湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5841号上诉人（原审原告）：谢志贤，男，汉族，1954年3月5日出生，住湖南省冷水江市，现住长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）：湖南中海建设集团有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段99号汇财御景湾新寓11栋2005室。法定代表人：冷孟龙，董事长。委托诉讼代理人：朱海涛，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人谢志贤因与被上诉人湖南中海建设有限公司（以下简称中海公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0111民初10691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。谢志贤上诉请求：1、依法撤销(2018)湘0111民初10691号民事判决书、发回重审或依法改判；2、依法改判支持谢志贤的诉讼请求：判决中海公司支付谢志贤2018年12月正常工资和6～11月晚上、节假日加班工资、工资差额及电话交通补助合计78128元。其中：①2018年12月上班7天的工资18000/21.75*7=5793元。②2018年8、9月中海公司单位领导陶胜伟、曹安辉安排晚上加班的加班工资18000/21.75*8.5*1.5=10552元。③2018年10月1日加班工资18000/21.75*3=2483元④2018年6至12月所有周末的加班工资18000/21.75*29*2=48000元。⑤2018.8月试用期满至辞职止应补足的工资18000与15000元的差额2000+3000*3=11000元，其中8月2000元，9～11月每月各3000元。⑥谢志贤的电话补助100元和交通补助200元共300元3、一、二审诉讼费用20元由中海公司承担。事实与理由：一、原审判决认定部分事实错误。1、一审法院将谢志贤12月份正常工资错判为0元；谢志贤提起民事诉讼时，中海公司尚欠谢志贤11月全月和12月1～7号共7天的工资未发放到位，全部计算在加班工资内，而中海公司于诉讼期间的1月8日仅发放了谢志贤11月份工资15000元，谢志贤在1月23日开庭时已将该信息告知法院，但一审法院却将谢志贤12月7天的工作也错误地认定为无偿工作时间了。2、一审判决“双方约定的试用期工资为15000元/月，中海公司已足额支付，对试用期满后的报酬双方未达成合意，谢志贤主张按18000元/月计算，法院不予支持”对此判决本人认为不妥。谢志贤在应聘时就已与中海公司谈妥每月薪酬标准为18000元/月，现有应聘时双方协商薪酬待遇的语音记录可当面查证，而试用期工资标准仅为正式合同期工资的80%，所以不适合试用期满后的薪酬标准，谢志贤对于试用期满后中海公司擅自降低谢志贤薪酬标准一直提出异议，且谢志贤也在开庭时提供了相关微信聊天记录，中海公司所说“要管理整个预算部”是推托之辞，因为中海公司单位从未设立过此部门，一直只设立成本控制部，而成控部早就任命有经理何辉波（去年十月离职）。3、一审判决将谢志贤提供的8、9月份考勤表与中海公司2019年2月28日提供的虚假考勤表存在8.5天的加班误差误判为一致；谢志贤已于3月8日对中海公司提供的考勤表存在的虚假情况向原审法院当庭提出了质疑，而一审法院却在判决中判定“谢志贤、中海公司提供的2018年8、9、10月考勤表情况一致”是歪曲事实。2018年8、9月考勤表是邵阳项目会计田香红在经该项目经理曹安辉签字确认后（同时发给谢志贤）和中海公司单位原成控部经理何辉波（汇总成控部所有人员当月考勤）分别提供给中海公司财务的，且2018年8、9月份谢志贤的加班是中海公司单位总工程师陶胜伟和邵阳项目经理曹安辉亲自安排，陶胜伟安排加班的项目为平江抽水蓄能电站业主营地-实验楼、1号公寓、2号公寓、3号公寓、4号公寓、5号公寓工程量清单编制投标清单、衡阳锦绣南山项目高层建筑中指定的39#栋项目的水电、消防、弱电等计算安装投标工程量，曹安辉安排加班的项目为对甲方委托审核的邵阳湘泰九龙城一期2#、3#、6#、8#栋和相应地下室的水电安装工程量初审计算稿进行复核（在审核人员将该项目初审情况报送甲方之前），谢志贤1月23日提供的邵阳项目会计田香红微信转发的考勤表已当庭经过查证无异议，现既有邵阳项目会计田香红微信转发给谢志贤的考勤表可查证，又有中海公司财务存档考勤表相佐证，且姜鑫涛在2018年12月8日当谢志贤面与陶胜伟和曹安辉核实无误，谢志贤提供的考勤表真实性是不容置疑的，而一审却错误地采信了中海公司临时炮制的虚假考勤表。4、谢志贤11月仅休假一次（2天），原审判决错误认定休假二次（4天），谢志贤1月23日提供的邵阳项目会计微信转发的考勤表已经过当庭查证无异议，谢志贤3月8日对中海公司2019年2月28日提供的11月考勤表存在的虚假情况向原审法院也当庭提出了质疑，现中海公司临时炮制的谢志贤11月再次被休假的考勤表却错误地被一审法院作为依据采信，如谢志贤11月22、23日真已休假的话，请中海公司提供谢志贤本人11.22和11.23日坐动车的实名车票和记账凭证，否则该休假就是凭空捏造的。5、一审判决，谢志贤与中海公司签订的试用期劳动合同约定，“任何福利待遇圴已包含在试用期工资内，未约定另支付加班工资、电话补助、交通补助，谢志贤主张加班费、电话补助、交通补助，法院不予支持”的判决结果与事实不符，试用期劳动合同虽未书面约定另支付加班工资、电话补助、交通补助，但谢志贤实际已多次按相关约定报销过往返探亲交通费用和通信费，现还有应聘时双方约定的月正常薪酬标准和电话、交通补助范围的语音记录可查验。5.1加班费不属于福利待遇，且试用期合同条款仅针对试用期的工作情况和待遇标准，与试用期满后的工作情况和待遇标准不同，见本人去年12月17日诉讼所附中海公司格式合同及谢志贤对劳动合同格式条款的几点建议可知，即使谢志贤已经达到退休年龄，国家也从未有哪部法律规定用人单位对退休人员的加班不需支付加班费的规定。5.2电话补助和交通补助，是聘用时双方口头约定的，不在总部报销，而是在出差所在项目报支（按休假实际发生的交通费用予以报销），谢志贤实际也在项目报销过多次，每次谢志贤休假后都会报销当月或当次的交通费用，如6月的交通费在益阳大汉资江城项目报销，7至11月休假的交通费用在邵阳湘泰九龙城项目报销，此类依据可去各项目财务查阅原始凭证即可知；至于通信费，11月上旬邵阳项目给该项目管理人员发电话费时也给谢志贤发过4个月电话补助（50元/月），只是开庭时谢志贤无法提供证据而已，现经过查找，谢志贤现找到本人休假报销交通费用邵阳项目会计部分转款的微信收款记录及应聘当时双方协商薪酬待遇和相关费用的语音记录相佐证。一审判决错误，“中海公司辩称，根据谢志贤、中海公司之间的约定，每个月休息4天”，但纵观中海公司提供的所有资料，并无双方约定每月休假4天的任何有效依据，仅为中海公司律师口头辩护之词，明显不能做为判决依据，6.1因为谢志贤是招聘到中海公司总部的，其入职和离职手续均在中海公司总部办理，试用期合同也是在中海公司总部签订，且试用期劳动合同第四条明确“考勤均由甲方按实际出勤状况和公司考勤制度执行，而中海公司总部是执行劳动法规定周末双休的，现有该单位其他部门人员7月考勤表一份和该公司2018年国庆放假通知以佐证，此考勤表显示总部执行周末双休和国家规定的节假日休假规定，谢志贤属于中海公司总部员工，也应按此规定执行；6.2由于谢志贤属于中海公司总部人员，谢志贤不仅要承担被派往出差单位的预结算工作，而且要服从公司领导安排，承担该公司对外招投标项目安装工程量清单的紧急编制任务，如谢志贤按该公司总工陶胜伟安排，6～7月份出差益阳对益阳大汉资江城水电安装项目进行结算，7月11日起出差邵阳项目后，8月份还编制了岳阳平江抽水蓄能电站业主营地实验楼、1号、2号、3号、4号、5号公寓水电、消防、智能化等安装工程量清单，9月份又编制衡阳锦绣南山三期项目39#栋的水电、消防、智能化等安装工程量清单；如果谢志贤属项目部人员，则工作范围不同，只承担本项目的相应工作；6.3谢志贤入职之后所有工资均由中海公司总部财务发放，而不是在所在项目部发放，见谢志贤提供的本人银行流水清单。综上所述，谢志贤完全属于中海公司总部员工，所以必须按总部员工同样执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度的相关规定，超出此规定的晚上和周末加班应按国家规定另外计算加班费。二、原审裁判判决有失公允。1、12月7天工资判决为0元无偿工作不公。一审判决“对试用期满后的报酬双方未达成合意，谢志贤主张按18000元/月计算，法院不予支持”的判决不公正，谢志贤在应聘时就已与中海公司谈妥每月薪酬标准为18000元/月，现可查验应聘当时双方协商薪酬待遇的语音记录，试用期工资标准不适合试用期满后的薪酬标准，谢志贤对于试用期满后中海公司擅自降低谢志贤薪酬标准一直提出异议，中海公司一直推拖，谢志贤在1月23日开庭时就已提供了提出异议的相关微信聊天记录。将谢志贤与中海公司的劳动关系认定为劳务关系、将谢志贤在中海公司单位12月工作的正常上班和晚上加班、节假日加班判决为0元不公平，按照民事劳务关系的主要特征来看，主体双方符合民事法律规定的平等主体构成条件，以最终劳动成果为协议标的，劳动者劳动过程不具有被管理支配的从属性，劳动报酬体现为购买给付。从事居间、行纪、承揽加工等情况属此类，很显然，谢志贤与中海公司的关系不属于这种关系，而属于特殊劳动关系，因为中海公司对谢志贤在管理方面，具有对谢志贤违章违纪进行处理的管理权。如对谢志贤严重违反中海公司劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除谢志贤的劳动合同，或者对谢志贤给予警告、记过、记大过、降职直至开除等处分;由于谢志贤与中海公司是特殊劳动关系，参照上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知沪劳保关发（2003）24号的相关精神，特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。参照关于特殊劳动关系处理政策问答解释，“用人单位与劳动者构成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：：1.工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度”。......。确定特殊劳动关系参照适用劳动标准的原则是，与直接劳动过程密切相关。谢志贤的直接劳动过程与标准劳动关系的直接劳动过程完全相同，所以完全适用参照工作时间、劳动保护等方面劳动标准，即1.工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度。参照上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知沪劳保关发（2003）24号的相关精神和上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民（2006）17号）规定和中海公司与谢志贤签订的试用期劳动合同：法院不但不能将谢志贤在中海公司单位工作的所有晚上和节假日加班费判决为0元，而是应参照劳动法的相关规定，必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度，全部正确计算谢志贤的所有正常上班、晚上和节假日加班的加班费用。4、关于电话费和交通费，由于当时谢志贤拿不出直接证据，所以原审法院直接判决0元虽然无错，但此类证据只有中海公司才能提供，因为中海公司单位存有谢志贤报销和领取这两种费用的原始依据，而谢志贤现在也找到邵阳项目会计田香红报销谢志贤休假交通费用转款的微信收款记录二份作为附件供查对。5、原审判决对谢志贤在1月23日开庭所陈述的意见和《对中海公司情况说明和考勤表的反馈意见》中提及的重要反馈意见有意忽略，判决书未能客观反映谢志贤的反馈意见，对于证据没有进行认真的审核认证，没有说明其采纳或不采纳的理由。对于谢志贤反馈中海公司存在编制虚假考勤表和虚假工资表的问题原审法院完全无视，原审法院的判决实难让人信服。中海公司辩称：一审法院认定事实正确,适用法律正确首先,谢志贤已年满60周岁,享受了退休待遇,双方之间是劳务关系,而非劳动关系,不应适用《劳动法》、《劳动合同法》,故,双方虽签订的是《员工试用期劳动合同》,但是适用的是《中华人民共和国合同法》。其次,按照双方签订的《员工试用期劳动合同》约定,任何福利待遇均已包含在试用期工资内,未约定另支付加班工资、电话补助、交通补助。故,谢志贤主张加班费、电话补助和交通补助均不符合合同约定与法律规定,法院不予支持是合理合法的、一审法院认定事实正确,谢志贤称一审法院认定事实错误是无事实依据的，首先,谢志贤称中海公司均双方协商试用期满工资为18000元月,但是其提前是管理整个预算部,但谢志贤并没有管理整个预算部。其次,双方约定的试用期工资为15000元/月,中海公司均已足额支付。故一审法院判决不予支持谢志贤主张18000元/月是属于合法判决综上所述,原审人民法院认定事实清楚,判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回谢志贤上诉,维持原判。谢志贤向一审法院起诉请求：1、判决中海公司支付每月超出国家规定工作时间的加班工资67656元；2、判决中海公司按劳动合同法有关规定支付经济补偿金9000元；3、判决中海公司按双方约定标准从8月起补发未足额发放的工资8000元；4、判决中海公司按双方约定发放11月份实际上班期间的工资3000元；5、判决中海公司支付电话补助100元及交通补助200元，合计300元。一审法院认定：湖南中海建设集团有限公司原名称为湖南中海建设有限公司。谢志贤已年满60周岁，享受了退休待遇。谢志贤于2018年6月11日入职中海公司任水电预算员，双方签订了《员工试用期劳动合同》，约定试用期2个月，试用期工资为税后15000元/月;试用期内，考勤均按实际出勤状况和公司考勤制度执行；试用期间，除工资外，任何福利待遇均已包含在试用期工资内。试用期满后，由于谢志贤不同意中海公司提供的《劳动合同书》条款，双方未签订正式合同，中海公司按每月15000元的标准向谢志贤支付工资。2018年12月7日谢志贤因个人原因申请离职。2018年12月12日，谢志贤向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中海公司支付加班工资69311元、经济补偿9000元、补发工资8000元、支付11月份工资18000元、支付电话补助100元、交通补助200元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定不予受理。本案审理期间，谢志贤提供了：一、考勤表，拟证明：1、2018年6月11日至30日，应上班14天，实际上班18天，加班4天；2、2018年7月应上班22天，实际上班29天，加班7天；3、2018年8月应上班23天，实际上班27天，加班5天；4、2018年9月应上班21天，实际上班23天，另加班60小时折算为7.5天，加班共9.5天；5、2018年10月应上班18天，实际上班25天，加班7天；6、2018年11月应上班22天，实际上班28天，加班6天。谢志贤陈述上述考勤表来源于公司财务，中海公司则质证认为上述考勤表没有公司人员签名，且双方是劳务关系，不存在加班工资。二、微信记录，拟证明双方协商试用期满工资为18000元/月，中海公司质证认为，微信中已明确18000元/月的前提是需要管理整个预算部，由于谢志贤并没有管理整个预算部，不能按18000元/月支付工资。对于电话补助和交通补助，谢志贤陈述入职时公司负责人承诺过。中海公司也提供了考勤表，其中，2018年8月、9月、10月的考勤与谢志贤提供的考勤情况一致，2018年7月1日至10日没有考勤记录，2018年11月的考勤中22号、23号两天谢志贤的考勤表中显示上班，中海公司的考勤表中显示休假。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。谢志贤已年满60周岁，入职中海公司之前，已享受退休待遇，虽然谢志贤、中海公司签订的是《员工试用期劳动合同》，但双方之间建立的是劳务关系，不受《中华人民共和国劳动法》调整。按照双方签订的《员工试用期劳动合同》的约定，任何福利待遇均已包含在试用期工资内，未约定另支付加班工资、电话补助、交通补助，谢志贤主张加班费、电话补助和交通补助，一审法院不予支持。由于双方系劳务关系，谢志贤主张经济补偿，不符合法律规定，一审法院不予支持。双方约定的试用期工资为15000元/月，中海公司已足额支付，对试用期满后的报酬双方未达成合意，谢志贤主张按18000元/月计算，一审法院不予支持。据此，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：驳回谢志贤的诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由谢志贤负担。本院二审期间，谢志贤提供如下证据：证据1:谢志贤报销交通费微信收款记录两份，拟证明在邵阳项目部出差的时候报销的探亲交通费。证据2:中海公司总部其他部门考勤表复印件一份，拟证明中海公司总部实行双休日，谢志贤也应执行双休日。证据3:中海公司关于2018年国庆节放假通知复印件一份，拟证明公司按照国家劳动法的相关规定执行节假日休假的事实，和谢志贤应执行国家劳动法的节假日休假的依据事实。证据4:中海公司及湘泰九龙城资料清单交接表复印件一份，拟证明谢志贤加班完成中海公司安排事项的加班事实,以及谢志贤属于公司总部员工,中海公司领导安排加班完成出差项目以外招投标项目12月6日办理工作移交的事实。中海公司对谢志贤提供的上述证据质证认为，证据1-4不属于新证据,不同意质证；证据2.3没有原件,真实性无法核实，关联性无法达到证明目的。本院对谢志贤提供的上述证据经审查认为，均不属于新证据，且不能到达其证明目的，本院不予采信。本院二审期间，中海公司未提交新的证据。本案二审中，经询问，谢志贤陈述，其与中海公司就加班费没有明确约定,既没有说给,也没有说不给。本案二审查明：一、谢志贤本案起诉状中陈述其2018年12共上班6天。二、2019年7月10日中海公司支付谢志贤2018年12月工资2903.23元。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、中海公司应否支付谢志贤加班费、经济补偿、电话补助及交通补助；二、谢志贤的工资标准应如何认定及中海公司应否补发谢志贤工资。对此，分析如下：关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。谢志贤已年满60周岁，入职中海公司之前，已享受退休待遇双方之间建立的是劳务关系，不受《中华人民共和国劳动法》调整。谢志贤与中海公司之间的权利义务应按照双方约定确定。本案谢志贤未提交充分有效的证据证明中海公司与其约定应支付加班费、电话补助及交通补助，故谢志贤请求中海公司支付加班费、电话补助及交通补助证据不足，一审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。双方约定的试用期工资为15000元/月。试用期满后，双方未签订正式合同，中海公司继续按每月15000元的标准向谢志贤支付工资。谢志贤主张按18000元/月计算工资，但未提供充分有效的证据证明已与中海公司就此协商一致，故谢志贤本案主张中海公司按18000元/月标准补足工资证据不足，本院不予支持。现已查明中海公司已按15000元/月标准支付谢志贤2018年12月上班6天的工资2903.23元（15000元÷31天×6天），谢志贤再主张中海公司支付2018年12月的工资，本院不予支持。综上所述，谢志贤的上诉请求不成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由谢志贤负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年七月三十日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。