广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初8990号原告：周宽至，女，1973年5月23日出生，汉族，住广州市越秀区。被告：钟磊业，男，1979年1月20日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：方丽敏，广东法制盛邦律师事务所律师。原告周宽至诉被告钟磊业房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周宽至、被告钟磊业的委托诉讼代理人方丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告合同定金30万元；2.被告支付赔偿合同违约金730000元；3.判令解除合同；4.被告返还合同定金30万元的同期银行贷款利息（2018年10月3日计至实际还款之日），以及返还原告已经缴纳的中介费5000元。事实与理由：2018年10月3日，原告在德诚行地产中介的介绍下，与被告以总价730万元签订了二手房买卖合同。签约前，原告确认了被告名下的房产没有抵押状态，业主享有该物业的完整所有权，双方同时在无抵押的不动产查册表上签名确认。同日，原告支付了定金30万元给被告。2018年11月30日，原告准备交付首期款之前，在房管局查册发现被告已于10月31日将物业抵押给刘志军。原告第一时间联系中介反映该情况，中介确认是被告违约并答应联系被告协商退回定金和赔偿违约金。可是，被告不尊重合同约定拒绝退回定金与赔偿违约金。为维护原告的合法权益，遂提起本案诉讼。被告辩称：一、原、被告签订的《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效。二、原告为合同的违约方，没有解除合同的权利。1.被告没有主观上违约的故意，客观也不影响合同继续履行，更不妨碍合同目的的实现。被告因资金周转需要抵押贷款的金额为300万元，比原告应付的首期款还少，只要原告按时支付楼款，被告有资金还款并涂销抵押。贷款期限为三个月，自2018年10月29日至2019年1月28日止，截止日在原告支付尾款之前，距离房屋过户登记更是还有4个月之久。因此，被告主观上没有违约的故意。根据双方合同的约定，支付楼款在先，房屋过户在后，被告于2018年12月4日即做了抵押涂销，根本不会影响合同的继续履行，更不妨碍合同目的的实现，原告没有解除合同的理由和权利。2.被告多次通知并要求原告继续履行合同，原告置之不理，不愿意继续履行合同，故意违约。原告于2018年11月30日通过中介对涉案房屋存在抵押表示不满，被告当时即表示原告想什么时候去解抵押都可以，在原告未付首期楼款的情况下，即于12月4日办理了抵押涂销，从原告提出异议到抵押涂销只隔了三天时间，其中两天是周末，可见被告履行合同的能力和诚意。尽管如此，原告还是迟迟不支付首期楼款，拒不履行合同。被告于2018年12月6日、7日委托律师发函通知原告继续履行合同，原告仍拒不履行。原告在不存在履行障碍的情况下，多次放弃继续履行机会，拒绝被告的履行诚意，真实原因是其对房价存有下跌的预期，不愿意继续履行合同。三、被告未做抵押涂销之前，原告依法享有的是不安抗辩权，而非解除权。根据合同法的规定，本案中原告支付首期楼款为先行债务，其在被告未做抵押解封之前拒绝支付该笔款项，被告予以理解。但是在本案中，原告既未通知被告中止履行，被告也及时涂销抵押、具有履行能力，并通知原告继续履行。因此，不存在原告解除合同的条件。相反，原告应当依法律规定继续履行合同。四、被告依法可以解除合同，并按规定履行了通知义务。根据合同法的规定，被告已于2018年12月19日解除合同，并委托律师发函通知原告，合同自律师函发出当日送达原告时已解除。综上，合同履行过程中，原告故意违约，无权请求解除合同，并应承担合同约定的违约责任。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：坐落在本市××区××马路××层的房屋为被告所有，建筑面积为126.25平方米，用途为住宅。2018年10月3日，原告（乙方、买方）与被告（甲方、卖方）签订《房屋买卖合同》，约定：甲乙双方就买卖位于广州市越秀区龟岗四马路8号2层的物业达成一致协议，签订本合同。乙方确认已查阅该房地产的权属证明文件，并已实地查看及了解故不得借此拒绝交易。该物业建筑面积为126.25平方米，成交价为7300000元。甲方须保证对该物业享有完整所有权，并保证本合同所载有关物业的情况以及所提供的全部资料均真实、合法、准确、完整，否则甲方应承担由此而引起的一切责任（甲方保证该物业没有被查封，且出售该物业并没有侵犯第三人的权利）；由于甲方的原因，造成该物业不能办理产权移交或与第三人产生纠纷的，由甲方承担责任。甲方签订合同后不能按本合同约定将该物业出售予乙方，应向乙方支付成交价10%的违约金，并退回乙方已付的所有款项。乙方签订本合同后不能按本合同约定买入该物业，应向甲方支付成交价10%的违约金，甲方应退还乙方已付的所有款项。乙方应于签订本合同时支付300000元作为定金，楼价余款于甲乙双方到税务部门完税及不动产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清。乙方承诺签订本合同当天支付叁拾万元整定金，在2018年11月30日前支付第一期楼款叁佰伍拾万元整，在2019年1月31日前支付尾款叁佰伍拾万元整，在甲方收齐全部楼款，买卖双方到公证处办理全权委托手续，买方须在2019年5月31日前办理上述物业过户手续。等等。同日，原、被告双方另与中介方广州市德彩房地产代理有限公司（丙方）签订《中介服务三方协议（买卖）》，约定甲乙双方独家委托丙方就买卖前述房屋提供中介服务事宜等。前述协议签订当日，被告出具《收据》收取原告支付的定金300000元。原告另支付了中介费5000元。根据查询时间为2018年8月31日的《广州市不动产登记查册表》记载，涉案房屋在查册当时未设定抵押。合同签订当日，被告亦在该查册表上签名确认。2018年12月6日、7日，被告通过广东法制盛邦律师事务所以特快专递的方式向原告发出《律师函》，称原告未依约于2018年11月30日支付首期楼款已构成违约，就涉案房屋抵押事宜已在2018年12月4日办理了该房屋的抵押涂销，并不影响正常过户，对合同目的实现亦没有影响。因此，要求原告在收到律师函后七日内支付第一期楼款等。同月19日，被告再以同样方式向原告发出《律师函》，称因原告已明确向中介表示不再履行合同，因此通知原告解除合同，并依照合同约定追究其违约责任等。同日，原告收取了该律师函。另查明：被告、吴莹莹（乙方、借款人、抵押人）与案外人刘志军（甲方、出借人、抵押权人）签订《抵押借款合同》，约定：乙方向甲方贷款300万元，借款期限为三个月，自2018年10月29日起至2019年1月28日止，借款起始日以甲方向乙方指定账户转账作准。本次借款为有息借款，利息按月利率2%按月计付，每月利息（当月29日至次月28日期间利息）应当在次月7日前支付。就本次借款，乙方以其所有的位于广州市越秀区龟岗四马路8号2层的物业向甲方作担保，担保范围包括但不限于借款本息及因乙方不及时还本付息所产生的逾期利息、罚息、相关律师费、仲裁费等甲方为实现债权所支付的费用等。同月31日，被告在涉案房屋上为刘志军设定抵押，债权数额为3000000元，登记时间为2018年10月31日。原告向本院提起诉讼后，被告亦于2019年1月15日向本院另案提起诉讼，诉请要求确认前述合同于2018年12月19日解除，并由原告支付违约金730000元。本院以（2019）粤0104民初4014号案件受理。庭审中，原、被告确认前述合同签订后未办理网签手续，由于涉案房屋在2017年5月8日才拿到权属证书，故双方约定以办理全权委托的方式在2019年5月31日前办理权属过户登记手续。原告称其在11月30日支付首期款前查询发现涉案房屋存在抵押登记并向被告提出异议。被告称因短期资金周转的问题办理借款并设定抵押，其在收到异议后即表示随时可以解除抵押，并及时向原告发出书面的函件。原告则认为应先行处理被告的违约责任。本院认为：原、被告双方签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。双方当事人均应信守约定，切实依约履行各自负担的合同义务。本案争议的焦点在于被告于合同履行期间在涉案房屋上设定抵押的行为是否构成根本性违约。对此，本院作如下分析：首先，原、被告之间形成合同关系，被告在完成不动产过户登记前仍合法享有涉案房屋的物权。根据前述合同的约定，原、被告双方应于2019年5月31日前办理不动产移转过户登记至原告名下的手续。即完成物权变更登记前，原、被告之间仅就涉案房屋的买卖形成债权、债务关系，被告仍为涉案房屋的合法所有权人，其有权在涉案房屋上设定定限物权。事实上，被告于涉案房屋上设定的抵押权并不影响前述合同的正常履行。一方面，该抵押权的期限为2018年10月29日至2019年1月28日，并未超过买卖合同约定的履行期限；另一方面，被告在原告提出异议后即时办理了抵押登记涂销手续并及时告知了原告，双方合同可继续履行。其次，被告设定抵押权的，原告依法取得不安抗辩权。根据前述合同的约定，原告作为买方应于2019年11月30日前支付第一期楼款350万元，并于2019年1月31日前支付尾款350万元。虽然被告在合同履行期间在涉案房屋设定了抵押，原告此时有权要求被告涂销抵押登记并得在该抵押事实消除前拒绝支付首期购房款。事实上，原告亦未依约按时支付该首期款及合同尾款。但在被告向原告发出《律师函》并明确告知抵押登记已涂销后，原告理应依约及时向被告支付首期购房款，而非以被告构成根本性违约为由向本院提起诉讼。由此可见，被告虽在合同履行期间在涉案房屋上设定抵押，但并未构成根本违约。原告虽享有不安抗辩权，但在被告设定的抵押登记的事宜消除后仍应积极履约。现原告经被告发函催促后仍拒不依约履行，原告的行为显已构成根本性违约。因而，原告作为违约方其诉请本院要求解除合同并由被告支付违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。根据前述合同的约定，原告不依约买入的，则应向被告支付违约金，但被告应将其已付房款退还。因而，原告诉请要求被告退还其已付的300000元定金及自款项支付之日起的同期银行利息并无不当，本院予以支持。因被告并非违约方，该银行利息宜按同期银行存款利息标准计付，原告主张按同期银行贷款利率标准计付，本院不予采信。因原告违约，其诉请要求被告赔偿其中介费用损失5000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、被告钟磊业应于本判决书发生法律效力之日起十日内一次性向原告周宽至退还已收购房定金300000元及该款自2018年10月4日起至实际返还之日止利息（按中国人民银行计收同期银行存款利率的标准计付）。二、驳回原告周宽至的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19115（其中案件受理14115元、保全费5000元）元由原告周宽至负担13548元，由被告钟磊业负担5567元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。（本页以下无正文）审 判 员  程秀建人民陪审员  张雪琼人民陪审员  邓晓红二〇一九年七月十七日书 记 员  陈佳璇