广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1109号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某前，男，1981年5月23日出生于湖南省双峰县，汉族，文化程度中专，户籍地址湖南省双峰县。因本案于2018年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人顾传毅，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向某，女，1984年7月14日出生于湖南省古丈县，苗族，文化程度小学，户籍地址广西壮族自治区钦州市钦北区。因本案于2018年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人林敏珊，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱某维，女，1984年12月28日出生于湖南省双峰县，汉族，文化程度初中，户籍地址湖南省双峰县。因本案于2018年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人李琴，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告人朱某前，女，1979年11月08日出生于浙江省浦江县，汉族，文化程度初中，户籍地址广州市天河区。因本案于2018年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人王俊生，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告人李某权，男，1997年5月17日出生于广东省梅州市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省梅州市丰顺县。因本案于2018年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。原审被告人向某海，男，1994年9月26日出生于湖南省古丈县，苗族，文化程度中专，户籍地址湖南省湘西土家族苗族自治州古丈县。因本案于2018年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控被告人朱某前、向某、朱某前、朱某维、李某权、向某海犯诈骗罪一案，于2019年4月19日作出（2019）粤0106刑初261号刑事判决书。原审被告人朱某前、向某、朱某维不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年上半年，被告人朱某前注册成立广州海丽云信息科技有限公司，经营地址位于广州市天河区华观路1933号万科云城B栋208房。被告人朱某前纠集被告人朱某前、朱某维等人参与公司经营、管理，设立推粉组和销售组，并雇佣了被告人向某、向某海、李某权等多名员工，通过微信平台添加好友，使用虚假身份向被害人发布虚假信息，虚构事实，骗取被害人购买高价产品。被告人朱某前负责公司的全面工作，并于每天下班后将员工所收取的款项转至自己控制的账户。被告人朱某前作为公司的高层管理人员之一，参与公司的经营管理并负责采购公司用于销售的商品及安排公司模特的拍摄工作等。被告人朱某维负责发货、业绩核算、工资报表等。被告人向某负责管理销售组，其属下共有八个销售小组。被告人向某海担任公司的法定代表人，同时任公司推粉组的组员。被告人李某权担任推粉组的组长。被告人李某1、何某2、孔某1、江某1、朱某、向某、王某1程、江某2分别任销售小组组长，负责销售和培训新入职员工。被告人蒋某、谭某2、李某2、张某2、刘某1、王某2、杨某、刘某2、张某3、张某4、张某5、汪某、樊某1、孔某2、邹某、熊某、王某3、樊某2、傅某、肖某1、肖某2、邓文豪、贺某、董某、王某4、童某、翟某、李某3、黎某1、李某4、郭某、张某1明、黎某2与同案人向沐黎等人（均另案处理）担任销售员。本案被告人与同案人先雇请一名面容姣好的女子担任模特拍摄若干照片、视频，然后由推粉组的员工根据朱某前提供的信息冒用该名女子的照片及虚构的身份通过手机向特定人群（男性）发送添加微信好友信息，添加成功后向其推送公司各销售组员工使用的“小宁”、“宁某”微信号，其后，销售组的被告人亦均冒用该名女子的照片及虚构的身份通过微信与被害人陌生男子交友聊天，并陆续虚构自己“参加闺蜜婚礼”、“外公是老茶农”、“开画廊”等事实，谎称自己可以帮忙购买少数民族的酒、外公家有自家种的茶叶出售或自己有画作出售等等，并通过微信发布相应照片、视频的方式获取被害人的好感和信任，诱骗被害人对被告人的身份、产品来源、价值等产生错误认识，最后借机将进货价较低的酒、茶、画等商品以较高价格向被害人销售，并通过微信转账方式收取被害人支付的货款。经审计，本案被告人及其同案人共骗取300名被害人款项共计人民币745748.21元。2018年5月10日，被告人朱某前、向某、朱某前、朱某维、李某权、向某海及同案人李某1、何某2、孔某1、江某1、朱某、向某、王某1程、江某2、蒋某、谭某2、李某2、张某2、刘某1、王某2、杨某、刘某2、张某3、张某4、张某5、汪某、樊某1、孔某2、邹某、熊某、王某3、樊某2、傅某、肖某1、肖某2、邓文豪、贺某、董某、王某4、童某、翟某、李某3、黎某1、李某4、郭某、张某1明、黎某2被抓获归案。公安机关从被告人及同案人处缴获作案工具手机、电脑、电话卡、银行卡、酒、茶叶及画一批。在本案审理过程中，同案人杨某的家属代其向被害人田某退出违法所得人民币5800元、向被害人任某1退出违法所得人民币1050元、向被害人任某2退出违法所得人民币500元，上述三名被害人表示谅解同案人杨某；同案人张某2向被害人何某1退出违法所得人民币999元、向被害人谢某退出违法所得人民币199元，上述两名被害人表示谅解同案人张某2；同案人张某1明的家属代其退出违法所得人民币8048元；被告人朱某前的家属代本案被告人及同案人退出违法所得人民币730496.21元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人任某2等被害人的报案陈述及微信聊天、转账记录，涉案酒照片、画作照片、茶叶照片，证人吴某、张某1、谭某1、陈某、胡某、郝某的证言及辨认笔录，“话术本”，扣押、冻结材料，聊天记录，作案工具照片，银行流水，工商登记资料，广东诚安信司法会计鉴定所出具的审计报告及情况说明，案发现场勘验检查笔录，被告人及同案人的抓获经过，执法、信息采集、人身检查、辨认、讯问过程的监控录像光盘及执法记录仪录像光盘，被告人及同案人的退赃材料，同案人何某2、熊某、樊某1、古某、孔某2、王某3、樊某2、傅某、杨某、蒋吉琼、孔某1、肖某2、肖某1、李某权、刘某1、贺某、江某1、王某2、李某1、张某2、邹某、邓文豪、朱某前、向某海、朱某维、向某、董某、王某4、王某5、张某6、张某3、张某4、张某5、刘某2、龙某、王某1程、黎某1、黎某2、谭某2、翟某、江某2、朱某、郭某、李某4、张某1明、汪某、李某2、童某、李某3等人的供述，被告人朱某前、向某、朱某前、朱某维、李某权、向某海的户籍材料及供述等。原判认为，被告人朱某前、向某、朱某前、朱某维、李某权、向某海以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱某前起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；被告人向某、朱某前、朱某维、李某权、向某海在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人朱某前、向某、李某权、向某海归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人及同案人退出的违法所得，发还被害人。缴获的作案工具手机、电脑、电话卡、银行卡、酒、茶叶及画等依法应予以没收；与本案无关的物品，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，作出判决如下：一、被告人朱某前犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；二、被告人向某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人朱某前犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人朱某维犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李某权犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人向某海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；七、缴获的作案工具手机、电脑主机等一批以及涉案产品酒、茶叶、画等一批予以没收；八、被告人及同案人退出的人民币738544.21元，其中人民币737346.21元作为违法所得发还本案被害人；剩余人民币1198元列入本判决第一项罚金执行范围。一审宣判后，原审被告人朱某维、朱某前、向某不服，提出上诉。上诉人朱某前及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审认定本案的诈骗总数为人民币745748.21元，认为出售的产品是作案工具不予扣除产品本身价值缺乏依据。一是原审认定本案诈骗总数额中被害人报案陈述不完整，没有所有被害人的转账记录。其次鉴定机构作出的审计结果不合法，应当作为非法证据予以排除。2、原审认定朱某前利用虚假身份，向被害人销售其本不需要或价格虚高的商品，不符合事实。被害人均系头脑正常的成年人，均是自愿购买上诉人公司的商品。对于价格虚高并没有相应机构作出认定，原审认定上诉人销售的商品价格虚高毫无依据。请求二审查明事实，依法改判。上诉人朱某维及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审认定上诉人朱某维是公司管理人员的依据不足，其只是公司的普通职员。2、原审判决认定朱某维“避重就轻，没有如实供述所实施的犯罪事实”不符合事实。上诉人仅是否认其负责公司财务，并否认构成诈骗罪，在庭审中认罪态度好，具有悔罪表现。上诉人朱某维如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。3、上诉人朱某前的家属及其他同案人在开庭前代其他同案人退出违法所得747092.21元，最大程度地挽回了被害人的损失，减少了社会危害性。一审判决未就该情节从轻处罚。4、原审认定的诈骗总数745748.21元证据不足。根据鉴定报告，有被害人的报案金额和交易凭证，没有电脑记录的，以报案陈述比对交易凭证就低认定；有报案金额和电脑记录，没有交易凭证的，将被害人报案陈述和电脑记录对比就低认定。上述二个原则均未排除合理排除原则，仅有被害人报案陈述无电脑记录的交易可能来自别的公司。该部分不应认定为本案诈骗数额。5、上诉人朱某维主观恶性小，无犯罪前科，是初犯、偶犯。综上，请求二审从轻处罚，对朱某维适用缓刑。上诉人向某及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、上诉人向某职位是销售主管，但并未负责销售业务，其负责人员招聘和管理，只领取固定工资，获利较少，属于从犯。2、上诉人向某归案后主动交代事实，自愿认罪，主犯朱某前已全额退赃，其作为从犯，相对同案人朱某前的量刑，对其量刑明显过重。请求二审改判其三年以下有期徒刑。原审被告人朱某前的辩护人提出：1、朱某前并非认罪态度不好，对一些事实做辩解不是避重就轻，在庭审最后陈述中也做了深刻悔罪。2、上诉人朱某前有积极退赃行为，但一审法院未对该情节予以评价，量刑时也未予以考虑，致量刑失当。请求二审改判朱某前的量刑为有期徒刑二年。经审理查明，原审认定上诉人朱某前、向某、朱某维、原审被告人朱某前、李某权、向某海犯诈骗罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人、辩护人提出的相关意见，根据本案事实和证据，依据法律规定评判如下：一、关于原审认定的犯罪数额，经查，在案的被害人报案陈述、微信转账记录等与上诉人、原审被告人以及同案人供述能够相互印证，原审采信的审计报告根据报案陈述、微信转账记录、电脑记录以有利于被告原则，均就低认定了相应数额。本案中向被害人出售的产品根据相关证人证言证实均系低价产品，经涉案人员重新包装以高价卖出，系用于诈骗的作案工具，原审认定不予以扣除并无不当。原审综合全案证据，就低认定本案诈骗总额为人民币745748.21元，事实清楚，证据充分。二、关于原审认定的情节和量刑，经查，同案人供述、证人证言，证实朱某维负责公司采购、发货、财务、业绩和工资核算等工作，是公司老板娘，是涉案公司的主要负责人员之一；证实向某任公司销售主管、下辖八个销售小组，属于主要管理人员；原审判决已认定上诉人和同案人退出违法所得，并依法判决发还受害人。根据本案的犯罪数额，法定量刑幅度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审已认定上诉人向某、朱某维以及原审被告人朱某前、李某权、向某海为从犯，并综合考量本案退赃情况以及各上诉人及原审被告人的犯罪情节、悔罪态度、社会危害性等，在法定幅度以下减轻较大幅度处罚，对各上诉人和原审被告人所作量刑并无不当。综上，三上诉人、辩护人提出的上诉和辩护意见，与查明的事实不符，据理不足，本院均不予采纳。本院认为，上诉人朱某前、向某、朱某维、原审被告人朱某前、李某权、向某海以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人朱某前起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；上诉人向某、朱某维、原审被告人朱某前、李某权、向某海在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人朱某前、向某、原审被告人李某权、向某海归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人、原审被告人已退出违法所得，挽回了被害人损失，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  蔡丽君审判员  许媛媛二〇一九年七月十日书记员  李冬阳