上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0115行初36号原告上海鹏阳电梯有限公司，住所地上海市。法定代表人严明。委托代理人金宏林，上海市希望律师事务所律师。委托代理人罗玲，上海市诚和律师事务所律师。被告上海市崇明区市场监督管理局，住所地上海市。法定代表人陈冰。出庭行政机关负责人高捷峰，副局长。委托代理人陈毅铭。委托代理人陈欢欢。第三人黄国元，男，1968年12月12日生，汉族，住江苏省溧阳市。原告上海市鹏阳电梯有限公司(下称鹏阳公司)不服被告上海市崇明区市场监督管理局(原崇明县市场监督管理局，以下不再区分，均称崇明市监局)作出的崇市监案处字〔2018〕第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》(下称《处罚决定》)，向本院提起行政诉讼，本院受理后依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。审理中，本院依法追加黄国元为本案第三人。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告鹏阳公司的法定代表人严明、委托代理人金宏林及罗玲，被告崇明市监局的副局长高捷峰、委托代理人陈毅铭、陈欢欢到庭参加诉讼。第三人黄国元经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。崇明市监局于2018年12月20日对鹏阳公司作出《处罚决定》，认定鹏阳公司在知道黄国元未依法取得特种设备安装改造维修许可证及营业执照的情况下将相关电梯安装项目承包给黄国元，其行为构成了《无照经营查处取缔办法》(2017年10月1日废止，即旧法，下称《取缔办法》)第十五条所指的知道属于无照经营行为而为其提供条件的行为。该局根据该办法第十五条的规定，并鉴于至案发时涉案电梯未出现重大安全事故，且考虑到申辩不加重处罚的规定，责令鹏阳公司立即停止违法行为，没收其违法所得人民币(以下币种均为人民币)453,193.20元，并处罚款5,000元。原告鹏阳公司诉称，其对被告具有作出被诉《处罚决定》的管辖权及其执法程序无异议。但认为：1．被诉《处罚决定》适用的是已废止的《取缔办法》。按照被诉《处罚决定》作出时已实施的《无证无照经营查处办法》(2017年10月1日施行，即新法，下称《查处办法》)第五条的规定，电梯安装行为应按照《中华人民共和国特种设备安全法》(下称《特种设备安全法》)的规定进行处理，依照该法电梯安装属于生产范畴，不属于经营范畴，被诉《处罚决定》适用规范经营行为的《取缔办法》明显错误；2．第三人系原告公司的员工，担任班组长职务，其按照原告要求从事电梯安装无须取得相关证照。第三人承接的电梯安装项目均由原告安排，其班组完全遵守原告公司的制度，接受公司的监督、管理，未以原告名义对外承接电梯安装项目，原告对第三人亦尽到了管理、指导义务，原告不存在违法行为。另外，被告计算违法所得时未扣除原告的经营成本，计算有误。据此可知，被告认定事实不清，证据不足；3．按照《特种设备安全法》第七十四条的规定，无证无照安装的电梯必须全部拆除，但本市电梯安装的惯例都是采取公司内部的班组长负责安装的方式，现仅对原告进行处罚，缺乏公平性，亦将对本市整个电梯行业产生重大影响。综上，请求法院依法撤销上述《处罚决定》。被告崇明市监局辩称，根据《中华人民共和国行政处罚法》(下称《行政处罚法》)第十五条、第二十条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(下称《程序规定》)第五条、第六条第一款及《取缔办法》第十五条的规定，其具有作出被诉《处罚决定》的法定职权。黄国元在未取得营业执照及许可证的情况下从事电梯安装经营行为的事实，已被上海市第一中级人民法院(2016)沪01行终430号终审判决所确认，原告明知黄国元无照经营而为其提供电梯安装项目等条件，其依照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条至第四十条、第四十二条，《程序规定》第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十条至五十四条、第五十六条、第五十七条、第六十六条、第六十七条，《上海市行政处罚听证程序规定》第三条、第四条、第五条、第八条、第十五条、第十七条至二十四条的规定，在立案、调查、举行听证会并听取原告陈述申辩后，依照《取缔办法》第十五条的规定作出被诉《处罚决定》，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，程序合法，原告的诉讼请求，缺乏依据，请求法院依法予以驳回。第三人黄国元未应诉答辩。经审理查明，鹏阳公司成立于1993年，经营范围包括电梯安装、改造与维修等。2015年11月12日，崇明市监局接到上海市长宁区市场监督管理局(下称长宁市监局)移送的关于鹏阳公司涉嫌为无照经营的黄国元提供条件的案件材料后，于同年11月20日予以立案。2016年2月15日，崇明市监局延长办案期限30日。2016年3月16日，崇明市监局认为案情特别复杂，经局长办公会议讨论后再次延长办案期限。经过多次调查，该局查明：鹏阳公司在明知黄国元未取得特种设备安装改造维修许可证以及未经市场监督管理机构核准办理营业执照的情况下，仍分别于2013年3月1日、2014年3月1日与黄国元签订《安装年度劳务承包协议》，明确双方为电梯施工劳务承包关系。鹏阳公司将其与发包方通力电梯有限公司施工合同总价的85%作为黄国元的电梯安装费用，剩余的15%作为其管理费用，相关税金由鹏阳公司缴纳。黄国元未经市场监督管理机关核准登记注册开展电梯安装业务，独立经营，自负盈亏，对外以鹏阳公司的名义从事电梯安装施工经营活动。鹏阳公司于2013年将22个电梯安装项目承包给黄国元，合同总价为1,958,530元，又于2014年将30个电梯项目承包给黄国元，合同总价为2,670,614元，以上共计4,629,144元。鹏阳公司两年间从合同总价中扣除15%作为黄国元承接业务支付的管理费用，金额为694,371.60元，其中税费为241,178.40元，鹏阳公司的实际违法所得为453,193.20元。崇明市监局根据鹏阳公司的申请，分别于2018年1月17日、10月16日召开了行政处罚听证会，调查人员在听证会上提出了鹏阳公司存在的违法事实、证据及处罚建议，即建议依照《查处办法》第十四条的规定，责令鹏阳公司立即停止违法行为，并没收其违法所得453,193.20元并处罚款5,000元，鹏阳公司分别进行了陈述申辩，崇明市监局未采纳其申辩意见。听证会结束后，主持人还分别要求该局调查人员对案件事实进行补充调查，对文书内容进行补正。2018年12月6日，崇明市监局向鹏阳公司送达了《行政处罚听证告知书》，告知该公司其拟根据《取缔办法》第十五条的规定对鹏阳公司进行处罚，鉴于案发时涉案电梯尚未出现重大安全事故，且考虑到申辩不加重处罚的原则，其拟作出的处罚决定内容仍是没收违法所得453,193.20元并处罚款5,000元。同日，鹏阳公司提出听证申请，后又于同年12月11日以本案已举行过两次听证会，本次听证告知书无新内容为由撤回了该申请。2018年12月20日，被告作出了被诉《处罚决定》，并于当日送达鹏阳公司。另查明，2015年9月29日，长宁市监局认定黄国元在未取得营业执照及特种设备安装改造维修许可证的情况下，对外以鹏阳公司名义从事电梯安装施工经营活动，构成了《取缔办法》第四条第一款第(一)项所指的无照经营行为，其依据该办法第十四条第一款的规定，对黄国元处以没收违法所得57,912.40元、罚款200,000元的行政处罚。黄国元不服，向上海市长宁区人民法院提起行政诉讼，鹏阳公司作为该案第三人参加诉讼。该院于2016年4月作出(2015)长行初字第165号行政判决，维持了上述处罚决定。鹏阳公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2016年9月作出(2016)沪01行终430号行政判决，维持了一审判决。本院认为，《取缔办法》系为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益而制定的行政法规。根据该办法的规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营等行为。作为从事电梯安装的经营者，亦应当严格遵守上述规定从事相关经营活动。对于鹏阳公司为黄国元的无照经营活动提供条件的违法行为，被告具有实施监督查处的法定职权。被告收到长宁市监局移送的案件后，经过立案、调查、延长办案期限，并在组织听证会听取原告的陈述申辩后，作出被诉《处罚决定》，其执法程序并无明显不当。本案争议焦点主要集中在：一是原告为第三人无照经营行为提供条件的事实是否成立；二是被告关于违法所得的计算是否有误；三是被告适用法律是否正确。关于争议焦点一，本院认为，鹏阳公司将其承包的电梯安装项目发包给未取得营业执照及特种设备安装改造维修许可证而独立经营自负盈亏的黄国元的事实，由被告制作的询问笔录、长宁市监局作出的处罚决定等证据佐证，已生效的(2016)沪01行终430号判决对该事实亦予以了认定，对于崇明市监局查明的黄国元从鹏阳公司承包电梯项目的合同总金额，该公司予以认可，崇明市监局对鹏阳公司的违法行为认定事实清楚，定性准确，本院予以确认。原告作为专业的电梯安装公司，对该行为的违法性理应明知，原告关于其不存在违法行为的主张与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点二，原告认为，被告在计算违法所得时未扣除其投入的成本及相关税金，该计算错误，被告予以否认。本院认为，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定，违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。该办法第九条规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。本案中，被告计算违法所得时在原告的全部收入中扣除了相关税费，其计算方式与上述规定相符，计算结果并无不当，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。《取缔办法》第十五条规定，知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。《查处办法》第十四条规定，明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。据此可知，针对为无照经营活动提供条件的行为，新法《查处办法》及旧法《取缔办法》均作出了应没收违法所得并予以行政处罚的规定，二者的区别是旧法的处罚幅度包括2万元以下以及5万至50万元两个幅度，而新法的处罚幅度仅为5,000元以下。本案中，原告的违法行为发生在新法《查处办法》施行之前，而被诉《处罚决定》的作出是在新法《查处办法》施行之后，被告考虑到至案发时涉案电梯未出现重大安全事故，以及其组织听证会时曾告知原告其适用的法律均为新法《查处办法》，之后其根据实体问题适用旧法原则，适用旧法《取缔办法》第十五条的规定，但仍按照之前组织听证时告知的罚款数额进行处罚，符合申辩不加重处罚的原则，亦未损害原告的合法利益，被告适用法律及处罚幅度并无不当。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律、处罚幅度及执法程序亦无明显不当。原告的请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告上海鹏阳电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海鹏阳电梯有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  宋永强人民陪审员  钱文新人民陪审员  龚照新二〇一九年七月二十三日书 记 员  吴丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。