新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4026民初68号原告：羊敏，女，1969年1月1日出生，公民身份号码×××，汉族，系江苏省高邮市居民，住江苏省。委托代理人：李洪彦，新疆佟巨律师事务所律师。委托代理人：杨建新，1971年6月29日出生，公民身份号码×××，汉族，系新疆霍城县居民，霍城县清水河镇和平路21号。被告：常凯鸿，男，汉族，1964年2月18日出生，公民身份号码×××，新疆乌鲁木齐市居民，住乌鲁木齐市。被告：新疆新苏商联合投资有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区嵩山街229号411室。统一社会信用代码：650000058029308。法定代表人：郭文彬，该公司总经理。委托代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司新疆分公司限公司。住所地：新疆乌鲁木齐室头屯河区工业区银河大道6号。统一社会信用代码：91650106761113368E。法定代表人：顾军政，该公司总经理。委托代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市鑫瑞海通企业管理服务有限公司。原告杨金德诉被告常凯鸿、新疆新苏商联合投资有限公司（以下简称新苏商公司）、中兴建设有限公司新疆分公司限公司（以下简称中兴新疆公司）、乌鲁木齐市鑫瑞海通企业管理服务有限公司（以下简称鑫瑞海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，于同年6月29日公开开庭进行了审理。原告羊敏的委托代理人李洪彦、杨建新，被告新苏商公司的委托代理人解永新，被告中兴新疆公司的委托代理人高原到庭参加诉讼，被告常凯鸿、鑫瑞海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告羊敏向本院提出诉讼请求：1、判令被告常凯鸿、新苏商公司退还建设工程质保金50000元及拖欠工程款178444元，被告中兴新疆公司、鑫瑞海公司承担连带责任；2、本案涉诉费用由被告承担。事实和理由：2015年5月13日，原告挂靠被告鑫瑞海公司名下，与被告常凯鸿、被告新苏商公司签订行政楼等的《防水施工合同》。2016年8月6日签订《防水补协议》，被告常凯鸿、被告新苏商公司以被告中兴新疆公司项目部名义扣留合同履约保近金为50000元，到2016年9月13日工程按期完成，工程造价904544.33元，被告常凯鸿、被告新苏商公司仅支付726100元，剩余178444元经原告多次索要未果，请法院依法判决。原告羊敏就其主张事实向本院提供了《防水施施工承包合同》及《防水补充协议》，收据一份、结算单三份（两份原件，一份复印件）、工程量确认单和工程结算单（复印件）、补充协议一份(复印件)等证据。被告新苏商公司辩称，1、原告主体错误，原告是被告鑫瑞海公司工作人员，不能证明原告是实际施工人。2、若原告是实际施工人，根据法律规定，只有违法分包，非法转包才能突破合同相对性，向合同之外的人主张权利。原告认可挂靠关系，因挂靠关系向第三方主张权利无依据，有相关判例为证。3、原告、鑫瑞海公司均无施工资质，合同无效。4、庭审中原告认可已经收到726100元，而工程金额796141元，而不是原告主张的904544.33元。5、在2015年郭文彬签字注明是2017年8月防水正常，正常付款，原告未提供2017年8月防水正常的资料，不符合付款条件。请求驳回原告的诉讼请求。被告中兴新疆公司辩称，在查明鑫瑞海公司经过决算后才能要求我公司承担责任，本案中原告无法证明鑫瑞海公司经过决算。合同是违反法律规定，无效合同作有效结算，付款数额等，原告提交的证据无法证明其主张，因为是复印件，且在羊敏在备注与本公司无关，结算单反应我公司已将工程承包新苏商公司，且工程款已经超付，不应当在承担责任。被告中兴新疆公司就其抗辩的事实向本院提供了《项目管理责任承包合同》等证据。被告常凯鸿、鑫瑞海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年5月13日，被告鑫瑞海公司与被告常凯鸿并加盖印章为“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”签订了《防水施工承包合同》，合同约定：昭苏县泰州高级中学的数学楼、教学实验搂、行政楼防水项目交原告施工，双方约定了施工时间及工程价款等，原告羊敏在乙方代表处签名。2015年8月29日，原告与被告常凯鸿签名并加盖印章为“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”的签订《防水合同补充条款》，约定进行价格调整。合同签订后，原告施工。2016年9月13日，工程施工完成。另查明，1、2015年5月13日，原告向“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”缴纳履约保证金50000元，案外人陈剑楠在收据上签名。2、被告常凯鸿在工程总价为796141.91元结算单上签名，被告新苏商公司法定代表人郭文斌签注：防水目前存在质量问题，班组确保响应正常维护、修补，2017年8月份防水正常，正常付款，质保金按合同时间支付。同意支付捌万元整。3、案外人李国明出具证明：兹有羊敏班组在施工教学楼及教学实验搂屋面时屋面不平整，造成施工难度加大，成本增加，特据说明情况增加8000元（捌仟元）。案外人陈剑楠批注为：付捌仟元（8000元），2017年7月17日。被告新苏商公司法定代表人郭文斌签注：因结算已清，请中兴支付此款项。4、2014年8月1日，被告中兴新疆公司将昭苏县泰州高级中学建设工程转被告新苏商公司施工。上述事实，有防水施工承包合同、证明、当事人陈述以及本院庭审笔录等证据材料在案佐证。本院认为，原告借用被告鑫瑞海公司的资质签订的建设工程施工合同，因原告个人无建设工程资质，合同无效。本案的争议焦点是：一、被告常凯鸿、中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部的身份；二、工程价款如何认定；三、原告的请求是否能够得到支持。对于第一个争议焦点，被告常凯鸿、中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部的身份问题，依据《防水施工承包合同》、《防水合同补充条款》、《项目管理责任承包合同》及被告新苏商公司法定代表人郭文斌签注等，可以证明：1、被告新苏商公司承建昭苏县泰州高级中学建设工程；2、被告常凯鸿系被告新苏商公司工作人员；3、中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部系被告新苏商公司建设上述工程设立的临时工机构。二、对于第二个争议焦点，依据被告新苏商公司法定代表人郭文斌的批注，涉案工程总价格为804141.91元(796141.91+8000)，原告未充分举证证明工程价款为人民币904544.33元。依据合同约定，质保金为工程价款5%，质保期为5年（即在2016年9月13日后的五年）。原告自认领取726100元，故剩余的工程价款为78041.91元（804141.91-726100），扣除质保金为40207.1（5%×804141.91），目前原告可主张的工程价款应为37834.81元（78041.91-40207.1）。三、对于第三个争议焦点，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业施工。该解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部是被告新苏商公司设立的机构，不具备法人资格，其权利义务由被告新苏商公司承担，故本院对原告请求被告新苏商公司支付工程款37834.81元的诉讼请求，本院予以支持。对于质保金50000元，依据合同约定，被告新苏商公司应在原告完工后退还，现原告工程完工，故对原告请求退还保证金诉讼请求，本院予以支持。原告请求被告常凯鸿承担责任的诉讼请求，经查，常凯鸿在本案中是新苏商公司的工作人员，在合同上签名是职务行为，应当由新苏商公司承担责任。原告请求被告鑫瑞海公司承担连带责任的诉讼请求，因鑫瑞海公司不是合同当事人，原告请求承担责任无事实及法律依据，对此主张，本院不予支持。被告中兴新疆公司将建设工程转包给不具备建设工程资质的新苏商公司，其行为存在过错，应当与新苏商公司承担连带清偿责任。被告新苏商公司未提供原告建设工程有合同约定不应付款的情形，故对其抗辩意见，本院不予采纳。被告常凯鸿、鑫瑞海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依法裁判，综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆新苏商联合投资有限公司于本判决生效后十五日内支付原告羊敏工程款37834.81元及退还工程押金50000元；二、驳回原告羊敏其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2364元，由原告羊敏负担1462元，被告新疆新苏商联合投资有限公司负担902元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费。逾期则视为放弃上诉权。审 判 长 杨 晓 强审 判 员 梅娜古丽人民陪审员 徐 建 兰二〇一九年七月十四日书 记 员 毋 景 会