湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0724民初1097号原告：临澧县同欢驾驶人培训学校有限责任公司，住所地临澧县望城乡同欢村八家组。法定代表人：贾凌波，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟德明，湖南南天门律师事务所律师。被告：邓福生，男，1960年2月14日出生，汉族，住常德市武陵区。委托诉讼代理人：鲁由舫，湖南澧州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡中尧，湖南前进律师事务所律师。第三人：贾凌波，男，1960年7月17日出生，汉族，住临澧县。第三人：刘茂军，男，1958年6月10日出生，汉族，住临澧县。第三人：熊新，男，1977年4月2日出生，汉族，住临澧县。原告临澧县同欢驾驶人培训学校有限责任公司（以下简称同欢驾校）与被告邓福生企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案。诉讼过程中，本院根据原告同欢驾校的申请，依法追加贾凌波、刘茂军、熊新为本案第三人参加本案诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同欢驾校的法定代表人贾凌波及委托诉讼代理人孟德明，被告邓福生及其委托诉讼代理人鲁由舫、胡中尧，第三人贾凌波、刘茂军、熊新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同欢驾校向本院提出诉讼请求：判令邓福生返还同欢驾校借款346.5897万元，并自2015年12月31日起按照年利率6%的标准支付资金占用期间的利息。诉讼过程中，同欢驾校增加诉讼请求：判令邓福生与贾凌波、刘茂军、熊新共同对邓福生承包同欢驾校期间的债权债务进行结算。事实和理由：邓福生、贾凌波、刘茂军、熊新系同欢驾校股东，邓福生曾担任同欢驾校的法定代表人，并于2014年6月30日与贾凌波、刘茂军、熊新等三名股东签订了《临澧县同欢驾校承包协议》（以下简称承包协议）1份，约定由邓福生承包经营同欢驾校，期限三年，自2013年11月8日起至2016年11月8日止。邓福生在承包经营期间不仅未履行承包协议约定的管理好驾校和上缴承包款的义务，反而侵占驾校财产，给驾校造成损失，故驾校股东会议于2015年12月决议解除了承包协议。邓福生在承包经营期间以借条形式领取现金410.9007万元，而其承包期间的利润为184.1159万元，扣除应付其他股东的红利119.805万元，邓福生应得利润仅64.3109万元，故邓福生应当返还同欢驾校借款346.5897万元。同欢驾校曾以邓福生出具的借条为据提起诉讼，但法院终审判决认定双方之间不成立民间借贷关系。同欢驾校认为，邓福生终止承包后，其与贾凌波、刘茂军、熊新应当按湖南里程有限责任会计师事务所（以下简称里程所）出具的湘里程审字〔2017〕第303号《对临澧县同欢驾驶人培训学校有限责任公司财务收支及盈利情况的鉴定意见书》（以下简称《里程鉴定意见书》）进行结算，将借款返还给同欢驾校。邓福生在承包经营期间的行为违反了公司法第二十条、第一百四十九条的规定，给同欢驾校造成了巨大的经济损失，同欢驾校为维护自身合法权益，故提起诉讼。邓福生辩称，一、邓福生没有侵占同欢驾校的财产，同欢驾校的诉讼请求无事实和法律依据。二、根据承包协议，邓福生在承包经营期间对驾校的人、财、物享有支配权，在此期间的新增资产及合法收益属于邓福生个人所有；邓福生当时既是驾校的实际承包人，又是法定代表人，以借支方式从驾校支取款项用于驾校投入和开支属正常经营行为，同欢驾校仅以财务借支凭证认定邓福生侵占驾校财产不合理；邓福生系被同欢驾校其他股东强行终止承包协议，协议终止后双方并未对资产进行交接，也未对邓福生承包经营期间的财务收支进行结算，不结算则无从区分驾校原有财产和邓福生承包经营期间的新增财产及收益，无法查清本案的事实。三、邓福生与同欢驾校及其股东贾凌波、熊新、刘茂军之间的结算，不应仅限于邓福生承包经营期间的债权债务，还应当包括利润、股东分红的结算，以及邓福生个人财产和同欢驾校财产的区分，但《里程鉴定意见书》因作为鉴定依据的部分账册缺失，不能作为本案结算的依据。四、贾凌波担任同欢驾校法定代表人后，控制驾校财务，致使邓福生自承包协议解除后至今未参与驾校利润分配，严重违反了公司法及公司章程。综上，请求法院依法查明本案事实，作出公正裁决。第三人贾凌波述称，认可《里程鉴定意见书》，邓福生承包终止后由贾凌波担任同欢驾校法定代表人并接手经营，借款投入驾校经营和清偿债务，案件事实经过多次审理已经比较清楚，请求法院依法处理。第三人刘茂军述称，同欢驾校开始由邓福生、刘茂军、熊新筹备，后来贾凌波加入，股本分别为邓福生195万元、贾凌波146万元、熊新100万元、刘茂军80万元，总计521万元；邓福生承包经营系经各股东同意，并签订了承包协议，承包期间，各股东均有借支，其中贾凌波借支107.9054万元、刘茂军借支67.2221万元、熊新借支60.5049万元，虽未分红，但只存在结算问题；刘茂军持有的同欢驾校股权已于2016年5月15日以50万元的价格转让给邓福生，并办理了转让登记，对转让之后驾校的情况不清楚。第三人熊新述称，邓福生的股本一直未确定，其他三名股东的股本分别为贾凌波146万元、熊新100万元、刘茂军80万元，邓福生无法继续经营后才决定变更公司法定代表人，请求法院公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的下列事实和证据，本院予以确认并在卷佐证：同欢驾校系从事普通机动车驾驶员培训、机动车驾驶员培训教练场地经营的有限责任公司，2012年4月开始筹建，2013年10月29日登记设立。同欢驾校设立时有邓福生、贾凌波、刘茂军、熊新四名股东。2012年4月至2013年10月，邓福生投资195万元、贾凌波投资146万元、刘茂军投资80万元、熊新投资100万元用于开办同欢驾校。上述投资款基本上用于教学和办公场地建设、购买车辆和教学设备、缴纳场地租金等。同欢驾校设立时股东登记出资为：邓福生和贾凌波各15万元,均持股30%，熊新和刘茂军各10万元,均持股20%。法定代表人为邓福生，贾凌波为监事。2016年3月8日，法定代表人变更登记为贾凌波。2016年5月15日，刘茂军与邓福生签订股权转让协议，将其持有的同欢驾校股权以50万元的价格转让给邓福生。同欢驾校现有股东三人，即邓福生、贾凌波、熊新。2014年6月30日，邓福生与贾凌波、刘茂军、熊新签订承包协议，约定由邓福生承包经营同欢驾校，承包期间为2013年11月8日至2016年11月8日；承包人在承包期间对驾校人、财、物享有支配权，其他股东有监督、建议权；承包人在承包期间对其他股东以入股资金的实际金额按月息1.5%分红。2015年12月，其他股东接替邓福生开始经营同欢驾校，驾校的车辆、场地等固定资产和在建工程被接管，但双方未办理结算。其他股东接管时，同欢驾校基本账户上存款余额为3.3386万元。按照承包协议约定的分红办法，贾凌波、刘茂军、熊新各自的分红数额分别为：贾凌波53.655万元（146万元×1.5%×24.5个月），刘茂军29.4万元（80万元×1.5%×24.5个月），熊新36.75万元（100万元×1.5%×24.5个月），合计119.805万元。截至2015年12月31日，同欢驾校的各股东均通过出具借条和领条的方式从同欢驾校领取款项，其中邓福生领取410.9007万元、贾凌波领取107.9254万元、刘茂军领取67.2221万元、熊军领取60.5049万元。另查明，同欢驾校诉邓福生、吴福启、汪党生企业承包经营合同、民间借贷纠纷一案，本院2016年5月30日立案后，于2017年1月20日作出（2016）湘0724民初621号民事判决。邓福生不服该判决，向常德市中级人民法院提出上诉，该院于2017年6月2日作出（2017）湘07民终333号民事裁定，裁定撤销原判、发回本院重审。在该案重审过程中，同欢驾校于2017年9月13日申请撤回对吴福启、汪党生的起诉，本院裁定准予撤诉。同时，同欢驾校变更诉讼请求为：1.判令邓福生支付股东分红款135.375万元；2.判令邓福生赔偿同欢驾校损失106.4537万元；3.判令邓福生返还借款410.9007万元。本院重审后于2018年2月1日作出（2017）湘0724民初967号民事判决：一、邓福生于本判决生效之日起10日内偿还同欢驾校借款217.9万元；二、驳回同欢驾校的其他诉讼请求。邓福生对该判决不服，向常德市中级人民法院提起上诉。2018年7月6日，常德市中级人民法院以承包协议合法有效，承包经营期间邓福生向同欢驾校的领款行为不属于借款行为，邓福生是否欠同欢驾校的欠款或是否损害了同欢驾校及其他股东的利益，应由双方进行承包结算后再进行确认为由，作出（2018）湘07民终418号民事判决：一、撤销本院（2017）湘0724民初967号民事判决；二、邓福生于本判决生效之日起十日内偿还同欢驾校借款5万元；三、驳回同欢驾校的其他诉讼请求。还查明，同欢驾校以刘茂军向其借款67.2221万元未偿还为由，将刘茂军及其配偶乔金莲诉至本院，诉讼中经本院主持调解，双方达成了返还借款67.2221万元的调解协议，本院据此于2018年4月8日制作了（2018）湘0724民初274号民事调解书，并送达双方当事人。对双方存在争议的证据和事实，本院认定如下：一、《里程鉴定意见书》能否作为本案当事人之间的结算依据。《里程鉴定意见书》是本院在审理（2017）湘0724民初967号案件过程中根据同欢驾校的申请，由本院依法委托里程所作出，鉴定委托事项为对同欢驾校自2013年11月至2015年12月期间的资产及财务收支、盈利情况进行司法鉴定。此前，在审理（2016）湘0724民初621号案件过程中，本院根据邓福生的申请，委托湖南德源司法鉴定所（以下简称德源所）作出了司法鉴定报告1份。两次鉴定的委托事项、鉴定材料和报告体例有所不同，但委托事项中对同欢驾校自2013年11月至2015年12月期间的财务收支、盈利情况进行鉴定是一致的。里程所收到的鉴定材料与德源所相比虽缺失2014年1-12月的会计凭证6本，但所有会计账簿、会计报表数量均一致，故两份鉴定意见对同欢驾校自2013年11月至2015年12月期间的营业收入、成本、税金及附加，销售、管理和财务费用，营业利润、所得税和账面净利润等财务数据基本一致。两份鉴定意见的主要区别在于对利润调整的依据和口径不同。德源所的鉴定意见是按其估算模式将尚未转营业收入的预收款调转损益，调增利润257.0077万元；里程所的鉴定意见未将预收款调转损益，而是对多提的折旧36.7088万元予以调减，从而导致净利润调增36.7088万元。按照承包协议约定，邓福生承包经营期间的收入和支出全部由其负责，自负盈亏，邓福生只需按约定向其他股东支付分红款。而其他股东的分红款是以自己入股资金的实际金额按月息1.5%计付，与利润不挂钩，故利润调整对承包协议当事人之间的结算不产生影响。本案中，邓福生于2019年4月4日申请对其承包经营同欢驾校期间的财务收支情况以及是否造成亏损进行鉴定。该申请事项与前两次关于对同欢驾校自2013年11月至2015年12月期间的财务收支、盈利情况进行鉴定的委托事项实质上是一致的，属于重复申请鉴定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第35条规定，当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数。鉴于前两次鉴定时提供的财务数据基本一致，可为本案结算提供参照，重新鉴定已无必要，故本院对邓福生的鉴定申请不予准许。里程所鉴定前，本院组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，补足了德源所鉴定前未组织双方进行质证的程序缺陷，且相关鉴定人员出庭接受了质询，故本院对《里程鉴定意见书》的证明力予以认定，并据以作为本案当事人之间结算的依据。邓福生以《里程所鉴定意见书》缺失鉴定材料为由对其记载的财务数据均不予认可的理由不能成立。根据该鉴定意见书，本院确认如下事实：同欢驾校自2013年11月至2015年12月期间的营业收入为1214.3795万元，成本685.1783万元，税金及附加43.4163万元，销售、管理和财务费用307.879万，营业利润177.9058万，考虑营业外收支的利润总额176.1883万元，所得税28.7812万元，账面净利润147.4071万元。因账面多提折旧36.7088万元，调整后的净利润为184.1159万元。截至2015年12月31日，同欢驾校其他应收款余额为694.1284万元，其中邓福生尚欠410.9007万元、贾凌波尚欠107.9054万元、熊新尚欠60.5049万元、刘茂军尚欠67.2221万元；包括车辆、训练场地等在内的固定资产271.6749万元和在建工程127.7398万元；其他应付款余额201.0602万元，包括代收的培训考试费76.2793万元，教练保证金109.6085万元，车辆保险费15.1724万元。二、关于应付未培训完学员的教练工资数额。同欢驾校认为，应付未培训完学员的教练工资为155.2478万元，应当由邓福生在承包终止后移交给同欢驾校。同欢驾校为支持该项主张提供了《2013年11月-2015年12月学员报名人数、未考试在库人数统计表》、《2013年-2015年报名情况表》、《2015年12月31日之前库存学员培训及考试费用明细表》复印件各1份予以证明。邓福生认为，应付未培训完学员的教练工资为155.1624万元。邓福生在其提交的由常德市中级人民法院制作的调解笔录上有明确陈述。本院认为，应付未培训完学员的教练工资数额并未在《里程鉴定意见书》中反映，同欢驾校主张邓福生应当向其支付该项费用，应当承担相应的举证责任。同欢驾校提交的该组证据，邓福生对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为未培训完的学员人数是同欢驾校单方面核算的结果，与实际不符，需要双方核对后才能确定。因相关材料由同欢驾校持有，且其未提供原始凭证与邓福生进行核对，对其主张的应付未培训完学员的教练工资数额，本院不予采信。邓福生自认的应付未培训完学员的教练工资数额为155.1624万元，本院予以认定。本院认为，本案系因邓福生承包经营同欢驾校导致的纠纷，本案案由应确定为企业承包经营合同纠纷。本案涉及两个法律关系，一是邓福生与贾凌波、刘茂军、熊新因履行承包协议产生的承包经营合同法律关系；二是同欢驾校与承包人邓福生之间因承包经营合同终止后产生的结算关系。本院评析如下：关于第一个法律关系。邓福生与贾凌波、刘茂军、熊新之间签订的承包协议系各方当事人的真实意思表示，是当事人协商选择的一种公司经营方式，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。按照承包协议约定，邓福生承包经营期间的收入和支出全部由其负责，自负盈亏，邓福生只需按约向其他股东支付分红款。邓福生应支付的分红款数额分别为：贾凌波53.655万元、刘茂军29.4万元、熊新36.75万元，合计119.805万元。关于第二个法律关系。同欢驾校是企业法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。邓福生在承包经营期间以同欢驾校名义从事经营，对外享有债权和承担债务的主体均为同欢驾校，故对于承包终止时尚未了结的债权债务应由同欢驾校予以收回或者偿还。按照承包协议约定，邓福生承包经营期间的收入和支出全部由其负责，故同欢驾校对于邓福生承包经营期间产生的债权债务，对内仍应当由邓福生负责，即债权由邓福生享有，债务由邓福生负担。《里程鉴定意见书》载明邓福生承包终止时，同欢驾校的其他应收款余额为694.1284万元，该款应当由同欢驾校收回后返还给邓福生，其中邓福生名下的应收款余额为410.9007万元，应当予以冲抵，即同欢驾校应当返还给邓福生的应收款为283.2277万元。邓福生终止承包时，尚有已预收培训考试费的部分学员未完成培训，同欢驾校需继续履行对学员的培训义务，故由此产生的教练工资、学员考试费、保险费等实际开支仍应当由邓福生负担。此外，邓福生承包经营期间收取的教练保证金（押金）属于代收款，应当留存在同欢驾校以备在教练离职时返还。邓福生和同欢驾校在常德市中级人民法院制作的调解笔录中对邓福生应负担的开支项目无异议，仅对教练工资和教练保证金的数额陈述不一致。本院根据本案认定的事实，对该部分开支项目的数额确认如下：代收培训考试费76.2793万元、教练保证金109.6085万元、车辆保险费15.1724万元、教练工资155.1624万元，合计356.2226万元。同欢驾校要求邓福生返还的欠款346.5897万元，是以邓福生承包经营期间同欢驾校对邓福生的应收款410.9007万元为基础，在冲抵邓福生应得利润64.3109万元后计算得出的金额，而邓福生的应得利润是以其承包经营期间的净利润184.1159万元，扣除应付其他股东的红利119.805万元后所得。该诉讼主张违背了本案存在承包协议的客观事实，侵害了邓福生作为承包人依法对应收款享有的债权，且同欢驾校不是承包协议的当事人，无权就利润分配主张抵销，故对同欢驾校要求邓福生返还借款346.5897万元，并自2015年12月31日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息的诉讼请求，本院不予支持。因各方一直未对邓福生承包经营期间的债权债务进行结算，故对于同欢驾校关于由各方共同对邓福生承包经营同欢驾校期间的债权债务进行结算的诉讼主张，本院予以支持。邓福生关于其根据承包协议约定，在承包经营期间对同欢驾校的人、财、物享有支配权，在此期间的合法收益属于其所有，不能仅以财务账目上的借支凭证认定其侵占驾校财产，应当对其承包经营期间的财务收支进行结算，结算不应仅限于承包经营期间的债权债务，还应当包括利润、股东分红等的辩解主张，有事实和法律依据，本院予以支持。因同欢驾校登记设立日期为2013年10月29日，而承包协议约定的邓福生的承包经营期间自2013年11月8日起，与同欢驾校的开业时间同步，故截止2015年12月，同欢驾校的财务收支状况即是邓福生承包经营期间的财务收支状况，各股东实际出资形成的同欢驾校资产即是邓福生承包期间经营的资产。同欢驾校对于在邓福生承包终止时已接管其车辆、场地等固定资产和在建工程，无人为损坏的事实无异议，本院对该事实予以确认。邓福生未提交证据证明其承包终止时尚有其他财产属于其个人财产且为同欢驾校持有，故邓福生关于应对其个人财产和同欢驾校财产予以区分进而结算的抗辩主张，无事实依据，本院不予采纳。同欢驾校对贾凌波、刘茂军、熊新享有的应收债权因在本案中未提出明确主张，且刘茂军的应收款67.2221万元已另案起诉并已调解结案，故对于同欢驾校与贾凌波、刘茂军、熊新之间的结算，本案中不予审理，当事人可另行主张权利。综上，邓福生应付分红款有贾凌波53.655万元、刘茂军29.4万元、熊新36.75万元，合计119.805万元。邓福生应付同欢驾校款项有代收的培训考试费76.2793万元、教练保证金109.6085万元、车辆保险费15.1724万元、教练工资155.1624万元，合计356.2226万元。同欢驾校应返还邓福生的应收款有283.2277万元，邓福生在同欢驾校基本账户上留存有现金3.3386万元，亦应予返还。收付相抵后，邓福生尚需支付同欢驾校69.6563万元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、邓福生支付临澧县同欢驾驶人培训学校有限责任公司欠款69.6563万元；二、邓福生支付贾凌波分红款53.655万元，支付刘茂军分红款29.4万元，支付熊新分红款36.75万元，合计119.805万元；上述一、二项均于本判决生效后十日内履行完毕。（执行款汇入中国建设银行临澧支行临澧县人民法院执行款专户，账号43×××53）三、驳回临澧县同欢驾驶人培训学校有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34527元，由临澧县同欢驾驶人培训学校有限责任公司负担12676元，邓福生负担21851元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  陈 芳审 判 员  陈惠铭人民陪审员  孙小平二〇一九年七月三十日书 记 员  邵 超