贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终859号上诉人（原审被告）：覃雯，女，1989年11月27日出生，布依族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审原告）：贵阳臣功物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区高新区新添大道114号。法定代表人：丁列一，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖平，男，系该公司员工。上诉人覃雯因与被上诉人贵阳臣功物业管理有限公司（以下简称“臣功物业”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。覃雯上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；二、一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《臣功新天地小区物业管理服务合同》中未约定违约金，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金，损害了上诉人的权益。并且根据《合同法》的规定，双方签订的物管服务合同属于格式合同，内容存在加重上诉人责任排除上诉人权利，应属于无效协议。2017年4月30日前的物业费上诉人已交清。二、被上诉人没有完全履行相关维修、养护、管理、维护义务，应承担相应的赔偿责任。上诉人自收房时就发现小区可视对讲无法正常工作，监控不全面，地下停车场未按规定要求配比，以及小区内部电梯出现故障也未及时修理，物业方一直未履行应尽义务。同时小区内多次发生偷盗案件，照明设施多出损坏，绿化也没有达到要求，物业公司均长期未进行有效的管理。三、一审判决中对于业主方提供的关于物业公司不履行义务的证据90%没有体现，显失公平。四、根据贵州省物业管理条例第三章第26条第5款的规定，小区的物业应由业主大会选聘的，业委会只是依法办理业主大会的选聘。臣功物业辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、1、答辩人与被答辩人签订的《前期物业管理服务协议》（以下简称“协议”）是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。答辩人严格按照协议约定为被答辩人提供物业服务，被答辩人应按照协议约定向答辩人支付物业服务费。答辩人多次电话、上门催收，被答辩人仍迟迟不予支付。2、一审中，被答辩人提供的证据并不能证明答辩人存在服务瑕疵。3、根据《合同法》第四十条的规定，格式条款中出现免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该协议确是答辩人提供，在签订该协议时，答辩人已充分告知被答辩人协议条款内容，并作了相应解释，被答辩人在充分了解后签字确认。在被答辩人签署的《承诺书》第一条“确认已详细阅读贵阳臣功物业管理有限公司制定的《业主手册》”也能证明被答辩人在签协议时是充分了解协议条款后才签字的。如果协议中真的存在加重被答辩人责任，排除被答辩人权利的条款，也只是条款无效，而不是协议无效或效力待定。4、根据《合同法》第四十四条的规定，答辩人与小区业委会于2017年3月2日签订《臣功新天地小区物业管理合同》，该合同自签订时生效。且答辩人一直按照合同约定为被答辩人提供物业服务，被答辩人应当按照合同约定向答辩人支付物业服务费。二、（一）答辩人已对小区可视对讲、门禁、监控和电梯尽到了相应的维修和管理义务。1、可视对讲、门禁属于小区智能化系统，日常维修是由答辩人负责完成，但大中修则需启用房屋维修资金。2017年至2018年期间，答辩人多次发函给被答辩人所在小区业委会，请求动用维修资金或业主分摊等形式修复，但业委会回复：“对上述问题，因时代原因暂不考虑”。2、小区监控日常维护是答辩人在完成，出现损坏的，答辩人一经发现都会立即安排工作人员进行维修。监控设施并无被答辩人所说的不全面和存在死角，监控设施模糊不清是由于建设单位在安装的时候选择的型号等决定的，且监控系统使用时间较长，系统老化。要解决该问题则需要启动维修资金进行更换或增加设备设施，但业委会一直不同意启动维修资金。3、被答辩人所在小区电梯从2010年安装到2018年已有8年之久，由于电梯线路主板等配件老化、钢丝绳等配件磨损等，电梯自然损坏的现象越来越多，部分电梯出现故障急需启动维修资金或公共收益来大修。此情况答辩人也已向社区反映过。答辩人一直垫付资金对电梯进行日常维修，但对于电梯大中修费用则需要启动维修资金。由于小区业主不能达成一致意见，业委会也一直不同意启动维修资金修复电梯。所以，导致业主得不到正常使用电梯。4、为了解决小区智能化系统、电梯等问题，答辩人于2018年12月5日向乌当区人民政府提交了《关于解决小区设施设备问题的申请》，乌当区人民政府于2018年12月7日批示处理意见。该事项中答辩人已履行了相应的职责，并尽到了应尽的注意义务，而业委会未履行相关职责，业委会的不作为并不能成为被答辩人拖欠答辩人物业费的理由。（二）小区内出现偷盗等案件，答辩人作为物业公司仅负有安全保障义务，不承担赔偿责任。（三）答辩人已对小区公共照明、门禁岗亭、绿化环境、私搭乱建等尽到了维护和管理的义务。臣功物业向一审法院起诉请求：1、判令被告支付截至2018年7月31日物业服务费2589.84元，违约金682.68元，合计3272.5元，并按约定计算直至实际履行日止；2、诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：原告为贵阳市乌当区高新路80号臣功·新天地商住小区物业服务企业，被告系该小区7号楼1单元7楼3室业主，该房屋建筑面积107.91平方米。在原告作为甲方与被告作为乙方签订的《前期物业管理协议》中约定：甲方对乙方所住小区提供物业服务，住宅按建筑面积每平方米1.6元收取物业服务费。协议第五条约定：每季度首月的10日前预交物业服务费；第七条违约责任为：甲方违反协议，未达到管理质量约定标准时，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；乙方违反协议，不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起按每日1‰加收违约金。2017年3月2日，原告与被告所在的贵阳市乌当区臣功新天地小区业主委员会签订了《臣功新天地小区物业管理服务合同》，合同约定管理服务时间为2017年3月至2020年3月，每月每平方米1.6元。原告向被告所在小区提供物业服务，被告未向原告支付2017年5月1日至2018年7月31日的物业服务费2589.84元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告双方于2013年5月签订的《前期物业管理协议》，2017年3月原告与臣功新天地小区业主委员会签订的《臣功新天地小区物业管理服务合同》，均对原、被告具有法律约束力。根据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”的规定，原告与被告所在新天地小区业主委员会签订《臣功新天地小区物业管理服务合同》已经生效，之前双方签订的《前期物业管理协议》即行终止。由于原告主张被告支付2017年5月以来的物业服务费，所以，原、被告应受《臣功新天地小区物业管理服务合同》约束，并按照该合同行使权利和履行义务。原告对被告所住小区提供了物业服务，被告应按照合同约定支付物业服务费。现被告覃雯抗辩因臣功公司未尽到合同约定的义务而不愿意交纳，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款关于“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、杨虎、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，对于物业公司不履行合同约定或法律规定的维修、养护、管理及维护等义务，业主可以请求物业公司继续履行、采取补救措施或赔偿损失等，但不得以此为由拒交物业管理费，故对原告要求被告支付物业服务费2589.84元的主张，一审法院予以支持，至于逾期缴纳物管费的违约金，虽然《臣功新天地小区物业管理服务合同》中并未约定，但被告违约是事实，酌情以2589.84元为基数，自原告起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利息支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例实施细则》第六十七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告覃雯于本判决生效之日起五日内一次性支付原告贵阳臣功物业管理有限公司2017年5月1日至2018年7月31日的物业服务费2589.84元，并以2589.84元为基数，自2018年8月2日起至付清该笔款之日止，按人民银行同期贷款利息支付逾期缴纳物业服务费违约金；二、驳回原告贵阳臣功物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告覃雯负担。本院二审期间，双方当事人均提交了证据，本院组织当事人对提交的证据进行了质证。上诉人提交了以下证据：一、小区现状的对比录像、地下停车场的录像，其中停车场中房顶会滴不明液体。二、维修基金造假的证据2-5张照片，有两名业主出具材料显示同意使用维修基金上的业主签字并非其本人签订。三、小区不按规范巡更以及巡更造假的证据14张照片，物业公司没有巡更或者物业公司巡更作假，在2018.6.9-2019.5.31期间该现象持续发生，表明物业公司没有按照其自称的服务标准进行巡更。四、小区单元门门禁损坏的3张照片，表明物业公司不作为，没有按照物业公司给业主承诺的服务标准进行相关物业服务。被上诉人质证意见：一、被上诉人针对小区单元门门禁损坏的3张照片无异议，被上诉人请求动用维修基金进行修复，却一直没有经过业委会的同意，非物业公司无作为，是业委会不同意修理。二、被上诉人针对地下停车场的录像无异议，但是不认可证明目的，物业公司保证每户拥有一个车位，车位不对外开放，但是有业主为了方便进行违停，业主的亲戚也占用了一些车位。三、被上诉人针对维修基金造假的证据，其中对业主签名同意使用维修基金的照片无异议，但是对业主说明的真实性无法判断，是否同意使用维修基金住建局会向每一户业主进行核实，物业公司无法伪造。被上诉人认为该问题与物业公司无关。四、被上诉人针对巡更造假和巡更不规范的证据无异议，但是对照片上显示的时间不认可。被上诉人提交了以下证据：一、2018年8月23日被上诉人做出了关于门禁系统问题解决方案的《公示》、2018年8月25日臣功新天地小区业委会给被上诉人的《关于小区门禁系统整改方案的意见》、2018年8月27日被上诉人给臣功新天地小区业委会《关于小区门禁系统整改方案的意见》的回函。证明目的：关于小区门禁系统问题被上诉人提出了解决方案，但臣功新天地小区业委会表示不同意，非物业公司无作为。二、被上诉人2018年12月5日和2018年12月20日给贵阳市乌当区人民政府《关于解决小区设施设备的问题的申请》以及乌当区政府的处理意见。证明目的：被上诉人已经就小区智能化系统、电梯、木地板路面等问题向乌当区政府请示处理意见。三、2019年1月2日被上诉人给臣功新天地小区臣功新天地小区业委会《关于小区门禁系统免费更新的函》、申请启动维修基金维修电梯的公示及业主签名册。证明目的：被上诉人向业主申请启动维修基金维修电梯，被上诉人正在积极履行自己的职责。四、关于小区的视频，证明目的：小区内的绿化环境是整洁有序的，环境卫生每天打扫，地下停车场也是井然有序。以上均证明被上诉人履行了日常维修义务、涉及小区重大修缮被上诉人已履行法定义务。上诉人质证意见：一、针对门禁问题，上诉人认为物业公司提供的证据是推卸责任，物业公司是管理公司，应该维修故障而不是只在单元门上贴公示就是完成了维修义务。二、上诉人针对视频证据无异议，表示不会全盘否定物业公司的工作，只是小区杂草丛生说明物业公司工作达不到规范标准。三、针对电梯维修的申请书，小区还有四部电梯未维修，申请表上没有注明时间地点，也没有指出9部电梯的现状以及损坏的原因和时间。四、针对启动维修基金的公示，上面也没有注明启动的标准和原因，授权书也是空白，只有三个签名，小区一共有57户业主。经质证，因上诉人提交的署名为“周忠元”、“邹元”的两份情况说明属于证人证言，上诉人未提供该两名证人出庭作证、接受当事人的质询，且无其他证据与该两份证人证言相印证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、第六十九条第五项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：。（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，本院该两份证人证言的真实性不予认定。上诉人提交的其他证据，经被上诉人认可，本院其真实性予以认定。对于被上诉人提交的证据，上诉人并未否认真实性，故本院对其真实性予以认定。故，根据上诉人一、二审证据应认定被上诉人提供物业服务确实存在瑕疵，但是，因本案并非业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任纠纷，而是上诉人请求被上诉人支付未付物业服务费纠纷，上诉人也未提出反诉要求被上诉人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且双方合同并未约定在被上诉人提供服务存在瑕疵时，上诉人可拒付物业管理费，故双方当事人在二审中提交的证据与本案审理无直接关联性。二审审理中，上诉人补充其上诉理由：一、一审判决未对上诉人一审中提交的证据的进行认定，未明确是否采信其证据；二、一审审理中未通知业委会出庭，业主对被上诉人物业公司满意度低于50%，连续两年不达标，被上诉人依约已失去物业服务资格；三、一审法院认定业委会与被上诉人签订的《臣功新天地小区物业管理服务合同》有效违反法律规定，因该合同没有经过业主大会的同意，被上诉人不是业主大会选聘。且上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理协议》也属无效，因被上诉人没有提供合法的招标函与政府的批准文件，没有资格与资质在涉案小区提供物业服务。上诉人在审理中口头提出要求住建局工作人员出庭作证，未提交书面申请，上诉人申请证人出庭拟证明涉案小区申请使用维修基金的情况，因本案并非业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任纠纷，上诉人也未提出反诉，故上诉人拟证明的事实与本案审理不存在关联性，本院对上诉人的申请不予准许。经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。针对上诉人的上诉意见，本院先对涉案合同的效力予以认定。上诉人与被上诉人订立的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按约全面履行义务。同理，涉案小区业委会与被上诉人签订的《臣功新天地小区物业管理服务合同》系业委会与被上诉人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方及业主均具有法律约束力，各方均应按约全面履行义务。上诉人提出《前期物业管理服务协议》因被上诉人没有提供合法的招标函与政府的批准文件，《臣功新天地小区物业管理服务合同》是业委会签订，不能认定是业主大会的意思表示，被上诉人不是业主大会选聘，均违反了《贵州省物业管理条例》的规定而无效，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，即使被上诉人存在违反《贵州省物业管理条例》规定的事实，该规定系地方性法规，且相关规定系管理性规定，并非效力性规定，不能由此认定涉案《前期物业管理服务协议》、《臣功新天地小区物业管理服务合同》无效。并且，上诉人也未予明确涉案合同哪些条款加重上诉人责任、排除上诉人权利。故，对上诉人所持涉案合同无效的理由，本院不予采纳。协议签订后，被上诉人为上诉人居住的小区提供物业服务至今,上诉人也接受了该服务，上诉人系臣功新天地小区业主,享有接受物业管理公司提供服务的权利，同时应履行按时交纳物业服务费用的义务，但上诉人经被上诉人多次催交，仍拒绝缴纳部分物业管理费。上诉人的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。关于上诉人提出拒绝支付物业服务费是因为被上诉人违约，本院认为物业服务方不完全履行物业服务合同义务时，业主不能以此作为对交付物业管理费请求权的抗辩。首先，由于小区物业服务合同是集体约定、共同承受的公共性合同，物业服务的质量标准应统一为全体业主共识的标准。但实际情况下，由于小区内的业主众多，各家各户因期待的质量标准均不一致，故不能因为某一特定业主的认同与不认同服务质量而认定物业公司的服务质量未达标准。因此，本案上诉人已经作为整体接受了的物业服务，就不能以其该户自己的标准主张物业服务质量未达标准为由拒付物业服务费。否则将出现同一小区内对同一服务水准的物业服务，不同的业主对物业管理费可交可不交，可少交可多交，一方面会产生业主之间的权利义务不匹配、不公平，另一方面会导致部分业主恶意拖赖物业管理费，进而物业服务质量进一步下降的恶性循环，最终导致该小区无法实现应有的宜居环境与秩序。其次，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，业主可就物业管理一方不完全履行合同义务向其请求赔偿，但法律未规定可以此请求权作为对抗交付物业管理费的抗辩权。并且，涉案合同也未约定在被上诉人提供服务存在瑕疵时，上诉人可拒付物业管理费，上诉人无约定的抗辩权可行使。同时，因上诉人与被上诉人的合同义务并非同一性质，不是《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定的同时履行抗辩权与先履行抗辩权中的“互负债务”，不能适用法定抗辩权的规定。故上诉人的理由不能构成对物业管理请求权的抗辩。关于未交纳物业费的违约金问题，被上诉人该诉请实为主张上诉人赔偿因逾期交纳物业费对被上诉人造成的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，该诉请不违反法律规定。对于2017年3月2日之后的违约金，虽然《臣功新天地小区物业管理服务合同》未对违约金作出约定，但参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，一审判决对2017年3月2日后的违约金予以支持并无不当，依法应予维持。关于上诉人所持其他上诉理由，一审判决对双方提交的证据组织当事人进行了质证，对证据的认证不违反法定程序。关于业委会是否出庭，上诉人一审中并未申请业委会出庭作证。上诉人主张被上诉人依约已失去物业服务资格，但双方之间前期物业管理服务协议》、《臣功新天地小区物业管理服务合同》均未有此约定。故，对上诉人以上理由，本院均不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人覃雯负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年七月四日书记员 武雨璇