渭南市临渭区人民法院民 事 判 决 书 (2017)陕0502民初2360号原告：闻喜县鸿宝建材工程爆破有限公司，住所地：山西省闻喜县。法定代表人：梅海宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：段晓梅，陕西哲智律师事务所律师。委托诉讼代理人：周彦涛，陕西哲智律师事务所律师。 被告：亚玄建设集团有限公司(统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2676)，住所地：西安市雁塔区。 法定代表人：李岗，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈浩军，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小龙，男，1989年10月5日出生，汉族，住陕西省礼泉县，亚玄建设集团有限公司员工，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。原告闻喜县鸿宝建材工程爆破有限公司（以下简称鸿宝公司）与被告亚玄建设集团有限公司（以下简称亚玄公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鸿宝公司委托诉讼代理人周彦涛，被告亚玄公司委托诉讼代理人陈浩军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿宝公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告之间的土方爆破工程施工合同，返还扣押的原告各种工程设备；2.判令被告与原告对已施工工程进行结算并支付工程款；3.判令被告赔偿原告各项损失；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月27日，被告以昌吉-古泉±1100KV特高压直流输电线路工程无人区施工道路施工项目部的名义，与原告签订了土石方爆破工程施工合同，合同约定原告对被告承包工程进行爆破施工。约定工程价款为35元/立方米。2017年1月9日，被告又与原告代理人丁某某再次签订土石方爆破工程施工合同书，擅自将合同价款修改为22.5元/立方米，并约定每5000立方米支付一次工程款。合同签订后，原告开始施工，在原告施工期间，多次要求被告按照合同约定确认爆破工程量，但被告一直拒绝确认，也不按约定给原告结算工程款，原告出具领款条的款项被告尚欠4万元不予支付。原告无奈要求被告解除合同进行结算，被告扣留原告工程机械，导致双方发生争议。在案件审理过程中，因被告亚玄公司已经返还原告各种工程设备，原告鸿宝公司变更诉讼请求为：1.依法解除原、被告2016年10月27日签订的《土石方爆破工程施工合同书》；2.判令被告向原告支付拖欠工程款521543元及利息（利息从起诉之日2017年3月28日起按同期银行利率4.75%计算至款项付清之日止）；3.判令被告向原告支付租用炸药库和雷某某损失72000元；4.本案诉讼费用由被告承担。被告亚玄公司辩称：双方未结算是因原告2017年年底春节前无故离开施工现场，并经被告催促后仍不回到现场交涉所致。原告所述合同签订时间和数量均不准确。2016年10月25日双方签订了土石方爆破施工合同书用于备案。2016年12月8日原告方代表肖某某与被告签订了第二份爆破合同书，将合同单价更改为22.5元 /立方米，同日被告、原告代表丁某某及原告方爆破打眼施工队代表蔡某某三方签订了《相关补充支付协议》，约定被告直接将蔡某某施工队的工程款以12.5元 /立方米计算后支付给蔡某某。2017年1月9日原告方代表丁某某与被告签订了第三份爆破合同书，原告方代表肖某某表示同意将合同转让给丁某某负责。故，本案所涉项目前后共签订三份合同、一份补充协议。2016年的两份爆破合同书已经被后签订的补充协议和2017年1月9日签订的合同书所取代，双方应以补充协议和新合同书的最终约定确定相关权利义务，原告诉请解除的合同已经被后合同取代，不存在再次解除的问题。司法鉴定程序违法，鉴定人王超在鉴定时不具有资质，而且鉴定量比设计图纸施工量超出一倍，故鉴定意见不应采纳。被告至今已支付原告354440元，根据被告自行测算的工程量，已属超额支付，被告保留追讨的权利。原告要求支付爆炸物存储库房的损失没有事实依据。而且原告是擅自离开施工现场，终止施工，其行为构成违约，给被告造成了很大损失，被告保留向其追讨违约金和损失的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月25日，原告鸿宝公司作为承包人与作为发包人的被告亚玄公司昌吉-古泉±1100KV特高压直流输电线路工程无人区施工道路施工项目部在陕西省礼泉县签订《土石方爆破工程施工合同书》，约定由原告对被告承包的昌吉-古泉±1100KV特高压直流输电线路工程无人区施工道路施工项目进行爆破，工程地点位于渭南市临渭区XX镇箭峪水库，工程内容为施工图纸范围内的土石方爆破施工，爆破工艺为岩石松动爆破，工期二个月。并约定爆破后块粒以发包方挖机能装车为限，爆破前由发包人指定具体桩号位置，双方代表共同测量、签字、确认爆破工程量，以此为资金结算依据。合同第5条约定：“本合同为单价价款合同，合同单价为35元/立方米”“发包人向承包人支付的工程款，按发包方与国电主合同付款方式进行支付。”合同第6.2.1条约定：“承包人自行按照国家规定采购爆材，并按照国家规定进行保管和使用，否则，因此所产生的一切法律后果由承包人承担。”合同第9条约定：“爆破施工所需各种证件、手续等费用均由承包人自行承担。”合同第11.3条约定：“因执行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成的，双方约定向礼泉县人民法院提起诉讼。”后因该合同不是在工程所在地签订，管辖法院也非工程所在地法院，无法在公安机关备案，双方于2016年10月27日又签订一份《土石方爆破工程施工合同书》，仅将签订地点变更为位于渭南市临渭区XX镇XX村的该工程项目部，管辖法院变更为渭南法院。2016年12月8日，被告亚玄公司昌吉-古泉±1100KV特高压直流输电线路工程无人区施工道路施工项目部作为发包人与作为承包人的肖某某在项目部就案涉工程签订《土石方爆破工程施工合同书》，该合同将此前两份合同的第5条单价变更为22.5元，支付方式变更为“每5000立方米支付一次工程款（爆破完工后，十五天之内全部结清）。”并在合同第10条“补充事项”约定：“本合同为该工程土石方爆破施工唯一适用合同，与之前爆破申报材料中的施工合同书没有关联关系。”2016年12月18日，被告亚玄公司昌吉-古泉±1100KV特高压直流输电线路工程无人区施工道路施工项目部与甲方丁某某、乙方蔡某某签订《相关补充支付协议》，约定每方立方米12.5元，每5000立方米结算一次，由被告直接支付给负责爆破打眼的蔡某某施工队。2017年1月9日，被告亚玄公司昌吉-古泉±1100KV特高压直流输电线路工程无人区施工道路施工项目部作为发包人与作为承包人的丁某某在项目部就案涉工程签订《土石方爆破工程施工合同书》，该合同约定与2016年12月8日与肖某某的合同约定相同。在该合同附件《爆破安全协议书》后，肖某某注明“同意转让丁某某”。又查明，2016年12月8日，原告开始进场施工，2017年1月18日离场。在案件审理过程中，原告申请对其实际爆破工程量进行鉴定。经渭南市中级人民法院委托，陕西中科司法鉴定所于2018年7月13日出具司法鉴定意见书，认为K0705-K1337.4段，原告施工完成总爆破工程量为20769.8立方米，其中有争议的K0820-K0848段工程量为2094.3立方米。另查明，被告亚玄公司主张已向原告鸿宝公司支付工程款354440元，其中向原告直接支付50000元，向原告代表丁某某支付245400元，向蔡某某支付59040元。原告鸿宝公司认可收到205400元，认为2016年12月1日向原告鸿宝公司转账的50000元与2017年1月9日丁某某打借条的90000元是同一笔款项，被告实际支付50000元，剩余40000元并未实际支付。原告鸿宝公司不认可被告向蔡某某支付的款项，认为其未授权蔡某某收取工程款。以上事实，有原告鸿宝公司提供的2016年10月27日《土石方爆破工程施工合同书》、爆破物品领用申请表、被告制作的石方量计算表、原告项目经理丁某某与被告项目经理康仁杰2017年3月22日的谈话录音，被告亚玄公司提供的2016年10月25日《土石方爆破工程施工合同书》、2016年12月8日《土石方爆破工程施工合同书》、2016年12月18日《相关补充支付协议》、2017年1月9日《土石方爆破工程施工合同书》、银行回单、借条和本院与双方代理人的谈话笔录、开庭笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，爆破行业为特种作业行业，施工人应具有相应的资质，个人不具有相应资质，故被告2016年12月8日与肖某某签订的《土石方爆破工程施工合同书》、2017年1月9日与丁某某签订的《土石方爆破工程施工合同书》无效。原、被告于2016年10月25日签订的《土石方爆破工程施工合同书》已被于2016年10月27日的签订的《土石方爆破工程施工合同书》取代，2016年10月27日的《土石方爆破工程施工合同书》合法有效，双方均应按照该合同规定全面履行义务。因双方没有按照合同约定在每次爆破后确认爆破工程量，引起纠纷，双方现在已无继续履行该合同的意愿和诚意，故该合同应予解除。案涉司法鉴定意见书是鉴定机构根据被告提供的施工设计图复原施工前原始地貌图，进而计算爆破土方量。司法部《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”故虽然鉴定人王超在勘验现场时尚不具备司法鉴定资质，但另一鉴定人陈鹏具有资质，该鉴定程序合法，鉴定意见书可以采纳。原告提供的被告制作的土石量计算表中已包含鉴定人现场勘验时被告所称不是原告施工的K0820-K0848段争议路段，故该段应为原告施工。被告亚玄公司应支付原告鸿宝公司工程款总额为20769.8立方米×35元/立方米=726943元。原告主张其已收到的50000元转账和借条的90000元是同一笔款项有录音能证明，予以采信，但该录音证明原告认可被告扣除40000元。原告鸿宝公司认可丁某某为其公司在案涉项目的项目经理，且收取了部分工程款，故丁某某有权代其公司同意将部分工程款直接支付给蔡某某工队，故被告亚玄公司直接支付给蔡某某的59040元也应予以扣减。故原告已收到工程款数额为304440元。被告亚玄公司还应再向原告鸿宝公司支付工程款422503元。双方在合同约定爆炸物品的保管由原告负责，且原告系在合同未解除的情况下自行离场，故其要求被告赔偿租赁存储爆炸物库房损失72000元的请求依法不予支持。原告请求从起诉之日支付工程款利息的请求符合法律规定，应予支持，根据法律规定，工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告闻喜县鸿宝建材工程爆破有限公司与被告亚玄建设集团有限公司于2016年10月27日签订的《土石方爆破工程施工合同书》。二、被告亚玄建设集团有限公司在本判决生效后十五日内支付原告闻喜县鸿宝建材工程爆破有限公司爆破工程款422503元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2017年3月28日至实际清偿日的该工程款利息。三、驳回原告闻喜县鸿宝建材工程爆破有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10205元，由原告闻喜县鸿宝建材工程爆破有限公司负担2940.75元，由被告亚玄建设集团有限公司负担7264.25元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审  判  长         黄雪锋人民陪审员         韩普选人民陪审员         左麦巧                              二〇一九年七月三十日                                                      书  记  员         武香娟                  1