广东省广州市番禺区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0113民初2685号原告：广州市群峰塑料制品有限公司被告：程真真第三人：广州市奇葩网络科技有限公司原告广州市群峰塑料制品有限公司诉被告程真真、第三人广州市奇葩网络科技有限公司（以下简称“奇葩网络公司”）与公司有关的纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州市群峰塑料制品有限公司的法定代表人陈绮珊、委托诉讼代理人陈焕林、许娟娟，被告程真真的委托诉讼代理人王文杰到庭参加诉讼。第三人广州市奇葩网络科技有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中国银行股份有限公司广州番禺支行向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向第三人赔偿损失人民币300000元整（大写：叁拾万元整）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告是第三人广州市奇葩网络科技有限公司的股东，原告持有第三人60%的股权，被告持有第三人40%的股权，同时被告也是第三人的法定代表人。2017年9月30日，第三人与案外人广州分享车联网科技股份有限公司（下简称“分享车联网公司”）因计算机软件合同纠纷向广州知识产权法院提起诉讼，广州知识产权法院经审理后作出（2017）粤73民初3517号民事判决书，依法判决解除第三人与分享车联网公司于2016年1月29日签订的《APP软件开发建设合同》，并判决分享车联网公司返还第三人人民币30万元。该判决作出后，案外人分享车联网公司向广东省高级人民法院提起上诉[（2018）粤民终1076号]。在上诉期间，被告作为第三人的法定代表人，在公司不知情的情况下，擅自对原有的公章、营业执照副本等进行登记公告挂失，并以第三人名义向广东省高级人民法院申请撤回了原审起诉，致使公司30万元的款项无法收回。被告同时也是案外人分享车联网公司的股东，占股比例为94%。根据《公司法》的相关规定，被告作为第三人的法定代表人，其擅自申请撤回上述原审起诉的行为违反了对公司忠实义务，违反了公司章程的规定，给公司造成了严重的损失，进而严重损害了公司和原告的股东利益，为维护原告的合法权益，故根据《公司法》等的相关规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。审理中，原告明确其在本案提起的是股东代表诉讼，要求被告向第三人奇葩网络公司赔偿损失的法律依据为《公司法》第一百五十二条。被告程真真辩称：被答辩人提起股东代表诉讼不符合程序要求，属于无效行为，应该驳回起诉；本案是被答辩人以公司董事违反对公司的忠实义务给公司造成损害为由对于答辩人提起股东代表诉讼。根据《公司法》第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼：监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。股东提起股东代表诉讼，需要经过书面请求监事向人民法院提起诉讼，在监事拒绝提起诉讼，或者收到请求三十日内未提起诉讼的，股东才有权以自己的名义向公司董事、高管提起诉讼。本案中被答辩人并未履行该程序，直接提起诉讼，不符合公司法关于股东代表诉讼的前置程序规定，同时也不存在情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。故此被答辩人提起诉讼违反法律规定，属于无效行为，应驳回被答辩人的诉讼。二、答辩人撤回广州市奇葩网络科技有限公司的起诉只是履行执行董事、法定代表人相应的职责，并未违反法律、法规或公司章程的规定，给公司造成损失；首先，以广州市奇葩网络科技有限公司名义向广州市知识产权法院提起的(2017)粤73民初3617号诉讼不合法律规定。奇葩网络公司的法定代表人、执行董事是答辩人，答辩人是奇葩网络公司的经营管理者，并对外代表公司行使职权，是公司的表意机关。他人在隐瞒执行董事、法定代表人的情况下，利用持用奇葩网络公司公章的便利擅自以奇葩网络公司名义对外提起诉讼，并非奇葩网络公司的真实意思表示。同时也违反了《中华人民共和国民事讼法》第四十八条关于法人由法定代表人进行诉讼的规定。其次，(2017)粤73号民初3617号诉讼原告方主张的权益不正当，同时被告方广州分享车车联网科技股份有限公司（以下简称“分享公司”）并非该案适格的被告。(2017)粤73号民初3617号案件中APP软件开发建设合同所涉交易并非奇葩网络公司的行为，因为签订合同并未取得奇葩网络公司执行董事答辩人的授权；合同对接人员均非奇葩网络公司的员工；汇出款项均非出自奇葩网络公司的账户。答辩人认为APP软件开发建设合同并非奇葩网络公司行为。APP软件开发的开发方也并非分享公司，而是广州中胜物联网络科技限公司，合同中签约代表及收款方也均是广州中胜物联网络科技有限公司法定代表人金碧凡，履行合同的也是广州中胜物联网络科技有限公司，分享公司并非该案适格的被告。同时广州分享车联网科技股份有限公司并不认可(2017)粤73号3617号判决，并提起上诉，该判决并未生效，奇葩网络公司并不存在损失。再次，答辩人有权撤销不合法的行为，答辩人作为奇葩网络公司执行董事、法定代表人，有权撤销擅自以公司名义起诉的不法行为。三、答辩人撤回起诉经广东高级人民法院审查，符合法律规定。广东高院在(2018)粤民终1076号裁定书中确认：答辩人作为奇葩网络科技有限公司的法定代表人，其撤回起诉的申请，已经当事人同意，且不损害国家的利益、社会公共利益、他人合法的权益，准予撤诉。因此答辩人撤诉是经过法院的审查，符合法律规定。综上答辩人申请撤回对奇葩网络公司的起诉，是行使职权，履行职责，并不违反法律规定，是合法有效行为。同时被答辩人提起本案诉讼，违反公司法关于股东代表诉讼程序性要求，属于无效行为，故此请求人民法院撤销被答辩人提起的本案诉讼，或者驳回被答辩人的全部诉讼。审理中，原告为证明其诉讼请求，提供以下证据：1.广州市奇葩网络科技有限公司章程1份，拟证明原、被告为第三人的股东及持股比例，被告为第三人的法定代表人；2.民事判决书1份，拟证明广州知识产权法院依法判决解除第三人与分享车联网公司于2016年1月29日签订的《APP软件开发建设合同》，并判决分享车联网公司返还第三人人民币30万元；3.民事上诉状1份；4.广东省高级人民法院送达回证1份；5.广东省高级人民法院传票1份；证据3至证据5共同证明案外人分享车联网公司提起上诉，在开庭前，被告以第三人的名义向广东省高级人民法院申请撤回了原审起诉，致使公司30万元的款项无法收回；6.企业信息报告1份，拟证明案外人分享车联网公司的股东信息等；7.启信宝截图1份，拟证明被告拥有案外人分享车联网公司94%的股权；8.广东省高院关于（2018）粤民终1076号的案卷档案材料，拟证明案外人分享车联网公司提起上诉，在开庭前，被告以第三人的名义向广东省高级人民法院申请撤回了原审的起诉，致使公司30万元的款项无法收回。被告的质证意见为：对证据1的真实性、合法性予以确认；对证据2的真实性、合法性予以认可，对该判决的证明内容予以认可，但该判决没有生效；对证据3至证据5的真实性、合法性予以认可，证明内容不予认可，被告只是正确履行法定代表人的责任；对证据6至证据7的真实性予以认可，但据代理人了解，被告已经不是分享车联网公司的股东；对证据8的真实性、合法性予以认可，对证明的内容不予认可，根据省高院核实的情况，被告是第三人的法定代表人，是公司的执行董事，其有权利履行法定代表人对公司的职责，有权撤回对公司不利的起诉。被告为证明其主张，提供以下证据：1.准予变更登记（备案）通知书1份，拟证明广州奇葩网络科技有限公司设有监事，广州市群峰塑料制品有限公司未书面请求监事对于董事提起诉讼，即直接以股东名义提起本案诉讼，违反程序属于无效行为；2.起诉状1份，拟证明广州奇葩网络科技有限公司起诉广州分享车联网科技有限公司，并未通过奇葩网络公司执行董事、法定代表人决定并提起，并非广州奇葩网络科技有限公司的意思表示。同时也违反了民事诉讼法中法人由其法定代表人诉讼的规定；3.APP软件开发建设合同1份；4.中国工商银行账户历史明细清单1份；5.中国工商银行账户历史明细清单1份；6.收据1份；证据3至证据6共同证明APP软件开发建设合同的签订及履行均未向奇葩网络公司的执行董事、法定代表人程真真告知，也未取得程真真的授权，系擅自对外签订的合同；合同的款项也是私人账户支出，均无公司的授权；作为甲方的合同履行人员也并非奇葩网络公司的员工，所有签订、履行开发协议的行为均非奇葩网络公司的行为；7.民事上诉状1份，拟证明广州分享车联网科技股份有限公司对于广州市知识产权法院（2017）粤73民初3517号民事判决书不服提起上诉，该判决并非生效判决，广州分享车联网科技股份有限公司认为其并非本案的适格被告，并不需要承担责任，广州知识产权法院未查清案件事实；8.广东高级人民法院民事裁定书1份，拟证明程真真作为广州奇葩网络科技有限公司法定代表人提出撤诉，经广东省高级人民法院审查符合法律规定，不损害国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，才准予撤诉。原告的质证意见为：对证据1的真实性予以确认，第三人的实际经营者和管理者均是原告的法定代表人和徐锦全，第三人的监事仍然是金霞，但是她一直没在公司出现；对证据2的真实性、合法性予以认可，第三人实际管理者是原告法定代表人与徐锦全，因此原告对第三人的印章与营业执照有管理权限，可以代表公司起诉；对证据3至证据6的真实性予以确认，对合同的真实性无异议，根据公司章程签订合同不需要向执行董事告知，因为被告只是一个挂名法人，所以对公章在何处并没有异议，证据6上盖有分享车联网公司的公章，当时被告是该公司的法定代表人，应清楚知悉第三人与分享车联网公司签订合同事宜；证据7的上诉状中所载明的时间，当时被告仍然是分享车联网公司的大股东；对证据8的真实性、合法性均无异议，由于被告撤诉，导致该判决没有生效，造成第三人30万元债权的损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：奇葩网络公司系于2014年12月17日登记成立的有限责任公司，原告为奇葩网络公司的股东，占股60%，被告为奇葩网络公司的股东、法定代表人及执行董事，占股40%，金霞为奇葩网络公司的监事。广州分享车联网科技股份有限公司系于2015年10月21日登记成立的股份有限公司，被告为其股东。2018年1月15日，广州分享车联网科技股份有限公司的法定代表人从被告变更为李莉君。2017年9月30日，奇葩网络公司向广州知识产权法院提起诉讼，要求判令解除其与广州分享车联网科技股份有限公司签订的《APP软件开发建设合同》，广州分享车联网科技股份有限公司向奇葩网络公司返还合同款30万元。2018年1月4日，广州知识产权法院作出（2017）粤73民初3517号《民事判决书》，缺席判决解除奇葩网络公司与广州分享车联网科技股份有限公司签订的《APP软件开发建设合同》，广州分享车联网科技股份有限公司于判决生效之日起十日内返还奇葩网络公司30万元。2018年4月11日，广州分享车联网科技股份有限公司向广东省高级人民法院提起上诉。2018年6月27日，奇葩网络公司向广东省高级人民法院提交《申请书》，载明：奇葩网络公司与广州分享车联网科技股份有限公司于2016年签订的《APP软件开发建设合同》，是广州分享车联网科技股份有限公司代广州中胜物联网络科技有限公司签订，合同实际的权利义务人是奇葩网络公司与广州中胜物眹网络科技有限公司，起诉的被告广州分享车联网科技股份有限公司并非本案的适格被告，故申请撤回广州知识产权法院（2017）粤73民初3517号案对广州分享车联网科技股份有限公司的起诉。另称奇葩网络公司法定代表人为程真真，同时其亦是该公司股东、执行董事，对内行使管理权能，对外代表公司行使民事权利，因奇葩网络公司公章被部分股东使用后，一直未能返还，奇葩网络公司重新补办营业执照、公章、财务章及法人章，现已经于2018年4月14日在《信息时报》登报作废，奇葩网络公司法定代表人程真真依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定代表奇葩网络公司行使诉讼行为。该《申请书》上有被告的签字及捺印，没有加盖奇葩网络公司的公章。2018年9月25日，广东省高级人民法院作出(2018)粤民终1076号《民事裁定书》，裁定撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初3517号民事判决；准许奇葩网络科技公司撤回起诉。原告以被告的行为损害了奇葩网络公司利益，给该公司造成经济利益损失30万元为由，提起本案诉讼，原告在提起本次诉讼前，并未向奇葩网络公司的监事金霞提起书面申请。对此，原告称金霞只是奇葩网络公司的挂名监事，从未参与公司管理，并无劳动合同及社保，被告则称金霞作为奇葩网络公司监事，有实际履行监事职责。另，原告称广州分享车联网科技股份有限公司的法定代表人从被告变更为李莉君，原告认为被告有逃避责任的嫌疑。本院认为，原告称其提起本案诉讼的法律依据为《公司法》第一百五十二条，该条款关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，规范的是直接侵害股东权益的行为，如原告根据该条规定主张本案诉请，则其应提起股东直接诉讼，但原告在审理中明确其提起的是股东代表诉讼，诉讼利益属于公司，故原告称其依据《公司法》第一百五十二条主张本案诉请，本院不予采纳。公司股东以自己名义为公司利益提起诉讼，应当针对《公司法》第一百四十九条规定的“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的”情形，并且符合该法第一百五十一条的规定条件。《公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、高级管理人员以及他人损害公司合法利益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼，但要遵循前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害的情形，才可免除前置程序。设置该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。本案中，原告代表奇葩网络公司起诉的对象系该公司的股东及执行董事，奇葩网络公司设有监事，其并非本案被告，原告也未举证主张该名监事存在《公司法》第一百四十九条规定的情形，原告称该名监事为挂名监事，从未参与公司管理，对此未举证证明，且该理由也不能排除该名监事依原告申请而提起诉讼的可能性。原告所主张的损害事实是被告向广东省高级人民法院提出撤诉申请，广东省高级人民法院依据被告的申请裁定撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初3517号民事判决，以致原告30万元债权未能实现。由于被告已于2018年6月27日实施了上述行为，即便原告的主张得以成立，该行为所造成损害后果也已产生，本案不存在“情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害的情形”。原告未履行股东代表诉讼的法定前置程序，也无充分证据证明本案存在可免除前置程序的例外情形，其提起本案股东代表诉讼于法无据。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告广州市群峰塑料制品有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陈芝茵人民陪审员  梁少玲人民陪审员  彭凤霜二〇一九年七月三十一日书 记 员  禤庆华