湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2297号上诉人(原审原告)：李良军，男，1964年8月19日出生，汉族，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：孙业丽，湖南奋斗者律师事务所律师。委托诉讼代理人：李紫程，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南欣荣建设有限公司，住所地湖南省。法定代表人：陈新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：何玉生，湖南溥天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李向文，男，1977年10月1日出生，汉族，住湖南省郴州市。被上诉人(原审被告)：李长春，男，1961年2月15日出生，汉族，住湖南省郴州市。上诉人李良军因与被上诉人湖南欣荣建设有限公司（以下简称：欣荣公司）、李向文、李长春民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李良军上诉请求：1、判令李向文、李长春、湖南欣荣建设有限公司郴州分公司（以下简称欣荣郴州分公司）偿还李良军借款本金500000元，利息435000元（其中2014年5月30日至2015年5月8日利息50000元-已付35000元=15000元，2015年5月9日至2018年11月9日按月息2分计算利息42万元，之后利息按月息2分另计至李向文、李长春及欣荣郴州分公司还清之日），以上本息本计：935000元;湖南欣荣建设有限公司对以上本息935000元承担连带偿还责任；或将本案发回重审。2、本案的诉讼费用由李向文、李长春、欣荣公司承担。事实和理由：一、一审庭审中，主审法官临时更换，导致主持庭审的法官、查明事实的法官与作出裁判的法官非同一人，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的集中审理和直接审理原则，程序违法。二、债权人李良军从未同意欣荣郴州分公司退出债务人的地位，李向文作为欣荣公司郴州分公司的负责人重新出具的借条是作为保证人，增加退款的安全性。三、李良军出借的500000元与另案当事人钟杰的1500000元借款，共计2000000元同时于2014年5月30日汇入欣荣郴州分公司的账户，用于该公司投资的工程项目。该2000000元借款系不可分割，且具有同一性，钟杰诉李向文、李长春欣荣公司及欣荣郴州分公司等民间借贷案件已经法院判决欣荣公司对债务承担连带责任，本案判决不应违背已生效判决，一审未判决欣荣公司承担债务，判决不当。三、2015年5月8日出具的200000元欠条中，双方对利息进行结算，正好是按月息2分计算5个月的利息，钟杰诉李向文、李长春、欣荣公司、欣荣郴州分公司等民间借贷纠纷一案中，后续利息是按2%计算，李良军、钟杰共计出借的2000000元均应按2%。本案一审按6%计算2015年5月8日以后的利息，判决不当，应改为按月息2分，付至清偿之日。欣荣公司辩称，一审程序合法、查明事实清楚、证据确凿，法律适用正确，请求维持原判，欣荣公司不承担本案案件受理费。李向文、李长春均未进行答辩。李良军向一审法院起诉请求：1、判令李向文、李长春、欣荣郴州分公司偿还李良军借款本金500000元，利息435000元（其中2014年5月30日至2015年5月8日利息50000元-已付35000元=15000元，2015年5月9日至2018年11月9日按月息2分计算利息420000元，之后利息按月息2分另计至李向文、李长春、欣荣公司还清之日），以上本息本计：935000元;欣荣公司对以上本息935000元承担连带偿还责任；2、本案的诉讼费用由李向文、李长春、欣荣公司承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，李良军通过银行向欣荣郴州分公司（账号43001504070052524125，开户行中国建设银行股份有限公司郴州北街支行）汇款500000元。2015年5月8日，李向文、李长春就上述借款向李良军出具《借条》，约定的内容为：“今借李良军现金人民币伍拾万元（¥500000元），于2015年7月底之前还清。”当日，李向文、李长春还出具一张《欠条》，载明：“今欠李良军、钟杰利息共计人民币贰拾元整（200000元）于2015年9月底之前还清”，其中欠李良军的利息为50000元。借款到期后，李向文、李长春未依约偿还借款；期间，李长春于2016年2月7日偿还借款利息5000元，于2017年2月偿还借款利息20000元；李向文偿还借款利息l0000元。经李良军多次催讨，李向文、李长春于2019年1月10日分别向李良军出具《承诺》，均载明：本人承诺于2019年2月5日之前偿还现金50000元给李良军。其后，李长春于2019年2月4日通过银行转账向李良军偿还借款30000元，李向文未依《承诺》还款。欣荣建设公司郴州分公司于2010年9月成立，负责人李向文，现已注销。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。案件的争议焦点在于：一、欣荣郴州分公司、欣荣公司是否系案涉借款的借款人，是否应承担还款责任；二、本案尚欠借款本金及利息如何计算。关于第一个争议焦点。李良军陈述李向文、李长春、欣荣郴州分公司于2014年5月30日向其出具加盖了欣荣郴州分公司公章的借据，后换借据时收回。欣荣公司辩称欣荣公司及郴州分公司不是案涉借款的借款人，公司未使用、支配该借款，实际借款人是李向文、李长春。本案从李良军提供的“借条”出具的时间及双方结算了利息的“欠条”与实际支付借款的时间差来看，虽可以证实李良军提供的“借条”系重新出具的借条，但原“借条”已被收回，李良军的主张没有充足的证据证明，故一审法院对李良军该项陈述不予采信。借条是证明双方借贷关系存在的债权凭证，即使案涉“借条”与原“借条”约定不同，也应视为借贷双方就借款内容达成了新的协议。因李良军提供的“借条”中的借款人为李向文、李长春，欣荣建设公司郴州分公司未加盖公章，一审法院根据合同相对性原则，结合李良军催讨借款及李向文、李长春个人偿还借款情况，认定案涉借款的借款人为李向文、李长春，欣荣郴州分公司不是借款人，不承担还款责任。关于第二个争议焦点。李良军实际出借借款本金为500000元，李向文、李长春在2015年5月8日出具的“欠条”结算“欠李良军、钟杰利息20万元”，李良军自认“欠其的利息为5万元”，该利息未违反国家有关限制借款利率的规定，一审法院予以确认。李良军陈述李向文、李长春在起诉前已偿还利息35000元，李长春在起诉后偿还利息30000元，李向文、李长春均未出庭抗辩，一审法院予以确认。李良军主张借款利息按月息2分计算2015年5月9日之后的利息。因李良军提供的《借条》中未约定借款利率，应视为不支付利息，一审法院对李良军该项利率主张不予支持。案涉《借条》明确约定还款期限为2015年7月底，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照国家有关规定按照年利率6％支付逾期利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条规定，李向文、李长春所还款项应先抵充利息，后偿还借款本金。李向文、李长春支付的款项扣减利息后，李向文、李长春应支付借款本金500000元及逾期利息84666.70元（从2015年8月1日起暂计算至2018年11月9日计1196天，500000元×6％÷360天×1196天=99666.7元，再减去15000元），之后利息按年利率6％支付至借款还清之日止。一审判决如下：“一、被告李向文、李长春在本判决生效后三十日内向原告李良军偿还借款本金500000元及利息84666.70元（后期利息从2018年11月10日起按年利率6％支付至借款还清之日止）；二、驳回原告李良军的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的上述期限履行金钱给付义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13150元，由原告李良军负担3500元，由被告李向文、李长春负担9650元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李良军提交了一组证据：李向文、李长春常住人口信息、银行进账单、湖南省农村信用社结算业务申请书、2015年李向文、李长春向钟杰开具的欠条、银行进账单、建设银行客户专用回单、（2015）郴苏民初字第1306号案件开庭笔录、（2015）郴苏民初字第1306号民事判决书、（2016）湘10民终337号民事判决书、《施工总承包合同》、农村信用合作社进账单专用凭证，拟证明李良军出借500000元、钟杰出借1500000元，合计2000000元给李向文、李长春及欣荣郴州分公司，借款均汇入欣荣郴州分公司的账户，2015年5月8日出具的借条并非对原债务的主体及约定利息进行变更，而是对原债务的确认，欣荣公司应承担连带责任。欣荣公司质证认为，李良军提交的证据非二审新证据，钟杰民间借贷一案与本案无关，上述证据不应被采信。李良军提交证据具有真实性，且与本案有关联性，本院予以采信。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月30日，李向文、李长春、欣荣郴州分公司向钟杰借款1000000元，2014年6月5日，李向文、李长春、欣荣郴州分公司向钟杰借款500000元，李向文、李长春、欣荣郴州分公司出具了两张借条。2014年5月30日，李良军向欣荣郴州分公司汇款500000元。2014年5月30日，欣荣郴州分公司向郴州瑞纽博能源有限公司（以下简称瑞纽博公司）汇款2000000元。2014年5月27日，欣荣公司与瑞纽博公司签订《施工总承包合同》，约定由欣荣公司承建瑞纽博公司的厂房、办公楼及配套附属工程。合同中约定，欣荣公司给付瑞纽博公司履约保证金20000000元，分三批给付。合同签订后三日内支付2000000元，7月20日前交付8000000元，项目全部达到施工条件后，再支付10000000元。2015年8月7日，钟杰以李向文、李长春、欣荣郴州分公司向其借款1500000元未偿还为由，一审法院提起诉讼，请求李长春及妻子雷丽华、李向文及妻子李慧霞、欣荣郴州分公司还本付息。该案庭审中，李向文认可向钟杰的借款用于施工合同。一审法院于2015年10月23日作出（2015）郴苏民初字第1306号民事判决查明，李向文、李长春分别于2014年5月30日、2014年6月5日出具借条，并加盖欣荣郴州分公司公章，借条载明“月息三分，于2014年8月31日前归还，如承包基础工程，可转为履约保证鑫。”后钟杰未承包借条所指工程。2015年5月8日，李向文、李长春另行向钟杰出具了1500000元的借条，该借条中无欣荣郴州分公司的签章。2015年5月8日李向文、李长春重新出具借条后，未将2014年5月30日及2014年6月5日的借条收回。（2015）郴苏民初字第1306号民事判决认为，2015年5月8日，李向文、李长春另行向钟杰出具借条后，未收回2014年5月30日及2014年6月5日的借条，故2015年5月8日出具的借条非对2014年5月30日、2014年6月5日的借款的主体及利息进行变更，而是李向文、李长春对2014年5月30日，2014年6月5日债务的确认，李向文系欣荣郴州分公司的负责人，其签字的行为能够代表欣荣郴州分公司作出意思表示。一审法院判决李向文、李长春、欣荣郴州分公司偿还钟杰借款本金及按月息二分支付2015年3月1日以后的利息至借款还清日止；由欣荣公司承担欣荣郴州分公司的还款义务；李慧霞、雷丽华对债务承担连带责任。李向文不服，提起上诉。本院于2016年6月1日作出（2016）湘10民终337号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案二审中，李良军及欣荣公司均认可，本案一审庭审中，主审法官因家中急事需要返回家中，主审法官询问各方当事人是否同意变更法官主持庭审，各方当事人均表示不另行择期开庭，同意变更法官主持继续庭审。原主审法官参与本案一审评议。本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，因欣荣郴州分公司已被注销公司登记，主体资格已经消亡，本院判决书中不再将欣荣郴州分公司列为诉讼当事人。本案争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、欣荣公司是否应承担本案的还款义务；三、2015年5月8日以后的利息如何计算。关于焦点一。一审法院主审法官因家中急事临时需返还家中，并当庭询问各方当事人是否同意更换法官主持庭审，各方当事人均同意更换法官主持庭审。更换法官主持庭审经各方当事人同意，且原主审法官参与案件评议，继续承办本案，故更换法官主持庭审，程序并无不当，不影响本案的实体审理，李良军关于本案程序不当，应发回重审的理由，本院不予采纳。关于焦点二。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，2014年5月27日，欣荣公司与瑞纽博公司签订《施工总承包合同》约定，欣荣公司于2014年5月30日前支付瑞纽博公司2000000元履约保证金。2014年5月30日，李向文、李长春、欣荣郴州分公司向钟杰借款1000000元；李良军向欣荣郴州分公司汇款500000元；欣荣郴州分公司向瑞纽博公司支付2000000元履约保证金。2015年5月8日李向文、李长春向李良军出具借款500000元的借条。上述事实可以推定李向文、李长春、欣荣郴州分公司于2014年5月30日向李良军借款500000元系用于履行欣荣公司与瑞纽博公司签订《施工总承包合同》中的支付保证金的义务。因李向文系欣荣郴州分公司的负责人，李良军按李长春、李向文的指示将500000元汇入欣荣郴州分公司账户，李良军有理由相信李向文系代表欣荣郴州分公司出具借条，且李向文、李长春向李良军借款500000元用于欣荣公司的施工项目；现欣荣郴州分公司不具备法人资格且已注销公司登记，故欣荣公司应按照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定承担本案还本付息的责任。李良军关于本案借款用于欣荣公司，李向文有权代表欣荣郴州分公司出具借条，债务应由欣荣公司承担的上诉请求，本院予以支持。关于焦点三。李向文、李长春分别于2015年5月8日向李良军及另案当事人钟杰出具借条。钟杰提交了证据证实李向文、李长春、欣荣郴州分公司2014年5月30日、2014年6月4日向其借款，约定了按月息3分计算，2015年5月8日重新出具的借条后未收回2014年5月30日、2014年6月4日的借条，2015年5月8日的借条实为对上述两笔债务于2015年7月底还清的承诺；故就钟杰提起的民间借贷纠纷一案，一、二审判决李向文、李长春、欣荣公司按月息2分支付利息。本案中，李良军仅提交为2015年5月8日的借条，该借条中只约定于2015年7月底前还清，并未约定逾期利息。2015年5月8日，李向文、李长春向李良军、钟杰出具的欠李良军、钟杰200000元的利息的欠条，亦不能推定李向文、李长春、欣荣郴州分公司于2014年5月30日向李良军借款时是否约定利息。故李向文、李长春及欣荣公司逾期还款，一审按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，从2015年8月1日起按年利率6%计算资金占用资期间的利息，处理正确。李良军关于其出借500000元与钟杰出具1500000元系相同事实，本案应按月息2分计算借款利息的主张因证据不足，本院不予支持。综上所述，李良军的上诉请求部分成立。一审认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2721号民事判决第一项，即被上诉人李向文、李长春在本判决生效后三十日内向上诉人李良军偿还借款本金500000元及利息84666.70元（后期利息从2018年11月10日起按年利率6%支付至借款清之日止）；二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2721号民事判决第二项；三、由被上诉人湖南欣荣建设有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回李良军一审其他诉讼请求。一审案件受理费13150元，二审案件受理费9647元，共计22797元；由负担上诉人李良军负担8663元，被上诉人李向文、李长春、湖南欣荣建设有限公司负担14134元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  林海波审 判 员  杨利平二〇一九年七月十六日法官助理  韩淑静书 记 员  梁俊雯附相关法条：《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。