文书内容江西省永丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0825民初272号原告：肖自根。委托诉讼代理人：邓武明，江西致成律师事务所律师，特别授权。被告：廖建刚。委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师，特别授权。原告肖自根与被告廖建刚民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖自根向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告借款本金761万元并支付利息（利息以761万元为基数，自2016年10月1日起计算至实际给付之日止，按年利率24%计算）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由，被告自2010年至2014年间，从原告处借款761万元用于房地产开发。至2016年9月30日，经被告统计共向原告借款本金761万元及按约定月利率2%计算的200万元利息均未归还；当天，被告向原告出具761万元的借条，约定续借期限一年，月利率2%，按季付息；被告出具的借条注明以被告河北南宫的房地产做担保。此后，被告曾虚假用其南宫的房产抵押原告借款，但均未实际履行，也无法履行。原告多次要求被告偿还借款本息未果，为此，原告起诉至法院，请求法院依法裁判。被告廖建刚辩称，原告起诉被告的事实和金额没错，但双方在2017年8月13日已经就本案涉及的本金及利息达成了以物抵债的协议，原、被告均同意用南宫市金科房地产开发有限公司开发的商铺冲抵原告的借款本息11161200元，且协议明确约定以物抵债后，本案所涉及的债务全部结清。之后，根据以物抵债协议，原告与南宫市金科房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同。因此，被告没有欠原告借款本息，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告肖自根所举证据一、借条一份，证明被告在2016年9月30日向原告借款761万元，借期一年，月利率2%，被告在借条上注明：以个人河南南宫的资产做抵押，并说明担保的房产是铜锣湾公司清算后分配给被告本人的资产。对原告肖自根所举证据二、欠条一份，证明被告至2016年9月30日前欠原告利息200万元（该利息原告将另行向被告主张）。对原告肖自根所举证据三、汇款凭证一组，证明原告自2010年至2014年间分次将761万元汇入被告账户上。被告质证认为，对上述三份证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，2017年双方的抵债协议已经处理了，该借条在法律上不具有法律效力，双方的债权债务已经消灭。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性将结合案件其他事实再作综合考量。对原告肖自根所举证据四、短信一组（2019年2月25日和3月13日两次庭审时均提供），证明原告于2018年7月24日向被告主张：要求按照借条和欠条约定归还借款，被告没有按照抵债协议履行义务，且抵债协议上店铺价格大大超过市场价格，在被告没有办法履行也无法履行协议的情况下，原告及时向被告要求按照原借款约定归还借款本息，被告回复的短信当中也没有否认这一事实。被告经质证后对该证据的真实性无异议，短信内容只是原告的一面之词，原告不能单方面解除双方签订的抵债协议，原告所说商铺价格过高不是事实；该短信不能证明双方已经撤销了以物抵债协议，否则，被告也不会在当天给原告发特快专递要求其尽快办理以物抵债商铺的备案登记手续。本院对该证据的真实性、合法性予以采信，关联性将结合案件其他事实再作综合考量。对原告肖自根所举证据五、邮政特快专递信息2份（针对2019年2月25日庭审时被告证据六提供），证明被告向法庭提供的国内标准快递的邮递时间是伪造的，公章也是伪造的，被告实际上是2018年7月24日下午17点09分向邮递部门投递寄发的。被告质证后对该证据的真实性无异议，说明原告收到了被告要求其尽快办理以物抵债商铺的备案登记手续。本院认为，结合被告所举证据六可知，2018年7月24日下午17时09分，南宫市金科房地产开发有限公司和被告分别向原告发出通知，要求原告尽快办理以物抵债商铺的备案登记手续，原告于2018年7月26日17时55分收到了上述两份通知。对原告肖自根所举证据六、车票8张，证明原告多次到被告处要求其到相关部门办理以物抵债协议约定的商铺的备案登记手续，但被告无法办理。被告质证认为，上述证据只能证明原告到过被告处，原告要证明被告无法办理以物抵债商铺的备案登记手续必须提供相关部门的证明印证，而不是原告单方反悔。本院认为，该证据只能证明原告确实到过南宫市，但该证据无法达到原告的证明目的。对被告廖建刚所举证据一、协议书一份，证明在2017年8月13日原、被告协商一致，原告同意被告用南宫市金科房地产开发有限公司8个商铺抵偿其欠原告借款本息11610200元，双方签订的协议书约定：本协议签订后至2017年8月30日止借款本息全部了清，并自双方签字后协议生效。原告质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该以物抵债协议书约定的抵债商铺和被告出具的借条上注明的用南宫个人分配的财产抵押均属于流质抵押，不具有法律效力；同时，被告廖建刚并没有当然的处分协议书上约定的抵押房产的权利，另外，廖建刚并不是南宫市金科房地产开发有限公司的登记股东，且被告也没有履行该协议；该协议书中3之第一条最后约定：“甲方本协议项下义务履行完毕，甲、乙双方的债权债务关系了结”，该约定明确：被告应该实际履行了以物抵债协议后原来的债权债务关系才可以了结，但被告没有履行该协议也无法实际履行。因此，该份协议不导致原、被告之间原来的债权债务关系消灭。本院对该证据的真实性、合法性予以采信，关联性将结合案件的其他事实再作考量。对被告廖建刚所举证据二、商品房买卖合同7份（2019年2月25日提供36号商铺合同，3月13日提供18号、19号、36号、56号、66号、67号和68号商铺合同），证明原、被告之间签订以物抵债协议后，原告根据协议同南宫市金科房地产开发有限公司就18号、19号、36号、56号、63号、66号、67号和68号商铺签订了8份商品房买卖合同，其中63号商铺的买卖合同由于公司管理原因没有找到。原告质证认为，1.商品房买卖合同的出卖人是南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，但被告用笔将该出卖人改为南宫市金科房地产开发有限公司，南宫市铜锣湾房地产开发有限公司与南宫市金科房地产开发有限公司是两个不同的公司，出卖人的名称改了，但其信息没有改过来，出卖的项目依据都没有明确约定；2.按照商品房买卖合同的相关规定，现在商品房买卖必须网签并进行备案，被告提供的合同没有网签及备案，按规定每一真实的交易合同应该有1式7份，至少有另一份给房产管理部门进行备案，但被告仅仅提供一份合同，没有留有备案的合同，被告是以一份合同欺骗原告；3.认可该组证据签名的真实性，但合同内容不能肯定被告没有修改，合同有很多空白处，合同不具有合法性，理由：按照有关规定，商品房买卖合同必须网签备案，但所涉商铺没有备案，而且每个商铺仅有一份合同，没有按照要求签订数份合同；4.合同的出卖方是南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，但落款却是南宫市金科房地产开发有限公司，不能证明原告到底与哪个房地产开发公司达成了房屋买卖合同；5.被告或者南宫市金科房地产开发有限公司或者南宫市铜锣湾房地产开发有限公司可以随时主张所签合同没有效力，也没有成立；另外，被告承认63号店面的合同未找到。综上，被告根本就没有实际履行交付抵债物的诚意，也根本做不到交付，所以，该证据不具有合法性、关联性。本院认为，结合被告所举证据九及当事人陈述，可以认定事实如下：1.原告认可其与南宫市金科房地产开发有限公司就8个涉案商铺签订过8份合同，但原告前往备案，必须重新签订符合备案要求的合同。2.合同上显示：以物抵债协议书签订前的2017年8月5日，原告与南宫市金科房地产开发有限公司就第18号、19号、66号、67号、68号商铺签订了买卖合同，以物抵债协议书签订之后的2017年8月14日，原告与南宫市金科房地产开发有限公司就36号、63号、58号店面签订了买卖合同。但从落款时间看，上述2017年8月5日和8月14日系同一人书写，且原告认为8份合同的签订时间应为同一天即2017年8月14日，不可能是2017年8月5日，原告签名后的时间不是其本人书写，系他人书写。合同就房产的用途、层高、面积、单价、总金额、付款方式（一次性付款）、交付期限、违约责任等等内容进行了约定。所签合同的出卖人及其信息（注册地址、营业执照注册号、企业资质证书号等）均为南宫市铜锣湾房地产开发有限公司（被告只是在原有合同基础上用笔在南宫市铜锣湾房地产开发有限公司上划了一横，同时用笔手写南宫市金科房地产开发有限公司替代南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，但注册地址、营业执照注册号、企业资质证书号等信息没有修改，仍为南宫市铜锣湾房地产开发有限公司的信息），但尾部出卖人处却加盖的是南宫市金科房地产开发有限公司的公章。3.庭审中被告向法庭提供了一份南宫市金科房地产开发有限公司《关于肖自根商铺买卖合同抬头的说明》，该说明内容为：“金科房地产开发有限公司与肖自根签订的商铺购买合同的抬头有南宫铜锣湾房地产开发有限公司字样的说明：因金科公司与铜锣湾公司的股东、工作人员和办公地点都是一致的，虽然是两个公司但在经营中是高度关联的公司。平时两个公司的所有合同及公章都是在一起保管，所以造成了公司抬头有南宫铜锣湾房地产开发有限公司的字样。我公司在2018年7月24日已通过邮政快递给肖自根寄送了尽快办理商铺的产权登记手续的通知单，并再次承诺廖建刚抵偿给肖自根的八个商铺，可随时来办理产权登记手续。”4.因南宫市金科房地产开发有限公司员工的失误造成第63号商铺的合同遗失，但原告处留存了涉案8个商铺的8份合同（2019年6月19日调解和质证时，原告向法庭出示过8份合同以核实合同签订时间）。对被告廖建刚所举证据三、股东会议决议一份，证明2017年7月28日南宫市金科房地产开发有限公司股东会议决议已经就剩余的6483平方米的商铺进行了分割，其中，被告廖建刚父亲廖兴华22%的股权分得1426.26平方米，并且同意将分得的商铺用于解决被告个人债务，南宫市金科房地产开发有限公司同意配合办理相关手续。原告质证认为，该证据的真实性、合法性无法确定，且与本案无关联，该证据是南宫市金科房地产开发有限公司所做的股东会决议，但被告并非该公司的股东，该股东会决议没有针对原告与被告确定的以物抵债协议所涉商铺做出明确的处理决定，也违反了禁止流质抵押的法律规定。本院认为，对该证据的真实性、合法性予以采信，该股东会决议内容二：……廖兴华同意把部分商铺用于廖建刚解决个人债务，公司同意办理相关手续。廖建刚虽不是该公司股东，但以物抵债之物并没有限定为当事人本人之物，在第三人同意的情况下，第三人之物也可以用来抵债。本案中南宫市金科房地产开发有限公司及廖兴华均同意将商铺用于廖建刚解决个人债务。对被告廖建刚所举证据四、商品房预售许可证一份，证明本案所涉以物抵债商铺在2015年7月14日取得了预售许可证。原告质证认为，对该证据的真实性有异议，复印件应该有发证单位盖章并注明复印属实；该复印件售房单位是南宫市金科房地产开发有限公司，与被告提供的商品房买卖合同的出卖人为南宫市铜锣湾房地产开发有限公司不对应，项目名称和预售范围是金科凤凰城8号地块铜锣湾1-5号楼商业与抵债协议书上的商铺不一致，不能证明抵债协议书上的抵债商铺具有预售条件。本院认为，结合被告提供的证据七和本院调取的证据可知，2015年7月14日，南宫市住房和城乡建设局颁发给南宫市金科房地产开发有限公司的《邢台市商品房预售许可证》（邢房预售证第1508号），其中项目名称及预售范围为：金科凤凰城8#地块铜锣湾一期（1-5号楼商业），后来因南宫市金科房地产开发有限公司股东变更，8#地块开发后，项目就变更为：铜锣湾华郡（包括1-5号楼商业），涉案商铺符合预售条件。对被告廖建刚所举证据五、商品房销售价格备案公示登记表，证明本案所涉的以物抵债商铺的价格与备案公示价格相符，其中18号、19号店面备案公示价格为18000元，以物抵债的价格为18600元；63号、66号、67号、68号店面备案公示价格为18000元，以物抵债的价格为14500元；36号、58号店面备案公示价格为15000元，以物抵债的价格为14500元；因此，以物抵债商铺的价格是合理的。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，即使是真实的，也不能代表抵债商铺的真实市场价格，被告完全可以单方面针对以物抵债的目的故意抬高房价。本院认为，商品房销售价格备案公示登记表上的价格确实不能代表真实的市场价格，它只是对以物抵债协议书上8个商铺协商价格的一个印证，原告认为是故意抬高价格，应该在签订协议书之日起一年内行使撤销权，但原告在该期间内并没有行使权利。对被告廖建刚所举证据六、通知和邮政快递回执一组（2019年2月25日庭审时提供）及证明二份（2019年3月13日庭审时提供），证明被告及南宫市金科房地产开发有限公司已经在2018年7月24日17时09分通知原告前往公司办理有关产权的相关手续，原告于7月26日17时55分收到通知，此后没有办理是因为原告反悔不去办理。原告质证认为，对通知和邮政快递回执一组（2019年2月25日庭审时提供）的真实性、合法性、关联性均有异议，通知落款时间为2018年7月23日和两张国内标准快递邮寄的时间不相符；对证明二份（2019年3月13日庭审时提供）的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到被告所证明的目的。本院认为，结合原告所举证据五可知，2018年7月24日下午17时09分，南宫市金科房地产开发有限公司和被告分别向原告发出通知，要求原告尽快办理以物抵债商铺的备案登记手续，原告于2018年7月26日17时55分收到了上述两份通知。对被告廖建刚所举证据七、南宫市住房和城乡建设局说明一份，证明2015年7月14日颁发给南宫市金科房地产开发有限公司的预售许可证的项目名称更改为铜锣湾华郡。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，特别是没有关联性。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。对被告廖建刚所举证据八、关于遗失一份肖自根商铺购买合同的证明一份，证明原、被告之间签订以物抵债协议后，原告与南宫市金科房地产开发有限公司签订了8份商品房买卖合同，其中63号商铺的买卖合同因管理人员失误没有找到，公司承诺可以将8个商铺产权落实到原告名下。原告质证认为，对其真实性无异议，但不具有合法性和关联性，进一步说明被告以及南宫市金科房地产开发有限公司没有真实意愿来履行抵债协议，无法将8个商铺进行实际的交付。本院认为，原告认可与金科房地产开发有限公司就涉案的8个商铺签订了8份合同。对被告廖建刚所举证据九、商品房买卖合同抬头不一致的说明，证明当时由于南宫市金科房地产开发有限公司与南宫市铜锣湾房地产开发有限公司的股东的办公地点一致，公章、合同也一起保管，所以造成合同抬头失误，且在2018年7月24日已书面通知了原告办理产权登记，同时承诺本案所涉8个以物抵债商铺可以随时办理相关登记手续。原告质证认为，对该证据真实性、合法性和关联性均不认可，1.2018年7月24日上午八点零九分，原告已经再次向被告发送短信通知，明确告知其由于用来所谓抵债的八个商铺不能办理产权登记，商铺真正所有人并没有开具收据及与原告成立有效的抵债协议。所以通知其抵债协议作废，也可以说是解除或撤销。在原告发出书面告知后，被告和南宫市金科房地产开发有限公司才向原告寄送了一份通知，被告在即将满一年并在原告已经通知抵债协议已经作废之后才通知原告可以办理产权登记，原告不予认可，并且被告的通知也没有告知原告可以重新签订真正的有效力的以房抵债协议；2.以房抵债应该是有一个严肃的合同，南宫市金科房地产开发有限公司如果是真正的抵债房屋的所有权人，那么应该以南宫市金科房地产开发有限公司的名义与原告签订或者补签同意抵债的协议书，即使不签订同意抵债的协议书，而用商品房买卖合同来当作抵债协议，则应该以南宫市金科房地产开发有限公司的名义向原告出售房屋、签订商品房买卖合同，并且，作为预售备案，还需要向原告开具已经收到购房款的收据或者发票，这样才能表明南宫市金科房地产开发有限公司同意以其商品房作为抵债物。但是南宫市金科房地产开发有限公司并没有这样办理，而是以虚假的商品房买卖合同糊弄原告，将不具有抵债房产所有权的南宫市铜锣湾房地产开发有限公司作为商品房出售方，因此这个商品房买卖合同也是没有成立；3.南宫市金科房地产开发有限公司用事后来说明两个公司具有高度关联，同意随时前来办理产权登记手续，既然被告方可以用事后补救的方式来选择性地作出是否履行合同的决定，那么原告也应该有同样的选择权利，原告方选择被告应该按照尚未消灭的民间借贷法律关系要求被告承担还款责任；4.南宫市金科房地产开发有限公司所作出的这份说明不具有法律效力，因为他不是本案的当事人，本案作出判决的效力肯定无法对南宫市金科房地产开发有限公司具有约束力。南宫市金科房地产开发有限公司用事后来说明两个公司具有高度关联，同意原告随时前来办理产权登记手续，南宫市金科房地产开发有限公司的这份说明充其量只能作为他现在对被告廖建刚抵债协议的追认行为，但是这种追认已经超过了合理的期限。本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以采信。对被告廖建刚所举证据十、短信一份，证明2018年7月24日被告收到原告的短信后回复了原告，被告从没有欺骗过原告，抵债商铺在签订抵债协议时就可以办理产权登记，至于没有去办理备案手续是因为原告担心产生二次交易的税费而暂时不备案，并明确告诉原告如果要去备案可以随时办理。原告质证认为，对其真实性无异议，但其内容所谓随时可以办是虚假的，比如63号商铺合同都找不到，怎么可以随时办理登记手续？又如连卖方主体资格都不存在或者根本没有达成商品房买卖合同的有效协议，又怎么可以随时办理房产登记手续？本院对该证据的真实性、合法性予以采信。根据案件审理需要，本院依职权于2019年4月16日至17日调取了如下证据：1.南宫市房屋交易与产权管理中心协助查询通知书（回执）；2.邢台市商品房预售许可证（邢房预售证第1508号）；3.证人黄某、袁某、王某、史某等的证人证言，上述证据本院组织了当事人进行质证。结合原、被告提供的相关证据，上述证据证明：1.原、被告之间的以物抵债协议书所涉8个商铺：18号、19号、36号、58号、63号、66号、67号、68号均无备案登记信息；2.2013年袁某、黄某、廖兴华三人在河北省南宫市注册了南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，袁某所持股份为47%（2015年转让给王某），黄某所持股份30%，廖兴华所持股份23%，2015年前公司法定代表人为袁某，2015年开始为王某；3.2013年袁某、黄某、廖兴华三人从郑华娜等人手上接过南宫市金科房地产开发有限公司，股东为：袁某（所持股份46%，2015年转让给王某）、黄某（所持股份29%）、廖兴华（所持股份22%）、郑华娜（所持股份3%）四人，2015年前公司法定代表人为袁某，2015年开始为王某；4.南宫市铜锣湾房地产开发有限公司与南宫市金科房地产开发有限公司开始属于关联公司，为了取得银行贷款，在2018年4月17日南宫市金科房地产开发有限公司的股东变更为：王鸣燕（所持股份46%）、王涛（所持股份29%）、黄彩顺（所持股份22%）、郑华娜（所持股份3%），公司法定代表人为王鸣燕；5.南宫市金科房地产开发有限公司承诺：只要肖自根前往南宫市办理本案所涉商铺的备案登记手续，公司一定配合；6.2018年下半年肖自根确实向被告提出过不要商铺抵债，而要求被告按2016年9月30日出具给原告的借条履行还款付息义务；7.原告与南宫市金科房地产开发有限公司之间就涉案8个商铺签订了商品房买卖合同，但其中63号商铺的合同南宫市金科房地产开发有限公司已遗失，原告如前往就涉案商铺办理备案登记等手续，原告需要与南宫市金科房地产开发有限公司就涉案商铺重新签订合同，因原先所签8份合同不符合网签的条件，但南宫市金科房地产开发有限公司愿意配合原告完善合同并积极配合原告办理涉案房产的产权登记手续。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：被告廖建刚以房地产开发为由自2010年至2014年期间先后多次向原告肖自根借款合计761万元。2016年9月30日，经原、被告双方结算，被告廖建刚向原告肖自根出具借条一份：“借条今借到肖自根人民币柒佰陆拾壹万元整，期限壹年，按月息贰分计付利息，按季付息。借款人：廖建刚2016年9月30日”；另外，被告廖建刚于当天就该761万元借款在2016年9月30日前所产生的未支付的部分利息200万元向原告肖自根出具欠条一份：“欠条今欠到肖自根利息贰佰万元整。欠款人：廖建刚2016年9月30日”。2016年11月1日被告廖建刚在上述借条和欠条上注明：“以上借款（欠款）以个人资产作抵押担保廖建刚2016年11月1日”，被告廖建刚同时还注明“以上借款以河北南宫的房产作抵押担保（上述房产是指铜锣湾公司清算后分配给本人的资产）”。2017年7月28日，南宫市金科房地产开发有限公司召开股东会议，会议形成了如下决议：“股东会议决议时间：2017年7月28日地点：铜锣湾售楼部二楼小会议室人员：王某、黄某、廖兴华会议决议：一、经股东表决一致同意，铜锣湾华郡四周剩余商铺共6483㎡，按股东股份比例分给各股东，即王某46%股份得2982.18㎡，黄某29%股份得1880.07㎡，廖兴华22%股份得1426.26㎡，郑华娜3%股份得194.49㎡。二、王某同意把部分商铺用于袁某解决个人债务，廖兴华同意把部分商铺用于廖建刚解决个人债务，公司同意办理相关手续。三、本决议事项因郑华娜在加拿大居住，不能到场，已电话通知本人，本人已同意。”王某、黄某、廖兴华均在该决议上签字，且人手一份，公司留存一份。2017年8月13日，甲（廖建刚）、乙（肖自根）、丙（袁某）三方签订了一份协议书，协议书内容如下：“鉴于：1、甲方至2016年9月30日止欠乙方人民币本金柒佰陆拾壹万元整（小写：7610000元），约定利率为年利率24%，甲方欠乙方利息贰佰万元整。2、甲方因经营原因无力用现金偿还上述债务，自愿以其有处分权的财产抵偿尚欠乙方的所有债务。乙方同意甲方以本协议约定的财产抵偿甲方所负乙方所有债务。3、甲、乙、丙叁方在平等自愿的基础上，经友好协商达成协议条款如下：第一条：甲、乙双方一致同意，截止2017年8月30日止，甲、乙双方之间的借款本息按壹仟壹佰陆拾壹万零贰佰元整（11610200元）一次性打包解决。甲方本协议项下义务履行完毕，甲乙双方的债权债务关系了结。第二条：甲方自愿以其有处分权的下列房产抵偿所欠乙方的所有债务：            序号              位置              价格（元/每平方米）              产权面积（平方米）              作价总额（元）                  1              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区18号店面              18600              111.04              2065344                  2              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区19号店面              18600              111.04              2065344                  3              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区66号店面              14500              94.16              1365320                  4              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区67号店面              14500              97.46              1413170                  5              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区68号店面              14500              94.34              1367930                  6              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区36号店面              14500              53.6              777200                  7              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区63号店面              14500              90.22              1308190                  8              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区58号店面              14500              110              1595000                  合计              8个店铺                                          11957498      因甲方所欠乙方债务至2017年8月30日止打包本息为壹仟壹佰陆拾壹万零贰佰元整（11610200元），而上述抵债商铺作价总额为壹仟壹佰玖拾伍万柒仟肆佰玖拾捌元（小写：11957498元），超出部分叁拾肆万柒仟贰佰玖拾捌元整（小写：347298元）归丙方所有【即58号商铺作价壹佰伍拾玖万伍仟元整（小写：1595000元），其中：乙方所有壹佰贰拾肆万柒仟柒佰零贰元整（小写：1247702元）、丙方所有叁拾肆万柒仟贰佰玖拾捌元整（小写：347298元）】。丙方所得部分只限于上述58号商铺，58号商铺出租收益及出售盈亏各自按比例分摊。第三条：甲方必须协助乙方办理有关产权登记手续，并确保甲方以上述商铺以抵债形式给乙方落实到位，以上商铺不能一铺二卖，如出现一铺二卖情况，南宫市金科房地产开发有限公司承担所有责任。（南宫市金科房地产开发有限公司在该条文上加盖公章）第四条：至2016年9月30日止甲方欠乙方本金柒佰陆拾壹万元整（小写：7610000元），利息贰佰万元整（小写：2000000元）。经双方同意一次性打包算至2017年8月30日止本息共计人民币：壹仟壹佰陆拾壹万零贰佰元整（11610200元）。本次以物抵债后双方债务全部了清。第五条：本协议自叁方签字、盖章之日起生效。第六条：本协议一式叁份。甲、乙、丙各执壹份，具有同等法律效力。”廖建刚、袁某和肖自根均在该协议书上签字。以物抵债协议书签订前的2017年8月5日，原告与南宫市金科房地产开发有限公司就第18号、19号、66号、67号、68号商铺签订了买卖合同，以物抵债协议书签订之后的2017年8月14日，原告与南宫市金科房地产开发有限公司就36号、63号、58号店面签订了买卖合同。但从落款时间看，上述2017年8月5日和8月14日系同一人书写，且原告认为8份合同的签订时间应为同一天即2017年8月14日，不可能是2017年8月5日，原告签名后的时间不是其本人书写，系他人书写。合同就房产的用途、层高、面积、单价、总金额、付款方式（一次性付款）、交付期限、违约责任等内容进行了约定。所签合同的出卖人及其信息（注册地址、营业执照注册号、企业资质证书号等）均为南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，但尾部出卖人却加盖的是南宫市金科房地产开发有限公司的公章，庭审中被告向法庭提供了一份南宫市金科房地产开发有限公司《关于肖自根商铺买卖合同抬头的说明》，该说明内容为：“金科房地产开发有限公司与肖自根签订的商铺购买合同的抬头有南宫铜锣湾房地产开发有限公司字样的说明：因金科公司与铜锣湾公司的股东、工作人员和办公地点都是一致的，虽然是两个公司但在经营中是高度关联的公司。平时两个公司的所有合同及公章都是在一起保管，所以造成了公司抬头有南宫铜锣湾房地产开发有限公司的字样。我公司在2018年7月24日已通过邮政快递给肖自根寄送了尽快办理商铺的产权登记手续的通知单，并再次承诺廖建刚抵偿给肖自根的八个商铺，可随时来办理产权登记手续。”因南宫市金科房地产开发有限公司员工的失误造成第63号商铺的合同遗失。原告与南宫市金科房地产开发有限公司之间所签订的8份涉案商品房买卖合同，不符合备案登记等条件，但南宫市金科房地产开发有限公司承诺随时愿意配合原告就涉案的8个商铺重新签订符合办理房产登记手续的合同。2018年7月24日8时9分，原告发短信给被告，其中一条内容为：“建刚你好！我现在帮你借钱那些债主逼得我家破人亡，请你在这个礼拜内至少凑齐一百万现金归还给我，第一次带债主过来，也就想跟你一样拿店面抵给他们，但债主过来问一下当地的实际价格，除了你拿的店铺价格比市场高出两倍外，而且你连这些高价商铺房子你不能及时落实交付。我早已经告诉你签的抵债协议作废了，管快准备现金归还。你也知道我是好心帮你，好多债主逼我希望你理解，你尽快想想办法。”被告收到原告短信后回复过原告，其中一条为：“老兄我什么时候也没有骗过你，拿商铺抵给你也是因为我没有偿还能力。至于抵债商铺在签订抵债协议时就可以办理产权登记，没去备案是因为你怕要转让会产生二次交易的税费而暂时不备案。如果你确定要备案的话可以随时来办。”2018年7月24日17时9分，南宫市金科房地产开发有限公司和被告廖建刚在中国邮政速递物流股份有限公司邢台市分公司南宫市营业部分别向原告寄发通知，要求原告与被告联系办理涉案商铺的产权登记手续，原告于2018年7月26日17时55分收到了上述两份通知。另查明，2013年，袁某、黄某、廖兴华三人在河北省南宫市注册了南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，袁某所持股份为47%（2015年转让给王某），黄某所持股份30%，廖兴华所持股份23%，2015年前公司法定代表人为袁某，2015年变更为王某；2013年袁某、黄某、廖兴华三人从郑华娜等人手上接过南宫市金科房地产开发有限公司，股东为：袁某（所持股份46%，2015年转让给王某）、黄某（所持股份29%）、廖兴华（所持股份22%）、郑华娜（所持股份3%）四人，2015年前公司法定代表人为袁某，2015年开始变更为王某。南宫市铜锣湾房地产开发有限公司与南宫市金科房地产开发有限公司开始属于关联公司，为了取得银行贷款，2018年4月17日，南宫市金科房地产开发有限公司的股东变更为：王鸣燕（所持股份46%）、王涛（所持股份29%）、黄彩顺（所持股份22%）、郑华娜（所持股份3%），公司法定代表人为王鸣燕。2015年7月14日南宫市住房和城乡建设局向南宫市金科房地产开发有限公司颁发了邢房预售证第1508号邢台市商品房预售许可证，该许可证有效期：2015年7月14日至2015年11月8日。期满后，南宫市金科房地产开发有限公司将该许可证向南宫市住房和城乡建设局申请报批延期，均得到延期批准，现该许可证的有效期至2020年2月14日。该许可证所载项目名称及预售范围：金科凤凰城8#地块铜锣湾一期（1-5号楼商业）。2019年2月26日南宫市住房和城乡建设局就该许可证所载项目名称及预售范围作出说明：“说明2015年7月14日，我局颁发给南宫市金科房地产开发有限公司的《邢台市商品房预售许可证》（邢房预售证第1508号），其中项目名称及预售范围为‘金科凤凰城8#地块铜锣湾一期（1-5号楼商业）’，后来因南宫市金科房地产开发有限公司股东变更，8#地块开发后，项目就变更为‘铜锣湾华郡（包括1-5号楼商业）’，特此说明”。该说明印证了原、被告以物抵债协议书所涉8个商铺可以预售。本院认为，本案争执的焦点为：一、以物抵债协议是否成立并生效；二、以物抵债协议成立并生效后，该以物抵债协议是否可以履行。关于争议焦点一，第一、2017年8月13日以房抵债协议虽然是在原、被告之间的借款还没有到期之前签订的，但该协议是在被告因经营原因无力用现金偿还债务（协议书2首句）即难以清偿债务时，经原、被告结算后协商一致的情况下签订的，是双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方的借款合同履行提供担保，是实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《中华人民共和国担保法》第四十条规定禁止的情形。当事人意思自治是市场经济的基石，尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同法的题中应有之意。因此，根据意思自治原则，当事人约定的以物抵债协议只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均属合法有效。第二、实践合同（要物合同）应当有明确的法律或者合同依据，在我国现行法并未规定以物抵债清偿制度（代物清偿制度），代物清偿制度在我国属于无名合同，在当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议视为诺成合同，只有双方已就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。本案中，以物抵债协议书3中第五条约定：本协议自叁方签字盖章之日起生效。原、被告及袁某均在2017年8月13日签字。因此，该协议不仅已成立，而且生效了。代物清偿制度由“以物抵债协议”与“履行行为”两部分构成，其中的以物抵债协议属于诺成合同。原告提出的以物抵债协议书3中第一条约定：“甲方（即被告）本协议项下义务履行完毕，甲乙双方的债权债务了结”及第四条最后一句约定：“本次以物抵债后双方债权债务全部了结”，均属于履行行为部分，该部分不影响原、被告之间的以物抵债协议的成立并生效。另外，原告还主张该以物抵债协议所涉商铺价格明显高于市场价格，本院认为，原告对此未提供证据予以证实，且未在法定期间内行使撤销权，故原被告之间签订的以物抵债协议成立并有效。关于争议焦点二、原告与南宫市金科房地产开发有限公司签订的涉案商铺的买卖合同虽然有瑕疵，如原告就该存在瑕疵的合同前往办理产权登记等手续确实有困难，但被告及南宫市金科房地产开发有限公司均承诺，原告随时可以前往办理涉案商铺的产权登记手续，届时，被告及南宫市金科房地产开发有限公司均予以配合，且涉案商铺经本院查实无抵押和一房二卖之情形。因此，对原告而言，被告及南宫市金科房地产开发有限公司并没有阻却其实现以物抵债协议约定的权益，协议书上约定的权利原告完全可以主张并实现。故原告主张抵债协议约定的被告的义务没有履行也无法履行的主张与查明的事实不符。综上，原、被告之间自愿签订的以物抵债协议，实际上是一种新的债务清偿方式。原、被告之间的以物抵债协议依法成立并生效，双方当事人应当恪守各自义务。只有当以物抵债协议履行不能时，原告才可按原借款协议主张债权。本案中，原告并没有提供证据证实被告及南宫市金科房地产开发有限公司阻却了其实现所涉8个商铺的产权登记手续，相反，被告及南宫市金科房地产开发有限公司均承诺原告可以随时前往办理本案所涉8个商铺的房产登记手续并配合原告完善相关材料以成就原告完成房产登记等手续。因此，原告主张抵债协议无效且无法履行而要求被告偿还其借款本金761万元及利息（利息以761万元为基数，自2016年10月1日之日起至还清款项之日止，按年利率24%即月利率2%计算）的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回原告肖自根的诉讼请求。案件受理费79070元（原告已预交39535元），由原告肖自根负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  邹 铖人民陪审员  张长久人民陪审员  宋惠颜二〇一九年七月十日法官助理帅佳书记员邓英杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据是事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。