江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终322号上诉人（原审被告）：王洪波，男，1976年10月8日生，汉族，住河南省永城市。被上诉人（原审原告）：王秀金，男，1963年7月8日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：浙江鼎泰建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市书园西路3号。法定代表人：范多标，该公司总经理。上诉人王洪波因与被上诉人王秀金、浙江鼎泰建设集团有限公司（以下简称鼎泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人王洪波到庭参加诉讼。被上诉人王秀金、鼎泰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪波上诉请求：1、改判赔偿王秀金医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计16751元，由鼎泰公司承担。2、一、二审诉讼费用及相关费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，鼎泰公司与丰县星城房地产开发有限公司签订建设合同，在王洪波不知晓涉案工程不准向外承包的情况下，鼎泰公司将部分工程转包给王洪波、冯海平、钟成林，并签订工程项目经营承包合同。王洪波、冯海平、钟成林只是鼎泰公司内部投资人，因在施工过程中农民工出现事故，以往都是由鼎泰公司承担责任，而不是由王洪波负责任。例如，投资人丁凯、三组2l号楼出现农民丁伤亡事故，投资人朱守才一组10号楼出现农民工伤亡事故，都是由合法承建方鼎泰公司承担。本案中，王秀金因在工地工作时不慎造成身体伤害，在医院住院期问，鼎泰公司已赔偿5000元，还承诺等王秀金出院后根据伤情给予赔偿。王洪波与王秀金既不认识也没有支付工人报酬，王秀金不是王洪波雇佣的农民工，不存在承揽关系，更不是定作人，王洪波不应负连带责任，而应由鼎泰公司承担责任。2、一审判决由王洪波赔偿给王秀金医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计16751元，上有鼎泰公司，中有合作投资人，下有承包模板木工人，不应当由王洪波承担，应有鼎泰公司承担。3、一审开庭前王洪波既未接到法院开庭电话，也未收到开庭传票，更没有看到公告。因此，事实认定方面，一审法院存在错误，偏袒王秀金，严重损害王洪波的合法权益。王秀金、鼎泰公司均经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。王秀金向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿医疗费11988.33元、误工费8400元（150元×56天）、护理费2240元（80元×28天）、营养费1008元（36元×28天）、住院伙食补助费300元（50元×6天）、伤残赔偿金35212元（17606元×20年×10%），精神抚慰金10000元，鉴定费2000元、交通费183元，以上费用合计71331.33元，扣除鼎泰公司已经偿付的5000元，再要求赔偿66331.33元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：鼎泰公司作为投资承建方与丰县星城房地产开发有限公司签订丰县经济开发区第十一期安置房投资建设合同，承建上述建设工程。鼎泰公司将部分工程转包给王洪波施工。王秀金到上述工地找活干，王洪波将工程中模板工交由王秀金、刘雪虎、丁运河、谢红艳等人施工，不问有多少工人干活，双方仅约定按施工面积支付工人报酬，工人在内部平均分配报酬。2017年1月9日上午，王秀金在工地施工时被电锯拉伤，被送往丰县人民医院治疗，产生医疗费53.9元；当日又转至徐州仁慈医院住院治疗至2017年1月15日，共计住院6天，产生医疗费11706.43元。王秀金就伤残等级、误工期、护理期、营养期申请鉴定，一审法院依法委托后，徐州医学院司法鉴定所于2017年10月27日作出鉴定意见，王秀金的损伤构成人体损伤十级伤残，误工期为8周左右，护理期为4周左右，营养期为4周左右，为此，王秀金支出鉴定费2000元、检查费114元。一审法院认为，承揽关系和雇佣关系的重要区别是，工人以出卖劳务为目的，则合同双方构成雇佣关系；合同双方以交付劳动成果为目的，劳务仅是获得报酬的一种手段，则双方构成承揽关系。本案中，王洪波将模板工交由王秀金、谢红艳等人施工，而不问有多少工人干活，仅约定按施工面积支付工人报酬，工人平均分配报酬。双方很显然是以交付制作好的模板为目的，王洪波和王秀金等人之间形成承揽关系，在承揽关系中，王洪波为定作人，王秀金等人为承揽人。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑施工应当具有建筑资质，而《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，由此可以确定，建筑施工劳务也需要建筑资质。本案中，鼎泰公司将工程转包给无建筑资质的王洪波施工具有过错，王洪波又把模板工程承揽给王秀金等人施工也具有一定过错，但王秀金受到伤害的直接和主要原因是自己不慎造成，其本人应当承担主要责任，王洪波应当承担次要责任，确定王洪波承担30%的责任，鼎泰公司对王洪波负连带责任。关于王秀金因伤害所产生的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）等，认定如下：1、医疗费，王秀金主张11988.33元，有医疗费票据和相关病例等证明，予以认定。2、误工费，王秀金按照鉴定意见计算56天予以确认，但其为农村居民，应当按照2017年度江苏省农村常住居民人均可支配收入19158元标准计算，据此，该项费用为2939元。3、护理费，王秀金按鉴定意见确定的护理期限以当地护工标准要求2240元，符合人损解释第二十一条规定，予以确认。4、交通费，综合考虑住院天数、医院和住所地的距离等，酌情确定为150元。5、住院伙食补助费，王秀金主张300元，不超过人损解释第二十三条规定的当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以确认。6、营养费，王秀金要求1008元，符合人损解释第二十四条规定，予以确认。7、残疾赔偿金，王秀金要求35212元，符合人损解释第二十五条规定，予以确认。8、精神抚慰金，根据侵权情节、被告的过错程度、当地生活水平等因素，酌情确定为5000元。9、鉴定费2000元，有收费票据和鉴定意见证明，予以确认。综上，以上医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合计55837.33元，王洪波应当赔偿30%即16751元，和精神损害抚慰金5000元，合计21751元，鼎泰公司负连带责任。扣除王秀金自认的鼎泰公司已经赔偿的5000元，王洪波再赔偿16751元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条第一款规定，遂判决：一、王洪波于判决发生法律效力后十日内赔偿给王秀金医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计16751元，浙江鼎泰建设集团有限公司负连带责任；二、驳回王秀金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费563元、公告费200元（王秀金已预交），由王秀金负担300元，王洪波、浙江鼎泰建设集团有限公司负担463元。二审中，王洪波申请证人李某,4、王某,4出庭作证，并提交李某,4、王某,4出具的书面证明及落款为朱时才、王封宝的书面证明两份。拟证明涉案工程属于政府工程，不允许外包、转包，所有工作人员都是鼎泰公司雇佣，所有的工伤都是鼎泰公司承担。证人李某,4陈述：“我和王洪波一起干活，王秀金也是在那干活，我干的是泥工，王洪波是泥工，我不认识王秀金。我们干的都是鼎泰公司的活，出了意外都是鼎泰公司承担。”证人王某,4陈述：“我当时也在工地上干活，王洪波是工地上的合伙人，具体在办公室指导工作，听说王秀金在那里，但是我不认识王秀金。王洪波跟着鼎泰公司干活，王洪波是鼎泰公司的合伙人，他干的是鼎泰的活，具体什么关系不大清楚。鼎泰公司付工钱，工地上的工伤都是由鼎泰公司负责。如发生工伤，我们可以拿着票去鼎泰公司报销，公司有保险。”王洪波质证认为，认可李某,4的陈述，不认可王某,4的陈述，王洪波没有投资，也是打工。二审对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，关于王洪波与王秀金之间的关系应如何认定，王洪波应否承担相应赔偿责任的问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审中，王秀金提交了谢红艳、丁运河证人证言、安全帽等证据，一审法院依当事人申请调取了丰县人民法院审理的（2016）苏0321民初4555号鼎泰公司诉佟广伟等人不当得利纠纷案件卷宗中的部分开庭笔录、丰县经济开发区第十一期安置房投资建设合同等材料。二审中，王洪波上诉状中陈述在其不知晓涉案工程不得转包的情况下，鼎泰公司将部分工程转包给王洪波等人，王洪波系鼎泰公司的内部投资人；二审庭审中，王洪波又陈述其与鼎泰公司系雇佣关系，鼎泰公司按月给其工资7000元，但未提供任何证据证实其主张成立。且王洪波提供的证人王某,4陈述王洪波是鼎泰公司的合伙人，与其主张的与鼎泰公司系雇佣关系相矛盾。综上，结合一、二审证据及当事人的陈述，考虑双方当事人离证据的远近情况以及双方当事人的举证程度，一审认定鼎泰公司将投资承建的丰县经济开发区第十一期安置房部分工程转包给王洪波施工，王洪波将其负责的模板工交由王秀金等人施工，符合优势证据规则。其次，王秀金系在王洪波承包的工程中从事工作受伤，结合现有证据，一审认定王洪波将模板工交由王秀金等人施工，不问有多少工人干活，仅约定按施工面积支付工人报酬，工人平均分配报酬，以交付制作好的模板为目的，王洪波和王秀金之间形成承揽关系，王洪波存在定作过错，酌定其与发包人连带承担30%的赔偿责任，并未加重王洪波的负担，本院对于王洪波的该项上诉理由，不予支持。另外，关于一审法院有无向王洪波送达开庭传票的问题。经核实卷宗材料，一审法院于2017年4月27日按照丰县经济开发区第十一期农民安居工程项目部地址向王洪波邮寄送达传票，预留了电话号码，其中137××××2679与王洪波上诉状中提供的电话号码一致，该传票系他人签收。后一审法院于2017年7月10日向王洪波发出公告，公告送达起诉状副本、答辩状、举证通知书、开庭传票等材料，公告分别张贴于丰县经济开发区第十一期农民安居工程项目部和丰县人民法院公告栏。二审中，王洪波陈述其确实在该工地干活，但没有看到公告。故一审法院已依法向其公告送达开庭传票，对王洪波关于一审法院未向其送达开庭传票的上诉理由，不予支持。综上，王洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563元，由上诉人王洪波负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 汤孙宁审判员 孙守明二〇一九年七月三十一日书记员 杨 帆