河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终207号上诉人（原审原告、申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：王效成，男，1968年1月6日出生，汉族，住河北省张家口市涿鹿县。被上诉人（原审被告、被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。被上诉人（原审被告、被执行人）：董军，男，汉族。1976年11月10日出生，住河北省张家口市桥西区。上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被上诉人王效成、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议之诉一案，不服河北省张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2018）冀07民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赤城信用社的上诉请求：一、依法撤销张家口中院（2018）冀07民初119号民事判决书，撤销张家口中院（2016）冀07执异35号执行裁定书，改判恢复对怡园公司位于河北省逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼22号、23号房产的执行；二、判令被上诉人承担诉讼费、鉴定费用。事实和理由：（一）一审法院对于本案部分事实的认定及法律适用均存在错误。1、本案所涉及工程承包关系、工程施工状况以及实际发生施工款项是多少等一系列问题，王效成提交的证据没有关联性，抵顶关系不能成立。不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的条件。2、本案被上诉人王效成明确表明且合同约定，2015年8月30日工程竣工后再用23号楼抵顶，即23号楼的抵顶应是发生在2015年的8月30日之后，不论是抵顶还是占有其均应是在查封之后。另外，本案被上诉人王效成并未提供任何证明其是在法院查封之前占有的房产，也没有关于房屋交付内容的证据，但一审法院却以“因未有证据证实怡园公司、王效成有恶意串通的情形”为由，认定被上诉人王效成在涉案房屋被查封之前占有了涉案房屋，“有无恶意串通”并不具有证明“房产是否在查封之前占有”的效力，二者之间并无关联，认定依据错误。即使被上诉人与怡园公司之间双方均陈述于查封之前交付案涉房屋，但怡园公司系本案的当事人且为利害关系人，其陈述不能作为认定案件事实的依据。故一审法院作出足以排除执行的认定，显然不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项的条件。（二）关于辽宁德恒司法鉴定所出具的司法鉴定意见问题。司法鉴定意见是对案外人提供的合同签署形成时间进行鉴定后形成的结论，结论明确签名字迹是在2016年以后形成，本案房产查封时间为2015年5月7日。本案在重审过程中，鉴于案外人对司法鉴定意见存有质疑，上诉人向一审法院申请要求司法鉴定人员出庭接受质询说明相关问题，并愿意垫付出庭费用，但一审法院却以“通知鉴定人员出庭未果及被上诉人提供的证明及证人证言等事实”为由，对上诉人的请求未予支持。上诉人认为，鉴定意见是否符合程序、是否存在错误，应当经过鉴定人员出庭接受质询后认定，而不应仅凭被上诉人提供的证明或证人证言否认鉴定人员出庭的必要性。同时，一审法院在未对出庭费问题作出解决方案，再次以鉴定人员出庭费问题，而直接作出不予采纳鉴定意见的认定是草率的，严重损害申请鉴定方的利益，毕竟上诉人垫付的鉴定费就达数十万元。故对于该鉴定意见，还请二审法院予以重新考虑。综上，上诉人认为，本案在部分事实认定不清，且存在多方面不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形的情况下，一审法院作出足以排除执行的认定是错误的，请二审法院依法审查，并予以改判。被上诉人王效成未提交书面答辩意见。被上诉人怡园公司、董军未提交书面答辩意见。上诉人赤城信用社的一审诉讼请求：1.依法撤销张家口中院（2016）冀07执异35号执行裁定书，恢复对怡园公司位于逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼22、23号房产的执行；2、本案诉讼费用等由王效成承担。一审法院查明：张家口市中院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或等等价值财产。2015年5月7日，张家口中院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，张家口中院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请张家口中院执行上述房产（包括涉案房屋），王效成于2016年4月向张家口中院提出书面异议，2016年4月25日，张家口市中院作出（2016）冀07执异35号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，赤城信用社不服，提起了该案诉讼。另查明，王效成提供的《施工承包合同》载明，甲方：怡园公司，乙方：王晓成。一、工程概况。1、工程名称：康庄商业楼。2、工程地点：涿鹿县五堡镇康庄村。3、建筑面积742平方米，合同价款111.3万元。4、单平米造价1500元。二、工程承包内容：1、承包方式：包工包料。三、开工约定：开工日期2015年4月30日至2015年8月30日。总工期120天。四、工程款支付：本工程款用22号、23号商业楼抵房证。开工后先用22号作为预付款待工程竣工后再用23号商业楼作为工程款付给乙方。合同落款时间为2015年4月30日。庭审中，王效成称，王晓成是其小名。王效成提供的2份《商品房买卖合同》载明，出卖人：怡园公司，买受人：王晓成。买受人王晓成购买的房号分别为北22号房、北23号房，价格均为621225元。合同载明的落款时间均为：2015年4月30日。王效成提交的2份收据分别载明：2015年4月30日，今收到王效成交来康庄商业楼北22号楼款陆拾贰万壹仟贰佰贰拾伍元整；康庄商业楼北23号楼款陆拾贰万壹仟贰佰贰拾伍元整。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“王效成”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-10号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“王效成”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因王效成、怡园公司对该鉴定有异议，张家口中院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。该案审理过程中，张家口中院分别对王效成、怡园公司对涉案房屋交付情况进行了询问，双方均陈述怡园公司于查封之前将涉案房屋交付给了王效成。一审法院认为，该案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行为为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。该案中，被执行人怡园公司、董军不同意赤城信用社的主张，故应将怡园公司、董军列为该案的被告。关于王效成对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该案中，首先，王效成提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年4月30日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“王效成”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-10号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“王效成”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因王效成对《司法鉴定意见书》有异议，张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对张家口中院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，张家口中院对该鉴定意见不予采信。其次，赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在张家口中院查封之后签订。第三，因未有证据证实怡园公司、王效成有恶意串通情形，故能够认定王效成在涉案房屋被查封之前占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，王效成不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，王效成对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，驳回赤城信用社的诉讼请求。本案经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人王效成对涉案房屋享有的民事权益能否排除人民法院的强制执行是本案的争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。案外人对涉案房屋主张实体权利，欲排除人民法院对涉案房屋的强制执行，要同时符合上述第二十八条规定的四个条件，才能够排除人民法院的强制执行。首先，关于《商品房买卖合同》签订时间的问题。王效成提交的其与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间为2015年4月30日，虽然赤城信用社对该合同签订的时间提出异议并申请鉴定，辽宁德恒物证司法鉴定所也出具（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》，结论为买受人处的“王效成”签名字迹是在2016年以后书写形成的。但张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，该所拒不到庭证作证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，本院对（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》不予采信。故本院对王效成与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间予以认可，而张家口中院查封涉案房屋时间为2015年5月7日，可以认定王效成是在法院查封之前已与怡园公司签订了合法有效的书面买卖合同。其次，关于涉案房屋的款项交付和占有问题。王效成提交的施工承包合同和怡园公司的收款收据，可以证明王效成在法院查封涉案房屋之前已完成以物抵债行为。王效成主张在法院查封之前已实际占有和使用案涉房屋，怡园公司也予以认可，虽然王效成提供的在法院查封之前已实际占有的证据有所欠缺，但赤城信用社也未提交怡园公司交付案涉房屋在法院查封之后的相关证据。故对王效成在法院查封之前已实际占有应予认可。第三，关于未办理过户登记的问题。未办理过户登记的责任在怡园公司，王效成不应承担因其过错导致的不利法律后果。王效成提供的证据同时满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的条件，故王效成对涉案房屋所享有的民事权益足以排除强制执行。综上所述，赤城信用社的上诉请求，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵向鸿审判员  王振健审判员  刘顺林二〇一九年七月十六日书记员  邸 悫