云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终617号上诉人(原审被告)：昆明荣成天宇控制系统工程有限公司。住所地：昆明市北京路与北辰大道西南角领域时代大厦A幢17层3-4室。组织机构代码：71945154-X。法定代表人陈楠楠，系公司董事长。委托诉讼代理人：金正义，云南万成律师事务所执业律师,特别授权。上诉人（原审原告）：何安光，男，1973年10月30日生，汉族，云南省富宁县人，住富宁县。委托诉讼代理人：黄一健，云南恒沁律师事务所执业律师,特别授权。被上诉人（原审被告）：宋登权，男，1988年3月16日生，汉族，四川省内江市人，住四川省内江市（未到庭）。上诉人昆明荣成天宇控制系统工程有限公司（以下简称荣成天宇公司）、上诉人何安光与被上诉人宋登权工伤保险待遇纷一案，不服富宁县人民法院(2017)云2628民初1460号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭进行了审理，上诉人荣成天宇公司委托诉讼代理人金正义，上诉人何安光委托诉讼代理人黄一健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣成天宇公司上诉请求，撤销富宁县人民法院(2017)云2628民初1460号民事判决书，改判驳回何安光的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院认定荣成天宇公司对何安光应承担的用工主体责任为工伤保险责任错误，适用法律也错误。何安光并非荣成天宇公司聘请的工人,荣成天宇公司与何安光之间不存在劳动关系,该事实(2016)云26民终356号《民事判决书》予以确认。既然荣成天宇公司与何安光不存在劳动关系，富宁县法院判决荣成天宇公司与何安光存在工伤保险待遇赔偿责任错误，应当纠正。何安光系宋登权临时口头喊来做工的，何安光每天的工钱及报酬发放，均是宋登权全权负责，荣成天宇公司对此不知情，也不承担责任。宋登权才是何安光的雇主、老板，二人存在雇佣关系，并非工伤保险法律关系。因此，荣成天宇公司认为富宁法院认定事实错误。富宁法院依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》审判，而该《通知》系部门规范性文件。法院审判应当以法律法规作为审判依据，因此，一审法院适用法律错误。二、一审程序违法。荣成天宇公司一审提出和认为，何安光现在的伤情及恢复状况，其单方面作的三级伤残鉴定标准明显过高，而且鉴定依据的标准错误，应当依据最高人民法院颁布的《人身损害鉴定标准》重新鉴定。一审法院也同意荣成天宇公司的鉴定申请，并通知荣成天宇公司和何安光共同委托无利害关系的，有鉴定资质的司法鉴定机构依法对何安光的伤残及后期治疗费进行重新鉴定。虽然一审法院认为，云南几大司法鉴定机构均未对何安光的伤情重新作出鉴定，但并不表示其它司法鉴定机构无法对何安光的伤情作出鉴定。就在荣成天宇公司还在等重新鉴定过程中，荣成天宇公司却等到了一审法院的民事判决书。因此，荣成天宇公司认为：一审法院剥夺荣成天宇公司重新鉴定权，损害了其利益，审判程序违法，应当依法纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律也错误，审判程序违法，请二审发回重审或者驳回何安光的诉讼请求。何安光上诉请求，撤销原审判决，改判支持何安光一审后续治疗费、护理费的诉求。事实和理由：一、原审判决未支持何安光后续治疗费不符合法律规定。何安光出院后，身体仍然没有完全康复，目前神志仍不太清楚，时好时坏。荣成天宇公司仅支付了何安光住院期间的医疗费，何安光出院回家后，荣成天宇公司就没再给何安光任何费用，导致何安光没钱继续治疗。二、原审未支持何安光的护理费不符合法律规定。何安光出院后半年内，基本卧床养病，无法动弹，生活无法自理，直至目前，遇上天阴下雨，何安光仍神情不清，仍需要家人的护理。综上，望判决支持何安光的请求为谢！宋登权未答辩。何安光在一审提出的诉讼请求，判令宋登权、荣成天宇公司支付何安光治疗费7787.38元、后续治疗费82100元、护理费1700元、一次性伤残补助金118331元、伤残津贴4115元∕月至法定退休年龄、生活护理费2148元∕月至法定退休年龄、缴纳2015年11月起至法定退休年龄的各项社会保险、鉴定费1900元。一审法院认定本案的法律事实，荣成天宇公司承建了“龙留”高速公路（富宁-滇桂界）隧道消防工程安装工作，并将其中消防系统的砌砖工程转包给了自然人宋登权，未签订书面的分包合同，双方约定由宋登权自行处理用工事宜，公司与宋登权直接结算。2015年10月7日，何安光通过宋登权到荣成天宇公司工地做工，双方未签订书面的劳动合同，也没有发放相关的工作证件和缴纳相关的保险，仅仅口头约定工资按天计算，每天工价为210元，具体做工时间由宋登权通知。同年11月8日上午，何安光与其他工友在工地上做工，何安光称为了取工具搭乘过路人钟秀会摩托车返回隧道口，9时44分，板仑派出所接到110指令后赶到现场发现何安光在富龙高速一标二工区洞内距入口一公里处的盖板旁发生事故受伤昏迷，随后何安光被送往医院进行治疗，荣成天宇公司已为何安光垫付了医疗费。同年12月5日，何安光收到工友代领的2600元工资。目前，工程已经全部完工。本案经过富宁县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月19日作出裁决认定何安光与昆明荣成天宇控制系统工程有限公司存在事实劳动关系，昆明荣成天宇控制系统工程有限公司不服，向本院提起诉讼，经本院于2016年3月1日作出（2016）云2628民初149号民事判决书，判决确认何安光与荣成天宇公司之间存在劳动关系，荣成天宇公司不服该判决向文山壮族苗族自治州中级人民法院上诉，上诉后经文山壮族苗族自治州中级人民法院于2016年6月30日作出（2016）云民终356号民事判决书，终审判决如下：一、撤销本院作出的（2016）云2628民初149号民事判决书；二、何安光与荣成天宇公司之间不存在劳动关系……。后何安光2016年8月3日向文山壮族苗族自治州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于当日作出工伤认定申请不予受理决定书。何安光后向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2017年7月17日作出（2017）云民申641号民事裁定书，裁定驳回何安光的再审申请，何安光以工伤保险待遇纠纷为由于2017年10月12日向本院提起诉讼，提出如上诉讼请求。另查明，何安光伤后经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，何安光的损伤属三级伤残，护理依赖为：(一)护理级别二级；（二）护理人数为1人。后期治疗费需人民币82100元。因荣成天宇公司对文山市人民医院司法鉴定所的鉴定意见不服，委托本院对何安光的伤残等级、后期治疗费、后期护理费进行重新鉴定，经本院委托云南警官学院司法鉴定中心、昆明医科大学司法鉴定中心、云南春城司法鉴定中心、云南鼎丰司法鉴定中心，因上述各鉴定中心的技术条件、鉴定中心的业务范围及鉴定能力、何安光本人的精神状况等原因，均未对何安光的伤情重新作出鉴定。一审法院认为,第一，何安光是否应享受工商保险待遇。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，首先，荣成天宇公司作为承建方，其经营范围包含消防设施工程，符合上述法律规定“建筑企业、矿山企业”的主体资格。其次，荣成天宇公司将自己承包的“龙留”高速公路（富宁-滇桂界）隧道消防工程中的砌砖工程转包给不具备用工主体资格的自然人宋登权，宋登权又招用了何安光从事隧道内消防工程砌砖工程，故应由荣成天宇公司对何安光承担用工主体责任。同时，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担工伤保险责任。”根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。综上所述，荣成天宇公司对何安光应承担的用工主体责任为工伤保险责任，何安光应享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故荣成天宇公司应支付何安光工伤保险待遇的相关费用。其次，何安光主张的工伤待遇是否符合法律的规定。何安光经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，何安光的损伤属三级伤残，何安光在庭审中表示同意按九级伤残的标准一次性予以赔付，是对其诉讼权利的处分，本院予以确认。《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”第二项“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”何安光的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，荣成天宇公司对何安光每天的工资为210元无异议，何安光的月工资本院认定为6300元（210元／天×30天），即何安光的一次性伤残补助金为56700元（6300元／月×9月）。依照云南省人民政府（云政法[2011]255号）关于印发《云南省实施办法的通知》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。”由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增发30％。因何安光于2015年伤后再未向荣成天宇公司提供劳务，可视为终止了与荣成天宇公司的劳动关系。何安光的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应按统筹地区即文山州上年度职工月平均工资3550.83元∕月计算，故何安光的一次性伤残就业补助金为46160.79元（3550.83元∕月×13月）、一次性工伤医疗补助金10652.49元（3550.83元∕月×3月）。综上所述，何安光的诉讼请求部分有事实与法律依据，一审法院依法予以部分支持。宋登权经一审法院依法传票传唤，未到庭应诉，应依法缺席判决。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条、第三十七条第一款第一项，《云南省人民政府（云政法[2011]255号）关于印发云南省实施办法的通知》第三十九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由昆明荣成天宇控制系统工程有限公司支付何安光一次性伤残补助金56700元、一次性伤残就业补助金46160.79元、一次性工伤医疗补助金10652.49元等共计113813.28元，限本判决生效后10日内履行完毕。二、宋登权在本案中不承担支付责任；三、驳回何安光的其他诉讼请求。案件受理费10元，由昆明荣成天宇控制系统工程有限公司承担。二审过程中，双方当事人均无证据向本院提交，并对一审法院确认的案件法律事实无异议，故本院对一审法院确认的本案法律事实予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，荣成天宇公司上诉认为，一审未重新鉴定违反法定程序，何安光不是其雇员，与其不存在劳动关系，其不应该承担工伤保险责任。何安光上诉认为，一审未支持其后续治疗费和护理费，应该改判。一、关于一审未重新鉴定问题。根据庭审查明，一审期间，双方当事人到昆明多家鉴定机构，但却因何安光的精神状态问题无法进行鉴定，后一审法院组织双方协商，双方当事人均同意何安光按九级伤残赔偿，故一审法院未重新鉴定不违反法定程序，荣成天宇公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于荣成天宇公司是否对何安光承担工伤保险责任问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”因荣成天宇公司承建的“龙留”高速公路隧道消防工程安装工作，并将其中消防系统的砌砖工程转包给不具备用工主体资格的宋登权，何安光被宋登权雇佣到荣成天宇公司工地做工期间受伤致残，故荣成天宇公司应对何安光承担工伤保险责任。荣成天宇公司上诉认为，其不应对何安光承担工伤保险责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于荣成天宇公司是否应该支付何安光后续治疗费、护理费的问题。由于何安光的后续治疗费未实际发生，故一审法院未判决支持并无不妥，本院予以维持。关于何安光的护理费问题，因双方当事人在一审已经确认何安光按照九级伤残赔偿。按国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，九级伤残为器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无护理依赖。故何安光上诉要求荣成天宇公司支付护理费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果并无不当，本院予以维持。荣成天宇公司与何安光的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由昆明荣成天宇控制系统工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇一九年七月十日书记员  伊寿芬