广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初569号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人李金旗，男，1977年9月14日出生，汉族，出生地福建省诏安县，文化程度小学，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月6日被羁押，同日被刑事拘留，2018年12月19日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人梁秋玲，广东明浩律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]450号起诉书指控被告人李金旗犯非法经营罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周园出庭支持公诉，被告人李金旗及指定辩护人梁秋玲到庭参加诉讼。公诉机关指控：2018年12月6日1时20分许，被告人李金旗驾驶一辆悬挂粤Ａ×××××号牌的本田奥德赛小汽车，从广州市黄埔区镇龙地区沿广汕公路运载卷烟途经广州市白某区京溪路段时，遇广州市交警支队白某一大队机动中队设卡查车，即在离查车点约20米处靠边停车。民警上前查处，被告人李金旗又突然倒车掉头逆行，在撞上执勤车辆（车牌号码：粤Ｏ×××××）后下车逃跑，后被民警抓获。抓捕过程中，1名民警手臂被擦伤。经查，上述车辆上共有卷烟24箱，内有卷烟3个品种共1200条。经抽样送检鉴别，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经核算，共价值人民币155895元。执勤车辆维修共支付人民币2077元。公诉机关在法庭上宣读、出示了证人证言、相关书证、视听资料、鉴定意见、被告人供述等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人李金旗违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李金旗已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李金旗为逃避法律追究，逃跑过程中碰撞公安机关执勤车辆，并致抓捕其的1名民警手臂擦伤，可酌情从重处罚。被告人李金旗当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人李金旗判处有期徒刑一年八个月至一年十个月，并处罚金。提请本院依法判处。被告人李金旗对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但恳请对其适用缓刑。辩护人提出的辩护意见是：1.被告人李金旗当庭表示认罪，可从轻处罚。2.本案属犯罪未遂，对被告人李金旗可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3.在犯罪过程中，被告人李金旗未使用手机与上家联系，故其手机不应认定为作案工具。综上，建议对被告人李金旗判处一年三个月以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人李金旗犯非法经营罪的事实清楚，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人王某的证言、穗烟移[2018]第021号《案件移送函》及《移送财物清单》、广州市烟草专卖局出具的《案件调查情况》及《证明》、《涉案烟草专卖品核价表》、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、《现场勘验笔录》、现场照片、监控视频及截图、卡口车辆信息清单及监控视频截图、执法视频及截图、涉案车辆照片、伤情照片、涉案假烟照片、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《汽车维修结算清单》、广州市公安局交通警察支队白某一大队出具的《查获经过》及《执勤经过》、广州市公安局黄埔区分局文冲派出所出具的《抓获经过》及《情况说明》、《关于涉案物品委托保管函》、被告人李金旗的供述等证据予以证实，足以认定。另查明：被告人李金旗曾因犯盗窃罪，于1997年4月10日被广东省汕头市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。上述事实以及本案的其他相关事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的（1996）汕中法刑初字第251号《刑事判决书》、户籍材料等证据予以证实。本院认为：被告人李金旗违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李金旗犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人李金旗已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，本院依法比照既遂犯对其从轻处罚。2.被告人李金旗为逃避法律追究，在逃跑过程中碰撞公安机关执勤车辆，并致1名民警受伤，本院酌情对其从重处罚。3.被告人李金旗当庭自愿认罪，本院酌情对其从轻处罚。4.被告人李金旗有犯罪前科，本院酌情对其从重处罚。公诉机关及辩护人就本案量刑情节提出的相关意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人李金旗的罪责相适应，本院予以采纳；辩护人提出的量刑建议与被告人李金旗的罪责不相适应，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：一、被告人李金旗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2020年8月5日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收被公安机关扣押的假冒双喜（软）卷烟401条、假冒双喜（硬经典1906）卷烟599条、假冒利群（硬红）卷烟200条（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  林航宇人民陪审员  陈燕鸣人民陪审员  罗创新二〇一九年七月三十一日书 记 员  钟 慧严秀娟附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。