山西省中阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋1129刑初35号 公诉机关中阳县人民检察院。 被告人刘某甲，男，1968年9月21日出生，居民身份证号码141129196809210019，汉族，大学专科毕业，户籍所在地山西省吕梁市中阳县，曾任中阳县宁乡镇府南居委主任、党支部书记，住宁乡镇兴泰苑小区3号楼5单元301室。因涉嫌职务犯罪于2018年12月3日被中阳县监察委员会采取留置措施；2019年1月10日，中阳县人民检察院以其涉嫌职务侵占罪决定刑事拘留，由中阳县公安局依法执行；同月18日被逮捕。现羁押于柳林县看守所。 辩护人许明侠，北京德恒（太原）律师事务所律师。 辩护人冯艳，山西泰邦律师事务所律师。 中阳县人民检察院以中检刑刑诉（2019）34号起诉书指控被告人刘某甲犯职务侵占罪、诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中阳县人民检察院指派检察长高秀臻、检察员胡旭琴出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控： 1、职务侵占罪 2010年12月，山西吕梁中阳梗阳煤业有限公司（下称梗阳煤业公司）与中阳县宁乡镇府南居委签订《占地补偿协议》，占用该居委道槐沟流域内原鑫辉石料厂、石灰窑、养殖厂及流域治理土地共100亩进行采空区移民安置，约定补偿费每亩10万元，共计1000万元。2011年1月18日，梗阳煤业公司将1000万元转入宁乡镇农经站。时任府南居委主任的被告人刘某甲以石料厂占地租赁期限还剩40多年、道槐沟淤地坝内土地是其所造为由，利用主管财务的职务便利自批自领，于次日将集体土地补偿款800万元以鑫辉石料厂、灰厂、养殖厂占地补偿费的名义占为己有，用于个人消费、归还个人借款等。 2、诈骗罪 2003年，被告人刘某甲与其兄刘某乙在道槐沟内开始修建经营石料厂、石灰窑。2006年6月，刘某乙与府南居委签订了租赁协议，约定占用道路槐沟10.2亩土地办采矿厂，租赁费每年3000元，期限50年，并办理了相关经营手续，起名为“中阳县鑫辉石料厂”。2007年5月，中阳县人民政府因环保原因将该石料厂关闭，后将相关审批手续注销。2008年11月11日，中阳县政府与鑫辉石料厂签订《关闭财产补偿协议》，约定补偿企业737149.43元，当月将补偿款全部支付给被告人刘某甲。2011年，梗阳煤业公司占用道槐沟土地进行移民安置的过程中，被告人刘某甲隐瞒鑫辉石料厂已于2008年由中阳县人民政府关闭并补偿的事实，以关闭的鑫辉石料厂财产补偿为由，骗取梗阳煤业公司财产补偿款737149.43元，用于个人消费、归还个人借款等。 案发后，被告人刘某甲于2018年12月3日经中阳县监察委员会口头传唤到案，主动递交了坦白自首书；其家属于2018年12月24日向中阳县监察委员会退缴涉案款737149.43元。 公诉机关针对起诉书指控的上述事实，在开庭审理过程中宣读出示了证人任某甲、邢某、冯某、张某甲、贺某、张某乙、刘某乙、任某乙、许某、冯某、刘某丙、郝某、高某、刘某丁等人的证言、被告人刘某甲的供述与辩解、中阳县委、县政府文件、中阳县宁乡镇查账证明及相关资料、宁乡镇农经站查账证明及所附资料、刘某甲、刘某乙银行卡交易明细、扣押决定书及清单、府南居委会议记录、荒沟承包经营协议、中阳县农经局情况说明、宁乡镇府南居委证明、中阳县水务局情况说明、中阳县国土资源局情况说明、查账证明及所附资料、土地占用协议、搬迁补偿协议书、梗阳煤业公司营业执照、情况说明、查账证明及相关资料等材料、关于对刘某甲从宽处罚建议书、刘某甲的户籍证明、刘某甲履历说明、刘某甲到案情况说明、中阳县监委扣押通知书及清单等书证予以证实。 公诉机关认为，被告人刘某甲利用担任居委主任主管财务的职务便利，将本单位资金800万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人刘某甲隐瞒石料厂已由县政府关闭并补偿的事实，骗取梗阳煤业公司737149.43元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘某甲一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人刘某甲有自首情节和退还部分赃款的悔罪表现，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人刘某甲对公诉机关指控的基本事实予以供认。其辩护人提出的辩护意见是：1、刘某甲对道槐沟流域的土地及新增的土地等拥有合法的使用权，在其土地被占用后，其有权获得相应的补偿，其在请示宁乡镇农经站站长，并召开支部委员会议后，领取800万元土地补偿款合理合法，现有证据不能排除刘某甲有将领取800万元用于居委会集体事务主观动机的合理怀疑，且实际被告人刘某甲在居委会没有任何出资的情况下，为府南居委修建文化大院、觉悟苑累计支付工程款900余万元，被告人刘某甲没有将所得的土地补偿款800万元占为己有。公诉机关指控被告人刘某甲利用职务之便侵占村集体资金800万元事实不清，证据不足，依法不能认定。2、中阳县人民政府支付的737149.43元是行政给予的搬迁补偿，并不能获得鑫辉石料厂的资产所有权，鑫辉石料厂的财产仍然归刘某甲所有。梗阳煤业公司支付700万元补偿款是民事财产补偿，是双方讨价还价的自愿行为，并不是基于刘某甲的隐瞒而陷入错误认识支付补偿款，刘某甲是否隐瞒中阳县人民政府已支付737149.43元补偿款与梗阳煤业公司支付700万元补偿款没有联系，公诉机关指控被告人刘某甲诈骗737149.43元不能成立。为支持其辩护意见，其辩护人向本院提供有中阳县邢家塔古建筑工程结算书、府南文化活动中心（普明）施工合同、工程结算票据等证据。 经审理查明： 1999年7月3日，刘某甲以刘某丙的名义与中阳县城关镇人民政府签订城关镇道槐沟淤地坝工程使用权拍卖合同，监督方为中阳县水务局。约定：拍卖年限30年，自1997年7月3日至2029年7月3日止，拍卖金额12000元。并对四至范围予以明确，工程及相应的实施归刘某丙使用，在使用期间，不得在使用范围内铲草被、毁坏植被、毁坏建筑物及拆卸其他工程设施，在经营期间必须遵守国家水保、森林、草原等有关法律法规，按合同条款实施经营，若有违法违规、不履行合同条款，甲方有权无偿收回工程使用权，另行拍卖。同日在中阳县公证处予以公正。2000年12月30日，中阳县水务局经刘某甲申请，按照政策规定，将该拍卖款返还刘某甲。 2003年，被告人刘某甲与其兄刘某乙在道槐沟内开始修建经营石料厂，后又建了石灰窑，刘某乙又单独建了养殖场。2004年5月10日缴纳支付2003、2004年占地费6000元，2010年10月支付2005年至2010年的占地费18000元。2006年6月7日，刘某乙与府南居委签订了租赁协议，约定占用道槐沟沿线10.2亩土地办采矿厂，租赁费每年3000元，期限50年，从2006年6月7日至2056年6月7日止，并办理了相关经营手续，起名为“中阳县鑫辉石料厂”，同日，中阳县人民政府发文同意该厂占用宁乡镇邢家塔村委集体非耕地10.2亩作为其生产生活用地。2007年5月22日，为彻底整治环境污染问题，确保西山循环路和中钢洗煤、焦化项目的顺利实施，中阳县政府决定对宋家沟、大雨沟所有石料厂、石灰厂实施关闭，并制定了关闭补偿办法。由环保局负责下发关闭通知书，要求从2007年5月23日起所有企业停止一切生产。石灰厂和无证的采矿企业一周内完成取缔，有证的采矿企业一周内完成搬迁。关闭补偿办法对补偿的项目和标准以及不予补偿的项目予以明确。对建筑工程中形成的挖填土方、石方的工程量、机械设备的附件及安装费用、电力设施的电力部门预算外的费用、动产等不予补偿。对包括基础设施建设部分、机械设备部分、电力设施部分、手续审批四部分，补偿项目制定了明确的补偿标准。2008年4月10日，县政府再次通知关闭取缔相关企业，其中包括鑫辉石料厂。2008年11月11日，中阳县人民政府（代理人：中阳县国土资源局）与中阳县鑫辉石料厂（刘某甲、刘某乙）签订《石料企业关闭补偿协议》，约定：关闭该石料厂，遵循适当补偿原则，补偿项目包括基础设施建设部分、机械设备部分、电力设施部分、手续审批四部分。支付补偿款737149.43元。并约定“厂区的基础设施建设、机械设备及电力设施等财产归鑫辉石料厂所有，由其限期拆除搬迁，交回已办理的各种证照。拆除或搬迁厂区内的所有财产并经验收后拨付补偿金，支付补偿金后乙方未拆除或搬迁的基础设施建设、机械设备及电力设施等财产，甲方（中阳县人民政府）有权处置，并依据《土地管理法》第六十五条第三款的规定，注销原批准用地手续。2008年11月20日，中阳县国土资源局以转账支票方式支付刘某甲11万元；2008年11月20日，以转账支付方式支付刘某甲627149.43元。 2010年12月22日，中阳县委在下枣林乡移民搬迁选址现场办公会议明确议定，小枣林沟原石料厂为下枣林乡煤矿采空区移民搬迁点之一，占地补偿价耕地每亩补偿不能高于10万元，非耕地的按照非耕地价格考虑，石料厂拆迁单独予以补偿。2010年12月29日，山西吕梁中阳梗阳煤业有限公司（下称梗阳煤业、原中阳县黎明煤业有限公司）与中阳县宁乡镇府南居委（下称府南居委）签订《占地补偿协议》，占用该居委道槐沟流域内原鑫辉石料厂、石灰窑、养殖厂及流域治理土地共100亩进行采空区移民安置，约定：补偿费每亩10万元，共计1000万元，梗阳煤业占用期间国家征收该范围内土地出让给梗阳煤业使用，府南居委同意以同样的价格被政府征收。四至范围以国土部门实测勘界坐标为准，使用期限按国家土地行政部门批准的使用年限为准。土地部门与府南居委办理正式出让手续后，根据县土地部门的要求将征地补偿款支付甲方。2011年4月20日，吕梁同宇工程测绘有限公司受中阳县人民政府委托，对该项目进行建设用地勘查定界，实测集体土地面积66627.26平方米，合99.94亩。2011年1月18日，梗阳煤业公司将1000万元转入宁乡镇农经站。时任府南居委主任的被告人刘某甲以石料厂占地租赁期限还剩40多年、道槐沟淤地坝内土地是其所造为由，利用主管财务的职务便利自批自领，于次日将集体土地补偿款800万元以鑫辉石料厂、灰厂、养殖厂占地补偿费的名义占为己有，用于个人消费、归还个人借款等。 2010年12月31日，根据中阳县委县政府关于煤矿采空区移民安置措施的总体安排，梗阳煤业公司与鑫辉石料厂（代表：刘某乙）在县政府派驻企业的包联干部协调下签订搬迁补偿协议书，约定：梗阳煤业公司因建设需要，需拆除乙方现占用土地范围内的石料厂、石灰厂、养殖场所有建筑物，同意补偿鑫辉石料厂投资建设的所有厂房、设施、设备及其他建筑物等共计300万元，见证方中阳县宁乡镇人民政府、中阳县下枣林乡人民政府。2011年9月1日，梗阳煤业公司又与刘某甲签订补偿协议书，约定再支付补偿费用400万元（代表：刘某甲）。2011年1月5日，梗阳煤业公司转账支付刘某乙搬迁补偿费300万元，2011年9月1日，梗阳煤业以承兑汇票的方式支付刘某乙、刘某甲补偿费400万元（刘某甲收取）。 案发后，被告人刘某甲于2018年12月3日经中阳县监察委员会口头传唤到案，主动递交了坦白自首书；其家属于2018年12月24日向中阳县监察委员会退缴涉案款737149.43元，2019年7月13日，向本院退缴涉案款800万元。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、刘某甲户籍证明，证明刘某甲生于1968年9月21日，作案时已经达到刑事责任年龄。 2、刘某甲履历说明（附班子成员花名表、选举情况统计表等），证实刘某甲于1991年1月至1994年8月任中阳县城关镇邢家塔村村委主任；1994年8月至1999年12月任邢家塔村支部书记兼村委主任；1999年12月至2005年11月任中阳县宁乡镇府南居委（原邢家塔村委）支部书记，2005年11月至2014年11月任府南居委主任，2014年11月至2017年11月任中阳县府南居委支部书记。 3、中阳县委、县政府关于组建城区居民委员会的实施方案，证明2002年7月16日，中阳县委政府为推动全县城镇化建设，组建城区居民委员会，下发实施方案，将原邢家塔村委改为府南居委会。 4、梗阳煤业公司营业执照、情况说明，证明山西吕梁中阳梗阳煤业有限公司前身为中阳县黎明煤业有限公司，2009年重组，2009年8月12日公司名称变更为“山西吕梁中阳梗阳煤业有限公司”，因重组项目未验收，仍使用原黎明公司印章，新印章于2012年9月正式使用。 5、城关镇道槐沟淤地坝工程使用权拍卖合同及收款收据、中阳县公证处公证书，证明1999年7月3日，刘某丙与中阳县城关镇人民政府签订城关镇道槐沟淤地坝工程使用权拍卖合同，刘某丙通过拍卖取得城关镇道槐沟淤地坝工程使用权。监督方为中阳县水务局。同日在中阳县公证处予以公正。约定：工程及相应的实施归刘某丙使用，在使用期间，不得在使用范围内铲草被、毁坏植被、泄水建筑物及拆卸其他工程设施，在经营期间必须遵守国家水保、森林、草原等有关法律法规，按合同条款实施经营，若有违法违规、不履行合同条款，甲方有权无偿收回工程使用权，另行拍卖。并对四至范围予以明确，同日在中阳县公证处予以公证。 6、中阳县人民政府中发[1999]19号关于农村小型水利工程产权制度改革意见文件、中阳县水务局关于农村水利工程产权制度改革意见，证明1999年4月18日，中阳县县委县政府同意中阳县水务局关于农村水利工程产权制度改革意见，该意见确定坚持工程与地基分离的原则，明确拍卖的内容为地上工程及设施部分，占地属国家或集体所有，不得在拍卖中变更所有权。改制后的工程，由产权获得者自主经营，自负盈亏、自我发展。 7、租赁协议、中阳县人民政府中政（占）土字（2006）第6号占用地通知书，证明2006年6月7日，刘某乙与府南居委签订了租赁协议，约定占用道槐沟沿线10.2亩土地办采矿厂，租赁费每年3000元，期限50年，从2006年6月7日至2056年6月7日止，并办理了相关经营手续，起名为“中阳县鑫辉石料厂”，同日，中阳县人民政府发文同意该厂占用宁乡镇邢家塔村委集体非耕地10.2亩作为其生产生活用地。 8、证人刘某丙证言，1999年其通过拍卖购买村委道槐沟淤地坝工程使用权，还做了公证，发了工程水利使用证。当时是刘某甲缴纳的拍卖款。一年后，我考虑到水坝的后期投资很大，没有能力投资，就把拍下水地坝的手续给了刘某甲。 9、证人郝某证言，证明1999年根据上级文件精神，中阳县政府出台了《关于农村小型水利工程产权制度改革意见》，记得当时邢家塔村干部刘某甲竞拍了邢家塔村道槐沟淤地坝工程。2000年12月30日，刘某甲又将该款领走。 10、中阳县人民政府中政发（2007）22号文件及附件中阳县宋家沟和大雨沟石料企业关闭补偿办法、中政发（2008）15号文件、中阳县国土资源局查账证明及所附资料，证明2007年5月22日、2008年4月10日，为彻底整治环境污染问题，中阳县政府发文决定对鑫辉石料厂实施关闭。补偿办法中确定遵循实事求是和适当补偿原则，制定了补偿项目及标准以及不予补偿的项目。 11、石料企业关闭补偿协议、中阳县国土资源局查账证明及所附资料，证明2008年11月11日，中阳县人民政府（代理人：中阳县国土资源局）与中阳县鑫辉石料厂（刘某甲、刘某乙）签订《石料企业关闭补偿协议》，双方遵循适当补偿原则，约定：关闭该石料厂，补偿基础设施建设部分、机械设备部分、电力设施部分、手续审批四部分共计737149.43元。并约定“厂区的基础设施建设、机械设备及电力设施等财产归鑫辉石料厂所有，由其限期拆除搬迁，交回已办理的各种证照。拆除或搬迁厂区内的所有财产并经验收后拨付补偿金，支付补偿金后乙方未拆除或搬迁的基础设施建设、机械设备及电力设施等财产，甲方（中阳县人民政府）有权处置。并依据《土地管理法》第六十五条第三款的规定，注销原批准用地手续”。2008年11月20日，中阳县国土资源局以转账支票方式支付刘某甲11万元；2008年11月20日，以转账支付方式支付刘某甲627149.43元。 12、土地占用协议，证明2010年12月29日，中阳县府南居委与梗阳煤业公司签订土地占用协议，约定梗阳煤业占用府南居委道槐沟原鑫辉石料厂、石灰窑、养殖厂以及流域治理的全部土地面积共100亩，土地补偿费1000万元。 13、梗阳煤业公司土地勘测定界技术报告书，受中阳县政府委托，吕梁同宇工程测设有限公司对项目用地进行了勘测定界，实测面积99.94亩。 14、梗阳煤业公司情况说明、查账证明及相关资料，证明2011年1月18日，梗阳煤业公司（原黎明煤业公司）以银行转账方式将占用府南居委土地（拆迁建房占地费）1000万元转入宁乡镇农经站账户。 15、证人任某甲（府南居委原支部书记）、邢某（府南居委委员）、冯某（府南居委委员）、张某甲（府南居委报账员）证言，证明府南居委没有开过关于道槐沟或者四荒拍卖承包经营的会议，村委也没有办理过道槐沟土地承包经营或者“四荒”承包经营手续。沟里有县政府修的一条水坝，刘某甲承包治理过。 16、中阳县国土资源局情况说明，证明未发现刘某甲、刘某乙、刘宏在府南居委（原邢家塔村委）道槐（灰）沟办理过石灰厂、石灰窑、养殖场的用地、备案手续。 17、中阳县宁乡镇查档证明及相关资料，经查询1994年至今账务，未发现关于府南居委（原邢家塔村委）“四荒”使用权拍卖账薄及财务凭证记录。经查档，刘某甲、刘某乙所承包集体土地中无道槐（灰）沟土地，无刘宏承包土地资料，所查宁乡镇府南居委（原邢家塔村委）土地承包合同档案资料中，无府南居委道槐（灰）沟集体土地承包资料。 18、中阳县农村经济管理局情况说明，证实经查，农经局无府南居委（原邢家塔村委）关于土地承包经营、四荒拍卖的相关资料。 19、府南居委证明，经查询，未发现关于道槐（灰）沟承包经营、“四荒”拍卖、小流域治理的相关资料。 20、被告人刘某甲自首坦白书、刘某甲谈话笔录、讯问笔录：梗阳煤业公司占用道槐沟前，沟内有我的鑫辉石料厂、石灰厂，还有我哥刘某乙的养殖场。石料厂有手续，法定代表人是刘某乙，实际投资人是我，于2007年被中阳县政府关闭。石灰厂和养殖场没手续。1999年我还取得了道槐沟淤地坝的使用权，在沟内填沟造地。我没有与府南居委签订过土地承包经营协议，没有取得道槐沟淤地坝内所造地和石料厂占用地的土地承包经营权，不属于被征地农户。2010年12月，梗阳煤业公司占用府南居委道槐沟土地100亩，签订了协议，支付了土地补偿费1000万元。我当时是府南居委的主任，利用自己管理村务、财务的职务便利从中拿走800万元，自己用了。记账凭证内附的水保工程证是我做的假证，因为当时找不到原件了，2006年6月6日、2011年1月4日的会议记录是我让张某甲补的，会议记录本、2016年6月7日的租赁协议、2010年12月20日的委托书也是补的，我让张某甲重做了凭证。 经辨认扣押的会议记录本，被告人刘某甲指认2006年9月23日、2010年12月23日两份会议记录是为了体现刘某乙是道槐沟荒沟的承包经营者，其让任某乙补的，完善从集体拿走800万元。2006年9月26日甲方府南居委、乙方为刘某乙的《荒沟承包经营协议》也是后来补的，上面的“刘某甲”是其签的，居委的章也是其自己盖的。 21、证人刘某乙证言，我在府南居委道槐沟经营过鑫辉石料厂，法定代表人是我，大多数资金是我三弟刘某甲出的。2006年与府南居委签过租赁协议，占用道槐沟10.2亩土地，期限50年，每年租赁费3000元。2007年，鑫辉石料厂因环保原因被政府关闭，当时签了协议，县政府给补了70多万元，全给了刘某甲。我们只是关停了生产，厂子没有搬，设备也没有拆除。国土局也没有验收过，我们也没有写过放弃剩余财产的承诺书，县政府也没有对石料厂的财产进行过处置。我和刘某甲还在石料厂旁边建过5个石灰窑、我个人在道槐沟还投资约100万元建过一个养殖场。石灰窑和养殖场没有办过手续。三个厂子共占地60亩左右。2010年梗阳煤业公司占用道槐沟修建移民村，把石料厂、石灰厂、养殖场都拆除占用了，一共给了300万元的补偿，我收到款后，又转给刘某甲。我不清楚刘某甲以鑫辉石料厂、灰厂、养殖厂占用土地补偿费的名义领取800万元的事，不知道梗阳煤业另补偿400万元的事。 22、宁乡镇农经站查账证明及所附资料，证明2011年1月18日，府南居委收到黎明煤业公司转账支付占地费1000万元；2011年1月19日转账支付刘某甲鑫辉石料厂土地补偿款800万元。内附刘某甲800万元领条一张，“今领到鑫辉石料厂、灰厂、养殖厂占用土地补偿费800万元整”，本人在领条上批“准支”。另附水保工程证复印件1份（经营者为刘某甲），刘某乙2016年6月7日租赁协议，刘某甲供认该证系假证。国土局证实该用地手续已于2008年被注销。附财务凭证证实鑫辉石料厂于2004年5月支付2003、2004年占地费6000元，2010年10月支付2005年至2010年的占地费18000元。无石灰厂、石灰窑、养殖场支付占地费的收据。内附《山西省征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》第三条：本办法所称被征地农户是指依法取得农村土地承包经营权的农户；第十二条第二款规定：土地被全部征用的，其土地补偿费以不低于80％的比例支付给被征地农户，剩余部分留给村集体组织。 23、刘某甲、刘某乙银行卡交易明细证明，2011年1月19日，刘某甲信用社账户内收到宁乡镇人民政府拆迁补偿款800万元。 24、扣押决定书，2018年12月12日，调查人员向府南居委扣押刘某甲后补的会议记录本一本、荒沟承包经营协议一份（2006年9月26日签订）。2006年6月6日、2011年1月4日会议记录主要内容为村委同意刘某乙治理道灰沟，同意按照《山西省征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》第十二条的规定，土地被全部征用的，其土地补偿费以不低于80％的比例支付给被征地农户，剩余部分留给村集体组织。2006年9月23日会议记录记载“居委应完善刘某乙承包经营道槐沟协议”;2010年12月23日会议记录记载“梗阳煤业公司占地补偿费分配比例为承包经营者80%,集体20%”。《荒沟承包经营协议》约定由刘某乙承包经营道槐沟流域荒沟，承包费每年3000元，承包期限50年，若遇国家建设征收征用所涉承包经营荒沟，土地补偿费的80％分配给承包经营者，其余20％留给集体。 经任某甲（府南居委原支部书记）、邢某（府南居委原支部副书记）、任某乙（府南居委委员）、许某、张某甲（府南居委报账员）、刘某乙辨认，证实上述会议记录、《荒沟承包经营协议》系被告人刘某甲伪造，与被告人刘某甲供述及辨认记录相互印证。 25、搬迁补偿协议书、补偿协议书，证明2010年12月31日，梗阳煤业公司与鑫辉石料厂（代表：刘某乙）签订搬迁补偿协议书，约定梗阳煤业因建设需要，需拆除乙方现占用土地范围内的石料厂、石灰厂、养殖场所有建筑物，补偿所有厂房、设施、设备及其他建筑物300万元；2011年9月1日，梗阳煤业公司又与刘某甲签订补偿协议书，约定再支付补偿费用400万元。 26、梗阳煤业公司查账证明及相关资料、刘某甲、刘某乙银行卡交易明细，证明2011年1月5日，梗阳煤业公司以银行转账方式将石料厂搬迁补偿费300万元转入刘某乙个人账户；2011年9月1日，梗阳煤业公司以承兑汇票方式将占用宋家沟场地补偿费400万元支付给刘某乙、刘某甲。2011年1月7日，刘某乙建行账户内收到银行转账300万元，同日刘某乙将此款转入刘某甲信用社账户。 27、证人高某（原国土资源局局长）证言，证明2008年，县政府因为环保原因下文件关闭宋家沟和大雨沟的石料厂和石灰厂，安排国土局具体承办。要关闭的这些企业有合法的手续，按政策是要给予补偿的，但当时县财政没钱，只能按比例给这些企业适当的补偿，给鑫辉石料厂的补偿款远远不够关闭的损失，当时这项任务时间紧，签了协议给了钱就认为企业关闭了，财产就由企业自行处理，县政府没有按协议去拆除设备，也没有对关闭企的财产进行过处置。 28、证人贺某（原县委常委、政法委书记）证言，证明2010年，梗阳煤业因煤矿采空区问题要移民，最终确定占地位置在府南居委道槐沟。当时我是该企业的包联干部，主要负责协调梗阳煤业与地方的关系，梗阳煤业派的是张某乙，刘某甲代表府南居委。县政府定的每亩占地补偿款10万元，100亩共计1000万元。梗阳煤业对沟内石料厂、石灰窑、养殖场进行了财产补偿，当时企业所有者刘某甲和他哥哥刘某乙提供了一份财产明细，要求补偿900多万元，经过协商最终补偿了700万元，没有进行过财产评估。 29、证人张某乙（梗阳集团监审部部长）证言，证明2010年，梗阳煤业公司因移民占用府南居委道槐沟土地100亩，对刘某甲和他哥哥在道槐沟内石料厂、石灰窖、养殖场进行财产补偿，刘某甲提供过一个补偿明细单据要900多万元，经过县委领导贺某协调，最终双方同意以700万元分两次补偿。签订两份协议，一份300万元，一份400万元。也没有进行评估。该补偿金额双方都认为是公平的，县政府2008年关闭补偿鑫辉石料厂不影响公司对最终补偿金额的确定，也不存在多付补偿款的情况。 30、山西吕梁中阳梗阳煤业有限公司情况说明，2010年该公司与刘某甲、刘某乙商量府南居委道槐沟鑫辉石料厂财产补偿一事，系双方自愿协商签订的，补偿金额也是公平公道的。刘某甲是否说明鑫辉石料厂由政府关闭补偿的情况，不影响最终补偿数额的确定。 31、证人刘某丁（刘某甲次子）证言、中阳县监委扣押通知书、清单及交款凭证、客户回单，证实2018年12月24日，刘某丁向中阳县监委代缴刘某甲案涉案款737149.43元。2019年7月13日，向本院退缴涉案款800万元。 32、刘某甲到案情况说明，刘某甲于2018年12月3日经口头通知到案，在未宣布立案决定和采取留置措施前主动提交自首坦白书。 33、关于对刘某甲从宽处罚建议书，证明中阳县监委于2019年2月20日出具从宽处罚建议书，认为刘某甲能够主动投案，真诚悔过，积极退赃减少损失，经研究并报吕梁市监察委员会批准，建议对刘某甲从宽处罚。 针对被告人及其辩护人关于职务侵占罪的辩解、辩护意见和公诉机关的意见，根据本案查明的事实、证据，综合评判如下： 1、梗阳煤业与府南居委签订《占地补偿协议》，占用该居委道槐沟流域内原鑫辉石料厂、石灰窑、养殖厂及流域治理土地共100亩进行采空区移民安置，补偿费每亩10万元，共计支付土地补偿费1000万元。被告人刘某甲、刘某乙建设鑫辉石料厂与府南居委签订租赁协议，租用道槐沟10.2亩土地，并在政府相关部门办理了集体土地使用批准手续，作为其鑫辉石料厂生产生活用地。2008年11月，中阳县人民政府关闭鑫辉石料厂时，依据《土地管理法》第六十五条第三款的规定，对原鑫辉石料厂批准用地手续同时予以注销，并与鑫辉石料厂签订《关闭财产补偿协议》，被告人刘某甲、刘某乙已丧失该土地补偿权利。2、被告人刘某甲以他人名义通过拍卖方式取得道槐沟淤地坝工程30年使用权后，道槐沟淤地坝工程所有权属于政府，所附着土地的所有权属于府南居委，刘某甲只是购买淤地坝工程的使用权。在案证据梗阳煤业公司与府南居委签订土地占用协议可以证实，梗阳煤业支付土地补偿费是基于土地的所有权和使用权支付的。而不是基于淤地坝工程的所有权和使用权支付的。被告人刘某甲通过拍卖方式取得道槐沟淤地坝工程30年使用权，并予以投资开发，并不能阻却其职务侵占的非法性。3、石灰窑、养殖厂并没取得合法手续，也没有合法土地使用权，不具有被占土地补偿权。4、即使被告人刘某甲将涉案款用于府南居委集体事务，也不能成为被告人刘某甲职务侵占罪的阻却事由。综上，被告人刘某甲及其辩护人所提对道槐沟流域的土地及新增的土地等拥有合法的使用权，应当领取800万元土地补偿款，以及所提公诉机关指控被告人刘某甲职务侵占村集体资金800万元事实不清，证据不足的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对被告人及其辩护人关于诈骗罪的辩解、辩护意见和公诉机关的意见，根据本案查明的事实、证据，综合评判如下： 1、经查，在案证据相关书证中阳县人民政府中政发（2007）22号文件及附件、中阳县宋家沟和大雨沟石料企业关闭补偿办法、中政发（2008）15号文件以及具体承办关闭鑫辉石料厂和石灰厂的国土资源局局长高某的证言、证人刘某乙的证言能够相互印证，证实被告人刘某甲系鑫辉石料厂的实际控制人以及梗阳煤业公司因建设需要，拆除刘某甲、刘某乙现占用土地范围内的石料厂、石灰厂、养殖场所有建筑物的事实,而关闭鑫辉石料厂按政策政府是要给予补偿的，但当时县财政没钱，只能按比例给予适当的补偿，给鑫辉石料厂的补偿款远远不够关闭造成的损失，当时这项任务时间紧，签了协议给了钱就认为企业关闭了，财产归企业所有，由企业自行处理，县政府没有按协议去拆除设备，也没有对关闭企业的财产进行过处置。故被告人刘某甲对关闭鑫辉石料厂是有权获得财产补偿的。 2、被告人刘某甲在与梗阳煤业公司协调补偿款的过程中，未声明政府关闭鑫辉石料厂已做过相应的补偿，并不影响梗阳煤业公司与刘某甲、刘某乙协商补偿款的结果，刘某甲也无非法占有梗阳煤业公司财物的目的。梗阳煤业公司支付700万元补偿款给刘某甲、刘某乙系建立在双方多次协商且自愿基础上的民事行为，不能据此认定被告人刘某甲诈骗梗阳煤业公司737149.43元。（1）梗阳煤业有限公司情况说明，该公司与刘某甲、刘某乙商量府南居委道槐沟鑫辉石料厂财产补偿一事，系双方自愿协商签订的。（2）证人张某乙（梗阳集团监审部部长）证言证实，经过县委领导贺某协调，对刘某甲和他哥哥在道槐沟内石料厂、石灰窖、养殖场进行财产补偿700万元，该补偿金额双方都认为是公平的，县政府2008年关闭补偿鑫辉石料厂不影响公司对最终补偿金额的确定，也不存在多付补偿款的情况。（3）梗阳煤业公司是基于拆除刘某甲、刘某乙所有的石料厂、石灰厂、养殖场的财产而给予的补偿，虽然刘某甲未声明是政府已补偿过737149.43元，最终双方协商补偿金额为700万元，刘某甲是否多要了737149.43元，因当时无财产估价鉴定。梗阳煤业公司也认为公平公正。综上，被告人刘某甲及其辩护人所提被告人刘某甲和刘某乙作为鑫辉石料厂及石灰厂、养殖场的所有权人，有资格获得财产补偿的权利，没有实施骗取梗阳煤业补偿款的行为，没有诈骗的故意，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，被告人刘某甲利用担任居委主任主管财务的职务便利，将本单位资金800万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘某甲及其辩护人相关此的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。指控被告人刘某甲隐瞒石料厂已由县政府关闭的事实，诈骗梗阳煤业公司737149.43元的犯罪事实不能成立，被告人刘某甲及其辩护人相关此的辩解及辩护意见成立，予以采纳。鉴于被告人刘某甲有自首情节，其家属积极退还全部侵占资金，中阳县监委提出对刘某甲从宽处罚建议并经吕梁市监委批复同意，应当对被告人刘某甲减轻处罚。同时考虑到被告人刘某甲为府南居委个人出资修建文化大院，个人出资修建觉悟苑的事实，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害程度，经本院审判委员会研究讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；(刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日日起至2021年12月2日止)； 二、被告人刘某甲退还涉案赃款800万元返还中阳县宁乡镇府南居委； 三、扣押在案的涉案款737149.43元返还被告人刘某甲。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 许 忠 审判员 王志立 审判员 侯军丽 二〇一九年七月十七日 书记员 武保林