贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0302民初5351号原告：孔德国，男，汉族，1975年8月8日生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵东路亨特上城1栋1单元19层11号。法定代表人：李智，执行董事。委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市汇川区高桥洗马路203号华海花园3幢4-2A。负责人：李智，执行董事。被告：遵义市祥和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区银杉桥东联线A栋。法定代表人：吴荣旭，董事长。委托诉讼代理人:刘华勇，员工。原告孔德国与被告贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称贵州广颢公司）、贵州广颢城乡建设工程有限公司遵义分公司（以下简称贵州广颢遵义分公司）、遵义市祥和房地产开发有限责任公司（以下简称遵义祥和公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理；依法适用简易程序公开开庭进行了审理；原告孔德国委托诉讼代理人杨洋，被告贵州广颢公司委托诉讼代理人邓文政，被告遵义祥和公司委托诉讼代理人刘华勇到庭参加诉讼，被告贵州广颢遵义分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼；本案现已审理终结。原告孔德国向本院提起诉讼请求：1、请求人民法院判决被告贵州广颢公司支付原告款项人民币1695406元，违约金187540.62元，共计人民币1882946.62元；2、请求人民法院判决被告贵州广颢遵义分公司、遵义祥和公司对前述债务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。其主张的事实及理由为：2018年7月8日，原告与被告贵州广颢遵义分公司、遵义祥和公司签订《塑钢门窗玻璃制作和安装》合同，约定位于遵义市红花岗区的祥和名邸6、7号楼的塑钢门窗玻璃制作和安装事宜由原告负责，原告按照合同约定进行了安装等，被告贵州广颢遵义分公司于2018年11月22日出具了祥和名邸工程结算单，对项目款项进行了结算，但至今被告未按时支付相应款项，遵义祥和公司作为本项目的业主方，也应对支付原告款项承担连带责任；为此，特向人民法院提起诉讼。被告贵州广颢公司辩称，原告与贵州广颢遵义分公司、遵义祥和公司签订的合同约定的付款的条件是安装完毕验收后一次性付清工程款，并没有按进度付款等其他约定，且原告也认可6号楼的门窗只是进行了加工并未安装，虽然原告出具了结算单，但该结算单被涂改过，即使结算也只是概算，同时，结算时间是2018年11月22号，签字的吴金潼当时已不是贵州广颢遵义分公司的负责人，所以其并不具备签订结算单的资格；因工程未竣工验收合格所以达不到付款条件，所以根据合同约定不应当支付工程款也不存在违约金，请求驳回原告的诉讼请求。被告贵州广颢遵义分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告遵义祥和公司辩称，案涉门窗安装项目是原告与贵州广颢遵义分公司签订的，我公司认可贵州广颢公司的答辩意见；事实上原告与贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司并未进行工程结算，加上我公司也没有与贵州广颢公司就整个项目进行结算，所以我公司不应承担连带责任；另外，根据（2017）黔03民初429号民事调解书内容可以说明我公司实际已经超额支付了工程款给贵州广颢公司；虽然案涉项目中的7号楼已经在使用，但使用和竣工验收的性质不同，7号楼使用是因到了交付时间后业主强行入住，但该工程并未竣工验收，并不是交付使用，请人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理对以下事实予以认定：2018年7月8日，原告孔德国（承包方、乙方）与被告贵州广颢遵义分公司（发包方、甲方）、被告遵义祥和公司（第三方、丙方）就位于官井新路的“祥和名邸”6、7号楼塑钢门窗玻璃制作安装事项签订《塑钢门窗玻璃制作和安装》合同，约定乙方提供玻璃和内心制作，含门窗配件和附件等，施工范围为6#、7#楼约6000㎡，乙方提供5+6A+5普通钢化中空玻璃，五金配件、填心制作及安装，门窗原材料由甲方负责提供；六号楼阳台栏杆玻璃制作安装；两台观光电梯的雨棚、中庭入口雨棚安装；安全防护栏杆、无障碍通道护栏安装；6、7号楼百叶窗制作和安装；如有外框未安装，经甲方现场工作人员认证后，加收50元/㎡安装费。工期为两个月；合同价付款支付方式为1、安装完毕验收后一次性付清全部工程款（限七个工作日内必须付清）；2、甲方如无现金支付，就以此房作抵扣工程款（房屋价不能超过4800/㎡），并由甲方和第三方办理该房的一切手续。违约责任：违约方付守约方违约金，按合同价总款的10%追加违约金；合同还对价款、双方权利义务、施工安全等进行了约定。原告孔德国在该合同乙方处签名，被告贵州广颢遵义分公司和遵义祥和公司分别在该合同甲方和丙方处加盖公司印章以及时任贵州广颢遵义分公司法定代表人吴金潼签名。后原告完成了7号楼塑钢门窗等项目后，被告贵州广颢遵义分公司于2018年11月22日向原告出具《祥和名邸工程结算单》两张，其中载明工程内容为3台观光电梯包干价213000元、3中亭雨棚包干价158600元、小区护栏14500元、观光电梯新增工程量21000元的结算单合计金额为407100元，吴金潼在该结算单下端空白处加注说明：此款属于祥和公司支付，结算计价为：大写肆拾万零柒仟壹佰元正（￥407100.00元），吴金潼在该结算单上签名；载明工程内容为安装7号楼塑钢门窗729727.02元、新增安装门窗框64636元、6、7号楼护栏51527.20元、7号楼电子门共六樘18003元、垫付主材83925元、7号楼百叶窗40488元的结算单合计金额为988306.22元，吴金潼在该结算单下端空白处加注：6号楼玻璃及框芯已加工完成约48万元，两项相加共计￥1468306.22元，我公司已经支付工程款￥180000元；吴金潼在该结算单上书写贵州广颢遵义分公司名称及签名并加盖贵州广颢遵义分公司公司印章。另，被告贵州广颢遵义分公司法定代表人于2018年9月19日从吴金潼变更为李智；现原告孔德国以前述理由提起本案诉讼。本院认为，被告贵州广颢遵义分公司在的“祥和名邸”6、7号楼塑钢门窗玻璃制作安装工程后，将该工程分包给原告孔德国施工并签订《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，原告孔德国被告贵州广颢遵义分公司实际已构成承揽合同的法律关系，本院对此予以确认；同时，依照《住房和城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见〉》〔建市（2015）20号〕第三十三条的规定，虽然包含塑钢门窗在内的金属门窗安装工程在相应专业工程承发包过程中不再作资质要求，但要求施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，据此，被告贵州广颢遵义分公司将案涉塑钢门窗工程分包给原告孔德国个人的行为不符合规定，故双方签订的《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》无效，对此本院予以确认；因原告已依据该合同已实际施工并完成了部分工程，且作为签订《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》时时任被告贵州广颢遵义分公司法定代表人吴金潼已于2018年11月22日在该工程结算单上签名并加盖了该公司印章，虽然出具结算单时被告贵州广颢遵义分公司法人已发生变更，但吴金潼签字盖章的行为，符合合同关系中关于表见代理的情形，亦使原告有理由相信该行为即系被告贵州广颢遵义分公司行为，故应认定原告与被告贵州广颢遵义分公司已就案涉工程原告已施工完成部分进行了结算，且原告已施工完成部分业已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院确认原告已施工完成的工程量的工程款为1695406.22元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”的规定，结合《中华人民共和国民法总则》第七十四条：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，被告贵州广颢遵义分公司作为贵州广颢公司的分公司，虽然其民事责任理应由被告贵州广颢公司承担，但作为分公司的被告贵州广颢遵义分公司亦应在其财产范围内承担连带责任，据此，被告贵州广颢公司和贵州广颢遵义分公司理应遵照诚实、信用原则及时足额支付，故对原告主张的要求被告贵州广颢公司支付工程款1695406.00元、并由被告贵州广颢遵义分公司承担连带的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；对原告主张的违约金的诉讼请求，因双方所签订的《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》无效，故对其主张的违约金，本院不予支持；对遵义祥和公司是否承担连带责任的问题，该公司在《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》上是作为第三人名义加盖了其公司印章，从合同内容来看，作为合同甲方的原告与作为合同乙方的被告贵州广颢遵义分公司在不确定是否具备处分相应房产的权利的前提下约定由第三人遵义祥和公司协助办理相应房产手续的义务，故该约定对被告遵义祥和公司并无约束力，同时，原告主张被告遵义祥和公司作为业主方承担连带责任的理由，因原告并未举证证明被告贵州广颢公司和遵义祥和公司已就工程款项结算完毕且遵义祥和公司尚有欠付工程款的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告贵州广颢遵义分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司、贵州广颢城乡建设工程有限公司遵义分公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔德国工程款1695406元；二、驳回原告孔德国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21750元，减半收取10875元，由原告孔德国承担1875元，由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司、贵州广颢城乡建设工程有限公司遵义分公司承担9000元。如不服本判决，应在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期届满后七日内交纳上诉费用，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。申请执行的期间为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。审判员  姚远二〇一九年七月十二日法官助理陈璐书记员李阳红