广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0106民初21125、21318号罗光同（21125原告、21318被告），男，1975年2月28日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。委托诉讼代理人：李逸文，广东合盛律师事务所律师。广州毕加展览服务有限公司（21125被告、21318原告），住所地广州市天河区珠村东横三路6号302房。法定代表人：易豪，职务总经理。委托诉讼代理人：陈惠红，该司员工。罗光同与广州毕加展览服务有限公司劳动争议两案。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。案件事实（一）劳动关系情况：罗光同主张其于2014年4月28日入职广州毕加展览服务有限公司处任展示设计师，与广州毕加展览服务有限公司未签订书面劳动合同，每月15日左右以银行转账形式领取上月工资，需要签收，有工资条。被告主张与原告签订了书面劳动合同，劳动合同期限2015年4月29日至2016年4月28日。（二）关于提成：双方确认提成按项目纯利润的30%计算。罗光同主张华夏动漫的毛利润为129720元；2016年10月兴亚泰（120届广交会）按上一届支付的提成3300元计算；2016年12月韩国釜山客户（UMICE）深圳高交会，有广州毕加展览服务有限公司法定代表人的签字，但该款没有支付；2016年6月珠江医院（大厅咨询台设计），广州毕加展览服务有限公司法定代表人告知罗光同收取了设计费8800元，以此金额计算提成；2016年12月文辉食品有广州毕加展览服务有限公司法定代表人的签字，但该款项没有支付；2016年6月歌尔光电广州毕加展览服务有限公司已经按照毛利22126.5元计算支付6638元，仍有18553.5元回扣未计算提成。对此罗光同提交了证据《设计效果图附证人证言》，其中证据包含项目相关信息截图，其中华夏动漫项目显示合同金额138000元，毛利润129720元，计提基数129720元，未收款金额138000元。广州毕加展览服务有限公司对此回应：1.华夏动漫，项目到目前为止处于烂尾状态，至今没有完结，没有支付项目费。2.兴亚泰，客户没有做新的方案，用了上届的方案，没有设计费，只有工程价。韩国釜山客户（UMICE）、珠江医院、文辉食品已支付了提成；歌尔光电在2016年6月通过银行转账支付了提成6638元。对于罗光同提交的证据《设计效果图附证人证言》，除对兴亚泰有异议外，对其他没有异议，兴亚泰属于利用上届重复的工程。经本院责令广州毕加展览服务有限公司核实提成情况后答复，文辉项目5670元，用于抵扣借款；韩国釜山项目8716元，用于抵扣借款；歌尔声项目6638元，已经于2016年8月15日和工资一起发放；兴亚泰项目只做工程；珠江医院项目为离职后签单；华夏动漫还没有完工。广州毕加展览服务有限公司提交了《展示工程合同（兴亚泰）》拟证明合同价格没有包括设计费，依据管理文件第五条第3点明确规定重复利用的单是不计提成的，因职务行为的工程设计，除署名权外的著作权的其他权利由法人享有；提交了华夏动漫催款函、工程量结算单、与客户的微信聊天记录、EXCEL表拟证明华夏动漫利润为“-3300”。本院认为：关于罗光同的提成主张。1、2016年10月兴亚泰（120届广交会）的设计提成，对于重复使用的设计方案是否能得到提成。第一次使用设计方案时用人单位已支付了提成报酬，履行了双方关于提成约定。第二次使用时劳动者未再提供劳动。劳动者因职务行为完成的设计，如没有特别的约定，除署名权外的著作权的其他权利由用人单位享有。罗光同主张2016年10月兴亚泰（120届广交会）项目提成本院不予支持。2、珠江医院项目提成。广州毕加展览服务有限公司主张该项目已支付过提成，应就项目的支付的金额、计算依据及支付事实予以举证。广州毕加展览服务有限公司经本院责令核实提交证据时又改称珠江医院项目签单发生于罗光同离职之后，罗光同未配合后续工作，不应享受提成。广州毕加展览服务有限公司主张前后矛盾。罗光同提交了微信聊天记录证明其提出珠江医院单的提成时，得到易豪回复“珠江医院应该算出来了”，而非类似珠江医院项目与你无关的答复。即使签单在罗光同离职后，但只要使用的是罗光同设计的方案，罗光同付出劳动，有权得到相应的报酬。广州毕加展览服务有限公司未举证证明珠江项目的提成数额，应承担举证不能的不理后果。本院采纳罗光同主张，广州毕加展览服务有限公司应支付罗同光珠江项目提成2640元。3、双方确认韩国釜山客户（UMICE）及文辉食品项目提成设计依次为8716元和5670元。广州毕加展览服务有限公司提出抵扣借款。因主张债务抵消需为同种类债务并经双方当事人同意。提成作为劳动报酬的一种，是劳动者生存的依赖，与借款而形成的债务非同种类之债。广州毕加展览服务有限公司未经对方同意主张债务抵消，债务抵消不能成立，应发放上述两项提成。至于双方之间是否存在其他债权债务纠纷，另行寻法律途径解决。4、歌尔声项目提成。罗光同不认可费用18553.5元，认为是属于回扣，应当计入利润当中。该项目提成已于2016年8月15日发放了6638元，罗光同在职期间知悉该费用计算的依据，未有证据证明罗光同在职期间提出过异议，而离职之后的微信追讨提成项目中也未提及歌尔声项目，其在2017年6月16日与易豪的微信聊天当中只提到“还有华夏动漫和珠江医院，兴亚泰这3个单没算”。歌尔声项目提成已发放6638元，罗光同在离职后1年内未对歌尔声项目提成主张过权利，推定双方对该项目的提成发放无异议，罗光同主张额外的提成本院不予支持。5、华夏动漫项目提成。广州毕加展览服务有限公司主张该项目未完工，实际工程结算金额为100000元，未经客户签字确认，也没有支付工程款。关于该项目的毛利润应如何核算，罗光同提交的毛利润核算表，其在成本项目中只扣除了税款，未计算施工费用支出，毛利率高达94%，显然不符合常理，对罗光同提交的毛利润核算金额不予采纳。广州毕加展览服务有限公司于庭审中自行核算时而称“利润最多仅为9278.4元”，时而核算毛利润为“-3300”，且有关的证据均为内部自行核算，证明力不足。对于《催款函》是否已发出也无相应的其他证据予以佐证，催款的微信对话记录无法核实对方身份且也不能推断至庭审时尚未回款。罗光同作为设计师已实际付出了劳动，而项目是否能顺利回款及最终毛利润属于设计师不能控制之因素。鉴于此，在双方均不能提交证据充分证明华夏动漫项目的具体毛利数额。本院参照双方已结算的歌尔声结算项目的数据计算毛利率，按歌尔声合同金额72000元，毛利22126.5元，计算项目的“毛利/合同金额”比为30.73%。参照该数值30.73%计算合同金额为138000元的华夏动漫项目对应的毛利为138000元×30.73%=42407.4元，提成=毛利42407.4元×30%=12722.22元。（三）劳动仲裁情况：罗光同于2018年5月4日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决广州毕加展览服务有限公司支付：1.2016年5月华夏动漫应付未结算设计提成38916元、2016年10月兴亚泰（120届广交会）应付未结算设计提成3300元、2016年12月韩国釜山客户（UMICE）参加深圳高交会应付未结算设计提成8716元、2016年6月珠江医院（大厅咨询台设计）应付未结算设计提成2640元、2016年12月文辉食品参加的广州酒店用品展应付未计算设计提成5670元、2016年6月歌尔光电参加广州照明展应付未结算设计提成5400元；2.2016年1月1日至2016年12月31日租用罗光同本人车辆租金2880元；3.2014年4月28日至2016年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额364000元。该委于2018年7月3日做出穗天劳人仲案【2018】2104号仲裁裁决书，裁决：1.广州毕加展览服务有限公司支付罗光同2016年5月华夏动漫设计提成38916元、2016年12月韩国釜山客户（UMICE）参加深圳高交会设计提成8716元、2016年12月文辉食品参加的广州酒店用品展设计提成5670元；2.驳回罗光同其他仲裁请求。（四）关于仲裁时效：原告主张其从2017年1月份开始，通过电话、微信等多种方式与被告的法人代表、股东及财务管理人员协商被拖欠工资问题，被告始终拒绝向原告支付劳动报酬。提交了微信聊天记录，微信内容显示2017年8月22日原告向戴俊吉提出提成主张及租用车辆租金问题。本院认为：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。原告主张其于2016年12月31日离职，现有微信内容显示其追讨提成及车辆租金至2017年8月22日。上述微信内容形成于离职之后1年内，罗光同不存在需向广州毕加展览服务有限公司人员之外的人员主张提成之情形，本院对微信内容予以采纳，属于仲裁时效中断之情形。原告于2018年5月4日提起仲裁主张提成权利，未超过仲裁时效。罗光同微信内容中未包含追索二倍工资差额之内容，主张二倍工资差额之权利已超过仲裁时效，本院不予支持。（五）罗光同诉请：1.广州毕加展览服务有限公司支付二倍工资差额364000元；2.广州毕加展览服务有限公司支付提成工资64642元；3.诉讼费用由广州毕加展览服务有限公司负担。广州毕加展览服务有限公司诉请：1.无需支付罗光同2016年5月华夏动漫设计提成38916元、2016年12月韩国釜山客户（UMICE）参加深圳高交会设计提成8716元、2016年12月文辉视频参加的广州酒店用品展设计提成5670元；2.诉讼费由罗光同承担。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，广州毕加展览服务有限公司支付罗光同2016年5月华夏动漫设计提成12722.22元、珠江项目设计提成2640元、2016年12月韩国釜山客户UMICE参加深圳高交会设计提成8716元、2016年12月文辉食品参加的广州酒店用品展设计提成5670元；二、驳回罗光同其他诉讼请求；三、驳回广州毕加展览服务有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由罗光同、广州毕加展览服务有限公司各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李吉思人民陪审员  吴春礼人民陪审员  张黛乔二〇一九年七月五日书 记 员  黄金馨