云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终603号上诉人（原审被告）：王鹰，女，1969年1月30日生，汉族，云南省砚山县人，高中文化，居民，住云南省砚山县，现住云南省河口县。委托诉讼代理人：王海文，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：黄林，男，1956年8月18日生，壮族，云南省广南县人，大学本科文化，居民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：高天岳，云南亮剑律师事务所执业律师。特别授权。上诉人王鹰因与被上诉人黄林民间借贷纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2018）云2622民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年7月23日组织上诉人王鹰的委托诉讼代理人王海文，被上诉人黄林及其委托诉讼代理人高天岳进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。王鹰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄林的诉讼请求。事实和理由：一、本案认定事实不清。事实上，本案的事发经过为：纳燕向黄林借款，放款方式为黄林向银行申请信用卡交由纳燕透支借款，双方约定月息为透支金额的3%。黄林与王鹰是多年的朋友，王鹰与纳燕也是多年的朋友，由于借款时黄林与纳燕不太熟悉，黄林便要求王鹰为借款做保证，王鹰碍于情面便与黄林签订了《信用卡使用协议》，王鹰未实际使用黄林名下的信用卡。根据现实中的交易习惯及人民法院认定事实的司法惯例，一般借款合同签订后，是否收到借款应当附《收条》或《银行流水》加以证明，本案中王鹰是否收到信用卡，黄林未提交证据证明。另外，信用卡在透支交易时，持卡人需要在相应单据上签字进行确认，如果黄林认为王鹰使用信用卡，也应当提交具有王鹰签字的《交易确认单》作为证据。一审中，黄林提交的证据也只能证明王鹰与黄林签订过合同，根本无法证实信用卡的使用人是谁，但一审判决却错误的认定王鹰激活并使用信用卡，尾号1321信用卡与黄林工资卡绑定，工商银行从黄林工资账户自动扣款30374元偿还王鹰透支的信用金额等事实，所以一审判决认定事实不清。二、本案适用法律错误。黄林办理信用卡后，将信用卡转交他人使用的行为，明显违反了中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第二十八条、第五十九条等相关规定，即“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”由于黄林的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，所以一审判决应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定《信用卡使用协议》为无效合同，而且本案中黄林借用信用卡行为本身是违法的，该行为黄林具有重大过错，此后黄林本可以及时挂失信用卡，及时归还被透支金额，也就不会产生38227元的利息及违约金损失，黄林对该损失同样具有重大过错，损失依法应自行承担。所以，一审判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，错误的维护了黄林的违法利益，导致王鹰的合法权益受到侵害，请求二审法院依法改判。黄林辩称，首先，关于王鹰提到的纳燕，是虚构的人物，黄林不认识纳燕，纳燕没有出过庭，王鹰也未提供纳燕的个人身份信息。其次，王鹰在上诉中提出“碍于情面才与黄林签订《信用卡使用协议》”不符合情理，王鹰系完全民事行为能力人，不可能因碍于情面才签订该协议，王鹰主张的理由不成立。第三，黄林将信用卡交给王鹰后，是王鹰激活使用。第四，对于信用卡交由他人使用的责任问题，王鹰和黄林双方都有违反规定的情形，但不属于本案审理范畴，属于银行追究责任的问题，与本案无关。第四，关于损失产生的责任问题，本案系王鹰的原因导致利息的产生，黄林多次催要，王鹰一直不归还，所以才导致损失扩大，王鹰有过错，应由王鹰承担责任。黄林向一审法院起诉请求：判令王鹰支付黄林欠款98,227.87元，并按日万分之五支付利息至全部欠款清偿为止，暂计从代还款日至2018年8月31日共计利息27,258.94元，款项合计125,686.81元。一审法院认定事实：黄林与王鹰通过朋友互相认识。黄林所在单位为其在中国工商银行股份有限公司办理了三张信用卡，卡号分别为62×××60、36×××21、62×××07，三张信用卡在黄林持有时均未激活。后因王鹰需要资金周转向黄林提出使用黄林的信用卡，双方协商后，黄林作为甲方，王鹰作为乙方于2016年9月13日签订了一份《信用卡使用协议》，约定：“一、甲方交由乙方使用的三张信用卡，尾号分别是1060、1321、1607，总信用额度为人民币壹拾壹万元整，启用时间为2016年9月13日。二、乙方在使用上述信用卡期间，务必严格遵循安全使用信用卡的原则，按时还款，确保信用。杜绝不良的信用记录发生，否则，将承担因此而造成的一切损失和责任。三、甲方有责任对乙方在使用上述信用卡过程中的监督和提示。乙方在使用上述信用卡过程中所产生的利息或手续费由乙方自行承担。”62×××07卡是36×××21的副卡，两张信用卡的信用额度为50,000.00元，但尾号1607的信用卡有等值外币50,000.00元的信用额度，故在签订协议时将尾号1321和1607信用卡的额度确定为100,000.00元。签订协议当天黄林将上述信用卡交给王鹰后才签了上述协议，王鹰将信用卡激活。王鹰使用黄林的信用卡后，不按信用卡协议约定使用信用卡，不断透支信用卡。因尾号1321信用卡与黄林的工资卡绑定，该信用卡被王鹰透支，2016年10月10日工商银行从黄林的工资账户自动扣款30,374.40元偿还王鹰透支的信用卡金。黄林为使其信用不受影响，于2017年4月24日代王鹰偿还1321及1607信用卡透支本息、违约金计57,089.77元；2017年4月24日代王鹰偿还1060信用卡透支本息、违约金计10,497.90元。黄林为使信用卡不再被王鹰透支，向工商银行申请挂失，支付挂失费40.00元，并为1060卡支付透支利息117.18元，为1321、1607卡支付透支利息108.00元。王鹰透支信用卡后，黄林多次打电话给王鹰要求支付其代王鹰偿还的信用卡透支本息、违约金，但王鹰以各种理由拒不支付，黄林为此诉至一审法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第九条规定：“具有下列情形之一的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案黄林与王鹰通过协商后签订《信用卡使用协议》，该协议系双方的真实意思表示，按双方约定，黄林已将三张信用卡交付给王鹰，王鹰激活并使用了这三张信用卡，说明王鹰已取得对信用卡账户的实际支配权，双方之间的借贷合同成立并生效。因王鹰不按《信用卡使用协议》使用信用卡，多次透支，其行为已构成违约，故王鹰应按协议约定支付黄林欠款即代其偿还的三张信用卡本金、利息、违约金等损失共计98,227.25元（该金额以黄林提交的中国工商银行业务凭证、银行流水、中国工商银行活期一本通等证据确定）。对黄林要求王鹰按日万分之五支付利息到全部欠款清偿为止的诉讼请求，因双方在《信用卡使用协议》中并未约定代偿利息，故对黄林要求支付利息的诉讼请求，不予支持。王鹰辩称黄林主张的信用卡实际使用人为纳燕，但对此辩称未提交任何证据证实，不予支持。王鹰辩称双方签订的《信用卡使用协议》违反了《银行卡业务管理办法》，黄林诉请为非法诉请，对此辩称一审法院认为其并不属《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形，且也不属其辩称的“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”的情形，故对其辩称不予采信。综上所述，对黄林的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由王鹰于本判决生效之日起二十日内支付黄林欠款98,227.25元；二、驳回黄林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,814.00元，减半收取计1,407.00元，由王鹰负担。本院二审期间，王鹰、黄林均未提交新的证据。二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，王鹰提出如下异议：1.对一审认定关于三张信用卡在黄林持有时均未激活，由王鹰将信用卡激活的事实有异议，认为三张信用卡被谁激活并未查清，一审认定系王鹰激活的事实缺乏依据，属于认定事实不清。并提出激活信用卡需要本人的手机操作完成，王鹰不可能独自完成信用卡激活，事实上是黄林激活后交由纳燕使用。2.一审认定“尾号1321信用卡被王鹰透支”有异议，认为信用卡的实际透支人是纳燕，而不是王鹰。黄林对一审认定法律事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实部分予以确认。针对王鹰提出的异议，本院认为，1.关于本案涉及的三张信用卡被谁激活的问题，一审认定“三张信用卡在黄林持有时均未激活。”根据一审庭审中黄林的陈述“在我手里都没有激活”，而王鹰陈述“黄林直接把卡拿给纳燕的，是否激活不清楚”，但王鹰却没有证据证明黄林将卡交付给纳燕的事实，本院不予认定。对于“激活”实际上是指开始启用的时间，根据《信用卡使用协议》约定的第一条内容“三张信用卡启用时间为2016年9月13日”，该时间是签订《信用卡使用协议》的当天，也是黄林将三张信用卡交付给王鹰的时间。由此，三张信用卡启用的时间，就是激活的时间，双方在该协议中作了明确约定，一审认定“王鹰将信用卡激活的表述不准确，应为：三张信用卡在黄林持有时均未启用，交给王鹰后，王鹰于2016年9月13日开始启用，本院予以更正。2.关于尾号1321信用卡的实际透支人是王鹰还是纳燕的问题，王鹰提出实际透支人是纳燕，但却没有证据证明其主张的事实。因《信用卡使用协议》约定的使用人是王鹰，并且信用卡已由黄林交付给王鹰，一审认定“尾号1321信用卡被王鹰透支”的事实成立，本院予以确认。综上，王鹰提出的上述两项异议均不成立，本院不予采信。通过二审审理，根据当事人陈述和本案证据，本院对一审认定法律事实作如下更正：一审认定“三张信用卡在黄林持有时均未激活”更正为“三张信用卡在黄林持有时均未启用”；一审认定“王鹰将信用卡激活”更正为“王鹰于2016年9月13日收到三张信用卡后开始启用”。除此，本院对一审认定的其余法律事实予以确认。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：1.本案所涉《信用卡使用协议》的性质，即是否因王鹰消费使用而签订还是为黄林与他人的借款作为保证人签订？本案涉及的信用卡透支金额是否系王鹰实际消费使用，王鹰应否对透支本金、利息及违约金等损失承担赔偿责任？2.黄林本人有无过错，应否对本案信用卡透支使用产生的本金、利息及违约金等损失承担责任？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、关于本案所涉《信用卡使用协议》的性质，即是否因王鹰消费使用而签订还是为黄林与他人的借款作为保证人签订，本案涉及的信用卡透支金额是否系王鹰实际消费使用，王鹰应否对透支本金、利息及违约金等损失承担赔偿责任的问题。本院认为，根据《信用卡使用协议》载明的内容，签订协议的主体双方是黄林和王鹰，约定由黄林将其持有的三张信用卡交由王鹰使用，并明确了信用额度、启用时间及双方权利义务等内容。由此，该协议明确的消费使用人是王鹰，而非其他人。王鹰主张签订该协议是为了黄林与他人即纳燕的借款作为保证人签订，并以《信用卡使用协议》的形式提供保证，自己是保证人的身份。但是，王鹰对其主张的事实没有证据证明，本院不予支持。综上，本院认定本案所涉《信用卡使用协议》因王鹰消费使用而签订，信用卡持卡人是黄林，消费使用人是王鹰。虽然王鹰主张信用卡实际透支人是案外人纳燕，但其没有证据证明该事实，本院不予认定。结合本案证据即《信用卡使用协议》、《中国工商银行业务凭证》、《银行流水》等证据及查明的事实即签订协议当天黄林将信用卡交给王鹰，王鹰收到信用卡后开始启用信用卡的事实，本院认定信用卡透支金额系王鹰实际消费使用，王鹰应当对透支本金、利息及违约金等损失承担赔偿责任。二、关于黄林本人有无过错，应否对本案信用卡透支使用产生的本金、利息及违约金等损失承担责任的问题。本院认为，本案中，王鹰主张《信用卡使用协议》违反了法律、行政法规的强制性规定因而无效，并且认为黄林具有重大过错对本案损失应当承担责任。王鹰主张无效的理由是黄林违反了中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十八条和第五十九条的规定，即“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”；“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款（由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定）。”对此，本院认为，关于《信用卡使用协议》的效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此规定，法律法规中的强制性规定是必须遵守的规定，任何人不能违反，如果违反就要承担不利的法律后果。结合本案王鹰在本案中主张黄林违反了中国人民银行《银行卡业务管理办法》的规定，该规定系部门规章，并不属于法律、行政法规的强制性规定。因此，《信用卡使用协议》不属于《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，王鹰主张该协议无效的理由不成立，本院不予支持。对于黄林将信用卡交由他人使用的行为，其行为有无过错，发卡银行如何处罚持卡人，属于发卡银行的管理行为，不属于本案审理的范畴，本院不作认定。根据本案证据和查明的事实，本案涉及的三张信用卡透支的金额及产生的违约金、利息等损失总计98227.25元，系王鹰不按双方协议约定和信用卡管理规定不断透支使用而产生，应由王鹰承担。因透支的本金、利息及违约金等损失已由持卡人黄林向银行偿还，黄林支付上述资金后，黄林与王鹰之间形成借贷关系，黄林有权要求实际透支人王鹰向其赔还。王鹰主张透支产生的利息、违约金总计38227元系黄林不及时挂失和归还才导致，应当由黄林承担的理由，无事实法律依据，对此，本院不予支持。综上所述，王鹰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2814元，由王鹰负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年七月二十四日书记员  姚懿珈