北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初7942号原告：梁华，女，1972年7月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。（未到庭）委托诉讼代理人：王玉实（梁华之夫），男，1969年11月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。（到庭）被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：李颖雪，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第116992号关于第31111505号“白李及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年7月1日。开庭审理时间：2019年7月17日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十九条第四款、第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、原告不属于《商标法》所定义的商标代理机构。二、原告已于2018年10月8日换发营业执照，在经营范围中取消了“商标代理服务”。三、诉争商标与第3736532号“李白白酒”商标（简称引证商标一）、第30597344号“李白写作”商标（简称引证商标三）在整体图形、字体字数、含义等方面区别明显，不构成近似商标。四、原告已对引证商标一提起撤销注册商标连续三年不使用申请，请求法院中止审理。综上，请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：311115053、申请日期：2018年5月23日。4、标识：5、指定使用的服务（第35类3501-3509群组）：广告；商业信息；替他人推销；市场营销；职业介绍；商业企业迁移；复印服务；会计；自动售货机出租；药品零售或批发服务。二、引证商标一1、申请人：李春禹。2、申请号：37365323、申请日期：2003年9月28日。4、专用期限：2015年11月7日到2025年11月6日5、标识：6、核定使用的服务（第35类3503群组）：进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。三、引证商标三1、申请人：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。2、申请号：305973443、申请日期：2018年4月28日。4、初审公告日期：2019年3月6日。5、专用期限：2019年6月7日到2029年6月6日6、标识：7、核定使用的服务（第35类3501-3509群组）：商业企业迁移；会计；自动售货机出租；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；广告；提供营销报告；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；寻找赞助。四、其他事实原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。本案诉讼期间，原告向法庭提交了5组新证据，用以证明原告不是商标代理机构。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第十九条第四款、第三十条、第三十一条的规定。一、诉争商标是否违反了《商标法》第十九条第四款的规定《商标法》第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”第八十四条规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”根据原告的营业执照显示，原告在申请注册商标时，其经营范围包括“商标代理服务”项目，故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”。原告主张其经营范围已不包括“商标代理服务”，故其申请注册诉争商标不属于《商标法》第十九条第四款所规定之情形。对此本院认为，《商标法》第十九条第四款对于商标代理机构申请注册商标的类别限制，目的在于防止商标代理机构利用熟悉商标注册流程的便利条件从事商标抢注等不当行为，维护商标注册秩序。对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，否则《商标法》第十九条第四款对于商标代理机构的限制将被架空。虽然原告目前已在营业范围中取消了“商标代理服务”，但不能改变诉争商标申请时原告属于商标代理机构的事实。诉争商标指定使用的第35类“市场营销”等服务，不属于《商标法》第十九条第四款中所规定的“代理服务”。故诉争商标在上述服务类别上的注册违反了《商标法》第十九条第四款的规定，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。二、诉争商标是否违反了《商标法》第三十条、第三十一条的规定《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此不再评述。诉争商标由汉字“白李”及图组成。引证商标一由汉字“李白白酒”构成，显著识别部分为汉字“李白”。引证商标三由汉字“李白写作”构成，显著识别部分为汉字“李白”。诉争商标与引证商标一、三的主要识别部分在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、三若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告主张引证商标一已经被提起撤销注册商标连续三年不使用程序，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标一的撤销程序尚未终结，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标三尚未被初步审定公告，故本案应当适用《商标法》第三十条、第三十一条及第十九条第四款进行审查，被诉决定适用《商标法》第三十条和第十九条第四款存在不当。但鉴于诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，且诉争商标已经违反了《商标法》第十九条第四款的规定，被诉决定的这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。综上，原告的诉讼请求及理由均不能成立，本院不予支持。被诉决定虽然适用法律存在不当，但决定审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告梁华的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告梁华负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李智涛人民陪审员  李黎东人民陪审员  赵振洲二〇一九年七月三十日法官 助理  李春锦法官 助理  冯雅琼书 记 员  王乐怡