新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2019)兵06民终113号   上诉人（原审被告）：张学兵，男，汉族，1972年3月29日出生，军户农场五连职工，住第六师军户农场。   被上诉人（原审原告）：高武，男，汉族，1964年5月17日出生，昌吉州武警支队退休干部，住昌吉市。   上诉人张学兵因与被上诉人高武民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张学兵，被上诉人高武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张学兵的上诉请求：撤销(2018)兵0601民初1807号民事判决，改判上诉人不承担本案付款责任。事实及理由：上诉人与被上诉人2015年有民间借贷关系，双方在公证处做了借贷公证，上诉人陆续给被上诉人还款20 000元，2016年8月3日，上诉人无力偿还借款利息才给被上诉人出具借条一张，双方约定在公证处对账时予以冲抵。2017年底，上诉人与被上诉人在昌吉公证处对账时，被上诉人未以本案借条冲抵。2018年3月上诉人申请的银行贷款已被法院扣划用于执行2015年的公证借款，该借条被上诉人却未销毁，属于重复要求上诉人偿还借款。   被上诉人高武辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人之前借被上诉人的款已经进入执行程序，本案的借条与之前的借款无关系，且借条上写明的是现金，并非为利息出具的借条，且将利息写成借条也不符合一般的生活常识。   高武向一审法院提出诉讼请求：1.判令张学兵偿还借款24 000元；2.判令张学兵偿还借款期间的利息1500元；3.判令张学兵承担诉讼费及相关费用。   一审法院认定事实：2015年张学兵与高武之间有100 000元民间借贷关系。2016年8月3日张学兵向高武借款24 000元，张学兵给高武出具借条一张，借条约定2016年10月10日前还清。借款到期后，经高武催要张学兵未履行还款义务，导致诉讼。   一审法院认定上述事实的证据有书证借条及当事人的当庭陈述。   一审法院认为，高武主张张学兵向其借款24 000元，有张学兵出具的借条为证，张学兵也认可借条是其出具的，故高武要求张学兵偿还借款24 000元，予以支持。对高武主张借款期间的利息1500元，因双方之间未约定支付利息，应视为不支付利息，对高武主张利息损失，不予支持。张学兵主张本案借款是之前与高武间的借款利息，并主张出具借条是其在醉酒的状态所为，无证据证实，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第一款的规定判决：张学兵偿还高武借款24 000元，于本判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费219元（已减半收取），邮寄送达费88.8 元，合计307.8元（高武已预交），由张学兵负担。   本院二审期间，上诉人张学兵申请证人马某出庭作证，马某证实本案借条用纸为其店内记账本中纸张；未见高武向张学兵交付现金；张学兵向高武出具借条是借款100000元半年的利息；出具借据前其帮张学兵向高武说5分利太高，按4分利算吧。张学兵对马某的证言认可；高武对马某的证言不认可。本院结合双方当事人的陈述及其他证据，对马某的证言予以确认。张学兵向法庭提交了其2016年6月28日至10月3日的银行卡流水，欲证明在出具借条期间其账户无相应的款项入账。高武对该证据的真实性、合法性认可，不认可关联性。该流水单的时间段包含本案出具借条的时间段，本院对该证据的三性均予以确认。张学兵向法庭提交了100000元借款2018年3月2日达成的《执行和解协议》，欲证明本案借条即是为该100000元借款出具的利息条子。高武对该证据的真实性认可，对关联性不认可。该证据与本案出具借条是否实际履行具有关系性，本院予以确认。   除一审法院查明的事实外，本院另查明：1.张学兵因在高武原单位附近种地，经他人介绍，双方认识；2.张学兵2016年8月3日向高武出具的借条用纸来源于马某饭馆记账本；3.借条中8月的“8”系改写数字，双方当事人均不记得改写事由；4.高武称借条载明的借款24000元，系张学兵提前电话联系后自己到高武居住的昌吉市家附近取走，取钱时张学兵携带了提前写好的借据；5.高武提交的其2016年7月29日至2016年9月25日的银行卡流水页显示：支出次数12次、算术合计27234.5元，收入次数13次、算术合计32703.55元；其中取现金额分别为：8月1日取现14300元（3次）、8月7日200元、8月20日400元、8月24日200元、8月25日200元、8月26日300元、9月1日300元、9月8日300元；现金存入分别为：2016年7月29日11000元（2次）、8月8日600元、8月15日1000元、8月20日1500元、8月30日2000元、9月10日4000元、9月25日1000元；6.张学兵提供的其2016年6月28日至2016年10月3日的银行卡流水显示：2016年6月28日转账支出5500元后账户余额33731.1元；期间现金入账情况为2016年7月18日4800元、9月30日2000元、10月3日10000元；7.2015年7月3日，张学兵夫妇向高武借款100000元，借期6个月，月利率1.5％，并办理了公证。高武以转账方式向张学兵交付。因张学兵未能按约定还款，高武与张学兵就该借款办理了具有强制执行效力的公证文书，后高武申请法院强制执行，2018年3月2日双方达成《执行和解协议》。   本院认为，民间借贷纠纷，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。不能仅仅依据借据、收据、欠条等，认定借贷关系的发生以及借贷关系的内容。本案中，上诉人向被上诉人出具了借据，但上诉人辩称并未依该借据取得借款，该借据系因借被上诉人100000元未按约还款而出具的6个月的利息条据。由于本案缺失现金交付的直接证据，故应综合判断查证借贷事实是否发生。上诉人与被上诉人均认可2015年7月3日上诉人向被上诉人借款100000元，约定的还款期限为2016年1月2日，借款期间的利息在公证书上约定为月息1.5%，但上诉人在借期内只向被上诉人还款20000元。上诉人提供的证人马某证明本案24000元借据在其店内由张学兵用其店内的记账簿纸书写、未见高武向张学兵交付现金、其对张学兵要求高武将5分利降为4分利给予帮助说和。因双方当事人存在100000元借款及利息绝大部分未归还的事实及上诉人、证人的陈述，使上诉人的抗辩陈述具有合理性。因此，应对高武所述的出借款行为是否存在进行分析，被上诉人称该笔借款是上诉人提前电话联系后准备的，由上诉人到被上诉人居住的城市取走，并在取款时将提前写好的借据交予被上诉人。本院对被上诉人的陈述分析如下：1.上诉人向被上诉人偿还100000元借款及利息严重失约的情况下，在上诉人出具本案借据的时间，被上诉人向上诉人催收100000元借款及利息存在较大可能性；2.按照常理，债务人未清偿前一债务，债权人又向债务人出借款的可能性不大。上诉人未偿还前一笔较大额借款的情况下，被上诉人再给上诉人出借款的可能性不大；3.从借据原件的表征可以看出8月的“8”很像由“7”改写而成。若原借据上落款月份为7月，恰与上诉人及证人所述的4分利、6个月100000元借款利息金额一致；若原借条出具时间是8月，则与被上诉人8月1日取现14300元的财产变动时间及上诉人电话联系借款的时间吻合；4.被上诉人提交的银行卡流水反映，2016年7月29日至9月25日期间，取款12次中，除8月1日取现金额为14300元外，其余的取现金额多为200-300元，还有两笔现金存款金额为600元。以上银行卡交易流水说明，被上诉人在此时间段无持有千元以上现金的习惯，家中存有万元现金的可能性不大；5.上诉人与被上诉人之间通过他人介绍相识后，无建立深厚友谊的事件，被上诉人向上诉人出借24000元而不约定利息，不符合双方之间已经存在的借款收取利息的习惯。故被上诉人提前为上诉人准备出借款的事实，本院不予采信，被上诉人向上诉人交付24000元借款的事实，本院不予认定。   综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵06民初1807号民事判决；   二、驳回被上诉人高武的一审诉讼请求。   一审案件受理费219元，邮寄送达费88.8元，合计307.8元，二审案件受理费400元，合计707.8元，均由被上诉人高武负担。   本判决为终审判决。         审判长  李霞   审判员  慕新伟   审判员  刘君       二○一九年六月二十八日     书记员  张然