广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行赔终53号 上诉人（原审原告）梁琼仙，女，1935年7月29日出生，汉族，住址：南宁市青秀区。 上诉人（原审原告）梁美仙，女，1952年12月26日出生，汉族，住址：南宁市邕宁区。 上诉人（原审原告）梁翠仙，女，1956年5月23日出生，汉族，住址：南宁市邕宁区。 上诉人（原审原告）梁起先，男，1950年5月22日出生，汉族，住址：南宁市邕宁区。 共同委托代理人曾海山，广西欧汇律师事务所律师。 共同委托代理人梁麟才，广西欧汇律师事务所律师。 上诉人（原审原告）梁友仙，女，1943年12月27日出生，汉族，住址：南宁市良庆区。 委托代理人曾海山，广西欧汇律师事务所律师。 委托代理人彭华彩，是上诉人梁友仙的女儿，住南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）南宁市良庆区人民政府。所在地址：南宁市良庆区歌海路9号。 法定代表人王川，南宁市良庆区人民政府区长。 行政机关出庭负责人彭武成，良庆区人民政府党组成员。 委托代理人农剑勋，广西崇泰律师事务所律师。 上诉人梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先因南宁市良庆区人民政府（以下简称良庆区政府）行政强制拆除其房屋提起行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01行初340号行政判决，向本院提出上诉，本院立案受理后依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人梁琼仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先及其委托代理人曾海山、梁麟才、彭华彩，被上诉人南宁市良庆区人民政府党组成员彭某、委托代理人农剑勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院经审理查明，五原告系梁某（于1997年去世）子女，梁国玮于1990年6月取得原邕宁县政府颁发的邕国用（90）字第0202093号《国有土地使用证》，该证记载土地使用者为梁某，地址在原良庆陶瓷厂（现位于良庆区缸瓦窑村），地号093号，用途为住宅，用地面积115.1平方米。2009年10月23日，南宁市国土资源局作出编号：（2009）0077号《委托书》，因南宁交通水利投资有限责任公司申请五象新区堤园路滨江公园项目，拟用地位于五象新区内，面积约1773674.95平方米（折合约2660.51亩）。为顺利办理建设用地手续，该局委托原南宁市良庆区房屋和征地拆迁办公室对属该办辖区范围内的项目用地开展以下工作：发送征收土地预公告；现场调查规划用地范围内涉及村组（单位）的土地权属、地类、面积和地上附着物情况；拟定征（拨）土地补偿安置方案；与被征（拨）地单位及被拆迁当事人协商补偿事宜，签订征（拨）地补偿安置协议书和拆迁补偿安置协议书；拨付征地拆迁费用；办理征地成本结算。2009年10月28日，南宁市国土资源局作出《关于五象新区堤园路滨江公园项目用地征收土地预公告》（南国土征预﹝2009﹞154号），根据南宁市土地利用总体规划、城市建设规划、土地利用计划安排和市规划管理局核发的《建设用地规划许可证》（许可证号：地字第4501012xxxx0136号），市国土行政主管部门将对位于五象大道北面，规划定点红线范围内的177.3675公顷土地实施征地拆迁工作。征地拆迁后的土地主要用于南宁交通水利投资集团有限责任公司申请的五象新区堤园路滨江公园项目的建设。根据被告提交的涉案项目红线图及宗地图可以确定，本案被拆除的编号WY2167的房屋在涉案项目征收范围内。编号WY2167的房屋原由厨房、祖屋和天井三部分组成，已生效的良政复议〔2017〕2号《行政复议决定书》认定其中的祖屋是五原告父亲梁某于上世纪四、五十年代修建。后五原告一家在编号WY2167的房屋周围又搭建了5处红砖水泥瓦房，对应编号为WY2167-1、WY2167-2、WY2167-3、WY2167-4、WY2167-5并用水缸堆砌成果园围墙。 另查明，结合南宁市青秀区人民法院已生效的（2017）桂0103行初34号《行政判决书》查明的事实，南宁市良庆区城市管理综合行政执法局于2016年8月25日、27日、29日分批强制拆除了编号WY2167的房屋的围墙、天井处搭建的棚架以及对应编号为WY2167-1、WY2167-2、WY2167-3、WY2167-4、WY2167-5的房屋以及果园围墙。（2017）桂0103行初34号《行政判决书》已经判决确认南宁市良庆区城市管理综合行政执法局以上强制拆除行为违法，并判决由该局赔偿以上建（构）筑物及其他物品损失124055元，各方当事人均未上诉，南宁市良庆区城市管理综合行政执法局已经履行该生效判决。 根据原告方的自认，2016年南宁市良庆区城市管理综合行政执法局强拆后，编号WY2167的房屋只剩下了祖屋，后来又加建了厨房和围墙。结合被告提交的涉案项目宗地图测量的面积，南宁市中级人民法院确定本案被拆除的建（构）筑物包括：编号WY2167的房屋祖屋44.98平方米、厨房38.78平方米及围墙190平方米（根据原告诉状主张高2米×长95米计算）。 南宁市中级人民法院一审认为，梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先作为编号WY2167房屋祖屋修建者梁某子女，该五人的原告资格是被继承人梁某死亡后通过财产继承从被继承人处继受取得的，均具有原告主体资格。各方当事人对五原告起诉没有超过法定期限以及良庆区政府是本案适格被告均无异议，法院予以确认。本案的争议焦点为：一、被告实施的被诉拆除行为是否具有合法性；二、五原告主张的各项赔偿请求是否有事实和法律依据。 （一）关于被告实施的被诉拆除行为是否合法的问题，虽然编号WY2167的房屋在涉案项目用地范围内，但五原告未与有关部门签订有房屋拆迁补偿安置协议，被告在未能证明五原告已与其签订有房屋拆迁补偿安置协议并未经任何法定程序的情况下，于2018年5月15日实施被诉拆除行为属于违法行为。 （二）关于五原告主张的各项赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”的规定，五原告因被告违法拆除行为造成的合法利益损害有权取得国家赔偿。该法第三十六条第（三）、第（四）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”，因本案涉案房屋及附属建筑物客观上已不能恢复原状，按照损害程度支持原告请求被告给付其赔偿金的主张。 1.关于编号WY2167房屋44.98平方米祖屋部分。因该部分房屋在涉案土地项目用地范围内，只有国有土地使用证，没有房屋所有权证，所占土地原为国有农用地，且于上世纪四、五十年代修建，参照南府发〔2011〕4号《南宁市城市房屋拆迁补偿安置指导意见》（以下简称南府发〔2011〕4号文）的规定来确定赔偿数额。参照南府发〔2011〕4号文第五点第（二）项“2004年8月15日前建成的房改房、集资房、单位房和四层以下（含第四层）的私人自建房，规划、土地、建设批准手续不齐全的，按该拆迁项目房屋分类评估价格的70%给予补偿”的规定，结合《五象新区堤园路道路（二期）和护岸工程项目房屋分类价值评估》中划拨住宅砖木结构房屋的评估单价，因该评估报告估价作业日期为：2014年5月9日至2014年12月25日，而本案拆除时间为2018年5月15日，故确定本案被拆除的编号WY2167房屋44.98平方米祖屋部分，赔偿数额为44.98平方米×3778元／平方米﹦169934.44元，不再按70%折算以弥补期间房屋上涨的价格差价。又因根据南府发〔2011〕4号文，如通过合法的程序对涉案房屋进行补偿，五原告可获得祖屋的搬迁补助费和临时安置补助费，因此，本院酌定五原告可获得的搬迁补助费为1000元、临时安置补助费为4048.2元。以上祖屋部分损失共计174982.64元（169934.44元＋1000元＋4048.2元）由被告予以赔偿。 2.关于编号WY2167房屋38.78平方米厨房和190平方米围墙部分，该两部分建（构）筑物虽然均是2016年后修建，按照南府发〔2011〕4号文第五点第（二）项中“2004年8月15日后建设的手续不全、无房屋所有权证的房屋不予补偿”的规定，在合法的征收拆迁程序中本应不予补偿，但因被告未遵守法定程序实施拆除行为，未给予五原告自行拆除该两部分建（构）筑物的时间，致使五原告损失扩大，故该两部分损失本院酌定参照《南宁市集体土地征收补偿安置办法》（南府发〔2013〕10号）中农业生产配套用房中砖木、水泥砖围墙的补偿标准，确定本案被拆除的厨房38.78平方米部分，赔偿数额为38.78平方米×190元／平方米﹦7368.2元；190平方米围墙部分，赔偿数额为190平方米×20元／平方米﹦3800元。 3.关于五原告要求被告赔偿房屋室内物品损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，本案被告没有证据证明其实施拆除行为前已经将涉案房屋的室内物品搬空，并进行公证或清点造册，亦未能举证证实强拆后涉案房屋的室内物品均返还五原告并办理有交接手续。由于被告的违法拆除行为，五原告仅能提供相关现场照片及财产损失清单，已经穷尽举证手段，被告应承担涉案动产损失及赔偿数额确定的举证责任，但被告亦未能举出有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。结合本案庭审调查的事实，五原告自认有部分物品已经搬出，酌定本案强拆行为造成五原告涉案房屋室内财产损失共计20000元，由被告予以赔偿。 4.关于五原告要求被告赔偿土地损失和果园果树损失的问题。因上述评估价格已经包括涉案房屋所占土地的价值，故对五原告要求被告赔偿其土地损失的诉讼请求不予支持。对于该诉讼请求五原告没有证据提交，且本案庭审调查时，五原告自认其主张的7棵芒果树和4棵黄皮果树在本次拆除过程中均未被推倒，故五原告要求被告赔偿果园果树损失没有事实依据，法院不予支持。 以上各项直接损失共计206150.84元（174982.64元＋7368.2元＋3800元＋20000元）。因强制拆除行为违法给五原告造成的直接损失的孳息亦应属五原告的可得利益损失，参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，本院确定被告应当向五原告支付上述各项损失赔偿总金额的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2018年5月15日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告南宁市良庆区人民政府于2018年5月15日对原告梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先位于南宁市良庆区良庆镇良庆社区居民委员会缸瓦窑村编号WY2167的房屋进行强制拆除的行为违法；二、由被告南宁市良庆区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先编号WY2167房屋44.98平方米祖屋的直接损失174982.64元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2018年5月15日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）；三、由被告南宁市良庆区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先编号WY2167房屋38.78平方米厨房和190平方米围墙的直接损失7368.2元、3800元及两项损失的利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，2018年5月15日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）；四、由被告南宁市良庆区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先涉案房屋室内物品损失20000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2018年5月15日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）；五、驳回原告梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先的其他诉讼请求。 上诉人梁琼仙、梁友仙、梁美仙、梁翠仙、梁起先上诉称：原审法院认定上诉人提交的《土地房产所有证》无关联性不予采纳是错误的。应当认定上诉人有846平方米的宅基地有使用权。上诉人父母取得的《国有土地使用证》[邕国用（90）字第02xxxx3号]合法有效，应当得到保护，上诉人的土地损失应当予以赔偿。原审判决认定补偿标准过低，适用依据错误。应参照南府发[2011]4号文第五点第四项的规定对上诉人进行补偿。原判决认定因客观原因无法恢复原状是错误的，即使上诉人的房屋处在征收范围内，但土地征收还未开始，客观上仍然可以将祖屋、厨房、围墙恢复原状。上诉人对《土地房产所有证》的846平方米宅基地和《国有土地使用证》的115.1平方米的划拨国有土地仍然有使用权。请求撤销南宁中级人民法院（2018）桂01行初340号行政判决第二项与第三项，依法改判南宁良庆区人民政府将编号WY2167房屋的祖屋（44.98平方米）和厨房（38.78平方米）及190平方米围墙恢复原状。 被上诉人南宁良庆区人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 在二审的法庭上，上诉人向本院提交了证据： 1.证据1，涉案房屋所在土地的照片，照片示果树未被砍伐、地上堆放有建筑垃圾及钢管，拟证明涉案房屋所在土地尚未被政府征收并可以恢复性重建； 2.证据2，证明3份，证明上诉人梁起先是良庆区缸瓦窑村的村民和南宁市邕宁区粮油贸易公司的退休职工，在原单位邕宁区粮油贸易公司没有分得房，2010年至2017年11月6日一直住在编号为W2167的祖宅，2017年11月6日被停水停电后才被迫外出租房住。 二审庭审结束后，被上诉人向本院提交以下证据： 1.证据1，【2015】54号南宁市五象新区规划建设管理委员会专题会议纪要、[2015]109号南宁市政府专题会议纪要、五象新区进园路滨江公园项目宗地图，证明本案被拆迁的房屋测绘编号为WY2167地块已被南宁市人民政府征收。 2.证据2，测绘编号为WY2167的房屋补偿意见及南房[2010]277号文件及果树补偿依据南府规[2018]40号文、土地评估价报告。证明本案被拆房屋正常征收补偿的标准及金额； 3.证据3，良征协[2017]第183号《征收集体土地补偿安置协议书》及广西北部湾银行电子交易回单，证明涉案房屋所在缸瓦窑村的土地已征收，南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁办公室已于2017年3月2日将征地补偿款673242.5元已转账给南宁市良庆区良庆镇良庆社区缸瓦窑村的中国农业银行南宁市邕宁支行的账户。 经质证，本院对上述证据认证如下： 对于上诉方的提供的证据，被上诉人质证意见为，对于证据1照片，对其真实性不认可，认为仅凭图片不能证明图片上的地块就是涉案地块，也不能证明上诉人的证明目的，即涉案地块尚未被征收及可以恢复性重建。对于证据2，对证据的客观性、合法性和关联性均不予认可，且证明间存在矛盾，即证明梁起先是邕宁区粮油贸易公司职工，另一份证明却证明梁起先是缸瓦窑村的村民，也与起诉状的住址不同。本院认为，上诉方二审提供的上述证据，证据1不能证明涉案房屋占用的土地尚未被征收，证据2证明不具合法性，故本院不予采信。 对于被上诉方二审提交的证据，上诉方的质证意见为：对证据1，对宗地图的真实性不予认可，对政府相关的内部会议纪要，对外无法律效力；对证据2，认为二审才提交，程序上违法，不应采用；对证据3，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，也超过了举证据期限。本院认为，以上被上诉人提供的证据1证据2，真实性和关联性、合法性均具备，且与本案其他证据相印证，可以结合其他证据，综合采信。上述被上诉人提供的证据3，真实性合法性均具备，但与本案的关联性即上诉人使用的土地被征收补偿款，是否一起转到良庆区良庆镇良庆社区缸瓦窑村的中国农业银行南宁市邕宁支行的账户。缺乏第三人缸瓦窑村的质证，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，五上诉人未与有关部门签订有房屋拆迁补偿安置协议，被上诉人在未能证明五上诉人已与其签订有房屋拆迁补偿安置协议并未经任何法定程序的情况下，被上诉人南宁市良庆区人民政府于2018年5月15日实施强制拆除五上诉人祖屋44.98平方米、厨房38.78平方米及围墙190平方米的行为属于违法行为。 对于上诉人所提各项诉请，本院综合分析如下： 1.对于上诉人向一审法院提交的1953年原邕宁县人民政府颁发的《土地房产所有证》是否可以采纳的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”上诉人提交的1953年原邕宁县人民政府颁发的《土地房产所有证》证明，为保证农民已得土地所有权，该土地房产所有证除本案上诉人主张的土地外，还有三亩六分九厘九的鱼塘、四亩三分四厘等其他土地。明显与我国现行的《土地管理法》第二条的规定不符。故上诉人一审提交的1953年原邕宁县人民政府颁发的《土地房产所有证》，本院不采纳作为本案土地所有权的证据采用，只采信其中房屋部分可作为权属人依据，《土地房产所有证》上记载的房屋以外的土地已因法律的改变而不具有所有权效力，故对上诉人诉称仍有846平方米的宅基地使用权的诉请，本院不予支持。 2.对于一审判决认定补偿标准是否过低，适用依据是否错误的问题。 关于编号WY2167房屋44.98平方米祖屋部分。因该部分房屋在涉案土地项目用地范围内，只有国有土地使用证，没有房屋所有权证，所占土地原为国有农用地，且于上世纪四、五十年代修建，因此一审法院参照南府发〔2011〕4号《南宁市城市房屋拆迁补偿安置指导意见》（以下简称南府发〔2011〕4号文）的规定来确定赔偿数额。参照南府发〔2011〕4号文第五点第（二）项“2004年8月15日前建成的房改房、集资房、单位房和四层以下（含第四层）的私人自建房，规划、土地、建设批准手续不齐全的，按该拆迁项目房屋分类评估价格的70%给予补偿”的规定，结合《五象新区堤园路道路（二期）和护岸工程项目房屋分类价值评估》中划拨住宅砖木结构房屋的评估单价，因该评估报告估价作业日期为：2014年5月9日至2014年12月25日，而本案拆除时间为2018年5月15日，故一审法院确定本案被拆除的编号WY2167房屋44.98平方米祖屋部分，赔偿数额为44.98平方米×3778元／平方米﹦169934.44元，不再按70%折算以弥补期间房屋上涨的价格差价。又因根据南府发〔2011〕4号文，如通过合法的程序对涉案房屋进行补偿，五原告可获得祖屋的搬迁补助费和临时安置补助费，因此，一审酌定五上诉人可获得的搬迁补助费为1000元、临时安置补助费为4048.2元。以上祖屋部分损失共计174982.64元（169934.44元＋1000元＋4048.2元）一审判决由被上诉人予以赔偿，依法有据，本院予以支持。 关于编号WY2167房屋38.78平方米厨房和190平方米围墙部分，该两部分建（构）筑物虽然均是2016年后修建，按照南府发〔2011〕4号文第五点第（二）项中“2004年8月15日后建设的手续不全、无房屋所有权证的房屋不予补偿”的规定，在合法的征收拆迁程序中本应不予补偿，但因被告未遵守法定程序实施拆除行为，未给予五上诉人自行拆除该两部分建（构）筑物的时间，致使五上诉人损失扩大，故该两部分损失本院酌定参照《南宁市集体土地征收补偿安置办法》（南府发〔2013〕10号）中农业生产配套用房中砖木、水泥砖围墙的补偿标准，确定本案被拆除的厨房38.78平方米部分，赔偿数额为38.78平方米×190元／平方米﹦7368.2元；190平方米围墙部分，赔偿数额为190平方米×20元／平方米﹦3800元。因符合有关政策，本院亦予支持。 对于赔偿上诉人房屋室内物品损失，一审判决由南宁市良庆区人民政府承担赔偿涉案房屋内财产损失共计20000元，双方对此无异议，审查后认为适用法律正确，本院予以确认。 以上各项直接损失共计206150.84元（174982.64元＋7368.2元＋3800元＋20000元）。因强制拆除行为违法给五上诉人造成的直接损失的孳息亦应属五上诉人的可得利益损失，参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，一审确定被告应当向五上诉人支付上述各项损失赔偿总金额的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2018年5月15日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止。一审对于南宁市良庆区人民政府强拆上诉人的房屋造成的损失，上述计算赔偿金额恰当，合理合法，应予维持。由于南宁市人民政府对土地征收而导致五上诉人合法的其余空地使用权和果树的损失，应由当事人向南宁市征收土地的相关部门主张权利。而上诉人主张参照南府发[2011]4号文第五点“关于手续不全、无房屋所有权证房屋的补偿”第四项“原邕宁县管辖范围内手续不全、无房屋所有权证房屋的补偿标准由有关部门结合实际，另行制定”的规定来赔偿，但上诉人未提供具体标准或政府制定有相应的规定。故上诉人该上述主张不予采纳。对于良庆区人民政府二审庭审结束后提出土地款按2015年的评估价1093元/m2×115.1m2＝128804.3元、强拆房屋按重置价525元/m2×44.98m2＝23614.5元的补偿标准，由于合法征收应给相对人的补偿与违法强拆造成的损失是两个不同的法律关系，本案上诉人除建有房屋以外的持有国有土地使用权证的其余空地，应是法律征收补偿关系。故对良庆区政府二审提交的赔偿计算方案，本院不予采纳。 3.对已拆除的房屋和厨房是否需要恢复性重建的问题？根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、第（四）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”，因本案涉案房屋及附属建筑物已被强制拆除，且房屋所在的土地已被南宁市人民政府所征收为国有土地，上诉人请求二审判令被上诉人对房屋恢复性重建，在客观上已不具有可行性。一审按照由于强拆造成的损失支持五原告请求被告给付其赔偿金的主张。适用法律正确，应予维持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。上诉人的上诉理由不成立，对于已被征收房屋以外的土地使用权及果树造成的损失，应向征收土地的南宁市相关部门主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案依法免收案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长 麦济坚审判员陈钢审判员古华强 二〇一九年七月十六日 书记员 冼      光      明