大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0882民初7495号原告：吕钰琳，女，1982年2月22日出生汉族，职员，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：黄家仁，营口市泰山法律服务所法律工作者。被告：大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所，住所地大石桥市钢都管理区和平村（富丽花园北门）。经营者：耿世全，男，汉族，医生，1972年8月5日出生系大石桥市居民。诉讼委托代理人：肖军、张晓静（第一次庭审出庭），高宏（第二次庭审出庭），均系辽宁圆明律师事务所律师。原告吕钰琳与被告大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕钰琳的委托诉讼代理人黄家仁和被告大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所的委托诉讼代理人肖军、张晓静、高宏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕钰琳向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告各项损失共计239,920.40元。2．被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2017年8月7日，原告因超过每月来例假的规律时间未来，怀疑可能有意外发生，便到被告大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所看中医，并陈述了上述病状。耿大夫诊脉后为原告诊断为：“卵巢早衰，更年期提前，月经紊乱，肝郁血虚，早期绝经现象”，且随即为原告开具中医治疗处方“木香、川芎、白芍、土虫、水蛭、没药（均属孕妇忌服和慎用）等十几味中药”，服用一个月。遵医嘱原告按时服用了该熬成的药物。十天后的8月16日，原告怀疑大石桥中医诊脉不准，又到营口市妇产儿童医院以原病由就诊，作B超后接诊医生诊断为：“早孕、胚胎停止发育”。8月18日，原告因阴道流血一天再次去营口市妇产儿童医院就诊，经B超和病理诊断为：“早孕、自然流产”。原告和未婚夫以及家人得知此情况后，心里和精神上受到强烈刺激和打击，就连结婚后能否仍有生育能力都将是个未知数。原告认为，被告的诊疗过错及原告服用被告开具的处方药物，是导致原告自然流产的直接原因，严重地侵害了原告的合法权益。因此，原告要求被告赔偿各项损失239,920.40元。依据《侵权责任法》等相关规定，故诉讼至法院，恳请贵院查清事实，依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所辩称：一、原告诉称与证据不符。第一、原告称“8月16日，医生诊断为早孕，胚胎停止发育”，可是根据门诊病志及B超单，并不能证明胚胎停止发育。不知所谓诊断停止发育的依据从何而来。原告应提供仁爱、妇儿医院的就诊病志。第二、原告称“8月18日，经B超和病理诊断早孕，自然流产”，可是根据B超单及病理报告单，并不能证明自然流产，不知自然流产的依据是什么。同样原告应提供证据证明系自然流产，否则应承担举证不能的后果。二、原告的诉求不成立。第一、中医的检查手段是望、闻、问、切，并没有西医的B超检查。在询问原告时，原告口述自己没有结婚，故排除妊娠可能。故在诊疗（用）药过程中不存在过错。第二、营口市中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是无效的，法院不应采纳。理由为：第一，根据证据规则第29条第六项，审判人员应当审查鉴定书中是否有对鉴定人鉴定资格说明的内容。本案的鉴定书没有该内容，被告无法确认其鉴定资格。经网络查询可知鉴定人不具有本案鉴定的资格，是超越执业类别的鉴定。鉴定人马某是外科医生，不是妇产科医生。根据司法鉴定程序通则第42条的规定该鉴定文书无效。第二，鉴定事项与依据不符合法律规定。本案是对参与度进行鉴定，可参与度是根据医疗事故处理条例及医疗事故技术鉴定暂行办法进行鉴定。本案不是医疗事故鉴定而是医疗损害鉴定。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知第3条及最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释第11、12条的规定，应鉴定原因力的大小而不是参与度鉴定（2017年12月14日施行）。第三，鉴定结论与答复意见、出庭陈述三者存有矛盾点并对于结论没有客观、科学的说明。主要表现为：第一，从鉴定人对于8月16日的彩超单中囊状结构与妊娠无关，低回声提示是胚囊的陈述看，鉴定人对于妇产科是真不懂。原告都知道囊状结构就是胎囊，鉴定人都某道是如何鉴定的。鉴定结论是不可能科学（低回声是提示有肌瘤，如果低回声是胎囊那就不可能在8月18日已经流产后的B超单中还有低回声）。第二，鉴定人对于流产方式不确定，认为不是自然流产也不是人工流产。可是在实际中流产就分为自然和人工两种情况。流产是果，流产的方式不确定，是不可能分析出流产的原因，是不可能确认损害后果发生的可能性。第三，在答复中鉴定人认为流产与胎儿发育无关，在出庭陈述认为停止发育是因口服中药。可是在之后的陈述中却不能确定妊娠的期限，是不可能确定胎儿停止发育。所以鉴定人陈某止发育是因口服中药是主观推测。故该鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。第三、退一步，即使被告有过错，原告要求的损害赔偿责任数额过高。本案焦点：被告应否承担责任；原告诉求是否符合法律规定，应否得到支持。一、被告不应承担责任。原告主张本案是医疗损害纠纷适用举证倒置，应由被告举证证明不存在因果关系及过错的观点是错误的。虽然证据规则规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，但在此之后的上位法侵权责任法及最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，原告应当提交就诊、受到损害、医疗机构有过错、诊疗行为与损害后果之间具有因果关系的证据。所以本案中原告未提供上述有效的证据，故被告不应承担责任。本案的营口市中医院司法鉴定所司法鉴定意见书是无效的，不应作为证据使用。第一，营口市中医院司法鉴定所及鉴定人没有本案的司法鉴定资格（鉴定意见书没有鉴定资格说明材料）；第二，营口市中医院的司法鉴定的依据不合法。本案是医疗损害鉴定（应鉴定医疗过错及原因力大小），而该鉴定机构是根据医疗事故处理条例及医疗事故技术鉴定暂行办法作参与度次要责任鉴定。只有医学会才能做医疗事故鉴定，其他部分不能做医疗事故鉴定；第三，该鉴定结论与答复意见、出庭陈述矛盾，并且对于结论没有客观、科学说明。原告主张是因服用被告开具的药物自然流产，可是营口市中医院司法鉴定所的司法鉴定意见不是自然流产，原告对于该鉴定结论没有异议，所以原告主张缺乏事实依据。被告的处方中有孕妇禁用的药物，但这不能说明有医疗过错，更不能以此判令被告应承担责任。原告应举证证明有损害后果发生及过错与损害后果之间有因果关系，否则被告不能承担责任。二、原告的诉求缺乏法律依据（不考虑被告是否承担责任）第一，原告主张的残疾生活补助费及精神抚慰金因缺乏损伤程度鉴定而不能成立。原告主张三级丙等医疗事故是8级伤残，按30％比例赔偿因缺乏医疗事故鉴定而不能成立。本案中原告没有证据证明是三级丙等医疗事故，原告没有申请医疗事故鉴定，三级丙等医疗事故从何而来。另外原告在赔偿明细表中仅有按8级伤残赔偿比例30％计算，并没有考虑责任比例。原告没有证据证明损伤残疾程度故不能要求残疾赔偿金及精神抚慰金。第二，诉讼相关费用中的咨询费不是法律规定赔偿项目，不应得到赔偿。鉴定费因鉴定无效也不能向被告主张，应向鉴定机构主张权利。第三，医疗费中的后续治疗费用无法提供证据证明与本案有因果关系，主张不能成立。第四，误工费、陪护费、交通费、营养费没有相关证据证明主张。误工费应提供误工证明及收入证明，陪护费需提供住院证明，交通费需提供与就医的时间、人数、次数相符合的车票，营养费需提供医院的营养膳食的医嘱证明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理核实，认定如下：证据1．营口市中医院司法鉴定所［2018］临鉴字第148号医疗损害司法鉴定意见书。原告无异议，被告质证意见详见答辩意见。根据鉴定人庭审时接受被告质询的说明，参考鉴定意见答复等内容，本院采信鉴定意见的原告损害结果与被告的医疗行为之间具有一定的因果关系，即“参与度c级，次要责任”。（原告提供的证据）证据2．被告的处方、名片、送药的出租车司机手机号一份，证明被告给原告看病，处方中药中有孕妇禁用的药物土虫和水蛭，医药费30天1,400元。被告质证没有异议，本院对该证据的客观性予以确认。证据3．送检日期为2017年8月18日，营口市妇产医院的病理报告单一份，证明原告因服药后流产，做的病理，见绒毛组织，说明原告服药期间已经怀孕。被告对证据的真实性没有异议，但对证明的观点有异议，认为该证据不能证明原告是因为服用被告开具的药物而导致原告流产。本院对证据的客观性予以确认。证据4．中医院司法鉴定所出具的收款收据一份，证明鉴定费8,500元。被告质证认为应出具正式发票予以证明鉴定费的数额、该鉴定费不应由被告承担。本院对证据的客观性予以确认。证据5．营口市中心医院、营口市妇产儿童医院医疗门诊收据16张（含两张微信支付的费用），证明后续治疗费1,800元。被告对2017年8月份妇儿医院的六张收据真实性没有异议，但认为原告应该提供门诊病志予以确认，与本案的关联性，并且被告不存在过错及造成原告流产的原因，不承担责任；对2018年5月5日原告提供的4张收款收据同妇儿医院的意见一致，但补充一点，2018年5月5日距离原告在被告处诊治事隔一年，并且原告没有出具病志证明所做检查与本案是否相关联。手机支付的记录与医院出具的收费票据是同一天，付款金额也相同。本院对证据的客观性予以确认。证据6.2016年医疗事故分级标准卫生部的32号文件，该文件当中明确医疗事故存在一定的因果关系和参与度c级（次要责任）对应的伤残等级为8级。证明原告经过司法鉴定认定为原告流产与被告的药物存在着一定的因果关系，参与度c级（次要责任），被告应承担对原告的赔偿责任。被告质证认为1．该文件并不是证据，仅是法律依据。2．该文件记载的3级丙等医疗事故为8级伤残，赔偿指数30%与本案没有关联。本案并没有鉴定是3级丙等医疗事故，原告申请的是医疗损害鉴定，并不是医疗伤残鉴定，所以原告主张的3级丙等医疗事故不存在。3．根据最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷司法解释以及侵权责任法若干问题的通知，2017年12月14日之后不再适用于医疗事故作为审理医疗损害赔偿的依据。本院认为该证据与本案无关联性，不予采信。证据7．职业及收入证明一份，证明我是营口市站前区华联超市经理，月工资3,500元。被告对该证据有异议，认为不足以证明月工资标准，应提供劳动合同，工资支付凭证，加以佐证证明收入来源及数额。原告在庭后亦未向本院提供补充证据，结合原告庭审陈述，应认定其为无固定职业的其他从业人员，应当参照城镇常住居民人均可支配收入计算原告的误工损失。上述证据证明，2017年8月7日，原告到被告诊所就医，被告为其诊治，在原告闭经诊断依据不足且没有除外生理性闭经妊娠的情况下诊断闭经给予中药治疗，其方剂中使用妊娠忌用药物，与原告流产存在一定的因果关系参与度C级（次要责任）。原告在被告诊所花费医疗费1,400.00元，后续治疗费1,800.00元，司法鉴定费8,500.00元。审理一并查明，被告大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所，企业类型属个体工商户，经营者耿世全。企业机读档案登记资料未见家庭成员对出资予以签字，故被告的出资应界定耿世全个人。本院认为，鉴定机构营口市中医院司法鉴定所，是经过法院委托并经过双方当事人依法定程序选择确定的，程序合法，其出具的司法鉴定意见书合法有效，本院予以采纳。被告诊疗过程中，询问病史不详，没有进行相关检查，没有对生理性闭经和继发性闭经进行鉴别，在闭经诊断依据不足且没有除外生理性闭经妊娠的情况下诊断闭经给予中药治疗，其方剂中使用妊娠忌用药物，与原告流产存在一定的因果关系。原告虽然没有结婚，但在就诊时或有意或无意的隐瞒自己的性关系史，也是造成被告诊疗过程中忽视原告可能是因为妊娠而闭经做出的诊断，原告对被告的诊疗过错亦存在不可推卸的责任。且就流产的原因而言，可为单一因素亦可为多种因素共同作用，虽然被告对原告使用了妊娠忌用的药物水蛭和土虫，亦不能排除其他因素的作用。但如果没有医疗损害因素，损害后果发生的可能性会显著降低或损害程度会明显减轻。故司法鉴定被告的医疗行为与原告的流产存在一定的因果关系，参与度为C级，被告应负次要责任的意见，本院予以采纳。对于原告主张的赔偿项目，结合原告的就医治疗过程及鉴定意见，本院认为，1．原告在被告处的医疗费1,400.00元，本院予以确认；2．原告的后续治疗，因为与被告诊疗行为具有因果关系，故对其1,800.00元的后续治疗费，本院予以确认；3．同理，原告的司法鉴定费8,500.00元，本院予以确认；4．原告的交通费，虽然没有交通费票据支持，但实有发生，根据案件实际，本院酌定支持300.00为宜；5．原告的误工时间，根据现代医学常规，酌定为15天为宜，误工费参照城镇居民人均可支配收入标准界定为1,438.00元；6．营养费酌定为15天，每天50.00元，计750.00元；7．护理费，因原告并未住院治疗，本院不予支持；8．残疾生活补助费、精神损害抚慰金，于法无据，本院不予支持。本院综合损害后果、过错责任，酌定支持原告合理损失合计为14,188.00元。上述损失由被告大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所赔偿原告30%，即4,256.40元。因被告性质属个体工商户，对被告的债务，经营者耿世全应以个人财产承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十一条之规定，判决如下：一、被告大石桥市钢都区和平村耿世全卫生所（经营者耿世全）赔偿原告吕钰琳各项损失4,256.40元。上款给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告吕钰琳其他诉讼请求。案件受理费4,899.00元，被告负担1,470.00元，原告负担3,429.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  王兆龙审 判 员  高 巍人民陪审员  迟 丹二〇一九年七月七日法官助理赵杨书记员孙晓明