广东省始兴县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0222民初671号原告：韶关市新城兴建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区韶南大道北32号新城兴办公综合楼9楼。法定代表人：林俊雄，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨姗姗，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信律师事务所律师。被告：韶关市福兴置业房地产有限公司。住所地：广东省韶关市武江区新华南路16号世纪新城御豪阁2101房南侧。统一社会信用代码：91440200723818236N。法定代表人：张朝帮，系该公司董事。委托诉讼代理人：夏祥明，广东王芬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春生，1963年2月20日出生，汉族，住广东省始兴县。系该公司经理。第三人：刘智发，男，1986年11月9日出生，汉族，住广东省始兴县。第三人：彭忠生，男，汉族，1963年2月5日出生，福建省清流县人，住广东省韶关市。第三人：彭桦林（系被告彭忠生的儿子），男，汉族，1992年12月8日，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：彭忠生,男，汉族，1963年2月5日出生，福建省清流县人，住广东省韶关市。原告韶关市新城兴建筑工程有限公司(以下简称“新城兴建筑公司”)与被告韶关市福兴置业房地产有限公司（以下简称“福兴房地产公司”）、第三人刘智发、彭忠生、彭桦林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新城兴建筑公司的委托诉讼代理人杨姗姗，被告福兴房地产公司委托诉讼代理人夏祥明、陈春生，第三人刘智发、彭桦林的委托诉讼代理人彭忠生（同为本案第三人）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告新城兴建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠工程款12397947.41元及利息（利息暂时计算至2018年4月1日为1037834.8元，具体计算方式：自2017年8月1日起以欠付工程款14697947.41元为本金，按月息1%计算利息至2017年10月9日，从2017年10月10日起以欠付工程款12397947.41元为本金，按月息1%计算至款清之日止）。2.判令被告立即返回工程保证金200万元及利息（利息暂时计算至2018年4月1日为330000元，利息计算方式：以150万元为本金，从2016年11月9日起按月息1%计算利息至款清时止；以50万元为本金，从2016年11月17日起按月息1%计算利息至款清时止）。3.判令被告支付我方退场补偿费1469794.7元（按工程款的10%计算）及停工补偿（包括机械停工补偿、材料补偿、人工补偿）100万元给原告。上述1-3项合计16867742.11元。4.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实和理由如下：位于始兴县煌宫豪庭项目是由被告开发建设。2016年11月1日，由彭忠生、彭桦林、刘智发作为原告代表，与被告签订了《建设工程施工合同》，并于2016年11月17日签订了《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》。之后，原、被告签订《标准施工合同》。上述合同签订后，原告按合同约定向被告支付了200万元的工程保证金，并严格按照合同约定按图施工，保质保量，并全额垫资进行该项目的建设工程。原告于2016年11月20日开始进行土方开挖等工作，1#2#楼土方工程及基础处理于2017年4月9日完成，1#2#楼筏板基础于2017年5月3日完成钢筋绑扎工序。原告严格按照图纸设计及《建筑工程施工质量验收统一标准》要求进行施工，每一分项工程施工完成后经过了各有关职能部门的负责人到工地现场进行了检查与验收，均符合规范要求后，才进行下一道工序的施工工作。至7月20日前已经完成1#11层板面，2#楼10层板面的施工。由于被告方原因，工程于2017年7月20日全面停工。自停工以来，原告曾多次与被告沟通，要求复工。而被告鉴于与始兴县碧桂园房地产开发有限公司于2017年7月17日签订了《韶关市始兴煌宫豪庭项目合作框架协议书》的原因，拒绝了原告复工的请求，导致工程停工至今。整个施工过程，被告仅仅支付了230万元的工程款，就工程款事宜，始兴县住建局多次召开协调会，始兴县建筑工程造价管理站也对已完成工程工程量进行了核算，经核算工程量价款为14697947.41元。但被告拒绝支付工程款，且以已经与碧桂园达成了合作协议为由单方解除合同。原告认为，被告拒付工程款，且单方解除合同，应当按照合同约定承担违约责任，但被告经原告无数次催收，仍然拒付工程款。原告无奈，只好诉至法院，请求法院判如所请。被告福兴房地产公司辩称：1.《建设工程施工合同》和《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》不是与被告新城兴建筑公司所签订，与本案没有关联。刘智发、彭忠生、彭桦林与福兴房地产公司于2016年11月1日签订的《建设工程施工合同》和刘智发与福兴房地产公司于2016年11月17日签订的《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》均与新城兴建筑公司无关联，刘智发、彭忠生、彭桦林都不是新城兴建筑公司的法定代表人。2.新城兴建筑公司与福兴房地产公司于2017年（未填写日期）签订的《标准施工合同》只有4页纸，第一部分只填了“工期总天数”、“工程质量标准”、“合同价款”等，“承包范围：土建及装饰包工包料（具体内容按2016年11月17日合同为准）”不知道是指哪份合同？未填写“订立合同时间”、“订立合同地点”、“合同生效时间”；无第二部分（通用条款）、无第三部分（专用条款：工程变更、竣工验收、缺陷责任与质量保修、误期赔偿、合同价款的约定与调整、利息利率等条款）。由于《标准施工合同》没有实质内容、没有法律约束力、也未实际履行。3.由于《标准施工合同》未实际履行，新城兴建筑公司与福兴房地产公司没有任何法律关系。《建设工程施工合同》和《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》与新城兴建筑公司无关联，所以原告新城兴建筑公司的诉讼请求没有事实与法律依据。4.应责令新城兴建筑公司承担由于错误申请财产保全造成福兴房地产公司的经济损失。因财产保全已严重影响了福兴房地产公司工程进度的正常进行，《民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，所以，应责令新城兴建筑公司承担由于错误申请财产保全造成福兴房地产公司的经济损失1000万元。综上所述，请法院驳回原告的全部诉讼请求并应责令新城兴建筑公司承担由于申请错误造成福兴房地产公司的经济损失。第三人刘智发、彭忠生、彭桦林共同述称：我们的诉讼请求与原告在本案提交的起诉状的诉求是一致的。我方认为本案的涉案工程款应该判给我们第三人和原告共有。我方认为实际的施工人是我们第三人，我们和原告签订了合同的。我们作为项目负责人，是挂靠原告公司的资质来给被告施工的，我们和原告是挂靠、合作关系。本院经审理认定事实如下：被告福兴房地产公司系始兴县煌宫豪庭住宅楼项目的开发商，2016年11月1日，福兴房地产公司作为发包方（甲方）将该工程项目1＃至9＃楼（总建筑面积约95000平方米）发包给第三人刘智发、彭忠生、彭桦林（乙方）承建，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容：煌宫豪庭1＃至9＃栋楼，总建筑面积约95000平方米，包工包料、包机械设备生产工具、包水电费用、包施工管理、包施工方报建费用、包工程竣工验收备案，按图纸设计施工，主体工程外墙只做纸皮砖，其他外墙装修不做，室内按毛坏要求，不装入户门和房间门，楼面地面不装修，电梯等公共部分按图施工等；合同工期：从2016年/月/日起至/年/月/日止（以甲方开出的开工令为开工日期计起），工程总建筑面积分两期进行施工，第一期约/平方米，第二期约/平方米，别墅工程另签施工合同单价等；质量标准：工程质量符合国家验收规范合格标准；工程价款及计算方式：工程总价款（含税费）约人民币/元，乙方需向甲方提供合法税票，计算方式根据国家规定的建筑工程计量方法计量，按甲乙双方确认的工程实际面积人民币1380元／㎡单价计算；支付方式：乙方施工从筏板基础以上部分至每栋工程的预售许可由乙方全额垫资承建，施工进度达到每栋工程的预售许可时15个工作日内，甲方应支付乙方已完成每栋工程量的合同总价工程款的40％-50％，以后结构工程每五层支付工程进度款一次，经双方确认计量结量后5个工作日内，甲方向乙方支付已完成工程量总价40％-50％，外脚手架拆除完成室内地砖和排污排水工程、门窗后15个工作日内，甲方向乙方支付至本栋工程承包总工程款的80％，工程竣工验收合格后，剩余工程款17％甲方一次性支付给乙方，剩余3％的工程款作为工程质量保修金等；质量保修金的支付：分项分门工程质量保修期全满后20天内付清；违约责任：……签订合同之日起，乙方应在合同生效后10个工作日内向甲方支付履约保证金人民币100万元，该保证金按1％月息计算利息给乙方，待第一次第一栋工程达到预售期时，甲方应金额退还给乙方等条款。合同签订后，乙方于2016年11月9日向甲方支付了工程保证金150万元，于2016年11月17日向甲方支付了工程保证金50万元，甲方分别出具了《收款收据》给乙方收执，并在《收款收据》写明保证金按月利率1％计息给乙方。2016年11月17日，甲、乙双方又签订了一份《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》，补充约定：1、主体外墙只做纸皮砖，选用普通品牌纸皮砖，单价在20元／㎡以内；2、楼梯公共部分按图施工，装修选用普通品牌地板砖，规格选用60×60或者80×80，墙面选用普通品牌墙面砖，规格选用60×30或者80×40，样板由乙方提供，甲方确认；3、甲方同意乙方地下室不按图施工，高度定于3.5米-3.8米，地下室地板面过水泥沙，如甲方要求过沥青，超过的价钱由甲方承担；该补充协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。2017年5月14日，福兴房地产公司与新城兴建筑公司又签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定：由新城兴建筑公司承建煌宫豪庭一期（1＃、2＃、3＃、4＃、8＃、9＃）住宅楼土建及装饰工程，承包范围写明：“土建及装饰包工包料（具体内容按2016年11月17日合同为准）”；工程合同工期总日历天数720天，拟从2017年3月20日开始施工，至2019年2月19日竣工完成；质量标准为合格，合同价款116270000元等条款。《广东省建设工程标准施工合同》与此前签订的《建设工程施工合同》、《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》所指工程项目属重叠工程，新城兴建筑公司与第三人双方承认存在挂靠或借用资质的合作关系。上述合同签订后，第三人按照合同约定按图施工，并全额垫资进行该项目的建设工程。第三人于2016年11月20日开始进行土方开挖等施建工作，1#2#楼土方工程及基础处理于2017年4月9日完成，1#2#楼筏板基础于2017年5月3日完成钢筋绑扎工序，每一分项工程施工完成后经过了各有关职能部门的负责人到工地现场进行了检查与验收，验收合格后才进行下一道工序的施工工作，至7月20日已经完成1#11层板面，2#楼10层板面的施建工作，对所完成的工程质量，发承包双方及监理方均无异议。由于被告方与案外人（碧桂园房地产开发有限公司）合作的原因，工程于2017年7月20日全面停工，并明确后续工程不再由第三人及新城兴建筑公司完成，上述合同实际已终止履行。施工过程中，投入的工程款大部分由第三人垫资，被告福兴房地产公司仅支付了230万元的工程款（系因涉案工程发生劳资纠纷，福兴房地产公司分别于2017年10月9日、2018年2月13日直接支付工人工资200万元和30万元）。另查明，在原告和第三人停工后，涉案工程曾发生劳资纠纷，为解决劳资纠纷及工程款事宜，政府相关部门从维稳出发责成始兴县住建局出面，多次召开原、被告及第三人参加的协调会，并于2018年1月15日达成了诸多共识，其中之一是同意由始兴县住建局牵头汇同专业的第三方，以实际工程量结算第三人业已完成的工程造价。经决算，于2018年2月7日得出结论，已完成的工程造价为14697947.41元。但诉讼期间，被告福兴房地产公司对该结论提出异议并申请重新进行造价鉴定（评估），本院依程序委托韶关市方川工程咨询有限公进申请事项进行司法鉴定（评估），但因申请人福兴房地产公司拒不按规定缴纳鉴定（评估）费，导致鉴定（评估）工作无果而终。又查明，原告在本案诉状中诉称：“2016年11月1日，由彭忠生、彭桦林、刘智发作为原告代表，与被告签订了《建设工程施工合同》并于2016年11月17日签订了《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》……”但在2019年1月31日本院受理的始兴县红东威贸易有限公司与新城兴建筑公司、刘智发、彭忠生、彭桦林建设工程分包合同纠纷一案中[（2019）粤0222民初145号案]，新城兴建筑公司完全否认与彭忠生、彭桦林、刘智发存在委托代理关系，也就是不承认本案中的《建设工程施工合同》、《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》系由彭忠生、彭桦林、刘智发作为新城兴建筑公司代表签订的，本院在（2019）粤0222民初145号案中未认定新城兴建筑公司与彭忠生、彭桦林、刘智发存在委托代理关系。新城兴建筑公司在（2019）粤0222民初145号案中还辩称：“虽然答辩人（新城兴建筑公司）在2017年5月14日与福兴房地产公司签订了‘煌宫豪庭一期工程’施工合同（即上述《广东省建设工程标准施工合同》），但该合同仅是福兴房地产公司借用我公司的资质用于完善报建手续（也即实际施工人挂靠我公司），上述工程实际是由福兴房地产公司自行直接发包给刘智发、彭忠生、彭桦林（以下简称该三人），并由该三人实际投入、组织施工、人员管理、技术指导及承担一切经济责任，且工程结算及工程款也是由福兴房地产公司直接和该三人结算的。”再查明，对涉案工程价款归谁所有的问题，在2019年6月19日第二次庭审时，刘智发、彭忠生、彭桦林明确表示应归其三人和新城兴建筑公司共有。还查明，本案诉讼前，原告新城兴建筑公司向本院申请了诉前财产保全，本院因保全事宜先后作出（2018）粤0222财保14号、（2018）粤0222民初671号民事裁判书（内容详见该两份裁定书），原告新城兴建筑公司因此支付了保全申请费5000元。上述事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》、《广东省建设工程标准施工合同》、收款收据、协调会签到表及协调会记录、始兴县建筑工程造价管理站出具《关于煌宫豪庭1＃、2＃楼工程造价（已完成部分）对应人工概算金额的函》，被告提供的始兴县人力资源和社会保障局出具的支付工人工资《证明》以及本案庭审笔录、鉴定材料为证，足以认定。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。涉案工程的施工方系本案第三人，第三人考虑到其与被告存在挂靠关系，且挂靠期间，新城兴建筑公司对第三人就施工过程进行过指导、管理和监督，因此在庭审时，第三人主张案涉工程款归其与新城兴建筑公司共有，这是第三人对自身财产的处分权利，本院对此予以采纳。庭审时，新城兴建筑公司与福兴房地产公司一致认为，双方已协议解除了《广东省建设工程标准施工合同》，本院对此予以采信。本案争议的焦点为：案涉工程款应如何认定？原告和第三人主张的违约金应否支持？本院分析、认定如下：案涉工程款应如何认定的问题。在涉案工程曾发生劳资纠纷期间，为解决劳资纠纷及工程款事宜，由始兴县住建局出面，多次召开原、被告及第三人参加的协调会，并决定由始兴县住建局牵头汇同专业的第三方对工程造价进行决算、评估，结论为：已完成的工程造价为14697947.41元。诉讼期间，被告福兴房地产公司对该结论提出异议并申请重新评估，但因其拒不按规定缴纳鉴定（评估）费，导致鉴定（评估）工作无果而终。在被告无证据推翻上述结论的情况下，本院依法予以采信上述结论，认定第三人于2017年7月20日前完成的案涉工程造价（总工程价款）为14697947.41元。被告已支付工程价款（工人工资）2300000元，仍欠工程价款12397947.41元。被告福兴房地产公司在第二次开庭时虽然提交了2019年3月7日《煌宫豪庭（已完成部分）工程竣工结算书》，但该结算书的内容只有工程量统计，没有价款的确认，不能作为直接确认工程造价的依据，不影响本院对工程造价的上述认定。原告和第三人主张的违约金（退场补偿费、停工补偿费）应否支持的问题。为切实保障建筑工程的质量和施工安全，我国法律历来禁止建筑工程的非法承包，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事工程承包活动。第三人刘智发、彭忠生、彭桦林作为案涉工程的实际施工人，并无建筑资质，不具备承包案涉工程的资质条件，也不能借用新城兴建筑公司的资质和名义从事案涉工程的承包、施工，根据上述查明的事实，不能认定第三人受新城兴建筑公司的委托，代表新城兴建筑公司与福兴房地产公司签订建筑施工合同。故应认定福兴房地产公司与第三人签订的建筑施工合同无效。2017年5月14日，福兴房地产公司与新城兴建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》只是形式合同，既无实质内容，又未实际履行，且该合同双方承认早已终止，因此该合同不能作为处理本案的依据。因为福兴房地产公司与第三人签订的建筑施工合同无效，故对原告和第三人依无效合同主张的违约金（退场补偿费、停工补偿费），没有法律依据，本院不予支持。但鉴于所建工程经验收质量合格，福兴房地产公司除应支付工程价款外，还应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定计付利息，计息起算时间应为始兴县住建局出具工程造价结论之日即2018年2月7日。利息计算：福兴房地产公司于2017年10月9日支付了工程款（工人工资）2000000元，从2018年2月7日至2018年2月13日（7天）的利息以12697947.41元（14697947.41元-2000000元）为基数计算，利息为10593.22元（4.35％÷365×12697947.41×7）；2018年2月13日，福兴房地产公司支付了工程款（工人工资）300000元，因此从2018年2月14日起的利息，应以12397947.41元（12697947.41元-300000元）为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计息至本判决确定的履行之日止。另，关于返还保证金的问题，双方已对保证金的返还有专项约定（体现在收款收据上），应按双方的专项约定处理，即由福兴房地产公司在返还保证金的同时，应按约定支付以月利率1％计算产生的利息。对被告提出的其先行代第三人垫付的工人工资优先充抵保证金的辩解，本院认为，福兴房地产公司先行垫付的工人工资，其性质属工程价款的一部分，与保证金系不同性质的款项，且双方对充抵事宜未作约定，故对被告的这一辩解，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：被告韶关市福兴置业房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付工程价款12397947.41元给刘智发、彭忠生、彭桦林、韶关市新城兴建筑工程有限公司。被告韶关市福兴置业房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内，向刘智发、彭忠生、彭桦林、韶关市新城兴建筑工程有限公司支付工程款截至2018年2月13日的利息10593.22元；并支付以12397947.41元为基数，从2018年2月14日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算产生的利息。三、被告韶关市福兴置业房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内，向第三人刘智发、彭忠生、彭桦林返还工程保证金2000000元，并支付如下利息：以1500000元为基数，从2016年11月9日起至本判决确定的履行之日止，按月利率1％计算产生的利息；以500000元为基数，从2016年11月17日起至本判决确定的履行之日止，按月利率1％计算产生的利息。四、驳回原告韶关市新城兴建筑工程有限公司、第三人刘智发、彭忠生、彭桦林的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费123006元、保全申请费5000元，合计128006元（已由原告预交），由原告和第三人共同负担36555元；由被告韶关市福兴置业房地产有限公司负担91451元，并在支付上述款项时迳付原告或第三人。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  李炳城人民陪审员  龚先群人民陪审员  李细京二〇一九年七月十六日书 记 员  钟 琳