甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终256号上诉人（原审原告）：宋虎，男，1974年1月18日出生，汉族，住甘肃省张掖市。委托诉讼代理人：杨建平，甘肃崇平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东辉、权宏鹏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：柴菲，男，1987年1月5日出生，汉族，住甘肃省武威市。委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。上诉人宋虎因与被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）、柴菲建设工程施工合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院（2018）甘06民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋虎及委托诉讼代理人杨建平、甘肃二建的委托诉讼代理人刘东辉、权宏鹏、柴菲及委托诉讼代理人侍春元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋虎上诉请求：撤销武威市中级人民法院(2018)甘06民初176号民事判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：甘肃二建承包武威荣华工贸集团有限公司发包的工程项目后，将4#、5#、9#楼工程分包给柴菲，柴菲又转包给宋虎，甘肃二建任命宋虎为项目经理。施工期间，除甲供钢材、商品、混凝土等材料外，宋虎自购部分建材完成案涉工程施工。因未能结算，工程没有移交，至今由宋虎管护。一、一审判决认定法律关系不清。一审判决认定甘肃二建作为总承包方，将其承包工程中的4#、5#、9#楼工程分包给柴菲，柴菲转包给宋虎；但同时认定甘肃昌伟建设工程有限公司与柴菲、武威荣华工贸有限公司三方私自达成的结算协议，工程承包主体认定不清。二、一审程序违法。根据《最高人民法院关于适用解释》第三百二十七条规定，一审应追加发包人武威荣华工贸集团有限公司，甘肃昌伟建设工程有限公司和许福渊为本案当事人。宋虎一审庭审中提交书面延期举证申请书，并于庭审后提交十四组证据，一审法院以超过举证期为由不予质证和采纳。根据《最高人民法院关于适用解释》第一百零二条规定：当事人因故意或重大过失逾期提供的证据人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。一审法院拒绝宋虎延期举证申请、拒绝接收再次提交的证据程序违法。三、一审判决对宋虎履行工程实际施工状况未予查明而简单否定宋虎实际施工人身份，有悖基本事实。宋虎提交的证据足以证明其为实际施工人。2014年6月10日，甘肃二建下发了《变更项目经理的通知》，确认宋虎为本案工程的项目经理。6月21日至2014年9月8日期间，甘肃二建共向宋虎下发通知、图纸答复、暂停指令、监理回复单、问题整改通知单、工程联系单22份，出具工程罚款单5份，向宋虎提供材料单、结算单31份。柴菲协助宋虎分3次从甘肃二建代领第一期工程款305万元。2015年6月8日，甘肃二建直接拔付宋虎第二期工程款169万元。以上事实均是甘肃二建对宋虎与柴菲之间的转包予以确认的真实意思表示，双方形成了实质性法律关系。宋虎独立完成了工程图纸范围内的施工行为，是工程实际施工人。期间，宋虎支出610100元用于租赁塔吊、架杆；支出2860126元用于购置水泥、钢筋、砂石、砖块、内外墙材料、水电暖器材等建筑材料；以上材料均有合同、收据、结算单、对帐单及债务人起诉书、法院调解书等证据相佐证。2014年8月至2015年8月期间，宋虎分别与XXX签订土建、砌砖、抹灰等分包合同，支付工程款2143510元。宋虎与相关单位进行了钢材力学性能、水泥、混凝土抗压强度、土壤击实、钢筋焊接头性能及防雷装备等试验检测。协同监理方对隐蔽工程进行验收，出具验收报告74份。有施工物资预支付帐目、现金帐目、伙食费台帐、施工日志等原始记录。柴菲仅完成工程图纸外的工程和宋虎因工程款纠纷而停工后的后续工程及设计变更的零星工程，不是承包合同范围内实际施工人，仅仅为零星工程施工人。一审判决认定宋虎与柴菲之间签订的协议无效，怠于查明该协议已经实际履行的事实，导致认定事实错误。一审判决仅仅以宋虎与柴菲约定柴菲负有协助结算义务，并经甘肃二建支付部分工人工资而错误认宋虎为民工主体，与本案基本事实不符。2017年1月甘肃二建许福渊在武威市人力资源和社会保障局劳动监察大队的协调下，现金支付20万元人工工资；6月6日，甘肃二建许福渊转帐支付给柴菲90万元人工工资，柴菲又转给宋虎；7月4日甘肃二建许XX通过武威市人力资源和社会保障局劳动监察大队的电脑用网银向柴菲支付163万元工人工资，再由柴菲转给宋虎，并非柴菲所称自筹资金。农民工曾以宋虎为主体申请维权，但武威市人力资源和社会保障局劳动监察大队要求甘肃二建和柴菲一起协调解决，由宋虎代表农民工与甘肃二建达成支付协议。支付农民工工资的主体是甘肃二建而非柴菲，一审判决以宋虎出具了农民工工资领条为由认定宋虎为农民工主体，存在逻辑缺陷。宋虎追要工人工资只是工程款的一部分，不能因此就简单认定其不是实际施工人。甘肃二建辩称，其中标承建武威荣华工业区广厦苑公共租赁住房项目后，将其中的4#、5#、9#楼分包给柴菲施工。施工期间，由于武威荣华工贸集团有限公司资金不到位，民工工资不能按时发放，引起民工上访，宋虎即是其中的上访人员之一。宋虎上访期间，在武威市人力资源和社会保障局劳动监察大队的协调主持下，甘肃二建和柴菲向宋虎及其带领的民工发放了民工工资。宋虎是民工，不是实际施工人。甘肃二建也没有向其支付过材料、人工工资等工程款，也不拖欠其工程款。宋虎也从来没有向甘肃二建索要过上述款项。案涉工程款甘肃二建已与柴菲进行了结算，且由武威荣华工贸集团有限公司全部向柴菲进行了支付。柴菲辩称，一、宋虎是民工，而不是案涉工程的实际施工人。1、施工期间，宋虎以民工身份多次向武威市人力资源和社会保障局投诉，要求柴菲支付民工工资，在该局协调下，柴菲先后支付民工工资850多万元。2、2017年12月，柴菲在完成后续全部工程后与甘肃第二建进行了结算。2018年6月武威荣华工贸集团有限公司抵顶房屋，结清了全部工程款项。3、2018年5月，宋虎以柴菲拖欠其民工工资为由向凉州区公安局报案，追究刑事责任。该案现在凉州区人民检察院审查起诉阶段。综上，柴菲与宋虎之间形成的是劳务关系，柴菲已经全部结清了宋虎及其雇用的民工工资，宋虎以实际施工人身份起诉无事实和法律依据。二、关于一审程序及延期举证的问题。一审法院的应诉通知书可以看出，举证期限是截止开庭之日。开庭期间宋虎申请了调取证据，法庭予以准许，且在调取证据后组织了质证。至于申请延期举证的问题，宋虎作为原告，在起诉前和起诉后有充分的时间准备并提交证据，没有任何申请延期举证的理由，对其延期举证的申请不予准许是完全符合法律的。三、宋虎主张实际施工人的主体资格，其应当承担举证责任。因此，不存在举证责任分配错误的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宋虎向一审法院起诉请求：判令甘肃二建和柴菲支付工程款15874590元。一审法院认定事实：甘肃二建取得承建武威荣华工贸有限公司荣华工业区二期公共租赁住房建设项目后，又将该项目中的4号、5号、9号楼分包给柴菲进行施工修建，并收取管理费用。柴菲进行部分施工后，于2014年6月14日与宋虎达成协议，将未完工程转交宋虎施工。协议对柴菲已施工的4号、5号、9号楼的施工情况进行了确认，并约定：“一、甲方（柴菲）自双方签字之日起，将施工现场所有已购材料设备及工程临建设施全部造册清点后所有权交付乙方（宋虎）。乙方负责向甲方支付经双方核实确认的已付现金部分1025099.5万元；其余贷借材料资金1210950.5万元，待业主方支付第一期工程款时一次性付给甲方，由甲方负责向贷借方付清。甲方租赁的塔吊、架杆等等，经双方确认后，乙方按照甲方与租赁方的租赁合同内容继续履行其责任和义务。甲方已调用业主方提供的钢材、商砼经双方确认后，由乙方在与业主结算时负责结清。二、甲方负责该工程工程进度款的偿还。工程进度款应按照甲方与业主签订的合同付款期为限度，或以业主方集体向承包方支付进度款的时间为准。偿付限额不得低于集体方式或合同条款规定的最低限额。乙方负责在工程进度款按合同足额查收后向甲方分次支付工程建设管理费总计万元。三、该项工程自双方签字生效后,合同内全部工程结算由乙方直接与业主结算，包括甲方前期已完成的工作量，所有参与工程建设人员工资事项均由乙方负责支付。四、因签订本协议时，甲方尚未与业主方签订正式合同，甲方承诺：该工程的工程造价在每平方米元以上，若出现价格波动，上浮部分由甲方收取，下浮部分从甲方管理费中扣除。工程造价中不包含电梯的购买安装部分。五、冯健生的管理费用，在甲方的工程管理费中支付。六、协议一式两份，双方签字之日起产生法律效应”。2014年6月12日由柴建民代表柴菲，宋彪代表宋虎签署了预付款清单和支出款清单，其中应付款为1210950.5元，支出款为1025099.5元。宋虎按照协议约定分次转账支付给柴菲的亲属柴建军1105099.5元。另于2014年11月27日向柴菲转账24000元。甘肃二建也于2014年6月10日将涉案4号、5号、9号楼的项目经理变更为宋虎。柴菲将塔吊租赁合同、财产租赁合同及塔吊买卖合同协议预付款中的押金条据交付宋虎。2014年12月14日，甘肃二建与宋虎就2014年4月-11月荣华工业区公共租赁房建设项目签署工程代扣款明细及工程款拨付单，确认甘肃二建供应的材料及罚款合计为8489392.99元，第一次实付工程款350000元，第二次实付工程款1690000元。2015年8月12日，甘肃二建免去宋虎项目经理职务，由柴菲接替该项目并全权处理该项目的一切纠纷。后因涉案4号、5号、9号楼工程中大量拖欠农民工工资，柴菲作为实际施工人被反映至劳动部门。在劳动部门参与下，柴菲支付了部分民工工资。2017年1月21日，在武威市劳动保障监察支队的参与下，柴菲（甲方）与宋虎、宋彪（乙方）达成农民工工资支付协议：根据武威市人力资源和社会保障局《劳动保障监察限期整改指令书》的整改要求，在武威市劳动保障局监察支队监察员的监督下甲乙双方在平等自愿、协商一致的前提下达成如下协议：甲方承诺于2017年1月24日16时前向乙方支付武威荣华广厦南区4#、5#、9#楼项目农民工工资160万元；剩余款项153万元于2017年5月30日前支付给乙方。乙方在收到款项后依照确认的农民工工资表根据相应比例在市劳动保障监察支队执法人员监督下支付给所带领的每一位农民工，在此期间，乙方要做好农民工的协调工作，不得上访；该协议在双方签字后生效，若双方违反以上协议，一切法律后果自负，以上协议履行后宋彪、宋虎带领的农民工工资全部付清；本协议一式八份，甲乙双方各执两份，市劳动保障监察机构存档两份，武威荣华广厦苑项目部存档一份。2017年7月5日宋虎、宋彪出具领条（承诺书）：本人宋虎、宋彪系荣华广厦苑4#、5#、9#楼农民工组织者（实际施工人），经武威市人力资源和社会保障局协调，荣华广厦苑4#、5#、9#楼项目负责人柴菲筹资农民工工资163万元，本人于2017年7月4日领到125万元（原因见备注），由于部分工程未完全完工，剩余的23万元暂时由市人社局保管，待完全完工并由项目部验收合格后（项目部出具的合格证明及同意支付证明），由市人社局直接支付给本人。以上款项根据拨付情况本人承诺足额支付给我带领的每一位农民工，款项拨付完毕后此项目部的农民工工资全部领清，再与项目部及柴菲在工资方面无任何关联。备注：1、在该项目建设中除水电暖及楼顶（屋面）防水的农民工工资由柴菲负责支付，其他的所有农民工工资由宋虎、宋彪支付。宋虎、宋彪从140万元中退还柴菲垫付给秦财恩的15万元，田生彪的款项由柴菲负责。宋虎、宋彪支付给田生彪的工资4.4万元由柴菲退还给宋虎、宋彪。2017年7月4日的领条（承诺书）作废。2017年6月6日，经许福源与柴菲委托，甘肃海天建设工程造价咨询有限公司就武威荣华工贸有限公司荣华工业区二期公共租赁住房建设项目4号、5号、9号楼作出工程造价，工程总造价为49259522.10元,其中人工费为8597996.36元。庭审中，甘肃二建认可许福源的委托造价行为代表甘肃二建。2018年1月18日，甘肃昌伟建筑工程有限公司代表甘肃二建与柴菲形成工程结算单，认定柴菲负责修建的荣华广厦苑住××区、5号、9号楼工程总造价为43259200元，已支付各项费用及材料款33890537元，剩余未支付工程款含保修金为11531623元。同日，柴菲（甲方）、甘肃昌伟建筑工程有限公司（乙方）、武威荣华工贸集团有限公司（丙方）达成债权债务转让协议书：“一、甲方分包修建乙方承包的丙方发包由甘肃第二建设集团有限公司中标承建的武威荣华工贸有限公司荣华工业区一期、二期公共租赁住房建设项目工程。经核算，乙方应当支付甲方工程款11531623元（包含保修金）其中未付保修金2162960元。甲、乙双方确认无异议。二、丙方同意向甲方支付上列款项，甲方自愿接受，具体付款计划由甲方与丙方另行协商确定。三、本协议签订后，甲、乙双方之间的债权债务结清，乙方不再承担向甲方付款的义务。四、丙方支付给甲方的款项在丙方向乙方支付工程款时予以扣除”。柴菲因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2018年5月31日被刑事拘留，2018年6月15日被取保候审。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，甘肃二建将其承包的工程中的4、5、9号楼分包给不具有施工资质的自然人柴菲施工。甘肃二建与柴菲形成的口头协议无效。柴菲进行部分施工后又将其分包工程转包给不具有施工资质的宋虎，双方签订的荣华新城公租房工程承建协议亦为无效协议。宋虎承接该工程后，施工不久即因拖欠民工工资，引起民工上访，在劳动部门的参与下，由柴菲向民工代表支付了部分民工工资。而宋虎也作为民工代表以柴菲为实际施工人拖欠其工资为由向劳动部门反映，并在劳动部门的参与下，柴菲与宋虎、宋彪达成农民工工资支付协议，并由宋虎、宋彪出具了领条（承诺书）。从上述事实看，宋虎虽参与施工，但并没有独立完成涉案工程的施工，也没有举出充分证据证明其施工情况及支付施工费用的情况。相反，根据宋虎从柴菲处领取民工工资及出具的领条内容反映，其仅为民工负责人之一，并不具备实际施工人身份。而作为承包方的甘肃二建也仅认可柴菲为实际施工人，并由其与柴菲就工程价款进行了结算。故宋虎虽以实际施工人主张权利，但未能举出充分证据证明其为涉案工程实际施工人，也未能举出其完成工程量的相关证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应承担举证不利的后果。综上，一审法院认为，宋虎的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回宋虎的诉讼请求，一审案件受理费117048元，由宋虎负担。二审期间宋虎提交十一组证据：1、工程罚款通知单、工程联系单、监理指令回复单、问题整改通知单；2、350万元工程款开支明细情况、工作人员出勤及工资结算表、柴菲从二建领取350万元工程款借据；3、宋虎聘请王大伟协议、证书及工资结算单、王大伟情况说明、王大伟接收柴非移交施工图纸、宋虎聘请管理人员许文成合同、工资结算单；4、施工现金帐本、施工物资预付、支付帐本；5、混凝土送货单；6、许林元诉宋彪劳务合同纠纷、买卖合同纠纷传票、起诉书、调解书、执行和解协议、武威古城建筑安装有限公司诉宋虎买卖合同纠纷传票、起诉书、调解书、执行和解协议、高文年诉宋虎租赁合同纠纷调解书；7、钢材力学性能、水泥试验、混凝土抗压强度、土壤击实、钢筋焊接头试验报告、防雷装备检测报告、合格证书；8、工程验收记录；9施工图纸；10、领条、借据（柴菲从二建许福渊处领取）；11、照片。甘肃二建质证认为，证据1、2、8关联性有异议，与宋虎无关。项目部罚款单没有落实，350万是甘肃二建与柴菲之间的结算。证据3、4、5、7、10、11真实性不予认可。证据6关联性有异议，与甘肃二建无关。证据9项目经理有图纸正常，不能证明宋虎为实际施工人。柴菲质证认为，证据1真实性、关联性有异议。宋虎作为项目经理，项目管理单位向其送达部分资料正常，没有证据证明宋虎向甘肃二建缴纳了罚款。2014年6月13日之前工程与宋虎没有关系，且电梯均是荣华公司另行发包，与甘肃二建、宋虎、柴菲都没有关系。宋虎不可能与内蒙古公司签订电梯协议。回复单、通知单无法确定真实性，也与本案没有关系。证据2是单方制作的明细表，真实性不予认可。350万工程款借据更证明是甘肃二建与柴菲进行结算，与宋虎无关。证据3、4真实性不认可。证据5送货单签收人都是柴菲，柴菲对外购买混凝土供应工地使用，可以证明实际施工人是柴菲，宋虎是民工。证据6都是调解书，是否案涉工程项目不能确定，且宋虎上访取得的费用不向民工支付，也可能产生此后果。证据7真实性、关联性有异议。相关材料购买、实验全是甘肃二建做的。证据8验收记录显示时间节点在2014年6月14日左右。隐蔽工程全是柴菲施工完成的。宋虎用来证明自己是实际施工人证明目的不能成立。证据9持有图纸不能证明是实际施工人。证据10证明甘肃二建与柴菲之间的关系，与宋虎无关。证据11真实性有异议，工程由柴菲一直在施工。柴菲提交一组证据：武威市凉州区检察院传唤证、取保候审决定书。宋虎对真实性无异议，认为其向甘肃二建并非柴菲主张工程款。甘肃二建认可该证据。根据质证情况，本院认定如下：宋虎二审提交的证据4付款和记账凭证等均为单方证据，无其他证据印证，证明效力不予确认。证据1、2、3、5、9组证据仅能反映宋虎作为甘肃二建的项目经理组织施工，不能证明其为案涉工程实际施工人。证据6没有经过实体审理，均为调解书，是否存在真实交易关系无法认定。证据7、8中显示承包人为甘肃二建，并没有宋虎为工程承包人的记录，因此，其证明目的不能成立。证据10是柴菲从甘肃二建领款的收据，不能证明柴菲从二建领取的款项为宋虎的工程款。证据11照片显示“东城家园”小区楼房的照片，不能证明工程由宋虎实际控制，其关联性不能确认。柴菲证据宋虎对真实性无异议，予以确认。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议焦点问题为：宋虎是否为案涉工程实际施工人，其主张甘肃二建和柴菲支付15874590元工程款的请求能否成立。关于宋虎是否为实际施工人的问题。甘肃二建中标承建案涉工程，为工程承包人。甘肃二建先后任命柴菲和宋虎为项目经理，柴菲和宋虎作为甘肃二建项目经理组织施工，只负责提供劳务，工程材料由甘肃二建提供。上述事实说明柴菲和宋虎是具体民工组织者，在具体施工中接受甘肃二建的管理和安排，只是起到施工辅助作用。而且宋虎与柴菲之间签订的《农民工工资支付协议》和《领条（承诺书）》中均明确载明宋虎为民工组织者，柴菲为民工工资的支付主体。说明宋虎并未按照其与柴菲之间的协议履行工程施工主体义务，其仍然向柴菲主张民工工资。而且武威市人力资源和社会保障局认定柴菲为案涉工程的劳务用工主体。武威市凉州区公安局也以托欠宋虎等民工工资为由追究柴菲的刑事责任。上述事实证明宋虎只是民工组织者和带领者，并非劳务用工主体。其次，宋虎提交的证据显示施工单位为甘肃二建，并非宋虎。不能有效证明其为实际施工人以及施工内容和工程量，不具有高度盖然性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，宋虎无有效证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。宋虎一审起诉时主张案涉工程武威荣华工贸有限公司为发包人，甘肃二建为总承包人，并向甘肃二建和柴菲主张工程款。根据合同相对性，宋虎与柴菲之间存在合同关系。根据其诉讼主张，案涉工程发包人是谁，承包人是否为甘肃二建，与其均不具有直接的法律关系。其主张一审判决认定法律关系不清，要求追加当事人的理由于法无据，不能成立。二、关于款项问题。宋虎2017年7月4日和7月5日出具的领条、承诺书，明确载明柴菲已全部付清农民工工资，与项目部和柴菲在工资方面无任何关系。因此，宋虎主张柴菲和甘肃二建支付款项的诉讼请求无事实依据，不能成立。综上，宋虎主张其为案涉工程实际施工人，并要求支付工程款的请求证据不足，其上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117048元，由宋虎负担。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 李 静审判员 赵学平 二〇一九年七月二十九日书记员 赵宝玉