴江公司另行出具的情况说明，内容为：南通二建公司是我司开发的吴越祥庭项目的承包方，就该承包方在该项目的全部施工量，经双方确认最终结算金额为125819914.43元，截止目前我司付清南通二建所有工程款，所有已付工程款都是支付给承包方的（包括承包方认可支付到第三方的款项）。 本院经审理认定事实如下：2010年8月30日南通启益公司向南通二建公司出具《法定代表人授权委托书》，授权顾裕兵代表南通启益公司参加苏州亨通地产吴越祥庭工程项目的报名投标，并承诺本项目一旦中标，集团公司为该项目所签订的合同和处理的与之相关的一切事务，南通启益公司法定代表人均予以承认。在该项目的履约过程中所发生的一切经济、法律责任，南通启益公司均予以承担。 2010年9月亨通地产公司（发包人）与南通二建公司（承包人）签订《建设工程施工总包合同》，约定发包人将吴越祥庭住宅小区项目发包给南通二建公司进行施工。关于保修金，双方约定将合同结算总价的10%作为工程质量保修金，发包人在三年质量保修期满后，将剩余保修金返还承包人，具体是竣工验收合格后一年付5%，第二年期满后30日内如无任何质量问题付工程最终价款的3%，第三年期满后15日内一次性付清余款。 2010年12月28日，南通二建公司（甲方）与第二建筑公司、第三建筑公司（共同作为乙方）签订《项目内部履约协议书》，约定甲方将吴越祥庭南区1#、2#楼；3#、5#-12#及5#-7#半地下室、地下车库；商住用房人防工程交给乙方施工。黄建兴、顾裕兵分别作为第二建筑公司、第三建筑公司的负责人签字，并加盖公司公章。 2012年5月吴越祥庭小区工程竣工验收合格。 2011年3月10日南通启益公司向南通二建公司出具《法定代表人授权委托书》，授权顾裕兵代表南通启益公司参加苏州亨通地产长板路工程项目的报名投标，并承诺本项目一旦中标，集团公司为该项目所签订的合同和处理的与之相关的一切事务，南通启益公司法定代表人均予以承认。在该项目的履约过程中所发生的一切经济、法律责任，南通启益公司均予以承担。 2011年3月31日亨通吴江公司（发包人）与南通二建公司签订（承包人）签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定发包人将亨通长板路北地块一期（别墅区和高层区）的土建及室内水电安装工程发包给南通二建公司进行施工。关于保修金，双方约定将合同结算总价的10%作为工程质量保修金，发包人在三年质量保修期满后，将剩余保修金返还承包人，具体是竣工验收合格后一年付5%，第二年期满后30日内如无任何质量问题付工程最终价款的3%，第三年期满后15日内一次性付清余款。 2011年3月25日南通二建（甲方）与第二建筑公司（乙方）签订《江苏南通二建集团有限公司内部履约责任书》，约定甲方将亨通长板路北地块一期工程土建及水电安装交由乙方施工。黄建兴作为第二建筑公司的负责人签字，并加盖公司公章。 2013年11月长安府别墅区项目竣工验收合格,工程审定价为99000000元。 另查明：2017年9月11日黄建兴、顾裕兵以施岳为被告，南通二建公司苏州分公司为第三人向江苏省启东市人民法院提起诉讼，要求施岳支付700万元及相应利息。在2017年10月12日第一次庭审中，针对审判员发问：“原告说一下被告方举证的700万元具体是什么款项？”黄建兴、顾裕兵对此陈述：原告与苏州亨通地产公司之间除案涉吴江长安府工程外，还涉及到吴越祥庭等项目，这些工程均以南通二建公司的名义承建，所以说苏州亨通地产公司所支付的工程款具体是哪一笔原告无法确认，因为原告方只能说最后确认一个总额，无法确认哪一笔工程款对应哪个工程。江苏省启东市人民法院经审理查明：2011年3月南通二建公司与亨通吴江公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同分为两部分，一部分是别墅区，一部分是高层区。南通二建公司将两部分工程交由黄建兴、顾裕兵施工，在别墅区工程施工即将结束且高层区工程开始施工时，黄建兴、顾裕兵与亨通吴江公司发生矛盾，亨通吴江公司要求南通二建苏州分公司更换施工人，2013年7月，黄建兴、顾裕兵与施岳开始合作施工。2013年11月28日，在南通二建苏州分公司协调下，黄建兴、顾裕兵与施岳进行第一次结算，签订《关于吴江长安府高层施工内部结算纪要》，确认了前期黄建兴、顾裕兵的投资费用为1244万元等事项。2013年12月18日，在南通二建苏州分公司协调下，黄建兴、顾裕兵与施岳进行第二次结算，签订《关于吴江长安府高层施工内部第二次结算纪要》，确认黄建兴、顾裕兵增补费用为336.8万元，加上上次确认的1244万元，黄建兴、顾裕兵投资费为1580.8万元。2014年1与16日在南通二建苏州分公司协调下，黄建兴、顾裕兵与施岳签订《终止合作纪要》，明确了黄建兴、顾裕兵前期投入费用合计为2000万元及施岳向黄建兴、顾裕兵支付前期投入费用的方式和时间等事项。2017年12月7日江苏省启东市人民法院作出（2017）苏0681民初7036号民事判决书，判决施岳支付黄建兴、顾裕兵490万元并驳回了黄建兴、顾裕兵其他诉讼请求。后施岳提起上诉，因未按时交纳上诉费，南通市中级人民法院裁定按施岳撤回上诉处理。 又查明：南通二建公司目前有46名股东，南通启益公司系该46名股东之一。第二建筑公司于2010年5月27日登记成立，股东为黄建兴和南通启益公司，监事为韦炜。第三建筑公司于2010年5月27日登记成立，股东为顾裕兵和南通启益公司。黄建兴和顾裕兵同时也是南通启益公司的股东。2018年9月1日第二建筑公司和第三建筑公司分别向本院出具证明，认为黄建兴、顾裕兵在履行吴越祥庭项目和长安府别墅区项目过程中行为系履行与南通二建公司项目内部履约协议书的行为，属于职务行为。 庭审中，原告主张韦炜系被告顾裕兵、黄建兴个人聘请的会计，代表顾裕兵、黄建兴就案涉工程与原告进行款项结算。提交《南通二建项目会计凭证、账本等移交表》复印件一张，该移交表内容显示2016年12月11日韦炜向顾裕兵、黄建兴移交了吴越祥庭项目和长板路项目会计凭证、明细账、总分类账、低值易耗品和固定资产明细账、龚德新现金日记账、银行存款日记账、龚德新材料明细账、龚德新材料低值易耗品明细账，竣工验收备案表，第二建筑公司和第三建筑公司的财务专用章、法人章、支付密码器、空白转账支票等财务资料。被告顾裕兵、黄建兴对《南通二建项目会计凭证、账本等移交表》真实性无异议，但认为移交的内容均是第二建筑公司和第三建筑公司的，证明了韦炜并不是被告顾裕兵、黄建兴的会计。 以上事实，由原告提交的《法定代表人授权委托书》、《建筑工程施工总包合同》、竣工验收证明、企业信息查询打印件、《南通二建项目会计凭证、账本等移交表》，被告顾裕兵、黄建兴提交的《江苏南通二建集团有限公司内部履约责任书》及当事人陈述予以证实。 本案的争议焦点之一为：顾裕兵、黄建兴是否为案涉吴越祥庭项目和长安府别墅区项目的实际施工人。 本院认为：首先，从第二建筑公司和第三建筑公司的股东情况来看，第二建筑公司的股东为黄建兴和南通启益公司，第三建筑公司的股东为顾裕兵和南通启益公司，而黄建兴和顾裕兵也为南通启益公司的股东，三家公司股东存在混同，原告主张第二建筑公司和第三建筑公司实际由黄建兴和顾裕兵控制的可能性不能排除。其次，从财务管理情况来看，韦炜2016年12月11日向黄建兴和顾裕兵共同移交了南通二建项目会计凭证、账本、支付密码器等材料，并非分别向黄建兴和顾裕兵移交，表明在项目的财务管理方面，黄建兴和顾裕兵是作为共同体统一聘用韦炜进行管理。再次，原告南通二建公司虽与第二建筑公司就长安府别墅区和高层区签订内部履约责任书，但高层区的结算中，是由黄建兴和顾裕兵共同与施岳进行结算，并非以第二建筑公司的名义进行结算。在江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初7036号案件中，黄建兴和顾裕兵共同作为高层区实际施工人向施岳提起诉讼，该案经审理后，江苏省启东市人民法院也认定了黄建兴和顾裕兵在长安府别墅区和部分高层区项目中实际施工人的身份。黄建兴和顾裕兵以实际施工人身份提起诉讼的行为也印证了原告关于黄建兴和顾裕兵系第二建筑公司和第三建筑公司实际控制人的主张。此外，在（2017）苏0681民初7036号案件的庭审过程中，黄建兴和顾裕兵陈述与亨通地产之间除案涉吴江长安府工程外，还涉及到吴越祥庭等项目，无法确认亨通地产公司的哪一笔工程款对应哪个工程。该陈述表明与长安府项目一样，在吴越祥庭项目中黄建兴和顾裕兵亦作为实际施工人共同施工，这也合理解释了韦炜向黄建兴和顾裕兵共同移交有关会计凭证、账本等资料的原因。综上，本院认为，虽然与原告南通二建公司签订内部履约责任书的主体为第二建筑公司和第三建筑公司，但吴越祥庭项目和长安府别墅区项目的实际施工人应为黄建兴和顾裕兵。 本案争议焦点之二为：原告南通二建公司是否存在多向被告顾裕兵、黄建兴支付款项的情况。 在本案的审理过程中，原告南通二建公司向本院提交了自行制作的辅助明细表，根据该表统计的情况，原告已向被告黄建兴和顾裕兵共计支出413083677.78元，被告黄建兴和顾裕兵对外融资汇入原告账户的款项为181781214.90元，长安府别墅区审定价99000000元，吴越祥庭审定价125819914.43元，长安府项目应收管理费为1683000元，吴越祥庭项目应收管理费为2138938.55元，长安府项目未收质保金为1459573.45元，吴越祥庭未收质保金为129454.44元。 本院多次组织原告与被告黄建兴和顾裕兵围绕辅助明细表及原告诉讼请求，通过审核原告提交的记账凭证等证据进行对账。经过双方对账后，本院对被告黄建兴和顾裕兵提出的异议部分认定如下： (一)黄建兴和顾裕兵主张原告诉讼请求中漏记了吴越祥庭基坑围护建设工程款321.5万元。关于吴越祥庭工程款，原告主张合计为125819914.43元，具体组成为吴越祥庭南区土建安装工程工程款123001179.80元、吴越祥庭公共部位装饰工程款1479955.38元、吴越祥庭零星项目工程款1151715.35元、吴越祥庭彩钢板围墙工程款117223.90元、吴越祥庭土方回填工程款69840元。被告黄建兴和顾裕兵认为除以上五笔工程款外，还有基坑围护工程款321.5万元，为此提交：1、2010年8月28日亨通地产公司（甲方）与南通二建公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》原件一份，约定甲方将吴越祥庭基坑围护施工工程发包给南通二建公司，施工合同价款为包干价321.5万元。2、基坑围护施工（吴越祥庭基础处理工程）费用报价明细表、工程结算书、工程决算审核定案书及工程决算审定单原件各一份，内容为经亨通地产公司与南通二建公司核定，吴越祥庭基础处理工程审定造价为321.5万元。3、转账单复印件一份，内容为2010年12月30日原告南通二建公司收到亨通地产股份有限公司转账工程款321.5万元。原告质证意见为确实收到过工程款321.5万元，但无法确认该笔款项是否就是基坑围护工程款，或者基坑围护工程款是否已经包含在总的工程款123001179.80元中，亦或者被告黄建兴和顾裕兵是否与亨通地产公司单独进行结算。本院认为，被告黄建兴和顾裕兵提交的《建设工程施工合同》、基坑围护施工（吴越祥庭基础处理工程）费用报价明细表、工程结算书、工程决算审核定案书及工程决算审定单均系原件，本院予以采信。根据上述证据，原告与亨通地产公司就吴越祥庭基坑围护工程另行签订了施工合同，并就该工程审定工程款为321.5万元，被告黄建兴和顾裕兵提交的转账凭证在金额和付款时间上能够与该笔工程款相互吻合，本院认定原告已经收到了吴越祥庭基坑围护工程款321.5万元。原告作为吴越祥庭项目的承包方，由其出面与发包方亨通地产公司进行结算，现其未举证证明吴越祥庭基坑围护建设工程款321.5万元已包含在125819914.43元中，第三人亨通地产公司也未对此作出合理说明，本院采信被告黄建兴和顾裕兵的主张，认定原告在吴越祥庭工程款计算方面遗漏了321.5万元。 （二）黄建兴和顾裕兵主张辅助明细表对外融资项中徐雪娟汇款应为2988021元，原告仅记载988021元，少记了200万元，为此提交2010年12月30日第三建筑公司转给徐雪娟的进账单一张。原告对被告黄建兴和顾裕兵提交的进账单真实性没有异议，但陈述已经将其中的200万元记入了与高层区的往来中。本院认为根据黄建兴和顾裕兵提交的进账单，2010年12月30日第三建筑公司汇给徐雪娟2988021元，2016年12月1日徐雪娟又汇入原告公司2988021元，该笔款项应属于被告黄建兴和顾裕兵的进账（对外融资），原告将其中200万元记入高层区往来没有依据，本院支持被告黄建兴和顾裕兵的主张。 （三）黄建兴和顾裕兵主张原告漏计了亨通建设公司同意支付的退场费500万元，但没有提交证据。原告认为被告黄建兴和顾裕兵对该主张未提供协议，对此不予认可。本院认为，就退场费500万元黄建兴和顾裕兵并未提交相应证据，本院对其主张不予采纳。 （四）黄建兴和顾裕兵主张原告已在辅助明细表支出项中以规费名义收取了管理费3406824.10元。原告认可重复计算了管理费3406824.10元，并在诉讼请求中进行了扣除。关于管理费的数额，本院认为原告与第二、三建筑公司签订的内部履约协议书第四条规定，原告按照项目结算收入的1.7%收取管理费，据此原告就吴越祥庭项目应收取的管理费为2193593.54元［（125819914.43+3215000）*0.017］。原告与第二建筑公司签订的内部履约责任书约定按照1.4%收取规费、按0.3%～0.4%收取创优基金，原告主张长安府别墅区项目按照1.7%收取管理费在合理范围内,就长安府别墅区项目应收取的管理费为1683000元（99000000*0.017）。综上，就案涉项目原告有权收取的管理费为3876593.54元（2193593.54+1683000）。原告诉讼请求中主张3821938.55元,系其对自身权利自由处分,本院予以准许。 （五）黄建兴和顾裕兵主张原告在辅助明细表支出项中以利息、资金使用费、借款占用费名义计算了2091000元，该款项原告无权收取。原告认为利息是因为被告黄建兴和顾裕兵或其以第二建筑公司、第三建筑公司名义向第三方借款后，原告代为支付的利息，被告黄建兴和顾裕兵的财务人员韦炜对利息数额予以签字确认。为此原告提交由韦炜签字的转账单及对应的记账凭证，黄建兴和顾裕兵对转账单及记账凭证真实性无异议，但认为系韦炜个人借款，与其无关。本院认为，韦炜系黄建兴和顾裕兵在吴越祥庭项目和长安府别墅区项目聘请的会计人员，其在转账单上签字确认利息，应视为黄建兴和顾裕兵同意支付该利息，黄建兴和顾裕兵主张系韦炜个人借款未提交任何证据，本院对黄建兴和顾裕兵的抗辩意见不予采信。 （六）黄建兴和顾裕兵主张原告在辅助明细表支出项中多列支付给法院的执行款1045540.15元和混凝土款1394335.25元，该两笔款项不应由黄建兴和顾裕兵支付。 关于执行款1045540.15元的缘由，本院依黄建兴和顾裕兵申请向苏州市吴中区人民法院调取了（2014）吴商初字第0411号案件有关卷宗材料。原被告双方对本院调取的材料真实性均无异议，本院予以确认。该案系苏州市德力商品混凝土有限公司（以下简称德力公司）于2014年6月24日起诉南通二建苏州公司、南通二建公司，要求南通二建苏州分公司、南通二建公司支付混凝土款902812.15元及违约金30000元。2014年8月20日德力公司与南通二建苏州分公司、南通二建公司达成调解协议，由南通二建苏州公司、南通二建公司支付混凝土款902812.15元、违约金30000元，于2014年10月20日前一次性付清，如未按时支付则需支付违约金100000元，案件受理费和财产保全费由德力公司承担。之后南通二建苏州公司和南通二建公司未按期履行，德力公司申请强制执行，苏州市吴中区人民法院从原告处扣划了含违约金等在内合计1045540.15元。本院认为，德力公司在该案中提交的混凝土买卖合同及补充协议系顾裕兵代表南通二建公司与德力公司签订，用于吴越祥庭南区住宅，故原告因该案扣划的执行款1045540.15元中混凝土款902812.15元应由实际施工人黄建兴和顾裕兵承担，至于剩余142728元（违约金、执行费等）系因合同相对方南通二建公司延迟付款导致的扩大损失，应由南通二建公司自行承担。 关于混凝土款1394335.25元的缘由，本院依黄建兴和顾裕兵申请向苏州市吴中区人民法院调取了（2014）吴商初字第0414号案件有关卷宗材料。原被告双方对本院调取的材料真实性均无异议，本院予以确认。该案系德力公司于2014年6月25日起诉南通二建苏州分公司、南通二建公司，要求南通二建苏州分公司、南通二建公司支付混凝土款7794010.25元及按年利率7.8%计算的违约金。2014年8月20日德力公司与南通二建苏州分公司、南通二建公司达成调解协议，由南通二建苏州分公司、南通二建公司支付混凝土款7794010.25元、违约金150000元，于2014年8月、9月、10月、11月、12月，2015年1月、2月前各付1000000元，余款944010.25元于2015年3月底前付清。如未按时支付则需支付违约金800000元。案件受理费和财产保全费由德力公司承担。之后南通二建苏州分公司和南通二建公司未按期履行，德力公司申请强制执行，双方达成了执行和解协议，南通二建公司按照执行和解协议支付执行款1394335.25元，2015年12月1日苏州市吴中区人民法院出具（2015）吴执字第2534号结案通知书，确认（2014）吴商初字第0414号民事调解书已全部执行完毕。本院认为，当事人对其主张应当提供证据加以证明，原告南通二建公司在辅助明细表中将该笔混凝土款1394335.25元作为长安府别墅区混凝土款列入原告的支出项目中，但庭审中表示无法区分该案所涉混凝土用于别墅区和高层区的份额，德力公司在该案中提交的混凝土买卖合同及补充协议也仅载明用于长安府项目，未区分是用于别墅区还是高层区。在真伪不明的情况下，应由负举证责任的原告承担不利的法律后果，因此本案对该笔款项不予理涉，原告可待能够区分后再行主张。 （七）黄建兴和顾裕兵主张高层区工程款1098362.28元未在辅助明细表中体现。本院认为，庭审中原被告均确认辅助明细表中的支出项未涉及到高层区，原告的诉讼请求中也未包含高层区，故有关高层区的款项本案不予理涉。 （八）黄建兴和顾裕兵主张其未私下向亨通地产公司收取长安府项目工程款549625.09元及300万元。关于该两笔款项原告认为是黄建兴和顾裕兵的会计韦炜向亨通地产公司收取，为此向本院提交6张承兑汇票复印件及对应接收单复印件1张，19张承兑汇票复印件及对应接收单复印件1张，接收人均为韦炜。被告黄建兴和顾裕兵认为收款单位注明系南通二建公司韦炜，可以认定韦炜系原告公司员工，与被告无关。本院认为，韦炜的身份系被告黄建兴和顾裕兵的会计，其领取承兑汇票的行为应当认定为被告黄建兴和顾裕兵向亨通地产公司收取工程款，本院对原告该主张予以支持。 （九）黄建兴和顾裕兵主张质保金应予返还。关于质保金，原告主张长安府别墅区尚未到期质保金1459573.45元及吴越祥庭尚未到期质保金129454.44元不应向被告黄建兴和顾裕兵支付。本院认为，被告黄建兴和顾裕兵作为实际施工人应受原告与亨通吴江公司、亨通地产公司签订的《建筑工程施工总包合同》的约束。第三人亨通吴江公司和亨通地产公司出具的情况说明确认长安府别墅区和吴越祥庭项目尚有质保金1459573.45元、129454.44元未向原告支付，故原告有权暂不予向被告支付该两笔质保金，如被告黄建兴和顾裕兵对该情况说明有异议，可另行主张权利。 综上，原告南通二建公司应向被告黄建兴和顾裕兵支付的款项为411816129.33元（125819914.43+3215000+99000000+181781214.90+2000000），扣除吴越祥庭和长安府别墅区管理费、质保金合计5410966.44元（1459573.45+129454.44+3821938.55）及被告黄建兴和顾裕兵向亨通地产公司领取的承兑汇票3549625.09元，原告实际应给付被告黄建兴和顾裕兵的款项为402855537.80元。基于前述分析，原告在辅助明细表中列明已向黄建兴和顾裕兵支出为413083677.78元，应扣除411号案件混凝土款142728元（1045540.15-902812.15）、414号案件混凝土款1394335.25元、重复计算的管理费3406824.10元，故实际支付的款项为408139790.43元，与应支付的款项相互抵扣，原告超额支付的款项为5284252.63元（408139790.43-402855537.80），被告黄建兴和顾裕兵应予以返还。原告主张从2017年1月24日开始计算利息，对此本院认为，原告最后一笔款项虽付至2017年1月23日，但当时双方并无结算，无法确认原告是超差额支付款项，且引起本案纠纷的原因在于原告财务管理混乱，原告主张利息本院不予支持。 本案争议焦点之三为：被告南通启益公司应否对被告顾裕兵、黄建兴的返还义务承担连带清偿责任。 本院认为，从授权委托书的内容来看，南通启益公司表明若案涉项目中标，受原告南通二建公司与亨通吴江公司、亨通地产公司之间签订的合同的约束，对项目履约过程中发生的经济和法律责任予以承担，立足点在于原告与亨通吴江公司、亨通地产公司之间的建设施工合同关系。而本案是原告南通二建公司因财务管理混乱导致在款项结算方面与实际施工人黄建兴和顾裕兵产生纠纷，南通启益公司对此未明确承诺对原告南通二建公司财务管理引发的纠纷承担相应责任，故对于原告要求被告南通启益公司承担共同还款责任本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告黄建兴和顾裕兵于本判决生效之日起十日内返还原告江苏南通二建集团有限公司5284252.63元 二、驳回原告江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求。 如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94018元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担53277元，由被告黄建兴和顾裕兵负担40741元，于本判决生效之日起十日内直接给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。逾期不交，视为自动撤回上诉。 审 判 长  李 娜 人民陪审员  仓公鼎 人民陪审员  沈舜心 二〇一九年七月十日    书记员张敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。