福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽民申1244号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谭建明，男，1960年2月14日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。 委托诉讼代理人：张忠，重庆瀛永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李长城，重庆瀛永律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王清鸿，男，1964年4月19日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：林镜桂，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗发兴，北京大成（厦门）律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：西藏佳选四方物流有限公司，住所地西藏自治区拉萨市经济技术开发区158号世通阳光新城2栋6单元5层2号。 法定代表人：陈继明，该公司执行董事. 再审申请人谭建明因与被申请人王清鸿，一审被告、二审被上诉人西藏佳选四方物流有限公司（以下简称佳选物流公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终638号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 谭建明申请再审称，（一）原审判决在“法院依职权主动调查取证”的问题上适用法律严重错误并影响案件公正判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，应对本案进行再审。本案一审中，在王清鸿完全具备条件，但却没有依法申请本方证人出庭作证、没有申请法院对本方证人调查取证、其本人也不依法履行举证责任的前提下，一审法院主动启用法院调查取证权力，代替王清鸿调查取证制作询问笔录，并将违法取得的询问笔录当作证人证言，作为本案定案依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定。二审法院对一审法院的程序违法行为未予纠正，反而选择性引用法条，错误适用法律。人民法院依职权调查取证只是对“谁主张，谁举证”原则的补充，不能取而代之。人民法院调查取证并非无条件、无限制，应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十六条的规定进行。就本案而言，首先，王燕燕系王清鸿之女，梁忠景、梁鸿博系王清鸿的下属，该三人与王清鸿关系密切，因此，本案不存在《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的因客观原因不能自行收集证据的三种情形；其次，王清鸿一审时并未申请法院对该三人调查取证；第三，从询问笔录及其内容看，并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的人民法院应主动调查取证的五大类别证据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第六项，及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第五、六项之规定，应再审本案。（二）原审判决以谭建明代理人在一审时对“询问笔录的形式真实性没有异议”为由，认定一审并未程序违法，亦属错误认定。谭建明代理人前述的陈述，是仅指一审法院确实对该三人进行了询问这一行为真实存在没有异议，而不是对“询问笔录”来源、内容，以及“询问笔录”作为“证人证言”的真实性、合法性、关联性的认可。二审判决基于上述理由作出一审并未违法的认定，不能成立。（三）一审判决用于认定案件基本事实的主要证据即王燕燕、梁忠景、梁鸿博三人所作的“证人证言”，但上述证人证言未依法律规定的程序和方式依法质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审法院未予纠正亦存在错误。王燕燕等三人在询问笔录所作陈述属于“证人证言”。该三人应当按照法律规定出庭作证、质证。但一审法院未依法组织该三人出庭接受质证，导致谭建明未能就王燕燕等三人所作的“证人证言”进行当庭质证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第四项规定，应对本案进行再审。 （四）原审判决对2016年11月22日《借条》应另案审理的认定，属适用法律错误。2016年10月14日《借条》和2016年11月22日《借条》均由王清鸿在一审时举证，目的就是将两张借条上的借款合计后纳入其一审诉讼请求金额中，此属当事人意思自治范畴，法院不能随意剥夺。本案一审中，谭建明对两张借条也是根据王清鸿举证目的、诉讼请求进行统一答辩，且并未提出对2016年11月22日《借条》另案起诉。二审判决错误适用“不告不理”原则，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，应当对本案进行再审。 （五）原审判决对本案借款金额这一基本事实认定缺乏充分证据证明，并且存在大量事实认定不清、事实认定错误、法律适用错误的情况。1.原审判决没有查明本案借款的基本事实。民间借贷的借款金额只能是实际交付的金额，本案中，简单的债权凭证不能代替支付凭据作为认定最终尚欠借款本金450万元的依据。2.原审判决虽把“诉争款项是否实际支付”列为争议焦点，但并未对此进行查明。原审判决认为王清鸿提供的银行流水可以认定“王燕燕向胡蓉、梁忠景、梁鸿博银行账户汇入多笔款项”，同时基于“工资表”认定梁忠景等三人是佳选物流公司员工，从而认定该三人银行账户收到的款项均为佳选物流公司借款，存在严重事实认定错误。⑴王清鸿所举证据不能证明其向佳选物流公司银行账户支付过任何款项，且王清鸿也不能证明佳选物流公司委托收款的说明或委托付款的说明。前述梁忠景等三人是否能代表佳选物流公司接受借款本身存在疑问。原审判决仅凭梁忠景等三人是佳选物流公司员工，就认定王燕燕转入梁忠景等三人个人银行账户的款项均为佳选公司的借款存在错误。⑵本案二审中，谭建明提交的西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终397号民事判决书、《西藏林卡丹矿业有限公司会议纪要》证明，梁鸿博、梁忠景、胡蓉三人既是佳选物流公司的员工，同时也是佳选物流公司控股母公司“西藏林卡丹矿业有限公司”（以下简称林卡丹公司）的财务人员，也可代表林卡丹公司行事、收款。因此，不能排他性得出王燕燕与该三人之间的转款就是佳选物流公司借款的唯一性结论。⑶原审判决先认定梁鸿博、梁忠景代表佳选物流公司收取王清鸿的借款，其后，原审判决又认定梁忠景支付到胡蓉账户中的款项是借款，说明梁忠景、梁鸿博在一个借贷关系中既代表出借人又代表借款人，二者存在相互冲突矛盾。3.原审判决对本案借款笔数的事实未予认定。王清鸿原审代理人当庭陈述本案从2016年7月1日至2016年11月23日共计九笔借款，均是在王燕燕、梁忠景、梁鸿博、胡蓉四人之间转账，但从王清鸿举证的银行流水来看，上述时间段王燕燕与梁忠景等之间转账共计11笔，梁忠景与胡蓉之间共计8笔，亦可说明王燕燕转入该三人银行账户的款项并非全是佳选物流公司的借款。对于前述矛盾之处，原审判决未作查实和认定存在不当。4.原审判决对本案借款总金额的事实认定不清。根据王清鸿举证的，从2016年7月1日至2016年11月23日王燕燕与梁忠景等的银行流水统计，转账金额共计690.7284万元，梁忠景与胡蓉之间转账金额共计352万元，合计1042.7284万元，这与案涉《借条》所载的借款金额相差巨大，无法对应。原审判决对前述款项是否属于借款未进行查证、说明、认定，导致本案基本事实认定不清。5.原审判决将梁忠景银行账户支付给陈琼瑶的5000元、支付给张高志的2万元，以及支付给林周县澎波汽车运输农民专业合作社的75万元，共计77.5万元作为王清鸿支付给佳选物流公司的借款，属事实认定错误。王清鸿并未举证证明佳选物流公司与陈琼瑶等上述各方之间有任何关系，以及对该三方有付款义务。并且，谭建明向二审法院提交的西藏自治区林周县人民法院（2017）藏0121民初41号民事判决、西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终397号民事判决可以证明，和林周县汽车运输农民专业合作社发生运输合同关系的是林卡丹公司，而不是佳选物流公司。梁忠景、梁鸿博、胡蓉三人也是林卡丹公司财务人员。原审判决认定王燕燕转入该三人账户的佳选物流公司的借款，有相当一部分是该三人代表林卡丹公司收取并由林卡丹公司使用，与佳选物流公司无关，也与本案无关。6.原审判决依据2016年10月14日的借条作出“截止2016年10月14日，佳选物流公司尚欠王清鸿借款本金450万元”的认定，属事实认定错误、法律适用错误。⑴该借条载明“结到10月14日止欠450万元，以前的借条391万元作废”，表明双方对2016年10月14日之前形成合意的借款总金额是391万元。加上王燕燕在2016年10月14日当天转账给胡蓉的477284元，足以认定王清鸿借给佳选物流公司的款项总计金额为4387284元，而不是450万元。⑵谭建明二审提交的证据证明，王清鸿既是林卡丹公司的大股东、监事、董事会成员，也是佳选物流公司公章的实际控制人。王燕燕转给梁忠景、梁鸿博、胡蓉的款项，该三人收款后既有权给林卡丹公司使用，也有权给佳选物流公司使用，不能排他性认定为全部代表佳选物流公司借款。 （六）原审判决对还款金额事实的认定存在重大错误。谭建明在一审时提交了佳选物流公司给王燕燕的银行转账凭证，王清鸿在二审时提交了领款单。转账凭证和领款单均对款项用途进行了备注。还款情况可以清晰反映出：2016年12月9日，佳选物流公司向王燕燕支付的款项中有40万元用于清偿借款本金、0.68万元用于清偿利息；2016年12月12日佳选物流公司向王燕燕支付的款项中有40万元用于清偿借款本金、3.5万元用于清偿利息。原审判决对前述事实未予查明认定，导致在还款金额认定上存在重大错误。 综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一、二、四、六项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第二、五、六项的规定，对本案进行再审。 本院另查明如下事实： （一）一审时，谭建明、佳选物流公司提交的银行汇款凭证显示，佳选物流公司于2016年12月9日向王燕燕账户汇款40.68万元，汇款用途记载为“还款”；佳选物流公司于2016年12月12日向王燕燕汇款两笔，其中一笔3.5万元记载的汇款用途为“利息”，另一笔40万元记载的汇款用途为“往来款”。 （二）二审时，王清鸿提交了《领款单》、《报销单》等，拟证明内容为：“谭建明知晓讼争借款，并在领款单或者费用报销单上签字同意支付利息”。其中，2016年12月9日的《报销单》载明“还款（王清鸿）及利息（17天利息）”，“金额40万元、6800元，合计406800元”，谭建明签字同意。2016年12月12日《报销单》载明“还王清鸿及利息”、“金额435000元”，未再区分借款本金、利息的金额。王清鸿还提交一份“讼争借款明细”，自认的还款方式为：2016年12月9日还款的406800元，用于偿还谭建明于2016年11月23日另外向其借款40万元的借款本金及利息（即本金40万元、2016年11月23日至12月9日共计17天的利息6800元）；2016年12月12日还款的435000元用于偿还本案借款本金30万元及利息135000元（即按450万元借款本金、月利率3%计算的一个月利息）。 本案再审审查的焦点问题是：（一）本案借款本金是多少？（二）本案已归还的款项是多少、尚欠款项是多少？（三）原一、二审法院是否存在程序违法的情形。对于上述问题，本院予以分析认定如下： （一）关于本案借款本金是多少的问题 本院认为，1.王清鸿向佳选物流公司主张尚欠债权，并提交了2016年10月14日的《借条》，以及其女儿王燕燕款项转至佳选物流公司财务人员梁忠景、梁鸿博、胡蓉账户的银行汇款凭证。2016年8月9日至今，谭建明系佳选物流公司的总经理，且持有该公司51%的股份。谭建明也同时作为案涉借款的担保人，在前述《借条》上签字确认，表明其对《借条》所载的借款无异议。王清鸿二审提交的《报销单》亦能证明佳选公司多次偿还王清鸿尚欠借款本息。前述证据可以相互印证，证明佳选物流公司出具的《借条》系双方真实意思表示。2.一审时，王清鸿提交了王燕燕向梁忠景等三人汇款的凭证，以及王燕燕出具的“情况说明”，能够证明王燕燕在2016年7月1日至2016年11月23日期间，应王清鸿要求共汇款10笔至梁忠景等三人的银行账户，合计金额6757284元。其中，汇款时间在案涉《借条》出具前，即2016年10月14日（含当天）之前的有9笔，合计6492284元，该金额大于案涉《借条》记载的尚欠借款金额450万元。同时，经查阅林卡丹公司重组决议可知，林卡丹公司的股东持股情况为：杨式开53%、王清鸿36%、谭建明10%、尼玛顿珠1%。由此可见，谭建明不仅是佳选物流公司的控股股东和总经理，亦是林卡丹公司的股东。其在案涉《借条》上签字确认截止2016年10月14日佳选物流公司尚欠王清鸿450万元。谭建明提交的西藏自治区林周县人民法院（2017）藏0121民初41号民事判决、西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终397号民事判决（林周县澎波汽车运输农民专业合作社与林卡丹公司、西藏湘龙矿业有限公司运输合同纠纷一案），认定林卡丹公司尚欠林周县澎波汽车运输农民专业合作社2016年8月的运输款84万余元，西藏湘龙矿业有限公司应对林卡丹公司的尚欠运输款承担连带保证责任（谭建明同时又是西藏湘龙矿业有限公司的法定代表人）。但前述判决并未涉及梁忠景2016年8月2日转给澎波公司的款项75万元，也未认定梁忠景转出的75万元款项是林卡丹公司的尚欠运输款。因此，现谭建明主张案涉款项可能部分被用于林卡丹公司，仅是其单方推测，并未提供相应证据予以证明，不能成立。3.关于案涉《借条》项下的尚欠款项数额是否应认定为4387284元的问题。本院认为，案涉《借条》虽约定了“以前391万元借条作废”的内容，但并不能由此得出双方对“2016年10月14日之前的借款形成合意391万元”的意思表示。谭建明该主张尚不能推翻其与佳选物流公司均盖章或签字认可的尚欠借款金额450万元，故对谭建明该项主张不予采纳。4.原审判决对王清鸿出借款项的笔数未予认定，是否影响到尚欠借款金额认定的问题。本院认为，王清鸿原审时提交了其女儿王燕燕出具的《情况说明》以及王燕燕的银行账户流水，可以证明王燕燕在2016年7月1日至2016年11月23日间，共向梁忠景等三人转款10笔，合计6757284元，是本案债权的由来。从案涉《借条》内容可知，该《借条》具有明显的结算性质。在佳选物流公司以及谭建明已签字确认尚欠借款金额的情况下，无需对《借条》确认的尚欠款项具体构成进行分析认定。至于梁忠景等三人在收到款项后如何使用，以及梁忠景等三人之间的相互转款情况，对案涉债权金额的认定没有影响。故原一、二审判决未对前述事实进行认定，并不存在错误之处。谭建明以原审判决未对前述事实进行认定、导致对债权金额认定错误的申请再审理由，没有事实依据，不能成立。综上，原一、二审判决以《借条》和银行汇款凭证作为定案依据，并认定《借条》所载的尚欠金额属实，并无不当之处。 （二）关于本案已归还的款项及尚欠款项如何认定的问题 本院认为，1.王清鸿提交的2016年12月9日的《报销单》载明，佳选物流公司当天归还的406800元款项中，有40万元是偿还本金、6800元支付利息。但王清鸿同时提交了佳选物流公司于2016年11月22日另行向其出具的40万元的借条以及2016年11月23日汇款40万元的银行转账凭证。前述还款，在本金和利息的数额上均能与双方2016年11月22日的借款本息相对应，即本金40万元、从2016年11月23日至12月9日共17天、按借条约定的月利率3%计算的利息6800元。如果是归还本案的借款本息，则案涉借款本金为450万元，按月利率3%计算17天的利息，远不止6800元。因此，按照既有证据该笔款项应认定系偿还双方2016年11月22日借款的本息，而非本案的借款本息，本不应在本案的尚欠款项中扣减。但一、二审判决均将该笔406800元款项作为偿还本案借款处理，且本案各方均未就此提出异议，故本院亦认可前述款项用于扣减本案的尚欠借款本息。《报销单》上虽体现40万元归还本金、6800元为利息，但如前所述，佳选物流公司此时尚欠本案《借条》项下的利息远不止6800元。在此情况下，一、二审判决将前述款项以先折抵尚欠借款利息，再折抵借款本金，该计算方式并无不当。2.对于佳选物流公司2016年12月12日偿还的43.5万元，由于银行汇款凭证上记载汇款用途是“往来款”，王清鸿提交的《领款单》也仅注明“还款王清鸿及利息”而未具体区分本金和利息的数额，故二审判决将该43.5万元先用于抵扣借款利息，而后折抵借款本金，亦无不当。并且，按照二审判决计算结果，在抵扣利息后，最终可用于折抵借款本金的款项为421950.9元，多于王清鸿自认的30万元偿还借款本金的主张（另13.5万元系支付利息）。综上，二审判决将前述两笔还款以先偿还借款利息、后折抵借款本金的方式进行进算，从而得出佳选公司尚欠借款本金为3927749.1元，并无不当。 （三）关于一、二审法院是否存在程序违法的问题 本院认为，1.王清鸿在一审时向法院提交了王燕燕出具的《情况说明》以及相应的银行汇款凭证。王燕燕出具的《情况说明》在证据性质上应属于证人证言。2017年9月5日，王燕燕和梁忠景、梁鸿博至一审法院，陈述案涉借款的相关情况。一审法院对王燕燕等人制作了“询问笔录”。在一审2017年9月28日第二次开庭时，审判人员告知各方当事人“上次开庭后，王燕燕、梁忠景、梁鸿博到庭反映案件事实，法庭分别制作了相应的询问笔录，双方对该份笔录有何意见？谭建明的代理人陈述“我们对三份询问笔录形式真实性没有异议，但内容真实性有异议。”当审判人员询问谭建明一方“是否申请王燕燕、梁鸿博、梁忠景出庭作证”时，谭建明代理人亦明确表示“不申请”。由此可见，一审法院并不存在主动调查取证的情形；对于王燕燕等人以向法院陈述的形式所作的证人证言，谭建明一方并无异议，亦未向法院申请要求证人再出庭作证。故谭建明关于一审法院对王燕燕等人所作的询问笔录程序违法的主张，没有事实和法律依据，不能成立。2.二审判决对佳选物流公司与王清鸿于2016年11月22日《借条》作另案处理，是否程序违法的问题。本院认为，经查王清鸿的本案起诉状请求及事实理由，王清鸿只诉请佳选物流公司偿还2016年10月14日《借条》项下的尚欠借款本金420万元及相应利息，并未将双方2016年11月22日《借条》纳入诉请的范围。一审时，王清鸿提交的2016年11月22日《借条》仅是作为本案证据使用。因此，根据“不诉不理”原则，原二审判决认定2016年11月22日《借条》应另案处理，是妥当的。 综上所述，本院认为，谭建明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回谭建明的再审申请。 审 判 长  刘云贞 审 判 员  郭陈颖 代理审判员  冯 娟 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  翁鸿飞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。