四川省隆昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1028民初1198号 原告（执行案外人）：廖礼付，男，1966年4月16日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：胡权，贵州驭龙律师事务所律师，特别授权。 被告（申请执行人）：兴义市隆昌建筑设备租赁站，住所：贵州省黔西南布依族苗族自治州。 经营者：陈伟，男，1976年7月18日出生，汉族，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：付毅，男，该站员工，特别授权。 委托诉讼代理人：郑永张，男，该站员工，一般授权。 被告（被执行人）：四川龙达建设（集团）有限公司，住所：四川省成都市武侯区洗面桥街8号。 法定代表人：杨文兴，总经理。 原告廖礼付与被告兴义市隆昌建筑设备租赁站、第三人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称“四川龙达公司”）、贞丰县保障性安居工程办公室（以下简称“贞丰县保障办”）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告廖礼付于2019年6月13日申请撤回对第三人贞丰县保障办的起诉，本院裁定予以准许。因第三人四川龙达公司未表明是否反对案外人异议，本院将其诉讼地位变更为共同被告。原告廖礼付及委托诉讼代理人胡权，被告兴义市隆昌建筑设备租赁站的委托诉讼代理人付毅到庭参加诉讼，被告四川龙达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖礼付向本院提出诉讼请求：1.判决立即停止执行四川省隆昌市人民法院（2017）川1028执1141号之一协助执行通知书中相关协助执行内容，责令隆昌市人民法院将已扣划提取的23万元返还贞丰县保障办；2.本案诉讼费由被告承担。经庭审释明后，变更为：1.请求判决立即停止执行四川省隆昌市人民法院（2017）川1028执1141号之一执行裁定书及协助执行通知书关于对被执行人四川龙达公司在贞丰县保障办应领取的23万元工程款予以扣留、提取的执行行为；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：四川省隆昌市人民法院（2016）川1028民初3309号民事判决书生效后，被告兴义市隆昌建筑设备租赁站申请执行。在执行过程中，因被执行人四川龙达公司作为贞丰县保障办发包的“贞丰县2014年珉谷镇公共租赁住房工程项目”名义上的承包人，四川省隆昌市人民法院于2019年1月14日向贞丰县保障办发出（2017）川1028执1141号之一执行裁定书和协助执行通知书，要求贞丰县保障办协助执行，将被执行人在贞丰县保障办的工程款予以扣划提取，金额以23万元为限。2019年1月31日，贞丰县保障办按要求将工程款23万元打入隆昌市人民法院。原告不服该裁定，于2019年1月21日提出执行异议，该院作出（2019）川1083执异12号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告对该裁定不服，提起执行异议之诉。理由如下：1.原告对执行标的物工程款享有足以排除执行的权利，且该权利已经人民法院生效法律文书确认，应当停止执行。原告作为贵州金圆房地产开发有限公司（以下简称“贵州金圆公司”）的法定代表人，早在2014便与贞丰县人民政府达成合作协议，由贵州金圆公司全额垫资建设涉案工程。在工程建设中，由于贵州金圆公司不具备涉案工程要求的施工资质条件，不能参与工程的招投标，原告才与四川龙达公司签订《内部承包经营合同书》，约定原告借用四川龙达公司的资质参与涉案工程的招投标，向四川龙达公司交纳一定数额的管理费，涉案工程由原告独立出资建设，自行结算，自负盈亏。在施工建设中，原告自行与工程发包方贞丰县保障办进行结算，工程款虽形式上由贞丰县保障办拨付到四川龙达公司账户，但实际上是支付给原告，由原告独立掌管控制。因此，原告是涉案工程的实际施工人，且与贞丰县保障办之间已形成事实合同关系。后来，因原告与四川龙达公司在工程款支付上发生争议，原告向贞丰县人民法院起诉，该院作出调解书确认工程款由贞丰县保障办直接支付给原告。2.（2019）川1083执异12号执行裁定书认定事实和适用法律错误。一是隆昌市人民法院（2017）川1028执1141号执行裁定书及协助执行通知书没有送达给贞丰县保障办，而是送达给贞丰县住房和城乡建设局（以下简称“贞丰县住建局”），由于两者系两个不同的主体单位，上述执行文书对贞丰县保障办依法不产生法律效力；二是原告向贞丰县人民法院起诉时，一标段已竣工结算，二标段并未竣工结算；三是案外人对执行标的提出的排除执行异议，不能直接仅以另案生效法律文书形成的时间后于执行标的被查封、扣押、冻结的时间就不予支持，而应先适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条进行审查判断，当得出的结论与案外人所依据的另案生效法律文书认定的权利人不一致时，才适该规定第二十六条；四是隆昌市人民法院自始至终没有对执行标的采取查封、扣押、冻结等执行措施，适用该规定第二十六条第二款无事实依据。3.隆昌市人民法院执行裁定书及协助执行通知书适用法律错误。四川龙达公司与贞丰县保障办之间系建设工程施工合同关系，即债权债务关系，不能将工程款认定为被执行人的收入要求予以提取，而应当适用被执行人到期债权的执行规定。 原告廖礼付在庭审中还补充陈述：1.廖礼付不是四川龙达公司工作人员，也未与四川龙达公司签订有劳动合同，仅是借用四川龙达公司建设施工资质对外承揽诉争工程建设项目。2.廖礼付与四川龙达公司先就诉争工程建设项目签订《内部承包经营合同书》，再由廖礼付负责招投标，最后由四川龙达公司与贞丰县保障办签订《建设工程施工合同》。 被告兴义市隆昌建筑设备租赁站辩称：原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。1.诉争工程建设项目的承包方为四川龙达公司，建设工程施工合同的主体也是四川龙达公司，不是廖礼付。2.廖礼付与四川龙达公司签订的是内部承包协议，廖礼付只是四川龙达公司委托实施工程建设的代理人，不存在原告所说其与贞丰县保障办之间形成了事实上的建设工程施工关系。3.隆昌市人民法院送达执行裁定书先于贞丰县人民法院民事调解书，且调解书是自愿达成的，而非法院审理后依法判决确认的，故原告利用贞丰县人民法院民事调解书不能对抗本案诉争工程款，只能对抗调解书送达后的其他法律文书。4.（2019）川1083执异12号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，（2017）川1028执1141号执行裁定书和协助执行通知书也无法律适用错误。5.贞丰县保障办隶属于贞丰县住建局管理，两个部门在同一个办公室办公，系两块牌子、一套人马，都知道法院执行诉争工程款，且贞丰县保障办也在送达回证上盖章，应视为送达给贞丰县保障办。 被告四川龙达公司未派员到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。当事人对以下证据的真实性均无异议：原告廖礼付提交的本人身份证复印件，四川省隆昌市人民法院（2019）川1083执异12号执行裁定书、（2017）川1028执1141号执行裁定书及协助执行通知书、（2017）川1028执1141号之一执行裁定书及协助执行通知书、介绍信，贞丰县住建局执行异议书，贞丰县2014年珉谷镇公共租赁住房建设项目合作协议，内部承包经营合同书，建设工程施工合同（2015年6月15日），建设工程施工合同（2016年4月4日），贵州金圆公司营业执照，贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初字1061号民事调解书；被告兴义市隆昌建筑设备租赁站提交的四川省隆昌市人民法院（2017）川1028执1141号案件送达回证、调查笔录（2018年1月15日）、调查笔录（2018年5月17日）；本院依当事人申请调取的向贞丰县住建局（贞丰县保障办）工作人员吴某1制作的询问笔录以及贞丰县组织部贞组通【2014】65号文件（关于成立贞丰县保障性安居工程办公室的通知），贞丰县人民政府贞府函【2017】63号文件（关于继续抽调保障性安居工程办公室人员相关事宜的批复），贞丰县保障办组织机构代码证，贞丰县住建局统一社会信用代码证书，贞丰县保障办办公门牌照片；本院依职权前往诉争工程项目所在地贞丰县水景湾小区（贞丰县珉谷镇金丰大道延伸段北侧2014年公租房建设项目）实地查看所拍摄的B、C栋住房照片。当事人仅对部分证据的关联性及证明目的持不同意见，故本院对上述证据均予以采信后综合认定。 结合各方当事人的庭审陈述及法庭所采信的有效证据，本院认定如下法律事实： 原告廖礼付以其作为法定代表人的贵州金圆公司于2014年8月29日与贞丰县人民政府签订《贞丰县2014年珉谷镇公共租赁住房建设项目合作协议》，双方约定贞丰县人民政府采用由贵州金圆公司垫资代建的方式对贞丰县城金丰大道延伸线北侧保障房进行建设。因贵州金圆公司不具备建设工程施工资质，廖礼付便通过其朋友联系被告四川龙达公司，并于2014年10月8日与四川龙达公司就诉争工程建设项目签订了《内部承包经营合同书》，约定：双方决定成立四川龙达公司贵州省贞丰县2014年珉谷镇公共租赁住房建设项目部，由廖礼付承包经营，以四川龙达公司名义对外展开经营活动；整个工程项目挂靠管理费包断价为90万元；承包经营期间，廖礼付应自组资金、自我管理、自负盈亏；四川龙达公司同意在廖礼付指定的银行建立一个项目部的银行账户，项目部的所有工程收支必须经该账户进出；项目部在经营活动中所涉及的工程质量、工期、安全生产及所有债权债务由廖礼付承担法律责任。 2014年10月21日，贞丰县委组织部发布《关于成立贞丰县保障性安居工程办公室的通知》（贞组通【2014】65号）,为确保完成当地保障性安居工程建设任务，从贞丰县政府办、住建局等单位抽调工作人员组建贞丰县保障办，由刘某（贞丰县政府办）担任主任，由吴某2（时任贞丰县住建局副主任科员、现任该局副局长）、聂某（贞丰县安监局）担任副主任，同时抽调包括吴某1在内的4名贞丰县住建局工作人员。该文件要求抽调人员在抽调期间原则上工作与原单位脱钩，工作考核回原单位考核，工资、福利待遇在原单位领取。 贞丰县保障办（发包人）于2015年6月15日、2016年4月4日分别与四川龙达公司（承包人）就诉争工程建设项目一、二标段签订《建设工程施工合同》，吴某1在发包人贞丰县保障办委托代理人一栏签名，廖礼付则在承包人四川龙达公司委托代理人一栏签名，双方单位加盖公章。 2017年4月27日，贞丰县人民政府发布《关于继续抽调保障性安居办公室人员相关事宜的批复》（贞府函【2017】63号），该文件要求原则同意保留贞丰县保障办，隶属于贞丰县住建局管理，继续抽调吴某2、吴某1等人在贞丰县保障办工作，贞丰县住建局局长刘某兼任办公室主任，吴某2继续任办公室副主任，吴某2具体负责贞丰县保障办财务及项目管理等相关工作。 2017年9月，被告兴义市隆昌建筑设备租赁站依据生效民事判决向本院申请强制执行。本院于2018年1月15日作出（2017）川1028执1141号执行裁定书及协助执行通知书，执行人员前往贞丰县住建局，对贞丰县保障办副主任（时任贞丰县住建局副主任科员）吴某2开展询问，并送达了上述执行文书，吴某2在送达回证上签名，贞丰县保障办在送达回证上加盖公章。尔后，本院执行人员于同年5月17日再次前往贞丰县住建局对吴某2开展询问，调查核实诉争工程款的扣留情况。在上述两次询问中，吴某2均表示配合协助人民法院执行。 2018年6月20日，贞丰县人民法院出具（2018）黔2325民初字1061号民事调解书，确认廖礼付与四川龙达公司、贞丰县保障办在该院主持调解下就诉争工程建设项目款项支付自愿达成调解协议。 2019年1月8日，贞丰县住建局向本院提出书面异议，请求停止执行本院（2017）川1028执1141号执行裁定书及协助执行通知书的执行内容，撤销相关执行措施。 2019年1月11日，本院作出（2017）川1028执1141号之一执行裁定，随后向贞丰县保障办发出协助执行通知书，对四川龙达公司在贞丰县保障办应领取的工程款予以扣留和提取，以23万元为限，并要求贞丰县保障办于2019年1月24日前将该款项划入隆昌市人民法院案款专户。 廖礼付于2019年1月21日向本院提出执行异议，主张本案执行标的工程款系廖礼付的财产，请求本院中止（2017）川1028执1141号执行裁定书及协助执行通知书的执行内容，撤销相关执行行为。本院于2019年3月11日作出（2019）川1083执异12号执行裁定：驳回廖礼付的执行异议。廖礼付不服该执行异议裁定，遂向本院提起执行异议之诉。 另查明：1.在贞丰县人民法院（2018）黔2325民初字1061号民事调解书出具前，贞丰县保障办就诉争工程建设项目款项的支付均是转入建设项目中标方四川龙达公司的银行账户。2.贞丰县保障办的办公地点在贞丰县住建局内。 本院认为，执行异议之诉案件的审查重点在于执行案外人对执行标的物是否享有足以排除人民法院强制执行的实体权利。为此，结合当事人的诉辩主张和有效证据，现就本案事实和裁判理由作如下评析： 一、关于原告提出执行行为实体和程序违法如何处理的问题。 原告认为，隆昌市人民法院对诉争工程款的相关执行文书存在认定事实和法律适用错误。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，应通过执行行为异议和复议程序来解决，不属于执行异议之诉的审理范围，本院已依法告知原告相应救济途径，故本案不作处理。 二、关于本院是否已向贞丰县保障办有效送达相关执行文书的问题。 原告辩称，本院（2017）川1028执1141号执行裁定书及协助执行通知书仅送达贞丰县住建局，未送达贞丰县保障办。经查，贞丰县保障办是为确保完成当地保障性安居工程建设任务，由贞丰县委组织部从各单位抽调工作人员组建而成。从人员构成看，该办主任为贞丰县住建局局长刘某，副主任为住建局副局长吴某2，从贞丰县住建局抽调工作人员最多，虽抽调人员工作与原单位脱钩，但考核、工资、福利待遇均由原单位负责；从管理模式看，虽该办为独立编制，但隶属于贞丰县住建局管理；从办公场所看，该办的办公地点仍在贞丰县住建局内；从执行过程看，本院执行人员分别于2018年1月和5月两次前往贞丰县住建局，对时任该办副主任、该局副主任科员（现任该局副局长）的吴某2开展询问，并送达执行裁定书和协助执行通知书，吴某2在送达回证上签名，贞丰县保障办在送达回证上盖章，证明两个协助执行单位均已知晓并配合本院的强制执行。因此，包括执行裁定书在内的相关执行文书已依法送达贞丰县保障办。 三、关于贞丰县人民法院（2018）黔2325民初字1061号民事调解书能否排除本院强制执行的问题。 原告认为，原告对诉争工程款享有的权利已经贞丰县人民法院（2018）黔2325民初字1061号民事调解书确认，足以排除本院的强制执行。经查，该调解书于2018年6月20日出具，而本院（2017）川1028执1141号执行裁定及协助执行通知书对诉争工程款的扣留时间为2018年1月15日，（2017）川1028执1141号之一执行裁定及协助执行通知书对诉争工程款的扣划时间为2019年1月14日。本院认为，上述两份执行裁定及协助执行通知书均系对诉争工程款采取的强制执行措施，而后述执行措施是前述执行措施的延续。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一、二项“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。”这里的生效法律文书均是指判决或裁定，不包括调解书。而该规定第二十六条第二款明确：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。因此，原告依据贞丰县人民法院（2018）黔2325民初字1061号民事调解书提出排除本院强制执行的理由不能成立，本院不予支持。 四、关于原告对诉争工程款是否享有排除人民法院强制执行实体权利的问题。 首先，原告与四川龙达公司之间系借用资质（挂靠）关系，而非内部承包或转包关系。本案中，原告以其作为法定代表人的贵州金圆公司早在2014年8月29日便与贞丰县人民政府签订了《贞丰县2014年珉谷镇公共租赁住房建设项目合作协议》，随后于同年10月8日与四川龙达公司就该建设项目签订了《内部承包经营合同书》，四川龙达公司又于2015年6月15日、2016年4月4日与贞丰县保障办分别就诉争工程建设项目两个标段签订了《建设工程施工合同》。因此，《内部承包经营合同书》虽名为“内部承包”，但原告既非四川龙达公司员工，也未与之建立劳动合同关系，故双方之间并非内部承包关系。从该合同书中关于“双方决定成立四川龙达公司贵州省贞丰县2014年珉谷镇公共租赁住房建设项目部，由原告承包经营，以四川龙达公司名义对外展开经营活动；整个工程项目挂靠管理费包断价为人民币90万元；承包经营期间，原告应自组资金、自我管理、自负盈亏；项目部在经营活动中所涉及的工程质量、工期、安全生产及所有债权债务由原告承担法律责任”的内容来看，并结合原告的庭审陈述判断，应当认定双方之间系借用资质（挂靠）关系，而非建设工程承包后的转包关系。 其次，我国现行法律对借用资质承揽工程持否定态度。《中国人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条亦明确，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告廖礼付具有完全民事行为能力，从事房地产开发多年，其应当知晓国家法律法规对于借用资质从事工程承揽行为的明确态度，但仍然借用四川龙达公司的资质对外承揽建设工程，亦应承担因其违规操作所涉及的财产归属存在被人民法院强制执行的风险。 再次，借用资质的实际施工人在建设工程施工合同无效且竣工验收的情况下直接向发包人主张支付工程款缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张支付工程款的权利，但仅适用于非法转包和违法分包的情形，不适用于借用资质（挂靠）的情形。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，则是赋予承包人而非实际施工人向发包人主张支付工程价款的权利。廖礼付并未提供证据证明其与发包人贞丰县保障办形成了事实上的建设工程施工合同关系，亦无法突破合同相对性，故无权直接向非合同关系相对方的发包人贞丰县保障办主张支付工程款，仅能向有合同关系相对方的承包人四川龙达公司主张支付工程款。 最后，借用资质的实际施工人对工程款仅享有债权，而非物权。工程款为一定数量的货币，属种类物，应遵循“占有即所有”原则，即谁占有便推定为归谁所有。本案中，在贞丰县人民法院（2018）黔2325民初字1061号民事调解书出具前，四川龙达公司作为建设项目中标方，工程款的支付均是进入四川龙达公司的银行账户。而本案诉争工程款尚未支付，所有权人仍为贞丰县保障办。此外，四川龙达公司作为被执行人，本院依法扣留和划拨的系该公司在发包人贞丰县保障办的债权，而非原告廖礼付享有的物权，故原告对诉争工程款不享有足以排除人民法院强制执行的权利。 综上所述，原告廖礼付就诉争工程款不享有足以排除人民法院强制执行的实体权利，故本院对原告请求停止执行的诉讼请求不予支持。据此，依照《中国人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下： 驳回原告廖礼付的诉讼请求。 案件受理费4750元，由原告廖礼付负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  凌翔 审 判 员  李红 人民陪审员  张晗 二〇一九年七月十一日 书 记 员  姜露 附法律条文： 《中国人民共和国建筑法》 第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第八条第一款：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条第一款：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。