甘肃省庄浪县人民法院刑事判决书（2019）甘0825刑初10号 公诉机关甘肃省庄浪县人民检察院。被告人陈某，陕西省陇县人，住陕西省陇县。2018年6月15日因涉嫌盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于庄浪县看守所。被告人朱某，男，汉族，甘肃省庄浪县人，住甘肃省庄浪县，农民。2018年2月8日因开设赌场罪被庄浪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年二个月，并处罚金6000元。2019年7月17日，因犯赌博罪被本院判处拘役四个月，并处罚金4000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六个月，并处罚金10000元。2018年6月15日因涉嫌盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于庄浪县看守所。辩护人王某，甘肃佳运律师事务所律师。辩护人杨某，甘肃佳运律师事务所律师。被告人袁某，男，回族，甘肃省张家川回族自治县人，住甘肃省张家川回族自治县，农民。2018年6月15日因涉嫌盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于庄浪县看守所。辩护人张某，甘肃方家律师事务所律师。被告人李某，汉族，甘肃省庄浪县人，住甘肃省庄浪县。2017年6月28日因贩卖毒品罪被庄浪县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2017年11月3日刑满释放。2018年6月21日因涉嫌盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于庄浪县看守所。被告人马某，男，回族，甘肃省张家川回族自治县人，住甘肃省张家川回族自治县，农民。2018年6月15日因涉嫌盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于庄浪县看守所。辩护人梁某，甘肃方家律师事务所律师。庄浪县人民检察院以庄检公诉刑诉（2019）3号起诉书指控被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某犯盗掘古墓葬罪于2019年1月15日向本院提起公诉。因本案案情重大、疑难复杂，延长审限三个月，因补充鉴定本案裁定中止审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庄浪县人民检察院指派检察员柳拾红出庭支持公诉，被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某及朱某的辩护人王某、杨某，袁某的辩护人张某、马某的辩护人梁某到庭参加诉讼。公诉机关指控，2018年6月，被告人陈某、袁某、朱某、李某、马某以非法占有为目的，盗掘庄浪县朱店镇东关村杨家山台地古墓葬群内三座古墓葬：（一）2018年5月，朱某、陈某、袁某预谋在庄浪县境内盗掘墓葬。2018年6月9日，李某驾车与朱某去张家川回族自治县接袁某、陈某到庄浪县。当日傍晚，马某驾车运送洛阳铲、探杆、套管等盗墓工具到庄浪县与袁某、陈某会合。朱某吩咐李某驾车带领陈某、袁某、马某去探寻墓葬，至次日凌晨2时许，在庄浪县朱店镇东关村杨家山朱金奎家承包地里，陈某探查到一座古墓葬并作了标记后，四人返回。2018年6月11日晚，李某按朱某的吩咐，驾车拉上陈某、袁某、马某去杨家山做标记的墓葬。当晚22时许，袁某、马某使用铲、锨盗掘该墓葬，盗洞触及到墓葬木炭后，经陈某查看后说该墓已被人盗过了，四人遂回填盗洞离开现场。（二）2018年6月12日晚，朱某、李某驾车，与陈某、袁某、马某一起来到杨家山盗墓。当晚22时许，陈某在上次所挖盗洞西南侧探查到了另一座古墓葬，袁某、马某等人使用铲、锨挖掘触及到墓葬木炭后，陈某查看后说该墓亦被人盗过了，五人遂回填盗洞离开现场。（三）2018年6月13日晚，李某按照朱某的安排，约叫陈某等人再次去杨家山盗墓。当晚马某驾车拉上陈某、袁某，在朱店镇孔沟村加油站路口与李某会合后来到杨家山。至22时许，陈某在先前盗掘的墓葬西南侧再次探查到另外一座古墓葬，袁某、马某等人使用铲、锨挖掘触及到砖砌墓壁后，陈某破开墓壁查看后说该墓亦被人已盗，四人未回填盗洞离开了现场。案发后，庄浪县文体局、公安局委托甘肃省文物考古研究所专业人员对被盗掘墓葬现场进行勘探、评估后认为：庄浪县朱店镇东关村杨家山被盗掘的三座墓葬系战国至汉代时期古墓葬，该古墓葬对研究战国至汉代时期的当地物质文化、丧葬习俗、居民生活方式等具有较高的价值。被告人的盗掘行为对墓葬本体破坏较大，对墓群的完整性和文物安全造成了极大的破坏。公诉机关为支持其指控，当庭出示或宣读了物证洛阳铲、探杆、书证案件来源说明、抓获经过说明、被告人供述与辩解、涉案文物鉴定评估报告、现场勘验笔录等证据，据此认为被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某以非法占有为目的，违反国家文物保护法，多次共同盗掘具有历史、文化价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，提请本院，予以惩处。被告人陈某对指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。被告人朱某对指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。被告人朱某的辩护人发表了以下辩护意见：被告人朱某的行为不构成犯罪。具体理由如下：一、公诉机关指控朱某涉嫌盗掘古墓葬罪的证据不足。认定被告人盗掘的墓葬系具有历史、艺术、科学价值的古墓葬所依据的《甘肃省考古文物研究所涉案文物鉴定评估报告》形式上违反了司法解释的规定，且内容笼统，多次推测出鉴定意见；二、即使认定朱某构成犯罪也是对象不能犯未遂，因为该墓葬已被盗过，墓葬的考古、历史等价值已经遭到破坏，被告人再次盗掘属于对象不能犯未遂；三、公诉机关认定朱某多次盗掘古墓葬，属认定事实不清且适用法律错误。对盗掘古墓葬罪多次的认定，必须是每一次盗掘行为均是独立的行为，且每一次盗掘都必须是一个完整的犯罪构成，每次盗掘的墓葬必须是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，才可以认定为“多次”；四、朱某构成自首。被告人袁某对指控的犯罪事实没有异议并自愿认罪。被告人袁某的辩护人发表了以下辩护意见：一、指控被告人袁某构成盗掘古墓葬罪不成立，证据不确实充分，袁某虽然存在盗掘墓葬的行为，但并非盗掘的是古墓葬；二、被告人袁某没有主观故意。袁某只知去盗掘墓葬，其主观上并不明确必须要盗掘古墓葬；三、甘肃省文物考古研究所涉案文物鉴定评估报告不能当做证据合法使用；四、被告人袁某等人的盗掘次数应当认定为一次，不应认定多次；五、袁某具有坦白情节，且系初犯、偶犯，应从轻、减轻处罚。被告人李某在对指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。被告人马某在对指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。被告人马某的辩护人发表了以下辩护意见：被告人马某的行为不构成犯罪。一、甘肃省文物考古研究所出具的鉴定意见不符合法律规定；二、马某在参与盗掘古墓葬的活动中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚；三、马某无前科，此次犯罪属于初犯，偶犯，社会危害性较小，具有坦白情节，并自愿认罪，建议判处马某一年以下有期徒刑。经审理查明，2018年6月，被告人陈某、袁某、朱某、李某、马某以非法占有为目的，盗掘庄浪县朱店镇东关村杨家山台地古墓葬三座：（一）2018年5月，朱某、陈某、袁某预谋在庄浪县境内盗掘墓葬。2018年6月9日，李某驾车与朱某去张家川回族自治县接袁某、陈某到庄浪县。当日傍晚，马某驾车运送洛阳铲、探杆、套管等盗墓工具到庄浪县与袁某、陈某会合。朱某吩咐李某驾车带领陈某、袁某、马某去探寻墓葬，至次日凌晨2时许，在庄浪县朱店镇东关村杨家山朱金奎家承包地里，陈某探查到一座古墓葬并作了标记后，四人返回。2018年6月11日晚，李某按朱某的吩咐，驾车拉上陈某、袁某、马某去杨家山做标记的墓葬。当晚22时许，袁某、马某使用铲、锨盗掘该墓葬，盗洞触及到墓葬木炭后，经陈某查看后说该墓已被人盗过，四人遂回填盗洞离开现场。（二）2018年6月12日晚，朱某、李某驾车，与陈某、袁某、马某一起来到杨家山盗墓。当晚22时许，陈某在上次所挖盗洞西南侧探查到了另一座古墓葬，袁某、马某等人使用铲、锨挖掘触及到墓葬木炭后，陈某查看后说该墓亦被人盗过，五人遂回填盗洞离开现场。（三）2018年6月13日晚，李某按照朱某的安排，约叫陈某等人再次去杨家山盗墓。当晚马某驾车拉上陈某、袁某，在朱店镇孔沟村加油站路口与李某会合后来到杨家山。至22时许，陈某在先前盗掘的墓葬西南侧再次探查到另外一座古墓葬，袁某、马某等人使用铲、锨挖掘触及到砖砌墓壁后，陈某破开墓壁查看后说该墓亦被人盗过，四人未回填盗洞离开了现场。案发后，经甘肃省文物考古研究所鉴定人员对被盗掘墓葬鉴定、评估后认为：被告人盗掘的三座墓葬对当地战国至汉代丧葬习俗、物质文化、民族融合具有重要的历史、艺术、科学价值，且以前未遭盗掘。被告人的盗掘行为对三座古墓葬的文物安全、文物保存环境、本体的完整性都造成了影响，对古墓葬所承载的历史内涵、艺术价值、科学研究价值等方面造成了极大的破坏。上述事实有如下证据证实：1、物证随案移送大铲1把、铁锹3把、小铲3把、探杆12根、套柄4根、矿灯1个、土包1个，证明作案用工具情况。2、书证（1）受案登记表、立案决定书、案件来源说明，移送案件通知书。证明2018年6月15日张家川回族自治县公安局移送被告人陈某、袁某、马某盗掘庄浪县朱店镇东关村杨家山古墓葬线索，庄浪县公安局于2018年6月15日对陈某等人涉嫌盗掘古墓葬案立案侦查。（2）被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某户籍证明，证明五被告人身份信息。（3）抓获经过。证明庄浪县公安局于2018年6月14日传唤陈某、马某、袁某到案接受讯问；2018年6月15日，朱某主动投案，供述其伙同他人盗掘古墓葬的事实；2018年6月21日，传唤李某到案接受讯问，李某到案后对盗掘古墓的事实供认不讳。（4）庄浪县博物馆便函及情况说明。证明杨家山被盗墓葬，县博物馆尚无普查登记，未公布为县级以上文物保护单位。（5）刑事判决书2份、刑满释放证明书。证明被告人朱某与李某前科情况。（6）涉案文物鉴定评估委托书。证明庄浪县公安局于2018年11月6日委托甘肃省文物考古研究所对本案所涉文物进行鉴定评估。3、被告人供述和辩解（1）被告人陈某供述，2018年5月份，其经人介绍认识了朱某，其、袁某、朱某在庄浪闲逛时，朱某就提及盗掘古墓的事。2018年6月9日，袁某给其说，庄浪来了两个人开车接他们去挖掘古墓。其与袁某被朱某和李某开车接到庄浪，朱某给他们登记了住宿宾馆。当晚马某驾车拉着盗墓工具也到庄浪与他们会合。朱某走后李某开车拉他们到××庄山上，踩点后返回宾馆。6月11号晚，李某开车拉着其、袁某、马某到目的地，确定了墓葬挖开盗洞后，其经查看墓已被别人盗过，就上来了。李某又找到一处墓，他们做了标记就离开了。6月12日晚，朱某也来到宾馆，朱某、其、袁某、马某、李某一起驾车到做过标记的古墓，挖开后其下去,经查看也被别人挖过了，就上来了。6月13日晚，朱某有事没来；李某开车拉他们到老地方，挖到一座砖墓，其钻进洞里查看，发现也是被人盗过的，他们就离开了现场。朱某是他们总负责，只参与挖掘了一次，但他一直在联系其他人。朱某不在时李某负责联系。盗墓工具中一副长探杆，大小洛阳铲是其的，其余的是袁某的，盗墓的目的就是找值钱的东西换钱花，他们盗的是古墓。（2）被告人袁某供述，挖古墓的时间是2018年6月9日至14日。2018年6月9日，朱某与李某开车到张家川县来接其与陈某到庄浪。当晚8点多，朱某、马某、李某先后到宾馆，他们就把马某车上放的盗墓工具转到李某车上。李某开车拉着其、陈某、马某到庄浪县周边山上勘探古墓。陈某拿着探杆，找到了两个古墓，他们当晚没有动手就返回了。第二天因下雨他们没出去，第三天也就是11号晚上9点左右，李某开车把他们拉到目的地，陈某指挥其和马某开始挖洞，李某望风。他们三个轮流挖了个直径约60厘米的直洞，挖到4米深时出现了木炭，陈某下去看后，说这个墓别人已挖过，他们就把洞回填后返回宾馆。12号晚上9点多，朱某开车拉上陈某、马某与其，李某开车与他们会合后，来到之前发现古墓的地方，陈某确定了另一处地方，他们便轮流挖洞，挖开古墓后，陈某下去查看了说也已被别人挖过，他们把坑回填后返回宾馆。13号晚上朱某打电话说他在平凉，他让李某接他们再去挖墓，晚上9点多，其与陈某坐上马某的车去古墓地，李某也开车跟着他们一起到了目的地，按陈某确定的地方开挖，挖开后是一个青砖砌墙的古墓，陈某从盗洞下去破开墓壁，查看后上来对他们说也是被人盗过的，他们就离开了。其和马某是被陈某叫来的，陈某让他们干什么其就干什么，是朱某联系的陈某。他们住宿的费用由朱某先垫付，事后大家平摊。盗墓工具中一套短扎杆是其的，其余都是陈某的。每次行动都是朱某打电话联系他们。（3）被告人马某供述，2018年6月9日至13日其与陈某、袁某、李某一起到××庄山上挖掘过古墓。2018年6月4日前后，陈某将盗墓用的工具放到其家让其暂时保管。2018年6月9日中午，袁某给其打电话说要取工具，有个朋友要用。下午7时许，其把工具装到车上来到庄浪县袁某、陈某住的宾馆，聊天时陈某约其晚上挖古墓，其同意了。晚上10时许，李某开车来接他们，并把工具转到李某车上，李某开车拉着他们到了目的地，对陈某说地方就在这里。陈某取出工具在地里寻找古墓，到凌晨2点左右他们就返回了。6月11日晚上22时许，李某开车把其和陈某、袁某拉到先前确定古墓的地方，陈某用工具寻到了一个碳墓，他们开始挖掘，挖到四米时下面就塌陷了，陈某下去查看，上来说墓是别人挖过的，他们回填后就返回了。6月12日朱某来到宾馆，到晚上22时许，朱某说干活走，他们就乘坐朱某的车上山，在上山的路口遇上李某开车在等他们，他到目的地后，陈某用工具找到个古墓，他们几个就开挖，挖了大约四米深，陈某说也是被人挖过的，他们回填后就返回了。6月13日晚，袁某、陈某让其开车再上山找古墓，其开车拉着袁某、陈某和在半路上等他们的李某一起到达挖墓的地方，他们按陈某确定的地方挖了一个三米深的坑，挖到了青砖，陈某就下去把青砖破开，看了一下说这个坟墓也已经被人盗过了，他们就返回了。盗墓工具是陈某的，陈某、袁某说他们吃饭、食宿等费用由朱某承担，朱某是组织者。（4）被告人朱某供述，2018年6月12日晚，其与袁某、陈某、李某一起在朱店镇附近的山上挖了一处古墓。2018年6月9日，其约上李某开车到张家川县把袁某、陈某接到庄浪县，给他们登记了宾馆住宿。当晚9时许，其去宾馆发现马某也在，其打电话叫来李某，把袁某、陈某车上的盗墓工具转到李某车上，让李某带他们去找古墓，他们就去了。6月10号下雨了，其未去宾馆。11日晚上，其打电话给李某，让他们自己联系一起去盗墓，其未去。6月12号晚上，其开车到宾馆，电话通知李某，让他在半路上山的路口处等他们，其驾车拉上袁某、陈某、马某往目的地走，与李某遇面后五人一起上山，来到目的地后，袁某、马某挖洞，陈某、李某继续找墓，其转了一会回到车上休息，再看他们挖了一个深约4米的洞，陈某钻进洞里看后说这个古墓被人挖过了，他们把盗洞回填后就返回了。6月13号晚上，其打电话骗他们说在平凉，叫他们联系李某去挖墓，其未去。6月14号晚上袁某打电话说他们要回去了，当天下午其给他们打电话没人接，发现事情不对，想一定是被公安发现了，其就来自首了。（5）被告人李某供述，2018年6月其与朱某，还有陈某、袁某、马某在朱店镇盗掘过古墓。2018年6月9日，朱某约其一起去张家川县说是接个匠人到庄浪县来，看能不能找个古墓挖上些值钱东西。他们到张家川县接上袁某、陈某来到庄浪县，朱某把他们两个安顿到宾馆住下。朱某让其晚上开车把他们拉到朱店南山上找古墓，其答应了。当晚其开车到宾馆接上袁某、陈某、马某，朱某看他们把盗墓工具搬到其的车上后就离开了。其拉着陈某、袁某、马某到目的地，陈某用工具在地上找到古墓并做好标记后，他们就离开了。6月11日21时许，其给袁某打电话，把陈某、马某拉上，驾车到目的地，他们三个把坟墓挖开后，陈某从盗洞里下去看了说已被人盗过了，他们回填后就返回了。6月12日晚，朱某让其在朱店加油站路口等他们，一会儿他驾车拉着袁某、陈某、马某与其会合一起到达目的地，陈某确定地方后，袁某、马某开始挖掘，期间陈某说他发现了一个砖坟，并在坟上做了标记。后来其听他们说坟是被人挖过的，没找到东西，就返回了。6月13日，朱某打电话让其继续拉他们上山盗墓，其答应了，当天晚上21时许，袁某、陈某、马某开车与其会合后到目的地，袁某、马某拿工具在陈某做过标记的地方开挖，其望风。挖开后是个砖坟，陈某进去查看，过了几分钟他爬上来说坟墓还是被人盗过的。他们没有回填盗洞就驾车离开了。其驾的车是朱某借给其的，是朱某约其盗墓，其和朱某负责望风，袁某、陈某、马某负责找古墓、挖掘，朱某纠集他们并出钱给陈某他们安排食宿。4、甘肃省文物考古研究所涉案文物鉴定评估报告、补充鉴定评估报告，证明被盗掘三座古墓葬为战国至汉代墓葬，对当时当地丧葬习俗、物质文化、社会思想等方面均具有较高的历史、艺术、科学价值。在现场调查、勘探过程中未发现三座墓葬早期被盗的迹象。被告人的盗掘行为对三座墓葬的文物安全、文物保存环境、本体的完整性都造成了影响，对古墓葬所承载的历史内涵、艺术价值、科学研究价值等方面造成了极大的破坏。5、现场勘验笔录，证明被告人盗掘古墓案现场情况。上述证据来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以采信。本院认为，被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某以窃取古墓葬文物为目的，违反国家对文物的保护管理制度共同多次挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬,各被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关的指控成立，予以支持。辩护人认为各被告人的行为不构成盗掘古墓葬罪的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。甘肃省文物考古研究所出具的涉案文物鉴定评估报告内容客观真实、鉴定程序合法，可以作为认定案件事实的依据。关于辩护人认为犯罪未遂的问题，甘肃省文物考古研究所鉴定评估报告认为未发现涉案三座古墓葬早期被盗迹象，故被告人的盗掘行为破坏了古墓葬的历史、艺术、科学价值，构成犯罪既遂；关于“多次盗掘”的认定，被告人针对三座不同的具有历史、艺术、科学价值的古墓葬分三次实施盗掘，每一次盗掘行为都对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成了破坏，被告人的每一次盗掘行为即可认定为犯罪既遂，三次盗掘即可认定为多次盗掘，对辩护人认为被告人构不成“多次盗掘”的辩护意见不予采纳。被告人陈某、朱某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚；被告人袁某、李某、马某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人朱某犯罪以后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻处罚。对辩护人认为朱某构成自首的辩护意见予以采纳。被告人朱某在判决宣告前犯数罪，应实行数罪并罚。被告人李某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。被告人陈某、李某、袁某、马某到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2028年12月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）被告人朱某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。将庄浪县人民法院（2019）甘0825刑71号刑事判决书中对被告人朱某犯判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，合并执行，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金20000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2028年9月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）被告人李某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金8000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月21日起至2025年12月20日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）被告人袁某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金7000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2025年6月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）被告人马某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2023年12月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、随案移送的作案工具大铲、探杆等予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。                  审判长李建亿                 审判员万晓斌                 人民陪审员魏天安                二○一九年七月三十一日                  书记员贾  慧