贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0381民初237号原告：金世荣，男，汉族，1970年5月21日生，建筑业包工头，住四川省合江县。委托诉讼代理人：唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。被告：遵义南方广达建设工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓六楼、七楼，统一社会信用代码：91520300730953145F。法定代表人：周春，总经理。委托诉讼代理人：陈桂发，贵州名城律师事务所律师。被告：马学银，男，汉族，1974年7月14日生，建筑行业包工头，户籍地贵州省赤水市，现住赤水市。委托诉讼代理人：刘晓盛，贵州名城（道真）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兰，贵州名城（道真）律师事务所实习律师。被告：刘永杰，男，汉族，1972年12月22日生，住贵州省赤水市。原告金世荣诉被告遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称南方广达公司）、马学银、刘永杰建设工程施工合同纠纷一案，遵义市中级人民法院发回重审后，本院于2019年1月15日立案受理，依法由审判员戴晓莉、人民陪审员袁照伦、徐福清组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金世荣及其委托诉讼代理人唐春雨，被告遵义市南方广达建设工程有限责任公司委托诉讼代理人陈桂发、被告马学银及其委托诉讼代理人刘晓盛、刘兰，被告刘永杰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金世荣向本院提出以下诉讼请求：1、扣除已经支付的40万，要求被告刘永杰、马学银支付劳务费935184.9元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：被告马学银借用南方广达公司资质承建了赤水黔北明珠文化城工程。2014年3月12日，被告刘永杰与马学银签订《扩大劳务承包合同》。由刘永杰承包赤水黔北明珠文化城工程的建设。2014年3月20日，被告刘永杰与原告金世荣签订《劳务协议分包合同》，刘永杰将钢筋、塔吊、混凝土、临时设施以包工不包料的方式承包给原告。6月13日，被告马学银在没有与被告刘永杰结算已做工程量（含原告工程量）的情况下，解除了与刘永杰签订的合同。6月21日，原告金世荣与马学银签订《钢筋工劳务分包合同》，约定黔北明珠文化城城市综合体19～22＃楼及后期约50000平方米钢筋劳务发包给原告。合同签订后，原告即组织工人、机械设备进场施工至2014年10月31日前，应获得钢筋工程部分12528.98平方米×48元/平方米=601392元；混凝土12528.98平方米×13元/平方米=162877元；临时设施12528.9平方米×10元/平方米=125290元；塔吊费12528.9平方米×20元/平方米=250580元；打地皮12528.9平方米×7元/平方米=87703元；21号楼扎桩心67根×50元/根=3350元；22号楼扎桩心9根×60元/根=540元；桩笼制作安装：19号楼40.25米×20元/米=805元，20号楼402.45米×20元/米=8049元；21号楼基础增加剪力墙200平方米×48元/平方米=9600元；下桩笼点工3个×200元/个=600元；21号楼因甲方放线错误偏差10公分造成的返工形成的点工92.5个×200元/个=18500元；其他杂活零工175个×200元/个=35000元以及为被告马学银垫付的工人人身保险金20,000.00元、购水管六圈900元、缴纳质量保证金10,000.00元。原告多次向被告追收，马学银分两次支付40万元，余款935,184.90元至今未付。被告南方广达公司,辩称：本案案涉工程至今未进行竣工验收。因原告所带领的班组施工时管理混乱，造成多次民工上访及闹事。地方政府、派出所、劳动局以及人民法院组织案涉工程的各方进行多次调解，为维持社会稳定，要求直接向原告下属的各班组发放民工工资。对应的民工工资已全部发放完毕。原告为此多次重复起诉，违反民诉法的规定，恶意浪费司法资源，请求人民法院查清事实，驳回其诉求。原告所主张的人身保险金、保证金、代购置水管材料费等诉求应属变更诉求的范畴，超出了原审诉求范围，不应得到支持。被告马学银，辩称：开始是刘永杰在我这里包的活路，而且给我打了100万保证金，他的手底下就有几个班组，其中杨道平做的木工，金世荣做钢筋工，向大做的是泥水工，杂货路是交李开平做的。这几个人手底下都有10来个工人，刘永杰就把这些人带起干。后来由于刘永杰没办法干下去，自愿退场了。退场后，我把剩下的工程包给杨道平。因他人说情，我才把钢筋工作从杨道平的活路中分出来，单独包给金世荣签，并与之签订了《钢筋劳务分包合同》。金世荣又转包给卢志强。后来，卢志强不干了，夏前林就接到干。因夏前林和金世荣扯皮，王忠伦和姚太平才喊了10个人来帮我把钢筋工作做完。对原告所说的钢筋方面的工程量12528.98平方米和48元/平方米无异议，但是这个工程量是由卢志强、夏前林、王忠伦和姚太平共同来完成的。混凝土方面的工程量12528.98平方米无异议，但是与金世荣无关，是杨道平喊人来打的。金世荣只负责钢筋，临时设施就只有盖的彩钢棚，是我公司的杂工平的地，是四川凤鸣的徐玻璃来盖彩钢棚，没有其他临时设施。被告刘永杰，辩称：我和金世荣是合伙关系。金世荣和张全德来约我做文化城的工程。因他们两个没钱交保证金，我才约了其他人。此后，我和马学银就签了《劳务清包合同》。合同签下来后，我负责做木工，金世荣就负责塔吊、临时设施、钢筋、打混凝土。由于马学银说我没有管理能力，让我退场。我就与马学银就签了退场协议，退出了劳务承包的工作。19-22号楼的混凝土是杨道平做的。经审理查明：马学银挂靠在被告南方广达公司名下，取得赤水市黔北明珠文化城工程项目的建设,并成立了南方广达公司赤水项目部，由马学银任项目部经理。因该项目施工，被告刘永杰与马学银于2014年3月12日签订《扩大劳务承包合同》。约定由刘永杰承包机械设备（塔吊、钢筋机械、小型搅拌机、钢管扣件、模板、木方、安全网）和人工费（钢筋工、木工、砼工、外架、木翘板、切砖、内外抹灰、室内公摊面积、楼梯贴砖、外墙漆、屋顶瓦粘贴、打地梁等）。3月20日，被告刘永杰与原告金世荣签订《劳务协议分包合同》。约定由金世荣承包钢筋制作、绑扎等所有机械设备由金世荣负责。双方约定工程量方式及各种单价采取单包工不包料的方式。其中：单价框架结构为钢筋48元/平方米；混凝土13元/平方米。塔吊15元/平方米;5月2日，金世荣与张世华签订《商混劳务分包合同》，将混凝土劳务交张世华施工。合同签订后，原告即组织工人、机械设备进场施工。因施工质量存在问题，马学银、刘永杰于2014年6月13日签订《退场协议》，刘永杰离场。该协议约定：“……二、签订本协议前，乙方（刘永杰）在施工期间所发生的费用，人工工资概由乙方自行处理，与甲方（马学银）无关。三、施工的劳务费用抵扣乙方给甲方造成的损失”。同年6月21日，原告金世荣与马学银签订《钢筋工劳务分包合同》，被告马学银将黔北明珠文化城城市综合体19～22＃楼及后期约50000平方米钢筋劳务部分发包给原告金世荣。承包范围为施工图内容（含二次结构部分）中的所有钢筋制作、安装工作。双方还约定：开钢筋料单、分墨放样，焊接、绑扎、混凝土浇筑后钢筋校正，钢筋保护层垫块由乙方安装，扎丝、焊条由乙方自备自用；钢筋施工机械由乙方（金世荣）自备，并由乙方维修。双方约定的承包方式为：包工、包机械、包焊条、扎丝、钉子、铁丝等零星材料，包劳保用品。承包价格为按施工图纸建筑面积48元/㎡。付款方式：工程主体部分完成15000平方米后付完成产值的70％进度款，以此类推，全部工程完工后付到完工工程量的85％进度款，工程竣工验收合格后，两月付到总值的97％，余下3％作为保修金，甲方应在一年内付清；乙方在签订本合同前向甲方交付10,000.00元作为质量保证金；21＃楼一层楼面浇注完成后返还本质量保证金。如有违约，从次月起按2％月息计息。合同签订后，原告金世荣即组织工人进场施工，至2014年10月31日止。为解决民工工资，马学银与金世荣于2015年1月26日，在赤水黔北明珠公司、赤水市住建局、赤水市人社局、赤水市文华办的参加下签订《调解处理农民工资付款协议》。约定：“1、马学银于2015年2月12日支付金世荣班组民工工资70%(其中黔北明珠文化城公司从马学银工程款中代支付50%用于支付农民工工资，20%由马学银负责处理），剩余30%民工工资在2015年5月1日前支付”。协议签订后，金世荣在马学银处领取了30万元。次年，马学银向金世荣支付了8万元。另查明，受雇于马学银的王大海书写的《2015年6月30日有关单位解决金世荣班组结算初步方案》载明了钢筋工程、混凝土工程、塔吊费、临时设施等项目的工程量及对应金额。该结算初步方案上还写有“以上数据由马总、杨道平、刘永杰、金世荣共同协商核实由谁支付，张泉得也应参加、杨应海也应参加”的内容，部分项目旁还有“金世荣报数”的内容。在刘永杰退场前，金世荣以支付塔吊运费为由向马学银借支２万元。金世荣雇请的钢筋工夏前林在马学银处领取了３１.8万元。还查明，（2015）赤民初字第1483号案件中，马学银在2015年10月22日的笔录中陈述：“（减力墙）在图纸以外，下面增加了减力墙，上面就减少工程量，实际工程量就相抵”；“实事求是地说，这个事是存在的，我认可。但扎桩笼、扎桩心、下桩笼点工是包含在承包给金世荣的当家20元每米价格中”。2015年9月25日询问笔录中，马学银陈述“1万元质保金是事实”。上述事实，有原、被告的陈述，《扩大劳务承包合同》、《劳务协议分包合同》、《退场协议》、《钢筋工劳务分包合同》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，从原告提供的《2015年6月30日有关单位解决金世荣班组结算初步方案》载明的“以上数据由马总、杨道平、刘永杰、金世荣共同协商核实由谁支付，张泉得也应参加、杨应海也应参加”内容可知，该方案所涉工程量和劳务费的数据以及由谁支付劳务费均没有明确。原告不能仅凭该方案，要求南方广达公司、马学银、刘永杰支付劳务费。原告金世荣与被告刘永杰不论是合伙关系，还是劳务分包关系，刘永杰签订的协议，对原告金世荣均具有约束力。原告在赤水黔北明珠文化城的工程量和劳务费，应以刘永杰退场为时间节点分两阶段。第一阶段是原告履行与刘永杰签订的《劳务协议分包合同》，该合同依附于刘永杰与马学银签订的《扩大劳务承包合同》。履行期间始于原告金世荣以劳务分包的方式从刘永杰处承包工程，止于刘永杰退场。刘永杰签订的《退场协议》已经约定其施工的劳务费抵扣给马学银造成的损失。所以，金世荣在第一阶段施工的混凝土、临时设施、打地皮的劳务费，依《退场协议》的约定，无权要求马学银和南方广达公司支付。原告诉称在此阶段21号楼因甲方（马学银方）放线错误造成返工，但提供的证据证明是以刘永杰为代表的施工方的原因导致返工，所产生的返工点工92.5个×200元/个=18500元，也不应由马学银和南方广达公司承担。上述费用属于金世荣与刘永杰之间的纠纷，可另案处理。第二阶段是履行原告本人与马学银签订的《钢筋工劳务分包合同》，始于2014年6月21日签订合同之日，止于钢筋工程结束。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，金世荣不具备建筑施工资质，违反法律的强制性规定，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉过程项目虽未竣工验收，但责任不在原、被告双方。原告要求被告支付劳务费，可参照《钢筋工劳务分包合同》计算费用。金世荣与马学银签订的《钢筋工劳务分包合同》，仅限于钢筋制作、绑扎。产生的劳务费为12528.98平方米×48元/平方米=601391元，马学银无异议，本院予以确认并支持。马学银在2015年10月22日的笔录中认可扎桩笼、扎桩心、下桩笼点工的事实，故对原告21号楼扎桩心67根×50元/根=3350元、22号楼扎桩心9根×60元/根=540元、桩笼制作安装19号楼40.25米×20元/米=805元、20号楼402.45米×20元/米=8049元、下桩笼点工3个×200元/个=600元的诉讼请求，予以确认并支持。在2015年10月22日笔录中，马学银也认可剪力墙系增加的部分，但提出的与上面减少的工程量相抵的主张却没有提供证据证明，故对原告21号楼基础增加剪力墙200平方米×48元/平方米=9600元的诉讼请求，予以确认并支持。对马学银认可的1万元质保金，本院予以确认。《钢筋工劳务分包合同》约定钢筋施工机械由金世荣自备，并维修，《劳务协议分包合同》也约定所有机械设备由金世荣负责，故塔吊费12528.9平方米×20元/平方米=250580元，应由金世荣承担。《钢筋工劳务分包合同》还约定采用包工的承包方式，故对原告提出的杂活零工不予支持。原告提出的人身保险金和代马学银购买的水管材料款，因无证据不予支持。综上，因金世荣在马学银处领取了40万元（30万元+8万元+2万元），雇请的工人夏前林领取31.8万元，故金世荣及其工人共在马学银处领取了71.8万元，超出了原告应获得的634335元（601391元+3350元+540元+805元+8049元+600元+9600+1万）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告金世荣的诉讼请求。案件受理费13152元，由原告金世荣承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长 戴晓莉人民陪审员袁照伦人民陪审员 徐    福    清二〇一九年七月一日书 记 员 刘    雨    航