云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0102民初2474号原告：云南省外经贸投融资担保有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源中路1088号和成国际A幢24楼。法定代表人：刘伟胜，董事长。委托诉讼代理人：浦同昕、李晓季，云南大贵律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明满克投资有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区万宏嘉园1栋16层1607号。法定代表人：张战刚。被告：张战刚，男，1970年2月6日出生，汉族，身份证地址宁夏银川市西夏区。被告：刘军玲，女，1972年9月16日出生，汉族，身份证地址宁夏银川市西夏区。第三人：兴业银行股份有限公司昆明分行，住所地云南省昆明市金碧路363号兴业银行昆明分行。负责人：王惠斌，行长。原告云南省外经贸投融资担保有限公司（以下简称原告）诉被告昆明满克投资有限公司（以下简称满克公司）、张战刚、刘军玲及第三人兴业银行股份有限公司昆明分行（以下简称第三人）追偿权纠纷一案，本院于2019年2月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人李晓季到庭参加诉讼，被告满克公司、张战刚、刘军玲及第三人经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告满克公司向原告支付代偿款1967729.66元；2.判令被告满克公司向原告支付资金占用费和违约金（资金占用费和违约金合并计算），按年利率24%的标准向原告支付，自实际代偿之日起计算至还清之日止；3.判令被告满克公司向原告支付主张权利而产生的律师费4万元、诉讼费、邮寄费84元；4.判令原告有权就拍卖、变卖被告昆明满克投资有限公司所有的林权：（1）坐落南木弄村下新华组，林权证号为耿政林证字（2013）第2601000142号；（2）坐落耿马镇，林权证号为耿政林证字（2013）第2601000143号，对其行使抵押权；5.判令被告二、三对上述债务承担连带责任。事实及理由：被告满克公司委托原告为其贷款提担保，为此与原告签订《委托担保合同》，约定了双方的权利义务及其违约责任等。后原告、被告满克公司、被告张战刚、刘军玲与兴业银行于2016年8月18日签订《最高额保证合同》，约定原告、被告张战刚、刘军玲为被告满克公司在最高本金限额950万元内为其承担保证责任。后被告满克公司于2016年8月18日同兴业银行签订兴银云营二部流借字（2016）第08181234号《流动资金借款合同》，向兴业银行借款3503199元；于2016年8月25日同兴业银行签订兴银云营二部流借字（2016）第081812345号《流动资金借款合同》，向兴业银行借款130万元；于2016年8月26日同兴业银行签订兴银云营二部流借字（2016）第08261234号《流动资金借款合同》，向兴业银行借款350万元。被告满克公司向原告提供如下反担保：（1）由被告满克公司提供其所有的林权，①坐落南木弄村下新华组，林权证号为耿政林证字（2013）第2601000142号；②坐落耿马镇，林权证号为耿政林证字（2013）第2601000143号进行抵押；（2）由被告张战刚、刘军玲向原告提供连带责任保证。借款期限届满后，被告满克公司未还借款，原告依兴业银行要求替被告满克公司代偿合计1967729.66元。此后原告多次向各被告沟通代偿款的还款及担保事宜，至今未果。根据《委托担保合同》约定，被告满克公司未依约履行主合同造成原告代偿的视为严重违约，自原告代偿之日起，被告满克公司除每天按原告代偿金额的千分之五向原告支付资金占用费外，还应按原告实际担保金额的30%向原告支付违约金，并承担原告行使追偿权而产生的相关费用以及代偿造成的直接损失和间接损失。现被告已经违约，原告除可主张资金占用费，可依法主张违约金，原告合并按照年利率24%的标准向被告主张资金占用费和违约金。原告为维护自身合法权益，故诉至人民法院。三被告缺席无答辩。第三人缺席无陈述意见。原告围绕诉讼请求依法提交了证据1.委保字（2016）第014号《委托担保合同》及股东会决议；2.《最高额保证合同》；3.兴银云营二部流借字（2016）第08181234号《流动资金借款合同》；4.兴银云营二部流借字（2016）第081812345号《流动资金借款合同》；5.兴银云营二部流借字（2016）第08261234号《流动资金借款合同》，6.反保林抵字[2016]第014号《反担保（抵押）合同》；7.《反担保承诺书》；8.个连带字[2016]第014号《个人连带保证担保承诺书》；9.原告代被告满克公司代偿款项的记账凭证；10.（2017）云0112号民初1699、1700、1701号民事判决书；11.林权抵押登记证书；12.《法律服务合同》、律师费发票、诉讼费发票、邮寄费发票等证据证明其主张的事实。三被告未提交证据。第三人未提交证据。本院认为，三被告及第三人经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，应视为其放弃举证和对原告所举证据进行抗辩的权利。原告提交的证据除证据11外其他证据形式合法，且无相反证据对其真实性予以否认，本院予以确认并在卷佐证。关于原告提交的证据11林权抵押登记证书，该证书仅记录有林地所有权人、林地使用权人，林地使用期限等内容，但未记载抵押人、抵押权人、抵押登记时间等信息，不符合抵押登记形式要件，故对证据11原告主张系林权抵押登记证书，本院不予确认。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（乙方）与被告满克公司（甲方）签订《委托担保合同》，约定乙方为甲方提供担保，提供担保的金额为950万元，乙方有权要求甲方为其提供反担保，甲方向乙方提供的反担保的方式包括但不限于公司持有的林权抵押、公司法定代表人提供个人连带责任保证担保等方式。2016年8月18日和8月25日，被告满克公司分别与第三人签订了编号为兴银云营二部流借字2016第08261234号、081812345号、08181234号共计三份《流动资金借款合同》，三份合同约定的借款期限均为12个月，分别为2016年8月18日至2017年8月18日止、2016年8月26日至2017年8月26日止和2016年8月31日至2017年8月31日止。2016年8月18日，原告、被告张战刚、刘军玲与第三人签订兴银云营二部高保字2016第08180001号、08180002号《最高额保证合同》，约定合同项下每笔债务的保证期间均为两年，自每笔主债务履行期限届满之日起计。第三人依约履行了放款义务，但被告满克公司未履行还款义务，2017年3月3日第三人向昆明市西山区人民法院起诉本案原告及三被告，要求终止《流动资金借款合同》的履行，并要求被告满克公司履行还款义务，要求本案原告、被告张战刚、刘军玲承担相应的担保责任。经审理，确认本案原告为担保第三人对本案被告满克公司的债务，与第三人签订了《保证金协议》，并在第三人处开设了保证金账户，本案原告及第三人确认已从保证金账户中扣划了本案原告保证金及利息共计952335.41元。昆明市西山人民法院根据查明的案件事实分别于2017年10月20日、12月20日作出（2017）云0112民初1669号、1700号、1701号民事判决，判决终止本案第三人与本案被告满克公司签订的《流动资金借款合同》，本案被告满克公司履行还款义务，并判决本案原告对本案被告满克公司向本案第三人所负相应款项承担连带还款责任。另查明，被告满克公司与原告签订了编号为反保林抵字[2016]第014号《反担保（抵押）合同》，约定被告满克公司用其拥有使用权的南木弄村下新华组林权[林权证号为耿政林证字（2013）第2601000142号]及耿马镇允捧村坝卡老寨组林权[林权证号为耿政林证字（2013）第2601000143号]为抵押物为原告提供反担保，自合同签订之日起7个工作日内到相应的登记机关办理抵押登记手续，被告满克公司违反本合同任一条款约定或者危害抵押权实现的，或者有其他损害原告利益的行为，应按反担保金额的30%承担支付违约金的责任。被告张战刚、刘军玲向原告出具《反担保承诺书》和编号为个连带字[2016]第014号《个人连带保证担保承诺书》，承诺为被告满克公司向原告申请的融资担保业务950万元提供反担保，承诺对被告满克公司对原告所负债务承担连带担保责任，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的各项追偿费用包括但不限于诉讼费、律师代理费、拍卖费、执行费、评估费、鉴定费、财产保全费（包括为申请财产保全向第三方支付的财产保全担保费、保险费及诉讼财产保全费）、差旅费、登记费、过户费、保管费等全部费用承担连带偿还法律责任，保证期间为原告产生代偿责任之日起二年。被告张战刚、刘军玲在承诺书上签名按捺手印。被告满克公司向原告交付了林权证号为耿政林证字（2013）第2601000142号、耿政林证字（2013）第2601000143号的林权证。本院认为，本案系追偿权纠纷，根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，原告所交证据能够证明原告已根据其与第三人签订的《最高额保证合同》履行了担保责任，原告有权根据我国《担保法》的规定向被告进行追偿。关于原告代偿的具体金额的确认，本院认为，根据生效的（2017）云0112民初1669号、1700号、1701号民事判决可以确认，原告为被告满克公司的债务向第三人代偿了本息共计952335.41元；而对于原告主张于2016年8月18日向第三人代偿了454758.75元，因该笔款项原告已在（2017）云0112民初1701号案件中主张过，且未被生效的（2017）云0112民初1701号民事判决采信，后又在本案中主张，故本院不予采信；对于原告主张分别于2016年8月26日、8月31日向第三人代偿了408006.75元、152628.75元，但从生效的（2017）云0112民初1669号、1700号、1701号民事判决可以看出，本案所涉及的三份借款合同第三人分别于2016年8月18日、8月26日、8月31日向本案被告满克公司发放的贷款，在被告满克公司对上述借款尚未逾期还款的情况下，原告即向第三人代偿不符合交易习惯和常理。故对原告的该项主张，本院不予采信。本院确认原告的代偿款金额为952335.41元。关于原告主张被告满克公司支付资金占用费和违约金，因双方已在《委托担保合同》及《反担保（抵押）合同》里约定了违约责任的承担及违约金的计算，现原告已按合同约定履行了代偿义务，被告满克公司应按合同约定承担违约责任，故原告的该项主张有事实和法律依据，本院依法予以支持。而原告主张的资金占用费，因被告满克公司未履行还款义务，必然会造成原告资金占用的损失，而且根据民法原理，违约金请求权的存在并不排斥损害赔偿请求权的存在，二者是相互独立，或并存且不重合的，故原告主张的资金占用费有事实和法律依据，本院予以支持；《委托担保合同》及《反担保（抵押）合同》约定的资金占用费及违约金的计算比例明显过高，原告在起诉时将两项费用合计的计收标准调整为按年利率24%计算，该标准未超过法律的规定，本院依法予以支持，资金占用费及违约金的起算时间从起诉之日起计算。关于原告张主对被告满克公司提供的抵押物进行拍卖、变卖并优先受偿的诉讼请求，根据我国《物权法》的规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。根据《担保法》的规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可是其他人提供的保证、抵押或者质押。本案原、被告签订的《反担保（抵押）合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效，对方当事人均具有约束力。合同约定自合同签订之日起七个工作日内办理抵押登记，虽然合同没有签署日期，但原告并未提交证据证明存在合同签订后合理期限内已经办理了抵押登记或者存在办理抵押登记手续时，因登记部门原因无法办理，抵押人向债权人交付权利凭证后可认定债权人对该财产有优先受偿权的情形，故原告的抵押权未依法设立，原告要求对被告所有的林权即南木弄村下新华组林权[林权证号为耿政林证字（2013）第2601000142号]及耿马镇允捧村坝卡老寨组林权[林权证号为耿政林证字（2013）第2601000143号]实现抵押权没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告张战刚、刘军玲承担连带还款责任，因被告张战刚、刘军玲向原告出具的《反担保承诺书》和《个人连带保证承诺书》，明确表示对被告满克公司的债务承担连带保证责任，保证期间为产生代偿责任之日起二年，现原告在保证期限内要求被告张战刚、刘军玲承担保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张的为实现债权支出的律师费及邮寄费，因该费用系被告满克公司违约给原告为实现债权产生的合理费用，双方对该费用的承担亦有明确约定，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明满克投资有限公司于本判决生效后十日内向原告云南省外经贸投融资担保有限公司支付代偿款952335.41元，并支付以952335.41元为基数从2019年2月11日起计算至实际清偿之日止的资金占用费及违约金（资金占用费及违约金合并计算按年利率24%计）；二、被告昆明满克投资有限公司于本判决生效后十日内向原告云南省外经贸投融资担保有限公司支付律师费40000元、邮寄费84元；三、被告张战刚、刘军玲对被告昆明满克投资有限公司的上述第一、二项债务向原告云南省外经贸投融资担保有限公司承担连带清偿责任，被告张战刚、刘军玲承担责任后，有权在其承担责任范围内向被告昆明满克投资有限公司追偿；四、驳回原告云南省外经贸投融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22510元，由原告云南省外经贸投融资担保有限公司负担11030元，由被告昆明满克投资有限公司、张战刚、刘军玲负担11480元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  彭建宏人民陪审员  段 萍人民陪审员  江常伟二〇一九年七月三十一日书 记 员  陈蕾洁