广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初16150号原告：广东汇康药业有限公司，住所地广东省广州市白云区石潭南路槎龙工业区3楼。法定代表人：冷建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡剑雄，广东沁森律师事务所律师。被告:海南泽荣医药有限公司，住所地海南省海口市龙华区海垦路119号海南GSP医药物流商城6007、6008、6009室。法定代表人：周庆柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕建国，海南昌宇律师事务所律师。原告广东汇康药业有限公司与被告海南泽荣医药有限公司合同纠纷一案，本院于2018年12月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东汇康药业有限公司的委托诉讼代理人蔡剑雄，被告海南泽荣医药有限公司的委托诉讼代理人毕建国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广东汇康药业有限公司诉称：2013年7月3日，原、被告签订《协议书》，约定由被告委托原告负责产品“注射用果糖（规格12.5g）”在广东省的基药增补工作中中标，若“注射用果糖”未能增补进入广东省基药目录及中标的，则协议无效，若增补进广东省基药目录及中标的，则原告为“注射用果糖”的代理经销商，协议保证金100000元等。协议签订后，原告向被告支付100000元保证金。2013年12月27日，在“注射用果糖”增补进入广东省基药目录以后，双方就《协议书》中关于招投标的内容进行补充并签订《补充协议书》。协议签订后，原告于2014年1月份通过电话方式向被告报价。被告则通知海南通用康力制药有限公司（以下简称康力公司）参加2014年广东省基本药物第一次竞价，但未中标。而后，因康力公司没有通过GMP认证等原因，原告没有向被告报过价，也没有向被告采购过涉案药物。原告认为，原、被告之间所签订的《协议书》及《补充协议书》基于涉案药品生产企业康力公司未取得GMP认证，导致上述协议书无法履行，也没有实际履行，被告应当向原告返还原告已经支付合同保证金。现为维护原告的合法权益，特诉请法院判令被告向原告返还保证金100000元并支付利息（利息以100000元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至上述保证金返还之日止）。被告海南泽荣医药有限公司辩称：一、原、被告签订的《协议书》及《补充协议书》均已成立并生效。根据协议书约定，涉案药品增补进入广东省基药目录并中标则合同生效，而该药品确实在2013年7月已经增补进入广东省基药目录，合同生效条件已经成就。二、涉案《补充协议书》履行期间，案外人郑友华作为原告的代理人，指定与原告具有关联关系的广州跃扬药业有限公司[2018年2月22日更名为三新药业（广州）有限公司，以下简称跃扬公司]代原告与被告进行具体业务对接，包括竞价报价、支付购货款等，故被告与跃扬公司自2013年12月开始即对接竞价、报价、采购等业务。《协议书》及《补充协议书》均已实际开始履行，康力公司亦自2014年1月开始根据跃扬公司提供的价格向广东省药品交易中心进行投标竞价，并在2014年1月首次中标。后因价格过高，一直未能中标，直至2015年12月才再次中标，并在2016年多次中标。期间，原告未完成《补充协议书》约定的销量，亦未按照协议书的约定支付返款，已经构成严重违约，但基于其较为熟悉广东省药品市场以及竞价情况，且已经交纳了履约保证金，故被告一直未终止协议。被告认为，根据协议书约定，合同期限为2013年广东省本次基药执行标期内，而涉案药品至今仍列入广东省基药目录，双方的协议未到期，合同生效且已经实际履行的情况下，原告以合同未履行为由要求退回保证金没有事实及法律依据。另根据原告陈述，其于2014年1月即知悉涉案药品无法生产，其直至2018年末才提起本案诉讼，亦已经超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：原告于2006年3月9日经广东省工商行政管理局依法核准登记设立，属有限责任公司，经营范围为：批发：中药材、中药饮片、中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品等。被告于2006年1月11日经海口市工商行政管理局依法核准登记设立，属有限责任公司，经营范围为：中成药；化学原料药及其制剂；抗生素原料药及其制剂；生化药品等。2013年7月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，鉴于甲方作为产品“注射用果糖（规格：12.5g）”生产企业指定的合法唯一全国总代理，约定：一、乙方负责产品“注射用果糖（规格：12.5g）”在广东省的基药增补工作并中标，以此作为本协议生效的要件，若产品未能增补进广东省基药目录及中标，则本协议无效。由乙方负责广东本合同期内招标的中标事务工作及其费用，投标价以及由双方约定。原则上该产品中标价不低于该产品目前全国最低中标价，若有特殊原因未能达到约定中标价的，需经甲方书面授权同意方可执行。二、在乙方完成本协议第一条所列内容后，甲方同意乙方为甲方合法广东省总代理的“注射用果糖（规格：12.5g）”在广东省内医院（含广州军区所属在广东省范围内的医院）的独家代理商，主要代理事项约定如下：1.代理品种（包含该产品所有规格）：注射用果糖；规格：12.5g；生产企业：海南通用康力制药有限公司；代理价：暂定7.5元；2.代理销售期限约定：2013年广东省本次基药执行标期内，执行时间从2013年该产品进入广东省基药中标目录公告日起。协议期满同等情况下，乙方有优先续约权；如遇不可抗力造成本合同未能执行，甲乙双方另行协商；如乙方将“注射用果糖（规格：12.5g）”成功纳入到广东省省级基药增补目录及中标后，在合同期内乙方正常履行代理销售约定事项下，甲方不得单方面解除合同，否则须赔偿乙方在合同期内的逾期收益及全部损失；乙方须交纳保证金十万元整，本协议自甲方收到保证金之日起生效；协议期满，乙方若无违约行为，甲方在十个工作日内全额返还保证金给乙方等。被告分别于2013年7月19日、7月22日向原告出具收据各一份，确认收到原告保证金共计100000元。2013年7月3日，广东省卫生健康委员会作出粤卫[2013]49号《关于公布广东省基本药物增补品种目录（2013年版）的通知》，涉案药品进入该目录，编号为第126号。2013年12月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议书》，约定：一、招标报价约定：1、乙方作为海南通用康力制药有限公司“注射用果糖（规格12.5g）”广东省的唯一代理商并全权负责该产品在广东省本合同期内招投标事宜，在广东省基药报价前乙方将以书面形式通知甲方报价，甲方应严格按乙方要求进行报价或不报价，如果甲方未能按乙方要求报价甲方将一次性赔偿乙方贰佰万元。二、供货价格及销售量约定：通用名：注射用果糖；规格：12.5g；生产企业：海南通用康力制药有限公司；代理价：6.2元/瓶；协议销售量：以中标企业12.5g计算月销售量20万瓶（开发期除外）;三、协议销量及返利：1、乙方根据每月销售流向，须在下月15日前，按0.5元/支，返款给甲方；2、广东基药挂网开始执行后，启动期三个月，启动期内无销量要求，乙方按实际销量返款给甲方，启动期后，乙方每月至少销售10万支/月，若实际销量低于10万支/月，乙方仍须按10万支返款给甲方（5万元）；若乙方未按约定时间，约定金额及时返款，甲方有权取消乙方的代理权等。现原告认为虽涉案药品进入《广东省基准药物增补品种目录（2013年版）》，但因康力公司不具备GMP认证，且涉案药品实际上至2015年12月均无中标，故涉案协议书无法履行，要求被告返还保证金，故成讼。另查：2013年9月11日，广东省卫生厅等十部门共同发布粤卫〔2013〕67号《关于印发广东省医疗机构药品交易相关办法的通知》，该通知中附件《广东省医疗机构基本药物交易办法（试行）》第二条规定：“本办法所称的基本药物交易是运用现代电子信息技术，建立全省集中的第三方药品电子交易平台（以下简称“交易平台”），实行‘在线竞价、在线交易、在线支付、在线融资、在线监管’。”第六条规定：“实行药品生产企业直接报名。……。”第七条规定：“生产企业报名应符合下列条件：（一）依法取得《药品生产许可证》、《GMP认证证书》及营业执照。……。”再查：根据海南省药品监督管理局对本院协助调查函的复函显示：康力公司为海南省合法药品生产企业，该公司注射用果糖（规格：12.5g；药品批准文号：国药准字H20051807）的剂型为粉针剂；康力公司分别于2008年、2014年两次通过了粉针剂《药品生产质量管理规范》（GMP）认证。根据该复函附件显示：康力公司上述药品于2008年9月28日获颁发J4703号《药品GMP证书》，有效期至2013年9月27日止，后延长至2013年12月31日止。2014年10月31日，康力公司就上述药品再次获颁发CN20140424号《药品GMP证书》，有效期至2019年10月30日止。广东省药品交易中心有限公司根据本院协助调查函的复函显示，2013年7月至2018年12月期间，康力公司生产的涉案药品中标情况为：2016年1月5日竞价中标，2016年3月2日竞价中标，2016年7月4日竞价中标，2016年8月2日竞价中标，2016年9月2日竞价中标，2017年9月4日竞价中标。根据被告的答辩意见，基于查清案件事实需要，本院通知案外人郑友华到庭接受询问，郑友华陈述：其与原告存在业务关系，其为原告拉业务；2013年7月3日，其作为业务员在原告、被告所签订的《协议书》中签名确认；其曾经为跃扬公司的股东，2018年1月因股东之间存在分歧而退出跃扬公司；原告与跃扬公司之间没有关系，至于跃扬公司与被告之间是否存在关系因其并未实际参与跃扬公司的经营，故其并不清楚；原、被告之间协议书签订后，产品实际上是无法销售的，原因在于涉案药品没有GMP认证，不能够生产及参与投标；在签订合同时，其不知悉涉案药品没有GMP认证；原告是否向被告提出过投标的报价其不清楚；在原告知道涉案药品无法销售的情况下，并未向其表示要求解除协议，具体原因不清楚；原告没有委托跃扬公司向被告发出投标报价。原告对郑友华的陈述没有异议，被告则认为郑友华并非仅仅是业务员，而是作为整个合同履行过程中的代理人参与了涉案协议书履行。诉讼中，被告为证实涉案《协议书》及《补充协议书》已经实际履行，向本院提供了如下证据：1.《注射用果糖合作框架协议书》，显示：被告与康力公司于2012年11月1日签订上述协议，约定由被告协助康力公司改进注射用果糖原料生产工艺相关工作，被告选择作为该药品南方市场（含广东）的销售代理，协议有效期自2012年10月1日起至2015年12月31日止等。2.《销售代理合作协议》，约定：自2016年1月1日至2018年12月31日期间被告为代理涉案药品在广东省等区域独家代理商。3.银行卡交易明细清单，显示侯金名下9559980150156544010账户于2013年7月18日进账100000元；4.路路通物流托运单，显示2016年1月至同年6月期间，康力公司向收件人为“谢兄兄”发送名称为“果糖”的货物。5.《关于******非基本药物医保目录品种竞价报价工作的函》，显示跃扬公司于2015年9月1日、10月8日、12月1日，2016年1月4日、3月1日、4月5日、5月3日、6月1日、8月1日向被告发出“阿莫西林双氯西林钠片”以及“注射用果糖”两种药物的报价。原告认为：1.《注射用果糖合作框架协议书》仅仅为框架式协议，是否切实履行情况不明，不足以证实被告在2015年12月31日前具有涉案药品的销售代理权，且仅凭《销售代理合作协议》，在无其他辅助性证据证实的情况下，亦不足以认定该合作协议已经切实履行。2.银行卡交易明细清单的真实性无异议，但侯金收取的款项是否为本案原告支付的保证金，原告不能确认。3.路路通物流托运单中记载的托运人与收件人均非本案当事人，不足以证实与本案存在关联性。4.对于《关于******非基本药物医保目录品种竞价报价工作的函》，原告认为被告仅能提供复印件，且跃扬公司向被告报价的行为与本案无关。诉讼中，被告主张原告由郑友华以及跃扬公司代为报价，但未能提供相应的聊天记录、电子邮件或者其他辅助性证据予以证实。被告主张原告根据双方签订的《补充协议书》向被告购入了相应的药品，同样未能提供相应的辅助性证据予以证实。原告表示其曾经向被告主张要求解除合同、返还保证金，但未能提供书面的证据予以证实，但被告亦无提供证据证实其曾经催促过原告履行相关的报价、购销及付款义务。以上事实，有询问笔录、复函、《协议书》、《补充协议书》、收据、《广东省基准药物增补品种目录（2013年版）》、《注射用果糖合作框架协议书》、《销售代理合作协议》、银行卡交易明细清单、路路通物流托运单、《关于******非基本药物医保目录品种竞价报价工作的函》以及当事人陈述等证据证实。本院认为：原、被告签订《协议书》及《补充协议书》，约定由原告负责“注射用果糖（规格:12.5g）”在广东省基准药物增补工作及中标工作，且原告在完成上述工作后成为涉案药品在广东省医院（含广州军区所属在广东省范围内的医院）的独家代理商等，故原、被告在原告完成广东省基准药物增补工作及中标工作后形成买卖合同关系。根据原、被告的诉辩意见，本院对本案的争议焦点作如下归纳及论证：一、涉案《协议书》及《补充协议书》的效力问题。涉案协议书第一条约定“若产品未能增补进广东省基药目录及中标，则本协议无效”，而现有证据显示，涉案药品已经于2013年7月3日被增补进入《广东省基准药物增补品种目录（2013年版）》，且于2016年1月5日竞价中标，故《协议书》在2016年1月5日前应当认定为无效协议。自2016年1月6日起，协议书中约定的生效条件已经成就，《协议书》及《补充协议书》发生法律效力。二、涉案《协议书》及《补充协议书》是否有切实履行以及被告是否应当返还保证金的问题。涉案《协议书》及《补充协议书》中涵盖两部分内容，第一部分为原告负责完成的广东省基准药物增补工作以及中标工作，第二部分为原、被告之间关于代理销售涉案药品的条款。针对第一部分内容，原、被告均确认原告已经完成了广东省基准药物增补工作，本院对此亦予以确认。关于中标工作，涉案《协议书》的签订时间为2013年7月3日，该《协议书》中虽约定原告负责中标事务工作，但并未约定具体的履行方式，直至双方于2013年12月27日签订《补充协议书》时，才约定具体的竞标报价方式，原告主张中标工作的正式开展时间为2013年12月27日之后的意见合理，本院予以采纳。又根据海南省药品监督管理局的复函及附件显示康力公司于2013年12月31日之后即无取得涉案药品的《药品GMP证书》，根据当时生效的《广东省医疗机构基本药物交易办法（试行）》第二条、第六条、第七条规定，康力公司无法报名参与涉案药品竞价。可见在2014年1月至同年10月期间无法报价且无法参与竞价的原因并非原告所致。2014年11月康力公司重新取得涉案药品的《药品GMP证书》后至2015年9月期间，因康力公司与被告之间存在《注射用果糖合作框架协议书》，故被告应当在康力公司重新取得《药品GMP证书》后通知原告进行竞价报价，但被告未能提供任何证据证实其告知、催促原告对涉案药品投标竞价进行报价，亦无提供任何证据证实原告曾经指定任何人以任何方式向被告进行报价，故原告无进行报价，不能归责为原告的不作为。2015年9月之后，被告主张由郑友华、跃扬公司代原告进行报价，同样未能提供证据证实原告作出相应授权或者指示行为，被告的陈述缺乏证据支持，本院不予采纳。跃扬公司就涉案药品进行竞价报价的行为，不足以认定为原告竞价报价的行为。综上，本院认定原、被告之间关于投标竞价、报价及中标事宜约定并无实际履行且不能归责于原告。关于代理销售的条款，被告主张原告在涉案药品中标后向其购买涉案药品，但其未能提供证据证实物流托运单中记载的收货人为原告指定的收货人，无提供原告向被告购买过药品或者指示被告将药品送至指定地址等辅助性证据，亦无提供证据证实其存在曾经催告过原告履行买卖合同中的购货或付款义务的事实，故被告主张双方已经履行代理销售合同的事实缺乏证据支持，本院不予采纳。现距《协议书》及《补充协议书》的签订时间已经将近六年的时间，无证据证实原告已经实际履行了涉案《协议书》及《补充协议书》中关于中标工作，无证据证实原、被告双方已经履行代理销售合同条款，被告亦未能提供证据证实未履行涉案《协议书》及《补充协议书》的过错在于原告，故本院认定原、被告系以其行为实际终止了涉案《协议书》及《补充协议书》，原告要求被告返还保证金100000元并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用期间的利息于法有据，本院予以支持。至于被告提出的诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，《协议书》约定“协议期满，乙方（原告）若无违约行为，甲方（被告）在十个工作日内全额返还保证金给乙方。”而“协议期”为“2013年广东省本次基药执行标期”，即协议期属于不确定之期限，被告亦未曾向原告明确表示无需返还保证金，故原告提起本案诉讼未超过诉讼时效，被告的辩解于法无据，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：于本判决生效之日起五日内，海南泽荣医药有限公司返还广东汇康药业有限公司保证金100000元并支付资金占用期间的利息（资金占用期间利息以100000元为本金，自2018年12月13日按照中国人民银行同期贷款利率标准计付至上述款项实际返还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，由海南泽荣医药有限公司负担。上述案件受理费2300元已经由广东汇康药业有限公司负担，广东汇康药业有限公司同意由海南泽荣医药有限公司在履行本判决时将其应负担的案件受理费直接支付给广东汇康药业有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  邓汝辉人民陪审员  刘爱群人民陪审员  杨显元二〇一九年七月八日书 记 员  李凤钏