河北省滦州市人民法院   执行裁定书   （2019）冀0223执异34号   异议人：天津银行股份有限公司唐山丰南支行，住所地唐山市丰南区教育街82、84、86号。   法定代表人：李芳，行长。   委托诉讼代理人：崔祥海、河北三和时代律师事务所律师。   申请执行人：唐山恺翔建设工程有限公司，住所地唐山市路北区南新西道1号。   法定代表人：吴艳明，经理。   委托诉讼代理人：杨柳，陶运和（实习），河北鸿翔律师事务所律师。   被执行人：皓盛汽贸集团有限公司，住所地滦州市新城平青大公路东侧。   法定代表人：何国良，经理。   在本院执行唐山恺翔建设工程有限公司与皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，异议人天津银行股份有限公司唐山丰南支公司对（2019）冀02执1812号执行裁定书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年7月22日举行了听证。异议人天津银行股份有限公司唐山丰南支公司委托诉讼代理人崔祥海、申请执行人委托诉讼代理人杨柳、陶运和参加了听证，并分别提交了书面意见。被执行人皓盛汽贸集团有限公司未到庭参加听证，现已审查终结。   异议人天津银行股份有限公司唐山丰南支公司请求人民法院裁定中止(2018)冀0223民初3472号民事判决书的执行【执行案号为(2019)冀02执1812号】。   事实与理由：2019年7月4日，申请人收到唐山市中级人民法院发出的“通知书”，通知申请人：皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦州市××县、B10-1、B10-2、BII-1、BI1-2、B12-1、C11-1、C11-2、CI1-3、C12-1、C12-2、D10-1、D10-2、D10-3、D10-4、D11-1、D11-2、D11-3、D11-4号已于2019年6月21日被司法拍卖，申请人自收到通知五日内，办理上述房产的抵押权注销登记。申请人收到上述“通知书”后，经查询才得知：上述“通知书”所涉四案之一为唐山恺翔建筑工程有限公司与皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷一案，河北省滦州市人民法院于2018年12月17日做出(2018)冀0223民初3472号民事判决书，唐山市中级人民法院以此判决作为执行依据，于2019年1月21日立案执行。申请人作为利害关系人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条等法律规定，特向唐山市中级人民法院提出执行异议，具体事实与理由如下：   一、“通知书”部分内容与事实不符，申请人无法对“通知书”上载明的所有房产办理抵押权注销登记。“通知书”要求申请人办理抵押权注销登记的房产为十九套，但申请人只是其中B9-4、BI0-1、B10-2、B11-1、B11-2、B12-1、C11-1、C11-2、C11-3、C12-1、C12-2号等十一套房产（以下简称“抵押房产”）的抵押权人，并非其它八套房产(D10-1、D10-2、D10-3、D10-4、D11-1、D11-2、D11-3、D11-4号）的抵押权人，因此申请人对于该八套房产没有义务也没有办法办理抵押权注销登记，申请人请求唐山市中级人民法院撤回该“通知书”。   二、本案中，唐山市中级人民法院拍卖抵押房产的行为因违法而无效，应当立即中止拍卖行为、拍卖款项的分配、支付以及不动产过户等执行进程。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条第一款之规定，唐山市中级人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知作为担保物权人的申请人于拍卖日到场。本案中，案涉抵押房产在拍卖之前早已办理了抵押登记，并且作为执行依据的(2018)冀0223民初3472号民事判决书中明确载明“据原告了解，被告已经将原告所承包施工的建筑工程抵押给银行。”唐山市中级人民法院明知我方为案涉抵押房产的抵押权人，却未就拍卖事项通知申请人，显属违法。   三、(2018）冀0223民初3472号民事判决书在适用法律方面存在明显错误，在事实认定方面也极有可能存在错误，严重损害了申请人的抵押权，申请人即将通过申请再审等法律程序，依法维护自身权利。但是，如唐山市中级人民法院继续执行，进而将拍卖价款交于申请执行人唐山怡翔建筑工程有限公司，即便将来上述判决得到纠正，申请人的损失也难以通过执行回转得到弥补。   1、(2018)冀0223民初3472号民事判决书在适用法律方面存在明显错误。根据抵押房产的《房屋所有权证》（后附）可知，抵押房产的登记日期为2014年12月14日，由此可推知抵押房产的竣工之日应当在2014年12月14日前。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。申请执行人唐山怡翔建筑工程有限公司于2018年11月15日起诉时已远超建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限，该行使期限的法律性质为除反期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定，期间届满，权利即消灭。因此，(2018)冀0223民初3472号民事判决书依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条判决申请执行人唐山怡翔建筑工程有限公司对抵押房产享有建设工程价款优先受偿权显属适用法律错误。   2、(2018)冀0223民初3472号民事判决书在事实认定方面也极有可能存在错误。2018年6月23日，申请人与迁安市皓盛永昌汽车销售有限公司签订《流动资金借款合同》；2017年6月27日，申请人与滦州市（原滦县）皓鑫汽车销售服务有限公司签订了《流动资金借款合同》，并于2018年6月26日签订《借款展期协议》。皓盛汽贸集团有限公司作为上述两份《流动资金借款合同》项下贷款的抵押担保人。申请人依据上述两份《流动资金借款合同》向迁安市皓盛永昌汽车销售有限公司和滦州市（原滦县）皓鑫汽车销售服务有限公司发放贷款合计14949万元后，上述两公司自始即未依约支付贷款利息，因此皓盛汽贸集团有限公司应当依约承担抵押担保责任。怡当此时，皓盛汽贸集团有限公司即被申请执行人唐山怡翔建筑工程有限公司起诉支付工程款并主张建设工程价款优先受偿权。如前所述，抵押房产2014年即竣工，在长达4年左右的时间内，申请执行人唐山怡翔建筑工程有限公司不起诉，偏偏于此时起诉，绝非巧合。另外，(2018)冀0223民初3472号一案诉讼标的额高达1800万元左右，却适用简易程序进行审理，并且在庭审中皓盛汽贸集团有限公司未进行任何抗辩，径行承认了申请执行人唐山怡翔建筑工程有限公司提出的全部诉讼请求，明显违背常理。据此，申请人高度怀疑皓盛汽贸集团有限公司为逃避其应当向申请人承担的抵押担保责任，与申请执行人唐山怡翔建筑工程有限公司恶意串通，企图通过诉讼方式侵占抵押房产。综上所述。为维护自身合法权益，申请人特向唐山市中级人民法院提出执行异议申请，请求人民法院裁定中止(2018》冀0228民初3472号民事判决书的执行，望予以支持。   申请执行人称，人民法院据以执行的（2018）冀0223民初3472号民事判决书是生效的法律文书。执行行为是完全合法的。1、优先受偿权有法可依。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下简称《批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可见，优先权顺位在先有法可依。2、抵押权的设定属恶意串通损害工程承包人的利益。建筑工程的承包人的优先受偿权是一种法定权利,异议人做为发放贷款的金融机构，对抵押人提供的抵押物是否存在其它权利负有考察的责任。建筑物系承包人出资所建，尚未进行工程款结算，更谈不上给付工程款，这是抵押权人和抵押人均心知肚明的实情，在此背景下双方还达成合意，将建筑物做为抵押物。否定了承包人的优先受偿权，明显存在恶意申通损害他人利益的事实。《合同法》第52条第3项明确规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效，故此，异议人和皓盛汽贸集团有限公司所签定的抵押担保合同无效。《合同法》第56条同时规定，无效的合同自始没有法律约束力。由此可见，抵押登记依法应当注销。3、本案据以执行的(2018)第023民初3472号民事判判决书，认定事实清楚、适用法律正确。本判决案件诉讼中，原告递交了《建筑工程施工合同》《建设工程结算定案书》被告均无异议。可见，基础法律关系明断，案件事实清楚。最高院《批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。河北省高级人民法院依照法律和司法解释作出了《建筑工程施工合同案件审理指南》[冀高法(2018)44号],该规范性文件第35条对行使优先受偿权的期限为六个月的起算点做了具体规定：工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起算，合同约定的付款期限尚未属满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点。剖析省高院的《指南》其运用了“客观目的的解释”这一法律解释方法，对最高院的《批复》进行了解释，科学地细化了司法解释的客观目的。至少针对性的解决了两个问题，一是没有结算书，不知欠多少工程款，怎么主张优先受偿权？二是充分保护了当事人的意思自治权，假如当事人约定，竣工验收6个月后支付工程款，那么承包人的优先受偿权就自动消除？本案涉及的工程三标段2018年8月15日工程结算审结。《建筑工程施工合同》第65.1.(3)约定：“按实际进度甲方付乙方50%进度款，待工程完工竣工结算后60日内付清30%，一年内付清工程款的15%,一年后如无质量问题付清5%质量保证金。”由此可见，承包人主张优先受偿没有超出法定6个月的除斥期间。法院判决保护承包人的优先受偿权是正确的。综上，请求人民法院依据民事诉讼法第225条规定，驳回异议人的执行异议申请。   异议人天津银行股份有限公司唐山丰南支行提交如下证据证明其主张：1、唐山市中级人民法院通知书，证明唐山市中级人民法院通知申请人自收到通知五日内办理皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦州市××县、B10-1、B10-2、BII-1、BI1-2、B12-1、C11-1、C11-2、CI1-3、C12-1、C12-2、D10-1、D10-2、D10-3、D10-4、D11-1、D11-2、D11-3、D11-4号房产的抵押权注销登记；2、房屋所有权登记证明，证明申请人对皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦州市××县、B8-2、B9-1、B9-2、B9-3、B9-4、BI0-1、B10-2、B12-1、B12-2、B12-3、B11-1、B11-2、C2-2、C4-2、C8-1、C8-2、C10-4、C11-1、C11-2、C11-3、C12-1、C12-2、D6-3、D6-4号的二十五套房产享有抵押权；3、房屋所有权证，证明抵押房产的登记日期最早为2014年12月14日。   申请执行人唐山恺翔建筑工程有限公司提交如下证据证明其主张：1、建设工程结算定案书；2、建设施工合同。   本院查明，申请执行人唐山恺翔建筑工程有限公司与被执行人皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月13日作出（2018）冀0223民初3472号民事判决书,该判决书判令唐山恺翔建筑工程有限公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸物流综合园B13#、D12#、A11#、A12#、C1#、C2#、C11#、B1#、B2#、B4#、D9-D11#及接待中心），该优先权优于抵押权和其他债权；皓盛汽贸集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告工程款17483122元，并自2018年10月1日起，按银行逾期贷款的罚息支付利息至实际给付之日。该判决生效后，唐山恺翔建筑工程有限公司申请强制执行，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02执1812号执行裁定书及执行通知书：本院在执行唐山恺翔建筑工程有限公司与皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷四案中【执行依据：（2018）冀0223民初3472号，3471号，3472号，3473号民事判决书，判令唐山恺翔建筑工程有限公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦州市××县#、A4#-A8#、A10#、C4#-C8#、C10#及吊楼B12#、D13#；A2、A3、A9、C3、C9、C12-14、B3、B5-B11、D1-D8；B13#、D12#、A11#、A12#、C1#，C2#、C11#、B1#、B2#、B4#、D9-D11及接待中心），该优先权优于抵押权和其他债权】，于2019年6月21日在淘宝网开展的“皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦州市××县、B10-1、B10-2、B11-1、B11-2、B12-1、C11-1、C11-2、C11-3、C12-1、C12-2、D10-1、D10-2、D10-3、D10-4、D11-1、D11-2、D11-3、D11-4号”司法拍卖项目公开竞价中，以最高应价胜出。因拍卖成交房产抵押于天津银行股份有限公司唐山丰南支行，贵行自收到本通知五日内，办理皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦州市××县、B10-1、B10-2、B11-1、B11-2、B12-1、C11-1、C11-2、C11-3、C12-1、C12-2、D10-1、D10-2、D10-3、D10-4、D11-1、D11-2、D11-3、D11-4号抵押权注销登记，逾期本院将依法对拍卖成交房产上设定的他项权利予以强制注销。   异议人天津天津银行股份有限公司唐山丰南支行对皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦州市××县、C11-1、C11-2、C11-3共四套房产享有抵押权，抵押期限自2017年06月27日至2018年6月26日。   本院认为，一、本案中异议人认为申请执行人没有优先受偿权，对本院作出的（2018）冀0223民初3472号民事判决书有异议，认为存在适用法律方面存在明显错误和事实认定方面也极有可能存在错误，该异议请求不属于执行异议的审查范畴，当事人、利害关系人认为法院的执行行为违法，异议的对象是执行行为本身，不能涉及该执行行为的依据。对执行行为所依据的判决及裁定有异议的，异议人应依审判监督程序办理；二、异议人在听证中称申请执行人对土地使用权无优先受偿权，根据物权法的规定，房屋与土地不可分割，故在评估拍卖过程中无法将二者分割开来，执行过程并无不当。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条、第二十七条规定，裁定如下：   驳回异议人天津银行股份有限公司唐山丰南支行的异议请求。   如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向河北省唐山市中级人民法院申请复议。   审判长 田克祥   审判员 张海涛   审判员 王小芬     二〇一九年七月二十六日   书记员 沈志洲