广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终761号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃贵喜，男，1975年3月12日出生于广西壮族自治区横县，汉族，文化程度小学，住广西壮族自治区横县。2017年11月13日因犯盗窃罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑六个月，2018年2月22日刑满释放。因本案于2018年9月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。指定辩护人刘伟，广东广之洲律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人覃贵喜犯盗窃罪一案，于2019年2月21日作出（2018）粤0112刑初1387号刑事判决书。原审被告人覃贵喜不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王瑾出庭履行职务，原审被告人覃贵喜、指定辩护人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、2018年5月12日11时许，被告人覃贵喜来到广州市黄埔区广新路文冲批发市场，趁被害人陈某1买菜时不注意之机，将其放在身边一辆自行车车头篮子内的一部苹果8牌手机（价值人民币5928元）及一部苹果X牌手机（价值人民币6029元）盗走，后携赃逃离现场。二、2018年9月22日10时许，被告人覃贵喜携带作案工具镊子一把，再次到广州市黄埔区广新路文冲批发市场，在寻找目标实施扒窃时，被公安人员当场抓获，并在其身上查获作案工具镊子一把。为认定上述事实，原审判决列举了如下证据：广州市公安局黄埔区分局出具的《抓获经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》，作案工具镊子、《现场勘验笔录》及现场照片、调取的案发现场的监控视频及截图、被告人覃贵喜出入上述地点的监控视频及截图,被害人陈某1的陈述及辨认笔录，广州市黄埔区价格认证中心作出的穗埔价认定[2018]627号价格认定结论书,被害人提供的购买涉案手机的信用卡账单,（2017）粤0112刑初1090号《刑事判决书》及穗公刑释字（2018）0337号《刑满释放证明书》,被告人覃贵喜的供述等证据。原审判决据此认为，被告人覃贵喜以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人覃贵喜曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之盗窃罪，是累犯，依法对其从重处罚。被告人覃贵喜在第二宗犯罪事实中，为了犯罪准备工具、制造条件，是犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十二条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二款、第二条第（一）项、第十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人覃贵喜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人覃贵喜于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性退赔被害人陈某1人民币11957元。三、没收公安机关扣押的作案工具镊子1把。宣判后，原审被告人覃贵喜不服，上诉称其在案发当天虽然到过案发地址，但其没有实施盗窃，请求二审法院改判。辩护人刘伟认为一审认定覃贵喜盗窃的事实不清、证据不足；涉案金额认定有误；不能仅因为覃贵喜被抓获时从其身上缴获了镊子就认定覃贵喜是盗窃预备。请求二审法院改判其无罪。出庭履行职务的检察员王瑾认为原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2018年5月12日11时许，被告人覃贵喜到广州市黄埔区广新路文冲批发市场，见被害人陈某1买水果，即趁其不注意之机，将其放在身边一辆自行车车头篮子内的一部苹果8手机（价值5928元）及一部苹果X手机（价值6029元）盗走，后携赃逃离现场。2018年9月22日10时许，被告人覃贵喜再次来到广州市黄埔区广新路文冲批发市场，被公安人员当场抓获，并在其身上查获作案工具镊子一把。上述事实，有原公诉机关提供并经一审、二审庭审举证、质证的以下证据证实：1.被害人陈某1的陈述及辨认笔录，证实：2018年5月12日11时许，其骑着电单车去广州市黄埔区广新路文冲蔬菜批发市场买菜，其两部手机放在电单车车头的一个小格子里，小格子是露在外面的，其买橘子时把车停在身边，其挑了二分钟的橘子转身看单车上的手机发现不见了，当时其朝四周看没发现有人拿着其的手机。其跟市场管理处的人说其手机被偷了，管理处的人帮其报了警。其被盗的两部手机都是2017年12月在香港购买的苹果手机，一部是玫瑰金色的8P，内存是256G，购买价格是人民币7200元，一部是全黑色的苹果X，内存是64G，购买价格是人民币7800元，发票现找不着了。其被盗的手机SIM卡一个是158××××6850，另一个是135××××4305，两个都是中国移动公司的卡。陈某1提供购买两部手机的信用卡账单以证实其购买手机的价格。辨认出被告人覃贵喜就是2018年5月12日在文冲蔬菜批发市场盗窃其手机的男子。2.广州市公安局黄埔区分局出具的《抓获经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》及作案工具镊子，证实：2018年9月22日10时13分许，公安人员在广州市黄埔区文冲广新路批发市场抓获被告人覃贵喜，现场对覃贵喜人身进行搜查，在覃贵喜身上查获镊子1把。3.广州市公安局黄埔区分局调取的广州市黄埔区文冲广新路蔬菜批发市场的监控视频及截图、被告人覃贵喜出入上述地点的监控视频及截图，上述视频及截图经覃贵喜及被害人陈某1签认。覃贵喜签认视频截图中红圈圈出的男子就是其本人；陈某1亦圈出了视频截图中其本人所在的位置及其在视频中看到的盗窃其手机的男子。监控录像显示2018年5月12日11时24分许，被告人覃贵喜穿着白色T恤、深色裤子，手提一个白色塑料袋，在文冲菜市场四处张望走动，后来趁被害人转身挑选水果的时候，走到被害人身边的电动车旁，弯腰取走电动车上物品，并放入自己随身携带的袋子内，之后迅速离开菜市场。4.广州市公安局黄埔区分局作出的穗公埔（刑）勘[2018]2128号《现场勘验笔录》及现场照片，证实：案发现场位于广州市黄埔区文冲广新路蔬菜批发市场，被害人陈某1对案发现场进行了签认。5.广州市黄埔区价格认证中心作出的穗埔价认定[2018]627号价格认定结论书,证实：涉案的两部手机共价值人民币11957元。6.广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112刑初1090号《刑事判决书》及穗公刑释字（2018）0337号《刑满释放证明书》，证实被告人覃贵喜的前科情况。7.被告人覃贵喜的供述，证实：2018年5月12日和同年9月22日都有到广州市黄埔区文冲市场想盗窃他人财物，但没有得手。在2018年5月12日7时左右，其从天河区棠下坐公交车来到黄埔区文冲市场准备盗窃，但转了三、四个小时都没有盗窃得手，于是在11时许离开市场坐公交回到棠下村。2018年9月22日8时许，其又从天河区坐公交车来到文冲市场，想用随身携带的一把镊子偷夹别人的随身物品，但没找到作案对象，当天11时许其被民警抓获，民警在其身上搜出镊子。其在被抓时的穿着和2018年5月12日的穿着是一样的，都是穿白色的短袖T恤和蓝色牛仔长裤、黑色拖鞋。对于上诉人覃贵喜的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：对于上诉人覃贵喜是否实施了2018年5月12日在广州市黄埔区文冲广新路蔬菜批发市场盗窃被害人陈某1二部苹果手机的问题。经查，覃贵喜签认视频监控录像截图中红圈圈中的男子是其本人，并承认案发时确实在案发现场。视频监控录像清晰可见覃贵喜从视频监控录像画面的左侧进入文冲市场，四处张望走动，然后走到被害人的电动车左侧观察，后绕到电动车右侧，弯腰并伸手取电动车上的物品，迅速放入其随身携带的袋子里，随即从视频监控录像画面的右侧离开市场。覃贵喜在侦查阶段一直稳定供述其案发当天去到案发现场就是为了盗窃。被害人陈某1在发现被盗后立即通过市场管理处报警称其两部手机被盗，并能详细陈述其手机被盗前放置的位置及被盗手机的品牌、型号、颜色、容量、购买地、购买时间、价格、SIM卡的号码等信息；其陈述手机被盗前是放在电动车车头右侧小格子里，与视频监控录像拍摄的上诉人覃贵喜在电动车右侧伸手实施盗窃的位置一致；其陈述涉案手机的购买地、购买时间、价格等与其提供的信用卡在香港苹果手机商店的刷卡消费记录能够相互印证。综上，在案证据足以证实覃贵喜有盗窃被害人陈某1两部苹果牌手机的行为。上诉人覃贵喜的相关辩解与辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人覃贵喜2018年9月22日在广州市黄埔区文冲广新路蔬菜批发市场的行为是否认定为盗窃罪的问题。经查,广州市公安局黄埔区分局出具的《抓获经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》及作案工具镊子照片，证实：2018年9月22日10时13分许，公安人员在广州市黄埔区文冲广新路批发市场发现覃贵喜形迹可疑，且其体貌特征与2018年5月12日陈某1被盗窃案嫌疑人的体貌特征一致，公安人员立即上前将覃贵喜抓获，现场对覃贵喜人身进行搜查，查获镊子1把，覃贵喜供述其随身携带这把镊子是想用来偷夹别人的随身物品。现有证据可认定覃贵喜出于盗窃他人财物的目的，携带事先准备好的作案工具镊子一把，到达准备作案的现场，尚未物色好作案对象即被公安人员抓获，从而使其的盗窃行为被迫停顿在预备阶段，是盗窃罪的预备犯，原审判决认定准确。对于本案犯罪数额的认定问题。虽然本案因赃物未能缴回，公安机关未提供实物给价格认证中心进行价格认证，但实物并非作出价格认证结论的必然要求。如前所述，被害人陈某1详细陈述了其被盗手机的具体情况，且提供了购买手机时刷卡消费凭证，其陈述及消费凭证显示的手机价格与该手机相应型号、容量、颜色及购买地、购买时间的市场价能相互对应。广州市黄埔区价格认证中心通过市场调查，采用市场法认定涉案手机在案发当天的市场价格，符合法律规定，故本案的价格认定结论足以采信。综上分析，上诉人覃贵喜的辩护人所提辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人覃贵喜以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。覃贵喜曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  崔小军审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一九年七月三十日书记员  马 兰刘昕罗丽君