福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽02刑终284号 原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋代兵，男，1984年3月21日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地重庆市永川区，暂住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯赌博罪于2018年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2019年4月25日被取保候审。 原审被告人林绵星，男，1983年11月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省永春县，暂住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人林绵星、宋代兵犯开设赌场罪一案，于2019年3月12日作出（2019）闽0205刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人宋代兵不服，提出上诉。本院于2019年4月2日审查受理后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月左右，被告人林绵星、宋代兵以非法牟利为目的，共谋利用香港“六合彩”开奖结果作为结算依据，组织“六合彩”下注赌博活动，接受不特定人员投注进行赌博，从中抽头渔利。其中，林绵星为上家，负责坐庄、开奖、结算，宋代兵为下家，利用其经营的位于厦门市海沧区食杂店作为固定场所，招揽并接受不特定人员（赌客）参赌投注，获取固定抽成。赌场经营期间，宋代兵通过微信报码接受周某、蒋某、李某等八十余名赌客投注，并通过微信红包或转账等方式收取赌客投注的赌资和赔付赌客中奖金额。宋代兵每期将投注情况上报给林绵星。开奖后，林绵星、宋代兵根据投注情况、中间情况进行结算，并不定期通过现金等方式交接赌资及中奖金额。宋代兵获取投注金额1%的抽成。2018年3月至2018年4月26日该赌场经营期间，赌资总额已达27万余元（币种人民币，下同）。 2018年4月26日，被告人宋代兵在其经营的厦门市海沧区食杂店被抓获归案，民警同时在宋代兵身上查获作案工具小米牌手机一部，依法扣押。2018年6月19日，被告人林绵星在其暂住处厦门市海沧区石塘一里42号303室被抓获归案。林绵星、宋代兵到案后基本如实供述上述犯罪事实。缴获的作案工具小米牌手机一部已随案移送。 原判认定上述事实的证据有：被告人林绵星、宋代兵的供述和辩解，证人周某、李某、蒋某的证言，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，现场检查笔录、现场照片、辨认笔录，手机，微信聊天记录截图、微信转账记录截图等电子数据，微信交易记录统计表，公安机关出具的到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明及强制措施法律手续等证据。 原判认为，被告人林绵星、宋代兵以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖结果作为结算依据，接受不特定人员投注进行“六合彩”赌博，赌资数额达27万余元，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。林绵星在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。宋代兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。林绵星、宋代兵到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。林绵星、宋代兵认罪认罚，可以从宽处罚。公诉机关建议以开设赌场罪判处林绵星有期徒刑一年二个月至二年二个月，并处罚金；以开设赌场罪判处宋代兵有期徒刑一年至二年，并处罚金。上述量刑建议适当，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百九十条第二款之规定，判决：一、被告人林绵星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人宋代兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的作案工具小米牌手机一部，依法予以没收。 上诉人宋代兵提出的上诉理由是，其系从犯和初犯，原判量刑偏重。 经审理查明，原判认定上诉人宋代兵为原审被告人林绵星代理，在自己经营的超市内或通过微信接受赌客投注，根据香港“六合彩”开奖结果进行输赢赔付的犯罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。 关于本案的定性。首先，上诉人宋代兵自有经营的超市，除用于接受赌客“六合彩”投注外，尚有其他经营用途，并非专门用于赌博的固定场所。此外，宋代兵通过微信好友私信点对点接受赌客投注，亦未通过建立微信群等平台进行赌博。宋代兵的涉案行为尚未形成开设“赌场”的客观行为要件，原审起诉指控及判决对本案定性为开设赌场罪不当。 其次，上诉人宋代兵为原审被告人林绵星代理，在自己经营的超市内或通过微信接受他人有关“六合彩”的投注，并赔付输赢，数额达27万余元，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于共同未经国家批准销售香港“六合彩”的行为，该二人均应当定性为非法经营罪。 本院认为，上诉人宋代兵为原审被告人林绵星代理，未经国家批准销售香港“六合彩”，数额达27万余元，其行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。林绵星在共同犯罪中起主要作用，系主犯。宋代兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。林绵星、宋代兵到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。林绵星、宋代兵认罪认罚，可以从宽处罚。原判认定事实清楚、证据充分，审判程序合法，但定罪不准确，予以纠正。根据上诉不加刑原则，维持对宋代兵、林绵星的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205刑初53号刑事判决的第一、二项的量刑部分判决及第三项判决。 二、撤销厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205刑初53号刑事判决的第一、二项的定性部分判决。 三、原审被告人林绵星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月19日起至2019年8月18日止。罚金自本判决生效之日第二日起三十日内缴纳。） 四、上诉人宋代兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （罚金自本判决生效之日第二日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 （吕秋收） 审 判 员 （彭亚奴） 审 判 员 （王敏重） 二〇一九年七月二十九日 书记员（ 张 洋 ） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。