内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2019）内0402民初3046号原告：李佳霖，男，1971年9月18日出生，汉族，无职业，住赤峰市元宝山区。委托诉讼代理人：徐为，内蒙古信华律师事务所律师。被告：内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司，住所地赤峰市红山区。法定代表人：王帏佟，经理。委托诉讼代理人：李文婧，内蒙古京宇信律师事务所律师。原告李佳霖与被告内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司（以下简称佟明阡禾公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李佳霖及其委托诉讼代理人徐为，被告佟明阡禾公司的委托诉讼代理人李文婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李佳霖向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告支付给原告2017年6月至2019年4月的生活费总计26752元（1520×80%×22）；3.判令被告给付原告经济补偿金5600元（1600×3.5）；4.判令被告支付原告误工费4997.44元、护理费4997.44元、住院伙食补助费4600元、交通费200元、合计14794.88元；5.判令被告支付给原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金总计暂定为10000元（待伤残等级鉴定后变更确定）。事实和理由：我于2015年1月23日起在被告处工作，2016年11月4日我经被告安排在西乌旗发展业务期间，乘坐业务单位车辆发生单方交通事故，致我头部外伤、鼻骨骨折、胸4-7椎体压缩性骨折等外伤，住院治疗46天，共花费医疗费7961.51元，并造成各项经济损失。此事故经西乌旗公安局交通警察大队做出西公交认字【2016】第161119号交通事故认定书，认定我无责任。我受到的伤害依照《工伤保险条例》属于工伤。经赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初342号民事判决书判定我于2015年11月23日起与被告之间存在事实劳动关系，该判决书于2018年4月17日生效。我与被告间的劳动关系一直延续至今尚未解除。在此期间，因被告未给我缴纳社会保险，故原告于2019年4月12日向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2019年4月18日做出通知，告知我本委逾期未作出决定，并告知收到通知之日起十日内可以向人民法院提起诉讼。故具状起诉，请人民法院查清事实，支持我的诉讼请求。佟明阡禾公司辩称，一、原告与我公司之间的劳动关系早已解除，其该项诉求没有意义。原告原系我公司员工，其于2016年11月4日因发生交通事故致伤后，一直没有向我公司履行请假手续；其在医院救治期间，我公司如期足额的支付了其工资，在其治疗完毕出院后多次找其返回公司上班，均被其以治疗为由拒绝；我公司要求其提供医疗机构出具相关不能工作的诊断书以证实其不能工作，亦被原告拒绝。至此，原告不履行请假手续即擅自离岗行为已违反我公司的规章制度，医疗期后亦不履行请假手续也不上班的行为已严重违反我公司的规章制度。我公司作为用人单位可与其解除劳动合同。故在我公司与原告就拒不上班行为协商未果的情况下与其解除了劳动关系；二、原告向我公司主张生活费的诉求没有事实根据和法律依据。生活费的给付前提是非因劳动者原因造成单位停工、停产，用人单位没有安排劳动者工作又要求其待工的情况下给付，而本案恰恰相反，我公司要求其工作，而劳动者即原告拒绝工作，故原告没有向我公司主张给付生活费的法律依据和事实根据，请法院依法予以驳回；三、关于原告主张经济补偿金的诉讼请求。（一）该项诉讼请求已超过诉讼时效。劳动争议案件仲裁时效为一年，为知道或应当知道权利被侵害之日起，故无论是根据我公司因原告旷工行为解除劳动关系之日、或停发工资之日、或诉讼之日、或解除劳动关系判决送达之日为起始日，原告的主张时间均已过诉讼时效。（二）即便仍在诉讼时效期间内，我公司也不应向原告支付经济补偿金。我公司与原告解除劳动关系的过错在原告而非被告，故我公司无需支付原告经济补偿金，我公司在原告医疗期后，仍向原告支付了6个月的劳动报酬，该劳动报酬支付早已远超其主张的经济补偿金。（三）原告主张的经济补偿金数额及依据不准确。经济补偿计算系按照劳动者在本单位工作的年限，而非按旷工或争议日计算。原告自2016年11月4日受伤后，就没有继续工作；医疗期后也没有到我公司处工作，故即便计算，也仅能计算至2016年12月20日（原告出院日），自2015年11月23日至2016年12月20日，仅为1年零27天，故其主张仅能主张1.5个月经济补偿金而非3.5个月；四、工伤待遇的前提是经过工伤认定，而原告所受损伤并没有认定为工伤，故其向我公司主张工伤赔偿缺乏事实及法律依据。综上，原告的各项主张既没有事实根据又缺乏法律依据，因此，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2018年3月26日，本院依法做出（2018）内0402民初342号民事判决书，认定原告李佳霖与被告佟明阡禾公司之间自2015年11月23日起存在事实劳动关系，双方劳动关系尚未解除。2016年11月6日，原告李佳霖在西乌旗发生交通事故。医疗费由案外人李剑垫付。原告李佳霖出院后，因伤情未痊愈，未回被告处继续工作。被告佟明阡禾公司为原告李佳霖发放工资至2016年12月，2017年1-6月，每月为原告李佳霖发放生活费1600元，之后终止向原告李佳霖发放工资及生活费。被告佟明阡禾公司未为原告李佳霖缴纳社会保险。2018年10月18日，赤峰市红山区人力资源和社会保障局做出红人社伤终止字【2018】001号工伤认定终止通知书，通知原告李佳霖申请工伤认定超过法定时效，决定终止工伤认定。如对本决定不服，可在接到该通知书之日起15日内向赤峰市人民政府或赤峰市人力资源社会保障行政部门申请行政复议或者在6个月内向红山区人民法院提起行政诉讼。原告李佳霖未在法定期间申请行政复议或提起行政诉讼。2019年4月12日，原告作为申请人向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月18日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会做出通知，告知其该委逾期未作出决定。原告不服该通知，故诉至本院，诉请与申请仲裁事项内容一致。另查明，原告李佳霖向本院申请伤残鉴定，其目的是因无工伤认定，要求被告佟明阡禾公司按伤残鉴定结论，依据工伤待遇赔偿其经济损失，庭审中本院己明确释明，本案属于劳动争议案件，申请伤残鉴定与本案不具有关联性，伤残鉴定结论不能作为本案审理依据。上述事实有原、被告的陈述及原告提交的（2018）内0402民初342号民事判决书、仲裁申请书、通知，交通事故认定书、疾病诊断书、住院病案首页、病人费用清单及被告提交的工伤认定终止通知书、客户交易明细对账单等符合证据的合法性、真实性特征，且与本案具有关联，被认定为本案的定案依据，在案佐证。本院认为，2016年12月20日，原告李佳霖出院后，因伤情未痊愈，未回被告处继续工作，且被告佟明阡禾公司为原告李佳霖发放了2017年1-6月生活费1600元/月。被告佟明阡禾公司虽辩称原告李佳霖长期旷工，严重违法公司管理制度，但未向本院提交原告李佳霖收到其做出的《解除或终止劳动关系证明书》的相关证据，故本院对该辩解主张不予采信；依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：…（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。…”之规定，2019年4月12日，原告李佳霖申请仲裁，应视为劳动争议发生之日，因此，应认定原告李佳霖与被告佟明阡禾公司劳动关系存续的期间为2015年11月23日至2019年4月12日。一、原告李佳霖主张解除原、被告之间劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”之规定，本院依法予以支持；二、在原、被告双方劳动关系尚未解除的情况下，被告佟明阡禾公司应按照最低工资标准向原告李佳霖支付生活费，故原告李佳霖主张被告佟明阡禾公司向其支付生活费26752元的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持；三、原告李佳霖主张被告支付其经济补偿金的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告未依法为原告缴纳社会保险费，应该依法承担给付被告经济补偿金的法定责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，本案原告李佳霖经济补偿金的计算时间应自2015年11月23日起计算至2019年4月12日，被告应按照每月最低工资标准支付3.5个月的经济补偿金，原告主张被告支付经济补偿金5600元，符合法律规定的计算标准，本院予以支持；四、对于被告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。依照《工伤保险条例》的规定，原告主张的上述费用均系工伤保险待遇，《工伤保险条例》十七条规定，工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤的行政确认行为，是工伤职工遭受职业伤害享受工伤保险待遇的前提条件，也是工伤职工与用人单位发生争议时提请司法救济的基础。只有经过工伤认定，社会保险经办机构才会受理职工工伤保险待遇申请。本案中，赤峰市红山区人力资源和社会保障局已作出对李佳霖终止工伤认定的决定，原告李佳霖亦未在法定期间申请行政复议或提起行政诉讼，现向被告佟明阡禾公司主张工伤保险待遇，缺乏事实和法律依据，故本院对原告的上述诉讼请求及要求伤残鉴定的请求，依法不予支持。综上，依据上述法律及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告李佳霖与被告内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司之间的劳动关系；二、被告内蒙古佟明阡禾食品有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李佳霖生活费26752元、经济补偿金5600元，合计32352元；三、驳回原告李佳霖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 王 丽 二〇一九年七月十七日书记员 郭静雯