广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初27170号原告：黄仕生，男，1959年7月20日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。委托诉讼代理人：刘成坚，广东誉理律师事务所律师。被告：广州市天河建安建筑有限公司，住所广州市天河区瘦狗岭路413号2213房，统一社会信用代码914401061909660248。法定代表人：陈悦伦。委托诉讼代理人：袁晓梅、周敏仪，广东正大联合律师事务所律师。原告黄仕生诉被告广州市天河建安建筑有限公司(下简称天河建安公司)清算责任纠纷一案，本院2018年11月8日受理后，依法组成合议庭，分别于2019年1月31日、3月8日公开开庭进行了审理。原告黄仕生及委托诉讼代理人刘成坚，被告天河建安公司的委托诉讼代理人周敏仪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄仕生提起诉讼请求如下：判令被告对广州市天河区建安总公司第二工程公司欠付原告的货款192771.8元及利息（自2014年4月28日起以192771.8元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日为5000元）承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担。事实理由：经广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第2588号民事判决书、广州市中级人民法院作出的（2016）粤01民终10141号民事判决书确认，广州市天河区建安总公司第二工程公司（下简称天河建安公司第二工程公司）需向原告支付货款192771.8元及相应利息。但是，判决生效后，天河建安公司第二工程公司并未按照判决书向原告清偿债务。经广州市天河区人民法院对天河建安公司第二工程公司进行强制执行后，作出（2017）粤0106执4481号执行裁定书，确认天河建安公司第二工程公司无其他财产可供执行，故裁定终结本次执行，另外，天河建安公司第二工程公司的性质属于集体所有制企业法人，其于2002年6月5日被广州市天河区工商局依法吊销，其股东（开办人）为被告。原告认为，由于天河建安公司第二工程公司不能清偿原告债务且其亦已被依法吊销，其股东（开办人）至今尚未进行依法清算，严重损害了债权人的利益。根据公司法解释二第十八条第二款规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。”原告依法提起上述诉讼。被告天河建安公司辩称：原告要求我司承担连带清偿责任于法无据，应当予以驳回。1、天河建安公司第二工程公司是一个独立承担民事责任的企业法人，与我司是两个不同的法律主体，其债权债务与我司无关，不应由我司承担其任何债务。根据原告提供的企业登记资料显示，天河建安公司第二工程公司是1993年由广州市天河区建设委员会批准广州市天河区建安总公司设立的集体所有制企业，有独立法人资格，独立核算，自负盈亏，独立对外承担法律责任。依照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第六条的规定，集体企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。因此，天河建安公司第二工程公司对外经营过程中产生的一切债权债务均应由其独立承担，与我司无关。2、原告主张适用公司法及其司法解释，以清算责任为由要求我司承担连带清偿责任属于适用法律错误，本案根本不应适用《公司法》，原告的诉请于法无据。如前所述，天河建安公司第二工程公司是具有独立法人资格的集体所有制企业，不属于《公司法》里的“公司”，不受《公司法》及其相关法律法规的调整，而应适用《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，该条例第十七条规定，集体企业有下列原因之一的，应当予以终止：（一）因无法继续经营而申请解散，经原审批部门批准；（二）依法被撤销；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。第十八条规定，集体企业终止，应当依照国家有关规定清算企业财产。企业财产按下列顺序清算各种债务和费用：（一）清算工作所需各项费用；（二）所欠职工工资和劳动保险费用；（三）所欠税款；（四）所欠银行和信用合作社贷款以及其他债务。不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。上述法规并未规定被吊销营业执照是否终止，如应终止，清算责任由谁承担，更未要求清算责任人应对企业的债务承担责任。据民法通则第四十七条规定，企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”根据司法解释第59条“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算”的规定，天河建安公司第二工程公司被吊销营业执照即2002年6月5日后，应由其主管机关即广州市天河区建委或人民法院组织成立清算组进行清算。我司无权组织清算，更无义务承担所谓清算责任。原广州市天河区建安总公司与天河建安公司第二工程公司只是扶持企业和被扶持企业的关系，根据城镇集体所有制企业条例第三十九条的规定，在企业、事业单位、社会团体等扶持下设立的集体企业，其扶持资金可按下列办法之一处理：（一）作为企业向扶持单位的借用款，按双方约定的方法和期限由企业归还扶持单位；（二）作为扶持单位对企业的投资，按投资占企业总资产的比例，参与企业的利润分配。企业、事业单位、社会团体等的扶持资金的来源，必须符合国家财政主管部门的有关规定。企业、事业单位、社会团体等与其扶持设立的集体企业，应当明确划清产权和财务关系。扶持单位不得干预集体企业的经营管理活动，集体企业也不得依赖扶持单位。原广州市天河区建安总公司虽筹集了70万元对天河建安公司第二工程公司出资，但该出资只是作为扶持单位对企业的投资，两者产权及财务相互独立，依法不存在任何清算责任。及后，广州市天河区建安总公司依国家相关政策及广州市天河区政府的相关规定，由国有企业改制为广州市天河建安建筑有限公司即我司，而天河建安公司第二工程公司并没有进行任何改制，依然是集体所有制企业，仍由广州市天河区建委主管，因此清算主管机关应该是天河区建委。3、原告没有证据证明其对天河建安公司第二工程公司的债权无法得到清偿是由于天河建安公司第二工程公司没有依法清算造成的，并且如前所述，本案除不适用公司法，及清算应由主管机关或人民法院成立清算组进行外，原告也无法阐明应由我司承担该清算责任的合法理据，因此，原告要求我司承担所谓清算责任毫无事实和法律依据，其诉请应当予以驳回。原告黄仕生后变更诉讼请求如下：判令被告向原告赔偿损失192771.8元及利息（自2014年4月28日起以192771.8元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日为5000元）；本案诉讼费由被告承担。变更补充事实理由如下：在天河建安公司第二工程公司被吊销后，被告涉嫌协助该公司转移和隐匿财产，将该公司的资金与其总公司的资金进行混同，在原告追讨欠款时，曾两次以被告总公司的名义向原告支付货款。原告认为，被告的财产与天河建安公司第二工程公司的财产已经混同，在原告分别起诉被告及天河建安公司第二工程公司，两公司委托诉讼代理人均为同一人则可以反映出两公司的紧密关联。原告认为，由于天河建安公司第二工程公司不能清偿原告的债务，且其亦已被依法吊销，其实际出资人、开办人、组建单位、清算义务人至今尚未进行依法清算，严重损害了债权人的利益，根据《民法总则》第七十条、第七十一条规定，被告应当承担赔偿责任。被告天河建安公司补充答辩称：一、原告超过法定时限变更诉求，法院不应受理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据上述司法解释的规定，当事人变更诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，但本案原告在庭审结束半个多月之后才提出变更诉讼请求，显然是超出了法定期限，依法应予驳回。二、原告要求我司承担连带清偿责任于法无据，其诉请应当予以驳回。原告所谓我司与天河建安公司第二工程公司财产混同的说法则是无中生有，我司根本没有直接向原告支付过货款，退一万步说，即使有过代付款行为，在没有其他证据证明的情况下也不能认定为所谓财产混同即为逃避债务，滥用了公司法人独立地位和利用股东的有限责任并因此严重损害了债权人的利益。天河建安公司第二工程公司是集体所有制企业，我司不是其股东，本案根本不能适用公司法的规定及相关法理。经审理查明：黄仕生自2001年起与天河建安公司第二工程公司有水泥购销业务往来，双方有未结清的货款纠纷。2013年8月28日，黄仕生诉至本院【（2013）穗天法民二初字第4079号】，要求天河建安公司支付货款。在该案中，天河建安公司2013年10月29日答辩称其与天河建安公司第二工程公司是母子公司的关系，天河建安公司第二工程公司依法可以独立对外承担民事责任，认为天河建安公司不应当成为该案的被告。后黄仕生申请撤诉，获得本院准许。黄仕生将天河建安公司第二工程公司另案诉至本院。2016年4月28日，本院作出（2014）穗天法民二初字第2588号民事判决，判决天河建安公司第二工程公司于判决生效之日起十日内支付黄仕生货款192771.8元及利息（自2014年4月28日计至判决确定的给付日止，以192771.8元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）。后天河建安公司第二工程公司提出上诉。2017年2月9日，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终10141号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，黄仕生向本院申请强制执行。经执行，本院2017年10月12日作出（2017）粤0106执4481号执行裁定，因无法查找到天河建安公司第二工程公司下落及可供执行的财产，裁定终结本次执行。另查明：1993年8月18日天河建安公司第二工程公司组织章程订明：……三、经上级批准，企业名称为广州市天河区建安总公司第二工程公司。……八、本企业注册资金额203万元，固定资产133万元，流动资金70万元。……十二、企业歇业时，其财产及累积归集体所有，经主管部门研究处理，任何人不得擅自处理，否则追究当事人的责任。1993年8月25日，广州市天河区建设委员会作出《关于区建安总公司设立分公司的批复》（穗天建【1993】051号）称：区建安总公司：你司报来《关于“区建安总公司成立下属分公司”的请示》收悉。经委领导办公会议研究，同意设立以下分公司：一、广州市天河区建安总公司第一工程公司；二、广州市天河区建安总公司第二工程公司；三、广州市天河区建安总公司水电装饰工程公司；四、广州市天河区建安实业公司。1993年9月4日，广州市天河审计师事务所作出《验资证明书》（天审验证字第X-04-701号），列明：企业名称广州市天河区建安总公司第二工程公司法人代表何秩尤企业性质集体主管部门广州市天河区建安总公司核实注册资金203万元，固定资产133万元（汽车两辆、搅拌机、发电机、电焊机、卷扬机等一批），流动资金70万元，由主管部门拨入。1993年9月5日，广州市天河区建设委员会作出一份《证明》称，根据穗天编（1993）044号文批准，原区建筑工程公司改称为广州市天河区建安总公司。经主管单位区建委研究同意，总公司下设第一工程公司，第二工程公司和水电装饰工程公司。三个公司的法人代表为区建安公司总经理黄X同志。请各有关单位给予办理开业手续为盼。经工商部门核准，天河建安公司第二工程公司成立于1993年9月17日，企业性质集体所有制企业，法定代表人黄X，注册资本203.0000（万元），经营范围：承接23层以下、30米跨度以下的房屋建筑及一般市政工程。电力线路安装。自来水管道安装。室内外装修***。1995年5月10日，广州市天河区建安总公司作出任命书，决定因工作需要撤销黄X经理职务，任命郑文耀为天河建安公司第二工程公司经理，系该企业法定代表人。该法定代表人变更在工商部门办理了变更登记。1996年6月27日，广州市天河区建安总公司作出《关于万XX、濮XX等同志职务聘任的通知》（穗天建总司【1996】10号）、《关于孟XX、郑XX同志不再兼任分公司职务的通知》（穗天建总司【1996】11号），决定聘张XX同志任第二工程公司经理（法人代表）；免去郑XX同志兼任的第二工程公司经理（法人代表）职务。该法定代表人变更也在工商部门办理了变更登记。根据天河区企业改制审批领导小组会议决定和穗天委【1999】17号文规定，1999年广州市天河区建安总公司（含广州市天河区建安总公司第一、二、三工程公司、广州市天建房地产开发有限公司、广州市天河区建安实业公司）进行企业改制。2000年1月28日，广州市天河区建安总公司经改制更名为广州市天河建安建筑有限公司，为其他有限责任公司，股东分别为：黄X（认缴出资137.286万元）、陈XX（认缴出资57.429万元）、徐X（认缴出资55.4288万元）、广州市天河建安建筑有限公司工会委员会（认缴出资1784.9562万元）；现工商登记股东分别为：陈XX、徐X、韩XX、广州市天河建安建筑有限公司工会委员会。天河建安公司第二工程公司至今未能完成改制，2002年6月5日，因不按规定接受年度检验，依法被工商部门吊销营业执照。现工商登记显示，天河建安公司第二工程公司企业性质为集体所有制，法定代表人罗XX，注册资本203.0000（万元），实收资本0.0000（万元），经营范围：承接23层以下、30米跨度以下的房屋建筑及一般市政工程。电力线路安装。自来水管道安装。室内外装修***。庭审中，黄仕生表示因在之前庭审时天河建安公司答辩称黄仕生适用法律错误，经黄仕生庭后在查阅资料及相关法律法规后针对诉讼请求性质的变更，符合法律规定，在判决前，根据案件情况黄仕生有权变更诉讼请求及事实理由。本院认为：天河建安公司第二工程公司系依法成立的集体所有制企业。从该企业成立时的工商登记材料来看，根据公司章程、1993年8月25日广州市天河区建设委员会作出《关于区建安总公司设立分公司的批复》、广州市天河审计师事务所《验资证明书》等文件可以认定，天河建安公司第二工程公司的主管部门应为广州市天河区建安总公司。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。从天河建安公司第二工程公司成立后法定代表人的任免来看，根据广州市天河区建安总公司历届作出的任命书或聘任通知内容，可以认定广州市天河区建安总公司有权决定任免天河建安公司第二工程公司的经理（法定代表人），从而达到对该下属公司的日常经营进行监管。广州市天河区建安总公司2000年完成企业改制，其属下子公司天河建安公司第二工程公司至今未能完成改制，过错责任应当由广州市天河区建安总公司承担，在天河建安公司第二工程公司因不按规定接受年度检验被吊销营业执照后，清算义务人应当是广州市天河区建安总公司。广州市天河区建安总公司经改制更名为广州市天河建安建筑有限公司即本案被告天河建安公司后，其对天河建安公司第二工程公司的清算义务并不当然随之免除。因此，作为清算义务人，天河建安公司怠于履行清算义务，给黄仕生造成的损失是其未能得到及时清偿的货款本金192771.8元及相应利息。故黄仕生上述所诉，本院予以支持。就上述货款，黄仕生从2013年8月28日开始诉至本院，至今发生多起诉讼。黄仕生在本案第一次庭审后虽申请变更诉讼请求，但其主张的货款本金额及利息并无变化，仅是针对事实理由、法律适用进行了变更，为减少双方当事人的诉累，本院准许其变更。天河建安公司辩称其不应当承担赔偿责任的理据不成立，本院不予采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第六十九条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告广州市天河建安建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告黄仕生货款损失192771.8元及利息（自2014年4月28日起计至2018年11月8日，以192771.8元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4260元，由被告广州市天河建安建筑有限公司负担（受理费原告已预交本院，本院予以退回，由被告迳向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  田天宝人民陪审员  李婉君人民陪审员  叶曼玲二〇一九年七月十一日法官助理凤敏仪书记员余颖蓉郑苗璇