陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书       （2019）陕05民终704号     上诉人（原审被告）：陕西农高建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区。   法定代表人：宋国周，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：张培杰，合阳县148法律服务所法律工作者，特别授权。   被上诉人（原审原告）：**，男，1989年3月6日出生，汉族，农民，住甘肃省天水市泰州区。   委托诉讼代理人：程建兵，陕西金宝律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张义飞，男，1987年7月10日出生，汉族，农民，住陕西省宝鸡市陈仓区。   委托诉讼代理人：刘会平，陕西国文律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘少凡，男，1985年11月26日出生，汉族，农民，住陕西省宝鸡市陈仓区。   上诉人陕西农高建设工程有限公司，因与被上诉人**、张义飞、刘少凡建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2018）陕0524民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西农高建设工程有限公司委托诉讼代理人张培杰与被上诉人**及其委托诉讼代理人程建兵、被上诉人张义飞委托诉讼代理人刘会平均到庭参加诉讼。上诉人陕西农高建设工程有限公司法定代表人宋国周与被上诉人张义飞、刘少凡未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陕西农高建设工程有限公司上诉请求：一、撤销合阳县人民法院（2018）陕0524民初1373号民事判决书；二、改判上诉人对本案涉诉合同不承担任何责任；三、由被上诉人**负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案原告**没有与上诉人签订过《合阳县XX镇XX村XX园施工协议》，上诉人对该合同根本不知情，判决上诉人对合同承担责任是错误的。案涉协议是原告与刘某某以上诉人第一工区名义签订，没有上诉人盖章及法定代表人签字，所以与上诉人无关。案涉协议是一份虚假协议，上诉人公司并没有第一工区机构更没有第一工区公章。刘某某就没有权利代表上诉人签订合同，合同中印章也是虚假的。而本案案涉合同也不是刘某某签订的，如果是刘某某签订的，也应该追加刘某某为被告。二、一审法院以公告给上诉人送达，缺席判决上诉人承担责任程序违法。公司的住所地在灞桥区XX社区XX园XX村，施工地在合阳县XX庄XX村，一审送达法律文书完全可以直接送达或者邮寄送达，而一审法院采取公告送达，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、主体不适格，遗漏主要当事人，一审没有列刘某某为当事人，而把与本案没有关系的张义飞、刘少凡列为被告，属于主体不适格。四、一审判决原告**于2017年10月23日、25日给付上诉人20万元保证金，没有证据支持，属事实不清，认定错误。综上，一审法院对本案事实认定不清，程序违法，遗漏主要当事人，判决结果错误，上诉人不服该判决，提起上诉。恳请二审法院依法审理，公正判决，纠正错误，维持上诉人的合法权益。   **辩称：被上诉人**认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中所列举的一系列上诉事实与理由依法不能成立，请求二审法院依法裁判驳回上诉人的上诉。关于事实与理由中1原告**没有和上诉人签订协议，在一审中被上诉人提交的证据建设工施工协议书落款是陕西农高建设工程有限公司，上面有委托代理人刘某某的签字，这份证据能够证明双方之间签订了施工合同，而上诉人在诉状中所列上诉人不知情，纯属无稽之谈，合同后期履行不下去，**也要求上诉人法定代表人退还保证金，上诉人法定代表人同意解除合同但没法退钱。合同没有农高公司的公章和法定代表人签名是不能成立的，上诉人和刘某某之间有授权委托书，先有委托手续才签订的合同，上诉状所陈述的上诉理由是不成立的，没有证据作支撑。虚假合同中涉及印章，与本案基本客观事实不符，也是没有任何证据证明，**缴纳保证金后，苏某某受**的委托向上诉人分两次转入了保证金20万，有上诉人项目部负责人刘某某书写的收条作为证据，所以上诉人所提到的苏某某是给谁转的这个理由也是不能成立的，上诉人在上诉状中所列举的与本案基本事实不符。关于法院送达，上诉人的地址列举十分明确，法院通过地址无法送达采用公告送达。项目部不具备诉讼主体资格，主体不适格，因为施工协议中刘某某是委托代理人，上诉人给刘某某的授权委托书中有载明，20万元保证金系本案**缴纳，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回请求。   张义飞辩称：请求二审法院依法驳回**对张义飞的诉讼请求，1、一审法院认定张义飞属于债务的加入，债务加入以主债务的有效存在为前提，农高公司不认可**保证金20万元，张义飞对此予以认可，张义飞承担责任不存在基础。2、张飞义出具承诺书，是在胁迫下出具的，**长期派人在张义飞工作场所，并扣押张义飞车辆6个月，张飞义被迫出具承诺书。3、被上诉人张义飞有证据证实该承诺书已经作废。   **向一审法院提出诉讼请求：一、确认原告与被告农高公司2017年10月16日签订的《合阳县XX镇XX村XX园区施工协议书》（以下简称《施工协议书》）已于2018年6月12日解除;二、判令三被告立即退还原告交纳的20万元履约保证金，并向原告支付从2017年10月23日起至付清全部款项之前的利息（每年利率17.4%，2017年10月23日至2018年7月31日利息27067元）。   一审法院认定：2017年10月16日，**经张义飞、刘少凡介绍与农高公司签订施工协议书，约定：由**承包农高公司位于合阳县XX镇XX村XX园区工程施工项目。协议签订后，**于2017年10月23日、10月25日给付农高公司履约保证金200000元。2017年10月23日，农高公司承诺**进场时间为2017年10月24日。**于2017年11月1日进场，但该工程项目至今未开工。2017年12月4日，张义飞向**出具《还款保证金协议书》，承诺自愿承担**交付农高公司的履约保证金200000元，承诺2018年2月14日还清。2017年12月5日，张义飞给付**12000元。2018年1月21日，刘少凡向**出具《承诺书》，承诺其2018年1月31日前和3月1日前各退还100000元，如若到期未付，利率按照银行利率4倍结算，利息自打款日起计。2018年6月11日，**向农高公司寄送《解除合同通知书》，2018年6月12日，农高公司签收解除合同通知书。农高公司、张义飞及刘少凡至今未向**退还履约保证金200000元，**遂诉至法院。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。**未取得建筑施工相关资质与农高公司签订工程施工协议，应当认定无效。**要求确认该协议解除的诉讼请求，缺乏事实依据，应予驳回。案涉施工协议认定无效，农高公司应当向**返还因该协议取得的履约保证金188000元（200000元-12000元）。农高公司与**均存在合同缔约过失，且农高公司构成违约，故**主张赔偿其利息损失的合理部分，应予采纳。根据双方的过错程度，本院认为由农高公司与**分别按70%和30%的比例承担各自的损失为宜。利息损失的计算以农高公司应当返还的实际数额为基数，自2017年10月25日起计付，直至还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算。张义飞、刘少凡均向**作出还款承诺，形成债的加入，应当与农高公司连带偿付**的履约保证金及利息损失。张义飞已给付**12000元，可依法行使追偿权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第八十四条、第八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一项规定，判决如下：一、陕西农高建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还**履约保证金188000元；二、陕西农高建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿**70%的利息损失（利息计算：以200000元为基数，自2017年10月25日起至2017年12月4日止；以188000元为基数，自2017年12月5日起至还清之日止；利率均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付）；三、张义飞、刘少凡对本判决第一项、第二项确定的还款义务，承担连带责任；四、驳回**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4706元，保全申请费1720元，共计6426元，由**负担426元，陕西农高建设工程有限公司、张义飞、刘少凡共同负担6000元。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，陕西农高建设工程有限公司提供证据：陕西农高建设工程有限公司与陕西农高建设工程有限公司杨家城园区第一工区协议一份，证明陕西农高建设工程有限公司设立的是陕西农高建设工程有限公司杨家城园区第一工区，并不是陕西农高建设工程有限公司第一工区。**对此证据不予认可。本院认为，该证据仅可以证明刘某某以陕西农高建设工程有限公司第一工区名义承包案涉工程，虽然加盖公章是陕西农高建设工程有限公司杨家城园区第一工区，但不能否认刘某某受陕西农高建设工程有限公司委托并以其名义对外签订合同等事宜。被上诉人张义飞提供了何海皎证人证言，**认为该证人证言不属实不予认可，本院认为，该证人并未出庭作证，且证言中关于相关当事人的身份陈述不实，所以无法核实证言真实性，应不予认定。   本院认为，本案主要争议焦点：陕西农高建设工程有限公司是否应向**退还履约保证金及利息。陕西农高建设工程有限公司主张案涉工程设立的是陕西农高建设工程有限公司杨家城园区第一工区，并不是陕西农高建设工程有限公司第一工区，所以不能认定陕西农高建设工程有限公司与**之间具有合同关系。经过审理查明，刘某某受陕西农高建设工程有限公司委托，并以陕西农高建设工程有限公司第一工区名义与**签订了协议，期间刘某某也向**出示了陕西农高建设工程有限公司对刘某某的授权委托书，所以**签订协议后向陕西农高建设工程有限公司账户支付了履约保证金，而刘某某作为委托代理人与**签订协议的行为，也构成表见代理行为，产生法律后果应该由陕西农高建设工程有限公司承担。陕西农高建设工程有限公司认为付款人员是苏某某不是**，所以不能向**退还，但是苏某某与陕西农高建设工程有限公司并没有法律关系，且支付完毕后，刘某某作为委托代理人也向**出具了收条，所以**应视为实际交付款项人。陕西农高建设工程有限公司认为第一工区印章是虚假的。但刘某某将该工程以陕西农高建设工程有限公司第一工区名义发包给**，虽然该印章与陕西农高建设工程有限公司杨家城园区第一工区不一致，但是足以使**产生相信该印章为真实的合理信赖，且**也是按照陕西农高建设工程有限公司账户汇款，陕西农高建设工程有限公司理应承担相应法律后果。陕西农高建设工程有限公司还主张案涉协议中并不是刘某某签字，而是刘少凡、张义飞与**协商后达成一致，证据不足，且张义飞也当庭陈述是刘某某亲自签字达成案涉协议，故对该主张不予采信。关于陕西农高建设工程有限公司主张的程序问题，一审法院通过直接送达未果后，采取公告送达方式，并无不妥。陕西农高建设工程有限公司认为应追加刘某某为案件当事人，虽然刘某某在案涉协议上签字，但其是以委托代理人身份签字，并不是必要的共同诉讼参加人，一审未追加其为当事人，不违反法律规定，应予确认。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4525元，由上诉人陕西农高建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  马开运   审判员  杨    军   审判员  雷晓宁          二0一九年七月四日     书记员  孟丽君