安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖15民初125号原告:铜陵金旭矿业建设有限责任公司,住所地安徽省铜陵市铜官区凤凰山街道（凤矿内），统一社会信用代码91340700667937600B（1-1）。法定代表人：蒋必虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：周金龙，安徽铜鼎律师事务所律师。被告:安徽大昌矿业集团有限公司,住所地安徽省六安市霍邱经济开发区，统一社会信用代码91341522764768183G。法定代表人：籍随昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鹏，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。原告铜陵金旭矿业建设有限责任公司（以下简称金旭公司）与被告安徽大昌矿业集团有限公司（以下简称大昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日受理本案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。金旭公司的委托诉讼代理人周金龙，大昌公司的委托诉讼代理人李鹏到庭参加诉讼。本案现已审理完结。金旭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程欠款50781558元，并承担违约金5078155.7元及律师费880000元；2.诉讼费及保全费由被告承担。一审庭审中，原告增加诉请：判令被告支付从2011年12月31日起至付清之日止工程款利息，截至起诉时起利息为41147060.4元。事实与理由：原、被告于2011年2月19日签订《建设工程施工合同》，约定由原告在大昌公司矿区范围内实施填充、封闭等工程，实行承包方包工（尾砂、水泥由发包方供给）。此后施工地点明确定为安徽大昌矿业集团有限公司吴集铁矿（南段）矿区范围内。自2011年3月1日起，原告根据双方约定先后建成一号、二号、五号充填站并进行井下充填作业。工程款实行月报月结制度，依据每月经验收合格的工程量计算（单价见合同），2011年起约定的均为工程款的95%，扣5%的质保金，但从2014年以后由于被告公司涉及重大诉讼，公司经营出现资金短缺的局面，自2015年起付款约定为工程进度款的60%，每月均根据验收单进行结算。同时约定：本合同双方应严格遵守，如一方违约应向守约方支付已完工程（未结算工程）总价的10%违约金，违约方支付违约金并不免除其赔偿守约方损失，以及支付守约方维护权利所发生的费用（包括但不限于仲裁费或诉讼费、鉴定费、差旅费和律师费）。但由于被告资金短缺的局面一直没有缓解，所支付的工程款一直只能支付工人工资，远达不到合同约定的给付金额，多年来累计拖欠工程款达50781558元（未结算工程款），该款中含1、2、5号站多年结算未开票金额，1、2、5号站的建站费。多年几经催要，被告均以资金困难为由拒不支付，现为维护原告合法权益，具状诉于法院。大昌公司辩称，一、原告起诉要求答辩人支付工程款的计算标准有误，诉请的工程款金额过高。1.原被告之间对于工程量和工程款没有最终结算，工程款欠款数额不明确，原告在进行工程计量时通过调解电子秤读数，在电子秤的杠杆臂上撬压重物等方式增加填充量计数，报送的填充工程量是虚高的，不能作为工程计量依据。实际工程量应该重新核定，再进行结算，或者通过审计确定工程款数额。2.2011年6月1日签订《工程施工合同》时，只有1号站进行填充作业，2号站是2013年5月建成投产，5号站是2013年11月建成投产。故该份合同仅能作为1号站在2011年6月1日至2013年6月1日之间工程款的结算依据。2013年6月之后，双方对于工程款的结算没有合同依据。根据双方签订的合同约定，2011年3月1日至5月31日三个月结算单价为40元/立方，2011年6月1日至2013年6月1日期间的单价为35.69元/吨（填充单价24元/吨，运输装在单价9元/吨，封闭单价1.89元/吨，排水0.8元/吨）；2015年填充单价（含装载费）为15元/吨，2013年至2015年期间未签订合同，2016年、2017年的填充单价均为14.4元/吨。对比几年的单价可以看出，在人工成本上升的情况下，单价反而下调，说明2015年之后的价格更加符合市场同类工程的价格，而2011年至2013年期间的单价是畸高的。根据公平原则，2013年6月至2014年12月末未签订合同期间的单价应该按照2015年调整的单价进行计价，或比照同期同类工程的单价计价。如果按照原告举证的工程量，按2015年合同计价标准计算2013年6月至2014年12月未签订合同期间的工程款数额应为21182685.75元。3.答辩人已经支付工程款数额43667080元（包含职工体检费用17080元）4.原告主张的工程款应该扣减尾砂含水费用8025181.5元。充填站2011年6月至2014年9月期间的充填尾砂未扣除水分，应扣除尾砂含水量为2431873.26吨。5.根据预结算单及铁矿采空区安全影响评价及充填方案，井下排水量为2200726立方，按照电价和水泵排水量，井下排水电费应为2728900.24元，应从原告起诉金额中扣除。7.因工程未结算，大昌公司垫付的部分费用未能扣减，具体为：2017年至2018年期间大昌公司垫付赵怀河、田大鹏、田大运等人的体检费用1680元，应从工程款中扣除；自救器费用16900元，标志牌1170元，2015年至2017年期间体检53人的费用14840元，合计32910元应扣除。2017年2月至2017年11月、2018年1月、6月柴油费用237687.578元应从工程款中扣除。答辩人共计提供五辆车给原告方使用，共计1150595元，结算仅扣除二辆车445200元，其余三辆应该从工程款中扣除。二、原告未按照合同约定开具发票，违约在先，要求支付违约金无事实和法律依据。1.依据合同第10.14约定“付款前承包人应当出具正式地税局建筑业统一发票，否则发包人不予办理付款手续”，答辩人目前已经支付工程款43667080元，而答辩人财务记载的发票收取情况为：2011年收到4100000元发票，2012年收到16351747.38元发票，2014年收到2659284.99元发票，2017年收到2099343.8元发票，合计收到25210376.17元。从账面看，答辩人多付工程款18456703.83元，原告未按合同约定开具发票，违约在先，无权主张因未付工程款的违约责任，在原告未开具发票前，答辩人有拒绝支付工程款的权利，原告主张工程款应当提供税务发票。2.根据合同约定，原告的工程质量应该同时符合三项要求“（1）现场进行充填砂浆采样，各项指标均应达到充填采场设计要求，（2）充填体抗压指标均应达到实验抗压指标，（3）采空区的结顶率不得低于90%”。2015年以后，合同约定按工程进度款的60%支付工程款，工程质保金按工程进度款10%计算，并在竣工结算时一次性扣留，经验收合格，发包人出具竣工验收合格表格后，于年末总结算时支付质保金。原告未能举证证明工程质量符合合同约定，未提交竣工验收合格的证据材料，原告主张工程款应以工程通过竣工验收合格为前提。三、原告具有交付税务发票的法定义务和约定义务，原告主张工程款前应当向答辩人开具建筑业税务发票。依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；”，原告主张工程款，应当向答辩人开具发票，同时，原告也有开具发票的合同义务，故原告应在答辩人支付工程款之前向答辩人开具建筑业税务发票。四、原告主张的律师费不应支持，本案尚未经过法庭审理，违约方和守约方以及违约的情形不明，律师费不是必须发生的费用。根据原告与律师事务所的约定，明确且实际发生的费用仅有5万元，后期代理费的收取是依据判决结果，而非诉讼标的，属于不确定的费用。故维权发生的费用仅以实际发生的数额为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无争议的证据，本院附卷予以佐证，有争议的证据，将结合案件审理情况综合予以认定。本院查明以下事实：原、被告于2011年2月19日签订《建设工程施工合同》，约定由原告在大昌公司矿区范围内实施填充、封闭等工程，实行承包方包工（尾砂、水泥由发包方供给）。此后施工地点明确定为安徽大昌矿业集团有限公司吴集铁矿（南段）矿区范围内。开工日期为2011年3月1日，第五条约定：合同价款为“实际工程量以双方验收和质量验收小组签证为准，按施工图纸预算加签证的方式结算”，当事人同时签订《大昌充填补充协议》，约定“金旭公司制定建设充填站方案，充填站系统结束后予以充填，前三个月采取包工不包料，结算单价40元/m3（不开发票）。”2011年6月1日，原、被告签订《工程施工合同》，约定由金旭公司在大昌公司矿区内进行井下空区充填、封闭等工程，承包方式为金旭公司包工包料（尾砂、水泥由发包方供给）。开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2013年6月1日（合同两年一签，无特殊原因空区结束止）。工程质量标准：甲方验收合格。合同第四条质量与验收部分，约定“9.2：通过调整水泥、砂的配比，使尾胶体强度达到2兆帕；9.3：空区接顶率达95%。”第六条合同价款与支付约定“10.1：本合同价款采用包工包料条件下的固定的包死不变价方式确定，不受材料、人工等市场价格变化的影响，甲方不在本合同第10.2款规定的合同价款以外向乙方支付任何款项。10.2：除以下情形外，合同价款一律不予调整，（1）工程：经过发包方书面批准并审核确定的施工组织设计或施工方案中的措施工程（工作）量，其价款结算方式；（2）支护工程（含隐蔽工程）：按验收签证；（3）承包方施工用风、水、电消耗量装表计量考核，费用按实际消耗量和价分摊扣除。”“12.1充填单价：24元/吨（不含水泥，水泥由发包方提供。充填站建设由发包方承担，充填管路发包方承担第一次主巷道以上建设，使用、维护、更换由承包方负责）”。12.2运输、装载单价：9元/吨（装载机、汽车由公司配给，购车、保险等一切款项从承包方工程款中分两年扣清，注两台旧车按购车款的70%折旧）。12.3封闭单价：1.89元/吨（含编织袋成本）或300元/平方（不含编织袋成本）。12.4排水：0.8元/吨（不包括电、设备的更新和主管子更换、以及新增排水的设备。14.工程款（进度款支付）：承包方每月5日前向发包人提交上月经发包人验收合格的工程进度款结算报表，经发包人审核确认后，承包方开全额发票后，下月5日前发包人按审核确认的工程款进度结算价款95%支付，签署工程进度款支付证书，余款5%作为质保金（质保期为1年），质保期满之日付清。15.1发包人供应材料，发包方供材在当月结算时按定额消耗量和价扣回。”2013年6月1日至2014年12月31日双方并未就充填工程签订合同。但此期间，金旭公司继续在案涉工程现场进行施工，双方也对此期间施工的工程量进行了验收并且完成了各阶段的预结算。2015年双方签订安徽大昌矿业集团有限公司吴集铁矿（南段）《充填工程施工承包合同》，合同期限2015年1月1日至2015年12月31日，该份合同中，充填单价为15元/吨（充填成本9元/吨+管理费2.5元/吨+安全风险费3.5元/吨）。充填按计量装置计量，扣除装置误差百分比及尾砂含量。同时约定了工程质量及工程验收条款。工程每月验收一次，其中8.4约定，当单个采空区充填结束经过养护期满后，承包人应提交单个采空区竣工验收申请单至发包人，发包人审核后组织验收。工程款支付为进度款的60%，每月付款一次，承包人于次月10日之前上报上月的工程预结算费用申请单提交发包人（企管部）进行结算。10.1.4约定“付款前承包人应出具正式地税局建筑业统一发票，否则发包人不予办理付款手续”。合同中第十六条约定违约责任为，如一方违约应向守约方支付已完工程总造价的10%的违约金，违约方支付违约金并不免除其赔偿守约方损失即已支付守约方维护权利发生的费用（包括但不限于仲裁费或诉讼费、鉴定费、差旅费和律师费）的义务。双方2016年及2017年分别签订2016年4月1日至2017年3月31日，2017年4月1日至2018年3月31日期间两份充填合同，充填单价调整为14.4元/吨（充填成本8.4元/吨+管理费2.5元/吨+安全风险费3.5元/吨）。金旭公司在承包工程期间，共计施工工程量，1号站52981339.53元工程款，应扣质保金2679697.3元，扣除电费1017589.68元，车辆摊销2150000元，材料费1546236.8元，剩余应付工程款48314806.65元，5号站剩余应付工程款12486044.11元，2号站剩余应付工程款27371422.21元。共计88172272.97元。前述工程量及工程款的计算，均有《大昌矿业集团填充工程（预）结算》表、相应月份的《工程验收表》、《充填工程验收单》予以证实，前述结算单及验收单中，对于标注月份期间产生的充填量（尾砂、水泥）、封坝工程的工程量和工程价款，以及应扣的电费、质保金、车辆摊销、易耗品等项目均统计了数量并结算出最终的结算金额。双方当事人对于前述结算表、验收表、验收单的真实性均不持异议。本案工程涉及三处（一号、二号、五号）充填站建站费用部分：2011年7月20日，金旭公司申请充填站安装工程款100万元（已付60万元），大昌公司工作人员签字确认再付40万元。同日金旭公司开具发票“充填井下空区工程款100万元”，2011年7月31日大昌公司记账凭证显示支付金旭公司充填费用100万元。2013年1月21日金旭公司申请支付8#付井充填站工程基建款2659284.99元，2013年1月17日大昌矿业向霍邱县地税局出具证明，证明金旭公司承建大昌公司8#付井建议充填站工程造价2659284.99元，已验收合格。2014年3月31日大昌公司记账凭证0089号显示，已付充填站应付账款2659284.99元。2013年9月21日金旭公司《关于二、五号充填站价格的报告》中，大昌公司工作人员柴延森确认两充填站（二、五号）总费用定为260万元整。以上证据可以证实金旭公司主张的充填站建站费用真实存在，共计6259284.99元，其中尚有260万元建站费用未付。以上金旭公司实际充填工程款及一、二、五号充填站建站费用合计94431557.96元。大昌公司已付工程款43650000元；另：2017年-2018年大昌公司代金旭公司支付职工体检费18760元（17080+1680）；金旭公司从大昌公司购买的自救器费用、标志牌费用、2015-2017年体检费用共计32910元；应扣未扣2017年2月至2017年11月、2018年1月、6月柴油费共计237687.578元。大昌公司已经支出的工程款项及应扣和代付款项合计：43939357.578元。以上大昌公司欠付工程款及建站费用共计50492200.382元。2011年至2017年间，金旭公司共向大昌公司开具了25210376.17元金额的发票。另查明：2014年10月份开始，案涉工程的预结算单中，开始扣除尾砂含水后计算工程款。本院认为：本案原被告之间签订的建设施工合同合法有效，各方均应充分履行其合同义务。本案争议焦点一、双方未签订书面合同的2013年6月1日至2014年12月31日期间产生的施工工程量价款应按何种标准计算的问题。虽然此无合同期间前后双方签订的协议关于充填价格有变化，但2013年6月1日至2014年12月31日期间，双方关于已完成工程，均制作了《大昌矿业集团填充工程（预）结算》表等统计材料，各方当事人均认可预结算单及验收表的真实性，大昌公司认为应当按照2015年以后签订的合同标准计算无合同期间工程款没有事实依据，结合大昌公司对于金旭公司依照验收单和预结算单确认的工程量（未扣尾砂含水）并无异议。本院对金旭公司按照双方认可的工程量以预结算单记录的单价计算出的工程款予以确认，其诉请按照预结算单统计出的数字支付案涉工程款的要求并无不当，可予以支持。扣除大昌公司垫付的其他款项及购买急救设备等费用，结合大昌公司已经支付的建站费2659284.99元及认可的未付260万元建站费用，目前大昌公司尚欠金旭公司工程款50492200.382元。本案争议焦点二、大昌公司提出抗辩认为应当扣除尾砂含水部分工程款金额8025181.5元以及井下排水电费2728900.24元，从双方2011年至2013年间合同以及2014年10月份之前结算和验收资料来看，前期合同中并未约定扣除尾砂含水，在后期双方2015年的合同开始约定扣除尾砂含水前，双方在2014年10月至2014年12月31日期间的预结算和验收单中，已经开始扣除尾砂含水量。现大昌公司认为应当从案涉2011年6月-2014年9月工程款中扣除含水部分，没有合同依据。同样，双方合同及实际履行中的结算单扣减项中，均未约定扣减井下排水电费款项，也未在结算中以及验收中有所体现。本案所涉工程自2011年开始施工至2018年，此较长时间内，双方发生多次合同签订及工程款结算，均未体现大昌公司抗辩或标明井下排水电费扣减项，对于大昌公司此项辩解，不予采信。本案争议焦点三、关于本案工程质量问题及验收程序是否适当，以及大昌公司是否应当承担违约责任及利息的问题。被告提出工程质量存在问题且未经验收，但未提供工程存在质量问题的证据，案涉充填工程各个月份均有双方签字确认的工程验收单等证据以印证工程经过了大昌公司的验收，故被告该项抗辩不能成立。当事人均认可截至目前金旭公司共向大昌公司开具了25210376.17元金额的发票，但所收到的工程款为43650000元，虽然金旭公司辩称因为大昌公司一直欠付工程款，故履行不安抗辩权暂时未开具发票。但根据双方合同约定，案涉工程款应在开具全额发票后，大昌公司按照审核确认的工程进度结算价款支付，故在开具发票金额和已付工程款金额差距2000万元左右的事实基础上，金旭公司也有相应的合同违约情形。故本院对金旭公司要求大昌矿业支付违约金和利息的诉请不予支持。另外，因双方均有违约情形，原告诉请的律师费用，本院亦不予支持。综上所述，金旭公司的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告安徽大昌矿业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付铜陵金旭矿业建设有限责任公司欠付工程款50492200.382元；二、驳回铜陵金旭矿业建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费531233元，由铜陵金旭矿业建设有限责任公司负担250000元，安徽大昌矿业集团有限公司负担281233元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  王军审判员  王丽审判员  马龙二〇一九年七月二十二日法官助理陈坤柱书记员邵爽附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。