浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终473号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵凯，男，1992年6月7日出生于江苏省盱眙县，汉族，初中文化，户籍地江苏省盱眙县。2013年2月因犯盗窃罪被江苏省盱眙县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千七百元；2014年7月因犯盗窃罪被江苏省盱眙县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2015年1月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月27日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人周黛尔，浙江合创律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）陆游，男，1992年7月9日出生于江苏省盱眙县，汉族，初中文化，户籍地江苏省盱眙县。因阻碍执行职务于2018年3月30日被山东省枣庄市公安局市中分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月28日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人谢列，男，1990年8月25日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，户籍地江苏省泰兴市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月28日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人王建军，男，1986年8月3日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，户籍地江苏省淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月28日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人赵凯、谢列、王建军、陆游犯盗窃罪一案，于2019年6月6日作出（2019）浙0203刑初1008号刑事判决。原审被告人赵凯、陆游不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵凯、陆游，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月，因被告人谢列欠被告人赵凯借款无力归还，两人商量到宁波寻找作案对象，以谢列帮助被害人办理网络贷款为名，趁对方不知情的情况下，将到账贷款转入被告人一方实际控制的账户或以微信绑定银行卡提现的方式窃取财物，后将被害人手机上的相关贷款、转账记录删除，再以贷款未办理成功或正在审核等理由逃离现场。被告人赵凯将上述作案手段告诉被告人王建军、陆游，要求两人帮忙，两人均表示同意。被告人赵凯、谢列、王建军、陆游利用上述作案手段共窃得人民币118960元，具体情况如下： 1.2018年3月14日，被告人赵凯、谢列、王建军至本市海曙区，从被害人付某处窃得人民币12000元。 2.2018年3月15日，被告人赵凯、谢列、王建军至本市海曙区心源茶艺馆，从被害人毛某1信用卡内窃取人民币15000元，后被毛某1发现，被告人谢列谎称银行审批未结束，如果未审批通过，资金会返还账户，毛某1信以为真，让谢列等人离开。因害怕毛某1报警，被告人谢列等人分别于2018年3月17日、3月25日通过支付宝转账等方式退还毛某1人民币6000元、2800元。 3.2018年3月17日，被告人赵凯、谢列、王建军至本市鄞州区装饰工程公司，从被害人林某处窃得人民币12100元。 4.2018年3月19日，被告人谢列、王建军、赵凯至本市鄞州区，从被害人忻永良处窃得人民币10000元。 5.2018年3月22日，被告人谢列、王建军、陆游又至被害人忻永良家中，从被害人忻永良处窃得人民币30000元。 6.2018年3月23日中午，被告人谢列、王建军、陆游至本市鄞州区科技有限公司，从被害人雷某处窃得人民币32860元。 7.2018年3月23日晚上，被告人赵凯、谢列、王建军、陆游至本市海曙区，从被害人毛某2处窃得人民币7000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人赵凯犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；2.被告人谢列犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；3.被告人王建军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；4.被告人陆游犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；5.责令被告人赵凯、谢列、王建军、陆游退赔相关被害人的经济损失。 上诉人赵凯上诉称：原判对其量刑过重。1.本案案发的起因是谢列欠其40万元所导致。因谢列未能及时还款，其也处于考虑谢列还款艰难的处境，同意谢列提出的还款方法并期望能早日还款。2.其主观原因是急于收回有风险的欠款，并没有要求谢列为其做什么和提出还款计划给谢列。3.全部还款方法都是谢列主动执行，其只是同意谢列暂缓或分批还款要求，并没有参与其中。4.其让同事协助谢列，是防止风险，担心谢列出尔反尔。5.其事后才知道，谢列不仅欠其钱款，还欠他人巨额钱款，直到案发，其才知道谢列的行为已经触犯法律。综上，其没有犯罪主观意识，也没有教唆他人如何犯罪，其只是为了收回属于自己的款项，合理合法。恳请二审法院查明事实，给其公正的判决。 辩护人提出：原判对赵凯量刑过重，对赵凯的量刑应当比谢列要轻。1.本案的犯意及犯罪方法均由谢列提出并实施。2.谢列的主观恶性比赵凯深。3.谢列在本案中起关键作用。四名被告人中，只有谢列精通网贷知识。4.毛某1的被盗金额与赵凯无关。综上，恳请二审法院依法改判。 上诉人陆游上诉称：原判对其量刑过重，恳请二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）赵凯、陆游、原审被告人谢列、王建军盗窃的事实，有上诉人赵凯、陆游、原审被告人谢列、王建军的供述，被害人付某、毛某1、林某、忻永良、毛某2、雷某的陈述，证人危某、陈某的证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、照片、银行交易明细、账单截图、贷款还款提醒短信以及贷款信息截图、支付宝收款截图、农业银行、民生银行账户明细、便签纸及照片、情况说明、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、证明、违法记录查询、接警证明单、电话记录等证据证实，足以认定。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人和辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案查明的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人赵凯提出其没有犯罪主观故意的意见。经查，因谢列欠赵凯钱款无力归还，两人遂商量以帮助他人贷款为名，实施盗窃行为。赵凯还纠集并指使王建军、陆游参与共同犯罪。赵凯的主观故意明确。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对赵凯的辩护人提出毛某1的被盗金额与赵凯无关，赵凯不应当承担责任的意见。经查，赵凯、谢列事先预谋以帮助他人贷款为名，实施盗窃行为，并选定宁波作为作案地点。后赵凯、谢列等人一起到宁波以约定的手段实施盗窃。赵凯、谢列系共同犯罪，应当对共同犯罪涉及的全部犯罪金额承担责任。至于被盗资金的去向，是两人之间的分赃或对赃物的处置行为，不影响共同犯罪的认定及刑事责任的承担。该辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人赵凯、陆游及赵凯的辩护人提出原判对赵凯、陆游量刑过重的意见。经查，原判根据赵凯、陆游的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，并结合该二人犯罪后的悔罪表现、在共同犯罪中的地位、作用及累犯等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。赵凯和谢列在共同犯罪中均起主要、关键作用，均系主犯，但赵凯系累犯，故原判对赵凯判处的刑罚重于谢列并无不当。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵凯、陆游、原审被告人谢列、王建军以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。赵凯系累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中赵凯、谢列系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。王建军、陆游系从犯，依法予以减轻处罚。谢列到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。赵凯、王建军、陆游在一审庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被害人的经济损失，应当责令退赔。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 王荷春 审 判 员 王 坚 二〇一九年七月二十九日 代书记员 周雨婷