天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)津民初72号原告：泰富建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经开区奔驰中路6号泰富重工办公楼3楼C区。法定代表人：吴海龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟志强，湖南光韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辛欣，湖南崇民律师事务所律师。被告：天津市南洋建设集团有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园聚兴道9号。法定代表人：蔡宝泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘峰，北京东卫（天津）律师事务所律师。第三人：天津市永利鉴元混凝土有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区渤海10路3369号。法定代表人：马国芳。第三人：天津市恒利达成商贸有限公司，住所地天津市津南区辛庄镇辛庄创意产业园区津沽路818号辛庄经济服务中心109-257。法定代表人：王才宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲骥原，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。第三人：天津天元恒丰钢铁有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇顺义道储宝钢材市场综合大楼512室。法定代表人：高云珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永风，该公司职员。原告泰富建设工程有限公司（以下简称泰富公司）与被告天津市南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司），第三人天津市永利鉴元混凝土有限公司（以下简称永利鉴元公司）、天津市恒利达成商贸有限公司（以下简称恒利达成公司）、天津天元恒丰钢铁有限公司（以下简称天元恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案，泰富公司2018年7月23日提出管辖权异议申请，本院做出（2018）津民初72号民事裁定书驳回管辖异议，泰富公司不服提起上诉，最高人民法院作出（2018）最高法民辖终323号民事裁定，维持一审裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。泰富公司的委托诉讼代理人陈辛欣，南洋公司的委托诉讼代理人潘峰，第三人恒利达成公司的委托诉讼代理人曲骥原、天元恒丰公司的委托诉讼代理人王永风到庭参加诉讼。第三人永利鉴元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。泰富公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除泰富公司与南洋公司于2016年11月1日签订的《建设工程施工合同专业分包合同》；2、判令南洋公司向泰富公司支付工程款498万元；3、判令泰富公司与第三人永利鉴元公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》中的剩余付款义务及违约责任由南洋公司承担；4、判令泰富公司与第三人恒利达成公司签订的《山皮土采购合同》中的剩余付款义务及违约责任由南洋公司承担；5、判令泰富公司与第三人天元恒丰公司签订的《物资采购合同》中的剩余付款义务及违约责任由南洋公司承担；6、判令南洋公司承担本案的全部诉讼费用。泰富公司2018年12月7日向本院请求变更诉讼请求为：1、判令解除泰富公司与南洋公司于2016年11月1日签订的《建设工程施工合同专业分包合同》；2、请求判令南洋公司向泰富公司支付工程款7699456元；3、判令泰富公司与第三人恒利达成公司签订的《山皮土采购合同》中的剩余付款义务及违约责任由南洋公司承担；4、判令南洋公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年10月30日，泰富海洋工程装备（天津）有限公司（以下简称泰富海洋公司）与南洋公司签订《建设工程施工合同》，约定泰富海洋公司将泰富制造基地项目模块组装地坪项目工程发包给南洋公司，合同暂定价格为人民币2亿元。2016年11月10日，泰富海洋公司与南洋公司签订《建设工程施工合同执行合同》，约定合同暂定价格为1.2亿元，其他约定与前份合同一致。2016年11月1日，南洋公司与泰富公司签订了《建设工程施工合同专业分包合同》，约定将泰富制造基地项目模块组装地坪项目的施工工程分包给泰富公司，合同价款为1.2亿元。之后，泰富公司按照南洋公司的指示，分别于2016年12月15日与第三人永利鉴元公司签订了《天津市预拌混凝土买卖合同》；2016年12月16日与第三人恒利达成公司签订了《山皮土采购合同》；2016年12月23日与第三人天元恒丰公司签订了《物资采购合同》。上述合同签订后，泰富公司并未实际参与上述项目的任何施工与管理，泰富公司与第三人所签订合同也由南洋公司与第三人实际履行。泰富公司仅于2017年3月13日以及2017年4月1日分两笔共计向第三人恒利达成公司支付采购款498万元。对于南洋公司与第三人的合同履行情况，泰富公司完全不知情。直到第三人天元恒丰公司依据泰富公司与其签订的《物资采购合同》向天津市西青区人民法院提起诉讼，主张泰富公司承担货款和违约金时，才发现南洋公司可能存在拖欠第三人货款并违约的情形。经过两审判决，执行泰富公司2719456元款项。泰富公司虽然与南洋公司及第三人签订了建设工程施工分包合同以及相应的工程材料采购合同，但泰富公司并没有实际参与建设工程项目的施工与管理，全部由南洋公司自行施工与管理，并与第三人履行相关的合同，由此所产生的合同付款义务及违约责任，也应当由南洋公司自行承担。泰富公司代南洋公司向第三人恒利达成公司支付的498万元工程款，天元恒丰公司向人民法院起诉主张的货款及违约金，以及第三人其他可能存在的合同款项及违约金责任均应当由南洋公司承担。南洋公司辩称，请求依法驳回泰富公司全部诉讼请求。事实和理由：（一）南洋公司与泰富公司签订的《建设工程施工专业分包合同》并未达到解除条件。（二）泰富公司与第三人天元恒丰公司的货款2427869.4元，是泰富公司起诉后才确定的金额，且该金额不能证明是涉案工程的材料款。该钢筋不是用于涉案的项目，因泰富公司在泰富制造基地项目涉及多个工程，分别是24米临时路、泰富制造基地项目模块组装西侧地坪和泰富制造基地项目模块组装东侧地坪，泰富公司主张的钢筋并不是涉诉项目使用。泰富公司向第三人天元恒丰公司支付的货款2427869.4元、违约金和诉讼费与南洋公司无关，违约金和诉讼费是泰富公司承担的法律责任，不能由南洋公司承担。（三）泰富公司向恒利达成公司支付的498万货款属于24米临时路材料款，且24米临时路由发包人泰富海洋公司直接发包给泰富公司，南洋公司并没有参与建设，与本案无关。泰富公司要求南洋公司支付工程款498万元，如不起诉该项诉请，该案就应当在基层法院管辖，泰富公司为规避级别管辖，属于恶意诉讼。泰富公司对于2017年3月13日支付的298万材料款表述前后矛盾。在其他案件中泰富公司出具《情况说明》认为该款项是受泰富海洋公司委托支付给第三人的山皮土款项，与南洋公司无关。2017年4月1日支付200万元，在泰富公司提交的证据显示其内部做账时明确表明是24米临时路的材料款。（四）泰富公司认可其并未参与本案的实际施工，就不可能在本案的涉诉工程中向南洋公司提供钢筋，因此，本案中的钢筋款项与泰富公司无关。恒利达成公司述称，对于泰富公司与南洋公司的争议不发表意见。恒利达成公司与泰富公司订立合同的事实是，订立《山皮土采购合同》时，泰富公司出示了其承建24米临时路的合同书。因此，恒利达成公司与泰富公司签订了采购合同，并完成了合同内容。根据泰富公司出具的收据以及其他证据，恒利达成公司提供的山皮土都用于24米临时路工程。天元恒丰公司述称，对于泰富公司与南洋公司的争议不发表意见。当时是由于泰富公司需要钢筋，其与天元恒丰公司签订了合同，天元恒丰公司给泰富公司送了一批钢筋，并通过法律途径拿回货款，钢筋的用途不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下事实：2016年10月30日，泰富海洋公司与南洋公司签订《建设工程施工合同》，约定泰富海洋公司将泰富制造基地项目模块组装地坪项目工程发包给南洋公司，合同暂定价格为人民币2亿元。2016年11月10日，泰富海洋公司与南洋公司签订《建设工程施工合同执行合同》，约定合同暂定价格为1.2亿元，其他约定与前份合同一致。2016年11月1日，南洋公司作为承包人与泰富公司作为分包人签订了《建设工程施工合同专业分包合同》，约定将泰富制造基地项目模块组装地坪项目的施工工程分包给泰富公司，合同价款为1.2亿元，第35条分包合同解除约定：35.1承包人与分包人协商一致，可以解除分包合同。35.2发生本合同通用条款21.5款情况，停止施工超过28天，承包人仍不支付工程款，分包人有权解除合同。35.3如分包人再分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同。35.4有下列情形之一的，承包人分包人可以解除合同：（1）因不可抗力导致合同履行；（2）因一方违约导致合同无法履行。通用条款21.5款承包人不按分包合同约定支付工程款，导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。泰富公司当庭认可其签订合同是为了做出业绩升公司的资质，并未实际参与涉诉项目的施工管理。泰富公司于2016年12月16日与第三人恒利达成公司签订了《山皮土采购合同》。泰富海洋公司与泰富公司于2016年10月8日签订《天津市建设工程施工合同》，约定泰富公司施工建设24米临时路工程，工程总造价为1250万。泰富公司认可24米临时路工程是其作为总承包方，南洋公司表示该24米临时路与其无关。泰富公司分别于2017年3月13日支付恒利达成公司山皮土材料款298万元、2017年4月1日支付200万元共498万元。第三人恒利达成公司认可该498万材料款为24米临时路的材料款。泰富公司提交的证据显示其内部做账时明确表明200万元是24米临时路的材料款。另，在另案中泰富公司出具《情况说明》认为该款项是受泰富海洋公司委托支付给第三人的山皮土款项，与南洋公司无关。在本案审理期间，恒利达成公司认可已经结清《山皮土采购合同》中的款项，泰富公司撤回其第三项诉讼请求。泰富公司于2016年12月15日与第三人永利鉴元公司签订了《天津市预拌混凝土买卖合同》。泰富公司于2016年12月23日与第三人天元恒丰公司签订了《物资采购合同》，该合同约定工地收货人为刘宝坤及联系电话。第三人天元恒丰公司依据《物资采购合同》向天津市西青区人民法院提起诉讼，请求泰富公司给付货款本金2427869.4元和违约金1874460元。一审判决判令泰富公司给付天元恒丰公司本金2427869.4元和以本金为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.5倍至实际给付之日的违约金。泰富公司不服上诉，天津市第一中级人民法院以（2018）津01民终4986号民事判决书维持了一审判决。泰富公司庭审中认可是其公司的工作人员接收了钢材，虽主张是受南洋公司指示接受，但对于其工作人员与南洋公司接受指示和货物交接未提交证据。南洋公司主张其作为总包方的工程坐落在泰富制造基地项目模块组装东侧地坪，泰富公司认可泰富制造基地项目模块组装西侧地坪其是作为总包方。以上事实有各方当事人提交的证据及各方当事人陈述等予以证实。本院认为，本案争议焦点如下：1、泰富公司与南洋公司于2016年11月1日签订的《建设工程专业分包合同》是否应予解除。2、南洋公司是否应该向泰富公司支付工程款7699456元，包括山皮土材料款498万元和钢筋款及违约金2719456元；3、恒利达成公司剩余山皮土的付款义务是否应该由南洋公司承担。关于泰富公司与南洋公司于2016年11月1日签订的《建设工程专业分包合同》是否应予解除问题。泰富公司当庭表示其主张该合同解除的依据是上述合同第35.2和35.3条款的约定。泰富公司与南洋公司签订的《建设工程专业分包合同》第35.2条约定：发生本合同通用条款21.5款情况，停止施工超过28天，承包人仍不支付工程款，分包人有权解除合同。第35.3条约定:如分包人在分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同。从该合同的内容和实际履行情况来看，第35.3条约定是指承包人的解除权，泰富公司是分包人，故不适用该条款。泰富公司作为分包人，其明确认可并未进行实际的施工，与第35.2条约定的因承包人未按时支付工程款分包人停止施工并有权解除合同的情形不一致。另，南洋公司认为不应该解除合同，故双方亦未协商一致解除合同。故泰富公司主张解除《建设工程专业分包合同》，依据不足，不能成立。关于泰富公司主张南洋公司向其支付7699456元问题。7699456元包括山皮土材料款498万元和钢筋款及违约金2719456元两笔款项。就山皮土材料款498万元问题，该款项是泰富公司向恒利达成公司支付的山皮土材料款。恒利达成公司庭审中明确该498万元是24米临时路的材料款，泰富公司分200万元和298万元两笔支付，且其与泰富公司无其他合同项目。泰富公司提交的证据亦证明其内部做账时曾就200万元载明为24米临时路的材料款。24米临时路工程是泰富公司与泰富海洋公司单独订立的合同，泰富公司作为总承包方，与南洋公司无关。泰富公司主张其并未参与本案涉诉项目的施工管理，在另案中就该笔款项提交泰富海洋公司委托其向第三人支付的说明，且现有证据不能证明498万元山皮土材料款用于涉诉工程。故泰富公司主张498万元山皮土材料款应该由南洋公司承担，事实和法律依据均不足，本院不予支持。关于钢筋款和违约金2719456元问题，泰富公司明确表明其并未参与本案涉诉项目的实际施工和管理，其认可其工作人员接收了天元恒丰公司依据双方合同交付的钢筋，但无证据证明是受南洋公司指示接收钢筋并向南洋公司交付，现无证据证明该钢筋用于南洋公司承包的涉诉项目。故泰富公司主张应由南洋公司承担生效判决判令的该笔钢筋款和违约金，事实和法律依据均不足，本院不予支持。关于恒利达成公司剩余山皮土的付款义务承担问题。本案审理过程中，恒利达成公司认可已经结清《山皮土采购合同》中的款项，泰富公司申请撤回其该项诉讼请求，该申请不违反法律规定，不损害国家和第三人利益，本院予以准许。综上所述，泰富公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下：驳回泰富建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费65696元，由泰富建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 宫 涛审判员 张 胜审判员 郭静波二〇一九年七月二日书记员 刘 波