广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3925号上诉人（原审原告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区xx路xx工业区x栋x楼xx，统一社会信用代码914***********554X。法定代表人：汤x华，总经理。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秀林，广东红树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区天添饮品店，住所地广东省佛山市禅城区************-K06,注册号440********9691。经营者：王x巧，女，汉族，住湖北省枝江市**********，公民身份号码420************544。上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）因与被上诉人佛山市禅城区天添饮品店（以下简称天添店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初28142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。样样好公司上诉请求：撤销一审判决，判令天添店赔偿样样好公司经济损失3万元、律师费5000元。事实和理由：1.虽然律师委托合同载明律师费在诉讼代理人取得生效裁判文书后支付，但诉讼代理人取得生效裁判文书是必然发生的，委托人提前支付不影响委托人的利益，一审法院认定律师费支付时间存在矛盾，进而不采信该证据是错误的。2.虽然涉案合同约定使用的商标为两个，而本案只涉及一个，但恶意侵权与善意使用属于不同的法律行为，天添店侵权使用的赔偿标准应高于合同许可使用的收费标准。合同约定的许可使用费为6万元，故样样好公司请求赔偿3万元合理。3.样样好公司通过TSA电子取证降低了工作量，但不应因此降低赔偿数额。天添店未发表答辩意见。样样好公司向一审法院起诉请求：1.判令天添店停止侵犯样样好公司商标专用权的行为，即停止在其网页上使用与样样好公司相同的第9310542号注册商标标识；2.判令天添店赔偿样样好公司经济损失30000元、律师费5000元，以上合计35000元；3.天添店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：贡茶商行有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第9310542号“”商标，该注册商标核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；汽车旅馆；流动饮食供应；提供营地设施（截止），注册有效期自2012年7月14日至2022年7月13日。2013年12月13日，经商标局核准贡茶商行有限公司将上述注册商标转让给样样好公司。2015年9月14日，经商标局再次核准，样样好公司将上述注册商标转让给贡茶（上海）餐饮管理有限公司。同日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具《授权书》，授权样样好公司独占使用包含上述注册商标在内的多个注册商标，授权样样好公司有权对侵犯商标权的行为进行调查取证、律师函警告、申请证据保全等方式进行维权，同时授权样样好公司以自己的名义独立行使诉权。2018年9月6日，深圳市版权协会根据样样好公司的申请，在申请人提供的安卓版本的手机打开百度外卖APP，搜索“贡茶”，对不同区域内相关店铺提供的点菜菜单、产品介绍、店铺地址及相关商户提供的商家资质查看其营业执照等内容进行浏览、截图、保存为原始证据包，并出具2018深版协电证固字第1433号《深圳市版权协会电子证据固化报告》及附件。其中附件中显示在外卖平台上店铺名称为“贡茶（印象城店）”所展示的珍珠奶盖茶（乌龙茶月售2份）（绿茶月售1份）、香米抹茶红豆（月售6份）的杯子使用了“”标识，店铺地址为佛山市禅城区************-K06，资质证照处展示的营业执照记载“名称：佛山市禅城区天添饮品店，类型：个体户，经营场所佛山市禅城区************-K06、经营者王x巧”等内容。围绕上述取证内容，样样好公司表示“贡茶（印象城店）”所展示的珍珠奶盖茶（乌龙茶）（绿茶）、香米抹茶红豆的杯子使用了“”标识与案涉第9310542号“”注册商标构成相同，该店铺在百度外卖中展示的经营地址及营业执照记载主体均指向天添店。另查明，天添店系于2015年6月5日成立的个体工商户，其登记的经营者为王盼巧，经营范围为持有效审批证件从事餐饮服务。诉讼中，样样好公司明确其主张的经济损失及合理费用请法院酌定，其提出的经济损失30000元是考虑到样样好公司加盟费是60000元，而天添店主要是线上使用样样好公司的注册商标。另样样好公司针对佛山市区内侵害其注册商标专用权的行为，在一审法院同期提起含本案在内的数十宗案件。一审法院认为：案涉第9310542号注册商标已依法注册，且在注册有效期内，样样好公司经商标注册人授权独占使用上述注册商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，样样好公司有权以自己名义向一审法院提起诉讼，同时在授权范围内享有上述注册商标的专有使用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。案中样样好公司通过深圳市版权协会工作人员使用TSA电子证据固化系统对案涉外卖服务平台上的网店进行浏览，其中案涉外卖网店【贡茶（印象城店）】中标注的提供商品的配送店铺地址及相关的商家资质（营业执照）中所显示的信息均指向天添店，因此在天添店未提供反驳证据予以推翻上述信息记载的情况下，一审法院可以确认案涉外卖网店【贡茶（印象城店）】系天添店开设。天添店系从事餐饮服务的个体工商户，其提供的服务属于案涉第9310542号注册商标核定服务范围，其在案涉外卖网店提供的饮品包装上使用的被诉侵权标识“”，客观上已经起到识别提供服务来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，属于商标性使用。经比对，天添店在其外卖网店中展示的饮品杯中所使用的被诉侵权商标标识“”与案涉第9310542号注册商标均是由“茶杯和茶雾”组成，结构一致，两者在视觉上基本无差别构成相同。综上，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”的规定，天添店在外卖网店展示的产品包装中使用被诉侵权商标的行为侵害样样好公司第9310542号注册商标专用权。天添店就其侵犯样样好公司注册商标专用权的侵权行为，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项的规定，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于样样好公司要求天添店立即停止侵犯第9310542号注册商标专用权行为的请求，一审法院予以支持。关于本案的赔偿数额，样样好公司虽主张以其加盟费中的30000元作为计算赔偿依据，但该费用中所涉及的商标许可使用情况与本案存在较大差距，因此样样好公司主张以该金额确定赔偿金额明显超出合理范围，一审法院不予支持。案中因难以明确侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，综合考虑案中样样好公司经授权独占使用的注册商标的知名度、天添店的主观过错、侵权行为的性质、侵权行为的影响范围以及样样好公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：天添店仅在其外卖网店的所展示的三款产品包装图片中使用侵权商标标识，相应产品的月销量较少；本案专业性及复杂程度相对较低，样样好公司批量通过TSA电子证据固化系统取证一定程度上降低取证维权的工作量，结合样样好公司诉请的支持度及维权开支的合理性、必要性、相关性的原则；一审法院酌定本案赔偿数额为8000元，该金额已包含合理维权费用。样样好公司主张超出该数额的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、第四条第二款、第九条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、天添店于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯样样好公司第9310542号注册商标专用权的行为，即停止在其外卖网店【贡茶（印象城店）】中使用侵权商标标识“”；二、天添店于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿样样好公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回样样好公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338元，由样样好公司负担100元，由天添店负担238元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院确定的赔偿数额是否合理。样样好公司上诉主张参照其许可案外人使用其注册商标的许可使用费，应判令天添店赔偿35000元。对此，本院认为，首先，样样好公司并未提交被许可人支付许可使用费等证据证明该合同已实际履行。其次，样样好公司提交的《管理咨询及辅导经营合同》显示，被许可人经营的店铺位于深圳市，许可使用的是包括涉案注册商标在内的多个商标，使用的范围为整个店铺经营范围内，而本案中天添店位于佛山市，与深圳市在经济发展水平上存在一定的差距，且本案证据显示天添店仅在网上销售的部分饮料的杯子上使用了与样样好公司涉案的一个注册商标相同的标识，故天添店的侵权情节与《管理咨询及辅导经营合同》中的商标许可使用情况存在一定的差异，一审法院未参照该合同的商标许可使用费确定损害赔偿数额并无不当。因样样好公司因被侵权所受损失以及天添店因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院综合考量被诉侵权标识使用的情况、被诉侵权商品的销售量、样样好公司为制止侵权支付的合理开支、样样好公司诉请的支持度等因素，确定天添店向样样好公司赔偿8000元数额合理，本院予以维持。综上所述，样样好公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年七月十九日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡