广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终884号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗国兴，男，1984年9月10日出生，汉族，中专文化，在业，户籍所在地佛山市三水区，住佛山市三水区。因非法经营烟草专卖品，于2012年6月18日至2015年9月7日被佛山市三水区烟草专卖局行政处罚七次。因本案于2018年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人吴智锋（曾用名吴智风），男，1983年3月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省平和县，住佛山市南海区。因本案于2018年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人许全建，男，1974年7月12日出生，汉族，初中文化，在业，户籍所在地安徽省蒙城县，住广州市白云区。因本案于2018年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人吴荣明，男，1993年3月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省平和县，住佛山市南海区。因本案于2018年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人周本能，男，1982年12月9日出生，汉族，初中文化，在业，户籍所在地佛山市南海区。因非法经营烟草专卖品，于2014年1月13日至2016年12月7日被佛山市南海区烟草专卖局行政处罚四次。因本案于2018年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月7日被佛山市三水区公安分局取保候审，同年4月14日被逮捕，同年6月5日被佛山市三水区人民检察院取保候审，同年8月27日被佛山市三水区人民法院继续取保候审。原审被告人刘中信，男，1990年8月14日出生，汉族，初中文化，在业，户籍所在地佛山市三水区，住佛山市三水区。因本案于2018年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月7日被佛山市三水区公安分局取保候审，同年4月14日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人吴智锋、罗国兴、许全建、吴荣明、周本能、刘中信犯非法经营罪一案，于2019年6月27日作出（2018）粤0607刑初645号刑事判决。原审被告人罗国兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2016年至2018年1月期间，被告人吴智锋、罗国兴、许全建、吴荣明、周本能、刘中信在未持有烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草准运证等许可证件的情况下，仍实施销售或运输卷烟的行为。具体犯罪事实如下：1.2016年至2018年1月期间，被告人罗国兴从被告人吴智锋与吕某（另案处理）等人处购入卷烟后，销售给被告人周本能、刘中信与李某1等人。经查，被告人罗国兴向被告人周本能出售假烟、走私烟合计人民币22700元，向被告人刘中信出售假烟、走私烟合计人民币50510元，向李某1出售走私烟合计人民币32610元。2018年1月31日，执法人员在被告人罗国兴使用的车上查扣到340条卷烟，货值共计人民币18420元，其中假烟为人民币8950元、走私烟为人民币7020元、真品烟为人民币2450元。2.2017年10月至2018年1月期间，被告人吴智锋从“老张”等人处购入卷烟后进行出售。被告人吴荣明受雇于被告人吴智锋，协助运输、销售卷烟给被告人罗国兴与吴某、凌某等人。经查，被告人吴智锋、吴荣明共同向被告人罗国兴出售假烟合计人民币60000元，向吴某出售假烟合计人民币27320元，向凌某出售假烟合计人民币32100元、走私烟人民币5000元。2018年1月31日，执法人员在被告人吴荣明驾驶的车上查扣到1200条假烟，货值为人民币61200元。3.2017年9月至2018年1月期间，被告人周本能从被告人罗国兴等人处购入卷烟后，在其经营的佛山市南海区某购销部进行出售。2017年9月8日，执法人员在上址查扣到391条卷烟，货值共计人民币42675元，其中假烟为人民币20754元、走私烟为人民币296元、真品烟为人民币21625元。2018年1月31日，执法人员在上址查扣到236条卷烟，货值共计人民币22176元，其中假烟为人民币9688元、走私烟为人民币111元、真品烟为人民币12377元。4.2017年11月至2018年1月期间，被告人刘中信从被告人罗国兴等人处购入卷烟后，加价出售给袁某、陈某1、罗某等人，销售金额共计人民币52480元，其中假烟为人民币47006元、走私烟为人民币810元、真品烟为人民币4664元。2018年1月31日，执法人员在被告人刘中信租赁的佛山市三水区某仓库查扣到210条卷烟，货值共计人民币10531元，其中假烟为人民币9840元、走私烟为人民币691元。5.2017年11月至2018年1月期间，被告人罗国兴、吴智锋经合谋，由被告人罗国兴出面委托被告人许全建，将来源于“老张”的354箱假烟通过被告人许全建的广州市某物流有限公司发货至上海市。被告人吴智锋按照人民币270元/箱的价格向“老张”收取费用，经计算，被告人罗国兴、吴智锋、许全建通过托运上述假烟共获得违法所得人民币84960元，后三人根据各自分工分占上述违法所得。综上，被告人罗国兴非法经营烟草专卖品数额为人民币124240元、违法所得人民币84960元，被告人吴智锋非法经营烟草专卖品数额为人民币185620元、违法所得人民币84960元，被告人吴荣明非法经营烟草专卖品数额为人民币185620元，被告人周本能非法经营烟草专卖品数额为人民币64851元，被告人刘中信非法经营烟草专卖品数额为人民币63011元，被告人许全建非法经营卷烟的违法所得为人民币84960元。案发后，被告人许全建的家属已代为退赃人民币41000元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，笔记本、纸条，邓某交付租金的收据，编号为8564663、8564618等送货单，手机支付宝截图、微信交易流水、微信聊天记录及微信转账截图，证据先行登记保存通知书、物品清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、鉴别检验送样单、鉴别检验委托单、鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表、涉案物品价格统计表、佛山市价格认定结论书，电话号码开户资料及通话记录，银行交易流水，汽车照片、行驶证及车辆信息查询，烟草专卖零售许可证注销登记表、证明、情况证明，行政处罚决定书，抓获经过，前科查询表，户籍资料；微信交易记录，硬盘检验报告、电子数据检查工作记录；现场勘查检查工作记录、证据提取单及照片；证人邓某、乐某、李某1、颜某、吴某、凌某、潘某、莫某、梁某、袁某、陈某1、陈某2、邓某、杨某、罗某、陈某3的证言及辨认笔录，证人李某2、张某、李某3、陈某4、李某4、王某、肖某的证言；被告人吴智锋、吴荣明、罗国兴、许全建、刘中信、周本能的供述、辩解和辨认笔录。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人吴智锋、罗国兴、许全建、吴荣明、周本能、刘中信违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人吴荣明、许全建在共同非法经营犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人许全建、吴荣明、周本能、刘中信归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人吴智锋、罗国兴在法庭上自愿认罪，酌情可以从轻处罚。被告人许全建家属代其退回违法所得的情节，在量刑时予以考虑。综合上述量刑情节，依法对各被告人从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴智锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人罗国兴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人许全建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币1万元。四、被告人周本能犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币1万元。五、被告人刘中信犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。六、被告人吴荣明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5千元。七、扣押的人民币4.1万元、黑色华为手机一部、玫瑰金OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库，其余物品予以归档保存或不予处理。（处理方式详见附表，由扣押机关办理）宣判后，原审被告人罗国兴不服判决，提出上诉称：原判量刑过重，请求二审法院考虑其个人残疾及家庭困难等因素，对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人罗国兴、原审被告人吴智锋、许全建、周本能、刘中信、吴荣明犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。本院认为，上诉人罗国兴、原审被告人吴智锋、许全建、吴荣明、周本能、刘中信违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和烟草准运证等许可证件，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人吴荣明、许全建在共同非法经营犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人许全建、吴荣明、周本能、刘中信归案后能如实供述主要犯罪事实，在原审庭审上自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人罗国兴、原审被告人吴智锋在原审庭审上自愿认罪，酌情可以从轻处罚。原审被告人许全建家属代其退回违法所得，在量刑时予以考虑。原审判决根据上诉人罗国兴及其他各原审被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和社会危害程度，在法定刑幅度内依法量刑，并无不当。上诉人罗国兴上诉主张原审量刑过重，希望从轻处罚并适用缓刑，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  黄志庆二〇一九年七月二十六日法官助理  卢放兴书 记 员  李阳璕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。