河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终257号上诉人（原审被告）：河北溯源房地产开发有限公司。住所地:河北省石家庄市裕华区槐安东路145号西美五洲大厦19层。统一社会信用代码：91130100682762976Q。法定代表人：张秋兰，经理。委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。上诉人（原审原告）郭燕屏，女，1986年1月15日出生，汉族，住深州市。委诉讼托代理人：丁向雨，河北中衡诚信律师事务所律师。原审被告：王慧，女，1984年4月26日出生，汉族，现住址不详。原审被告：张媛媛，女，1990年11月16日出生，汉族，现住址不详。原审被告：宋战旗，男，1981年6月6日出生，汉族，现住址不详。上诉人河北溯源房地产开发有限公司（以下简称溯源房地产公司）、上诉人郭燕屏因与原审被告王慧、张媛媛、宋战旗委托合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人溯源房地产公司委托诉讼代理人白华丽，上诉人郭燕屏委托诉讼代理人丁向雨到庭参加诉讼。原审被告王慧、张媛媛、宋战旗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。溯源房地产公司上诉请求：1.依法撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1204号民事判决书，改判驳回郭燕屏的起诉；2.本案一、二审诉讼费依法承担。事实与理由：第一，郭燕屏在本案一审时所主张法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，在郭燕屏未变更诉讼请求情况下，一审法院直接认定《委托经营合同》无效，适用法律不当。郭燕屏在一审起诉时主张其与悦水公司签订的《委托经营合同》为有效合同，并基于该合同主张委托经营损失，要求溯源房地产公司承担连带赔偿责任，同时诉请终止该合同。而一审法院根据法庭调查查明郭燕屏与悦水公司签订《委托经营合同》时，悦水公司已经注销，故该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”因本案一审时郭燕屏并未变更诉讼请求，故根据民事诉讼不告不理原则，一审法院应当裁定驳回起诉，而非直接作出判决；第二，一审判决溯源房地产公司赔付郭燕屏经营损失33442.8元，无事实和法律依据。判断公司法人人格混同通常适用三个标准，即人员混同、业务混同、财产混同。对于不存在持股关系的关联公司而言，认定人格混同、要求关联公司承担连带责任，更需有证据证实公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同，而且这种混同状态给债权人带来债务主体辨认上的困难，使关联公司逃避巨额债务，最终危害到债权人的利益。就本案而言，溯源房地产公司与河北悦水市场服务有限公司（以下简称：悦水公司）是两个具有独立法人资格的公司，在人员、业务、财务、住所等方面不存在混同，更没有危害到债权人的利益。1.（1）溯源房地产公司与悦水公司在人员上不混同。一审法院仅查明王慧、张媛媛、宋战旗系溯源房地产公司的员工，自2011年起至2018年7月，溯源房地产公司为王慧、张媛媛、宋战旗缴纳养老保险，就认定溯源房地产公司与悦水公司在人员上存在混同，明显无事实和法律依据。虽然溯源房地产公司为王慧、张媛媛、宋战旗缴纳了养老保险，但这并不是认定企业与员工之间是否存在劳动关系的法定依据，是否存在劳动关系系应当以劳动合同或形成事实上劳动关系来认定，而不是企业为某个人缴纳了保险，双方就形成了劳动关系。（2）溯源房地产公司与悦水公司在业务上不混同。根据工商登记信息，溯源房地产公司的经营范围为“房地产开发与经营，物业管理，房地产营销规划、小区智能化研发、设计及咨询，室内外装饰装修工程设计、施工。”悦水公司的经营范围为“市场开发、市场调查（国家限制除外）、房屋出租、柜台出租、物业服务、展览展示服务。”两个公司在经营范围上明显不同，所以在业务上更不存在混同。张茹、李清通过个人账户向中华道悦水MALL其他业主给付经营收益，与溯源房地产公司无关。郭燕屏所举证据不能证明是溯源房地产公司向业主支付经营收益。（3）溯源房地产公司与悦水公司在财务上不混同。溯源房地产公司与悦水公司各自独立的财务制度。根据工商登记信息显示，悦水公司注册资本300万元，实缴资本300万元，能够独立承担民事责任，公司注销前具有独立法人资格。同样溯源房地产公司也有自己独立财务账簿，且银行转账记录能够证明溯源房地产公司与悦水公司之间不存在任何资金往来。王慧与溯源房地产公司、王慧与张茹等资金往来仅能证明个人与公司、个人与个人之间存在资金拆借等的往来，并不能证明公司财务混同。此外，银行转账记录证明，没有任何属于悦水公司的资金转给溯源房地产公司或溯源房地产公司财务人员，可见溯源房地产公司并未实施任何危害悦水公司债权人权益的行为，也没有逃避任何债务。（4）溯源房地产公司与悦水公司在住所上不混同。溯源房地产公司的住所地为石家庄市和平西路499号704室，悦水公司的住所地为石家庄市新华区和平西路499号514室，两个公司住所地明显不同。综上，溯源房地产公司与悦水公司在人员、业务、财务、住所上均不混同，不是关联公司。郭燕屏明知签订《委托经营合同》的相对方是悦水公司，悦水公司依法登记注册，具有独立法人资格，且该公司股东实缴注册资本，有自己独立的财产承担债务。本案中，溯源房地产公司没有实施任何损害悦水公司债权人利益的行为，悦水公司从未向溯源房地产公司处转移过财产，不存在两公司资产混同的情况，不应由溯源房地产公司承担赔偿责任。2.一审法院结合郭燕屏与悦水公司签订的合同，认定损失按照本案所涉商铺购房款的11.84%无事实和法律依据。第三，本案送达程序违法。一审法院调查查明，张媛媛在国外，根据《民事诉讼法》第二百六十七条（三）的规定“对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达，”本案直接采用公告送达，程序违法。郭燕屏答辩称：溯源房地产公司的上诉与一审查明事实不符，其上诉无任何理由。原审被告王慧、张媛媛、宋战旗未到庭亦未提交书面答辩意见。郭燕屏上诉请求：1.撤销桃城区人民法院（2018）冀1102民初1204号民事判决书第三项；2.判决溯源房地产公司与郭燕屏从2017年12月1日继续履行《委托经营合同》并支付租赁收益及其他损失至签订新的《委托经营合同》。事实与理由：2013年7月19日，郭燕屏与溯源房地产公司签订一份《中华道·悦水MALL商铺预定合同》，合同第四条约定，自签订本合同之日，郭燕屏同意同时与河北悦水市场服务有限公司签订《委托经营合同》。签订的《预定合同》、《委托经营合同》是在同一时间、同一地点由同一人员办理的。另，溯源房地产公司售楼人员及销售宣传彩页中均称六年返本、六年白得人民路一套黄金商铺等。《委托经营合同》第二条约定2016年12月1日至2017年11月30日获取租金收益为购房款的11.84%，即33442.8元。2012年2月29日，河北悦水市场服务有限公司成立。2013年6月18日，河北悦水市场服务有限公司在石家庄市工商局注销登记。悦水公司股东为王慧、张媛媛、宋战旗。同时王慧、张媛媛、宋战旗均为溯源房地产公司职工。溯源房地产公司因自身经营需要，指派本公司职工王慧、张媛媛、宋战旗成立的悦水公司，两公司在住所、人员、资金、财务上均存在混同，且系溯源房地产公司实际控制、支配悦水公司。悦水公司注销后，悦水公司的合同义务应由溯源房地产公司承担。溯源房地产公司答辩称：一审法院依法认定悅水公司于2013年6月18日注销，郭燕屏与悅水公司签订的《委托经营合同》为无效合同，故郭燕屏要求溯源公司继续履行该委托经营合同，并支付租赁收益及其他损失至签订新的委托经营合同，无事实和法律依据，应依法驳回。原审被告王慧、张媛媛、宋战旗未到庭亦未提交书面答辩意见。郭燕屏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令王慧、张媛媛、宋战旗赔偿郭燕屏的委托经营损失33442.8元，溯源房地产公司承担连带赔偿责任；2.请求判令终止郭燕屏与悦水公司签订的《委托经营合同》，由溯源房地产公司承担《委托经营合同》的全部义务，至签订新的《委托经营合同》之日止。一审法院经审理查明：2013年7月19日，郭燕屏与溯源房地产公司签订《中华道?悦水MALL商铺预定合同》(以下简称：预定合同)，约定郭燕屏所预定的商铺为1层1-125号，建筑面积21.11㎡，预定总房款为282456元，约定交房时间为2013年8月31日。预定合同第四条规定，自签订本合同之日，郭燕屏同意同时与悦水公司签订委托经营合同，委托悦水公司对该商铺进行经营管理。合同签订之日，郭燕屏向溯源房地产公司支付了全部房款。同日，郭燕屏与悦水公司签订了《中华道?悦水MALL委托经营合同》（以下简称：委托经营合同），合同约定郭燕屏委托悦水公司对该商铺进行经营管理期限为20年，起止时间为2013年12月1日至2033年11月30日，自2013年12月1日至2016年11月30日为商场市场培养期（培养期内郭燕屏自愿免收租赁收益），自2016年12月1日至委托经营期满，悦水公司保障郭燕屏按照以下约定获取租赁收益：2016年12月1日至2017年11月30日，按购房合同金额11.84%计算；2017年12月1日至2018年11月30日，按购房合同金额13.15%计算；2018年12月1日至2025年11月30日，按购房合同金额不低于10.52%计算（委托经营期限每满一年，从当月的最后一日起十五个工作日内，悦水公司向郭燕屏支付上一年度的租赁收益）；自2025年12月1日起，按照当年度实际租赁情况向业主支付租赁收益。另查明，悦水公司股东为王慧、张媛媛、宋战旗，法定代表人为王慧。2012年1月10日，悦水公司取得企业名称预先核准通知书，于2012年2月29日正式成立。2013年4月8日，悦水公司召开股东决议会，一致通过并决议：因公司出现公司章程规定的解散事由，停止经营活动，进行清算，清算组由股东组成。2013年4月24日，悦水公司在燕赵都市报刊登注销公告。2013年6月18日，石家庄市行政审批局对悦水公司进行注销登记。再查明，王慧、张媛媛、宋战旗系溯源房地产公司员工，并一直由溯源房地产公司自2011年起为其缴纳养老保险至2018年7月。案外人李清、周亚梅、张茹系溯源房地产公司员工。自2013年王慧与溯源房地产公司及溯源房地产公司员工张茹存在频繁资金往来。溯源房地产公司员工张茹、李清通过个人账户向中华道悦水MALL其他业主给付经营收益。一审法院经审理认为：《中华人民共和国民法总则》第六十八条规定，法人解散，并依法完成清算、注销登记的，法人终止。悦水公司于2013年6月18日终止，郭燕屏与悦水公司签订《中华道·悦水MALL委托经营合同》时悦水公司已经终止，合同一方主体不存在，应当为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，当合同被确认无效后，如果由于一方或者双方的过错为对方造成损失时，还要承担赔偿责任。悦水公司在注销后又与郭燕屏签订《委托经营合同》，致使郭燕屏无法因委托经营合同产生收益，同时因悦水公司的行为致使郭燕屏无法及时止损另行对商铺进行经营，故应当赔偿郭燕屏的损失，结合郭燕屏与悦水公司签订的合同，损失本院认定为本案所涉商铺购房款的11.84%即33442.8元（282456元×11.84%）。郭燕屏与悦水公司合同签订于悦水公司终止后，此时张媛媛、王慧、宋战旗作为清算组成员已经完成清算工作，郭燕屏以张媛媛、王慧、宋战旗在法人清算时未尽到法定义务为由，要求三被告赔偿损失，本院不予支持。2013年溯源房地产公司与悦水公司的住所地均为石家庄市新华区和平西路499号，同时悦水公司股东王慧、张媛媛、宋战旗均为溯源房地产公司员工，悦水公司股东与溯源房地产公司及溯源房地产公司员工存在频繁资金往来，溯源房地产公司员工按照委托经营合同自2013年给付本案所涉商铺其他业主经营收益。溯源房地产公司与悦水公司在住所、人员、资金上均存在混同，溯源房地产公司与悦水公司系关联公司，应当连带赔偿郭燕屏损失33442.8元。民事主体依法有从事某种民事活动和不从事某种民事活动的自由，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，溯源房地产公司并非本案所涉委托经营合同相对方，也明确表示与委托经营合同无关，郭燕屏要求溯源房地产公司承接《委托经营合同》的全部义务，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、原告郭燕屏与河北悦水市场服务有限公司签订的《中华道?悦水MALL委托经营合同》系无效合同；二、被告河北溯源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内赔付原告郭燕屏经营损失33442.8元；三、驳回原告郭燕屏其他诉讼请求。本案诉讼费收取636元，由被告河北溯源房地产开发有限公司承担。本院二审期间，郭燕屏新提交如下证据：证据一、2012年5月5日王铁龙与悦水公司签订的委托经营合同一份，证实王铁龙要求溯源房地产公司在该合同上加盖了印章，溯源房地产公司承担保证责任，如果悦水公司未能履行该合同，则由溯源房地产公司承担悦水公司应负责任及履行义务；证据二、衡水市中级人民法院（2019）冀11民终401号民事判决书，证实该终审判决书支持了郭燕屏一方的诉讼请求。溯源房地产公司对上述证据发表质证意见：对证据一真实性认可，关联性不予认可，同时，该证据不能证明郭燕屏一方的主张，该合同恰能说明在签订委托合同时，郭燕屏对履行合同的相对方是悦水公司是明知的，仅是其中的王铁龙在与悦水公司、溯源房地产公司三方协商的基础上，才就合同履行过程中形成的债务问题承担保证责任，达成一致意见。与其他案件的当事人无关，说明了悦水公司、溯源房地产公司只是合作关系。证据二真实性认可，该判决书公告送达尚未到期，判决还未生效，在没任何新的证据的情况下，认定溯源房地产公司是悦水公司的实际控制人，无事实和法律依据，另，我方也将依法提起申诉的程序。原审被告王慧、张媛媛、宋战旗未到庭亦未提交书面质证意见。本院对郭燕屏二审提交的证据，予以确认。本院二审查明与一审查明事实一致。本院认为，关于溯源房地产公司应否对郭燕屏的经营损失承担责任及《委托经营合同》的后续履行问题。溯源房地产公司与悦水公司注册地址相同、溯源房地产公司为悦水公司三名股东缴纳养老保险、郭燕屏与溯源房地产公司签订《商铺预订合同》的同时与悦水公司签订《中华道?悦水MALL委托经营合同》以及溯源房地产公司工作人员和悦水公司工作人员之间大量的资金往来等证据，能够证明溯源房地产公司和悦水公司人格混同。依据前述事实，亦能认定溯源房地产公司就是为了出售商铺而设立的悦水公司，溯源房地产公司是悦水公司的实际控制人。故此，在悦水公司注销后，仍然以悦水公司名义与郭燕屏签订《委托经营合同》的行为，应视为溯源房地产公司的行为，溯源公司理应承担相应的合同义务。由此，郭燕屏请求判令溯源公司承担经营损失并继续履行《委托经营合同》至签订新的《委托经营合同》之日止的诉讼请求，合理合法，应予以支持。溯源房地产公司称一审法院的送达程序违法，没有向本院提交相应的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，郭燕屏的上诉请求成立，本院予以支持。溯源房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照中华人民共和国合同法第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1204号民事判决第二项内容；二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1204号民事判决第一、第三项内容；三、上诉人河北溯源房地产开发有限公司继续履行案涉《委托经营合同》，自2017年12月1日起至签订新的《委托经营合同》之日止。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各636元，均由上诉人河北溯源房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  高永胜审判员  付圣云审判员  安 君二〇一九年七月九日法官助理刘畅书记员陈兵