江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1369号上诉人（原审原告）：熊平兰，男，1973年6月18日出生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：王江平，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李章伟，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，营业场所为江西省吉安市吉州区吉福路48号，统一社会信用代码91360800861980194P。负责人：刘晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓桂凤，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘有福，男，1971年8月3日出生，汉族，住江西省吉水县。被上诉人（原审被告）：吉水县八都中顺物流有限公司，住所地江西省吉水县八都镇圩镇（毛泽东祖籍对面），统一社会信用代码91360822683477755C。法定代表人：袁海峰，该公司经理。委托诉讼代理人：高建平，该公司法务部经理。上诉人熊平兰、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司因与被上诉人潘有福、吉水县八都中顺物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2018）赣0826民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊平兰的委托诉讼代理人李章伟、上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司的委托诉讼代理人邓桂凤及被上诉人吉水县八都中顺物流有限公司的委托诉讼代理人高建平到庭参加诉讼。被上诉人潘有福经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊平兰上诉请求：撤销原审判决，改判支付其十级伤残赔偿金及精神抚慰金，增加赔偿款70166.4元；本案一、二审诉讼费用由中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司和潘有福承担。事实和理由：原审法院认定熊平兰左上肢损伤不构成十级伤残，属事实认定错误。因为重新鉴定的江西求实司法鉴定中心认定熊平兰的左上肢损伤构成十级伤残，是其实际伤情的真实反映，虽然在程序上有些瑕疵，但这并不影响其伤残的认定。中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司上诉请求：撤销原审判决，改判其承担保险赔偿责任36893.4元，即应核减保险赔款61081.41元；二审诉讼费由熊平兰、潘有福、吉水县八都中顺物流有限公司承担。事实与理由：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审依据熊平兰工作单位出具停发工资证明及银行流水证实此项损失。但熊平兰所提供的停发工资证明只有单位公章无相关证明人及公司负责人签字，其证明效力不足。结合其银行流水应认定熊兰平实际误工损失为7447.8元。后续治疗费12000元过高，以9000元为宜。吉水县八都中顺物流有限公司辩称，1、赣Ｄ×××××号重型厢式货车属以分期付款的方式购买，该车由谢福清自主经营、自负盈亏，后转让给潘有福，由潘有福实际经营，根据双方的购车合同约定，购买人在付清车款前由吉水县八都中顺物流有限公司保留车辆所有权，故行驶证上登记车主为该公司。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》第50条的规定，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权，购买方使用该车给他人造成损失的，由车辆实际车主承担赔偿。故吉水县八都中顺物流有限公司在本案中不承担任何民事赔偿责任。潘有福未予答辩。熊平兰向一审法院起诉请求：判令潘有福赔偿熊平兰因交通事故造成的各项损失182060.15元；判令中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司在保险范围内先行赔付，不足部分由潘有福承担；本案诉讼费由潘有福、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司、吉水县八都中顺物流有限公司承担。一审法院认定事实：2018年6月8日11时5分，熊平兰驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车（搭载徐朝侠）途经京珠线1961公里700米路段时，与潘有福驾驶的赣Ｄ×××××号重型厢式货车发生碰撞，造成熊平兰、徐朝侠受伤及两车受损的道路交通事故。经泰和县公安局交通警察大队认定，熊平兰与潘有福承担此次事故的同等责任。事故发生后，熊平兰被送往上海市东方医院吉安医院住院治疗21天（2018年5月8日至2018年6月29日），入院当天及住院期间产生的医疗费为32814.69元，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司主张该费用应核减10%作为非医保范围用药费用（计3281.5元），对此，潘有福自愿承担50%即1640.75元，熊平兰表示无异议，故予以认定。出院后产生的医疗费：2018年7月2日22元、2018年7月6日104元、2018年7月23日115.4元、2018年8月25日104元，共计345.4元，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司主张应计入后续治疗费，鉴于该费用确系出院后发生，该意见予以采信。2018年9月11日因鉴定需要在南昌大学第一附属医院发生323元费用，该费用列入鉴定费范畴。潘有福、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司各垫付了医疗费10000元。事故车辆赣Ｄ×××××号重型厢式货车由吉水县八都中顺物流有限公司在中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业保险（限额1000000元）及不计免赔率险，事故发生在投保期间。赣Ｄ×××××号重型厢式货车系案外人谢福清通过分期付款的方式向吉水县八都中顺物流有限公司购买后转让给潘有福，现该车由潘有福实际经营，但所有权人仍为吉水县八都中顺物流有限公司，潘有福与吉水县八都中顺物流有限公司实际为挂靠关系。熊平兰在广东省深圳市工作，2017年6月20日至2018年6月20日期间每月工资入账明细：2017年6月20日7725元、2017年7月20日6376元、2017年8月18日8330元、2017年9月20日7953元、2017年10月20日6014元、2017年11月20日7929元、2017年12月20日为7737元、2018年1月19日7853元、2018年2月7955元（2月8日6921元+2月23日1034元）、2018年3月20日6230元、2018年4月20日7814元、2018年5月18日7325元和2018年6月20日7579元，认定熊平兰的月平均工资为上述工资的平均值，计7447.69元，则日平均工资为248.26元，据此误工费应为67030.2元（270天×248.26元/天），故认定熊平兰主张的67029.21元。2018年9月11日，熊平兰自行委托江西民信和成司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费及三期时间进行司法鉴定，该中心于2018年9月14日作出赣民信和成司法鉴定中心[2018]临鉴字第09013号法医学鉴定意见书，意见为：被鉴定人熊平兰双眼存在复视，构成十级伤残；左肱骨中段粉碎性骨折，未构成伤残等级；误工期270日、护理期90日，营养期90日；后续治疗费12000元。熊平兰为此花费鉴定费3200元。2018年12月12日，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司以熊平兰的双眼复视不构成十级伤残为由，请求对其伤残等级及误工期予以重新鉴定。后依法启动鉴定程序，2019年2月22日江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2019]医鉴字第01122号法医学鉴定意见书，意见为：被鉴定人熊平兰外伤致右眼眼睑挫伤，经住院行相关对症治疗，目前检查未见复视、斜视阳性体征，其右眼损伤未达成伤残，但其左上肢损伤构成十级伤残，误工期自损伤之日起评定为270日（含内固定取出术）。中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司为此花费鉴定费2490元。中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司认可该鉴定意见中的关于右眼未达成伤残及误工期270日的评定意见，以鉴定中心擅自对左上肢损伤进行鉴定为由，不认可左上肢损伤构成十级伤残的评定意见。熊平兰认可右眼损伤未达成伤残，但申请对左上肢的伤残等级、三期时间及后续治疗费进行重新鉴定。故启动司法鉴定程序，但熊平兰拒绝到场鉴定导致鉴定无法进行，江西省神州司法鉴定中心依照相关规定终结了本次鉴定程序。本案当事人均认可赣求司[2019]医鉴字第01122号法医学鉴定意见书中关于熊平兰右眼损伤不构成伤残的鉴定意见，予以采信；但该意见书关于左上肢损伤构成十级伤残的鉴定意见因超出申请范围，且中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司不予认可，不予采信。对左上肢损伤是否构成伤残，根据熊平兰的申请再次启动鉴定程序，充分保障了熊平兰的合法权益，但其拒绝到场鉴定导致鉴定程序终结，应视为其主动放弃权利。综上，认定：1.熊平兰因此次交通事故所受损伤不构成伤残；2.误工期270日，营养期90日，护理期90日，三期时间均自受伤之日起算；3.后续治疗费12000元。认定熊平兰的损失如下：一、医疗费部分：医疗费32814.69元、住院伙食补助费630元（21天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、后续治疗费12000元；二、残疾赔偿金部分：误工费67029.21元、护理费13014元（90天×144.6元/天）、交通费500元。上述费用合计128687.9元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。熊平兰与潘有福违反道路交通安全法相关规定导致发生交通事故，致使熊平兰受伤，双方均应对其过错承担民事责任，鉴于二人均对此次事故负同等责任，故熊平兰、潘有福各承担50%的事故责任。熊平兰在交通事故中受伤，依法享有请求赔偿医疗费、误工费、护理费等损失的权利。潘有福驾驶的赣Ｄ×××××号重型厢式货车由吉水县八都中顺物流有限公司在中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司处投保了交强险、商业三者险（限额1000000元）及不计免赔率险。熊平兰的损失应当先由中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司在交强险范围内进行赔偿，不足部分，应由潘有福承担的50%赔偿责任则由中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司在商业三者险责任限额内承担。熊平兰的医疗费32814.69元，核减10%作为非医保范围用药费用（计3281.5元），由熊平兰和潘有福各自负担1640.75元；熊平兰的护理费参照江西省2017年度城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中居民服务、修理和其他服务业52783元的标准计算，为144.6元/天，营养费、住院伙食补助费按每天30元的标准计算。误工费为67029.21元。熊平兰虽未提交交通费的票据，但交通费系实际需要，酌定为500元。熊平兰关于伤残赔偿金、精神抚慰金的赔偿主张，于法无据，不予支持。熊平兰主张后续治疗费12000元，予以支持，但出院后发生的医疗费345.4元应计入后续治疗费。2018年9月11日因鉴定需要发生的323元计入鉴定费，故本案鉴定费为6013元（323元+熊平兰已付的3200元+中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司已付的2490元）。综上，熊平兰因交通事故造成的各项损失，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司在交强险限额内应赔偿的费用为90543.21元（10000元+67029.21元+13014元+500元），在商业三者险限额内应赔偿的费用为17431.6元（32814.69元-3281.5元-10000元+630元+2700元+12000元）×50%，两项合计后核减已支付的10000元，还应赔偿97974.81元。潘有福应赔偿熊平兰的费用为非医保范围内用药费用1640.75元，潘有福已垫付医疗费10000元，故熊平兰应向潘有福返还多支付的医疗费8359.25元。吉水县八都中顺物流有限公司未到庭应诉，应视为其对诉权的放弃。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司赔偿熊平兰因交通事故造成的各项损失共计97974.81元；二、熊平兰返还潘有福垫付的医疗费8359.25元，该款由潘有福直接从中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司赔款中得回；三、驳回熊平兰的其他诉讼请求。案件受理费3941元，减半收取计1971元，鉴定费6013元，合计7984元，由熊平兰负担5376元，潘有福负担2608元。以上各项相品，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司97974.81元赔款中，核减其已垫付的2490元鉴定费，熊平兰应得款项为89733.56元，潘有福应得款项为5751.25元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司是否应承担熊平兰十级伤残赔偿金及精神抚慰金70166.4元？二、熊平兰的误工损失、后续治疗费应否核减？关于焦点一，熊平兰自行委托江西民信和成司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见评定为：熊平兰双眼存在复视，构成十级伤残；左肱骨中段粉碎性骨折，未构成伤残等级。中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司申请对熊平兰的伤残等级进行重新鉴定，江西求实司法鉴定中心超出申请范围，鉴定认定熊平兰右眼损失未达成伤残，但其左上肢损伤构成十级伤残。中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司对该鉴定不予认可，后熊平兰对其左上肢损伤是否构成伤残申请重新鉴定，因其未能到场导致鉴定程序终结。故一审法院认定熊平兰因此次交通事故所受损伤未构成伤残，未支持其伤残赔偿金及精神抚慰金并无不当。关于焦点二，江西民信和成司法鉴定中心鉴定的熊平兰误工期270日，后续治疗费12000元。中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司申请对熊平兰的伤残等级及误工期进行重新鉴定，鉴定结果为熊平兰误工期270日。另在一审庭审审理过程中，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司明确表示对熊平兰的误工期、护理期、营养期、后续治疗费无异议。一审法院根据鉴定意见及熊平兰提供的2017年6月20日至2018年6月20日的每月工资明细计算误工费和后续治疗费符合规定，并无不当。综上所述，熊平兰、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2881元，由熊平兰负担1554元，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担1327元。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  李伟杰审判员  罗良华二〇一九年七月二十四日法官助理高晓丽书记员王荷英