山西省高级人民法院   执行裁定书   （2019）晋执复99号   复议申请人（申请执行人）：赵银贵，男，汉族，1961年12月7日出生，住内蒙古锡林郭勒盟苏尼特左旗查干敖包镇阿日宝拉格嘎查3组7号。   复议申请人（申请执行人）：冯晨，男，汉族，1988年8月24日出生，住山西省大同市平城区铁牛里付3楼1单元1号。   被执行人：灵丘县鸿昌房地产开发有限公司。   法定代表人：余某，该公司董事长。   案外人（异议人）：尹某，男，汉族，1975年12月3日出生，住河南省潢川县仁和镇板岗村谭小洼组。   复议申请人（申请执行人）赵银贵、冯晨与被执行人灵丘县鸿昌房地产开发有限公司（以下简称鸿昌房地产）仲裁调解书执行一案，不服大同市中级人民法院（以下简称大同中院）作出的（2019）晋02执异23号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   大同中院查明，2011年8月18日尹某以江西昌厦建设工程集团公司名义与鸿昌房地产签订《建设工程施工合同》，承建灵丘县还建农贸市场（灵丘县唐河集贸市场）第二标段（即2、3、9、10号楼）主体工程及二次结构。截止到目前工程未进行验收，尹某未向鸿昌房地产交付建设的楼房。2018年9月26日尹某与鸿昌房地产进行了结算并签订了《施工工程款结算协议书》，鸿昌房地产累计拖欠尹某工程款3853万元，因鸿昌房地产无力支付尹某所欠工程款，用案涉9、10号楼住宅70套（8835.7㎡）商铺10套（1172.54㎡）抵顶欠付工程款。   另查明，2013年5月9日，赵银贵、冯晨借给鸿昌房地产3000万元，并以鸿昌房地产开发的灵丘县唐河集贸市场40217平方米房屋作抵押。同日，赵银贵、冯晨与鸿昌房地产签订《商品房买卖合同》，赵银贵、冯晨购买案涉房屋40217.85平方米，总价款3300万元。2014年1月22日，赵银贵、冯晨与鸿昌房地产因双方之间的纠纷向大同仲裁委员会申请仲裁。2014年1月28日大同仲裁委员会根据双方当事人庭前达成的调解协议作出（2014）同仲调字第013号调解书：1、双方认可鸿昌房地产所开发的灵丘县唐河集贸市场项目中第5、6、7、8、9、10号楼（以下简称案涉房产）面积共40217.85平方米卖予赵银贵、冯晨共同所有。2、上述房屋鸿昌房地产必须在2014年6月9日之前赎回，回赎价款为4275万元。鸿昌房地产承诺2014年5月9日前回赎三幢，回赎期内赵银贵、冯晨不得转卖或变相转卖上述房屋，否则承担法律责任，并予以赔偿。回赎期内鸿昌房地产可以分批次回赎上述房屋，回赎一幢解除一幢。3、如果超过回赎期，鸿昌房地产没有回赎，赵银贵、冯晨可以自由处置上述房屋。赵银贵、冯晨接收上述房屋后，赵银贵、冯晨可以代垫后续建设资金并销售上述房屋，后续资金（包括上下水、电、内外装修、道路绿化等）由鸿昌房地产承担。工程完工后，鸿昌房地产如无力支付代垫款，则用其他楼房抵顶，抵账楼房价款以每平方米1100元计算，鸿昌房地产协助办理相关手续。2016年11月7日赵银贵、冯晨向大同中院申请强制执行该仲裁调解书。大同中院于2016年12月7日作出（2016）晋02执224号执行裁定书，裁定：冻结、划拨鸿昌房地产在银行的存款4275万元及相应利息或查封、扣押、拍卖其相应价值的财产。并于2017年7月11日作出协助执行通知书，要求灵丘县房管局将案涉房产过户给赵银贵、冯晨。2017年7月17日向鸿昌房地产发出责令履行指定行为通知书，要求鸿昌房地产将案涉房产立即交付给赵银贵、冯晨。   大同中院认为，最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条规定，案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或者利益的主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。本案中，尹某向大同中院提交的《建设工程施工合同》和《施工工程款结算协议书》等证据，可以证实其享有案涉房产的合法权益。而大同仲裁委员会关于赵银贵、冯晨与鸿昌房地产之间的纠纷于2014年1月28日作出（2014）同仲调字第013号调解书，赵银贵、冯晨与鸿昌房地产之间本质上属于民间借贷法律关系，双方却以商品房买卖合同纠纷为由向大同仲裁委员会申请仲裁，虽然调解书确认了赵银贵、冯晨与鸿昌房地产的买卖房屋法律关系，但仲裁调解的内容具有不确定性。因此，赵银贵、冯晨与鸿昌房地产之间系名为买卖、实为借贷的关系，存在虚构法律关系的情形。故尹某提出的异议请求符合法律规定，对其异议请求大同中院依法予以支持。依照最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条、第二十二条第三款之规定，裁定不予执行大同仲裁委员会（2014）同仲调字第013号调解书。   复议申请人（申请执行人）赵银贵、冯晨请求撤销大同中院（2019）晋02执异23号执行裁定书，驳回尹某的异议申请。理由如下：2013年5月9日赵银贵、冯晨向鸿昌房地产购买了其开发的灵丘县唐河集贸市××栋，共支付购房款3300万元，当时该楼房为烂尾楼。2013年5月8日灵丘县房地产管理中心经赵银贵、冯晨及鸿昌房地产申请，对该房产予以预售备案登记。在预售备案登记到期后，因所购买的的楼房不具备产权登记条件，使购买方的权利不能得到保障，2014年1月28日经大同仲裁委员会调解，双方达成一致意见。这是基于所购买的楼房为烂尾楼，鸿昌房地产又迟迟不能对该楼房配套完善，复议申请人作出的无奈之举，并非大同中院认为的调解内容具有不确定性。纵使赵银贵、冯晨对涉案楼房不具有所有权，也应具有典权。依照最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题》第九条，按照尹某提供的证据材料，2011年8月18日鸿昌房地产与江西昌厦建设工程集团公司签订的工程施工合同，尹某被任命为该公司承包的该项目负责人，并非涉案工程的权利义务主体。2018年9月26日，鸿昌房地产与尹某约定以部分住宅及商铺抵顶工程款，此时该楼房尚被法院查封，协议双方擅自对查封财产予以处分，明显违反法律规定，所签抵账合同当然无效。2016年12月7日法院查封的六栋楼房，张贴封条及公告，尹某在三十日内未提出申请不予执行，不符合申请条件。本案涉及虚假诉讼。1、案外人尹某在履行施工合同中没有证据证据相互支付工程进度款，工程验收手续，施工方雇佣工人劳动合同关系服务报酬的相关财务往来及银行转款凭证。该项目总建筑面积12.8538万㎡。现有88320.95㎡却说无财产无能力偿还债务，恶意用已出售给复议申请人的财产抵顶欠付工程款。2、被执行人与江西昌厦建设工程集团公司签订施工合同，法定代表人陈裕民。尹某没有收到该公司法定代表人委托且提出申请不予执行只是个人行为，其与本案毫无关系。3、本案合议庭人员没有向复议申请人进行调查，复杂案件简单化，错误做出（2019）晋02执异24号执行裁定书。   本院查明的事实与大同中院一致。另查明：2016年11月30日，大同中院执行人员在鸿昌房地产办公室向该公司法定代表人余某送达执行通知书，并告知其大同中院将案涉房产予以查封，查封期间不得出售或出租，但并未向有关单位送达正式查封手续，亦未张贴封条或公告。2017年7月11日，大同中院向灵丘县房管局送达（2016）晋02执224号协助执行通知书，要求该局将案涉房产过户给赵银贵、冯晨。2017年7月17日，大同中院向鸿昌房地产送达（2016）晋02执224号责令履行指定行为通知书，要求该公司将案涉房产立即交付给赵银贵、冯晨。时至今日，上述房屋并未完成过户，亦未实际交付给申请执行人赵银贵、冯晨。   本院认为，本案的争议焦点是申请执行人赵银贵、冯晨与被执行人鸿昌房地产之间在仲裁过程中是否存在虚构法律关系的情形。认定当事人之间是否存在借款关系，书面的借款合同并非必备要件，只要双方当事人达成借款的合意且出借方已实际将款项交付给借款方，即可认定借款关系成立。本案中，鸿昌房地产的法定代表人余某在大同中院于2019年4月25日作的《询问笔录》及赵银贵、冯晨、鸿昌房地产三方共同出具的《证明》，足以证明赵银贵、冯晨出借给鸿昌房地产3000万元，双方系借款合同关系。双方签订的《商品房买卖合同》约定的单价820.54元/㎡系明显不合理的低价，且大同仲裁委员会（2014）同仲调字第013号调解书第一、二项约定了案涉房屋的回赎期限及回赎方法，两份证据足以证明双方签订《商品房买卖合同》的目的是为了担保债务的履行，而非正常的商品房买卖合同关系。因此，赵银贵、冯晨与鸿昌房地产之间系借款合同关系，而非买卖合同关系，双方在仲裁时隐瞒了借款事实，而以买卖合同纠纷为由达成调解协议，导致大同仲裁委员会依据该调解协议认定双方为买卖合同关系，存在虚构法律关系的情形。   另外，大同仲裁委员会（2014）同仲调字第013号调解书第一项为房屋买卖合同的确认，没有可执行内容；第二项内容为“回赎”，与第一项内容矛盾，是继续履行房屋买卖合同还是执行鸿昌房地产回赎款？权利义务主体不明确，给付内容不明确，无法执行。第三项：“如果超过回赎期，被申请人没有回赎，申请人可以自由处置上述房屋。申请人接收上述房屋后，申请人可以代垫后续建设资金并销售上述房屋，后续资金（包括上下水、电、内外装修、道路绿化等）由被申请人承担。工程完工后，被申请人如无力支付代垫款，则用其他楼房抵顶，抵账楼房价款以每平方米1100元计算，被申请人协助办理相关手续。”该项中的金钱给付具体数额不明确，后续资金数额不明确，没有具体的给付内容和执行标的，该案应予驳回。因该案已立案执行，可在此次异议复议程序中一并解决。当事人之间的权利义务关系应通过其他法律途径予以解决。   复议申请人赵银贵、冯晨称案外人尹某与鸿昌房地产在案涉房产查封期间内擅自处分查封财产，且2016年12月7日法院张贴封条及公告，尹某在三十日内未提出申请不予执行，不符合申请条件。经审查，大同中院并未对案涉房产下达正式查封手续，亦未张贴公告及封条，复议申请人所称尹某应当在公告之日三十日内提出申请不予执行仲裁调解书，没有事实依据。   综上，复议申请人的复议理由不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十八条之规定，裁定如下：   驳回复议申请人赵银贵、冯晨的复议请求，维持大同市中级   人民法院（2019）晋02执异23号执行裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 张建军   审判员 李志成   审判员 唐连顺     二○一九年七月二十五日   书记员 王 芳