广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初2549号原告：卢锦培，男，1934年8月20日出生，汉族，住广东省广州市南沙区，原告：陈金好，女，1934年5月16日出生，汉族，住广东省广州市南沙区，原告：陈丽芳，女，1963年3月13日出生，汉族，住广东省广州市南沙区，原告：卢伟力，男，1987年5月15日出生，汉族，住广东省广州市南沙区，原告：卢紫康，男，1992年9月12日出生，汉族，住广东省广州市南沙区，五原告共同委托诉讼代理人：郑鹏生、林燕婷，均系广东百健律师事务所律师。被告：沈林峰，男，1977年7月13日出生，汉族，住湖北省松滋市，现下落不明。被告：广州市第三市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路358号5-6楼，统一社会信用代码91440101726804542K。法定代表人：孙会峰，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘凝波，系广东凝思律师事务所律师。第三人：广州市宏翰混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇民生路合众生活区167号西20米A102房，统一社会信用代码914401016969342308。法定代表人：范志伟。委托诉讼代理人：聂志坚，系该公司员工。原告卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康诉被告沈林峰、广州市第三市政工程有限公司(以下简称广州第三市政公司)、第三人广州市宏翰混凝土有限公司(以下简称广州宏翰公司)买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢伟力以及五原告的共同委托诉讼代理人郑鹏生，被告广州第三市政公司的委托诉讼代理人刘凝波，第三人广州宏翰公司的委托诉讼代理人聂志坚到庭参加了诉讼，被告沈林峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康向本院提出如下诉讼请求：1.判令两被告立即向原告支付货款1742710元以及违约金（违约金计算方式：以1742710元为本金，自2016年4月11日起按年利率24%的标准计至货款实际还清之日止，暂计至起诉之日违约金为854835元）；2.判令两被告立即向原告支付前期律师费20000元和担保费3930元；3.两被告承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费）。事实和理由如下：1.2014年11月1日，原告卢润兴与被告广州第三市政公司、沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），约定由原告向两被告负责的南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目榄核镇榄核村工程供应混凝土，合同具体约定：⑴供应总量为6000m3，结算时以实际供应的数量为准。⑵双方采用月度（自然月）对账方式，每月5日前进行结算，被告方在当月10日前结清上月100%混凝土款。⑶被告方无故逾期支付货款，按未付货款总额结合按逾期付款天数以每日5‰的标准向原告支付违约金。⑷因本合同发生争议的，可在供方（即原告）所在地的人民法院通过法律途径解决，由此产生的诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。2.合同签订后，原告依约履行供应混凝土义务，经原被告双方核对结算，被告方于2016年4月1日确认尚欠原告货款1742710元。3.经原告多次催款，两被告均未履行付款义务，已构成违约，两被告除应支付货款外，还应按照合同约定承担违约责任。原告为维护合法财产权益，诉至法院，请法院支持原告的全部诉讼请求。被告沈林峰没有答辩。被告广州第三市政公司答辩称，1.原告的主体不适格，本案的混凝土买卖合同关系是在被告广州第三市政公司与第三人广州宏翰公司之间发生并且履行的，绝非与原告发生涉案买卖合同关系。原告提交的情况说明不是法律意义上的主体适格的有效依据，即便按照原告所说其与第三人广州宏翰公司有挂靠关系，也是其内部法律关系，被告广州第三市政公司不知情也不会同意，被告广州第三市政公司从来没有和原告本人发生任何的法律关系，请法庭驳回原告的起诉。2.经详细调查本案，请法庭关注的是，被告广州第三市政公司与第三人广州宏翰公司双方已经盖章确认的买卖合同关系以及债权债务，被告广州第三市政公司高度怀疑原告再就本案提起的诉讼是虚假诉讼，侵害被告广州第三市政公司作为管理国有资产企业的利益。因为原告请求涉案的所谓货款，根本没有被告广州第三市政公司的盖章确认，更无送货单、对账单，也从未有被告广州第三市政公司付款给原告的付款记录，明显违背常理。3.本案体现出被告广州第三市政公司与第三人广州宏翰公司之间真实意思表示，双方盖章合同是明确双方的法律关系，盖章的证明力远高于原告所举证的未加盖双方公章、不能体现被告广州第三市政公司意思表示的原告与被告沈林峰之间的协议书，即便原告有所谓债权，也是其与被告沈林峰之间产生，与被告广州第三市政公司无关。4.就原告所诉称的事实，在合同签订阶段，被告广州第三市政公司没有授权给被告沈林峰签署合同，合同履行阶段没有被告广州第三市政公司签收原告的货物或者对账，没有办理过结算和付款，综合本案从事发至今的事实，明显被告广州第三市政公司是被原告恶意提起诉讼。5.从上次开庭后，因为原告玩弄文字游戏，认为被告广州第三市政公司订立的协议其中涉及工程地点是南片区所以说与本案无关，被告广州第三市政公司调取了与业主即广州市南沙区榄核镇人民政府订立的施工合同，其中也有评审表，双方订立总包合同的工程名称就是标段三南片施工段，包括张松村、八沙村、七三农场、和原告主张的榄核村。与第三人广州宏翰公司订立的买卖合同结算书是南片区的混凝土在内的。6.不管本案事实如何，原告诉称的所谓违约金的标准明显过高，并且没有相关的损害的事实作为参照，其主张的违约金从2016年4月11日起计算没有任何事实与法律依据，事实上，被告广州第三市政公司与第三人广州宏翰公司之间关于混凝土货款的结算和对账是在2018年4月13日，在这之后被告广州第三市政公司又支付给第三人广州宏翰公司20万元，双方对账之时就剩余货款的支付期限并没有进行约定，所以被告广州第三市政公司与该公司之间的违约金的起算日期也不应从2016年起算，第三人广州宏翰公司至今未主张权利,如果计算违约金也应当从第三人广州宏翰公司主张权利之日开始计算。7.原告请求的律师费以及担保费没有合同以及事实依据。综上所述，原告起诉被告广州第三市政公司没有事实和法律依据，即使存在债权债务关系也是其和被告沈林峰之间产生，与被告广州第三市政公司无关。原告诉讼主体不适格，诉讼请求不成立，请求法院驳回原告的起诉。第三人广州宏翰公司述称表示其没有意见发表。本院经审理认定事实如下：2014年11月1日，卢润兴借用广州宏翰公司名义作为供方与以广州第三市政公司名义作为需方的沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），合同其中约定工程名称：南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目榄核镇榄核村。供应总量约6000m3(结算时以实际供应的数量为准)。供货期限：暂定由2014年11月至2015年3月止，若计划有改动，需方需提前通知供方。需方所购商品混凝土强度等级包括C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60，坍落度均为80-120㎜，价款均为300元/m3，合计180万元。结算方式及期限：⑴己付运之商品混凝土，采用月度（自然月）对帐方式，供需双方每月5日前核对上月所供混凝土的方量及金额并在结算单上签名确认，如需方原因没能在规定日期内签名确认，供方视为需方同意结算单数据不存在异议，确认供方结算单的数据。需方在当月10日前结清上月100%混凝土款（本合同价格不接受期票或银行承兑汇票）。⑵需方未按时付款，供方有权停止供应混凝土，直至需方付清所有欠款后，供方继续提供混凝土给需方，且期间需方不能违约使用其它公司商品混凝土；如需方承建工程停工一个月未施工或停用供方的混凝土之日起，需方必须在三天之内结清之前所欠全部货款。违约责任其中包括：需方无故逾期支付货款，需方按未付货款总额结合按逾期付款天数以每日5‰的标准向供方支付违约金。因本合同发生争议的，可在供方所在地的人民法院通过法律途径解决，由此产生的诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。卢润兴在合同供方签约代表人处签名确认，合同供方盖章处盖有广州宏翰公司的公章；沈林峰在合同需方签约代表人处签名和摁指模确认，广州第三市政公司并没有在该合同上盖章。合同签订后，卢润兴依约履行供应混凝土义务。2016年4月1日，卢润兴借用广州宏翰公司名义与沈林峰进行对账，并签订《南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目》，该协议其中载明“供方单价（位）：广州宏翰公司；需方单位：广州第三市政公司；公司代表：沈林峰；身份证号码：；施工地点：榄核镇榄核村；应收金额：1742710元；本结算单经供需双方核对无误，全部数据均为属实。”等内容，供方单位由卢润兴签名确认并盖有广州宏翰公司的公章，沈林峰则在需方单位处签名和摁指模确认，广州第三市政公司并没有在该协议上盖章。2016年7月18日，广州市南沙区榄核镇人民政府相关职能部门主持召开“关于榄核镇机耕路工程款事项”的协调会议，参加会议人员其中包括卢润兴、沈林峰、广州第三市政公司的委托代理人李志东、广州宏翰公司梁海华以及职能部门相关人员。会议当天形成的《会议情况记录》记载内容其中包括：“广州宏翰公司卢润兴（挂靠）：提供《南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目》，结算金额1742710元。广州第三市政公司沈林峰（挂靠）：对欠的工程款没有异议，待业主方结算余下30%结算款后支付。广州第三市政公司李志东：我公司此前收取业主方的款项是审核核对沈林峰是否欠工地材料款、员工工资的问题，若有我公司会将欠款解决后才与沈林峰过款，今天广州宏翰公司的材料款的问题未知会我公司，若业主方余下结算款来到我司，我司会先将广州宏翰公司的欠款解决，沈林峰是否同意？沈林峰：同意。李志东：我司若对欠款超出结算款，我司按结算款支付，超出部分沈林峰是否负责？沈林峰：应该没有欠款超出结算款，若超出我方负责。”等内容。2018年4月15日，广州宏翰公司出具《情况说明书》，记载内容为：“关于我司代表卢润兴与广州第三市政公司签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）的事宜，因该合同中所约定工程（南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目榄核镇榄核村），属于卢润兴个人承接，并非我司承接的工程，仅是卢润兴为方便需方的要求，借用本公司的名义与需方签订合同，现本公司确认如下：一、广州宏翰公司于2014年11月1日与广州第三市政公司（沈林峰）签订的《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）,该合同项下的权利义务均是卢润兴个人，与我司无关。二、上述工程所涉的全部事务均是由卢润兴个人进行管理、支配，与我司无关。三、广州第三市政公司的代表沈林峰、李志东，曾于2016年7月18日参加榄核镇的协调会议时，确认尚欠卢润兴工程款：1742710元（大写：壹佰柒拾肆万贰仟柒佰壹拾元整），并同意由业主方直接支付给我司，由我司再返还给卢润兴。四、上述合同项下的义务卢润兴已经履行完毕，广州第三市政公司尚欠该合同项下的应收款人民币：1742710元（大写：壹佰柒拾肆万贰仟柒佰壹拾元整）实际属于卢润兴个人所有，我司同意由卢润兴直接向广州第三市政公司收取或追讨。”因卢润兴与沈林峰、广州第三市政公司就拖欠的货款产生纠纷，卢润兴于2018年4月27日向本院提起诉讼，诉求如上。诉讼中，卢润兴于2018年7月20日死亡，本案需要等待卢润兴的继承人表明是否参加诉讼，因此，本院于2018年8月7日裁定中止本案的诉讼。卢润兴的第一顺序继承人有父亲卢锦培、母亲陈金好、妻子陈丽芳、儿子卢伟力、儿子卢紫康（即本案五原告），上述五人均表明参加本案的诉讼，中止的原因消除，本院遂于2018年12月17日通知恢复本案的诉讼。2018年4月13日，卢润兴与广东百健律师事务所签订了《民事委托代理合同》，卢润兴委托该律师所指派律师代理本案诉讼。该民事委托代理合同约定律师代理费采用分期付款方式，其中包括卢润兴在签订本合同之日起三天内向广东百健律师事务所支付前期律师代理费20000元。卢润兴已向广东百健律师事务所支付前期律师费20000元。卢润兴原进行诉讼期间向本院提出财产保全申请，要求查封、冻结沈林峰、广州第三市政公司对广州市南沙区榄核镇人民政府享有的金额为262万元的债权。就本次保全申请，卢润兴提供阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司的诉讼保全担保函作为担保，并向阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司支付了财产保全责任保险服务费3930元。本院于2018年5月7日作出（2018）粤0115民初2549号《民事裁定书》并实施了财产保全措施。诉讼中，五原告主张沈林峰与卢润兴签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）时，沈林峰持有广州第三市政公司的授权委托书原件，而在广州市南沙区榄核镇人民政府相关职能部门主持召开的“关于榄核镇机耕路工程款事项”协调会议记录中记载，沈林峰、李志东均是代表广州第三市政公司出席会议，根据李志东的陈述，沈林峰是受广州第三市政公司的管理，而根据沈林峰、李志东之间的陈述，沈林峰与广州第三市政公司之间属于挂靠与被挂靠关系，有理由相信沈林峰是代表广州第三市政公司签订合同，且合同已经履行，因此，符合表见代理的法律特征；同时，广州第三市政公司对于该会议记录中确认的款项并没有提出异议，广州第三市政公司确认在收到款项后会按合同约定支付货款的事实，且对于与卢润兴存在的买卖合同关系是确认的，亦属于追认的行为。广州第三市政公司仅是确认其与广州宏翰公司签订《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）和《混凝土补充协议》，否认五原告上述主张事实。对于上述争议事实，本院认为，五原告以表见代理为由主张买卖合同的相对方是广州第三市政公司，应由五原告承担案件事实符合表见代理构成要件的举证责任。五原告不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。虽然沈林峰以广州第三市政公司名义签订合同，但是，广州第三市政公司并没有在该合同上盖章；五原告主张沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）时持有广州第三市政公司的授权委托书原件，但五原告不能举证证明，亦没有证据证明广州第三市政公司参与该合同的履行。至于广州第三市政公司的委托代理人李志东参与广州市南沙区榄核镇人民政府相关职能部门主持召开的“关于榄核镇机耕路工程款事项”协调会议作出的意思表示，是在该合同签订后实施的行为，该行为也不构成追认，《会议情况记录》亦不足以认定沈林峰与广州第三市政公司之间存在挂靠与被挂靠关系。综上，沈林峰在《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）上签字的行为没有获得广州第三市政公司的书面授权，也没有获得广州第三市政公司的事后追认，且不存在《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形，因此，沈林峰在《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）上签字的行为不能构成表见代理，五原告主张《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）的合同相对人为广州第三市政公司，依据不足，本院不予确认。诉讼中，广州第三市政公司主张其仅是与广州宏翰公司签订《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）和《混凝土补充协议》，双方已经于2018年4月13日进行对账，广州第三市政公司截至2018年4月12日尚有655800元货款未支付给广州宏翰公司，但是，其在对账后已经支付了20万元货款给广州宏翰公司。为此，广州第三市政公司向本院提供了《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）原件1份、《混凝土补充协议》原件1份、《对账结果确认书》原件1份、委托书原件1份、委托付款函原件1份、中国建设银行个人账户支出交易明细原件1份、结算评审报告（附评审结果确认表）原件1份、施工合同文件（附单位工程结算评审汇总表）原件1份予以证明。根据上述证据，本院确认如下事实：2015年1月13日，广州第三市政公司与广州市南沙区榄核镇人民政府签订《施工合同》，广州市南沙区榄核镇人民政府将工程名称为“南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目施工总承包（标段三：南片施工段---张松村、八沙村、七三农场、新涌村、榄核村机耕路硬底化工程）”的工程项目发包给广州第三市政公司承包。同日，广州宏翰公司作为供方与广州第三市政公司作为需方签订《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01），合同约定的工程名称：南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目施工总承包（标段三）。工程地点：榄核张松村、新涌村、八沙村、榄核村、七三农场。供应总量约14500m3(结算时以实际供应的数量为准)。供货期限：由2015年1月13日至工程完工之日止，若计划有改动，需方需提前通知供方。需方所购商品混凝土强度等级包括C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C50，坍落度均为80-120㎜，单价从260元/m3-350元/m3不等。合同供方盖有广州宏翰公司公章，合同需方盖有广州第三市政公司的公章，供方代表人签名处空白。2015年2月，广州宏翰公司与广州第三市政公司签订《混凝土补充协议》，对双方签订的《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）约定的混凝土单价进行补充约定。2018年4月13日，广州宏翰公司向广州第三市政公司出具《对账结果确认书》，确认其在南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目施工总承包（标段三：南片施工段）项目，提供混凝土给广州第三市政公司，混凝土材料款共计3681200元，税金为33000元，二者合计3714200元。截止至2018年4月12日，已收到广州第三市政公司材料款加税金3058400元，尚有余款655800元未支付。于本月底支付材料款20万元给广州宏翰公司特别授权收款人梁海华。2018年4月24日，案外人伍尚河接受广州第三市政公司委托向户名为梁海华，账号为62×××14的银行账户转账20万元。本院认为,卢润兴借用广州宏翰公司名义与沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”的规定，借用人与被借用人为共同诉讼当事人，卢润兴作为本案原告提起诉讼，主体适格。本案本应追加广州宏翰公司作为共同原告参加诉讼，但因其出具了《情况说明书》，已明确表示放弃对《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）项下的实体权利，可不予追加。卢润兴在诉讼中死亡，其继承人即五原告表明参加本案诉讼，本院通知其作为当事人参加诉讼，五原告诉讼主体适格，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。广州第三市政公司主张原告主体不适格并应驳回起诉的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。虽然卢润兴是借用广州宏翰公司名义与沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），但没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。沈林峰虽以广州第三市政公司名义对外签订合同，但根据本院认定的事实，沈林峰签订合同的行为不构成表见代理，广州第三市政公司非《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）的合同相对人，该合同义务应由沈林峰承担。卢润兴依约向沈林峰交付了货物，沈林峰理应向卢润兴支付对价。五原告主张沈林峰拖欠卢润兴货款1742710元，有其提供的《南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目》以及向本院申请调查取证取得的《会议情况记录》等证据予以证实，虽广州第三市政公司主张其向广州宏翰公司偿还货款20万元，但因该20万元并非履行卢润兴借用广州宏翰公司名义与沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）还款义务，本院对五原告主张沈林峰拖欠卢润兴货款1742710元的事实予以确认。沈林峰没有按照双方签订合同付款，应承担违约责任。沈林峰应当向五原告支付货款1742710元以及违约金。根据合同约定，需方在当月10日前结清上月100%混凝土款，需方无故逾期支付货款，需方按未付货款总额结合按逾期付款天数以每日5‰的标准向供方支付违约金。双方在2016年4月1日对所欠货款进行结算确认，五原告要求违约金从2016年4月11日起，以货款1742710元为基数，并主动将计算违约金的利率调整为按年利率24%的标准计算，符合合同约定以及法律规定。因此，五原告要求沈林峰偿还货款1742710元以及违约金的诉讼请求有理，本院予以支持。卢润兴死亡前聘请律师以及申请财产保全分别支付了前期律师代理费20000元和财产保全责任保险服务费3930元，双方签订的合同约定，因本合同发生争议的由此产生的诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担，因此，五原告要求沈林峰支付前期律师代理费20000元和财产保全责任保险服务费3930元的诉讼请求有理，本院予以支持。五原告要求广州第三市政公司对偿还货款、违约金、律师费、财产保全担保费承担共同清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。沈林峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条、第六十五条、第七十四条的规定，判决如下：一、被告沈林峰应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康支付货款1742710元以及违约金（违约金从2016年4月11日起，以货款1742710元为基数，按年利率24%的标准计算至清偿时止）；二、被告沈林峰应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康支付前期律师代理费20000元和财产保全责任保险服务费3930元；三、驳回原告卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27771.80元、财产保全费5000元，由被告沈林峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郭志峰人民陪审员  陈尚韵人民陪审员  李惠干二〇一九年七月二日书 记 员  梁楚莹