江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1375号 上诉人（原审被告）：周鸿兰，女，1960年3月8日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，周鸿兰自述其为东湖公安分局退休警员。 委托诉讼代理人：魏建军，江西江佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋志成，男，1989年6月19日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，蒋志成自述其为从事房屋中介的个体户。 委托诉讼代理人：涂亮、罗永铭，江西红阳光律师事务所律师。 原审被告：陶巍山，男，1981年10月19日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 上诉人周鸿兰因与被上诉人蒋志成、原审被告陶巍山民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周鸿兰上诉请求：1、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初3884号民事判决第二项，改判被上诉人为主张债权而支出的律师代理费48000元按法院支持的诉讼请求比例承担，即上诉人承担16320元，被上诉人承担31680元；2、一审财产保全费系不必要开支，应由被上诉人承担；3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的律师是以诉讼标的按比例收费，被上诉人隐瞒已经变卖上诉人抵押房产抵债之事实，虚增诉讼标的达1152000元，而一审法院只支持了391043元，一审判决上诉人全部承担被上诉人支出的律师代理费显失公平；2、上诉人向被上诉人借款时以两套住房作为抵押担保，并办理了抵押登记和公证委托，上诉人及原审被告已无法自行处置抵押物，根本不可能转移、隐藏资产从而产生执行难的状况，被上诉人在这种情况下进行财产保全不但浪费司法资源，更是恶意增加诉讼成本，因此，该财产保全费不应由上诉人承担。 蒋志成辩称，1、原审法院对这48000元的律师费进行了审查，没有违反法律规定。在一审庭审过程中，上诉人的代理人对48000元的代理费无异议；2、当事人申请诉讼保全，是法律赋予债权人的权利，即便办理了抵押，答辩人申请保全，争取首封地位，也能够更好地保障债权人的权益，所以财产保全费是必须的、合理的费用。另外，根据我国法律规定，财产保全费属于诉讼费用范围，不能上诉。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告陶巍山未陈述意见。 蒋志成向一审法院起诉请求：1、判令被告周鸿兰立即偿还借款本金人民币80万元及付清全部借款时止的利息（利息按月利率2%计算，截止2018年5月28日共欠利息人民币352000元）；2、判令被告周鸿兰立即支付原告为实现债权而支付的律师代理费人民币48000元；3、判令被告陶巍山对上述借款本金、利息及为实现债权而支付的律师代理费承担连带清偿责任；4、判令原告对被告提供的位于江西省南昌市东湖区东濠街46号XX抵押房屋的拍卖款享有优先受偿权；5、本案诉讼费由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年7月29日，被告周鸿兰向原告蒋志成出具《借条》，其内容为：“本人周鸿兰身份证号码36XX40今向蒋志成借款现金人民币合计捌拾万元整（￥800000元）。借款资金用途为生意周转，借款期十二个月，借期从2016年7月29日至2017年7月28日止。利息为月息3%，利息按月付，到期归还本金。本人愿意以南昌市东湖区东濠街46号XX1和南昌市东湖区东濠街46号XX2两处房产作为抵押物，本人外甥陶巍山作为共同借款人，陶巍山知晓借款用途、支持该笔借款、愿意和本人共同承担债务。本人保证每月按时支付利息、借款到期及时归还本金捌拾万元整，如没有按时支付利息或到期没有及时归还本金，本人及本人外甥陶巍山愿意承担违约责任，自愿将以上两处房产交由蒋志成分别以叁拾陆万元整和肆拾肆万元整的价格处理，并不再追究其中房产余值部分，并在处理两处房产时，过户当天交房给蒋志成。陶巍山愿意做本人的担保人，身份证号码，担保人和共同借款人愿意对上述借款本金、利息及违约条款承担连带偿还责任。本借款如涉及诉讼，借款人和担保人愿承担因诉讼产生的诉讼费、律师费、追讨费等费用。”《借条》下方担保人处有被告陶巍山签字捺印。同日，余某某通过银行向被告周鸿兰转账60万元、20万元，合计80万元，被告周鸿兰出具《收款条》，其内容为：“本人今收到蒋志成现金人民币80万元整（￥800000元）。用于生意资金周转。”同日，原告与被告周鸿兰、陶巍山在南昌市东湖公证处公证了两份《委托书》，主要内容为两被告委托原告全权代表被告办理位于南昌市东湖区东濠街46号XX和南昌市东湖区东濠街46号XX2两处房产转让（出售）、过户、代收房款等事项。2016年8月23日，原告就被告陶巍山名下位于东湖区东濠街46号XX2房产办理了抵押登记，不动产登记证明为赣（2016）南昌市不动产证明第10XX65号；2017年2月24日，原告就被告周鸿兰名下位于东湖区东濠街46号XX1房产办理了抵押登记，不动产登记证明为赣（2017）南昌市不动产证明第00XX79号。2018年5月26日，原告与江西红阳光律师事务所签订《委托代理合同》，约定该所接受原告委托，指派律师罗永铭、涂亮作为本案一审代理人，代理费48000元。 一审法院另查明，被告陶巍山名下位于南昌市东湖区东濠街46号XX2房产于2018年1月30日（网签日期）由原告以10万元出售，赣（2018）南昌市不动产权第00XX55号不动产权证显示该处房产国有建设用地使用权自2018年2月7日起至2088年2月6日止。 一审审理中，被告周鸿兰以原告贱卖南昌市东湖区东濠街46号XX2房产为由，申请对该房产的市场价值进行评估，原告与被告周鸿兰均同意，并确认以2018年2月7日为房产市场价值的评估时间点，被告陶巍山经一审法院多次通知均未到庭。2018年12月12日，赣怡信估[2018]字第1XX5号《评估报告书》评估出南昌市东湖区东濠街46号XX2房产市场价值为702290元（2018年12月12日至2019年12月11日有效）。被告周鸿兰支付评估费5000元。 一审庭审中，原告提交了余某某出具的《证明》，主要内容为余某某于2016年7月29日通过招商银行向被告周鸿兰分两笔转账共计80万元系代原告支付，被告周鸿兰对此未提异议。原告同意以房产的评估价值按照先付息后还本的方式抵扣借款本息，利息按照月利率3%计算抵扣。被告周鸿兰称借款利息应按原告诉请的月利率2%计算扣减。 一审法院认为，被告周鸿兰向原告蒋志成借款80万元的事实，原告提供了《借条》、银行转款凭证及《证明》证实，被告周鸿兰对此予以认可，故一审法院对该事实予以确认，并认定原告与被告周鸿兰之间的借贷关系合法有效。被告周鸿兰辩称其通过余某某向原告支付了近30万元利息，原告对此予以否认，被告周鸿兰亦未提供证据证明，故一审法院对被告周鸿兰的该项抗辩不予采纳。根据各方约定，被告陶巍山作为担保人，不仅提供了其名下位于南昌市东湖区东濠街46号XX2房产进行担保，而且提供了连带责任保证担保，因该房产已办理了抵押他项权登记，故房产抵押担保合同生效，一审法院对此予以确认；原告于2018年6月1日提起诉讼，而本案主债务到期日为2017年7月28日，因原告与被告陶巍山未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，原告未提供证据证明在此期间要求过被告陶巍山承担保证责任，故被告陶巍山的保证责任应予免除。被告陶巍山名下位于南昌市东湖区东濠街46号XX2房产已由原告以10万元出售，出售价明显低于市场价值，后经评估该房产在2018年2月7日的市场价值为702290元，一审法院确认该房产价值为被告陶巍山以物的担保履行担保责任，该款项应从本案借款本息中抵扣。原告称应按月利率3%以先付息后还本的方式抵扣，被告周鸿兰则称应按月利率2%抵扣，因原告的诉讼请求为按月利率2%从借款发生之日起计算利息，且原告起诉时隐瞒了已出售被告陶巍山房产的事实，根据当事人合法权利处分自由及诚实信用原则，一审法院确定按月利率2%计算利息并以先付息后还本的方式抵扣。截止2018年2月7日，以借款本金80万元为基数，按月利率2%从2016年7月29日起计算的利息为293333元，抵扣后借款本金余额为391043元[80万元-（702290元-293333元）]，故截止2018年2月7日，被告周鸿兰尚欠原告借款本金391043元，一审法院对原告的借款本金请求支持391043元，并以391043元为基数，按月利率2%从2018年2月8日起至该借款清偿之日止对原告的利息请求予以支持。被告周鸿兰以其名下位于南昌市东湖区东濠街46号XX1房产向原告抵押担保，并办理了抵押设立登记，抵押合同生效，现债务履行期届满，而原告未受清偿，原告主张就该房产的拍卖款享有优先受偿权，有事实及法律依据，一审法院予以支持。原告主张的律师代理费48000元，因原告与被告周鸿兰约定了律师费的负担，原告也提供了《委托代理合同》及发票佐证，该律师费的收取金额亦不违反相关规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十三条、第三十四条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周鸿兰于本判决生效之日起十日内归还原告蒋志成借款391043元，并支付利息（以借款391043元为基数，按月利率2%从2018年2月8日起计算至借款清偿之日止）；二、被告周鸿兰于本判决生效之日起十日内支付原告蒋志成为主张债权而支出的律师代理费48000元；三、原告蒋志成就被告周鸿兰名下位于南昌市东湖区东濠街46号XX1房产的拍卖款享有优先受偿权；四、驳回原告蒋志成的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15600元、保全费5000元，合计20600元（原告蒋志成已预交），房产评估费5000元（被告周鸿兰已预交），前述共计25600元，由原告蒋志成负担15600元，被告周鸿兰负担1万元（于本判决生效之日起十日内向原告蒋志成支付5000元）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由，本案二审的争议焦点是：上诉人周鸿兰是否应当承担被上诉人蒋志成支出的律师代理费48000元及财产保全费5000元。经查，案涉借条载明：本借款如涉及诉讼，借款人和担保人愿承担因诉讼产生的诉讼费、律师费、追讨费等费用。被上诉人蒋志成在一审起诉时虽隐瞒了已将案涉抵押房产进行变卖抵债之事实，导致一审的诉讼标的高于实际欠款，但其已承担诉讼标的中高于实际欠款部分的案件受理费、房产评估费等15600元。而申请财产保全是法律赋予当事人的权利，能够保障将来生效判决得到执行或避免财产遭受损失。上诉人周鸿兰作为败诉方理应承担由被上诉人蒋志成先行垫付的财产保全费5000元。因此，周鸿兰上诉主张不承担财产保全费5000元、仅承担律师代理费16320元，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决被上诉人支出的律师代理费48000元及财产保全费5000元全部由上诉人承担并无不妥，符合当事人双方的约定及法律规定，且未显失公平。 综上所述，周鸿兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费640元，由上诉人周鸿兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  李明 审判员  王璐 审判员  周雪 二〇一九年七月十五日 法官助理简花平 书记员周海燕