山东省阳信县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1622刑初9号 公诉机关阳信县人民检察院。 被告人程建庭，男，汉族，1970年3月28日出生于山东省阳信县，中专文化，原山东滨州医药集团公司阳信县经营部（2009年12月30日被吊销）法定代表人，捕前住阳信县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月7日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。 辩护人顾宗新，山东王田律师事务所律师。 阳信县人民检察院以滨阳检公刑诉［2018］186号起诉书、滨阳检公刑追诉［2019］1号追加起诉决定书指控被告人程建庭犯非法经营罪，分别于2018年12月29日、2019年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳信县人民检察院指派检察员郑某、代理检察员韩某出庭支持公诉，被告人程建庭及其辩护人顾宗新到庭参加诉讼。在案件审理期间，阳信县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 阳信县人民检察院指控，2010年始，被告人程建庭无药品经营许可证，未取得GSP认证，先后以“滨州地区阳信县医药经营部”名义，挂靠山东无棣医药公司、山东益友医药公司，向阳信县特殊疾病门诊、阳信县妇幼保健站销售药品，非法经营数额共计17817381.92元。期间，被告人程建庭为方便联系业务，未经山东无棣医药公司授权，伪造“山东无棣医药公司财务专用章”、“山东无棣医药公司销售专用章”各一枚。 2018年9月7日，被告人程建庭自动投案，并如实供述了其主要犯罪事实。 就上述指控，公诉机关当庭宣读并提交了相关证据。 公诉机关认为，被告人程建庭违反国家规定，未取得药品经营许可证件，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人程建庭辩称，不知道其经营行为是违法行为。 辩护人提出的辩护意见是，（一）程建庭不构成非法经营罪。（二）如果法庭认定程建庭犯非法经营罪，程建庭具有以下从轻、减轻的量刑情节：1、起诉书指控程建庭在2010年1月1日至2014年以滨州地区阳信县医药经营部名义销售药品，涉及经营额7012287.56元，该经营是公司行为，是由当时的特殊原因造成的，程建庭个人没有收益，也没有将利润据为己有，该经营额不宜按犯罪处理，更不应作为程建庭个人犯罪数额；2、指控数额有重复计算的情况，明显多算733982.50元，有待进一步核实；3、程建庭积极供述案件事实，态度较好，确有悔改表现；4、程建庭有自首情节；5、程建庭是滨州医药集团公司阳信经营部的负责人，原阳信药材公司即阳信经营部属于国有企业，面临拆迁，程建庭负责公司的拆迁工作，对其判刑不利于我县拆迁工作。请求对程建庭判处缓刑或者免予刑事处罚。 经审理查明，2010年至2018年8月份，被告人程建庭在无药品经营许可证，未取得GSP（药品经营质量管理规范）认证的情况下，以山东省滨州地区阳信医药经营部名义、挂靠山东无棣医药公司及山东益友医药有限公司，向阳信县特殊疾病门诊、阳信县妇幼保健站销售药品，非法经营数额共计17240544.46元。期间，被告人程建庭为方便联系业务，未经山东无棣医药公司授权，伪造“山东无棣医药公司财务专用章”、“山东无棣医药公司销售专用章”各一枚。 2018年9月7日，被告人程建庭自动投案，并如实供述了主要犯罪事实。 上述事实有下列证据予以证实： 1、证人证言 （1）董某（山东无棣医药公司法人）证实，2010年左右阳信县药材公司倒闭没有了经营权，2014年、2015年左右，程建庭找到他，说用无棣医药公司的名字顶着进药品、卖药品，用无棣医药公司的账进行资金流转。他与公司的副总鲁某、杨某、张某1、吴某商量，同意程建庭用其公司的资质进行药品经营，用公司的账户进行资金转账，公司要程建庭3%的提成。程建庭用他公司的资质进行药品经营，用于经营的资金走他公司的账户，然后公司扣下3%的提成，剩下的97%通过银行转账或现金的形式再转给程建庭。程建庭不是他们公司的工作人员，没有销售他们公司的药品，他不知道程建庭在外面经营药品的操作，也不知道程建庭购进的药放在那里，卖到那里。他没有允许程建庭刻过公司的公章，公司不为程建庭提供发票，扣押的发票是程建庭找人开的，上面的电话是程建庭自己的，发票上的“无棣医药公司销售专用章”也不是他们公司的章，单位的财务专用章在财务上。 （2）张某1（山东无棣医药公司副经理，分管财务工作）证实，程建庭不是他们公司的员工，不在公司领工资，但是用他们公司的资质经营药品。2014年左右，公司的总经理董某、书记鲁某、业务经理杨某还有他开会，让阳信的程建庭用他们的资质经营，收取其经营额货款的3%作为公司费用。他们公司没有对程建庭经营的药品做管理，没有提供任何发票，只提供3%的收据。程建庭自开始用其单位资质以来，他们收取程建庭费用为273960.95元。 另证实，他们没有授权程建庭刻章。公安机关出示的财务专用章是伪造的，他们公司的章在单位上；销售章不是备案的，他们也没有提供给程建庭。 （3）鲁某（无棣县医药公司党支部副书记）证实，程建庭不是他们公司的工作人员，没有业务上的往来，三四年前程建庭开始借用他们公司资质经营药品。程建庭使用他们公司资质是开会决定的，程建庭经营用他们公司的账户进行转账，由公司扣除程建庭转账销售资金的3%作为提成。程建庭采购的药品都没入过他们公司的药库，他们公司没有进行过监管。程建庭以他们公司的名义进行招标的时候，公司的人员没有参与。 另证实，程建庭向阳信县特殊疾病门诊招标时出具的资质材料是他们公司提供的，材料都是早做好的，公章、法人印章早盖好了，谁用就给谁，就是为了方便业务。他们公司与阳信县特殊疾病门诊没有任何业务。 （4）林某（山东益友医药有限公司总经理）证实，程建庭的公司在2005年左右破产，没有了资质，程建庭主动找到他，说为了员工能吃上饭借用他公司资质经营药品。他公司收取程建庭经营额6%的管理费，他给过程建庭药品经营许可证，营业执照，GSP证书，组织机构代码，开户许可证，打款银行是信用社，还有一份委托书，这些都加盖了公司的印章。程建庭不是他公司的员工。程建庭走过他公司的货，但不走货只开票的时候多。程建庭走他公司的药品，就当是他公司的业务员，这个不扣点，根据利润提钱，这些药品是从他公司的药库发走的。程建庭的发票一部分是在他公司开的，程建庭自己也到税务局开过；结算款打到他公司的卡上，但是支票多，程建庭自己取钱。2015年有6张、计577440元的发票，大多数是他公司通过程建庭销售出去的药品，一部分是程建庭在他公司开的票，不好分了，这些药品是他们公司出库的。 （5）刘某（阳信县特殊疾病门诊负责人）证实，她们门诊两个月招一次标，她组织招标。先将标书通过邮箱发给程建庭等供货商，由供货商填表，把标书给她们，她们组织本单位的人员进行评标，中标后电话通知。程建庭中标之后她把标书给马某主任，由马某负责联系程建庭开展后续进购药品的相关工作。马某等人对药品进行审核，一般就是看是否有药品批号，看药品的质检合格证是否合格。她们一个月一报账，报账的时候马某会将这个月购买药品的明细单据报给她，她审核签字之后报到人社局医疗保险办公室找分管局长签字，之后报人社局财务处给程建庭付款，人社局财务处将钱款拨给无棣医药公司。程建庭有无棣医药公司的委托书，也有无棣医药公司的相关资质，这些资质每年提供一次。 山东益友医药有限公司开具的发票是采购程建庭的药品带来的，当时程建庭提交了相关资质材料，除程建庭提供的药品，没有向益友医药的业务人员采购过。 另证实，她单位在整理审核发票时发现发票号为00015155、日期为2013年1月5日的发票，是程建庭以山东无棣医药公司的名义销售的，药品金额196709.10元，应当是原来统计时漏下的，马上递交给公安局食药环侦大队。 （6）马某（阳信县特殊疾病门诊，负责药品采购）证实，他单位根据售药的情况，通过招标的方式进行药品采购。他负责进什么药，进哪里的药。程建庭原来是阳信药材公司经理，同他们合作有10来年了，程建庭以无棣医药公司名义给他们进药，还以别的公司给他们进过药。程建庭有时用出租车给他送药，他只是清点数量、看批号、看有效期，程建庭的药只有随行单。 他们没有直接采购过山东益友医药公司的药品，没有见过这个公司的业务员，也没有和这个公司有业务往来。听说过这个公司，程建庭销售给他们药品开具的发票上有，也拿过资质。 （7）王某1证实，他退休前一直在妇幼保健站工作，负责购进和销售药品。2014年或者2015年左右，当时妇幼保健站缺药了，张某2让他联系程建庭，他让程建庭提供药品经营许可证等手续，程建庭提供了无棣医药公司的相关手续，他一看手续齐全就从程建庭那里进了药。从2014年到2016年4月，平均每月进二三千元钱的药品，阳信妇幼保健站有进账记录，以记录为准。进药的时候，有随货同行单、发票等。进药后，张某2会做好记录，并把款项打进无棣医药公司的账户。 （8）张某2（阳信县妇幼保健站副站长，分管药房、出纳、人事工作）证实，她们在程建庭那里购过药，合作了有两年左右，当时是电话联系的，未通过招标。程建庭根据保健站提供的单子供药，药送来后，王某1负责登记入库。程建庭进药用的是无棣医药公司的资质，提供的是无棣医药公司的账户，每次结算都是给无棣打款。从2014年11月到2017年7月，她们从程建庭那里进药合计593493.20元，进药的药品批号，原来都有记录，搬家弄的找不到了，发票、明细都有。 （9）王某2（山东豪诺医药物流有限公司原质量副总经理）证实，她们公司同滨州市十三家有业务往来，没有同程建庭有业务往来。扣押的有关她们公司的材料，经比对，是假的；提供的姓名及电话有关人员，都不是也未曾是她们公司的人员和电话。她查了一下无棣医药公司的联系人是董某，只是建立了客户档案，没有业务往来。 （10）孔某（原阳信药材公司工作人员）证实，他1997年担任山东滨州医药集团公司阳信经营部出纳，一直干到2009年左右，因工资低、养老保险也不给交，就出来自己找工作了。山东滨州医药集团公司什么时间破产他不清楚，在2010年左右，公司还是以阳信经营部的形式对外批发销售，实际经营者是程建庭；公司的相关证件一直存放在程建庭处，具体什么时间到期他不清楚。 （11）史某（原阳信药材公司工作人员）证实，他是2008年离开的山东滨州医药集团公司阳信经营部，他走的时候阳信经营部还在程建庭的操作下经营着，具体经营到什么时间他不清楚。公司的相关证件一直存放在程建庭处，具体什么时间到期他不清楚；破产的情况他也不清楚。 2、搜查笔录 搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、说明证实，阳信县公安局于2018年9月7日对被告人程建庭单位、阳信县恒泰家园一期5号楼2单元504室及其车库进行搜查，扣押印章2枚、山东豪诺医药公司物流有限公司资质材料1本、收据及随货同行单1宗。 3、物证 “山东无棣医药公司销售专用章”、“山东无棣医药公司财务专用章”各一枚证实，被告人程建庭伪造两枚印章的情况。 4、书证 （1）常住人口基本信息证实，被告人程建庭的身份及无违法犯罪记录情况。 （2）阳信县特殊疾病门诊提供的山东无棣医药公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书证实，被告人程建庭在招投标过程中持有山东无棣医药公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书的事实。 （3）阳信县特殊疾病门诊提供的山东无棣医药公司法人委托书、质量保证协议书证实，被告人程建庭在阳信县特殊疾病门诊招投标过程中持有山东无棣医药公司法人委托书、质量保证协议书的事实。 （4）程建庭妻子马群爱提供的2018年8月29日阳信县特殊疾病门诊投标标书证实，投标单位是山东无棣医药公司，联系人系程建庭的事实。 （5）程建庭妻子马群爱提供的程建庭与无棣县医药公司业务往来情况及收款收据证实，山东无棣医药公司收取程建庭3%管理费的事实。 （6）“山东无棣医药公司销售专用章”、“山东无棣医药公司财务专用章”印章、印鉴证实，从被告人程建庭处提取的实体印章、印鉴与该公司实际印章、印鉴不符，结合程建庭的供述，系其伪造的事实。 （7）物流信息查询单证实，程建庭于2017年3月13日至2018年5月15日，以购进茶叶、配件的名义通过宇佳物流公司购进价值1162624元的药品的事实。 （8）营业单位吊销情况查询证实，2009年12月30日，山东滨州医药集团公司阳信经营部因不按照规定接受年度检验被阳信县工商行政管理局吊销的事实。 （9）阳信县食品药品监督管理局“关于山东省滨州地区阳信医药经营部是否是合法经营单位的相关说明”证实，自2010年1月1日起，山东省滨州地区阳信医药经营部不是合法的药品经营单位。 （10）无棣县食品药品监督管理局提供的山东无棣医药公司营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、经营许可证证实，无棣医药公司具有批发药品资格。 （11）山东豪诺医药物流有限公司营业执照、公司人员花名册、客户名称、经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、公章备案登记、企业信用信息公示报告证实，山东豪诺医药物流有限公司的有关情况。 （12）山东益友医药有限公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书及为阳信县医疗保险诊所开具的增值税普通发票证实，山东益友医药有限公司具有批发药品资格，及双方交易和纳税情况。 （13）山东益友医药有限公司提供医药销售单复印件12份证实，山东益友医药有限公司向阳信县医疗保险诊所销售药品的事实。 （14）阳信县妇幼保健站张某2提供的无棣医药公司购药明细及有关凭证复印件证实，2014年至2017年程建庭以无棣医药公司名义向阳信县妇幼保健站销售药品金额为593493.18元。 （15）公安局侦查员、阳信县特殊疾病门诊制作的程建庭2010年至2018年向阳信县特殊疾病门诊销售药品汇总表及有关发票复印件证实，被告人程建庭自2010年至2018年，分别以山东省滨州地区阳信医药经营部、山东无棣医药公司、山东益友医药有限公司名义，向阳信县特殊疾病门诊销售药品数额总计17027782.18元。 （16）接受证据材料清单、发票（发票代码137161220053、发票号00015155）复印件证实，2013年1月5日，被告人程建庭以山东无棣医药公司名义，向阳信县特殊疾病门诊销售价值196709.10元的药品。 （17）阳信县特殊疾病门诊与程建庭有关药品业务往来明细及相关资质证实，涉案企业、单位的资质及与程建庭的资金往来情况。 （18）程建庭及山东无棣医药公司农行账户查询单证实，程建庭与涉案企业的资金往来具体情况。 （19）国家税务总局无棣县税务局关于“山东无棣医药公司”开票信息证实，有关涉案业务的开票情况。 （20）接受证据材料清单及山东无棣医药公司2014年-2015年、2016年、2017年、2018年财务记账明细列表、记账凭证、说明证实，2014年11月1日至2018年8月31日，山东无棣医药公司共收56笔，金额8935227.98元；共付给程建庭48笔，金额8907242.73元，收费合计273960.95元。 （21）阳信县特殊疾病门诊出具说明证实，阳信县特殊疾病门诊成立之初名为阳信县公费医疗门诊，2009年左右更名为阳信县医疗保险诊所，后于2013年左右再次更名为阳信县特殊疾病门诊至今。 （22）到案说明证实，2018年9月7日阳信县公安局通知程建庭到该局说明阳信县民丰药店情况，经询问发现程建庭涉嫌犯罪，并对其刑事拘留。 5、被告人供述 程建庭供称，阳信县药材公司1997年改名为山东滨州医药集团公司阳信经营部，是国有企业，负责阳信县药材公司以前职工所有的福利、工资，还有原药材公司的业务，包括药材的购、销、存。2005年他担任经营部经理，2007年滨州集团公司开始破产，当时阳信经营部想一起破产，没有纳入进去，职工上访，找清算组及上级领导，那个时候破产组给了个说法：保持稳定、维持经营。阳信经营部在2009年12月证照到期，因经营场所没有达到标准，也没有再次取得资质，没有了药品经营资格。经营证照到期后，还有二三十个工人在公司里，为了养活这些人，他们公司几个人以阳信经营部的名义继续经营。后来他借用山东无棣医药公司资质、山东益友公司的资质进行药品销售，自己进货对外卖，药品和两个公司没有关系，就是走货款，然后给两个公司提成。他自己经营应该是2015年或是2016年。 2016年济南豪诺一个叫王某3的业务员电话找到他，问是否批药，他没有审核对方资质，因价格便宜就进的药，王某3那家公司提供过相关的合法材料，有货物随行单，没有发票；2016年至2018年5月份他从这家公司进药。2018年5月份之后，他从济南的张雅处进购过几批药品，走的宇佳物流，写的茶叶、配件，是货到付款，每次订货都是他通过电话联系张雅，告诉张雅要什么货，张雅把单据手写好，随药品一块邮寄过来。王某3、张某3都不认识，联系方式在他手机里。这些药销售给了阳信县特殊病门诊和妇幼保健站。 2016年他找到无棣医药公司的经理董某，要求以无棣医药公司的名义销售药品，给其公司营业额3%的好处，董某答应了，还给他备案是无棣医药公司的从业人员。他借用无棣医药公司的资质，就是走无棣医药公司的手续，实际经营人是他，对方不参与管理经营。他与无棣医药公司没有劳务关系。他平时销售就是通过投标的方式，以无棣医药公司的名义进行投标，所有的标书都是自己弄的，中标之后再根据招标公司提供的药品品名、数量进购该类药品，购进的药有时先放在他住的楼下504号车库里，钱会打到无棣公司账上，无棣将扣下3%提成后的款项打到他的农行卡上。 用山东无棣医药公司资质给阳信妇幼保健站、特殊疾病门诊进药是他去无棣县税务局及邮政代办点开具的发票，以他的名字居多，也有用过别人的名字开过；无棣医药公司也给这两个单位开过发票，他再把税补上。 公安机关扣押的两枚章，是他在无棣府前街农业银行附近一家门市上花100元刻的，无棣公司没有授权，一枚圆形的财务专用，一枚椭圆形的销售专用，就是为方便自己用。 山东益友医药公司是邹平的，经理林某跟他是同学，2015年他用益友公司的资质往阳信县特殊疾病门诊销售过药品，用了一年半左右。他不是益友公司的业务人员，他用益友公司的资质卖药，益友公司开发票，他给益友拿税加管理费。向阳信特殊疾病门诊开好发票之后，特殊疾病门诊用门诊上的对公账户把钱转到益友医药公司的对公账户上，然后益友医药公司把开票的费用扣除后，再把钱通过山东益友医药公司的对公账户转到他的农行卡上。益友公司和阳信特殊疾病门诊真实的经营行为就是一小部分，是他介绍的；还有一部分不是益友公司的药，但是开了发票，后来他就自己在税务局开发票。他卖给特殊疾病门诊的药有一小部分是益友公司的药。 号码为00015155的发票是他给阳信县特殊疾病门诊的。 以上证据经开庭审理时质证，本院予以确认。 关于被告人程建庭辩称不知道其经营行为是违法行为及其辩护人提出程建庭不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条、《中华人民共和国行政许可法》第八十条、全国产品质量和食品安全专项整治行动方案（国办发[2007]57号）第二第（五）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，国家对于药品经营实施行政许可制度，挂靠经营药品的行为不受法律许可，是国家严厉打击、明文禁止的违法行为，被告人程建庭挂靠无棣医药公司、山东益友医药公司经营药品的行为属“违反国家规定”。被告人程建庭不是无棣医药公司、山东益友医药公司员工，借用二公司资质经营药品，分别给予其营业额3%、6%的提成，且其经营药品的行为具有独立性，符合个人经营的本质特征。综上，程建庭虽挂靠经营药品，但实质是个人无证经营。程建庭非法经营数额为17240544.46元，属情节特别严重。被告人程建庭违反国家规定，未取得药品经营许可证件，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。对上述辩解、辩护意见本院不予采纳。 关于辩护人提出“起诉书指控程建庭在2010年1月1日至2014年以滨州地区阳信县医药经营部名义销售药品，涉及经营额7012287.56元，该经营是公司行为，是由当时的特殊原因造成的，程建庭个人没有收益，也没有将利润据为己有，该经营额不宜按犯罪处理，更不应作为程建庭个人犯罪数额”的辩护意见，经查，被告人程建庭以滨州地区阳信县医药经营部名义销售药品的时间是自2010年11月27日至2011年5月4日，经营额是620027.60元，期间程建庭无任何药品经营许可证件，属非法经营，对该辩护意见本院不予采纳。 关于辩护人提出“指控数额有重复计算的情况，明显多算733982.50元”的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。 被告人程建庭挂靠山东益友医药有限公司，于2015年向阳信县特殊疾病门诊销售的价值577440元（6张发票）的药品，大部分是益友医药公司的药品，根据有利于被告人原则，该经营额应从被告人程建庭非法经营数额中予以扣除。 本院认为，被告人程建庭违反国家规定，未取得药品经营许可证件，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的主要事实与罪名成立，本院予以确认。被告人程建庭自动投案，并如实供述了其主要犯罪事实,系自首，依法可从轻处罚；辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人程建庭犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2024年9月6日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、依法没收被告人程建庭伪造的印章二枚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  尹学敏 人民陪审员  魏福云 人民陪审员  邢观涛 二〇一九年七月二十六日 书 记 员  黄 悦