山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终1114号上诉人（原审原告）：张建国，男，1969年7月6日出生，汉族，公司业务员，住东阿县。上诉人（原审原告）：魏淑喜，女，1967年5月6日出生，汉族，家政服务员，住址同上，系张建国之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：王祥发，聊城高新弘正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：东阿县第八汽车运输有限公司，住所地：东阿县齐南路南首路西。法定代表人：刘景果，经理。委托诉讼代理人：赵斌，男，1972年12月7日出生，汉族，该公司会计，住东阿县。委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。上诉人张建国、魏淑喜与上诉人东阿县第八汽车运输有限公司因返还原物纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张建国、魏淑喜上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的重审诉求即判令东阿县第八汽车运输有限公司赔偿各项费用共计815083.3元；本案一审及二审诉讼费用由东阿县第八汽车运输有限公司承担。事实和理由：一、重审判决对涉案事实审查不清、对证据认定不确实充分、适用法律明显错误、判决结论不客观公正且显失公允。具体事实依据如下：上诉人与东阿县第八汽车运输有限公司于2008年6月28日签署《挂靠协议书》，将鲁Ｐ×××××北方奔驰货车挂靠东阿县第八汽车运输有限公司名下，而东阿县第八汽车运输有限公司却在本案原审诉讼中另提交一份伪造上诉人张建国签名落款日期为2009年6月1日虚假《挂靠协议书》，上诉人在原审和重审中均向法庭提出该情况，请求在查明涉案事实真相后依法追究责任人相关法律责任，但均未被法庭采纳，上诉人深感不公。二、2011年7月21日东阿县第八汽车运输有限公司以追讨(2013)东商初字第673号案款为由，违法强行将涉案车辆扣押，直至在聊城中院对(2017)鲁15民终770号案开庭时，东阿县第八汽车运输有限公司才又谎称：其于2014年4月8日将车辆以3万元低价卖给案外人郑建峰，其却未提供能证明其变卖的合法证据与正当理由，据此证实东阿县第八汽车运输有限公司系早在原审判决之前便将涉案车辆变卖，却以“找不到车辆”作谎，存心恶意来阻挠法庭对上诉人在原审中提出对涉案车辆自身市场价值的司法鉴定，以此达到其恶意拖诉、缠诉的非法目的，重审判决对此未予查明追责，却反而以自由裁量权来错误分责，判令由上诉人承担80%责任，上诉人对此缺乏公平正义的裁判无法接受。三、法庭查明涉案车辆早在2011年前便处于停运状态，但该停运状态原因归于东阿县第八汽车运输有限公司，因东阿县第八汽车运输有限公司才是车辆的名义车主，车辆所须交规费只有东阿县第八汽车运输有限公司能交，上诉人即便想去交，相关行政单位也不会允许。故东阿县第八汽车运输有限公司当初以拒绝给车辆办续交税费作条件，企图以此胁迫上诉人尽快归还(2013)东商初字第673号中的案款，上诉人曾因此事多次上门找东阿县第八汽车运输有限公司沟通交涉均未果。据此证明车辆在之前的停运状态责任依法应归责东阿县第八汽车运输有限公司，而非上诉人应承担的法律责任范围。车辆在遭到东阿县第八汽车运输有限公司非法扣押后，上诉人曾及时在(2013)东商初字第673号案中，就索要返还原物之由提起反诉，却未被法院依法采纳，但据此仍证明上诉人未放任该扣车损失扩大，而是在积极追索还车，防止扣车损失继续扩大；现实中是东阿县第八汽车运输有限公司执迷不悟，一直对上诉人索要还车主张置之不理，据此，因扣车产生或扩大的一切运营损失依法应判由东阿县第八汽车运输有限公司承担。四、该案历经原审、二审、重审三次开庭，对于涉案事实真相已基本查明，涉案车辆运营损失经原审法院委托具有资质的聊城光岳资产评估事务所依法鉴定获得，评定出车辆每年运营损失为117500元，以此为基数计算至原审辩论结束日共停运62个月，上诉人车辆运营总损失为607083.3元。按公平原则划分运营损失应由东阿县第八汽车运输有限公司承担全部责任，或百分之八十以上为妥，重审中东阿县第八汽车运输有限公司虽提出二次鉴定申请，但其在未有合法理由前提下未交费进行，据此，重审判决仍借鉴原审责任划分比例来判被上诉人承担百分之二十比例属明显缺乏事实及法律依据错误裁量。五、重审中上诉人提出对车辆市场现金价值司法鉴定申请，但确因上诉人受本案纠纷致贫困难，因故未及时交纳鉴定费用，等上诉人筹集好资金想交纳时，却被法庭告知已超过期限，再向法庭请求二次申请鉴定遭拒，但重审判决竟连东阿县第八汽车运输有限公司亲口承认“以3万元低价变卖车辆”的事实，都未作判由东阿县第八汽车运输有限公司向上诉人返还原物价值的依据给予支持，对此上诉人认为：重审判决结论对此项忽略，系对上诉人裁判的严重不公。六、东阿县第八汽车运输有限公司虽仅扣押车辆前部车头，但从客观事实讲，一部货运车辆在遭东阿县第八汽车运输有限公司扣押重要的车头后，其车厢部分自然根本无法再运营，据此，重审判决基于聊城光岳资产评估事务所作出口头咨询答复为：“参考鲁PD63263重型半挂牵引车，进行市场调查后得出的，是对主挂车一起使用时作出的”，法院经审查后予以认定，其判决潜意识认为涉案车辆仅由东阿县第八汽车运输有限公司扣押车头部分，而后半部分的车厢未扣押；重审判决认定“原审鉴定结论是对主挂车一起使用作出的，故对原告案涉车辆运营损失的承担，在原被告应承担的比例上应予以考虑”。重审判决据此进行不科学推理判由上诉人承担百分之八十的责任比例显然不公。东阿县第八汽车运输有限公司辩称，张建国、魏淑喜的上诉理由不能成立，对于我方申请的营运损失的二次鉴定，因张建国不提供行车证等材料加之代理人及东阿县人民法院均无法调取涉案车辆的信息才导致营运损失的鉴定无法进行，并不存在我方未交费的情况，其余意见同我方上诉状。东阿县第八汽车运输有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判东阿县第八汽车运输有限公司不承担赔偿责任（款项共计123016.67元）；一审及二审诉讼费用由张建国、魏淑喜承担。事实和理由：一审判决认定涉案车辆系上诉人违法扣押是错误的。1.实际情况是：涉案车辆系因被上诉人经营不善，没有购买保险、交纳规费，没有办理营运手续等原因无法营运而自行将车辆放置在上诉人公司院内的，并非我公司违法扣车。自被上诉人将涉案车辆放置于我公司至我公司向被上诉人主张偿还借款诉讼发生，在长达两年多的时间内被上诉人对涉案车辆没有行使权利的事实充分说明了这一问题。如系我公司扣押，被上诉人不可能不主张权利维权。2.原审一审诉讼过程中，被上诉人的儿子张星晨出庭作证时明确回答涉案车辆被开至我公司指定地点时，已停止运行半年多了，涉案车辆不是正常营运的车辆。3.由于被上诉人没有为涉案车辆办理营运手续，涉案车辆并非是营运车辆，故被上诉人无权主张营运损失。4.退一步讲，即使被上诉人将涉案车辆放置在我公司并非自愿，我公司的行为也属基于合同约定行使的“留置权”和“经营管理权”，此举并不侵犯被上诉人的合法权益。二、一审判决认定被上诉人车辆营运损失的依据不足，认定事实错误。1.上诉人在一审时申请的鉴定是针对车牌号为鲁Ｐ×××××的重型半挂牵引车即主车的经营利润。重型半挂牵引车只有在和半挂车一起时才能进行营运，仅有重型半挂牵引车，不可能产生营运损失。在庭审时，上诉人提出上述质证意见，一审法院向出具鉴定结论的鉴定机构聊城光岳资产评估事务所进行了询问。聊城光岳资产评估事务所答复，该鉴定结论是针对主挂车一起使用时才出具。上诉人申请的鉴定仅仅是主车，仅有主车不可能进行营运，更不会产生营运损失。2.原审一审诉讼过程中，被上诉人的儿子张星晨出庭作证时明确回答涉案车辆被开至我公司指定地点时，已停止运行半年多了(即2011年1月-2011年6月)，鉴定结论鉴定的涉案车辆期间为2010年6月-2011年5月。一审判决在已经认定涉案车辆2011年1月-2011年6月停止运行的情况下，仍然依据不客观的鉴定结论计算被上诉人的营运损失，明显认定事实错误。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，恳请二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。张建国、魏淑喜辩称，涉案车辆被东阿县第八汽车运输有限公司扣押时属于停运状态是东阿县第八汽车运输有限公司造成的，涉案车辆的所有权归张建国一方，故东阿县第八汽车运输有限公司扣押车辆明显违法。张建国之子张星晨的证言恰好能够证实涉案车辆系遭到东阿县第八汽车运输有限公司的胁迫才将车辆停放在东阿县第八汽车运输有限公司院内，故原审法院认定东阿县第八汽车运输有限公司扣押车辆是正确的。原审法院允许东阿县第八汽车运输有限公司申请涉案车辆营运损失二次鉴定的申请后，东阿县第八汽车运输有限公司却无正当理由未缴纳鉴定费，东阿县第八汽车运输有限公司辩称因涉案行驶证等材料由张建国控制是不属实的，该案三次庭审已查明车辆的行驶证等手续是放在涉案车辆的工具箱里，东阿县第八汽车运输有限公司在扣押车辆时一并将行驶证等材料控制，综上东阿县第八汽车运输有限公司的上诉理由不能成立。张建国、魏淑喜向一审法院起诉请求：1.判令东阿县第八汽车运输有限公司将其违法扣押的鲁Ｐ×××××货运车辆返还二原告，并赔偿因扣车而造成原告挂车废弃的相应损失。如原告无法返还涉案车辆请求判由东阿县第八汽车运输有限公司赔偿原告该车辆主车及挂车对等的市场价值约合人民币暂定为20万元；2.判由东阿县第八汽车运输有限公司向原告赔偿因扣押涉案车辆而造成的营运损失607083.3元；3.东阿县第八汽车运输有限公司承担原告预付的司法鉴定费8000元；4.案件受理费由东阿县第八汽车运输有限公司承担。一审法院认定事实：被告东阿县第八汽车运输有限公司系由东阿县第八运输队变更而来。原告张建国与魏淑喜系夫妻关系。本案中有两份挂靠经营合同复印件，内容一样，签字日期不同，分别为2008年6月28日和2009年6月1日。原告将其所有的车牌号为鲁Ｐ×××××北方奔驰货车挂靠在东阿县第八运输队经营，经营期间原告共计向东阿县第八运输队借款128617.28元。因为原告未能履行偿还被告借款义务，被告于2011年7月22日将鲁Ｐ×××××北方奔驰货车扣押。2013年被告通过向法院起诉，向原告主张上述借款，后法院制作（2013）东商初字第673号民事判决书，判决支持了被告的诉求，在该案审理中，原告张建国曾向被告主张返还鲁Ｐ×××××北方奔驰货车并赔偿损失，但该案未将原告的诉求一并予以处理。为此，2015年1月30日原告起诉请求被告返还车辆并赔偿损失。原审审理中，针对案涉车辆的现状，被告不能向法庭说明下落，原告亦未举证证明车辆现状，为此原告变更诉讼请求，要求被告支付车辆价款20万元。针对车辆价值，原审时原告曾申请鉴定，但终因未找到鉴定车辆，导致鉴定无法进行。重审审理中，原告申请对案涉车辆鲁Ｐ×××××北方奔驰货运车辆2016年9月23日的市场价值进行鉴定，并在法定期限内申请法院调取和自行提交鉴定所需要的材料。2018年12月11日本院出具（2018）鲁1524技字第196号结案报告书，因申请方未向鉴定机构缴纳评估费用，导致鉴定案件无法继续进行，并附郑州宏信价格评估咨询有限公司山东分公司于2018年12月4日出具的东阿县人民法院技术科对外委托价格评估退回情况说明，内容有“……因多次联系申请人张建国、魏淑喜（电话137××××3789）按规定缴纳评估费用，至今未交，因此将鲁Ｐ×××××北方奔驰货运车辆2016年9月23日市场价值鉴定委托退回。”本案重审审理中，被告东阿县第八汽车运输有限公司承认因原告违反约定欠交规费，于2014年4月8日将案涉车辆鲁Ｐ×××××以3万元的价格卖给案外人郑建峰。本案车辆年检至2011年5月31日。原审时原告的儿子张星晨出庭作证时明确回答本案车辆被开至被告指定地点时，已停止运行半年多了；重审时张星晨又出庭作证时称本案车辆一直拉着货。本院认为，既然张星晨作为原告的儿子出庭作证，其对本案车辆被扣押前的运行情况应该了解，同一个人在无正当理由的情况下，有前后两次不同的陈述，可见其有规避不利于原告的嫌疑，对其的出庭证言应以第一次为准。被告东阿县第八汽车运输有限公司在法定期限内提交车辆营运损失重新鉴定申请，因未提交鉴定材料未能委托鉴定。对此原告认为被告系案涉车辆的名义车主，车辆的全部手续放置在工具箱内，被告扣车实际控制全部手续，被告应负有提交车辆手续的义务。因被告举证不能，导致车辆重审营运损失鉴定无法进行，应以原审中的鉴定结论作为证据裁量。被告东阿县第八汽车运输有限公司认为受交通部门保管材料的期限所限，无法调取相应材料,另原审中车辆营运损失鉴定不具有客观性，仅仅有挂车车头没有半挂车辆就作出营运损失鉴定，明显依据不足，不应作为证据使用。原审时依原告申请，本院委托聊城光岳资产评估事务所进行鉴定，鉴定机构通过走访调查的形式，得出鉴定结论为：鲁Ｐ×××××货车自2010年6月1日至2011年5月31日期间的经营利润（含折旧）为117500元。为此原告支付鉴定费8000元。根据鉴定结论，原告计算出自2011年7月22日至2016年9月23日（法庭辩论终结时）的营运损失为607083.3元（117500元÷12个月×62个月）。另，被告主张原告支付管理费9200元及垫付车船使用税912元，但被告未在法院规定的期限内交纳反诉费用，法院不予审理。一审法院认为：根据法律规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。鲁Ｐ×××××号车系原告张建国、魏淑喜的个人合法财产，被告以原告欠款为由予以扣押，违反法律规定，侵害了原告的合法权益。原审时被告不提供案涉车辆的下落，重审时却主张已将案涉车辆卖给案外人并提交书面证明材料，被告无正当理由改变以前的陈述，无形中增加了原告的诉讼成本，浪费了司法资源。因被告已将案涉车辆卖给案外人，被告返还车辆已不可能，且原告诉求中明确如被告无法返还案涉车辆，请求判由被告赔偿原告该车辆主车及挂车对等的市场价值约合人民币暂定为20万元，并申请对案涉车辆鲁Ｐ×××××北方奔驰货运车辆2016年9月23日的市场价值进行鉴定，后因未向鉴定机构缴纳评估费用，导致鉴定案件无法继续进行，应视为原告对案涉车辆价值诉求的放弃，应予驳回。被告认为原审中聊城光岳资产评估事务所出具的鉴定结论依据不足应不予采信，并提交重新鉴定申请，但在法定期限内未提交鉴定所需要的材料，致未能重新鉴定，视为对重新鉴定的放弃。但认为原审中车辆营运损失鉴定不具有客观性，仅有挂车车头没有半挂车辆就作出营运损失鉴定，明显依据不足，不应作为证据使用。对原审中的鉴定结论，经法院询问聊城光岳资产评估事务所，口头答复其出具的鉴定结论是根据当事人的委托，参考鲁Ｐ×××××重型半挂牵引车，进行市场调查后得出的，是对主挂车一起使用时作出的，法院经审查后予以认定。2011年7月，被告因原告欠款将车辆扣留，原告对车辆扣押一事的起因及经过完全知情，但直至2013年被告以原告为被告提起诉讼时，才在答辩中向被告主张返还车辆并赔偿损失，直至2015年1月30日，原告以东阿县第八汽车运输有限公司为被告提起诉讼，以致造成经济损失的扩大，原告自身存在重大过错。本案中，原告陈述因被告扣押原告的鲁Ｐ×××××车辆，导致其挂车无法使用，符合实际情况，但是原告放任挂车废弃也存有过错。因原审中的鉴定结论是对主挂车一起使用时作出的，故对原告案涉车辆营运损失的承担，在原被告应承担的责任比例上应予以考虑。另外，本案车辆年检至2011年5月31日，依据国家相关行政法规，货运车辆未进行年审不能进行上路，2011年7月22日本案车辆被扣时已不能上路营运，但因该车辆的登记车主系被告，实际车主系原告，双方对该车辆未年检未办理营运证均有责任。而且本案车辆被扣押前已停运半年多，不排除原告有自愿放弃经营该车辆的想法，因此以车辆被扣押前一年的营业利润的鉴定数额来推定之后的营业利润不当，故对原告案涉车辆营运损失的承担，在原被告应承担的责任比例上亦应予以考虑。综合上述情况，本案原告和被告均存在过错，在混合过错下，划分、确定责任一般综合考虑双方的比较过错和造成损害结果的原因力，从而来确定划分双方的责任范围。综合考虑被告对涉案车辆的管理职能、过错程度、扣车行为的前因后果和原告自身对事情发生、对营运损失扩大的过错程度及原因力大小，并考虑到运输业的行情，为平衡各方利益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，确定由被告对因扣押本案车辆造成的营运损失承担20%的责任为宜。被告应承担原告车辆自2011年7月22日至2016年9月23日（原审法庭辩论终结时）的营运损失为607083.33元（117500元÷12个月×62个月）×20%=121416.67元。对于原告主张的鉴定费8000元，被告亦应按20％的比例承担即1600元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条规定，判决：一、被告东阿县第八汽车运输有限公司在本判决生效五日内向原告张建国、魏淑喜支付车辆营运损失、鉴定费共计123016.67元。二、驳回原告张建国、魏淑喜的其他诉讼请求。案件受理费11951元，原告张建国、魏淑喜承担9190.67元，被告东阿县第八汽车运输有限公司承担2760.33元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于涉案车辆是否为东阿县第八汽车运输有限公司非法扣押，如系非法扣押，一审对于车辆被扣押后产生营运损失的认定及各方责任比例的划分是否正确的问题。双方当事人均认可是因双方之间的借款纠纷导致车辆一直停放于东阿县第八汽车运输有限公司。东阿县第八汽车运输有限公司主张涉案车辆系张建国、魏淑喜停放在公司作为抵押，但未提交证据证明。原审一审中，张建国、魏淑喜一方申请证人出庭作证，证明涉案车辆是受胁迫开至东阿县第八汽车运输有限公司，证人虽与张建国、魏淑喜具有利害关系，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。但结合东阿县第八汽车运输有限公司一直允许涉案车辆停放，并于2014年4月8日在张建国、魏淑喜不知情的情况下将涉案车辆出卖给案外人的情况，可以认定涉案车辆系由东阿县第八汽车运输有限公司非法扣押具有较大的可能性。鉴于上述情形，东阿县第八汽车运输有限公司应对张建国、魏淑喜的营运损失承担部分责任。涉案车辆经聊城光岳资产评估事务所进行鉴定，作为计算营运损失的依据，东阿县第八汽车运输有限公司对此鉴定结论不服，提交了重新鉴定的申请，但未在法定期限内提交鉴定所需要的材料，致使未能重新鉴定。故一审法院依此鉴定结论认定营运损失，并无不当。一审法院鉴于鉴定结论系主挂车一起使用时所作出的，在认定东阿县第八汽车运输有限公司的责任比例承担时也加以考虑。一审法院在综合考虑扣车行为的前因后果、张建国及魏淑喜对营运损失的放任态度、东阿县第八汽车运输有限公司对涉案车辆的管理职能，认定张建国、魏淑喜承担80%的责任，东阿县第八汽车运输有限公司承担20%的责任，认定恰当，本院予以支持。关于一审未支持张建国、魏淑喜请求返还原物或赔偿同等价值是否得当的问题。原审一审的三次庭审中，东阿县第八汽车运输有限公司均不提供涉案车辆的下落，重审时东阿县第八汽车运输有限公司主张已将涉案车辆出卖给案外人，涉案车辆已不具备返还的条件。张建国、魏淑喜在2016年9月26日提交的诉讼请求变更申请书中，明确表示如无法返还原物则赔偿车辆的折算价值20万元。重审中，张建国、魏淑喜提出对涉案车辆的价值进行鉴定，因未缴纳鉴定费而被退回。涉案车辆已不存在返还的客观条件，且无法确定其价值，故一审法院未予支持张建国、魏淑喜的此项诉求，并无不当，本院予以认可。综上所述，张建国、魏淑喜及东阿县第八汽车运输有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14711元，由上诉人东阿县第八汽车运输有限公司负担11951元，由上诉人张建国、魏淑喜负担2760元。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一九年七月二十二日法官助理马征书记员王倩倩