山西省长治市潞州区人民法院   民事判决书   （2019）晋0411民初443号   原告：长治市金峰科技有限公司，住所地长治市太行北路188号。   法定代表人：牛犇，职务：总经理。   委托诉讼代理人：马小元，山西健杰律师事务所律师。   被告：程鑫，男，1989年10月25日出生，汉族，住长治市。   委托诉讼代理人：王涛，山西远璟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭伟伟，山西远璟律师事务所实习律师。   原告长治市金峰科技有限公司（以下简称金峰公司）与被告程鑫劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金峰公司委托诉讼代理人马小元，被告程鑫委托诉讼代理人王涛、郭伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告金峰公司向本院提出诉讼请求：要求判令原告不支付被告工资494840元和经济补偿金22031.8元，共计516871.8元。事实和理由：长治高新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月4日作出的长高劳人仲裁字（2019）第3号《仲裁裁决书》认定的事实不清、证据不足，适用法律错误。具体理由阐述如下：一、《仲裁裁决书》裁定原告支付被告工资494840元无事实及法律依据。1、原被告协议解除劳动关系后，原告已经将包括2018年3月和4月在内的全部工资按时足额发放给被告，不存在拖欠工资的情形。此外，被告所谓的销售业绩提成是在项目完成并且所有款项到位后，扣除成本按照净利润的百分比提取。而本案中被告在职期间所参与的项目目前还未完成且全部款项没有到位（大约有70万元项目款未收到），所以现在根本无法确定被告所谓的提成比例及金额。2、山西省戒毒学员一卡通管理系统项目并非被告个人业绩。首先，被告不能证明其是如何承揽的该项目，被告的主张仅是其个人陈述，并无证据印证。其次，被告所提供的招标公告及合同等证据不仅不能证明该项目是其个人业绩，反而能够说明项目是由原告承揽并实施，是整个原告公司及团队业绩，被告只是以员工身份参与该项目的部分阶段。最后，上述项目是招投标项目，非个人能力能够承揽。一卡通管理系统项目招标方为山西华坤实业集团有限责任公司，中标方为山西数讯安和网络科技有限公司。由于该项目要求在短期内完成，于是数讯公司与原告达成合作协议，由双方共同完成。由此可见，该项目是不可能由个人完成的。3、被告主张的销售提成比例与事实不符。首先，原告自2015年成立以来，根据市场行情变化及销售业务状况对公司销售人员的销售提成经过多次调整。此点，也可通过双方所提交的工资表证实。被告主张20%的提成比例不符合事实。其次，提成是在收到全部款项后在扣除硬件、人工成本、交通费、食宿费和税费的基础上（净利润），按照当时确定的提成比例提取。由于本案所涉及的项目是招投标项目，成本和利润都经过严格的测算，利润非常低，所以如果按照被告所主张的总业绩20%予以确定提成的话，是根本不符合常理的。4、本案所涉及的项目是原告成立以来最大的项目，为此原告投入了巨额资金以及人力物力，但截至目前仍有近70万元款项未收到，这已经使原告公司陷入困境，如果被告再按照合同总额的20%提成，整个公司将会陷入绝境，会给公司发展及其他员工带来严重负面影响，甚至会导致原告破产。二、原被告已于2018年7月协商解除劳动关系，原告不应向被告支付经济补偿金22031.8元。被告系原告公司的销售团队经理，其工资构成为基本工资2500元/月加业务提成、绩效考核等。2018年7月，因被告决意另谋高就，便主动向原告提出解除劳动关系，后双方协议解除。因此，原被告之间是合意解除劳动关系，而且是被告主动提出。虽然原告存在未缴纳各项社会保险的情形，但被告并不是依据该情形单方解除劳动关系，原被告之间的解除合意并不因原告存在违法行为或违约行为而无效，所以原告依法（劳动合同法第46条）无需向被告支付经济补偿金。三、鉴于被告自2018年7月起便不在原告处工作，因此被告要求原告支付其2018年7月至12月期间的工资无事实及法律依据，不应予以支持。综上，请求法院依法依规保护民营企业发展，维护原告合法权益。   庭审中原告陈述：被告于2015年12月15日在原告处工作，但双方未签订劳动合同。2018年6月，被告向原告提出离职，故在2018年7月双方解除了劳动关系，被告实际在原告处工作至2018年6月。被告所陈述的其工资构成以及基本工资和工龄工资的数额均属实。此外，被告陈述本案所涉项目在2018年3月及4月的回款数额属实，但原告认为上述两部分款项应在全部款项支付完毕并扣除成本后，按照净利润的5%给被告提成。   被告程鑫辩称：长治高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的长高劳人仲裁字（2019）3号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。具体理由阐述如下：1.原告向被告发放提成工资的提成比例是具体明确的，与项目大小无关,而且发放提成与所实施的项目是否完工无关，故原告的主张不能成立。2.被告所提供的工资表以及证人证言等证据均能证明山西省戒毒学员一卡通管理系统项目是被告个人业绩，原告诉状中所述该项目是由华坤实业公司与数讯安和公司共同完成并不属实。3.被告证据证明原告是按照项目收入的20%发放提成工资，原告所陈述的需扣除硬件、人工成本及交通费等情况与事实严重不符；4.原被告之所以解除劳动合同，是因为原告未给被告办理社会保险，并非合意解除，因此原告应当向被告支付经济补偿金。   庭审中，被告陈述其是于2015年12月15日在原告处工作，但未签订书面劳动合同。2018年6月，因原告表示被告自己也有业务，被告只需将工程负责好就可，不需要强制签到，因此被告自2018年6月起便不再签到，但被告至今仍然为戒毒所项目的软件进行后期维护。另，被告的工资包括基本工资（2017年为2500元/月，2018年3月为300元/月，2018年4月为4000元/月）、工龄工资（2018年为200元/月）及提成工资。2018年3月，本案所涉项目回款的数额为920000元，4月项目回款数额为1554200元。   综合原、被告起诉、答辩及当庭陈述，本案双方当事人的争议焦点为：1.原被告双方是否于2018年7月达成过解除劳动合同的合意，原告应否向被告支付经济补偿金；2.原告应否向被告支付2018年7月至12月的基本工资；3.原告应否按照被告所主张的数额及标准向被告支付2018年3月及4月的提成工资。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提供的证据原告对其真实性均表示认可，仅对证据来源及其中2018年4月工资表提出异议，本院认为，原告作为用人单位，职工工资表应属于其掌握管理的基本资料，故其对工资表应负有举证义务，但原告向法庭提供的工资表日期不连贯，特别是双方争议较大的2018年工资未能完整提供，故原告应承担举证不能的责任；原告对被告2018年4月工资表提出异议的原因是其与己方提供的2018年4月工资表不符，但审查原告提供工资表，其中2017年工资表中除包括列有多名职员的总工资表外，还有个人签字的程鑫个人工资表，但原告提供的2018年4月、5月工资表中却缺失了个人工资表部分，而被告提供的2018年1月至2018年5月工资表较为完整，综合双方举证责任及实际举证情况，原告应对己方举证不能承担不利后果，本院对被告的上述证据予以采信。   被告提供的2018年3月、4月工资表所记载的内容显示，2018年3月、4月被告的个人业绩分别为920000元与1554200元，原告对920000元及1554200元的记载也未提出异议，仅抗辩称因此两笔销售额未计入被告工资，故证明该款不应按提成比例结算入被告的工资，但未能提供相应反驳性证据，同时，原告对法庭询问的该两笔业务究竟由公司何人联系及承揽负责等问题，亦不能做出清楚明确表述，故原告抗辩难以令人信服，本院不予支持，被告关于920000元与1554200元应属被告个人销售业绩的主张本院予以支持。   关于销售业绩提成比例的问题，原告提供的2017年10月、11月、12月及2018年4月、5月工资表中，备注一栏明确记载了销售提成比例为总业绩的20%，且对照被告程鑫每月工资栏中销售任务完成数额与销售提成数额的比例也与上述备注的提成比例相吻合，这与被告提供的工资表也完全一致，故本院对自2017年10月至2018年4月原告公司确定的被告工资中销售提成比例为20%的事实依法予以确认。   关于王国强及李慧的证明材料，由于上述证明中所记载的销售提成比例为20%的事实能够与工资表相互印证，故本院对该部分内容依法予以采信，其余内容鉴于证人未出庭作证，且无其他证据相佐证，本院依法不予采纳。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：从2015年12月15日起，被告开始在原告处从事销售工作。双方未签订书面劳动合同。被告工资总额由基本工资、工龄工资及提成工资等组成，其中提成工资按照实际完成销售业绩的一定比例提取，自2017年10月起该提成比例确定为业绩的20%。   工作期间，2018年1月被告实际领取工资4487.5元，2018年2月被告实际领取工资10283元，2018年3月被告实际领取工资6690元，2018年4月被告实际领取工资5045元，2018年5月被告实际领取工资4986.5元。被告2018年3月个人销售业绩为920000元，被告2018年4月个人销售业绩为1554200元，但原告对上述两笔销售业绩未按照约定的20%提成比例向被告支付相应提成工资。自2018年7月起，被告未在原告处考勤。工作期间，原告未给被告交纳过相应的社会保险。   2019年初，被告以原告未为其缴纳社会保险为由向长治高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1.解除原被告之间的劳动关系；2.裁决被申请人支付拖欠申请人工资520040元（包括2018年3月及4月的提成工资494840元及2018年7月至12月的基本工资25200元）；3.裁决被申请人支付申请人经济补偿金50531.25元”。2019年3月4日，长治高新区劳动人事争议仲裁委员会作出长高劳人仲裁字（2019）第3号仲裁裁决书，裁决：“1、确认申请人要求依法解除与被申请人之间的劳动关系请求；2、被申请人应向申请人支付工资494840元；被申请人应向申请人支付经济补偿22031.8元”。原告不服仲裁裁决，于2019年3月19日向本院提起诉讼。   本院认为，关于原告是否应向被告支付2018年3月、4月提成工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”。由此可见，当劳动者向用人单位提供劳动后，及时足额向劳动者支付劳动报酬是用人单位的法定义务。本案中，依据法庭所查明的事实可知被告的劳动报酬中是包含提成工资的，且原告单位自2017年10月起便按照总业绩的20%来确定职工的提成工资数额，被告在2018年3月及4月是存在个人业绩的，因此被告要求原告按照其个人业绩的20%向其发放2018年3月及4月的提成工资于法有据，庭审中，原告虽提出上述业绩并非被告个人业绩以及提成工资应在款项全部收到后，按照净利润的5%予以支付被告的主张，但原告却未提供相应的规章制度等证据来印证和解释其主张，对此原告应承担举证不力的后果，对原告的该项主张本院不予支持。综上，原告应向被告支付提成工资，该提成工资应以被告2018年3月及4月的业绩总和2474200元为基数，按照20%的比例予以计算，经计算为494840元。   关于原被告之间的劳动关系是否解除，原告应否支付被告经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。也就是说，用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位便负有给劳动者缴纳社会保险费的义务，否则，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。本案中，原被告之间虽未签订书面劳动合同，但被告从2015年12月15日起便在原告处工作，为原告提供相应的劳动并领取报酬，双方于2015年12月15日便建立了用工关系，因此原被告之间存在合法有效的劳动关系，原告依法应为被告缴纳相应的社会保险费。本案原告未依法给被告缴纳相应的社保，故被告据此提出解除劳动关系的请求符合法律规定，关于双方劳动关系解除的时间，鉴于被告在2019年1月申请仲裁时便提出解除劳动关系的主张，故被告实际系于2019年1月作出的解除劳动关系的意思表示，该意思表示符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故本院认定原被告之间的劳动关系已于2019年1月解除。庭审中原告提出其与被告之间的劳动关系已于2018年7月协商解除，但并未提供相应证据支持自身主张，对此原告应承担举证不力的后果，本院对原告的该主张依法不予支持。依据上述法律规定，原、被告劳动关系解除后，原告应依照法律规定支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。据此，结合本案原被告劳动关系的存续期间，被告经济补偿的计算时间应为3.5个月。关于经济补偿金的标准，上述四十七条第二款、第三款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合本案双方提供的工资表及本院认定的被告2018年3月、4月应支付的提成工资数额，被告程鑫2018年1月-5月月平均工资明显高于山西省上年度职工月平均工资三倍，故应按照山西省上年度职工月平均工资三倍计算经济补偿金标准，被告在庭审中主张按照4812.5元的月工资三倍标准计算，未超出法律规定的标准，本院予以确认，经济补偿按上述标准计算3.5个月为50531.25元。   关于原告应否向被告支付2018年7月至12月基本工资问题。本院认为，劳动者在享受工资报酬权益的同时，需要履行工作义务。鉴于被告在2018年7月后未实际出勤，因此被告要求原告支付其上述时间段的工资报酬于法无据。庭审中，被告虽辩称其在2018年7月后仍在为原告履行工作职责，但并没有提供相应的证据予以证明，故本院对被告的该项主张不予支持。   综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（六）项之规定，判决如下：   一、驳回原告长治市金峰科技有限公司的诉讼请求；   二、确认被告程鑫已于2019年1月与原告长治市金峰科技有限公司解除劳动关系；   三、原告长治市金峰科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告程鑫2018年3月及2018年4月份提成工资共计494840元；   四、原告长治市金峰科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告程鑫经济补偿50531.25元。   如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由原告长治市金峰科技有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。   审 判 长 李 薇   人民陪审员 宋彦敏   人民陪审员 高 宇     二○一九年七月二十五日   书 记 员 王 鑫