浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1898号 上诉人（原审原告）：宋某，男，2014年8月12日出生，汉族，户籍地河南省新蔡县。 法定代理人：宋澳澳，系宋某父亲。 法定代理人：吕伟伟，系宋某母亲。 委托诉讼代理人：蔡纪平，浙江大绅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市妇女儿童医院。住所地：浙江省宁波市海曙区柳汀街339号。 法定代表人：柯春海，该院院长。 委托诉讼代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：绳渑，浙江正清和律师事务所律师。 上诉人宋某因与被上诉人宁波市妇女儿童医院医疗服务合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2019年3月29日作出的（2019）浙0203民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 宋某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人在原审的诉讼请求；二、一、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。对上诉人“腓骨生长发育异常、功能障碍，与胫骨非同步生长发育”的异常情形，原审没有依法作出存在与否的认定。另原审法院在事实认定上存在以下错误：1.原审判决第一页中关于“在审理中,宋某明确要求宁波市妇女儿童医院继续履行的是双方于2017年5月24日建立的医疗服务合同”的认定,与事实不符，事实上上诉人要求被上诉人继续履行的是双方于2017年5月24日和2017年9月26日建立的医疗服务合同。2.原审判决书第四页第二段落、第四段落、第五页末句、第六页第二段落4次表述“宋某自述右胫腓骨发育异常,末端畸形”这一主张缺乏证据支持，事实上上诉人在一审时已向一审法院提交X线光片12张来支持其主张。3.原审判决书第四页第二段落关于“在审理中,本院向原告释明,是否选择从违约责任的路径,通过医疗行为过错鉴定,若被告提供医疗服务存在瑕疵,则要求被告承担相应的违约责任，原告坚持上述主张”的认定，无事实和法律依据，违反了法官居中裁判的原则，上诉人的诉请事实和法律依据明确。4.原审判决书第五页中关于“被告承诺会对特殊风险或主要高危因素采取积极应对措施，结合上下文进行文意理解，该特殊风险或主要高危因素应为在手术中及手术后可能出现的特殊并发症或风险，然原告在术后恢复良好，并未出现列明的特殊风险或主要高危因素遂予出院”，如前所述，宋某出院时，宋某与宁波市妇女儿童医院该次医疗服务合同终止，《告知书》、《骨科手术知情书》中宁波市妇女儿童医院应尽义务同时履行完毕，宁波市妇女儿童医院不负有对宋某诉请的“腓骨发育异常,末端畸形”采取应对措施的合同义务的认定，与事实不符。5.原审判决书第五页关于“……故在医疗服务合同纠纷、医疗损害责任纠纷中设置医疗行为过错鉴定的司法鉴定程序，由第三方对医疗机构的医疗行为是否存在瑕疵进行判断”、“在本案中，在原告坚持被告负有合同义务的诉请下，难以开展医疗过错的司法鉴定”的认定，系个人主观臆断，无法律依据。6.原审关于“原告基于其先天性无痛症的特殊体质,在日常生活中,伴随年龄的增长,其发生意外的可能性仍高于常人,原告在2017年9月底行内固定取出术，此后又多次因摔落、跌倒就医，对其右腿自述的异常情形，现有证据也难以归责于被告提供的医疗服务所致”的认定,无事实依据。二、原审认定事实错误,必然适用法律错误。 宁波市妇女儿童医院答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宋某于2018年2月18日向一审法院起诉，请求判令宁波市妇女儿童医院继续履行与宋某之间的医疗服务合同，即对宋某“腓骨生长发育异常、末端畸形”这一症状继续采取积极对应的诊疗措施。 一审法院认定的事实，2017年5月24日，宋某因“摔落致右小腿肿胀、畸形、活动受限5小时”，就诊于当地医院，查X线示右胫腓骨骨折，为进一步治疗，至宁波市妇女儿童医院处治疗，门诊以“右胫腓骨骨折”收住院，初步诊断为：1.右侧胫腓骨中端骨折；2.先天性无痛症。次日，宁波市妇女儿童医院将手术相关事项向宋某家属进行告知，宋某爷爷宋得方在《告知书》上签字，该《告知书》上载明：根据国务院令（第351号）的规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果……”同日，宋某爷爷宋得方在《骨科手术知情书》上签字，该《骨科手术知情书》分五大部分：第一部分为“病情、诊断和治疗方案”，告知患者医生对患者的病症考虑、建议治疗方案为骨折闭合复位弹性髓内钉内固定术；第二部分为“替代方案”，告知患者替代的治疗方案；第三部分为“患方意见”，宋得方手写：“骨折闭合复位弹性髓内钉内固定术”；第四部分为“拟施手术方案手术潜在风险”，告知患者手术麻醉、药物及可能发生的风险，其中黑体加粗“特殊风险或主要高危因素”：我理解根据我个人病情，我可能出现以下特殊并发症或风险：畸形、骨不愈、骨生长发育异常、再次手术、再次骨折、内固定移位、感染、脓肿形成、皮肤坏死，一旦发生上述风险和意外，医生会采取积极应对措施。黑体加粗“术中紧急情况处置授权”，宋某授权医生可以即时处理术中紧急情况；第五部分为“患者知情选择”；最后为宋某爷爷手写同意做骨折闭合复位弹性髓内钉内固定术。后宋某在全麻下行“闭合复位+弹性髓内钉内固定术”，于2017年6月1日出院，出院医嘱共四点：1.术后骨科门诊复查，如有不适，及时复诊；2.防止过度活动；3.骨愈后有畸形、功能障碍可能，有生长发育异常可能；4.长期随访神经情况，如有不适，需来院进一步治疗。2017年9月26日，宋某再次至宁波市妇女儿童医院处入院，行右胫腓骨骨折术后取内固定。同月28日，宋某爷爷宋得方在《骨科手术知情书》上签字，该《骨科手术知情书》格式与前次《骨科手术知情书》相比，在治疗方案上根据本次手术情况表述为“骨折内固定取出术”，在“特殊风险或主要高危因素”上表述为：我理解根据我个人病情，我可能出现以下特殊并发症或风险：内固定取不出、骨折再移位、再次手术、疤痕形成、挛缩、关节功能障碍等，一旦发生上述风险和意外，医生会采取积极应对措施，在最后由宋得方手写同意骨折内固定取出术，其余内容基本一致。后宋某在全麻、骶麻下行“右胫腓骨骨折内固定取出术”，于2017年10月1日出院，出院医嘱共两点：1.保持切口干洁，防止感染；2.防止过度活动，有再次骨折可能。现宋某自述右胫腓骨发育异常、末端畸形，认为根据2017年5月24日和2017年9月26日入院后宁波市妇女儿童医院出具的《骨科手术知情书》的内容，宁波市妇女儿童医院承诺对宋某因手术出现的特殊并发症或风险予以积极应对措施，现2017年5月24日建立的医疗服务合同尚未结束，故诉至法院，要求宁波市妇女儿童医院践行承诺，履行合同义务。在审理中，一审法院向宋某释明，是否选择从违约责任的路径，通过医疗行为过错鉴定，若宁波市妇女儿童医院提供医疗服务存在瑕疵，则要求宁波市妇女儿童医院承担相应的违约责任，宋某坚持上述主张。另查明，宋某自宁波市妇女儿童医院处出院后，因摔落、跌倒等致左腿受伤，多次至其他医院治疗。 一审法院认为，本案的争议焦点为针对目前宋某自述的“腓骨发育异常、末端畸形”，宁波市妇女儿童医院是否基于2017年5月24日建立的医疗服务合同而负有为宋某进一步治疗的合同义务，即宁波市妇女儿童医院于该次手术前出具的《骨科手术知情书》中承诺会采取积极应对措施的情况是否适用于宋某目前的身体状况。首先，宋某于2017年5月24日入院，宁波市妇女儿童医院根据宋某病情、在征得宋某家属同意的情况下，为宋某行骨折闭合复位弹性髓内钉内固定术，此为宁波市妇女儿童医院提供的核心医疗服务，基于该医疗服务下宋某恢复良好，故宋某于次月1日结清住院费用予以出院，故在宋某出院时，宋某、宁波市妇女儿童医院均履行完毕了各自义务，该次医疗服务合同已经终止，宋某其后再次就诊，均属与宁波市妇女儿童医院建立新的医疗服务合同，接受宁波市妇女儿童医院提供的其他医疗服务，包括此后的内固定取出术。第二，在2017年5月24日的医疗服务合同中，因行手术必要前置程序，宁波市妇女儿童医院向宋某告知风险，双方形成《骨科手术知情书》，该知情书明确表明为手术知情书，宁波市妇女儿童医院承诺会对“特殊风险或主要高危因素”采取积极应对措施，结合上下文进行文意理解，该“特殊风险或主要高危因素”应为在手术中及手术后可能出现的特殊并发症或风险，然宋某在术后恢复良好，并未出现列明的“特殊风险或主要高危因素”，遂予以出院。如前所述，宋某出院时，双方该次医疗服务合同已经终止，《告知书》、《骨科手术知情书》中宁波市妇女儿童医院应尽的义务同时履行完毕，宁波市妇女儿童医院不负有对宋某诉请的“腓骨发育异常、末端畸形”采取积极应对措施的合同义务。第三，医疗服务合同不同于一般的合同，基于病情的变化、个体的差异、能力的局限，医疗服务难以保证完全避免风险并使得病人得到其期待的诊后效果，故在医疗服务合同纠纷、医疗损害责任纠纷中设置医疗行为过错的司法鉴定程序，由第三方对医疗机构的医疗行为是否存在瑕疵进行判断，既维护了患者的合法权益又保证医疗机构依规依法正当行医。在本案审理中，在宋某坚持宁波市妇女儿童医院负有合同义务的诉请下，难以开展医疗行为过错的司法鉴定；宋某基于其先天性无痛症的特殊体质，在日常生活中，伴随年龄的增长，其发生意外的可能性仍然高于常人，宋某在2017年9月底行内固定取出术，此后又多次因摔落、跌倒就医，对其右腿自述的异常情形，现有证据也难以归责于宁波市妇女儿童医院提供的医疗服务所致。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现有证据表明，就双方在2017年5月24日建立的医疗服务合同，宁波市妇女儿童医院不负有为宋某自述“腓骨生长发育异常、末端畸形”进一步治疗的合同义务，宋某的诉请，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回宋某的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由宋某负担。 在二审期间，宋某向法庭提交了二张分别来源于北京和河南医院所拍摄的X线片，拟证明宋某手术后出现“腓骨生长发育异常、末端畸形”的情况，并认为该损害是由于宁波市妇女儿童医院对宋某进行治疗过程中所产生。宁波市妇女儿童医院认为该证据的真实性无法得到确认，且该证据与本案无关联性。本院认为该组证据并不能得出宁波市妇女儿童医院对宋某治疗过程中存在不当行为。宁波市妇女儿童医院未向法庭提交新的证据。在本院审理期间，宋某向本院提交司法鉴定申请书一份，申请事项：1.要求对上诉人宋某右小腿术后是否存在“腓骨生长发育异常、末端畸形、生长发育异常、关节功能障碍”的损害事实进行司法鉴定；2.宁波市妇女儿童医院的诊疗行为是否具有过错、过错大小（原因力）进行司法鉴定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于上诉理由：一、经查，根据2019年3月11日一审法院的质证笔录，双方已确认本案争议的医疗服务合同系2017年5月24日的服务合同，该合同因宋某在术后恢复良好，并于2017年6月1日结清住院费用出院，该合同已履行完毕。后宋某分别于2017年9月26日到10月1日以及2018年11月27日到宁波市妇女儿童医院就诊，系形成二个新的医疗服务合同，该二个合同也已履行完毕。二、《告知书》、《骨科手术知情书》系行手术的必要前置程序，2017年5月24日合同中的“闭合复位+弹性髓内钉内固定术”是宁波市妇女儿童医院提供的核心医疗服务内容，宁波市妇女儿童医院提供该服务的义务属于诊疗护理义务，是该合同的主给付义务。该合同《骨科手术知情书》载明的“特殊风险或主要高危因素”系“闭合复位+弹性髓内钉内固定术”自身存在的风险，该风险该手术具有不可分离的特征。故在出现该风险时，宁波市妇女儿童医院采取的积极应对措施也属于该次核心医疗服务的组成部分，属于诊疗护理义务，不属于附随义务。亦就是讲，宋某在术后假如出现《告知书》、《骨科手术知情书》中的情形，可通过挂号、付款的方式与宁波市妇女儿童医院形成新的医疗服务合同。三、从上诉人向一审法院及本院提交的司法鉴定申请事项看，上诉人的诉求应为医疗损害责任赔偿纠纷，该赔偿责任应以宁波市妇女儿童医院对宋某的医疗行为存在过错为前提，且医疗损害鉴定是为鉴定医疗机构是否存在过错而设立的。而上诉人在一审法院对其释法后，仍坚持主张要求宁波市妇女儿童医院继续履行合同义务的诉求，在合同已履行完毕的情况下，一审法院认为难以开展医疗行为过错的司法鉴定，并无不当。四、宋某在2017年9月底行内固定取出术，此后又多次因摔落、跌倒就医，对其右腿自述的异常情形，现有证据也难以归责于宁波市妇女儿童医院提供的医疗服务所致。综上，宋某的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由宋某负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 坚 审判员 吴旭峰 审判员 尹振国 二〇一九年七月十一日 书记员 夏学波