湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民初6468号原告：浙江海宁毅瑞壹号股权投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所海宁市浙江海宁经编产业园区经都二路2号经编大楼1层135室。执行事务合伙人：上海毅瑞股权投资管理有限公司（委派代表：程焱）。委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新颖，上海市锦天城律师事务所律师。被告：李湘军，男，1975年5月3日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：刘志平，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙辉，湖南银联律师事务所律师。第三人：湖南力天高新材料股份有限公司，住所地湖南省安化县高明乡高明工业园。法定代表人：李湘军，董事长。委托诉讼代理人：曹育龙，男，1984年9月18日出生，汉族，住湖南省安化县，该公司员工。原告浙江海宁毅瑞壹号股权投资合伙企业(以下简称浙江海宁)与被告李湘军、第三人湖南力天高新材料股份有限公司（以下简称力天公司）股权转让纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告浙江海宁的委托诉讼代理人，被告李湘军的委托诉讼代理人，第三人力天公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。浙江海宁向本院提出诉讼请求：1、请求李湘军偿还本金25,000,000元；2、请求李湘军偿还前述本金对应的利息，利息暂计4,602,739.73元（利息自2016年12月9日暂计至2018年10月10日，李湘军最终承担的利息应自2016年12月9日计至所有股份回购款还清之日止）；3、请求李湘军承担浙江海宁实现权益所发生的其他费用，包括但不限于律师费、财产保全费、调查取证费、差旅费；4、请求李湘军承担本案诉讼受理费、诉讼保全费等诉讼费。在审理中,浙江海宁明确其第3项诉讼请求为:律师费（暂计400,000.00元），财产保全费（暂计60,000元），调查取证费、差旅费两项合计酌定25，000元。事实与理由：2016年12月6日，浙江海宁与力天公司签订了《股份认购合同》，约定浙江海宁认购250万股由力天公司发行的股份（以下简称“标的股份”），认购总价款为25,000,000元，浙江海宁已经于2016年12月9日支付认购款，该标的股份已办理了登记至浙江海宁名下，且力天公司已经发布公告。2016年12月6日，浙江海宁与李湘军签订《股东协议》，该《股东协议》第3.1条约定，“当出现以下情况时，浙江海宁有权要求李湘军受让浙江海宁所持有的全部或部分公司股份，李湘军具有按本补充协议第3.2条约定的股份转让价格受让该等股份的义务：（1）公司未能在2019年12月31日之前实现合格上市；（2）在2019年12月31日之前的任何时间，李湘军或公司明示放弃上市安排或工作；（3）在2019年12月31日之前的任何时间，李湘军丧失实际控制人地位。”根据前述《股东协议》第3.2条，浙江海宁与李湘军双方约定，“本补充协议项下的股份转让价格为：25,000,000元加上按10%的年化单利收益水平计算的利息[即25,000,000元（1+10%*T）]-浙江海宁历年从公司取得的现金红利-李湘军已按照本协议第二条约定支付的业绩补偿款，其中T按照浙江海宁实际持有公司股份的年数计算，即浙江海宁持有公司股份的总天数/365。”经查，2018年8月13日，力天公司发布《关于公司终止上市辅导的提示性公告》，公告称“鉴于公司自身战略发展的需要，经与长江证券协商一致，双方签署了《终止协议书》。《长江证券承销保荐有限公司关于撤回湖南力天高新材料股份有限公司首次公开发行股票并上市辅导备案的申请报告》已在湖南证监局官网(××)上披露，该事项已在湖南证监局完成备案”，即力天公司已经明示放弃上市安排或工作，该行为已触发出现了前述《股东协议》第3.1（2）款的约定的股份回购条件。此外，2018年9月20日，力天公司发布了《关于公司收到中国证券监督管理委员会湖南监管局对公司采取责令改正监管措施的决定的公告》，湖南证监局出具《中国证券监督管理委员会湖南监管局行政监管措施决定书[2018]19号》）（以下简称“《决定书》”），认定公司《2017年度报告》存在以下问题：1、财务会计信息处理问题；2、信息披露问题；3、募集资金使用问题。对此，湖南证监局决定对公司采取责令改正的行政监管措施，并记入证券期货市场诚信档案。前述《决定书》列出且公司实际存在的实际控制人挪用公司资金以及公司违反信息披露的问题以及湖南证监局的决定表明，力天公司已无上市资质。并且，力天公司即日至《股东协议》第3.2条中约定公司上市日，即2019年12月31日之前，仅剩1年余3个月，已经无法完成上市。浙江海宁认为，一方面，力天公司主观上已经撤回上市辅导的备案申请，表明其明示放弃上市；其次，力天公司客观上已经丧失了上市资质且时间上也将无法满足当事人之间约定的上市要求，浙江海宁与李湘军签署的《股东协议》中的相关约定已经无法实现。故李湘军应依据《股东协议》第3.1条与第3.2条的约定履行其应承担的股份回购的义务，并赔偿因此给浙江海宁造成的相应损失。综上，浙江海宁根据《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定向贵院提起诉讼，请求支持浙江海宁的诉讼请求，维护浙江海宁的合法权益。被告李湘军辩称：一方面，浙江海宁主张回购没有事实依据；另一方面，浙江海宁主张回购的程序也不符合合同约定。为此，恳请依法驳回浙江海宁的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、没有出现《股东协议》第3.1（2）款约定的事实。《股东协议》第3.1条第（2）款约定：“在2019年12月31日之前的任何时间，李湘军或公司明示放弃上市安排或工作”。浙江海宁声称，2018年8月13日，力天公司发布《关于公司终止上市辅导的提示性公告》，即已构成力天公司“明示放弃上市安排或工作”。李湘军认为，首先，从公告内容来看，力天公司鉴于公司自身战略发展需要，与长江证券股份有限公司（以下简称长江证券）签署《终止协议书》，为此，长江证券为此向湖南证监局报送《长江证券承销保荐有限公司关于撤回湖南力天高新材料股份有限公司首次公开发行股票并上市辅导备案的申请报告》。从该公告的前述表述来看，起因是“鉴于公司自身战略发展需要”，该项表述，并不构成公司明示放弃上市。其次，从处理结果来看，仅是终止与长江证券的上市辅导，终止的原因可能是公司对长江证券的工作不满意或其他原因，终止与一券商的上市辅导并不表示放弃上市。再次，从现有事实来看，公司与长江证券终止上市辅导协议后正在聘请中信证券为其上市进行辅导，目前公司为上市而聘请的律师事务所、会计事事务所也正在进场。可见公司根本没有放弃上市的行为，更没有明示放弃，而只是在更换上市辅导券商。二、2018年9月20日湖南证监局对公司采取责令改正监管措施，既不对公司上市构成实质性障碍，也不是约定回购事项。据了解，湖南证监局对公司采取的该项监管措施属于行政处理行为，非行政处罚行为。根据该公告第三条“对公司的影响”可知，本次改正措施不会对公司生产经营产生重大影响，只对公司财务状况产生一定影响，公司将加强内部管理，杜绝类似情况再次发生。根据我国《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法（2018年修订）》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（2018年修订）》、上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所股票上市规则（2018年修订）》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2018年修订）》关于上市条件的规定，湖南证监局的该项行政监管措施不构成任何公司上市的实质性障碍。另一方面，根据李湘军与浙江海宁签署的《股东协议》，公司所受行政处理等事项并未约定为启动回购的条件。三、浙江海宁启动回购的程序不符双方约定。《股东协议》第3条3.3款约定，“浙江海宁依据协议约定要求向李湘军转让股权时，应向李湘军发出书面通知，李湘军应在收到浙江海宁书面通知之日起5个工作日内安排股份受让，在收到浙江海宁书面通知之日起二十五个工作日内与浙江海宁签订股份转让协议，并在转让协议签订后一个月内将股份转让款足额支付给浙江海宁……”事实上，浙江海宁要求回购股份，从未向李湘军说起，更没有书面通知，而是直接起诉并对李湘军的财产进行保全查封，明显违反双方约定，侵害李湘军的合法权益。《股东协议》第7条7.3款还约定，“如果一方违反本补充协议的约定，则守约方应书面通知对方予以改正或作出补救措施，并给予对方15个工作日的宽限期……”由此约定可见，即便李湘军违反《股东协议》，依约定也应书面通知，并给予改正宽限期。综上所述，李湘军及力天公司的行为依法依约都未触发回购条款，浙江海宁要求李湘军回购无事实和法律依据，浙江海宁要求李湘军承担费用等则更无依据；且浙江海宁的回购主张完全不符合同双方约定程序。为此，请求贵院依法驳回浙江海宁的全部诉讼请求。力天公司述称：同意李湘军的答辩意见。诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院将结合全案情况综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月6日，力天公司发布股票发行认购公告。同日，浙江海宁（甲方）与力天公司（乙方）签订《股份认购合同》，主要约定内容如下：第一条浙江海宁认购李湘军发行的股份数量为250万股。第二条认购方式、认购价格、自愿限售安排及支付方式1、认购方式：浙江海宁以人民币现金方式认购李湘军发行的股份。2、认购价格：本次发行股份的发行价格为人民币10元/股。认购总价款：25,000,000万元人民币。4、支付方式：浙江海宁应根据李湘军发行方案将股份的认股款足额汇入李湘军为本次发行专门开立的验资账户。5、其他约定：李湘军应在收到浙江海宁及其他投资者缴纳的本次发行的认股款后，应当聘请具有证券相关从业资格的会计师事务所进行验资，并及时办理相应的工商变更登记手续和中国证券登记结算有限责任公司的股份变更登记手续。甲方浙江海宁、乙方力天公司分别在《股份认购合同》的落款处签名、盖章。力天公司2016年12月13日的《股票发行情况报告书》载明：浙江海宁认购股份数量为2，500，000股。2017年1月11日，浙江海宁经工商登记为力天公司的股东。2016年12月6日，浙江海宁（甲方）与李湘军（乙方）签订《股东协议》，主要约定如下内容：3.1当出现以下情况时，浙江海宁有权要求李湘军受让浙江海宁所持有的全部或部分公司股份，李湘军具有按本补充协议第3.2条约定的股份转让价格受让该等股份的义务：（1）公司未能在2019年12月31日之前实现合格上市；（2）在2019年12月31日之前的任何时间，李湘军或公司明示放弃上市安排或工作；（3）在2019年12月31日之前的任何时间，李湘军丧失实际控制人地位。3.2本补充协议项下的股份转让价格为：25,000,000元加上按10%的年化单利收益水平计算的利息[即25,000,000元（1+10%*T）]-浙江海宁历年从公司取得的现金红利-李湘军已按照本协议第二条约定支付的业绩补偿款，其中T按照浙江海宁实际持有公司股份的年数计算，即浙江海宁持有公司股份的总天数/365。3.3浙江海宁依据本协议约定要求向李湘军转让股权时，应向李湘军发出书面通知；李湘军应在收到浙江海宁书面通知之日起五个工作日内安排股份转让，在收到浙江海宁书面之日起二十五个工作日内与浙江海宁签订股份转让协议，并在签订股份转让协议后一个月内将股份转让款项足额支付给浙江海宁。浙江海宁则应在收到全部转让款项之日起三个工作日内协助李湘军完成工商变更登记手续。7.1本补充协议生效后，除不可抗力以外，任何一方不履行或不及时、不适当履行本补充协议项下其应履行的任何义务，或违反其在本补充协议项下作出的任何保证或承诺，均构成违约，应按照法律规定及本补充协议约定承担违约责任。7.2违约方承担违约责任应当赔偿其他方由此所遭受的全部损失。甲方浙江海宁、乙方李湘军均在此协议上签字。2016年12月9日，浙江海宁转账支付力天公司认购股权款25，000，000元。2018年5月28日，长江证券向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出了《长江证券承销保荐有限公司关于撤回湖南力天高新材料股份有限公司公开发行股票并上市辅导备案的申请报告》，该报告载明：根据我国证券市场的发展形势和力天公司的发展现状，双方经协商沟通后决定调整原定的上市规划并终止本次上市辅导，于2018年5月25日签署了《终止协议书》。鉴于此，长江证券申请撤回力天公司首次公开发行股票并上市辅导备案。2018年8月13日，力天公司董事会发布《力天公司关于公司终止上市辅导的提示性公告》，载明：鉴于公司自身战略发展的需要，经与长江证券协商一致，双方签署了《终止协议书》。2018年10月8日，李湘军与范志勇、浙江海宁执行事务合伙人委派代表程焱通过微信对股权回购事宜进行了商谈，李湘军在微信中称：“两位老板，期待能给到3月底的时间！我在尽一切努力与资源让你们能安全退出。现在与六家上市企业在谈并购。实在不能等，我也只能接受现实。谢谢你们。”李湘军在庭审中陈述：如果要回购的话，对浙江海宁主张的利息计算没有异议，对损害赔偿费用有异议。浙江海宁在庭审中陈述：浙江海宁主张的损害赔偿费用没有具体计算依据。另查明，湖南力天钨业股份有限公司于2017年1月11日更名为力天公司。本院认为，根据当事人诉辩主张和答辩意见，双方当事人的争议焦点为：一、李湘军是否应当回购浙江海宁所持力天公司的股权。二、李湘军应否支付浙江海宁股权回购款25,000,000元及利息。三、李湘军应否支付浙江海宁为实现权益所发生的律师费、财产保全费、调查取证费、差旅费等。现分述如下：关于焦点一。经审查，第一、浙江海宁与李湘军所签《股东协议》系双方真实意思表示,未违反法律和行政法规的强制性规定,应属合法有效,双方当事人均应严格按照约定履行各自义务。协议第3.1条约定,当出现以下情况时，浙江海宁有权要求李湘军受让浙江海宁所持有的全部或部分力天公司的股份，李湘军具有按本补充协议第3.2条约定的股份转让价格受让该等股份的义务：（1）公司未能在2019年12月31日之前实现合格上市；（2）在2019年12月31日之前的任何时间，李湘军或力天公司明示放弃上市安排或工作；（3）在2019年12月31日之前的任何时间，李湘军丧失实际控制人地位。第二、浙江海宁主张力天公司与其上市辅导机构长江证券终止《首次公开发行辅导协议书》证明力天公司已经明示放弃上市安排或工作，该行为触发了《股东协议》第3.1条（2）款约定的股份回购条件。经审查，《证券发行上市保荐业务管理办法》第二条规定“发行人应当就下列事项聘请具有保荐机构资格的证券公司履行保荐职责：（一）首次公开发行股票并上市；（二）上市公司发行新股、可转换公司债券；（三）中国证券监督管理委员会认定的其他情形。”第二十五条规定：“保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票并上市前，应当对发行人进行辅导，对发行人的董事、监事和高级管理人员、持有5%以上股份的股东和实际控制人（或者其法定代表人）进行系统的法规知识、证券市场知识培训，使其全面掌握发行上市、规范运作等方面的有关法律法规和规则，知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务，树立进入证券市场的诚信意识、自律意识和法制意识。”由此说明，公司首次公开发行股票并上市前，必须聘请具有保荐机构资格的证券公司履行保荐职责，且应进行上市辅导。本案中，力天公司在公告中称鉴于公司自身战略发展的需要与长江证券终止上市辅导，其在庭审中陈述此自身战略是指准备变更保荐机构，但力天公司自2018年5月25日与长江证券终止上市辅导协议后至今一直未向法院提交证据证明其重新聘请了保荐机构。由此可以认定力天公司已经放弃上市安排或工作。第三、李湘军与浙江海宁在2018年10月8日就股权回购事宜商谈时，李湘军表示愿意尽一切努力与资源让浙江海宁退出股份，且正与其他上市企业商谈并购，说明李湘军对回购浙江海宁的股权是没有异议的。故对于浙江海宁提出的要求李湘军回购其股权的主张，本院予以支持。关于焦点二。经审查，《股东协议》第3.2约定：本补充协议项下的股份转让价格为：25,000,000元加上按10%的年化单利收益水平计算的利息[即25,000,000（1+10%*T）]-浙江海宁历年从公司取得的现金红利-李湘军已按照本协议第二条约定支付的业绩补偿款，其中T按照浙江海宁实际持有公司股份的年数计算，即浙江海宁持有公司股份的总天数/365。浙江海宁请求李湘军根据上述约定的计算方式支付其自2016年12月9日至所有股份回购款还清之日止的利息。李湘军在庭审中明确表示对浙江海宁的上述利息主张没有异议，本院对此予以确认。故李湘军应向浙江海宁支付股权回购款25,000,000元及相应利息。关于焦点三。经审查，浙江海宁请求李湘军按《股东协议》7.2赔偿其为实现权益所发生的律师费、财产保全费、调查取证费、差旅费等缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,原告浙江海宁提供的证据可以证明其部分诉讼请求成立，本院予以支持，超出部分的诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《证券发行上市保荐业务管理办法》第二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下:一、李湘军于本判决生效之日起十日内向浙江海宁支付股权回购款25,000,000元及自2016年12月9日计至所有股份回购款还清之日止的利息{[25,000,000元×10%×（浙江海宁持有公司股份的总天数/365）]-浙江海宁历年从公司取得的现金红利-李湘军已支付的业绩补偿款}。二、驳回浙江海宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189814元,财产保全费5000元，合计194814元，由李湘军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年七月十七日书记员  周 荣附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《证券发行上市保荐业务管理办法》第二条发行人应当就下列事项聘请具有保荐机构资格的证券公司履行保荐职责：（一）首次公开发行股票并上市；（二）上市公司发行新股、可转换公司债券；（三）中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）认定的其他情形。第二十五条保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票并上市前，应当对发行人进行辅导，对发行人的董事、监事和高级管理人员、持有5%以上股份的股东和实际控制人（或者其法定代表人）进行系统的法规知识、证券市场知识培训，使其全面掌握发行上市、规范运作等方面的有关法律法规和规则，知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务，树立进入证券市场的诚信意识、自律意识和法制意识。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。