山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1002民初226号原告：威海多宝乐建筑装饰材料有限公司（统一社会信用代码：91371002675518748J），住所地威海市环翠区羊亭镇第二工业园和兴路160-16号。法定代表人：祁大富，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜红利，山东中立达律师事务所律师。被告：山东宇龙高分子科技有限公司（统一社会信用代码：913706817884935758），住所地龙口高新技术产业园区星宇路69号。法定代表人：王加群，总经理。委托诉讼代理人：庄景全，该公司生产经理。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。第三人：山东盛翔化工有限公司（统一社会信用代码：91370602334511820W），住所地山东省烟台市芝罘区魁文路508号-17号。法定代表人：韩俊华，该公司总经理。委托诉讼代理人：巩小明，该公司工作人员。原告威海多宝乐建筑装饰材料有限公司（以下简称多宝乐建筑材料公司）与被告山东宇龙高分子科技有限公司（以下简称宇龙高分子公司）、第三人山东盛翔化工有限公司（以下简称盛翔化工公司）产品责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。多宝乐建筑材料公司之委托诉讼代理人姜红利，宇龙高分子公司委托诉讼代理人庄景全、王国政，盛翔化工公司委托诉讼代理人巩小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。多宝乐建筑材料公司向本院提出诉讼请求：要求宇龙高分子公司赔偿工程返工费用1，601，016.59元，并承担案件受理费9，600.00元、鉴定费3，000.00元。其主张的事实和理由为：多宝乐建筑材料公司通过盛翔化工公司购买了宇龙高分子公司生产的真石漆乳液，因为该乳液存在缺陷导致多宝乐建筑材料公司对已施工完毕的两个真石漆工程返工，造成损失故而索赔。宇龙高分子公司辩称，其生产的乳液没有缺陷；该乳液与多宝乐建筑材料公司返工的工程没有因果关系，也无法排除诸如真石漆配方和施工工艺等其它原因导致的工程质量问题；多宝乐建筑材料公司批量使用前没有按照约定进行应用性能小试验证，具有过错。盛翔化工公司承认乳液有缺陷，也承认多宝乐建筑材料公司主张的其它事实。本院经审理认定事实如下：2015年4月，宇龙高分子公司与盛翔化工公司签订产品购销合同，合同约定，盛翔化工公司购买宇龙高分子公司生产的真石漆乳液，质量标准执行国家标准GD/T20623-2008（合同有笔误，应为GB/T20623-2006），保质期为半年，宇龙高分子公司代办运输。同年5月，盛翔化工公司又与多宝乐建筑材料公司签订工业品买卖合同，合同约定，多宝乐建筑材料公司购买盛翔化工公司提供的上述真石漆乳液，质量要求和技术标准执行出卖人（宇龙高分子公司）企业标准，货到后由多宝乐建筑材料公司技术部门按出卖人企业标准验收合格后使用，应用性能应该小试验证，货到7天内提出质量异议。签订合同后，宇龙高分子公司按盛翔化工公司指示将当期需要的真石漆乳液直接运往多宝乐建筑材料公司，多宝乐建筑材料公司根据相应的配方在乳液中添加其它材料后合成真石漆，再涂于自己承包的工程外墙，三方根据协议合作多期，未发生争议。同年10月底至11月初，多宝乐建筑材料公司施工的威海冠宏物流园项目（发包人为威海德益润邦物流园有限公司）和威海嘉和花园项目（发包人为威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司）外墙出现大面积泛白、发花现象，发包人要求返工，多宝乐建筑材料公司立即通知了盛翔化工公司和宇龙高分子公司，盛翔化工公司业务负责人巩小明和宇龙高分子公司业务负责人庄景全、技术人员李某多次来到项目现场进行勘查和处理。11月12日，李某在多宝乐建筑材料公司采用了两种不同的方法对问题乳液的耐水性进行实验：先用同样的配方对多宝乐建筑材料公司购买的不同企业生产的乳液进行实验对比，结果显示，宇龙高分子公司乳液耐水性差；李某又用两种不同的配方专门对宇龙高分子公司乳液合成的真石漆进行实验对比，结果还是耐水性差。12月9日，李某利用本公司的实验室对同时期不同批次乳液的耐水性和成膜性再次进行检测并形成报告，结论是9月份以后的乳液耐水性和成膜性较差，不同批次之间的稳定性差。诉讼中宇龙高分子公司承认有此报告，但未提交法庭。另查，李某与龙口市宇龙密封材料有限公司（以下简称宇龙密封材料公司）于2013年12月签有技术合作协议，负责公司建筑乳液技术指导、技术服务、协助销售和售后服务，报酬按销售量提成。宇龙密封材料公司与宇龙高分子公司位于同一地址，系一套人马两个公司，乳液是以宇龙高分子公司名义销售。诉讼中李某出庭作证，证实了上述实验和检测的过程和结果，提交了实验和检测的原始记录，并说明乳液耐水性差的直接后果就是工程外墙泛白和发花，解决方法是返工。又查，经多宝乐建筑材料公司申请，本院曾委托威海同信工程造咨询有限公司对涉案工程的返工费用进行鉴定，因缺少具体的修复方案，施工内容和施工方法无法确定而被退回。此后，多宝乐建筑材料公司又提出了新的鉴定请求，即鉴定涉案工程中外墙真石漆喷涂部分的造价在施工合同约定的每平米75元的工程造价中的占比。山东富尔工程咨询管理有限公司受本院委托进行了鉴定，结论为威海冠宏物流园项目外墙真石漆喷涂部分的造价在每平米75元的工程造价中的占比为64.38%，威海嘉和花园项目外墙真石漆喷涂部分的造价在每平米75元的工程造价中的占比为69.97%。结合发包人威海德益润邦物流园有限公司和威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司分别出具的15000平方米和16707平方米的返工面积计算，威海冠宏物流园项目返工费用为75×64.38%×15000=724，275.00元，威海嘉和花园项目返工费用为75×69.97%×16707=876，741.59元，两项合计1，601，016.59元，即为多宝乐建筑材料公司诉讼请求数额。再查，问题乳液的供货时间分别为10月7日、10月17日和10月30日，共计15吨。实验和检测结果出来以后，三方开始协商赔偿数额，宇龙高分子公司表示可以放弃该三笔乳液的全部货款，共计约10万元，多宝乐建筑材料公司以10万元远不能弥补其返工费用为由予以拒绝，双方交涉了一年半之久未能达成协议，也未及时将问题乳液移交专业机构检测，乳液早已过期无法进行质量鉴定。2017年7月7日，多宝乐建筑材料公司以产品责任为案由以宇龙高分子公司和盛翔化工公司为共同被告向工商登记的原告住所地法院即威海经济技术开发区人民法院提起诉讼，宇龙高分子公司回避侵权诉讼案件管辖的特别规定（被告住所地+侵权行为地），以普通民事诉讼案件管辖的一般规定（被告住所地）为由于7月28日提出管辖异议，要求将案件移送宇龙高分子公司住所地法院即龙口市人民法院审理，多宝乐建筑材料公司无奈于8月7日撤回起诉，同日，多宝乐建筑材料公司以同样的案由和同样的被告向本院提起诉讼，宇龙高分子公司再次提出管辖异议，仍然要求将案件移送龙口市人民法院审理，本院以多宝乐建筑材料公司实际经营地址早已迁至本院辖区，侵权纠纷案件的侵权行为地法院也有管辖权为依据于9月14日裁定驳回了其异议，宇龙高分子公司不服提起上诉，威海市中级人民法院以相同的理由于同年11月16日裁定驳回其上诉，维持了一审管辖裁定。还查，本次诉讼中，多宝乐建筑材料公司撤回了对盛翔化工公司的起诉，并申请将其列为第三人继续参加诉讼；多宝乐建筑材料公司未能举证证明问题乳液批量使用前己方按照约定进行了应用性能小试验证；宇龙高分子公司提供了真石漆乳液国家标准GB/T20623-2006，用以证明乳液国标中没有耐水性和成膜性的参数要求。上述事实，有当事人陈述、当事人相互之间的合同和送货单、工程外墙泛白发花现场照片和视频、证人李某证言和其本人书写的原始实验记录、宇龙高分子公司和盛翔化工公司碰头会记录和通话录音、涉案工程承包合同及发包人出具的证明、鉴定机构出具的鉴定意见等证据在案证实，足以认定。本院认为，产品责任属于无过错责任，产品责任构成包括产品存在缺陷、有损害事实发生、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系三个要件。多宝乐建筑材料公司购买了和使用了宇龙高分子公司生产的真石漆乳液是无争议的基础事实，本案争议的焦点一是宇龙高分子公司生产的乳液有无缺陷，二是乳液与涉案工程质量不合格有无因果关系，三是工程返工费用如何计算，四是多宝乐建筑材料公司自身有无过错。一、关于宇龙高分子公司生产的乳液有无缺陷的问题。判断产品有无缺陷的标准，包括法定标准（国家标准和行业标准）和一般标准，有法定标准时适用法定标准，没有法定标准时适用一般标准。一般标准是指产品不得存在危及他人人身和财产安全的不合理危险，一般标准是消费者对进入市场的产品有权期待的最低安全要求，满足产品标示的基本用途是产品生产者的基本义务。本案中，乳液作为一种建筑材料，其耐水性和成膜性是保证施工工程安全的基本因素，乳液具备正常的耐水性和成膜性是任何消费者对乳液的最低要求。虽然乳液国标中没有列明耐水性和成膜性的具体参数，但这不等于生产者可以忽视乳液的这些基本性能，否则既不利于维护消费者权益，也不利于约束生产者行为。生产者应该有自己的企业指标，但宇龙高分子公司在诉讼中未能提供。因为诉讼时已经超过了乳液质保期，涉案乳液的耐水性和成膜性无法通过司法鉴定的方式进行判断，但判断乳液耐水性和成膜性的手段显然不应局限于司法鉴定。李某作为宇龙高分子公司聘请的乳液技术专家，在乳液出现问题的第一时间，不仅在现场进行了实验，还回到本单位进行了检测，其实验用的两种方法互为补充，检测用的手段通用而且专业，检测的内容又比较全面(包括耐水性和成膜性)，其检验的结果具有合理性、权威性和自认性，因而是可信的。作为内部工作人员，李某之行为属于职务行为，足以代表宇龙高分子公司，其行为后果应该由宇龙高分子公司承受。根据建筑行业的交易习惯和特点，工程返工至少会增加成本、延误工期，对发包人和承包人均无益处，承包人甚至需要承担延期导致的违约责任，如果不是出现了严重的质量问题，发包人不会轻易要求返工，承包人也不会同意接受返工，工程返工都是不得已而为之。民事案件待证事实的证明标准不同于刑事案件，刑事案件需要达到排除合理怀疑的程度，而民事案件达到高度可能性即可。综合全案证据和事实分析，根据日常生活经验法则，本院认定宇龙高分子公司生产的真石漆乳液存在缺陷，对工程返工之必要性也予以认定。二、关于乳液与涉案工程质量不合格有无因果关系的问题。乳液存在缺陷，据以合成的真石漆自然就会有缺陷，施工的工程质量就无法保障，工程不合格时返工是必然后果，故乳液缺陷和工程不合格之间的因果关系不难认定。李某实验时采用不同的配方均显示乳液耐水性差的结果，基本可以排除真石漆配方不当的问题。根据谁主张谁举证的举证规则，宇龙高分子公司提出工程不合格可能存在其它原因，应该就此承担举证证明责任，但不能举证，故本院对其抗辩不予支持。三、关于工程返工费用如何计算的问题。因损失数额无法鉴定或者难以确定便不予赔偿的传统理念，因为有违公平正义原则已被侵权责任法否定。工程外墙真石漆泛白和脱落，不仅有碍观瞻，而且直接影响工程使用和工程寿命，返工是解决这一质量问题常用的救济手段。多宝乐建筑材料公司计算返工费用时保留了能够保留的初次施工工序，仅将不得不重做的真石漆喷涂部分的造价纳入返工费用计算范畴，重做部分的工程造价在整体造价中的占比有鉴定机构出具的鉴定意见佐证。多宝乐建筑材料公司把返工费用降到最低限，从而大幅度降低了诉讼请求，其计算方法合理有据，本院予以采纳。四、多宝乐建筑材料公司自身有无过错的问题。虽然双方此前合作多次均没有出现质量问题，多宝乐建筑材料公司批量使用问题乳液之前还是应该严格按照合同约定进行应用性能小试验证，其没有进行小试验证，对于损失的发生和扩大是有过错的，应该自行承担部分责任。宇龙高分子公司关于此方面的抗辩，本院予以支持，但相对于乳液产品缺陷，多宝乐建筑材料公司的过错是轻微的。五、需要说明的问题。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人有权选择产品的生产者或者销售者作为赔偿请求主体，生产者或者销售者应该正视问题解决问题，而不应该回避问题，更不应该通过不正当地行使诉讼权利来纠缠诉讼程序问题。多宝乐建筑材料公司选择生产者宇龙高分子公司作为索赔对象，符合侵权责任法的规定，本院予以支持。综上，根据本案的实际情况，本院酌定多宝乐建筑材料公司自行承担20%的责任，宇龙高分子公司承担80%的责任，即1，601，016.59元×80%=1，280，813.27元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第四十一条、第四十三条之规定，判决如下：一、山东宇龙高分子科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿威海多宝乐建筑装饰材料有限公司工程返工费用1，280，813.27元；二、驳回威海多宝乐建筑装饰材料有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，600.00元、鉴定费3，000.00元，合计12，600.00元，威海多宝乐建筑装饰材料有限公司负担2，520.00元，山东宇龙高分子科技有限公司负担10，080.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  姜云浩二〇一九年七月十日书记员  于 惠