四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）川07刑终305号 原公诉机关三台县人民检察院。 上诉人（附带民事诉讼原告人）李某，男，生于1972年11月17日，汉族，四川省三台县人，住四川省三台县，系本案被害人。 委托诉讼代理人杨胜梅，四川博思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）景某，男，生于1969年10月12日，汉族，四川省三台县人，初中文化，农民，住四川省三台县。因涉嫌犯故意伤害罪，2018年10月31日被三台县公安局取保候审；2019年4月8日被三台县人民法院决定取保候审，现在家。 三台县人民法院审理三台县人民检察院指控被告人景某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2019年6月18日作出（2019）川0722刑初109号刑事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人李某及其代理人、被告人景某以及核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明：2018年7月30日，被告人景某从成都回三台治疗腰椎盘病，被害人李某和证人勾某之间有不正当的男女关系，当勾某向李某提出结束这种关系时，李某向勾某索要两万元人民币并将其手机抢走，后勾某将此事告诉了丈夫景某。当天下午5点过，李某叫勾某去拿手机卡，勾某便按李某所约出门去与李某见面，景某见状便骑一辆电瓶车尾随其后，当李某驾车载着勾某到三台县公路上停车后，跟随其后的景某见李某在车上仍继续纠缠勾某时，遂拿出手机对着车内的李、勾二人拍照，李某发现后就下车阻止景某拍照，双方为此发生争吵拉扯，李某捡起路边一树棒砸向景某，景某到其电瓶车的踏板处拿出勾某平时就放在车上的一把用布包裹着的菜刀将李某右手前臂砍伤。案发后2018年7月30日晚，景某主动到北坝派出所投案自首。2018年9月5日，经三台县公安局物证鉴定室鉴定，李某之损伤程度为轻伤二级。 审理过程中，附带民事诉讼原告人李某申请对其损伤程度进行重新鉴定，经四川三益法医学司法鉴定所鉴定，李某损伤程度属轻伤一级，用去鉴定费用1100元。 另查明,（一）附带民事诉讼原告人李某于2018年7月30日至2018年8月9日在三台县人民医院住院治疗，用去治疗费用20689.50元。三台县人民医院入院诊断为：1.创伤失血性休克；2.右前臂刀砍伤，桡动脉，尺动脉，正中神经，桡神经浅支，前臂内侧皮神经完全断裂，桡侧腕长伸肌、肱桡肌、桡侧腕屈肌、旋前圆肌、指浅，指深屈肌／掌长肌全段断裂，桡骨骨折；3.左手皮肤裂伤。出院医嘱及建议载明：1.术后14天拆线，每2-3天换药；2.患肢近6个月避免过度负重，休息叁个月；3.继续石膏外固定2周；4.不适骨科随诊。后李某分别于2018年8月13日、8月20日、8月23日、12月3日、12月5日，2019年3月13日、4月28日在三台县人民医院门诊治疗，用去医疗费1328.8元（2018年8月20日的票据中有一张载明为病历档案查询及复印费20元，不应计入医疗费用）。2019年4月12日，李某委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤残等级和误工、护理及营养时限进行鉴定，鉴定结论为：1.李某身体致残程度为八级伤残；2.李某误工时限为受伤之日起至伤残评定前一日止、护理时限为150日、营养时限为60日。用去鉴定费用1800元。 （二）庭审中，附带民事诉讼原、被告人均认可景某已向李某支付5000元的事实。 上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实，足以认定： （一）物证、书证 1.接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实案件来源及被告人景某系主动投案的情况；2.接受证据材料清单、照片、手机微信聊天截图，证实景某于案发当天拍摄的照片情况及勾某微信与李某、景某微信聊天记录等情况；3.接受证据材料清单、三台县人民医院住院病人出院病情证明书，证实被害人李某的伤情；4.调取证据通知书、调取证据清单、作案工作照片，证实侦查机关对景某作案工具的调取情况；5.涉案财物保管清单，证实对作案工具菜刀一把的保管情况；6.新渡村委会证明，证实被告人景某未受过处罚的情况；7.申请书、笔录、鉴定聘请书、情况说明，证实李某申请重新鉴定等基本情况；8.住院费用结算票据、门诊票据，证实李某治疗用去费用的情9.鉴定费发票，证实李某鉴定伤情用去鉴定费2900元；10.入院证、入院记录、住院病历资料、手术记录、出院记录、出院病情证明书，证实李某受伤治疗伤情等情况；11.常住人口详细信息表、户籍复印件、身份证复印件，证实被告人景某的身份信息及被害人李某及其家人身份情况。 （二）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 12.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场方位等基本情况；13.辨认笔录及照片，证实被告人景某对作案现场、作案所用刀具及放刀地点的辨认情况。 （三）鉴定意见 14.三台县公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书、鉴定意见通知书，该鉴定书认定被害人李某之损伤程度为轻伤二级；15.绵阳维益司法鉴定中心司法鉴定意见书，该鉴定书载明李某伤残等级，误工、护理及营养时限的鉴定情况；16.四川三益法医学司法鉴定所司法鉴定意见书，该鉴定书认定被害人李某损伤程度属轻伤一级。 （四）视听资料、电子数据 17.光碟、光盘制作说明，证实公安机关向李某询问申请鉴重新鉴定的相关事项。 （五）证人证言 18.证人勾某证言，证实2018年7月30日上午其与李某谈断绝二人之间的男女关系未果，李某将其手机拿走，下午17时30分其老公景某回到家中，其就将和李某之间的事告诉了景某，18时许，李某叫其去拿手机卡并驾车将其带至北坝镇路边，二人在车上又争吵了几句其突然发现景某拿着手机在车前面对着其和李某拍照，李某看见后便下车制止，李某先骂景某，随后用手推景某，然后他们开始相互辱骂，并且厮打在一起，李某在路边拿起一根树棒去打景某，景某边躲边退向从家里骑过来的电瓶车，然后双方又扭打在一起，其看见景某手里拿着一件之前放在电瓶车上的旧衣服朝李某挥舞，突然其看见李某右手臂受伤流血了，二人就停住了，其马上拿李某的手机拨打了120并给李某的妻子也打了电话，过了一会120救护车来了其就和李某一起坐救护车到了县医院，李某妻子到医院后一会就打电话报了警，其当时并未看清景某手里拿的刀，其记得事发上午其放在家中电瓶车的踏板上有一把其平时切卤肉用的菜刀，其上午刚磨好，磨好后就用一件旧衣服擦刀上的水，后面就一直和李某在微信里面谈分手的事，也不知道为什么就把菜刀包在衣服里了。 19.证人廖某证言，证实2018年7月30日20时许，景某来到其家中，手里拿着包裹着的一件衣服，并告诉他与妻子勾某出轨的那个男性发生纠纷的事情，其便劝景某自首，后景某离开其家中，晚上21时许，警察便到其家中将景某拿过来的衣服打开，发现衣服里包裹了一把菜刀的经过。 （六）被害人陈述 20.被害人李某的陈述，陈述其与景某的妻子勾某系婚外情人关系，2018年7月30日勾某与其说分手，其不愿意便要求她拿两万元钱出来才同意，因为最近三年其在勾某身上花了接近两万元，当时她老公景某正在跟她在微信上发消息，接连发了几条她都不知道怎么回，其就说将手机拿给其来回，勾某便将手机给了他，随后其便送勾某回家了，后面其用勾某的手机与景某聊微信，主要说让拿两万元钱的事情，景某说等他回来处理，让其把手机还给勾某，其当时不想同勾某分手，就不想把手机还回去，下午5点过，勾某让其把手机卡还给她，其开车到勾某家路口去等她，接到勾某后其开车到了北泉路，二人在车上闲聊时其突然发现景某拿着手机在车前面对着其和勾某拍照，其下车对景某说：“你莫拍照”，然后其看见景某从停放在其车左前门附近的一辆电瓶车脚踏板处拿起一个布状包裹住的东西，接着景某拿着那个衣物包裹住的东西向其砸过去，其用右手挡了一下，接着发现其右手手臂开始喷血，其才发现衣物包裹住的东西应该是刀具，于是其便往车后跑，准备找东西挡一下，后其在路边发现一根树棒，其捡起树棒转身看见景某手里拿着一把菜刀，其拿起树棒向景某挥舞但并未打中，后面景某向电瓶车走去其就将树棒放下，景某叫勾某走，勾某应其要求用其电话拨打了120并通知了其妻子，几分钟后120救护车将其接到三台县人民医院进行抢救，其妻子到医院后就报了警。 （七）被告人供述与辩解 21.被告人景某的供述与辩解，供述2018年7月30日其从成都回三台休息，路上妻子勾某用儿子的电话告知其她的手机被以前和她聊微信的那个男的抢了，其一听就知道那人是李某，回家后其询问妻子，妻子告诉了他自己和李某有不正当关系的事情，后李某打电话让勾某去拿手机，其不放心怕李某欺负妻子，就骑着电动车跟着出了门，骑车出门时其就发现电瓶车踏板上放着一件衣服裹着的硬物，在路上其就怀疑硬物是一把菜刀，之后其看见妻子坐上李某的车上了涪江二桥，后将车停在了路边，其就拿着手机对着车窗拍李某和妻子，其照相的时候李某看见了，李某骂了其同时下车抢其手机，二人便相互抓扯到一起，相互用拳头打了几下，李某顺手在路边捡了一根木棒，其看见他拿木棒准备打人，其非常激愤就跑到电瓶车面前去拿用衣服裹着的硬物，拿到一摸衣服裹着的是一把菜刀，其拿着用衣服裹着的刀背乱砍了李某几下，其看见李某的手在流血就站一边去了，勾某用电话打了120，后其就往回走了，回去把这个事情给朋友说了，其朋友便劝其投案自首，于是其便主动来投案了，砍李某的是其家里的菜刀，后放在了朋友廖某家里。 原判认为，被告人景某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，予以支持。案发后当晚，被告人景某主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，对其辩护人所提相关辩护意见予以采纳。被告人景某自愿认罪、部分赔偿可酌情从轻处罚。防卫过当的特征是防卫明显超过必要限度而造成重大损害，本案中李某与景某拉扯时，李某捡起路边一树棒砸向景某，景某到其电瓶车的踏板处拿出勾某平时就放在车上的一把用布包裹着的菜刀将李某右手前臂砍伤。辩护人所提景某系防卫过当的观点，与查明事实不符，对此辩护意见不予采纳。 附带民事诉讼原告人李某所提医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金的诉讼请求，对有证据证实且符合法律规定部分予以支持，过高部分不予支持。李某主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持；医疗费应根据相关医疗费票据确定；住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费的天数，根据病情证明书、出院医嘱等确定，李某委托绵阳维益司法鉴定中心对其误工、护理及营养时限的鉴定意见与医疗机构的结论意见差距较大，本院认为李某受伤后即到三台县人民医院就医，该医疗机构的相关治疗资料系第一时间形成，更具客观性，故对李某委托绵阳维益司法鉴定中心对其误工、护理及营养时限的鉴定意见不予采信；交通费，李某虽未提出相应证据予以证实，但本院结合实际情况予以酌定。综上，对李某受伤产生的损失认定如下： 1.医疗费，22018.3元；2.住院伙食补助费、营养费、护理费，住院病历显示李某住院天数为10天，出院医嘱并未载明需加强营养和需要护理，因此按照实际住院天数10天计算营养、护理天数，住院伙食补助费、营养费按20元／天计算，共计400元。护理费按80元／天计算，合计800元。以上三项共计1200元；3.误工费，住院天数10天，出院医嘱载明休息叁个月，因此误工天数为100天，按80元／天计算，合计8000元；4.交通费，酌定500元；以上费用共计31718.3元。 附带民事诉讼原告人李某对本案的引发具有一定的过错，可以减轻被告人景某的赔偿责任，被告人景某承担本次赔偿的比例为70%，附带民事诉讼原告人李某承担本次赔偿的比例为30%，品迭被告人景某已经垫支的5000元，景某还应向附带民事诉讼原告人李某支付17202.81元。 综合本案的性质、被告人的自首情节、认罪态度等，依法判决：一、被告人景某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；二、由附带民事诉讼被告人景某赔偿附带民事诉讼原告人李某17202.81元，此款项限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。 上诉人李某请求改判被上诉人景某赔偿上诉人营养费1200元、护理费12000元、误工费20640元、残疾赔偿金184362元、被扶养人生活费28588.29元、鉴定费2900元，理由：1.营养费、护理期、误工期应当按照绵阳市维益司法鉴定中心评定期间予以认定；2.依据最高人民法院公报案例2019年第3期相关案例，残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费得到了司法支持；3.根据侵权责任法，被上诉人应当承担全部赔偿责任。其代理人提交经营者为李某的三台县潼川镇××汽修厂营业执照、李某技术资格证、四川省社会保险费专用票据材料，证实上诉诉求。 被上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）景某辩称，原审判决正确，应当驳回上诉人李某的上诉请求。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，原审附带民事诉讼原告人李某提出上诉，本案刑事部分在上诉期满后即发生法律效力。经审查，原审判决刑事部分并无不当，本院二审就本案附带民事部分进行审理。 本案的争议焦点评判如下：第一，是否采纳李某委托的绵阳维益司法鉴定中心对其伤残等级和误工、护理及营养时限进行鉴定的意见为诉请依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款第二款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，李某分别于2018年8月9日出院，医嘱休息三个月，不适骨科随诊。李某又于同年8月13日、8月20日、8月23日、12月3日、12月5日，2019年3月13日、4月28日在门诊治疗，医疗机构并未出具继续休养、护理的证明，李某于2019年4月12日所作伤残等级鉴定与医疗机构的证明有明显冲突，而医疗机构的诊断更为全面客观专业，故其关于误工、护理、营养费、鉴定费的上诉请求，本院不予支持；第二，关于残疾赔偿金及被抚养人生活费是否支持的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”、第一百零三条“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“被害人因人身权利受到侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼”、第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”之规定，残疾赔偿金及被扶养人生活费不属于刑事附带民事诉讼中审理的范围，其于二审中提交的材料，不予采纳。上诉人李某所称最高人民法院公报案例2019年第3期相关案例的事由，与本案没有关联性，不予采纳；第三，上诉人李某于本案中确有过错，原审依法减轻被告人景某的赔偿责任并无不当。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孟 娟 审判员 桂 勇 审判员 王 超 二〇一九年七月二十五日 书记员 董瑞雪