江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0111民初4804号 原告：沈光翠,女,1970年10月30日出生,汉族，住南京市浦口区。 法定代理人：叶某（系原告沈光翠丈夫），男，1971年5月28日出生，汉族，住南京市浦口区。 委托诉讼代理人：王凌环，江苏致祥律师事务所律师。 被告：张桐友,男,1965年11月2日出生，汉族,住南京市浦口区。 委托诉讼代理人：唐国权，南京市浦口区永宁法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张晓丽（系被告张桐友之女），女，1989年8月27日出生，汉族，住南京市浦口区。 被告：张超,男,1987年11月20日出生，汉族,住南京市浦口区。 委托诉讼代理人：赵亮，南京市浦口区盘城法律服务所法律工作者。 原告沈光翠与被告张桐友、张超提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈光翠的法定代理人叶某、委托诉讼代理人王凌环，被告张桐友及其委托诉讼代理人唐国权、张晓丽，被告张超的委托诉讼代理人赵亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈光翠向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告损失共计1713897.59元（护理费暂主张五年）；2.诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告长期跟包工头在工地上干活，2017年11月12日下午2时许，原告在包工头张桐友的工地上（位于浦口区给被告张超盖房子时从离地3米高左右的地方跌落至离地一米高的水泥板上，后滑落到水泥地面，意识不清。经过几次住院治疗，现原告仍神志不清，但伤情已基本稳定。为了维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告张桐友辩称，原告在被告张超家工地因意外坠落受伤造成一级伤残，被告张桐友深表同情，但原告自己存在一定过错。张桐友、沈光翠等十几位工友均是南京第十建筑有限公司的雇佣人员，是在南京十建公司股东张超家的别墅工地受伤，被告张桐友申请追加南京第十建筑工程有限公司作为本案被告。原告受伤后，张超及南京十建公司向其支付了15万元左右的费用，且沈光翠受伤治疗费用的发票全部在被告张超处，据被告张桐友了解，该费用是在南京十建承建的G20工地项目中，因其所有员工均在南京人寿保险股份有限公司浦口分公司投保了意外保险，故对于沈光翠的医疗费，人寿保险均已理赔。沈光翠受伤后，南京十建公司收取了沈光翠的身份证原件，其目的是将沈光翠的医疗费在人寿保险公司予以理赔。沈光翠、张桐友及其他十几位工友，均受雇于南京十建，且均是同工同酬，工资发放均是被告张超姑母从南京十建领取工资交张桐友代为发放，张桐友在涉案工地上没有任何的利益，只有其享有的工资，故被告张桐友请求依法驳回原告沈光翠对被告张桐友的起诉。 被告张超辩称，2017年春季因被告张超家房屋需要翻新，将翻新工程包给了张桐友，张超与张桐友之间是承揽合同关系，而原告是张桐友雇来的，张超与原告沈光翠并不存在雇佣关系。2017年11月12日原告因自己不小心从房顶跌落，对于损伤后果应承担主要过错责任，张超在此次事故中不在现场，没有要求张桐友等人危险施工，对事故的发生不存在过错。事故发生后张超出于人道主义为原告垫付了医疗费170000元，被告张超将保留诉权。请求驳回原告沈光翠对张超的起诉。 被告张桐友针对被告张超的辩论意见称：被告张桐友与张超之间没有任何建设工程承包合同，要求张超提交涉案建筑的合法审批手续。 本院经审理认定事实如下： 一、2017年11月12日，沈光翠在位于浦口区房屋建筑工地，跌落受伤。事故发生后，沈光翠被送往南京市浦口区中心医院治疗。因病情危重，同日至中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，出具病危通知单，诊断：“高处坠落伤，头部外伤，脑出血，脑疝？胸腹部闭合性损伤？左侧锁骨骨折？肋骨骨折，肺挫伤，左侧少量气胸？两侧胸腔少量积液，全身多处软组织挫伤”，行气管插管术。2017年11月15日，沈光翠在中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤，1.1弥漫性轴索损伤，1.2蛛网膜下腔出血，1.3多发脑挫伤伴出血，1.4左侧枕骨髁骨折；2闭合性胸部外伤，2.1两肺挫伤伴感染，2.2两侧胸腔积液，2.3两侧气胸，2.4双侧肋骨折；3左侧锁骨骨折；4胸1右侧横突骨折；5颈椎退行性变；6颈椎间盘膨隆。2017年12月5日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、建议继续治疗，建议脑康复治疗；2、定期复查头胸部CT、血生化、血常规及相关检验检查，建议神经外科、骨科、心胸外科等专科门诊就诊；3、病情稳定后建议骨科专科评估病情，必要时左侧锁骨骨折进一步诊治；4、告知患者及家属：患者有可能存在细微或隐匿性骨折，需后期复查才能明确，且患者有可能出现迟发性脏器损伤出血，甚至危及生命，建议加强看护，不适随诊；5、如有不适，急诊随诊。 2017年12月5日，沈光翠至南京紫金医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤；2、多发性脑挫伤伴出血；3、双肺挫伤伴感染；4、双侧胸腔积液；5、多发性肋骨骨折；6、左侧锁骨骨折。2018年1月8日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、继续康复治疗；定期复查头颅CT；2、加强气道及皮肤管理，勤翻身、拍背；3、注意颈托保护，避免剧烈运动，如有不适，随时复诊。 2018年1月8日，沈光翠继续在南京紫金医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤；2、多发性肋骨骨折；3、左侧锁骨骨折。2018年2月7日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、转外院继续康复治疗；2、定期复查头颅CT；3、如有不适，随时复诊。 2018年2月7日，沈光翠在南京市浦口区中心医院住院治疗，入院诊断：1、脑外伤后综合征；2、肋骨骨折；3、锁骨骨折；4、偏瘫。2018年2月13日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、院外继续加强自我锻炼；2、出院带药：开塞露；3、定期复查头胸部CT，门诊复诊；4、如有不适及时门诊就诊。 2018年2月13日，沈光翠继续在南京市浦口区中心医院住院治疗，入院诊断：1、脑外伤后综合征；2、肺部感染；3、肋骨骨折；4、锁骨骨折；5、偏瘫。2018年3月25日出院，出院诊断无肺部感染，其他同入院诊断。出院医嘱：1、院外继续加强康复锻炼；2、定期复查头颅胸部CT；3、如有不适及时相关科室就诊。 2018年4月2日，沈光翠至南京紫金医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤术后。2018年5月5日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、继续康复治疗；2、出院带药：茴拉西坦片、巴录芬片；3、不适随诊。 事发后，被告张超向原告垫付医疗费170000元。 二、南京市公安局浦口分局珠江派出所接处警工作登记表载明：2018年2月8日，民警到达现场，经了解，系叶某报警称自己老婆沈光翠在龙山给张超盖房子时摔伤，现与张超因医疗费问题发生纠纷，调处。 三、经原告申请，本院于2018年11月8日委托南京脑科医院司法鉴定所对原告的精神伤残及与2017年11月12日高空坠落的因果关系进行鉴定，南京脑科医院司法鉴定所于2018年12月19日作出南脑医司鉴所【2018】精鉴字第860号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人沈光翠诊断为颅脑外伤所致中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导，与2017年11月12日高空坠落有直接因果关系。鉴定费3600元。 本院于2018年11月1日委托南京金陵司法鉴定所对原告的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限以及护理依赖程度进行鉴定，南京金陵司法鉴定所于2018年12月26日作出金陵司法鉴定所【2018】临鉴字第2846号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人沈光翠的损伤后果综合评定为一级伤残；2、被鉴定人沈光翠误工期限以400日为宜，营养期限以300日为宜；3、被鉴定人沈光翠需要完全护理依赖。鉴定费3620元。 本案审理中，原告提供工资结算单据一份，被告张桐友认可系其出具，该单据载明：叶某计110.2×230=25346元，沈光翠计109.2×150=16380元，合计41726-支2000=39726元，原告与被告张桐友均认可大工工资为一天230元、小工工资为一天150元，按照工时结算。原告另提供浦口区桥林街道明因寺社区出具证明证明叶某与沈光翠长期从事瓦工工作，沈光翠受伤后由叶某护理，两被告不认可，认为社区不知道原告受伤情况及救治经过。 原告在本案中主张的经济损失经审查如下： 一、原告主张医疗费208430.79元，其中原告提交的医疗费票合计169397.98元，但其中3600元为脑科医院鉴定费，不应计入医疗费，应计入鉴定费用，另购买白蛋白费用2550元，有南京军区南京总医院2017年11月14日、11月15日病程记录的医嘱，本院予以支持。被告张超提交的医疗费票合计209304.11元，其中2600元为矫形器费用，应计入辅助器具费。故原告医疗费合计为372502.09元，其中被告张超垫付170000元，原告自付202502.09元。 二、原告主张住院伙食补助费4290元（30元/天*143天）,期限未超出住院时间，标准适当，本院予以确认。 三、原告主张营养费9000元（30元/天*300天），标准适当，期限正确，本院予以确认。 四、原告主张护理费419750元（230元/天*365天*5年）。本院结合司法鉴定意见及原告伤情、住院治疗情况，对其暂主张5年的护理费用予以支持。原告提交浦口区桥林街道明因寺社区出具证明证明叶某与沈光翠长期从事瓦工工作，沈光翠受伤后由叶某护理，考虑原告伤情严重及长期治疗，丈夫护理符合常理，被告虽不予认可，但未举出相反证据，本院予以采信。原告主张按照230元/天的标准计算护理费，但原告并未提供护理人员之前六个月以上收入证明，叶某系瓦工打工，工作具有不确定、流动性，应按照前一年度行业平均工资计算，本院认定护理费为295510元（59102元/年*5年）。 五、原告主张误工费60000元（150元/天*400天），本院结合司法鉴定意见及原告伤情、受伤前系瓦工等情况，原告的主张并未超出前一年度建筑行业工资标准，故对其主张误工费60000元予以支持。 六、原告主张残疾赔偿金944000元（47200元/年*20年*1）。原告长期在本市居住，为本市居民，应当依照城市标准计算残疾赔偿金，根据鉴定意见书中载明的原告伤残等级为一级，原告主张的残疾赔偿金计算准确、标准适当，本院对残疾赔偿金944000元予以支持。 七、原告主张残疾辅助器具费9806.8元，提交康复机1880元收据、护理床3600元发票、轮椅车988元发票及尿不湿等收据。被告不予认可。本院考虑原告伤情、医嘱及治疗情况等，对康复机1880元、护理床3600元、轮椅车988元予以支持，另有2600元为矫形器费用，残疾辅助器具费计9068元。考虑原告伤情和治疗状况，对护理日用品酌情支持1000元。 八、原告主张精神损害抚慰金50000元，本院根据原告的伤残等级，酌定原告的精神损害抚慰金为50000元。 九、原告主张交通费5000元。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本院结合原告多次住院就医情况并考虑交通费用的必要与合理性，酌定交通费为2000元。 十、原告主张鉴定费3620元，有票据证明，予以确认，另3600元脑科医院鉴定费，鉴定费合计7220元。 以上损失合计1754590.09元（其中张超垫付170000元）。 庭审中，被告张桐友要求追加南京第十建筑有限公司为被告，认为沈光翠、叶某、张桐友均是南京第十建筑有限公司的雇佣人员，且南京第十建筑有限公司将沈光翠的医疗费在人寿保险予以理赔。原告代理人不同意追加被告，并陈述：叶某与沈光翠不是十建公司的员工，也不是受到十建公司指派去干活的，没有从该公司领过工资，更没有劳动合同。被告张超亦不同意追加南京第十建筑有限公司为本案被告。本院出具调查令后，被告张桐友代理人未能调取上述理赔材料，本院于2019年5月6日至南京市中国人寿南京分公司进行了调查，经过了解未查询到有第十建筑公司为原告投保的记录或者原告的理赔记录，原、被告对该调查结果均无异议。故本案未追加南京第十建筑有限公司为被告。原告与被告张桐友均陈述原告没有建筑行业资质或从业资格证。被告张桐友未能提供证明房屋实际建房人要求由被告张桐友寻找点工或者帮忙发工资的证据。 被告张桐友为证明原告以及张桐友等工友均是点工，工资均是由张超的姑母从十建公司领取后发放，每顿饭扣除工人10元用餐费用，提供了1、叶某、沈光翠的记工单；2、梁成兰受伤在家休息，赔偿40天工的证明；3、张某,4、尹某,4、王某,4、周玉泉、张桐兴、张桐荣等21位证人出具的证明，载明：其从2017年9月或10月至2018年元月或2017年年底在张子平家里做点工，工资为每天240元扣除吃饭10元（大工）或每天160元扣除吃饭10元（小工），张桐友也是做点工，是张子平聘请的记工员并统一代领工资，张桐友每天工资为240元扣除吃饭10元。对于上述证据，原告质证意见：有2张是张桐友自己出具的，是其自己对沈光翠、叶某记工的单子，不认可；张桐友出的证明是证明梁成兰在家休息的，与本案无关；其他证人证言均是说的是各个证人在张子平家做点工活，与本案无关。被告张超质证意见：四份记工全是张桐友书写，达不到证明其与原告是同工同酬的证明目的，相反可以证明张桐友是包工头，因为只有包工头才会对自己的工人进行工资计算，另假如张桐友是帮张超记工，应当有张超的签名予以认可，但是没有；21份证人证言效力低，对于没有出庭作证的证人证言，证明效力不认可；证明内容可以看出，是张桐友直接向工人发放工资。 被告申请证人张某,4、尹某,4、王某,4出庭作证。证人王某,4当庭陈述：其与张桐友相识，与其他人不认识，在第十建筑公司老板家工地干活，事发当天王某,4作为瓦工（大工）在工地砌墙盖房子，原告是做小工的，姓沈，大概4、50岁了，她是在干活的时候跌下来了，之后是王某,4去抬人的，怎么跌下来的不知道。王某,4做点工，按天给钱，一天240元，如果吃午饭就要扣10块钱。是张桐友喊证人到工地干活的，工资是由张桐友直接给的，但是第十建筑公司老板的妹妹张子霞记工的，平时没有记工的凭证。证人没有与老板谈过建房或工资相关事宜，没有向建房人提交过委托领款手续。没有看到过建房手续，也没有人与证人确认过所建房屋是谁的。张桐友在工地有时候干活，有时候指挥大家干活，工人干活的事情是张桐友负责的。 证人尹某,4当庭陈述：其与张桐友相识，在干活的时候认识原告及原告丈夫，不认识张超。2017年11月12日下午在第十建筑张老板家干活，盖房子的时候，姓叶的工友家属跌倒了，当时证人不在旁边，所以不清楚沈光翠怎么跌倒的，但是事发时，沈光翠戴了安全帽，之后大家就去扶她，把她送上车子。张桐友与工人（大工）工资都是240元，吃饭就扣10块钱，小工160元，吃饭扣10块钱，工资都已经支付过了。是张桐友喊证人去工地干活，工资也是张桐友跟证人谈的，工资由张桐友跟第十建筑公司算账后领钱，张桐友直接发放给工人，证人不认识十建公司的人。除了张桐友外没有其他人跟证人谈某,4的工资、工期及如何结算等相关问题，不知道建房人是谁，不认识张子平，没有委托张桐友领钱的手续。张桐友在工地有时候干活，有时候指挥管理。 证人张某,4当庭陈述：其与张桐友是亲兄弟，与叶某是事发几个月前在一起干活时候认识的，不认识张超。2017年下半年，原告出事的那天证人正好不在现场。张桐友做瓦工，是张桐友喊证人到工地干活的，张桐友经常自己做活，多数是点工，经常会喊大家一起干活，工资是由张桐友跟张子平结账，张桐友直接给证人的。除了张桐友外没有其他人跟证人谈某,4的工资、工期及如何结算等相关问题，没有委托张桐友代领工资。证人认某,4是张子平家的。张桐友做瓦工活，有时候还分派点任务，指挥工人干活。张桐友工资应该与工人一样，是承包的点工活。事故发生时，是在砌二楼的墙。 对于上述三证人证言，原告质证意见为：证人证言陈述的属实，事发时原告也戴了安全帽，尽到了安全义务。被告张桐友对三名证人当庭证言无异议。被告张超质证意见：对证人当庭证言的真实性、合法性、关联性予以认可，但是对三位证人表述的委托张桐友进行工资结算不认可，通过证人当庭陈述可以得出，张桐友承揽张超家房屋翻新项目，具体由张桐友召集人员施工、工地现场指挥以及后续资金结算，足以证明张桐友是承揽人，张超是定作人；三位证人并没有向张桐友出具委托要求代领工资，张超家也未收到委托，这也表明了张超只与张桐友结算。 上述事实，有接处警工作登记表、病历、出院记录、医疗费发票、诊断证明、鉴定意见书、鉴定费发票、社区证明、户口簿及当事人庭审陈述等证据在卷证实。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于证人张某,4、尹某,4、王某,4的证言，三证人均陈述是张桐友喊证人去工地干活，工资也是张桐友跟证人谈的，张桐友直接发放工资给工人，除了张桐友外没有其他人跟证人谈某,4的工资、工期及如何结算等相关问题，证人没有委托张桐友领钱的手续，张桐友在工地有时候干活，有时候对工人进行一定的指挥管理、分派任务，张桐友出具工资结算单，叶某与沈光翠的记工单、案外人梁成兰受伤休息赔偿40个工的证明均由被告张桐友提供，且张桐友没有证明房屋实际建房人要求由被告张桐友寻找点工或者帮忙发工资的证据，故被告张桐友辩称其与沈光翠之间不存在雇佣关系、另有雇主，缺乏依据，本院不予采信。上述三名证人陈述张桐友系点工，无客观证据印证，本院不予采信。证人应当出庭作证，对于未出庭证人的证言，原告与被告张超均不予认可，本院不予采信。原告沈光翠在提供劳务中受伤，南京脑科医院司法鉴定所与南京金陵司法鉴定所针对原告伤情出具的司法鉴定意见书，鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，本院对该司法鉴定意见书予以采信。本案中，被告张桐友作为接受劳务一方，负有安全注意和劳动保护的职责义务，原、被告对事故发生的原因均未提交证据证明，被告张桐友作为雇主，应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任；原告沈光翠作为建筑工人，对其从事的建房工作的技术要求应当明知，但其没有相应的施工资质，其在事故发生时，未对可能存在的安全隐患尽到相应的注意的义务，施工过程中亦未采取系安全绳等安全防护措施，其对事故的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任；被告张超将房屋建造工程发包给没有建筑资质及经验的被告张桐友，存在指示及选任过错，应当根据过错程度承担相应的责任。综上，本院根据三人的过错程度酌定本次事故由被告张桐友承担50%责任，被告张超承担30%责任，原告沈光翠自己承担20%责任。原告沈光翠的损失医疗费372502.09元（被告张超垫付170000）、住院伙食补助费4290元、营养费9000元、护理费为295510元、误工费60000元、残疾赔偿金944000元、残疾辅助器具费计9068元、护理日用品酌情支持1000元、精神损害抚慰金为50000元、交通费为2000元、鉴定费7220元，合计1754590.09元（其中张超垫付170000元），被告张桐友应赔偿877295.05元，被告张超应赔偿原告沈光翠526377.03元扣除其已垫付的170000元，被告张超仍应赔偿原告沈光翠356377.03元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告张桐友于本判决生效后十日内赔偿原告沈光翠877295.05元； 二、被告张超于本判决生效后十日内赔偿原告沈光翠356377.03元（已扣除垫付款170000元）； 三、驳回原告沈光翠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8969元，由原告沈光翠负担1793元，由被告张桐友负担4485元，由被告张超负担2691元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费8969元。 审 判 长  汪会中 人民陪审员  金先超 人民陪审员  周有和 二〇一九年七月二十三日 书 记 员  弓亚伟