贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0382民初5536号原告：贵州德恒中泰实业有限公司，所在地贵州省贵阳市乌当区新添寨新添大道北段99号蓝波湾-新天卫城-红景街区4幢1单元8层3号。法定代表人：汤利发，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨存凯，贵州鼎尊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：中建四局第三建筑工程有限公司，所在地贵州省遵义市红花岗区北京路57号。法定代表人：李民，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴镔，男，1987年4月15日出生，汉族，该公司员工，住广东省广州市天河区，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：郑勇，贵州于道律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被告：仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司，所在地贵州省仁怀市国酒新城北区安置房一组团。法定代表人：宋华，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢成尧，贵州港丰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：卢兰，贵州港丰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告贵州德恒中泰实业有限公司（以下简称“德恒中泰公司”）与被告中建四局第三建筑工程有限公司（以下简称“中建四局三公司”）、仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司（以下简称“仁怀城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告德恒中泰公司委托诉讼代理人杨存凯，被告中建四局三公司委托诉讼代理人吴镔、郑勇，被告仁怀城投公司委托诉讼代理人卢成尧、卢兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告德恒中泰公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告中建四局三公司向原告支付除管理费以外的工程款人民币4,862,749.00元；2、判决被告中建四局三公司向原告支付以管理费名义扣留的工程款人民币6,104,000.00元；3、判决被告中建四局三公司就以上一、二项请求的金额按照月利率百分之二的标准承担资金占用费；4、判决被告仁怀城投公司就茅台四号大桥（人行桥）工程中欠付工程价款范围内向原告承担支付责任；5、判决被告中建四局三公司向原告支付原告因其拒不支付工程款而发生的律师费人民币220,000.00元；6、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告德恒中泰公司与被告中建四局三公司签订《仁怀市茅台四号大桥（人行桥）建设工程施工承包协议书》，协议约定被告中建四局三公司将其与业主方被告仁怀城投公司签订的《建设工程施工合同》内容整体转包给原告德恒中泰公司具体履行。并约定以最终审定工程总造价的百分之十二作为被告中建四局三公司管理费用，整个工程项目由原告德恒中泰公司自负盈亏。合同签订后，原告德恒中泰公司积极施工，将被告中建四局三公司与业主仁怀城投公司签订的《建设工程施工合同》内容全部履行完毕，现工程已竣工验收交付使用达到2年并已过质保期，并业主及相关单位已就该工程于2016年12月做出最终结算，结算价格为人民币50,866,727.00元。结算完毕后，被告中建四局三公司依法应当向原告支付相关工程款项，但该公司却多次以管理费过低为由拒绝支付相关款项，至今不但以管理费名义按照结算总价的百分之十二扣留了工程款6,104,000.00元，还恶意拖欠除管理费外的工程款4,862,748.00元拒绝支付。请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告中建四局三公司辩称，我方与原告是按《劳务分包合同》来履行的，扣除5%的保证金，还欠原告6万多元的工程款，也不存在返还管理费的问题；原告诉请支付资金占用费，由于数额、计算标准、时间均与事实不符，我方不予认可；原告诉请支付律师费，因该费用不合理且双方未约定，故不予认可；被告仁怀城投公司应支付的工程款项应支付给我方，被告仁怀城投公司与本案无关。综上所述，我方应支付原告6万多元的工程款外，原告的其余诉讼请求均应予以驳回。被告仁怀城投公司辩称，我方与原告未签订任何合同，也没有任何直接的法律关系，被告中建四局三公司是否拖欠原告工程款及管理费我方不知情。涉案的工程款正在进行审批，审批完毕后立即支付给被告四局三公司。原告应与被告中建四局三公司直接结算，原告的诉请与我方无关。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月，被告仁怀城投公司（合同中称“发包方”）与被告中建四局三公司（合同中称“承包方”）签订《建设施工合同》，双方约定被告仁怀城投公司将“仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程”发包给被告中建四局三公司施工。该《建设施工合同》第四条约定：签约合同价为：42,029,975.00元；合同价格形成：本项目实行工程量清单计价。施工图纸和工程量清单范围内的工程内容实行总价包干，如无设计变更和现场签证，合同价即为结算价。发生的设计变更和现场签证按实调整。该《建设施工合同》第七条第2项约定：承包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。双方还就其他权利义务进行约定。后被告中建四局三公司（协议书中称“发包方[甲方]”）与原告（协议书中称“承包方[乙方]”）签订《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程施工承包协议书》（以下简称“《建设工程施工承包协议书》”），该《建设工程施工承包协议书》约定工程内容：仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程施工的桥梁及其他附属工程。该《建设工程施工承包协议书》约定项目管理及承包的规定：1、根据甲方与项目业主（建设单位）订立的建设工程施工合同（以下简称《总包合同》），甲、乙双方共同组织人员组建项目部及项目管理机构。甲方对项目部进行监督、指导，乙方负责组织项目所需资金和工程物料及工具用具等资源，并由乙方具体履行《总包合同》；2、乙方对项目产生的最终经济效益承担责任，自负盈亏；3、本合同暂定价为：肆仟贰佰零贰万玖仟玖佰柒拾伍元（42,029,975.00元），竣工后以业主方及审计单位最终审定工程总造价的12%作为甲方管理费用，由乙方承担审定工程总造价的所有税金；乙方负责但不限于完成本工程所需的人工费、材料费、机械设备费、措施费、其他项目费、管理费、规费、税金等一切费用，甲方计提的管理费从每次收取工程款中按约定比例收取。……7、项目部设立的形式要件必须符合甲方的管理制度，包括且不限于项目部职能部门设置、人员聘任及薪酬标准等事项，均应当满足甲方规定。……9、乙方、项目部、项目经理、项目部其他管理人员，未经甲方事前书面授权或事后书面追认，均不得代理甲方作出任何增加甲方责任义务、或减少甲方权利的行为。否则甲方除追究责任方赔偿责任外，乙方还须向甲方承担与该损失赔偿额同等金额的违约金。10、乙方负责督促项目部遵照甲方有关工程项目管理制度的规定、遵照《总包合同》和协议书的约定，自行安排组织承包项目的工程施工管理工作，履行《总包合同》中“承包人”的相关义务；乙方承诺对项目部遵守本条规定给予连带责任保证。11、本工程报建缴纳的相关费用（包括不限于散装水泥基金、交易服务费、工程排污费、意外伤害险费、工伤保险费、劳保统筹金、安全生产措施费、合同印花税、工人工资保证金等）均由乙方负责承担；双方约定乙方的项目资金支付核准人为乙方项目技术负责人张波。双方还就资金管理、承包项目分包分供事项、违约责任等进行约定。2016年2月24日，被告中建四局三公司（劳务分包合同中称“甲方”）与原告（劳务分包合同中称“乙方”）签订《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），该《劳务分包合同》约定1.3工程内容：设计文件所载明或隐含的工程实体，以及为完成工程实体所采取的各种通用技术措施、施工组织措施；桥梁及其他附属工程等。承包方式2.1约定包工、包辅材（含低值易耗品）、包施工小型工具、包二级配电箱以下的用电、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、包治安（报在施工范围）、包验收、包签证（配合甲方）、包结算、包风险、包规费、包税金、包与其他分包单位的配合用工等；4.1约定计价方式：本合同采用以实际完成工程量，按分项综合单价包干方式确定，各分项综合单价详附后；10.1约定本工程需实体材料和施工周转材料（钢筋、水泥、混凝土、加气砖、砖、砂、石等）由甲方负责提供，其他辅材均由乙方提供；双方还就双方主要权利和义务、违约责任等进行了约定，附件10为仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包综合单价表。同日，被告中建四局三公司（劳务分包补充协议中称“甲方”）与原告（劳务分包补充协议中称“乙方”）签订《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包补充协议》，该《劳务分包补充协议》约定1.3工程内容：涵洞、管道安装、级配碎石层、水泥稳定碎石层、预制立缘石、立缘石安装、挡土墙、人行道等；第2条计价方式：对劳务分包合同中“仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包综合单价表”工作内容描述不完整部份进行修改，修改内容如下：除本协议明确所作修改的条款外，其余合同条件执行双方签订的《仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包合同》（CSCEC43LQ-（2016）-004RHSMTSQ-劳务分包001）劳务分包合同，并附有仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程项目劳务分包综合单价表。其后，原告、被告中建四局三公司分别与武桥重工集团股份有限公司、柳州黔桥工程材料有限公司、仁怀市天力众成混凝土工程有限公司、贵州宏鑫顺达实业有限公司签订内容相同或相近的《合同》。合同签订前，原告和被告中建四局三公司共同组建了项目部，项目经理为李映波、项目副经理为王光信、项目总工为张波、现场技术员为代学飞、测量员为李宝、安全员为陈康权、质检员为游烯。合同签订后，原告组织人员进场进行施工，在施工过程中，被告中建四局三公司先后支付给原告11,443,686.60元，支付给武桥重工集团股份有限公司800,000.00元、支付给柳州黔桥工程材料有限公司4,300,000.00元、支付给贵州宏鑫顺达实业有限公司15,356,460.20元,被告中建四局三公司提供材料款8,285,883.19元，上述费用合计40,186,029.99元。2015年10月至今，被告仁怀城投公司先后向被告中建四局三公司支付该工程款项35,800,000.00元。2018年1月25日，原告指派至该项目部任总工的张波在《仁怀市茅台4号大桥建设项目分包产值情况签认单》的总包结算金额50,752,497.00元、分包应得总产值44,662,197.36元、甲供材料8,285,883.19元栏签名确认，对项目部组管理费、劳保统筹金、税金持异议未签名确认;被告中建四局三公司指派到该项目部任副经理王光信签有“情况属实”的意见并签名确认。后双方为工程结算发生纠纷，原告诉至本院，要求支持原告的诉讼请求。另查明，2017年3月30日，该工程经验收合格。2018年11月2日，经仁怀市审计局委托，重庆信永中和工程管理咨询有限公司对仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程结算审查，审定金额为50,752,497.00元，二被告均在工程结算审定签署表在盖章或签名确认。再查明，2016年6月28日，贵州德恒建筑劳务有限公司变更为贵州德恒实业公司；2018年6月8日，贵州德恒实业公司变更为贵州德恒中泰实业有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方实际履行的是《建设工程施工承包协议书》还是《劳务分包合同》；二、双方实际履行的协议的效力；三、原告诉讼请求是否支持及支持的数额。双方实际履行的是《建设工程施工承包协议书》还是《劳务分包合同》。原告与被告中建四局三公司先后签订了《建设工程施工承包协议书》和《劳务分包合同》，结合当事人陈述及双方提供的证据，本院认定原告与被告中建四局三公司实际履行的是《建设工程施工承包协议书》，理由如下：1、原告提交的《仁怀市茅台4号大桥建设项目分包产值情况签认单》上有被告中建四局三公司指派到该工程项目部任副经理的王光信的签名，并注明“情况属实”，证实被告中建四局三公司对该《签认单》所涉内容及结算项目的认可；2、该《签认单》备注栏引用的的协议条款与《建设工程施工承包协议书》大部分相吻合，但未提及《劳务分包合同》；3、该《签认单》所涉项目与被告提交的《仁怀市茅台4号桥（人行桥）项目收支台账》及原告茅台4桥应收款大部分吻合；4、原告所提供的重大（专项）施工技术方案申报批复单、基坑开挖专项施工方案、茅台岸深基坑开挖专项施工方案、上部结构安装专项施工方案、总体施工组织设计申报批复单及设计方案的编制人均是原告指派到该工程项目部的周刚，项目技术负责人是原告指派的张波。故本院认定原告与被告中建四局三公司是依据双方签订的《建设工程施工承包协议书》履行合同义务。二、双方实际履行的协议的效力。被告仁怀城投公司就“仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程”发包给被告中建四局三公司施工后，被告中建四局三公司又与原告德恒中泰公司签订《建设工程施工承包协议书》，被告中建四局三公司将其承包的仁怀城投公司“仁怀市茅台4号大桥（人行桥）建设工程”整体工程转包给原告德恒中泰公司施工完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，被告中建四局三公司将工程全部转包给原告德恒中泰公司的行为属于非法转包，被告中建四局三公司与德恒中泰公司所签订的《建设工程施工承包协议书》应属无效。三、原告诉讼请求是否支持及支持的数额。本案所涉工程已经竣工验收且工程价款已审核结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告中建四局三公司应当按照合同约定履行向原告德恒中泰公司支付工程款的义务，该工程审定金额为50,752,497.00元，扣除给付给原告的工程款11,443,686.60元、工程造价12%的管理费即6,090,299.64元、甲供材料8,285,883.19元、武桥重工800,000.00元、柳州黔桥4,300,000.00元、宏鑫公司15,356,460.20元，剩余金额为4,476,167.37元，故对于原告德恒中泰公司要求被告中建四局三公司支付所欠工程款的诉讼请求，部分予以支持；原告诉请被告中建四局三公司支付以拖欠工程款总额按月利率2%的标准的资金占用费，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，双方均未提供证据证实该工程的交付时间，本案以双方签名确认的《仁怀市茅台4号大桥建设项目分包产值情况签认单》的时间2018年1月25日的次日起计算资金占用费，即资金占用费以4,476,167.37元为基数从2018年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；原告诉请被告仁怀城投公司在对被告被告中建四局三公司所欠付工程款范围内承担给付义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，仁怀城投公司作为发包人只在欠付工程款的范围内对作为实际施工人的德恒中泰公司承担责任。原告诉请被告中建四局三公司向原告支付以“管理费”名义扣留的工程款6,104,000.00元，虽然原告德恒中泰公司与被告中建四局三公司签订的《建设工程施工承包协议书》无效，但根据法律规定，在工程竣工验收合格的情况下，合同双方均可参照约定结算工程价款。因管理费是双方价款结算的约定内容之一，且双方对《建设工程施工承包协议书》的无效均有过错，故原告德恒中泰公司认为其无需按照约定支付管理费并不合理，本院不予支持；原告诉请被告中建四局三公司支付原告因其拒不支付工程款而发生的律师费22万元，因双方在合同中未约定该费用,且原告是否聘请律师诉讼属原告的权利，而律师费不是违约行为必然带来的损失，故对原告要求被告中建四局三公司支付律师费的主张，本院不予支持。对原告提交的《仁怀市茅台4号大桥建设项目分包产值情况签认单》上所涉及的项目部组管理费、劳保统筹费、税金等该工程的支出项目，虽然双方签订的《建设工程施工承包协议书》对上述项目有所约定，但被告中建四局三公司不认可双方是按《建设工程施工承包协议书》履行义务，双方对所涉项目支出金额及是否系该工程所需支出分歧较大，且在该《协议书》中约定原告指定的项目部资金支出核准人为张波，张波未在该《签认单》中的上述项目支出栏签名确认，故在本案中不予抵扣；若被告中建四局三公司认为该《签认单》涉及的项目部组管理费、劳保统筹费、税金已实际支出并因该工程而支付，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：被告中建四局第三建筑工程有限公司向原告贵州德恒中泰实业有限公司支付工程款4,476,167.37元及资金占用费（以4,476,167.37元为基数从2018年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、被告仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司在其对被告中建四局第三建筑工程有限公司所欠付工程款4,476,167.37元及资金占用费的范围内，向原告贵州德恒中泰实业有限公司承担给付义务。三、驳回原告贵州德恒中泰实业有限公司的其余诉讼请求。上述给付义务，限被告中建四局第三建筑工程有限公司、被告仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116,540.00元，由原告贵州德恒中泰实业有限公司承担73,940.00元，被告被告中建四局第三建筑工程有限公司承担42,600.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决确定履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  陈 铭人民陪审员  龚学科人民陪审员  刘明轩二〇一九年七月一日书 记 员  王健均