云南省永德县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0923民初544号原告（反诉被告）：曲靖正和建筑工程有限公司（曾用名称曲靖正和市政工程有限公司），住所地云南省曲靖市麒麟区麒麟东路延长线东江花园一期商铺103幢，统一社会信用代码915303000698225393。法定代表人：杨昌志，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建农，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：李正旺，男，1984年9月15日生，汉族，户籍登记地湖南省邵东县，住云南省临沧市镇康县。委托诉讼代理人：陈璐，云南世安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告（反诉被告）曲靖正和建筑工程有限公司（以下简称“曲靖正和公司”）与被告（反诉原告）李正旺装饰装修合同纠纷一案，临沧市中级人民法院指定本院管辖后，本院于2017年12月4日、2019年6月26日分别立案受理本诉、反诉，依法适用简易程序，并于2018年1月10日、2019年7月12日公开开庭进行了合并审理。审理过程中，被告（反诉原告）李正旺申请追加刘小猛为本案共同本诉被告，同时申请对其与曲靖正和公司签订的《建筑装潢装饰工程施工合同》中的KTV经营场所装修工程的实际工程量、实际工程造价及工程质量进行鉴定。2018年1月10日，被告（反诉原告）李正旺撤回了追加刘小猛为共同本诉被告的申请，原告（反诉被告）曲靖正和公司委托诉讼代理人张建农、被告（反诉原告）李正旺委托诉讼代理人陈璐到庭参加诉讼，原告（反诉被告）曲靖正和公司的法定代表人杨昌志、被告（反诉原告）李正旺未到庭。经审查，本院同意李正旺的鉴定申请，并组织双方共同选定了云南春城司法鉴定中心进行鉴定。2019年7月12日，原告（反诉被告）曲靖正和公司委托诉讼代理人张建农、被告（反诉原告）李正旺及其委托诉讼代理人陈璐到庭参加诉讼，原告（反诉被告）曲靖正和公司的法定代表人杨昌志未到庭。本案现已审理终结。曲靖正和公司向本院提出本诉诉讼请求：1.判令被告立即支付余欠工程款1481300元人民币，并承担自2017年7月1日起至款项付清之日止的利息（按年利率24%计算，暂计至起诉之日止为118400元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年1月28日，原告与被告双方经充分协商，就被告位于镇康南伞镇的房屋及KTV经营场所装修，签订了《建筑装潢装饰工程施工合同》，约定承包范围为：施工图纸范围内的装饰装修、卫生器具、照明灯光、音响设施等图纸设计全部内容（不含消防系统和电梯），承包方式为包工包料，开工日期2016年2月15日、竣工日期2016年6月26日，合同价款为总固定价5580000元整（包含材料费、人工费、机械费、管理费、成品保护费、安全文明施工费、利润、规费等），税金除外，工程款按工程进度支付，第一次开工之前付100万元，第二次付146万元，质保金约定为12万元，余款在工程完工后一年以内付清，超期部分按银行四倍贷款利率计算。合同签订后，原告立即组织按图施工，按时完成了工程项目并投入经营。期间，被告提出音响部分50万元价款由其自行购买，双方同意并签署了承诺书，但音响款仍记在被告向原告已付款内。至今，被告向原告总共付款409.87万元，尚欠原告工程余款148.13万元，到期后虽经原告多次催索，被告以种种借口拒绝支付。无奈，原告只有依法起诉，望人民法院判如所请。李正旺辩称：原、被告签订《建筑装潢装饰工程施工合同》时，合同中原告的法定代表人签署的是刘小猛，且签订合同前原告也是与刘小猛商谈签约内容。《建筑装潢装饰工程施工合同》约定工程总价款558万元，合同签订后刘小猛将该合同工程以380万元转包给周某，在不做任何工程的情况下从中获取178万元利润，违反了《中华人民共和国民法通则》，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则及《中华人民共和国合同法》公平原则、诚实信用原则。因工程约定总造价558万元与实际造价380万元间相差178万元，此工程质量是否存在问题且工程量是否全部完工，工程的实际造价是多少都是需要鉴定的。《建筑装潢装饰工程施工合同》约定原告按照被告提供的施工图纸和做法说明进行装修，做法说明中对施工材料和工艺作出了详细的说明，但原告却没有按照做法说明的要求完成装修，也没有按照约定完成工程量，关于这个问题，被告曾向刘小猛提出，刘小猛也表示未完成的工程量应当在总价款中扣除。综上，被告认为原告违反法律规定将其承包的全部建设工程转包给第三人，从中获取暴利，违反了公平、诚信原则。为查明本案所涉及的工程实际造价，被告申请对该工程实际造价进行鉴定。李正旺向本院提出反诉诉讼请求：1、依法确认本案工程造价为4938005.23元；2、依法判令被反诉人支付反诉人违约金60万元；3、依法判令被反诉人支付反诉人12万元质保金，用于修复、重做质量不合格工程；4、依法判令被反诉人承担本诉的工程质量及造价鉴定费15万元；5、依法判令被反诉人承担反诉诉讼费用并承担律师服务费5万元；6、依法没收被反诉人违法分包非法所得。事实及理由：反诉人与被反诉人于2016年1月28日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定被反诉人按照反诉人提供的施工图纸及作法说明装修房屋并由被反诉人垫资300万元，工程于2016年2月15日开工、2016年6月25日竣工，并约定如逾期竣工，每逾期一天，被反诉人支付反诉人违约金5000元。被反诉人在施工过程中没有依据双方签订的合同垫资300万元，且因其自身原因，迟延竣工4个月，构成违约，应当承担违约责任。被反诉人起诉反诉人过程中，反诉人申请相关部门对工程质量及造价进行鉴定，经鉴定实际工程造价为4938005.23元。本案工程价款应当以实际工程造价为准。被反诉人所完成的工程，其工程质量经鉴定普遍存在质量现象，依据法律规定及合同约定，被反诉人应当重做、修复。综上，为维护反诉人的合法权益，提出反诉，请求依法裁决。庭审中，李正旺明确第二项反诉请求中的违约金60万元是按每天5000元计算2016年6月25日至10月17日共计四个月得来；第六项反诉请求中的非法所得数额为1138005.23元，该数额是司法鉴定结果（4938005.23元）与违法分包工程价（380万元）的差额。曲靖正和公司辩称：1、曲靖正和公司认可本诉中鉴定机构对涉案工程作出的造价鉴定意见，因此李正旺的第一项反诉请求不存在亦不符合反诉内容。2、李正旺要求支付违约金没有依据。李正旺主张60万元违约金是按工期逾期4个月计算，但没有提供工期逾期的证据，相反在本案第一次开庭时本诉被告承认涉案工程于2016年6月21日未经验收已经使用，因此，该项反诉请求不符合事实依据。同时反诉被告在工程施工过程中由于反诉原告的自身原因，实际也造成工期延误，反诉被告实际施工期间是比合同约定的期间还要提前。由于消防手续原因影响到工程施工，反诉被告向反诉原告提交过书面要求，该要求得到反诉原告的确认，但最终耽误的工期有多长，双方没有进行书面确认。其次由于工程设计原因，反诉被告提出的修改意见得到反诉原告的部分签字认可，反诉原告提交的证据已经证明本案合同工程并没有延期交付，事实是反诉原告还提前开业，所以对李正旺的第二项反诉请求，应当予以驳回。3、对李正旺的第三项反诉请求应当予以驳回。鉴定意见书中明确工程质量有瑕疵，反诉被告认可。同时鉴定意见书对存在质量问题的工程也做了扣减，金额为272974.91元，鉴定意见中的工程造价4938005.23元，是扣除质量问题金额之后得来的。4、对于鉴定费15万元，由于该鉴定确认的结果说明双方对工程质量的异议均有不同程度的误差，因此最终结果，应当按照公平原则由双方共同承担，请法庭予以综合评定。5、李正旺主张的律师费，没有事实依据也没有法律依据。应当予以驳回。6、李正旺要求没收反诉被告违法分包非法所得的诉求，没有法律依据，对此反诉原告没有诉权，本案是否存在违反分包存在争议，因为承包方对工程实施有自己的管理权限。工程管理之下的用工情况，属于承包方内部管理方式，不是违法分包的情形，因此该项请求也没有事实依据。曲靖正和公司围绕诉讼请求及反诉抗辩主张，提交了以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明书复印件各一份、准予变更登记通知书一份，证明原告诉讼主体资格。2、《建筑装潢装饰工程施工合同》复印件一份，证明原、被告双方的合同关系和约定内容。3、个体工商户登记基本信息一份，证明原告承包施工的该项工程被告方实际使用和开业时间是2016年6月21日，被告方提前使用工程。4、民事起诉状和民事裁定书各一份，证明2017年2月28日本案被告以相同诉讼请求、事实理由提起诉讼后又申请撤诉，现在本案中再提出诉求属于依据不足。5、承诺书复印件一份，证明原告出具给被告的收据包含被告李正旺自行承担的音响款50万元在内，该50万元虽计入本诉原告的收款范围，但实际是李正旺直接向音响公司支付，由其自行购买自行承担。6、报告复印件一份，证明因李正旺方的原因造成工期延误，延误时间不确定。7、施工意见反馈复印件一份，证明施工过程中由于有些设计变更、施工方改变等工程原因导致工期延误。李正旺质证后，提出以下意见：1、对证据1无异议。2、对证据2的三性均不认可，认为原告没有按照约定内容施工，且涉案工程实际造价不到合同约定的固定价款558万元，因原告与被告签订合同后以380万元价款将涉案工程转包给第三人，被告有理由怀疑涉案工程实际380万元便可完工。3、认为证据3中的“镇康县南伞皇家印象商务会所”确实是被告经营，也是原、被告合同约定的装修对象。4、对证据4的证明内容不予认可，理由为被告并非因没有证据而撤诉。5、认为证据5确实是李正旺书写，该50万元音响款包括在原告主张的409.87万元之中。6、对证据6、7均不认可，理由是反诉原告从未见过报告、此报告发往哪个单位不明确，故该份报告与本案没有关系；而施工反馈意见与反诉原告持有的不一致。李正旺围绕抗辩主张及反诉诉讼请求，提交了以下书面证据并申请证人农某出庭作证：1、云南树巢装饰设计工程有限公司预算表（即“作法说明及需要重作的项目”）复印件一份、施工图纸一份，证明被告在开工前就向原告提供了《作法说明及需要重作的项目》、施工图纸，且在双方验收工程时，被告发现工程质量及工程量存在问题，逐项做出标记，当时在场的刘小猛口头承诺对未完成工程予以扣减。2、《建筑装饰工程施工合同》复印件一份，证明刘小猛与被告签订合同后，未经被同意之下将工程全部转包给第三人，违反法律规定。3、收据两份，证明被告支付原告409.87万元的工程款。4、周某证人证词一份，证明反诉原告于2017年6月10日向视易点歌系统公司支付尾款116600元，支付原因是反诉被告没有正常支付，导致反诉原告无法正常营业。5、证人证词一份，证实本案争议工程交付时间为2016年10月17日。6、委托书（金额10万）一份、对账单查询一份，证明反诉原告2016年9月18日向视易点歌系统公司支付了10万元。7、委托书（50万元音响款）一份、转账交易记录两份，证明反诉原告垫付工程款50万元，其中426000元是李仁英（李正旺妻子）分两次（一次40万元、一次26000元）打入李红庆账户（音响实际经营者），实际李仁英打入李红庆账户金额为626000元，其中50万元为音响款。8、委托书（50万元材料款）一份、对账单查询一份，证明刘小猛委托李正旺支付周某材料款50万元，委托当日李正旺就向周某转款50万元。9、照片复印件三张，证明证人周某出具给李正旺的证人证词符合客观事实，其愿意为其陈述承担法律责任。10、施工意见反馈一份，证明李正旺持有的意见反馈与反诉被告提交的不一致，反诉被告提交的意见反馈不真实，不能作为本案的定案依据。11、证人农某当庭陈述：他跟本案双方当事人都是朋友，他是本案工程的介绍人，因李正旺口头委托过他，所以在有时间的时候会帮双方看一下施工现场。2016年10月17日，刘小猛将工程交付给李正旺时他在场，但工程是否完工他不确定，当时刘小猛说做不完的该扣就扣，能重新做的就重新做，还没有交接完刘小猛就走了。另外，KTV点歌系统因为施工方没有交费，视易公司将点歌系统停了，后来是李正旺分两次（一次是10万元、一次是16600元）向视易公司交了116600元。在涉案工程施工期间，其签过一次关于更换材料的字；刘小猛因工程消防原因影响施工，曾向他书面报告要求工期延期；另外其曾陪刘小猛到李正旺超市拿过20000多元的烟酒，刘小猛说到工程结算时一起算。他没有参与过双方当事人的工程结算。曲靖正和公司质证后，提出如下意见：1、对证据1中预算表的打印部分内容无异议，但对手写部分内容不予认可，认为该手写内容是李正旺单方添加，且工程没有验收被告就提前使用，使用一段时间后又以工程量有问题为由拒绝支付工程款；工程验收时，刘小猛确实说过如有不足可以扣减，但李正旺是无理增加不足的工程量；施工图纸在开工前被告已向原告提交，原告是按照被告提供的图纸施工的。2、认为证据2只是复印件，不予质证。3、对证据3无异议，但认为证据3不影响原告要求支付148.13万元工程款诉讼请求的成立，因为其中的音响款50万元是垫付，根据双方签订的承诺书，该50万元音响款应由被告承担。4、对证据4（周某证人证词）不予认可，认为根据证据规则规定证人应当出庭作证，接受法庭询问，证人周某证实反诉原告的证明目的，实质上没有必要也没有资格，要说明付款行为只要拿出付款证据即可，无需旁人作证谁向谁付款。5、对证据5（证人证词）不予认可，认为首先从形式上讲证人应当出庭作证。其次此证言的内容是不真实的，一是2016年10月10日工程交付没有凭据，二是被告的解释也不能证明工程交付时间、开业时间是同一天。通常开业为了吉利是要选一个日子的，所以不可能刘小猛交付工程后，李正旺当天就举行隆重开业。李正旺6月份就接收工程，在7月份、8月份、9月份都有营业，开业确实是在2016年10月17日，但不是跟被告陈述的一样，证人证词与工商登记矛盾。6、对证据6、7、8的证明内容无异议，但认为三笔款项包含已经结算的409.87万元中。7、对证据9不予认可，认为证人不能出庭有特殊原因的，也不能用照片证明。8、对证据10没有异议，认为该份证据进一步证明由于反诉原告的原因造成了工期耽误，且正和公司在5月29日就提交了延期报告，但被告李正旺没有答复。9、对证人农某当庭所作证言无异议。诉讼过程中，李正旺申请对其与曲靖正和公司签订的《建筑装潢装饰工程施工合同》中KTV经营场所装修工程的实际工程造价、工程量及工程质量进行鉴定，双方当事人共同选定云南春城司法鉴定中心进行鉴定，经本院依法委托，云南春城司法鉴定中心作出了云春鉴（2018）建鉴字第129号司法鉴定意见书，鉴定意见为：实际工程造价4938005.23元；临沧市镇康县伞镇胜德街皇家印象商务会所中的KTV经营场所的装饰装修工程存在质量瑕疵，但不影响经营使用。同时鉴定意见书对工程量及质量瑕疵进行了详细表述（详见司法鉴定意见书）。鉴定过程中，云南春城司法鉴定中心向被告李正旺收取鉴定费15万元，并出具了鉴定费发票。经质证，双方对云春鉴（2018）建鉴字第129号司法鉴定意见书及鉴定费发票无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、曲靖正和公司提交的证据2《建筑装潢装饰工程施工合同》系双方当事人自愿签订，能够证实双方存在装饰装修关系及相应的合同约定内容，至于曲靖正和公司是否按照约定履行合同内容，合同约定的工程价款数额是否切合实际并不在原告的证明目的之中，故本院予以采信。2、结合本诉被告第一次庭审中认可的“涉案镇康县南伞皇家印象商务会所装饰装修工程完工后没有验收，但被告为了减少营业损失于2016年6月21日投入使用”事实，本院对曲靖正和公司提交的证据3予以采信。3、曲靖正和公司提交的证据4能够证实李正旺曾就本案装饰装修合同向本院提起过诉讼，但不能证明曲靖正和公司的待证事实，本院对证明目的不予采信。4、曲靖正和公司提交的证据5（承诺书）李正旺确认是其书写，且庭审中双方均认可该50万元音响款包含在刘小猛2016年12月2日出具的两张收据金额409.87万元之中，本院予以采信。5、曲靖正和公司提交的证据6、7与李正旺的证人农某出庭所作证言部分相符，本院予以部分采信。6、李正旺提交的证据1（预算表）原告认可打印部分内容亦认可刘小猛确实说过不足部分可以扣减工程款，该证据打印部分内容中的项目名称基本与鉴定意见书一致、工程量与鉴定意见部分相符，本院予以部分采信；7、李正旺提交的证据2与本院（2018）云0923民初518号案件原告周某向本院提交的合同一致，能够证明原告与被告签订合同后，刘小猛将约定的工程全部转包给第三人，但不能证明该转包行为是否经过被告同意，本院予以部分采信；8、李正旺提交的证据3（两份收据数额为359.87万元），原告质证无异议，本院对真实性予以采信，但不能证明被告实际支付原告的工程款数额为408.87万元，本院对证明目的不予采信。9、李正旺提交的证据4、5属于书面证言，李正旺当庭提出证人周某因健康原因不能出庭作证，但未提交证据证明证人确实因健康问题不能出庭作证，故李正旺提交的证据4、5、9形式不合法，本院均不予采信。10、李正旺提交的证据6、7、8能够证明李正旺于2016年支付视易点歌系统工程尾款116600元、垫付周某音响款50万元、支付周某材料款50万元，但不能证明前述三笔款项在其与曲靖正和公司2016年12月2日的结算价款之外，故本院予以部分采信。11、李正旺提交的证据10与曲靖正和公司提交的证据7虽同是“施工意见反馈”，但二者确有部分内容不一致，本院予以部分采信。本院经审理认定事实如下：2016年1月28日，刘小猛代表曲靖正和公司与李正旺签订《建筑装潢装饰工程施工合同》，约定曲靖正和公司承包李正旺位于临沧市镇康县伞镇的皇家印象商务会所KTV经营场所装饰装修工程，承包范围包括施工图范围内的装饰装修、卫生器具、照明灯光、音响设施等图纸设计全部内容（不包括消防系统和电梯）；承包方式为包工包料，工期自2016年2月15日起至2016年6月25日止，合同总固定价款558万元（包含材料费、人工费、机械费、管理费、成品保护费、安全文明施工费、利润、规费等合同明示或暗示的所有责任，税金除外）；工程进度款支付方式为第一次付款于开工前支付预付款100万元，第二次付款146万元，质保金12万元，曲靖正和公司自垫300万元、于工程完工后李正旺在一年内支付，如不按时支付，按银行四倍贷款利率算给曲靖正和公司；由于曲靖正和公司原因逾期竣工，每逾期一天，曲靖正和公司支付李正旺违约金5000元；未办理验收手续，李正旺提前使用或擅自动用，造成损失由李正旺负责；工程保修期为2年，质量保修期从通过竣工验收合格之日起计算；保修金在保修期满一年后退还曲靖正和公司。合同签订后，曲靖正和公司与周某签订了《建筑装饰工程施工合同》将涉案工程交由周某施工，双方约定合同固定价款380万元。2016年5月3日，李正旺出具承诺书，承诺在工程总价中提出50万元作为音响款支出，音响由李正旺自行购买，日后的质保及维修与刘小猛、周某无关。2016年6月21日，在工程未完工及未经验收情况下，李正旺使用该工程营业。在工程施工期间，刘小猛到李正旺经营的超市领取2万元的烟酒，双方约定该烟酒款在工程款中折抵。2016年9月18日，李正旺受刘小猛委托支付周某涉案工程视易系统尾款10万元。2016年5月26日，李正旺再次受刘小猛委托支付周某材料及工程款50万元。2016年8月21日，李正旺第三次受刘小猛委托代周某垫付涉案工程音响款50万元。2016年12月2日，刘小猛向李正旺了出具收据两张，载明收到李正旺涉案工程款3529000元、收到李正旺住宿费69700元用于折抵涉案工程工程款，两张收据均备注以前的收据作废。2017年12月4日，曲靖正和公司诉至本院，要求判令李正旺立即支付余欠工程款1481300元人民币、自2017年7月1日起至款项付清之日止的利息（按年利率24%计算，暂计至起诉之日止为118400元），并承担本案诉讼费用。审理过程中，李正旺申请对其与曲靖正和公司签订的《建筑装潢装饰工程施工合同》中KTV经营场所装修工程的实际工程造价、工程量及工程质量进行鉴定，双方共同选定了云南春城司法鉴定中心进行鉴定，云南春城司法鉴定中心鉴定后作出云春鉴（2018）建鉴字第129号司法鉴定意见书，鉴定意见为：实际工程造价4938005.23元；临沧市镇康县伞镇胜德街皇家印象商务会所中的KTV经营场所的装饰装修工程存在质量瑕疵，但不影响经营使用。同时鉴定意见书对工程量及质量瑕疵进行了详细表述（详见司法鉴定意见书）。2019年6月26日，李正旺提出反诉，要求：1、依法确认本案工程造价为4938005.23元；2、依法判令曲靖正和公司支付违约金60万元；3、依法判令曲靖正和公司支付质保金12万元，用于修复、重做质量不合格工程；4、依法判令曲靖正和公司承担本诉工程质量及造价鉴定费15万元；5、依法判令曲靖正和公司承担反诉诉讼费、李正旺律师服务费5万元；6、依法没收曲靖正和公司违法分包非法所得1138005.23元。本院认为：本案诉讼过程中，因李正旺不认可曲靖正和公司主张的涉案工程总价款558万元，申请对涉案工程进行工程量、工程造价及工程质量鉴定，鉴定意见为：实际工程造价4938005.23元。对于该鉴定意见，双方当事人均无异议，本院予以确认。李正旺主张的律师费5万元，因双方并未就涉案工程发生诉讼产生的律师费承担问题作出过约定，本院不予支持。李正旺提出的没收曲靖正和公司违法分包非法所得问题属于民事制裁措施，并不属于当事人的诉讼请求范围，本院亦不予支持。对本案双方当事人争议的李正旺已支付工程款数额认定、曲靖正和公司应否对涉案工程逾期未完工及工程质量瑕疵承担责任及李正旺应否承担逾期支付工程款利息问题，本院作如下评判：一、关于李正旺已支付工程款的数额认定问题。庭审中，曲靖正和公司认可收到李正旺支付的工程款4098700元（由刘小猛2016年12月2日出具的两张收据中的工程款3529000元、住宿费69700元及李正旺支付给周某的音响款50万元组成），而李正旺提出其已支付工程款4835300元（由曲靖正和公司认可的上述三笔费用及李正旺支付周某的50万元材料款、支付周某的10万元视易系统尾款、支付视易点歌系统公司116600元、工程施工期间刘小猛消费的2万元烟酒款组成），对于二者相差的736600元，曲靖正和公司主张该736600元包含在4098700元中，而李正旺主张不包含。本院认为，根据李正旺的举证情况及庭审陈述，“刘小猛2016年12月2日出具的两张收据”均备注以前的收据作废，李正旺主张之前的收据均被刘小猛收回没有证据证实，结合李正旺在第一次庭审中出示“刘小猛2016年12月2日出具的两张收据”的证明内容及对已支付工程款4098700元的认可情况，其虽主张已支付曲靖正和公司工程款4835300元，但未能提供充分证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。因此，李正旺还需支付曲靖正和公司工程款839305.23元（4938005.23-4098700）。二、关于曲靖正和公司应否对涉案工程逾期未完工及工程质量瑕疵承担责任的问题。从本案双方履行建筑装潢装饰工程施工合同情况来看，涉案工程在施工过程中增加过部分施工项目，部分施工项目的工程量有的增加有的减少，部分约定的工程项目没有完成，而在双方约定的竣工时间未届至情况下，被告便使用了工程营业。本院认为，李正旺主张涉案工程逾期四个月未完工是曲靖正和公司的行为导致，没有证据证实，对其要求曲靖正和公司承担违约金60万元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用，发包人擅自使用后，不得以地基基础工程和主体结构外的使用部分质量不符合约定为由主张权利。李正旺在工程未经验收情况下使用工程已丧失对主体结构部分外的工程质量抗辩权。因此，其要求曲靖正和公司支付12万元质保金用于涉案工程质量问题的修复、重做的诉讼请求不成立，本院不予支持。三、关于李正旺应否承担逾期支付工程款的利息的问题。结合鉴定意见来看，如上所述，涉案工程确实存在很多约定的工程项目及工程量没有完成的情况，且当事双方已明确约定过以实际完成情况进行结算，由于双方对本案工程完工时间、交付时间、工程量、工程质量、工程造价等问题存在重大争议，导致工程未能验收结算，而李正旺需要支付的剩余工程价款也就一直没有得到确定，且在李正旺申请工程造价鉴定后，所得到的工程造价数额确实低于双方约定的数额。因此，双方约定的剩余工程款支付条件尚未成就，曲靖正和公司要求李正旺自2017年7月1日起承担剩余工程款利息的诉讼请求不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本诉被告李正旺于判决生效后十五日内支付本诉原告曲靖正和建筑工程有限公司装饰装修工程款人民币839305.23元。二、驳回本诉原告曲靖正和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告曲靖正和建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付反诉原告李正旺鉴定费人民币50000元。四、驳回反诉原告李正旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取9599元，由本诉原告曲靖正和建筑工程有限公司承担4564元，本诉被告李正旺承担5035元；反诉案件受理费减半收取6500元，由反诉原告李正旺承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向法院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审判员  罗金花二〇一九年七月二十五日书记员  鲁仙月相关法条：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。