浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3588号 上诉人（原审被告）：杜永富，男，1978年12月15日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）：沈权，男，1978年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：朋志超，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人杜永富因与被上诉人沈权合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院(2018)浙0104民初8046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜永富上诉请求：撤销原审法院民事判决并依法改判，一二审诉讼费用由沈权承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。双方签订的《借款协议》并没有实际履行。1、2018年3月8日的借款协议约定杜永富向沈权借款800万元用于证券投资，协议签订当日，杜永富向沈权支付200万元保证金。但沈权并未根据合同约定告知杜永富账户用户名和密码，故此后，杜永富并没有使用沈权出借的资金，没有使用证券账户进行交易，双方也没有任何联系，直接2018年6月20日，沈权电话联系杜永富，告知账户亏损情况。故相应亏损并非由杜永富造成。案涉账户系沈权自己的账户，沈权向自己账户内进行转账不能认定为向杜永富交付了资金，根据相关法律规定，有权使用该账户的应该是沈权自己。且合同约定沈权应当将用户名和密码告知杜永富，但目前没有证据证明沈权完成了交付。杜永富只是在合同签订当日，由出借保证金的一方按惯例与保证金同时帮忙垫付第一个月利息，此后的利息，杜永富也并没有支付。二、根据合同约定与亏损原因，即使借款成立，账户亏损也不应该由杜永富承担。根据协议约定，账户警戒线为920万元，平仓线为900万元，当该市值达到警戒线和平仓线时，账户内沈权的800万元自己还没有任何减少，沈权明知该账户市值逐渐在减少，则在减少过程中，有权利也有责任为减少亏损的发生一则通知杜永富，二则应当卖出股票止损，但沈权均未实施，应当自行承担该损失。三、原审法院适用法律错误。本案名为借款，实为场外股票融资合同纠纷。在现有案由体系下，可以认为是民间委托理财合同纠纷。根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，本案双方无借贷合意，实际上是一种约定保底方式的理财。原审法院按借款合同关系进行审理，适用法律错误。四、本案合同应为无效合同，故沈权要求返还本金不能成立。场外股票融资合同，根据证券相关法律法规以及合同法第五十二条（四）（五）规定，应为无效合同。股票投资属于高风险投资，杜永富既要负责证券管理，又要出具保证金，还要承担全部亏损，显失公平，属于无效。对于沈权要求返还本金的诉讼请求应当不予以支持。 沈权辩称：一、关于案件事实。在2018年3月份，杜永富因为投资股市需要资金，遂向沈权借取800万；因为杜永富借取款项没有提供抵押等任何保障，沈权为了自己的资金安全要求杜永富提供“保证金”200万，合计1000万由杜永富在股市交易，其中以200万元为基数设置了所谓的警戒线和平仓线用于维护出借资金的安全。这1000万元投资股市，杜永富在股市所得收益归杜永富自己所有，所有亏损也是由杜永富自己承担。截止到2018年6月18日，股市断崖式下跌，杜永富所购买的股票全部被套牢，截止到6月28日尚欠沈权2936865.83元以及相关的利息没有偿还。二、一审判决事实清楚，证据充分。杜永富因投资股票市场的需要向沈权借得800万，加上杜永富自有资金200万，合计1000万由杜永富支配，这是事实，有证据证明。由于2018年6月份股票市场的断崖式下跌导致杜永富操作的股票账户余额仅剩506万余元，从而使杜永富尚欠沈权2936865.83元，这是事实，有证据证明。杜永富提起本案上诉，无非是想利用诉讼程序拖延时间。针对上诉状，还需要说明。1、杜永富认为《借款协议》上有设置警戒线和平仓线用于保护沈权出借资金的安全，而沈权没有及时采取强行平仓导致借款杜永富借款还不上，所谓的损失扩大部分有沈权承担，这是错误的。2018年6月开始，发生了众所周知的股市暴跌现象，导致了杜永富所购买的股票跌停，股票跌停就是股票已经无法买卖了，只能眼睁睁地看着股票亏损而无计可施。这是常识，杜永富是应该清楚的。2、杜永富提出所谓的一审法院法律适用错误，《借款合同》无效等观点，这是对法律的有意曲解。本案法律关系就是一个民间借贷关系。并且，按照杜永富的逻辑《借款合同》无效，沈权借给杜永富800万元就是白送给杜永富使用，这是什么逻辑？杜永富在上诉状上用较长的篇幅列出了对证券类的一些法律法规的自我解读，这才是真正的法律适用错误。 沈权向一审法院起诉请求：1、杜永富归还沈权款项2936865.83元；管理费96800元（自2018年7月8日暂算至2018年8月10日，实际算至款项归还之日）；逾期缴纳管理费违约金为88000元；2、本案诉讼费用由杜永富承担。 一审法院认定事实：2018年3月8日，沈权（甲方）与杜永富（乙方）签订《借款协议》约定，乙方有借款炒股需求，甲方有资金。乙方向甲方支付2000000元保证金，甲方向乙方提供借款8000000元。借款和保证金资金用于股票二级市场投资。乙方将保证金支付至甲方指定银行账户，甲方收到保证金后，应通过银行转账方式将借款资金和保证金打入开户名为沈权的证券账号内，并将证券账号提供给乙方，密码由甲方或委托人通过短信通知乙方。借款账户管理费由甲方委托代为收取，乙方向甲方委托人指定银行账户支付该费用，即视为支付了管理费。管理费为借款金额的1.1%/月，每月支付管理费88000元。借款期限3个月。乙方逾期支付管理费，则需向甲方支付一个月管理费作为违约金。乙方使用资金购买股票，自负盈亏。乙方保证金的60%为警戒线，50%为平仓线。乙方应确保所操作账户资金总额不低于警戒线，如交易过程中低于警戒线，乙方应追加账户资金至警戒线以上。如乙方未能按时补款，甲方有权修改交易密码或强制平层。合同签订后，杜永富向沈权账户中转账2000000元款项。2018年3月8日，沈权将10000000元款项转入合同约定的证券账户内。至2018年6月28日，该证券账户中存有余额4663134.17元。期间，沈权曾从存管银行取得400000元款项。 一审法院认为，沈权已按照双方签订的《借款协议》在杜永富缴纳2000000元保证金后将借款款项8000000元打入指定账户中，杜永富应在约定期限届满时归还该笔款项。杜永富提出，双方为证券投资合作关系，且沈权并未将证券账户用户名及密码告知杜永富，杜永富并未实际使用款项，原审法院认为，双方在协议中明确约定杜永富缴纳保证金后，沈权应将证券账户用户名及密码告知杜永富，现沈权已提交其将借款款项8000000元按约打入指定账户中，此后指定证券账户一直进行着交易，杜永富并未曾向沈权提出该账户并非其实际操作，也并未曾提出要求退还保证金，故应认定双方已按照合同约定履行部分合同义务。现借款期限已届满，沈权要求杜永富归还剩余款项的诉请，于法有据，原审法院予以支持。关于沈权要求杜永富支付管理费的诉请，原审法院认为，双方约定的期限于2018年6月8日已届满，杜永富已按约支付了相应期限内的管理费，但此后由于并未实际归还款项，沈权可要求其按照原约定管理费标准支付实际资金占用费，但对沈权要求杜永富支付管理费违约金的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百零七条之规定，判决：一、杜永富于判决生效之日起十日内归还沈权款项人民币2936865.83元。二、杜永富于判决生效之日起十日内支付沈权借款管理费人民币96800元（暂算至2018年8月10日，此后至款项实际支付之日的管理费按照月利率1.1%另行支付）。三、驳回沈权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币15886.5元，由沈权负担人民币447.5元，由杜永富负担人民币15439元。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据查明的事实以及杜永富的陈述，借款协议签订后，杜永富已经根据协议的约定向指定账户汇入保证金200万元，且此后也按月以1.1%标准支付了约定的费用，可见双方已经履行了协议。从杜永富支付后续约定的费用以及未要求退还200万元保证金之事实看，杜永富所称的沈权未交付账户以及密码，案涉协议已于签订的当月解除不符合常理，杜永富也未提供证据予以证明。根据双方协议约定，杜永富借用沈权提供的资金进行股票二级市场投资，自担风险，自负盈亏，杜永富主张沈权负有减少损失扩大的义务，要求沈权承担亏损损失有违协议约定，不能成立。沈权为杜永富提供配资用于炒股，后发生亏损，杜永富在本案中认为案涉合同无效，并以此为由要求驳回沈权返还本金的诉求。本院认为，即使认定本案合同无效，对于穿仓的损失负担也应根据过错承担。杜永富在一审中对后续交易的事实一概否认，更未对此提供证据予以证明，二审中要求全部驳回沈权的该部分损失，本院不予支持。原审法院根据查明的事实，认定杜永富应当承担借款本金扣除平仓市值后的差额损失，并无不当。关于法律关系，根据双方签订的协议，本院认为，根据目前的案由编排体系，本案宜适用二级案由“合同纠纷”。综上所述，杜永富的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31773元，由杜永富负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一九年七月十五日 书记员  林叶红