上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初10722号原告：上海霖杰营销策划有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：宋秩铭，总裁。委托诉讼代理人：张玉锋，上海康腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏小伟，上海市益昌律师事务所律师。被告：桑圣哲，男，1992年10月2日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：沈婧，上海市华荣律师事务所律师。原告上海霖杰营销策划有限公司(以下简称霖杰公司)与被告桑圣哲劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告霖杰公司的委托诉讼代理人夏小伟、被告桑圣哲的委托诉讼代理人沈婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霖杰公司向本院提出诉讼请求：1.不支付桑圣哲2016年9月28日至2017年12月7日延时加班工资3,879.96元；2.不支付桑圣哲解除劳动合同赔偿金73,040元。事实和理由：桑圣哲在2016年9月28日至2017年12月7日期间几乎每日迟到，根据霖杰公司《员工手册》的规定，迟到一小时即属于旷工，根据考勤记录，上述期间桑圣哲的旷工次数达21次，严重违反规章制度，霖杰公司与桑圣哲解除劳动合同并无违法之处，无需支付解除劳动合同赔偿金，对仲裁裁决赔偿金金额无异议。关于加班工资，桑圣哲在职期间存在延时加班，但是加班时间应当抵扣调休、迟到、早退的时间，加班工资应当以基本工资7,369元作为计算基数。桑圣哲辩称，不同意霖杰公司的诉讼请求，理由如下：桑圣哲在霖杰公司担任设计师一职，工作时间为9：30至18：30，存在大量加班，在前一天加班很晚的情况下，不可能按时到岗，霖杰公司所述迟到、旷工均缺乏依据，其也不存在消极工作的情形，霖杰公司系违法解除劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金。关于加班工资，延时加班占用的均为晚上的时间，不能与白天的时间类比，迟到、早退抵扣加班缺乏依据，桑圣哲在系争期间尚有大量休息日加班未主张，调休抵扣休息日加班，不应抵扣延时加班，霖杰公司应当按照9,825元的工资基数支付加班工资。本院认定事实如下：桑圣哲于2016年9月28日至霖杰公司工作，双方签订有期限为自即日起至2019年9月27日的劳动合同，约定桑圣哲担任资深设计师一职，每月固定工资9,825元(其中基本工资7,369元、通讯补贴300元、交通补贴300元、餐饮补贴400元、职位津贴1,456元),工作时间为周一至周五9：30至18：30(包含1小时午餐时间)。2018年3月26日，霖杰公司出具职位及薪酬调整通知，桑圣哲的工资调整至每月17,000元。2018年12月6日，霖杰公司向桑圣哲送达解除劳动合同通知书，内容为因桑圣哲严重违反规章制度，霖杰公司于2018年12月6日与桑圣哲解除劳动合同。2018年12月25日，桑圣哲向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求霖杰公司支付：1.2016年9月28日至2018年12月6日工作日延长工作时间99小时加班工资11,354元；2.解除劳动合同赔偿金73,040元;3.2018年1月1日至12月6日未休年休假5天折算工资3,358元。仲裁庭审中，霖杰公司表示其因桑圣哲消极怠工于2018年12月6日解除双方劳动合同，并提交考勤记录以证明桑圣哲的加班情况，仲裁员遂询问霖杰公司主张桑圣哲严重违反规章制度的依据，霖杰公司表示没有书面依据。2019年2月11日，该仲裁委员会作出徐劳人仲(2019)办字第18号裁决：1.霖杰公司于裁决生效之日起七日内支付桑圣哲2016年9月28日至2017年12月7日工作日延长工作时间的加班工资3,879.96元；2.霖杰公司于裁决生效之日起七日内支付桑圣哲解除劳动合同赔偿金73,040元；3.霖杰公司于裁决生效之日起七日内支付桑圣哲2018年1月1日至12月6日未休年休假折算工资3,358元；4.对桑圣哲的其他申诉请求不予支持。霖杰公司不服该裁决，向本院提起诉讼。上述事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、薪酬调整通知、解除劳动合同通知书、仲裁庭审笔录等证据证明，本院予以确认。诉讼中，霖杰公司表示其要求桑圣哲按时上班，也不允许早退，迟到早退及旷工均为违纪行为；其在仲裁时所陈述的解除理由“消极怠工”包含了桑圣哲的迟到、旷工行为；桑圣哲还存在擅离职守、工作消极，给公司氛围造成不良影响的行为，但对此无书面证据予以证明；其并没有规章制度规定迟到早退可抵扣加班；桑圣哲工资中的职位津贴只要正常出勤即发放。霖杰公司为证明桑圣哲的出勤情况，还提交了桑圣哲系争期间的考勤记录，桑圣哲表示考勤记录未体现大量休息日加班，但对考勤记录显示的上下班时间无异议，双方经核对考勤记录，确认桑圣哲在2016年9月28日至2017年12月7日期间存在延时加班319小时、调休53小时、早退15.5小时、迟到219.5小时。桑圣哲另向本院提供其交予霖杰公司报销的出租车发票照片以证明其还存在大量休息日加班，调休应抵扣休息日加班，霖杰公司对该些证据的真实性不予确认，表示出租车发票不是原件，况且打车时间也不能反映加班时间。对此，出租车发票照片并非原件，也无法体现桑圣哲的加班时间，故本院采信霖杰公司的质证意见，对该些证据的证明内容不予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。霖杰公司于仲裁庭审中表示因桑圣哲消极怠工而解除劳动合同，桑圣哲严重违反规章制度的行为无书面依据。显然，霖杰公司与桑圣哲解除劳动合同时并未将迟到、旷工作为解除理由。霖杰公司于诉讼中主张将迟到、旷工作为解除理由缺乏依据，本院不予采信。霖杰公司未提供有效证据证明桑圣哲存在消极怠工的行为，其与桑圣哲解除劳动合同缺乏依据，系违法解除，应当支付解除劳动合同赔偿金。因霖杰公司对仲裁裁决违法解除劳动合同赔偿金金额无异议，因此，霖杰公司应当向桑圣哲支付解除劳动合同赔偿金73,040元。双方均确认桑圣哲在2016年9月28日至2017年12月7日期间存在延时加班319小时、调休53小时，桑圣哲主张调休抵扣休息日加班，如前所述，其提供的证据不足以证明其主张，霖杰公司主张延时加班时间扣除调休时间于法有据，扣除调休53小时后，桑圣哲在2016年9月28日至2017年12月7日期间存在延时加班266小时。霖杰公司主张在加班时间中扣除迟到、早退时间缺乏法律依据或规章制度依据，本院不予采信。霖杰公司与桑圣哲就加班工资计算基数并无特别约定，加班工资应当以劳动者月正常出勤所得工资作为计算基数，正常出勤工资中包含有福利性待遇的，予以相应扣除。因此，桑圣哲月工资中通讯补贴300元、交通补贴300元、餐饮补贴400元应予扣除，霖杰公司确认职位津贴1,456元系出勤即固定发放，应计入加班工资的计算基数，故桑圣哲的加班工资计算基数为8,825元。经本院核算，仲裁裁决霖杰公司支付桑圣哲2016年9月28日至2017年12月7日延时加班工资3,879.96元不高于霖杰公司应支付该期间的延时加班工资金额，桑圣哲未对仲裁裁决提起起诉，视为服从，故本院对仲裁裁决的金额3,879.96元予以确认。双方未对第三项仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、上海霖杰营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付桑圣哲解除劳动合同赔偿金73,040元；二、上海霖杰营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付桑圣哲2016年9月28日至2017年12月7日延时加班工资3,879.96元；三、上海霖杰营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付桑圣哲2018年1月1日至12月6日未休年休假折算工资3,358元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  叶晓晨二〇一九年七月五日书记员  祁 瑜附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；……第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。