眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1403民初179号 原告：四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司，住所地：四川省眉山市彭山区长寿路东段699号。 负责人：高永林。 委托诉讼代理人：杨勇军，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李志君，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 被告：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路888号。 法定代表人：余恕保，董事长。 委托诉讼代理人：涂妍妍，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。 原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司（以下简称：银林彭山分公司）与被告江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称：江西建安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理。原告于2019年1月14日向本院提出财产保全的申请，本院于2019年1月16日作出（2019）川1403民初179-1号民事裁定书。本案依法于2019年2月27日、6月26日、7月11日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨勇军、李志君、被告的委托诉讼代理人涂妍妍、成新生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告银林彭山分公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告返还原告工程款5910355.20元；2.判令被告赔偿原告因逾期202天交付案涉工程给原告造成资金占用期间利息的损失1297800元；3.判令被告履行质保期间的义务；4.本案诉讼费、保全费，由被告承担。事实和理由：彭山“银林御景湾商住小区”是由四川银林房地产开发有限公司彭山公司开发建设的，该公司于2017年3月21日经工商行政管理部门核准变更登记为四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司。该工程是由四川精正建设管理咨询有限公司（以下简称：精正公司）负责工程质量监理。2014年4月3日，原、被告双方就“银林御景湾商住小区”2、3号楼及地下室建设工程（以下简称为：二批次标段）签订了《施工承包合同》。该合同对工程概状、工程承包的内容及范围、合同工期、质量标准、计价方式、工程款支付、竣工期限及结算、违约责任等都作出了明确约定。为此，被告江西建安公司授权付建忠签订及履行《施工承包合同》，以及办理案涉工程款支取、工程结算、工程移交等相关事宜。《施工承包合同》约定的竣工期限为2015年6月30日，事实上，被告拖延工期逾期至2016年1月19日才竣工交付给原告，则逾期天数为202天。 案涉工程竣工交付后，因被告内部管理的原因，造成大多数民工以其工资未支付为由进行上访，上访时间又临近春节，为保平安，眉山市彭山区建设主管部门作出决定，要求原告于2016年2月5日前先出资垫付民工工资和所欠的材料款等共计8989770元。其中代被告垫付款项为7359770元，用于支付民工工资和材料款，故形成原告超付被告工程款的事实。 案涉工程竣工验收后，根据《合同》第三部分专用条款第22.2项的约定：被告应在30天内向原告提交案涉工程结算报告的竣工结算资料。本案事实上，被告是在原告和建设主管部门的多次催告下，于2016年12月才向原告提交竣工结算书和竣工结算资料。经原告对被告提供的结算资料进行初步审查后，发现被告送审的工程项目、工程量与其实际完成的施工工程项目存在虚报、多报的情况，且偏差较大，后经双方协商，为维护双方的合法权益，2017年5月12日，在监理精正公司的主持下，双方同意共同委托四川中则建设管理造价咨询有限公司（以下简称：中则公司）按照双方签订的《施工承包合同》、竣工图及三方签字确认的相关结算资料为依据编制结算结果。 此后，中则公司依据多方确认的“5.12会议纪要”、《施工承包合同》、竣工图及三方签字确认的相关结算资料，与原、被告、精正公司进行了长达三个多月的工程量核对工作，中则公司于2017年9月22日作出《工程竣工结算审核书》。该审核结果为：67238549.29元；被告送审的结算金额为89171328.48元，审减金额为21932779.21元。2017年10月13日，原告通过信函方式将《工程竣工结算审核书》送达给被告，并告知被告，如有异议应及时答复，对异议应有理有据提出，也可委派其公司注册造价人员给予核实。但时至今日，被告未对《工程竣工结算审核书》作出实质性答复，也逾期未对《工程竣工结算审核书》签署确认。 截止2018年12月，原告已向被告累计支付案涉工程款和垫付民工工资、材料款共计72476519元，而案涉工程审核金额为67238549.29元，工程质保金为3361927.46元｛按合同约定质保金为67238549.29元×5%；其中防水质保期为5年，占质保金的20%，即防水工程质保金为672385.49元（67238549.29元×5%×20%）｝。案涉工程竣工交付已满2年但不足5年。截止目前，原告应支付被告工程款66566163.80元（67238549.29元-672385.49元），原告实际已向被告支付72476519元，双方经品迭后，原告已超额支付被告工程款5910355.20元。 因被告逾期202天交付案涉工程，根据合同约定，被告应承担202万元的违约金（202天×10000元/天）。 案涉工程竣工交付后，被告根据合同约定应承担维修义务，但被告未履行其义务，且维修义务一直由原告承担。 综上所述。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法判决。 被告江西建安公司辩称，一、人民法院应当受理被告所提起的反诉。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前。被告均有权提出反诉。该条规定已经替代了《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第三十四条的规定。而本案第一次、第二次开庭均没有进行法庭辩论。第三次开庭也是针对原告变更诉求而进行的，故被告在第三次开庭答辩前提起反诉是符合法律规定的。2.因本案的本诉是原告要求被告返还工程款，则工程款的金额最终的确定是本诉及反诉均必须查明的事实，是密切相关不可分割的；如不查明工程量和实际的工程款，则无法断定被告是否需要返还案涉的工程款，也无法断定原告是否应当还向被告支付案涉工程款，故本案被告的反诉与本诉密不可分。3.被告方提出反诉的请求，实际上是与原告一样，提出了自己的诉讼请求，则人民法院应该对反诉的诉讼请求作出处理，如反诉请求被驳回，我方认为应当作出书面裁定，并允许上诉。最高人民法院在《诉讼文书样式》中对反诉不予受理的民事裁定书的样式作了规定，这也印证如不受理反诉，则应当以书面裁定形式作出。 二、本案原、被告签订的《施工承包合同》合法有效。首先，施工承包合同的签订是双方当事人的真实意思表示。其次，无论是在合同的招投标阶段以及合同的签订、履行、工程进度款的收取和双方的决算，包括本案的诉讼，都是由被告方进行的。在合同的履行过程中，郭明清或付建忠仅仅是作为被告方的承包人，且是在被告方的授权范围内从事活动，不存在司法解释中借用资质，或者出借资质等非法的情形。再次，现在本案所涉工程也已经交付使用，并竣工验收后办理了备案登记，原告方基本已经全部销售。故本案所涉及的合同是合法有效的，未违反国家法律、行政法规的强制性、效力性的规定。 三、中则公司的审计材料不应作为本案的定案依据，本案应当由人民法院依据被告的申请确定有资质的司法审计机构对办案所涉工程的造价进行鉴定。首先，必须明确指出的是，原告方陈述本案存在分包工程，即有部分工程系由原告分包给他人而非全部由被告施工，这是没有任何事实依据和证据予以证明的。本案所涉及的工程全部是由被告方予以施工的，这从竣工图可以得到反映。 其次，中则公司的报告在程序上存在瑕疵。审计结算书上的核对人杜齐根本没在现场进行过工程量的核对，也从未到过工程现场，这在第二次的庭审中杜齐做了明确的回答。对所谓代表中则公司进行工程量核对的是李波、彭旭，而这两个人不具有司法鉴定人员的资质，不能代表中则公司进行司法鉴定的审计和确认。李波和彭旭是否属于中则公司的人员，杜齐是否属于中则公司具有资质的鉴定人员，必须出具相关的资质证书，出具与中则公司存在劳动合同或者社保证明等相关的证明材料，方可以得到证明，否则该报告不具有效力。 更有必要指出的是，当时在现场测量的人员是李波、彭旭，一直代表中则公司与被告方进行协调的也是李波，故被告方认定李波不是中则公司具有资质的鉴定人员。但是在出具报告的时候，中则公司却将杜齐作为鉴定人员在报告中出具核对意见并出具报告，而杜齐根本没有在现场进行过确认和核算，也从未与被告接触过。中则公司为了达到出具鉴定报告的目的，故意将杜齐替换为李波，这一偷梁换柱的做法，是违反鉴定程序和鉴定规则，违反了鉴定人员和鉴定机构的规定。 3.就中则公司的报告在审核的内容上也明确与事实不符，在庭审中被告也予以了说明，也提供了相关的材料予以佐证。重要的是，该案合同所涉及的施工面积为51714.78平米，实际上2、3号楼的面积增加近2万平米，该增加毫无疑问，将增加工程量。同时必须指出的是就合同以外的设计变更或增加工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，如果双方没有就设计变更或增加工程量重新确认计价依据，则必须按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，但中则公司的全部计算均是以合同的内容来计算，故中则公司就全部工程量采用双方签订合同时的依据是错误的。 4.中则公司的审计结论最终并没有经过被告方认可，这也就是被告方未在该报告上签字或盖章的原因。同时就中则公司的该结论，被告方书面提出了异议，也提交了具体、详细的异议依据，这从被告方第一次开庭时提交的证据2可以得到证实。而依据原、被告双方以及监理公司、中则公司于2017年5月12日所签订的“5.12会议纪要”可以明确，任何一方对本案所涉及的结算有异议，如有理由和依据可以提出书面的依据协商解决。若协商解决达不成共识，则异议方按合法程序解决。这就明确了若被告方对中则公司的结算有异议，是有救济途径的，该救济途径就是在人民法院的审理中由有资质的司法鉴定机构作出一个公平的鉴定结论，中则公司的审计结论也必然不应当再作为确定工程造价的依据了。 四、案涉工程逾期完工交付的原因是由原告造成的。首先，本案原告方存在大量的设计变更，特别是对建筑物使用面积的变更，该项变更需要经过行政部门的审批，否则就是违法建筑。原告方为了达到规避的目的，只能直接通知被告方进行变更施工，这一直接变更施工的结果并不能否定变更的事实状态。从被告方提供的经原告方所聘请设计人员彭涛签字确认的施工图可以看出，原设计施工图的花池、阳台、结构板变更修建成了住房，面积多达近2万平米，该变更的结果是原告增加了近30%的住房面积，故本案是因原告设计变更和增加施工要求造成的工期延期。其次，原告方在2015年2月10日、2015年2月12日的协议中，也自认其资金紧张，不能及时支付工程款的事实，该证据也能证明原告不能及时支付工程款是导致被告延期交付工程的原因。再次，本案的工程竣工验收时间是2016年1月19日，但竣工验收并不等于工程的完工和交付，工程的竣工验收需要有多方的配合才能完成，竣工验收必须以完工作为前提，故竣工必然在2016.1.19日之前。而本案，涉案工程的完工时间应是在2015年6月份左右。 综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告银林彭山分公司为支持其诉讼请求，提供如下证据材料： 1.原、被告的工商登记信息、中则公司的工商登记信息复印件，证明原、被告主体资格，以及咨询机构中则公司具有资质。 2.《施工承包合同》一组，证明合同合法有效，也证明合同约定的工期为450天，即应于2015年6月30日交付案涉工程，而被告于2016年1月19日才交付案涉工程，逾期202天，逾期一天承担1万元的违约金；也证明约定防水质保期为5年，质保金为工程造价的5%，其中防水工程占质保金的20%。 3.《竣工资料递交报告》一组，证明案涉工程的竣工时间为2016年12月1日；其中《竣工图》、《变更指令》、《施工承包合同》、《工程项目和工程量计量范围报审表》，证明案涉工程的范围和内容、竣工时间；《认质核价确认单》，证明确定部分的工程清单项目和工程材料的结算单价；《场地移交清单》、《保温施工范围》，证明相应工程项目的施工范围和内容；《竣工结算书》，证明被告向原告申请竣工结算的工程项目和结算金额；《投标文件》，证明被告投标案涉工程。 4.《工程量的确认单》一组，该组证据与以上证据，以及七组证据“往来函件”，以及2017年5月12日的“会议纪要”共同证明，原、被告双方和监理单位、中则公司等相关部门的共同参与确认的《工程量的确认单》，原、被告双方应受该证据的约束。 5.《工程竣工审计结算书》一组，证明被告的实际工程款为67238549.29元。 6.《工程竣工结算审核书》，证明案涉工程于2014年4月3日开工，实际竣工日为2016年1月19日，也证明被告违约202天的事实。 7.《往来函件》一组，证明原告在工期内对被告进行过催促，且也要求被告承担违约责任，也证明延期交付工程是被告管理混乱和周转资金缺乏造成的。 8.《工程款支付凭证》，证明原告已垫支付被告72476519元工程款，其中包括彭山建设局要求原告代为被告垫付民工工资和材料款7359770元。 9.《工程质量缺陷及代为维修的影响资料》，证明案涉工程存在质量问题。 被告江西建安公司对原告提供的以上1-9组证据的质证意见如下：对1组证据中原、被告身份信息的三性均没有异议；对中则公司的企业信息真实性没有异议，关联性有异议；因在诉讼中，被告提出了重新鉴定的申请，要求有资质的鉴定机构进行鉴定。对2组证据的真实性无异议，对其关联性有异议。对3组证据第28页至46页的真实性有异议，对建设单位手写部分不认可，对打印部分认可。对4组证据的真实性认可，关联性不认可。对5、6组证据的三性均有异议。对7组证据第21页也印证被告对审计结论有异议。对8组证据无异议。对9组的三性均有异议，该照片反映的是否是案涉工程，还需其他证据佐证，即使是也无法判断是施工中的问题还是竣工后装修中的问题，该证据也是原告自己制作的。 被告江西建安公司提供如下证据材料： 1.原、被告、监理单位于2017年5月12日作出的会议纪要复印件（以下简称：5.12会议纪要），证明任何一方对中则公司编制的审计结论如有异议均可按法律程序解决。 2.2017年10月14日，关于《关于彭山银林御景湾商住小区建设工程2、3号楼及地下承包竣工结算审核已审结的告知函》复函复印件，证明被告在收到中则公司编制的关于审核结果的报告后对报告有异议。 3.申请报告，证明被告完成案涉工程的造价是86087085.19元。 4.招标文件，证明案涉工程造价为2亿多元。 5.u盘里的竣工施工图（因原告对其三性均有异议，法庭未播放，被告也未向法庭提供）、竣工结算书、竣工验收报告、建设工程档案移交书、被告公司编制的2套竣工结算书；证明竣工图与施工图存在重大变化，也要求按竣工图来进行结算。 6.案涉2、3号楼变更前后的平面图一组，证明案涉工程做了较大的变更，原告将阳台、花池、结构板改成了卧室。 7.打印的4张案涉工程的资料，证明竣工图上有此工程，而中则公司的审计结论中没有该部分。 原告对被告提供以上证据的质证意见如下：对1组证据的三性均无异议。对2组证据复函，虽然原告是收到了，但原告在向被告发函时，是告知了原告复函的期限，且被告没有提出有理有据的异议，或者说对审计结果未提出实质性的异议，或者说没有提出异议部分。对3组证据的三性均有异议，该证没有三方的签字确认，也没有日期和单位公章。对4组证据的真实性无异议。对5组证据有异议，均是过了举证期限提供的，原告方不质证，且电子版证据容易修改，无法质证。本案的结算应按双方合同约定，以及双方签字确认的工程量和约定单价进行结算，竣工图上有不是由被告完成的案涉工程，且该工程双方已经进行了确认；被告要求按竣工图进行结算没有事实依据，被告提供的竣工结算书是其自己按图编制，该证没有考虑双方已经减少了工程量的事实，也没有考虑不是由被告施工的工程量的事实，故该竣工结算书不客观、不真实。对6组证据有异议，没有任何人员的签字确认，该证影响工程量的结算。对7组证据有异议，该证不能证明是被告施工的工程量，也不能证明是案涉工程，而原、被告的结算依据是双方签字确认的工程量，并不是被告一直陈述依据备案竣工图作为唯一依据，备案的竣工图上的部分工程有不是由被告施工的，且双方在中则公司审计时已经进行确认了的。 上述证据材料经庭审质证，并经审查，本院认为，原告提供的1-8组证据以及被告提供的1组、2组、4组证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认并在卷佐证。 根据本院认定的证据，本院查明如下事实： 2017年3月21日，原四川银林房地产开发有限公司彭山分公司经批准变更为四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司。 2018年2月5日，原江西省安装工程有限公司经批准变更为江西建工建筑安装有限责任公司。 2014年4月3日，原告银林彭山分公司与被告江西建安公司签订了《施工承包合同》。该合同第一条工程概况：工程名称为：银林.御景湾商住小区建设工程。工程地点为：彭山县长寿路东段。建筑结构及层数：框架结构34层。第二条工程承包的内容及范围……。总面积为51741.78平方米。第三条合同工期：开工日期：自开工之日起450日历天，竣工日期为2015年6月30日。该合同第五条约定：计价方式与签订的合同价格、结算总价：……。按以上计量计价方式计算本合同范围的工程预算造价下浮（即让利）9.5%为本工程合同价款，下浮比例既适用各清单项目，又适用各部分项目综合单价，且下浮比例作为工程结算和进度拨款的依据。本合同工程价款按下浮总价暂定为80044231元。 该条工程量计算原则1.1约定：“施工图预算清单所列工程量是根据施工图计算的预计工程量，不能作为承包人在履行合同义务过程中应予完成工程量的实际和准确工程量，竣工结算的工程量按实际完成工程量确定”。1.3约定：“因户型变化必然造成二次施工，由承包人实施，其工程量按实计算，综合单价不因二次施工而作调整”。工程结算总价：工程总价×（1-投标下浮比例）即为本合同工程发包双方工程结算总价。该合同上有原告公司的印章和法定代表人签名；有被告公司的印章和法定代表人的签名，有其委托代理人付建忠、郭明清的签名。 该合同第三部分专用条款约定：……。第六条第19款约定：质量保修金退还：质量保修期满且经监理工程师、总承包人审批同意后14天内，发包方将质量保证金无息退还承包人。第十条约定：违约、索赔和争议：23.2：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每拖延一天支付违约金10000元，违约金最高额为工程合同价的10%。当发包人判定承包人已明显不能按工期完工或者承包人原因导致工期拖延21天以上等特殊情况时，发包人有权对承包的施工任务进行调整（减少工程量或要求承包人退场等）。发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任等相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约。发生此类拖延，每拖延一天，承包人应向发包人赔偿10000元的费用。双方还约定：“在履行合同过程中产生争议时，双方向履行地的人民法院提起诉讼”。 原、被告双方同时还签订了《安全生产合同》、《工程质量保修书》，付建忠在《工程质量保修书》承包人栏内签名进行确认，也加盖了被告单位公章。《工程质量保修书》约定：电气管线、给排水管线、设备安装、装饰工程、室外给排水设施、道路等配套工程质量保期为2年。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。本工程的工程质保金为工程合同价的5%，其中防水工程占质保项目的20%。 被告于2016年1月19日向原告交付案涉工程，由于被告内部管理的原因，有大量民工工资和材料款未支付，从而导致春节前案涉工程的民工在春节前进行上访，眉山市彭山区建设主管部门作出决定，要求原告于2016年2月5日前（2016年春节）出资垫付民工工资和垫付材料款。其中代本案被告江西建安公司垫付民工工资和材料款共计7359770元。故形成了原告超付被告工程款的事实。 被告于2016年12月份才向原告提交竣工结算书和结算资料，后原告发现被告送审的工程项目及工程量与被告实际完成的工程项目存在虚报、多报情况，且偏差较大。2017年5月12日，原、被告在监理精正公司的主持下，双方同意共同委托中则公司按照双方签订的《施工承包合同》、《竣工图》及三方签字确认的相关结算资料为依据编制结算结果。 经多方长达三个多月的反复确认、核实被告实际完成的工程项目、工程量后，中则公司于2017年9月22日作出《工程竣工结算审核书》，其审核结果为：67238549.29元。被告送审的结算金额为89171328.48元，审减金额为21932779.21元。该工程竣工审核书是对案涉工程建筑面积51741.78平方米进行审核。 2017年10月13日，原告通过信函方式将《工程竣工结算审核书》送达给被告；并告知被告，如有异议应及时答复，也可派其公司注册造价人员予以核查。时至今日，被告未对《工程竣工结算审核书》作出实质性答复，也逾期未对《工程竣工结算审核书》签署确认。 截止2018年12月，原告已向被告累计支付工程款和垫付民工工资、材料款共计72476519元，工程审核金额为67238549.29元。工程质保期为2年，工程质保金为3361927.46元（按合同约定质保金为5%×67238549.29元），其中防水质保期为5年，防水质保金为672385.49元（3361927.46元×20%=672385.49元），案涉工程竣工交付已满2年但不足5年。 截止目前，原告应支付被告工程款66566163.80元（67238549.29元-防水质保金672385.49元），而原告实际已向被告支付了工程款72476519元，双方经品迭后，原告已超额支付被告工程款5910355.20元。 2017年5月12日，银林彭山分公司、广西华南建设集团有限公司（以下简称：华南公司）、江西建安公司关于彭山银林御景湾商住小区楼竣工结算研究“会议纪要”（以下简称：5.12会议纪要）。该纪要载明：精正公司（监理公司）主持，有发包方：银林彭山分公司：余光辉、杨勇军、宋旭、杨建清。有承建方：华南公司、江西建安公司：付建忠、郭明清（注二人为两公司的代理人）。审计单位：中则公司：李波。经各方议定决议如下：1.承建方同意共同委托中则公司按照双方签订本工程的《施工承包合同》、竣工图及三方签字确认的相关结算资料为依据编制的结算结果。2.任何一方对中则公司编制的结算结果有异议，应有理有据提出书面依据协商解决；若协商解决达不成共识，则异议方按合法程序解决。3.本次商议议定后发包方、监理方、承包方不再就该工程结算重新协商。4.本决议经各方充分商议签字确认等内容。该决议上有四方人员签名进行确认。 2017年10月13日，原告向被告江西建安公司邮寄送达了告知函。该告知函载明：贵公司承建的彭山银林御景湾商住小区2、3号楼及地下室建设工程项目施工竣工结算，已经由我公司委托的中则公司审核审结完毕，审定结算金额为：67238549元。现我公司将竣工结算审核书函寄贵公司，请贵公司给予复核签署确认。如贵公司对上述竣工结算审核书内容及其结果有异议，应在收到本函之日起15日内书面向我公司及审核单位提出，所提异议应有理有据，并委派贵公司注册造价人员与我公司相关人员核查。如贵公司收到本函之日起15日内不予书面答复的，我公司将视为贵公司对上述竣工结算审核书全部内容及结果的确定认可，由此造成的一切法律责任由贵公司全部承担等内容。原告于当日邮寄给被告。附：审核单位资质复印件1份；工程竣工结算审核书3套，每套2册；结算审核书内附《竣工结算审定签署表》，由贵公司核签并返还2套留存1套。 四川省眉山市彭山区人民法院作出的（2017）川1403民初2268号民事判决书、四川省眉山市中级人民法院于2018年9月25日作出的（2018）川14民终896号民事判决书均确认被告江西建安公司将其承包的银林御景湾商住小区2、3号楼及地下室工程交由实际施工人郭明清、付建忠完成施工任务，其行为构成事实上的挂靠关系。 原告在2015年6月30日前已支付被告工程款50702514元，案涉工程于2016年1月19日竣工验收，被告延期202天交付案涉工程。2015年6月30日至2015年8月25日的资金占用利息是382522元（50702500元×年利率4.85%÷360天×56天），2015年8月26日至2015年10月23日的资金占用利息是382240元（50702500元×年利率4.60%÷360天×59天），2015年10月24日至2011年1月19日的资金占用利息是533010元（50702500元×年利率4.35%÷360天×87天）。以上合计为1297772元。 被告在诉讼过程中，向法庭申请对案涉工程进行司法鉴定，经审查，因被告未在规定的期限内对中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工结算审核书》及原告送达的告知函提出异议，故未准许被告要求对案涉工程进行司法鉴定的申请，但准许被告对中则公司作出的《工程竣工结算审核书》提出有理有据的异议申请，中则公司根据被告的异议申请于2019年4月28日作出了《关于江西建安公司对银林.御景湾小区2、3号楼及地下室工程造价审核成果异议的说明》，该说明的结论为：“以上实列充分证明中则公司审核工作流程规范、事实依据客观、公正，计量计价依据充分、真实。同时，实列也充分证明经相关各方签章确认的《工程量确认单》上载明的工程量才是客观、真实、有效、正确的实际完成竣工工程量。综上所述，中则公司受相关方共同委托，经与相关各方共同参与配合下，以事实为根本，以相关计量计价规范、各方确认的竣工结算资料为计量计价依据，开展审核工作。并在经相关各方多次核对实际完成竣工工程项目以及工程量，在确认不存在工程项目以及工程量少计、漏计，相关各方签认《工程量确认单》载明的实际完成竣工工程项目及工程量的基础上，出具的《工程竣工结算审核书》、《工程竣工审计结算书》及其审定结算金额是客观、公正、真实的。”特此说明。法庭已将中则公司的异议说明送达给了原、被告双方，被告已申请了中则公司相关审计工作人员到庭接受质询，也申请了相关的专家到庭对专业问题进行说明。 另查明，本案承办人于2019年6月18日向原告的委托诉讼代理人进行了释明，本案原告与被告江西建安公司签订的《施工承包合同》事实上是由实际施工人郭明清、付建忠完成的施工合同，该案存在实际施工人挂靠江西建安公司或者借用江西建安公司资质情况，故原、被告签订的《施工承包合同》属无效合同，并询问原告是否变更诉讼请求，原告向本院提供了书面变更意见，即变更诉讼请求第二项为判令被告赔偿原告因逾期202天交付案涉工程给原告造成的资金占用期间的利息损失1297800元，以及判令被告履行质保期间的维修义务。 还查明，被告在第三次开庭答辩中陈述提起反诉，因被告并未向法庭提供书面的民事反诉状和具体的反诉请求金额，也未对其反诉提供相应证据佐证，经合议庭合议后用口头裁定方式裁定：对反诉人江西建安公司的反诉，本院不予受理。在庭审辩论结束前，被告也未提供书面民事反诉状，在庭审中也未提出具体反诉请求。 本院认为，本案在诉讼过程中形成如下焦点，其一、原告银林彭山分公司与被告江西建安公司于2014年4月3日签订的《施工承包合同》的效力问题。其二、中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工结算审核书》、《工程竣工审计结算书》的效力问题。其三、被告延期202天交付案涉工程给原告的责任在谁的问题。 关于第一个问题，虽然案涉《施工承包合同》从表现来分析，是被告江西建安公司委托付建忠、郭明清与原告银林彭山分公司签订的合同，也是委托付建忠、郭明清处理案涉工程的进度款和竣工验收结算、负责施工等相关事宜，但该委托载明的事实与庭审查明付建忠、郭明清不是江西建安公司的职工，也不是该公司的项目负责人，而付建忠、郭明清是本案案涉工程的实际施工人的事实相矛盾，该委托也与本院作出的（2017）川1403民初2268号民事判决书和四川省眉山市中级人民法院作出的（2018）川14民终896号民事判决书查明的事实相矛盾。从被告江西建安公司于2014年4月2日向原告出具的委托书载明“由付建忠成立的项目部独立核算”的内容来看，该委托并非是法律意义上真实的委托合同，其实质就是掩盖被告与付建忠之间存在法律禁止的挂靠或者借用资质的关系。从庭审查明的事实也得出，付建忠就是本案案涉工程的实际施工人，与被告江西建安公司是事实上的挂靠关系或者借用资质的关系。从而进一步得出，付建忠、郭明清是借用被告江西建安公司的资质或者挂靠江西建安公司与原告签订的《施工承包合同》，而建设施工合同上借用资质或者挂靠关系是法律所禁止的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。原告银林彭山分公司与被告江西建安公司于2014年4月3日签订的《施工承包合同》属无效合同。 关于第二个问题，首先，从查明的事实来分析，因被告向原告交付案涉工程并提交相关资料后，原告发现被告将其未施工部分的工程量已列入了施工范围，且差额较大，故原、被告双方在监理单位精正公司的协调下形成了“5.12会议纪要”；后三方根据“5.12会议纪要”的内容共同委托中则公司对案涉工程有争议的工程项目和有争议的工程量进行了长达三个多月的反复审计和审核确认，后中则公司依据双方确认无异议的《工程竣工审计结算书》于2017年9月22日作出了《工程竣工结算审核书》。原告又于2017年10月13日及时向被告江西建安公司邮寄送达了关于彭山银林御景湾商住小区建设工程2、3号楼及地下室的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》及相关附属资料，以及中则公司和审计人员的相关资质，并将案涉工程已审核已审结的告知函邮寄给了被告，并要求被告在规定期限内对该告知函的内容作出回复，若不回复则视为对《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》无异议。又因被告没有按告知函的要求在规定期限内提出有理有据的异议，且中则公司也对被告在诉讼过程中关于案涉工程异议部分于2019年4月28日作出了《关于江西建安公司对银林.御景湾小区2、3号楼及地下室工程造价审核成果异议的说明》，且相关鉴定人员也到庭接受了原、被告双方的质询。本院认为，中则公司是原、被告双方共同委托的审计机构，且该公司及其审计人员具有审计询问资质，故中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》合法有效。 其次，从原告提供的证据来分析，原告向被告邮寄送达了《工程竣工结算审核书》和告知函后，被告未在规定期限内按“5.12会议纪要”约定和告知函内容的要求提出有理有据的异议。从被告提供的证据来分析，被告没有在告知函规定的期限内向原告和中则公司提出过有理有据的异议。从以上分析中得出，中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》、《工程竣工结算审核书》合法有效。 关于第三个问题，从原告提供的按进度支付工程款的支付凭证和被告申请支付工程款的申请书得出，原告按合同约定履行了义务；从庭审查明的事实得出，虽然原、被告双方对案涉工程的施工图和工程项目、工程量进行过变更，但变更的结果是在总体上减少了施工的工程量，既然是减少了工程量，被告理应提前向原告交付案涉工程，而本案的事实是，被告延期202天交付案涉工程，故延期交付的责任应由被告承担。被告抗辩，原告未按合同约定支付被告工程进度款是造成延期交付的原因。因被告对其抗辩未提供证据佐证，故被告该项抗辩，本院不予采信。 综上所述，原告要求被告返还工程款5910355.20元的诉讼请求。因原告应支付被告案涉工程款66566163.8元，而原告已实际向被告支付了工程款72476519元，且多支付部分是原告于2016年2月5日（春节前）因民工要集体上访代为被告江西建安公司垫支付的民工工资和材料款，故原告该项诉求，证据充分，于法有据，本院予以支持。 原告要求被告赔偿因延期202天交付案涉工程的资金占用期间利息损失1297800元（利息的计算方式：以已支付的工程50702500元为基数，从2015年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算利息至2016年1月19日止）及利息（利息的计算方式：以返还工程款5910355.20元为基数，从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止）的诉讼请求。虽然原、被告于2013年10月15日签订的《施工承包合同》属无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损坏之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定。原告的该项诉求，本院支持其合理部分，即支持其由被告江西建安公司赔偿原告延期交付案涉工程期间的资金占用利息损失1297772元及利息（利息的计算方式：以工程款5910355.20元为基数，从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日；若被告未按本判决履行其义务，则利息应计算至付清时止）。 原告要求被告承担质保期间维修义务损失的诉讼请求。因原告未对该项诉求提出具体的诉讼请求，也未提供相关证据予以佐证，故原告该项诉求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告江西建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司工程款5910355.20元及利息（利息的计算方式：以工程款5910355.20元为基数，从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日；若被告未按本判决履行其义务，则利息应计算至付清时止）； 二、被告江西建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司因延期交付案涉工程期间的资金占用利息损失1297772元； 三、驳回原告四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费67312元，保全费5000元，共计72312元，由原告负担11000元，被告负担61312元；此款原告已垫付，被告承担的案件受理费在执行中由被告支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  张文清 人民陪审员  李朝廷 人民陪审员  徐正强 二〇一九年七月三十一日 法官助理王毓 书记员邹琴