吉林省梅河口市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0581刑初233号 公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。 被告人郑树生，男，1952年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省梅河口市,现住吉林省梅河口市。因涉嫌犯猥亵儿童罪,于2019年4月30日被梅河口市公安局刑事拘留,于同年5月10日被梅河口市公安局执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。 辩护人陈莹，吉林金可律师事务所律师。 梅河口市人民检察院以梅检五部刑诉（2019）1号起诉书指控被告人郑树生犯猥亵儿童罪，于2019年5月22日向本院提起公诉，本院于同日受理。依法适用普通程序，组成合议庭，因本案涉及个人隐私于2019年6月27日不公开开庭审理了本案。梅河口市人民检察院指派检察员侯立国、于淼出庭支持公诉，被告人郑树生到庭参加诉讼。现已审理终结。 梅河口市人民检察院指控： 2019年3月24日15时许，被告人郑树生在梅河口市某商场三楼,见女童王某某(2012年11月20日生)与同伴在商场三楼拐角处玩水,被告人郑树生主动与王某某搭话,先后两次将手伸进王某某内裤内，触摸王某某生殖器进行猥亵。 公诉机关为证明其指控事实，向法庭提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、公安机关办案说明、视听资料等证据，并认为，被告人郑树生为满足自己的性欲，猥亵7岁女童，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。 被告人郑树生辩称，当时在维港城，我抚摸她下体的时候，她就穿了一条裤子，一个内裤，我问她行不行，她说行，然后我隔着裤子摸了，没摸到器官。 辩护人发表如下辩护意见：一、辩护人对于公诉机关在起诉书中指控被告人郑树生触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款和第三款之规定的定性不持异议。二、辩护人对公诉机关在起诉书中指控被告人郑树生触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款之规定的定性有异议。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款:“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。”之规定，要求被告人的行为要不“聚众”(被告人众多),要不“在公共场所当众”(观众众多)，本案中被告人只有一人，肯定不构成“聚众”，那么公诉机关一定是以“在公共场所当众”来认定的。但不能单一的将被告人在公共场所犯罪，就认定为“在公共场所当众”，而应该完全符合“公共场所”和“当众”两个条件，方可认定为“在公共场所当众”。本案中被告人郑树生并未构成“当众”实施猥亵行为，所以不应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款的规定来定罪量刑。理由如下:1.根据《现代汉族词典》的解释:众，是指许多人。一般意义上的“众”，被理解为3人以上，那么当众是指对着许多人（三人以上)的面前，强调公然性和非隐蔽性。2.依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”的规定，可以看出，“当众”是指其他多人在场，随时可能发现、可以发现的状况。3.辩护人认为,“众”不应该包括犯罪行为人和行为时的被害人本人，否则将无法区分普通猥亵儿童罪与从重猥亵儿童罪的区别,不符合刑法设立从重处罚情节的目的。4.“当众”必须真实有他人在场，具有实然性，而不能是仅仅具有可能性,没有他人在现场就不存在他人看到或者可能看到的可能性，不符合”当众”的特征和刑法设立加重处罚情节的初衷，因而不能认定为“当众”。综上,本案中被告人郑树生实施猥亵行为时，只有一个7岁左右的小女孩在场,不论从认知程度和人数上,都不符合“当众”的条件。而且，即使在“公共场所”实施犯罪行为，但没有被不特定或者多人看到、感受到的可能，也不构成“在公共场所当众”的条件。5.当庭出示的视频并不能证明被告人在实施犯罪行为时有多人在场，在公共场所当众，应该是在实施犯罪的那一刻，除了被告人和受害人之外还有很多人，但是视频资料中，并不能确定实施犯罪是在什么时间，视频中大部分时间没有人经过，所以被告人不构成公共场所当众。三、辩护人对公诉机关在起诉书中认定被告人郑树生“先后两次将手伸进王某某内裤内”这一事实有异议。1.梅河口市公安局【梅公（法）提捕字(2019}124号《提请批准逮捕书》中查明的事实为“犯罪嫌疑人郑树生先后两次将手伸进被害人外裤内”。2.梅河口市公安局【梅公（法）诉字{2019}218号《起诉意见书》中查明的事实为“犯罪嫌疑人郑树生先后两次将手伸进被害人外裤内”。3.被告人郑树生2019年4月30日18时58分《讯问笔录》中记载:“问:你是否知道我们公安机关为什么将你传唤至派出所?答:知道，因为我在某商场3楼把手伸进一个8岁的小姑娘裤子里，摸这个小姑娘的内裤了。问:你是怎么摸的这个小姑娘?答:我是从这个小姑娘正面，把手伸进去小姑娘的外裤和衬裤里面,隔着小姑娘的内裤摸她的。”4.受害人王某某2019年5月1日10时51分《询问笔录》中记载:“问:他是怎么摸你的?答:把手伸进我的衬裤里摸。”综上，本案中被告人郑树生先后两次将手伸进受害人的外裤内，隔着内裤摸了受害人的下体,即没有摸到生殖器，只是摸到了内裤生殖器的位置，所以公诉机关认定的事实不正确。四、辩护人认为被告人郑树生具有自首情节,应当从轻或者减轻处罚。五、被告人郑树生系初犯、偶犯、悔罪深刻，可以予以从轻或者减轻处罚。被告人郑树生之前一直表现良好，遵纪守法，没有前科劣迹，而且从整个案件对被告人调查,到起诉,再到审判,被告人均能够全部、彻底、毫无隐瞒地向司法机关交待自己的犯罪行为，说明被告人已经认识到犯罪行为的危害性，有改过自新的良好愿望。六、被告人郑树生因妻子患有强制性妄想症这个精神类疾病，已与妻子十几年没有性生活，又因本人生活作风保守，忠厚老实，所以一边压抑自己，一边照顾患病的妻子，长年的抑郁生活导致其心态扭曲，才犯下大错。现家里已乱成一锅粥，已定居外地的儿子，扔下工作和家庭，来照顾妈妈，但无奈，妈妈谁也不信任，连亲姐姐过节给送的几个粽子都不敢吃,只要求被告人回家做饭,所以请法庭看在被告人的家庭情况，予以最大幅度的从轻处罚。综上所述，被告人郑树生应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款和第三款定罪量刑，鉴于被告人存在自首等从轻、减轻情节，请合议庭给予判处缓刑。 经审理查明：2019年3月24日15时许，被告人郑树生在梅河口市某商场三楼,见女童王某某(2012年11月20日生)与同伴在商场三楼拐角处玩水,被告人郑树生主动与王某某搭话,先后两次将手伸进王某某内裤内，触摸王某某生殖器进行猥亵。 2019年4月28日，王某某将郑树生对其猥亵之事告知其家长，同日王某某家长到梅河口市新华派出所报警,2019年4月30日，梅河口市公安局新华派出所民警将郑树生口头传唤至新华派出所，郑树生到案后，如实供述主要犯罪事实。 以上事实，有下列证据予以证实： 一、书证 1.受案登记表，证实被害人王某某母亲杨某于2019年4月28日20时00分报案。 2.公民户籍信息证明，证实郑树生，男，1952年3月16日出生;王某某，女，2012年11月20日出生，被侵害时7周岁。 3.前科情况，证实郑树生无违法犯罪记录。 4.到案经过，证实2019年4月30日18时许，梅河口市公安局新华派出所民警在郑树生的住宅内，将涉嫌猥亵儿童的犯罪嫌疑人郑树生口头传唤至新华派出所，接受讯问。 5.新华派出所出具的办案说明和照片，证实案发现场系维港城公共场所。 二、证人证言 1.李某证言，证实2019年4月28日杨某给我打电话说，她家女儿被一个陌生男子摸了，说我家女儿当时也在场，我就问我女儿有没有这回事，我女儿说有，我女儿说当时和王某某在某商场三楼玩，过来一个老爷爷，和我女儿聊天，然后搂着我女儿和王某某自拍。我女儿只记得是个老头。摸没摸王某某的下体我女儿说不知道。 2.杨某证言，证实2019年4月29日在我爱民佳苑的住宅内，我女儿王某某和我说，有一个男的摸她的屁股，我问我女儿什么时间的事情，我女儿说记不清了，我问我女儿摸了几次，她说摸了两次，第一次伸进裤子摸，我女儿不让对方摸，后来又把手伸进裤子里还说，看看你尿没尿裤子，整个过程持续有大约10分钟，我问我女儿当时怎么没说，我女儿说怕我责备她。大约在我女儿被猥亵后的几天，我在给我女儿洗下体的时候，我女儿说里面破了，我说你是不是自己扣了，她说没有，我看我女儿下体确实有一个小口，我还给女儿上的消炎药。案发的时候还有我们商场个店铺家的一个小女孩和我女儿玩，我女儿当时叫这名男子为爷爷，这个人应该挺大岁数了。我女儿被吓到了，一直哭，不能来公安机关说明情况。 三、被害人陈述 王某某陈述，当时我和另一个小姑娘在某商场三楼电梯旁边玩，一个老爷爷就过来和我说话，问我怎么不上学，我说放假不用去，他又问我你怎么自己在这玩，我说我妈妈在旁边卖衣服，他又问我尿没尿裤子，我说没尿裤子，然后这个老爷爷说，那爷爷摸一下看看，我说你看看吧，然后他把手伸进我的裤子里摸我下面尿尿的地方，然后我就生气了，我说我最烦别人摸我屁股，我就抱着肩膀在旁边，然后这个爷爷说那你拿水呲我，他趁我不注意又把手伸进我的裤子里，摸我尿尿的地方，我就跑了，后来这个爷爷让我和另一个小朋友跟他一块照相，他抱着我们照完相就走了。 四、被告人的供述与辩解 郑树生第一次供述：2019年3月20日左右下午15-16时左右，我在某商场三楼拐角的地方坐着玩手机，有两个小姑娘在那玩水，我就问俩小姑娘怎么不上学，其中被我摸的小姑娘说今天礼拜天不用上学，还说她妈妈在那边开店，我接着说你穿个衬裤不冷啊，天天洗澡吗，小姑娘说天冷的时候就不洗，我又问她你尿尿的时候裤衩湿不湿，天天换裤衩吗，她说洗澡的时候就换，我说那爷爷摸摸你裤衩湿不湿行不行啊，她说你摸一下随便摸，然后我就把手伸进这个小姑娘的裤子里去摸小姑娘的裤衩，摸了不到10秒钟，这个小姑娘就跑了，她说最烦别人摸她屁屁，过一会这个小姑娘又到我身边了，我也没问她，把手直接伸进她的裤子里又摸她裤衩，然后她又跑开了，后来我说和爷爷照个相，然后她俩过来了，我们一起照完相后，我就直接回家了。我是从小姑娘的正面把手伸进小姑娘的衬裤里面，隔着小姑娘的内裤摸她的裤裆那块，就是小姑娘的下体，两次都是这么摸的。我摸的小姑娘团脸，门牙掉了一个。 郑树生第二次供述：案发当天下午在某商场三楼一共摸了豁牙小姑娘两次，都是从裤子伸进去手，摸得内裤和下体，我摸小姑娘是为了发泄淫欲，寻求刺激。 五、辨认笔录 被害人王某某在母亲杨某的见证下辨认出被告人郑树生。 六、视听资料 光盘两张，证实监控视频显示维港城三楼左侧区域为商铺，中间为大厅位置及案发现场，郑树生在犯罪过程中经常有众多行人经过。 八、公安机关办案说明，证实报案人杨某的笔录有笔误。 本院认为，被告人郑树生在公共场所为满足自己的性欲，两次对未满十四周岁的儿童实施猥亵，其行为严重侵害儿童的身心健康，影响社会秩序，其行为已构成猥亵儿童罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据监控视频显示案发现场为维港城三楼左侧区域商铺，中间为大厅位置，应认定犯罪现场为公共场所；郑树生在犯罪过程中经常有众多行人经过，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女、强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童。”应认定郑树生在公共场所当众犯罪，对辩护人的辩护理由不予采纳；辩护人提出郑树生先后两次将手伸进受害人的外裤内，隔着内裤摸了受害人的下体,即没有摸到生殖器，只是摸到了内裤生殖器的位置，所以公诉机关认定的事实不正确。本院认为，根据受害人的陈述并结合受害人母亲杨某的证言以及郑树生的供述，可以证明郑树生先后两次实施了对受害人猥亵行为的事实，对辩护人的辩护意见不予采纳；郑树生先后两次在公共场所当众猥亵儿童，主观恶性较大，社会危害程度高，对其从重处罚；公诉机关提出的相关公诉意见与案件事实相符，予以采纳；郑树生到案后如实供述主要犯罪事实，属自首，对辩护人的辩护意见予以采纳。综上，根据被告人郑树生的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二款、第三款、第六十七条之规定，判决如下： 被告人郑树生犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2024年4月29日止。） 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  孙晓光 人民陪审员  于 兵 人民陪审员  付文霞 二〇一九年七月十九日 书 记 员  孙维晨