四川省西昌市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川3401行初39号 原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司，住所地：宜昌三峡坝区枫箱沟。统一社会信用代码：91420500780935287C。 法定代表人张昌文，该公司总经理。 委托代理人赵刚，四川淇典律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局，住所地：四川省西昌市正义路109号。统一社会信用代码：11513400579642247C。 法定代表人罗卫平，该局局长。 委托代理人王晓丽，宁南县人力资源和社会保障局劳动监察队工作人员。代理权限为特别授权。 委托代理人郑晓玲，凉山彝族自治州人力资源和社会保障局政策法规科工作人员。代理权限为特别授权。 第三人赵思涵（系死者赵某之女），女，汉族，1994年8月15日出生。 第三人杨捷（系死者赵某之妻），女，汉族，1985年9月18日出生。 委托代理人罗兴强，四川纪明律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司（以下简称国昌劳务公司）不服被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局（以下简称凉山州人社局）劳动、社会保障行政确认一案，于2019年5月17日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2019年5月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。原告国昌劳务公司的法定代表人张昌文及委托代理人赵刚，被告凉山州人社局的委托代理人王晓丽、郑晓玲，第三人赵思涵、杨捷的委托代理人罗兴强到庭参加诉讼，被告凉山州人社局的负责人未到庭。本案现已审理终结。 被告凉山州人社局于2018年11月16日作出凉人社工决〔2018〕5—12号《工伤认定决定书》，内容如下：白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程由国昌劳务公司承建，其在承包后将部分工程转包给郑国君，郑国君转包给岳奎，岳奎以国昌一队一中队的名义施工及管理，岳奎、鲜成雄和刘军宏均为一中队的负责人。但自2015年春节后，国昌劳务公司就与岳奎建立了直接管理关系，并向其支付工程款。2015年8月5日，刘军宏以国昌劳务公司刘军宏班组名义与牟武签订合同，将部份工程劳务转包给牟武施工。牟武雇请赵某为管理人员以及杨某等在内的民工进行工程施工。2015年8月27日，受牟武指示，赵某安排杨某驾驶车辆搭乘赵某、杨乐、刘军宏由宁南县白鹤滩镇往云南巧家县租赁模板，在宁南县沿江路发生交通事故，造成赵某、杨某当场死亡。宁南县公安局交警大队认定赵某在事故中无责任。国昌劳务公司违反法律规定，将承包的工程予以转包、分包，最后由不具备用工主体的自然人牟武承包施工，牟武招用赵某进行施工管理，根据人社部发〔2013〕34号文第7条的规定，应由国昌劳务公司承担赵某的工伤保险责任。赵某于2015年8月27日因工外出期间，由于工作原因受到意外伤害致死，符合《工伤保险条例》第十四条第(五)项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 原告国昌劳务公司诉称：一、被告采用宁南县人力资源和社保局收集的不合程序法的证据，作为作出被诉行政行为的依据违法，应予撤销。宁南县人力资源和社保局的调查笔录，只有记录人的名字，并无两名以上相关调查人员的签字，调查收集证据的程序违法，该笔录不应作为证据使用。二、被告据以作出行政行为的主要证据存在矛盾，应予撤销。第一、赵某与案外人刘军宏等人共同前往云南省巧家县租赁钢模板纯属杜撰。原告及管理人从未以任何形式和任何人的名义安排赵某等四人前往云南省巧家县租赁钢模板。该四人外出纯属私人行为，原告不应承担任何用工主体责任。第二、由于模板事关工程质量核心，水电四局有不成文的禁令不允许下属施工单位在场外租赁模板。各施工单位与水电四局均有模板租赁合同，价格远低于场外价格，租用后水电四局与原告统一结算。且在此之前刘军宏下属工程用料（包括钢模板）均是刘军宏从原告处记账领用，因此不存在刘军宏下属施工班组私自外出租用模板的可能性。第三、4人的身份组成复杂让外出租模板难以自圆其说，疑点重重。根据被告采信的证词：杨乐为水电四局正式质检员，其工作职责在工地现场质检。杨某为牟武施工队的混凝土工、刘军宏为原告分包的包工头、赵某为牟武从刘军宏处转包工程的管理人。如果4人的共同目的是外出租赁模板则会得出这样的结论：杨乐本应白天休息却陪被管理单位的普通员工去做和自己不相干的事，但是去看模板了自己又不下车也不发表意见。赵某是牟武的管理人，赵某为牟武的工程去租模板却要使用刘军宏租借的车辆还要刘军宏自己掏钱加油，还要刘军宏找一个和租赁模板无关的混凝土工杨某做司机。而杨某上了车还不知道去哪里。这些不同常理的举动只印证了一个事实：刘军宏、杨乐均没有说出4人驱车几十公里的真正目的，也就是说该2人在公安机关的调查笔录上做了伪证。而刘军宏才是这一行程的组织策划者，但被告却未采信对原告有利的证据。第四、到云南省巧家县租赁模板不符合正常人的本能选择。1.白鹤滩水电站系大型水电工程，原告承包的工程只能使用1015、3015和6015三种规格的钢模板且对质量有严格的要求，场外模板符合要求的不多。2.白鹤滩镇有数十家建材租赁站均集中在坝区附近几公里。从白鹤滩镇至巧家县几十公里内均无模板租赁，根据调查显示云南省巧家县基本没有这样的钢模板出租。这种舍近求远的超常规思维并非当事人的标新立异，而是刘军宏、杨乐关键证人为推脱责任，利用知情者已死，无法质证这一事实，编造故事、颠倒黑白，让原告无辜承担巨额的赔偿。三、被诉行政行为所适用法律与其认定的事实自相矛盾，应予撤销。第一、《工伤保险条例》第十四条第五款中的“职工”是指和企业有劳动关系或者事实劳动关系的劳动者，而不是指建筑施工企业违法分包情况下的劳动者。《关于执行若干问题的意见》第七条对违法分包情况下的工伤认定作了专门的规定。同时，根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条之规定，用工主体责任，并不是事实劳动关系下的用人单位责任。因此，被告适用法律错误，应予纠正。第二、依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，因工外出期间和工作原因受到伤害是两项缺一不可的事实条件，本案的证据均不具备能够证明以上两项缺一不可的事实证据。诉讼请求：1.撤销被告凉山州人社局作出的凉人社工决[2018]5-12号《工伤认定决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告国昌劳务公司向本院提交了以下证据： 1.《道路交通事故认定书》； 证明：杨某承担此次事故的全部责任，在该认定书中并没有认定杨某、赵某等一行4人到云南巧家县租赁模板的事实。 2.谢保卫出具的《情况说明》及其上岗证； 证明：杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机。 3.宁南县城关法律服务所陈启荣、巫建兰对杨乐的调查笔录（2015年9月5日）及杨乐出具的《事情经过》； 证明：杨乐害怕自己承担责任，在交警处所作的陈述不是实事求是的；杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机，并非因工外出。 4.江朝军出具的《证明》及居民身份证复印件； 证明：在KTV调解纠纷时，刘军宏把手机砸坏了，从而印证杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机。 5.中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局出具的《证明》4份、《钢模板租赁协议》、工程耗材领取凭证； 证明：中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局与原告签订有钢模板的租赁合同，原告不需要外出购买或租赁钢模板；2015年2月以后，刘军宏都是在原告处领取模板等工程耗材的事实；杨乐2015年8月23日—8月29日都在上夜班，白天没有工作安排；杨某、赵某在白鹤滩施工局没有任何的培训记录，更没有上岗证，两人不是施工人员；2015年8月22日，白鹤滩施工局的安全人员刘世明在施工巡查中发现杨某、赵某无证上岗后，立即要求两人离开工地，此后并未发现该两人在白鹤滩施工局参与施工；杨某、赵某等一行4人是去巧家县给刘军宏买手机，是因私外出。 6.《水电四局白鹤滩施工局安全培训教育管理办法》、培训合格证； 证明：杨某、赵某不符合中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的管理规定，并未与原告形成事实上的劳动关系。 7.《租车合同》； 证明：刘军宏在施工区域外私自租车，本人无驾驶证；刘军宏租车期限是到2015年8月27日止，与前面的证据相互印证，证实是外出买手机，因私外出。 8.西昌市人民法院（2016）川3401行初4号行政判决书； 证明：杨乐在2016年的庭审中出庭作证，证明杨某等人前往巧家县的目的是给刘军宏购买手机，而非因工外出；钢模板是刘军宏在原告处直接领用。 9.西昌市人民法院（2018）川3401行初32号行政判决书； 证明：被告作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》事实不清，已经被法院判决撤销。 10.《协议书》（2014年10月3日）； 证明：原告分包给郑国君的是马道工程，不是贴坡工程。 11.凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》与凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》； 证明：被告以同一事实同一理由作出基本相同的行政行为。 被告凉山州人社局辩称：一、答辩人具备执法主体资格。 二、本案的基本事实清楚。白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程由国昌劳务公司承建，其在承包后将部分工程转包给自然人郑国君，郑国君又转包给岳奎，岳奎以国昌一队一中队的名义施工及管理，岳奎、鲜成雄和刘军宏均为一中队的负责人。2015年春节后，国昌劳务公司与岳奎建立了直接的管理关系，并向其支付工程款。2015年8月5日，刘军宏以国昌劳务公司刘军宏班组的名义与牟武签订合同，将部分工程劳务转包给牟武施工。牟武雇请赵某为管理人员，杨某等人为民工进行工程施工。2015年8月27日，受牟武指示，赵某安排杨某驾驶车辆，搭乘赵某、杨乐、刘军宏由宁南县白鹤滩镇往云南巧家县租赁模板，在宁南县沿江路发生交通事故，造成赵某、杨某当场死亡。宁南县公安局交警大队认定杨某承担事故全部责任。三、答辩人作出的行政行为程序合法。2015年9月4日，赵某的亲属赵思涵、杨捷向宁南县人力资源和社会保障局（以下简称宁南人社局）提出工伤认定申请，宁南人社局于当日受理，并于2015年9月9日作出宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日发生的死亡事故为因工死亡。国昌劳务公司不服向答辩人提起行政复议，答辩人于2015年12月16日作出凉人社复决〔2015〕09号《行政复议决定书》，维持宁南人社局作出的工伤认定决定书。国昌劳务公司不服复议决定，向西昌市人民法院提起诉讼，西昌市人民法院于2016年6月28日作出（2016）川3401行初4号行政判决书，判决撤销宁南人社局的宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，由宁南人社局于判决生效后60日内重新作出工伤认定。后工伤认定执法主体资格变更为凉山州人社局，经过调查核实，答辩人于2017年11月2日作出凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡。国昌劳务公司对该认定书不服，向西昌市人民法院提起诉讼。2018年8月4日，西昌市人民法院以（2018）川3401行初32号《行政判决书》，判决撤销答辩人作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》，并责令答辩人在判决生效后的法定期限内对赵思涵、杨捷的工伤认定申请重新作出处理。 判决书生效后，答辩人重新启动工伤认定程序，并于2018年10月26日向国昌劳务公司送达了《工伤认定用人单位举证通知书》。经过调查核实，2018年11月16日，答辩人依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，作出凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日因工外出期间由于工作原因受到事故伤害致死为工伤。相关文书在法定期限内依法送达。 此外，在认定工作中进行调查时均由两名工作人员参与，一名询问一名记录，搜集证据程序合法，国昌劳务公司所称答辩人搜集证据程序不合法不能作为具体行政行为依据的理由不成立。 四、答辩人作出被诉行政行为的事实和理由。国昌劳务公司与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局签订建设工程施工合同后，经过多层转包，将部分工程转包给了没有用工资质的自然人郑国君、岳奎、刘军宏、牟武等人进行施工。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，用工主体责任单位国昌劳务公司对牟武招用的劳动者应依法承担用工主体责任和工伤保险责任。 2015年8月5日，刘军宏（原告国昌劳务公司承建的白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程管理人员）以国昌劳务公司刘军宏班组的名义与牟武签订《白鹤滩工程用工劳务合同书》将部分工程劳务转包给牟武施工。赵某系牟武承建的该工地的管理人员，杨某、邱明香、邱明义等人在该工地做工。2015年8月27日，受牟武指示，赵某安排杨某驾驶车辆，搭乘赵某、杨乐、刘军宏由宁南县白鹤滩镇往云南巧家县租赁模板，在宁南县沿江路发生交通事故，造成赵某、杨某当场死亡。以上事实与法院生效判决查明的事实一致，并符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，故应依法认定赵某2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡。 另，原告虽称赵某、杨某与刘军宏等人前往云南省巧家县租赁钢模板纯属杜撰，是不合常理的，不应当认定为工伤。但答辩人在办理本案的过程中，依法向国昌劳务公司发出了举证通知书，截至答辩人作出具体行政行为前，国昌劳务公司并未提供有效证据证明其主张。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，国昌劳务公司应依法承担举证不能的不利后果。 综上所述，答辩人作出的凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求予以维持，作出驳回原告诉讼请求的判决。 被告凉山州人社局向本院提交了以下证据、依据： 第一组证据： 1.《工伤认定申请表》、申请书、赵某、赵思涵、杨捷三人的居民身份证复印件及户口簿复印件、授权委托书。 2.西昌市人民法院（2018）川3401行初32号《行政判决书》《工伤认定用人单位举证通知书》及送达回证、凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》及送达回执。 证明：被告作出的工伤认定决定程序合法。 第二组证据： 1.宜昌国昌建筑劳务有限责任公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人代表证明书、张昌文居民身份证复印件、授权委托书、四川淇典律师事务所函、律师执业证复印件。 证明：原告的基本信息及委托代理人情况。 2.《建设工程施工合同》《协议书》、领款单2张、领条1张、收据1张、岳奎组结算清单1张。 证明：原告承建了白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程，并将该工程中的部分贴坡、排水涧工程分包给郑国君，郑国君又将其中的部分工程分包给岳奎施工并结算发放劳务费。 3.《关于2015年国昌公司管理制度和措施》； 证明：原告对刘军宏负责的班组直接实施管理。 4.会议签名单、承诺、授权委托书、处罚通报、岳奎班组人工劳务工资及费用（2014年度）结算支付函及明细、确认说明、（奖）罚通知单2份。 证明：国昌劳务公司白鹤滩水电站项目部一队一中队的管理人员有刘军宏、岳奎、鲜成雄，三人为合伙人，该中队建设施工的工程属于宜昌公司承包范围；刘军宏为班组负责人，由宜昌公司张昌文直接进行管理，其施工的工程属于宜昌公司的承包范围。 5.《白鹤滩工程用工劳务合同书》； 证明：刘军宏代表班组将承包的工程分包给牟武。 6.刘军宏询问笔录。 证明：郑国君将承建的工程转包给岳奎施工，但2015年春季后，岳奎直接接受张昌文的管理，且工程款也是由张昌文直接支付给岳奎；刘军宏代表岳奎与牟武签订了分包合同；赵某与杨某系牟武招用的人员；赵某、杨某等人外出是去租赁模板。 7.宁南同仁医院体格检查表、班组安全检查六项循环制度记录、赵某在工地的照片、赵某签字的施工安排。 证明：赵某系白鹤滩水电站工程牟武班组的管理人员。 8.《道路交通事故认定书》、宁南县交警大队对刘军宏和杨乐的询问笔录、宁南县人社局对邱明香、牟武、郑明柱的询问笔录、邱明义的证明、第三人的委托代理人对董新平、邱明义、邱明香的调查笔录。 证明：2015年8月27日，受牟武指示，赵某安排杨某驾驶车辆，搭乘赵某、杨乐、刘军宏由宁南县白鹤滩镇往云南巧家县租赁模板，在宁南县沿江路发生交通事故，造成赵某、杨某当场死亡。 9.原告对赵某、杨某不成立工伤的补充说明、报告、孙正国出具的《证明》及居民身份证复印件。 证明：原告在收到举证通知书后的答辩及举证情况。 被告提供的依据为： 1.《工伤保险条例》第十四条、第十九条； 2.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条； 3.《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条； 4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条。 第三人在庭审中述称，请求依法驳回原告的诉讼请求。一是被告作为工伤认定主体，有相应职权。二是被告作出的工伤认定程序合法，认定的事实清楚。三是被告作出的工伤认定决定确定由原告承担工伤主体责任和工伤保险责任，符合法律规定，属于适用法律正确。 第三人向本院提交了以下证据： 1.西昌市人民法院（2016）川3401行初4号行政判决书、西昌市人民法院（2018）川3401行初32号行政判决书。 证明：该两份判决书对原告、被告重复提交的证据的真实性、合法性、关联性予以了认定。 2.证据目录一份。 证明：西昌市人民法院（2016）川3401行初4号行政判决书对提供的证据“工伤认定听证会议记录”的真实性、合法性予以了认可。 3.光盘一张。 证明：第三人向被告提交的证据均来源于郑国君、刘军宏持有的原件复制而来，是真实的。 经庭审质证，原告对被告提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为被告作出的《工伤认定决定书》程序不合法，原告一直主张与杨某、赵某之间不存在劳动关系，所以被告应当先仲裁认定劳动关系，然后才能认定工伤。对第二组证据中的证据1无异议。对证据2中的《建设工程施工合同》的真实性无异议，对《协议书》的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，认为不是原件，无法核实真实性。对“领款单”的真实性有异议，认为与原告无关，是与郑国君之间的事情，原告不知情。对“领条”的真实性无异议，是郑国君欠岳奎的钱，岳奎找郑国君要不到钱，所以郑国君就把岳奎带到原告处，让原告把工程款打到岳奎账上，郑国君同意还签了字，此事发生在2015年1、2月份。对“收据”提出异议，认为是复印件，无法核实，收款人签名看着像是原告法定代表人书写的，但是需要提供原件。对“结算清单”有异议，提出原告不清楚。原告对证据3无异议。对证据4中的“会议签名单”有异议，提出原告不清楚，上面的章也不是原告的，是刘军宏自己刻的章，公安机关对其进行了处罚。刘军宏用这个私刻的章到水电四局去领材料被原告发现后原告到派出所去报了案。对“承诺”，原告提出郑国君委托刘军宏可以到原告处领取材料，进行结算，原告法定代表人签名时没有“注明”的内容，是之后补充的，其他内容是郑国君当着原告法定代表人写的，原告法定代表人签的名，是为了把材料做全才写的这个承诺。对“授权委托书”有异议，提出公章不是原告的。对“处罚通报”有异议，提出原告不清楚。对“岳奎班组人工劳务工资及费用（2014年度）结算支付函及明细”有异议，提出原告不清楚，与原告无关。对“确认说明”有异议，提出原告不清楚。对“（奖）罚通知单2份”的处罚事实无异议，但对金额有异议，提出处罚一般不会超过500.00元，因为刘军宏做工程违章原告处罚他，该工程郑国君委托刘军宏在管理，郑国君经常不在工地，所以刘军宏就由原告在安排。对证据5有异议，提出原告不清楚。对证据6有异议，提出刘军宏是郑国君的管理人员，原告不清楚郑国君与岳奎的关系，也不清楚刘军宏与岳奎的关系，原告不认识岳奎。因为刘军宏是利害关系人，所以他的证言不真实。对证据7中的“宁南同仁医院体格检查表”有异议，认为与原告无关，体检要到水电四局去备案。“班组安全检查六项循环制度记录”有异议，提出与原告保存的不一致。对“赵某在工地的照片”有异议，认为工程的具体部位从照片上反映不出来，但原告的工程是马道，该照片是在坡上。对“赵某签字的施工安排”有异议，提出原告不清楚。对证据8中的《道路交通事故认定书》无异议。对“宁南县交警大队对刘军宏和杨乐的询问笔录”有异议，认为不真实，提出有2016年开庭审理时杨乐到庭的证词，应采信当庭的证词。对“宁南县人社局对邱明香、牟武、郑明柱的询问笔录”的真实性、合法性、关联性有异议，提出被告所作的笔录是由一名执法人员在询问，程序违法，证明内容不真实。对“第三人的委托代理人对董新平、邱明义、邱明香的调查笔录”的真实性、合法性、关联性有异议，提出所作的笔录是由一名人员在询问，程序违法，证明内容不真实。对“邱明义的证明”有异议，认为邱明义应该到庭陈述，接受质证。对证据9无异议，提出其中“孙正国的证明”能够证明在原告的贴坡工程和转包给郑国君的马道工程中没有杨某、赵某这两名工人。被告适用《工伤保险条例》第十四条错误，该条的适用前提是职工，赵某、杨某与原告没有劳动关系，不属于原告的职工，被告适用法律错误。 第三人对被告提供的证据及依据无异议。 被告对原告提供的证据1的证明目的有异议，认为交警队执法人员所作的询问笔录能反映杨某一行当天驱车外出的目的是去租赁模板。对证据2的真实性有异议，认为上岗证是中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的，被告没有办法核实；谢保卫没有出庭作证，没有办法核实是否是其本人出具的说明，且其说明的内容与杨乐第一次在交警队所作的询问笔录内容矛盾。对证据3有异议，认为杨乐在交警队所作的笔录是事发后第一时间由交警队调查所形成的，并且在调查时，交警队的执法人员也告知其应当如实陈述，所以被告有理由相信该笔录的真实性。杨乐随后的几份笔录是事发后很久以后形成的，杨乐本身是中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局的工作人员，该局和原告存在合作关系，在事发那么久以后，杨乐的证据材料的真实性值得怀疑，且其笔录与交警队的笔录不一致。对证据4的质证意见与证据2的质证意见一致，其本人未到庭，没有办法核实。对证据5有异议，认为中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局与原告有利害关系，其证明力不强。虽然协议上说了要在中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局领取钢模板，但实际情况可能不是。原告提供的领取模板的借条，最晚的时间只到2015年6月5日，事发是2015年8月27日，不能以此证明当时不是去租模板。对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，认为虽然有这样的管理办法，但事实上并不一定是严格按此操作，不能证明杨某、赵某与原告不存在事实劳动关系。对证据7有异议，认为租车合同是复印件，无法核实真实性。但是从租车合同上反映出来刘军宏是2015年6月27日就租的车，而非8月27日才去租车，该证据与刘军宏的笔录相互印证。不能达到原告的证明目的。对证据8的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。对证据9无异议。对证据10，认为原告提供的“协议”与被告提供的“协议”并不冲突，有可能原告和郑国君签了两份协议，不能证明被告的“协议”是假的。对证据11,认为2017年的工伤认定决定书被撤销后，被告重新进行了调查，且从两份决定书上可以看出认定的事实不一样。 第三人对原告证据的质证意见与被告相同。对证据10，认为这两份“协议”只是工程的部位不一致，且原告也承认其工程里面有贴坡，从2015年2月11日原告出具的收据中也能反映其收取了郑国君贴坡的风险金，原告认可的2015年4月18日对刘军宏的奖罚通知单，也提到了边坡的问题，印证被告提交的协议是真实的。 原告对第三人提供的证据1的真实性、合法性无异议，但认为无法达到第三人的证明目的。对证据2的真实性无异议，但认为无法达到第三人的证明目的。对证据3,认为第三人没有提供载体，内容看不清楚，无法核实真实性，应当当庭提供原件。被告对第三人提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：被告凉山州人社局提供的第一组证据具有行政诉讼证据的相关属性，对其证明效力，本院予以确认。第二组证据中证据1-8能够证明：2014年，原告国昌劳务公司（乙方）与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程。之后原告又将其承建的部份工程进行层层转包，刘军宏作为原告国昌劳务公司承建的白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程管理人员。2015年8月5日，刘军宏与牟武签订《白鹤滩工程用工劳务合同书》，将案涉白鹤滩水电站部分劳务项目工程分包给牟武施工。赵某系牟武承建的该工地的管理人员，杨某、邱明香、邱明义三人均在牟武承建的该工地做工。2015年8月27日上午9时许，杨某驾驶由刘军宏租赁来的川Ｌ×××××号小型普通客车，与杨乐（中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局建工大队质检员）、刘军宏、赵某外出租赁钢模板，该车由宁南县白鹤滩镇往宁南县葫芦口镇方向行驶，行至沿江路4KM+600M处时，冲出路面翻于桥下，杨某、赵某当场死亡，杨乐、刘军宏受伤。经宁南县公安局交通警察大队认定，此次事故由杨某承担全部责任，刘军宏、赵某、杨乐不承担责任。对该事实，本院予以确认。证据9，能够证明原告收到被告的举证通知书后，进行了举证，对该事实本院予以确认。被告提供的依据适用于本案，本院予以确认。 原告提交的证据1、6、7、8、证据5中的“《钢模板租赁协议》、工程耗材领取凭证”的真实性，本院予以确认，但对其证明效力，本院不予确认。原告提供的证据2、3、4与被告提供的证据8中杨乐、刘军宏的陈述及与被告提供的证据8中邱明香、郑明柱、邱明义的陈述，内容相互矛盾，因宁南县公安局交警大队执法人员在2015年8月27日交通事故发生当天便对杨乐进行了询问，并制作了询问笔录，杨乐在该笔录上签名捺印，对所陈述事实的真实性予以了确认，该询问笔录的可信度更高，且杨乐此次的询问笔录与刘军宏、邱明香、郑明柱、邱明义的询问笔录能相互印证，证实刘军宏、杨乐、杨某、赵某2015年8月27日外出租赁钢模板的事实，所以对原告提供的证据2、3、4的证明效力，本院不予确认。对原告提供的证据5中水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局出具的《证明》4份，因无该单位负责人及制作证明材料的人员签名，所以对该证据的证明效力，本院不予确认。证据9属生效的法律文书，对其认定的案件事实，本院依法予以确认。证据10与本院生效的法律文书认定的事实相矛盾，故对其证明效力，本院不予确认。证据11，具有行政诉讼证据的相关属性，作为认定本案案件事实的依据。 第三人提供的证据1、2、3具有行政诉讼证据的相关属性，对其证明效力，本院予以确认。 经审理查明，原告国昌劳务公司于2005年12月7日经核准登记成立。经营范围：建筑劳务分包、机械设备租赁。2014年，原告国昌劳务公司（乙方）与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程。之后，原告将其承建的部份工程进行层层分包。 2015年8月5日，刘军宏（原告国昌劳务公司承建的白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程管理人员）与牟武签订《白鹤滩工程用工劳务合同书》，载明：“甲方：宜昌国昌劳务有限责任公司刘军宏班组；乙方：牟武；工程名称：白鹤滩水电站劳务项目工程；工程内容及施工部位以甲方指定的部位为准；劳务报酬单价：贴坡劳务报酬基本单价为170元／m3；水沟、挡墙按140元／m计算；马道工程量计算方式：设计量0.5m3计算，单价75元／m3。”同时对结算方式、甲乙双方的责任、安全管理内容进行了约定。死者赵某系牟武承建的该工地的管理人员，杨某、邱明香、邱明义三人均在牟武承建的该工地做工。2015年8月27日上午9时许，杨某驾驶由刘军宏租赁来的川Ｌ×××××号小型普通客车，与杨乐（中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局建工大队质检员）、刘军宏、赵某外出租赁工程所需钢模板，该车由宁南县白鹤滩镇往宁南县葫芦口镇方向行驶，行至沿江路4KM+600M处时，冲出路面翻于桥下，杨某、赵某当场死亡，杨乐、刘军宏受伤。经宁南县公安局交通警察大队认定，此次事故由杨某承担全部责任，刘军宏、赵某、杨乐不承担责任。 2015年9月4日，死者赵某的亲属赵思涵、杨捷向宁南县人力资源和社会保障局（以下简称宁南人社局）提出工伤认定申请，宁南人社局于当日受理，于2015年9月9日作出宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日发生的死亡事故为因工死亡。国昌劳务公司不服向凉山州人社局提起行政复议，凉山州人社局于2015年12月16日作出凉人社复决〔2015〕09号《行政复议决定书》，维持宁南人社局作出的工伤认定决定书。国昌劳务公司不服行政复议决定，于2016年1月11日向本院提起行政诉讼。经审理，本院于2016年6月28日作出（2016）川3401行初4号行政判决书，以宁南人社局在原告不承认工伤且在其给予原告15日的举证期限未届满之时便作出工伤认定决定，属程序违法为由，判决撤销宁南人社局的宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，由宁南人社局于判决生效后60日内重新作出工伤认定。2016年8月29日，宁南人社局作出撤销宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》的通知，并向原告及第三人送达。2016年9月5日，宁南人社局出具工伤认定举证通知书，并于同年9月7日、9月14分别向原告及第三人送达。2016年11月6日，凉山州人社局作出《工伤认定时效中止通知书》，中止赵某的工伤认定。第三人不服，于2017年8月3日以凉山州人社局为被告向本院提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定时效中止通知书。当日，凉山州人社局作出通知，撤销了该工伤认定时效中止通知书。第三人于同年8月9日向本院申请撤诉，本院于同年8月14日作出（2017）川3401行初32号行政裁定书，准许第三人撤回起诉，并于同年8月16日向被告送达行政裁定书。 2017年11月2日，凉山州人社局作出凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》，认定赵某2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡，并向原告及第三人送达。原告国昌劳务公司不服该工伤认定决定书，向本院提起行政诉讼。本院审理后，以认定事实错误、程序违法为由，于2018年8月4日作出（2018）川3401行初32号行政判决书，判决撤销被告凉山州人社局作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》； 并责令被告对第三人的工伤认定申请重新作出处理。2018年10月26日，被告向原告送达《工伤认定用人单位举证通知书》，之后，原告向被告递交了赵某、杨某2015年8月27日非因工外出的证明材料。经审核，2018年11月16日，被告作出凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》，认定赵某于2015年8月27日因工外出期间，由于工作原因受到意外伤害致死，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。并将该《工伤认定决定书》向原告及第三人送达。原告不服，起诉来院。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，凉山州人社局具有作出本案工伤认定决定的执法主体资格。根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定：“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。”本案中，原告作为具备用工主体资格的承包单位，承包案涉工程后，违法将工程层层分包给不具有用工主体资格的自然人牟武，死者赵某、杨某被招用到案涉工地做工，2015年8月27日上午，二人在外出租赁工程所需模板时，发生交通事故死亡。故原告依法应当承担赵某、杨某所受事故伤害的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定:“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，原告在收到被告的举证通知后，虽向被告提供了证据，但该证据不能证明赵某、杨某2015年8月27日属非因工外出的事实，因此将承担举证不能的不利后果，且2015年8月27日上午9时许，杨某驾驶由刘军宏租赁来的川Ｌ×××××号小型普通客车，与杨乐、刘军宏、赵某外出租赁钢模板的事实，已被本院生效的（2018）川3401行初32号行政判决予以认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”的规定，本案中，本院（2018）川3401行初32号行政判决，是以被告作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》认定事实错误、程序违法为由判决撤销，并责令其对第三人的工伤认定申请重新作出处理，所以，原告主张被告以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第十四条的规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；”赵某、杨某的死亡符合认定为工伤的法定情形。因本案审查的是赵某、杨某的死亡是否符合法定应当认定为工伤的情形，而不是民事范畴中关于劳动关系的确认之诉，因此，原告认为其与赵某、杨某之间不存在劳动关系，被告作出的工伤认定决定错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，被告作出的工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司要求撤销被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局于二0一八年十一月十六日作出的凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  周红春 审判员  苏红英 审判员  蒋 瑛 二〇一九年七月二十三日 书记员  许琼月 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。