河北省辛集市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0181民初129号原告：韦汉强，男，1984年8月5日出生，瑶族，户籍地：广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：邸建凯，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：北京远望立业休闲设备有限公司。住所地：北京市。法定代表人：陈联，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋涛，男，该公司副总经理。被告：北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司。住所地：北京市朝阳区。法定代表人：陈联，该公司执行董事。原告韦汉强与被告北京远望立业休闲设备有限公司（以下简称：立业公司）、北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司（以下简称：柏丽公司）、第三人辛集市澳森钢铁有限公司（以下简称：澳森公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月22日公开开庭进行了审理。后发现案情复杂，于2019年4月8日裁定转入普通程序审理。2019年5月7日原告韦汉强申请撤回对第三人澳森公司的起诉，本院于2019年5月13日裁定准许。后又于2019年6月11日再次开庭审理。原告韦汉强及其委托诉讼代理人邸建凯，被告立业公司委托诉讼代理人宋涛到庭参加诉讼。被告柏丽公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韦汉强向本院提出诉讼请求：1．判令被告立业公司和柏丽公司向原告支付制作款1387200元；2．判令被告立业公司和柏丽公司向原告支付逾期支付制作款的利息（从2018年6月22日起至实际还款之日止，按同期银行贷款利率的1.3倍计算）；3．判令本案案件受理费由二被告承担。事实与理由：2017年9月9日，原告与被告立业公司和柏丽公司之间签署了《人造溶洞承包合同》，约定由原告承包制作辛集市澳森温泉度假城（瑞士馆)室内外假山溶洞塑形，合同价款按景观制作面积＊合同单价来计算，合同单价为每平方米180元，合同约定的争议管辖法院为景观制作所在地法院，即辛集市人民法院。澳森温泉度假城为第三人（辛集市澳森钢铁有限公司）投资兴建的项目。景观制作过程中，经第三人确认，实际购买并使用了镀锌电焊网26200平方米，去除5%的接头废料，景观制作面积为26200＊95%=24890平方米。原告与被告立业公司、柏丽公司确认制作款为24890＊180=4480200元。现原告的景观制作工作早已结束，第三人的澳森温泉度假城2018年6月22日都已经开业。但被告立业公司、柏丽公司只向原告支付了部分制作款，还剩余1387200元拖延至今仍未支付。原告认为被告立业公司、柏丽公司拖延支付制作款，属于严重违约，应当承担违约责任，立即向原告支付拖欠的制作款，并赔偿原告的损失，即逾期支付制作款的利息（从2018年6月22日起至实际还款之日止，按同期银行贷款利率的1.3倍计算）。据此，特依法诉至贵院望判如所请。被告立业公司辩称，对结算面积有异议，不同意按钢丝网用面积作为结算面积，因为施工中存在造成材料丢失、浪费、重复搭叠等诸多情况，同意按立业公司与辛集市汤泉房地产开发有限公司（以下简称：汤泉公司）双方实测面积作为结算面积，实测面积为19798平方米，按合同约定180元/平方米结算，总价款为3563640元，已付给原告3093000元，尚欠制作款470640元。被告于2019年2月1日收到建设方220万元结算款，被告认同2019年2月1日为竣工验收合格日。质保期一年到2020年1月31日。5%质保金到质保期后7日内无息支付，并要求原告先行提交我方3563640元的全额劳务发票。被告柏丽公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：人造溶洞承包合同、购买镀锌铁丝网单据及汤泉公司调证答复、被告汇款统计及附件借记卡账户历史明细清单、澳森温泉度假城公众号截屏、原告与被告法定代表人陈联微信记录、被告法定代表人陈联朋友圈记录、施工现场照片、2017年的第一次、第二次月工程进度款报表、2018年的月工程进度款报表、澳森假山塑石结算单、2018年10月26日原告与被告法定代表人陈联微信记录。被告立业公司证实其抗辩主张的证据：2018年6月5日汤泉公司与立业公司签订的结算方式变更协议书、汤泉公司与立业公司共同确认的关于澳森度假城（瑞士馆）水电安装、室内外假山溶洞塑型及装修工程的结算汇总表。被告柏丽公司未提交证据。被告柏丽公司不答辩，不提交证据，亦未出庭质证，可视为对其举证、质证、抗辩权利的自行放弃，应承担缺席审理认定证据和案件事实的法律后果。原告、出庭被告对对方证据本身真实性无异议或未作否定性确认，本院对原、被告的证据予以采信。根据采信的证据和原、被告无争议的当庭陈述，本院认定事实如下：汤泉公司开发了澳森度假城项目，2017年9月1日立业公司与汤泉公司签订工程施工合同，承包了澳森温泉度假城（瑞士馆）水电安装、室内外假山溶洞塑型及装修工程。在结算方式部分约定：常规项目结算时按照立业公司实际工程量结算，假山项目按汤泉公司实际采购钢丝网面积乘以0.95系数计算工程量。2018年6月5日汤泉公司与立业公司签订结算方式变更协议书，协议书中对假山项目结算面积作为变更，按照汤泉公司与立业公司最终实测面积结算工程量。原因是：在实际施工过程中汤泉公司发现现场情况复杂，工程中监管不到位、实际施工工人素质等诸多原因很容易造成材料丢失、浪费、重复搭叠等诸多情况。用钢丝网领用的面积核算不能够真实反映现场使用情况，进而不能确定工程施工面积，造成很大误差，更容易给汤泉公司建设投入造成损失，因此双方本着实事求是原则对假山项目结算条款作了变更。2017年9月9日，立业公司、柏丽公司与韦汉强签订人造溶洞承包合同，立业公司将从汤泉公司承包的澳森温泉度假城（瑞士馆）的部分工程：室内外假山溶洞塑型工程交由韦汉强施工。景观工程名称：澳森温泉度假城（瑞士馆）室内外假山溶洞塑型包清工辅料。景观制作地点：辛集市教育路瑞士馆建筑物室内、室外。室内假山皮称为水泥塑型溶洞，室外假山皮称为水泥塑型假山。承包方式为清工辅料：韦汉强提供部分特殊材料：1、颜色，2、面层保护剂。其他主材、辅材、施工水电费、脚手架材料均由立业公司、柏丽公司提供。报价不含基础结构（土建）、机电设备、灯光、防水、绿化。施工现场有砖墙、或混凝土基础结构，先用角铁、盘条做大造型，造型上铺镀锌铁路丝网（由韦汉强根据工程进度申请购买，由汤泉公司结算）。往上面抹两次水泥，做两次塑型，上色，最后上保护剂，整个工艺就完成了。韦汉强带领自己的施工队进行施工，2018年6月22日之前完成的施工。合同价款部分约定：暂定总造价160万元，暂定总面积8700平方米，合同单价180元/平方米，景观制作面积在合同签订之前由发包方进行认定，由于设计变更按双方签订合同制作量进行增减，双方经办人员应及时书面确定改变的内容及价格。发包方如果增加假山面积超过1500平方米，则双方另外单独签订合同，如果不超过1500平方米，按本合同执行。如果双方就上述调整未能协商一致，则韦汉强先搁置问题按实际情况及原先约定继续履行本合同。合同签订后，工人进场（10人以上）7日内给付8万元预付款。按建设方确认月进度的80%支付；工程施工完毕经建设方验收合格后付至95%，余5%质保期满一年后付清。被告实际付款情况为：被告在2017年9月24日、26日，11月8日、9日、29日，12月16日、27日，2018年4月9日、18日，5月16日、20日、28日，6月6日、15日、20日，8月10日陆续付款16笔：5万元、3万元、5万元、80万元、50万元、4.3万元、15万元、4.8万元、5.2万元、25万元、10万元、2万元（颜色保护剂款）、50万元、30万元、10万元、10万元，付款总额309.3万元。付款时是按韦汉强所报镀锌铁丝网使用面积的95%进行计算，进度款按月进度的80%比例支付。铁丝网单据上计载的铁丝网的总面积是26200平方米。景观制作验收部分约定：景观制作竣工后，韦汉强应通知发包方验收，发包方应自接到验收通知后3日内组织验收，填写景观制作验收单。同时，双方书面办理移交手续。如果发包方在收到验收通知后7天内，未组织竣工验收，则视为发包方对合部景观验收合格。2019年1月23日汤泉公司对立业公司承包的澳森度假城（瑞士馆）水电安装、室内外假山溶洞塑型及装修工程进行实际结算。其中的假山塑型工程（韦汉强施工完成）结算时，结算面积按汤泉公司与立业公司现场实测面积19798平方米结算，单价为275元/平方米，结算价款为5444450元。实际施工中增加的塑型面积超过了合同约定的1500平方米，立业公司、柏丽公司未与韦汉强另外单独签订合同。立业公司、柏丽公司未收到过韦汉强的书面验收通知。立业公司与韦汉强均认可假山溶洞塑型施工不需要特殊的资质。在本院限定的时间内，原告与出庭被告均未对假山、溶洞塑型面积提出鉴定申请。双方当事人争议的焦点问题是：1．承揽合同的工程款的结算面积是多少，如何确定。2．被告是否应当支付利息，利息如何计算。原告、出庭被告各自陈述了己方的观点：原告观点意见：结算面积应当按照九张铁丝网单据上列明铁丝网采购面积（26200平方米）作为结算面积。被告也承认其与汤泉公司结算面积是按照购买铁丝网的面积×95%来进行结算的，实际上与我方结算也是按铁丝网使用面积×95%结算，后来被告与建设方改变了结算面积的计算方式，是被告与建设方的合同关系，与原告和被告合同关系无关。书面的验收通知没有，澳森温泉度假城是2018年6月22日开业的，建设方从6月22日就已经开始实际使用，最高院关于建设工程的司法解释法释（2004）第14号第13条规定：即使工程未验收，但发包人已经使用的，视为验收合格。参照该条规定，原告认为6月22日已经验收合格了。被告未支付进度款，从2018年6月22日应当给付逾期付款违约金（利息损失）。关于利息计算依据是《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，法释（1999）8号，根据这个司法解释，中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，是银发2003第251号，根据上述司法解释，被告应当支付逾期付款的利息是同期银行贷款利率的1.3倍计算。被告观点：对焦点问题的陈述：我公司与原告没有明确约定如何确定结算面积。建设方汤泉公司签订施工合同中约定提供丝网的总面积的95%进行结算，但是后来汤泉房地产公司提出不合理，因为丝网控制不了工人搭接的公分数，丝网搭接多了或者损坏、被盗、挪用等，对建设方是不公平的，领走的是不是用到瑞士馆室内外工程中，无法监控，所以结算面积按照实测确定。2019年2月1日前立业公司与汤泉房地产公司工程部人员现场测绘计算出面积是19798平方米。作为原告你应该来现场测量，如果你不来现场测量你应该是认可我们和汤泉测量的面积，否则是由原告申请鉴定，我方也配合原告一起鉴定。合同第二页写的很清楚，景观制作的面积由我方进行认定，我方说了算，你不认可你就去鉴定。因为当时不好量面积，半成品没法量面积，都是钢筋棍，所以支付了80%。80%依据我方与汤泉的合同，他付我100%，我付你们80%。我承包的工程不仅有假山溶洞塑型，还有水电安装及装修工程，需由汤泉公司一体验收，在2019年2月1日汤泉公司竣工验收合格。质保期到期日为2020年1月31日，现在质保期没有到，质保金的付款条件不具备。本案经双方当事人庭外和解和法院组织调解，未达成一致意见。本院认为，立业公司将其与汤泉公司承包的施工合同中的部分工程，与柏丽公司共同发包给韦汉强带领的塑型班组施工，其施工部分并不是土建基础工程，无须特殊资质，性质上是承揽合同中的非典型的加工合同（提供极少辅料颜色和保护剂），未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。履行过程中，双方当事人对结算面积的确定产生了争议，原告认为应当按照购买的镀锌铁丝网的面积进行结算，被告认为应按实测面积结算。对于结算面积，承包合同中约定的是暂定总面积8700平方米，合同签订前由发包方进行认定，如发生设计变更进行制作量的增减，双主及时书面确定变更内容，增加塑型面积超出暂定积1500平方米后单独签订合同。如果不能协商一致，则先搁置问题按实际情况及原先约定继续履行本合同。双方对结算面积发生争议后，未单独签订合同解决问题。原合同有关条款并未明确约定按购买铁丝网的面积确定结算面积，原告亦未提供证据证实按购买铁丝网面积作一定比例扣减作为结算面积是此行业的交易习惯。建设方提出了按这种方法确定结算面积的不合理性，原告亦未提供现场施工时铁丝网的实际使用情况的图片或录像资料，不能保证所购买的铁丝网未发生丢失、毁损，使用时搭接的尺寸无法确定，是否存在重复搭叠（多层搭叠）的情况无法确定，因此按购买铁丝网的面积乘以95%确定结算面积并不公平合理。在双方发生争议原告又不同意与被告共同实测的情况下，原告应当申请鉴定，确定实际施工面积更为公平合理。虽然原告未提出鉴定申请，但被告认可以其与汤泉公司现场实测的面积作为结算面积，故本院暂以此作为结算面积，如原告认为施工面积超过了该面积，可以提起诉讼（申请鉴定施工面积）另行主张。关于施工工程是否验收合格，虽然工程性质是承揽合同，但其与建设工程施工合同类似，可以参照适用建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释，工程虽未经建设方汤泉公司验收，但已于2018年6月22日交付建设方使用，因此可视为竣工并经验收合格。制作款应付至95%，至2019年6月22日已超过了一年的质保期，故相应的质保款5%亦应给付。被告立业公司、柏丽公司应当共同给付原告制作款：19798平方米×180元/平方米=总制作款3563640元-3093000元（已付款）=470640元。被告未及时给付原告制作款已构成违约，应承担违约责任：除给付制作款本金外，还应承担逾期支付制作款的利息损失并承担原告实现债权所支出的案件受理费等费用损失。原告主张的利息损失符合法律规定，本院予以支持。但因有质保款，应当分段计息，2018年6月22日至2019年6月22日的计算基数为：未付制作款470640元－总制作款3563640元×5%（质保金比例）=292458元，从2019年6月23日计算基数为470640元。案件受理费按胜败诉比例负担，负担比例为：66：34。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、被告北京远望立业休闲设备有限公司、北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告韦汉强制作款470640元及利息（从2018年6月22日起至2019年6月22日以292458元为计算基数，从2019年6月23日起以470640元为计算基数，按中国人民银行规定同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算至被告实际给付之日止）。二、驳回原告韦汉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17284元，原告韦汉强负担11407元，被告北京远望立业休闲设备有限公司、北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司共同负担5877元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。提起上诉的应当在提交上诉状时一并交纳上诉费，上诉费可向我院交纳，亦可向石家庄市中级人民法院直接交纳。上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张海涛人民陪审员  齐玉会人民陪审员  魏 冲二〇一九年七月二十八日书 记 员  张琦云