四川省成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0112刑初107号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人刘利刚，绰号“三哥”，男，1972年1月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区，2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月3日因涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于龙泉驿区看守所。 辩护人刘书勇，四川海峡律师事务所律师。 被告人成正伟，男，1987年4月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市北碚区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年12月28日被该局取保候审，2013年12月27日解除取保候审。2018年3月2日因犯组织卖淫罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑五年并处罚金一万元。2018年7月3日因涉嫌聚众斗殴罪被成都市公安局龙泉驿区分局解回再审，现羁押于龙泉驿区看守所。 辩护人贾超，四川银正律师事务所律师。 被告人刘邦勇，曾用名刘勇，男，1982年9月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省绵竹市。2018年7月5日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月3日因涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于龙泉驿区看守所。 辩护人王毅，四川兴蓉律师事务所律师。 被告人刘利强，绰号“刘二娃”，男，1964年11月24日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。1997年因犯盗窃罪被合川市人民法院判处有期徒刑二年，1998年11月22日刑满释放。2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月3日因涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现押于龙泉驿区看守所。 辩护人刘烈武，四川银正律师事务所律师。 被告人费开建，男，1972年10月4日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月28日被该局取保候审，2013年12月27日解除取保候审，2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事罪被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住，同年12月28日变更为取保候审。2019年7月26日经本院决定被逮捕。 指定辩护人李琴，四川方舟达律师事务所律师。 被告人黄朝强，绰号“黄二娃”，男，1986年3月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地重庆市合川区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月28日被该局取保候审，2013年12月27日解除取保候审，2018年7月27日因涉嫌寻衅滋事罪被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住。2019年7月4日经本院决定被逮捕。 指定辩护人牛伟，四川均鼎律师事务所律师。 被告人王应涛，男，1987年1月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地重庆市合川区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月28日被该局取保候审，2013年12月27日解除取保候审，2018年7月27日因涉嫌寻衅滋事罪被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住。2019年7月26日经本院决定被逮捕。 指定辩护人陈庆跃，四川聚沙律师事务所律师。 被告人刘臻，绰号“毛子”，男，1973年11月6日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月28日被该局取保候审，2013年12月27日解除取保候审，2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事罪被监视居住，同年12月28日变更为取保候审。2019年7月26日经本院决定被逮捕。 指定辩护人杨翠，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉［2019］97号起诉书指控被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻犯故意伤害罪一案，于2019年2月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法召开了庭前会议，在庭前会议中确定争议焦点为：（一）罪名方面。被告人刘利刚的行为是否构成犯罪；（二）事实部分。被告人刘利刚是否参与实施了聚众斗殴的行为。（三）证据部份。指向刘利刚参与故意伤害的证据是否与本案存在关联性；关于对被害人重伤的鉴定意见是否具有合法性。另本院确定了两个争议焦点：一是本案如果构成故意伤害罪，是单纯的故意伤害罪还是由聚众斗殴转化的故意伤害罪；二是各被告人在本案中的行为性质、地位和作用，即否区分主从犯。同时对被害人造成伤害的行为人能否确定，是谁造成了伤害尤其是重伤结果；如果不能确定具体加害人，能否确定是哪些被告人共同行为造成的。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。成都市龙泉驿区人民检察院申请延期审理二次并指派检察员陶冬梅出庭支持公诉，被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻及其辩护人刘书勇、贾超、王毅、刘烈武、李琴、牛伟、陈庆跃、杨翠到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2012年下半年，被告人刘利刚伙同他人在本区大面街道洪河惠王陵东路夜市开设“XX动漫城”（以下简称“XX”游戏厅），经营电子游戏娱乐项目及“捕鱼机”等赌博设施，2012年12月3日22时许，被害人李某1以在该“XX”游戏厅内因“捕鱼机”赌博输钱不满，欲要求退钱为由，安排罗荣某某以及被害人李某21等多人到“XX”游戏厅滋事。游戏厅当日管理人员被告人刘邦勇遂将此事电话告知了同为该游戏厅管理人员的被告人成正伟，要其前来处理解决。被告人刘利刚接到电话通知也来到了“XX”游戏厅。22时10分许，成正伟与正在该游戏厅的工作人员被告人刘利强及游戏厅当日工作人员被告人刘臻以及先后闻讯赶到“XX”游戏厅的被告人费开建及游戏厅工作人员被告人黄朝强、王应涛、李某兵（在逃）等人，持钢管及游戏厅内的铁制圆凳等工具对李某21等人实施殴打后离开了游戏厅.致被害人李某21左腓骨及头部等受伤。李某1知晓此事后遂来到游戏厅要求游戏厅老板处理解决李某21被打伤事宜，并纠集多人持钢管对游戏厅内的游戏设施进行打砸。洪河派出所民警接到群众报警后亦到达现场进行处置。22时50分许，被告人二刘利刚在得知李某1等人返回“XX”游戏厅又进行了打砸后，指使被告人成正伟、费开建、刘利强、刘臻、黄朝强、王应涛等人返回“XX”游戏厅对李某1等人进行报复，上述人员持事先准备好的砍刀、铜管等冲进游戏厅即对被害人李某1、李某22等人进行砍打，造成被害人李某1头部及左腕等受伤，被害人李某22右前臂、腕部等受伤。民警当即鸣枪制止，并现场挡获被告人成正伟、费开建、刘臻、王应涛，其余人员逃离现场。经鉴定，被害人李某22所受伤为重伤二级，被害人李某1、李某21所受伤均为轻伤二级。 案发后，被告人家属对被害人进行了赔偿并取得了三名被害人的谅解。 2012年12月4日被告人黄朝强自动到公安机关投案。2018年6月28日、7月4日被告人刘利刚、刘利强、刘邦勇先后被公安机关挡获归案。 公诉机关认为，被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇、费开建、刘利强、黄朝强、王应涛、刘臻等人持械聚众斗殴，致一人重伤、二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人成正伟在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，实行数罪并罚。被告人黄朝强案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。 被告人刘利刚对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。认为其没有参与打架，不构成任何犯罪。 被告人刘利刚的辩护人认为公诉机关没有指控被告人刘利刚组组指近第一次打斗，刘利刚对第一次不承担责任。另外根据现有证据不能证明被告人刘利刚实施了组织领导或者参与聚众斗殴的行为，其不构成犯罪。本次案件事实发生在2012年12月3日，刘利刚是2018年6月28日被采取强制措施，即使其构成犯罪，根据其行为应受的处罚已超过了追诉时效。 被告人成正伟及其辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名均无异议。 被告人成正伟的辩护人认为聚众斗殴应该是双方不是单方行为。本案中，当时李某1方带了10多人到现场，而且持钢管戴白手套在现场进行打砸，对李某1方既没有进行治安处罚，更没有进行刑事法律审判，只是处罚聚众斗殴的一方是非常不合理的。被告人成正伟对轻伤的违法罪事实是认可的。有认罪悔罪、积极赔偿并取得了被害人谅解、被害人有过错等法定的酌定从轻处罚情节。 被告人刘邦勇及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人刘邦勇的辩护人认为被告人刘邦勇没有参与第二次打斗，虽然第二次打斗之前刘邦勇通知成正伟，但是不能推定刘邦勇对发生打斗是明知的。同时，被告人刘邦勇有被害人有重大过错、从犯、初犯、积极赔偿被害人损失并取得了被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节。 被告人刘利强及其辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名均无异议。 被告人刘利强的辩护人认为本案系单独的伤害行为，其案件的主客观方面不具备聚众斗殴转化故意伤害的情形。同时，被告人刘利强有从犯、积极赔偿被害人损失并取得了被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节。 被告人费开建及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人费开建的辩护人认为被告人费开建有初犯、从犯、被害人有过错、及积极赔偿并取得被害人谅解等从轻、减轻处罚情节。 被告人黄朝强及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人黄朝强的辩护人认为被告人黄朝强有初犯、从犯、自首、积极赔偿并取得被害人谅解等从轻、减轻处罚情节。建议对其适用缓刑。 被告人王应涛对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人王应涛的辩护人对公诉机关指控的事实无异议。但认为被告人王应涛只对轻伤的后果承担责任。同时有初犯、从犯、被害人有过错、及积极赔偿并取得被害人谅解等从轻、减轻处罚情节。 被告人刘臻对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人刘臻对公诉机关指控的罪名均无异议。认为重伤二级是不应该采纳，即使采纳，刘臻并没有对李某22进行故意伤害，而是在整个过程都是跟李某1互殴状态。即使认定重伤二级鉴定成立，刘臻也不应该对重伤二级结果负责。同时，被告人刘臻有初犯、从犯、坦白、被害人有过错、积极赔偿并取得被害人谅解等从轻、减轻处罚情节。 公诉机关为支持其指控，向法庭提交了下列证据材料： 1、受案登记表，立案决定书，拘留证，逮捕证，取保候审决定书，解除取保候审决定书，监视居住决定书等程序性法律文书，证实公安机关办案程序合法。 2、被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的身份信息。证实，被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻均具有完全刑事责任能力。 3、到案经过三份，提押解回再审函。证实，案发当日公安机关现场挡获成正伟、费开建、王应涛、刘臻，被告人黄朝强2012年12月4日到公安机关投案自首，2018年6月28日、7月4日公安机关将刘利刚、刘利强、刘邦勇被挡获归案。被告人成正伟因前罪经四川省监狱管理局同意对成正伟解回再审。 4、被害人李某1、李某21、李某22的住院病历资料。证实，被害人李某1、李某21、李某22当日所受伤害情况。 5、刑事判决书。证实，被告人成正伟因犯组织卖淫罪于2018年3月2日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。被告人刘利强因犯盗窃罪于1997年2月24日被合川市人民法院判处有期徒刑2年，1998年11月22日刑满释放。 6、民警王某某、刘某某出具情况说明。证实，对2012年12月3日案发当天接到报警出警情况、到达现场处置情况和挡获5名涉案人员的情况进行了说明。 7、公安机关出具的情况说明。证实，除被告人成正伟、刘利强外其余六名被告人均无犯罪前科。绰号叫“反革命”的人，真实姓名为罗某某已于2013年3月27日病逝，本案的被害人李某22因其它病已病逝。涉案人员李某兵尚未到案，正在抓获中。 8、公安机关于2019年7月17日出具情况说明。证实，一是此案于2012年12月4日立案后未撤案，2018年也未重新立案。二是李某1一方涉嫌犯罪的事实目前正进一步侦查中。三是对涉嫌开设赌场犯罪事实目前正进一步侦查中。 9、社区戒毒决定书。证实，被告人黄朝强因吸毒被重庆市合川区公安局责令接受强制戒毒决定书。 10、户籍信息以及辨认照片说明。证实，李某1、李某21、李某22的户籍情况。 11、和解协议书三份，谅解书三份。证实，案发后，2012年12月19日、24日，被害人李某21、李某22、李某1分别对被告人成正伟、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻进行了谅解。 12、龙泉驿区市场监管局出具的情况说明。证实，经系统查询未发现有XX动漫城的注册登记及相关情况。 13、公安机关情况说明。证实，目前为止没有查询到XX动漫城的工商登记信息。 14、证人证言。 （1）杨某（王某之妻）。证实，在案发时XX的大股东是刘利刚，成正伟是负责管理。从王某处得知当天是多吉等人来闹事，后来“伟伟”将对方一人手砍伤。 （2）雷某（成正伟之妻）。证实，认识“三哥”刘利刚，成正伟和刘利刚关系很亲密，成正伟当时被判处罚金，是“三哥”出的钱。2013年才认识成正伟，之前的事情不是很清楚。 （3）余某远（黄朝强之妻）。证实，在2012年12月份她知道黄朝强在XX游戏厅当保安，上了几个月班。黄朝强当时告诉她XX打架之后有人给他钱让他帮忙顶罪，到派出所投案自首被公安机关刑事拘留，但是具体替谁顶罪她不知道。 （4）邓某江。证实，2012年12月3日之后，他受人委托协调双方进行赔偿，具体细节他记不清楚了，记得当时得了2000元的酬劳。 （5）罗某某（罗某某之弟）。证实，罗某某的绰号叫“反革命”，在2013年去世，罗某某经济条件比较差。 （6）彭某某（大面巡逻队队员）。证实，案发当天接到巡逻队电话要求到XX动漫城增援洪河派出所处警。当时到了XX动漫城之后，看见动漫城已经清场了，只有几个工作人员在场，派出所的警官都在动漫城里面调取证据。这个时候突然冲进来五、六名男子，有两人持砍刀向管理人员砍去，离大门最近的一名姓李的男子首先被砍倒在地，之后的他们又向另外一名男子砍去，民警当即拔枪鸣枪，示意他们住手，他们才将手中的砍刀丢弃，被我们制服。 （7）黄某某（十陵巡逻队的工作人员）。证实，案发当天带领巡逻队员到达XX动漫城的时候，到达现场之后，看到有七八个人在打一名男子，他们马上制止了，就马上报警。把伤者送走之后，有四五名男子进来和民警理论商量解决问题，大约半个小时之后，来了一群人拿出砍刀和钢棍对这四名男子殴打和砍杀，后来在民警们制止之下才停止了打斗，四名男子中有两名都受伤了。 （8）罗荣某某。证实，李某1在游戏厅输了钱，想找老板赔钱，就找了十来个人。罗荣某某看见打架之后就离开了，后面发生的事情没有看见。来的十来个人，只认识李某1和李某2。 （9）王某。证实，王某是以前XX的老板，后不转给刘利刚了，刘利刚是XX游戏厅的老板。案发当天听说XX出了事之后，走到门口看到成正伟双手握了一把砍刀，砍向一名小伙子的手腕。打架的另外一方是大多吉和小多吉带来的人。当天XX参与打架的人都是在XX门口集合，集合的时候手上都拿了凶器，从大门进入对大多吉等人进行殴打。 （10）冉某平。证实，12月4日冉某平才到成都，根本没有参与打斗，12月3日在重庆家里接到黄朝强的电话，叫他到成都上班。黄朝强找到他要求他帮人顶包，黄朝强让他说当天晚上打架的时候是和他一起去的，拿得钢管参与的打架。具体帮谁顶包他不清楚。 15、被害人陈述。 （1）李某1的陈述。证实，在案发当天他接到朋友的电话说李某2在XX游戏厅被打了，他听到之后就到XX外面的停车场，看到一个人躺在地上，他看到就是李某2全身都是血。当时他为了帮李某2出口气就一个人到XX游戏厅找管理人员说理。进去之后管理人员对他不理，于是他就走出来，在XX游戏厅旁边一个装修店拿了一根钢管，冲进XX游戏厅对着游戏机乱砸。砸完之后将受伤的李某2抬在XX游戏厅门口，找他们老板说医药费的事情。这个时候警察来了，正当我们在协商处理医药费的时候，对方十来个人持刀和钢管冲进来，当着警察的面对着我砍过来，之后又被对方用钢管打，直到警察鸣枪过后才停手。 （2）被害人李某21的陈述。证实，案发当天和李某1和两个朋友在XX游戏厅耍，自己准备耍捕鱼机的时候被外面来了十来个人打，刚跑出游戏厅外面就被打到在地，醒来的时候已经在医院了。之后对方找中间人来协商赔偿的事情，赔偿了6万元，出具了谅解书。 （3）被害人李某22的陈述。证实，在XX游戏厅看见游戏厅人员殴打李某21的情况，以及第二次自己被游戏厅人员砍伤。 16、同案犯李某兵的供述。证实，他自己参与了两次打斗，自己是拿钢管打的。第一次打斗后离开了游戏厅，在往167厂走的时候，我们中有人接到电话说XX游戏室有人在砸机子，于是我们就往XX游戏厅方向走，走到洪河卫生院马路边垃圾桶的时候就看到那儿站了很多人，具体有那些人想不起来。到了的时候看到路边树下有一个口袋，他们都在拿东西，于是我也上去从口袋里面拿了一根钢管。然后就往游戏厅走，到了游戏厅我们这一群人就直接冲进去了，当时冲进去看到吧台附近我们的人在殴打一名年轻人，于是我也拿着钢管朝着对面身体打了五、六下。看见有一个体形较胖的男子一直用手护着头部，我参与打的那名男子手部在流血，具体伤情不清楚。 17、被告人供述。 （1）被告人刘利刚拒不认罪，否认自己到过案发现场，否认自己参与了打架，否认自己是游戏厅老板。 （2）被告人刘利强的供述。证实，刘利刚是其胞弟。几年前与刘某荣（实际是罗某某）在洪河半边街开了一家名叫XX的电玩城，之后，在红河红宝石那边也开了一家电玩城，最近听说他们又在洪河搞了个洗脚房。案发当天刘利刚在现场，看见对方来故意闹事，就马上喊了六七个保安说把这两个人修理一顿。对方的两个就往外跑，其中一个跑脱了，另一个被我们追上了，我在地上捡了一根木棒把那个男子打了几下，我们这边的其他保安也围着那个人打了几下，看到那个男的躺到地下了，我们就走了。我就直接回167厂和我弟弟刘利刚、费开建以及其他五六个一起吃东西。在一起吃东西的时候，电玩城的人有人给我弟刘利刚打电话说“多吉”带了几个小伙子正在电玩城打砸机器，我弟刘利刚就打电话安排人送了几根铁棍过来，我拿了一个铁棍捏在手里，就和费开建他们五六个人一起走路赶到电玩城。我们赶到电玩城后，我看见对方打砸机子的男子都还在场子上，当时，我也看见有警察坐在旁边，我们这边的人进去后，直接冲上前用手里的铁棍对着打砸机子的人及其它人就是一阵乱打。我也用铁棍随手打了一下，之后给这我把铁棍丢在堂子上就跑了。 （3）被告人刘邦勇的供述。证实，他负责游戏厅的管理，对赌博机收钱、查账，收的钱都是交给刘利刚，刘利刚是游戏厅的老板。案发当天他看见有几个藏族的人来闹事，他就给成正伟打电话，告诉他这里有人闹事，主要是大多吉过来打捕鱼机上分不给钱，而且带的人比较多，带了白手套，看样子是要来闹事的，快点带人来解决处理。因为刘利刚规定如果有人闹事就要第一时间通知他和成正伟。成正伟就带了人过来，刘利刚、成正伟来了游戏厅后，刘邦勇就指着大多吉他们说“就是他们来闹事”。成正伟就上去跟大多吉说话，没有说两句我们这边的人就动手打了对方。刘利刚当时就站在旁边挥手，意思就是喊大家一起上一起去打对方，嘴里还说着“上，去弄他们”。刘利刚当时还推我上去打，但是当时我没有上去。大概打了两三分钟，对方有一个人就跑出游戏厅，我们这边的人就跟着追出去殴打对方。大概有过了几分钟左右，大多吉有带人冲进游戏厅内将机子砸了。又等了一会警察来了，警察正在处理的时候，成正伟、刘利强、“毛子”、费开建等人就拿了刀、棍棒殴打对方，警察鸣枪后我们都被控制了。人是刘利刚喊来的，因为他是老板，除了他不可能喊得来成正伟、毛子、费开建等人，他们平时都听刘利刚的安排，平时安排他们做什么就做什么，因为他要管这些人的工资、生活。我就是按照老板安排的，有人惹事就给成正伟打电话。第一次打斗成正伟他们用了的木棒和凳子，第二次打架时他躲在寝室里面没有出来。 （4）被告人刘臻的供述。证实，2012年12月3日晚上，多吉带了几个人来打捕鱼机，当时是坐在捕鱼机机位上自己不打，也不让别人打。多吉找到刘邦勇说输了钱，要让刘邦勇给“优惠”，刘邦勇没有给，多吉就说电玩城的捕鱼机有问题。大概过了半个小时，估计是刘邦勇打了电话，刘利刚、成正伟、李某兵等人就来了，他们过来之后就问谁要闹事，我就指多吉，然后我就待在门外准备守门。大概过了五分钟时间，我就看到大厅里面的人就开始往外面跑，我看到一群人冲出来就把卷帘门拉起来了。当时我看到刘利强手里拿了一个板凳，他们冲到停车场就对一个躺在地上男子进行殴打。过后我就进堂子收拾了十多分钟，大多吉就带了几个人过来砸机器，我看到那么多人就和一些女子就往外面跑，后面怕被打到，就回家去了。走到路上的时候我接到成正伟的电话，说堂子机子被人砸了喊我回去打架。走到洪河卫生院门口的时候有一个电线杆，电线杆旁边放了一个编织袋，里面防了铁棒和木棒，我拿了一个铁棒。东西拿到之后就听到有一个人喊“走”，我们就一起往XX游戏厅走，我记得“伟伟”走得第一个，我走得第二个或者第三个，我们直接冲进游戏厅开始打。我记得当时打的是一个我不认识的，然后打大多吉，最后听到警察开枪了我们才停下来。第二次打斗之前，当时就听到有人喊把东西拿到，应该是刘利刚，只有他才有这个组织能力。 （5）被告人费开建的供述。证实，因为与成正伟是表兄弟关系，害怕成正伟打架受到伤害，就主动参与了两次打斗。第一次打斗是那个胖子被打得往外跑，黄朝强就冲了出去，我也冲了出去，胖子被我们打到停车场躺在地上。第二次打斗是接到成正伟的电话说有人在XX把机子砸了，又返回去。在XX外面的茶楼看到成正伟拿了钢管，费开建在旁边地上捡了钢管，一起冲进去殴打对方，后来听到枪声才停止。 （6）被告人成正伟的供述。证实，当天第一次打架是刘邦勇通知我，他告诉我XX有人闹事，当时我给刘利刚也打了电话，他在电话里面告诉我回去看下还说他也要回去看哈。我回去看到黄朝强、费开建、刘利强等人都在，我看到他们都在打一个男子，我也就打了一下，刘利强把这名男子追出去了。第二次打架时我走路回到现场，看到里面的机子被砸了，没过多久刘利刚就给我打电话问我怎么回事，我说有人在砸机子。刘利刚说你在里面上班，他们砸机子你就打人嘛，然后告诉我费开建他们都在XX门口等着。我就走出XX，在洪河卫生院路口看到费开建他们，然后他们手里都拿着钢管，我看到袋子里面还放了两把刀，我就随手拿了一把。拿了刀之后我们所有人就一起往XX里面走，我们进入XX之后就开始打对方的人，我直接冲到大多吉面前打了起来，我用刀砍大多吉，砍到哪儿不知道，后来警察鸣枪就停下来了。刘利刚是XX的老板，所以他喊我去打人我就要去打。第一次打架的时候刘邦勇和刘利刚都给他打电话，第二次打架的时候刘邦勇给刘利刚打了电话，刘利刚接到电话就喊我回去的。 （7）被告人黄朝强的供述。证实，刘利刚给他说，XX赌场有人闹事，其他人已经过去的，随后他和小雷一起过去的。他们在XX外面的马路边碰面，成正伟喊我们去拿凶器，我就和“姜飞”返回风云赌场里面拿了一个麻布口袋，麻布口袋里面有砍刀和钢管。随后我们将凶器带回XX门口，大家各自在口袋里面选了一件凶器，其中我拿的是一根钢管，成正伟拿的是刀。我们进入赌场后，就对着赌场里面闹事的人一顿乱打，成正伟是拿着刀砍的，我们其他人是拿着钢管打。当时已经有警察到了现场，现场还鸣了枪，随后我们这边就开始跑，我就跑离了现场。案发第二天，刘利刚在洪河风云赌场里面，刘利刚叫我去自首，同时说警察说的根据监控看人头不够，叫我再叫上一个人去顶包，最多是拘留几天，在拘留期间工资给双份。我就想到了冉某平，让他冒充打架的人去自首。随后刘利刚还见了冉某平的面，当面教冉某平进公安局后如何陈述，我得了5000元，冉某平好像是3000元。我们几个具体实施打架的人都没有赔钱，应该是刘利刚出的钱。 （8）被告人王应涛的供述，证实，2012年11月底一天，一个绰号叫“反革命”的人喊他和黄朝强到XX游戏厅上班的。2012年12月3日晚上，“反革命”在电话中说游戏厅有人闹事，让我过去看一下。我去后看见黄朝强、成正伟、费开建、“毛子”、李某兵都在，我们这边有人与对方理论。在理论过程中好像是黄朝强先动的手，我们几个人就冲上去打对方。我先打了同拳，这是黄朝强就说让我到游戏厅外面的空调机旁拿钢管，我去拿了三根，给了费开建、李某兵一人一根钢管，然后拿起钢管打对方。我们把对方的人打跑了，我们也跟着追了出去，在游戏厅外面抓住了一个人将其打倒在地打了一会后就没有打了。然后我准备回家睡觉，还没有到家，“反革命”又打电话说对方的人来报复来了，喊我再回去看一下。我走到游戏厅外面的时候，看见了李某兵、黄朝强、费开建、“毛子”、“伟伟”（成正伟），其他还有几个人。当时路边有一个口袋，袋子里面有钢管，是黄朝强拿过来的。我们就各自拿着钢管朝游戏厅里面走，我走的是第三个，进去后就开始打对方闹事的人。后面警察来了把我们制止了。 18、鉴定意见。证实，被害人李某1、李某21当日所受伤为轻伤二级，李某22当日所受伤为重伤二级。 19、辨认笔录及照片。证实，刘利刚对本案同案人员进行了辨认；被告人刘利强对刘利刚、费开建、刘臻进行了辨认及对监控视频中自己进行了辨认；被告人刘邦勇对刘利刚、成正伟、毛子及案发现场进行了辨认，对现场监控视频截图中自己及刘利刚、持板凳的刘利强、第二次持砍刀成正伟、费开建、刘臻等人进行了辨认；刘臻对刘利强、费开建、刘利刚、黄朝强、李某兵、成正伟、刘邦勇、罗某某等进行了辨认，对监控视频中出现的刘利刚、刘利强、第二次打斗的王某、李兵、刘邦勇、成正伟、费开建、黄朝强和自己进行了辨认；被告人费开建对刘邦勇、刘利强、刘利刚、成正伟、刘臻、黄朝强、王应涛、罗某某、李某1进行了辨认，对现场监控视频截图中出现的刘利刚、刘邦勇、刘臻、李某兵、成正伟进行辨认；黄朝强对刘利刚、刘利强、刘邦勇、黄朝强、王应涛、刘臻进行了辨认，对现场监控视频截图中出现的自己、刘利刚、成正伟、费开建、刘臻、王应涛进行了辨认；王应涛对黄朝强、刘臻、费开建、成正伟、李某兵及对现场监控视频中出现的刘利刚和自己进行了辨认；费开建对案发现场进行了辨认；成正伟对黄朝强、李某兵和案发现场进行了辨认；王应涛对黄朝强、费开建、成正伟及案发现场进行了辨认；黄朝强对成正伟、刘臻、冉某平及案发现场进行了辨认；证人杨某对刘利刚、成正伟进行了辨认， 20、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及指认笔录及照片。证实，公安机关2012年12月3日依法扣押的作案工具砍刀一把，钢管两根。被告人成正伟、刘臻、费开建、王应涛、李某兵对作案工具进行了指认。 21、XX监控视频光盘及制作说明。证实，案发当日现场发生打斗的情况。 22、视听资料。证实，公安机关对除王应涛以外其余被告人询问进行了同步录音录像，对证人王某的询问进行了同步录音录像。 经庭审质证，被告人的辩护人均认为重伤二级鉴定意见违反了及时性原则，应不予采信。 被告人刘利刚认为刘邦勇和刘利强的供述只是猜测性的，没有证据没证实。电话告知的事实没有看到通话记录方面的证据证实。 被告人刘利刚的辩护人对证人王某的证言及被告人刘利强、刘邦勇、成正伟的供述中关于被告人刘利刚系组织者部份内容有异议。认为王某的证言中说有组织，这只是他听说，我认为他的说法不正确，王某本人应该是不清楚的。刘利强在公安机关的供述中能够准确描述刘利刚对他们电话中提出的要求，这和常理不符，刘利强多次供述前后矛盾，刘利强的供述中关于被告人刘利刚在聚众斗殴所实施的行为不能作为证据使用。成正伟的供述和刘邦勇的互相矛盾，成正伟在供述中提到刘邦勇当时电话通知了刘利刚，刘邦勇的供述中没有电话通知刘利刚，相互矛盾。 被告人成正伟对王某、杨某夫妻二人的证言中说看到成正伟亲眼看到砍伤人这部分内容有异议。 被告人成正伟的辩护人认为杨某的证人证言是传来证据，不予认可。王某的证言前后矛盾，前四次说他是打斗完毕之后到达现场，第五次说他亲眼看到成正伟砍伤被害人，对这部分证人证言不真实，不予采信。刘邦勇的讯问笔录中前后矛盾，2018年已经案发多年，应当采信刘邦勇2012年的讯问笔录，对刘邦勇2018年的笔录不予认可。 被告人刘邦勇对指控其对被害人进行追打部份有异议，其本人没有实质性动手。 被告人刘利强对本人供述中说“刘利刚是股东”有异议。凳子本来就很重，不可能用来的打架。 被告人刘利强的辩护人同意刘利强的质证意见，即刘利强的供述并非完全一致，有一定的出入，可能和他的精力、年龄有原因。 被告人费开建及辩护人对公诉人出示的证据材料无异议。 被告人黄朝强对监控视频有异议。 被告人黄朝强的辩护人认为以上证据能够证明黄朝强接到电话收到指示后才到现场参与打斗。 被告人王应涛对公诉人出示的证据材料无异议。 被告人王应涛的辩护人认为王应涛所有的行为都是受安排，在整个过程中他使用的是钢管，而致李某22的伤情是刀造成的。 被告人刘臻对公诉人出示的证据材料无异议。 被告人刘臻的辩护人认为刘臻在整个过程中使用的是钢管，他是员工他所有的行为都是受老板指示。 经审查，本院认为，公诉机关出示的上述证据材料中，控辩双方主要的争议焦点集中在两个方面：一是重伤鉴定结论意见是否应当采信。二是证人证言及同案犯供述中关于被告人刘利刚是聚众斗殴中的组织者、系首要分子部份是否应当采信。关于重伤鉴定结论意见是否应当采信的问题，不容否认，公安机关在鉴定的时效性上存在一定瑕疵,但并不影响鉴定机构可依据被害人出入院时的病情资料依法作出伤情鉴定。在本案中鉴定机构是依据被害人李某22出入院时客观记录的病情资料并依据人体损伤鉴定标准依法作出的鉴定结论，应当予以采信。关于证人证言及同案犯供述中证实有关被告人刘利刚是聚众斗殴中的组织者、系首要分子部份是否应当采信的问题，本案中被告人刘利强与被告人刘利刚系胞兄弟关系，被告人刘利强在2012年案发之初并未被采取任何强制措施，直至2018年6月28日第一次接受公安机关询问，且在侦查阶段的供述中清楚地证实了被告人刘利刚是涉案“XX游戏厅”的老板，在此次聚众斗殴中起组织、指挥作用。同时被告人刘利强的供述与成正伟、黄朝强等被告人的供述及相关证人证言相互印证，形成证据锁链，应当予以采信。因此，公诉机关提供的上述证据材料符合证据三性，具有证明能力和证明力，形成了证据锁链，应当予以采信。 根据采信的证据，本案认定的事实如下： 2012年下半年，被告人刘利刚伙同他人在本区大面街道洪河惠王陵东路夜市开设“XX动漫城”（以下简称“XX”游戏厅），经营电子游戏娱乐项目及“捕鱼机”等赌博设施。2012年12月3日22时许，被害人李某1以在该“XX”游戏厅内因“捕鱼机”赌博输钱不满，要求退钱为由，安排罗荣某某以及被害人李某2（下称“李某21”）等多人到“XX”游戏厅滋事。游戏厅当日管理人员被告人刘邦勇遂将此事电话告知了同为该游戏厅管理人员的被告人成正伟，要求其前来处理解决。被告人刘利刚闻讯后赶到了“XX”游戏厅。22时10分许，被告人成正伟、刘利强、刘臻、费开建、黄朝强、王应涛、李某兵（在逃）等人闻讯后先后赶到“XX”游戏厅，在被告人刘利刚的指挥下，手持钢管及游戏厅内的铁制圆凳等工具对李某21等人实施殴打后离开了游戏厅，致被害人李某21左腓骨及头部等受伤。李某1知晓此事后遂来到游戏厅要求游戏厅老板处理解决李某21被打伤事宜，并纠集多人持钢管对游戏厅内的游戏设施进行打砸。洪河派出所民警接到群众报警后亦到达现场进行处置。22时50分许，被告人刘利刚在得知李某1等人返回“XX”游戏厅又进行了打砸后，指使被告人成正伟、费开建、刘利强、刘臻、黄朝强、王应涛等人返回“XX”游戏厅对李某1等人进行报复，上述人员持事先准备好的砍刀、铜管等冲进游戏厅即对被害人李某1、李某2（下称“李某22”）等人进行砍打，造成被害人李某1头部及左腕等受伤，被害人李某22右前臂、腕部等受伤。民警当即鸣枪制止，并现场挡获被告人成正伟、费开建、刘臻、王应涛，其余人员逃离现场。经鉴定，被害人李某22所受伤为重伤二级，被害人李某1、李某21所受伤均为轻伤二级。 2012年12月4日被告人黄朝强自动到公安机关投案。2018年6月28日、7月4日被告人刘利刚、刘利强、刘邦勇先后被公安机关挡获归案。 案发后，2012年12月19日、24日，被害人李某21、李某22、李某1分别对被告人成正伟、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻进行了谅解。 另查明，被告人成正伟因涉嫌组织卖淫罪于2017年9月20日被刑事拘留，2017年10月17日被逮捕，2018年3月2日被判处有期徒刑五年并处罚金一万元。 本院认为，被告人刘利刚组织、指使他人并积极参与持械聚众斗殴，造成对方一人重伤、二人轻伤，系首要分子。根据在案证据无法确定致人重伤的直接实施者和共同加害者，只对加害方的首要分子刘利刚按照转化型犯罪定罪处罚，故被告人刘利刚的行为构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人成正伟受邀并带领他人且积极参与持械聚众斗殴，被告人刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻受邀后积极参与持械聚众斗殴，被告人成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的行为均已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴，应依法惩处。公诉机关指控刘利刚犯故意伤害罪的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻犯故意伤害罪，属于法律适用错误，本院予以纠正；在共同犯罪中，被告人刘利刚是聚众斗殴的组织者系首要分子，在本案中起主要作用，系主犯。被告人成正伟相较于被告人刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的地位和作用，其仍起主要作用，系主犯。被告人刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻在本案中起次要作用，系从某，从某比照主犯从轻处罚；被告人成正伟此次犯罪系前罪宣判后刑罚尚未执行完毕前的漏罪，实行数罪并罚罚。被告人刘利强有犯罪前科，从重处罚。被告人黄朝强主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、王应涛、刘臻到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，从轻处罚。被告人成正伟、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被害人有过错，酌情从轻处罚；被告人成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的辩护人与此相符的辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人刘利刚及其辩护人关于刘利刚不构成犯罪及超过追诉时效的辩解、辩护意见与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。本案的作案工具公诉机关称实物已不存在，只有照片，故本案中不作处理。据此，为打击犯罪，根据被告人刘利刚、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条的规定，判决如下： 一、被告人刘利刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2023年6月28日止。） 二、被告人成正伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。与前罪有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押和已执行的羁押、执行一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2026年11月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人刘邦勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2022年1月4日止。） 四、被告人刘利强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2021年12月28日止。） 五、被告人费开建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2022年6月30日止。） 六、被告人黄朝强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2021年12月9日止。） 七、被告人王应涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2022年12月31日止。） 八、被告人刘臻犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2022年12月31日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本九份。 审 判 长  安光荣 审 判 员  杨 佳 人民陪审员  鄢 涛 二〇一九年七月二十六日 书 记 员  杨 鑫