北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）京民初24号原告：苏永利，男，1963年4月26日出生，汉族，确认送达地址北京市海淀区。委托诉讼代理人：李沐珣，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段刚，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。被告：北京北大青鸟有限责任公司，住所地北京市海淀区海淀路5号燕园三区北大青鸟楼三层。法定代表人：徐林盛，董事长。委托诉讼代理人：唐勇，北京市海勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思川，北京市海勤律师事务所律师。被告：云南高盛联合投资有限公司，住所地云南省昆明市拓东路45号世博大厦26楼2627室。法定代表人：申某，经理。委托诉讼代理人：王中，云南王中律师事务所律师。第三人：临沧飞翔冶炼有限责任公司，住所地云南省临沧市临翔区南京凹186号。法定代表人：包文东，董事长。委托诉讼代理人：向光慧，北京市尚荣信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金梅，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。原告苏永利与被告北京北大青鸟有限责任公司（以下简称北大青鸟公司）、被告云南高盛联合投资有限公司（以下简称云南高盛公司）、第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司（以下简称临沧飞翔公司）合同纠纷、侵权责任纠纷一案，苏永利向北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）提起诉讼，请求法院判令：1.北大青鸟公司、云南高盛公司向苏永利承担违约责任，赔偿苏永利1000万元损失；2.北大青鸟公司、云南高盛公司继续履行合同；3.本案诉讼费用由北大青鸟公司、云南高盛公司承担。海淀法院受理后，云南高盛公司提出管辖异议，认为本案应由云南省昆明市有管辖权的法院审理，海淀法院于2013年3月26日作出（2013）海民初字第10622号管辖异议裁定，驳回云南高盛公司对本案管辖权提出的异议。各方当事人对该裁定未提出上诉，该裁定现已生效。2013年5月19日，苏永利提出追加第三人临沧飞翔公司的申请并变更诉讼请求为请求法院判令：1.解除云南高盛公司与苏永利的股权代持关系；2.云南高盛公司返还702万原始股及其孳息；3.北大青鸟公司、云南高盛公司承担违约责任，赔偿1000万元损失；4.临沧飞翔公司向苏永利返还702万原始股及其孳息；5.北大青鸟公司、云南高盛公司承担诉讼费用。2013年6月14日，第三人临沧飞翔公司亦提出管辖异议，认为本案标的超过基层人民法院的级别管辖范围，应由上级人民法院或云南省有管辖权的人民法院管辖，海淀法院于2013年7月29日作出另一（2013）海民初字第10622号管辖异议裁定，裁定认为：关于本案地域管辖问题，该院此前已经作出管辖裁定。……经该院审查，云南临沧鑫圆锗业股份有限公司（以下简称鑫圆锗业公司）系深圳证券交易所上市公司，该公司上市后曾三次通过股份转增的方式进行利润分配，原702万股原始股已对应目前3650.4万股股份，其股价截至2013年6月7日收盘报每股13.04元，苏永利要求返还的诉争股权约价值47600万元。鉴于该案争议标的金额已超过该院级别管辖范围，故第三人临沧飞翔公司提出的管辖权异议可以成立，该院对该案不具有管辖权。经报请北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）批准，该案依法移送北京一中院审理。裁定作出后，临沧飞翔公司上诉至北京一中院，请求：将海淀法院裁定书中的诉争股权价值认定部分的内容予以变更为，苏永利要求返还的股权价值为79578720元。2013年10月14日，北京一中院作出（2013）一中民终字第12710号裁定，维持了一审裁定。该裁定认为：本案属程序审查阶段，主要为确定具有管辖权的法院。临沧飞翔公司要求将股权价值予以变更的上诉请求，不属于本案的审理范围，其可于实体审理中另行主张。海淀法院以本案争议标的金额已超过其级别管辖范围，将本案移送北京一中院审理并无不当；海淀法院裁定正确，北京一中院予以维持。2014年9月15日，经北京一中院审判委员会讨论决定，作出（2014）一中民申字第7557号民事裁定，再审该案。2014年11月18日，北京一中院作出（2014）一中民再终字第9465号民事裁定书，认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的相关规定，第三人无权对案件的管辖权提出异议，原审裁定存在程序错误，该院予以纠正，但原审裁定的结论正确，该院予以维持。北京一中院于2014年1月13日受理该案的案号为（2014）一中民初字第1076号(以下简称北京一中院1076号)，2014年3月10日，苏永利再次变更诉讼请求，请求法院判令：1.北大青鸟公司、云南高盛公司承担违约责任，赔偿苏永利1000万元损失；2.云南高盛公司与临沧飞翔公司返还苏永利上市前的702万“云南锗业”原始股及其孳息（截止到2015年5月21日，对应3650.4万股、现金分红6600020.64元，股票代码002428）；3.北大青鸟公司、云南高盛公司及临沧飞翔公司承担本案诉讼费用。北京一中院对该案作出一审判决：一、临沧飞翔公司将其持有的鑫圆锗业公司在2010年6月8日上市时的云南锗业（股票代码002428）702万股原始股及其孳息（包括上述原始股对应的上市公司鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的转送股及现金分红）于判决生效后十日内返还苏永利，云南高盛公司、临沧飞翔公司协助苏永利办理相应过户登记手续；二、云南高盛公司、临沧飞翔公司于判决生效后十日内赔偿苏永利上述云南锗业（股票代码002428）702万股原始股对应的上市公司鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的现金分红的利息损失（分别以各次现金分红为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回苏永利的其他诉讼请求。苏永利、云南高盛公司、临沧飞翔公司不服上述判决，上诉至本院，苏永利上诉请求：1.撤销北京一中院1076号判决第三项；2.改判北大青鸟公司和云南高盛公司向苏永利赔偿1000万元；3.一、二审案件诉讼费用由北大青鸟公司、云南高盛公司、临沧飞翔公司承担。事实和理由：1.《北京北大青鸟有限公司股权转让代持协议》(以下简称诉争协议)明确约定违约方须向守约方承担赔偿责任；2.北大青鸟公司、云南高盛公司对苏永利构成违约，没有应苏永利的要求无条件帮助苏永利办理股权过户手续；3.根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定，守约方有权向违约方主张违约损害赔偿；4.北京一中院认为苏永利要求北大青鸟公司、云南高盛公司承担1000万元违约损害赔偿没有合同依据，属于适用法律错误。云南高盛公司的上诉请求：1.撤销北京一中院1076号判决；2.驳回苏永利的诉讼请求，或由北京市高级人民法院一审管辖审理本案；3.判令苏永利及北大青鸟公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.北京一中院1076号判决确认北大青鸟公司持有702万股诉争股份错误；2.北京一中院1076号判决确认苏永利支付1200万元股权转让款是702万股诉争股权实际出资人错误；3.北京一中院1076号判决代持关系认定错误;4.北京一中院1076号判决结果错误：北京一中院1076号判决临沧飞翔公司向苏永利返还诉争股权及孳息并办理过户登记手续错误，判决云南高盛公司、临沧飞翔公司赔偿苏永利分红利息错误;5.违反级别管辖规定：北京一中院1076号判决认定争议标的金额47600万元，远超北京一中院级别管辖范围，应由北京市高级人民法院管辖，北京一中院受理本案程序上违反级别管辖规定。临沧飞翔公司的上诉请求：1.撤销北京一中院1076号判决第一项、第二项判决内容;2.改判驳回苏永利第二项关于临沧飞翔公司返还702万“云南锗业”原始股及其孳息的诉讼请求；3.改判驳回苏永利第三项关于临沧飞翔公司承担诉讼费用的诉讼请求。事实和理由：一、北京一中院认定事实错误。（一）临沧飞翔公司受让诉争股权，合法有效，苏永利、云南高盛公司、北大青鸟公司之间的诉争与临沧飞翔公司没有任何法律关系，临沧飞翔公司不应作为本案当事人。1.临沧飞翔公司与云南高盛公司签订的《股权转让代持及担保协议》及《收购协议》，合法有效，且已履行完毕；2.苏永利、云南高盛公司、北大青鸟公司之间的诉争与临沧飞翔公司没有任何法律关系，临沧飞翔公司不应作为本案当事人。（二）北京一中院1076号判决对北大青鸟公司、苏永利、云南高盛公司之间诉争的事实认定也是错误的。1.北京一中院1076号判决仅依据诉争协议约定，就认定北大青鸟公司是诉争股权的合法转让人，缺乏事实根据；2.苏永利作为股权受让人，北京一中院1076号判决仅依其与云南高盛公司之间的其他往来款就认定其履行向北大青鸟公司的付款义务，也属错误；3.诉争协议是苏永利、北大青鸟公司恶意串通、为侵害临沧飞翔公司合法权益而签订，依法应属无效，北京一中院1076号判决对此避而不见。（三）退言之，即使北大青鸟公司转让协议真实有效，该协议也仅是苏永利、云南高盛公司、北大青鸟公司对云南锗业上市后利益分配的约定，而非股权转让，北京一中院1076号判决认定“临沧飞翔公司代云南高盛公司持股、云南高盛公司代苏永利持股”缺乏事实根据和法律依据。1.云南高盛公司持股云南锗业，目的是赚取公司上市后的市盈率高回报；2.北大青鸟公司转让协议的实质，是苏永利、云南高盛公司、北大青鸟公司对云南锗业上市后利益分配的约定，其法律后果绝非云南高盛公司代苏永利持股；3.云南高盛公司代苏永利持股，缺乏事实根据及法律依据。（四）北京一中院1076号判决认定临沧飞翔公司承担北大青鸟公司股权转让合同中给付股权的法律后果，是错误的。二、北京一中院适用法律错误。北京一中院1076号判决将《最高人民法院关于适用2017年3月23日，本院立案受理，案号为（2017）京民初24号。2017年5月27日，临沧飞翔公司向本院提交延期开庭申请，称“目前各方当事人正积极努力沟通磋商和解事宜，特请求贵院推延本案开庭审理日期，望贵院批准”。2018年1月24日，本院收到苏永利提交的《申请书》，载明：“根据过去这段时间参加诉讼的经历，我深感自己对于法律的知识和理解脱离实际太远，急需专业的代理人帮忙。否则，恐很难有效地维护自己的基本权益。请允许我聘请律师，并在我确定好律师之后再商定开庭时间”。2018年1月25日，苏永利再次向本院提交《申请书》，称“选择律师和律师了解案情等工作大概需要一个半月到两个月的时间。现特申请合议庭在我完成这些工作之后再商定开庭时间”。本院于2018年3月23日开庭进行了审理。原告苏永利及其委托诉讼代理人李沐珣，被告北大青鸟公司的委托诉讼代理人李思川、被告云南高盛公司的委托诉讼代理人王中，第三人临沧飞翔公司的委托诉讼代理人向光慧、张金梅到庭参加诉讼。苏永利当庭向本院提出新的鉴定申请，请求：1.对云南高盛公司与临沧飞翔公司提供的落款时间为2011年1月18日的《收购协议》中云南高盛公司的公章真伪进行司法鉴定。2.对云南高盛公司与云南新万通投资控股有限公司（2011年7月14日名称由云南新万通投资控股有限公司变更为云南兴万通投资有限公司，以下简称兴万通公司）落款时间为2009年9月10日的《合作购买股权协议》中云南高盛公司的公章真伪进行司法鉴定。3.对上述两份合同的形成时间进行司法鉴定。经合议庭评议，本院驳回了苏永利鉴定申请。本院依苏永利申请调取了云南省高级人民法院（2016）云民初6号（以下简称云南高院6号）案件的卷宗材料，调取了兴万通公司、云南高盛公司、云南鑫盛科技有限公司工商登记材料。2018年12月12日，盖有北大青鸟公司印章的函件载明：北大青鸟公司的代理律师受到有关当事人人身攻击不能代理，公司负责人在国外出差，恳请合议庭暂缓安排开庭，给足时间安排诉讼代理人重新出庭。2019年1月4日，本院收到苏永利的新的司法鉴定申请书，请求法院委托司法鉴定机构，对云南高盛公司与临沧飞翔公司提供的证据----落款时间为2011年1月18日的《收购协议》中双方公章的真假（合法性）及其启用时间进行司法鉴定，称根据其提供的补充证据能够证明，云南高盛公司与临沧飞翔公司之间的所谓“股权转让”存在恶意串通、造假以及虚假陈述的情况，双方通过此种方式恶意串通侵害苏永利的合法权益。鉴于司法鉴定机构不接受自然人的鉴定委托，故请求法院依法对双方签署的《收购协议》当中公章的真假（合法性）及其启用时间进行司法鉴定，通过公章的真假（合法性）和/或启用时间确定合同的真假（合法性）和/或签署时期，以证明合同系双方恶意串通伪造或倒签之虚假文件。本院于2019年2月13日再次开庭进行审理。原告苏永利及其委托诉讼代理人李沐珣，被告云南高盛公司的委托诉讼代理人王中，第三人临沧飞翔公司的委托诉讼代理人向光慧、张金梅到庭参加诉讼，被告北大青鸟公司经本院合法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加本次庭审，本院依法缺席审理。苏永利本人当庭表示撤回鉴定申请。本案现已审理终结。2013年5月19日，苏永利向海淀法院提出财产保全申请，要求查封临沧飞翔公司持有的案外人鑫圆锗业公司的702万原始股及孳息（对应目前3650.4万股，证券简称云南锗业），并已提供担保。海淀法院于2013年5月27日作出（2013）海民初字第10622号民事裁定，查封相应股权。随后，海淀法院在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司冻结临沧飞翔公司（股东代码0800159180）所持云南锗业（证券代码002428）3650.4万股及孳息。该案移送北京一中院后，2015年5月6日，该院依据苏永利的续封申请，使用海淀法院（2013）海民初字第10622号裁定对诉争股权作出了续保工作，继续冻结期限为2015年5月29日至2017年5月28日。本院立案受理后，依据苏永利的续封申请，海淀法院使用（2013）海民初字第10622号裁定对诉争股权作出了续保工作，继续冻结期限为2017年5月19日至2020年5月18日。2017年11月6日，临沧飞翔公司向本院提交《解除财产保全申请书》，称：本案诉讼财产保全的担保人中投信用担保有限公司已经北京市第二中级人民法院裁定进入破产清算程序且涉及20多笔被执行案件，并被北京一中院列入失信被执行人名单，请求本院根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五条、第六条规定，责令财产保全申请人追加担保或者解除保全措施。本院经调查核实，北京市第二中级人民法院于2017年5月22日出具（2017）京02破1号民事裁定，裁定：受理北京第一创业酒店管理有限公司对中投信用担保有限公司的破产清算申请。2017年11月14日，本院将此事项告知相关当事人，并责令苏永利在一个月内追加相应担保，苏永利提交了中国平安财产保险股份有限公司于2017年12月6日出具的《平安诉讼财产保全责任保险保函》。苏永利在本案第一次开庭审理过程中当庭将其在北京一中院1076号案中的请求进行变更，取消原来的诉讼请求第1项，原来的第2项变更成为现在的第1、2项，同时增加了第3、4项诉讼请求:1.临沧飞翔公司将其持有的鑫圆锗业公司在2010年6月8日上市时的云南锗业702万原始股及其孳息（包括上述原始股对应的上市公司鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的转送股及现金分红）返还给苏永利，北大青鸟公司、云南高盛公司及临沧飞翔公司协助苏永利办理过户手续，并承担因过户产生的各项手续费、税费等一切费用；2.判令北大青鸟公司、云南高盛公司及临沧飞翔公司赔偿苏永利上述云南锗业702万原始股对应的上市公司鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的现金分红的利息损失（分别以各次现金分红为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。暂计至2018年3月22日，应收现金红利为26190988元）；3.判令北大青鸟公司、云南高盛公司、临沧飞翔公司赔偿苏永利的经济损失，具体损失的计算方式为苏永利办理股票过户之日，苏永利涉诉股权在股票二级市场的价值与之前自上市之日起最高值股价对应的股票价值的差额；4.判令北大青鸟公司、云南高盛公司、临沧飞翔公司赔偿苏永利因查封临沧飞翔公司资产第二次提供保全担保所支付的保费695278.64元；5.判令北大青鸟公司、云南高盛公司、临沧飞翔公司承担本案诉讼费用。事实和理由：临沧飞翔公司为鑫圆锗业公司股东，持有45.85%股权。2009年8月15日，临沧飞翔公司与云南高盛公司签订《股权转让代持及担保协议》，约定：为了鑫圆锗业公司上市，临沧飞翔公司愿将持有的鑫圆锗业公司15%的股权共计1404万股以每股4.5388元，总价63724752元的价格转让给云南高盛公司。为了不影响上市进程，由临沧飞翔公司代为持有。该项转让行为实际上是临沧飞翔公司、北大青鸟公司与云南高盛公司的另外一位实际控制人井宇之间完成，是临沧飞翔公司向北大青鸟公司和井宇分别转让相同数额的股份，以云南高盛公司的名义签约。即云南高盛公司持有的上述1404万股实际是由其两位股东通过公司持有，双方各持有702万股，各自支付对价。2009年11月，苏永利与北大青鸟公司、云南高盛公司签订诉争协议，约定：苏永利以31862376元的价格购买北大青鸟公司通过云南高盛公司持有的鑫圆锗业公司7.5%的股权即702万股。股权转让完成后，北大青鸟公司通过云南高盛公司持有的上述股权由苏永利实际持有，名义上由北大青鸟公司通过云南高盛公司代持；苏永利认为条件成熟时，北大青鸟公司、云南高盛公司无条件帮助苏永利办理股权过户手续。苏永利依约支付了股权购买款，受让了鑫圆锗业公司702万股股权。该项交易实际由临沧飞翔公司、北大青鸟公司、云南高盛公司和苏永利四方共同完成，临沧飞翔公司对名义上的三方协议完全知情并以原初和实际出让人的身份和地位参与了全部转让过程。2010年6月，鑫圆锗业公司上市，股票名称：“云南锗业”，股票代码：002428。2012年10月，苏永利了解到云南高盛公司与临沧飞翔公司恶意串通，于2011年1月18日（倒签时间）签订两份《收购协议》，将苏永利实际持有的702万原始股以远低于市场的价格（约市场价的五分之一）由云南高盛公司卖给了临沧飞翔公司，严重损害了苏永利的合法权益。北大青鸟公司在本次审理中未向本院提交书面答辩意见，其口头答辩称，一、北大青鸟公司已经将股权转让给苏永利，诉争协议已经履行完毕，现其与诉争股权无关，且不存在过失，不应承担违约赔偿责任。二、北大青鸟公司未侵害苏永利股权，未与临沧飞翔公司恶意串通，不应当承担侵权责任。三、北大青鸟公司不是案涉股权名义股东也非实际权利人，无法向苏永利返还案涉股权或为苏永利办理股权过户。综上，请求法院驳回苏永利的诉讼请求。在本案庭审中的口头答辩与北京一中院1076号案相同。云南高盛公司在北京一中院1076号案答辩称，一、2009年11月合同的买卖双方是北大青鸟公司与苏永利，云南高盛公司既不是买方，也不是卖方。二、北大青鸟公司不享有买卖股权的所有权及处分权是造成诉争协议标的股权无法交付的根本原因。1.诉争协议鉴于条款“甲方为依据中华人民共和国法律设立并存续有效的有限责任公司，且为丙方的股东，目前合法持有丙方50%的股权即总股本中的10000万股”。上述叙述有两处虚假：第一处是2009年9月23日北大青鸟公司即办理工商变更手续，诉争协议签订时已不是丙方云南高盛公司的股东。第二处是云南高盛公司当时的注册资本是1000万元，北大青鸟公司不可能持有10000万元丙方股份。2.云南高盛公司与临沧飞翔公司签订《股权转让代持及担保协议》，旨在云南高盛公司向临沧飞翔公司购买鑫圆锗业公司15%的股权1404万股。该购买行为是云南高盛公司作为企业法人的独立经营行为，取得的鑫圆锗业公司股份是云南高盛公司的法人财产，并非代股东购买持有，协议中和实际购买过程中也没有任何代股东购买持有的约定及事实。3.云南高盛公司从未与北大青鸟公司约定过北大青鸟公司需向云南高盛公司支付购买鑫圆锗业公司股份款，更未与苏永利约定过苏永利需向云南高盛公司支付购买鑫圆锗业公司股份款。苏永利单方向云南高盛公司支付的1200万元款项己退还。4.北大青鸟公司在云南高盛公司向临沧飞翔公司购买鑫圆锗业公司1404万股股份过程中没有一分钱投资。北大青鸟公司将丽江玉龙雪山盛达旅游发展股份有限公司（以下简称丽江盛达公司）对云南高盛公司的2000万元借款说成是丽江盛达公司代北大青鸟公司支付购买鑫圆锗业公司股份投资款很荒唐，该款项从《借款协议》至付款凭证、还款凭证、款项用途到借款期限都很清楚，明确是借款，与投资无任何关系，与北大青鸟公司也无任何关系。5.云南高盛公司从未与北大青鸟公司就所持有的鑫圆锗业公司股份的股权及权益达成过共享或分割协议，更未委托北大青鸟公司处分鑫圆锗业公司股份，北大青鸟公司也未以任何方式取得该股份的处分权，因此其无法向买受人苏永利（乙方）交付标的股权，造成协议无法履行。6.苏永利在起诉状中称“而由云南高盛公司持有的上述1404万股实际是由其两位股东通过公司持有，双方各持有702万股，各自支付对价”、“原告依约支付了股权购买款，受让了鑫圆锗业公司702万股股权”无任何事实依据。三、北大青鸟公司应向苏永利承担违约责任。四、云南高盛公司与临沧飞翔公司之间买卖关系合法有效，已实际履行完毕，受法律保护。2009年8月15日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《股权转让代持及担保协议》，甲方向乙方转让鑫圆锗业公司股份1404万股，基于该协议，由于云南高盛公司资金不足，云南高盛公司（甲方）与兴万通公司签订《合作购买股权协议》，双方共同出资购买鑫圆锗业公司股份，2011年1月18日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订两份《收购协议》，甲方收购乙方持有的1404万股鑫圆锗业公司股份中的1104万股，上述三个协议合法有效，己实际履行完毕，并经云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民五初字第23号（以下简称昆明中院23号）民事判决确认，受法律保护。综上，苏永利要求返还鑫圆锗业公司股份原始股702万股及孽息的诉讼请求无事实及法律依据，请依法驳回。云南高盛公司在本案审理过程中的答辩与上述答辩基本相同。临沧飞翔公司在北京一中院1076号案述称，一、关于案件程序问题的答辩。本案合议庭应在本案开庭后，要求苏永利明确其诉讼请求，针对其多重诉讼问题，应予以释明，如苏永利坚持其不当诉求，合议庭应依法予以驳回。1.临沧飞翔公司与苏永利无任何合同关系，不应该参加本案诉讼；苏永利诉讼涉及多重法律关系，案由不同、诉讼主体身份不同、诉讼权利不同，应当分别立案，由不同法院管辖审理；2.依据法律规定及法律基本原则，临沧飞翔公司在本案中不能作为无独立请求权第三人；3.临沧飞翔公司与案涉标的物之间存在实际联系不能说明临沧飞翔公司与苏永利之间存在法律上的利害关系，法院无权对临沧飞翔公司合法持有的股权予以查封；4.海淀法院存在违法追加临沧飞翔公司为本案第三人、违法查封争议股权、担保不符合法律规定、诉讼费用收取不符合法律规定等程序性问题。二、关于苏永利不享有股东权利的答辩。1.2009年11月诉争协议的转让标的不明确，且不具有可履行性；2.苏永利未达到2009年11月诉争协议约定的“股权转让完成后”的条件，不享有任何股权；3.苏永利无权依据临沧飞翔公司与云南高盛公司之间的《股权转让代持及担保协议》以及苏永利、北大青鸟公司与云南高盛公司签订的2009年11月诉争协议，推导出临沧飞翔公司代苏永利持有鑫圆锗业公司的股权，上述两份协议的主体不一致、转让的标的不一致，代持关系具有人身属性，未经代持人与被代持人同意确认、未经法定的股权变更登记手续，代持关系不能成立；4.本案不适用《公司法司法解释三》相关规定；5.苏永利主张返还股份客观上履行不能。三、关于回购协议的答辩。1.云南高盛公司持有鑫圆锗业公司15%股权的起因及经过。2008年至2009年12月期间，临沧飞翔公司作为鑫圆锗业公司的控股股东决定拿出一部分股份奖励给对公司创业和发展做出较大贡献的个人。云南高盛公司的法定代表人井宇多年前就对临沧飞翔公司的实际控制人包文东的创业和企业发展做了大量有效的工作，包文东与井宇于2009年3月10日签订了协议书，约定：由井宇负责为公司引进所需的高端人才，同时对公司的企业形象进行策划宣传，包文东承诺在井宇完成上述工作之后将给予他一定比例的临沧飞翔公司持有的鑫圆锗业公司的股权作为奖励，此股权属于奖励性质，井宇不得转让其他第三人。2009年8月15日，在包文东与井宇签订的协议基础之上，临沧飞翔公司和井宇实际控制的云南高盛公司签署了《股权转让代持及担保协议》，协议约定：临沧飞翔公司将其持有的鑫圆锗业公司15%的股权共计1404万股转让给云南高盛公司，转让价款为4.5388元/股，总价为6372.4752万元。由于井宇不看好公司发展，认为在临沧飞翔公司代持的股份到三年解禁期满后，公司股票风险极大，加之个人原因也不再为公司继续完成之前承诺的各项工作，井宇多次找到包文东并提出要求:虽然《股权转让代持及担保协议》没有办理登记手续，但考虑其的确为公司引进部分人才、为公司上市做了一些沟通协调工作，因此，请求包文东能够将当初承诺奖励的股份变成现金支付给他。双方经过多次协商和询价之后，于2011年1月18日及2011年1月25日，签署了股权回购协议。2.临沧飞翔公司受让云南高盛公司持有的鑫圆锗业公司股权构成善意取得。临沧飞翔公司受让云南高盛公司持有的鑫圆锗业公司的股权之时主观上为善意。临沧飞翔公司以每股20元的价格受让云南高盛公司所持鑫圆锗业公司的股权属于合理价格。临沧飞翔公司与云南高盛公司于2011年1月18日签订《收购协议》所涉的股权处在限售期，不能在场内交易。2010年6月鑫圆锗业公司上市后，根据相关证券法律规定，临沧飞翔公司作为鑫圆锗业公司的控股股东所持股权有3年的限售锁定期，锁定期自2010年6月至2013年6月，限售锁定期的股票在锁定期内不能在场内交易所自由交易。因此，不能以2011年1月18日当天的股票价格每股85.65元作为市场交易的指导价。2011年1月18日，临沧飞翔公司与云南高盛公司签订《收购协议》当天的云南锗业股票的市盈率严重偏高，鉴于投资存在高风险，每股20元的股权受让价格属于合理价格。事实上，云南锗业的股票在2011年1月18日之后也发生了大幅下跌的情况。2012年1月6日，云南锗业股票价格从2011年1月18日每股85.65元下跌至每股25.2元。根据深圳证券交易所平均市盈率进行合理估值，云南锗业股票价格为每股14元。临沧飞翔公司每股20元的股权受让价格为无税价格，税收责任已由云南高盛公司转移至临沧飞翔公司，完税后股权受让的实际股票价格应该为每股26.6元。3.金融机构的股票质押融资规定参考及相关案例，证明在实际操作中，均已考虑到股票的高风险性和流通性，限售股因在锁定期内不能在场内交易所自由交易，具有高风险性，在转让限售股时交易双方考虑股票的风险而对股票转让价格进行适当调整有一定的合理性和必然性。临沧飞翔公司在本案述称与上述述称基本相同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本案各方当事人坚持其在北京一中院1076号案提交的证据及质证意见。苏永利在北京一中院1076号案提交以下证据：证据1，2009年8月15日《股权转让代持及担保协议》；证据2，2009年11月诉争协议；证据3，2009年9月10日2000万元付款凭证；证据4，苏永利付款凭证；证据5，2009年12月《补充协议》；证据6，申某询问笔录；证据7，2014年6月25日《关于＜北京北大青鸟有限公司股权转让代持协议＞的签订与执行情况的说明》；证据8，2011年1月18日《收购协议》、《股权转让代持协议》；证据9，2011年1月18日“云南锗业”二级市场股价；证据10，邮件往来公证书；证据11，昆明中院23号民事判决书；证据12，本院（2014）高民（商）终字第4654号民事判决书。证据13，2009年10月9日银行结算业务申请书。北大青鸟公司在北京一中院1076号案提交以下证据：第一组证据：证据1，2009年11月诉争协议签订与执行情况的说明；证据2，2009年8月27日股权转让协议；证据3，云南高盛公司章程修正案；证据4，云南高盛公司变更登记申请书；第二组证据：证据5，银行结算业务申请书；第三组证据：证据6，丽江盛达公司章程修正案；证据7，北京北大高科技产业投资有限公司（以下简称北大高科技公司）营业执照；证据8，广州北大青鸟商用信息系统有限公司（以下简称广州北大青鸟公司）营业执照；证据9，广州市工商行政管理局证明；第四组证据：证据10，2012年4月10日银行贷记通知；证据11，2012年4月13日银行贷记通知；证据12，2009年10月9日银行结算业务申请书。云南高盛公司在北京一中院1076号案提交以下证据：证据1，云南高盛公司在云南省工商行政管理局登记卡片；证据2，借款协议、付款凭证和相关情况说明；证据3，银行支付系统专用凭证、银行电汇凭证；证据4，昆明中院23号民事判决书；证据5，北京一中院（2014）一中民初字第3137号（以下简称北京一中院3137号）民事判决书；证据6，与2009年10月9日付款凭证相关的各种银行转款凭证；证据7，2012年4月10日付款凭证。临沧飞翔公司在北京一中院1076号案提交以下证据：证据1，协议书；证据2，2009年8月15日《股权转让代持及担保协议》；证据3，两份《股权转让协议》；证据4，中国证券监督管理委员会反馈回复时间表；证据5、证据6，两份收购协议；证据7，收条；证据8，2011年1月18日云南锗业股票走势图；证据9，2012年1月6日云南锗业股票走势图；证据10，股票市盈率情况；证据11，深圳证券交易所网站数据；证据12，鑫圆锗业公司上市后历次权益分派情况；证据13，鑫圆锗业公司相关财务数据；证据14，立案审查表；证据15，诉讼费缴纳发票；证据16，国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》；证据17，《中华人民共和国营业税暂行条例》税目税率表；证据18，股票质押融资规定；证据19，中国建设银行北京分行文件；证据20，昆明中院23号民事判决书。经北京一中院庭审质证，各方当事人对苏永利提交的证据1、证据2、证据8、证据9、证据11、证据12的真实性予以认可，北京一中院对其真实性亦予以确认。对于北大青鸟公司提交的证据2、证据3、证据4，苏永利、云南高盛公司对其真实性予以认可，临沧飞翔公司主张未参与其中，无法核实相关证据，北京一中院结合合同关联方对上述证据真实性的认可，以及苏永利提交的证据12生效判决的事实认定，对上述证据的真实性亦予以确认。各方当事人对云南高盛公司提交的证据1、证据3、证据4、证据5，临沧飞翔公司提交的证据1至证据20的真实性不持异议，北京一中院对其真实性亦予以确认。各方当事人围绕以下证据展开了重点质证并持有异议：（一）苏永利提交的证据3、证据13，北大青鸟公司提交的证据5至证据12，用以证明：北大青鸟公司为履行2009年11月诉争协议而进行的付款。针对上述证据，临沧飞翔公司认为与其无关，由于无原件无法核实其真实性，亦不认可其合法性、关联性。云南高盛公司发表以下质证意见：1.苏永利提交的证据3与北大青鸟公司提供的证据5系同一证据，认可该证据的真实性、合法性，但不认可其关联性；2.苏永利提交的证据13与北大青鸟公司提供的证据12系同一证据，当事人未提供原件，无法核实真实性，对其关联性亦不予认可；3.对北大青鸟公司提供的证据6至证据9的证明目的不予认可；4.对北大青鸟提供的证据10、证据11与本案的关联性不予认可。同时，云南高盛公司提交了证据2、证据6、证据7，用以证明：2009年9月10日、2009年10月9日，丽江盛达公司与云南高盛公司基于借贷关系发生2000万元的资金往来，上述款项与北大青鸟公司无关；2012年4月10日云南高盛公司与深圳市北大青鸟科技有限公司的资金往来系基于双方的借贷关系，与北大青鸟公司无关。苏永利、北大青鸟公司对上述证据的合法性、关联性不予认可。临沧飞翔公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。北京一中院经审查认为，结合苏永利提供的证据2以及证据12可知，云南高盛公司在其签订的2009年11月诉争协议中，已经明确认可北大青鸟公司通过其间接持有702万诉争股份，并且北大青鸟公司将相应股权转让给苏永利的行为并非无权处分，因此，北大青鸟公司如何获得相应诉争股权并非本案争议焦点，北京一中院对以上证据不予认定。（二）苏永利提交的证据4、证据5，分别用以证明：1.为了履行2009年11月诉争协议，苏永利向云南高盛公司支付1200万元；2.苏永利为履行2009年诉争协议所做的付款安排。北大青鸟公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。云南高盛公司对证据4的真实性予以认可，但主张不知道苏永利以及秦皇岛耐特软件开发有限公司为何向其支付上述款项，并已经将上述款项如数退还。临沧飞翔公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。北京一中院经审查认为，证据5系苏永利与北大青鸟公司签订的补充协议，基于双方当事人对其真实性予以认可，北京一中院亦对其真实性予以确认。其次，结合苏永利提交的证据12可知，已有生效判决对苏永利分别通过本人账户及秦皇岛耐特软件开发有限公司账户向云南高盛公司汇款600万元、150万元、450万元，共计1200万元的事实予以确认。虽然云南高盛公司否认苏永利系基于2009年11月诉争协议关系支付上述款项，但其并未提供相应证据予以证明，因此，北京一中院对苏永利提交的证据4的真实性、合法性、关联性予以确认。（三）苏永利提交的证据10，用以证明：2009年11月诉争协议签订的背景、目的以及整个交易安排的设计过程。北大青鸟公司对其真实性、合法性、关联性予以认可。云南高盛公司对其真实性、合法性、关联性不予认可。临沧飞翔公司对其真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，认为公证内容仅为收件人邮箱，不能证明发件人是谁，况且附件系空白的，不具备任何法律效力。北京一中院经审查认为，证据10系北京市海诚公证处对互联网上相关电子邮件内容办理的证据保全，在无相反证据证明公证书内容有误或公证书无效的情况下，北京一中院对证据10的真实性、合法性予以确认。（四）苏永利提交的证据6，用以证明：2009年8月15日《股权转让代持及担保协议》、2009年11月诉争协议签订的背景、目的；临沧飞翔公司对由云南高盛公司代持北大青鸟公司诉争股权以及北大青鸟公司再将股权转让给苏永利的事实明知并参与了交易安排的协商；前述协议已实际履行；在苏永利不知情的情况下，云南高盛公司与临沧飞翔公司恶意串通，签订了回购协议。北大青鸟公司对其真实性、合法性、关联性予以认可。云南高盛公司认为申某在本院审理（2014）高民（商）终字第4654号案件时参与旁听，因此其在北京一中院1076号案中已不具备证人效力。对此，苏永利对申某参与该案旁听并被合议庭认定不再具备证人身份而未准予作证的事实予以认可，但是，其认为该案的旁听不影响北京一中院1076号案中申某作为证人出庭作证。其次，云南高盛公司、临沧飞翔公司认为申某与北大青鸟公司存在劳动关系，与本案存在利害关系，因此亦不能作证。对此，北京一中院经审查认为，根据苏永利提交的证据12、云南高盛公司提交的证据5可知，（2014）高民（商）终字第4654号案件系本案审理的基础，涉及2009年11月诉争协议效力的审理，苏永利在该案中提交的证人证言纸质版内容与本案内容一致，且证明目的、证明事项一致，因此，鉴于本院已经认定申某因为旁听案件审理不得作证，北京一中院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的相关规定，对申某在北京一中院1076号案中的证言不予采信。（五）苏永利提交的证据7与北大青鸟公司提交的证据1系同一份证据，云南高盛公司、临沧飞翔公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。北京一中院经审查认为，该份证据具备北大青鸟公司、北大高科技公司、杭州北大青鸟科技有限公司的签章，在无其他证据对签章的真实性予以否定的情况下，北京一中院对该证据的真实性予以确认。本院在本次审理中，除了下文特别列出的证据外，对各方当事人提交的上述证据的认定与北京一中院的认定意见相同。苏永利在本案审理中提交如下补充证据予以证明：补充证据1，兴万通公司与苏永利就云南高盛公司持有股权签署的《股权转让协议》。证明：兴万通公司在签署该份协议时为云南高盛公司的另外一个股东。此协议“鉴于”部分表明兴万通公司与云南高盛公司共同确认云南高盛公司持有鑫圆锗业公司15%的股权，即总股本中的1404万股。该描述与云南高盛公司提交的其与兴万通公司签署的《合作购买股权协议》所约定的内容相矛盾，证明云南高盛公司提交的其与兴万通公司签署的《合作购买股权协议》系虚假协议。北大青鸟公司在北京一中院3137号案即兴万通公司诉云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同无效纠纷中以未参与缔结协议为由，对此证据没有发表意见，在本案中称“没有异议，认可这份证据”。云南高盛公司认为，其在北京一中院1076号案的上诉程序即本院（2016）京民终117号案中已将此份协议作为新证据提交，云南高盛公司以此证明苏永利与云南高盛公司还存在其他经济往来关系。此证据说明1404万股均属云南高盛公司名下的资产,与北大青鸟公司无关。兴万通公司和云南高盛公司签订的协议是真实的，实际履行付款的所有凭证手续得到了法院的认可。云南高盛公司为购买1404万股股份共支付了6000多万元，北大青鸟公司和苏永利没有向云南高盛公司支付过购买款。苏永利在云南高盛公司于2009年8-10月支付完毕购买款项后，直至2010年2、3月依据其他协议支付了1200万元，支付数额从总数和尾数上都不对应且已经退还给苏永利。临沧飞翔公司对证据的真实性认可，证明目的和关联性不认可，其认为与己无关；认可苏永利陈述合同内容明确表述15%股份是由云南高盛公司持有。本院认为，此证据系苏永利在北京一中院3137号案提交的证据4，生效的（2014）一中民初字第3137号民事判决显示：苏永利用以证明：1.兴万通公司（井宇）曾打算转让部分云南高盛公司股权给苏永利，希望苏永利帮助完成上市；2.协议明确指出云南高盛公司持有鑫圆锗业公司1404万股股份，而非兴万通公司。各方当事人对该证据真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。云南高盛公司认为兴万通公司与井宇是不同法律主体，公司亦未要求苏永利帮助上市，协议的签订系苏永利主动关注云南高盛公司股份的结果。北京一中院经审查认为，在无其他证据予以佐证的情况下，现有证据无法证明该证据与诉争协议的法律关系，故北京一中院对证据4的关联性不予认定。苏永利在该案中陈述两份协议关系：“临沧飞翔公司和云南高盛公司签订股权转让代持协议，实际上就是要请北大青鸟公司来帮忙上市，因为之前两年多都没有上市。就商量以转让股权的方式，与北大青鸟公司保持密切联系。后来，北大青鸟公司内部意见分歧，北大青鸟公司支付2000万元后，就不再积极作这个事。于是，临沧飞翔公司和云南高盛公司找我谈，希望我参加。因为临沧飞翔公司他们找北大青鸟公司帮忙时，都是我和我的爱人在帮忙。所以，他们找我。第一个方案是北大青鸟公司退出，我接北大青鸟公司的部分。第二个方案是北大青鸟公司不退出，让我进入云南高盛公司参与。两个方案都签订了协议，后北大青鸟公司提出直接退出，不再参与。所以这份协议虽然签订了，但是没有实际履行，这个协议是同一个经济活动”。临沧飞翔公司在该案中以不是合同当事人为由不认可合同的真实性，但同意云南高盛公司关于关联性的意见。本院认可此证据的真实性、合法性、关联性。补充证据2，云南高院6号民事裁定书、起诉状、临沧飞翔公司给付云南高盛公司回购款项的支付凭证。证明：临沧飞翔公司曾在2016年3月在云南高院提起民事诉讼，请求确认临沧飞翔公司、云南高盛公司签订的《股权转让代持及担保协议》、《收购协议》无效，具体理由为《股权转让代持及担保协议》实为借贷协议，违反法律的强制性、禁止性规定。后临沧飞翔公司撤诉。临沧飞翔公司在云南高院6号案中提交的支付凭证显示，款项并非由临沧飞翔公司打入云南高盛公司账户，凭证显示最早的一期收购款支付时间为2009年9月16日，收付款双方既不是临沧飞翔公司亦不是云南高盛公司，而此时，云南高盛公司依据《股权转让代持及担保协议》支付的股权转让款尚未支付完毕，距离《收购协议》的签署还有两年时间，可见所谓的收购款项支付凭证只是与本案没有任何关联的第三方之间的款项往来。另外根据付款凭证显示，支付到云南高盛公司账户的款项共有三笔，合计金额仅为73724752元，用途分别为往来款、借款和预付款，此事实与临沧飞翔公司、云南高盛公司在本案的陈述完全相悖。证明云南高盛公司、临沧飞翔公司通过虚假诉讼和恶意交易安排侵吞苏永利资产。北大青鸟公司称其不是案件当事人，对真实性无法判断。云南高盛公司称其从来没有接到云南高院通知其应诉的手续，没有应诉过此案，对这个案件不知情，没有参与诉讼。临沧飞翔公司撤诉后，云南高院给过其撤诉裁定书。云南高盛公司认为《股权转让代持及担保协议》、《收购协议》两份协议已经履行完毕。复印的具体款项的单据看不清楚。代理人电话征询过公司，公司说款项是没有问题的，双方已经反复对过账了，1.9亿元已经支付完毕。临沧飞翔公司认可上述证据的真实性，但否认关联性和证明目的。其称在云南高院提起诉讼的目的就是主动去保护自己的权利。关于主张事实是借贷的问题，仅为法律上考量，云南高盛公司并不是真正想成为鑫圆锗业公司的股东，而是一种投资行为。因为其中有保底、回购条款等等，并且云南高盛公司也从未参与过公司的经营管理，也不具备股东的身份。涉及的股权回购协议已经履行完毕，且云南高盛公司在本案中也多次认可。股权回购款如何结算支付属于临沧飞翔公司和云南高盛公司之间具体的财务安排，双方财务已经作了结算确认，合法有效。苏永利既不是案涉股权的持有人，也不是被代持人，其无权对此发表任何意见。针对苏永利提出的3000万元的付款时间问题，其称是临沧飞翔公司给云南高盛公司指定公司的借款，此后，双方财务作了结算确认，作为回购款的一部分予以冲抵。本院认可上述证据的真实性、合法性、关联性。补充证据3，办理财产保全的保费凭证。证明：因各被告的违约行为造成苏永利为降低损失办理财产保全所支付的财产保全保险费用。北大青鸟公司认可其真实性。云南高盛公司称无法判断其真实性。临沧飞翔公司称不认可其真实性、合法性、关联性。本院认可其真实性、合法性、关联性。补充证据4，兴万通公司、云南高盛公司、云南鑫盛科技有限公司企业登记情况表。证明：云南高盛公司在相关诉讼以及本案答辩中均以其与案外人兴万通公司就案涉股权另有约定为由否认苏永利诉讼请求，本组证据显示云南高盛公司与兴万通公司高度关联，且长期为井宇一人实际控制，云南高盛公司所谓的交易只是虚假交易。苏永利于2012年12月在海淀法院提起诉讼后，云南高盛公司与兴万通公司于2013年7月和8月在云南省昆明市官渡区人民法院和昆明中院提起两起虚假诉讼。其中，官渡区法院受理的案件被移送到北京一中院，后经北京市高级人民法院二审驳回；昆明中院受理的案件一审判决后，无人上诉，云南高盛公司和临沧飞翔公司均将该判决作为证据提供。在这两起虚假诉讼中，云南高盛公司的诉讼代理人王中在此期间同时亦是兴万通公司的董事，换言之，王中既担任该案原告兴万通公司的董事（负责法律事务），又担任被告云南高盛公司的诉讼代理人，同时扮演相对方的两个角色，人为操作案件。进一步证明云南高盛公司、兴万通公司之间的诉讼系虚假诉讼，涉及的交易为虚假交易。2010年8月25日，临沧飞翔公司的实际控制人包文东与云南高盛公司的实际控制人井宇，利用各自控制的公司出资成立云南鑫盛科技有限公司，包文东担任法定代表人，井宇担任总经理。该公司注册资本1亿元，其与云南高盛公司在同一层楼办公，目前，该公司已被注销。该公司的注册时间、规模、高管人员及控制人都显示包文东与井宇在案涉股权交易前后存在高度利益一致性，并因此安排案涉串通交易侵害苏永利的利益。北大青鸟公司在本次审理中就该项证据没有发表意见。云南高盛公司认可上述证据的真实性、合法性，否认关联性。其认为，第一，不能仅因井宇既是兴万通公司的控制人亦是云南高盛公司的控制人来认定是虚假交易，兴万通公司、云南高盛公司的股东结构不一样。第二，不能仅仅因为王中是兴万通公司的董事，就认为其制造了两起虚假诉讼。第三，不了解包文东和井宇是否成立公司，公司是否进行清算。但是从证据材料来看，这个事实是存在的，也不违法。临沧飞翔公司认可上述证据的真实性，否认关联性、证明目的。其认为，包文东同意转让股权给井宇为其代持股权，以及共同投资成立公司是基于彼此的信任，也是基于《股权转让代持及担保协议》中的约定。但是后来经营出现了问题，最后公司解散。本院认可上述证据的真实性、合法性、关联性。补充证据5，编码是0053341512中国农业银行结算业务申请书一份。证明：丽江盛达公司向云南高盛公司转过两次2000万元，股权转让款已经支付完毕。云南高盛公司主张其与丽江盛达公司存在2000万元的借款，编号是0053341510。此次提供的编号是0053341512的中国农业银行结算业务申请书，证明两次转款，此次提交的2000万元是股权转让款，证明支付完毕。北大青鸟公司在本次审理中就该项证据没有发表意见。云南高盛公司称补充证据5不是新证据，苏永利已经多次向法庭提供。苏永利起诉时提交了9月10日支付2000万元的相关凭证并出示了申某签字的借款协议。云南高盛公司向法庭提交了9月24日还款的证据，证明2000万元已经归还。苏永利又提交了此份证据，云南高盛公司向法庭提交了相应证据证明款项已于2010年2月2日、4月8日、4月10日归还完毕。临沧飞翔公司称其不是当事人，相关情况不清楚。但因凭证上的当事人认可，故认可真实性。仅从证据的形式无法证明苏永利要证明的内容，因凭证上是案外人与云南高盛公司的借款凭证，与本案没有任何关系。经查，苏永利在北京一中院1076号案将上述证据作为证据13提出，北大青鸟公司在该案中作为其证据12提出。本院认可上述证据的真实性、合法性、关联性。苏永利申请证人申某出庭作证。北大青鸟公司对申某证人身份不持异议。云南高盛公司认为，申某从2010年1月10日起是云南高盛公司名义上的法定代表人，截止本案审理，工商登记手续中云南高盛公司的法定代表人仍然是申某。工商登记未变更的原因是申某是北大高科技公司委派的董事、法定代表人，2012年之后，本案诉讼开始，“双方就对相关的事情从来没有协商过。工商注册登记情况属于冻结的状态，所以法定代表人到现在为止也没有变更过”。临沧飞翔公司认为申某旁听过本院审理的相关案件，不适宜作为证人出庭。本院经审查认为，在兴万通公司诉云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同（本案诉争协议）无效纠纷的二审审理过程中，申某曾参与旁听，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的相关规定，对申某在本案中的证言不予采信。在本次审理中，临沧飞翔公司请求撤回在北京一中院1076案中提交的证据8-19，即关于价格计算的证据。补充一份新证据8，关于鑫圆锗业公司上市过程中的工作情况说明，证明该公司及所有参与上市工作的人均不认识苏永利。苏永利不同意临沧飞翔公司撤回其证据，称将其撤回的证据作为苏永利的证据提交并坚持原来的质证意见。苏永利对于新补充的证据8，不认可其证明目的。本院认为，临沧飞翔公司请求撤回的证据均系诉争股份价格计算的证据，可以作为苏永利提交的证据，本院认可上述证据的真实性、合法性、关联性。对于新补充证据8，该证据中关于“公司及所有参与上市工作的人均不认识苏永利”的表述，超出该公司能证明的范围且缺乏必要的形式要件，本院不予采信。本院根据上述认证查明：（一）诉争股权涉及的第一个交易链条事实2009年8月15日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《股权转让代持及担保协议》，约定：1.甲方将合法持有的鑫圆锗业公司的15%（即1404万股）的股权转让给乙方持有，并向乙方出具股东会转让的决议。2.本次转让按议价进行，双方共同认定以4.5388元/股进行转让，鑫圆锗业公司1404万股转让价款为6372.4752万元。3.自协议正式签订起10日内，乙方按甲方指定账户首付转让款2000万元，余款在30日内付清。4.甲方所持有的鑫圆锗业公司为即将上市的公司，为了不影响上市的进程，双方商定由甲方代持乙方所拥有的鑫圆锗业公司的15%（即1404万股）的股权，除甲方正常经营外重大事项均取得乙方同意，并且不得进行任何方式的处置。5.鑫圆锗业公司成功上市后，如涉及乙方要求将甲方代持有的1404万股股权进行再次转让、质押、担保等资金或资本运作等事宜时，甲方应无条件配合，并按乙方的要求对此部分股权的处置进行签署。6.甲乙双方约定，签署本协议且乙方支付本协议约定的股份转让款后，双方不向鑫圆锗业公司申报本次股份转让事宜，也不到云南省工商行政管理局办理工商变更登记手续，乙方委托甲方持有上述股份。7.甲方同意，在鑫圆锗业公司上市后，将根据乙方的指示将转让的股份转托管至乙方书面指定的证券营业部，并授权乙方为甲方证券账户的全权委托人，授权范围包括但不限于该账户内的密码管理、股票交易、资金存取等，并办理该授权委托书的公证手续。8.在鑫圆锗业公司上市后，甲方同意将转让股份质押给乙方或其书面指定人，并在中国证券登记结算有限公司深圳分公司办理质押登记手续。9.乙方在甲方上述股票账户内出售转让股份所涉及的公司收入所得税由甲乙双方各承担50%。10.甲方应确保鑫圆锗业公司的成功上市，乙方应积极配合甲方的上市工作，同时做出应有努力，甲方保证鑫圆锗业公司在上市后的3年内，业绩按平均每年10%的速度递增，以确保乙方的利益在3年后得以实现。11.在鑫圆锗业公司成功上市后3年，甲方所持有和代乙方持有的股权即可上市流通，甲方所持有的股权及甲方实际控制人包文东所实际控制并持有的鑫圆锗业公司的股票可流通额度将由乙方优先享有进行流通，如所给流通份额不能满足双方需求时，此份额由乙方流通50%，甲方流通50%（注：上述份额是指包文东先生作为鑫圆锗业公司的实际控制人所持有和代持有的总股权中，国家允许流通的部分）。12.甲方如未能使鑫圆锗业公司成功上市，则应确保乙方所支付的股权对价款的年收益不低于10%，如鑫圆锗业公司的效益达不到乙方所要求的收益，则由甲方进行弥补，同时甲方及包文东先生愿用所实际控制的鑫圆锗业的全部股权进行此项担保。13.甲方如未能使鑫圆锗业公司成功上市，3（年后）（临沧飞翔公司在云南高院6号案中提交的此份协议中，“年后”为手写体并由井宇签字）在乙方正式提出后，甲方应无条件回购已转让给乙方的所有股权，并按总价款年收益的10%进行实际结算、回购。此股权转让价款及收益的回购由甲方及包文东先生用实际控制的鑫圆锗业公司的全部股权进行此项担保。14.甲方如未能使鑫圆锗业公司成功上市，在法律允许的情况下，则愿意支持乙方将鑫圆锗业公司装入乙方所持有的境内或香港上市公司进行借壳上市。15.甲、乙方双方一致认定，双方所共同持有的鑫圆锗业公司为双方进行矿业发展的重要平台，同时甲乙双方将围绕这一平台在矿业的开发及整合上共同发展，力争使双方为之努力的矿业事业得到巨大的发展。围绕上述目标，甲方将为共同的事业提供新的矿业资源，乙方同时提供资本及人脉方面的支持。临沧飞翔公司及法定代表人包文东盖章、签字，云南高盛公司及法定代表人李璟盖章、签字。2009年11月，北大青鸟公司（甲方），苏永利（乙方），云南高盛公司（丙方），鑫圆锗业公司（丁方）签订诉争协议，约定：鉴于：1.甲方为依据中华人民共和国法律设立并存续有效的有限责任公司，且为丙方的股东，目前合法持有丙方50%的股权即总股本中的10000万股；2.丙方为依据中华人民共和国法律设立并存续有效的有限责任公司，公司注册资本20000万元，公司目前资产包括但不限于合法持有丁方15%的股权即总股本中的1404万股；3.综合上述两条，甲方通过丙方间接持有丁方7.5%的股权即总股本中的702万股，甲、乙双方经协商，甲方同意转让通过丙方在丁方所间接持有的全部股权给乙方，乙方为自然人，同意受让此股权；甲、乙、丙三方根据中华人民共和国有关的法律、法规的规定，经友好协商，本着平等互利的原则，现签订本股权转让代持协议，以资共同遵守。第一条“转让标的及价款”1.甲、乙双方一致确定丁方的7.5%的股权即总股本中的702万股的转让价款为3186.2376万元；2.股权转让完成后，甲方通过丙方持有丁方的股权全部由乙方实际持有（名义上由甲方通过丙方代持）；3.甲方及丙方保证对转让的股权享有完全的独立权益，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼，否则，赔偿乙方因此造成的全部损失。第三条“转让款的支付”在本协议生效后的5个工作日内，乙方应将支付给甲方的股权转让款的百分之（）即（）万元存入甲方指定的账户。余款的支付时间及支付方式双方另行商定。第四条“丁方的经营管理”股权转让后丁方法人治理结构、公司章程、股东会、董事会、监事会不作任何工商变更，乙方不参与丁方任何形式的经营和管理。第五条“相关约定”1.由于丙方持有的丁方15%的股权即总股本中的1404万股未进行工商登记，亦是以委托代持的形式持有，因此丁方的签字签章与否不涉及对本协议内容的更改；2.甲方及丙方同意将知悉的有关丁方的资产和股份发生收购、重组、出售、租赁、承包等重大事项，事先告知乙方并经乙方同意；3.甲方及丙方在乙方要求时，应将知悉的有关丁方的经营情况告知乙方；4.甲方及丙方应及时告知乙方有关收益信息并及时向乙方兑现收益；5.在乙方认为条件成熟时，应乙方要求，甲、丙、丁方应无条件帮助乙方办理股权过户手续，完善与股权相关的各项制度。第六条“违约责任”甲、乙、丙三方需依据本协议履行义务，若任何一方无法完成协议约定的义务，守约方有权追究违约方的赔偿责任。第八条“声明和保证”1.甲、乙、丙三方已通过其内部必要的法律程序，拥有充分的权利或授权签署本协议，并履行本协议订明的权利和义务。2.不论最后交易是否成交，甲、乙、丙三方均各自支付己方由于该交易的谈判、协议的准备、交易的达成所引发的费用。该合同落款处具有甲、乙、丙三方的签字、签章，丁方未签字、盖章。云南高盛公司及法定代表人李璟盖章、签字。2015年7月9日，苏永利在北京一中院陈述其接受股权后主要负责“帮助上市公司组织公司结构、材料、向政府汇报解释，出主意、想办法关于公司上市做好工作”，对于从报材料到上市期间的工作，称其“不便于明确，也没有必要。按照合同我取得股权的唯一条件就是给钱，没有要求我要完成什么。我取得股权的前提就是给钱”。2010年2月9日、2010年3月1日、2010年3月5日，苏永利分别通过本人账户及秦皇岛耐特软件开发有限公司账户向云南高盛公司汇款600万元、150万元、450万元，共计1200万元。2012年3月16日、2012年4月6日，云南高盛公司分别向苏永利、秦皇岛耐特软件开发有限公司汇款1050万元、150万元。银行凭证附加信息及用途显示：还（苏永利）借款。2015年5月21日，苏永利在北京一中院庭审程序中称“补充一点，我方与青鸟的合同，根据我方公证书可以看出是井宇起草的文本传给我，希望我修改，同时以包文东签署的协议也传给我了。关于付款，因投资有风险，我不想有风险，他们之所以要转给我股权是希望我帮他们上市，我是在他们的上市工作已经通过证监会决议后我才付款，在这之前我不愿付款因为风险太大。对方也是认可的。付款的事情只是与青鸟有关，和高盛、飞翔都无关”。2013年10月22日，北大高科技公司出具一份情况说明，其内容为：“我公司是北京北大集团所属的全资子公司，北大青鸟公司是我公司的上级母公司。2009年11月，北大青鸟公司与云南高盛公司和苏永利三方签订了诉争合同。我公司对此完全同意并愿意承受相应的法律后果。”苏永利在北京一中院3137号案和北京一中院1076号案中，提交了2013年11月6日北大青鸟公司出具的《关于云南高盛公司代持云南锗业股权付款情况的说明》，内容为：“2009年8月，经我公司与井宇、鑫圆锗业公司的股东包文东三方协商，由高盛公司代持鑫圆锗业公司的1404万原始股份，价格约6372万元。其中，我公司和井宇各拥有702万股，各支付约3186万元。协议签订后，我公司即从下属公司丽江盛达公司汇款2000万元至高盛公司。……余款1186万元由苏永利于2010年2月至3月期间分三次支付至高盛公司”。在本院审理的（2014）高民（商）终字第4654号案中，苏永利向本院提交了北京一中院3137号案的证据复印件一套，其中显示日期为2013年11月6日北大青鸟公司出具的《关于云南高盛公司代持云南锗业股权付款情况的说明》，该复印件多出一自然段：“在我公司将该项股权转让给苏永利之后，上述先行支付的2000万元已经通过其他交易方式与苏永利结清”。关于北大青鸟公司的付款：苏永利和北大青鸟公司提交的编码是0053341510中国农业银行结算业务申请书一份，显示：2009年9月10日丽江盛达公司向云南高盛公司转款2000万元，款项用途为借款。云南高盛公司提交了其作为用款人与借款人丽江盛达公司签订的《借款协议》，借款人丽江盛达公司处盖有公司印章并有其当时法人或授权代表申某的签字。云南高盛公司提交的电汇凭证显示：云南高盛公司向丽江盛达公司汇款2000万元，用途为还借款。云南高盛公司亦提交了丽江盛达公司于2014年10月15日出具的《情况说明》一份，解释2009年9月10日向云南高盛公司汇款2000万元的由来。编码是0053341512中国农业银行结算业务申请书一份，显示：2009年10月9日丽江盛达公司向云南高盛公司转款2000万元，款项用途为借款。云南高盛公司提供三份给丽江盛达公司的转账凭证，称10月9日的2000万元已还。但没有提交其他证据说明10月9日的款项由来。2009年11月，兴万通公司（甲方，转让方）、苏永利（乙方，受让方）、云南高盛公司（丙方，目标公司）签订《云南新万通投资控股有限公司股权转让协议》载明,鉴于：1.甲方为依据中华人民共和国设立并存续有效的有限责任公司，公司注册资本1000万元，且为目标公司之股东，目前合法持有目标公司35%的股权即总股本中的7350万股；2.丙方为依据中华人民共和国设立并存续有效的有限责任公司，公司注册资本21000万元，是兴万通公司与苏永利双方股权转让的目标公司，公司目前资产包括但不限于合法持有云南新吉克矿业有限公司9%的股权、丽江盛达公司20%的股权、鑫圆锗业公司15%的股权，即总股本中的1404万股；3.兴万通公司、苏永利经协商，兴万通公司同意转让在目标公司（云南高盛公司）所持有的2.38%的股权即总股本中的500万股，苏永利为自然人，同意受让此股权。兴万通公司法人/授权代表签字并加盖公司印章、苏永利签字、云南高盛公司法人/授权代表李璟签字并加盖公司印章。（二）诉争股权涉及的第二个交易链条事实2014年1月20日，兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，昆明中院23号生效民事判决查明如下法律事实：2009年9月10日，云南高盛公司（甲方）与兴万通公司（乙方）签订《合作购买股权协议》，约定由于甲方筹措购买鑫圆锗业公司股权的资金不足，故购买价款由甲方自行筹措2000万元，其余4372.4752万元由乙方通过甲方支付，支付时间不得超过一个月，乙方在上述款项支付给甲方后，乙方即可取得963.4万股上述标的股权，乙方取得的963.4万股股权由甲方代持。甲、乙双方的股权处置后，利润应按各自的股权获得相应收益。甲方应在三日内将上述归属乙方股权所获收益及时支付给乙方，如甲方未能如约支付乙方的收益，则应按日收取千分之六的违约金。该协议签订后，兴万通公司通过云南高盛公司如约支付了股权转让价款中的4372.4752万元。2011年1月18日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《收购协议》，经双方协商：约定乙方愿将2009年8月15日双方签订的《股权转让代持及担保协议》中的700万股，将其中的606.4万股以每股20元转让给甲方，转让金额合计为12128万元，剩下的93.6万股以每股4.5388元转让给甲方合计424.8万元。同日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）又签订一份《收购协议》，乙方自愿将2009年8月15日双方签订的《股权转让代持及担保协议》中的704万股份，将其中的310.4万股以每股20元转让给甲方，转让金额合计为6208万元，将其中的93.6万股以每股4.5388元转让给甲方，合计424.8万元。最后剩下的300万股份，（云南高盛公司、临沧飞翔公司）重新签订委托协议（云南高盛公司）委托甲方（临沧飞翔公司）代持。双方当事人当庭认可自2011年1月27日至2012年9月11日临沧飞翔公司共支付云南高盛公司股权收购款共计118724452元，但该笔款项并非直接由临沧飞翔公司账户打入云南高盛公司账户，而是由其他公司账户打入云南高盛公司账户，但兴万通公司与云南高盛公司双方认可该笔款项实属临沧飞翔公司支付的股权收购款。2013年2月26日，兴万通公司（乙方）、云南高盛公司（甲方）签署《备忘录》，载明甲、乙双方于2009年9月10日签订了《合作购买股权协议》，双方共同支付6372.4752万元购买了鑫圆锗业公司1404万股的股权，其中乙方如约支付了全部购买股权价款中的4372.4752万元，持有963.4万股，甲方支付了2000万元，持有440.6万股。通过2011年1月18日临沧飞翔公司与云南高盛公司签订的《收购协议》，甲方将甲、乙双方共同持有的股权1104万股已转让给临沧飞翔公司，其中按原购买价4.5388每股转让187.2万股，按20元每股转让916.8万股，转让价款共计19185.6万元，甲方持有的股权已全部转让，剩余的300万股由乙方单方继续持有。此外，双方当事人在该案中当庭认可至2012年8月10日云南高盛公司共计向兴万通公司支付股份收购款4340万元。2014年1月20日，兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，昆明中院23号生效民事判决认定：按照双方当事人2009年9月签订的《合作购买股权协议》，双方约定股权处置后，利润应按照各自的股权获得相应收益。……云南高盛公司应获得的收益为440.6万股÷1104万股×（187.2万股×4.5388元/股+20元/股×916.8万股），约为7656.8871万元，用云南高盛公司收讫的收益118724752元-76568871元，还应付给兴万通公司的为42155881元，至2012年8月10日，兴万通公司认可收到云南高盛公司所付的43400000元，多付1244119元，故兴万通公司应当将多收的1244119元返还给云南高盛公司。判决后，2014年6月11日，兴万通公司向云南高盛公司付款1244119元。本院查明：2011年1月18日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《收购协议》的同日，临沧飞翔公司与兴万通公司签订《股权转让代持协议》，其中载明：临沧飞翔公司（甲方）为鑫圆锗业公司股东，合法持有鑫圆锗业公司48.85%股份，将其中的300万股以4.5388元/股的价格转让给乙方（兴万通公司）；转让款合计1361.46万元，款已付清。上述两份《收购协议》中井宇代表云南高盛公司签字，临沧飞翔公司与兴万通公司签订的《股权转让代持协议》中井宇代表兴万通公司签字。（三）诉争股权的相关诉讼及诉讼时各方当事人的持股情况关于云南高盛公司的注册登记情况。2007年1月31日，云南高盛公司成立，注册资本1000万元。2009年8月27日之前，公司股东及持股比例为李璟持股55%，北大青鸟公司持股35%，梁正生持股6%，吴剑波持股3%，汤令仪持股1%。2009年8月27日，李璟与北大青鸟公司签订股权转让协议，李璟将其持有的55%云南高盛公司的股份中的15%按一元的价格转让给北大青鸟公司，并于2009年9月3日办理了工商变更登记，公司股东及持股比例变更为北大青鸟公司持股50%，兴万通公司持股35%，云南世纪安盛投资有限公司（以下简称世纪安盛公司）持股15%。2009年9月23日，北大青鸟公司将其持有的云南高盛公司的全部股份转让给北大高科技公司。2010年1月11日，公司法定代表人由李璟变更为申某。同日，公司注册资本由1000万元变更为21000万元，北大高科技公司认缴10500万元，兴万通公司认缴10350万元，世纪安盛公司认缴150万元。2011年4月20日，公司注册资本由21000万元变更为1000万元，北大高科技公司认缴10500万元变成500万元，兴万通公司认缴10350万元变成500万元，世纪安盛公司退出。2011年8月9日，兴万通公司认缴500万元，杭州北大青鸟科技有限公司认缴500万元。云南高盛公司的经营范围为：项目投资及对所投资的项目进行管理。云南高盛公司营业期限为2007年1月31日至2017年1月31日。云南高盛公司确认其未进行清算。关于云南高盛公司控制权问题。云南高盛公司在本案陈述认为申某从2010年1月10日起是云南高盛公司名义上的法定代表人，到现在为止，工商登记手续中云南高盛公司的法定代表人仍然是申某。工商登记未变更的原因是申某是北大高科技公司委派的董事、法定代表人，2012年之后，本案诉讼开始，“双方就对相关的事情从来没有协商过。工商注册登记情况属于冻结的状态，所以法定代表人到现在为止也没有变更过”。2015年5月21日，云南高盛公司在北京一中院庭审程序中认可李璟与井宇系夫妻关系。关于云南高盛公司的公章，云南高盛公司确认在北大高科技公司进入股东会之前都是由办公室保管，2010年申某担任法定代表人以后有一段时间是申某保管，申某保管的云南高盛公司公章和法定代表人章已移交。云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民二初字第419号民事裁定载明：2013年7月31日，该院立案受理兴万通公司诉云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同无效纠纷一案，该院于2013年11月12日组织进行证据交换，苏永利在证据交换时书面申请将该案移送到北京一中院合并审理。兴万通公司在该案诉称：2009年11月，云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利签订诉争协议，北大青鸟公司于2009年9月23日不再是云南高盛公司股东，上述三方签订协议的前提条件已不存在，所签协议应无效。云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利的行为严重违反了国家法律的规定，损害了兴万通公司的合法权益。特起诉请求确认云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利签订诉争协议无效。云南高盛公司在该案辩称：兴万通公司所诉事实、理由基本真实。苏永利在北京起诉的案件与本案虽是同一合同引起，但法律关系、事实不同，当事人也不同，故不同意将案件移送。北大青鸟公司在该案未作答辩，也未提交证据。苏永利在该案辩称：“我于2012年12月向海淀法院起诉，要求判决履行诉争协议，即确认协议有效，海淀区法院已经于2013年4月受理，在第三人提出管辖异议后，该案目前已转至北京一中院审理。本案与上述案件诉争的是同一份合同，一方主张有效，一方主张无效，属同一法律关系或者同一法律事实，根据相关法律规定，申请将案件移送北京一中院合并审理”。2013年11月14日，该案经报请该院审判委员会讨论决定，该院出具民事裁定，将该案移送北京一中院审理。昆明中院23号生效民事判决载明：2013年8月20日，昆明中院立案受理兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，云南高盛公司于2013年9月5日提起反诉，经审查，符合反诉条件。兴万通公司在该案起诉称：2009年8月15日云南高盛公司与临沧飞翔公司签订《股权转让代持及担保协议》，将临沧飞翔公司持有的鑫圆锗业公司股权1404万股转让给云南高盛公司……。2009年9月10日，云南高盛公司因筹措购买股份资金不足，与兴万通公司协商后双方达成《合作购买股权协议》，……2011年1月18日，云南高盛公司经兴万通公司同意与临沧飞翔公司签订了两份《收购协议》将上述二公司共同购买的1404万股鑫圆锗业公司股份中的1104万股转让给临沧飞翔公司，转让款共计19185.6万元。至2012年9月11日，云南高盛公司从临沧飞翔公司共收到转让款118724752元。扣除其自认为应享有的76568900元后，云南高盛公司向兴万通公司共支付款项43400000元。但兴万通公司认为云南高盛公司只应享有73648300元，应支付兴万通公司45076452元，尚欠兴万通公司1676452元。除此之外按双方约定，云南高盛公司还应支付兴万通公司自2012年9月15日起的违约金3520548元（暂计算至2013年8月31日）。请求法院：1.判令云南高盛公司立即向兴万通公司支付1676452元款项；2.判令云南高盛公司向兴万通公司支付违约金3520548元；3.本案所产生的诉讼费用由兴万通公司承担。云南高盛公司答辩并反诉请求：1.依法驳回兴万通公司的诉讼请求；2.判令兴万通公司退还多收款项1244148元；3.本案所产生的诉讼费用由云南高盛公司承担。事实及理由为：2009年8月15日云南高盛公司与临沧飞翔公司签订了《股权转让代持及担保协议》，约定由临沧飞翔公司将其持有的鑫圆锗业公司的股份1404万股转让给云南高盛公司……。2009年9月10日，云南高盛公司因无法及时足额筹措到上述购买股份资金，遂与兴万通公司协商后达成《合作购买股权协议》，……。兴万通公司按协议约定支付了相应股权购买价款。2011年1月18日，云南高盛公司与兴万通公司商量同意后，与临沧飞翔公司签订了两份《收购协议》将双方共同购买的1404万股鑫圆锗业公司股份中的1104万股转让给临沧飞翔公司，……。至2012年9月11日，云南高盛公司从临沧飞翔公司共收到股份转让款11872.4752万元，云南高盛公司共向兴万通公司支付款项4340万元，但兴万通公司认为云南高盛公司应向其支付4507.6452万元，云南高盛公司认为兴万通公司计算方法有误，向临沧飞翔公司转让的1104万股鑫圆锗业公司的股份中涉及以4.5388元平价转让的187.2万股，兴万通公司认为兴万通公司、云南高盛公司应各承担50%，因此其认为云南高盛公司应该支付其诉状所称167.6452万元及违约金。但云南高盛公司认为以4.5388元转让的187.2万股双方并未约定各承担50%，因此只能按各自出让股份占总出让股份的比例承担该部分才具公平合理性，即云南高盛公司出让股份比例为440.6万股÷1104万股=39.91%，兴万通公司出让比例为（1104-440.6）万股÷1104万股=60.09%，因此所收到的款项11872.4752万元乘以相应的比例，云南高盛公司应享有的款项为7656.89万元，兴万通公司应享有的款项为11872.4752万元-7656.89万元=4215.5852万元及其余未收回款项，云南高盛公司已向兴万通公司支付4340万元，多付124.4148万元，而云南高盛公司仅享有7532.4752万元，少于应享有款项124.4148万元。2014年1月20日，昆明中院出具23号判决书。兴万通公司的工商登记材料显示：股权结构为：李璟持股80%、李炬持股2%、吴剑波持股3%、杨盛远、钟坚、李松波各持股5%。公司组织结构为：公司董事长为井宇，李炬、吴剑波、王中、杨盛远为公司董事，汤令仪为公司监事、井康帆为总经理。2013年7月8日，法定代表人李璟变更为井宇；2014年12月24日，法定代表人井宇变更为井康帆。兴万通公司的经营范围：对项目进行投资及所投资的项目进行管理；投资管理咨询服务。云南高盛公司的股权结构为：兴万通公司持股50%，杭州北大青鸟科持有限公司持股50%。云南高盛公司的组织结构为：井宇为公司董事长，侯琦、徐祗祥、杨盛远、刘东、张永利、初育国为公司董事，谭静、吴剑波、杨小青、许飞、李炬为公司监事。在此诉讼期间，云南高盛公司与兴万通公司的股东与组织结构如下图：云南高盛公司兴万通公司股东兴万通公司50%杭州北大青鸟科技有限公司50%李璟80%、李炬2%、吴剑波3%杨盛远、钟坚、李松波各5%组织结构董事长：井宇董事：侯琦、徐祗祥、杨盛远、刘东、张永利、初育国监事：谭静、吴剑波、杨小青、许飞、李炬董事长：井宇（2013年7月8日由李璟变更为井宇）董事：李炬、吴剑波、王中监事：汤令仪总经理：井康帆法定代表人申某（本人不持有云南高盛公司的公章）李璟委托诉讼代理人王中2014年1月27日，云南省昆明市官渡区人民法院立案庭出函载明：兴万通公司不服云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民二初字第419号民事裁定上诉，昆明中院裁定维持。现将该案移送至北京一中院审理。2014年3月11日，北京一中院以（2014）一中民初字第3137号立案受理由云南省昆明市官渡区人民法院移送至该院的兴万通公司诉与云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同无效纠纷一案。在北京一中院3137号案中，兴万通公司起诉称：2009年11月，云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利三方就鑫圆锗业公司702万股的转让及代持问题签署了诉争协议。兴万通公司持有云南高盛公司50%的股权，系云南高盛公司的合法股东。前述诉争协议中所涉及到的鑫圆锗业公司1404万股份系由云南高盛公司及兴万通公司共同出资购买。首先，云南高盛公司与北大青鸟公司在兴万通公司完全不知情的情况下，将鑫圆锗业公司702万股份转让给苏永利，侵害了兴万通公司的合法权益及股东利益。其次，诉争协议系三方恶意串通，企图通过虚假的股权转让行为侵占702万股份，给兴万通公司作为实际投资人兼股东的合法权益造成巨大的损害。另外，兴万通公司与云南高盛公司关于购买案涉股份产生的纠纷已经由昆明中院23号生效判决书予以确认。综上，兴万通公司特向北京一中院提起民事诉讼，请求法院判决：确认云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利于2009年11月签订的诉争协议无效。云南高盛公司未向北京一中院提交书面答辩意见，但其在北京一中院庭审中口头答辩称：一、按照诉争协议里的表述可知，是北大青鸟公司将诉争股份卖给苏永利，并非云南高盛公司所卖，所以云南高盛公司未侵犯兴万通公司的合法权益。二、对兴万通公司主张的其他事实予以认可。综上，请求法院支持兴万通公司的诉讼请求。北大青鸟公司未向北京一中院提交书面答辩意见，但其在北京一中院庭审中口头答辩称：一、诉争协议的签订，不需要兴万通公司的知情，其作为云南高盛公司的股东，可以通过查阅公司文件的方式知晓；二、北大青鸟公司对云南高盛公司与兴万通公司签订的《合作购买股权协议》不知情，在此情况下北大青鸟公司参与签订诉争协议不构成恶意串通，兴万通公司亦未提供证据证明诉争协议签订各方存在恶意串通损害其利益的事实；三、兴万通公司主张的法律依据为合同法第五十一条与第五十二条，但相关条款不能同时适用。综上，请求法院驳回兴万通公司的诉讼请求。苏永利未向北京一中院提交书面答辩意见，但其在北京一中院庭审中口头答辩称：一、兴万通公司对诉争协议的签订是知情的，其次，即使不知情也不影响该合同的效力；二、兴万通公司主张签订诉争协议的三方存在恶意串通损害其利益的情形，但其并未提供证据予以证明；三、昆明中院的生效判决仅是对兴万通公司与云南高盛公司之间的利益分配进行确认，并未对双方之间的合作协议的真实性及效力予以确认。综上，请求法院驳回兴万通公司的诉讼请求。2014年9月2日，北京一中院判决驳回了兴万通公司的诉讼请求。2014年9月5日，北京一中院认为苏永利诉北大青鸟公司、云南高盛公司、临沧飞翔公司股权转让合同纠纷一案即北京一中院1076号案须以（2014）一中民初字第3137号案件的审理结果为依据，故裁定中止诉讼。2015年1月21日，本院生效的（2014）高民（商）终字第4654号判决载明：兴万通公司、云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利均不服北京一中院3137号民事判决，向本院提起上诉。兴万通公司的主要上诉理由是：一、针对争议焦点一，北京一中院判决避重就轻，对证据材料认定错误，观点意见前后矛盾。1.北京一中院判决认定诉争合同中的“鉴于”条款系“描述性条款的瑕疵”系定性错误，避重就轻。2.北京一中院判决认定“苏永利已尽到合理的注意义务”，而前述“鉴于”条款明显存在重大错误，且确认该错误、核实正确的信息极其容易。苏永利不但未进行纠正，反而签订相关协议。北京一中院判决一方面认定“描述性条款的瑕疵”，同时又认定“苏永利已尽到合理的注意义务”，判决内容明显前后矛盾。3.鑫圆锗业公司并未参与合同的签订，合同中却将其列为一方主体，其他合同签订方存在将其列为一方合同主体的共同故意。4.诉争协议涉及第三方公司股权702万股、交易金额3000余万元，而合同中对交易模式、付款方式、付款时间和比例等均未作任何明确约定，已表明合同订立时，各方就没有准备履行。一个不为履行而订立的合同，各参与方的恶意已不言自明。二、针对争议焦点二，北京一中院判决“买卖合同的效力不受处分权有无之影响”的结论于法理不通。1.北京一中院判决根据合同法第一百五十条规定推论“合同仍然是有效的，效力待定的仅为移转标的物所有权的物权而已”已偏离了立法原意。2.北京一中院判决根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十五条规定推论“买卖合同的效力不受处分权有无之影响”存在重大逻辑错误。3.该案一审庭审中，北大青鸟公司无法证实其通过支付了相应对价合法取得了转让的股权。故请求本院：一、撤销该案一审民事判决；二、确认兴万通公司、云南高盛公司、苏永利于2009年11月签订的诉争协议无效；三、判令兴万通公司、云南高盛公司、苏永利共同承担本案一、二审全部诉讼费用。云南高盛公司针对兴万通公司的上诉理由没有答辩意见。北大青鸟公司针对兴万通公司的上诉理由在该案庭审中答辩称其坚持该案一审答辩意见。苏永利针对兴万通公司的上诉理由在庭审中答辩称：兴万通公司、云南高盛公司要否定诉争协议的有效性，那么，云南高盛公司为什么要和苏永利签订这个合同？兴万通公司、云南高盛公司都实际由井宇控股，如果苏永利知道相关合同，为什么要花费几千万元交给井宇去欺诈井宇本人控制的兴万通公司？苏永利与云南高盛公司、北大青鸟公司签订的合同确有条款表述不严谨，但不影响交易本身，所以苏永利没有注意到相关条款。关于代持关系，苏永利与云南高盛公司、北大青鸟公司明确约定的是代持关系。合同里面有很多内容都直接约定代持及相关事项。兴万通公司和云南高盛公司及丽江盛达公司都是被井宇控制的，有两笔2000万元从丽江盛达公司汇款到云南高盛公司，苏永利提供了汇款、合同、邮件往来，所有证据都是完整的。云南高盛公司的主要上诉理由是：一、北京一中院判决部分事实认定错误。二、北京一中院判决认定法律关系错误。三、北京一中院判决结果错误。故请求本院依法撤销北京一中院3137号民事判决并予以改判。兴万通公司针对云南高盛公司的上诉理由在庭审中答辩称，认可云南高盛公司的上诉理由。北大青鸟公司针对云南高盛公司的上诉理由在庭审中答辩称：云南高盛公司就是代北大青鸟公司持股，有相关的代持协议。云南高盛公司提供的证据不能证明借款合同和2000万元有关联，丽江盛达公司仅仅是口头说已经偿还借款，但没有任何凭证。丽江盛达公司现在的实际控制人和北大青鸟公司有股权纠纷，所以作出不利于北大青鸟公司的说明不足为奇。现在共有三笔汇款，证据表明北大青鸟公司、丽江盛达公司、云南高盛公司有复杂的交易关系。在北大青鸟公司已经不是丽江盛达公司股东、云南高盛公司是实际控制人的情况下，可以结合汇款、付款等材料得出北大青鸟公司主张的内容。北大青鸟公司的主要上诉理由是：北大青鸟公司对北京一中院判决的结果并无异议，但认为北京一中院判决对其与云南高盛公司的股权代持关系、本案所涉《合作购买股权协议》的效力、2000万元付款等事实认定错误，请求本院将该案发回北京一中院重审，或在查清案件事实后对北京一中院判决错误认定事实部分予以纠正，对驳回兴万通公司的诉讼请求予以维持。苏永利的主要上诉理由是：一、苏永利就《合作购买股权协议》等事实提出了相反的充分证据，而北京一中院判决未予认定，简单肯定昆明中院第23号民事判决的所有内容。二、苏永利在该案一审庭审中主张案涉《合作购买股权协议》属关联交易，且提供了证据证明该协议是事后伪造，但北京一中院未予进一步查明即直接按照昆明中院第23号民事判决认定该部分事实。三、在苏永利已经提交了充分证据证明云南高盛公司代持井宇和北大青鸟公司诉争股份的情况下，对该代持关系未予确认。四、苏永利提交了充分证据证明其支付2000万元款项的事实，北京一中院判决未予认定。故请求本院依法改判北京一中院判决中部分事实的认定，维持北京一中院判决结果。本院生效的（2014）高民（商）终字第4654号判决认为：北京一中院判决关于本案争议焦点的归纳正确，本院予以确认。关于兴万通公司的上诉主张，本院认为：首先，现有证据不能证明云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利有共同加害兴万通公司的主观恶意并给其造成实际损失。第一，签订诉争协议时云南高盛公司的股东北大高科技公司对北大青鸟公司签订、履行诉争协议的行为予以认可；第二，鑫圆锗业公司未在诉争协议上签章，仅表明其不是该合同的签约当事人，不能证明签约各方当事人具有损害兴万通公司利益的主观恶意；第三，公司注册资本不是影响公司行为能力的决定性因素；第四，在鑫圆锗业公司15%股权的名义持有人云南高盛公司、实际持有人北大青鸟公司均认可诉争协议条款的情况下，苏永利对于依约受让股权有理由产生合理的信赖，且兴万通公司亦没有证据证明北大青鸟公司、苏永利在签订诉争协议前知悉云南高盛公司与兴万通公司签订了《合作购买股权协议》。因此，诉争协议虽然存在漏洞及描述瑕疵，但不足以构成兴万通公司所诉的云南高盛公司、北大青鸟公司与苏永利有损害兴万通公司利益的共同恶意，亦未实际损害兴万通公司的利益。故兴万通公司以云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利恶意串通损害其利益为由主张诉争协议无效的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。其次，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国五条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，对于以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权的主张合同无效的，人民法院不予支持。故兴万通公司以云南高盛公司、北大青鸟公司无权处分为由主张诉争协议无效的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。兴万通公司以云南高盛公司与北大青鸟公司、苏永利签订的诉争协议系恶意串通，损害兴万通公司利益及无权处分为由，诉请人民法院判令诉争协议无效，北京一中院针对该诉讼请求查明事实，确定诉争焦点并作出相应认定，符合法律规定。北大青鸟公司、苏永利上诉认为北京一中院判决未对云南高盛公司与兴万通公司签订的《合作购买股权协议》的效力作出认定，未对诉争协议中相关权利义务关系作出认定及北大青鸟公司是否于2009年9月10日委托丽江盛达公司付款2000万元的事实作出认定，要求本院予以审理并作出认定。对此本院认为，本案系兴万通公司提起的云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利于2009年11月签订的诉争协议无效之诉，兴万通公司为该主张提供了证据予以证明，其他各方当事人亦围绕该主张是否成立进行了相应的答辩。北大青鸟公司、苏永利在该案一审审理时未针对云南高盛公司与兴万通公司于2009年9月10日签订的《合作购买股权协议》的效力提起反诉，亦未在该案一审审理中主张其在诉争协议中的权利，故北京一中院判决未对《合作购买股权协议》的效力及诉争协议的权利义务关系作出效力认定，并无不当。《合作购买股权协议》的效力、云南高盛公司与北大青鸟公司之间的代持关系、北大青鸟公司委托丽江盛达公司的2000万元付款等昆明中院第23号判决所涉事实等问题都与本案诉争焦点无关，本院均不予审理。鉴于云南高盛公司作为案涉鑫圆锗业公司15%股权实际持有人，在本案中既认可其与北大青鸟公司、苏永利签订的案涉合同和与兴万通公司签订的《合作购买股权协议》的真实性、合法性，又在本案中否认北大青鸟公司有权处分诉争股权，本院除对其提出的北京一中院判决存在的文字表述错误予以纠正外，对其他上诉理由不予支持。本院判决驳回了兴万通公司、云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利的上诉，维持一审判决。在此次诉讼中，云南高盛公司陈述在《合作购买股权协议》中代其法定代表人李璟签字的是井宇，系云南高盛公司董事长；兴万通公司陈述其签字人是公司实际经营人也是股东，经查：签字人显示为杨盛远，为持股5%的股东。兴万通公司当时的法定代表人为李璟。云南高院6号民事裁定卷宗材料显示：2016年2月3日，临沧飞翔公司诉云南高盛公司股权转让合同纠纷，诉讼请求：1.请求法院确认临沧飞翔公司与云南高盛公司签订的《股权转让代持及担保协议》、《收购协议》无效；2.请求判令云南高盛公司向临沧飞翔公司返还191854752元款项；3.请求判令云南高盛公司向临沧飞翔公司赔偿利息损失28724920元（以191854752元为基数，按目前银行贷款利率5.5%计算，自2013年5月27日起算，暂计算至2016年2月1日）。以上合计220579672元；4.请求判令云南高盛公司承担诉讼费用。事实与理由：2009年期间，临沧飞翔公司为了其控股的鑫圆锗业公司在证券市场上市，急需资金。为此，临沧飞翔公司向云南高盛公司借款，同时，云南高盛公司为了其资金安全，提出了鑫圆锗业公司股权转让、保底回购、包文东个人担保等方式，作为其回款保障。2009年8月15日，临沧飞翔公司与云南高盛公司签订《股权转让代持及担保协议》，协议签订后，云南高盛公司分三笔，以“借款”的名义向临沧飞翔公司支付款项合计63724752元。2011年1月18日，临沧飞翔公司与云南高盛公司签署了《收购协议》，两份协议转让金额合计19185.6万元。此后，临沧飞翔公司以及临沧飞翔公司委托的关联公司多次以“往来款”、“借款”、“退款”的名义，先后向云南高盛公司支付了191854752元。临沧飞翔公司认为，其与云南高盛公司签订的《股权转让代持及担保协议》违反法律强制性规定，不符合股权转让的法律特征，合同名为转股实为借贷，应认定无效合同。一、根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资但不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。首先，云南高盛公司所出借款项名目多为“借款”且临沧飞翔公司所归还款项多为“退款”、“借款”，表明双方实际为借贷关系，并没有“共同投资”的意思表示；其次，临沧飞翔公司既没有通过工商登记成为鑫圆锗业公司的股东，也没有向鑫圆锗业公司申报股权受让事宜，更没有参与鑫圆锗业公司经营管理，也未参与过股东大会行使表决权。再次，云南高盛公司既没有要求约定股份分红，也从未向鑫圆锗业公司主张过任何股份分红，云南高盛公司关注的是临沧飞翔公司支付的所谓“收购款”。最后，云南高盛公司通过“年收益不低于10%”、临沧飞翔公司弥补收益、无条件回购、包文东担保等方式，根本不用承担投资的任何风险。因此，《股权转让代持及担保协议》虽然名为股权转让协议，但双方实为借贷行为，违反法律规定应为无效。二、根据《中华人民共和国证券法（2014年修正）》第六十三条规定：发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整、不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定：发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。因为双方实质是借贷行为，鑫圆锗业公司上市前披露的合法有效信息中并没有上述股权转让的合同关系，该事实也未被鑫圆锗业公司认可，并且云南高盛公司也未对此进行过任何主张，双方的股权转让关系不能成立。三、《股权转让代持及担保协议》约定临沧飞翔公司应当向云南高盛公司提供股东会决议，但因为实质是借款合同关系，临沧飞翔公司、云南高盛公司各自未出具过任何关于上述股权转让的股东会决议。另外，双方基于《股权转让代持及担保协议》而签订的两份《收购协议》属于从属合同，由于《股权转让代持及担保协议》无效，该两份协议也应为无效。根据相关法律规定及临沧飞翔公司、云南高盛公司对合同的真实履行情况，上述《股权转让代持及担保协议》、《收购协议》应为无效合同，为此，临沧飞翔公司请求法院判令云南高盛公司将临沧飞翔公司支付的191854752元及利息损失28724920元予以返还。临沧飞翔公司在该案提交证据如下：第一组证据：1.《股权转让代持及担保协议》；2.《收购协议》；第二组证据：云南高盛公司分别于2009年9月11日、9月14日、9月15日、10月12日向临沧飞翔公司指定的云南会泽东兴实业有限公司汇款2000万元、1500万元、500万元、23724752元，汇款用途为借款。第三组证据：临沧飞翔公司向云南高盛公司还款凭证：临沧飞翔公司于2009年9月16日通过云南会泽东兴实业有限公司向云南高盛公司指定的兴万通公司汇款3000万元，用途为还兴万通公司借款；临沧飞翔公司分别于2011年1月26日、10月17日通过云南东兴实业集团有限公司向云南高盛公司各支付2000万元的支票，用途为往来款、预付款，2012年9月11日，临沧飞翔公司通过云南会泽东兴实业有限公司向云南高盛公司汇款33724752元，用途为还借款；临沧飞翔公司分别于2011年4月8日、4月12日、6月29日通过云南东兴实业集团有限公司向云南高盛公司指定的云南常盛投资有限公司、富源县世纪矿业有限公司各支付3000万元的支票，用途为往来款；……2016年5月4日，云南高院6号民事裁定载明：该院在审理临沧飞翔公司诉云南高盛公司合同纠纷一案中，临沧飞翔公司于2016年3月15日向该院提出变更诉讼请求申请，请求如下：一、确认原、被告签订的《股权转让代持及担保协议》、《收购协议》无效；二、判令云南高盛公司返还3000万元款项；三、判令云南高盛公司承担诉讼费用。并于2016年3月17日以双方当事人有和解意愿为由向该院申请撤回起诉。该院依法准许临沧飞翔公司撤回起诉。云南鑫盛科技有限公司工商登记显示：该公司成立于2010年8月25日，营业期限至2030年8月23日，该公司于2014年1月21日决议解散。该公司股东是云南东兴实业集团有限公司，持股55%；兴万通公司持股45%。公司组织结构为：董事长兼法定代表人包文东，董事兼总经理井宇，董事李炬、李瑞华、张国飞，监事杨波、吴红吉、吴剑波。临沧飞翔公司在本院（2016）高民终117号案中提交一份署名日期为2016年5月5日的情况说明，载明：临沧飞翔公司是云南东兴实业集团有限公司的全资子公司，云南会泽东兴实业有限公司是云南东兴实业集团有限公司的控股子公司。上述三家公司的实际控制人为包文东先生。关于诉争股权与股东。2010年6月8日，鑫圆锗业公司在深圳证券交易所首次公开发行股票，证券简称云南锗业，证券代号002428。临沧飞翔公司的股东代码为0800159180，本案争议股票的性质为首发机构类限售股，限售期限为3年，自2010年6月8日至2013年6月7日。截止2013年6月13日，鑫圆锗业公司的分红情况如下：2010年12月31日，该公司分红方案为每10股转增3股，派1.5元（含税），税后1.35元；股权登记日是2011年5月26日，股权除息日和红利发放日是2011年5月27日。2011年12月31日，该公司分红方案为每10股转增10股，派1元（含税），税后派0.9元，股权登记日是2012年4月23日，股权除息日和红利发放日是2012年4月24日。2012年12月31日，该公司分红方案为每10股转增10股，派1元（含税），税后派0.95元，股权登记日是2013年5月10日，股权除息日和红利发放日是2013年5月13日。2013年6月13日，云南锗业的收盘价是12.49元。2011年1月18日，云南锗业股票开盘价是78元，收盘价是85.56元。关于公证书内容。2009年8月17日，的邮件及附件，邮件内容显示：“王总你好，这是井总让我给您发的文件，请您查收（文件见附件）。小马”。2009年8月22日、2009年8月24日，分别从高盛的增资扩股协议”、“鑫圆锗业协议版”的邮件及附件。2009年9月21日，及附件，邮件内容为：“王总，你好！附件里是有关协议，请过目”。苏永利主张，邮件中出现的汪总系笔误，指王总（王琼，苏永利配偶）；邮件时间晚于临沧飞翔公司与云南高盛公司第一份合同的签约时间，亦系笔误造成。诉讼中，各方当事人均认可诉争股权一直在临沧飞翔公司名下，未办理变更登记与过户手续。以上事实，还有各方当事人的陈述意见等在案佐证。本院认为：一、苏永利请求的权利基础根据苏永利的起诉，其权利基础源于2009年8月15日临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订的《股权转让代持及担保协议》和2009年11月北大青鸟公司、苏永利、云南高盛公司、鑫圆锗业公司（未签字盖章）签订的诉争协议。临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）的《股权转让代持及担保协议》是基础协议，约定：甲方将合法持有的鑫圆锗业公司的15%（即1404万股）的股权转让给乙方持有……甲方所持有的鑫圆锗业公司为即将上市的公司，为了不影响上市的进程，双方商定由甲方代持乙方所拥有的鑫圆锗业公司的15%（即1404万股）的股权。依据该约定，云南高盛公司是上述股份的实际出资人，享有相应投资收益，而临沧飞翔公司只是名义持股人。云南高盛公司与临沧飞翔公司关于“代持”鑫圆锗业公司股份的约定构成委托合同关系，协议内容进一步证明此点，如临沧飞翔公司在鑫圆锗业公司上市后将根据云南高盛公司指示将转让的股份转托管至云南高盛公司书面指定的证券营业部，并授权云南高盛公司为临沧飞翔公司证券账户的全权委托人以及临沧飞翔公司同意将转让股份质押给云南高盛公司或其书面指定人并办理质押登记手续。协议内容还包含保证业绩、临沧飞翔公司保底回购（年收益率不低于10%）、鑫圆锗业公司实际控制人包文东提供个人担保等方式作为其回购保障、双方共同战略合作等条款，是股权投资合同常见的样式。临沧飞翔公司在云南高院6号案中的起诉状亦证明此点：2009年期间，临沧飞翔公司为了其控股的鑫圆锗业公司在证券市场上市，急需资金。为此，临沧飞翔公司向云南高盛公司借款，同时，云南高盛公司为了其资金安全，提出了鑫圆锗业公司股权转让、保底回购、包文东个人担保等方式，作为其回购保障。因此，《股权转让代持及担保协议》包含有买卖、委托、担保、回购等多重法律关系，云南高盛公司通过支付股权转让款委托临沧飞翔公司“代持”鑫圆锗业公司股份的方式，旨在赚取鑫圆锗业公司上市后的高额投资回报。尽管该协议第五条约定：鑫圆锗业公司成功上市后，如涉及乙方要求将甲方代持的1404万股股权进行再次转让、质押、担保等资金或资本运作等事宜时，甲方应无条件配合，并按乙方的要求对此部分股权的处置进行签署。但结合该协议第七条转托管、第八条办理质押登记、第九条出售所得税的规定，云南高盛公司和临沧飞翔公司关于再次转让对股权的处置应是对股权收益的处置。北大青鸟公司（甲方），苏永利（乙方），云南高盛公司（丙方），鑫圆锗业公司（丁方）签订诉争协议，约定：甲方通过丙方间接持有丁方7.5%的股权即总股本中的702万股，甲、乙双方经协商，甲方同意转让通过丙方在丁方所间接持有的全部股权给乙方，乙方为自然人，同意受让此股权。股权转让完成后，甲方通过丙方持有丁方的股权全部由乙方实际持有（名义上由甲方通过丙方代持）。依据该约定，北大青鸟公司将其委托云南高盛公司以临沧飞翔公司名义持有的鑫圆锗业公司702万股股份转让给苏永利，苏永利成为该股份的实际出资人。尽管诉争协议的第五条5.约定：在乙方认为条件成熟时，应乙方要求，甲、丙、丁方应无条件帮助乙方办理股权过户手续，完善与股权相关的各项制度。但是结合诉争协议第四条约定：丁方的经营管理，股权转让后丁方法人治理结构、公司章程、股东会、董事会、监事会不作任何工商变更，乙方不参与丁方任何形式的经营和管理。由此可见，苏永利的实际出资购买股权并非作为股东享有权利，而是旨在享有投资收益。上述两份合同，包含各方当事人关于委托投资上市公司的约定，是实际出资人与名义持股人之间就股份“代持”收益所达成的合同条款，是合同签章各方当事人真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效，并在实际出资人与名义持股人之间产生拘束力，实际出资人可以依据合同约定向名义持股人主张相关收益。正是由于证券监管部门对于特定人员持有的上市公司股权上市后持股期限的规定，虽然云南高盛公司购买临沧飞翔公司持有的股权，但“为了不影响上市的进程，双方商定由甲方代持乙方所拥有的鑫圆锗业公司的15%（即1404万股）的股权”，且“甲乙双方约定，签署本协议且乙方支付本协议约定的股份转让款后，双方不向鑫圆锗业公司申报本次股份转让事宜，也不到云南省工商行政管理局办理工商变更登记手续，乙方委托甲方持有上述股份”。因此，云南高盛公司并未以自己名义投资鑫圆锗业公司，案涉股权仍然登记在临沧飞翔公司名下。换言之，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位。上述两份合同，均采用了“股权转让代持”的表述，苏永利参与的诉争协议的第五条5.更是采用了“在乙方认为条件成熟时，应乙方要求，甲、丙、丁方应无条件帮助乙方办理股权过户手续，完善与股权相关的各项制度”的表述，上述协议均系各方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定。诉争标的股权目前系在深圳证券交易所上市交易的股票，依据《中华人民共和国公司法（2018年修正）》第一百三十八条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。《中华人民共和国证券法（2014年修正）》第四十条规定，证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。因此，诉争股权的归属必须符合《中华人民共和国公司法（2018年修正）》、《中华人民共和国证券法（2014年修正）》相关规定、依照证券监管部门规定的方式及证券交易所的交易规则进行。北大青鸟公司、云南高盛公司承诺无条件办理股权过户手续在法律上是一个无法完成的允诺，因此，苏永利第一项请求中关于“北大青鸟公司、云南高盛公司及临沧飞翔公司协助苏永利办理过户手续，并承担因过户产生的各项手续费、税费等一切费用”的请求，应当予以驳回。但是，苏永利作为诉争股份的实际出资人，有权依据诉争协议主张诉争股份的投资收益；也可以根据诉争协议第六条“甲、乙、丙三方需依据本协议履行义务，若任何一方无法完成协议约定的义务，守约方有权追究违约方的赔偿责任”的约定，追究违约方的赔偿责任。二、关于北大青鸟公司对于诉争协议的辩称北大青鸟公司认为其在诉争协议中的义务已经履行完毕，其既无违约亦无恶意处分行为，故其不应承担赔偿责任。本院认为，现有证据无法证明北大青鸟公司参与了云南高盛公司向临沧飞翔公司处分案涉股份的交易，故其不应承担赔偿责任。苏永利对北大青鸟公司的诉讼请求应当予以驳回。三、关于云南高盛公司对于诉争协议的辩称云南高盛公司辩称，诉争协议“鉴于”部分关于其注册资本和股东名称的表述虚假，表明北大青鸟公司不享有买卖股权的所有权及处分权。对此，本院认为，诉争协议“鉴于”部分载明：甲方通过丙方间接持有丁方7.5%的股权即总股本中的702万股，甲、乙双方经协商，甲方同意转让通过丙方在丁方所间接持有的全部股权给乙方，乙方为自然人，同意受让此股权，股权转让完成后，甲方通过丙方持有丁方的股权全部由乙方实际持有（名义上由甲方通过丙方代持）。依据该约定，北大青鸟公司将其委托云南高盛公司以临沧飞翔公司名义持有的鑫圆锗业公司702万股股份转让给苏永利，苏永利成为该股份的实际出资人。案涉证据显示：1.2009年8月15日临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《股权转让代持及担保协议》；2.2009年8月27日，李璟（云南高盛公司当时的法定代表人）以一元的价格将其持有云南高盛公司的15%股权转让给北大青鸟公司；3.2009年9月3日云南高盛公司办理工商变更登记，北大青鸟公司持股由35%变为50%；4.2009年9月10日，申某作为丽江盛达公司的授权代表与李璟作为云南高盛公司的授权代表签订《借款协议》，丽江盛达公司向云南高盛公司转款2000万元，专款专用；5.2009年9月11日，云南高盛公司向临沧飞翔公司指定的云南会泽东兴实业有限公司支付2000万元；6.2009年9月23日，北大青鸟公司将其持有的云南高盛公司的全部股份转让给北大高科技公司；7.2009年10月9日，丽江盛达公司向云南高盛公司转款2000万元，没有《借款协议》；8.2009年11月，苏永利、北大青鸟公司、云南高盛公司签订诉争协议；9.2010年1月11日，云南高盛公司法定代表人由李璟变更为申某，公司注册资本由1000万元变更为21000万元，北大高科技公司持股50%；10.2011年4月20日，公司注册资本由21000万元变更为1000万元，北大高科技公司持股50%；11.2011年8月10日，北大高科技公司名下股权转让给杭州北大青鸟科技有限公司。上述事实表明云南高盛公司注册资本金确实有1000万元、21000万元、1000万元不同时点的变化，签订诉争协议时的时点2009年11月与变更注册资本时（1000万元变成21000万元）的时点2010年1月距离较近，且云南高盛公司注册资本金的变化与北大青鸟系公司（北大青鸟公司、北大高科技公司、杭州北大青鸟科技有限公司，以下均统称北大青鸟系公司）增加对云南高盛公司投资高度关联。尽管北大青鸟公司在签订诉争协议时并非云南高盛公司股东，但北大青鸟系公司出函解释称其因集团公司内部调整，将其股权转让给集团内另一公司北大高科技公司，北大高科技公司对于此前北大青鸟公司的处分行为亦书面表示认可，此种北大青鸟系公司内部的资产调整并未对诉争协议合同权利义务造成实质性影响。另，云南高盛公司不仅在诉争协议中签字盖章确认其注册资本21000万元，在同期与苏永利参与签订的《云南新万通投资控股有限公司股权转让协议》亦明确其注册资本为21000万元，云南高盛公司在本案中以此为由否认北大青鸟公司的处分权，有违基本诚信，其辩称本院不予采信。云南高盛公司辩称，其购买临沧飞翔公司持有的鑫圆锗业公司15%的股权1404万股是企业法人的独立经营行为，并非代股东购买持有，北大青鸟公司不享有诉争股权的所有权及处分权是造成诉争标的股权无法交付的根本原因。对此，本院认为：其一，诉争协议“鉴于”部分明确载明：北大青鸟公司将通过云南高盛公司以临沧飞翔公司名义持有的鑫圆锗业公司702万股股份转让给苏永利，苏永利成为该股份的实际出资人。作为丙方的云南高盛公司不仅承诺“甲、乙、丙三方根据中华人民共和国有关的法律、法规的规定，经友好协商，本着平等互利的原则，现签订本股权转让代持协议，以资共同遵守”，而且声明和保证“甲、乙、丙三方已通过其内部必要的法律程序，拥有充分的权利或授权签署本协议，并履行本协议订明的权利和义务”，因此，云南高盛公司参与诉争协议订立的行为本身即表明其认可北大青鸟系公司对于通过云南高盛公司间接的以临沧飞翔公司名义持有的鑫圆锗业公司702万股股份收益的处分权，并认可北大青鸟系公司将其转让给苏永利。其二，云南高盛公司的经营范围为：项目投资及对所投资的项目进行管理。签订诉争协议时即2009年11月云南高盛公司股东及持股比例为北大高科技公司（北大高科技公司书面认可北大青鸟公司的处分行为）持股50%，兴万通公司持股35%，世纪安盛公司持股15%，根据云南高盛公司的当庭陈述：代表北大高科技公司的申某从2010年1月10日起是云南高盛公司名义上的法定代表人，在北大高科技公司进入股东会之前云南高盛公司公章都是由其办公室保管。可见，云南高盛公司在诉争协议上的签字盖章确认行为并非参与订立诉争协议的股东北大青鸟公司滥用权利的结果，诉争协议的签订是云南高盛公司与其股东北大青鸟公司对诉争股份收益的正常处置行为。其三，关于诉争股份的款项支付问题。北大青鸟公司称其通过丽江盛达公司向云南高盛公司支付了2000万元，云南高盛公司为证明2009年9月10日丽江盛达公司向其转款2000万元为借款，提交了其作为用款人与借款人丽江盛达公司签订的《借款协议》（借款人丽江盛达公司处盖有公司印章并有其当时法人或授权代表申某的签字）、丽江盛达公司于2014年10月15日出具的《情况说明》（证明2009年9月10日其向云南高盛公司汇款2000万元系借款）、2009年9月24日的转账凭证（证明款项已归还）。对于2009年10月9日丽江盛达公司向云南高盛公司的转款2000万元，云南高盛公司只是提交了2010年2月2日、4月8日、4月10日的转账凭证证明2000万元已经归还，但是，并无当时丽江盛达公司法定代表人申某签字并加盖公司印章的《借款协议》。鉴于丽江盛达公司向云南高盛公司转款时北大青鸟公司和云南高盛公司均为其股东，且北大青鸟公司从转款时的持股60%至目前的退出状态，在没有付款指令或其他能够说明付款用途的客观证据证明的情况下，一方面，仅凭付款时北大青鸟公司与丽江盛达公司的控股关系及北大青鸟公司事后的说明不能确认该笔款项性质；另外一方面，由于云南高盛公司与丽江盛达公司存在多笔经济往来，仅凭转账凭证不能证明双方为借款关系，本院对于2009年10月9日丽江盛达公司向云南高盛公司的转款2000万元的性质不做认定。由于云南高盛公司在诉争协议中已明确认可其为北大青鸟公司代持诉争702万股股份，且北大青鸟公司和云南高盛公司共同向苏永利保证“甲方及丙方保证对转让的股权享有完全的独立权益，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼，否则，赔偿乙方因此造成的全部损失”，因此，云南高盛公司和北大青鸟公司股权转让款的争议不影响苏永利主张权利。云南高盛公司在诉争协议中明确承认其委托临沧飞翔公司持有的1404万股中的702万股属北大青鸟公司所有并同意转让给苏永利，亦收取了苏永利于2010年2月9日、2010年3月1日、2010年3月5日分别通过本人账户及秦皇岛耐特软件开发有限公司账户向其汇款1200万元，云南高盛公司在收款两年后即2012年3月16日、2012年4月6日以借款名义退回，但该行为属于云南高盛公司自行处分其权利，并不影响对苏永利已支付过股权转让款事实的认定。云南高盛公司的上述辩称与其在诉争协议中确认的内容相悖，本院不予采信。云南高盛公司辩称，其与临沧飞翔公司于2011年1月18日签订两份《收购协议》，由临沧飞翔公司收购其持有的1404万股鑫圆锗业公司股份中的1104万股，上述协议已实际履行完毕并经昆明中院23号民事判决确认，受法律保护。本院认为：其一，上述昆明中院判决载明其审理的是兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，临沧飞翔公司并非该案当事人，该案审理的争议焦点为“兴万通公司与云南高盛公司应当按照何种标准分配收益？按照双方当事人2009年9月签订的《合作购买股权协议》，双方约定股权处置后，利润应按照各自的股权获得相应收益。云南高盛公司应在三日内将上述归属兴万通公司的股权所获收益及时支付给兴万通公司。现双方当事人在庭审中均认可相关收益由云南高盛公司已经从临沧飞翔公司获取，并且双方均认可已经达到收益分配的条件，只是双方对如何分配收益的计算方式未达成一致，故本案中处理的是关于在2011年1月27日至2012年9月11日，云南高盛公司从临沧飞翔公司共收讫的股权转让价款为118724752元人民币应当分配给原告及被告各多少的问题”，显然,云南高盛公司与临沧飞翔公司于2011年1月18日签订的两份《收购协议》并非该案审理范围，该判决载明：双方当事人（兴万通公司、云南高盛公司）当庭认可自2011年1月27日至2012年9月11日临沧飞翔公司共支付云南高盛公司股权收购款共计118724452元，但该笔款项并非直接由临沧飞翔公司账户打入云南高盛公司账户，而是由其他公司账户打入云南高盛公司账户，但原、被告（兴万通公司、云南高盛公司）双方认可该笔款项实属临沧飞翔公司支付的股权收购款。显然，该判决并未审理或确认云南高盛公司与临沧飞翔公司两份《收购协议》，只是兴万通公司、云南高盛公司将“由其他公司账户打入云南高盛公司账户”的款项认可是临沧飞翔公司支付的股权收购款，兴万通公司、云南高盛公司的此种对与案外人合同履行事实的确认只是对其自身产生拘束力，而不能约束承认人以外的当事人。其二，2013年8月20日，昆明中院受理兴万通公司诉云南高盛公司一案，两公司工商登记材料显示：在该案中，原告兴万通公司是被告云南高盛公司持股50%的股东，而李璟是兴万通公司持股80%的股东。云南高盛公司在本案陈述认可代表北大高科技公司股东参与管理的申某从2010年1月10日起只是云南高盛公司名义上的法定代表人，工商登记未变更的原因是“2012年之后，本案诉讼开始，双方就对相关的事情从来没有协商过。工商注册登记情况属于冻结的状态，所以法定代表人到现在为止也没有变更过”，本案云南高盛公司登记的法定代表人申某为苏永利出庭作出不利于云南高盛公司证言以及云南高盛公司的出庭手续均有申某法定代表人签章的事实进一步证明北大青鸟系公司失去对云南高盛公司的掌控。作为持有云南高盛公司50%股权的北大青鸟系公司明确否认知悉云南高盛公司与兴万通公司的《合作购买股权协议》，显然，云南高盛公司在该次诉讼中完全被其股东兴万通公司所控制。兴万通公司、云南高盛公司股权结构显示最终受益人均为自然人李璟，两公司董事长均为井宇，李璟、井宇为夫妻关系，两公司组织结构高度重合、该案原告兴万通公司董事王中还是该案被告云南高盛公司在该案的委托诉讼代理人，上述事实表明该案中的原告兴万通公司与被告云南高盛公司（被兴万通公司所控制）利益高度一致。查明事实显示：井宇分别代表云南高盛公司、兴万通公司与临沧飞翔公司在载明日期为2011年1月18日的两份《收购协议》、《股权代持协议》上签字，在临沧飞翔公司与云南高盛公司签订的《收购协议》中均指向本案诉争协议中的代持股份，其中关于704万股股份的《收购协议》第5.“最后剩下的300万股份，（云南高盛公司、临沧飞翔公司）重新签订委托协议（云南高盛公司）委托甲方（临沧飞翔公司）代持”，但最终300万股份的《股权转让代持协议》并不是由云南高盛公司与临沧飞翔公司签订，而是由井宇代表兴万通公司与临沧飞翔公司签订，可见，云南高盛公司、兴万通公司是由最终收益的自然人井宇、李璟夫妻控制，井宇通过两份《收购协议》、《股权代持协议》将其于2009年11月已同意转售于苏永利的702万股股份收益再次处置。其三，苏永利在提起本案诉讼并对第三人临沧飞翔公司持有的诉争标的股权进行诉讼财产保全后，2013年7月31日，兴万通公司起诉云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利并请求确认本案诉争协议无效；2013年8月20日，兴万通公司起诉云南高盛公司并请求给付剩余款。在持有云南高盛公司50%股权的北大青鸟系公司对云南高盛公司与兴万通公司签订的《合作购买股权协议》、云南高盛公司与临沧飞翔公司的《收购协议》不知情且兴万通公司、云南高盛公司的利益高度一致的情况下，兴万通公司、云南高盛公司之间的诉讼旨在针对云南高盛公司另一股东北大青鸟系公司处分的本案诉争股权。云南高盛公司在不否认其11月份与北大青鸟公司、苏永利签订的诉争协议真实性且收取苏永利给付的股权转让款的前提下，又以其与临沧飞翔公司签订的载明日期为2011年1月18日的《收购协议》业经法院确认为由否认其自身责任，云南高盛公司的上述辩称有违基本诚信，本院不予采信。四、关于临沧飞翔公司的辩称临沧飞翔公司辩称，其与苏永利无任何合同关系，不应参加本案诉讼，苏永利诉讼涉及多重法律关系，应当分别立案。本院认为，其一，苏永利针对临沧飞翔公司提起诉讼的理由是“临沧飞翔公司对名义上的三方协议完全知情并以原初和实际出让人的身份和地位参与了全部转让过程”，在鑫圆锗业公司上市后，“云南高盛公司与临沧飞翔公司恶意串通，于2011年1月18日（倒签时间）签订两份《收购协议》，将苏永利实际持有的702万原始股以远低于市场的价格（约市场价的五分之一）由云南高盛公司卖给了临沧飞翔公司，严重损害了苏永利的合法权益”，并请求“临沧飞翔公司将其持有的鑫圆锗业公司在2010年6月8日上市时的云南锗业702万原始股及其孳息返还给苏永利”，苏永利诉请临沧飞翔公司承担责任的基础事实是其作为诉争协议以外的第三人故意实施的妨害苏永利合法债权实现的行为，而苏永利的合法债权源于诉争协议。一般而言，债权发生在特定的当事人之间，缺乏一定权利外观和公示手段，第三人往往无法预见，通常不属于侵权法的保护范围，债权保护主要通过合同法等法律制度救济。但是，债权作为一种基本财产期待权利，其本身就具有不可侵犯性，债权关系以外的第三人对明知的、合法的、确定的债权都负有不可侵犯的法定不作为义务。《中华人民共和国侵权责任法》第二条采用了侵害“民事权益”的表述，并未将债权权益排除在其保护范围之外。第三人明知合法、确定的债权存在，且自己的行为会造成侵害债权的结果，仍然故意的、以有悖于公序良俗的行为实施损害于他人的行为，致使他人债权财产权益受损，应当承担侵权赔偿责任。在极其例外的、适用债的制度不足以保护债权人的财产权益时通过第三人侵权损害赔偿制度保护债权人债权。因此，苏永利依据诉争协议请求北大青鸟公司、云南高盛公司承担合同责任与请求第三人临沧飞翔公司承担妨害债权的损害赔偿责任在法律上、事实上存有牵连，本院合并审理并无不当。临沧飞翔公司辩称，苏永利不享有股东权利。本院认为，如前所述，苏永利不能依据诉争协议请求股权归属但是可以请求给付诉争股份所对应的投资收益。依据临沧飞翔公司与云南高盛公司的《股权转让代持及担保协议》约定：“鑫圆锗业公司成功上市后，如涉及乙方（云南高盛公司）要求将甲方（临沧飞翔公司）代持有的1404万股股权进行再次转让、质押、担保等资金或资本运作等事宜时，甲方应无条件配合，并按乙方的要求对此部分股权的处置进行签署”。《股权转让代持及担保协议》的本质是委托投资以赚取收益，故临沧飞翔公司许可云南高盛公司将临沧飞翔公司代持的1404万股股权收益进行再次转让、质押、担保以进行资本运作，并承诺鑫圆锗业公司成功上市后无条件按云南高盛公司的要求对此部分股权进行处置。可见，临沧飞翔公司关于代持关系具有人身属性其不认可云南高盛公司再转让的辩称与其签署的《股权转让代持及担保协议》的约定相悖，本院不予采信。临沧飞翔公司辩称，两份《收购协议》已经履行完毕，其对苏永利不负有责任。本院认为，云南高盛公司在诉争协议中明确承认其委托临沧飞翔公司持有的1404万股中的702万股属于北大青鸟公司所有并同意转让给苏永利，亦收取了苏永利给付的款项，其又在本案诉讼中称于2011年1月18日将诉争股份中1104股转卖于临沧飞翔公司，300万股变成兴万通公司委托临沧飞翔公司代持，其处分的部分包含云南高盛公司已出售苏永利的702万股股份收益，应属无权处分。对于购买该部分股份的临沧飞翔公司而言，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。根据下述证据显示的事实表明其购买行为并非善意且价格明显不合理，依据上述司法解释第一百零六条之规定,《收购协议》属于以严重侵害他人合法权益而形成的证据，不得作为认定案件事实的根据：其一，云南高院6号民事裁定卷宗材料显示：2016年2月3日，临沧飞翔公司起诉请求确认其云南高盛公司《股权转让代持及担保协议》、《收购协议》无效，并判令云南高盛公司向临沧飞翔公司返还191854752元款项，并赔偿损失。根据临沧飞翔公司在该案的表述：2009年期间，临沧飞翔公司因急需资金而向云南高盛公司借款故签订《股权转让代持及担保协议》，云南高盛公司分别于2009年9月11日、9月14日、9月15日、10月12日向临沧飞翔公司指定的云南会泽东兴实业有限公司汇款2000万元、1500万元、500万元、23724752元，合计63724752元。2011年1月18日，临沧飞翔公司与云南高盛公司签署了《收购协议》，合计19185.6万元。此后，临沧飞翔公司以及临沧飞翔公司委托的关联公司多次以“往来款”、“借款”、“退款”的名义，先后向云南高盛公司支付了19185.6万元。根据临沧飞翔公司在该案提交的还款凭证，最早的一笔还款是临沧飞翔公司于2009年9月16日通过云南会泽东兴实业有限公司向云南高盛公司指定的兴万通公司汇款3000万元，用途为还兴万通公司借款。临沧飞翔公司在该案提交的证据显示：云南高盛公司在2009年9月16日前仅支付了4000万元，尚余23724752元未支付；而临沧飞翔公司此时即通过云南会泽东兴实业有限公司给兴万通公司汇款3000万元作为临沧飞翔公司依2011年1月18日《收购协议》给付的款项。此种款项往来一是与临沧飞翔公司自称因急需资金而向云南高盛公司借款不符；二是与基本的商业常识不符，云南高盛公司款项尚未支付完毕、临沧飞翔公司即于2009年9月16日开始支付2011年1月18日《收购协议》中约定的回购款。临沧飞翔公司提交的记账凭证复印件显示付款方均非临沧飞翔公司，收款方有二笔显示为2011年1月26日、10月17日通过云南东兴实业集团有限公司向云南高盛公司各支付2000万元的支票，用途为往来款、预付款，2012年9月11日，通过云南会泽东兴实业有限公司向云南高盛公司汇款33724752元，用途为还借款；另，本案中临沧飞翔公司自认云南东兴实业集团有限公司、云南会泽东兴实业有限公司、临沧飞翔公司实际控制人均为包文东，兴万通公司与云南东兴实业集团有限公司于2010年又投资设立云南鑫盛科技有限公司。鉴于：云南高盛公司、兴万通公司的董事长是井宇，且其是二公司的最终受益自然人（井宇、李璟夫妻）；云南东兴实业集团有限公司、云南会泽东兴实业有限公司、临沧飞翔公司的实际控制人是包文东，上述公司存在大量的资金往来，在没有其他客观证据证明的情况下，特别是云南高盛公司已认可北大青鸟公司将诉争股权转让于苏永利并收取款项，临沧飞翔公司与云南高盛公司的此种将其他公司的资金往来款当作2011年1月18日《收购协议》给付的诉争股权款，此种认可只能对认可主体产生拘束力。其二，载明日期为2011年1月18日的临沧飞翔公司与云南高盛公司签订《收购协议》的价格明显不合理，有916.8万股以20元/股的价格收购，有187.2万股以4.5388元/股的价格收购，平均价格不足18元，而当日鑫圆锗业公司的云南锗业股票的开盘价是78元，收盘价是85.56元。尽管临沧飞翔公司收购的股份属于限售股，并考虑临沧飞翔公司所提出的市盈率合理估值、完税价格、金融机构质押率等因素，该收购价格亦明显低于当时的流通股股价，故应认定受让人临沧飞翔公司并未以合理的价格受让上述股份。临沧飞翔公司的上述辩称，本院不予采信。临沧飞翔公司的其他陈述意见与云南高盛公司相同，本院不予赘述。五、关于苏永利的请求苏永利请求返还702万原始股及其孳息并办理股权过户和承担因过户产生的各种手续费、税费等一切费用，前述已论及苏永利无权请求股权过户，但有权请求诉争的702万原始股及其孳息对应的收益。由于诉争股权系限售股，在鑫圆锗业公司上市时（2010年6月8日）三年后即2013年6月7日以后才能交易；经查，鑫圆锗业公司上市后限售股解禁的第一个交易日为2013年6月13日。诉争协议第五条5.项约定“在乙方（苏永利）认为条件成熟时，应乙方要求，甲、丙、丁方应无条件帮助乙方办理股权过户手续，完善与股权相关的各项制度”，本案证据显示：2013年5月19日，苏永利提出追加第三人临沧飞翔公司申请并请求其向苏永利返还702万原始股及其孳息。海淀法院于同日应苏永利申请，查封了临沧飞翔公司持有的案外人鑫圆锗业公司的702万原始股及孳息（对应目前3650.4万股）。本院认定“苏永利认为条件成熟时”应当是2013年诉争股权解禁后的第一个交易日即2013年6月13日，该交易日的收盘价是12.49元。本院认为，在各方诚信履约的情况下，苏永利可以获取的投资收益包括：1.以2013年6月13日的鑫圆锗业公司收盘价12.49元作为计价依据，出售702万原始股及对应孳息即鑫圆锗业公司自上市以来的历次利润分配所累积形成的股份（对应查封时3650.4万股）所获取的收益是45593.496万元；2.在2010年6月8日鑫圆锗业公司上市时至2013年6月13日，诉争的702万原始股及孳息（对应查封时3650.4万股）对应的历次利润分配所累积形成的现金分红共计为3502980元：2011年5月27日，7020000股×0.135元=947700元；2012年4月24日，9126000股×0.09元=821340元;2013年5月13日，18252000股×0.095元=1733940元。由于确定的交易日是2013年6月13日，诉争股份（对应查封时3650.4万股）按当日的收盘价交易，故苏永利无权请求鑫圆锗业公司2013年6月13日以后利润分配所累积形成的转送股及现金分红。需要指出的是，云南高盛公司退回了苏永利支付的股权转让款1200万元，尽管云南高盛公司未提出抵销的反诉请求，基于诉讼便利原则，苏永利获取的收益中应当扣除1200万元其应给付云南高盛公司的股权转让款。由于云南高盛公司和临沧飞翔公司未诚信履约，致使苏永利未能于2013年6月13日按时得到上述收益（455934960元+3502980元=459437940元），上述收益成为苏永利损失的一部分。苏永利因未于2013年6月13日得到上述收益而产生新的损失：一是2013年6月13日应当获取而未获取的出售收益455934960元的利息损失。为了体现对云南高盛公司和临沧飞翔公司恶意违约行为的惩罚，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年6月14日至实际给付之日的利息；二是截止2013年6月13日，诉争股权对应的上市公司鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的现金分红的利息损失，分别以各次现金分红为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。苏永利请求以办理股票过户之日诉争股权在股票二级市场的价值与之前自上市之日起最高值股价对应的股票价值的差额作为其损失的依据，没有合同和法律依据，本院不予支持。苏永利因查封临沧飞翔公司名下诉争股权及孳息支付的保费695278.64元是由于云南高盛公司恶意违约产生的额外的成本支出，云南高盛公司和临沧飞翔公司应当予以赔偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法（2018年修正）》第一百三十八条、《中华人民共和国证券法（2014年修正）》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零六条之规定，判决如下：一、被告云南高盛联合投资有限公司、第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司赔偿原告苏永利投资收益损失459437940元（支付时需扣除云南高盛联合投资有限公司已退回的苏永利应当支付的股权转让款1200万元）；二、被告云南高盛联合投资有限公司、第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司赔偿原告苏永利损失：1.以2013年6月13日原告苏永利应当获取而未获取的出售收益455934960元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年6月14日至实际给付之日止的利息；2.以诉争的702万原始股对应的上市公司云南临沧鑫圆锗业股份有限公司自上市以来历次利润分配所累积形成的现金分红为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自每次现金分红日的次日至实际给付之日止的利息损失；三、被告云南高盛联合投资有限公司、第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司赔偿原告苏永利财产保全保费支出损失695278.64元；四、驳回原告苏永利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2524938元，由原告苏永利负担50842元（已交纳），由被告云南高盛联合投资有限公司、第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司共同负担2474096元（于本判决生效后七日内交纳）；财产保全费5000元，由被告云南高盛联合投资有限公司、第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服判决部分的数额，交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 薛 强审判员 刘春梅审判员 杨绍煜二〇一九年七月五日书记员 刘 倩附件：案涉诉争股权诉讼列表1.2013年3月26日，苏永利诉北大青鸟公司、云南高盛公司合同纠纷一案，海淀法院作出（2013）海民初字第10622号管辖异议裁定，驳回云南高盛公司对该案管辖权提出的异议。各方当事人对该裁定未提出上诉，该裁定现已生效。2013年5月19日，苏永利提出追加第三人临沧飞翔公司的申请并变更诉讼请求。2.2013年5月27日，海淀法院应苏永利申请，查封第三人临沧飞翔公司持有的案外人鑫圆锗业公司的702万原始股及孳息。3.2013年7月29日，针对第三人临沧飞翔公司的管辖权异议，海淀法院作出另一（2013）海民初字第10622号管辖异议裁定，将案件移送北京一中院。4.2013年7月31日，云南省昆明市官渡区人民法院立案受理兴万通公司诉云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同无效纠纷一案，案号（2013）官民二初字第419号。5.2013年8月20日，云南省昆明市中级人民法院立案受理兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，案号（2013）昆民五初字第23号。6.2013年10月14日，北京一中院作出（2013）一中民终字第12710号裁定，维持了一审裁定，驳回临沧飞翔公司的上诉。7.2013年11月12日，云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民二初字第419号案组织进行证据交换，苏永利在证据交换时书面申请将该案移送到北京一中院合并审理。8.2013年11月14日，云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民二初字第419号案经报请该院审判委员会讨论决定，该院出具民事裁定，将该案移送北京一中院审理。9.2014年1月20日，兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院作出（2013）昆民五初字第23号民事判决。10.2014年1月27日，云南省昆明市官渡区人民法院立案庭出函，称兴万通公司不服云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民二初字第419号民事裁定提起上诉，云南省昆明市中级人民法院裁定维持。现将该案移送至北京一中院审理。11.2014年3月11日，北京一中院以案号（2014）一中民初字第3137号立案受理由云南省昆明市官渡区人民法院移送至该院的兴万通公司诉与云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同无效纠纷一案。12.2014年9月15日，经北京一中院审判委员会讨论决定，作出（2014）一中民申字第7557号民事裁定，再审该院（2013）一中民终字第12710号裁定。13.2014年11月18日，北京一中院作出（2014）一中民再终字第9465号民事裁定，认为根据民事诉讼法的相关规定，第三人无权对案件的管辖权提出异议，原审裁定存在程序错误，该院予以纠正，但原审裁定的结论正确，该院予以维持。14.2014年1月13日，北京一中院受理原告苏永利诉被告北大青鸟公司、被告云南高盛公司、第三人临沧飞翔公司合同纠纷一案，案号为（2014）一中民初字第1076号。15.2014年9月2日，北京一中院（2014）一中民初字第3137号判决驳回兴万通公司诉与云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同无效纠纷一案。16.2014年9月5日，北京一中院认为苏永利诉北大青鸟公司、云南高盛公司、临沧飞翔公司股权转让合同纠纷一案即（2014）一中民初字第1076号案须以（2014）一中民初字第3137号即兴万通公司诉与云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利确认合同无效纠纷案件的审理结果为依据，故裁定中止诉讼。17.2015年1月21日，本院作出（2014）高民（商）终字第4654号判决驳回兴万通公司、云南高盛公司、北大青鸟公司、苏永利的上诉，维持（2014）一中民初字第3137号判决。18.2015年12月31日，北京一中院（2014）一中民初字第1076号案判决：一、临沧飞翔公司将其持有的鑫圆锗业公司在2010年6月8日上市时的云南锗业（股票代码002428）702万股原始股及其孳息（包括上述原始股对应的上市公司鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的转送股及现金分红）于判决生效后十日内返还苏永利，云南高盛公司、临沧飞翔公司协助苏永利办理相应过户登记手续；二、云南高盛公司、临沧飞翔公司于判决生效后十日内赔偿苏永利上述云南锗业（股票代码002428）702万股原始股对应的上市公司鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的现金分红的利息损失（分别以各次现金分红为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回苏永利的其他诉讼请求。19.2016年2月3日，临沧飞翔公司在云南省高级人民法院起诉云南高盛公司，请求确认临沧飞翔公司、云南高盛公司签订的《股权转让代持及担保协议》、《收购协议》无效。20.2016年5月4日，云南省高级人民法院出具（2016）云民初6号民事裁定，该裁定载明：该院在审理临沧飞翔公司诉云南高盛公司合同纠纷一案中，临沧飞翔公司于2016年3月15日向该院提出变更诉讼请求并于2016年3月17日提出撤诉申请，该院同意其撤回起诉。21.2016年12月1日，本院作出（2016）京民终117号裁定：一、撤销北京一中院（2014）一中民初字第1076号民事判决；二、本案移送本院，由本院一审审理。22.2017年3月23日，本院立案受理，案号为（2017）京民初24号。