云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民初72号原告建研地基基础工程有限责任公司，统一社会信用代码：91110000710929674D。住所地：北京市丰台区西四环南路88号211室。法定代表人：高文生，公司总经理。委托代理人黄治策、谢伟超，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告云南圣地鼎弘投资有限公司，统一社会信用代码：91530103784625307L。法定代表人：原梓翔，公司董事长。住址：云南省昆明市盘龙区北京路605号立隆大厦16层A号。原告建研地基基础工程有限责任公司（以下简称“建研地基”）诉被告云南圣地鼎弘投资有限公司（以下简称“圣地鼎弘”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月30日受理。审理过程中，原告建研地基申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，本院依法委托云南昭通正远司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所依法出具了鉴定意见书。2019年3月21日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告建研地基委托代理人黄治策和谢伟超、被告圣地鼎弘法定代表人原梓翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告建研地基诉称：2013年，原告通过招投标程序与被告签订《建设工程施工合同》(以下简称：《合同》），约定原告承建被告昭通理想时代开挖、支护及桩基础工程。《合同》约定承包范围为设计图纸所涉及的相关规范规定的基坑支护、土方开挖、基础桩（承台以下）施工，并约定了详细工程内容。合同暂定价款为15695242.45元。《合同》签订之后，原告积极按照《合同》约定进行施工。在施工过程中，因被告未按照合同约定支付款项，原告于2015年6月30日已将项目工作面移交给被告。移交之前，原告已完成合同约定的主要工作量。但被告没有与原告进行结算并支付工程款。截至原告起诉之日，被告仍拖欠原告8692316.06元工程款。因被告逾期付款，造成原告损失，被告应支付逾期付款的违约金1456885.29元，欠款及违约金合计10149201.35元。因涉案合同履行过程中，被告未按照约定支付进度款，现被告已停止营业，涉案工程项目的建设长期停滞，双方签订的合同已无继续履行的可能。故请求：1、判令解除双方签订的《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》；2、判令被告支付拖欠工程款8692316.06元；3、判令被告支付逾期付款违约金1456885.29元（自2014年11月11日计算至2017年5月15日，按银行同期贷款利率上浮30%计算违约金，实际请求金额计算至被告实际支付款项之日）；4、判令被告退还原告支付的投标保证金100000.00元；5、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用由被告承担。被告圣地鼎弘答辩称，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，全部工程承包内容的合同工期为5个月，工程于2013年9月18日正式动工，按照合同对工期的约定，工程应于2014年2月18日完工。但工程动工后，答辩人认真履行合同中作为发包方的责任和义务，按照合同要求积极支付工程进度款。答辩人不但承担作为原告（施工单位）的责任，还主动出面协调因原告施工原因造成的工地周边四邻的矛盾，并且承担了工程的主要施工材料：1、混凝土；2、钢材的材料款支付。但原告均以答辩人差欠其工程款为由拒不组织施工。经多次协商答辩人付款给原告后，原告要扣下管理费等，导致施工队（分包方）得到的款少而不同意施工。后不得已和原告协商，把工程款直接支付给施工队（分包方），以保证施工队能完成本应早就该完成的基础桩的施工，但施工队是原告的分包方，答辩人所付资金应算为支付给原告的工程款，并非答辩人重新安排的新施工队，这种情况怎么是原告在诉状里说的2015年6月30日已把工作面移交给答辩人呢？而且原告至今为止也没有和答辩人进行过工程结算，原施工图要求的施工内容也没有完成，合同约定的5个月工期到目前为止已是4年了。在原告已严重违约的情况下，答辩人还支付了超过60%的工程款（按原合同暂定价15695242.45），而且原合同暂定价是包括土方取土和外运的价格。后期在执行合同时，原告主动提出扣除这部分款，由答辩人直接支付给挖土方，这样合同价款就只有1200多万元，再有其他不应计算给原告的工程价款，双方之间的工程款应低于1000万元。因为双方并未结算，原告并未完工，已完成部分也未验收。加之答辩人之前已支付的工程款，原告均未按要求开具收款税收发票，扣除应交税款，原告提出的答辩人拖欠8692316.06元工程款根本没有依据。根据双方《合同》约定，原告建研地基因自身施工管理和组织的原因，未按工程进度要求组织施工，严重影响了答辩人对整个项目的开发进度，给答辩人造成无法挽回的重大经济损失。且整个工程截止到目前原告还未按照《合同》约定的工程承包内容完工，原告已严重违约。原告应向我公司支付违约金，而不是我公司要支付给原告违约金。至于履约保证金，《合同》中已明确约定退还的情况。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、原告与被告签订的《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》是否应当解除；2、原告请求被告支付拖欠工程款8692316.06元的诉讼请求是否应当得到支持；3、原告请求被告支付自2014年11月11日至2017年5月15日的逾期付款违约金1456885.29元，以及按银行同期贷款利率上浮30%计算至实际付款之日止的违约金请求是否应当得到支持；4、被告是否应当退还原告支付的投标保证金100000.00元；5、本案的保全费、鉴定费是否应由被告承担。原告建研地基针对本案争议焦点，向本院提交以下证据：第一组证据：1、建研地基基础工程有限责任公司营业执照、法定代表人身份证明（1-3）。证明原告主体资格。2、云南圣地鼎弘投资有限公司内资企业登记基本情况表（4-11）。证明被告主体资格。第二组证据：建设工程施工合同（12-33）。证明：1、2013年原告与被告签订建设工程施工合同，合同约定由原告承建被告昭通理想时代土方开挖及外运、基坑支护、桩基础工程（含试桩部分）；2、合同约定暂定价款为15695242.45元。第三组证据：1、工程预（结）算书及施工记录（34-38）；2、律师函（39-40）；3、快递单、建研地基发文登记表（41-42）。证明：原告已完成工程量为13871752.26元；2、原告向被告报送工程结算书，通知被告解除合同并要求支付欠款，但被告收到后未提出异议。第四组：农业银行支付凭证和收据（43-44）；证明原告向被告支付保证金10万元，被告应当返还。第五组：1、工程施工记录（1-247）；证明原告已完成的工程量。其中：P1-149为结算表第1项基坑支护工程量；P150为结算表第4项工程量；P151-188为结算表第5项工程量；P189-236为结算表第6项工程量；P237为结算表第7项工程量；P238-240为结算表第8、9项工程量；P241-244为结算表第13、14项工程量；P245-247为结算表第15项损失费。2、工程签证单。证明：1、吴仕奎为监理工程师，孙丕晏为圣地鼎弘代表；2、施工过程中产生签证费用8400元。第六组：建研地基发文登记表（249）；证明原告向被告送达结算书，被告公司员工已经签收。第七组：承诺书（250）、进账单（251）；证明：1、圣地鼎弘向建研地基承诺2014年10月20日支付进度款；2、圣地鼎弘最后一次向建研地基支付款项的时间为2014年11月10日。被告圣地鼎弘质证认为，第一组证据：原告提交的建研地基的营业执照、法定代表人身份证明，其未知是否真实，与其签合同的不是高文生。对圣地鼎弘的企业登记基本情况表，其记不清楚公司的基本情况，如果该情况表是工商查询后打印的，就是真实的。第二组证据三性均认可。第三组证据，工程结算书没有圣地鼎弘的签章，且圣地鼎弘没有与原告建研地基进行过结算，没有收到结算书，律师函收到没有也不清楚，但李云贵是圣地鼎弘的员工。第四组证据：农业银行支付凭证和收据是否真实不清楚，收据上的印章是不是圣地鼎弘的也不清楚。第五组、第六组、第七组证据，是否真实不清楚，但建研地基对涉案工程进行过部分施工是事实。被告圣地鼎弘针对本案争议焦点，未向本院提交证据。审理过程中，原告申请对其完成的施工内容的工程量及工程价款进行鉴定，本院依法委托云南昭通正远司法鉴定所进行鉴定，鉴定所于2019年1月10日出具了鉴定意见书。原告建研地基针对鉴定报告，质证认为，对鉴定意见书的真实性、合法性认可，关联性应当以“涉案工程价款鉴定为12169016.96元”为本案采信的涉案已完工的价款。理由如下：1、没有被告或监理单位签字的工程量签证单，是因被告资金困难后，管理人员、监理人员经常不到工地现场，项目间歇性施工，原告找不到被告管理人员或监理人员签字确认；2、“028号工作联系函”中，事件1是被告聘请土方开挖单位与外来人员发生冲突所致，被告应赔偿原告由此造成的损失；事实2是原告根据评审后的设计方案施工时，将锚索打入粮食局及南城仕家建筑物地下土，被粮食局及南城仕家住户阻碍所致，设计方案已通过评审并为被告采纳，原告按设计方案施工符合施工规范及法律法规的要求，但被告未妥善处理周边住户关系，保证正常施工，由此导致原告停工造成的损失应由被告承担。被告圣地鼎弘针对鉴定报告，质证认为，1、鉴定机构未对工程质量进行鉴定，在工程质量不确定是否合格的情况下，不应作出工程造价鉴定；2、本鉴定没有考虑到所有导致工程量增大或减少的因素，只依据原告提供的证据作出鉴定；3、鉴定送鉴金额与合同金额不一致；4、司法鉴定意见书不是根据实际施工完成工程量所作的鉴定，不应采信。本院依职权调取了以下证据：1、《关于理想时代小区开挖地下车库至南城仕家小区地基下沉情况及要求》；2、云南圣地鼎弘投资有限公司文件《“理想时代”工地阻止施工的情况报告》（圣呈字[2014]第001号文件）；3、青山监理《昭通市昭阳区圣鼎?理想时代项目工程专题会议纪要》；4、《承诺书》；5、《昭通理想时代项目基坑支护工程现阶段施工存在问题专家咨询（论证）意见》；6、《基坑变形监测报告》；7、《关于理想时代项目建设复工的报告》；8、《司法鉴定报告书》（编号13号-01）；9、《司法鉴定报告书》（编号13号-02）。原告建研地基质证认为，法院调取的9组证据，真实性无异议，能证明原告施工对南城仕家造成的影响是在规范范围内，地基基础未发生明显的不均匀沉降，目前处于正常工作状态，被告对原告施工的质量是认可的，经过鉴定原告施工的地基基础质量没有问题，被告所称原告施工出现质量问题停工与事实不符，被告的抗辩理由于法无据，应向原告支付工程尾款。被告圣地鼎弘质证认为，法院调取的9组证据，三性均认可，能证明：1、原告在施工过程中确实对周边相邻建筑物造成了一定程度的影响和目视可见的损坏，导致南城仕家小区住户在此基础上索取高额赔偿，多次到工地反复阻工，致使无法正常施工，项目停工至今。并非被告方违约不支付工程款才造成项目停工；2、原告违约，2013年9月18日正式动工，合同约定工期5个月，原告按约应当在2014年2月底前完工，但原告直到2014年4月19日工地发生阻工时，其支护工程都未完成，而在这个阶段被告方严格按合同约定支付了工程进度款。本院认为，原告提交的第一组证据，能证明原、被告双方的基本情况，本院予以采信。第二组证据，被告质证认可，能证明2013年原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告昭通理想时代土方开挖及外运、基坑支护、桩基础工程（含试桩部分），合同约定暂定价款为15695242.45元，工程为150天，合同还对双方的权利义务、合同价款与支付、竣工验收与结算等作出约定的事实；本院予以采信。第三组证据、第六组证据，其中工程预（结）算书是原告单方制作，无被告签章认可，律师函和快递单、发文登记表，有被告圣地鼎弘的人员签字，该两组证据，能证明被告收到原告向其寄送的工程预（结）算书和律师函、以及原告认可截止2016年7月4日止，收到被告工程款7179436.2元（13871752.26-6692316.06）的事实；本院予以部分采信。第四组证据，能证明被告收到原告的投标保证金10万元，本院予以采信。第五组证据，工程施工记录和工程签证单，有建设单位和监理工程师签字的，能客观反映出原告完成的工程量，本院予以采信，无建设单位和监理工程师签字的，无法核实真实性，不能客观反映出原告完成的工程量，本院不予采信。第七组证据，客观真实，能达到被告的证明目的，本院予以采信。本院依法职权调取的9组证据，原、被告对真实性均无异议，该9组证据，能形成证据锁链，客观真实地反映出原告在施工过程中，因施工不当，所完成的工程质量存在问题，对周边建筑物造成影响，导致南城仕家住户多次阻工的事实；本院予以采信。鉴定意见书，依据双方的质证意见，结合原告提交的第五组证据、本院依职权调取的9组证据、以及庭审中双方均认可028号联系单中的停工原因均是原告施工过程中的噪音、环境污染造成的事实，能证实原告完成基坑支护工程价款6696469.45元和桩基础工程价款3379041.84元的事实，本院予以部分采信。根据双方举证和质证，本院确认如下法律事实：2013年，原告建研地基与被告圣地鼎弘签订《建设工程施工合同》，约定原告建研地基承建被告圣地鼎弘昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程，承包范围为设计图纸所涉及的相关规范规定的基坑支护、土方开挖、基础桩（承台以下）施工，并约定了详细工程内容；合同总价暂定为15695242.45元，其中土方开挖及外运部分暂定总价2238599.48元，桩基础部分暂定总价6453444.43元，基坑支护部分包干总价7003198.45元，土方工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按时结算，桩基础工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按时结算，单价执行投标报价中的综合单价，结算总（包含原清单项、新增项、设计变更、现场签证）优惠3%。基坑支护工程采用总价风险包干合同，无论何种情况总价不变（但不包含发包人规划及主体结构设计变更），包干总价为7003198.54元。开工日期以监理书面开工令为准，竣工日期为自开工令签发之日起150日历天，合同工期总数为150日历天（含施工准备期，不含基坑支护坡道部分施工），工程质量标准为符合设计文件要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准》及现行的质量验收标准，一次性验收合格；现有场地条件下因施工所需的工作（含施工场地平整、施工围墙修建或拆除等）由承包人负责，承包人在施工过程中造成施工场地红线外的地下管线和邻近建（构）筑物的损坏由承包人协调处理并承担相关费用；承包人每月25日前向发包人提交监理审核的工程量报表，向发包人及监理提供办公用房各一间，工程约定工期为绝对工期，非承包人原因和不可抗力除外，工期一律不顺延，工程基坑支护完工（不含坡道部分）7日内，付至调整后合同暂定总价款的35%；桩基础完成三分之二的工程量7日内付至调整后合同暂定总价款45%，土方开挖及桩基础施工完工7日内付至调整后合同暂定总价款的60%，验收合格并和土建总包交接完成14日内，付至调整后合同暂定总价款的70%，土建完成至±0.00同时回填土完成28日内，付至调整后合同暂定总价款的80%，工程竣工结算办理完成28日内支付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为质保金，自竣工验收合格之日起壹年返还（不计利息）。合同还对双方当事人的权利义务、质量与检验、工程量确认、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等进行了约定。签订合同后，原告建研地基按照合同约定进行施工。在施工过程中造成南城仕家、粮食局房屋不同程度受损，导致南城仕家和粮食局业主多次阻工，后委托云南建科建筑工程质量司法鉴定所对南城仕家、粮食局房屋进行鉴定，经鉴定，南城仕家房屋均不同程度受损，鉴定报告建议对存在问题进行处理。诉讼过程中，原告建研地基申请对完成工程量价款进行鉴定，经鉴定，原告建研地基完成基坑支护工程价款6696469.45元和桩基础工程价款3379041.84元。截止2016年7月4日原告建研地基向被告圣地鼎弘发送律师函时，原告建研地基认可收到被告圣地鼎弘已支付案涉工程款7179436.2元。本院经审理后认为：一、关于原告建研地基与被告圣地鼎弘签订的《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》是否应当解除的问题。原告建研地基与被告圣地鼎弘2013年签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同依法成立并合法有效。但目前被告圣地鼎弘的法定代表人在监狱服刑，公司无法正常营业，双方签订合同的目的已经无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，原告建研地基请求解除双方签订的案涉合同有事实和法律依据，本院予以支持。二、关于原告建研地基请求被告圣地鼎弘支付拖欠工程款8692316.06元，自2014年11月11日至2017年5月15日的逾期付款违约金1456885.29元，以及按银行同期贷款利率上浮30%计算至实际付款之日止的违约金请求是否应当得到支持的问题。本案中，双方约定开工日期以监理书面开工令为准，竣工日期为自开工令签发之日起150日历天。被告圣地鼎弘辩称工程于2013年8月18日正式动工，原告建研地基应于2014年2月18日完工，但被告圣地鼎弘未提交监理公司出具的书面开工令证实自己的辩解主张，本院不予支持被告圣地鼎弘的该辩称理由。但从原告提交的《深层搅拌桩施工记录》可以看出，原告方最迟自2013年10月8日开始施工，按照约定，原告应于2014年3月8日完工，但时至今日，原告均未按照约定完成涉案工程。虽然原告主张因被告未按约定支付工程进度款导致工期延误，但依双方的约定，原告方工程基坑支护完工（不含坡道部分）7日内，付至调整后合同暂定总价款的35%。现原告基坑支护仍未完工，但却认可收到被告已经支付工程款7179436.2元，已占合同约定总价款的45.7%（7179436.2元÷15695242.45元×100％），由此可知，被告不存在未按约定支付工程进度款的情况，反而是原告建研地基存在违约行为。且从本院依职权调取的证据中能反映出是原告建研地基施工原因导致南城仕家业主多次进行阻工，造成工期延误。同时，从本院依职权调取的《昭通理想时代项目基坑支护工程现阶段施工存在问题专家咨询（论证）意见》可以证实，原告建研地基所完成的工程存在局部区段基坑位移超过预警控制指标；从依职权调取的两份《司法鉴定报告书》亦能证实，原告建研地基所完成的工程存在质量问并导致南城仕家小区业主的房屋均不同程序受损。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”、第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，现原告未提供证据证实其已完工程存在的质量问题已经修复并验收合格，且从目前工地的现状可以看出，工程存在较大的安全隐患，故对原告主张被告支付工程款及违约的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于被告是否应当退还原告已支付的投标保证金100000.00元的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》47.4约定，不严格和不全面履行合同的，除扣除履行保证金外，还应承担由此造成发包人的实际损失，由此造成的承包人的损失由承包人自行承担。依据上述分析可知，原告建研地基未按合同约定的工期完成案涉工程，在施工过程中存在违约行为，故依据双方合同约定，原告请求被告退还保证金100000.00元的主张没有事实和合同依据，本院不予支持。四、关于本案的保全费、鉴定费是否应由被告承担的问题。本案在庭审中，原告未明确保全费、鉴定费的具体金额，且未提交其支付保全费和鉴定费的相关依据。故对原告的该项主张，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、依法解除原告建研地基基础工程有限责任公司与被告云南圣地鼎弘投资有限公司2013年签订的《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》；二、驳回原告建研地基基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费83295元，由原告建研地基基础工程有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，应在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  陈 丹二〇一九年七月四日书记员  霍晨宇