山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终781号上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：沙海，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高某，男，2007年12月12日出生，汉族，龙口市某小学学生，住山东省龙口市。法定代理人：温某（高某之母），女，1982年4月6日出生，汉族，龙口市某院工作人员，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：温某（高某外公、温某之母），男，1957年11月27日出生，汉族，龙口市某局退休人员，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市。法定代表人：吴国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇邵宽律师事务所律师。上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人高某、龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。本案现已审理终结。中建一局上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判准予对龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋的执行；2．一、二审诉讼费由高某、华霖公司负担。事实和理由：一、中建一局要求对涉案房产予以强制执行符合法律规定，一审法院驳回其诉讼请求没有法律依据。2017年7月11日，一审法院作出（2016）鲁06民初80号民事调解书，根据该调解书的规定，华霖公司应于调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局的工程欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款55669373.05元）。因华霖公司未按（2016）鲁06民初80号民事调解书规定履行付款义务，中建一局向一审法院申请强制执行已查封的华霖公司名下房产。一审法院在（2016）鲁06民初80号案件诉讼中对涉案房产的查封保全措施符合法律规定，并且在该案调解书中已明确规定：“若龙口市华霖房地产开发有限公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局集团安装工程有限公司可向法院申请强制执行”。因此，中建一局对涉案龙口市九里现代城27号楼101商铺、23号楼1-2803、24号楼2-704、24号楼2-904号房屋进行强制执行的要求合法合理，一审法院驳回其诉讼请求没有法律依据，一审判决结果严重损害了中建一局的合法权益。二、高某、华霖公司在一审中提供的证据不能证明高某对涉案房产享有足以排除强制执行的实体权利，一审法院对相关事实的认定没有证据证实，支持其排除对涉案房产强制执行的诉讼主张没有法律依据。首先，高某在一审中提交的涉案房屋认购协议，在形式上不符合商品房买卖合同的基本构成要件，在性质上仅是就不动产买卖达成的意向性协议，不应当作为认定高某、华霖公司之间存在商品房买卖关系的依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。根据该规定，认定高某、华霖公司之间存在商品房买卖合同关系的依据应当为存在合法有效的书面买卖合同，而高某提交的认购协议书并不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的基本内容要求，并且在高某提交的各认购协议书第二条中均约定在签订认购协议之后，应当继续签订《商品房预售合同》，可以进一步证实高某提交的认购协议书不能代替商品房买卖合同，因此一审法院认定认购协议具有买卖合同性质的意见既不符合房地产交易市场实际，也不符合法律规定。其次，高某主张其于2015年5月28日与华霖公司签订认购协议，但其提供的房款收据载明的时间在认购协议签订时间之前，该情况明显不符合常理，并且在中建一局与涉案小区其他异议人之间的众多诉讼中从未出现该情况，结合本案一审中华霖公司的态度，高某提供的房款收据及认购协议极有可能为事后高某、华霖公司共同补造。最后，一审法院以涉案房屋尚不具备办证条件，认定未办理房屋过户手续的责任不应当归责于高某的意见，与法院内部对已办理预售登记的商品房不予查封的意见相左。涉案房屋虽不具备办证条件，但是符合商品房预售登记的条件，高某未要求华霖公司办理预售备案登记致使涉案房屋被查封，其应当对此承担不利法律后果。华霖公司拖欠中建一局工程款金额为55669373.05元，在（2016）鲁06民初80号案件诉讼中中建一局申请法院保全华霖公司名下相应价值的财产，而法院实际最终仅查封了华霖公司名下76套房屋，这并非因为华霖公司名下仅有76套房屋，华霖公司开发的九里现代城小区由于至今尚不具备办证条件，因此该小区所有房屋初始登记所有人均为华霖公司。一审法院在进行诉讼财产保全过程中，由于大部分房屋已经办理了商品房预售备案，因此根据对已办理预售登记的商品房不予查封的内部意见，最终仅查封了包括涉案房屋在内的76套房屋。在本案一审诉讼中，高某除了陈述曾口头要求华霖公司办证华霖公司拒不办理之外，并未提供其他证据。中建一局认为，若高某、华霖公司之间真实存在商品房买卖合同关系，华霖公司为何拒绝为高某进行办证？即使涉案房屋尚不具备过户登记的条件，那高某为何不要求华霖公司为其办理商品房预售备案登记？在高某主张的自2014年10月付款时起，至涉案房屋于2016年6月17日被查封，在长达一年八个月的时间里若华霖公司一致拖延为高某办理预售登记，高某对华霖公司的态度已经表明其并不重视对涉案房屋进行网签备案。法律谚语中曾讲法律不保护躺在权利上睡觉的人”，中建一局认为在目前中国的商品房交易中，网签备案已经是一种必经程序，该程序不仅可以有效保护购房者对房屋所享有的准物权，更可对外起到公示作用。而本案高某未要求华霖公司对涉案房屋办理预售备案登记也是导致涉案房屋被法院查封的主要原因，对此高某应当承担不利的法律后果。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，高某应当提供充足的证据，证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。而高某提供的证据不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。一审法院判决驳回中建一局诉讼请求属于事实认定不清、法律适用不准确，望二审法院裁定撤销一审判决、发回重审或查明案件事实，依法改判，准许对涉案房屋的执行。高某辩称，原审判决证据充分，认定事实正确，判决客观公正，高某全额支付了房款，未办理预售登记，非高某的原因，中建一局的上诉理由不成立，望二审法院依法维持原审判决。华霖公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中建一局的上诉请求。中建一局集团安装工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决准许对龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋的执行；二、高某和华霖公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：中建一局诉华霖公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院在审理过程中进行诉讼保全，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，冻结华霖公司银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产（详见协助执行通知书或查封清单）。2016年6月17日，一审法院依据该裁定向龙口市房管部门发出协助执行通知书，请该部门协助查封华霖公司名下的位于龙口市九里现代城24号楼1-101号等有关房产。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人于2017年7月11日自愿达成调解协议：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即一审法院（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行；三、中建一局于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元，减半收取为158091元，由原告负担78091元，被告负担80000元，保全费5000元被告负担。一审法院依据双方达成的调解协议，作出（2016）鲁06民初80号民事调解书。该调解书生效后，华霖公司未履行生效法律文书确定的义务，中建一局申请执行，一审法院立案执行。一审法院执行过程中，案外人高某提出异议，请求依法解除对龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋的查封，中止对该房屋的执行。事实与理由：因中建一局与华霖公司建设工程合同纠纷一案，中建一局已向贵院申请执行，贵院查封了龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋。案外人已向华霖公司支付了全额购房款，并已实际占有该房屋。按照《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，请求支持案外人的请求。案外人高某为证明其主张，提交如下证据：1、2015年5月28日被执行人与案外人签订的九里现代城认购协议一份，约定买受人购买的商品房为龙口市九里现代城24号楼1单元101号，价款总金额为362547.00元（含花园款）。2、《收据》五份及银行卡取款、存款业务回单三份，收据金额分别为90000元、110000元、40000元、40000元、82547元，时间分别2014年10月及12月，2015年4月及5月，收据加盖华霖公司财务专用章。银行卡取款、存款业务回单的时间分别为2015年5月28日、7月28日及8月9日，金额分别为80000元、30000元、70000元。3、2015年10月16日和2016年4月21日，案外人缴纳水电费和物业费收据各一份。4、住宅房屋使用说明书及质量保证书一份。5、2015年7月1日九里现代城物业服务协议一份。6、2015年7月20日及10月1日装修承诺书及九里现代城临时管理规约承诺书各一份。一审法院认为，双方争议的焦点问题是案外人是否享有足以排除执行的实体权利，其要求解除对涉案房屋的查封，中止执行应否支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案外人提交的证据能够形成一条完整的证据链，证明被执行人在一审法院查封前将涉案房屋卖给案外人，案外人支付了全部房款并已实际入住，案外人对于未能办理涉案房屋的过户登记手续也不存在过错，故对于涉案的房屋应中止执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定，一审法院作出（2018）鲁06执异69号执行异议裁定：中止对龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋的执行。中建一局不服执行异议裁定，向一审法院提起申请人执行异议之诉。2018年12月17日，一审法院对现场进行了勘察并拍摄了照片，高某已经装修入住涉案房屋。经审查华霖公司的会计凭证，高某所有交款的单据在会计凭证中均有记账一联，且有高某刷卡交付房款的凭证。一审法院认为，高某与华霖公司签订的虽然是认购协议，但因该认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且华霖公司已经按照约定收受购房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，依法应认定高某与华霖公司签订的为商品房买卖合同。认购协议是两方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法应认定为合法有效。高某所购涉案商品房系用于居住，且中建一局无证据证明高某名下还有其他用于居住的房屋。高某已经支付了认购协议约定的全部购房款。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”高某请求中止对龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋的执行，符合法律规定，依法应予支持。中建一局请求准许对龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋的执行，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条和第三百一十三条之规定，判决：驳回中建一局集团安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6738元，由中建一局集团安装工程有限公司负担。本案二审庭审中，高某的委托诉讼代理人温敬波自述是高某的外公，并提交了户口簿予以证明。根据户口登记信息，高某出生年月为2007年12月12日，温敬波对此无异议，并称高某现为龙口市实验小学五年级学生，也认可按照高某提交的房产认购协议书记载的时间即2015年5月28日，高某当时的年龄为七周岁。对于案涉房屋的认购协议书及物业服务协议等书证材料中的“高某”签名及手印，温敬波称均是受高某母亲委托代高某签字、按压手印，且高某购买案涉房屋，也是温敬波代为支付，共计付了5次款，其中一个POS机刷卡、4次现金。对于以高某作为当事人提起案外人执行异议及案外人执行异议之诉，温敬波也述称不是高某本人提出，其是受高某的母亲温某委托，去法院代办的。本案二审庭审中，经现场比对，对于同一笔收款，高某提交的房款收据客户联与华霖公司持有的记账联，存在不一致之处：1.凭证号为0001024、金额为90000元的房款收据，客户联记载时间为2014年10月6日，记账联记载时间为2014年10月26日。2.凭证号为0001220、金额为82547元的房款收据，客户联记载时间为2015年5月，“日”前是空白，记账联记载时间为2015年5月28日。3.凭证号为0001043、金额为110000元的房款收据，客户联记载时间为2014年12月，“日”前是空白，记账联记载时间为2014年12月1日。4.凭证号为0001175、金额为40000元的房款收据，客户联记载时间为2015年4月9日，记账联记载时间为2015年4月29日。5.凭证号为0001168、金额为40000元的房款收据，客户联记载时间为2015年4月，“日”前是空白，记账联记载时间为2015年4月16日。对此，华霖公司当庭认可收据客户联与记账联是一次复写形成，记账联和客户联应该是完全一致的，但表示不清楚相关单据为什么会出现不一致的地方，后又解释称是印泥把当时客户联上的数字融掉了。经当庭查验，相关数字中间并无印泥印记，亦无印泥模糊的痕迹。本院认为，本案二审诉讼的争议焦点是：高某对于案涉房产是否具有足以排除法院强制执行的民事权益。本案高某主张根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，对案涉房产具有排除强制执行的民事权益，应当举证证明己方具有符合该条规定的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的具体内容为：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院根据查明的事实证据和相关法律规定，对于高某是否具有符合该条规定的情形，分析如下：一、关于高某与华霖公司之间是否存在合法有效的商品房买卖合同。《中华人民共和国民法总则》第二十条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”根据此条规定，不满八周岁的未成年人实施的民事法律行为应为无效。本案高某现为龙口市实验小学五年级学生，在其主张与华霖公司签订商品房买卖合同时，还是一个年仅七岁的儿童，为无民事行为能力人。本案中以高某的名义与华霖公司签订的商品房买卖合同、物业服务协议、承诺书中高某的签名均是系由温敬波以高某的名义签字并加盖手印，温敬波虽然是高某的外祖父，但并非高某的法定代理人，其称是受委托办理购房事宜，但未提交相应证据。现有证据不足以证实高某与华霖公司在人民法院查封之前，已签订了合法有效的书面商品房买卖合同。其二、关于高某是否实际交付了购房款。案涉商品房的合同价款为362547元，高某主张由温敬波分五笔付清了全部购房款。经查，首先，高某主张其中一笔109000元是通过POS机刷卡付款，但没有提交证据证明该笔款项的收款人与华霖公司的关系，高某主张该笔款项由华霖公司收取，证据不足。其次，对于其余的253547元购房款，高某主张全部由温敬波以现金方式缴纳，考虑款项数额较大，仅据当事人陈述及华霖公司出具的收款收据，证据不足。再者，高某提交的5张华霖公司出具的购房款收款收据客户联，与华霖公司持有的记账联，内容不尽一致，不能相互对应，证据存在较大疑点。仅凭现有证据，不足以证实高某在人民法院查封之前，已支付全部购房价款。综上，本院认为，根据现有证据，高某主张对执行标的具有排除强制执行的民事权益，事实依据不足，依法不能成立。中建一局的上诉请求成立。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初474号民事判决；二、准许对山东省龙口市九里现代城24号楼1-101号房屋强制执行。一、二审案件受理费各6738元，均由高某负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年七月十六日法官助理任楷书记员李倩