河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫07民再137号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南京新物业服务有限公司，住所地：新乡市牧野区和平大道110号维多利亚城第2幢1单元18层1804号房。法定代表人：何彦军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建华，河南宇华大众律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南晖祥房地产开发有限公司，住所地：新乡市牧野区牧野乡人民政府西办公楼一楼4、5号。法定代表人：刘瑞明。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。再审申请人河南京新物业服务有限公司（以下简称京新物业公司）与被申请人河南晖祥房地产开发有限公司（以下简称晖祥房地产公司）物业服务合同纠纷一案，河南省新乡市牧野区人民法院作出（2018）豫0711民初656号民事判决后，京新物业公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）豫07民终5674号民事判决后，京新物业公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院作出（2019）豫民申1984号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人京新物业公司的委托诉讼代理人郭建华，被申请人晖祥房地产公司的委托诉讼代理人代莎莉、韩山冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京新物业公司向一审法院起诉请求：1、判令晖祥房地产公司履行晖祥江山（一期）《前期物业服务合同》，立即向京新物业公司交付晖祥江山（一期）A地块物业管理项目；2、判令晖祥房地产公司向京新物业公司移交下列资料和设施、设备：①移交《前期物业服务合同》第十六条约定以及《物业管理条例》第二十九条规定的物业管理服务所需的资料；②移交《前期物业服务合同》第二十三条约定物业管理用房以及该小区的其他配套公共设施、设备；③移交《前期物业服务合同》第九条约定小区车位及车位管理权、经营权；④移交已购房业主的房屋钥匙等。一审法院查明：位于新乡市新飞大道与北环路交叉口晖祥江山高层住宅建设项目由晖祥房地产公司开发建设，晖祥·江山A地块（一期）前期物业管理项目经公开招标后，2015年11月6日晖祥房地产公司向京新物业公司发出中标通知书。2015年12月1日京新物业公司与晖祥房地产公司签订《晖祥江山（一期）前期物业服务合同》，合同签订后，晖祥房地产公司公开出售房屋，京新物业公司为承接涉案物业管理项目进行了必要的准备，但京新物业公司一直未能进驻中标的物业管理项目。2017年9月16日，晖祥房地产公司单方向京新物业公司发出合同解除函，称京新物业公司不具备物业管理服务的相应资质，对物业服务工作配合严重滞后，且有大批业主对物业服务质量产生严重质疑，合同目的已不能实现，故通知解除合同。同日，京新物业公司向晖祥房地产公司发出书面《履行前期物业服务合同通知书》要求晖祥房地产公司履行合同义务，安排进驻中标的物业管理项目。2017年9月18日，晖祥房地产公司向京新物业公司发出回复函，称京新物业公司投标资料虚假资质不全，也未进行前期物业准备工作，致使不能实现合同目的，再次声明双方之间的《晖祥江山（一期）前期物业服务合同》已经解除。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。合同解除权的性质属形成权，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使。本案中，从京新物业公司与晖祥房地产公司双方书面通知及回复函可以看出，晖祥房地产公司已单方明确表示解除双方之间的《晖祥江山（一期）前期物业服务合同》，京新物业公司也已了解解除合同通知的内容，故案涉合同已经解除。京新物业公司可以请求人民法院或仲裁机构确认晖祥房地产公司解除合同的行为是否有效，如果解除合同有效，案涉《晖祥江山（一期）前期物业服务合同》效力终止；如果解除合同无效，案涉《晖祥江山（一期）前期物业服务合同》效力依然存在，原合同继续有效。综上，京新物业公司要求晖祥房地产公司继续履行《晖祥江山（一期）前期物业服务合同》并移交相关资料和设施设备的诉讼请求不予支持，一审判决：驳回河南京新物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由河南京新物业服务有限公司承担。京新物业公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉请求；本案一、二审诉讼费用由晖祥房地产公司承担。二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的一致。本院二审认为：本案二审的主要争议焦点是京新物业公司与晖祥房地产公司签订的前期物业服务合同是否已经解除。京新物业公司上诉主张晖祥房地产公司没有向其发送解除合同通知，但在京新物业公司收到的回复函中，晖祥房地产公司声明双方的前期物业服务合同已经解除，即晖祥房地产公司在该回复函中已明确向京新物业公司作出单方解除合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，案涉前期物业服务合同最迟应于京新物业公司收到该回复函时已经解除。关于案涉合同的解除效力问题，根据该法第九十六条之规定，京新物业公司可以请求人民法院或仲裁机构予以确认。综上所述，京新物业公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河南京新物业服务有限公司负担。京新物业公司再审请求,撤销原一、二审判决，改判支持原审诉讼请求。一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.晖祥房地产公司单方制作的2017年9月6日的合同解除函根本未送达京新物业公司。晖祥房地产公司在二审开庭时对解除函的制作人、制作时间等问题均不能当庭回答，也未作任何回复。其提交的晖祥江山项目前期物业管理二次招标广告、牧野法院判决书、投标文件等证据，只能够证明涉案物业管理项目的招投标过程，不能证明原判认定的京新物业公司不具备物业管理服务的相应资质等事实的存在。2.晖祥房地产公司的2018年9月18日的回复函不是合同解除函，不符合解除合同通知的形式，未写明解除合同的法律依据，不发生单方行使解除权的法律效力。二、原判适用法律错误。合同解除权的行使不但须依法送达给合同相对方，而且需要提出解除合同的理由完全符合《合同法》第九十三条、九十四条的规定，但晖祥房地产公司所谓的《解除合同函》、《回复函》均没有列明解除合同的法律依据，不符合九十四条的规定，达不到要求解除合同的意思表示。三、京新物业公司的诉讼请求应当得到支持。晖祥房地产公司涉案前期物业服务项目，是经依法公开招标，京新物业公司是中标人，双方不但签订了《前期物业服务合同》，而且合同签订后京新物业公司履行了合同义务，配合晖祥房地产公司办理了房屋预售许可证，并为进驻涉案物业服务项目作了准备工作。晖祥房地产公司辩称和主张的涉案合同已经解除的理由不能成立，不能发生单方解除的法律效力，应继续履行合同。晖祥房地产公司辩称，应当驳回京新物业公司的诉讼请求。事实和理由：1.京新物业公司已经就案涉解除合同通知的效力另行向法院起诉，该诉讼请求与本案审理的请求是一样的，本案不应予以再审。2.事实上，京新物业公司自招标开始，就隐瞒了其存在不良记录的事实。并且其未履行投标文件及合同中约定的义务，根本违约在先。晖祥房地产公司在不能实现合同目的的情况下，与其解除案涉合同并无不当。3.涉案小区早已交房并由另选定的物业公司进行服务，该物业公司也与小区的业主签订了物业服务合同，本案事实上不存在继续履行的基础，更无继续履行的可能性。再审中，京新物业公司提交撤诉申请书一份，证明晖祥房地产公司所述的与本案有冲突关系的诉讼，已经由京新公司向法院提起撤诉。晖祥房地产公司的质证意见为以法院核实和受理法院的最终法律文书为准。晖祥房地产公司提交以下证据：1.（2017）新红证民字第5251号公正书一份，证明晖祥房地产公司已经向京新物业公司再次送达了解除合同的通知，同时在回复函中也明确列明了京新物业公司存在的违约事项，案涉解除合同通知程序合法。2.编号1090552753524的邮政快递一份，证明2017年9月16日，晖祥公司向京新公司送达可解除合同通知，但京新公司拒收，晖祥公司公证后再次送达。京新物业公司质证意见：1.真实性有异议，在原审中未提交且无公证员资格证书，也不属于新的证据。2.邮件与本案没有联系，不能证明晖祥公司要求解除合同的合法性。本院再审认为，京新物业公司本案中的诉讼请求是要求继续履行合同，其隐含的当然意思是对晖祥房地产公司解除合同的行为提出了异议，原审法院未对晖祥房地产公司所述的京新物业公司存在违约在先，致使合同目的不能实现的事实是否存在予以查明，未对晖祥房地产公司单方解除合同是否符合法律规定，双方之间的合同是否解除作出评判，原审法院要求京新公司另行诉讼确认解除合同的效力，实质上对本案双方的争议未作出处理，属于适用法律不当。综上所述，原审认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）豫07民终5674号民事判决和河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初656号民事判决；二、本案发回河南省新乡市牧野区人民法院重审。审判长 闫 瑜审判员 孙 琦审判员 吕 亮二〇一九年七月二十三日书记员 刘冰洁