安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖01刑终170号原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。上诉人（原审被告人）柯耀，男，汉族，1971年5月11日出生于安徽省潜山县，大学文化，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯国有公司人员失职罪于2017年9月24日被肥东县公安局指定居所监视居住，同年12月27日被肥东县人民检察院批准逮捕，次日被肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。辩护人黄迎春，安徽凯安律师事务所律师。辩护人刘纯洁，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人柯耀犯行贿罪、受贿罪、国有公司人员失职罪一案,于2018年12月19日作出（2018）皖0122刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人柯耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭审理本案。合肥市人民检察院指派检察员叶某、邓某出庭履行职务。上诉人柯耀及其辩护人黄迎春、刘纯洁到庭参加诉讼。本案因案情复杂，合肥市人民检察院建议延期审理一个月，经安徽省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：被告人柯耀系安徽省徽商集团有限公司（以下简称“徽商集团”）工作人员，曾担任安徽徽商城有限公司总经理、董事长，合肥徽商城农产品批发市场有限公司董事长（非法定代表人），合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司董事长人选（非法定代表人）、项目实际执行人，合肥徽商城金属制品市场项目办实际执行人，池州徽池市场开发有限公司董事长，池州徽池市场管理有限公司董事等职务。一、行贿的事实（一）2010年春节至2014年春节前，柯耀在安徽徽商城有限公司工作期间，为感谢时任徽商集团董事长、党委书记许某在对其职务提拔、调整上给予的帮助和支持，先后六次送给许某现金18万元人民币。1、2010年春节后的一天下午，在徽商集团许某的办公室，柯耀送给许某现金5万元人民币。2、2010年中秋节前的一天，在徽商集团许某的办公室，柯耀送给许某现金5万元人民币。3、2011年春节前的一天，在徽商集团许某的办公室，柯耀送给许某现金2万元人民币。4、2012年春节前的一天，在徽商集团地下车库，柯耀通过许某的驾驶员张某送给许某现金2万元人民币。5、2013年春节前的一天，在徽商集团许某的办公室，柯耀送给许某现金2万元人民币。6、2014年春节前的一天，在徽商集团地下车库，柯耀通过许某的驾驶员张某送给许某现金2万元人民币。(二)2009年8月至2013年上半年，柯耀在安徽徽商城有限公司工作期间，为感谢时任徽商集团副总经理、董事、党委副书记张皓在对其职务提拔、调整上和对其妻子李某工作安排上给予的帮助和支持，先后四次送给张皓现金40万元人民币。1、2009年8、9月份的一天，柯耀为感谢张皓在对其职务提拔、调整上的帮助和支持，在徽商集团张皓的办公室送给张皓现金10万元人民币。2、2010年下半年的一天，柯耀为感谢张皓在对其职务提拔、调整上的帮助和支持，在徽商集团张皓的办公室送给张皓现金20万元人民币。3、2012年8月份的一天，柯耀为感谢张皓在对其职务提拔、调整上和对其妻子李某工作安排上给予的帮助和支持，在徽商集团张皓的办公室送给张皓现金5万元人民币。4、2013年上半年的一天，柯耀为感谢张皓在对其职务提拔、调整上和对其妻子李某工作安排上给予的帮助和支持，在徽商集团张皓的办公室送给张皓现金5万元人民币。二、受贿的事实2010年上半年至2012年下半年，柯耀在担任安徽徽商城有限公司总经理、董事长期间，利用职务上的便利，先后收受合肥大地房地产开发有限责任公司（以下简称“合肥大地公司”）董事长范某现金60万元人民币；收受安徽省联丰投资有限公司董事长余某现金30万元人民币；收受红星美凯龙家居集团股份有限公司副总经理刘海滨现金50万元人民币，在工程项目洽谈、签订协议等合作过程中，为上述单位提供帮忙和关照。（一）2010年4、5月的一天，范某为了感谢柯耀在其公司与徽商集团合作开发合肥金属制品交易市场、池州徽商大市场等工程项目过程中给予的帮忙和关照，在合肥万通大厦停车场送给柯耀现金60万元人民币。(二)2010年夏天的一天傍晚，余某为了感谢柯耀在池州徽商城住宅项目（江南世家）洽谈、签订协议等方面给予的帮忙以及后期合作过程中的关照，在合肥火车西站附近，送给柯耀现金30万元人民币。（三）2012年下半年的一天下午，刘海滨为了感谢柯耀在池州红星美凯龙项目合作协议洽谈、签订过程中给予的帮忙，在合作协议签订后，通过红星美凯龙公司华东项目拓展总经理聂某送给柯耀现金50万元人民币。三、国有公司人员失职事实(一）柯耀在担任安徽徽商城有限公司总经理、董事长，并自2009年12月起兼任由徽商集团与合肥大地公司共同出资组建的合肥徽商城农产品批发市场有限公司（简称“农一公司”，地址位于肥东县长江东路三十埠桥东侧）董事长期间，对农一公司数次被合肥大地公司董事长范某等人挪用资金共计600万元，在事前或者事后知情的情况下不予制止、放任不管，未采取措施追要；同时对农一公司拖欠徽商集团的商铺和土地租金也未采取措施追要，导致国有资产损失。经安徽江淮司法鉴定所鉴定，截止2016年末（柯耀任职期间），农一公司造成徽商集团损失的总额为8792864.05元。(二）徽商集团和合肥大地公司共同出资组建合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司（简称“农二公司”，地址位于肥东县长江东路三十埠桥东500米处），柯耀被徽商集团任命为农二公司董事长人选，系项目实际执行人。在经营农二公司项目中，合肥大地公司以自身名义对外签订房屋所有权出让合同、房屋使用权转让合同或经营权出让合同，截留销售收入以及租金收入用于支付招商费用和工程款等，未进入项目共管账户。柯耀对此不予制止、放任不管，导致国有资产损失。经安徽江淮司法鉴定所鉴定，截止2016年末（柯耀任职期间），农二公司造成徽商集团损失的总额为12916879.62元。(三）徽商集团和合肥大地公司于2009年3月签订合作协议，在徽商集团名下成立合肥徽商城金属制品市场（简称“金批市场”）项目办，合作开发金批市场（地址位于肥东县新城经济开发区）。2009年4月,柯耀被借调到金批市场项目办工作，系项目办的实际执行人。在合作开发过程中，合肥大地公司违反合同约定，擅自将金批市场约9.47万平米项目房产抵偿应由其自身承担的工程款和招商费用总价29975.95万元，应上交集团部分未上交；金批市场未售房源租金收入302.06万元，应上交集团44.94万元而未上交。柯耀对此不予制止、放任不管，导致国有资产损失。经安徽江淮司法鉴定所鉴定，截止2016年末（柯耀任职期间），金批市场项目造成徽商集团损失的总额为77863041.50元。(四）在农一公司、农二公司、金批市场项目中存在69314平米的违法规划建设，时任农一公司董事长和金批市场、农二公司基建项目实际执行人的柯耀对此不予制止、放任不管，导致国有资产损失。另查明:被告人柯耀归案后如实交代上述国有公司人员失职的主要事实。柯耀行贿、受贿线索系肥东县公安局在办理其国有公司人员失职案件中发现，肥东县公安局于2017年12月26日移送肥东县监察委，柯耀在肥东县监察委初查、调查过程中如实交代上述行贿、受贿的事实。被告人亲属在肥东县监察委代为缴纳赃款10万元,在一审法院代为缴纳赃款130万元。原判认定上述行贿、受贿的事实有任免文件、董事会会议纪要、党委会议纪要、营业执照、审批单、合同书、协议书、转账凭证，证人张皓、范某、余某、许某、张某、聂某、李某、陈某等人的证言等证据证实，被告人柯耀庭审中亦无异议。认定上述国有公司人员失职事实的证据有：1、书证（1）通知、借款协议或合同及函，证明徽商集团于2017年9月30日发给合肥徽商城农产品批发市场有限公司的通知：要求尽快筹集资金归还集团本金5767780元以及利息。合肥大地公司（法定代表人范某）与合肥徽商城农产品批发市场有限公司分别于2010年、2011年、2012年、2015年签订借款协议或合同，大地公司借款数额分别为330万元、60万元、60万元、150万元。2012年7月24日合肥大地公司向徽商城农产品批发市场有限公司出函，要求将所借的60万元转到户名为杨海燕的账户。（2）合作协议及用印单，证明2009年11月11日合作方甲方徽商集团与乙方合肥大地公司签订合肥徽商城农产品批发市场合作经营协议，对双方合作经营的规则、范围及内容、合作方式、经营模式、权利和义务等事项进行规定。其中规定：甲方指定其全资子公司安徽徽商城有限公司与乙方共同出资组建合资公司（暂定名“合肥徽商城农产品批发市场有限公司”），安徽徽商城有限公司持股35%；合资公司负责向承租人收取租金，提留租金收入的15%作为合资公司的代理费用，其余租金每三个月全额上交甲方。柯耀因该协议事由用印，在徽商集团用印单经办人栏签名。2012年6月甲方徽商集团与乙方合肥大地公司签订合肥徽商大地农副产品批发市场（合肥徽商城农产品批发市场二期项目）补充协议以及之后的相关合作协议。协议规定：建筑物使用权转让的资金收入，全额进入甲乙双方的共管账户，累计金额达到200万元以上时，按收入18%预留税款后甲方35%、乙方65%的比例分配；转让建筑物产权形成的收入进入甲乙双方的共管账户；成立合资公司“合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司”。2009年3月9日合作方甲方徽商集团与乙方合肥大地公司签订合肥徽商城金属制品市场合作协议，对双方合作的规则、范围及内容、合作方式、权利和义务、项目办职责、本项目的权益比例及收益分成等事项进行规定。其中规定：在甲方名下成立合肥徽商城金属制品市场项目办，负责具体实施本项目的规划、报建、建设、销售、招商、招租等服务；项目办实行独立核算，设立两个共管账户，一个为支出账户，本项目乙方投入的所有资金都必须进入该账户，所有的费用开支必须经该账户支出，另一个为收入账户，本项目全部的收入资金都必须进入该账户；共管账户实行甲乙双方共同控制；项目办负责本项目的房产销售工作，获得的房产销售收入，全部进入共管的收入资金账户，甲方分得20%的销售收入，乙方分得80%的销售收入，房产销售的各项税收和交易费，依法缴纳，甲方承担20%，乙方承担80%；本项目建成商铺未销售部分的租金收入，必须全部进入共管收入资金账户，依法缴纳税收和费用后，甲方分得20%，乙方分得80%。（3）公司设立、变更登记材料及营业执照，证明合肥大地房地产开发有限责任公司法定代表人为范某。合肥徽商城农产品批发市场于2009年12月28日申请设立，郑晓东为总经理、法定代表人，柯耀为董事长，安徽徽商城有限公司持股35%。2011年7月18日变更范某为该公司总经理、法定代表人。合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司于2013年3月11日申请设立，范某为经理、法定代表人，安徽徽商城有限公司持股35%。（4）徽商集团、安徽徽商城有限公司出具的情况说明，证明2009年3月9日，徽商集团与合肥大地公司签订协议，约定合作开发经营合肥徽商城金属制品交易市场，共建设49栋单体建筑，面积约26.5万平方米。根据项目销售部门提供的销控表反映，已销售约10.5万平方米，合肥大地公司自行处置房产面积约9.5万平方米用于抵付工程款及招商费用。合肥大地公司擅自处置房产行为与徽商集团、安徽徽商城有限公司无关。徽商集团2002年取得肥东项目土地，项目建设与经营事宜均由以合肥大地公司法定代表人范某为代表的合作方操控。合作方在该土地上擅自违规建设了大量建筑，含农批一期市场内6000平方米钢构大棚、约3000平方米的3层小楼；农批二期市场内1.6万平方米；金批市场内室外堆场1.7万平方米仓库、室内堆场2.7万平方米仓库。以上约6.9万平方米违章建筑均是合作方擅自行为，未报徽商集团审批同意。农批二期王某1私建房屋情况，集团对此不知情，更非合资公司资产，集团未委托大地公司进行工程项目决算；在2016年，肥东农批市场一期的合作经营方大地公司的主要负责人，在未取得徽商城公司同意的情况下，擅自以合作公司合肥徽商城的名义，未履行正常行文程序来文，要求终止冷库运营，集团对此持明确反对态度，对其来文未正式受理，也无回复；集团公司肥东项目分成三期开发，分别为农批一期项目、农批二期项目和金批项目，其中金批项目是徽商集团与合肥大地公司合作开发。合作协议规定，徽商集团出土地，合肥大地公司出资金进行开发建设，合作分成，因此，金批项目建设在工程款支付环节，不需要徽商集团审批。关于肥东项目相关情况：一、肥东金批、农批项目的以房抵款及合作方销售房产的情况根据审计厅报告显示，金批市场以房抵款销售面积94728.67平米，抵款金额29975.95万元，对此应视同销售，但未见合作方的请示报告及徽商集团审批手续，也没有具体销售手续，没有入集团公司账。农批二期销售房产房款1527.4113万元，未见合作方的请示报告及徽商集团审批手续等。二、农批一期管理公司借款给合肥大地房地产公司的情况根据审计厅报告及借款合同显示，分4次共借款600万元，未见请示报告及董事会、股东会会议纪要等文件，合同到期未归还，亦未签订展期协议。2、审计报告、鉴定意见审计报告、鉴定意见，证明安徽九通会计师事务所在对合肥徽商城农产品批发市场二期项目清产核资专项审计中，发现的主要问题：（1）已售房产未取得预售许可证，未签订购房合同，无法办理房产证。（2）房产销售定价未取得集团公司书面文件。（3）集团公司未能足额收取分成款，截至2014年12月31日，该项目共收取房款1117.76万元，款项全部交到葛传圣个人卡，未交到共管账户，集团公司亦未收到应得分成款320.80万元。（4）盘点发现，该项目部分剩余房源已被出租，出租行为未取得集团公司书面审批文件，部分简易棚、冷库、顶棚、蔬菜大棚、临时大棚等建筑物均未取得规划、施工等许可证。对合肥徽商城金属制品交易市场项目清产核资专项审计中，发现的主要问题：（1）大量已售房产未取得预售许可证，未签订购房合同，无法办理房产证。（2）房产销售定价未能取得集团公司书面文件。（3）大地公司在处置房产时未取得集团公司书面审批文件。上述房产的处置集团公司存在相关风险，首先是税务风险，涉及应交未交税金4127.78万元。其次，若受让人再次出售房产时，一旦房产证无法办理，集团公司可能承担退款、诉讼等潜在风险。（4）集团公司未能足额收取分成款，截至2014年12月31日，该项目共收到房款328868348.00元。前期预售时，金邦置业公司代收的诚意金330万元，未交到共管账户，集团公司亦未收到应得分成款59.4万元。另外大地公司自行处置房产价值28947.69万元，用于抵付工程款等，资金未通过共管账户收支，按合作协议集团公司应收未收分成款5210.58万元。对合肥徽商城农产品批发市场有限公司的清产核资专项审计中，发现的主要问题：（1）大地公司的借款（四次借款，共计600万元）没有按期收回也没有按照协议约定收取借款利息。（2）自行建造的水果大棚、水果休息板房和家禽屠宰区，没有按照协议书规定要求报批集团审批和报送相关部门审批。（3）收取的门面房租金没有足额上缴给徽商集团，截至2015年3月31日，农批公司欠交徽商集团收入金额合计15964123.90元。（4）违规出租土地给租户自建房屋并承担拆迁风险。（5）仓位出租率低。（6）固定资产管理不严，存在账实不符现象。（7）费用报销粗放，没有相关制度文件。北京兴华会计师事务所安徽分所审计发现的问题：（1）农批一期公司四次被大地公司违规借款600万元；农批一期公司商铺和土地租金收入中应上交集团665.28万元而未上交。（2）农批二期合作方大地公司截留销售收入以及租金收入共计338.18万元（私自销售农批二期商铺款中应上交集团的320.8万元、农批二期商办楼水产楼租金收入中应上交集团的17.38万元）。（3）大地公司擅自将金属制品市场约9.47万平米项目商铺抵付工程款和招商费共计29975.95万元，应上交集团5395.66万元而未上交，金批项目未售房源租金收入302.06万元，应上交集团44.94万元而未上交。（4）金批市场、农批一期、农批二期项目中存在69314平米的违法建设。安徽江淮司法鉴定所鉴定意见及说明，证明截止2016年末（柯耀任职期间），农一公司造成徽商集团损失的总额为8792864.05元，但该损失不包括挪用资金600万元；农二公司造成徽商集团损失的总额为12916879.62元；金批市场项目造成徽商集团损失的总额为77863041.50元，该损失不包括应上交集团44.94万元未售房源租金收入，但与擅自将金批市场约9.47万平米项目房产抵偿应由其自身承担的工程款和招商费共计29975.95万元，应上交集团5395.66万元存在交集。3、被告人供述和辩解被告人柯耀供述和辩解以及对有关用印单、合同签订审批单的辨认笔录证实，2006年其刚进入徽商集团就担任徽商集团徽商大市场项目办副主任，2008年项目办转成安徽徽商城有限公司，其先后担任常务副总经理、总经理、董事长等职务，在安徽徽商城与合肥大地公司合作的一期、二期农产品批发市场任董事长。其工作上面的事情包括肥东项目和池州项目，肥东项目分别是农批一期、二期以及金批。农一的全称是合肥徽商城农产品批发市场有限公司，董事长是其，法人和总经理是郑晓东，后来变更为范某。董事有九个人，注册资本是1000万，注册资金1000万，安徽徽商城占35%，大地公司占15%，方海波等五人每个人占10%，实际上这五个人都是范某的合作伙伴，是范某的行动一致人（这五个人都是听范某的）。农二的全称是合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司，董事长是其，法人和总经理是范某。董事五个，注册资本100万，徽商城占35%。农一项目的土地以及资产都是徽商集团投资的，2008年建成开业，主要经营农副产品批发，2008年到2009年底一直是新成立的合肥徽商城运营公司在负责运营，这个公司是徽商集团的子公司，后来因为招商效果不好，没有商户过来入驻，市场萧条。2009年下半年，徽商集团开始决策成立新的运营方式，从外面引进民企和集团共同出资成立新的合资公司来共同管理农一市场，后来把合肥大地房地产的范某等人招了过来，成立了合肥徽商城农产品批发市场有限公司。2010年,这个新的合资公司就开始正式接管农一市场的运营管理，一直到其离开（2015年6月份）的时候，都是这个合资公司在管理。合肥徽商城运营公司注册资金是500万元，由徽商集团全额出资，2007年成立的，2008年下半年划转给安徽徽商城公司，执行董事一开始是李国华，2009年5、6月份执行董事变更成其。徽商集团和大地公司合资成立的合肥徽商城农产品批发市场有限公司是三方签订协议的，协议的内容是其和范某协商的，财务、聘请的律师都有参与，边协商边向张皓汇报，最后上集团党委会研究同意。根据协议内容在2009年11月份召开股东会，并在2010年初成立公司，三方分别是徽商集团、安徽徽商城公司以及大地公司，协议上规定公司实行总经理负责制，公司财务的签字报销、公司的日常管理等都是总经理负责。合资公司成立后运营取得了一定的效果，但是实际上财务方面的事情其都是听郑晓东以及范某汇报，还有年底徽商城对他们的年度审计，审计报告中反映的农一的运营比较正常。郑晓东和范某都是口头把招商的进展情况和其讲一下，至于怎么招商，招哪些商都是范某自己决定的。大地公司以及范某从农一公司总共借了四笔钱，分别是2010年的330万元、2011年的60万元、2012年的60万元、2015年的150万元，共计是600万元。第一笔、第二笔钱是范某以大地公司的名义借的，郑晓东签字批准的，财务是王庆；第三笔、第四笔是范某以大地公司的名义借的，姚本寿签字批准的，财务也是王庆。前三笔钱是范某和其讲的，每笔钱都有用途，分别是买断家禽市场、给坝上街经营户的现金补贴、给相关打架人（为家禽市场搬迁的打架）的补偿及招商费用，因为在合资公司里面不好做账，所以转成民营企业借贷，后期再用自己的利润来填补。第四笔钱也是范某和其讲的，是付到池州项目工程款。这四笔钱的借款事情，其和范某都向张皓口头汇报过。以上四笔钱都没有经过股东会、董事会的研究，因为范某给过其60万元购买房子，目的就是让其作为徽商城的董事长在合作的时候多给大地公司支持和关照，在其的工作中对他的大地公司是睁一只眼闭一只眼，多开方便绿灯，所以针对这个借款也就没有采取什么措施。这个600万元的借款，其作为董事长，没有尽到监督责任，没有积极去追要；和张皓汇报也是口头的，没有用正式的汇报程序，因为领导们都是知道有这回事，所以其就默许了范某这么去操作，没有过多干涉，没有召开股东会、董事会来研究，也没有积极去追要欠款；作为董事长，其没有做到董事长的义务，没有积极召开董事会；对合资公司的成本没有起到监管控制作用，作为董事长，其应该积极去监控，不能因为规定的总经理负责制，就听之任之。合资公司合作协议上规定的是农一商铺租金85%上交集团，15%留作公司经营管理费用，前两年大地公司向集团要优惠政策，所以没有上交租金，后来因为资金问题（不能及时足额收取租金以及范某借走的钱），所以欠交。集团得知合资公司给经营户的优惠政策是免十个月租金，所以就同意延期上交租金，在后期集团财务每年下个催款通知，让其徽商城去执行。在徽商集团下催款通知之前，其知道有未上交租金的事情，因为租金每年要上交一次，徽商城的财务人员都会和其汇报合资公司有无上交，如果没有上交其会去找范某，让他们抓紧时间上交。对于集团下的催款通知，其和徽商城的财务总监张文菊多次找范某催缴，范某有时候会上交一部分钱，钱不够的时候他会去找集团领导求情申请缓交，考虑到是合作关系，所以没有走法律途径去解决。合资公司未上交集团公司的租金一直挂账。农一的运营方向变更为物流市场情况：2015年上半年的时候，正值大货车不允许进二环的政策，范某在构思把农一改成物流市场，和其口头讲过，其和范某也拿过方案和徽商集团时任董事长潘万金汇报过两次，一次是口头汇报，一次是方案汇报，潘万金都没有明确表态同意或不同意。其离职之前，卖水果的一个大棚改成了物流，卖水果的搬到了农二期。范某违规建设大棚其没有积极去制止，放任他去建设。农二项目从成立到后期运营情况：农一的合作经营协议里面有一条是条件成熟之后共同开发农批二期项目，2012年上半年范某提出他自己找到了资金，所以其等三方就签订了一个补充协议，协议内容包括建设和运营两大块，协议是其和范某协商的，边协商边向张皓汇报，最后上报集团党委会研究通过的。前期成立了一个项目办，叫农批二期项目办，集团出土地180亩左右，大地公司出所有的建设开发资金，如果房子能卖掉，集团占销售收入的35%、大地占65%，如房子卖不掉，集团占剩余房子的35%，大地占65%，项目办由张皓分管，范某带人具体负责干，徽商城公司参与工作，包括集团和项目办之前的联系，同时也起到作为集团的监管。2013年春节前项目办就完成了建设，建成之后因为相关手续不完善，导致农二期的房子无法正常对外销售。运营方面是范某委托王某1在现场负责招商运营，王某1注册了一个运营公司，注册资金是100万，徽商城出了35万元，占35%股份，范某、王某1等人占65%股份，董事长是其，法人以及总经理是范某，和农一一样也是总经理负责制，集团没有派财务人员，导致这个注册公司无法正常运营，后来王某1又注册了个公司，把农二市场给实际管理了。农二期出现的私自售房事情其是事后知道的。前期招商的时候，范某等人私自收别人的购房款，范某和其讲的是28套，收了房款但是无法办证；其知道后找范某讲过，这个房子手续不完善不能卖，范某讲钱收掉之后已经支付工程款了。后来事情就一直搁置了，没有具体去处理；其口头和张皓汇报过了，但是没有书面材料，也是考虑到合作关系，所以没有通过法律途径去解决私售房屋的事情。农二期剩下的房子都是由王某1负责运营，运营的费用都是王某1自己处理。针对农二期的运营，前两年的财务是不并表的，所以由民营企业自行负责，2014年之后集团的领导潘万金和范某关系不行，所以就一直拖着没有具体处理。补充协议是集团名义签署的，作为徽商城，也没有办法处理。农二的违章建筑家禽大棚是2015年违规建造的，这个其知道。当时是王某1告诉其的，讲是农一的家禽市场搬到农二，在农二的空地上搭建个大棚，在这之前范某也和其通过气了，让其配合，介于其和范某之间的关系，其就没有管太多，没有往集团汇报。后来的违章建筑都是其离职之后违规建造的，其是听王某1讲的。针对农二项目建设及运营过程中发生的问题：在建设方面，作为项目的参股，其对工程的成本决算没有起到监督作用；在运营方面，作为董事长，其没有及时召开董事会，没有尽到董事长的职责；在违章建筑方面，家禽的违建大棚其是知道的，但是当时的心态就是放任，所以就没有管。金批项目从成立到后期运营的经过：金批是2008年下半年策划的，范某向许某提出来的，许某同意了之后，张皓安排其和范某针对协议的内容进行协商，协议是其负责拟稿，前后共有六稿，2009年3月2日上集团党委会审议通过第六稿，3月9日签的合作协议，是徽商集团和大地公司两方签的。在徽商集团的名下成立一个金批市场项目办，主任是张皓，徽商城的相关人员（其、财务张文菊、王庆、工程师杨某）参与工作。集团出地、范某出资，建成之后，房屋销售后集团占销售总额的20%、大地占80%，未销售的房屋集团占房屋面积的20%、大地占80%。金批一期的房子一开始到房产局办理预售证，办下来1084套，这些房子应该都卖掉了，卖掉后的销售总额，是按照合作协议的规定进行分成的。后来房子的预售证没有办法办理了，办不了房产证，所以就以入驻协议的方式对外销售，也按照合作协议进行了销售收入分成。徽商城在金批项目中是负责大地和集团之间的对接。金批市场二期当时是不许以商品房进行买卖，2012年下半年的时候，杨某看到葛老八在挂广告卖金批二期的房子，杨某告诉其之后，其问范某，范某就解释这个房子是抵给葛老八作为工程款的，后来其还口头向张皓汇报了范某以房抵款、葛老八卖房的事情。葛老八卖房的事情张文菊也和其讲过。从2012年开始，葛老八就开始以房抵款，直到许某离任审计的时候，范某才提交了份材料给徽商集团，上面清楚记录了哪些房子抵给了哪些人，其中有部分是抵给葛老八。金批市场的违章建筑室内库是在其离职之前盖好的，时间是2013年，当时那个位置是室外库，盖之前范某就和其通过气，是为了经营需要搭建的，所以其就没有深究，这个地是大地公司租徽商集团的，不需要开股东会、董事会研究。针对金批市场中的情况，其受范某的影响，对范某所做的事情，都是睁一只眼闭一只眼，多开方便绿灯，其发现问题后正常过问下，没有去深追究。从法律上讲，法律主体是徽商集团，应该是集团没有起到监督作用。肥东的三个项目没有报国资委审核、备案。对徽商集团肥东项目农批二期项目中关于徽商集团用印单（附件）11份，其中报建部6份、工程部5份进行辨认后，确认上述用印单上的签字是其本人签字。对18份合肥徽商城金属制品市场项目办合同签订审批单、6份徽商集团肥东项目金批项目中关于徽商集团用印单（集团公司办公室制）进行辨认后，确认这18份审批单和6份用印单上的签字都是其本人签字，并对签字在审批单的位置进行辩称：其在金批项目中没有任何职务，集团没有任何任命，但是其参与了金批项目的实际工作，实际上就是代表集团监督范某在肥东项目中的工作，张皓口头上就明确表示其和范某共同管理金批项目，徽商集团默认了其参与金批项目工作，只是没有下文任命，基本上所有的用印单或者审批单，都需要其签字，张皓才签字，所以金批项目审批单和用印单上有其签字，审批单上其签在项目办副主任审核和现场负责人审核意见上，因为审批单上没有其他位置其可以签，项目办副主任审核和现场负责人审核意见栏比较符合其实际工作职务。徽商集团用印单属于内部用印单，只能是徽商集团公司人签字，其就签字在用印单位领导栏里，这也符合其在金批项目担任的实际角色。对38份徽商集团用印单（附件）（合肥徽商城金属制品交易市场项目办制）、8份合肥徽商城金属制品交易市场项目办公室用印单上的签名进行辨认，确认均系其签字。其是农一公司、农二公司、徽商城公司的董事长，是金批项目的实际工作执行人，参与了肥东项目的所有项目工作。2006年，其到徽商集团工作，在合肥没有房子，一直租房住，老婆孩子都在安庆，其想让女儿在合肥上中学。2007年下半年其认识了范某，2008年开始合作池州项目，然后两人就熟悉起来了。范某建议其在合肥买房子，钱不够他可以提供。2010年上半年的一天晚上大约五六点，范某送给其60万元。两人当时是关系很好的朋友，其在工作中给他开绿灯，他感谢其向其行贿。2008年范某和其公司在池州合作开发项目，2009年在肥东合作项目，其在这些项目中给他提供便利，他就给其钱答谢。其代表集团和范某合作时以范某说的为准，其没有严格把关，范某找其签字，其就签了，很少提出违背他意愿的事情。其当时是徽商城的董事长，徽商集团和范某的合肥大地房地产开发公司有很多业务上的往来，范某给其钱目的是想让其在合作过程中对他和他的大地公司支持和关照。其作为徽商集团的代表、徽商城的董事长，对这些合作项目的建设、运营等环节中有计划决策和监管对方公司行为的权力，对大地公司有些不符合合同、协议约定的行为放任，没有制止和纠正。4、证人证言（1）证人范某证言证实，1998年其成立了合肥大地房地产开发有限责任公司从事房地产业务；2004年其投资开办了合肥大地学校；2011年投资在包河成立了包河大地中学。大地公司与徽商集团有三个合作项目，一是2007年左右在池州开发了徽商大市场项目，这个项目属于徽商集团子公司徽商城公司在池州三个项目中的一个，另外两个分别是住宅项目和商办项目；二是2007年左右芜湖徽商大市场项目，这个项目是大地公司与合肥恒一公司合作开发的，大地公司与徽商集团农家福公司签订的协议，大概到2009年其把股权转让给恒一公司，徽商集团农家福公司认可，这个项目大地公司不做了；三是2009年在肥东与徽商集团合作了肥东徽商大市场金属制品市场项目，2013年做了徽商大地农产品批发市场（简称农批二期）项目，这两个项目的土地由徽商集团提供，由大地公司出资；另外徽商集团自建的徽商农副产品批发市场（简称农批一期）由徽商集团子公司安徽徽商城有限公司（简称徽商城公司）来管理运营，2010年大地公司与徽商城合作来管理运营，这些项目都签订了协议。农批一期项目是大地公司分别与徽商集团和徽商城公司签订的，许某代表徽商集团签的字，柯耀代表徽商城公司签的字；农批二期项目签订协议的模式与农批一期一模一样；肥东徽商大市场金属制品市场项目是跟徽商集团签订的，许某代表徽商集团签的字；池州的项目是跟池州徽池房地产开发有限公司签订的，柯耀代表该公司签的字。其与柯耀大概是2007年其跟徽商集团商谈池州项目时经徽商集团总经理刘光锦介绍认识的。池州项目徽商集团出土地，大地公司出资承建，合作协议是其跟柯耀谈的。肥东徽商大市场三个项目协议签订之前的调研、策划、方案等都是其跟柯耀共同完成的。2009年，其跟柯耀在洽谈业务时，他提到想在合肥买房但是资金有点紧张，其就跟他说你看好房子，需要钱其给。大概是2010年4、5月份的一天，柯耀当面跟其说房子要签合同交房款大概需要60万，其说行。大约十几天后，即2010年4、5月份的一天晚上，其送给柯耀60万元现金。其送钱给他一是感谢他前期签订协议的帮忙，二是为了在后期合作过程中的关照。因为在池州项目的签订协议过程中、后期合作过程中，以及肥东徽商大市场项目的后期合作过程中，都给了其很多的帮忙和关照。如在肥东徽商大市场金批市场项目26万平方米开发项目销售分配大地公司得八成，如果作为固定资产以及出租款，都是按照这个比例分配的，这个分配比例柯耀给其提供很大帮忙，是其跟柯耀商量决定的，如果当时分配比例按照三七分成也是可以的。还有就是在池州的项目，徽商城公司和大地公司的分配比例是27.5%及72.5%，这个比例是其跟柯耀商定的，柯耀同意的；另外大地公司要在协议签订后交3000万给徽商城公司，当时大地公司资金紧张实际只交了2000万，另外1000万推迟了1年才交齐，这也是柯耀同意的。在徽商大市场农批一期、农批二期、金批市场大概建了68000平方的违章建筑，按说是不能建的，柯耀作为徽商城公司的董事长、上述项目办（徽商集团成立的）的副主任，有监督、管理职责，他没有制止。（2）王某1证言证实，2013年元月，范某授权让其负责农二批的运营和招商，从2014年3月份开始担任农二的总经理至今，负责整个农二批的运营工作。农二批前期建造的时候,用印审批是先找葛传圣签字，范某签完字后，上报给集团，然后张皓签字。当时工程是由葛传圣垫资的，葛传圣既是建设方也是股东，他对工程全权负责，范某当时是农二批项目部副主任，张皓是项目部主任，按照程序是先由他们签字，用徽商集团的印以及用项目办的印的流程都是一样。柯耀当时是挂职农二批基建项目办的副主任，所以他签字也是正常的，他和范某都需要签字，范某代表大地这边，柯耀代表徽商集团这边。农二批运营期间没有规定用印审批的流程，因为农二批的运营公司（合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司）由大地公司占65%股份（范某和其各占25%、方德忠占10%、李雪琦占5%）、徽商集团占35%股份合资成立的合资公司，成立之后徽商集团一直没有派人出来管理，所以其找了一部分人把这个公司运作起来，公司的章是放在办公室张丽娇手上保管，对外签订合同需要用到盖章，张丽娇会问其是否可以盖章，其同意后，张丽娇才会在审批上面盖章，这个不需要搞审批流程，对经营户办理自己经营的相关证件不需要和其讲。2012年10月份，其当时是农二批的小股东，只负责招商，有次和范某打牌，范某和葛传圣、方德忠还有其谈事情的时候，范某讲到开业，要准备培育的事情，现在都没钱，范某就跟葛传圣讲，你卖一部分农二批的房子筹点钱来把农二的市场运营搞起来，其问范某这个事情（卖农二批的房子）要经过集团同意吧，范某说他会去集团请示的，但是至于范某有没有去和集团请示其不清楚。到了11月初，农二的房子基本建成，其接到葛传圣通知让其找员工开始卖房子，其就请了两名女员工开始售卖农二批的房子。所以决定卖农二批房子的是范某和葛传圣，其是具体执行的。卖房子用的是合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司的章，售房收据用的是财务章，合同用的是公章。公章是由葛传圣保管，财务章是由陈飞保管，用印的时候直接找他们就可以了，不需要走审批流程。2013年2月份左右，葛传圣提出来不干，大地公司授权其来负责农二的运营，在拿到新的核名通知书后重新雕刻了公司用章，这个章是交给张丽娇保管，由其负责运营的时候，用章也不走审批流程。2013年元月份，大地公司范某提出让其具体负责农二市场运营工作，其答应了并向范某要了一份授权书，授权书内容大致是由其负责农二批的运营，之后其就名正言顺地全面负责农二批的运营管理。（3）杨某证言及其对有关用印单的辨认笔录证实，其参与过肥东农批一期的建设工程管理以及工程结算，还参与农批二期、金批一期、二期建设工程的管理。参与负责工程款的支付办理审核手续。出示的16份安徽省徽商集团有限公司用印单、2份合肥徽商城金属制品交易市场项目办公室用印单上面的经办人一栏，系其本人签的字。其经手的用印审批单内容主要是项目办有关工程部的工作，审批单上，一般应该先有用印经办人签字后，再经部门负责人王功伟（金批项目工程部负责人）或葛传圣（农二批项目工程部负责人）签字，之后再找现场负责人范某和柯耀签字，柯耀签完之后，需要盖徽商集团公章的，其再将审批单上传到OA系统，由张皓在网上审批；需要盖金批项目办公章的，由张皓在审批单上手签。因为范某和柯耀都是项目办的副主任，都是项目办现场负责人，所以要找他们两个人同时签字。（4）潘某证言及其对有关用印单、合同签订审批单的辨认笔录证实，自2009年3月至今，其任合肥徽商城金属制品市场项目办销售部经理，主要负责项目办的房屋销售工作。出示的3份安徽省徽商集团有限公司用印单、1份合肥徽商城金属制品交易市场项目办公室用印单、16份徽商集团合肥徽商城金属制品交易市场项目办合同签订审批单，上面的经办人或承办人一栏，系其本人签的字。以上单据显示的都是用印审批，流程是参照徽商集团用印流程进行的。用印审批单上，一般应该先由用印经办人签字后，再经部门负责人方勇或王某1签字，之后再找现场负责人范某和柯耀签字，然后再找财务、项目办主任签字。因为范某和柯耀都是项目办的副主任，都是项目办现场负责人，所以要找他们两个人同时签字。（5）王某2证言及其对有关用印单、合同签订审批单的辨认笔录证实，其在农批一期市场担任过招商部副经理，2008年左右其被安排到金批市场项目部，主要负责项目部和集团本部之间合同盖章的事情。出示的13份审批单上面的签字是其本人所写，金批市场项目部的用印审批流程是用印审批单是其或者潘某负责填写，填写好之后，找部门负责人签字，然后找项目负责人签字，签字结束后，找徽商城财务签字，最后找张皓签字，签字结束后盖章。找项目负责人签字的时候，要找范某和柯耀两个人签字，因为范某代表大地公司，柯耀代表徽商集团，他们都是项目部的副主任，所以他们两个都签字，当时就默认两个人要同时签字，张皓也和其等人讲过，必须要有柯耀和张文菊的签字后，他才会签字。从面子上好看点，所以就先找范某签字，再找柯耀签字。（6）胡某证言及其对有关用印单的辨认笔录证实，其是合肥金属交易批发市场项目办公室员工，主要负责项目报建资料的整理和上报。出示的19份安徽省徽商集团有限公司用印单，2份合肥徽商城金属制品交易市场项目办公室用印单，上面的签名确实是其本人所写。用的印章是徽商集团的印章，用印审批的时候，如果安排其办的事情需要用印，经办人就是其，部门负责人就是各个部门的负责人，现场负责人一般都是范某签字，然后由柯耀签字，柯耀签好字后，是否还需要其他领导签字，就不是其的事情。其只管由柯耀签字后，将用印审批单交给柯耀，剩下的由柯耀去办理，柯耀或由他安排人盖好章后交给其。其印象中是开会的时候，说必须要找范某和柯耀签字，至于为什么找他们签字，其理解是因为合肥徽商城金属交易批发市场项目，是由合肥大地房地产开发有限公司和合肥徽商城合作的项目，范某是大地公司的负责人，柯耀是徽商城的负责人，所以要找他们两个人签字。原判认定上述事实的综合证据有：1、人口基本信息查询资料，证明柯耀犯罪时已达负完全刑事责任年龄。2、任免文件、来文办复单、辞职事项的说明、公司登记、变更材料、营业执照，证实安徽省徽商集团有限公司2008年2月26日任命柯耀为安徽徽商城有限公司常务副总经理人选；2009年7月13日任命柯耀为安徽徽商城有限公司总经理人选；2010年3月8日任命柯耀为安徽徽商城有限公司董事长人选，不再任安徽徽商城有限公司总经理；2014年3月14日任命柯耀为安徽徽商城有限公司董事长人选；2017年12月15日免去柯耀安徽徽商城有限公司法定代表人、董事长，安徽徽商城有限公司党支部委员、书记，池州徽池市场开发有限公司董事长，池州徽池市场管理有限公司董事，池州徽池农经有限公司董事长，合肥徽商城运营有限公司执行董事，合肥徽商城农产品批发市场有限公司董事长（非法定代表人），合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司董事长（非法定代表人）等职务。安徽省徽商集团有限公司企业类型为国有独资有限责任公司，法定代表人为许某。安徽徽商集团公司在安徽徽商城有限公司持股98%、安徽商业储运公司持股2%。柯耀为池州徽池市场开发有限公司法定代表人，安徽徽商城有限公司董事长、法定代表人。徽商集团于2013年2月26日对安徽徽商城有限公司上报的“关于柯耀同志工作职务的请示”的文件，办复意见为“经集团公司党委会研究决定，同意柯耀为合肥徽商大地农副产品批发市场有限公司董事长人选”。2015年6月24日，柯耀向集团公司提交辞职报告，集团公司不同意其辞职。2017年12月2日，集团公司同意其辞职，免去其徽商城公司法定代表人、董事长及其他一切职务；对柯耀开展离任审计；暂不解除柯耀劳动合同，等审计结果出来后再研究。3、归案经过，证实柯耀因涉嫌犯国有公司人员失职罪于2017年9月23日被公安机关依法传唤到案。柯耀行贿、受贿线索系肥东县公安局在办理其涉嫌犯国有公司人员失职罪案件中发现,肥东县公安局于2017年12月26日移送肥东监察委，肥东监察委于2018年1月16日立案调查，柯耀在肥东县监察委初查、调查过程中如实交代上述行贿、受贿的事实。原审法院认为:被告人柯耀为谋取职务提拔、调整等不正当利益，给予国家工作人员现金共计人民币58万元，情节严重，其行为构成行贿罪；被告人柯耀身为国家工作人员，利用职务上的便利，为相关单位在项目合作事项上谋取利益，收受三个单位给予的款项，共计人民币140万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；被告人柯耀身为国有公司工作人员，由于严重不负责任，不履行或不正确履行其职责，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有公司人员失职罪。被告人柯耀犯数罪，应实行并罚。被告人柯耀归案后如实供述自己行贿、受贿、国有公司人员失职罪行，系坦白，且退出全部赃款，对其可从轻处罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第一百六十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条和1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第二款第（三）项、第八条第一款第（二）项、第十五条、第十八条、第十九条第一款，判决：一、被告人柯耀犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。二、对被告人柯耀在肥东县监察委员会和本院退出的违法所得计一百四十万元予以没收，上缴国库。原审被告人柯耀上诉提出：1、其在因涉嫌国有公司人员失职罪被调查期间，主动向办案机关交代许某家贵、张皓行贿的事实，以及其范某宏余某余聂某秋南贿赂的事实，构成自首。2、部分行贿款是其为妻子安排工作所送，与其职务提拔、调整无关。3、在国有公司人员失职罪中，农一公司、农二公司和金批市场三个项目均由徽商集团直接管控，只有集团领导具有决定权，其作为工作人员，只能根据集团领导的指示工作，无权也不能承担有关责任，故其不构成国有公司人员失职罪。4、其亲属已退赔全部赃款。综上，原判量刑过重，请求二审法院查明事实，对其减轻处罚。辩护人黄迎春律师辩称：一、原判未考虑柯耀犯行贿罪具有法定从轻或减轻处罚情节，对柯耀犯行贿罪量刑过重。理由是：柯耀于2012年8月和2013年上半年分别送给张皓各5万元，是委托张皓为其李某春华安排工作，并非为谋取职务提拔和调整，该10万元不应计为柯耀的行贿数额。由此，柯耀的行贿数额不足50万元，其行贿行为不能认定为“情节严重”。同时结合柯耀犯行贿罪具有自首情节，其应在五年以下判处刑罚。二、原判未考虑柯耀犯受贿罪具有法定从轻或减轻处罚情节，对柯耀犯受贿罪量刑过重。理由是：柯耀归案后，如实交待了办案机关未掌握的受贿事实，其受贿罪构成自首，依法应从轻或减轻处罚。另外，柯耀主动退缴全部受贿赃款，且认罪认罚，可从轻处罚。三、原判认定柯耀构成国有公司人员失职罪的事实不清，证据不足。理由是：范某宏武作为农一公司的法定代表人，有权就合肥大地公司向农一公司借款600万元进行审批，且柯耀曾就借款事范某宏武一起向徽商集团分管领导张皓进行了汇报，履行了自己的职责，没有不予制止和放任不管的情形。2、徽商集团没有书面任命柯耀为农二公司项目负责人或实际执行人，该项目的直接负责人是集团副总张皓，柯耀只是接受张皓指令的工作人员。农二公司的销售和租金收入是否进入共管账户等事务不是柯耀的职责范围。故原判认定柯耀是农二项目的实际执行人，对农二公司的销售和租金收入未进入项目共管账户，放任不管导致国有资产损失的事实不清，证据不足。3、在金批市场项目中，徽商集团没有对柯耀进行任命，该项目的负责人是集团副总张皓，柯耀是按张皓的指示在相关用印单上签字。合肥大地公司违反其与徽商集团的协议，将房产抵偿工程款，柯耀无权制止，其对该项目造成的损失不应承担责任。同时，安徽江淮司法鉴定所的鉴定意见未考虑剩余5万余平方米的房产未分配的情形，该房产处置后完全能够挽回徽商集团的损失，故鉴定意见认为金批项目造成徽商集团7700余万元的损失缺乏依据。综上，辩护人黄迎春律师认为，柯耀不具有行贿罪的加重处罚情节，原判未考虑柯耀犯行贿罪、受贿罪具有自首、主动退赃、认罪认罚等从轻或减轻处罚情节，量刑过重。原判认定柯耀构成国有公司人员失职罪事实不清，证据不足。即使柯耀构成该罪，原判量刑也明显过重。请求二审法院改判较轻的刑罚。辩护人刘纯洁律师部分辩护意见与黄迎春律师的辩护意见相同，另辩称：一、柯耀在肥东县监察委立案前主动交待向徽商集团重大窝案许某家贵和张皓全部行贿事实，属于法定的“被追诉前”主动交待的情形。同时，柯耀的交待许某家贵、张皓受贿重大案件的证据收集有重要作用，可以认定为“对侦破重大案件起关键作用”，故依法可以对柯耀的行贿罪减轻或免除处罚。二、原判认定柯耀构成国有公司人员失职罪，事实不清，证据不足，不能成立。理由是：1、从身份来看，柯耀虽挂名农一公司董事长，但不参与日常经营管理；虽提名农二公司董事长人选，但也未实际参与经营管理；在金批项目中未担任职务，只接受张皓口头委托协助办理一些沟通工作。2、从履职方式来看，（1）在农一项目范某宏武以借款方式截留了农一公司应当上交给徽商集团的租金600万元，并履行了借款手续，此构成民间借贷。农一公司的经营管理由大地公司负责，柯耀无权参与管理，柯耀未召开董事会，虽有履职不到位之处，但其无法范某宏武借款。且柯范某宏武催要过借款。（2）在农二项目中，农二公司的经营管理由大地公司负责，柯耀无权参与管理，销售收入未进共管账户，其无法制止。大地公司按照与徽商集团的协议，可以用前期销售收入支付工程款。柯耀知情后已口头范某宏武并向集团报告，尽到了相应的职责。（3）在金批项目中，柯耀没有职务和职责，决策事项由张皓负责，其只是按照张皓的口头指示协助沟通协调和一些流程性事项。金批项目尚有6.5万平方米房屋在徽商集团名下，按照合作协议约定的分配比例，徽商集团的利益可以在剩余房产中得到补偿和保障。（4）关于违章建筑，根据合作协议，违章建筑由大地公司自行投资，如需拆除，损失也由大地公司承担，徽商集团不会遭受损失。柯耀在不参与经营管理的情况下，不负有制止违建的职责。3、从损失后果看，（1）农一公司具有独立人格，自负盈亏，其经营亏损不能作为徽商集团因柯耀失职造成的损失，且600万元借款可通过法定程序主张，该损失未最终发生。（2）农二公司具有独立人格，自负盈亏，其经营亏损与徽商集团无关。且农二公司尚余5万余平方米房产在徽商集团名下，徽商集团可以主张权益，其损失未最终发生。司法鉴定意见不能证明徽商集团在农二项目中实际发生损失。（3）关于金批项目，司法鉴定意见将大地公司抵债的房产以最高单价来测算徽商集团遭受的损失为7700余万元与事实不符。大地公司实际以房抵债为2.99余亿元，徽商集团应得约为5300余万元。同时，剩余房产在徽商集团名下，合作协议未履行完毕，徽商集团损失未最终发生。（4）原判认定农一、农二、金批项目中的违章建筑导致国有资产损失无证据证实。4、徽商集团的损失存在多因一果，其主要原因是大地公司违反了合同约定，同时徽商集团存在管理不善问题，不能由此归责于无决策权的上诉人。合肥市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实和证据予以确认。另二审期间，本院当庭举证质证了安徽省纪委监委向本院提供的一份复函。复函内容显示，在行贿事实中，柯耀虽然先于受许某家贵、张皓交待了其行贿事实，但柯耀只交待了向张皓行贿的部分事实，在张皓如实交待了其收受柯耀贿赂的全部事实后，柯耀才全部如实交待；在受贿事实范某宏武先于柯耀交待了其向柯耀行贿的主要事实，柯耀余某余聂某秋南交待了其收受两人贿赂的事实，但柯耀对余某余虎的贿赂数额未能如实交待余某余虎交待后柯耀才作了如实交待。针对上诉人柯耀及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：一、在卷证据显示，上诉人柯耀并非自动投案。另安徽省纪委监委出具的复函证实，办案机关在柯耀交待前，已掌握其部分受贿事实，虽然柯耀交待了办案机关未掌握的其行贿的事实，但其未能如实交待全部行贿事实，故上诉人柯耀的行贿罪、受贿罪均不构成自首。二、柯耀的供许某家贵、张皓的供述印证证实，柯许某家贵、张皓行贿的目的均是为了谋取职务提拔和调整，虽然柯耀曾请托张皓为其妻子安排工作，但不能由此否定柯耀上述行贿的目的并对其行贿数额予以扣减。柯耀行贿数额超过五十万元，依法应认定为“情节严重”，论罪应判处五年以上十年以下有期徒刑。原判根据柯耀行贿罪系坦白，对其从轻判处五年有期徒刑，量刑并无不当。三、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，这里的主动交待应当是主动交待全部行贿行为，而非部分行贿行为。柯耀只主动交待了部分行贿行为，故其行为不符合法定的可以减轻处罚或者免除处罚的条件。另，柯耀供述许某家贵、张皓行贿的数额，许某家贵、张皓受贿数额的很小部分，不能据此认定其交待行为对侦破重大案件起关键或重要作用。四、原判认定上诉人柯耀构成国有公司人员失职罪事实清楚，证据确实、充分。理由如下：1、徽商集团与合肥大地公司签订协议，共同合作开展了农一、农二、金批市场三个项目。其中农一项目合作协议规定了徽商集团有向农一公司委派董事长、决定合资公司财务报表是否合并、审批合资公司申报的商铺租金标准等权利；农二项目合作协议不仅规定了徽商集团具有在农一项目中的权利，还规定徽商集团对农二项目的所有工作有监督权和否决权、派遣经理和财务出纳等权利，并约定以徽商集团名义设立共管账户及资金收入全额转入共管账户；金批市场项目合作协议规定徽商集团对该项目的所有工作有监督权和否决权、派遣经理和财务出纳等权利，并约定设立收支两个共管账户，所有收支必须经过共管账户。以上证据充分证实徽商集团在农一、农二、金批市场三个合作项目中具有重大经营管理权。2、柯耀的任免文件、来文办复单、辞职事项的说明、相关公司登记、设立材料、合作协议及相关用印单和合同签订审批单、上诉人柯耀的供述、范某宏王某1贤杨某杨潘某秉王某2王胡某胡辉的证言等证据，充分证实上诉人柯耀系农一公司董事长、农二公司及金批市场实际执行人，代表徽商集团并全面参与三个项目的经营、管理和监督，但柯耀在明知大地公司存在大量违反合作协议约定的情况下，或予以默许，或不予制止，或放任不管，或借故推责，严重不负责任，不履行或不正确履行其应负的职责等事实。3、安徽九通会计师事务所审计报告、北京兴华会计师事务所安徽分所专项报告、安徽江淮司法鉴定所司法鉴定意见及说明证实，农一项目、农二项目、金批市场三个项目共计给徽商集团造成约9957余万元的损失，其中不包括被农一公司挪用的600万元资金及金批市场应上交徽商集团的44.94万元未售房源租金收入。上述损失均是徽商集团实际能够获得的收益，但因柯耀不履行监管职责而导致最终未能获取。涉案三个项目均是合作项目，即使尚有剩余房产，徽商集团也无权自行处置。柯耀对大地公司挪用农一公司的600万元资金放任不管，损害了徽商集团在该项目中的重要利益，应承担失职责任。在金批市场中，大地公司违反协议，擅自将大量房产折价抵偿应由其承担的费用达2.99余亿元，既违背了诚实守信原则，又严重损害了徽商集团的重大权益，司法鉴定意见将其抵偿的房产按最高单价计算，确定徽商集团受损共7700余万元并无不当。4、北京兴华会计师事务所安徽分所专项报告、合作协议、上诉人柯耀的供述、范某宏武的证言印证证实，农一项目、农二项目、金批市场项目中共存在69314平方米的违法建设，大地公司违反了合作协议的约定，严重损害了徽商集团的利益，柯耀对此不予制止，放任不管，应承担失职之责。5、徽商集团除遭受上述重大损失外，其作为涉案三个项目主体、经营主体、法律主体和财务报告主体还存在退款、涉税等众多风险。原判实际对徽商集团的损失已作出对上诉人柯耀有利的认定，同时结合造成损失存在多方面原因，在量刑时酌情予以考虑，并无不当。故上诉人柯耀及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人柯耀为谋取职务提拔、调整等不正当利益，给予国家工作人员现金共计人民币58万元，情节严重，其行为构成行贿罪；上诉人柯耀身为国家工作人员，利用职务上的便利，为相关单位在项目合作事项上谋取利益，收受三个单位现金共计人民币140万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；上诉人柯耀身为国有公司工作人员，由于严重不负责任，不履行或不正确履行其职责，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有公司人员失职罪。上诉人柯耀犯有数罪，应数罪并罚。上诉人柯耀归案后如实供述自己的全部罪行，系坦白，且退出全部赃款，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 恒审判员 陈秀琴审判员 汪 蕾二〇一九年七月十八日书记员 王春雨附：相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。