广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5649号上诉人（原审被告）：佛山中汇盈融资担保有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：朱继军，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦豫，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘从美，广东天地正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄石福地置业有限公司，住所地湖北省黄石市。法定代表人：张光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢碧姬，广东康格律师事务所律师。原审被告：霍钊，男，1953年12月3日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上诉人佛山中汇盈融资担保有限公司（以下简称中汇盈公司）因与被上诉人黄石福地置业有限公司（以下简称福地公司）、原审被告霍钊因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中汇盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回福地公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由福地公司负担。事实与理由：一、霍钊在（2017）粤0604民初5553号案（以下简称5553号案）中申请保全不存在错误。首先，霍钊提起5553号案诉讼的目的在于解决其与福地公司等当事人之间的争议，并非是恶意诉讼。其次，霍钊在5553号案中的诉讼对象和申请保全的对象正确。其一，霍钊与张光明签订《项目合作协议书》约定霍钊占“福地·磁湖壹号公馆”（同福地·磁湖豪庭）项目30%的份额，后黄石市明盛房地产开发有限公司（以下简称明盛公司）与霍钊、张光明签订的《协议书》、上述项目部出具的《确认书》反映上述项目实际投资人是霍钊、张光明，该项目对外以明盛公司名义开发，对内由霍钊、张光明合作开发，明盛公司不作投资，也不作实质性管理。由此也可知，霍钊并非通过张光明间接享有“福地·磁湖豪庭”的权益，而是直接享有该项目30%的权益。福地公司受让明盛公司的权益后，霍钊通过诉讼向福地公司主张权益不存在过错。其二，霍钊申请查明福地公司名下的房产符合相关法律的规定，不存在过错。最后，一审法院以5553号案的结果作为认定霍钊申请保全是否存在错误的依据错误。诉讼存在风险，诉讼结果霍钊并不能控制，但霍钊在诉讼中申请保全并不存在主观恶意、过错或重大过失。二、一审法院认定霍钊向福地公司赔偿损失150万元错误。福地公司与佛山市一昊房地产策划代理有限公司（以下简称一昊公司）签订《磁湖·福地豪庭策划和代理合同》是虚假的。该合同涉及第三方的利益，且无论从合同的签订，还是合同的履行上看，一审法院直接认定该合同的真实性不妥。首先，《磁湖·福地豪庭策划和代理合同》的签订上存在不合理之处。其一，磁湖•福地豪庭项目位于湖北省黄石市，而一昊公司的注册地位于广东省佛山市，福地公司选择一昊公司作为销售代理不具有合理性。一昊公司的注册地址与张光明的户籍地址相邻，一昊公司称其与福地公司彼此熟悉，据此可知上述合同存在福地公司与一昊公司串通签订的可能。其二，磁湖•福地豪庭于2011年10月11日取得预售许可证，福地公司与一昊公司于2017年1月18日签订磁湖·福地豪庭策划和代理合同》，即便一昊公司代福地公司销售尾盘，但该销售周期已不符合常理。其三，一昊公司的代理期限仅10个月，而一昊公司的准备期限为4个月，且霍钊申请保全后该4个月准备期即届满。结合福地公司的陈述，可知实际上一昊公司没有驻场销售及制作销售方案。其四，一昊公司代理销售的房产为霍钊查封的福地公司名下的房产。由此可知，该《磁湖·福地豪庭策划和代理合同》是福地公司为向霍钊索赔所签订的虚假合同。其次，《磁湖•福地豪庭策划和代理合同》的履行上存在不合理之处。其一，福地公司确认《磁湖•福地豪庭策划和代理合同》签订后一昊公司并未履行，故一昊公司并不存在损失，福地公司向一昊公司支付违约金没有任何依据。其二，在福地公司名下的银行账户被冻结时，广东金福地文化产业发展有限公司（以下简称金福地公司）代福地公司收取一昊公司支付的保证金不符合常理。其三，福地公司在未与一昊公司协商的情况下，主动向一昊公司支付高额违约金不符合常理。最后，即便福地公司向一昊公司支付的150万元真实，该损失不应当由霍钊和中汇盈公司承担。即便《磁湖•福地豪庭策划和代理合同》真实，但是福地公司未依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，通过诉讼向一昊公司主张减免违约金，其损失应由其自行负担。三、霍钊查封福地公司名下的房产，在查封期间没有损失，反而被查封的房产在此期间有大幅升值。四、一审判决存在程序违法。其一，一审法院未对中汇盈公司提交的《证据清单二》进行质证。其二，一审法院未追加一昊公司作为第三人参加诉讼程序违法。福地公司辩称，一、霍钊在5553号案中申请保全存在错误。首先，虽然霍钊通过张光明持有福地公司24%的股权，但是该股权已于霍钊提起5553号案诉讼前被湖北省黄石市中级人民法院（以下简称黄石中院）拍卖。霍钊申请保全福地公司的财产后，福地公司通过提供反担保请求解封福地公司被查封的财产，但是霍钊予以拒绝。其次，霍钊与张光明存在合同关系，其并不直接持有福地公司的股权，其查封福地公司名下的房产系恶意诉讼。因霍钊查封福地公司名下的房产导致福地公司违约，该损失应由霍钊承担。霍钊在5553号案中委托了律师，其有能力预见诉讼的风险及申请保全而造成的损失。二、一审法院认定霍钊向福地公司赔偿损失150万元正确。福地公司因违约而支付给一昊公司违约金150万元。中汇盈公司凭主观猜测认为该违约金虚假没有事实和法律依据。三、一审法院判决中汇盈公司对霍钊赔偿福地公司的150万元承担连带责任正确。中汇盈公司为霍钊申请保全提供担保，其应当对霍钊因保全错误造成的损失承担连带责任。霍钊未作陈述。福地公司向一审法院起诉请求：1.霍钊赔偿福地公司经济损失400万元；2.中汇盈公司对上述400万元损失款承担连带赔偿责任；3.霍钊、中汇盈公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月21日，一审法院受理霍钊诉张光明、福地公司、明盛公司合同纠纷一案（5553号案），诉讼中，应霍钊申请追加孙涛作为该案被告。霍钊在该案中提出诉请：1.确认霍钊在“磁湖•福地豪庭”项目中的投资份额；2.判令按霍钊在“磁湖•福地豪庭”项目中确定的投资份额，由张光明、福地公司、明盛公司、孙涛返还霍钊投资收益，暂定为3000万元；3.诉讼费由张光明、福地公司、明盛公司、孙涛承担。事实与理由：2008年6月20日，明盛公司关于兴建“福地•磁湖一号公馆”项目的立项申请得到湖北黄石经济开发区经济发展局黄开经[2008]36号文件的批复同意。2008年11月9日，霍钊与张光明签订《项目合作协议书》，约定双方共同投资开发上述“福地•磁湖一号公馆”项目（后于2009年2月10日更名为“磁湖•福地豪庭”），并成立明盛公司“磁湖•福地豪庭”项目部，霍钊在该项目早期投资1500万，占本项目份额的30%，于协议签订之日起分三期投入,张光明负责本项目的投资分析报告，并负责办理本项目的土地出让，图纸设计、规划审批、施工许可证等本工程需要的一切相关手续及剩余资金的投入，占项目份额的70%，项目完成销售后，双方按照三七比例分成。《项目合作协议书》签订后，霍钊已按照协议约定支付了1535万元的投资款，但张光明却一直没有按照《项目合作协议书》约定投入自己的投资款，项目支出均由霍钊投入。2009年10月9日，“磁湖•福地豪庭”项目部出具《项目投资确认书》，确认该项目的实际投资人为霍钊与张光明，项目所得利润按霍钊与张光明实际投资比例分成，如双方因该项目私自处分房产发生争议，协商不成的，由一审法院管辖。2010年10月20日和2011年6月9日，福地公司和明盛公司签订《项目转让协议书》，约定该项目由明盛公司转让给福地公司。2011年4月15日，黄石经济技术开发区经济发展局黄开经[2011]20号文件《关于磁湖•福地豪庭商住项目立项变更的批复》，同意将建设单位名称由明盛公司变更为福地公司。黄石中院（2016）鄂02执异196号执行裁定书确认霍钊至少拥有福地公司24%的股权。现“磁湖•福地豪庭”商住项目已经竣工并基本销售完毕，但张光明却一直没有按照协议约定向霍钊支付投资收益。霍钊作为项目的合法投资人，却一直被张光明所蒙蔽和欺骗，自己的合法权益受到侵害，张光明应该承担民事责任；霍钊在“磁湖•福地豪庭”商住项目中拥有一定的股权，已经得到法院的确认，福地公司和明盛公司作为该项目的先后所有人，也与霍钊存在法律上的利害关系。福地公司作为项目的现所有人，法院已确认霍钊至少拥有福地公司24%的股权，明盛公司作为项目的原所有人，也应该与福地公司一起承担支付霍钊投资收益的连带责任。综上所述，霍钊认为张光明未按协议约定投入投资款的行为构成根本违约，该案张光明、明盛公司、福地公司不向霍钊支付投资收益的行为直接侵犯了霍钊的投资收益权。在5553号案诉讼中，霍钊向一审法院提出财产保全申请，请求查封、扣押或冻结张光明、福地公司名下财产3000万元，中汇盈公司为霍钊的保全申请提供信用担保，担保限额为3000万元。霍钊提供了张光明和福地公司的财产线索，其中福地公司名下财产线索有：1.“磁湖•福地豪庭”可售商铺：102铺（77㎡）、103铺（1543.76㎡）、104铺（406.34㎡）、201铺（1609.45㎡）；2.“磁湖•福地豪庭”可售商业公寓：208号（48.79㎡）、209号（48.62㎡）、210号至213号（4套，面积均为49.90㎡）；3.“磁湖•福地豪庭”可售住宅：1单元301-1号（118.55㎡）、301-2号（118.55㎡），2单元202号（144.48㎡）、302-1号（144.48㎡）、2704号（171.90㎡）、2902号（144.48㎡）、2904号（290.43㎡）；4.“磁湖•福地豪庭”商业公寓：306（35.26㎡）、203（38.38㎡）、308（49.03㎡）、303（35.14㎡）、313（50.11㎡）、310（50.11㎡）、302（42.81㎡）、301（47.56㎡）、205（38.38㎡）、315（61.97㎡）、311（50.11㎡）、206（38.38㎡）、309（48.82㎡）、307（35.14㎡）、207（38.38㎡）、312（50.11㎡）、215（61.97㎡）、202（42.81㎡）、305（35.26㎡）、201（47.56㎡）、商场负301（1660.56㎡）；5.“磁湖•福地豪庭”住宅：2-3022室（145.62㎡）、1-501室（127.56㎡）、1-3022（148.26㎡）；6.福地公司在中信银行、招商银行、黄石银行的3个银行账号及福地公司在湖北铁都旅游开发有限公司40%的股权。一审法院于2017年5月17日作出（2017）粤0604民初5553号民事裁定，裁定冻结张光明、福地公司银行存款3000万元，或查封、扣押其所有的同等价值的财产。依据该裁定，一审法院于2017年5月23日查封了福地公司名下所有的坐落于湖北省黄石市经济技术开发区******的公寓306、203、308、303、313、310、302、301、205、315、311、206、309、307、207、312、商场负301、2-3022、公寓215、1-501室、公寓202、1-3022室、公寓305、201房产所有权共24处，查封期限为3年。于2017年5月24日查封了福地公司名下所有的坐落于湖北省黄石市经济技术开发区******商业102铺（77㎡）、103铺（1543.76㎡）、104铺（406.34㎡）、201铺（1609.45㎡），商业公寓208号（48.79㎡）、209号（48.62㎡）、210-213号（4套，面积均为49.90㎡），住宅1单元301-1号（118.55㎡）、301-2号（118.55㎡）、2单元202号（144.48㎡）、302-1号（144.48㎡）、2704号（171.90㎡）、2902号（144.48㎡）、2904号（290.43㎡）、3单元2501号（189.82㎡）、2703号（170.84㎡）、2903号（289.98㎡）房产所有权共20处，查封期限为3年。冻结了福地公司名下银行账户存款（开户行为中信银行黄石分行、账号为738*************529账户内存款，因余额不足冻结金额为21104.45元；开户行为招商银行黄石分行营业部、账号为714********0818账户，因余额不足冻结金额为0元）及福地公司持有湖北铁都旅游开发有限公司30%的股权，还查封了张光明位于佛山市禅城区*************、佛山市禅城区*************及地下一层S31、M203房产和车牌号为粤E*****的车辆，冻结张光明在中国工商银行佛山分行账号为201********21287087账户内存款4681.52元及张光明持有的佛山市光明环艺建筑装饰工程有限公司股权份额、持有的广东金福地文化产业发展有限公司股权份额、持有的湖北帝景物业服务有限公司60%的股权份额。上述保全措施实施后，福地公司向一审法院提交《变更保全标的物申请书》，认为霍钊的起诉严重缺乏事实依据，申请查封行为严重干扰了其正常经营活动，如不及时解封必然给其造成巨大经济损失，为保障正常经营，其愿意提供担保公司的保证函，请求解封其名下全部被查封房产。广东省集成融资担保有限公司向一审法院出具《诉讼保全担保书》，表示愿意为福地公司的解封申请提供担保，如因福地公司解封申请错误给霍钊造成实际损失的，其愿在5553号案已裁定查封的标的金额范围内承担担保责任。针对福地公司的申请，霍钊于2017年6月15日出具《不同意被告张光明担保置换的书面意见》，不同意福地公司提供担保解封被查封房产，理由是：查封的房产与项目存在紧密关联，是该案原被告之间产生争议的财产或被告的财产，如诉讼请求得到支持，被查封的房产便是执行标的，如果解封，将会被该案被告立即出售或设定抵押，而担保公司存在众多空壳公司，其合法权益得不到保障，法院无法承担此严重后果。有鉴于此，一审法院决定不准许福地公司的申请，福地公司不服向一审法院提出复议，称霍钊隐瞒了生效判决对其投资地位认定的重大事实，隐瞒了其投资份额已被法院拍卖的重大事实，是在滥用诉权；霍钊恶意查封行为致福地公司无法履行与第三方的委托协议，全面停止房产销售，资金周转困难，已造成福地公司重大经济损失，如不及时解封，损失将进一步扩大。一审法院经审查于2017年7月31日作出（2017）粤0604执异175号执行裁定，驳回了福地公司的复议申请。2017年8月17日，一审法院作出5553号民事判决，确认以下案件事实：2007年6月2日，明盛公司（甲方）与案外人佛山市光明环艺建筑装饰有限公司（乙方，简称光明公司）就共同投资、合作开发黄石市*********块事宜签订《合作开发房地产合同》，约定：甲方以该地块出资，占投资总额的20%，乙方以现金方式出资，占投资总额的80%，利润按甲方占20%，乙方占80%分配；房地产开发全部由乙方负责经营管理及销售，甲方除对项目开发的监督、成本控制和财物状况进行检查外，不参与经营管理及销售。2008年6月20日，明盛公司就上述地块关于兴建“福地•磁湖一号公馆”项目的立项申请得到湖北黄石经济开发区经济发展局黄开经[2008]36号文件批复同意。2008年11月9日，霍钊（乙方）与张光明（甲方）就合作开发“福地•磁湖一号公馆”项目事宜签订《项目合作协议书》，协议约定有：一、甲方负责项目的投资分析报告，并负责办理项目的土地出让或转让，图纸设计、规划审批、施工许可证等工程需要的一切相关手续，并取得相关证书文件等，占有项目份额的70%；目前，项目土地使用权证已办妥，图纸设计已确定，规划审批及施工许可证已在办理中。有关费用均已由甲方承担（约总支出800万元）。二、乙方预计投入该项目资金约1500万元，占该项目份额的30%，该款应于本协议签订后分期汇入该项目专用账户。三、项目盈亏按甲方占70%，乙方占30%分配。2008年11月26日，明盛公司决定成立“磁湖•福地豪庭”项目部，项目名称定为“磁湖•福地豪庭”，项目负责人为张光明，该项目实行独立经营，进行独立核算。2010年10月20日，明盛公司与福地公司签《项目转让协议书》，约定：明盛公司将其在“磁湖•福地豪庭”项目所持有的所有权一次性有偿转让给福地公司并依法过户，项目转让费为1000万元。同日，双方签订《补充协议》，约定：《项目转让协议书》约定转让的是明盛公司在该项目中的20%份额，不包括光明公司所持有的80%份额。2011年6月9日，明盛公司与福地公司再次签订《项目转让协议书》，将转让费变更为23221748元。案外人佛山市禅城集成小额贷款有限公司(简称集成公司）依据生效的佛山仲裁委员会（2012）佛仲字第202号仲裁裁决书于2013年1月3日向二审法院申请执行霍钊等人偿付借款本金及利息6224100元。二审法院委托黄石中院执行。黄石中院于2015年7月9日作出（2014）鄂黄石中执字第00017-2号执行裁定书，载明：现查明，福地公司于2010年8月3日成立，由法定代表人张光明持股80%，王桂琴持股20%；2008年11月9日，张光明与被执行人霍钊就合作开发“磁湖•一号公馆”项目（后变更为“磁湖•福地豪庭”项目）签订《项目合作协议》，约定被执行人霍钊投入资金1500万元，占该项目份额30%；2008年12月7日至2011年4月13日，被执行人霍钊共转款1530万元至“磁湖•福地豪庭项目部”账户；尔后，福地公司代被执行人霍钊偿还借款等计451.5万元，故霍钊实际投资福地公司资金1078.5万元，通过张光明间接持有福地公司24%股权；经依法委托评估，审定被执行人霍钊实际投资福地公司资金1078.50万元，应分红利1329.02万元；因被执行人霍钊等未履行法律文书确定的义务，集成公司申请拍卖霍钊所有的登记在张光明名下的福地公司24%股权；2017年1月12日，集成公司以1944万元最高价竞得上述股权，随后办理了过户登记手续。在5553号案中，霍钊提供了《项目投资确认书》一份和《撤销〈还款委托书〉通知书》两份，判决并未采信《项目投资确认书》。5553号判决认为，霍钊与张光明签订的《项目合作协议》系合伙投资合同，二人为合伙关系，该案属合伙协议纠纷。根据黄石中院生效裁判文书查明的事实可知，霍钊在“磁湖•福地豪庭”项目中所有的投资份额已经全部转换成福地公司24%的股权，该24%股权经由黄石中院依法进行拍卖，由集成公司竞得，故霍钊在该项目中的投资份额已经被拍卖处置完毕，霍钊在该项目中已经不存在投资份额。霍钊认为张光明未按《项目合作协议》约定投入投资款的行为构成根本违约，按照合作协议的约定，张光明占有70%的份额是以其“负责项目的投资分析报告，并负责办理项目的土地出让或转让，图纸设计、规划审批、施工许可证等工程需要的一切相关手续，并取得相关证书文件等”为前提条件，并非以其投入的投资款为前提条件，霍钊与张光明各自占有的项目份额也是固定的，并非以各自投入的投资款所占项目投资额的比例来确定份额，霍钊并未举证证明张光明没有履行协议约定的上述义务，故对其认为张光明构成根本违约的主张，一审法院不予支持。鉴于霍钊的投资份额已经被拍卖处置完毕，霍钊已不再享有案涉项目的投资人权益，且拍卖价格已经包括依法评估审定的霍钊应分红利1329.02万元，其要求张光明、福地公司、明盛公司、孙涛向其支付投资收益缺乏事实和法律依据，不予支持，判决驳回霍钊的诉讼请求。霍钊不服一审法院5553号民事判决，提起上诉，二审法院于2018年1月22日作出（2017）粤06民终12201号民事判决，确认5553号判决认定的事实，判决驳回上诉，维持原判。在5553号案二审期间，福地公司向一审法院提交《解除超额查封申请书》，认为查封的其名下房产总价值为78557650元，远超霍钊3000万元的申请金额，申请解除对“磁湖•福地豪庭”1单元301、501室，2单元2704、2902、2904，3单元2501、2703、2903及中信银行黄石支行738*************529账户的查封和冻结措施。一审法院于2017年11月9日作出（2017）粤0604执异283号执行裁定，裁定：解除对福地公司名下位于黄石市经济技术开发区******住宅1单元301-1号、1单元301-2号、1单元501号、2单元2704号、2902号、2904号、3单元2501号、2703号、2903号房的查封；解除对福地公司在中信银行黄石支行开户的银行账户（账号738*************529）的查封。霍钊不服该裁定，向二审法院申请复议，二审法院于2017年12月29日作出（2017）粤06执复340号执行裁定，撤销一审法院上述283号执行裁定，发回一审法院重新审查。二审判决作出后，福地公司、张光明、孙涛向一审法院提出解除财产保全申请，一审法院经审查作出（2017）粤0604民初5553号之二民事裁定，解除该案采取的财产保全措施，其中对福地公司名下房产的解封裁定和协助执行通知书于2018年3月12日送达黄石市*******。另查明，2017年1月18日，福地公司与案外人一昊公司签订《磁湖•福地豪庭策划和代理合同》，约定有：一、福地公司委托一昊公司为案涉之“磁湖•福地豪庭”项目独家策划、包装和销售代理人，具体范围包括：住宅12间（建筑面积1930.71㎡）、公寓26间（建筑面积1195.58㎡）、商铺5间（建筑面积5253.14㎡），总计销售面积8379.43㎡。二、2017年1月18日至5月28日为策划、包装准备期，销售期从策划、包装准备期到期之日起计算，必须在2017年11月30日前全部售罄，即合同期限至2017年11月30日止。三、合同所涉房产销售均价定为：住宅7000元/㎡、公寓6000元/㎡、商铺10000元/㎡（以双方认定的销售价格表为准），由一昊公司承包销售，可视市场销售情况溢价销售，溢价收益双方按约定比例分配。四、为取得该项目的独家策划、代理、承包权，一昊公司于合同签订时支付150万元给福地公司作为该项目的保证金，保证金用于一昊公司在没有按计划要求完成任务时，将保证金转化为首期购房款，并办理银行按揭，按揭费用由一昊公司负责，并寻找购房人，若需解按再售，费用由一昊公司负责，福地公司予以协助解除备案手续以便按一手楼再销售。五、如因福地公司原因违约单方面终止合同或不能履行合同时，则在结算期内15个工作日内付清所有策划费、代理费，退回保证金，并支付150万元违约金；如因一昊公司违约单方面终止合同，福地公司没收保证金及未结算部分的策划、代理费，一昊公司还需向福地公司支付150万元违约金。同日，一昊公司向金福地公司转账支付150万元。2017年7月8日，金福地公司向一昊公司转账支付两笔款项各150万元，其中一笔转款用途备注为“代福地退还售房保证金”，另一笔备注为“代福地支付售房违约金”。诉讼中，金福地公司向一审法院出具《证明》一份，称其与福地公司为关联公司，2017年1月18日其受福地公司委托，代为收取了一昊公司支付的合同保证金150万元，2017年5月，福地公司全部房产被法院查封，无法履行与一昊公司签订的《磁湖•福地豪庭策划和代理合同》，其受福地公司委托于2017年7月8日向一昊公司退还合同保证金150万元及违约金150万元。一昊公司亦出具《证明》一份，称其根据福地公司的要求于2017年1月18日将《磁湖•福地豪庭策划和代理合同》约定的150万元保证金汇入金福地公司银行账户，因福地公司涉及诉讼案件，全部房产被查封导致该合同无法履行，福地公司确认违约，双方同意解除合同，2017年7月8日，其收到福地公司委托金福地公司退还的保证金150万元及解除合同违约金150万元。诉讼中，福地公司提供中国光大银行股份有限公司武汉分行于2017年11月22日向福地公司出具的《联系函》一份，上载：“鉴于我行已对贵司的福地豪庭写字楼进行考察并与贵司多次沟通合作事宜，在符合我行网点审批要求的前提之下，我行有租用福地豪庭写字楼的意向。但因贵司涉诉，导致该写字楼目前仍处于法院查封状态，请贵司尽快落实此事，以便我行于11月28日前向总行提交上报审批。”还查明一，金福地公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代表人与福地公司的法定代表人均为张光明，注册住所地为佛山市禅城区季华六路3号1区*******；一昊公司是自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为吕忠军，注册住所地为佛山市禅城区*********之五（自编1号），经营范围为：房地产中介服务，房地产策划代理，商品信息咨询服务。在5553号案中愿意为福地公司申请解封提供担保的广东集成融资担保有限公司，注册资金3.3亿元，经营范围包含兼营诉讼保全担保业务，该公司在广东省法院可为诉讼当事人提供保全担保的融资性担保机构名册内。诉讼中，福地公司陈述：关于查封损失，福地公司无法履行与案外人一昊公司之间的代理合同构成违约，导致退还150万元保证金并支付违约赔偿金150万元，另外100万元是因为与银行协商出租兼出售房屋由于无法履行所造成的损失，查封期间参照租金标准计算酌定为100万元，同意由法院酌定；确认案涉项目2011年10月11日取得预售许可证，楼盘已经销售过，未销售的部分正是被霍钊申请查封的房产，福地公司委托一昊公司进行销售时，霍钊向法院起诉并申请查封，申请查封了所有未销售的房产；一昊公司的法定代表人与张光明是相熟，都居住在佛山，黄石福地豪庭楼盘之前即是由一昊公司策划销售，就未销售房屋继续由一昊公司处理，合情合理；霍钊在提起5553号案诉讼时故意隐瞒24%股份被处置的事实，在福地公司答辩并提交拍卖材料后才不得不承认该事实；被查封的房产主要用于销售，因查封而无法销售，就找银行出租，但银行不敢租，所以一直无法处理；5553号案解封被查封的房产后，霍钊又以其他诉讼申请查封，2018年9月才全部解封，在5553号案中，霍钊申请查封的财产总价值超过7000万元。诉讼中，中汇盈公司陈述：黄石市房价自2017年至今一直在上涨，福地公司所称的出售损失根本不存在，并提供安居客网站黄石市2017-2018年房价走势图以支持其观点。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条关于诉中财产保全的规定，财产保全制度设立的目的是保障申请人的生效判决得以执行，避免被申请人转移财产规避执行。申请诉讼保全是当事人诉权之一，但为防止申请人滥用诉权侵害被申请人的合法权益，该法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。福地公司基于霍钊的诉中财产保全申请主张赔偿请求权，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。财产保全损害属于一般侵权，财产保全申请人承担赔偿责任应适用过错责任原则。结合庭审，本案争议关键在于霍钊申请财产保全是否存在主观过错，福地公司是否因霍钊保全申请而造成损失及损失当如何计算。就霍钊申请诉中财产保全过错与否问题。过错包括故意和过失两种情形，申请财产保全是诉讼当事人的诉权之一，为保障当事人诉权，只有在申请人存在故意或重大过失情况下，方可认定申请人存在主观过错。案经审理，一审法院认为霍钊申请保全存在过错，理由如下：首先，与霍钊存在合同关系的是张光明，霍钊只是通过张光明间接持有福地公司的股权份额，且生效裁定书确认霍钊持股份额为24%，向霍钊支付合作开发房地产收益的主体应为张光明，而非福地公司，霍钊起诉福地公司并查封福地公司名下财产，属对象错误。其次，在执行案中，经执行法院委托评估，霍钊实际投入福地公司资金为1078.50万元，应分红利为1329.02万元，因霍钊等未履行法律文书确定的义务，集成公司申请拍卖霍钊所有的登记在张光明名下的福地公司24%股权，2017年1月12日，集成公司以1944万元最高价竞得上述股权，即霍钊间接持有福地公司24%股份份额评估价为1329.02万元，以1944万元成交价格被处置，即使确认霍钊持有的股权份额为30%，在24%股权份额已被执行法院依法处置的情况下，股份差额仅为6%，根据前评估价值及成交价格，霍钊申请查封3000万元财产显属错误。再者，在福地公司对查封房产提出置换申请，并提供融资性担保机构担保的情况下，霍钊极力反对，其查封的标的直指福地公司名下待售房产，称如解封则会被立即销售或抵押，之后福地公司认为查封房产超标的并申请解除部分房产查封措施，一审法院经审理裁定予以准许，霍钊又向二审法院申请复议，可见其目的是查封福地公司福地黄石福地豪庭项目未售之全部房产，以限制其处分。最后，霍钊的诉讼请求被生效民事判决所驳回。综上，霍钊对其合同相对方认识错误，并滥用诉权，诉中财产保全申请错误。就福地公司是否因霍钊保全申请而遭受损失及损失计算问题。首先，因合同履行不能而产生的违约损失，在福地公司与一昊公司签订代理合同，委托一昊公司对案涉之福地豪庭未售房屋进行策划、销售的情况下，未售房屋被霍钊申请查封，福地公司申请保全置换，霍钊反对，在此情况下，福地公司认为与一昊公司的代理合同无法继续履行，继而确认违约，退还保证金并按合同约定支付150万元的违约金，有事实依据和证据支持。中汇盈公司认为主动支付违约金不合理，一审法院认为，对于主动承担违约责任，符合法律和道德要求，在无相反证据或福地公司的证据存在矛盾或主张的事实明显违背常理的情况下，不宜对其进行否定性评价，故一审法院确认福地公司支付违约金150万元，且该损失系因霍钊查封行为致代理合同不能履行而发生，应由霍钊进行赔偿。对于退还的保证金150万元，并非福地公司之损失，要求赔偿缺乏依据，一审法院不予支持。其次，因房产查封而遭受的损失，从查明的事实可知，福地公司被查封的房产为待售房屋，并准备尽快悉数出售，出租并非其商业目的，霍钊申请查封的目的亦在于限制房屋的出售，故对于福地公司财产被查封是否遭受损失，应以查封时与解封时的价值对比进行确定，按租金标准计算损失并不符合双方预期，亦缺乏事实和法律依据，现有证据并不能认定被查封房产在查封期间贬值，或升值金额不足以弥补查封期间阻碍房产出售而影响资金回笼之损失，故对于福地公司主张的房产被查封期间的损失，一审法院不予确认。关于中汇盈公司的担保责任。其为霍钊的保全申请提供信用担保，是否需要承担担保责任并不以自身是否存在过错为前提，而以霍钊的保全申请是否有过错并是否需承担赔偿责任为依据，基于霍钊的保全申请被认定为错误并需承担赔偿责任，则中汇盈公司应对霍钊的赔偿义务在担保限额3000万元范围内承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、霍钊在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿福地公司150万元；二、中汇盈公司对判决第一项确定的霍钊的债务承担连带清偿责任；三、驳回福地公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由福地公司负担24250元，霍钊与中汇盈公司共同负担14450元。本院二审期间，福地公司提交海南军海建设有限公司企业信息查询1份，（2018）粤0604民初1360号之四、（2018）粤0604民初1360号之六、（2018）粤0604民初4159号之三、（2018）粤0604民初4159号之六民事裁定书各1份，拟证明霍钊以其控制的公司对福地公司名下的财产申请保全，霍钊进行恶意诉讼的主观故意明显。中汇盈公司、霍钊未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中汇盈公司对上述证据的真实性没有异议，但认为其与本案没有关联性。经审查，福地公司提交的证据反映的是案外人与霍钊、福地公司之间的纠纷，与本案没有关联性，本院对上述证据不予采纳。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案二审的争议焦点在于：1.霍钊因保全福地公司的财产是否存在过错问题。2.如霍钊存在过错，福地公司的损失如何确定和承担问题。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一。首先，因集成公司根据（2012）佛仲字第202号仲裁裁决书申请强制执行霍钊等人的财产，本院委托黄石中院执行，该院于2015年7月9日作出的（2014）鄂黄石中执字第00017-2号执行裁定查明霍钊通过张光明持有福地公司24%的股权，并于2017年1月12日将该股权全部拍卖。其次，在一审法院于2017年4月21日受理的霍钊与张光明、福地公司、明盛公司合同纠纷一案（5553号）中，霍钊请求确认其在福地公司名下“磁湖•福地豪庭”项目中的投资份额，并按该投资份额由福地公司等返还霍钊投资收益（暂定为3000万元），且霍钊向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2017年5月17日作出裁定查封、冻结张光明、福地公司名下财产3000万元。一审法院就上述案件判决驳回霍钊的诉讼请求，霍钊不服该判决提出上诉，本院判决驳回上诉，维持原判。最后，在5553号案审理期间，福地公司向一审法院申请解除对福地公司名下部分房产的查封，并在福地公司提供担保的情况下，霍钊未给予合理、必要的协助和配合。据此，在霍钊持有福地公司的股权已被黄石中院拍卖的情况下，霍钊仍向法院提起诉讼主张其在福地公司的股份，且在福地公司提供反担保的情况下霍钊并未同意解除对福地公司名下财产的查封。因此，在该诉讼中霍钊申请保全福地公司的财产存在错误。关于争议焦点二。首先，福地公司与一昊公司于2017年1月18日签订《磁湖·福地豪庭策划和代理合同》约定：“一昊公司为磁湖·福地豪庭项目的独家策划、包装、销售代理人；如因福地公司原因违约单方面终止合同或不履行合同时，则在结算期内15个工作日内付清所有策划费、代理费，退回保证金，并支付150万元违约金。”金福地公司出具《证明》称其与福地公司是关联公司，福地公司名下的房产于2017年5月被法院查封后福地公司委托金福地公司向一昊公司退还保证金及支付违约金。且金福地公司出具其向一昊公司转账的两张金额均是150万元的凭证，其中用途分别备注为“代福地退还售房保证金”、“代福地支付售房保证金”。据此，因霍钊在5553号案中申请财产保全导致福地公司不能履行其与一昊公司签订的合同而支付150万元违约金，一审法院认定该150万元为福地公司因霍钊申请保全所遭受的损失并无不当，本院予以维持。其次，中汇盈公司提出福地公司与一昊公司签订《磁湖·福地豪庭策划和代理合同》是虚假的，福地公司未通过诉讼即向一昊公司支付违约金不符合常理，即便福地公司向一昊公司支付了150万元违约金，该违约金也应由福地公司负担的上诉意见，由于中汇盈公司并未提交证据证明其该主张，且如何支付违约金、由何人承担违约金、违约金的数额均可由当事人自行协商，并不必然通过诉讼解决，故本院对中汇盈公司的该意见不予采纳。最后，在5553号案中霍钊向一审法院申请保全福地公司财产时，中汇盈公司向一审法院出具财产保全担保函，保证如被担保人财产保全申请错误，造成被申请人财产损失的，担保人愿意在人民币三千万元限额内赔偿被申请人因财产保全错误遭受的直接经济损失。据此，霍钊因申请保全错误造成福地公司的损失中汇盈公司应当在三千万元限额内承担保证责任。由于霍钊与中汇盈公司未约定保证方式，根《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，一审法院认定中汇盈公司对霍钊因申请保全错误造成福地公司的损失承担连带责任并无不当，本院予以维持。至于中汇盈公司提出一审法院违反法定程序的问题。首先，对于中汇盈公司提出一审法院未对其提交的《证据清单二》组织质证违反法定程序的问题。经审查，一审期间，一审法院调取了5553号的卷宗，并组织当事人进行质证，而5553号的卷宗包含《证据清单二》所列证据，故中汇盈公司认为一审法院未对其提交的《证据清单二》组织质证违反程序没有事实依据，本院不予采纳。其次，对于中汇盈公司提出一审法院未通知一昊公司作为第三人参加诉讼违反法定程序的问题。在本案中，一审法院未通知一昊公司作为第三人参加诉讼并无不当，中汇盈公司据此提出一审法院违反法定程序没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，中汇盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人佛山中汇盈融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 莫志恒审判员 陈 云二〇一九年七月二十九日书记员 杨元盛