宁夏回族自治区高级人民法院民事裁定书（2019）宁民申685号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司，住所地甘肃省平凉市静宁县。法定代表人：张志文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑞甲，女，该公司法务部部长。委托诉讼代理人：胡丹浩，男，该公司法务部职员。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏华旗投资有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：杜琦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭飞，女，该公司职员。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈平平，男，汉族，住甘肃省静宁县。一审被告：陈军旗，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。一审被告：陈军队，男，汉族，住甘肃省静宁县。一审被告：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司二○四分公司，住所地甘肃省静宁县。负责人：王建强，该分公司经理。一审被告：王建强，男，汉族，住甘肃省静宁县。再审申请人甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（以下简称甘肃静建公司）、宁夏华旗投资有限公司（以下简称华旗公司）与被申请人陈平平、一审被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司二〇四分公司（以下简称甘肃静建分公司）、陈军旗、陈军队、王建强建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终242号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。甘肃静建公司申请再审称：（一）原判认定事实错误。陈平平系涉案工程的承包人之一，其具体负责施工只是共同承包人之间的分工而已，不存在甘肃静建分公司又将该工程以口头形式全部转包给陈平平实际施工的情形。王建强以甘肃静建分公司的负责人身份在《建设工程施工合同》上签字并加盖甘肃静建分公司的印章，属于个人行为，不能就此将支付工程款的责任转嫁给甘肃静建公司。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司在鉴定过程中只依据陈平平提交的证据进行鉴定依据不足，不能作为认定本案事实的依据。（二）原判程序违法。华旗公司提交的2017年7月2日收据一份，上面加盖的“甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司”印章纯属伪造。甘肃静建公司在庭审中要求将相关涉嫌犯罪的事项移送公安机关查处，但一审未能移送，而是将该收据作为认定本案事实的证据采信，程序违法。（三）原判适用法律错误。原判依照《合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定判决错误。本案中，甘肃静建公司与陈平平、华旗公司没有任何合同关系，华旗公司也没有向甘肃静建公司或甘肃静建分公司支付过工程款，判决甘肃静建公司给付陈平平工程款没有任何事实根据和法律依据。综上，再审申请人甘肃静建公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审。华旗公司申请再审称：（一）原判认定事实不清。甘肃静建分公司将其承包的全部工程转包给不具备建筑资质的陈平平属于违法行为，法院对此违法行为应当依法认定为无效行为。但一审和二审判决却予以确认，并将本案定性为“建设工程分包合同”，明显属于定性错误。《建设工程施工合同》第四条约定合同工程总价为140万元。但一审和二审判决对此基本条款不予确认，对本案的基本事实做出了误判。合同协议书第四条约定“专业工程暂估价金额（根据情况调整）为驴棚800元每平方米”，华旗公司已表明此单价为暂估价，应当根据合同约定和施工质量以及其他因素进行调整，但一审和二审判决对于委托的鉴定机构直接套用该暂估价的不规范做法视而不见，即根据不合理的鉴定意见对合同主体工程部分的价款作出确认证据不足。实际施工人为陈平平个人，无任何相关建筑资质，鉴定人按照企业标准取费明显不合理。（二）原判适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“总包与分包”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包等行为无效”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，但原审判决对于以上法条和解释的条款未予适用，属于适用法律有误。综上，再审申请人华旗公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕申请人的再审申请理由能否成立进行审查。关于案件事实认定问题。关于本案定性。因本案是由建设工程承揽、分包引起的欠付工程款纠纷，原审将案件定性为建设工程分包合同纠纷并无不当。关于司法鉴定意见书能否作为认定建设工程造价的依据。华旗公司与甘肃静建分公司签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条第三款约定专业工程暂估价金额（根据情况调整）驴棚800元/㎡；第三部分专用合同条款第14条约定最终结算依据为第三方审核为准。因陈平平施工的驴棚中有养殖棚、草棚和产房，合同约定的800元/㎡并未对此进行明确区分，故一审依陈平平申请对涉案工程造价进行鉴定并无不当。本案鉴定机构选取、鉴定机构资质、鉴定程序、鉴定依据等均符合法律规定，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，一审未准许华旗公司重新鉴定申请并无不当。虽华旗公司对鉴定结论提出若干异议，认为应当重新鉴定，但没有提供充分的证据予以佐证，本院不予采信。甘肃静建公司同时称涉案工程没有图纸，鉴定依据不足。因鉴定机构已经进行了现场勘验、测量，并结合在案证据，做出的鉴定结论客观、真实，本案所涉司法鉴定意见书应当作为认定涉案工程造价的依据。关于王建强的行为是个人行为还是职务行为。经查，王建强系甘肃静建公司的分支机构甘肃静建分公司的负责人，王建强与华旗公司签订的《建设工程施工合同》加盖了甘肃静建分公司印章，是其履行职务的行为。至于王建强是否违规使用已经停用的印章，是甘肃静建公司的内部管理问题，不能因此将王建强履行职务的行为认定为个人行为。关于法律适用问题。华旗公司提出一、二审法院未适用“承包人非法转包、违法分包等行为无效”及“按照固定价结算工程价款，当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”等相关法律规定，适用法律错误。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效之规定，是有关合同效力认定的法律规定。而建设工程施工合同的效力并不影响陈平平作为实际施工人，向发包人、违法分包人主张权利，故一、二审法院未予适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于按照固定单价结算工程款，当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持之规定，适用于固定单价结算工程款，而华旗公司与甘肃静建分公司签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条第三款约定专业工程暂估价金额（根据情况调整），故本案不适用固定单价结算工程款，一、二审法院未予适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条并无不当。甘肃静建公司提出其与陈平平、华旗公司无任何法律关系，判决其承担付款责任适用法律错误。经查，甘肃静建分公司与华旗公司签订《建设工程施工合同》，甘肃静建分公司又将涉案工程全部转包给陈平平实际进行了施工。因甘肃静建分公司无法人资格，其民事责任由甘肃静建公司承担，故甘肃静建公司承担付款责任有法律依据，二审判决其向陈平平给付工程欠款法律适用并无不当。关于程序问题。甘肃静建公司提出一审法院未将伪造其公司印章的违法事项移送公安机关程序违法。经查，甘肃静建公司仅提出2017年7月2日收据上加盖的甘肃静建公司印章系伪造，但并未提出对印章进行鉴定，亦未提供证据证明收据上加盖的印章系伪造，故甘肃静建公司关于一审程序违法的再审主张不能成立。综上，再审申请人甘肃静建公司、华旗公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司、宁夏华旗投资有限公司的再审申请。审判长 吴 锋审判员 张娜瑞审判员 宋成祥 二〇一九年七月十九日书记员 张雯雯