山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2297号上诉人（原审被告）：烟台凯大牧业有限公司，住所地烟台市芝罘区大海阳路68号。法定代表人：曲熙泽，经理。委托诉讼代理人：刘作荣、刘国臻，山东信力源律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：潘月彬，男，1964年7月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵东之，北京华沛德权律师事务所律师。上诉人烟台凯大牧业有限公司因与被上诉人潘月彬合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2017)鲁0602号民事判决，予以改判。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》已于2016年解除。根据合作协议第三条的约定工程进度被上诉人应于2015年底前大门、通道和7号房建成。但被上诉人拖至2016年仍未完成。不但7号房没有完成改建，通道和大门口根本没有动工。上诉人多次找被上诉人协商，其以种种理由拖延，致使不能实现合同目的，被上诉人构成根本性违约。2016年6月8日上诉人通知被上诉人解除合同，并送达通知。合作协议已经解除。二、被上诉人起诉已过诉讼时效。被上诉人收到上诉人书面通知解除合作协议，应在收到通知之日起三个月向人民法院起诉，三个月以后向人民法院起诉的，人民法院不应支持。三、上诉人不应返还被上诉人的投资款，其损失应当自行承担，并赔偿上诉人的租赁费损失。合作协议第三条明确约定若因项目决策失误，致使招商不顺，项目无法进行，各自损失各自承担，不得纠缠对方。本合作项目是由被上诉人提出，协议内容也是被上诉人起草定稿，在履行过程中被上诉人又以资金周转困难为由不履行协议，致使上诉人的土地及房屋闲置一年多，给上诉人造成40余万元的租赁费损失。因被上诉人决策失误致使合同不能履行，损失应当由其承担。四、被上诉人未经上诉人同意，违反合作协议约定，将约定的“改建“房屋全部推倒重建，人为增加成本，致使缺乏资金而不能继续履行合同，应承担违约责任。五、合作协议签订后，上诉人多次带被上诉人到民政及土地部门咨询，被上诉人对这一事实也认可，并同意边改造边办理。因被上诉人未按照合同约定期限完工，致使手续无法办理。六、被上诉人仅提供收款收据，不能证实其已实际支付投资款497000元。被上诉人称其向案外人烟台岳盛建筑安装工程有限公司支付改造费用近50万元均是现金，与常理不符，也没有提供相应的发票加以证实，涉案工程的工程造价应当由评估及审计部门认定。一审判决对上述事实未加查证，仅以证人证言和没有支付凭证的收款收据来认定被上诉人已实际支付投资款497000元属于事实认定不清。综上，请二审依法撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的返还投资款的诉请。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。但一审法院在认定赔偿金额的时候认定不正确，上诉人应当全额返还投资款。被上诉人向一审法院起诉请求：判令被告返还投资款632320元。一审法院认定事实：2015年10月1日，原、被告签订《合作协议》，约定原、被告合资兴办烟台绿色田园颐养中心，项目地址为小沙埠北原烟台凯大牧业有限公司鸡场20亩土地及7排废旧房屋和楼房（不包括变电室和6号房部分）；前期被告出地块和房屋作价5000000元，原告出建设资金3000000元，并全权负责改建工程，工程进度为2015年底前大门、通道和7号房建成；中期改建过程中面向社会需在颐养中心休养的人群一次性出租，收到的租金每间按50000元陆续支付被告至5000000元止，余款陆续支付原告出资的3000000元；后期将最后的结余资金、房屋、土地评估作价后，作为双方的最终投资转到烟台绿色田园颐养中心账上，其中被告占70%、原告占30%；以被告为主办理营业手续，以原告为主兴建颐养中心，双方都积极参与招商；以原告为主双方都积极参与招商，若招商较为顺利，按前述出资方式进行；若因项目决策失误致使招商不顺项目无法进行，各自损失各自承担，不得纠缠对方；成立董事会，被告出任董事长，原告出任总经理负责颐养中心正常运营，盈亏按出资比例分担。本案争议焦点为被告是否应向原告返还投资款632320元。原审法院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应恪守履行。原告应全面、尽职地履行在约定期限内完成工程进度之义务，被告应依约办理合作项目的营业手续。庭审中，原告认可其未依约在2015年底前完成对大门、通道和七号房的改建，原因是被改造的七号房系危房及雨雪天气且被告允许延长工期，但原告未能提交被告允许延长工期的证据；被告认可至今未办理合作项目的营业手续，原因是原告未依约完成对七号房的改建，但被告未能提交规划部门规划养老用地手续、土地部门办理养老用地手续及已在民政部门报批的手续。综上，原、被告在履行《合作协议》的过程中均存在瑕疵。原告所举的《七号房改造合同》（含七号房改造报价单、设计说明、七号房改造预算表）、《七号房前后院落改造合同》（含改造项目说明、预算清单）、收款收据与证人周某的证言相互佐证，可以证明原告已实际支付投资款497000元之事实，对此予以确认。鉴于原、被告合作项目的大门、通道和七号房的改建已实际发生且不可分割地存在于被告所有的地块之上的现实情况，酌情考虑双方的履约及被告的租金损失情况，酌定被告应向原告返还250000元投资款。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条之规定，判决：一、限被告烟台凯大牧业有限公司于判决生效之日起10日内偿付原告潘月彬投资款250000元。二、驳回原告潘月彬的其他诉讼请求。如果被告烟台凯大牧业有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告潘月彬。案件受理费10123元，由原告潘月彬负担6121元，由被告烟台凯大牧业有限公司负担4002元。二审中，被上诉人提交收款收据3张及广电烟台分公司出具的证明和发票存根一张，证明其于2018年10月18日、12月20日、2019年1月25日分别向烟台岳盛建筑安装工程有限公司支付“养老工程款”5万元、4万元、4万元；证明安装闭路电视线路花费6000元。上诉人质证称，收据应当出具正规的工程决算和发票，以现金支付与常理不符，工程造价应通过审计部门认定，对真实性有异议。发票与本案无关，也不能看出是被上诉人支付的。房子没有盖起来，不可能安装有线电视。本院经审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，本案双方争议的焦点问题：1、合同是否已经解除；2、被上诉人起诉是否超过诉讼时效期间；3、上诉人是否违约，应否返还被上诉人投资款；4、投资款数额。关于合同是否已经解除。上诉人主张合同已经解除，理由是被上诉人违约，上诉人于2016年6月8日通知被上诉人解除合同。本案被上诉人同意解除合同，因此，合同已经解除。但合同解除并不影响当事人行使诉权。关于诉讼时效。上诉人于2016年6月8日通知被上诉人解除合同，被上诉人于2017年5月17日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。关于上诉人是否违约，应否返还被上诉人投资款的问题。双方签订的合作协议约定，“因项目决策失误致使招商不顺项目无法进行，各自损失各自承担”。经查，导致本案双方不能继续履行合同的原因一是被上诉人违约未按期在2015年底前完成对大门、通道、和七号房的改建，二是上诉人未办理营业手续。双方均有违约行为，并非项目决策失误导致不能履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”原审法院判令上诉人返还被上诉人部分投资款理由正当。关于投资款数额。一审中被上诉人提交证据证明其支付了工程款497000元，二审中被上诉人主张一审判决后又支付了13万元现金以及支付闭路电视费用6000元，因被上诉人并未针对投资款数额提起上诉，本院二审不予审理。综上所述，上诉人烟台凯大牧业有限公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10123元，由上诉人烟台凯大牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  王汝娟二〇一九年七月二十九日书记员  战 琛