广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初18202号原告：上海星玩网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢J198室。法定代表人：刘海鹰，总经理。委托诉讼代理人：李伯阳，上海星玩网络科技有限公司广州分公司职员。被告：海南谷乐信息科技有限公司，住所地海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园A09幢二层201。法定代表人：李登峰。原告上海星玩网络科技有限公司诉被告海南谷乐信息科技有限公司知识产权合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李伯阳到庭参加诉讼。被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告上海星玩网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告拖欠分成款902419.20元，并按双方合作协议约定支付截止至2018年6月30日的违约金424551.85元，合计1326971.05元。事实和理由：一、原告是移动网络游戏《主宰灵域》的著作权人，并依法享有该游戏的运营权授权。星玩主宰灵域游戏软件[简称主宰灵域]，系原告研发并拥有运营权的移动游戏作品，原告有权对外授予运营权并获取运营收益。二、原被告于2017年3月28日签订《〈主宰灵域〉联合运营协议》，原告授予被告游戏运营权，被告支付原告分成收益。原告根据协议授予被告在中国大陆运营该游戏安卓版及苹果IOS版的运营权，原告负责游戏的维护工作，被告负责运营并按协议约定每月支付原告游戏运营分成收益。根据协议4.1条约定，被告在游戏月总流水（即游戏每月玩家充值总收入）少于等于人民币500万（以下币种均为人民币）时，应支付原告月总流水乘以20%的分成金；在游戏月总流水大于500万及以上时，支付原告月总流水乘以18%的分成金。根据协议4.2条，双方约定的结算规则为，双方于每月初的5个工作日内，以电子邮件或对账单形式确认上一结算月（N月）的充值收入。双方确认后，原告将相应金额的正规增值税发票邮寄给被告，被告应当在收到发票后的10个工作日内通过被告公司账户将上一结算月原告应得分成收益支付给原告并寄回盖公章后的对账单。原告投入大量人力物力对游戏进行维护、更新等工作，尽力履行协议义务，力求令玩家满意，以便双方获得最大收益，最终游戏也获得了可喜的收入。但到双方分成之时，被告仅支付了2017年4月至9月的分成款，拒绝支付余下分成金。三、被告拒绝支付原告分成金，数额巨大，主观故意明显。原被告于2018年1月22日确认了2017年10月1日至10月31日的账款；于2018年3月6日确认了2017年11月1日至11月30日以及2017年12月1日至12月31日的账款；于2018年5月17日确认了2018年1月1日至2月28日的账款，原告分别出具了等额增值税发票并寄出。被告在收到上述对账单后，在2017年10月至12月的对账单上盖章并回寄给了原告，但2018年1月1日至2月的对账单没有回寄，且上述对账单确认的款项均未付款。经多次沟通，被告开始采取不回复的方式拒绝与原告对账,原告故根据协议4.2条第二款约定，直接向被告邮递原告单方盖章的2018年3月至5月的对账单。因被告拒绝付款，原告于2018年4月23日、6月5日两次寄出催款函，被告收到后均未回复，亦未付款。累计至2018年6月25日，原告合计有应得分成902419.20元，被告拒不付款的行为造成了原告大量损失。四、被告延迟支付已构成违约，应按协议约定支付原告违约金。根据协议4.2条约定，被告逾期支付原告运营合作分成的，应按每天千分之三的比例向原告支付违约金。截止至2018年6月30日，累计已产生违约金424551.85元。被告海南谷乐信息科技有限公司庭后提交答辩状称：被告法定代表人因故未能按时参加庭审，对此表示诚挚的歉意，请合议庭谅解。被告有以下几点说明：一、诉状所列的截至2018年6月30日应付款本金合计金额不正确。1.被告承认原告在起诉状中所列的各月对账单金额；2.原告起诉状中所列的分成款合计错误，正确合计为902136元，可用原告给出的对账单进行演算；3.被告于2018年7月25日支付了50000元的分成款给原告，因此应付款的合计金额为852136元。二、被告对违约金的金额有异议，请求合议庭予以减少。理由如下：原告诉请违约金明显过高，超过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第二十九条的规定，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，被告请求按照24%的年利率、对账单中各月的实际支付时间和各月的实际违约天数进行违约金的计算，合计金额为53488.57元。三、被告没有主观故意拒付分成款。被告在结算周期201710之后的分成款上确实出现了延误，法定代表人对此向原告的相关工作人员表达了真诚的歉意，就此作了主动积极的沟通，并未出现原告所述的回避和拒复。被告在资金紧张、游戏行业政策不利的大环境下仍然想尽一切办法继续运营，被告法定代表人收到原告催款函后与原告法定代表人做了微信沟通，于2018年7月25日向原告支付了50000元应付款，又再次主动登门进行沟通。综上，被告并没有如原告所说的存在主观故意地逃避责任。经审理查明：原告系星玩主宰灵域游戏软件（简称：主宰灵域）V1.0著作权人。该游戏于2017年3月3日经国家新闻出版广电总局批复同意出版，原告系出品、报备、运营单位。2017年3月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《联合运营协议》，约定甲方将自主开发并享有产品版权的手机网络游戏《主宰灵域》授权给乙方在中国大陆地区运营，授权期限自2017年3月28日起至2018年3月27日止。双方在协议1.3条、4.1条、4.2条约定工作日、分成规则、结算规则等，工作日指除了周六、周日及其他法定节假日以外的法定工作日；结算规则主要内容包括：双方于每月初的5个工作日内，以电子邮件或对账单形式确认上一结算月（N月）的充值收入。双方确认后，原告将相应金额的正规增值税发票邮寄给被告，被告应当在收到发票后的10个工作日内通过被告公司账户将上一结算月原告应得分成收益支付给原告并寄回盖公章后的对账单。被告未按照合同约定期间对账的，原告有权直接向被告发对账单，被告超过5个工作日仍不反馈对账意见的，视为被告同意原告对账结果，应在10个工作日内按照对账单支付原告分成收益。被告逾期支付原告运营合作分成的，应按每天千分之三的比例向原告支付违约金。逾期超过15个工作日的，原告有权单方解除合同并可采取停止开新服、将已有服务器关注册、关充值的方式，且仍有权要求被告按每日千分之三的比例支付违约金直到被告付清分成款。2018年3月21日，原被告双方签订《合同续签协议书》，将前述协议合作期限延长至2019年3月28日。双方确认2017年10月至2018年5月期间基于游戏分成结算，被告须向原告支付的分成款依次为222951.2元、252249.6元、172284元、114938元、44678.8元、63688.8元、25425.2元、5920.4元，合计902136元。因被告未予以支付，原告先后于2018年4月23日、6月5日向被告发送催款函催要。2018年7月25日，被告向原告支付款项50000元。原告认为前述共8个收益月分成款被告违约日期依次为2017年12月1日、2018年1月1日、2月1日、3月1日、4月1日、5月1日、6月1日、7月1日，至2018年6月30日被告违约天数依次为212天、181天、150天、122天、91天、61天、30天、0天。被告认为前述分成款开票日期依次为2018年1月22日、3月6日、3月6日、5月17日、5月17日、5月17日、5月17日、6月6日，应付款日期为原告寄出发票后的第16天，理由是原告邮寄、被告收到发票各计1天，被告收到发票后最长付款周期为10天，相加为12天，12天中最少2个周末计4天，全部相加为16天，即前述对应付款日期依次为2018年2月7日、3月22日、3月22日、6月2日、6月2日、6月2日、6月2日、6月22日，至2018年6月30日未付款的违约天数依次为143天、100天、100天、28天、28天、28天、28天、8天。对于已支付款项50000元应抵充顺序问题，被告认为先抵扣未付款项，原告不予认同，认为应抵扣违约金。以上事实，有原告提交的著作权登记证书、通知单、批复、《联合运营协议》、游戏分成结算单、发票、催款函、邮寄单等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，原被告双方签订的协议系双方真实意思表示，未违反法律规定，依法有效，双方均应依约履行。被告对原告主张的每月游戏分成款金额予以认可，本院予以确认，但原告起诉合计金额计算有误，故游戏分成款合计金额应以902136元为准。关于违约金起算日期问题。依照原告主张的事实以及被告书面意见可以确认，双方于2018年1月22日确认2017年10月账款，于2018年3月6日确认2017年11月、12月账款，于2018年5月17日确认2018年1至4月账款，于2018年6月6日确认2018年5月账款，故原告主张的违约金起算日期并不符合协议约定，被告抗辩的应付款日期符合协议约定的结算时限，相应邮寄时间、非工作日依约亦应扣除，其中被告认可的2018年5月分成款应付款日期2018年6月22日早于原告主张的2018年7月1日，应视为被告对其自身权利的处分，本院对此予以确认。关于原告主张的违约金是否过高，是否应以24%年利率计付的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告未能依约支付前述共8个收益月分成款，若按每日千分之三计付至2018年6月30日，其中2017年10月、11月、12月三个月分成款对应的违约金已等于甚至超过未付分成款的30%，考虑到被告违约行为性质上属于金钱债务，本院视合同履行情况以及被告过错程度酌情调整为未付款项的30%，对于超出部分不予支持，故该三个月分成款违约金应合计为194245.44元。余下2018年1月至5月分成款，若按每日千分之三计付至2018年6月30日，依次为9654.79元、3753.02元、5349.86元、2135.72元、142.09元，均未超过未付分成款的30%，并不属于“过分高于造成的损失”，本院对此不予调整，被告应予支付。关于被告已付款项5万元抵扣顺序问题。原被告双方在案涉协议中并未明确约定抵充顺序，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。在被告所付款项无法清偿全部债务时，理应优先抵扣违约金，故2017年10月、11月、12月三个月分成款违约金抵充后尚余144245.44元，被告仍应支付。被告经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告海南谷乐信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告上海星玩网络科技有限公司支付分成款人民币902136元及违约金人民币165280.92元；二、驳回原告上海星玩网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16740元，由原告上海星玩网络科技有限公司负担2330元，被告海南谷乐信息科技有限公司负担14410元（被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  童宙轲人民陪审员  陈礼荣人民陪审员  欧阳燕二〇一九年七月四日法官助理李梦蝶书记员司徒晓君王越