广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1080号上诉人（原审被告）：湛江富虹房地产开发有限公司，住所地湛江市赤坎区南桥北路1号。法定代表人邹艳红，总经理。委托诉讼代理人：于敏，男，1981年10月26日出生，汉族，系湛江富虹房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司湛江分行，住所地湛江市赤坎区中山一路22号。负责人：周立德，行长。委托诉讼代理人：王强，男，1972年6月21日出生，汉族，住湛江市霞山区。系广发银行股份有限公司湛江分行职员。委托诉讼代理人：陈贞活，男，1989年3月8日出生，汉族，住徐闻县。系广发银行股份有限公司湛江分行职员。原审被告：苏国振,男，1981年8月21日出生，汉族，住湛江市赤坎区。上诉人湛江富虹房地产开发有限公司（以下简称富虹公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司湛江分行（以下简称广发行湛江分行）、原审被告苏国振金融借款合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人富虹公司的委托诉讼代理人于敏和被上诉人广发行湛江分行的委托诉讼代理人王强、陈贞活到庭参加诉讼，原审被告苏国振经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富虹公司上诉请求：1、依法撤销原审判决中第三条“被告湛江富虹房地产开发有限公司对被告苏国振的上述债务承担连带清偿责任”的判决；2、本案全部诉讼费用由广发行湛江分行负担。事实与理由：富虹公司已按照相关政策及规定在苏国振买房交易时为广发行湛江分行办理了苏国振金融借款预告抵押权登记，现配合银行办理不动产抵押权登记，银行至今未提供预告抵押权登记等资料向不动产申请换发涉案房屋的不动产抵押权证。在借款合同中富虹公司承担的是配合办理出不动产抵押权证，以保障广发行湛江分行的权益。即广发行湛江分行主张富虹公司承担债务连带清偿责任没有事实根据和法律依据。综上所述，请二审法院依法予以纠正，驳回广发行湛江分行让富虹公司承担涉案房屋借款合同债务清偿连带责任的诉讼请求。广发行湛江分行答辩称：2012年11月14日，苏国振和富虹公司与广发行湛江分行共同签订了个人房屋按揭贷款合同，在合同中第二部分担保条款第七条第一项第二款描述了丙方向甲方提供连带责任保证担保。因此，富虹公司对苏国振这笔贷款负有连带责任保证担保。苏国振没有提交书面意见材料。广发行湛江分行向一审法院起诉请求：1、立即解除广发行湛江分行与苏国振、富虹公司签订的两份《个人房屋按揭贷款合同》；二、苏国振立即偿还所欠广发行湛江分行借款本金412688.76元及利息928.98元，合计413617.74元（利息计算至2018年9月27日止，此后利息按合同约定利率计算至还清之日止）。三、富虹公司对苏国振的上述债务承担连带清偿责任；四，广发行湛江分行对苏国振位于湛江市赤坎区南桥北路2号富虹上游城商住小区13号楼1905、1906号房产享有抵押权，并对其处置价款享有优先受偿权。五、苏国振和富虹公司承担本案诉讼费、财产保全费、公告费等及广发行湛江分行为实现债权而产生的费用。一审法院经审理查明：2012年12月14日，苏国振为购买富虹公司开发的位于湛江市赤坎区南桥北路1号富虹上游城商住小区13号楼1905、1906号房产，与广发行湛江分行、富虹公司三方共同签订了二份《个人房屋按揭贷款合同》，其中“1905”房的合同编号为：109001120374，贷款350000元、“1906”房的合同编号为109001120305，贷款100000元，贷款期限30年。编号“109001120374”合同的贷款利率以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率计息；编号“109001120305”合同的贷款利率以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮15%计息。合同第二十三条第一款第2项规定，如遇基准利率调整，两份贷款合同的贷款利率都是采用第二条浮动利率向下第A种处理方式。还款方式为按月等额本息还款法；合同第二十三条第二款规定，如未按合同约定日期偿还贷款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收复利，并对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。合同第七条第一款约定，贷款人苏国振对上述贷款以合同项下所购湛江市赤坎区南桥北路2号富虹上游城商住小区13号楼1905、1906号房产向广发行湛江分行提供抵押担保；合同第九条约定，富虹公司为苏国振上述两份个人房屋按揭贷款提供连带责任保证，约定保证期间自合同生效之日起至办妥本合同抵押财产的所有权登记及抵押登记手续并将相关他项权利证明文件交广发行湛江分行保存时止。合同的第十四条第七款、第十五条第三、五七款约定解除合同：贷款人所负的任何其他债务已影响或可能影响本合同项对广发行湛江分行方义务的履行，广发行湛江分行方有权要求合同项下的借款全部提前到期，要求贷款人立即归还借款本息及相关费用，要求保证人富虹公司承担保证责任且有权终止或解除合同。合同第十八条约定，本合同项下订立、履行及争议解决发生的费用，包括但不限于律师费及由于苏国振和富虹公司违约，广发行湛江分行为实现债权所涉及的诉讼费、执行费、拍卖费、律师费等，由苏国振和富虹公司承担。合同签订后广发行湛江分行依约履行了放贷义务，于2013年1月11日依将450000元付至苏国振卡号为62×××33的账户，并由苏国振就该账户受托支付到富虹公司的账户。双方于2012年12月29日到湛江市房地产交易所办理了上述两房的商品房抵押权预告登记，“1905”房的编号为“粤房地预登湛江YG字第0100057614号”，“1906”房的编号为“粤房地预登湛江YG字第0100057563号”。贷款后，广发行湛江分行经调查发现，苏国振的上述按揭房屋已在2015年1月6日被湛江市霞山区人民法院以（2015）湛霞立保字第8-1号裁定查封，并另有其他债务案件被其他法院轮候查封。富虹公司直到2016年12月才具备办证条件，此时由于法院对房屋的查封导致无法办理房产权证及抵押权证。广发行湛江分行认为由于苏国振的负债情况严重，上述按揭房产已被多家法院查封或轮候查封，该状况已影响到苏国振对贷款合同义务的履行，符合解除合同条件。另外，富虹公司作为担保人没有积极办理合同项贷款所购房屋所有权证并及时会同苏国振到房管部门办理房屋抵押登记存在过错，应对苏国振的上述按揭贷款债务负连带清偿责任。广发行湛江分行遂诉请解决。另查，截止2018年9月27日，苏国振欠广发行湛江分行借款本金412688.76元及利息928.98元，合计413617.74元。一审法院认为：广发行湛江分行是经国家有关部门核准登记的金融机构，依法有权进行贷款业务。广发行湛江分行与苏国振、富虹公司三方签订的二份《个人房屋按揭贷款合同》是当事人的真实意思表示，亦没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应得到遵照履行。合同成立后，广发行湛江分行已履行了贷款的义务，而苏国振却未能完全履行还本付息义务，已构成违约，应承担违约责任。苏国振和富虹公司的负债导致其按揭抵押的房屋被多案查封或轮候查封，其情形满足贷款合同约定的解除合同条件，因此，广发行湛江分行按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定提出提前解除借款合同，苏国振和富虹公司偿还借款本金412688.76元及利息928.98元，合计413617.74元（计至2018年9月28日，此后利息按合同约定另计至还清之日止）的请求符合合同约定和法律规定，予以支持；虽然该房产被查封而致使无法完成办理抵押权证，但广发行湛江分行、苏国振和富虹公司对本案的贷款债务已到房屋管理部门办理了商品房抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条及第一百七十九条的规定，该抵押预告登记合法有效，据此对广发行湛江分行主张对苏国振湛江市赤坎区南桥北路1号富虹上游城商住小区13号楼1905、1906号房产享有抵押权，并对该房屋的变现款享有优先受偿权的请求予以支持；关于富虹公司的担保责任，富虹公司以市政府财政拨款迟延，导致其为苏国振办理房产权证及抵押他项权证也因此而顺延，再而致被法院查封而无法办理，责任不在其公司，不应由其公司承担连带担保责任的抗辩。该事由的产生正是由于富虹公司方面的原因造成，且与广发行湛江分行没有任何关联，故其抗辩理由不成立，不能以此免除其就本案债务对广发行湛江分行所负的连带担保责任。据此对广发行湛江分行要求富虹公司对本案的债务负连带清偿责任的请求予以支持；富虹公司认为贷款合同是广发行湛江分行拟定的格式合同，条款对苏国振和富虹公司方不公平，但其没有证据予以证明，不予采纳。对广发行湛江分行要求苏国振和富虹公司承担本案诉讼费、财产保全费、公告费等及广发行湛江分行为实现债权而产生的费用的请求亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、解除广发银行股份有限公司湛江分行与苏国振于2012年12月14日签订的编号分别为109001120374、109001120305号的《个人房屋按揭贷款合同》。二、限苏国振于判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司湛江分行偿还借款本金412688.76元及利息928.98元，合计413617.74元，并支付自2016年9月28日起至还清欠款之日止按合同约定利率计算利息和罚息。三、湛江富虹房地产开发有限公司对苏国振的上述债务承担连带清偿责任。四、广发银行股份有限公司湛江分行对苏国振办理抵押预告登记的湛江市赤坎区南桥北路1号富虹上游城商住小区13号楼1905、1906号房产享有抵押权，并对该房屋的变现款享有优先受偿权。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3752.13元，诉讼保全费2588.08元，由苏国振和湛江富虹房地产开发有限公司负担。二审期间，富虹公司围绕上诉请求提交了：粤房地预登湛江YG字第010005761号《预登记证》、粤（2019）湛江市不动产证明第0016448号不动产登记证明、粤房地预登湛江YG字第0100057563号《预登记证》和粤（2019）湛江市不动产证明第0016449号不动产登记证明，拟证明案涉两套房子已于2019年5月10日经湛江市自然资源局办理了抵押登记。本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人争议的事实认定如下：苏国振位于湛江市赤坎区南桥北路1号富虹上游城商住小区13号楼1905、1906号两房产于2019年5月10日经湛江市自然资源局办理了抵押登记。1905号房被担保债权额35万元，1906号被担保债权额10万元。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对富虹公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据富虹公司的上诉理由以及广发行湛江分行的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：富虹公司是否应对苏国振的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，亦不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方的利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，其不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。故原审判决在案涉房产未进行抵押登记的情况下判决广发行湛江分行对案涉房产享有优先受偿权不当，予以纠正。《个人房屋按揭贷款合同》签订后，广发行湛江分行依约向苏国振发放了贷款，各方当事人也到房管部门办理了预登记，虽然由于各种原因，案涉房产尚未办理抵押登记，但二审期间富虹公司提交了新证据，涉案房产已经取得了产权证，房管部门也向广发行湛江分行核发了他项权证，证实涉案房产已在2019年5月10日办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”的规定，苏国振未依约履行还款义务，广发行湛江分行享有就担保财产优先受偿的权利。再者，根据《个人房屋按揭贷款合同》约定，涉案房产自办理房产证及办理抵押登记之日，富虹公司的担保责任免除。故富虹公司关于其不应对苏国振的债务承担连带清偿责任的主张有事实和法律依据，予以支持。综上所述，富虹公司的上诉理由成立，予以支持；由于出现新的证据，导致原审判决被改判，责任不在原审法院。同时对原审判决认定事实存在的瑕疵，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3059号民事判决第一项、第二项；苏国振如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍广发银行股份有限公司湛江分行支付迟延履行期间的债务利息。二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3059号民事判决第三项。一审案件受理费3752.13元，诉讼保全费2588.08元，均由苏国振负担；二审案件受理费7504.26元,由广发银行股份有限公司湛江分行负担。湛江富虹房地产开发有限公司已预交二审案件受理费7504.26元。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一九年七月十八日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。