浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终149号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高志豪，男，1993年8月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，户籍地云霄县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押江山市看守所。 辩护人李轶，浙江论剑律师事务所律师。 原审被告人高志远，男，1991年11月3日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，户籍地云霄县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，同年9月12日被取保候审。现在家。 原审被告人黄伟城，男，1994年1月29日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，户籍地云霄县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日依法被逮捕，同年9月12日被取保候审。现在家。 原审被告人黄志鸿，男，1994年8月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，户籍地云霄县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。现在家。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人高志豪、高志远、黄伟城、黄志鸿犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年4月29日作出（2018）浙0881刑初342号刑事判决。原审被告人高志豪不服，提出上诉。本院于2019年5月16日立案，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月开始，被告人高志豪采用从网络上下载淫秽视频，剪辑后先向其所创建的多个微信群发布淫秽短视频吸引人气，然后在微信群中发布通过打赏才能观看的淫秽视频链接，以微信群成员打赏观看淫秽视频的方式从中获利。2017年12月至2018年2月期间，高志豪使用微信号“Tsgz-789”（昵称：倾城）及“yrtu0001”（昵称：盈盈）向“13咻咻群邀请8人永久VIP”微信群发布淫秽短视频以及需打赏的淫秽视频链接，并通过微信账号“158××××5657”（昵称：悟空）收取打赏费用。经勘验检查，微信号“Tsgz-789”及“yrtu0001”共在上述微信群发布143部疑似淫秽视频，其中139部视频文件经鉴定属淫秽物品。 因业务扩张，2018年2月至2018年4月22日期间，被告人高志豪雇佣被告人高志远、黄伟城、黄志鸿使用其提供的4台电脑、20余部手机及硬盘、SIM卡、网卡等工具创建、管理专门用于传播淫秽视频的微信群，并组织三人使用其提供的“yilin5617”（昵称：艺琳）、“liya89405”（昵称：丽亚）、“wuhou5514”（昵称：舞后）微信号将由其提供的免费淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接发布至100余个专门用于传播淫秽视频的微信群中，每个微信群成员人数有300至500人不等。经勘验检查，“yilin5617”、“liya89405”、“wuhou5514”三个微信号共在特定微信群发布疑似淫秽视频443部，其中404部经鉴定属淫秽物品。 综上，被告人高志豪本人直接以及通过组织被告人高志远、黄伟城、黄志鸿发布淫秽物品共计543部（其中4部系重复发布），非法获利人民币2万元以上。 被告人高志远、黄伟城、黄志鸿受雇发布淫秽视频情况为： 2018年2月底至2018年4月22日期间，被告人高志远使用被告人高志豪提供的微信号“yilin5617”（昵称：艺琳）向特定微信群发布由高志豪提供的淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接。经勘验检查，“yilin5617”共发布305部疑似淫秽视频，经鉴定其中278部视频文件属淫秽物品。其中高志远发布淫秽物品139部，以此从高志豪处获得非法收入人民币3000元。 2018年3月底至2018年4月22日期间，被告人黄伟城使用被告人高志豪提供的微信号“liya89405”（昵称：丽亚）向特定微信群发布由高志豪提供的淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接。经勘验检查，黄伟城以微信号“liya89405”共发布109部疑似淫秽短视频，其中97部经鉴定属淫秽物品。黄伟城从高志豪处获得非法收入人民币1500元。 2018年2月底、3月初至4月22日期间，被告人黄志鸿使用被告人高志豪提供的微信号“wuhou5514”（昵称：舞后）向特定微信群发布由高志豪提供的淫秽短视频及需打赏的淫秽视频链接。经勘验检查，黄志鸿以微信号“wuhou5514”共发布29部疑似淫秽视频，经鉴定均属淫秽物品。黄志鸿从高志豪处获得非法工资收入人民币2800元。 原判根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人高志豪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；二、被告人高志远犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；三、被告人黄伟城犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；四、被告人黄志鸿犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；五、被告人高志豪尚未退出的违法所得人民币2万元，予以追缴，上缴国库。被告人高志远退出的违法所得人民币3000元、被告人黄伟城退出的违法所得人民币1500元、被告人黄志鸿退出的违法所得人民币2800元，予以没收，上缴国库；六、随案移交的作案工具电脑主机4台、手机34部、硬盘4只、SIM卡104张、SIM卡包3个、SIM卡壳5个、本子2本、网卡4个、无线网卡4个，予以没收。 高志豪上诉称，原判将“yilin5617”微信账号内的278部淫秽视频均认定为其发送不当；应按被实际浏览的数量认定其传播的淫秽视频数量；其传播的淫秽视频为短视频，按照短视频数量认定传播的数量有违罪责刑相适应原则；原判依据MD5值对文件去重的依据不足，故原判认定其传播淫秽物品的数量有误。请求二审查明事实后，依法改判。其辩护人提出，“yilin5617”微信账号系高志豪从他人处购买，不排除高志豪购买该账号前就已发布淫秽视频的可能，故原判将该微信账号内发布的278部淫秽视频均认定为高志豪发布的证据不足；原判以高志豪等人发布的经过剪辑的短视频的数量认定其传播的数量不当；原判去重方法不科学。综上，原判认定高志豪传播淫秽物品543部证据不足，且高志豪系坦白。请求对高志豪从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人高志豪及原审被告人高志远、黄伟城、黄志鸿传播淫秽物品牟利罪的事实，有经原审庭审举证、质证的电脑主机4台、手机34部、硬盘4只、SIM卡104张、SIM卡包3个、SIM卡壳5个、本子2本、网卡4个、无线网卡4个，证人祝某、史某的证言，祝某的扣押手机截图，搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及照片，电子证据检查工作记录，深圳市腾讯计算机系统有限公司微信账号财付通注册及交易信息，淫秽物品审查鉴定报告、鉴定意见通知书、情况说明，抓获经过，前科查询记录，户籍证明及被告人高志豪、高志远、黄伟城、黄志鸿的供述等证据共同证实。本院予以确认。 关于上诉、辩护意见。经查，1.侦查人员提取的微信号“yilin5617”中发布的淫秽视频，均系从高志远使用的手机及电脑中提取，高志远等人系受高志豪雇佣为高志豪传播淫秽视频，因此，高志远使用的微信号“yilin5617”中发布的淫秽视频均应认定为高志豪发送的淫秽数量。即使该微信账号系从他人处购买，购买的仅是账号，他人发送的淫秽视频的数据并不能出现在高志远使用的手机和电脑中，故原判将该微信号中传播的淫秽视频数量认定为高志豪传播的淫秽视频数量并无不当。2.传播是指散发、张贴、邮寄、上载、播放以及发送电子信息的行为。高志豪等人通过在微信群内上载淫秽视频的行为实现其牟利的目的，原判以高志豪等人上载至微信群内的视频数量认定其传播数量并无不当。3.对淫秽视频应当以自然的个数认定，只要能构成独立的视频文件，就应认定为一个视频。故原判认定高志豪传播淫秽视频543部并无不当。与之相悖的上诉、辩护意见，不予采信。 本院认为，上诉人高志豪及原审被告人高志远、黄伟城、黄志鸿以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。其中高志豪属情节特别严重，高志远属情节严重。且属共同犯罪。在共同犯罪中，高志豪起主要作用，系主犯，高志远、黄伟城、黄志鸿起辅助作用，系从犯。原判根据各被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，对各被告人的量刑适当，相关请求再予从轻处罚的上诉、辩护意见，不予采纳。高志远、黄伟城、黄志鸿符合缓刑条件，可以适用缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人高志豪的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶光辉 审判员  罗志刚 审判员  周永敏 二〇一九年七月二日 法官助理张培丽 书记员卢万芳