河北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀刑终140号抗诉机关河北省唐山市人民检察院。原审被告人冯日生，男，1950年10月23日出生，汉族，大专文化，原唐山银海耐火材料厂（以下简称银海厂）投资人，户籍地及住址唐山市开平区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月9日被刑事拘留，2013年8月14日被监视居住后被逮捕，同年8月28日被取保候审，2016年12月14日被监视居住，2017年8月25日被取保候审。辩护人张小峰，北京京都律师事务所律师。辩护人马兵，天津行通律师事务所律师。原审被告人冯云鹤，男，1977年11月8日生，汉族，大学本科文化，原唐山银海耐火材料有限公司监事、股东，户籍地及住址唐山市路北区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2018年1月4日被取保候审。辩护人任勇，天津行通律师事务所律师。河北省唐山市中级人民法院审理唐山市人民检察院指控原审被告人冯日生、冯云鹤犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月二十八日作出（2015）唐刑初字第83号刑事判决，认定被告人冯日生犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人冯云鹤诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元；犯罪所得赃款继续予以追缴并返还受害人。宣判后，冯日生、冯云鹤均不服，分别提出上诉。本院经审理认为原判决认定冯日生、冯云鹤犯诈骗罪的事实有的尚不清楚，于二〇一七年九月一日以（2017）冀刑终211号刑事裁定，撤销原判，发回重审。唐山市中级人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一七年十二月二十八日作出（2017）冀02刑初66号刑事判决，认定被告人冯日生、冯云鹤无罪。宣判后，唐山市人民检察院提出抗诉。河北省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员李英波、检察官助理张红亮出庭履行职务，原审被告人冯日生及其辩护人张小峰、马兵，原审被告人冯云鹤及其辩护人任勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2009年11月，唐山市城市建设管理领导小组办公室关于下达陡河上下游治理工程拆迁征地任务的通知，确认征地6645亩，拆迁人为唐山陡河青龙河开发投资有限责任公司。2009年11月1日，唐山宏大房地产评估有限公司（以下简称宏大评估公司）对银海厂进行相关勘察评估工作，后出具拆迁评估价格明细表，评估价格人民币1328.7796万元。冯日生以该评估价格过低且宏大评估公司没有评估设备资质为由提出异议。2009年11月21日，唐山东正房地产评估有限公司（以下简称东某评估公司）、北京中兴源资产评估有限公司（以下简称中兴源评估公司）共同对银海厂进行相关勘察评估工作，冯日生将他人制作的六份虚假窑炉建造合同经由冯云鹤签字后提供给中兴源评估公司。后东某评估公司对银海厂房屋、附属物、苗木等评估价格人民币1235.9492万元。中兴源评估公司对银海厂三座隧道窑、六座梭式窑及机器设备评估价格共计人民币3010.8025万元，其中九座窑评估价格人民币2924.6615万元。2010年初，冯日生在银海厂区窑。同年3月份，东某评估公司对这座窑进行查缺补漏项目勘查时，冯日生将查缺补漏清单经由冯云鹤提供给东某评估公司，后该座隧道窑被评估价格人民币618.76万元。案发后，唐山市公安局机场分局委托唐山市价格认证中心对银海厂所属地上附着物、所属构筑物、物品及设备搬迁、树木等设施，以2009年11月21日为基准日进行价格鉴证。2015年1月11日，唐山市价格认证中心出具两份价格鉴证结论书，分别载明：银海厂所属地上附着物等设施价格人民币993.505万元，银海厂所属构筑物、物品及设备搬迁、树木等价格人民币902.7703万元。其中九座窑价格人民币696.6万元。上述事实，有下列证据证实：1.证人王某1证言：2009年11月1日，其作为宏大评估公司工作人员到银海厂进行评估工作。该厂有四五个车间，其中一个车间门口有“熔池大砖车间”铭牌，里面没有机器设备，地面上堆放着货物。2.证人赵某证言：其系东某评估公司评估师，公司及其个人均不具有评估机器设备的资质。2009年11月21日上午，其受公司经理王某2指派去银海厂勘查评估，并于当天下午完成现场收量工作。当日中兴源评估公司的人员一起参与评估活动。2010年3月初，其与王某2等人再次到该厂进行丢补量评估，中兴源公司没有去人。这次增量一条隧道窑，该隧道窑在第一次勘察时根本没有。冯云鹤提供的查缺补漏清单标明62*2米，其进行了拍照，没有进行测量。其依据王某2授意写的隧道窑评估价值618.7万元，王某2没有评估资质。这两次评估单均是电子版，用邮箱传给城建局，没有盖公司章也没有签名。其不清楚拆迁红线的事，但在评估过程中在银海厂护坡上看到断断续续的白灰撒的线。3.证人王某2证言：其系东某评估公司业务经理，其公司没有机器设备评估资质。2009年底，东某公司接到开平区城建局委托评估银海厂，因东某公司不具有设备评估资质，故其联系中兴源评估公司苗某。后其与赵某、苗某等人对银海厂进行勘察，东某评估公司评估房产，中兴源评估公司评估设备，东某评估公司的评估明细连同中兴源的评估明细一起报给城建局。其记不清是否参加补漏项评估，其不清楚最后价格谁做出，其未授意赵某对熔池大砖车间内的62*2米隧道窑比照中兴源公司对其他隧道窑评估价格进行评估，就评估价格其未与银海厂人员商量过。4.证人苗某证言：其系中兴源评估公司唐山办事处负责人，其不是注册评估师。2009年11月21日其去银海厂进行评估，冯云鹤向其提供六份窑炉承建合同，其根据订货安装合同评估了三条隧道窑，未根据市场价比价。后东某公司向其提供第四座隧道窑照片和相应数据，其未实际测量过这座62*2米的隧道窑，根据东某公司评估的价值制作了测算表，并将数值填到明细表第48项，这座窑价值618.76万元。后其将最终的固定资产-机器设备清查明细表上加盖中兴源评估公司的公章报给了王某2。评估明细表未经过其公司注册评估师审核。5.证人陈某1证言：其系中兴源评估公司经济师，其没有评估师资质。2009年其与苗某等人去银海厂对机器设备评估，冯云鹤交给苗某六份窑炉承建合同，其制作了勘查记录表，表上是三条隧道窑。6.证人高某1证言：其负责中兴源评估公司全面业务，苗某负责唐山地区业务。苗某、陈某1没有评估师资质，没有资格在评估明细表上签字。其不了解中兴源评估公司对银海厂的资产评估情况，也未在评估报告上签字，其认为对银海厂的评估不是真实有效。7.证人周某证言：佛山市和诚窑业有限公司与唐山银海耐火材料厂有过四笔业务合同往来，但侦查机关向其出示的六份银海厂的冯日生与其公司签订的合同系假冒合同，合同上公章与其公司公章不符，且合同签订人刘某2和非其公司人员。8.证人徐某1证言：佛山市和诚窑业有限公司没有刘某2和这个人，也没有公司合同专用章，都是盖公司公章。侦查机关向其出示的六份建窑合同都是假合同。9.证人闫某证言：2009年其参加了陡河上下游拆迁工作，其记不清拆迁公告发布时间，但肯定贴过，一般每村贴一两张。其职责是让评估公司和被拆迁户接洽上，不负责审核评估单。其先后领着宏大评估公司对银海厂进行评估、东某评估公司对银海厂进行查缺补漏。银海厂当时划了拆迁红线，厂区一部分划在拆迁红某，其不清楚评估师对厂区内物品全部评估还是只对拆迁范围内物品进行评估。10.证人祁某证言：其参与了陡河、青龙河拆迁工作，其记不清拆迁公告发布时间，公告由其经手发给前屈庄、小屈庄、中屈庄等村，一般每村贴一两张公告。11.证人王某3证言：其系陡河上下游治理工程征地拆迁工作领导小组办公室成员，领导小组办公室不负责评估明细的审核工作。12.证人彭某证言：其在陡河上下游治理工程征地拆迁工作领导小组办公室工作过，其领导是张某。该小组办公室不负责评估明细的审核工作，其未去过银海厂评估现场。13.证人马某1证言：2010年开春，其负责小屈庄和后陡村拆迁工作。其只去过银海厂一次，是去送评估明细，其没有参加该厂补漏评估工作。同年3月底，在镇里一间办公室内，孙某递交给其银海厂的评估明细和加盖公章的空白拆迁补偿、安置协议书，其照着评估明细内容填上，冯云鹤加盖银海厂的印章。14.证人黄某证言：其系唐山市陡河青龙河开发建设指挥部副部长，银海厂是在2009年下半年划定拆迁范围的，具体时间记不清了。规划红线具有法定意义，红线范围内必须拆迁，红线范围外由当地政府根据实际情况来决定。15.证人孙某证言：陡河上下游拆迁时其任开平镇副书记，主抓拆迁工作，镇政府不负责评估明细审核工作。银海厂第一次评估结果是一两千万，银海厂对结果有异议，认为评估金额少而且有漏项，要求再评一次。其未参与第二次评估，看到第二次评估明细后发现窑价格高出不少，向邱某镇长进行了汇报。2010年2月份，冯云鹤到其办公室签了拆迁协议。16.证人邱某证言：陡河上下游拆迁时其任开平镇镇长，开平镇拆迁工作由孙某负责并向其汇报。银海厂进行第二次评估后，冯云鹤拒绝在评估报告上签字，其让孙某招呼冯云鹤至其办公室，后来冯云鹤签了评估协议。17.证人张某证言：2009年12月，其进入陡河上下游拆迁领导小组办公室工作，办公室不负责审核评估公司出具的评估明细，也不负责拆迁协议中附属物的处置。拆迁过程中，区政府指定宏大公司、东某公司负责评估，拆迁领导小组负责与评估公司签订委托协议，各乡镇负责与拆迁户签订拆迁安置补偿协议。因为出具正式评估报告来不及，当时各区做法都是出具评估单作为评估报告。银海厂开始由宏大评估公司进行评估，银海厂对评估报告有异议，认为窑炉搬倒费不合理且宏大公司没有评估资质。现场办公时孙某作了汇报，苏某区长决定由东某公司负责第二次评估。18.证人于某证言：陡河上下游拆迁时其任开平镇书记，其没有具体参与银海耐火厂拆迁工作。陈某2或孙某曾向其汇报银海厂对第一次评估报告不服，窑的搬倒费作价不合理且评估公司没有资质，其让他们向区里汇报。其不了解该厂第二次评估情况。19.证人陈某2证言：2009年陡河治理拆迁时其和孙某一起负责拆迁工作，拆迁公告下发过，具体日期记不清了，开平镇不负责对评估价格进行核实。其不清楚银海厂的评估情况。20.证人苏某证言：2009年其任开平区副区长，并任陡河上下游拆迁治理领导小组组长。拆迁中不允许被拆迁人自行委托评估公司，其对银海厂拆迁补偿四五千万元事情不知情。21.证人徐某2证言：其任开平镇财政所所长，负责被拆迁户补偿款发放。银海厂拆迁补偿安置协议书上签订日期是2010年3月27日，是8月25日邱某补了签名。后其按照邱某镇长口头安排，至2010年8月23日分多次陆续支付给冯云鹤补偿款共计49155275.08元，补偿款转账支票其没有填写户头，不符合有关财务制度规定。还有300万补偿款，因冯云鹤之前欠镇政府300万元，直接顶账了。22.证人李某证言：2004年开平镇中屈庄村与唐山市开平区对外贸易耐火材料厂（2006年更名为唐山银海耐火材料厂）签订过土地租赁协议，该厂依据地势建设了一些厂房。23.证人郭某证言：其听时任村主任及村书记说，2001年2月10日小屈庄村将村办企业陡河瓷厂出售给唐山市开平区对外贸易耐火材料厂，之后将院内土地及以外10.9亩土地合并租赁给该厂。后来该厂又从中屈庄租了一块地。2009年其担任小屈庄村党支部书记，拆迁时候，镇政府给其村发了三份拆迁公告，其村在村委会门口张贴一份、西边平房区张贴一份、东边高层住宅区张贴一份，具体张贴时间记不清了。24.证人王某4证言：2009年底，其给银海厂冯日生制作高温隧道窑设计图纸。冯日生提出，这座窑将来可能要涉及拆迁，如果不涉及就可以继续生产，如果拆迁要保证这座窑能搬走继续使用。2010年，这座窑搬到新厂车间里，其帮助组装后生产至今。25.证人庞某证言：2009年2月至2010年12月，银海厂冯日生从唐山市京华机电有限公司购买过窑炉配件，总价39.301万元。26.证人刘某1证言：2010年初，冯日生要建高温隧道窑，从唐山莱特保温材料厂购买了莫来砖、轻质高铝砖、轻质黏土砖等。冯日生建窑找王某4商量设计方案，让其跟着参谋，冯日生没有提到过要拆迁。27.证人史某证言：2010年3月30日之前银海厂从唐山市慧芳保温材料有限公司购买了硅毯，同年10月9日购买了硅酸铝纤维板、标准毯、硅毯等。冯日生购买保温材料主要用于建高温隧道窑。28.证人马某2证言：2009年至2010年，银海厂从唐山市古冶区卑家店耐火材料厂购买高铝砖和耐火砖，耐火砖用于建窑。29.证人荣某证言：2010年1月底2月初，王某4打电话说银海厂建造高温隧道窑，让其过去帮忙。建窑的材料是冯日生自行购买的，大概同年3月份停止建造。30.证人马某3证言：2009年拆迁后，银海厂的账目由其保管，2012年其发现账簿泡水遂将账簿卖废品了。31.侦查员依法从唐山陡河青龙河开发建设投资有限责任公司调取了该公司营业执照，该公司与银海厂签订的拆迁、补偿安置协议及补偿依据，陡河瓷厂整体出售补充协议，小屈庄村委会的土地租赁协议等；侦查员依法从唐山市开平区开平镇中屈庄村委会调取了土地租赁协议，上述材料证实了银海厂拆迁补偿情况，其中房产补偿4865.5117万元，停产停业损失补偿费328.1398万元，搬迁补助费21.8760万元，各项补偿费合计5215.5275万元。32.侦查员依法从唐山市曹妃甸区人民法院调取复印了唐山市开平区开平镇人民政府2009年11月20日会议记录，证实截至该日，景观大道工程，土地局没划线。33.侦查员依法从宏大评估公司调取了对银海厂的评估底稿及照片、拆迁评估明细表等材料，证实2009年11月1日该公司对银海厂勘查评估情况，评估总计人民币1328.7796万元。34.侦查员依法从东某评估公司调取了对银海厂的评估底稿及现场勘查照片、评估业务委托协议、固定资产-机器设备清查评估明细、（隧道窑）工程计价表、查缺补漏清单等材料，证实了2009年11月21日该公司对银海厂勘查评估情况及2010年3月份查缺补漏时评估情况，其中补漏的隧道窑计价人民币618.76万元，固定资产-机器设备评估价值人民币3010.8025万元，拆迁补偿估计明细表房屋、附属物及苗木金额总计1235.9492万元。35.侦查员依法从中兴源评估公司及其唐山办事处调取了该公司的资产评估业务操作规程、资产评估业务约定书、银海厂与佛山和诚窑业有限公司建窑合同、佛山市和诚窑业有限公司收款收据、机电设备勘察记录表、勘察计算表及勘查照片、说明等材料，证实2009年11月21日该公司对银海厂的勘查评估情况，另银海厂与佛山和诚窑业有限公司建窑合同显示甲方签字为冯日生，乙方签字为刘某2和。36.侦查员依法从唐山市工商局调取了银海厂的个人独资企业变更登记审核表、企业（企业集团）名称变更核准通知书等材料，证实2004年6月8日唐山市开平区对外贸易耐火材料厂变更为唐山银海耐火材料厂，冯日生为投资人，2010年12月15日唐山银海耐火材料厂变更为唐山市开平区银海炉料厂的情况。侦查员依法从唐山市工商局调取了唐山银海耐火材料有限公司工商登记档案等材料，证实该公司股东冯日生、冯云鹤，冯日生任法定代表人，冯云鹤任监事的情况。37.侦查员依法从唐山市开平区国税局调取了唐山市开平区银海炉料厂纳税人变更信息、税务登记表、资产负债表等材料，证实了该厂2009、2010年度资产负债及固定资产情况。38.唐山市价格认证中心出具的唐价认鉴字[2015]25-1、[2015]25-2号价格鉴证结论书载明，价格鉴证基准日（2009年11月21日），银海厂所属地上附着物等设施价格为993.505万元，该厂所属构筑物、物品及设备搬迁、树木等价格为902.7703万元。39.唐山市公安局物证鉴定所冀唐公物鉴文字[2014]100号笔迹鉴定书证实，从中兴源评估公司唐山办事处提取的六份建窑合同上“冯日生”签名均是冯云鹤书写。40.侦查员依法从王某4处提取的隧道窑设计图纸载明隧道窑设计长度38.66米。41.侦查员依法从唐山市京华机电有限公司调取的《唐山京华机电2009-2010年供应银海耐火材料厂隧道窑配件及其他配件明细》载明了2009年2月27日至2010年12月24日其公司供给银海厂配件价格合计金额39.301万元。42.侦查员依法从唐山市慧芳保温材料有限公司史某处调取的增值税发票、银行转账凭证及记账凭证等材料载明2010年度该公司向银海厂供应硅毯等情况。43.侦查员依法从唐山市古冶区卑家店耐火材料厂调取的增值税发票、银行转账凭证等材料载明2009年至2010年，该公司向银海厂供应耐火砖等情况。44.侦查员依法从唐山市唐保耐火材料有限公司调取的购货合同、沟通信函等材料载明2009年、2010年，该公司向银海厂供应保温砖等情况。45.转账支票存根及收款收据等材料证实了补偿款项由冯云鹤支取的情况。46.高某2居民死亡医学证明书证实高某2死亡日期为2007年1月2日。47.户籍证明信载明了冯日生、冯云鹤的身份信息情况。48.被告人冯日生主要供述：2009年，市政府在陡河边修建景观大道，银海厂需要拆迁。银海厂的隧道窑中有一条是佛山和诚窑业公司建造，其他由高某2建造，建造时没有合同。拆迁时没有合同评估公司不给评，其找高某2建筑队的人制作了六份建窑合同，其让冯云鹤代其签名后交给了评估公司，合同是假的，但是合同价格是建窑时价格。其未见过拆迁公告，听说陡河边上50米内拆迁，50米外不拆，没人明确告知其拆迁范围。2009年底，银海厂第一次评估后评的价格太低，向政府工作人员反映后才有了第二次评估。因为其与英国公司有莫来石砖合同，为了完成合同，2010年初其在红线外熔池大砖车间内新建了一条隧道窑。建成后只试了火，政府工作人员说陡河边上300米内都拆迁，其就在评估公司补漏时，提交了补漏清单，将这座窑补充评估。补偿款发放了，其让冯云鹤领取的。49.被告人冯云鹤主要供述：2009年，陡河治理拆迁涉及到银海厂，其父冯日生叫其帮忙。其主要是带着评估公司看设备、厂房，其父给了六份窑炉建造合同，其签写冯日生名字后交给评估公司，其不清楚合同内容。补漏清单也是其父提供的，由其交给评估公司，其不清楚补漏清单内容。其领取了拆迁补偿款项并存入自己名下银行卡，但银行卡由其父保管并支配，其未使用过该款项。根据以上证据，综合评判如下：2014年12月20日，唐山市公安局机场分局委托唐山市价格认证中心对银海厂拆迁补偿费用进行价格鉴证。依据《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》第十一条第（五）项规定，省人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构负责办理争议标的价值在一千万以上的涉案资产的价格鉴证。关于银海厂拆迁补偿费用，第一次宏大评估公司出具评估价格一千余万元，第二次东某评估公司、中兴源评估公司出具评估价格总计四千余万元。在前两次评估价格均超一千万元情况下，侦办单位未将该委托事项送交省人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构进行鉴证，而是送交唐山市价格认证中心进行鉴证，不符合河北省涉案资产价格鉴证管理条例的规定，故对唐山市价格认证中心价格出具的鉴证结论不予采纳。对于公诉机关指控冯日生、冯云鹤为骗取高额补偿款，冯日生找他人制作虚假窑炉建造合同及相关票据，由冯云鹤提供给北京中兴源公司，致使合同上记载的九座窑炉被评估为人民币2952.7615万元，经鉴定该九座窑炉价值为696.6万元的事实。经查，公诉机关提供的现有证据未能证实该九座窑炉真实价格，且未能证实二被告人向评估人员提供虚假合同的行为必然会导致评估公司对九座窑炉评估价格虚高。故公诉机关指控冯日生、冯云鹤向评估公司提供虚假合同致使合同记载的九座窑被评估高额价格的事实证据不足，不予认定。对于公诉机关指控在对银海厂全厂两次评估勘查后，冯日生在已勘查车间内抢建一座隧道窑，并将载有该座隧道窑的查缺补漏清单交由冯云鹤，由冯云鹤提交给区政府相关部门及评估公司，并带领评估人员对抢建隧道窑进行勘查，导致该抢建窑被评估人民币618.76万元的事实。经查，公诉机关提供的现有证据未能证明拆迁公告具体内容及张贴时间，未能证明拆迁红线具体范围及划定时间。且现有证据未能证实冯日生被明确告知拆迁范围后又在拆迁范围内抢建隧道窑，未能证实冯云鹤被明确告知拆迁范围、明知该隧道窑系抢建、明知补漏清单内容仍向评估公司提供补漏清单并带领勘察。故公诉机关指控冯日生抢建隧道窑，并由冯云鹤向政府相关部门及评估公司提交查缺补漏清单，导致抢建隧道窑被评估的事实证据不足，不予认定。原审法院认为，唐山市人民检察院指控冯日生、冯云鹤的行为构成诈骗罪，缺乏事实及法律依据，指控的罪名不能成立，不予支持。二被告人及其辩护人分别所提二被告人无罪的辩解、辩护意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（四）项之规定，宣告被告人冯日生、冯云鹤无罪。唐山市人民检察院抗诉主要提出：一审判决二被告人无罪，系认定事实错误，导致定罪、量刑错误。（1）一审刑事判决对在案证据采信错误，导致认定事实错误。①唐山市价格认证中心鉴定意见并不违反《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》，其作出的两份价格鉴定结论均未超过1000万元，符合《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》规定的鉴证范围；②二被告人向评估人员提供的虚假建窑合同系评估依据，与补偿数额虚高间具有直接因果关系；③由于案发时间较长，相关证据因客观原因无法调取，但现有证据能够证明拆迁公告内容明确并已下发，冯日生、冯云鹤明知拆迁范围而抢建62*2米隧道窑。（2）被告人冯日生伙同冯云鹤制作虚假的窑炉合同、票据多骗取补偿款，并在评估后抢建隧道窑骗取补偿，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，依法应当承担刑事责任。河北省人民检察院支持刑事抗诉意见书及出庭意见主要提出：唐山市人民检察院抗诉正确，二审法院依法应予支持。（1）冯日生于再次评估时，伪造虚假建窑合同、付款收据，意图通过虚假的合同、收据，欺骗评估公司获得高额评估数额，具有骗取拆迁补偿款的意图，同时虚假合同与骗取补偿款之间具有因果关系。（2）在全厂评估后，抢建的62*2米隧道窑以“查漏”的形式申报，体现出骗取补偿款的意图。（3）唐山市价格认证鉴定中心的价格鉴定意见应当作为证据使用。原审被告人冯日生、冯云鹤均称其无罪。原审被告人冯日生、冯云鹤的辩护人主要提出：检察机关的抗诉理由及意见缺乏事实和法律依据，二审法院应予驳回。（1）一审法院对唐山市价格认证中心鉴证结论的评判是准确的。①唐山市价格认证中心不具有评估1000万以上资产的资质；②侦办机关将涉案资产分类后委托唐山市价格认证中心鉴证，有滥用职权，逃避法律规定嫌疑，唐山市价格认证中心不应违法接受委托；③唐山市价格认证中心对属于设备的窑炉按照构筑物评估，标准错误。（2）二被告人提供的建窑合同是一种权属证明，对于评估窑炉的价值不具有实质意义。建窑合同所载明的九座窑炉信息是真实存在的，合同的金额与当前询价情况相当，中兴源评估公司对九座窑炉的评估结果并非完全基于六份合同，政府的补偿依据是评估结果并非合同，建窑合同与补偿金额不存在必然的因果关系。（3）现有证据证明拆迁红线是存在的且是有变化的。在拆迁公告内容及具体发布时间不明，红某、外都有空车间的情况下，冯日生选择将62*2窑建在红线外，恰恰证明其不具有诈骗的故意。经审理查明，原判决认定2009年11月，唐山市城市建设管理领导小组办公室关于下达陡河上下游治理工程拆迁征地任务的通知，确认征地6645亩，拆迁人为唐山陡河青龙河开发投资有限责任公司；2009年11月1日，宏大评估公司对银海厂进行相关勘察评估工作，后出具拆迁评估价格明细表，评估价格人民币1328.7796万元，冯日生以该评估价格过低且宏大评估公司没有评估设备资质为由提出异议；2009年11月21日，东某评估公司、中兴源评估公司共同对银海厂进行相关勘察评估工作，冯日生将他人制作的六份虚假窑炉建造合同经由冯云鹤签字后提供给中兴源评估公司；后东某评估公司对银海厂房屋、附属物、苗木等评估价格人民币1235.9492万元；中兴源评估公司对银海厂三座隧道窑、六座梭式窑及机器设备评估价格共计人民币3010.8025万元，其中九座窑评估价格人民币2924.6615万元；2010年初冯日生在银海厂区窑，同年3月份东某评估公司对这座窑进行查缺补漏项目勘查时，冯日生将查缺补漏清单经由冯云鹤提供给东某评估公司，后该座隧道窑被评估价格人民币618.76万元；案发后，唐山市公安局机场分局委托唐山市价格认证中心对银海厂所属地上附着物、所属构筑物、物品及设备搬迁、树木等设施，以2009年11月21日为基准日进行价格鉴证；2015年1月11日，唐山市价格认证中心出具两份价格鉴证结论书，分别载明银海厂所属地上附着物等设施价格人民币993.505万元，所属构筑物、物品及设备搬迁、树木等价格人民币902.7703万元，其中九座窑价格人民币696.6万元的事实清楚，认定证据有经一、二审法院庭审质证的书证、证人证言、被告人冯日生、冯云鹤的供述和辩解等，本院予以确认。关于检察机关所提抗诉和出庭意见，以及冯日生、冯云鹤辩解和其辩护人所提辩护意见，综合评判如下：一、宏大和东某、中兴源评估公司及唐山市价格认证中心对银海厂涉案资产的评估及鉴定价值均超过一千万元，且唐山市价格认证中心二名鉴证人之一的王某5在一审法院庭审时表明其没有工业窑炉的鉴定资质，不了解高温工业窑炉结构。《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》明文规定，设区市人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构负责办理争议标的价值在一百万元以上一千万元以下的涉案资产，并规定价格鉴证机构从事涉案资产价格鉴证业务，应当具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员，没有相应人员的，在从事相关业务时，应当通过相关机构聘请具有相应评估资质的专业人员参加或者移交具有相应专业鉴证能力的上级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构进行鉴证。故一审法院不采纳唐山市价格认证中心价格的鉴证结论，于法有据。二、宏大、中兴源评估公司实地勘查记录证明，银海厂的九座窑炉客观存在；宏大评估公司及唐山市价格认证中心在没有建窑合同情况下对九座窑炉均作出了评估结果及价格鉴证。故认定冯日生、冯云鹤向评估公司提供虚假合同致使合同记载的九座窑被评估高额价格证据不足。三、证人黄某证明规划红线范围内必须拆迁、红线范围外由当地政府根据实际情况来决定，现有证据不能证明规划红线的划定时间和具体位置，也不能证明唐山市和开平区及镇的相关人员已告知冯日生、冯云鹤拆迁范围和送达了拆迁公告及明示公告时限内不得新建窑炉。故认定冯日生抢建隧道窑的证据不足。本院认为，原审判决以指控冯日生、冯云鹤构成诈骗罪，缺乏事实及法律依据，宣告冯日生、冯云鹤无罪，并无不当。检察机关所提冯日生、冯云鹤构成诈骗罪的抗诉和出庭意见不予支持。冯日生、冯云鹤的辩护人所提冯日生、冯云鹤无罪的辩护意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张玉坤审判员  薄会军审判员  彭立中二〇一九年七月九日书记员  武肖彦