上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初41055号原告：刘美蓉，女，1969年11月21日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：杜乃忠(系原告刘美蓉之丈夫)，男，1964年7月18日生，汉族，住江苏省。被告：上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：钱建雄，董事长。委托诉讼代理人：杨晓安，男。原告刘美蓉与被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月6日、7月4日公开开庭进行了审理。原告刘美蓉参加了第一次庭审，原告刘美蓉的委托诉讼代理人杜乃忠、被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司的委托诉讼代理人杨晓安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘美蓉向本院提出诉讼请求，要求被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司：1、支付2018年8月工资差额人民币1,723.58元、9月工资差额1,486.38元，10月工资差额553.56元；2、支付终止劳动合同经济补偿金8,195.10元；3、支付2018年7月至10月未续签劳动合同双倍工资差额21,593.84元；4、支付2018年员工13薪2,050元；5、返还工作服押金300元。事实和理由：2017年3月17日原告与被告签订一份期限为一年十五天的劳动合同，该合同到期后，双方续签期限为三个月的劳动合同，该份劳动合同到期后，双方未再续签，但原告继续在被告处工作。2018年10月中旬被告要求包括原告在内的所有保洁员工与劳务公司签订劳动合同，否则离职。原告被迫于2018年11月1日离职。为此原告提起诉讼，请求如前。被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司辩称，原告与被告是劳务关系，并非劳动合同关系，原告依据劳动合同法主张经济补偿金和双倍工资差额，缺乏法律依据。被告足额支付了所有的劳务报酬，不存在差额。双方签订的劳务用工协议中未约定十三薪，原告的该项主张无事实依据。被告已经返还原告工作服押金300元。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告刘美蓉提供如下证据：1、劳务用工协议，证明双方签署协议即劳动合同；2017年2月听说被告招工，原告至被告处咨询是不是招收做一休一的保洁工，被告通知原告于2017年3月17日到被告处上班，当天双方签订协议、原告正式上班；该协议是被告作为用人单位与原告作为劳动者订立的协议，是劳动合同，其中各项条款均符合劳动合同法的规定，以及原告因被告未缴纳社保而解除合同后主张经济补偿金；2、银行交易明细，证明被告发放原告工资及2017年度十三薪；3、工作服押金收据，证明2017年3月16日被告收取原告工作服押金300元；4、银行交易明细，证明被告发放原告工资情况；5、劳动合同，证明原告与上海东浦人力资源有限公司签署的劳动合同；6、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；7、工资差额计算方法；8、经济补偿金计算方法；9、2018年10月10日、18日、26日录音三份，证明被告负责人范经理于2018年10月31日辞退原告；10、被告仲裁时提供的劳务用工协议。被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司提供如下证据：1、银行回单，证明2019年4月22日被告返还原告服装押金300元；2、工作证明，证明原告与案外人上海东浦人力资源有限公司建立劳动关系并由该公司自2016年5月至2019年1月缴纳社保；3、2018年8月至10月聘用人员工资明细表，证明被告已经足额支付原告该期间的工资报酬；4、2018年8月至10月考勤表，证明原告出勤和工作时间。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1至证据6、证据9和证据10的真实性，以及原告对被告提供的证据1和证据2的真实性均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的证据7和证据8的真实性、以及对证据9的关联性不予认可。因原告提供的证据7、证据8系其自行制作，证明效力低下，本院采信被告的质证意见，对该二份证据的真实性不予确认；原告提供的证据9，可以证明双方在劳动关系终结前进行商议的过程，该部分事实与本案争议相关，本院不予采信被告的质证意见，对该证据的关联性予以确认。原告对被告提供的证据3、证据4的真实性不予认可。经本院审查，被告提供的证据3中，显示原告的工资明细表包括岗位工资2,420元、加班费(数额不等)、房租费(数额不等)以及个调税补贴和个调税、实发工资，原告认可实发工资与银行交易明细一致，故本院不予采信原告的质证意见，对被告提供的证据3的真实性予以确认；原告虽对被告提供的证据4的真实性不予认可，但因其未能提供相应证据予以证明，本院不予采信其质证意见，对该证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2017年3月17日原告刘美蓉与被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司签订期限为2017年3月17日至2018年3月31日的《劳务用工协议》，协议约定试用期自2017年3月17日至2017年4月16日，为期一个月；原告受聘在被告的综合养护部工作；发薪日为每月15日；被告按所在岗位现行的薪酬水平以货币形式向原告支付月工资，并严格执行国家和上海市有关工资支付的法规；被告可根据公司的经营效益及乙方的工作实绩不定期向原告发放各类奖金、过节费、高温费等；被告依据国家的劳动用工规定合法用工，不承担原告的各类社会保险费等相关内容。该协议期满后，双方于2018年4月1日再次签订《劳务用工协议》，该份协议约定期限为2018年4月1日至2018年6月30日，其余内容与前一份劳务用工协议相同。原告在被告处实际出勤至2018年10月28日，10月29日原告休息，被告安排原告于10月30日和31日休年休假。双方于2018年10月31日终结劳动关系。原告在被告处工作期间，从事陆家嘴中心绿地的绿化养护和保洁工作。2019年1月17日原告向上海市浦东新区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，原告要求被告：1、支付2018年8月工资差额人民币1,556.30元、9月工资差额1,486.40元，10月工资差额1,721.80元；2、支付终止劳动合同经济补偿金8,361.92元；3、支付2018年7月1日至10月31日未签订劳动合同的双倍工资33,447.68元；4、支付2018年13薪2,050元；5、返还工作服押金300元；6、支付2018年4月1日至2018年6月30日未签订劳动合同的双倍工资25,085.76元。2019年4月8日该委作出裁决，被告应返还原告工作服押金300元，对原告的其余请求未予支持。2019年4月22日被告通过银行转账方式返还原告服装押金300元。另查明，2016年5月3日原告与上海东浦人力资源有限公司签订期限为2015年5月3日至2018年5月2日的劳动合同，合同约定上海东浦人力资源有限公司派遣原告到富都物业公司从事保洁工作。该公司自2016年5月至2019年1月为原告缴纳社会保险。原告接受上海东浦人力资源有限公司派遣至富都物业公司工作期间，每工作一天休息一天。2017年3月17日至2018年7月31日原告在被告处工作期间，每工作一天休息一天，工作一天的出勤时间为12小时、其中包含1小时的用餐时间。2018年8月1日起被告调整原告的作息时间为做六休一。2018年8月，原告出勤19天(其中平时出勤13天、双休日出勤6天)、双休日休息4天、其他人员顶班8天；2018年9月原告出勤13天(其中平时出勤9天、双休日出勤4天)、双休日休息3天和中秋节休息1天、其他人员顶班13天；2018年10月原告出勤11天(其中平时出勤6天、双休日出勤5天)、双休日休息4天和10月1日休息1天、其他人员顶班13天、10月30日和31日休年休假2天。2018年10月10日原告及其丈夫与被告负责人范阿根电话联系询问签订劳动合同一事，被告要求原告将在富都物业的工作退掉后，由原告与劳务公司签订劳动合同；原告丈夫因此询问“我们那边劳动能帮忙，把那边退掉，与劳务公司签，在中心绿地做，不知工资多少？”，范阿根答“一年6万块钱，差一百块钱”……。2018年10月18日原告丈夫与被告负责人韩宝庆电话联系，咨询合同签订事宜，被告告知“你将这边工作退掉，我就与她签”、“与劳务公司签”。2018年10月26日原告与被告负责人范阿根电话联系，其中内容有：范阿根问“银行卡呢？辞职报告呢？”，原告答“辞职报告我还没写”，范阿根说“你不要拖，你这个做事……我上次与你讲过，你不想做把辞职报告拿上来就好了”，原告说“范经理你前天叫我做到月底不做的，我反复想了想还想做，行吗？”，范阿根说“不好做的呀，不签合同哪能好做的”，原告问“还是与劳务公司签？”，范阿根答“是与劳务公司签”……“你想做就做，不想做就拿一份辞职报告”……。还查明，被告发放原告2018年8月岗位工资2,420元、高温费200元、加班费1,780元，应发工资4,400元，扣除房租费101.50元，实发4,298.50元；被告发放原告2018年9月岗位工资2,420元、个调补贴33元、加班费1,780元，应发工资4,233元，扣除个调税33元和房租费82.50元后，实发工资4,117.50元；被告发放原告2018年10月岗位工资2,420元、个调补贴5.37元、加班费3,282.30元，应发工资5,707.67元，扣除个调税5.37元和房租费66.50元后，实发工资5,635.80元。审理中，原告和被告确认原告的工资标准为本市同期最低工资标准；双方还确认原告的劳动关系于2018年10月31日终结。原告增加诉讼请求，要求被告支付未足额发放2018年8月、9月、10月劳动报酬的100%赔偿金3,763.52元和支付终止劳动合同经济补偿的100%赔偿金8,195.10元；被告认为该该部分诉讼请求，未向劳动行政部门提出申请，故不同意支付该部分赔偿金。原告认为被告于2017年12月25日发放过13薪1,503元；被告认可发放过原告2017年度13薪，后又表示该款项并不是13薪，因为正常情况下13薪相当于一个月工资，该金额与13薪不符，是被告给予所有员工的奖金。原告表示被告于2018年8月1日起调整原告为做六休一后，原告征得被告同意在其无法出勤的工作日由原告自行找他人顶班，并由原告给付顶班人员的劳动报酬；对此被告予以认可，认为不管原告采用何种方法，只要每周完成六天的工作量即可。关于劳动关系的终结，原告表示被告负责人告知原告，要求原告于2018年10月15日与劳务公司签订合同，原告工作至2018年10月底后被被告辞退；对此被告不予认可，认为因被告要求原告将劳动关系转移至被告处，但原告拒绝，未再工作。本院认为，原告于2017年3月17日至2018年10月31日向被告提供劳动，该期间涵盖在原告与案外人上海东浦人力资源有限公司建立劳动合同关系之内，原告虽与被告二次订立《劳务用工协议》，被告认为双方系劳务关系而非劳动合同关系。判断原告与被告系劳务关系还是劳动关系，不能仅从双方签署劳务用工协议的表象着手，而应当根据劳动关系的构成要件进行认定。首先，原告与被告均符合法律、行政法规规定的劳动者和用人单位的主体资格，本案中的原告既非外国人、无国籍人，也非到达退休年龄开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，更不是利用业余时间勤工俭学的在校学生，双方的主体资格符合建立劳动关系的特征；其次，原告受被告的管理，被告依法制定的各项规章制度适用于原告，双方具有人身依附关系；最后，原告提供的劳动属于被告经营业务组成部分。据此，本院应予认定原告与被告于2017年3月17日至2018年10月31日期间，建立劳动合同关系。被告认为双方系劳务关系的主张，本院不予采信。原告主张的2018年8月至10月的工资差额，实为该期间的加班工资差额。由于双方确认上述期间原告找人顶班的工资报酬由原告给付，因此原告由他人顶班的行为可以视为原告本人完成的工作，结合被告在本案庭审中对原告的顶班行为予以认可，故被告应当按照原告于2018年8月平时出勤21天和双休日出勤6天、9月平时出勤22天和双休日出勤4天、10月平时出勤17天和双休日出勤5天以及法定节假日出勤2天计发原告加班工资；原告于每个工作日的出勤时间为12小时，扣除其中1小时的吃饭休息时间后，按每月工资2,420元标准计算后，被告应当支付原告2018年8月平时加班工资1,314.31元和双休日加班工资1,835.86元、9月平时加班工资1,376.90元和双休日加班工资1,223.91元、10月平时加班工资1,063.97元和双休日加班工资1,529.89元及法定节假日加班工资917.83元，扣除被告已发加班工资1,780元、1,780元、3,282.30元后，被告应支付原告2018年8月至10月的加班工资差额分别为1,370.17元、820.81元、229.49元。关于劳动关系的解除系因原告主动辞职还是被告辞退原告，双方存有争议，本院可以原告提供的2018年10月10日、10月18日和10月26日的电话录音进行分析和判断。原告作为一名从外地农村来沪的务工人员，本着多劳多得的原则同时向上海东浦人力资源有限公司和被告提供劳动，当被告于2018年10月中旬要求原告解除与上海东浦人力资源有限公司的劳动关系，由原告与劳务公司建立劳动关系后，再由劳务公司派遣原告到被告处工作时，原告了解到一年工资收入为6万元，该月平均工资5,000元未必多于原告同时向上海东浦人力资源有限公司和被告提供劳动的工资收入，原告显然不愿意接受被告提出的与上海东浦人力资源有限公司解除劳动关系的建议。三份电话通话录音中虽然没有明确的被告辞退原告的意思表示，但双方于2018年10月26日的对话中，被告对原告所述的“范经理你前天叫我做到月底不做的……”的言语未提出反对意见，且从被告表述的“不好做的啊，不签合同哪能好做的”等回答内容，可知被告明确告知原告只有(与劳务公司)签了合同才可以继续工作，否则被告要求原告提交辞职报告。之后原告既未与劳务公司签订劳动合同又没有向被告提交书面辞职申请，且该时原告已经向被告表达了“我反复想了想还想做”的观点，但双方于2018年10月31日终结劳动关系，本院完全有理由采信原告的主张，认定双方的劳动关系系被告因原告不与劳务公司订立劳动合同而解除。在此情形下，原告要求被告支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合我国劳动合同第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的条件，其该项诉讼请求，本院不予支持。由于原告未能举证证明相关劳动行政部门已经责令被告支付劳动报酬、加班费或经济补偿且逾期不支付的，其要求被告支付未足额发放2018年8月至10月劳动报酬的100%赔偿金3,763.52元和支付终止劳动合同经济补偿的100%赔偿金8,195.10元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告签订的第二份劳务用工协议期满后，原告继续在被告处工作至2018年10月31日，由于被告没有举证证明双方自2018年7月起未签订书面劳动合同的责任在于原告，故被告应当按照上述法律规定给付原告2018年8月1日至10月31日期间的二倍工资。该二倍工资指劳动者在正常劳动报酬之外依照《劳动合同法》第八十二条之规定可取得的等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿。原则上应以劳动者正常劳动的对价为依据，以二倍工资应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除。被告应当支付原告2018年8月至10月期间的二倍工资，应剔除该期间原告工资收入中的高温费、个调税补贴、加班费部分后进行计算为7,260元。原告要求被告支付2018年7月1日至7月31日期间二倍工资的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。关于原告主张的2018年的13薪，被告认可发放过原告2017年度13薪，后又表示该款项不是13薪，是被告给予所有员工的奖金。被告对此的表述前后矛盾，在被告没有提供证据以证明其于2017年12月25日发放原告1,503元系奖金的情况下，本院自可采信原告的主张，认定被告发放了原告2017年度的13薪。依据惯例，原告要求被告支付2018年度13薪的请求，本院可予支持。按照原告于2018年度工作日历天数计算，被告应支付原告2018年度13薪2,016元。被告已于2019年4月22日返还原告工作服押金300元，原告再要求被告返还工作服押金300元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第八十二条第一款、第八十五条的规定，判决如下：一、被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告刘美蓉2018年8月加班工资差额1,370.17元、9月加班工资差额820.81元、10月加班工资差额229.49元；二、被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告刘美蓉2018年8月1日至10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额7,260元；三、被告上海陆家嘴市政绿化管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告刘美蓉2018年度13薪2,016元；四、驳回原告刘美蓉的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇一九年七月二十四日书记员  周密附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。