广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初10896号原告：王朝美，女，1978年3月28日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。委托诉讼代理人：邓凯莹，广东广和（广州）律师事务所律师，由广州市番禺区法律援助处指派。被告：广州市金珂首饰有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：邹贤方。委托诉讼代理人：曾旭山，内蒙古义源律师事务所律师。原告王朝美与被告广州市金珂首饰有限公司劳动争议一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王朝美及其委托诉讼代理人邓凯莹，被告广州市金珂首饰有限公司（以下简称“金珂公司”）的委托诉讼代理人曾旭山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王朝美向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告与被告的劳动关系于2018年7月5日解除，并立即向原告支付解除劳动合同经济赔偿金38022.5元；2.请求判令被告立即支付欠发原告自2016年7月1日起至2018年6月28日止的加班工资共计82000元；3.请求判令被告立即支付欠发原告自2017年3月21日起至2018年6月28日止的未休年休假工资3200元。事实与理由：原告于2016年3月21日入职被告处，任唧蜡部工人，约定基本工资为3500元，全勤奖每月100元。由于双方一直未签订书面劳动合同，被告应从2016年5月起向原告支付未签订书面劳动合同的另一倍工资差额。被告于2018年7月5日要求原告回厂拿回所有私人物品，遂停止运营并把厂房迁往广西。该行为属于违法解除劳动合同，依法应向原告支付赔偿金。另，原告自进厂以来，每月只有两天休假（每月1日固定休息，另在月中由被申请人安排星期日休息）。每天的工作时间为：周一至周五8:30-12:30，13:30-17:30，18:30-21:30，周六、周日为8:30-12:30，13:30-17:30。而每月的加班费计算，仅仅是在超出208个小时以外，按照每小时10元的标准计发，远远低于国家规定的加班费计付标准。依法应予以补足。被告金珂首饰公司辩称：一、原告擅自离岗不上班，经被告三次催告，仍然拒不回来上班，连续旷工15天以上，系严重失职，给用人单位造成了重大损害。被告先后于2018年7月25日至7月28日向原告发出要求回来上班及解除劳动关系的通知，双方于2018年8月1日依法解除劳动关系，被告并无违法解除劳动合同，不存在经济补偿金的问题。对于加班工资的问题，原告没有提供任何的事实证据，原告每天上班5天，每日工作8小时，按照规定实行休息休假，退一步说，原告不存在加班，不存在加班工资及年休假工资的问题。被告根据公司生产经营需要，将年假安排在春节期间集体休假，且作出了放假的通知，已经在2017年1月16日至2017年2月7日、2018年2月2日至2018年2月17日安排了原告休带薪年休假，实际上，原告的年休假早已休完，不存在补偿年休假工资3200元的情况。二、劳动争议仲裁委员会裁决认定事实清楚，使用法律正确，程序合法合规，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。三、原告在诉讼期间并未提交新的证据证明其主张。经审理查明，金珂公司系于2013年7月15日成立的有限责任公司。王朝美于2016年3月21日进入金珂公司工作，任普工。双方于2018年5月4日签订书面劳动合同，约定劳动合同期限从2018年5月4日起至2021年5月3日止，工作地点为广州市番禺祥平路三街一横22号，试用期满正常工作工资1895元/月，加班工资基数10.89元/小时。金珂公司以指纹考勤形式对王朝美进行考勤。王朝美于2018年7月16日就金珂公司违法解除劳动合同的经济赔偿金、加班工资以及未休年休假工资等问题，向广州市番禺劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年10月25日作出穗番劳人仲案字[2018]第2821号非终局裁决：一、金珂公司向王朝美支付解除劳动关系经济补偿金11412.3元、未休年休假工资1609.2元；二、驳回王朝美其他的仲裁请求。原告王朝美不服上述仲裁裁决，遂在法定期限内向本院起诉。金珂公司未就仲裁裁决提起诉讼。诉讼中，王朝美称其每月工资构成为基本工资3500元+全勤奖100元+加班费，工作时间超过208小时后按照10元/小时计算加班费，全勤奖每月100元，每月上班26天，每天工作8小时就可以获得3500元。其最后工作日是2018年6月22日，6月25日至7月4日期间因环保检查，没有上班。2018年7月4日，公司通知其要搬迁至广西，要求王朝美回去收拾个人物品，其无法正常上班，金珂公司违法解除双方劳动关系。王朝美还称其在岗期间没有休过年休假，金珂公司应以3500元为基数向其支付2017年3月21日至2018年6月28日期间的未休年休假工资。王朝美提交了中国农业银行交易明细清单、微信截图等证据证明其主张。其中，银行交易明细清单显示自2016年3月至2018年7月6日期间，每月均由邹贤方向王朝美通过银行转账方式发放工资。王朝美表示2018年7月6日公司通过银行转账方式向其退还了押金1000元。微信截图显示2018年7月4日晚公司员工在微信群里就公司搬迁的事情进行讨论，其中一名员工问“厂搬到广西了，有人跟过去吗？”王朝美回复“没人去什么时候发钱？”员工回复“如果没人去，再问她”王朝美回复“反正我不去”。金珂公司对于上述证据的真实性无异议，但否认关联性。金珂公司主张公司有相应的考勤制度，没有安排王朝美进行加班。王朝美2017年、2018年已经在春节期间休完年休假。王朝美在2018年6月23日开始没有上班，公司分别于2018年7月25日、7月26日、7月27日向其寄送3份《催告上班通知书》，因其拒不回岗上班故公司于2018年8月1日向其寄送《解除劳动合同通知书》。就其上述主张，金珂公司提供2017年、2018年春节放假及年休假放假通知、考勤记录、考勤制度、《催告上班通知书》《解除劳动合同通知书》、邮件单据及劳动合同等证据。其中：1.放假通知记载2017年年休假时间为1月16日至20日，2018年年休假时间为2月5日至9日；2.考勤记录显示王朝美周一至周五每天工作8小时，周六日没有打卡记录，2018年6月23日开始也没有打卡记录；3.《催告上班通知书》载明“王朝美女士，你自2018年7月7日以来，一直没来公司出勤上班，且未向公司履行任何请假手续，现公司通知你于2018年8月1日前来公司报到，如逾期不回，公司将按照《中华人民共和国劳动合同法》有关规定与你解除劳动关系”，《解除劳动合同通知书》显示因王朝美无故不到岗上班，公司决定于2018年8月1日起与王朝美解除劳动关系。王朝美对于春节放假通知不予确认，其认为公司的放假通知均系口头通知，并未张贴公告，在岗期间也从未见过该通知；对于考勤记录及考勤制度的真实性不予确认，认为系公司单方面制作；王朝美称未收到《催告上班通知书》《解除劳动合同通知书》，其一直在番禺居住而非户籍地，而且公司可以通过电话、微信等方式告知原告而非邮寄通知，即使公司真的有邮寄上述文件，也是在王朝美申请仲裁之后才寄出的，是为了逃避责任而制作的证据；对于劳动合同的真实性无异议，但不确认合同中所记载的工资数额。另查明：1.关于工资构成，金珂公司在举证时主张双方劳动合同约定王朝美每月工资为1895元，加班工资基数为每小时10.89元，在法庭调查阶段金珂公司的代理人陈述王朝美每周工作5天、每天工作8小时可以获得底薪3500元。而后又主张其工资构成为基本工资1895元+计件提成+奖励，但未提供相应的证据予以证明。2.诉讼中，王朝美在庭审时曾提供一份加盖金珂公司公章的考勤记录已证明其在岗期间存在加班的情况，金珂公司在质证的过程中对公章的真实性提出异议，并要求进行公章鉴定，王朝美表示鉴定时间太长，不同意进行鉴定并当庭撤回该份考勤记录。诉讼中，双方确认王朝美于2018年6月25日至7月4日期间没有上班以及离职前12个月的月平均工资为4564.92元。本院认为，本案属于劳动争议案件，原、被告对双方曾存在劳动关系的事实均无异议，本院予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。关于金珂公司应否向王朝美支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，王朝美主张因金珂公司搬迁至外省，公司于2018年7月4日晚上通知其回厂收拾私人物品，遂停止运营并把厂房迁往广西，该行为属于违法解除劳动合同。金珂公司则主张公司搬迁的事情曾与过王朝美进行协商，但王朝美表示不愿意跟随公司搬迁，之后便再无回厂工作，双方劳动关系因王朝美连续旷工15天以上，且经多次通知仍不到岗上班而解除。本院认为，金珂公司主张王朝美于2018年6月25日开始擅自离岗不回来上班，但未有证据显示其曾催促王朝美回岗，直至2018年7月16日王朝美就金珂公司违法解除劳动合同要求其支付经济赔偿金等争议提起劳动仲裁，金珂公司才于2018年7月25日至7月28日期间向王朝美发出上班及解除劳动关系的通知，且上班通知中载明王朝美是自2018年7月7日以来未到岗上班，与其在庭审中主张的缺勤时间并不一致，故本院对金珂公司的主张不予采信。王朝美虽主张因其拒绝前往广西而被公司解除劳动合同，但未能提供充分有效的证据证明金珂公司曾向其提出解除劳动关系，本院对其主张不予采纳。而根据王朝美提供的微信聊天记录显示，金珂公司的员工的确在2018年7月4日讨论公司搬到广西、是否有人跟去等问题，而王朝美在聊天群中也表示“没人去”“反正我不去”，还询问什么时候发钱，可见其在员工讨论搬迁事宜之前，已知悉金珂公司要搬迁至广西，且其不同意前往广西工作，可推定金珂公司此前曾询问其是否同意前往广西工作，而王朝美也予以拒绝。根据双方签订的劳动合同显示，约定的工作地点系广州市番禺，而双方在庭审中均确认金珂公司搬迁至广西经营，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，在卷证据无法证明金珂公司曾就公司搬迁采取合理的弥补措施，王朝美也不同意前往广西，双方未能就变更劳动合同达成协议，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，金珂公司应向王朝美支付经济补偿，双方确认王朝美离职前12个月平均工资为4564.92元，由此结合王朝美的在岗时间进行核算，金珂公司需向王朝美支付解除劳动关系的经济补偿为11412.3元（4564.92元/月×2.5个月）。鉴于王朝美主张2018年6月25日至2018年7月4日期间由于检查环保，公司没有安排上班，2018年7月4日晚收到第二天回厂收拾的通知。金珂公司虽不确认但未能举证予以反驳，且王朝美自2018年7月5日起没有向金珂公司提供劳动，金珂公司在2018年7月5日以后也没有支付王朝美工资，故本院对王朝美主张的解除劳动关系的时间予以采纳，双方的劳动关系实际于2018年7月5日解除。关于加班工资的问题。劳动者主张加班工资的应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，对于金珂公司提交的考勤记录，王朝美虽不予确认但又未能举证予以反驳，且王朝美在庭审时曾提交了另一份考勤记录拟证明其加班情况，但在金珂公司要求对该考勤记录中的所加盖公章的真实性进行鉴定时，王朝美又当庭撤回该证据，此外其未能就其存在加班事实完成初步举证责任，应负举证不能之责，综上，本院对王朝美关于加班工资的主张不予支持。关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，王朝美未能举证证明在入职金珂公司前已经连续工作超过1年，故其应从2017年3月21日起开始享受年休假，经核算王朝美2017年应享受年休假3天、2018年应享受年休假2天。其虽主张2017年3月21日至2018年6月28日期间其未休年休假工资为3200元，但其未能提供相应的事实依据及法律依据。仲裁裁决认定金珂公司应向王朝美支付2017年、2018年期间未休带薪年休假工资为1609.2元，金珂公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为其服裁，且该数额不低于金珂公司依法应支付的未休年休假工资数额，故本院予以确认，对于王朝美主张超出的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决如下：一、原告王朝美与被告广州市金珂首饰有限公司的劳动关系于2018年7月5日解除，被告广州市金珂首饰有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王朝美支付解除劳动合同补偿金11412.3元；二、被告广州市金珂首饰有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王朝美支付未休年休假工资1609.2元；三、驳回原告王朝美的其它诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市金珂首饰有限公司负担。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  郑婉婷人民陪审员  王小敏人民陪审员  谢海明二〇一九年七月十六日书 记 员  李锦嫦