青海省祁连县人民法院   刑事判决书   （2018）青2222刑初32号   公诉机关祁连县人民检察院。   被告人田某，公民身份证号码632222196112280015，户籍所在地青海省祁连县，住青海省西宁市同仁路43号昆仑阳光城1号楼2单元906室，2017年12月退休。2018年4月17日因受贿一案被祁连县监察委员会采取留置措施，同年6月8日解除留置，8月30日被祁连县人民检察院取保候审。12月15日被我院依法取保候审。   辩护人李某，青海盛通律师事务所律师。   被告人韩某，公民身份证号码632222195902050017，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市南川西路32号3单元202室，2018年3月退休。2018年8月30日因行贿一案被祁连县人民检察院取保候审，12月15日被我院依法取保候审。   辩护人马某21、杨某，青海观若律师事务所律师。   祁连县人民检察院以祁检公诉刑诉（2018）46号起诉书指控被告人田某、韩某犯受贿罪，于2018年12月14日向本院提起公诉。审理期间因公诉机关提交了新的证据，被告人及辩护人提出延期申请，经海北藏族自治州中级人民法院批准延长审限三个月。后公诉机关补充侦查，并变更起诉书，本院依法决定延期审理一个月。2019年2月25日本院组织召开了庭前会议。2019年5月10日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。祁连县人民检察院指派检察员苏某、德吉措毛出庭支持公诉，被告人田某及其辩护人李某、被告人韩某及其辩护人马某21、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。   祁连县人民检察院指控：2013年，被告人田某在担任祁连县公路运输管理所所长期间，利用地位形成的便利条件，伙同被告人韩某，向时任祁连县交通局局长韩生军、副局长班玛旦周提出承揽交通工程项目请求，为请托人刘宏倬以修路的名义从事非法采金活动。因班玛旦周提出需要提供施工单位的资质证书，被告人韩某通知刘宏倬后，刘宏倬通过河南华盛建设集团有限公司青海分公司（以下简称河南华盛公司）副经理熊道海，以挂靠的名义，借用到河南华盛公司，并承诺按工程款1.5%缴纳管理费。被告人田某、韩某将刘宏倬借用了河南华盛公司的资质证书，提供给祁连县交通局用于争取项目。2013年8月30日，在被告人田某的帮助下，刘宏倬借用河南华盛公司的资质与祁连县交通局顺利签订了2013年野牛沟乡边麻村党政军企砂路（央隆乡野马嘴至黑刺沟公路）项目。刘宏倬取得交通工程建设项目后，将施工任务转包给青海青源达矿业有限公司（以下简称青源达公司），并签订了按五五分配收益的转包协议。2013年9月29日，被告人韩某收受请托人刘宏倬人民币50万元。同日，被告人田某分得40万元人民币，被告人韩某分得10万元人民币。2013年10月7日，因当地牧民举报，祁连县交通局时任副局长班玛旦周带领工作人员在施工现场检查时，发现存在非法采金的情况，经请示时任局长韩生军同意后，通知青源达公司施工人员撤出施工现场。后青源达公司与河南华盛公司、刘宏倬之间发生经济纠纷并向人民法院提起诉讼，被告人田某担心收受他人钱款的事实暴露，于2015年2月11日主动向青源达公司法人黄志勇退还人民币25万元。2018年，祁连县监察委员会立案调查后，被告人田某、韩某退缴了全部涉案赃款。   公诉机关针对指控的犯罪事实，向法庭出示了案件来源、交办案件线索函、到案经过、立案、留置决定书、被告人户籍及无前科证明、祁连县人力资源和社会保障局工勤人员审核表、文件、证明、离退休人员调查表、祁连县交通运输局聘任、解聘文件、事业单位法人证书、祁连县交通局2013年第六期、第十三期会议纪要、公路拟建项目报告、施工合同书、华盛公司资质证书、华盛公司授权委托书、内部承揽协议、青源达公司与河南华盛公司合作协议、施工企业进场通知书、青海省高级人民法院、西宁市中级人民法院、西宁市城西区人民法院民事判决书、民事裁定书、《青海省人民政府关于在全省范围内禁止开采砂金的通知》、海北州、祁连县监察委员会情况说明、银行卡转账明细、收条、缴款凭证、证人刘宏倬、班玛旦周、熊道海、黄志勇、林明杰、马桂兰、达列、更正、何志军、更登、马向荣、冶占龙、才仁玛玛、何雪庆、韩生军等证言、被告人田某、韩某供述等证据。   公诉机关认为被告人田某、韩某犯罪事实清楚，证据确实充分，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定，以受贿论处，即斡旋型受贿罪。本案被告人田某经组织聘任为祁连县交通运输管理所所长，系国家工作人员主体，其利用地位形成的便利条件，通过祁连县交通局负责人职务上的行为，采用挂靠等方式，借用华盛公司的资质证书，索要到祁连县2013年公路工程建设项目，为请托人谋取了不正当利益，其侵犯祁连县交通局的廉政建设制度和国家工作人员职务的廉洁性。本案中，谋取不正当利益表现一是请托人获得公路工程建设项目的是通过修路施工过程中达到采挖砂金，二是被告人田某在索要公路工程建设项目过程中，明知被告人韩某无公路工程建设的资质，通知被告人韩某提供资质证书，刘宏倬以挂靠的形式，借用河南华盛公司的资质于2013年8月30日与祁连县交通局签订了施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违背公平、公正原则，在经济活动中，谋取竞争优势的，就是谋取了不正当利益。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，被告人韩某虽为非国家工作人员，但被告人田某作为国家工作人员，与被告人韩某二人共同谋划、共同实施了受贿50万元的行为，非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，应以受贿罪的共犯追究其刑事责任，被告人韩某构成受贿罪。被告人田某利用其他国家工作人员职务上的便利，伙同被告人韩某收受他人财物50万元，数额巨大，为他人谋取不正当利益，应当以受贿罪追究其刑事责任。鉴于被告人田某、韩某系初犯、偶犯，到案后积极退赃，可以从轻处罚。建议对被告人田某、韩某判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。   被告人田某对其收取被告人韩某转交的40万元的事实不持异议，但辩称自己没有受过刘宏倬的请托，并未利用职权谋利，自己仅仅是为韩某咨询了解关于2013年祁连县交通局党政军企砂路项目情况，对涉案项目实施中是否存在采金事前并不知情。被告人韩某给付40万元是为了处理二人合伙公司债务，自己不构成受贿罪。   被告人田某的辩护人对被告人田某收取被告人韩某转交的40万元的事实不持异议，但辩称：1、田某的行为不符合受贿罪的构成要件，在收取刘宏倬财物的事情中，田某与韩某或与刘宏倬根本没有事前预谋，韩某与刘宏倬对钱款性质的认定为给付韩某佣金，没有任何权钱交易的行为特征，收受款项的性质非受贿款。韩某收到50万元所出具的收条付款人是祝玉华，而刘宏倬仅是见证人，本案没有一份祝玉华的笔录，重大的证据链条缺失的情况下，祝玉华对给付款物的性质不明，无法确定刘宏倬就是请托人，这些问题的指向缺失导致案件指控逻辑出现重大问题。2、谋取不正当利益的证据缺失。公诉机关主要从两个方面阐释不正当利益：（1）施工人承包目的在挖金矿而非修路；（2）明知挂靠关系而帮助介绍工程。被告人田某明知施工人承包工程是为了采金的证据不足，在田某主观明知方面也没有达到证据确实充分，排除一切合理怀疑程度。该案证据在施工人是否有实际开采金矿的行为上，都存在截然相反的两种证据，事实和证据存在疑问时，应作有利于被告人的解释。以挂靠形式争取项目推定为谋取不正当利益，不符合本案的客观情况。本案是农村等级外公路，施工单位不需要修路等级资质。央隆乡曲库村黑刺沟的修路工程，其中除了河南华盛公司有资质外，其他都是没有任何资质的个人施工队。而韩某借用河南华盛公司资质施工，一旦出现工程质量问题，则挂靠人和被挂靠人均要承担连带责任，对发包方来说是更大的利益保障。因此不能以存在挂靠关系推定谋取不正当利益。3、被告人田某是否利用了其他国家工作人员职务上的便利证据依然存疑。起诉书并未明确指出被利用的其他国家工作人员具体指的是谁，而真正能够决定谁来施工的是交通局的局务会，参会的组成人员具体是谁，采取的民主集中制，还是局长有一票否决权，在本案中没有查清，无法认定利用了其他国家工作人员的职务便利。4、被告人田某2018年4月14日被通知去问话，作谈话笔录，但正式宣布采取留置措施的时间是2018年4月17日，而4月14日至4月17日之间一直处于拘禁状态，没有法律依据的拘禁，则为非法取证，这期间所得到的笔录，均为非法证据。而且是从案件开始时间的程序违法，将导致严重结果。5、如果法院最终认定被告人田某构成犯罪，则应当考虑被告人田某在案发前已经将25万元退还给实际出资人黄志勇，在被采取留置措施后，将分得的40万元中的15万元也全部主动上缴，退赃退赔证据充分，表现出良好的承认错误的意愿和态度。本案是2018年4月17日才采取留置措施，根据案件线索来源的说明，这之前进行的是走读式谈话。而田某最早在2018年4月15日的笔录中就谈到了分取40万的情节。海北州纪委在2018年4月15日将田某的问题线索交给祁连县监委，在4月16日才成立初核组。在不能算法律意义上的调查谈话的走读式谈话中，田某谈出了调查部门未掌握的犯罪事实，应当认定为自首。对于被告人田某向黄志勇退赔的25万元，因本案中根本不存在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”情况，符合“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的”情节，因此应当在犯罪金额扣除退给黄志勇的25万元。   被告人韩某对收取刘宏倬50万元，以及向田某给付40万元，自己得到10万元的事实不持异议，但辩称自己并没有利用职权行为，收取刘宏倬50万元是基于今后其他项目合作等的经济往来，且向刘宏倬、祝玉华出具了收条，表明今后如果没有争取其他项目，该款是要退还的。其给付被告人田某40万元是为了处理二人合伙公司债务，自己不构成受贿罪。   被告人韩某的辩护人对韩某收取50万元后向被告人田某给付40万元，自己得到10万元的事实不持异议。但辩称公诉机关对被告人韩某的犯罪指控是基于客观归罪下不能成立的刑事指控，本案控罪证据无法达到刑事证明标准。1、本案中行贿人缺失，而行贿罪和受贿罪在我国刑法中是对象犯。起诉书认定刘宏倬是请托人，而非行贿人，但本案证据显示是由祝玉华向韩某支付了50万元人民币，韩某向祝玉华打了收条，刘宏倬以见证人的身份签了字，所以证据显示刘宏倬是见证人，并非行贿人。本案没有证据表明黄志勇与韩某之间存在任何谋求项目合作的来往，黄志勇不是行贿人。到案的只有两名受贿的被告人，这种行贿人缺失情形的出现是因为本案相关事实认定错误导致的。2、本案现有证据无法证明受贿事实。首先，根据《刑法》第二十五条、第三百八十八条规定，韩某与田某须具备串谋的事实才能达到符合法定情形。本案起诉书中没有韩某与田某如何进行串谋的犯罪事实认定。合谋的时间证据缺失，本案中实际是韩某和刘宏倬在正面接触，田某知悉刘宏倬是在要签合同的时候，第一次见面并没有商议所谓请托事项，三人没有合谋时间上的交集，没有在某个特定的场合下有过共同商议的事实，所以合谋的事实是不存在的。关于韩某、刘宏倬二人的协议，在现有证据中无法证明田某对此协议是知情的，所以给钱的合意也是不存在的。同时在本案中是河南华盛公司与青源达公司签订协议即刘宏倬与黄志勇签订协议后，青源达公司打给河南华盛公司80万保证金，才有祝玉华给了韩某50万元。此时仍然没有合意的形成。韩某成为受贿罪的共犯，串谋的合意在何时何地以何种方式形成，公诉机关的指控以现有的证据也无法给予证实。如果起诉书认定请托人是刘宏倬，田某也不是受托人，更不是为刘宏倬谋取不正当利益的实现者、帮助者，所以田某也不是受贿人。基于以上几个人身份的分析和相关犯罪事实的缺失，辩护人认为本案因缺乏与受贿人对向的行贿人，所以二被告人的受贿罪是不能成立的。3、如果被告人韩某明知自己在收受贿赂，或者通过自己要向田某输送不正当利益，韩某为何会给祝玉华出具收条，留下证据使自己可能有一天成为刑事指控的证据，从公诉机关控罪证据当中无法看到对这种不符合常情常理的事实一个合理的解释。辩护人认为，韩某当庭给出了一个可接受的解释，就是韩某和田某之间共同设立有祁连云飞矿业公司，二人都是股东，有共同的经济利益，韩某解释拿出40万给田某就是要偿还以前公司花费的钱，这种解释也是截至目前可以接受的合理解释。这也与公诉机关补充提交的祁连云飞矿业公司工商注册登记信息相匹配印证的。所以，辩护人认为韩某所作解释是真实可信的，也只有这种解释才能理解韩某为什么收钱还要打收条的问题，而且还要给田某多给钱。本案中相关证据予以显示指向的是青源达公司与刘宏倬代表的河南华盛公司在实施修路的项目时有没有企图违反国家相关法律规定的行为，是否有采挖砂金的违法行为的合意，即便所有控罪证据中显现出有非法采挖砂金行为的出现，那也是这两家公司不正当的利益诉求，与今天的二被告人行为之间没有建立起刑法意义上的因果关系，所以斡旋受贿中谋取非法利益的犯罪要件是不构成的，非法利益在本案控罪证据中公诉机关是无法得出清晰的唯一的结论。4、如果法院确认被告人韩某有罪，被告人韩某有以下情节考虑，首先有自首情节。本案对韩某的立案时间是2018年8月18日，而韩某在2018年4月14日海北州监委第一次谈话时就已经将收到50万元后，将其中40万给了田某的事实作了如实的陈述，而且截止到立案之前韩某还有多份询问笔录存在，这些笔录中就相关细节如收钱、打收条、给田某40万、承揽工程交资料等等已全部陈述完毕。辩护人认为，被告人韩某是符合自首的法律规定，可以被认定为自首，进而在量刑时予以考量。被告人韩某系初犯，偶犯，无犯罪前科，犯罪前表现一贯良好，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》19条规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚”。法庭查实了韩某退还全部10万元钱的事实，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔数额、主动程度、对损害结果所能弥补的程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。在本案中，田某在事前已经将25万元退还给黄志勇，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。所以本案受贿数额若再以50万元认定不符合客观事实。   经本院审理查明：2013年被告人韩某受朋友刘宏倬的委托，为其在××县修建项目。韩某找到时任祁连县道路运输管理所所长的被告人田某，让田某帮忙在××县修建项目。田某向祁连县交通局副局长班玛旦周提出为朋友承揽交通工程项目请求后，班玛旦周告知需要有施工资质报名，进行开会研究决定。田某电话通知韩某后，刘宏倬便挂靠到河南华盛公司，并以河南华盛公司授权代理人的身份于2013年8月30日在田某的指领下与祁连县交通局顺利签订了2013年野牛沟乡边麻村党政军企砂路（央隆乡野马嘴至黑刺沟公路）施工合同。刘宏倬取得道路施工建设项目后，与青源达公司签订合作协议，由青源达公司投资双方进行施工。2013年9月29日，被告人韩某收受请托人刘宏倬人民币50万元，并向与刘宏倬同行的祝玉华出具了收条，当日，被告人韩某与被告人田某相约见面后，对收受的50万元进行了分配，其中田某分得40万，韩某分得10万元。2015年青源达公司、刘宏倬、河南华盛公司三方因涉案项目发生经济纠纷并向人民法院提起诉讼，被告人田某担心收受他人钱款的事实暴露，于同年2月11日主动向青源达公司法人黄志勇退还人民币25万元。2018年4月，祁连县监察委员会立案调查后，被告人田某、韩某相继向祁连县监察委员会退缴了全部涉案赃款。   上述事实有公诉机关移交，并经法庭质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：   1、案件来源、交办案件线索函证实：2017年11月青源达公司黄志勇向青海省纪委举报被告人田某等人有违法违纪嫌疑，11月省纪委将该举报信转交海北州纪委查办，经初核后发现田某涉嫌职务犯罪，遂于2018年4月15日将案件线索交由祁连县监察委员会调查的事实。   2、到案经过证实：2018年4月13日，海北州监察委员会调查祁连县交通局道路建设项目时发现原祁连县交通局道路运输管理所所长田某有职务犯罪行为，遂电话联系田某到省纪委办案点接受调查谈话，田某承认为他人承包道路项目中收受钱款的事实。2018年4月祁连县监察委员会在调查田某受贿一案中发现被告人韩某有涉嫌行贿行为，遂电话联系韩某到西宁市纪委办案点接受谈话调查，韩某到办案点接受调查的事实。   3、立案决定书、通知书证实：2018年4月17日、8月18日祁连县监察委员会对被告人田某受贿、韩某受贿一案立案调查的事实。   4、留置决定书、留置令、家属通知书证实：2018年4月17日祁连县监察委员会对被告人田某采取留置措施的事实。   5、解除留置呈批表、决定书、申请书、疾病诊断证明证实：2018年6月7日因被告人田某患病被祁连县监察委员会解除留置措施的事实。   6、移送案件材料、取保候审决定书证实：2018年8月30日，祁连县监察委员会将被告人田某涉嫌受贿罪、被告人韩某涉嫌行贿罪一案移送祁连县人民检察院审查起诉。同日，决定对被告人田某、韩某采取取保候审的事实。   7、被告人户籍及无前科证明证实：被告人田某、韩某已达到刑事责任年龄且无前科的事实。   8、祁连县人力资源和社会保障局工勤人员审核表、祁连县人力资源和社会保障局祁人社〔2017〕95号文件、祁连县就业服务局出具证明、祁连县交通运输局祁政交字〔2011〕199号、祁政交字〔2014〕18号文件、祁连县交通局聘任、解聘文件、事业单位法人证书证实：被告人田某1992年参加工作，系祁连县道路运输管理所合同制工人，1992年7月在祁连县道路运输管理所上班，2011年11月24日至2014年3月24日聘任为祁连县道路运输管理所所长，2014年3月24日解聘其所长职务，2017年12月退休。祁连县道路运输管理所系事业单位，举办单位为祁连县交通运输局的事实。   9、祁连县人力资源和社会保障局证明、离退休人员调查表证实：被告人韩某为工人身份，原系祁连县新华书店经理，2018年3月退休的事实。   10、祁连县交通局党组祁交党组字〔2013〕2号文件证实：祁连县交通局时任党组书记、局长韩生军主持全面工作，负责交通项目衔接，副局长班玛旦周负责公路项目建设、规划等工作的事实。   11、2013年6月20日祁连县交通局第六期会议纪要证实：2013年6月20日，祁连县交通局经研究决定央隆乡托勒村五岭沟、曲库村黑刺沟20公里砂路分别由马德福、华盛公司修建的事实。   12、祁连县交通局2012年会议纪要、关于上报2013年农村公路拟建项目报告、建设项目计划表、关于提供2013年央隆乡黑刺沟公路项目相关资料的情况说明、海北州交通局下达2013年农村公路建设项目补助投资计划的通知、竣工验收单证实：2013年野牛沟乡边麻村党政军企砂路系国家项目，经祁连县县委、县政府现场办公决定调整部分为央隆乡野马嘴至黑刺沟公路的事实。   13、施工合同书证实：2013年8月30日，祁连县交通运输局与河南华盛公司代理人刘宏倬签订了施工合同书，约定由河南华盛公司修建2013年野牛沟乡边麻村党政军企砂路（央隆乡野马嘴至黑刺沟公路），共计12公里，总造价120万元，施工期2013年7月10日至2013年11月10日的事实。   14、河南华盛公司资质证书、华盛公司授权委托书证实：河南华盛公司具有公路工程施工总承包贰级资质。2013年9月5日，华盛公司决定委托刘宏倬为祁连县2013年野牛沟乡边麻村党政军沙路（央隆乡野马嘴至黑刺沟公路）建设项目负责人，授权委托刘宏倬为项目经理的事实。   15、内部承揽协议证实：2013年9月12日，河南华盛公司与刘宏倬签订内部承揽协议，约定由刘宏倬执行华盛公司与祁连县交通局签订的2013年野牛沟乡边麻村党政军企砂路（央隆乡野马嘴至黑刺沟公路）施工合同，约定了双方的权利和义务，刘宏倬挂靠甲方华盛公司实施该项目，华盛公司收取承建工程结算造价1.5%的管理费事实。   16、青源达公司营业执照证实：青源达公司法定代表人为黄志勇，经营范围：矿产品的开发（不含勘探、开采）、加工、销售；土石方工程的事实。   17、祁连县央隆乡野马嘴至黑刺沟公路承建合作协议证实：2013年9月9日，刘宏倬以河南华盛公司代表人身份与青源达公司就华盛公司与祁连县交通局签订的央隆乡野马嘴至黑刺沟公路承建合作项目的实施达成合作协议。合同中利益分配条款约定：正常生产后，日生产量产品由双方确认，由乙方全额收回保证金后，除去日生产成本，双方按净利润五五分成，私拿矿产品行为发生后，处以盗取矿产品价值50赔罚款，证实合作内容不限于修路，涉及矿产品的事实。   18、施工企业进场通知书证实：2013年9月18日，河南华盛公司通知青源达公司的施工设备、资质、企业工程保障资金核查完毕，具备施工主体资格，接此通知后，交纳工程施工保证金，于2013年9月20日组织施工队伍设备进场施工的事实。   19、被告人田某个人以祁连县交通局名义发给华盛公司的一份通知证实：2013年10月7日因被告人田某收回已经签订的施工合同时，承诺2013年10月30日前与华盛公司重新签订施工合同，公路工程长为30公里，并由祁连县交通局为华盛公司负责办理公路工程采砂证手续，为弥补华盛公司150万元损失，每公里造价增加2万元，若未能办理30公里施工合同与采砂手续，由祁连县交通局补偿华盛公司所产生的损失，该通知落款单位为祁连县交通局田某的事实。   20、青海省西宁市人民法院（2016）青01民终1414号民事判决书证实、西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1202号民事判决书证实：2013年，被告刘宏倬、祝玉华借用原告河南华盛公司资质，与青源达公司合作承建祁连县央隆乡野马嘴至黑刺沟公路建设项目，并以原告名义签订了合作协议，后因合作未成，经法院审理，确认双方签订的合作协议无效，原告返还青源达公司保证金80万元及利息52400元；庭审中，被告人刘宏倬表示二被告系合作关系，挂靠在原告华盛公司名下施工，向原告交纳管理费的事实。   21、《青海省人民政府关于在全省范围内禁止开采砂金的通知》（青政〔2002〕10号）、《青海省人民政府关于公布省政府、省政府办公厅行政规范性文件清理结果的通知》（青政〔2016〕96号）证实：青海省人民政府发布在全省范围内禁止开采砂金的命令，除班玛县多卡、吉卡和称多县扎朵砂金矿外，全省其他地区一律禁止开采砂金，该文件仍在有效期内的事实。   22、祁连县监察委员会两份情况说明证实：2018年4月20日14时22分至17时13分向刘宏倬取证制作笔录时，询问人为戴源忠、关永峰、罗源三人，在询问刘宏倬期间，韩某于当日15时来到青海省监察委办案点接受询问，从2018年4月20日15时00分起，戴源忠和刘昌隆向韩某取证制作笔录，制作笔录时间为2018年4月20日15时00分至17时33分，故戴源忠在以上两份笔录中都有签名。2018年3月至5月，海北州纪委对群众反映的祁连县交通局在实施全县乡村道路项目过程中存在的违纪违规问题进行了初步核实，期间因问题线索调查核实的需要，州纪委监委办案人员依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》之规定，采取“走读”式谈话的方式，与问题线索涉及的祁连县交通系统领导及工作人员谈话了解情况。被告人田某曾于2011年至2014年担任祁连县交通局下属之运管所所长，系谈话对象之一；因部分谈话对象居住于西宁，为安全起见，办案人员将他们约至西宁市新时代大厦宾馆谈话了解情况，其中，被告人田某于2018年4月14日下午应约至新时代大厦宾馆，主动用其身份证证件登记入住4207号客房，配合州纪委谈话并说明问题；4月17日，州纪委发现被告人田某严重违纪违法并涉嫌职务犯罪的问题线索后，移交祁连县监察委员会办理，当日，依法按程序立案调查，并报经州监委、省监委同意对其采取留置调查措施的事实。   23、海北州监察委员会情况说明证实：海北州监察委制作的韩某谈话笔录，时间为2018年4月14日10分至2018年4月14日20时40分，谈话人魏宁和吕明。由于工作人员失误，将此谈话笔录结束时间写成了2018年4月14日20时40分，韩某的谈话笔录结束时间实际为2018年4月14日16时20分的事实。   24、中国工商银行个人业务凭证、转账明细、中国工商银行个人业务凭证证实：2013年9月18日，郑华宁（青源达公司）向河南华盛公司青海分公司汇款80万元；2013年9月22日华盛公司向刘宏倬转账78.2万元；刘宏倬于2013年9月23日取现13万元，2013年9月25日取现65万元；2013年9月25日，刘宏倬将77万元项目资金交祝玉华的事实。   25、收条证实：2013年9月29日，被告人韩某收到祝玉华人民币50万元，向祝玉华出具收条，刘宏倬为见证人的事实。   26、个人开户与电子银行服务申请表、中国建设银行个人定期明细信息、储蓄存单证实：2013年9月30日，被告人田某收到韩某转交的40万元后利用本人居民身份证在中国建设银行青海省分行开户，存入人民币40万元的事实。   27、2013年10月8日、2015年1月18日转账凭证证实：2013年10月8日、2015年1月18日被告人田某将从韩某处分得的40万元中的30万元分别向马桂兰、达列转去人民币20万元和10万元的事实。   28、2015年2月11日中国建设银行转账凭条证实：2015年2月11日，田某转账给黄志勇人民币25万元的事实。   29、缴款凭证证实：案发后，二被告人向办案机关上交了25万的事实。   30、证人刘宏倬证言证实：被告人韩某在2013年告诉刘宏倬他在省交通厅有亲戚，可以帮刘宏倬要到带指标的修路项目，由刘宏倬给他佣金。后韩某通知刘宏倬并让刘宏倬提供资质。刘宏倬将自己挂靠的河南华盛公司资质提供给韩某。2013年8月，韩某通知刘宏倬到××县合同，工程总价120万元。后刘宏倬与青源达公司合作，由青源达出资共同施工，青源达公司黄志勇将先期资金80万元打到河南华盛公司账户，华盛公司扣除2万元管理费后将78万元又打到刘宏倬的账户，后又打到黄志勇技术总监祝玉华的账户。刘宏倬、祝玉华将78万元中的50万元以佣金名义付给韩某，并由韩某向祝玉华出具了收条。后来施工合同被田某要回，田某向刘宏倬签订了一份协议，约定田某把修路的项目办成后由刘宏倬继续施工，否则赔偿给黄志勇公司150000元的事实。   31、证人班玛旦周证言证实：2013年被告人田某找到时任祁连县交通局副局长的班玛旦周称其朋友有实力，希望能承包修建乡村道路项目，班玛旦周告诉田某还要上会研究，先去拿资质到技术员处报名。该乡村道路项目根据青海省公路局下发的农村公路管理办法，不需要招投标，等外公路是施工老板们先来报名，要修路工程项目时交通局都要求提供修路的资质，要项目的时候资质非常重要。公路项目下来之后，交通局开会研究中，对从来没有在祁连县实施项目的人员资质比较重要，开会筛选资质好、信誉好的工程队，局里直接跟老板签施工合同，项目分包结果在局内部进行公示。后经交通局开会研究决定由河南华盛公司修建2013年野牛沟乡边麻村党政军企砂路（央隆乡野马嘴至黑刺沟公路），共计12公里。2013年县水务局、国土局通知交通局修路的施工队在偷挖金子。交通局工作人员何志军和水务、国土工作人员等到现场查看，说筛沙子的设备安装了。过了几天交通局的班玛旦周、何志军、马新奇去黑刺沟现场，对方说设备是用来洗沙子的，现场未修路，未看见挖的沙子，未看见采金。有不需要修路的洗砂设备。不确定是不是华盛公司的。祁连县交通运输局第十三期关于河南华盛公司施工中采金的会议纪要是因为华盛公司内部在法院打官司，交通局为应付检查、完善档案后补的事实。   32、证人熊道海证言证实：熊道海系河南华盛公司青海分公司副经理，2013年6月刘宏倬找到河南华盛建设集团有限公司青海分公司副经理熊道海称他在祁连县有修路的工程，需要挂靠河南华盛公司资质，熊道海表示同意，并要求收取1.5%管理费，后刘宏倬拿着盖有祁连县交通局公章的合同来找到熊道海，熊道海在合同中加盖了河南华盛公司的公章。后在海北州中级人民法院打官司时才知道刘宏倬是去挖金子的事实。   33、证人黄志勇证言证实：黄志勇系青海青源达公司法定代表人，2013年6月黄志勇经朋友祝玉清介绍与祝玉华、刘宏倬相识，刘宏倬、祝玉华称在玉树大场有采金项目可以与青海青源达矿业公司合作，但因未办理到采金手续协议未成。7月，刘宏倬、祝玉华给黄志勇出示了由河南华盛公司与祁连县交通局签订的央隆乡野马嘴至黑刺沟公路修路合同，以及河南华盛公司委托刘宏倬施工的内部协议、委托书等，黄志勇同意该修路项目由青源达矿业公司施工，并按照协商约定向河南华盛公司交纳了80万元的保证金，后工人进场施工，期间祁连县交通局到现场指导钉桩、界限。2013年9月18日左右，刘宏倬、祝玉华称祁连县交通局要调整指标，让黄志勇工人撤场，预计在10月30日前办理完采砂等手续继续进场施工，并向黄志勇出具一份由田某签名的祁连县交通局公路调整指标的通知书。但后来一直未办理。期间，黄志勇与刘宏倬签订了补充协议，约定刘宏倬赔偿黄志勇损失150万元。一年后黄志勇向海北州中级人民法院提起诉讼。2015年田某约黄志勇见面，声称解决设备进场修路损失事宜。后黄志勇带上朋友林明杰与田某双方见面，田某称他先赔偿黄志勇50万元，让黄撤诉，后面等工程款到位再付款。双方第二次见面后，田某称暂时没钱，向黄志勇先行打款25万元。后来田某反悔的事实。   34、证人林明杰证言证实：林明杰系青海旺林矿业有限公司法人，2014年-2015年林明杰陪朋友黄志勇与自称是祁连县交通局副局长的田某见面三次，双方商量黄志勇在祁连修路所造成的损失问题，田某让黄志勇不要起诉，经双方协商田某答应他向黄志勇赔偿损失350万元，2015年田某给黄志勇转了25万元的事实。   35、证人马桂兰、达列证言证实：2013年10月被告人田某将20万元借给马桂兰，10万元用于给达列还账的事实。   36、被告人田某供述证实：2013年田某的朋友韩某找到田某，让其在交通局要点工程给他干，田某找到祁连县交通局局长韩生军，韩生军说这些事具体由副局长班玛旦周负责，田某又找到副局长班玛旦周说有个朋友向找点工程干，班玛旦周说项目需要开会研究，让田某找个资质去报名，然后田某通知了韩某就把名报了。大概过了一个月，班玛旦周通知田某说项目下来了，田某给韩某打电话让他把资质拿来签合同，韩某称其在内蒙，他让刘宏倬来找田某，后刘宏倬拿着挂靠的河南华盛公司资质在田某带领下到交通局签订了道路施工工程项目。合同签订后，田某电话告诉韩某工程的事情办好了，韩某称该工程转包给刘宏倬实施。2013年9月底，韩某找到田某，以帮忙要到项目的好处费为由将40万元给了田某，田某将40万元存入银行，后将其中的10万元偿还了欠达列的借款，20万元借给朋友马桂兰。2013年10月底，韩生军将田某叫办公室，称田某介绍的朋友修路时采挖了金子，要求田某将施工工程合同拿回来，要终止合同。之后，田某找刘宏倬要合同，刘宏倬让其签订一份内容是如果合同终止，必须保证明年继续在这个地方给他们干工程，否则让田某赔偿150万元人民币的协议，田某签了字后就把合同要回来交给韩生军。2015年，田某得知刘宏倬和黄志勇因涉案工程在打官司，因田某和韩某在该项目中收取了50万元，所以田某与黄志勇在西宁见面协商，田某退还给黄志勇25万元的事实。   37、被告人韩某供述证实：被告人田某与被告人韩某系朋友关系。2007、2008年韩某通过更登认识刘宏倬。2013年4月份，刘宏倬让韩某在祁连要个修路的项目，之后在那里挖金子，并承诺项目拿下来转让给他，就给50万元的好处费。后韩某找到时任交通局运管所的所长田某，让其想办法在交通局要个修路项目。5月份，田某打电话让韩某找一能修路的公司资质，韩某告诉了刘宏倬，刘宏倬给了韩某一份河南华盛公司的资质，交给田某。两个月后，田某给韩某打电话称项目下来了，是野牛沟乡的砂石路一共10公里左右，要签订合同。因韩某当时在内蒙古，其让刘宏倬到祁连找到田某与县交通局签订了合同。2013年9月底刘宏倬与祝玉华在西宁将50万元现金交给韩某，韩某向祝玉华出具了收条，当日韩某与田某相约见面，田某分走40万元，韩某分得10万元的事实。   以上证据来源合法，并经法庭当庭举证、质证、认证，证据间能够相互印证，形成完整的证明体系，事实清楚，证据充分，足以认定。   针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：   （一）关于对非法证据排除的辩解意见。   1、关于被告人田某2018年4月14日至4月17日立案前一直处于非法拘禁状态，该阶段所得到的田某的笔录，不能作为本案的证据采用的辩解。公诉机关当庭出示了侦查机关的情况说明，欲证实2018年3月至5月海北州纪委监委对群众反映的祁连县交通局在实施全县乡村道路项目过程中存在的违纪违规问题因调查核实的需要，依据规定，与线索涉及的祁连县交通系统工作人员谈话了解情况。被告人田某系谈话对象之一，因部分谈话对象居住于西宁，为安全起见，办案人员将他们约至西宁市新时代大厦宾馆谈话了解情况，其中，被告人田某于2018年4月14日下午应约至新时代大厦宾馆，主动用其身份证证件登记入住4207号客房，配合州纪委谈话并说明问题。4月17日发现被告人田某严重违纪违法并涉嫌职务犯罪后，依法按程序立案调查，对其采取留置调查措施的事实。因本案在庭前会议中辩护人已提出该辩解意见，在开庭审理前公诉机关未能收集到该时间段内的同步录音录像及其他证据。辩护人提出被告人存在被限制人身自由情形，虽没有其他证据予以印证，但根据办案机关情况说明，2018年4月14日至4月17日被告人田某在办案点新时代大厦宾馆入住，侦查机关虽出具了情况说明证明取证的合法性，但不能排除存在以非法方法收集证据情形，本院依法对该时间段所收集的即2018年4月15日被告人田某调查笔录予以排除。因该笔录收集不属于刑讯逼供取得，被告人田某之后所作出的其他供述稳定一致，本院予以采信。   2、关于存在同一侦查人员同一时间段对不同调查人员进行询问的非法证据的辩解。2018年4月14日海北州监察委工作人员对被告人田某所作谈话笔录记载时间为16时35分至17时30分，谈话人为魏宁、吕明；当日对韩某所作谈话笔录记载时间为14时10分至20时40分，谈话人为魏宁、吕明。2018年4月20日祁连县监察委工作人员对被告人韩某所作询问笔录记载时间为15时00分至17时33分，谈话人为戴源忠、刘昌隆；当日对刘宏倬所作询问笔录记载时间为14时22分至17时13分，谈话人为戴源忠、关永峰、罗源。上述笔录存在同一侦查人员同一时间出现在不同笔录中。本院认为，公诉机关当庭出示办案机关的情况说明，作出工作人员记录失误等合理解释，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十七条的规定，上述笔录属于瑕疵证据，且已做出合理解释，本院予以采用。   （二）关于被告人田某、韩某不构成受贿罪的辩解。   1、涉案50万元是否为刘宏倬所给付。公诉机关指控被告人韩某从刘宏倬处收取50万元，辩护人提出被告人韩某在收取该款时向另一案外人祝玉华出具收条，刘宏倬当时是作为见证人身份签字，因缺少祝玉华证言，无法确定刘宏倬就是请托人即该款是刘宏倬向韩某支付。本院认为，刘宏倬在侦查机关所作的仅有的一份调查笔录中陈述，50万元是刘宏倬在取得项目前向被告人韩某承诺要给付的，签订合同后，刘宏倬收到黄志勇保证金78万元后转给祝玉华，后通过祝玉华向韩某支付的。被告人韩某以及被告人田某多次供述中提到50万元是刘宏倬支付给韩某的，三人对此情节的描述稳定一致，能够相互印证，证实50万元确系刘宏倬向给付韩某。本案请托人为刘宏倬的事实有被告人供述、刘宏倬等证言以及与交通局签订的施工合同等证据证实，本院对涉案50万元为刘宏倬所给付的事实予以确认。   2、被告人韩某从刘宏倬处收取50万元的性质。公诉机关指控被告人韩某收受请托人刘宏倬人民币50万元属于受贿款。被告人、辩护人对此款性质提出因缺少证人祝玉华证言及相关证据，无法以公诉机关指控非法收受财物的证明方向解释被告人韩某向祝玉华出具了收条的行为，该款性质无法确定，且本案请托人不明，无行贿人，事实认定错误。本院认为，虽然祝玉华在本案中未收集其证言，也无行贿犯罪行为的认定，但被告人田某、韩某、刘宏倬之间存在承诺、联系、签订合同、给付、分款等行为。在刘宏倬的证言中提到50万元为其向被告人韩某支付的佣金，也是出于为了以后得到更多工程的目的。被告人田某供述中始终称50万元系被告人韩某将涉案工程转让给刘宏倬的转让费。被告人韩某在多次供述中有好处费、佣金、转让费以及维持合作关系而给付等不同辩解。本院认为，“好处费”、“佣金”完全符合司法实践关于受贿罪中收受财物性质的范围，即非法收受的财物。而对于转让费或者维持合作关系而给付50万元的辩解，本院认为，本案与祁连县交通局直接签订施工合同的为刘宏倬挂靠的河南华盛公司，本案没有证据证明韩某与刘宏倬之间存在施工合同转包、分包或者继续合作的行为，也没有证据证明韩某、田某在涉案施工合同项目中有实际参与出资、管理、经营等活动，而且涉案合同总标的为120万元，后向韩某给付达50万元，以转让费或者维持合作关系给付被告人韩某50万元的理由，违背正常的经济活动秩序，不符合建筑领域市场逻辑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定，被告人韩某收取50万元的行为符合司法实践中受贿罪中收受财物性质的范围，即非法收受的财物。关于被告人韩某向祝玉华出具收条的事实，公诉机关认为本案证据反映50万元实际为刘宏倬在签订合同后与青源达公司合作实施涉案项目，并由青源达公司向刘宏倬支付80万元保证金，后刘宏倬将扣除河南华盛公司管理费后的78万元保证金交给祝玉华，再由祝玉华向韩某给付，出具收条是正常交易习惯，再者是为了今后向青源达黄志勇有交待。本院认为，通过刘宏倬、黄志勇、熊道海证言、民事判决书、银行转账明细等证据，可以印证公诉机关对此情节的说明，本院予以支持。因此，本院认为根据认定的证据及查明的事实，被告人韩某收取请托人刘宏倬人民币50万元的性质有被告人供述、刘宏倬证言、施工合同以及被告人田某、韩某、刘宏倬之间承诺、联系、签订合同、给付、分款等行为证实，可以形成证据链条，该50万元属于受贿罪中非法收受的财物。本案缺少对行贿人的认定并不影响该犯罪事实的成立。刘宏倬或黄志勇是否构成行贿罪，公诉机关在本案中未予指控，不属于本案审理的范围。   3、被告人田某是否为受贿罪中“国家工作人员”的主体身份。本院认为，祁连县道路运输管理所系事业单位，举办单位为祁连县交通运输局。被告人田某2011年11月24日被祁连县交通局聘任为祁连县道路运输管理所所长，系国家机关委派从事公务人员，其身份符合刑法第九十三条规定的国家工作人员范围。   4、被告人田某是否存在利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为问题。刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系等。本院认为，根据公诉机关出示的祁连县交通局聘任文件、证人班玛旦周证言、被告人田某供述证实，祁连县交通局与道路运输管理所系上下级关系，被告人田某作为道路运输管理所所长与交通局副局长班玛旦周存在工作上的直接联系，其找到班玛旦周为他人争取交通局名下修路项目，而班玛旦周向其告知取得项目所需资质及报名程序，存在被告人田某利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员即交通局副局长班玛旦周职务上的行为，为他人争取交通局名下修路项目的事实。   5、被告人田某是否存在为请托人谋取不正当利益的行为问题。公诉机关从两方面指控存在谋取不正当利益。第一，公诉机关指控被告人田某、韩某为刘宏倬争取承包涉案修路工程，目的在挖金而非修路，谋取不正当利益。对此事实，公诉机关出示了青源达公司与刘宏倬为代表的河南华盛公司签订的涉案公路承建合作协议、公路建设项目工程项目部会议纪要、公路承建合作补充协议、金床加工协议书、收据、祁连县交通局2013年十三期会议纪要、2018年祁连县交通局关于央隆乡黑刺沟公里项目相关资料的情况说明、青海省高级人民法院民事裁定书、证人班玛旦周、更正、何志军、更登、马向荣、冶占龙、才仁玛玛、何雪庆、韩生军证言、被告人田某、韩某供述等证据，用以证明在涉案工程实施过程中存在非法采金，谋取不正当利益的事实。而辩护人向法庭出示2018年10月9日祁连县国土资源局出具的关于2013年9月在涉案修路工程地点央隆乡黑刺沟工作台账未显示有涉嫌非法采金行为的情况说明，证人央隆乡曲库村村长尔斯马乃关于未曾听见有人反映在该村修建砂石路期间采金的证言。本院认为，虽然公诉机关出示了大量的证据，但上述证据都为间接证据、传闻证据，且证据间对于施工队进场时间与祁连县交通局因施工队存在采金嫌疑召开清理出场的会议纪要时间存在矛盾，证人班玛旦周、更正、何志军、更登、马向荣、冶占龙、才仁玛玛证言之间关于是否存在采金设备、采金行为存在矛盾，无法确定具体施工队，且无直接证据印证，达不到唯一性、排他性的证明效果。辩护人出示的祁连县国土局出具的书面情况说明完全否定2013年9月在涉案修路工程地点有涉嫌非法采金行为。另根据查明的事实，刘宏倬挂靠河南华盛公司资质与祁连县交通局签订施工合同后，与黄志勇为法人的青源达公司签订合作协议，实际涉案工程项目施工人为青源达公司，刘宏倬、黄志勇证言均未反映出争取项目目的即为采金。综合全案证据，对公诉机关关于刘宏倬或黄志勇承包道路施工项目即为了采金及在施工现场有采金行为的指控本院不予认定。第二，公诉机关指控刘宏倬通过挂靠河南华盛公司资质取得工程承包权，属于谋取不正当利益。对此事实，公诉人向法庭出示了河南华盛公司资质证书、华盛公司授权委托书、华盛公司与刘宏倬内部承揽协议、证人刘宏倬、熊道海、班玛旦周证言、被告人田某、韩某供述，用以证明经被告人田某告知，刘宏倬挂靠河南华盛公司资质在祁连县交通局取得承包修路项目，违反行业规范和公平竞争原则，属于谋取不正当利益的事实。被告人提出挂靠他人公司资质承包工程是建筑行业通行的做法，认为是合法的行为。辩护人提出通过公诉人出示的祁连县交通局会议纪要、班玛旦周证言等证实，本案涉案工程是农村等级外公路，不需要招投标，施工单位不需要修路等级资质，由交通局开会筛选资质好、信誉好的工程队。央隆乡曲库村黑刺沟的修路工程其中除了华盛公司有资质外，其他的全部是施工队，而韩某借用华盛资质，一旦出现工程质量问题，则挂靠人和被挂靠人均要承担连带责任，对发包方来说，是更大的利益保障。因此不能以存在挂靠便推定为谋取不正当利益。本院认为，斡旋受贿罪中的“谋取不正当利益”包括要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即非法程序利益。被告人田某在班玛旦周的要求下，让韩某找有资质的公司进行报名，韩某、刘宏倬得知后挂靠到河南华盛公司在祁连县交通局进行了报名。对于被挂靠人出借资质的行为，依据《中华人民共和国建筑法》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条以及《中华人民共和国合同法》第52条的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定的行为。刘宏倬采取非法途径挂靠河南华盛公司取得项目，违反公正、合法的原则，这种情况下即取得的项目属于谋取不正当利益，符合斡旋受贿罪中的“谋取不正当利益”的规定。   6、关于被告人田某收取人民币40万元的性质问题。被告人韩某在庭审中提出该款是出于韩某与刘宏倬、祝玉华之间关于涉案项目以及今后继续合作的经济利益的目的而给付，因被告人田某与韩某共同成立的云飞公司欠款较多，韩某向被告人田某给付40万元是让其偿还云飞公司债务。被告人田某庭审中亦认可40万元是韩某让其偿还云飞公司债务。本院认为，排除被告人田某2018年4月15日的谈话笔录，根据被告人田某在侦查机关的其他多次供述中提及该款之所以向田某给付，正是因为田某向祁连县交通局争取修路项目的好处费，供述稳定一致。被告人韩某在侦查机关的供述中也提到该款系向田某给付的好处费，二人之间供述能够相互印证。且对韩某收取刘宏倬50万元的性质，本院在前已作出分析评判，在此不再赘述。故本院认为被告人田某收取40万元属于受贿罪中非法收受的财物，对被告人田某收取40万元的性质为被告人田某、韩某云飞公司内部财物处理的性质的辩解不予采信。   7、关于被告人田某、韩某是否存在通谋的问题。被告人田某辩称自己是受被告人韩某的委托，为韩某争取道路施工合同，在签订合同前从未与刘宏倬接触，并不清楚刘宏倬与韩某之间的协议。签订合同后得知韩某将工程转包。本案证据也反映出刘宏倬并不知情工程项目是田某在争取。本院认为，受贿罪中的通谋包括事前、事中、事后的通谋。被告人韩某受刘宏倬的请托，为其在交通局争取修路项目，韩某通过田某的行为向挂靠河南华盛公司资质的刘宏倬取得项目，虽然田某在签订合同前并不知道具体请托人为刘宏倬，但在2013年8月31日签订合同时和签订后已经得知刘宏倬以河南华盛公司名义取得项目的事实，2013年9月29日韩某收受刘宏倬50万元后，韩某告知田某，并相约见面，田某对韩某收受他人财物持认可、默许的态度，并且参与共同占有，经田某、韩某见面分配后，田某分得40万元，韩某分得10万元，有明显的受贿故意。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”规定的立法本意，被告人田某、韩某之间对为他人谋取不正当利益收受财物存在明显的通谋行为。因此，被告人田某、韩某构成受贿罪共犯。   综上，被告人田某系国家工作人员，利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，构成受贿罪。被告人韩某与田某通谋，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪的共犯。被告人及辩护人提出被告人田某、韩某不构成受贿罪的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。   （三）关于被告人田某、韩某构成自首的辩解。   1、被告人田某的辩护人提出被告人田某于2018年4月17日被采取留置措施，而在4月15日监察委的走读式谈话中田某谈到其分取40万的情节，是主动提供调查部门未掌握的犯罪事实，应当认定为自首的辩解意见。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。可见，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为自首。本案中，黄志勇已向青海省纪委反映在交通局施工项目中田某存在职务犯罪嫌疑，该线索具有指向犯罪事实的作用，虽不能直接认定犯罪事实，但办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型，被告人田某陈述的分取40万元的情节应当认定属于此线索针对的事实。且根据海北州监察委工作人员2018年4月14日第一次对被告人田某、韩某所做谈话笔录时间，被告人韩某在当日14时10分开始被调查谈话中已经陈述了收取刘宏倬50万元，给付田某40万等情节，办案机关已经掌握了田某涉嫌受贿的犯罪事实，而被告人田某当日并未如实陈述收钱的情节，在4月15日才提及，并无主动提供调查部门未掌握的犯罪事实的情节。被告人田某是接到办案机关通知的情况下，到办案点接受谈话调查，不属于自动投案。本案被告人田某系职务犯罪，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不应适用刑法中的一般犯罪自首规定，故被告人田某辩护人提出被告人田某具有自首情节的辩解意见本院不予采纳。   2、关于被告人韩某的辩护人提出对被告人韩某的立案时间是2018年8月18日，而在2018年4月14日海北州监委第一次谈话以及之后的询问笔录中，被告人韩某就已经将收钱、打收条、给田某40万、承揽工程、交资料等事实作了如实的陈述，被告人韩某符合自首的法律规定的辩护意见。本院认为，自首成立包括自动投案和如实供述两个情节同时具备。根据公诉机关出示的案件来源、交办案件线索函等虽无法查明2018年4月14日被告人韩某在接受调查谈话时办案机关已经掌握了有关韩某有犯罪嫌疑的线索，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”的规定，被告人韩某确系海北州监察委通知到办案点接受调查谈话，行为不符合自动投案情形。本案系职务犯罪，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不应适用刑法中的一般犯罪自首规定，故关于被告人韩某辩护人提出被告人韩某具有自首情节的辩护意见本院不予采纳。   （四）关于受贿数额应当扣减已退还黄志勇的25万元的辩解意见。   本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，国家工作人员收受财物后退还或者上交财物表现应是积极、主动的，做到立即、当即，不拖延，这样才符合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的本意。本案黄志勇的青源达公司与刘宏倬代表的河南华盛公司因涉案合同项目无法施工，导致黄志勇经济损失后，黄志勇向法院提起诉讼，被告人田某得知后退还黄志勇25万元，并非被告人田某主动。被告人田某收受钱款的时间发生在2013年9月29日，而退还的时间却在2015年2月11日，间隔一年以上，被告人田某没有证据或作出合理解释证明其在一年以上的时间里未予退还属不可抗客观事由而致，或者有不可抗客观障碍耽误了退还钱款的情形，被告人田某退还钱财的行为不应当认为是积极、主动的，不具有及时性。被告人田某退还请托人部分钱物不符合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款中规定的“及时”主客观要件。故辩护人关于受贿数额应当扣减已退还黄志勇的25万元的辩解意见本院不予采纳。鉴于被告人田某在案发前已退还请托人所收受部分钱财，其主观上具有一定的悔罪之意，社会危害性相对减小，结合本案具体情节，在量刑时可予以从轻处罚。   本院认为，被告人田某身为国家工作人员，利用其担任祁连县道路运输管理所所长职务形成的便利条件，通过祁连县交通局副局长班玛旦周的职务行为，与被告人韩某合谋，为无修路资质的请托人刘宏倬争取道路施工合同。刘宏倬为争取项目隐瞒自己无道路施工资质的事实，无视建筑行业特许经营的规定，采取挂靠河南华盛公司的方式获得祁连县交通局的信任，顺利取得项目，该行为违反法律强制性规定，并违反公正、合法的原则，属于谋取不正当利益。被告人田某为请托人谋取不正当利益并收受财物50万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人韩某系非国家工作人员，与被告人田某通谋，收受请托人财物后双方共同占有，并分得10万元，亦构成受贿罪共犯。被告人田某时隔一年四个月后因当事人就涉案合同进行诉讼，向黄志勇退还25万元的情节，不属于收受请托人财物后及时退还或者上交的情形。故被告人田某、韩某及辩护人提出二被告人不构成受贿罪以及受贿数额应扣减已退还黄志勇的25万元，以实际受贿25万元认定的辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人田某、韩某在受到办案机关调查谈话后陈述部分案件事实的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首情节的认定，辩护人提出二被告人具有自首情节的辩解意见与查明事实不符本院不予采纳。被告人田某利用职务形成的便利条件，通过其他工作人员职务行为，为请托人谋取不正当利益，被告人韩某积极参与联系、协商，收取财物，二被告人在此次犯罪中的作用相当，不再区分主从犯。鉴于被告人田某、韩某系初犯，在提起公诉前积极退还赃款，可依法从轻处罚，被告人韩某在50万元中分得10万元，可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第四条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定判决如下：   一、被告人田某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；   二、被告人韩某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；   三、被告人田某、韩某上缴的违法所得25万元予以没收，上缴国库；被告人田某、韩某收受的其他违法所得25万元应予以追缴，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于海北藏族自治州中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。   审 判 长 马占彪   审 判 员 陈 军   审 判 员 韩富林     二〇一九年七月六日   法官助理 童春花   书 记 员 刘剑文     法律链条：   《中华人民共和国刑法》   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：   （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。   第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。   第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。   第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》   第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》   七、关于由特定关系人收受贿赂问题   国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授   意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。   特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。   九、关于收受财物后退还或者上交问题   国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。   国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》   一、关于自首的认定和处理   根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。   没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。   四、关于赃款赃物追缴等情形的处理