江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1323民初8898号原告：泗阳县青少年宫，统一社会信用代码：52321323MJ8211901N，住所地：泗阳县众兴镇洋河中路。法定代表人：左凯，该单位主任。委托诉讼代理人：吴士东（系该单位员工），男，1966年5月25日出生，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：曾令超，江苏民卫律师事务所律师。被告：江苏乾鹏聚建设有限公司，统一社会信用代码：91321323562914592F，住所地：泗阳县经济开发区东区泗阳县中盛金属制品有限公司院内。法定代表人：李立金，该公司董事长。委托诉讼代理人：石光辉，江苏中领律师事务所律师。被告：孙秀丰，男，1972年12月5日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：杨伟刚，江苏首诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，江苏首诚律师事务所律师。被告：化步丰，男，1971年1月7日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：黄国宝，泗阳县卢集法律服务所法律工作者。原告泗阳县青少年宫与被告江苏乾鹏聚建设有限公司（以下简称乾鹏聚公司）、孙秀丰、化步丰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告泗阳县青少年宫的委托诉讼代理人吴士东和曾令超、被告乾鹏聚公司的法定代表人李立金和委托诉讼代理人石光辉、被告孙秀丰及其委托诉讼代理人杨伟刚和王欢、被告化步丰及其委托诉讼代理人黄国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泗阳县青少年宫向本院提出诉讼请求：1、要求三被告连带退还原告多支付工程款219020元；2、要求三被告连带赔偿原告违约金500000元；3、要求三被告连带赔偿原告营业损失500000元；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2017年10月23日，原告与被告乾鹏聚公司经多次蹉商订立建筑合同，约定了工程总价、开工时间、完工时间、违约责任。2018年8月15日，被告停工，且被告乾鹏聚公司与实际施工人孙秀丰、化步丰在原告多次敦促下仍拒绝履行合同。原告现已支付被告工程款2000000元并垫付工人工资279020元，超出被告已实际完成部分的工程款，故要求被告予以返还并承担违约责任。本案在审理过程中，原告增加诉讼请求，要求解除原、被告之间签订的建设工程施工合同，并撤回要求被告赔偿营业损失的诉讼请求。被告乾鹏聚公司辩称，1、双方签订的合同因约定总价款低于成本价格，应属无效合同或可撤销合同；2、合同及补充条款签订后没有实际履行，后被告孙秀丰、化步丰借用被告乾鹏聚公司的资质与原告签订了补充条款二，该补充条款也系无效合同，原告主张违约金没有依据。被告孙秀丰辩称，原告与被告乾鹏聚公司于2017年10月23日签订施工合同，后于2018年4月11日被告乾鹏聚公司将工程转包给被告孙秀丰和化步丰，孙秀丰与化步丰系合伙关系。被告孙秀丰、化步丰在实际施工期间，完全按照原告与被告乾鹏聚公司签订的大合同履行的，工程质量符合标准，也不存在工程延误的问题。退一步讲，被告孙秀丰、化步丰作为实际施工人仅应对工程质量问题与承包方承担连带责任，即使原告已支付的工程款超过合同约定的进度款，也不应由被告孙秀丰和化步丰返还。被告孙秀丰实际收到原告工程款2000000元及原告垫付工人工资279020元属实。被告化步丰辩称，被告化步丰与孙秀丰系合伙关系，工程款都付给被告孙秀丰，被告化步丰并没有拿到钱，不同意返还。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2017年10月23日，原告与被告乾鹏聚公司签订《合同协议书》，约定工程名称为青少年宫艺术幼儿园2#艺术培训楼，计划开工日期为2017年11月12日，计划竣工日期为2018年3月11日，签约合同价为5000000元，合同价格形式为固定总价。同日，原告与被告乾鹏聚公司签订《建筑合同补充条款》。第四条约定：“工程价款及付款方式为总价款人民币伍佰元（￥500万元）（含税收）。（此为总承包总价，取消或增加项目从总价款中减去或增加）”。第八条约定：“调整项目（1）燃气、采暖等乙方（乾鹏聚公司）无法施工工程从工程项目中取消；（2）天棚（吊顶）、吸音板、木地板、磁砖、洁具等装修工程从工程项目中取消。以上两项从总价款中按打折比例扣除（注：按乙方报价清单同等下浮率计算费用，约定59%）”。二、2018年4月12日，原告（甲方）与被告乾鹏聚公司（乙方）签订《建筑合同补充条款（二）》，约定甲方将青少年宫艺术幼儿园2#艺术培训楼承包给乙方施工，已经于2017年10月23日签订《建筑合同补充条款》，该合同有效。为明确一些具体事项，经双方协商同意，签订本《建筑合同补充条款（二）》，具有同等法律效力。以往条款与本合同冲突的服从本合同。第三条约定：“开工日期为2018年4月15日前，竣工为2018年8月15日（清场）”。第六条约定：“合同违约金：双方签订的两份《补充条款》违约金为50万元，重大违约事项视为合同违约，对双方约束”。被告孙秀丰和化步丰在该补充条款下方签名并注明：“以上条款我均认可”。三、三被告之间签订《青少年2号教学楼承建协议》，约定甲方（乾鹏聚公司）将青少年2号教学楼工程承包给乙方（孙秀丰、化步丰）进行施工。第一条约定：“施工期间发生的所有债权债务以及相关安全生产事宜，均由乙方负责，甲方不承担任何责任”。第二条约定：“工程质量以及工期均按照甲方原有合同进行，如出现任佑质量等问题，均由乙方负责”。三被告一致认可该份协议签订于2018年4月12日。四、原告持有被告乾鹏聚公司出具的《法人授权委托书》，被告乾鹏聚公司委托被告孙秀丰、化步丰为其公司的代理人，委托事项为：1、全权负责泗阳青少宫二号教学楼建设工程直至本工程竣工验收；2、全权委托孙秀丰代收工程款项，且负责结算。五、原告于2017年3月3日取得案涉工程的建设工程规划许可证，2018年7月19日取得案涉工程的建筑工程施工许可证。原告主张案涉工程于2018年4月15日开工，被告孙秀丰、化步丰主张案涉工程未能按《建筑合同补充条款（二）》约定时间如期开工。六、原告已就案涉工程向被告孙秀丰付款2000000元并垫付工人工资279020元。七、原、被告在庭审中一致同意解除合同。八、2019年6月20日，经本院委托，宿迁中天工程项目管理有限公司就案涉工程作出鉴定意见书，认为已完成工程量与合同约定总工程量的比例为0.412。原告支付鉴定费80000元。本院认为，原告与被告乾鹏聚公司虽于2017年10月23日签订《合同协议书》和《建筑合同补充条款》，但双方一直未实际履行。2018年4月12日，原、被告签订《建筑合同补充条款（二）》，且对打桩费用的承担、开工日期、竣工日期、违约责任等合同主要条款作出变更或补充，应视为双方此前一直就案涉工程进行蹉商并形成最终合意。被告孙秀丰、化步丰作为实际施工人亦在《建筑合同补充条款（二）》上签名并注明“以上条款我均认可”，可见其二人也实际参与了合同的订立，结合三被告之间于同日签订的《青少年2号教学楼承建协议》、被告乾鹏聚公司出具的《法人授权委托书》及原告直接向被告孙秀丰付款等情形，可认定被告孙秀丰、化步丰系挂靠被告乾鹏聚公司承接案涉工程，且原告在订立合同时对挂靠的情况是明知且追求或放任的，原告与被告孙秀丰、化步丰均具有受该合同拘束的意思，故该合同直接约束原告和被告孙秀丰、化步丰。案涉建设工程施工合同违反法律、行政法规禁止性规定，应属无效，故对于原告要求解除合同并依据《建筑合同补充条款（二）》第六条的约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，原、被告双方一致同意解除案涉合同，可视为双方同意不再继续履行，故对于原告多支付的款项应予退还。参照鉴定意见及约定的固定总价，原告应付工程款为2060000元，对于其多支付的219020元，被告孙秀丰、化步丰应予退还。被告化步丰主张其本人未拿到钱，系其合伙体内部关系，故本案中不予理涉，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告孙秀丰、化步丰于本判决发生法律效力后十日内连带返还原告泗阳县青少年宫款219020元。二、驳回原告泗阳县青少年宫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51833元（原告预交55034元，多余3201元退还原告）及鉴定费80000元，由原告泗阳县青少年宫负担87248元，被告孙秀丰、化步丰负担44585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  翟丽丽代理审判员  陈小明人民陪审员  谷士凯二〇一九年七月三十一日书 记 员  张 颖书 记 员  周明月