上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0114刑初1080号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告单位上海虞东贵金属有限公司(以下简称虞东公司)，住所上海市普陀区。诉讼代表人刘怡。辩护人虞磊珉、黄荣鑫，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被告人叶燕霞，女，1964年12月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省株洲市。辩护人唐宝良、赵唯乐，上海问学律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检金融刑诉［2018］16号起诉书指控被告单位虞东公司、被告人叶燕霞犯逃汇罪，于2018年7月6日向本院提起公诉。上海市第二中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，在适用简易程序中转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉。被告单位诉讼代表人刘怡、被告人叶燕霞及辩护人虞磊珉、黄荣鑫、唐宝良、赵唯乐到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，2015年6月，被告人叶燕霞在经营被告单位虞东公司期间，为赚取人民币理财利息与外汇贷款资金成本之间的利差，利用其控制的境外公司，以虚假的销售合同、货物装箱单、货物提单等材料，虚构转口贸易背景向东亚银行上海分行申请信用证业务1笔，并将为开具信用证提供担保的资金存入银行账户，获取利息，通过该方法将940余万美元非法转移至境外，后虞东公司又以转口收汇的形式，收到叶燕霞控制的境外公司银行账户划入境内的外汇资金；2015年8月，被告人叶燕霞在经营该公司期间，采用上述相同方式虚构转口贸易背景，向东亚银行上海分行申请付汇680余万美元，将资金非法转移至境外。上述两笔合计1,600余万美元。2015年4月至7月，被告人叶燕霞在经营拓铎公司期间，为赚取人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差，利用其控制的境外公司以虚假的销售合同、货物装箱单、货物提单等材料，虚构转口贸易背景，向平安银行上海分行申请进口押汇共计3笔，并将为贷款提供担保的资金存入银行账户，获取利息，通过该方法将2,100余万美元非法转移至境外，后拓铎公司又以转口收汇形式，收到叶燕霞控制的境外公司银行账户划入境内的外汇资金。被告人叶燕霞于2017年10月19日在南京被公安机关抓获，到案后在侦查阶段、审查起诉阶段如实供述了上述主要犯罪事实。为支持上述指控事实，公诉机关宣读、出示了工商登记材料、公安机关出具的电话记录；公安机关出具的案发经过、羁押证明、归案经过、在逃人员登记表；东亚银行上海分行提供的虞东公司境外汇款申请书、开立信用证申请书、提单、买卖合同、发票、汇款扣账通知书、承兑通知书、结算通知书、公司保证金与理财互转通知书；平安银行上海分行提供的拓铎公司境外汇款申请书、提单、买卖合同、发票、进口T/T押汇申请书、借款借据等；上海司法会计中心司法鉴定意见书、广发银行提供的东光贸易国际有限公司、伟誉国际贸易有限公司、香港领先国际贸易有限公司开户信息、账户交易明细等、东亚银行上海分行提供的虞东公司账户交易明细、平安银行上海分行提供的拓铎公司账户交易明细；中海集装箱运输股份有限公司情况说明、达飞轮船(中国)有限公司情况说明、涉案原始提单；《国家外汇管理局上海市分局关于移送上海拓铎国际贸易有限公司等3家企业涉嫌使用虚假提单逃汇有关情况的函》；公安机关情况说明、中远海运发展有限公司提供的涉案原始提单；证人袁某某、林某、刘某、华某的证言；证人杨某某的证言；证人李某某、戴某某、邓某某、倪某某的证言、微信联系截图、公安机关电话记录等；常住人口基本信息、被告人叶燕霞的供述等。据此，公诉机关认为，被告单位虞东公司违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，数额巨大，被告人叶燕霞作为直接负责的主管人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十条的规定，应当以逃汇罪追究其刑事责任；拓铎公司违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，数额巨大，被告人叶燕霞作为直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十条的规定，应当以逃汇罪追究其刑事责任。被告人叶燕霞到案后曾如实供述主要犯罪事实，但庭审中否认其犯逃汇罪的主观故意、否认虚构转口贸易背景等主要犯罪事实，不构成如实供述。建议对被告人叶燕霞判处五年以上六年以下有期徒刑，对被告单位判处罚金。被告单位诉讼代表人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。被告单位的辩护人提出：认定涉案贸易虚假的依据不足，在涉案提单不足以认定为虚假的情况下，涉案贸易应视为真实贸易。不能因为关联交易的形式或套利的商业目的而定性为虚假交易。应从疑罪从无的角度，认定被告单位无罪。或基于社会危害性较小的角度，也可认定被告单位无罪。被告人叶燕霞辩称自己不知道提单是虚假，也没有虚构转口贸易背景，不具有逃汇的主观故意。被告人叶燕霞的辩护人提出：现有证据不能证明叶燕霞直接故意或授意他人伪造提单，涉案提单银行都通过检验了，因此叶燕霞当时也认为提单是真实的；拓铎公司涉及的2,100万美元，在没有证据证实叶燕霞实际操控拓铎公司进行虚假贸易，业务收入归属叶燕霞的情况下，不应由叶燕霞承担法律责任，且拓铎公司没有被追诉，程序上也不合法；虞东公司涉案的680万美元的业务，是虞东公司为了收支平衡而做的平账处理，实际导致公司亏损，该笔金额不应当计算在叶燕霞作为直接负责人的犯罪金额中；叶燕霞具有坦白情节，应从轻处罚。经审理查明，2015年6月，被告人叶燕霞在经营被告单位虞东公司期间，为牟取人民币理财利息与外汇贷款资金成本之间的利差等利益，利用其控制的东光贸易国际有限公司(以下简称东光公司)、伟誉国际贸易有限公司(以下简称伟誉公司)等境外公司，以虚假的销售合同、货物提单等材料，虚构转口贸易背景，向东亚银行上海分行申请信用证业务1笔，并将为开具信用证提供担保的资金存入银行账户，获取利息，通过该方法将940余万美元非法转移至境外，后再以转口收汇等形式收回资金；2015年8月被告人叶燕霞在经营虞东公司期间，采用上述相同方式虚构转口贸易背景，向东亚银行上海分行申请付汇680余万美元，将资金非法转移至境外。上述两笔合计1,600余万美元。2015年4月至7月，被告人叶燕霞在经营拓铎公司期间，为牟取人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差等利益，利用其控制的伟誉公司、香港领先国际贸易有限公司(以下简称领先公司)等境外公司以虚假的销售合同、货物提单等材料，虚构转口贸易背景，向平安银行上海分行申请进口押汇共计3笔，并将为贷款提供担保的资金存入银行账户，获取利息，通过该方法将2,100余万美元非法转移至境外，后拓铎公司又以转口收汇等形式收回资金。2017年3月，拓铎公司被转让给他人经营。2016年10月，国家外汇管理局上海市分局发现虞东公司、拓铎公司等企业在银行办理离岸转手买卖项下付汇业务时涉嫌提供虚假提单逃汇，遂将线索移交公安机关。公安机关经侦查于2017年10月19日将被告人叶燕霞抓获。叶燕霞到案后，在侦查、审查起诉阶段均如实供述了上述主要犯罪事实，但在庭审中予以否认。证实上述事实的证据有：1、虞东公司、拓铎公司的工商登记材料等，证实虞东公司、拓铎公司的基本情况、登记变动情况。2、公安机关出具的案发经过、羁押证明、归案经过、在逃人员登记表，证实本案案发及被告人叶燕霞的到案经过。3、东亚银行上海分行提供的虞东公司境外汇款申请书、开立信用证申请书、提单、发票、汇款扣账通知书、承兑通知书、结算通知书、公司保证金与理财互转通知书、证人袁某某、林某、刘某、华某的证言等，证实虞东公司为牟取利息等利益，虚构转口贸易将境内外汇非法转移至境外的情况，其中2015年6月10日虞东公司向东亚银行上海分行开具信用证9,498,100美元，后东亚银行向东光公司付汇9,498,100美元，对应提单号：KHHFXT003097、KHHFXT003096、KHHFXT003095；2015年8月18日虞东公司向东亚银行上海分行申请付汇6,850,014.45美元给东光公司，对应提单号：KHHFXT003292、KHHFXT003293、KHHFXT003294。4、平安银行上海分行提供的拓铎公司境外汇款申请书、提单、发票、进口T/T押汇申请书、借款借据、证人杨某某的证言等，证实拓铎公司为牟取利息差等利益，虚构转口贸易，将境内外汇非法转移至境外的情况，其中2015年4月30日办理付汇5,433,816美元，对应提单编号：BTSXXXXXXX；2005年5月29日办理付汇6,468,914.50美元，对应提单编号：NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX；2015年7月3日办理付汇9,612,856美元，对应提单编号：NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX。5、上海司法会计中心司法鉴定意见书、广发银行提供的东光公司、伟誉公司、领先公司开户信息、账户交易明细等、东亚银行上海分行提供的虞东公司账户交易明细、平安银行上海分行提供的拓铎公司账户交易明细等，证实东光公司、伟誉公司、领先公司离岸账户开设情况，及涉案资金在叶燕霞控制的境内外公司账户流转情况。6、中海集装箱运输股份有限公司情况说明、达飞轮船(中国)有限公司情况说明、涉案原始提单(KHHFXT003292、KHHFXT003293、KHHFXT003294、BTSXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX、NAMXXXXXXX)、公安机关工作情况、中远海运发展股份有限公司提供的部分涉案原始提单(KHHFXT003097、KHHFXT003096、KHHFXT003095)等，证实涉案原始提单的情况。7、《国家外汇管理局上海市分局关于移送上海拓铎国际贸易有限公司等3家企业涉嫌使用虚假提单逃汇有关情况的函》，证实国家外汇管理局上海市分局发现虞东公司、拓铎公司等企业在银行办理离岸转手买卖项下付汇业务时涉嫌使用虚假提单逃汇，遂将线索移交公安机关的情况。8、证人倪某某的证言，证实其于2014年5月至2016年11月在虞东公司担任业务员。老板是叶燕霞，叶燕霞还实际控制并经营拓铎公司、上海禹能国际贸易有限公司、东光公司、领先公司、伟誉公司；邓某某是总经理助理，做公司国际业务台账核算并负责资金进出和具体业务分配(安排其和俞捷去对接银行)，李婷、戴某某是公司出纳，邓某某离职前，公司国际贸易业务是邓某某和刘怡一起做的；上述公司的账户是叶燕霞实际掌控的，实际操作打款是邓某某和刘怡，她们是听叶燕霞的指令操作的；其在公司的工作是制作合同、去银行开证(开信用证)，去各大银行开户等，具体是按叶燕霞的吩咐做公司的国际贸易业务，也就是叶燕霞说的转口套利，一般是叶燕霞看好汇率价格，了解银行理财预期收益和银行信用证贴现的点数，如果中间有利差，会让其去做这个业务；合同是叶燕霞或邓某某将提单副本先给其，其根据提单上的信息制作合同，合同的对方是按照叶燕霞的要求，是叶燕霞控制的领先、伟誉、东光中的一家，金额是叶燕霞先定一个开证金额，上下游之间做一个千分之三或千分之五的差价；提单是深圳一个叫李岩的人给的，李岩是叶燕霞联系的，具体对接是邓某某、刘怡，从银行做完业务流程后，提单的原件时拿回来给邓某某或者刘怡的；其在各大银行为虞东、拓铎、领先、东光、伟誉等公司开户时留的地址都是中山北路XXX号XXX、XXX号，经办人手机留的是其手机号，需要联系法人的，留的都是叶燕霞手机号；沈叶琪是叶燕霞的侄女，叶春素是叶燕霞的姐姐，都不参与经营，只有在银行开户需要时，才会通知她们到场；其之前工作过的国际贸易公司都在不停的找客户，而叶燕霞不需要找客户，其在开会时也提出过这个疑问，叶燕霞的解释是这是一种高级的套汇形式；以及其认为合同都不是真实贸易，是为了做转口套利，虚构贸易背景从银行购汇然后向境外划转，贸易合同上的双方都不是提单上发货、转运、收货的任何一方，贸易合同与提单上货物无关，其公司没有资格拿到真实的提单等情况。9、证人邓某某的证言，证实其于2013年8月至2016年5月在虞东公司工作，老板是叶燕霞，其是国际业务助理；公司经营地址在中山北路XXX号XXX、XXX号，叶燕霞还实际控制并经营拓铎公司、上海禹能国际贸易有限公司、东光公司、领先公司、伟誉公司；上述公司的账户和U盾是叶燕霞实际掌控的，具体保管是财务李婷保管境内的，其保管境外账户；其工作内容是制作合同、资金转账、准备和制作开证材料，其是根据叶燕霞的吩咐做公司国际贸易业务，首先是叶燕霞看好当天的汇率价格，让其向银行问理财产品的预期收益和信用证贴现的价格，其中香港银行的贴现是叶燕霞自己问的，如果叶燕霞觉得当天利率可以做，会吩咐其做合同。然后其向深圳的李岩购买运单，运单的价格是叶燕霞和对方谈好的，其根据提单信息做好贸易合同，准备开证的文件，与银行对接好购买理财项目，让倪某某或俞捷带上提单原件去银行交材料，在办好银行手续后，其会将提单原件通过快递邮寄回李岩。然后在银行款项到账后，其将资金在合同涉及到的买房和卖方进行资金划转，整个流程四、五天的时间就可以完成；提单是深圳的一个叫李岩的人与其对接的，叶燕霞与李岩谈好购买提单的点数后，由其与李岩具体对接。每次需要提单的时候，其就联系李岩购买提单，并根据李岩邮寄过来的提单信息做申请单(报给财务付购买提单款的申请，要叶燕霞签字确认，如果叶燕霞不在财务要与她电话确认)。提单使用好以后，其会使用顺丰快递将提单原件寄回李岩。李岩会与其确认背书公司的名称，其在收到提单后再背书上合同上的上下家公司。提单上的收货人(consignee)是“TOORDER”,这个是叶燕霞与对方谈好的，有具体收货人的是记名提单，不能拿来做合同用了。一般是公司有多少资金量的合同需要做，然后叫李岩提供相应货价的提单，有时候李岩会快递过来几份，公司就留着用，按照一定时间段支付李岩购买提单的款项。叶燕霞觉得做套利的单子利润小了，会让其与李岩还一下购买提单的价格，降低套利的成本。提单邮寄还给李岩是李岩要求的。贸易合同中的买卖双方都是叶燕霞实际控制的公司，公司账户也是叶燕霞实际控制的，都不是真实贸易，提单只是给银行看的，用于向银行说明资金转移是用于贸易，但贸易其实是不存在的，贸易涉及的双方都是叶燕霞控制的公司，不存在买卖行为，与提单上的货物也是无关的，目的是为了套利。购买理财产品时，其将对应金额的人民币转账到准备开出信用证银行开户的公司账户，购买一定期限的理财，然后开出信用证后，拿到另外的银行做信用证贴现。如果是虞东公司做转口贸易，通过虞东公司以买货的形式支付信用证，卖方叶燕霞控制的境外公司在拿到美金信用证后，到银行贴现美金到合同上卖家的境外账户，接着转账到第三方叶燕霞控制的境外买家公司，然后虞东公司收取第三方境外买家公司的资金；倪某某与其工作内容一样的，但不涉及资金划转，需要到银行交材料、开户、对接具体资金申请业务等情况。10、上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书及微信截屏，证实公安机关将从邓某某处扣押的手机送相关机构数据恢复的情况，以及微信聊天记录中反映出叶燕霞就公司具体业务指挥邓某某，邓某某向叶燕霞汇报的情况，其中有邓某某与案外人李岩协商安排提单、提单付款比例、安排东光公司、伟誉公司年审等事宜的情况。11、证人戴某某的证言，证实叶燕霞实际控制虞东公司、拓铎公司、东光公司、伟誉公司、领先公司等的事实。12、证人李某某的证言等，证实叶燕霞邀请其到拓铎公司工作，当时叶燕霞是拓铎公司的实际控制人，其于2016年10月到拓铎公司工作，11月变更登记为法定代表人，后因公司无业务，于2017年3月将公司转让给刘召，现刘召已联系不上。以及其表示外管局找其询问的几笔提单，其并未参与其中的情况。13、常住人口基本信息、被告人叶燕霞的供述等。上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认，并足以证实上述事实。针对本案主要争议焦点，本院评判如下：(一)关于虞东公司、拓铎公司是否虚构转口贸易背景的问题被告人叶燕霞、被告单位虞东公司的辩护人认为，涉案提单属于虚假的证据不足，虞东公司、拓铎公司在本案中没有虚构转口贸易背景。本院认为，虞东公司、拓铎公司在本案中属于虚构转口贸易背景，具体分析如下：首先，从虞东公司、拓铎公司是否取得涉案提单、合同项下的货权分析。证人邓某某、倪某某的证言、微信截屏等证据与被告人叶燕霞侦查、移送审查起诉阶段的供述相互印证，能证实虞东公司、拓铎公司在案发期间为申请开具信用证、进口押汇等曾向银行提供内容不真实的合同及提单等材料，其中虚假合同系两公司自行制作，提单系两公司按所载货值的千分比例向他人支付费用取得及在使用后归还；而涉案合同、提单亦系按照该模式制作、取得、使用。故本案中两公司未实际取得提单、合同项下的货物权属。其次，从虞东公司、拓铎公司在本案中的行为目的分析。证人邓某某、倪某某的证言、微信截屏、被告人叶燕霞侦查、移送审查起诉阶段的供述能证实，两公司申请开具信用证、进口押汇并获取银行外汇支持，其目的是为了牟取人民币与外汇之间的利息差等需要，与提单、合同项下货物的权属及实际购销无关。最后，从涉案资金的流向分析。证人邓某某、倪某某、戴某某的证言、有关的司法鉴定意见书、被告人叶燕霞侦查、移送审查起诉阶段的供述等能证实，虞东公司、拓铎公司由叶燕霞经营负责，领先公司、伟誉公司、东光公司亦由叶控制，而涉案人民币、美元等资金的汇兑、回流均与上述五家公司有关。该资金流向又与虞东公司、拓铎公司前述提单使用模式、行为目的等能够印证。综上，虞东公司、拓铎公司在本案中属于虚构转口贸易背景。此外，被告人叶燕霞当庭否认主要犯罪事实，但对翻供的原因未作出合理解释，且其作为虞东、拓铎、领先、伟誉、东光五家公司的经营负责人或控制人，始终未能提供涉案提单、合同项下货物的来源、去向的确切依据。至于辩护人提出的涉案提单可能系真实提单的问题，因虞东公司、拓铎公司并未取得提单项下货物的权属，该辩护观点不影响两公司虚构转口贸易背景的认定，且相关的证据已足以证实涉案提单在收货人等关键信息上与真实提单明显不一致。故上述辩解、辩护观点均与事实、法律不符，本院不予采纳。(二)被告人叶燕霞是否具有虚构转口贸易背景的主观故意、客观行为被告人叶燕霞辩称，其在本案中不具有虚构转口贸易背景的主观故意。本院认为，被告人叶燕霞案发期间系虞东、拓铎、领先、伟誉、东光等五家公司的经营负责人或控制人。证人倪某某、邓某某、戴某某、李某某的证言与叶燕霞侦查、审查起诉阶段的供述等能够相互印证，证实叶燕霞安排手下员工实施了制作虚假合同、付费使用提单、向银行提交申请等一系列行为，还直接操控虞东、拓铎等五家公司的资金流向。故其具有虚构转口贸易背景的主观故意、客观行为。该辩解与事实不符，不予采纳。(三)虞东公司、拓铎公司、叶燕霞是否构成逃汇罪以及犯罪数额的认定问题叶燕霞的辩护人认为，公诉机关未起诉拓铎公司，故叶燕霞作为该公司经营负责人，不应对该部分事实承担罪责；虞东公司系基于平帐需要，申请了680万美元的付汇业务，且该笔业务公司没有牟利，故该部分也不应计入叶燕霞的犯罪数额。本院认为，叶燕霞案发期间作为虞东、拓铎两家境内公司的经营负责人，作为领先、伟誉、东光等三家境外公司的控制人，向银行故意提供虚假提单、合同等材料，虚构转口贸易背景，致使银行将外汇付至境外，客观上造成了国家转口贸易在外汇统计上的虚增，损害了外汇管理制度，扰乱了国家外汇管理秩序。故虞东公司、拓铎公司以及作为公司经营负责人的叶燕霞均具有逃汇的主观故意、客观行为，转移至境外的外汇资金均应计入逃汇的犯罪数额。至于虞东公司、拓铎公司虚构转口贸易背景、转移外汇是否以牟利为目的，外汇资金事后是否回流，不影响逃汇行为及犯罪数额的具体认定。公诉机关已指控叶燕霞作为拓铎公司经营负责人所涉的逃汇事实，并当庭举证了相关证据，经审理，该部分事实清楚、证据确实充分，本院依法予以确认。故拓铎公司是否已作为被告单位起诉，不影响被告人叶燕霞的诉讼权利及对其罪责的认定。上述辩解、辩护观点，与事实、法律不符，本院均不予支持。本院认为，被告单位虞东公司违反国家规定，虚构转口贸易，致使境内的外汇被非法转移至境外，数额巨大，其行为已构成逃汇罪。被告人叶燕霞作为虞东公司、拓铎公司直接负责的主管人员，违反国家规定，虚构转口贸易，致使境内的外汇非法转移至境外，数额巨大，其行为亦构成逃汇罪。被告单位虞东公司如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。结合涉案外汇资金回境情况等，本院在量刑时一并予以考虑。现为严肃国法，保护金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告单位上海虞东贵金属有限公司犯逃汇罪，判处罚金人民币一千二百万元。(罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人叶燕霞犯逃汇罪，判处有期徒刑五年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2022年10月18日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴颂华审 判 员  马 忠人民陪审员  柏梅芳二〇一九年七月十五日书 记 员  范娅楠附：相关法律条文第一百九十条公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。