河北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀刑终402号抗诉机关河北省石家庄市人民检察院。原审被告人董姝荣，女，1982年10月18日出生，汉族，大专文化程度，无职业，住河北省衡水市桃城区（户籍所在地：河北省衡水市饶阳县）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。2017年12月28日被取保候审。辩护人王瑞东，河北北华律师事务所律师。河北省石家庄市中级人民法院审理石家庄市人民检察院指控原审被告人董姝荣犯诈骗罪一案，于二〇一八年六月十三日作出（2016）冀01刑初119号刑事判决。石家庄市人民检察院以原判决认定事实错误为由，提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员李英波、书记员董藏豹出庭履行职务。原审被告人董姝荣及其辩护人王瑞东到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，董姝荣与河北广通公司及该公司副总郗某有长期的资金往来业务关系，默某与郗某及河北广通公司亦存在资金往来业务关系。默某通过郗某介绍，于2014年11月2日和11月10日、19日分两次向董姝荣借款人民币900万元（以下币种均为人民币）和200万元，共计1100万元，用于验资，谈好利息每月4分5厘，并分别于11月2日、11月3日分两次向郗某的农行卡上转账591.9万元和296.4万元。11月10日、11月19日分别向郗某的农行卡上转账100万元和97.9万元。11月19日，董姝荣在借款200万元时，将自己签名的借款合同、借条以及黄某位于饶阳县城区产（产权号为饶房权证饶字第××号）的房产本交于郗某，用于担保从默某处的1100万元借款。董姝荣先后向默某支付利息47.85万元。董姝荣从默某处借钱后，没有用于验资，而是全部用于偿还个人债务及利息。借款到期后，董姝荣不能归还所借默某的借款。2014年12月3日，抵押给默某的黄某的房产本被他人在饶阳县农村信用合作联社抵押贷款500万元。2015年2月5日15时许，尤常会向公安机关报案。公安机关对董姝荣上网追逃。2015年7月19日，被告人董姝荣在衡水市旭康酒店开会时被公安机关抓获。后鉴定，董姝荣交与郗某用于借款抵押的黄某位于饶阳县城区产（产权号为饶房权证饶字第××号）的房产本上印章与饶阳县住建局所使用的印章是同一枚印章盖印。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书载明：2015年2月5日15时许，尤常会向新乐市公安局报案称：2014年11月份，其和默某被河北广通公司总经理郗某以借款验资的名义诈骗了现金1086.2万元，该局2015年6月12日决定立案。2、尤常会陈述:2014年11月份，默某找到我说，她的朋友河北广通公司的总经理郗某有个验资业务需要借款大概900万元，许诺有个4层楼抵押，默某给我提供了郗某的农行卡号，我11月2日、3日向郗某的农行卡上转账591.9万元、296.4万元。过了六七天默某说郗某验资钱不够，大概还需要200万元，我11月10日、19日向郗某转账100万元、97.9万元。11月底，我向默某要钱，她就向郗某要钱，结果只要回了那个许诺抵押的房产证，一看只是位于衡水饶阳县产证，户主还不是郗某，是个姓黄的人，我们感觉被骗了，郗某说没有钱，就来报案。我听默某说当时她和郗某谈好的，加上费用最后付给我们1100万元。3、证人默某证言：2014年夏天，我通过朋友介绍认识郗某以后就经常互相联系，郗某说她是做资金的，有村镇银行、小额贷款公司及投资公司，说如果我们有钱的话可以放到她那儿。在11月1日和2日，我给郗某说现在有大概900万元，问她打算怎么用，她说有个验资业务用，用期9天，她说做验资的人是和她们公司合作多年的活期户，还可以拿临街楼作抵押，我同意把钱打给郗某，利息4分5厘，因为我只相信郗某，后来就在银行汇了款。在11月9日，郗某电话约我在吃饭时，郗某介绍的小董，是做验资业务的，我的900万元就是给小董用着。在最后打200万元前后，郗某领着小董和她丈夫到我们电厂还来过一次。打完1100万元之后还和小董见过4次面，每次都是郗某约我和她们见的面，小董开始说钱倒不过来，后来说在饶阳买地倒账了，再后来说她挪用还账了。最后一次是12月下旬在石家庄见的面，当时有郗某、小董和一个姓郑的老板，有30多岁，姓郑的自称是华饶乳业的老板，小董说她借钱让郑总买了另外一块地，出借方老要钱，小董就拿我的钱还了人家。小董说开始拿我的钱做验资来，她承认后来就把我的钱挪用还账了，没做验资用。2015年7月3日，经默某辨认其能够准确辨认出董姝荣。其提供黄某房产证信息显示：房屋所有权人为黄某，房屋在1层，建筑面积为1409.27平方米。4、证人郗某证言：默某和我是2013年认识的，后来成了朋友。河北广通集团经营地产和金融，金融包括投资、小额贷款、典当行等业务。董姝荣一直做验资业务有四五年了，从2013年年初董姝荣开始在我们公司借款做验资业务至今，我俩算是业务关系和朋友关系。2014年11月2日，默某说她手头有大概1000万元左右闲置的资金，看看有没有合适的客户临时放出去，我说可以，一个方案是放到我们广通公司，利息比较低，另一个方案是放到跟我们公司有业务往来做验资的小董那儿，利息比较高，我跟她说小董是长期做验资的，还是挺守信用的。我们和默某订好了默某借给董姝荣900万元，大概用一周，月息4分5厘，利息直接扣除。默某说要把钱打给我，我再把钱转给小董。默某说先给600万，扣除利息给我转账591.9万元，默某说把剩余的300万转给我，扣除利息给我转账296.4万元，当时我就把这些钱直接转给了小董指定的张桂英账户。快到一周的时候，我给小董打电话，让她还默某的钱，小董说想验资继续用几天，我把默某和小董约到一块见面谈好了验资继续用一周，第二天小董把利息直接打给了默某。到十一月十五、六号，小董跟我说还想验资用那900万元几天，我带着小董找到默某，又谈好了继续用一周，小董把利息直接打给了默某。到了十八、九号，小董给我说急用200万元，让我问问默某有没有，因为900万没还，还借200万，我就问她有没有可抵押的东西，小董说有一个房产证，大概1000多平米，可以作抵押，我让她直接与默某联系，我又跟默某打了电话，说有房产证作抵押，默某同意了。11月19日，我给默某打电话说做200万元手续的事，她说没时间，让我找个人替做一下，11月19日晚上，我让小董带着房产证主人黄某到衡水找我公司的宋某2签订了房产借款抵押担保合同和总共1100万的现金借条。我让默某把借条等手续拿走，她老说没时间，让在我那儿放着，现在3个原始借条都在我公司里放着。小董把房产证给了宋某2。当天默某扣除200万的利息后把97.9万转账给了我,小董让我给她转账36.26万元给张桂英,剩余的钱让我替她付了通过我介绍给她借款的其他人的利息,其中我把58万转到户主为我婆婆孙某1的卡上,也都还了其他人的利息。后来默某老是向我要钱，见钱要不上，想着拿到房产证做他项，小董说怕影响她的银行贷款，不让去，默某说去做公证，小董老是说还款也没有去。经我们三个人协商同意在石家庄做公证，但不知道什么原因默某迟迟未做公证。她觉得借款抵押手续不够完善，想和董姝荣重新签署借款抵押手续，所以就只拿走了房产证，户主为黄某。2015年元旦前后，我就把房产证给了默某。2015年2月份，我听默某说，她找律师到饶阳去查该房产证是否还有抵押，查了以后，她告诉我房产证有问题。我一直提醒默某到房管局核实一下，并抓紧把他项权做了，以我们经验判断黄某用的假房产证做的他项权。期间我们绝对没有把房产证给过黄某。董姝荣主要在衡水和衡水各县做验资业务，她的验资量非常大，一个月能做几个亿的流水量，董姝荣通过我借钱验资从来没有给过我好处和提成。我们公司副经理侯某说当时在衡水一个宾馆董姝荣组织召开了一个债权委员会会议，会议刚开始警察就把董姝荣带走了，当时侯某代表我们公司参加的。默某没有参加，侯某说当时通知默某，默某电话不接，发短信也不回。我也给默某打过电话，默某也不接。附：广通公司给董姝荣转款750万银行凭证、郗某借给董姝荣60万凭证。5、证人赵某证言：从2013年或2013年开始，其公司和董姝荣有资金往来，郗某安排其给董姝荣打款或收款都是网银转账，没有过现金往来。6、证人张某1（男，系中国银行衡水分行公司部副主任）证言：董姝荣和海伟集团宋总名下的小额贷款公司比较熟悉，她一直向海伟集团借钱，11月4日还了750万，用张某4的卡转过来的。2014年底，我只跟董姝荣说借钱要看海伟集团，海伟集团同意借就借。海伟集团当时没有同意借给董姝荣5000万。7、证人宋某1（系衡水海伟集团法人代表）证言：证明张某1是中国银行派驻公司的，其认识董姝荣，但不知道董姝荣向其公司借钱。其只认张某1，张某1向其借钱，其就把钱给张某1打过去，张某1借给谁其不清楚。只有经过其同意，张某1才能在其公司借钱。8、证人李某1（系饶阳县住建局房屋产权交易股股长）证言：办理他项权证需要提供房产证原件。Ｃ2-××Ａ房产证的他项权证是我负责办理的，黄某本人拿着房产证来的，黄某是为蔡某提供的担保贷款了500万元，当时蔡某也到场签字了，时间是2014年12月3日。我们没在房产证上说明已抵押字样，因为那天办完她的他项权证已经中午了，我们盖条形章的行政大厅那边已经下班了，所以没给黄某的房产证原件上盖这个条形章。没有明确规定必须在房产证上盖这个章，我们疏忽了，也没有督促黄某盖这个章。在我单位办理房产抵押必须有房产证的原件。9、证人蔡某（系黄某的表弟）证言：2014年7、8月份我准备用黄某的房产证抵押贷款，后来我不想贷款了，黄某说贷款她用，后来我贷款500万，转给了黄某用。抵押贷款时黄某的房产证一直在她手里，银行要用房产证了，我们一起去银行办手续。大约在2014年11月份的时候，让黄某拿过来用过几次。10、证人郑某1（系华饶乳业公司老板）证言：2011年我公司做验资业务，通过别人介绍认识了董姝荣。华饶乳业的法人是黄某，现在广通公司占51％的股份，黄某占40％的股份，但实际控制者和经营者是我。我借了董姝荣的钱，前前后后大约八千六百万左右，我现在不欠董姝荣钱了。另外我替她担保借了五笔贷款共三千一百万，她还不了，人家还起诉我了，所以这些加起来已经超过我欠她的八千六百万了。我和黄某给董姝荣写过一亿两千多万的欠条，包括欠她的这八千六百万元，我公司的增资业务都是董姝荣做的。当时我们是拿着房产证的复印件办的他项权证，没拿原件。11、证人何某（系饶阳县信用联社客户部经理）证言：蔡某在信用联社办理的500万贷款，黄某用房产抵押的，按规定是要看房产证原件的，具体这笔贷款看没看原件记不清了。现在该笔贷款已经到期，还没有还款。12、证人宋某2证言：大约2014年冬天，董姝荣给了我一个饶阳门市房的房产证，当时还签了借款协议、欠条、担保函各一个，出借方是空着的，借款方是董姝荣。因为当时我是公司的出纳，是公司的副总郗某当时让我拿着房产证的。当时有一个女的，是那个房产证的房主。后来大约在一个月内，我把房产证给了郗某。13、证人张某2（系景县工商局工作人员）证言：董姝荣从2009年、2010年左右就来工商局办理增资和验资业务，她做的业务太多了。从2014年3月以后不用验资成立公司了，也就不需要做这个业务了。2014年10月中下旬，我给董姝荣介绍了两三笔验资业务，但董姝荣当时没有钱，她也没有联系对方。14、证人孙某1（系郗某的婆婆）证言，证明不知道其银行卡别人是否用过。15、证人董某（系董姝荣的哥哥）证言，证明其向公安机关提供了董姝荣手机上的短信内容和郑某1给董姝荣打的欠条等。16、证人李某2证言，证明2014年12月8日董姝荣向其借款300万元，约定2015年1月7日还，但董姝荣只给了利息没有还本金，其起诉了董姝荣，法院已判决。17、证人曹某证言，证明董姝荣欠李某2300万。参加过董姝荣通知的我们债主们2015年5、6月份的协调会，目的是共同向董姝荣和郑某1要账。18、证人刘某证言，证明其系董姝荣欠张某31200万元的代理人。董姝荣通知过我们开过还款的协调会。我记得董姝荣短信通知了我三次，前两次都参加了，最后一次是在2015年7月份，让到衡水市一个酒店开会，还是商讨董姝荣还款的问题，那次没有参加。19、证人井某证言，证明董姝荣从2014年8月至11月之间，从其和其他公司和个人手里共借了2908万元，说用于增资、验资业务，一直没有还。20、证人孙某2证言，证明其2014年9月5日借给董姝荣750万元，协议签订只能办理增资、验资业务用，后来一直没还。21、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴文字【2016】36号鉴定书载明：2016年4月15日，经对送检材料的201650036-J1：《中华人民共和国房屋所有权证》（饶房权证饶字第Ｃ2-××Ａ）正文第三页及附页交界处的“饶阳县住房和城乡建设局房屋登记专用章”印某一枚；201650036-J2：《中华人民共和国房屋所有权证》（饶房权证饶字第Ｃ2-××Ａ）正文第二页“填发单位（盖章）”处的“印某一枚；201650036-Y1：饶阳县住房和城乡建设局提供的“饶阳县住房和城乡建设局房屋登记专用章”印某数枚；检验要求：201650036-J1、201650036-J2与201650036-Y1是否为同一枚印章盖印。鉴定意见：201650036-J1、201650036-J2、201650036-Y1是同一枚印章盖印。22、被告人董姝荣供述：我觉得我不是诈骗。我平时就是做验资等业务挣利息、差价和手续费，我那段时间我接了验资业务需要资金，我问郗某手头上有没有钱，过了两三天左右，2014年10月31日郗某给我打电话说，她那有个人手里有钱，大概有600万元，月息4分5厘，当时也没说那个人是默总，定好在衡水和郗某见面签订手续，不是11月1日就是2日，我和郗某见面之后，郗某说她那边的出借人还有300万。11月2日晚上七点左右，郗某说600万扣除利息是591.9万到了她帐上，我让她转到我大姑姐张某的农行卡上，当晚她用网银给我转了495万，第二天上午又给我转到张某卡上96.9万，郗某说300万出借方可以让我用，扣除利息后又给我转到张某卡上296.4万。当天我还给了郗某150万元的账，转给了郗某指定的户主为柳某的账户上，又给郗某结了利息，余下的750万在11月4日我从张某卡上转到我一直用着的我丈夫张某4的中行卡上，不是4号就是5号我把750万转给了河北海伟交通设施集团有限公司的对公账户上。到11月8日还是9日我记不清了，我给郗某打电话说900万元我继续用，郗某说这是头一次合作，最好和出借方见个面，到了9号中午，我和郗某、张某4在石家庄与默总见的面，那天算是和出借方默总对上号了，谈好再用900万7天，默总同意了，9号晚上我给郗某提供的户主为默某1的农行卡打了9.45万元的利息。到11月16日，由于其他钱回不来，我给郗某打电话，说900万再用一周，应该是郗某给默某转达的，郗某让我把900万元一周的利息汇到默某1的卡上，我就把9.45万元汇到了默某1的卡上。到2014年11月18日，我手里没资金了，我给郗某电话联系的，再向默总借200万，应该是郗某给默总转达的。郗某说对方觉得风险大，900万还没还上，要抵押个房产证，我说行，我当时跟黄某在一起，我问黄某用她的房产证做抵押行不行，黄某同意了，然后我给郗某说可以，电话上和郗某讲好的，用房产证抵押1100万，再作抵押手续，当天下午，应该是默总转给郗某，郗某分两笔把钱转给了我，第一笔郗某把钱100万元转到了我指定的账户上。过了一两天，我在休门街上的一个农行支行，把100万现金提了出来，当场还了郗某的石家庄广通小额贷款公司的我原来的欠账了，是郗某联系的公司的出纳赵某跟我去支的钱。第二笔扣除利息是97.9万元，其中58万元我还给了郗某原来的欠账了，让她直接扣除了，剩下的36.26万元我让她转到了我提供的张桂英的卡上了，还有3万多元是付的郗某的利息，36.26万元我还了别人的欠账和利息了。2014年11月18日晚上，郗某把197.9万元给我汇过来以后，郗某让我到衡水市找她原来的会计宋某2作抵押手续，我带着黄某拿着房产证见到了宋某2，有我、黄某、宋某2三个人签的借款合同、现金借条、借款抵押担保合同各一份，我的名字是我签的，摁的手印，黄某的名字是她本人签的，按的手印。出借人默某的名字是我写的，当时默某没在场，为什么没在场我不知道，郗某也没提默某的事，签订以后我把房产证交给了宋某2。当时我拆借海伟集团的钱是月息3分6厘，借默某的月息4分5厘，我之所以借默某的钱还海伟集团是因为这是临时拆借，目的是还完海伟集团的钱，再向海伟集团借钱。我给郗某每月累积借钱金额的2厘作为好处费，这2厘是约定借钱利息以外的好处费，默某的1100万元是说的给她3厘的约定利息4分5厘以外的好处费。当时签订这些手续的时候出借人和抵押权人都是空白的，手续就一直由郗某保存。到2015年2月14日那天晚上，郗某打电话把我叫到石家庄西美大厦的咖啡厅在借款合同和现金借条上写上了默某的名字，在借款抵押担保合同上补充上了1100万的数额和房产证号。用房产证抵押时，因为当时黄某欠我不少钱，我们又是朋友关系，郗某给我说因为数额太大对方要求用房产证做抵押，在以前郗某见过黄某第一层楼的房产证，所以郗某要求拿黄某第一层楼的房产证做抵押，我给黄某说做抵押的事情后，黄某就同意了。我向海伟集团借钱和还钱是和张某1联系，是因为我只认识张某1，张某1怎么和海伟集团说的我不清楚，我认为张某1有能力让海伟集团把钱借给我。2014年10月中下旬的时候，我接了景县张某2介绍的两三笔验资业务，应该是做铁塔验资的业务，总共需要8000万到1个亿的资金，还有衡水韩月新介绍了一笔验资业务，可能是冀县的一个企业，大概需要3000万到3500万资金。我后来借的200万元当时属于不得不借的。因为郗某知道我手里没钱，还不了她们公司的100万元违约金和她个人60万元，所以郗某提出来让我又借了200万元。开债权委员会会前，我让郗某公司的候文华跟默某联系，第一次默某接了电话，还没说开会的事默某就挂了电话，再打就不接了，发短信也不回。其他综合证据：1、抓获证明载明：董姝荣于2015年7月19日在衡水市桃城区旭康假日酒店开会时被抓获归案。2、董姝荣、郗某、张某4等人户籍信息。3、工作说明、证明等分别载明：（1）2015年7月3日，因董姝荣涉嫌诈骗罪被刑事拘留上网追逃，7月19日河北省衡水市桃城区路北派出所将董姝荣抓获归案，并临时羁押于衡水市看守所，2015年7月21日移交新乐市公安局押回审理，被执行刑事拘留。2015年7月19日至2015年7月21日的两天时间为临时羁押时间，折抵刑期。（2）饶阳县住房和城乡建设局证明：黄某房产证号为饶房权证饶字第××号房产属实。4、新乐市公安局调取证据情况（1）调取的默某手机通话记录。（2）借款合同、现金借条、转账记录分别载明：2014年11月2日、11月19日，董姝荣某某借款900万元和200万元，约定默某将钱打入了郗某农行尾号9215的账户。董姝荣某某打了借款900万、200万的现金借条；2014年11月2日郗某尾号9215账户收到5919000元，11月3日收到2964000元；2014年11月2日22时30分郗某向张桂英账户尾号2159转账4950000元，11月3日15时02分郗某向张桂英转账2964000元，11月3日10时09分，郗某向张桂英转账969000元；（3）河北海伟交通设施公司企业登记表、景县万寿化工有限公司对账单显示：2014年10月23日转账给衡水达讯机械设备贸易有限公司1200万；11月4日和6日分别收到张某4还款750万和1500万。（4）郗某尾号9215农行卡交易明细。（5）河北华饶乳业有限公司营业执照、股东会决议等:证明该公司法人为黄某。（6）同意抵押承诺书、借款借据、抵押合同、借款审批表、担保意向书、房地产抵押物清单、个人贷款调查报告、饶阳县农村信用合作联社证明分别载明：2014年12月3日黄爱凤以其名下位于饶阳县喜奥南大街161号的产权证为C2－071A的房屋为蔡某在饶阳县信用联社的贷款提供的抵押担保；2014年12月3日蔡某贷款500万，抵押物为黄某房产（房产证号：Ｃ2-××Ａ），房产证原件不在行里保存。（7）债权人会议纪要载明：主要选举华饶乳业债权人委员会主席及债权人委员会成员，债权人以董姝荣、郑某1签订的借款合同或还款协议为依据，讨论了解董姝荣、张某4、郑某1、黄某等人的偿债能力。附有董姝荣、张某4欠款情况一览表，表中债权人共计21人，共计24080万元，其中包括欠默某的1100万元。（8）董某提供的郑某1等人给董姝荣打的借条等载明：共有郑某1、郑某2打给董姝荣借条20多张，合计20440万元（2011年12月5日至2013年11月5日）；2014年4月21日760万；2014年10月23日9100万。董某提供的民间借款合同、还款协议等为郑某1向董姝荣借款的合同和董姝荣手机短信内容为董姝荣和景县工商张的短信内容，其中提到增资的事。（9）饶阳县房产抵押登记表，显示黄某房产Ｃ2-××Ａ为蔡某抵押的他项权号为3158。（10）国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知：证明了2014年3月1日起公司实收资本不再作为工商登记事项，有27种企业除外。原审法院认为，默某与郗某有资金拆借业务关系。郗某与董姝荣亦有长期资金拆借业务关系。默某将900万元通过郗某向外出借谋求高息，在征得默某同意后郗某将该款借给董姝荣用于验资，董姝荣将该款项用于偿还自己欠款及利息，在借款到期后未能偿还默某借款。后董姝荣通过郗某向默某再次借款200万元时，董姝荣将黄某房产本以及借款合同、借条及担保函交于郗某，该房产后被他人用于抵押贷款，董姝荣虽未将该借款用于验资，但一直对借款事实没有异议，亦提供房产用以抵押担保所借款项，该房产权利证书上印章印某与房产权利登记机关出具的印章印某一致。董姝荣系在组织召开第三次债主委员会商议清偿其债权债务事宜时被抓获，亦有证人证明董姝荣曾通过他人通知默某参加该清偿会议，且在会议现场提取的会议纪要及清单均记载显示其借默某款1100万元。综上，公诉机关所举证据不能证明董姝荣主观上有非法占有他人钱财的故意，故公诉机关指控董姝荣犯诈骗罪证据不足，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，认定被告人董姝荣无罪。石家庄市人民检察院抗诉主要提出：原判认定董姝荣无罪，系认定事实错误。认为董姝荣隐瞒虚构事实，主观上具有诈骗的故意，具有非法占有的目的。河北省人民检察院支持抗诉意见主要提出：董姝荣凭借以往和郗某形成的信任关系，通过虚构借款用途，许以高额利息，承诺短期借款等方式，使郗某、默某陷入了错误认识，自愿交出财物。董姝荣取得款项后，用于还其他欠款，其采用的是“借新还旧”的方式，对于默某的款项其已经无法偿还，主观上具有非法占有的故意。河北省人民检察院出庭主要提出：本案基本事实清楚，基本证据充分。董姝荣通过郗某从默某处借款1100万元，董姝荣拿到款项后并未用于验资，偿还了个人债务及利息。董姝荣的行为貌似借款行为，实则是欺骗行为，董姝荣虚构借款用途，使对方陷入错误认识，自愿交出财物，董姝荣隐瞒了她当时的真实的资金状况，客观上董姝荣的资金链已经无法保证其能够还款，根本没有偿还能力，董姝荣具有非法占有的目的。董姝荣向郗某提供的黄某的房产本，没有办理他项权证，董姝荣多次以各种理由拖延，不给办理他项权证，提供房产证只是一个幌子，是让对方陷入错误认识，不能保证默某获得财产。董姝荣当庭辩称其是对郗某借钱，是民间借贷，其债权大于债务，其还提供了房产证担保，是郗某没有通知其去做他项权，其无罪。董姝荣辩护人辩护主要提出：董姝荣的借款行为是民事行为，不构成犯罪。董姝荣所为是按照郗某的指示进行的，其认可当时借款用途是验资，其主观上无诈骗故意，没有确切证据认定董姝荣在借款时虚构验资的事实，董姝荣有一定的资金实力，不过是外债暂时无法要回，其在积极想法偿还借款，其主观上没有占有借款不还的意图。用于抵押的房产是真实的，再次被抵押与董姝荣无关，未办理他项权登记并非董姝荣的错误。经审理查明，默某通过郗某介绍，在2014年11月2日、11月19日，约定月息4分5的利息将人民币1100万元借给董姝荣，11月19日，在其中200万元借款时，董姝荣将己方签名的借款合同、借条、担保合同以及黄某位于饶阳县城区产（产权号为饶房权证饶字第××号）的房产本交给郗某方。董姝荣借款后没有将该款直接用于验资，而是用于偿还自己欠款及利息。借款到期后，董姝荣对借款事实没有异议，但不能归还该借款。2014年12月3日，提供抵押的黄某房产被他人抵押贷款500万元并办理了抵押登记。上述事实，有经一、二庭审举证、质证的受案登记表，尤常会陈述，证人默某、郗某、宋某2等证言，辨认笔录，董姝荣供述，物证鉴定书，借款合同、借条、担保合同，银行交易明细等证据证实。以上证据本院予以确认。关于检察机关所提抗诉和出庭意见，以及董姝荣辩解和其辩护人所提辩护意见，综合评判如下：一是从借款去向来看，郗某对部分借款用途是知情的，认定董姝荣虚构事实使出借方陷入错误认识而自愿交出财物的证据不充分。二是董姝荣供述郑某1等人欠其两亿多元，并提供借条和借款合同等证据予以证明。郑某1证实曾借过董姝荣大量钱款，但否认还欠董姝荣钱款；董姝荣为借款合同提供了他人房产证作抵押担保，并向出借方提供了房产证原件，认定董姝荣具有非法占有主观故意的证据不足。故认定董姝荣犯诈骗罪的事实不清，证据不足，不能认定董姝荣有罪。本院认为，原审判决以指控董姝荣构成诈骗罪的证据不足，宣告董姝荣无罪，并无不当。检察机关所提董姝荣构成诈骗罪的抗诉和出庭意见不予支持。董姝荣辩护人所提董姝荣无罪的辩护意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭立中审判员  薄会军审判员  张玉坤二〇一九年七月九日书记员  武肖彦