淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0812民初11172号原告:朱云，女，汉族，1967年3月4日出生，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：于中权，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗银银，江苏业致胜律师事务所律师。被告：丁平高，男，汉族，1969年4月30日出生，住淮安市。委托诉讼代理人：许美庆，江苏兴宇律师事务所律师。被告：包建高，男，汉族，1977年1月22日出生，住淮安市清江浦区。被告：吴红英，女，汉族，1977年11月26日生，住淮安市清江浦区。原告朱云与被告丁平高、包建高、吴红英申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年11月27日立案，依法适用普通程序公开开庭审理。原告朱云及其委托诉讼代理人于中权、栗银银、被告丁平高及其委托诉讼代理人许美庆到庭参加诉讼，被告包建高、吴红英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。经审理查明，朱云与被申请人包建高、吴红英民间借贷纠纷一案中，朱云向本院提出财产保全的申请，本院于2017年5月26日作出（2017）苏0812民初4345号民事裁定书，裁定对被申请人包建高、吴红英的银行存款150万元予以冻结或查封、扣押其等额财产。2017年5月30日，本院查封了坐落于淮安市温州工业园A20幢105室的房屋。2018年1月8日，本院向苏北大市场开发有限公司发出协助执行通知书，扣留包建高、吴红英在该单位的拆迁款150万元，请停止支付。本院于2017年12月25日作出（2017）苏0802民初4345号民事判决书，判决主文内容如下：被告包建高、吴红英应于本判决发生法律效力之日起5日内共同偿还原告朱云借款本金150万元及利息（以150万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准，以不超过年利率6%为限，从2017年5月24日计算至实际清偿之日）。上述法律文书生效后，包建高等人未履行生效法律文书确定的给付义务，朱云向本院申请强制执行，本院于2018年1月24日立案执行，执行案号为（2018）苏0812执519号。在执行过程中，本院于2018年7月26出具（2018）苏0812执519号查封公告，查封了涉案房屋，又于2018年8月14日出具(2018)苏0812执519号《公告》，对预告登记在被执行人包建高、吴红英名下的位于淮安市温州工业园A20幢105室房屋予以评估、拍卖。丁平高对本院查封并发出评估、拍卖公告的执行行为不服，向本院提起书面异议，请求中止（2018）苏0812执519号《公告》的执行措施，依法解除对丁平高所有的位于淮安市温州工业园A20幢105室房屋的查封及其他执行措施。本院于2018年11月2日作出（2018）苏0812执异103号执行裁定书，中止对淮安市温州工业园A20幢105室房屋的执行。原告朱云向本院提出诉讼请求：1.请求法院准许对淮安市温州工业园A20幢105室房屋继续查封、执行；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.被告丁平高与包建高在2010年11月24日签订的所谓的《商品房买卖合同》已经实际解除，双方之间的买卖关系变更为代理关系。被告丁平高在谈话中明确的2015年12月8日签订《授权委托书》是因为包建高没有钱退回购房款，故委托其出卖包括争议房屋在内的三套房屋，双方形成委托代理关系。双方签订的《商品房买卖合同》没有共同权利人吴红英的签字，且合同对于违约责任、合同的履行、解除均没有约定。关于合同约定的付款方式，丁平高在执行异议中的谈话相互矛盾。被告怠于行使权力不合常理，在2012年办理预告登记的时候完全可以将房屋预告登记到丁平高名下，作为买受人，丁平高不要求变更登记不合常理，印证了该《商品房买卖合同》系虚假合同，系恶意逃避债务的行为。2.即使被告的《商品房买卖合同》有效，但并未履行该合同，被告没有付清全部购房款，也没有占有使用，没有办理过户登记，被告的权利不能排除原告的执行。被告没有证据证明其已经实际支付了全部房款，丁其高的45万元的打款凭证不能排除是与包建高之间的其他经济往来。故请求法院判决准许对涉案房屋的查封并继续强制执行。被告丁平高辩称，原告所提供的商品房买卖合同、商品房买卖协议、委托书都是真实的，但是原告想要证明目的是原告主观猜测的，实际情况是被告丁平高在2010年之后很快就付清了房款，并一直使用该房屋。未办理过户是因为开发商的原因，所以我方能够阻却执行。被告包建高、吴红英未到庭，也未向法庭提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审质证、当事人诉辩意见以及本院调查的情况，本院认定事实如下：2010年4月16日，包建高与淮安市中博实业发展有限公司（下称中博公司）签订涉案房屋的商品房买卖合同一份，合同载明买受人购买的房屋为预售商品房，预售许可证号为（淮阴）2007126号，建设工程规划许可证号为淮规工字第D20070039号，建筑面积为601.52平方米，单价为1490元，总价为896264.8元。中博公司尚未对涉案房屋进行初始登记，被告丁平高称涉案房屋系中博公司以房抵债抵给包建高的。2010年11月24日，丁平高与包建高签署商品房买卖协议一份，约定房屋总价为896264.80元，协议签订时乙方（丁平高）一次性付清全部房款，甲方将该房屋的相关资料全部交给乙方（购房合同、房管局备案证明、收款收据、甲方身份证复印件）。即日起此房无论因任何原因增值与亏损均由乙方自行承担，与甲方无关。甲方需积极、主动、无偿协助乙方办理此房屋的过户变更手续。原告认为该协议并没有实际履行，丁平高对涉案房产只享有合同债权，没有办理登记，不认可其真实性。同日，丁其高（丁平高的哥哥）通过其名下的账号为62×××13的农业银行账户向包建高名下的账号为62×××11的银行账号汇款450000元，丁平高称该款项为购买涉案房屋的购房款，因为当时兄弟没有分家，哥哥丁其高就为自己付款了。关于合同中约定的付清全款，丁平高称，因为当时这个房屋便宜，单价才一千多元，包建高也将其与开发商签订的房屋买卖合同、收条等证据材料交给了自己，所以自己就在房屋未能办理过户的情况下付清了全款。朱云称丁平高付款应当用自己的银行账户付款，用他人账户付款不排除该笔款项系二人之间的正常经济往来，与本案房款并无关联。2012年7月26日，包建高、吴红英向淮阴区不动产登记中心申请将涉案房屋预告登记到其名下，不动产权证号为“预告证明B201219604”，原告认为被告丁平高并没有及时且在具备办理预告登记的条件下主张自己的物权，被告丁平高主观上具有过错。丁平高称商品房买卖合同是包建高签署的，因为开发商缺乏相关手续，介于客观条件的原因，预告登记时不可以直接变更为其他人。在房屋登记申请书中受让方吴红英名下预留的电话号码系丁平高的电话，被告丁平高及其妻子章艳称，办理备案登记申请的当日，吴红英、包建高、丁平高、章艳均到现场，工作人员告知因为合同是包建高与开发商签订的，所以备案登记无法登记到丁平高名下，留下电话是为了以后能够办理转移登记时方便联系。2015年2月8日，包建高向丁平高出具授权委托书一份，委托丁平高出售涉案房产。原告认为丁平高与包建高之间的房屋买卖协议已经因为授权委托书的出具而解除，已经形成了新的委托代理关系，被告丁平高无权再依据已经解除的房屋买卖协议提出排除执行的异议。被告丁平高称双方并没有解除房屋买卖协议，双方只是打算将三套房屋卖掉之后再谈退房款。关于该授权委托书的形成，丁平高在2018年10月31日的执行异议谈话中称，2015年的时候，因为房产证迟迟办不下来，又听说包建高在外面欠了很多钱，心里害怕，就要求包建高退房款，包建高称自己没有钱，要不他还有两套房子让丁平高帮助一起卖了好还钱给丁平高，于是就签订了这份授权委托书，但是因为涉案房屋没有房产证，一直没有人购买。证人陈某陈述，具体购房时间自己记不清了，包建高与丁平高签合同的时候自己在场，丁平高当时付了十几万元，丁平高购买了涉案房屋之后将房屋交给一个亲戚做汽车装潢使用。涉案房屋的开发商资金链断裂，房屋成了烂尾楼，无法办理房产证。证人伍某陈述，2011年自己租赁了丁平高的涉案房屋，丁平高带自己看厂房的时候顺路到大同路找姓包的，给了十几万元现金给姓包的，说账目结清了，并取回了一张纸条。关于涉案房屋的占有和使用，丁平高称，在交付45万元首付款的当日即2010年11月24日，包建高就将涉案房屋交付给了丁平高，丁平高提供了涉案房屋的照片，称涉案房屋一直用来存放自己开网吧的一些物品，部分对外出租。结合证人证言及现场勘察的情况，本院对丁平高实际占有涉案房屋的事实予以认可。关于房款的交付，丁平高称，有45万元是通过转账的形式以哥哥丁其高的账户转给包建高了，当日自己还给了146264.8元的现金，剩余的30万元未付，打了30万元的欠条给包建高，后来分两次每次15万元给了包建高。之所以用现金支付剩余款项是因为自己家里当时开着五六家网吧，每天有一两万元现金收入，因为银行存款要排队，所以一般是将钱放到家里保险柜中，有十几万元再去存。丁平高提供了多份营业执照及其与丁其高、章艳等人的银行存款明细，证实自己在购房期间有充足的现金流，还提供了包建高录制的视频一份，该视频中包建高对涉案房款的交付予以承认，原告认为包建高的承认不能免除丁平高的举证责任。关于原告所称的包建高与丁其高之间的转账不排除其他经济往来的说法，本院依照原告的申请调取了包建高和丁平高之间银行交易明细，该明细显示，包建高与丁其高的上述两账户之间无其他转账记录。本院认为，一、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用的是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，本案中的涉案房产的预告登记在被执行人包建高名下不等同于不动产物权登记，故本案不适用该条规定。即使丁平高签订书面房屋买卖合同、占有房屋、付清房款的时间早于本院查封，因为包建高未取得物权，进而使丁平高亦未取得物权及物权期待权，故不能排除对涉案房屋的执行。二、依据原告提供的证据以及本院调取的不动产登记簿信息查询结果，涉案房屋并未正式登记到被告包建高、吴红英的名下。从包建高与丁平高签订的房屋买卖合同、授权委托书以及丁平高在执行异议案件中的陈述可以看出，丁平高在与包建高房屋买卖时明知包建高尚未取得涉案房屋的所有权仍与其签订房屋买卖合同，并在合同中约定一次付清全款，其对房屋产权状况没有尽到合理的审查义务，对房屋不能及时过户的风险是明知的，对房屋不能办理过户存在过错。三、丁平高仅提供其哥哥丁其高向包建高转账45万元的银行转账记录，称其他款项均为现金支付，证人陈某、伍某也均不能陈述清楚全部款项的交付过程，且不能提供提取现金的银行记录及包建高收取现金的收条等证据材料，其证据不足以证明其已经交付了全部房款，故对丁平高已经付清全部房款的主张本院不予采信。丁平高对涉案房屋不享有所有权、物权期待权等能够阻却执行的权利，其购买涉案房屋的合同行为不足以排除执行。四、至于丁平高所称的已经支付给被告包建高、吴红英的房款，可以另案向包建高、吴红英主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：准许清江浦区人民法院（2018）苏0812执519号《公告》对淮安市温州工业园A20幢105室房屋的执行。案件受理费12800元，由原告朱云负担2800元，被告丁平高负担5000元，被告包建高、被告吴红英共同负担5000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  高 嵩人民陪审员  陈卫华人民陪审员  王桂华二〇一九年七月十五日书 记 员  刘远升附法律条文：《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。