山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再345号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：常州消防工程有限公司，住所地：江苏省常州市钟楼区。法定代表人：张文龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戚晓东，江苏鑫法律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王新华，男，汉族，1967年7月14日出生，住山东省东明县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杨波，男，汉族，1979年12月10日出生，住江苏省常州市天宁区。再审申请人常州消防工程有限公司（以下简称常州消防公司）因与被申请人王新华、杨波合伙协议纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终1722号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月4日作出（2019）鲁民申1292号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人常州消防公司的委托诉讼代理人戚晓东、被申请人杨波到庭参加诉讼。被申请人王新华经本院公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。常州消防公司申请再审称，一、案涉合同及协议是合伙协议，不是居间合同。本案中涉案合同和协议包括《合同协议书》、《关于北城国际项目合作补充协议》（以下称北城国际协议）和《关于阳光尚城一期合作协议》（以下称阳光尚城协议），其中北城国际协议和阳光尚城协议是《合同协议书》的补充，因此，基础合同是被申请人王新华与杨波签订的《合同协议书》。《合同协议书》首先对两被申请人的协议主体定位就是合伙人，而且全文共七条中，除第二条约定经营范围及地点、第七条约定诉讼管辖外，其余五条均是对两被申请人合伙经营北城国际、阳光尚城工程项目施工的权利和义务的相关约定，并且该合同全文没有任何居间合同的相关约定，北城国际协议和阳光尚城协议也没有居间服务的相关约定。因此，《合同协议书》是一份彻彻底底具有合伙协议性质的协议。一审虽然认定《合同协议书》具有合伙内容，但毫无说理地直接以“更符合居间合同的特征”为由认定为居间合同，是一份强词夺理的判决。二审判决则以“王新华未实际出资，对合伙的对外债务、亏损未作约定，王新华负责的合伙工作具有居间媒介服务性质”为由认定为居间合同。再审申请人认为无论是一审还是二审均没有依照法律规定审查并认定基本事实（合同性质），理由如下:1、我国法律对于个人合伙作出规定的，目前只有在《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中作出了相关规定。《中华人民共和国民法通则》第三十条明确规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，其中并没有要求合伙人投入的必须是资金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条是对合伙人进行定义的规定，其中也没有规定合伙人必须要投入资金，甚至在第48条明确对不提供资金的合伙人作出了规定。即使是对合伙作出系统规定的《中华人民共和国合伙企业法》也没有规定必须实际出资，甚至同样规定了可以以劳务等非资金形式出资。本案中《合同协议书》第三条第1项约定，是对被申请人王新华以劳务等非资金形式出资作出的约定。因此，二审关于没有实际出资（没有实际投入资金）即认定为不是合伙的理由，明显违背了法律规定。2、《合同协议书》第一条就明确规定了“公担风险，共同盈亏”，此即为对风险、盈利与亏损的约定。二审判决以《合同协议书》没有对合伙债务、亏损作出约定的认定理由，明显是无视《合同协议书》明确约定的“合伙宗旨”，是断章取义。3、《合同协议书》第三条是关于“合伙人各自负责内容、利益分配及风险声明”的规定，其中第1项关于“王新华负责工程项目承接，客户关系与社会关系处理，工程前期与甲方沟通，以及工程中督促甲方支付工程款事宜，工程完工后消防验收的沟通衔接工作”的约定是合伙人之间的分工，实际上也是对被申请人王新华合伙出资方式的约定，而不是二审所认定的仅仅是提供订立合同的媒介服务。二审判决该认定理由无视上下文关系，显然是为了认定案涉合同为居间合同性质的目的而断章取义。4、北城国际协议和阳光尚城协议是《合同协议书》的补充协议，这两份协议没有改变《合同协议书》的合伙协议性质，也没有任何关于居间合同性质的内容。二、被申请人王新华与杨波均系实际挂靠人，被申请人王新华不是居间人。北城国际项目和阳光尚城项目是江苏泽云智能工程有限公司（以下简称泽云公司，法定代表人是被申请人杨波）以承包的名义挂靠再审申请人承接的项目。对此，二审判决也认定了泽云公司或杨波与再审申请人之间的挂靠关系，并且认定被申请人王新华知道这种工程项目挂靠关系（原文为“王新华基于挂靠关系……”，如果不是明知工程项目挂靠关系，又如何基于？详见二审判决第21页倒数第二行）。事实上，被申请人王新华是被申请人杨波的合伙人，也不可能不知道工程项目挂靠关系的存在。正是因为被申请人王新华知道工程项目挂靠关系的存在，以及杨波系泽云公司法定代表人，被申请人王新华才与被申请人杨波个人签订了具有合伙内容的《合同协议书》，而没有与再审申请人签订类似协议。结合再审申请人与泽云公司签订的《内部经济承包协议书》和两被申请人签订的《合同协议书》，北城国际项目和阳光尚城项目虽然以泽云公司的名义挂靠再审申请人，但全部项目利益均由两被申请人享有，因此，被申请人王新华与杨波才是实际上的挂靠人。本案实际上是两被申请人之间的纠纷，是挂靠人内部之间的纠纷，而作为被挂靠人的再审申请人系挂靠人之外部，二审判决混淆了内外部关系。三、再审申请人与被申请人王新华没有任何合法、有效的合同关系，不是责任主体。1、基于挂靠关系的存在，被申请人王新华与杨波才约定了项目全部利益由两被申请人共同享有，并签订了《合同协议书》，即两被申请人在合伙当时就排除了再审申请人。2、北城国际协议和阳光尚城协议对再审申请人没有约束力。(1)被申请人王新华是实际上的挂靠人之一，自带项目挂靠却要求被挂靠单位支付居间费，本就不符合常理，也没有事实依据和约定或法定的依据。(2)北城国际协议和阳光尚城协议无法律效力。①再审申请人没有人员参与北城国际协议和阳光尚城协议的签订，这两份协议中没有再审申请人的意思表示。②周兵无代理权，也不构成表见代理。周兵与再审申请人之间没有隶属关系，周兵在没有取得明确授权的情况下，无权代表再审申请人签订让渡利润或利益的协议。作为挂靠项目合伙人之一的被申请人王新华，应当知道周兵仅仅是施工现场一般管理人员，周兵应当与两被申请人有隶属关系，与再审申请人没有隶属关系，也不能代表再审申请人，被申请人王新华明显不属于善意相对人。因此，周兵的签字不具有代理权表象，被申请人王新华也不是善意相对人，周兵的签订补充协议的行为连表见代理也不构成。③北城国际协议和阳光尚城协议内容超出项目部印章使用范围。项目部是为履行特定工程项目而设立的临时性机构，没有让渡公司利润或利益的权利，项目部印章的使用范围也仅限定于特定工程施工合同项下的权利义务，而居间费明显不属于施工合同项下的内容。(3)二审判决认定再审申请人应承担责任的认定理由不成立。①二审判决一方面认定被申请人王新华知道挂靠关系，并且己与另一被申请人杨波分享挂靠项目的全部利润，另一方面又认定北城国际协议和阳光尚城协议加盖项目部印章并要求不享有挂靠项目利润的再审申请人承担居间费责任而没有恶意，而且还是私自刻制的项目部印章。二审判决关于焦点问题二的第一项认定理由明显是矛盾的，更不具有合理性。②一、二审认定被申请人王新华提供居间服务，那么居间服务费应当产生于施工合同订立时或施工前，因此不属于施工过程中产生的费用，而项目部是因施工而设立的临时性机构，即使存在居间服务费，这个费用己超出了项目部的经营施工范围。因此，二审判决关于焦点问题二的第二项认定理由不成立。③周兵经委托具有办理工程进度款业务的权限，并不能证明周兵具有代理杨波签订北城国际协议和阳光尚城协议的权限。根据“谁主张，谁举证”的原则，被申请人有义务举证证明周兵取得了杨波签订前述两份协议的授权。此外，根据《合同协议书》的内容，被申请人王新华是实际挂靠人之一，再审申请人不具有与其签订北城国际协议和阳光尚城协议的合理理由（事实上也没有人参与签订）。因此，二审判决关于焦点问题二第三项认定理由不仅违背了“谁主张，谁举证”的原则，同时也混淆了两被挂靠人之间的内部关系和挂靠人与被挂靠人之间的外部关系。④即使挂靠管理费和居间费两个费用的主体、形成原因、法律关系均不相同，但两个费用均与挂靠项目有关，最终均应来源于挂靠项目利润，再审申请人作为一个正常的商事主体，在不享有挂靠项目利润的情况下收取的管理费仅为9%，有何理由签订居间费高达15%的合同？这是与挂靠关系相冲突的！因此，二审判决关于焦点问题二第四项认定理由不成立。⑤在本案中没有证据证明周兵取得签订北城国际协议和阳光尚城协议的授权，而且常州消防公司己提交证据证明原协议上没有“剩余”两字，也没有项目部印章，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由王新华提供证据证明“剩余”两字是周兵所添，还应当举证证明周兵取得了合法有效的授权以及项目部印章是何人、何时、何因加盖的事实。周兵不是常州消防公司的员工，目前也难以联系。即使从距离证据远近关系来看，被申请人王新华是挂靠项目合伙经营施工人之一，其与施工现场管理人员周兵应当是老板与员工的关系，相对于再审申请人来说，被申请人距离证据应当更近。二审认定理由不充分，而且违背了举证规则。四、被申请人王新华提交的北城国际协议上有项目部印章,并且手工添加了“剩余”两字。再审申请人提交的北城国际协议上没有项目部印章,也没有手工添加的“剩余”两字。因此,被申请人王新华据以主张权利的北城国际协议涉嫌伪造。五、1、根据被申请人据以主张权利的基础性合同（《合同协议书》）的内容来看,本案是合伙纠纷,而原判决适用的法律是合同法关于居间合同的相关规定。因此,适用法律与案件性质明显不符。2、原判决违背了“谁主张,谁举证”法律适用原则。综上所述,本案是合伙协议纠纷而不是居间合同纠纷,而且是两被申请人之间合伙协议纠纷,两被申请人与再审申请人仅仅是实际挂靠关系,再审申请人依法不应当承担本案责任。但原判决在认定法律关系的源头上就己错误,并且因此而导致认定的基本事实明显缺乏证据证明,进而导致适用法律错误。请求撤销一、二审判决，驳回王新华对再审申请人的诉讼请求或发回重审，案件受理费由王新华负担。被申请人杨波辩称，对此案具体情况不知道。被申请人王新华没有提交书面答辩意见。王新华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付北城国际、阳光尚城消防工程项目分红款60万元。庭审中王新华将其诉求的分红款60万元，变更为居间费54万元及利息6万元，共计60万元；2、本案的诉讼费、保全费由二被告负担。一审法院认定事实：王新华与杨波签订一份合同协议书，约定双方合伙共同经营山东消防安全、弱电智能化等工程项目（东明北城国际、东明阳光尚城），王新华负责工程项目承接，客户业务关系与社会关系处理，工程前期与甲方沟通洽谈，以及工程中督促甲方支付工程款项事宜，工程完工后消防验收的沟通衔接工作；杨波负责工程项目的前期技术支持，工程项目的具体实施，工程中资金投入，工程监督管理直至最后验收及项目后期的维保服务；自协议签订之日起，合伙人各担其责，二人为利益共同体，利润分配约定如下：杨波占50%、王新华占50%……该协议书上没有注明具体的签订时间。王新华称该协议于2015年2月4日签订。杨波当庭对王新华提交的上述协议的真实性没有异议，并认可该协议签订于2015年2月4日。后常州消防公司的员工周兵代表杨波，以常州消防公司的名义与王新华又签订一份关于北城国际项目合作补充协议（以下简称北城国际协议），约定目前和谐家缘二期（北城国际项目）合同总价约450.6万元人民币（其中1、消防工程合同金额353.6万元=26元／平方*13.6万平方米，实际面积以甲方实际建筑面积为准；2、防火门合同金额97万元，实际结算金额以甲方结算为准），最终结算保证双方同时在场共同见证下为准。在收到项目工程款合同总价的95%工程款项到账后，7个工作日内一次性支付原告王新华剩余35万元北城国际项目提成，其中包含韩世军等所有相关人员的协调关系费用及项目提成。王新华须负责北城国际项目消防工程验收，并一次性通过，（因甲方做的质量问题没能验收过关与王新华无关）如消防验收未通过或验收时间过长，造成北城国际项目甲方与常州消防公司产生的所有赔偿责任由王新华承担，常州消防公司有权要求王新华赔偿。同时由于多次验收等所花费的额外费用亦有王新华一方承担。该协议还约定：此协议作为2015年2月4日所签订的合作协议的补充说明。该协议中“剩余”两个字系打印后添加上的文字，上面摁有手印。该协议上签署有“杨波（周兵代）”的字样，并加盖了常州消防公司北城国际项目部的印章。王新华称其与杨波商定协议内容后，其与周兵等人打印完上述协议，通过电话联系杨波。杨波称其不在东明县内，让周兵代其签名。后王新华认为杨波因北城国际项目给过其一套楼房，上述协议可能有歧义，就让杨波变更该协议。杨波安排周兵在该协议上增加了“剩余”二字，并在“剩余”二字上摁了手印。因常州消防公司的行政章不在东明县，周兵在该协议上加盖了项目部的印章。常州消防公司当庭对上述协议不予认可，并不认可杨波是其公司员工，也不认可授权杨波或者他人签订了上述协议，并称北城国际项目部的印章是未经其公司许可的不合法的印章，这种项目部印章适用范围是有限制的，只适用于项目的施工过程，不能适用于合作协议。庭审后常州消防公司称其为查明补充协议及相关情况，经多方寻找，未能联系到周兵本人，但联系到了周兵亲戚，后经周兵亲戚转告称周兵是在王新华带人胁迫的情况下签订协议，周兵既没有盖项目部印章，也没有添加“剩余”字样，并转交给常州消防公司一份补充协议复印件（该复印件上既没有盖章，也没有手工添加的文字）。常州消防公司还称其公司及杨波仍然在与周兵亲戚积极联系，要求周兵移交补充协议原件。杨波当庭不认可其委托周兵签订了上述协议，并要求对该协议上的印章的形成时间进行司法鉴定。2015年9月13日，常州消防公司的员工周兵代表杨波，以常州消防公司的名义与王新华又签订一份关于阳光尚城一期项目合作协议（以下简称阳光尚城协议），约定目前阳光尚城一期合同总价约145万元人民币。最终结算保证双方同时在场共同见证下为准。经双方协定在该项目待阳光尚城甲方拨款70%后，待后期收到的款项杨波7个工作日内一次性付给王新华15%的所有项目提成。王新华须负责与阳光尚城甲方的关系协调、收款和阳光尚城一期消防部门验收工作，并一次性通过，且验收费用超过两万元后，其余费用由王新华承担（因甲方做的质量问题没能验收过关与王新华无关）如消防验收未通过或验收时间过长，造成阳光尚城一期甲方与常州消防公司产生的所有赔偿责任由王新华承担，常州消防公司有权要求王新华赔偿。同时由于多次验收等所花费的额外费用亦有王新华一方承担。上述协议上有“杨波”的签名，并加盖了常州消防公司阳光尚城项目部的印章。王新华称“杨波”的签名系周兵代签。常州消防公司当庭不认可授权杨波或者他人签订了该协议，并称阳光尚城项目部的印章是未经其公司许可的不合法的印章。杨波不认可其委托周兵签订了上述协议，并要求对该协议上的印章的形成时间进行司法鉴定。杨波当庭还陈述其听说其他人员签过上述两份协议，且正在寻找上述两份协议，但杨波主张签订协议的人员没有经过其授权，也没有将上述协议交给杨波。杨波当庭表示关于上述协议的具体内容和形成经过，待其找到该协议，和未经杨波允许签署杨波姓名的人员结合之后，再回复法庭。庭审后杨波就上述协议的具体内容和形成经过没有向一审法院回复。在一审法院审理常州消防公司（本案被告）与东明永泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号：（2016）鲁1728民初81号]，常州消防公司认可杨波系其公司员工，属于公司的管理层人员。一审法院作出的（2016）鲁1728民初81号民事判决书和山东省菏泽市中级人民法院（以下简称菏泽中院）作出的（2016）鲁17民初2726号民事判决书中，均认定常州消防公司承建了永泰公司发包的涉案的北城国际消防工程，并判决永泰公司支付下欠常州消防公司的工程款。庭审中二被告对王新华提供的上述两份民事判决书及一审法院的庭审笔录的真实性均无异议。本案中王新华提供一份常州消防公司出具的委托书复印件，该委托书上加盖了常州消防公司的印章，并载明：常州消防公司负责人杨波现委托周兵（360429198801082919）办理和谐家源二期北城国际项目2015年5月份进度款收款业务。二被告对该委托书载明的上述内容均予以认可。2017年8月10日，山东鸿福祥房地产开发有限公司（以下简称鸿福祥公司）出具一份证明，该证明载明：我公司与常州消防公司签订消防工程合同，该合同前期的洽谈，都是王新华代表常州消防公司。在签订合同以后，王新华参与了我公司开发的阳光尚城一期1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋消防工程的现场管理，参与了该工程的消防验收，后期该工程的消防维护；常州消防公司在我公司所有的消防工程款，杨波已全部领走。2017年8月11日，东明永泰置业有限公司（以下简称永泰公司）出具一份证明，该证明载明：常州消防公司与我公司所签北城国际项目消防工程合同，该合同前期的洽谈，都是王新华代表常州消防公司与我公司谈判，最终双方达成了各项条款的一致意见，签订了消防工程合同。在合同签订后，王新华在该消防工程项目中负责现场管理，参与消防工程验收，并负责了后期消防维护；常州消防公司在我公司所有的消防工程款，杨波已全部领走。常州消防公司认为上述两份证明不具有合法的形式，也不认可其内容的真实性。杨波对上述两份证据均有异议，认为鸿福祥公司出具的证明虚假，不具备证明的条件，属于证人证言，证人应当出庭作证。同时该证明没有经办人签字，来源不明。印章是否真实无法查证。杨波还认为永泰公司与常州消防公司本身就是原、被告的关系，双方有利害关系，该证明中有利于王新华的部分不能采信。常州消防公司主张杨波以承包形式挂靠其公司承接了涉案的工程，并提交了两份内部经济承包协议书和一份江苏泽云智能工程有限公司（以下简称泽云公司）的企业信用信息。上述两份承包协议载明被告常州消防公司将涉案的工程转包给泽云公司。泽云公司的企业信息载明其法定代表人为杨波。王新华对于上述证据的合法性、真实性、关联性均有异议，认为一审法院及菏泽中院的民事判决书中，均认定了常州消防公司承建了永泰公司的消防工程。假设二被告恶意串通，变造内部经济承包协议，也是他们内部的协议的约定，不得对抗居间人王新华与常州消防公司所签署的居间协议。即使杨波是泽云公司的法定代表人，泽云公司也与本案无任何关联性。杨波对上述证据的真实性、证明目的均无异议，并认可泽云公司与常州消防公司是一种转包关系。庭审中杨波提交一份王新华出具的领款证明单和一份杨波向永泰公司出具的领款证明单复印件，用于证明杨波在实际承揽工程的过程中，基于王新华给杨波提供了一部分帮助，杨波已经给付给王新华36.5万元折抵的房屋一套，不存在欠王新华居间费用的问题。王新华当庭认可该事实，但认为杨波提供的证据更加证明王新华为常州消防公司与永泰公司签订涉案合同提供了居间服务，也证明杨波代表常州消防公司只给付了王新华36.5万元，且在关于北城国际项目合作补充协议中约定的“剩余35万元北城国际项目提成”即居间费用，常州消防公司仍下欠王新华居间费用35万元的事实。常州消防公司对杨波提交的两份领款证明单的合法性、真实性、关联性均予以认可，并认为该证据证明王新华与杨波之间存在合伙关系。双方当事人在一审法院指定的期间内，均未提交书面的司法鉴定申请。一审法院认为，虽然常州消防公司在本案中不认可杨波及案外人周兵系其公司的员工，但常州消防公司对王新华提供的一审法院（2016）鲁1728民初81号民事判决书和菏泽中院作出的（2016）鲁17民初2726号民事判决书及一审法院的庭审笔录的真实性没有异议，常州消防公司在该案中已认可杨波系其公司员工，且属于公司的管理层人员，结合二被告认可被告常州消防公司出具的委托书所载明的相关事实＜常州消防公司负责人杨波现委托周兵（360429198801082919）办理和谐家源二期北城国际项目2015年5月份进度款收款业务＞的陈述意见，以及在常州消防公司主张杨波系泽云公司的法定代表人，且泽云公司以承包形式挂靠其公司承接了涉案的工程，与杨波系常州消防公司的员工的事实，并不矛盾的情况下，理应确认杨波系常州消防公司的员工，且系涉案工程的负责人，周兵受常州消防公司及杨波委托参与经营了涉案的消防工程的相关事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者…或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中二被告虽不认可王新华提供的北城国际协议中“剩余”两个字及上面的手印系周兵所为，但在指定的期间内不提出鉴定申请，结合常州消防公司认可周兵签署了上述协议的相关事实，应当认定该协议上“剩余”两个字及上面的手印系周兵所为。二被告虽对王新华提供的北城国际协议和阳光尚城协议中加盖的印章有异议，但在指定的期间内不提出鉴定申请，结合被告常州消防公司认可周兵签署了北城国际协议，并委托周兵办理过涉案工程事务，以及杨波承认其基于王新华在涉案工程中提供了一部分帮助，已经给付给王新华36.5万元折抵的房屋一套的相关事实，理应认定上述两份协议系周兵受常州消防公司负责人杨波委托，以常州消防公司的名义与王新华所签订。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中王新华与杨波针对涉案工程虽签订了有合伙内容的合同协议书，但王新华与周兵受杨波委托，以常州消防公司名义签订的北城国际协议和阳光尚城协议，更符合居间合同的特征，理应确认王新华与常州消防公司之间就涉案工程形成了居间合同关系。王新华与常州消防公司之间的居间合同，是双方在平等、自愿的基础上，所达成的真实、一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定双方的居间合同有效，合同双方均应依照合同约定享有权利和履行相应义务。常州消防公司虽对王新华提供的鸿福祥公司和永泰公司出具的证明有异议，但常州消防公司作为鸿福祥公司和永泰公司涉案消防工程合同的合同相对方，持有涉案工程履行情况的相关证据，却没有提供足以反驳王新华的证据，理应确认鸿福祥公司和永泰公司出具的证明为有效证据。王新华已按约履行了协议约定的义务，常州消防公司未提供证据证明其按约给付了王新华相关的费用提成，显属违约，理应对王新华承担偿付责任。依据涉案的北城国际协议和阳光尚城协议的约定，常州消防公司应给付王新华居间费用为56.75万元（145万元×15%＋35万元）。王新华诉求的54万元居间费，不超过双方约定的数额，理应支持。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中王新华与常州消防公司虽没有约定违约责任，但常州消防公司在王新华起诉后未偿付王新华款项属实，故王新华要求常州消防公司偿付利息的诉求，合法有据，应予支持，但王新华主张的利息数额，没有事实和法律依据，应予部分支持。涉案的北城国际协议和阳光尚城协议中虽署有杨波之名，但针对该两份协议，杨波不是王新华的合同相对方，王新华也不能提供充分有效证据证明杨波对其负有偿付涉案款项的义务，故王新华要求杨波支付居间费54万元及利息的诉求，提供证据不足，于法无据，不予支持。判决：一、被告常州消防公司于本判决生效后十日内一次性支付王新华居间费用54万元及逾期利息（逾期利息以54万元为基数，自2017年7月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、驳回王新华的其他诉讼请求。案件受理费9800元，财产保全费3520元，由王新华负担600元，常州消防公司负担12720元。常州消防公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回王新华对常州消防公司的诉讼请求；2、王新华承担本案所有诉讼费用。二审法院认为，根据上诉人常州消防工程有限公司的上诉和被上诉人王新华、杨波的答辩，本案争议的焦点为：一、一审判决认定杨波、周兵是上诉人的项目经理是否恰当；二、一审判决认定案涉合同为居间合同是否恰当。针对案件焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第9条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。本案中，2015年上诉人的员工杨波委托员工周兵代表上诉人与被上诉人分别签订了北城国际、阳光尚城两份消防施工合同，虽然涉案合同上只有上诉人项目部的公章，没有上诉人的行政、合同公章，但被上诉人在原审庭审时已提交了（2016）鲁1728民初81号民事判决书及庭审笔录和（2016）鲁17民初2726号民事判决书，在该证据中上诉人均承认了杨波、周兵系上诉人公司的员工。上诉人也认可了上诉人与涉案谐家源二期北城国际项目、阳光尚城项目出具的委托书载明的上诉人负责人杨波委托周兵办理进度收款业务。因此，一审判决认定杨波、周兵是上诉人的项目经理并无不当。针对案件焦点二，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。其特征有：居间合同为独立的有名合同;居间合同是有偿合同;居间合同为诺成、不要式合同。合伙，也是我国有关法律中的“合伙”概念，是指两个或两个以上的合伙人组成，各合伙人以自己个人的财产对合伙组织的债务承担无限连带责任。合伙的基本法律特征：一是依协议自愿成立；二是共同出资、共享利润；三是合伙经营，即全体合伙人共同经营；四是合伙人以其个人财产对合伙组织债务承担无限连带责任。本案中，虽然上诉人与被上诉人签订三份协议，抬头不是居间协议，上诉人与杨波在一审承认该协议是台伙协议抗辩居间关系。但上诉人的所举证据，结合原审法院庭审时的调查查明的事实，上诉人与被上诉人双方就权利和义务的分配的情况，证明了被上诉人的义务只是中介介绍二发包单位与上诉人签订合同，并不参与管理，也不参与施工，更不是双方共同承担利润和亏损，上述特征完全不符合合伙的情形。在一审庭审时上诉人与杨波均承认了出于被上诉人给上诉人帮忙，已经给付被上诉人房屋一套折抵36.5万元报酬的事实，该情形完全符合居间合同特征，因此双方约定的居间费，按照我国合同法第四百二十六条的规定，上诉人应当依法支付给被上诉人，因此一审判决认定案涉合同为居间合同并无不当。综上所述，上诉人常州消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人常州消防工程有限公司负担。本院再审期间，当事人没有提交新证据。本院再审查明，在东明县法院审理的常州消防工程有限公司诉永泰公司建设工程施工合同纠纷一案中[（2016）鲁1728民初81号]，王新华作为被告永泰公司的证人出庭作证称：北城国际消防工程是我引荐给杨波的，施工的时候我也在场，2014年春天3、4月份工地上具备施工条件，在具备施工条件的情况下开始施工，2014年农历年底的时候杨波因为资金不足不干了，后来2015年3月份左右至2015年5月份左右是我经过与永泰公司的高总接洽接着施工。又称：我与永泰公司未签订施工合同，杨波未参与工程验收，由我和甲方共同参与验收了。王新华在该案中出庭作证称，该工程在2014年3、4月份开始施工，至年底因资金不足无法继续施工，其在2015年3月左右接手该工程继续施工，至5月左右施工完毕。本院对原一、二审查明的其他事实予以确认。本院再审认为，双方当事人在2015年2月4日签订的合同中约定了双方为合伙关系，并约定的合伙各方的权利义务及利润分配方式。在《补充协议》又约定：“王新华须负责北城国际项目消防工程验收，并一次性通过，（因甲方做的质量问题没能验收过关与王新华无关）如消防验收未通过或验收时间过长，造成北城国际项目甲方与被告常州消防公司产生的所有赔偿责任由王新华承担，常州消防公司有权要求王新华赔偿。同时由于多次验收等所花费的额外费用亦有王新华一方承担。”根据合同和补充协议中对双方权利义务，可以认定杨波与王新华之间实际是就涉案的东明北城国际和东明阳光尚城两工程中的消防安全、弱电智能化等工程部分进行的合伙，杨波负责出资、施工、管理及维保等，王新华负责项目承接、客户维护、督促工程款支付、工程验收等。而在居间合同中，居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人不是当事人，不能代表委托人签订合同。在2015年9月13日盖有“常州消防工程有限公司阳光尚城项目部”公章的合作协议中，约定的也是“杨波7个工作日内一次性付给王新华15%的所有项目款”，同时还约定了“王新华须负责与阳光尚城甲方的关系协调、收款和阳光尚城一期消防部门验收工作，并一次性通过，且验收费用超过两万元后，其余费用由王新华承担（因甲方做的质量问题没能验收过关与王新华无关）如消防验收未通过或验收时间过长，造成阳光尚城一期甲方与常州消防公司产生的所有赔偿责任由王新华承担，常州消防公司有权要求王新华赔偿。同时由于多次验收等所花费的额外费用亦有王新华一方承担”；在杨波与王新华所订立的《北城国际项目合作补充协议》中，也约定了相类的内容。根据上述约定可以认定王新华承担是涉案工程中消防及验收等范围内的具体工作，而不是提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务；另根据原审已经采信的永泰公司与鸿福祥公司的证明，王新华参与了涉案工程中消防工程合同的洽谈，并参与了消防工程的现场管理、验收及后期维保，即王新华全面参与消防工程的合同洽谈、订立、工程的现场管理、验收及后期维保，王新华在涉案合同中的地位应是当事人，而非居间人。原审认定王新华为居间人，没有事实和法律依据。综上所述，王新华在本案中主张居间费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终1722号民事判决和东明县人民法院（2017）鲁1728民初1661号民事判决；二、驳回王新华的所有诉讼请求。一审案件受理费9800元、财产保全费3520元、二审案件受理费9200元，均由王新华负担。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年七月十八日书记员  董 彤