广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7141号上诉人（原审原告）：莫志鹏，男，1987年4月25日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：李业成，广东百臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹莹，广东百臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银海，男，1983年1月24日出生，汉族，身份证住址湖南省邵阳市邵阳县。原审第三人：许志斌，男，1979年8月30日出生，汉族，身份证住址广东省茂名市茂南区，现住广东省中山市火炬开发区。上诉人莫志鹏因与被上诉人银海、原审第三人许志斌合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。莫志鹏上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持莫志鹏第2、3项全部诉求。事实和理由：一、一审认定事实错误。银海对于合伙事务所存在的过错证据确凿。1.银海在签订合伙协议时存在向其他合伙人隐瞒事实的故意，导致包括莫志鹏在内的合伙人判断失误，才上当加入了合伙经营。2.银海擅自挪用并侵占了租金，导致房东提前收回租赁物，致合伙店铺无法继续经营。3.银海以欺骗手段拉拢莫志鹏入伙后，以股份转让的方式获取了不正当利益，并最终导致莫志鹏血本无归的后果，银海理应对此进行赔偿。二、一审判决适用法律错误。本案不应直接适用《中华人民共和国合伙企业法》作出判决，而应适用民法通则、民法总则及合伙法等相关法律、法规调整。三、银海作为合伙人，找到莫志鹏及许志斌进行合伙时存在欺诈行为，欺骗莫志鹏沐足中心属于银海个人所有，以沐足中心里面的资产作价60万，欺骗莫志鹏出资30万，同时银海持有沐足中心50%的份额。银海将沐足中心的资产卷走，私下退出合伙经营离开中山，房东向莫志鹏及许志斌追讨租金时，莫志鹏才知道银海在合伙时进行虚假陈述，存在恶意，银海仅向房东支付10万元租赁沐足中心，还拖欠房东装修及设备费用。银海仅出资10万元，套取了莫志鹏及许志斌30万的出资，还持有沐足中心50%的经营权。银海以欺诈的方式获得非法利益，给莫志鹏及许志斌造成重大经济损失。沐足中心的租金支付方式一直是银海负责，每月都是沐足中心向银海支付租金，银海再向房东支付。但银海连续几个月收到了沐足中心支付的租金后，没有按时向房东支付，而是占为己有，退出经营,导致资金周转不灵，沐足中心无法继续经营，房东收回沐足中心，给莫志鹏及许志斌造成重大损失。沐足中心目前仍面临拖欠工人工资、顾客赔偿款等债务，因莫志鹏是负责人，所有的债务都被法院判决由莫志鹏承担。沐足中心的倒闭是银海导致的，银海作为合伙人对合伙事务恶意欺诈及严重过错。许志斌二审述称：同意莫志鹏的上诉意见。银海二审期间未发表答辩意见。莫志鹏于2017年4月28日向一审法院起诉请求：1.解除莫志鹏、银海及许志斌签订的《中山市风格足浴股东协议书》；2.银海返还侵占的租金款项192425元；3.银海向中山市火炬开发区风格足浴健康中心返还投资款50万元；4.上述第2、3项款项返回后，将该款项优先支付拖欠的工人工资余额112978元和因员工操作失误导致顾客张继伟受伤的赔偿款3万元、医药费4900元和违约金（违约金以34900元为基数，自2016年5月1日起按中国人民银行同期同类逾期贷款罚息利率标准计算至款项还清之日止）、拖欠应缴税额、企业债务、返还出资款项等；5.银海赔偿莫志鹏损失12万元。一审庭审中，莫志鹏明确其诉讼请求为：1.解除莫志鹏、银海及许志斌签订的《中山市风格足浴股东协议书》；2.银海向莫志鹏赔偿合伙企业经营所产生的债务损失共147878元（含工人工资112978元及合伙企业向案外人应支付的赔偿款34900元）；3.银海赔偿莫志鹏投资损失9万元。一审法院认定事实如下：2015年7月1日银海（乙方、承租方）与案外人李丽施、孙宪威、黎梓玲（此三人为甲方、出租方）签订《风格足浴商铺租赁合同》及补充协议，主要约定，甲方出租给乙方的铺位位于中山市火炬开发区明珠××明珠路铺位××、××层；租赁期限5年，从2015年7月1日起至2020年6月30日止；每月租金5万元，于当月5日前缴交；乙方承租本铺位时，向甲方一次性交纳租赁保证金10万元，租赁期满乙方无拖欠租金、装修折旧费及水电费等费用，也没有损坏房屋及固定装修等违约行为的，甲方将保证金无息全额返还，租赁期限未满，乙方不得以保证金充抵租金；乙方分期向甲方支付商铺顶手费（转让费）60万元，第一期于2015年7月1日缴交10万元，余下50万元需在2016年7月1日前支付完毕。2015年7月8日，银海（甲方）、莫志鹏（乙方）及许志斌（丙方）签订《中山市风格足浴股东协议书》主要约定，三方经友好协商，对中山市风格健康中心（以下简称风格）评估资产总值60万元，现乙方注资12万元给甲方、丙方注资18万元给甲方，入股经营达成协议如下：三方合伙期限，自2015年7月8日起至风格房屋租赁合同截止；合同期满前，除非公司经营确实困难，或者一方提出退股，经三方同意，方可终止合同；股份比例，按三方出资比例享有风格的所有权，甲方享有风格50%所有权，乙方享有风格20%所有权，丙方享有风格30%所有权；三方根据各自所享有的所有权比例承担所有权的盈利和风险；甲方的外债不可牵连公司；公司所有经营权由乙方负责，甲方与丙方只有监督，无权现场管理；财务由甲方管理，所有支出必须由乙方签名方可入账生效，违者视为无效；公司所有收入，任何一方不能私自挪用公款。2015年7月15日，中山市火炬开发区风格足浴健康中心（以下简称风格足浴）经中山市工商行政管理局核准，该个人独资企业的投资人登记为莫志鹏。莫志鹏、银海及许志斌在经营风格足浴过程中，风格足浴一直处于亏损状态。2016年4月27日，风格足浴所租用的商铺出租人李丽施、孙宪威、黎梓玲向银海发函，追收租金和商铺转让费。2016年6月23日，风格足浴停止营业。2016年7月11日，风格足浴与案外人杨玉勤等27人因劳动合同纠纷，经中山火炬开发区劳动争议调解委员会主持调解，自愿达成如下调解协议：一、双方一致同意劳动关系于2016年7月17日解除；二、风格足浴于2016年7月17日前向杨玉勤等27人支付2016年5-6月的工资；三、风格足浴向杨玉勤等27人支付以上工资（合计112978元，详见附表）后，双方基于劳动关系的所有纠纷就此了结，双方均不得再向对方主张基于劳动关系的其他任何权利。广东省中山市第一人民法院依法于2016年7月19日作出【（2016）粤2071民特2588-2614号】民事裁定，裁定上述调解协议有效，并从即日起发生法律效力。莫志鹏认为其投资失败的原因在于银海，故提起本案诉讼，提出前述诉求。一审法院另查明：2015年10月18日，案外人张继伟在风格足浴消费时，因服务员操作失当，其身体被烧伤。被送往医院治疗出院后于2016年4月14日与风格足浴签订和解协议，但因风格足浴与莫志鹏未履行协议约定，张继伟向广东省中山市第一人民法院提起诉讼。该法院作出（2016）粤2071民初13884号民事判决：一、风格足浴于判决生效之日起七日内向张继伟支付赔偿款30000元、医药费4900元和违约金（略）；二、风格足浴的财产不足以清偿上述第一项债务时，莫志鹏以个人的其他财产承担清偿责任；三、驳回张继伟的其他诉讼请求。莫志鹏因不服该判决向中山市中级人民法院上诉，该院于2017年2月27日作出“驳回上诉，维持原判”的（2017）粤20民终129号民事判决。一审法院又查明：一审法院向中山市公安局火炬开发区分局张家边派出所调取了该单位向银海作出的询问/讯问笔录，银海称其持有风格足浴50%股份，许志斌持有35%，莫志鹏占15%。一审庭审中，莫志鹏与许志斌确认莫志鹏曾转让5%的股份给许志斌，即莫志鹏目前尚有股份15%，许志斌有35%。莫志鹏并确认前述民事裁定及民事判决认定的风格足浴及莫志鹏的债务，目前尚未偿还。一审法院再查明：许志斌于2017年7月11日将银海诉至广东省中山市第一人民法院【（2017）粤2071民初12935号】，许志斌在该案中提出的一项诉求为解除《中山市风格足浴股东协议书》。一审法院认为，风格足浴虽然登记注册为莫志鹏的个人独资企业，但在该个人独资企业成立前，莫志鹏、银海及许志斌已就该企业的经营签订了书面的合伙协议——《中山市风格足浴股东协议书》，三方成立合伙关系，本案系合伙协议纠纷。对于莫志鹏的第1项诉讼请求，一审法院认为，莫志鹏及许志斌均提出解除合伙协议，将导致原为三人的合伙仅剩银海一人，合伙势必解散或终止。因此，莫志鹏请求解除合伙协议的实质是想达到终止合伙，进而实现退伙的目的。考虑到风格足浴欠下大笔债务，且自2016年6月23日停业至今，而银海又已下落不明的现实状况，一审法院认为，该合伙协议约定的合伙目的已经无法实现，合伙失去了存在的依据，故对莫志鹏第1项诉求，一审法院予以支持。对于莫志鹏的第2项诉讼请求，一审法院认为，根据合伙协议关于“根据各自所享有的所有权比例承担所有权的盈利与风险”的约定以及《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理……”的规定，风格足浴的对外债务，包括（2016）粤2071民特2588-2614号】民事裁定确认的工人工资112978元及客人张继伟的赔偿款30000元、医药费4900元和违约金等，应由莫志鹏、银海及许志斌在按出资比例15%、50%、35%进行分担。根据前法第四十条：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”规定，莫志鹏只有在承担了上述债务后，才能向其他合伙人追偿其应承担的部分，由于莫志鹏自认其与风格足浴尚未承担上述债务，故其无权向银海追偿，而其要求银海赔偿上述债务，更是缺乏理据，一审法院不予支持。对于莫志鹏的第3项诉讼请求，莫志鹏主张依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十八条：“合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业的损失承担赔偿责任”的规定，因莫志鹏并未举证证明银海在风格足浴的经营过程中存在故意或重大过失造成该企业产生前述债务，故莫志鹏应承担举证不能的法律后果，对该诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第四十条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、解除莫志鹏与银海、第三人许志斌于2015年7月8日签订的《中山市风格足浴股东协议书》；二、驳回莫志鹏的其他诉讼请求。案件受理费4868元，由莫志鹏承担。莫志鹏二审期间向本院提交微信支付截屏、银行明细、收款凭证及结案通知书，拟证实针对（2017）粤20民终129号【一审案号（2016）粤2071民初13884号】案件其已于2018年9月27日全部赔付完毕。许志斌对莫志鹏提交的上述证据予以确认。许志斌二审期间未向本院提交新证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：2018年9月27日，案外人张继伟出具收据：“今收到莫志鹏38000元人民币（叁萬捌仟元整）该款项为赔偿款、医药费。”2019年1月20日，一审法院出具（2017）粤2071执8442号结案通知书，主要内容如下：“关于申请执行人张继伟与被执行人莫志鹏、中山市火炬开发区风格足浴健康中心合同纠纷一案【执行案号：（2017）粤2071执8442号】，申请执行人要求被执行人按（2016）粤2071民初13884号确定的义务履行。现被执行人已经履行完毕，本案以执行完毕方式结案，本院已将被执行人莫志鹏、中山市火炬开发区风格足浴健康中心从失信被执行人名单中屏蔽并解除对被执行人的限制高消费措施。”。二审期间，莫志鹏称，“目前还有工人工资没有支付。我方主张的张继伟人身损害赔偿款3万及医药费4900元及违约金合计3.8万已经支付完毕了”、“工人有追讨过，但是还未支付”。许志斌二审期间称其没有承担合伙相关债务。本院认为，本案系合伙协议纠纷。莫志鹏、许志斌分别提起本案及另案合伙协议诉讼，均要求解除其与银海之间签订的《中山市风格足浴协议书》。而经查，涉案三名当事人合伙经营期间一直处于风格足浴亏损状态，风格足浴自2016年6月23日停业至今，且风格足浴存在拖欠合伙债务等情况。故一审判决以合伙协议约定的合伙目的已经无法实现为由判决解除上述三人之间的合伙关系，并无不妥，本院予以维持。现本案二审争议焦点在于莫志鹏主张银海赔偿债务损失、投资损失的主张能否成立。首先，莫志鹏以银海在合伙过程中在过错（包括在签订合伙协议时故意隐瞒事实、合伙期间擅自挪用并侵占租金以及以股份转让方式获取不正当利益）为由主张银海赔偿其投资损失，应对其所主张的过错行为承担举证责任。但莫志鹏一审、二审提交的律师函、责令限期改正通知书、民事裁定书、民事判决书及执行案件结案通知书等证据，仅能反映三人合伙期间风格足浴经营状况不良以及风格足浴存在未清偿合伙债务的情况，未能反映银海存在上述过错行为的事实；而一审法院依据莫志鹏的申请依法向中山市公安局火炬开发区张家边派出所调取的询问/讯问笔录等材料，仅能反映莫志鹏、许志斌曾以银海涉嫌侵占风格足浴公款为由向公安机关反映情况，上述材料亦不足以反映银海确实存在莫志鹏在本案中所主张的上述过错行为。故莫志鹏应承担举证不能的法律后果。一审法院对莫志鹏上述主张不予采信，并驳回莫志鹏要求银海赔偿投资损失的主张，并无不妥，本院予以维持。其次，莫志鹏另主张银海赔偿债务损失（包括调解协议确定的工人工资112978元及生效判决确定的风格足浴应向案外人张继伟支付的赔偿款34900元）。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”根据上述规定，莫志鹏偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，有权向银海等其他合伙人追偿。但如前所述，由于莫志鹏在本案中未能提交充分证据证实银海在合伙过程中存在过错，故莫志鹏主张银海全额赔偿合伙债务的主张缺乏依据，而仅能要求银海按其出资比例承担合伙债务。经查，在案件执行过程中，莫志鹏已于2018年9月27日依据（2017）粤20民终129号【一审案号（2016）粤2071民初13884号】生效民事判决向张继伟支付39000元，至此上述生效民事判决中所确定的风格足浴合伙债务34900元已清偿完毕。由于莫志鹏、银海、许志斌分别持有风格足浴15%、50%、35%的股份，现莫志鹏全额承担上述合伙债务已超过自己应当承担的数额，故银海应按其出资比例向莫志鹏返还19500元（39000元×50%）。另外，对于莫志鹏要求银海赔偿工人工资112978元的诉求。因莫志鹏二审期间明确其至今仍未依据调解协议向相关27名员工支付该部分工人工资，故一审法院驳回其该部分诉求并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人莫志鹏的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于一审判决作出后新发生的合伙债务清偿事实，本院对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7448号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7448号民事判决第二项；三、被上诉人银海于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人莫志鹏返还19500元；四、驳回上诉人莫志鹏的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4868元（上诉人莫志鹏已向一审法院预交），由上诉人莫志鹏负担4469元，由被上诉人银海负担399元（被上诉人银海于本判决发生法律效力之日起七日内迳付上诉人莫志鹏）；二审案件受理费4868元（上诉人莫志鹏已向本院预交），由上诉人莫志鹏负担4469元，由被上诉人银海负担399元（被上诉人银海于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年七月八日书记员  郑 蕙