陕西省西安市长安区人民法院 刑 事 判 决 书（2018）陕0116刑初583号 自诉人赵某某，男。被告人温某甲，男。指定辩护人林彩萍，陕西长华律师事务所律师。被告人徐某甲，男。指定辩护人王戈力，陕西学高律师事务所律师。被告人温某乙，女。指定辩护人石楠、杨永杰，（实习），陕西泽诚律师事务所律师。被告人徐某乙，男。指定辩护人陈鹏，陕西泽诚律师事务所律师。自诉人赵某某以被告人温某甲、徐某甲、温某乙涉嫌犯侵占罪，于2017年11月3日向本院提起控诉。本院于2017年11月25日作出（2017）陕0116刑初802号刑事附带民事裁定书：驳回自诉人赵某某对被告人温某甲、徐某甲、温某乙的起诉。宣判后，自诉人赵某某不服，提出上诉。西安市中级人民法院于2018年2月24日作出（2018）陕01刑终42号刑事裁定书：一、撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116刑初802号刑事附带民事裁定书；二、指令西安市长安区人民法院进行审理。本院在审理过程中，经自诉人赵某某于2018年11月29日申请，本院依法追加徐某乙为本案被告人。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人赵某某、被告人温某甲及其指定辩护人林彩萍、被告人徐某甲及其指定辩护人王戈力、被告人温某乙及其指定辩护人石楠、被告人徐某乙及其指定辩护人陈鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人诉称：2010年2月28日，被告人徐某甲经人介绍到自诉人赵某某在榆林市榆阳区万佛楼下巷7号所经营的照相机维修部当雇工（受雇后维修部一共两人），必要时委托被告人徐某甲代收代管营业款。期间被告人徐某甲经常趁自诉人赵某某不在维修部之空和远出采购配件之机以及生病住院其一人照看维修部的便利条件以谎报营业额的方式蓄意截留疯狂侵占营业款,并将侵占的大量营业款经银行频繁汇转给被告人徐某乙、温某乙、温某甲，后又通过快递将营业款夹在包裹鞋层里寄给被告人温某乙，被告人温某乙将该款存入太乙宫的农业银行、陕西信合银行，共计九万之多。被告人温某甲还说：“有多大的事，有一千万个事么”，认可了被告人徐某甲的侵占行为（详见通话录音共计两小时）。自诉人赵某某认为，被告人徐某甲是温某甲为其介绍打工的，对此被告人温某甲应尽责令其返还连带义务，而其明知被告人徐某甲侵占自诉人营业款，不督促徐某甲尽早返还，恶意包庇，亦属于侵占，同时给自诉人在艰辛漫长的维权路上无故造成惨重的误工损失，应当由被告人赔偿。现提起诉讼，请求判令：1、依法追究四被告人侵占罪的刑事责任；2、被告人返还自诉人赵某某营业款18万元；3、被告人赔偿自诉人赵某某误工损失10万元。被告人温某甲辩称自诉人赵某某指控其犯侵占罪与事实不符，被告人徐某甲是自己外甥，经自己介绍给自诉人赵某某打工，后因与自诉人赵某某产生纠纷离开。自己曾向自诉人赵某某讨要被告人徐某甲的工资，但赵某某捏造徐某甲侵占其营业款谎言，诬陷自己。指定辩护人林彩萍提出被告人温某甲不构成侵占罪。理由如下：1、本案中自诉人赵某某所指控被告人温某甲侵占没有事实及证据支持； 2、本案自诉人赵某某之前曾向公安机关报案，因证据不足公安机关不予立案,起诉徐某甲的民事案件也因证据不足被驳回，现又没有充足的证据。应当说服自诉人撤诉或者裁定驳回。被告人徐某甲辩称其自己受雇自诉人赵某某在榆林市所开的照相机修理部当雇工，期间自诉人赵某某要回家时让其代收营业款，其当时建议自诉人赵某某回家期间关掉门市，自诉人赵某某不同意，没办法自己才代收营业款。自己从来没有在自诉人赵某某外出期间给客户出具收款凭证和谎报账款的方式来蓄意截留营业款。指定辩护人王戈力提出自诉人赵某某指控被告人徐某甲非法侵占其营业款的证据不足，且已过侵占罪的法定追诉时效，应依法驳回其自诉请求。理由如下：1、自诉人赵某某仍使用原自诉状，并未提交新的证据材料和线索，且自诉人赵某某的控告完全是基于无事实法律依据的主观臆测。2、自诉人赵某某的诉请显系已超过刑法规定的法定追诉时效。被告人温某乙辩称徐某甲在自诉人赵某某榆林市相机维修部打工期间，从未通过银行或快递的方式向自己汇过钱。指定辩护人石楠提出自诉人赵某某指控被告人温某乙涉嫌侵占罪没有事实依据。理由如下：1、被告人温某乙在徐某甲受赵某某雇佣期间没有收到任何夹有现金的快递包裹，对于将快递中的钱款存入银行更是无从谈起，自诉人赵某某对被告人温某乙的指控没有任何事实依据；2、被告人温某乙对被告人徐某甲是否存在侵占行为完全不知情，故被告人温某乙不可能侵占自诉人赵某某的营业款。建议依法宣告被告人温某乙无罪。被告人徐某乙辩称自诉人赵某某纯属诬告。指定辩护人陈鹏提出被告人徐某乙不构成侵占罪。其意见为：1、自诉人赵某某并未提交任何涉及被告人徐某乙侵占其营业款的证据，更无证据证明被告人徐某乙侵占其营业款；2、此案件属于民事案件且经法院审理，已有结论，自诉人赵某某不能以同样的事实和理由进行刑事自诉。经审理查明，被告人徐某甲于2010年2月经被告人温某甲介绍到自诉人赵某某在榆林市所开的照相机维修部打工，2012年10月自诉人赵某某曾外出采购配件，期间维修部由被告人徐某甲代理收取、保管营业款。自诉人赵某某此后怀疑被告人徐某甲趁其外出时多次侵占营业款，并要求被告人徐某甲返还未果，被告人徐某甲遂于2012年11月辞职。自诉人赵某某于2015年6月8日报案，榆林市公安局榆阳分局于2015年12月2日对其作出榆阳公（刑）不立字[2015]2号不予立案通知书：你提出控告的赵某某被涉嫌侵占一案，我局经审查认为不符合立案条件，决定不予立案。赵某某不服并申请复议，榆林市公安局榆阳分局于2015年12月23日对其作出榆阳公刑复字[2015]005号刑事复议决定书：经我局多方调查取证，认为赵某某被涉嫌侵占案犯罪事实不成立，不予立案合法公正，决定维持原决定。赵某某仍不服并申请复核，榆林市公安局于2016年1月12日对其作出榆公刑复核字[2016]2号刑事复核决定书：经审查，我局认为榆阳公安分局作出刑事复议决定认定事实清楚，证据确实充分，决定维持复议决定。自诉人赵某某遂于2016年3月2日诉至本院，要求徐某甲返还营业款并承担误工费。本院于2016年6月28日以（2016）陕0116民初1103号民事判决书判决驳回赵某某的诉讼请求。宣判后赵某某不服，提起上诉，西安市中级人民法院于2016年9月23日以（2016）陕01民终6092号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。自诉人赵某某于2017年3月22日以被告人温某甲、徐某甲、徐某乙、温某乙四人涉嫌犯侵占罪向本院提起控诉，后自诉人赵某某申请撤回，本院于2017年6月1日以（2017）陕0116刑初213号刑事裁定书裁定准许自诉人赵某某撤回自诉。自诉人赵某某又于2017年7月14日以被告人温某甲、徐某甲、徐某乙、温某乙四人涉嫌犯侵占罪向本院提起控诉，后自诉人赵某某再次申请撤回自诉，本院于2017年10月23日以（2017）陕0116刑初520号刑事裁定书裁定准许自诉人赵某某撤回自诉。后自诉人赵某某于2017年11月3日向本院再次提起本次诉讼。本案在审理过程中，经自诉人赵某某申请，本院于2018年8月1日对四被告人在长安区农村信用合作联社太乙宫信用社的银行个人储蓄明细进行了查询，于2018年10月12日对四被告人在农业银行股份有限公司太乙宫分理处、长安区农村信用合作联社太乙宫信用社、邮政储蓄银行股份有限公司长安区支行的储蓄明细进行了查询， 于2018年10月15日在榆林市中国邮政储蓄银行股份有限公司新建南路支行、农业银行股份有限公司榆林西沙支行、中国银行股份有限公司榆林新建路支行、中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行对被告人徐某甲的银行储蓄明细进行了查询。以上查询均无法证实四被告人存在侵占事实。诉讼中，自诉人赵某某向本院提交了农业银行股份有限公司太乙宫分理处协助查询（2017）陕0116刑初520号通知书回执、长安区农村信用合作联社太乙宫信用社协助查询（2017）陕0116刑初520号通知书回执、徐某甲信合银行流水清单、徐某乙于2017年4月15日提交的答辩状、徐某甲于2017年4月18日提交的答辩状、徐某甲于2016年5月24日在民事诉讼中的谈话笔录、于2017年10月24日在刑事自诉案件中对赵某某的宣判笔录、温某甲答辩状。以上证据均为复印件。并提供其与被告人温某甲的电话通话录音光碟。其提供的以上证据均无法证实四被告人有侵占的事实。自诉人赵某某在本案审理期间又申请对四被告人在银行的交易信息在省总行进行查询；申请对农业银行股份有限公司太乙宫分理处（2017）陕0116刑初520号协助查询存款回执上温某甲伪造的业务专用章及温某甲涉嫌签写该回执书的笔迹进行司法鉴定；申请对（2017）陕0116刑初520号宣判笔录中 “赵某某”的签字字迹及指纹进行鉴定；因以上申请调查和鉴定均与四被告人是否构成侵占罪无关联性，本院决定不再继续调查和委托鉴定。上述事实，有相关民事判决书、刑事裁定书、刑事附带民事裁定书，银行账户流水明细，协助查询存款通知书回执在卷佐证，已经庭审质证。本院认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条的规定：自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案中自诉人赵某某控诉被告人徐某甲以谎报营业额的方式蓄意截留，疯狂侵占其营业款并转给徐某乙、温某乙、温某甲，缺乏证据支持，况且银行卡账户交易明细中的资金进账并不能有效证明被告人侵占了营业款，两者间并无必然联系。自诉人赵某某指控被告人温某甲、徐某甲、温某乙、徐某乙犯侵占罪缺乏罪证，其申请本院调取的证据亦不能证明各被告人构成侵占罪。故自诉人赵某某指控四被告人犯侵占罪不能成立，依法应宣告四被告人无罪，对被告人的辩护人提出四被告人无罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第五十一条、《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，判决如下:被告人温某甲、徐某甲、温某乙、徐某乙无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审  判  长    杨平昌审  判  员    马婉贞人民陪审员    许光县  二〇一九年 七 月 二十六 日  书 记 员    韩  青  1