湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终298号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南天泽置业有限公司，住所地株洲市芦淞区铁西路127号。法定代表人：贝钰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李慧兰，湖南天桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺刚，湖南崇民律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南浩发投资有限公司，住所地株洲市芦淞区芦淞路61号一号楼一楼。法定代表人：王立新，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁湘亮，湖南誉翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文，湖南途顺律师事务所律师。上诉人湖南天泽置业有限公司（以下简称“天泽公司”）与上诉人湖南浩发投资有限公司（以下简称“浩发公司”）合同纠纷一案，当事人均不服湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人天泽公司的委托诉讼代理人李慧兰、贺刚，上诉人浩发公司的法定代表人王立新、委托诉讼代理人袁湘亮、赵文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天泽公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判为：驳回浩发公司的全部诉讼请求。2、撤销原判第二项，依法改判为：解除双方于2015年8月18日签订的《协议书》中第四条、第六条的约定，判令浩发公司赔偿天泽公司各项损失共计人民币4703003元。3、由浩发公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、本案诉争《协议书》的签订背景是“前期合作难以继续履行”，合同目的为“避免损失继续扩大”，因此只有结合合同背景，才能厘清《协议书》的合同性质和双方的权利义务；2、一审判决关于天泽公司应支付给浩发公司利润分成的认定和计算均错误，依据合同约定和法律规定，浩发公司无权享有分成。《协议书》的性质名为合作开发合同，实为借款合同。浩发公司未进行任何投资无权主张利润分成。3、浩发公司不能履行合同、致使项目开工建设时间一再推迟、损失巨大，合同目的无法实现，浩发公司的的行为已经构成根本违约，本案《协议书》的第四条、第六条应依法予以解除，浩发公司还应当依据《协议书》第五条的约定承担违约责任；4、一审判决关于4703003元贷款利息损失的承担主体认定错误。上述利息损失是浩发公司违反约定导致工期延误而产生的，与《协议书》第二条第四款的约定无关。一审判决认定事实错误，对相关事实没有查清，应依法改判。在二审庭审中，天泽公司当庭表示放弃要求“解除双方于2015年8月18日签订的《协议书》中第四条、第六条的约定”的上诉请求。浩发公司答辩称：1、一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确。浩发公司应享有协议约定的利润分成和以4500元/平方米购买第16层房屋的权益。2、浩发公司自2011年起为推进华丽三期续建项目建设做出了重大贡献，按照《协议书》的约定履行了各项义务，上诉人应当按照法律规定向答辩人支付其应取得的收益并赔偿损失。3、《协议书》是双方真实意思表示，该协议并无任何借贷意思表示，也并非固定投资回报，浩发公司要承担相应的合作风险和责任。4、《协议书》未完成事项均是基于天泽公司自身原因导致，浩发公司无过错，应按合同约定享有利润分成。浩发公司上诉请求：1、撤销原判第三项，依法支持浩发公司以4500元每平方米的价格购买华丽三期续建项目第十六层房屋的诉讼请求；2、依法支持浩发公司在一审中提出的支付逾期付款利息的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决遗漏重要事实。浩发公司还为天泽公司垫付了报建费100多万元，该笔金额须双方对账方能理清；2、一审判决违背了不告不理的诉讼原则。一审中，天泽公司从未提及浩发公司向其借款2639251元，故该借款不应在本案中进行裁判；3、本案工程未按时完成报建手续，是因为天泽公司至今不能提供合格、合法的报建资料，应由天泽公司承担违约责任。本案报建手续的证明责任应分配给天泽公司。天泽公司应以4500元每平方米的价格将华丽三期续建项目第十六层房屋出售给浩发公司；4、天泽公司不配合浩发公司完成《协议书》第三条第2款第（1）、（2）、（3）项约定，天泽公司应承担违约责任，赔偿浩发公司的损失；5、天泽公司已经构成迟延履行，应当向浩发公司支付逾期付款利息。天泽公司答辩称：1、一审判决没有遗漏浩发公司所称的重要事实，浩发公司未垫付100多万元报建费，浩发公司不能提供相关转账凭证。2、一审判决没有违背不告不理的诉讼原则。在利润中扣除借款，是诉争协议中约定的内容，浩方公司依据《协议书》向天泽公司主张利润分成，一审判决依据《协议书》的约定扣除浩发公司的借款本息完全正确。3、浩发公司要求天泽公司以4500元每平方米的价格将华丽三期续建项目第十六层房屋出售给浩发公司没有事实和法律依据。该项约定是附条件的，浩发公司未按照约定履行义务，就无权享有该项权利。4、浩发公司没有提供任何证据证明天泽公司不配合提供资料，相反我公司一直发函督促其履行义务。5.由于各级法院冻结了相关账户，天泽公司不应向浩发公司支付逾期付款利息。天泽公司一审诉讼请求为：1、解除双方于2015年8月18日签订的《协议书》中第四条、第六条的约定；2、请求确认天泽公司依据2015年8月18日《协议书》约定应支付给浩发公司的款项为人民币9648896元（该款项为依约扣除浩发公司应承担的各项费用和违约责任后的应支付款项，具体详见计算明细表）；3、判令浩发公司赔偿天泽公司各项损失共计人民币14461324元（具体详见计算明细表）；4、由浩发公司承担本案全部诉讼费用。天泽公司在诉讼过程中将诉讼请求第三项变更为：判令浩发公司赔偿天泽公司各项损失共计人民币21000000元（具体详见计算明细表）。浩发公司一审反诉请求：1、天泽公司向浩发公司支付2600万元整以及逾期付款的利息（其中200万元自2016年3月18日起开始计算至实际支付之日止，200万元自2016年5月1日起开始计算至实际支付之日止，年利率6%）；2、天泽公司以4500元每平方米的价格将华丽三期续建项目第十六层整层房屋（约3550平方米，具体面积以房产局测量为准）出售给浩发公司，并将房产办证至浩发公司指定的单位或个人名下；3、由天泽公司承担反诉费用。一审法院查明事实：2015年8月18日，天泽公司与浩发公司签订《协议书》一份，协议约定如下：一、甲（天泽公司）、乙（浩发公司）双方一致同意于2015年8月18日解除双方于2014年3月7日签订的《华丽三期续建工程合作开发协议书》、《华丽三期续建工程合作开发管理协议书》、《华丽三期续建工程合作开发利润分成计算协议书》及与上述三份协议相关的所有协议。二、对于《合作开发协议》系列协议解除之后的相关问题，甲（天泽公司）、乙（浩发公司）双方经协商一致同意按照以下方式处理：其中第4款约定了应由乙方（浩发公司）按原签订的系列协议承担的费用和利息的支付和处理方式为：甲方（天泽公司）截止2015年8月11日前为乙方（浩发公司）垫付的应由乙方（浩发公司）按所签系列协议承担并支付的各项费用及利息共计11133062元，应乙方（浩发公司）要求并考虑乙方（浩发公司）的实际困难，甲方（天泽公司）同意在本协议签订后承担应由乙方（浩发公司）承担的上述费用及利息；甲方（天泽公司）在2015年8月11日前为乙方（浩发公司）代付偿还银行贷款本金3694537元、利息1281076元，本息合计4975613元，应乙方（浩发公司）要求并考虑乙方（浩发公司）的实际困难，甲方（天泽公司）同意在本协议签订后承担应由乙方（浩发公司）承担的上述利息和本金；截止2015年8月11日，浩发公司法定代表人王立新个人向甲方（天泽公司）借款本金2639251元、利息283520.02元，本息合计2922771.02元，乙方（浩发公司）同意在扣除经甲方（天泽公司）、乙方（浩发公司）双方确认的乙方（浩发公司）为本项目垫付的报建费、设计费及向政府部门缴纳的费用后，剩余款项在乙方（浩发公司）分成的利润中扣除。……三、本协议签订后，乙方（浩发公司）承诺继续完成以下工作：……2、报建工作：（1）本协议签订后五个月内完成本项目室外新增的三台观光电梯的报建核准；（2）本协议签订后六个月内完成本项目的楼层使用功能由现在规划同意的公寓式写字楼变更为写字楼的报建核准；（3）本协议签订后六个月内完成本项目的土地性质由商混用地变更为商业用地的核准；（4）本协议签订后六个月内协助甲方办理本项目消防报建工作直至取得消防报建许可证；（5）本协议签订后二个月内完成本项目《建设工程施工许可证》的办理；（6）本协议签订后，达到办证条件二个月内完成本项目《商品房预售许可证》的办理：（7）本协议签订后，在本项目符合办证条件一年内完成本项目总房产证及总国土证的办理；（8）本协议签订后，在完成本项目总房产证及总国土证的办理，符合分户权证办证条件六个月内完成本项目分户房产证及分户国土证的办理。3、竣工验收工作：（1）负责与本项目竣工验收有关的所有工作，并承诺自开工通知书下达之日起二十个月内完成工程竣工验收工作，并达到国家规定的合格标准。（2）负责本项目的工程竣工验收工作并确保工程验收合格。4、协调工作：（1）负责与本项目有关的政府职能部门及周边相关单位的所有协调工作，确保施工顺利完成。（2）负责协调处理甲方委托的与本项目有关的其他事项，需要甲方协调处理的，应当及时与甲方沟通。四、甲方（天泽公司）同意给乙方（浩发公司）的利润分成及支付方式：甲方（天泽公司）同意乙方（浩发公司）在本协议签订后继续为本项目的报建、验收及相关协调工作作出承诺并同意甲、乙双方在此基础上继续合作完成本项目的后续工作（见本协议书第三条）。基于上述基础及乙方（浩发公司）按照约定履行上述义务经甲乙双方协商一致，甲方同意给予乙方人民币2600万元作为乙方为本项目前期和继续合作完成本项目建设的利润分成，考虑到乙方的实际情况和要求，在扣除应由乙方承担并支付的所有税、费后，甲方同意按以下方式给付：（1）甲方同意将华丽三期续建项目第十六层约3550平方米（加公共分摊面积）以4500/平方米的单价出售给乙方……”。五、乙方（浩发公司）承诺：1、如乙方未能在本项目竣工验收前完成室外新增的三台观光电梯的报建核准手续致使竣工验收无法完成，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少10%。2、如乙方未能完成本项目的楼层使用功能由现在规划同意的公寓式写字楼变更为写字楼的核准，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少5%。3、如乙方未能完成本项目的土地性质由商混用地变更为商业用地的核准，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少10%。4、如乙方未能完成本项目消防报建工作直至取得消防报建许可证，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少1%。5、如乙方未能完成本项目《建设工程施工许可证》的办理，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少2%。6、如乙方未能完成本项目《商品房预售许可证》的办理，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少2%。7、如乙方未能完成本项目总房产证及总国土证的办理，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少5%。8、如乙方未能完成本项目分户房产证及分户国土证的办理，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少5%。9、在本项目达到工程竣工验收条件，自甲方书面通知乙方之日起3个月内，乙方未能完成本项目的工程竣工验收工作的，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少5%。10、如乙方未能完成本项目与有关政府职能部门、周边相关单位的协调工作，乙方同意在本协议约定的甲方给予乙方的人民币贰仟陆佰万元（￥26000000元）的利润分成总额中减少2%。六、违约责任：1、如乙方未能完成本协议第五条第1款、第2款、第3款所约定的义务，乙方同意只享有人民币贰仟陆百万元整（￥26000000元）的分成利润，不再享有本协议第四条第1款第（1）项第①小点所约定享有的权益，违约责任仅按本项约定进行追究（如达到本条款约定的追究违约责任，则第五条第1—10款之承诺不予追究）。2、如甲方未经乙方同意擅自变更施工图纸造成的违约不计入乙方的违约责任。七、其他约定：1、原系列协议解除后，因原系列协议所发生的第三人诉甲方或者甲、乙双方的所有纠纷和诉讼，依据原协议约定属于乙方所应承担的责任和义务的，因纠纷及诉讼所产生的甲方的各种费用支出及全部诉讼费用均由乙方承担（包括但不限于判决由甲方名义上承担的义务，甲方支付的诉讼费、律师费及其他与案件相关的费用等）。2、因本项目实施所发生的第三人诉甲方或者甲、乙双方的所有纠纷和诉讼，依据本协议约定属于乙方应履行的义务的，因纠纷及诉讼所产生的甲方的各种费用支出及全部诉讼费用均由乙方承担（包括但不限于判决由甲方名义上承担的义务，甲方支付的诉讼费、律师费及其他与案件相关的费用等）。2015年10月16日，双方在原协议书基础上签订《补充协议》一份，进一步明确了双方的责任与义务。《补充协议》第五条约定，甲（天泽公司）、乙（浩发公司）双方于2015年8月18日签订的《协议书》中第三条第2款约定的报建和办理手续时间以接到甲方函告办理分项报建手续的日期为起始时间。2015年10月19日，天泽公司向浩发公司送达《湖南天泽置业有限公司工作联系函》，要求浩发公司自接函之日起按双方2015年8月18日签订的《协议书》中第三条第2款第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）项约定履行相关的报建义务，浩发公司法定代表人王立新于当日签收。2016年6月15日、2016年6月24日，因浩发公司未履行义务，天泽公司分别向浩发公司发送违约告知函，要求浩发公司承担违约责任。2017年7月1日，天泽公司向浩发公司公证送达《关于贵公司违约及相关款项扣除的告知函》，告知浩发公司因浩发公司未履行任何义务，无权享有2600万元利润分成，并要求浩发公司归还借款本金及利息及承担损失赔偿责任。浩发公司收到公证告知函后于2017年8月2日做了公证回复，并附有建设方提供的需要资料和2015年10月20、2016年6月16日浩发公司对天泽公司的《回复函》。2015年12月11日，华丽国际服饰文化商业广场三期续建工程（下称“该项目”）取得《建筑工程施工许可证》（编号：430200201512110101）。2017年10月13日，该项目取得《建设工程消防设计审核意见书》（株公消审字（2017）第0206号），2017年11月1日，该项目取得《商品房预售许可证》（株预许字（2017）第341号）。除以上三项报建审批外，《协议书》所约定的应由浩发公司完成的其他报建工作及竣工验收工作等均未完成。天泽公司分别于2015年11月6日、2016年4月12日、2016年4月18日、2016年6月1日、2016年6月16日、2016年6月30日、2016年8月1日、2016年12月16日、2017年4月17日、2017年6月28日、2018年1月30日、2018年4月28日、2018年5月17日收到来自株洲市芦淞区人民法院、株洲市天元区人民法院、株洲市荷塘区人民法院送达的对浩发公司及案外人王立新在天泽公司所享有的债权（包括2015年8月18日签订的《协议书》确定的债权或者他们在天泽公司处享有的履约保证金、分红、各项应收款、投资款、固定资产等其他收益的债权，共计：5828.337万元）予以冻结的13份《协助执行通知书》及对应的《民事裁定书》或《执行裁定书》，各法院要求天泽公司不得向浩发公司支付任何款项。另查明，浩发公司法定代表人王立新在2015年8月16日、2015年8月18日分别为该项目垫付了图纸加班费5万元，文本设计费1.2万元，设计费20万元。2016年2月2日，浩发公司向天泽公司借现金10万元，2016年3月7日，浩发公司向天泽公司借款15000元并有相应的转账凭证，2016年5月5日，天泽公司为浩发公司垫付处理其他案件的诉讼费和律师费共计70900元，浩发公司出具了借条，共计185900元。一审法院认为，本案系合同纠纷。双方的争议焦点是：一、双方是否按照协议书中的约定履行了各自的义务，天泽公司要求解除《协议书》第四条、第六条是否有事实和法律依据？根据协议书中的约定，天泽公司应当支付给浩发公司的款项是多少？二、浩发公司是否应当赔偿天泽公司损失以及损失的数额是多少？三、天泽公司是否有违约逾期支付给浩发公司款项的事实以及违约责任该如何承担的问题？四、浩发公司要求天泽公司以4500元的价格出售华丽三期16层房屋并办理产权证是否有事实和法律依据？一审法院分析论证如下：一、关于双方是否按照《协议书》约定履行了各自的义务，天泽公司要求解除《协议书》第四条、第六条是否有事实和法律依据？关于根据协议书约定天泽公司应当支付给浩发公司款项是多少的问题？经查明，2015年10月19日，天泽公司向浩发公司送达《湖南天泽置业有限公司工作联系函》，要求浩发公司自接函之日起按双方2015年8月18日签订的《协议书》中第三条第2款第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）项约定履行相关的报建义务，浩发公司法定代表人王立新于当日签收。故浩发公司办理报建手续的时间应当从2015年10月19日起计算。现涉案项目的第（5）项报建工作《建设工程施工许可证》系2015年12月11日取得，虽天泽公司称系其独立完成，但《协议书》中明确了该项报建由浩发公司负责，且天泽公司提交的2016年6月23日的《函告》中未对该项义务进行告知，因此，应认定浩发公司完成了《协议书》中第三条第2款的第（5）项约定的义务。第（4）项报建工作《消防设计审核意见书》系2017年10月13日取得，第（6）项报建工作《商品房预售许可证》系2017年11月1日取得。天泽公司曾多次对上述两项工作的履行向浩发公司浩发公司进行催告，其审批也没有在《协议书》约定的6个月内取得，且浩发公司浩发公司也没有提交证据证明其完成了上述两项报建。至于浩发公司抗辩的天泽公司未提交报建资料的问题，浩发公司作为天泽公司委托的报建人，天泽公司天泽公司没有理由不向其提供报建资料，浩发公司所提交的回复函中并没有明确列明报建所需的系列规范资料，且天泽公司一直进行催告并长期派人协助配合浩发公司，因此，应认定浩发公司没有按照合同约定完成《协议书》第三条第2款的第（4）、（6）项约定的义务。除此之外的报建工作浩发公司均未完成。根据双方的《协议书》，第一、二条系关于双方2014年3月签订的系列合作协议解除之后的相关问题的处理；第三条浩发公司在约定期限内完成8项报建工作和竣工验收工作、协调工作2项工作后，天泽公司给予浩发公司人民币26000000元的利润分成；第四条系关于甲方同意给乙方2600万元作为乙方为本项目前期和继续合作完成本项目建设的利润分成及利润的支付方式，以华丽三期续建项目第十六层约3550平方米以4500元的价格抵扣利润和税费后，再按条件支付相应的款项。第五条系关于违约责任的约定，若乙方未完成相应的报建手续则应以2600万元作为基数扣减利润分成。第六条约定如乙方未能完成本协议第五条第1款、第2款、第3款所约定的义务，乙方同意只享有人民币贰仟陆百万元整（￥26000000元）的分成利润，不再享有本协议第四条第1款第（1）项第①小点所约定享有的权益，违约责任仅按本项约定进行追究（如达到本条款约定的追究违约责任，则第五条第1—10款之承诺不予追究）。从第六条看出，浩发公司不需要完成任何工作，天泽公司应当支付浩发公司2600万的利润分成。天泽公司提出第四条浩发公司已不能履行，故要求解除，第六条违反权利义务向对等的原则，故要求解除。一审法院认为，该《协议书》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。根据第六条的约定，天泽公司应当支付浩发公司2600万的利润分成。根据《协议书》第二条第4项第（3）款的约定，截止2015年8月11日，浩发公司向天泽公司借款本金2639251元，利息283520.02元，共计2922771.3元。由于双方在借款合同中明确约定按照华融湘江银行同期银行贷款利率上浮35%计算利息，天泽公司主张对于该笔借款在2015年8月11日之后也按照约定的利率支付利息，符合法律规定和合同约定。截止至2018年1月20日，本金2639251元，利息1126516.5元，共计3765767.5元。天泽公司主张浩发公司同意在扣除浩发公司垫付的报建费、设计费后，剩余款项在利润分成中扣除。2016年2月2日、2016年3月7日、2016年5月5日，浩发公司向天泽公司借款共计185900元，应当在利润分成中予以扣除。根据《协议书》第七条约定，因原系列合作协议及本协议所发生的第三人诉浩发公司、天泽公司的纠纷和诉讼，依据协议属于浩发公司义务的，给天泽公司所造成的各种费用支出由浩发公司承担，天泽公司因此支付费用24000元、50000元、15000元，共计89000元应从利润分成中扣除；截止扣除浩发公司垫付的设计费262000元后，应从利润分成中扣除的金额为：3765767.5+185900+89000-262000元=3778667.5元。综上,双方基于案涉《协议书》约定的权利义务不再继续履行。天泽公司应当给付浩发公司的利润分成为26000000-3778667.5=22221332.5元。二、关于浩发公司是否应当赔偿天泽公司损失以及损失的数额为多少的问题。天泽公司主张的2015年6月12日，浩发公司签字确认天泽公司垫付的应由浩发公司筹措和支付的款项及利息共计10457634.79元以及2015年6月12日，浩发公司签字确认天泽公司垫付的应由浩发公司偿还的银行贷款本息3003690.56元，该两笔费用在原、浩发公司签订的《协议书》中第二条第4款中天泽公司已经应浩发公司要求，同意在原系列合作协议解除后由天泽公司承担。因此，天泽公司主张的上述两笔损失，一审法院不予认可。因浩发公司申请天泽公司办理30000000元贷款，该笔贷款所应支付给银行的贷款利息4703003元，虽然根据天泽公司提交的浩发公司出具的《关于请求协助办理银行贷款的申请》可知，该30000000元的实际借款人为浩发公司，并且浩发公司承诺，该款项本金及利息均由浩发公司承担，庭审中浩发公司浩发公司的法定代表人也对该利息的承担予以自认，但是在原浩发公司签订的《协议书》第二条第四款中已明确应乙方的要求，甲方同意在本协议签订后承担应当由乙方承担的利息和本金，故天泽公司主张该笔利息损失一审法院不予支持。三、关于天泽公司是否有违约逾期支付给浩发公司款项的事实以及违约责任该如何承担的问题。由于浩发公司未按《协议书》的约定履行义务，且自2015年11月6日起，浩发公司对天泽公司所享有的债权已经被各法院冻结，法院向天泽公司送达协助执行通知书要求天泽公司不得支付给浩发公司任何款项。因此，天泽公司没有违约逾期支付给浩发公司款项的事实，不需承担违约责任。四、关于天泽公司要求浩发公司以4500元每平方米的价格出售华丽三期续建项目第十六层整层房屋给天泽公司并办理产权证是否有事实和法律依据的问题。根据双方《协议书》第六条的第一款约定：如乙方未完成本协议第五条第1款、第2款、第3款所约定的义务……乙方不再享有本协议第四条第1款第（1）项第①小点约定享有的权益。本案中，浩发公司浩发公司没有完成该第五条第1、2、3款约定的报建手续，没有提供证据证明完成不了报建系天泽公司天泽公司造成，故浩发公司提出以4500元每平方米的价格将华丽三期续建项目第十六层整层房屋出售给浩发公司，并将房产办证至浩发公司指定的单位或个人名下的请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、天泽公司在判决生效后十日内支付浩发公司利润分成22221332.5元；二、驳回天泽公司其他诉讼请求；三、驳回浩发公司其他反诉请求。若未按照上述判决的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费200045元、反诉费125838元，共计325883元，由天泽公司负担210000元，浩发公司负担115883元。本院二审期间，浩发公司向本院提交了一组新的证据：《华丽三期续建工程合作开发管理协议书》和《华丽三期续建工程合作开发利润分成计算协议书》的复印件各一份，本院组织双方进行了证据交换和质证。对于该组证据，本院将结合全案事实予以综合认定。经审理查明，一审认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、浩发公司能否依据《协议书》获得利润分成及如何分成；二、浩发公司是否应当赔偿天泽公司损失，如果应当赔偿，损失数额如何确定；三、天泽公司是否应当向浩发公司支付逾期付款利息；四、本案中借款是否实际发生、应当如何处理。一、关于浩发公司能否依据《协议书》获得利润分成及如何分成的问题。根据一、二审查明事实，天泽公司与浩发公司于2015年8月18日签订的《协议书》系双方真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，应当认为合法有效，该协议对双方都具有法律约束力。天泽公司称本案《协议书》约定的2600万元利润实际上是出资人的借款本息回报，该协议实际为借款合同。本院认为，天泽公司在一、二审中均未向法院提供充足的证据来证明其该项主张，从《协议书》的内容来看，浩发公司也要承担一定的合作风险，应当认为本案《协议书》为合作开发合同，而非借款合同。该《协议书》的第四条约定，甲方同意给乙方2600万元作为乙方为本项目前期和继续合作完成本项目建设的利润分成，并约定了给付方式；该《协议书》的第五条约定了违约责任，若乙方未完成相应的报建手续则应以2600万元作为基数扣减利润分成；该《协议书》的第六条又进一步约定，如乙方未能完成本协议第五条第1款、第2款、第3款所约定的义务，乙方同意只享有人民币贰仟陆百万元整（￥26000000元）的分成利润，不再享有本协议第四条第1款第（1）项第①小点所约定享有的权益，违约责任仅按本项约定进行追究（如达到本条款约定的追究违约责任，则第五条第1—10款之承诺不予追究）。本院认为，综合本案《协议书》第四、五、六条的内容来看，应当认为，浩发公司若没有完成约定的义务，天泽公司仍应当支付浩发公司2600万的利润分成，只是浩发公司不再享有以4500/平方米的价格购买华丽三期续建项目第十六层的相关权益。天泽公司关于后续浩发公司完成工作占利润分成的47%的上诉主张，与本案《协议书》第六条的约定相违背，没有事实和法律依据。因此，对于天泽公司要求不予给付浩发公司利润分成的上诉请求，本院予以驳回。浩发公司上诉称，按照协议约定，浩发公司应享有以4500/平方米的价格购买华丽三期续建项目第十六层的权益。本院认为，如前所述，本案《协议书》的第六条明确约定，如浩发公司未能完成本协议第五条第1款、第2款、第3款所约定的义务，浩发公司同意只享有人民币贰仟陆百万元整（￥26000000元）的分成利润，不再享有本协议第四条第1款第（1）项第①小点所约定享有的权益，即不再享有以4500/平方米的价格购买华丽三期续建项目第十六层的相关权益。根据一、二审查明事实，浩发公司并未完成本案《协议书》第五条第1款、第2款、第3款所约定的义务，因此按照协议约定，其不能享有以4500/平方米的价格购买华丽三期续建项目第十六层的权益。对于浩发公司的该项上诉请求，本院予以驳回。二、关于浩发公司是否应当赔偿天泽公司损失的问题。天泽公司主张浩发公司应支付其4703003元贷款利息损失，理由是因为浩发公司的责任导致涉案工程延误，应由浩发公司承担2015年8月18日《协议书》签订之后产生的贷款利息损失。本院认为，虽然本案中由浩发公司申请天泽公司办理了30000000元贷款，该笔贷款产生了相应的利息，对于《协议书》签订之前产生的利息，《协议书》第二条第四款中已明确应浩发公司的要求，天泽公司同意在协议签订后承担应当由浩发公司承担的利息和本金。对于在《协议书》签订之后产生的利息（即天泽公司二审诉请的4703003元）应当如何处理，本院认为，首先，经过二审查明，该笔3000万元虽以浩发公司的名义进行借贷，但实际使用人是天泽公司。其次，天泽公司称涉案工程延误的责任在浩发公司，但未提供充分证据证明该主张。因此，天泽公司主张浩发公司应支付其4703003元贷款利息损失的理由不能成立，对于其该项上诉请求，本院予以驳回。三、关于天泽公司是否应当向浩发公司支付逾期付款利息的问题。根据一、二审查明事实，自2015年11月6日起，浩发公司对天泽公司所享有的债权已经被各法院冻结，法院向天泽公司送达协助执行通知书要求天泽公司不得支付给浩发公司任何款项。因此，天泽公司不需要向浩发公司支付逾期付款利息。对于浩发公司的该项上诉请求，本院予以驳回。四、关于本案中借款是否实际发生、应当如何处理的问题。浩发公司上诉称，一审判决违背了不告不理的诉讼原则，天泽公司从未提及浩发公司向其借款2639251元，故该借款不应在本案中进行裁判。根据一、二审查明事实，双方在本案《协议书》的第二条的第四点的第三项中明确约定，截止2015年8月11日，浩发公司法定代表人王立新个人向甲方（天泽公司）借款本金2639251元、利息283520.02元，本息合计2922771.02元，乙方（浩发公司）同意在扣除经甲方（天泽公司）、乙方（浩发公司）双方确认的乙方（浩发公司）为本项目垫付的报建费、设计费及向政府部门缴纳的费用后，剩余款项在乙方（浩发公司）分成的利润中扣除。本院认为，浩方公司依据《协议书》向天泽公司主张利润分成，而将借款在利润分成中予以扣除是诉争协议中约定的内容，一审判决据此将浩发公司的借款本息从利润分成中扣除并无不当。因此，浩发公司的该项上诉请求所主张的理由不能成立，本院不予支持。综上，天泽公司和浩发公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费240433元，由湖南天泽置业有限公司负担176422元，由湖南浩发投资有限公司负担71011元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年七月三十一日法官助理向英书记员刘思伊