山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1183号上诉人(原审原告、反诉被告)：山东恒源石油化工股份有限公司，住所地山东省德州市临邑县城恒源路111号。法定代表人：王有德，董事长。委托诉讼代理人：郭婧，山东常春藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都天立化工科技有限公司，住所地四川省成都市高新区芳草西二街30号117Ｃ。法定代表人：宋宇文，董事长。委托诉讼代理人：卢宇，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翔，四川君合律师事务所律师。上诉人山东恒源石油化工股份有限公司(以下简称恒源公司)因与被上诉人成都天立化工科技有限公司(以下简称天立公司）技术合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒源公司的委托诉讼代理人郭婧、牟卫东，被上诉人天立公司的委托诉讼代理人卢宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项判决并依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由天立公司承担。事实与理由：一、一审判决对涉案专利技术方案内容和基于涉案专利技术方案签订的《技术转让（专利实施许可）合同》（以下简称专利实施许可合同）、《山东恒源石油化工股份有限公司处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附制氢装置技术协议》（以下简称技术协议）、《山东恒源石油化工股份有限公司处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置供货合同书》（以下简称供货合同）中约定的技术方案内容及履行事实情况认定不清。1.一审法院对涉案专利要求保护的技术方案认定不清，混淆涉案专利保护技术方案范围，任意扩大涉案专利保护内容，不符合《专利法》及《专利审查指南》对于授权专利保护范围的规定，从而导致在“有无动力是否双方约定的涉案专利技术内容必要条件”事实认定部分存在错误。天立公司发明专利《一种两段全回收变压吸附气体分离方法》（ＺＬ20041004××××.4）（以下简称涉案专利），对原有一段法制氢装置进行改造，提高产品氢气回收率到95%。从涉案专利保护的技术方案及说明书第一页中对于涉案专利的背景技术和发明目的的描述中可知：“通常的变压吸附气体分离技术中，有效气体损失大，运行费用高，增加了生产成本。本发明是对常用的变压吸附气体分离技术的改进，有效气体几乎没有损失，且不需要采用抽真空的复杂流程，不仅节约了投资，而且还没有动力设备电耗。”“本发明的发明目的是提供一种投资经济合理，运行费用很低的两段全回收变压吸附气体分离方法，采用不同的设备及吸附剂组合已解决现有技术中存在的上述问题。”“无动力”是该技术方案的特点，也是双方《专利实施许可合同》和《技术协议》《供货合同》存在的技术基础。在《技术协议》中，明确约定涉案项目采用涉案专利的技术方法，对原有的一段法制氢装置进行改造，提高产品氢气回收率。在工艺系统部分也有明确约定，双方明确约定涉案项目的技术改造方案不包括动力设备，且在2015年按照约定的技术改造方案施工完毕后进行试车，均达不到合同约定的95%的氢气回收率，不能实现节能提高生产率的合同目的。2.天立公司提供的涉案专利技术方案在生产实践中存在重大缺陷，无法达到双方约定的技术、经济效益指标，且存在较大安全生产隐患，合同目的已无法实现。根据《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第二十七条和《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该三份合同已具备解除条件，应予解除。双方签订合同后，天立公司依照《专利实施合同》中涉案专利保护的技术方案，对恒源公司的涉案项目进行改造。项目改造安装完成后，双方于2015年1月份和7月份进行了第一次和第二次试车，该两次试车过程中不仅发现无法实现合同约定的95%的氢气回收率，而且还存在较大技术安全隐患，在气体排放过程中出现程控阀控制混乱问题，曾出现产品氢气被放空（氢气属于易燃易爆气体，在一定压力条件下极易爆炸）这种重大安全隐患问题。天立公司单方提出更换分子筛和增加压缩机两种整改方案，希望能减少恒源公司的项目改造损失。恒源公司同意整改。但依然无法实现合同目的。二、一审判决中判定恒源公司按照技术《专利实施合同》第六条约定进行验收无法律和事实依据。恒源公司在涉案项目改造过程中知悉，天立公司的涉案专利技术在此之前并未有过在石油化工行业进行气体分离的成功经验，涉案项目是其第一次在石油化工行业进行涉案专利技术试验，该项技术在实践中尚不成熟，存在较多的技术安全隐患问题。而在一审诉讼过程中，双方仍在进行技术相关的安全问题磋商，出于诉讼目的的需要，天立公司在未满足双方技术协议中约定的改造安装条件，保证安全生产的情况下，单方面要求验收试车，有可能出现安全生产责任事故。三、天立公司在涉案项目改造过程中增添的设备，不仅没有达到双方技术协议约定的技术要求，同时也给恒源公司当前的生产带来安全隐患，天立公司应拆除相关设备，恢复原状，以减轻给恒源公司带来的损失。同时，恒源公司在本案设备施工过程中，代天立公司先后垫付款项共计824259.56元应予以返还。综上，一审判决未查清案件事实，缺乏事实和法律依据，现依法提起上诉。天立公司辩称，一、本案一审事实认定和法律适用正确，恒源公司上诉应当予以驳回。二、本案的事实：2013年12月9日双方签署合同，2015年1-4月、7-9月进行两次试车，因恒源公司原料气指标不符合约定条件以及恒源公司原装置ＰＳＡ吸附剂填装方案不匹配新系统中间气原因导致回收率不达标。为此，双方于2015年10月26日签署整改协议，约定更换吸附剂的整改方案，恒源公司承担安装费用。2016年3月19日，恒源公司询价后发现安装费用过高，故要求更换为增加压缩机的整改方案。2016年3月29日，天立公司与陕西宝鸡博磊公司签订协议，购买压缩机，并进行整改的工作。到2017年11月中下旬，整改完成。2016年12月2日，恒源公司发起本案诉讼。但是，诉讼后双方仍旧在进行整改工作的协作。2017年11月23日，恒源公司发函告知天立公司整改进入尾声，要求派人到达现场进行核算和确认。2017年12月14日，恒源公司通知可以开车，要求天立公司派人试车，天立公司派人前往。2018年1月8日，恒源公司通知年前不开车。2018年3月1日和5日，天立公司询问开车时间，恒源公司于2018年3月8日回复邮件告知：告知恒源公司加工含硫较少的原油，汽柴油中的硫化氢量也较少，对氢气的需求量相对减少了，最近一段时间没有开ＰＳＡ解析气压缩机的计划。如果有按排时，会即时联系。2018年3月14日，恒源公司通知派人进行培训和指导开车。2018年3月23日-5月18日，天立公司派员到恒源，进行了空气介质试车，合格，但恒源公司并未进行投料试车，天立公司催促后未得到答复，提出撤场，待通知后再行前往。2018年9月14日，一审法院组织庭前会议，双方商定恒源公司十月份将进行全厂设备检修，届时提前通知试车。2018年10月10日，天立公司根据恒源公司通知，即派赵文忠工程师到达现场，10月16日又派工艺工程师张江平到达现场，10月22日自控工程师赵全到达现场，并于10月24日前完成所有程序调试工作。10月25、26日，天立公司ＰＳＡ装置进行了联动空试车，运行正常。但恒源公司仍不进行投料试车工作。三、关于恒源公司合同目的不能实现应当解除合同的意见。首先，根据合同，双方的合同目的提高氢气回收率，同时，涉案专利的核心特点是两段回收法，目的也是提升回收率，而不是无动力回收法，因此恒源公司主张的无动力是合同目的与事实不符。其次，第一次和第二次试车氢气回收率有所提升，但因为原料气指标（一氧化碳和氮气）不满足合同约定以及原老装置吸附剂装填方案的原因导致回收率没有达到合同约定指标。而非专利本身问题。同时，第一次和第二次试车后，双方已经签署整改协议，因此，无论第一次和第二次试车不达标的原因是什么，都不能再作为解除合同的事由。第三，双方签署了整改协议，最初商定的整改方案是更换吸附剂，但恒源公司自行变更为增加压缩机的方案。因此，增加动力的方案也是恒源公司单方面决定的，也不能以有无动力作为解除合同的事由。同时，双方已经在合同中明确约定了考核办法，现在，整改已经完成，恒源公司应当积极进行开车试车，恒源公司主张的解除合同与其该项试车的合同义务是相悖的，不应当支持。第四，恒源公司要求解除合同的根本原因在于其被要求淘汰产能以及原油含硫减少，不需要更多氢气。四、对恒源公司主张不该进行试车验收的意见。首先，双方就试车验收的约定是明确和有效的，应当严格履行，是实现双方合同目的的必须。其次，目前装置整改已经完成，且已经进行了两次空气介质的试车，均合格，已具备投料试车条件。第三，恒源公司已经多次通知天立公司到场，2018年9月14日庭前会议中，双方再次确认将进行试车，但恒源公司多次不配合。第四，恒源公司提出的安全隐患的理由，毫无事实根据。1.恒源公司多次通知试车，已经反复确认了已经具备试车条件，且天立公司也多次对恒源公司员工进行了开车操作培训，恒源公司提出安全问题无事实依据。2.第一次和第二次试车，均正常，并无任何安全问题。同时，整改后，已经进行了空气介质试车，也不存在任何安全问题。3.增加压缩机是恒源公司要求，同时增加压缩机是很简单的工艺，恒源公司厂区内也是大范围使用压缩机和动力设备的，只要安装正确、设备质量不存在问题，则根本不会有任何安全隐患的可能。4.如果存在安全问题，恒源公司应当明确指出什么具体问题存在安全问题，到目前为止，无论是设备本身质量还是安装质量，恒源公司均未提出存在何种安全隐患，更未提出任何证据证明。恒源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2013年12月9日签订的《专利实施许可合同》《技术协议》《供货合同》，判令天立公司返还恒源公司已付的货款684万元及专利技术许可使用费与服务费228万元，共计912万元及利息（自恒源公司向天立公司付款日至天立公司实际返还日，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计息），并赔偿因天立公司违约给恒源公司造成的全部经济损失（自2014年5月24日起每天49920元计至天立公司将上述提氢装置拆除完毕恢复原状止或自2014年5月24日起按天立公司核算的该项目能给恒源公司带来的预期经济利润每天54566元计至天立公司将上述提氢装置拆除完毕恢复原状止，每年扣除32天设备检修时间）。备注:13000ｍ／ｈ×24ｈ×（95%-87%）×2元／ｍ＝49920元、1624ｍ3×24ｈ×14元／ｍ3＝54566元。2.请求判令天立公司立即拆除其安装的处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置。3.判令天立公司赔偿恒源公司受天立公司委托为天立公司垫付的材料款、人工费等款项（具体数额双方对账确认）。4.诉讼费及财产保全费等全部费用由天立公司承担。一审庭前会议中，恒源公司将第3项诉讼请求明确数额为824259.56元。在第2项中增加要求天立公司向恒源公司偿付30万元延误工期违约金。天立公司向一审法院反诉请求：1.判令恒源公司继续履行双方于2013年12月9日签署的专利实施许可合同，并按照合同第六条约定组织验收。2.本案诉讼费由恒源公司承担。一审法院认定事实：一、本案涉及的合同2013年12月9日，恒源公司与天立公司共签订三份合同，分别为专利实施许可合同、技术协议、供货合同。三份合同为了实现：对恒源公司处理中变气25000Ｎｍ3／ｈ制氢装置改造工程设计，采用天立公司拥有自主知识产权发明专利《一种两段全回收变压吸附气体分离方法》（专利号：ＺＬ20041004××××.4）对原有一段法制氢装置进行改造，提高产品氢气回收率。改造后将原氢气回收率由85%提高至95%，同时将原料气处理能力由25000Ｎｍ3／ｈ扩大到30000Ｎｍ3／ｈ。专利实施许可合同约定，天立公司以普通方式许可恒源公司实施其所拥有的专利技术，恒源公司受让该技术的实施许可并支付相关的实施费用。专利权人为天立公司，专利技术许可使用费及服务费总额为240万元。该合同第六条约定：双方确定，乙方（天立公司）许可甲方（恒源公司）实施本项专利技术、提供技术服务和技术指导，按以下标准和方式验收：（一）保证指标。甲方的工作在满足本合同条件下，乙方提供的本项专利和技术秘密必须达到如下要求：1.产品氢气。产品氢气氢纯度：≥99.9%；产品氢气压力：~2.1ＭＰａ（Ｇ）；产品氢气杂质指标要求：ＣＯ+Ｃ02≤20ｐｐｍ；产品氢气流量：≥20297Ｎｍ3／ｈ；产品氢气收率：≥95%；ＰＳＡ的设计操作弹性为40-110%，具体物料平衡表见“附件二”。考核方法。乙方负责编制本工程的操作手册、考核大纲、考核方案等考核运行文件。考核验收开始时间为正常运转48小时后，72小时内开始运行。本项目考核的连续时间为72小时。2、原料气、产品气的组成以分析结果为准。若甲乙双方中的任何一方对分析结果有异议，先进行协商解决，若难以协商，有异议的一方可以申请国家级权威部门进行检测分析，因此发生的各种费用由责任方承担。在考核期间，由甲方负责分析的各种混合气组成、压力和温度，每8小时应向乙方提供该间隔时间的分析结果，并由乙方现场人员签收。考核期间每一小时取样1次。3、气体回收率的考核可采用气体收集到缓冲罐混合均匀后再进行组分分析，或者采用现场多次取样，多次分析取平均值，氢气回收率具体计算如下：（1）氢气回收率的计算：氢气回收率＝（产品氢气中氢气含量×产品氢气流量）÷（原料气中氢气含量×原料气流量）×100%。（2）当原料气组分发生变化时，产品氢气收率会发生相应变化。（3）考核组织领导以甲方为主，乙方技术人员参加协助。具体方案由甲乙双方代表共同商定。（4）在本合同项目考核通过之后，甲方收到乙方完整的所有技术文件后7天内，双方共同办理验收手续。（5）在本合同项目正常运行3个月内，因甲方原因无法完成验收工作，则视为验收合格，但乙方必须将所有的技术文件交付给甲方。（6）考核指标的前提必须满足原料气进变压吸附段压力≥2.2ＭＰａ（Ｇ），原料气组分按设计值。若原料气进口中Ｃ0、Ｃ02含量超标（单组份变化比例超过±5%），乙方可保证产品气出口Ｃ0、Ｃ02含量要求，但由此带来的氢气回收率降低等问题乙方不予承担责任。第七条约定，本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定。项目运行后30日恒源公司提供的原料气压（进ＰＳＡ的压力）不能达到合同该规定，天立公司可以提出修改项目性能指标；项目运行后30日恒源公司提供的原料气组成（单组分变化比例在±3%内视作正常）不能达到合同该规定，天立公司可以提出修改项目性能指标。合同还对实施技术的范围、方式、期限、考核办法等进行了约定。技术协议约定，装置名称为处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置。第3条原料气条件约定，设计条件为原料气量30000Ｎｍ3／ｈ，原料气组成：Ｈ2占比71.15%、ＣＨ4占比4.27%、ＣＯ占比1.88%、ＣＯ2占比15.89%、Ｎ2占比6.81%。第4条产品要求约定，Ｈ2≥99.99%（ｖ），ＣＯ+ＣＯ2≤20ｐｐｍ（ｖ），氢气回收率≥95%。第5.3条约定，天立公司负责与工艺系统配套的所有新增电源、动力、控制、检测、照明等电气及控制设备系统的制造、供货、安装、调试。水、电、气、汽等公用工程消耗中说明因连续使用油泵包含对电的消耗（380Ｖ，50ＨＺ）。第5.2.3条工程范围约定新增加的ＰＳＡ吸附脱碳单元与原有制氢装置对接时，天立公司应提前提出申请，恒源公司制定停工计划，在确保施工安全的情况下，天立公司进行施工。第9.6条施工要求约定，ＰＳＡ吸附脱碳单元总工期五个半月，ＰＳＡ吸附脱碳单元与恒源公司制氢装置连接合并时，需要生产装置停车，双方协商并具备停车条件后停车，在甲方协调管理之下，乙方应在较短的时间内完成。乙方在执行合同中出于自己的原因造成工期延误，合同生效第6个月起，每延误工期2天乙方将向甲方支付合同总价的0.1%违约赔偿金，累计赔偿金最多不超过合同总价的3%。此外，该合同还对工程范围及技术要求、天立公司的工作范围、技术方案、培训要求等作出了约定。庭审中，天立公司认可，9.6条约定的合同总价款是供货合同中的货款760万元和专利实施许可合同中的专利技术许可使用费及服务费240万元，共计1000万元。供货合同约定，合同总价款760万元，货物名称为非标设备18台、专用程控阀224台、专用液压系统1套、专用吸附剂237ｍ3，控制系统及仪器仪表1套、安装工程1套。合同还对货物的质量要求、验收程序、交货地点、交货时间、付款方式、违约责任等进行约定。二、本案涉及的专利本案涉及的发明专利为：专利权人天立公司，专利授权日2007年10月3日，专利有效期2007年10月3日至2027年10月2日。名称是一种两段全回收变压吸附气体分离方法。该专利的摘要为：一种两段全回收变压吸附气体分离方法，其特征在于此方法用于从混合气中分离易吸附相和难吸附相组分，产品可以是易吸附相组分，也可以是难吸附相组分，还可以同时是易吸附相和难吸附相组分，此方法采用两段变压吸附装置串联操作，混合气首先进入第一段变压吸附气体分离装置，混合气中的易吸附相组分被吸附，并提浓为产品，从第一段变压吸附气体分离装置吸附塔出口得到的中间混合气进入第二段变压吸附气体分离装置，将中间混合气中的易吸附相组分进一步吸附下来，未被吸附的难吸附相组分作为产品进入下一工段，第二段变压吸附气体分离装置除进入下工段的难吸附相组分外，其它气体全部返回第一段变压吸附气体分离装置对吸附塔进行升压，第一段变压吸附气体分离装置吸附塔在一个循环周期中依次经吸附Ａ、两端均压降压2ＥＤ＇、逆向降压ＢＤ、二段气升压2ＥＲ、两端均压升压2ＥＲ＇、最终升压ＦＲ工艺步骤，第二段变压吸附气体分离装置吸附塔在一个循环周期中依次经历吸附Ａ、顺向均压降压ＥＤ、逆放ＢＤ、逆向均压升压ＥＲ、最终升压ＦＲ工艺步骤。三、合同的履行三份合同签订后，天立公司对所需设备进行了安装。安装完毕后，2015年1月第一次试车。2015年7月进行第二次试车，试车的结果均达不到合同约定的氢气回收率≥95%的标准。2015年10月26日，恒源公司与天立公司签订整改协议，内容包括，恒源石化处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置通过调试目前已确定装置氢气回收率未达到95%指标真正原因，主要是老ＰＳＡ吸附剂装填方案不配新系统中间气工况。现中间气中ＣＯ2已将至200ｐｐｍ情况下，原装填102吨活性炭对低分压ＣＯ2吸附能力差，老ＰＳＡ循环时间短，解吸气量增大，氢气损失加大。技术方案针对以上情况，装置调试期间不断探索优化解决问题方法，现提供以下两种技术方案，均能实现氢气回收率≥95%目标，即第一方案：增设一台2000Ｎｍ3／ｈ压缩机回收目前老ＰＳＡ损失部分解吸气；第二方案：将老ＰＳＡ170ｍ3活性炭全部更换为制氢专用分子筛。从两种方案对比看，方案一投资少，可节约费用50%，但每年需支出运行费216.88万元。方案二多投资130万元，7个月可收回多出投资，以后每年可以节约运行费用216.88万元，因此建议采用方案二进行完善。整改协议还按照方案二对实施计划、双方分工、费用承担进行进行了约定。签订整改协议后，就整改协议的履行，恒源公司选择了第一方案，即增设2000Ｎｍ3／ｈ压缩机。天立公司于2016年3月29日与宝鸡市博磊化工机械有限公司签订采购合同，采购解吸气压缩机一台，2018年5月，将已经安装完毕的压缩机使用空气进行了试车测试。庭前会议时，恒源公司主张2018年10月份，该公司会全厂停产检修。2018年10月，天立公司在恒源公司停运检修时，已将案涉新增装置连接到恒源公司的原有设备上。因恒源公司在天立公司将制氢装置连接到恒源公司的原有设备后至今未开工运行，对整改后的装置是否能达到合同约定的氢气回收率≥95%的指标未进行验收。开庭前，天立公司多次以邮件的形式督促恒源公司对氢气回收率≥95%进行试车。2018年7月21日、2018年8月20日，恒源公司向一审法院提出申请，请求对天立公司在恒源公司厂区内安装的处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置是否能达到合同约定的氢气回收率≥95%的指标进行鉴定。2018年8月20日，恒源公司向一审法院提出申请，请求对天立公司在恒源公司厂区内增上解吸气压缩机给恒源公司增加的电费等运行费用成本进行鉴定。2018年9月19日，恒源公司向一审法院提出申请，请求对恒源公司原制氢装置2014年5月24日至2018年5月14日期间日平均产氢量及氢气回收率（平均值）进行审计鉴定。增上解吸气压缩机产生的电费等成本属于损失，因恒源公司在本案中不再要求天立公司赔偿损失，对该鉴定申请不予准许。关于恒源公司申请鉴定2014年5月24日至2018年5月14日期间日平均产氢量及氢气回收率，因在此期间的氢气回收率并不影响案件的结果，对该鉴定申请不予准许。2018年10月9日，依法委托我院技术室对天立公司在恒源公司厂区内安装的处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置是否能达到合同约定的氢气回收率≥95%的指标进行鉴定。2018年11月10日，一审法院技术室以相关设备还未安装完毕和检测，没有运转，该案目前不符合鉴定条件为由退回。另查明，天立公司、恒源公司均认可第一次试车的时间2015年1月份。天立公司认可如双方均未提交其他证据，天立公司认可在计算逾期履行违约金时，将2015年1月31日作为第一次试车的时间。关于解除合同，恒源公司主张整改协议能够充分证明天立公司提供的改造装置及配套专利技术未达到合同约定的氢气回收率大于或等于95%的指标，违反合同约定，导致合同经济目的不能实现，天立公司构成根本违约，依法应当解除合同。对于专利实施许可合同应予以解除，还主张专利实施许可合同约定为无动力提升制氢率，因整改时增设压缩机是有动力的一个补救措施，无动力提升制氢率的这种经济目的已经不可能实现。一审法院认为，一、恒源公司、天立公司之间签订的专利实施许可合同、技术协议、供货合同应当继续履行，不应解除。首先，恒源公司、天立公司在2013年12月9日同时签订的专利实施许可合同、技术协议、供货合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，自成立时生效。三份合同的目的在于运用天立公司的专利技术，将恒源公司原有设备中的氢气回收率提升达到≥95%。三个合同同时签订、互为依托共同实现同一目的。虽然在2015年对案涉制氢装置进行试车后发现未达到氢气回收率≥95%的指标，但双方又签订整改协议进行整改，且现已经按照整改协议第一种方案对制氢装置进行了整改，目前已经整改完毕，双方应当积极对整完完毕的装置进行试车，以确定氢气回收率是否已经达到≥95%的标准。因恒源公司不开车运行，无法证明整改后的装置是否可以实现合同目的，不能认定合同目的不能实现。其次，恒源公司主张因依据整改协议增加压缩机而使合同目的不能实现从而解除合同。一审法院认为，恒源公司的该主张不成立。案件涉及的专利名称为一种两段全回收变压吸附气体分离方法。通过专利的摘要中对专利的描述可以看出，该专利是一种两段全回收变压吸附气体分离方法，并未说明该专利的实施不需要动力。三份合同中亦未说明实施专利技术不需要任何动力，且技术协议中有关于油泵连续用电的描述。整改协议中，天立公司给出了两种解决方案，一种是增加压缩机，一种是将老ＰＳＡ170ｍ3活性炭全部更换为制氢专用分子筛，天立公司建议采用第二种将活性炭更换为制氢专用分子筛的方案。可见，整改可以选择无动力的更换分子筛，增加压缩机是恒源公司选择的结果。综上，无动力既不是专利的核心部分，也不是双方合同约定的必要条件，且在按照整改协议第一种方案即增加压缩机进行施工的前提下，恒源公司并未说明合同目的不能实现，因此，不能因增加压缩机而认定合同目的不能实现。因恒源公司并未举证证明合同目的不能实现，天立公司亦不同意解除合同，对恒源公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”解除合同的主张不予支持。双方均应按约定履行双方签订的合同，因天立公司已按照整改协议的约定将装置整改完毕，对天立公司主张继续履行专利实施许可合同，依约定进行验收的诉讼请求予以支持。二、天立公司不应当返还货款、专利技术许可使用费及服务费，不应拆除其安装的处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置。依据供货合同支付货款、依据专利实施许可合同支付专利技术许可使用费及服务费是恒源公司的合同义务，安装处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置是天立公司的合同义务，因专利实施许可合同、技术协议、供货合同并未解除，供货合同中约定的设备已经在恒源公司进行了安装，恒源公司已经支付的货款、专利技术许可使用费及服务费不应返还，天立公司亦不应拆除处理中变气30000Ｎｍ3／ｈ变压吸附提氢装置。三、天立公司不应返还恒源公司垫付的款项。首先，恒源公司在庭审中认可其要求返还垫付款项的前提是解除合同，现案涉三份合同并未解除。其次，从恒源公司的诉讼请求可以看出，其主张已经支付的货款和专利技术许可使用费共计912万元，其主张代天立公司垫付的款项共计824259.56元。而恒源公司按照合同约定应支付给天立公司的款项共计1000万元，恒源公司主张返还的全部款项不超过1000万元，且双方并未最终结算，因此恒源公司垫付的款项可在双方最终结算时抵顶应支付天立公司的合同款，本案中天立公司不应返还。关于延期履行违约金。技术协议约定，天立公司在执行合同中出于自己的原因造成工期延误，合同生效第6个月起，每延误工期2天乙方将向甲方支付合同总价的0.1%违约赔偿金，累计赔偿金最多不超过合同总价款的3%。因第一次试车在2015年1月份，距合同生效超过了6个月，因此天立公司应支付逾期履行违约金。天立公司认可自合同生效第6个月起至第一次试车（恒源公司认可2015年1月第一次试车，天立公司认可2015年1月31日作为第一次试车的时间）按技术协议第9条施工要求9.6约定计算预期履行违约金。自合同生效第六个月（2014年6月8日）至2015年1月31日，按照每2天支付合同总价款（1000万元）的0.1%计算，已经远远超过了合同总价款的3%，因约定延期履行违约金最多不超过合同总价款的3%，天立公司应按照合同总价款的3%共计30万元赔偿恒源公司延期履行违约金。因已经按照合同约定的最高延期履行违约金进行赔偿，对于第一次试车之后天立公司是否违约及是否应赔偿违约金本案中不再阐述。因恒源公司在本案中不再主张损失，对是否存在损失及损失是否应由天立公司承担不再阐述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：一、山东恒源石油化工股份有限公司继续履行双方于2013年12月9日签订的《技术转让（专利实施许可）合同》，于判决生效三十日内按照《技术转让（专利实施许可）合同》第六条约定进行验收；二、成都天立化工科技有限公司于判决生效三十日内赔偿山东恒源石油化工股份有限公司逾期履行违约金30万元；三、驳回山东恒源石油化工股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。一审案件受理费83266元，保全费5000元，由山东恒源石油化工股份有限公司负担80828元，成都天立化工科技有限公司负担7438元。反诉案件受理费13000元，由山东恒源石油化工股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒源公司向本院提交四份新证据，1.专利号ＺＬ20041004××××.4发明专利说明书；2.恒源公司关于提高氢气收率ＰＳＡ技术及合同报价评审会议纪要；3.（2019）鲁临邑证民字第212号公证书；4.天立公司2019年6月28日发送催促试车的邮件。天立公司质证认可证据1、3、4的真实性，不认可证据2的真实性。本院对双方无争议证据的真实性予以确认。对于有争议的证据2，因系恒源公司单方制作也无任何签字，且天立公司对其真实性不认可，故本院对该证据不予采纳。本院二审查明，2015年5月20日，天立公司向恒源公司出具《关于ＰＳＡ制氢装置整改意见》，载明目前装置收率调试情况在92%左右，并载明存在的问题和整改措施。庭审中，恒源公司明确涉案专利技术应为无动力设备，而上诉所称的涉案动力设备是指压缩机。另其主张存在安全隐患的证据为一审提交的《关于成都天立ＰＳＡ脱碳吸附试车意见》。该意见载明1.因第一次试车过程中出现因程控阀关不上造成氢气大量放空，形成重大安全隐患，这次试车如再出现这种极度危险的情况，立即停试，造成一切后果由天立公司负责。而天立公司认为这是在第二次试车前，对第一次试车过程中双方确定的意见,现程控阀问题已经整改完成，第二次试车未出现，而增加压缩机是提供辅助动力，不会造成安全隐患。2019年6月28日，天立公司向恒源公司发送邮件催促其安排ＰＳＡ项目开车调试。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是涉案《专利实施许可合同》《技术合同》《供货合同》能否解除的问题。本案中，恒源公司主张解除合同的理由为合同目的不能实现，并认可双方合同目的在于运用天立公司的专利技术，将恒源公司原有设备中的氢气回收率提升达到≥95%。另恒源公司认可所谓动力是指依据整改协议增加的压缩机。本院认为，涉案三份合同合法有效，各方均应按合同约定履行各自的权利义务。在2015年对案涉制氢装置进行试车未达标后，双方又签订了整改协议。该协议经双方盖章确认，且已实际履行。故本院认定该整改协议系双方合同的组成部分，对双方均具有约束力。恒源公司确认增加压缩机方案，并经天立公司采购安装后，制氢装置现已整改完毕，故依约应进行试车，以确定氢气回收率是否已经达到≥95%的标准。在恒源公司未开车运行，无证据证明整改后的装置是否可以实现合同目的前，恒源公司以合同目的不能实现为由解除合同无事实依据。另，增加压缩机是恒源公司选择的结果，故恒源公司不能再以无动力为由，主张合同目的不能实现。且有无动力也并非双方合同约定的必要条件。综上，因恒源公司并未举证证明合同目的不能实现，在天立公司亦不同意解除的情况下，本院对恒源公司解除涉案合同的该项主张不予支持。另，恒源公司认可其上诉主张返还支付款项、垫付款以及拆除设备恢复原状的请求均建立在解除涉案合同的基础上，因本院对其解除合同的主张不予支持，故对上述其他请求亦不予支持。此外，恒源公司提交的证据仅证明在第一次试车中出现在氢气放空的情况，对此双方已确定解决方案和责任承担。现恒源公司在无证据证明可能会存在安全问题，其仅以此为由拒绝履行合同，本院不予支持。综上所述，恒源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83266元，由上诉人山东恒源石油化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘成安审判员  尹哲璇审判员  邝 斌二〇一九年七月二十二日书记员  左 倩