湖南省沅陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1222民初1007号 原告：谢开军，男，1974年10月20日出生，汉族，湖南省辰溪县人。 委托诉讼代理人：彭国强，湖南丹山律师事务所律师，执业证号：14312201510338224，代理权限：一般代理。 被告：谢景华，男，1958年11月3日出生，汉族，湖南省辰溪县人。 委托诉讼代理人：杜新春，湖南龚云树律师事务所律师，执业证号：14312201610919277，代理权限：一般代理。 被告：黄小毛，男，1965年11月25日出生，汉族，湖南省辰溪县人。 原告谢开军与被告谢景华、黄小毛合同纠纷一案，本院2018年7月25日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，审理过程中，原告谢开军于2018年9月6日对房屋工程造价申请鉴定，本院依法扣除审限并进入鉴定程序。在鉴定过程中，因原告未能提交相关资料，鉴定机构于2019年5月21日作出无法鉴定的说明。2019年7月3日，被告谢景华申请追加黄小毛为被告。2019年7月15日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告谢开军及委托诉讼代理人彭国强，被告谢景华及委托诉讼代理人杜新春，被告黄小毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢开军提出诉讼请求：1.请求判令二被告按照《建筑工程承包合同》及补充协议向原告支付所欠C栋主体工程款174370元及利息（按合同约定月息3分支付利息算至付清之日止）；2、请求判令二被告按照《建筑工程承包合同》向原告支付所欠D栋主体工程款500000元（依鉴定结果确定为准）及利息（按银行同期利率算至付清之日止）；3、请求判令诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年1月8日，被告与原告签订《建筑工程承包合同》，由原告承建被告在沅陵筲箕湾集镇福娃小区住房工程，后由原告承建C、D栋住房包工包料及装饰工程，按照《建筑工程承包合同》第四款第（一）项第1条约定：从基础正负零以上，装饰、排水、电器安装等工程为大包干，即包工包料；根据双方确定价格为砖混结构从正负零以上到屋面一至七层为600元/㎡；原告按被告的图纸及合同要求完成工程，而被告一直拖欠工程款不付，原告多次要求被告支付工程款，被告一直以各种理由不付款。2014年12月10日，经过多次协商，原告和被告对C栋进行了结算，并签订了《协议》被告尚欠原告工程款1480000元，未付余款按月息3分支付，后到2015年3月22日，被告仍欠原告C栋工程款174370元未支付。《协议》约定原告继续按《建筑工程承包合同》施工建设D栋房屋，原告按照被告的要求继续完工，在2016年6月，原告垫资完成D栋的工程，但是被告以各种理由不与原告结算工程款，现原告负债累累，而被告已经把原告建好的D栋房屋销售了。按照《建筑工程承包合同》第四款约定，原告建房按照砖混结构从负零以上到屋面一至七层为600元/㎡，而由于被告的原因导致原告只能建五层房屋，而按五层房屋建筑导致原告在建房中严重亏损。从2015年后，原告多次向被告追讨工程款，被告以各种理由推脱，故原告诉至法院。 被告谢景华、黄小毛辩称：原告的建筑工程款已经超额领取。1、关于C栋建筑结算问题。2014年12月10日双方签订《协议》，确认C栋建筑的总价款为1480000元，2015年3月22日余欠原告174370元。2015年5月13日，原告在被告处领取现金120000元，截止此时欠原告54370元。根据双方签订的《建筑工程承包合同》约定，预留质量保证金44400元，那么C栋欠款实际是9970元。2、关于D栋结算的问题。总建筑价款为2145804元，原告领取款项1784000元，被告代原告支付款项247803元，24户电线没有安装应抵扣价款13920元，24户防盗门没有安装应抵扣价款14400元，27户厨房烟囱没有安装应抵扣价款3240元，需要预留保证金64374元，因此，D栋欠建筑款18067元。C、D两栋共欠原告工程款共计28037元。3、其他应由原告支付的款项有部分民工工资尚未付清，原告施工的挖机余款尚未付清，安装的防盗门款未向商家付清。综上，原、被告之间就C、D两栋楼房根本还没有全面清算结账，被告虽然还有28037元未付给原告，但原告还存在的应付款项远远不止该数目。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（即原告提交的原、被告身份证复印件各1份，原、被告提交的《建筑工程承包合同》、协议原件各1份，原告提交的欠条原件1份，被告提交的承诺书原件1份），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、被告谢景华提交的2015年5月13日领条原件1份，用于证明原告在2015年3月22日之后即2015后5月13日领取了C栋的工程款120000元。原告提出该领条是真的，但领取的是D栋的工程款，被告方将领条下方D栋的文字划掉了。本院认为，该领条证实2015年5月13日被告向原告付120000元的工程款的事实双方均予以认可，对该部分事实本院予以认定；但就该款项的性质，原、被告双方各持一词，且双方对该领条中涂盖的文字均不能作出合理解释和有效的证明，故本院对该事实不予采信。 2、被告谢景华提交的领条原件8份，用于证明原告在2014年4月18日至2016年5月13日期间，共领取了D栋的工程款1784000元。原告提出2015年2月18日、2015年2月11日的领条是复印件，原件已经在原告处，该两笔款项已经记入了每个月结算后的总收据里。经查，被告谢景华质证表示该两张领条确实是复印件，原件给了原告，这两张领条本是领取的D栋的钱，因为C栋还有两笔款项没有记账，就将这两张领条中的款项作为C栋的两笔欠款记账留存。本院认为，被告谢景华提交的该组证据的证明目的是原告领取D栋工程款的事实，但2015年2月18日、2015年2月11日两张领条实为C栋工程款款项，与其证明目的不一致，故对该两张领条本院不予认定，对原告无异议的6份领条证实了双方未就D栋建筑工程总价款进行结算的事实本院予以认可。 3、被告谢景华提交的代支付凭证原件11份，用于证明被告代原告支付了应付款项共计247803元。原告提出该组证据部分是复印件，且不能证明被告已经代原告实际支付了钱，被告自己也在承建A、B两栋的工程，该组证据上没有原告的签字认可。本院认为，该组证据不能达到被告主张的证明目的，原告的异议理由成立，对该组证据本院不予采信。 4、被告谢景华提交的领条原件2张、存款凭证原件1张，用于证明原告分别领取了C栋的工程款184000元和200000元；2015年3月22日，被告向原告打款200000元的事实。原告提出2014年12月10日双方已经就C栋进行了总的结算，两份领条是在C栋结算日之前发生的，存款凭证中的200000元是2015年3月21日被告付给原告的，在3月22日双方写了一张174370元的欠条，所以这200000元是已经结算的C栋的金额。本院认为，被告谢景华在答辩中对2014年12月10日双方签订《协议》确认C栋工程总价款为1480000元，以及对2015年3月22日被告余欠C栋工程款174370元的事实予以认可，被告列举该组证据的证明目的主张不明确，故对该组证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告谢开军与被告谢景华、黄小毛均系湖南省辰溪县柿溪乡人，三人均系自然人，原、被告双方均无建筑施工企业资质，二被告亦无房地产开发相关资质。 2014年，被告谢景华、黄小毛合伙开发沅陵县筲箕湾集镇福娃小区住房工程。2014年1月8日，被告谢景华与原告谢开军签订了一份《建筑工程承包合同》，双方均系以个人名义签订，该合同约定：工程名称为福娃小区A、B、C、D#楼，工程内容为该四栋住宅楼土建及水电安装施工图，设计面积约20000平米。该合同还就工程承包范围、开竣工日期、工程质量及安全生产作出约定，未就工程总造价及违约责任等事项作出约定。 合同签订后，原告实际承建了C、D两栋住房的建筑工程，二被告自已承建了A、B两栋住房的建筑工程。2014年12月10日，原告谢开军与被告谢景华签订了一份《协议》，该协议约定：1、原告谢开军同意退出，被告同意付原告工程款C栋1480000元，通过算账后余款按月息3分按月付息，由被告谢景华承担，春节前付200000元，其余的款正月30日付清，如不付按1角的利息由被告谢景华承担……；4、D栋按原合同执行，做完工后通过验收合格后1个月内付清97%，留3%的保质金……。 2015年3月22日，被告谢景华向原告谢开军出具欠条一张，载明：“今欠到谢开军承包小福娃工程款壹拾柒万肆仟叁佰柒拾元正”。2015年5月2日，原告与二被告签订了一份《承诺书》约定：原告承包的D栋房屋必须保质保量在2015年5月30日前全面完工，经质监、监理公司验收合格，签字生效后十五日之内扣除百分之三质保金，其余款一次性付……。 庭审中，原、被告双方均认可以下事实：2015年3月22日欠条所记载的174370元是被告方修建C栋房屋所未结完的工程款，双方对D栋住房未进行结算，C、D两栋住房均未办理竣工验收，被告对两栋住房均已部分销售的事实。 本院认为：违反法律法规的强制性规定的合同无效。本案原告谢开军与被告谢景华签订的《建筑工程承包合同》，因合同双方均不具有建筑施工企业的相关资质，违反法律法规的强制性规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，诉争建设工程虽未经过验收合格，但二被告对两栋房屋已经销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，发包人擅自使用的，经转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，二被告的销售行为视为诉争建设工程已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，二被告不得以工程未经竣工验收、质量不符合约定为由拒付工程款。本案中，原告实际施工C、D两栋住房，因原、被告双方对C栋房屋工程价款进行了协商，双方已达成书面《协议》：原告退出，被告应向原告支付C栋房屋工程款1480000元并约定逾期支付工程价款的利息，该《协议》约定的工程价款支付内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。后原、被告双方已实际履行了该《协议》，被告向原告支付了部分工程价款，并就所欠工程价款174370元向原告出具欠条，因此，二被告应继续向原告支付工程价款174370元及逾期支付的利息。二被告辩解提出原告已超额领取工程款，因原、被告未就D栋住房工程进行结算，二被告的辩解意见没有事实依据，本院不予支持。因原被告双方在《协议》中约定的月利率3分超过法律限制性规定，对超过部分本院不予支持。原告要求二被告支付D栋住房工程款500000元及利息，因原、被告双方对工程量及工程总价款约定不明，住房交付后未经结算，原告亦未向本院提交该项诉求的相关证据，应承担举证不能的法律后果，本院对该项诉讼请求不予支持。 综上，原告谢开军的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条第一款、第十三条、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决如下： 一、被告谢景华、黄小毛于本判决生效之日起十日内共同向原告谢开军支付工程价款174370元，并从2015年3月22日起至债务清偿之日止，以174370元为基数按年利率24%支付利息； 二、驳回原告谢开军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10544元，减半收取5272元，由原告谢开军负担3901元，由被告谢景华、黄小毛共同负担1371元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员  于波 二〇一九年七月十八日 法官 助理  金赛 代理书记员  高俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。