山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1119号上诉人（原审原告）：马允凯，男，1978年4月5日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：杜飞，山东思雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志挺，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁火炬南路润泰工业园。法定代表人：姜传闽，该公司董事长。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。上诉人马允凯与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马允凯及其委托诉讼代理人张志挺，被上诉人永泰照明公司的委托诉讼代理人高卫来、张绪宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马允凯上诉请求：1.撤销山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初208号民事判决；2.改判确认马允凯与永泰照明公司自1998年10月至2018年4月存在劳动关系，期间不存在中止状态；3.一、二审诉讼费用由永泰照明公司承担。事实与理由：一、一审判决认定马允凯与永泰照明公司2005年6月至2018年4月的劳动关系处于中止状态，属认定事实错误。1.根据马允凯提交的社会保险参保证明，虽然永泰照明公司为马允凯交纳养老保险的终止年月为2005年5月，但养老保险未继续缴纳系永泰照明公司未依法履行义务，并不能证明马允凯未提供劳动。且马允凯的工伤保险缴纳终止年月为2005年12月，医疗保险缴纳终止年月为2011年5月，可证明这期间马允凯被安排待岗、不提供劳动完全是企业认可的。即使认定不缴纳保险就认为是不提供劳动，也应至少认定到2011年5月，否则与永泰照明公司继续缴纳医疗保险的事实相矛盾，也不符合常理。2.永泰照明公司主张马允凯因自身原因未提供劳动应承担举证责任，事实上并非马允凯自身原因未提供劳动，马允凯曾多次要求提供工作条件，永泰照明公司一直以任务不足、效益不好各种理由拒绝安排工作，且永泰照明公司主张劳动合同解除的情况也可证实系因永泰照明公司原因不提供工作。永泰照明公司已进入破产程序，本着对企业职工负责的态度，管理人应对职工的劳动关系状况进行调查，且马允凯已提供了可以进行调查的途径，但是管理人及一审法院对本案争议事实并未进行必要调查核实，如果永泰照明公司无法提供证据证明自己的主张以及反驳证据，应承担不利后果。二、一审法院认定双方自2005年6月至2018年4月劳动关系处于中止状态，在适用法律上存在明显错误。1.根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，除双方协商一致外，可以中止的情形为劳动者涉嫌违法犯罪、不可抗力，均非因劳动者主观原因，而是因为客观不能履行时才可以中止。本案双方没有以书面形式约定中止，不存在马允凯主观意愿且客观不能履行的情形，事实上马允凯多次要求永泰照明公司提供工作岗位，责任不在马允凯，本案不符合劳动合同中止的情形。现无其他法律法规对劳动合同中止作出明确规定，一审法院认定劳动合同中止，无明确法律依据。2.根据条例规定，如果认定劳动合同中止，永泰照明公司可以不计算工龄，不缴纳社会保险，对马允凯影响巨大。认定中止不应只考虑职工是否提供劳动，还应考虑未提供劳动的真实原因。如果未提供劳动就一概认定劳动合同中止，显然过于片面，不符合立法本意，不利于最大限度保护破产企业劳动者利益。3.条例只是规定劳动合同中止单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费，即便法院认定劳动合同中止，在无证据证明劳动者同意或认可、且法律没有明确规定的情况下，一审法院单纯认定劳动合同中止，却不对中止期间的权利义务进行认定，判决内容不明确。永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、因永泰照明公司不能清偿到期债务，一审法院于2018年4月4日作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。二、马允凯主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1.因马允凯长期旷工，永泰照明公司通过报纸公告解除劳动合同关系。虽然一审判决认定解除程序存在瑕疵，但永泰照明公司已经在能力范围内履行义务。一审查明马允凯未到单位上班的时间，马允凯明知自己长期未实际提供劳动并且在外工作，非因永泰照明公司原因。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，为双方劳动关系中止期间。2.因永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。所以，医疗保险的缴纳并不能证明双方持续存在劳动关系。并且，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，马允凯主张不存在中止状态，应提供工资发放记录证明其实际提供劳动。综上所述，请求依法驳回上诉请求，维持原判。马允凯向一审法院起诉请求：1.请求确认马允凯与永泰照明公司于1998年10月至2018年4月期间存在劳动关系；2.诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院认定事实：马允凯于1998年10月进入永泰照明公司工作，2005年6月以后未到该公司提供劳动。2011年2月24日，永泰照明公司以马允凯长期连续旷工为由，向其邮寄了解除劳动合同通知书，但是，该通知书并未由马允凯本人或其同住成年家属签收。2011年4月21日，永泰照明公司通过报纸公告解除与马允凯的劳动关系。根据济宁市社会保险事业局出具的《济宁市社会保险参保证明（个人）》显示，以永泰照明公司的名义为马允凯交纳养老保险的期间为1998年10月至2005年5月，交纳生育保险的期间为2004年3月至2005年5月，交纳工伤保险从2004年12月至2005年12月。2018年4月4日，一审法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年7月9日，马允凯向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以马允凯的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲字（2018）第63号不予受理通知书。2018年7月18日，马允凯提起一审诉讼。一审法院认为，永泰照明公司主张马允凯自2005年5月起未再到单位提供劳动，马允凯主张2010年永泰照明以公司效益不好为由，要求其回家待岗。永泰照明公司通过银行转账为职工发放工资，马允凯未能提交2005年5月以后永泰照明公司为其发放工资的银行转账记录等证据，故应当以认定马允凯自2005年5月起未再到公司提供劳动。马允凯主张其是因为2010年永泰照明公司以效益不好为由安排回家待岗至今，但是，其并未就该主张提供充分证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对马允凯的该项主张不予采信。虽然永泰照明公司曾于2011年2月24日向马允凯邮寄了解除合同通知书，但是，现有证据不能证明马允凯或其同住成年家属签收了该邮件。虽然永泰照明公司于2011年4月21日在报纸上刊发公告，解除与马允凯的劳动关系，但是，其没有证据证明是在穷尽了其他送达手段的情况下，才通过公告的形式解除与马允凯的劳动关系。故不能认定永泰照明公司按照法律规定的程序解除了与马允凯的劳动合同。马允凯自2005年6月至永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过任何权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在马允凯未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决：确认马允凯与永泰照明公司自1998年10月至2018年4月存在劳动关系，其中2005年6月至2018年4月的劳动关系处于中止状态。一审案件受理费10元，由永泰照明公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院关于马允凯与永泰照明公司劳动关系是否存在中止状态的认定是否正确。一审法院认定马允凯最后提供劳动的时间为2005年5月，马允凯主张2010年10月永泰照明公司以效益不好为由安排其回家待岗，但未提交充分证据证明，本院不予支持。根据本案证据及当事人陈述，可以认定自2005年6月至2018年4月双方处于互不履行劳动合同权利义务的状态，永泰照明公司及企业职工均是知晓的。一审法院依据《山东省劳动合同条例》认定上述期间内双方劳动合同处于中止状态，并无不当。马允凯上诉主张工作年限应计算至2011年5月永泰照明公司不再为其缴纳医疗保险之时，缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。综上，马允凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马允凯负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年七月三十一日法官助理刘小玉书记员李亚宁