上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初79550号原告：谢正政，男，1983年12月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：毛建国，上海同本律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志高，上海同本律师事务所律师。被告：陈飞，男，1983年12月4日出生，汉族，住福建省。被告：张祖安，男，1970年10月8日出生，汉族，住福建省。第三人：王思和，男，1978年4月11日出生，汉族，住浙江省庆元县濛洲街道喜鹊村XXX号。原告谢正政与被告陈飞、张祖安、第三人王思和民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理，依法适用普通程序，于2019年5月16日、2019年6月28日、2019年7月17日公开开庭进行了审理。原告谢正政及其委托诉讼代理人毛建国、第三人王思和到庭参加诉讼。被告陈飞、张祖安经本院依法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢正政向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈飞、张祖安立即归还原告借款本金人民币300万元(以下币种同)及利息(按300万元本金为计算基数，按月利率1.5%，自2013年3月21日起计算至实际清偿完毕之日止)；2、若被告陈飞未按时履行上述第一项付款义务，则原告可对被告陈飞提供的位于上海市浦东新区永和路XXX弄XXX号房屋、位于上海市金山区卫清西路XXX号的房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告陈飞于2013年3月以企业资金周转为由，向原告谢正政请求借款300万元，月利率为1.5%，约定借款期限自2013年3月21日至2015年11月30日止，同时被告张祖安作为借款的担保方。该笔借款，实际出资人为原告谢正政，通过第三人王思和转账给被告张祖安，再由被告张祖安转账给被告陈飞，陈飞收到借款后，签订借款协议，并将名下的两处房产抵押给谢正政。借款到期后，经原告多次催讨，被告陈飞始终未归还借款本息，之后被告陈飞与原告失联。2015年原告联系了被告张祖安，但张祖安拒绝承担担保责任，此后，张祖安亦与原告失联。为维护合法权益，原告提起本案诉讼，要求判如所请。本案审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告陈飞、张祖安立即归还原告借款本金97万元及逾期付款违约金(按97万元本金为计算基数，按月利率2%，自2014年1月1日起计算至实际清偿完毕之日止)；2、若被告陈飞、张祖安未按时履行上述第一项付款义务，则原告可对被告陈飞提供的位于上海市金山区卫清西路XXX号1＿2层房屋协议折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3、如果上述房屋的协议折价款或拍卖、变卖所得价款未能足额清偿第一项诉请确定的还款义务，则第三人王思和对剩余本金及逾期还款违约金需承担连带担保责任；4、本案诉讼费由被告承担。原告谢正政又诉称：原告和第三人王思和是朋友，被告张祖安是福建商会会长，原告与被告陈飞本不相识。原告向第三人王思和陆续出借300万元，王思和一次性向张祖安出借300万元，张祖安向陈飞出借300万元。经协商，王思和将对陈飞的债权转让给了原告，让陈飞直接对原告做借款抵押，陈飞对此表示同意。原告与陈飞先签订了金额为210万元的借款合同，但在房地产交易中心做抵押时，交易中心称，永和路房屋的剩余价值只有200万元，故原告与陈飞重新签订了金额为200万元的抵押借款合同。同时，根据另一套抵押房产卫清西路房屋的剩余价值，原告与陈飞签订了金额为97万元的抵押借款合同。但实际的借款金额和上述抵押借款合同记载并不一致，实际借款金额应为300万元。虽然王思和对陈飞的债权已经转让给原告，但王思和对陈飞不能偿还的债务仍需承担担保责任，所以2018年1月5日王思和书写借条时，仍将上述已转让的300万元债务计算在借条载明的借款金额内。原告与陈飞之间的300万元借款涉及两份借款合同，除本案的97万元借款合同外，另有一份金额为200万元的借款抵押合同。考虑到该200万元的借款抵押合同涉及案外人，原告打算另行起诉，故在本案中只主张97万元借款合同相关的债权。被告陈飞、张祖安未到庭应诉，亦未提供证据。第三人王思和述称：同意原告的各项诉请。如果被告陈飞的抵押房屋协议折价或拍卖、变卖所得价款未能足额清偿第一项诉请确定的还款义务，则第三人愿意对剩余本金、逾期还款违约金承担连带担保责任。原告和第三人是朋友，第三人和张祖安是朋友，张祖安和陈飞也是朋友关系。确认第三人在2013年向原告借款300万元，约定月利率为1.5%，按月支付利息，每月支付一次。具体借款时间和金额为：2013年1月9日100万元、2013年1月24日10万元、2013年5月8日120万元、2013年12月23日20万元、2013年12月50万元。张祖安是第三人的朋友，因其资金紧缺，第三人在取得原告的借款后，就将钱款出借给张祖安，张祖安又将钱款转账出借给陈飞，故实际借款人陈飞。因为没有按期还款，陈飞提出用房屋进行抵押，因为当时第三人欠原告钱款，故第三人就将对陈飞的债权转让给原告，陈飞将抵押做到了原告名下。经审理查明，2013年5月8日，原告名下卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的宁波银行账户向案外人吴某名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXX的中国光大银行账户转账支付120万元。同日，吴某的上述账号向案外人叶某1名下的账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户转账支付120万元，交易摘要载明为“120万借款给王思和”。原告名下的账号为XXXXXXXXXXXXXXXX的中国光大银行账户名下显示：2013年1月9日，该账户向案外人陈某某名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户支付100万元，交易摘要记载为“借资100万”；2013年1月24日，该账户向案外人叶某1名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户支付10万元，交易摘要记载为“10万借款”；2013年6月7日，王思和向该账户存入25,000元，交易摘要记载为“支付120万的利息和50万两天的利息”；2013年7月5日，王思和向该账户存入24,000元，交易摘要记载为“支付7日120万的利息”；2013年7月25日，王思和通过网银转账向该账户存入22,000元；2013年8月7日，王思和向该账户存入24,000元，交易摘要记载为“120万的利息”；2013年8月27日，王思和向该账户存入22,000元，交易摘要记载为“110万的利息”；2013年9月4日，王思和向该账户存入24,000元，交易摘要记载为“120万的利息”；2013年10月9日，王思和向该账户存入24,000元，交易摘要记载为“120万的利息”；2013年11月8日，王思和通过网银转账向该账户存入24,000元；2013年11月25日，王思和通过网银转账向该账户存入22,000元；2013年12月5日，王思和通过网银转账向该账户存入24,000元；2013年12月25日，王思和通过网银转账向该账户存入22,000元；2013年12月23日，该账户向王思和转账支付20万元，交易摘要记载为“借款20万”；2013年12月24日，该账户向王思和转账支付50万元，交易摘要记载为“借款50万”。本案审理中，第三人王思和确认：陈某某和叶某1均系其同事，上述陈某某从原告处取得的100万元以及上述叶某1从原告处取得的10万元、从吴某处取得的120万元，实际均由王思和收取。2013年3月21日，第三人王思和向被告张祖安名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行账户转账支付300万元，交易摘要记载为“王思和借”。同日，张祖安的上述账户向被告陈飞名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户转账支付300万元。2013年9月10日，原告谢正政与被告陈飞签订《借款合同》，约定：陈飞向谢正政借款210万元，借款期限为2013年3月21日起至2013年11月30日，谢正政以银行转账方式向陈飞支付借款，陈飞同意借款的收款人为张祖安名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行账户，月利率为1.5%，陈飞违反合同在借款期限届满后未及时足额偿还借款本金的，除应继续偿还借款本金外，还应向谢正政支付违约金，违约金以借款本金的20%标准支付惩罚性和补偿性违约金，自借款期限届满之次日起计算至还清全部借款之日止；如陈飞不主动按照合同约定偿还借款本金、支付利息和违约金导致谢正政提起诉讼的，陈飞应承担谢正政为实现债权所支付的律师费、调查与差旅费等所有费用。留存于上海市金山区房地产登记处的《抵押借款合同》显示：2013年10月20日，原告谢正政与被告陈飞签订《抵押借款合同》，约定谢正政向陈飞出借97万元，借款期限为2013年10月20日起至2014年1月1日止，陈飞保证按时偿还借款及约定利息，否则自愿承担一切法律责任(即利息、违约金、诉讼费、谢正政聘请律师费及催款差旅费用等)，陈飞逾期还款，应当每日按2%向谢正政支付逾期还款违约金；抵押物为金山区卫清西路XXX号房屋、永和路XXX弄XXX号603室房屋、蕰川路XXX弄XXX号房屋，抵押物价值经双方议定估价为2,097万元；本次抵押为余额抵押，已抵押2,000万元，以上三套房产共同为97万元的债权担保。2013年11月5日，被告陈飞(作为房地产权利人)与原告谢正政(作为抵押权人)办理上海市金山区卫清西路XXX号房屋的抵押权登记。登记证明载明：债权数额为97万元，债务履行期限为2013年10月20日至2014年1月1日止。留存于上海市静安区房地产登记处的《抵押借款合同》显示：2013年12月7日，原告谢正政(合同甲方、出借方、抵押权人)与被告陈飞及案外人叶2、余某某(合同乙方、借款人、抵押人)签订《抵押借款合同》，约定甲方向乙方出借200万元，借款期限为2013年12月7日起至2014年6月6日止，乙方保证按时偿还借款及约定利息，否则自愿承担一切法律责任(即利息、违约金、诉讼费、谢正政聘请律师费及催款差旅费用等)，乙方逾期还款的，应当每日按2%向甲方支付逾期还款违约金；抵押物为永和路XXX弄XXX号603室房屋，本次为余额抵押，已向华夏银行股份有限公司上海分行贷款2,000万中用本套抵押其中的700万。2013年12月12日，被告陈飞与案外人余某某、叶2(作为房地产权利人)与原告谢正政(作为抵押权人)，办理上海市永和路XXX弄XXX号房屋的抵押权登记。登记证明载明：债权数额为200万元，债务履行期限为2013年12月7日至2014年6月6日止，附记载明“本次抵押为剩余价值抵押”。2018年1月5日，王思和出具借条称：“今向谢正政借款人民币陆佰肆拾柒万元(XXXXXXX元)。本借款借期一年，并约定2018年12月31日前还清，不计算利息。”以上事实，有原告谢正政提交的借款合同、房地产登记证明、不动产登记簿、房地产登记申请书、银行账户明细、证人证言，以及原告谢正政与第三人王思和的庭审陈述等在案佐证。本院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。虽然原告并未直接向被告陈飞支付借款97万元，但根据原告及第三人名下的账户明细、证人证言以及原告与被告陈飞之间的抵押借款合同、抵押登记证明等证据，本院依法确认原告与被告陈飞之间的借贷关系。根据原告与陈飞于2013年10月20日签订的《抵押借款合同》，陈飞应于2014年1月1日归还借款本金97万元，现因陈飞未能按期还款，原告主张被告陈飞归还借款本金97万元并按年利率24%支付逾期还款违约金，符合合同约定，亦未违反法律规定，本院依法准许。但上述抵押借款合同约定的借款期限至2014年1月1日届满，故逾期还款违约金应自2014年1月2日起计算。原告主张被告张祖安承担还款责任，缺乏证据佐证，本院不予准许。为担保本案借款及违约责任，被告陈飞以其名下房产作为抵押并依法办理抵押登记，现因被告陈飞未如期偿还借款本金、支付逾期违约金，原告主张就该抵押房产实现抵押权，于法不悖，本院依法准许。对原告在实现抵押权后仍无法得到清偿的债务部分，第三人王思和自愿承担连带担保责任，于法不悖，本院依法准许。被告张祖安、陈飞经本院合法传唤未到庭应诉，应视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈飞应于本判决生效之日起十日内归还原告谢正政借款本金97万元；二、被告陈飞应于本判决生效之日起十日内支付原告谢正政逾期付款违约金(以本金97万元为基数，按照年利率24%标准，自2014年1月2日起计算至实际清偿完毕之日止)；三、如被告陈飞未按上述第一、第二项清偿债务，则原告谢正政可以与被告陈飞协议，以上海市金山区卫清西路XXX号1＿2层房屋折价，或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿(实现抵押权的顺序以法律的规定为准)；上述房屋折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告陈飞所有，不足部分由被告陈飞清偿，第三人王思和对上述清偿不足部分承担连带责任；四、驳回原告谢正政的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,803元，由被告陈飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  尹志君人民陪审员  任祥泰人民陪审员  沈 虹二〇一九年七月二十四日书 记 员  季洁菲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；借款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。三、《中华人民共和国担保法》第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按裁决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。