青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青25刑终8号 原公诉机关青海省兴海县人民检察院。 上诉人(原审被告人)仁青杰，男，1992年1月13日生于青海省兴海县，藏族，小学文化，公民身份号码×××，牧民，住青海省兴海县。2018年9月20日因涉嫌犯故意伤害罪，被兴海县公安局刑事拘留,同年9月30日被依法逮捕。现羁押于兴海县看守所。 辩护人周瑞虹。 青海省兴海县人民法院审理兴海县人民检察院指控原审被告人仁青杰犯故意伤害罪，于2019年3月22日作出（2018）青2524刑初59号刑事判决。原审被告人仁青杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月3日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员郭莹、检察官助理旦正措出庭履行职务。上诉人仁青杰及其辩护人周瑞虹到庭参加诉讼。现已审理终结。 兴海县人民法院认定，2018年7月18日凌晨4时许，被告人仁青杰与才让、乔邓才让、东某（被害人）在兴海县子科滩镇格萨尔步行街岗桑嘎姆茶餐厅202包间内喝酒时，仁青杰与东某发生口角相互殴打，被餐厅老板南宽拉毛和乔邓才让劝开，后东某从茶餐厅一楼拿灭火器到二楼，朝202包间内喷洒灭火器粉末，才让等人跑出包间下楼离开茶餐厅。仁青杰下楼时看见东某返回茶餐厅，便躲进一楼厨房拿起案板上的一把刀，出门时遇到东某，仁青杰朝东某左侧腹部捅了一刀，后东某离开现场，仁青杰返回茶餐厅。经青海省正信司法鉴定所鉴定，被害人东某的损伤程度属重伤二级。 仁青杰系传唤到案。2019年1月28日经兴海县人民法院调解，仁青杰与被害人达成刑事附带民事调解协议，仁青杰赔偿被害人各项经济损失8万元，被害人对仁青杰的行为表示谅解。 另查明，2014年9月3日仁青杰因酒后毁坏财物被兴海县公安局处以行政拘留十日的处罚。 认定上述事实的证据有： 1.接处警登记表、受案登记表、接警记录证实，2018年7月18日南某某报警称：“兴海县东大街步行街岗萨格毛茶餐厅有几个喝醉酒的人在打架，请出警”； 2.兴海县公安局到案经过证实，被告人仁青杰经口头传唤到案； 3.兴海县公安局龙藏派出所户籍证明证实，被告人仁青杰生于1992年1月13日； 4.兴海县公安局兴公（子）行罚决字（2014）045号行政处罚决定书证实，仁青杰于2014年9月3日因毁坏财物行为被兴海县公安局给予行政拘留十日的处罚； 5.证人证言： （1）证人南某的证言证实，2018年7月18日凌晨4时许，202包厢内有人吵架，我看见202包厢内仁青杰、大头（真名我不知道）和一名胖男子在打架，却旦才让在劝架，我也过去跟却旦才让一起劝架，这时那名胖男子（东某）被推到了外面，他从外面拿来一个灭火器朝202包厢内喷洒，当时因洒了灭火器所以什么都看不清，我眼睛难受，就去厕所洗了，上来时看见那名胖男子一个人在二楼找仁青杰和大头，他又出去了，我也跟着出去了，在外面我看见仁青杰手中拿着一把刀，我就回到二楼报警了，没过一会儿仁青杰就到了二楼，跟我说我用刀子捅了那名胖男子，没一会民警就到了。 （2）证人乔某的证言证实，2018年7月18日凌晨4时许，我在兴海县步行街岗桑嘎姆茶餐厅喝酒，听见隔壁包厢内有人打架，我看见仁青杰和大头向一个胖男子扔啤酒瓶，那名男子也向他俩扔啤酒瓶，大头和那名胖男子的头部在流血，我就将那名胖男子拉到另一个包厢，这时茶餐厅的老板娘南宽拉毛也过来了，我和她就去劝仁青杰和大头，那名胖男子也进来了，我又将他拉到外面。没过一会那名胖男子拿着一个灭火器进来，将灭火器洒向我们，我的脸部和眼睛都被洒了灭火器，而且眼睛很疼，我就直接走了。 （3）证人才某的证言证实，2018年7月18日4时许，在兴海县子科滩镇格萨尔步行街岗桑嘎姆茶餐厅内喝酒时，东某和仁青杰发生争执，俩人厮打在一起，我上前劝架时东某不知道用什么东西朝我左侧眉骨和头部上打了一下，我也用啤酒瓶朝他的身上打了一下，乔邓才让也跑过来劝架。后来东某拿灭火器朝我们身上喷洒，之后我乘机逃走了。 （4）证人才某某的证言证实，从兴海县格萨尔步行街岗桑嘎姆茶餐厅内拷贝的监控视频提供给了警方。 6.被害人东某陈述证实，2018年7月18日凌晨3时许，我在兴海县步行街一间酒吧内和大头（拉华才让）、杀手（仁青杰）、酒吧的老板娘（南宽拉毛），还有一名陌生男子一起在一间包厢内喝酒，我和杀手发生了口角，大头跟我说你要和杀手打架的话，我会护着杀手，我就说我和杀手是朋友，和你也是朋友，之后我就没理会大头。这时杀手拿起一个啤酒杯打向我的左眼，我也拿起一个啤酒瓶子准备要打杀手，大头拿起一个空啤酒瓶子打向我的头部，我的啤酒瓶子打在杀手的背部。大头和杀手就拿着啤酒瓶子向我的头部、肩部、背部及胳膊肘上打了十七八下，酒吧老板娘大声说你俩要打死他吗？说着把我拉到另一个包厢，我在包厢内休息了几分钟后，就在酒吧墙角拿起一个灭火器走到他们的包厢门口向里面撒了灭火器粉末，我从地上捡起一个啤酒瓶子向大头腰部打了一下，没过一会，酒吧内没人了，我就到外面楼底下看了一下也没人，我又返回包厢内拿了我的外套往楼底下走时，我看见杀手也在外面，就冲过去准备用拳头打他，他右手拿着一把刀捅向我左侧腹部，我就向后退了几步，他又冲过来还说捅死你，我就从地上捡起一块碎玻璃说要死一起死，他看见后又退了回去。过了几分钟我就说让我走，他说你这个狗，要走的话绕着我走，别在我前面走，我就绕着他去了派出所。 7.证据保全清单、扣押清单、收缴物品清单证实，作案工具木质刀柄，铁制刀刃，刀长约29cm。 8.辨认笔录及照片证实，被告人仁青杰在8把刀子中辨认出（6）号刀子是作案时使用的工具。 9.青海正信司法鉴定所青正信司鉴所［2018］临检字第922号鉴定意见书证实，被害人东某的损伤程度属重伤二级。 10.现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场照片证实，案发第一现场位于兴海县子科滩镇步行街岗桑嘎姆茶餐厅二楼202包间内，地上有许多灭火器粉末，门柱上有部分血迹，酒桌上放有一个灭火器及啤酒瓶子。现场提取一把刀子，铁制刀刃、木制刀柄，长约29cm；第二现场位于兴海县子科滩镇步行街岗桑嘎姆茶餐厅大门口向东3米处。 11.兴海县人民法院（2018）青2524刑初59号刑事附带民事调解书、收条、谅解书证实，经兴海县人民法院调解，仁青杰自愿赔偿被害人各项经济损失80000元，被害人对仁青杰的行为表示谅解。 12.被告人仁青杰供述和辩解证实，2018年7月18日凌晨4时许，我们在兴海县子科滩镇格萨尔步行街岗桑嘎姆茶餐厅一起喝酒的时候，东某就一直挑衅我，当时我喝醉了，不知道说了什么，然后我们两个就发生了争执，最后就打起来了。东某用啤酒瓶打我的左肩膀，还划伤了我的右手，我也就拿起啤酒瓶朝他头部和身上打了三下。被南宽拉毛和乔邓才让给劝开了，东某出去后拿着一个灭火器朝我们包间喷洒，我就进了厨房，拿起一把刀出门了，在门口遇见东某就用刀戳伤东某。之后他走了，我就回到茶餐厅，一会儿警察就到了。 兴海县人民法院认为，被告人仁青杰明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立。针对被害人存在过错的问题，本案无证据证实被告人与被害人争吵过程中是谁先动手，被告人与被害人针对谁先动手的问题陈述不一致，故无法认定是被害人先动手。但被害人在双方矛盾初次平息后却向包间内喷洒灭火器粉末，再次激化矛盾，在跑出茶餐厅遇到被告人时欲冲过去打被告人，被害人两次挑衅被告人，对矛盾激化负有一定责任，故对辩护人提出被害人有过错的辩护意见，予以采纳，对被告人可酌情从轻处罚。针对被告人构成自首的问题，被告人在作案后虽在现场等待，但本案无证据证实被告人明知他人已报案，仅有供述称其让茶餐厅老板娘报警，不能认定被告人明知他人报案而在现场等待，故对辩护人提出被告人构成自首的辩护意见，不予采纳。被告人虽未自动投案，但到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。针对被告人曾被行政拘留是否构成前科的问题，所谓前科，是指曾经因为犯罪受过刑事处罚。本案被告人未受过刑事处罚，故对辩护人提出被告人没有前科，不应从重处罚的辩护意见，予以采纳。但被告人曾被行政拘留，有劣迹，在量刑时酌情予以考虑。另外，被告人使用管制刀具实施伤害行为，可从重处罚；被告人积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，庭审中被告人自愿认罪，悔罪表现较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，认定被告人仁青杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 上诉人仁青杰及辩护人提出，自愿认罪，积极配合司法机关，系初犯、偶犯，无前科劣迹，并赔偿了被害人的全部经济损失，主观恶性小，公安机关传唤后主动到案，其行为符合自首，请求宣告缓刑或减轻处罚。 海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，虽仁青杰的行为符合自首，但原审人民法院量刑偏轻，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定2018年7月18日凌晨4时许，被告人仁青杰与才让、乔邓才让、被害人东某在兴海县子科滩镇格萨尔步行街岗桑嘎姆茶餐厅202包间内喝酒时，仁青杰与东某发生口角相互殴打，被餐厅老板南宽拉毛和乔邓才让劝开，后东某从茶餐厅一楼拿灭火器到二楼，朝202包间内喷射灭火器粉末，才让等人跑出包间下楼离开茶餐厅，东某下楼去追才让等人。仁青杰下楼时看见东某返回茶餐厅，便躲进一楼厨房拿起案板上的一把刀出门，在茶餐厅门外遇到东某，便朝东某左侧腹部捅了一刀，后东某离开现场，仁青杰返回茶餐厅。经青海省正信司法鉴定所鉴定，东某的损伤程度为重伤二级。 2019年1月28日经兴海县人民法院调解，被告人仁青杰自愿赔偿被害人各项经济损失8万元，被害人对仁青杰的行为表示谅解。 2014年9月3日被告人因酒后毁坏财物被兴海县公安局处以行政拘留十日的事实清楚，证据来源合法，内容客观，本院依法予以确认。 另查明，2018年7月18日凌晨4时37分，经南某某电话报警，兴海县公安局子科滩镇派出所民警赶赴现场，并在犯罪现场将犯罪嫌疑人仁青杰口头传唤至该所，在讯问过程中仁青杰如实供述了自己的犯罪行为。 关于上诉人仁青杰及辩护人提出主观恶性小，能够自愿认罪，并赔偿了被害人的全部经济损失，其行为符合自首，可对其宣告缓刑或减轻处罚的辩解理由和辩护意见意见，经查，仁青杰与被害人发生口角后，拿起刀朝被害人左侧腹部捅刺，导致被害人重伤二级的严重后果，对其不适用缓刑。仁青杰明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供述自己的犯罪事实，并在公安机关二次口头传唤后，主动到案，应视为自首。原审人民法院在量刑时对仁青杰积极赔偿被害人损失、认罪态度、被害人过错等予以了综合考虑，从轻判处有期徒刑三年，本院决定不再减轻处罚。 本院认为，上诉人仁青杰故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人请求适用缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。仁青杰系口头传唤到案，并如实供述了自己的罪行，系自首，原审人民法院未认定仁青杰的自首，系认定事实错误，应予以纠正，本院综合全案考虑，决定对其不再减轻处罚。海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  钱 悦 审 判 员  何生勇 审 判 员  金本加 二〇一九年七月五日 法官助理  才华加 法官助理  马金寿 书 记 员  卓么本 法官助理  马金寿 书 记 员  卓么本 附：本裁定适用的法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。