宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2017）宁0106民初1495号原告（反诉被告）：李建辉，男，1979年10月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区隆德县。委托诉讼代理人：叶军燕，北京中银（银川）律师事务所律师。被告：宁夏大业建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。法定代表人：段炜莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张乐，女，公司员工。委托诉讼代理人：孙嘉怡，女，公司员工。被告：宁夏大禹房地产开发集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。法定代表人：卜朝阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨梅，女，公司员工。被告（反诉原告）：游好兵，男，1973年9月7日出生，汉族，住四川省成都市。委托诉讼代理人：桂娟，宁夏兴业律师事务所律师。原告李建辉与被告宁夏大业建筑工程有限公司（以下简称宁夏大业公司）、宁夏大禹房地产开发集团有限公司（以下简称宁夏大禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。因原主审法官辞职，随后变更主办人重新组成合议庭进行审理。因本案需以另案审理结果为依据，本院裁定中止了本案的审理。另案审结后，本院恢复审理本案，经被告宁夏大业公司申请本院依法追加游好兵为共同被告。被告游好兵提起反诉，本院决定将反诉与本诉合并进行审理。审理期间，原告李建辉与被告游好兵均申请对增减工程量进行鉴定，鉴定意见出具后，本院再次适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李建辉及其委托诉讼代理人叶军燕，被告宁夏大业公司的委托诉讼代理人孙嘉怡，被告宁夏大禹公司的委托诉讼代理人杨梅到庭，被告（反诉原告）游好兵的委托诉讼代理人桂娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告支付工程款793201.69元（包含质保金），逾期付款利息23796元（利息暂计算至2017年3月30日），合计816997.69元。并按照年息6%承担自2017年3月31日起至款项实际清偿完毕之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月30日，原告与被告宁夏大业建筑工程有限公司签订《某项目消防工程施工分包合同》一份，由原告负责施工某2#社区物业用房、会所、3-6#住宅楼、地下车库消防工程，合同总造价280万元，同时约定因建筑格局、功能发生改变，导致该工程量增加，增加工程安装范围的工程量据实结算。合同签订后原告即组织施工，施工过程中应被告要求增加工程量140212.31元。现合同范围内的工程均已实际施工完成，并通过消防验收。按照合同约定，被告应当支付至工程总价款的95%（预留5%质保金），即应支付2793201.69元。截止本次诉讼被告仅支付原告200万元工程款（具体数额以当庭对账为准），尚欠工程款793201.69元（含质保金）。被告恶意拖欠原告工程款的行为违反合同约定，应当承担向原告支付剩余工程款的责任，并承担逾期付款期间的利息。综上，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，望判如所请。被告宁夏大业公司辩称，原告要求宁夏大业公司承担付款义务缺乏事实依据，被告宁夏大业公司未与原告签订过该建设工程施工合同，也未向原告支付过任何款项，因此原告要求宁夏大业公司承担付款义务缺乏事实根据，故请法院维护被告的合法权益，依法驳回原告诉请。被告宁夏大禹公司辩称，我公司于2014年8月11日以招投标的方式确定宁夏大业建筑工程有限公司为我公司某项目的施工单位并签订“建设施工合同”，按照相关法律法规在宁夏回族自治区城建档案馆备案；该合同预算价为34056830元。同时该合同确定未经甲方同意乙方不得将该工程转包分包，否则一切责任均由乙方负责。现该工程已通过竣工备案验收，我公司与大业银川分公司进行该项目的决算，并签订了关于某决算及超付工程款部分的协议，该证据已向法庭提交，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对大业建筑我公司已付完全部款项，故本案与我公司无关。被告游好兵辩称，原告的各项诉讼请求未达到付款条件，请求法庭驳回原告的诉讼请求。1、本案涉及的合同不是游好兵所签，游好兵对于工程的包干价不认可，价格与实际工程价格相差较大，游好兵没有给泉某出具授权委托书，没有同意其以280万元的价格签订合同；2、该工程经银川市中级人民法院委托由某咨询有限公司出具了司法鉴定意见书，并经大业、大禹及游好兵共同确认，原告涉及的工程价格仅为1922854元，根据原告的合同第四条第4.2条、第4.3条约定，工程以总包干价的方式约定，除工程量增加或减少的不得变更，本案工程涉及到工程量的减少；第4.3条约定实际量以总承包单位与建设单位的结算为准，涉案工程的工程量减少的部分应当予以调整；3、涉案工程的价格包含税金，原告至今未向被告交付增值税发票，因此，游好兵要求对超付的77140元工程款及应交付的税票部分提出反诉。反诉原告（被告）游好兵提出反诉请求：1、请求反诉被告退还反诉原告劳保基金54112.29元；2、请求反诉被告向反诉原告交付工程款的全款增值税专用发票，无法交付则返还相应的税金，税金按工程款的3.5518%计算；3、本案本诉反诉诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：反诉原告与宁夏大业公司、宁夏大禹公司经银川市中级人民法院组织对工程鉴定后确认消防工程的造价为1660658元，通风为262196元，根据双方合同第四条4.3项约定，工程量按实调整，实际量按总承包单位与建设单位结算量为准。现结算量与价格均作出了司法鉴定意见，合同约定的工程量比实际施工的工程量多，应当予以扣减。因此，反诉原告要求反诉被告退还超付的工程款77146元。反诉被告（原告）李建辉辩称，1、反诉原告在答辩阶段的陈述与提出的反诉互相矛盾，反诉原告在答辩阶段不认可原告所签订的加盖大业公司资料专用章的合同的真实性及效力性，而在其反诉状中已作出了自认的表述；2、按照双方所签订的分包合同，包干价280万元，分包合同第4.2条、第4.3条所规定的仅仅是变更部分据实结算，而非总造价以甲方的结算为准，这是两个不同的结算概念，故反诉原告第一项诉请不存在事实依据；3、反诉原告存在欠付工程款的事实客观存在，在工程款未足额付清前，反诉被告有权拒绝开具发票，且合同并未对开具发票的时间做出明确的约定。另外，是否开具发票的追责人是税务机关，反诉原告主张返还税金也应在其确已补交税金的情况下；4、按照游好兵与李建辉双方达成的协议，280万元是不包含税金的；5、本案反诉被告并未额外收取反诉原告支付的劳保基金，劳保基金的缴费主体也不是本案的原告李建辉，相反，应当由建筑单位交纳相关费用，并在工程实际施工完毕之后退还给相应的施工单位。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宁夏大禹公司是某小区的开发商，被告宁夏大业公司及其银川分公司承建某小区2#社区物业用房、2-6#住宅楼及地下车库工程，二被告于2014年8月15日签订了《建设工程施工合同》、《施工总承包协议》。随后，被告宁夏大业公司的分公司即宁夏大业公司银川分公司与被告（反诉原告）游好兵签订了《宁夏大业建筑工程有限公司工程内部承包合同》，将该工程以内部承包的方式交由被告（反诉原告）游好兵施工，游好兵以宁夏大业公司工程项目部的名义施工。案外人泉某受被告（反诉原告）游好兵的指派负责工程施工。2014年8月30日，泉某（甲方）以宁夏大业建筑工程有限公司项目部的名义与原告（反诉被告）李建辉（乙方）签订了《某项目消防工程施工分包合同》，约定：乙方负责某2#社区物业用房、3-6#住宅楼及地下车库消防工程施工；承包范围为：包括但不限于火灾自动报警及联动控制系统，火灾事故广播、消防对讲电话系统，自动喷淋系统，室内消火栓给水系统，防排烟正压送风系统，室外消火栓系统，建筑灭火器具；承包方式为：大包干，即包人工、材料、安全、质量、工期、成品保护、材料送检、包测试、包风险、包验收及取得消防使用证、包资料、包移交、包人员培训、包税金等；工期为2014年9月1日-2015年9月30日（以本项目的总体进度计划为准）；合同价款为含税包干价2800000元，包含直接费、措施费、管理费、利润、规费、税金、预留预埋费、与报审报建相关的费用、竣工取得合格证发生的相关费用、配合开发商办理竣工结算及提供相关文件的费用等；实行总价包干【除1、建筑格局、功能改变，导致消防系统工程量增加或减少；2、已完成的安装工程由于甲方原因导致返工；3、增加工程安装范围（不含目前图纸显示或按照消防局要求增加部分）外】均不调整；结算和工程变更及现场签证费用的计价原则为：规定可调整或变更签证引起的工程增减部分，工程量据实调整，实际量按总承包单位与建设单位结算量为准；付款方式为：1、抵某2套住宅，具体房屋面积及价款在甲方落实后确定，房屋价款在工程总价中扣除；2、在乙方进场后，甲方向乙方支付现金人民币10万元；3、消防安装工程施工至2015年8月30日，支付现金人民币40万元；4、消防安装工程施工至2015年9月30日，支付现金人民币30万元，消防工程验收通过后，乙方提交竣工结算书及完整的竣工资料，甲方收到后审核结算，双方办理完工程结算手续后，30天内支付至结算款的95%（包含两套房屋及前期支付价款，剩余5%结算款（15万元）作为保修金，保修期二年，保修期满后15天内支付剩余保修金，5、上述所有工程款不计利息。合同签订后，原告（反诉被告）进场施工。施工期间就工程增项部分被告（反诉原告）及被告宁夏大禹公司向原告出具《签证单》6份。除部分工程减项未施工外，原告（反诉被告）全部施工完毕。2017年1月11日，因案涉消防工程竣工备案未被消防监督部门抽中，该项工程视为竣工验收合格。2017年1月25日，某小区2#社区物业用房、2-6#住宅楼及地下车库工程整体取得了竣工备案表。期间，被告（反诉原告）游好兵通过支付现金、抵顶房屋向原告（反诉被告）付款200万元，剩余工程款未付，故涉诉。审理中，经原告（反诉被告）及被告（反诉原告）游好兵的申请，本院报经中级人民法院鉴定中心委托，就增减项工程造价进行鉴定，某咨询有限公司出具#（造）鉴报字[2019]第005号司法鉴定意见书，意见为：（一）确定部分鉴定意见为1-4#、6#签证单造价（35364.64元）、4#楼地下二层及地下车库通风管增加（6220.14元）、3-6#住宅楼地下一、二层消防喷淋及通风工程未施工部分造价（175946.08元），增减项相抵后金额为-134361.30元；（二）不确定部分鉴定金额为15271.29元。3-6#住宅楼地下一、二层未施工部分通风管道主材原告陈述已加工到现场，按照原告及被告双方当事人的意见，本次鉴定将未施工部分通风管道主材费造价列为不确定项，由法院在案件审理时根据双方提供的证据进行判断取舍。另，被告（反诉原告）游好兵以宁夏大业公司、宁夏大禹公司为被告，向银川市中级人民法院提起诉讼，经审理后，银川市中级人民法院作出一审判决，其中涉及税金一项判定按3.5518%代扣代缴，在应付被告（反诉原告）游好兵工程款中扣减。本院认为，原告（反诉被告）李建辉与被告（反诉原告）游好兵的施工负责人泉某签订的《某项目消防工程施工分包合同》因双方均无施工资质而无效，但案涉消防工程由原告（反诉被告）李建辉实际施工且已完工经验收合格的事实确定，故被告（反诉原告）游好兵应按合同约定价款付款。一、关于案涉工程款的金额。按照施工合同约定，案涉消防工程为包干价280万元，除建筑格局、功能改变，导致消防系统工程量增加或减少，已完成的安装工程由于甲方原因导致返工，增加工程安装范围（不含目前图纸显示或按照消防局要求增加部分）外，不再调整，调整造价需要签证单。根据鉴定意见，调整增加有签证单的金额为35364.64元，4#楼地下二层及地下车库通风管增加6220.14元无签证单，故增加造价只计入35364.64元，4#楼地下二层及地下车库通风管增加6220.14元不计入增项造价；扣减项目包含确定的3-6#住宅楼地下一、二层消防喷淋及通风工程未施工部分造价175946.08元，和不确定的3-6#住宅楼地下一、二层未施工部分原告（反诉被告）陈述已加工到现场的通风管道主材15271.29元造价，因原告（反诉被告）陈述未施工通风管道主材已加工到现场，但尚无明确证据证明被告（反诉原告）游好兵接收了已加工的通风管道，故该部分应认定为扣减项，扣减金额总计为191217.37元。综合以上增减项，原告（反诉被告）完成的工程造价为2644147.27元。被告（反诉原告）游好兵主张合同约定价款和鉴定造价的溢价比例扣减未施工工程款，因合同约定增减项据实结算，而案涉增减项费用造价鉴定即为据实结算，故被告（反诉原告）游好兵的该项主张，本院不予支持。二、关于案涉税金及劳保基金的扣减。按照合同约定，合同包干价含税金，现原告（反诉被告）虽然允诺向被告（反诉原告）提供发票，但法院判定按被告（反诉原告）游好兵按3.5518%代扣代缴向其上家扣缴税金，原告（反诉被告）再向被告（反诉原告）游好兵出具发票已无意义，故税金也应从应付原告（反诉被告）工程款中按3.5518%比例扣减，由被告（反诉原告）游好兵代缴，按此比例计算税金为93914.82元，扣减后应付总工程款为2550232.45元。被告（反诉原告）游好兵主张按比例扣减劳保基金的问题，因双方约定包干价包含一切费用，应视为包含劳保基金，故劳保基金不予扣减。三、关于原告（反诉被告）主张的利息。按照合同约定，消防工程验收通过后，双方办理完工程结算手续后，30天内支付至结算款的95%。案涉工程竣工验收完成于2017年1月25日，未完成结算并非原告原因，故从竣工备案后30日即2017年2月24日被告（反诉原告）游好兵应当付款至95%扣除应付保修金150000元，为2400232.45元，其付款200万元，差额400232.45元，应按年息4.75%从2017年2月25日计算至判决确定的给付之日。保修款150000元，不再计付利息。综上，被告宁夏大业公司将工程转包给不具有施工资质的个人游好兵施工，属于违法转包人，应当承担向原告支付工程款的责任，其支付后可在其应付游好兵工程款中扣减。被告宁夏大禹公司虽为发包人，但现有证据不能证明被告宁夏大禹公司是否欠宁夏大业公司工程款，也无法查明欠款的具体金额，故被告宁夏大禹公司不承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）游好兵、被告宁夏大业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）李建辉支付工程款550232.45元（含保修金150000元，税金已扣减），并自2017年2月25日起以400232.45元为基数，按年利率4.75%支付利息至本判决确定的给付之日；二、驳回反诉原告（被告）游好兵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11970元，由原告（反诉被告）李建辉负担2970元，被告（反诉原告）游好兵、被告宁夏大业建筑工程有限公司负担9000元；反诉案件受理费2729元，由被告（反诉原告）游好兵负担1000元，原告（反诉被告）李建辉负担1729元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长 杜成军人民陪审员 张晓兰人民陪审员 刘月霞 二〇一九年七月三十一日书 记 员 刘燕丽附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。