福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终621号 上诉人（原审被告）：余昌洪，男，1971年7月29日出生，汉族，连江县。 委托诉讼代理人：林葱，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建武夷九峰节能建材有限公司，住所地南平市江南工业园兴盛路9号。 法定代表人：张文彬，董事长。 委托诉讼代理人：纪运勇，福建联政律师事务所律师。 上诉人余昌洪因与被上诉人福建武夷九峰节能建材有限公司（以下简称九峰节能公司）买卖合同纠纷一案。不服南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余昌洪上诉人请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审未查明案涉加气砖质量保证期以及九峰节能公司是否交付产品合格证，以及九峰节能公司是否有生产销售资质，是否为合法经营的事实。一审不予准许余昌洪的质量鉴定申请，存在错误。因九峰节能公司提供的加气砖不符合质量要求，造成余昌洪损失，经与九峰节能公司多次协商无果的情况下，余昌洪才没有及时支付剩余货款。根据法律规定，标的物有质量保证期的，不适用最长2年异议期的规定。二、一审适用法律错误。九峰节能公司未证明其因违约遭受到实际损失，一审法院参照民间借贷的法律规定认定违约金按月利率1.5%计算，明显偏高，应予纠正。余昌洪认为，应以中国人民银行贷款利率为标准。 九峰节能公司辩称，一、余昌洪一审中所提质量异议不能成立，一审法院不予鉴定是正确的。1.余昌洪除在诉讼中提出质量异议之外，此前从未提出过质量异议。九峰节能公司供应给余昌洪的是‘加气混凝土砌块’，一种非常通用和普通的建筑材料，并不存在着难以鉴别的内在质量问题。余昌洪是专业承包建筑工程的承包人，对该种材料更是极为熟悉。无论是余昌洪本人，还是其委托人，在接收材料时均未提出过任何质量异议，且本案是多次的连续供货，余昌洪亦支付了大部份的货款，本案纠纷仅是因余昌洪未付尾款而引发。2.余昌洪提出九峰节能公司在供货时未提供给其合格证，没有事实依据。在余昌洪已接收货物并已实际用于生产经营的情况下，此节事实应转由余昌洪进行举证。作为‘加气混凝土砌块’供应企业，向购买方随货提供合格证明是通行的惯例，如果九峰节能公司未提供产品合格证明，余昌洪完全可以拒绝接收，但余昌洪收货后又主张没有收到合格证，无事实依据。且加气混凝土砌块合格证作为施工企业证明其采购工程用料符合法律规定或合同约定的证据凭证，应是早已收入了施工企业的施工内业档案之中。3.一审法院拒绝委托鉴定，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二规定“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。余昌洪在收货两年之后，才提出质量异议，依法应视为质量符合约定，故一审法院对余昌洪鉴定申请予以驳回并无不当。加气混凝土砌块作为一种轻质多孔、保温隔热、防火性能良好、可钉、可锯、可刨和具有一定抗震能力的新型建筑材料，通常被用于非承重墙体和保温隔热墙体施工的建筑底材，在法律上并没有保质期的单独规定，但根据其产品特点，余昌洪提出异议和鉴定的合理期间最迟也不应晚于施工使用之前，否则产品会因施工方法和使用环境等因素的不同，而影响了产品的质量鉴定。加气混凝土砌块使用后是很难鉴定的，因为此时已分不清存在的瘕疵是产品本身存在的，还是后期施工造成的或是因长时间使用后而改变的，故客观上亦无法鉴定。余昌洪虽然提出了质量异议，并称造成其巨大损失，但没有提供因质量不合格而遭受损失的证据。无论是施工承包单位或监理单位、业主单位，均未对此提出过异议。余昌洪使用案涉产品施工工程早已竣工验收完毕。因此，余昌洪申请的鉴定既没有法律上的意义，在未提供现有物权所有人同意的情况下，更没有鉴定的可能。二、九峰节能公司生产和销售加气混凝土砌块不违反任何法律、行政法规的禁止性规定。九峰节能公司系依法成立的内资企业，开展生产和销售加气混凝土砌块业务，已经过了工商行政管理部门的批准，有在案《营业执照》为证，并无违法。另，根据《工业产品生产许可证管理条例》的规定，国家仅对生产五大类重要工业产品的企业实行生产许可证制度，本案的加气混凝土砌块生产并不在国家实行生产许可证制度的《工业产品目录》中，是无需申领《生产许可证》的。三、一审法院应余昌洪的请求，将九峰节能公司主张的每日千分之一违约金调整为按每月按1.5%计算，并无适用法律错误。 九峰节能公司向一审法院起诉请求：余昌洪支付九峰节能公司货款100252.50元及从2016年2月16日起至实际支付之日止按每日1‰计算的逾期付款违约金。 一审法院认定事实：余昌洪因承建武夷山市紫阳古城幔悦度假酒店工程，于2015年11月20日与九峰节能公司签订一份《加气混凝土砌块订购合同》，九峰节能公司为合同甲方、余昌洪为合同乙方，该合同约定：余昌洪向九峰节能公司订购规格型号为600×180×240、600×100×240加气混凝土砌块及顶砖等，单价均为235元／ｍ³，实际数量以甲方出货单及乙方现场核对签订为准；货款结算方式为当月结算，乙方每月15日前付清上月货款，逾期的按日3‰支付逾期付款违约金，且甲方停止供货。合同另约定：乙方指定马小天为现场验货签收及账单核对签署代表。合同还就其他事项作出约定。合同订立后，九峰节能公司从2015年11月起至2016年1月2日期间陆续向余昌洪供货，同时余昌洪也陆续向九峰节能公司支付了部分货款。2016年1月9日，双方对截止于2015年12月止的货款进行了对账结算，扣除破损4㎡加气混凝土砌块价款940元，余昌洪尚欠九峰节能公司货款87210元。2016年1月2日，九峰节能公司根据余昌洪要求，向其提供100×240×600加气混凝土砌块12.1㎡、180×××××600加气混凝土砌块43.9㎡，共计56㎡，计货款13160元，扣破损0.5㎡加气混凝土砌块价款117.50元，余昌洪应支付货款13042.50元。余昌洪现尚欠货款100252.50元至今未付。 一审法院认为，九峰节能公司与余昌洪签订的《加气混凝土砌块订购合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。九峰节能公司根据余昌洪供货要求，依约向其履行了供货义务，且双方就交易往来进行了销货对账确认，余昌洪应依约向九峰节能公司支付货款。九峰节能公司主张余昌洪支付货款的诉讼请求，有事实依据，且符合法律规定，予以支持。对于九峰节能公司要求余昌洪偿付违约金的诉请。《加气混凝土砌块订购合同》中货款结算方式约定，按月结算货款，乙方于次月15日内结清上月全部货款。逾期按日3‰支付逾期付款违约金。现九峰节能公司将逾期付款违约金调整为日1‰（该标准换算成月利率为3%）。余昌洪认为九峰节能公司主张的按每1‰计算明显过高，应按年利率6%计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。余昌洪认为应按年利率6%计算。但是，在现实的经济生活中，借款成本或货款收益往往要高于该利率。故利率并非计算损失的唯一标准，也可以说该利率未必是在各种情形下最合理的标准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可见，自然人、法人、其他组织之间及其相关之间约定迟延付款违约金超过年利率24%的，可以认定为“过高”。因此，余昌洪的按年利率6%调整违约金的抗辩意见，有悖于公平原则和诚实信用原则，不予采纳。九峰节能公司主张按每日1‰计算逾期付款违约金，已超过了年利率24%，属于明显过高。根据前述的分析，该违约金酌定为按月利率1.5%标准进行计算为宜，对九峰节能公司该请求的超出部分，不予支持。对于余昌洪提出的产品质量问题的抗辩意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款的规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。本案中双方签订的《加气混凝土砌块订购合同》对产品质量检验期间未作约定，余昌洪也未就产品质量不符合约定在合理期限内通知九峰节能公司，余昌洪在诉讼中提出产品质量问题，不符合前述法律及司法解释的规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、余昌洪应于判决生效之日起七日内支付九峰节能公司货款100252.50元，并支付自2016年2月16日至货款实际清偿之日止，按月利率1.5%标准计算的逾期付款违约金；二、驳回九峰节能公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1153元，由余昌洪负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。对双方当事人均无异议的一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：余昌洪是否应向九峰节能公司支付货款100252.5元并按月利率1.5%的标准支付逾期付款违约金。诉讼中，余昌洪拟以九峰节能公司所提供的加气混凝土砌块存在质量问题为由拒绝支付货款。经查明，案涉交易发生于2015年11月至2016年1月2日期间。双方就交易期间的货款已经进行结算，并就破损的货物进行相应减价处理，余昌洪也已经支付了部分货款。余昌洪在交易期间未对案涉加气混凝土砌块的质量提出异议，且案涉加气混凝土砌块已经实际使用至今。《加气混凝土砌块订购合同》中未特别约定货物的质量保证期，余昌洪提出质量异议已超过法定最长的异议期间。再结合双方已经结算，且在结算过程中，余昌洪仍未就案涉加气混凝土砌块的质量问题提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的规定，应认定九峰节能公司所提供的加气混凝土砌块质量符合约定。故余昌洪以货物质量问题为由拒绝支付货款，不能成立。一审法院未准许余昌洪就案涉加气混凝土砌块提出的质量鉴定申请，并无不当。《加气混凝土砌块订购合同》约定，余昌洪应于每月15日之前结清上月货款，逾期按日3‰支付逾期付款违约金。已查明，2016年1月9日，双方对截止于2015年12月止的货款进行结算，确认余昌洪尚欠九峰节能公司货款87210元；2016年1月2日，九峰节能公司继续向余昌洪供货，余昌洪应支付货款13042.50元。诉讼中，九峰节能公司主动将逾期付款违约金的计算标准降低至按月利率1.5%的标准，系对其权利的处分，且未损害余昌洪的利益，故应予准许。余昌洪提出违约金的计算标准过高，应按同期银行贷款利率计算，没有依据，本院不予支持。另，余昌洪提出的生产销售资质等问题，因与案件处理无关，故本院不予审查。 综上所述，余昌洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2305元，由余昌洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年七月二十三日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。