浙江省衢州市衢江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0803刑初33号 公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 被告人徐枝良，男，1989年2月1日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，住衢州市衢江区。因犯盗窃罪于2006年9月26日被本院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金4000元；因犯盗窃罪于2008年5月6日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金7000元；因犯诈骗罪于2019年2月20日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月22日被衢州市公安局衢江分局取保候审，同年12月10日被衢江区人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年1月30日被取保候审，同年4月26日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。 被告人黄丽军，男，1996年9月29日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。因犯危险驾驶罪于2018年5月25日被衢州市柯城区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金4000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月22日被衢州市公安局衢江分局取保候审，同年12月10日被衢江区人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年1月30日被取保候审，同年5月10日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。 辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 被告人童霞光，男，1990年7月2日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，户籍地衢州市衢江区，住衢州市柯城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月22日被衢州市公安局衢江分局取保候审，同年12月10日被取保候审。经本院决定，于2019年1月30日被取保候审。 衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉〔2019〕30号起诉书、衢检公诉刑变诉〔2019〕6号变更起诉决定书指控被告人徐枝良、黄丽军、童霞光犯非法经营罪，于2019年1月28日向本院提起公诉，后于2019年4月28日建议对本案延期审理，同年5月13日建议对本案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员姚呈佳出庭支持公诉，被告人徐枝良、黄丽军、童霞光，及黄丽军的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 衢州市衢江区人民检察院指控，2018年3月30日至4月25日间，被告人徐枝良伙同黄丽军、童霞光在未取得任何行政许可的情况下，将车牌号为浙Ｈ×××××箱式货车改装后，从衢州天浩石油制品有限公司购进柴油，在46省道衢江区横路办事处童何村路段位置私设加油点，倒卖柴油给过往的大货车，非法经营数额为101638元。其中被告人黄丽军出资购买、改装车辆以及购买柴油，占获利的五成；犯罪现嫌疑人徐枝良负责联系购买柴油以及与童霞光一起负责买卖柴油，两人各占获利的二点五成。 2018年4月25日晚，被告人童霞光在46省道衢江区横路办事处童何村路段位置被公安机关抓获,被告人徐枝良事后赶到现场，被公安机关带至派出所接受调查。2018年4月26日被告人黄丽军自动投案。民警从现场扣押装有柴油的改装车一辆，油罐内有柴油约3100余升。经衢州市公安司法鉴定中心鉴定，扣押的油中检出柴油成分。经浙江科正石油产品质量检测有限公司检测，硫含量等指标不符合柴油标准要求。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、视听资料等证据。据此，公诉机关认为被告人徐枝良、黄丽军、童霞光在未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐枝良、黄丽军自动投案，如实供述自己罪行，被告人童霞光归案后如实供述自己罪行，应分别适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定。建议对被告人徐枝良、黄丽军、童霞光均判处有期徒刑十个月至一年十个月，并处罚金。 被告人徐枝良、黄丽军、童霞光对公诉机关的指控无异议。被告人黄丽军的辩护人提出黄丽军有自首情节；仅出资、未参与实际经营行为，起协助作用，是从犯；主观恶性小；认罪悔罪。综上，建议对其判处拘役。 经审理查明，2018年3月30日至4月25日间，被告人徐枝良提议并伙同黄丽军、童霞光在未取得任何行政许可的情况下，将车牌号为浙Ｈ×××××厢式货车改装后，从衢州天浩石油制品有限公司购进柴油，在46省道衢江区横路办事处童何村路段位置私设加油点，倒卖柴油给过往的大货车等，非法经营数额为101638元。其中被告人黄丽军出资购买、改装车辆以及购买柴油，占获利的五成；犯罪现嫌疑人徐枝良负责联系购买柴油以及与童霞光一起负责买卖柴油，两人各占获利的二点五成。 2018年4月25日晚，被告人童霞光在46省道衢江区横路办事处童何村路段位置被公安机关抓获，被告人徐枝良得知童霞光被查获后到案发现场，后被民警带至派出所接受调查。2018年4月26日被告人黄丽军自动投案。衢州市公安局衢江分局民警从现场扣押装有柴油的改装车一辆，经测算，油罐内有柴油3100余升。经衢州市公安司法鉴定中心鉴定，扣押的油中检出柴油成分。经浙江科正石油产品质量检测有限公司检测，硫含量项目不符合普通柴油标准要求。 另查明，2017年12月25日，被告人徐枝良因涉嫌犯诈骗罪被衢州市公安局柯某分局刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2019年2月20日被依法逮捕。2019年2月20日，衢州市柯城区人民法院以诈骗罪判处徐枝良有期徒刑一年三个月（刑期自2019年2月20日起至2020年5月12日止），并处罚金10000元。2019年4月3日，徐枝良被送至浙江省之江监狱服刑。2019年4月25日，衢州市公安局衢江分局将徐枝良解回再审。 还查明，2018年5月25日，衢州市柯城区人民法院以危险驾驶罪判处被告人黄丽军拘役二个月，缓刑四个月（缓刑考验期自2018年6月5日起至2018年10月4日止）。2018年6月22日，黄丽军因涉嫌犯非法经营罪被衢州市公安局衢江分局取保候审。 上述事实，被告人徐枝良、黄丽军、童霞光在开庭审理过程中亦无异议，且有物证改装油罐车一辆，书证受案登记表、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、微信照片、记账本、机动车行驶证复印件、刑事判决书、罪犯档案资料、罪犯解回再审的函及通知书、罪犯移交花名册、户籍证明、情况说明等，证人周某、方某、祝某的证言，被告人徐枝良、黄丽军、童霞光的供述和辩解，检测报告、检验报告，光盘二张等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐枝良、黄丽军、童霞光违反国家规定，未经行政许可，结伙非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关的指控成立。被告人徐枝良、黄丽军犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人童霞光无违法犯罪前科，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。被告人徐枝良判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人黄丽军在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。辩护人提出与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802刑初265号刑事判决中对被告人黄丽军宣告缓刑四个月的执行部分。 二、被告人徐枝良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元，与前罪有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元并罚，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2021年2月12日止），并处罚金60000元。 三、被告人黄丽军犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金30000元，连同前罪拘役二个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月10日起至2020年1月9日止），并处罚金34000元。 四、被告人童霞光犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金22000元。 上述罚金限本判决生效的第二日起十日内缴纳。 五、扣押在案的厢式货车及车内柴油，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  汪 琳 人民陪审员  傅雪昌 人民陪审员  张志诚 二〇一九年七月二十三日 代书 记员  兰方超 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。