广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1137号上诉人（原审原告）：广州天衣建筑工程有限公司（原广州天衣防水补强新技术开发有限公司），住所广东省广州市荔湾区荔湾路102号第12幢第二层。法定代表人：丘健贤。委托诉讼代理人：李明新，广东引力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆大旺城市发展集团有限公司，住所广东省肇庆市高新区北江大道18号富民大厦16楼。委托诉讼代理人：余其平，广东余黎张律师事务所律师。上诉人广州天衣建筑工程有限公司（以下简称广州天衣公司）因与被上诉人肇庆大旺城市发展集团有限公司（以下简称大旺城发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院(2018)粤1284民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广州天衣公司的委托诉讼代理人李明新、被上诉人大旺城发公司的委托诉讼代理人余其平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州天衣公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判大旺城发公司支付广州天衣公司工程款208444.33元、逾期付款利息37433.63元（具体以评估结果为准）；2.本案一二审诉讼费用全部由大旺城发公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为，广州天衣公司与大旺城发公司所签订合同采用的是固定合同总价，广州天衣公司无法证明其诉求的工程款是否在合同总价包含允许增减的工程量范围内，这显然是错误的。广州天衣公司已向法院提交足够证据（工程合同，施工图，竣工图，施工图变更、修改、签证，结施改图等），证明诉请的增加工程是真实存在的，大旺城发公司对工程设计进行了变更、修改及增加。大旺城发公司没有提交相反证据推翻广州天衣公司的主张，应承担举证不能的责任。二、广州天衣公司与大旺城发公司均确认案涉工程已全部完成，当然包括增加部分工程。大旺城发公司没有举证证明增加工程量在合同总价包含允许增减的工程量范围内，而广州天衣公司又已完成增加的工程，大旺城发公司应支付广州天衣公司增加部分工程的工程款。三、广州天衣公司已完成举证责任，已向鉴定机构提供鉴定评估所需资料，一审法院认定广州天衣公司举证不能是没有任何依据的。就广州天衣公司的鉴定申请，广州天衣公司已向法院及鉴定机构提供了设计图、施工图、工程现场照片等。而设计图、施工图等在庭审时已经双方质证，并不存在任何异议。通过设计图、施工图、现场、签证等资料的比对，足以对增加工程量及工程款进行鉴定与评估。四、一审法院的司法鉴定程序于法不符。1.选定鉴定机构不符合法律规定。本案是发回重审案，本案原审时，广州天衣公司亦申请对增加工程价款进行评估鉴定，当时选定的鉴定机构与重审案（本案）选定的鉴定机构同为广州建成工程咨询股份有限公司，广州天衣公司认为这并非巧合，于法不合。2.鉴定机构要求提供的材料纯属故意为广州天衣公司的评估鉴定申请设置障碍。广州天衣公司申请评估鉴定后，收到鉴定机构发出的《提交资料材料通知》、《咨询业务联络函》，即函复一审法院，认为鉴定机构要求补充的投标价、施工合同广州天衣公司不能提供亦无必要，首层到三层各层的层高可现场勘查取得。但广州天衣公司回复一审法院不久，一审法院即向广州天衣公司发出开庭传票，并附一审法院司法委托管理办公室致一审法院民二庭的函件一份（复印件），函称因广州天衣公司没有补充相关鉴定资料暂无法完成委托鉴定。原一审时鉴定机构要求补充清晰的图纸以供鉴定（其实广州天衣公司提供的图纸是极其清晰的），后以广州天衣公司没有提供其要求补充的资料为由作出无法完成鉴定的结论；在本案，广州天衣公司提供的是同样的图纸，鉴定机构不再提图纸是否清晰，却要求提供投标价、施工合同、首层到三层各层的层高资料，最后又以没有提供为由作出无法完成鉴定的结论。广州天衣公司认为，广州天衣公司提供的合同、图纸、签单等足以证明广州天衣公司增加了工程，通过图纸（施工图、竣工图、结改施图）的比较及现场勘查，足可以计算确定增加的工程量，结合市场价格足以对增加工程价款进行评估鉴定。鉴定机构要求广州天衣公司补充资料是对广州天衣公司的无端刁难。广州天衣公司施工的是政府工程，临时增加工程而没有就此签订合同符合常理及政府的惯常作风（起码大旺政府如此）；没有招标价并不意味不能进行鉴定，因为这有普遍认可的市场价格及规定的计价方法；各层层高可通过现场勘查即可取得。因此，广州天衣公司有足够的理由怀疑：一、鉴定机构的鉴定能力与其鉴定资质不相适应；二、鉴定机构并没有站在公正的立场接受并完成法院的司法鉴定委托；三、不能不令人怀疑，鉴定机构与大旺城发公司或相关部门、单位存在利害关系。以上意见广州天衣公司一审时已向一审法院书面提出，但是一审法院却置之不理，没有经法定程序就认定广州天衣公司没有提供鉴定所需资料，应承担举证不能的法律后果，这显然是有失公允的，是错误的。在未依法定程序进行实质鉴定的情况下即驳回广州天衣公司的诉讼请求，损害了广州天衣公司的诉讼权利和实体权利。综上，一审判决错误，应予撤销并依法改判。大旺城发公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，实体处理公允，应予维持。鉴定是广州天衣公司申请，鉴定机构随机摇珠确定，摇珠时间、地点及摇珠结果均已通知各方，均无异议，须补充材料以书面通知广州天衣公司，其故意不提供，致无法鉴定，依照法律规定，应由广州天衣公司承担举证不能的后果。二、双方签订的合同按照固定价来结算的，应该按固定价支付，不存在按工程量及单价来进行结算工程款。三、主合同已经由（2016）粤12民终667号判决确认按固定价格支付，判决已生效并已实际履行完毕，广州天衣公司在主合同之外再诉请支付工程款，违反一事不再理原则，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定驳回起诉。四、如有增加部分，应属于合同风险范围，不应另行结算支付，财政审核结果也证明，广州天衣公司的总工程款并未超出主合同固定价款范围。五、广州天衣公司既已按固定价格合同主张权利，又以增加的工程量起诉主张利益，既是逻辑的不合理，更损害大旺城发公司的利益，有侵害国有资产之嫌，不应获得支持，否则，将会造成国有资产流失。六、广州天衣公司将固定价合同范围的工程量重新计价，并以总工程量减去固定价款进而得出增加工程价款的计算方法错误，有失公允。七、广州天衣公司对自己的诉讼主张负举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定，广州天衣公司对在合同固定价之外主张增加工程量和工程款负有举证责任。八、广州天衣公司应承担举证不能的法律后果。广州天衣公司多次申请鉴定，又故意不提供鉴定材料给鉴定机构，造成无法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，应由广州天衣公司承担举证不能的法律后果。综上，广州天衣公司的上诉没有事实根据，应依法驳回。广州天衣公司向一审法院起诉请求判令：1.大旺城发公司支付广州天衣公司工程款208444.33元，逾期付款利息37433.63元（自2014年5月7日起按年息5.76%的标准暂计至2017年6月18日），合计245877.96元；2.大旺城发公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月16日，广州天衣公司与大旺城发公司签订合同，合同约定，大旺城发公司将位于肇庆高新技术产业开发区的社区服务中心维修改造工程（二期）补强工程以包工、包料、包工期、包质量、包安全的总承包方式发包给广州天衣公司施工，工期拟2010年5月20日-7月20日竣工完成，为总日历天数60天；工程价款采用固定总价方式，为394522元；施工方式为按图纸施工。同日，广州天衣公司与大旺城发公司签订《补充协议》，约定上述施工合同的工程总价款为745943.70元，由以下三部分组成，一、高新区社区服务中心维修改造工程（一期）（二次增加）补强工程价款174219.70元；二、高新区社区服务中心维修改造工程（二期）工程价款394522元；三、高新区社区服务中心维修改造工程（二期）（二次增加）补强工程价款177202元。2010年7月12日，广州天衣公司与大旺城发公司签订合同，合同约定，大旺城发公司将位于肇庆高新技术产业开发区的社区服务中心维修改造工程（一、二期）补强增加工程以包工、包料、包工期、包质量、包安全的总承包方式发包给广州天衣公司施工，工期拟2010年7月15日-9月15日竣工完成，为总日历天数60天；工程价款采用固定总价方式，为351421.7元；施工方式为按图纸施工。上述合同签订后，广州天衣公司按合同约定进场施工，期间因施工图变更，或者超出合同图纸部分而需增加的工程量，广州天衣公司在2010年6月20日制作了三份《施工现场签证单》，广州天衣公司、大旺城发公司及监理单位广东粤能工程管理有限公司均在《施工现场签证单》盖章。上述二项工程施工完成后，经广州天衣公司、大旺城发公司及监理单位广东粤能工程管理有限公司、设计单位广东城建达设计院有限公司分别于2010年7月25日、2010年9月20日竣工验收，工程质量合格。工程竣工验收合格后，广州天衣公司与大旺城发公司对2010年5月16日所签合同的工程固定价款394522元、2010年7月12日所签合同的工程固定价款351421.7元，合共两个合同的工程固定价款为745943.7元均没有异议。因涉及二份合同图纸之外所增加的工程量，广州天衣公司主张按照固定的单价进行结算，为此，广州天衣公司在2012年11月27日，向大旺城发公司提交了二份工程结算书（二份工程结算书的工程造价分别为381008.62元、116222.49元），大旺城发公司方代表签收确认；2013年6月4日，广州天衣公司向大旺城发公司提交了合同二份、工程结算书一份（包括增加的工程量在内，金额共为954388.03元），大旺城发公司方代表签收确认。广州天衣公司提交工程结算书给大旺城发公司后，大旺城发公司将该工程结算书提交给了肇庆高新区财政局审核。经肇庆高新区财政局审核，评审社区服务中心维修改造工程（二期）补强工程的预算造价为415242.56元、社区服务中心维修改造工程（一、二期）补强增加工程预算造价为369878.74元。另查明，大旺城发公司共向广州天衣公司支付了工程款634052.14元。2014年5月6日，广州天衣公司向该院提起诉讼，要求大旺城发公司支付合同内尚欠的工程款111891.56元、合同外增加的工程款208444.33元（因误写成116222.49元，广州天衣公司在诉讼中撤回增加工程款的诉求，该院予以准许）及相应的逾期付款利息。2016年1月20日，该院作出（2014）肇四法大民初字第141号《民事判决书》，判决大旺城发公司支付合同内尚欠的工程款111891.56元及逾期付款利息给广州天衣公司。大旺城发公司不服该判决，提起上诉。本院于2016年8月12日作出（2016）粤12民终667号《民事判决书》，驳回大旺城发公司的上诉，维持原判。判决生效后，大旺城发公司已履行了判决书所确定的全部义务。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，广州天衣公司与大旺城发公司之间的建设工程施工合同关系已被生效的判决书所确认，该院予以采纳。该案争议的焦点是广州天衣公司为大旺城发公司施工的工程是否存在合同外增加的工程量、增加工程量的价款是多少。广州天衣公司与大旺城发公司所签订的施工合同采用的是固定合同总价，虽然广州天衣公司提供《施工现场签证单》证实工程存在施工图变更和超出图纸部分而增加工程量，但大旺城发公司对存在增加工程量的问题予以否认，并主张广州天衣公司的总工程款未超出主合同固定价款范围，如有增加部分，应属合同风险范围，不应另行结算支付。因无法证明增加的工程量是否包含在合同总价允许增减的工程量范围内，诉讼中广州天衣公司申请对增加工程量及增加工程量的价款进行鉴定，基于公平原则，该院在法院鉴定机构名册范围内依法公开摇珠选定了建成工程咨询股份有限公司作为本案鉴定机构，对广州天衣公司主张的增加工程量、增加工程量的价款进行评估鉴定，后因广州天衣公司没有在指定期限内向建成工程咨询股份有限公司提交相应的鉴定资料，导致建成工程咨询股份有限公司无法完成该鉴定委托。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，广州天衣公司对本案是否存在增加工程量及增加工程量的价款负有举证义务，由于广州天衣公司未按时向鉴定机构提供相应资料导致无法鉴定，该法律后果应由广州天衣公司承担。另外，建成工程咨询股份有限公司具有鉴定资质，该院亦依法通知了广州天衣公司、大旺城发公司参与摇珠过程，在选定建成工程咨询股份有限公司作为本案鉴定机构后，广州天衣公司亦未提出任何异议。综上，广州天衣公司主张大旺城发公司支付工程款及利息，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回广州天衣公司的诉讼请求。案件受理费4988元，由广州天衣公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年6月4日，广州天衣公司向大旺城发公司提交了合同二份、工程结算书一份（包括增加的工程量在内，金额共为954388.03元），大旺城发公司方代表签收确认。2014年2月20日，广州天衣公司向大旺城发公司出具一份借据，载明：现借回原件旧合同一份（一份合同价为351421.7元，另一份为394522.00元），二期新合同未确认2份。再查明，诉讼中，广州天衣公司确认于本案一审诉讼中派员到场参与了摇珠选定鉴定机构的过程，选定建成工程咨询有限公司为鉴定机构后，广州天衣公司未提出异议。2018年9月26日，鉴定机构建成工程咨询有限公司要求补充投标价和施工合同、首层到三层各层的层高资料，一审法院于2018年10月11日向广州天衣公司发出《提交材料通知》，要求其在7天内补充材料。广州天衣公司于2018年10月12日收到该通知书，其未在指定时间提交相关资料。2018年10月17日，广州天衣公司向一审法院出具一份《复函》，载明广州天衣公司认为现有条件已足以完成工程款的评估与鉴定，希望采纳其意见做好评估鉴定工作。2018年11月12日，一审法院司法委托鉴定办向其民二庭出具函件，载明：由于申请人广州天衣公司没有补充相关鉴定资料，暂无法完成该委托鉴定。还查明，2019年4月2日，经广州市荔湾区工商行政管理局核准，广州天衣公司将公司名称由广州天衣防水补强新技术开发有限公司变更为广州天衣建筑工程有限公司。本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审法院选定鉴定机构的程序是否合法，无法作出鉴定结论的责任由谁承担；2.大旺城发公司是否应当向广州天衣公司支付增加工程量的工程款。一、关于一审法院选定的鉴定机构程序是否合法，无法作出鉴定结论的责任由谁承担的问题。广州天衣公司于一审诉讼中申请对涉案工程中增加的工程量及造价进行评估鉴定，一审法院根据其申请，在法院鉴定机构名册内依法公开摇珠选定了建成工程咨询股份有限公司进行鉴定，而广州天衣公司亦到场参与摇珠选定鉴定机构过程，对摇珠结果并无提出异议。后因鉴定需要广州天衣公司补充施工合同等有关资料，一审法院向其发出提交材料通知，但广州天衣公司未按要求在指定期限内提交，致使鉴定机构无法完成鉴定事项。因此，一审法院选定的鉴定机构程序合法，认定无法作出鉴定结论的责任由广州天衣公司承担正确，本院予以维持。二审中，广州天衣公司再次提出评估鉴定申请，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的相关规定，对其申请本院不予采纳。二、关于大旺城发公司是否应当向广州天衣公司支付增加工程量的工程款的问题。本案中，大旺城发公司以包工、包料、包工期、包质量、包安全的总承包方式将案涉工程发包给广州天衣公司施工，根据（2016）粤12民终667号民事判决的认定及判决的履行，大旺城发公司已经支付案涉工程合同约定的全部工程款。根据谁主张谁举证原则，广州天衣公司起诉主张案涉工程存在合同外增加的工程量，大旺城发公司对其予以否认，广州天衣公司对其主张负有举证义务。广州天衣公司虽提供了《施工现场签证单》证实工程存在施工图变更和超出图纸部分而增加工程量且提出了鉴定申请，但由于其未能在指定期限内向鉴定机构提供应补充提交的投标价及施工合同等相应资料，导致案涉工程是否存在合同外增加工程量无法鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，广州天衣公司应承担举证不能法律后果，一审法院根据现有证据驳回广州天衣公司主张增加的工程款的诉讼主张，并无不当，本院予以维持。广州天衣公司上诉主张大旺城发公司支付增加工程量的工程款，理据不足，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，广州天衣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4988元，由上诉人广州天衣建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 桑审判员 任喜跃审判员 梁达明二〇一九年七月十二日法官助理肖荣健书记员魏珍珍