西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事裁定书（2019）藏01刑终7号原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）马元林，男，1973年11月12日出生于湖南省澧县，汉族，小学文化，无业，捕前在拉萨市无固定住址，身份证号码430723197311125631。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月27日被抓获，同年9月2日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。指定辩护人黄昌畅，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人马元林犯诈骗罪一案，于2018年12月29日作出（2018）藏0102刑初243号刑事判决。原审被告人马元林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员薛畅、其美罗宗出庭履行职务，被害人马远明、上诉人马元林及其指定辩护人黄昌畅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年3月6日12时许，被告人马元林在拉萨市城关区藏热路和纳金路交叉路口中国银行楼上茶园内，以其表妹在银行工作可以帮助被害人马远明贷款300万元为由，收取被害人马远明好处费现金人民币10万元，双方约定事成之后马远明再支付被告人马元林好处费26万元。被告人马元林于当日订购第二天从拉萨飞往长沙的机票，3月7日12时25分乘飞机逃离拉萨。2017年4月6日，公安机关对被告人马元林实施网上追逃，8月27日被告人马元林被湖南省湘潭市公安局雨湖分局雨湖派出所抓获。原判认定上述事实的证据有常住人口基本信息、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、人身检查笔录、视听资料等证据材料。原判认为，被告人马元林以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律条款准确，量刑建议适当，本院予以支持。被告人马元林及辩护人所提“马元林是向被害人借款10万元而非诈骗，马元林的行为属民间借贷”的辩解及辩护意见。经查，被告人马元林虚构其表妹在中国银行工作可帮忙贷款且收取被害人10万元好处费，于次日乘飞机离开拉萨，将手机卡丢弃的事实，有被害人陈述及证人证言佐证，足以证明被告人主观上具有非法占有目的，客观上采取欺骗的手段，让被害人陷入错误的认识从而处分财产。故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告人马元林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；二、责令被告人马元林于判决生效后三十日内退赔被害人马远明人民币10万元。上诉人马元林提出的上诉理由：1.其以承包山南工程项目为由向马远明借款10万元，而非帮助马远明从银行贷款收取10万元好处费；2.一审量刑过重，请求依法改判。辩护人提出的辩护意见：马元林主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上从马远明处借款10万元，其行为属民间借贷。西藏自治区拉萨市人民检察院提出的检察意见：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与原审一致。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.常住人口基本信息证明：马元林已达到完全刑事责任年龄。2.在逃人员登记表证明：马元林因涉嫌犯诈骗罪，西藏自治区拉萨市公安局刑警支队于2017年4月6日对马元林实施网上追逃。3.抓获经过证明：2017年8月27日20时许，马元林在入住湖南省湘潭市雨湖区韶山东路金三角宾馆906房间时，被湖南省湘潭市公安局雨湖分局雨湖派出所民警抓获。4.中国银行股份有限公司西藏自治区分行出具证明：中国银行西藏分行个人金融部无人认识马元林。5.人身检查笔录证明：2017年9月2日18时02分至17分，侦查人员对马元林进行人身检查，未发现马元林随身携带赃款赃物，同时对马元林的照片、指纹、血液、手机卡信息进行采集。6.监控录像证明：2017年3月6日12时10分，马元林进入茶园，此时马远明、余忠立、王正彦已坐在茶园卡座内等候马元林。12时12分，马远明将一个黄色手提袋递给马元林，并向茶园服务员要纸和笔，12时15分马远明将写有字的纸张递给马元林，马元林审查后将该张纸折叠好放入上衣口袋。12时52分，马元林提着黄色手提袋离开茶园。期间，马元林和马远明有语言交流及马元林给马远明手掌拍照的行为。被告人马元林当庭指认黄色袋子内是10万元现金。7.入所体检表证明：经检查马元林符合羁押条件。8.航班记录证明：马元林于2017年3月6日订购次日从拉萨飞往长沙的TV9911航班机票，并于3月7日12时25分从拉萨起飞。9.长江岩土工程总公司（武汉）西藏山南地区江北灌区结巴水库工程第二标段项目经理部出具情况说明证明：该公司山南市结巴水库工程第二标段项目部下属施工队于2016年4月至2017年12月聘用肖恒铠为施工队施工员。2018年1月至2019年3月再未聘请该同志，且该施工标段从2015年7月至2019年3月再未聘用过其他肖姓人员。10.山南市乃东区发展和改革委员会和山南市建设工程交易中心分别出具的查询情况回复函证明：至2019年3月12日，山南发改委在十三五期间国家投资项目中未查询到山南结巴乡湖泊坪石项目相关信息。山南市建设工程交易中心在2014年至2018年山南建设工程交易中心进行招标归档资料中，未查询到山南结巴乡湖泊坪石项目信息情况。11.证人肖恒铠的证言证明：2016至2017年，肖恒铠在西藏山南市结巴乡水库做工程，每年3月至12月施工，其负责水库现场管理。肖恒铠不认识马元林、马远明。12.证人曹文良的证言证明：曹文良十几年前认识马元林。2016年，具体时间不记得了，马元林带着曹文良及另外两个工人到山南市一个乡的水库排水洞喷水泥浆，干了四五天就完工了，当时天气寒冷且工资比较低，马元林带着曹文良等人离开。之后，曹文良和马元林失去联系。13.证人谭祖兴的证言证明：2009年至2019年1月，谭祖兴在拉萨市民族北路加措5组119号做出租房生意，并在出租房内开设茶馆。期间，谭祖兴认识王正彦和姓马的小伙子，平时称呼姓马的小伙子小马。王正彦和小马在谭祖兴茶馆内打牌时认识的，他们认识约两年了，经常在一起玩。王正彦于2009年租住在谭祖兴经营的出租房内，2017年12月25日退房，到2019年还欠谭祖兴1万余元房租。小马于2015年左右到谭祖兴出租房打麻将，他住的比较远，期间偶尔过来打牌，次数不多，2017年之后就没有再过来。14.证人王正彦的证言证明：2016年7月，其认识马元林后，马元林称他表妹在中国银行工作可以办理贷款，有朋友需要贷款可以找他帮忙。2016年9月，王正彦的朋友马远明称需要贷款，王正彦将马远明介绍给马元林，马远明请马元林帮忙贷款，并承诺事成之后给予王正彦和马元林好处费。2017年3月4日，王正彦和马远明、马元林在藏热路中国银行楼上茶园内商议贷款事宜，期间马元林称他表妹担保每张身份证可以贷款50万元，王正彦将身份证复印件提供给马元林，马元林用手机将马远明身份证拍照，马元林提出需要36万元好处费。3月6日12时许，马远明借款20万元，王正彦和马元林、马远明、余忠立在藏热路中国银行楼上的茶园见面，马远明给了马元林好处费10万元现金，并给马元林出具一张26万元的欠条，承诺事成之后支付该笔26万元。当天16时许马元林给王正彦打电话称已将10万元给他表妹，事情已办妥让王正彦等消息，21时许马元林给王正彦打电话让王正彦次日上午8点带上马远明到藏热路中国银行取钱，第二天王正彦和马远明到银行后无法联系马元林，后一直联系不上马元林，马远明前往公安机关报案。另称，马元林没有说向马远明借款10万元用于山南结巴乡工程项目，该笔10万元是马远明要贷款给马元林的好处费。15.证人何江的证言及银行账户明细证明：何江与马远明、余忠立系朋友关系。马远明和余忠立因为柳梧新区中鹰黑森林工地上需要周转资金，向何江借款20万元。2017年3月6日，何江在拉萨市药王山菜市场附近的建设银行从其妻子寇志琼尾号2793账户取款16万元，加上家中4万元现金，共计20万元借给马远明。马远明将20万元用在何处何江不清楚。16.证人闫丰收的证言证明：闫丰收系西藏拉萨中鹰黑森林房地产公司销售部经理，主要负责该公司房产销售。2016年10月，余忠立承包中鹰黑森林房地产公司房产外墙大理石、污水管道等附属工程项目，期间闫丰收认识余忠立。2017年3月，余忠立找闫丰收咨询中鹰黑森林房地产公司的消防工程项目，闫丰收告知余忠立如果承包该工程项目公司要求交纳200万元工程保证金，后余忠立没有交保证金所以没有承包消防工程项目。17.证人余忠立的证言及辨认笔录证明：2017年3月6日10时，余忠立和马远明在拉萨市药王山菜市场附近的建设银行从余忠立朋友小何处借款20万元，之后余忠立与马远明、王正彦前往中国银行藏热路支行楼上的茶园与马元林见面。马元林称他表妹在中国银行工作可以帮马远明贷款300万元，但马远明要支付36万元的好处费。见面后，马远明给了马元林10万元现金，并给马元林出具一张26万元的欠条，马元林称要将该钱送给他表妹的领导，之后就离开了。3月7日，马元林给王正彦打电话让马远明3月8日到中国银行藏热路支行门口等他，3月8日马远明在银行门口没有等到马元林，且无法联系上马元林。辨认笔录证明：余忠立辨认出马元林。18.被害人马远明的陈述及辨认笔录证明：2016年9月，其通过朋友王正彦介绍认识马元林，之后与马元林见过几次面。后因承包柳梧新区的工程项目急需用钱询问马元林能否帮忙在银行贷款，马元林称他表妹在中国银行藏热路支行的信贷部工作可以帮忙贷款。2017年3月4日，其和王正彦一起请马元林吃饭时，马元林称他表妹答应帮忙贷款300万元，但需要先给10万元送给表妹的领导，再出具一张26万元的欠条，事成之后支付该笔26万元，同时要了其和王正彦的身份证复印件。3月6日11时许，其和朋友余忠立在药王山菜市场附近的建设银行，余忠立取款20万元，其向余忠立借款10万元后和余忠立、王正彦一起前往中国银行藏热路支行楼上的茶园与马元林见面，其将10万元现金拿给马元林，并给马元林出具一张26万元的欠条，之后马元林称找他表妹办事就离开了。期间，马元林让其于3月8日早上和他一起去中国银行藏热路支行拿贷款300万元。2017年3月8日，其给马元林打电话无法打通，至3月13日一直无法联系上马元林，之后前往公安机关报案。辨认笔录证明：马远明辨认出马元林。19.被告人马元林的供述证明：2017年2月，打麻将时认识王正彦，其虚构承包山南结巴乡水库湖泊坪石工程项目需要用钱，询问王正彦是否认识放高利贷的。王正彦称有个朋友可以借钱。十几天后，其认识了王正彦的朋友马远明。3月5日19时许，王正彦给其打电话说3月6日给其10万元现金。3月6日12时许，在纳金路开门红茶楼内其看到王正彦、马远明及不认识的一个人，其拿到10万元给马远明出具一张10万元的欠条就离开了，并于次日将手机卡丢弃乘飞机离开拉萨回湖南澧县。该笔10万元其用于归还欠款、支付房租、赌博，已全部挥霍。本院认为，被告人马元林以非法占有为目的，虚构其表妹在银行工作可帮助被害人贷款的事实，以好处费的名义骗取被害人现金人民币10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人及辩护人所提马元林以山南工程项目需要资金为由向马远明借款10万元而非诈骗的上诉及辩护意见。经查，山南市发改委及建设工程交易中心出具的复函、长江岩土工程总公司（武汉）西藏山南地区江北灌区结巴水库工程第二标段项目经理部出具的情况说明、航班记录、证人肖恒铠、曹文良的证言及被告人供述相互印证，证明被告人所称山南工程项目不存在及被告人在骗取财物的当天已订好离开拉萨的航班，次日乘飞机逃离拉萨并丢弃手机卡，可见被告人主观上具有骗取他人财物的故意。另证人王正彦、余忠立、何江、闫丰收的证言、被害人马远明的陈述及茶园监控录像，证明被害人马远明因投资工程项目需要资金找马元林帮忙贷款，并向马元林支付10万元好处费。综上，被告人主观上具有非法占有目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人现金人民币10万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对上诉人及辩护人所提本案属民间借贷的上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人所提一审量刑过重请求改判的上诉意见。经查，结合被告人诈骗数额及认罪、悔罪态度，一审量刑并无不当，故对该上诉意见不予采纳。西藏自治区拉萨市人民检察院关于一审法院认定事实清楚、证据确实充分，罪名正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的检察意见，符合本院查明事实及法律规定，依法予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   徐 小 珍审  判  员   吕  佳审  判  员   央  珍二〇一九年七月三十日法 官 助 理   白玛卓嘎书  记  员   次仁卓嘎