山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终350号   上诉人（一审原告）：陈某1，男，1959年5月25日出生，汉族，住福建省福清市龙山东皋路57号。   上诉人（一审原告）：山西银生能源科技有限公司，住所地太原市小店区平阳路368号12幢6层。   法定代表人：陈某2，该公司执行董事。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人张某1，王莹莺，北京市金杜律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：陈某3，男，1972年2月14日出生，汉族，住福建省福清市沙埔镇赤礁村陈厝101号。   委托诉讼代理人：徐某，山西汇杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某2，山西汇杰律师事务所律师。   一审第三人：山西华瑞煤业有限公司，住所地山西省交口县桃红坡镇桃红坡村南。   法定代表人：何某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：庞某，该公司员工。   上诉人陈某1、山西银生能源科技有限公司（下称银生公司）因与被上诉人陈某3，一审第三人山西华瑞煤业有限公司（下称华瑞公司）合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2018）晋01民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月4日公开开庭审理了本案。陈某1、银生公司共同委托代理人王莹莺、张某1，陈某3委托代理人张某2、徐某，华瑞公司委托代理人庞某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院查明，陈某1与陈某3于2011年就多个项目的合作事宜达成协议，并分别签署合作合同，就各合作项目的出资比例，出资方式、项目收益分配、风险承担等内容进行了明确。为履行双方多份合作项目之一的《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》，陈某1与陈某3就合作开发该项目达成一致。包括：陈某1先行支付该项目需向交口县政府缴纳的保证金1127.5万元；先行支付陈某3所称的项目内部股权收购资金1500万元等内容。2011年9月14日陈某1通过陈龙向陈某3支付保证金1127.5万元，委托陈某3缴纳该项目保证金，后该款于2011年9月15日由陈某3支付给华瑞公司，并由华瑞公司将该款项作为该项目保证金缴纳到交口县政府。2011年10月9日，陈某1通过陈龙支付给陈某2（银生公司法定代表人）4000万元，陈某2将其中1500万元支付给陈某3，委托陈某3收购其所称的项目内部股权。2012年2月12日，陈某1、银生公司与陈某3根据口头达成的一致意见，在三方达成的《项目融资合作协议书》基础上补签了《3750亩合作协议》。约定由银生公司作为项目平台，在该项目运作过程中以银生公司的名义对外经营，并将银生公司作为《3750亩合作协议》的主体之一加入到协议中。《3750亩合作协议》约定：陈某1作为银生公司的实际股东拥有该项目65%的股份，陈某3拥有该项目35%的股份，并各自按照股份的比例承担权益、收益、债权、责任、义务；陈某3确保在2012年3月15日之前以不高于1500万元人民币的价格收回陈某3所称的项目内部股权，否则承担因此产生的全部财务损失和财务成本。此外，《3750亩合作协议》还就该项目总价款、费用负担等内容进行了约定。还约定：乙方（陈某3）就该项目投资融资义务具体以双方签订的《项目融资合作协议书》条款为准；如果该项目出现风险、亏损或债务，乙方（陈某3）按照35%的股权比例承担责任和风险，如果没有能力承担风险和债务，则乙方（陈某3）同意以双方签订的《项目融资合作协议书》确认合作的三个项目（400亩、1000亩、3750亩）的股权互为作为担保承担。2012年4月14日，陈某1与陈某3签订《项目协议书》，约定银生公司将进行清算，3750项目继续合作。在上述一系列协议签署后，在履行过程中，陈某1称经调查得知，陈某3所称持有该项目内部股权的交口县金三峰投资有限公司已于《3750亩合作协议》签署前的2011年12月21日被工商行政管理机关吊销，不存在收购该公司持有该项目内部股权的可能，就退还相关款项事宜陈某1为此与陈某3形成纠纷。   另查明，银生公司目前处于吊销状态。2016年6月，陈某1曾以陈某3与银生公司为被告起诉至太原市中级人民法院，要求解除其与陈某3、银生公司签订的《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》，并要求陈某3向其返还《3750亩项目合作开发协议书》中约定的银生公司向华瑞公司缴纳的保证金1127.5万元及回购金三峰公司占该项目49%的股权的费用1500万元。2017年4月，太原市中级人民法院作出（2016）晋01民初625号民事裁定，依据《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》的约定及实际履行，以诉争款项及行使合同解除权的主体为银生公司，陈某1非本案适格主体为由，依法驳回了陈某1的起诉。陈某1就该裁定上诉到山西省高级人民法院，后撤回上诉。   一审法院认为，从庭审查明的事实看，3750亩项目前期由陈某3和交口县金三峰投资有限公司运作，陈某3个人垫付了项目前期的全部运作费用，后因陈某1有意参与陈某3运作的数个项目，为此陈某1、陈某3共同成立了银生公司（陈某1占股65%，陈某3占股35%）。同时陈某1、陈某3、银生公司签订了项目合作协议，明确了陈某1与陈某3共同组建银生公司，通过银生公司将陈某3运作的数个项目整合为银生公司项目的法律关系，且陈某1代付的款项是作为银生公司应付款项，因此3750亩项目的合作主体为银生公司与陈某3，而非陈某1与陈某3。诉争款项的主体应为银生公司而非陈某1。即使银生公司要求返还，也应当与陈某3在解除《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》后再行主张。   而且《3750亩合作协议》约定：陈某1拥有该项目65%的股份，陈某3拥有该项目35%的股份，并各自按照股份的比例承担权益、收益、债权、责任、义务；陈某3确保在2012年3月15日之前以不高于1500万元人民币的价格收回陈某3所称的项目内部股权，否则承担因此产生的全部财务损失和财务成本。此外，《3750亩合作协议》还就该项目总价款、费用负担等内容进行了约定。还约定：乙方（陈某3）就该项目投资融资义务具体以双方签订的《项目融资合作协议书》条款为准；如果该项目出现风险、亏损或债务，乙方（陈某3）按照35%的股权比例承担责任和风险，如果没有能力承担风险和债务，则乙方（陈某3）同意以双方签订的《项目融资合作协议书》确认合作的三个项目（400亩、1000亩、3750亩）的股权互为作为担保承担。从上述约定的内容来看，银生公司运作的项目还有很多，如果该3750项目出现风险、亏损或债务，乙方（陈某3）按照35%的股权比例承担责任和风险，如果没有能力承担风险和债务，则乙方（陈某3）同意以双方签订的《项目融资合作协议书》确认合作的三个项目（400亩、1000亩、3750亩）的股权互为作为担保承担。几个合作项目是作为一个整体来处理的，故陈某1、银生公司在上述项目总体清算前不宜单独就3750项目提起主张。   鉴于2012年4月14日，陈某1与陈某3签订《项目协议书》，约定银生公司将进行清算，3750项目继续合作。目前的银生公司处于吊销状态实际状况，应该待双方的合作主体银生公司进行清算、明确各方的权利、义务及债权债务后，再统一处理为宜。而且，陈某1与银生公司作为共同原告提起本案诉讼，在诉讼请求方面亦存在不够明确的情形。   综上，现陈某1与银生公司共同要求陈某3返还争议款项的证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回陈某1与银生公司的诉讼请求。   陈某1、银生公司共同上诉称：1、撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民初1060号民事判决；2、依法改判陈某3返还陈某1因陈某3办理所谓的回购项目权益事宜，而提供给陈某3的专项资金1500万元及资金占用费496.7万元（自2012年3月15日起，至陈某3实际还款日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费，其中暂计至2018年7月31日的部分为496.7万元），合计1996.7万元；3、依法改判陈某3返还陈某1因陈某3办理向交口县政府缴纳项目保证金事宜，而提供给陈某3的专项资金1127.5万元；4、依法改判本案一、二审全部诉讼费用。   主要事实和理由：（一）陈某3谎称金三峰公司在3750项目中占有49%权益，恶意骗取陈某1提供1500万元，并将款项挥霍，一审判决在没有任何证据、根本未查明基本事实的情况下，径行认定3750项目早期由陈某3和金三峰公司共同运作，回避对陈某3就1500万元存在欺诈、违约作出认定，将侵占1500万元的违法行为合法化，明显错误。1、陈某3未提供证据证明金三峰公司在3750项目中拥有任何权益，相反大量证据证明金三峰公司早已被吊销营业执照，从未参与3750项目和拥有任何权益。2、陈某3未提供证据证明1500万元用于收购金三峰公司项目权益，一审判决未对1500万元的实际用途进行查明。3、陈某3是金三峰公司的实际控制人，其操纵金三峰公司出具的情况说明属于证人证言性质，没有其他客观证据支持，不具有任何证明效力。   （二）两笔资金均系陈某1个人资金，与银生公司无关，一审判决错误认定陈某1代银生公司支付两笔资金及银生公司才有权主张退款，违背事实和双方真实意思表示，事实认定及法律定性明显错误。1、两笔资金皆是陈某1个人资金、通过陈某1及陈某3二人的个人账户收付，从未汇入或经过银生公司的账户，与银生公司没有任何关系。2、陈某1向陈某3支付的两笔资金本应专款专用，由于3750项目无法实施，双方合作目的无法实现，两笔特定款项应全额退还给唯一权利人陈某1，陈某3没有任何理由予以侵占、扣留或者借口清算分享。   （三）3750项目系陈某1与陈某3个人之间的合作，该项目未能落地，不满足由银生公司作为运营平台介入项目的基本条件，一审判决认定该项目由陈某3与银生公司合作，违背合同约定及实际情况，借此错误否定陈某1依法享有的合作主体及债权主体地位，应予纠正。1、陈某1与陈某3开展3750项目合作时，银生公司尚未成立，不可能是银生公司与陈某3合作。2、陈某1是《3750专项合作协议》的缔约方，在协议项下承担实质性的权利义务，是协议明确约定的项目合作主体。3、陈某1和陈某3在约定解除《项目融资合作协议书》、解散关闭银生公司的同时，明确约定双方继续合作3750项目，进一步表明3750项目与银生公司完全无关。4、虽然陈某1、陈某3曾与银生公司约定，3750项目落地后由银生公司作为运营平台参与项目，但3750项目由于陈某3的违约行为始终未能落地，银生公司参与项目的前提条件未能成就，银生公司因此从未实际介入和运营3750项目。   （四）3750项目与其他项目相互独立，与银生公司解散清算相互独立，一审判决枉顾事实，在争议双方都未提出针对其他项目的任何主张或请求的情况下，径行认定3750项目应当与其他项目一并在银生公司清算过程中统一处理，事实认定和法律适用明显错误。1、3750项目与其他项目分别签有独立的合作协议，在资金使用、项目运作、后期清算处理等方面各自独立，在本案争议双方均未对其他项目提出主张或请求的情况下，一审判决要求将三个项目作为整体处理明显错误。2、各个项目之间相互独立、并独立于银生公司的法律关系从未发生变化，双方也已明确约定三个项目的终止及处理，不存在与银生公司一并清算的问题。3、《项目融资合作协议书》和《3750项目专项协议》中只有关于陈某3以其在各项目中的权益共同担保其履约能力的约定，根本不存在一审判决所谓的三个项目作为一个整体来处理的约定，且上述约定已随《项目融资合作协议书》的终止而终止。   陈某3答辩称：（一）银生公司对陈某3提起诉讼不合法。提交的上诉状并未加盖公章，无法证实诉求是其真实意思表示。银生公司的上诉并不合法，应认定银生公司并未上诉。银生公司提起本次诉讼并未经公司股东会决议同意，也未经公司法定代表人陈某2同意。银生公司当庭变更诉讼请求，放弃向陈某3主张返还华瑞公司缴纳的1127.5万元保证金的诉讼请求，由陈某3直接将1127.5万元保证金返还给陈某1，鉴于银生公司实际被陈某1控制，银生公司是否拥有上诉权值得商榷。（二）陈某1作为本案原告不适格，这一事实已在生效的法律文书中予以明确，对于陈某1的上诉，二审法院应当依法驳回。2017年4月，太原市中级人民法院作出（2016）晋01民初625号民事裁定，依据《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》的约定及实际履行，以诉争款项及行使合同解除权的主体为银生公司，陈某1非本案适格主体为由，依法驳回了陈某1的起诉。陈某1就该裁定上诉到山西省高级人民法院，后撤回上诉，该民事裁定已经生效。本案与2016年6月陈某1起诉陈某3系同一事实，诉争款项的主体应为银生公司而非陈某1。即使银生公司要求返还，也应当与陈某3在解除《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》后再行主张。（三）用于回购金三峰公司持有项目股份的1500万元系银生公司所有，陈某1无权直接向陈某3索要。（四）陈某1与陈某3合作的3750项目独立于其他合作项目的主张不能成立。（五）即使以银生公司的名义要求陈某3返还交给华瑞公司的1127.5万元，诉讼请求也不应当得到支持。银生公司委托陈某3交给华瑞公司的1127.5万元，实际退还1077.5万元，产生的损失50万元，该损失应由银生公司承担。   华瑞公司答辩称：上诉人在一审起诉时，是合同纠纷，在二审时变更为合作纠纷，无论是合作还是合同，第三人都不是合同主体，上诉人将其加入到本案诉讼缺乏法律依据，第三人不愿意成为本案的当事人。   本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。   本院认为，陈某1一审诉讼请求为：1、判决陈某3返还陈某1、银生公司为委托陈某3收购项目内部股权而支付给陈某3的资金1500万元及资金占用费496.7万元（自2012年3月15日起，至实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2018年7月31日），合计1996.7万元；2、判决陈某3偿还陈某1、银生公司委托陈某3向交口县政府缴纳并已退回的保证金1127.5万元，并指令第三人将收取的退还保证金直接返还给陈某1、银生公司；3、本案诉讼费由陈某3承担。从上述诉请内容可以看出，本案系基于履行陈某1与陈某3就多个项目的合作之一的《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》，双方共同成立银生公司，通过该公司来运作经营不能后而产生的纠纷。已查明的事实表明，在由陈某1（甲方）与陈某3（乙方）和银生公司（丙方）三方于2012年2月12日签订的《项目融资合作协议书》明确约定，甲方和乙方是银生公司的实际股东，分别占65%、35%；还显示，2011年8月25日、8月29日，乙方和甲方的委托代表人陈存栏代表银生公司与华瑞公司签订《露天煤矿合作开发经营协议书》，合作开发400亩杜西沟煤田项目；与山西灵石天聚鑫源煤业有限公司签订合作开发矿区内1000亩煤田项目等。约定在甲乙双方共同确认的上述三个合作项目中（400亩、1000亩、3750亩）中，就甲方帮助乙方进行的融资，乙方同意以上述三个项目或（乙方其他项目），互为连环担保，即如果某个项目出现风险、亏损或债务，应按照乙方所占该项目的股权比例承担，如没有能力承担风险和债务，乙方同意以其在上述甲乙双方合作的项目（或乙方其他项目）股权、收益和权利予以抵押、抵偿或补偿，不使甲方承受其自身股权以外的风险和债务。《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》亦约定，陈某1（甲方）拥有该项目65%的股份；陈某3（乙方）拥有该项目35%股份，并各自按照股份的比例承担权益、收益、债权、责任义务；2012年4月14日，陈某1与陈某3签订《项目协议书》，约定3750亩项目按前期原定的合作协议执行；银生公司除保留一名会计负责公司的工商税务事宜，由甲乙双方按照65%、35%的股权比例承担费用，其他一切运营费用截止到2012年4月15日止。办公人员由公司统一解散后善后。根据已经查明的案件事实并依照相关法律规定，陈某1提起诉求前，应当在解除《3750亩矿山地质综合治理项目合作开发协议书》之后再行主张较为妥当。现银生公司处于吊销状态，双方亦约定将进行清算，故本案纠纷的解决应在进一步明确各方权利、义务及债权债务的同时，再行处理符合本案的实际情形。据此，一审法院认为现陈某1与银生公司作为共同原告要求返还争议款项的证据不足，作出不予支持的判决并无不当。   综上所述，陈某1、银生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费198010元，由陈某1、山西银生能源科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 成 堃   审判员 何炳武   审判员 吴捷慧     二○一九年七月十九日   书记员 杨 姝