湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1202民初677号 原告：李金山，男，汉族， 委托诉讼代理人：黄红久（特别授权），湖南银城律师事务所律师， 被告：怀化宇璟房地产开发有限公司，住所地：怀化市鹤城区正清路427号， 委托诉讼代理人：伍爱民（特别授权），湖南泰阳律师事务所律师， 第三人：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道８８号， 委托诉讼代理人：唐文榕（特别授权），男，壮族 原告李金山诉被告怀化宇璟房地产开发有限公司（以下简称宇璟公司）装饰、装修合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用普通程序审理。在审理过程中，本院依职权追加了广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）为第三人参加诉讼。原告李金山及其委托诉讼代理人黄红久、被告宇璟公司的委托诉讼代理人伍爱民、第三人五鸿公司的委托诉讼代理人唐文榕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李金山向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告本金150万元，并支付从2015年1月16日开始至还款日止（计算至2019年1月15日的违约金为172.8万）月2.4%计算的违约金；二、判令被告另行支付原告损失30万元，并支付原告为本案支付的律师费9万元；三、判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：被告宇璟公司与五鸿公司于2015年1月11日签订《装修、装饰工程合同》，根据合同约定，宇璟公司将怀化德龙国际商务大厦装饰、装修工程（一至五层，消防除外）承包给五鸿公司，约定了合同履约金150万元，但被告必须在2015年6月18日前全部返还，如逾期返还则应当支付银行同期贷款双倍利率违约金。合同约定一方违约引发诉讼，违约方承担守约方包括聘请律师费用在内的各种费用。在接洽该工程时就是原告与被告法定代表人及相关负责人具体落实，且为了获得该工程，原告为该项目花费了不少费用。被告以不及时交纳履约金视为承包人自动放弃履行合同、合同自动失效为由，迫使承包人交纳150万元。承包人根据合同约定交纳的合同履约金系五鸿公司项目负责人李金山以个人融资的形式直接通过原告银行账号向被告交纳了150万元。被告收到款项后迟迟不配合承包方开工，为此原告多次往返怀化，要求被告返还款项并承担相应损失。2018年2月8日，被告与五鸿公司包括原告在内的代表签订《返还装修工程保证金协议》，明确了违约金，且约定如在2018年9月1日前没有清偿完毕，被告将另行补偿30万元损失给承包方。该《装修、装饰工程合同》因被告的原因无法实际施工，2018年11月，五鸿公司通知被告解除该合同，合同对应的债权转让给作为项目负责人的原告，由原告以自己的名义维权。150万元系原告在社会上的融资，月息3分左右。当时为了拿到该工程，且被告明确承诺在2015年6月18日前全部返还，原告才到处想办法凑齐了这150万，现被告长期拖欠款项，而原告需要对外承担利息损失。被告的违约行为给原告造成了巨大损失，原告为了维权长期往返怀化，被告至今未履行付款义务。原告特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告宇璟公司辩称：一、原告与被告签订的装修装饰合同系原告挂靠在第三人五鸿公司名下签订的，应为无效合同，合同无效应当返还财产，而不应当支付利息；二、关于原告主张被告支付30万元损失的诉讼请求，双方在合同中没有约定；三、关于原告主张被告支付的律师费，虽然在合同里有约定，但是律师费应该由原告自己承担；四、被告已向原告退还保证金68万元。 第三人五鸿公司述称：原告与五鸿公司系挂靠关系，五鸿公司认可与被告签订了合同，但该工程实际上由原告李金山承包，五鸿公司并没有参与此工程，涉及合同的债权由李金山享有。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了相关证据，以下证据的真实性当事人均无异议，本院经审查认为符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证：1、《装修、装饰工程施工合同》；2、（保证金）付款凭证；3、（保证金）收据；4、《返还装修工程保证金协议》；5、《公证书》。关于原告提交的律师费付款凭证及发票，本院对该证据的真实性予以确认，但对该证据不予采信，具体理由将在“本院认为”部分评析。关于被告提交的六笔付款凭证或付款回单，拟证明被告已经退还原告保证金68万元，原告认可该六笔转款的真实性，但对其转款性质有异议，本院对该证据的真实性予以确认，对转款性质将在“本院认为”部分评析。 根据采信的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：原告李金山无装饰、装修施工资质。2015年1月11日，原告借用第三人五鸿公司的资质与被告宇璟公司签订了《装修、装饰工程施工合同》，约定：宇璟公司将怀化德龙国际商务大厦的一至五层（消防工程除外）装修、装饰工程发包给五鸿公司，工期为2015年3月18日至2015年12月18日，工程总价款估计为36567766元。合同履约金为150万元，承包人需在十个工作日内将合同履约金全额汇入发包人指定的银行账户，逾期视为承包人自动放弃，合同自动失效。合同签订生效后，如发包人在2015年4月18日前没有向承包人出具开工通知书，承包人已交的履约金额，发包人必须在6月18日前分三次按合同的返回比例退还并按中国人民银行同期贷款利息的双倍承担，合同继续履行。若双方发生争议而无法调解或调解不成时，双方采取诉讼的方式解决，由败诉方承担胜诉方的律师费用和其他与诉讼有关的费用。双方并约定了工程质量与竣工验收、工程价款及支付、违约责任等相关事宜。 合同签订后，原告向被告交付了履约保证金150万元，被告于2015年1月16日向原告出具了保证金的收据，但涉案的工程并没有实际开工。原告向被告要求退还保证金，被告于2015年6月8日向原告转款20万元（被告在银行转款时的附言及用途注明为“退广西五鸿建设集团公司保证金”）；2015年6月30日被告又向原告转款20万元；2017年1月26日向原告指定的袁立林账户转款2万元；2017年9月30日向原告指定的袁立林账户转款1万元。 2018年2月8日，原告及袁立林（共同为乙方）、被告（甲方）因退还保证金事宜签订了《返还装修工程保证金协议》，约定：1、因公司资金脱节，主体工程停建，甲方需退还李金山、袁立林所交纳的保证金150万元；2、承担李金山、袁立林因为做本项目所产生的所有费用及按本金每月2.4%的利息支付给乙方；3、甲方应于2018年9月1日之前履行上述约定条款；4、如若未按时履行，将另补偿李金山、袁立林因公司未按承诺造成的损失费合计30万元整；5、上述条款履行完毕后，经双方协商后，乙方同意解除之前签订的装饰装修合同，但解除合同的补偿费用，需经双方共同协商后确定。合同尾部甲方处盖有宇璟公司印章及法定代表人曾亮签名，乙方处为李金山和袁立林签名。 上述《返还装修工程保证金协议》签订后，被告于2018年2月12日向原告指定的袁立林账户转款5万元，2019年2月3日被告通过怀化和彩贸易有限公司向原告转款20万元（原告认可该20万元系被告退还的保证金）。 第三人五鸿公司认可涉案的工程实际由原告承包，并认可本案所涉的保证金债权归属原告李金山。 另，本院依法询问了在《返还装修工程保证金协议》尾部乙方处签名的袁立林，袁立林表示涉案工程其并没有参与，只是在签订合同时替李金山把关所以签字，其不愿意作为原告参与诉讼。本案原、被告及第三人对袁立林的陈述均无异议。 本院认为：本案的装饰、装修工程属于建设工程的一种。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原告不具备施工资质，其借用第三人五鸿公司的资质与被告宇璟公司签订的《装修、装饰工程施工合同》为无效合同。同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，因此，原告借用他人施工资质与被告签订合同导致合同无效，其本身具有一定的过错，但被告因该合同从原告处取得的保证金应当返还。 关于返还的保证金数额，从2018年2月8日的《返还装修工程保证金协议》的内容来看，原、被告双方只是确认了被告有退还原告保证金150万元的义务，并未对未返还的保证金数额进行结算，原告虽称被告提交的2018年2月8日之前的四笔转款（共43万元）系被告向原告支付的损失，但被告不予认可，双方对2018年2月8日之前的损失又无约定，故对该四笔转款的性质应认定为退还保证金而非赔偿损失。至于2018年2月12日的转款5万元的性质，由于双方在协议中并未约定利息的起算时间，视为约定不明，利息的起算时间应从协议之日即2018年2月8日起算，至2018年2月12日共4天的时间内产生的利息远低于5万元，故本院认定该5万元为退还的保证金本金。关于2019年2月3日的转款20万元，原告认可该款项为保证金，本院予以确认。因此被告总共向原告返还了68万元的保证金，尚欠原告82万元（150万元-68万元）保证金未返还。 关于原告主张的违约金（按月2.4%计算），如前所述，由于原、被告双方在《返还装修工程保证金协议》中约定的利息即违约金的性质，由于双方未约定利息的起算时间，视为约定不明，利息的起算时间应从协议之日即2018年2月8日起算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，本案原告未举证证明其损失，被告又认为不应当支付利息，因此参照民间借贷的利息标准，结合本案原、被告的过错程度，本院酌情确定违约金（含损失）按月利率2%计算。具体如下：2018年2月8日至2018年2月12日的违约金为2853元（107万元×0.02×4/30），2018年2月13日至2019年2月3日的违约金为238000元（102万元×0.02×11个月零20天）,2019年2月4日之后的违约金应当以82万元为基数按照月利率2%计算至保证金全部清偿之日止。关于原告主张的损失30万元应包含在上述违约金之内，不再另行计算。 关于原告主张的律师费，因合同无效，双方之间无其他约定，且无相关法律规定，本院对原告的该诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告怀化宇璟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李金山返还保证金82万元； 二、被告怀化宇璟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李金山支付2019年2月3日前的违约金240853元，并继续支付从2019年2月4日起至上述保证金清偿之日止的违约金（以未返还的保证金82万元为基数，按月利率2%计算）； 三、驳回原告李金山的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费21810元，财产保全费5000元，共计26810元，由原告李金山承担10905元，由被告怀化宇璟房地产开发有限公司承担15905元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  甘密密 人民陪审员  黄永亮 人民陪审员  黄水霞 二〇一九年七月十二日 代理书记员  龚小珍 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。