四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0923民初1075号 原告：李少举，男，汉族，1974年2月3日出生，住四川省遂宁市船山区，现住遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张科，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：佘兵，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 被告：刘祖学，男，汉族，1969年9月19日出生，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢保勇，四川斗城律师事务所律师。 原告李少举与被告刘祖学合伙纠纷一案，本院于2018年2月23日立案后，依法适用普通程序，于同年5月9日、2019年7月16日先后两次公开开庭进行了审理。原告李少举及其特别授权委托诉讼代理人张科，被告刘祖学的特别授权委托诉讼代理人谢保勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李少举向本院提出诉讼请求：1.请求确认原被告合伙关系；2.请求对原被告合伙期间的财务状况进行审计；3.请求对原被告合伙期间盈余进行分割；4.案件受理费、保全费等费用由被告负担。事实与理由：2015年5月，四川宏梦建筑工程有限公司（下称宏梦公司）通过招投标中标大英工业集中发展区庞善沟片区道路等基础设施建设工程项目，该工程为BT投资项目。该项目在施工过程中，宏梦公司垫资施工至道路路基基本完工时，因无力再垫付资金，遂找到原告协商，公司将项目工程交由原告垫资施工管理。之后，原告与被告协商共同出资经营管理该项目工程，并口头约定：“由被告负责工程垫资和施工，原告负责工程验收、审计和工程拨付款的协调工作等，盈余由双方平均分配。”，2015年12月，该项目工程完工并交付使用。2017年2月8日，该项目工程经大英县审计局复核审计，审计核实金额为13，937，127元，加上15%汇报2，090，582元，合计金额为16，027，709元。该项目工程完工后，原告多次要求被告对合伙期间财务状况和盈余进行清算和分割未果，双方未达成一致意见。 鉴于以上事实，为维护原告合法权益，特诉至人民法院，请依法判准原告的诉讼请求。 被告刘祖学辩称：1.被告与原告是口头约定的合伙关系，当时，双方口头约定的是：各出资一半，各占50%的份额。至今，原告仍没有完成其出资义务，按当时的约定，如果没有完成出资义务的，则应该在结算前补足或只按实际出资占份额。按该项目正规的会计账显示，被告投资款约为700万元，原告投资款为5万元，按原来双方的口头约定，在此结算之际，原告要么补足投资款，双方各占一半，要么算向多投资人的借款，并按月息2%计算利息。2.该项目虽然总造价为13，937，127元，加上15%的汇报，共计1602万元，但是，在被告接手之前，该项目是他人在施工，被告接手时，结清了前面施工队伍的工程款600万元，故被告只实际施工的工程价款为1000万元左右。3.在双方合伙期间，被告为原告垫付了属于原告个人砂石债务59.5万元等201万元，这些费用在合伙清算时应该一并品迭。4.该工程有详细、正规、正式的会计财务账册，被告愿意进行结算，按口头约定来进行“多退少补”的合伙结算。 当事人围绕诉讼请求提交的证据，经质证及本院认证如下： 原告提供证据： 1．原告居民身份证、被告人口信息复印件各1份，证实原、被告身份情况。经质证，被告无异议。本院审查，予以确认。 2四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初1474号民事判决书复印件1份，证实原告在朋友处借款再向被告转款用于工程施工。经质证，被告对真实性、合法性无异议；但对关联性认为，该判决显示原被告双方具有较多混淆的地方，包括今天原告也不能自圆其说，该款额已由被告偿还，故该借款金额并不是原告的投资款额。本院审查，对该组证据的真实性、合法性予以确认；但对原告的证明观点，因缺乏其他证据佐证，不予采信。 3．大英县审计局大审投报［2017］9号审计报告，证实大英县庞善沟基础工程总价款结算为13，937，127元。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性无异议；但对关联性认为，正如原告所说该工程前期部分为他人施工，该报告显示的金额为整体工程的全部金额，原被告合作期间的合作价款并没有这么多，他人施工的工程款应该予以扣除。本院审查，对该组证据的真实性、合法性予以确认；同时对该工程前期部分系他人施工的事实予以确认。 4.证人李X平、张X的证人证言，证实李X平是工地上的厨师，张X是资料员，他们均知道原被告之间的合伙关系、利润分成。经质证，被告认为原告在庭审中发表证明目的时说李X平是厨师，而李X平的证言显示其是管理人员，因此所证实的内容不具有真实性。本院审查，因证人未出庭接受质询，无法核实真伪，不作证据使用。 5.转账汇款单4份，证实原告之妻谢琼惠于2015年9月28日、2015年9月29日、2015年10月15日、2015年10月16日先后4次向被告分别汇款5万元、4.7万元、5万元、4.7万元合计19.4万元用于工程施工。经质证，被告对谢琼惠先后4次汇款19.4万元无异议，但认为该款属于被告借款，且已偿还10万元，尚下欠9.4万元。本院审查，对该组证据的真实性予以确认；但对原告主张上述款项用于了工程施工，因与川中安会01B（2019）65号专项审计报告审计意见6.1出资款“合伙期间庞善沟项目账面视同实收原告李少举50，000.00元出资款”不一致，且缺乏其他证据佐证，故对原告的该证明观点不予采信。 6.四川省大英县人民法院（2018）川0923财保10号民事裁定书，证实原告申请诉前财产保全，发生了财产保全费4020元。经质证，被告认为该证据不是证据。本院审查，对原告申请诉前财产保全，发生财产保全费4020元的事实予以确认。 被告提供证据：工行遂宁工业园区支行银行流水12份，证实合伙期间被告向原告及其配偶共计转款99.3万元。经质证，原告对真实性、合法性无异议；但对关联性认为，被告转给原告的99.3万元，均在本次鉴定中被告所提交的记账流水之中有体现，因此不应当在总款项中品迭。本院审查，对该组证据的真实性、合法性予以确认。 本院依职权收集证据： 1.询问陈X新笔录，证实原被告与陈X新在一起喝茶时谈及过原被告之间合伙的事宜，但陈X新并不知晓原被告各自出资、盈利分配等事宜。经质证，原被告均无异议。本院审查，予以确认。 2.依原告申请，本院委托四川中衡安信会计师事务所有限公司对大英县工业集中发展区庞善沟片区道路等基础设施建设工程项目合伙期间财务收支及盈亏状况进行鉴定，该公司于2019年5月8日作出川中安会01B（2019）65号专项审计报告，审计意见：6.1出资款合伙期间庞善沟项目账面视同实收原告李少举50，000.00元出资款；在本项目收到第一笔工程款收入前（2015年12月30日），账面视同刘祖学出资款为6，327，361.50元（含银行转账支付宏梦公司2，700，000.00元）。6.2收入合伙期间庞善沟项目账面工程收入15，427，600.00元，审计确认工程收入16，027，696.05元；6.3支出合伙期间庞善沟项目账面支出17，997，866.98元，扣除账面多列税金支出521，812.17元，调整后账面支出17，476，054.81元，其中：审计确认支出3，225，207.71元，无法确认支出14，250，847.10元，具体明细如下（详见附表1）；6.4盈亏截止审计报告出具日，收入予以确认，但支出相关附件资料不完整，依据不充分，故无法对该项目的盈亏情况进行真实、准确反映。七、其他重要事项说明截止审计报告出具日，收入予以确认，但支出相关附件资料不完整，依据不充分，故无法对该项目的盈亏做出审计意见。委托人在审判过程中，对于审计报告中无法确认事项，可在原被告协商一致后，进行相应调整；如原被告对无法确认事项不能达成一致，根据委托人判定金额进行调整，确定其盈亏金额。本报告已于2019年3月25日征求原被告双方意见，截止审计报告出具日，原被告双方未对报告内容提出异议。发生鉴定费42，000元。经质证，原被告均无异议。本院审查，予以确认。 对本案法律事实认定如下：2013年6月，大英县嘉泰城市建设投资开发有限责任公司将大英县庞善沟工业园区沥青混泥土路工程发包给宏梦公司承建。2014年10月8日宏梦公司开工建设，修建至2014年年底停工。2015年5月，宏梦公司的法定代表人与原告谈妥，由原告继续修建。 2015年5月，原告与被告达成口头合伙协议，对案涉项目继续施工，施工至同年12月底工程完工并经验收后交付使用。2017年2月8日大英县审计局对案涉项目审计核实金额为13，937，127元（包含宏梦公司前期修建款项）。但原被告对合伙事宜出资等约定各说不一，原告称“由原告负责工程验收、审计、拨款，由被告全额出资，利润各占50%”；被告则称“由原被告共同投资来修建该工程的剩余部分，投资比例为各占50%，如果其中一方没有足额投资，则在结算时要么补足投资款，要么算向多投资人的借款并按月息2%支付差额利息”。庭审中，原告称原被告在谈及合伙事宜过程中有陈X新在场，但本院询问陈X新仅知晓双方存在合伙关系，却并不知晓原被告各自出资、利润分配情况。 2015年9月28日、2015年9月29日、2015年10月15日、2015年10月16日，原告之妻谢琼惠先后4次向被告分别汇款50，000元、47，000元、50，000元、47，000元合计194，000元。原被告对该款项各说不一，原告称“用于工程出资”；被告则称“该款属于被告借款，且已偿还100，000元，尚下欠94，000元”。 2018年5月15日，原告申请对原被告合伙期间收支及财务状况等进行司法鉴定，本院于2018年7月20日委托四川中衡安信会计师事务所有限公司对大英县工业集中发展区庞善沟片区道路等基础设施建设工程项目合伙期间财务收支及盈亏状况进行鉴定，该公司于2019年5月8日作出川中安会01B（2019）65号专项审计报告，审计意见：6.1出资款合伙期间庞善沟项目账面视同实收原告李少举50，000.00元出资款；在本项目收到第一笔工程款收入前（2015年12月30日），账面视同刘祖学出资款为6，327，361.50元（含银行转账支付宏梦公司2，700，000.00元）。6.2收入合伙期间庞善沟项目账面工程收入15，427，600.00元，审计确认工程收入16，027，696.05元；6.3支出合伙期间庞善沟项目账面支出17，997，866.98元，扣除账面多列税金支出521，812.17元，调整后账面支出17，476，054.81元，其中：审计确认支出3，225，207.71元，无法确认支出14，250，847.10元，具体明细如下：表1：合伙期间庞善沟项目支出明细表（单位：元）                            序号                       科目                       调整前账面金额                       调整金额                       调整后账面金额                       确认金额                       无法确认金额                               1                       宏梦公司前期工程款支出                       6,250,054.00                                             6,250,054.00                       2,700,000.00                       3,550,054.00                               2                       工程款支出                       5,078,409.20                                             5,078,409.20                       0                       5,078,409.20                               3                       管理费用支出                       748,077.40                                             748,077.40                       11,699.00                       736,378.40                               4                       利息支出                       4,073,412.00                                             4,073,412.00                       0                       4,073,412.00                               5                       租赁支出                       644,320.00                                             644,320.00                       0                       644,320.00                               6                       税金支出                       1,035,320.88                       -521,812.17                       513,508.71                       513,508.71                       0                               7                       其他支出                       18,273.50                                             18,273.50                       0                       18,273.50                               8                       利润分配支出                       150,000.00                                             150,000.00                       0                       150,000.00                                                     账面支出合计                       17,997,866.98                       -521,812.17                       17,476,054.81                       3,225,207.71                       14,250,847.10                6.4盈亏截止审计报告出具日，收入予以确认，但支出相关附件资料不完整，依据不充分，故无法对该项目的盈亏情况进行真实、准确反映。七、其他重要事项说明截止审计报告出具日，收入予以确认，但支出相关附件资料不完整，依据不充分，故无法对该项目的盈亏做出审计意见。委托人在审判过程中，对于审计报告中无法确认事项，可在原被告协商一致后，进行相应调整；如原被告对无法确认事项不能达成一致，根据委托人判定金额进行调整，确定其盈亏金额。本报告已于2019年3月25日征求原被告双方意见，截止审计报告出具日，原、被告双方未对报告内容提出异议。发生鉴定费42，000元。 本院认为，原告与案涉项目前期施工企业就前期施工款项等事项妥谈后，邀约被告合伙对案涉项目继续施工，被告对双方口头合伙继续施工案涉项目的事实在书面辩称以及庭审中均予以认可。因此，双方之间建立了口头合伙关系，故原告请求确认双方存在合伙关系的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十四条“个人合伙经营的活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”之规定，由于双方在合伙前未订立书面合伙协议，导致双方对各自的出资、出资比例、盈余分配比例各执一词，甚至合伙终止后亦未对退伙解散后对合伙期间相关事宜进行约定，且在诉前双方均未对合伙事务中债权债务、盈余分配进行清算。在审理过程中原告尽管向本院申请对双方合伙期间收支及财务状况等进行司法鉴定，但因双方在合伙期间，未严格按照财经制度管理，造成管理不规范、账目混乱，经鉴定机构鉴定因合伙项目支出相关附件资料不完整、依据不充分，对该项目的盈亏无法确定；且本院在审理中主持双方对鉴定机构鉴定过程中无法确认的各项支出仍不能达成一致意见，致使仍无法对项目盈亏进行确定。综上，原告要求对项目盈余进行分割的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”及《最高人民法院关于适＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，缺乏有力证据，不予支持。关于鉴定费承担问题，原告未直接参与或疏于对合伙账目监管，而被告对项目支出相关附件资料不完整、依据不充分，致使经鉴定对该项目的盈亏无法确定，双方均有同等过错，对所发生的鉴定费各自承担50%。关于诉前财产保全费承担问题，原告申请对双方合伙期间收支及财务状况等进行司法鉴定，但经鉴定对该项目的盈亏无法确定，因此该费用由原告自行承担。 综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告李少举与被告刘祖学口头合伙修建了大英县工业集中发展区庞善沟片区道路等基础设施后期建设工程项目； 二、驳回原告李少举的其他诉讼请求； 三、鉴定费42000元，由原告李少举、被告刘祖学各自承担21000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5000元，由原告李少举、被告刘祖学各自负担2500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  向孝金 人民陪审员  廖福全 人民陪审员  代文金 二〇一九年七月十九日 法官 助理  马 炼 书 记 员  冷美玲