四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终302号 原公诉机关梓潼县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马军，绰号“马二娃”，男，生于1972年8月13日，汉族，初中文化，居民，住四川省梓潼县。1994年2月18日因犯抢劫罪、流氓罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年5月5日被抓获，同年5月6日被梓潼县公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 上诉人（原审被告人）李志伟，曾用名李云飞，绰号“飞娃子”，男，生于1996年5月17日，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省梓潼县。2016年8月8日因犯盗窃罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2016年11月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年5月7日被梓潼县公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 上诉人（原审被告人）王国孝，绰号“胖子”，男，生于1976年11月27日，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省剑阁县。2013年7月12日因犯贩卖毒品罪被舟山市定海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元，2015年9月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年5月11日被抓获，同年5月12日被梓潼县公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 原审被告人宋某，曾用名宋小龙，绰号“龙娃子”，男，生于1989年7月24日，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省梓潼县。2011年1月17日因犯盗窃罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金八千元，2013年2月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年5月6日被梓潼县公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 原审被告人曹某，女，生于1989年11月4日，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省梓潼县。因涉嫌窝藏毒品罪，2018年5月21日被梓潼县公安局决定取保候审，同年11月30日被梓潼县人民法院决定取保候审。 梓潼县人民法院审理梓潼县人民检察院指控马军、宋某、王国孝、李志伟犯贩卖毒品罪、被告人曹某犯窝藏毒品罪，于2019年6月28日作出（2018）川0725刑初161号刑事判决。宣判后，被告人马军、李志伟、王国孝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭进行了审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢黎出庭履行职务，上诉人马军、李志伟、王国孝、原审被告人宋某、曹某到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 一、被告人马军贩卖毒品的事实 2018年5月1日下午13时许，被告人马军将4小包毒品贩卖给郝某（另案处理），郝某通过微信转账的方式向马军支付400元，郝某将其中3小包给吸毒人员曾某，剩下的1小包与曾某在郝某住处吸食。 2018年5月2日上午10时许，被告人马军将1小包毒品贩卖给郝某（另案处理），郝某向其支付200元现金，郝某将购买的毒品交给吸毒人员曾某。 2018年5月5日凌晨3时许，被告人马军以800元的价格贩卖2克毒品给宋某，从中获利200元。 2018年5月11日梓潼县公安局在对马军位于文昌镇的住所进行二次搜查过程中，在住所厕所内查获白色晶体11包，净重11.99克，经鉴定，11.99克白色晶体均含有甲基苯丙胺。 认定上述事实的证据有：1.调取证据通知书、调取证据清单、机主信息、通话清单;2.被告人马军指认笔录及照片;3.辨认笔录;4.电子证物检查记录、手机内存提取记录、微信截图、微信转账凭证;5.搜查笔录、称量笔录、关于曹某毒品称重笔录的情况说明、取样笔录、扣押清单、毒品照片、毒品称重照片;6.鉴定委托书、鉴定事项确认书、绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（理）字【2018】162号检验报告、绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（理）字【2018】167号检验报告、鉴定意见通知书;7.吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书;8.证人郝某的证言;9.证人曾某的证言;10.证人王某的证言;11.被告人宋某的供述;12.被告人马军的供述;13.被告人曹某的供述：2018年5月11日，公安机关在我和马军家中厕所蹲便池下水道管内搜查出的白色晶体是马军的毒品。 二、被告人宋某贩卖毒品的事实 2018年5月5日21时许，被告人宋某在梓潼县“雅×酒店”门口以200元的价格将1小包毒品贩卖给吸毒人员蒲某。 2018年5月6日凌晨2时许，吸毒人员杜某与被告人宋某联系要求购买毒品，被告人宋某在梓潼县内，将一包毒品交给杜某，后吸毒人员黄某向被告人宋某支付200元现金。 2018年5月6日宋某被查获后，从其身上及家中搜出白色晶状物共9包，净重4.34克。经鉴定，其中的8包白色晶状物均含有甲基苯丙胺，净重共3.1克，但8包中有1包净重1.49克的白色晶状物含有甲基苯丙胺的含量为0.4%。 认定上述事实的证据有：1.调取证据通知书、调取证据清单、机主信息、通话清单;2.搜查笔录、扣押清单、毒品称量笔录、毒品称重照片、情况说明、关于毒品称重照片备注书写错误的情况说明、领条、待结案资金结算票据;3.鉴定委托书、鉴定事项确认书、绵阳市公安局绵公物鉴（理）字【2018】162号检验报告、南充市公安局物证鉴定所南公物鉴（理化）字【2018】0457号检验报告、鉴定资质、鉴定意见通知书;4.指认现场笔录及照片;5.辨认笔录;6.吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书;7.证人蒲某证言;8.证人黄某、杜某的证言;9.证人吴某的证言;10.被告人宋某的供述。 三、被告人李志伟贩卖毒品的事实 2018年3月14日，被告人李志伟贩卖200元毒品给吸毒人员罗某。 2018年3月16日下午3时许，被告人李志伟在梓潼县“渔×”火锅店门口路边，向吸毒人员田某贩卖2包毒品，田某向被告人李志伟微信支付300元毒资。 2018年3月16日下午4时许，被告人李志伟在梓潼县“快×”茶楼门口向吸毒人员魏某贩卖2包毒品，并通过微信转账收取300元毒资。 认定上述事实的证据有：1.调取证据通知书、调取证据清单、机主信息查询、通话清单;2.指认现场笔录、照片;3.辨认笔录;4.电子证物检查记录、手机内存提取笔录及照相;5.现场检测报告书、行政处罚决定书;6.扣押清单;7.证人田某的证言;8.证人魏某的证言;9.被告人李志伟的供述。 四、被告人马军、王国孝贩卖毒品的事实 被告人王国孝明知被告人马军贩卖毒品，而联系上家“明哥”，帮助被告人马军向“明哥”购买毒品。2018年5月5日凌晨，被告人王国孝联系上家“明哥”到梓潼王国孝位于梓潼县廉租房的暂住地后，马军通过微信向王国孝转账3100元，王国孝又给“明哥”转账3000元，向“明哥”购得10克毒品，后王国孝将冰毒交给马军，王国孝从中获利100元。被告人马军取得毒品后，将其中2克毒品以800元的价格贩卖给被告人宋某。 认定上述事实的证据有：1.指认现场笔录、照片；2.电子证物检查记录、手机内存提取记录、照片；3.辨认笔录、情况说明、现场检测报告书；4.扣押清单；5.调取证据通知书、调取证据清单、机主登记信息查询、通话清单；6.被告人马军的供述以及庭审中供述：多给王国孝转100元是因为前两天在他那里打鱼，说的是充话费或买烟。王国孝知道我买毒品是为了吸食；7.被告人宋某的供述；8.被告人曹某的供述；9.被告人王国孝的供述。 五、被告人曹某窝藏毒品的事实 2018年5月9日晚，被告人曹某在明知其丈夫马军因涉毒被公安机关抓获后，在位于梓潼县廉租房住所厕所内找到马军藏匿的毒品，同年5月11日梓潼县公安局在对马军住所进行二次搜查过程中，曹某假借上厕所为名将放于厕所一木柜内的毒品扔在厕所下水道，后被公安机关查获，经称重后净重为11.99克。 认定上述事实的证据有：1.搜查笔录、称量笔录、关于曹某毒品称重笔录的情况说明、取样笔录、扣押清单、毒品照片、毒品称重照片；2.鉴定委托书、鉴定事项确认书、绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（理）字【2018】167号检验报告、鉴定意见通知书、鉴定资质；3.指认现场笔录、照片；4.调取证据通知书、调取通话清单、机主登记信息、通话清单；5.被告人马军的供述；6.被告人曹某的供述。 另查明：1.2018年5月5日，梓潼县禁毒大队得到文昌镇廉租房有人贩毒的线索，在当天晚上22时许在廉租房单元门前抓获被告人马军。2018年5月6日凌晨，梓潼县禁毒大队得到文昌镇有人贩毒的线索，在当天凌晨1时许在×小区外邮政银行自动提款机前将被告人宋某抓获。梓潼县公安局禁毒大队在侦办马军、宋某贩卖毒品案件中，发现李志伟、王国孝有贩卖毒品嫌疑、曹某有窝藏毒品嫌疑，公安机关在2018年5月7日在文昌镇镇小区东门处将被告人李志伟抓获，5月11日在剑阁县王国孝家中将被告人王国孝抓获，5月11日在文昌镇将被告人曹某抓获。2.梓潼县司法局经调查后认为，被告人曹某适宜非监禁刑罚。 本案中，还有经庭审举证、质证，予以认可的下列证据证实案件事实：1.犯罪嫌疑人基本情况表、户籍信息、常住人口信息表；2.抓获经过；3.受案登记表、立案决定书；4.拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、取保候审保证书、被取保候审人义务告知书；5.梓潼县人民法院刑事判决书、刑满释放证明、曹某的行政处罚决定书；6.光盘制作说明、随卷光盘清单、光盘；7.毒品入库单、关于马军等人贩卖毒品案件中毒品鉴定及数量的情况说明；8.社会调查评估意见、调查笔录。 原判认为，被告人马军、李志伟明知是毒品而向他人贩卖，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王国孝明知马军以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者，王国孝的行为已构成贩卖毒品罪；被告人宋某明知是毒品而向他人贩卖，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人曹某明知是毒品而窝藏，其行为已构成窝藏毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。根据在卷证据中辨认笔录、指认现场笔录、转账凭证、证人证言、被告人供述等证据，能够证实被告人马军、李志伟、王国孝贩卖毒品的事实，故对被告人李志伟辩护人辩护认定李志伟贩卖毒品证据不足、被告人王国孝辩护人辩护王国孝不构成犯罪、被告人马军提出的自己没有贩卖毒品的观点，不予支持。被告人曹某的辩护人辩护曹某系包庇罪（未遂）的观点，与庭审查明的事实、情节以及法律规定不相符，不予支持。 被告人王国孝明知被告人马军以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者购买毒品，王国孝与马军构成贩卖毒品罪的共同犯罪，贩毒数量为10克，对被告人王国孝辩解自己没有购买10克毒品的意见，本院不予支持。被告人马军在贩卖毒品被抓获后，对于从其住所、身上查获的毒品（马军住所查获11.99克）应认定为被告人马军贩毒的毒品。关于被告人马军辩解查获的11.99克不属于自己的观点。经查，根据在卷证据中搜查笔录、现场搜查视频、称重记录、鉴定意见、被告人马军和曹某的供述，能够证实公安机关第二次对马军住所进行搜查所查获的11.99克毒品系马军所有。马军在公安机关的供述中也予以认可，并供述这11.99克毒品是自己抵账得到的，并不是从“明哥”那里买的。上述证据能够证实查获的11.99克毒品系被告人马军所有，对被告人马军庭审中辩解这11.99克不属于自己的观点，不予支持。 关于被告人宋某的犯罪数量如何认定。被告人宋某在贩卖毒品被抓获后，对于从其身上及其住所查获的3.1克毒品应认定为宋某贩毒的毒品。被告人宋某及其辩护人提到的3.1克毒品中有一包毒品1.49克中所有毒品含量极低，仅有0.4%。在办理毒品犯罪案件中，无论毒品纯度高低，一般应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，所以公安机关查获的3.1克毒品应当认定为贩卖毒品的数量，但因为其中1.49克毒品含量较低，在量刑时可以酌情考虑。 关于被告人李志伟的行为是否属于情节严重。经查，根据在卷证据中证人证言、辨认笔录、微信转账凭证、被告人供述等证据，能够证实被告人李志伟在2018年3月14日贩卖毒品给罗某以及在2018年3月16日下午两次贩卖毒品给田某、魏某的事实。公诉机关认为李志伟在3月16日那一天下午间隔时间很短的情况下将毒品卖给两人，不应当认定为两次贩卖，那么李志伟的总贩卖次数没有三次，不构成多次贩卖毒品，不属于情节严重，应当在三年以下量刑。但是被告人李志伟在2018年3月16日下午3时贩卖了一次毒品给田某，从田某联系李志伟要求购买毒品，到李志伟将毒品交给田某，田某向李志伟支付毒资时，这一次的毒品交易全部完成，应当认定为一次完整的毒品交易。在隔了一个小时后，李志伟再一次向吸毒人员魏某贩卖毒品并收取毒资，这一次是一次新的毒品交易，并且这一次交易已经成功，不能因为毒品交易间隔时间短，就否认这是两次完整的毒品交易，被告人李志伟的贩卖毒品的总次数应当认定为三次，属于情节严重。公诉机关指控被告人李志伟的犯罪事实成立，但量刑建议不当，予以纠正。 被告人马军虽然在侦查阶段如实供述自己贩卖毒品以及查获的11.99克毒品系自己所有的事实，但在庭审过程中，对于上述事实否定，也无法提出翻供的合理理由，被告人马军不构成坦白。被告人马军具有刑事犯罪前科，可以酌情从重处罚。公安机关在侦查马军、宋某等贩卖毒品一案中，发现李志伟有贩卖毒品嫌疑，已经掌握了李志伟的犯罪线索，然后对李志伟采取强制措施。故对李志伟辩护人辩护李志伟属于自首的观点，不予支持。被告人李志伟曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李志伟归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人王国孝曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，同时又是毒品再犯，均应当从重处罚。被告人王国孝归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人宋某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人宋某具有刑事犯罪前科，可以酌情从重处罚。根据现有证据，无法证实被告人曹某具有立功的情节，故对曹某辩护人辩护曹某具有立功情节的意见，不予支持。但被告人曹某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。 综上，根据被告人马军、李志伟、王国孝、宋某、曹某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人马军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、被告人王国孝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；三、被告人李志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；四、被告人宋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人曹某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年零六个月；六、被告人马军违法所得人民币一千四百元、被告人李志伟违法所得人民币八百元、被告人王国孝违法所得人民币一百元、被告人宋某违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库；七、毒品15.09克以及白色晶体7.52克共计22.61克，黑色OPPO直板手机一部、玫瑰金LeX6620手机一部、白色vivo手机一部、黑色vivo手机一部，由扣押机关予以没收。 上诉人马军请求从轻处罚，予以改判。理由：1.为宋某代买，而不是贩卖；2.5月5日王国孝为马军代购的是辅料，不是毒品。该辅料连袋子重10.8克，净重8.5克左右，分给宋某2克，6.28克被公安机关查获，其余0.3克被冲进厕所；3.5月11日，办案人员在马军不知情的情况下对马军住所搜查，并查出11.99克毒品。一审时，两名办案人员出庭表明5月5日第一次搜查时搜查过厕所。请求核实两次搜查的视频；4.如实供述，构成坦白。 上诉人李志伟请求从轻处罚，予以改判。理由：1.宋某给李志伟的白色晶状物含有甲基苯丙胺的含量为0.4％，是骗取财物的假货；2.指控李志伟贩卖给罗某、田某的毒品没有实物，也没有证据证实卖给二人的就是毒品；3.李志伟、田某、魏某等人涉案尿检情况与指控贩毒事实有矛盾。 上诉人王国孝请求从轻处罚，予以改判。理由：1.涉案毒品不足10克；2.为马军代购的与宋某在马军处购买的是同种毒品，可能全部是辅料，不是毒品；3.为马军代购没有获利。 原审被告人宋某、曹某对原审查明的事实及判处无异议。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马军、李志伟明知是毒品而向他人贩卖，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）王国孝明知马军以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人宋某明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人曹某明知是毒品而窝藏，其行为已构成窝藏毒品罪。 针对各上诉人的上诉意见评判如下： 一、上诉人马军与宋某的毒品交易并非代买的上诉事由，经查明的事实是贩卖；根据在卷证据中搜查笔录、现场搜查视频、称重记录、鉴定意见、马军和曹某的供述，能够证实公安机关第二次对马军住所进行搜查所查获的11.99克毒品系马军所有。虽然马军在侦查阶段如实供述自己贩卖毒品以及查获的11.99克毒品系自己所有的事实，但在庭审过程中予以否定，其不构成坦白；马军的上诉事由与审理查明的事实不符，其关于“系抵账所得置于住所内的毒品属遗忘物”的观点不成立，本院不予支持。 二、上诉人李志伟在宋某处获取的是假毒品以及不构成贩毒的事由，根据在卷证据中证人证言、辨认笔录、微信转账凭证、被告人供述等证据，能够证实李志伟贩卖毒品给罗某以及两次贩卖毒品给田某、魏某的事实。其上诉事由与审理查明的事实不符，本院不予支持，且李志伟贩卖毒品的总次数应当认定为三次，属于情节严重。 三、上诉人王国孝认为涉案毒品不足10克，且系辅料的事由，在卷证据中搜查笔录、现场搜查视频、称重记录、鉴定意见、上诉人王国孝及同案被告人的供述，能够证实王国孝明知马军以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者购买毒品10克，王国孝的上诉事由与审理查明的事实不符，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人李岗的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 超 审判员 孟 娟 审判员 桂 勇 二〇一九年七月三十一日 书记员 董瑞雪