山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0126民初1340号 原告（反诉被告）：济南永盛家具有限公司，住所地商河县。 法定代理人：王法岭，经理。 委托诉讼代理人：路光亮，山东垠鹏律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吴淦清，男，1965年10月10日出生，汉族，工人，住浙江省长兴县， 委托诉讼代理人：张亚琪，山东国熙律师事务所律师。 原告济南永盛家具有限公司（以下简称永盛家具公司）与被告吴淦清装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永盛家具公司就吴淦清施工工程量与全部工程量占比进行鉴定，本案中止审理，鉴定意见及回复作出后，本案恢复诉讼。原告永盛家具公司的委托诉讼代理人路光亮、被告吴淦清的委托诉讼代理人张亚琪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 永盛家具公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告于2018年2月4日签订的装修协议于2018年4月3日已经解除（书面解除通知签收之日）；2.依法判令被告返还原告支付的装修款42079元及利息（以42079元为基数，自立案之日至还清之日，按月息6%计算）；3.鉴定费6000元、诉讼费等由被告承担。鉴定意见作出后，永盛家具公司申请变更诉讼请求第二项为返还装修款36079元，并另外增加鉴定费6000元。事实与理由：原、被告于2018年2月4日签订装修协议，约定被告为原告三楼展厅480㎡和商河县供销社四楼办公室以包工包料形式进行装修，装修费用合计36万元。合同约定工期30天，并约定了详细的付款方式，原告按照合同约定履行了20万元付款义务，但是被告未能在合同约定的期限内按照上述已付款项完成相应工程量，并于2018年3月30日在未按图纸施工、未按约定装修的情况下，擅自撤离施工地点，导致工程停工。原告随即向被告信息及书面通知解除双方签订的装修协议。为维护原告合法权益，诉至法院，望法院查明事实，判如所请。 吴淦清辩称，原告请求确认装修协议于2018年4月3日已经解除没有事实及法律依据。装修协议履行过程中，被告依约履行了前两笔装修款对应的装修义务，也履行了第三笔应付装修款对应的墙顶基层面板的装修义务，被告无违约行为。故原告不享有合同的法定解除权。另外，双方协议约定工期为30天，该30天指的是实际进场施工时间，且合同第五条也约定了施工与付款的节点，超施工期限并非被告违约。原告诉前单方委托鉴定机构作出《价格评估报告》，并据此要求被告返还已支付装修款无事实及法律依据，该评估报告不能作为认定被告已完工工程造价的依据，鉴定费亦与被告无关。该装修协议是包工包料，固定总价合同，双方仅需依照合同约定履行义务即可，无需就工程造价鉴定。同时原告诉前鉴定，不应作出定案依据，该鉴定意见中忽略了甲供材料由被告付款的事实，依据的部分价格明显偏低，该意见并不客观。被告撤场是因为原告单方认为报价过高，而拒付第三期工程款，被告撤场前，曾至少两次找原告商谈第三笔装修款支付问题，并提出对已完成工程验收的要求。原告拒不支付装修款，被告依法行使自己的先履行抗辩权。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。第而十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故请求法院驳回原告第二项、第三项诉讼请求。 反诉原告吴淦清向本院提出诉讼请求：1.依法判令反诉被告依约支付拖欠的装修款8万元；2.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告装饰装修合同已经法院受理，依据双方签订的装修协议，反诉原告做好了墙顶基层板面工程，并且完成了协议中三楼展厅的漆面工程，反诉被告应向反诉原告支付装修款8万元，但反诉被告单方违约，无故拖欠应付装修款。反诉被告行为侵犯了反诉原告的合法权益，故反诉原告依照相关规定向法院提出反诉，望法院查明事实，维护反诉原告合法权益。 反诉被告永盛家具公司辩称，反诉原告并非依照协议约定工期30天完成装修工程，反诉原告在两个月时间内仍未完成本案工程，并在装修过程中擅自离场。为固定施工状况，反诉被告委托第三方对工程量进行了鉴定，并通过信息、电话等多种形式通知反诉原告解除本案协议。因反诉原告已构成根本违约，导致合同目的无法实现。如果有拖欠工程款，反诉原告可以依法解决，而不是擅自离场。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的《装修协议》、收条、鉴定费发票等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下： 关于双方之间装修协议的履行情况。永盛家具公司提交装修协议1份及收条2张，证实2018年1月27日永盛家具公司向吴淦清支付卖场及办公室装修首付工程款10万元，2018年2月4日，双方签订装修协议书一份，约定吴淦清为永盛家具公司上述两工地以包工包料的形式进行装修，某些部分甲方自行施工，约定工期为30天，装修总价款为36万，并约定了支付方式。吴淦清完成了约定的部分工程后，永盛家具公司依约支付了第二笔10万元。经质证，吴淦清对装修协议及收条真实性无异议，其中第一张收条的10万元是分两笔支付，其中5000元直接支付的瓷砖定金，转入瓷砖供货商账户，另外95000元转入吴淦清账户。装修协议中约定的工期30天，为实际施工日期30天，根据第二笔10万元支付的条件和时间来看，永盛家具公司对吴淦清的装修工程是认可的。根据双方陈述及提交的证据，本院对双方签订装修协议并履行了部分合同内容予以确认。 永盛家具公司提交解除合同告知书1份、顺丰快递邮寄单及签收图1份、解除合同通知书信息截图1份及展销会宣传广告，证明吴淦清未按照合同约定工期完工，于2018年3月30日撤离工地无法联系，故永盛家具公司通过邮寄和短信的形式通知吴淦清解除双方之间的协议。经质证，吴淦清对上述证据均不认可，解除合同告知书没有负责人或经办人签名，不合证据要求，各项证据均无法确认真实性。同时，吴淦清撤离现场是永盛家具公司未依约支付第三期装修款而行使合同抗辩权的表现，吴淦清提交一组离场时的照片，证明其已依约履行合同，永盛家具公司应支付第三期工程款。根据双方陈述及提交的证据，永盛家具公司于2018年3月13日支付了第二期装修款后，吴淦清2018年3月18日补签了收条并继续施工，之后吴淦清向永盛家具公司索要第三期装修款，永盛家具公司拒绝支付，吴淦清于2018年3月30日撤离场地。吴淦清撤场后，永盛家具公司联系其他工程队继续施工完成。 关于吴淦清已完成的工程量及永盛家具公司应支付的工程款。 永盛家具公司提交山东得惠价格评估报告，证明吴淦清突然离场后，为确定工程量，找第三方就吴淦清工程应付工程款进行评估。经质证，吴淦清认为双方的装修协议是固定总价合同，双方仅需依据合同履行即可，无需通过鉴定确定工程量和工程款。该评估报告中记载的已完成工程量无异议，据此可以看出永盛家具公司应支付第三期工程款，但该报告是永盛家具公司自行委托，对评估的工程款不认可，报告中遗漏了拆除工程、瓷砖等，价格也明显低于市场价格。吴淦清提交银行卡明细、淄川建材城昊冠建材销售部联通支付交易明细单、收款收据及2018年3月25日吴淦清与永盛家具公司负责人王法岭的现场对话录音，证明瓷砖、水泥等3万元由吴淦清支付，提交部分施工人员名单及已完成工程量清单、施工图纸、照片，证明实际施工包括8400元拆除费用，及证明吴淦清完工情况。 对于吴淦清提交的证据，永盛家具公司对图纸真实性无异议，但是吴淦清未按照图纸施工，其提交的录音证据可以证明。永盛家具公司对吴淦清提交的施工人员名单及已完成工程量清单真实性不予认可，对收据和刷卡记录的真实性不能确定，非正式发票，亦无法证实与本案关联性。关于瓷砖费用可以参照评估报告中认定的，其他水泥等材料费用依约定属于吴淦清负担。 对双方提交的上述证据，本院认为，山东得惠价格评估报告是采用成本法、公开市场价值标准确定的市场价格计算得出的已完装修工程的造价，但本案双方采用的是固定价款合同，故采用成本法直接评估已完工程造价与合同双方一致的本意不符，本院对该评估报告的结论不予采信。但双方当事人对该评估报告中确定的工程量无异议，故本评估报告可以作为认定吴淦清已完成工程的证据。吴淦清已完成工程量可以结合该评估报告、吴淦清提交的照片及已完工程量清单等综合认定。 关于吴淦清提出的瓷砖、水泥、拆除费用，预算清单内注明的为瓷砖甲供，故关于瓷砖的费用不在装修协议合同约定的范围内，但双方均确认实际支付瓷砖费用的为吴淦清，故瓷砖费用应由永盛家具公司支付给吴淦清。水泥及拆除等费用，因合同约定为包工包料，故应包含在合同约定内，且吴淦清亦未提交相关证据证实拆除费用等，故本院对吴淦清该主张不予支持。关于瓷砖费用，山东得惠价格评估报告中确定供销社办公室的瓷砖总金额为14995元，但是未计算永盛厂内展厅的瓷砖，根据预算清单，展厅内亦有门楣瓷砖等，故该价格不能真实反映瓷砖总价。吴淦清主张瓷砖费用根据录音中永盛家具公司的认可为30000元，但录音中并非肯定的陈述，而是当时语境下的估算，且吴淦清自认瓷砖3万不到，故本院综合双方当事人陈述及吴淦清提交的昊冠建材销售部出具的20177元收款收据等，酌情认定永盛家具公司应支付给吴淦清的瓷砖费用为20177元。 关于如何确定装修协议已履行部分永盛家具公司应付工程款，永盛家具公司申请对吴淦清已完工程量与总工程量之间的比例进行鉴定，按照按比例折算的方式计算已完工工程款，吴淦清主张合同约定了总价款，双方只需依照合同履行，无需鉴定。本院认为，本案中合同虽然为固定价款合同，但是双方并未完全履行，已完工工程款亦无法通过合同条款确定，故本案已完工工程款有必要通过鉴定确定。根据合同约定的总价款乘以已完工工程量与总工程量的比例来确定已完工工程量的价款，既能体现吴淦清施工量，又能遵照双方合同总价款的约定，能客观公平的体现吴淦清施工的应得价款。故本院通过永盛家具公司的申请，依法委托山东新联谊工程造价咨询有限公司（以下简称新联谊公司）对商河县怀仁镇永盛家具广场三楼展厅和济南市商河县供销社四楼办公室装修工程已施工工程量占全部工程量的比例进行鉴定。新联谊公司出具新联谊鉴定字【2019】第0005号鉴定意见书，商河县怀仁镇永盛家具广场三楼展厅及济南市商河县供销社四楼办公室已施工部分工程量占全部工程量的比例为49.41%，其中商河县怀仁镇永盛家具广场三楼展厅已施工部分工程量占全部工程量的比例为51.14%，济南市商河县供销社四楼办公室已施工部分工程量占全部工程量的比例为47.25%。 鉴定意见书作出后，吴淦清对该意见提出异议，鉴定机构未依据施工图纸对被申请人的实际施工内容进行现场勘验、测量，仅依据相关书面材料进行整理和计算。而计算主要依据的《山东得惠价格评估有限公司评估报告》中已完成工程量本身就有漏算，与实际工程量不符，而鉴定机构据此得出结论，与事实不符。鉴定遗漏了被申请人实际施工内容及实际支出，未合价部分影响了实际已完工程量占比。对此，新联谊公司予以回复，其接受委托书，现场已经施工完毕，吴淦清施工界面已经破坏，无法现场测量实际工程量，故依据双方经质证并无异议的《山东得惠价格评估有限公司评估报告》中确认的已完工程量进行鉴定。“材料搬运”、“垃圾清理”等已经按照比例计算，吴淦清主张的其他遗漏事项因无鉴定依据而无法得出。庭审中，吴淦清提出合同中总价采取了让利，现在合同已被解除，故不应再计算让利，鉴定意见书中工程合价是按照整体的优惠让利比率计算出来的，有失公平。永盛家具公司认为依据已完工程量占比计算的工程款遵照了双方约定，公平合理。 对于该鉴定意见书及吴淦清提出的异议，本院认为，该鉴定的必要性上述已经论证，该鉴定意见书是依据经双方质证的现有资料作出，能够公平的体现吴淦清施工部分参照双方约定的应得工程款，本院对该鉴定意见书予以确认。吴淦清提出鉴定未现场勘验，有遗漏项目，其负有举证证明现场勘验的充分性及遗漏项目的情况，但是未能就其主张的各项工程及工程款提供证据支持，故本院对吴淦清该异议不予采纳。吴淦清提出因双方合同已解除，不应参照合同按让利比例计算，应依照实际工程款确定其应得价款。该合同是双方之间的真实意思表示，对双方有约束力。合同解除后，双方尚未履行的，不再履行，但已履行的部分应根据合同性质及履行状况处理，计算让利符合合同约定，亦更加公平，故本院对吴淦清该异议不予采纳。 故按照鉴定意见，吴淦清已施工工程量占全部工程量的比例为49.41%，结合合同约定总价款36万元，吴淦清施工部分应得工程款为177876元。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月27日，永盛家具公司与吴淦清初步达成合作意向，永盛家具公司向吴淦清支付首付工程款10万元，其中95000元转入吴淦清账户，另外5000元转入瓷砖供应商账户，吴淦清出具收条一份。2018年1月30日，吴淦清在《装修协议》上签字提交给永盛家具公司，永盛家具公司于2018年2月4日签字盖章，双方约定吴淦清为永盛家具公司厂内三楼展厅、商河县供销社办公楼四楼办公室项目以包工包料形式进行装修，具体内容见预算清单。预算清单中备注为瓷砖甲供。吴淦清依照永盛家具公司提供的图纸施工，工程工期为30天。工程造价参照预算清单，展厅合同价位20万元整，办公室为16万元。整付款方式为：1、自本合同签订之日，永盛家具公司即付吴淦清10万元；2、地面砖铺好，隔墙顶面隐蔽工程做好，即付10万元整；3、墙顶基层板面做好，油漆工程开始前，付8万元；4、余款工程完工，经双方共同验收合格，吴淦清撤离工地前，付6万元整；5、预留2万元为质量保证金，验收合格日算起一年付清。 合同签订后，吴淦清进场施工，2018年3月13日，永盛家具公司向吴淦清账户内转账第二期工程款10万元，2018年3月18日，吴淦清为永盛家具公司出具收条一份。2018年3月22-25日，吴淦清向永盛家具公司追要第三期工程款，永盛家具公司以吴淦清未在约定工期内完工、未按图纸施工等原因拒绝支付第三期工程款。2018年3月30日，吴淦清撤离工地，永盛家具公司无法联系吴淦清，于2018年3月31日通过邮寄和短信形式向吴淦清发送《解除合同告知书》，2018年4月3日，发往湖州的邮件被签收。 吴淦清撤场后，永盛家具公司委托山东得惠价格评估有限公司对永盛家具三楼展厅及供销社四楼办公室已完装修工程造价进行了评估，山东得惠价格评估公司采用成本法，采用公开市场价值标准确定的市场价格对标的进行了评估，2018年4月19日出具价格评估报告书，在评估基准日2018年4月2日，永盛家具展厅及供销社四楼办公室已完装修工程造价为157921元。商河县供销社四楼办公室已完装修工程造价评估明细表中，列明的主材瓷砖甲方供的总额为14995元。评估公司勘察后，永盛家具公司委托他人继续装修施工完毕。 永盛家具公司向本院申请鉴定永盛家具三楼展厅、供销社四楼办公室装修工程已施工工程量占全部工程量的比例进行鉴定，本院委托新联谊公司进行鉴定，新联谊公司2019年1月29日出具新联谊鉴定字【2019】第0005号鉴定意见书，商河县怀仁镇永盛家具广场三楼展厅及济南市商河县供销社四楼办公室已施工部分工程量占全部工程量的比例为49.41%。吴淦清已完装修工程的应收价款为177876元（360000×49.41%）。 关于瓷砖费用以本院认定为准，吴淦清应收价款为20177元。 永盛家具公司支付山东得惠价格评估有限公司、新联谊公司鉴定费各6000元。 本院认为，双方当事人应依照合同约定全面履行自己的义务。当合同一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，或者迟延履行主要债务，经催告后仍不履行的，或者一方迟延履行主要债务或其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人有权解除合同。本案中，双方均主张对方当事人违约，最终吴淦清离场，致使合同目的无法实现，故本案装修协议符合法定解除的条件。当事人主张解除合同的，应该通知对方，合同自通知到达对方时解除。永盛家具公司向吴淦清住址发送解除通知，2018年4月3日邮件签收，故永盛家具公司请求确认《装修协议》于2018年4月3日已经解除，本院予以确认。 合同解除后，尚未履行的，不再履行。合同权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。永盛家具公司应支付吴淦清合同内施工部分应得工程款以及吴淦清垫付的瓷砖费用，该两笔费用经本院认为177876元及20177元，永盛家具公司已经支付给吴淦清200000元，故吴淦清应返还永盛家具公司1947元。永盛家具公司主张自立案之日起，按年利率6%计算的利息，该主张是吴淦清未返还工程款的损失，其主张的计算方式不违反法律规定，本院予以支持，但计算基数应以本院认定为准。永盛家具公司主张垫付部分应另案主张，但该垫付费用与工程款结算基于同一法律事实，同时为减轻当事人诉累、节约司法资源，本院在本案中一并处理。 吴淦清在反诉中主张永盛家具公司继续支付第三期工程款8万元，但是该合同已解除，未履行部分不再履行，故吴淦清该主张不符合法律规定。即使合同解除前，永盛家具公司应支付第三期8万元，因合同未履行完毕，根据吴淦清已施工部分实际应得工程款，该8万元亦应由吴淦清接受后再返还永盛家具公司，故吴淦清反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。 本案鉴定费用12000元，山东得惠价格评估有限公司的鉴定确定了吴淦清已完成施工量，新联谊公司的鉴定确定了吴淦清应得工程款，均为因涉案工程产生的费用。双方在履行协议中，均未能本着友好协商的态度履行，均有不同程度的过错，故该费用应由双方共同分担，吴淦清应支付给永盛家具公司6000元。 综上所述，永盛家具公司主张吴淦清返还部分工程款的请求于法有据，本院予以支持，吴淦清主张永盛家具公司支付8万元工程款的请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条规定，判决如下： 原告济南永盛家具有限公司与被告吴淦清于2018年2月4日签订的《装修协议》已经于2018年4月3日解除。 被告吴淦清于判决生效后十日内支付原告济南永盛家具有限公司装修工程款1947元及利息（以1947元为基数，自2018年4月28日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）； 被告吴淦清于判决生效后十日内支付原告济南永盛家具有限公司鉴定费6000元； 驳回原告济南永盛家具有限公司、反诉原告吴淦清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费852元，由原告济南永盛家具有限公司负担691元，被告吴淦清负担161元；反诉费900元，由被告吴淦清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  仇忠浩 人民陪审员  刘化厚 人民陪审员  郭宗山 二〇一九年七月一日 本件与原件核对无异 书 记 员  吕金峰