山西省晋中市榆次区人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0702民初2761号原告（合并被告）：晋中市中升物流运输有限公司，地址：榆次区张庆乡张庆村。法定代表人：胡顺平，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘建利，山西锐剑律师事务所律师。被告（合并原告）：刘十一斤，男，1957年7月26日出生，汉族，榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人：郭志伟，山西鼎正律师事务所律师。原告晋中市中升物流运输有限公司与被告刘十一斤劳动争议纠纷一案，原告于2018年6月22日立案,被告因同一劳动争议纠纷于同日向本院起诉，本院于二〇一八年十一月一日作出（2018）晋0702民初2762号民事裁定书，决定合并审理。本院审理中，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告晋中市中升物流运输有限公司的委托诉讼代理人刘建利，被告刘十一斤及其委托诉讼代理人郭志伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销榆劳仲裁字（2017）338号裁决书并依法判决；2.确认原、被告解除劳动合同合法有效；3、判令由被告承担诉讼费。事实与理由：2016年2月27日，原被告签订劳动合同，被告在原告公司任大货车司机。2017年7月1日，被告因达到法定退休年龄驾驶证由A2降级为C证，原告依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告解除与被告的劳动关系于法有据，原告不应当承担经济赔偿金。我国人民法院类案判决一：(2016)桂1002民初第1477号民事判决书，“本院认为：关于被告应否支付原告（劳动者）经济补偿金问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告在与被告形成劳动关系期间达到法定退休年龄，被告以超过退休年龄为由提出终止劳动合同，符合法律规定。且现有法律法规未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。”同时根据《劳动合同法》第四十条第二项、第三项原被告解除劳动合同合法有效，请求确认。综上所述，结合我国人民法院的类案判决：原告解除与被告的劳动关系于法有据，原告不应当承担经济赔偿金，榆次区劳动争议仲裁委员会裁决为违法解除劳动关系并赔偿属于法律适用错误，恳请贵院依法判决。被告辩称，第一原告适用法律错误，第二我国不适用判例法，原告在诉状中引用的案例并非最高院发布的指导性判例，不能作为参照，案例是基层人民法院所做，案例判决是否是生效判决不知。2017年7月1日刘十一斤虽然驾驶证由A2本降为C本，但其并未达到法定退休年龄，刘十一斤出生年月是1957年7月26日，原告在2017年7月1日在刘十一斤尚未达到法定退休年龄之日由法定代表人口头要求刘十一斤离职，至今无书面文件，根据劳动合同法相关解释，原告解除劳动合同的行为属于违法行为。劳动合同法第37、38条规定刘十一斤未主动提出解除，双方解除合同不存在。劳动合同法第39条、40条规定各项情形，特别是第40条第3项提前30日通知的事实不存在。劳动合同法第87条、46条规定予以双倍经济补偿。被告（并案原告）提出诉讼请求：1.依法判决被告支付违法解除劳动合同双赔偿金71460元；2.依法判决被告承担未给原告缴纳养老保险的赔偿金36万元。事实与理由：原告于2008年5月26日起入职被告公司工作，双方签订劳动合同，2016年双方在合同期限届满后，又重新签订3年期劳动合同，劳动合同约定原告担任被告公司驾驶员工作岗位，工资按照绩效考核工资执行，被告应当按照规定为原告缴纳社会保险、医疗保险等。然而事实上被告却从未给原告等依照法律规定缴纳各项社会保险。2017年7月被告法定代表人胡顺平通知原告，由于原告驾驶证准驾车型由A2降级为C不能再驾驶半挂运输车，因此解除与原告的劳动关系，同时要求原告自行提出离职申请终止双方的劳动关系，被告未向原告支付解除劳动合同经济补偿金，对此原告予以拒绝。然而被告强制单方面解除了与原告的劳动关系。同时，由于被告未按照规定为原告缴纳社会保险，以至原告虽已经达到法定退休年龄，却不能依法享受养老保险待遇。为此，原告提起诉讼，请求人民法院依法判决被告向被告支付违法解除劳动合同双倍赔偿金71460元及向原告支付养老保险赔偿金36万元。原告（并案被告）辩称，刘十一斤案所述与事实不符，入职时间是2009年5月26日，刘十一斤向中升物流的母公司申请入职，入职中升物流。签订中升物流合同第一次2009年签的一份，中间又签了一份。2016年2月27日，被告和中升物流又重新签订劳动合同。刘十一斤所述各项社会保险均未缴纳和事实不符，除未缴纳养老保险，其他各项保险均已缴纳，养老保险未缴纳是刘十一斤个人原因，过错方在于刘十一斤。前两份劳动合同当中未向仲裁庭提出养老保险缴纳的诉求，而在己过退休年龄提出缴纳养老保险，己过仲裁的涉诉时效一年的规定。请求驳回刘十一斤的诉讼请求。对于双方无争议的事实和证据本院归纳如下：2009年5月26日被告刘十一斤入职山西三和管桩有限公司并填报了员工入职表，被安排到原告处从事司机工作。2016年2月27日，原、被告签订编号为YS2016009号《全日制用工劳动合同书》，约定合同期限为2016年2月27日起至2019年2月26日止，工作内容为驾驶员，工资为绩效考核工资，享受员工社保、医保及相关节日福利。该合同加盖有原告公司公章，被告在合同上签字捺印。2017年7月1日，原告通知被告离职，离职前工资已经全部发放。2017年7月被告刘十一斤的驾驶证的准驾车型因年龄原因由A2降为C1。被告向榆次区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年4月8日作出榆劳仲裁字（2017）338号裁决书，裁决由原告公司向被告刘十一斤支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金71460元，并驳回被告刘十一斤的其他仲裁请求。上述裁决书于2018年6月11日送达原、被告双方。另查明，被告刘十一斤于1957年7月26日出生。当事人围绕诉讼请求依法提交了全日制用工劳动合同书、榆劳仲裁字（2017）338号裁决书、员工入职表、银行流水等证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的事实和证据，本院依法认定如下：离职通知书的送达情况，原告在庭审中提交了注明时间为2017年7月1日的《关于解除刘十一斤劳动合同的通知》，该通知写明“由于我司司机刘十一斤达到法定退休年龄，且驾驶证由原来的A本降为C本，故不能胜任开大车的司机职务，致使劳动合同无法履行。特此解除与其的劳动关系。特此通知，望相关部门及人员知悉。以上。”该通知加注有“工会以（已）收悉”并加盖有三和管桩有限公司印章。被告不认可该通知的真实性，但表示该通知可以证明被告离职时间为2017年7月1日。原告并未提交其他证据予以佐证，故无法证明该书面通知已经送达被告刘十一斤。《员工手册》培训记录，原告在庭审中提交了《员工手册》培训记录为山西三和管桩有限公司所用，后加注“的子公司中升物流公司”，附件《员工手册》中“五、退休：员工达到法定退休年龄的劳动关系自然终止。双方同意预约的应另定《劳务协议》”。被告人为该手册培训记录是签过名，但有涂改，也未经培训，对手册真实性有异议。现有证据无法证明该手册系原告公司入职所需，原告也未就其公司与三和管桩公司的关系进行举证，该培训记录及手册的约束效力不能及于被告刘十一斤。工资支付和保险缴纳。被告于2017年7月1日离职，不产生当月应发工资，结合银行流水，可以确定被告离职前工资已经全部发放。但关于保险缴纳的部分，原告未提交证据证明系被告自愿放弃缴纳养老保险，而双方的劳动合同中明确约定了被告享有“员工社保、医保及相关节日福利”，原告应当在被告工作期间缴纳各项社会保险。岗位调整和培训。原告提交的证据不能证明其依据劳动合同法第40条第二项对劳动者进行培训或调整工作岗位，故不能证明解除劳动合同的行为符合法律规定。刘十一斤准驾车型降级问题。准驾车型降级系法律强制规定，但双方合同约定的刘十一斤工作岗位为司机，并未标明需要驾驶的车型，而刘十一斤仍然持有C1型驾驶证，可以胜任相应车型驾驶员工作，并不导致双方劳动合同完全无法履行。刘十一斤离职前一年的平均工资。根据银行流水计算可得，2016年8月至2017年7月间被告共收到工资45572.3元，月平均工资为3797.69元。本院认为，劳动合同法规定的退休制度其本意是保护劳动者合法权益，其目的是防止劳动者可以享有退休待遇时不予办理退休，而本案中被告刘十一斤离职时尚未年满六十周岁，离职后也不能享受退休待遇，而双方签订的劳动合同期限至2019年2月26日，原告通知被告离职时尚处于劳动合同履行期间，未提前30日通知劳动者离职，而关于被告刘十一斤准驾车型降级后未经培训调岗即通知其离职，违反了法律规定，解除双方劳动合同行为不合法，原告应当支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。至于应当支付经济赔偿金数额一节，结合被告主张及其平均工资水平和工作年限，原告应当支付被告经济补偿金3797.69×8（每工作一年计一个月）×2=60763.04元。关于被告要求原告支付未给被告缴纳养老保险的赔偿金36万元的主张，双方合同中明确约定了被告享有“员工社保、医保及相关节日福利”，但原告未给被告缴纳相关保险，给被告造成了损失，应当进行补偿，但由于享受养老金待遇与缴费年限、缴费金额有关，被告无法享受退休待遇不完全因为原告未缴纳养老保险的行为，故本院酌情认定，原告应补偿被告未缴纳养老保险带来的损失40000元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：限原告晋中市中升物流运输有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘十一斤违法解除劳动合同经济补偿金60763.04元，未缴纳养老保险损失赔偿款40000元，两项合计100763.04元。驳回原告其他诉讼请求。驳回被告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费两案共计20元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。审 判 长  陈惠敏人民陪审员  王 骞人民陪审员  乔存杰二〇一九年七月十五日书 记 员  相文静