青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青26民终22号   上诉人（原审原告）：大罗尔基木，男，藏族，1973年3月15日出生，四川省黑水县人，住果洛州玛沁县。   委托诉讼代理人：吴强，青海金戈律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马俊武，男，撒拉族，1971年4月7日出生，青海省循化撒拉族自治县人，住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：庞守选，青海豪剑律师事务所律师。   上诉人大罗尔基木因与被上诉人马俊武合伙协议纠纷一案，不服青海省甘德县人民法院（2018）青2623民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大罗尔基木及其委托诉讼代理人吴强，被上诉人马俊武及其委托诉讼代理人庞守选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   大罗尔基木上诉请求：1、依法撤销甘德县人民法院（2018）青2623民初45号民事判决，在查清事实的基础上，依法改判；2、判令马俊武承担本案一审、二审诉讼费用。   事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）本案事实：2016年6月，西北建设有限公司通过招投标取得了甘德县交通局2016年农村公路建设行政村通畅工程二标段17.618公里合同价为8807716元的工程项目，并于同年7月1日签订了《公路工程承包合同》。合同签订后，西北建设有限公司将该公路工程项目违法转包给马俊武，马俊武找到大罗尔基木并就该公路工程项目达成合伙协议，马俊武负责建筑材料采购与财务，大罗尔基木负责整体工程项目施工，盈利后按大罗尔基木占70%、马俊武占30%进行分配。项目建设过程中，项目变更增加三处：道路850米×4.5米，道路315米×3.5米×0.2米，4×60CM涵管。大罗尔基木向马俊武分别于2016年6月19日转账借款800000元；2017年4月24日转账借款50750元；2017年4月26日转账借款190000元；2017年5月17日转账借款190000元。大罗尔基木垫付工程款1973326元（2016年1591642元+2017年381684元），支付租金、运费94770元，以上转账借款垫资共计3298846元。该工程自2016年6月25日开工，2017年8月完工，同年12月通过验收并投入使用。（二）一审未查明事实：1、该项目在施工过程中，增加了2条乡村道路工程和一处涵洞工程致使工程量和工程价款增加，未查明签订合同价与实际合同价款，导致结算结果没有依据；2、在工程转包和结算过程中马俊武违反法律规定，那么结算是否合法有效；3、双方之间的结算是否公平，是否严重违背正常的利润水平，是否侵害大罗尔基木的合法权益（大罗尔基木亏损1325520元，马俊武盈利831960元）；4、结算过程是否违反双方约定七三盈利分配原则，是否违背其真意愿、显失公平。（三）一审认定事实错误：1、马俊武不是西北建设有限公司员工，不是项目负责人；2、马俊武负责与发包单位沟通协调、部分材料购买和财务，不是负责项目前期工作，项目前期工作已由相关部门完成；3、双方口头约定为盈利按七三盈利分配原则，不是盈亏承担七三的原则；4、大罗尔基木在项目完工前一直明知工程亏损，不是签完结算单后才知道亏损（在结算过程中双方多次发生争吵，大罗尔基木也明确表示自己亏损严重）。二、一审法院认定证据与适用法律错误。一审法院对大罗尔基木提交的5份证据予以了认定，对证人德拉初、王某、塔某证实大罗尔基木亏损予以了认定。那么，根据以上人证、物证可以证实在结算之初大罗尔基木就存在亏损，可以证实结算过程违反了双方约定，可以证实结算项目不实和违反法律规定导致无效，可以证实马俊武处于优势主导地位，可以证实结算结果违背其真实意愿、显失公平、侵害大罗尔基木的合法权益。同时，马俊武的证人韩某在庭审时表示结算项目不符合法律规定与被证事实相互矛盾，那么其证人证言理应排除。以上证据均能证实本案事实，一审法院按举证不能进行判决属适用法律错误。同时，结算单应属无效合同，应根据《合同法》、《民法通则》、《民事诉讼法》进行判决。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足而导致适用法律错误。   马俊武及其委托诉讼代理人辩称，马俊武与大罗尔基木在该工程中是合伙关系，共同投资、经营，共负盈亏。在最后工程结算时，双方是在平等自愿的基础上进行的，双方签订的《工程竣工结算单》是双方真实意思表示，不存在违背大罗尔基木真实意思的情形。目前只有质保金还未结算，除此之外不仅对整个工程款，还对双方之间的所有财务往来都已结算清楚，双方都应按照约定承担各自的亏损。大罗尔基木不能因为在结算时与马俊武发过争执，就认为结算违背其真实意愿、显失公平、侵害其合法权益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。   大罗尔基木向一审法院起诉请求：1、撤销2016年农村公路建设行政村通畅工程竣工结算单；2、判令马俊武向大罗尔基木返还合伙收入及借贷工程款利息共计1150684.7元；3、本案的诉讼费由马俊武承担。大罗尔基木在一审庭审中变更第二项诉讼请求为：判令马俊武向大罗尔基木返还转账借款和垫付工程款774846元，给付合伙收益582372元，合计1325520元。   一审法院认定事实：2016年7月1日，西北建设工程有限公司与甘德县交通局签订《公路工程承包合同》，合同签订后马俊武负责该工程项目。大罗尔基木与马俊武对该工程项目达成口头合伙协议，由大罗尔基木负责现场施工，马俊武负责项目前期工作，对工程项目的盈亏由大罗尔基木承担70％的责任，由马俊武承担30％的责任。大罗尔基木与马俊武于2016年12月15日对2016年度合伙事务开支进行了核算。2018年5月25日至29日，大罗尔基木与马俊武在西宁市城东区泰宁宾馆对该项目相关费用进行核算后签订《工程竣工结算单》。签订《工程竣工结算单》后，大罗尔基木认为自己在该工程中有亏损。2018年10月11日，大罗尔基木以双方签订的《工程竣工结算单》是在违背其真实意愿、显失公平的情况下签订的为由，起诉至一审法院。   一审法院认为，本案中大罗尔基木与马俊武的争议焦点为：一、双方之间签订的工程结算单是否存在可撤销或可变更的情形；二、双方于2018年5月29日签订的工程结算单是否存在违背真实意思表示、显失公平的情况下签订的情形。因大罗尔基木向一审法院的提交的证据1、2、3、4、6经马俊武质证均予以认可，故一审法院对其证据的证明效力均予以确认；证据5为复印件，且证据5（结算清单）第五页与马俊武提交的证据原件之间存在差异，且大罗尔基木无法提供证据原件故一审法院对大罗尔基木提交的证据5的复印件真实性不予认定；对大罗尔基木的证人德拉初、王某、塔某关于大罗尔基木在该工程中有亏损的证言的真实性、客观性、关联性予以认定，对证人塔某关于本案中钱在马俊武手中，马俊武就具有优势地位，大罗尔基木不签字马俊武就拿不到钱，这就是一种威胁的证言的真实性、客观性一审法院不予认定。在庭审结束后，大罗尔基木经核对马俊武在庭后向一审法院提交的结算清单及结算单原件，大罗尔基木对马俊武提交的结算清单及相关签名、手印的真实性予以认可，故一审法院对马俊武提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对证人韩某关于大罗尔基木与马俊武之间的结算清单及最终形成的结算单均是双方真实意思表示的证言的真实性、合法性、关联性予以认定。依照相关法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，大罗尔基木提交的相关证据不能证明大罗尔基木与马俊武之间签订的结算单是其在违背真实意思表示、显失公平的情况下签订的。大罗尔基木提交的相关证据亦不能证明双方之间签订结算单存在可撤销、可变更的情形，大罗尔基木在本案中应当承担对其举证不能的后果。遂判决：一、驳回大罗尔基木的诉讼请求；二、案件受理费15156元，由大罗尔基木承担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。根据二审中双方的诉辩主张，本院对争议焦点分析认定如下：   大罗尔基木与马俊武之间签订的工程结算单是否有效的问题。   本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，大罗尔基木和马俊武之间于2018年5月29日经结算后签订了《工程竣工结算单》，并都已实际履行结算单内容，充分证明该结算单是双方真实意思表示，真实合法有效。现大罗尔基木提出其与马俊武之间的结算单是在违背其真实意愿、显失公平的情况下签订，且对其主张未向法庭提交相关证据证明，故本院对其上诉请求，不予支持。关于大罗尔基木称在施工过程中增加的2条乡村公路、1处涵洞工程部分的工程款双方未进行结算的主张，大罗尔基木未提交相关证据证明，对此马俊武亦不予认可，故本院对该主张不予认定。一审判决驳回大罗尔基木的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。   综上所述，大罗尔基木的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费15156元，由大罗尔基木负担。   本判决为终审判决。   审判长 洛 毛 吉   审判员 拉 毛 措   审判员 索南卓玛     二〇一九年七月三日   书记员 赵  鑫