湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0724民初95号原告：向才高，男，1966年9月10日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：周文，湖南洞庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长红，男，居民，住临澧县。被告：曙光控股集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。法定代表人：江夫友，该公司董事长。委托诉讼代理人：张简政，湖南朝阳律师事务所律师。被告：肖宏，男，1973年2月20日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：程晓丽，湖南前进律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。原告向才高与被告曙光控股集团有限公司（以下简称曙光集团）、肖宏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，先适用简易程序审理，后因案情复杂，本院于2018年6月29日裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告向才高及其委托诉讼代理人周文与被告曙光集团的委托诉讼代理人张简政和肖宏的委托诉讼代理人程晓丽、曾俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向才高向本院提出诉讼请求：判令肖宏支付工程款6029439元及延期付款利息1573585元、返还工程质量保证金500000元、支付鉴定费22000元，合计8125024元。事实及理由：2013年6月25日，曙光集团承接常德九龙房地产开发有限公司开发的九龙·月亮岛项目部，肖宏以该项目部负责人的名义，将该项目中53#、54#栋楼地上建筑和53#、54#、55#、56#栋楼地下室建筑工程分包给原告，签订了合作承建月亮岛一期房建协议，约定53#、54#栋楼地上建筑工程价款每平方米1160元，53#、54#、55#、56#栋楼地下室建筑工程价款每平方米2020元；因变更设计增加工程造价由发包方组织签证结算，工程款实行进度支付，建筑物封顶后支付总工程款的70%，竣工验收合格后支付75%，验收合格6个月内决算支付总工程款的95%。原告承包上述工程后立即组织施工，并于2015年7月30日通过竣工验收合格交付建设单位销售使用。原告因承包该工程向肖宏交纳工程质量保证金2500000元，支付工程面积测绘和造价鉴定费22000元。此后，肖宏仅支付工程款及税款17137203元，工程余款及未返还的保证金500000元未予支付。曙光集团辩称，肖宏承接的临澧县九龙·月亮岛小区项目系挂靠曙光集团经营，肖宏并非曙光集团项目部负责人，肖宏承接的九龙·月亮岛小区项目工程仅支付曙光集团5%的工程项目管理费，曙光集团未截留该项目工程款，不应对肖宏违法分包工程承担工程款支付责任；测绘地下室的浇带属地下室组成部分，不应另行计算建筑面积。肖宏辩称，分包临澧县九龙·月亮岛小区项目工程给向才高属实，与曙光集团系挂靠关系，曙光集团拖欠该项目工程款12000000余元，所欠向才高工程款应由曙光集团支付。向才高系53#、54#栋楼地上建筑和53#、54#、55#、56#栋楼地下室建筑工程实际施工人，分包工程虽已竣工验收合格，但未经工程结算，向才高承接的工程施工纳入曙光集团进行项目管理，应扣减项目管理费1708680元、工程税费1620698元，按约应扣减资料费、消防、公共建筑部分的水电设施安装、门窗、外墙漆等未做项目款项；测绘地下室的浇带属地下室组成部分，不应另行计算建筑面积。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。向才高向本院提交的合作承建月亮岛一期房建协议及补充协议、工程签证单、竣工结算报告、工程造价咨询报告书、建筑工程结算审核确认书、争议项目造价汇总表（审计方）、单项工程竣工结算汇总表、辛银珍银行转账凭证和明细账查询单、常德市中级人民法院（2018）湘07民终74号民事判决书和本院执行情况说明、工程面积与造价测绘和鉴定费用发票、施工图纸等，肖宏与曙光集团对上述证据的关联性、合法性分别提出了异议，本院经审核认为，该系列证据来源合法、内容真实、与本案关联，能够印证向才高分包工程、组织施工的相关事实，本院对其证明力均予确认。肖宏向本院提交的企业信用信息公示报告、建设工程施工合同、补充协议书、工程款及保证金付款凭证等证据，向才高与曙光集团分别对其关联性提出了异议，本院经审核认为，该系列证据来源合法、与本案关联、能够印证肖宏承接分包工程和支付工程款的相关事实，本院对其证明力均予确认。根据认定的证据和当事人在庭审中的一致陈述，本院认定如下案件事实：2013年6月10日，常德九龙房地产开发有限公司将开发的临澧县月亮岛商住小区一期工程以135893097.6元的总价款发包给曙光集团承建，并委托常德德诚建设监理有限公司进行施工监理。曙光集团承接该工程后，将该工程以所属全资子公司曙光建设有限公司的名义内部发包给肖宏承建（曙光建设有限公司法定代表人林作川与肖宏于2014年8月1日补签内部责任承包合同），内部责任承包合同约定工程总价款仍为135893097.6元，合同还对工程内容、施工期限、质量标准等予以了明确约定，肖宏按工程总造价的2%上交管理费后自负盈亏。肖宏承包上述工程后，以曙光集团名义成立了九龙·月亮岛项目部。尔后，肖宏以该项目部负责人名义，将一期工程划分为别墅区和A、B、C三个单元房施工区，并将C区53#、54#栋楼单元房和地下室的建筑工程分包给向才高。同年6月25日，肖宏以曙光集团九龙·月亮岛项目部负责人名义与向才高签订了合作承建月亮岛一期房建协议及补充协议，约定53#、54#栋楼单元房每平方米1160元，53#、54#栋楼地下室的建筑每平方米2020元，以上建筑物的消防设施、水电设施安装、门窗、外墙保温和外墙漆由开发商另行指定施工队伍施工，不属于向才高承包的工程范围，相关造价在工程总价中扣减；因变更设计增加的工程造价和变更材料等施工中的各项事宜由项目部组织建设方和监理人员签证结算或审核确定；项目部负责对项目统一管理，并承担招投标费用和项目相关费用，组织项目经理、技术人员、专职安全员、财务人员等配套人员的管理和工资发放，资料费等由向才高按承接建筑面积每平方米2.8元承担，相关税费由发包方代缴后再在承包工程款结算中扣回；工程款实行进度支付，建筑物封顶后支付总工程款的70%，竣工验收合格后支付75%，验收合格6个月内决算支付总工程款的95%，逾期支付工程款按日万分之二支付违约金，向才高向肖宏支付施工承包质量保证金2000000元，并配备工程师以上职称技术人员、专职安全员、质量员等常驻现场，施工技术人员应经项目部审查，工程使用的原材料应经项目部和监理工程师取样送检，签字确认；肖宏负责曙光集团、九龙房地产开发有限公司、住建、劳动等相关职能部门迎检、企业管理以及工程周边关系处理的相关费用。合作协议还对分包工程工期、质量保修、不可抗力等内容进行了约定。合作协议及补充协议签订后，向才高按约组织施工，并于2015年7月30日通过竣工验收合格交付建设单位销售使用。合作协议签订前，向才高通过辛银珍个人银行账户，于2013年5月3日向肖宏交纳工程质量保证金2000000元。此后，向才高与肖宏口头约定，增加承建C区与53#、54#栋楼地下室相邻的55#、56#栋楼地下室工程（55#、56#栋楼地下室上部小区系广场）。2014年3月22日，向才高又通过辛银珍个人银行账户向肖宏补交55#、56#栋楼地下室工程质量保证金500000元。2015年7月30日，向才高承建的53#、54#栋楼单元房和53#、54#、55#、56#栋楼地下室工程经临澧县住建局工程质量监督站、常德德诚建设监理有限公司和常德九龙房地产开发有限公司竣工验收合格，并交付建设单位销售使用。施工过程中，肖宏于2013年10月31日至2015年9月24日，先后20次以曙光集团九龙·月亮岛项目部名义通过支付现金和代付农民工工资等方式累计支付向才高工程款15516505元，并于2013年10月31日至2016年2月3日先后4次共计退还向才高工程质量保证金2000000元。2016年7月25日，常德九龙房地产开发有限公司对肖宏承包的临澧县月亮岛商住小区一期工程（含向才高承建的C区53#、54#栋楼单元房和53#、54#、55#、56#栋楼地下室工程）与曙光集团经杭州海标建设工程咨询有限公司审核，出具了建设工程结算审核确认书，审定工程总造价116105902元。其中，向才高承建的C区工程合同外工程量争议部分审核计价共计744053.25元，C区项目合同外建设单位、曙光集团与肖宏在施工过程中单方要求变更材料等业主定价项目应补偿给承建方差价872905.44元。常德九龙房地产开发有限公司、常德德诚建设监理有限公司、曙光集团九龙·月亮岛项目部在施工过程中，针对C区临时增加的工程量对向才高予以了工程签证，签证金额30656元。向才高承建的C区工程经常德市恒华测绘服务有限公司现场测绘，53#、54#栋楼单元房和53#、54#、55#、56#栋楼地下室及浇带建筑面积合计18383.72平方米，其中53#、54#栋楼单元房13559.04平方米，53#、54#、55#、56#栋楼地下室及浇带建筑面积4824.68平方米。向才高承建的C区工程53#栋楼筏板基础改承台基础新增工程造价，委托湖南天兴工程造价咨询有限公司鉴定，增加造价284197.62元。向才高支付工程面积测绘和造价鉴定费共计22000元。C区工程中由建设单位另行指定工程队施工的消防设施、水电设施安装、门窗、外墙保温和外墙漆工程量计价4424628元。本院认为，被告曙光集团承包常德九龙房地产开发公司临澧县月亮岛商住小区一期工程后，以所属全资子公司曙光建设有限公司名义内部发包给肖宏，并以曙光集团的名义组织施工管理，不违反法律和行政法规的强制性规定。肖宏内部承接九龙·月亮岛商住小区一期工程后，将53#、54#栋楼和53#、54#、55#、56#栋楼地下室分包给没有施工资质的向才高，违反了法律的禁止性规定，但上述分包工程已经验收合格并交付建设单位销售使用，肖宏应参照分包合同约定，并参照常德九龙房地产开发有限公司与曙光集团对九龙·月亮岛商住小区一期工程C区工程结算依据支付向才高工程款，向才高分包工程违法，竣工验收合格之日为工程款应付之时，工程交付后已过质量保证期，质量保证金应返还，故肖宏应参照合作协议约定自竣工后六个月起支付向才高逾期支付工程款的利息，对于向才高要求肖宏支付拖欠工程款利息的诉讼请求，本院予以部分支持。向才高承建的地下室浇带部分与地下室相连，属于地下室外延部分，成本造价与地下室相同，应按地下室单价计算，对肖宏、曙光集团辩称浇带不计算建筑面积的辩解主张，本院不予采纳。向才高承接工程后，虽然自行组织了现场技术人员，但肖宏仍需对分包工程实行现场监督管理，付出管理成本，故向才高应参照肖宏的内部责任承包合同约定，按工程总造价2%支付管理费，对于肖宏要求扣减向才高施工管理费的诉讼主张，本院部分采纳。向才高作为实际施工人，其分包的工程经竣工验收合格后，有权获取工程款，但应依法缴纳相应税款，故对于肖宏要求扣减应付工程款税款的辩解主张，本院予以采纳，其金额以税务部门核定的数据为准。肖宏内部承包一期工程后，分包C区工程给向才高施工时，以曙光集团九龙·月亮岛项目部名义进行施工管理，向才高有理由相信肖宏对曙光集团拥有工程分包代理权，曙光集团对肖宏以该公司九龙·月亮岛项目部负责人名义与向才高签订分包合同，并对向才高竣工和增补的工程量均予确认，应视为曙光集团认可分包行为，对肖宏的违法分包存在过错，故曙光集团应对肖宏尚欠向才高工程款承担连带清偿责任。肖宏与向才高的分包工程未经结算，参照双方合作协议，肖宏应付向才高工程款包括：合同内按建筑面积计价工程款25474340元（53#、54#栋楼13559.04平方米×1160元/平方米+53#、54#、55#、56#栋楼地下室及浇带建筑面积4824.68平方米×2020元/平方米）、53#栋楼筏板基础改承台基础新增工程造价284197.62元、C区合同外工程量争议部分审核增补计价744053.25元、C区施工过程中业主定价单方要求变更材料等补偿差价872905.44元、C区临时增加工程签证30656元，C区工程造价合计27406152.31元。扣减建设单位另行指定工程队施工的消防设施、水电设施安装、门窗、外墙保温和外墙漆工程量计价4424628元及工程施工管理费459630.49元（C区工程总造价22981524.31元×2%）、按协议应由向才高支付的资料费51474.42元（C区建筑面积18383.72平方米×2.8元/平方米）、已付工程款15516505元，合计应扣减20452237.91元（不含应缴纳的税款）。肖宏尚应支付向才高工程款6953914.4元（不含应缴纳的税款）。肖宏应另行返还向才高工程质量保证金500000元，支付鉴定费22000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项、第二条、第十八条第一项、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第一款第一项规定，判决如下：一、肖宏支付向才高工程款6953914.4元（向才高应缴纳的税款以税务部门核定的数据为准，执行时应予扣除），并自2016年1月31日（竣工验收合格后6个月）起至清偿之日止按日万分之二支付逾期付款利息；二、肖宏返还向才高工程质量保证金500000元；三、肖宏支付向才高司法鉴定费22000元；上述一、二、三项于本判决生效后十五日内履行。四、曙光控股集团有限公司对被告肖宏所欠上述款项承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后有权向肖宏追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费68676元，由向才高负担5000元，肖宏负担63676元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  齐先方审 判 员  易继华人民陪审员  段克元二〇一九年七月二十三日法官助理余莉书记员李慧