湖南省溆浦县人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘1224刑初17号公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。被告人吴文明，绰号“吴三”、“三哥”，男，1962年10月29日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为湖南省长沙市芙蓉区，现常住怀化市鹤城区。因涉嫌犯行贿罪、串通投标罪，于2017年7月18日被怀化市人民检察院决定监视居住，2017年11月2日被逮捕；后经溆浦县人民检察院决定，于2017年12月8日被取保候审。辩护人李珍珠，上海协力（长沙）律师事务所律师。辩护人罗健，上海协力（长沙）律师事务所律师。被告人吴文明行贿、串通投标一案，经湖南省怀化市中级人民法院指定，由本院审判。溆浦县人民检察院以湘溆检公诉刑诉［2018］17号起诉书指控被告人吴文明犯行贿罪、串通投标罪，于2018年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭审理了本案。溆浦县人民检察院指派检察员谌洪波出庭支持公诉，被告人吴文明及其辩护人李珍珠、罗健均到庭参加诉讼。本案在审理期间，溆浦县人民检察院以需要补充侦查为由，建议本案延期审理1次。因关联案件未宣判，本院于2018年7月9日裁定中止本案审理，后于2019年7月1日裁定恢复本案审理。本案现已审理终结。在法庭审理过程中，控辩双方针对公诉机关指控的事实、罪名及相关情节，当庭进行了举证、质证和辩论，被告人作了最后陈述。综合双方争议的焦点及理由，本院评判如下：一、公诉机关指控被告人吴文明犯行贿罪：被告人吴文明为谋取不正当利益，给予时任怀化市房产局副局长曾某2以现金60万余和价值人民币28.4284万元的奥迪A4轿车。具体指控事实如下：（一）2008年，被告人吴文明应时任怀化市房产局副局长，应主管廉租房工作的曾某2之妻欧某的要求，同意欧某的妹夫杨某1挂靠宁乡县朱石桥建筑公司参入以第三建筑有限责任公司怀化分公司名义，一起承揽怀化市城南廉租房建设，并借款60万元作为杨某1承揽怀化市城南廉租房第10栋、11栋房屋的保证金，承诺从今后的工程款中扣除。2009年1月24日，吴文明从宁乡县朱石桥建筑公司在建行43×××13账上转给欧某建行43×××33账上60万。怀化市廉租房城南项目部于2009年9月25日至2011年12月12日共支付给宁乡县朱石桥建筑公司杨某1承建的10栋、11栋工程款，计1290.9511万元，该公司扣除管理费、瓷砖、铝合金等材料款共计184.753345万元后，以转账和支付现金的方式，付给欧某建行6227003020050171683和杨某1建行62×××80、62×××58账户1106.1978万元。账上没有抵扣60万元借款。2010年上半年，杨某1同时承揽怀化市城北廉租房项目工程，项目部自2011年1月27日至2014年10月10日，付给吴文明的朱石桥公司工程款922.2782万元，朱石桥公司扣除税费、管理费等费用137.4196万元后，通过本公司在建行尾号1813账户，付给杨某1建行尾号7380账上784.8585万元。账上仍未抵扣欧某借的60万元借款。1、欧某欠吴文明的60万元借款，吴文明分两次表示送给曾某2，事实如下：（1）2010年上半年，吴文明看到曾某2与市委领导走的近，认为其被提拔的机会很大，为今后得到曾某2的关照，向曾某2表示要给其一笔钱作为其走动关系的费用。同年5月下旬，城建投退回朱石桥公司300万元城北廉租房招标保证金，其中应退还杨某120万元，吴文明妻子袁某1想将该款作为收回60万中的借款予以抵扣，但吴文明要其支付，并表示60万的借款其自己处理。2010年6月2日，袁某1根据吴文明的安排，从建行30×××08账上转款20万元到欧某指认的杨某1建行43×××76账上。几天后，吴文明告诉曾某2其给杨某1账上转了20万元作为送给其跑关系的费用。之后，曾某2要欧某查银行账确认收到该款。（2）2011年曾某2任怀化市水务投党委书记兼董事长，吴文明多次向曾某2提出将水务投的工程项目交其做，曾某2表示同意。2012年12月18日城北廉租房项目部付给朱石桥公司89.5005万元，次日，袁某1通过本公司1813账户付给杨某17380账户49.5006万。之后，袁告诉吴文明，自己扣了欧某还欠的40万元债务，吴要袁将40万付给欧某，袁于同日通过原账户付给杨某17380账户40万元。（二）2012年上半年的一天，已担任怀化水务投党委书记兼董事长的曾某2约吴文明到怀化市香洲广场附近的凡尔赛中西餐厅喝茶，曾某2说想买一台小车，吴文明要曾就买一台奥迪A4车，并表示不用付款，可从其老乡周某1开的4S店拿车，车款可以抵周欠其的借款。并当即打电话把周某1叫到凡尔赛中西餐厅，要周某1把曾某2要买的奥迪车的事情办好，周某1答应并问曾某2什么时候要，曾某2当即表示如果要车时会直接去找周某1。2013年4月下旬，周某1安排其公司总经理袁红平办理此事，并告诉袁红平其朋友要一台30万左右的奥迪A4车，钱由公司垫付。袁红平便安排旗下的怀化顺捷汽车贸易有限公司的大客户经理杨东豪（杨某2）办理，顺捷公司于2013年4月24日分二次从公司700103088000002179在建行的账户上转给杨东豪建行62×××68账上30.078万元，杨东豪便联系湖南永丰汽车贸易有限公司的周某2，并于同年4月25日至5月4日分三次通过自己账户和朋友曾涛6227003020280188036在建行账户转款29.45万元给周某262×××33建行账户。同时将曾浩伟有关信息材料发送给周某2，周某2收到订金后联系湖南世茂公司，并于同年的4月25日付1万元订金，同年5月4日通过2433账户转湖南世茂汽车配件批发商行（该商行银行流水帐号为空白）27.7429万元，购买一台奥迪车,车辆型号：FVBBCWG,识别码：LFV3A28K9D3036391。同年5月23日，曾浩伟将车提回后，以自己的名字上户，车牌号为：湘N.A9119.该台奥迪A4轿车价值人民币28.4284万元，车款从周某1欠吴文明的债务中抵扣。公诉机关就上述所控事实，向法庭提交了如下证据：1、相关书证：（1）户籍管理机关出具的户籍资料，证明被告人吴文明犯罪时已达到完全刑事责任年龄；（2）受贿人曾某2相关任职文件：①中国共产党怀化市委员会2007年11月29日怀委干〔2008〕4号文件：同意曾某2同志任市房产管理局党组成员（试用期一年）；②怀化市人民政府2008年3月25日怀政人〔2008〕3号文件：曾某2同志任市房产管理局副局长（试有期一年）；③中国共产党怀化市委组织部2008年12月30日怀组干〔2008〕46号文件：市房产管理局党组成员、副局长曾某2同志试用期已满，转为正式任职；④怀化市人民政府办公室2008年4月28日怀政办函〔2008〕80号文件：市房产局副局长曾某2任市廉租住房建设工作领导小组成员兼领导小组办公室主任；⑤怀化市廉租住房建设工作领导小组文件2008年5月20日怀廉办〔2008〕1号文件：成立市本级廉租房建设工程项目部，曾某2任总经理；⑥怀化市人民政府文件2011年1月28日怀政人〔2011〕1号文件：曾某2同志任市人政府副秘书长、办公室副主任；⑦怀化市人民政府文件2011年12月9日怀政人〔2011〕13号文件：曾某2同志任怀化水务投资有限公司董事长、总经理；（3）怀化市廉租房工程项目招标中标文件：①湖南省招标投标监管网2009年3月3日怀化市廉租住房建设工程（第二期）信息：推荐中标候选人含：湖南省第三工程有限公司、宁乡县朱石桥建筑工程公司。②《中标通知书》：怀化市城东、城北廉租住房建设工程1标段：城北廉租住房建设项目评标工作结束，确定湖南省第五工程有限公司为中标人；③《建设工程施工合同》：发包人：怀化市廉租住房建设工程项目部，承包人：湖南省第三工程公司，合同订立时间：2008年12月2日；④《建设工程施工合同》：发包人：怀化市廉租住房建设工程项目部，承包人：湖南省第三工程公司，工程内容：二期工程1、2、12、13号楼，合同订立时间：2009年5月4日；⑤《建设工程施工合同》：发包人：怀化市廉租住房建设工程项目部，承包人：湖南省第五工程有限公司，合同订立时间：2010年10月16日；工程内容：城北1－12土建工程项目。证明怀化市廉租房工程项目投标中标情况。（4）有关银行卡号查账明细：①湖南省宏邦建设工程有限公司（原宁乡县朱石桥建筑工程公司）账号为43×××13中国建设银行账户《企业活期明细信息》；②中国建设银行卡号为62×××80账户《DCC个人活期明细账查询》明细；③中国建设银行卡号为43×××76账户《DCC个人活期明细账查询》明细；④袁某1账号为30×××08中国建设银行账户《个人活期明细信息》；⑤欧某账号为43×××33中国建设银行账户《个人活期明细信息》；⑥袁某1记录的宁乡朱石桥公司《流水账》账册复印件;⑦怀化市建设项目预付工程款审核及支付资料（施工单位：宁乡县朱石桥建筑工程公司，主要建设内容：10号、11号楼）；⑧怀化市建设项目预付工程款审核及支付资料（施工单位：湖南省第五工程有限公司，主要建设内容：城北7号楼桩基）；⑨廉租住房项目部工程付款明细资料。（5）为曾某1购买奥迪A4车的有关书证：①2013年5月4日湖南世茂汽车销售服务有限公司0123号记账凭证一份；②2013年5月4日湖南世茂汽车销售服务有限公司开出奥迪A4相关《收据》三张，其中订金10000元，车款274284元，保险3145元，共287429元；③《代付款说明》一份：周某2自愿将购车款287429元用于支付曾某1的购车款；④湖南世茂汽车销售服务有限公司《奥迪轿车用户订单》；⑤《机动车销售统一发票》：购货人：曾某1，销货单位：湖南世茂汽车销售服务有限公司，金额：284284元，时间2013年5月4日；⑥《机动车注册、转移、注销登记、转入申请表》：申请人：曾某1，型号奥迪牌FV7203BBCWG，车辆识别代号：LFV3A28K9D3036391，时间：2013年5月23日。⑦2013年5月《湖南永丰售车明细表》。（6）《借条》复印件一份，证明周某1于2011年6月1日向吴文明借款人民币伍百万元的事实。（7）中国建设银行账号为62×××68《个人账户信息》；证明杨某2（杨东豪）收到怀化顺捷公司转账并向周某2转账的事实，与杨某2、周某2的证言相互印证。（8）中国建设银行账号为62×××34《个人账户信息》；证明周某2收到杨东豪转账及向湖南世茂汽车销售服务有限公司转账的事实，与周某2的证言及其他书证相互印证，证明周某2代为购车的事实。2、证人证言：（1）证人欧某（曾某2前妻，怀化市房产局不动产中心副科级干部）的证言，证明：她给吴文明分两次一共借了260万元钱，但在2014年1月份，吴文明已经连本带息都给我还清了。她与妹夫杨某1挂靠吴文明的宁乡朱石桥公司名下承揽了怀化市廉租房项目的部分房屋建设工程，其中的工程款也是通过吴文明的公司转付过来的，但是这些工程款吴文明也都付清了。在2009年1月份，她以杨某1承揽的廉租房项目房屋建设工程缺少启动资金的名义向吴文明借款60万元，但之后吴文明不要她归还这60万元钱，讲把这60万元送给曾某2了。2010年6月左右的一天，曾某2回家和她讲，吴文明转了一笔20万元钱到杨某1账上，并讲这20万元钱是送给曾某2的，让她查一下看收到没有。她想起杨某1前几天跟她讲过，袁某1通过银行转账给他转过一笔20万元钱工程款，但是没有转到他们约定的杨某1名下的那张尾数7380建行账户，杨某1当天就将这笔20万元转到了尾数7380建行账户。所以她就在家里电脑上登录她的网上银行，发现杨某1从另一个账户给她掌控的杨某1名下号为7380建行账户转了20万元钱。她确认后就跟曾某2讲，收到吴文明转来的一笔钱，金额是20万元，曾某2知道后也没说什么。这笔20万元钱是吴文明送给曾某2的。廉租房工程款一般都是转到杨某1名下的那个尾数7380的建设银行账户里，而且这个7380的建设银行账户虽然户主是杨某1，但实际掌控人和使用人都是她。2012年下半年，她给吴文明讲她还欠吴文明40万元没有归还，要吴文明在合适的时候从该拨付给她和杨某1的工程款把这40万元扣掉，吴文明也答应了，但是一直没有扣。2012年年底的时候，曾某2有一次回家和她讲，吴文明给他送了40万元钱，是转账到杨某1账上的，要她确认一下。当天晚上，她在家里用电脑登录杨某1尾号为7380建行账户的网上银行，发现在2012年12月19日，宁乡朱石桥公司给杨某1先转了一笔49万多元进来，过了几个小时后，又转了一笔40万元进来。她想到曾某2告诉她说吴文明把钱付足了，结合先后两次吴文明说没有扣她的钱一笔20万、一笔40万元，加起来刚好是60万元，也就是刚好抵消之前她以杨某1名义向吴文明借的那笔60万元，同时她也知道这笔60万元就是送给曾某2了，所以没有从工程款中抵扣借款。因为吴文明讲的很清楚，所以她至今也就没有跟吴文明讲过还他那笔60万元借款的事情，同时吴文明也没有讲过这笔60万元借款的事情。在2010年下半年，曾某1（曾某2的大儿子）跟曾某2讲过多次，让曾某2给他买车。2010年年底的一天，她和曾某2与吴文明聊天，曾某2提到曾某1要买车的事情，吴文明就主动提出，称周某1欠他的钱，到时让曾某2到周某1的4S店买一台奥迪车，并表示车款不用他们付，可以直接抵扣周某1欠他的借款，吴文明还表示这台车就当他送给曾某2的，曾某2同意了。2013年5月份，她看到曾某1有了一台白色奥迪A4轿车，曾某2讲这台车是吴文明帮忙从周某1的店里拿的，车款是抵扣周某1欠吴文明的借款。（2）证人袁某1（吴文明妻子，湖南宏邦建筑工程有限公司会计）的证言，证明：她在宁乡朱石桥建筑有限公司没有担任具体职务，只是负责给丈夫吴文明帮忙记账和支付相关工程款，同时宁乡朱石桥建筑有限公司的银行账户（尾号1813）也是她保管和使用。吴文明是以湖南省第三建筑工程公司中标的怀化市城南廉租房项目，第十栋和第十一栋的实际承揽者是杨某1，所有的施工人员和材料购买都是杨某1自己负责。她只是对工程款进行管理，项目部把工程款拨付到宁乡朱石桥公司账户后，她再扣除一定比例的管理费后，把余款再支付给杨某1。结合本人和宁乡朱石桥建筑有限公司银行账户的银行流水，截止到2014年10月17日，在怀化市城北廉租房项目中第七栋房屋建设工程上，她给杨某1一共支付了714.8571万元工程款，在2014年10月20日，给杨某1支付了最后一笔工程款70.0015万元，共计给杨某1支付了784.8585万元。杨某1通过朱石桥公司承揽城北廉租房项目中第七栋房屋建设、城南廉租房项目第十栋和第十一栋建设工程，工程款已全部付清。（3）证人杨某1的证言，证明：在怀化市廉租房项目工程按时间启动顺序分城南廉租房、城北廉租房和城东廉租房，在怀化市城南廉租房项目启动前，曾某2和欧某都向吴文明打招呼，让吴文明把宁乡朱石桥公司的资质借给他去参与城南廉租房项目工程的招投标，吴文明答应了。因为他没有资金，所以他找欧某借了几十万元的投标费用，并跟欧某约定，这钱等以后工程进度款来了就还给她，欧某同意了，后来欧某给他转了一笔钱来，他把这笔钱用于投标了。到了2009年上半年，他挂靠的宁乡朱石桥公司顺利中标城南廉租房第十栋、第十一栋房屋建设工程。因为工程启动需要垫付费用，他资金还是不够，就与欧某一起承揽城南廉租房项目工程，约定由欧某管账并拿60%的利润，他管工程，拿40%的利润。他到怀化市建设银行开通了一张建行卡（尾号7380），并开通网上银行查询和转账功能，这张卡由欧某保管，并约定怀化市城南廉租房工程进度款以后就直接拨付到这张建行卡上。在2010年上半年，怀化市城北廉租房项目工程（以下简称城北廉租房）启动了，他和欧某从吴文明处分包了城北廉租房第七栋房屋建设工程，工程款也是打入欧某持有的尾号7380建行卡里，具体工程款也是由欧某来管。城南廉租房工程款是先由廉租房项目部拨付到宁乡朱石桥公司，宁乡朱石桥公司扣除管理费、税费、瓷砖费等相关费用后，再拨付到欧某持有的尾号7380建行卡上。城北廉租房工程款是由廉租房项目部拨付到湖南省第五工程公司（以下简称五公司），五公司扣除管理费、税费等相关费用后，再拨付到宁乡朱石桥公司，宁乡朱石桥再拨付到欧某持有的尾号7380建行卡上。城南廉租房及城北廉租房项目工程的工程款都已经全部付清楚了。经辨认杨某1的建行账户为43×××76的银行流水明细：2010年6月2日袁某1通过建行账户为30×××08转20万元钱到账，杨某1证明，这20万元钱是袁某1退还给他和欧某的投标保证金的一部分，这20万元钱袁某1先是转到他尾号0276账户上，他收到后，当天就把这20万元钱转到欧某持有的尾号7380账户去了，并且他还告知了欧某，这20万元是退还的投标保证金。（4）证人周某1的证言，证明：他曾向吴文明借了500万元现金，后吴文明又为他担保从别人手中借了两笔钱，分别是400万元钱和1300万元钱。2010年，吴文明要他准备一台价值30万元钱的奥迪轿车，用他欠吴文明借款的利息抵扣车款。2013年上半年，他给吴文明准备了一台奥迪A4轿车，这台车他是安排袁某2准备的，车款也是由公司垫付的，这台奥迪A4轿车他按吴文明的要求交给了曾某2。（5）证人袁某2（怀化市广汽本田4S德元店总经理）的证言，证明：2013年上半年，周某1安排他去联系一台奥迪A4车，价位在30万左右。他安排当时怀化顺捷汽车贸易有限公司的大客户经理杨某2去办理这个事。车是在湖南世茂汽车销售服务有限公司提的车。2013年5月份，车提到了怀化顺捷汽车贸易有限公司，当时是一个叫曾某1的年轻人到公司提的车。（6）证人杨某2（湖南省德众汽车销售服务股份有限公司溆浦分公司负责人）的证言，证明：2013年4月，顺捷公司总经理袁某2安排他去联系一台白色奥迪A4舒适型轿车。他通过永丰公司的周某2联系到了车子，在2013年5月份左右，他将白色奥迪A4车从长沙提回怀化顺捷公司，并办理好购车手续交袁某2。购车人是曾某1，袁某2提供了他的相关资料，曾某1没有支付车款，车款是顺捷公司付给他的。（7）证人周某2（湖南永丰汽车贸易有限公司总经理）的证言，证明：曾某1所购车辆就是怀化顺捷公司通过他到湖南世贸汽车销售有限公司购买的那台奥迪A4轿车，他购买了这台奥迪A4轿车以后，怀化顺捷公司再安排人到他公司来提这台奥迪A4轿车。他不认识曾某1，曾某1的名字及资料是怀化顺捷公司提供给他的，他根据怀化顺捷公司的要求去湖南世贸办理的购车手续。他为这台奥迪A4车给湖南世贸公司共计代付了28.7429万元，他是分两笔支付的。并对代付说明复印件进行辨认，认可代付说明上的“周某2”三个字是他本人书写的。（8）证人曾某1（曾某2的儿子）的证言，证明：车架号为LFV3A28K9D3036391，车牌为湘Ｎ×××××的奥迪车不是他出钱购买，车是他父亲曾某22013年送给他的。他本人到鹤城区池回高速出口附近的车行提的。（9）证人曾某2的证言，证明：2010年期间，自己正在谋求职务上的升迁，在2010年上半年，吴文明给自己送了20万元钱，作为自己走动关系的开销，钱是付到欧某的账户上，他让欧某去确认后确实收到这20万元，没有要欧某把这20万元退还的意思表示。他到了水务投工作后，吴文明多次要求曾某2给他安排工程项目。在2012年下半年，吴文明联系他，称付了一笔钱到欧某账户上，这笔钱是给曾某2的。曾某2知道后回到家中，要欧某去确认收到了多少钱，欧某确认后告知曾某2收到一笔40万元钱，曾某2没有让欧某去退还这40万元钱。在2010年年底的时候，他在工地上跟吴文明聊天，提出家里要买一台车，吴文明推荐奥迪A4轿车，让他去周某1的4S店拿车，并表示车款不用他管，直接抵扣周某1欠吴文明的帐，他答应了。2012年7、8月份，因为他的儿子曾某1结婚要一台车，所以他约吴文明在怀化市凡尔赛宫见面，主动提到了那台奥迪A4轿车，吴文明当即把周某1叫到凡尔赛宫茶楼，对周某1讲，要周某1提一台奥迪A4轿车，到时曾某2会直接联系周某1，车款从周某1欠吴文明的钱里面出，三人讲好后就各自离开了。2013年5月份左右，吴文明通知曾某2去周某1的4S店提车，曾某2让曾某1自己去提车，后曾某1把车提回来了。3、被告人吴文明的供述与辩解，证明：2008年下半年，他所承揽的怀化市城南廉租房土石方平整、房屋建设工程正在施工，时任怀化市廉租房项目部负责人曾某2到他城南廉租房工地上来检查工作。因为他跟曾某2已经认识很多年了，私下关系很好，他跟怀化市一些领导关系又熟，所以曾某2跟他讲想让他与和他关系好的时任怀化市的领导面前讲一下好话，提拔曾某2，他答应了，并承诺可以给曾某2送20万元钱。在2009年1月左右，欧某的妹夫杨某1借了他宁乡朱石桥工程公司的资质承揽了怀化市城南廉租房项目中第十、十一栋的房屋建设工程，杨某1还借用湖南省第五建筑工程有限公司（以下简称五公司）的资质承揽怀化城北廉租房项目工程中第七栋房屋建设工程。欧某以杨某1承揽的廉租房项目房屋建设工程缺少启动资金的名义向吴文明借款60万元。这三栋的房屋建设项目的工程款都是通过宁乡朱石桥工程公司支付的。上述建设工程的工程款已经全部付清了，都付到了杨某1的银行账户上。宁乡朱石桥工程公司在2013年年底就更名为湖南宏邦建设工程有限公司，所以公司账户户名变更为湖南宏邦建设工程有限公司，但是账号没有变。杨某1收受他支付工程款的银行账户就是他经常给欧某支付借款利息的银行账户。到了2010年上半年，他考虑到曾某2如果被提拔，对他有好处，于是就决定给曾某2送20万元钱。在2010年上半年，欧某、杨某1之前代扣的投标保证金有20万元退回来了，因为欧某在2009年1月份借了他60万元，之前拨付工程款时一直未予抵扣，他妻子袁某1就准备将这笔20万元退还的投标保证金进行抵扣，但他考虑想给曾某2送20万元钱，就要袁某1不要扣，并讲那60万元以后他自己去跟欧某算账。2010年6月2日，他让他妻子袁某1用她自己建行银行账户（尾号8908）给杨某1银行（尾号0737）卡上转了20万元钱。过了一个星期左右，曾某2再次到城南廉租房工地检查时，他给曾某2讲，他往杨某1卡上打了20万元钱，意思就是给曾某2送20万元钱。随后他们就各自离开了。在2012年下半年的时候，曾某2到怀化市水务投资有限公司担任董事长已经有两年了，还没有给他安排项目工程做。他就想给曾某2送点钱，让曾某2能够给他一些项目工程做。2012年12月份，杨某1有一笔89.5005万元工程款拨付到宁乡朱石桥公司账上，他妻子袁某1认为欧某还欠他40万元钱，就想把这40万元进行抵扣。2012年12月19日，袁某1通过宁乡朱石桥公司建行账户（尾号1813）给杨某1建行账户（尾号7380）转了49.5005万元，给他讲她已经把欧某欠他的40万元抵扣了。他让袁某1不要抵扣，并让袁某1于当天再次通过宁乡朱石桥公司建行账户（尾号1813）给杨某1建行账户（尾号7380）上转了40万元钱。过了一个星期左右，他到曾某2办公室办事，对曾某2讲了此事，钱打在杨某1的银行账上，并讲明这笔钱是给曾某2个人开支的。他是为了让曾某2给他安排工程项目做，才给曾某2送这60万元钱。后来在水务投的高铁南站撇洪排涝项目招投标过程中，曾某2也给他帮了忙，提前告诉了他相关招投标条件，高铁南站项目工程虽然最后实际由陈某一个人在做，但后来陈某还是给了他150万元的补偿，在这一点上他还是很感谢曾某2的。曾某2、欧某两个人都没有跟他提过这60万元钱，他也正好想给曾某2送钱，所以他才一直没有要他们归还这60万元钱。而且在2012年年底，他还跟欧某明确讲过，借他的60万元钱不用还了，欧某也没有多讲什么。2010年年底，曾某2确定被提拔为怀化市政府任副秘书长，仍兼任着怀化市房产局副局长和廉租房项目部负责人。一天，他陪同曾某2和欧某在怀化市城北廉租房工地上检查完工程进度和工程质量后，欧某讲家里打算买一台价位在30万元左右的小轿车。他对曾某2、欧某讲，如果曾某2、欧某要买奥迪A4车，可以到周某1那里提车，车款从周某1欠他的借款中抵扣，欧某表示同意，曾某2没吭声，他当着他们的面，给周某1打电话，称曾某2家里需要一台小排量的奥迪A4车，价格在30万元左右，让周某1把事情办好，车款就抵扣周某1欠他的借款。周某1答应了，他就让曾某2和欧某直接与周某1联系。2012年上半年左右，曾某2约他到怀化市香洲广场附近的凡尔赛宫茶楼见面，曾某2又讲到了奥迪车的事情，他马上把周某1也叫到凡尔赛宫茶楼，让周某1把曾某2那台奥迪车的事情办好，周某1当场就答应了，说一定会办好。2013年下半年的一天，他碰到周某1，周某1对他说给曾某2送奥迪车的事情办好了。公诉机关认为，被告人吴文明为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，其行为构成行贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定对被告人定罪处罚。被告人吴文明对公诉机关指控其犯行贿罪无异议。辩护人罗健对公诉机关指控被告人吴文明犯行贿罪的罪名无异议，辩称：吴文明给曾某2送奥迪车和20万元钱属实，但其在送财物时没有具体的请托事项，亦未谋取不正当利益，因此，上述财物不应认定为行贿罪的犯罪金额。本院认为，公诉机关指控被告人吴文明犯行贿罪的证据来源合法，证明内容客观公正，可以形成完整的证据锁链，应作为定案证据予以采信。公诉机关指控被告人吴文明犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，本院确认如下事实：被告人吴文明原系湖南省宏邦建筑工程有限公司（原宁乡朱石桥建筑工程有限公司）股东兼经理，后为湖南省第三建筑工程有限公司怀化分公司项目负责人，常年在怀化承接建筑工程项目建设。2008年4月，怀化市人民政府设立了怀化市廉租房建设工作领导小组，后又于5月成立了城区廉租房建设工程项目部，负责项目建设工程的组织实施和日常管理，由时任怀化市房产局副局长曾某2任经理。2010年至2013年，被告人吴文明为谋取不正当利益，给予曾某2以现金60万余和价值人民币28.4284万元的奥迪A4轿车。具体事实如下：（一）2008年，被告人吴文明应曾某2之妻欧某的要求，同意欧某的妹夫杨某1挂靠宁乡县朱石桥建筑公司，以湖南省第三建筑有限责任公司怀化分公司的名义一起承揽怀化市城南廉租房建设，同时，欧某还向吴文明借款60万元，用于杨某1承揽怀化市城南廉租房第10栋、11栋房屋的保证金。双方约定该款从工程款里抵扣。2010年上半年，被告人吴文明与杨某1又承揽了怀化市城北廉租房建设项目。此后，城区廉租房建设工程项目部多次将上述两项工程的工程款支付给宁乡朱石桥建筑工程有限公司，吴文明在扣除了税费、管理费等费用后将工程款支付给杨某1，均未抵扣欧某的借款，而是分两次送给了曾某2：①2010年上半年，被告人吴文明见曾某2与市委领导走的近，认为其被提拔的机会很大，为今后得到曾的关照，向曾提出要给其一笔钱作为其走动关系的费用。同年5月下旬，怀化市城建投退回朱石桥公司300万元城北廉租房招标保证金，其中应退还杨某120万元，吴文明妻子袁某1想将该款作为收回60万中的借款予以抵扣，但吴文明要其支付，并表示60万的借款其自己处理。2010年6月2日，袁某1根据吴文明的安排，从建行转款20万元到欧某指定的杨某1建行账户上。几天后，吴文明告诉曾某2其给杨某1账上转了20万元作为送给其跑关系的费用。之后，曾某2要欧某查银行账户，确认收到该款。②2011年12月，曾某2任怀化水务投资集团有限公司（以下简称“水务投”）总经理兼董事长，吴文明多次向曾提出将水务投的工程项目交其做，曾予以应允。2012年12月18日，城北廉租房项目部付给朱石桥公司89.5005万元，次日，袁某1通过本公司账户付给杨某1工程款49.5006万，并告诉吴文明，自己扣了欧某还仍欠的40万元债务，吴文明要袁某1将40万付给欧某。袁某1于同日通过原账户付给杨某1账户40万元。不久，被告人吴文明将该事告知了曾某2，曾某2并未表示反对。（二）2012年上半年的一天，已担任怀化水务投总经理兼董事长的曾某2约吴文明到怀化市香洲广场附近的凡尔赛中西餐厅喝茶，曾某2表示想买一辆小车，吴文明提出让曾某2到其老乡周某1开的4S店拿一台奥迪A4车，车款不用曾某2付，从周某1欠吴文明的借款中抵扣。随即，吴文明打电话把周某1叫到凡尔赛中西餐厅，让周某1把曾某2要买奥迪车的事情办好，并说明车款从周某1欠吴文明的债务中抵扣，周某1表示同意。于是，曾某2告诉周某1其儿子曾浩伟会去与周某1联系。2013年4月下旬，周某1以其朋友要买一台30万左右的奥迪A4车为由，让公司总经理袁红平办理此事，并表明购车款由公司垫付。袁红平便安排旗下的怀化顺捷汽车贸易有限公司的大客户经理杨东豪（杨某2）办理，后怀化顺捷汽车贸易有限公司在湖南世茂汽车配件批发商行购买了一辆价值人民币28.4284万元的奥迪A4轿车。同年5月23日，曾浩伟将车提回，后以自己的名字上户。2014年2月上旬的一天，曾某2把被告人吴文明叫到其水务投的办公室，向吴文明和陈某（另案处理）介绍了水务投所要招标的沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝项目工程的情况，告知二人该工程分两个标段，并把主管该项目的副总经理邹明强介绍给吴文明和陈某认识，要求邹明强关照二人。后被告人吴文明参与该工程的投标但未中标，陈某中标后，不愿把该工程分给吴文明做，在曾某2的协调下，陈某给了吴文明现金100万元，并承诺将其入股吴文明的怀化市城东廉租房项目的50万元股本金也送给吴文明。另查明，曾某2因犯受贿罪、滥用职权罪，于2019年5月31日被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑，有（2018）湘1281刑初175号刑事判决书在卷佐证。控辩双方争议焦点是：被告人吴文明送给曾某2的20万元及奥迪A4轿车应否计入行贿犯罪金额。经查，被告人吴文明给曾某2送20万元钱及奥迪A4轿车的事实客观存在，辩护人认为被告人在送财物时没有具体的请托事项，亦未谋取不正当利益，上述财物不应认定为行贿犯罪的涉案金额。本院认为：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十二条规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”因此，查明被告人吴文明有无“谋取不正当利益”就成为案件查明重点。所谓“正当利益”，不仅要求该利益是处于竞争性活动中的已确定的利益，还要求该种利益不违背各种成文或者不成文的社会行为规则，否则该种利益就是《解释》第十二条所指的“不正当利益”。被告人吴文明对其行贿犯罪的供述一直稳定，其供述给曾某2送财物的目的是想让曾某2通过职务便利给予他工程方面的照顾，而曾某2在收到吴文明财物后，在怀化市高铁南站撇洪排涝项目工程的招投标过程中亦确实给予了吴文明便利，使得被告人在招标公告发布前就了解到该工程的具体情况和招标要求，这样，吴文明在其他同样有投标资格的平等主体中谋取了竞争优势，先行开始联系有资质的公司，为项目投标做准备。该行为属“违背公平、公正原则，在经济活动中，谋取竞争优势”，是“谋取不正当利益”。因此被告人吴文明向曾某2送20万元钱和一辆奥迪A4轿车的行为符合行贿犯罪的构成要件，应计为涉案金额。故对辩护人所提的该项辩护意见本院不予采纳。二、公诉机关指控被告人吴文明犯串通投标罪2014年至2017年，被告人吴文明在怀化市高铁南站撇洪排涝项目工程上，与陈某（另案处理）一起在招投标过程中，采取串通报价的方式，致使陈某得到该工程，事后被告人吴文明获得150万元补偿费及被免除了300万元债务；被告人吴文明在怀化市篮球综合馆项目工程上，与贺铁建、李某1、李某2等在招投标过程中，采取串通报价的方式对该项目工程进行围标，事后从中标人刘某处得到补偿费125万元。具体指控犯罪事实如下：（一）被告人吴文明和陈某串标怀化市高铁南站撇洪排涝项目工程。2013年下半年，吴文明知道怀化市高铁南站有个项目工程即将申报下来，但其不知道是怀化市交通建设投资有限公司还是怀化市水务投资有限公司作为业主单位，便多次跟曾某2讲，希望曾某2能安排工程项目给吴文明做，曾某2答应了。在2014年2月上旬，曾某2把吴文明叫到其水务投的办公室，讲到水务投有个撇洪排涝工程，该工程分两个标段，正好陈某也来了曾某2办公室，曾某2对吴文明和陈某讲了下撇洪排涝项目工程的情况后，把主管该项目的副总经理邹明强介绍给吴文明和陈某认识，并要求邹明强关照二人。吴文明和陈某从水务投办公室出来后，二人约定，由陈某为主去联系公司，费用二人分摊，项目中标后二人一起承揽。接着，陈某联系了水总水电建设有限公司公司（以下简称水总公司）和华纬水电工程公司（以下简称华纬公司）等四家公司，吴文明通过汤某联系了中格建筑集团有限公司（以下简称中格公司），在投标报价阶段，吴文明吩咐汤某，把中格公司的投标报价配合陈某的水总公司和华纬公司去投标，最后陈某联系的水总公司和华纬公司中标了撇洪排涝项目的两个标段。陈某中标后，吴文明找陈某要求承揽一部分工程，但陈某违反约定，不愿意把撇洪排涝工程分给吴文明去做，最后，陈某给了吴文明100万元现金，并承诺曾经入股吴文明的怀化市城东廉租房项目的50万元股本金也送给了吴文明，同时还免除了吴文明欠他的300万元钱，吴文明答应了。（二）被告人吴文明和贺某等人串标怀化市篮球综合馆工程，非法获利125万元。2017年2月份，怀化市篮球综合馆招标公司在网上发布，吴文明了解招标公告后，便联系公司，最后只联系到郴州第二建筑工程公司等7家公司。吴文明了解到湖南省第五、六工程有限公司等资质好的大公司都被刘某借走了，便与刘某谈判，希望刘某放弃篮球综合馆项目，把湖南省第五、六工程有限公司等其他公司的资质让给吴文明，刘某拒绝了。吴文明便与贺某、李某1、李某2等人联合起来对抗刘某，通过统一降低报价拉低工程总造价的方式来中标，但最后还是刘某的湖南省第六工程有限公司中标。贺某不甘心，联同吴文明把刘某围标的情况举报至怀化市纪委。刘某为了平息贺某、吴文明告状的事情的影响，早日拿到中标通知书，通过杨某3的协调，给予吴文明、贺某等人一共260万元的补偿费用，其中吴文明得到125万元，贺某、李某1、李某2等人拿到135万元。公诉机关就上述所控事实向法庭提交了如下证据：1、相关书证：怀化市高铁南站撇洪排涝招投标相关文件，证明水总公司中标撇洪排涝一标段工程；华纬公司中标撇洪排涝二标段工程；以及投标报名的公司各自的投标报价和降低比率。2、证人证言：（1）证人陈某的证言，证明：陈某在怀化市高铁南站撇洪排涝项目招标公告发布前就从曾某2处了解到该工程的具体情况，并且还通过邹明强去联系了水总公司和华纬等公司。在招投标报名结束后，吴文明给陈某打电话，讲几家资质好的公司已经被陈某联系去了，吴文明只拿到一两家公司，吴文明想和他一起做。当时陈某已经拿到了湖南省内水利资质最好的四家公司，这四家公司的投标报价也都是由自己决定的，只要不出意外，他肯定中标，他不可能想和别人一起做，所以他就拒绝了吴文明。开标后，他找的两家公司中标，吴文明没有中标，吴文明就要陈某给他一点补偿，否则就去告状，举报陈某串标。陈某没有答应，后来吴文明就去找曾某2，曾某2为了息事宁人，就要求陈某给吴文明补偿100万元现金，他最终答应了并通过银行转账给了吴文明100万元。（2）证人汤某（中格建设集团有限公司项目经理）的证言，证明：2014年春节后，吴文明给他说怀化水务投有个水利工程，招标公告已经挂网了，吴文明想参与投标并承揽这个工程，希望他去帮吴文明联系几家公司参与投标报名，当时他挂靠在中格公司，经中格公司董事长同意，就借用了中格公司资质，公司要求借用投标资质的费用为20万，吴文明同意了，就给他转账10万元，并让他先垫付10万元交给中格公司（后吴文明将该款还给了汤某）。吴文明希望他多找几家公司，他当时给中格公司董事长刘包干提出此事，刘包干当着他的面给其他公司打了几个电话，得知其他水利公司的资质都被人借走用于撇洪排涝工程项目了，他与其他公司不熟，就没有再帮吴文明联系其他水利公司了。中格公司的投标保证金及投标所有费用都是吴文明出的，投标报价也是吴文明定下的，汤某按照吴文明的意思填写了投标报价，由中格公司工作人员准备投标资料。吴文明给的投标报价金额在综合指导价的基础上降低了不超过2%的比率，最后是陈某的公司中标。（3）证人刘某（怀化市建筑包工头）的证言，证明：在怀化市篮球综合馆项目招投标期间，吴文明希望刘某退出该项目的招投标，把刘某的湖南省第六建筑工程公司的资质让给吴文明，但刘某拒绝了。开标后，刘某与湖南省第六建筑工程公司合伙中标了怀化市篮球综合馆工程，但因为吴文明等一些人向怀化市纪委告状，称刘某在该项目招投标过程中串通投标，使得刘某一直拿不到中标通知书。最后在杨某3的协调下，刘某共给了杨某3260万元，具体吴文明等人是怎么分配的刘某不知情。吴文明等人拿到钱后没有再告状，刘某才拿到中标通知书。（4）证人贺某与李某1、李某2（两兄弟）的证言，均证明：在怀化市篮球综合馆项目招投标前，贺某、李某1、李某2三人合伙挂靠了湖南教建集团有限公司对项目进行投标，刘某挂靠了湖南省第六建筑工程公司等几家公司对该项目进行投标，后刘某中标。在投标过程中，贺某等人得知吴文明也对该项目进行了投标，但没有中标。开标后，贺某、李某1、李某2与吴文明等人不服气，认为刘某有围标行为，双方遂决定联合起来对抗刘某，将刘某围标的事情告状至怀化市纪委。为了平息告状一事，后刘某通过杨某3协调，答应给吴文明、贺某、李某1、李某2等人补偿260万元钱，前提是必须等刘某拿到中标通知书以后，这260万元才能给贺某、吴文明等人。吴文明等人同意了。后吴文明分得了125万元补偿费用，贺某等人分得了135万元的补偿费用。贺某还证明，他所掌握的公司原打算在控制价下浮8%的报价去投标，后为了拉低平均价，使贺某掌握的教建公司报价能多加分，也为了使刘某掌控的六家公司报价多扣分，即便刘某中标，利润也会低一点，所以他才决定在控制价的基础上下浮13%左右的报价去投标。该事实得到证人李某1证言的证明。（5）证人杨某3的证言，证明：李某1联系杨某3，希望杨某3出面协调一下刘某与吴文明、贺某等人的矛盾，因为刘某中标怀化市篮球综合管项目工程，吴文明、贺某等人没用中标，就把刘某围标的事情告状至怀化市纪委，李某1希望刘某能给点补偿，希望杨某3出面协调，杨某3答应了。最后在杨某3的协调下，刘某共计给了李某1等人补偿费用260万元，其中吴文明125万元，贺某、李某1、李某2等人135万元。3、被告人吴文明的供述与辩解：在2014年2月份，曾某2把吴文明叫到水务投办公室，陈某也来到曾某2的办公室，曾某2安排吴文明和陈某去承揽撇洪排涝工程，并把主管该项目的副总经理邹明强介绍给二人认识，在撇洪排涝项目招标公告为挂靠之前，吴文明和陈某便通过邹明强知道了招标的具体条件和工程要求。之后吴文明和陈某分别去联系有资质的公司，陈某联系了水总、华纬等公司，吴文明通过汤某联系了中格公司，在陈某保证中标后会给吴文明工程来做的前提下，吴文明要求汤某联系中格公司去配合陈某的公司去投标报价，后陈某所联系的水总公司和华纬公司中标了撇洪排涝项目两个标段。最后，陈某给予吴文明共计450多万元费用（其中100万元是现金、50万元是股本金、300万元左右的债务）作为吴文明不承揽撇洪排涝项目的补偿，吴文明答应了。在2016年下半年，吴文明知道怀化市体育中心有个篮球综合馆工程，快要网上发布招标公告了，便提前联系了湖南建设工程集团有限公司，准备挂靠在其下属第二、三、五公司的资质去参与招投标，此外还通过张家军、何浪平等人联系了郴州第二建筑工程有限公司等七家公司欲参与投标报名。2017年1月份，怀化市篮球综合馆招标公告网上发布了，但吴文明联系的湖南建工集团下属第二、三、五子公司的资质被刘某借走，吴文明只能以郴州第二建筑工程有限公司去投标报名，期间，吴文明与刘某协商，希望刘某放弃篮球综合项目，但刘某决绝了。正好贺某、李某1、李某2等人也在参与这个项目工程的围标，吴文明便与贺某等人一起商议投标报价，通过计算，贺某的教建集团公司作为脱标降低报价来配合吴文明的郴州二建公司，但最后刘某挂靠的湖南省第六工程公司中标。贺某不甘心，便与吴文明一起把刘某围标的情况告状至怀化市纪委，事后通过杨某3的协调，吴文明拿到125万元补偿费，贺某等人拿到135万元补偿费，最后刘某顺利拿到中标通知书。公诉机关认为，被告人吴文明违反招投标法律规定，互相串通投标报价，其行为构成串通投标罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第六十九条第一款之规定对被告人定罪处罚。被告人吴文明辩称其并未串通投标，不构成串通投标罪。辩护人罗健辩称：1、在怀化市高铁南站撇洪排涝工程中，吴文明与陈某分别组织了不同单位去竞标，吴文明目的是中标工程的一个标段，二人是竞争关系，吴文明所联系的“中格公司”在投标前已放弃投标，而不是降价围标，且陈某中标后亦未邀请吴文明一起施工，因此，二人不存在串标行为；与陈某串通投标的事实仅有被告人吴文明的供述，没有其他证据予以证明，吴文明的供述是孤证，不应作为定案证据予以采信。因此，吴文明的行为不构成串通投标罪；2、在怀化市篮球综合馆工程中被告人吴文明虽获利125万元，但该款是在他人中标后获得的，是补偿款，不是串标行为带来的利益，没有证据显示吴文明在投标过程中采取了非法手段获取该财物，故不应当认定为串通投标的违法所得，故其行为不构成串通投标罪；3、被告人吴文明有自首情节，且能积极退赃，建议法院对被告人免予刑事处罚。辩护人李珍珠辩称：串通投标是积极的“作为”行为，没有中标不是围标的必然结果。公诉机关指控吴文明在两项工程招投标过程中有串标行为，该指控不成立：1、在怀化市高铁南站撇洪排涝工程中，吴文明没有与陈某串通投标的行为，虽获得了陈某给付的100万元现金，但该款不是串通投标的违法所得，而是陈某在曾某2的劝说下，自愿补偿给吴文明的，而曾某2的劝说并非利用职务的便利，因此，吴文明在该项目实施过程中不构成串通投标罪；2、在怀化市篮球综合馆工程招投标过程中，吴文明也想中标，其与刘某没有串通投标，他与李某1等人举报刘某是合法行为，刘某与李某1、吴文明等人通过公平协商，给付了吴文明125万元，该款不是串通投标的违法所得，不是串通投标所获得的利益，因此，吴文明在该项目的实施过程中不构成串通投标罪。根据现有证据，本院对公诉机关所指控的事实作如下评判：（一）被告人吴文明在怀化市高铁南站撇洪排涝项目工程中是否构成串通投标罪。经审理查明：2013年下半年，吴文明得知怀化市高铁南站有个项目工程即将申报下来，但不知是由怀化市交通建设投资有限公司还是由怀化水务投资集团有限公司作为业主单位负责招标，便多次联系曾某2，希望曾某2能安排工程项目给他做，得到曾某2的应允。2014年2月上旬过春节前，曾某2把吴文明叫到其水务投的办公室，告知其怀化市高铁南站撇洪排涝项目工程将分两个标段由水务投负责对外招标，招标公告在春节后发布。此时，陈某也来了曾某2的办公室，曾某2又再次对吴文明和陈某介绍了工程情况，并把主管该项目的副总经理邹明强介绍给吴文明和陈某认识，要求邹明强关照二人。离开曾某2的办公室后，吴文明和陈某便分别联系了不同的有资质的公司为此次项目投标做准备。陈某联系了湖南水总水电建设有限公司公司（以下简称水总公司）和湖南华纬水电工程公司（以下简称华纬公司）等四家公司，吴文明通过汤某联系了中格建筑集团有限公司（以下简称中格公司）。后该项目的两个标段由陈某联系的水总公司和华纬公司中标。陈某中标后，吴文明找到陈某，要求承揽一部分工程，遭到陈某的拒绝。后在曾某2的协调下，陈某给了吴文明100万元现金，并承诺将其入股吴文明的怀化市城东廉租房项目的50万元股本金也送给吴文明，同时还免除了吴文明欠他的300万元借款。经查，被告人吴文明与陈某在怀化市高铁南站撇洪排涝项目工程招标过程中分别组织、挂靠不同公司竞标的事实客观存在，二人在投标过程中有无串通投标报价的行为是认定被告人吴文明是否构成犯罪需查明的重点，亦是本案争议焦点。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称《条例》）第三十九条第二款规定：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”《条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”本院认为，根据现已查明的证据：①被告人吴文明只联系到中格公司，该公司参与项目投标的保证金及投标所有费用都是由吴文明个人承担，而非与其他投标人共同出资，投标文件亦由中格公司负责编制；②吴文明与陈某协商投标报价的事实只有被告人吴文明的供述予以证明，证人陈某对此予以否认，证人汤某证明其是听从吴文明的安排联系公司投标报价，并非是听从陈某的安排报价。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，故证明被告人与他人协商投标报价事实的证据没有达到“确实、充分”的证明标准，对该事实本院不予以认定。被告人吴文明在投标过程中既无法律规定的“属于投标人相互串通投标”的情形，亦无“视为投标人相互串通投标”的情形，公诉机关指控被告人吴文明在该项目中串通投标的事实不清，证据不足，本院不予确认。被告人及辩护人辩称吴文明在此项工程中不构成串通投标罪的理由正当，本院予以采纳。（二）被告人吴文明在怀化市篮球综合馆项目工程中是否构成串通投标罪。经审理查明：2017年2月份，怀化市篮球综合馆招标公告在网上发布，被告人吴文明为了在该工程中中标，四处联系有资质的建筑公司，当吴文明了解到湖南省第五、六工程有限公司等资质好的大公司都被刘某借走后，便与刘某联系，希望刘某放弃该项目的投标，把刘某所联系好的资质好的公司转借给吴文明，遭到刘某的拒绝。后吴文明只联系了郴州第二建筑工程公司对项目进行投标。与此同时，贺某、李某1、李某2三人合伙亦挂靠了湖南教建集团有限公司对项目进行投标，但项目最终确定由刘某所挂靠的湖南省第六工程有限公司为中标候选人。在中标候选人公示期间，被告人吴文明与贺某等人不甘心，认为刘某围标，遂联合将刘某举报至怀化市纪委，致使刘某一直拿不到中标通知书。刘某为了平息贺某、吴文明等人告状所带来的不利影响，早日拿到中标通知书，通过杨某3的协调，同意给吴文明、贺某等人共支付260万元的补偿费用。吴文明等人在得到承诺后未再坚持举报，使得刘某顺利拿到了中标通知书。随后，刘某将260万元支付给吴文明等人，吴文明从中分得125万元，贺某、李某1、李某2等人分得135万元。经查，被告人吴文明与贺某等人在刘某被确定为中标候选人后联合向纪委告状，后获得刘某260万元的“补偿款”的事实属实，对该事实，辩护人辩称被告人吴文明虽获利125万元，但该款是在他人中标后获得的，是补偿款，不是串标行为带来的利益，没有证据显示吴文明在投标过程中采取了非法手段获取该财物，不应认定为串通投标的违法所得，其行为不构成串通投标罪。根据《条例》第五十四条规定“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动”。《条例》第五十五条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”上述法规体现，《条例》对招投标过程中的投标行为、中标程序均已进行了规范，还对在招投标过程中发生的异议作出了“投诉与处理”的要求，目的是为了规范招投标活动，保障该活动依法依规进行，即投标活动必须依照《条例》规范进行，不应使招投标的投诉行为成为个人敛财的工具。本院认为，根据《条例》规定，中标候选人若被查实存在影响中标结果的违法行为，不符合中标条件的，招标人可以重新确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。具体到本案，在怀化市篮球综合馆项目招投标工程中标候选人公示期间，刘某在他人告状的情况下，能否顺利取得中标通知书尚不确定，此时招投标活动处于暂停阶段，并未结束。被告人吴文明与其他投标人贺某、李某1、李某2等人因未中标，联合采取“告状”的手段共同排挤投标人刘某，目的是为了阻止刘某取得中标通知书，该行为符合《条例》第三十九条第（五）项之规定，即“投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动”。后被告人吴文明等人在答应收取刘某给付的补偿费后才未坚持继续“告状”，原中标候选人才顺利取得中标通知书，投标活动才得以完成。由于被告人吴文明因参与“告状”而获得的补偿费用并非是投标过程中所必须产生的合法费用，因此该款属于违法所得。依据相关规定，串通投标后违法所得在十万元以上的，属于情节严重，应予以立案。被告人吴文明的行为符合串通投标罪的构成要件，应当以串通投标罪对被告人定罪处罚。被告人及辩护人辩称吴文明不构成串通投标罪的意见理由不成立，本院不予采纳。另查明，溆浦县人民检察院于2017年9月28日暂扣了被告人吴文明违法所得200万元；2017年9月29日暂扣了被告人吴文明违法所得75万元。上述违法所得系吴文明与陈某在怀化市高铁南站撇洪排涝项目招投标过程中进行围标、串标，非法获利150万元；吴文明与贺某、李某1、李某2等人在怀化市篮球综合馆项目招投标过程中从投标人刘某处非法获利125万元。该事实有溆浦县人民检察院出具的湖南省非税收入缴纳单2张、侦查人员出具的情况说明2份在卷佐证。综上所述，本院认为：被告人吴文明为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，价值达88万余元，其行为构成行贿罪；被告人吴文明还违反招投标法律规定，在怀化市篮球综合馆项目招投标过程中排斥特定投标人而采取联合行动，损害投标人利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。公诉机关指控被告人吴文明的罪名成立，本院予以确认。被告人吴文明行贿行为发生在2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据“从旧兼从轻”的原则，对其行贿犯罪的处罚应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》相关规定。被告人吴文明犯二罪，应数罪并罚。案发后，被告人吴文明在接到办案机关电话传唤后到案，如实供述侦查机关尚未掌握的行贿及串通投标犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚。辩护人要求对被告人从轻处罚的意见本院予以采纳，但建议对被告人免予刑事处罚的意见理由不当，本院不予采纳。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人吴文明犯行贿罪，判处有期徒刑三年；犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）二、对溆浦县人民检察院暂扣被告人吴文明的非法所得人民币一百二十五万元予以追缴，由原扣押机关上缴国库；其他暂扣款由原扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭 烨人民陪审员  谌贻求人民陪审员  肖时文二〇一九年七月十一日代理书记员  覃 嘉附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。（1997年刑法）第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（1997年刑法）《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。