福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初358号 原告：福州福克斯文化传播有限公司，住所地福州市五一北路171号新都会花园广场18F。 法定代表人：丁晓静，执行董事。 委托诉讼代理人：谢萍萍，福建世好律师事务所律师。 被告：福建希戈石油有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼12层224区间（自贸试验区内）。 法定代表人：林明忠，董事长。 被告：福建点时股权投资有限公司，住所地福州市鼓楼区水部街道古田路107号中美大厦5层01室。 法定代表人：林明忠，董事长。 以上二被告共同委托诉讼代理人：陈朝旭，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：上海希戈石油有限公司，住所地上海市奉贤区环城东路383号2幢5楼D02室。 法定代表人：郑平，总经理。 委托诉讼代理人：袁海渝，上海市郑传本律师事务所律师。 原告福州福克斯文化传播有限公司（以下简称“福克斯公司”）与被告福建希戈石油有限公司（以下简称“福建希戈公司”）、福建点时股权投资有限公司（以下简称“点时公司”）、上海希戈石油有限公司（以下简称“上海希戈公司”）广告合同纠纷一案，本院于2016年7月7日做出（2016）闽0102民初1532号民事判决。被告上海希戈公司不服，提起上诉。福州市中级人民法院以一审程序不当，可能影响案件公正审理为由，于2016年10月27日做出（2016）闽01民终3793号民事裁定，撤销（2016）闽0102民初1532号民事判决；发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年10月16日做出(2016)闽0102民初8851号民事裁定，驳回原告福克斯公司的起诉，本案移送公安机关处理。原告福克斯公司不服，提起上诉。福州市中级人民法院于2018年12月12日做出（2018）闽01民终9944号民事裁定，撤销(2016)闽0102民初8851号民事裁定；指令本院审理。本院组成合议庭，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。原告福克斯公司委托诉讼代理人谢萍萍，被告福建希戈公司、被告点时公司共同委托诉讼代理人陈朝旭，被告上海希戈公司委托诉讼代理人袁海渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福克斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令福建希戈公司立即支付广告发布费2063256元；2.判令福建希戈公司支付2015年2月1日至2015年5月18日期间的逾期违约金55192.1元及按日万分之五支付所拖欠的广告发布费2063256元自2015年5月19日起至实际付款日止的逾期违约金；3.判令福建希戈公司承担福克斯公司所付的律师代理费22000元；4.判令点时公司、上海希戈公司在对福建希戈公司未出资本息范围内对上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；5.判令三被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：福克斯公司与福建希戈公司于2014年12月25日签署了《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》（以下简称《广告发布协议书》），约定福建希戈公司委托福克斯公司发布广告，发布费用总计2063256元。后福克斯公司已依约发布了福建希戈公司的“希戈石油”广告。但福建希戈公司未依约付款。福克斯公司多次催款，福建希戈公司均承诺会还款，但又均以股东投资款未到位，帐上没钱，无力付款为由予以推托。根据《广告发布协议书》第5.3条、第5.6条约定，福建希戈公司应按日万分之五对未付款项计付逾期违约金，同时还应承担福克斯公司为实现约定债权所支出的律师费等所有费用。 同时，经查，点时公司和上海希戈公司系福建希戈公司的股东，其中点时公司持股70%，认缴出资700万元，实缴0元；上海希戈公司持股30%，认缴出资300万元，实缴0元。根据《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，未履行出资义务的股东应承担补充赔偿责任。 为维护自身合法权利，福克斯公司提起本案诉讼，请求判如所请。 福建希戈公司、点时公司共同辩称，福建希戈委托福克斯公司发布楼宇液晶广告是客观事实。因点时公司、上海希戈公司作为股东未实际出资到位，福建希戈公司目前不具备付款能力。 上海希戈公司辩称，一、根据上海希戈公司提供的相关工商信息材料可证明福克斯公司与福建希戈公司、点时公司之间存在关联关系。福克斯公司正是利用双方之间的关联关系，在福建希戈公司未实际到资且未实际运营的情况下，相互串通，制作广告投放协议，制造虚假诉讼，以达到为点时公司逃避债务的目的。故，讼争的广告协议是非法无效的。 二、即使讼争合同的签订是真实存在的，福克斯公司应当对合同的履行承担举证责任。否则，上海希戈公司有权拒绝付款。而福克斯公司提交的证据不能证明其有履行合同的事实。 1.福克斯公司所提供的广告协议、监测报告、催款函、投放照片完全是为了进行虚假诉讼事后单方面制作而成，不能作为本案的定案依据。而且在广告协议签订及广告投放时未按照上海希戈公司的《广告管理办法》的规定进行审批，该协议不存在履行的情形。 2．福克斯公司提供的广告投放照片无法证明其已在永升城、中山大厦等场所投广告。同时，福克斯公司所主张的广告投放款应当进行财务入账，出具税务发票，进行税务申报，而其无法提供相应证据证明款项入账及税务申报情况。故完全可以认定款项不是真实存在的，福克斯公司并未实际履约。 3.福克斯公司称，讼争协议签订时间为2014年12月25日，履行开始时间为2014年12月29日，合同的相对方为福建希戈公司。而点时公司的员工徐佳在2015年2月16日发送给上海希戈公司的邮件中明确写明，点时公司已在福建希戈公司成立前后与分众传媒进行过希戈石油的广告合作。同时，在上海希戈公司与点时公司之前的买卖合同纠纷案件中，点时公司也确认其通过2014年福建省第二届“点时•会长杯”高尔夫球赛上为希戈石油品牌进行宣传推广。据此可以认定，在对希戈石油的品牌推广及宣传中，所实施的主体是点时公司。本案讼争的合同关系即使存在，也是点时公司与福克斯公司之间的法律关系，与上海希戈公司、福建希戈公司无关。 4.讼争协议约定福建希戈公司分两期支付合同约定的广告发布费，而当福建希戈公司未按约支付第一笔费用时，福克斯公司有理由采取措施，中止履行后续的协议，但福克斯公司不但未采取措施中止履行协议，还继续履行协议，不符合正常的经营逻辑。显然有理由认定，福克斯公司枉顾风险继续履行合同是不符合常理的，福克斯公司并不存在任何的履约行为。 三、福建希戈公司所提交的董事会决议不能证明福建希戈公司有与福克斯公司进行广告合作的事宜，该决议是福建希戈公司事后制作形成，无法律效力。 1.董事会决议上福建希戈公司公章落款时间为2014年11月30日，福建希戈公司在2014年12月23日才登记成立，后才有公司的公章，而该董事会决议形成时间在福建希戈公司成立之前，存在矛盾。可以认定该份决议是事后伪造形成，目的是为了坐实福建希戈公司有发布广告的事实。 2.董事会决议所形成的广告费用与讼争协议所约定的款项完全一致，且讼争协议签订于2014年12月25日，而决议形成于2014年11月30日，明显不符合常理。同时，福克斯公司此前述称广告已于2015年5月3日全部投放完毕，时间上也与董事会决议的广告发布截止时间一致。显然该董事会决议是事后专为本案而制作形成的。 经过审理，已经查明本案多项主要证据系伪造，相关当事人及责任人涉嫌虚假诉讼犯罪，根据诉讼法及相关司法解释，应当依法移送刑事侦查机关立案。上海希戈公司同时保留以一切法律手段追究虚假诉讼的刑事责任之权利。 如果因为本案系上级法院指令审理原因而需要进一步审理，则申请对证据进行补充鉴定。因为原鉴定意见中由于样本条件限制而无法对检材中福克斯公司印章、文字形成时间进行判断，其中特别是《广告发布协议书》《投放计划书》《对账单》对于查明案件事实具有重要意义。故，申请扩大提取样本的来源、补充鉴定并依法提交补充鉴定的申请书。 综上所述，请求法院驳回福克斯公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 当事人争议的焦点问题为，福克斯公司与福建希戈公司就投放“希戈石油”广告是否形成合意；福克斯公司是否已完成福建希戈公司委托投放发布的广告宣传。 福克斯公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据1.《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》（2014年12月25日）、《投放计划书》及广告样带（光盘）；证据2.《付款通知函》（2015年2月27日）、《催款通知函》二份（2015年5月18日、2015年7月31日）及对账单、发布监测报告；证据3.福克斯公司与相关写字楼、商业楼宇签订的22份合同。 福建希戈公司提交下列证据：证据1.证人孙某的证言，主要内容：2014年8月至2015年1月期间，其担任上海希戈公司总经理。2014年起与高某全权代表上海希戈公司与点时公司共同筹划设立福建希戈公司，并全程参与策划和推广运营事宜，委派高某作为福建希戈公司的管理人员。在福建希戈公司办理工商登记注册前，其代表上海希戈公司按照两个股东的合议开展业务往来。为更好推广品牌，利用福建希戈公司股东之一点时公司的人脉关系，与福克斯公司订立一份费用为206万左右的广告协议，用于福州各主要楼宇的液晶屏幕上品牌广告的播放。广告合同签订后，福克斯公司就在约定的时间播放了广告。其当时在福州进行业务考察和拜访时也看到了广告的播放情况。因福建希戈公司刚成立，股东的认缴资金也均未到账，故该份广告的费用也暂时未支付。证据2.证人高某证言，主要内容：2014年6月至12月期间，其担任上海希戈公司副总经理。同年10月，其与孙某共同接受公司指派，与点时公司协商筹划设立福建希戈公司。2018年11月28日，其接受上海希戈公司委派出任福建希戈公司的董事，全程参与、策划福建希戈公司的成立与运营事宜。其他的证言内容与孙某一致。另，高某还称，福克斯公司于合同签订后在约定的时间在楼宇液晶屏上进行广告播放，为期约5个月左右。其在福州期间，也有看到希戈广告在各个楼宇的液晶屏幕上播放。上述2份证人证言用于证明福建希戈公司的两股东早在公司完成工商注册手续前就已实际开展投放广告宣传工作。福克斯公司实际发布了“希戈”广告，履行了合同义务。因两股东未实际出资造成福建希戈公司无力支付广告款。证据3.2014年11月28日《福建希戈石油有限公司股东会决议》及2014年12月16日《委派书》，用于证明上海希戈公司早在福建希戈公司工商注册手续完成前已实际委派高某担任董事，李峤担任监事。证据4.2014年11月30日《福建希戈石油有限公司董事会决议》，证明内容同上述证据1、证据2。证据5.上海希戈公司企业信用信息公示报告，证明孙某为上海希戈公司董事，并曾担任经理。 上海希戈公司为支持其抗辩主张，提交以下证据：证据1.2014年10月30日上海希戈公司与点时公司签订的《协议书》、《上海希戈石油有限公司广告管理方案》，用于证明点时公司与上海希戈公司明确约定了关于广告投入方案的执行规则，而本案讼争广告完全不符合该约定，系点时公司单方行为，与上海希戈公司无关。证据2.2015年1月21日、2015年2月15日，上海希戈公司发送给福建希戈公司、点时公司的邮件及2015年2月16日福建希戈公司、点时公司发送给上海希戈公司的邮件，用于证明点时公司、上海希戈公司于2015年1月9日就在协商终止合作事宜，由点时公司单独投资福建希戈公司；福建希戈公司系由点时公司单独运营。且本案讼争广告是点时公司于福建希戈公司成立之前由其单方决定进行宣传投放，故上海希戈公司不应承担本案讼争的广告费用。证据3.（2015）鼓民初字第2804号及（2016）闽01民终3590号民事判决书、福州名正文化传播有限公司、福建点时股权投资有限公司、福建希戈石油有限公司、福州福克斯文化传播有限公司的信用信息公示报告，共同用于证明，在本案前，上海希戈公司与点时公司因润滑油买卖合同产生纠纷，经终审判决确认点时公司应向上海希戈公司支付834962元货款。该买卖合同纠纷正是本案的起因。福州名正文化传播有限公司、点时公司、福建希戈公司以及福克斯公司在股东及管理人员上存在交叉关联。点时公司、福克斯公司及福建希戈公司利用相互的关联性，制造虚假诉讼，目的是为了逃避付款责任。证据4.点时公司与福克斯公司部分工商登记信息内容，用于证明点时公司与福克斯公司共同联络员为张某，双方在人员组成上存在关联。证据5.点时公司提交的（2015）鼓民初字第2804号案件的证据材料，包括上海××投资有限公司出具的证明、货物运输合同书、送货单，用于证明上海希戈公司曾向点时公司发送117箱的润滑油，点时公司利用该部分润滑油赞助高尔夫赛事，以推广希戈石油的品牌。在上海希戈公司与点时公司合作成立福建希戈公司的过程中，都是以点时公司作为品牌的推广人。福建希戈公司并未对外与他人签订广告推广协议，以自己的名义推广宣传。证据6.上海××有限公司、上海××有限公司、上海××有限公司的公示信息，用于证明孙某、点时公司、上海××集团油品有限公司、高某之间存在利害关系。 本案在审理过程中，经上海希戈公司申请，为查明事实，本院依照法定程序委托司法鉴定科学研究院对下列检材进行鉴定：1.签订日期为2014年12月25日《ＬＥＤ楼宇液晶类广告发布协议书》；2.签收日期为2015年2月27日的《付款通知书》；3.签收日期为2015年5月19日的《催款通知书》；4.日期为2015年7月31日的《希戈石油投放对账单》；5.签收日期为2015年8月1日的《催款通知函》；6.无签署期的《客户媒体投放计划书》；7.落款日期为2014年11月30日的《福建希戈石油有限公司董事会决议》。委托鉴定事项：检材1至检材7上“福建希戈石油有限公司”印文的形成时间；检材1至检材6上“福州福克斯文化传播有限公司”印文形成时间；检材1至检材7上打印体文字的形成时间；检材1至检材7上“福建希戈石油有限公司”印文、“福州福克斯文化传播有限公司”印文与打印文字的形成先后顺序。司法鉴定科学研究院做出司鉴院（2018）技鉴字第271号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.根据现有样本，检材1至检材7上“福建希戈石油有限公司”印文为2015年6月8日之后盖印形成。2.根据现有样本，检材2、检材3、检材5上“福建福克斯文化传播有限公司”印文为相近时间盖印形成。无法判断检材1至检材6上的“福州福克斯文化传播有限公司”印文的具体盖印时间。3.受样本条件所限，无法判断检材1至检材7上打印体文字的形成时间。4.除检材2上“福建希戈石油有限公司”印文外，检材1至检材7上的“福建希戈石油有限公司”印文、“福州福克斯文化传播有限公司”印文与相交叉打印体文字的形成先后顺序为，先有打印体文字，后盖印文。无法判断检材2上“福建希戈石油有限公司”印文与打印体文字的形成先后顺序。另，鉴定意见书中指出，检材7落款处有三处签名，其中“高某”签名为静电复印形成，其他两处签名为黑色墨水笔书写。 结合上述举证，本院对双方争议的焦点问题做如下分析认定： 一、经本院审查，做出司鉴院（2018）技鉴字第271号司法鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论有一定依据，且经当事人质证无异议，对该鉴定意见本院依法予以采信。另，在委托该次鉴定时，鉴定的样材及检材均由各方当事人谨慎斟酌后确定。故，上海希戈公司提出要求扩大鉴定样本的时间范围，提取更多样本进行重新鉴定的申请，本院不予支持。从该鉴定意见可知，福克斯公司所提交的《ＬＣＤ楼宇液晶类广告发布协议书》上福建希戈公司盖章的时间为2015年6月8日之后，并非该协议书首页中所备注的签订日期为“2014年12月25日”。福建希戈公司对上述几份证据上的公章系事后补盖的事实不持异议，予以确认。本院认为，该情况并不必然能否定福建希戈公司与福克斯公司之间合同关系的成立、生效。根据合同法第十三条规定，合同是否成立，取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意，即合同成立的根本标志是双方意思表示一致。本案中从以下几个方面可以认定双方已就“希戈石油”广告投放事宜达成合意：第一，由上海希戈公司提交的，经福克斯公司等其他当事人质证无异议的，上海希戈公司与点时公司于2014年10月30日签订的《协议书》可知，上海希戈公司与点时公司协商设立“共同所有”的合资公司即福建希戈公司以从事“希戈”润滑油产品的销售。双方在协议书第十三条第2点约定，合资公司成立后，200万元作为广告投入，具体方案按《上海希戈石油有限公司广告管理方案》执行。第二，上海希戈公司提供的证据2，由上海希戈公司草拟的于2015年1月21日发给点时公司的邮件—《协议书》，其中第四点称“乙方（点时公司）承诺，在福建地区推广其所经销的甲方的润滑油产品所产生的广告费、推广费等，由乙方自行承担。”2015年2月16日，点时公司回复给上海希戈公司的邮件—《关于福建希戈石油有限公司的股权转让事项及货款结清事项》中，提及“福建希戈成立前后事实上已通过分众传媒在福州的全部ＬＣＤ楼宇液晶类广告媒体宣传屏自2014年11月1日至2015年1月31日滚动排期播放5.15以及30秒“希戈石油”品牌宣传广告，发布费用总价值150余万元……”，另称，不应当因上海希戈人事变动造成双方对原约定事项产生巨大分歧，“……虽然，郑总后来也表示贵方可以承担其中30%的诚意，但我们认为还是和双方合作初衷有所本质差别。”第三，作为时任上海希戈公司总经理的孙某、副总经理高某（同时系上海希戈公司委派到福建希戈公司任董事）作为本案证人出庭作证。上海希戈公司提交的证据6与本案纠纷不具关联性。即使证人与点时公司之间存在某些关联，也不妨碍其根据民事诉讼法第七十二条规定作为知道案件情况的个人履行出庭作证并做如实陈述之义务。二位证人均确认，知晓委托福克斯公司投放电梯广告，并在福州出差期间在福州的写字楼看到过福建希戈的广告。二位证人的证言能互相印证。 综合上述几点，本院认为，上海希戈公司对福建希戈公司与福克斯公司之间广告合同的订立完全是知悉并认可的。《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》的双方已就订立合同达成合意。 二、关于《ＬＣＤ楼宇液晶类广告发布协议书》是否有效且是否已实际履行问题。本院认为，首先，该合同虽系事后补签，但补签行为系对双方设立广告合同关系事实的追认，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。根据上海希戈公司提交的相关企业登记信息材料显示，福建希戈公司及点时公司法定代表人均为“林某”，其同时系福克斯公司的监事。福克斯公司的股东之一“福州××传播有限公司”亦是点时公司股东。“林某”亦是“福州××有限公司”股东之一。故，福克斯公司与福建希戈公司及点时公司在股东构成上具有关联性。但此种关联并不构成直接关联，法律并不禁止此种关联交易。上海希戈公司以此作为抗辩理由，对协议的真实性提出质疑。对此，本院不予采信。其次，证人孙某、高某的证言与福克斯公司提交的证据2、证据3及广告发布平台出具的证明可相互印证，可证实福克斯公司对福建希戈公司委托的广告宣传作了发布。案涉合同已实际履行。 本院查明如下事实：2014年10月30日，上海希戈公司与点时公司签订《协议书》，双方约定共同出资设立福建希戈石油有限公司，从事销售希戈润滑油产品。上海希戈公司委派高某任福建希戈公司董事。根据《内资企业登记基本情况表》记载，福建希戈石油有限公司于2014年12月23日经核准成立。注册资本1000万元。公司股东有点时公司、上海希戈公司，其中点时公司认缴出资额700万元，上海希戈公司认缴出资额300万元，出资时间均为2024年12月31日前。现点时公司、上海希戈公司实缴出资均为0元。 就福建希戈公司委托福克斯公司在LCD楼宇液晶类广告媒体上发布“希戈石油”广告事宜，双方订立《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》。双方约定发布总费用2063256元。发布时间为2014年12月29日至2015年5月31日。福建希戈公司需于2015年1月31日前向福克斯公司一次性支付50%广告发布费1031628元，广告播出结束后15天内再行支付全部余款。未按期付款的，每逾期一日，应按未付款项万分之五支付违约金。同时，还应赔偿福克斯公司因实现债权而付出的所有费用。后，福克斯公司对“希戈石油”广告宣传作了发布。根据《发布监测报告》记载，最后一期广告的投放截止日期为2015年5月3日。福克斯公司委托福建世好律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费22000元。 综上，本院认为，福建希戈公司与福克斯公司订立的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。福克斯公司依约履行了广告发布义务。福建希戈公司未依约及时付款的行为构成违约，应承担违约之责。福克斯公司诉请福建希戈公司支付广告款及逾期付款违约金，符合合同法第一百零七条规定，本院予以支持。因福建希戈公司违约致本案诉讼发生，福克斯公司要求福建希戈公司赔付已实际产生的合理的律师费，具有合同依据，本院亦予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，福克斯公司作为债权人，有权要求点时公司、上海希戈公司在未出资本息范围内对福建希戈公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判决如下： 一、福建希戈石油有限公司于本判决生效之日起十日内向福州福克斯文化传播有限公司支付广告费2063256元及逾期付款违约金（其中以1031628元为基数，自2015年2月1日起计至2015年5月18日止；以2063256元为基数，自2015年5月19日起计至欠款还清之日止，均按照日万分之五标准计付）； 二、福建希戈石油有限公司于本判决生效之日起十日内向福州福克斯文化传播有限公司支付律师费损失22000元； 三、福建点时股权投资有限公司、上海希戈石油有限公司在对福建希戈石油有限公司未出资本息范围内对福建希戈石油有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26176元、鉴定费46200元,均由福建希戈石油有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林跃男 人民陪审员  杨金华 人民陪审员  林乃森 二〇一九年七月九日 书 记 员  金雪芳 附法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 …… 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。