贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3570号上诉人（原审原告）：贵州志逸四海建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第10（贵阳国际中心2号）栋1单元28层14号房。法定代表人：张小勇，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张建友，男，汉族，1969年2月27日出生，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：蔡礒，系遵义市汇川区中心法律服务所法律工作者。上诉人贵州志逸四海建筑劳务有限公司（以下简称志逸四海公司）因与被上诉人张建友劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。志逸四海公司上诉请求：1、请求撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初932号民事判决;2、请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：工伤认定不符合法律规定。张建友辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。志逸四海公司向一审法院起诉请求：请求判决志逸四海公司不予支付张建友的一次性残疾补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪工资、交通费、伙食费、鉴定费。一审法院认定事实：张建友与志逸四海公司因“解除劳动关系、支付工伤待遇”发生争议，诉至遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会。该委受理后，于2019年1月16日作出遵汇劳人仲字[2019]第2号仲裁裁决书。裁决内容如下：“一、解除申请人张建友与被申请人贵州志逸四海建筑劳务有限公司之间的劳动关系。二、被申请人贵州志逸四海建筑劳务有限公司支付申请人张建友一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、交通费、伙食补助费、鉴定费共计211725元，限于本裁决书生效之日起15日内支付。三、驳回申请人张建友的其他仲裁请求。”该裁决书于2019年1月21日直接送达志逸四海公司。志逸四海公司于2019年1月25日向原审法院提起本次诉讼。张建友对该仲裁裁决书无异议，至今未提起诉讼。双方劳动关系已解除。庭审中张建友明确表示以仲裁裁决的金额作为其在本案的主张。还查明，裁决书审理查明内容为：“申请人张建友于2016年8月进入志逸四海公司处工作，职位为喷浆手兼任班长，双方签订了《大银山隧道喷浆施工协议》。协议第四条约定：喷浆班长月基本工资为8600元。2017年7月3日凌晨4点半左右，申请人在被申请人承建的改建铁路川黔线遵义市中心城区李家湾至阁老坝段外迁东移工程大银山隧道部分项目工地的过程中，在隧道将喷浆机安装后等待喷浆料的过程中被喷浆料车倒车时压伤，于当日被送往遵义医学院附属医院治疗，诊断结论为：1、创伤性休克；2、下肢骨折，右侧胫腓骨下段骨折，左侧胫骨远端骨折；3、右足背皮肤裂伤。2017年7月18日出院，住院15天，医疗费由被申请人支付。住院期间，被申请人安排同工地的儿子进行护理，并支付了期间工资报酬。2017年12月6日，申请人之伤被遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤；2018年9月11日，申请人之伤被遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，申请人垫付了鉴定费320元。工作期间，被申请人未给申请人缴纳工伤保险。2018年10月16日，申请人向本委申请仲裁。另查明：2018年3月至10月期间，申请人到四川省巴中市清江镇从事保安工作，每月领取了劳动报酬。2018年10月25日，遵义市劳动能力鉴定委员会通过《遵义日报》公告向被申请人送达《劳动能力鉴定结论书》”。志逸四海公司除对上述内容中的张建友住院天数、诊断结论、张建友的工资、劳动能力的结论及其公告送达、2018年3月10日去巴中从事保安工作有异议外，对其余内容均无异议。另查明，2017年7月3日，张建友因“车祸伤致双下肢疼痛流血伴活动障碍4小时”到遵义医学院附属医院入院治疗。入院诊断：右侧胫腓骨下段骨折、左侧胫骨端骨折。于2017年7月18日出院，共住院15天。出院诊断：1、右侧胫腓骨下段粉碎性骨折；2、左侧胫骨远端撕脱骨折；3、创伤性休克；4、右足背皮肤裂伤；…。出院医嘱：1、口服药物指导：院外遵医嘱服药，如出现局部疼痛可口服止痛药对症处理；2、康复训练：加强肌力锻炼、关节活动度锻炼、平衡和协调功能锻炼；3、术区情况：术区3-5天换药，术后两周拆线；如出现红肿、渗液，请及时就诊。4、生活中注意事项：患肢3月内避免下地负重，加强营养，出院前三月每月返院复查，遵医嘱进行功能锻炼…。另查明，遵义市劳动能力鉴定委员会于2018年9月11日作出的NO.20181678遵义市劳动能力鉴定结论书，张建友被鉴定为伤残九级，鉴定费320元。该结论书于2018年10月25日以遵义日报刊登公告的方式向志逸四海公司进行送达。审理中，志逸四海公司与张建友对双方签订的《大银山隧道喷浆施工协议》均无异议。协议约定：“甲方贵州志逸四海建筑劳务有限公司（以下简称：甲方）、乙方张建友（以下简称乙方）依照中华人民共和国有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就劳务作业事项协商达成一致，订立本协议。1、作业内容：隧道施工喷浆作业，包含隧道施工材料卸车、砼料拌合不均匀时添加水泥、洞内车辆指挥、初支喷浆不平段落的补喷作业、喷浆机维护、洞内管线收整、场地内转运等全部工作内容，安全文明施工等以及上述事项中对应的全部内容。2、工作期限：预计2016年8月30日开始工作，结束工作日期：2017年4月15日，在协议期内甲方有权单方解除施工协议，但应提前1天通知乙方。…”其中关于“保底工资标准（喷浆班长1人8600元/人/月）…”双方均认可系约定的工资。但志逸四海公司认为协议中约定张建友的工资8600元是包含了加班工资，张建友的月工资没有达到8600元。志逸四海公司的主张未提交相应的证据，故原审法院认定张建友受伤前的月工资为8600元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五十四条：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”之规定，原审法院有权受理本案。审理中已查明，《劳动能力鉴定结论书》在遵义日报以刊登公告的方式于2018年10月25日向志逸四海公司送达，原审法院予以确认。张建友在志逸四海公司承建的工地上做工受到的伤害事故，已经认定为工伤。根据《中华人民共和国保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。…”及《工伤保险条例》第六十二条“…依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，本案志逸四海公司应当向张建友按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”又根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，张建友享受工伤医疗待遇…职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。…”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为…九级伤残为9个月的本人工资，…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残6个月，…”、第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，…九级伤残最高6个月，最低2个月。”、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局》（黔人社厅[2018]10号）“2017年，全省城镇单位从业人员年平均工资62924元。”之规定及结合双方在庭审中对费用项目、标准、金额的意见，认定费用如下：一、伙食补助费，张建友住院共计15天。志逸四海公司对张建友住院的天数有异议，但未提交证据。志逸四海公司主张按照仲裁裁决的10元/天的标准计算，计算为10元/天×15天=150元。根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅》（黔人社发[2018]34号）“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元。”之规定，张建友的请求未超过标准，原审法院予以支持。二、一次性伤残补助金，按照8600元/月×9个月计算为77400元。三、一次性工伤医疗补助金，62924元/年÷12个月×6个月=31462元。四、一次性伤残就业补助金，62924元/年÷12个月×6个月=31462元。五、停工留薪期工资，张建友主张停工留薪期工资依照仲裁裁决书中8600元/月×（7＋29/31）个月=68245元，志逸四海公司主张为住院的15天。双方对停工留薪期的分歧较大。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据贵州省实施《工伤保险条例》办法第十五条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受治疗的，停工留薪期按医疗机构的诊断意见确定，…”之规定，原审法院参照出院医嘱中张建友出院后三月内避免下地负重之意见，酌情认定张建友停工留薪期为（15天＋3个月）。故计算为8600元/月×（15/30＋3）个月=30100元。六、交通费，张建友一直在遵义市第一人民医院就医，其情形不符合《工伤保险条例》第三十条：“…职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，”之规定，故原审法院不予支持。七、鉴定费320元，有发票佐证，原审法院予以支持。以上合计170894元。据此，判决如下：贵州志逸四海建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付张建友伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费等合计为170894元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已依法减半收取），由贵州志逸四海建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。另查明，双方当事人对本案仲裁裁决中“解除张建友与贵州志逸四海建筑劳务有限公司之间的劳动关系”的裁决事项未提起诉讼，视为双方对该裁决结果的认可，本院予以确认。本院认为，张建友因工受伤系工伤，且构成伤残九级，应依照《工伤保险条例》的相关规定享受各项工伤保险待遇。志逸四海公司作为用人单位未依法为张建友缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，志逸四海公司应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付张建友应享受的各项工伤保险待遇费用。志逸四海公司主张张建友系自身原因受伤，不应被认定为工伤。志逸四海公司在法定期间内未提起行政复议或行政诉讼，案涉认定工伤决定书已经发生法律效力，故对该主张，本院不予支持。志逸四海公司主张其不应支付张建友的护理费、医疗费，且张建友8600元的工资中包含了加班工资，其实际工资不足8600元。关于护理费、医疗费问题，张建友并未在仲裁程序中主张，一审判决亦未有护理费、医疗费的判项，故该主张，本院不予支持。根据双方所签订的《大银山隧道喷浆施工协议》约定：保底工资标准（喷浆班长1人8600元/月），该约定系双方关于张建友工资的约定，对双方均应具有法律约束力，志逸四海公司主张该工资中包含加班费，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，志逸四海公司应承担举证不能的不利后果，故该主张，本院不予支持。综上所述，贵州志逸四海建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州志逸四海建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  周亚琼二〇一九年七月十一日法官助理周晓易书记员王艳莉