江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终48号上诉人（原审被告）：蒋杰，男，1947年8月21日生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区北角云景道56号富豪阁第二座14D。委托诉讼代理人：钱梁，江苏楚乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晖，江苏楚乾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴明珠，女，1950年2月17日生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区北角云景道56号富豪阁第二座14D。委托诉讼代理人：钱梁，江苏楚乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晖，江苏楚乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏再保典当有限公司城北分公司。住所地：江苏省无锡市梁溪区凤翔路182号。负责人：赵明星，该分公司经理。委托诉讼代理人：王桂峰，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮皓，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。上诉人蒋杰、吴明珠因与被上诉人江苏再保典当有限公司城北分公司（以下简称再保城北公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商外初字00025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋杰及其委托诉讼代理人钱梁，上诉人吴明珠的委托诉讼代理人钱梁，被上诉人再保城北公司的委托诉讼代理人阮皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋杰、吴明珠上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回再保城北公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由再保城北公司负担。事实与理由：1.涉案保证合同并未成立。第一，再保城北公司没有提交证据证明其已经将涉案保证合同的内容有效传达给蒋杰、吴明珠，不构成要约。因此，蒋杰、吴明珠在涉案保证合同上签字不构成承诺，双方当事人没有签订保证合同的合意。第二，再保城北公司对签订涉案保证合同的时间等作了不一致的陈述。第三，蒋杰、吴明珠提交的证据足以证明其签订涉案保证合同，系误认为是为自己向再保城北公司借款提供担保。第四，张强也陈述其并未要求蒋杰、吴明珠提供担保。2.主债权不存在，不合法。第一，涉案《最高额房地产抵押借款合同》及委托书上张强签名并不是由张强本人所书写。第二，张强在2017年6月13日的笔录中陈述称“很多材料是后补的，上面的签字不是我签的”，可能是为了“起诉、拍卖而补了一些文件”。第三，虽然张强认可收到了涉案借款，但是因为主合同违反了法律禁止性规定，不能被追认。第四，主合同不合法。一方面，涉案《最高额房地产抵押借款合同》违反了《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》。再保城北公司不具备金融资质，但实际经营信贷业务，以放贷收益作为再保城北公司利润来源，因此涉案《最高额房地产抵押借款合同》无效。另一方面，借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应当认定无效。因此，蒋杰、吴明珠不应当承担保证责任。3.再保城北公司与张强存在大量款项往来，因此，不能认定涉案保证合同与涉案主债权之间存在关联关系。4.涉案保证合同关于再保城北公司可以不先实现抵押权，而直接选择要求保证人承担保证责任的约定，属于格式条款。再保城北公司未就上述格式条款作特别提示或说明，应属无效条款。蒋杰、吴明珠仅就物保以外的债权承担担保责任。再保城北公司辩称：1.保证合同依法成立。蒋杰、吴明珠对签订保证合同是明知且自愿的，并不存在误签的可能性，保证合同自签订时起依法成立。2.主债权合法有效。借款人张强明确认可其收到了涉案借款，再保城北公司也提供了相应的银行汇款凭证，足以证明主债权合法有效。3.保证合同与主债权之间存在明显的关联性。保证合同明确约定，担保的主债权为在2012年11月7日至2014年11月6日期间，再保城北公司发放给张强的典当借款。而涉案借款发生在2012年11月7日，明显在最高额保证期间内。4.涉案保证合同明确约定，张强提供抵押担保的，再保城北公司有权要求蒋杰、吴明珠承担保证责任，而无需先行使担保物权。这一约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，合法有效。再保城北公司一审诉讼请求：1.蒋杰、吴明珠承担连带责任，偿付再保城北公司借款本金200万元、典当综合费（以本金为基数，自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）、原无锡市北塘区人民法院（2013）北商初字第0377号案件的诉讼费用16460元；2.蒋杰、吴明珠承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、关于涉案《最高额房地产抵押借款合同》2012－110701号《最高额房地产抵押借款合同》内容显示，张强将其房产无锡市南长区石子街47－602（房屋所有权证号：锡房权证南长字第××号）抵押给再保城北公司。再保城北公司在2012年11月7日至2014年11月6日期间向张强提供最高金额为85万元的借款，合同项下借款利率、当期以当票约定为准；抵押担保范围为主合同或当票项下全部当金、利息、综合费用、违约金、包括诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、评估费、公告费等在内的实现抵押权的费用等；张强委托殷俊办理相关典续当、代交综合费等手续，本合同自双方签字盖章成立，自再保城北公司借款第一笔款项时生效等。2012－110702号《最高额房地产抵押借款合同》内容显示，张强将其房产无锡市新区万科家园59－102（房屋所有权证号：锡房权证新区字第××号）抵押给再保城北公司，再保城北公司在2012年11月7日至2014年11月6日期间向张强提供最高金额为215万元的借款。其余内容与2012－110701号《最高额房地产抵押借款合同》的内容基本一致。上述合同落款均有再保城北公司的印鉴及张强的签名，签字日期显示为2012年11月7日。同日，张强出具个人委托书，委托殷俊办理房屋典当、续当及其相关手续，其在再保城北公司所签署的相关文件均可视为张强本人意愿，委托期限自2012年11月7日至2014年11月6日止。2012年11月16日、2013年4月19日，再保城北公司就上述房产抵押事宜在产监部门办理了抵押登记，据此取得他项权证两张（证号分别为锡房他证字第WX1000308206、XQ1000337640号）。2012年11月7日，再保城北公司出具当票一张，所载当户为张强，典当金额为200万元，月费率为2.25%，典当期限自2012年11月7日至2012年12月6日，综合费用4.5万元，当户签章处有张强的签名。同日，再保城北公司通过银行转账向张强支付了200万元。典当期限届满后，再保城北公司出具了10次续当凭证，续当持续至2013年6月30日，续当凭证客户签章栏为殷俊的签名。此后，张强未再办理续当手续，亦未向再保城北公司偿还借款本金。二、关于涉案保证合同2012－110701－1号保证合同内容显示，鉴于张强与再保城北公司签订了2012－110701的最高额抵押借款合同，再保城北公司自2012年11月7日至2014年11月6日期间为张强发放不超过200万元的借款，蒋杰、吴明珠为上述债务承担连带责任保证，保证范围为主合同或当票项下全部当金、利息、综合费用、违约金，包括诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、评估费、公告费等在内的实现抵押权的费用等，保证期间为债务履行期限届满之日起两年；本合同效力独立于主合同，主合同或其有关条款无效时不影响本合同的效力；主合同同时有张强或第三方提供的抵押或质押担保时，再保城北公司有权自行决定行使权利的顺序，有权要求蒋杰、吴明珠立即支付全部到期应付款项而无需先行行使担保物权等。2012－110702－1号保证合同内容中，除主合同为张强与再保城北公司签订的2012－110702的最高额抵押借款合同外，其余内容与2012－110701－1号保证合同的内容基本相同。上述两份合同第三页落款处均有蒋杰、吴明珠的签名和再保城北公司的印鉴，签订时间显示为2012年11月7日。2014年5月13日，（2013）锡商外初字第32号案件承办法官就案件事实询问再保城北公司员工、涉案保证合同经办人赵明星并制作谈话笔录。赵明星于笔录中明确：1、张强与再保城北公司所签订的主合同签订于2012年11月，具体时间因时间过久而记不清，但不存在倒签；2、因张强、蒋杰、吴明珠属于关联客户，故让其互为担保，蒋杰、吴明珠借款由张强担保，张强借款由蒋杰、吴明珠担保；3、保证合同签订日期写2012年11月7日是为了与主合同相对应；4、与张强、蒋杰、吴明珠到产监处签订保证合同原先约定的是11月19日，实际签署时间是2012年11月20日，忙中出错日期写了11月19日；5、正式签订合同前，其和蒋杰、张强在再保城北公司办公室见过面，蒋杰说过另外一个案件中他借的钱是给张强用的；6、到产监处签订合同的具体情形是：合同是到产监处填写，填完之后再签名，因为两个房子，由其填了6份最高额房地产抵押借款合同，写的时候叫号，其就先把写好的给了柜台，所以先写好的里面没有蒋杰、吴明珠委托张强收款的内容，然后其继续写剩下的，蒋杰、吴明珠就催其说要赶下午三点的飞机，他们是一点到的产监处，然后其问蒋杰、吴明珠其走了的话借的钱给谁，他们说给张强，因为是给张强用的，所以在后面加了张强委托收款的内容。签完之后，张强、蒋杰、吴明珠就走了。他们拿了两份合同，具体是谁拿的记不清了，反正三个人都在场，是一起走的。保证合同也是在产监处写的，手写内容也是其当时填写，由蒋杰、吴明珠签字。当时，其先写的是另一个案件中的最高额房地产抵押借款合同，写好后让蒋杰、吴明珠签字，然后写保证合同，写完继续让他们签字，不是写好一并签字的。7、张强的主债权合同是之前就签好的，而且南长区的房子在之前就已经办理了抵押登记。因张强说市区的比较近，可以去办，新区的一直比较忙，没时间去，所以隔了比较长的时间。蒋杰、吴明珠向一审法院提交的吴明珠飞行记录及出入境记录查询结果载明，吴明珠于2012年11月18日入境内地；蒋杰于2012年11月7日入境内地，2012年11月25日从杭州机场离境，其据此主张蒋杰、吴明珠不可能于2012年11月7日签署涉案保证合同。三、关于再保城北公司、张强之间借款合同诉讼案件2013年7月16日，再保城北公司起诉至原北塘法院，请求判令张强归还借款本金200万元及相应典当综合费等。2013年8月5日，原北塘法院作出（2013）北商初字第0377号民事判决，判决：一、张强于判决生效后十日内归还再保城北公司借款本金200万元及综合费（以本金200万元为基数，自2013年7月1日起至本金清偿之日止按中国人民银行同类贷款基准利率的4倍计算）；二、再保城北公司对张强为借款提供抵押的无锡市南长区石子街47号602室（锡房他字第WX1000308206号）及万科家园59号102室（锡房他字第XQ1000337640号）的两处房产，经折价或拍卖、变卖后所得的价款在债权范围内享有优先受偿权。案件受理费23320元减半收取11660元，诉讼保全费5000元，合计16660元，由再保城北公司负担200元，张强负担16460元。一审判决后，当事人未提起上诉。后因张强提起再审，原北塘法院于2015年11月5日作出（2015）北商申字第0001号民事裁定书，决定再审。2017年5月11日张强在无锡市公安局崇安分局崇安寺派出所（以下简称崇安寺派出所）制作讯问笔录，在被问及其在无锡东冠投资咨询有限公司、无锡嘉德瑞创投资管理有限公司运营期间拿出了多少资金用于公司的经营时，张强回答“我在2012年11月，把我名下的无锡市石子街47号602室、无锡市万科家园59号102室房产抵押给江苏再保典当有限公司无锡城北分公司的而得到的借款人民币200万元，我在2012年11月，和岳父母蒋杰、吴明珠一起到江苏再保典当有限公司无锡城北分公司，由我岳父母出面办理了他们名下的无锡市人民中路123号4006室、无锡市建筑路1206号房产抵押给该公司得到的借款人民币225万元。以上二笔的抵押借款，我都没有归还。”2017年6月13日张强在崇安寺派出所制作谈话笔录，在法官出示原审判决书后，其陈述“我已经看过了，对这个判决书没有异议，只是对于流程中我没有抗辩有异议。如果现在再审得出同样的结果执行我也一样执行的。我从来没有提出过要求再审，我只是认为原审的法律程序有问题，西方法律中程序正义是第一位的。”在法官出示申诉书指出其主张借款合同等文书上的签字非其本人所签时，其陈述“我认为就是申请书上的这2点申请事项，事项和理由是律师准备的，我的原意是认为法院特快专递上的签字不是真的、是伪造的，最高额借款合同当时典当给我看，借款当中可能文本中出现一些偏差，但是最后钱是我拿到的，是我借的。我只是认为法院快递不是我签字的，法院流程错误。”在法官出示原审卷宗中最高额房地产抵押借款合同、抵押权证、房产证及他项权证、委托殷俊办理的委托书2套、当票、续当凭证、银行的进账单等材料时，张强陈述“对这些材料因为已经过去几年了，所有这一切都是为了再保公司提出诉讼准备程序，我认为造假只是为了法院寄到我家里的快递为何有签字，当时我父母也不在那里住，这些材料里我也知道有一些签字不是我签字的，这些材料有很多是后补的。这上面有些签字不是我签的，我的目的不是在这些材料真假上，我只是说法律流程。这些文书上涉及的权利和义务我都认可的。我不是针对再保公司，钱是我拿的。当时出事后我去香港自首，在借贷中是朋友介绍的，有很多东西不正规。因为当时关系比较好，有些事情没有走正规流程，如果再保要求法院起诉、拍卖而补了一些文件，这些我都不追究了。我怕如果司法程序出现问题，我人又不在国内承担不应该我承担的责任，我怕后续会发生什么事情，在律师到香港来跟我沟通的时候我跟律师说了这中间有一些文件不正规，律师只是在保释期间来见过我，之后一直没有来过。我所关心的是流程不正确，程序正义不对。我抵押了两套房子并借款这是我的真实意思表示，我房产证也押给典当公司了，这中间再保公司补了什么材料我不追究他们的责任。”在被问及其办理最高额抵押合同以外，蒋杰、吴明珠有无对其借款签订保证合同时，张强陈述“我没有要求蒋杰、吴明珠签订保证合同。”2017年6月16日张强提出撤诉申请，载明“我于二O一五年一月十六日向无锡市北塘区人民法院（2013）北商初字第0377号民事判决提出再审申请。由于对该民事判决的实体内容无异议，故请求撤回再审申请。”无锡市梁溪区人民法院准予撤诉并出具（2016）苏0213民再5号民事裁定书。四、关于再保城北公司与蒋杰、吴明珠其他借款合同纠纷在一审法院受理的（2013）锡商外初字第0031号案件中，再保城北公司请求一审法院判令蒋杰、吴明珠归还典当借款225万元及支付相应综合费、再保城北公司对涉案抵押房产有优先受偿权、张强对蒋杰、吴明珠的上述债务承担连带责任等。在该案中，蒋杰、吴明珠与再保城北公司签订有两份最高额房地产抵押借款合同，在该两份合同第八条中有蒋杰及其配偶吴明珠就本合同的履行为再保城北公司提供连带保证担保的内容，合同落款日为2012年11月19日。合同所附的财产权利保证承诺书上有蒋杰、吴明珠将相应房产抵押给再保城北公司，承诺抵押财产为己所有及无权利瑕疵，本保证承诺为合同附件等内容，签名栏显示为保证承诺人。双方还就上述合同中的抵押房产在产监部门办理了抵押登记手续。蒋杰、吴明珠称本案保证合同并非在落款日所签，再保城北公司认可此陈述，称本案保证合同系在上述最高额房地产抵押借款合同签订之日所签。一审法院于2014年4月14日作出民事判决书，判决：一、蒋杰、吴明珠于判决生效之日起十日内返还再保城北公司典当借款本金225万元，给付综合费用（以225万元为基数，自2013年7月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算至实际还款之日止）；二、蒋杰、吴明珠于判决生效之日起十日内给付再保城北公司律师费54600元；三、再保城北公司在上述第一、二项蒋杰、吴明珠应付款项的范围内对蒋杰、吴明珠的抵押房产（他项权证号：锡房他证字第WX1000309036、第WX1000309023）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、张强对上述第一、二项蒋杰、吴明珠应付款项承担连带责任。一审案件受理费25237元、保全费5000元、公告费650元；合计30887元，由蒋杰、吴明珠、张强负担。蒋杰、吴明珠不服一审判决，提起上诉。江苏省高级人民法院于2016年8月29日作出（2015）苏商外终字第00001号民事判决，该判决中载明，法官询问一审卷宗中出现的个人委托书、当户委托付款书及当户委托还款书是否系再保城北公司提交及双方的代理意见时，蒋杰、吴明珠的代理人当庭陈述“所有签名都是别人代签的，不是上诉人的签名，具体是谁签的并不知晓”；再保城北公司认可上述三份资料系其提供并当庭陈述“认可不是蒋杰本人所签的。这三份资料事实上是因为再保城北公司归档需要后补的，当时是交给殷俊或者张强，让其去补充签署一下资料，过了一段时间以后，殷俊或张强将这三份材料交给再保城北公司。当时公司并未仔细核对笔迹，直到诉讼前发现笔迹与蒋杰、吴明珠本人所签有所出入。”江苏省高级人民法院认为再保城北公司不能证明其已经履行最高额抵押借款合同约定的放款义务，无权要求蒋杰、吴明珠偿还涉案款项并就抵押物主张优先受偿权，而张强应当返还涉案款项及相应综合费用。判决：一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商外初字第0031号民事判决；二、张强于判决生效之日起十日内返还再保城北公司人民币225万元，给付典当综合费用（以225万元为基数，自2013年7月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算至实际还款之日止）；三、驳回再保城北公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币25237元、保全费人民币5000元、公告费人民币650元；二审案件受理费人民币25237元，合计人民币56124元，均由张强负担。一审法院认为：本案为涉港商事纠纷，涉案保证合同的审理存在法律适用的问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。涉案保证合同中未约定法律适用，所涉保证债务产生于中国内地，故上述法律关系的审理应当适用中国内地法律。一审争议焦点为：1.本案保证合同是否成立；2.涉案主债权是否合法存在；3.本案保证合同与上述主债权是否具有关联；4.蒋杰、吴明珠的保证责任是否为全部清偿责任。对于第一个争议焦点，一审法院认为本案保证合同成立。理由如下：1.根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，本案保证合同落款处的保证人签名为蒋杰、吴明珠所签，双方对此无异议，一般来说，当事人在合同落款处署名或盖章，可以据此认定当事人有缔结该合同的意思表示，蒋杰、吴明珠的签字行为可以证明其主观上愿意与再保城北公司签订涉案保证合同。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。蒋杰、吴明珠主张再保城北公司有意误导，让其以为签订的是31号案件中的最高额房地产抵押借款合同项下保证合同，实际却是在本案保证合同上签字，对此主张，一审法院认为：首先，在蒋杰、吴明珠确认涉案保证合同签名真实性的情况下，对于再保城北公司存在误导行为的举证责任在于蒋杰、吴明珠。即使其无法提供直接证据证明，其亦可指出再保城北公司提交的保证合同等证据存在重大的疑点，提出合理的质疑，使一审法院确信有必要重新分配举证责任，让再保城北公司就此进一步举证。但蒋杰、吴明珠仅指出实际签订时间与合同标注时间的差异以及再保城北公司陈述差异，并未进一步举证，故一审法院认为举证责任并不发生转移；其次，虽然涉案保证合同的实际签订时间与其标注时间不符，再保城北公司此前所作陈述亦存在差异，但是再保城北公司对此作出了解释并明确涉案保证合同是在2012年11月20日签订，蒋杰、吴明珠也仅是提出其误以为涉案保证合同为31号案件中的最高额房地产抵押借款合同项下保证合同，而非主张涉案保证合同并非其所签署，故一审法院认为蒋杰、吴明珠应当举证证明涉案保证合同存在让其“误签”的可能性；再次，根据双方陈述，本案保证合同与31号案件中的最高额房地产抵押借款合同为同日所签，虽然后者所附财产权利保证承诺书中标题及签名栏中有“保证”两字，但财产权利保证承诺书的内容是借款人对其提供的抵押房产权利无瑕疵所作的承诺，并载有相应的房产信息，而本案保证合同第三页，即最后一页中为保证人的责任承担内容，稍加观察即可发现两者之间的区别，不足以让蒋杰、吴明珠产生混淆，故蒋杰、吴明珠以此主张误签，理由过于牵强；最后，蒋杰、吴明珠还曾强调其未在本案保证合同的第一、二页上签字，但合同签订人在合同最后落款处签名或盖章是民商事合同交易中的常有情形，不能仅因为未在合同的每一页上均签名或盖章，就否定合同签订的真实性。对于第二个争议焦点，一审法院认为涉案主债权合法存在。理由如下：1.本案所涉张强是否与再保城北公司签订有最高额房地产抵押借款合同及再保城北公司是否已履行了相应的放款义务等事实，不仅由无锡市北塘区人民法院的在先判决确认，而且也得到了张强的确认。虽然该案进行再审程序，但张强在再审程序中撤回的再审申请，故该案判决已经生效。鉴于再保城北公司提交的当票、放款凭证等证据，张强作为主债务人亦确认收到涉案合同项下款项，故一审法院认为综合现有证据，可以证明再保城北公司履行了200万元的放款义务。2.对于蒋杰、吴明珠所提出的涉案主债权无任何动产或不动产抵押为前提，违反法律中有关典当经营范围的强制性规定应为无效的主张，一审法院认为：首先，涉案主合同均明确约定有抵押房地产，张强与再保城北公司亦办理了所涉房产的最高额抵押登记，所以涉案主债权并不属于信用贷款业务所形成；其次，退一步讲，即便涉案债权实际无任何动产或不动产抵押、属于信用贷款性质，而根据2005年2月商务部、公安部联合公布的《典当管理办法》第二十六条规定，典当行不得经营信用贷款业务，该规定虽系典当行禁业范围的强制性规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条明确规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，法律和行政法规才是评判合同效力的依据，行政规章不具有评判合同效力的资格。据此，《典当管理办法》作为商务部、公安部出台的行政规章，不能作为确定典当行发放信用贷款行为无效的依据，故对于蒋杰、吴明珠上述主张，一审法院不予支持。对于第三个争议焦点，一审法院认为本案保证合同与上述主债权存在关联。理由如下：本案两份最高额房地产抵押借款合同中显示的借款最高额分别为85万元、215万元，两份保证合同显示的主债务合同借款最高额均为200万元，虽然两者有金额上的差异，但两份保证合同开头就写明了各自对应的主债权合同即为上述两份最高额房地产抵押借款合同，上述主从合同的合同编号亦能相互对应。故可以认定本案保证合同担保的主债务为张强与再保城北公司签订的上述最高额房地产抵押借款合同项下的债务。蒋杰、吴明珠提出调查张强与再保城北公司的全部借款合同、相应的担保的情况及张强银行账号的交易明细，而再保城北公司陈述涉及张强的典当业务就本案与（2013）锡商外初字第0031号案件中的两笔，本案亦无证据显示张强与再保城北公司尚有其他典当借款合同关系的事实或可能性。故蒋杰、吴明珠的上述申请，一审法院不予准许。对于第四个争议焦点，一审法院认为蒋杰、吴明珠的保证责任为全部清偿责任。理由如下：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。由此可见，被担保债权在物的担保和人的担保同时存在时，当事人的清偿范围有约定时从约定，本案保证合同约定，蒋杰、吴明珠同意主合同同时受张强或第三方提供的抵押或质押担保的，再保城北公司有权自行决定行使权利的顺序，有权要求蒋杰、吴明珠立即支付张强的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权。蒋杰、吴明珠认为上述合同条款由再保城北公司事先拟定，排除了保证人权利，再保城北公司未进行特别提示，该格式条款无效。一审法院对此认为，当事人有权约定在物的担保和人的担保共存时的债务清偿范围，上述合同条款应视为双方合意形成，不应被认定为无效条款。故蒋杰、吴明珠关于其只应承担本案抵押房产变现后的不能清偿部分的答辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院认为，再保城北公司与蒋杰、吴明珠签订的保证合同为双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为合法有效。张强未向再保城北公司归还借款本金200万元，并结欠相应的综合费，故蒋杰、吴明珠按约应对张强的上述债务承担连带责任。原北塘法院一案中张强应负担的诉讼费在保证合同约定的保证责任范围之内，蒋杰、吴明珠对此亦应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：蒋杰、吴明珠对张强应给付再保城北公司借款本金200万元、典当综合费用（以200万元为基数，自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际还款之日止）、诉讼费用16460元承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22932元、保全费5000元、公告费260元，合计28192元，由蒋杰、吴明珠负担。一审判决查明的事实均有充分证据证明，本院予以确认。双方当事人在二审中均没有提交新的证据。二审争议焦点：1.涉案保证合同是否成立；2.涉案主债权是否合法有效；3.涉案保证合同是否为涉案《最高额房地产抵押借款合同》中的债务提供担保；4.蒋杰、吴明珠是否应当对全部涉案债务承担连带责任。本院认为：一、涉案保证合同成立有效1.涉案保证合同成立《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，蒋杰、吴明珠在涉案保证合同上签名，再保城北公司也加盖了印章，根据上述法律规定涉案保证合同成立。蒋杰、吴明珠主张，根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”再保城北公司没有将订立保证合同的要约完整准确地传达给了蒋杰、吴明珠，其在涉案保证合同上签字不构成承诺，涉案保证合同不成立。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，合同的订立是指当事人自接触、协商直至达成合意的过程，这一过程采取要约、承诺方式。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量，一般应认定合同成立。因此，要约、承诺方式是合同订立过程，合同成立是指当事人就主要条款达成合意。只要能够证明当事人就主要条款达成合意，就应当认定合同依法成立。本案中，蒋杰、吴明珠和再保城北公司均已在涉案保证合同上签名和盖章，符合上述法律和司法解释规定的合同成立条件。蒋杰、吴明珠的上述主张没有法律依据，本院不予支持。2.蒋杰、吴明珠提交的证据不足以证明其签订涉案保证合同存在重大误解蒋杰、吴明珠主张，其与再保城北公司签订有借款协议，根据借款协议约定，蒋杰、吴明珠要为自己的借款提供连带责任保证担保。蒋杰、吴明珠在涉案保证合同上签名构成重大误解。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。根据上述司法解释的规定，重大误解应具备以下条件，一是因误解而为意思表示；二是须为重大误解，即对合同的性质、对合同相对人存在错误认识。本院认为，蒋杰、吴明珠提交的证据不足以证明其签订涉案保证合同符合上述要件。主要理由如下:第一，涉案保证合同载明蒋杰、吴明珠为张强的债务对再保城北公司承担连带责任保证。涉案保证合同明确载明了张强与再保城北公司签订的涉案《最高额房地产抵押借款合同》编号、主债权的期限、最高借款金额等，合同内容明确、具体。蒋杰曾经担任过企业管理人员，具有大学学历，其应当能够理解涉案保证合同条文的内容。第二，涉案保证合同的内容与蒋杰、吴明珠与再保城北公司签订的借款合同内容差异较大。蒋杰、吴明珠主张，其与再保城北公司签订的借款合同中约定，蒋杰、吴明珠应就该合同履行对再保城北公司承担连带保证担保。蒋杰、吴明珠签订涉案保证合同系以为为自己的债务提供担保。本院认为，一方面，蒋杰、吴明珠与再保城北公司签订借款合同，蒋杰、吴明珠是主债务人，其提供保证担保，并另行签订保证合同没有法律依据。另一方面，涉案保证合同明确载明了主合同编号、主债权的期限、最高借款金额等，与蒋杰、吴明珠与再保城北公司签订的借款合同的内容差异很大。最后，蒋杰、吴明珠于2012年11月19日签订的《财产权利保证承诺书》的内容与涉案保证合同也有较大差异，只要稍加注意就可以发现不同之处。第三，虽然再保城北公司的工作人员关于涉案保证合同的签订时间、地点的陈述存在不一致之处，但是在涉案保证合同内容明确具体，蒋杰、吴明珠均在涉案保证合同上签字的情况下，仅凭这一点不足以认定蒋杰、吴明珠存在重大误解。第四，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销。而蒋杰、吴明珠从未提起诉讼请求人民法院撤销涉案保证合同。综上，涉案保证合同是各方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应认定为有效。二、涉案主债权合法有效1.签订涉案《最高额房地产抵押借款合同》是张强的真实意思表示蒋杰、吴明珠主张，张强并没有在涉案借款合同上签名，主债权不存在。本院认为，张强在2017年6月13日笔录中明确陈述称，其认可签订了涉案《最高额房地产抵押借款合同》，并已经收取了涉案借款。之后，张强撤回了再审申请。在张强明确认可其与再保城北公司之间存在借款合同关系的情况下，蒋杰、吴明珠关于签订涉案《最高额房地产抵押借款合同》不是张强的真实意思表示的主张，不能成立。2.涉案借款合同合法有效蒋杰、吴明珠主张，《典当管理办法》第二十六条第四项规定，典当行不得发放信用贷款。再保城北公司在没有办理抵押登记的情况下，就发放贷款，属于典当企业提供信用贷款，应认定涉案借款合同无效。本院认为，再保城北公司发放涉案贷款符合《典当管理办法》规定，应认定为有效。根据《典当管理办法》第二十五条第三项规定，典当行可以经营房地产抵押典当业务。本案中，涉案《最高额房地产抵押借款合同》明确约定，张强将其房产抵押给再保城北公司。虽然再保城北公司在办理抵押登记前就将借款发放给了张强，但是之后办理了房产抵押登记，故涉案《最高额房地产抵押借款合同》并非信用贷款，应认定为有效。3.再保城北公司已经发放了涉案《最高额房地产抵押借款合同》项下借款2012年11月7日，再保城北公司通过银行转账的方式向张强支付了200万元借款，并出具了当票。张强在2017年6月13日笔录中也陈述称，其已经拿到了涉案《最高额房地产抵押借款合同》项下的款项。因此，再保城北公司提交的证据足以证明其已经向张强交付了涉案合同项下借款。蒋杰、吴明珠主张，再保城北公司与张强存在大量款项往来，不能排除涉案款项是其他合同项下借款的可能。本院认为，涉案《最高额房地产抵押借款合同》约定，再保城北公司于2012年11月7日至2014年11月6日向张强发放借款。而涉案借款系于2012年11月7日发放，在涉案《最高额房地产抵押借款合同》约定的期限内。在蒋杰、吴明珠没有提交证据证明，再保城北公司在该期间与张强还存在其他借款合同的情况下，应认定涉案款项就是《最高额房地产抵押借款合同》下借款。三、涉案保证合同是为涉案《最高额房地产抵押借款合同》提供担保蒋杰、吴明珠主张，涉案保证合同约定的主债权金额与涉案《最高额房地产抵押借款合同》约定的借款金额不一致，不应认定涉案保证合同是为涉案项下债务提供担保。本院认为，蒋杰、吴明珠的上述主张不能成立。第一，涉案保证合同明确约定了主债权合同编号，该合同编号与涉案《最高额房地产抵押借款合同》编号一致。第二，涉案的二份《最高额房地产抵押借款合同》约定的最高借款金额分别为85万元、215万元，此系最高限额。而涉案二份保证合同均约定，再保城北公司向张强发放不超过200万元的借款，蒋杰、吴明珠为上述债权提供担保。本案中，再保城北公司共向张强发放了200万元借款，没有超过上述最高限额，不存在不一致之处。四、蒋杰、吴明珠应对全部主债务承担连带责任蒋杰、吴明珠主张，涉案保证合同系再保城北公司起草的格式合同。涉案保证合同关于再保城北公司有权不先实现抵押权，而直接要求保证人承担责任的条款，应属无效。蒋杰、吴明珠仅就张强提供的物保以外的债权承担担保责任。本院认为，蒋杰、吴明珠的该主张不能成立,该条款不应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据上述法律规定，格式条款只有存在免除提供格式条款的当事人的责任，加重对方当事人的责任或排除其主要权利的情形，才应认定无效。本案中，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，在既有债务人自己提供物的担保，又有人的担保的情形下，保证人享有顺序利益，但是允许当事人依约定予以排除适用。本院认为，保证人与债权人签订担保合同，依法约定保证人放弃顺序利益，并不构成《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形。因此，涉案保证合同关于再保城北公司有权不先实现抵押权，而直接要求保证人承担责任的条款，不违反《中华人民共和国合同法》的上述规定，应认定为有效，蒋杰、吴明珠应对张强的全部涉案债务承担连带责任。综上，蒋杰、吴明珠的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费22932元，由蒋杰、吴明珠负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  罗伟明审判员  陈 亮二〇一九年七月二十九日书记员  江 悦