江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终400号原公诉机关瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）赖文彪，男，1995年1月26日出生于江西省石城县，汉族，初中文化,无业，户籍地址：石城县，因犯寻衅滋事罪、盗窃罪于2015年5月被石城县人民法院判处有期徒刑一年四个月。因涉嫌故意伤害罪于2018年12月13日被刑事拘留，2018年12月29日执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。指定辩护人孙莉，江西红土地律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温某，男，1995年6月18日出生于江西省石城县，汉族，高中文化，无业，户籍地址：石城县,因犯寻衅滋事罪、盗窃罪于2015年5月被石城县人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌故意伤害罪于2018年12月13日被刑事拘留，同年12月29日执行逮捕，现羁押于瑞金市看守所。辩护人叶敬东，江西保全律师事务所律师被告人温伟涛，男，1994年9月23日出生于江西省石城县，汉族，初中文化,无业，户籍地址：石城县，因犯寻衅滋事罪于2015年5月被石城县人民法院判处有期徒刑一年二个月；因涉嫌故意伤害罪于2018年12月2日被瑞金市公安局刑事拘留，同年12月28日经瑞金市人民检察院批准逮捕，次日由瑞金市公安局执行逮捕，现羁押于瑞金市看守所。指定辩护人邓子东，江西客家人律师事务所律师。指定辩护人林学文，江西客家人律师事务所律师。瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人赖文彪、温某犯开设赌场罪，原审被告人赖文彪、温某、温伟涛犯故意伤害罪，于2019年4月11日作出（2019）赣0781刑初93号刑事判决。原审被告人赖文彪、温某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月12日公开公庭进行了审理。江西省赣州市人民检察院指派检察员刘旭芳出庭履行职务，上诉人赖文彪及其指定辩护人孙莉、上诉人温某及其辩护人叶敬东、原审被告人温伟涛及其指定辩护人邓子东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年4月至2013年6月，被告人温某、赖文彪及赖某1在曾某5开设的赌场参与管理的过程中，与温伟涛开始纠集在一起，在实施寻衅滋事、故意伤害的犯罪过程中逐渐形成了以被告人赖文彪为首，成员包括温某、温伟涛等人的恶势力犯罪集团，严重破坏社会管理秩序，侵害他人人身财产权利，造成恶劣影响。原审判决认定上述事实的证据有：被告人赖文彪、温伟涛、温某的供述、现场勘验笔录、（瑞）公（司）鉴（临床）字〔2018〕412号法医学人体损伤程度鉴定书（诉讼文书卷P23-27）、石城县人民法院〔2015〕石刑初字第22号刑事判决书、赣州市中级人民法院（2015）赣中刑一未终字第13号刑事裁定书。一、故意伤害犯罪事实2013年6月15日晚上20时许，吴某，曾某1在瑞金市象湖镇城西明信溜冰场溜冰时，曾某1看见其前女友钟某5也在溜冰，溜冰时与赖文彪手牵手。于是曾某1质问赖文彪，之后某、温伟涛与与曾某1、吴某发生打斗，赖文彪头部被打伤。事发后，赖文彪和曾某1双方均不服气，曾某1通过钟某5要到了赖文彪的电话号码，双方约定在中山大酒店附近再打一架。随后，赖文彪邀集了温伟涛、温某、赖某1，曾某1邀集了吴某、杨某、钟某1、胡某、钟某2、钟某3、钟某4、曾某4。当晚22时许，赖文彪、温伟涛、温某、赖某1、四人分别携带刀具来到中山南路桥头并将刀具隐藏路旁草丛中，赖文彪、温某、赖某1、三人隐藏在附近路旁，温伟涛则到中山大酒店对面路旁等曾某1等人过来。曾某1带着邀集到的朋友吴某、杨某、钟某1、胡某、钟某2、曾某2、钟某3、钟某4、曾某4等人来到中山大酒店附近。曾某1从摩托车上拿了一个U型锁在手，钟某1、钟某2、杨某、曾某2、钟某3、钟某4、曾某4中的几个人从路边分别找到了木棍拿在的手中。温伟涛在马路对面挥手示意曾某1跟他走，于是曾某1就跟着温伟涛往中山南路桥头方向走，吴某、杨某、钟某1、胡某、钟某2、曾某2、钟某3、钟某4、曾某4等人跟在曾某1后面。当曾某1走到桥头时，赖文彪、温伟涛、温某、赖某1手持刀围着曾某1乱砍，曾某1双手抱头蹲在地上没有还手，吴某、杨某、钟某1、胡某、钟某2、曾某2、钟某3、钟某4、曾某4等人见状不敢上前，等赖文彪、温伟涛、温某、赖某1离开现场后将曾某1送往医院救治。经瑞金市公安司法鉴定中心鉴定，曾某1的人体损伤程度为重伤二级。经法院通知，被害人表示不对本案被告人提出附带民事诉讼。2018年12月1日，被告人温伟涛被石城县公安局琴江派出所民警抓获；2018年12月5日，被告人温某被浙江省瑞安市公安局抓获；2018年12月12日，被告人赖文彪到石城县公安局屏山派出所投案，并如实供述了犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：1.被告人基本情况表、户籍证明、前科劣迹证明，立案决定书、受案登记表及回执，归案情况说明、抓获经过、羁押证明，拘留证及拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书，赣州市东方手足外科医院入院、出院记录及检查报告单、疾病证明书，刑事判决书、行政处罚决定书；2.被告人赖文彪、温伟涛、温某的供述与辩解；3.被害人曾某1的陈述；4.证人钟某1、吴某、钟某2、胡某、曾某2、钟某3、钟某4、杨某、钟某5、钟某6的证言；5.曾某1的辨认笔录、现场勘验笔录、现场指认笔录、（瑞）公（司）鉴（临床）字〔2018〕412号法医学人体损伤程度鉴定书。（二）开设赌场犯罪事实2013年4月至6月，曾海宾、李强（已判刑）、刘方在江西省石城县琴江镇花园村“客家花园酒店”车库内开设地下赌博厅。赌博厅内有一台六个赌博机位的“打飞机”赌博机，以人民币兑换游戏分上、下游戏分的形式实施赌博，该赌博厅经营两个月左右，共盈利二万元人民币。期间，曾某5以150元至200元每天的工资雇佣被告人赖文彪和赖某1（在逃）、温某三人负责该游戏厅在赌博机上、下分、看场子等日常管理工作，同时提供三人的吃住，赖文彪从中获2000元，温某获利4000元。原审判决认定上述事实的证据有：1.石城县公安局受案登记表、立案决定书；2.石城县人民法院〔2015〕石刑初字第22号刑事判决书；3.同案人曾某5、赖某1的供述；4.被告人赖文彪、温伟涛、温某的供述。另查明，2013年6月2日晚上，在石城县琴江镇客家花园酒店地下车库赌博游戏厅里，赖文彪在管理场子时与前来玩游戏赌博的陈某等人发生冲突，后某向陈某及其朋友范某等人赔礼道歉。之后，因不服道歉一事，曾某5、赖文彪、赖某1、温某、温伟涛商议好报复范某，为此准备了刀具。曾某5指使赖某2驾车搭载赖文彪等人在石城县城区内寻找范某。2013年6月3日凌晨，赖文彪、赖某1、温某、温伟涛等人发现范某在石城琴江镇西华中路上，随即下车持刀追砍，至范某受伤，伤情为轻伤一级。石城县人民法院于2015年5月12日以寻衅滋事罪判处赖文彪有期徒刑一年、温某有期徒刑八个月、温伟涛有期徒刑一年三个月。原审判决认定的事实，有：石城县人民法院〔2015〕石刑初字第22号刑事判决书在卷证实，足以认定。原审判决认为，被告人赖文彪、温某、温伟涛聚众斗殴，造成一人重伤的后果，三被告人的行为构成故意伤害罪。被告人温某、赖文彪明知他人从事设置赌博机、组织参赌人赌博的犯罪活动，而参与赌场管理，并领取工资，被告人温某、赖文彪的行为构成开设赌场罪。在开设赌场的犯罪中，被告人温某、赖文彪起的是次要作用，属于从犯，应当从轻处罚。被告人赖文彪、温某犯有数罪，应数罪并罚。被告人赖文彪自动投案，如实交代犯罪事实，属于自首，可对其从轻处罚；被告人温某、温伟涛如实供述犯罪事实、自愿认罪，可从轻处罚。被告人温某在犯罪时未满十八周岁，属于未成年人犯罪，应从轻或减轻处罚。关于被告人赖文彪辩解，石城县公安机关对其寻衅滋事案进行侦查时，没有追究其故意伤害和开设赌场犯罪的刑事责任的问题。我国刑法及刑事诉讼法规定，除超过追诉时效外，故意犯罪应负刑事责任，正因为之前没有追究其刑事责任，所以本案对其犯故意伤害及开设赌场罪追究刑事责任符合法律规定。关于赖文彪的辩护人提出的赖文彪不构成开设赌场罪的意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，参与赌场管理并领取高额固定工资或者提供其他直接帮助的，以开设赌场的共犯论处。被告人赖文彪受雇于曾某5，在赌场从事管理活动，领取高额工资，属于开设赌场的共同犯罪。虽然在曾某5、李某开设赌场案中没有追究赖文彪的刑事责任，但如前所述，对赖文彪开设赌场犯罪进行定罪量刑符合法律规定。关于赖文彪并不是犯罪集团的首要分子的辩护意见，经查，赖文彪在犯罪集团中起纠集、指挥的作用，属于主犯，也是首要分子，但赖文彪在开设赌场犯罪中不是主犯。至于辩护人提出的故意伤害是由民间纠纷引起的意见，本案实际上是赖文彪等人与曾某1等人聚众斗殴犯罪，因为刑法规定对聚众斗殴致人重伤的，按故意伤害定罪处罚，赖文彪等人与曾某1等人相互约架，有预谋的犯罪故意明显，所以不属于民间纠纷引发。同理，关于被害人在故意伤害案有很大过错而对被告人从轻处罚的意见，不予采纳。对被告人赖文彪具有投案自首的从轻处罚情节的意见予以采纳。关于被告人温某及其辩护人提出，温某不构成开设赌场罪的意见，不予采纳，理由前述已经阐明。温某的辩护人关于温某具如实供述犯罪事实、自愿认罪、属于未成年人犯罪的从轻处罚的意见予以采纳。被告人温伟涛的辩护人关于温伟涛具有坦白情节的意见予以采纳。综合各被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第三百零三条第二款，第十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条、第二十六条、第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第八十九条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人赖文彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。两罪合并，总和刑五年四个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；二、被告人温伟涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；三、被告人温某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。两罪合并，总和刑四年六个月，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八千元；四、追缴被告人赖文彪的违法所得人民币二千元、被告人温某违法所得人民币四千元，上缴国库。上诉人赖文彪上诉称：自愿认罪，当年轻不懂事对社会造成了危害，深刻认识到自己的过错，请求从轻处罚。在石城公安机关对寻衅滋事案进行侦查时，是自动投案且交代了故意伤害和开设赌场的事实，但公安机关没有追究；不属于恶势力集团犯罪。指定辩护人辩称：1.一审判决认定赖文彪等人系恶势力犯罪集团认定事实错误，适用法律错误，赖文彪等人不达到认定标准。不符合犯罪集团的基本特征，应当具有较为固定的形式，有严密的组织纪律。赖文彪与温某等人仅仅是朋友、同事关系，在工作时相识，并没有领导关系，本案实施的三起均是有偶发性的，不是为了共同实施犯罪在一起，只是一般的共同犯罪；2.上诉人及同案人不属于恶势力，对于纠集在一起时间较短，刚刚达到标准的一般不应认定恶势力，认定扰乱生活秩序造成恶劣的社会影响应当对侵害对象、人身损害后果、引起社会混乱程度等因素综合把握，温某等人从相识到分别时间很短，其中寻衅滋事及故意伤害均是受他人挑衅发生的，没有为非作歹、欺压百姓的特征，不应当认定为恶势力；3.赖文彪不是首要分子，各上诉人平时在一起玩没有组织，没有听从关系，寻衅滋事起因虽然是赖文彪与陈某的纠纷，但并非是赖文彪策划的，各被告人之前不存在领导和被领导的关系；4.原审判决认定赖文彪犯故意伤害罪判刑过重，是被害人先殴打赖文彪导致其头部受伤，后又多次打电话挑衅才导致事情发生，赖文彪有自首情节且当庭认罪，本案并非是赖文彪指示他人打架，是共同商议约架的，所起的作用相当，但比他人的处罚却更重。赖文彪有从轻减轻的量刑情节，原审判处赖文彪犯开设赌场罪判处六个月量刑过重，请求从轻处罚。上诉人温某上诉称：认罪；不构成开设赌场罪和恶势力犯罪集团。辩护人的辩护意见是：1.被告人温某不构成开设赌场罪。温某没有开设赌场的故意，只是领取了工资，从事日常的管理工作；2.在故意伤害罪中，温某犯罪情节较轻，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，系未成年人犯罪。原审判决量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人温伟涛指定辩护人辩称：1.三个被告人不具有恶势力团伙的核心特征，温伟涛参与两起非法活动，其他被告人说了温伟涛就是帮忙打架的，不能认为是欺压老百姓的特征，不是恶势力；2.温伟涛参与斗殴是6月2日，逃到瑞金是15日，时间过于短暂，不能认定恶势力；3.原审判决恶势力的认定，量刑过重。二审经审理查明：上诉人赖文彪、温某开设赌场的犯罪行为、上诉人赖文彪、温某、原审被告人温伟涛故意伤害犯罪行为的犯罪事实及证据与原审判决认定一致。原审判决认定以上事实的证据均经查证属实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据。就原审判决认定恶势力犯罪集团的事实，因本案没有组织特征的事实存在，本案涉及的三起犯罪事实时间短，故意伤害的犯罪事实中，被害人有过错且是主动挑衅及挑起事端，不能认定有欺压百姓的事实存在。故认定恶势力犯罪集团证据不足。二上诉人及辩护人就此所提意见本院予以采纳。本案所涉共同犯罪事实有三起以上，有二名较为固定的成员，属于恶势力犯罪。本院认为，上诉人赖文彪、温某、原审被告人温伟涛聚众斗殴，造成一人重伤的后果，三人的行为构成故意伤害罪。上诉人温某、赖文彪明知他人从事设置赌博机、组织参赌人赌博的犯罪活动，而参与赌场管理，并领取工资，被告人温某、赖文彪的行为构成开设赌场罪。在开赌场的犯罪中，被告人温某、赖文彪起的是次要作用，属于从犯，应当从轻处罚。上诉人赖文彪、温某犯有数罪，应数罪并罚。被告人赖文彪自动投案，如实交代犯罪事实，属于自首，可对其从轻处罚；上诉人温某、原审被告人温伟涛如实供述犯罪事实、自愿认罪，可从轻处罚。上诉人温某在犯罪时未满十八周岁，属于未成年人犯罪，应从轻处罚。原审判决已考虑以上法定及酌情从轻处罚的情节，量刑恰当。上诉人赖文彪、温某请求从轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖建国审 判 员  刘廷轩二〇一九年七月二十一日代理书记员  曹菁秦代理书记员  黄若平