山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终527号上诉人（原审原告）：赵焕香。法定代理人：牛瑞青（赵焕香丈夫），住沁县。委托诉讼代理人（特别授权）：赵宏伟，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张玲，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沁县市容环境卫生管理中心。法定代表人：王建军，职务主任。委托诉讼代理人（特别授权）：屈勇，山西沁州律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王帆，山西沁州律师事务所律师。上诉人赵焕香因与被上诉人沁县市容环境卫生管理中心劳动争议纠纷一案，不服山西省沁县人民法院（2018）晋0430民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵焕香的法定代理人牛瑞青、委托诉讼代理人赵宏伟、张玲，被上诉人沁县市容环境卫生管理中心（以下简称沁县环卫中心）的委托诉讼代理人屈勇、王帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵焕香上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，并判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、原审判决认定上诉人工伤保险待遇计算基数错误；（二）、原审判决认定被上诉人已支付上诉人265530元为垫付医药费，事实不清，证据不足；（三）、原审判决将肇事司机和保险公司支付的48000元抵扣医药费，没有事实和法律依据；（四）、上诉人主张的辅助器具费，实际也是医疗费的一部分，应予支持；(五)、原审判决对上诉人主张护理费48840元的主张不予支持，没有法律依据；（六）、原审判决认定住院伙食补助费的计算标准错误；（七）、原审判决认定上诉人本人工资为2715.17元计算错误，从而导致一次性伤残津贴、伤残津贴、生活护理费具体数额计算错误；（八）、原审判决对于停工留薪工资不予支持，没有法律依据；（九）、原审判决认定一次性解决生活护理费、伤残津贴必须以解除劳动关系为前提，没有法律依据，上诉人要求一次性解决生活护理费、伤残津贴；（十）、原审判决对上诉人提出的交通费的主张不予支持，没有事实依据。沁县环卫中心辩称，同意原审判决，应当驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）、原审判决支持的工伤保险待遇标准与项目，适用法律正确；（二）、原审判令被上诉人按月支付伤残津贴、生活护理费，于法有据；（三）、原审判决将侵权人及保险公司垫付58000元，在工伤赔偿中抵扣，认定事实正确，适用法律正确；（四）、原审判决已将被上诉人垫付款项查证清楚，认定事实准确；（五）、被上诉人在诉讼期间持续为上诉人发放工资1000元／月，该部分款项应依法扣除。赵焕香向一审法院起诉请求：1.依法判决保留与沁县环卫中心的劳动关系，退出工作岗位；2.依法判决沁县环卫中心赔偿其医疗费、辅助器具费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金、鉴定费等合计1110945.03元；3.本案诉讼费用由沁县环卫中心承担。赵焕香在庭审中变更第2项诉讼请求为依法判决沁县环卫中心赔偿其医疗费、辅助器具费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金、鉴定费等合计1205968.68元。一审法院认定事实：原告赵焕香于2010年7月到被告沁县环卫中心工作，具体负责道路清扫工作，月工资为1200元，沁县环卫中心未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳工伤保险。2017年9月23日，原告在沁州南路志远汽贸附近路面清扫街道时被一小车撞倒，后被送往沁县人民医院、长治市人民医院、山西中医学院第三中医院进行治疗，诊断为：双侧额叶脑挫裂伤、右侧额顶叶脑挫裂伤、急性特重型闭合性颅脑损伤等，共住院治疗275天，花费医疗费508873.75元。2018年3月26日，经沁县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年10月16日，经长治市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残、完全护理依赖、特殊医疗依赖，原告支付鉴定费400元。2018年11月26日，原告赵焕香向沁县劳动争议仲裁委员会提起工伤保险待遇仲裁申请，沁县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月27日出具沁劳仲不字【2018】第18号不予受理案件通知书。原告住院治疗期间，被告沁县环卫中心先后分16笔共计支付赵焕香医疗费265530元。事故发生后，侵权人支付原告赵焕香医疗费48000元，保险公司支付医疗费10000元。一审法院认为，原告赵焕香于2010年7月到被告沁县环卫中心工作，双方之间存在事实劳动关系。2017年9月23日原告在清扫道路时被汽车撞倒，经沁县人力资源和社会保障局认定为工伤，原告应依法享受工伤保险待遇，但被告没有为原告参加工伤保险，故被告沁县环卫中心应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告经鉴定为工伤一级，其主张与被告保留劳动关系，退出工作岗位，符合《工伤保险条例》的规定，本院予以支持。关于医疗费，被告为原告的治疗已支付265530元，应从原告花费的医疗费中扣除。事故发生后，侵权人以及保险公司已支付医疗费58000元，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定，该58000元应从原告花费的医疗费中扣除，被告还应支付原告医疗费185343.75元。关于停工留薪期工资及陪护费、辅助器具费，由于原告的停工留薪期及安装配置辅助器具未经劳动能力鉴定委员会确认，故本院暂不予审理，原告可待劳动能力鉴定委员会确认后另行主张。关于住院伙食补助费及交通费，根据长治市人民政府办公厅《关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准相关事宜的通知》规定，职工住院治疗工伤期间支出的伙食费，按住院期间的实际天数实行定额补助。统筹地区以内每人每天20元，统筹地区以外每人每天30元。工伤职工从统筹地区至就医所在地往返乘坐的火车硬座（头等席以下）、轮船（三等舱）、客运汽车、公共汽车、轨道交通工具的凭票据实报实销。原告入院治疗275天，其中在长治市人民医院住院80天，在山西中医学院第三中医院住院181天，在沁县人民医院住院14天，故被告应向原告支付住院伙食补助费20元/天×275天=5500元。由于原告提供的交通费票据均非本人乘坐，不符合统筹地区交通费支付标准的规定，故对其主张的交通费不予支持。关于一次性伤残补助金及伤残津贴，原告赵焕香经鉴定为一级伤残，且其本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故按照统筹地区职工平均工资的60%计算，赵焕香的一次性伤残补助金为2715.17元×27个月=73309.59元。伤残津贴按月支付为2715.17×90%=2443.65元。关于生活护理费，赵焕香经鉴定为一级伤残，完全护理依赖，根据《工伤保险条例》规定，原告的生活护理费按月支付为61547元÷12个月×50%=2564.46元。原告根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定主张一次性支付伤残津贴和生活护理费，由于一次性支付伤残津贴和生活护理费是以终止劳动合同关系为前提的，此主张与原告请求与被告保留劳动关系相冲突，故本院对其一次性支付伤残津贴和生活护理费的主张不予支持。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第十条、第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，判决：（一）、原告赵焕香与被告沁县市容环境卫生管理中心保留劳动关系，退出工作岗位。（二）、被告沁县市容环境卫生管理中心支付原告赵焕香医疗费185343.75元、住院伙食补助费5500元、一次性伤残补助金73309.59元、鉴定费400元，共计264553.34元。（三）、被告沁县市容环境卫生管理中心于2018年11月起按月支付原告赵焕香伤残津贴2443.65元，生活护理费2564.46元。（四）、驳回原告赵焕香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沁县市容环境卫生管理中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实，与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人赵焕香二审时当庭提交沁县医院住院病历、山西上党壹家家政服务有限公司出具的证明材料、杨春娥书面证言、郭淑芳当庭证言各一份，经质证，被上诉人沁县环卫中心认为，认可沁县医院住院病历；山西上党壹家家政服务有限公司出具的证明材料、杨春娥书面证言、郭淑芳当庭证言与本案不具有关联性。关于原审判决沁县环卫中心支付赵焕香各项工伤保险待遇是否妥当的问题，原审根据赵焕香的伤残等级，并依据《工伤保险条例》、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》等有关规定及法定标准，依法核算出的各项工伤保险待遇均有事实及法律依据，并无不当。关于本案应否对停工留薪期工资及陪护费、辅助器具费进行审理的问题，由于赵焕香的停工留薪期及安装配置辅助器具未经劳动能力鉴定委员会确认，故原审对该部分主张暂不予审理并无不当，赵焕香可待劳动能力鉴定委员会确认后另行主张。关于原审判决认定沁县环卫中心仍需支付医疗费185343.75元是否正确的问题，根据庭审查明的事实，沁县环卫中心为赵焕香的治疗已支付265530元，应从赵焕香花费的医疗费中扣除。事故发生后，侵权人以及保险公司已支付医疗费58000元，该58000元依法应从赵焕香花费的医疗费中扣除，沁县环卫中心还应支付赵焕香医疗费185343.75元，原审对此认定正确。关于原审判决对交通费不予支持是否妥当的问题，由于赵焕香提供的交通费票据均非本人乘坐，不符合统筹地区交通费支付标准的规定，故原审判决对其主张的交通费不予支持并无不当。综上所述，上诉人赵焕香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵焕香负担。本判决为终审判决。审判长 王育玲审判员 程国栋审判员 刘潞攀 二0一九年七月十九日书记员 丁鑫苑