浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终448号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁勇，男，1977年9月22日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，原南京吉捷金融信息服务有限公司实际控制人，住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年6月15日被指定居所监视居住，同年8月10日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人王铱灵，浙江合创律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）王丽福，男，1981年8月12日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，原南京吉捷金融信息服务有限公司总经理、董事长，住江苏省南京市江宁区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人王焕承，浙江金众律师事务所律师。 原审被告人施咚，男，1989年7月30日出生于安徽省利辛县，汉族，大学文化，原南京吉捷金融信息服务有限公司总经理，住南京市浦口区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。 原审被告人陈健，男，1981年8月23日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，原南京吉捷金融信息服务有限公司总经理，住江苏省南京市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。 原审被告人卞元亚，男，1990年9月28日出生于江苏省盐城市，汉族，大学文化，原南京吉捷金融信息服务有限公司销售总监，户籍所在地江苏省盐城市盐都区，现住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月10日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。 原审被告人徐霞，女，1989年7月25日出生于江苏省如东县，汉族，大学文化，原南京吉捷金融信息服务有限公司销售总监，住江苏省南京市江宁区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月10日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人袁勇、王丽福、施咚、陈健、卞元亚、徐霞犯诈骗罪一案，于2019年6月4日作出（2019）浙0212刑初146号刑事判决。原审被告人袁勇、王丽福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人袁勇、王丽福，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年1月至今，被告人袁勇在江苏省南京市浦口区创办南京吉某金融信息服务有限公司（以下简称南京吉某公司），先后召集被告人王丽福、陈健、施咚、卞元亚、徐霞和马某、陈某2、孔某、赵方圆、徐某2等人（均另行起诉）进入公司分别任董事长、总经理、副总经理、销售总监、销售经理等不同职位。2017年4月至今，被告人袁勇在宁波市鄞州区金融硅谷11号楼37层开办宁波吉某金融外包服务有限公司（以下简称宁波吉某公司），先后召集舒适、李某1、刘某5、曹某、王某4、王某5（均另行起诉）等人进入公司分别任副总经理、销售总监、销售经理等不同职位。 被告人袁勇为两家公司的实际控制人，被告人王丽福为董事长全权负责两家公司业务、行政、后勤工作，公司下设销售部、融资部等。南京吉某公司销售部先后设马克队、热火队、火箭队等销售团队，销售总监负责管理几个销售团队，每个团队由一名销售经理负责管理业务，公司先后招聘尚某、赵某2、丁某、徐某3（均另案处理）等50余人为销售部业务员；宁波吉某公司销售部先后设众志队、先锋队、玄武队等销售团队，公司先后招聘吴某、方某1、杨某等（均另案处理）等人为销售部业务员。两家公司都由销售部业务员通过电话联系有贷款需求的客户并邀约到公司面谈。公司为了销售业绩，销售经理、业务员在明知一些客户无贷款产品匹配的情况下，采取隐瞒真相的手段跟客户签订协议并收取相应的会员服务费，随后销售经理或业务员冒充银行工作人员对该类客户进行假电审，诱使客户在应答时出错，并将无法贷款的责任推卸给客户，以达到不退或少退服务费的目的。 被告人袁勇自2016年1月先后开设两家公司以来，其中南京吉某公司共骗得客户服务费共计93400元；宁波吉某公司共骗得客户服务费共计71200元。被告人王丽福自2016年9月进入公司以来，先后担任总经理助理、董事长，全权负责两家公司销售业务，其中南京吉某公司共骗得客户服务费共计86600元，宁波吉某公司共骗得服务费共计71200元。具体如下： 一、南京公司: 被告人施咚自2016年1月至2016年9月任南京吉某公司总经理，负责销售部的业绩，期间下属冲锋队骗得客户庞某服务费6800元。 被告人陈健自2016年1月至2017年6月先后担任南京吉某公司副总经理、总经理，负责销售部的业绩，期间下属团队骗得客户服务费共计54800元，其中冲锋队骗得客户庞某服务费6800元；飞虎队骗得客户窦某服务费8900元；凌云队骗得客户郝某服务费1600元、刘云鹏服务费1600元、王子善服务费1800元、栾晓林服务费19800元、刘毅服务费9800元、陈某3服务费2900元、李自威服务费800元；雄鹰队骗得客户陈志荣服务费800元。 被告人卞元亚自2017年3月至2017年5月、2017年12月底至2018年4月担任南京吉某公司销售总监，负责凌云队、白起队等团队销售业绩，期间下属团队骗得客户服务费共计19500元，其中凌云队骗得客户陈某3服务费2900元、郝某服务费1600元、刘云鹏服务费1600元；其中白起队骗得客户刘某6、陈某4、张某2、韩某1、范茂火服务费共5600元。 另在他人担任销售总监期间，白起队骗得客户周某3保服务费800元、骗得强云服务费800元、骗得倪善忠服务费7800元。 被告人徐霞自2017年3月至2017年10月担任南京吉某公司销售总监，负责雄鹰队、野狼队、飞虎队等销售业绩，期间下属团队骗得客户服务费共计21900元，其中雄鹰队骗得客户盛某1宝服务费2800元、胡永琴服务费2800元、高素云服务费3000元；野狼队骗得客户杨正国服务费1800元、宋道上服务费1800元、李洋服务费800元；飞虎队骗得客户窦某服务费8900元。 马某（另行起诉）在2017年5月至2017年10月担任南京吉某公司销售总监期间，其负责的凌云队骗得客户赵某33800元、火箭队骗得客户高飞2000元。 陈某2（另行起诉）自2017年2月至2018年5月担任南京吉某公司野狼队（后改名为飞狼队）经理期间，团队骗得客户石某3、万华皎、胡某、邢某军服务费共计3200元。 赵方圆（另行起诉）自2017年5月至2018年5月担任南京吉某公司凌云队销售经理期间，团队骗得客户湛某、黄某、韩某2、房俊服务费共计3200元。 二、宁波公司: 舒适在2017年4月至2018年2月担任宁波吉某公司启航队经理期间，分别与曹某及陈某5、郑某3、郑歆语、张某3在明知被害人沈某1、周某1、周某2、石某1、石某2、钟某、方某2等客户无贷款产品匹配的情况下，采取隐瞒真相的手段跟客户签订协议并收取相应的服务费，骗得服务费共计7600元。曹某明知被害人宓某无贷款匹配方案，仍假意与其签订协议，并采用“假电审”方式骗得宓某服务费9800元。 2018年3月，舒适在担任宁波吉某公司副总经理后，具体犯罪事实如下: 1.刘某5自2018年3月份担任宁波吉某公司销售二部总监，管理火狼队、凯旋队、先锋队、超人队、飞虎队、海盗队。其中凯旋队业务员周某4在明知被害人郑某1无贷款匹配方案，仍假意与其签订协议骗得服务费800元；火狼队业务员许嘉采用同样的方式骗得孙胜利服务费800元；飞虎队业务员金传潇采用同样的方式骗得李国勇服务费800元；海盗队业务员时某、盛某2、赵某4采用同样的方式骗得被害人周某5、郑某2、陈某1、俞某、施某、李某2凯服务费共计4800元；先锋队员陈娟娟、白某、罗某2、宁新光以同样的方式骗得史某、諶能兵、刘某7、刘某8、吴爱莲服务费共计4000元；被告人曹某担任超人队经理期间，与业务员张某4、刘某9、江某、何某采用同样的方式骗得被害人郭某、邓某1、徐某1、沈群峰服务费共计3200元。 2.李某1自2018年3月份担任宁波吉某公司销售二部总监管理众志队、赤焰队、麒麟队、尖刀队、乘风队、启航队。其中众志队吴某、方某1、杨某明知被害人刘某1、罗某1、王某1无贷款匹配方案，仍假意与其签订协议骗得服务费共计2400元。赤焰队储某采用同样的方式骗得邬某、林某忠服务费共计1600元；尖刀队罗某3良、刘某1陈某6成采用同样的方式骗得卢某、陈某7、甘某强服务费共计2400元。 李某1在担任乘风队经理期间，和王某4（另行起诉）明知被害人沈某2无贷款匹配方案，仍假意与其签订协议，并采用“假电审”方式骗得服务费6800元。 2017年7月至2018年1月，王某5（另行起诉）在担任宁波吉某公司麒麟队销售经理期间，明知被害人刘某2、王某2、翟某、张某1、刘某3、高某、顾某、王某3、赵某1、武某、邓某2无贷款匹配方案，仍假意与其签订协议，骗得上述客户共计服务费9600元，又采用“假电审”方式分别骗得被害人刘某4、李某3华服务费6800、9800元。 被告人袁勇、王丽福于2018年5月10日在南京吉某公司被公安机关抓获。被告人施咚、陈健、卞元亚、徐霞先后主动向公安机关投案，并如实供述了上述主要事实。 在审理期间，被告人施咚退交赃款6800元，被告人陈健退交赃款20000元，被告人卞元亚退交赃款10000元，被告人徐霞退交赃款10000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人袁勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；2.被告人王丽福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；3.被告人施咚犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千五百元；4.被告人陈健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；5.被告人卞元亚犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；6.被告人徐霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；7.责令被告人袁勇、王丽福继续退赔赃款给相关被害人。 上诉人袁勇上诉称：其没有参与诈骗犯罪，不构成诈骗罪。其虽是南京吉某公司和宁波吉某公司的实际控制人，但不参与公司的经营管理，不知道公司通过“假电审”等方式诈骗他人钱财。 辩护人提出：袁勇不构成诈骗罪。1.袁勇是南京吉某公司和宁波吉某公司的投资人，仅关注公司的盈利情况，对公司经营管理模式不知晓；2.通过诈骗手段获取的业务占公司整体收入比例极小，袁勇不知晓该情况符合客观常理；3.不能从袁勇召开微信会议推导出袁勇纵容员工通过“假电审”创造业务。综上，南京吉某公司和宁波吉某公司存在的诈骗行为是部分公司员工所为，袁勇既不知晓公司员工的所作所为，也未授意公司员工实施上述行为，不应当认定其为共同犯罪分子。 上诉人王丽福提出：其虽然知道公司存在“假电审”的情形，但其没有参与，不构成诈骗罪。1.其行为属于履行职务行为，不存在非法占有目的；2.本案属于单位行为，其个人不应认定为诈骗；3.本案所有涉及的800元咨询服务费，均是受害人明知且自愿支付的，该部分金额不应当认定为犯罪金额。 辩护人提出：1.王丽福的行为是履行职务行为，不应构成个人犯罪。诈骗罪的犯罪主体是个人，单位不构成诈骗罪的犯罪主体，故王丽福在公司的经营管理行为就不应当构成个人诈骗罪。2.单位的行为如果构成个人犯罪，应当符合个人为实施违法犯罪活动而设立单位或单位设立后，以实施犯罪为主要活动，本案不符合该两种情形。3.王丽福不构成诈骗罪的共犯。（1）明知某种事实状态与参与某种行为的性质完全不同。王丽福知道员工有“假电审”的情形，但其并没有参与。（2）王丽福没有非法占有目的。客户的资金是进入公司账户或者进入公司财务人员的个人账户，收款主体是公司，王丽福不管理财务，也不经手任何公司资金，仅是领取工资，故王丽福没有占有客户资金的非法目的。4.原判认定的犯罪金额有误。原判将所有的800元服务费认定为诈骗金额是错误的。（1）客户明知无论能否办理到贷款或信用卡，都要收取该800元的服务费。客户的认知明确，且自愿支出800元，故不存在错误认识。（2）认定的受害人中，有部分人员尚未到服务期限，该部分涉及的金额46400元应当予以扣除。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）袁勇、王丽福、原审被告人施咚、陈健、卞元亚、徐霞诈骗的事实，有上诉人袁勇、王丽福、原审被告人施咚、陈健、卞元亚、徐霞的供述，同案犯马某、陈某2、孔某、徐某2、舒适、李某1、刘某5、曹某、王某4的供述，被害人庞某、窦某、郝某等人的陈述，证人魏某、戴某、宋某等人的证言，搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录、部分退款客户清单、抓获经过、到案经过、户籍证明、退赃款票据等证据证实，足以认定。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人和辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案查明的事实和法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人袁勇、王丽福及辩护人提出该二人不构成诈骗罪的意见。经查，袁勇是南京吉某公司、宁波吉某公司的实际出资人、控制人，王丽福是董事长，全面负责两家公司的经营、管理，两人对涉案公司负有领导、监督职责。王丽福、施咚、陈健、卞某均供述袁勇知道南京吉某公司、宁波吉某公司存在骗取客户资金的情形。袁勇、王丽福为获取非法利益，纵容、放任诈骗行为的发生，并通过退费限额等方式限制会员服务费的退还，从而达到非法占有资金的目的，故袁勇、王丽福与其他被告人之间构成诈骗的共同犯罪。该辩解与辩护意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人王丽福及辩护人提成原判认定的犯罪金额不当的意见。经查，南京吉某公司、宁波吉某公司向客户收取的服务费包括两笔，其中800元的信息咨询费，不论贷款是否办理成功都不退费。被骗客户缴纳该800元，是基于能够成功办理贷款的可期待利益，但业务员并未告诉客户无贷款产品匹配方案，反而通过“假电审”等方式将不能贷款的原因归责于客户本身，从而达到占有客户资金的目的，被骗客户因业务员的欺诈行为陷入错误认识而缴纳该800元。因无论能否办理成功贷款，均要收取该800元，该800元不存在退还的情形，故该客户无论会员服务是否到期，该骗取的800元均应认定为诈骗金额。该辩解与辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）袁勇、王丽福、原审被告人施咚、陈健、卞元亚、徐霞以非法占有为目的，合伙采用欺诈手段，骗取他人钱财，其中袁勇、王丽福诈骗数额巨大，施咚、陈健、卞元亚、徐霞诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。案发后，施咚、陈健、卞元亚、徐霞具有自首情节，依法予以从轻处罚。施咚、陈健、卞元亚、徐霞有退赃情节，酌情予以从轻处罚。根据施咚、陈健、卞元亚、徐霞的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 王荷春 审 判 员 王 坚 二〇一九年七月十八日 代书记员 周雨婷