连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初467号原告：连云港久和混凝土有限公司，住所地连云港市连云区云山街道白果树村。法定代表人：JOANNALI，董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。被告：中国电建市政建设集团有限公司，住所地天津市华苑产业区榕苑路2号4-2101。法定代表人；何占颂，执行董事。委托诉讼代理人：屈效直，男，1989年8月15日生，汉族，被告公司员工，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。原告连云港久和混凝土有限公司（以下简称久和公司）诉被告中国电建市政建设集团有限公司（以下简称电建公司）分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告久和公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付砼款4478635元及违约金447863.50元；2、被告承担律师费用20万元及保险费用15600元、保全费5000元。事实和理由如下：2016年7月30日原告与原中国水利水电第十三工程局有限公司签订商品混凝土买卖合同，后于2018年初变更为中国电建市政集团有限公司。原告为被告承建的西港闸新疆工程提供混凝土，合同签订后，原告依约向被告提供混凝土，被告尚欠砼款4478635元，经原告多次催要，被告以各种理由拒不还款。被告电建公司辩称：一、被答辩人已依照合同约定付款，要求支付违约金没有依据。答辩人是依据合同约定条款付款，并没有违约。根据《商品混凝土买卖合同》第四条付款方式及期限，付款是分四个节点，且每个节点答辩人是按已对账金额的70%砼款付给被答辩人，余款在工程结束后三个月内全部结清。第一节点（外海围堰、闸身基础）于2017年1月份完成，被答辩人统计出的砼款结算金额为2902867.5元；第二节点（水闸上部主体结构）于2017年6月份完成，被答辩人统计出的砼款结算金额为4361072.5元；第三节点（闸门启动机完成）于2017年9月份完成，被答辩人统计出的砼款结算金额为737627.5元；第四节点（工程完成验收合格并投入使用）尚没结束，双方亦未对砼款进行对账、结算。故在已经结束的三个节点中，应支付砼款的总金额为8001567.5元，答辩人已支付砼款金额为5600990元，即实际支付率为70%,完全符合合同约定！虽然在前两个节点中有延迟支付的情况，但被答辩人在合同实际履行过程中并没有提出异议。所以答辩人并未违约，被答辩人的诉求没有事实依据。二、要求答辩人承担被答辩人的律师费、保险费用及保全费用的诉求既没有合同约定，也无法律依据，该费用应由被答辩人自己承担。综上所述，请求法院查明案件事实，依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中国水利水电第十三工程局有限公司2018年更名为本案被告电建公司。2016年7月30日，原告（供方、乙方）与中国水利水电第十三工程局有限公司西港闸新建工程项目部（需方、甲方，以下简称项目部）签订《商品混凝土买卖合同》，约定“乙方向甲方的西港闸新建工程供应混凝土；以砼标号C30非泵为基准，每立方单价255元、泵送费15元，每浮动一个标号增减15元/立方，C40以上每标号增加20元/立方，若原材料价格上下浮动5%，则砼单价作相应调整，到时书面通知；分四个节点付款：1、外海围堰、闸身基础完成，2、水闸上部主体结构完成，3、闸门启用机完成，4、工程完成验收合格，并投入使用；每月26日对账，每个节点结束后，甲方按已对账金额的70%的砼款支付给乙方，余款30%在工程结束后三个月内全部结清；如逾期未结清所欠款项，甲方愿按所欠金额每月支付乙方1.5%的利息；如用承兑付款，每立方另加10元；甲方付款以乙方财务出具的收据为准；如甲方不按期付款，乙方有权停止供应混凝，并向乙方支付未按时付款部分10%违约金，造成损失的由甲方承担；延期付款按银行同期贷款利息收取”等内容。原告自2016年6月19日至2018年8月25日陆续向项目部供应混凝土，按月对应付砼款进行对账，确定原告累计供应10279625元的混凝土，原告累计收到砼款5800990元，余款未支付，原告因而诉至本院。本院还查明，项目部还分别于2018年3月5日、5月8日向原告出具了内容为“中国水利水电第十三工程局有限公司西港闸新建工程项目部（以下简称甲方）购买连云港久和混凝土有限公司混凝土（以下简称乙方）用于西港闸新建工程，现作如下付款承诺：1、甲方于2018年4月8日前支付乙方80万元；2、如不按上述承诺付款，乙方有权停供混凝土。乙方由此产生的包括但不限于诉讼费、查档费、评估费、鉴定费、律师费等均有甲方承担。特此承诺”和“中国水利水电第十三工程局有限公司西港闸新建工程项目部（以下简称甲方）购买连云港久和混凝土有限公司混凝土（以下简称乙方）用于西港闸新建工程，现作如下付款承诺：1、甲方工程完工后，应付给乙方70%的总砼款；2、余下30%的砼款在砼工程完工后三个月内付清；3、如甲方不按上述承诺付款，乙方由此产生的包括但不限于诉讼费、查档费、评估费、鉴定费、律师费等均有甲方承担。特此承诺”的《还款承诺书》各1份。庭审中，原告主张2018年5月8日《还款承诺书》上载明的“甲方工程完工”指的是原告最后一次供应混凝土时间，即2018年8月25日；被告则主张指的是西港闸新建工程全部竣工验收，但目前尚未经过竣工验收。2019年1月22日，原告与江苏宏浩律师事务所签订了《委托代理合同》1份，约定江苏宏浩律师事务所接受原告委托指派张敏为本案一审的代理人，代理费用20万元。2019年3月26日，江苏宏浩律师事务所向原告开具20万元的律师费发票。被告向本院提供《回款明细》1份，列明被告分别于2017年1月26日、2017年5月27日、2017年7月28日、2017年7月29日、2017年9月25日、2017年10月18日、2018年5月9日向原告支付货款150万元、150万元、299980元、301010元、100万元、100万元、20万元。本院曾于2019年1月22日作出（2019）苏0703财保9号民事裁定书，裁定对被告名下的银行存款520万元或其他等值财产予以冻结、查封、扣押。中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司为该保全出具保函，提供担保。原告为此支付了保全保险费15600元和保全申请费5000元。上述事实，有原告向本院提供的《商品混凝土买卖合同》1份、商品混凝土调价通知11份、结算表26页、还款承诺书2份、委托代理合同1份及代理费发票2张、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司出具的保单1份及发票1张、本院（2019）苏0703财保9号民事裁定书和被告向本院提供的回款明细以及庭审笔录等在案予以证实，本院依法予以确认。被告还向本院提供了以下证据以及原告的质证意见如下：1、2018年2月2日《连云港石化产业基地防洪除涝二期工程西港闸新建工程水下阶段验收鉴定书》1份，拟证明目前未达到《商品混凝土买卖合同》约定的付款第四个节点。原告对该证据的真实性予以认可，主张该鉴定书能够证明工程已经完工。经本院审查，该验收鉴定书载明“西港闸新建工程通过水下阶段验收，后续工程计划于4月底完成”的内容。2、被告在2019年4月24日邮寄给原告的《通知》1份，内容为“连云港久和混凝土有限公司：因我方修复尚未竣工验收的西港闸新建工程的需要，请贵司依照与我方签订的《商品混凝土买卖合同》约定，于2019年4月30日前供应等级为C30混凝土150立方”。原告认可收到该通知，但主张该通知不具有合法性，因为该通知是原告在诉至法院要求其付款之后出具的，被告在2018年8月25日出具承诺函至被告向原告发出该份通知，相隔了半年的时间，被告发出该通知只是为了拖延付款而采取的一种措施。原告还主张其收到通知后没有再向被告供货，因为被告违约付款，按照合同约定，原告可以停止供货；被告则主张其在2018年5月8日向原告出具还款承诺书是双方新的合作意向，并不是已停止合作、停止供货。3、2019年6月1日《连云港石化产业基地防洪除涝二期工程西港闸新建海堤滑坡段处理方案专家咨询意见》1份，拟证明专家意见是西港闸还要进行完善施工，将植草砖调整为混凝土，故还需要混凝土，工程尚未完工。原告对该证据的真实性予以认可，主张西港闸工程分为2个部分，一个为水闸工程，一个为交通桥工程，原告为被告施工的只是水闸工程，故该证据与本案无关联性。4、现场照片10张，拟证明工程尚未完工，植草砖尚未换成混凝土护面。原告对该证据的质证意见同上述证据3的质证意见。被告还主张根据照片能看出，刚做好的护栏被海浪冲坏，需要重新施工。5、被告2018年12月18日向江苏方某集团出具的内容为“江苏方某集团有限公司：为了连云港石化产业基地防洪除涝二期工程西港闸新建工程土建及设备采购安装工程顺利完成验收，以及双方长期友好合作，按贵司要求，特作如下承诺：我方于2019年5月24日前将上游右侧新建海堤遗留问题处理完成”的《承诺书》1份。被告主张实际到2019年5月24日并没有完工；原告对该证据的质证意见同上述证据3的质证意见。6、2018年12月28日《连云港石化产业基地防洪除涝二期工程西港闸新建工程合同工程完工验收鉴定书》，主张2018年12月28日被告准备将上述鉴定书报方某集团申请验收，但是没有通过，所以各单位没盖章。原告对该证据的真实性予以认可，主张原告供货的水闸工程在2018年5月8日出具还款承诺时候就已经完工。本院认为，本案争议的焦点问题有三个，第一、被告尚欠原告的4478635元砼款是否具备付款条件；第二，被告是否应当给付原告违约金447863.50元；第三、被告是否应当承担给付原告律师费、保全保险费、保全费的民事责任。关于本案争议的第一个焦点问题，原、被告2016年7月30日签订的《商品混凝土买卖合同》约定了“付款期限为：分四个节点付款：1、外海围堰、闸身基础完成，2、水闸上部主体结构完成，3、闸门启用机完成，4、工程完成验收合格，并投入使用。每月26日对账，每个节点结束后，甲方按已对账金额的70%的砼款支付给乙方，余款30%在工程结束后三个月内全部结清”，2018年5月8日被告向原告出具《还款承诺书》时又对付款期限重新做了承诺，原告对该承诺无异议，故被告应当按照《还款承诺书》承诺的时间付款。被告在该《还款承诺书》中承诺“1、被告工程完工后，应付给原告70%的总砼款；2、余下30%的砼款在砼工程完工后三个月内付清”，该两条对付款条件的陈述产生冲突，原、被告对“被告工程完工、砼工程完工”的理解产生争议，双方对各自理解又未能举证证明，故本院结合该两条承诺的内容认为对付款时间应理解为“被告工程完工后，付原告70%总砼款，余下30%砼款在被告工程完工后三个月内付清”。关于双方争议的被告工程是否完工问题，原告主张被告2018年5月8日出具《还款承诺书》的时候已经完工，但从其向本院提供的结算表可以看出原告在2018年5月8日之后还陆续向被告提供混凝土至2018年8月25日，故原告该主张明显与事实不符，本院对此不予采信。被告在庭审中向本院提供的2018年12月28日的《连云港石化产业基地防洪除涝二期工程西港闸新建工程合同工程完工验收鉴定书》，并认可该文件系其自认为西港闸新建工程具备完工条件、用于验收而编制，故应当认定此时西港闸新建工程已经完工。被告向本院提供的其2019年4月24日向原告寄送的《通知》上载明要求原告提供150立方混凝土的原因系其为了修复尚未竣工验收的西港闸新建工程的需要；其向本院提供的2019年6月1日专家咨询意见是专家就设计变更、后续施工所做的建议；其向本院提供的现场照片是为了证明设计变更后的工程和海堤修复工程未完工；其向本院提供的其向江苏方某集团有限公司出具的《承诺书》是其为了完成验收，而作出处理好海堤遗留问题的承诺。上述证据均只能证明涉案西港闸新建工程尚不具备竣工验收条件，但不能证明工程没有完工，且目前不具备竣工验收条件的责任也不在原告。综上，被告最迟应当在2019年3月28日向原告付清全部砼款，但其至今尚欠4478635元未付，故本院对原告主张的要求被告支付砼款4478635元的诉求依法予以支持。关于本案争议的第二个焦点问题，根据被告向本院提供的《回款明细》可以看出，被告既没有按其2018年3月5日向原告出具的《还款承诺书》承诺，在2018年4月8日前向原告付款80万元，也没有按其2018年5月8日向原告出具的《还款承诺书》承诺，在工程完工后给付原告总砼款的70%、完工后三个月内付清余款，上述2份《还款承诺书》只是被告对付款时间的承诺，并没有对之前双方签订的《商品混凝土买卖合同》中违约条款予以作废，故违约条款对原、被告仍有约束力。现原告要求被告给付违约金447863.50元，既符合双方关于“如被告不按期付款，向原告支付未按时付款部分10%违约金”的约定，且被告也未提出该约定的违约金过分高于因其违约造成原告的损失，故本院对原告该诉求依法予以支持。关于原告主张的要求被告支付律师费20万元的诉求，因为原告已经实际支出了上述费用，且该费用不超过江苏省律师收费标准，被告向原告出具的《还款承诺书》也承诺了“不按承诺付款，原告由此产生的律师费由被告承担”，故本院对原告该诉求依法予以支持；关于原告主张的保全费5000元，因为被告逾期付款，原告为了避免判决难以执行而申请保全发生该笔费用，故该费用被告也应当给付原告；关于原告主张的要求被告支付其保全保险费15600元的诉求，因为双方对此并无约定，且不是必须发生的费用，故本院对原告该诉求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国电建市政建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告连云港久和混凝土有限公司砼款4478635元、逾期付款违约金447863.50元及律师代理费200000元。二、驳回原告连云港久和混凝土有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47830元由原告承担110元，被告承担47720元；诉前保全费5000元由被告承担（因原告已全部预交，被告将应由其承担的52720元于给付上述砼款时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费47830元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  苏 静人民陪审员  孙一梅人民陪审员  刘道根二〇一九年七月十二日书 记 员  徐敏艳法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。㈡《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。