浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终207号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗旦，男，汉族，1984年8月20日出生，浙江省建德市人，初中文化，个体工商户，住建德市。2018年1月30日因本案被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 上诉人（原审被告人）林武，男，汉族，1962年10月29日出生，浙江省温州市人，初中，无业，住温州市鹿城区。曾因吸毒于2001年7月6日、2002年11月1日、2008年10月11日分别被强制戒毒六个月、被劳动教养二年六个月、被行政拘留十五日、同日被强制隔离戒毒二年；因吸毒、非法持有毒品于2015年12月19日、12月29日被决定合并执行行政拘留二十日，于2016年1月7日被强制隔离戒毒二年。因犯贩卖毒品罪分别于1999年9月14日被判处有期徒刑十个月，于2003年1月17日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。2018年1月30日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 辩护人江永肖，北京德恒（温州）律师事务所律师。 原审被告人刘年军，曾用名刘炎军，男，汉族，1975年3月10日出生，浙江省长兴县人，文盲，无业，住长兴县。1994年12月23日因犯抢劫罪、盗窃罪、流氓罪数罪并罚被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；曾因吸毒分别于2011年9月6日被责令社区戒毒三年，2015年6月8日被强制戒毒二年。2018年1月30日因本案被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人刘年军、罗旦犯贩卖、运输毒品罪，被告人林武犯非法持有毒品罪、窝藏毒品罪一案，于2019年5月23日作出(2018)浙03刑初201号刑事判决。被告人罗旦、林武不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，审查被告人的上诉意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了被告人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。 原判认定：2018年1月27日，被告人林武向被告人刘年军电话求购甲基苯丙胺（冰毒），刘年军要求在湖北省嘉鱼县的被告人罗旦帮忙购买，后两人合伙并由罗旦从他人处购得毒品。次日，刘年军到湖北省嘉鱼县与罗旦汇合，刘年军、罗旦等人携带毒品驾车至浙江省长兴县，并于同月29日从长兴县转乘动车抵达浙江省温州市火车南站，林武驾车前来接应。后刘年军携带4包毒品跟随林武到林位于温州市鹿城区的住处，以每克200元的价格将4包毒品贩卖给林武，林武支付其中部分毒资人民币15000元，余款双方约定待林武出售毒品后支付。 同日13时许，公安人员在鹿城区团基督教堂停车场抓获林武，在其身上查获一大一小共2包毒品，根据林武交待和配合，在其住处一楼过道墙洞内查获藏匿的3包毒品，并抓获刘年军和罗旦。经称量和鉴定，其中林武身上查获的1大包毒品净重47.79克，另1小包毒品净重0.55克；林武住处一楼过道墙洞内查获的3包毒品共净重143.93克，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。 综上，被告人刘年军贩卖、运输甲基苯丙胺191.72克，被告人罗旦贩卖、运输甲基苯丙胺191.72克，被告人林武贩卖甲基苯丙胺192.27克。 上述事实，有从被告人林武处查获的甲基苯丙胺等物证，电子物证提取笔录、暂扣款收据、手机微信转账记录截图、电子物证检查笔录、手机通话记录、抓获经过等书证，证人王某的证言及辨认笔录，毒品扣押笔录及扣押物品清单，毒品称量笔录，毒品检验报告等证据证实。被告人罗旦、林武亦供认在案，被告人刘年军虽在侦查阶段未供述，但在一审法庭上当庭认罪，所供与上述证据反映的情况相符。相关证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审法院判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 原审以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人刘年军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人罗旦有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币60000元；以贩卖毒品罪判处被告人林武有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币44000元；犯罪工具手机3部、毒资人民币14500元及扣押的冰毒等，均予以没收。 被告人罗旦上诉提出:其系被刘年军诱骗帮人贩卖、运输毒品，系从犯；其给刘年军的人民币4000元钱系借款，不是与刘年军合伙出资购买毒品的毒资，其从中没有得到任何好处，要求作出公正判决。 二审期间，被告人罗旦提出公安机关根据其的供述已抓获上家兰小林，并据此提出要求认定其立功。 被告人林武上诉及其辩护人提出：原判认定林武贩卖毒品的事实不清，证据不足。林武只从刘年军处购得一包重约40余克的甲基苯丙胺，没有购入另外三包毒品，该三包毒品系刘年军委托林武藏匿在林住处一楼通道墙洞内，在案没有证据表明林武购入的该包毒品系用于贩卖。林武身上查获的一小包重约0.55克冰毒系林武从他人处购得后用于自吸，没有任何事实和法律依据应将该包毒品计入林武贩毒的数量之中。在公诉机关未指控林武构成贩卖毒品罪，且未经法庭充分调查、辩论的情况下，原审径直变更罪名程序不当，未让林武及辩护人充分行使辩护权。原审认定事实、定性及适用法律错误，林武的行为应当构成非法持有毒品罪和窝藏毒品罪，且林武有重大立功表现，可从轻或减轻处罚，要求改判。 关于上诉理由及辩护意见： 1、关于被告人罗旦的上诉理由，经查：（1）罗旦在接被告人刘年军要求帮他探查购毒渠道的电话后，即积极在其当时所在的湖北省嘉鱼县寻找毒品货源，并负责联系毒品上家、打探毒品价格等，后又与刘年军共同出资并负责出面购入毒品；途中，罗旦负责携带毒品与刘年军一起将毒品运输至温州市，罗旦在贩卖、运输毒品中行为积极，显然不是被诱骗参与贩毒，也不属于从属地位，而是贩卖、运输毒品的主犯，罗旦就其在本案中的地位、作用所提异议不能成立。（2）罗旦称人民币4000元系其借给刘年军，该事实仅有其一个人的供述，无其他证据印证，且刘年军明确供认上述款项系罗旦所出毒资，故罗旦就其出资的性质所提异议亦不能成立，不足采信。（3）罗旦在本案侦查阶段供述了上家兰小林的联系方式，包括手机号码、微信号、网名及上家所租车辆的部分信息等。兰小林系本案贩卖、运输毒品犯罪的同案人员，罗旦供述同案犯身份等信息系坦白，不构成立功。 2、关于被告人林武的上诉理由，经查：（1）本案最初系林武主动向被告人刘年军约购毒品，刘年军应允并提议交易的毒品数量为200克甲基苯丙胺，林武对此未明确反对。被告人罗旦稳定供述，刘年军携毒品随林武去林武住处后空手回来，并告知其已将全部毒品交付给林武，还给了其从林武处收取的部分毒款现金人民币15000元，余款等林武将毒品出售后再予支付，为此二人在宾馆等待。证人王某的证言和刘年军的归案经过说明印证双方毒品已全部交付但毒资仅支付部分之事实。林武供认已向刘年军支付部分毒资人民币15000元，数额已超过购买一包毒品的价格。涉案毒品一包在林武身上被查获，三包在林武所住楼房一楼墙洞内被查获，四包甲基苯丙胺总量约为200克，与双方最初约定的贩毒数量相符。虽然对于在墙洞内被查获的三包甲基苯丙胺林武辩解称系刘年军藏匿，但该事实仅有林武一个人的供述，无其他证据印证，故可确认该三包毒品的实际控制人应当为林武。此事实亦可印证毒品已全部交付。且刘年军将大量毒品藏匿在陌生城市的一处楼房墙洞内亦明显不符常理。林武本人无固定工作及稳定收入，其一次性购入近200克甲基苯丙胺，显然系为贩卖而购入。按照相关司法解释规定，吸毒人员贩卖毒品的，从其处查获的毒品均应计入贩卖毒品的总数量，故从林武身上查获的净重0.55克甲基苯丙胺应当计入其贩卖毒品的总数量。林武及其辩护人就林武涉毒数量、林武行为定性所提异议均不能成立。（2）温州市中级人民法院第一审庭审笔录记载，本案在第一次开庭审理时，审判长已当庭提醒被告人林武及控辩双方对林武行为的定性可能构成贩卖毒品罪进行辩论，林武及其辩护人当庭亦针对性地进行了辩解、辩护，此后在第二次开庭审理时，林武及其辩护人未再对定性进行辩解、辩护，本案第一审历经二次开庭审理，林武及其辩护人的辩护权已得到充分保障。原审根据本案事实及证据改变被告人林武的指控罪名，认定林武构成贩卖毒品罪符合相关法律规定，林武及其辩护人称林武的相关辩护权未得到有效保障、原审改变指控罪名系程序违法等理由与事实及法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被告人刘年军、罗旦违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人林武贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。刘年军、罗旦贩卖、运输毒品数量大，林武贩卖毒品数量大。罗旦供述同案犯身份等信息系坦白，不构成立功。林武系毒品再犯，依法应从重处罚；其又有重大立功表现，可予减轻处罚。罗旦、林武上诉要求改判的理由经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十七条、第五十六条、第五十五条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人罗旦、林武的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周步青 审判员  董卫国 审判员  冯喜恒 二〇一九年七月十八日 书记员  马晓晓