广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10756号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区莲花街道皇岗路5001号深业上城（南区）二期60层、59层5901。负责人：林耸。委托诉讼代理人：凡洪，广东同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：万向阳，广东同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕远芳，女，汉族，1984年5月23日出生，身份证住址广西陆川县。委托诉讼代理人：王建新，广东广孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗燕凤，广东广孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟兆强，男，汉族，1975年7月10日出生，身份证住址广东省电白县。被上诉人（原审被告）：东莞市恒峰混凝土有限公司，住所地东莞市樟木头镇官仓村银岭一路10号。法定代表人：邱国忠。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人吕远芳、钟兆强、东莞市恒峰混凝土有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初20890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人太平洋保险公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人赔偿被上诉人吕远芳473114.39元；二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、原判对吕远芳的护理费计算过高。护理费涉及实际损失问题，吕远芳并未举证证明其护理费损失，应视为其损失不存在，即便法院酌情支持，亦应按照150元／天的标准予以计算，故应纠正；二、原判对吕远芳的误工时间计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工时间的计算最长只应计算至定残日前一天，而原判计算的误工时间超出定残日前一天，存在错误，误工时间计算至定残日前一天为281天，误工费应为52397.64元（68061元／年÷365天×281天）。被上诉人吕远芳二审辩称，原判对吕远芳的护理费和误工费计算正确，请求驳回上诉，维持原判。吕远芳向一审法院起诉请求：一、三被告赔偿原告共计557865.34元，其中尿盆、拐杖、租床费1757元，第二次住院医疗费8763.1元，复诊门诊费用1812.4元，护理费40078.55元，营养费3000元，交通费2000元，误工费97464.95元，鉴定费3148元，伙食补助费21800元，伤残赔偿金243514.8元，精神损害抚慰金23000元，后续治疗费15000元，被抚养人生活费96526.54元；二、太平洋保险公司在交强险限额内及第三者责任商业保险范围内优先赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险范围优先赔偿；三、案件诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实，原告所述事故发生经过及责任认定属实。事故发生当天即2017年3月14日，原告被送往东莞市樟木头医院住院治疗，住院199天，于2017年9月29日出院，诊断：1、右足挤压伤，2、右侧胫骨上段、平台粉碎性骨折……，医生意见：1、带药出院；2、继续骨科门诊治疗，每月定期复诊；3、继续扶单拐行走，根据复查DR片显示右侧胫腓骨骨折端骨痂生长情况，再决定何时弃拐行走；4、1年后考虑取右下肢各骨折内固定装置，估计住院费用约15000元；5、住院期间前五个月需陪护一名；6、加强营养，出院后全休十个月。原告主张其第一次住院期间产生医疗费157227.5元，已由被告垫付。原告提交收款收据，主张其第一次住院期间产生尿盆费用15元、拐杖费用150元、租床费用1592元。被告太平洋保险公司对拐杖费用予以认可，对尿盆、租床费用不予认可，主张系属于护理费范畴。原告第一次住院出院后，于2017年10月27日、10月29日、11月14日、11月15日在东莞市樟木头医院门诊治疗，产生门诊医疗费911.1元。2017年11月26日，原告在东莞市樟木头人民医院住院治疗，住院19天，于2017年12月15日出院，诊断：1、右侧下肢深静脉瓣膜功能不全，2、右侧胫腓骨、右足多发性骨折内固定术后并骨延迟愈合……，医生意见：1、带药出院；2、继续骨科门诊治疗，扶单拐行走……，原告产生住院医疗费8763.1元，其中床位费969元。原告第二次住院出院后，分别于2017年12月19日、12月23日、12月27日在东莞市东城医院、东莞市樟木头人民医院、东莞市中医院门诊治疗，产生门诊医疗费901.3元。一审庭审时，原告主张其第二次住院取出内固定的费用就是其主张的后续治疗费。被告太平洋保险公司对原告复诊门诊费予以认可。2017年12月21日，广东康怡司法鉴定中心出具一份司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因涉案交通事故构成九级、九级、十级伤残。原告为家庭户，经在国家统计局统计用区划和城乡划分代码查询，首位为1，为城镇户口。原告提交陆川县公安局温泉派出所、陆川县温泉镇官田村委会出具的抚养证明、亲属关系证明，其中抚养证明内容为原告父亲吕某兰（1948年1月13日出生）、母亲冯某新（1947年7月18日出生）共育有原告在内的五个子女，其二人年过60周岁，无劳动能力，生活来源依靠于其子女们共同抚养。亲属关系证明内容为，原告与其配偶共育有两名子女：黎某声于2006年8月9日出生，黎某姬于2004年10月31日出生。原告主张其是卖蔬菜的，与其配偶在同一个市场不同档口开了不同的店，其因涉案交通事故存在误工损失，并提交东莞市樟木头人人蔬菜店的营业执照，显示经营者为原告，经营范围为批发、零售蔬菜。原告提交其中国邮政储蓄银行东莞市樟木头东城营业所2016年3月至2017年3月的银行交易明细，显示期间每月均有ATM存款记录。粤Ｓ×××××号车登记在被告东莞市恒峰混凝土有限公司名下，事故发生时由被告钟兆强驾驶。粤Ｓ×××××号车在被告太平洋保险公司处投保了交强险和200万元商业第三者险，事故发生时处于上述保险的保险期限内。一审法院认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。被告太平洋保险公司答辩时对交通事故认定书有异议，但未提交证据证明东莞市公安局警察支队樟木头大队程序违法，故交警部门对本次交通事故的责任认定，予以确认。事故发生时处于交强险的保险期限内。同时投保机动车交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，由承保交强险的保险公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、尿盆、拐杖、租床费，原告构成伤残，拐杖为必要的残疾辅助器具，该150元予以支持，尿盆无鉴定意见或医嘱、租床费应包含在护理费中，该两项费用不予支持；2、医疗费，原告第二次住院产生住院医疗费8763.1元，两次住院出院后产生复诊门诊费用1812.4元，医疗费共计10575.5元，予以支持；3、护理费，医嘱第一次住院前五个月需一人陪护，护理期间为150天，超出部分不予支持，护理费按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中居民服务业年均工资66426元计算为27298.35元（66426元／年÷365天×150天）；4、营养费，原告第一次住院医嘱加强营养，酌定为1150元；5、交通费，酌定为1500元；6、误工费，原告提交其为经营者的营业执照，显示经营范围为批发、零售蔬菜，原告第一次住院199天，医嘱全休10个月，第二次住院时间包含在全休期间，故原告的误工期为499天，误工费按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中批发和零售业年均工资计算为93047.78元（68061元／年÷365天×499天）；7、鉴定费，原告未提交鉴定费发票，该费用不予支持；8、住院伙食补助费，原告住院218天，计算为21800元（218天×100元／天）；9、残疾赔偿金，原告构成九级、九级、十级伤残，伤残系数0.23；原告为家庭户，经在国家统计局统计用区划和城乡划分代码查询，首位为1，为城镇户口，残疾赔偿金应按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中深圳居民人均可支配收入计算为243514.8元（52938元／年×20年×0.23）；10、精神损害抚慰金，原告的伤残系数为0.23，原告请求精神损害抚慰金23000元，予以支持；11、后续治疗费，该费用已实际发生，计算至医疗费中，该请求不予支持；12、被扶养人生活费，事故发生时，原告父亲69周岁、母亲69周岁，还需抚养11年，由兄弟姐妹五人抚养；原告子女10周岁、12周岁，还需抚养8年、6年，由原告夫妻二人共同抚养，被抚养人生活费按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中深圳居民人均消费支出计算，原告请求被扶养人生活费为96526.54元，符合法律规定，予以支持。原告的上述损失共计518562.97元。原告的应得赔偿额为518562.97元。被告太平洋保险公司应在交强险限额内赔偿原告12万元，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；被告太平洋保险公司还应在商业第三者险责任限额内赔偿原告398562.97元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿原告吕远芳120000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者险责任限额内赔偿原告吕远芳398562.97元；三、驳回原告吕远芳的其他诉讼请求。案件受理费3108元（原告已预交），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担2889元，原告负担219元。经二审审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：原判对吕远芳的护理费、误工费计算是否正确。关于护理费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据吕远芳受伤治疗的实际情况以及医院的医嘱，吕远芳在住院期间前五个月需陪护一名。故原判按照居民服务行业的年平均工资标准支持其五个月的护理费并无不当。关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。从上述规定来看，误工时间最长可计算至定残日前一天，如定残后，残疾赔偿金则是对受害人因伤导致未来收入损失的补偿，原判将吕远芳的误工时间计算为499天，远远超过吕远芳定残的时间，应予纠正。吕远芳于2017年3月14日受伤住院，2017年12月21日被评定为残疾，故吕远芳的误工时间应计算为282天。误工费应为52584.12元（68061元／年÷365天×282天），上诉人提出关于原判对吕远芳误工费计算错误的理由能够成立，本院予以支持。吕远芳因本次交通事故产生的总损失为478099.31元，因肇事车辆在上诉人处投保了交通险和责任限额为200万元的第三者责任险，故太平洋保险公司应在交强险限额内赔偿吕远芳12万元，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；太平洋保险公司还应在商业第三者险责任限额内赔偿吕远芳358099.31元。综上所述，太平洋保险公司所提上诉请求部分能够成立，本院对成立部分予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初20890号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初20890号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初20890号民事判决第二项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者险责任限额内赔偿原告吕远芳358099.31元；四、驳回吕远芳的其他诉讼请求。一审案件受理费3108元（吕远芳已预交），由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担2600元，吕远芳负担508元；二审案件受理费936.21元（中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司已预交），由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担500元，吕远芳负担436.21元（该款于本判决生效后十日内径付中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司）。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 叶 艳审判员 吴 志二〇一九年七月二十四日书记员 赖启彤附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。