陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1006号 上诉人（原审被告）：宝鸡市高新兴隆钛业有限公司，住所地：宝鸡市高新区八鱼镇兴隆金属材料经销站院内。 法定代表人：张照明，任公司总经理。 委托诉讼代理人：杨林周，陕西秦川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市新发典当有限责任公司，住所地：宝鸡市金台区人民路10号。 法定代表人:柴新发，任公司总经理。 委托诉讼代理人：党东峰，陕西秦轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤，陕西秦轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市富源通工贸有限责任公司，住所地：宝鸡市高新区马营镇宝钛路29号，统一社会信用代码：91610301664100514K。 法定代表人：贺小梅，任公司总经理。 原审被告：宝鸡市高新开发区兴隆金属材料经销站，住所地：宝鸡市高新区八鱼镇兴隆金属材料经销站院内，统一社会信用代码：916103017979337216。 负责人：杨居英，女，1961年3月13日生，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：杨林周，陕西秦川律师事务所律师。 原审被告：贺小梅，女，1971年6月29日生，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市渭滨区。 原审被告：张照明，男，1961年7月3日生，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：杨林周，陕西秦川律师事务所律师。 上诉人宝鸡市高新兴隆钛业有限公司（以下简称兴隆钛业公司）因与被上诉人宝鸡市富源通工贸有限责任公司（以下简称富源通工贸公司）、宝鸡市新发典当有限责任公司（以下简称新发典当公司）、原审被告宝鸡市高新开发区兴隆金属材料经销站（以下简称兴隆金属经销站）、贺小梅、张照明民间借贷纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初3406号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兴隆钛业公司、原审被告兴隆金属经销站、张照明共同委托诉讼代理人杨林周、被上诉人新发典当公司委托诉讼代理人党东峰、王坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴隆钛业公司提出上诉称，1.依法撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初3406号民事判决第二项内容，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，本案的事实是，在《典当借款合同》中约定：富源通工贸公司以其全部财产抵押为涉案债务进行担保。2.一审判决适用法律错误，《物权法》规定在有债务人提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，故被上诉人新发典当公司应当先就被上诉人富源通工贸公司提供的抵押物行使抵押权。被上诉人新发典当公司怠于办理抵押登记，导致抵押权无法实现，应承担不利后果。并且在被上诉人富源通工贸公司提供物的担保的情形下，在诉讼请求及追偿债权的过程中没有主张对被上诉人富源通工贸公司的物保行使抵押权，应视为其放弃了对债务人享有的抵押权，依据《物权法》第一百九十四条第二款的规定，被上诉人已经放弃了对债务人富源通工贸公司享有的抵押权，上诉人及原审被告已经免除了担保责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人新发典当公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以维持。 被上诉人富源通工贸公司未答辩。 原审被告兴隆金属经销站、张照明共同辩称，同意上诉人意见。 新发典当公司向一审法院起诉请求：1.被告富源通工贸公司清偿原告借款本金447000元，利息42018元（即自2017年6月28日起至2017年9月30日止），以上共计借款本息489018元；2.其余被告对上述债务承担连带清偿责任；3.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2016年10月27日，被告富源通工贸公司作为借款人（甲方）与作为出借人的原告新发典当公司（乙方）、作为保证人的被告贺小梅、兴隆钛业公司、兴隆金属经销站、张照明（均为丙方）签订《典当借款合同》，合同约定：依据典当管理办法和担保法的相关条款规定甲方自愿以位于渭滨区高新大道北侧199号院3幢2单元1101号的房屋抵押给乙方，向乙方借款1000000元，用于流动资金，丙方自愿作为甲方还款的担保人承担连带担保责任，担保期限为借款还款到期之日两年内。借款期限2016年10月27日至2016年11月26日止，月人工费为借款总额的0.5%、服务费为月借款总额的0.5%、利息为月借款总额的2%。同时约定了人工费、服务费收取标准。保证人自愿以自己的机器设备、土地及地面附作物、车辆及全部财产作为担保，保证代甲方偿还上述到期而未能按时归还的借款本金、典当综合费、利息、违约金和相关费用。同日，原告通过其法定代表人柴新发的账户向被告贺小梅转款1000000元，被告富源通工贸公司每月按照3%支付利息至2017年3月26日。2017年3月26日被告富源通工贸公司归还原告借款本金500000元，2017年6月28日归还10万元。位于渭滨区高新大道北侧199号院3幢2单元1101号房屋属苏树勋及被告贺小梅共同所有。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告主张被告应当清偿剩余借款本金447000元，被告兴隆钛业公司、张照明、兴隆金属经销站辩解，本案非借贷法律关系，而系典当合同关系。对此，原告新发典当公司的企业性质虽属典当行，其与被告签订的合同名称也为《典当借款合同》，但从双方签订的合同内容来看，合同中并没有办理当物抵押登记手续的约定，也没有赎当、续当等内容的约定，其约定的内容并不符合《典当管理办法》中规定的关于典当的基本要件及特征，双方也缺乏典当的意思表示。其签订合同的行为系以典当之名行借贷之实。故被告辩解的典当合同法律关系并不成立，对被告的该辩解意见，本院不予采纳。本案的法律关系应为民间借贷法律关系。该合同中，双方的借贷行为，系其真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。因此，对原告主张被告清偿借款的请求，本院予以支持。 关于借款本金的数额，原告主张被告未偿还的借款本金为447000元，被告富源通工贸公司于2017年3月26日归还借款本金500000元，并于2017年6月28日归还100000元。关于此100000元的性质，原、被告并未有明确约定，故依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，被告富源通工贸偿还的100000元，应当优先充抵利息，其余充抵本金。由于原告自认被告已支付利息至2017年3月26日止，结合双方约定的利率标准（月利率3%，经计算，年利率为36%），截止2017年6月28日，即被告偿还此100000元之日，被告偿还利息数额为46356.16元（500000元×36%÷365天×94天），剩余款项53643.84元（100000元-46356.16元）应在本金中予以扣减，故本案未清偿的借款本金为446356.16元（1000000元-500000元-53643.84元）。 对于原告主张被告支付自2017年6月28日起至2017年9月30日止利息的请求，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家的有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，基于前述认定，被告已支付利息至2017年6月28日，故原告主张的利息应当自2017年6月29日起按年利率24%支付至2017年9月30日止。 对于原告主张被告兴隆钛业公司、兴隆金属经销站、贺小梅、张照明承担连带清偿责任的请求，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，本案中，原、被告双方在合同中约定了保证期限自借款到期之日起两年，至原告起诉之日，未超过保证期间，此外，由于双方未约定保证方式及保证范围，故被告兴隆钛业公司、兴隆金属经销站、贺小梅、张照明应当对上述债务本息及诉讼费承担连带保证责任。 对于被告辩解该合同违反了《典当管理办法》的规定，应属无效合同的意见，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，因《典当管理办法》属于部门规章，故对被告的该项辩解意见，本院不予采纳。此外，原告向被告发放借款的行为是否违反《典当管理办法》的规定，系行政机关的职权范畴，其不属于民事案件的审理范围。 对于被告辩解债务人以自己的财产设定了抵押，原告未依照合同的约定行使抵押权，其在放弃抵押权的范围内，应当免除被告的担保责任的意见，对此，原、被告在合同中约定：“根据担保法第五十三条规定，甲乙双方约定借款到期时如不按时还清，不走拍卖程序，借款方直接将典当抵押的全部资产以人民币1000000元出让给乙方。......本合同有强制执行的效力，乙方可向人民法院起诉申请强制执行”，因此条款违反了禁止流质的法律规定，双方签订的此协议也不具有强制执行力。所抵押的房屋不属于被告贺小梅个人所有，也未办理抵押登记，因此，合同约定的抵押并不产生抵押权的法律效力；此外，本案中的借款人为被告富源通工贸公司，非被告贺小梅个人，被告贺小梅提供的担保财产不应视为债务人自己提供的担保财产，且《典当借款合同》中也无债务人富源通工贸公司以其自己的财产提供担保的约定，故被告的上述辩解意见，于法无据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第三十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条、第五十四条、第五十七条之规定，遂判决：一、被告宝鸡市富源通工贸有限责任公司于本判决生后15日内清偿原告宝鸡市新发典当有限责任公司借款本金446356.16元，并按年利率24%支付自2017年6月29日起至2017年9月30日止的逾期利息。二、被告宝鸡市高新兴隆钛业有限公司、宝鸡市高新开发区兴隆金属材料经销站、贺小梅、张照明对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告宝鸡市新发典当有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费8640元，原告宝鸡市新发典当有限责任公司承担40元，被告宝鸡市高新兴隆钛业有限公司、宝鸡市高新开发区兴隆金属材料经销站、贺小梅、张照明承担8600元。 二审期间，双方均未提供新证据，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题为案涉位于渭滨区高新大道北侧199号院3幢2单元1101号的房屋应否按照物权法176条的规定先就该房屋实现债权，免除保证人的保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，对同一债权上既有物的担保又有人的担保的情况应区分三种情况理解。第一，在当事人对物的担保和人的担保有约定的从约定，充分尊重当事人意思自治；第二，在没有约定或约定不明的情况下，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权；第三，在没有约定或约定不明的情况下，既有第三人提供的物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。本案中，首先，在案涉合同中有当事人虽有抵押的意思表示，但是该抵押未经登记不产生物权效力，且该房屋属于共同共有，贺小梅不具有独立的处分权；其次，根据案涉合同的约定“甲（富源通工贸公司）乙（新发典当公司）双方约定借款到期时如不按时还清，不走拍卖程序，借款方直接将典当抵押的全部资产以人民币1000000元出让给乙方。......本合同有强制执行的效力，乙方可向人民法院起诉申请强制执行”。据此，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，属于无效条款；最后，位于渭滨区高新大道北侧199号院3幢2单元1101号的房屋登记贺小梅名下，属于苏树勋与贺小梅共同共有。本案的债务人为富源通工贸公司，贺小梅个人为保证人，而该财产属于贺小梅与苏树勋共同共有并非富源通工贸公司所有，因此，案涉房屋不属于债务人所有的财产，不适用应先就债务人的物的担保实现担保权的情形；基于上述理由，上诉人主张应免除其保证责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8640元，由上诉人宝鸡市高新兴隆钛业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 吴成君 审 判 员 刘勇东 二〇一九年七月五日 法官助理 黄 莎 书 记 员 高 霞 1