江西省峡江县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0823民初118号原告：黄桃英，女，1970年1月18日出生，汉族，江西省峡江县人，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：胡自平，峡江县法律援助中心法律援助工作者，代理权限：特别授权。被告：肖桂生，男，1955年10月2日出生，汉族，江西省峡江县人，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：肖秀梅，江西鸿鸣律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：肖文生，男，1960年6月17日出生，汉族，江西省峡江县人，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：肖秀梅，江西鸿鸣律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：郭水生，男，1969年5月7日出生，汉族，江西省峡江县人，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：肖秀梅，江西鸿鸣律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：郭义华，男，1962年5月16日出生，汉族，江西省峡江县人，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：肖秀梅，江西鸿鸣律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：姚秋轩，男，1980年9月30日出生，汉族，江西省新干县人，住江西省新干县。被告：肖建芳，女，1984年11月26日出生，汉族，江西省新干县人，住江西省新干县。原告黄桃英与被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华（以下简称四被告）、姚秋轩、肖建芳提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月25日作出（2018）赣0823民初134号民事判决。原告及四被告不服该判决，向江西省吉安市中级人民法院提起上诉，江西省吉安市中级人民法院于2019年1月9日作出（2019）赣08民终14号民事裁定，发回重审。本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人胡自平、四被告及其委托诉讼代理人肖秀梅、被告姚秋轩、肖建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄桃英向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告方赔偿原告因雇工受害的经济损失1519035.05元；2、本案诉讼费及鉴定费由被告方承担。庭审中，原告将第一项诉请变更为1631314.15元。事实和理由：2017年上半年，被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华四位泥工合伙承建被告姚秋轩、肖建芳夫妻的自建住宅，被告方雇佣原告黄桃英做小工，主要从事开物料提升机等各种杂事，每日工资110元。在2017年4月30日上午，原告在其三楼施工中，因物料提升机支脚架断裂，导致物料提升机支脚等突然重击砸到原告腰部倒地，物料提升机电动机又砸断原告的脚，造成原告受伤，经医院诊断：腰椎骨折，开放性胫腓骨干骨折，肾挫伤，创伤性截瘫等。经多家医院累计住院治疗148天，仍瘫痪在床。原告的损伤后经江西神州司法鉴定中心鉴定截瘫构成伤残五级，大小便失禁构成伤残三级，取内固定物后续费用为15000元，大小便失禁后续治疗费每年12000元，误工期24个月，营养期24个月，存在部分护理依赖。又经江西省康复辅助器具司法鉴定中心鉴定原告需配适残疾辅助器具，共计费用418380元。该事故给原告造成的损失有医疗费185353.34元，误工费44857.1元，住院伙食补助费2655元，营养费5835元，住院期间护理费25951.64元，部分护理依赖护理费527830元，残疾赔偿金177442.8元，精神抚慰金40000元，后续医疗费363000元，残疾辅助器具费用418380元，交通费15907.5元，被扶养人生活费27553.75元，住宿费1778元，鉴定费6100元，以上损失合计1842644.13元，扣除被告已支付211329.98元，还须赔偿1519035.05元项经济损失合计1716538.05元，扣除被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华预赔元，其余经济损失1519035.05元，原告与各被告未能达成赔偿协议，原告为此诉请法院，判如所请。四被告辩称，1、医疗费部分应扣减农医合报销部分，误工费和护理费的计算标准司法实践当中是按照100元/天计算，误工期参考鉴定意见书，护理期以原告的实际住院天数计算，护理依赖部分参考求实司法鉴定中心的鉴定意见书结论不应计算，后续治疗费参考求实鉴定意见，原告主张按人均寿命支付后续治疗费没有法律依据，残疾辅助器具应参考中康的鉴定意见，另扣除原告右踝足矫形器的费用，原告的残疾辅助器具费用应计算为232360元，交通费以原告提供的合法的与治疗相关的交通费票据为准，住宿费应提供合法的住宿费票据且与原告的治疗地相符并且应是合理费用，原告主张的精神抚慰金过高，核减为15000元为宜，在本阶段诉讼中，各被告垫付鉴定费4780元，应计算在原告的总损失范围内，开塞露为每月12元每月，因原告的身体状况及寿命具有不确定因素，应以实际发生为准，且可另行主张；2、2017年11月24日由原告自行委托在神州做了伤残类的初次鉴定，2017年11月30日由原告自行委托在康复做了残辅类的初次鉴定，而原告在一审当中同时提供了2017年11月11日至2017年12月10日的治疗发票，原告自行在做鉴定的时候原告的治疗并未终结，诉讼当中被告依法申请了重新鉴定，2018年5月24日经峡江县人民法院委托对原告的伤残类等鉴定委托求实进行重新鉴定，2018年7月18日，峡江县人民法院委托对原告的残辅类鉴定由中康进行重新鉴定，根据人身损害赔偿司法解释关于护理费和残疾辅助器具费用的规定，原审当中峡江县人民法院未结合残疾辅助器具来确定原告护理依赖级别的鉴定不符合法律规定，在重审阶段四被告申请对原告的后续治疗费及护理依赖进行的是补充鉴定而非重新鉴定，该鉴定机构的选定有原告家属在场，双方均同意由求实进行补充鉴定，求实的鉴定结合了原告的残辅情况而鉴定原告不存在护理依赖，该鉴定科学合法，依法应予以采信；3、本案中原告与被告肖文生等四人形成雇佣关系，应适用侵权责任法第35条规定，根据各方当事人的过错承担相应责任，原告黄桃英在操作升降机当中操作不当且未尽到谨慎义务，其应当预见到物料升降机的操作有一定的危险性，其在提供劳务过程中应有高度的谨慎义务，故原告自身应承担相应的责任，原审确定原告自行承担15%的责任合理，被告肖文生等四人与被告肖建芳形成承揽合同关系，被告肖建芳等二人在发包过程中未履行监管义务，对事故的发生存在一定的过错，应承担15%的赔偿责任，被告肖文生等四人作为接受提供劳务的一方承担70%的责任符合法律规定且合理公正。被告姚秋轩、肖建芳辩称，答辩人只同意赔偿10%的损失，答辩人和原告没有雇佣关系也没有合同关系，答辩人赔偿原告10%的损失纯属人道主义。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了证据交换，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院分析认证如下：1、对涉案的法医学鉴定意见书及残疾辅助器具鉴定意见书，原告主张以初次鉴定意见为准，对2019年4月24日的鉴定报告的三性均有异议，根据司法鉴定程序通则第31条规定，启动该鉴定申请违反了规定，因为被告没有任何理由证明2018年5月24日由同一鉴定机构出具的鉴定意见书是错误的，该份鉴定报告亦有由峡江县人民法院委托，公平、公正、合法，其次该鉴定报告中有两个鉴定人员是完全相同，违反了司法鉴定程序通则第32条规定的回避原则，因此该鉴定报告不能作为本案的依据。各被告认可重新鉴定意见和补充鉴定意见，残疾辅助器具的鉴定意见应当以中康的为准，本院认为2017年11月24日江西神州司法鉴定意见书中关于大小便失禁后续治疗费的鉴定双方当事人均无异议，本院对该部分鉴定予以认定；2018年5月24日江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书、江西中康残疾辅助器具司法鉴定所残疾辅助器具装配鉴定意见书，各当事人未对鉴定程序、鉴定方法提出异议，故本院对重新鉴定的意见予以认定，但残疾辅助用具的鉴定人在出庭作证时并未肯定右踝足矫形器配置的必要性，故本院右踝足矫形器费用予以扣除。2019年4月24日江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书，其所做护理依赖鉴定意见与2018年5月24日所鉴定的护理依赖意见相左，并非补充鉴定意见，而系重新鉴定意见，而该意见书中取内固定费用、护理依赖鉴定意见因与2018年5月24日鉴定意见书中的鉴定人员重复，违反了司法鉴定人员曾经参加同一鉴定事项鉴定的，应当回避的规定，因此该鉴定意见书关于取内固定费用、护理依赖的鉴定程序违法，本院不予认定，但关于大小便后续治疗费用的意见程序合法，本院予以认定。2、对原告提供的病历资料及医疗费发票，各被告有异议，经审查该组证据虽有复印件，但经本院核查属实，故对该组证据予以认定，但原告在农村医疗保险处报销的金额，由于原告对该部分医疗费已经享受了农村医保补贴优惠政策,其损失已经得到了相应的救济,不应作重复赔偿,应当扣除。3、对原告提供的交通费票据、餐饮费票据，各被告有异议，提出南昌华顺运输有限公司14000元交通费不合理，本院认为14000元的发票是发生在原告就医上海的交通费用，结合原告损伤为截瘫，雇请专车运送具有合理性和必要性，故对其费用本院予以认定，其他交通费票据包含原告本人及其近亲属（护理人员）的费用，故对交通费总额本院认定为15907元；对餐饮费票据的时间发生在原告住院期间，不宜认定为原告本人所支出，故不予认定。4、原告提交的劳社厅发（2017）14号关于印发列车值班员等65个国家职业工种标准的通知，被告姚秋轩、肖建芳对该证据无异议，四被告对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联系有异议，该证据不能证明原告在操作机械时不存在过错，本院认为，原告提交的该份证据系相关规定，本院不作认定。经审理查明认定事实如下：2016年11月份，被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华承包了被告姚秋轩、肖建芳夫妻三层自建住宅的施工任务，承包方式为包工不包料，按图施工，以面积计酬，物料提升机、泥工工具由承包人自备。2017年4月30日上午，在第三层施工中，原告黄桃英受被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华聘请从事操作物料提升机工作，因固定物料提升机三脚架的钢筋断裂，导致物料提升机砸落地面，致原告黄桃英左脚及腰部受伤。原告受伤后，于当天送入新干县人民医院治疗，花费医疗费3829.98元。于2017年5月1日入南昌大学第一附属医院住院治疗22天，花费医疗费91703.97元；于2017年5月23日入该医院住院治疗9天，花费医疗费9554.06元，经该医院门诊治疗花费医疗费2782.51元。于2017年6月1日入江西中医药大学附属医院住院治疗25天，花费医疗费29452.87元，经该医院门诊治疗花费医疗费487.1元。于2017年6月27日入上海市同济医院同济大学附属同济医院住院治疗34天，花费医疗费23100.61元。经上海长征医院门诊治疗花费医疗费645.7元。于2017年8月30日入峡江县人民医院住院治疗29天，花费医疗费7551.85元；于2017年10月5日入该医院住院治疗29天，花费医疗费8605.09元；于11月11日入该医院住院治疗29天，花费医疗费7412.69元，合计花费医疗费185126.43元，另原告经药店购买药品花费434.6元，合计花费医疗费185561.03元，原告经峡江县医保局农村医疗保险处报销57851.21元。另原告购买护理用品花费908.5元，购买轮椅花费1400元，购买矫形器花费2350元，购买助行器花费198元，购买座便椅花费329元，以上费用合计5185.5元。2017年11月24日，经江西神州司法鉴定中心鉴定，原告黄桃英的伤残等级评定为五级；大小便伤残等级评定为三级；取内固定物费用为壹万伍仟元整；大小便失禁后续治疗费为每年壹万贰仟元；自受伤之日起，误工期为24个月，营养期为24个月；存在部分护理依赖，原告垫付鉴定费3600元。2017年11月30日，江西康复辅助器具司法鉴定中心对原告黄桃英辅助装配作出相关司法鉴定，原告垫付鉴定费2500元。2018年2月9日，四被告申请对原告的伤残等级、取内固定费用、误工期、营养期、护理依赖、安装辅具、辅具价格以及安装辅助器具的必要性和伤残等级的关联性、安装辅助器具之后是否存在护理依赖以及各个项目之间存在的重复、重叠评价等进行重新鉴定。2018年5月24日，经江西求实司法鉴定中心鉴定人员高文庆、彭先伟、闵嗣强鉴定，原告黄桃英双足全肌瘫伤残等级为五级，排便/尿功能障碍伤残等级为五级，脊柱损伤伤残等级为十级；取内固定费用为15000元，误工期、营养期均为损伤之日起至评残前一日止，存在部分护理依赖，四被告垫付鉴定费5090元。2018年7月18日，经江西中康残疾辅助器具司法鉴定所鉴定，建议原告黄桃英选配以下国产普通适用型残疾辅助器具：1、踝足矫形器一双，每只价格贰仟伍佰元整，一般情况下，每年需更换一次；2、功能型轮椅，每台价格叁仟伍佰元整，一般情况下轮椅使用四年左右需要更换一次，使用过程中保养、维修及更换易损件的费用按价格的20%左右计算；3、助行器，每台价格玖佰陆拾元整，一般情况下助行器使用四年左右需要更换一次；4、浴便两用坐便器，价格柒佰陆拾元整，一般情况下使用四年左右需更换一次；5、国产防褥疮凝胶坐垫每只贰仟捌佰元整，一般情况下使用四年左右更换一次；6、护理型纸尿裤，每天四片，每片2元。根据《2016世界卫生统计》报告显示：中国人的平均寿命为76.1岁。原告辅助器具更换次数按8次计算，踝足矫形器、护理纸尿裤年限按30年计算；总费用为150000元+33600元+7680元+22400元+87600元=307360元，四被告垫付鉴定费5000元。2019年3月4日，四被告对原告的后续治疗费、残疾辅助器具费、护理依赖程度进行重新鉴定。2019年4月24日，经江西求实司法鉴定中心鉴定人员钟祥先、彭先伟、闵嗣强作出鉴定意见书，原告黄桃英开塞露费用评定为每月人民币壹拾贰圆，其纸尿裤、防褥疮垫护理物品费用参考江西中康参加辅助器具司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见，四被告垫付鉴定费4780元。另查明，原告生活在农村，生育了两个儿子，大儿子陈冲已成年，小儿子陈晨阳，2004年4月1日出生；其父亲黄财生，1937年12月12日出生，其母亲陈云仔，1940年10月13日出生，该夫妇生育六个子女。经核算原告的各项经济损失有：1、医疗费原告主张127502.13元（185561.03元-57851.21元）；2、住院伙食补助费2655元（177天×15元/天）；3、营养费5835元（389天×15元/天）；4、误工费38900元（389天×100元/天）；5、护理费382900元（177天×100元/天+200元+100元/天×365天×20年×50%）；6、残疾赔偿金177442.8元（13242元/年×20年×67%）；7、后续治疗费19320元（15000元+12元/月×12月×30年）；8、残疾辅助器具费用237545.5元（307360元-75000元+5185.5元）；9、被扶养人生活费27553.75元（9870元/年×5年÷6×2×67%+9870元/年×5年÷2×67%）；10、交通费15907元；11、住宿费1778元；12、精神抚慰金33500元，以上损失合计1070839.18元，另原告垫付鉴定费6100元，四被告垫付鉴定费14870元。事故发生后被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华已垫付原告损失211329.98元。本院认为，原告接受被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华雇请为四被告承包的住宅施工任务操作物料提供机，受其管理，由其按天付酬，双方构成劳务合同关系。提供劳务者在提供劳务过程中遭受人身损害，接受劳务的一方应当承担相应的赔偿责任。本案中原告在为被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华提供劳务过程中遭受人身损害，应当承担赔偿责任。由于施工方即被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华是以包工不包料、按面积计酬方式合伙承包被告姚秋轩、肖建芳的住宅施工任务，两者之间属承揽合同关系，四被告合伙承包施工任务，应当承担连带赔偿责任。四被告采取包工不包料并提供物料提供机，应确保该施工设备质量安全，现原告受伤系因固定物料提供机三脚架钢筋断裂致物料提供机砸落地面所致，并非原告操作失误造成，故四被告应当承担80%的责任，原告在本案中没有过错，不承担相应责任。发包方姚秋轩、肖建芳将二层以上的建设施工发包给无建筑资质的自然人，违反法律规定，故被告姚秋轩、肖建芳存在选任过错，应当承担20%的赔偿责任。原告主张的医疗费，因其中包含了农村医保报销费用，已报销金额并非原告损失，应当依法核减；原告主张的护理费，2018年5月24日江西求实司法鉴定中心司法鉴定，原告伤残构成护理依赖，四被告申请重新鉴定后2019年4月24日江西求实司法鉴定中心鉴定原告不构成护理依赖，因2019年4月24日该鉴定中心所作鉴定程序违法，故本院采纳2018年5月24日鉴定，故原告主张的护理费包括住院期间的护理费及护理依赖产生的护理费，护理时间本院根据原告年龄、健康等因素合理确定为二十年，原告主张的200元服务费本院纳入护理费中；原告主张大小便功能障碍后续医疗费12000元，因2019年4月24日已就该费用进行重新鉴定，且鉴定机构关于该项鉴定程序合法，因此，原告主张的该项损失应以重新鉴定意见为准，结合江西中康残疾辅助器具司法鉴定意见，原告主张的该项后续治疗费用为4320元（12元/月×12月×30年）；原告主张的残疾辅助器具费用，应按重新鉴定的意见确定，但鉴定人出庭作证时并未肯定右踝足矫形器配置的必要性，故本院右踝足矫形器费用予以扣除；原告主张的餐饮费结合其时间不能确定为原告所发生，故不予支持。原告主张的精神损害抚慰金，本院根据原告伤情及后果酌定为33500元（50000元×67%=33500元）。被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华已先行垫付了211329.98元，依法应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华赔偿原告黄桃英各项损失合计856671.34元，核减已支付的211329.98元还需支付645341.36元；二、被告姚秋轩、肖建芳赔偿原告黄桃英各项损失合计214167.84元；上述款项限在判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告黄桃英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18471元，保全费5000元，鉴定费20970元（原告已垫付6100元，被告肖桂生、肖文生、郭水生、郭义华已垫付14870元），被告负担35553元，被告姚秋轩、肖建芳负担8888元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  胡庆根人民陪审员  陈渺春人民陪审员  陈 茂二〇一九年七月十七日书 记 员  姚 军