福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终875号 上诉人（原审原告）：福建省永泰中亿建筑劳务有限公司，住所地福建省永泰县城峰镇龙峰园江滨花园4号。 法定代表人：陈钦，经理。 委托诉讼代理人：俞绍福，福建融成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莆田湄渝高速公路有限责任公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城南大道327号七层。 法定代表人:程振宇，董事长。 委托诉讼代理人：范进泉，福建诚毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘键东，福建诚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省第二公路工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区则徐大道325号。 上诉人福建省永泰中亿建筑劳务有限公司（以下简称中亿公司）、上诉人莆田湄渝高速公路有限责任公司（以下简称湄渝公司）因与被上诉人福建省第二公路工程有限公司（以下简称二公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2017）闽03民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中亿公司的委托诉讼代理人俞绍福，上诉人湄渝公司的委托诉讼代理人范进泉、刘键东到庭参加诉讼。被上诉人二公路公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中亿公司上诉请求：变更一审判决第一项为二公路公司、湄渝公司支付已计量但未支付的工程欠款15231507元，并以该款为基数支付自2018年3月12日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由是：一、案件审理过程中，湄渝公司和中亿公司进行对账，双方确认：湄渝公司在A10标和A10B标中分别预扣保证金17548091元和1184099元，合计18732190元。根据招标文件的合同专用条款17.4.2条的约定，工程质量缺陷责任期两年届满，湄渝公司应将质量保证金的80%返还，即14985752元。湄渝公司还确认，应付未付的工程计量尾款和农民工工资预扣款分别为10543.21元99155.59元。上述合计15095490.8元。该款已计量，但未按时支付给中亿公司，且双方已无争议。二、根据《莆田湄渝高速公路莆田段A10标、A10B对账确认单》中第34项和第36项，湄渝公司承认2017年4月12日和12月20日支付的939501.36元和100万元，属于应退还的税金和农民工工资保证金，不属于工程款。 湄渝公司答辩称，一、本案审理的是建设工程施工合同关系，中亿公司并无证据证明935256.36元的款项系重复的税款，故应当认定为工程款，是否系重复税款也需待工程款结算审核之后另行对账结算。二、预留100万的农民工工资，系从计量的工程款中提取，其本质上仍然属于工程款，列入总计量和总支付的范畴，即本案中新增加计量10456678元和再支付12146179.36元的关系。故一审对工程款的支付情况查明无误。 湄渝公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或驳回中亿公司对湄渝公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定中亿公司具有实际施工人的诉讼地位并可根据司法解释第二十六条突破合同相对性向湄渝公司主张工程款错误。1、讼争工程由湄渝公司发包给二公路公司施工，随后二公路公司将劳务工作转包给中亿公司，而中亿公司是具有法定劳务资质的企业，不构成非法转包，其不具备司法解释第二十六条所规定的实际施工人之诉讼地位，故其突破合同相对性要求湄渝公司支付工程款没有法律依据。2、中亿公司提交的中间计量材料及工程款支付的相关材料均显示为二公路公司与湄渝公司履行合同，中亿公司也不是实际施工人。二、即便中亿公司系实际施工人，湄渝公司也仅是在欠付的工程款范围之内承担责任，但湄渝公司并未拖欠二公路公司任何工程款，湄渝公司对中亿公司无付款责任。1、本案的工程目前仅为交工状态，二公路公司尚未提交竣工结算材料，工程造价未确定，结算的质保金无法确定，此时若由法院判决先行支付预计提的保证金违反合同本意。2、目前讼争工程缺陷责任期虽届满，但讼争工程缺陷及病害仍然存在，一审法院未予以严格审查而认为质保金可以支付亦明显不当。三、若法院认定中亿公司系实际施工人，也应当认定中亿公司与二公路公司的施工合同无效，根据司法解释第二条之规定，工程款支付的先决条件是工程竣工验收合格，而案涉工程尚未竣工验收，付款条件亦不成就。四、原审判非所请，程序违法，应当发回重审。一审判决中湄渝公司未完整的、正确的出现一次，故一审法院判非所请，本案应当发回重审。 中亿公司答辩称，一、中亿公司是讼争工程的实际施工人。二公路公司将讼争工程转包给中亿公司，二公路公司只负责协调、沟通以及配合出具相关手续。根据法律规定，属于非法转包，中亿公司是实际施工人。二、合同约定的两年缺陷责任期届满，且没有证据证明工程存在质量问题，根据合同约定湄渝公司应退还80%质保金。三、一审对笔误已作出裁定进行更正。 中亿公司向一审法院起诉请求：1、二公路公司、湄渝公司支付工程欠款28944266元；2、二公路公司、湄渝公司支付上述款项自起诉之日起至清偿之日止的逾期付款利息，利率按中国人民银行同期贷款利率加手续费计；3、确认中亿公司对二公路公司、湄渝公司所欠工程款28944266元享有优先受偿权。2018年2月5日，中亿公司变更诉讼请求为：1、二公路公司、湄渝公司支付中亿公司已计量但未支付的工程欠款19438868元；2、二公路公司、湄渝公司支付上述款项自起诉之日起至清偿之日止的逾期付款利息，利率按中国人民银行同期贷款利率加手续费计；3、确认中亿公司对二公路公司、湄渝公司所欠工程款19438868元享有优先受偿权。庭审时，中亿公司再次明确诉求为：1、二公路公司、湄渝公司支付中亿公司已计量但未支付的工程欠款18837644元；2、二公路公司、湄渝公司支付上述款项自起诉之日起至清偿之日止的逾期付款利息，利率按中国人民银行同期贷款利率加手续费计；3、确认中亿公司对二公路公司、湄渝公司所欠工程款18837644元享有优先受偿权。 一审法院认定事实，2012年9月29日，二公路公司中标湄渝公司发包的湄洲湾至重庆高速公路莆田的施工项目。2012年10月8日，二公路公司与中亿公司订立《合作框架协议》，约定二公路公司将其中标的上述整个工程转包给中亿公司施工，二公路公司收取一定的管理费，缺陷责任期2年，保修期5年，中期计算结算以乙方（中亿公司）实际完成并监理签证、业主（湄渝公司）批复的工作量为准，质量保证金的预留及退还与业主同步，按业主规定的比例和方式预留及退还。最终结算以监理签证、业主批复、政府部门审计认可的工作量为准；甲方（二公路公司）每期收到业主批复的计量款（包括预付款）时，扣留乙方应扣款项后，7个工作日内支付给乙方，合同还对双方的其他权利义务进行约定。2013年4月17日，发包人湄渝公司与承包人二公路公司签订《合同协议书》，约定湄渝公司将湄洲湾至重庆高速公路莆田公司，中标通知书、投标函、投标函目录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用条款等均构成合同的组成部分。后二公路公司与湄渝公司签订《补充施工合同协议书》，将属于案外人承包的Ａ11路段岐山隧道分割给二公路公司，二公路公司又转包给中亿公司施工。合同签订后，中亿公司组织班组进场施工，项目于2015年12月26日通车试运行。至工程交工并投入试运行时，中亿公司完成的工程量已计金额为355488637元，已经支付336756447元，尚有18732190元未支付。 本案起诉后，第30期中期支付证书计量增加工程量为7405477元，第31期中期支付证书计量自发电燃油补贴2801201元，第32期中期支付证书奖金为250000元，共计增加计量10456678元。2017年1月18日，二公路公司向湄渝公司发出《委托支付申请书》，内容“我司承建的湄洲湾至重庆高速公路莆田施工项目2017年第30、31期工程计量款尚剩余农民工工资款13884441元。因近期公司有关方面存在融资纠纷涉及诉讼，导致项目部银行结算账户被法院冻结，现我公司需委托贵司代支付给福州通顺达建筑劳务有限公司壹仟贰佰壹拾肆万陆仟壹佰柒拾玖元叁角陆分整（12146179.36元）。尽请按此予以办理支付。我司承诺：以上所委托代支付的款项保证专款用于本项目农民工工资发放，且无违规委托，虚假、套取计量款的行为。对于所委托代支付的行为如果产生任何经济纠纷及法律均由我司承担”。后湄渝公司依二公路公司申请向福州通顺达建筑劳务有限公司支付五次款项：2017年1月24日，湄渝公司支付500万元。2017年1月25日，湄渝公司支付450万元。2017年4月12日，湄渝公司支付935256.36元。2017年12月20日，湄渝公司支付125万元。2018年2月11日，湄渝公司支付460923元，共计支付12146179.36元 一审法院对争议焦点问题进行了分析认定。一、湄渝公司是否具备诉讼主体资格的问题。一审法院认为，根据中亿公司与二公路公司签订的《合作框架协议》的内容可以看出，二公路公司将本案工程全部转包给中亿公司，二公路公司收取4%的管理费，中亿公司系本案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中亿公司有权向湄渝公司、二公路公司主张权利，故湄渝公司是本案适格的被告。 二、湄渝公司及二公路公司应付的工程款为多少及款项的支付条件是否成就的问题。一审法院认为，根据招标文件的合同专用条款中（第116页第17.4.2条）约定：在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天，监理单位签发质量保证金支付证书，发包人将质量保证金的80%退还给承包人，剩余的质量保证金金额将在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后21天内退还。合同专用条款（第102页项目专用条款数据表）约定缺陷责任期为2年，（第92页第19.1条）自实际交工日期起计算。同时，中亿公司与二公路公司签订的《合作框架协议》第九条约定，质量保证金的预留及退还与业主同步，按业主规定的比例和方式预留及退还。本案工程于2015年12月26日通车试运行。至工程交工并投入试运行时，中亿公司完成的工程量计355488637元，已支付336756447元，尚未支付18732190元系质保金。湄渝公司对于该事实并无异议。湄渝公司主张涉案工程存在缺陷病害尚未修复且本案未取得缺陷责任终止证书及质量保证金支付证书，故而质保金支付条件未成就，但本案于2015年12月25日交工试运行，已逾2年的缺陷责任期，且湄渝公司未证实其有通知工程存在质量问题及存在拒绝修理、返工或改建的情形，现湄渝公司以监理单位未发放缺陷责任终止证书及未签发质量保证金支付证书为由进行抗辩，依据不足，不予支持。但因涉案工程未竣工验收，依约20%的质保金应在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后21内退还，故依约应返还的质保金为18732190元×80%＝14985752元。 本案起诉后，经湄渝公司确认增加工程量计量款7405477元及计量的发电燃油补贴2801201元，奖金250000元，共计10456678元，湄渝公司对此并无异议。后湄渝公司又支付五笔共计12146179.36元，中亿公司主张湄渝公司于2017年4月12日支付的一笔935256.36元系退税款属于双方往来款并非工程款，但并未提供证据予以证实，对该主张，不予支持。故尚欠中亿公司工程款为：应支付80%质保金14985752元+增加计量款10456678元－起诉后支付五笔款项计12146179.36元＝13296250.64元。湄渝公司主张涉案工程未经结算审核，若将来结算审核的造价低于计量的进度款，则多支付的质保金将无法收回，因经双方计量确认的工程款实为工程进度款，依约付款条件已成就，若将来结算审核的造价低于计量的进度款，可以多退少补，湄渝公司可另行主张权利。 综上，一审法院认为，中亿公司作为讼争工程的实际施工人，其有权向湄渝公司及二公路公司主张权利。本案工程于2015年12月26日通车试运行，合同约定的2年缺陷责任期已满。湄渝公司未提供证据证明其有通知工程存在质量问题及存在拒绝修理、返工或改建的情形，现湄渝公司以监理单位未发放缺陷责任终止证书及未签发质量保证金支付证书为由进行抗辩，依据不足，不予支持。但因涉案工程并未竣工验收，故湄渝公司依约负有返还80%质保金的责任。本案起诉后，湄渝公司计量增加款项为10456678元，湄渝公司又支付12146179.36元，故尚欠中亿公司工程款为：应支付80%质保金14985752元+增加计量款10456678元－起诉后支付五笔款项计12146179.36元＝13296250.64元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因二公路公司与中亿公司签订的《合作框架协议》对利息并未约定，且庭审时，经中亿公司明确其利息以开庭时间即2018年3月12日起算，系对其自己权利的处分，予以支持，故利息应自2018年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故湄渝公司作为发包方承担连带清偿责任。因讼争工程为高速公路建设工程，属于具有公共服务功能的项目，无法直接拍卖或折价，故中亿公司主张优先受偿权，于法无据，不予支持。关于中亿公司撤回的诉讼请求，可另行主张权利。二公路公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：一、二公路公司应自判决生效之日起十日内支付中亿公司工程款13296250.64元以及以该款为基数自2018年3月12日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、湄渝公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回中亿公司其他的诉讼请求。一审案件受理费134825.86元，由中亿公司负担40447.76元，由二公路公司、湄渝公司负担94378.1元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，2019年1月8日，中亿公司与湄渝公司进行对账，确认：A10标保留金为17548091元，A10B标保留金为1184099元，合计18732190元；湄渝公司于2017年4月12日支付的939501.36元属于应退还的税金，湄渝公司于2017年12月20日支付的100万元，属于应退还的农民工工资保证金，不属于工程款。 本案二审的争议焦点是：一、中亿公司是否具有实际施工人的地位；二、讼争工程尚欠工程款如何认定的问题；三、讼争工程款的付款条件是否已经成就及湄渝公司是否应当承担责任的问题；四、一审法院的程序是否错误；五、本案是否应当中止审理的问题。本院对争议焦点分析、认定如下： 一、关于中亿公司是否具有实际施工人的地位的问题。 本院认为，依据中亿公司与二公路公司签订的《合作框架协议》的约定，二公路公司将本案工程全部转包给中亿公司，二公路公司收取4%的管理费，但并未实际参与讼争工程的施工，因中亿公司并不具备施工资质，系借用二公路公司的资质施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，一审判决认定中亿公司系本案工程的实际施工人，并无不当。 二、关于讼争工程尚欠工程款如何认定的问题。 本院认为，二审审理过程中，中亿公司与湄渝公司进行对账，确认：A10标保留金为17548091元，A10B标保留金为1184099元，合计18732190元，故湄渝公司应依约返还的质量保证金为18732190元×80%＝14985752元。本案起诉后，湄渝公司计量增加款项为10456678元，湄渝公司又支付12146179.36元，但经双方当事人对账确认，湄渝公司于2017年4月12日支付的939501.36元属于应退还的税金，湄渝公司于2017年12月20日支付的100万元，属于应退还的农民工工资保证金，不属于工程款。故讼争工程尚欠工程款为14985752元+10456678元-12146179.36元+939501.36元+100万元=15235752元。中亿公司在其上诉状中请求支付工程款为15231507元，差额部分是其对自身权利的处分，本院予以支持。综上，讼争工程尚应支付中亿公司的质量保证金和已计量工程款为15231507元。 对于湄渝公司主张中亿公司应承担复垦费用的问题，中亿公司已提供《关于移交临时用地的报告》、《工程临时用地协议书》、《付款凭证》、《福建省行政事业单位（社团）往来结算凭证》等证据证明项目部和莆田市涵江区庄边镇政府订立的《工程临时用地协议书》，约定由中亿公司支付3990899元临时用地使用费和地面物赔偿费，包含土地复垦的相关费用，土地复垦责任由庄边镇政府承担。中亿公司已将临时用地移交给庄边镇政府，并依据合同约定支付了复垦等费用。湄渝公司对上述证据的真实性无异议，其要求在中亿公司的工程款中再行扣减复垦费用的主张，没有事实依据，本院不予支持。对于湄渝公司主张的讼争工程缺陷修复费用问题，中亿公司已提供《路基整修工程施工包干协议书》、《A10合同段缺陷修复工程施工合同》等证据证明讼争工程投入使用后，讼争整修、养护责任转由案外人莆田通途高速公路养护工程有限公司承担，相关费用在保修金中扣除。湄渝公司提供的证据不足以证明讼争工程存在质量缺陷，亦未提供证据证明湄渝公司或者案外人因缺陷修复工程已实际支出了费用，且湄渝公司尚保留的20%质保金亦超过其预估的维修费用，其要求在本案讼争工程款中先行扣除缺陷修复费用的理由，没有事实依据，本院不予支持。 三、关于讼争工程款的付款条件是否已经成就及湄渝公司是否应当承担责任的问题。 本院认为，中亿公司提供的《公路工程（合同段）交工验收证书》体现讼争工程于2015年12月24日通过交工验收，工程质量评定为合格。依据讼争工程招标文件中合同专用条款第17.4.2条约定，“在整改工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天，监理签发质量保证金支付证书，发包人将质量保证金的80%退还给承包人，剩下的质量保证金金额将在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后21天内退还”。讼争工程从交工验收起至中亿公司提起本案诉讼时，已超过2年的缺陷责任期，湄渝公司未证明其有通知工程存在质量缺陷及中亿公司存在拒绝修理、返工或改建的情形，故无法认定讼争工程未取得缺陷责任终止证书及质量保证金支付证书的责任在二公路公司或中亿公司，一审判决80%质量保证金的退还条件已经成就，并无不当。讼争合同招标文件中合同专用条款第17.6.1条虽约定本项目工程结算须经审计部门审计，但本案讼争工程款为湄渝公司应退还的质量保证金和已计量的工程款，并非最终结算，该约定不应适用于本案。因此，湄渝公司以讼争工程未经审计和竣工验收为由主张付款条件未成交的意见，没有合同依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，湄渝公司欠付工程价款范围内承担责任。二审过程中，经双方当事人对账，湄渝公司确认目前尚有质量保证金和已计量工程款15235752元未支付给二公路公司，故湄渝公司应在15235752元范围内对中亿公司承担责任。一审判决认定湄渝公司对上述款项承担连带清偿责任，系适用法律错误，应于纠正。 一审判决认定湄渝公司对结算审核造价可另行主张权利。湄渝公司已另案提起诉讼，要求二公路公司退还多支付的工程款即对讼争工程进行结算。因该案的处理结果可能对本案的执行产生影响，为避免讼累，本案的执行款项应先行提存，待另案生效后予以结算再行给付。 四、关于一审法院的程序是否错误的问题。 本院认为，一审判决中湄渝公司的主体信息存在文字错误，一审法院已作出补正裁定予以纠正。湄渝公司主张该文字错误系判非所请，程序违法的理由，没有事实依据，本院不予支持。 五、关于本案是否应当中止审理的问题。 本院认为，如前所述，中亿公司在本案中起诉的是二公路公司退还的质量保证金和支付已计量的工程款，湄渝公司在欠付工程款范围内承担责任。而湄渝公司在另案中起诉的是二公路公司返还多付的工程款，中亿公司承担连带清偿责任；中亿公司反诉的是未计量的工程款。另案的诉讼标的虽然与本案存在交叉，但本案起诉在先，无须以另案的审判结果作为依据。故湄渝公司主张本案应中止审理的理由，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，中亿公司的上诉请求成立，予以支持。湄渝公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市中级人民法院（2017）闽03民初178号民事判决第二项、第三项； 二、变更福建省莆田市中级人民法院（2017）闽03民初178号民事判决第一项为：福建省第二公路工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省永泰中亿建筑劳务有限公司工程款15231507元以及以该款为基数自2018年3月12日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 三、莆田湄渝高速公路有限责任公司在欠付工程款15235752元范围内对福建省永泰中亿建筑劳务有限公司承担责任； 四、驳回福建省永泰中亿建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费157043.17元，由莆田湄渝高速公路有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  王 鸯