云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终627号上诉人（一审原告）：李永吉，男，1961年4月18日生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。委托诉讼代理人：周新斌，广西中名（靖西）律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：富宁县花甲乡人民政府。住所地：云南省文山壮族苗族自治州富宁县花甲乡花甲街。法定代表人：卢建国，系该乡乡长。委托诉讼代理人：黄一健，云南恒沁律师事务所执业律师。一审第三人：赵凯恒，男，1970年1月23日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。一审第三人：陈永良，男，1974年4月24日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。一审第三人：黎昌辉，男，1973年9月7日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。一审第三人：汪黎祥，男，1971年1月10日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。一审第三人：罗兴义，男，1962年2月15日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。上诉人李永吉与被上诉人富宁县花甲乡人民政府（以下简称“花甲政府”）、第三人赵凯恒、陈永良、黎昌辉、汪黎祥、罗兴义建设工程施工合同纠纷一案，不服富宁县人民法院（2018）云2628民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李永吉上诉请求：1、请求撤销富宁县人民法院（2018）云2628民初1241号民事判决；2、请求二审人民法院依法改判被上诉人支付上诉人工程款1181159.4元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，采信证据过于主观。2009年6月1日，上诉人与被上诉人共同签订《工程建设合同书》，花甲政府将富宁县花甲至渭赖水泥公路及渭赖至弄歪砂石公路以包工包料的形式发包给李永吉建设，双方约定水泥路价款为每公里52万元，砂石路为每公里12万元。工程启动费用由李永吉垫支，经初验合格后支付总价款的75%。于2009年12月8日，双方又补签了一份《渭赖水泥公路工程补充协议》，将砂石路每公里12万更改为8万，增加修建弄歪村内300米的砂石公路，包干工价为15000元，还约定由李永吉代为垫支Q50涵管220节，价款共计11000元，工程完工后由花甲政府一并支付经李永吉。上述款项共计3265420元。工程完工后，仅从政府领取工程款1878298元，尚欠工程款1181159.4元未付，其行为违反了双方协议约定。一审法院仅靠被上诉人及第三人提供的《领条》、《收条》、《领款证明》复印件，在没有第三人的工程结算清单和做工明细清单原件，没有花甲政府付给第三人工程款原始会计凭证，没有李永吉授权的情况下，就认定支付给赵凯恒、陈昌良35万、支付赵凯恒、陈昌良的工人工资109998元，支付黎昌辉、罗兴义、汪黎祥材料款411616元的款项包括在上诉人工程款里，采信证据过于主观，属于事实不清。二、原审法院分配举证责任不当、适用法律错误。上诉人提供了《工程建设合同书》、《渭赖水泥公路工程补充协议》，证明了合同约定工程款共计3265420元，李永吉做完工程后从政府领取工程款1878298元，上诉人已完成了举证责任，从而计算出花甲政府尚欠工程款1181159.4元未付，一审法院认定上诉人无证据证明，属于举证责任分配不当。同时，适用法律错误。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，支持上诉人的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，采信证据过于主观、分配举证责任不当、适用法律错误，应撤销原判，依法改判。李永吉向一审法院提出诉讼请求：判令花甲政府支付尚欠李永吉的建设工程款现金人民币1,181,159.40元。一审法院认定的事实：2009年6月1日，李永吉在未经中航长城工程建设有限公司贵州分公司授权的情况下以其名义与花甲政府签订了一份《工程建设合同书》，合同主要内容是：“花甲政府将富宁县花甲至渭赖水泥公路及渭赖至弄歪砂石公路以包工包料的方式发包给李永吉负责建设。双方约定工程价款水泥路为每公里520,000.00元。砂石路为每公里120,000.00元。工程启动费用由李永吉先垫支，花甲政府按照工程进度分三期付款，工程建设完工后双方共同组织相关技术人员进行初验合格后，在一个月内花甲政府付给李永吉工程总价75%的工程款。”合同签订后，李永吉按合同要求组织施工。2009年12月8日，李永吉与花甲政府又签订了一份《渭赖水泥公路工程补充协议书》将原来约定的砂石公路每公里120000.00元包干支付工程款，更改为砂石路每公里80000.00元包干支付工程款。增加修建龙歪村内300米的砂石公路，包干工价为15,000.00元，还约定由李永吉代为垫支购买Q50涵管220节，价款共计11,000.00元，工程完工后花甲政府一并结算支付给李永吉。期间，李永吉与赵凯恒、陈永良先后于2009年9月18日，2009年12月8日、2010年1月9日签订《花甲至渭濑水泥路面工程协议书》、《渭濑水泥公路工程补充协议书》和《花甲至渭濑水泥路面工程协议书的补充协议》，将工程分包给赵凯恒、陈永良，双方最终约定花甲至渭赖水泥路面工程单价为315,000.00元/每公里，李永吉还需支付25,000.00元工程机械费给赵凯恒、陈永良。工程完工后，李永吉因故未及时向赵凯恒、陈永良支付工程款。赵凯恒、陈永良在与李永吉协商无果的情况下直接到花甲政府领取了工程款350,000.00元。2010年8月4日，赵凯恒、陈永良向富宁县人民法院提起诉讼，要求李永吉支付工程款，富宁县人民法院以（2010）富民初字第120号受理了该案，后赵凯恒、陈永良因故撤回了起诉。2010年8月17日，因赵凯恒、陈永良雇请的工人到富宁县劳动和社会保障局反应两人拖欠工人工资，富宁县劳动和社会保障局直接从花甲政府的账户划拨109,998.00元工程款支付给民工，收到款项后，李永吉于2010年8月18日出具了一张收到109,998.00元工程款的《收条》。工程完工后，李永吉先后分10次从花甲政府领取了工程款共计2,413,537.00元。为此，李永吉认为花甲政府尚有工程款拖延至今未付，故向本院提起诉讼，要求花甲政府支付剩余工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”。本案中，从中航长城工程建设有限公司贵州分公司在（2010）富民初字第120号案中提交的应诉答辩状来看，其已明确表示李永吉无该公司授权，李永吉与他人之间的纠纷亦与公司无关，庭审时，李永吉也认可了没有得到该公司授权，故根据合同相对性，李永吉为本案适格诉讼主体。因李永吉一直都在向花甲政府主张权利，故该案尚未超过诉讼时效，在此不再赘述。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，李永吉不仅没有得到有资质公司的授权且自身亦无任何建设工程施工资质，故应当依法认定李永吉与花甲政府签订的《工程建设合同书》、2009年12月8日的《渭赖水泥公路工程补充协议书》为无效合同。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在多次的庭审过程中，各方当事人均没有提出工程质量问题且道路至今已实际使用多年，故视为工程质量合格，李永吉可以参照合同约定主张权利。第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的工程款没有支付完毕，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。本案中，赵凯恒、陈永良于2010年8月4日以李永吉未支付工程款为由提起诉讼，可见当时李永吉未实际向两人支付工程款，而发包人花甲政府也未与承包方李永吉结算。在庭审过程中，李永吉与赵凯恒、陈永良均表示双方的工程款在本案纠纷时已经结清，而花甲政府支付的350,000.00元工程款的时间是2010年4月14日，但富宁县劳动和社会保障局还于2010年8月从花甲政府账户划拨工程款109,998.00元，当时，李永吉、赵凯恒、陈永良均不持异议，可见上述款项均应在李永吉工程款范围内。花甲政府、赵凯恒主张2010年8月17日，2010年9月18日的两张《领条》不是赵凯恒签名，经法庭释明，李永吉陈述因时间较长不记得是不是赵凯恒签名，也不申请启动鉴定程序，赵凯恒、花甲政府也不申请启动鉴定程序，综合全案来看，李永吉并未主张赵凯恒、陈永良超额领取了工程款，故不利后果由当事人自行承担，故在计算发包方花甲政府应付承包方李永吉工程款时应予以扣除350,000.00元。另，划拨给富宁县劳动和社会保障局用于支付农民工工资的109,998.00元，通过李永吉在《调解协议》上的签字和事后补写的收条，证明其已经予以认可，故该项款项也应予以扣除。同理，汪黎祥、罗兴义、黎昌辉虽与花甲政府或李永吉之间均无合同关系，但实际施工人为赵凯恒、陈永良，而实际施工人可以在欠付工程价款范围内向发包人主张权利，三人主张的材料款亦在发包人欠付的工程款范围内且得到了实际施工人的许可，故花甲政府支付的材料款411,616.00元应当在李永吉工程款范围内扣除。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据……。”第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据……。”截止李永吉起诉时，花甲政府已经直接支付给李永吉工程款2,413,537.00元、支付给赵凯恒、陈永良350,000.00元，支付给赵凯恒、陈永良的工人工资109,998.00元，支付给汪黎祥、罗兴义、黎昌辉材料款411,616.00元，共计3,285,151.00元。在庭审过程中，李永吉与花甲政府确认的工程总价款为3,264,320.00元，故花甲政府已经履行完毕支付工程款的义务，应当驳回李永吉的诉讼请求。综上所述，花甲政府支付给李永吉的工程款已经超出双方确认的工程款总额，故李永吉的诉讼请求无证据加以证明，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百一十九条规定，判决如下：驳回李永吉的诉讼请求。案件受理费16310元，由李永吉负担。本院二审期间，李永吉申请本院调取相关证据后，花甲乡政府根据李永吉的申请提供了相关财务帐原件（已复印提交，原件退回，收条原件在案）：支付给陈永良35万元，其中，陈永良出具收条300600元，赵凯恒领钱，有财政所做账，有借款单，有支票。49400元只有陈永良的收条，财政所也没做账、没开支票；黎昌辉领取211616元只有收条，财政所开的支票103000元，有财务账，提款通知单，借款单；罗兴义领取38394元、汪黎祥领取161606元，都有支票、政府的提款通知单、财务账；没有结账清单；收条原件已在第一次审理时提交给一审法院。李永吉质证认为，对财务记账三性有异议，因没有工程结算和材料结算清单原件，凭着白条去领款不符合财务制度，对真实性和关联系有异议。黎昌辉、汪黎祥、罗兴义质证认为，对花甲政府提供的证据没有意见。本院认为，花甲乡政府提供的收条大部分有提款通知、支票、财政所的账目相互印证，也有作为领款人的第三人认可，只有收条的部分虽然没有政府的提款通知和支票，但第三人认可为其所写，并认可领到钱，能反映案件的真实情况，具有证据特征，本院予以采信。本院认定法律事实与一审一致外，还查明：李永吉将工程转包给赵凯恒、陈永良承做，工程未结算，赵凯恒、陈永良施工中欠汪黎祥、黎昌辉、罗兴义的材料款未支付。赵凯恒、陈永良施工结束后找李永吉追要工程款，李永吉以政府没有付款为由没有支付，赵凯恒、陈永良即找政府追要，该事实李永吉知道，政府即支付给赵凯恒、陈永良35万元，支付给赵凯恒、陈永良的工人工资109998元，支付给汪黎祥、黎昌辉、罗兴义材料款411616元，共计3285151元。政府的第一组证据李永吉写的《收条》10张，证明李永吉先后领取工程款2413537元。李永吉对2009年12月21日领取的50237元，2010年2月8日领取的34万元，2011年8月16日领取的99000元认为没有领取过，但司法鉴定鉴定为李永吉的笔迹和指纹，其仍不认可。对于李永吉提供的赵凯恒2010年8月17日赵凯恒出具的11万的领条、2010年9月18日赵凯恒出具10万元的领条有涂改痕迹，赵凯恒不予认可，政府也不认可，李永吉不申请鉴定。赵凯恒、陈永良，汪黎祥、黎昌辉、罗兴义向政府打的收条，李永吉认为没有其他证据印证不予认可，这些收条均为原件【在（2017）云2628民初852号卷宗内】，有政府的提款通知、政府财政所的部分记帐对应，第三人对他们向政府写的《收条》中的领款无异议。一审庭审中，问陈永良去找政府要钱，李永吉该知道时，陈永良的回答是李永吉说政府差他的钱，叫找政府要。李永吉的回答是陈永良、赵凯恒工程结束后没有找我要钱，都是找政府要，并认为政府已经将赵凯恒、陈永良的钱付清了。对于一审认定的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、关于花甲政府向赵凯恒、陈永良支付35万元、支付其二人的工钱109998元、支付黎昌辉、罗兴义、汪黎祥411616元的款项是否应当从李永吉的工程款中扣除的问题；二、关于一审法院对李永吉主张政府欠工程款1181159.4元承担举证责任和适用法律是否正确的问题；本院认为，一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：…（二）众所周知的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。本案中，花甲政府向赵凯恒、陈永良支付35万元、支付其二人的工钱109998元、支付黎昌辉、罗兴义、汪黎祥411616元的款项不仅有收条原件，这些收条对应的款项还有政府的提款通知、借款单、部分支票存根、政府财政部门做账记录，相互之间能相互印证，且作为收款人的第三人予以认可，已形成完整的证据锁链。作为承包方的赵凯恒、陈永良都认为其向李永吉追款时，李永吉说政府没给钱叫找政府要，作为材料商黎昌辉、罗兴义、汪黎祥在找赵凯恒、陈永良要钱时，已告诉并说李永吉没有钱，叫找政府要，从而可以说明，都是李永吉没有钱支付后，这些承包人和材料商才去找政府追要的事实，说明李永吉当时也知道欠材料商材料款和材料商找政府追要相关款项的事实，李永吉并未提出反对意见。故上述承包人和材料商向政府的领款属于李永吉承包工程的范围和政府代付行为，应当从政府应支付给李永吉的工程款中予以扣除；二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自已提出的主张有责任提供证据。本案中，李永吉和政府均认可本案的工程总价款3264320元，李永吉已经领取2413537元，余下部分因其未向赵凯恒、陈永良支付，赵凯恒、陈永良也未向材料商黎昌辉、罗兴义、汪黎祥支付材料款，政府已为其代付871614元（赵凯恒、陈永良350000元+赵凯恒、陈永良工人工资109998元+黎昌辉、罗兴义、汪黎祥材料款411616元），政府已总的支付3285151元超过应当支付的工程款数额，故李永吉主张政府还欠其工程款1181159.4元未提供证据证明，其应当承担举证不能的法律后果，一审判决不予支持李永吉的诉讼请求于法有据，适用法律正确。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费16310元，由上诉人李永吉负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年七月十一日书记员  李官耀