山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1324民初307号 原告：代荣奎，男，1976年3月27日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：冀雪涛，山东兰郡律师事务所律师。 被告：宋有峰，男，1963年2月15日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：单夫纯，山东三禾律师事务所律师。 原告代荣奎与被告宋有峰合伙协议纠纷一案，于2017年3月10日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年4月13日作出（2017）鲁1324民初1525号民事判决书，后原告代荣奎上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院于2018年10月19日裁定发回本院进行重审，本院于2019年1月9日重新立案号后依法适用普通程序另行组成合议庭公开进行审理。原告委托诉讼代理人冀雪涛、被告委托诉讼代理人单夫纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告代荣奎向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告返还在合伙期间占用原告的财产139476元；2.请求判决被告返还在合伙期间未承担的亏损10000元。事实和理由：原告代荣奎原是个人独资企业临沂聚财货物托运部的投资人，现该托运部已于2017年1月9日转让给刘夫朋。在托运部转让前，原告曾与被告合伙经营物流运输。在合伙经营期间，被告通过欠付原告应得利润、拒绝支付应付费用等方式，占用原告在合伙期间的应得财产。其中，被告欠付原告应得利润分别为2013年13200元、2014年15000元、2015年40877元，合计69077元；被告拒付应付费用分别为2014年36314元、2015年拒付房租9830元、服装费7900元、运费16355元，合计70399元；被告拒付2014年应付亏损10000元；三项共计149476元。上述款项虽经原告多次请求，但被告始终搪塞，至今未归还。 被告宋有峰辩称，本案原审已经查明原告所举合伙期间账目混乱，支出依据仅提供节选账目，导致无法进行清算。另外，2017年8月13日虽经兰陵县人民法院技术室退鉴函，但原告再次申请经法庭为其做笔录，该笔录中原告明确认可如经司法鉴定仍无法查清事实的原告自愿承担败诉后果，并有原告签字，现原告无理纠缠诉讼，请法庭依法驳回其诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下： 经审查查明，原告代荣奎系个人独资企业临沂聚财货物托运部的出资人，2017年1月9日其将该个人独资企业全部股份（出资）转让给案外人刘夫朋，并于2017年6月21日注销了该公司。在原告代荣奎经营临沂聚财货物托运部期间，于2012年年初至2016年年初，与被告宋有峰就临沂市区至日照莒县物流托运进行合伙或合作经营，但双方当事人未就合伙或合作的具体事项签订书面合同。原告主张，双方合伙或合作经营期间，被告宋有峰分两次在原告经营的个人独资企业借支13200元、15000元，其实是被告应当支付给原告的合伙期间的利润，对此，被告宋有峰于2014年1月25日出具了“借支聚财物流现金13200元”字样的书面单据一张。后因原告代荣奎认为被告宋有峰在2013至2015年度有欠付代荣奎的应得利润、在2014和2015年度有应付未付的房租费以及服装费与运费、在2014年度有应当承担未承担的亏损，诉至本院，请求支付上述各项利润、费用、亏损等。 另查明，2017年7月12日，原告代荣奎向本院提出申请，要求对原告2015年度合伙期间的实际收入和利润进行专项审计，本院技术室于2017年8月23日向承办单位发出《退鉴函》，作退鉴处理；2017年9月7日，原告再次向本院提出申请，要求对原告2015年度合伙期间的实际收入和利润进行专项审计，本院技术室委托临沂沂州会计师事务所有限公司对原、被告双方2015年1月至2016年1月期间的合伙经营临沂聚财货物托运部期间收入支出情况进行审核。在本院技术室委托临沂沂州会计师事务所有限公司进行审计时，被告未到场协商选定审计机构，同时也未对该审计机构提出异议。2017年11月15日，临沂沂州会计师事务所有限公司作出《（沂州会审专字［2017］第016号）审核鉴定报告》。在本案重审庭审中，原告代荣奎及其委托诉讼代理人，就2015年1月至2016年1月原、被告合伙经营临沂聚财货物托运部期间收入支出账单记载及审核鉴定报告中涉及的货物运费支付方式中的“提付”、“回付”、“已付”、“扣付”等，当庭进行了陈述与说明，由于案涉审核鉴定报告及原、被告约定的货物运费支付方式专业性较强，本院结合原告在庭审中的陈述说明，确认原、被告双方2015年1月至2016年1月的收入及支付情况如下；72529（运费总收入）-6324（回货运费收入）-19761（扣付运费收入）=46444（应当支付给原告但未付的运费收入）。507629（应付未付货款）+46444（应付未付的运费收入）-66555.5（支出总额）=487517.5（被告应付利润）。因此，2015年1月至2016年1月，被告应当支付给原告利润487517.5元，但被告仅支付437895元，剩余应支付49619.5元未支付。对前述审核鉴定结论，原告予以认可，被告本人因在原审和发回重审中均未出庭质证，被告的委托诉讼代理人抗辩称“被告在调查笔录中从未不予认可”。 本院认为，原告代荣奎依托其独资经营的临沂聚财货物托运部，与被告宋有峰就物流经营进行经营合伙或合作，对此，原、被告双方均予以认可，应认定系双方当事人自愿签订的协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害国家、集体、他人合法权益，不违反公序良俗，内容真实有效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”、第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，前述原、被告间的口头合伙或合作协议，为有效合同。原告代荣奎主张，被告宋有峰应当向其支付合伙或合作经营期间的各项利润、费用、亏损等，被告宋有峰虽然对该主张及依据的事实和理由不予认可，但对原告代荣奎前述主张合理、合法部分，本院依法予以支持。 原告代荣奎主张，双方合伙或合作的费用、利润等，每年农历年底进双方行清算，2012年、2013年两年度的都已清算清楚，但对2014年度的计算结果有异议,认为该年度车辆燃油、过桥过路、停车、维修、司机工资等费用及2015年度房租、服装费、运费等费用应当由被告承担，被告宋有峰不予认可，并认为分配利润应当将油费、房租、过桥过路费、司机工资等费用扣除。对此，原告代荣奎至一审法庭辩论终结前未提供双方认可的2014年清算结果、清算方法的相关证据，也未提供证据证实2015年共同经营期间的房租、服装费、运费等费用应当由被告宋有峰承担。原告代荣奎所举试图证明前述主张的证据，没有达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的证明标准，本院对原告的前述请求，依法不予支持。 关于被告宋有峰于2014年1月25日出具的“借支聚财物流现金13200元”书面单据问题。原告主张系2014年初对2013年度账目结算后被告向原告出具的利润欠款条。被告抗辩认为该书面单据由“欠”改为“借支”是原告对书写顺序的猜测，但至一审法庭辩论终结前被告没有相反证据证实其该抗辩理由。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”的规定，对于该借支条，应视为系原、被告双方对2013年的合伙合作账目结算后对被告应当支付给原告利润的重新确认，且被告对其真实性没有提出异议，故本院对原告上述主张依法予以支持。 关于原告主张被告应当偿还2014年利润15000元的问题。由于原告向法庭递交的支持对该主张的证据系复印件，被告不予认可，至一审法庭辩论终结前，原告没有向法庭递交该证据的补强证据，且被告抗辩称已经清算履行完毕，故本院本院对原告的该主张依法不予支持，待原告有新的证据后可另案主张。 关于原告在其民事诉状的事实与理由部分主张被告欠付原告2015年利润40877元的问题。原告代荣奎提供了2015年度的莒南货运点的货物清单，被告在本院对其2017年4月27日调查笔录（证据交换笔录）中自认“是收货、收款清单，这些都是从我这里退回临沂代荣奎那里入账”，显然，被告对上述货物清单予以认可。尽管被告宋有峰抗辩称该宗货物清单不全面，不全面认可该货物清单的记载内容，但至一审法庭辩论终结前，被告没有向法庭提交剩余账目，也未向法庭说明剩余账目清单在原、被告哪方。在本院技术室委托临沂沂州会计师事务所有限公司进行审核鉴定时，被告未到场协商选定审计机构，同时也未对其该审计机构提出异议，应视为对该审计过程中的权利放弃，故对被告的前述抗辩理由，本院依法不予采信。由于临沂沂州会计师事务所有限公司根据该宗货物清单进行审核鉴定所出具的审核鉴定报告，系本院依照法定程序进行委托所作的报告，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对该审核鉴定结论本院依法予以采信。同时原告申请临沂沂州会计师事务所审计花费审计费用6000元，应认定为合理的程序性费用。至于原告在民事诉状中要求被告返还占用原告的财产139476元,在民事诉状事实与理由部分陈述被告欠付原告2015年40877元，并不能视为原告对临沂沂州会计师事务所有限公司审核鉴定报告中“被告应当支付给原告利润487517.5元”实体权利的放弃，且上述款项也不超出原告的诉讼请求，故本院对原告主张被告应支付2015年度尚欠利润49619.5元的诉讼请求，依法予以支持。 关于原告荣奎请求被告宋有峰向其支付2014年度宋有峰应当承担的费用36314元问题。由于原告代荣奎与被告宋有峰在对2014年度的收入、费用支出和利润情况进行清算时，对费用支出清算结果存在争议，双方未形成认可的清算结果；且原告代荣奎也未提供双方认可的清算方法和清算依据以及这些费用应当由被告承担的证据，故原告代荣奎的前述请求，证据不足，于法无据，本院依法不予支持。 关于原告代荣奎提供的物流清单上对2015年度的房租费9830元应由被告负担、被告应承担运费16355元和被告应向原告支付合伙期间亏损10000元的的问题。因被告对原告的前述主张不予认可，原告又没有证据予以证实，对原告的前述三项主张，本院依法不予支持。 关于服装费7900元原告主动放弃的问题。经本院审查，原告对项权利的放弃，系其对自己实体权利的抛弃，该抛弃不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害国家、集体、他人合法权益，不违反公序良俗，本院依法予以准许。 综上所述，对原告合理、合法部分诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十六条、第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十一条之规定，判决如下： 一、被告宋有峰返还欠付原告代荣奎2013年合伙经营期间利润13200元； 二、被告宋有峰返还欠付原告代荣奎2015年合伙经营期间利润49619.5元及审计费6000元； 三、驳回原告代荣奎的其他诉讼请求。 上述一、二项，被告宋有峰于本判决生效后十日内一次性向原告支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3290元，由被告宋有峰负担1371元，原告代荣奎负担1919元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  倪 洁 人民陪审员  孙士忠 人民陪审员  李昌军 二〇一九年七月八日 书 记 员  沈嵩萌