黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑06民终1252号 上诉人(原审被告)：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街13号。 法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘钰涵，黑龙江司洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阚迪，黑龙江司洋律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：中铁城建集团第三工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路4668号。 法定代表人：杨刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张中文，黑龙江龙鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨占武，男，1961年10月11日出生，汉族，中铁城建集团第三工程有限公司党工委书记，住天津市滨海新区。 上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）因与被上诉人中铁城建集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初5432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 房开公司上诉请求：1.撤销（2018）黑0604民初5432号民事判决；2.依法改判驳回中铁公司诉讼请求；3.一、二审诉讼费由中铁公司负担。事实和理由：一、关于付款部分。一审庭审中房开公司主张已代扣代缴养老保险费2,661,616.26元，并提供了缴款凭据等证据予以证实，在合同通用条款中约定养老保险费由发包人代扣代缴，但原审法院却认定双方在合同中无约定，中铁公司不认可为由而不予认定。2.关于2012年9月10日的40万元、2012年11月5日的20万元两笔工程款以及所有的维修费用，中铁公司主张承诺书和确认单中的签字的谢金丹非其工作人员，所加盖的公章也非其在工商部门备案的公章，但中铁公司在庭审时曾表示谢金丹系实际施工人张立奎雇佣的工作人员。另外，中铁公司提供的印模样式并没有工商部门备案专用章，根本无从考证该印模是否与备案公章一致，亦不能排除中铁公司同时使用多套公章的情形，原审法院仅以中铁公司单方面提供的印模作为比对对象来确认承诺书及确认单中的公章系伪造的明显不当。二、原审法院判令房开公司给付甲供材总承包服务费没有事实和法律依据。中铁公司主张依据2010年黑龙江省《建设工程费用定额》第四条（四）项2款的规定，发包人应当向其支付总承包服务费项下“发包人供应材料服务费”，计取标准为供应材料费用的1%。但同时，该文件第三条（四）项第7点明确规定了“总承包服务费”的定义，即总承包服务费是指“总承包人为配合协议发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务（如分包人使用总包人的脚手架、垂直运输、临时设施、水电接驳等）以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”也就是说，只有工程存在合法分包情况，且总承包人实际为合法分包人提供了相应的管理服务时，才应当向总承包人支付该笔费用，否则总承包人无权主张该费用。本案中，发包人和承包人签订案涉工程施工合同时，已经明确约定工程不得转包、违法分包；特殊工艺如需分包时，需经发包人同意。但实际上，中铁公司在取得案涉工程的承包权后却将工程的A1、A2号楼的所有土建工程发包给哈尔滨市兴建建筑工程有限公司施工，后又将该部分的全部工作内容发包给大庆仕杰建筑工程劳务分包有限公司施工，发包人对此完全不知情，其转分包的行为更未经发包人同意，完全是其单方面行为，无权要求发包人向其支付总承包服务费。综上，房开公司不存在欠付中铁公司工程款的情况，中铁公司亦无依据向房开公司主张总承包服务费，故请求二审法院撤销一审判决,并改判驳回中铁公司的全部诉讼请求。 中铁公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，房开公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。1.关于付款的部分，房开公司主张代扣代缴的养老保险费，一审中只提供了发票一份，该发票清楚的记载交款单位为房开公司，名称为企业基本养老保险，可证实是房开公司为自己企业员工缴纳的养老保险费，无任何证据证明是房开公司代中铁公司缴纳的，2010年黑龙江省《建设工程费用定额》第三条第六款第一项明确规定：养老保险费是指企业按规定的标准为职工缴纳的基本养老保险费，从该定义上可以看出，上诉人主张的该项费用并非为代缴，而是房开公司为自己企业员工缴纳的费用。中铁公司作为国有企业，依据政策规定，为本单位职工足额缴纳基本养老费，也不需要房开公司代为缴纳。2.房开公司主张的40万元和20万元两笔付款，以及所有的维修费用，应由中铁公司承担，理由不充分，一审之所以判决房开公司承担，是因为房开公司付款过程中有过错，双方的建设工程施工合同第13条第二款第二项明确约定，工程款的付款方式为按协议书所注明的账号银行转账，而该两笔款项以及维修费用违反合同约定，以现金方式擅自支付给案外人谢金丹及其他业主，存在明显过错。并且，谢金丹所签署的承诺书均写明是借款，而我公司出具的收据清楚的载明系工程款，承诺书及确认单上所加盖的公章，并非双方在工程施工过程中及签订合同时所使用的公章，肉眼就能辨明是伪造，该两笔款项及维修费用应由房开公司向领款人自行追讨。3.甲供材总包服务费系房开公司错误理解2010年黑龙江省建设工程费用定额的相关规定，该规定的第三条第四项第7点定义的总包服务费，既包括甲供材的总包服务费，也包含甲方采购设备的总包服务费，还包括总承包人对专业工程管理协调的费用，总承包人对专业工程提供配合服务的费用，一共四项，每项均按1%-5%不等计取费用，根据该规定，只要其中一项成立，总承包人就有权利收取该项目的总包服务费，而并不是房开公司所理解的必须存在分包的工程的情况下才可以计取总包服务费。一审判决只判令房开公司给付了其中一项，即发包人供应材料的总包服务费，按1%的比例计取，符合相应政策的规定，房开公司的上诉理由是基于对工程费用定额的错误理解，依法不能成立。4.谢金丹非中铁公司工作人员，该工程也不存在实际施工人，至于其与张立奎是何种关系，中铁公司不了解，也从未在一审中认可张立奎为实际施工人，谢金丹是否是张立奎的工作人员中铁公司不清楚。房开公司所主张的维修费用，在一审中只提交了谢金丹和业主之间的协议，谢金丹无权代表中铁公司签署上述协议，加盖的中铁公司公章也是伪造的。从该协议上体现不出房开公司替中铁公司向业主支付了该笔费用。维修费用中所有的单据中铁公司的公章均系伪造，周永恒虽系中铁公司的工作人员，但一审中中铁公司提交了周永恒的死亡证明，该员工在2011年去世，房开公司出示的周永恒在2013年、2014年的签名显然系伪造的。房开公司不能出示维修费用已经实际支付给业主的证明，并且至今未提供支付维修费用的凭据。即使工程质量出现问题，根据双方的工程保修合同，房开公司应先通知中铁公司履行保修义务，只有在中铁公司拒绝的情况下，其才有权聘用其他人进行维修，房开公司直接向业主支付维修费用，违反双方保修合同的约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中铁公司向一审法院起诉请求：1.要求房开公司给付工程款3,930,457元及利息；2.案件受理费由房开公司承担。 一审法院认定事实：2010年1月14日，中铁公司与房开公司签订建设工程施工合同一份，约定发包人为房开公司，承包人为中铁二十二局集团第六工程有限公司（2014年4月2日，经天津市工商行政管理局核准，企业名称变更为本案中铁城建集团第三工程有限公司），工程名称为汇景花园、明湖花园居住区工程施工（十标段），工程内容为土建、水、暖、电，承包范围为包工部分包料，工程地点为大庆市让胡路区，开工日期为2010年5月25日，多层的竣工日期为2011年6月30日，高层的竣工日期为2011年10月10日，工程质量标准为合格（达到国家施工验收规范标准），合同价款暂定为97,667,055元，以工程结算为准。合同专用条款第6条约定，本工程不得转包、违法分包，如发现上述情况，对承包人进行工程总造价10-20％的处罚或按建筑法处罚，特殊工艺如需分包时，须经发包人同意。关于合同价款的确定方式，合同第三部分专用条款50.2（3）和其他方式约定：“详见补充条款，执行通用条款50.2（3）及补充条款”。通用条款50.2（3）的内容为：“采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定”。合同补充条款第四条约定，意外伤害保险为1元／平方米，由发包人代扣代缴，第六条约定，承包人必须按照发包人规定的工期组织施工，如超过规定工期，承包人按照工程总造价的日1‰向发包人支付违约金，并由承包人承担由此给发包人造成的经济损失。合同签订后，中铁公司组织对上述工程进行了施工，根据双方均无异议的上述工程竣工验收报告记载，上述全部工程于2012年6月30日竣工并验收合格。该工程总造价为112，455，113.04元，庭审中，房开公司主张已经给付中铁公司工程款113，594，991.44元，中铁公司仅认可已经收到工程款109，205，085.26元。中铁公司与房开公司在进行工程结算过程中，因双方对于案涉工程总造价中的人工费是否应予调差、通用措施费是否应予调差、房开公司是否应予支付材料保管费协商未果，为此中铁公司于2017年7月18日将房开公司诉至法院，2018年1月5日，一审法院作出（2017）黑0604民初4142号民事判决，判决房开公司给付中铁公司人工费调差7，205，782.42元、材料保管费590，444.70元，合计7，796，227.12元及利息。房开公司不服提出上诉，大庆市中级人民法院于2018年6月13日作出（2018）黑06民终762号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在（2017）黑0604民初4142号案件中，双方对房开公司已支付工程款中包含发包人供应的建筑材料款65,604,968.03元均无异议。 一审法院认为，中铁公司与房开公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。现已查明，双方对案涉工程的总造价为112,455,113.04元均无异议，房开公司主张已经给付中铁公司工程款113,594,991.44元，中铁公司认可已付款数额为109,205,085.26元，对于中铁公司有异议的部分房开公司提交了相应的付款凭证予以证实，对此,一审法院认为，房开公司主张的代扣代缴养老保险费2,661,616.26元，因双方在合同中对此无约定，中铁公司亦不予认可，故对此不予采信；对于2011年质量罚款13,500元，中铁公司虽然对张立奎、王茂励的签字不予认可，但因加盖有中铁公司方技术专用章，故对此部分费用一审法院予以采信；对于2011年建设工程安全奖罚总明细的158,100元，因无中铁公司方签字确认，故对此不予采信；对于罚款8,000元，中铁公司虽然对张立奎的签字不予认可，但因加盖有中铁公司方技术专用章，故对此部分费用予以采信；对于罚款50,000元，因无中铁公司方签字确认，故对此不予采信；对于2012年9月10日的40万元、2012年11月5日的20万元，虽然中铁公司方出具了收据，但庭审中双方均认可收据系在中铁公司收到款项前先出具，且中铁公司对确认单中其单位的公章不予认可，该公章经一审法院与中铁公司提交的其公司公章印模及中铁公司与房开公司签订的施工合同中的公章明显不符，故对此不予采信；对于房开公司主张的维修费92,450元、98,000元、181,500元、120,000元、25,000元，其确认单及承诺书中，中铁公司的公章与中铁公司提交的其公司公章印模及中铁公司与房开公司签订的施工合同中的公章明显不符，中铁公司亦对签字人的签名不予认可，且房开公司自述上述维修费用由其直接支付给业主，但未提交相应的证据予以证实，故对此不予采信；对于水电费，中铁公司虽对明细中王茂励的签名不予认可，但该明细中加盖有中铁公司“大庆汇景花园工程项目部”公章，中铁公司认可其公司存在该枚印章，故一审法院对加盖有该印章及中铁公司认可的技术专用章部分的费用予以认可，为848,821.70元。综上，一审法院认定中铁公司已收到工程款的数额为10,9397,862.85元，剩余工程款3,057,250.19元，房开公司应予给付。关于甲供材总包服务费问题。依据《2010年黑龙江省建设工程计价依据建设工程费用定额》的规定，发包人供应材料费用按1％计取，结合双方均认可案涉工程材料款为65,604,968.03元，故该服务费应为656,049元。房开公司主张材料保管费与服务费是同一笔款项的抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于房开公司主张中铁公司存在违法转分包及案涉工程存在不合格的问题，因房开公司未提起反诉，故对此不予处理。关于中铁公司主张的利息，因合同对工程款的给付期限约定不明，故应自案涉工程验收合格交付之日起（2012年6月30日）计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一、房开公司于判决生效后五日内一次性给付中铁公司工程款3,057,250.19元、甲供材总包服务费656,049元，合计3,713,299.19元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年6月30日起计算至实际给付之日止）；二、驳回中铁公司的其他诉讼请求。案件受理费38,244元，由中铁公司负担2,113元，房开公司负担36,131元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 房开公司为证明其主张，提交如下证据：房地产开发公司记账凭证2张,欲证明:房开公司以现金形式向中铁公司支付的具体过程为由房开公司下属三分公司向房开公司财务部门提交申请，再由房开公司以备用金的形式通过网上转账支付给三分公司的工作人员包立梅，由三分公司直接交付给谢金丹，该两份记账凭证能够证实房开公司以备用金形式向包立梅交付了工程款。中铁公司质证称，1.该证据在一审举证期限内及二审第一次开庭前并未提交，不属于新证据；2.证据形式为打印件，无法核对其真实性；3.证据与本案无关联性，证据本身只能体现上诉人财务部门向其下属的三分公司支付了相关款项，没有任何证明意义。本院认为，该组证据系房开公司自制的记帐凭证，房开公司亦未提交现金往来凭证等证据予以佐证，无法证实房开公司证明事项，故不予采信。 中铁公司为证据其主张，提交如下证据：中铁公司职工养老保险个人账户缴费流水的1组,欲证明:中铁公司作为国有企业，从1998年起至今一直足额为所有职工缴纳养老保险，不需要房开公司代为缴纳，依据黑劳社发（2009）14号文件的规定，已参加基本养老保险的施工企业，不纳入建筑行业统筹养老保险单位的管理，房开公司无需代中铁公司缴纳养老保险，房开公司主张代缴行为不能成立。房开公司质证称，对证据的真实性无异议，证明问题有异议，该组证据系中铁公司自己职工的基本养老保险缴纳情况，而非案涉工程的施工人员的养老保险缴纳情况，无法体现出与案涉工程有任何的关联性，按照《大庆市人民政府办公室关于加强我市建设工程养老保险费征收使用管理工作的通知》的要求，施工企业必须为施工人员缴纳养老保险，且通过房开公司提交的工程结算表，也可看出案涉工程在费用计取方面也有养老保险一项，房开公司按照相关规定代扣代缴符合法律规定，且也已实际缴纳养老保险，应当在工程款中予以扣除。因房开公司对证据的真实性没有异议，本院仅对其真实性予以确认。 本院二审期间，除一审认定的事实外，另查明如下事实： 中铁公司与房开公司在2010年7月14日签订的建设工程施工合同通用条款74条税费缴纳中规定，发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴纳的一切税费。同时，补充条款第2款集中供暖费等项费用中约定，集中供暖费、远地施工增加费及其它未尽事宜，按发包人2010年、2011年工程结算文件执行其他费用的计取；不计取预留金、总承包服务（管理）费，其它费用结算时，按2010年、2011年工程结算文件规定执行，安全生产措施费、规费及税金，按相关规定执行。工程质量保修书中约定，质量保证金为合同价款的5%，2年及5年质量保修期；保修期内，如未发生返修项目，自工程保修开始满二年后，发包人向承包人支付预留保修款的60%，保修期满后，发包人将剩余保修款返还，在保修期内，承包人不按照工程质量保修书约定保修的，发包人可以另行委托其他单位保修，由承包人承担相应的费用和责任。案涉工程于2017年7月1日质保期届满,二审庭审中,房开公司与中铁公司均主张质保金已支付完毕。 另查，2011年12月29日，房开公司按照黑龙江省人力资源和社会保障厅及大庆市人民政府通知的要求，为中铁公司代缴了建设工程养老保险费用2,661,618元，该款项已在双方结算时计入工程造价规费中的养老保险费项下。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，房开公司与中铁公司签订的明湖花园居住区十标段工程建设工程施工合同合法有效，现案涉工程竣工验收、交付使用且质保期届满，房开公司理应依约向中铁公司支付全部剩余工程款。一审查明案涉工程造价112,455,113.04元，房开公司主张已经给付中铁公司工程款113,594,991.44元，中铁公司认可已付款数额109,205,085.26元（含水电费531,225.54元）。对于双方争议工程款中的罚款21,500元及水电费848,821.70元，一审法院予以认定，双方均未对此提出上诉，本院不再重复评价。现本案争议的焦点为：一、房开公司主张代缴的养老保险费用2,661,616.26元应否扣除；二、房开公司主张支付原告的工程款60万元及赔付的维修费用516,950元应否扣除；三、中铁公司主张的总承包服务费656,049元应否支持。 关于房开公司主张代缴的养老保险费用2,661,616.26元应否扣除的问题。养老保险费用是按照政府建筑管理部门相关规定必须缴纳的费用，属于建筑安装工程费中的间接费用。本案中，房开公司与中铁公司虽然在建设工程施工合同中没有明确约定养老保险费用的承担者，但在合同的专用条款和补充条款中约定，合同适用法律、法规及黑龙江省、大庆市、大庆油田有限责任公司的有关规定，规费按相关规定执行。中铁公司主张其作为施工企业已参加了基本养老保险，不需要再纳入建筑行业统筹养老保险单位管理，房开公司在缴纳养老保险费后亦未将缴款凭证交于中铁公司，导致中铁公司无法向社保部门核销养老保险，对此，本院认为，本案案涉工程施工过程中，房开公司按照《大庆市人民政府办公室关于加强我市建设工程养老保险费征收使用管理工作的通知》（庆政办发[2011]40号）中关于按工程造价计提建设工程养老保险费的规定，以案涉工程合同价款97,667,055元为基数为中铁公司代缴养老保险费2,661,618.26元，且该笔费用已实际计入案涉工程价造价中的规费项下，故在结算时应当从房开公司应付工程价款中予以扣除。中铁公司现有证据无法确定养老保险损失数额等相关事实，故本院对其此项主张，不予支持。 关于房开公司主张支付中铁公司的工程款60万元及赔付的维修费用516,950元应否扣除的问题。1.关于60万元工程款，房开公司主张该笔款项是房开公司分两次以现金形式向实际施工人张立奎雇佣的工作人员谢金丹支付的工程款，但中铁公司对于谢金丹的身份及签名均不予认可，且经一审法院核实谢金丹出据的两张借据中加盖的“中铁二十二局集团第六工程有限公司”公章与中铁公司提交的公司公章印模及建设工程施工合同的公章明显不符，二审中房开公司亦未能提交相关现金支付凭据等基础事实加以证实，故房开公司要求从应付工程款中扣除该款项的上诉主张，证据不足，本院依法不予支持。2.关于赔付的维修费用516,950元，房开公司主张系中铁公司施工质量不合格，在质保期内一次性赔偿业主而发生的费用，但从房开公司举示的工程确认单来看，施工单位处加盖的“中铁二十二局集团第六工程有限公司”公章经一审法院核实与中铁公司提交的公司公章印模及建设工程施工合同中的公章明显不符，负责人处签字的“周永恒”已于2011年10月28日死亡，同时，房开公司亦未能提交相关现金支付凭据加以证实，故房开公司要求从应付工程款中扣除维修费用516,950元的上诉主张，证据不足，本院依法不予支持。 关于中铁公司主张的总承包服务费656,049元应否支持的问题。《黑龙江省建设工程费用定额》（HLJD-FY-2010)第三条第四款对于总承包服务费的内容进行了明确规定，总承包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务（如分包人使用总包人的脚手架、垂直运输、临时设施、水电接驳等）以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的需用。本案中房开公司与中铁公司在建设施工合同专用条款中明确约定不得转包和违法分包，特殊工艺如需分包，须经发包人同意，同时，双方在补充条款还约定不计取总承包服务（管理）费，且在双方工程结算中亦未将该笔费用计入工程造价中，故中铁公司主张按照甲供材1%比例计取的总包服务费656,049元，与合同约定及实际履行情况不符，房开公司不应予以支付，一审判决不当，应予纠正。 综上，本案汇景花园、明湖花园居住区十标段工程总造价112,455,113.04元，房开公司已支付工程款112,205,799.68（109,205,085.26元+21,500元+848,821.70元-531,225.54元+2,661,618.26元），尚欠中铁公司工程款249,313.36元。庭审中，房开公司与中铁公司均认可，案涉工程质保金已返还，故一审法院自工程竣工之日（2012年6月30日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付未付工程款利息并无不当。 综上所述，上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司的部分上诉请求成立。一审判决部分事实认定不清，工程款数额计算不当,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初5432号民事判决； 二、大庆油田房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付中铁城建集团第三工程有限公司工程款249,313.36元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年6月30日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回中铁城建集团第三工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费38,244元，由中铁城建集团第三工程有限公司负担35818元,由大庆油田房地产开发有限责任公司负担2,426元。二审案件受理费36,506元，由中铁城建集团第三工程有限公司负担34,190元,由大庆油田房地产开发有限责任公司负担2,316元。 本判决为终审判决。 审判长  袁力民 审判员  杨 阳 审判员  孙 妍 二〇一九年七月十七日 法官助理李丹 书记员李雪冰 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；