福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1699号 上诉人（原审原告）：陈永福，男，1949年10月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：姚汉华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林学渊，男，1973年2月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：蔡夏露、邓华兰（实习），福建冠德律师事务所律师。 原审第三人：许坚坡，男，1965年5月16日出生，汉族，住福建省安溪县。 原审第三人：林水凤，女,1970年7月1日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人陈永福因与被上诉人林学渊、原审第三人许坚坡、林水凤案外人执行异议之诉一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈永福上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏追加当事人，依据法定程序应发回重审。上诉人基于《出资购房协议》提出执行异议之诉，而该《出资购房协议》的共同出资人除了上诉人陈永福，还有其他出资人陈永年、许成业、许万芬、康海鹭、林水池、许清风、陈亿时、林冰成八人。一审法院应核实上诉人是否基于个人出资人身份提出执行异议，还是基于出资人代表提出执行异议。一审法院未核实上诉人的诉讼主体资格，明显遗漏必要诉讼参与人，而该案的判决结果显然对于其他八个出资人的权益有影响，应发回重审。二、一审法院没有查清案涉房屋应属于追缴财物，事实认定不清，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（三）条规定，应发回重审。上诉人提供的新证据《福建省安溪人民法院刑事判决书》（案号：（2017）闽0524刑初572号）足以证明被告人许坚坡于2012年至2015年4月期间进行非法集资活动，并判决许坚坡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十五万元，并追缴被告人许坚坡的违法所得款957.2186万元。案涉房屋系由许坚坡于2012年7月17日购买，安溪县人民法院于2017年8月4日已经将该房产查封，因此，案涉房屋应当属于依法追缴的财物。三、一审判决认定事实错误、法律适用错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）条规定，应予以撤销或变更。上诉人陈永福已经代表陈亿时等人与许坚坡达成借款抵扣房款方式支付了部分房款，并在其后进行了按揭还款，本案第三人许坚坡在《出资购房协协议》上签字确认，表示其已经与陈永福等人达成了借款抵扣房款的以房抵债方式，且其在之后进一步签订了《房产买卖协议书》、《公证书》，进一步证实了双方之间的以房抵债的事实。许坚坡在一审庭审中狡辩并不认可借款抵扣房款，没有事实依据，不应当得到法院采信。讼争房产未能过户非上诉人的自身原因，本案虽有第三人许坚坡的公证委托书，但上诉人陈永福作为非讼争房产业主，厦门新景地集团的通知及报纸刊登形式的通知均不会通知到上诉人陈永福，而是通知到第三人许坚坡。许坚坡理应在接到通知后告知上诉人陈永福办理，但第三人许坚坡并未及时通知上诉人。此外讼争房产系第三人许坚坡跟第三人林水凤的婚前共同财产，需双方均授权，在此情况下，上诉人陈永福也无法办理产权登记及过户事宜。故讼争房产未能过户非上诉人的自身原因，一审认定责任在上诉人属于认定事实错误。 林学渊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，上诉人陈永福不享有能够排除执行的权利。（一）上诉人陈永福与第三人许坚坡签订的《房产买卖协议书》无效。1、首先，上诉人在上诉状中认可涉案房产系第三人许坚坡和林水凤的婚后共同财产，需双方授权。同理，处置涉案不动产应当经许坚坡和林水凤双方同意并共同签字，而上诉人提供的《房产买卖协议书》、《公证书》均只有许坚坡本人签字，林水凤未签字，许坚坡无权单独处分该房产，故《房产买卖协议书》未生效。2、上诉人认为第三人许坚坡非法吸收公众存款，其借给第三人许坚坡的款项为非法所得至今未归还。上诉人本身就不认可该以房抵债协议有效，但上诉人现主张是48万元的出资购买该涉案房产，那该以房抵债的48万元在刑事判决案件中认定为收回的本金，同理，其他以房抵债的出资人本身不认可该以房抵债的有效性。3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条主要保护的是善意第三人的利益，而上诉人与许坚坡单方达成以房抵债的协议，不符合善意第三人的身份，无权要求中止执行。4、讼争房产系许坚坡和林水凤名下合法所有的房产，该房产在刑事判决书中未认定属于涉案赃物，被上诉人查封该房产合法合理。（二）上诉人在查封前未合法占有该涉案房产。首先，上诉人二审提交了《房屋租赁合同书》、租金流水凭证，欲证明其已经实际占有涉案房产，但该租赁合同显示签订的时间是2016年7月8日，本案涉案房产查封的时间为2016年12月8日，本案上诉人提起执行异议的时间是2017年1月3日（2017年1月17日被法院驳回），本执行异议之诉上诉人提起一审时间的时间是2017年2月20日。其次，上述查封、执行异议、一审执行异议提起的时间都晚于上述人与陈朝源签订《房屋租赁合同书》的时间，上诉人在一审中为了证明其已经实际占有房屋提交了关于涉案房产欠费停电通知书1份和缴纳电费发票5份。再次，电费缴费单缴纳的是2016年7至10月份4个月的电费。最后，该《房屋租赁合同书》长达15年租期都未涨租金，这不符合正常的社会生活常理。（三）上诉人未支付全部购房款。首先，刑事案件判决书中上诉人认为第三人许坚坡只归还12万元本金，因此，上诉人本身就不认可48万元抵债的借款已经归还。其次，在上诉人提交的证据显示上诉人2016年12月后就未继续支付银行按揭。（四）上诉人因自身过错未办理涉案房产过户手续。涉案房产于2015年6月18日起可过户手续，上诉人自2015年11月6日起迟迟未办理过户登记手续，上诉人不能享有排除执行的权利。 许坚坡、林水凤未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 陈永福向一审法院起诉请求：停止对厦门市湖里区双浦东里新景华府B#楼1层18单元房产的执行，并解除查封、扣押、冻结。 一审法院认定事实：陈永福与林学渊双方确认厦门市湖里区双浦东里新景华府B#楼1层18单元房产现登记的权属人为许坚坡。 2015年11月6日，陈永福与许坚坡签订了一份《房产买卖协议》，主要内容为：“购房款为3239815元，在协议签订之日，支付定金60万元；公证委托当日陈永福向许坚坡支付扣除银行贷款后的全部金额；11月20日前到公证处做全权委托公证到陈永福；讼争房产于办理公证之日交付；许坚坡之前支付的银行按揭款至2015年12月1日前，许坚坡实际支付的本金及利息，陈永福应全部支付给许坚坡。” 2015年11月13日，许坚坡在厦门市公证处出具了一份委托书，受托人为陈永福，委托事项主要为：代为办理领取讼争房产理一手产权证书，代为出售讼争房产。 2016年12月6日，本院在审理林学渊与许坚坡、林水凤民间借贷纠纷一案中，依据林学渊提出的诉讼保全申请，作出（2016）闽0206民初9787号民事裁定，查封了讼争房产。陈永福于2017年1月3日向本院提出书面执行异议，本院于2017年1月17日裁定驳回异议申请。陈永福不服该裁定，于法定期限内提起本案诉讼。 陈永福向本院提交了关于讼争房产的欠费停电通知书1份和缴交电费发票5份，拟证明其已占有使用讼争房屋。 陈永福提交了许坚坡向陈永福、陈亿时、林水池、许永年、许万芬、许清风等人出具的借条、转账凭证17份，以及陈永福、陈亿时、林水池、许永年、许万芬、许清风、许成业、康海鹭、林冰成等人共同签订的《出资购房协议》1份，拟证明许坚坡与出借人达成以房抵债的协议。许坚坡、林学渊对此均不予认可。 根据林学渊的申请，本院依法向厦门新景地集团有限公司调查取证，厦门新景地集团有限公司提供2015年6月16日厦门市房地产交易权籍登记中心出具的《项目土地房屋权属登记通知书》、2015年6月18日厦门新景地集团有限公司发布的《通知》、2015年6月19日厦门新景地集团有限公司在厦门日报刊登的《“新景华府”办理产权通知》。根据厦门新景地集团有限公司提供的材料，讼争房产2015年6月16日可以办理分户产权，厦门新景地集团有限公司于2015年6月18日、6月19日通过发布通知、报纸刊登的形式通知业主办理分户产权。 一审法院认为，第三人林水凤经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。陈永福请求判令停止对讼争房产的执行，应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行判断。根据该规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，一、关于陈永福是否已支付全部价款的问题。陈永福主张其用许坚波向陈永福、许永年等9人的部分借款，即200万元借款抵扣购房款的方式支付了全部价款。首先，许坚波对此不予认可。其次，陈永福所主张的抵扣金额200万少于《房产买卖协议》约定的房产价款3239815元。第三，2016年10月12日前讼争房产的银行按揭款也非陈永福支付。因此，对于陈永福关于其已经用借款抵扣房款的方式支付全部价款的主张一审法院不予采纳。二、关于是否因陈永福自身原因未办理过户登记的问题。一是，陈永福与许坚波签订合同时，讼争房产即可以办理分户产权，但根据双方签订的合同，陈永福仅要求许坚波办理全权委托公证并未要求许坚波办理过户登记。陈永福没有证据表明签订合同到讼争房产查封长达一年多的时间陈永福曾要求许坚波配合办理过户登记。二是，许坚波按照合同约定于2015年11月13日出具委托书，委托书中委托事项包括了办理一手产权证书及一切与房产相关的事宜，且该委托书经过公证处公证。陈永福取得委托书至讼争房产被查封有一年多的时间未办理过户登记。因此，一审法院认为，讼争房产未及时办理过户登记的责任在陈永福。综上所述，陈永福要求停止对讼争房产的执行，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回陈永福的全部诉讼请求。案件受理费100元，由陈永福负担。 二审中，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，陈永福向本院提交以下证据：1、《福建省安溪人民法院刑事判决书》（案号：（2017）闽0524刑初572号）复印件，证明：被告人许坚坡于2012年至2015年4月期间进行非法集资活动，并被判决犯非法吸收公众存款罪、追缴违法所得款957.2186万元。2、厦门市不动产登记信息查询结果复印件，证明：案涉房屋系由许坚坡于2012年7月17日购买，安溪县人民法院于2017年8月4日已经将该房产查封（案号：安公（经侦）封通字92017)001号），故该房产应属于许坚坡利用非法集资款项购买的房产。3、房屋租赁合同书复印件，4、承租人陈朝源支付租金及中介费的流水凭证复印件，共同证明：上诉人将房屋出租的事实，上诉人已经实际占有房屋。5、交房后上诉人于支付2016年电费及违约金的收据复印件，6、上诉人支付2016年公摊电费、水费及公维金、物业管理费的收据、发票及刷卡凭证复印件，7、承租人支付2017年公摊电费、水费、物业管理费的收据、发票、刷卡凭证复印件，5-7共同证明上诉支付水费、电费、公维金、物业管理费的凭证，上诉人人已经实际占有房屋，属于善意第三人。8、上诉人支付3个月按揭款的转账凭证复印件，9、上诉人指示林志燕支付8个月按揭款的转账凭证复印件，10、林志燕的《证明书》复印件，8-10共同证明：上诉人支付11个月按揭款，上诉人实际占有房屋的客观事实，上诉人应属于善意第三人。 林学渊质证认为，证据1无异议，该判决书中显示陈永福等人与第三人许坚坡之间的借款被法院认定为非法集资的非法所得，显示陈永福只收回本金12万元，但上诉人陈永福主张是48万元的出资购买该涉案房产。可以证明在接受公安调查的时候，陈永福本身就不认可该以房抵债协议有效，若其认可有效，应当是将该以房抵债的48万元认定未收回本金中，因此，陈永福认为该48万元还属于许坚坡非法所得并且未支付归还给陈永福，故以房抵债协议无效。陈永富未支付完全部购房款。判决书中也未认定涉案房产为涉案赃物，因此，被上诉人查封给房产是合法合理。证据2真实性予以认可，关联性不予认可，虽然许被认定2012年至2015年4月间非法集资，但法院未将给涉案房产认定为赃物。该房产系许与林夫妻存续期间的共同财产，而且该房产是2012年7月份购买的，不能排除该房产属于许和林的合法财产购买的。证据3、4真实性、合法性、关联性不予认可。第一，该证据不属于新的证据，该租赁合同显示签订的时间是2016年7月8日，本案执行异议和一审分别是2017年1月3日（2017年2月13日驳回），陈永福提起一审时间：2017年2月20日。为何陈永福当时不将如此重要的证据提交一审法院。第二，该合同的租期为15年，长达15年租期都未涨租金，这不符合正常的社会生活常理。证据5-7表面真实性予以认可，关联性不予认可。证据显示2016年7、8月份的水费是一直拖欠，直到8月17日才交。2016年12月22日支付2016年9月和10月的电费，其中，10月的电费为0.78元，可以证明该涉案房产根本无人使用。陈朝源支付了十几万的租金，却无使用涉案房产，不符合常理。另，证据显示2015年10月1日至2016年6月30日的物业费于2017年8月21日才缴纳，物业费2年多才缴纳，且交付物业费的时间是涉案房产查封后，也是在陈永福已经提起诉讼之后，该证据无法证明涉案房产在查封前，陈永福已经实际占有该涉案房产。证据8-11表面真实性认可，关联性不予认可。房屋的实际占有应当将房屋实际交付给对方使用，支付贷款不能认定上诉人已经实际占有该房产。并且该证据显示自2016年12月后就未继续支付银行按揭。 本院认为，本案为陈永福提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，陈永福应当举证其享有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的足以排除执行的权利。根据一、二审查明的事实，陈永福与许坚坡于2015年11月6日签订的《房产买卖协议》约定的购房款为3239815元。陈永福上诉主张其用许坚波向陈永福、许永年等9人的部分借款200万元借款抵扣购房款的方式支付了全部价款。但双方未签订书面抵扣协议，且许坚波亦不认可抵扣协议，况且陈永福主张的抵扣金额200万元亦少于《房产买卖协议》约定的房产价款3239815元，加之2016年10月12日前讼争房产的银行按揭款也非陈永福支付。故陈永福一、二审中均未能举证证明其支付了讼争房屋的全部购房款，陈永福的该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。另，根据查明的事实，陈永福与许坚波签订合同时讼争房屋即可以办理分户产权，讼争房屋自签订房产买卖协议至被查封的一年多时间里未办理过户登记，该责任在陈永福。故一审判决驳回陈永福的诉讼请求并无不当，陈永福的上诉请求依据不足，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈永福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文珍 审 判 员 李向阳 审 判 员 陈 璟 二〇一九年七月二十五日 代书记员 韩沁娟 附本案适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。