上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初436号原告(反诉被告)：上海浩宜石材工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：彭介雷，经理。委托诉讼代理人：孙建帅，上海轩悦律师事务所律师。被告(反诉原告)：福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区。负责人：温从德，总经理。被告：福建永盛设计装饰工程有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：方东，总经理。上列两被告共同委托诉讼代理人：褚培淳，上海市浩信律师事务所律师。上列两被告共同委托诉讼代理人：陈圆圆，上海市浩信律师事务所律师。原告上海浩宜石材工程有限公司与被告福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司(以下简称永盛上海分公司)、福建永盛设计装饰工程有限公司(以下简称永盛公司)定作合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，被告永盛上海分公司向本院提起反诉，于2019年2月20日、2019年3月11日、5月15日先后三次公开开庭进行了审理，对本诉、反诉合并进行了审理。在三次庭审中，原告法定代表人彭介雷及其委托诉讼代理人孙建帅、两被告共同委托诉讼代理人陈圆圆均到庭参加诉讼；两被告共同委托诉讼代理人褚培淳参加了第一次、第二次庭审诉讼。本案现已审理终结。原告上海浩宜石材工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告直接利润损失418万元；2.判令两被告共同偿付上述款项从2017年10月1日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。本案审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为判令两被告共同支付原告直接利润损失4,179,840.78元；并增加一项诉讼请求：判令解除原告与被告永盛上海分公司签订的《石材采购加工合同》。事实和理由：2016年10月10日，原告与被告永盛上海分公司签订石材采购加工合同一份，约定为确保永盛上海分公司在上海大华锦绣华城5#地块幕墙工程施工需要，向原告采购幕墙所需材料德国米黄石灰石；价款25,244,727元，原告负责提供石材、石材加工，包装运输至工地。原告完成该项目可获得净利润500多万元。随后，原告按约履行合同，然被告永盛上海分公司在2017年1月5日要求原告暂时停工，将工程转包给他人，单方终止合同。为此，被告永盛上海分公司的违约行为直接造成原告巨大经济损失。原告上海浩宜石材工程有限公司针对其诉讼请求向法庭提交了下列证据：1、石材采购加工合同及补充协议各一份，证明原告与被告永盛上海分公司之间存在依法有效的定作合同关系；2、付款计划一份，证明双方约定付款进度；3、图纸及报价清单，证明加工明细和报价单；4、微信群聊天记录，证明合同履行中，被告向案外人采购石材，要求原告停止供货，给原告造成巨大经济损失；5、可得利润损失清单，证明原告计算损失的依据；6、案外人起诉原告材料一组，证明被告终止合同，案外人得知后起诉原告，原告购买涉案项目石材单价210元/平方米，系计算可得利益的依据；7、送货单260页，证明原告向被告永盛上海分公司交付的石材，价款1,175,128.20元。被告永盛上海分公司、永盛公司共同辩称，合同签订后，原告没有能力履行；2017年初，原告不能按约定时间供货，被告催告后仍不能供货，后无法联系到原告；被告根据合同法规定行使不安抗辩权；原告违约在先，被告有权解除合同。被告永盛上海分公司、永盛公司针对其辩称向法庭提交了下列证据：1、QQ聊天记录(原告的法定代表人和被告的林德利)，证明2017年1月3日被告要求供货，原告未回音，亦未交货；2、上海市青浦区人民法院(2017)沪0118执3390号、4374号、4678号三案的执行裁定书，证明2017年初原告未能按生效法律文书履行付款义务，执行过程中发现原告已歇业，且无资产可供执行；3、原告的被执行信息，证明原告已丧失商业信用，没有履行合同能力；4、原告工商信息一组，证明原告自2015年起被纳入失信被执行人名单，没有能力履行交货。被告(反诉原告)永盛上海分公司向本院提出反诉请求判令反诉被告支付违约金200万元。事实和理由：2016年10月10日，反诉被告与反诉原告签订石材采购加工合同，约定反诉被告向反诉原告提供石材、石材加工和石材运输，用于反诉原告在上海大华锦绣华城5#地块幕墙工程施工，产品名称为：纯天然德国米黄石灰石亚光面，价款25,244,727元，加工周期为：1、一标段14.15.31.41.42共计5栋楼，加工周期2016年10月10日-2016年11月9日；2、一标段9.10.11.12.13.19.20.21共计8栋楼，加工周期2016年11月20日-2017年3月19日；3、二标段18.22-30.32-35.39.40共计16栋楼，加工周期2017年5月10日-2017年9月20日；还约定违约责任：反诉被告应保证，提供足够大华5#地块一二标段合计使用的德国米黄21层石灰石符合业主要求品质的材料总数量，严格按工期，保质量完成进度计划，不得以任何理由在供货过程中提出价格调整或中断供货，如产生类似情况，需赔偿双方合同总造价的30%违约金。随后，反诉原告按约支付前两期货款，反诉被告未能按照约定的加工周期供货，在第一阶段加工周期内便出现了无法连续性供货情形，导致施工方无法按进度施工，且部分产品存在质量问题而遭到施工方的拒收。嗣后，多次与反诉被告沟通供货进度，但反诉被告仍不能按约定的时间供货。2017年春节后，反诉被告不再供货，也无法取得联系。反诉原告为确保工程进度和质量，不得已选择其他供货渠道。反诉被告的违约行为，导致反诉原告的重大损失。被告(反诉原告)永盛上海分公司针对其反诉请求向法庭提交了下列证据：1、石材采购加工合同一份，证明原告与被告永盛上海分公司之间存在依法有效的定作合同关系；2、补充协议一份，证明反诉原告按约定支付货款，反诉被告未能按约供货；3、致磊胜(关于大华锦绣城工作)的工作报告，证明反诉被告自认提供的石材存在质量问题；4、5#地块石材供货计划书，证明反诉被告未能按约供货；5、石材采购加工合同一份，证明反诉被告未能按约供货，致使原合同无法履行，反诉原告不得不寻求其他供货渠道。原告(反诉被告)上海浩宜石材工程有限公司针对反诉辩称，反诉被告按约履行合同。反诉原告要求反诉被告停止加工，又与案外人签订石材采购加工合同，构成根本性违约。不同意反诉原告的反诉请求。原告(反诉被告)上海浩宜石材工程有限公司针对其反诉辩称未向法庭提交证据。经当庭质证，原、被告双方对相对方提供的证据发表了各自的质证意见。本诉部分：两被告对原告提供的证据1、2、3、4的真实性均无异议；对证据5的真实性有异议，认为系原告单方制作，未经被告确认；对证据6的真实性无异议，能证明从2016年10月起原告资金困难，无力支付原料款；对证据7的真实性有异议，认为大部分送货单无人签收，部分由卢乙阳签收，其不是被告员工。原告对两被告提供的证据1的真实性无异议，认为不能证明原告不交货；对证据2、3、4的真实性均无异议，认为与本案无关。反诉部分：反诉被告对反诉原告提供的证据1、2、4的真实性无异议；对证据3、5的真实性无法确定。根据双方当事人发表的质证意见及有关陈述，本院对上述证据依法认证如下：本诉部分：被告对原告提供的证据1、2、3、4、6的真实性均无异议，本院予以认定；本院认为证据5系原告单方制作，不予认定；对证据7，本院不作处理。本院认为对被告提供的证据的真实性均予以认定。反诉部分：反诉被告对反诉原告提供的证据1、2、4的真实性无异议，本院予以认定；对证据3的真实性，本院不予认定；对证据5的真实性，本院予以认定。基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：为确保被告永盛上海分公司在上海大华锦绣华城5#地块幕墙工程施工需要，2016年10月10日，原告与被告永盛上海分公司签订石材采购加工合同，约定被告永盛上海分公司向原告采购幕墙所需材料纯天然德国米黄石灰石亚光面，合同承包范围：大华锦绣华城5#地块一标段9.10.11-15.19-21.31.41.42#共计13栋楼,二标段18.22-30.32-35.39.40共计16栋楼,两标段共计29栋楼；暂定总价25,244,727元；结算方式：本项目为石材采购加工总价暂定，清单数量为双方暂定数量，数量并不作为结算依据，单价闭口，实际数量的平板、线条均实铺实算，胶缝面积计算给予原告，结算出总价后另加1%的安装施工耗损给予原告；生产的数量、线条造型以安装项目部下料单的详细规格数量为准，在加工时应严格选用德国米黄21层石材……；项目部联系人：卢荣辉、陈汉阳、王春英、卢平阳；加工周期：1、一标段14.15.31.41.42#共计5栋楼，加工周期2016年10月10日-2016年11月9日；2、一标段9.10.11.12.13.19.20.21#共计8栋楼，加工周期2016年11月20日-2017年3月19日；3、二标段18.22-30.32-35.39.40#共计16栋楼，加工周期2017年5月10日-2017年9月20日；还约定违约责任：原告应保证，提供足够大华5#地块一二标段合计使用的德国米黄21层石灰石符合业主要求品质的材料总数量，严格按工期，保质量完成进度计划，不得以任何理由在供货过程中提出价格调整或中断供货，如产生类似情况，原告需赔偿双方合同总造价的30%违约金。随后，双方当事人为履行合同组建微信群以微信方式进行沟通。原告开始供货。2017年1月5日，被告员工林德利在微信群通知原告员工王春英停止加工。此后，项目部不再向原告下单，被告永盛上海分公司亦未要求原告继续供货。同年1月12日，友缘石材加工厂的“陆建华、莫言”、上海纵横石材有限公司的“张龙水”加入群聊。被告永盛上海分公司与案外人上海纵横石材有限公司签订石材采购加工合同，该合同内容雷同本案系争合同。被告永盛上海分公司向友缘石材加工厂和上海纵横石材有限公司下单，要求上海纵横石材有限公司交付石材。以致本案系争合同不再继续履行。本院认为，本案原告与被告永盛上海分公司签订的《石材采购加工合同》系双方真实意思表示，并无违反我国现行法律法规强制性规定，合法、有效，双方当事人均应恪守。现有证据表明，合同履行中，被告永盛上海分公司无故不要求原告继续供货，且与案外人签订雷同的石材采购加工合同，显然违反诚实信用原则，构成根本性违约，应当对此承担相应的违约责任。致原告的合同目的无法实现。根据合同法第94条、第113条等规定，原告享有合同解除权，并有权要求被告赔偿损失，包括合同履行后可得利益损失。关于原告利益损失请求的认定。原告对涉案合同可得利润进行测算，合同完全履行可得利润4,179,840.78元。本院认为，第1，双方合同没有约定违约金，或违约损失计算方式，造成一方违约，守约方无法计算违约责任，对此双方订立合同时均有过失，应各自承担相应责任。第2，就现有证据看，本案合同无法继续履行的过错在永盛上海分公司，因为永盛上海分公司已另行与上海纵横石材有限公司签订石材采购加工合同，且已履行，致本案系争合同只能解除。由此，造成原告损失(可得利润)是可以确定的，且责任应在永盛上海分公司。第3，参照一般商事交易合同约定的违约责任计算标准有按合同总额20%计算违约金的，或有约定按日利率万分之五、六(换算成年利率即为18%-20%)计算违约金的等等。而本案双方约定的违约责任：原告……或中断供货，如产生类似情况，原告需赔偿双方合同总造价的30%违约金。本院对同行业进行询价,如原告完全履行,结合双方的大华锦绣5号地块石材工程报价清单，测算可以获得的利益为合同总价的15%左右。第4，综合考虑本案实际，合同最终没能完全履行，故围绕合同履行所能带来的利益不可能最大化。有鉴于此，以合同最终履行可得利益来计算原告损失有失偏颇，可能产生权利不公。毕竟守约方的可得利益未经合同最终履行，仅是一种可能，具有或然性，而非必然性。如合同不履行照样可以获得合同履行相同的利益，此并不可能为合同双方订立合同时所能预见，其价值取向并不可取。综上，原告的损失请求可在如其完全履行,可以获得的利益为合同总价的15%基础上适当调整，以此为基数的60%酌情予以支持，即合同总价25,244,727元×15%×60%=2,272,025.43元。原告主张利息损失，本院认为该诉讼请求及理由，缺乏必要的事实和法律依据，应不予支持。根据《中华人民共和国公司法》关于分公司民事责任承担的规定，永盛上海分公司的民事责任应由永盛公司承担。合同约定实际数量的平板、线条均实铺实算。项目部实铺的数量，双方并未结算，被告永盛上海分公司已支付定作款130万元。本案原告并未主张已履行部分的定作款，本院不作评论。反诉原告要求反诉被告支付违约金200万元的反诉请求，其未能提供证据加以佐证反诉被告出现合同约定的违约情形。合同履行中，反诉原告要求反诉被告停止加工，事后项目部亦未向反诉被告下单，且反诉原告与案外人又签订石材采购加工合同，违反诚实信用原则，构成根本性违约。本院认为反诉原告的反诉请求及理由，缺乏必要的事实和法律依据，难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告上海浩宜石材工程有限公司与福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司于2016年10月10日签订的《石材采购加工合同》；二、被告福建永盛设计装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海浩宜石材工程有限公司可得利益损失2,272,025.43元；三、驳回原告上海浩宜石材工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41,680元，减半收取计20,840元，由原告上海浩宜石材工程有限公司负担9,980元，被告福建永盛设计装饰工程有限公司负担10,860元；反诉案件受理费1,1400元，由被告(反诉原告)福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  邱建安二〇一九年七月五日书记员  计晓磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。