云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1356号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。统一社会信用代码：9113053030821104XL。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司。地址：曲靖市环城东路水电十四局一小区14号。法定代表人吕冬梅。统一社会信用代码91530302555139620Y。被上诉人（原审被告）：吕冬梅，女，汉族，1986年12月9日生，住曲靖市马龙县。被上诉人（原审被告）：朱小云，男，汉族，1983年9月18日生，住重庆市铜梁县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司（以下简称嘉豪汽车租赁公司）、吕冬梅、朱小云借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人承担自2016年2月10日起至款项赔清之日止以垫付本金10万元按月利率24%计算违约金；3、被上诉人对本金和利息及因诉讼产生的其他债务承担连带担保责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。垫富宝公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展垫付业务，属网银贷民间借贷范畴，双方签订的《领用合约》、《不可撤销连带担保承诺函》是在自愿原则下签订，是合法有效的；2、一审适用法律错误。一审适用银行业监督管理法第十九条错误，应适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第三十条的规定，认定垫付行为为民间借贷。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉豪汽车租赁公司偿还原告垫付款本金10万元；2、判令嘉豪汽车租赁公司支付原告违约金85900元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年3月19日的迟延履行违约金，并计算至实际付清之日止）；3、由被告吕冬梅、朱小云承担连带担保责任；4、本案诉讼费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月20日，垫富宝公司（甲方）与嘉豪汽车租赁公司（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，嘉豪汽车租赁公司为委托人、吕冬梅为受托人签署了授权书一份，办理了户名为吕冬梅、卡号为6227。88375的银行卡，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。当日，吕冬梅签订了《不可撤销连带担保承诺函》，吕冬梅同意对债务人嘉豪汽车租赁公司的债务承担连带担保责任。领用合约签订后，垫富宝公司于2016年1月10日为嘉豪汽车租赁公司在曲靖红正运输有限公司处垫付消费款10万元，账单日每月1日、还款日为每月9日。因被告未按约定偿还，原告提出前述诉请。另查明，垫富宝公司的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。垫富宝公司未经国务院银行业监督管理机构批准，名为垫付消费款，实为从事金融借贷业务，超出了国家行政机关核准的经营范围。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。垫富宝公司从事金融业务经营未经批准，仍从事人民币的借贷业务，违反了国家金融法律、法规的禁止性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。据此，垫富宝公司与嘉豪汽车租赁公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、吕冬梅向垫富宝公司出具的《不可撤销连带担保承诺函》，均为无效，不具有法律约束力。嘉豪汽车租赁公司向垫富宝公司取得的财产应当返还，因垫富宝公司对合同无效具有过错，其要求支付欠款额10%的当月违约金和按欠款额日千分之一支付迟延履行违约金的诉请，不予支持。吕冬梅系嘉豪汽车租赁公司的法定代表人，是本案借款行为的实施者，同时以其个人对垫富宝公司的借款提供保证，对借款合同、保证合同无效均负有一定过错，为此由吕冬梅及嘉豪汽车租赁公司共同承担返还义务。综上所述，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国担保法》第五条的规定，判决：一、被告曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司、吕冬梅共同返还原告垫富宝投资有限公司借款10万元；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4018元，由原告垫富宝投资有限公司负担1718元；被告曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司、吕冬梅负担2300元,并承担公告费400元。上述款项，被告曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司、吕冬梅应支付原告垫富宝投资有限公司102700元，限于本判决发生法律效力后六十日内履行完毕。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《不可撤销连带担保承诺函》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题；3、被上诉人吕冬梅、朱小云应否承担连带担保责任的问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《不可撤销连带担保承诺函》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。原审判决认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》也无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，对于起算时间，因嘉豪汽车租赁公司在2016年1月10日取得垫富宝公司的垫付消费款项后，应于2016年2月9日进行还款，而嘉豪汽车租赁公司未能按期还款，故违约金应从2016年2月10日起开始计算。被上诉人吕冬梅、朱小云应否承担连带担保责任的问题。被上诉人吕冬梅作为嘉豪汽车租赁公司的法定代表人，本案借款虽是以嘉豪汽车租赁公司的名义进行，但借款行为的实际实施者是吕冬梅，完成借款的具体行为均是通过吕冬梅的手机号操作完成，其本人责任不能免除，应与嘉豪汽车租赁公司共同承担还款责任。因《不可撤销连带担保承诺函》无效，垫富宝公司要求被上诉人朱小云承担连带担保责任的上诉请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3773号民事判决；二、由曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司、吕冬梅于本判决生效之日起十五日内共同偿还垫富宝投资有限公司本金10万元及逾期违约金（违约金计算方式：以10万元为基数，自2016年2月10日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4018元，由垫富宝投资有限公司负担1718元，曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司、吕冬梅负担2300元；二审案件受理费4018元，由垫富宝投资有限公司负担2009元，曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司、吕冬梅负担2009元。公告费400元由曲靖市嘉豪汽车租赁有限公司、吕冬梅负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 徐 坤审判员 谭永慧二〇一九年七月十七日书记员 陈燕竹