福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初6552号 原告：吕敦煌，男，1970年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：蔡红，福建伟盛律师事务所执业律师 被告：黄明波，男，1971年10月7日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：黄于听，福建厦成律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：许海龙，福建厦成律师事务所执业律师。 原告吕敦煌与被告黄明波合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕敦煌及其委托诉讼代理人蔡红和被告黄明波及其委托诉讼代理人黄于听、许海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕敦煌向本院提出诉讼请求：1.解除吕敦煌与黄明波于2008年4月28日签订的承包协议；2.黄明波向吕敦煌支付自2011年1月起至2016年8月止期间拖欠的承包金67000元、自2016年9月起至实际交还经营权之日的承包金180000元（暂计算至2019年3月止），并按中国银行同期同类贷款利率支付自应付款之日起至实际付清之日的逾期付款违约金共计39750.34元（暂计算至2019年3月15日）；3.黄明波持有的“蚝好吃”烧烤店三分之一份额归吕敦煌所有；4.黄明波立即将“蚝好吃”烧烤店的经营权、营业执照及店内所有物品移交给吕敦煌，并协助吕敦煌办理证照的变更登记手续；5.黄明波承担本案诉讼费用。事实和理由：吕敦煌和黄明波于2008年4月28日签订一份承包协议，约定黄明波向吕敦煌承包位于厦门市思明区“蚝好吃”烧烤店的经营权，承包期限自2008年4月28日至2010年12月31日，承包金额为每月6000元，承包期满后黄明波应将店内所有物品完好交还给吕敦煌等等。承包期限届满后，双方未续签协议，均同意按照原协议继续履行，但黄明波于2011年1月1日至2016年8月期间未足额缴纳承包金，自2016年9月起停止支付承包金。后经吕敦煌催缴，黄明波仍拒绝缴纳，已构成违约。根据承包协议的约定，吕敦煌可终止合同并取得黄明波持有的三分之一股权作为违约赔偿金。 黄明波辩称：一、承包协议因履行完毕早已终止，不存在解除的情形。 二、黄明波无需向吕敦煌支付承包金及逾期付款违约金。其一，承包协议效力已经终止，吕敦煌根据该协议要求支付承包金没有法律依据。其二，签订承包协议时，黄明波向吕敦煌支付承包金的基础是案涉店面最早系吕敦煌承租，且吕敦煌留有相关的桌椅设备。但协议终止后，黄明波继续经营该店面，并直接与店面的房东签订租赁合同及交纳租金，独立雇请员工、购置更新设备进行经营。故承包协议期满后，吕敦煌没有权利要求黄明波继续支付承包金。但因吕敦煌原来是黄明波的妹夫，基于双方之间存在亲属关系且案涉店面的收益尚可，经双方协商，黄明波才同意每月支付5000元补偿吕敦煌，并非系按原承包协议继续履行支付承包金。2016年8月后，黄明波没有继续支付补偿款，是因为发现吕敦煌侵占、挪用双方合伙开的另一家店，为此黄明波提起诉讼，法院已判决吕敦煌应向黄明波支付相应款项。 三、吕敦煌没有权利要求黄明波将“蚝好吃”烧烤店的份额转归吕敦煌，亦无权要求将“蚝好吃”烧烤店的经营权、营业执照及店内所有物品移交给吕敦煌、协助其办理证照变更登记手续。首先，承包协议中虽约定吕敦煌占案涉店面三分之二的股份，但根据合同的约定，案涉店面由黄明波自负盈亏、自主管理，吕敦煌的权利仅是收取承包金，故双方之间关系不符合合伙关系中各合伙人共负盈亏、共担风险的特征。因此，双方之间的关系更符合转租或转让合同的法律关系，故双方之间关于股份的约定并不生效，没有法律效力，吕敦煌无权取得烧烤店的份额。其次，黄明波与店面房东陈某于2013年起签订店面租赁合同，该店面由黄明波作为承租人一直经营至今，吕敦煌已不再承租案涉店面。吕敦煌要求返还店面经营权的前提应经过店面房东的同意，在房东没有同意的情况下，吕敦煌要求返还店面的前提都不存在。此外，店面的营业执照等相关手续是以黄明波的名义办理，店面员工的劳动合同是黄明波签订，店面设备是购置，吕敦煌无权要求黄明波将“蚝好吃”烧烤店的营业执照及店内所有物品移交。况且，根据法律规定个体工商户证照不能办理变更，故吕敦煌要求黄明波协助其办理证照变更登记手续根据无法履行。最后，吕敦煌的诉讼请求亦不适于强制履行或履行的费用过高，严重浪费社会资源，根据合同法的规定，店面应当由黄明波经营更节省司法资源以及社会资源。 四、吕敦煌的起诉已超过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的承包协议、短信、企业信用信息公示报告、照片、通知函、快递单、快递查询单、店面租赁合同、营业执照、民事判决书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的吕敦煌提交的证明，因该证明属证人证言，在证人未出庭接受质询的情况下，本院不采纳该证明作为证据。 根据上述证据和双方陈述，本院对事实认定如下：吕敦煌承租厦门思明区之三店面（租赁期限于2012年12月31日届满），用于经营“蚝好吃”烧烤店。后黄明波入伙和吕敦煌共同经营“蚝好吃”烧烤店。 2008年4月28日，吕敦煌和黄明波签订一份承包协议，该协议载明吕敦煌占有位于厦门思明区“蚝好吃”烧烤店叁份之贰所有股份、黄明波占有位于厦门思明区“蚝好吃”烧烤店叁份之壹所有股份，并约定“一、经营范围。吕敦煌授权黄明波承包吕敦煌位于厦门思明区“蚝好吃”烧烤店，经营范围为餐饮。二、承包期限。黄明波的承包期限自2008年4月28日至2010年12月31日。三、承包方式和承包金额。1.黄明波在承包期限内按照本合同规定的经营范围合法经营，并自主管理，承包期间所产生的一切费用以及法律责任由黄明波自行承担，自负盈亏。2.黄明波给吕敦煌的承包金额为6000元。3.黄明波给吕敦煌的承包金额为头陆个月壹次性支付,既叁万陆仟圆整。以后支付承包金以每月头结算。……5.……黄明波推迟支付承包金额超过15天，视为黄明波违约。6.黄明波保证在承包期间保持店内所有物品完好无损，承包期满后黄明波将店内所有物品完好无损交还给吕敦煌，如有损坏则由黄明波照价赔偿。承包期间黄明波添置的物品归黄明波所有。四、违约处理。如果一方违反本合同的任何条款，另一方在此后任何时间可以向违约方提出书面通知，违约方应在接到对方书面通知15天内给予书面回复并采取补救措施，如果该通知发出15日内违约方未答复或没有对方认可的补救措施，非违约方可以终止本合同的执行，并取得违约方位于厦门思明区“蚝好吃”烧烤店叁份之壹所有股权做为违约赔偿金。……”。后黄明波自主经营“蚝好吃”烧烤店，依承包协议在约定的承包期间向吕敦煌支付每月6000元的承包金。 承包期届满后即自2011年1月起，黄明波每月向吕敦煌支付5000元至2016年8月。黄明波自2013年1月1日起以承租方身份直接从案外人陈某处承租了厦门市思明区店面。2014年12月31日，黄明波申请登记成立名称为厦门市思明区蚝门餐饮店的个体工商户，经营场所位于厦门市思明区，经营者为黄明波。2016年8月，黄明波和吕敦煌因另一餐饮店的合伙经营事宜发生纠纷。2019年3月9日，吕敦煌向黄明波送达通知函，要求黄明波支付拖欠的“蚝好吃”烧烤店的承包金等等。现黄明波还在厦门市思明区经营“蚝好吃”烧烤店。 本院认为，吕敦煌和黄明波共同经营“蚝好吃”烧烤店，双方存在合伙关系。吕敦煌和黄明波以承包的形式在内部约定：吕敦煌将其享有的“蚝好吃”烧烤店的份额交由黄明波经营，吕敦煌收取固定数额的承包金，不再享有经营收益，也不再承担经营亏损。上述约定是双方对经营收益和风险的内部分配，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约行使权利和义务。 争议焦点一：双方于承包期限届满后是否约定按承包协议继续履行权利义务？吕敦煌和黄明波于2008年4月28日签订承包协议约定的承包期限截止于2010年12月31日，承包期限届满后双方未对合伙经营“蚝好吃”烧烤店的事宜进行过处理。故双方依然存在合伙关系，吕敦煌仍在其享有的份额内对“蚝好吃”烧烤店享有权利、承担义务。黄明波于承包期限届满后按每月5000元的标准继续向吕敦煌支付款项，证明双方对经营收益和风险的内部分配仍存在约定。吕敦煌主张承包期限届满后双方口头同意按照承包协议继续履行，黄明波不予认可，而吕敦煌亦未举证证明其主张。承包协议约定的承包金为每月6000元，黄明波于承包期限届满后近六年内均按每月5000元的标准向吕敦煌支付款项，吕敦煌从未对此提出过异议。据此，可以确认吕敦煌同意、认可黄明波按每月5000元的标准向其支付款项。综合上述分析，吕敦煌未举证证明双方口头同意按照承包协议继续履行的事实，且承包期限届满后双方亦未按承包协议约定的数额支付承包金，故吕敦煌的主张不仅没有依据且存在实际支、收的承包金与承包协议约定不符的情形，本院不确认吕敦煌关于双方口头同意按照承包协议继续履行的主张。承包协议于承包期限届满后已经失效，承包协议约定的吕敦煌和黄明波的权利义务终止。现吕敦煌基于承包协议，主张的“解除吕敦煌与黄明波于2008年4月28日签订的承包协议；黄明波持有的“蚝好吃”烧烤店三分之一份额归吕敦煌所有；黄明波立即将“蚝好吃”烧烤店的经营权、营业执照及店内所有物品移交给吕敦煌，并协助吕敦煌办理证照的变更登记手续”等三项诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。 争议焦点二：吕敦煌是否有权要求黄明波继续支付承包金？黄明波于承包期限届满后近六年内仍按每月5000元的标准向吕敦煌支付款项，吕敦煌从未对此提出过异议。从双方上述长期、连续、一致的行为表现，可以推定双方于书面承包协议失效后另行口头重新订立承包协议约定每月承包金为5000元，并已按新承包协议履行。因此，黄明波于2016年9月之前已依约向吕敦煌支付承包金。吕敦煌主张黄明波拖欠其2011年1月至2016年8月期间的部分承包金67000元，没有依据，本院不予确认。黄明波于2016年9月起在未解除双方订立的新承包协议、仍独自正常经营“蚝好吃”烧烤店的情况下，仅因其他纠纷而未再向吕敦煌支付承包金，违反了新承包协议的约定。现吕敦煌要求黄明波自2016年9月起继续向其支付承包金，有新承包协议的约定为据，本院予以支持，但承包金调整为每月5000元。截止本案庭审辩论终结之时即2019年4月，黄明波共欠吕敦煌32个月承包金合计160000元，依约应予以支付。本院在前述认定的范围内支持吕敦煌的诉讼请求，对于超出部分不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 黄明波应于本判决生效之日起十日内向吕敦煌支付160000元； 驳回吕敦煌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3900元，减半收取计1950元，由吕敦煌负担200元，由黄明波负担1750元，。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 许友滨 二〇一九年七月二十二日 代书记员 周 蕾  附件：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。