内蒙古自治区阿尔山市人民法院   民事判决书   （2019）内2202民初296号   原告：王宏伟，男，1970年7月26日出生，汉族，兴安电业公司职工，现住：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。   委托诉讼代理人：刘思哲，内蒙古宇阳律师事务所律师。   被告：辽宁省送变电工程有限公司，地址：辽宁省沈阳市。（以下简称辽宁送变电公司）   法定代表人：贾岩，职务：经理。   委托诉讼代理人：郑立，辽宁百联律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任戈，男，满族，1981年11月7日出生，该公司职工。   第三人：沈阳吉隆建筑安装工程有限公司，地址：辽宁省沈阳市。（以下简称吉隆公司）   法定代表人：吉全，职务：总经理。   委托诉讼代理人：陈德林，男，汉族，1960年11月8日出生，该公司项目经理。   原告王宏伟诉被告辽宁省送变电工程有限公司、第三人沈阳吉隆建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王宏伟及其委托诉讼代理人刘思哲、被告辽宁省送变电工程有限公司委托诉讼代理人郑立、任戈，第三人沈阳吉隆建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人陈德林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告王宏伟向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付土石方工程款人民币1471331.43元，并自2016年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至工程款给付完毕之日止（利息计算至2019年4月15日为220699.71元），以上本息小计1692031.14元。2、由被告承担本案诉讼费用。原告陈述的事实和理由为，被告系位于阿尔山市明水镇西口村“红城500KV开关站新建工程”的施工总承包人，2015年6月19日被告与第三人签订了上述工程的劳务分包合同，第三人系上述工程的劳务分包人，由于涉案工程经多次降水均无法施工，土方工程按原设计进行修改，增加了石方回填工程。2016年7月23日，原告挂靠第三人，承包增加的石方工程，以第三人的名义与被告签订《红城500KV开关站新建工程补充协议》一份，承包内容为：站区土方及回填，构土、运输、装卸、推平、碾压、检测。约定增加的工程量为47000立方米，暂定价202万元，最终以每平方米43.00元的综合单价（含税）进行结算。   上述补充协议签订后，原告开始实际施工，自原告开始实际施工之日起，被告对原告进场的石方量进行验收并出具凭证，作为双方结算工程款的依据。原告施工的工程于2016年10月15日全部完工，通过验收、合格并交付使用。实际发生石方量为99317.01立方米，按每立方米43.00元的结合单价结算，工程款合计应为4270631.43元，至2017年9月5日，被告通过第三人账户共给付原告工程款2799300.00元，尚欠原告工程款人民币1471331.43元。经原告向被告催要，被告以全部工程造价尚未审定为由，拖延支付余下工程款。另，在原告承包的工程完工交付使用后，因设计多次修改，2017年9月19日被告与第三人签订《补充协议》一份，涉及原告实际施工的石方回填工程约定增加土石方46000立方米，设计变更总量为93000立方米，相应增加合同金额200万元。综上，原告是涉案石方回填工程的实际施工人，被告应按实际发生的石方量及约定的综合单价结算工程款，支付余欠的工程款并按法定标准计息，但被告推脱，故诉至法院。   被告辽宁送变电公司答辩称，不同意原告的诉讼请求。首先从程序上，被告与吉隆公司有承包合同，被告与原告没有签署合同，本案原告是否是与本案有直接利害关系的人，是否有主体资格,请法庭确认。从实体层面，假如原告主体资格没有问题，原告的计算方式也是不对的，按照被告与第三人之间签订的合同，按照土石方的实方计算，不是按照虚方计算的，被告的工程款已经支付完毕，根据相关司法解释，被告已经不欠工程款，起诉书中被告进场进行验收的事实是不属实的，应当按照双方的约定结算工程量图纸进行结算，并且，工程的具体内容包括占区土方回填、构土，运输、装卸、推平，碾压、检测，不是土石方的买卖，也不能确定原告通过第三人实际施工，我们不能确定，诉状中原告是通过第三人账户支付的事实不属实，数额也不确定，被告只是向第三人支付工程款。   第三人吉隆公司答辩称，吉隆公司和被告有合同，被告与我们按照合同的价格，按照图纸的方量进行结算，实际土方量为92050.74立方米实方（包括进场到路和回填的都包括在这里边），按照每方43.00元进行计算。这个量是回填进场到路的方量。诉状中的给付款项有异议，诉状中说的是2799300.00元，实际给付了3099300.00元，还剩余858881.20元为给付原告，这里边没有扣除掉管理费用和税费，约定的是8.5%。   法庭总结的本案争议焦点为：1、原告是否为实际施工的主体；2、当事人之间按照实方还是虚方进行结算；3、原告诉请的依据。   原告围绕争议焦点向法庭出示下列证据：   出示五岔沟林业局为原告出具的收据复印件两枚,证实原告王宏伟交给五岔沟林业局林地补偿款185749.00元以及原告是实际施工人。   微信聊天记录截图一份及第三人财务人员发给王宏伟的对账单复印件一份，证实原告是挂靠第三人承包土石方回填工程，原告是回填工程实际施工人，也证实被告一共转到吉隆公司土方回填款2799300.00元，吉隆公司按照8.5%扣除了管理费和税款之后，把余款转给原告，但是原告认可被告已经给付2799300.00元。被告质证认为对于五岔沟林业局收据真实性无从考证，这两份证据不能证实原告是本案实际施工人，对于林地补偿费，说明了被告按照虚方的土计算工程款是不现实的，花了180000.00元买土，但是转手给3900000.00元卖给被告是不现实的，对于微信聊天记录以及账单与被告无关。第三人吉隆公司质证认为，对于微信聊天记录和对账单没有异议，微信手机号也是吉隆公司财会手机号。对于收据不清楚。对于原告提交的收据，因为为复印件，且被告质证有异议，第三人不清楚，本院不予认定。对于微信聊天截图和对账单，第三人予以认可，本院予以认定。   出示被告项目部为原告出具的土方量凭证原件4198张，总量为99317.01立方米，时间为2016年7月27日至2016年9月18日止，证明原告是实际施工人以及本案的被告为了日后的结算为原告出具了实际使用土方凭证，同时证明只有按照虚方结算，被告才会对实际施工使用的土方进行检验，验证，出具凭证。被告质证认为对于小票的真实性无异议，但对证明的事实有异议，小票不能证明原告是实际施工人，也无法证明原告所要证明的第二个问题，小票与实际结算没有关系，只是代替第三人出具了小票，但不是作为结算的凭证。被告和原告之间没有结算问题，被告和第三人的协议约定以图纸工程量为结算依据。第三人质证认为，对于证据没有异议，对于小票作为结算依据不清楚，原告拉一车土，第三人就给出具小票，第三人结算时候还是和被告签订的合同为准。原告提交的上述结算小票为原件，且有被告公司盖章，第三人无异议，本院予以认定。   出示红城土石方结算说明复印件一份和录音证据一份，证实四个单位发包方蒙东研究院、设计方吉林东北电力设计院、监理方吉林省电力建设监理公司以及本案被告均盖章，证实应当按照虚方结算，被告和发包方结算时是50.00元，被告和原告约定的是43.00元。录音是本案原告和被告土建公司经理交涉时录音，证实结算说明原件在被告处，不能向原告提供，如提供，就成了原告告状的证据，也证实原告是土方的实际施工人，结算时直接与被告结算。被告质证认为，结算说明的目的和用途在原告提交的录音证据里说的非常清楚，向业主要钱的时候该证据没有起到作用，被告结算的是实方，结算和原告无关，原告提交的证据和被告和第三人均无关，实际的结算按照实方进行结算，被告和第三人签有合同，与原告无关。第三人质证认为，上述证据与第三人无关，就是按合同进行结算，录音听清了，与第三人无关。上述原告提交的结算说明和录音，被告质证时未予以否认，本院对其真实性予以认定。   被告围绕争议焦点提交下列证据：   出示劳务分包工程补偿协议原件一份，证实工程的结算依据。   出示竣工图复印件（加盖公章），证实竣工的土方量是92050.74立方米。   出示被告和第三人之间的结算单复印件，证实被告向第三人支付3722729.00元，已经全部按合同支付完毕。   付款凭证复印件（加盖公章）三页、付款凭证复印件一页，证实已向第三人付款3722729.00元的事实。   原告对1-3号证据统一质证认为对于第一份证据不同被告证明目的。原告是实际施工人，补充协议也没有原告签字认可，部分内容与实际不符，该协议对原告没有约束力，工程量约定47000.00立方米与原告实际土方量99000余立方相差悬殊，本涉案工程图纸、设计多次变更，原告施工按照被告项目部当时负责人徐建现场具体安排指挥施工，所谓的图纸不能成为与原告算账的依据，合同中的图纸工程量计算规则没有明确，但根据四方结算协议，可以认定土质量乘以系数得出虚方量，才是计算规则，计算规则是设计部门的专业，四方结算协议中，恰恰得到了设计部门的认可，对于每立方43.00元单价无异议，对回填的具体施工内容无异议，竣工图的真实性无异议，但竣工图未能体现计算规则，另外竣工图对原告和被告之间结算土方回填工程款没有约束力，对于第三份证据分包结算单持有异议，因为土方回填原告是实际施工人，第三人与被告之间的结算既没有法律约束力，也损害实际施工人原告的利益，这份分包结算单，对于原告向被告主张权利没有约束力，只有原告认可，才能成为双方结算依据，因为第三人不是土方回填的实际施工人，第三人没有资格进行工程款结算，对于付款凭证，原告起诉的时候，被告向第三人账户支付的数额2799300.00元就是原告诉状中提到的数额，第三人就是按照2799300.00元扣除管理费后给付的后续款项，如果起诉后被告又给了第三人工程款，应当扣除8.5%管理费和税费后交付给原告，由第三人向被告提供完税发票，付款凭证都是复印件，看不清楚，不认可付款凭证。   第三人对被告提交的证据均无异议，陈述被告先给第三人2799300.00元，后2019年5月13日，被告又给付第三人923429.00元（已经扣除完保证金），被告和第三人已经结算完毕。对于被告提交证据因为为原件或加盖公章的复印件，第三人无异议，本院对于真实性均予以认定。   经审理查明，2016年7月23日，被告辽宁省送变电公司与第三人吉隆公司签订红城500kV开关站新建工程劳务分包工程补充协议，内容包含因上述工程合同履行过程中，因地下水位高，多次降水均无法施工，故双方就本工程签订站区土方及回填，购土、运输、装卸、推平、碾压、检测（压实系数达到图纸设计要求，以实际报告为准），双方同意对分包内容及工程量进行调增；调整后增加山皮土（石）量，增加的工程量为47000立方米，补充合同暂定价为2020000.00元，对于增加的工程量，双方同意协议价格（单价）执行优选时相应段的成交价格（单价），最终结算金额以承包方对分包方以每立方米43.00元的综合单价（含税）进行结算，结算数量以项目部出具的施工范围对应的图纸工程量计算规则为准，同时分包工程单位应按建设单位要求提供发票并交给承包方。后原告王宏伟作为实际施工人挂靠到吉隆公司名下进行施工，从2016年7月到2016年10月18日，共计完成土石方量99317.01立方米，被告辽宁省送变电公司为原告每车土石方量出具了盖有公章的小票。   另查明，辽宁省送变电公司分别于2016年8月24日、2017年1月24日、2017年9月4日向吉隆公司分别转账1075000.00元、1000000.00元和724300.00元,合计2799300.00元，吉隆公司将上述钱款扣税费、管理费等费用后给付原告王宏伟，原告王宏伟认可扣除上述费用，视为已经收到2799300.00元。后被告辽宁交变电公司于2019年5月13日向吉隆公司转账923429.00元。   再查明，竣工图上的实方量为92050.74立方米，红城开关站新建工程土方结算说明的内容为，站区土方回填，图纸出具的92050.74立方米为实方量，经业主单位协商同意，最终结算方量为实方量乘以松散系数1.3，虚方量为92050.74×1.3=119665.962立方米，虚方价格为：50.00元/立方米，最终进入结算,被告辽宁省送变电工程有限公司提交的竣工图上面的审核时间是2017年12月22日。   本院认为，原告王宏伟以挂靠方式使用第三人资质实际履行被告辽宁交变电公司和第三吉隆公司之间的补充协议，实际为增加土石方工程的实际施工人，原告在实际施工的过程中，向场地内运送土石方，被告辽宁送变电公司为其出具小票并盖有公章，证实其运送土石方的数量,依原告计算，原告完成的工程款价格为99317.01立方米×43.00元=4270631.43元，依结算说明的实方量后乘以松散系数1.3后也超过原告诉请方量，原告认可的第三人给付2799300.00元，还剩余工程款1471331.43元尚未给付，后被告在2019年5月13日给付第三人923429.00元，尚欠547902.43元。被告辩称和第三人已经结算完毕，第三人也认可结算完毕，合计的金额为3722729.00元，但被告和第三人的结算未经过实际施工人认可，实际施工人提交的盖有被告单位公章的小票能证实实际工程款为上述数额。被告辽宁送变电公司应在其欠付的工程款范围内承担责任，对于剩余工程款，因原告未向第三人进行主张，本院不做处理。对于利息，可从竣工图审核时间2017年12月22日起计算。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第十八条之规定，判决如下：   一、被告辽宁省送变电工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王宏伟工程款人民币547902.43元及利息（利息自2017年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率以547902.43元为基数计算至实际给付之日止）；   二、被告辽宁省送变电工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王宏伟工程款利息61041.06元（利息以923429.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%，自2017年12月22日起至2019年5月13日止）；   三、驳回原告王宏伟其余诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   案件受理费10014.14元（原告已缴纳），由被告辽宁省送变电工程有限公司承担4144.58元，由原告王宏伟承担5869.56元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。   审判员 王 磊     二〇一九年七月八日   书记员 包泽明   附判决法律依据   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。