江西省鄱阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1128民初597号 原告：中建五洲工程装备有限公司，住所地江苏省南京市经济技术开发区七乡河大道88号。 法定代表人：吴承贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏春西，江苏天哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琛，江苏天哲律师事务所实习律师。 被告：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。 法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：毕雪平，江西湖城律师事务所律师。 原告中建五洲工程装备有限公司（以下简称中建五洲公司）与被告中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投第六工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建五洲公司的委托诉讼代理人魏春西、王琛，被告中城投第六工程公司的委托诉讼代理人毕雪平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中建五洲公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的编号为ZHFBH新2016-10的《江西省鄱阳县游城乡80兆瓦光伏发电项目施工道路工程合同》；2、判决被告向原告返还工程预付款和被告向实际施工人支付的工程款之间的差价人民币1862214元（预付款2510656元扣减648442元得出）；3、判决被告支付违约金500000元；4、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年4月20日，原告（时名南京中建化工设备制造有限公司）与被告（时名中城建第六工程局集团有限公司）签订《江西省鄱阳县游城乡80兆瓦光伏发电项目施工道路工程合同》（合同编号：ZHFBH新2016-10）（以下简称《道路工程合同》），施工地点为鄱阳县游城乡半港村，并就相关事项进行了约定。原告于2016年9月12日向被告支付工程款2510656元。后当地村民孙明辉向原告主张该工程均系孙明辉及其组织的人员完成并提供证据证明，原告才得知被告将工程违法转包给孙明辉。根据合同约定及司法解释规定，承包人非法转包、违法分包的行为无效，发包人有权解除合同。2018年10月18日原告向被告发函解除合同并要求返还预付工程款，被告未予回复。2018年11月15日，为解决项目遗留问题，原告与孙明辉签订协议，商定工程量为1048442元，孙明辉自认已收到工程款648442元，原告遂支付其尾款40万元。故此，原告要求被告返还差价1862214元，并依据合同约定酌情主张被告支付违约金50万元。在庭审过程中，因被告否认支付了孙明辉648442元，原告当庭变更诉讼请求第2项为：判决被告向原告返还工程预付款人民币2510656元。 原告为支持其主张，向本院提交了如下证据： 1、《道路工程合同》，证明合同依法成立并生效。 2、转账凭证、收据、银行回单，证明原告于2016年9月12日支付被告工程预付款2510656元。 3、江西省精阳科技有限公司（以下简称精阳公司）和孙明辉的4份合同、一份委托书，证明道路实际施工人为孙明辉。 4、孙明辉提供的记账本，证明孙明辉实际施工的工程量及其自认已收到648442元工程款。 5、原告和孙明辉之间的协议，证明孙明辉认可其作为实际施工人已收到648442元工程款，双方协商确定总工程量数额并由原告垫付尾款40万元。 6、函告、EMS快递单、签收流水单复印件，证明原告已通知被告解除合同并要求返还预付款。 7、付款凭证，证明原告已向孙明辉垫付40万元尾款。 上述证据，被告质证意见为：证据1无异议，合同约定陈建为原告施工现场代表；证据2无异议；证据3三性均有异议，其中两份合同签订时间为2015年，在原、被告签订合同之前，委托协议也与本案工程无关联，不能证明孙明辉为实际施工人；证据4三性均有异议，孙明辉系与精阳公司签订的合同，也应与精阳公司进行结算；证据5三性均有异议，原告是为了顺利运走机器设备而与孙明辉达成的协议，没有通过司法途径，对被告没有约束力；证据6工程系因客观原因不能正常施工，原告要求解除合同没有依据；证据7三性均有异议，原告支付款项给孙明辉是原告的单方行为，不能约束被告。本院认为，证据1、2、6的真实性被告未提出异议，与本案存在关联性，采纳为本案证据，但其证明目的是否成立需综合全案证据予以认定；证据3原告当庭提供了证据原件予以核对，真实性应可确认，但原、被告之间的《道路工程合同》签订于2016年4月20日，孙明辉与精阳公司签订的4份合同中有两份签订于2015年，委托协议书的内容也与本案道路工程无关，故该组证据与本案是否存在关联性需结合合同具体内容及本案其他证据综合分析认定，但不能证明被告违法转包工程给孙明辉；证据4系孙明辉单方记录的账本，没有领款人签字、银行流水凭证或其他有效支出证明予以佐证，其所记录账目的真实性仅凭该记账本记录的内容暂无法确认，对该证据不予采纳；证据5、证据7原告亦提供原件予以核对，真实性可以确认，但付款凭证仅有3张10万元，故该两组证据可以证明原告承诺向孙明辉垫付40万元精阳公司工程尾款及已实际向孙明辉付款30万元，孙明辉自认收到精阳公司648442元相关事实的依据，但原告与孙明辉之间达成的协议内容对被告不具有合同约束力。 被告中城投第六工程公司辩称：1、被告没有转、分包行为，孙明辉与精阳公司的关系是经原告同意的；2、被告实际完成工程量3138320元，原告仅支付了80%的工程款2510656元，被告手中有支付工程款的审批表，有原告公司的五位经手人签字，还有投资方的签字。故应驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其答辩，向本院提交了如下证据： 1、支付审批表，证明被告完成部分工程量，原告方项目负责人陈建同意支付200余万元，被告所得该200余万元工程款是原告认可的。 2、精阳公司出具的说明，证明：⑴原告与精阳公司的项目总承包合同并未解除；⑵精阳公司与孙明辉签订的合同分两个时段，分别为原、被告签订合同之前与之后，系精阳公司与原告协商，原告同意将部分土方开挖工程交给孙明辉做，孙明辉的104万元劳务费不予认可，被告没有转、分包行为。 上述证据，原告质证意见为：证据1未提供原件核对，真实性不予认可；证据2合法性、关联性不认可，该证据属证人证言形式，应出庭作证，同时该证据证实孙明辉也对涉案工程进行了实际施工，被告也明知孙在施工而要求修改合同，原告之所以和孙达成协议，是因为原告与精阳公司之间产生了纠纷，原告没有与精阳公司解除合同是因为正在处理设备供应商款项问题，精阳公司与原告存在重大利益冲突，该证据不应采纳。本院认为，证据1加盖了精阳公司印章并有经办人林浩签字，证据来源的真实性应可确认，且与本案存在关联性，应采纳为本案证据；证据2因精阳公司与本案存在重大关联，其所出具的证明实质为证人证言性质，故该份证明的证明力较弱，仅凭该份情况说明不足以单独证明案件事实，仅其中得原告认可或与其他证据能够相互印证的部分可以认定。 经审理查明，原告中建五洲公司曾用名南京中建化工设备制造有限公司，于2016年12月21日变更为现用名。被告中城投第六工程公司曾用名中城建第六工程局集团有限公司，于2017年4月12日变更为现用名。 2016年4月20日，原告中建五洲公司（江西省鄱阳县游城乡80兆瓦光伏发电项目总承包方）与被告中城投第六工程公司、案外人江西省精阳科技有限公司（江西省鄱阳县游城乡80兆瓦光伏发电项目总发包方）三方共同签订《江西省鄱阳县游城乡80兆瓦光伏发电项目施工道路工程合同》，约定被告在原告的监督和管理下履行本合同约定的全部工程内容，向原告提供相应的工程服务，并在保修期内承担工程质量保修责任。工程名称：江西省鄱阳县游城乡80兆瓦光伏发电项目施工道路工程；工程地点：鄱阳县游城乡半港村；工程内容包括（但不限于）：⑴进半港村临时道路（土方开挖、回填与压实，现场砂石道路的修整等内容）；⑵进村桥梁修建（土方开挖、道路涵管的铺设[直径2m]，C30混凝土浇筑、并沙石覆盖层）；⑶沿湖道路（现场修建沙石道路及通外湖道路）；⑷料场（沙石道路及进料场道路的修建）；⑸S209到半港村道路修复（包括旧道路清理[6km]、新道路的修复）；⑹其他（施工标段相关的当地关系协调）。开工日期暂定2016年4月20日，4、5个月完成合同工程，完工日期暂定2016年9月1日。合同金额7117840元人民币。原告任命陈建为驻施工现场代表，更换现场代表应提前7天通知被告。被告任命刘剑明为施工现场代表，有关工程的任何事宜均应以工程联系单的形式送交原告。原告应对工程进度、质量进行指导、监督、检查及中间验收，批复被告工程报表、合理的签证、结算，审批确认工程进度计量及工程款支付。被告应配备胜任本工程各项要求的人员，服从甲方的管理，严格按施工图纸、设计说明、国家及工程所在地现行有关标准和规范、建安工程质量检验评定标准精心施工、检查和记录。合同价款的支付：本工程无预付款；工程进度款：按照前面约定的⑴-⑸项工程内容，每完工一项内容，一次性支付合同价格清单约定价款的80%，工程竣工验收并完成相关要求由发包人现场代表审核无误后15日内，发包人向承包人支付合同总价的15%，累计支付金额为合同结算总价的95%，剩余5%作为工程质量保证金。工程量的审核与确认：只有被告已实际完成的有效工作量才能得到计量，被告擅自超出图纸要求增加的工程量和自身原因造成的返工工程量均不纳入计量范围，而由被告自行负责。发生争议后，除非出现下列情况，否则双方都应继续履行合同，保持施工的连续性：⑴合同确已无法履约；⑵双方协议停止施工；⑶法院要求停止施工。被告不得将本工程以包工包料形式或只提供劳务形式再分包，否则原告有权解除合同并要求被告支付合同价款10%违约金，违约金不足以弥补损失的应赔偿原告全部损失。 合同签订后，被告开始施工，并于2016年8月26日填写《中国建筑管理表格》申请支付2510656元工程款，表格显示：合同预算负责人审核或审批意见为“本期已完工作量313.832万元，累计已完工作量313.832万元，按合同约定支付比例80%，本期可支付2510656元”；工程技术负责人、材料管理负责人、安全部门负责人依次对“进度是否按合同或计划节点完成，质量标准是否达到合同要求”、“是否超领材料”、“是否达到安全文明施工要求”三项审核审批内容给出了“符合要求”的意见，而项目负责人陈建对“对项目各人员审核内容进行复核，对重付超付款负责”审核审批内容给出了“同意支付2510656元”的意见，项目业主代表林浩对“对分包付款进行复核，并签署意见”审核审批内容给出了“同意支付2510656元”的意见。2016年9月12日，原告向被告转账支付人民币2510656元，“交易用途”显示为“江西鄱阳工程款”，被告龙岩分公司出具的收款收据记载的内容亦包含“收江西省鄱阳县80M……施工道路工程进度款”字样。此后，因当地村民阻工等原因，工程停工至今。2018年10月18日，原告以孙明辉为实际施工人、被告违法转包及虚报工程量等为由，向被告发出函件，告知被告有权解除合同及要求被告退还2510656元，被告至今未予退款，原告遂起诉并提出了前述诉求。 另查明，案外人孙明辉向原告提供了其与精阳公司先后签订的4份合同及一份委托书，分别为：⑴2015年1月29日签订的《进半港村道路施工合同》和2015年12月20日签订的《外湖和进升压站道路施工合同》，工程名称均为“鄱阳县游城乡精阳80MWP农光渔光互补光伏电站项目进半港村道路工程”；⑵2016年6月1日签订的《料场施工合同》，工程名称为“鄱阳县游城乡精阳80MWP农光渔光互补光伏电站项目料场施工工程”；⑶2016年8月17日签订的《堤坝修路施工合同》，工程名称为“鄱阳县游城乡精阳80MWP农光渔光互补光伏电站项目鱼塘道路施工工程”；⑷2016年6月1日精阳公司向孙明辉出具的《委托协议书》，委托孙明辉协助其办理施工堆场及进出道路占地租赁等相关事项，具体包括水田3亩5年租金、复耕费等。原告于2018年11月15日与孙明辉签订《协议书》，主要内容包括：确认孙明辉与精阳公司签订的合同累计完成工程量104.8442万元，精阳公司已支付64.8442万元，余款40万元未付；原告作为项目总承包方在项目现场垫资建设，现因此项目无法落实而项目现场仍遗留大量设施，精阳公司作为业主单位已撤离现场无法联系，为减少各方损失，原告于协议签订后15日内向孙明辉垫付30万元精阳公司与孙明辉之间的工程款，待货物全部运输完成后垫付剩余款项10万元，孙明辉配合提供相关手续以便原告与精阳公司进行结算，等等。2018年11月28日、29日、30日，原告共计向孙明辉转账支付了30万元人民币。 上述事实，有原、被告当庭陈述及原、被告提供的前述有效证据予以证实，足以认定。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告所主张的部分事实不清、证据不足，其诉讼请求本院难以支持。具体理由如下： 一、原告主张被告违法将涉案工程转包给案外人孙明辉，故要求解除合同、判决被告支付违约金50万元的诉讼请求，缺乏理据支持。首先，与案外人孙明辉签订施工合同的相对方均为鄱阳县游城乡80兆瓦光伏发电项目总发包方精阳公司，并非本案被告；其次，原告所提供的与孙明辉结算的账本，均系孙明辉单方记录的数据，没有相应的转账凭证或其他有效支出凭证予以佐证；再次，原、被告当庭均确认涉案工程停工非因本案被告过错所致；第四，原告与孙明辉所签订的协议中明确说明“项目无法落实而项目现场仍遗留大量设施，精阳公司作为业主单位已撤离现场无法联系，为减少各方损失，原告于协议签订后15日内向孙明辉垫付30万元精阳公司与孙明辉之间的工程款，待货物全部运输完成后垫付剩余款项10万元，孙明辉配合提供相关手续以便原告与精阳公司进行结算”，足见原告系代精阳公司而非本案被告向孙明辉垫付款项。 二、原告主张被告返还工程款人民币2510656元，亦缺乏理据。首先，原、被告之间的《道路施工合同》“7、合同价款与支付”部分明确约定“本工程无预付款”，同时明确工程进度款的支付标准，依照进半港村临时道路、进村桥梁修建、沿湖道路、料场、S209到半港村道路修复的进程依次完工后，分别支付相应约定价款的80%，故原告当庭陈述该2510656元系为了赶在2016年完工而支付的预付款，与合同约定不符；其次，被告所提供的《中国建筑管理表格》内容明确记载了“本期已完工作量313.832万元，累计已完工作量313.832万元，按合同约定支付比例80%，本期可支付2510656元”的内容，被告龙岩分公司出具的收款收据亦载有“收江西省鄱阳县80M……施工道路工程进度款”字样，从该两份书证所记载内容的逻辑合理性判断，该笔款项更符合工程进度款而非预付款的特征；再次，陈建作为合同明确约定的原告方驻施工现场代表，亦给出了“同意支付2510656元”的审核审批意见，其行为对原告产生法律约束力。 综上，原告就本案提出的诉讼主张，没有提供有效证据证实，同时与现有证据证实的内容相矛盾，应承担举证不能的不利后果。其支付给孙明辉的款项，其若有依据可另循法律途径向精阳公司主张，对本案被告不具有约束力。其支付给被告的2510656元，根据现有证据，原告所提出的系预付款而非工程进度款的主张难以成立。至于本案是否存在虚报工程量以骗取国家光伏补贴的行为，仅有原告单方陈述，未提供证据证实，本院暂难以认定，当事人若有证据可另行向有关部门提出控告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告中建五洲工程装备有限公司的诉讼请求。 案件受理费61625元（原告已预交），由原告中建五洲工程装备有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，并在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉费（开户行：中国农业银行江西省上饶市饶东支行，账号14×××14），上诉期满后七日内未缴纳，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  占婷婷 人民陪审员  汤文钊 人民陪审员  桂付英 二〇一九年七月二十五日 代书 记员  章雅婷