湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终101号上诉人（原审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湖南国际会展中心北四楼。法定代表人：蔡怀军，总经理。委托诉讼代理人：郑小琴，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余睿，北京市融泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：心动网络股份有限公司，住所地上海市闵行区东川路555号戊楼1166室。法定代表人：黄一孟，董事长。委托诉讼代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）因与被上诉人心动网络股份有限公司（以下简称心动网络公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人快乐阳光公司的委托诉讼代理人郑小琴、余睿，被上诉人心动网络公司的委托诉讼代理人孙志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。快乐阳光公司上诉请求：１.依法撤销湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初2859号民事判决书；２.依法改判被上诉人承担侵权责任并赔偿上诉人经济损失及支出的合理维权费用；３.被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人提交的证据不足以认定被上诉人并非涉案软件的开发者和实际运营者，涉案软件的开发者和运营者应均为被上诉人。心动网络公司答辩称：一审法院认定事实清楚正确，请求维持一审判决。快乐阳光向一审法院起诉请求：1、被告心动网络公司立即停止侵权；2、被告心动网络公司赔偿原告经济损失及维权的合理费用共计6万元。一审法院经审理查明：湖南省版权局湘作登字18-2015-I-0139号作品登记证书载明：作品名称《爸爸去哪儿》第二季16期（2014.06.20-2014.10.03），著作权人湖南广播电视台。《爸爸去哪儿》第二季剧片尾出品单位署名为湖南广播电视台。2006年6月15日，湖南电视台（后于2010年1月25日与湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南经济电视台合并组建湖南广播电视台）出具授权书，将其所属卫星频道的自有版权及经合法授权的电视节目内容和品牌资源授权快乐阳光公司独家经营包括与互联网有关的权利、电信增值业务权利及与节目和品牌相关的实物产品开发，授权期限为十年，自2006年6月30日起至2016年6月30日。2015年12月25日，快乐阳光公司委托代理人李晨威申请北京市东方公证处对其向长城公司在360手机助手上下载安装布丁电视及用布丁视频软件播放“爸爸去哪儿”第二季视频进行证据保全公证。该公证处于2015年12月30日出具了（2015）京东方内证字第20158号公证书，根据该公证书及其附件、工作记录记载：2015年11月25日，李晨威使用手机到www.360.com中下载360手机助手后，在360手机助手来我家对面中的影音视听栏中下载“布丁电视”，安装完成后程序名为“布丁视频”。从“布丁视频”程序中的卫视节目界面，可以立即播放、缓存“爸爸去哪儿第二季”第1集到第15集的视频节目。2016年1月19日，快乐阳光公司委托代理人王文轩申请北京市长安公证处对其使用“芒果嗨Q”盒子登录网络进行相关操作的过程及内容进行保全证据公证。该公证处于2016年1月28日出具了（2016）京长安内经证字第11885号公证书，根据该公证书及其附件、工作记录记载：在www.budingtv.com网站中下载布丁视频-快乐阳光剧目并复制到U盘中，用“芒果嗨Q”盒子连接电视后再连接U盘，选择“布丁视频”进行安装，安装后可以在布丁视频中观看“爸爸去哪儿”第二季的视频节目。2017年11月24日，心动网络公司委托代理人孙志勇申请上海市长宁公证处对该公司在360移动开放平台的相关软件数据进行证据保全公证。该公证处于2017年11月28日出具了（2017）沪长证经字第5126号公证书。根据该公证书及其附件、工作记录记载：2014年7月28日，心动网络公司在360移动开放平台上传了一款名为“布丁电视”的手机应用软件。该公司于2014年8月8日在该平台上对该应用软件进行了修改，最后修改版本号为2.2.1。2014年8月18日至2016年5月13日，360移动开放平台先后对该软件进行了自动抓取升级26次，最后升级版本号为3.3.2。截止2015年11月25日，360移动开放平台先后对心动网络公司上传的“布丁电视”自动抓取升级17次，2015年11月13日升级版本号为3.1.3。2017年12月18日，北京奇虎科技有限公司（360手机助手经营者）就“布丁视频”的相关情况出具情况说明：1、心动网络公司在360手机助手平台上提交“布丁电视”的首发通过上线时间为2014年7月28日。开发者分别于2014年8月1日，8月8日对“布丁电视”进行过修改；2、该视频软件的3.1.3版本由360手机助手根据用户反馈，自动识别更新而来；该视频软件的播放内容与版本号无关，视频播放内容并不会因版本号变化而发生变化；3、开发者在360手机助手平台上提交的“布丁视频”的版本号，是由开发者自行修改生成。另查明，西西软件园中布丁视频ｖ2.3.3安卓版显示官方网站为ｈｔｔｐ:／／ｐｕｄｄｉｎｇ.ｃｃ／，而根据ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统登记来看，ｗｗｗ.ｐｕｄｄｉｎｇ.ｃｃ的网站主办单位为上海思帕客信息技术有限公司。系统天堂中布丁视频ｔｖ电视版3.1.0显示官方网站为www.xpgod.com，而根据ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统登记来看，www.xpgod.com的网站主办人为邹林钟。飞翔游戏中布丁视频ｔｖ版ｖ2.3.3安卓电视版显示官网为ｗｗｗ.ｆｘｘｓ.ｃｏｍ，根据ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统登记的网站主办人为张萌。爱奇艺应用商店及豌豆荚应用中布丁电视软件的来源或开发商显示为被告心动网络公司。被告心动网络公司（原上海心动企业发展有限公司）成立于2011年7月29日，系股份有限公司，注册资本为36035.85万元，经营范围：从事计算机科技、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机、软件及辅用力设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售，计算机系统集成，网页设计，软件开发，设计、制作、代理、发布各类广告，投资管理，商务咨询（除经纪），服装销售，电信业务。一审法院认为，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告快乐阳光公司主张被告心动网络公司在其经营的“布丁视频”安卓手机客户端、机顶盒端提供了涉案作品的在线播放服务。关于被告在“布丁视频”上提供作品的问题，经查，被告心动网络公司在360移动开放平台上上传的“布丁电视”软件由360移动开放平台自动抓取升级17次，该软件经升级并安装后由“布丁电视”变成了“布丁视频”。同时，被告心动网络公司提交了相应的证据证明“布丁视频”的经营者另有其人。且案外人北京奇虎公司提交的情况说明与被告心动网络公司经公证的软件后台升级的修改情况并不完全一致。因此，在不当然知道360移动开放平台自动抓取升级的原理的情况下，无法确认被告开发的“布丁电视”与涉案提供作品播放服务的“布丁视频”是否都是由被告经营，故原告快乐阳光公司认为心动网络公司在360移动开放平台上上传的“布丁电视”软件侵犯了电视作品《爸爸去哪儿》第二季第20140808期的独占性信息网络传播权的证据不足，不予支持。另，关于机顶盒端提供涉案作品的问题，一审法院责令原告提交涉案网络“www.budingtv.com”的ICP备案证明，但原告并未在法庭指定的期限内提供，原告的现有证据并不能证明涉案网络“www.budingtv.com”由被告经营管理，亦不能证明从该涉案网络上下载的布丁视频是由被告经营管理的，故原告主张被告心动网络公司通机顶盒端提供涉案作品的诉讼请求，不予支持。鉴于原告现有证据不足以证明被告系本案侵权行为人，故在本案中不再进行作品比对，亦不对被告所提出的其它抗辩理由进行分析阐述。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第二款之规定，判决：驳回原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币1300元，由原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担。二审期间，快乐阳光公司提交了三份证据。证据一，第三方域名服务商关于budingtv.com的域名注册信息；证据二，shafa.com域名备案信息情况；证据三，心梦想（上海）信息科技有限公司（以下简称心梦想公司）公示的企业信用信息情况，拟共同证明：1.心梦想公司系budingtv.com的域名所有者；2.心动网络公司是心梦想公司的控股股东，对心梦想公司注册运营的budingtv.com网站具有一定程度的控制和经营管理，系该网站的经营者。对此，心动网络公司发表如下质证意见：上述三份证据并非二审新证据，无法核实真实性，且与本案无关，不能证明budingtv.com网站的所有者系心动网络公司。本院经审查认为，上述证据可以证明心梦想公司为budingtv.com的域名所有者，心动网络公司是心梦想公司的控股股东；但上述证据不足以证明心动网络公司系budingtv.com网站的实际经营者。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，快乐阳光公司提出了一项异议，认为一些名称虽系“布丁视频”但图标与涉案软件不一样的软件与本案没有关联性。经审查，该异议成立。对于一审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）心动网络公司是否是“布丁电视”安卓手机客户端的实际经营者；（二）心动网络公司是否是“布丁电视”机顶盒端的实际经营者；（三）责任的承担。（一）心动网络公司是否是“布丁电视”安卓手机客户端的实际经营者。心动网络公司认可其在360手机助手平台上传了“布丁电视”2.2.1版本，但辩称其不是该软件的开发者（编译制作软件的主体），而只是360手机助手平台所注册的开发者（具有能够在该平台提供软件的资格），两者不能等同。经审查，1.“布丁电视”2.2.1版本的上传时间系2014年8月8日，该版本系2014年7月28日和2014年8月1日“布丁电视”的修改版；根据奇虎公司出具的情况说明，心动网络公司系“布丁电视”软件安卓手机客户端的开发者和“布丁电视”2.21版本的升级者。2.将软件上传到应用平台不仅是为了推广软件，亦是为了推广软件的开发者或者经营者，非软件开发者或者经营者上传他人的软件不符合常理。3.一般而言，软件的升级应由软件开发者或者经营者进行，而非任何人都能随意解密操作，他人冒着侵权的风险无偿地为软件开发者升级的可能性较小；而360手机助手平台只能抓取到软件升级版而不能自行对该软件进行升级；且，软件开发者或者经营者发现他人对软件进行升级后，不采取应对措施、坐视不管的可能性较小。综合考虑本案证据，心动网络公司开发并经营涉案软件的可能性大，本院认定心动网络公司系“布丁电视”2.2.1版本以及之前版本软件的开发者或者经营者，“布丁电视”2.2.1版本之后的升级亦系该软件开发者或者经营者所为，心动网络公司是“布丁视频”安卓手机客户端的实际经营者。（二）心动网络公司是否是“布丁电视”机顶盒端的实际经营者。“布丁视频”机顶盒客户端的软件系从www.budingtv.com网站中下载，该网站的所有者系心梦想公司；虽然心动网络公司系心梦想公司的控股股东，但这并不足以证明心动网络公司就是“布丁视频”机顶盒客户端的软件经营者。本院对快乐阳光公司关于心动网络公司系“布丁视频”机顶盒端软件经营者的主张不予支持。（三）责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《信息网络传播权保护条例》第十八条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，除法律另有规定外，未经著作权人的许可，以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的，构成对他人信息网络传播权的侵害。心动网络公司未经许可，通过其所经营的“布丁电视”安卓手机客户端播放涉案作品，其行为侵犯了快乐阳光公司的信息网络传播权。快乐阳光公司主张停止侵害、赔偿损失的请求，于法有据，应当予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，快乐阳光公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，亦未举证证明侵权人因侵权违法所得，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案节目系“爸爸去哪儿”，具有较高的知名度，2.心动网络公司的主观过错，3.权利人系批量维权，本院酌情确定赔偿数额（含合理维权开支）为10000元。综上所述，快乐阳光公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十二）项、第二款，第十一条，第四十八条第（一）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款，《信息网络传播权保护条例》第十八条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2859号民事判决；二、心动网络股份有限公司于本判决生效之日起立即停止播放侵犯湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司享有的《爸爸去哪儿》第二季第20140808期作品的信息网络传播权的行为；三、心动网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）；四、驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担1000元，由心动网络股份有限公司负担300元；二审案件受理费1300元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担1000元，由心动网络股份有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇一九年七月十一日书记员  田明钰