南昌铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）赣7101行初800号 原告新余市中保比讯保安服务有限公司，住所地江西省新余市渝水区毓秀东大道人力资源和社会保障局附楼一、二楼，统一社会信用代码913605000516093186。 法定代表人赖海生，该公司总经理。 委托代理人廖小勇，江西山南律师事务所律师，律师执业证号13605200310747860。 委托代理人李凯杰，江西山南律师事务所实习律师。 被告新余市人力资源和社会保障局，住所地江西省新余市渝水区仰天东大道623号，统一社会信用代码11360500561051852L。 法定代表人敖新春，该局局长。 委托代理人李辉华，江西三江合律师事务所律师，律师执业证号13605200810867962。 委托代理人聂燕燕，江西三江合律师事务所律师，律师执业证号13605201311942883。 第三人王光好，男，1959年4月16日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。 委托代理人钱磊，江西袁河律师事务所律师，律师执业证号13605201310115897。 原告新余市中保比讯保安服务有限公司（以下简称保安公司）不服被告新余市人力资源和社会保障局（以下简称新余市人社局）工伤行政确认一案，原告于2019年6月6日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告及第三人送达起诉状副本、应诉通知书及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭审理了本案。原告保安公司委托代理人廖小勇、李凯杰，被告新余市人社局出庭负责人廖绍敏、委托代理人聂燕燕，第三人王光好委托代理人钱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告新余市人社局于2018年12月6日作出余人社伤认字第201812254号《工伤认定决定书》，认定：2018年4月5日凌晨2点左右，王光好去农商银行网点巡逻时不慎摔倒受伤，造成左足第五跖骨基底部骨折，王光好受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第第一款认定工伤情形，予以认定为工伤。 原告保安公司诉称，一、本公司与王光好之间不存在劳动关系。王光好不是本公司的职工，其与本公司所签订的《ATM机巡逻外包乡镇网点协议》并不是劳动合同，其内涵也不属于劳动合同，王光好是自带工具去进行巡逻，应属于承包合同，本公司支付给他的是巡逻服务费，而非工资，是基于承包了多少个服务网点而一个服务网点多少元/月支付的巡逻服务费。本公司也没有对他进行过任何管理，其也从来没有接受过本公司对他的管理，他只需按照上述劳务合同履行即可，不存在管理与被管理的关系，王光好白天在当地木材厂工作，晚上利用业余时间，承包巡逻事务，并非专职巡检员，因此双方形成的是一种民事合同关系，而非劳动关系，完全不符合劳动关系的特征。二、退一步讲，双方之间存在的关系是否为劳动关系存在争议时，应由劳动仲裁委员会和人民法院来认定，在认定后再作出是否为工伤的认定。被告作为行政机关直接认定双方存在较大争议的法律关系，超越职权，其无权作出劳动关系的认定，行为属于明显违法。三、王光好不是工作中因工作原因而在工作地点受伤，不符合“三工”原则，不应认定为工伤。2018年4月4日下午，王光好家属打电话至公司，报告王光好在巡查ATM机时下楼摔伤并住院，我们当即要求他提供事发时的巡查视频记录，他说摔伤地不在监控范围之内，无法提供受伤证据，而现在对方又讲是走路摔跤造成的受伤,受伤地点前后说法不一。王光好从受伤到治愈，将近五个月时间，从未来我公司汇报受伤住院情况，也没有派亲朋好友到公司交涉此事。公司有理由认为其并不是在工作当中、工作地点因工作原因所受的伤害，王光好也未提供任何证据证明其是在外巡逻时所受的伤,故不符合“三工”原则。综上，被告作出的《工伤认定决定书》错误。请求：1.依法撤销被告作出的余人社伤认字第201812254号《工伤认定决定书》，判决不予认定王光好的受伤为工伤；2.本案诉讼费全部由被告承担。 原告为支持其主张，提交了如下证据： 余人社伤认字第201812254号《工伤认定决定书》及送达回执，用以证明原告主体适格且在法定期限内起诉；被告工伤认定错误。 被告新余市人社局答辩称，一、答辩人作出余人社伤认字第201812254号工伤认定决定书，程序合法。2018年9月5日，王光好之女王丽向答辩人申请工伤认定，答辩人于同日进行了受理，并于2018年9月11日向原告发送了工伤认定限期举证通知书，2018年9月16日，原告向答辩人递交了《关于王光好申请工伤认定的回复》，2018年12月6日，答辩人作出了工伤认定决定书，并于当日送达王光好，2018年12月12日送达原告，程序合法。二、王光好是在工作时间、工作地点因工作原因受伤，答辩人认定王光好受到的伤害为工伤，事实清楚，适用法律正确。（一）原告与王光好之间建立了劳动关系。根据王光好提供的《ATM机安全巡逻协议》、银行流水及原告的答辩书，确认原告与王光好之间建立了劳动合同关系。根据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告为合法用工主体，在《ATM机安全巡逻协议》第一条、第四条中也明确约定了各项规章制度以约束劳动者从事其保安业务，接受用人单位的监督和管理。原告认为其与王光好之间属于承包合同、劳务关系的观点于法不符。按“服务网点”计算劳动报酬，是原告与劳动者对工资报酬所依据事实的规定，并非承包合同中对劳动成果的规定。（二）王光好受到的伤害应认定为工伤。根据李文梅、李小琴、李寿年的证言，能够确定王光好是在ATM机的安保巡逻途中受伤，符合工伤认定的情形，应当认定为工伤。且根据《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。”本案中，原告收到答辩人的举证通知后，未提供证据证明王光好不符合“三工”原则的证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，答辩人作出余人社伤认字第201812254号《工伤认定决定书》，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求维持工伤决定。 被告为支持其主张，提交了如下证据： 第一组证据：工伤认定申请表、王光好身份证复印件、企业信息、工伤认定限期举证通知书、关于王光好申请工伤认定一案的回复、新余市中保比讯保安服务有限公司营业执照副本、工伤认定决定书、送达回执，用以证明我局作出的工伤认定符合法律程序； 第二组证据：ATM机安全巡逻协议、中保比讯ATM巡逻联系电话、简易明细，用以证明王光好与中保比讯公司之间存在劳动关系； 第三组证据：李文梅、李小琴、李寿年的证人证言，诊断记录、出院小结，用以证明王光好于2018年4月5日在工作时间、工作过程中受伤，经诊断为左第五跖骨基底部粉碎性骨折。 第三人王光好述称，原告与第三人构成劳动关系。被告作出的工伤认定书事实清楚、程序合法，适用法律正确，请求维持《工伤认定决定书》。 第三人未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据证明目的有异议，认为不能达到被告证明目的，被告未到现场亦未找证人调查核实，未制作笔录而直接采纳证人证言，程序及实体违法。对第二组证据认为协议显示2017年11月30日到期，第三人主张受伤时间是2018年４月５日，即便协议真实也已经到期，不能证明双方有劳动关系；合同约定因巡逻工作出现损失，由第三人负责，具有法律效力；该协议是民事承包合同，而非劳动合同，不属于管理被管理的人身依附关系，内容未约定第三人应遵守原告制度，仅约定第三人劳务承包内容，每天加起来巡逻时间不超过10分钟，第三人有三份工作，白天在木材厂，晚上在农商行值夜班，上下半夜来瞧下，上升不到劳动关系，是自由的合同关系。第三人未拨打合同约定的电话告知受伤，提供不出巡查记录，不是在工作场所工作时间受伤。对第三组证据的证人证言三性均有异议，证言由第三人打印好再签字，内容雷同虚假且不符合逻辑，妻子属于利害关系人，邻居未出庭作证，被告未核实调查属于事实不清；对医院病历认为第三人是４月９日住院，其不是巡逻受伤，与原告无关。 第三人对被告提交的证据均无异议。 被告对原告提交的证据证明目的有异议。 第三人对原告证据的质证意见与被告一致。 本院对上述证据认证如下：对原、被告提交证据的真实性、合法性予以确认。对于上述证据的其他异议，即本案争议焦点问题，将在说理部分予以分析。 经审理查明，2016年9月7日，原告保安公司（甲方）与第三人王光好（乙方）签订《ATM机安全巡逻协议》，该协议约定：合同服务期为壹年，自2016年12月1日至2017年11月30日止；每个服务网点800元/月，共1个网点，每月巡逻服务费共计800元；乙方对甲方指定的ATM机进行不定时间隔的巡逻检查，具体巡逻时间由乙方确定，但必须保持每晚2次，每次巡逻都要现场与监控中心联系，通过ATM机内部对讲或电话的方式汇报本次巡逻情况；巡逻的交通车辆及警具乙方自备，每晚在巡逻检查期间，乙方都应记录内容，以备甲、乙双方检查；乙方巡逻人员在工作中必须注意安全，如因巡逻工作出现的人身伤害等其他损失，由乙方自行负责；甲方有权对乙方的巡逻工作进行检查和指导；甲方调看乙方巡逻录像资料，发现乙方晚上在确定的时间段内，有未巡逻或少巡逻现象，则甲方每次扣除乙方当月巡逻服务费的50%等。2018年4月5日凌晨2点左右，王光好去农商银行网点巡逻时不慎摔倒受伤，当日经分宜县中医院检查为：左足第五跖骨基底部骨折。2018年4月9日，王光好在新余市中医院住院治疗，同年4月14日出院诊断为：左第五跖骨基底部粉碎性骨折。2018年9月5日，王光好向被告申请工伤认定，被告受理后于2018年9月11日向原告发送了余人社工伤举字[2018]第[17]号《工伤认定限期举证通知书》，要求原告提供王光好是否因工受伤的证据。2018年9月16日，原告向被告提交《关于王光好申请工伤认定的回复》，认为公司与王光好之间不存在劳动关系，王光好不是公司职工，其与王光好签订的协议属于劳务承包合同，公司未对王光好进行过任何管理，不存在管理与被管理的关系，双方形成的是民事合同关系而非劳动关系；王光好不是工作中因工作原因而在工作地点受伤，不符合“三工”原则，王光好未提供证据证明其是在外巡逻时受伤，不应认定为工伤等，但原告未向被告提交相关证据。被告根据调查核实的材料，于2018年12月6日作出余人社伤认字第201812254号《工伤认定决定书》，认定王光好受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款中认定工伤情形，予以认定为工伤。原告不服，诉至本院，要求判如所请。 本院认为，被告作为新余市劳动保障行政主管机关，依据《工伤保险条例》第五条第二款规定，依法具有对辖区内工伤认定的法定职责。 根据原告、被告及第三人的诉辨意见，本案的争议焦点为：1.原告与第三人王光好是否形成劳动关系；2.被告在工伤认定中能否依职权确认劳动关系；3.第三人王光好是否符合工伤认定情形。 关于争议焦点1，劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。本案中，原告与第三人签订了《ATM机安全巡逻协议》，该协议主要规定了王光好从事对原告指定的ATM机进行不定时间隔的巡逻检查的工作，原告每个月向王光好给付报酬800元，并对王光好的巡逻时间、着装要求、巡逻服务事项、工作纪律及巡逻工作检查指导等均作了规定，符合劳动合同特征，故原告与第三人形成劳动关系。该协议虽约定合同期为一年，但至王光好受伤时，王光好仍是从事对原告指定的ATM机进行不定时间隔的巡逻检查的工作，故原告与第三人之间是事实劳动关系。 关于争议焦点2，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》【（2009）行他字第12号】中指出，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。据此，被告在工伤认定程序中，有权直接确认原告与第三人之间是否存在劳动关系。 关于争议焦点3，《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，2018年4月5日凌晨2点左右，王光好去农商银行网点巡逻时不慎摔倒受伤，当日在分宜县中医院检查为左足第五跖骨基底部骨折，其所受的伤应当认定为工伤。被告依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出余人社伤认字第201812254号《工伤认定决定书》，并无不当。此外，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”及《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，原告在行政认定程序中收到被告发送的限期举证通知书后，在限定期限内虽提出异议，但未提供相应证据，其应承担举证不能的法律后果。 此外，被告于2018年9月5日受理王光好的工伤认定申请，而于2018年12月6日作出工伤认定的决定，超过了相关法规所规定的60日处理期限，且无中止的情形。 综上，被告认定王光好系工伤，除未按《工伤保险条例》第二十条的规定60日内作出工伤认定的决定，属于行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响外，事实清楚，证据充分，法律适用亦无不当，故本院依法不撤销该行政行为。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（一）项的规定，判决如下： 一、确认被告新余市人力资源和社会保障局超过法定期限作出余人社伤认字第201812254号《工伤认定决定书》违法； 二、驳回原告新余市中保比讯保安服务有限公司的其它诉讼请求。 案件受理费50元（原告已预交），由被告新余市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  刘长春 人民陪审员  孙 莉 人民陪审员  刘春香 二〇一九年七月十六日 代书 记员  廖晓娇 附：本判决适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： (二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”： （一）处理期限轻微违法； 4.《工伤保险条例》第五条第二款县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。 5.《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。 6.《工伤保险条例》第二十条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。