陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书 （2019）陕01民终1585号 上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司西安市新城支公司。住所地：陕西省西安市雁塔区秦电（金石）国际大厦8楼。负责人：朱文茹，该公司经理。委托诉讼代理人：陈文亮，男，1980年3月2日出生，汉族，永安保险公司陕西分公司理赔部职员，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：石岳军，男，1984年2月2日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：赵亚琳，陕西德迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段兵，男，1977年9月23日出生，汉族，住西安市未央区。被上诉人（原审被告）：贾育晓，男，1958年9月25日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：徐生奇，男，1975年9月3日出生，汉族，西安天子出租汽车有限公司驾驶员，住西安市未央区。上诉人永安财产保险股份有限公司西安市新城支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人石岳军、段兵、贾育晓机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初2933号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初2933号民事判决第一项，争议金额68751元（误工费33851元、护理费34900元）；2、二审诉讼费由石岳军、段兵、贾育晓承担。事实与理由：1、一审法院按照私营企业单位就业人员年平均工资45761元标准计算石岳军误工费于法无据；2、经鉴定，石岳军的护理期限为120天，一审法院认定为270天的护理天数没有依据。石岳军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应该驳回保险公司的上诉请求，维持一审判决。段兵辩称，事故发生的费用都应该有保险公司赔偿，因为我们是投保人，保险公司主张的诉讼费由我们承担我们不认可。贾育晓辩称，同意保险公司的上诉请求及事实理由。 石岳军向一审法院起诉请求：1.段兵、贾育晓、保险公司赔偿其住院医疗费12303.87元、门诊费用859.95元、复查费984元、辅助器具费105元、后续治疗费1.5万元、护理费2.2万元、误工费6.3万元、住院伙食补助费1050元、营养费2700元、交通费500元、鉴定费1440元；2.本案诉讼费、保全费820元、担保费2400元由段兵、贾育晓、保险公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月12日零时许，段兵驾驶贾育晓所有的XX号XX路由西向东行驶至天香心苑小区门口时将通过斑马线的石岳军撞伤，车辆受损。事故发生后，石岳军被送往西安市北环医院治疗，初步诊断为，右股骨髁间骨折、肋骨骨折、多处软组织挫伤。因病情需要，事故发生当晚又转至第四军医大学唐都医院治疗，经诊断为：右侧股骨髁间骨折、多处软组织挫伤、酒后状态。并建议住院治疗。石岳军于2017年10月12日住院，同月13日诊断为:右股骨髁间骨折。处理意见为：患肢支具固定制动，住院手术治疗。住院后，诊断为：右股骨髁间骨折、右侧膝关节软组织损伤、右侧胫骨平台骨折、左侧第10肋骨骨折。石岳军共住院21天，2017年11月2日出院，医生意见: 1.出院带药：无。2.给患者的建议：①出院后继续床上行双下肢各关节主动屈伸功能及肌肉力量锻炼，预防关节僵硬，避免患肢过早负重。②继续VTE预防治疗，每2周复查血常规、肝肾功、出凝血及下肢血管超声，如有异常及时医院就诊。③术后1-2年骨折愈合后取出内固定。3.出院健康教育：加强营养，注意休息，避免患肢过早负重及剧烈功能锻炼，避免再次受伤。4. 复诊时间：术后6周、3月及半年复查，不适随诊。2017年11月30日，石岳军在上述医院复查，病历记载，诊断：右股骨髁间骨折术后。建议：1.患肢禁止负重，防止再次损伤。2. 床上行双下肢功能锻炼，注意休息，加强营养。3.6周后复查，不适随诊。2018年1月24日，石岳军再次在上述医院复查，病历记载诊断：右股骨髁间骨折术后。建议：1.患肢功能锻炼，防止活动过于剧烈及再次损伤。2. 注意休息，适当加强营养，3. 随诊。2018年5月16日，石岳军仍在上述医院复查，病历记载诊断：右股骨髁间骨折术后。建议：1.右下肢适当锻炼，防止再次损伤。2.随诊。石岳军在西安市北环医院治疗花费909.56元、担架急救费350元；第四军医大学唐都医院门诊复查费984元，住院费42303.87元，本次事故共计产生医疗费44547.43元，其中段兵垫付23259.56元、保险公司垫付医疗费1万元，石岳军支付医疗费11287.87元。2017年10月19日石岳军购买拐杖花费105元。诉讼中，石岳军申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费用进行鉴定。本院根据石岳军申请，委托西安市中级人民法院，中院转委托陕西西安中恒法医鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.后续治疗费为1.2万元；2.误工期限建议270日；3.护理期限建议120日；4.营养期限建议90日。鉴定费为1440元。该事故经西安市公安局交XX队XX大队认定，段兵承担本次事故全部责任，石岳军无事故责任。另外，该事故车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，未购买不计免赔险。另查，段兵与贾育晓系雇佣关系。石岳军的工作单位系私营企业，2017年私营企业单位就业人员年平均工资为45761元。诉讼保全费820元。又查，事故发生后，石岳军于2017年10月14日与陕西优诺健康管理有限公司签订了自愿聘用生活护理协议，约定服务地点：唐都医院骨一科35床；服务时间为2017年10月14日至2017年10月24日，共10天；预付生活服务费2000元。该证据和服务费系段兵提交、交纳。2017年10月24日石岳军又与上述公司签订了护理协议，协议载明:服务时间为2017年10月24日至2017年11月2日，共9天，预付生活服务费1800元。该费用系石岳军交纳，陕西优诺健康管理有限公司于2017年11月6日向石岳军开具了上述护理服务费发票。出院后，石岳军聘用王列文为其护理，双方约定，每日护理费200元，从2017年11月2日起至2018年4月2日止，共150天，王列文于2018年4月2日向石岳军一次性出具了3万元护理费的收条。庭审中，石岳军称其月工资7000元，并提供了其在西安博莱美家具有限公司（私营企业）工作期间（2017年6月至9月）的工资表予以证明，同时提供了其任该公司销售经理一职、因事故未上班、停发工资及月工资标准。西安博莱美家具有限公司6月、8月工资表显示月工资各7000元，7月显示6600元，9月显示7100元。保险公司抗辩，石岳军未提供交纳社保证明、工资完税证明、误工证明，对月工资标准不予认可。石岳军又称，其主张的护理费中已扣除了2017年10月14日至2017年10月24日期间段兵垫付的2000元；住院伙食补助费其按每日50元主张。保险公司抗辩，鉴定机构做出的鉴定意见中后续治疗费过高，误工期限、护理期限、营养期限过长，但未提供证据，也未申请重新鉴定。同时抗辩石岳军主张交通费因无票据，仅认可100元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）……。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，段兵驾驶贾育晓所有的陕AXXXXX号车辆将石岳军撞伤，段兵承担本次事故全部责任。因段兵系贾育晓雇佣人员，应由贾育晓承担赔偿责任，肇事车辆在保险公司投保了交强险，保险公司应按照交强险在医疗费用项下1万元限额内承担责任。本次事故已产生医疗费44547.43元、经鉴定后续治疗费为1.2万元；石岳军主张住院伙食补助费1050元，因石岳军住院21天，仅主张按日50元标准计算，符合相关规定，本院予以支持；主张营养期限90日，日标准30元，营养费计2700元，符合鉴定意见及相关规定，以上医疗费用共计60297.43元，保险公司承担1万元后，剩余医疗费用50297.43元，应由保险公司在商业险限额内承担责任，因事故车辆未购买不计免赔险，保险公司在商业险限额内承担80%的责任，即剩余医疗费用50297.43元×80%=40237.94元，余10059.49元由贾育晓承担。石岳军主张后续医疗费1.5万元，保险公司抗辩后续医疗费数额鉴定过高，仅认可8000元均未提供证据佐证，本院不予支持。石岳军主张误工费、护理费、残疾辅助器具费、交通费损失，保险公司应按照交强险在伤残赔偿费用项下11万元限额内承担责任。经鉴定，误工期限270日、护理期限120日，应以此期限为准，石岳军主张月工资标准为7000元，其虽提供了2017年6月至9月的工资表，但未提供交纳社保和工资完税证明及误工期间收入减少的原始证据，本院不予认可。因石岳军工作单位系私营企业，应按照2017年私营企业单位就业人员年平均工资45761元标准计算，石岳军的误工费应为33851元。石岳军主张日护理标准为200元，因石岳军在住院期间与从事护理的公司签订了自愿聘用生活护理协议，有该公司出具的护理发票为据，本院予以采信。结合石岳军伤情及各个阶段护理依赖程度，每日按200元护理费标准计算，除石岳军住院期间与护理公司达成19天护理协议外，石岳军出院后酌情认定60天，即79天×每日200元=1.58万元，剩余191天酌情认定日护理费100元计1.91万元，护理费共计3.49万元。主张交通费500元，但未提供证据，结合石岳军伤情、住院时间、复查次数，酌情认定300元。主张残疾器具费105元，有票据为证，本院予以确认。以上伤残赔偿费用共计69156元，在交强险的限额内，应由保险公司承担。综上，保险公司应承担交强险和商业险项下的赔偿费用共计109393.94元，因段兵垫付25259.56元，保险公司同意与本案一并处理，应从上述赔偿款中扣除,再加贾育晓应承担10059.49元，计94193.87元，保险公司向石岳军赔偿。因贾育晓应承担10059.49元，其驾驶员段兵已垫付25259.56元，故保险公司向段兵支付垫付款15200.07元。石岳军主张保全费820元、鉴定费1440元，因段兵负事故的全部责任，应由其车主贾育晓承担。要求承担其在本次诉讼中向保险公司缴纳的诉讼保全的担保费2400元，不符合相关规定，该项诉讼请求予以驳回。保险公司抗辩应从医疗费中扣除10%非医保用药，因其未对此申请鉴定，无证据佐证，且系贾育晓与保险公司之间商业三者险中约定，不能对抗第三人，本院不予支持。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条之规定，判决如下：一、被告永安财产保险股份有限公司西安市新城支公司于本判决生效之日起十日内支付原告石岳军医药费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费共计94193.87元；二、被告永安财产保险股份有限公司西安市新城支公司于本判决生效之日起十日内支付被告段兵垫付款15200.07元；三、被告贾育晓于本判决生效之日起十日内支付原告石岳军鉴定费1440元；四、驳回原告石岳军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2763元、保全费820元（原告已预交），原告负担受理费300元,被告贾育晓负担受理费2463元、保全费820元，与上述付款时间一并支付原告石岳军。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的按照责任比例由侵权人予以赔偿。段兵受贾育晓雇佣，驾驶陕AXXXXX号出租车与过马路的石岳军相撞，造成石岳军受伤，车辆受损，该事故经交警大队认定，段兵负事故全部责任，石岳军无责任。该事故车辆在保险公司购买交强险及商业三者险，未购买不计免赔险。故保险公司应在保险限额范围内予以赔偿。保险公司上诉认为，一审法院按照私营企业单位就业人员年平均工资计算石岳军误工费于法无据，因石岳军工作单位系私营企业，故一审法院按照平均工资计算并无不妥。至于护理天数一节，一审法院结合石岳军伤情及实际支出的护理费所做判决并无不当，保险公司上诉没有提交证据佐证其主张，上诉请求本院依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1519元，永安财产保险股份有限公司西安市新城支公司已预交，由永安财产保险股份有限公司西安市新城支公司承担。本判决为终审判决。 审 判 长  王  宏审  判  员  侯新省审  判  员  张  伟二〇一九年七月十七日法官助理      窦  敏书 记 员  宁  越     1