江西省上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1103民初250号原告：程某某，男，1968年9月20日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。原告：余某某1，男，1965年1月17日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。原告：周某某，男，1958年5月11日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。上述各原告共同委托代理人诉讼代理人：邱昌林，江西申民律师事务所律师。被告：江西天罡投资有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林大道222号。诉讼代表人：江西盛义律师事务所，该公司资产管理人。委托诉讼代理人：夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。被告：余某某2，男，1966年8月26日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。原告程某某、余某某1、周某某诉被告江西天罡投资有限公司、余某某2物权确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程某某、余某某1及各原告共同委托诉讼代理人邱昌林，被告江西天罡投资有限公司资产管理人委托诉讼人夏乐艳和被告余某某2到庭参加了诉讼。本院现已经审理终结。原告程某某、余某某1、周某某向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告江西天罡投资有限公司登记备案的“江南二号”楼盘的房产为三原告按份共有的合伙财产；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年元月28日，三原告与被告余某某2四人签订《开发“江南2号”项目合伙协议书》，约定共同投资开发“江南二号”房地产项目，对外以被告江西天罡投资有限公司名义进行开发，约定由程某某占股份40%，余某某2占股份30%，余某某1占股份20%，周某某占股份10%，余某某2为合伙项目事务执行人，合伙项目以被告江西天罡投资有限公司名义开设了专用账户，独立建账，独立核算。实际运作过程中，余某某2投资513万元，占22.40%，程某某投资1030万元，占44.98%，余某某1投资632万元，占27.60%，周某某投资115万元，占5.02%。2014年12月30日，“江南二号”房地产项目共完成建造了别墅16套，商业房18套，共34套房产。正常售出24套，另10套由被告余某某2利用合伙事务执行人的有利条件，将合伙财产擅自处理，严重违反了合伙约定，侵害了三原告作为合伙的利益。2017年12月，江南2号项目经上饶汇发联合会计事务所审计，确认了上述投资金额。如今，被告江西天罡投资有限公司已申请企业破产。被告江西天罡投资有限公司辩称：本案涉及的财产虽是由三原告与被告余某某2四人合伙投资产生的，但合伙协议仅约定利润由四人分配，未约定房屋所有权的归属，现房屋已经登记备案于被告江西天罡投资有限公司名下，该财产所有权应当归属被告江西天罡投资有限公司，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告余某某2辩称：对原告提出的其未经过三名合伙人同意将10套房产抵偿给其他债权人的事实和合伙关系无异议，但该抵偿物可以赎回的。经审理查明：2013年元月28日，三原告与被告余某某2四人签订《开发“江南2号”项目合伙协议书》，约定共同投资开发“江南二号”房地产项目，对外以被告江西天罡投资有限公司名义进行开发，约定由程某某出资460万元，占股份40%，余某某2出资345万元，占股份30%，余某某1出资230万元，占股份20%，周某某出资115万元，占股份10%，余某某2为合伙项目事务执行人，合伙项目以被告江西天罡投资有限公司名义开设了专用账户，独立建账，独立核算。实际运作过程中，余某某2投资513万元，占22.40%，程某某投资1030万元，占44.98%，余某某1投资632万元，占27.60%，周某某投资115万元，占5.02%。2014年10月12日，余某某2因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留。程某某和余某某1继续投资，完成了该项目二次结构、粉刷、水电安装、下水管道、道路和绿化等建设。2014年12月30日，“江南二号”房地产项目共完成建造了别墅16套，商业房18套，共34套房产。别墅16套，正常售出7套，另9套由被告余某某2以被告江西天罡投资有限公司名义用商品房买卖方式抵偿余某某2的个人债权人并办理了备案登记。商业房18套，正常售出17套，另1套由余某某2以被告江西天罡投资有限公司名义用商品房买卖方式抵偿给余某某2的个人债权人并办理了备案登记。备案登记的人员有：何某某一套、邱某某一套，吴某三套，宋某某四套，宋某一套。现该项目欠江西省宝龙建设有限公司工程款约277万元，欠客户物业维修基金、契税差额、个人借款等约193万元，欠工人工资款约24万元，未交税费约431万元。另查明，备案登记人员何启平诉江西天罡投资有限公司、第三人程某某、余某某1、周某某商品房销售合同纠纷一案，本院以（2018）赣1103民监1号民事判决书判决江西天罡投资有限公司配合何启平办理“江南二号”7-03号房屋的产权登记手续。该案由被告江西天罡投资有限公司上诉后，上饶市中级人法院发回本院重审，该案正在审理中。邱元东等其他备案登记人员暂未向本院起诉。江西天罡投资有限公司成立于2001年9月25日，注册资本8360万元，现有股东两名，余某某2持股80.86%，余豪（余某某2之子）持投19.14%。该公司经营范围:房地产开发、店面租赁、仓储、实业投资、建筑材料、钢材、矿产品、批发兼零售。2018年1月17日，本院作出（2018）赣1103破3号裁定书，裁定受理刘尚火对江西天罡投资有限公司的破产清算申请。上述事实有原告提交的《审计报告》、《开发“江南2号”项目合伙协议书》、出资证明、《余某某2以房抵债名单》、被告提交的（2018）赣1103破3号民事裁定书，双方当事人陈述等证据予以佐证，证据之间可以互相印证，本院予以确认。本院认为：“江南二号”已经建成的楼盘共有34套房产，其中24套房产已正常售出，也已登记在买房人名下，产权明确，已经不属于合伙财产或者被告江西天罡投资有限公司名下的财产，故对该24套房产各原告要求确认归属为合伙财产的请求，本院不予支持。另10套房产，是由三原告和被告余某某2四人合伙投资产生的财产，从开发该楼盘之初，即借用被告江西天罡投资有限公司名义开发，在有关部门也登记在被告江西天罡投资有限公司名下，被告余某某2利用该公司法人代表和合伙事务执行人双重身份，未经另三名合伙人共同同意，将10套房产以被告江西天罡投资有限公司名义用签订商品房买卖合同形式，以房抵债给余某某2的个人债权人，并在有关部门办理了登记备案手续。对于该10套房产归属问题是本案争议的焦点。本案中合伙人与江西天罡投资有限公司之间实际上是一种挂靠关系。典型性挂靠关系一般有四个特征：一是借用资质，二是独立核算，三上交管理费，四是临时性。因本案中合伙人之一余某某2，同时又是江西天罡投资有限公司法定代表人，故合伙人与江西天罡投资有限公司未约定交纳管理费事宜。其余均符合挂靠关系的特征，可以认定为是挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者经任何形式用其它建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业经任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。所以本案中合伙人借用江西天罡投资有限公司名义进行项目开发是法律禁止行为，他们之间签订的“开发江南2号的协议书”有关借用资质开发房地产的条款，依据合同法有关规定是无效条款。合同条款无效，合伙人与江西天罡投资有限公司之间权利义务应当回到协议签订之前的状态。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。特别是在余某某2被公安机关刑事拘留后，江西天罡投资有限公司宣告破产前，另几名合伙人仍积极投资和经营，完成了江南2号的二次结构、水电安装、绿化等项目，才使该项目未成为烂尾楼，如果不支持原告主张，有失公平。被告余某某2利用该公司法人代表和合伙事务执行人双重身份，未经另三名合伙人共同同意，将10套房产以商品房买卖方式抵偿给他人，并在有关部门办理了登记备案，该行为能否对抗善意第三人，不在本案审理范围。物权以登记为准，但当事人有证据证明登记书上记载的内容与真实权利状态不符的，其为该不动产物权的真实权利人，可以确认其享有物权。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业民法通则》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条之规定，判决如下：一、确认被告江西天罡投资有限公司登记备案的江南2号7-03、2-B、4-B、4-A、1-B、1-C、4-D、2-C、3-D、2-D共10套房产为原告程某某、余某某1和周某某按份共有财产（程某某占44.98%，余某某1占27.60%，周某某占5.02%，共计77.60%）；二、驳回原告程某某、余某某1、周某某的其它诉讼请求。案件受理费100元，由三原告负担（原告已预交50元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提供副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  周罡红人民陪审员  郑招明人民陪审员  刘积品二０一九年七月十九日书 记 员  叶丽玲