江苏省张家港市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0582行初70号 原告昆山市华特装饰工程有限公司，住所地昆山开发区新都银座3号楼1801室。 法定代表人叶仁荣,该公司执行董事。 委托代理人邓惠明，江苏丰田律师事务所律师。 委托代理人邓鑫涛，江苏丰田律师事务所实习律师。 被告昆山市住房和城乡建设局，住所地昆山市同丰西路598号。 法定代表人石建刚，该局局长。 出庭负责人黄毅恒，该局副局长。 委托代理人刘培朝，上海典韵律师事务所律师。 委托代理人朱红梅，该局工作人员。 第三人宋兴柱，男，1974年9月5日生，汉族，住所地昆山市。 第三人昆山市巴城镇邻里服务有限公司，住所地昆山市巴城镇古城北路4299号。 法定代表人邹志敏，该公司总经理。 委托代理人何宝刚，该公司员工。 第三人南京嫁禾建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区中华路50号20楼。 法定代表人张明锋，该公司总经理。 委托代理人张姝姝，江苏六典律师事务所律师。 原告昆山市华特装饰工程有限公司（以下简称昆山华特公司）不服被告昆山市住房和城乡建设局（以下简称昆山住建局）《投诉处理决定》向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月18日立案后，向昆山住建局寄送了应诉通知、诉状副本。本院依法通知了与本案有利害关系的宋兴柱、昆山市巴城镇邻里服务有限公司（以下简称巴城邻里公司）、南京嫁禾建设工程有限公司（以下简称南京嫁禾公司）为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告昆山华特公司委托代理人邓惠明、邓鑫涛，被告昆山住建局负责人黄毅恒、委托代理人刘培朝、朱红梅，第三人宋兴柱、第三人巴城邻里公司委托代理人何宝刚、第三人南京嫁禾公司委托代理人张姝姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年2月27日，昆山住建局作出2019-1号《投诉处理决定书》。主要内容为：投诉人南京稼禾公司参与了巴城创业生活社区高层宿舍10#、11#楼室内装饰工程的招标活动，其第一中标候选人华特公司的项目负责人宋兴柱为证书挂靠项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设公司工作，工资也有该公司发放。经查属实。根据招标文件的规定，取消华特公司第一中标候选人资格。 原告昆山市华特装饰工程有限公司诉称，原告中标巴城邻里公司的“巴城创业生活社区高层宿舍10#、11#室内装饰工程”第一名，第二名为第三人南京稼禾公司，第三名为苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司。后南京稼禾公司向被告投诉，称原告该中标项目经理宋兴柱为昆山城乡公司员工，是挂证，要求取消原告的中标资格。原告项目经理宋兴柱，一级建造师，前几年担任过以下项目的项目经理：昆山市档案馆新馆内装饰工程、兵希小学教学楼内装饰工程等，原告与宋兴柱之间存在劳动关系，双方签订劳动合同，宋兴柱的社会保险由原告缴纳，是原告单位的合法职工，不存在挂证之说。至于宋兴柱利用业务时间为其他单位或机构提供有偿服务（事后原告才知道），是民事合同，与劳动合同是二个法律关系，也不违反该招标文件第五（一）5（项目负责人必须满足下列条例）(1)条款“项目负责人不得同时在两个及以上单位签订劳动合同或缴纳社会保险，项目负责人不得将本人执（职）业资格证书同时注册在两个及以上单位等情况”的规定。请求撤销被告作出的《投诉处理决定书》。 原告华特公司提供证据：1、投诉处理决定书，证明被告处理决定以及原告诉讼的根据；2、行政处罚告知书、行政处罚听证通知书，证明被告对宋兴柱尚在行政处罚程序中；3、招标文件、招标公告、评标结果公示、中标候选人公示，证明原告按照招标文件及招标公告进行投标，评标结果为第一名，成为中标候选人；4、劳动合同二份及昆山市社会保险参保证明及宋兴柱建筑证书及安全生产知识考核合格证明，证明宋兴柱为原告的员工，自2014年至今已签订劳动合同，该建筑证书及安全生产知识考核合同证书已登记在原告项下；5、昆山淞南小学（2014.8-2015.3）、兵希小学（2017.5-2017.8）、市档案馆新馆（2015.11-2016.3），证明宋兴柱所担任的项目经理完成的招投标工程；6、第三人南京嫁禾建设工程有限公司处罚情况，证明第三人处罚情况已登记在国家企业信用信息公示系统;7、项目经理以及原告公司获得的荣誉证书7份，证明宋兴柱自2014年以来一直是华特公司员工，与华特公司签订劳动合同，缴纳社会保险费，建筑资质证一直注册在华特公司。宋兴柱多次被政府部门及行业协会等评为优秀建筑师，特别是2018年5月被江苏省住房和城乡建设厅评为2017年江苏省优秀建筑施工工地，项目经理是宋兴柱。8、宋兴柱的陈述书，证明被告没有将陈述书以及我们的陈述书作为证据提交给法庭。该陈述书上有城乡水电公司的书证，书证内容为宋兴柱仅为我水电分公司提供预结算方面的业务指导工作，并非我水电公司的员工，该情况属实。9、在案发之后华特公司向被告提交的一个书面的申辩书，详细陈述了宋兴柱的劳动人事情况以及不存在受聘于城乡公司的情况。10、工程建设项目招标投标活动投诉处理办法，证明七部委11号令已于2013年3月11日被23号令修正。 被告昆山住建局辩称，1、根据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第三条规定，县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门按照职责分工和监管权限，受理和处理招标投标投诉，对招标投标的进行异议处理监督。《根据工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十一条规定，负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内对投诉事项作出决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。我局于2019年1月10日接到投诉后，经调查，于2019年2月27日作出投诉处理决定。2、我局认定事实清楚，适用依据正确。经查，原告中标巴城邻里公司的“巴城创业生活社区高层宿舍10#、11#室内装饰工程”第一名，其项目经理宋兴柱为证书挂靠项目经理，其本人一直在昆山市城乡建设有限公司工作。2019年2月27日，我局组织原评标委员会进行复议，认为华特公司不符合资格审查条件，遂作出《投诉处理决定》。请求法院判决驳回原告诉讼请求。 被告昆山住建局提供证据：1、投诉材料：包括异议申请及回复、投诉书，证明2018年12月30日，南京嫁禾建设工程有限公司提出异议申请，昆山市巴城镇邻里服务有限公司于2019年1月8日予以回复。2019年1月10日，南京嫁禾工程有限公司向昆山住建局提起招投标投诉；调查材料：包括：2、宋兴柱的身份证复印件、注册建造师复印件，证明宋兴柱的一级注册建造师证注册于昆山市华特装饰工程有限公司；3、昆山市社会保险参保证明及宋兴柱的参保明细，证明自2014年7月至今昆山市华特装饰工程有限公司为宋兴柱正常缴纳社会保险；4、昆山市城乡建设有限公司水电分公司会计赵玉芬的调查询问笔录及其身份证复印件、昆山市城乡建设有限公司工资发放明细，证明宋兴柱在城乡公司领取劳动报酬，且是长期固定按月领取；5、在昆山市城乡建设有限公司办公地点拍摄的当事人宋兴柱的快递单、宋兴柱代表城乡公司签订的销货合同、宋兴柱的办公室照片，证明宋兴柱在昆山市城乡建设有限公司从事具体工作；6、《关于请求协查宋兴柱个税缴纳情况的函》及国家税务总局昆山市税务局的回复，证明宋兴柱在2018年1-6月、8月、9月的个人所得税均由昆山市城乡建设有限公司申报缴纳；7、对宋兴柱的调查询问笔录，证明宋兴柱同时受聘于昆山市华特装饰工程有限公司和昆山市城乡建设有限公司；投诉处理情况：包括：8、关于延迟回复的函，证明2019年2月25日招标办函告嫁禾公司待评审完成后作出答复；9、专家复议情况，证明2019年2月27日专家评审意见认为华特公司不符合资格审查条件，建议进行重新招标；10、投诉处理决定书，证明2019年2月27日住建局作出投诉处理决定，相关当事人签收；法规依据：中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国招标投标实施条例、国办发【2000】34号关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见、国家七部委第11号令工程建设项目招标投标活动投诉处理办法、苏建规字【2016】4号江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法、建办市（2018）57号文件，2018.11.22七部门联合整治关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知、苏建管（2019）2号文件，2019.1.3江苏省五部门联合整治关于转发《关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》的通知。 第三人宋兴柱述称，我并非是城乡公司的职工，只是利用业余时间为他们做指导。 第三人宋兴柱提供证据：宋兴柱和城乡公司签订的承揽合同，证明其承包了城乡公司的工矿灯安装工程。 第三人巴城邻里公司述称，由法院判决。 第三人南京稼禾公司述称，由法院依法判决。 经庭审质证，原告对被告证据1真实性没有异议，但不能证明其投诉事实符合挂证规定；对证据2、3没有异议；对证据4形式上的真实性没有异议，但是不能证明宋兴柱与城乡公司构成劳动关系或者事实劳动关系，该证据中的工资发放明细表系城乡公司自制的，华特公司与宋兴柱都不知情，是城乡公司单方内部将宋兴柱为城乡公司提供预结算指导服务费，按照工资方式计算支付而已，与宋兴柱无关，与华特公司无关；对证据5形式上真实性没有异议，但不能证明宋兴柱与城乡公司构成劳动关系或事实劳动关系；对证据6真实性无异议，但是不能证明宋兴柱与城乡公司是城乡公司的正式员工的事实；对证据7真实性没有异议，能够佐证宋兴柱是华特公司的正式员工；对证据8没有异议；对证据9合法性有异议，涉案工程项目负责人不得同时在两个或两个以上单位受聘或执业，具体是指项目负责人不得同时在两个及以上单位签订劳动合约或缴纳社会保险，项目负责人不得将本人资格证书同时注册在两个或两个以上单位等情况；宋兴柱只与华特公司签订劳动合同，在华特公司注册建造师资质证，在华特公司履行劳动合同行下劳动义务；对证据10合法性有异议，该决定没有事实根据。对法律法规证据有一个地方有异议，被告向法院提供的工程建设项目招标投标活动投诉处理办法即国家七部委第11号令，该令已经修改了，有新的办法，说明被告在处理本案的时候，连所适用的法规都不知道。 第三人宋兴柱对被告证据同原告质证意见。并补充：１、陈伟民是城乡水电分公司的经理，不是城乡公司的总经理。2、销售合同是昆山福宏康复科技有限公司新建厂区的室内灯安装项目，该项目书是城乡水电公司发包的，该合同是由我去采购的。按照财务规定，销售合同需要由公司盖章并且交给财务保管。3、工资发放表我并不知情，城乡水电分公司如何纳税做账我不知情。4、投诉人有我的工资纳税依据，投诉人是如何取得的？ 第三人巴城邻里公司对被告证无异议。 第三人南京稼禾公司对被告证据无异议。 被告对原告的证据1三性没有异议；对证据2三性无异议，但是对证明目的不认可，宋兴柱的处罚已经结束，与投诉处理是两个行政行为，不是同步进行的；对证据3三性没有异议；对证据4、5三性没有异议；对证据6真实性、合法性没有异议，但是与本案无关联；对证据7真实性认可，但是与本案无关，不能说明宋兴柱没有受聘两家单位的证明目的；对证据8真实性没有异议，但是没有证明力，是单方陈述；对证据9是单方陈述，没有证明力；对证据10，我们提供的是最新的法律法规，与原告提供的没有矛盾。 第三人宋兴柱、巴城邻里公司对原告证据没有异议。 第三人南京稼禾公司对原告证据同被告质证意见一致。 原告、第三人邻里公司、第三人南京稼禾公司对第三人宋兴柱证据无异议。 被告昆山住建局对第三人宋兴柱证据真实性不予认可，也不予认可其合法性。 本院认为，原、被告、第三人宋兴柱提供的证据真实，与本案有关，本院予以确认。 经审理查明,2018年12月7日，巴城邻里公司发布招标公告，对其《巴城创业生活社区高层10#For、11#楼室内装饰工程》进行招标。招标文件明确资格后审，投标申请人资格条件规定：……5.项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，具体是指项目负责人不得同时在两个及以上单位签订劳动合同或缴纳社会保险，项目负责人不得将本人执（职）业资格证书同时注册在两个及以上单位等情况。……。2018年12月28日开标，经评标专家资格审查、评标，华特公司综合得分第一被推荐为第一中标人，评标结果在2018年12月29日至2019年1月2日在网上公示，公示期间，第二名中标人南京稼禾公司向招标人巴城邻里公司提出异议，称第一中标候选人华特公司项目负责人宋兴柱为挂证项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设有限公司工作，工资一直由该公司发放，华特公司与宋兴柱的行为明显违反招标文件第五条第5项“项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，……”内容的要求，同时证书挂靠也违反了相关法律规定，请求调查处理，取消华特公司中标候选人资格。2019年1月8日，巴城邻里公司书面回复投诉人要求提供完整材料，南京稼禾公司收到回复后于2019年1月10日向昆山住建局提出投诉。投诉内容为：第一中标候选人华特公司项目负责人宋兴柱为挂证项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设有限公司工作，工资一直由该公司发放，华特公司与宋兴柱的行为明显违反招标文件第五条第5项“项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，……”内容的要求，同时证书挂靠也违反了相关法律规定，请求调查处理，取消华特公司中标候选人资格。 昆山住建局建设监察大队于2019年1月15日向昆山市城乡建设有限公司水电分公司会计赵玉芬进行调查。赵玉芬陈述：我是昆山市城乡建设有限公司水电分公司会计，宋兴柱在我公司工作，但不算正式职工，主要做水电预算和水电施工，给他发工资的，也给他报了个税，没有和他签订劳动合同，没有为他缴纳社会保险费，他在我公司上班时间不固定，在水电分公司有固定办公桌。昆山住建局提取了该公司发放宋兴柱工资明细，同时调取了昆山市城乡建设有限公司与苏州莱斯美电子有限公司的销货合同，该合同上宋兴柱是作为昆山市城乡建设有限公司的合同签订经办人。 2019年1月17日，昆山住建局向宋兴柱作调查。宋兴柱陈述（主要内容）：我叫宋兴柱，是华特公司正式员工；我已取得建筑工程一级建造执业资格证，我是在2009年到华特公司工作的，资格证在2009年起就一直注册在华特公司，担任项目经理；公司于2014年左右开始为我缴纳社会保险费，2014年之前是正信公司为我缴纳社保费的，因为2006年至2009年我是在正信公司工作的，这期间与正信公司签订劳动合同，正信公司为我缴纳社会保险费；2009年我辞职到华特公司工作，签订了劳动合同，工资也正常发放，但华特公司当时没有为我缴纳社会保险费，至于正信公司为何在我离开该公司后仍为我缴纳社保费我不清楚；华特公司每发放工资5000元，年终考核15万元；我作为华特公司的项目经理，具体负责过昆山市档案馆新馆和兵希小学项目。我是利用业余时间在昆山市城乡建设有限公司做水电安装预决算的业务指导，与昆山市城乡建设公司没有签订劳动合同，主要为他们做水电安装预决算（主要以检查为主）和预决算业务指导工作，近期，在为该公司做项目预决算，但该项目没有开标，内容不便透露；我和昆山市城乡建设有限公司水电分公司口头约定费用的，反正每年合计支付我税后10万元，具体个税缴纳情况我不清楚；他们平均每月打我农商行卡上7000元左右，不满10万元的部分年底补差额；社会保险费是华特公司缴纳的；我基本上是每周六去一次昆山市城乡水电分公司一次，是借用的门禁卡；为了方便指导工作，该公司为我提供了办公桌。 2019年1月18日，昆山住建局向××税务局××函××昆山市城乡建设有限公司为宋兴柱个人所得税的情况。昆山市税务局作出回复，确认昆山市城乡建设有限公司为宋兴柱缴纳2018年1月至12月的个人所得税。 2019年2月25日，昆山住建局招标办向南京稼禾公司告知“因组织专家评审，延期作出处理决定”。 期间，昆山住建局调取了宋兴柱与华特公司分别于2014年6月、2017年6月签订的劳动合同二份，并调取了宋兴柱在华特公司的社会保险参保证明，证明自2014年7月起至2019年之间华特公司为宋兴柱办理社会保险。 期间，昆山住建局调取了宋兴柱建造执业资格证，证明2009年起该证注册于华特公司。 2019年2月27日，昆山住建局作出2019-1号《投诉处理决定书》。主要内容为：投诉人南京稼禾公司参与了巴城创业生活社区高层宿舍10#、11#楼室内装饰工程的招标活动，其第一中标候选人华特公司的项目负责人宋兴柱为证书挂靠项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设公司工作，工资也有该公司发放。经查属实。根据招标文件的规定，取消华特公司第一中标候选人资格。华特公司不服，提起起诉。 庭审中宋兴柱称其利用业务时间为城乡公司提供业务指导。 本院认为，根据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第三条规定，县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门按照职责分工和监管权限，受理和处理招标投标投诉，对招标投标的进行异议处理监督。本案中所涉系招投标异议与投诉，昆山住建局有监管职责。《中华人民共和国招投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。 本案的争议是被告昆山住建局认定原告华特公司中标项目的负责人宋兴柱同时受聘二家企业，违反了招标文件规定的“项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业”，因而取消了其第一中标候选人资格，而原告华特公司认为宋兴柱不存在同时受聘二家企业的情况。 《注册建造师管理规定》第二十六条第六项规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。该规定也就是俗称的“人证分离”、“非法挂证”。 如何理解“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”?2018年11月22日，住房城乡建设部办公厅、人力资源和社会保障部办公厅、工业和信息化部办公厅、交通运输部办公厅、国家铁路局综合司、民用航空局综合司等发布《关于开展建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》。《通知》一、规定专项整治的内容和目标是：对工程建设领域勘察设计注册工程师、注册建筑师、建造师、监理工程师、造价工程师等专业技术人员及相关单位、人力资源服务机构进行全面排查，严肃查处持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租借（专业）资格（注册）证书等“挂证”违法违规行为……；二、全面排查，要结合参保缴费、人事档案等相关数据和信息，对工程建设领域专业人员进行全面对比排查，重点排查参保缴费单位与注册单位不一致情况。 本案中，宋兴柱的建造师执业证自2009年起注册在华特公司，其本人也与华特公司建立有劳动关系，社会保险费由华特公司缴纳，因而，其人、证是一致的。至于宋兴柱与城乡公司水电分公司的是否是受聘关系，本院认为，受聘关系为劳动关系，昆山住建局认定宋兴柱与城乡公司水电分公司为受聘关系依据不足。 综上，昆山住建局作出的决定事实依据不足，并且未适用法律。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 撤销昆山住建局作出的2019-1号《投诉处理决定书》。 案件受理费50元由昆山住建局负担，该费原告已预交，由被告在判决生效后十日内支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，10555301040017676。 审 判 长  孙国忠 审 判 员  叶 玉 人民陪审员  马海燕 二〇一九年七月十日 书 记 员  徐 丹