黑龙江省宁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1084民初1268号 原告(申请执行人)：吴丽敏，女，工人，住宁安市东京城林业局。 委托诉讼代理人：全文军，黑龙江易律网典律师事务所律师。 被告（案外人）：黄殿辉，男，农民，住宁安市镜泊镇。 被告（被执行人）：孙忠花，女，农民，住宁安市镜泊镇。 被告（被执行人）：卢永君，男，农民，住宁安市镜泊镇。 原告吴丽敏与被告黄殿辉、孙忠花、卢永君申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴丽敏、委托诉讼代理人全文军、被告黄殿辉到庭参加诉讼，被告孙忠花、卢永君经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴丽敏向本院提出诉讼请求：1.准许执行宁安市人民法院（2019）黑1084执恢43号执行裁定中查封被执行人卢永君在宁安市镜泊乡（镇）曙光村的1.7垧土地；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告黄殿辉与被告孙忠花、卢永君之间争议土地为耕地，按照物权法184条规定耕地不能抵押，抵押协议无效；按照物权法186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。黄殿辉无权取得土地使用权；按照农村土地承包法37条、38条规定，黄殿辉耕种孙忠花、卢永君的土地未向发包方村委会备案，黄殿辉与孙忠花约定每年每亩370元的约定属于互换、转让方式流转土地，没有向县级以上人民政府申请登记，不能对抗第三人。综上，黄殿辉无权占有使用争议土地，其对案涉争议土地不享有足以排除强制执行的民事权益。 被告黄殿辉辩称，原告主体不适格，没有权提起民事诉讼。2014年孙忠花、卢永君借款到期不还，48600元的借款已经转变成土地承包费，孙忠花、卢永君的1.7垧土地的承包经营使用权归黄殿辉，这是合法转包，应耕种至借款还清为止；物权法186条所规定的是指的所有权不得归债权人所有，并不是使用权；农村土地承包法37条、38条的规定，对向村委会备案及向县级以上人民政府申请登记并非强制性规定，黄殿辉转包的2垧土地并非全部是村集体所有土地，该地黄殿辉已实际耕种5年，具有实际的经营使用权，且黄殿辉每年都领取该地粮补款，具有合同强制排他性。 被告孙忠花、卢永君未答辩。 根据当事人的诉讼请求、答辩意见，归纳本案争议焦点如下：案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 原告吴丽敏围绕争议焦点依法提交了证据，经本院组织质证，对有争议的证据认定如下：证据1.（2016）黑1084民初99号民事判决书一份、（2019）黑1084执恢43号执行裁定书一份、（2019）黑1084执异14号执行裁定书一份。本院认为，以上证据能够证明原告的执行依据和执行过程以及提出异议的事实，本院予以采信。证据2.借条复印件一张。本院认为，该证据是卢永君给黄殿辉出具的借条，与黄殿辉举示的该证据原件一致，能够证明黄殿辉与卢永君签订合同的事实，本院予以采信。 被告黄殿辉围绕争议焦点依法提交了证据，经本院组织质证，对有争议的证据认定如下：借条一份、镜泊镇复兴楼村村民委员会证明一份。本院认为，借条系被告卢永君与案外人卢德慧、卢德伟给黄殿辉出具的，能够证明黄殿辉与卢永君签订合同的事实。镜泊镇复兴楼村村民委员会证明能够证实卢永君家的土地状况及数量，本院对上述证据予以采信。 被告孙忠花、卢永君未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定本案事实如下：2012年4月14日，被告卢永君、案外人卢德慧、卢德伟三人向被告黄殿辉借款，给黄殿辉出具借条一份，借条的内容：“今由曙光村（现复兴楼村）卢永君、孙忠花抬借本村黄殿辉人民币48600元，利息1.5。土地两垧作为抵押，如到期还不上，土地归黄殿辉所有，土地作价每年每大亩370元，直至还清为止，在此期间无论是卢永君或是卢德慧、卢德伟以及担保人将钱还清有权收回土地，口说无凭，立据为证。借款人：卢永君、卢德慧、卢德伟。担保人：王海波”。自2014年被告黄殿辉耕种被告卢永君家2垧土地至今。 另查明，被告卢永君在镜泊镇复兴楼村承包有口粮田1.56垧、菜地0.01垧、镶边地0.13垧、村内小开荒地0.3垧，共计2垧。 还查明，原告吴丽敏与被告孙忠花、卢永君民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月23日作出（2016）黑1084民初99号民事判决书，判决孙忠花、卢永君偿还吴丽敏借款20000元及自2011年1月20日起，按月利率1.5%计算至实际给付时止的利息。孙忠花、卢永君未履行还款义务，原告向本院申请执行，本院于2019年1月8日作出（2019）黑1084执恢43号执行裁定书，裁定内容：“查封被执行人卢永君在宁安市镜泊乡曙光村（现复兴楼村）的土地1.7垧。查封期间未经本院允许不得对外发包、出租、互换或以其他方式流转。”黄殿辉对上述执行裁定不服，向本院提出异议申请，本院于2019年4月22日作出（2019）黑1084执异14号执行裁定，裁定内容：“中止对被执行人卢永君在宁安市镜泊乡（镇）曙光村的土地1.7垧的执行。” 本院认为，本案系申请执行人异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条第一款规定:“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。本案中，被告（案外人）黄殿辉向本院提出复议申请，本院裁定中止执行争议土地，原告（申请执行人）在十五日内提出执行异议之诉，符合法律规定，原告主体资格适格。 根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”我国实行农村土地承包经营制度。本案中，被告卢永君在镜泊镇复兴村的2垧土地，其取得争议土地的承包经营权，卢永君有权将土地承包经营权采取转包方式流转。卢永君与黄殿辉在借条中约定：“土地两垧作为抵押，如到期还不上，土地归黄殿辉所有，土地作价每年每大亩370元，直至还清为止，在此期间无论是卢永君或是卢德慧、卢德伟以及担保人将钱还清，有权收回土地，……”从约定的内容看，土地每年每亩定有价格，并至还清时止，应认定双方是以土地经营权流转的费用偿还借款至还清时止，而且借条中还约定了债务人或担保人偿还借款后，土地的经营权还给卢永君夫妻，即黄殿辉没有土地处分权。抵押和抵债，是指债务人不能偿还债务时，抵押权人将要依法行使抵押权人的变价处分权，实现土地使用权的交换价值。虽然双方在约定中所写的“土地两垧作抵押”和“土地归黄殿辉所有”的字样，但实际上黄殿辉并未取得土地的处分权。不符合抵押和抵债的情形。应认定卢永君将土地转包给黄殿辉，黄殿辉享有该地的经营权。原告称卢永君将争议土地抵押给黄殿辉，并认定抵押无效的观点，本院不予支持。原告称卢永君将争议土地互换、转让的方式流转的观点，本院不予支持。 《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本案中，从该约定可以认定黄殿辉与卢永君的约定并不是土地经营权互换、转让。原告称争议土地未向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记，不能对抗原告的观点，本院不予支持。 《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包发同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”按照上述法律规定，备案制度并不是流转合同生效的必要条件，原告以黄殿辉耕种卢永君土地，未向村委会备案为由主张黄殿辉无权占有争议土地的观点，本院不予支持。 综上所述，被告黄殿辉在本院作出（2019）黑1084执恢43号执行裁定前既享有争议土地的经营权，其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。因此，原告吴丽敏的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下： 驳回原告吴丽敏的诉讼请求。 案件受理费765元，由原告吴丽敏负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长  关春学 审 判 员  关向英 人民陪审员  陈 晨 二〇一九年七月十七日 书 记 员  安 琪