广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0811民初780号原告：谭志杰，男，汉族，1963年3月8日出生，住所地：广东省湛江市市辖区，委托诉讼代理人：邹志文，广东承诺律师事务所律师。被告：张波，男，汉族，1956年12月23日出生，住所地：广东省湛江市霞山区，原告谭志杰诉被告张波民间借贷纠纷案，本院于2018年9月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭志杰及其委托诉讼代理人邹志文、被告张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告张波以其投资为由于2015年12月29日向我借款共10万元。上述借款均由我汇款转账至被告张波的银行账户。为维护我的合法权益，请求法院判令：一、被告张波偿还借款本金100000元及利息（利息自2015年12月29日起按月利率2%计至还清之日止）；二、本案诉讼费用由被告张波承担。被告张波辩称，1、我与原告是雇佣关系，依据合同约定，我的工资由基本工资（每月1万）和业绩提成组成。2015年12月29日，原告转账给我的100000元系业绩提成款，尚欠60多万提成款未支付。2、2015年9月7日，原告因经营生意向我借款100万，每月支付利息6000元给我，并于2016年9月7日一次性连本带利清偿892997元。如果我欠原告100000元，原告可在借款100万元及利息中扣除，为什么仍清偿100万元和利息？显然不符合常理。3、我个人存款余额保持有几百万，没有借款的必要。4、本案系虚假诉讼，应移交公安机关，中止审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方原系师生关系、原告谭志杰每月代澳大利亚亿美有限公司湛江代表处转账10000元工资给被告张波、2015年9月9日原告谭志杰转账给张波15000系被告张波向工商银行借款100万元后出借给原告谭志杰的利息的事实，当事人无争议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于2015年12月29日通过其名下中国工商银行账户（账号：62×××26）向被告张波的银行账户（账号：62×××24转账汇款100000元。因认为被告张波借款后未能及时偿还，原告遂提起上述诉请。一、案件当事人之间银行流水转账记录。原、被告于2007年至2017年1月期间两人银行账户开始有往来款流水记录。1、被告张波提供其卡号62×××27于2015年9月1日至2016年12月期间双方银行流水记录，拟证明原告谭志杰向其还款100万和利息，如被告张波于2015年12月29日欠原告10万元属实为什么原告不抵扣被告所欠的10万元反而继续向被告清偿100万本金和利息。对此，原告辩称其银行信用不好，以被告名义向银行借款100万元，用自己的房子做担保，每月向被告张波银行账户转账利息和借款本金100万元系为清偿银行欠款和避免房屋被拍卖。经查，62×××27和62×××24系同一账户。2015年8月20日，张波（借款人）、中国工商银行股份有限公司湛江XXXX行（贷款人）、谭志杰（抵押人、保证人）共同签订合同编号为[个人消费]字[湛江分]行[XX]支行[2015]年[1XX]号《个人借款担保合同》，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人家居消费贷款100万元，用途为购买翡翠玉雕，抵押物为谭志杰位于珠海市香××区××路××房。2015年9月7日，中国工商银行股份有限公司湛江XXXX行如约发放贷款至案外人马伟杰名下的账户。62×××27系借款人张波的主还款账户账号。该账户账号显示，2015年10月3日、2015年11月3日、2015年12月3日、2016年1月3日2016年2月3日、2016年3月3日、2016年4月3日、2016年5月3日、2016年6月3日、2016年7月3日、2016年8月3日均依次被银行扣取本息6000元；2016年3月28日提前还款100000元；2016年9月7日，提前还款剩余本息合计887789.56元。上述银行扣取金额与被告张波提供的中国农业银行麻章支行卡号62×××27中原告谭志杰转账至被告张波的流水记录[2015年10月2日转入6000后被银行扣取、2015年11月3日转入6000元后被银行扣取，2015年12月4日转入6000元、2016年1月6日转入6000元、2016年2月6日转入6000元、2016年3月9日转入6000元、2016年3月25日转入100000元后被银行扣取100000元、2016年4月6日转入6000元、2016年5月9日转入6000元、2016年6月6日转入6000元、2016年7月11日转入6000元、2016年8月11日转入6000元、2016年9月7日转入892997元后被银行扣取892996.45元]相吻合。且被告张波亦承认其向银行借款100万系用于出借给原告谭志杰。因此，本院认定原告谭志杰于上述期间通过银行转账合计1058997元给被告张波系为清偿其以抵押物为被告张波向中国工商银行股份有限公司湛江XXXX行借款100万作担保，符合常理。对于原告谭志杰为避免担保物被拍卖而主动全部清偿本金100万和利息至被告张波的还款账户，不抵扣10万元后再清偿的辩解意见，予以采信。2、对2015年以前的债权债务，被告在庭审中自认原告个人于2012年至2015年向其借款，但都还清了。二、关于案涉10万元是否业绩提成款的问题。经查，澳大利亚亿美有限公司湛江代表处系企业非法人，负责人为谭志杰，2018年5月8日注销登记。湛江市亿美电子设备有限公司于2010年6月21日经核准登记成立，法定代表人为谭志杰。2017年8月31日，张波向湛江市工商行政管理局提交《工商违法举报》，称澳洲亿美有限公司湛江代表处违反《外国企业常驻机构登记管理条例》从事经营活动，负责人为谭志杰，请求湛江市工商行政管理局对被举报人的违法行为处于50万元的行政处罚，并对举报人予以5万元奖励。湛江市工商行政管理局对张波的举报进行立案。2018年4月12日，湛江市工商行政管理局对张波作出《关于举报澳大利亚亿美有限公司湛江代表处从事营利性活动有关情况的答复》，认为没有证据证明澳大利亚亿美有限公司湛江代表处从事营利性活动。对该案作销案处理。张波不服，向湛江经济技术开发区人民法院起诉提起行政诉讼。湛江经济技术开发区人民法院经查认为案件争议焦点系湛江市工商行政管理局对张波的举报作出的处理是否合法。根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》规定，外国企业常驻代表机构不得从事营利性活动。湛江市工商行政管理局对亿美公司工作人员、湛江市自来水公司的工作人员及张波进行调查询问笔录显示，亿美公司工作人员的陈述与湛江市自来水公司工作人员的陈述一致，张波与亿美湛江代表处签订劳动合同，系亿美湛江代表处的雇员，负责提供合同咨询业务。湛江市水务机关与亿美公司确实存在设备购销交易，而亿美湛江代表处主要提供技术援助，现有证据无法证明亿美湛江代表处与湛江市水务集团发生销售关系，无法证明亿美湛江代表处从事营利活动。湛江市工商行政管理局对亿美湛江代表处涉嫌违反登记管理条例从事经营活动一案进行销案处理认定事实清楚，合法处理。据此，驳回张波的诉讼。2017年，张波以澳大利亚亿美有限公司湛江代表处为被告诉至湛江市霞山区人民法院，请求判决被告支付劳动合同中止欠款7.8万元；支付不按实际工资缴纳社保费12万元退还给原告；不按实际工资缴纳造成退休金损失赔偿8万元；庭审中增加诉讼请求：支付原告在公司的提成奖57万元；支付2004年7月至2013年5月的二倍工资。2017年7月5日，湛江市霞山区人民法院作出（2017）粤0803民初626号民事裁定书，认为原告与被告之间形成的用工关系为雇佣关系，张波主张双方存在劳动合同关系，不予采纳，裁定驳回张波的起诉。2017年10月30日，张波主张澳大利亚亿美有限公司湛江代表处拖欠其销售提成奖35万元，并诉至湛江市经济技术开发区人民法院。湛江市经济技术开发区人民法院立案受理张波起诉澳大利亚亿美有限公司湛江代表处劳务合同纠纷。2017年12月15日，湛江市经济技术开发区人民法院认为案件属于湛江市霞山区人民法院管辖范围，裁定移送霞山区人民法院处理。2018年1月5日，湛江市霞山区人民法院作出（2018）粤0803民初86号民事判决书，认为外国企业常驻我国的代表机构，并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位”，其与中国雇员之间建立的具有劳动关系性质的合同关系，不属于劳动合同关系，双方形成雇佣关系，本案系劳务合同纠纷。但张波未能提供证据证明其实际销售的设备情况，判决驳回张波的诉讼请求。2017年，张波以湛江市亿美电子设备有限公司为被告、澳大利亚亿美有限公司湛江代表处为第三人诉至湛江经济技术开发区人民法院，请求判令：被告支付拖欠9个月的工资9万元；被告支付拖欠的业务提成奖30万元；被告因不与原告签订书面劳动合同支付双倍工资，从2012年7月起计至今共53个月106万。2017年12月15日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2017）粤0891民初1414号之一民事裁定书，驳回张波的起诉。张波不服上诉至湛江市中级人民法院。2018年2月24日，湛江市中级人民法院作出（2018）粤08民终302号民事裁定，撤销（2017）粤0891民初1414号之一民事裁定书，指令审理。2018年5月28日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2017）粤0891民初1414号之三民事裁定书，认为本案是追索劳务报酬纠纷，从2007年9月1日起至2017年3月，张波的社保一直由亿美公司湛江代表处购买。案件事实足以可以证明张波在亿美公司湛江代表处工作，而不是湛江亿美公司工作。张波与湛江亿美公司不存在劳动关系，张波以湛江亿美公司为被告提起本案诉讼，被告主体不适格，裁定驳回张波的起诉。2018年7月18日，张波以湛江市亿美电子设备有限公司、澳大利亚亿美有限公司湛江代表处、谭志杰为被告向湛江经济技术开发区人民法院提起追索劳动报酬纠纷，请求判令：三被告支付拖欠9个月的工资9万元；三被告支付拖欠的业务提成奖40万元；三被告因不与原告签订书面劳动合同支付双倍工资，从2012年7月起计至起诉之日共106万元。2018年9月10日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2018）粤0891民初1141号民事裁定书，认为本案是追索劳动报酬纠纷。（2018）粤0891民初1414号之三民事裁定书已发生法律效力。本案属于重复诉讼。且张波以谭志杰为被告提起劳动争议之诉，属于主体不适合，不符合法定的起诉条件，裁定驳回张波的起诉。张波不服，向湛江市中级人民法院提起上诉。2018年12月5日，湛江市中级人民法院作出（2018）粤08民终2439号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2019年3月6日，张波以湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰为被告向湛江经济技术开发区人民法院提起劳动争议民事诉讼，请求判令两被告支付拖欠的销售业绩提成570000元。2019年3月14日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2019）粤0891民初472号民事裁定书，认为本案与（2017）粤0891民初1414号案构成重复起诉，且湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰与张波不构成劳动关系，裁定驳回张波的起诉。张波不服，提起上诉。2019年5月28日，湛江市中级人民法院作出（2019）粤08民终1752号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。据此，被告张波主张亿美公司湛江代表处、湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰拖欠其业绩款的主张均被上述法院经审理后不予支持。再查明，2018年11月23日，被告张波向湛江市公安局麻章分局控告其被虚假诉讼，湛江市公安局麻章分局经审查后认为未发现有犯罪事实发生，不需追究刑事责任，决定不予立案。本院认为，本案争议焦点是被告张波收到原告谭志杰100000元转款的性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任"的规定，本案原告仅依据金融机构的转账记录主张被告张波偿还借款，故本案系民间借贷纠纷。原告谭志杰通过银行转账汇款100000元给被告张波，其已提供银行流水记录作为凭证。被告张波主张该转账的汇款性质系公司支付的业绩提成款进行抗辩，应提供证据证明。经查，生效裁判文书认为张波与湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰之间不存在劳动关系；张波主张澳大利亚亿美有限公司湛江代表处拖欠其业绩提成款证据不足，判决驳回其诉讼请求。被告张波未能提供充分有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对其辩解，本院不予采信。故本案当事人存在借贷合同关系。原告谭志杰已履行其支付借款的义务，被告张波未能依约还款，其应承担违约责任。原告谭志杰据此请求被告张波偿还借款本金100000元，于法有据，故予以支持。关于原告谭志杰请求被告张波自2015年12月29日起按月利率2%支付利息的诉讼主张。由于本案证据未能证实双方对借款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持"的规定，本案利息的支付以年利率6%为上限。对于自何时开始计算逾期利息的问题。当事人没有约定还款期限的，债权人有权随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在本案中，原告谭志杰以起诉的方式于2018年9月28日主张了债权，本院酌情确定10天准备时间，被告张波至今尚未还款，显然逾期，应支付逾期占用期间的利息，即从2018年10月9日起按照年利率6%支付利息给原告。原告该项请求已超过符合上述法律的规定，超出部分不予支持。关于被告张波主张本案系虚假诉讼，经查，公安机关已作出不予受理决定，且案涉100000元民间借贷关系成立，不属于虚假诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告张波于本判决生效之日起十日内偿还借款本金100000元及支付利息（利息计算：以本金100000元为基数，从2018年10月9日起按年利率6%计至借款本金还清之日止）给原告谭志杰；二、驳回原告谭志杰的其他诉讼请求。若被告张波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费3640元（原告已预付），由被告张波承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  王默朗审 判 员  梁志光人民陪审员  曾永辉二〇一九年七月二十五日书 记 员  沈清霞附：相关法律法规《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。