山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终991号上诉人（原审原告）：山东益远药业有限公司（原山东省大鸡制药有限公司），住所地山东省济南市平阴县。法定代表人：魏可锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁兴华，山东济西律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东泰宇置业有限公司，住所地山东省济南市槐荫区。法定代表人：刘杰先，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁慎帅，山东金仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。原审被告：王广奇，男，1961年12月17日出生，汉族，山东泰宇置业有限公司副总经理，住济南市槐荫区。上诉人山东益远药业有限公司（原山东省大鸡制药有限公司，以下简称益远药业或大鸡制药）因与上诉人山东泰宇置业有限公司（以下简称泰宇置业）、原审被告王广奇合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。益远药业上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判由泰宇置业按项目实测建筑面积的29%向益远药业分配建筑面积，剩余不足29%比例的部分由泰宇置业赔偿益远药业损失；3.改判泰宇置业承担延期完工违约金1864000元；4.改判泰宇置业赔偿申请财产保全支出的保险费损失30000元；5.一、二审诉讼费由泰宇置业全部承担。事实与理由：一、泰宇置业故意拖延办理竣工验收备案和领取测绘报告，应当认定分配建筑面积的条件成就。涉案项目四栋建设工程早在2017年7月11日已经取得竣工验收报告，大批业主在2017年7月已经办理房屋交接搬入居住，而泰宇置业迟迟不去建设行政主管部门办理竣工验收备案。根据山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124民初304号《民事判决书》确认的事实，“平阴玫化苑1-1#楼、1-2#楼工程由建设单位山东泰宇公司于2017年8月初组织竣工验收，验收合格。因山东泰宇公司未按期提交竣工验收备案所需的文件，未办理建设工程竣工验收备案手续。”益远药业是在项目已经具备使用条件，而泰宇置业恶意拖延不向益远药业分配合作建筑面积并继续对外销售，再不起诉将无房可交的情况下，无奈之下起诉主张权利。另据益远药业向平阴县房屋管理服务中心了解的情况，房管中心测绘科已经对涉案项目进行了实测，但泰宇置业一直未去领取测绘报告。因此，涉案项目虽未办理竣工验收备案，但已具备商品房使用功能，请求二审法院调取或委托对涉案项目建筑面积进行测绘后，益远药业同意凭现状按约定比例分配建筑面积，对剩余不足29%比例的部分由泰宇置业按市场价赔偿损失。益远药业为申请财产保全支出的保险费损失亦应由泰宇置业赔偿。二、约定违约金并不过高。益远药业早在2011年7月即缴纳土地出让金等价款，按照合作之初的预计最迟在2014年初就能交房。按照规划条件益远药业可分配面积近一万平方米，每平方米按4000元计算总价接近4000万元，如以4000万元作为基数按同期贷款利率计算泰宇置业应承担的违约金，益远药业主张的每年1864000元尚低于银行利息。泰宇置业辩称，益远药业的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院查清事实，依法驳回其上诉。一、双方签订的涉案协议只是约定益远药业负责缴纳该宗土地的土地出让金总价款、佣金及契约，分配固定数量的房屋，益远药业不承担任何风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，涉案协议应当认定为房屋买卖合同。二、退一步讲，即使认定涉案协议为合资、合作开发房地产合同，也应当按照增容前的比例分配，但目前并不具备分配条件。1.涉案项目的容积率之所以能由2.05变为4.1，与泰宇置业做出大量工作有着必然关系，但是益远药业没有作任何工作，如果由益远药业分配增容之后的面积比率，显失公平。2.益远药业主张，在泰宇置业不知情的情况下其将土地出让金缴纳，但益远药业没有任何证据证明。按照双方约定，土地出让金总价款应由益远药业全部缴纳，所以涉案土地增容之后的面积分配与益远药业无关。3.双方签订协议的时间是2011年6月26日，涉案项目的容积率变更时间是2013年7月10日，按照当时双方所处环境以及益远药业对土地的熟知情况，显然无法预估将来以后容积率能否变更的事实。本案从一审至今，实测报告并未做出，如果真是按照益远药业主张，泰宇置业故意拖延办理竣工验收备案，不符合常理。因为综合验收不通过，泰宇置业需要支付购房者巨额的延期交房违约金，故益远药业的主张不符合逻辑。泰宇置业上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回益远药业的诉讼请求或依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由益远药业承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定案由为合资、合作开发房地产合同纠纷定性错误。从泰宇置业与益远药业签订的《房地产开发建设协议》内容看，所有条款均未约定益远药业承担任何经营风险，但约定了其分配固定数量房屋，因此根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，双方所签订的《房地产开发建设协议》应当认定为房屋买卖合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。通过泰宇置业与益远药业签订的《房地产开发建设协议》来看，该协议明确约定益远药业只负责缴纳该宗土地出让金总价款、佣金及契税等资金，没有约定其承担任何经营风险，但却分配固定数量房屋。该协议约定内容完全符合上述法律规定，因此所签订的《房地产开发建设协议》应当认定为房屋买卖合同。益远药业在一审中称其不是提供资金而是提供土地，并称其提供土地本身就是一种风险，该说法无法成立，因为提供土地，房屋建成了益远药业可以分取房屋，房屋没有建成土地还会在，根本就没有任何风险。在该房产开发项目中所产生的一切风险都只能由泰宇置业承担。而如果像益远药业主张的其在合作中只是提供土地，那么根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。因此，无论益远药业提供资金还是提供土地，因其不承担风险，只享有收益，双方所签订的《房地产开发建设协议》都不能认定为合资、合作开发房地产合同。二、一审法院认定泰宇置业违约，并判令泰宇置业承担违约责任，认定事实不清。泰宇置业按照合同约定，在规定的两年时间内完工，因此不存在延期违约。之所以开工延迟，也是由于益远药业无力处置拆迁安置导致。因拆迁安置问题迟迟无法解决，并且住户一直阻止施工，才导致开工日期一拖再拖。本案泰宇置业与益远药业签订的《房地产开发建设协议》第3.2条之规定：本项目暂定于正式开工之日起两年之内竣工。平阴县人民政府于2015年1月7日向泰宇置业出具《建筑工程施工许可证》，然而由于涉及益远药业在处理拆迁问题不利的情况下，该项目迟迟无法动工，直至2015年7月6日，与拆迁户基本达成一致意见，项目正式动工，此事实可由锦水街道办事处出具的证明予以证实。该项目于2017年6月竣工，并于同年7月11日获得《建筑工程竣工验收报告》。因此该项目从正式施工到竣工符合协议约定的两年之内竣工，不存在何违约情形。益远药业辩称，一、一审法院定性正确，本案不符合泰宇置业所称的房屋买卖合同的条件，涉案协议约定了双方的权利和义务，以及房屋分配比例，而且益远药业不仅承担土地出让金，同时还承担拆迁的部分费用，一审确认本案为合资、合作开发房地产合作合同纠纷，定性正确。二、泰宇置业于2015年1月7日取得建筑工程施工许可证，理应在两年内完工，一审认定泰宇置业承担违约责任，认定事实清楚。三、泰宇置业故意拖延办理竣工备案手续，一审认定分配条件不成就错误。同时，一审判决的违约金过低，请求二审法院依法改判。王广奇经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其对于益远药业和泰宇置业的上诉均未作陈述。大鸡制药向一审法院起诉请求：1．判决泰宇置业向大鸡制药交付“平阴·玫化苑”项目48套商品房（分别为：2-1﹟楼：2-1703、2-1603、2-1503、2-1403、2-1303、2-1203、2-1003、2-803、2-703、2-503、2-403、2-1702、2-1602、2-1502、2-1402、2-1302、2-1701、2-1601、2-1301、2-1101、2-1001、2-801、2-701、2-401、1-1703、1-1603、1-1701、东一单元102、东二单元101，共29套；2-2﹟楼：3-703、101、102、104、105、106、107、108，共8套；1-1﹟楼：2-1703、2-803、2-303、2-301、1-1703、1-1702、1-1701，共7套；1-2﹟楼：102、105、107、108，共4套），剩余不足10038.33平方米的部分由泰宇置业赔偿大鸡制药损失（暂按4000元/平方米单价计算，以司法鉴定价值为准）；2.判决泰宇置业承担延期完工违约金1864000元；3.判决泰宇置业赔偿大鸡制药申请财产保全支出的保险费损失30000元；4.本案诉讼费由泰宇置业承担。一审法院认定事实：2011年3月4日，平阴县人民政府给平阴县国土资源局下发《关于同意收购山东省大鸡制药有限公司平阴分公司国有建设用地使用权的批复》平政地〔2011〕6号文，该批复载明：同意收购大鸡制药7790.3平方米国有建设用地使用权，该宗地北至文化街、西至济南弘呈机械配件有限公司、南至山东省大鸡制药有限公司平阴分公司、东至路，并注销平国用（2006）第105号国有土地使用证，收购的土地纳入土地储备库，适时依法出让。2011年5月17日，平阴县人民政府给平阴县国土资源局下发《关于同意挂牌出让国有建设用地使用权的批复》平政地〔2011〕14号文，该批复载明：同意将北至文化街、西至济南弘呈机械配件有限公司、南至山东省大鸡制药有限公司平阴分公司、东至路的7790.3平方米国有建设用地，以挂牌方式出让。2011年6月2日，平阴县国土资源局在中国土地市场网发布国有土地使用权挂牌出让公告（平国土资告字〔2011〕7号），就上述平阴县人民政府收购的大鸡制药原工业用地地块进行挂牌出让，挂牌开始时间为2011年6月22日，挂牌截止时间为2011年7月1日。泰宇置业申请该土地挂牌出让竞买并竞拍成交，并于2011年7月11日与平阴县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，后又分别于2012年1月4日、2013年7月10日签订了两份变更协议。2011年7月21日，大鸡制药以泰宇置业的名义向平阴县国土资源局缴纳该宗建设用地土地出让金、土地拍卖佣金、契税等共计4895330元。另，大鸡制药称就涉案土地收储并挂牌出让后，平阴县人民政府向其支付了涉案土地收购补偿款110万元。2011年6月27日，大鸡制药（甲方）、山东泰畅房地产开发有限公司（即泰宇置业，乙方）及王广奇（丙方）签订《房地产合作开发建设协议》，三方鉴于平阴县政府对平阴县济西工业园沿文化街西段南侧宗地建设用地使用权（土地证号“平国用（2006）第105号”）将由工业用地变更为商住用地；根据当地政府相关政策，该宗地土地使用权由当地政府先行回购，后继续由甲方或与甲方合作并经甲方允许的企业受让。为更好发挥该宗土地的经济效能，根据国家相关房地产法律法规的规定，甲乙丙三方决定就上述宗地共同合作开发房地产项目。三方约定：由甲方负责缴纳该宗地的土地出让金总价款、佣金及契税；乙方负责对该项目进行投资开发建设经营，项目建成竣工后，由甲乙双方按照合同约定比例分配房产；丙方为乙方的开发建设、交付房产等合同义务向甲方提供担保。协议具体约定：一、项目概况。1.1项目名称……；1.2项目地点：山东省济南市平阴县济西工业园沿文化街西段南侧；1.3项目性质：房地产开发；1.4项目内容：商品房及配套设施开发建设与经营；1.5项目用地面积：7790.3平方米，四至范围：东至玫瑰路、南至山东省大鸡制药有限公司平阴分公司、西至济南弘呈机械配件有限公司、北至文化街；……二、合作形式。兹甲方有经出让方式取得的可供商品房开发的建设用地一宗……三方约定采取由甲方隐名提供该建设用地，支付土地出让金，并将该宗土地使用权暂登记于乙方名下；由乙方全权负责上述宗地的房地产投资开发建设经营，依法办理有关法律手续，支付相关税费，待该房地产项目竣工验收并符合法律规定的商品房交付条件后，由乙方按照本协议的约定的分配比例向甲方交付商品房并协助甲方办理房屋产权移转变更登记；丙方作为该项目的担保人，以其名下的拆迁安置房产权益为乙方的开发建设行为以及向甲方交付约定的房产等合同义务向甲方提供担保；甲方有权在（因乙方原因前提下）无法获得约定房产收益或者造成其经济损失时向乙方追究违约赔偿责任，并有权向丙方主张实现其担保权利。三、工期及交房日期。3.1开工日期：本项目工程暂定于（另行约定）开工；3.2竣工日期：本项目工程暂定于正式开工之日起两年内竣工；3.3由于政策法规或行政命令以及不可抗力因素（火灾、水灾、地震等自然灾害）等非乙方原因造成工期延期的，乙方应及时通知甲方，并采取相应措施防止损失扩大，工期顺延，甲乙双方重新确认交房期限，乙方不承担违约责任。四、拆迁安置工作。拆迁安置工作的安排及拆迁安置费用以甲乙丙三方签字盖章的补充协议为准。五、甲乙丙三方的权利、义务及工作。（一）甲方的权利义务及工作。5.1.1甲方负责与当地政府相关部门协调，向土地管理部门缴清该宗建设用地土地出让金、佣金、契税；5.1.2为符合国家关于房地产法律法规及政策，方便乙方顺利进行开发建设，甲方以乙方的名义向有关土地管理部门申请办理该土地出让手续，将该宗土地的建设用地使用权落于乙方名下，并以乙方名义与当地政府部门签订《国有土地使用权出让合同》，办理《国有土地使用证》；5.1.3甲方协助乙方到当地各有关行政部门办理一系列房地产建设项目行政许可审批手续，包括办理该项目立项备案手续，领取《建设用地规划许可证》，办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》以及《商品房预售许可证》等，保证开发手续完整，符合相关法律法规及国家政策的规定；项目完工后乙方协助甲方共同到房地产管理部门办理房地产权属登记（变更登记）手续，办理房屋所有权证、土地使用权证等有关手续由甲乙双方按各方实际所得房产（按总建筑面积29:71）承担相关费用；……5.l.5施工期间，甲方为乙方的用水用电及场地需求提供必要方便，甲方协同乙方协调施工现场周边关系，保证本单位职工不干扰乙方的施工建设；5.1.6甲方有权在（因乙方原因前提下）无法获得约定房产收益或者造成其财产损失时，向乙方追究违约赔偿责任并有权向丙方主张实现担保权利。（二）乙方权利义务及工作。5.2.1乙方作为该项目的开发建设企业，保证其拥有国家法定的开发企业资质条件合法有效，符合当地政府规定的开发资质要求及其他建设条件，接收甲方的监督，保证其开发建设行为合法有效……5.2.6乙方负责到当地建设工程规划许可部门办理《建设工程规划许可证》，并负责向有关部门进行工程报建，并依法进行施工招投标工作，办理《建筑工程施工许可证》，与施工企业签订《建筑工程施工合同》……5.2.8乙方在土地手续及建设批文等手续全部办理完毕后7日内按照相关规定开工建设，在正式开工后2年内完成全部建设，经竣工验收合格具备交付使用条件；5.2.9建设项目全部施工完成后，在乙方收到工程竣工报告后，由乙方负责组织施工单位、勘察单位、设计单位以及监理单位进行竣工验收工作，验收合格后，应主动到当地主管部门申请竣工备案；并接受规划、环保、公安消防等部门对该项目竣工验收的专项审查；5.2.10项目开工并具备商品房预售条件时，乙方全权负责项目销售。同时，乙方应就甲方应得的29%房屋比例，与甲方（或甲方职工）签订商品房预售合同；该项目验收竣工后，乙方应按照双方第六条第6.1条的约定，向甲方交付房屋，并协助甲方共同到房屋产权登记部门办理相关房地产权属变更登记，办理房屋所有权证及土地使用权证等有关手续……（三）丙方的权利义务。在甲方缴清该宗土地出让金以及乙方获得该宗土地建设用地使用权之前，丙方同意将自己名下房屋拆迁补偿权益（详见甲丙双方签订的《质押担保协议》）为乙方完成开发建设、交付房屋义务提供权利质押担保。六、利益分配以及税费、风险的承担。6.1对于双方合作开发建成合格的商品房后，按照下列方式取得：分配比例：甲乙双方按照29:71的比例分配总建筑面积，即房屋建成后，甲方占总建筑面积29%，乙方占总建筑面积的71%。分配方式：以东西楼栋为单元，甲乙双方各自应得面积在总数中抓阄取得；不足半栋者分层分套抓阄取得，不足一套房者，由双方按当时房屋市场价格协商解决。6.2商品房销售佣金及商品房销售税金甲乙双方同样按照甲乙双方实际所得房屋（按建筑面积29:71比例）各自承担。七、违约责任。7.5乙方保证按照相关法律法规的规定及合同约定按时开工建设，按期完成工程建设并组织相关部门进行竣工验收，办理竣工验收备案。如因乙方原因不能按工期完成，每拖延一年（自开工之日起计算），按土地价值（当年评估价值）的20%向甲方支付违约金；如乙方原因延期施工致使相关审批手续失效，造成损失的，乙方应当向甲方承担赔偿责任；项目完工一个月内，乙方应按照双方第六条第1款约定，向甲方交付房屋，协助甲方共同到房地产管理部门办理相关房地产权属变更登记，办理房屋所有权证及土地使用权证等有关手续，因乙方原因延迟交付房屋或者延迟协助办理房产登记手续的，按照甲方应得房屋总房款（按当年当地房屋评估价）的日万分之五向甲方支付违约金……。八、合同的效力及争议的处理……。该协议落款处有大鸡制药、山东泰畅房地产开发有限公司、泰宇置业印章，上述公司法定代表人或授权委托人以及王广奇在落款处签名。同日，大鸡制药（甲方）、山东泰畅房地产开发有限公司（即泰宇置业，乙方）签订《补充协议》，双方经协商就大鸡制药北临地块开发土地拆迁补偿达成以下补充协议：l、如果实际发生的拆迁费用在国家拆迁补偿政策范围内，由甲方承担。2、如果实际发生的拆迁费用超过国家拆迁补偿政策范围，超出的费用按以下条款执行：（1）如乙方按原规划16211.2平方米（不含地下室）建设，超出的费用由甲乙双方平均承担；（2）如乙方扩大建设面积，超出的费用由甲方承担2/3，乙方承担1/3。该协议落款处有大鸡制药印章及其法定代表人的签名，山东泰畅房地产开发有限公司的授权委托人王广奇的签名。2012年5月29日，泰宇置业取得涉案项目《建设用地规划许可证》。2012年10月18日，平阴县人民政府颁发涉案项目土地《国有土地使用证》【平国用（2012）第058号】，载明土地使用权人为泰宇置业，座落山东平阴工业园区内文化街西段南侧，用途为城镇住宅、商服用地，使用权类型为出让，使用权面积7790.3平方米。2012年5月9日，平阴县发展和改革委员会下发《关于山东泰宇置业有限公司玫化苑项目的核准意见》（平发改投资核[2012]7号），核准涉案项目总建筑面积为15970平方米，容积率为≤2.05。2013年5月8日，平阴县人民政府给平阴县规划局、国土资源局下发《关于同意文化街沿线规划局部调整的批复》（平政字〔2013〕40号），该批复同意玫化苑项目变更后的建筑总面积约为3.2万平方米，容积率为4.10。后泰宇置业向平阴县政府缴纳增容之后的土地出让金466万元。2014年3月13日，泰宇置业取得由平阴县规划局颁发的《建设工程规划许可证》，该证载明总建筑面积为34614.92㎡。2015年1月7日，泰宇置业取得由平阴县住房和城乡建设管理委员会颁发的《建筑工程施工许可证》，该证载明建设规模为34399.09㎡。2015年2月3日，泰宇置业取得《商品房预售许可证》。2015年7月7日，泰宇置业向平阴县国土资源局递交《关于减免平阴玫化苑建设项目配套费的申请报告》，该报告载明：在土地使用权出让合同中第六条第二款现状土地条件中约定有部分房屋等建筑物和其他构筑物及其附属设备。在我公司的实际操作过程中未处置的村民为17户，该部分村民纷纷提出许多过分要求及采取激烈的行为。为维护社会稳定，经协商，给予该部分村民安置房屋2128.45平方米及经济补偿。鉴于以上情况，申请将该部分城市建设综合配套费予以减免，请批示。上述报告左下方盖有平阴县国土资源局印章，并批示：“经审核，协议补偿面积（不含地下室和公摊）以实用面积为准，共计1492㎡”。2015年7月6日，泰宇置业向平阴县锦水街道办事处递交《关于平阴玫化苑建设项目安置情况的说明》，该情况说明与上述申请报告内容一致，下方有平阴县锦水街道办事处印章，并批注“情况属实”。2017年7月，泰宇置业取得平阴玫化苑1-1#、1-2#、2-1#、2-2#住宅楼《建筑工程竣工验收报告》。本案审理期间，涉案项目尚未进行竣工验收备案及综合验收备案，涉案项目建筑物亦未作出实测报告。2018年7月16日，平阴县锦水街道中土楼村民委员会给泰宇置业出具证明一份，证明涉案项目于2015年7月中旬全部拆迁完毕进入正常施工。山东泰畅房地产开发有限公司于2011年11月11日变更公司名称为山东泰宇置业有限公司，即本案泰宇置业。另查明，大鸡制药提起本案诉讼之初向一审法院申请财产保全，其以阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司诉讼财产保全责任保险提供担保，为此大鸡制药支出保险费3万元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、涉案项目开工建设时间及完工的认定标准。关于涉案项目开工建设时间，泰宇置业主张涉案项目于2015年1月7日取得《建筑工程施工许可证》，因大鸡制药无力处理拆迁问题导致无法施工，泰宇置业与拆迁户达成拆迁补偿合意后，直至2015年7月6日才正式动工。为证明其主张，泰宇置业提交《关于平阴玫化苑建设项目安置情况的说明》及平阴县锦水街道中土楼村委会出具的证明予以证实。一审法院认为，当事人签订的《房地产合作开发建设协议》约定：“泰宇置业在土地手续及建设批文等手续全部办理完毕后7日内按照相关规定开工建设”，“由于政策法规或行政命令以及不可抗力因素（火灾、水灾、地震等自然灾害）等非泰宇置业原因造成工期延期的，泰宇置业应及时通知大鸡制药，并采取相应措施防止损失扩大，工期顺延，双方重新确认交房期限，泰宇置业不承担违约责任。”泰宇置业于2015年1月7日取得涉案项目《建筑工程施工许可证》，根据上述约定，涉案项目开工时间最迟于2015年1月14日开工建设。泰宇置业主张因大鸡制药无力处理拆迁问题导致无法施工，直至2015年7月6日涉案项目才正式开工。一审法院认为，首先，泰宇置业主张涉案项目由大鸡制药负责涉案土地上的拆迁工作，大鸡制药不予认可，案涉《房地产合作开发建设协议》中亦无此项约定；其次，泰宇置业提交《关于平阴玫化苑建设项目安置情况的说明》及平阴县锦水街道中土楼村委会出具的证明，欲证实涉案项目因拆迁工作导致开工时间延期，但上述证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且泰宇置业明确表示上述人员无法出庭作证。第三，双方合同约定，非泰宇置业原因造成工期延期的，泰宇置业应及时通知大鸡制药。本案审理期间，泰宇置业未向一审法院提交开工时间延期通知大鸡制药的相关证据。因此，泰宇置业主张因涉案项目拆迁工作导致开工延期，证据不足，一审法院不予采信。因涉案项目于2015年1月7日取得《建筑工程施工许可证》，根据合同约定及本案查明的事实，一审法院认定涉案项目应于2015年1月14日开工建设。关于涉案项目完工的认定标准，泰宇置业主张，涉案项目于2017年7月11日取得《建筑工程竣工验收报告》，即涉案项目2017年7月11日建设完工。大鸡制药对此不予认可，其主张根据合同约定，涉案项目应于2017年1月14日完成竣工验收备案，即涉案项目完工。一审法院认为，案涉《房地产合作开发建设协议》约定：“在正式开工后2年内完成全部建设，经竣工验收合格具备交付使用条件”，“泰宇置业保证按照相关法律法规的规定及合同约定按时开工建设，按期完成工程建设并组织相关部门进行竣工验收，办理竣工验收备案”。根据合同约定，涉案项目完工的认定标准，应以是否通过竣工验收备案为准。泰宇置业主张涉案项目取得《建筑工程竣工验收报告》时即完工，不符合合同约定，一审法院不予采纳。二、关于涉案项目是否存在延期完工的事实及延期完工的责任。如前所述，涉案项目于2015年1月14日开工建设，按照合同约定，泰宇置业应于2017年1月14日工程竣工并完成竣工验收备案。因涉案项目至今尚未取得工程竣工验收备案，应认定涉案项目存在延期完工的事实。关于延期完工的责任。泰宇置业主张大鸡制药未按照合同约定对拆迁安置问题进行协调，导致涉案项目完工期限延期。双方合同约定，施工期间，大鸡制药为泰宇置业的用水用电及场地需求提供必要方便，大鸡制药协同泰宇置业协调施工现场周边关系，保证本单位职工不干扰乙方的施工建设。根据该约定，涉案项目的拆迁安置工作并非由大鸡制药负责，且泰宇置业亦未提交其他有效证据证实实际施工后因拆迁安置问题影响了涉案项目的施工，故一审法院对泰宇置业该项主张不予采信，应认定自涉案工程实际施工后延期完工系由泰宇置业造成的。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。本案中，大鸡制药撤回对王广奇的起诉，系其对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。本案的争议焦点为：一、大鸡制药与泰宇置业签订的《房地产合作开发建设协议》的性质及效力；二、大鸡制药要求按照协议约定分配涉案项目建筑的条件是否成就，大鸡制药要求交付房屋并赔偿不足部分损失的诉讼请求是否应得到支持；三、泰宇置业是否应承担延期完工违约金；四、泰宇置业是否应赔偿大鸡制药本案申请财产保全支出的保险费损失。关于焦点一，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案中，泰宇置业主张大鸡制药在双方合作开发过程中只收取固定收益不承担风险。而根据本案查明的事实，本案当事人签订《房地产合作开发建设协议》前提条件是大鸡制药向平阴县人民政府申请回购涉案土地，协议约定以泰宇置业的名义取得涉案土地使用权，大鸡制药缴纳土地出让金及税费，泰宇置业负责投资开发建设的方式进行合作开发。因此，在双方合作过程中，大鸡制药并非仅提供资金，大鸡制药亦非只分配固定数量房屋，且大鸡制药对涉案土地拆迁安置补偿也承担一定的风险。依据前述法律规定及本案查明的事实，涉案双方签订《房地产合作开发建设协议》的性质应为合资、合作开发房地产合同，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，当为有效协议。本案泰宇置业主张涉案合同实质为房屋买卖合同关系的理由不能成立，一审法院不予采纳。关于焦点二，大鸡制药的诉请目前情况下无法得到支持。理由如下：首先，本案双方签订的《房地产合作开发建设协议》约定，项目完工即竣工验收备案后一个月内，泰宇置业应向大鸡制药交付房屋。但根据本案查明的事实，涉案项目至今尚未取得工程竣工验收备案，现大鸡制药要求交付房屋，不符合合同约定。其次，虽然涉案项目在取得预售许可证时进行了预测，大鸡制药本案中亦是依据预测数据要求泰宇置业交付房屋并赔偿不能交付房屋的损失，但目前相关部门尚未出具最终的实测报告，且本案审理期间大鸡制药也要求以实测报告为准，故目前无法确认大鸡制药所主张的应交付房屋的准确面积。第三，根据《补充协议》的约定，泰宇置业交付房屋时应一并扣除涉案土地上因拆迁安置的房屋面积及拆迁补偿费用。因涉案项目未出具实测报告，涉案项目拆迁安置房屋的实际面积亦无法确定，且拆迁安置房屋的实测面积直接影响双方应承担的拆迁安置房屋面积及拆迁补偿费用的结算。综上，在现有情况下，大鸡制药要求按照协议约定分配涉案项目建筑的条件未能成就，一审法院对大鸡制药要求交付房屋、赔偿损失的诉讼请求无法支持，大鸡制药可在上述条件具备后另行主张权利。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案项目于2015年1月14日开工建设，合同约定两年内即2017年1月14日完成竣工备案，但至今泰宇置业未完成涉案工程竣工备案，且逾期完工的责任在泰宇置业。故根据合同约定，本案大鸡制药要求泰宇置业支付2017年1月15日至2019年1月14日期间逾期完工违约金符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案泰宇置业主张该项约定的违约金过高并请求调整，依据上述法律规定，一审法院予以调整。根据本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院酌定泰宇置业向大鸡制药支付违约金，以大鸡制药支付的土地出让金466万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率×1.5×1.3倍×2年计算为宜。关于焦点四，虽然泰宇置业在履行合同过程中确实存有违约事实，但大鸡制药该项诉请的保险费，系在本案中为了申请财产保全担保所支出的费用，该项费用的负担双方并无合同约定，亦无明确的法律依据，故一审法院对大鸡制药该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决：一、山东泰宇置业有限公司于本判决生效之日起10日内向山东省大鸡制药有限公司支付逾期完工违约金（以466万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率×1.5×1.3倍×2年计算）；二、驳回山东省大鸡制药有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251887元，由山东省大鸡制药有限公司负担200000元，山东泰宇置业有限公司负担51887元。申请费5000元，由山东省大鸡制药有限公司负担4000元，山东泰宇置业有限公司负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。益远药业提交山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124民初304号民事判决书，该判决书记载，在审理平阴县瑞达建筑安装有限公司诉泰宇公司建筑工程施工合同纠纷一案过程中，平阴县住房和城乡建设管理委员会回函称，涉案项目“由建设单位山东泰宇公司于2017年8月初组织了竣工验收，验收合格。因山东泰宇公司未按期提交竣工验收备案所需的文件，未办理建筑工程竣工验收备案手续。”证明根据合同法第四十五条的规定，附条件的合同因泰宇公司的故意拖延不办理备案手续，应视为分配条件已经成就，泰宇置业应按照协议约定的总建筑面积的29%分配房屋给益远药业。泰宇置业质证称，对该判决书真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该证据并不能证明涉案项目已经验收合格，因当时老百姓住房问题要求激烈，县政府特意要求质检站进行了单体验收，但涉案项目的综合验收还没有完成，故未办理竣工验收备案手续。目前，益远药业要求分配房屋的条件尚未成就。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方均认可，涉案协议第七条约定“项目完工一个月内，乙方应按照双方第六条第1款约定，向甲方交付房屋……”中的“完工”，系指办理竣工验收备案。因此，客观上，泰宇置业目前未办理涉案项目的建设工程竣工验收备案手续，益远药业要求分配房屋，不符合合同约定。另查明，2019年5月5日，山东省大鸡制药有限公司的名称变更为山东益远药业有限公司。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决认定本案为合资、合作开发房地产合同关系，定性是否正确；二、涉案项目分配建筑面积的条件是否成就，双方当事人之间的分配范围、比例应如何确定；三、泰宇置业是否存在违约行为，一审判决确定的泰宇置业承担违约金的数额、标准等是否恰当。关于一审判决认定本案为合资、合作开发房地产合同关系，定性是否正确的问题。泰宇置业上诉称，按照合作开发协议约定，大鸡制药只负责缴纳宗地的土地出让金等，没有约定其承担任何经营风险，但却分配固定数量房屋，故该协议应认定为房屋买卖合同，一审法院定性错误。本院认为，根据双方当事人签订合作开发协议、补充协议的背景、目的、约定内容以及实际履行情况，涉案房地产项目的合作形式是大鸡制药向平阴县人民政府申请回购原属于大鸡制药的工业用地，由政府收储、依法出让，大鸡制药缴纳土地出让金及税费，将该宗土地使用权暂登记于泰宇置业的名下，由泰宇置业全权负责上述宗地的房地产投资开发建设经营。而大鸡制药除了分配固定数量房屋以外，还要对涉案土地拆迁安置补偿承担一定的责任，且拆迁数量、补偿金额均是不确定的。故一审法院认定双方签订《房地产合作开发建设协议》的性质为合资、合作开发房地产合同，于法有据。泰宇置业上诉主张涉案合同实质为房屋买卖合同关系，不能成立。关于涉案项目分配建筑面积的条件是否成就，双方当事人之间的分配范围、比例应如何确定的问题。益远药业上诉称，泰宇置业故意拖延办理竣工验收备案和领取测绘报告，应当认定分配建筑面积的条件已成就，要求按照协议约定的比例进行分配。泰宇置业上诉称，因涉案项目综合验收未完成、政府部门人员交接等客观原因，无法办理竣工验收备案和领取测绘报告，分配建筑面积的条件尚未成就，而且双方应在涉案项目容积率增加之前的范围内按照协议约定的比例分配建筑面积。本院认为，第一，双方均认可，涉案合作开发协议第七条约定“项目完工一个月内，乙方应按照双方第六条第1款约定，向甲方交付房屋……”中的“完工”，系指办理竣工验收备案。因此，客观上，泰宇置业目前未办理涉案项目的建设工程竣工验收备案手续，益远药业主张泰宇置业故意拖延，无证据证实，其要求分配房屋，不符合合同约定，而且益远药业也没有证据证明相关部门已对涉案项目建筑物作出正式的实测报告，故一审法院保留了益远药业在上述条件具备的情况下可以另行主张的权利。在此情形下，对于益远药业二审中提出的司法鉴定申请、调取证据申请，本院不予准许。第二，二审中，双方当事人均认可，2011年6月27日签订涉案合作开发协议时，预计涉案项目原规划面积为16211.2平方米，对此，双方在补充协议中已作出了明确约定，故双方约定甲乙按照29︰71的比例分配建筑面积。但事实上，2013年5月8日，涉案项目的容积率发生了变化，容积率由2.05变更为4.10。2014年3月13日，泰宇置业取得的《建设工程规划许可证》记载的总建筑面积为34614.92平方米。为此，泰宇置业作了大量工作、增加了建设成本并补缴了土地出让金466万元，而益远药业没有任何投入。现双方当事人就分配建筑面积的范围、比例等问题产生争议，因此，有必要对此重新进行协商、确定。关于泰宇置业是否存在违约行为，一审判决确定的泰宇置业承担违约金的数额、标准等是否恰当的问题。泰宇置业上诉称，其依约在两年的时间内完工，不存在违约行为，之所以开工延迟，是由于益远药业无力处置拆迁安置、住户阻止施工导致的。益远药业上诉称，其于2011年7月即缴纳土地出让金等，依约最迟应在2014年初交房，可分配面积近一万平方米（单价约4000元／平方米），总价接近4000万元，按同期贷款利率计算，益远药业主张违约金并不过高。本院认为，第一，涉案项目于2015年1月14日开工建设，合同约定两年内即2017年1月14日完成竣工备案，但至今泰宇置业未完成涉案工程竣工备案。因涉案合作开发协议并未对拆迁的义务主体作出明确约定，补充协议也仅是对拆迁费用的承担进行了约定，故一审判决认定逾期完工的责任在泰宇置业正确。泰宇置业关于因益远药业无力处置拆迁、安置而导致开工延迟，其不存在违约行为的上诉理由，不能成立。第二，涉案合作开发协议第七条违约责任中明确约定，“如因乙方原因不能按工期完成，每拖延一年（自开工之日起计算），按土地价值（当年评估价值）的20%向甲方支付违约金”。因此，一审判决根据本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，以及泰宇置业有关调整违约金的请求，判定以大鸡制药支付的土地出让金466万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率×1.5×1.3倍×2年计算泰宇置业逾期完工违约金，具有事实依据和法律依据。综上所述，大鸡制药和泰宇置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251887元，由山东益远药业有限公司和山东泰宇置业有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇一九年七月五日书记员  李 倩