上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初3130号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈某2，男，1975年12月19日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市。辩护人唐勇，上海金石律师事务所律师。辩护人李天，上海金石律师事务所律师。被告人王某3，女，1968年2月28日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市。辩护人吴胜开，上海伟创律师事务所律师。辩护人彭利靖，上海伟创律师事务所律师。被告人方某，男，1985年4月3日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市。辩护人张轶，上海毅也岩律师事务所律师。辩护人孙萌，上海毅也岩律师事务所律师。被告人余某某，男，1987年6月7日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市。辩护人张芳，上海伟创律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2018〕3273号起诉书指控被告人陈某2、王某3犯集资诈骗罪、被告人方某、余某某犯非法吸收公众存款罪，于2018年8月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉。被告人陈某2及其辩护人唐勇、李天、被告人王某3及其辩护人吴胜开、被告人方某及其辩护人张轶、孙萌、被告人余某某及其辩护人张芳到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2016年7月至2017年6月，被告人陈某2向上海合米金融信息服务有限公司(以下简称合米公司)创始人王1(另案处理)购买该公司的全部股权并任法定代表人，聘用被告人方某任总经理，在未取得相关资质的情况下，通过合米金服官网及手机APP软件公开投放广告，承诺固定年化收益，与投资人签订理财协议，向不特定社会公众非法募资人民币2.8亿余元(以下币种均同)。期间，陈某2通过其实际控制且没有正当业务的深圳国融创富有限公司(以下简称深圳国融)虚假发标等方式套现募得资金，转入个人账户、消费及支付转让费、运营费等。2017年3月，被告人陈某2向被告人王某3转让合米公司全部股权，并约定陈某2继续控制合米公司收款账户，直至其从该账户后期募得资金内支取全部转让费4,000万元。2017年3月，被告人王某3进入合米公司任财务总监，同年6月，王某3全面接手合米公司后，聘用被告人余某某任公司总经理，通过上述相同手法，分别向不特定社会公众非法募资2.9亿余元和1.7亿余元。期间，王某3在明知合米公司没有盈利业务的情况下，通过其实际控制且没有正当业务的深圳乐通保理有限公司(以下简称深圳乐通)和乐清固益商贸有限公司(以下简称乐清商贸)虚假发标等方式套现募得资金，上述资金主要被转入王某3个人账户及支付转让费、运营费和取现等。至案发尚余8,000余万元未归还。2017年9月22日、11月5日、11月7日，被告人余某某、王某3、陈某2先后被公安机关抓获到案；同年11月8日，被告人方某接公安机关电话通知到案。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人陈述、证人证言、相关书证、司法鉴定意见书、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，陈某2、王某3的行为均已构成集资诈骗罪，方某、余某某的行为均已构成非法吸收公众存款罪。方某具有自首行为，可以从轻或减轻处罚，余某某具有坦白行为，可以从轻处罚。被告人陈某2对构成集资诈骗罪有异议。辩护人提出陈某2的行为不构成集资诈骗罪，陈不具有非法占有的目的，4千万元是股权转让款，且该笔转让款陈某2并没有占为己有，而是用于覆盖之前的被害人投资款，本案应认定为非法经营罪或非法吸收公众存款罪。被告人王某3提出其没有实际控制合米公司，对构成集资诈骗罪有异议。辩护人提出认定王某3构成集资诈骗罪的证据不足。理由是：王某3和陈某2签订了股权转让协议，但公司仍由陈某2控制，王某3没有取得实际经营权，募集的资金也由陈某2控制，王某3不具有非法占有目的。被告人方某及其辩护人对上述指控无异议。辩护人提出方系自首，在公司不具有经营控制权和资金支配权，在犯罪中其次要作用，系从犯，希望法庭对方减轻处罚，并适用缓刑。被告人余某某及其辩护人对上述指控无异议。辩护人提出余在本案中地位、作用相对较小，系从犯，具有坦白情节，希望法庭对余从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2016年7月至2017年6月，被告人陈某2向上海合米金融信息服务有限公司创始人王1购买该公司的全部股权并任法定代表人，聘用被告人方某任总经理，在未取得相关资质的情况下，通过合米金服官网及手机APP软件公开投放广告，承诺固定年化收益，与投资人签订理财协议，向不特定社会公众非法募集资金2.8亿余元。期间，陈某2通过其实际控制且没有正当业务的深圳国融虚假发标等方式套现募得资金，转入个人账户、消费及支付运营费、上述转让费等。2017年3月，被告人陈某2向被告人王某3转让合米公司全部股权，由王某3经营，并约定陈某2继续控制合米公司收款账户，直至其从该账户后期募集得的资金内支取全部转让费4,000万元。2017年3月，被告人王某3进入合米公司任财务总监，同年6月，王某3全面接手合米公司后，聘用被告人余某某任公司总经理，通过上述相同手法，分别向不特定社会公众非法募集资金2.9亿余元和1.7亿余元。期间，王某3在明知合米公司没有盈利业务的情况下，通过其实际控制且没有正当业务的深圳乐通和乐清商贸虚假发标等方式套现募得资金，至案发尚余8,000余万元未归还。经审计，上述资金主要被转入王某3个人账户及支付转让费、运营费和取现等。2017年9月22日、11月5日、11月7日，被告人余某某、王某3、陈某2先后被公安机关抓获到案；同年11月8日，被告人方某接公安机关电话通知到案。余某某、方某如实供述了上述犯罪事实，陈某2如实供述了主要犯罪事实，王某3当庭否认经营控制合米公司的主要犯罪事实。认定上述事实，有下列证据证实：1.证人王1的证言、档案机读材料、营业执照、公司章程、股东会决议、合米公司暨小米贷(合米金融)平台股权转让合同等书证，证实(1)合米公司系法人独资有限责任公司。(2)2014年6月2日成立上海珙利金融信息服务有限公司，2015年12月更名为合米公司，2016年7月11日转让给上海元钢电子科技有限公司及方某。(3)2015年7月新浪支付显示大量投资款打入合米公司的新浪支付账户仅是交易记录，没有实际资金流水。(4)2017年3月上海元钢电子科技有限公司陶某某、方某将合米公司股权转让给杭州原米信息科技有限公司陶某某。2.证人陶某某的证言，证实2016年年底，王某3让其出面当合米公司法定代表人，其从未参与过经营。2017年8月，王某3让其去工商验证APP后，签了法定代表人变更协议，变更给一个高高瘦瘦的男子。3.证人王某2的证言，证实2016年7、8月，王某3讲她要在上海开一家公司，让其帮忙开车。同年8、9月，王某3让其做深圳乐通的法定代表人，还以法人名义开了银行账户。王某3说公司是她经营的。4.证人李某的证言，证实其是合米公司市场部总监。合米公司成立于2014年6月，其来时老板是王1，后来变更为陈某2，法人先后变更为方某、陶某某，陶某某不参与公司的日常经营。王某3任财务总监，2017年6月方某离职，由余某某担任总经理，日常经营都是余某某向王某3汇报的。合米公司是做P2P互联网金融的，有“小米贷”、“米理财”两个APP软件，客户可以通过手机登录APP购买理财产品，也可通过登录网页进行操作。其所在市场部是做市场推广的，包括在应用市场做“小米贷”和“米理财”的广告、在媒体投放广告。公司是没有线下门店的，全部都是通过线上投资。5.证人罗某的证言，证实合米公司是2014年6月成立，主要做互联网金融理财。其是同年12月到合米公司任财务，主要负责公司的记账凭证、费用报销和发工资等。2016年7月改做数据分析。其来时公司老板、总经理、法人是王1，2016年7月老板换成陈某2，方某是总经理，2017年6月法人变更为陶某某，陶平时不来公司，不参与公司经营，陶某某的银行卡由出纳保管，通过公司的新浪支付打到陶某某卡内，用于支付员工工资。公司总经理是余某某，财务总监是王某3，实质上她是公司管理人员，公司日常经营都是余某某和王某3负责。公司主要通过打电话、做互联网向社会大众推广理财产品，投资客户在公司网站上注册账户，在新浪账户上绑定银行卡，购买理财产品。6．证人毛某某、陈1、林某、徐某某、倪某某的证言，证实各证人分别在合米公司担任客服、产品经理、IT专员、IT部经理、出纳。合米公司主要做互联网金融理财产品，通过在网上和APP直接购买，承诺固定年化收益。所有理财项目都是融资人将汇票质押给公司，如到期无法偿还，公司就把质押的汇票到银行进行兑付。陈某2是公司大老板，陶某某平时不在公司，不实际参与经营。2016年7月至2017年5月，方某是总经理，负责公司运营，之后由余某某接任总经理，日常经营由余某某和王某3负责。李某是运营总监，负责网站运营、APP运营、投放广告、产品营销活动等。倪某某另指证其按陈某2的指令将投资款打入方某、陶某某名下由公司管理的银行账户用于公司日常开销，还有打给陈某2，用途不明。7.集资参与人江燕、姜小红等人的证言、投资人信息登记表、合米金服借款协议、银行交易明细、网络截屏等书证，证实合米公司公开宣传并承诺资金安全后，集资参与人与合米公司签订理财协议，购买理财产品。8.互联网推广服务合同、互联网企业资金账户管理服务协议、国付宝电子支付服务协议等书证，证实(1)2016年11月合米公司与数聚传媒(上海)有限公司等分别签订“小米贷-新手专享”理财产品相关推广服务协议，投放广告费用等。(2)2017年6月北京新浪支付科技有限公司与合米公司余某某签订协议，约定合米公司接入新浪支付的资金账户管理服务系统(平台)。(3)2015年9月上海珙利金融信息服务有限公司王1与国付宝信息科技有限公司签订网络借贷服务协议。9.上海公信会计师事务所司法鉴定意见书，证实本案中各时间段、各被告人涉及吸收资金的具体金额、相关资金流入、流出、支付等情况。10.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等，证实公安机关案发后从被告人王某3处扣押到轿车1辆、人民币7,000元、手机3部以及从证人罗某处扣押到合米公司的电脑、打印机、服务器、显示器等物。11.案发经过、情况说明，证实本案的案发及被告人陈某2、王某3、余某某系被抓获到案，被告人方某系接公安机关电话通知后主动到案的情况。12.常住人口基本信息，证实被告人陈某2、王某3、方某、余某某的基本身份情况。13.被告人陈某2、王某3、方某、余某某的供述。对于庭审中各被告人及其辩护人提出的意见，本院综合分析评判如下：一、本案的定性被告人陈某2、王某3先后购买合米公司，在未取得相关经营资质的情况下，分别雇佣方某、余某某任总经理，通过网络、广告推广等方式公开宣传，承诺保本付息，利用合米平台向不特定公众非法募集资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。(一)被告人陈某2的行为应当以集资诈骗罪定罪处罚。理由是：1.陈某2从王1处购买合米公司股权时，自己并无资金，而是通过向社会公众募集资金的方式来支付转让款和筹集经营资金，也就是企图通过“空麻袋背米”的方式以盈利，自身并无足够的经济实力。2.陈某2通过其实际控制的深圳国融发标理财产品，深圳国融并无正当经营业务，发标标的与产品不相匹配，质押具有虚假性，募集资金方式具有欺骗性。3.陈某2在经营合米公司期间，其所供称投入的水上自行车、充电宝、房车等项目，经审计实际投入的仅仅是少量资金，即便如陈某2供述也仅为一千万元左右，募集得的资金大部分用于支付转让费、兑付集资参与人本息、运营费用以及转入个人账户、消费等，用于生产经营活动的资金与募集资金规模明显不成比例，投资项目并未产生实际盈利，根本不足以偿还集资款。陈某2本人亦曾在卷供述“做融资是赚不到钱的，亏损的窟窿会越来越大，想将公司转给下家，赚一笔钱走人”。4.陈某2在经营不善，资金链断裂，无力兑付集资参与人钱款的情况下转让合米公司，陈明知收购人王某3自身并无资金，而是通过继续募集资金方式来支付转让款，仍通过继续掌管公司U盾以控制账户内的募集资金来保证转让款的顺利抵扣，非法占有的故意足以显见，即使如陈某2所述该笔转让款用于归还之前的集资款，那么也是明知没有归还能力，仍继续向公众募集资金，通过借新还旧方式来实现。5.从偿还能力来看，陈某2目前并未提供可供执行的财产，不具有归还借款的现实能力。综上，上述种种行为足以推定陈某2具有非法占有的目的。(二)被告人王某3的行为应当以集资诈骗罪定罪处罚。理由是：1.同理，王某3在购买合米公司时亦无自有资金，缺乏足够的经济实力。2.王某3在接手合米公司时，对合米公司当时的经营状况是有明确了解的，在此情况下仍然接手购买这个“烂摊子”，以图继续通过募集资金方式将公司做大盈利显然不具可能性。3.在陈某2和王某3约定转让公司股权后，前期募集的4,000万元虽然由陈某2最终控制使用，但该4,000万元实质是王某3基于转让约定支付陈某2的转让款，王某3对该笔钱款具有实际处分权。4.王某3在约定转让后即接手经营，延续陈某2的经营模式通过两个并没有实际经营业务的空壳公司深圳乐通和乐清商贸，采用虚假发标的方式向社会公众募集资金，同样募集资金方式具有欺骗性。5.王某3在接手公司后并没有投资经营项目，正如其在案供述的“只是想接手后把公司继续做大，然后再卖给别人，再可以通过抽取客户在平台的募集资金赚钱”，由此反映王某3根本无投资盈利的意愿和实际行为，足以彰显其非法占有的主观故意。6.公司发展模式不具有可持续性，归还本息并不是通过生产经营活动，而主要通过借新还旧方式来实现。7.王某3同陈某2目前亦无实际偿还能力。综上，上述种种行为足以推定王某3具有非法占有的目的。(三)被告人方某、余某某先后受聘担任合米公司总经理负责公司日常经营管理，但该两人并不决定、控制募集资金的方式、去向，亦没有支配、使用、占有涉案资金，无法认定两人具有非法占有的目的，从罪责刑相适应原则出发以非法吸收公众存款罪对两名被告人定罪处罚更为罚当其罪。二、关于各被告人的涉案金额经司法审计鉴定，本案尚有8000余万元未归还集资参与人，目前审计无法对陈某2作案时间段内所占募集资金比例作出确切的鉴定，但现有证据足以证实陈某2通过继续募集资金的方式收到王某3转让款4,000万元，故认定陈某2的犯罪金额为4,000万元也是有理有据的。王某3尽管4,000万元未实际到手，但该钱款系王某3支付的转让款，当属于王某3在占有处分该笔钱款，另外对集资诈骗金额应以案发时行为人未实际兑付的本金计算，本案至案发尚有8,000余万元未兑付，故应当认定王某3的犯罪金额为8,000余万元。方某、余某某以各自入职合米公司担任总经理期间募集到的资金数额认定，经审计分别为2.8亿余元和1.7亿余元。三、对于从犯的认定问题被告人方某、余某某对于募集资金主观上有别于被告人陈某2、王某3，并不具有非法占有目的，但两人先后在公司负责日常经营管理，具有向社会公众非法募集资金的意思联络和共同行为，对募集资金起着积极直接的作用，不能认定为从犯，辩护人的相关意见不予采纳。本院认为，被告人陈某2、王某3以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人方某、余某某违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。方某具有自首行为，余某某具有坦白行为，对两名被告人依法分别予以从轻处罚。陈某2当庭供称汇票可以兑现，否认虚假发标的事实，但陈的辩解不足以否定集资诈骗罪的成立，陈就用募集得资金支付转让费给王1，利用没有经营业务的深圳国融发标、投资项目没有收益以及在公司转让给王某3后继续控制募集资金账户从中抵扣转让费等主要犯罪事实作了如实供认，仍可认定具有坦白情节，依法从轻处罚。相关辩护人要求从轻处罚的意见予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某2犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十一万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2028年11月6日止。)二、被告人王某3犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月5日起至2029年11月4日止。)三、被告人方某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月8日起至2021年5月7日止。)四、被告人余某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2021年3月21日止。)五、在案扣押财产分别按照比例发还集资参与人，不足部分继续追缴或者责令继续退赔并按照同等原则分别发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  李俊英人民陪审员  孙根祥二〇一九年七月十日书 记 员  金伟铭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。