福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2804号 上诉人（原审被告）：张永镇，男，1982年5月31日出生，汉族，住福建省泉州市台商投资区。 委托诉讼代理人：刘伟平、胡伶偲，福建双鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张克强，男，1974年12月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：梁洪流、汪洵，福建衡兴明业律师事务所律师。 上诉人张永镇因与被上诉人张克强民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永镇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张克强一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案清偿借款本息的条件尚未成就，张永镇无需承担清偿义务。根据合同第三条约定，若乙方有任何一期未按本合同约定支付借款本息，甲方有权立即解除合同，并要求乙方清偿全部借款本息，同时甲方可直接向所在地人民法院提起诉讼。但张克强并未在起诉时提出解除合同的诉讼请求，一审判决也未就合同是否解除做出认定，合同未解除，张克强无权要求张永镇清偿全部借款本息。合同第四条约定，甲方因经营需要回笼资金的，应提前一个月告知乙方，乙方应按期将甲方所需资金归还给张克强。张克强并未举证其经营需要回笼资金，也未举证其在一个月前告知，张永镇并未构成违约，一审判决认定事实错误。合同第二条约定，乙方应于每月27日与甲方进行一次借款利息结算，但张克强并未依约与张永镇进行结算，张永镇无法支付利息给张克强，并非张永镇违约。综上，借款合同尚未解除，本案张永镇清偿本息的条件尚未成就，张克强无权要求张永镇承担清偿义务。2.原审判决张永镇承担律师费51026元、公告费500元是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，一审判决张永镇按照月2%的利率计付利息并偿还张克强律师费51026元，公告费500元，合计数额已经超过年利率24%，一审在判决月2%的基础上再行判处律师费公告费错误。本案借款合同也未对公告费进行明确约定，且张永镇却有收到法院寄出的诉讼材料，无需公告。张克强依照厦门市律师服务收费指导意见计算本案律师费不符合法律规定。 张克强辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.借款合同未明确约定还款期限，因张永镇未按期足额支付借款本息，张克强有权随时要求张永镇履行还本付息义务。根据合同法的有关约定，在双方借款合同未就还款期限作具体约定时，张克强有权随时要求张永镇履行还本付息义务。张永镇是以张克强未依约按时支付借款利息存在违约为由，要求其承担还本付息的法律责任，张克强的上诉缺乏事实与法律依据。根据合同对借款利息结算的约定，利息结算是张克强应主动履行的合同义务，与张永镇无关。张永镇已通过拒不支付借款利息的实际行动表明其不履行合同义务，严重违反了合同法诚实信用的原则。2.一审法院关于张永镇承担律师费、公告费的判决，有事实和法律依据。律师费系债权人实现债权的正常费用，不存在变相提高利率之嫌，不属于“其他费用”，不应受年24%利率的限制。而且借款合同也约定，诉讼费、保全费、律师费由张永镇负担。本案律师费是以讼争钱款本金及利息为基数，按照《厦门市律师服务指导意见》第九条第一款规定的标准进行计算，所主张的数额也合理合法。关于公告费承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方承担，因此，本案公告费最终处理应适用该条规定。本案最终通过公告方式进行送达系因张永镇的原因导致，是因为张永镇拒不配合法院送达工作，故意拒收法院有机送达的诉讼材料，导致一审法院不得不通过公告的方式进行送达。 张克强向一审法院起诉请求：1.张永镇立即偿还张克强借款本金500000元及其利息（以500000元为基数，按月利率2%计，从2017年1月27日起至实际还款之日止）。2.请求判令张永镇支付律师费61300元、公告费500元。 一审法院认定事实：2017年1月26日和2017年1月27日张克强通过银行共转款500000元至张永镇名下账户。2017年1月27日，张永镇与张克强签订一份《借款合同》，约定张永镇每月27日按月利率3%支付利息，若张永镇有任何一期未按约定支付借款本息，张克强有权立即要求张永镇清偿全部借款本息。张永镇违约应承担张克强主张债权的诉讼费、律师费等。2017年1月27日、2月27日、3月27日、4月26日、5月28日、6月27日，张永镇分别还款15000元、15000元、15000元、15000元、25000元、25000元，共偿还110000元。张克强收到张永镇上述110000元还款，却主张张永镇返还借款本金500000元及自借款日起，按月利率2%计算利息，未予以扣减张永镇上述110000元还款。张克强按连本带利670000元向张永镇主张还款，支付律师费61300元、公告费500元。结合张永镇具体还款情况，根据张克强主张自2017年1月27日起按月利率2%计算利息，截至2017年6月27日，张永镇尚欠张克强本金448259.4元。 一审法院认为，张克强与张永镇签订的《借款合同》，系当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。张永镇未按照约定支付借款利息，已经构成违约，应承担还款付息的责任。张克强主张自2017年1月27日起按月利率2%计算利息，符合法律规定，应予支持，结合张永镇具体还款情况，按月利率2%计算利息，张永镇截至2017年6月27日尚欠张克强本金448259.4元。根据厦门市律师服务收费指导意见，讼争案件实际收费应为51026元。张永镇请求张克强返还借款本金448259.4元及利息（自2017年6月28日起计至实际还款日止，按月利率2%计），和张永镇承担律师费51026元、公告费500元，符合事实与法律规定，应予支持，超过部分，缺乏事实与法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张永镇应于本判决生效之日起三十日内偿还张克强借款本金448259.4元及利息（以448259.4元为基数，按月利率2%计自2017年6月28日起计至实际还款之日止）。二、张永镇应于本判决生效之日起三十日内偿还张克强律师费51026元、公告费500元。三、驳回张克强的其他诉讼请求。案件受理费11113元，由张克强负担1755元、张永镇负担9358元。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，二审中张永镇陈述，其是因为资金周转比较紧张就未继续支付利息了。 还查明，一审法院多次邮寄本案诉讼材料给张永镇并委托惠安县人民法院进行送达，但均被退回。 本院认为，首先，根据本案查明的事实，张克强出借张永镇款项，双方未约定具体还款时间。张永镇自2017年6月28日起即未归还讼争借款本息。根据合同第三条约定，若乙方有任何一期未按本合同约定支付借款本息，甲方有权立即解除合同，并要求乙方清偿全部借款本息。从该约定分析，解除合同与要求张永镇清偿全部借款本息系并列关系，因此，在张永镇存在违约的情况下，张克强有权解除合同以及要求张永镇清偿全部借款本息，但，解除合同或要求张永镇清偿全部借款本息均系张克强的权利，其有权做出选择。张克强要求张永镇清偿全部借款本息并非须以解除合同为前提要件。故本案张克强要求张永镇清偿全部借款本息符合合同约定，张永镇的该项上诉主张本院不予采信。 其次，关于律师费公告费。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。从上述两条规定可知，逾期利率、违约金及其他费用应均属于利息同类的费用，双方的约定在存在变相增高利息的情况下，总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持。但律师费系债务人未归还借款时，债权人为实现债权的有关费用，并不属于利息。张克强主张律师费于法有据，一审法院予以支持正确。至于律师费的具体数额，张永镇虽抗辩称依据错误，但其又未对律师费应为多少提出具体意见，因此，一审法院依照厦门市律师服务收费指导意见判决张永镇承担律师费51026元并无不当，本院亦予以维持。至于公告费，一审法院已多次向张永镇邮寄或委托送达，但均无果。该部分公告费亦属于张克强实现债权的有关费用，一审判决由张永镇负担并无不当，本院予以维持。张永镇的该项上诉请求本院不予支持。 综上，张永镇的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8797元，由张永镇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （邱一帆） 审 判 员 （许 莹） 审 判 员 （陈丽英） 二〇一九年七月十二日 代书记员（ 傅晓 琴） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。