连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0707民初4491号原告：江苏平安消防工程有限公司赣榆分公司。住所地：连云港市赣榆区经济开发区中小企业园163室。负责人：张亚房。委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。被告：张根喜，男，1973年7月28日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。被告：连云港市振东建设工程有限公司。住所地：连云港市海州区海连东路3号。法定代表人：马原野，总经理。委托诉讼代理人：徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。被告：连云港市赣榆区黑林中心卫生院。住所地：连云港市赣榆区黑林镇政府驻地。法定代表人：徐健，院长。委托诉讼代理人：卢炜，江苏榆和律师事务所律师。原告江苏平安消防工程有限公司赣榆分公司（以下简称平安消防赣榆分公司）与被告张根喜、被告连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）、被告连云港市赣榆区黑林中心卫生院（以下简称黑林卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2018年9月20日作出（2018）苏0707民初6993号民事判决书。被告振东公司不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院。连云港市中级人民法院经审理认为原审判决严重违反法定程序，于2019年3月25日作出（2019）苏07民终10号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭进行了审理。原告平安消防赣榆分公司的负责人张亚房、被告振东公司的委托诉讼代理人徐洪伟、被告黑林卫生院的委托诉讼代理人卢炜到庭参加了诉讼。被告张根喜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平安消防赣榆分公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告连带支付工程款206600.99元及利息（利息自起诉之日起计算）；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告张根喜挂靠被告振东公司承建被告黑林卫生院的综合楼工程。2016年12月5日，被告张根喜代表被告振东公司与原告签订《消防工程施工合同》一份，将黑林卫生院综合楼的室内外消防工程发包给原告施工。后原告按约定完成了施工，经审计，原告完成的工程量价款为328612元，按合同约定下浮28%，应付工程款为236600.99元，但被告仅支付了30000元，尚欠206600.99元至今未付。为维护合法权益，现诉至法院，请求支持原告的诉请。被告张根喜未作答辩。被告振东公司辩称：答辩人承建了被告黑林中心卫生院的综合楼工程，该工程是被告张根喜挂靠答辩人施工的，被告张根喜与答辩人之间存在工程承包合同关系。被告张根喜违反合同约定，将消防施工分包给原告施工，原告为消防工程的实际施工人。经答辩人与原告核对，应付原告的工程款为236600.99元，被告张根喜在其他案件中称已支付原告70000元，因此只欠原告16万余元，原告的主张与被告张根喜的陈述不一致，请查明事实，依法裁判。被告黑林卫生院辩称，答辩人支付给被告振东公司和张根喜的工程款已经超过应付数额，其中一部分是直接付给了被告振东公司和张根喜，另一部分因被告张根喜欠他人款项，人民法院从答辩人处强制扣划。因此，答辩人不应承担连带责任。对无争议的证据和事实，本院认定如下：2015年9月29日，被告黑林卫生院（发包人）与被告振东公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将黑林中心卫生院综合楼的建设工程发包给被告振东公司施工。合同约定的工程承包范围包括：土建、给排水、电气、消防安装（详见工程量清单）。2015年10月24日，被告振东公司（甲方）与被告张根喜（乙方）签订《建设工程承包合同》，又将黑林中心卫生院综合楼的土建、消防部分施工分包给被告张根喜施工。合同约定工程由乙方独立核算、承包经营、自负盈亏，乙方按工程总价向甲方交纳25万元的承包费。甲方派遣任世超代表公司常驻现场，负责管理和协调项目施工有关事宜。2016年12月5日，被告张根喜以“连云港振东建设工程有限公司黑林卫生院项目部”的名义与原告签订《消防工程施工合同》，将工程中的室内外消防施工分包给原告施工。合同加盖“连云港市振东建设工程有限公司黑林镇中心卫生院综合楼工程项目部”印章。后原告按约定完成了施工，原告完成的消防设施工程经审计工程款为328612.49元，按合同约定应下浮28%，即236600.99元。原告认可被告张根喜已给付30000元，余欠206600.99元至今未付。黑林中心卫生院综合楼总工程款经审计为4813304.42元（审订日期为2017年10月14日），被告黑林卫生院已经支付被告振东公司和张根喜4807000元（其中包括因被告张根喜欠款被本院强制扣划的847000元），按被告黑林卫生院与被告振东公司签订的《建设工程施工合同》的约定工程竣工验收合格交清完整竣工资料并完成第三方审计后按最终审计部门审计确定的工程价款，3个月内付至结算价的95%，另留结算价的5%作为质量保修金，工程保修期按国家有关规定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告振东公司辩称被告张根喜曾在连云港市中级人民法院的对账笔录中陈述其已给付原告工程款70000元，并提交“对账笔录”的复印件予以证明。张根喜在笔录中称消防工程已付70000元。原告对张根喜在此笔录中的陈述不予认可。被告振东公司对被告张根喜已付原告70000元工程款的事实未提供其他证据佐证。本院经审查认为，仅依据张根喜在对账笔录中的陈述不足以证明其已付原告70000元工程款的事实，因此，对被告振东公司的主张本院不予采信。本院认为，被告振东公司与被告张根喜签订的《建设工程承包合同》虽然名义上系被告振东公司将黑林中心卫生院综合楼工程中的土建、消防工程分包给被告张根喜施工，但根据合同约定，被告张根喜系独立核算、承包经营、自负盈亏，其仅需向被告振东公司交纳固定数额的承包费。因此，双方之间实为挂靠与被挂靠关系。被告张根喜作为挂靠人将消防施工分包给原告，其行为违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同应属无效。鉴于原告已完成施工，其有权要求被告张根喜按合同约定支付工程款。原告完成的工程量经审计后，按合同约定应为236600.99元，扣除已付的30000元，被告张根喜还应给付原告工程款206600.99元。原告要求被告自原告起诉之日按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率支付利息的请求不违反法律的强制性规定，应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因此，原告要求被告振东公司承担连带责任的请求成立，依法应予支持。黑林中心卫生院综合楼的总工程款经审计为4813304.42元，被告黑林卫生院已经支付工程款4807000元，已超过审计价款的95%，施工合同对工程保修期未作明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程结算审定至今尚未满二年，质量保证金尚不具备退还条件。被告黑林卫生院不欠付被告振东公司工程款，原告要求其承担连带责任的请求不能成立，本院依法不予支持。综上，对原告平安消防赣榆分公司诉讼请求中合理合法部分，本院予以支持。被告张根喜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张根喜应于本判决生效之日起十日内给付原告江苏平安消防工程有限公司赣榆分公司工程款206600.99元及利息（利息自2018年7月27日起按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率计算至给付之日止）；被告连云港市振东建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告江苏平安消防工程有限公司赣榆分公司的其它诉讼请求。如果被告未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4399元，由被告张根喜、连云港市振东建设工程有限公司负担（上述费用原告已预交，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费4399元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。审判长 李 虎审判员 姜 莉审判员 李秋红二〇一九年七月九日书记员 徐雪妮