内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0627民初431号 原告：聂威龙，公民身份号码×××，男，1982年4月5日出生，汉族，个体工商户，现住河北省张家口市沽源县。 委托诉讼代理人：秦占明，内蒙古众杰律师事务所律师。 被告：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。 法定代表人：申玉虎，总经理。 被告：内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区包头市青山区赛汗路西侧科学路北侧阳光翠景1-414。 法定代表人：李兴，董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：徐锁荣，内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司员工。 二被告共同委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。 第三人：樊海举，公民身份证号×××，男，汉族，1960年8月3日出生，无业，现住内蒙古包头市。 原告聂威龙与被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业集团公司）、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司（以下简称兴业第一公司）、第三人樊海举建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本院依原告聂威龙的申请，于2019年6月24日通知第三人樊海举参加诉讼。本案于2019年5月6日、2019年6月24日公开开庭进行审理。第一次开庭，原告聂威龙及其委托诉讼代理人秦占明、被告兴业集团公司、兴业第一公司原共同委托诉讼代理人王建文到庭参加诉讼；第二次开庭，原告聂威龙委托诉讼代理人秦占明、被告包头兴业集团公司、包头兴业第一公司共同委托诉讼代理人李兴、王志、第三人樊海举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告聂威龙向本院提出以下诉讼请求：1.二被告立即给付原告工程款149140元，按照中国人民银行同期贷款利率支付截止2019年1月19日的逾期利息45511元；2.诉讼费用由二被告负担。本案审理过程中，原告聂威龙变更第1项诉讼请求为：二被告支付工程款145140元，支付逾期利息43994元。事实与理由：2010年9月13日，鄂尔多斯市万宇房地产开发有限责任公司（以下简称万宇公司）与被告兴业集团公司签订《建设工程施工合同》，将其开发的位于伊金霍洛旗乌兰木伦街与苏布尔嘎街交汇处的万佳裕园11、21、22、23号住宅楼施工工程发包给兴业集团公司承建，后兴业集团公司转包给兴业第一公司施工。2011年3月15日，万佳裕园22、23号楼项目负责人路东东以第一建筑公司的名义与原告签订一份《合同书》，将万佳裕园项目22、23号楼桩间土方工程分包给原告施工，由原告将桩间土方清理完毕后，按照挖土18元/m?、外运14元/m?，松土2元/m?计价，于施工完毕后一次性支付工程款。完工后，项目负责人路东东为原告出具结算单，结算工程款为124000元，已全部付清。此外，被告兴业第一公司万佳裕园地库一区项目负责人樊海举将万佳裕园一区地库的桩间土方工程分包给原告施工，施工期间支付了一部分工程款，剩余部分樊海举于2013年6月5日向原告出具103000元欠条。被告第一公司万佳裕园11、21号楼项目负责人费家祥将桩间土方工程分包给原告施工，2011年4月至2011年6月9日期间的工程款为252140元，已付210000元，尚欠42140元。 被告兴业集团公司、兴业第一公司答辩称，一、原告仅与被告兴业第一公司于2011年3月15日签订一份关于22、23号楼桩间土方工程的合同，工程价款为124000元，已全部付清，应当驳回原告对二被告的起诉。二、费家祥、樊海举并非二被告公司员工，原告并未就一区地库、11、21号楼工程与二被告签订合同，仅是原告与费家祥、樊海举进行了口头约定，原告不应向二被告主张工程款。 第三人樊海举述称，认可由其出具的103000元欠条，所欠103000元工程款应当由其支付，与二被告无关，不应由二被告支付。 原告聂威龙向本院提供以下证据： 证据一,建设工程施工合同、建设工程施工合同解除协议书、万佳裕园工程包头兴业费家祥项目部承包施工退场结算表、万佳裕园工程包头兴业樊海举项目部承包施工退场结算表复印件各一份，拟证明：1.位于伊金霍洛旗阿镇乌兰木伦街与苏布尔嘎街交汇处万佳裕园B标段11#、21#、22#、23#、1#、3#以及地库一区、四区工程的发包人是万宇公司，承包人是被告兴业集团公司。2.费家祥是被告兴业集团公司在万佳裕园11#、21#、22#、23#楼及地库四区的项目负责人。3.樊海举是被告兴业集团公司万佳裕园1#、3#楼及地库一区的项目负责人。 证据二、合同书、工程结算一份，拟证明：1.原告与兴业第一公司项目经理路冬冬于2011年3月15日签订了合同书，协议约定了工程承包范围为万佳裕园工地22#、23#楼桩间土方清理，挖土单价每立方18元、外运14元、松土2元，结账方式为完工后一次性付清工程款。2.结算单证明2011年4月18日经项目经理路冬冬签字确认22#、23#楼桩间土清理结算工程价款为124000元。 证据三、欠条一份，拟证明：2013年6月15日万佳裕园工地樊海举给原告出具了一张欠土方工程款103000元的欠条。 证据四、结算证明3份，拟证明：1.万佳裕园工地11#、21#楼工长马志强签字确认原告完成的土方量，下欠原告工程款107600元。2.万佳裕园工地下车库四区工长马东伟、刘克义签字确认原告完成的土方量，下欠原告工程款117000元。3.库管（收料员）刘如伦证明原告地库土方外运68车，价款27540元。4.以上三项共计土方工程款252140元，费家祥已支付210000元（包括4月14日刘克义注明的已付56500元），下欠42140元。 证据五、伊金霍洛旗人民法院作出的（2017）内0627民初130号民事判决书复印件一份、工程洽商记录复印件一份，拟证明：1.费家祥是被告兴业集团公司万佳裕园11#、21#、22#、23#楼及地库四区项目负责人。2.樊海举是被告兴业集团公司万佳裕园1#、3#楼及地库一区的项目负责人。3.工程洽谈记录是130号案卷中的证据已被该案采信，可证明马东伟是被告兴业集团公司的现场管理人员。 证据六，申请本院调取（2017）内0627民初130号边艾与兴业集团公司、兴业第一公司、西安市秦兴基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷案的庭审笔录，拟证明樊海举、费家祥、马东伟是被告的员工。 被告兴业集团公司、兴业第一公司对证据一中建设工程施工合同、建设工程施工合同解除协议书真实性认可，对万佳裕园工程包头兴业费家祥项目部承包施工退场结算表、万佳裕园工程包头兴业樊海举项目部承包施工退场结算表真实性不认可，二被告没有与樊海举、费家祥签订过该结算表，对证明目的不认可，费家祥不是二被告在该项目中的负责人，被告兴业第一公司与费家祥签订过合同，由费家祥分包11号楼、21号楼的施工建设，被告第一公司与樊海举签订过合同，由樊海举分包1号楼、3号楼的施工建设。一区地库是樊海举、费家祥二人中的一人分包的，具体是谁分包记不清楚。对证据二无异议。对证据三不认可，欠条是由樊海举出具的，与二被告无关，不清楚欠条中的欠付工程款数额是否真实。对证据四不认可，没有二被告签章，出具证明的人员不是二被告的员工。对证据五的真实性认可，对证明目的不认可，与本案无关。对证据六的真实性无异议，对证明目的有异议，该笔录中并未明确说明樊海举、费家祥是二被告公司的员工，且该案的诉讼代理人张玉明只是根据其本人对案件事实的了解作出陈述，并不能作为证据予以认定。 第三人樊海举对第一、二、四组证据不清楚，不认可；对第三组证据无异议，是由其出具；对第五组证据的真实性认可，但不清楚该案，对工程洽商记录的真实性不认可。对第六组证据的质证意见同二被告。 被告兴业集团公司、兴业第一公司向本院提供： 一、借款单复印件3份、收条复印件2份，拟证明被告兴业第一公司向原告支付22、23号楼桩间土清理费、人工费及外运土方费共计124000元，工程款已支付完毕。 二、工作联系单、洽商记录单复印件5份（与原件核对无异），拟证明案涉万佳裕园项目1、3号楼的桩基础工程在2010年9月开始，由樊海举挂靠泸州七建公司施工，联系单中均有建设单位万宇房地产工地、施工单位泸州七建公司及监理单位盖章，并由第三人樊海举作为泸州七建公司的负责人签字，可证明原告向被告主张桩间土方清运工程款诉讼主体不适格。 三、中标通知书复印件5份，拟证明：被告兴业集团公司承揽万佳御园小区工程1号楼、3号楼、11号楼、21号楼、22号楼、23号楼的施工建设，于2011年5月4日收到中标通知书，正式组织施工。 四、（2017）内0627民初2488号民事判决书，第16页法院关于证据认定部分载明，案涉泸州七建的证据因万宇公司不予认可故没有采信，要求兴业集团公司另案主张。 原告聂威龙对第一组证据无异议；对第二、三组证据的真实性及证明目的不认可，原告认为第三人樊海举是被告公司的员工；对第四组证据的关联性有异议。 第三人樊海举对第一组证据不清楚，对二、三组证据无异议，对第四组证据民事判决书中第16页载明的樊海举挂靠泸州七建公司一事无异议。 本院依职权调取（2017）内0627民初130号边艾与兴业集团公司、兴业第一公司、西安市秦兴基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中包头兴业第一公司提供的樊海举聘用书及该案中原告边艾提供的经二被告认可的建设工程施工合同、（2019）内06民终342号民事判决书。 原告聂威龙对上述证据无异议。 二被告、第三人对上述证据的真实性无异议，但主张樊海举与被告兴业第一公司是挂靠关系。 本院对上述证据认证如下：原告聂威龙提供的第一组证据中，建设工程施工合同、解除协议二被告无异议，本院予以采信；退场结算表系复印件，二被告对其真实性有异议，本院不予采信。第二组证据二被告无异议，本院予以采信。第三组证据，欠条出具人樊海举认可其真实性，本院予以采信。原告未举证证明第四组证据中出具结算证明的刘如伦、马志强系二被告员工，本院对其出具的结证明不予采信，第四组证据中的工程洽商记录虽证实马东伟系被告兴业第一公司在案涉项目中的施工人员，但按照原告聂威龙的陈述，费家祥已支付工程款210000元，数额大于马东伟出具的结算证明数额，故对该组证据本院不予采信。第五组证据中，（2017）内0627民初130号民事判决书系生效裁判文书，对该案的判决书及庭审笔录本院予以采信；二被告在该案中认可该工程洽商记录的真实性，本院予以采信。原告对二被告提供的第一组证据无异议，本院予以采信；对第二组证据的真实性予以确认，对第二、三组证据的认证理由在裁判理由部分阐述；对第四组证据的真实性予以确认。 经审理查明，兴业集团公司与万宇房地产开发集团有限责任公司（以下简称万宇公司）于2010年9月18日签订《建设工程施工合同》，约定由兴业集团公司承建万宇公司开发的万佳裕园B标段1、3、11、21、22、23号楼。兴业集团公司自述其将承建项目整体转包给兴业第一公司施工。2011年3月15日，兴业第一公司与聂威龙签订一份合同书，将万佳裕园22、23号楼桩间工程承包给聂威龙施工，2011年4月18日，兴业第一公司项目经理路东东与聂威龙结算该合同书项下工程价款为124000元，该笔工程款已付清。2013年6月5日，樊海举就尚未支付的工程款向聂威龙出具103000元欠条一张，后未支付工程款。 另查明，兴业第一公司系兴业集团公司的子公司，无建设工程施工资质。在本院审理的（2017）内0627民初130号边艾与兴业集团公司、兴业第一公司、西安市秦兴基础工程有限公司建设工程施工合同一案中，兴业集团公司、兴业第一公司在开庭审理过程中陈述樊海举、费家祥系兴业第一公司聘用人员，在万家裕园项目中任兴业集团公司、兴业第一公司在万家裕园项目的负责人。该案中，兴业第一公司向本院提供一份该公司于2010年9月28日出具的聘任书，内容为：“经公司研究决定：现聘任樊海举同志为内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司万佳裕园1、3号楼项目部负责人。”在鄂尔多斯市中级人民法院审理的（2017）内06民终342号上诉人兴业集团公司与被上诉人万宇公司建设工程合同纠纷一案中，樊海举以兴业集团公司项目经理的身份作为兴业集团公司的委托诉讼代理人参加诉讼。 本院认为，被告兴业集团公司将其承建的建设工程项目转包给不具备建设工程施工资质的被告兴业第一公司施工，被告兴业第一公司将桩间土方工程分包给没有土方施工资质的自然人聂威龙施工，原告聂威龙与被告兴业第一公司之间的建设工程施工合同无效。（2017）内0627民初130号案件的庭审笔录、兴业第一公司在该案中提供的聘任书，以及（2017）内06民终342号民事判决书显示，被告兴业集团公司、兴业第一公司在上述二案中均认可第三人樊海举系兴业集团公司、兴业第一公司聘任的万佳裕园项目经理，樊海举就万佳裕园土方工程未付工程款向原告聂威龙出具结算单的行为应当认定为是樊海举履行职务的行为，行为后果应当由二被告承担。二被告主张第三人樊海举挂靠被告兴业第一公司资质施工，因与二被告在此前涉及万佳裕园项目的其他诉讼中陈述的事实不符，本院不予采信。且即便樊海举挂靠被告兴业第一公司资质施工，亦不能免除二被告因转包、违法分包而对原告聂威龙名下欠付工程款承担的给付责任。被告兴业集团公司、兴业第一公司项目经理樊海举已与原告聂威龙进行结算，并于2013年6月5日就未付工程款进向原告聂威龙出具欠条，二被告应当按照欠条数额向原告聂威龙支付工程款。二被告逾期付款，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付欠条出具之日至欠款实际清偿之日的逾期付款利息，现原告仅主张从欠条出具次日计算逾期利息至2019年1月19日，此系原告处分权利的行为，本院予以认可。103000元欠款从2013年6月6日计算至2019年1月19日的逾期利息为32090元。 关于二被告所持案涉103000元欠款系第三人樊海举挂靠案外人泸州七建公司资质在万佳裕园1、3号楼施工期间产生的抗辩理由。因案涉103000元欠条系樊海举在2013年6月5日出具，欠条中未标注土方工程的施工位置，而原告聂威龙与被告兴业第一公司于2011年3月15日即签订过土方工程分包合同书。二被告主张案涉103000元欠款是泸州七建公司承建1、3号楼时产生的工程欠款，证据不足，本院对其抗辩理由不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告聂威龙工程款103000元、逾期利息32090元； 二、驳回原告聂威龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4083元，由原告聂威龙负担1081元，由被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司负担3002元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审 判 长  曹馨丹 代理审判员  温荣梅 人民陪审员  刘 娜 二〇一九年七月十七日 书 记 员  杨雨萱 法条链接： 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。