宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0213民初1646号原告：楼士国，男，1961年6月5日出生，汉族，农民，住宁波市奉化区。委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。委托诉讼代理人：林海晨，浙江铭生律师事务所实习律师。被告：宁波美厦房地产开发有限公司，住所地：宁波市奉化区锦屏街道大成路207-14号。法定代表人：严成国，该公司董事长。原告楼士国与被告宁波美厦房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，于2018年3月27日向本院起诉，并向本院申请保全。本院于同日立案受理后，于2018年5月15日依法裁定冻结被告的银行存款5176519.93元或查封其他等额财产，并依法组成合议庭于2018年7月26日、2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告楼士国及其委托诉讼代理人阮文良，被告宁波美厦房地产开发有限公司的法定代表人严成国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告楼士国起诉称：温岭市隧道工程有限公司于2010年10月8日与被告签订爆破工程承包合同，约定奉化市溪口镇魏家庄5#地块“丰泽谷都”住宅小区爆破工程承包给温岭市隧道工程有限公司，包工包料，每立方单价为250元人民币，工程量完工后按实结算，具体经甲、乙方确认实际立方数量无误后，按甲方开具的工程结算完工单进行结算，同时约定了第三次土石方清理完毕，经甲、乙方结算，从结算日起30天内一次性付清。温岭市隧道工程有限公司由原告负责按合同约定完成了爆破工程，经双方结算共完成工程量为21990立方米，按合同约定开出的项目作业完工单为5497500元，被告仅支付了1700000元，余款由于被告因各种原因工程至今没有通过竣工验收，多次催款后被告没有支付。2018年3月20日，温岭市隧道工程有限公司将爆破工程承包合同中的相关权利转让给原告，并按规定通知了被告。现原告为维护合法权益，特向法院起诉，诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3797500元；2、判令被告以3797500元为基数支付从2012年1月26日起按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息（暂计算至2018年3月26日的利息为1379019.93元）；3、判令原告对上述工程款就“丰泽谷都”工程折价或拍卖有优先受偿权；4、由被告承担本案诉讼费用。审理中，原告将第1、2项诉讼请求变更为：1、判令被告支付原告工程款2797500元；2、判令被告以2797500元为基数支付从2012年1月26日起按银行同期贷款利率计算至款清日止的利息（暂计算至2018年3月26日的利息为1015881元）。并增加诉讼请求：判令被告承担违约金1649250元（5497500元*30%）。原告为证明其诉讼主张，向法庭提供下列证据：1、爆破工程承包合同，用以证明被告与温岭市隧道工程有限公司就爆破工程订立合同，约定单价为250元每立方米，工程款于结算日起30天内一次性付清。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但表示2011年8月15日经原告要求与浙江宏大爆破有限公司签订了另一份合同，约定旧合同作废。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。2、工程联系单和示意图，用以证明需爆破的示意尺寸及位置。经质证，被告认为应该由具备正式资质的相关部门勘察，该证据不能作为存档用的。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。3、爆破工程数量汇总表、作业完工单，用以证明原告共完成21990立方米爆破，按合同约定工程款为5497500元。经质证，被告对爆破工程数量汇总表没有异议，认为作业完工单只是证明联，不是完工单，后续工作原告没有完成，费用应该扣除。经审查，本院对该证据予以确认。5、债权转让协议、债权转让通知、邮件投递记录，用以证明温岭市隧道工程有限公司将被告欠款等权利全部转让给原告，并已通知被告。经质证，被告表示没有收到过通知。经审查，本院对该证据予以确认。6、催款函，用以证明原告多次催告被告付款。经质证，被告表示催款函是工程部收到的，公司不知情，实际已经支付工程款4410000元，而不是原告诉称的1700000元。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。7、中国建设银行个人跨行通存业务客户回单两份，用以证明原告收到工程款后打回给被告480000元的事实。经质证，被告表示不知道这两笔钱，如果其收到了会出收条的。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，但反映的是原告与严成国个人之间的资金往来，本院认为该证据与案件缺乏关联性，不能证明原告主张的事实。8、浙江宏大爆破有限公司声明，用以证明被告支付给该公司的工程款就是支付给原告的，且该公司已将被告的欠款转让给原告。经质证，被告对该证据无异议，本院予以确认。9、中国建设银行交易明细，用以证明原告收到工程款后，经被告要求于2013年2月7日退回给被告300000元，2011年10月15日退回200000元，2011年4月23日退回109800元。经质证，被告表示不知道这300000元是什么钱，另两笔是原告归还以前向被告法定代表人严成国个人的借款。经审查，本院认为该证据反映的是原告与严成国个人之间的资金往来，与案件缺乏关联性，不能证明原告主张的事实。被告宁波美厦房地产开发有限公司答辩称：涉案爆破工程承包事宜是原告全权代表温岭市隧道工程有限公司与被告商谈的，因爆破工程须经公安机关审核通过方可进行施工，原告提出先签订一份书面合同供其向公安机关审批，被告与温岭市隧道工程有限公司因此于2010年10月8日签订了爆破工程承包合同，因双方对工程单价未作测定，在合同中留了空白。后经原告要求，被告与浙江宏大爆破有限公司于2011年8月15日又签订了一份爆破工程承包合同，对工程单价也未作约定留了空白。之后原告私自填写的250元每立方价格是无效的，应以鉴定为准。被告因涉案爆破工程分别与温岭市隧道工程有限公司和浙江宏大爆破有限公司签订了两份合同，工程也实际由这两家公司施工，原告只是全权委托代理人，因此原告的主体资格有问题。被告已经支付工程款4410000元，但原告没有完成场地平整、清理土石方等工作，按计算被告已经多付给原告工程款。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告为证明其答辩主张，向法庭提供下列证据：1、爆破工程款支付清单、支付凭证16笔共20份，用以证明被告已经支付工程款4410000元，其中支付给温岭市隧道工程有限公司1610000元，支付给浙江宏大爆破有限公司和原告2800000元。经质证，原告对2010年12月30日的200000元、2011年4月18日的350000元、2012年1月20日的700000元和350000元、2012年12月10日的150000元、2013年8月1日的100000元共计1850000元没有异议。原告对其他款项有异议，认为2011年1月17日的400000元收到了，但又打回给被告200000元；2011年1月28日的300000元是危房检测费而不是工程款；2011年3月29日的10000元是为迁移坟墓给人家送的红包而不是工程款；2011年4月15日的350000元收到了，但又打回给被告280000元；2011年10月13日的300000元收到了，但又打回给被告100000元；2012年12月18日的50000元是个人借款，与本案无关；2013年2月7日的450000元收到了，但又打回给被告300000元；2013年2月8日和8月3日的各100000元不认可，因为被告是先叫原告在付款凭证上签字再银行打款，但原告签字后，被告没有打款也没有现金支付，付款凭证上的“现金支付”四个字是被告事后添加上去的，笔迹不一样；2013年9月11日的500000元收到了，但这不是工程款，而是被告叫原告帮忙向银行贷款后给原告的好处费。经审查，本院对原告无异议的1850000元工程款予以确认；原告打回给严成国的款项系个人之间的资金往来，与本案无涉，本院对原告的质证意见不予采信；2012年12月18日的50000元原告出具了借条，原告的质证意见成立；2013年2月8日和8月3日的各100000元因付款凭证上的“现金支付”四个字明显是事后添加的，被告没有提供相应的银行支付凭证，原告的质证意见成立；另外几笔款项的付款凭证上均注明是“爆破工程款”，原告的质证意见无相应证据证明，本院不予采信。据此，本院认定被告已经支付工程款合计4160000元。2、建筑业统一发票4份，用以证明原告开具给被告发票2900000元。经质证，原告对该证据无异议，本院予以确认。3、委托书，用以证明原告与被告签订第二份合同是受浙江宏大爆破有限公司全权委托的。经质证，原告对该证据无异议，本院予以确认。4、2011年8月15日被告与浙江宏大爆破有限公司签订的爆破工程承包合同，用以证明该份合同签订后，第一份合同作废。经质证，原告认为签订该份合同的目的是为了购买炸药，实际履行的还是第一份合同。经审查，本院认为被告在庭审中也认可签订该份合同的目的是为了购买炸药，实际履行的还是第一份合同，故本院采信原告的质证意见。5、爆破工程承包合同，用以证明合同中每立方价格是空白的。经质证，原告认为该份合同是被告保管的，原告的那份合同中每立方价格是有填写的。经审查，本院认为双方已经按照每立方250元进行结算，系对合同条款进行了补充，故该证据与案件缺乏关联性。6、书面证明9份，用以证明清理土石方等工作是被告完成的。经质证，原告对该证据的真实性不予认可。经审查，本院认为出具证明的证人未出庭作证，真实性无法核实，本院对该证据不予确认。审理中，被告申请本院对涉案爆破工程的立方米单价进行司法鉴定。本院认为双方已经按照每立方250元进行结算，被告申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，本院不予准许。根据双方当事人在庭审中的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定以下案件事实：2010年10月8日，被告（甲方）与温岭市隧道工程有限公司（乙方）签订爆破工程承包合同，约定：爆破工程项目名称为奉化市溪口魏家庄5#地块《丰泽谷都》住宅小区项目，项目坐落在奉化市即靠溪口宾馆西侧。甲方实行一次性承包方式，将此爆破工程承包给乙方，承包范围为1号楼北侧山体（除甲方已开挖的石方量面积），2号楼、16号楼北侧山体，其他地点按实际发生情况需要经甲方决定后另定。爆破数量根据乙方承包范围内实际数量完工后按实进行结算，甲、乙方确定按奉化市测绘院实际丈量立方面积为准。甲方承包给乙方的爆破工程，经甲、乙方确定实际立方数量无误后，按甲方开具的工程结算完工单进行结算，结算价格中包括：爆破、清理土石方，含运输到甲方该地块指定地点填方、场地平整（含爆破地点开挖平整完毕）、地质勘察、设计制图、公安部门办理审批手续、税金、用水、电、临时工程中费用等发生的全部工程中各项费用。每立方核定的价格为250元人民币，具体立方按实际发生数量进行结算工程款。开工日期从2010年10月8日起至2010年11月20日按时完工，其中爆破时间必须在2010年11月30日爆破结束。根据该地块实际情况，估算工程款含各项费用，总金额约80万元人民币左右，具体可按实际数量立方进行结算。第一次付款在合同签订后，经乙方向有关部门办理合法手续，领取爆破中各种合法证件、钻所有炮孔完毕，符合爆破开工要求，第一次预付20%；第二次在所有爆破结束付30%；第三次土石方清理、场地平整完毕，经甲、乙方结算，从结算日起30天内一次性付清，凭发票乙方向甲方收取，付款按转账方式汇款到乙方户头内。本合同签订后，如一方违约，按实际总款30%处罚。后因各种原因工程不能按期开工，为购买炸药，被告与浙江宏大爆破有限公司于2011年8月15日又签订了一份爆破工程承包合同，但双方仍按第一份合同履行。施工完毕后，2011年12月26日经双方结算，被告开具作业完工单一份，载明：温岭隧道公司楼士国在本项目爆破（见附表）数量21990立方米，按爆破合同每立方米250元计，合计金额5497500元，本作业完成单尚未扣除岩石镐头机捣碎费用、岩石装卸费用、运输清理费用、预付款等。2011年1月至2013年2月，温岭市隧道工程有限公司和原告共开具给被告发票2900000元。至2013年9月11日，被告共支付工程款4160000元。2018年3月20日，温岭市隧道工程有限公司将爆破工程承包合同中的相关权利转让给原告，并按规定通知了被告。本院认为，被告与温岭市隧道工程有限公司签订的爆破工程承包合同合法有效，工程完工后双方已就工程款进行结算，被告应按照合同约定支付工程款。被告的逾期支付行为给原告造成了利息损失，应从约定付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿给原告利息损失。被告与浙江宏大爆破有限公司虽然也签订了一份爆破工程承包合同，但签订该份合同的目的是为了购买炸药，没有实际履行，而实际履行合同义务的温岭市隧道工程有限公司已将涉案债权转让给楼士国，故楼士国作为原告的主体适格。被告答辩称原告没有完成场地平整、清理土石方等工作，这些工作实际由被告完成。本院认为，合同中约定承包方的承包范围包括场地平整、清理土石方等全部工作，如被告认为这些工作由其实际完成，应对此承担举证责任，因被告未能举证证明，本院对该答辩主张不予采信。根据相关法律规定，违约金作为一种违约责任形式，其本质意义在于对非违约方的损失进行补偿，违约金与赔偿损失不能并用。本案原告已经请求赔偿利息损失，就不能主张违约金，故本院对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。又根据我国法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案合同双方的结算日期为2011年12月26日，按合同约定工程款应从结算之日起30天内一次性付清，而原告在2018年3月27日才起诉主张优先受偿权，已经超过法律规定的期限，故本院对该诉讼请求也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告宁波美厦房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给原告楼士国工程款1337500元，并从2012年1月27日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿给原告利息损失（2012年1月27日至2012年12月10日按本金2537500元计算、2012年12月11日至2013年2月7日按本金2387500元计算、2013年2月8日至2013年8月1日按本金1937500元计算、2013年8月2日至2013年9月11日按本金1837500元计算、2013年9月12日至款清之日按本金1337500元计算）；二、驳回原告楼士国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费50038元，保全费5000元，合计55038元，由原告楼士国负担27000元，被告宁波美厦房地产开发有限公司负担28038元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。（此页无正文）审 判 长  周 亦人民陪审员  王海宏人民陪审员  戴仁海二〇一九年七月十九日书 记 员  江 辉