江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏1204民初7787号之一 原告：陈爱根，男，汉族，住泰州市海陵区。 委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡留军，江苏畅然律师事务所律师（实习）。 被告：湖北湘楚天下工程机械实业有限公司，统一社会信用代码91420012679117298W，住所地湖北省武汉市东西湖区新沟镇油纱路以北1号车间1-6层（14）。 法定代表人：万贤生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨文龙，该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：何雄刚，湖北怡达律师事务所律师。 第三人：欧瑞兴，男，汉族，住湖北省利川市。 原告陈爱根与被告湖北湘楚天下工程机械实业有限公司（以下简称湘楚天下公司）、第三人欧瑞兴返还原物纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，被告在答辩期内提起管辖权异议，本院于2018年12月4日依法作出（2018）苏1204民初7787号民事裁定书，裁定被告对管辖权提出的异议成立，本案移送湖北省武汉市东西湖区人民法院处理，原告不服上诉于泰州市中级人民法院，该院于2019年2月12日依法作出（2019）苏12民辖终39号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）苏1204民初7787号民事裁定，本案由本院管辖。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王春树、被告委托诉讼代理人杨文龙、何雄刚到庭参加诉讼，原告到庭参加第二次庭审，第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈爱根向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告现代牌RCR215-C型挖掘机一台（机器编号H21C77095C，发动机编号73250199）；2.被告自2017年6月18日起至实际返还挖掘机之日止，每月赔偿原告损失人民币18000元；3.被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保保险费等一切费用。事实和理由：1.2017年6月17日凌晨，被告派一位自称李文涛的人，偷走原告在姜堰区施工现场的现代牌RCR215-C型挖掘机一台（机器编号H21C77095C，发动机编号73250199）。原告发现被盗后报警，李文涛拖走后也自行报警，向110承认系被告派其拉走上述挖掘机。泰州市姜堰区公安局淤溪派出所为此出具一份《接处警工作登记表》，确认以上事实；2.上述挖掘机系原告向第三人依法购买，转让价23万元，运费1万元，合计24万元。原告购买上述挖掘机运到泰州后，即租赁给泰州市海陵市政工程处使用，合同约定租赁期限2017年5月1日至2018年4月30日，租赁费每月18000元。由此可见，上述挖掘机所有权属于原告，被告非法偷走构成侵权，应承担侵权责任，原告有权要求其赔偿；3.根据湖北省武汉市东西湖区人民法院审理本案被告诉第三人及其配偶姚华梅买卖案涉挖掘机合同纠纷一案，被告诉请第三人及其配偶偿还案涉挖掘机的货款和利息，该院作出（2017）鄂0112民初2561号民事判决书，判决书中查明本案被告拖回了上述挖掘机，最终判决本案第三人及其配偶向本案被告清偿案涉挖掘机的货款及利息。该判决书对案涉挖掘机买卖合同效力予以认定，由此该判决书不影响原告与第三人之间的挖掘机买卖合同效力，原告支付对价并取得案涉挖掘机的所有权，依法应受到法律保护，被告应承担擅自偷走的侵权赔偿责任。 湘楚天下公司辩称，1.原告以侵权之诉向法院提起诉讼，则应确定其是否对本案诉争挖掘机拥有权利。原告认为其与第三人的买卖行为而获得了案涉挖掘机的所有权，但第三人在以银行按揭方式购买案涉挖掘机时，是设立抵押的，故第三人对该设备的权利是占有、使用、收益和有限制的处分权。第三人未经抵押权人同意转让案涉抵押的挖掘机属无权处分行为，原告主张善意取得，但并不满足善意取得的条件，一是原告从事工程机械行业有五、六年，在购买二手挖掘机时主观上未尽到审慎义务，二是价格明显不合理；2.被告无过错不构成侵权，第三人在被告处购买案涉挖掘机时，因其资金不足向银行按揭贷款，被告应其要求为其57.6万元的贷款向银行提供了连带责任保证，为保证第三人能够按时贷款，在双方签订的买卖合同中约定了一旦第三人逾期偿还银行贷款超过两个月以上（含两个月）的，被告有权拖回标的物，无需事先通知第三人，由此产生的一切损失，由第三人自行承担，该约定是双方自愿达成，不违反法律强制性规定。而截止被告拖回案涉挖掘机时第三人已逾期偿还银行贷款达28期，逾期本金达49.64055万元，故被告拖回案涉挖掘机是依约而为不存在任何过错；3.如果原告向第三人支付23万元购机款事实存在，则23万元等相关损失只能由第三人承担。综上，原告的诉讼请求应予驳回。 欧瑞兴未述称，亦未举证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并据此认定如下事实：1.2013年3月12日，湘楚天下公司与欧瑞兴签订《工程机械（按揭）买卖合同》一份，约定欧瑞兴向湘楚天下公司购买现代牌RCR215-C型挖掘机一台（机器编号H21C77095C，发动机编号73250199），价格76.8万元；除首付款外，其余货款57.6万元，欧瑞兴与银行签订个人贷款合同，由银行按揭贷款付清，同时将合同标的物件抵押至银行；欧瑞兴有下列情形之一的，湘楚天下公司、银行或者担保公司有权停止合同标的物工作或者拖回合同标的物，而无需事先通知欧瑞兴，由此产生的一切损失由欧瑞兴自行承担：（1）欧瑞兴在剩余款项未付清之前，将合同标的物私自抵押、转让（包括销售）、转借（包括转租）、故意隐藏或损坏标的物的（包括零部件），出现前述情况之一的，（2）欧瑞兴逾期付款（包括逾期偿还首付货款、按揭手续费、银行贷款或赊销款等）两个月以上（含两个月）的；欧瑞兴在未付清全部款项前（包括首付货款、按揭手续费、银行贷款或赊销款等），合同标的物所有权归湘楚天下公司所有，欧瑞兴只享有占有、使用和收益权；等等。合同签订当日，湘楚天下公司向欧瑞兴交付了合同约定的挖掘机。2013年4月9日，中国光大银行武汉分行营业部（贷款人）与欧瑞兴（借款人）及保证人湘楚天下公司、抵押人欧瑞兴、姚华梅签订《个人借款合同》，约定贷款人同意向借款人发放机械设备贷款57.6万元，贷款期限为36个月，湘楚天下公司提供连带责任保证，欧瑞兴、姚华梅以该设备提供抵押，等等。 2.2017年4月29日，陈爱根与欧瑞兴签订《转让协议》一份，约定欧瑞兴现有一台现代215-7C挖机转让给陈爱根，编号77095C，转让价23万元，在重庆的黔江交接机，欧瑞兴保证该机合法无债权债务纠纷，至2017.4.29日止以前的债权债务与陈爱根无关，发生的一切损失由欧瑞兴负责，欧瑞兴保证该机安全到陈爱根家中，并注明欧瑞兴没有给陈爱根发票、合格证等手续。当日，陈爱根转账给案外人陈佐友23万元，并由陈佐友出具了收条。 3.2017年6月17日上午7时03分，陈爱根向泰州市姜堰区公安局淤溪派出所报警，称因纠纷挖掘机被偷。该所接处警工作登记表载明6月17日夜里1时41分许，一个自称李文涛的外地人报警向110说明挖掘机被他拉走，李文涛称因为欧瑞兴与其公司（湘楚天下公司）有经济纠纷，公司派其将挖掘机拉走的，该公司发了将挖掘机拉走的短信至欧瑞兴的手机上，欧瑞兴已将短信转发给陈爱根。 4.2017年6月23日，陈爱根以湘楚天下公司、欧瑞兴为被告向本院提起排除妨碍、返还原物之诉，湘楚天下公司在答辩期内提起管辖权异议，本院于同年7月10日依法作出（2017）苏1204民初3894号民事裁定书，裁定湘楚天下公司对管辖权提出的异议成立，该案移送湖北省武汉市东西湖区人民法院处理，该院于同年8月28日立案受理。该案审理中，陈爱根在庭审中陈述是经微信群，由案外人陈佐友中介向欧瑞兴购买的案涉挖掘机，转让协议由其书写，收条系陈佐友书写，签名是他们所签，但不清楚为何欧瑞兴两处签名不一样。2018年9月10日，陈爱根向该院撤回起诉。 2017年7月10日，湘楚天下公司以欧瑞兴、姚华梅为被告，向湖北省武汉市东西湖区人民法院提起追偿权之诉，并申请财产保全，该院依法作出（2017）鄂0112民初2561-1号民事裁定，查封了位于湖北省武汉市东西湖区新沟镇油纱路以北1号停产场的案涉挖掘机。陈爱根遂向该院提出保全异议申请书，认为其已取得案涉挖掘机的所有权，请求撤销上述民事裁定，解除对该挖掘机的查封，至今该院未对异议作出处理。2018年1月9日，该院依法作出（2017）鄂0112民初2561号民事判决书，判决书查明欧瑞兴逾期还款，湘楚天下公司垫付按揭款49.646055万元及2017年6月17日，湘楚天下公司自行拖回案涉挖掘机的事实，并判决欧瑞兴、姚华梅偿还湘楚天下公司垫付款及逾期利息。判决生效后，湘楚天下公司于2018年10月24日向该院申请执行。陈爱根在本案审理过程中向该院提出执行异议申请书，认为本案正在本院审理，请求停止对案涉挖掘机的执行措施。 本院认为，本案中原告是以侵权为由提起诉讼，其诉讼请求权基础是侵权责任，而追究侵权的基础首先应确定原告系案涉挖掘机的权利人，但原告诉讼时，案涉挖掘机已为湖北省武汉市东西湖区人民法院查封，并已进入执行程序，此时该挖掘机即处于非正常状态，就该挖掘机发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求解决，而不应另行提起确权或者基于所谓权利已经确定的侵权之诉。况且，原告就被告诉第三人的案件中已经申请保全异议，其第一次诉讼亦已撤诉。因此，原告就案涉挖掘机向本院另行提起的本案之诉，应予驳回，原告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定主张相应权利，彻底解决纠纷。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告陈爱根的起诉。 原告已经向本院预交的案件受理费5020元，依照《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第二项的规定，待本裁定书生效后由原告向本院申请退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长 钱  进 审 判 员 孙  剑 人民陪审员 韩  愈 二〇一九年七月二十七日 法官 助理 见习许猛 书 记 员 孔 年 霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条第一款裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 《诉讼费用交纳办法》第八条下列案件不交纳案件受理费： 第（二）项裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件。