山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1725民初458号原告（反诉被告）：山东兴唐源建设工程有限公司。住所地：济宁市光河路123号金茂大厦11层。组织机构代码：70638234-6。法定代理人：程祥珅，经理。委托诉讼代理人：徐振水，山东超然律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱仰辰，山东郓州律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州伟明建筑劳务有限公司。住所地：郑州市金水区郑汴路138号37楼24层2401、2401室。组织机构代码：914101000587535074。法定代表人：王明涛，经理。委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。原告（反诉被告）山东兴唐源建设工程有限公司（以下简称兴唐源公司）与被告（反诉原告）郑州伟明建筑劳务有限公司（以下简称伟明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日作出（2015）郓民初字第3103号民事判决书，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均不服，上诉至菏泽市中级人民法院，菏泽市中级人民法院于2018年1月3日作出（2017）鲁17民终2138号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告兴唐源公司委托诉讼代理人徐振水、朱仰辰，被告伟明公司法定代表人王明涛、委托诉讼代理人胡宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）山东兴唐源建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除D座签订的《建筑工程大清包施工合同》及B座楼口头约定的合同。2、要求支付违约金，并赔偿建筑材料损失、逾期利益损失、税金损失，合计为200万元。4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年6月1日，原告承包了郓城华誉置业有限公司B座、D座楼的建设工程。原告承包后，将该工程的框架结构分包给了被告施工。B座楼双方未签订劳务施工合同，口头约定每平方230元，按实际建筑面积计算价款。D座楼双方签订了《建筑工程大清包施工合同》，合同对工程名称、工程地点、工程结构、竣工日期及付款方式均进行了明确的约定。其中B座、D座楼的竣工日期，均按照原告与郓城华誉置业有限公司签订的合同竣工日期为准，即2015年元月31日。2015年8月28日被告仅完成了B座顶层砼的浇筑，完成的工程量不到全部工程的45%。截止2015年10月20日被告仍未完成D座楼的施工。由于被告组织人员、机械不到位，造成原告整个工程施工进度迟缓，被告已构成根本违约，并给原告造成巨大经济损失。对于违约金744000元，计算方法：每逾期一天罚款200元，逾期372天，依据是王明涛（被告公司的法人）出具的2013年8月23日工期计划表一份。对于损失，包括：（1）建筑材料损失58768元，原告提供的建筑材料，被告没有按照约定施工，造成该建筑材料废弃。（2）逾期利益损失，如果原告按照和甲方山东德汇实业约定的工期完成工程，原告可得利润300多万元，由于被告违约造成工期不能按时完工，甲方与原告解除了施工合同，所以该逾期损失由被告支付。（3）税金损失841654.3元。原告诉请的各项损失合计为200万元，对超出200万元的部分保留诉权。被告（反诉原告）郑州伟明建筑劳务有限公司辩称，第一，双方只签订了D座的施工合同，D座也是先开工，在D座施工的过程中B座的原施工队伍被原告清场，后让被告负责B座的施工，口头约定按D座的合同执行。第二，按照约定原告每月支付已完成工程的80%的劳务费，在工程施工过程中原告由于缺乏资金不按合同施工节点支付，且拖欠金额和时间比较严重，另外原告没有资金购买建筑材料，导致劳务经常停工，工期延误，给被告方造成大量机械设备和窝工损失。第三，D座工程是在2014年12月份基本完工，双方对劳务费进行了结算，确定了已完成的工程量，D座合同已经履行完毕，不存在解除合同的问题；B座是由于原告方没有资金购买材料才导致停工近一年，如果原告要求解除合同，其行为是单方违约，按照D座双方书面合同的第八条第2款的约定，原告要求解除合同和终止合同原告必须在7日内结清乙方的工程款或劳务费，但原告至今拒不结算工程款或劳务费，原告反而要求支付200万的损失，被告认为该理由不成立，应当驳回原告诉讼请求。第四，合同约定没有约定收取的劳务费要开具发票，如果原告要求被告出具发票，在劳务费的造价过程中就要计取相应的税费，所以原告该项诉讼请求予以驳回。反诉原告（被告）郑州伟明建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求原告（反诉被告）支付劳务费6922729元及利息，利息自反诉之日即2016年1月25日起计算至判决确定的履行之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告兴唐源公司为七星华誉大酒店改造工程的施工总承包方，杨焱、赵德畅为兴唐源公司指派的项目负责人。2013年6月3日，反诉原告与反诉被告及其负责人杨焱签订建筑工程大清包施工合同。合同约定反诉被告将郓城七星华誉商务公寓楼（D座）工程承包给反诉原告劳务施工，建筑面积按施工图纸计算，合同单价390元/㎡，其中主体260元/㎡，二次砌体50元/㎡，内外粉刷80元/㎡，每月按完成工程量的80%支付进度款，若不按期支付或不能及时提供材料造成误工，由兴唐源公司按实际损失补偿。后在施工过程中，建设单位变更工程结构（把原地下一层、地上二十层改为地下一层、地上七层），2014年11月5日，双方签订《郓城县七星华誉大酒店改造工程D座补充协议》，约定因变更图纸，反诉被告补给反诉原告基础多一层面积作为补偿。另外，2013年9月初，经协商，反诉被告又将郓城七星华誉大酒店二次扩建工程的B座劳务施工承包给反诉原告，约定按D座的合同执行。但在施工过程中，由于兴唐源公司资金紧张，无力及时购买建筑材料，未按合同约定支付进度款，导致工程进展缓慢，且经常性停工，给反诉原告造成巨大窝工损失。D座工程于2014年12月初基本完工，2014年12月19日反诉被告（工程负责人赵德畅）出具《郓城七星华誉大酒店二期改造扩建工程D座面积确认书》（即为工程结算单），确认D座工程总面积为32837.61㎡，按390元/㎡计算，反诉被告应支付反诉原告工程劳务费12806667.9元。鉴于车库部分墙体未砌，反诉原告要求D座劳务费约1200万元。B座工程于2015年5月主体结构封顶后,因反诉被告无资金购买材料，导致工程停工。经反诉原告单方结算，已完成主体结构建筑面积24200㎡，反诉被告应支付反诉原告B座工程的劳务费为8450301.55元。后因反诉被告长期拖欠劳务费，导致工人上方集体索要农民工工资，反诉被告为拖延支付而起诉反诉原告，要求解除合同，并要求赔偿损失200万元。反诉原告认为，由于反诉被告缺乏资金，导致工程进展缓慢，已给自己造成巨大损失，且已完成的工程量劳务费为20450301.55元（1200万元＋8450301.55元），而反诉被告仅支付劳务费约13527572元（已付14027572元－保证金50万元）尚欠6922729元（20450301.55元－13527572元）至今未付。故要求判令反诉被告支付反诉原告劳务费6922729元及利息。反诉被告（原告）山东兴唐源建设工程有限公司辩称，兴唐源公司不欠伟明公司劳务费。D座楼的建筑面积为27854㎡，兴唐源公司已依照合同约定按施工进度支付了伟明公司劳务费。D座楼的工程伟明公司仍有2945540元的工程量未完工。2013年8月，兴唐源公司将B座楼的工程口头分包给伟明公司，按B座楼的工程结构、施工难易程度、郓城当地的市场行情，约定230元/㎡，B座楼实际施工面积24200㎡，也按工程进度支付了工程款，B座楼仍有598515元的工程量未完工。兴唐源公司已按照实际施工进度，共支付伟明公司劳务费14035572元，符合双方的约定，在工程未全部完工，也未验收的情况下，兴唐源公司不欠伟明公司劳务费。伟明公司施工完的工程，有部分质量不符合验收要求。比如B座楼楼梯、墙板平整度、D座楼的外墙等不合格，由此造成的后果应由郑州伟明公司承担所有责任及费用。被告变更诉讼请求计算欠付劳务费的计算方法，没有任何事实依据和法律依据。首先，被告要求B座楼按原来鉴定报告的价款计算是没有依据的，因为双方都不认可原来鉴定机构出的鉴定报告，都提出异议，并且在菏泽中院上诉期间，原被告双方都否认了原来的鉴定报告，都同意重新鉴定，因此原告在按原来的鉴定报告计算B座的劳务费没有事实依据和法律依据，D座楼被告主张的计算方法没有事实依据和法律依据，首先被告按双方约定的合同单价*面积计算的劳务费12806667.9元与事实不符，首先是原D座合同约定的单价计算有一个前提条件就是被告施工的工程应当在竣工并验收合格的情况下才能按合同的单价计算，但被告没有完工，有部分工程未干并且已经干的工程中（内外墙粉刷厚度未达到2厘米的标准），不合符法定的标准，因此不具备按合同约定单价计算工程款的条件，不能按照这个合同单价计算，同时双方对D座楼存在着争议，经技术人员对施工图纸进行计算D座楼的面积应为26866.99平方米与被告主张的面积差别较大，因此双方首先要确定单价和面积后才能按合同约定计算的方法计算工程款，但在双方有争议的情况下，被告自己给了一个单价和面积计算，不具有效力。其次被告认可D座楼未全部施工，未全部施工的工程价款需要双方或第三方参与共同确定，被告自己扣80万元没有依据。再次被告主张利息没有事实依据和法律依据，理由是双方对利息没有约定，并且最高人民法院建筑施工解释第十七条、第十八条的解释，在合同正常终止的情况下，在施工工程验收合格的情况下，因发包方的原因造成拖欠工程款才存在着利息，但本案中双方不能继续合作下去的原因，不是原告（发包方）的原因，由于被告方组织工人施工不利，造成工程未能按时完工，并且在原告已按约定支付劳务费的情况下，被告不但不施工，而且在劳务市场上雇佣其他人员向政府上访给原告施加压力，被告方的行为已经构成根本违约，被告要求利息没有事实依据和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异的证据和如下事实，本院予以确认并在卷佐证：2013年6月3日，兴唐源公司和伟明公司针对郓城七星华誉商务公寓楼工程签订D座楼《建筑工程大清包施工合同》，约定工程单价每平方米390元；建筑面积按照国家新标准规定施工图纸面积计算；兴唐源公司每次支付工程款，不得超过十个工作日。2014年11月5日，双方签订《郓城县七星华誉大酒店改造工程D座补充协议》，约定：因郓城县七星华誉大酒店改造工程D座图纸变更（原设计为地下一层地上二十层，现变更为地下一层地上七层），经双方协商补给伟明公司基础多一层面积作为补偿，补偿方式为：作为补偿伟明公司必须在工程完成后与工程款一块结算，追要补偿费。补偿费的计算方法为：劳务合同价款乘以补偿的建筑面积，以实际计算为准。B座楼最先由其他公司完成地下基础、挖基槽、垫层等工程后，双方口头约定由伟明公司接手完成B座楼剩余工程，双方未签订书面施工合同。庭审中，伟明公司同意解除建设工程施工合同，双方均认可兴唐源公司已支付伟明公司劳务费14027572元。对于双方有争议的证据和事实，本院认定如下：对于B座楼、D座楼已施工工程劳务费，原审中当事人提出司法鉴定申请，后双方对菏正鉴字（2016）011号鉴定意见书均提出异议。本次审理过程中当事人申请重新鉴定，本院委托山东省工程造价咨询有限公司对双方所争议的涉案工程已施工工程劳务费进行司法鉴定，鲁造咨（鉴）字【2019】第251号鉴定意见书的鉴定意见为：（一）七星华誉大酒店D座楼。1、可确定的造价意见，经鉴定，七星华誉大酒店D座楼已施工工程劳务费为：8908429.15元。2、不可确定的造价意见，《郓城县七星华誉大酒店改造工程D座补充协议》约定了面积补偿内容和补偿方式。现根据鉴定资料确认本涉案工程为未完工项目，因此我司认为未满足补偿协议中对“补偿方式为：作为补偿乙方必须在工程完成后与工程款一块结算”的条件。但由于当事人对补偿工程劳务费各有主张，故我司对补偿工程劳务费鉴定如下，共委托人判断使用：（1）鉴定金额1426239.36元（4401.36㎡×390元×83.0885%）。（2）鉴定金额：0.00元。（二）七星华誉大酒店B座楼。不可确定的造价意见，经鉴定，根据当事人主张的不同劳务分包单价（260元/㎡和230元/㎡），鉴定出的工程劳务费分别为5877130.69元（24200㎡×260元×93.4064%）和5199000.22元（24200㎡×230元×93.4064%）。兴唐源公司对鲁造咨（鉴）字【2019】第251号鉴定意见书经质证对D座楼劳务费的鉴定结果无异议；对B座楼劳务费结果无异议，但主张B座楼劳务费应按每平方米230元计算；对D座楼补充协议约定基础多一层工程款补偿的鉴定意见无异议，但主张因补偿协议约定的补偿条件为未成就，不应支持补偿。伟明公司首先对于该鉴定意见书（征求稿）向鉴定部门提出异议，伟明公司主张：1、鉴定部门把D座楼按83%计算已完成的工程量并计算造价不对。2、鉴定意见把D座楼基础另加一层单列不对。3、未施工的工程量应以2016年4月12日双方认可的现场勘验记录为准。4、鉴定意见把B座楼分别按原被告主张的单价计算工程造价不对，应按国家标准计价。鉴定部门山东省工程造价咨询有限公司针对伟明公司所提异议给与了答复，并出具鲁造咨（鉴）字【2019】第251号鉴定意见书，该鉴定意见书维持了鉴定意见书征求稿的鉴定结论。伟明公司经质证对该鉴定意见书提出异议，其主张D座楼已完成工程劳务费的计算方式错误，导致结论错误，不应予以采信，应采信原鉴定意见或伟明公司计算出的D座楼已完成工程的劳务费结算价即11675158元（10165127元＋1510031元）。B座楼鉴定意见未出具B座楼的已完成工程量劳务费（结算金额）的造价鉴定，应采信原鉴定意见认定的已完成工程量的劳务费为8450301.55元的造价结论。本院认为，原审中伟明公司对原鉴定意见书提出异议，但未申请重新鉴定，本次重审过程中，兴唐源公司申请重新鉴定后，伟明公司对本次鉴定的鉴定意见书亦提出异议，因鉴定部门已对伟明公司所提异议给与答复，且伟明公司未能提供推翻该鉴定意见的反驳证据，本院对鲁造咨（鉴）字【2019】第251号鉴定意见书依法予以采信。另查明，2015年9月3日，兴唐源公司向伟明公司发放后续工作通知单一份。兴唐源公司未就要求伟明公司赔偿损失提供充分证据，未就质量问题申请鉴定，伟明公司也未就要求兴唐源公司赔偿损失提供充分证据。本院认为，本案的争议焦点为：一、兴唐源公司与伟明公司签订的D座楼《建筑工程大清包施工合同》及口头约定的B座楼施工合同是否应予解除。二、涉案工程B座楼、D座楼已完工劳务费应如何认定，伟明公司请求兴唐源公司支付劳务费及利息是否应予支持。三、兴唐源公司要求伟明公司支付违约金并赔偿损失200万元是否有事实依据和法律依据。伟明公司要求兴唐源公司赔偿停工、窝工损失120万元是否有事实依据和法律依据。关于焦点一，原告兴唐源公司将其承包的郓城七星华誉商务公寓楼主体建筑工程以大清包方式分包给被告伟明公司施工，被告伟明公司组织人工、辅料和部分机械设备等进行实际施工，原、被告签订的D座楼《建筑工程大清包施工合同》及口头约定的B座楼施工合同系双方针对涉案工程签订的建设工程施工合同。兴唐源公司具备建筑施工企业资质，伟明公司具备建筑施工劳务资质，涉案合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。兴唐源公司要求解除与伟明公司签订的D座楼《建筑工程大清包施工合同》及口头约定的B座楼施工合同，伟明公司同意解除，且合同已无实际履行意义，故对兴唐源公司要求解除合同的诉请，本院予以准许。关于焦点二，对于D座楼的已施工工程劳务费，依据鲁造咨（鉴）字【2019】第251号鉴定意见书，D座楼建筑面积合计为26967.30㎡，双方合同约定工程单价每平方米390元，完成比例为83.0885%，D座楼已施工工程劳务费为8908429.15元。对于D座楼基础多一层的工程款补偿问题，根据《郓城七星华誉大酒店改造工程D座楼补充协议》，双方认可该“基础另加一层面积”不属于被告伟明公司工程劳务的施工内容，也不存在施工的可能性、可行性，而是基于图纸变更等原因增加补偿工程款的计算方法，即按照基础面积乘以合同单价计算工程款补偿数额。“补偿方式为：作为补偿乙方必须在工程完成后与工程款一块结算，追要补偿费”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，该约定的工程款补偿方式系附条件的民事法律行为。因本案涉案工程为未完工项目，故该部分工程补偿款的付款条件未成就，但鉴于依照现有证据无法证明导致涉案工程未完工的原因归结于被告，故按照公平原则，可按基础层一层面积4401.36㎡的二分之一进行补偿，即713119.68元（4401.36㎡÷2×390元×83.0885%）。故伟明公司应得D座楼劳务费应为9621548.83元（8908429.15元＋713119.68元）。对于B座楼的已施工工程劳务费，双方对于B座楼面积为24200㎡无异议，对于B座楼的工程单价存在争议，原告主张口头约定按照实际建筑面积每平方米230元计算，被告主张口头约定按照主体工程每平方米260元计算，对此双方均不能提供证据。故本院根据公平原则并参照鉴定意见书按每平方米245元计算，即B座楼的工程劳务费为：5538065.46元（24200㎡×245元×93.4064%）。故伟明公司的合计劳务费应为9621548.83元+5538065.46元=15159614.3元，兴唐源公司已支付14027572元，尚欠1132042.29元。伟明公司要求自反诉之日起即2018年3月16日至判决确定的履行之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程劳务费的利息，该主张于法有据，本院依法应予支持。关于焦点三，兴唐源公司要求伟明公司支付违约金、建筑材料损失、逾期利益损失，因未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。对于兴唐源公司要求伟明公司支付税金损失的诉请，双方虽一致认可应按照总工程款价款的3.41%计算工程税费，但对于税金负担主体问题，双方未在书面合同中予以约定，兴唐源公司主张其支付给伟明公司的工程款应将税金予以扣除，但未能提供证据予以证明，亦未能举证证明其已向税务机关实际缴纳税款及缴纳税款的具体数额，无法证明已实际产生的税金损失，故对于原告的该项诉请，因缺少事实依据及法律依据，本院不予支持。伟明公司要求兴唐源公司赔偿停工、窝工损失120万元，未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告山东兴唐源建设工程有限公司与被告郑州伟明建筑劳务有限公司所签订的七星华誉大酒店D座楼《建筑工程大清包施工合同》及B座楼口头约定的建设工程施工合同；二、反诉被告山东兴唐源建设工程有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告郑州伟明建筑劳务有限公司工程劳务费1132042.29元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月25日起计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回原告山东兴唐源建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告郑州伟明建筑劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告山东兴唐源建设工程有限公司负担；反诉费27945元，由原告山东兴唐源建设工程有限公司负担15127元、被告郑州伟明建筑劳务有限公司负担12818元；鉴定费280000元，由被告郑州伟明建筑劳务有限公司负担，鉴定费330000元，由原告山东兴唐源建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  李文蓉人民陪审员  吴福生人民陪审员  徐龙英二〇一九年七月三十一日书 记 员  侯 京