广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2891号上诉人（原审原告）：余少容，女，1933年9月25日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：黄轼榆，男，1957年6月29日出生，澳门特别行政区居民，系上诉人余少容的儿子。被上诉人（原审被告）：中山市人民医院，住所地广东省中山市孙文东路2号，统一社会信用代码12442000457265308H。法定代表人：袁勇，该医院院长。委托诉讼代理人：乔森，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：李镒强，该医院医生。上诉人余少容因与被上诉人中山市人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人余少容的上诉请求：1.批准余少容申请伤残等级司法鉴定；2.人民医院按照伤残等级承担赔偿责任；3.人民医院因医疗过错行为赔偿余少容精神损害抚慰金100000元。事实与理由：由于一审法院未按有关法律法规的程序对余少容进行伤残等级司法鉴定，使余少容未能按伤残等级得到应有的赔偿，精神受到严重的伤害，一审判决明显对余少容不公平。由于人民医院的医疗过错行为已造成余少容身体高位全性截瘫，失去知觉，生活不能自理，对余少容及其家属造成了严重的财产损失和精神伤害，余少容请求二审法院重新认定赔偿的医疗费、护理费、交通费及后续治疗费、精神损害抚慰金等合理费用。被上诉人人民医院答辩称，余少容的上诉请求没有法律及事实依据，该案件已经过一审法院进行司法鉴定，对余少容的损失予以认定，并合理地根据司法鉴定结果进行判决。余少容的高位截瘫是由于疾病发展所导致，并非人民医院的医疗行为导致，因此，余少容的上诉请求没有相应依据。余少容向一审法院提出诉讼请求：1.认定人民医院存在医疗过错损害责任；2.人民医院向余少容赔偿：医疗费561927.03元（暂计至2018年12月21日）、住院伙食补助费15800元（暂计至2018年12月31日），陪护费15800元（暂计至2018年12月31日）、残疾生活补助费121635元、精神损害抚慰金72981元；3.人民医院承担司法鉴定费16000元。一审法院认定事实：2016年10月25日，余少容因“胸痛3小时”入住市人民医院，11月3日行“主动脉造影﹢主动脉夹层腔内隔绝术”，术后发生脊髓缺血。损害后果为：双下肢肌力0级，感觉平面位于胸4以下，大、小便失禁。余少容至今未出院。一审诉讼中，针对“市人民医院对患者余少容的诊疗行为是否存在医疗过错？如存在过错，过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系及过错的参与度”等问题，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所（以下简称南天鉴定所）进行鉴定。该所于2018年8月16日作出粤南[2018]医鉴字第236号法医司法鉴定意见书，意见书分析认为：患者的损害后果主要是自身疾病和家属拒绝实施脑脊液引流术所致；中山市人民医院在对患者余少容的医疗行为中存在行腔内修复术术前、术中诊断错误，术前向患方的病情说明、告知错误，并且未向患方说明、告知准确的病情、手术名称、替代的医疗方案并获得患方的知情同意的医疗过错；医方的医疗过错与患者的损害后果之间存在一定程度的因果关系，过错系损害后果的轻微因素，建议过错的参与度为1%-20%。鉴定结论为：1.中山市人民医院在对患者余少容的医疗行为中存在医疗过错；2.中山市人民医院的医疗过错与患者余少容的损害后果之间存在一定程度的因果关系；3.中山市人民医院的医疗过错在患者余少容的损害后果中的参与度为1%-20%。余少容对上述鉴定结论中的医方的医疗过错在患者余少容的损害后果中的参与度有异议，认为1%-20%的参与度太轻。人民医院对鉴定结论亦不予认可，其认为：医方的医务人员已充分履行告知义务，鉴定分析结论无法认定余少容目前存在的损害后果与人民医院的医疗行为是否具有直接的因果关系，其损害后果由其自身疾病因素造成，应当认定参与度为0；本案医患争议仍在持续中，患者仍在住院治疗，此时鉴定不恰当，本案应先处理终结医患关系，再就医疗行为造成的后果进行鉴定；即使人民医院存在告知方面的不足，亦与本案争议无关联性。故鉴定书不能作为本案的证据予以采纳。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。医疗活动具有高度的技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否存在过错以及过错和损害后果之间是否有因果关系应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验及生活经验作为判断的依据。针对人民医院对患者余少容的诊疗行为是否存在医疗过错？如存在过错，过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系？过错的参与度等问题，南天鉴定所已作出司法鉴定意见书。南天鉴定所是专业的、具有资质与条件的法定医疗损害鉴定机构，其所作出的鉴定结论并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，上述结论是南天鉴定所基于其医学知识作出的专业判断，虽然双方均对鉴定结论有异议，但双方均未能提交充分有效的证据形成证据链予以反驳，故一审法院对南天鉴定所作出的司法鉴定意见书的鉴定结论予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，据此，医疗损害侵权责任的构成要件有四：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员存在过错。南天鉴定所的鉴定结论认为：1.中山市人民医院在对患者余少容的医疗行为中存在医疗过错；2.中山市人民医院的医疗过错与患者余少容的损害后果之间存在一定程度的因果关系；3.中山市人民医院的医疗过错在患者余少容的损害后果中的参与度为1%-20%。据此，一审法院认定人民医院承担10%的责任。关于赔偿项目及金额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，本案的损害赔偿项目及金额包括：1.住院伙食补助费，余少容主张按每天20元的标准计算，共15800元。每天20元的标准虽然过低，但属当事人对自己权利的处分，一审法院照准。余少容从2016年11月3日接受手术到2018年12月31日，已住院789天，共15780元，人民医院承担10%的责任，故本项一审法院支持1578元。2.陪护费，余少容主张按每天200元的标准计算，共158000元。余少容主张的标准在合理范围，一审法院照准，术后至2018年12月31日已住院789天，共157800元，人民医院承担10%责任，故本项一审法院支持15780元。3.余少容关于医疗费的诉讼请求，由于其仅暂付了小部分押金，绝大部分未支付，故一审法院不予支持；余少容关于残疾生活补助费及精神损害抚慰金的诉讼请求，因其未出院，医疗未终结，故一审法院亦不予支持。住院伙食补助费与陪护费两项相加，人民医院应向余少容赔偿17380元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、认定人民医院在对余少容的医疗行为中存在医疗过错；二、人民医院于一审判决发生法律效力之日起七日内向余少容支付医疗损害赔偿款17380元（此款可在余少容应支付给人民医院的医疗费中扣减）；三、驳回余少容的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7300元（余少容已预交），由余少容负担5000元，人民医院负担2300元；鉴定费16000元（余少容已预交），由余少容负担10000元，人民医院负担6000元（人民医院负担的受理费与鉴定费应于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付余少容，一审法院不另行收退）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。南天鉴定所作出的司法鉴定意见书认为人民医院对余少容的医疗行为中存在医疗过错，人民医院的医疗过错与余少容的损害后果之间存在一定的因果关系，并认定人民医院的医疗过错在余少容的损害后果中的参与度为1%-20%。虽双方于一审期间对该司法鉴定意见书均提出异议，但并未提交相应的证据证明该司法鉴定意见书存在不应作为证据使用的情形，也未申请重新鉴定，故一审法院采信该司法鉴定意见书，认定人民医院对余少容的损害后果承担10%的赔偿责任，双方对此并没有提起上诉，故本院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案是否应当对余少容进行伤残等级鉴定及人民医院是否应当向余少容赔偿残疾生活补助费、精神损害抚慰金。经查，余少容在一审法庭辩论终结前仍在人民医院住院治疗，没有证据显示余少容的医疗已经终结，故一审法院在本案中对余少容申请伤残等级鉴定不予准许，处理并无不妥，本院予以维持。同理，余少容关于要求人民医院赔偿残疾生活补助费及精神损害抚慰金的诉求，因余少容并未进行伤残等级鉴定，故一审法院在本案中不作处理亦无不当，余少容可于其医疗终结后，另循法律途径解决。综上，上诉人余少容的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（余少容已预交），由上诉人余少容负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇一九年七月十一日书记员 孙翠红钱绮丽