广东省英德市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1881刑初205号公诉机关广东省英德市人民检察院。被告人谢某队，男，1973年8月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省英德市，案发前住广东省英德市。曾因犯赌博罪于2006年1月20日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，于2006年9月19日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2017年10月18日被刑事拘留，于2017年11月24日被变更强制措施为取保候审，于2019年7月16日被逮捕，现羁押在英德市看守所。辩护人黄营莹，广东万解律师事务所律师。广东省英德市人民检察院以英检公诉刑诉〔2019〕182号起诉书指控被告人谢某队犯抢劫罪，于2019年4月28日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。英德市人民检察院指派检察员麦静出庭支持公诉，被告人谢某队及其辩护人黄营莹到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省英德市人民检察院指控，2017年10月5日晚上23时许，被告人谢某队与刘某乘坐被害人陈某1的滴滴车（银色丰田汽车，车牌号为粤Ｒ×××××）到英德市安居小区下车，过了十多分钟后，二人发现刘某的苹果7手机丢失。谢某队、刘某联系被害人后，与被害人及两名新乘客对质并报警，但仍未找到该手机。因该事件不属于案件且有其他警情要处理，民警遂离开现场。谢某队、刘某在没有任何证据的情况下认为陈某1取走了刘某的手机并要求陈某1赔偿。随后因陈某1否认见过刘某手机且拒绝谢某队赔偿1万元的要求，谢某队将被害人带到英德市浈阳中路祥云大夏附近、滨江公园进行殴打，致使陈某1身体多处受伤。被打后，陈某1于10月6日凌晨3时许，通过手机转账1万元到谢某队手机微信。得到陈某11万元转账后，谢某队等人才让陈某1离开。离开时谢某队、刘某称，被告人如果明天交还刘某的手机就将钱还给他，否则过了明天这1万元就当作陈某1给的赔偿款。10月6日凌晨5时许，陈某1到英德中医院就诊并报警。10月6日上午，谢某队再次拨打陈某1手机，陈某1没有接听。2017年10月8日谢某队、刘某在韶关手机店购买一台苹果7P手机，价格为6380元。2017年11月，谢某队将1万元退赃给被害人，并赔偿4.3万元给被害人，取得被害人谅解。经鉴定，陈某1损伤评定为轻微伤。公诉机关为证实上述事实，出示了涉案的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验辨认笔录及视听资料等证据。公诉机关认为，被告人谢某队以非法占有为目的，使用暴力手段，强行取走被害人1万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。被告人认为，其主观上不具有非法占有被害人财物的目的，其应该构成敲诈勒索罪。被告人的辩护人认为，公诉机关指控的事实与实际发生的事实不符，指控的罪名有误，应予重新认定。从本案中被告人的主观意志和行为的客观方面分析，应以非法拘禁定罪较为客观和适宜，被告人基于内心确信，认为被害人取走了其朋友刘某的手机，当然地要求被害人交出，双方形成财物返还中“债”的关系。被告人以索债为由，实施了合乎非法拘禁要件的行为，并具有殴打情节，但其最终并不存在非法占有被害人财物的目的，而仍是取回刘某遗失的手机。请法庭认定被告人所犯罪名为非法拘禁罪。被告人具有坦白情节，悔罪态度良好，且在案发后返还了被害人转账的1万元，赔偿其各项损失四万三千元，取得了被害人的谅解，可以对被告人从轻或减轻处罚。综上，被告人基于主观上确信被害人侵占了刘某价值七千元的手机，其意图始终是对被害人追讨“不当得利这债权”，客观上也只追讨了与其债权相当的款项，请法庭依法对被告人认定为非法拘禁罪，并从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2017年10月5日晚上23时许，被告人谢某队与刘某乘坐被害人陈某1驾驶的滴滴车（车牌号为粤Ｒ×××××）到英德市安居小区A1栋附近下车，在回到安居五楼的家里后，刘某发现其使用的手机丢失。谢某队与刘某遂联系被害人，并与被害人及两名新乘客对质后报警，公安民警到场后对滴滴司机进行了询问，滴滴司机否认捡到了手机，且处警民警亦未听到被害人陈某1有承诺赔偿被告人谢某队的情况，同时处警民警也对滴滴司机曾载过的两位客人进行了询问，两位客人亦称没有看到车内有手机。因无证据证实报警人所称的手机是遗留在滴滴车上，且不属于案件，在处警过程中处警民警又接到110指示在英德市太阳城发生一宗打架警情，由于急于处理太阳城打架警情，处警民警建议报警人去滴滴公司投诉滴滴司机或去法院起诉解决，民警便离开现场前往英德市太阳城堂会KTV处理打架警情。此后，谢某队、刘某单方坚持认为是被害人陈某1拿了刘某的手机并要求陈某1赔偿，因陈某1一直否认见过刘某手机且拒绝赔偿，谢某队将被害人带到英德市浈阳中路祥云大厦附近、滨江公园等处进行威胁、恐吓及殴打，致使陈某1身体多处受伤并构成轻微伤。被打后，被害人被迫同意支付1万元给被告人并被迫开始向其他人借钱，其中包括陈某2勤等人，最终被害人从某大哥处借到1万元，并于2017年10月6日凌晨3时许，通过手机转账1万元到谢某队手机微信。得到陈某11万元转账后，谢某队等人才让陈某1离开。离开时谢某队、刘某称，陈某1如果明天交还刘某的手机就将钱还给他，否则过了明天这1万元就当是陈某1给的赔偿款。2017年10月8日谢某队、刘某在韶关手机店购买一台苹果7P手机，价格为6380元。2017年11月，谢某队将1万元退赃给被害人，并赔偿4.3万元给被害人，取得了被害人的谅解。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的相关证据予以证明。（一）物证被告人谢某队处扣押的苹果手机（IMIE:3585890700045773）一部。（二）书证《综合材料》《户籍证明》《抓获经过》《关于滴滴司机陈某1被敲诈勒索的处警情况》《谅解书》《收据》《受案登记表》、《立案决定书》、谢某队手机微信交易转账记录照片十三张、通话清单、通话记录、谢某队前科材料若干、民警执法记仪、拍摄视频截图等。（三）证人证言1.证人刘某多次向公安机关侦查人员作证称，2017年10月5日晚，其与谢某队一起在大站派出所旁通过滴滴打车回到安居小区，下车后证人和谢某队就上了安居五楼家中，在家中过了大约十多分钟后发现手机不见就想起手机可能还落在滴滴车上，并将这一情况告知谢某队，谢某队就打通滴滴车陈司机的电话，希望陈司机配合找一下手机，但是陈司机说没有见到也没有拿手机，现在已经搭到另外两名客人了，而谢某队就希望陈司机让客人不要下车配合找手机，但是陈司机说搭到的客人到凤凰城农夫烤鱼硬要下车。谢某队就联系到陈司机并在祥云大厦旁见面，见面后又一起陪着陈司机去了牛城找那两名客人，那两名客人都说没有捡到有手机，后来那两名客人还要求报警处理。谢某队就报警并有警察到现场处理，警察告知手机不是被盗的，是遗失的，让双方自行协商，警察接到一个警情就离开现场。警察走后，谢某队就驾驶陈司机的车，在车上的时候证人刘某就说手机就是在车上遗失的，无论如何都要拿出手机来，要不然就不下车。当谢某队驾驶到一洗车档门口的时候就下车一会又上来，并去到滨江公园里面有一间公厕的地方，去到后我们全部人都下了车后又来了五六名男子，而刘某就找遍了陈司机的车都没有找到手机，接着谢某队和穿白色衣服的男子以及后某来的那五六名男子带着陈司机往下坡小亭子走去，刘某就在车旁边远远看着他们，大约十分钟左右谢某队他们又带陈司机回到停车的位置，这时就看见陈司机的脸部受伤流血，接着陈司机还是和刘某以及谢某队说没有拿手机，刘某坚持要回手机，经过协商确认赔偿1万元，大约十多分钟陈司机借到钱后，谢某队就用他的手机微信扫了陈司机的付款二维码收了陈司机1万元。回到安居的时候就下车了，谢某队就将车钥匙给回陈司机。2.证人陈某2勤向公安机关侦查人员作证称，2017年10月6日1时许，当时陈某1用135××××7881的电话说，在2017年10月5日23时许有一男一女坐陈某1的滴滴车，在他的轿车上遗留一台苹果手机，对方开始要10万元，谈了很久现在对方只要1万元，陈某1叫先转1万元给他，他现在被很多人要挟，等着救命，陈某2勤称其当时没有那么多钱且睡得迷迷糊糊的就挂了，接着到了早上的时候才知道陈某1打了很多电话都是未接的。（四）被害人陈述被害人陈某1多次向公安机关侦查人员陈述称，2017年10月5日晚上23时30左右，其通过滴滴公司的接单平台，在大站派出所的附近接到往安居方向的订单，上车的是被告人谢某队和刘某，将他们送到地方后，23时50分左右，就又继续接单，途中就接到谢某队的电话，称刘某的手机在车上不见了，被害人就告诉谢某队其所在的位置，谢某队就要求在那个地方等他，并要求不让车上的客人下车，被告人到了滨江路的牛城宵夜档与后来的两名乘客交涉之后就报警了，警察到场了解情况后，就让双方自己协商并离开。后来，被害人始终不承认拿了手机也拒绝赔偿，谢某队开着被害人的车，先后去到龙某洗车店附近和滨江路的湿地公园通过用拳脚及在附近捡一些树枝殴打被害人，还称要将被害人绑起来泡在河水里，不赔偿扬言要把被害人的手筋脚筋挑断，后来被告人就称赔2万元，被害人就说没那么多，被告人就减到1万元，被告人还称如果不赔到1万元就不允许离开，被害人就开始到处找朋友借钱，包括向证人陈某2勤等人打过电话借钱，后来向被害人大哥借到1万元，并通过微信将1万元转给了对方，然后对方还开车至安居东门Al栋附近，才将车钥匙和手机等物品给回。被害人称，在案发时，由头到尾都没有向对方承认过在滴滴车后排看见过或者捡过被告人的手机，就算被这么多人打，也是一直都没有承认过见过那女子的手机。被告人在殴打被害人的时候，被告人一口咬定就是被害人拿了那名女子的手机。（五）被告人的供述和辩解被告人谢某队多次向公安机关侦查人员的供述称，在2017年10月5日晚，其在大站镇叫了一辆滴滴快车去安居东门，刘某在车上拿着她的手机看电影，到了东门后就下车，刘某就发现手机不见，于是被告人马上拨打刘某的电话，发现该手机已经关机，接着又拨打之前的滴滴快车司机的电话，并联系到司机，司机说正载着乘客，不方便查看，在约到司机后，就问他有无发现手机，司机说没有发现，后来又联系到了之前的两个乘客，该两名乘客均表示没有拿车上的手机，亦没有发现车上有手机，被告人就打电话报警，民警到场后表示这个情况公安机关无法处理，只能由当事的双方协商处理，之后民警便先行离开了现场，但民警刚离开现场，司机就说不会赔偿损失，还说他无义务保护乘客财产，被告人一时生气起来就用拳头（或巴掌）打了司机的面部位置，当时有许多的人在现场，后来去到滨江尚品附近的抽水机房的平台停车，由于司机坚持不愿意赔偿，于是被告人随手捡起地上的竹子（直径约是拇指大）打了几下司机，殴打完后滴滴司机说愿意赔偿，当时被告人就提出要滴滴司机拿1万元，要等第二天滴滴司机买到新的手机交给刘某后，再将这1万元还给滴滴司机，当时滴滴司机就答应了，之后该司机就打电话去筹钱，到了约凌晨二时许，该司机筹到1万元钱，并转到被告人的手机上。（六）鉴定意见2017年11月1日，广东省英德市公安司法鉴定中心出具的英公（司）鉴（法活）字[2017]10023号《法医学活体检验鉴定书》一份。鉴定意见：陈某1的损伤评定为轻微伤（附被害人陈某1的伤情照片若干张，陈某1眼部充血，眼角出血，背部多处条状红痕）。（七）对案发现场勘查检验材料、辨认笔录多份1.勘验检验材料2017年10月6日，英德市公安局城中派出所对案发现场广东省英德英城牛城落脚点旁、英德市英城帽子峰四号路龙祥汽车快修服务中心旁、英德市英城滨江路湿地公园进行勘验制作的《现场勘验检查笔录》一份；现场平面示意图六张；各现场照片若干张。2.辨认笔录被害人、被告人及证人刘某之间的相互辨认笔录多份。（八）音频录像1.2017年10月6日城中派出所民警出警执法记录仪拍摄视频一张。该视频中被害人陈某1未承认拿了刘某手机，民警告知双方通过民事诉讼方式解决之后离开现场。2.2017年10月6日滨江路湿地公园出入口治安监控卡口拍摄视频一张。3.被告人谢某队指认现场视频录像一张。4.对被告人谢某队供述的录音录像光盘十张。5.证人刘某陈述的录音录像光盘三张。上述所列证据，均经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，证实本案所查明事实，予以确认。本院认为，被告人谢某队以非法占有为目的，当场使用暴力强行抢走被害人1万元，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳。辩护人提出被告人认为被害人取走了其朋友刘某的手机，当然地要求被害人交出，双方形成财物返还中“债”的关系，被告人以索债为由，实施了合乎非法拘禁要件的行为，并具有殴打情节，应认定为非法拘禁罪。但事实上，本案中在被害人的陈述、公安机关提供的现场执法记录仪视频纪录以及公安机关出具的情况说明中，均无任何证据显示被害人曾经承认其拿过手机或同意进行赔偿，因此，辩护人所谓“债”的关系在本案中并没有实际形成或成立过，仅是被告人在没有任何依据基础上的主观猜测，是被害人在被被告人暴力殴打之后被迫进行的赔偿，对辩护人提出被告人构成非法拘禁罪的辩护意见，不予采纳。关于被告人在庭审中辩称，其不具有非法占有的主观目的的问题。刑法上的非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的。结合本案全部案情看，在刚发现刘某手机丢失的时候，被告人以要回刘某丢失手机为目的，通过各种方式联系到了滴滴司机及后某的两位乘客并当场报警，经警察询问，被害人及后面的两位乘客均明确表示没有看到或捡到刘某的手机，处警民警亦明确表示因没有证据证明是被害人拿走手机并要求双方协商或到法院起诉解决相关问题，且根据在案的被害人陈述、公安机关提供的现场执法记录仪视频纪录以及公安机关出具的情况说明，均无证据显示被害人曾经承认其拿过手机或同意进行赔偿。被告人此时本应离开现场，依照法律途径解决涉案相关问题，但是，被告人却在三更半夜之时，将被害人挟持至滨江公园等人迹罕至的偏僻之处，在被害人反复多次强调没有拿过刘某的手机不愿意进行赔偿之后，被告人不仅没有罢休，而是对被害人施某，被害人人身安全在受到现实威胁的基础上，因害怕而只能被迫同意向被告人支付其本不应承担的1万元赔偿款，被告人在收到1万元赔偿款之时，其在客观上已经通过暴力手段对被害人的财物实际上实施了非法控制，虽然被告人及刘某等提出如被害人次日交出手机则可退还1万元等意见，但在被害人已经反复明确表示其未拿刘某的手机之后，被告人仍将1万元进行非法控制并在第二日用上述款项去购买了一部新的手机，且将购买手机剩余的钱私自处分，结合被告人上述种种行为表现，在后来对被害人施暴之时，被告人的主观目的已由找回丢失的手机转变为企图通过暴力胁迫手段强迫被害人赔偿其不应承担的损失，即追求对被害人财物进行非法控制的目的。因此，被告人在客观上实施了非法控制被害人财物的行为，在主观上亦具有积极追求非法控制被害人财物的目的，对被告人提出其不具有非法占有的主观目的之辩解意见，不予采纳。关于被告人在庭审中辩解自己构成敲诈勒索罪的意见。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用恐吓、威胁或者要挟的方法，非法占用被害人公私财物的行为，以暴力相威胁或使用轻微暴力是敲诈勒索的手段，也是胁迫性抢劫罪的手段，但二者本质的区别在于敲诈勒索罪的威胁行为仅使被害人产生畏惧心理，被害人尚有相当程度的意志自由，还有延缓的余地。而在抢劫罪中，被害人的人身安全受到现实的威胁，已没有延缓的余地。根据本案案情，被害人一个人在深夜被被告人劫持至滨江公园等人迹罕至之处，并且被被告人施以暴力，导致身体多处受伤，此时结合当时的环境、被害人的处境以及被害人多处受伤的实际情况，被害人已完全丧失了人身及意志自由，被害人的人身安全已受到现实的威胁，只能被迫将财物交给被告人，故而本案被告人的行为符合抢劫罪的构成要件。对被告人的该项辩解意见，不予采纳。鉴于被告人在案发后，能够向公安机关交待主要的犯罪事实，且积极赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，依法酌情予以从轻处罚，对辩护人提出的上述辩护意见可予采纳，但由于被告人属于故意再犯，不宜宣告缓刑，故对辩护人提出对被告人宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人谢某队犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。（罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月16日起至2022年6月7日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  侯立军人民陪审员  廖苏立人民陪审员  马红英二〇一九年七月十七日书 记 员  唐 莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。