安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3645号上诉人（原审原告、被告）：刘亚，男，1979年10月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：周金芳，安徽黄淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玉，安徽黄淮律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：国动网络通信集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市瑶海区板桥河路东临泉路北元一名城，统一社会信用代码91340100590197367G。负责人：陶锋，总经理。委托诉讼代理人：王文峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢迪，男，该公司员工。上诉人刘亚与上诉人国动网络通信集团有限公司安徽分公司（以下简称国动网络安徽分公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘亚上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘亚的诉讼请求。事实和理由：1、仲裁及一审中，刘亚均提供了国动网络安徽分公司下发的《安徽国动2016年选址费及相关管理费用规定》及补充规定，均能证实国动网络安徽分公司与刘亚之间除了劳动合同约定的内容之外，还有根据刘亚在宿州事业部工作情况及完成的工作任务情况，对刘亚等人还有一笔协建费等其他费用。从刘亚提供的国动网络安徽分公司发给刘亚的电子邮件往来信息内容，也能体现协建费的约定，以及国动网络安徽分公司关于协建费与刘亚之间的数额、价格的计算表，均能证明有协建费。从一审开庭审理中，国动网络安徽分公司辩称协建费是公司的管理方式，给与不给由公司决定，又承认奖金的发放是以建站完成并确定单站服务协议作为考核的标准，即使需要发放，也是发放给宿州事业部，即使有奖金和绩效工资，因刘亚已经离职，不能发放，该逻辑不能成立。国动网络安徽分公司既然承认有协建费，就应该按照协建费选址规定的内容，将刘亚在职期间的费用发放给刘亚，由刘亚作为宿州事业部负责人再发放给宿州事业部的全体员工，而不是不予发放。国动网络安徽分公司又辩称协建费需要刘亚采取报销方式才能领取，但又不能提供宿州事业部其他人员的任何报销凭证，无法自圆其说。在一审庭审中，刘亚出示了部分任职期间产生的费用单据，国动网络安徽分公司均未予报销。2、刘亚的工作需要四处积极协调才能开展，更需要充分调动刘亚的积极性。所以，国动网络安徽分公司又制定了协建费选址规定来对刘亚的具体工作进行考核奖励。刘亚在国动网络安徽分公司管理下完成的该工作，具有人身依附性质，依法应属于劳动争议解决的范围。综上，请求判如所请。国动网络安徽分公司辩称，1、关于协建费问题，该笔费用不是劳动报酬，不属于劳动争议案件的审理范围。该费用属于公司的财务制度规定的范围。刘亚一直没有提交经过审批同意的报销凭据，国动网络安徽分公司不能对此笔费用进行报销。刘亚主张的协建费金额是如何计算出来的，其不能明确计算方式及计算构成。2、关于建站奖励费问题，根据公司的规章制度，奖金的发放对象是实际建站人员，奖金发放的条件是建立基站并签署单站服务协议。刘亚不符合上述两个条件，其不是实际的建站人员，其任职期间所有基站的单站服务协议都没有签署，不能享受该奖金。国动网络安徽分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、改判刘亚支付国动网络安徽分公司损害赔偿金60000元；3、改判刘亚退还一体化机柜（含4节蓄电池）；4、改判刘亚退还房屋保证金2700元；5、本案一、二审诉讼费用由刘亚承担。事实和理由：1、刘亚在职期间成立与国动网络安徽分公司存在竞争关系的安徽淮通网络通信有限公司，同时作为该公司的股东和国动网络安徽分公司的经理。刘亚在国动网络安徽分公司期间作为宿州事业部负责人掌握着国动网络安徽分公司与三大运营商之间的定价体系等无法通过公开渠道获取的具有重要商业价值的信息。刘亚作为事业部负责人成立竞业单位，势必会利用上述信息从事竞争性工作，根据双方劳动合同约定，刘亚应当承担60000元的违约损失。根据《劳动法》第三条第二款规定，必然要求劳动者在职期间履行竞业限制义务，且双方合同也明确约定了。劳动者在职期间应当承担忠实义务是主流的法律观点，其中应包括服从义务、保密义务和增进义务，而劳动者在职期间担任从从事与本单位存在竞争关系的职务或工作，不可避免的存在劳动者泄露用人单位商业秘密的情况。本案中，刘亚多次利用在职平台与竞争对手磋商合作事宜，势必违反双方对于保密的各项约定。《劳动合同法》规定了对劳动者离职后的竞业限制条款，根据“举轻以明重”的立法原则，对离职后劳动者违反敬业禁止规定，尚且能够约定违约金，那么对于违反在职期间的竞业禁止行为，更应该通过合同约定予以禁止和惩罚。根据2015年《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十五条可以看出，安徽省高级人民法院支持违约责任的约定，并没有否认这种约定的法律效力。最后，根据《劳动合同法》第二十三条规定，该条并未限定为是解除或终止之后违反竞业限制义务的情形，双方劳动合同约定在职期间的竞业限制违约金并不违反劳动合同法第二十五条规定。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算方法。竞业限制的目的是为了惩罚劳动者违反竞业限制的行为，并不是以是否给用人单位造成损失为前提，以用人单位没有损失为由否定双方违约金约定，对用人单位不公平。2、国动网络安徽分公司要求刘亚退化一体化轨迹是基于刘亚在职期间的职务行为导致国动网络安徽分公司的财产受到损害，且在离职时未尽到履行返还义务。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条、《安徽省工资支付规定》第十三条规定，刘亚的行为正是在履行劳动合同包括离职时产生的，属于劳动争议审理范围。一审认为国动网络安徽分公司的主张属于侵权关系，不能否认其属于劳动关系范畴，这属于劳动争议与侵权争议的竞合，国动网络安徽分公司有权选择适用。根据仲裁庭审笔录，刘亚曾主动承认柜机存放地点是其主动介绍的，且其离职时曾要求国动网络安徽分公司拉走，结合存放地点在其二哥家的特殊性及离职时的要求，可以认定刘亚在职期间指示安排人员存放在其二哥家的事实，其在职期间作为宿州事业部负责人，对宿州事业部的财物具有管理职责。3、国动网络安徽分公司有证据证明房屋保证金2700元退回后被刘亚扣留。刘亚在一审提供的证据存在明显的伪造事实的痕迹。刘亚提供的收条均证明其证人是11月22日交付和收到押金，而根据房东提供的书面收条显示，房东是11月30日才将房屋押金归还给经办人王之耀，经办人王之耀一审当庭也认可拿押金当天收到了房东收条，刘亚的证据与事实明显不符。并且，该笔押金属于国动网络安徽分公司，刘亚作为事业部负责人负有管理责任，该笔金额未经公司审核审批不得擅自交给任何第三方，只能归还给公司，且该行为发生在在职期间，刘亚应承担返还责任。综上，请求判如所请。刘亚辩称，1、国动网络安徽分公司诉称刘亚违反竞业禁止义务主张赔偿，无事实和法律依据。国动网络安徽分公司没有提供证据证明刘亚违反竞业禁止的事实，也没有提供证据证明其主张60000元损失的计算依据及该损害事实、程度与损害的因果关系。2、国动网络安徽分公司主张刘亚违反竞业限制，并主张相关赔偿，无法律依据。按照法律规定，刘亚不属于《劳动合同法》中的竞业限制的人群，也不是承担保密义务的主体。3、国动网络安徽分公司要求刘亚返还机柜，没有事实依据。国动网络安徽分公司无证据证明将该机柜交付给刘亚。刘亚在仲裁及一审中申请证人出庭作证，已经证明该机柜是其他同事王之耀、赵信彬经手处理的，与刘亚无关。刘亚无返还机柜的义务。4、关于押金问题，仲裁及一审中刘亚申请证人张某出庭作证，张某对该事实的陈述显示押金与刘亚无关。该押金是当时由房东退还给王之耀，由王之耀交付给张某的，张某当时是宿州事业部的会计。张某当庭认可该2700元在他手中，与刘亚无关。刘亚向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决国动网络安徽分公司支付刘亚基站协建费132625元、建站奖励费11500元，合计144125元；2、请求贵院依法判决刘亚没有返还机柜的义务；3、本案诉讼费用由国动网络安徽分公司承担。国动网络安徽分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令刘亚支付国动网络安徽分公司损害赔偿金60000元；2、请求判令刘亚归还国动网络安徽分公司房屋保证金2700元：3、请求判令刘亚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月20日，刘亚入职国动网络安徽分公司，安徽省宿州区域办事处主任职务；当日，签订固定期限劳动合同，合同期限至2019年2月28日止。合同约定工资5000元／月。2016年2月16日，刘亚签收国动网络安徽分公司《员工手册》（2012年版）。2016年9月6日，刘亚以自然人股东形式注册成立安徽淮通网络通信有限公司并担任经理。安徽准通网络通信有限公司与国动网络安徽分公司业务经营范围有相同之处。2016年12月21日，国动网络安徽分公司以刘亚“违反劳动合同约定，于国动网络安徽分公司在职期间存在兼职行为”，解除了与刘亚之间的劳动合同，并要求申请人于2016年12月28日前退还电脑、打印机以及相关财务、文件、资料，前往单位办理离职交接手续。2016年6月23日，刘亚提起劳动仲裁，要求确认解除劳动合同违法并要求支付2016年12月份工资，要求支付补助费、租车费；并支付未提前30日解除劳动合同一个月工资及违法解除经济补偿金。2017年8月10日，安徽省宿州市劳动争议仲裁委员会作出[2017]宿劳人仲裁字163号仲裁裁决书，裁决：一、国动网络安徽分公司在裁决书生效之日起十个工作日内支付刘亚2016年12月工资5000元；二、驳回刘亚的其他仲裁请求。2017年8月，国动网络安徽分公司向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为刘亚违反了《劳动合同》约定的保密义务，应当支付损害赔偿金60000元。另2016年12月21日，国动网络安徽分公司解除了与刘亚之间劳动合同，并通知刘亚于2016年12月28日前退还公司电脑、打印机以及相关财物、文件、资料，前往单位办理工作交接手续，并转移有关社会保险及档案，但被申请人至今未按照要求办理工作交接，并侵占公司财物，包括一体化机柜（含4节蓄电池）和出租人退还申请人的房屋保证金2700元。为此，提出下列仲裁请求：一、裁决刘亚支付国动网络安徽分公司损害赔偿金60000元；二、裁决刘亚至国动网络安徽分公司按要求办理离职手续；三、裁决刘亚退还一体化机柜（含4节蓄电池）；四、裁决刘亚归还国动网络安徽分公司房屋保证金2700元。同时刘亚提出反请求，要求裁决裁决国动网络安徽分公司支付刘亚基站协建费132625元及建站奖励费11500元。合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月4日作出[2017]合劳人仲案字868号仲裁裁决书，认为：（一）关于损害偿金问题。2016年9月6日，刘亚与他人以自然人股东形式注册成立了安微淮通网络通信有限公司，且设立的这家公司与国动网络安徽分公司经营范围有部分相同之处，这一事实也被（2017）宿劳人仲裁字163号仲裁裁决书确认，但这仅能证明刘亚有违诚信原则。另双方《劳动合同》第7．3条、第10．1条以及第12．3条中虽有“被申请人刘亚违反保密义务的，应向单位支付损害赔偿，损害赔偿金的计算方法双方约定为被申请人月均收入的12倍”的约定，但国动网络通信集团有限公司并未就损害赔偿金所依据的损害事实及其损害程度提供任何证据，故国动网络通信集团有限公司安微分公司主张的损害赔偿金不子支持；（二）关于办理离职手续问题。庭审中，被申请人刘亚抗辩是因为单位的财务部门和工程部门未将自己应得的费用核算好从而导致未办理离职手续，而国动网络安徽分公司又于2016年12月21日依法解除了双方劳动关系。根据《劳动合同法》第五十条第二款“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接…”的规定，刘亚应当在劳动关系解除后与国动网络安徽分公司办理离职交接手续；（三）关于退还一体化机柜（含4节蓄电池）问题。鉴于刘亚在答辩时自认一体化机柜（含4节蓄电池）不是不愿返还，而是单位一直不愿拉走，导致其被迫保管。故刘亚应依法返还国动网络安徽分公司一体化机柜（含4节蓄电池）；（四）关于归还房屋保证金问题；通过庭审可以确定房屋保证金是国动网络安徽分公司为员工承租房屋而支付给房屋所有人的押金。本案中，国动网络安徽分公司无证据证明退还的2700元房屋保证金在刘亚处，且刘亚对此也予以否认，故国动网络安徽分公司的该项主张证据不足，一审法院不予支持：（五）关于刘亚要求支付基站协建费及建站奖励费问题。通过刘亚和国动网络安徽分公司之间《劳动合同》的约定以及双方当庭陈述可确定刘亚的月工资标准为5000元，至于刘亚主张的基站协建费及建站奖励费是否真实存在以及是否必须支付，双方之间并未明确约定。另庭审中，国动网络安徽分公司抗辩基站协建费属于垫付费用需提供发票报销以及建站奖励费是单位可发可不发自主决定范畴，对此刘亚在庭审中既未提供报销凭证，也未提供其他证据证明必须发放建站奖励费，故刘亚的该项主张证据不足，不予支持。经调解无效，本委现根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，裁决如下：一、刘亚于裁决书生效之日起七日内与国动网络通信集团有限公司安徽分公司办理离职交接手续；二、刘亚于裁决书生效之日起七日内退还国动网络通信集团有限公司安徽分公司一体化机柜（含4节蓄电池）；三、驳回国动网络通信集团有限公司安徽分公司及刘亚的其他仲裁请求。刘亚与国动网络安徽分公司对上述裁决不服，均在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。本案中，刘亚要求国动网络安徽分公司支付基站协建费132625元、建站奖励费11500元，并未在合同约定，不适用双方所签订的劳动合同的调整范围，不能认定为劳动争议，不受劳动法的调整，且刘亚所举的证据不足以证明该费用由其单独所有，宿州事业部其他工人人员无权享有，故刘亚的诉请不当应予驳回。国动网络安徽分公司主张的返还柜机法律关系为侵权关系，劳动合同对此并未约定，亦不属于劳动法调整范围，此项请求应不予支持。对国动网络安徽分公司要求支付损害赔偿金60000元及归还房屋保证金2700元，仲裁委对此项请求的驳回理由已明确阐述，且理由充分，符合法律规定，一审法院在此不再赘述，该项请求应予以驳回。综上所述，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回国动网络通信集团有限公司安徽分公司要求刘亚退还一体化机柜（含4节蓄电池）的请求；二、驳回刘亚的其他诉讼请求；三、驳回国动网络通信集团有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。刘亚交纳案件受理费10元，减半收取5元，由刘亚承担；国动网络通信集团有限公司安徽分公司交纳案件受理费10元，减半收取5元，由国动网络通信集团有限公司安徽分公司负担。二审期间，刘亚提交刘亚在国动网络安徽分公司工作期间产生相关费用的相应材料复印件，证明国动网络安徽分公司关于费用的制度，前后是矛盾的，宿州事业部的所有员工在为国动网络安徽分公司工作期间都有费用发生，但是国动网络安徽分公司没有给任何一名员工报销过，这与公司辩称的报销制不一致。国动网络安徽分公司对该证据三性不予认可，认为部分报销单的报销人不是刘亚，费用报销单未经公司审批认可，达不到其证明目的，一审刘亚提交的事业部借款明细，显示宿州事业部借款3万多元，国动网络安徽分公司一直没有去追回，而非国动网络安徽分公司不给事业部报销。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，国动网络按安徽分公司主张刘亚返还房屋保证金2700元，但其据以主张2700元房屋保证金在刘亚处的《情况说明》，在一审中也经王之耀、张某出庭作证予以否认，故国动网络安徽分公司该项主张证据不足，本院不予支持。国动网络安徽分公司主张返还退还一体化机柜（含四节蓄电池），但其提供的证据也不足以证明保管机柜在刘亚工作职责范围内，且刘亚否认保管，一审认为该项请求属于侵权法律关系，不属于劳动法调整范围，因此不予支持并无不当。关于国动网络安徽分公司主张的损害赔偿金60000元，国动网络安徽分公司并未举证证明损失事实及损害程度，本院不予支持。同样，刘亚主张国动网络安徽分公司应向其支付协建费、建站奖励费,刘亚亦有责任提供证据。但根据现有证据，仅能反映国动网络安徽分公司确实存在有关协建费和建站奖励费的规定，但根据该规定，事业部负责人是协建费的费用管理人且需提供发票报公司审核，建站奖励费仅发放给实际选址建站人员，刘亚提供的证据也不足以反映其主张的该两项费用完全由其个人所有，宿州事业部其他人员无权享有，因此，刘亚主张协建费、建站奖励费理由不能成立，本院不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案仲裁裁决作出后，刘亚与国动网络安徽分公司均对仲裁裁决提出异议并在法定期限内向一审法院起诉，但刘亚与国动网络安徽分公司就仲裁裁决的“刘亚于裁决书生效之日起七日内与国动网络通信集团有限公司安徽分公司办理离职交接手续”均未提起诉讼，应当视为双方对该项仲裁裁决予以认可，一审法院应将该项内容载入判决主文，一审法院未在判决主文中确认该项仲裁裁决确属不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6822号民事判决第一项，即：“驳回国动网络通信集团有限公司安徽分公司要求刘亚退还一体化机柜（含4节蓄电池）的请求”；二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6822号民事判决第二、三项，即：“驳回刘亚的其他诉讼请求”、“驳回国动网络通信集团有限公司安徽分公司的其他诉讼请求”；三、刘亚于本判决生效之日起七日内与国动网络通信集团有限公司安徽分公司办理离职交接手续；四、驳回刘亚的其他诉讼请求；五、驳回国动网络通信集团有限公司安徽分公司的诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由刘亚负担5元，国动网络通信集团有限公司安徽分公司负担5元；二审案件受理费20元，由刘亚负担10元，国动网络通信集团有限公司安徽分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余海兰审判员 董江宁二〇一九年七月四日书记员 丁玉洁附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。