广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初8160号原告：沈继亚，男，1973年12月9日出生，汉族，住河南省正阳县，委托诉讼代理人：顾传富，广东深大地律师事务所律师。被告：徐先玲，女，1975年9月27日出生，汉族，住广州市花都区，委托诉讼代理人：王银杰，广东富荣律师事务所律师。原告沈继亚与被告徐先玲合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沈继亚及其委托诉讼代理人顾传富、被告徐先玲的委托诉讼代理人王银杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈继亚向本院提出诉讼请求：1.被告向原告退还合伙投资款520万元；2.被告向原告支付资金占用费（以520万元为基数，从2017年9月30日起按照年利率6%计至投资款退还之日止，暂计至2018年7月26日为260000.03元）；3.被告承担本案的案件受理费和财产保全费。事实和理由：2017年5月份，被告提议与原告共同承包一个新工程建设项目，需要资金1050万元。原告当时表示愿意出资520万元。原告使用自己开立的中国建设银行广州花都公益大道支行银行卡（卡号62×××81）于2017年5月25日16时38分向被告卡号62×××16转账支付355万元，原告使用自己开立的建设银行卡号62×××64向被告卡号62×××16?分别于2017年5月3日13时34分转账支付10万元、2017年5月18日16时19分转账支付30万元、2017年5月25日16时43分转账支付125万元，合计520万元。但是，被告所述的工程并未中标或签订合同。2017年6月，原告提出不再合伙投资承包被告所称的工程项目，并提出退还已经支付的投资款，2017年9月份即开始多次向被告催告退还该资金，期间被告虽答应退还但又借口拖延，至今未能退还。基于以上事实，原告认为，本次合伙投资没有取得工程项目承包施工，属于合伙不能。被告负有及时将投资款全部退还给原告的义务，被告迟迟不退款给原告，造成原告实质性损害，不仅影响生意的进行，也对生活造成极大的不便。特向法院提起诉讼，请求依法判决，维护原告合法权益。?沈继亚向本院提交如下证据：1.《个人活期明细信息》（卡号：62×××81）；2.《个人活期明细信息》（卡号：62×××64）；3.微信截图；4.催告退还投资款的律师函（[2018]深大地律函字第339号）；5.EMS邮寄单和查询单；6.深圳市版权协会电子证据固化报告、光盘及固化内容；7.《桥梁拆除施工承包合同》（合同编号：冠[二-广清扩建A03标-B1][2013-10]057）；8.账户明细；9.银行交易流水（卡号尾号分别为：73425/15785/63801）。徐先玲辩称：一、《桥梁拆除施工承包合同》等工程为原、被告合伙承包的工程，原告已收取发包方大量工程款。被告对《桥梁拆除施工承包合同》（合同编号：冠[二-广清扩建A03标-B1][2013-10]057）的真实性、合法性、关联性予以确认，确认原告自认2013年通过被告合伙承包了广清高速公路改扩建工程A03合同段桥梁拆除工程劳务施工合同的事实。但除了原告提供的挂靠陕西省信德工程建设公司湖北工程处（下称：湖北工程处）名义与广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部（下称：项目部）签订的《桥梁拆除施工承包合同》外，还有《预制梁安装劳务分包合同》、《工程施工劳务分包合同》及相关《补充协议》等三项工程合同所涉工程。上述三项工程均是由被告与项目部洽谈的，价款、工程量、付款日期都由被告与项目部协商谈妥，也是出于对被告的资信，项目部才同意原、被告作为实际施工人，挂靠湖北工程处的名义与项目部签订合同。合同签订后，原、被告也确实口头约定：进行共同投资、并共同组织人员施工，原、被告合伙承揽的劳务工程所涉工程标的约6千万元。同时，原、被告还挂靠广东英德鸿盛贸易有限公司（下称：鸿盛公司）名义，合伙向项目部供应石料，分别以鸿盛公司名义与项目部签订了6份合同。经了解，包括其他班组挂靠原告控制的湖北工程处的工程款及项目部通过原告实际控制的账户支付给被告的1000万元烟、酒、茶在内，项目部已向原告实际控制的账户支付工程款9000多万元，原、被告合伙承揽的劳务工程所涉工程约6千万元，只有约300万元未收齐。二、原、被告对合伙进行了共同投资、共同经营。合伙承包工程前，被告出于对原告的信任，未签订书面合伙协议，但双方口头约定合伙的利润各占50%。合伙承包后，被告通过自己的账户先后向原告支付了700多万元投资款，用于向施工人员发工资、购材料所用。此外，还支付了合伙组织向供货商购买材料款4501760元，为项目开发票缴交税款448000元，另为江荣华施工队挂靠原告控制的湖北工程处承包管理费支出5万元。与此同时，原告还两次持被告的银行卡到银行提取了被告账户内99万元现金用于支付施工人员工资。被告共支付给原告约1300万元。此间，原告含案涉520万元在内约有2000万元支付给被告，但这些款项并非原告所述的2017年5月份之后被告提议承包一个新工程的投资款或投标保证金，而是原告支付给被告的部份合伙分红，部份是工程发包方通过原告实际控制的账户转付给被告个人的1000万元购烟、酒、茶款项中的一部份货款，不存在案涉520万元新投资的事实。三、原告不能证明案涉520万元是2017年5月份被告提议承包一个新工程的投资款。事实上，案涉520万元虽是原告在2017年5月汇给被告的，但这520万元根本不是被告提议承包一个新工程的投资款，原、被告双方根本没有再合伙承包一个新工程的意向与意思表示，原告更没有投资520万元的事实。假设520万元是一个新工程的投资款，投资款也不应是汇给被告。以往《桥梁拆除施工承包合同》的投资款是被告向原告投资，是被告汇给原告。双方汇款记录显示，被告于2013年8月1日向原告最先汇款，此前的2013年5月7日原告持被告卡号为62×××16的银行卡及密码到建设银行花都支行提取了50万元现金，这都是被告向原告支付的投资款。而原告向被告汇款的时间在后，有部份款项是项目应付给被告的酒钱，该酒钱是项目部通过原告控制的账户转支付给被告的，部份款项在合伙工程完工后所汇。从双方汇款的时间节点可以看出，原告所称2017年5月份汇给被告的520万元是一个新工程的投资款根本不是事实，数额也矛盾。原告提供给法庭的微信聊天记录尽管在深圳版权协会做了电子证据固化，似是程序合法。被告按原告的做法，如法泡制，把原、被告此间的微信聊天记录也在深圳版权协会做了电子证据固化，发现原告提供给法庭的证据3也即微信聊天记录断章取义，作了删改后才固化，导致聊天记录前后矛盾。被告转发《基建通》的信息是在2017年8月，显示河惠莞高速公路8月份才公告招标，而5月份时原、被告根本未知河惠莞高速公路何时招标，也不知项目部的主管部门冠粤公司是否参与河惠莞高速公路建设的招标，且原、被告合伙承包已完工的工程更不存在保证金之说，因为原、被告合伙承包已完成的工程都是协商签订合同，无需招标或邀标，更无需交所谓的保证金，其所谓保证金、投资款支付给被告，在逻辑上更说不通。相反，被告提交的与原告的微信聊天记录可反映事件全貌，原告支付给被告的520万元根本不是一个新工程的投资款，而恰恰相反是证明被告催原告去项目部收款，原告答应收到款的都是我们的这样的法律事实。原告在起诉状中还声称从2017年9月催被告返还投资款，也不是事实。如果真如原告所述，其汇给被告的520万元是投资款，应返还给他，那为什么原告汇了520万元给被告之后反而在8月3日又汇了1203000元给被告呢？显然原告所作陈述难以自圆其说，与常理不符。项目部提供的《付款说明》十分清楚，原告付给被告的款项内含有项目部向被告购买烟、酒、茶等物品所应付给被告的款项，该款项是项目部通过原告控制的工程处账户付给原告后再转付给被告，而并非原告所说的新工程投资款。该款不存在被告返还给原告的问题，相反原告应向被告应支付的尚有约1230万元利润分红及项目部转付属被告个人的烟、酒、茶款，在原告收款后被其挪用至杭州市房地产项目。为此，请驳回原告全部诉讼请求。徐先玲向本院提交如下证据：1.账目明细；2.《个人活期明细信息》；3.深圳市版权协会电子证据固化报告、光盘及原、被告的微信聊天记录；4.《情况说明》；5.何某的《证人证言》；6.邱针全的《我的说明》；7.《桥梁拆除施工承包合同》（合同编号：冠[二-广清扩建A03标-B1][2013-10]057）；8.《工程施工劳务分包合同》（合同编号：广清扩建A03标-B1-2014-083）；9.《预制梁板安装劳务分包合同》（合同编号：广清扩建A03标-B1-2015-085）；10.《钢材采购供合同》（合同编号：冠[广清A03标-C1][2013-6]037号）及补充协议(一)、(二)、(三)；11.《袋装水泥购销合同》（合同编号：冠[广清A03标-C1][2013-7]04）及补充协议；12.《土方采购合同》（合同编号：冠[广清A03标-C1][2014-4]055）；13.《石料供应合同》（合同编号：冠[广清A03标-C1][2014-10]064）；14.《拉森钢板桩租赁合同》（合同编号：冠[广清A03标-C2][2014-11]05）；15.《预应力管桩采购供应合同》（合同编号：冠[广清A03标-C2][2014-112]067）；16.增值税发票；17.付款证明；18.建设银行取款凭条。经审理查明：2013年，沈继亚通过徐先玲挂靠陕西省信德工程建设公司湖北工程处与广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部签订《桥梁拆除施工承包合同》（合同编号：冠[二-广清扩建A03标-B1][2013-10]057），该合同由沈继亚、徐先玲二人合伙承包。沈继亚于2013年4月26日至2017年8月3日期间向徐先玲转账合计21595700元，其中，于2017年5月3日13时34分转账10万元，于2017年5月18日16时19分转账30万元，于2017年5月25日16时38分转账355万元，于2017年5月25日16时43分转账125万元。沈继亚主张上述4笔转账合计520万元系其对徐先玲于2017年5月份提出想合伙承接的新工程的投资款，其余16395700元系其为上述《桥梁拆除施工承包合同》所付款项。徐先玲于2013年4月26日至2017年9月13日期间向沈继亚转账合计7114400元。徐先玲另向曾葆华、刘飞、毕敏红等材料供应商支付4501760元。沈继亚于2013年5月7日及2015年12月22日持徐先玲的银行卡及密码提取现金合计99万元用于支付上述《桥梁拆除施工承包合同》的工人工资。2018年7月16日，沈继亚委托广东深大地律师事务所顾传富律师致函徐先玲，要求徐先玲于2018年7月23日或之前向沈继亚退还未中标或签订合同的新工程投资款520万元。沈继亚提供的其与徐先玲的微信聊天记录显示，徐先玲于2017年9月9日向沈继亚发送两篇文章，分别为《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》《河源交通再升级！粤赣高速热水至埔前段将变为双向8…》，其中《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》发表于2017年8月18日，文章内容包括“近几日中标榜，广东冠粤可谓是频传捷报，在8月16日基建通大数据发布的中标信息中，广东冠粤接连斩获两个订单…现又再次以8.8亿中标河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段工程T2标段…”沈继亚主张该两篇文章是其向徐先玲催告还款后徐先玲再次发给他的新工程信息。徐先玲主张沈继亚删除了部分聊天内容，并另行提供其与沈继亚的完整微信聊天记录，聊天日期为2017年4月17日至2017年9月26日期间，内容包括：“2017年5月17日：徐先玲：你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？沈继亚：在努力。2017年5月19日：沈继亚：还没到账。徐先玲：什么时候到账？我问别人借钱好确认时间。沈继亚：等我星期一电话。2017年5月25日：沈继亚：拆桥：拆除量与合同量相差7000方左右，合同金额2250万元实际结算1860万元。500万元已转请查收！徐先玲：没到账。沈继亚：480万元，马上到。徐先玲：你还在项目部？黄怎么说？”徐先玲提供的《工程施工劳务分包合同》与《预制梁板安装劳务分包合同》均由广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部作为甲方与陕西省信德工程建设公司湖北工程处作为乙方签订，《钢材采购供合同》及补充协议(一)、(二)、(三)、《袋装水泥购销合同》及补充协议、《土方采购合同》、《拉森钢板桩租赁合同》、《预应力管桩采购供应合同》均由广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部作为甲方与广东英德市鸿盛贸易有限公司作为乙方签订，《石料供应合同》由广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部作为甲方与沈继亚作为乙方签订。上述合同均载明系为广清高速扩建工程的施工需要所签订，合同尾部均手写备注“此合同为实际施工人沈继亚、徐先玲挂靠乙方与我项目部签订的合同，与原件相符”并加盖广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部印章。庭审中，沈继亚主张上述合同均系挂靠在其名下签订的涉案工程的附加合同，其只是代收代付。广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部于2018年11月5日出具《情况说明》一份，内容为：“我广东冠粤路桥有限公司是民营企业，2011年，我公司承揽了广清高速扩建工程，成立了广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部（下称：项目部），项目部需把广清高速扩建工程A03标合同段项目劳务工程及建筑材料的供应分包，为此徐先玲与项目部洽淡，要求承包该合同段项目劳务工程及建筑材料供应，项目部同意徐先玲作为该合同段项目劳务工程的实际施工人及建筑材料的供应商，但要求其挂靠—个有资质的施工企业及一个建筑材料供应企业，徐先玲后找到沈继亚商量，沈继亚愿参股与徐先玲合伙共同出资承揽该项目劳务工程及建筑材料的供应，后沈继亚作为徐先玲实际施工人及建筑材料的供应商的合伙人，找到了陕西省信德工程建设公司湖北工程处（下称：信德工程处）及广东英德市鸿盛贸易有限公司（下称：英德鸿盛公司），并由沈继亚作为合伙代表，分别以信德工程处及英德鸿盛公司名义与项目部签订了编号：冠[二-广清扩建A03标B][2013-10]057《桥梁拆除施工承包合同》等九份承包合同及建筑材料供应合同，实际施工人沈继亚与徐先玲承揽该项目劳务工程、建筑材料款及项目部向徐先玲购买的烟、酒、茶叶共约6700万元。劳务工程、建筑材料及项目部向徐先玲购买的烟、酒、茶叶款均是由徐先玲负责与项目部确认后，由徐先玲及沈继亚开具发票后，项目部一同把劳务工程、建筑材料及徐先玲的烟、酒、茶叶款汇给被挂靠的信德工程处，由被挂靠的信德工程处特别授权沈继亚开户并由沈继亚支配信德工程处的独立账户，再由沈继亚通过其控制的独立账户支付给徐先玲，其中，项目部汇入信德工程处及英德鸿盛公司账户的款项中，有约1000多万元是由项目部从2013年至2017年间，向徐先玲个人独资开办的广州市花都区通源商行购买的烟、酒、茶叶款，而应由项目部支付给徐先玲个人的款项，而该烟、酒、茶叶款也由徐先玲、沈继亚委派其共同雇请的邱针全去税局，以信德工程处名义开具劳务工程款发票交项目部后，汇给信德工程处特别授权沈继亚开户并由沈继亚支配的信德工程处的独立账户，再由沈继亚通过其控制的独立账户汇入其个人账户，再通过沈继亚个人账户支付给徐先玲。项目部先后汇给信德工程处及英德鸿盛公司再沈继亚控制的独立账户汇款约1.1亿元，该1.1亿元包括项目部应付实际施工人徐先玲、沈继亚劳务工程款、建筑材料及1000万元烟、酒、茶叶款，同时也包括项目部应付其他班组实际施工人挂靠信德工程处及英德鸿盛公司其他标段的劳务工程款、建筑材料款。特此说明。”邱针全于2018年11月1日出具《我的说明》一份，内容为：“我叫邱针全，男，1983年11月11日出生，住广州市花都区狮岭镇军田村棋杆队十四巷6号，公民身份证号码：。电话：135××××7884。我从2015年开始，受徐先玲与沈继亚聘请，为他们二人合伙挂靠的陕西省信德工程建设公司湖北工程处承揽广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03标合同段项目经理部发包的广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制梁安装及劳务工程从事税款预缴及发票开具事务，现把我所知道的有关情况说明如下：我从2015年开始，受徐先玲与沈继亚聘请，在位于花都区新华街天贵路66号航都花园AB座106号商铺（即徐先玲个体商店‘通源酒业’）作为徐先玲、沈继亚二人合伙挂靠陕西省信德工程建设公司湖北工程处的日常办公场所，负责整理二人承包的广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制梁安装及劳务工程的税务相关资料、税款预缴及开具发票等工作。陕西省信德工程建设公司湖北工程处所开具给广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03标合同段项目经理部的发票，有时是沈继亚叫我去开具，有时是徐先玲叫我去开具。开具发票应缴的税款，有时是沈继亚给钱缴，有时是徐先玲给钱缴。我的酬金也是有时是沈继亚给我，有时是徐先玲给我。沈继亚交给本人一枚椭圆型的“陕西省信德工程建设公司湖北工程处广清扩建A-03标段项目专用章”办理税务发票事宜，但税务部门告知此章无效，故本人需多次往返湖北武汉加盖‘陕西省信德工程建设公司湖北工程处’公章办理税务发票事宜。沈继亚叫我把徐先玲出售给项目部的应收烟、酒、茶叶款，以陕西省信德工程建设公司湖北工程处以工程款名义开具发票给项目部，而项目部即把应付徐先玲的烟、酒、茶叶款及项目的劳务工程款一同汇给陕西省信德工程建设公司湖北工程处由沈继亚独立控制的账号，再由沈继亚独立控制的陕西省信德工程建设公司湖北工程处账号汇给沈继亚私人账户，沈继亚后把项目部应付徐先玲的烟、酒、茶叶款的部分款项转账给徐先玲。陕西省信德工程建设公司湖北工程处的独立账号，连陕西省信德工程建设公司湖北工程处都无权掌握，只有沈继亚独立控制支付。沈继亚于2017年5-9月份之前汇给徐先玲的款项是广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制粱安装及劳务工程分包的投资本金及烟、酒、茶叶款。每次开票前后，本人和沈继亚聊天谈及他和徐先玲两拍档很快就可以分钱时，开始他说这笔款有徐先玲的酒款多少钱、工人工资多少钱，工人工资都还不够发。开了几次发票收了几次款之后他又说这笔款有徐先玲的酒款多少钱、项目部雇佣的工班代支付工程款多少钱，还没有到分钱的时候。本人和徐先玲聊天谈及她和沈继亚两拍档很快就可以分钱时，开始她说沈继亚酒款都没有转齐给她，要挪用她的酒款支付工人工资，还没那么快分广清高速扩建工程A03标合同段项目桥梁拆除、预制梁安装及劳务工程分包利润的钱，开了几次发票收了几次款之后她也是说沈继亚转账部分酒款给她，还要给项目部雇佣的工班代支付工程款多少钱，之前投入的本钱都还没有收回来。每次开票前后，我也时常听见沈继亚与徐先玲商量工程款及烟、酒、茶叶款如何分配、支付等情况。以上是本人所知的情况，本人如说有假，由我负法律责任。”广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部于2018年11月13日出具《付款证明》一份，内容为：“兹证明我项目部从2015年6月12日至2018年4月26日期间共汇给陕西省信德工程建设公司湖北工程处由沈继亚与徐先玲合伙承揽的我项目部发包的广清高速扩建工程A03合同段项目劳务工程的工程款共99340954.73元。该款汇入沈继亚实际控制账户：陕西省信德工程建设公司湖北工程处44001551514053006703建行广州花都公益大道支行。该款项包含我项目部向徐先玲购买茶烟酒的款项共10000000.00元应由沈继亚转支付给徐先玲的款项内。”经徐先玲申请，本院同意证人何某出庭作证。证人何某提供证言：“我叫何某，男，1975年4月4日出生，汉族，住广州市花都区新华街宝华大道29号爱侨楼603房，公民身份证号码为。沈继亚与徐先玲是广东冠粤路桥有限公司广清高速A03标段项目的承包方，徐先玲同时也在卖烟酒，广东冠粤路桥有限公司项目部向徐先玲买烟酒的钱是通过沈继亚与徐先玲的合伙体向徐先玲付款的，由我经手购买。广清高速A03标段项目的工程量是六千多万元，未结算完毕，还有两、三百万没有结算。沈继亚与徐先玲的合伙内部具体情况我不清楚，徐先玲投资了多少钱我也不清楚。涉案工程是徐先玲在我购买烟酒的过程中了解到的，我基于对徐先玲的信任，让徐先玲带着沈继亚进行项目的承包。涉案工程不需要投标。”庭审中，沈继亚与徐先玲均确认广清高速扩建工程A03合同段项目的发包方已经支付了部分款项，但还未进行最终结算。诉讼中，沈继亚向本院提出财产保全申请，请求查封徐先玲价值5460000.03元的财产，浙商财产保险股份有限公司深圳分公司出具担保函为沈继亚申请财产保全提供信用担保且愿意承担相应的保证责任。本院依法作出（2018）粤0114民初8160号民事裁定书，裁定冻结徐先玲的银行存款5460000.03元或查封等值的其他财产。本院认为：本案的争议焦点为沈继亚向徐先玲转账的520万元是否属于沈继亚对所谓“新工程”的投资款。首先，沈继亚与徐先玲均确认双方合伙挂靠陕西省信德工程建设公司湖北工程处与广东冠粤路桥有限公司广清高速扩建工程A03合同段项目经理部签订的《桥梁拆除施工承包合同》尚未结算完毕，结合双方的银行转账交易记录，双方对于该项目工程款项的来往一直持续至2017年9月13日。沈继亚主张的涉案520万元包括2017年5月3日转账的10万元、2017年5月18日转账的30万元、2017年5月25日转账的480万元。结合双方于2017年5月25日的微信聊天内容“沈继亚：拆桥：拆除量与合同量相差7000方左右，合同金额2250万元实际结算1860万元。500万元已转请查收！徐先玲：没到账。沈继亚：480万元，马上到。徐先玲：你还在项目部？黄怎么说？”沈继亚于2017年5月25日向徐先玲转账的480万元应为广清高速扩建工程A03合同段的工程款。其次，徐先玲向沈继亚发送微信文章《河惠莞8个标段放榜！广东冠粤三天连中三元，39亿！》的时间是2017年9月9日，晚于其520万元的转账时间，沈继亚主张这是其向徐先玲催款后徐先玲再次发给他的新工程信息，但未有证据予以证明。再次，双方于2017年5月17日的微信聊天内容“徐先玲：你还没筹到钱吗？我都不好意思推下去了，你让我怎么答复老板？沈继亚：在努力。”并不能得出徐先玲催沈继亚筹钱合伙承接新工程的结论。综上，本院对沈继亚主张其向徐先玲转账涉案520万元属于其对所谓“新工程”的投资款不予采信，对其诉请徐先玲退还520万元并支付资金占用费不予支持。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告沈继亚的全部诉讼请求。案件受理费50020元，财产保全费5000元，合计55020元，由原告沈继亚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  吴 优人民陪审员  张绍针人民陪审员  林俊钦二〇一九年七月二十九日书 记 员  杜晓嘉