山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1002号上诉人（原审原告）:颜子岩，男，1986年7月19日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：颜子墨，女，1995年8月20日出生，汉族，住山东省郯城县，系颜子岩之妹。委托诉讼代理人：张则栋，男，1986年7月19日出生，汉族，住郯城县。上诉人（原审原告）：颜子墨，女，1995年8月20日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：颜子岩，男，1986年7月19日出生，汉族，住山东省郯城县，系颜子墨之兄。被上诉人（原审被告）：郯城万泉房地产开发有限公司。住所地：郯城县庙山镇驻地。法定代表人：赵超，董事长。委托诉讼代理人：颜世安，该公司职员。委托诉讼代理人：徐敏良，北京市长安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郯城万全工艺品有限公司。住所地：郯城县庙山镇驻地。法定代表人：赵超，董事长。委托诉讼代理人：徐敏良，北京市长安律师事务所律师。原审被告：临沂市新亚天成房地产开发有限公司。住所地：临沂市罗庄区。法定代表人：马长青，经理。原审被告：郯城新亚轻工机械有限公司。住所地：郯城县驻地。法定代表人：马林，经理。上诉人颜子岩、颜子墨因与被上诉人郯城万全工艺品有限公司（以下简称万全公司）、郯城万泉房地产开发有限公司（以下简称万泉公司）、原审被告郯城新亚轻工机械有限公司（以下简称新亚公司）、临沂市新亚天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）商品房预售合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2014）临民一重初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议，开庭审理了本案。本案现已审理终结。颜子岩、颜子墨上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由二被上诉人和二原审被告共同承担返还二上诉人的购房款或者发回重审。2、上诉费用由二被上诉人和二原审被告共同承担。事实与理由：关于责任主体问题方面，二审的认定存在以下错误。1、一审法院基于最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得的，可以认定有效”，认定颜诗学与新亚公司签订的《商品房预售合同》为有效合同，然而却判决被上诉人万泉公司不承担共同返还上诉人的购房款，存在严重错误。最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定中的“出卖人”就字里行间来分析很显然是被上诉人万泉公司，且涉案商品房预售许可证也是此公司取得的。既然该公司取得的商品房预售许可证的时间能够左右颜诗学与新亚公司签订的《商品房预售合同》的效力，足以说明新亚公司也是涉案商品房的出卖人，也有权出卖涉案商品房，那么都能有权出售涉案商品房的两个公司之间是什么关系，明白人一看便知，可一审却置若罔闻。2、一审判决在本院认为中第17页第五行“通过将新亚公司所有的商品房出售给债权人颜诗学的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，该交易安排并未违法法律、行政法规的强制性规定……因此，颜诗学与新亚公司系商品房买卖合同关系，本院予以确认”，那么一审就不应该在涉案判决书中第20页第一行“颜诗学的款项，现无证据表明涉案款项已实际投入涉案新亚中央城项目”进行无关联的表述了。也就是说无论新亚公司使用颜诗学的款项有没有投入新亚中央城项目中，只要新亚公司是开发新亚中央城商品房的合伙人之一，颜诗学通过借款折抵的方式购买是受法律保护的。3、2009年4月13日新亚公司（甲方）、万全公司（乙方）、天成公司（丙方）三方签订的《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》中第五条约定:“甲方在获得本土地使用权时，所借他人支付土地出让金2323万元、及欠李景明借款392万元和利息，经债权人同意，在本协议生效时转让给乙方，由乙方承担。”可以看出在获得涉案工程土地使用权时时，缴交县财政局土地出让金2323万元的是新亚公司，且缴交县财政局土地出让金2323万元款是新亚公司借他人的，同时由于万全公司、天成公司在《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》中签了字，说明也是认可该条款内容的。另外，一审法院调取的第三方(郯城县农业税收征收管理局）出具的2018年6月21日契税完税证单据，客户名称明明载明是天成公司上交了696900元契税，而不是万全公司上交的。还有一审法院调取的郯城县预算外资金管理处（也是第三方）出具的2008年6月14日土地有偿专用收入专用票据，交款单位载明新亚公司、土地出让金2323万元。可一审法院对于自已调取的证据却没有细看，仍然认为是“万全公司于2008年6月21日交付的土地出让金以及相关契税”，显然一审法院犯了很严重的低级错误的认为。一审法院采信万全公司提供的由新亚公司出具的“声明兼通知书”更是严重错误。首先上述两个公司在本案原审中都是被告，与本案上诉人都具有一定的冲突关系，不排除它们之间有相互勾结行为。其次作为原审被告的新亚公司一直没有出庭，然而却在这个时候给万全公司出具如此不堪的证据，显然不妥。最为让人捉摸不透的是，2011年1月12日新亚公司给万全公司出具的“声明兼通知书”，认可了万全公司已兑现2009年4月22日的《承诺协议》，以便为此想让万全公司逃脱责任，不但令人感到可笑，还因为这个时间前后属于郯城县很多其他类似案件（都是告这几个公司的）查封上述两个公司的财产期间，真不知上述两个公司是怎么兑现的。再者说了公司与公司之间又是怎么入账的等等，所有这些相关证据被上诉人都没有提供加以佐证，所以单凭该份“声明兼通知书”根本不能证实万全公司与新亚公司之间签订的合同义务履行完毕了。5、无论从新亚公司、天成公司、万全公司上述三方公司于2009年4月13日签订的《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》、还是从2009年4月22日签订的《承诺协议》、以及2009年5月6日临沂安丰联合会计师事务所出具的新亚中央城房地产开发项目投入情况的审计报告来看，新亚公司有大量资金投入存在且与万全公司始终是合伙关系。可一审法院认为，在2009年4月23日之前新亚公司、天成公司都相继退出了合作，但对新亚公司投入的2323万元资金去向如何，又是实际来过没有，却只字未提，便认可新亚公司、天成公司、万全公司从此不再为为合伙关系，更是令人遗憾。6、新亚公司在开发新亚中央城商品房期间，有几千万的资金投入，并且还有权利销售涉案房，加上上述三方公司系合伙关系，因而关于涉案《商品房预售合同》是不是在2009年5月4日之前所签，还是在2009年5月4日之后所签，已经是无所谓的事了，但一审却大篇幅的赘述疵点，让上诉人感到不可思议。7、一审还犯了程序上的错误。两上诉人的父亲颜诗学死亡后，两上诉人继承了遗产，不久一审法院通知开庭，开庭前夕上诉人带着律师前去阅卷，在主审法官的指示下上诉人以及律师仔仔细细看了主审法官“允许看的所有材料”后，并没有发现临沂治安大队的公章出现过，在开庭时一审法官也没有对临沂明皓防伪加密印章制作有限公司《证明》是从哪个部门调取的进行重新质证。同时上诉人更不知道判决书中何时出现的“声明兼通知书”，因为开庭时，一审法官并没有让上诉人对此进行质证过，还有2009年4月23日《变更合作人协议》，上诉人同样也是没有质证过，其实按照法律规定所有证据应该重新质证。综上，根据新亚公司、万全公司、天成公司签订的《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》第5条约定:“甲方在获得本土地使用权时，所借他人支付土地出让金2323万元、及欠李景明借款392万元和利息，经债权人同意，在本协议生效时转让给乙方，由乙方承担”，也就是说被万全公司负责偿还新亚公司欠下的债务。同时被上诉人万泉公司又完全承继了新亚中央城的所有房地产开发业务，万泉公司和万全公司、天成房产、新亚公司用合伙资产新亚中央城房地产的资产承担返还新亚公司、天成公司所欠的债务。补充上诉理由：一审法院曾经围绕被上诉人万全工艺是否缴纳涉案土地出让金2320万元，以及税费问题，万全工艺曾经在法庭上答应提交打款记录，但被上诉人万全工艺并没有提交，一审法院很快就下达了判决书，属于程序上错误。万全公司、万泉公司共同辩称，一、本案上诉人所诉涉案款项，已被（2010）郯刑初字第154号刑事判决书认定为是郯城新亚轻工机械有限公司非法吸收公众存款罪的犯罪款项，属于非法集资犯罪。应当裁定驳回起诉。对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。二、案涉《商品房预售合同》是一个无效合同，依据合同相对性原则，即使涉案款项不被认定为是非法集资犯罪，返还款项的主体责任也是郯城县新亚轻工机械有限公司，与二被上诉人没有任何关系，二被上诉人不是返还非法集资款项的责任主体。1、郯城县新亚轻工机械有限公司不是房地产开发企业，不具备签订商品房预售合同资格，所签合同是无效的，一审认定《商品房预售合同》为有效合同是错误的。退一步讲即便郯城县新亚轻工机械有限公司签订《商品房预售合同》没有资格障碍，2009年4月22日，郯城县新亚轻工机械有限公司已退出了合作，那么在2009年5月4日以后与颜世学再签订《商品房预售合同》，合同的效力也仅及于郯城县新亚轻工机械有限公司、颜世学、担保人临沂市新亚天成房地产开发有限公司。对二被上诉人没有任何法律约束力。2、郯城县新亚轻工机械有限公司非法吸收颜世学款项时间均是在2008年4月份之前，而被上诉人郯城万全工艺品有限公司与郯城县新亚轻工机械有限公司、临沂市新亚天成房地产开发有限公司三方签订《合作开发房地产合同》是在2008年5月3日以后，也就是说，在三方合作之前，郯城县新亚轻工机械有限公司已经非法吸收了颜世学的款项，不是在三方合作以后吸收的。也就是说，郯城县新亚轻工机械有限公司非法集资的时间全部是在三方签订《合作开发房地产合同》之前，所非法集资的款项只是进入了郯城县新亚轻工机械有限公司的账户。2、郯城县新亚轻工机械有限公司非法吸收原告的款项没有用于合作开发房地产项目上。2009年4月22日，郯城县新亚轻工机械有限公司退出合作，在退出签订的《承诺协议》中，郯城县新亚轻工机械有限公司承认自己公司没有对三方合作项目投入过资金。在2009年4月13日签订的《土地使用权转让及变更合伙人、受益人协议》中，郯城县新亚轻工机械有限公司之所以同意将土地使用权转让给郯城县万全工艺品有限公司，是因为2323万元的土地出让金是被上诉人郯城万全工艺品公司筹集打入县财政账户的，是以郯城县新亚轻工机械有限公司名义摘的牌，事实上，2323万元的土地出让金不是郯城县新亚轻工机械有限公司所出。3、颜世学与郯城县新亚轻工机械有限公司签订的《商品房预售合同》不是在2009年1月15日形成的，而是在2009年5月4日以后形成的。此时，郯城县新亚轻工机械有限公司、临沂市新亚天成房地产开发有限公司已分别于2009年4月23日、2009年4月23日退出合作。2010年4月22日，在中院第七审判庭开庭审理中，颜世学亲自承认《商品房预售合同》中三方当事人签字盖章的时间是同一时间，也就是说郯城县新亚轻工机械有限公司的公章、临沂市新亚天成房地产开发有限公司的公章是同时盖上的，合同落款虽然显示是2009年1月15日签字盖章的，但是合同中作为担保的临沂市新亚天成房地产开发有限公司所使用的公章（编号3713300013514）却是刻制于2009年5月4日。也就是说《商品房预售合同》是在2009年5月4日以后形成的，根本不是2009年1月15日签订的。而在2009年5月4日之前，郯城县新亚轻工机械有限公司早已于2009年4月22日退出合作，临沂市新亚天成房地产开发有限公司也于2009年4月23日退出了合作。既然两个公司早已退出了合作，那么这两个公司再与颜世学签订中央城项目的《商品房预售合同》还怎么可能有效？由此看出《商品房预售合同》与被上诉人开发的中央城项目没有任何法律关系。4、赵超作为原临沂市新亚天成房地产开发有限公司法定代表人于2009年4月10日就已经退出临沂市新亚天成房地产开发有限公司，不再担任其法定代表人，也不是公司的股东，2009年4月10日以后的法定代表人是马长青。在《商品房预售合同》上临沂市新亚天成房地产开发有限公司盖公章担保，是2009年5月4日以后所为的，而这时赵超早已不是临沂市新亚天成房地产开发有限公司的法定代表人和股东，对盖章担保之事是毫不知情的。临沂市新亚天成房地产开发有限公司愿意承担担保责任，那是其自己的事情，与二被上诉人没有关系。三、郯城县新亚轻工机械有限公司退出合作后，二被上诉人也履行了2009年4月22日签订的《承诺协议》，将中央城项目产生总利润的50%支付给了郯城县新亚轻工机械有限公司，自此与郯城县新亚轻工机械有限公司没有任何经济关系。郯城县新亚轻工机械有限公司搬迁至开发区后，因公司自身的债务与他人产生了一些纠纷和矛盾，为及时帮助郯城县新亚轻工机械有限公司解决困难，避免上访等问题发生，为此，县政府专门成立了工作组。工作组对二被上诉人开发的中央城项目进行了委托审计，审计该项目的利润是31049200元，在工作组的协调下，二被上诉人提前履行了承诺义务，为郯城县新亚轻工机械有限公司垫付了11156137.9元的债务，又将剩余的4368462.1元支付给了郯城县新亚轻工机械有限公司。为此，郯城县新亚轻工机械有限公司为二被上诉人出据了声明兼通知书，声明二被上诉人已提前兑现了承诺，付清了全部款项，自此，郯城县新亚轻工机械有限公司与二被上诉人已没有任何关系。声明兼通知书的证明人李春、刘维省均是县政府派驻工作组的成员，其他签字人是郯城县新亚轻工机械有限公司的股东和董事会成员。四、原一审程序上没有错误。上诉人提到的：“临沂明浩防伪加密印章制作有限公司证明”、“声明兼通知书”及2009年4月23日《变更合伙协议》均在庭审程序中质证过，不存在程序错误的问题。综上，郯城县新亚轻工机械有限公司非法吸收颜世学款项时间均是在合作之前，款项也没有进入合作开发项目，而签订《商品房预售合同》又是在郯城县新亚轻工机械有限公司、临沂市新亚天成房地产开发有限公司退出合作以后。从任何方面看，与郯城万全工艺品有限公司、郯城万泉房地产开发有限公司没有任何法律关系。而新亚轻工机械有限公司听收的款项已被认定为是非法集资犯罪款项，且判决早已生效，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，应将本案驳回起诉，即便不驳回起诉，也应认定《商品房预售合同》为无效合同，承担返还责任的主体也只能是郯城县新亚轻工机械有限公司，临沂市新亚天成房地产开发有限公司承担保证责任。二被上诉人在本案中不应承担任何法律责任。新亚公司、天成公司没有提交书面答辩意见。颜子岩、颜子墨向一审法院起诉请求：一、判令解除颜诗学与被告新亚公司、天成公司于2009年1月15日签订的商品房预售合同。二、判令被告返还3500000元及利息、赔偿损失。三、判令被告赔偿2000000元。一审法院认定事实：被告新亚公司系郯城县县属企业，主要生产造纸机械等。2005年停产后，开始运作房地产开发事宜，后经批准新亚公司整体搬迁至郯城开发区建厂，老厂区搞房地产开发，并相继开始房屋拆迁、勘察设计、立项规划、土地申报等工作。2008年5月27日，新亚公司收购临沂市天成房地产开发有限公司，马向起（马林）任法定代表人；2008年6月11日，临沂市天成房地产开发有限公司变更为天成公司，法定代表人由马向起变更为赵超，股东变更为赵超、马林、新亚公司；自2009年4月10日，该公司法定代表人由赵超变更为马长清（系马向起的侄子，现长期在外打工），股东变更为马长清、王峰、新亚公司，赵超不再实际控制该公司和相关印章。2008年5月3日，新亚公司、万全公司、天成公司签订《合作开发房地产合同》，甲方为新亚公司、乙方为万全公司、丙方为临沂市天成房地产开发有限公司，合同约定：一、甲、乙、丙三方共同开发房地产（甲方提供净地、乙方提供资金、丙方提供资质），由甲方提供位于郯城县郯西路与团结路交汇处西北侧地段，总用地面积为16136平方米土地使用权[土地使用权证号：郯国用（2008）第335号]，乙方出资人民币2000万元，丙方负责开发建设。二、合同签订后，甲方负责提供具有合法的土地使用权、领取建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等其他合法证明，乙方交清出资款，丙方做好前期开发准备。三方合作期间投入的财产为合伙人共有财产，任何一方不得随意请求分割。待开发的房地产楼盘出售时，按照三方盈利公配的比例届时返还。三、甲、乙、丙三方赢利分配，按照55%、35%、10%比例分配，即甲方为55%、乙方为35%、丙方为10%。（该项目经甲、乙、丙三方预算可盈利五千万元。甲方获利两千七百五十万元，丙方获利四百五十万元，两项合计，甲方可获利三千二百万元，用于安置职工和解决公司遗留问题。）。四、在取得土地使用权以前（其中包括现未拆迁的家属楼），有关该地块的产权瑕疵所引起的风险、责任、一切费用，由甲方承担。五、甲方在合作之前预售出的房屋，合作后必须按照现行售出房价计算利润。甲方所预收、承诺的房产差价由甲方自行承担，从其分配利润中减除。六、甲、乙、丙三方合作期间的债务现有合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，按照赢利分配的比例承担。七、甲、乙、丙三方共同执行合作事务，由各方派人共同经营管理，合作期间的经营方针、重大决策，采取三方一致通过的原则。对外开展业务、签订合同、购进原材物料、支付合伙债务、进行日常管理。九、三方合作期间，会计由甲方委派，出纳由乙方委派，财务会计账目受合作各方监督检查。十、三方合作期间，甲方负责房地产的设计、建设，乙方负责房地产的策划、宣传、广告，丙方负责房地产的开发建设。十一、乙方出资款，甲、丙同意在售房时所得款项首先还取。还清投资款后所售房款按照分配比例进行分配。十二、三方在合伙期间，任何一方因起合伙外原因造成合伙的财产损失的，由其自行承担，从其股份中扣除。十三、三方合作期间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解除。如协商不成，可以诉诸法院。十四、本合同如有未尽事宜，应由三方集体讨论补充或修改。补充和修改的内容与本合同具有同等效力。十五、本合同一式三份，合作人各持一份。十六、本合同经合作人签名或盖章后生效。甲乙、丙三方均在合同上加盖公章，马向起（马林）代表新亚公司签名、赵超代表万全公司签名、天成公司只盖公章，未有人签名，公章号为3713300002954。2009年4月13日，新亚公司为甲方、万全公司为乙方、天成公司为丙方，三方又签订《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》，该协议约定：一、甲方将其所拥有的位于郯城县郯西路与团结路交汇处土地一宗的使用权[证号：郯国用（2008）第335号]，自本协议生效时转让给乙方。二、甲方确认取得的本协议所转让的土地使用权，不存在债权、债务等争议。三、甲方在本协议生效后七个工作日内，到土地管理部门办理土地转让登记手续，所需一切费用由甲方承担。四、开发土地上已建的工程和为开发所建的配套设施及产生的债务归乙方、丙方所有。五、甲方在获得本转让土地使用权时，所借他人支付土地出让金2323万元，及欠李景明借款392万元和利息，经债权人同意，自本协议生效时转让给乙方，由乙方承担。六、甲方自本协议生效时退出合作开发项目。其享有的全部受益股份转给乙方。七、丙方自本协议生效时，将其在合作开发合同中享有的百分之十的利润分配股份变更为百分之一，剩余部分转让给乙方。本协议一式三份，经甲、乙、丙三方签字或盖章后立即生效。马林代表新亚公司、赵超代表万全公司和天成公司在协议上签名，并都加盖了三个公司的印章，天成公司公章号为3713300002954。2009年4月22日新亚公司为甲方、万全公司为乙方，天成公司为丙方，三方又签订了《承诺协议》，该协议约定甲、乙、丙三方在合作房地产项目中，甲方因未投资将土地使用权转让给乙方，现已退出合作，乙、丙为帮助甲方解决企业困难、安置职工，经甲、乙、丙三方协商，达成如下承诺协议：一、甲方虽退出合作开发，乙、丙方仍认可甲方为隐名合伙人，并由甲方派一名财务人员参与合作经营事项。二、乙、丙方在合作开发新亚中央城项目中，在收回土地及建筑投资成本后，此项目产生总利润的50%的比例分红归甲方所有。三、本协议内容因涉及甲方的企业职工利益，乙、丙负责有保密义务，甲方亦确保利润分配前的保密。本协议一式三份，甲、乙、丙三方签字或盖章后生效。马林代表新亚公司、赵超代表万全公司和天成公司签名，并加盖甲、乙、丙三个公司印章，天成公司公章号为3713300002954。2009年4月23日，新亚公司为甲方、天成公司为乙方，万泉公司为丙方，三方签订了《变更合作人协议》，该协议约定一、乙方新亚天成房地产公司退出合作，其在合作期间未进行实质性行为，合作期间产生的债权债务，其不承担任何责任。二、丙方万万泉公司自2009.4.23日加入合作，该项目以其名义进行开发。三、乙方在原合作期间以其名义（加盖公章）收取的购房款定金及办理购房的费用，由丙方承受。2011年1月12日新亚公司出具“声明兼通知书和收到条”，载明被告万全公司、万泉公司已履行了《承诺协议》中约定的将利润50%给新亚公司的承诺，除此之外，不再对新亚轻工机械公司承担任何义务。另，万泉公司成立于2009年4月2日，由赵超任董事长。后该公司办理了项目批准手续、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，参与新亚中央城的开发项目并承继新亚中央城的全部房地产开发业务。该公司与被告万全公司为关联企业，其完全承继了新亚中央城的全部房地产开发业务。2008年7月11日，郯城县国土资源局给被告新亚公司颁发郯国用（2008）第335号土地使用权证（原新亚公司老厂区）；2009年5月8日，郯城县国土资源局将原土地使用人为新亚公司的郯国用（2008）第335号土地使用权证变更土地使用人为万全公司的郯国用（2009）第032号土地使用权证；2009年10月26日，郯城县国土资源局又将原土地使用人为万全公司的郯国用（2009）第032号土地使用权证变更土地使用权人为万泉公司，但证号未变仍是郯国用（2009）第032号。2008年6月21日，被告万全公司缴纳土地出让金2323万元及相关契税。再查明，2006底至2008年三、四月份，被告新亚公司法定代表人马林以公司经营和老厂区房地产开发为由，多次向颜诗学借款，至2009年初，双方结算被告新亚公司欠原告借款本金利息350万元。因偿还问题，双方协商转作颜诗学的购房定金。2009年1月15日，被告新亚公司作为甲方，颜诗学作为乙方，签订了商品房预售合同，约定：一、甲方的责任。1、甲方全权负责乙方购房问题和以下事宜。2、在乙方保证开盘之日全额付清的基础上，甲方保证乙方按套内面积购房款不超过13000元，有超出金额由甲方负担。3、甲方保证乙方所购沿街商用房于2009年9月1日交付给乙方使用，如甲方推迟交房日期，甲方应每天赔偿乙方所购房金额的1%赔付给乙方（如遇不可抗拒因素除外）。4、甲方保证乙方所购沿街房位置，乙方购买甲方原厂区原骨里香位置大拐角处，团结路与郯西路交汇处，新亚中央城东南角北，乙方所购沿街房一层六间，二层六间，面积约420平方米，详见所附平面图。5、沿街商用房产权归乙方使用者所有。二、乙方责任。1、乙方在签订本协议时需交购房定金350万元，购房定金款交给甲方财务，由财务给乙方出具收据，余款甲方负责办理银行按揭，由乙方提供相关按揭所需手续……。五、商品房开盘之日起30日内，由甲方向郯城县房产管理局申请登记备案。商品房预售合同上由颜诗学与被告新亚公司法定代表人马林签字，并加盖新亚公司公章，另注明担保单位为天成公司，在合同和所附平面图上多处加盖该公司公章，公章号为3713300013514。签订合同当日，被告新亚公司向颜诗学出具了收取350万元购房定金加盖该公司财务章的收据。因被告一直未能交房，原告诉至法院。2009年5月30日，被告新亚公司法定代表人马林因涉嫌诈骗罪被郯城县公安局刑事拘留，同年7月7日因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。2010年7月29日，郯城县人民法院作出（2010）郯刑初字第154号刑事判决，以犯非法吸收公众存款罪对被告新亚公司和其法定代表人马林判处刑罚，其中认定“2006年底至2008年三四月份，马林以其公司经营为由多次向颜诗学借款210万元，约定月息3.5分。”2009年1月15日，被告人马林以单位名义给颜诗学更换了一张350万元（含140万元利息）购买沿街楼预交定金的收据。又查明，依被告万全公司、万泉公司申请，本院向临沂市公安局治安警察支队调取了“临沂明皓防伪加密印章制作有限公司证明”，内容为：天成公司公章（编号：3713300013514）、财务章（编号：3713300013515）、合同章（编号：3713300013516）于2009年5月4日在临沂明皓防伪加密印章制作有限公司刻制共三枚。被告万全公司、万泉公司以此主张颜诗学与被告新亚公司所签商品房预售合同的时间并非2009年1月15日，而系形成于2009年5月4日以后，而此时新亚公司已退出合作。颜诗学对上述证明的真实性无异议。另，颜诗学在本案审理期间意外死亡，并于2017年1月5日注销户口，郯城县公安局郯城北关派出所对此出具了户口注销证明。颜诗学与案外人陈兰芬于2007年5月8日离婚。因颜诗学的死亡而享有的请求权依法由其合法继承人取得，颜子岩、颜子墨、颜莉汶系颜诗学的法定继承人，颜莉汶明确放弃参加诉讼，颜子岩、颜子墨作为原告主张权利符合法律规定，一审法院予以准许。一审法院认为，关于颜诗学与被告新亚公司于2009年1月15日签订的《商品房预售合同》效力问题。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案中，涉案商品房预售合同签订前，被告郯城县新亚轻工机械有限公司法定代表人马林以公司经营为由多次向颜诗学借款共计210万元，双方之间确存借款合同关系，且为履行借款合同，双方又签订了涉案商品房预售合同，但该商品房预售合同是在马林及其公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款和定金，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。颜诗学与被告郯城县新亚轻工机械有限公司双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期郯城县新亚轻工机械有限公司与马林难以清偿债务时，通过将郯城县新亚轻工机械有限公司所有的商品房出售给债权人颜诗学的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。因此，颜诗学与被告新亚公司系商品房买卖合同关系，一审法院予以确认。颜诗学与被告新亚公司签订涉案商品房预售合同前，合作开发三方新亚公司、天成公司、万全公司未取得商品房预售许可证，至后来三方相继签订《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》、《承诺协议》时亦未取得，但其后承继开发的是被告郯城万泉房地产公司办理了商品房预售许可证及相关批准手续，被告万泉公司承继本案所涉房地产开发项目来源于被告万全公司，两公司为关联企业，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品预售许可证明的，可以认定有效”，被告万全公司辩称本案商品房预售合同无效的理由不能成立，一审法院不予采信。原告以借款本金及利息转为购房定金与被告新亚公司签订合同，被告新亚公司未如约交房，构成违约，原告要求解除合同，返还购房款及利息并赔偿损失，理由正当，应予支持。关于购房款数额和损失的确定问题。在确认商品房预售合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经查，郯城县人民法院（2010）郯刑初字第154号刑事判决认定其中包含了本金210万元，按月息3.5分计算的140万元，显然超过了同期银行贷款利息的四倍，其超过部分不予支持，合法利息酌情按半计算为70万元，即原告支付购房款为280万元，自2009年9月1日按同期银行贷款利率支付购房款利息。原告其他损失部分未提供有效证据证明，一审法院不予支持。关于责任承担主体问题。一审法院认为，首先，在《商品房预售合同》中被告天成公司作为担保单位加盖了公章，公章号为3713300013514。该公章号与天成公司在《合作开发房地产合同》、《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》、《承诺协议》所加盖的公章编号3713300002954明显不同，而编号为3713300013514的公章由天成公司于2009年5月4日刻制，该项事实由临沂明皓防伪加密印章制作有限公司出具的《证明》予以证实。颜诗学对该《证明》虽有异议，但未能提供有效的证据予以反驳。故涉案《商品房预售合同》的签订时间应晚于2009年5月4日，而天成公司的法定代表人已于2009年4月10日由赵超变更为马长清，赵超不再实际控制该公司。颜诗学无证据证明赵超对《商品房预售合同》中加盖的担保单位公章等事宜系知情和认可的。其次，在郯城县人民法院（2010）郯刑初字第154号案中，被告新亚公司非法吸收颜诗学款项时间在2008年4月之前，而新亚公司、万全公司、天成公司三方合作开发涉案房地产系2008年5月3日，即三方合作之前，新亚公司已完成吸收了颜诗学的款项，亦无证据表明涉案款项已实际投入“新亚中央城”项目。最后，2009年4月13日的《土地使用权转让及变更合伙人、受益协议》中，万全公司承担了土地出让金2323万元及相关契税的支付义务，新亚公司退出合作开发项目，并将其享有的受益股份转给万全公司；2009年4月23日《变更合作人协议》中，天成公司退出合作，万泉公司自2009.4.23日加入合作，并以其名义进行开发。2011年1月12日新亚公司出具“声明兼通知书”，亦认可万全公司已兑现2009年4月22日的《承诺协议》内容。从四被告公司合作开发“新亚中央城”的整体演变过程来看，涉案《商品房预售合同》签订之时，被告新亚公司与天成公司已经退出合作，而万全公司与万泉公司对新亚公司相关合同义务亦已履行完毕。综上，原告主张因新亚公司对《商品房预售合同》违约产生的债务，应由新亚公司与担保人天成公司返还颜诗学购房款事实清楚，证据充分，应予支持；对要求万全公司、万泉公司用其共同开发的“新亚中央城”的资产返还颜诗学购房款缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、解除颜诗学与被告郯城新亚轻工机械有限公司2009年1月15日签订的《商品房预售合同》；二、被告郯城新亚轻工机械有限公司于判决生效后十日内返还原告颜子岩、颜子墨购房款280万元并支付利息（按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2009年9月1日至履行完毕之日止）。被告临沂市新亚天成房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告颜子岩、颜子墨其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行相关义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费55300元，由原告颜子岩、颜子墨负担11060元，被告郯城新亚轻工机械有限公司、临沂市新亚天成房地产开发有限公司负担44240元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2008年6月10日郯城县预算外资金管理局出具的《土地有偿使用收入专用票据》载明：缴款单位为万全公司，合同名称及编号为2008—04号，金额为23230000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是万全公司和万泉公司应否承担向上诉人返还钱款的连带责任。本案所涉新亚公司对颜学诗的债务形成于2006年底至2008年3、4月份之间，而新亚公司、万全公司、天成公司的合伙形成于2008年5月3日，在上诉人没有充分证据证明涉案款项被新亚公司用于合伙经营的情况下，其主张万全公司和万泉公司亦应承担还款责任没有事实和法律依据。原审判令新亚公司承担还款义务，天成公司承担连带清偿责任并无不当。综上所述，颜子岩、颜子墨的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55300元，由颜子岩、颜子墨负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年七月二十二日书记员  董 彤