山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1034号上诉人（原审原告）：潍坊市中南世纪城房地产开发有限公司，住所地潍坊高新区新城街道鸢飞社区北宫东街4358号3-1306-2。法定代表人：李心原，总经理。委托诉讼代理人：姜其永，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张勇，男，该公司职工。上诉人（原审被告）：潍坊鑫通宝置业有限公司，住所地潍坊市福寿西街与利昌北路交叉口西南角巴黎一号。法定代表人：董曦婷，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张军，山东元仓律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉华庚，山东元仓律师事务所律师。上诉人潍坊市中南世纪城房地产开发有限公司（以下简称“中南公司”）与上诉人潍坊鑫通宝置业有限公司（以下简称“鑫通宝公司”）因合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初598号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中南公司的委托诉讼代理人姜其永、张勇，上诉人鑫通宝公司的委托诉讼代理人张军、吉华庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中南公司上诉请求:1．撤销一审判决,改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定事实清楚,但适用法律有失偏颇,致使违约金的认定金额偏低。首先,一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《联合竞买合作协议》是双方真实意思表示,不违背法律法规的强制性规定,合法有效,双方均应按照协议内容予以履行,《联合竞买合作协议》的履行不能系由被上诉人的原因导致的,因此应按照《联合竞买合作协议》约定,由被上诉人向上诉人承担违约责任,即协议中约定的:若联合体任一方违反本协议的规定,违约方除应承担由此给守约方造成的损失外,还须赔偿守约方违约金5000万元,因此在一审法院认定被上诉人根本违约的情况下,由被上诉人支付违约金是合理的。其次,一审法院认定被上诉人承担的违约金数额上偏低,根据《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《合同法解释(二)》第29条对司法酌减的考量因素特设明文,其第1款认为“应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”,因此对于违约金的调减幅度控制也应经过综合衡量决定,衡量因素包括实际损失与预期利益、履行情况与过错程度、公平原则与诚实信用原则。本案中,被上诉人违约不予履行《联合竞买合作协议》,导致双方合作无法进行,进而使得上诉人无法获得合同履行后可获得利益,在法院无法预判合同履行后原告可获得的利益情况下,原告认为通过对涉案土地开发的项目进行司法鉴定的方式,能够确保公平公正,因此上诉人恳请法院依法对涉案项目进行司法鉴定,以获得预期利益数据。综上所述,原审判决认定事实清楚,但适用法律有失偏颇,恳请二审法院在综合实际损失与预期利益、履行情况与过错程度、公平原则与诚实信用原则上,予以改判调增被上诉人应向上诉人支付的违约金数额。鑫通宝公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项,改判上诉人不承担责任；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提交的证据足以证明被上诉人在《联合竞买合作协议》（下称《联合协议》）签订前承诺能够协调以新项目公司的名义直接与国土局签订土地出让合同。一审法院认为，上诉人提交的证据不足以证实上述主张，认定事实错误。一审庭审中上诉人提交的第四部分证据足以证明如下事实：1．《联合协议》签订前，上诉人已告知被上诉人在报名竞买涉案土地时未勾选以新项目公司签订土地出让合同的情况。证据第四部分的第16号证据，即上诉人的法定代表人与被上诉人的负责人生万栋的通话录音证据，证明双方在2018年4月28日洽谈《联合协议》时，即在《联合协议》签订前上诉人已告知被上诉人，之前2018年4月10日上诉人报名时，未勾选以新项目公司签订出让合同的情况。被上诉人方人员生万栋在录音中清楚的承认2018年4月28日下午签订《联合协议》前就已经告知了其工作人员马驰等。2．被上诉人坚持《联合协议》以其提出的开发模式合作，并承诺可以保证协调以新项目公司名义签合同。如前所述，在签订《联合协议》前，上诉人已明确告知被上诉人，我们在2018年4月10日报名时没有勾选以新项目公司名义签订土地出让合同，上诉人在报名时未“勾选”，说明上诉人在被上诉人提出之前，根本不知道所谓“勾选”的问题，《联合协议》约定的合作方式是被上诉人提出的。被上诉人的工作人员生万栋、马驰、张帅等人多次强调以前高密、高新区的几个项目都是这么办的，坚持根据以往的经验，通过协调关系可以新公司名义签订土地出让合同，且被上诉人一再作出承诺。上诉人竞得涉案土地后，被上诉人确实也多方咨询税务、工商等部门，积极协调国土资源部门，但由于土地出让政策执行的更加严格，被上诉人所认为的原来的经验做法已经行不通，被上诉人没有协调成功以新项目公司签订合同，没有兑现承诺。证据第四部分完全可以证明上述事实，一审法院认为，上诉人提交的证据不足以证实其上述主张，认定事实错误。二、双方在《联合协议》中明确约定了合作开发模式，一审法院认定“双方《联合协议》确定的合作开发模式无法进行，应当认定双方约定的履行方式尚不明确”，认定事实不清。1．《联合协议》第3.1.3明确约定：若竞得该地块，双方将按竞买比例成立新项目公司，并以项目公司名义与潍坊市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，如按本地块出让文件要求在土地出让合同签订前不得改变竞买人出资比例的，则由乙方（上诉人）先成立新项目公司，待新项目公司与潍坊市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后的10个工作日内，乙方将新项目公司50%股权转让给甲方，双方按新项目公司持股比例合作开发本地块。以上可以看出，双方对合作模式、权利义务等条款的约定是清晰明确的，《联合协议》不存在约定不明确的情形。2．《联合协议》合作方式是被上诉人提出的，被上诉人承诺可以保证协调以新项目公司名义签合同。该《联合协议》的签订是基于上诉人相信被上诉人作出的上述承诺才签订的。在上诉人竞得涉案土地后，被上诉人虽经努力但没有协调成功，责任在被上诉人。综上，《联合协议》约定的合作模式是清楚的，第四部分证据足以证明且被上诉人承诺由其协调以新项目公司签订出让合同，因被上诉人未兑现承诺，责任在被上诉人，并不能因此认为履行方式不明确。三、一审法院认定“原告提议的新正式协议和新合作模式，是对《联合竞买协议》的补充和明确”，没有事实依据和法律依据，认定事实错误。被上诉人在确认其不能协调以新项目公司名义签订合同的情况下，提出了两种合作模式，即：股权质押（股权转让）和土地出资（转让）设立新的合作公司合作开发。上诉人认为，此两种模式是完全不同于《联合协议》的新要约，不存在对《联合协议》补充和明确的问题。1．两种新的合作方式与《联合协议》约定的模式存在根本不同。关于股权质押借款，顾名思义，是一种质押借款合同。协议约定的合作开发和质押借款性质都不同，这种新的方式是一种借款关系，不是合作方式。关于被上诉人提出的土地出资（转让）设立新的合作公司合作开发的问题。按照《联合协议》约定的模式，直接以新公司与国土资源部门签订土地出让合同是土地交易的一级市场，只需按规定交齐土地出让金和契税即可。而被上诉人提出的以涉案土地出资成立全资子公司的方式，实际是将涉案土地进行评估后出资到新设立的全资子公司中，即必须将国有建设用地使用权变更到新成立的全资子公司名下，这种方式必须具备两个基本条件：一是，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，投资额达不到开发投资总额25%是不能转让的。显然，在未达到开发投资总额的25%前是不可能允许转让的；二是，需要交纳土地增值税、契税、印花税等高额的税金（大约是转让土地及地上附着物总评估价值的15%）。这种合作模式不论是从费用的数额上还是程序上与《联合竞买协议》约定的方式几乎没有相近之处，且在现实中无法操作。2．被上诉人提出的上述新的合作方式，不是合同法所规定的“有利于实现合同目的的履行方式”。被上诉人提出的上述两种新的合作方式，是在被上诉人没有兑现承诺，没有履行合同义务的违约情况下提出的，这两种方式从性质上看发生了根本改变；从成本费用上看，成几千万的增加，以这些合作方式合作，背离了双方的合作目的，并非有利于合同目的的实现，违背了合同法所规定的“有利于实现合同目的的履行方式”的本意。综上，上述两种新的合作模式是被上诉人提出的新的合同要约，上诉人明确告知不同意这些合作方式。一审法院认定“原告提议的新正式协议和新合作模式，是对《联合协议》的补充和明确”没有法律依据。四、《联合协议》因被上诉人原因导致无法履行，终止的根本原因是由于被上诉人违约导致，上诉人不应承担违约责任。一审法院认为，“双方在签订新正式协议以确保其权益之前不向上诉人支付《联合竞买协议》约定的款额，系被上诉人的合理付款抗辩”，没有法律依据。1．被上诉人没有兑现承诺协调解决以新公司名义签订出让合同事宜，致使双方签订的所谓的《联合协议》无法履行。在签订《联合协议》前，上诉人已明确告知被上诉人自己在2018年4月10日的报名中未勾选以新项目公司名义签订土地出让合同，但被上诉人执意坚持根据他们的经验经过协调完全可以用新项目公司名义签订土地出让合同，并承诺其负责协调，该《联合协议》是在被上诉人作出的上述承诺的基础上签订的。上诉人竞得涉案土地后，被上诉人也对其承诺尽了最大努力，一直没有放弃协调，先后到工商、税务、国土等部门咨询。上诉人也多次督促被上诉人尽快协调，但直至最后期限，被上诉人也没有协调成功，致使双方签订的所谓的《联合协议》无法履行。被上诉人违背了其承诺，给上诉人造成了损失，应当承担责任。2．双方签订的《联合协议》虽然最终未能以协议约定的方式履行，但是协议具有法律效力，在上诉人要求被上诉人履行《联合协议》出资义务时，被上诉人拒绝履行合同，构成根本性违约。证据21是证明被上诉人违约的关键证据，该聊天记录中显示，在交纳出让金最后期限即将到期时，上诉人要求被上诉人履行《联合协议》约定支付土地出让金，被上诉人方回复：“涉案地块已经竞得，但鑫通宝公司现由你方享有100%的权益，和中南公司没有任何关联，当前让我们付款是说不通的等等”，被上诉人在确认《联合协议》无法履行的情况下，又抛出了一些超出《联合协议》之外的新的方案，直接拒绝支付款项履行合同义务，已构成严重的违约。之后，我们又在和被上诉人方的张帅、生万栋、李心原等被上诉人方代表的三次见面会谈中，上诉人也数次强烈要求被上诉人方支付相关应承担的款项，均被生万栋以“总公司财务不由我支配”、“我不是老总”、“资金支付受公司程序限制”、“我方没有实现50%权益…”等理由拒绝付款。被上诉人的上述行为是严重的违约行为。3．在上诉人要求被上诉人按《联合竞买协议》约定支付土地出让金等款项时，被上诉人拒绝支付，并向上诉人提出了股权质押和以涉案土地出资设立新公司等要求作为付款条件，这些条件是对《联合协议》约定合作模式的根本性改变，是一种新的要约，与本案无关，被上诉人拒绝付款的行为，是对《联合协议》的根本性违约，根本不构成“合理付款抗辩”，一审法院的认定没有法律依据。五、一审法院判决上诉人支付被上诉人160万元违约金没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法司法解释二》第二十九条的规定，衡量当事人的损失应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错、合同履行的预期效益等基本原则。1．因被上诉人未兑现承诺存在过错，致使《联合协议》无法履行，被上诉人应当承担违约责任。2、被上诉人未支付款项和费用。被上诉人未因该《联合协议》的合作开发支付任何资金和费用。涉案土地的竞拍保证金及全部土地出让金等有关费用都是由上诉人支付的，在上诉人单独竞得涉案土地后，上诉人要求被上诉人支付其应承担的款项，被上诉人以种种理由拒绝支付任何款项，并声称该项目在这种情况下与其无关等等，被上诉人未支付任何款项，并未产生任何实际损失。3．被上诉人未提供任何证明其损失的证据。在一审庭审过程中，被上诉人自称没有任何证明其损失的证据。因被上诉人没有兑现承诺致使《联合协议》不能履行；被上诉人拒绝履行《联合协议》约定的合作内容构成根本性违约，责任在被上诉人，其应当承担全部责任。一审法院判令上诉人向被上诉人支付160万元违约金没有事实和法律依据。六、本案在一审庭审中，上诉人充分阐明了自己的观点，并向法庭提交了充足的证据、详细的书面答辩意见及辩论意见，望二审法院能够予以采纳，在此不再赘述。综上，上诉人认为，涉案《联合协议》对双方的合作模式的约定是具体明确的，因被上诉人没有兑现承诺致使《联合协议》不能履行；在上诉人要求被上诉人按《联合协议》约定出资时，被上诉人辩称与其无关，拒绝出资；被上诉人没有证据证明其损失。一审法院判令上诉人向被上诉人支付160万元违约金，没有事实和法律依据。针对中南公司的上诉，鑫通宝公司答辩称：一、《联合协议》是在中南公司强迫下签订的，且鑫通宝公司单独取得竞买资格在前，《联合协议》签订在后。因中南公司没有兑现“以新项目公司签订土地出让合同”的承诺，致使合作协议无法履行，又因中南公司拒绝依照《联合协议》的约定履行付款义务，故导致涉案协议无法履行的责任在中南公司，中南公司违约，依法应当承担违约责任。二、《中华人民共和国合同法司法解释二》第二十九条关于违约责任的裁判规则，是建立在合同实际履行、一方当事人违约且约定的违约金过高的情况下，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素并最终做出裁决。结合本案来看，涉案《联合协议》因中南公司违约导致未实际履行，中南公司也未投入任何资金，一审中中南公司自认没有实际履行，也就不存在实际损失和预期利益损失的问题，本案中鑫通宝公司没有过错。一审法院判决鑫通宝公司支付160万元违约金缺乏事实和法律依据。三、其他意见同上诉意见。综上，请求二审法院依法驳回中南公司的全部上诉请求。针对鑫通宝公司的上诉，中南公司答辩称：鑫通宝公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。事实和理由:一、一审法院已认定《联合协议》合法有效,对当事人双方均具有约束力,应当遵守履行。《联合协议》是当事人双方对涉案地块开发的正式合作协议,当事人双方在签订时也一致同意由新项目公司与潍坊市国土局签订《国有建设用地使用出让合同)),一审诉讼中,鑫通宝公司提交了当事人双方负责人及工作人员的往来微信及对话录音,以证实中南公司曾承诺能够协调以新项目公司的名义直接与国土局签订土地出让合同,但经一审法院审查后,并不足以证实中南公司曾经做出过“承诺能够协调以新项目公司的名义直接与国土局签订土地出让合同”,实际情况是,中南公司也是在《联合协议》签订后才得知鑫通宝公司未申请以新公司签订土地出让合同的事实,这显然属于鑫通宝公司的原因才导致《联合协议》无法履行,因此鑫通宝公司违约的事实是清楚的,一审法院对此认定事实清楚,应当由鑫通宝公司承担违约责任。二、《联合协议》虽然约定了合作开发模式,但因鑫通宝公司的违约致使原合作开发模式无法进行,中南公司提出其他合作开发模式并签订新的正式协议,是对《联合协议》的补充和明确,一审法院对此认定事实清楚。《联合协议》约定的合作开发模式是双方协商一致形成的,中南公司一直按照《联合协议》约定开发模式进行推进,中南公司正是基于对鑫通宝公司的信任,委托鑫通宝公司代表中南公司参加竞买申请、报价及签订《成交确认书)),并由鑫通宝公司代缴全额保证金。直至当事人双方在签订《联合协议》时,鑫通宝公司也未向中南公司披露在提交竞买资料时未申请用新设立的公司签订土地出让合同,因此导致《联合协议》未能履行的根本原因是由鑫通宝公司恶意违约造成的,《联合协议》签订后,中南公司才得知鑫通宝公司故意隐瞒未勾选“以新项目公司签订合同”的事实,后中南公司多次与鑫通宝公司沟通按照《联合协议》约定缴纳竞买保证金,但鑫通宝公司均未能给予提供账户。双方协商其他的合作模式是基于竞得的土地无法以新公司签订土地出让合同,中南公司也是为了履行《联合协议》合作开发涉案地块的约定,以便实现双方的合作,但鑫通宝公司以自已名义竞得涉案地块后,拒绝商议其他合作模式,因而出现《联合协议》约定的合作开发模式无法进行后,鑫通宝公司便不再与中南公司合作,并未寻求可以合作的其他模式,最终导致《联合协议》无法履行,因此一审法院对于《联合协议》无法履行,根本原因在于鑫通宝公司的事实认定是正确的,鑫通宝公司应当承担违约责任。三、一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判定鑫通宝公司支付违约金是正确的。中南公司为履行《联合协议》进行了前期的工作安排并投入了费用支出,因鑫通宝公司的恶意违约导致中南公司的预期利益受损,中南公司认为一审法院判定的违约金过低,应当结合中南公司的预期利益损失进行调高。双方商洽期间,中南公司已经与第三方单位启动案涉地块的修建性详规及建筑方案设计,编制可行性研究报告等相关工作,并为此与第三方单位签订相关合同,因鑫通宝公司的违约直接导致中南公司经济受损300多万元。本案中,因鑫通宝公司违约不予履行《联合协议》,导致双方合作无法进行,进而使得中南公司无法获得合同履行后的预期利益,如法院无法判定中南公司的预期利益,中南公司认为应通过对涉案土地开发的项目进行司法鉴定的方式,能够确保公平公正,因此中南公司恳请法院依法对涉案项目进行司法鉴定,以获得预期利益数据。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,但违约金的认定数额偏低,恳请二审法院根据能够通过鉴定确认中南公司的预期利益损失,将鑫通宝公司应承担的违约金调高,以维护中南公司的合法权益。中南公司向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付违约金5000万元，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月4日国土局发布网上交易公告，出让W19号地块土地使用权。2018年4月10日，被告以自己的名义提交竞买申请书，申请中未勾选以注册新公司的方式竞买。2018年4月10日，被告缴纳竞买保证金6638万元，取得网上挂牌出让资格确认书。2018年4月28日，本案双方签订《联合协议》一份，主要约定双方组成联合体参与2018年5月4日举行的W19号地块土地使用权出让竞买，合作竞买的W19号地块土地面积49167平方米，竞买保证金6638万元；联合体竞买合作比例为原告50%、被告50%，成功竞得该地块后双方按该竞买比例共同承担土地出让金及建设投入，共担风险并共享收益；联合体双方为了竞买顺利开展，根据挂牌文件要求，双方一致同意决定委托被告为代表进行本次竞买，并由被告代缴本地块竞买的全额保证金6638万元，由被告于本地块出让文件要求的时限内缴入土地储备中心账户，以取得竞买报名资格；双方各自的竞买比例对该地块各自享有相应的开发、建设、经营、收益的权利和承担相应的义务；双方共同授权委托被告代表本联合体参加竞买申请、报价及签订成交确认书等相关事宜；若竞得该地块，双方将按竞买比例成立新项目公司，并以新项目公司名义与国土局签订土地出让合同，办理土地使用证；如按本地块出让文件要求在土地出让合同签订前不得改变竞买人出资比例的，则由被告先成立新项目公司，待新项目公司与国土局签订土地出让合同后10个工作日内，被告将新项目公司50%的股权转让给原告，双方按新项目公司持股比例合作开发本地块；本地块由原告操盘，并按双方在新项目公司的持股比例共担风险、共享收益，双方对项目公司的持股比例为50%：50%；项目公司重大决策及经营管理双方共同参与，职能部门负责人双方委派，财务实行共管联签制度；各方保证在被告签订成交确认书之后，按新项目公司与国土局签订的土地出让合同，双方按股权比例承担竞买土地及办理土地使用证所发生的一切价款、税费；若联合体任一方违反本协议规定，违约方除应承担由此给守约方造成的损失外，还须赔偿守约方违约损失5000万元。2018年5月4日被告竞得W19号地块土地使用权。2018年5月8日，被告与国土局签订网上成交确认书，土地总价款为13348.8405万元，被告须于成交次日起30日内付清全部成交价款，付清后国土局与竞得人签订土地出让合同。2018年6月4日，被告缴纳竞买保证金之外剩余土地出让价款6710.8405万元。2018年6月5日国土局与被告签订土地出让合同，出让年限为70年。按照土地使用权出让政策及网上交易公告要求，竞买人拟成立新公司进行开发建设的，申请竞买时应在竞买申请书上明确注册成立新公司，国土局在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，可以直接与新公司签订土地出让合同。由于被告提交竞买申请时未勾选注册新公司竞买土地使用权，《联合协议》签订之后，原告曾协调以新项目公司的名义与国土局签订土地出让合同，但未能成功，双方之间的合作开发不能按《联合协议》约定以成立新项目公司的模式继续履行。被告2018年5月4日竞得土地使用权之后，至2018年6月4日被告缴清全部土地出让价款之前，本案双方进行了多次交流协商，被告还对部分过程进行了单方录音。根据被告提交的往来微信与对话录音，原告提议双方再签订新的正式协议以其他方式合作开发，原告的合作权益得到新正式协议的确认和保障之后，再将《联合协议》约定的原告出资数额及利息支付给被告，但是没有签订新正式协议原告无法按照《联合协议》约定履行付款义务。原告提议的其他合作方式之一为股权质押，即被告将其公司的部分股权质押给原告，双方签订新正式协议后原告履行出资义务，以被告的名义进行合作开发。对原告提议的新合作方式和新正式协议，被告均不同意，被告也始终未提出其他合作模式，但要求原告先按《联合协议》约定向被告支付竞买保证金，之后再协商新合作方式签订新正式协议。本案诉讼中被告另外主张，原告未按《联合协议》约定的数额履行出资义务系根本违约行为，原告提议的新正式协议及新合作方式均与本案《联合协议》没有关联。2018年6月5日，原告向被告发出书面催告函一份，主要内容为：基于双方于2018年6月3日的见面会谈以及被告要求先支付竞买保证金再协商合作模式的事实，通知被告于2018年6月7日前将银行账户信息告知原告，原告将全部竞买保证金的一半及相应利息支付给被告，如果被告拒绝提供账户信息接受保证金，原告不排除通过法律途径要求被告赔偿损失并支付违约金。2018年6月7日，被告向原告发出书面告知函一份，主要内容为：《联合协议》约定的合作形式无法实现，《联合协议》无法履行，被告报名申请在先，双方商谈合作在后，被告提交的材料不存在违约问题；双方2018年4月28日商谈《联合协议》时已特别提示原告，被告竞拍报名时不包含以新项目公司签订土地出让合同的情况，但原告坚持认为按照以往的通行做法，被告独立竞得出让地块后通过协调完全可以新项目公司直接与国土局签订土地出让合同，因原告固执己见没有兑现承诺，存在违约行为，应承担违约责任；因不能以新项目公司与国土局签订土地出让合同，双方《联合协议》不能再予履行。2018年6月9日，原告给被告发出书面回函一份，主要内容为：《联合协议》签订时被告未向原告特别提示竞拍报名时不包含以新项目公司签订出让合同的情况，原告也未承诺可以协调成立新项目公司直接与国土局签订土地出让合同；被告始终不接受原告的土地竞买保证金，未体现出合作诚意，违反诚实信用原则；现原告同意先向被告支付竞买保证金的一半及利息，之后双方再协商合作方式，否则被告需向原告赔偿损失并支付违约金5000万元。2018年6月21日，被告法定代表人通过微信告知原告法定代表人，终止双方签订《联合协议》。2018年8月14日，原告提起本案诉讼。本案庭审中经法院释明，被告认为《联合协议》约定的违约金过高，请求降低。被告竞得土地后已办理土地不动产证书，开发建设工作由被告自行展开。本案诉讼中，被告还提交了双方负责人及有关工作人员之间的往来微信与对话录音等证据，主要证实：被告竞得土地使用权后，原告承诺能够协调以新项目公司的名义直接与国土局签订土地出让合同。经审查，被告提交的证据不足以证实其上述主张。一审法院认为，双方于2018年4月28日签订《联合协议》，该事实双方没有异议，予以确认。尽管《联合协议》的名称为“联合竞买合作协议”，但其内容涉及到双方组成联合体共同出资竞买土地使用权、共同出资组建项目公司进行合作开发建设、双方按比例享有开发经营收益并承担风险等有关权利义务，双方的合同目的是进行房地产合资合作开发经营，而非单纯的联合竞买土地使用权。《联合协议》双方当事人意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。《联合协议》签订后，双方之间的合资合作开发关系确立，协议约定合作开发采用成立新项目公司的模式履行，而该履行模式与土地出让政策及网上交易公告要求不符，按照该模式无法继续履行《联合协议》。因合作开发的履行模式由双方确定，被告不能证明原告就该合作开发模式作出履行承诺，被告据此主张双方《联合协议》不能继续履行的责任在于原告并由原告承担违约责任，无事实与法律依据，不予支持。双方《联合协议》确定的合作开发模式无法进行，应当认定双方约定的履行方式尚不明确，合同法规定“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”，因合作开发的履行方式并非唯有成立新项目公司一种，双方应及时协商变更履行方式，以使《联合协议》得以继续履行并实现双方合同目的。被告以自己的名义竞得土地使用权并签订成交确认书后，因双方约定的合作开发履行模式不能进行，原告的合作开发权益处在不确定状态，原告提出其他合作开发模式并以签订新正式协议作为保障，此既符合合同法的规定，也有利于实现合同目的。原告主张因土地使用权以被告的名义竞买成交，土地出让合同随时签订在被告名下，双方在签订新正式协议以确保其权益之前不向被告支付《联合协议》约定的款额，系原告的合理付款抗辩；被告主张原告应先履行《联合协议》付款义务再商谈新正式协议和新合作模式，原告拒不付款即为违约行为，被告该主张无事实和法律依据，不予支持。原告提议的新正式协议和新合作模式，是对《联合协议》的补充和明确，被告主张此与原来的《联合协议》没有关联、《联合协议》不需再予履行，其该主张于法无据，不予支持。从本案现有证据看，双方签订《联合协议》后被告已以自己的名义竞得土地使用权，遇有《联合协议》约定的合作模式不能进行，被告即不再与原告合作开发，故《联合协议》终止的根本原因在于被告，原告请求支付违约金，具有相应的事实依据，亦符合法律规定，依法应予支持。但是违约金的确定应以实际损失为基础，原告并未举证证明其因被告违约造成的损失，《联合协议》约定的竞买保证金及剩余土地出让金原告也未支付，考虑《联合协议》该实际履行情况以及双方可能的预期利益因素，法院酌定被告支付违约金160万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告潍坊鑫通宝置业有限公司支付原告潍坊市中南世纪城房地产开发有限公司违约金160万元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告潍坊市中南世纪城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元，由原告潍坊市中南世纪城房地产开发有限公司负担271800元，被告潍坊鑫通宝置业有限公司负担20000元。二审中，中南公司提交下列证据：证据1，2018年4月12日工程咨询合同书。证明涉案项目挂牌后，中南公司为参与涉案项目的竞拍，编制可行性研究报告，为编制可行性研究报告与第三方世润德工程项目管理有限公司签订工程咨询合同书，合同的总价款为85万元；同时也证明中南公司为履行涉案项目所作出的投入，也就是说中南公司在合作过程中已经发生了相应的费用，在鑫通宝公司违约无法合作的情况下，该部分费用确实已经成为损失。证据2，【潍坊潍城W19号地块】修建性详规、建筑方案设计合同。证明中南公司与鑫通宝公司联合获取涉案项目后，为推动项目的进度，中南公司启动涉案地块的修建性详规、建筑该案设计合同，合同的相对方为北京中环世纪工程设计有限公司青岛分公司，合同的总金额为221.24万元，在鑫通宝公司违约、双方无法合作的情况下，该部分费用也形成损失。证据3，青岛战区2018年5、6、7、8月潍坊2017-W19地块人员工资明细表4份。证明中南公司在获取项目前后人员储备所发生的费用，该4个月份费用总计752951.62元，同样在鑫通宝公司违约、双方无法继续合作的前提下，中南公司为项目储备的人员所发生的费用也是实实在在的损失。综上，证据1、2、3均证明中南公司为涉案项目的获取及推进所发生的费用，在鑫通宝公司违约自行开发的背景下，中南公司确实发生了费用的损失，至于违约金的计算应当结合中南公司的损失及涉案项目的逾期利益来进行界定。鑫通宝公司质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。从时间上看，也不是新证据，并且与中南公司一审中自己承认没有实际损失的陈述相矛盾，上述证据依法不应采信。对上述证据，本院认证如下：上述证据不属于二审新证据，中南公司也没有相应款项的支付凭证；同时，上述证据与中南公司在2018年12月20日一审庭审中的陈述“直接投入大概20万元-30万元”不一致，鑫通宝公司对上述证据的真实性、合法性、关联性亦不认可，本院对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审法院认定涉案《联合协议》有效没有异议，本院审查后认为一审法院的认定正确，予以确认。2018年4月10日，鑫通宝公司缴纳竞买保证金6638万元并取得了网上挂牌竞买资格，2018年4月28日双方签订《联合协议》时,鑫通宝公司没有充分证据证明将这一事实明示中南公司，故一审法院认定鑫通宝公司对《联合协议》约定的合作模式无法继续履行负有根本过错并承担违约责任，是正确的。由于《联合协议》约定的合作模式与土地出让政策及网上交易公告要求不符，并且鑫通宝公司已经取得涉案土地使用权，因此《联合协议》约定的合作模式不具有履行的现实性，此种情况属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定的法律上或事实上不能履行的情形，这种情况实际上已经使合同关系处于终止状态。本案中，中南公司要求鑫通宝公司支付违约金而未明确要求解除《联合协议》，依照合同法的上述规定，中南公司承担违约责任后，双方在《联合协议》中的权利义务关系即行终止。关于鑫通宝公司的违约责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，鑫通宝公司虽对《联合协议》无法履行负有根本过错，但中南公司作为专业房地产开发公司，在签订《联合协议》时对涉案土地使用权出让政策、网上交易公告要求及申请竞买人未尽谨慎注意义务，对导致《联合协议》无法履行也负有一定过错。一审法院根据鑫通宝公司调整违约金的请求，综合考虑中南公司没有支付竞买保证金及土地出让金、也没有证据证明其实际损失等案件情况，酌定鑫通宝公司支付违约金160万元，并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费291800元，由潍坊市中南世纪城房地产开发有限公司负担272600元，潍坊鑫通宝置业有限公司负担19200元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年七月二十二日书记员  董 彤