贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0328民初1057号原告：程诚，男，生于1990年9月28日，汉族，挖机经营者，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：舒宏禄，贵州子尹律师事务所律师。被告：蒋治军，男，生于1985年9月24日，土家族，务农，住贵州省湄潭县。被告：贾福德，男，生于1974年7月26日，汉族，务农，住贵州省湄潭县。被告：贵州雄昊建筑工程（集团）有限公司，住址：贵州省遵义市汇川区人民路北部湾锦都豪苑4、5号H座16层B号。统一社会信用代码：91520303314238062P。法定代表人：吴兴权，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑继才，湄潭县中心法律服务所法律服务工作者。原告程诚与被告蒋治军、贾福德、贵州雄昊建筑工程（集团）有限公司（以下简称雄昊公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月11日公开开庭进行审理。原告程诚及其委托诉讼代理人舒宏禄，被告贾福德及三被告共同委托的诉讼代理人郑继才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程诚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告赔偿原告挖掘机损失218,952.00元人民币；2、请求法院判令三被告赔偿原告挖掘机保管费8,450.00元及拆装劳务费6,000.00元；3、请求法院判决三被告承担本案评估费10,000.00元；4、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告蒋治军与被告贾福德是合伙关系，两被告借用被告雄昊公司的名义承包了位于湄潭县白果湾的工程。2018年10月，三被告租赁原告的挖机（型号：STC130C5C00BH1556）一台，对其承包的前述工地进行施工，租金为220元/小时。在施工过程中，遇到山体滑坡导致挖机被损坏。原告与被告对损坏赔偿协商未果，遂诉至法院，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告蒋治军、贾福德、雄昊公司共同辩称，1、原告的挖掘机损坏是山体滑坡所致，属于自然灾害，不是由于三被告的行为造成，山体滑坡是属于不可抗力；2、挖掘机的操作员、油料、操作员工资、技术均是由原告自行负责，因此，原、被告之间是承揽合同关系，不是租赁合同关系，应当按照承揽合同纠纷处理；3、事故发生时，由于多天持续大雨，工地处于停工状态，已经停工两天，原告的挖掘机在事故地点停放了四天，原告有责任自行将挖掘机放置于安全位置，三被告不存在违约行为，不是三被告的违约行为造成原告的挖掘机损坏，真实原因是原告聘请的操作员没有操作证，缺乏必要的安全防护知识所致；4、在三被告不承担责任的情况下，三被告对评估报告持异议，原告的挖掘机没有达到报废的损坏程度，评估报告按报废程度评估，不符合客观实际；5、三被告所实施的工程项目合法，施工行为、地点也属于合法工程的施工内容；6、在本案是承揽关系的前提下，挖掘机的款项也是按小时结算；7、原告的挖掘机作为专业设备，应当自行购买相关保险，但事故发生后，三被告才知道原告没有购买相应保险，三被告不应当承担损害赔偿责任。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：1、关于本案所涉工程项目的合法性以及三被告的法律关系问题。三被告出示了湄潭县复兴镇人民政府与被告雄昊公司签订的合同协议书，工程名称为复兴镇杨家坪高标准基本农田建设项目，工程地点为湄潭县复兴镇杨家坪村、大桥村，工程立项批准文件为湄府函［2017］259号，工程承包范围为施工图及工程量清单所示全部范围，用以证明工程项目合法以及本案所涉及事故地点在工程范围内，并陈述被告蒋治军、贾福德是被告雄昊公司的现场管理人员。经原告质证，原告对合同真实性不持异议，但认为事故发生地点不在工程范围，是属于非法开采山石，同时认为被告贾福德、蒋治军合伙，共同挂靠雄昊公司承建了湄潭县复兴镇的土地整治项目，但原告对其质辩意见未提供证据证明。经审查，被告提供的合同协议书来源合法、客观真实，能够证明其实施的工程项目是经审批机关批准的合法项目。同时，因取土、取石是土地整治项目不可缺少的内容，况无法定机关认定其取石行为违法。故而对原告认为被告方取石行为不在其工程范围以及属于违法行为的质辩意见，本院不予采纳。对于三被告的法律关系，虽然原告对三被告的陈述持异议，但没有相关证据予以证明，故而对其认为被告蒋治军、贾福德合伙挂靠被告雄昊公司中标工程的质辩意见，本院不予采信。原告的委托诉讼代理人还提出，因三被告有利害关系，不应当共同委托同一个诉讼代理人，本院认为，三被告共同委托一个诉讼代理人不属于法律禁止代理的情形，其意见于法无据，本院不予采信。2、关于原、被告双方的合同关系。原告陈述，2018年10月底，被告蒋治军电话联系原告后进行面谈，原告将自己所有的挖掘机运往被告方工地后，其最终协商的内容为：（1）原告利用自己所有的挖掘机为被告方承建的土地整治工程进行施工作业，由被告方支付价款。（2）价款计算标准为作业每小时220.00元，由挖掘机操作员将计时单据提交原告。挖掘机每次进场作业前有一个时间数值，在每次作业完毕后产生了一个新的时间数值，新的时间数值减去旧的时间数值就等于每次作业的时间数值，并据此作为结算价款依据。结算价款是在工程完工后结算，中途不结算。2018年12月28日，双方结算的价款总额为8,000.00元，并已支付完毕。（3）挖掘机的操作员由原告自行聘请，工资为6,500元/月，原告聘请的操作员为赵某，原告陈述没有注意审查赵某是否有挖掘机作业资格证。（4）挖掘机的油料由原告自行添加，油料费由原告自行负责，一般每两天就需要加注一次油料。（5）挖掘机进场后由被告方保管，由被告方负责放置。（6）挖掘机及操作员是由被告方监督、管理，并按被告方要求作业。经质证，被告方认可原告陈述合同内容的（1）、（2）、（3）、（4）点内容，对（5）、（6）点内容持异议，否认双方有此约定。同时认为，挖掘机的操作具有专业性，被告方不具有专业操作技能，无法控制挖掘机。原告陈述的第（2）、（3）、（4）点内容恰好证明双方是承揽合同关系，同时也恰好证明挖掘机是在原告控制之下。作为承揽关系，为了完成工程需要，被告方作为定作人发出指示、提出作业内容要求是承揽合同的必然内容，但不是监督、管理关系。由于双方当事人没有签订书面的合同，故而对于合同内容，本院对双方均无异议的第（1）、（2）、（3）、（4）点内容予以确认。对于争议的第（5）、第（6）点内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，因该两项内容是原告主张其存在，故应由原告承担举证责任，因其举证不能，应由原告自行承担举证不能的不利后果。由此，本院不能认定原告主张的第（5）、第（6）点合同内容真实。据此判断，由于挖掘机操作具有较强的专业性，挖掘机操作员由原告聘请、工资由原告支付、油料由原告加注，被告方按每小时220.00元结算价款，说明挖掘机仍处于原告控制之下，被告方支付价款获得的是挖掘机施工的成果，而不是挖掘机使用权，双方之间的合同关系属于典型的承揽合同关系，本案应当按承揽合同纠纷处理。3、关于原告所有的挖掘机损坏事实。原告陈述，2018年11月上旬，当时确实持续下大雨（原告陈述为立杆子的大雨），原告的挖掘机被调到小地名叫小乌坡的地方给被告方取石，因其挖掘机较小，挖臂较短，不能适应取石需要，被告方遂换了一台较大的挖掘机取石，而原告的挖掘机则负责将石料装车。2018年11月6日中午11时许，山体滑坡，砸坏了停放在取石点水泥路上的属于原告所有的挖掘机。至此时，原告的挖掘机在此停放了两天，即该挖掘机从2018年11月4日起就停止作业而停放在事故地点。同时损坏的还有被告方调换的另一台挖掘机。原告还提供了《湄潭县复兴镇大桥村、湄江湖村交界（小乌坡）边坡垮塌应急调查情况说明》、录音笔录、电话录音，用以证明因大雨浸泡以及被告方当天仍在违法取石、挖掘机震动导致了山体滑坡。被告方质证认为，时间、地点、山体滑坡致两台挖掘机损害是事实，事发当时因多天持续下大雨，导致已经停工两天，事故当天没有进行作业，同时认为原告提供的《湄潭县复兴镇大桥村、湄江湖村交界（小乌坡）边坡垮塌应急调查情况说明》是复印件，没有加盖相关部门的印章，录音笔录、录音恰好说明复兴镇国土所保存的都是复印件，不具有证据的“三性”，不能作为定案的依据。被告方同时提供了事故当天的照片8张、相关管理制度照片4张，证明事故当天没有作业以及造成挖掘机损坏的是山体滑坡，山体滑坡的体量较大，属于不可抗力，同时还以安全管理制度第14条“特种人员在操作挖掘机、压路机等可移动机械设备时，要严格按照国家相关要求和规定进行。使用完毕后，要将机械设备移动到安全区域停放，否则引起的一切后果由操作人员承担”的内容证明其已经向挖掘机操作员作了醒目的提醒，要求操作员在作业结束后将挖掘机停放在安全区域。原告对被告方提供的事故现场照片的真实性不持异议，但认为不能达到被告方的证明目的，对安全管理制度的照片持异议，认为该照片反映的内容不真实。经审查，原告提供的《湄潭县复兴镇大桥村、湄江湖村交界（小乌坡）边坡垮塌应急调查情况说明》是其自行从复兴镇国土所提取，该所工作人员称其保存的就是复印件，不能确保该复印件与原件相同，故不同意加盖国土所印章。该证据系以贵州省地矿局一一三地质大队名义出具。原告在开庭之前并未向本院申请调取证据，也未申请律师调查令。根据相关法律规定，书证一般应当提供原件，原件由国家相关部门保管的，应当提供加盖保管部门核对无异印章的复制件，当事人因客观原因无法自行调取的，可以申请人民法院调取。原告提供的《湄潭县复兴镇大桥村、湄江湖村交界（小乌坡）边坡垮塌应急调查情况说明》是复印件，没有加盖相关部门经核对与原件无异的印章，也没有向本院申请调取，故而该证据不具有证据效力。同时，该证据本身没有鉴定人签名以及附上鉴定人具有环境类司法鉴定的资质，也没有严谨的鉴定程序和真实客观的鉴定材料、鉴定依据，其表述为“结合本次现场调查初步分析”，说明其不是最终、可靠的结论，故而不能作为定案的依据。综合双方当事人的陈述以及事故现场照片，本院能够认定的事实是，事故现场山高坡陡，环境条件恶劣，事发当时持续下大雨导致山体滑坡，由于滑坡体量较大，下滑的山体砸坏了停放于被告方取石点的两台挖掘机，且原告的挖掘机在没有作业的情况下，在此停放了两天时间。另外，原告还提供了一份电话录音，用以证实被告方干扰、阻碍其申请的证人赵某出庭作证。经被告方质证，被告方对录音的“三性”均持异议，并称不认识电话录音中所提及的人员。经审查，原告在开庭前没有向本院提出证人出庭作证申请，是在开庭时才向本院提交了一份证人出庭作证申请，同时提交电话录音证明赵某不愿意出庭作证是因为受到被告方干扰、阻碍，据此要求本院调查并处罚被告方的行为，还要求本院电话中向赵某核实事故发生情况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”以及该条第三款“未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”之规定，同时结合原告于2019年3月6日收到本院的举证通知书，举证通知书明确的举证期限为“自你收到本通知的次日起十日内届满”的事实，本院认为原告在没有按照举证通知书要求以及法律规定向本院提出证人出庭作证申请的情况下，自行打电话要求其出庭作证，不符合法律规定，其向本院提出的请求于法无据，本院不予采纳。4、损害后果。原告的挖掘机损失是在本案诉讼程序启动以后，经原告申请、双方当事人认可指定的评估机构，且各方共同在现场查看了挖掘机以后，由具备资质的评估机构作出评估报告，尽管被告方仍然予以否认，但其未能提供有力的反驳证据，本院应采信评估结论，即原告挖掘机损失额为218,952.00元。对于保管费8,450.00元、拆装劳务费6,000.00元，原告提供了保管合同、挖机维修服务结算清单、两张发票，结合其挖掘机受损后一直停放以及需要拆开检查的事实，本院应予确认。对于评估费10,000.00元，有发票、交款通知、评估报告等予以佐证，应予采信。各项损失共计243,402.00元。上述事实，有原告陈述、被告答辩、合同协议书、挖机时间单据、《湄潭县复兴镇大桥村、湄江湖村交界（小乌坡）边坡垮塌应急调查情况说明》、录音笔录、电话录音、照片、挖机保管协议、评估报告、评估发票、保管费发票、拆装劳务费发票、挖机维修服务结算清单、收款收据、工程机械购销合同及融资租赁协议、工矿产品购销合同等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。本院认为，原告作为承揽人，自己应当尽到谨慎注意义务，特别是对自己聘请的操作员进行安全知识的培训，防止安全生产事故以及意外损害的发生，但其没有提供证据证明其尽到此种义务，同时原告也没有提供证据证明其聘请的操作员赵某具有挖掘机作业资格证，明显疏于履行审查、管理义务。就损害事故发生的事实来看，在被告方的安全管理制度已有明确规定、提醒，以及在两天没有作业且多天持续降大雨的情况下，原告的挖掘机仍然停放在环境极其危险、极易发生地质灾害的地点，最终导致挖掘机被山体滑坡砸坏，原告自己具有重大过错，由此造成的损害应由其自行承担。持续大雨导致的山体滑坡本身属于自然灾害，属于不可抗力的范畴，不可抗力属于法定免责事由，被告方不能因此承担责任。此外，原告是以合同纠纷提起诉讼，就本案而言，被告方的主要合同义务在于按照约定支付原告挖掘机作业价款，且其已经据实支付了价款，不存在违约行为，更不存在因违约行为而导致原告挖掘机损坏，故也不需要承担损害赔偿责任。综上所述，原告程诚作为承揽人，应当自行承担作业过程中的意外损害责任，其要求三被告赔偿其挖掘机损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告程诚的诉讼请求。案件受理费4,950.00元，减半收取2,475.00元，由原告程诚自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  潘应康二〇一九年七月二十二日书记员  肖前飞