辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初120号原告：大连新昌物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区新塔街66号。法定代表人：李佳范，总经理。委托诉讼代理人：王秋植，边杰君，均系辽宁住邦律师事务所律师。被告：大连万嘉房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区北海街72号。清算组负责人：杨琳。委托诉讼代理人：邢树新，辽宁青松律师事务所律师。被告：大连东方金龙房地产开发有限公司，住所地大连市中山区澳景园11号1单元1层2号。法定代表人：王金才，董事长（已故）。委托诉讼代理人：王强，该公司职员。原告大连新昌物业管理有限公司（原名称为大连克坚物业管理有限公司，于2008年7月31日，变更为大连新昌物业管理有限公司，以下简称新昌公司）与大连万嘉房地产开发有限公司（以下简称万嘉公司）、被告大连东方金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告新昌公司的委托诉讼代理人王秋植、边杰君，被告万嘉公司的委托诉讼代理人邢树森，被告金龙公司的委托诉讼代理人王强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新昌公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告向原告支付2008年至2010年采暖费共计1,223,110元；2、请求判令二被告承担所有诉讼费。事实与理由：二被告共同开发了都市庭院小区，为解决该小区的供暖事宜于2007年8月18日与原告签订了《供热并网合同书》，该合同约定:“乙方开发建设的住宅小区（都市庭院）建成后，需要冬季供暖热源…乙方同意与甲方合作，从新昌小区锅炉房引进热源，由甲方提供冬季供热服务。”同时合同第八条明确约定:“对于销售中入住率未达到80％的居住单元，由乙方负担未销售出的空房子的采暖费”。原告在签订合同后一直按合同要求提供冬季供热服务，截止2011年4月，二被告开发的都市庭院小区入住率一直未达到80％。根据合同约定二被告应当负担未销售的空房子采暖费1,223,110元，但被告至今未向原告支付任何供热费用。原告在2009年对二被告提起诉讼，经多次审理，大连中院于2014年9月24日发回至大连市西岗区人民法院重新审理，在2016年6月8日西岗区人民法院作出民事裁定，裁定按原告撤诉处理。但法院未将该裁定送达至原告，原告始终不知道该裁定的存在。2018年5月原告申请恢复执行时被法院告知。因此，原告提起本案诉讼，请求法院依法支持原告诉讼请求。万嘉公司辩称：1.原告新昌公司的诉讼请求由两部分组成，一部分是2008年的采暖费用，第二部分是2009年、2010年的采暖费用。关于2008年的采暖费用，诉状中已经讲了多次经过诉讼，最后按撤诉处理。需要说明的是该诉讼最后是经过了再审程序，撤销了原生效判决，并发回原一审法院审理，在此期间，原告撤回起诉。按照民事诉讼法若干问题解释的第410条，在再审期间，原告撤回起诉，就同一事实和理由，再行提起诉讼，人民法院应予驳回起诉。2009年、2010年诉讼请求部分，按现在看，已经过了诉讼时效，并且原告也没有证据证明主张的或者被告主动履行或同意履行上述的费用，况且在2009年、2010年双方应在第一年就是2008年供暖费发生争议并进行诉讼，依常理原告对2009年、2010年的供暖，未取得被告的同意即供暖不符合常理，且其应保留其实际供暖的证据，并及时主张其权利。因此该部分诉讼请求已过诉讼时效，丧失了胜诉权，应予驳回。最后一点是实体上的，所涉及的供暖房屋已经进行了分户处理，不存在无法对未销售部分的房屋停止供暖的障碍，原告主张对未销售部分房屋进行供暖，那么就应当举证证明他的主张。前期针对2008年采暖费诉请开始为90万，在诉讼中变更为65万，并放弃其它诉讼部分金额。故其对2008年采暖费诉请至多65万。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。金龙公司辩称：在我方与大连新昌物业管理有限公司（原告）供用热力合同纠纷一案中，人民法院应当对原告的诉讼请求不予支持，理由如下：1.原告对案涉小区的供暖采取的是分户供暖方式，因此，原告未对案涉小区的未销售出的空房子供暖。根据谁主张谁举证的原则，原告应当举证证明。2.原告对案涉小区的供暖质量不合格，入住居民多次向物业管理单位和原告投诉，室温达不到18℃。3.原告在供暖期内，频繁擅自停止供暖，在入住居民、物业管理单位、我方以及另一被告万嘉公司的投诉下，仍拒不改正。违反了原告和被告的合同第五条第11款“甲方供暖在任何情况下不得停止供暖”。4.根据原告和被告的合同第八条约定，“对于销售中入住率未达到80%的居住单元，乙方负担未销售出的空房子的采暖费”。因此，不是所有的未销售出的空房子的采暖费均由被告负担，原告的计算方法有误。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明，2007年8月18日，大连克坚房地产开发有限公司、原告与大连东方金龙房地产开发有限公司、大连万嘉房地产开发有限公司签订《供热并网合同书》，合同约定：二被告开发建设的都市庭院小区建成后，由原告负责该小区的冬季供暖，二被告配合原告做好供热联网的具体工程衔接工作。按照实际测量的供热服务建筑面积和每平方米40元的单价，二被告向原告缴纳并网费212万元（具体数值以实际测量面积乘以单价为准）。当二被告住宅开发建设的室内管道、散热器、分户设施竣工，具备工程交接条件时，双方组织有关技术、管理人员以及有关主管方面就供热系统进行系统验收和交接手续。对于销售中入住率未达到80%的居住单元，由二被告负担未销售出的空房子的采暖费。合同签订后，原告于2008年开始供暖，并依据供暖收费发票制作了供暖明细表，据此主张根据合同中明确的小区面积5.3万平方米，减去实际缴费面积，得出2008年空房面积为43,006平方米(以下均取整)、2009年为40,147平方米、2010年为39156平方米，通过单价与空置面积相乘，进而得出被告应当支付的采暖费2008年989,160元、2009年923,403元、2010年1,096,370元，合计3,008,934元。入住率是实际住户数除以总户数，根据实际住户面积每户平均约50平方米左右，即使按照每户100平方米，总面积53,000平方米，也有530户，经计算以上三年入住率不足80%，因此，要求被告支付空房采暖费，是符合合同第八条的要求。2009年2月，原告向一审法院以金龙公司及万嘉公司为被告提起诉讼，要求金龙公司及万嘉公司支付拖欠的2008年采暖费656,563.75元。一审法院于2010年5月31日作出（2009）西民初字第836号民事判决（以下简称836号判决）。金龙公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2011年6月15日作出（2011）大民三终字第350号民事判决，判决：撤销836号判决，万嘉公司支付拖欠的采暖费656,563.75元，驳回新昌公司其它诉讼请求。万嘉公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院做出（2013）辽审四民申字第803号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年9月24日作出（2014）大审民终再字第78号民事裁定，裁定：撤销本院（2011）大民三终字第350号民事判决及大连市西岗区人民法院（2009）西民初字第836号民事判决，并将本案发回一审法院重审。一审法院对此进行立案后，于2016年6月8日作出（2016）辽0203民初889号民事裁定书，裁定：本案按原告新昌公司撤诉处理。2018年7月20日，原告新昌公司提起本案诉讼，一审法院于2019年1月11日作出（2018）辽0203民初3459号之一民事裁定，将该案移送至本院处理。原告新昌公司在（2011）大民三终字第350号案件庭审中认可案涉小区是分户供暖，并陈述“53,000平方米都是其供热面积，其主张的是这部分运营费，因运营费无法计算，故约定以采暖费的形式（计收）”、“合同约定是采暖费，但实际是运营费用，运营费用包括采暖费”、“采暖费包括室内采暖和户外采暖两部分，所以室内不需要采暖的，还需要缴纳外管道运营费用”、“无论是否分户，我们对一户供暖，所有的管道都需要供热，考虑到有的只是外围供热，所以只主张65万元。”另查，2017年10月17日本院作出（2017）辽02清申3号民事裁定书，裁定：受理申请人张志勤对被申请人大连万嘉房地产开发有限公司进行清算的申请。并于2017年10月24日作出（2014）辽02强清3-1号决定书，指定辽宁青松律师事务所为大连万嘉房地产开发有限公司清算组。原告新昌公司提供了本院（2011）大民三终字第350号民事判决作为申报债权的依据，申请了债权。清算组认为其用已经被撤销的判决申报债权存在欺诈，未予确认。庭审中原告新昌公司明确其诉请的数额为2008年至2010年发生的采暖费，其陈述产生的费用应为300万元以上，本案中仅起诉1,223,110元，其余部分放弃。经本院释明要求其明确2008年、2009年、2010年各主张采暖费的数额，原告新昌公司仍主张三年共计1,223,110元，不能区分每一年分别欠款的数额。再查，针对2009年、2010年发生的采暖费用，原告未能提交证据证明向二被告主张过权利，亦未向被告万嘉公司清算组申报过破产债权。以上事实有《供热并网合同书》、供暖费发票、供暖费明细表，民事判决书、民事裁定书、决定书、天眼查APP查询的原告新昌公司工商信息、债权申报证据、（2011）大民三终字第350号案件的庭审笔录及各方当事人陈述为证，本院予以确认。本院认为，因被告万嘉公司已进入清算程序，原告新昌公司仅对2008年采暖费进行了申报，而原告诉讼请求要求二被告给付2008年至2010年采暖费共计1，223，110元（其余部分放弃），经本院释明，原告亦表示无法分别确定各年采暖费数额，故本案对2008年及2009年至2010年采暖费二被告是否应当承担责任分别论述。首先，针对2008年采暖费，新昌公司提交了案涉小区部分其它房屋交纳采暖费的收据，能够证明其于2008年已开始对案涉小区供暖，但因原告在本院（2011）大民三终字第350号案件庭审中曾陈述“合同约定是采暖费，但实际是运营费用，运营费用包括采暖费”的内容证明原告并未明确其所主张的费用即为采暖费，作为提出要求支付采暖费诉讼请求的一方当事人，原告应当证明在2008年是否已经实际向案涉小区未售出房屋履行了供暖义务，未能提交有效的证据证明其所主张的事实，应当承担举证不能的诉讼后果。且即便其已经供暖，依据现有证据，按照《供热并网合同书》第八条的约定，原告新昌公司无法确定入住率未达到80%居住单元的情况，未销售出的房屋的面积数量，即无法证明其所主张采暖费的计算依据及数额，对原告要求二被告支付2008年采暖费的诉讼请求亦无法支持。其次，针对2009年至2010年采暖费，本院认为，就被告金龙公司，如前所述原告未能提交有效的证据证明已经履行了供暖义务，故对其诉讼请求不应支持。且原告与二被告一直进行关于2008年采暖费的诉讼，原告却未能提交有效的证据证明其自2009年至2010年采暖费发生后向被告主张过权利，至提起本次诉讼，其诉讼请求已经超过诉讼时效期间，本院不予支持。针对被告万嘉公司，因原告未向万嘉公司申报债权，其应当先行申报债权，并依法主张权利。故对原告要求万嘉公司支付2009年至2010年采暖费的诉讼请求本院不予审理，应当驳回起诉，并在本判决中一并处理。针对原告新昌公司主张“按撤诉处理的裁定”未向其送达一节，本院认为，因本案诉讼请求中包含前案诉请部分，原告未能提交关于前案未送达的相关证据，且其提起本案诉讼，应当视为其已经知道前案结果，且并未提出异议，而另行提起本案诉讼主张权利，故本院对此部分诉讼请求予以审理并无不当。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条的规定，判决如下：一、驳回原告大连新昌物业管理有限公司请求被告大连万嘉房地产开发有限公司给付2009年、2010年的起诉。二、驳回原告大连新昌物业管理有限公司其它诉讼请求。案件受理费15,808元，由原告大连新昌物业管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 霍 宏审判员 宁 宁审判员 王慧莹二〇一九年七月三十一日书记员 徐 林