福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2030号 上诉人（原审原告）：莆田市盛丰盛鞋业有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海办步云村1369号。统一社会信用代码91350304559564261D。 法定代表人：陈文革。 委托诉讼代理人：唐德芳，福建诚毅律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：谢丹颖，福建诚毅律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王伟，男，1979年11月14日出生，汉族，住河南省淮阳县。 委托诉讼代理人：吴明钟，福建华晖律师事务所执业律师。 上诉人莆田市盛丰盛鞋业有限公司（以下简称盛丰盛公司）与被上诉人王伟劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初5870号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛丰盛公司的委托诉讼代理人唐德芳、被上诉人王伟的委托诉讼代理人吴明钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛丰盛公司上诉请求：撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初5870号民事判决，并发回重审或依法改判支持盛丰盛公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定盛丰盛公司与王伟之间存在劳动合同关系，存在事实认定错误及法律适用错误。（一）本案盛丰盛公司与王伟之间成立的是合作关系以及劳务关系，并不存在劳动合同关系。1.根据《劳务协议书》的内容可推定本案双方当事人之间成立合作关系及劳务关系，不可能成立劳动关系。盛丰盛公司认为要准确认定本案双方当事人之间的法律关系必须结合签订协议时的背景：盛丰盛公司在2016年中下旬就因为没有订单全面停产、停工，并遣散了公司职工。这一点根据盛丰盛公司提供的缴纳社保以及纳税的凭证，以及《劳务协议书》中的约定：“副总经理前期负责人员筹备”都可证明。在这种境况下，是王伟主动向盛丰盛公司寻求合作，双方协商由王伟提供订单及人员筹备，盛丰盛公司负责生产。盛丰盛公司当时正处于经营困境，因王伟担保其一定可以为公司带来订单，盛丰盛公司满怀希望以为王伟能帮助其起死回生，于是基于对王伟的信任同意与其合作并签订了《劳务协议书》。而非如王伟阐述的王伟是经招聘进入盛丰盛公司工作。因此，双方之间实际上存在合作关系以及劳务关系。根据《劳务协议书》第三条第2款的规定，只要是王伟拉来的订单，公司同意将相应产生的净利润的30%作为劳务提成支付给王伟。如此高额的劳务提成不可能属于公司福利范畴，且协议第三条第一款已经约定了劳务报酬，该提成也不可能属于报酬范畴。因此协议约定的提成应是基于双方之间的合作关系，经过协商一致王伟享有的利润分红。进一步证明王伟与盛丰盛公司之间成立的是合作关系及劳务关系。2.《劳务协议书》的性质是劳务协议而非劳动协议，因此本案双方当事人之间不可能成立劳动关系。双方签订的协议名称为《劳务协议书》，且协议第三条第二款中“作为劳务提成”，用的也是劳务这个词，说明双方当事人在签订协议当时是达成劳务关系的合意而非劳动关系的合意。劳动关系与劳务关系一个最本质的区别是：劳动合同的双方主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务协议的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。根据《劳务协议书》的内容可以看出本案双方当事人之间没有成立人身上的行政隶属关系，因此二者之间只可能成立劳务关系，不可能成立劳动关系。（二）原判决适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》存在法律适用错误。根据上文分析，盛丰盛公司与王伟之间是合作关系以及劳务关系，因此本案应当适用合同法的相关规定，原判决适用劳动法相关法律规定存在适用法律错误。二、《劳务协议书》并未实际履行，原判决认定王伟有依约履行职务，存在事实认定错误。1.王伟未能提供合法有效的证据证明其有依约履行提供劳务的义务。本案双方当事人之间成立合作关系及劳务关系，因此双方纠纷应当由民法、合同法调整。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，王伟应当对其主张已经履行了“提供订单及人员筹备”的义务的事实承担举证责任，但王伟提供的证据并不能达到上述证明目的，应当承担举证不能的不利后果。三份采购合同都未经公司确认盖章，对其真实性不应予以认可。王伟提供的《授权书》无法证明其有履行提供劳务的义务。首先，盛丰盛公司从未看见过该份授权书，对其真实性有异议；其次，该份授权书是一份单方面授权协议，并未得到盛丰盛公司的确认；再次，行业周知，纽百伦公司授权的产品一般是侵权产品，该公司采取广撒网低门槛的策略，被其授权的制造商数不胜数。因此该份授权书并不能证明王伟替盛丰盛公司拿到该公司的订单，该授权行为与三份采购合同之间并不存在必然的关联性，不足以证明三份采购合同真实存在。2.盛丰盛公司提供的证据足以证明王伟未能依约履行提供劳务的义务。首先需要说明的是，因为涉案厂房系盛丰盛公司租赁的，自盛丰盛公司全面停产后即2016年6月份左右，就已经不再承租，现该厂房已经出租给其他主体，故盛丰盛公司无法通过提供企业用电记录以证明公司已经全面停产停工的事实。其次，根据盛丰盛公司提供的社保以及纳税记录，足以证明盛丰盛公司自2016年中下旬开始直至今日，一直处于全面停产、没有员工的状态。综上，结合本案证据材料，足以证明王伟并未按协议约定履行提供订单及人员筹备的义务。三、一审法院判决盛丰盛公司支付给王伟解除劳动合同的经济补偿金16666.66元，存在事实认定以及法律适用错误。盛丰盛公司与王伟之间并不存在劳动合同关系，因此一审法院判决盛丰盛公司向王伟支付解除劳动合同的经济补偿金纯属事实认定错误。退一步讲，即便本案盛丰盛公司与王伟之间存在劳动合同关系，原判决认定的经济补偿金数额也过高，根据《劳动合同法》第47条第二款的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”。而本案认定的经济补偿金数额已然超过职工月平均工资的三倍。四、即使盛丰盛公司与王伟之间存在劳动关系，盛丰盛公司也无需按照《劳务协议书》约定的工资标准向王伟支付工资及经济补偿。盛丰盛公司自2016年中下旬其至今一直保持停工停产的状态，且该期间内，王伟并未向盛丰盛公司提供任何的劳动。故即使盛丰盛公司与王伟之间存在劳动关系，盛丰盛公司也只需按照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，每月只需向王伟支付生活费，且该生活费的标准可以低于最低工资标准。综上所述，一审判决对盛丰盛公司与王伟之间的基础法律关系以及双方义务的履行情况存在事实认定错误，进而导致适用法律错误。望二审法院依法予以纠正。 王伟辩称，1.双方是存在劳动合同关系，双方签订的劳务协议书符合劳动法第十七条的相关规定，可以确定双方存在劳动合同关系，盛丰盛公司所谓的劳务合同关系没有事实根据，其上诉理由不能成立。2.王伟认为其已经按照双方签订的劳动协议全面履行义务，劳动仲裁和一审均确定该事实。3.盛丰盛公司认为他们已经停产歇业，王伟认为该事实不存在，且盛丰盛公司未能举证证明，故请二审法院不予采信。4.王伟认为盛丰盛公司应当依法支付王伟劳动报酬及相应的补偿金有事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 盛丰盛公司向一审法院起诉请求：1.盛丰盛公司不予支付王伟自2016年12月20日起至2017年9月30日止的工资146111.11元；2.盛丰盛公司不予支付王伟经济补偿金16666.66元。 一审法院认定事实：2016年12月20日，盛丰盛公司（甲方）与王伟（乙方）签订《劳务协议书》一份，协议期限自2016年12月20日至2017年12月20日，具体事项如下：一、工作分配内容，董事长陈文革主导公司运作，由副总经理王伟管理生产计划，前期主要负责B线业务，如有重大事务需与董事长总经理商讨决定。因工作需要，允许王伟本人上下班免打卡；二、副总经理前期负责业务订单、人员筹备，后续根据实际情况督导生产计划、品质、生产进度等；三、薪资及待遇：1.甲方给乙方每年贰拾万元（200000元）整作为薪资待遇，每月支付壹万陆仟元（16000元）薪资，剩余部分年底结清；2.甲方每季度需按公司（成型B线一条线）净利润的30﹪作为劳务提成付给乙方，按季度结清。备注：其中（成型B线30﹪的净利润）仅按照王伟接单的所有订单计算等。该协议分别由盛丰盛公司的法定代表人陈文革签字并加盖单位印章和王伟签字捺印。协议签订后，王伟依约履行职务，代表盛丰盛公司与纽百伦（中国）科技有限公司签订合同，盛丰盛公司至今未按协议约定支付王伟自2016年12月20日至2017年9月30日的薪资计146111.11元。王伟自认曾收到盛丰盛公司支付的款项10000元，但盛丰盛公司自认该款项系作为补偿，不是作为工资。盛丰盛公司没有在一审法院规定期限内提交企业用电记录。经一审法院要求，盛丰盛公司的法定代表人陈文革本人拒绝到庭质证。王伟提供其在职期间代表盛丰盛公司与纽百伦（中国）科技有限公司签订的《产品采购合同》三份，合同编号分别为ND17076、ND17078、ND170102，其中ND170102加盖有盛丰盛公司公章。王伟于2017年9月30日离职。2018年8月28日，王伟向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：盛丰盛公司（被申请人）支付给王伟（申请人）工资款146111.11元；2.盛丰盛公司支付劳动合同的补偿金16666.66元;3.盛丰盛公司支付出差报销款1400元及电话费1500元。2018年10月12日，该仲裁委作出闽莆荔劳人仲案[2018]062号《裁决书》，裁决：一、盛丰盛公司支付给王伟自2016年12月20日起至2017年9月30日止的工资146111.11元；二、盛丰盛公司支付王伟解除劳动合同的经济补偿金16666.66元；三、王伟的其它仲裁请求不予支持。2018年10月26日，王伟诉至一审法院后，案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。盛丰盛公司的法定代表人陈文革经该院通知未到庭质证，且盛丰盛公司未能在该院规定的期限内提供企业用电记录的证据，由此产生的不利后果应由盛丰盛公司承担。王伟与盛丰盛公司于2016年12月20日签订《劳务协议书》，双方意思表示真实，双方应当按照协议的约定，全面履行各自的义务。该协议明确约定王伟任副经理，前期负责业务订单、人员筹备、后续根据实际情况督导生产计划、品质和生产进度，上下班免打卡，年薪资200000元，每月支付16000元，剩余年底结清等，具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，该院依法认定双方签订有书面劳动合同。协议签订后，王伟能按协议约定积极履行义务，代表盛丰盛公司与纽百伦（中国）科技有限公司签订《产品采购合同》三份，但盛丰盛公司未能履行协议约定支付工资的义务，故王伟请求盛丰盛公司支付2016年12月20日至2017年9月30日工资计146111.11元，具有事实依据，予以支持。盛丰盛公司主张双方系合作及劳务关系，且自2016年中下旬起至今一直保持停产、停工状态，在期间王伟并未向盛丰盛公司提供实际劳动，但未能提供有效证据予以证实，不予采信。盛丰盛公司未能按协议约定及时足额支付劳动报酬事实清楚，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，属于支付经济补偿的情形，故王伟请求盛丰盛公司支付经济补偿金16666.66元，具有法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、盛丰盛公司应在本判决生效之日起十日内支付给王伟2016年12月20日至2017年9月30日的工资计146111.11元；二、盛丰盛公司应在本判决生效之日起十日内支付给王伟解除劳动合同的经济补偿金16666.66元。案件受理费10元，由盛丰盛公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，盛丰盛公司有异议的事实：1.对“协议签订后，王伟依约履行职务，代表盛丰盛公司与纽百伦（中国）科技有限公司签订合同，盛丰盛公司至今未按协议约定支付王伟自2016年12月20日至2017年9月30日的薪资计146111.11元”有异议，认为王伟与盛丰盛公司是合作关系，并不是盛丰盛公司的员工，也不存在劳动关系，王伟的行为也不是履行职务行为。盛丰盛公司与纽百伦公司签订合同也没有事实依据。2.对“王伟提供其在职期间代表盛丰盛公司与纽百伦（中国）科技有限公司签订的《产品采购合同》三份，合同编号分别为ND17076、ND17078、ND170102，其中ND170102加盖有盛丰盛公司公章”有异议，认为王伟与盛丰盛公司不存在劳动关系，也不存在在职期间，也不存在代表盛丰盛公司与纽百伦公司签订合同，其中编号ND170102合同有加盖盛丰盛公司公章怀疑是虚假的，该公章与盛丰盛公司备案的公章是不一致的。盛丰盛公司对一审认定的其他事实无异议。王伟对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实部分，本院予以确认；对双方有异议的事实，本院将在说理部分予以综合评定。 本院认为，劳动关系是指用人单位招聘劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。判定用人单位与劳动者之间是否构成劳动合同关系应根据实际情况综合评定，但核心标准是是否具有从属性。本案中，盛丰盛公司与王伟签订的《劳务协议书》，虽然名为“劳务协议书”，但从第一、二条约定的内容看，双方之间具有明显的管理与被管理的从属关系；同时《劳务协议书》中对双方主体、合同期限、工作职责分工、薪资待遇等约定明确，具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定的劳动合同必备条款。因此，盛丰盛公司与王伟之间成立劳动合同关系，一审法院认定双方之间有签订书面劳动合同并无不当，盛丰盛公司主张双方之间不存在劳动合同关系的理由不能成立。对《劳务协议书》签订之后王伟是否已履行相关约定的义务，盛丰盛公司认为王伟并未履行约定的义务，王伟认为其已履行了相关义务。盛丰盛公司主张其自2016年6、7月份起至今一直处于停产、停工状态，但未能提供有效证据予以证实，亦不能提供2016年12月20日至2017年9月30日的企业用电记录证据。王伟为证明其主张，提供了纽百伦公司授权书、三份合同书、纽百伦公司通知单、到货单、日常工作记录、盛丰盛公司收款账户等，形成了相对完整的证据链条。根据证据优势原则，王伟主张其已履行了相关义务更具客观合理性，本院予以采信。盛丰盛公司主张王伟未依约履行义务的理由不能成立。盛丰盛公司应当依照约定按时足额支付王伟薪资，双方约定王伟薪资待遇为每年20万元，每月支付16000元，剩余部分年底结清，截止王伟2017年9月30日离职，盛丰盛公司仅支付王伟1万元，尚欠王伟工资146111.11元。因此，一审法院认定盛丰盛公司支付王伟自2016年12月20日至2017年9月30日止工资计146111.11元并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七之规定，盛丰盛公司未按时足额支付王伟薪资报酬，应当支付王伟经济补偿金，因王伟月工资高于莆田市2016年职工月平均工资4709元的三倍，应按职工月平均工资的三倍计算为14127元。盛丰盛公司主张经济补偿金应按莆田市2016年职工月平均工资三倍的数额支付于法有据，应予支持。 综上，对盛丰盛公司上诉有理部分予支持，无理部分不予支持。一审法院认定事实清楚，但部分判决不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初5870号民事判决第一项； 二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初5870号民事判决第二项； 三、莆田市盛丰盛鞋业有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给王伟解除劳动合同的经济补偿金14127元； 四、驳回莆田市盛丰盛鞋业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由莆田市盛丰盛鞋业有限公司负担9元，王伟负担1元。一审案件受理费10元，由莆田市盛丰盛鞋业有限公司负担9元，王伟负担1元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年七月二十六日 法官助理陈銮 书记员陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。