江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2727号上诉人（原审原告）：郑井方，女，1966年7月7日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：于洪芳，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张飞强，男，1987年7月26日出生，住江苏省沭阳县。上诉人郑井方因与被上诉人张飞强买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初16057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年7月9日组织双方当事人公开进行听证。上诉人郑井方及其委托诉讼代理人于洪芳、被上诉人张飞强到庭参加了听证。本案现已审理终结。郑井方上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持郑井方一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张飞强负担。事实与理由：1.郑井方向张飞强供应的549吨水泥均为42.5级水泥，一审法院以郑井方未举证证明收条上没有注明型号的为32.5级水泥属于认定事实错误，实际上该工地上所用的水泥均是42.5级水泥。2.一审法院已经查明沭阳县2017年5月建筑材料指导价中32.5级水泥除税单价为246.12元/吨，42.5级水泥为291.57元/吨，该价格已高于郑井方主张的水泥单价，郑井方主张的水泥价格中不包含运费，郑井方将案涉水泥运输到张飞强指定的工地，发生运费是客观的，一审法院未予认定每吨水泥需另加运费45元/吨属于认定事实错误。3.仲某与郑井方之间也发生过水泥的业务往来，该微信转账并未标准为替张飞强还款，郑井方与仲某之间部分现款现货也符合常理，故仲某转给郑井方的20000元不能认定为替张飞强还款。另，仲某与张飞强是朋友关系，郑井方曾起诉过仲某，其证言不具有客观真实性，不能作为定案依据。张飞强二审辩称：1.张飞强出具的收条中如果注明是42.5级的就是42.5级水泥，如果没有注明就是32.5级水泥，从郑井方处购买的水泥的不是用于同一地方，有的地方需要用42.5级水泥，有的也需要用32.5级水泥。2.关于运费，因双方没有签订合同，郑井方主张运费的话要有依据。3.仲某确系替张飞强还款20000元，如郑井方认为不是替张飞强付款，应当提供其他账单证明。郑井方向一审法院起诉请求：要求张飞强给付货款62935元及利息（利息以62935元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）。一审法院认定事实：张飞强于2017年5月从郑井方处购买32.5级水泥378.4吨、42.5级水泥170吨。张飞强分别于2017年5月13日、5月20日、5月22日、5月24日、5月26日、5月27日、5月29日给付郑井方30000元、20000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元，并委托仲某于2018年1月24日通过微信转账的方式给付郑井方20000元，合计120000元。现因张飞强未付清货款，引起诉讼。另查明，沭阳县2017年5月建筑材料指导价中32.5级水泥除税单价为246.12元/吨，42.5级水泥除税单价为291.57元/吨。一审法院认为，郑井方与张飞强之间的买卖合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。对于水泥型号，郑井方称均为42.5级水泥，张飞强辩称收条上注明为42.5级的为42.5级水泥，其余的为32.5级水泥，故郑井方应进一步举证证明收条上没有注明型号的也为42.5级水泥，郑井方未举证证明，故一审法院对郑井方的该诉称不予采信。经计算，张飞强购买的32.5级水泥共378.4吨、42.5级水泥共170吨。郑井方、张飞强对涉案买卖合同的价款约定不明确，根据相关法律规定，应当按照订立合同时的履行地的市场价格履行，故涉案买卖合同32.5级水泥的单价按照市场价格应为246.12元/吨，42.5级水泥的单价按照市场价格应为291.57元/吨，该价格高于郑井方主张的32.5级水泥单价为240元/吨，42.5级水泥单价为270元/吨，故一审法院认定32.5级水泥单价为郑井方所主张的240元/吨，42.5级水泥单价为郑井方所主张的270元/吨，即涉案买卖合同总货款为136716元。郑井方诉称每吨水泥还需另加运费45元，对此未提供证据加以证明，故一审法院不予采纳。郑井方对张飞强已付货款100000元没有异议，一审法院予以确认。张飞强称其委托仲某于2018年1月24日通过微信转账的方式给付郑井方20000元，为此张飞强提交了微信转账记录、仲某的出庭证言，且在（2018）苏1322民初7923号郑井方诉仲某等人买卖合同案件的庭审中，仲某并未将该20000元转账作为其向张飞强付款的证据之一，故张飞强已经完成了举证责任。郑井方对此辩称该20000元系仲某给付的现货货款（钱货两讫），但未提供证据加以证明，故一审法院对郑井方该辩称不予采信，故一审法院认定张飞强共已付货款120000元。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张飞强于判决发生法律效力之日起十日内给付郑井方货款16716元及逾期付款违约金（以16716元为基数，自2018年9月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；二、驳回郑井方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1373元（郑井方已预交687元），由郑井方负担1008元，由张飞强负担365元。上诉人郑井方对一审法院查明的案件事实中“从郑井方处购买32.5级水泥378.4吨、仲某于2018年1月24日通过微信转账的方式给付郑井方20000元”有异议，认定郑井方出售给张飞强的水泥均为42.5级水泥，仲某向郑井方的转账系仲某支付其自己购买水泥的款项，且认为一审法院遗漏审查郑井方主张的运费，对其他案件事实没有异议；被上诉人张飞强对一审法院查明的案件事实没有异议；本院对一审法院查明的当事人无异议的事实予以确认。二审中，郑井方围绕其上诉请求申请证人王某、徐某进出庭作证，并提供（2018）苏1322民初7923号郑井方诉仲某等人买卖合同纠纷一案的庭审笔录，具体证据明细如下：证据1.证人王某证言：王某系案涉部分水泥的运输方，在2017年5、6月份，替郑井方从山东鲁光水泥厂运输水泥至胡集修路，运费每吨45元/吨，费用由郑井方结算。王某称案涉水泥中有一部分是其运输的，在所承运的水泥中有42.5级水泥，也有32.5级水泥，郑井方让其运输的水泥是打路的，打路使用的水泥都是42.5级水泥，但是给张飞强的水泥型号记不清楚了，也不记得给张飞强送过几次水泥，水泥送到后由收货人出具收条给王某，王某称只看吨位，不一定看型号，一般情况下都让收货人将型号标注清楚。证据2：证人徐某进证言：徐某进系张飞强承包的胡某分工程的施工方，徐某进称当时工地上用的水泥是山东的，型号为42.5级，使用的32.5级水泥系由徐某进经手购买，张飞强承包的胡集工地不全是由徐某进施工。证据3.（2018）苏1322民初7923号郑井方诉仲某等人买卖合同纠纷一案庭审笔录，庭审笔录第4页载明，仲某在该案中辩称，2017年5月份做了高墟水泥工程，从郑井方处购买了水泥，当时是按照315元/吨计算，拟证明张飞强购买水泥的价格为315元/吨，其中270元为水泥成本价，运费为45元。郑井方对上述证据中证据1、证据2的质证意见为：两位证人证言客观真实，王某的证言能够证明从山东水泥厂运输到胡集的运费是45元/吨，由郑井方支付，同时也能证明打路的水泥都是42.5级水泥。徐某进的证言能够证明胡集工地使用外面供应的水泥型号都是42.5级的，只有少许32.5级水泥是自行采购。张飞强对上述证据的质证意见为：证人王某系为郑井方运输水泥的，其证言不能达到证明目的。证人徐某进没有参与购买水泥的事物，无法证明张飞强从谁手中购买的水泥，其在胡集的工地只有部分是由徐某进施工，故其证言也不能达到证明目的。关于郑井方与仲某之间的水泥买卖系赊账垫资，且有合同，而张飞强是现款现付，该庭审笔录与本案没有关系。本院对上述证据认证意见如下：证据1王某证言中反映案涉水泥并非全部由其运输，故其证言不能证明案涉水泥全部为42.5级水泥，且其陈述案涉水泥的运费为45元/吨，系基于王某与郑井方之间的运输合同关系，其并不能证明郑井方与张飞强就案涉运费约定为45元/吨。证据2徐某进证言中反映张飞强承包的工程并非由其全部施工，故不能证明张飞强所使用的水泥全部都是42.5级水泥。综上，本院对证人证言不予采信。对证据3的真实性予以认定，关联性将在说理部分予以详述。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.张飞强购买水泥的型号如何确定；2.郑井方主张运费有无依据；3.仲某向郑井方转账的20000元能够认定为偿还本案的水泥款。本院认为：关于第1个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑井方主张其向张飞强出售的水泥均为42.5级水泥，其负有举证责任，但郑井方提供的张飞强向其出具的收条中并非全部注明为42.5级水泥，对于未注明水泥型号的收条，郑井方二审提供的证人证言亦不能证明张飞强收到的水泥型号均为42.5级，或张飞强承包的工地均需使用42.5级水泥，故应由郑井方承担举证不能的法律后果，本院对郑井方关于其出售给张飞强的水泥均为42.5级水泥的主张，不予支持。关于第2个争议焦点，郑井方主张其向张飞强出售的42.5级水泥价格为315元/吨，其中包括水泥成本价270元/吨及运费45元/吨，二审中，张飞强认可与郑井方就运费问题进行协商，其称郑井方将运费计算在水泥价格中，并称当时提到运费为40元/吨，但其陈述水泥总价款为200多元/吨，具体价格记不清楚，也未明确该价格是32.5级水泥，还是42.5级水泥。本院认为，因双方当事人均认可水泥价格中包含运费，应予确认，但张飞强陈述的水泥总价款为每吨200多元与实际不符，理由如下：1.案涉水泥交易时42.5级水泥的市场价为291.57元/吨，而依据郑井方主张的42.5级水泥价格为270元/吨，该价格已低于市场价，其中不可能再包含40元/吨的运费，如按照张飞强所认可的运费，42.5级的水泥的价格已超过300元/吨，郑井方作为商事交易主体，其以过分低于市场价的价格与相对人发生交易的可能性较小。2.郑井方诉仲某等人买卖合同纠纷一案的庭审笔录载明，仲某于2017年5月份向郑井方购买水泥的交易价格为315元/吨，而仲某在本案一审中陈述其购买水泥的型号为42.5级，即仲某于2017年5月从郑井方处购买42.5级水泥为315元/吨，而本案张飞强亦于2017年5月与郑井方发生买卖合同关系，故仲某购买水泥的价格可作为本案的参考，案涉42.5水泥价格为每吨200多元，不具合理性。关于运费，虽郑井方与仲某约定的42.5级水泥为315元/吨，但在该案的庭审笔录中并未明确该价格中包含45元/吨的运费，故该证据无法直接证明案涉运费为45元/吨，对于郑井方主张的运费，本院依据张飞强认可的40元/吨予以支持，根据一审法院已经认定32.5级水泥的单价为240元/吨、42.5级水泥的单价为270元/吨，案涉32.5级水泥价格为280元/吨、42.5级水泥的单价为310元/吨，即案涉水泥总价款为154868元。关于第3个争议焦点，郑井方主张仲某于2018年1月24日向其微信转账20000元系仲某支付其自己购买水泥的款项，并主张该笔交易为现款现货，但郑井方未提供证据证明仲某于2018年1月24日向其购买水泥，应由郑井方承担举证不能的法律后果。张飞强主张该笔款项系仲某替其支付的水泥款，仲某亦予以认可，且在（2018）苏1322民初7923号案件中，该笔款项并未作为仲某偿还其欠付郑井方水泥款的证据，故能够认定仲某于2018年1月24日向郑井方支付20000元系偿还张飞强欠付的水泥款，结合一审法院查明的张飞强其他付款情况，张飞强共向郑井方支付120000元的水泥款，张飞强尚欠郑井方水泥款为38652元。综上所述，上诉人郑井方的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，导致一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初16057号判决；二、张飞强于本判决发生法律效力之日起十日内给付郑井方货款38652元及逾期付款违约金（以38652元为基数，自2018年9月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；三、驳回郑井方的其他诉讼请求。一审案件受理费1373元（郑井方已预交687元），由郑井方负担1008元，由张飞强负担365元；二审案件受理费1373元，由郑井方负担1025元，由张飞强负担348元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  白 金审 判 员  刘路路二〇一九年七月十九日法官助理  殷 悦书 记 员  赵乙睿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。