江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣01民终1689号 上诉人（原审被告）：章樵云，男，1972年8月15日生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：褚康强、徐能权，浙江元甬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：美华建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道。 法定代表人：汤瑞兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖必想、徐涵英，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 原审被告：袁屹，男，1973年5月22日生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 原审被告：吴宇霞，女，1971年6月7日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 上诉人章樵云因与被上诉人美华建设有限公司（下称美华公司）、原审被告袁屹、吴宇霞合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人章樵云的委托诉讼代理人褚康强、徐能权，被上诉人美华公司的委托诉讼代理人肖必想、徐涵英到庭参加了诉讼。原审被告袁屹、吴宇霞经本院合法传唤未到庭。现已审理终结。 章樵云的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并驳回被上诉人美华公司对上诉人的全部诉请。事实和理由：1.一审法院对上诉人的再次审判，程序违法。美华公司对章樵云起诉，一审法院应当不予受理或者裁定驳回其起诉。上诉人多次要求驳回起诉，但一审法院仍以承包经营合同纠纷为由审理，并作出否定浙江省三级法院的生效判决，明显是错误的。2.一审法院认定章樵云和袁屹共同承包美华宁波分公司的合伙人，不符合事实。章樵云不是承包经营合同的相对方，也非与袁屹合伙共同承包美华宁波分公司，且美华公司客观上已经认定袁屹为合同主体及唯一承包人，因此，章樵云无需承担本案中承包经营合同的责任，一审法院判决章樵云承担责任明显错误。3.一审法院适用《合同法》第十六条、第一百零七条规定，并不能作出一审判决第一项、第二项判决。相反，一审法院依据《合同法》中合同相对性原则应当作出驳回美华公司对上诉人的诉请。 美华公司的答辩意见：1.本案并未违反一事不再理原则的情形，本案与浙江省三级院审理的案件并非属于同一案件，不属于重复起诉。2.章樵云与袁屹合伙承包宁波分公司，一审认定二人共同经营宁波分公司事实清楚，证据充分。3.水岸青城项目所造成的损失是在章樵云与袁屹合伙期间，故二人应当承担该损失。 袁屹的书面答辩意见：1.章樵云上诉称其与答辩人不是合伙关系，与事实不符，不能成立。2.章樵云上诉称其已经于2103年6月退出合伙，与事实不符，不能成立。双方虽然签订了退伙协议，但没有实际履行。章樵云一直仍在参与宁波分公司水岸青城项目的经营管理。2014年10月14日，宁波分公司发放工资时，仍需章樵云签字确认。3.一审判决适用法律准确，章樵云主张不承担责任不能成立。 吴宇霞未答辩。 美华公司向一审法院提起诉讼的请求：1.判令被告袁屹、章樵云共同支付原告代偿款项6580360元；2.判令被告袁屹、章樵云共同支付原告为处理江西省美华建筑装饰工程有限责任公司宁波分公司（后更名为美华建设有限公司宁波分公司）（以下简称美华公司宁波分公司）债权、债务发生的差旅费、律师费共计459640元；3.判令被告吴宇霞对原告以上一、二项诉讼请求承担连带保证责任；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。 一审查明，2011年7月，原告（原为江西省美华建筑装饰工程有限责任公司）（甲方）与被告袁屹（乙方）签订《承包经营合同》，约定：甲方同意将美华公司宁波分公司（原为江西省美华建筑装饰工程有限责任公司宁波分公司）实行全额风险承包给乙方经营；乙方以现金贰拾万元作为担保金向甲方作抵押，承包期结束后十个工作日内退还；承包期限自2011年7月2015年6月；第一年向甲方交纳叁拾万元整作为基本管理费用，后每年各在上年基础上递增10%；乙方承担美华公司宁波分公司因经营所产生的一切债权、债务和亏损，承担由乙方所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支；如因乙方债权债务给甲方造成损失和开支（包括甲方应诉、向乙方行使追偿权等而造成的损失和开支），均由乙方承担。 同年7月15日，被告袁屹与被告章樵云就合作投资设立美华公司宁波分公司签订《股东合作协议书》，约定投资资本115万元；经营范围为室内装饰、建筑幕墙、钢结构施工、金属门窗、建筑智能化、消防；法定代表人袁屹；袁屹出资25万元，占公司注册资本的40%；章樵云出资45万元，占公司注册资本的45%；袁屹担任合作公司的总经理；章樵云担任合作公司的副总经理；经营收益在除去现金出资成本和经营成本后的利润部分均按照袁屹占40%、章樵云占45%的比例，盈利的余额部分作为合作公司的风险公积金和资本公积金；合作公司的股东自公司成立三年内不得退出股份。 2011年8月15日，美华公司宁波分公司登记成立。公司成立后，2012年8月5日，孙采荣、孙天才作为承包人与美华公司宁波分公司签订《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》，约定孙采荣、孙天才共同承包施工水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程。同时，美华公司宁波分公司与宁波市镇海华通房地产开发有限责任公司签订《施工合同书》，约定美华公司宁波分公司承包宁波市镇海华通房地产开发有限责任公司发包的水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程。因上述项目需要施工方先行垫资，孙天才于2012年11月21日、2013年3月4日、2013年6月28日、2013年8月30日作为借款人，章樵云作为出借人、美华公司宁波分公司作为见证人共同签订《借款合同》，先后向章樵云借款。2013年3月，被告袁屹及章樵云参加原告在江西省井冈山市的美华公司全国经营工作会议。同年6月30日，被告章樵云与袁屹签订《股权转让协议》，章樵云将其持有的在美华公司宁波分公司的45%股权转让给袁屹，转让价格为70万元，出让方在收到购入方50万元后，股权转让协议生效。协议签订后，袁屹于2013年下半年将股权转让款50万元支付给了章樵云。2014年4月16日，美华公司与袁屹签订《补充协议》，约定双方于2011年6月签订的《承包经营合同》于2014年2月28日提前终止。同年10月14日，水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程项目部向美华公司申请支付工资，被告袁屹及章樵云在《付款申请书》上签字后，原告依据《付款申请书》发放了工资。 上述《借款合同》签订后，章樵云向孙天才交付了借款（最后一次交付借款时间为2014年4月4日），孙天才归还了部分借款，美华公司宁波分公司代孙天才先后还款175万元。章樵云催收借款未果，于2017年2月17日将孙天才、美华公司、美华公司宁波分公司作为被告，袁屹作为第三人诉至浙江省宁波市海曙区人民法院，该院于2018年2月11日作出（2017）浙0203民初1037号民事判决书，判决：一、孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还章樵云借款本金3060000元，支付利息2140000元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按月利率2%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还章樵云借款本金790000元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按年利率6%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回章樵云对孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司的其他诉讼请求。上述判决作出后，孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司不服上述判决，上诉至浙江省宁波市中级人民法院，该院以案件所涉借款实际用于涉案工程项目，章樵云主张美华公司宁波分公司与孙天才共同还款责任，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定为由，于2018年6月29日作出（2018）浙02民终1314号民事判决书，判决：一、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初1037号民事判决；二、上诉人孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还被上诉人章樵云借款238.95万元，支付利息187.63万元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按月利率2%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、上诉人孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还被上诉人章樵云借款110万元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按年利率6%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回被上诉人章樵云的其他诉讼请求。一审案件受理费64063元，由上诉人孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司共同负担46040元，章樵云负担18023元，财产保全费5000元，由孙天才、美华公司、美华公司宁波分公司共同负担。上诉人孙天才预交的二审案件受理费53730元，由上诉人孙天才负担38614元，被上诉人章樵云负担15114元。上诉人美华公司、美华公司宁波分公司预交的二审案件受理费53730元，由美华公司、美华公司宁波分公司共同负担。上述判决生效后，美华公司、美华公司宁波分公司向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2018年12月17日作出（2018）浙民申2844号民事裁定书，裁定驳回美华公司宁波分公司、美华公司的再审申请。 2018年7月16日，浙江省宁波市海曙区人民法院向美华公司发出（2018）浙0203执3498号执行通知书，责令美华公司自通知书送达之日起当日内向申请人支付执行标的金额5365800元及利息、迟延履行期间加倍债务利息、负担案件受理费46040元、财产保全费5000元、执行申请费54229元。同年9月26日，美华公司支付上述执行款6580360元。 另查明，吴宇霞负责原告江西省行政区域外市场经营工作。2018年12月25日，被告吴宇霞向原告出具《保证书》，载明美华公司江西省外区域由本人负责经营，因美华公司宁波分公司由袁屹、章樵云承包期间对外借款，导致美华公司被浙江省宁波市中级人民法院判令承担还款责任；现本人对美华公司因履行（2018）浙02民终1314号民事判决书确定的义务后，因美华公司抵偿后向袁屹、章樵云进行追偿的款项自愿承担连带保证责任，以上保证书内容属于本人真实意思表示。 再查明，原告为进行上述民间借贷案件一审、二审诉讼，支付美华公司一审及美华公司宁波分公司一审、二审律师代理费210000元、美华公司二审基础律师代理费62500元、补充律师代理费62420元；原告为进行本案诉讼，支付律师费70000元，上述费用共计404920元。 一审认为，原告与被告袁屹签订的《承包经营合同》及被告袁屹与被告章樵云签订的《股东合作协议书》系原告与被告的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告袁屹及章樵云合伙承包经营美华公司宁波分公司系事实，被告章樵云抗辩《股东合作协议书》系用股权作为借款的担保，双方并非合伙关系，与事实不符。美华公司宁波分公司是原告的分公司，没有自己独立的财产，也没有股东，被告章樵云主张用其持有的股权作为借款的担保，于法无据，《股东合作协议书》约定的被告章樵云应支付的款项系合伙出资，并非借款。且被告章樵云亦参加了美华公司全国经营工作会议，上述事实结合双方签订的《股东合作协议书》可以认定被告章樵云为合伙人。《承包经营合同》系被告袁屹代表所有合伙人与原告签订，其效力应及于所有合伙人。依据《承包经营合同》约定，承包人应承担承包经营美华公司宁波分公司期间因经营所产生的一切债权、债务和亏损及因承包人债权债务而给原告造成损失和开支（包括原告应诉、向承包人行使追偿权等造成的损失和开支）。两被告虽于2013年6月30日签订了《股权转让协议》，该协议于2013年下半年被告袁屹支付50万元后生效，原告承担的美华公司宁波分公司与孙天才的部分共同借款发生在2014年，但生效判决已确认美华公司宁波分公司与孙天才的共同借款均系用于涉案项目，而涉案项目系两被告承包经营美华公司宁波分公司期间发生的项目，故两被告应承担原告代偿的美华公司宁波分公司在两被告承包期间的负债及给原告造成的损失和开支。原告主张的差旅费系原告员工前往宁波一审开庭的交通费，但交通费并非发生在一审开庭期间，本院不予支持。原告主张的律师费404920元，已实际发生，本院予以支持。被告吴宇霞承诺对上述债务承担保证责任，系其真实意思表示，原告在保证期间内向其主张保证责任，被告吴宇霞应对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告袁屹、章樵云于本判决生效之日起十日内共同支付原告美华建设有限公司代偿款项6580360元；二、被告袁屹、章樵云于本判决生效之日起十日内共同支付原告美华建设有限公司律师费404920元；三、被告吴宇霞对被告袁屹、章樵云的上述第一项、第二项债务向原告美华建设有限公司承担连带清偿责任，被告吴宇霞承担连带清偿责任后，有权向被告袁屹、章樵云追偿；四、驳回原告美华建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61080元、诉前财产保全费5000元，共计66080（原告已预交），由被告袁屹、章樵云、吴宇霞共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 二审庭审中，上诉人当庭提交了下列证据： 第一组证据：会议议程及参会人员名单、补充协议一份，以证明参与人员并非全部都是承包人，钟玲宝也参加了会议。结合所签订的补充协议乙方只列有袁屹一人和只有袁屹签名的事实，可以说明上诉人并非合伙承包人。 第二组证据：美华公司与樊关根、章晓春签订的《补充协议》一份，以证明美华公司签订补充协议时列合伙人樊关根、章晓春为共同承包人，并由樊关根、章晓春共同签字，说明美华公司有要求合伙承包人签字的意识和实际行为。结合本案中与袁屹签订的所有合同、补充协议、结算单、交接单等都只要求袁屹一人签字，进一步说明美华公司明知上诉人不是合伙承包人的事实。 第三组证据：公函，以证明自袁屹与美华公司解除承包合同后，涉案水岸青城底层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程的工程款结算事宜由美华公司办理，工程款均由美华公司收取，美华公司对该项目应承担相应责任。另一方面也证明了美华公司收取了该项目工程款后也未将工程款按约归还上诉人借款，也未与袁屹结算，证明了美华公司无证据证明袁屹承包发生亏损的事实。 第四组证据：补充协议书、交接单、收条、付款申请书各一份，以证明美华公司就宁波分公司承包经营事宜始终与袁屹个人以及其他相关人员办理，承包提前解除结算相关债务、债权等事宜也由袁屹个人办理，从未与上诉人办理相关手续。另外从交接单第二点的内容来看，“2014年3月前所发生的业务权利责任均由袁屹负责，2014年3月份以后发生的权利责任由美华公司负责”。可见美华公司从未认可上诉人作为共同承包人，也不认可上诉人承担承包经营责任和义务，仅仅是要求袁屹承担责任。 被上诉人美华公司的质证意见： 对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对其的关联性、证明目的有异议。参会议程及参会人员名单恰恰证明上诉人章樵云是作为分公司承包人参加了会议，而钟玲宝只是参加了这次会议，他并不在会议现场。该补充协议并未否认上诉人的合伙人身份，只是对宁波分公司的经营管理工作提出一些细化的要求。另外该协议在最后特别注明，补充协议与原承包协议具备同等法律效力。 对第二组证据真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。这个协议并不是宁波分公司的补充协议，与本案无关。且两份补充协议形式上也不是完全一致，并不能证明说美华公司对这种补充协议以及承包协议的这种格式，包括形式有着严格的要求。 对第三组证据公函的真实性、合法性没有异议，对证明目的、关联性有异议。该公函首先指定的收款账户，第一个收款账户就是上诉人和袁屹承包的宁波分公司账户。第二个账户才是美华建设有限公司的账户。 对第四组证据真实性、合法性没有异议，对证明目的和关联性有异议。补充协议书没有否认上诉人的承包人身份。对于宁波分公司资料明细清单，也证明即使分公司承包提前终止，对于原承包期间宁波分公司所承揽的工程项目所有的债权债务以及管理应由原承包人负责。 上诉人所举证据不能证明其举证目的。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.关于一审判决是否程序违法的问题。经查，浙江省宁波市中级人民法院作出的（2018）浙02民终1314号民事判决，系章樵云诉孙天才、美华公司宁波分公司、美华公司民间借贷纠纷。而本案系美华公司基于袁屹、章樵云合伙承包美华公司宁波分公司的合同纠纷，二案系不同的法律关系，不存在重复审理的问题。2.关于章樵云和袁屹是否合伙共同承包美华宁波分公司的问题。经查，2011年7月，美华公司（甲方）与袁屹（乙方）签订《承包经营合同》，约定甲方同意将美华公司宁波分公司实行全额风险承包给乙方经营。承包期限自2011年7月2015年6月。乙方承担美华公司宁波分公司因经营所产生的一切债权、债务和亏损，承担由乙方所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支。同年7月15日，袁屹与章樵云就合作投资设立美华公司宁波分公司签订《股东合作协议书》，约定投资资本115万元，袁屹出资25万元，占公司注册资本的40%。章樵云出资45万元，占公司注册资本的45%。袁屹担任合作公司的总经理，章樵云担任合作公司的副总经理。经营收益在除去现金出资成本和经营成本后的利润部分均按照袁屹占40%、章樵云占45%的比例，盈利的余额部分作为合作公司的风险公积金和资本公积金。合作公司的股东自公司成立三年内不得退出股份。2011年8月15日，美华公司宁波分公司登记成立。根据上述《承包经营合同》和《股东合作协议书》，章樵云和袁屹合伙共同承包美华宁波分公司的事实清楚。此后，章樵云亦实际参与了美华宁波分公司的经营和管理。3.关于一审法院适用法律是否正确的问题。经查，一审法院基于本案事实，依据《中华人民共和国合同法》第十六条第一款、第一百零七条规定所作出的判决，适用法律正确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60700元（已预交），由上诉人章樵云负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜伟杰 审判员  刘玉秋 审判员  黄燕萍 二〇一九年七月八日 书记员  方 驰