福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2062号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张尚军，男，1980年9月25日出生，汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：邱清莲，福建贝盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋丽君，福建贝盈律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈春生，男，1971年1月25日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：林联铨，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张敏，福建天衡联合律师事务所律师。 原审第三人：兴业银行股份有限公司厦门分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路78号兴业大厦。 负责人：洪枇杷，行长。 上诉人张尚军与上诉人陈春生、原审第三人兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称“兴业银行厦门分行”）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 张尚军上诉请求：1.请求依法撤销（2018）闽0206民初4937号民事判决书第一、二、五项；2.请求依法改判（2018）闽0206民初4937号民事判决书第三项为“陈春生于本判决生效之日起十日内向张尚军赔偿因本案买卖支出的中介费20000元”；3.请求依法改判（2018）闽0206民初4937号民事判决书第四项为“陈春生于本判决生效之日起十日内向张尚军赔偿因本案买卖支出的律师费50000元”；4.请求依法判令支持张尚军的原诉讼请求：（1）陈春生继续履行双方于2014年5月22日签订的编号为1302112的《房产预约买卖协议书》，并立即将位于厦门市湖里区（以下简称“1202室房产”）交付给张尚军；（2）陈春生于1202室房产抵押登记解除后协助张尚军办理房产过户手续；（3）陈春生给付逾期交房而产生的违约金430000元；5.本案一、二审的诉讼费由陈春生承担。理由：1.陈春生无正当理由，未按期交付厦门市湖里区墩岭一里12号402室房产（以下简称“402室房产”）及相关公正材料原件，违约在先。张尚军因而行使先履行抗辩权而未向陈春生支付全额购房款，且实际上，在陈春生违约后，张尚军仍积极履约，并多次与陈春生沟通履约事宜，不存在违约情形。一审法院关于“张尚军提交的证据不足以证明陈春生存在逾期交房、未交付相应材料的违约行为”的认定系举证责任分配错误，依约交付房产及相应材料是陈春生的合同义务，应由陈春生举证。故一审法院据此认定“不存在陈春生逾期交房、未交付相应材料的违约行为，上诉人行使先履行抗辩权没有事实依据”的认定违背客观事实，不能成立。2.退一步讲，即使张尚军因资金问题，没能按时支付购房款，存在违约行为，但是张尚军的违约行为也是在陈春生违约之后，期间双方一直在继续沟通，并未解除合同，而陈春生在合同尚未解除之前，一房二卖，构成根本违约，陈春生无权行使合同解除权以及没收张尚军已支付的定金。3.陈春生一房二卖，构成根本违约，直接导致双方就案涉402室房产无效继续履行，双方应根据《补充条款》的约定继续履行，并支付延期履行的违约金。 陈春生辩称：1.张尚军关于陈春生未按期交付402室房产及相关公正材料原件而违约在先的上诉理由，没有合同和事实依据。首先，根据讼争《房产预约买卖协议书》（以下简称“《协议书》”）的第5条第5、6项、第15条、补充条款第1条第4项的约定，在张尚军支付全部购房款之前，陈春生只有向张尚军交付402室房产的义务，而无交付相关材料的义务。且根据《协议书》的约定，张尚军未于2014年6月22日前付清购房款，陈春生也享有同时履行抗辩权，不因未交付相关材料而构成违约。其次，从实际情况看，陈春生已依约向张尚军交付402室房产及相关材料，张尚军也从未以双方未到公证处办理相关买卖公证或委托公证为由提出异议。2.张尚军关于一审判决举证责任分配、证据采信等存在错误的上诉理由毫无依据，不能成立。陈春生提供的短信、录音资料等已能充分证明张尚军不仅收房并已开始装修，并向张尚军交付了相关材料。根据举证规则，张尚军应对其主张陈春生存在逾期交房行为承担举证责任。3.张尚军关于其不存在违约行为的上诉理由既无合同依据，也明显与客观事实相悖，不能成立。根据《协议书》的明确约定，张尚军应在2014年6月22日前付清全部购房款215万元，而张尚军在此约定日期前仅支付55万元。4.张尚军关于陈春生一房二卖构成根本违约及应根据补充条款交付1202室房产的上诉理由，是罔顾客观事实的无理主张。陈春生将讼争房产402室出售给张尚军是为解决资金困局，但因张尚军未依约支付购房款，致使陈春生资金困难，故在张尚军明确同意陈春生再次出售402房产的情况下，才再次出售，是止损的合理行为，并不违约。且正如一审判决认定，402房产履行不能不是陈春生导致的，陈春生没有义务向张尚军交付1202室房产。 陈春生上诉请求：1.请求撤销（2018）闽0206民初4937号民事判决第二、三、四、五项，并依法改判。2.本案诉讼费用全部由张尚军承担。理由：1.一审判决陈春生仅有权没收张尚军于2014年5月22日支付的定金400000元中的232568元，与张尚军的违约情形明显不相符，应当予以纠正。陈春生有权没收张尚军支付的40万元定金。退一步讲，即使按照张尚军未依约履行的金额找合同约定的比例计算，张尚军于《协议书》约定的付款期限即2014年6月22日前仅实际支付55万元，故陈春生应有权没收的定金金额至少为297674元（400000×（2150000-550000）÷2150000=297674元）。2.张尚军已同意陈春生再次出售涉案房产402室，且陈春生以相仿价格再次出售402室，并未获益，系解决资金困难，一审认为陈春生将房产再次出售构成违约并要求陈春生赔偿张尚军因本案买卖及纠纷支出的中介费10000元及律师费25000元，没有事实和法律依据，应予纠正。 张尚军辩称：陈春生无正当理由，未按期交付讼争房产402室及相关材料，已构成违约。后张尚军一直与陈春生协商履约事宜，双方并未对处理方案达成一致，在合同未解除的情况下，陈春生一房二卖，构成根本违约。故陈春生无权主张没收张尚军的定金，而是应当按照《协议书》的约定向张尚军支付因逾期交房而产生的违约金43万元，及向张尚军支付因本案产生的律师费5万元和中介费2万元。 原审第三人兴业银行厦门分行未陈述意见。 张尚军向一审法院起诉请求：1.陈春生继续履行《协议书》及《补充条款》；2.陈春生立即将402室房产交付给张尚军；3.陈春生将402室房产的产权过户至张尚军名下；4.陈春生承担张尚军因提起诉讼所支出的律师费50,000元；5.陈春生承担张尚军支出的中介费20,000元；6.陈春生给付因迟延履行交房而产生的违约金1,570,600元。案件审理过程中，张尚军变更诉讼请求为：1.陈春生继续履行双方于2014年5月22日签订的编号为1302112的《协议书》，并立即将1202室房产交付给张尚军；2.兴业银行厦门分行在张尚军清偿陈春生所欠的借款本息（具体金额以还款当日确定的借款本息为准）十日内办理1202室房产的抵押登记涤除手续；3.陈春生于1202室房产抵押登记涤除后十日内，协助张尚军办理上述房产的权属转移登记手续；4.陈春生承担张尚军因提起诉讼所支出的律师费50,000元；5.陈春生承担张尚军支出的中介费20,000元；6.陈春生给付逾期交房而产生的违约金（以2,150,000元为基数，按照日0.05%，自合同约定的交房日期即2014年5月22日起计至1202室房产实际交房之日止）。 陈春生向一审法院反诉请求：1.确认《协议书》及《补充条款》已于2014年12月30日解除；2.陈春生有权没收已收的购房定金400,000元（根据定金罚则）。案件审理过程中，陈春生变更诉讼请求为：1.确认《协议书》及《补充条款》已于2014年12月16日解除；2.陈春生有权没收已收的购房定金400,000元（根据定金罚则）。 一审判决对当事人无争议的证据及事实认定如下：一、2014年5月22日，陈春生作为甲方、张尚军作为乙方、案外人作为丙方（居间方）签订《协议书》，约定陈春生将址于厦天安（墩上）2010字007号第9幢405单元的房产转让给张尚军，原购房合同号为厦天安（墩上）2010字007号；建筑面积133.55平方米；总价2150000元，张尚军应于2014年5月22日支付购房定金400000元，于2014年6月22日支付1750000元；陈春生应于2014年5月22日将房产交付给张尚军；本协议签订当日，张尚军向丙方支付中介费20000元；任何一方违约，违约方须向守约方承担全部的中介费、诉讼费及律师费等费用；双方约定的其他事项“以甲乙双方补充协议附属材料为准”等。《协议书》第五条第6款（以下简称第5.6条）约定“双方约定应于2014年6月22日前办理该房产买卖合同证据保全公证，同时支付完全部购房款，甲方将房产的拆迁补偿协议、赠与合同公证及相关材料交于乙方（原件）”。同日，陈春生作为甲方、张尚军作为乙方、案外人作为见证人签订《补充条款》，载明“根据房产预约买卖协议书编号：1302112基础下达成下列补充条款……购买房产地址厦天安（墩上）2010字007号第9幢405单元（现门牌地址为厦门市湖里区墩岭一里12号402室）以下简称该房产，甲乙双方协商一致达成条款如下：……二、若甲乙双方针对该房产所签订的房产预约买卖协议无法履行则甲方同意同等条件（除价格外）将厦天安（墩上）2008字097号第1栋1205单元（现门牌地址为：厦门市湖里区）以20000元／平米卖给乙方……”。 二、张尚军向陈春生支付了共计900,000元购房款，具体付款情况如下：2014年5月22日支付400,000元，2014年6月3日支付100,000元（分两笔），2014年6月5日支付50,000元，2014年7月8日至2014年11月9日期间陆续支付350,000元。 三、陈春生在一审中提交录音体现张尚军与陈春生对话内容如下：1.2014年7月30日，“张尚军说：我今天会有钱。……陈春生说：我下午（钱）必须进去。张尚军说：好，嗯嗯”。2.2014月12月16日，“张尚军说：原先的方案行不通，你就跟我讲行不通，我们也是要面对的。陈春生说：我跟你讲，现在没有方案，我们合同都在那边了，我们就一种方案，你知道吗？张尚军说：合同在那边，那你就是说按合同违约的情况来做，是那意思吗？陈春生说：反正你自己清楚啦。……张尚军说：我现在一下子拿不到钱只能卖掉了，是不是。我现在确实是没有，不然就拿去卖掉咯。……你现在就拿去卖，亏损的算我的……合同我就是懂我才会跟你提这个意见，真的我不骗你。……损失算我的，到哪里都是这样的嘛……”。 四、张尚军提交的双方2016年2月8日至2016年5月21日期间的短信记录截图体现：张尚军多次约陈春生见面，但未提及本案房产买卖一事，直至2016年5月10日开始才有双方就此协商的内容。2016年5月10日，张尚军说“陈总，我希望用和气方式解（决）房子的事实……”，陈春生答“张总，整个事情你应该从头想想，是谁没讲道理”；2016年5月21日，张尚军说“昨天我去看了跟你买的房子（厦天安墩上2010自007号第9幢405单元）已装修入住了，我完全不知情，兄弟我们的合同还在，你收了我近百万，未经我同意就私自处置……”，陈春生答“都有证据在，你太会玩小人动作，你付钱的时候拒绝我多次，你不记得了吗”。 五、2016年5月21日，张尚军出具联系函，载明：“陈春生先生：贵方与我方于2014年5月22日签订了……《房产预约买卖协议书》……现特此专函请贵方于2016年5月25日前与我方商谈关于上述《房产预约买卖协议书》实际履行的相关事宜，若贵方接函后仍对此事置之不理，我方将保留依合同追究贵方的相关责任及造成的相应损失”。并将该联系函以邮政特快专递方式寄出（收件人陈春生、收件地址为厦门市湖里区墩岭二里9号1202室）。该邮件在中国邮政速递物流网站（网址××）上查询的投递结果显示为“退回妥投”。 六、张尚军因涉嫌故意伤害于2014年11月11日被采取强制措施，后因检察院不批捕于2014年11月28日被释放。 七、张尚军因本案诉讼支出律师费50,000元。 八、1202室房产现登记于陈春生名下，兴业银行厦门分行为该房产的抵押权人，张尚军在判决作出前没有提交代为清偿1202室房产抵押权人款项的凭证，也未将代为清偿的款项暂存法院账户。 案件审理过程中，张尚军、陈春生一致确认，陈春生曾于2014年向张尚军交付了402室房产，之后402室房产被陈春生收回，现402室房产已由案外人入住；《协议书》第5.6条所述“房产买卖合同证据保全公证”指的是包括继承公证赠与公证拆迁补偿协议等一系列与本案买卖相关材料的公证。张尚军确认，没有关于张尚军要求陈春生交付《协议书》第5.6条约定的相应材料的相应证据，没有关于双方在2015年期间曾就本案买卖事宜进行沟通的相应证据。陈春生陈述，其于2015年2月13日将402室房产出售给案外人；陈春生未对张尚军支出中介费20,000元的真实性提出异议，仅辨称该费用不应由陈春生负担。 对当事人有争议的证据、事实，一审法院分析、认定如下：一、关于陈春生是否存在逾期交房、未交付相应材料的违约行为。1.对关于双方履约情况的相关证据进行分析。陈春生提交的2014年7月30日至2014年11月8日期间的短信记录截图，张尚军以“经过时间太久，张尚军手机已更换，不记得有与陈春生进行该信息交流”为由，对该短信记录的真实性无法确认。一审法院认为，该短信记录截图有原件，张尚军对该短信记录截图真实性不予确认，却未提出反驳证据，对该短信记录截图依法予以采信。该证据体现：2014年期间，陈春生与张尚军一直在就本案买卖事宜进行沟通，沟通过程中陈春生频繁多次向张尚军催讨购房款（2014年8月1日陈春生说“张总，钱不能拖了”、2014年9月10日陈春生说“你几个月都过去钱都没有，我还卖房子干嘛！我多次打你电话追钱是因为我要用钱”等），面对陈春生的催款，张尚军多次确认未能依约付款、并以其资金紧张为由请求陈春生给予宽限期（2014年8月7日，张尚军说“陈总你坚持下，小张连累你了，明天多少都会安排些给你”、2014年8月24日张尚军说“陈总别动气，上次我不是跟你说这个月底前把钱给你结清楚，你的损失我会补偿的”、2014年9月21日张尚军说“我在抓紧钱到齐，马上联系你”等）；2014年9月,陈春生要求张尚军停止装修、归还402室房产钥匙（陈春生说“叫工人东西拿走不用过来了，也没什么好进行下去……钥匙我晚上去你咖啡厅那边拿”），张尚军同意返还钥匙（张尚军于2014年9月13日说“陈总已安排工人停工”、2014年9月15日说“陈总钥匙工人今天会送给我，拿到给你电话，吃完饭喝酒去，钥匙我带上”），陈春生催促张尚军清空402室房产（陈春生于2014年9月21日说“张总，4楼还有东西可以用的快拿走”）。审理过程中，张尚军对上述短信记录截图质证过程中陈述“张尚军确实很想买房子，又怕陈春生悔约，张尚军为了证明其购房的诚意，在陈春生违约后，仍然陆续支付部分购房款，……陈春生以种种理由催促张尚军付款，张尚军不想撕破脸，为了应付陈春生的催促，不得已以资金紧张推脱。”2.结合本案体现双方履约情况的证据（短信、录音、付款记录），可以看出，在时间跨度近两年的双方沟通过程中，陈春生多次、频繁、明确地向张尚军催讨购房款，面对陈春生的催款，张尚军仅多次确认未能依约付款、以其资金紧张为由请求陈春生给予宽限期，甚至让陈春生将402室房产另卖他人（陈春生于2014年12月16日说“你现在就拿去卖，亏损的算我的”）；相较之下，没有证据体现张尚军曾催促陈春生交付相应材料，也没有证据提及陈春生逾期交付402室房产，甚至在402室房产被陈春生收回后，张尚军也未对402室房产被陈春生收回提出过异议，仍于2014年7月8日至2014年11月9日期间向陈春生陆续支付合计350,000元购房款（张尚军对此解释为“不想撕破脸，为了应付陈春生的催促，不得已以资金紧张推脱”、“陆续付款是为了证明张尚军履行的诚意”）；直至2016年5月21日（距离《协议书》第5.6条约定的交付相应材料的日期2014年6月22日近两年），张尚军才在短信中提出认为陈春生“私自处置”402室，并发出律师函要求与陈春生“商谈关于上述《房产预约买卖协议书》实际履行的相关事宜”、“保留追究贵方（陈春生）的相关责任及造成的相应损失”，但均仍未明确提出要求陈春生承担何种违约责任，也未要求陈春生继续履行交付402室房产、交付相应材料。即，没有证据证明张尚军在提起本案诉讼之前，曾向陈春生明确要求其承担继续履行的违约责任。3.张尚军、陈春生均未就实际交房时间（张尚军主张陈春生于2014年7月底交付402室房产、陈春生主张其于2014年5月22日交付402室房产）提供直接证据；陈春生亦未就其曾向张尚军交付《协议书》5.6条约定的相应材料提供直接证据。结合上述在案证据（短信、录音、付款记录）以及双方当事人陈述，一审法院认为张尚军关于陈春生违约的陈述存在诸多不合情理之处，与在案证据无法相互印证，张尚军提交的证据不足以证明陈春生存在逾期交房、未交付相应材料的违约行为，即不存在张尚军所述陈春生违约在先的事实。 二、关于陈春生解除《协议书》的通知是否于2014年12月16日到达张尚军。陈春生为证明该事实提交了律师函、EMS快递单、录音。经审查认为，EMS快递单体现，陈春生于2016年5月寄出律师函，但张尚军未在收件人处签名，陈春生提交的证据不足以证明张尚军已收到其发出的律师函；2014年12月16日双方间的录音，只能体现双方就本案买卖事宜的协商过程（陈春生在对话过程中仅表示让张尚军能卖的话张尚军就去卖，如果有其他人要买，先把人叫来再谈，但未明确表示要解除《协议书》），不能证明陈春生已正式作出了解除《协议书》的意思表示，故陈春生提交的证据不足以证明其解除《协议书》的通知已于2014年12月16日到达张尚军。 一审法院认为，张尚军、陈春生签订《协议书》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、张尚军辨称其至今尚欠购房款1,250,000元未付，系因陈春生违约在先而行使先履行抗辩权，没有事实依据，不能成立。张尚军于2014年11月被采取强制措施十余日，亦不能成为其拒付购房款的理由。张尚军迟延付款、至今尚未付清，陈春生有权以张尚军违约致使合同目的不能实现为由行使解除权。《协议书》及《补充条款》自通知到达张尚军时解除，即《协议书》自陈春生反诉状送达张尚军之日2018年6月22日解除。《协议书》解除后，尚未履行的，终止履行，张尚军要求由其涤除1202室房产的抵押手续，陈春生继续履行《协议书》、交付1202室房产配合办理1202室过户手续的诉讼请求，不予支持。法律规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。陈春生要求没收张尚军已付定金400,000元的诉讼请求中，超出232,568元（1,250,000元÷2,150,000元×400,000元）的部分没有法律依据，不予支持。二、非因陈春生的原因导致402房产买卖合同履行不能，即陈春生没有义务向张尚军交付1202室房产，故张尚军要求陈春生支付逾期交付1202室房产的违约金的诉讼请求，没有合同和法律依据，不予支持。三、陈春生自认其于2015年2月13日将402室房产出售给案外人。陈春生在《协议书》解除之前，将402室房产再次出售，构成违约，应当就此承担赔偿损失的违约责任。根据《协议书》的约定，综合考虑本案实际履行情况（张尚军在陈春生“一房二卖”之前已存在未依约履行主要义务的违约事实），酌情认定陈春生应向张尚军支付中介费10,000元、律师费25,000元，即张尚军要求陈春生支付中介费20,000元、律师费50,000元的诉讼请求，酌情予以部分支持， 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十五条、第一百二十条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张尚军与陈春生于2014年5月22日起签订的《房产预约买卖协议书（编号：1302112）》及《补充条款》自2018年6月22日解除；二、陈春生没收张尚军于2014年5月22日支付的定金400,000元中的232,568元；三、陈春生于本判决生效之日起十日内向赔偿张尚军因本案买卖支出的中介费10,000元；四、陈春生于判决生效之日起十日内向赔偿张尚军因本案纠纷支出的律师费25,000元；五、驳回张尚军的其他诉讼请求；六、驳回陈春生的其他反诉诉讼请求。 如果陈春生未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费19565元，减半收取计9782.5元，由张尚军负担9445元，由陈春生负担337.5元；反诉案件受理费3650元，由陈春生负担1256元，由张尚军负担2394元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 二审中，张尚军对一审认定的事实，提出未完整摘录张尚军与陈春生之间的电话录音内容，且一审法院认定张尚军提供的证据不能证实陈春生存在逾期交房、未交付相应材料等违约在先的行为是错误的。对其他事实无异议。陈春生对一审认定的事实，提出未完整摘抄《协议书》第13条约定的违约责任内容。对其他事实无异议。原审第三人兴业银行厦门分行未对一审认定的事实提出异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 另查明，《协议书》第15条约定，甲、乙双方保证于第二次付款当日到公证处办理相关买卖公证或委托公证……任何一方违约逾期30日以上仍未履约的，视为悔约，守约方有权解除协议，同时要求违约方承担相应违约责任。陈春生提交的录音还体现以下张尚军与陈春生于2014年12月16日的对话内容（接一审认定的内容）：“陈春生说：嗯，损失算你的。你自己清楚就好。你知道我一直在损失，你应当也会懂。……张尚军说：我们要对接到市场上，我们要达成一个共识。陈春生说：现在我们两个不用再讲其他了，我跟你讲，我们两个的共识都在合同那边，然后谁要来给我买这个房子，你叫过来，来跟我谈。张尚军说：那你说要不要看房，买房子要不要看房？陈春生：你看房打电话给我就可以。张尚军说：行，我知道。陈春生说：好。” 本院认为，陈春生、张尚军基于双方真实的意思表示自愿签订《协议书》及《补充条款》，合同内容未违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方应依约全面履行该合同。 根据《协议书》第5条约定，2014年6月22日前，张尚军应向陈春生支付402室房产的全部购房尾款1750000元，陈春生在收到全部购房款的同时，与张尚军办理房产买卖合同证据保全公证，并将402室房产的相关权利文件原件交付张尚军。《协议书》第15条约定，任何一方违约逾期30日以上仍未履约的，视为悔约，守约方有权解除协议，同时要求违约方承担相应违约责任。经查，张尚军于2014年5月22日支付定金400000元，后自2014年6月3日至11月9日期间陆续支付500000元，剩余款项至今未支付。期间，陈春生在交付讼争房产后多次催促张尚军付清购房款，但张尚军均以资金困难为由要求宽限付款。张尚军虽于2014年11月11日至28日因涉刑案被刑事拘留，不能成为其延迟支付购房款的正当理由。故张尚军未依约支付购房款，逾期超过30日，构成违约。 2014年12月16日，陈春生在与张尚军的通话中，再次催促张尚军依合同支付购房款，张尚军表示其没有能力支付剩余购房款，提议陈春生将402室房产拿去卖掉，陈春生对此未提出反对意见，并表示愿意配合看房事宜。可见，双方就转卖402室房产已达成初步的合意。结合张尚军此后再未支付购房款的客观事实，可以确认讼争合同自当日予以解除。鉴于前述张尚军迟延付款的违约事由，陈春生亦未于当日通话中表示放弃对张尚军违约责任的追究，故合同解除后，张尚军应当承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第115条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。陈春生诉请没收张尚军定金40万元的主张，有事实和法律依据。原判以部分履行合同为由按照比例，判决陈春生没收张尚军部分定金不当，予以纠正。陈春生于讼争合同解除之后再卖402室房产，不存在“一房二卖”的违约行为，原判判决陈春生承担张尚军的部分中介费、律师费，无事实依据，予以纠正。合同解除后，尚未履行的，终止履行。结合本案系张尚军违约，故张尚军要求陈春生履行《补充协议》将1202室房产交付给其，并要求陈春生支付延期交付1202室房产的违约金的主张无事实和法律依据，不能成立。一审庭审中，张尚军与陈春生均表示拟另行处理张尚军已支付的购房款的退还事宜。 关于张尚军提出的陈春生存在逾期交房、未交付402房产的相关权利手续文件的违约在先行为，其未依约支付购房款系行使先履行抗辩权的主张。经查，陈春生在张尚军未支付全部购房款的情况下，已交付房屋给张尚军用于装修，后因张尚军延迟付款，即收回房屋。张尚军对该节事实予以自认。在此基础事实上，张尚军主张陈春生未依约于2014年5月22日交房，但未能提供相应证据，没有事实依据。张尚军未依约支付购房款，其主张陈春生应在其付款前交付402房产的相关权利手续文件，没有合同依据。张尚军据此主张其未依约支付购房款系行使先履行抗辩权，无事实和合同依据，不能成立。 综上，张尚军的上诉请求均无事实和法律依据，不能成立。陈春生的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初4937号民事判决第二、三、四、五、六项； 二、变更厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初4937号民事判决第一项，即：张尚军与陈春生于2014年5月22日起签订的《房产预约买卖协议书（编号：1302112）》及《补充条款》自2018年6月22日解除，为：张尚军与陈春生于2014年5月22日签订的《房产预约买卖协议书》（编号：1302112）及《补充条款》自2014年12月16日解除； 三、陈春生有权没收张尚军于2014年5月22日支付的定金400000元。 四、驳回张尚军的诉讼请求。 二审案件受理费27200元，由张尚军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江 伟 审 判 员 郑文雅 审 判 员 彭亚奴 二〇一九年七月三十日 代书记员 张 菁  附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。