广东省化州市人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0982民初2180号原告（反诉被告）：劳任汉，男。委托诉讼代理人：陈燕飞，广东盛州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小聪，男。被告（反诉原告）：曾雄伟，男。委托诉讼代理人：梁景耀，男。委托诉讼代理人：苏迪，男。原告劳任汉诉被告曾雄伟房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法进行了审理。原告劳任汉向本院提出诉讼请求：1.判决被告曾雄伟向原告劳任汉支付违约金44.4712万元。2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实理由：2013年5月9日，原告劳任汉以142.5万元购买被告曾雄伟位于化州市××下街××（××）房地产（有房地产权证和国有土地使用证），双方签订《房地产使用权转让协议》，第四条第二款约定“在乙方未取回该房地产权证和国有土地证前，甲方必须无条件配合乙方直到取回以上两证为止（配合取证不得再向乙方索取任何费用）”；第五条约定“甲方必须保证乙方在使用该房地产时没有任何经济纠纷和权属争议，甲、乙双方的一切债权债务均与该房地产无关，如存在该房地产无法办理转让过户手续的属甲方责任的，甲方必须无条件配合直到办理完善过户手续为止”。协议签订后，劳任汉向曾雄伟支付了协议约定的全部房屋价款（其中：2013年5月23日前现金支付曾雄伟73.19万元，2014年5月4日代曾雄伟向银行清偿尚欠按揭贷款，合计支付142.5万元）。2014年3月31日，劳任汉与曾雪兰签订《房地产使用权转让协议》，劳任汉将购取曾雄伟的房地产以183万元转让给曾雪兰，约定曾雪兰于2014年3月31日支付10万元，2014年4月8日前支付70万元，然后劳任汉还清该房地产按揭贷款，取回已抵押的房屋和土地权属证书，劳任汉再将房地产权证和国有土地使用证过户到曾雪兰名下，曾雪兰即通过房贷方式向劳任汉支付余款103万。此外，在双方到国土和房产部门签订转让协议之日起至曾雪兰支付清余款期间，曾雪兰按每月1%标准向劳任汉支付利息（即每月10300元），如劳任汉迟延为曾雪兰办理房地产过户手续，曾雪兰有权推迟交付103万元余款，也不用交纳约定的每月1%利息。2013年8月2日，被告曾雄伟因与冯浩发生房屋买卖合同纠纷，被冯浩诉至化州市人民法院，冯浩通过申请财产保全，于2013年8月7日査封曾雄伟已转让给原告劳任汉但尚未办理过户手续的房屋，导致劳任汉不能依约向曾雪兰转让上述房地产。为排除冯浩对涉案房地产的主张，解除法院对涉案房屋的査封执行，2015年，劳任汉以曾雄伟为被告、冯浩和李明添为第三人向化州法院提起房屋买卖合同纠纷诉讼[案号：（2015）茂化法民一初字第244号]，因不服一审判决，劳任汉向茂名中级法院上诉，二审裁定发回重审，劳任汉在化州法院重审过程中撤回起诉，同时就冯浩向化州法院申请执行曾雄伟位于化州市××下街××（××）房屋的执行行为提出执行异议。2017年6月15日，化州法院作出（2017）粤0982执异14号《执行裁定书》，中止对曾雄伟位于化州市××下街××（××）房地产的执行，2018年2月12日，化州法院解除对上述房屋的査封，随后劳任汉将上述房地产转让给曾雪兰。曾雄伟在协议中约定转让上述房地产给劳任汉，保证劳任汉在使用该房地产时没有任何经济纠纷和权属争议，但却因曾雄伟方原因导致转让的房屋被査封，劳任汉不能对上述房地产进行合法使用和收益，也长期无法对该房地产进行买卖转让，而曾雄伟在此过程一直拒不配合排除纠纷，其行为已构成违约，根据《合同法》第113条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，曾雄伟应承担因其房地产被查封无法正常转让给劳任汉造成经济损失的赔偿责任。劳任汉经济损失包括：1、劳任汉为排除冯浩对涉案房地产的主张，解除法院对涉案房屋的查封执行，向法院起诉花去的诉讼费12112元以及律师费；2、劳任汉因不能按时转让房屋给曾雪兰，迟延取得103万房款的利息损失，利息参照协议约定的每月1%标准，自2014年4月8日起计至2018年2月12日，共42个月，即利息损失为43.26万元。合计总损失44.4712万元。为讨回损失，原告根据《民事诉讼法》和《合同法》的相关规定，具状诉至你院，恳请你院依法作出判决。被告曾雄伟向本院提出反诉（包括针对本诉的辩称理由）：一、判令被反诉人向反诉人退还代理出售房地产时已经非法侵占的40.5万元。二、由被反诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、涉案房地产买卖法律关系（合同）的双方当事人即出卖人和头受人是：出卖人是答辩并反诉人（下称“反诉人”），买受人是曾雪兰。被答辩并被反诉人（下称：“被反诉人”）不是该合同的当事人，而是反诉人的委托代理人，其实施代理行为的法律后果归委托人承受。即被反诉人依授权委托代反诉人寻找买主、确定价格、签订合同将涉案房地产办理过户到曾雪兰名下并收取卖房款的行为是代理行为，该代理行为的后果未超出授权范围的，全部归反诉人承受。（一）2013年5月9日，经反诉人与被反诉人协商，签订了一份《房地产使用权转让协议》（下称“协议1”），约定反诉人将位于化州市东山街道办下街垌开发区ABC131号地之北，地号0607202之一，面积为80平方米的一幅土地（国有土地使用证号：化国用[2006]第0000209号）及地上房屋7层共692.14平方米（房地产权证号：粤房地证字第××号）以人民币142.5万元转让给被反诉人。并约定转让款分二期支付，第一期支付62.5万元，第二期支付80.00元。其中第二期转让款由被反诉人直接将款项划入建设银行化州市支行，代反诉人偿还涉案房地产在银行的按揭款。“协议1”生效被反诉人支付了部分转让款后，向反诉人提出，由于资金困难，无法继续履行“协议1”。经双方再次协商，同意不继续履行“协议1”，由反诉人委托被反诉人寻找买主，代反诉人将涉案房地产出卖给不特定的第三人并口头约定将涉案房地产出卖给不特定第三人的价款不得低于“协议1”约定的142.5万元，全部款项由被反诉人直接代收。待被反诉人收到卖房款后，按如下方式处理：由被反诉人扣除根据“协议1”约定并已支付给反诉人的款项（包括已代反诉人支付给银行的按揭款），代还清应还但未还的银行按揭款，其余超过142.5万元的部分以现金或转帐退给反诉人。2013年5月22日，经反诉人与被反诉人协商一致后，由反诉人及妻子张暹与被反诉人一同前往化州市公证处给被反诉人出具了授权委托书，授予被反诉人如下权限：“一、代我们还清化州市建设银行的抵押贷款，并代我们领回抵押于该银行的《房地产权证》、《国有土地使用证》，签署相关还款手续文件。二、领回上述《房地产权证》《国有土地使用证》后，代我们将该房产转让，包括确定买主签署房屋（含地）转让合同、代领卖屋款、到有关部门办理、签署转（出）让该房屋（含地）及转过户的一切相关手续。三、代交相关税费”。委托书还明确：“受托人在上述的委托权限范围内所签署的一切有关文件，我们均予承认”。当天，化州市公证处为上述授权委托书出具了“（2013）粤茂化州第0415号”《公证书》。（二）被反诉人取得反诉人夫妻的共同委托后，于2014年3月31日找到买主曾雪兰，并与曾雪兰签订了《房地产使用权转让协议》（下称“协议2”），约定将涉案房地产以183万元出卖给曾雪兰，并约定转户的全部费用由曾雪兰负责等条款。“协议2”生效后，2015年4月2日，被反诉人与曾雪兰到化州市国土资源局办理涉案土地的过户手续，被反诉人在《房地产买卖同》的转让方即“曾雄伟”的委托代理人栏签名“劳任汉”。涉案土地使用权办理过户到了曾雪兰名下，曾雪兰取得了“化国用[2015]第0000231号《国有土地使用证》”。2017年5月3日被反诉人与曾雪兰又到化州市房地产交易所办理了涉案房屋的过户手续，被反诉人在《房地产买卖合同》的转让方即“曾雄伟”的委托代理人栏签名“劳任汉”，将涉案房屋过户到了曾雪兰名下。曾雪兰已按约定，将“协议2”约定的受让房地产价款183万元全部交给被反诉人劳任汉。（三）自被反诉人受反诉人的受委托代理将房地产出卖给曾雪兰后，至2018年7月上旬止，被反诉人一直隐瞒曾雪兰受让涉案房地产的实际价款是多少，有时说是142.5万元，有时说是143万元。到2018年7月18日，被反诉人提起（2018）0982民初2180号案即本案的诉讼时，才在起诉状中明确确认转让款是183万元，并提交了与曾雪兰签订的“协议2”。此后，反诉人多次要求被反诉人将代收到“协议2”约定的转让款中超过142.5万元的部分即共40.5万元退还给反诉人。但被反诉人直拒绝退还，实施恶意侵占。被反诉人接受反诉人的委托，代理将反诉人的房地产出卖给第三人曾雪兰，买受人曾雪兰应当向反诉人支付出卖房地产的对价款，由于被反诉人取得反诉人的授权委托，代收了该转让款，自该转让款到达被反诉人之时起至退给反诉人时止，属于代管行为，被反诉人应当尽妥善保管和及时交付、退还给反诉人的义务。但被反诉人为达到非法占有之目的，故意隐瞒涉案房地产出卖给曾雪兰的实际价款，当反诉人知道事实真相并要求被反诉人退还侵占的40.5万元后，被反诉人又拒绝反诉人的请求，并且数额巨大。根据《刑法》第二百七十条第一款之规定，被反诉人已构成侵占罪，而且属于二年以上五年以下有期徒刑的量刑档次。反诉人己依照《刑法》第二百七十条第三款之规定，向化州市人民法院提起刑事自诉，化州市人民法院已立案审理，案号（2018）粤0982刑初366号。综上所述，反诉人与被反诉人于2013年5月9日签订的“协议1”，自双方2013年5月22日到化州市公证处办理公证委托，授权被反诉人以代理方式出售涉案房地产给第三人之日起已终止。被反诉人于2014年3月31日找到买主曾雪兰、并与曾雪兰签订“协议2”、将涉案房地产转让给曾雪兰、办理涉案房地产过户手续时签订合同并收取曾雪兰支付转让款等系列行为均属代理行为。由于被反诉人自取得代理权至提起本诉时止，一直故意隐瞒“协议2”中涉案房地产转让价款的真实内容，导致反诉人在损失40.5万元后一直不知情。现被反诉人在已然侵占此40.5万元后，又提起本诉主张44.4712万元的“损失”，不管涉案房地产由反诉人名下转让到曾雪兰名下的过程中，是否存在合同违约或产生了损失，只能在反诉人与曾雪兰之间争讼，被反诉人提起本诉的主体不适格，主张权利无理据。本院经审查认为，原告诉被告房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案受理，2018年8月29日被告针对本诉提出反诉。在审理过程中，被告以原告涉嫌构成侵占罪为由向本院提起刑事自诉诉讼，本院于2018年8月27日立案受理【案号：（2018）粤0982刑初366号】。该刑事案件与本案的本诉及反诉均有直接利害关系，且该刑事案件正在审理中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定,本案的本诉及反诉属民事诉讼的范围未得到确认，理应全部驳回。若刑事判决认定原告不构成犯罪的，原告可重新起诉。若认定原告构成犯罪的，被告通过刑事程序救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：一、驳回原告劳任汉的起诉；二、驳回被告曾雄伟的反诉。案件受理费7970.5元及反诉费7375元不予收取,退还给预交人。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。审 判 长  翁凯飞审 判 员  邹大明人民陪审员  陈紫文二〇一九年七月十五日书 记 员  赵 宇书 记 员  叶森祺