河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终208号上诉人（原审原告、申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：张建国，男，1965年10月17日出生，汉族，住河北省张家口市涿鹿县。被上诉人（原审被告、被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。被上诉人（原审被告、被执行人）：董军，男，汉族。1976年11月10日出生，住河北省张家口市桥西区。上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被上诉人张建国、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议之诉一案，不服河北省张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2018）冀07民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赤城信用社的上诉请求：一、依法撤销张家口中院（2018）冀07民初116号民事判决书，撤销张家口中院（2016）冀07执异34号执行裁定书，改判恢复对怡园公司位于逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼8号、9号、10号、12号、13号、14号房产的执行；二、判令被上诉人承担诉讼费、鉴定费用。事实和理由：（一）1、本案所涉及工程承包关系、工程施工状况以及实际发生施工款项是多少等一系列问题，被上诉人提交的证据没有关联性，抵顶关系不能成立。不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的条件。2、本案，虽然被上诉人向法庭提交了租赁合同以说明占有房产，但租赁关系是否真实存在，需进一步或其他证据佐证，而且租赁合同的签署时间在查封日期之后，充其量只能说明占有房产，或者说是在查封之后占有的房产，而不能证明是在查封之前占有的房产。但一审法院却以“因未有证据证实怡园公司与张建国之间有恶意串通的情形”为由，认定被上诉人张建国在法院查封之前已占有涉案房产，“有无恶意串通”并不具有证明“房产是否在查封之前占有”的效力，二者之间并无关联，认定依据错误。既使被上诉人与怡园公司之间双方均陈述于查封之前交付涉案房屋，怡园公司系本案的当事人，其陈述不能作为认定案件事实的依据。本案并不符合《规定》二十八条第二项的条件。（二）关于辽宁德恒司法鉴定所出具的司法鉴定意见问题。司法鉴定意见是对案外人提供的合同签署形成时间进行鉴定后形成的结论，结论明确签名字迹是在2016年以后形成，本案房产查封时间为2015年5月7日。本案在重审过程中，鉴于案外人对司法鉴定意见存有质疑，上诉人向一审法院申请要求司法鉴定人员出庭接受质询说明相关问题，并愿意垫付出庭费用，但一审法院却以“通知鉴定人员出庭未果及被上诉人提供的证明及证人证言等事实”为由，对上诉人的请求未予支持。上诉认为，鉴定意见是否符合程序、是否存在错误，应当经过鉴定人员出庭接受质询后认定，而不应仅凭被上诉人提供的证明或证人证言否认鉴定人员出庭的必要性。同时，一审法院在未对出庭费问题作出解决方案，再次以鉴定人员出庭费问题，而直接作出不予采纳鉴定意见的认定是草率的，严重损害申请鉴定方的利益，毕竟上诉人垫付的鉴定费就达数十万元。故对于该鉴定意见，还请二审法院予以重新考虑。综上，上诉人认为，本案在部分事实认定不清，且存在多方面不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条四种情形的情况下，一审法院作出足以排除执行的认定是错误的，请二审法院依法审查，并予以改判。被上诉人张建国答辩称，张家口中院对于本案实施的认定及法律适用均正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。（一）1、答辩人于2015年1月30日就已经与怡园公司签订了商品房买卖合同，且该合同经过涿鹿县住建局备案登记，但法院查封日期为2015年5月7日答辩人于法院查封之前已签订合法有效的书面合同；2、答辩人提供了三分租赁合同，该合同的签订日期分别是2015年4月26日签订的8、9、10号楼，2015年4月15日签订了14号楼，2015年3月25日签订了12、13号楼，以上证据能够证明答辩人在人民法院查封前实际对以上房屋的占有事实，（以上房屋租赁合同在2016冀07民初44号民事判决书就由答辩人提交给法庭）；3、答辩人提供的涿鹿县水利水电建筑安装有限责任公司与2016年6月20日出具的证明，证明中明确了水利水电公司将怡园公司欠付的工程款4293458元全额转付给答辩人的事实，答辩人提供的《康庄商业楼施工工程和决算确认单》、《变更补充价款确认单》、《收条》以上证据能证明13号、14号、12号、8号、9号、10号楼分别于2015年1月30日以工程款及欠款抵顶的事实，答辩人提供的6份《商品房买卖合同》分别载明了8号楼603075元、9号楼603075元、10号楼603075元、12号楼6212255元、13号楼621225元、14号楼621225元，以上证据相互印证，充分证明答辩人已支付所购楼房全部价款的事实；4、答辩人提供的6份商品房买卖合同，于2015年1月30日正式与怡园公司签订，且该合同经过涿鹿县住建局备案登记，虽没有办理正式的产权登记过户手续，但这不是答辩人个人原因造成的。以上证据非常清晰地形成完整的证据链，通过以上证据充分证明答辩人提出的执行异议完全符合法律规定条件，并无不当之处。至于被答辩人提出的答辩人于租赁人的租赁关系是否真实存在，根据“谁主张谁举证”原则，被答辩人应当就其主张的租赁关系不成立承担举证责任。（二）关于辽宁德恒司法鉴定所出具的司法鉴定意见。因答辩人及怡园公司均对该《司法鉴定书》有异议，辽宁德恒司法鉴定所作为司法鉴定机构，应当出庭当面接受当事人的质询，而该司法鉴定所却在张家口中院两次通知出庭的情况下拒不到庭，因此，张家口中院对该鉴定结论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人据不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据。”作出对该鉴定意见不予采信的决定，完全符合法律规定。综上所述，张家口中院对于本案事实的认定及法律适用正确，请求二审法院依法维持（2018）冀07民初116号民事判决，驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人怡园公司、董军未提交书面答辩意见。上诉人赤城信用社的一审诉讼请求：1.依法撤销张家口中院（2016）冀07执异34号执行裁定书，恢复对怡园公司位于逐鹿县五堡镇康庄商业楼北楼8号、9号、10号、12号、13号、14号房产的执行；2、本案诉讼费用等由张建国承担。一审法院查明：张家口中院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或等等价值财产。2015年5月7日，张家口中院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，张家口中院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请张家口中院执行上述房产（包括涉案房屋），张建国于2016年4月20日向张家口中院提出书面异议，2016年4月25日，张家口中院作出（2016）冀07执异34号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，赤城信用社不服，提起了该案诉讼。另查明，张建国提供的涿鹿县水利水电建筑安装有限责任公司于2016年6月20日出具的《证明》载明：兹证明2014年5月份，我公司中标承建了怡园公司开发建设的《康庄商业楼》工程，张建国系我公司委派的此项目的项目经理，该项工程于2014年12月份竣工，2015年1月30日双方进行了工程决算，除已支付的工程款6518860元以外，怡园公司还欠的工程款4293458元（含质保金398712元），由于我公司欠张建国本工程的工程款，我公司同意并通知怡园公司将欠付我公司的剩余工程款全额转付给张建国。张建国提供的《康庄商业楼施工工程决算确认单》载明，总工程款扣除质保金及所欠税金及已付工程款加上张盛应付的管理费配合费外还应支付张建国（水电工程公司）1458278元，此款以商业楼北13、14号和北21号（欠我公司223815）元已折抵清工程款。确认方处有：董军签字及怡园公司的公章、张建国的签字，时间为2015年元月30日。张建国提供的《变更补充价款确认单》载明，变更价款共计2835180元，以商业楼北8、9、10楼折抵及南5号楼欠款325955元一次性抵清，待日后需开税票，需支付相关税金及管理费，税金已扣。确认方有：董军的签字、怡园公司的公章、张建国的签字，时间为2015年元月30日。张建国提供的《收条》载明，今收到张建国工程款顶12号楼、13号楼14号楼，其中北13、14号楼房款（1242450元）壹佰贰肆万贰仟肆佰伍后元整，北12号顶上刘瓦工程款（200000元）贰拾万元整。时间为2015年1月30日，落款处有“马海云”的签字，怡园公司庭审时称，马海云系怡园公司的会计。张建国提供的6份《商品房买卖合同》分别载明，出卖人：怡园公司，买受人：张建国，买受人张建国购买的房号分别为北8号房、北9号房、北10号房、北14号房，价格分别为603075元、603075元、603075元、621225元；买受人：张楠，买受人张楠购买的房号为北13号房，价格621225元；买受人张柠，买受人张柠购买的房号为北12号房，价格621225元。上述合同的落款时间均为2015年1月30日。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“张建国”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-11号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“张建国”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因张建国、怡园公司对该鉴定有异议，张家口中院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。该案审理过程中，张家口中院分别与张建国、怡园公司就涉案房屋交付情况进行了询问，双方均陈述怡园公司于查封之前将涉案房屋交付给了张建国。一审法院认为，该案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行为为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。该案中，被执行人怡园公司、董军不同意赤城信用社的主张，故应怡园公司、董军列为该案的被告。关于张建国对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该案中，首先，张建国提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年1月30日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“张建国”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-11号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“张建国”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因张建国、怡园公司对《司法鉴定意见书》有异议，张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对张家口中院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，张家口中院对该鉴定意见不予采信。其次，赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在张家口中院查封之后签订。第三，因未有证据证实怡园公司、张建国有恶意串通情形，故能够认定张建国在涉案房屋被查封之前占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，张建国不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，张建国对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，驳回赤城信用社的诉讼请求。本案经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另，张建国向本院提交其与郝智伟、任玉根、赵海涛分别于2015年4月15日、2015年4月26日、2015年3月25日签订的三份商品房租赁协议，以此证明在法院查封之前已将涉案房屋出租的事实。本院认为，案外人张建国对涉案房产享有的民事权益能否排除人民法院的强制执行是本案的争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。案外人对涉案房产主张实体权利，欲排除人民法院对涉案房产的强制执行，要同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，才能够排除人民法院的强制执行。首先，关于《商品房买卖合同》签订时间的问题。张建国提交的其与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间为2015年1月30日，虽然赤城信用社对该合同签订的时间提出异议并申请鉴定，辽宁德恒物证司法鉴定所也出具（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》，结论为买受人处的“张建国”签名字迹是在2016年以后书写形成的。但张家口中院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，该所拒不到庭证作证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，本院对（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》不予采信。故对张建国与怡园公司签订《商品房买卖合同》的时间予以认可，而张家口中院查封涉案房屋时间为2015年5月7日，可以认定张建国是在法院查封之前已与怡园公司签订了合法有效的书面买卖合同；其次，关于涉案房屋的款项交付和占有问题。根据张建国提交的涿鹿县水利水电建筑安装有限责任公司出具的《证明》、《康庄商业楼施工工程决算确认单》、《变更补充价款确认单》和怡园公司的收款收据，可以证明张建国在法院查封涉案房屋之前已完成以物抵债行为。在张建国与怡园公司签订《商品房买卖合同》后，张建国将涉案房屋（在法院查封之前）租赁给郝智伟等人，可以认定张建国实际占有和使用案涉房屋，对此怡园公司也予以认可，赤城信用社也未提交怡园公司交付案涉房屋在法院查封之后的相关证据。故对张建国在法院查封之前已实际占有应予认可。第三，关于未办理过户登记的问题。未办理过户登记的责任在怡园公司，张建国不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，张建国提供的证据同时满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的条件，故张建国对涉案房屋所享有的民事权益足以排除强制执行。综上所述，赤城信用社的上诉请求，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤城县农村信用联社股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵向鸿审判员  王振健审判员  刘顺林二〇一九年七月十六日书记员  邸 悫