浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行再26号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）温岭市燃气有限公司，住所地温岭市松门镇南一村。 法定代表人林大云。 破产管理人浙江晓法律师事务所。 负责人陈正观。 委托代理人林美桂，原公司员工。 委托代理人陈正观，浙江晓法律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）温岭市住房和城乡建设局，住所地温岭市城东街道横湖中路188号。 法定代表人洪智军，局长。 委托代理人陈琼瑶、徐顺友，温岭市住房和城乡建设局工作人员。 原审上诉人温岭市燃气有限公司（下称温岭燃气公司）与原审被上诉人温岭市住房和城乡建设局（以下简称温岭市住建局）不履行燃气管理法定职责一案，台州市中级人民法院于2018年3月30日作出（2018）浙10行终30号行政裁定，已经发生法律效力。本院于2018年11月30日作出（2018）浙行申495号行政裁定，对本案进行提审。本院于2019年4月30日立案受理后，依法组成合议庭,并于2019年5月17日公开开庭审理了本案。再审申请人温岭燃气公司的委托代理人林美桂，原被申请人温岭市综合行政执法局的副局长李金锋及委托代理人陈福荣、陈志愿到庭参加诉讼。本案再审庭审过程中，温岭市综合行政执法局向本院提出，根据2019年1月14日温岭市深化机构改革协调小组办公室（温机改字【2019】36号）《关于市综合行政执法局机构编制框架的函》，有关市政公用、园林绿化等城市基础设施运营、维护及管理有关职责由温岭市综合行政执法局划转至温岭市住建局。6月14日，本院再次组织调查，再审申请人的委托代理人林美桂、陈正观，温岭市住建局的委托代理人陈琼瑶、徐顺友，温岭市综合行政执法局的委托代理人陈福荣、陈志愿参加调查。本案现已审理终结。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案燃气管理职责已于2017年6月16日明确划归温岭市综合行政执法局，故本案被告主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。本案温岭燃气公司起诉时仅提交了一份主送抬头为温岭市综合行政执法局，抄送单位为市安委会、市住建局、松门镇政府等的《关于要求核实处置联通信号塔的请示》，称已于2017年2月27日送至温岭市住建局燃气处阮圣行处，但无法提供送交的证据或记录。结合林作华和阮圣行的询问笔录及当事人庭审陈述，也无法认定温岭燃气公司在起诉前已向温岭市住建××或温岭市综合行政执法局提出撤除违建联通信号塔的履职申请，温岭燃气公司提起本案诉讼没有事实根据，为此，依照《中华人民共和国行政诉讼》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回温岭燃气公司的起诉。 二审法院认为，温岭市综合行政执法局作为辖区燃气管理部门，确有燃气管理职能。但根据《城镇燃气管理条例》等相关法律法规，温岭市综合行政执法局并不具有对可能影响燃气安全的建筑物、构筑物予以拆除的法定职责。温岭燃气公司要求温岭市综合行政执法局履行燃气管理职能，对涉案联通信号塔予以拆除缺乏法律依据。另根据本案温岭市综合行政执法局在一审中提交的温综执函［2017］72号所附的松门南—城镇规划图可以认定，本案涉诉联通信号塔不在城镇规划区内，也非乡村国有土地出让项目，拆除涉诉联通信号塔不属于温岭市综合行政执法局的职责范围。温岭燃气公司认为一审法院没有追加第三人，故意遗漏温岭燃气公司增加的诉讼请求等主张缺乏依据，二审法院不予支持。综上，温岭燃气公司的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 温岭燃气公司申请再审称：（一）一审法院要求温岭燃气公司将被告由原温岭市住房和城乡建设规划局变更为温岭市综合行政执法局、未追加原温岭市住房和城乡建设规划局为本案第三人，属审判程序违法。（二）温岭市综合行政执法局是负有安全生产监督管理职能的部门，根据行政诉讼法第三十八条第一款第一项的规定，本案属于温岭市综合行政执法局应当依职权主动履行法定职责的情形，无需温岭燃气公司向其提出申请履行职责。（三）二审法院在温岭燃气公司上诉时提出新的事实、证据和理由的情况下，未开庭审理本案，违反了行政诉讼法第八十六条的规定。（四）二审法院认为温岭市综合行政执法局不具有对燃气设施安全保护的违建信号塔予以拆除的法定职责，无事实和法律依据。温岭市综合行政执法局应履行法定职责的法律依据是《中华人民共和国安全生产法》第五十九、六十二、六十七、八十七条，《城镇燃气管理条例》第三十三、五十、五十一、五十三条，《浙江省燃气管理条例》第三十五、五十六条。综上，请求：1.依法撤销一、二审裁定；2.判令温岭市综合行政执法局依法履行法定职责，查处联通温岭分公司违建信号塔的行为、责令限期拆除，消除重大安全隐患。 温岭市住建局答辩称：虽然温岭市住建局具有燃气管理职能，但根据《城镇燃气管理条例》等相关法律规定，其并不具有对可能影响燃气安全的建筑物、构筑物予以拆除的法定职责。温岭燃气公司要求温岭市住建局履行拆除案涉联通信号塔的管理职能，无事实和法律依据。二审裁定适用法律正确，请求维持二审裁定。 再审中，温岭燃气公司向本院提供了原温岭市住房和城乡建设规划局于2012年6月13日作出的温建规〔2012〕112号《关于温岭市燃气有限公司管道液化天然气站设备设施改造项目的批复》，拟证明温岭燃气公司在原有场站内改造增添液化天然气站设备设施的请示，已被原温岭市住房和城乡建设规划局批准。温岭市住建局质证称，对该批复的真实性没有异议。本院认为，鉴于双方对该批复的真实性没有异议，且该证据系原温岭市住房和城乡建设规划局作出，也与本案具有关联性，本院予以采纳，该批复可以作为认定本案事实的依据。 本院经再审查明：温岭燃气公司系从事瓶装燃气经营、管道安装、燃气用具、厨房用具、燃气管道设备及配件销售的企业，于1998年8月3日经温岭市工商行政管理局登记设立。2014年12月25日，温岭市利欧小额贷款有限公司以温岭燃气公司无力偿还到期债务为由申请对温岭燃气公司进行破产重整。2015年1月8日，一审法院受理温岭市利欧小额贷款有限公司对温岭燃气公司的重整申请。2004年12月，联通温岭分公司在距离温岭燃气公司西外墙不足20米处设立信号塔一座。2012年5月8日，温岭燃气公司向原温岭市住房和城乡建设规划局提交《关于管道液化气站设备设施改造的请示》。原温岭市住房和城乡建设规划局于2012年6月13日作出温建规〔2012〕112号《关于温岭市燃气有限公司管道液化天然气站设备设施改造项目的批复》，载明，“你公司温燃〔2012〕05号《关于管道液化天然气站设备设施改造的请示》收悉。经审核，该项目符合燃气专业规划，同意你公司在原有场站内改造增添液化天然气站设备设施。项目完成并通过竣工验收后，将竣工情况报我局备案”。2017年4月27日，原温岭市住房和城乡建设规划局、温岭市综合行政执法局等单位联合对温岭燃气公司进行了检查，其制作的《安全生产检查记录》载明“新建增设天然气储罐与围墙外邻近的通讯塔、架空电力线、变压器等安全距离不符合规范要求”。2017年8月16日，温岭燃气公司诉至一审法院，请求判令被告依法履行法定职责，撤（拆）除违建的联通信号塔。 另查明，2017年6月27日，燃气管理职责由原温岭市住房和城乡建设规划局划入温岭市综合行政执法局。根据温岭市综合行政执法局提供的《关于市综合行政执法局机构编制框架的函》（温机改字【2019】36号）载明“（二）划出职责市城市管理局有关市政公用、园林绿化等城市基础实施运营、维护及管理有关职责，物业管理等职责划转至市住房和城乡建设局”。燃气管理职责于2019年1月14日划转至温岭市住建局。 本院认为，《城镇燃气管理条例》第五十三条规定，本条例下列用语的含义：（一）燃气设施，是指人工煤气生产厂、燃气储配站、门站、气化站、混气站、加气站、灌装站、供应站、调压站、市政燃气管网等的总称，包括市政燃气设施、建筑区划内业主专有部分以外的燃气设施以及户内燃气设施等。鉴于温岭燃气公司从事液化气储配灌装业务，后又增添天然气设备设施，故其从事上述业务所拥有的相关设施属于燃气设施。根据《城镇燃气管理条例》第三十三条第一款“县级以上地方人民政府燃气管理部门应当会同城乡规划等有关部门按照国家有关标准和规定划定燃气设施保护范围，并向社会公布”的规定，温岭市人民政府应当划定燃气保护范围，但温岭市人民政府至今未划定相关的燃气保护范围。《城镇燃气设计规范》GB50028-2006第9.2.4条规定，200立方米液化天然气储罐与站外居民区、村镇等重要公共建筑（最外侧建、构筑物外墙）的防火间距为50米。故在温岭市人民政府未划定燃气保护范围的情形下，案涉200立方米液化天然气储罐与站外信号塔的防火间距应参照上述规定确定为50米。根据查明的事实，液化天然气储罐与站外信号塔之间的距离不足20米，不符合上述规范规定的安全距离。《城镇燃气管理条例》第七条规定，县级以上人民政府有关部门应当建立健全燃气安全监督管理制度，宣传普及燃气法律、法规和安全知识，提高全民的燃气安全意识。第三十三条第二款规定，在燃气设施保护范围内，禁止从事下列危及燃气设施安全的活动：（一）建设占压地下燃气管线的建筑物、构筑物或者其他设施；（二）进行爆破、取土等作业或者动用明火；（三）倾倒、排放腐蚀性物质；（四）放置易燃易爆危险物品或者种植深根植物；（五）其他危及燃气设施安全的活动。从上述规定可以看出，县级以上燃气管理部门对危及燃气设施安全的活动，应依职权主动履行安全监督管理的法定职责。本案中，虽然温岭燃气公司一审的诉讼请求为“请求判令被告依法履行法定职责，撤（拆）除违建的联通信号塔”，但其在起诉状的最后表示为“请求判令被告依法履行法定职责，消除安全隐患”，即温岭燃气公司诉讼请求的实质意思是消除安全隐患。联通温岭分公司信号塔距离天然气储罐的距离不足20米，影响燃气设施的安全活动，故温岭市住建局应依职权主动履行消除联通温岭分公司信号塔对案涉燃气设施造成安全隐患的法定职责。一审裁定以申请人未提出履职申请，二审裁定以拆除联通信号塔不属温岭市综合行政执法局的法定职责为由驳回温岭燃气公司的起诉，均属认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。温岭燃气公司的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、第一百二十三条第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销温岭市人民法院（2017）浙1081行初72号行政裁定； 二、撤销台州市中级人民法院（2018）浙10行终30号行政裁定； 三、指令温岭市人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  马惟菁 审判员  董 东 审判员  王富新 二〇一九年七月二十九日 书记员  朱胤佐