云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1279号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。统一社会信用代码：9113053030821104XL。委托诉讼代理人：陈亚玢，云南培生律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马伟原，男，汉族，1972年10月3日生，住四川省平昌县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人马伟原借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项并判令被上诉人支付逾期违约金（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年6月11日的迟延履行违约金1176元，之后的逾期违约金以本金6133.32元为基数按上述计算方式计算至款项实际付清之日止）；2、维持一审判决第一、二项；3、本案一、二审诉讼费、公告费等由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定法律事实部分不准确。一审错误认定垫富宝公司未经批准经营贷款业务，工商登记不包括金融业，其经营贷款业务违反法律禁止性规定，上诉人与被上诉人签订的垫付宝领用合约无效。合同法第五十二条第五项规定的合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章、办法为依据。本案上诉人没有向不特定的人发放贷款，而是要注册成为公司会员方可为其消费代还消费款，是鼓励消费模式，且额度较小，没有违反相关行政监管政策规定，不影响借款合同效力；2、适用法律有误。一审认定本案案由为借款合同纠纷不准确，本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题》规定第一条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，依约应承担违约责任，即支付逾期违约金。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告垫付的购车款本金6133.32元（包括到期本金及未到期本金）；2、判令被告支付至2018年7月6日的违约金1176元及至款项清偿之日止的违约金；3、本案诉讼费、公告费400元、邮寄费、保全费等诉讼费用及为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月22日，原告垫富宝公司与被告马伟原签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方（马伟原）自愿在甲方（垫富宝公司）指定网络平台（包括但不限于垫付宝网站、轻易贷网站、1号车网、乒乓网、车快快等网站）注册为会员；当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户；甲乙双方同意，会员在指定网络平台发生垫付宝账户额度在交易买方与卖方之间让渡，即视为会员对购买商品或服务交易行为的确认，且本交易行为不可撤销；在乙方发生商品或者服务交易时使用了垫付宝各子账户信用额度进行交易或接受服务，即构成对甲方产生相应金额的债务。乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方；乙方同意按照指定网络平台的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意河北汇通收取乙方的服务费（垫付宝交易额度的10%）；出现违约须承担违约责任，并向甲方缴纳违约金（三项：按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金，支付涉诉违约金10000元）。云南辰蓝网络科技有限公司是垫富宝公司的加盟店。2017年6月5日，马伟原在云南辰蓝网络科技有限公司处用垫付宝额度进行购车消费36800元。垫富宝公司按约定替马伟原垫付相关款项后，马伟原偿还了30666.68元后未再偿还相关款项。垫富宝公司为实现本案债权支付了公告费400元。另查明，垫富宝公司的经营范围为对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐营业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。一审法院认为，《中华人民共共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案原告从事的业务活动，系必须经国务院银行业监督管理机构批准方可从事的金融活动。但原告系投资公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得国务院银行业监督管理机构的批准，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案原、被告于2017年5月22日签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告应向原告返还于2017年6月5日在云南辰蓝网络科技有限公司处消费的36800元，因被告已向原告返还了30666.68元，尚下欠6133.32元未返还，予以支持由被告返还6133.32元垫付款。对原告要求被告支付违约金的主张，于法无据，不予支持。对原告要求被告支付400元公告费的主张，因原告为实现本案债权实际发生了400元公告费，本院予以支持。综上，根据《中华人民共共和国银行业监督管理法》第十九条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告马伟原返还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金6133.32元。二、由被告马伟原支付原告垫富宝投资有限公司为实现本案债权而支付的公告费400元。上述一、二项于本判决生效之日起15日内履行完毕。三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告马伟原承担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。另查明：马伟原最后一次偿还借款的时间为2018年4月10日。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，对于起算时间，因马伟原偿还最后一笔款项的时间为2018年4月10日，即从2018年4月11日起开始计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5083号民事判决第二项（即：由被告马伟原支付原告垫富宝投资有限公司为实现本案债权而支付的公告费400元）；二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5083号民事判决第一项、第三项；三、由马伟原于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝投资有限公司6133.32元及逾期违约金（违约金计算方式：以6133.32元为基数，自2018年4月11日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人马伟原负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 徐 坤审判员 谭永慧二〇一九年七月三日书记员 陈燕竹