贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初1715号原告：六盘水钰宸投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区群鑫商务大厦702室，统一社会信用代码915202005806785704。法定代表人：李传华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁中立，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号码15202200610576467。被告：六盘水伟志房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区交通南路一巷5号，统一社会信用代码915202005771140530。法定代表人：廖超，系该公司经理。委托诉讼代理人：李文甫，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号码15202201610315827。委托诉讼代理人：岑天宽，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号码15202201910087239。第三人：周树国，男，1960年11月5日出生，汉族，系贵州新建业工程有限责任公司退休职工，住贵州省六盘水市钟山区。原告六盘水钰宸投资有限公司与被告六盘水伟志房地产开发有限责任公司及第三人周树国债务转移合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告六盘水钰宸投资有限公司的委托诉讼代理人梁中立，被告六盘水伟志房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李文甫、岑天宽，第三人周树国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告六盘水钰宸投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告偿还原告借款本金130万元；2、判决被告按照月息2%支付原告2018年6月30日至2019年3月31日期间的违约金（利息）23.4万元（130万元×2%×9个月），并至借款还清之日止；3、判决被告负担原告为实现财产保全而支出费用4500元；4、判决被告承担原告为实现债权应支付的律师费3万元；以上合计1568500元。5、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年9月12日以原告六盘水钰宸投资有限公司（以下简称“钰宸公司”）为甲方（放款人），以第三人周树国为丙方（借款人），吴中志、六盘水伟志房地产开发有限公司（以下简称“伟志房开公司”）为丙方（担保人）签订《借款合同》。同日，原告股东黄贻荣从其银行账户，向第三人周树国的账户中转款95万元、现金5万元，共计100万元。吴中志当时是被告伟志房开公司的法定代表人。此后，吴中志、被告伟志房开公司多次承诺偿还原告借款，但一直没有偿还。被告伟志房开公司的法定代表人于2017年6月5日变更为廖超，为了被告伟志房开公司所开发的“领秀城”项目顺利进行，经原告与被告协商，三方确认第三人周树国尚欠原告本息合计130万元，并将所欠130万元确定为本金。据此，2018年1月17日以原告钰宸公司为甲方（债权人），以被告伟志房开公司为乙方（债务受让人），以第三人周树国为丙方（债务转移人）签订《债务转让协议书》。协议对债务受让金额、还款期限以及违约责任进行约定。其中：《债务转让协议书》第一条，债务受让金额及偿还期限：乙方自愿无条件受让丙方债务（借款）130万元，并保证在约定的还款期限内按时偿还甲方。第一期：2018年6月30日之前，乙方偿还甲方40万元整；第二期：2018年8月30日之前，乙方偿还甲方40万元整；第三期：2018年10月31日之前，乙方偿还甲方50万元整。第三条违约责任：（1）乙方按照约定的时间及金额偿还130万元后，甲方不得再以协议、承诺、银行转款凭证等涉及本协议证据向丙方追讨，否则，甲方向乙方及丙方承担违约金共计30万元。(2)乙方在上述期限内偿还甲方借款，甲方不得以任何理由要求乙方支付利息及任何费用，但乙方偿还的款项需以现金或银行转账。（3）在本协议规定的偿还期内，为了更好地促进乙方及乙方关联企业的生产经营活动以实现甲方债权的落实，甲方不得以任何理由干扰乙方及其关联企业的正常活动，否则，甲方向乙方承担违约责任，并向乙方支付违约金30万元。但甲方有证据证明乙方逃避债务或不按期还款情况除外。（4）乙方不按照约定期限、金额向甲方偿还借款，若任何一期违约，乙方应自违约之日起按照应付款的总额以月息2%向甲方承担违约责任，直至偿还全部受让债务时止。（5）若乙方不按照约定期限及金额偿还甲方，或甲方有证据证明乙方转移财产、逃避债务，甲方有权向人民法院提起诉讼。由此所产生的费用由乙方承担，不仅包括诉讼费、鉴定费，还包括交通费、律师费等费用。综上所述，被告至今没有按照约定向原告履行还款义务，故原告依法诉至法院，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。被告六盘水伟志房地产开发有限责任公司辩称，一、原告与第三人周树国之间实际发生的借款本金只有95万元，并非原告所称的100万元。原告与被告、第三人2012年9月12日签订的《借款合同》约定借款本金为100万元，但原告提供的银行转账流水只有95万元，并没有交付5万元现金，其中5万元是原告作为利息预先扣除的，未实际发生5万元现金，被告不认可。二、2012年10月至2015年5月29日第三人共计向原告偿还了135万元借款，至2015年5月29日，第三人已不再差欠原告任何借款。原、被告及第三人在签订《借款合同》之后，第三人在不固定的时间数次向原告归还了数笔款项，但并未明确归还的款项是用于归还利息还是本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”以及原被告、第三人三方对合同期内资金占用费（利息）及合同期外违约金的约定，在归还原告的款项中，即使先偿还利息或违约金，剩余部分为归还约定的本金。（1）至2013年2月时，第三人所欠原告借款本金为76万元。因本案借款合同期内即2012年9月12日至2013年1月11日的利息为《借款合同》第三条约定的资金占用费1万元，而2012年9月至2013年1月期间，第三人分四次向原告共计偿还20万元，扣除1万元资金占用费，剩余的19万元应当抵扣本金，故至2013年2月，原告与第三人之间的借款本金为95万元-19万元=76万元，此后计算违约金应以76万元为基数进行计算。（2）至2015年5月29日时，第三人已经偿还完原告借款，不再差欠原告的任何借款。2013年2月至2015年5月29日期间，第三人共计向原告偿还借款115万元，已经远远超过剩余借款本金76万元，超出金额为39万元，且2013年2月至2015年5月29日期间，违约金每月最高为1.52万元，第三人每月偿还的金额都为5万元或5万元以上，即使每月偿还的金额先逐步扣除每月应当支付的违约金，至2015年5月29日第三人也不再差欠原告借款及违约金。退一步说，即使第三人不是以每月偿还的金额逐步抵扣每月应当支付的违约金，而是至2015年5月29日，以总还款金额115万元减去按月2%计算的总违约金，超出部分再抵扣剩余本金76万元的话，第三人也不再差欠原告借款。三、《债务转让协议书》是虚假的、不真实的，无效的。如前所述，在2015年5月29日时，第三人就已经偿还完原告借款，而2018年1月17日被告法定代表人已经变更，被告是在不知道第三人已经向原告偿还了135万元即还清了借款的情况下签订的《债务转让协议书》，该协议书是虚假的，不真实的，同时该《债务转让协议书》的签订也损害了被告股东及被告众多债权人的合法权益，该协议本质上是将不存在的、虚假的债务以合法形式体现，属于《合同法》第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的及损害集体、第三人利益的情形，因此该协议书是无效的，原告主张的财产保全费及律师费也不应得到支持，且原告也并未提交委托代理合同及实际支付律师费的相关发票。综上所述，原告的诉请的借款本金与事实不符，没有事实及法律依据，其中有5万元现金并未实际发生，第三人也从未收到该笔借款，该部分金额不应当得到认定。其次，第三人已经归还了全部借款及相应的利息、违约金。最后，《债务转让协议书》是虚假的，不真实，无效的，应当依法驳回原告诉讼请求。第三人周树国述称，同意被告的答辩意见。本院经审理认定事实如下：2012年9月12日,六盘水钰宸投资有限公司（甲方、放款人）、周树国（乙方、借款人）、六盘水伟志房地产开发有限公司（丙方、担保人）三方签订《借款合同》，合同约定：乙方向甲方借款100万元，甲方向乙方收取总金额1%资金占用费1万元，借款期限4个月，即从2012年9月12日至2013年1月11日，乙方在还款期限内未全部还清借款，乙方自愿每月承担2%的违约金，至还清借款时止。丙方自愿为乙方对该笔借款承担连带保证责任，乙方不能偿还到期债务的，由丙方代为偿还。同日，六盘水钰宸投资有限公司股东黄贻荣从其建设银行账户向周树国农业银行账户转款95万元。2012年10月15日至2015年5月29日，周树国偿还六盘水钰宸投资有限公司款合计135万元（其中：2012年10月15日5万元、2012年11月5万元、2012年12月14日5万元、2013年1月16日5万元、2013年2月18日5万元、2013年2月18日5万元、2013年3月13日5万元、2013年4月17日5万元、2013年6月21日5万元、2013年7月23日5万元、2013年8月26日5万元、2013年9月28日5万元、2013年11月21日10万元、2013年12月17日5万元、2014年5月4日5万元、2014年5月19日5万元、2014年6月19日5万元、2014年7月23日5万元、2014年9月29日10万元、2015年3万元、2015年5月29日27万元）。2018年1月17日，六盘水钰宸投资有限公司（甲方、债权人）、六盘水伟志房地产开发有限公司（乙方、债务受让人）、周树国（丙方、债务转移方）三方签订《债务转让协议书》，协议约定：2012年9月12日，甲方与丙方签订《借款合同》，丙方周树国为借款人，吴中志、六盘水伟志房地产开发有限公司为担保人。同日，甲方通过银行向丙方周树国的账户中转款95万元、现金5万元，共计100万元。吴中志当时是六盘水伟志房地产开发有限公司法定代表人。此后，丙方多次承诺偿还甲方借款，至今没有偿还。现六盘水伟志房地产开发有限公司的法定代表人变更，为使六盘水伟志房地产开发有限公司所开发的“领秀城”项目顺利进行，经甲、乙、丙三方协商、结算，确认丙方尚欠甲方本息合计130万元，确定130万元为本金。债务受让金额及偿还期限：乙方自愿无条件受让丙方债务（借款）130万元，并保证在约定的还款期限内按时偿还甲方。第一期：2018年6月30日之前，乙方偿还甲方40万元；第二期：2018年8月30日之前，乙方偿还甲方40万元；第三期：2018年10月31日之前，乙方偿还甲方50万。乙方不按照约定期限、金额向甲方偿还借款。若任何一期违约，乙方应自违约之日起按照应付款的总额以月息2%向甲方承担违约责任，直至偿还全部受让债务时止。协议签订后，六盘水伟志房地产开发有限公司未履行协议，六盘水钰宸投资有限公司诉至本院。本院认为，从三方签订的《借款合同》及周树国每月偿还支付给六盘水钰宸投资有限公司的款项中可以看出，虽然合同约定借款为100万元，但其中5万元已预先在本金中扣除1个月5%的利息，实际借款本金为95万元，原告并无证据证明其中有现金支付5万元，而周树国每月支付的款是以100万元5%的利息支付5万元，因此，三方签订的《债务转让协议书》除约定本金为130万元不实外，其余约定有效。从借款至签订《债务转让协议书》时，首先对借款本金进行确认，按公平原则进行处理，借款期限4个月内的资金占用费为1万元，之后按约的月利率2%计算利息。2012年10月15日至2015年5月29日，第三人支付原告款为135万元。2013年1月至2018年1月，以本金95万元按每月2%计算利息，利息为114万元,加上资金占用费1万元，合计115万元。原告已支付135万元减去应付利息115万元，原告超付20万元作为冲抵本金，故签订《债务转让协议书》时的本金应确认为75万元，应由被告偿还给原告，对原告主张超出部分本金不予支持。对原告主张的利息，可从2018年2月起开始计算至2019年3月，以本金75万元为基数，按月利率2%计算，利息为19.5万元,之后的利息仍按月利率2%计算，利随本清，由被告支付给原告，对原告主张超出部分不予支持。原告主张由被告负担原告为实现财产保全而支出费用4500元，因未实际发生，故不予支持。原告主张由被告承担原告为实现债权应支付的律师费3万元，因未提交支付发票，故不予支持。被告辩称，已经偿还完原告借款以及签订的《债务转让协议书》是虚假的，因未提交证据证明，该辩称理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告六盘水伟志房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告六盘水钰宸投资有限公司借款本金75万元及支付利息19.5万元,（以本金75万元为基数，从2018年2月起算至2019年3月止，按月利率2%计算），2019年4月起的利息仍按月利率2%计算，利随本清；二、驳回原告六盘水钰宸投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18916元，减半收取计9458元，由原告负担2833元，被告负担6625元，（原告已自愿预交，由被告连同上述款项一并返还原告6625元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  姜志成二〇一九年七月十一日书记员  刘雪晶