河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫07民终341号上诉人（原审原告）：马小君，男，回族，1990年3月10日出生，现住址青海省西宁市城北区。委托诉讼代理人：白恩海，青海辉湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚美娟，青海辉湟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市天宏彩板钢构厂，住所地新乡市经开区第五疃村西南。投资人：王学昌，总经理。委托诉讼代理人：郜红，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：周新粉，河南牧野律师事务所实习律师。上诉人马小君因与上诉人新乡市天宏彩板钢构厂（以下简称天宏彩板厂）承揽合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初4644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后依法组成合议庭，于2019年3月19日对本案进行了公开开庭审理。上诉人，马小君的委托诉讼代理人白恩海、龚美娟、被上诉人天宏彩板厂投资人王学昌及其委托诉讼代理人郜红、周新粉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马小君上诉请求：撤销一审判决改判支持马小君的本诉请求；驳回天宏彩板厂的反诉请求；诉讼费均由天宏彩板厂承担。事实和理由：2016年3月26日，马小君和天宏彩板厂在平等、自愿的基础上签订了协议，依照协议条款，马小君将合同总价款460000元的40%定金即184000元支付给天宏彩板厂，根据协议约定，天宏彩板厂在制作出箱房后要通知马小君取货，一审法院认定的2016年8月30日照片及微信聊天截图可知，与天宏彩板厂将案涉箱房生产出来没有关联性；关于一审判决中证人王某的问题，马小君认为其是系天宏彩板厂法定代表人王学昌的本家兄弟，从法律上讲具有一定的利害关系，其证言不能作为有效证据，且证人证言前后不一。本案适用简易程序审理属于程序严重错误，本案不是争议不大且事实陈述一致的案件，一审庭审中天宏彩板厂提起反诉请求，对此，马小君认为一审法院适用简易程序审理显然违反相关法律规定。天宏彩板厂答辩称：天宏彩板厂将马小君定制的集装箱房生产出来之后，及时通知了马小君，而且天宏彩板厂在一审庭审中递交的负责该工作的职工的相关调查笔录能够证实系因马小君违约导致合同最终未能履行完毕，而且也有证人出庭作证来证实后期前往青海寻找马小君的事实；马小君主张天宏彩板厂未生产该集装箱，却在长达两年的时间里既没有催促天宏彩板厂也没有从第三方另行定制集装箱，明显是不符合生活常理的；一审法院予以认定的证人王某所证事实是在结合其它证据情况下进行的综合认定，天宏彩板厂所提交证据能够形成完整的证据链，因此，马小君的上诉理由不能成立。关于一审适用简易程序问题，在一审庭审中，一审法院明确询问马小君是否同意适用简易程序，马小君明确表示同意。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应当依法驳回马小君的诉请。上诉人天宏彩板厂上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判支持天宏彩板厂全部反诉请求；诉讼费由马小君承担。事实和理由：天宏彩板厂的损失系马小君违约行为所致，马小君所交定金尚不能弥补天宏彩板厂的全部损失，对于不足部分，马小君应依法承担赔偿损失的责任。马小君应当依法赔偿天宏彩板厂保管货物期间的占地费及管理费用；因自然原因导致马小君定制集装箱被淹，天宏彩板厂为减少损失，对被淹集装箱的地板进行更换，因更换地板所产生损失，马小君应当赔偿；马小君未按合同约定前来提货并支付报酬，造成天宏彩板厂的资金占用，对于马小君违约未按时支付货款所导致的逾期付款利息，马小君应当承担赔偿责任；天宏彩板厂已经按照马小君要求将全部产品生产完毕，因生产马小君定制的集装箱所花费的材料费、人工费以及逾期利润，马小君应当承担赔偿责任。马小君答辩称:针对马小君的货物产生保管以及占地费用，这一事实没有任何证据予以支持，马小君的货物在出厂前，天宏厂要履行通知马小君提前验收的义务，至今马小君未收到天宏彩板厂的通知，这一事实可以证明天宏彩板厂并没有生产出来合同的标的物。故谈不上货物占用其库房以及产生管理费的事实。关于集装箱被大雨淹不成立，并没有通知马小君验收集装箱，集装箱是否生产出来马小君也不知情，具体新乡是否下雨没有证据予以证实。签订合同时马小君交付184000元定金，一审法院认为转售后的集装箱与马小君订做的集装箱没有关系，所以将转售当中产生的费用认为是马小君的违约造成的损失是错误的。一审法院也并未查清天宏彩板厂在转售过程中具体的损失数额，认定184000元是错误的；在一审中认定事实第三项实际上是变相支持天宏彩板厂的反诉请求。综上，天宏彩板厂没有产生实际损失，请法院依法驳回其上诉请求。马小君向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年3月26日签订的《集装箱房屋建设合同》；2、天宏彩板厂返还预付定金184000元；3、天宏彩板厂承担违约金136000元；4、由天宏彩板厂承担该案诉讼费。天宏彩板厂向一审法院反诉请求：1、马小君立即支付天宏彩板厂逾期付款利息、占用资金利息、生产产品损失等各项损失暂定296344元（具体金额待鉴定结论出来再进行确定）；2、反诉费由马小君承担。一审法院认定事实：2016年3月26日，马小君（甲方）与天宏彩板厂（乙方）签订《集装箱房屋建设合同》，主要约定：项目名称为集装箱宾馆，项目地点为青海省共和县黑马河，合同总价值460000元；甲方应预付定金40%，房屋出厂前通知甲方验收，按合同验收合格后付清余款出厂；分两批供货，首次供货按箱房价值全款付清装车出厂，二次供货付清余款装车出厂；如因乙方原因造成交货延迟，每推迟一天从质保金中扣除一千元；自收到甲方预付定金后，乙方开始制作，40个工作日内交付首批箱房，交付首次货物后20个工作日内交付全部箱房；交货地点为新乡市小店工业园区，乙方代办找车、装车，运输费用由甲方负责，双方当事人在合同尾部签章确认。当日，马小君向天宏彩板厂交付定金184000元。交货日期到后，马小君未按照合同约定取货，也未催促过天宏彩板厂。2016年7月9日，新乡市发生特大暴雨，涉案集装箱房屋部分被淹。2016年8月份，天宏彩板厂投资人王学昌曾与朋友王某到青海省寻找马小君。因涉案合同一直未履行，自2018年2月，天宏彩板厂便开始转售涉案集装箱。一审法院认为：关于本诉部分，1、马小君与天宏彩板厂签订的《集装箱房屋建设合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。因马小君未及时取货，造成货物长期存放于天宏彩板厂，并因暴雨遭受部分损失，现涉案集装箱房屋已部分转售，涉案合同已不可能再继续履行，并且天宏彩板厂对解除合同并无异议，故马小君请求解除涉案合同的主张该院予以支持。2、关于预付定金184000元是否应当返还的问题，根据证人证言、2016年8月30日的照片及微信聊天截图可知，天宏彩板厂将涉案集装箱房屋生产出来后，马小君并未及时取货，虽然其辩称天宏彩板厂未通知验货，但是涉案合同未载明马小君的详细住址，仅注明项目地点为青海省共和县黑马河镇，2016年8月份，王学昌及证人王某也到该地寻找过马小君，故可以认定天宏彩板厂已在积极履行验收通知的义务，反而马小君一方在涉案合同发生两年多的时间内，未曾询问或催促过天宏彩板厂，其行为并不符合交易习惯。此外，马小君曾表示签订涉案合同的目的是开展集装箱酒店业务，但其在涉案合同未履行的情况下并没有另行购买集装箱房屋，至今也未经营集装箱酒店，故涉案合同未履行的原因并非天宏彩板厂未生产出来货物，而在于马小君怠于履行合同义务构成违约，因此马小君要求天宏彩板厂返还定金的诉求该院不予支持，其主张的违约金亦不应当支持。关于反诉部分，天宏彩板厂主张的各项损失中，因其产品系在自己厂区存放保管，并未发生额外费用，其所诉请的占地费及保管费缺乏事实依据，对其提出的鉴定申请不予准许。对其诉请的新乡暴雨导致该批产品的损失因未提供有效证据支持，该院不予支持。对其诉请的逾期付款利息、占用资金利息系重复计算且事实与法律依据不足，该院不予支持。对其未将涉案集装箱房屋转售出去的损失，因其已收取马小君184000元定金，该定金本身就具有担保债权与赔偿损失的性质，天宏彩板厂的损失并未高于定金数额，所以结合本诉，该院既已判令天宏彩板厂不用返还定金，故对于其反诉请求该院不予支持。综上所述，该院对马小君的诉讼请求予以部分支持，对天宏彩板厂的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除马小君与天宏彩板厂于2016年3月26日签订的《集装箱房屋建设合同》；二、驳回马小君的其他诉讼请求；三、驳回天宏彩板厂的反诉请求。案件受理费6100元，因适用简易程序减半收取3050元，由马小君负担；反诉案件受理费2873元，因适用简易程序减半收取1436.5元，由天宏彩板厂负担。二审中，上诉人马小君、上诉人天宏彩板厂均未提交新的证据材料。一审认定的事实，本院予以确认。另查明，天宏彩板厂将上述集装箱共发生转售业务2笔，第一笔为2018年2月10日河南邦成旅游服务有限公司6台价值为90000元，第二笔2018年2月20日原阳贵文明签订集装箱2台价值为9200元。现仍有8台集装箱在厂区存放。本院认为,本案的争议焦点为：1、合同履行中，各方是否存在违约。2、是否应当返还定金等以及赔偿天宏公司反诉的损失。双方2016年3月26日签订的《集装箱房屋建造合同》，根据定制集装箱等内容，应为定作合同，现双方均同意予以解除，故一审予以解除案涉合同并无不当。根据合同约定，马小君交付的定金为184000元，天宏彩板厂应当在收到定金后的40天内交付首批箱房，房屋出厂前通知马小君验收，验收合格后，付清余款出厂。关于天宏彩板厂是否履行通知验收义务，本院认为，马小君是在2016年3月24日到天宏彩板厂进行查看参观集装箱后才签订的本案协议，该协议是马小君所签订的第二份合同，可知马小君应当是对天宏彩板厂的履行2016年3月6日的第一份合同义务即制作集装箱是认可的，结合天宏彩板厂对工人宋思全等人的调查笔录，根据一般生活逻辑可以推定天宏彩板厂在约定的交货日期已将本案合同所涉的集装箱生产出来，根据货物的价值四十六万元与天宏彩板实际收到定金为184000元之间进行价值对比以及案涉货物属于定制的情形，天宏彩板厂积极通知马小君履行通知验收义务才有利于实际其利益最大化，另外根据马小君最初订购集装箱的目的是为了开集装箱旅店，但马小君至今并未开展此项业务，也未另行向他人购买同类集装箱，在马小君交付定金至今的2年左右的时间内，其作为定做人也有及时了解、关心生产过程并及时与承揽人联系并对提货事宜进行沟通、协调、通知等的附随义务，但马小君并未提供该类的有关证据，结合合同中的联系方式仅有马小君的联系电话和一个概括的地址“青海省共和县黑马河”以及王某去青海寻找马小君等证言，综上，可以证明是天宏彩板厂已经履行完毕生产义务并积极寻找马小君履行验收通知义务，但于2016年8月左右，因马小君的项目推迟等原因最终无法联系马小君，应属于马小君怠于履行提取货物义务构成了违约，故马小君应当承担相应的违约责任，给付定金的一方违约的，无法要求返还定金，马小君所缴纳的定金是按照合同总标的的40%所缴纳，超过20%的部分应当视为预付款，超出部分不适用定金罚则，合同总标的应为460000元。当事人违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失的范围。当事人一方违约的，对方应当积极采取适当措施防止损失的扩大，否则，未采取适当措施的，不得对扩大损失进行要求。天宏彩板厂所提出的损失主要分为以下几项：预期利益损失176800元，更换地板的损失24000元、剩余货款的资金占用损失37655元、预期付款损失费63204元、保管费等，本院认为，天宏彩板厂作为承揽人对定做物有妥善保管的义务，现货物未交第三人保管未产生新的保管费用，故对天宏彩板厂要求占地费用和保管费用等上诉请求，本院不予支持。因集装箱被淹对集装箱的地板进行更换也属于保管不善的范畴，故不予支持。现马小君未按期提货，宏达公司主张预期利益损失176800万元，故仅本案合同总标的460000元的20%部分92000元适用定金罚则后，仍不足以弥补实际损失的，违约方马小君仍应当继续赔偿损失。损失中的逾期付款罚息和资金占用费存在计算上的重合，且案涉货物并未实际交付，后续的货款不存在逾期付款问题，故该项损失不予支持。根据违约赔偿中的可预见规则等，马小君所缴纳的定金184000元（包含预付款部分）与预期利益损失176800元等损失数额相当，结合马小君所签订的第一份协议的双方的损失处理情况，故马小君所缴纳的定金184000元不需要返还，天宏彩板厂主张的其他损失也不予以支持，一审处理符合法律规定。一审适用简易程序符合法律规定，马小君在庭审笔录上也签字确认并未提出异议，故一审程序并无不当。上诉人马小君主张返还定金、迟延交货违约金等理由不能成立，本院不予支持。上诉人天宏彩板厂主张要求支付其他损失如保管费、逾期付款等理由不能成立，本院不予支持。一审查明事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。马小君预交的二审案件受理费6100元，减半收取3050元，由马小君负担；新乡市天宏彩板钢构厂预交的二审案件受理费5745元，减半收取2872.5元，由新乡市天宏彩板钢构厂负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇一九年七月十七日书记员  薛 峣