山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1200号上诉人（原审被告）：广州市绵虹电子科技有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇景天大道北1号301。法定代表人：李敏，总经理。委托诉讼代理人：王月甜，广东艾伯纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽萍，广东艾伯纳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李敏，女，1981年11月30日出生，汉族，住广州市花都区，系广州市绵虹电子科技有限公司股东。委托诉讼代理人：王月甜，广东艾伯纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽萍，广东艾伯纳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新技术开发区十九号小区。法定代表人：李东生，董事长。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。原审被告：泰安市岱岳区佳奇家用电器商行，住所地山东省泰安市泰山区光彩大市场1栋8号。经营者：贾奇，男，1960年6月16日出生，汉族，住山东省新泰市。上诉人广州市绵虹电子科技有限公司（以下简称广州绵虹公司）、李敏因与被上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL集团）、原审被告泰安市岱岳区佳奇家用电器商行（以下简称佳奇家电）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广州绵虹公司、李敏的共同委托诉讼代理人王月甜、王丽萍，被上诉人TCL集团的委托诉讼代理人姜兴涛、姚蕊，原审被告佳奇家电的经营者贾奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州绵虹公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项并依法改判；2.诉讼费用由TCL集团负担。事实和理由：一、一审法院认定广州绵虹公司系涉案商品的生产者错误。1.一审法院依据涉案商品上标有广州绵虹公司的名称、电话、地址就认定涉案商品均系广州绵虹公司生产，认定事实错误。《民法通则》及《产品质量法》涵义上规定的生产者或制造者的范畴，是在商标持有人或者企业名称所有人同意将自己的商标或名称等体现在商品上时，就是产品的生产者或制造者。并非只要产品上标有某个企业的名称就能直接认定为某个企业的产品。2.涉案商品生产者的认定，不能单凭外观去判断，而需要通过机器芯片、机器识别码等零配件的区分。原审过程中，广州绵虹公司已对涉案商品从外观标识、内部结构、产品型号等方面均进行了质证，并明确指出涉案商品与广州绵虹公司所生产商品的区别。因此，只有通过鉴定涉案商品的芯片、识别码，结合广州绵虹公司在此前是否有采购同种类同型号的相关零配件的记录，才能得出涉案商品是否为广州绵虹公司所生产的认定。一审法院没有对涉案封存商品进行开机鉴定，明显违反法定程序。3.广州绵虹公司的法定名称为广州市绵虹电子科技有限公司，涉案商品部分标识的名称为广州市绵红电子科技有限公司，将标识广州市绵红电子科技有限公司的商品认定为广州绵虹公司的产品显然不正确。二、一审法院认定广州绵虹公司侵犯了TCL集团注册商标专用权错误。1.TCL集团持有的第4190928号“TCL王牌”注册商标是一个由“TCL”字母和汉字“王牌”一起组合的商标。“TCL”字母和汉字“王牌”单独并不能构成商标。TCL集团自2006年以来就没有继续对“TCL王牌”和“王”商标进行继续推广。“王牌”已经不断地被弱化为普通词语，不是TCL集团产品的代名词。2.被控侵权产品为“SUV王牌”电视，“SUV”在电视的显著位置并且字体巨大，作为普通消费者很容易辨认和区别，不存在混淆和误导的问题。撇开涉案商品是否为广州绵虹公司所生产的问题，涉案商品包装上明显标注着广州市绵红电子科技有限公司的字样，和TCL集团的公司名称有着天壤之别，并不存在容易混淆的问题。三、一审法院判定广州绵虹公司需赔偿35万元明显畸高。TCL集团所持有的相关商标其知名度和社会认知度在国内并不高。涉案销售终端都是在普通市场中的个体工商户，而且并不是专门销售电视的专柜。电视的销售只是营业的极小部分，销售数量极其少，价格也仅仅是几百元。TCL集团辩称，一、一审法院认定广州绵虹公司系被控侵权产品的生产者正确。1.被控电视机背面贴牌处和包装箱、显示屏、使用说明书、保修卡等标有企业名称、地址、电话、网址，产品保修卡右下标有全国统一服务热线：400×××6-0100，均与广州绵虹公司的企业名称、地址、目的电话号码、全国统一服务热线、网址等一致，TCL集团所提交被控侵权产品上标注的生产商信息均指向广州绵虹公司。2.广州绵虹公司提出《民法通则》及《产品质量法》规定“生产者”的范畴，是商标持有人或企业名称所有人同意将自己的商标或名称体现在产品上，才是产品的生产者，系对法条的曲解。一审法院就生产商的认定没有委托鉴定，并不违反法定程序。广州绵虹公司在一审举证期限内并未提出鉴定申请，二审程序中提出鉴定申请，超过了提出申请鉴定的时间，二审法院不应予以准许。二、一审法院认定广州绵虹公司侵犯了TCL集团注册商标专用权正确。1.TCL集团主张保护两枚商标，即第1792882号“”、第4190928号“”，广州绵虹公司仅拿出第4190928号“”商标进行阐述，是混淆是非。重点说明的是，TCL集团所主张第1792882号“”商标为艺术化字体，上部横笔设计为向右的子弹造型，下边两横右边为突出的箭头造型，这也是该商标本身的显著性，识别性极高。2.广州绵虹公司在被控侵权产品的包装箱、显示屏、使用说明书、保修卡等显著位置上突出使用“王牌”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，构成商标法的商标使用。3.广州绵虹公司在被控侵权产品上所使用“王”字与TCL集团主张保护第1792882号“”商标比对：两者在读音、含义、字形完全相同，与该商标构成相同侵权；广州绵虹公司所使用“王牌”字样用突出的黑色字体标注，与原告主张保护第4190928号“”商标汉字部分比对：两者在读音、含义相同，字形近似，与该商标构成近似，广州绵虹公司的行为构成商标侵权。4.虽然广州绵虹公司在产品包装上标有“SUV”字样，但是该“SUV”并不是广州绵虹公司的商标，根本就没有知名度，相反TCL集团所主张保护的“”“”商标经TCL集团多年持续宣传与使用，在家电行业就有较高市场知名度，对其他相关字样的商标具有较强的排斥力，相关公众看到“”“”字样，通常都会联想到TCL集团的产品或与TCL集团有某种关联，甚至会误认为系TCL集团所生产的王牌电视机的某一个系列。TCL集团所主张保护、商标一直由TCL集团进行持续宣传和推广使用，广州绵虹公司主张2006年以后就没有对该商标进行推广，显然是没有任何的事实依据和法律根据。三、一审判决判令广州绵虹公司赔偿35万元，所判决赔偿数额正确。TCL集团所主张保护“、”系列商标在家电行业具有极高的知名度和美誉度，企业规模在行业内名列前茅，这也是有目共睹的客观事实。一审法院综合考虑涉案商标的知名度及广州绵虹公司的主观过错、广州绵虹公司侵权行为的性质和持续时间、TCL集团为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌定赔偿35万元正确。综上，请求驳回广州绵虹公司的上诉，维持一审判决。佳奇家电述称，对一审判决没有意见。TCL集团向一审法院提出诉讼请求：1.广州绵虹公司、李敏停止生产、销售侵犯TCL集团第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品，佳奇家电停止销售侵犯TCL集团第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权商品的行为；2.广州绵虹公司、李敏以其生产销售行为在全国范围内承担50万元的赔偿责任，佳奇家电以其销售行为在泰安地区范围内承担20万元的连带赔偿责任，合理支出费用包括公证费、购买侵权产品的费用；3.广州绵虹公司、李敏和佳奇家电承担本案诉讼费用以及保全费、担保费。一审法院认定事实：2002年6月21日，TCL集团有限公司核准注册了第1792882号“”商标，2007年1月7日，TCL集团核准注册了第4190928号“”商标，上述商标核定使用商品第9类，包括电话机、电视机、录像机、摄像机等。2004年8月27日，第1792882号“”商标变更注册人为TCL集团。现上述商标注册期限均续展有效。TCL集团经营的“TCL”品牌获得诸多荣誉。2014、2015、2016、2017年分别获得R&F睿富全球排行榜资讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司颁发的《中国最有价值品牌评价中居全国电视机制造业第一位》证书。2006年2月28日获得中国电子报《2006年平板电视最值得购买产品》证书。2005年12月，获得国家信息中心信息资源部和中国家电网（××）《TCL王牌薄典B03—畅销型号》证书、《TCL王牌—银狐A71获畅销型号》证书。2005年平板彩电获《全国畅销品牌》证书，获得国家信息中心信息资源部和中国家电网（××）、腾讯、SOH、网财经颁发的2005年度平板彩电《最佳外观设计品牌》证书，TCL王牌被评为2005年度平板彩电《最具人气品牌》证书、2005年度平板彩电《最受消费者喜爱品牌》证书，彩电获得经济日报名牌时报社、中国生产力促进中心协会颁发的《中国家庭消费十大信誉品牌第一名》证书及奖牌、《中国家庭消费十大电视机信誉品牌》奖牌。2001年7月获得的中国质量检验协会颁发的TCL王牌彩色电视机产品为国家监督抽查合格产品，并入编《国家监督抽查合格产品荟萃（1995至2000年）》证书。TCL集团为证明广州绵虹公司、李敏和佳奇家电存在侵权行为，提供了（2018）济长清证民字第267号公证书、（2018）鲁济南长清证民字第257号公证书、（2018）鲁聊城鲁西证经字第222号公证书、（2018）鲁聊城鲁西证经字第258号公证书。第267号公证书记载的内容是，2018年1月23日，公证人员及TCL集团的委托代理人来到位于泰安市岱岳区光彩大市场的佳奇家电，花费850元购得“液晶电视”一台，取得盖有“佳奇电器商场现金收讫”的收据、POS签购单、名片各一张，在公证人员监督下，TCL集团的委托代理人对佳奇家电、所购物品、票据、名片进行拍照，并封存交由TCL集团委托代理人保存。第257号公证书记载的内容是，2018年1月22日，公证人员及TCL集团的委托代理人来到泰安市东平县后王线与稻香村交叉口东150米吉星家电日日顺电器，花费800元购得“30寸液晶电视”一台，花费900元购得“32寸液晶电视”一台，花费1130元购得“32寸液晶电视（钢化）”一台，取得盖有“吉星家电数码商行”的收据、POS签购单各一张，在公证人员监督下，TCL集团的委托代理人对吉星家电日日顺家电、所购物品、票据进行拍照，并封存交由TCL集团委托代理人保存。第222号公证书记载的内容是，2018年1月21日，公证人员及TCL集团的委托代理人来到山东省菏泽市单县胜利路时代家电，花费480元购得“电视机”一台，取得盖有“时代家电专用章”的收据一张，支付宝付款并对相关内容截图二张，在公证人员监督下，TCL集团的委托代理人对时代家电、所购物品、票据进行拍照，并封存交由TCL集团委托代理人保存。第258号公证书记载的内容是，2018年1月26日，公证人员及TCL集团的委托代理人来到山东省济宁市文胜街草桥口批发市场的宏泰电器，花费460元购得“王牌24寸电视”一台，取得盖有“济宁市宏泰商贸专用章”的收款收据一张，交通银行签购单（商户名称：个体工商户赵路贞）一张，在公证人员监督下，TCL集团的委托代理人对宏泰电器、所购物品、票据进行拍照，并封存交由TCL集团委托代理人保存。涉案商品包装箱前、后、左、右均标有“SUV牌”字样，包装箱的正反两面均标有免费服务热线：400-803-1500，在包装箱的左右两侧均标有广州市绵红电子科技有限公司或广州市绵虹电子科技有限公司，地址均是广州市花都区花都镇景天大道北1号301，电话020××××8910162或400-803-1500，网址：××；打开包装箱，包装箱内均有一台电视，在电视机的正面侧下方均标有“suv牌”字样；第222号、258公证书所涉及的电视机背面贴牌上标有生产者“广州市绵虹电子科技有限公司”，在包装箱内有一说明书和产品保修卡，在产品保修卡正面标有“suv牌”，右下方标有全国统一服务热线：400×××6-0100，背面下方标有广州市绵虹电子科技有限公司，地址：广州市花都区花都镇景天大道北1号，电话：020-36932289020-28910162及网址××。经当庭比对，广州绵虹公司、李敏和佳奇家电在被控侵权产品包装箱、显示屏、使用说明书等显著位置上突出使用“王牌”字样，其中“王”与TCL集团主张保护的第1792882号艺术化“”商标比对：两者在读音、含义、字形完全相同，与该商标构成相同；广州绵虹公司、李敏和佳奇家电在包装箱和使用说明书上所使用“王牌”字样用突出的字体标注，与TCL集团主张保护第4190928号“”商标汉字部分比对：两者在读音、含义相同，字形近似，与该商标构成近似，广州绵虹公司、李敏和佳奇家电的这种突出使用行为已经构成商标性使用。TCL集团为本案支出了公证费4000元、取证消费费用2920元，共计6920元。TCL集团成立于1982年3月11曰，注册资本12213681742元，经营范围包括研究、开发、生产、销售电子产品及通讯设备、新型光电、液晶显示器件、家庭影院系统等。广州绵虹公司成立于2015年7月30日，注册资本50万元，系有限责任公司（自然人独资），自然人股东是李敏，经营范围包括计算机、通信和其他电子设备制造业。广州绵虹公司自2017年5月22日开始使用的400业务电话为400×××6-0100，联系电话及目的号码为020369××××9。佳奇家电系个体工商户，注册日期2016年3月11日，经营范围为家电电器、厨具、手机、手机配件、手机卡销售、话费充值。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、广州绵虹公司是否是涉案商品的生产者。二、广州绵虹公司、李敏和佳奇家电是否侵犯了TCL集团的注册商标专用权。三、广州绵虹公司、李敏和佳奇家电是否应赔偿TCL集团经济损失及合理开支。关于广州绵虹公司是否是涉案商品的生产者的问题。任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。涉案被控侵权产品包装箱、显示屏、使用说明书、保修卡等显著位置上突出使用“王牌”标识，均标有广州市绵红电子科技有限公司或广州市绵虹电子科技有限公司，地址均是广州市花都区花都镇景天大道北1号301，电话020××××8910162或400-803-1500，网址××；电视机背面贴牌上标有生产者“广州市绵虹电子科技有限公司”，在产品保修卡右下方还标有全国统一服务热线400×××6-0100，与广州绵虹公司提供的企业名称、地址、目的号码020369××××9、免费电话400×××6-0100、网址等信息一致，上述事实足以认定广州绵虹公司系涉案被控侵权产品的生产者，广州绵虹公司关于其不是涉案商品的生产者的辩解，一审法院不予支持。关于广州绵虹公司、李敏和佳奇家电是否侵犯了TCL集团的注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第1792882号“”、第4190928号“”注册商标合法有效，TCL集团是上述商标的合法权利人，其合法利益应依法予以保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，被控侵权产品为SUV王牌电视，与TCL集团涉案注册商标核定使用商品种类相同。广州绵虹公司所生产的被控侵权产品包装箱、显示屏、使用说明书、保修卡等显著位置上突出使用的“王牌”标识字样，明显具有识别商品来源的功能，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的“商标的使用”。在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“王牌”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与TCL集团注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。一审法院认为，根据查明的事实，广州绵虹公司、李敏和佳奇家电在被控侵权产品的包装箱、显示屏、使用说明书、保修卡等显著位置上突出使用“王牌”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。综上所述，广州绵虹公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“王牌”商标与涉案的第1792882号“”、第4190928号“”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。佳奇家电销售涉案侵犯注册商标专用权商品，侵犯了TCL集团的注册商标专用权，佳奇家电应在销售范围内承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。广州绵虹公司是李敏设立的一人有限责任公司，李敏未提交证据证明广州绵虹公司财产独立于股东李敏自己的财产，依据上述法律规定，李敏应当对广州绵虹公司的侵犯TCL集团的注册商标专用权的行为承担连带责任。关于广州绵虹公司、李敏和佳奇家电是否应赔偿TCL集团经济损失及合理开支的问题。鉴于TCL集团未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或广州绵虹公司、李敏和佳奇家电因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及广州绵虹公司、李敏和佳奇家电各自的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、TCL集团为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定广州绵虹公司赔偿的数额为35万元，李敏与广州绵虹公司在35万元范围内承担连带赔偿责任，佳奇家电应赔偿1万元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款的规定，一审法院判决：一、泰安市岱岳区佳奇家用电器商行立即停止销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权商品的行为；二、广州市绵虹电子科技有限公司立即停止生产、销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权商品的行为；三、广州市绵虹电子科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿TCL集团股份有限公司经济损失及合理费用35万元，李敏与广州市绵虹电子科技有限公司承担连带责任；四、泰安市岱岳区佳奇家用电器商行于判决生效之日起十日内赔偿TCL集团股份有限公司经济损失及合理费用共计1万元。五、驳回TCL集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，共计11820元，由广州市绵虹电子科技有限公司、李敏共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。广州绵虹公司、李敏提交了以下证据：1.国家强制性产品认证证书，用于证明其所生产的产品具体名称和系列、规格、型号，符合强制性产品认证实施规则的要求，并取得中国质量认证中心的认证。2.检验检测报告，用于证明其所生产的产品经广州质量监督检测研究院检测符合标准，且与涉案商品不一致。3.2017年9月至2018年6月销售记录及发票，4.2017年9月至2018年6月增值税纳税申报表，证据3和4用于证明2017年9月至2018年6月期间销售的产品均为“绵虹”品牌，并非涉案商品，且均为出口至国外，并没有在国内销售过任何涉案商品。5.申请/注册号第1792882号商标的商标状态，用于证明第1792882号商标在2018年11月19日曾被提出撤销连续三年停止使用注册商标的申请，国家商标局在2019年3月21日显示的状态为“受理通知书发文”，涉案商标目前尚未获得“继续有效通知”，即尚存在是否被撤销的争议。TCL集团提出以下质证意见：证据1的真实性没有异议，但只能证明广州绵虹公司取得了国家强制性产品认证书，并不能证实其严格按照该产品认证书的要求进行生产。证据2的真实性没有异议，广州绵虹公司在官网中推广宣传的还有一款SUV电视机，但广州绵虹公司提交的该组检测报告并没有SUV电视机。证据3的增值税发票的真实性没有异议，销售记录为广州绵虹公司自己制作，真实性存有异议，该组证据不能证实广州绵虹公司所生产销售的全部产品。广州绵虹公司在一审中提交的证据证明其在山东地区有代理商，产品在国内有销售，广州绵虹公司在其官网中明确标明其产品销售网络遍布全国及32个省市自治区。广州绵虹公司还有SUV电视机，但在该组证据中仅提交了“绵虹”电视机，足以证明其没有提供所有的销售情况。证据4的真实性、关联性以及证明目的均有异议，因为没有经过国家税务部门盖章确认，仅仅是广州绵虹公司自行对自己的经营销售状况进行的申报。证据5的真实性没有异议，对证明目的有异议，该枚商标目前处于合法有效状态。该证据仅能显示有案外人对涉案商标提出撤销三年不使用的申请，并经受理，不能证明该商标已经被实际撤销，该商标在一审及二审的目前处于合法有效状态。TCL集团提交了江苏省南京市钟山公证处（2019）宁钟证经内字第3148号公证书，用于证明其主张保护的系列商标一直进行推广使用。广州绵虹公司、李敏提出以下质证意见：证据的真实性由法院判断，合法性和关联性不予认可，公证书显示的申请人TCL集团的代理人王小燕身份不明，公证书中显示的电视机为49英寸TCL王牌电视机，与涉案的电视机不属于同一型号的电视机。对于广州绵虹公司、李敏提交的证据本院不予确认，具体理由在裁判说理部分予以阐明。对于TCL集团提交的证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条中“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据”的规定，TCL集团提交二审过程中（2019年4月）使用该注册商标的证据，不能用于证明提出赔偿请求时间节点之前的注册商标使用情况，故对该证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、广州绵虹公司是否是涉案商品的生产者；二、广州绵虹公司是否侵犯了TCL集团的注册商标专用权；三、一审法院判决广州绵虹公司、李敏赔偿经济损失及合理开支的数额是否适当。关于第一个焦点问题，即广州绵虹公司是否是涉案商品的生产者。本院认为，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。涉案被控侵权产品包装箱、显示屏、使用说明书、保修卡等均标明广州市绵红电子科技有限公司或广州市绵虹电子科技有限公司，地址均是广州市花都区花都镇景天大道北1号301，电话020××××8910162或400-803-1500，网址××；电视机背面贴牌上标有生产者“广州市绵虹电子科技有限公司”，在产品保修卡右下方还标有全国统一服务热线400×××6-0100，与广州绵虹公司的企业名称、地址、电话号码020369××××9、免费电话400×××6-0100、网址等信息一致，一审法院据此认定广州绵虹公司系涉案被控侵权产品的生产者，并无不当。广州绵虹公司二审中提交前述证据1-4，用于证明2017年9月至2018年6月期间没有销售过涉案商品，所售商品为“绵虹”品牌，且均为出口国外，但是，上述证据与其官网宣传的有一款SUV电视机、产品销售网络遍布全国及32个省市自治区的内容，以及其在山东地区有代理商，产品在国内有销售的陈述相互矛盾，故对上述证据的证明目的不予确认，广州绵虹公司应当承担举证不能的不利后果。广州绵虹公司上诉主张，对涉案商品的芯片、识别码进行开机鉴定，然后结合广州绵虹公司此前是否有采购同种类同型号的相关零配件的记录，进行认定涉案商品是否为广州绵虹公司所生产，对于广州绵虹公司的该申请内容，本院不予准许。关于第二个焦点问题，即广州绵虹公司是否侵犯了TCL集团的注册商标专用权。本院认为，广州绵虹公司在被控侵权商品的包装箱、显示屏、使用说明书等显著位置上突出使用“王牌”字样。其中，“王”字样与TCL集团的第1792882号艺术化“”商标比对，两者读音、含义、字形完全相同，与该商标构成相同；“王牌”字样与TCL集团的第4190928号“”商标汉字部分比对，两者读音、含义相同，字形近似，与该商标构成近似。广州绵虹公司的这种突出使用行为明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用，侵犯了TCL集团的第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权。广州绵虹公司二审提交前述证据5，用于证明TCL集团的第1792882号“”注册商标在2018年11月19日曾被提出撤销连续三年停止使用注册商标的申请，但是，截止目前该注册商标仍处于合法有效状态，并且TCL集团一审中已经提交证据证明，其所经营的“TCL”品牌在2015、2016、2017年分别获得R&F睿富全球排行榜资讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司颁发的《中国最有价值品牌评价中居全国电视机制造业第一位》证书。一审法院据此认定广州绵虹公司侵犯了TCL集团的注册商标专用权并无不当。关于第三个焦点问题，即一审法院判决广州绵虹公司、李敏赔偿经济损失及合理开支的数额是否适当。本院认为，由于TCL集团未能充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未能证明广州绵虹公司因侵权所获利益的具体数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，一审法院酌情确定广州绵虹公司赔偿的数额为35万元，李敏与广州绵虹公司在35万元范围内承担连带赔偿责任，并无不当。综上，上诉人广州绵虹公司、李敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人广州市绵虹电子科技有限公司、李敏共同负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 安景黎审判员 郑元文二〇一九年七月二十九日书记员 周涵宇