广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初7421号原告:王一昌,男,1975年6月22日出生,土家族,住湖北省利川市。委托诉讼代理人：周丹，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶建琴，广东锐锋律师事务所律师。被告:上海宝冶集团有限公司,住所地上海市宝山区抚远路2457号,统一社会信用代码：91310000746502808A。法定代表人：白小虎。委托诉讼代理人：何立诚，广东江盈律师事务所律师。被告:深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司,住所地广东省深圳市南山区蛇口新街以北春树里小区E栋1-015,统一社会信用代码：914403005521389647。法定代表人：闫万新。委托诉讼代理人：朱亚苏，女，1970年6月8日出生，汉族，住黑龙江省集贤县，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赖小勇，广东国欣律师事务所律师。原告王一昌诉被告上海宝冶集团有限公司（以下简称“宝冶公司”）、深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司（以下简称“鹏盛泰公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告王一昌及其委托诉讼代理人周丹、叶建琴，被告宝冶公司的委托诉讼代理人何立诚，被告鹏盛泰公司的委托诉讼代理人赖小勇、朱亚苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王一昌诉称：2018年2月23日，原告入职被告上海宝冶集团有限公司广州分公司承包的广州富士康817工地工程项目，主要从事钢筋加工车间的管理和机器维修。2018年7月8日上午10点许，原告在工作过程中，被告深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司的汽车吊要把一捆拉直了的8号钢筋放到弯曲的桌面上来加工，当汽车吊把吊料吊起放在桌面上的时候，由于吊车师傅注意力不集中，原告刚解开绳子还没来得及拿起卡扣，吊车师傅就将吊车启钩，绳子拉动钢筋，将原告右手拉入地面砸中，造成原告右手中间三指严重受伤。一起上班的另外四个同事将钢筋抬开后，原告随即被送进广东省水电医院进行治疗并进行手术，在2018年7月23日出院，共住院15天。出院医嘱：休息3个月。后经中山大学法医鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》进行司法鉴定，原告手功能丧失程度符合九级伤残。原告因手部受伤造成的各项损失包括：医疗费249.46元（住院期间的医疗费已由被告二垫付），误工费31500元，伙食费1500元，护理费3000元，残疾赔偿金163900元，被扶养人生活费40465.32元，精神抚慰金30000元，交通费600元，司法鉴定费1956元，共计273170.78元。原告与被告上海宝冶集团有限公司是劳务关系，原告在工作期间遭受被告深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，被告上海宝冶集团有限公司、被告深圳吊装搬运有限公司应对原告的全部损失承担共同赔偿责任。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼请求判令：1、两被告连带赔偿原告各项损失合计273170.78元【包括医疗费、误工费、伙食费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、司法鉴定费】；2、本案诉讼费由两被告负担。被告宝冶公司辩称：1、原告是因被告鹏盛泰公司的吊车司机操作不慎而受伤，应由该公司负赔偿责任。我方与被告鹏盛泰公司签订有吊运合同，事故发生的原因一方面是吊车司机操作不慎，另一方面是原告本身存在操作不规范之处，按照有关法律及司法解释，因第三人造成人身损害，应由该第三人承担最终赔偿责任，而非连带责任，原告应就赔偿主体作出选择后再而主张权利，所以原告请求由我方承担连带责任并无依据；同时查明事发经过，就原因力减轻赔偿责任。2、原告属于农村户口，未有证据表明其应适用城镇赔偿标准，本案应按农村标准计算；另，原告主张的误工费、护理费、营养费计算标准明显过高，与实际情况不符，且精神损害赔偿金额亦明显过高，不符合司法实践。被告鹏盛泰公司辩称：1、原告提供的《司法鉴定意见书》鉴定程序违法，不具备法律效力，不能作为有效证据被采信。首先从鉴定时间来看，原告在2018年10月29日施行内固定取出术的次日即进行了伤残登记鉴定，离出院恢复不足四个月，与《人体损伤致残程度分级》4.2条规定的鉴定时机不符；其次，该《司法鉴定意见书》的作出机构为原告单方选定和聘请，未征求我方以及法院的意见和同意，为鉴定程序不合法；所以我方向法院申请对原告的伤残进行重新鉴定。2、原告自身及其雇佣方对其人身受损存在较大过错，应依据过错程度分担受损责任，并由原告自行承担不少于50%责任。根据原告在回顾事件时的视频陈述，是其工友在钩绳未完全解开的情况下叫吊车操作人起钩，说明雇佣方对吊车的操作者错误指挥，其本身存有过错和未尽到注意义务；原告也承认操作平台的活动钢筋架存在缺陷，说明雇佣方提供的操作平台存在安全隐患；且雇佣方没有配备专业信号工以及设置活动的钢筋架，原告也未要求雇佣方改正，该钢筋架的不稳定是导致损伤的主要原因，说明原告对本次损伤存在较大过错。3、原告诉求的赔偿项目存在计算不客观真实的情况，依法应驳回该部分的诉讼请求；其中误工费主张按9千元每月没有依据，残疾赔偿金以及被扶养人生活费应按农村标准计算，精神抚慰金主张3万元明显大大超过法定标准。4、原告的受伤同时属于工伤，为避免部分赔偿费用重复获得，请法庭调查清楚原告是否已经向社保局申请工伤赔偿或获得赔偿的情况。经审理查明：2018年2月23日，原告于被告宝冶公司承建广州富士康工程项目中的土建二队担任钢筋工，2018年7月8日因被告鹏盛泰公司在施工现场吊运钢筋至原告工作的加工平台时，在未确保所吊运的钢筋安全置放的情况下将吊钩提升，导致钢筋撒落造成原告右手被砸伤。事发当日，原告被送至广东省水电医院住院治疗，于2018年7月23日出院，共住院15天；原告伤情经医院诊断为：右示中环指近节指骨开放性骨折；并施行了骨折复位内固定、石膏托外固定术。出院医嘱：1、术后4周，复查X线，根据骨折愈合拔除内固定克氏针；2、建议全休三月，逐渐加强功能锻炼，不适随诊。其中《诊断证明书》中记载有“住院期间陪护1人”。为此，产生住院费用17539.76元（被告鹏盛泰公司已垫付）。又于2018年8月8日、10月29日，原告对施行固定术后及取出术后进行拍片复查，产生复查费共249.46元。2018年10月30日，原告委托了中山大学法医鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2018年11月14日作出中大法鉴中心（2018）临鉴字第L64585号《司法鉴定意见书》，其中记载“委托人提供的材料符合受伤的发生、发展过程，目前伤情已稳定，符合鉴定条件”，鉴定意见为：王一昌因伤致残等级符合《人体损伤致残程度分级》九级伤残。为此，原告刷卡支付鉴定费1956元。依照被告宝冶公司提交其与被告鹏盛泰公司签订的《吊运机械租赁合同》，当中主要约定被告宝冶公司租赁被告鹏盛泰公司的履带式起重机、汽车吊、随车吊及平板车等机械，以及相关租金、期限等事项，并约定乙方配备的司机必须持证上岗，以及采取严格的安全防护设施，承担因为安全措施不力造成事故的责任和因此发生的一切费用；对由于乙方原因造成安全施工负所有责任并承担一切导致的费用，同时保证甲方不因此受到牵连。根据被告鹏盛泰公司提交的视频资料，主要是原告受伤住院期间与被告鹏盛泰公司代表朱亚苏的交谈情况，当中原告卧床谈及在其解绳扣时曾有一起挪钢筋的人叫了“起”，但当时其未完全解开扣绳；在被问及现场有无专门指挥人员时，答现场没有信号指挥工等情况。另查，原告为证明其误工费标准，提交了被告宝冶公司网上公示职位招聘信息，记载有“土建技术员”月薪约0.8-1万元的情况；以及为证明其城镇居住事实，提交了由“利川市东城街道办事处关东居委会”出具的《城镇居住证明》，证明原告自2016年至今居住在其社区八组和平北路20号的情况。又依照原告提交的亲属关系证明，显示父亲王碧成（1942年2月13日出生，截止定残之日年满76周岁）、母亲文友珍（1946年9月29日出生，截止定残之日年满72周岁），生育包括原告在内共五名子女；原告及其配偶生育有女儿王杨（2000年5月18日出生，截止定残之日已成年）、儿子王影星（2009年10月27日出生，截止定残之日年满9岁零1个月）。庭审中，被告鹏盛泰公司对原告在其公司的吊车运营过程中受伤的事实无异议；主张原告的雇佣人应为其弟王一达或其他承包商，申请追加实际雇主为被告参加诉讼；认为涉案《司法鉴定书》为原告单方委托且鉴定时机不足，并申请重新鉴定。被告宝冶公司则认可其公司为原告雇主的事实，表示不需要追加其他被告；且被告鹏盛泰公司作为侵害第三方应由其承担最终赔偿责任，我方不属于共同承责的情形；但对《司法鉴定书》认定原告构成九级伤残存疑，同意重新鉴定。原告则明确不同意追加其他被告，认为被告鹏盛泰公司申请重新鉴定没有依据，不同意重新鉴定；且其自身应购买有意外险，未存在任何工伤保险赔偿。而庭后，被告宝冶公司向本院提出书面说明，称经核实原告的实际雇佣方为其承包方“湖北和兴建筑有限公司”，并提交了有关建筑安装工程施工劳务分包合同；被告鹏盛泰公司则向本院提出书面申请追加该“湖北和兴建筑有限公司”为本案第三人。对此，原告向本院提交书面意见，对上述分包合同不予认可，坚持主张其雇主为被告宝冶公司的事实；并明确若法院需区分审查两被告的责任承担，其主张由被告鹏盛泰公司赔偿所有损失。本院认为，根据原、被告各方陈述，对本案原告因被告宝冶公司承租并由被告鹏盛泰公司操纵运行的机械，在吊运钢筋过程中造成受伤的事实，且被告鹏盛泰公司并无异议，本院予以确认。则虽然原告在被告宝冶公司承建的广州富士康项目工地施工，但其受伤是因被告鹏盛泰公司操作运营的机械所致，为受雇佣关系以外的第三人造成的人身损害；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，原告有权选择直接侵权的第三方或其雇主承担赔偿责任。可见该情形下两承责者不存在法律上的连带或共同责任，其赔偿义务人的选择权在于原告。现原告向本院明确主张由直接侵权第三方即被告鹏盛泰公司承担涉案所有损失，为对自身选择权的行使，故被告鹏盛泰公司应予对原告因本次受伤的损失承担相应的赔偿责任。则被告鹏盛泰公司申请追加第三人参加诉讼以查明实际雇主，在本案中并无实际意义。至于被告宝冶公司既于庭审中认可为原告雇主的身份，却又于庭后书面称并非原告雇佣方，且所补充的劳务分包合同不足以推翻其之前作出的认可陈述，为有违民事诉讼中的禁反言原则；但鉴于原告对承责者作出了选择，且涉案损失的最终承担者为被告鹏盛泰公司，故被告宝冶公司在本案中可不承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的任。”本案中，被告鹏盛泰公司作为汽车吊机等特种重型机械的管理运营主体，在使用机械作业中不仅要委派具备相应上岗资质的人员进行操作，且在运营中对避免安全事故发生担负着更为严谨的安全责任，却在吊运钢筋过程中疏于安全管理和现场监管，未尽到合理警示和必要的安全保障等义务，应对王一昌的损害承担主要责任。而王一昌作为一名具备完全民事行为能力的成年人，且担任钢筋工一职，理应恪守工作规程中所应尽的注意、防范义务，却在置身钢筋吊运现场中未予提高安全警惕及防范意识，也未视情况采取有效的防护措施，对其造成自身受伤，也具有一定过错。又虽然原告在谈话中提及曾听到有工人叫“起”钩的情形，但该工人并非专门指挥工，被告鹏盛泰公司作为吊机操纵者理应在确保所吊运的钢筋能安全置放后方可起钩落货，才符合专业吊运所应予具备的常识；所以被告鹏盛泰公司以此抗辩为原告方自身过错，本院不予采纳。综合鹏盛泰公司、王一昌各自的过错程度及原因力的大小，由鹏盛泰公司对王一昌因本次事故所遭受的损失承担85%的赔偿责任；其余部分损失由王一昌自行承担为宜。综上，根据原、被告的诉辩意见以及双方提交的相关证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，对原告因本次事故造成的损失，本院作出如下认定：1、医疗费：17789.22元。原告主张水电医院住院产生医疗费17539.76元（被告鹏盛泰公司已垫付），以及为术后复查产生费用249.46元，并提供了相关医疗费发票等予以佐证；本院予以认定。2、住院伙食补助费：1500元。原告主张住院伙食补助费按100元/天计算住院天数15天，合计1500元，并提供了出院记录、诊断证明书等予以证明，本院予以支持。3、护理费：2250元。原告主张护理费按200元/天标准计算住院期间天数15天，合计3000元，但并未提供护理人员的具体误工收入情况；而被告主张按150元/天标准计算合理，本院予以采纳。则护理费应为2250元（150元/天/人×15天），对原告请求超过部分，本院不予支持。4、误工费：18379.32元。原告主张误工费为按9000元/月标准计算住院期间及出院后全休三个月合计天数105天，共31500元；而被告鹏盛泰公司对误工时间无异议，但误工标准主张应按同行业标准计算。鉴于原告未能举证证实其存在9000元/月的固定收入或最近三年的平均收入情况；据此，故可参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中“建筑业”行业在岗职工年平均工资标准为63890元，即原告的误工费为18379.32元（63890元/年÷365天×105天）。对原告请求超过部分，本院不予支持。5、交通费：400元。原告主张交通费600元，未提供相关费用发票。考虑原告因本次事故受伤住院，必然产生交通费，结合原告的伤情以及就医地点和必要陪护人员等因素考虑，本院酌情支持400元。6、残疾赔偿金：163900元。原告主张残疾赔偿金按照2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，因原告损伤被评定为九级伤残，赔偿系数为20%，计算年限20年，共计163900元；并提供了中山大学法医鉴定中心作出的《鉴定意见书》及利川市东城街道办事处关东居委会出具的《居住证明》、户口薄等予以佐证。被告鹏盛泰公司则抗辩原告出院恢复不足四个月，治疗效果不稳定的情况下进行鉴定，不符合《人体损伤致残程度分级》对鉴定时机的规定，且本次鉴定为原告单方委托鉴定，为程序不合法，故申请重新鉴定；对原告提供的居住证明只能证明其曾在城镇居住，不符合按城镇居民标准计算的情形，因原告户籍登记为农村户口，所以应按农村居民标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”据此，首先原告的伤残问题；根据原告提交中山大学法医鉴定中心作出的《鉴定意见书》评定其损伤为九级伤残，该鉴定意见为具备法医临床鉴定资质的鉴定机构所作出，具有专业性，且在鉴定原告伤残等级过程中，该中心不仅以原告出院时的治疗效果作为参考，也对原告进行了临床检验，并确定原告符合鉴定条件，所出具的鉴定意见认定的损伤程度亦与《人体损伤致残程度分级》（5.9.6.15）之规定相符；结合广东省水电医院的《出院记录》记载“患者生命体征平稳、无诉特殊不适，伤口愈合良好，伤口已经拆线，予以出院”，亦可见原告伤情经住院治疗达到了可予出院的康复情况，且在术后的两次复查中并未记载其治疗效果不稳定的情形。又虽然被告鹏盛泰公司抗辩伤残鉴定为原告单方委托而不予认可，但单方委托并不违反法律禁止性规定；且被告鹏盛泰公司至今也未能提供足以推翻该鉴定结论的反驳证据，故对被告鹏盛泰公司申请重新鉴定的意见，本院不予采纳。其次对城乡标准问题；原告虽然为农村户籍人口，但鉴于当前社会上人员流动性较大，持有农村户籍的人常年在城镇工作居住生活的情况并不鲜见，有关其人身损害的赔偿标准应当根据其实际居住、工作的情况确定。结合本案原告一直随工地务工并以提供劳务服务为主要职业，其主要收入来源于城镇；虽然被告鹏盛泰公司对此存疑，但亦未能提交相应证据予以证明原告应按照农村居民人均可支配收入标准计算的情形存在，故原告请求残疾赔偿金按照城镇居民标准计赔，本院予以采纳。又因原告被鉴定为九级伤残，原告主张赔偿系数为20%较为合理。即原告的残疾赔偿金为40975元/年×20年×20%=163900元。7、伤残鉴定费：1956元。原告主张鉴定费1956元，并提供了发票复印件以及相关鉴定委托书为凭，且鉴定费为确定损失必然发生的费用，本院予以支持。8、被扶养费人生活费：40465.32元。被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度按受诉法院所在地的城镇或农村人均消费支出计算。未成年的计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，仅依法承担其应承担的部分。本案中，原告主张按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》确定上一年度城镇居民人均消费性支出30198元/年计算，鉴于被扶养人生活费来源于扶养人的工作收入，故应按扶养人的受偿标准计算。原告被评定为九级伤残，赔偿系数为20%。根据以上查明事实，原告父亲王碧成的扶养年限应计算5年，母亲文友珍的扶养年限应计算8年，王碧成和妻子文友珍共生育五名子女，即王碧成、文友珍的被扶养人生活费为15702.96元（30198元/年×（5+8）年×20%÷5）；原告及其配偶生育的儿子王影星抚养年限应计算107个月，即王影星的被扶养人生活费为26926.55元（30198元/年÷12个月×107月×20%÷2）；现原告请求上述被扶养人生活费合共40465.32元，为对自身权利的处分，本院予以照准。9、精神损害抚慰金：17000元。鉴于原告因本案交通事故造成九级伤残，确造成了一定的精神痛苦，适当的精神损害抚慰金有利于抚平其精神损伤，综合考虑原、被告双方的过错程度、损害后果、当地的生活水平等因素，本院酌定支持17000元。对原告请求超过部分，本院不予支持。综上，原告的上述1-8项损失合计246639.86元。该费用由被告鹏盛泰公司承担85%的赔偿责任即209643.88元，加上精神损害抚慰金17000元，合共226643.88元；其余部分由原告自行承担；又鉴于被告鹏盛泰公司已垫付医疗费17539.76元，扣减后仍应赔偿209104.12元给原告。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十八条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告王一昌各项损失合计209104.12元；二、驳回原告王一昌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5397.6元（原告已预交），由原告王一昌负担1265.6元；被告深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司负担4132元。如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴文山人民陪审员  吴转君人民陪审员  吴艺敏二〇一九年七月二十三日书 记 员  周子晴附相关主要法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。