山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1122号上诉人（原审原告）：陈红霞，女，1982年10月22日出生，汉族，住济宁市市中区。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地济宁市火炬南路润泰工业园。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。上诉人陈红霞与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈红霞上诉请求:1、撤销一审判决第一项，改判确认陈红霞与永泰照明公司自2000年12月至2018年4月存在劳动关系，期间无中止状态。2、撤销一审判决第二项，依法确认陈红霞终止与永泰照明公司劳动关系经济补偿金为28306.25元。3、撤销一审判决第四项，改判陈红霞对永泰照明公司享有待岗生活费53627元职工债权。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。截至目前，被上诉人一直为上诉人缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明，被上诉人在上诉人离岗期间部分履行了用人单位应尽的法定义务，并非一审法院认定的“两不找”。因此，上诉人的工龄应连续计算，经济补偿年限合计17.5年，由此计算的终止劳动关系经济补偿金应为28306.25元。二、一审法院适用法律错误。1、《山东省劳动合同条例》第二十六条规定了可以中止劳动合同的情形，但具备相应情形时，当事人是否行使劳动合同中止权，应当取决于当事人意愿。因此上述规定是劳动合同主体行使劳动合同中止权的依据，而不应是法院依职权认定劳资双方中止劳动合同的依据。中止权是形成权，一方提出中止劳动合同的，应当履行通知义务。在双方劳动关系存续期间，被上诉人从未向上诉人表达过中止劳动合同的意思表示，中止劳动合同是被上诉人破产期间由管理人提出的新说法。一审法院在既无双方约定也无法律规定的情况下，仅依靠上诉人未提供劳动的事实，就认定双方后期的劳动合同处于中止履行的状态，客观上支持了被上诉人滥用中止权。2、对于上诉人离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，由被上诉人对上诉人的离岗原因负举证责任。一审法院以上诉人未提供劳动、没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动为由，认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，显然是错误分配举证贵任，让上诉人承担了举证不能的法律后果。3、被上诉人因经营困难，入不敷出，2013年12月安排上诉人回家待岗。被上诉人作为用人单位，应当为上诉人支付待岗生活费而未支付。上诉人从未放弃该权利，并多次到信访部门和上级主管单位讨要说法，但被上诉人以经济困难为由未予支付。因此，一审法院未支持上诉人要求被上诉人支付生活费的诉求，不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查明后，依法判如所请。永泰照明公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、陈红霞主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1、因永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受职工医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由济宁市政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。因为陈红霞在永泰照明公司花名册内，按照社保部门的规定需一并缴纳。2、缴纳社会保险费与存在劳动关系并无必然联系。实践中，有很多单位出于各种原因为个人代缴社会保险费，但双方并不存在实际用工。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知对认定劳动关系的三大要素做了详尽说明。并且，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，陈红霞应当提供证据证明自己接受永泰照明公司的管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司的业务组成部分等事项，陈红霞不能提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。故，永泰照明公司代陈红霞缴纳保险不能证明陈红霞实际提供劳动。3、陈红霞与永泰照明公司之间存在代缴社会保险的事实。在一审时，陈红霞要求永泰照明公司返还其向单位支付的社会保险金，视为认可其在劳动关系中止期间没有实际提供劳动。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，一审判决认定劳动关系中止，符合法律规定。二、一审法院对经济补偿金数额的认定正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照陈红霞实际工作年限，计算经济补偿金，符合法律规定。三、陈红霞主张的待岗生活费为职工债权，没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。1、依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。但本案陈红霞因自身原因不提供劳动，且已于永泰照明公司达成代缴社会保险的协议，不符合支付生活费的法定情形。2、陈红霞未提供劳动，并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的情形，不适用举证责任倒置。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，陈红霞负有举证责任。3、时隔多年以后，劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费，不符合社会公平原则。而且，不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用劳动法第82条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。陈红霞的请求已经超出仲裁的时效。综上所述，请贵院依法驳回上诉，维持原判。陈红霞向一审法院提出诉讼请求:一、依法确认陈红霞与永泰照明公司自2000年12月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；二、依法确认陈红霞对永泰照明公司享有经济补偿金55615元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元×工作年限17.5年补偿17.5个月）；三、依法确认陈红霞对永泰照明公司享有退还违法收取的13764元保险金及利息的职工债权；四、依法确认陈红霞对永泰照明公司享有因其未依法缴纳失业保险导致陈红霞无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元×24个月）；五、依法确认陈红霞对永泰照明公司享有放长假期间生活费53627元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；六、诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院认定事实:陈红霞2000年12月进入永泰照明公司工作。永泰照明公司最后一次向陈红霞发放工资的时间为2013年12月。永泰照明公司当月发放的工资是职工上一个月提供劳动的报酬。故最后实际提供劳动的时间为2013年11月，自2013年12月起陈红霞未再到永泰照明公司提供劳动。陈红霞的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年10月。陈红霞分两次共向永泰照明公司交纳养老保险金13764元，分别是：2014年12月4日5580元，2016年8月25日8184元。2018年4月4日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月29日，陈红霞向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以陈红霞的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲案字（2018）第379号不予受理通知书。2018年11月16日，陈红霞向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1、自原告实际不再到被告处提供劳动时起，到被告被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2、原告主张要求法院确认对被告享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费用等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。关于第一个焦点问题。原告自2000年12月进入永泰照明公司工作，自2013年12月起未到永泰照明公司提供劳动。原告主张其是因为被告以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，原告并未就该主张提供证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对原告的该项主张，一审法院不予采信。原告自2013年12月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在陈红霞未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，原告与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然原告与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向原告支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即2000年12月至2013年11月共计13年期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年.本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向原告支付13个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，原告未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算原告经济补偿金，并无不当。原告要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550x3+1640x9）÷12]。原告终止劳动合同的经济补偿金数额为21027.5元（1617.5元×13个月=21027.55元）。在原告不再到永泰照明公司提供劳动的前提下，该公司以与原告达成养老保险代缴协议为由，收取原告13764元，没有法律依据，应当予以退还。原告自2013年12月起长期未到永泰照明公司提供劳动，但原告提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。而且，根据原告自己亲笔书写的《申请》可以证实原告不去被告处提供劳动，并非被告的原因，而是其自愿不去上班。因此，原告关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2013年12月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，原告在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故原告要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认陈红霞与山东永泰照明电器股份有限公司自2000年12月至2018年4月存在劳动关系，其中2013年12月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认陈红霞对山东永泰照明电器股份有限公司享有终止劳动合同关系经济补偿金21027.5元的职工债权；三、确认陈红霞因山东永泰照明电器股份有限公司收取其代缴养老保险而对该公司享有13764元及利息的债权（利息以5580元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月4日起计算至2018年4月4日止；利息以8184元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月25日起计算至2018年4月4日止）；四、驳回陈红霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东永泰照明电器股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题：1、一审认定陈红霞与永泰照明公司2013年12月至2018年4月的劳动关系处于中止状态是否正确；2、一审对经济补偿金的认定是否正确；3、一审驳回陈红霞对生活费的诉讼请求是否正确。关于一审认定陈红霞与永泰照明公司2013年12月至2018年4月的劳动关系处于中止状态是否正确的问题。陈红霞自2013年12月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未再向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方在客观上对劳动关系持放任态度。按照“按劳分配”原则，只有为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇。因此，一审法院认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系，是合理的。本院认为，劳动关系处于中止状态期间，用人单位没有继续给劳动者缴纳社保的法定义务，因此，不能因为用人单位继续为职工缴纳医疗保险就认定劳动关系没有中止。陈红霞的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审对经济补偿金的认定是否正确的问题。劳动合同中止期间不应计入经济补偿年限内。陈红霞认为劳动关系不存在中止状态，工龄应当连续计算，经济补偿金年限合计23.5年的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定永泰照明公司只应当向陈红霞支付其正常提供劳动期间所对应的经济补偿金是正确的。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月内，陈红霞未实际提供劳动，没有工资收入。因此，一审法院按照济宁市月最低工资标准认定经济补偿金并无不当。陈红霞要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有事实和法律依据，一审不予支持是正确的。关于一审驳回陈红霞对生活费的诉讼请求是否正确的问题。陈红霞自2013年12月起未向永泰照明公司提供劳动，双方未依照有关规定到再就业服务中心办理相关手续，亦没有对是否发放生活费达成协议，现陈红霞要求永泰照明公司支付生活费，不符合“按劳分配”原则。因此，陈红霞要求永泰照明公司向其发放未上班期间的生活费没有事实和法律依据，一审法院不予支持是合理的。综上所述，陈红霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈红霞负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 陈 浩审判员 邱建坡二〇一九年七月三十日法官助理李明明书记员赵晶