安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终296号 原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾玉奎，男，汉族，1981年6月17日出生于安徽省砀山县，初中文化，农民，户籍地砀山县）丁庄行政村丁庄96号，住所地砀山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月13日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），同年9月27日被该局抓获并执行刑事拘留，10月27日被砀山县人民检察院批准逮捕，当日被砀山县公安局执行逮捕，2019年3月26日被砀山县人民法院决定取保候审。 辩护人王凯，江苏佑本律师事务所律师。 辩护人张良，江苏佑本律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）任春光，男，1979年2月12日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，无职业，户籍地砀山县）丁庄行政村丁庄66号，住所地砀山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月14日被砀山县公安局刑事拘留，同年7月18日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕，2018年1月13日、2019年2月15日被砀山县人民法院决定取保候审，2019年4月26日被砀山县人民法院决定逮捕，当日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 辩护人韩守科，江苏佑本律师事务所律师。 辩护人李强，江苏佑本律师事务所律师。 安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人贾玉奎犯寻衅滋事罪一案，于2018年8月7日作出（2018）皖1321刑初4号刑事判决，原审被告人贾玉奎不服，提出上诉。本院于2018年11月26日作出（2018）皖13刑终553号刑事裁定，撤销原判，发回重审。砀山县人民法院依法另行组成合议庭进行审理。审理过程中，砀山县人民检察院以砀检刑追诉（2019）1号追加起诉决定书，追加起诉被告人任春光参与共同犯罪的事实。砀山县人民法院于2019年4月16日作出（2018）皖1321刑初445号刑事判决。宣判后，原审被告人贾玉奎、任春光均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王峰、张海龙出庭履行职务，上诉人贾玉奎及其辩护人王凯，上诉人任春光及其辩护人韩守科、李强到庭参加诉讼。任春光辩护人韩守科申请的证人任某、鉴定人员砀山县公安局法医高昌启、刘享到庭。本案现已审理终结。 原判认定，2017年5月14日晚9时许，被害人李某1及其子李某2（2006年3月22日出生）与其朋友王某饭后返回其居住的砀山县砀城镇北关上海花苑小区，行至该小区南门附近时与从路北饭店酒后出来被告人贾玉奎、任春光等人相遇，贾玉奎碰到被害人李某1的身体，二人因而发生口角和撕扯，被告人贾玉奎与任春光先后对李某1进行殴打，在场李某2上前拉扯时被贾玉奎折了右手一下，任春光用拳头将李某1上颌前牙＃11打掉。经砀山县公安司法鉴定中心鉴定，李某2右手第五掌骨完全性骨折存在，其损伤程度构成轻伤二级，李某1的损伤程度构成轻微伤。 另查明，被告人贾玉奎于2017年9月27日被抓获，被告人任春光于2017年6月14日被抓获。 原判依据相关书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录及被告人供述等证据，认为被告人贾玉奎和任春光酒后共同随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，二被告人的行为均构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条之规定，判决：一、被告人贾玉奎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人任春光犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。 贾玉奎上诉提出，案发现场未见李某2，李某2受伤与其无关，一审判决认定基本事实不清，李某2的伤情鉴定存在矛盾，其行为不构成寻衅滋事罪。辩护人的意见与贾玉奎上诉理由一致，另提出：1、贾玉奎与任春光没有事先预谋，不构成共同犯罪；2、鉴定材料不真实，导致本案的鉴定结论也不真实，李某2伤情鉴定意见不能作为定案依据。 任春光上诉提出，对一审判决认定他打伤李某1的事实没有意见，但李某2的伤不是他造成的，他不构成寻衅滋事罪。辩护人的辩护意见为：1、案外人任某的证言与贾玉奎、任春光的供述相互佐证，能够证明本次案件和李某2没有关系。2、砀山县公安局鉴定意见依据的鉴定材料不真实，不能作为定案依据。3、李某2受伤的基本事实不清，证据不足，不能认定被告人贾玉奎构成犯罪，任春光亦不构成寻衅滋事罪。 出庭检察员意见为：1、上诉人贾玉奎、任春光及证人任某均否认被害人李某2在现场，但均认可有一名女子拉架，该女子能够证明李某2在场，并且李某2能完整地陈述其父亲与贾玉奎发生争执的整个过程，足以证明李某2在案发现场的事实。2、鉴定人员二审出庭对鉴定意见做出了说明，证明整个鉴定过程是一个动态的检查过程，不是根据哪一次的拍片得出的结论，鉴定程序合法，鉴定意见真实有效。3、上诉人贾玉奎、任春光酒后因琐事逞强耍横，与他人吵骂、厮打，有共同犯罪的故意，行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2017年5月14日晚9时许，被害人李某1及其子李某2（2006年3月22日出生）与其朋友王某饭后返回其居住的砀山县砀城镇北关上海花苑小区，行至该小区南门附近时与从路北饭店酒后出来的上诉人贾玉奎、任春光等人相遇，贾玉奎碰到被害人李某1的身体，二人因而发生口角和撕扯，上诉人贾玉奎与任春光先后对李某1进行殴打，在场的李某2上前拉扯时被贾玉奎折了右手一下，任春光用拳头将李某1上颌前牙＃11打掉。经砀山县公安司法鉴定中心鉴定，被害人李某2右手第五掌骨骨折存在，其损伤程度构成轻伤二级，被害人李某1的损伤程度构成轻微伤。 上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据在卷证明，本院予以确认。 一、书证 （一）户籍信息载明，上诉人贾玉奎、任春光的年龄等基本身份事项。 （二）抓获经过证明，2017年9月27日，上诉人贾玉奎被抓获；2017年6月14日，上诉人任春光被抓获。 （三）辨认笔录载明，李某2、王某分别从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出贾玉奎是折李某2手之人。 （四）砀山县公安局出具的情况说明证明，2017年5月16日上午，贾玉梅带李某2到城关派出所讲李某2手疼，民警让其去医院拍片。后贾玉梅讲砀城镇卫生院拍片显示掌骨骨折。因考虑该医院的拍片不能作为法医鉴定的依据，当日民警即带李某2至砀山县人民医院拍片，报告显示右手诸骨未见明确外伤性改变。次日，贾玉梅让民警带李某2至砀山县人民医院做三维ＣＴ，显示右手第五掌骨连续性中断。 （五）砀山县砀城镇卫生院出具的《病员诊断证明》、影像报告单、《拍片登记表》、《证明》、入院记录、住院病案首页、出院记录证明，2017年5月16日，李某2到该院门诊部外科就医，经诊断右手第五掌骨骨折。2017年5月20日至5月22日，因右手第五掌骨骨折在该院住院治疗。 （六）砀山县砀城镇卫生院5月26日Ｘ片及影像报告单证明，李某2右手第五掌骨骨折复查像，断端对位对线可，骨折线模糊，局部见骨痂生长。 （七）砀山县人民医院2017年5月16日门诊病历、Ｘ线片及影像学报告单、《关于李某2在该院放射科摄片的过程说明》证明，2017年5月16日，李某2因右手被打伤2天到该院就诊，患者右手背尺侧肿胀，小指屈曲稍受限，Ｘ线片未见明显骨折。后出具说明称，当日由于患者年龄较小，外伤后护疼，体位有所变动，致使摄片角变化，骨折显示不明显，值班医生资历较短、临床经验不丰富等两方面原因，造成骨折改变未能发现，该摄片报告仅是临床诊断的参考依据。患者于2017年5月26日中午11时许再次来摄片，发现右手第五掌骨骨折线模糊，骨痂形成，断端对位对线良好，由于工作人员的失误造成左右标识错误，检查报告中“右掌骨”笔误写成“左掌骨”。 （八）砀山县人民医院2017年5月17日右手ＣＴ平扫＋三维重建ＣＴ＼ＭＲ片及检查报告单、5月27日Ｘ线片及影像报告单证明，李某2右手第五掌骨近段骨折；李某2右手第五掌骨骨折线模糊，骨痂形成、断端对位对线良好，诊断意见，右手第五掌骨陈旧性骨折表现。 二、鉴定意见 （一）砀山县公安司法鉴定中心（砀）公（司）鉴（损伤）字［2017］123号《法医学人体损伤程度鉴定书》载明，李某1损伤程度构成轻微伤。 （二）砀山县公安司法鉴定中心（砀）公（司）鉴（活）字［2017］130号《法医学人体损伤程度鉴定书》载明，被鉴定人李某2损伤程度构成轻伤二级。 （三）砀山县公安司法鉴定中心《关于李某2伤情鉴定的情况说明》证明，该中心出具的（砀）公（司）鉴（活）字［2017］130号鉴定文书，在第三项论证中李某2“左手”为笔误，应为“右手”。 三、被害人陈述 （一）被害人李某2陈述，案发当晚，他跟父亲李某1在外吃饭后回家，父亲的朋友将他们送到上海花苑门口，下了车李某1打电话，他在旁边玩，后听到李某1和一名男子吵架，他说那个人，那人掰了其后边两个手指，并说搉（方言，折的意思）死他。李某1的朋友让他回家喊人。他喊人回来后看见李某1的牙掉了，打李某1的人要跑，那个人的衣服被李某1撕烂了。当时那个人还说要砍死他，还折了他手指一下，民警到后那人就跑了。他手指骨裂了，是一个穿黑色衣服的矮个子男子造成的。第二天他一直在校读书，下午放学后写好作业就睡了，天亮见到他母亲才说手疼，母亲见他手肿了，就带他先到城关派出所，后去医院拍片，拍片后才知手骨折了。 （二）被害人李某1陈述，案发当晚，朋友王某送他与儿子李某2到上海花苑小区东南门，他下车接电话时，一个醉酒的男子从门口路北饭店出来碰了他一下，两人发生争执。那男子一直推他并抓掐他脖子，他被王某拉着后退，那个男子被他身边一个男子拉着。这时一穿红色短袖Ｔ恤的男子从他身后过来，与他争吵几句后往他嘴上打一拳，他的一颗门牙被打掉，李某2在旁边说“你们打俺爸爸干啥”，对方的人还威胁李某2，后听见王某说“你打小孩治啥”，还听见那个刚开始找事的男子说“你再待这儿，我还搉死你”。回头见那个开始找事的男子正抓着李某2的手威胁李某2。他报警后，那个抓他儿子手的男子跑了，他抓住那个穿红色短袖Ｔ恤的男子。 四、证人证言 （一）王某证言证明，2017年5月14日晚，她驾驶电动三轮车送李某1父子回家，在上海花苑大门西停车时，一电动车停在前面，车上一名穿黑色衣服的人下车时碰到她的三轮车，李某1上前对该男子说“你治啥”，那男子回骂李某1并说“找事”，打李某1胸部一下，李某1与该男子撕扯在一起。李某1之子李某2拉架时，那男子握李某2的手一下并将李某2推开，接着她过去把李某2领过来，让其回家喊人。李某1见其子被打，与那男子理论时，另一穿灰色衣服的男子参与殴打李某1，灰衣男子将李某1的牙齿打掉，李某1拿出手机报警，那三人见状往西跑，李某1追赶并抓住穿灰色衣服的男子，不久警察赶来。 （二）贾玉侠证言证明，2017年5月的一天晚上，李某2哭着敲门说有人在楼下打他爸爸。她站在阳台上看见李某1嘴上有血，还抓住一个人。她到现场询问情况时，一个身穿黑色短袖Ｔ恤的男子用头往她身上抵，她往后退，李某2走到她跟前，该男子抓了一下李某2的手，还说“我搉死你”，后出警人员来到将打掉李某1牙齿的男子带走，穿黑色短袖Ｔ恤的男子已离开。当晚李某2睡觉前说手疼，她没在意。李某2妈妈从外地回来带李某2拍片才发现李某2手骨折了。李某2说是那个身穿黑色短袖Ｔ恤的男子造成的。 （三）任某证言证明，2017年5月14日晚，他和贾玉奎、任春光在上海花苑小区门口一饭店吃过饭离开，贾玉奎、任春光往东走了，他驾驶电动车走到南大门时见贾玉奎与一男子争吵、撕扯，他上前拉贾玉奎，对方一女子拉那名男子，他将贾玉奎拉到一边后，听见任春光和那男子争吵，他拉着贾玉奎向西边走的时候，听到那男子说“我的牙被打掉了”，后他又回现场，见那男子捂着嘴，嘴上流血，指着任春光说“我的牙就是你打掉的”。后该男子报警，出警人员到现场后，贾玉奎已经离开，任春光被出警人员带到派出所。 （四）贾玉梅证言证明，案发当晚，她不在家，第二天晚上她回到砀山时已夜里11时许，李某2在她姐姐家已睡着。5月16日早上，李某2讲被人搉的手疼，后她带李某2去了城关分局，民警让她带李某2去城关医院拍片，报告显示李某2右手第五掌骨骨折。当日中午又带李某2去砀山县人民医院拍片，报告显示没有明确外伤性改变，但李某2仍说手疼，第二天她又带李某2去砀山县人民医院做了三维ＣＴ，显示掌骨骨折，后她带李某2在城关医院打的简易石膏。因李某2还是疼，她就让李某2在城关医院住院治疗，在该院拍的片子放在病房床头柜里，被让打扫卫生的给扔了。 （五）杨婵证言证明，她是砀山县实验小学三年级教师，李某2是她的学生。2017年5月14日至17日期间请过假，该段时间在校期间没有意外受伤，听说被人打伤了。 （六）孙翠英证言证明，她是李某2的班主任。2017年5月的一天，李某2的妈妈给她打电话讲李某2被人打了，要带李某2去医院检查，李某2回来后手上有绷带。李某2在学校没与人打架，李某2手受伤后也去上学，中间请过假。 （七）王天星证言证明，他负责砀城镇卫生院住院部五楼的保洁工作，李某2当时在五楼15床住院，他打扫卫生时将李某2拍的片子当垃圾扔了。 五、被告人供述 （一）贾玉奎供述，案发当晚，他和任春光、任某酒后走到上海花苑南大门时，前面一男子边走边打电话，因他与那人碰到一块，两人发生争执、撕扯，被任某拉开，之后他听到任春光与那人争吵。他被任某拉走后就回家了。他当时穿黑蓝色外套。后来听说任春光将对方人的牙打掉了。案发现场未看到有小孩。 （二）任春光供述，案发当晚，他与贾玉奎喝的酒有点多，贾玉奎和任某往东走了，他过马路到路南没多远，见贾玉奎与一个男子撕扯，他到现场见那个男子说话带劲，他用拳头从上往下打该男子一拳，那男子讲“牙被打掉了”，后他被出警人员带到派出所。贾玉奎参与了打架，现场没有看见小孩。 对贾玉奎、任春光及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于受害人李某2案发时是否在现场。经查，证人王某证明，她驾驶电动三轮车送李某1父子回家，在上海花苑大门西停车时，李某1与一名穿黑色衣服的男子撕扯在一起，李某1之子李某2拉架时，那男子握李某2的手一下并将李某2推开。被害人李某1陈述，李某2在旁边说“你们打俺爸爸干啥”，对方的人还威胁李某2，后听见王某说“你打小孩治啥”，还听见那个刚开始找事的男子说“你再待这儿，我还搉死你”。回头见那个开始找事的男子正抓着李某2的手威胁李某2。受害人李某2陈述，当晚在上海花苑门口，听到李某1和一名男子吵架，他说那个人，那人掰了其后边两个手指，并说搉死他。以上证据能够相互印证，并且有李某2和王某的辨认笔录相佐证。足以证明案发当晚受害人李某2在现场。故贾玉奎、任春光及其辩护人提出李某2不在现场以及本案与李某2没有关系的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。 （二）关于砀山县公安司法鉴定中心作出的李某2伤情鉴定意见是否能作为定案依据。经查，本案案发后，侦查机关依照法定程序委托砀山县公安司法鉴定中心对受害人李某2的伤情进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具备法定资质。二审庭审中，鉴定人员亦出庭对鉴定过程作出说明，鉴定程序合法，鉴定意见应当作为定案依据。虽然一审法院另行委托有关鉴定机构欲对受害人李某2的伤情重新鉴定，但相关鉴定机构只是出具了不予受理的答复函，该答复函不是认定本案事实的证据。故贾玉奎提出李某2伤情鉴定有矛盾及辩护人提出鉴定意见不真实，不能作为定案依据的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。 （三）关于上诉人贾玉奎、任春光的行为是否构成寻衅滋事罪。审理认为，上诉人贾玉奎因日常生活中的偶发矛盾，即借故生非，与他人发生吵骂、厮打，上诉人任春光到现场后不仅没有劝阻制止，反而参与厮打，将受害人李某1上颌前牙齿打掉。上诉人贾玉奎、任春光积极参与殴打对方，已形成共同的犯意，应当以共同犯罪论处，二上诉人行为均符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，已构成寻衅滋事罪。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人贾玉奎、任春光酒后因琐事借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，行为均构成寻衅滋事罪，应依法惩处。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 耀 审判员 徐 莉 审判员 吕庆龙 二〇一九年七月十六日 书记员 梅传喜 附：本案相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。