内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2018）内0422民初5773号原告：许云龙，男，1988年5月5日出生，蒙古族，个体工商户，现住赤峰市。公民身份号码：×××。原告：任青山，男，1981年10月9日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。二原告委托代理人：吴国杰，内蒙古木叶山律师事务所律师。被告：李力，男，1974年9月5日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。被告：卢延春，男，1963年2月16日出生，汉族，退休职工，现住址同上。委托诉讼代理人：王金武，内蒙古富河律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁成军，男，汉族，个体工商户。被告：赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，住所地：赤峰市巴林左旗林东镇振兴大街西段。法定代表人：杨树海，总经理。委托诉讼代理人：张铁栋，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被告：巴林左旗润达房地产开发有限公司，住所地：赤峰市巴林左旗林东东城区振兴小区1幢03062室。法定代表人：魏丽芬，总经理。委托诉讼代理人：唐峰，男，1972年12月8日出生，蒙古族，职工，现住赤峰市巴林左旗林东西城区契丹大街路北5#3602号契丹花园A区。原告许云龙、任青山与被告李力、卢延春、赤峰市巴林左旗建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）、巴林左旗润达房地产开发有限公司（以下简称润达开发公司）之间买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告许云龙及原告许云龙、任青山的委托诉讼代理人徐艳辉，被告李力，被告卢延春的委托诉讼代理人王金武，被告建筑总公司的的委托诉讼代理人张铁栋、被告润达开发公司的委托诉讼代理人唐峰到庭参加诉讼，第二次开庭除被告润达开发公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，被告卢延春的委托诉讼代理人袁成军未出庭外，其余当事人同第一次开庭一致。本案现已审理终结。原告许云龙、任青山向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告钢材材料款4955769.42元，并以3303846.28元为基数按照月利息2%自2018年1月1日给付利息至材料款完全付清日止。2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年位于××区小区以被告润达开发公司为建设单位，以被告建筑总公司名义作为施工单位进行开发建设，卢延春、孙显涛、李力组织进行施工。2017年4月20日，被告和原告签订了《林东德馨嘉园小区钢材供应合同》，约定原告向该工地供应钢筋材料，价款包括本金及利润，本金为市场价格，利润为本金的50%，并约定了逾期付款的违约责任及利息，原告共计向被告该工地供应钢筋材料合计价款为3303846.28元，被告应向原告支付利润1651923.14元。本金及利润合计为4955769.42元，被告楼房完工后，始终拖延支付钢筋材料款，经原告多次催要无果。现请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告李力全部认可原告的诉讼请求。被告卢延春辩称，1、原告直接诉请被告卢延春主体不适格，因被告卢延春没有直接与原告签订任何合同；被告卢延春所承建的巴林左旗德馨嘉园工程是挂靠在建筑总公司名下，该工程的合伙人是李力、卢延春、孙显涛、任艳辉四人，并非是答辩人和李力二人承建；3、就所承建的工程中的所用钢材是与合伙人李力签订的钢材供应合同；4、原告至今不提供所进钢材的进货单和发票导致被告卢延春与被告李力之间也无法进行结算。综上原告的诉讼请求于法无据，理由不能成立，被告卢延春的主体不适格应驳回原告对被告卢延春的诉讼请求。被告建筑总公司辩称，德馨嘉园小区是润达开发公司开发建设，润达开发公司经理于树清找的建筑总公司，要求使用建筑总公司资质，润达开发公司与建筑总公司签订《建筑工程施工合同》，施工内容不包括基础，基础另有施工单位。实际施工人是于树清找的，关于施工内容、价款、质量、工期等都是于树清与实际施工人协商的，双方订有施工合同。《关于全面推开营业税改征增值税试点通知》财税（2016）36号“营改增”文件于2016年5月1日实施。该文件要求“纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，严格执行三流一致原则即货物流、资金流、发票流相互一致，强调三流一致增值税抵扣原则”。上述营改增政策在实践中对建筑施工企业的要求就是项目部采购材料、安装设备或者采购服务，项目部必须提请建筑施工企业，由建筑施工企业以法人名义对外签订合同，并通过公对公帐户转帐付款，由提供货物、服务方开具增值税发票，实现三流一致。由建筑施工企业按月/季上报税务机关，税务机关按三流一致原则审查，抵扣增值税款。2016年5月1日营改增政策实施，建筑工程总公司按税务部门要求严格执行营改增政策，要求公司所属所有项目部对外签订购买材料、安装设备或服务合同、支付价款、相对方出具发票，必须通过公司和公司银行帐户进行。严禁私下交易，因为这是营改增政策强制性要求的。德馨嘉园项目部申请建筑总公司对外签订采购和服务合同中，没有原告所提供的材料，也没有相应材料增值税专用发票。对于项目部逾越建筑总公司签订材料采购合同，建筑总公司不予追认，在法律层面构成无权代理。建筑总公司了解到原告提供材料一部分用在德馨嘉园项目，还有一部分材料实际施工人用在巴林右旗大板镇云祥二期工程（该项目使用的是赤峰某建筑公司资质），应将两部分分开，区别对待。客观而言，德馨嘉园实际施工人尽管未按营改增政策办事，但是购买材料部分用于德馨嘉园项目，从这个角度说，有表见代理适用余地。但是适用范围是有限的，仅限于“值得信赖”或“可信赖”，而且适用于“一般商业人”的判断标准，超出这一标准，则视为存有恶意，不在表见代理范围之内。对于本案而言，实际施工人采购材料价格按照供应材料商提供价格1.2和1.5倍结算,以钢材为例：供应时点市场价格约为2600元/吨,按1.5倍结算,结算价为3900元/吨,溢价浮度达50%,在这种约定之下，竟然继续约定逾期还款按2分计息。这样的结算方式和利息约定显然损害建筑总公司利益,这种显逾市场价格情形及高额利息约定的法律后果应由实际施工人承担。综上，依据营改增政策要求，原告应与建筑总公司签订材料供应合同，但是原告未与建筑工程总公司签订合同，而与他人签订材料供应合同，建筑总公司对材料供应商即原告与他人签订施工合同，以及实际施工人出具结算单据不予追认，材料价格高出市场价部分及高额利息应由实际施工方承担。建筑工程总公司仅对所属项目实际使用材料按市场价计算得出的材料款及按同期银行贷款利率计算得出逾期利息承担连带责任。被告润达开发公司辩称，2017年润达开发公司将工程承包给建筑总公司，原告起诉要求润达开发公司承担责任，没有事实及法律依据。另外该工程所用的材料均为建筑总公司所用，与润达开发公司无关。因此应当驳回原告对润达开发公司的起诉。本院经审理认定无争议事实如下：2017年5月25日被告卢延春代表被告建筑总公司与被告润达开发公司签订了《建设工程施工协议》约定由被告建筑总公司建设被告润达开发公司开发的林东德馨嘉园商住楼小区第一标段，双方约定了权利义务及竣工时间；2017年4月20日被告李力与二原告签订了《林东德馨嘉园小区钢材供应合同》，约定由二原告向在建的德馨嘉园小区工地供应钢材，被告用在建的德馨嘉园小区的楼房抵顶钢材款，楼房登记在二原告名下，由被告李力一方销售，售楼款优先结清本金，剩余楼房交付被告李力一方，如在2017年12月31日前无法结清，延期期间所欠本金按月息2%支付利息，二原告所供应钢材的利润为钢材本金总价款的50%，约定付清时间为2018年1月30日，如不能付清则用楼房抵顶，价格比售楼处的价格低500元/平方米；被告李力、卢延春未按约定时间给付楼房或支付价款；后被告李力、卢延春于2018年4月14日及2018年6月2日分别给付原告许云龙钢筋款20万元及2万元，二原告现占有德馨嘉园小区楼房两处，但该楼房双方并未就价格达成一致意见。在审理过程中，被告建筑总公司提交了由被告李力向其提交的赤峰韧威商贸有限责任公司出具的内蒙古增值税专用发票30枚。原、被告争执的焦点：1、购买钢材的价款是否合理，针对该焦点，被告建筑总公司申请对德馨嘉园小区使用二原告的建筑材料的价格进行鉴定，赤峰大信资产评估有限公司出具赤大信评报字[2019]15号，评估结论为：许云龙供应德馨嘉园小区842.973吨钢材供应时市场价格评估参考值合计为人民币3209743元。经当庭质证，被告李力、卢延春无异议。原告质证认为，在评估报告对2017年7月14日原告提供的销货清单，价款72760元，没有记录到评估价款中，原因是评估时该笔货物与与案外人刘某所供货物重复，但价款是原告支付的；还有其中5月19日、5月12日、4月28日也没有记录到评估里。被告建筑总公司有异议，认为被告李力、卢延春向其公司提供的30枚螺纹钢建材增值税专用发票，证明德馨嘉园一期工程钢材供应商为赤峰韧威商贸有限公司；许云龙与案外人刘某陈述德馨嘉园一期工程全部钢材由其供应是虚假的；德馨嘉园一期工程正负零以上为我公司施工，依据图纸正负零以上钢材用量不足千吨，赤峰韧威商贸有限责任公司供应钢材量和许云龙与案外人刘某主张供应钢材量总和近2000吨，远超出一期工程钢材实际使用量；我公司只对承揽工程实际使用材料负责，对超出部分不担责，故该结论不能全部作为依据使用，同时要求对德馨嘉园工程使用钢筋量进行评估。被告润达开发公司未到庭质证；针对以上质证意见，本院认为，原告与被告李力合同约定的价格高于市场价格，被告建筑总公司对该价格不予认可，价格应按评估价格计算；原告所称2017年7月14日价款72760元，应计算在原告的总价款中；2017年5月19日、5月12日、4月28日的货物清单中明确记载“大板”字样，该部分钢材应为大板祥云四期使用，祥云四期工程使用的建筑资质不是被告建筑总公司，故原告可另行主张权利。被告建筑总公司要求对德馨嘉园一期工程使用钢筋量进行评估，本院认为，被告李力、卢延春均认可德馨嘉园使用的是案外人刘某、许云龙提供的钢筋，且祥云四期工程还使用了其二人供应的部分钢筋，虽提供的发票是赤峰韧威商贸有限责任公司的，但并未从他处购置钢筋，且在工程使用中尚有消耗部分，故被告建筑总公司要求对钢筋使用量评估的请求，不予支持。2、关于逾期利息的承担的问题，2017年4月20日原告与被告李力签定了《林东德馨嘉园小区钢材供应合同》，约定给付楼房登记在原告名下并未兑现，同时约定2017年12月31日前无法结清，按所欠本金价款2%的月息计息；本院认为，购买建材的价格按评估价格计算，被告卢延春、李力未按约定给付楼房，也未支付价款，约定的利率不违背法律规定，对该利息部分应予以支持。3、关于被告卢延春、李力与孙显涛、任艳辉合伙经营的问题，被告卢延春、李力与孙显涛、任艳辉虽在2017年4月20日签订合伙经营协议书，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条一款规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任承担责任。原告要求被告卢延春、李力承担责任的请求符合法律规定，应予以支持。4,、关于被告建筑总公司承担责任的问题，被告卢延春使用被告建筑总公司的资质对德馨嘉园小区一期工程进行施工，被告卢延春是实际施工人，被告建筑总公司授权被告卢延春与被告润达开发公司签订《建设工程施工协议》，对被告卢延春因该工程施工所产生的法律后果应负连带责任。5、关于被告润达开发公司的责任问题，《最高人民法院》第二十六条二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告润达开发公司只在欠付工程款范围内承担责任。本院认为，被告李力在原告处购买钢材，用于德馨嘉园小区工程，该工程是被告卢延春挂靠被告建筑总公司的资质进行施工，被告李力是实际施工人卢延春的合伙人，原告要求被告卢延春、李力给付建材款的请求符合法律规定，钢材价款应按评估价格给付，逾期利息应按双方约定履行，被告卢延春、李力用到祥云四期的钢材原告可另行主张权利，原告占有的两处楼房，因双方未确定所有权及协商价格，可在所有权确定后，从所欠的钢材款中扣除，被告李力支付给原告的钢材款220000元，应从所欠钢材款中予以冲减，原告2017年7月14日支付的72760元钢材款，被告卢延春、李力应承担给付责任。被告建筑总公司对在德馨嘉园小区工程施工所欠原告钢材款应负连带责任；被告润达开发公司应在欠付工程款范围内承担给付义务。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条二款之规定，判决如下：一、被告卢延春、李力于本判决生效后三日内给付原告许云龙、任青山钢材款3282503元（3209743元+72760元）及利息（利息自2018年1月1日始以本金3282503元为基数月息按利率2%计息至本息付清为止，其中已支付220000元）。二、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司对上述款项负连带责任。三、被告巴林左旗润达房地产开发有限公司在尾欠工程款范围内承担给付义务。四、驳回原告许云龙、任青山的其他诉讼求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23223.08元（原告预交），鉴定费35000元，由被告卢延春、李力负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 马占臣 二0一九年七月二十六日书记员 刘新波