000安徽省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)皖行终764号上诉人（一审原告）汪慎民，男，1951年6月28日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师。委托代理人康静，北京万典律师事务所律师。被上诉人（一审被告）安徽省宿州市埇桥区人民政府，住所地安徽省宿州市埇桥区胜利路，统一社会信用代码113413020031917117。法定代表人张建军，该区区长。上诉人汪慎民因诉安徽省宿州市埇桥区人民政府（简称埇桥区政府）房屋征收决定一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。汪慎民在一审中诉称，2018年12月4日，埇桥区政府作出埇政征[2018]28号《关于对粮干校安置区（一期）项目范围内房屋进行征收的决定》（简称埇政征[2018]28号《房屋征收决定》），决定对粮干校安置区（一期）项目范围内房屋进行征收。其房屋符合城市规划，并且位于此次征收的边缘地区，不属于基础设施落后地带，完全可以保留；征收范围内包含集体土地且未经依法征收，埇桥区政府直接依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出被诉征收决定及所附补偿方案缺乏法律依据，且所附补偿方案对被征收房屋面积的认定时点以2000年、2008年航拍图为准，亦缺乏法律依据；征收补偿方案不合理，没有依法征求公众意见；埇桥区政府作出征收决定并非为了公共利益，而是为商业开发；征收决定不符合“四规划一计划”；征收决定作出前未经政府常务会议讨论决定，未依法进行社会稳定风险评估；埇桥区政府作出征收决定前，未依法对征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，未依法对未经登记的建筑进行调查、认定和处理，严重违法；征收补偿费用未足额到位、专户存储、专款专用。请求：撤销埇桥区政府作出的埇政征[2018]28号《房屋征收决定》，并对《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》附带审查。一审法院审理查明，2018年11月26日，宿州市房地产管理局作出《关于对粮干校项目是否纳入我市棚户区改造规划情况的复函》，载明：粮干校及周边棚户区改造项目纳入我市棚户区改造计划。同日，宿州市国土资源局作出《关于粮干校等棚改项目土地利用总体规划审核的复函》，载明：粮干校棚改项目符合经调整完善的《宿州市土地利用总体规划（2006-2020）》。2018年11月27日，宿州市城乡规划局作出《关于粮干校等区域旧城改造项目符合城市总体规划的报告》，载明：粮干校区域进行改造符合我市城市总体规划。同日，宿州市发展与改革委员会作出《关于粮干校等棚改项目征迁工作审核情况的复函》，载明粮干校项目符合宿州市2018年国民经济和社会发展年度计划中提出的“积极实施人民路两侧等棚户区改造项目，全面完成棚改三年任务”要求。2018年3月8日，宿州市埇桥区房屋征收办公室作出《宿州市南关粮干校棚户区改造项目房屋征收范围确定公告》并予以公告。2018年12月3日，宿州市埇桥区房屋征收办公室公布粮干校安置区（一期）项目房屋征收摸底数据公示说明，载明该征收区域共涉及被征收户约825户，涉及房屋征收面积约12万平方米。2018年3月5日，埇桥区政府召开专题会议对南关粮干校棚户区改造项目征收补偿方案进行论证。2018年3月8日，宿州市埇桥区房屋征收办公室对征收补偿方案进行征求意见。2018年12月3日，宿州市埇桥区房屋征收办公室将征收补偿方案征求意见情况进行公布，载明在征求意见公示的30天内，收到粮干校项目部分居民要求原地安置的意见建议，决定将安置地点确定为原地安置即粮干校安置区，项目名称由“宿州市南关粮干校棚户区改造项目”变更为“粮干校安置区项目”，该项目分两期进行征收。2018年11月5日，埇桥区政府召开第47次政府常务会议，讨论通过了粮干校一期征收决定。2018年11月30日，埇桥区政府作出房屋征收社会稳定风险评估报告，载明项目社会稳定风险程度低，但有发生个体矛盾冲突的可能，目前已经采取的和下一步将采取的系列风险防控措施，在一定程度上会起到减低以致消除社会风险的效果。埇桥区政府提供了安徽省宿州市埇桥区城乡建设指挥部办公室账户，显示2018年12月4日账户余额236239265.7元。2018年12月4日，埇桥区政府作出埇政征[2018]28号《房屋征收决定》，确定征收范围一为：南至淮河路、西至西昌路、北至浍水路、东至统建路两侧沿路房屋；范围二为：浍水路路南沿路房屋（西起统建路、东至中国银行）、淮河路路北沿路房屋（西起统建路、东至物价局宿舍）；征收部门为宿州市埇桥区房屋征收办公室；征收实施单位为宿州市埇桥区南关街道办事处。并同时公布了粮干校安置区一期项目房屋征收补偿方案。2019年2月3日，宿州市发展和改革委员会作出宿发改审批[2019]7号《关于宿州市人民路4#地、粮干校和汴南棚户区改造项目立项的批复》，原则同意项目的立项。2019年2月12日，宿州市发展和改革委员会作出宿发改审批[2019]9号《关于宿州市人民路4#地、粮干校和汴南棚户区改造项目可行性研究报告的批复》，原则同意该项目可行性研究报告。汪慎民的房屋位于征收房屋征收范围之内，并办理了房地权宿字第××号房地产权证、宿州国用（2000）字第X、Y号国有土地使用权证。本案审理中，埇桥区房屋征收办公室向该院出具该征收项目签约情况说明，载明粮干校一期项目涉及被征收户825户，仅余3户被征收户未签订补偿协议。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉征收决定是否合法；二、汪慎民认为《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》违法的请求能否成立。一、关于被诉征收决定是否合法的问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。埇桥区政府作为县级人民政府，具有在本行政辖区内作出房屋征收决定的法定职责，故征收主体合法。汪慎民起诉称被征收范围内尚有集体土地，征收缺乏法律依据的理由，因未提供相关证据予以证明，不予采信。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项规定，对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的应当属于符合公共利益需要的情形；第九条规定，依照该条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。本案中，粮干校一期旧城改造范围内的房屋绝大多数均为居民自建房屋，征收区域范围位于基础设施落后的旧城区，埇桥区政府为促进国民经济和社会发展，改善被征收区域内居民的居住环境，对该区域房屋进行征收符合公共利益的需要。埇桥区政府提供了宿州市房地产管理局、宿州市发展与改革委员会、宿州市城乡规划局、宿州市国土资源局出具的相关复函，证明粮干校一期项目符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划，征收目的正当。汪慎民起诉认为征收目的并非公共利益的诉求不能成立，不予支持。但宿州市发展和改革委员会分别于2019年2月3日及2019年2月12日作出了粮干校项目可行性研究报告及立项批复，埇桥区政府在上述批复作出之前作出征收决定，违反法定程序。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。本案中，2018年3月5日，埇桥区政府召开专题会议对南关粮干校棚户区改造项目征收补偿方案进行论证。2018年3月8日，宿州市埇桥区房屋征收办公室对征收补偿方案进行征求意见。2018年12月3日，宿州市埇桥区房屋征收办公室将征收补偿方案征求意见情况进行公布，载明在征求意见公示的30天内，收到粮干校项目部分居民要求原地安置的意见建议，决定将安置地点确定为原地安置即粮干校安置区，项目名称由“宿州市南关粮干校棚户区改造项目”变更为“粮干校安置区项目”，该项目分两期进行征收，符合上述规定。汪慎民关于征收补偿方案未经论证、未征求意见的理由不能成立，不予采信。汪慎民关于补偿方案中以航拍图作为认定房屋补偿标准的理由，因亦在规范性文件审查中提出该问题，将在下文中予以详细阐述。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。本案中，埇桥区政府于2018年11月5日召开的第47次政府常务会议讨论通过了粮干校安置区（一期）项目征收决定，但其制作的社会稳定风险评估报告系2018年11月30日制作，及前文所述的相关部门出具的符合相关规划、计划的复函亦系政府常务会议讨论通过之后作出，征收决定的作出违反法定程序。关于征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用问题，本案中，埇桥区政府虽提供了账面余额明细，但是没有开户银行予以确认，不能证明资金已足额到位。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。本案中，2018年12月3日，宿州市埇桥区房屋征收办公室公布粮干校安置区（一期）项目房屋征收摸底数据公示说明，载明该征收区域共涉及被征收户约825户，涉及房屋征收面积约12万平方米，并将相关征收户的认定可予补偿、不予补偿房屋面积予以公布，符合上述法律规定。汪慎民起诉认为埇桥区政府未依法对未经登记的建筑进行调查、认定和处理的理由不能成立，不予采信。二、关于汪慎民认为《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》违法的请求能否成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案中，汪慎民在提起行政诉讼时要求一并审查《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》，经庭审确认，汪慎民认为该办法第八条相关内容、第十七条违反法律规定。经查，该条第八条“发展改革、国土资源规划和规划等部门，应当按照职责分工，对上述情况予以确认”，该条规定是对征收项目是否符合相关规划、计划的具体实施规范，对征收项目是否符合相关规划、计划由相关专业机关予以确认，并不违反法律禁止性规定。关于第十七条，该条规定是对房屋面积、性质以及用途的认定，结合其在补偿方案中提出的以2000年、2008年航拍图认定是否予以补偿违法的理由，该院认为关于房屋以航拍图认定的问题，实践中，因种种原因，有些房屋未能办理产权登记，在征收时应如何认定建筑面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，涉案补偿方案根据当地实际情况确定以2000年及2008年航拍图认定房屋补偿，并不违反法律规定。故汪慎民认为《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》违法的请求不能成立，不予支持。综上，埇桥区政府作出埇政征[2018]28号《房屋征收决定》违反法定程序，依法应予撤销。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项之规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，应确认违法，但不撤销行政行为。本案中，该征收决定涉及被征收户人数众多，且多数被征收户已签订征收补偿协议，大部分房屋已被拆除，如撤销该征收决定，将会对社会公共利益造成重大损害，故该房屋征收决定应确认违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、确认被告埇桥区政府作出埇政征[2018]28号《房屋征收决定》的行为违法；二、驳回原告汪慎民其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告埇桥区政府负担。汪慎民上诉称，埇桥区政府并未提供证据证明征收范围内土地全部为国有土地，直接作出征收决定严重违法；该区域不属于棚户区，该项目在征收决定作出前不存在合法有效的立项手续，启动时没有发改委审批项目建议书及可行性研究报告，发改委的两个批复均在征收决定作出后作出，埇桥区政府未提供证据证明该项目办理了用地预审、规划选址、环境影响评价审批手续；安置补偿方案没有征求公众意见；征收决定作出前未作出合法有效的风险评估报告，未做到专款专用、足额到位；棚户区改造项目未依法进行立项、选址、规划、环评等手续；未经听证和合法性审查作出征收决定违反《宿州市人民政府重大行政决策公众参与程序规定》；埇桥区政府在答辩期内未提供作出征收决定的法律依据，应视为没有依据；埇桥区政府提供的众多证据没有提供原件，不得作为定案依据；其房屋符合城市规划，并且位于此次征收的边缘地区，完全可以保留，无须进行征收；《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》对被征收房屋面积的认定时点以2000年、2008年航拍图为准，缺乏法律依据；征收目的并非为了公共利益，而是商业开发；征收决定不符合“四规划一计划”；埇桥区政府作出征收决定前，没有真正依法对征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，未依法对未经登记的建筑进行调查、认定和处理，严重违法；撤销征收决定或撤销涉及上诉人部分的征收决定，并不影响已经签订协议的被征收户，不会对公共利益造成损害。请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。埇桥区政府未向本院提交书面答辩意见。埇桥区政府在法定举证期限内向一审法院提交了以下证据：1、相关部门提供的项目符合规划、计划的函及报告，证明项目征收符合各项规划且经市政府批准；2、征收范围确定公告；3、摸底调查情况统计表及公示照片；4、征收补偿方案论证会议纪要；5、征求意见通知（附征求意见稿）及公示照片；6、征收补偿方案征求意见情况公告及照片。证据1-6证明征收补偿方案制定符合法律规定；7、项目安置房源楼盘表；8、项目征收资金足额证明；9区政府常务会议纪要；10、房屋征收社会稳定风险评估报告；11、粮干校一期房屋征收决定；12、房屋征收公告(附征收补偿安置方案)；13、粮干校一期房屋征收决定公告及征收补偿安置方案公示照片。证据7-13证明征收决定经区政府常务会议通过后作出，且经过社会稳定风险评估，确保补偿资金足额到户。汪慎民向一审法院提交了以下证据：1、国有土地使用权证及房屋产权证书，证明汪慎民具有本案的原告主体资格；2、《关于下达开发改造建设计划的通知》（计基字（1999）118号）、建设工程规划许可证（编号：2001-78）、建设工程施工许可证（编号：220001080050），证明房屋符合规划，并且同一规划中的中国联通公司未被列入此次征收范围，汪慎民的房屋也不应被列入征收范围；3、征收决定及补偿安置方案，证明被诉行政行为存在；4、宿州市发展和改革委（物价局）《关于宿州市人民路4号地、粮干校和汴南棚户区改造项目可行性研究报告的批复》（宿发改审批[2019]7号）以及项目建议书，证明埇桥区政府作出粮干校一期征收决定时，粮干校及周边棚户区项目未取得立项批复；5、粮干校小区总平面图，证明汪慎民房屋所在区域被规划为商业用地，此次征收并不是公益目的，而是商业开发；6、《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》，该办法的部分条款没有法律依据。上述证据均随案移送本院。经审查，一审法院对本案证据的审核认定符合法律规定。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公众利益造成重大损害的；……”。之所以不撤销该行政行为，是因为从社会稳定性的角度考虑，在行政行为效力存续期间，以该行政行为为核心会产生各种新的利益，此种新的利益与原行政行为之间存在法律上的因果关系。若撤销该行为，可能使上述新的利益失去继续存在的法律基础，而当这些利益事关国家或公共福祉时，就会造成公共利益的浪费或损失。本案中，埇桥区政府作出埇政征[2018]28号《房屋征收决定》有关立项批复在决定作出之后，相关部门出具的符合规划、计划的复函亦系政府常务会议讨论通过之后作出等违反法定程序情形，但是事实上涉案地块已被埇桥区政府征收完毕，该征收区域内被征收户825户仅余3户未签订征收补偿协议，如撤销涉案征收决定，会使绝大部分已经取得的权益及由此衍生出的其他权利关系处于新的不稳定状态。因此，一审判决确认埇桥区政府作出埇政征[2018]28号《房屋征收决定》违法，但不予撤销，并无不当。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（三）项、第（五）项规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，由政府组织实施的环境和资源保护、市政公用等公共事业的需要，以及由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。埇桥区政府作出埇政征[2018]28号《房屋征收决定》系因宿州市南关粮干校周边区域棚户区改造需要，且埇桥区政府提供的相关职能部门出具的复函、立项批复等，虽存在部分程序违法，但能够证明涉案房屋征收行为符合“四规划一计划”，符合公共利益的目的。汪慎民认为征收目的不是为了公共利益的上诉理由不能成立，本院不予支持。埇桥区政府作出房屋征收决定前，经过了政府常务会议研究；发布公示了征收补偿方案的征求意见稿并征求意见；作出了社会稳定风险评估报告；征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用。埇桥区政府在履行了上述程序后，依法作出房屋征收决定并及时进行了公告，并无不当。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。该条规定系房屋征收决定作出并公告后，房屋征收部门具体实施房屋征收工作需要履行的程序，并不是涉案房屋征收决定合法性审查的内容。汪慎民上诉认为征收范围内存在部分集体土地，因未提供证据证明，本院不予采信。其上诉认为埇桥区政府未经听证和合法性审查即作出征收决定，违反《宿州市人民政府重大行政决策公众参与程序规定》，因人民法院审查行政行为的合法性依据的是法律法规，并参照规章，宿州市人民政府的规范性文件不是被诉房屋征收决定合法性的审查依据，故其该上诉理由明显不能成立。汪慎民的房屋在征收范围内，其认为其房屋在此次征收的边缘地区完全可以保留，该上诉理由缺乏正当性，亦明显不能成立。《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确规定了被征收人系房屋所有权人，房屋和用途以产权登记为准。通常征收补偿是以产权登记面积作为合法面积。但在实践中有些房屋年代久远，没有登记，准建手续不全，对这类房屋征收时要尊重历史客观事实，征收部门认可某个时点前建成的房屋可以作为合法面积给予补偿，目的是为了保护被征收人的利益。故《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》对被征收房屋可予补偿房屋面积以2000年、2008年航拍图为认定时点，并不违反法律法规的规定。汪慎民此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。汪慎民的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汪慎民负担。本判决为终审判决。审判长  王玉圣审判员  宋 鑫审判员  蒋春晖二〇一九年七月十九日法官助理戴红书记员奚雨杭附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。