四川省大竹县人民法院民 事 判 决 书（2019）川1724民初397号原告：四川神州矿业开发有限公司，住所地大竹县白坝乡高河村，统一社会信用代码91511724210700750A。法定代表人：经廷元，董事长。委托诉讼代理人：徐鹏，四川黎明律师事务所律师。委托诉讼代理人：练虎，四川黎明律师事务所律师。被告：首云见，男，生于1965年7月18日，住大竹县。委托诉讼代理人：王任华，大竹县周家法律服务所法律工作者。原告四川神州矿业开发有限公司（以下称神州矿业公司）与被告首云见劳动争议一案，本院于2019年2月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告神州矿业公司委托诉讼代理人徐鹏、练虎，被告首云见及其委托诉讼代理人王任华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告神州矿业公司向本院提出诉讼请求：1.撤销竹劳人仲案【2018】68号裁决书；2.确认原、被告劳动合同关系于2018年9月19日解除；3、判决原告向被告支付一次性伤残就业补助金21223元，停工留薪待遇7199元，护理费1560元，扣减被告已领取的14250元，原告应当向被告支付15732元。事实和理由：被告在原告处从事采煤工作，2016年7月26日在装煤时被滑下的煤撞伤左胸，致左第9肋骨骨折，评定为十级伤残。原、被告之间的劳动争议经劳动争议仲裁，原告不服。原告认为，被告于2018年7月主动申请解除劳动关系，2018年9月19日原告同意解除，双方的劳动关系已于2018年9月19日解除。因原告为被告参加了养老保险，不应当支付解除劳动合同的经济补偿金。原告为被告办理了工伤保险，故一次性伤残补助金和医疗补助金、住院伙食补助费由工伤保险基金支付，被告已领取的14250元应当在原告支付的其他工伤保险待遇中予以扣减。被告首云见辩称，对原告主张的工伤事实予以认可，但原告请求撤销仲裁裁决的理由不成立，请求人民法院支持仲裁裁决。本院经审理，认定以下事实：被告首云见于2008年3月开始到原告神州矿业公司从事井下采煤工作。原告为被告参加了养老保险、工伤保险，其中工伤保险2018年度最后一次缴费月数6个月（2018年7月至2018年12月）。从2015年7月起至2018年12月止，月缴费基数为4477元。2016年7月26日14：30左右，被告在320K6工作面装煤时，不慎被滑下的煤撞伤。被告先后三次住院治疗，第一次2016年7月27日至8月22日在大竹县中医院治疗诊断为：左第9肋骨骨折，出院医嘱“1.注意休养，休养壹月。2.三月内不负重，定期复查。适当加强患处功能锻炼。3.门诊随访”。第二次2017年4月28日至2017年6月14日在大竹县中医院治疗诊断为：颈椎肩部软组织损伤、颈椎病、左侧胸7肋骨陈旧性骨折。第三次2017年6月16日至2017年7月5日在达州市中西医结合医院治疗诊断为：双侧颈神经损伤、颈椎病、高血压病3级中危、高尿酸血症。2016年10月11日，经达州市人力资源和社会保障局认定被告左第9肋骨骨折为工伤。2017年10月21日经达州市劳动能力鉴定委员会根据医院检查诊断意见“被告左第9肋骨骨折已愈合无功能障碍”，评定为十级伤残。事故发生后，被告领取2017年7月、8月出勤工资共计1800元，分五次向原告借款共计5000元。原、被告之间的劳动争议经大竹县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2019年1月16日作出劳人仲案【2018】68号裁决书，裁决主要内容为：1.原、被告之间的劳动关系解除；2.原告支付被告一次性伤残就业补助金21223元、停工留薪待遇18206.06元、交通费500元、护理费13729.16元、伙食补助费1840元、经济补偿金44770元，共计100268.22元。由社保局支付的一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费等，应由原告在本仲裁裁决生效的7日内申报，领取款后10日内支付被告。本案在审理过程中，被告向达州市人力资源和社会保障局申请对第二次、第三次医院诊断伤情作工伤补充部位认定，该局以受伤时间、医院诊断时间均已超过一年为由，作出不予受理通知。本院向被告作出释明后，被告未向本院申请对该事项作专业性鉴定。上述事实，有原、被告陈述，被告住院病历，工伤认定决定书，劳动能力鉴定表，竹劳人仲案【2018】68号裁决书，工资发放明细表，被告出具的借条五张，工伤补充部位申请不予受理通知书为证。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已实际用工，劳动关系自用工之日起建立。关于劳动关系是否已经解除的问题。原告主张劳动关系已于2018年9月19日解除，提交了首云见于2018年7月17日签名捺印，神州矿业公司于2018年9月19日盖章并签署意见“本申请属实，单位同意解除”的《解除劳动关系申请书》。该申请书原告签章处落款时间有明显涂改，原告未能作出合理说明，且无证据证明原告已将“单位同意解除”的意见通知被告，对该证据的证明力本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除和终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，原告至今未向被告出具解除劳动合同的证明，结合原告在2018年9月以后仍继续为被告缴纳工伤保险费的客观事实，本院对原告主张的该项事实不予认定，原、被告之间的劳动关系未予解除。现被告因工受伤并鉴定为十级伤残，其仲裁请求解除与被告的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……”的规定，本院予以支持。关于被告的工伤保险待遇问题。被告因工受伤且解除劳动关系，依法应当享受的工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条的规定，上述待遇从工伤保险基金支付，具体金额由社会保险机构审定，本院不作审查认定。对仲裁机构裁决的申报及领取方式，双方当事人均无异议，本院予以确认。2.一次性伤残就业补助金，仲裁机构根据《工伤保险条例》第三十六条第二款和四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项的规定，裁决支持被告该项主张21223元，原告无异议，本院予以确认。3.停工留薪期工资待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告主张停工留薪期为被告第一次在大竹县中医院的治疗期和医嘱休息期，即26天+30天=56天，折合1.867个月，本院予以支持。被告以第二次、第三次住院治疗系与工伤有关的治疗，从而要求将该两次住院天数66天计入停工留薪期，因工伤认定决定书仅认定第一次治疗诊断的左第9肋骨骨折为工伤，现有证据不能证明第二次、第三次治疗诊断系工伤，或与工伤有关联，本院不予支持。但该66天应当认定为职工患病或非因工伤治疗期间，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按不低于最低工资标准的80%支付其病假工资或疾病救济费的规定，该66天折合2.2个月按照达州市2016年度最低工资标准1650元/月的80%计算被告患病或非因工负伤治疗期工资。同时，原告主张停工留薪期工资按2016年度达州市职工月平均工资3856.75计算，本院不予支持。因原告作为用人单位掌握有工资表等重要证据，对被告的工资标准负有举证责任，现原告未能提供完整的工资表，应当承担举证不能的法律后果。被告主张按原告为其参加社会保险的缴费工资4477元/月计算，本院予以采信。综上，被告停工留薪期（含患病或非因工负伤治疗期）待遇为：1.867个月×4477元/月+2.2个月×1650元/月×80%=11262.56元。4.停工留薪期护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告停工留薪期为56天，其中出院休养30天，结合其伤残等级及“三月内不负重，定期复查”的医嘱，本院认为被告出院休养期间仍需护理，故护理期确定为56天，护理费标准为80元/天，共计4480元。原告主张出院休养期间无需护理，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。对于仲裁机构裁决支持被告主张的经济补偿44770元，原告对计算方式、标准无异议，但认为不应支付。原告认为，双方劳动关系已于2018年9月19日协商一致解除，原告不应当支付经济补偿金。原告虽然存在未给被告缴纳社会保险的事实，但被告并未以此为由申请解除劳动关系，仲裁机构以此为由裁决用人单位支付经济补偿金的理由不成立。本院认为，原告以劳动关系已协商解除为由拒绝支付经济补偿金，该事实基础如前所述不成立。同时，被告虽未在仲裁申请书上写明解除劳动关系的理由，但在仲裁庭开庭及本院开庭审理时均明确阐述，原告没有足额为被告缴纳基本养老保险和工伤保险，应当支付经济补偿金。说明，被告系以此为由请求解除劳动关系。据此，原告不予支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。仲裁机构根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支持被告的该项主张44770元，本院予以确认。关于被告已领取金额应否扣减的问题。本着解决纠纷、减少诉累的原则，对原告的扣减主张本院予以支持。但原告主张扣减14250元，其举示的2016年8月-2017年1月工资发放明细表中记载的金额共计7450元被告不予认可，因无被告签字领取，本院不予采信。故本院对无争议6800元予以认定并予扣减。关于原告主张撤销仲裁裁决的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，用人单位可以对符合法定情形的终局仲裁裁决向中级人民法院申请撤销，但案涉竹劳人仲案【2018】68号裁决书非终局裁决，原告主张撤销不当，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项，第四十六条第一项，第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、解除原告四川神州矿业开发有限公司与被告首云见之间的劳动关系；二、原告四川神州矿业开发有限公司于本判决生效后十日内支付被告首云见一次性伤残就业补助金21223元，停工留薪期工资待遇11262.56元，停工留薪期护理费4480元，经济补偿金44770元，共计81735.56元。扣减被告首云见已领取的6800元，原告四川神州矿业开发有限公司还应支付74935.56元；三、从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费，由原告四川神州矿业开发有限公司于本判决生效后七日内向社会保险机构申报，领取后十日内支付被告首云见；四、驳回原告四川神州矿业开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告四川神州矿业开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审判员  王露霞二〇一九年七月十日书记员  朱林燕