山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初281号原告（追加被执行人）：中银集团投资有限公司，住所地香港特别行政区花园道1号中银大厦23楼。法定代表人：陈建中，董事长。委托诉讼代理人：苏宏泉，北京市普华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓秋，北京市普华律师事务所律师。被告（申请执行人）：山东神娃企业管理咨询有限公司，住所地山东省济南市历城区二环东路3966号东环国际广场4-1903。法定代表人：于新，总经理。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张增智，山东森信律师事务所律师。第三人（被执行人）：威海建威毛纺织有限公司,住所地山东省威海经济技术开发区海滨南路-55号-1211。原告中银集团投资有限公司（以下简称中银公司）与被告山东神娃企业管理咨询有限公司（以下简称神娃公司）、第三人威海建威毛纺织有限公司（以下简称建威公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中银公司委托诉讼代理人苏宏泉，被告神娃公司委托诉讼代理人赵素鑫、张增智到庭参加诉讼，第三人建威公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中银公司向本院提出诉讼请求：1.判决不得追加中银公司为（2002）威民二初字第35号民事调解书的被执行人；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：（2018）鲁10执异2号执行裁定追加中银公司为（2002）威民二初字第35号民事调解书的被执行人错误。1.中银公司委托律师前往威海市工商局调取资料时未发现该局于1995年2月15日作出的核准变更企业通知书，威海市中级人民法院在未组织双方当事人质证的情况下，根据该文件认定建威公司增资已经工商变更登记产生对外公示效力严重错误，神娃公司申请追加中银公司为被执行人证据不足，作出的执行裁定严重违反法定程序。2.中银公司作为中外合作经营企业建威公司的外方投资者，从未与中方投资者对建威公司的合作合同和公司章程进行修订，从未对中银公司在建威公司增资中的认缴金额、出资方式及出资期限等出资义务进行约定，在此情况下，要求中银公司履行增资义务没有合同依据。建威公司亦未换取变更后的营业执照，没有完成变更登记，没有产生对外公示效力，中银公司没有产生缴纳出资义务。3.基于没有增资的事实，2002年10月建威公司便将注册资本恢复为增资前的人民币2078.6万元（折合380万美元），英华联合会计师事务所出具验资报告，验证建威公司已收到股东的全部出资，不存在股东欠缴出资情形。在此过程中，神娃公司的前手债权人中信银行股份有限公司威海分行（以下简称中信银行威海分行）从未提出任何异议。因此出资人应以目前的注册资本为限，对建威公司的债务承担责任。在该注册资本已经验资到位的情况下，中银公司无须另行补足增资。4.根据中信银行威海分行与山东省金融资产管理股份有限公司以及山东省金融资产管理股份有限公司与神娃公司签订的两份债权转让合同的约定，山东省金融资产管理股份有限公司及神娃公司均放弃追究银行任何法律责任的权利。中银公司作为中国银行股份有限公司的全资子公司，山东省金融资产管理股份有限公司及神娃公司已经放弃了追究中银公司任何法律责任的权利，故无权申请追加中银公司为被执行人。神娃公司辩称，1.建威公司两次增资后注册资本增至570万美元，该两次增资经过威海市对外经济贸易委员会同意批复并经山东省人民政府批准，并由威海市工商局核准进行变更登记。该部分事实证据均来源于威海市工商局登记的建威公司的原始档案，具有对外公示效力。故法院据此认定有关事实并追加中银公司为被执行人有事实依据。2.没有任何一部法律规定增资中的认缴金额、出资方式及出资期限等由投资者对合同和章程进行修订，恰恰相反，《中外合作经营企业法》规定，对于本案增资这类重大事项变更，应当报批准机关批准并向工商行政管理机关办理变更登记手续。3.根据威海市工商局登记的建威公司原始档案记载，就两次增资后的注册资本变更登记事项，建威公司于1995年2月14日向威海市工商局申请更换营业执照，因此中银公司在起诉状中陈述“未换取变更后的营业执照”与事实不符。4.两次增资未到位直接影响到建威公司偿还债务能力。5.中银公司曲解债权转让合同的约定，认为神娃公司已放弃追究其法定责任错误。建威公司未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：神娃公司提交了1995年2月15日威海市工商局作出的核准变更登记企业通知书及变更登记项目表、建威公司申请更换营业执照的请示，神娃公司称该证据调取自建威公司工商档案，证明建威公司增资部分已经威海市工商局核准并进行变更登记，建威公司向威海市工商局申请更换营业执照。中银公司以在工商局没有查到该材料为由对核准变更登记企业通知书不予认可，对建威公司更换营业执照申请的真实性予以认可，但认为虽然提交过变更申请，但没有获得增资后的营业执照，没有办理完毕变更登记。中银公司提交了2016年4月27日中信银行股份有限公司青岛分行、中信银行威海分行（甲方）与山东省金融资产管理股份有限公司（乙方）签订的债权转让合同，2016年8月18日山东省金融资产管理股份有限公司（甲方）与神娃公司（乙方）签订的债权转让合同，中银公司企业国有资产产权登记证，三份证据均为复印件，证明根据两份债权转让合同第10.2.5.1条“乙方同意并保证，如果标的债权中存在该等能够追究银行（包括甲方）任何法律责任的权利，乙方承诺放弃并承诺在其余后手签署的协议中要求后手也放弃该等权利，并不以任何方式向相应银行（包括甲方）追究任何法律责任”的约定，神娃公司及山东省金融资产管理股份有限公司均放弃追究银行任何法律责任的权利。从中银公司的产权登记证及提交的授权手续中可以看出，中银公司是中国银行的全资子公司，相应的，神娃公司及山东省金融资产管理股份有限公司放弃追究中银公司任何法律责任的权利，因此神娃公司无权申请中银公司为被执行人。神娃公司经质证对两份债权转让合同的真实性无异议，但认为合同中的乙方指的是债权受让人，而甲方是债权出让人，合同约定的是债权受让人承诺放弃对债权出让人中信银行威海分行追究任何法律责任的权利，但不能泛指其他所有银行，合同约定的主体是双方当事人。中银公司错误地认为神娃公司已放弃追究中银公司法定责任的权利，是对合同约定内容的曲解。中银公司提交的国有资产产权登记证系复印件，假定真实，质证意见同上。经本院依职权向工商部门查询，建威公司工商档案中存有神娃公司提交的上述核准变更登记企业通知书及变更登记项目表、建威公司申请更换营业执照的请示以及1995年2月15日换发的营业执照副本，故对神娃公司提交的上述证据予以确认。本院经审查认为，中银公司提交的国有资产产权登记证虽系复印件，但与其提交的经公证的授权手续中载明的公司股份情况一致，该证据的真实性应予确认。两份债权转让合同第10.2.5.1条是债权出让人与受让人之间根据意思自治原则进行的约定，中银公司非债权转让合同的当事人，且本案执行异议之诉是神娃公司以中银公司增资不到位为由追究其股东责任引发，与债权转让本身并无直接关联，对中银公司提交上述三份证据的证明目的不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：建威公司系由威海市第六毛纺织厂（以下简称六毛纺织厂）和中银公司于1992年成立的中外合作经营企业。双方签订的《中外合作威海建威毛纺织有限公司合作合同》规定，建威公司为有限责任公司，合作各方以出资额为限对公司的债务承担责任，自中银公司出资之日至第四年建威公司应分四期向中银公司分利95万美元及相应利息，自第五年至第十四年建威公司应每年向中银公司分利9.5万美元，中银公司收到上述全部分利后，将其余各年利润及合作期满后的剩余资产权益全部无条件让与六毛纺织厂。建威公司成立时注册资本380万美元，其中六毛纺织厂出资285万美元，占注册资本的75%，中银公司出资95万美元，占注册资本的25%。1994年建威公司核准增资70万美元，其中六毛纺织厂认缴增资52.5万美元，中银公司认缴增资17.5万美元。1995年建威公司核准增资120万美元，其中六毛纺织厂认缴增资90万美元，中银公司认缴增资30万美元。两次增资均经威海市对外经济贸易委员会核准，并由山东省人民政府颁发相应的台港澳侨投资企业批准证书。1995年2月15日，威海市工商行政管理局作出核准变更企业通知书，载明：建威公司变更前投资总额500万美元，变更后690万美元；变更前注册资本380万美元，变更后570万美元；变更前注册中方285万美元，变更后427.5万美元；变更前注册外方95万美元，变更后142.5万美元。1995年2月15日，威海市工商局为建威公司换发了营业执照，载明：注册资本570万美元。2002年9月，中银公司将其在建威公司的全部出资及按合同约定的分利以2万元人民币价格全部转让给威海市大洋纺织有限公司，中银公司退出建威公司。2002年10月12日，威海英华联合会计师事务所出具验资报告，载明：建威公司注册资本为570万美元，实收资本380万美元。…各股东投入的资本380万美元已经山东威海会计师事务所于1992年6月审验。所附验资事项说明载明：经威海市对外经济贸易批准，建威公司注册资本1994年12月20日增至450万美元，1995年2月11日增至570万美元。因客观原因，该增加的注册资本190万美元未能到位。同年10月建威公司在威海市工商局进行了变更登记，注册资本变更为人民币2078.6万元。另查明，1998年12月16日，建威公司向中信实业银行威海分行借款147633.57美元，未按约偿还，诉至本院。2002年4月5日，本院作出（2002）威民二初第35号民事调解书，确认：建威公司于2002年7月25日前偿还中信实业银行威海分行借款本金147633.57美元，利息38079.03美元（利息计算至2002年3月25日），3月26日至调解书确定的给付之日的利息，按中国人民银行规定的计息办法计付；威海市纺织工业公司（保证人，已注销）承担连带责任；案件受理费17689元，财产保全费8204元，由建威公司与威海市纺织工业公司承担。该案执行过程中，2003年5月20日本院作出(2002)威执一字第126号民事裁定书,确认建威公司与威海市纺织工业公司无财产可供执行，裁定（2002）民二初第35号民事调解书中止执行。2005年8月23日本院作出(2005)威执一字第106号民事裁定书，确认建威公司与威海市纺织工业公司无财产可供执行，裁定（2002）民二初第35号民事调解书终结执行。2017年7月18日，本院作出（2005）威执一字第106号之二执行裁定书，裁定变更神娃公司为申请执行人。2018年1月3日，神娃公司以中银公司未缴纳出资、抽逃出资为由，向本院申请追加其为(2002)威民二初字第35号民事调解书的被执行人，并在未出资的47.5万美元及利息范围内以及在其抽逃95万美元出资范围内，对建威公司的债务承担责任。本院于2018年8月3日作出（2018）鲁10执异2号执行裁定书，裁定：1.追加中银公司为被执行人，在未缴纳47.5万美元本金及利息范围内对建威公司不能清偿的债务部分承担补充清偿责任；2.驳回神娃公司的其他申请。中银公司不服该执行裁定，提起本案执行异议之诉。本院认为，因中银公司是香港企业，本案是涉港民事纠纷，应参照涉外民事诉讼程序的规定审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定，本案涉及建威公司股东权利义务事项，应适用登记地法律，本院确认内地法律作为处理本案的准据法。本院认为，本案的争议焦点是中银公司是否对建威公司负有缴纳增资47.5万美元的义务。经查，建威公司1994年、1995年两次增资，均报请威海市对外经济贸易委员会同意，并经山东省人民政府批准，威海市工商局核准后进行了变更登记，并换发了营业执照，应认定增资已经依法审批并完成了变更登记，对外产生了公示效力，中银公司作为股东已对建威公司负有缴纳增资的义务。神娃公司提交的上述批准文件以及工商变更材料，足以证实增资程序符合《中华人民共和国中外合作经营企业法》的相关规定，作为债权人已经完成了举证责任。中银公司主张未对合作合同和公司章程进行修订、履行增资义务没有合同依据，但现有证据不足以证实其主张的事实，亦不能对抗债权人神娃公司，不予支持。中银公司提出在未查明出资期限是否届满的情况下，认定其对建威公司的债务承担责任错误，但未提交证据证明其增资期限尚未届满，本院不予采纳。涉案债权发生在1998年12月16日，当时建威公司登记的注册资本为570万美元，中信银行威海分行发放涉案贷款，基于建威公司注册资本对其责任能力的判断，中银公司增资未到位即转让全部股权，影响了建威公司的偿债能力，损害了债权人的利益。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释规定，中银公司未履行增资义务，追加其为被执行人，并在未依法出资的47.5万美元范围内对建威公司债务承担责任，有事实和法律依据，本院对中银公司的起诉意见不予采信。另，中银公司提出应对神娃公司持有涉案债权的合法性进行审查，本院认为，2017年7月18日本院作出的（2005）威执一字第106号之二执行裁定书，变更神娃公司为申请执行人，该裁定已经生效。本案是中银公司作为追加的被执行人提起的执行异议之诉，关于神娃公司受让债权的合法性问题，不属于本案审理范围，中银公司如有异议，可通过其他途径另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定，判决如下：驳回中银集团投资有限公司的诉讼请求。案件受理费32808元，由中银集团投资有限公司负担。如不服本判决，中银集团投资有限公司可以在判决书送达之日三十日内，山东神娃企业管理咨询有限公司可以在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  苏丽杰审 判 员  刘志敏人民陪审员  崔 敏二〇一九年七月十五日书 记 员  刘亚萍