山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1186号上诉人（原审被告）:山东鹤王生物工程有限公司，住所地山东省临邑县恒源工业园。法定代表人：任永峰，总经理。委托诉讼代理人：任永栋，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。原审被告：济南市中新宏宇保健品商行，经营场所山东省济南市市中区英雄山路20号保健品市场。经营者：王丽云，女，1957年8月20日出生，汉族，住山东省济南市市中区。上诉人山东鹤王生物工程有限公司（以下简称鹤王公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿公司）及原审被告济南市中新宏宇保健品商行（以下简称新宏宇商行）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹤王公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判鹤王公司不承担侵权责任；2.请求判令东阿公司、新宏宇商行承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、鹤王公司并非主观故意侵权，也不构成不正当竞争，一审判决赔偿金额过高。鹤王公司多项经营产品来自于经销商贴牌的委托生产，基于尊重委托方自主设计的包装外观的意愿，疏于严格把控，并非为谋取商业利益故意模仿东阿公司的外观专利设计，而且鹤王公司在收到通知后即刻将涉案产品下架和召回，涉案产品在市场上仅少量销售，并未造成对东阿公司的市场冲击和经济损失。纵使涉案产品有部分侵权行为，综合客观因素也不能认定为不正当竞争。东阿公司仅凭主观臆测，并没有提供真实财务数据和销售凭证来证明其“市场和经济损失”。因此，一审法院所裁决的巨额赔偿金额缺乏事实依据。二、本案涉嫌重复诉讼。东阿公司多次对鹤王公司提起诉讼，对已经下架召回的产品仍进行起诉索赔，致使鹤王公司面临破产危机，鹤王公司在一审中就东阿公司的重复诉讼事实举证说明，但一审法院并未予以采信。三、涉案产品并未完全落入东阿公司专利保护，一审法院判决过于严苛。涉案产品和东阿公司的产品有本质上不同：a、涉案产品和东阿公司的产品不是同类产品。根据《国际外观设计分类表》规定涉案产品是属于保健食品05类，而东阿公司的产品属于药品28类；b、销售场地不同。涉案产品是标称“阿胶糕”的普通食品，只要有食品销售资质的场地即具备销售资格。而东阿公司的产品是“OTC”药物，必须在在具备资质的特定场所销售；c、经济价值不同。涉案产品与东阿公司的产品在价格上相差近3倍，消费者从直观上就能对此加以分辨。四、涉案产品包装的整体版面和东阿公司的产品不同。东阿公司产品的外观专利备案中没有对包装的色彩、配色、排列组合、衬托花色图案等进行申请专利保护；涉案产品纵使在色彩配色等有近似之处也无法认定构成侵权，且涉案产品的后视图、立体图、俯视图并不相同。综上所述，鹤王公司的诉讼请求应当得到法院的支持。东阿公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回鹤王公司的上诉请求，维持原判。新宏宇商行未提交书面陈述意见。东阿公司向一审法院起诉请求：1.判令新宏宇商行立即停止销售在包装上使用与东阿商品包装近似标识的产品的不正当竞争行为；2.判令鹤王公司停止生产、销售在包装上使用与东阿公司商品包装近似标识的产品的不正当竞争行为；3.判令新宏宇商行、鹤王公司赔偿东阿公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计100万元(东阿公司一审当庭明确要求新宏宇商行承担5万元，鹤王公司承担95万元)；4.判令鹤王公司、新宏宇商行共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2002年2月7日，山东东阿阿胶集团有限责任公司经国家工商行政管理总局商标核准，取得第1708470号“东阿阿胶”文字注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限经续展至2022年2月6日。2006年10月21日，经国家工商行政管理总局商标核准，上述商标转让给华润东阿阿胶有限公司。2002年3月12日，东阿公司使用在阿胶商品上的“东阿”文字及图商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2011年9月28日，华润东阿阿胶有限公司经国家工商行政管理总局商标核准，取得第8655969号“”（“阿胶”放弃专用权）注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限至2021年9月27日。2012年11月15日，华润东阿阿胶有限公司（甲方）与山东东阿阿胶股份有限公司（乙方，于2015年2月5日变更为东阿公司）签订商标许可使用协议，约定：华润东阿阿胶有限公司将包括第1708470号“东阿阿胶”、第8655969号“”注册商标在内的7个商标，以独占使用许可的方式授权山东东阿阿胶股份有限公司在中国境内、境外使用。许可使用的期限自本协议生效之日起至商标有效期满止，商标续展后，商标使用许可期限自动顺延。2013年5月10日、2013年10月17日，国家工商总局商标局分别对上述使用许可合同进行了备案，许可期限分别自2012年2月7日至2022年2月6日和自2011年9月28日至2021年9月27日。2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司就名称为“包装盒(阿胶)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2。现该专利状态合法有效。一审庭审中，东阿公司提交了其生产的东阿阿胶产品包装铁盒，该包装盒为一横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“山东东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“OTC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”、“掀开盒盖辨别真伪”字样，盒盖左半部左上方有正方形印章式图案，正方形图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。铁盒外观整体呈黑色，装饰条及印章式图案的基色为红色，装饰条及印章式图案上的文字为黑色，“DEEJ”字母为红色，且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。铁盒底部印有白色字体的产品说明书及阿胶食用方法，并标明“［批准文号］国药准字Z37021368”、“企业名称：山东东阿阿胶股份有限公司”等产品信息；右下角标有东阿公司“吉祥云”注册商标。自2010年至今，东阿公司持续使用上述包装用于阿胶产品外包装，包装盒正面与上述外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。2011年10月，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中，东阿公司的《东阿阿胶包装》荣获银奖。2013年、2016年，东阿公司的“全产业链质量控制”为核心和管理模式，荣获中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”。2015年，东阿公司荣获中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”；东阿公司生产的“吉祥云”牌阿胶被山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组办公室认定为2015年度“山东名牌”产品称号；东阿公司的“阿胶生产关键技术创新及应用”荣获山东省人民政府颁发的“山东省科学技术奖”。东阿公司的“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。东阿公司被中国医药保健品进出口商会评为“2014年度中国中成药行业会员企业出口五强”。2010年起，东阿公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。自2008年至2017年，东阿公司企业销售收入、利税、利润和纳税额排名均居全省同行业第一位。2010年，东阿公司“”商标、“”牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率，均位列全省阿胶行业首位。东阿公司的铁盒装东阿阿胶产品销售范围涉及江苏、广东、浙江、北京、广西、上海、安徽等多个省、市。2018年5月21日，东阿公司向山东省东阿县公证处申请证据保全公证。当日，公证员田某、公证人员李某随同东阿公司委托代理人冯爽来到位于济南市英雄山路的山东保健品批发市场一楼南侧东首一摊位，在公证人员现场监督下，冯爽在该店购买包括鹤王阿胶块在内的多款阿胶类产品，通过微信支付货款550元，当场取得银行卡户名为“王丽云”的销售票据一张。公证人员对现场及所购物品进行拍照，并封存了相关物品。2018年6月8日，根据上述保全过程，山东省东阿县公证处作出（2018）鲁东阿证经字第279号公证书。新宏宇商行当庭认可公证书所附实物系其销售。鹤王公司认可上述产品系其生产。一审庭审中，将公证书所附实物予以拆封。所封存实物为阿胶片3盒、阿胶糕2盒。其中1盒“颐欣堂”牌阿胶糕为本案被控侵权产品。该产品包装盒背面印有“生产企业：山东鹤王生物工程有限公司；地址：临邑恒源工业园；执行标准：Q/SHS0035S；卫生许可证：鲁卫食证字（2003）第B021号；批准文号：国食健字G20150249”等信息。经当庭比对，被控侵权产品为铁盒包装，该铁盒包装整体轮廓为横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条分为左右两部分，装饰条左半部分从上至下列有“黑芝麻核桃”、“HEIZHIMAHTAO”字样，装饰条右半部分有竖向排列的“阿胶糕”、“EJIAOGAO”字样，盒盖右下角有正方形印章式图案，正方形图案中均匀分配有“山东阿胶”四个字，图案下方横向写有“SDEJ”即“山东阿胶”的拼音大写首字母。铁盒外观整体呈黑色，铁盒上的装饰条的基色为红色，印章式图案的基色、装饰条文字、“SDEJ”字母为金色，印章式图案上的文字为黑色，且铁盒盒盖上印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。将上述产品包装盒与东阿公司生产的东阿阿胶包装盒相比对，二者包装盒的尺寸、形状均相同。东阿公司为本案维权支出律师费8000元，公证费1600元。另查明，国食健字G20150249、Q/SHS0035S、鲁卫食证字（2003）第B021号三项行政许可均归属于鹤王公司。东阿公司注册成立于1994年6月4日，经营范围包括：许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌保健食品等。新宏宇公司系个体工商户，注册成立于2006年11月9日，经营范围包括：保健食品、保健用品等的批发兼零售。鹤王公司注册成立于1999年5月28日，经营范围为食品、保健食品、饮料、生物制品、阿胶制品的研发、生产、销售等，注册资本为148万人民币。鹤王公司为了支持其抗辩，一审提交了如下证据：证据一：（2017）浙0110民初11243号民事调解书复印件一份；证据二：2010年前专利截图一组。经一审当庭质证，东阿公司对上述证据真实性无异议，对证明目的有异议。一审法院认为，证据一所涉产品为阿胶块，本案所涉及产品为黑芝麻阿胶糕，二者产品不同，不属于重复诉讼，鹤王公司的抗辩理由一审法院不予采信；证据二所涉外观专利的产品与本案产品类别不同，包装亦有明显不同，故一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要是：1.东阿公司生产的东阿阿胶产品及铁盒包装能否被认定为有一定影响的商品包装；2.鹤王公司的行为是否构成不正当竞争。关于第一个焦点问题。在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为有一定影响的商品。认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。东阿公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，东阿公司投入大量资金对其铁盒装阿胶产品及品牌采用各种形式进行广泛宣传，铁盒装东阿阿胶产品亦大量销往全国诸多省市，自2010年，东阿公司“东阿阿胶”产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率，均位列山东省阿胶行业首位；且自2011年以来，东阿公司在全国及山东省内获得各类奖项，其生产、销售的“吉祥云”牌阿胶被评为“山东名牌”，“东阿阿胶”注册商标被认定为驰名商标，“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。上述荣誉及生产业绩，足以证明东阿公司涉案的东阿阿胶产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。东阿公司自2010年至今持续使用涉案铁盒作为其生产、销售的东阿阿胶产品的外包装，并享有该铁盒包装的外观设计专利权，且该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识，经过东阿公司的广泛使用及宣传，已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶产品的依据，明显具有区别商品来源的作用，属于东阿公司生产的东阿阿胶产品特有的包装，应当被认定为有一定影响的商品的特有包装。鹤王公司认为东阿公司的铁盒包装属于现有设计的意见，与审理查明的事实和证据不符，一审法院不予采信。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。经比对，被诉侵权产品使用的铁盒包装与东阿公司生产的东阿阿胶产品的铁盒包装在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别，除此之外，二者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，易使相关公众造成混淆和误认，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。被诉侵权产品上标注的食品生产许可证、批准文号等产品生产信息均指向鹤王公司，且产品上亦明确标注鹤王公司为生产企业，故足以认定鹤王公司生产被诉侵权产品，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。对于鹤王公司认为东阿公司系重复诉讼的抗辩，鹤王公司提供的证据一如前文所述不予采信，且鹤王公司无其他证据证明东阿公司系重复诉讼，故一审法院对该项抗辩不予采信。新宏宇商行作为专业保健品的市场经营者，对东阿阿胶产品的市场知名度及特有包装理应具有较高的辨别能力，其对产品侵权不知情的辩解，明显有违常理，一审法院不予采信。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于东阿公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或鹤王公司、新宏宇商行因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑侵权类型、主观过错、经营时间和规模及东阿公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定合理赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条的规定，一审法院判决：一、山东鹤王生物工程有限公司立即停止生产、销售使用涉案侵权包装的阿胶产品的不正当竞争行为；二、济南市中新宏宇保健品商行立即停止销售使用涉案侵权包装的阿胶产品的不正当竞争行为；三、山东鹤王生物工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶股份有限公司经济损失及合理费用共计30万元；四、济南市中新宏宇保健品商行于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶股份有限公司经济损失及合理费用共计5000元；五、驳回东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由东阿阿胶股份有限公司负担1800元，由山东鹤王生物工程有限公司负担10000元，由济南市中新宏宇保健品商行负担2000元。二审中，鹤王公司提交20份商标授权书及授权协议，证明鹤王公司加工产品商品种类繁多，但每个药店销售量较小，营业利润较少。东阿公司质证称，上述证据形成时间在本案一审开庭之前，依法不应认定为二审新证据，不能作为本案定案依据；除了颐欣堂商标与涉案侵权事实有关以外，其他证据均与本案无关，且无法核实颐欣堂商标授权书的真实性，亦不能证明鹤王公司的证明目的。本院认为，因东阿公司对鹤王公司提交的颐欣堂商标授权书的真实性不认可，且该证据与鹤王公司的证明目的无关联关系，故本院对于该证据不予认可；对于鹤王公司提交的其他商标授权书因与本案事实无关联性，本院亦不予采信。二审中，鹤王公司认可涉案被控侵权产品的外包装系其自行设计。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、东阿公司本案诉讼是否构成重复诉讼；二、鹤王公司是否构成不正当竞争；三、一审判决认定的赔偿金额是否过高。一、对于东阿公司本案诉讼是否构成重复诉讼的问题。本院认为，虽然东阿公司曾经于2017年7月11日以鹤王公司为被告，在浙江省杭州市余杭区人民法院提起不正当竞争纠纷之诉，且该法院于2017年12月14日作出了（2017）浙0110民初11243号民事调解书，但是鹤王公司无证据证明其已履行了调解协议内容，即停止生产、销售与东阿公司“东阿阿胶”牌阿胶包装、装潢相近产品的行为。根据本案一审查明事实，东阿公司于2018年5月21日仍自销售商处购得鹤王公司生产的被控侵权产品，据此东阿公司提起本案之诉。本案诉讼虽然与东阿公司在浙江省杭州市余杭区人民法院提起诉讼当事人一致，但是诉讼请求及依据的事实和理由均不一致，故本案诉讼不构成重复诉讼。二、关于鹤王公司是否构成不正当竞争的问题。本院认为，东阿公司涉案的东阿阿胶产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。东阿公司对其产品进行的包装、宣传亦因其产品的影响力而具有高度辨识度。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。经比对，从整体上看，鹤王公司被控产品的包装与东阿公司涉案产品的包装虽然在布局及细节处存在较小差异，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别对于整体视觉效果并不产生显著影响，故两者在外部形状、整体造型及图案、色彩设计上均无实质性差异，易使一般消费者产生混淆。一审法院认定二者构成近似包装并无不当。鹤王公司构成不正当竞争，其上诉主张并非故意侵权理由不成立。三、关于一审判决认定的赔偿金额是否过高的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，本案中，东阿公司因侵权所受到的实际损失及鹤王公司侵权所获得的利益均难以确定，故综合考虑东阿阿胶商品的知名度、鹤王公司涉案被诉侵权行为的性质、情节、经营规模、过错程度及东阿公司为本案维权支付的合理费用等因素，一审法院酌定鹤王公司赔偿东阿公司经济损失及合理费用共计30万元，合法有据，并无不当。鹤王公司虽主张一审法院确定的赔偿数额不当，但并未提交证据证明其生产、销售涉案被诉侵权产品所获得的实际利益，故鹤王公司的主张缺乏事实依据，不能成立。综上所述，上诉人鹤王公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由山东鹤王生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘成安审判员  邝 斌审判员  尹哲璇二〇一九年七月十五日法官助理王子杰书记员左倩