广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初14629号原告（反诉被告，下称原告）：张凤姣，女，1967年9月19日出生，汉族，住佛山市。委托诉讼代理人：杨浩，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建湘，男，1964年8月19日出生，汉族，住广州市。被告（反诉原告，下称被告）：佛山市瀚艺装饰工程有限公司，住所地佛山市顺德区北滘镇北滘居委会建设南路29号首层之一。法定代表人：艾宏伟。委托诉讼代理人：陈敬，广东天环律师事务所律师。原告张凤姣诉被告佛山市瀚艺装饰工程有限公司（以下简称：瀚艺公司）因装饰装修合同纠纷一案及反诉原告佛山市瀚艺装饰工程有限公司与反诉被告张凤姣因装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，本案依法适用简易程序于2018年9月26日公开开庭进行了第一次审理。诉讼期间原告申请就案涉工程的未完成工程量及造价进行鉴定，被告申请就案涉工程的已完成工程量及造价进行鉴定。鉴定期间，被告拒绝预付鉴定费和没有出席踏看现场，鉴定机构没有就被告申请的鉴定事项进行鉴定。鉴定机构出具鉴定报告书后，本案于2019年7月26日公开开庭进行了第二次审理。第一次庭审，原告张凤姣，被告的法定代表人艾宏伟及其委托诉讼代理人陈敬到庭参加诉讼。第二次庭审，原告张凤姣及其委托诉讼代理人杨浩、张建湘，被告的法定代表人艾宏伟及其委托诉讼代理人陈敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求判令：一、被告退赔装修工程款20394元；二、被告按合同支付原告2017年7月1日至2018年8月1日违约金397000元；三、被告按合同支付原告违约金利息，按每拖期一天0.1%计算，直至付清全部款项；四、解除装修合同；五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月15日，原告将顺宝花园B区34座1栋301装修工程发包给被告，并与被告签订了《装饰工程合同书》，合同约定：被告承担设计、施工、安装任务，并按设计图包工包料一口价65000元包死，所有漏项由被告自行承担工程支出，原告概不追加。工期：自2017年4月15日至2017年6月30日，被告应按时按质完成全部施工安装任务。由于被告原因，逾期竣工，每逾期一天，被告支付原告1000元违约金，直至竣工，每拖期一天按应交付款额的0.1%支付滞纳金。开工后，被告不积极组织施工，任由工期拖延，施工人员临时聘请，不按图施工，分别于2017年8月31日协议扣减工程款3327元，2017年11月26日协议扣减工程款5629元。时至今日，厨房洗菜池未安装下水道，仍未返工，需返工费用2000元。墙壁未粉刷，电路未完工等，未完工程需扣减工程款25100元。施工期间原告按合同已支付艾宏伟私人账户49338元。合计已付工程款85394元，被告应退赔装修工程款20394元。被告辩称，一、被答辩人未履行合同义务，并擅自违约，导致工程延期，不应由答辩人承担工程延期完工的违约责任，工程延期责任应由被答辩人自行承担。1.根据《装饰工程合同书》第二条第2项规定，被答辩人应当协助答辩人办理施工所涉及申请、审批等手续，被答辩人负责缴纳物业管理处报批的一切费用。但被答辩人迟迟未履行该项合同义务，直至2017年5月23日，案涉工程装修施工证才审批通过，工期应当顺延。因此，未能及时开工，以及导致工期延误，责任应由被答辩人自行承担。2.在水、泥、电工完成后，被答辩人未经答辩人协商，擅自自行拆墙做衣柜，严重影响答辩人的施工进度。根据合同第七条第3项规定，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方。据此，应当认定被答辩人此时擅自自行拆墙做衣柜的行为，为单方停止施工行为，工期延误的责任后果应由其自行承担。3.综上情况，因被答辩人的违约行为导致工期延误，并导致逾期竣工，其诉请要求答辩人支付违约金397000元是没有任何事实和法律依据的，应当予以驳回。二、被答辩人未按约支付工程进度款及增加项目工程款，工期应当相应顺延，直至付清工程款时止，并应当赔偿答辩人因此停工、窝工所造成的损失。1.木工进场时，根据合同第四条第3项规定，被答辩人应当支付工程款总额的30%，即第二期款。直至2017年8月31日，被答辩人才支付了第二期部分工程款，且尚未付清。2.答辩人要求被答辩人支付第二期工程款时，被答辩人却以各种理由拒不按时支付。直至2017年8月31日，双方签订补充协议结算前阶段工程款，被答辩人此时才同意支付第二期工程款，显然违反合同第四条第3项约定。3.根据合同第四条第3项规定，木工基本完成，油漆工进场时，被答辩人应付第三期工程款。但被答辩人至今却未支付，最终导致工程至今无法完工。三、被答辩人诉请支付违约金利息，按每拖期一天0.1%计算，没有任何事实和法律依据。1.除以上两点答辩意见外，被答辩人也没有证据证明案涉工程逾期竣工是由于答辩人的原因造成的，被答辩人主张逾期竣工违约金纯属欺诈，属于虚假诉讼。2.被答辩人主张逾期竣工违约金，没有任何事实依据，子虚乌有，利息从何来。更何况，违约金计算利息，也于法无据。四、被答辩人应当支付全部剩余工程款，作为解除合同的前提条件。被告反诉请求法院判令：一、解除双方于2017年4月15日签订的《装饰工程合同书》；二、反诉被告向反诉原告补偿停工损失暂计15万元（自2017年7月1日起暂计算至2017年11月26日止，每天按1000元计算）；三、反诉被告立即向反诉原告支付工程款16706元及逾期付款利息（以所欠工程款16706元为本金，每拖期一天按欠付款额的0.1%计算，应自2017年11月27日起计算至付清时为止）；四、案件受理费等诉讼费用均由反诉被告承担。事实和理由：一、反诉被告未履行合同义务，并擅自违约，导致工程延期，工程延期责任应由反诉被告自行承担。反诉被告未按约支付工程进度款及增加项目工程款，工期应当相应顺延，直至付清工程款时止，并应当补偿停工损失15万元给反诉原告。1、根据《装饰工程合同书》（以下简称合同）第二条第2项规定，反诉被告（作为甲方）应当协助反诉原告（作为乙方）办理施工所涉及申请、审批等手续，反诉被告负责缴纳物业管理处报批的一切费用。但反诉被告迟迟未履行该项合同义务，直至2017年5月23日，案涉工程装修施工证才审批通过，工期应当顺延。在水、泥、电工完成后，反诉被告未经反诉原告协商，擅自自行拆墙做衣柜，严重影响反诉原告的施工进度。因此，反诉被告应当自行承担工程延期一切责任。2、反诉原告按合同约定履行施工义务后，反诉被告却未按时支付第二期、第三期工程进度款，最终导致涉案工程至今未能完工，应当补偿因此给反诉原告造成的停工损失15万元。二、反诉被告尚欠剩余工程款16706元未支付给反诉原告。1、合同工程款为65000元，加增加工程款10000元，实际应付工程款为75000元，扣除已付部分工程款，再减去双方补充协议扣除的部分费用，反诉被告应支付剩余工程款16706元给反诉原告。2、根据合同第八条第1项规定，欠付工程款，每拖期一天按欠付款额的0.1%计算滞纳金，即为利息损失。原告张凤姣辩称，不同意被告的反诉意见，我另有证据提供。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方存在争议的证据：原告提供的证据1.工程预算单打印件，被告虽对其真实性有异议，但被告确认该预算单是其提供，故仍可作为被告意思表示的依据。2.佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，鉴定机构已书面就当事人提出的质证意见进行回复，鉴定程序上符合法律规定，鉴定机构具有资质，鉴定结论现无证据反映存在矛盾错误之处，故依法应予采纳。本院经审理认定事实如下：2017年4月15日，张凤姣与瀚艺公司签订《装饰工程合同书》，约定张凤姣为发包方，瀚艺公司为承包方，施工地点：顺宝花园B区34座1栋301，工期2017年4月15日至2017年6月30日，该工程按设计图包工包料一口价65000元包死，所有漏项由瀚艺公司自行承担工程支出，张凤姣概不追加。本合同签订后张凤姣应付给瀚艺公司双方确认的报价单上确定的工程总额的50%为第一期工程款32500元。工程施工过程中，泥、水、电工完成前期工程、木工进场时，张凤姣再付给总金额的30%。由于瀚艺公司原因，逾期竣工，每逾期一天，瀚艺公司支付张凤姣1000元违约金，直到竣工，每拖期一天按应交付款额的0.1%支付滞纳金。由于张凤姣原因导致延期开工或中途停工，每停工或窝工一天，张凤姣支付瀚艺公司1000元。2017年4月15日张凤姣支付瀚艺公司装修工程首期款32500元。2017年8月31日张凤姣支付瀚艺公司装修工程二期款16838元。庭审中，原被告双方确认张凤姣合共向瀚艺公司支付装修工程款49338元。2017年8月31日原被告确认《补充协议》一份，因瀚艺公司未做一期部分工程，应扣除工程费及材料费共4496.52元（折后价3327元）。2017年11月26日原被告再确认《补充协议》一份，因瀚艺公司未做部分工程，应扣除工程费及材料费共7555.93元（5629元）。2019年1月29日，佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，认为：案涉房屋未完工部分装修工程总价款为27440.40元（该造价已参考预算清单的单价乘以结算系数74.17%，该部分已含了补充协议部分）。原告预付鉴定费2000元，现场踏看的现场费用2000元。即鉴定费为4000元。诉讼期间，被告提出反诉，并申请就案涉工程的已完成工程量及造价进行鉴定。鉴定期间，被告拒绝预付鉴定费和没有出席踏看现场，鉴定机构没有就被告申请的鉴定事项进行鉴定。本院认为,本案争议焦点在于，一、合同的效力；二、关于违约责任；三、关于工程款收退。分析如下：一、合同的效力。1.《装饰工程合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性效力规定，合法有效，对原被告双方均具约束力。2.关于合同解除。《装饰工程合同书》约定于2017年6月30日竣工，但时至今日，合同约定工程被告仍有部分未完成，原告已另行委托他人完成未完工部分工程。另，从原被告双方确认两份《补充协议》反映，双方已同意未完成的部分工程不再继续由被告完成，工程款予以扣减。原告的本诉及被告的反诉均要求解除《装饰工程合同书》。《装饰工程合同书》中未完成的工程继续由被告完成已无现实的基础，且原被告双方互不信任，为免双方产生更大争议，本院确认双方解除《装饰工程合同书》。二、原告诉求的处理。（一）关于退还多付工程款。1.《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据上述法律规定，《装饰工程合同书》解除后，尚未履行的装修工程，终止履行。原被告应按工程现状进行结算。2.《装饰工程合同书》约定“该工程按设计图包工包料一口价65000元包死，所有漏项由瀚艺公司自行承担工程支出，张凤姣概不追加”。根据上述合同约定，结算按照合同约定的“包死”价计算。佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》认为：案涉房屋未完工部分装修工程总价款为27440.40元（该造价已参考预算清单的单价乘以结算系数74.17%，该部分已含了补充协议部分，故不应重复扣减）。即合同约定包干工程的已完工部分的工程造价为37559.60元（65000元-27440.40元）。原告已给付被告装修工程款49338元，原告多付被告合同约定装修工程的工程款11778.40元（49338元-37559.60元）。合同解除后，未完成工程不再由被告继续完成，被告多收取原告的工程款应退还原告。原告要求被告退还工程款11778.40元，合法有理，本院予以支持。原告诉讼请求超出部分，于法无据，本院予以驳回。（二）关于违约金及利息。1.《装饰工程合同书》约定由于瀚艺公司原因，逾期竣工，每逾期一天，瀚艺公司支付张凤姣1000元违约金，直到竣工，每拖期一天按应交付款额的0.1%支付滞纳金。被告至今尚未依合同约定完成案涉装修工程是客观事实，但依据上述合同约定，被告支付违约金的条件是由于瀚艺公司原因导致逾期竣工，并非逾期竣工即被告需向原告支付违约金。被告在诉讼期间提出答辩意见，不确认原告所称被告违约事实。依据谁主张谁举证的原则，原告需就其主张被告逾期竣工的违约事实进行举证。但原告并未就该事实提供证据，应承担举证不能的不利后果。2.《装饰工程合同书》约定，本合同签订后张凤姣应付给瀚艺公司双方确认的报价单上确定的工程总额的50%为第一期工程款32500元。工程施工过程中，泥、水、电工完成前期工程、木工进场时，张凤姣再付给总金额的30%。2017年4月15日张凤姣支付瀚艺公司装修工程首期款32500元。2017年8月31日张凤姣支付瀚艺公司装修工程二期款16838元。合同约定案涉工程应于2017年6月30日完工，但至2017年8月31日原告才给付被告第二期工程款。案涉工程为包工包料，因原告未能及时向被告给付工程款，被告可依法主张先履行抗辩或同时履行抗辩。3.原被告确认两份《补充协议》，该协议反映被告不再继续完成部分工程，并同意扣减部分工程款。从该《补充协议》可见，原被告对《装饰工程合同书》的内容进行协商修改，就被告不再继续履行未完成工程达成了一致意见。另，原告在本案中已要求解除合同，合同解除后未履行的工程，终止履行。即案涉工程已不可能由被告完成，原告仍要求按日计算逾期竣工违约金及利息。案涉工程包干价仅为65000元，原告要求被告支付违约金397000元及利息，明显过高，显失公平。综上，原告要求被告给付违约金及违约金利息，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。三、被告反诉诉求的处理。（一）关于停工损失。1.被告称因原告未按时支付第二期、第三期工程进度款，最终导致涉案工程至今未能完工，要求原告补偿被告停工损失15万元。2.《装饰工程合同书》中约定施工期至2017年6月30日。2017年8月31日、2017年11月26日原被告确认《补充协议》各一份，就部分未完成工程扣减工程款后不再施工。庭审中，被告确认施工至2017年9月初。由此可见，被告在施工期满后仍在施工。在原告于2017年8月31日向瀚艺公司支付了装修工程二期款16838元后，被告仍未完成全部工程。经鉴定，原告支付的工程款已超过被告完成的工程造价。被告提供的证据不足以证明因原告迟延支付工程款造成停工，且无证据反映停工造成了15万元的损失。综上，被告要求原告支付停工损失，于法无据，本院不予以支持。（二）支付工程款及逾期付款利息。1.被告主张增加工程，但未有证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。被告称增加了工程，增加工程并不属于《装饰工程合同书》约定的范围，双方并没有签订合同，原告亦不确认存在口头协议。被告就增加工程的工程款给付提出反诉，诉讼中就增加工程量及造价提出鉴定后，又没有预交鉴定费。现有证据不足以证明增加工程量及增加工程的造价。原告虽在第一次庭审中确认增加背景墙工程，但在第二次庭审时，原告与被告均确认设计图中包含背景墙，预算单中也有背景墙的报价。合同约定“该工程按设计图包工包料一口价65000元包死，所有漏项由瀚艺公司自行承担工程支出，张凤姣概不追加”。据此，应推定原告不需另行向被告支付背景墙的工程款。2.如前所述，经鉴定，案涉房屋未完工部分装修工程总价款为27440.40元，原告多付被告合同约定装修工程的工程款11778.40元，原告已超额支付工程款。综上，被告认为原告欠付工程及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。四、关于鉴定费用的负担。原被告在合同履行过程中，就未完成工程量及工程造价进行了部分约定，但并没有就全部的未完成工程进行明确约定，导致需要通过鉴定确定未完部分工程的工程量及工程造价。对此双方均有过错，鉴定费用应由双方共同负担，各给付一半。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认张凤姣与佛山市瀚艺装饰工程有限公司于2017年4月15日签订《装饰工程合同书》解除；二、被告佛山市瀚艺装饰工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告张凤姣返还多付的装修款11778.40元；三、驳回原告张凤姣的其他诉讼请求；四、驳回被告佛山市瀚艺装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3780.46元，由原告张凤姣负担3600元，由被告佛山市瀚艺装饰工程有限公司负担180.46元。反诉受理费2387.79元，由被告佛山市瀚艺装饰工程有限公司负担。鉴定费4000元，由原告张凤姣负担2000元，由被告佛山市瀚艺装饰工程有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  岑文豪二〇一九年七月三十一日书记员  胡嘉琪冯毅施