宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁0106民初10670号 原告：杨金兰，女，1963年10月23日出生，汉族，个体经营者，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被告：宁夏元泰担保有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：陈学祖，系公司总经理。 原告杨金兰诉被告宁夏元泰担保有限公司抵押合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案，后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨金兰到庭参加诉讼，被告宁夏元泰担保有限公司经本院公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书，期限届满后未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨金兰向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判令被告返还抵押担保范围之外剩余资金10万元;2.请求由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年12月23日，银川赤阳商贸有限公司与被告宁夏元泰担保有限公司签订了《委托担保合同》，约定由被告宁夏元泰担保有限公司为银川赤阳商贸有限公司向宁夏银行阅海支行申请的100万元借款提供连带责任保证。随后宁夏元泰担保有限公司又与原告及财产共有人董振峰签订《反担保(抵押)合同》约定(绝非原告的真实意思表示)以原告位于银川市金凤区xxxx室房屋向宁夏元泰担保有限公司为银川赤阳商贸有限公司提供抵押反担保。贷款到期后宁夏元泰担保有限公司在银川赤阳商贸有限公司未能向银行偿还借款的情况下代银川赤阳商贸有限公司向银行偿付本息共计1029097.98元。在宁夏元泰担保有限公司向反担保人追偿的过程中，银川赤阳商贸有限公司用王平的一套价值10万元的房屋抵偿了部分债务，其他反担保人向宁夏元泰担保有限公司偿还了70万元，至此，宁夏元泰担保有限公司实际拥有的反担保债权仅余229097.98元，宁夏元泰担保有限公司能够向原告主张的反担保责任也仅以229097.98元为限。但是宁夏元泰担保有限公司在追偿的过程中，先后利用原告对相关事实和法律的重大误解，利用当时公证制度的漏洞(这项制度已经被司法部废止)，欺骗原告给宁夏元泰担保有限公司关系人王凤宁出具《委托书》。王凤宁利用《委托书》将原告的房屋出卖变现得款451481.55元，并将其中的429097.98元交付宁夏元泰担保有限公司，被宁夏元泰担保有限公司据为己有。由于宁夏元泰担保有限公司实际享有的反担保债权只有229097.98元，但它却占有了原告总额451481.55元的财产，多占原告资产20万元。对其中的10万元，银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初1982号民事判决书这样表述：“在赤阳公司与元泰公司签订的《委托担保合同》中约定‘赤阳公司违反本合同及借款合同约定的，应向元泰公司承担总借款金额10%的违约金’，因赤阳公司未按约定向宁夏银行阅海支行偿还借款及利息，违反了借款合同的约定，故元泰公司可依《委托担保合同》的约定向其收取借款金额10%即10万元违约金但因元泰公司在与原告签订的《反担保(抵押)合同》中约定的抵押担保范围中的违约金仅指借款合同项下主债权中的违约金，即赤阳公司应向银行支付的违约金，并不包括被告赤阳公司应向被告元泰公司支付的违约金；被告元泰公依据《委托担保合同》向被告赤阳公司收取的担保费用包括担保费、滞纳金、逾期保费属于原告抵押担保的范围，亦不包括其主张的借款金额10%的违约金，且《委托担保合同》中将滞纳金与违约金分别进行了约定，故二者不能等同。综上，被告元泰公司在行使抵押权时扣除原告抵押物变现后价款时抵充10万元违约金不符合双方约定，应根据双方关于处分抵押物所得，在偿还本合同抵押担保范围内的全部债务后，将剩余部分退还反担保人’的约定退还给原告”。现原告依据这一判决书所赋予的权利提起民事诉讼，望判如所请。 被告宁夏元泰担保有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。 原告围绕诉讼请求依法提交了民事判决书二份，经本院当庭核实，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的授权委托书等其他证据均为复印件，无法与原件核对，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年2月，原告与被告等人之间的不当得利纠纷一案由银川市兴庆区人民法院受理，经审理后，银川市兴庆区人民法院作出（2017）宁0104民初1982号民事判决，认定事实如下：被告为案外人银川赤阳商贸有限公司向宁夏银行阅海支行申请的100万元借款提供连带责任保证担保，双方签订《委托担保合同》，对双方的权利义务进行了约定，还约定如银川赤阳商贸有限公司违反合同约定的，应向被告承担总借款金额10%的违约金。原告及其财产共有人同意以其位于银川市金凤区xxxxx室房屋向被告提供抵押反担保，双方签订《反担保（抵押）合同》，约定担保范围为借款合同项下全部主债权、被告依据担保合同向银川赤阳商贸有限公司收取的担保费用（包括担保费、滞纳金、逾期保费等）、被告为实现债权所发生的一切费用，原被告还约定被告有权处分抵押物，处分抵押物所得，在偿还合同抵押担保范围内的全部债务后剩余的，将剩余部分退还反担保人。合同签订后，因银川赤阳商贸有限公司未按约定偿还贷款，被告代偿了借款本息。后被告元泰公司行使追偿权，要求处分原告的抵押物即金凤区XXX路XXX区XXXXXXXXXX室房屋，元泰公司收到售房款429097.98元，抵充了其代银川赤阳商贸有限公司偿还的银行贷款30万元、利息29097.98元、违约金10万元（委托担保合同中约定的借款总金额10%的违约金）。同时，判决认定原被告签订的《反担保（抵押）合同》中约定的抵押担保范围中的违约金仅指借款合同项下主债权中的违约金，即银川赤阳商贸有限公司应向银行支付的违约金，并不包括银川赤阳商贸有限公司应向被告支付的违约金，即抵充的违约金10万元。因被告不服一审判决，提起上诉，银川市中级人民法院审理后，作出（2017）宁01民终2975号民事判决，对一审查明的事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判。现原告诉至本院，请求判如所请。 本院认为，原、被告签订的《反担保（抵押）合同》系双方当事人真实意思表示，且合法、有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务。被告依据合同约定对原告提供的抵押物行使抵押权，符合法律规定，但合同约定的抵押担保范围并不包括银川赤阳商贸有限公司应向被告支付的违约金10万元，且合同还约定：处分抵押物所得，在偿还本合同抵押担保范围内的全部债务后剩余的，将剩余部分退还反担保人。故原告要求被告返还抵押担保范围外的10万元的诉请，本院予以支持。被告经本院公告送达未到庭应诉，视为放弃其相应的诉讼权利，其应承担相应的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，判决如下： 被告宁夏元泰担保有限公司于本判决生效后十日内返还原告杨金兰10万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。 案件受理费2300元，公告费600元，合计2900元，由被告宁夏元泰担保有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  周 宁 人民陪审员  金惠侠 人民陪审员  刘月霞 二〇一九年七月二十五日 书 记 员  杨 藜 本案适用法律条款如下： 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。