山西省介休市人民法院行 政 判 决 书（2019）晋0781行初57号原告：**林，男。委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。被告：太谷县人力资源和社会保障局。住所地：太谷县正东道102号。法定代表人：庞瑞宾，职务：局长。委托诉讼代理人：代晓斌，该单位副局长，分管企业职工退休审批工作。委托诉讼代理人：郭鸿平，太谷县人力资源和社会保障局法律顾问，公职律师。原告**林诉被告太谷县人力资源和社会保障局行政审批一案，向本院提起行政诉讼，本院于2019年4月3日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及出庭通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。原告**林及其委托诉讼代理人成昌明，被告太谷县人力资源和社会保障局分管企业职工退休审批工作的副局长代晓斌、委托诉讼代理人郭鸿平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告**林向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销被告作出的批准原告退休的行政“审批通知”。2、请求依法判令被告重新对原告作出退休审批决定。事实与理由：原告于1971年1月在太谷县范村中心供销社参加工作。2014年3月20日，被告未经原告签字确认对原告做出了退休审批决定。但从未向原告送达过任何审批决定文书。原告领取退休金后发现与供销社其他同龄固定工的工资待遇相差较大。原告曾要求被告与固定工享受同等待遇，但始终未能如愿。原告在无法直接向被告获得审批决定的情况下不得已聘请律师申请政府信息公开，最终在原告准备起诉被告才按时公开政府信息的行政不作为的情况下，被告才于2016年1月25日给原告等供销社退休职工提供了退休“审批表”及其所依据的资料的复印件但未提供其所依据的“国发（1978）104号文件”。原告认为，被告在作出原告退休审批决定的具体行政行为时未向原告核实情况、未经原告签字确认、即不向原告送达也不告知原告决定内容以及享有的复议或诉讼等权利，损害了原告的合法权益。原告获得被告提供的资料后，才知道原告是被按临时工对待、从1986年1月计算的工龄。原告认为：根据1971年11月国务院发布的“（71）国发文91号文件”，即“关于改革临时工、轮换工制度的通知”规定：“常年性的生产、工作岗位，应该使用固定工，不得再招用临时工”、“临时工改为固定工后劳保福利按固定工的条件，应当依法享受固定工待遇。被告按临时工标准审批原告的退休工龄及退休待遇，损害了原告的权益。被告的具体行政行为，无论从程序上还是实体上都损害了原告的应当享有的权利。为维护原告的合法权益，特依据行政诉讼法第二条、第十二条及行政诉讼法解释第四十一条等法律规定提起诉讼。请贵院查明事实，判如所请。原告**林向本院提交证据如下：1、原告的职工退休、退职通知及退休证，证明被告作出了涉及原告切身利益的具体行政行为，原告享有诉权；被告作出该行政行为时未向原告及原告工作单位核实情况，未向原告送达，严重违反法定程序，应当予以撤销，被告作出的职工退休，退职通知上记载原告参加工作时间是1986年1月，与原告1971年1月参加工作的真实情况不符，应当予以纠正并撤销，责令被告重新作出退休审批的具体行政行为；2、晋中市中级人民法院（2018）晋07行再3号裁定书；3、山西省高级人民法院（2018）晋行60号裁定，证明生效裁定认定，原告享有诉权，本案属于人民法院受理范围，原告未超过诉讼期间，被告作出审批决定时，没有原告签字也没有送达原告，严重违反法定程序，违反法定程序的行政行为无论实体部分是否正确均应当予以撤销，责令其重新作出；4、原告的社保缴费手册，证明原告实际参加工作时间是1971年1月，被告在2002年给原告补办基本养老保险手续时，当时工作人员已经按国家规定进行过认真审核，确认后才于当年12月办理的基本养老保险登记。被告2014年3月作出的认定与2002年作出的认定存在不一致之处，其没有已经认定的事实认定原告工龄是错误的，应当予以纠正；5、原告参加工作时获得的三等功奖状，证明内容：奖状上记载“**林同志在四化建设中成绩显著，荣立三等功”，并加盖山西省社会主义劳动竞赛委员会的印章，奖状颁发日期为1984年五一节,证明原告实际工作时间并非被告在职工退休、退职审批通知上记载的1986年1月，该认定是错误的，应当予以纠正；6、太谷县范村中心供销合作社出具的证明材料，与证据1相互印证，证明原告于1971年1月即参加工作，从未离开过岗位，证明原告审批决定认定的工龄起算时间与客观事实不符，应当予以纠正；7、李锦俊、杜采香的职工退休、退职通知，证明与原告同样是1971年底前在范村供销社工作的李锦俊、杜采香，被告在审批时是按照实际参加工作计算工龄并享受相应的保险待遇。被告对同样工作人员采用不同的审批认定标准，显然违反法律规定，应当予以纠正；原告比该二人多缴纳11年的社保，因被告作出的退休、退职审批计算工龄错误，导致原告的退休金却少于他们，给原告造成了损失，人民法院对被告的错误，依法应当予以纠正，应责令对原告重新作出退休审批决定；8、《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》国发（1995）6号文件，证明：附件一《企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法一》，第三部分基本养老金计发办法第（三）项规定：“本办法实施前的工作年限可视同缴费年限”，此处规定“视同缴费年限”没有任何限定条件。附件二《企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法二》，第一部分基本养老保险费用的筹集第（二）项“实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限”，证明内容根据该文件规定，原告在国家实行个人缴费制度前，一直在该单位工作，因此从1971年1月至缴费之日止的工龄均应视同缴费年限，被告所作出具体行政行为没有确认原告1971年1月至1986年1月期间的工龄是错误的，应当予以纠正；9、国务院（71）国发文91号，证明从1971年11月以后不得再招用临时工；10、国家劳动总局（1979）劳总计字81号文件，证明第二部分第（三）项，1971年底以前在常年性生产工作岗位上使用的临时工，在改革临时工制度时，有些人因各种原因未能改，此后各地对其中符合改为固定工条件的，陆续改了一批，少数没有改的，目前暂缓处理，可放在今后适当时候个别加以解决。证据9、10证明：原告为符合改为固定工的71年底前参加工作的常年性工作岗位的临时工，因种种原因未改，根据政策规定可以个别加以解决；11、晋劳险（1997）399号通知，证明1971年底前参加工作的计划内长期临时工，可按原固定工的有关规定办理退休退职，原告是1971年底以前参加工作的临时工，按该文件规定应按固定工的规定办理退休、退职，被告的行政行审批没有按照上述系列文件精神执行，应当予以纠正。被告太谷县人力资源和社会保障局在答辩期内提交答辩状称，一、人民法院不应当受理原告诉我单位要求撤销行政审批通知纠纷一案。依据人民法院立案工作指导性文件：《不属于人民法院行政诉讼主管的具体争议事项细目》和《人民法院对特殊民事起诉处理办法》的规定精神，涉及国有企业下岗职工、落实养老保险、退休待遇等历史遗留问题的起诉，不属于人民法院应受理的争议事项。本案中的原告起诉要求撤销行政审批纠纷一案的实质，就是要求政府在对其在计划经济时期的“亦商亦农”身份的退休待遇等同于劳动工资计划指标内招收的固定工的退休待遇，即要求将其1986年补缴养老保险费前的工龄视同缴费年限。这是涉及对“亦商亦农”身份性质界定的问题，“亦商亦农”职工是我国在计划经济时期个别地区的特殊用工形式。对此，其性质由于历史的原因和历史的政策规定，与劳动工资计划指标内招收的固定工存在有本质的区别。对这种历史遗留的问题，职能依据历史的政策，从历史的立场出发，以历史的态度人事，解决和处理问题。因此可见，这种性质的问题，显然属于我国特定时期的历史遗留问题。最高法院明确指出这种涉及历史遗留问题的起诉不属于人民法院主管的争议事项，因此，对该案法院应当不予受理。二、原告未在法定期间内提起行政诉讼，已超过行政诉讼的法定起诉期限，依法应当对其起诉不予受理或驳回起诉。原告等太谷县供销社原“亦商亦农”职工，从2012年起，就一直要求将他们1986年补缴养老保险费前的工龄视同缴费年限的问题，先后向答辩人、太谷县人民政府、晋中市人民政府进行信访。答辩人、太谷县人民政府、晋中市人民政府也曾先后向包括原告在内的太谷县供销社原“亦商亦农”职工作了书面答复。在此信访和信访答复近一年的时间里，包括原告在内的所有涉及××××太谷县供销社原“亦商亦农”职工，均明确知道他们1986年补缴养老保险费前的工龄没有被视同缴费年限的事实。因此，原告对在2012年就知道了答辩人不给其确认有视同缴费年限的情况。2014年3月答辩人为原告办理退休手续时，虽然在退休审批通知上原告未签字，但他自然也应知道答辩人为其办理的退休审批不会有视同缴费年限。而且，在2014年7月自己填写的“太谷县当地居住离退休人员领取养老金资格年检表”中，参加工作的时间明确填写的是1986年1月，不是86年1月之前的视同缴费年限的1971年。可见，原告这时候已经明确知道或应当知道答辩人为其办理的退休审批行政行为没有视同缴费年限的事实。换句话讲，原告这时候已经知道其退休时确定的工龄是从1986年1月起算，不是从1971年起算的事实。原告称是在2016年1月答辩人给其提供退休审批表等材料后才知道的，不是事实。因此，原告提起行政诉讼起诉期限应当自2014年4月或2014年7月起计算，2017年6月，原告提起行政诉讼显然早已超过法定的起诉期限。因此对原告的起诉依法应当不予受理或驳回起诉。三、答辩人对原告享受养老保险待遇的待遇，在作出退休审批具体行政行为时，与国营、集体企业固定工有差别，没有计算其补缴养老费前的工龄，符合相关法律和政策的规定。原告以“亦商亦农”身份（在供销社工作后，没有迁移户口、没有转移粮食关系）与在国家下达的劳动工资计划指标内，从城镇待业人员（城市户口）中，经政府劳动部门批准招收录用的国有、集体企业固定工的身份比较，其性质存在有本质的区别。至2002年11月原告等置换身份改制之前，原告一直没有办理录用为劳动合同制工人的手续，其“亦商亦农”的身份一直没有改变。因此，1992年，国家在全民所有制企业和城镇集体所有制企业实行养老保险制度时，太谷县供销社只是为具有正式职工身份的职工办理了养老保险，而没有为原告等“亦商亦农”身份的职工办理养老保险。1998年3月太谷县供销社制定的企业改制方案，把原告等具有“亦商亦农”身份的职工办理养老保险，界定为“系统内合同工”，在计算破产改制职工身份置换补偿金时，按其实际工龄的50%计算（固定工工龄按全额计算）。可见，作为原告的工作单位也一直对“亦商亦农”身份的原告等与固定工（正式工）区别对待。2002年，鉴于我县供销社等企业在计划经济时期招用的“亦商亦农”（亦工亦农）职工较多，养老保障不足，矛盾突出的实际情况，本着以人为本，解决职工群众实际困难的原则，政府同意1000多名“亦商亦农”（亦工亦农）职工，自1986年起补缴养老保险费（企业和个人承担不买粉，均由个人承担并补缴），退休时享受养老保险待遇。由此可见，原告等在太谷县供销社具有“亦商亦农”身份的人员，自参加工作时起到企业破产置换身份改制止，始终没有办理过根据劳动计划质保，经劳动部门批准的录用为固定工或劳动合同制工人的相关手续，也没有向固定工一样按规定缴纳养老保险费，不符合国家有关将缴费前工龄视同缴费年限的规定。因此，答辩人在作出原告等的退休审批具体行政行为时，根据原告与企业固定工（正式工）的身份性质不同的事实，依照上级主管部门的意见，认定原告没有视同缴费年限，符合相关法律法规和政策的规定，该行政审批行为时合法有效的。综上，答辩人所作出的具体行政行为合法合规，原告所诉争议事项不属于人民法院的受案范围，且已过法定的起诉期限，依法应当不予受理或驳回原告的起诉。被告太谷县人力资源和社会保障局在举证期限内提交证据如下：第一组：1、职工退休（职）审批（核）；2、职工离退休待遇审批表；3、职工退休待遇审批表（附表二）；4、太谷县当地居住离退休人员领取基本养老金年检表；5、企业合同制职工解除合同通知书；6、太谷县人社局太劳社（2012）40号文件；7、太谷县供销社300名职工要求县政府复议申请书；8、太谷县政府信访复查答复意见书；9、晋中市政府信访事项退案函；10、晋中市人社局对信访复查答复意见的认定书；11、太谷县人社局对“亦商亦农”工工龄问题的解决情况；上述1－11份证据证明：可证实原告参加工作的时间在1986年1月，实际缴纳养老保险金的时间也是从1986年起开始补缴的；资格年检材料，可证明原告对1986年1月参加工作时间已经于2014年7月已经知道；6－11份证据可证明原告在办理退休前和退休时已经知道或应当知道其参加工作时间是1986年，没有视同缴费年限的事实。第二组：1、国家劳动总局关于“亦工亦农工的工龄计算问题的复函”；2、山西省劳动厅晋劳险字（1997）399号文件；3、劳动和社会保障部劳社厅函（2002）323号文件；4、晋中市人社局市劳社社险函字（2013）8号文件；5、人社部、财政部、全国供销合作总社人社部发（2009）12号文件；6、省人社厅、财政厅、供销社厅发（2010）132号文件；7、太谷县供销合作社联社太供自（2002）10号文件；8、第一组6－11证据；9、省人力资源和社会保障厅晋人社厅发（2009）62号文件；10、省人社厅晋人社厅发（2011）659号文件；11、太谷县供销合作社联社太供自（1998）第9号文件；12、太谷县人社局关于对供销社系统51名老职工要求按国务院政策享受正式工待遇的认定意见；13、国家劳动总局1979劳总计字81号文件；14、国务院71国发文91号文件；上述证据证明太谷县人力资源和社会保障局所作的对原告退休行政审批，依据原告身份与企业固定工（正式工）不同的事实，做出的行政行为符合相关和法律法规及政策的规定。第三组：1、太谷县人大常委会来信来访登记表；2、不属于人民法院行政诉讼主管的具体争议事项细目；3、太谷县人民法院给县人大常委会的回复，4、介休法院（2017）晋0781行初16－31号行政裁定书；上述证据证明：1、原告等起诉诉求解决的问题，是历史遗留问题，不属于人民法院受理的争议事项；2、与原告相同身份的供销其他职工起诉的相同诉求的生效裁定，证明原告的起诉，同样不属于法院主管的具体争议事项。经庭审质证，原告**林对被告太谷县人力资源和社会保障局提供的证据提出以下质证意见：对第一组证据：第1份证据真实性无异议，对其所证明内容有异议，此审批表没有向原告核实，也没有向原告送达，没有按照审批表规定的程序进行审批，也没有向原告送达过其依据的国发（1978）104号文件；被告2016年给原告提供的书面资料包含退休审批通知，但这份审批资料中没有相应的退休、退职审批通知，本案原告诉请的是撤销其作出的退休审批通知，被告的基础档案中没有该通知，表明其作出的具体行政行为，不符合法定程序；对证据4，该表不是原告填写的，也没有原告本人签字确认，对其真实性不认可；对证据5，该通知书上面**林的签字不是原告本人所签，对真实性不认可；对证据6，该证据的合法性、与本案的关联性均不认可，我们国家任何文件中均没有出现过亦农亦商的称呼，只在国务院71年91号文件中有亦农亦工的表述，被告所述的亦农亦商是没有任何政策法规依据的自创的说法，对其合法性不认可，因为在计划经济时代经商是严格禁止的，这份文件是2012年作出的，而本案的具体行政行为是2014年才作出的，所以该文件与之后作出的行政行为没有关联性；对证据7真实性无法认可，被告未提供来源于何处，没有提供单位的公章，且该文书时间为12年，与14年的具体行政行为也没有关联性；对证据8的质证意见同证据6；对证据9、10、11的质证意见同证据6，合法性、关联性不认可；对第二组证据：所有文件的真实性没有异议，但对证明内容有异议，被告证明的内容均是证明原告不应当连续计算工龄，但相关文件规定不应当连续计算工龄的限制条件均为1972年1月1日以后参加工作的人员应当适用的，对于文件中对原告有利的规定，被告没有认真执行，具体表现为第14证据国发71年91号文件规定至72年1月1日以后不再招用临时工，以前招用的常年性岗位的临时工可转为固定工，没有执行。对13号证据79年81号文件规定的第二部分第三条规定的由于种种原因没有转为固定工的，可放在今后适当时候个别加以解决，这个没有执行。对证据2（1997）339号文件规定的71年年底前参加工作的计划内长期临时工可按原固定工的有关规定办理退休退职，没有执行；对证据1（1980）劳险便字41号复函，是国家劳动总局的文件，规定是可以合并为连续计算工龄，这个文件精神与本组的证据2、3是一致的，与国务院关于深化企业养老制度改革的意见精神也是一致的。这些文件均没有限定前题条件，本组证据4所作的认定与该文件精神不一致，不能作为其作出具体行政行为的依据；证据5人社发（2009）12号也明确规定98年1月1日之前符合规定的连续工龄应当视同缴费年限；这些法规依据恰恰证明被告所作的具体行政行为不符合相关法律规定。对第三组证据：对证据1真实性有异议，按照规定该登记表属于书证，出具书证的单位应当盖章，应当由经办人签名，但该登记表没有任何单位公章与经办人签名，来源与合法性有异议；对证据2真实性、合法性均有异议，被告没有注明证据的来源，也没有任何文号，按照法律规定人民法院执行的依据应当有明确的发布单位，有明确的文号，但该复印件不具有任何法定形式，对其真实性无法确认；对证据3的真实性、合法性有异议，该复印件上看不到公章的印迹，也没有提供该复印件提供单位的公章与经办人签名，不符合书证的形式要件；对证据4真实性无异议，但对该组1－4份证据所要证明的内容均有异议，因为本案省法院和晋中中院发还指定审理的裁定书已经对诉讼时效以及受案范围的问题作了明确，上级法院的生效判决确定的事实可以否认原告所要证明的证明目的。被告提供的证据中没有关于其作出具体行政行为的程序性规定的文件或者依据，没有法律依据所作的行为应当依法撤销。经庭审质证，被告太谷县人力资源和社会保障局对原告**林提供的证据提出以下质证意见：对证据1真实性无异议，但其证明的内容有异议，对享有诉权对一般意义上的行政审批，但本案是涉及历史遗留问题的行政审批，依照最高的规定不享有诉权；对证据2、3的真实性无异议，对证明的内容有异议，两份裁定对起诉的起算时间均是错误的，不应该从2016年1月起算，应该从2014年3月或2014年7月起算；被告作出的行政审批不向原告送达，是依据晋人社厅函（2011）659号文件相关规定执行，对正常退休的行政审批手续既不送达也不需要本人签字；对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，指的是原告亦商亦农工的参加工作时间，而不是享受养老待遇的参加工作时间；对证据5、6同证据4意见；对证据7，李锦俊、杜采香的相关手续内容的填写是笔误，实际上对此两位职工的养老保险待遇与原告一样，都是从1986年1月起计算的，而不是从他们亦商亦农工参加工作时间计算，对此在第一次开庭之后相关证据已经向法庭提供过；对证据8,真实性无异议，证明内容有异议，文件的规定并不是一概的将养老保险制度实施前在单位工作的工龄均视同缴费年限，而是有条件的，一是对固定工，二是对亦工亦农工、临时工等转为固定工的，或劳动合同制工人的才有视同缴费年限；对证据9、10真实性无异议，对证明内容有异议，证据9规定的是可以把临时工转为固定工，但证据10针对证据9的规定，规定了临时工没有改为固定工的暂缓处理，可以在今后的适当时候由省市自治区内部掌握个别加以解决，而不是像原告所述的都必需要解决；对证据11，真实性无异议，对证明内容有异议，原告将71年底参加工作的临时工可按固定工的规定办理退休退职，指的是一些单位和个人来函来电中说的情况，而不是省劳动厅的答复的内容，所以这些单位和个人来函来电说的情况不能作为原告诉请的依据。经审理查明，原告**林于1971年1月被太谷县范村中心供销合作社招有为亦工亦农人员，2014年3月20日，被告太谷县人力资源和社会保障局作出“职工退休、退职审批通知”，批准原告**林退休，退休待遇从2014年4月起执行，退休时间为2014年3月，合计缴费年限为28年3月。2016年1月25日，原告**林收到“职工退休、退职审批通知”。2017年6月14日，原告**林向本院提起诉讼，要求撤销被告太谷县人力资源和社会保障局作出“职工退休、退职审批通知”，并要求被告按照固定工标准重新对其作出退休审批决定。2017年9月11日，本院作出（2017）晋0781行初32号行政裁定书，以不属于人民法院受案范围为由，驳回原告**林的起诉。原告**林提起上诉后，晋中市中级人民法院于2018年1月25日作出（2018）晋07行终7号行政裁定书，认为原告**林对被告作出的“职工退休、退职审批通知”享有诉权，但原告**林的起诉超过法定起诉期间，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告**林不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院作出（2018）晋行申60号行政裁定书，指令晋中市中级人民法院再审本案。2018年12月5日，晋中市中级人民法院作出（2018）晋07行再3号行政裁定书，撤销（2018）晋07行终7号行政裁定以及本院（2017）晋0781行初32号行政裁定，指令本院审理。以上为本案事实。本院认为，关于原告**林被告作出的“职工退休、退职审批通知”是否享有诉权以及本案是否超过起诉期限的问题，晋中市中级人民法院作出的（2018）晋07行再3号行政裁定书已经予以认定，本案不再赘述。关于原告**林的工龄计算问题。根据晋劳险字［1997］399号《山西省劳动厅关于城镇企业原计划内临时工被录用为劳动合同制职工后缴纳养老保险费年限如何计算问题的通知》，该通知要求：城镇企业1972年1月1日至1993年2月17日《山西省全民所有制工业企业转换经营机制实施方法》颁布之前期间参加工作的原计划内临时工，在本单位工作期间被录用为劳动合同制职工后，单位和个人均按规定足额缴纳基本养老保险费的（1991年12月31日前参加工作，1992年1月1日以后录用的，从1992年1月1日缴纳；1992年1月1日以后参加工作的，从参加工作之日缴纳），经统计劳动行政部门批准后，其最后一次在本单位当临时工的连续工作期间，视同缴纳基本养老保险年费。根据劳社厅函［2002］323号《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》，该复函内容为“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限”。本案原告**林于1971年1月被太谷县范村中心供销合作社招有为亦工亦农人员，期间未转为其它用工形式，山西省于1992年1月1日起实行养老保险社会统筹。根据上述文件规定，原告**林如在1992年按规定缴纳养老保险费，可计算视同缴费年限，如未缴费的，不能计算视同缴费年限。被告太谷县人力资源和社会保障局依据以上规定，根据原告**林缴纳养老保险金的实际情况，对原告的退休养老保险金从1986年1月起进行计算，未计算其视同缴费年限，符合规范性文件的规定。原告**林要求将1971年1月至1986年1月期间的工作视同缴费年限，但无证据证明原告从亦工亦农人员转为合同制工人的办理手续和档案记录，不符合认定连续工龄的条件，故原告的诉讼请求无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告**林的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告**林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  贾建文人民陪审员  郭春花人民陪审员  芦利霞二〇一九年七月十九日书 记 员  宋琳霞