徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0312民初5024号 原告：吉中琳，女，1964年12月14日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：王茜，江苏红杉树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣伟，江苏红杉树律师事务所律师。 被告：铜山区恒瑞水泥制品厂，住所地徐州市铜山区茅村镇大庄村。 法定代表人：黄娟丽，该经理。 委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。 原告吉中琳诉被告铜山区恒瑞水泥制品厂（简称恒瑞水泥厂）劳动争议一案，本院于2019年4月24日立案受理后，依法由审判员朱红雷适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吉中琳及其委托诉讼代理人王茜，被告恒瑞水泥厂的法定代表人黄娟丽及委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吉中琳向本院提出诉讼请求：支付未签订劳动合同应赔偿11个月双倍工资73651.6元、工伤住院营养费1650元、住院伙食补助费1650元、住院期间护理费3300元、工伤住院误工费33812.78元、交通费500元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金30130.2元、伤残就业补助金25000元、违法解除劳动合同的经济赔偿金6695.6元，合计226390.18元；被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年3月28日上午11时许，原告在被告处工作期间，驾驶电动车拉砖块时碰到厂房的柱子挤伤右足。当日，原告被送往徐州仁慈医院诊治，被该院诊断为：创伤性足趾切断。后经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤。随后，原告向被告申请工伤理赔，但被告未给原告办理社会保险，而且被告在原告劳动能力鉴定后没有安排原告工作，也未发原告工资，被告单方与原告解除劳动合同。特起诉，请求支持原告诉讼请求。 被告恒瑞水泥厂辩称：首先，原告在被告企业工作受伤是事实，但原告在到被告厂工作时已经超过法庭退休年龄，根据劳动合同法的规定，劳动合同到法定退休年龄终止履行，因此原被告之间没有签订劳动合同，也是因为原告已超过法律退休年龄的原因无法参加各项社会保险。原告要求支付11个月的双倍工资，被告认为无法律依据，该请求和工伤赔偿是两个不同的法律关系。营养费根据工伤保险条例的规定无法律依据。住院伙食补助费，应根据住院天数和住院补助费标准20元一天计算。护理费按照住院期间每天80元计算标准计算。误工费的标准过高，一方面是原告上一年度平均工资计算2116元，不是原告主张的3347.8元。交通费无法律依据，工伤条例规定是统筹地区以外治疗有相应的交通费。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据江苏省保险条例办法第28条的规定，由于原告已超法定退休年龄，因此，工伤医疗补助金和伤残就业补助金无法律依据。解除合同经济补偿金的问题没有事实和法律依据，原告受伤后被告并没有和原告解除劳动关系，无书面和口头通知，综上，请法庭查明事实依法判决。 经审理查明：                            劳动者姓名                       吉中琳                       用工单位名称                       铜山区恒瑞水泥制品厂                               入职时间                       2017.11                       工伤时间                       2018.3.28                               工伤时年龄                       53周岁                       治疗机构                       徐州仁慈医院                               伤情                       创伤性足趾切断                               工伤             认定单位                       铜山区人力资源和社会保障局[2018]第269号决定书认定工伤                       工伤认定时间                       2018.8.24                               住院天数                       33天                       护理情况                       未举证                               医嘱内容                       未举证                       医疗费用                       被告支付                               工伤复议情况                       无                       工伤诉讼情况                       未举证                               劳动能力             鉴定结论                       九级伤残             无自理生活障碍                       鉴定单位                       徐州市劳动能力鉴定委员会                               劳动能力             鉴定时间                       2018.10.30                       劳动能力             复核结论                       无                               劳动能力             复核时间                       无                       复核单位                       无                               鉴定费用                       未举证                       返岗时间                       无                               受伤前月             平均工资                       原告主张3347.8元             被告主张2116元                       工伤保险情况                       未参保                               被告已付款                       1500元（不含医疗费）                               劳动合同             签订情况                       未签订劳动合同                               解除劳动             关系情况                       原告2019年6月11日庭审中要求解除劳动合同                               仲裁请求                       工伤赔偿费用及违法解除劳动合同经济赔偿金合计226390元。                               仲裁结果                       2019年4月18日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳人仲不字[2019]第91号不予受理案件通知书，不予受理。                               备 注                                      以上事实有铜人社工认字【2018】第269号工伤认定决定书、徐劳工鉴通【2018】第201809438号徐州市劳动能力鉴定结论通知书、铜劳人仲不字【2019】第91号不予受理案件通知书、原告出院通知书及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。 本院认为，原告2017年11月至被告处工作时已达到法定退休年龄，故原被告之间不应认定为劳动关系，但根据最高人民法院[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》的规定，原告在被告处受伤，已被认定为工伤，原告有权依照工伤保险条例的规定向被告主张工伤保险待遇损失。 原告请求被告支付：1、一次性伤残补助金37193元，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。原被告双方对原告工资数额存在争议，原告主张每月3347.8元，被告主张每月2116元，并提供其自行制作的工资发放单据证明。本院认为，被告作为用人单位应与劳动者签订劳动合同，并就工作岗位、劳动报酬等进行约定，发放劳动报酬时应向劳动者公示并经确认无误后规范发放，并保留劳动者签字的工资单据等手续。现被告提供其执行制作的工资发放手续，存在改动现象，也没有原告签字确认，被告应承担举证不能的责任，且原告主张的数额亦符合常理，故对原告主张的每月工资3347.8元，本院予以确认。按照该标准，被告应向原告支付一次性伤残补助金30130.2元。 2、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，对此《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十八条的规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告受伤时已经达到女职工的法定退休年龄，故该两项诉讼请求本院不予支持。 3、误工费33812.78元，其实质应为停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。根据原告的伤情，本院支持原告停工留薪期4个月，被告应支付原告停工留薪期工资13391.2元（3347.8元*4月）。 4、住院伙食补助费1650元，护理费3300元。根据原告创伤性足趾切断的伤情，酌定支持原告住院伙食补助费1650元，护理费2640元。 5、营养费1650元、没有法律依据，本院不予支持。原告请求交通费500元，因未提供证据证明其到统筹地区以外就医，不符合交通费支付条件，本院予以支持。 6、违法解除劳动合同的经济赔偿金6695.6元，因原告受伤时已经达到退休年龄，与被告不具备劳动关系，故不符合支付经济赔偿金的条件，原告该项诉请本院不予支持。 7、因未签订书面劳动合同应赔偿11个月双倍工资73651.6元。因原被告不构成劳动关系，且其该项诉讼请求相对于本案纠纷属于独立争议，未经过劳动仲裁前置，对其该项起诉应予驳回。 综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金30130.2元，住院伙食补助费1650元、护理费2640元、停工留薪期工资13391.2元，合计47811.4元，扣除已付1500元，尚余46311.4元 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十八条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下： 一、被告铜山区恒瑞水泥制品厂支付原告吉中琳一次性伤残补助金30130.2元，住院伙食补助费1650元、护理费2640元、停工留薪期工资13391.2元，合计47811.4元，扣除已付1500元，尚余46311.4元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告吉中琳其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告铜山区恒瑞水泥制品厂负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 员 朱红雷 二〇一九年七月二十一日 法官助理 魏 娜 书 记 员 权琳琳