江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初89号 原告徐XX，男，1960年2月29日生，××族，住南通市港闸区。 原告陈XX，女，1961年7月11日生，××族，住南通市港闸区。 被告南通市港闸区永兴街道办事处，住所地南通市港闸区城港路118号。 法定代表人宋XX，职务主任。 应诉负责人周XX，职务副主任。 委托代理人苏XX，江苏通成律师事务所律师。 原告徐XX、陈XX诉被告南通市港闸区永兴街道办事处（以下简称永兴街办）确认行政行为违法及行政赔偿一案，两原告于2019年1月16日向本院提起行政诉讼，本院于1月18日立案后，于1月21日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月13日公开开庭审理了本案。原告徐XX、陈XX，被告永兴街办的副主任周XX及委托代理人苏XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告徐XX、陈XX向本院提出诉讼请求：1.确认被告永兴街办拆除原告房屋的行为违法；2.判令被告将原告房屋恢复原状；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：两原告均系永兴街道节制闸村二组居民。2017年11月8日下午两点左右，有人毁坏两原告房屋，两原告及儿子对毁坏房屋的行为进行阻止、录像的过程中，均遭遇人身伤害、被限制人身自由。后原告报警，要求公安机关对非法拘禁、毁坏财物的行为进行立案调查，但至今尚无结果。原告房屋被毁坏三分之二，剩余三分之一已经无法正常使用，直至2018年12月10日，原告收到如东县人民法院审理原告诉港闸区公安分局案件的判决书，才确认系永兴街办拆除原告房屋的事实，且被告出具了情况说明。被告在没有提供任何手续的情况下，未通知原告，恶意毁坏财物并限制原告人身自由，导致原告受伤、房屋无法正常居住。原告认为被告的行为严重侵害了原告的合法权益，造成原告的财产损失，亦对原告身心造成极大伤害，故提起本案之诉。 原告徐XX、陈XX向本院提交以下证据： 1.原告户的《集体土地建设用地使用证》，证明原告在节制闸村二组的房屋有合法的手续。 2.照片3张（打印件），证明原告房屋被损毁。 3.南通市公安局港闸分局物证鉴定室的《鉴定书》，证明原告徐XX在房屋被拆除过程中遭受人身伤害，构成轻伤二级。 4.南通大学附属医院的影像检查报告单、第四人民医院的测评结果报告、两原告照片（打印件）三张，证明两原告受伤的事实。 5.原告亲属向江苏省公安厅邮寄要求对违法损坏财产、伤害人身的行为进行处理的书面报告的EMS存根，来访登记单，永兴街办、天生港街办的信访事项不予受理告知书三份，证明原告为主张权利一直信访。 6.如东县人民法院（2018）苏0623行初83号《行政判决书》，证明永兴街办出具了情况说明认可系其拆除了原告的房屋。经过法院的审理才知道是被告拆除了原告的房子，之前原告不知道是被告拆除的。 被告永兴街办辩称，1.原告房屋所属地块属于被征收范围，被告开展房屋征收工作于法有据。原南通市国土资源局于2012年11月20日向原告所在的节制闸村社区及有关农户作出《征地告知书》。后原江苏省国土资源厅于2013年2月6日发出苏国土资函[2013]25号文，对案涉土地征收实施方案批复同意。南通市人民政府于2013年3月19日就包括案涉地块在内的被征收土地发布《征收土地公告》，南通市国土局于2013年3月19日发布《征地安置初步方案公告》，获市政府批准，后于2016年4月7日发布《征地安置初步方案公告》，发布期间，港闸区政府发函申请调整包括原告在内的节制闸村2、5、6组被征地农民的安置人数及安置补助费，经市政府批准，南通市国土局作《征地补偿安置方案公告的调整通知》，故原告房屋所在地块已经由集体土地变更为国有收储土地。2.被告对案涉房屋进行拆迁补偿安置的行为合法有据。（1）政策依据。被告依据《南通市市区国有土地上房屋征收与补偿技术细则》《关于加强国有土地上房屋征收补偿标准的通知》等政策规定，原港闸区住房和建设环境保护局于2013年5月20日作《永兴商城改造地块征收（搬迁）补偿方案》，于2014年2月20日作《节制闸村社区中心河南侧地块征收（搬迁）补偿方案》，于2014年3月6日作《节制闸村社区中心河南侧地块工程搬迁公告》，故案涉房屋的征收、搬迁具有政策依据。（2）职权依据。港闸区政府《关于加强国有土地上房屋征收补偿工作的实施意见》规定港闸区住房和环境建设保护局为港闸区政府确定的征收部门，征收部门可以根据需要委托房屋征收实施单位。港闸区政府《关于印发港闸区国有土地上房屋征收与补偿操作流程的通知》规定区住建局根据项目规划红线图确定房屋征收范围，委托相关街道办事处作为房屋征收实施单位，承担具体房屋征收工作。据此，被告对案涉房屋实施拆迁补偿有其职权依据。3.原告户的拆迁情况有其特殊性。为完成案涉地块征收房屋的拆迁工作，南通港闸经济开发区管理委员会于2013年6月启动包括原告房屋在内的永兴商城周边工程，因原告要价太高，导致始终未能达成一致意见。因原告户所在位置对地块出让有重大影响，工作组与其反复交流、协商，都因原告坚持要求巨额补偿而未果，迫于搬迁工程的紧迫性、重要性，被告只能对原告房屋先行拆迁。综上，被告愿意对先行拆除原告房屋的行为承担赔偿责任，但因案涉地块征收工作基本完成，大宗土地已被收储，若恢复原状将造成巨额财产损失，不能达到利用土地的目的，且与总体规划相悖，请求对原告房屋进行价值鉴定，被告自愿按照鉴定的意见补偿原告的损失，并按规定对原告进行安置。 被告永兴街办于2019年2月3日提供以下证据、依据： 1.南通市国土资源局《征地告知书》（通地征告[2012]22号），2.江苏省国土资源厅《关于南通市2012年度国务院批转建设用地城市农用地转用和土地征收第4批次实施方案的批复》（苏国土资函[2013]125号），3.南通市人民政府《征收土地公告》（[2013]年6号），4.南通市国土资源局《征地补偿安置初步方案公告》（通地征初[2013]6号），5.南通市国土资源局《征地补偿安置方案公告》（通地征[2013]6号），6.南通市国土资源局《关于通地征[2013]6号征地补偿安置方案公告的调整通知》，证据1-6证明原告房屋所属地块属于被征收范围，被告开展房屋征收工作于法有据。 7.《永兴商城改造地块征收（搬迁）补偿方案》，8.《节制闸村社区中心河南侧地块征收（搬迁）补偿方案》，9.《节制闸村社区中心河南侧地块工程房屋搬迁通告》，证据7-9证明被告对原告房屋进行拆迁补偿安置的行为合法有据。 经庭审质证，原告对被告提供的九份证据均不予认可，认为被告提供的所有文件均未向原告出示过，而且也是口头通知原告拆迁，无书面手续。被告对原告提供的证据1、2无异议；对证据3、4不认可，认为原告所称的冲突并非与被告之间发生；对证据5无异议，但对原告在信访申诉书中陈述的内容不予认可；对证据6无异议。 本院对双方当事人不持异议的证据予以确认。对原告提供的证据的真实性均予以认定，原告提供的证据可以证明其在节制闸村原有合法住房，后被被告组织人员拆除，对于原告在拆迁过程中与拆迁实施人员之间的人身损害争议非本案行政诉讼审查的范畴。对被告提供的证据的真实性、合法性、关联性予以认定，可以证实原告房屋所在地块已被列入征收范围。 经审理查明，两原告在港闸区节制闸村2组有住宅。2012年11月20日，原南通市国土资源局发布《征地告知书》（通地征告[2012]22号），拟征收永兴街道节制闸村社区范围内集体土地约4.4879公顷，原告户房屋位于该拟征收土地范围内。2013年2月6日，江苏省国土资源厅发布《关于南通市2012年度国务院批准建设用地城市农用地转用和土地征收第4批次实施方案的批复》（苏国土资函[2013]125号），同意南通市编制的南通市2012年度国务院批准建设用地城市农用地转用和土地征收第4批次实施方案。2013年3月10日，南通市政府发布《征地公告》（[2013]年6号），公布了建设用地项目名称、征收土地位置及面积等。2013年3月19日、2013年4月7日，南通市国土资源局分别发布《征地补偿安置初步方案公告》及《征地补偿安置方案公告》。原告户房屋所在地块位于上述征收土地范围之内。 2017年11月8日，被告永兴街办委托征收服务公司组织人员将原告户房屋强制拆除损坏。在实施拆除行为之前，未与原告签订协议，亦未对原告户进行告知。庭审中，永兴街办陈述拆除现场人员有征收服务公司的工作人员、被搬迁地块村居人员及被告单位的工作人员，被告亦承认未经法定程序单方面实施了拆除行为。审理中，经本院现场勘查，原告户房屋主体已经损毁，留存的部分房屋墙体亦均被损坏，房屋已经断水断电，现场堆满建筑垃圾，无正常通行通道。原告户房屋周边基本已经搬迁完毕，附近为施工区域。 另查明，原告户所在地块虽已经征地批复，但在实施过程中，系以协议搬迁的方式进行搬迁补偿安置。 本院认为，本案争议焦点为：1.被告永兴街办实施的强制行为是否存在违法情形；2.原告主张对案涉房屋适用恢复原状之赔偿方式有无事实与法律依据。 针对争议焦点一，关于被告永兴街办是否系本案强制行为实施主体的问题。在协议搬迁中，对于主体的认定可以结合当事人陈述、实施主体的权限、责任能力等证据进行认定。本案中，原告认可系被告永兴街办实施了拆除行为，被告永兴街办也认可其系实施拆除原告房屋的主体，客观上，永兴街办也具有委托征收公司、组织人员实施强制行为的能力，同时也具备承担责任的能力，故可以认定被告永兴街办在本案中主体适格。 关于拆除行为是否合法的问题。原告房屋所在地系集体土地，但在实施过程中并未由国土部门组织实施，而是由被告具体实施征地补偿安置工作。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条第一款第三项规定，县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：……（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款亦规定，由作出房屋征收决定的市、县人民政府依法申请人民法院强制执行。因此可见，无论是征收集体土地还是征收国有土地上的房屋，均应在完成补偿安置工作的情况下由行政机关申请人民法院强制执行，在获得法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权力。即使在被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下，征收机关若要实现强制搬迁和拆除，也必须按照法定程序实施。征收土地和房屋应当遵循“无补偿则无征收”、“先补偿、后拆迁（执行）”的原则，协议搬迁还应当遵循平等自愿的基本原则操作，否则违反上述基本原则而实施强制拆除行为当属于违法。被告永兴街办并未与原告户签订补偿安置协议、未获得原告户自愿交付物权、未经任何法定程序，即组织人员单方面实施了强制拆除行为，其拆除行为明显违法。 针对争议焦点二，《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为”。本案中，被告违反平等自愿的基本原则，未经任何法定程序而实施强制拆除，其行为违法。因此，被告永兴街办的强制拆除行为造成了原告的财产损害，两原告有权获得国家赔偿。《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。赔偿义务机关履行赔偿义务时，在支付赔偿金与返还财产、恢复原状三种方式间进行选择的时候，应当兼顾公平与效率，遵循以下原则：一是充分考虑受害人的要求，尽最大可能消除损害，保护受害人的合法权益；二是受害人要求返还财产或恢复原状，但这两种方式无法实现，或者在适用这两种方式不经济的情况下，则应当适用支付赔偿金的方式。对于应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状；不能恢复原状的，按照赔偿程序给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。本案中，两原告要求被告对强制拆除的房屋进行恢复原状。恢复原状是赔偿义务机关按照受害人的愿望和要求恢复到损害发生之前的原本状态，行政机关选择适用此赔偿方式能够较为充分地履行赔偿的义务。但是选择适用恢复原状的赔偿方式的前提是恢复原状“可能且必要”，如果被损坏的财物没有修复的可能，或者修复在经济效益上不合算，或者所有人不再需要，则不应适用这一方式。本案中，根据江苏省国土资源厅的批复、南通市人民政府的征地公告、原南通市国土资源局的征地补偿安置方案公告等，可以确认两原告户的住房所在地块已被纳入征收范围，对于被征地范围内土地所有权人及使用权人的安置补偿方案亦已公告。原告户虽尚未就其房屋、土地的征收补偿与行政机关达成协议，但也在协商过程中。事实上，原告户所在地块基本已经搬迁完毕，仅剩寥寥几户房屋未搬迁，该地块周边已经开始施工。在此情况下，即便如原告的诉请将其房屋恢复原状，原告的房屋在将来亦必将通过签订协议或者政府作出补偿决定的方式进行搬迁。更何况，原告户房屋已几近被损毁，场地内堆满建筑垃圾，房屋主体结构已经破坏，恢复原状既不符合经济原则也与土地征收相悖。因此，对于案涉房屋被强制拆除所造成的损失通过由行政机关支付赔偿金的方式进行赔偿应属最适宜、经济的方式。但在原告坚持要求恢复原状、明确拒绝适用支付赔偿金方式的情况之下，本院不宜径行判决被告向原告支付数额明确的赔偿金，因为对原告房屋遭强制拆除所造成的损失势必需要通过鉴定予以确定，但若原告拒不配合，就无法在诉讼过程中对其房屋损失进行全面、准确的鉴定。在本院书面释明要求原告变更诉讼请求，但原告拒不变更诉讼请求，坚持要求恢复原状的情况下，本院对原告要求对被拆房屋恢复原状的要求不予支持。但无论是恢复原状还是赔偿损失，仅仅是赔偿方式的不同，从化解实质争议、节约当事人讼累出发，被告应当以不低于当地拆迁补偿的标准主动作出行政赔偿决定，给予原告充分足额的赔偿。 综上，被告永兴街办实施强制拆除两原告房屋的行为违法，但两原告要求对其房屋恢复原状，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告南通市港闸区永兴街道办事处拆除原告徐XX、陈XX的房屋的行为违法； 二、责令被告南通市港闸区永兴街道办事处在本判决生效之日起两个月内作出赔偿决定； 三、驳回原告徐XX、陈XX恢复原状等诉讼请求。 案件受理费50元，由被告南通市港闸区永兴街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长 张 燕 人民陪审员 黄 培 人民陪审员 王志芹 二〇一九年七月十八日 书 记 员 祁洋洋 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条…… 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。