山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终296号原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾大卫（又名曾伟伟），男，1981年2月10日出生于嘉祥县，汉族，初中文化，农民，住嘉祥县。2014年5月6日因威胁他人人身安全被行政拘留五日；2015年1月14日因拒不执行政府命令被嘉祥县公安局警告；2017年5月25日因犯交通肇事罪被嘉祥县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期间自2017年6月7日起至2021年6月6日止。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月18日被刑事拘留，同年11月10日被监视居住，2018年11月21日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。辩护人杨忠华、李梦歌（实习），山东思雅律师事务所律师。原审被告人孟昭传，男，1966年10月15日出生于嘉祥县，汉族，初中文化，农民，住嘉祥县。2015年9月5日因故意损毁财物被行政拘留七日，罚款二百元。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月18日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审，2018年11月21日被逮捕。2019年5月27日因羁押期限届满被释放。原审被告人王芹波，男，1987年7月10日出生于嘉祥县，汉族，初中文化，农民，住嘉祥县。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月18日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审，2018年11月21日被逮捕。2019年5月27日因羁押期限届满被释放。嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人孟昭传、王芹波、曾大卫犯非法采矿罪一案，于2019年5月20日作出（2019）鲁0829刑初387号刑事判决。原审被告人曾大卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人及其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理完毕。原审判决认定：2017年10月16日，被告人王芹波得知被告人孟昭传欲出卖其位于嘉祥县大油山石塘内的山石，遂找被告人曾大卫商议购买该石塘内的山石之事，被告人王芹波、曾大卫到大油山石塘内查看后，便到被告人孟昭传家中商议此事，在无采矿许可证的情况下，被告人孟昭传与王芹波、曾大卫达成了协议，孟昭传以60万元的价格将山石销售给王芹波、曾大卫，王芹波、曾大卫预付定金2万元。后被告人孟昭传与王芹波在卖石头协议上签字，被告人曾大卫安排其现金出纳曾某1向孟昭传支付定金2万元。同年10月17日，被告人曾大卫将石锯等设备运至大油山，安装好石锯后，就组织李某1等施工人员在大油山开采山石，至次日被告人孟昭传、王芹波、曾大卫在开采现场被公安机关抓获，共开采青石82块243立方米，经嘉祥县价格认定中心认定，价值131220元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.受案登记表，证实案件来源及案发的基本情况。2.户籍证明，证实被告人孟昭传、王芹波、曾大卫的出生日期及其他基本情况。3.抓获经过，证实2017年10月18日，被告人孟昭传、曾大卫、王芹波等人在嘉祥县大油山非法采矿时被公安机关当场抓获。4.卖石头协议，证实2017年10月16日，被告人孟昭传与王芹波签订协议，协议内容为：纸东村孟昭传有石头一批，卖给武翟山王芹波，价款为60万元，于2017年10月18日、20日、22日、24日、26日、28日各付10万元，分六次付清；2017年11月初6以前拉完石头；付款超一天罚款1万元。5.嘉祥县国土资源局出具的关于大油山南侧非法开采场点情况说明，证实嘉祥县自2010年3月实施南部山区环境综合整治和封山禁采，逐步关停了南部山区无证非法开采山石资源场点。大油山位于辖区，根据《矿产资源法》相关规定，山石资源属于国家所有，该区域未办理采矿权出让手续和《采矿许可证》，凡在该区域开采山石资源的，一律视为无证非法开采山石资源。并证实被告人孟昭传、王芹波、曾大卫三人在大油山区域开采山石未办理《采矿许可证》。6.嘉祥县国土资源局的情况说明，证实关于非法开采山石资料的价值认定范围，根据山东省国土资源厅专家评审意见和以往案例，对于有锯口但未剥离山体的不计入测量和评价范围。7.嘉祥县公安局食品药品环境犯罪侦查大队出具的办案说明，证实2017年10月18日案发后，纸坊镇封山办会同嘉祥县公安局食品药品环境犯罪侦查大队、纸坊派出所共同对孟昭传等人非法开采的石块进行现场测量。封山办主任冯某主持测量，嘉祥县公安局食品药品环境犯罪侦查大队教导员王某1、纸坊派出所民警李某、巡防队员闫某等人参与测量，测量时根据石块断面风化程度，凡是新开采的规则大石块均用尺子测量长宽高，并如实记录；凡是断面较旧石塘原有遗留石块均未进行测量。8.孟昭传等人非法采矿案现场石材测量数据，证实2017年10月18日孟昭传非法采矿案现场被采石块共计82块及每个石块的长宽高，82块石头共计243立方米，并有李某、王某1、冯某和闫某的签字。9.嘉祥县人民政府的情况说明，证实大油山南侧非法采矿案现场查获的已锯好剥离山体的石块，2017年12月，纸坊镇政府经向县委县政府申请同意，委托山东阜康拍卖有限公司将油山（大油山）开采的建筑石料用灰岩（块石）进行招标拍卖（标的4），成交额50万元，中标人贾某2。所拍卖款项于2018年1月份交到财政所，财政所于2018年1月份将上述拍卖款项交到县财政局。10.山东阜康拍卖有限公司阜拍[2017]函字第12号函，证实嘉祥县人民政府于2017年11月30日委托山东阜康拍卖有限公司拍卖的建筑石料用灰岩标的，其中本案所涉及的位于油山约531.56立方米的建筑石料用灰岩（块石）一宗，拍卖成交额为50万元，买受人为贾某2。11.山东省资金往来结算票据，证实2018年1月，嘉祥县财政所收取贾某2石料拍卖款50万元，嘉祥县财政局收取财政所石料拍卖款271.0001万元。12.嘉祥县公安局嘉公（纸）行罚决字[2015]00061号、嘉公（满）行罚决字[2015]00017号、嘉公（满）行罚决字[2015]00001号行政处罚决定书，证实2015年9月5日，孟昭传因故意损毁财物被行政拘留七日，罚款二百元；2014年5月6日，曾大卫因威胁他人人身安全被行政拘留五日；2015年1月14日，曾大卫因拒不执行政府命令被嘉祥县公安局警告。13.嘉祥县人民法院（2017）鲁0829刑初98号刑事判决书、执行通知书，证实2017年5月25日，被告人曾大卫因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年；缓刑考验期间自2017年6月7日起至2021年6月6日止。（二）证人证言1.证人曾某2的证言，证实2017年10月16日，我与曾某3、王芹波吃饭时，王芹波说贾某1的项目能开采石头，想要接活，我表示同意。王芹波开车去找贾某1，回来后说贾某1让与孟昭传联系开采石塘的活，我就将孟昭传的电话号码给了王芹波，王芹波给孟昭传打完电话后，便喊着我和曾某3一块去找曾大卫商量，曾大卫让王芹波和曾某3先去看看石塘，他俩从石塘回来后就喊着曾大卫和曾大卫的现金出纳曾某1走了。2017年10月17日下午，我和曾大卫一同到五岭东边的山上干活，次日7时30分左右，我和曾大卫来到山上时工人正在干活，工人吃完饭后大约半小时左右，派出所和封山办的人员就来了。其证言还证实，我第一次上大油山是和曾大卫、王芹波、曾某1几个人一块去的，一看石头不错，我们就下山了。在孟昭传石塘坑里我看到有大约五六趟被锯开的石缝，石头没起下来，石塘坑的西北角和西南角堆放了以前剩下的小块石头，每堆有五六块不算大的石块，长宽不超过1米，不能当大块料卖。第二天早上我去送饭时看到曾大卫他们起下来很多四五米甚至五六米长的大块长方形石头，都是他们在夜里开采出来的。2.证人曾某3的证言，证实2017年10月16日上午，王芹波给我说他表大爷贾某1的项目能开采石头，中午吃饭时王芹波去找贾某1，下午王芹波给我说那个项目工期紧，他没钱，想让我哥曾大卫接下来，我就和王芹波就去找曾大卫商量，曾大卫一听是贾某1的项目，就和我、王芹波一起到了五岭东边的山上，王芹波说与贾某1谈好了，直接找姓孟的商谈就行。王芹波就带着我、曾大卫、我哥的现金出纳曾某1到了纸东村姓孟的家中，我哥、王芹波和姓孟的谈好了，一共是六十二万，先付两万的定金，然后姓孟的拿出来一个卖石头协议，王芹波和姓孟的签的协议，我哥就让曾某1将两万块钱打给了孟昭传。17日早晨，我哥就拉着石锯上山了，18日早晨我上山送饭时被抓获。3.证人曾某1的证言，证实2017年10月16日，曾海洋与王芹波找曾大卫商量开采石塘的项目，说要交两万元的定金，曾大卫便让我跟着去。我和曾大卫、曾某3、王芹波先去了五岭东边的山上，后到了纸东村一个姓孟的家里，曾大卫、王芹波同姓孟的协商好后，曾大卫让我向姓孟的银行卡里转了两万块钱，王芹波与姓孟的签了合同。其证言另证实，我和曾大卫、曾某3、王芹波去孟昭传的石塘时，现场没有其他人，也没有锯石机械，但现场已经有五六排石头被锯开了，石头还没起出来；现场也有其他人开采遗留的一些碎石，无规则形状，没有大块的；其证言还证实现场图图一中左下角没有编号的碎石是曾大卫等人开采之前遗留的，现场图图一和图二中已经喷涂红色编号的大块长条石都是曾大卫等人后来开采的。4.证人贾某1的证言，证实孟昭传的石塘坑和我的项目紧挨着，但不在我的项目内，孟昭传多次找我想把他的果园和石塘坑都卖给我，但都没谈妥。后来孟昭传找我，想让我把他石塘坑的石头开采揽过去，我没有同意。有一天中午，王芹波找我说想干开采石塘的活，我不让他干，说了几句话王芹波就走了。我没有让王芹波找孟昭传谈石塘开采的事，也不知道王芹波与孟昭传签订买卖石头合同的事。5.证人李某1的证言，证实2017年10月16日早上，曾大卫让他找几个人到山上干活，一天200元工钱，他便找了同村的张某1、李某2、吴某、张某2、李某3等6人；10月17日吃过早饭，曾大卫让人用车将他和施工人员送到纸坊上五岭东边的山上，上午安装石锯，下午开始锯石头，原来有锯好的一部分，也起了一些石头；上半夜下雨了没干，下半夜又开始干的，一直干到天亮，他就回家休息了。6.证人张某1的证言，证实2017年10月17日下午，李某1打电话让他跟着曾大卫去干活，18日早上6时许，曾大卫让人开车将他和同村的吴某、李某3、李某2、张某2等人送到上五岭东边山上的石塘坑内，他和吴某把石锯，李某3、李某2张某2等4人起石头，开铲车的人把起下来的石头放一边；他是第一天干，干了两三个小时就被抓住了。7.证人李某2的证言，证实2017年10月17日下午，同村的李某1让他到纸坊五岭东边山上（大油山）起石头，第二天上午，他跟着南武山村的一个老板坐车到大油山上干活，他到的时候，有张某1、李某3等人，张某1和另外一个人锯石头，他和李某3等4人起石头，他刚到了那里两个小时，就被封山人员和派出所的抓住了。8.证人杨某1的证言，证实2017年12月，我和贾某2从网上发现纸坊镇政府想拍卖石料，于是我们俩就商量着一块投标。开标之前，我和贾某2到位于大油山山上的石塘坑看了一下石头，当时石塘坑内都是大块的条石，具体多少方没算。我们竞拍的是标的4，拍卖成交额为50万元，当时是以贾某2的名义拍下的，一共有531.56立方米，包括部分锯开未开采的石料和部分已开采的石料。我们把标的4拍下后，又找了刘某、王某2一起合伙出售这些石头。竞拍的石料是我出售的，原先起好的石料和我们后来起出来的石料一共卖了40万元，原先起好的石头卖了28万元左右，后来我们自己起出来的石头卖了十几万元。9.证人贾某2的证言，证实2017年年底，杨某1说有几个地方的石料要公开拍卖，就和我、小月、杨某2、胡某商量，大家都同意参与竞拍。我们了解到，纸坊镇政府拍卖的4号标的是孟昭传石塘坑的石头，包括已经起下来做了标记要拍卖的大块石头和部分锯开有锯口没有被起走的几趟石头，我们几个人觉得划算，就以50万的竞拍价格报上去了，最后中标了。后来那些石头并没有挣钱，一共卖了三十六七万，其中，中标时已经起下来的石头卖了约二十七八万元，石头是杨某1卖的，具体卖到哪里我没有参与。10.证人刘某的证言，证实2017年年底，贾某2让我一起参与他们竞拍的石料的出售，大油山上老孟的那处石塘是贾某2与杨某1以50万元的价格投标购买的，购买后让我入股，我没钱，入了一个干股。那处石塘坑购买时已经起下的大石块一共卖了28万余元，有几趟锯好的石头没有起，后来我们将之前锯好的石头起下来后卖了十几万元，所有石块一共卖了40余万元。（三）被告人的供述与辩解1.被告人孟昭传供述，几个月前，贾某1想要我的石塘坑和四十亩果园，但一直没有谈妥。2017年10月15日，贾某1给我打电话，让我用以他项目的名义开采我石塘里一层半的石头，然后垫土栽上果树，但是得给他三十万作为回报，我同意了。我先与代店的人联系开采的事，后自称是贾某1表侄的王芹波与我联系，说要接下开采的活，后来贾某1身边的小通给我打电话，说是贾某1想让王芹波干，我一想如果不让王芹波干，石头就没法开采，我就同意了，然后我就让王芹波到家里找我，他就带着后来干石锯的曾大卫、还有曾大卫的弟弟来到了我家，在我家堂屋客厅里，我和王芹波签订了卖石头协议。到了第二天，也就是10月17日下午，曾大卫就带着石锯还有工人到我的石塘坑里开始干起来了，干了一夜，到了第二天上午九点多，我们正施工的时候就被抓住了。2.被告人王芹波供述，2017年10月16日上午，曾某3与曾某2来找我，说是上五岭东边山上有个石塘坑，是我表大爷贾某1的项目，代店的人想干，让我找贾某1谈谈，能不能让我们接过来干。后来我去找了我表大爷，他说哪有什么石头开采，让我直接去找孟昭传。我就电话联系孟昭传，说要把开采石塘的活接过来，孟昭传说让贾某1给他打电话，我电话联系表大爷，他说正忙，孟昭传说让贾某1身边的小通给他打电话说声也行，我让小通就给孟昭传打了个电话，孟昭传就说他给代店的商量商量再说。然后我和曾某3、曾某2就去找曾大卫，曾大卫问是不是项目上的，我说是我表大爷项目上的，曾大卫就让我们先找孟昭传谈谈，我和曾某3到孟昭传家里和他商谈后，就和曾大卫、曾某1到孟昭传的石塘坑里看了看，随后我们四个就去了孟昭传的家里，孟昭传拿出来一个合同问我们谁签，我让曾大卫签，曾大卫让我签，我就把字签了，签完字后，曾大卫就让曾某1把两万块钱通过手机转给了孟昭传，然后我们就走了。第二天上午，就开始去孟昭传的石塘坑安装石锯和其他设备，一上午都没安装好。中午吃完饭，我就去纸坊供电所联系供电的事，一直到天黑才回到了石塘坑。因为当时下雨，我们也没干，一直到了后半夜，我去车上睡觉了。早上八点左右，我起来一看曾大卫他们已经起下来一些石头了，并锯开了好几趟。随后我们开始吃早饭，吃完饭没大会就被抓住了。3.被告人曾大卫供述，2017年10月16日，王芹波给我说有块石塘想往外承包，是他表大爷贾某1项目上的，我一想贾某1的项目是县里允许的，可以开采石头，就跟着王芹波去了上五岭东边的石塘，王芹波说要是行的话就找老孟谈去，我说行，然后王芹波就带着我到了孟昭传的家里，孟昭传拿出来一个协议，上面写的是卖石头协议，孟昭传让交两万的定金，我马上让我的会计曾某1用手机转给孟昭传两万块钱，然后王芹波就让我签协议，我说我不签，王芹波自己就签上了，签完协议我们就走了。第二天早晨，我就拉着石锯和发电组等工具，带着工人就到了孟昭传的石塘坑里，开始组装石锯，一直到中午才装好，从中午开始锯一直干到晚上吃饭，晚上下雨，停了几个小时，到了下半夜两点左右又开始干的，一直干到18日早晨九点多，我们正干着里就被抓住了。其证言另证实，干活的工人是我找的李某1，他领着几个工人跟着我干，开采石头的设备也都是我的。其证言还证实，从10月17日下午开始干到被抓，一共用石锯开出来6趟石头，一趟石头宽有一米三左右，长二十四米左右。我没干之前不知是谁已经锯好了6趟，我把原先锯好的6趟石头给起下来了，我自己锯了6趟，起下来3趟。（四）鉴定意见嘉祥县价格认定中心宁嘉祥价认定〔2017〕78号价格认定结论书，证实大油山开采的82块青石，共计243立方米，价格为131220元；已锯开的142.5米青石由于条件受限，此次认定结论不包含它的价格。（五）现场勘验笔录现场勘验笔录，证实案发现场位于大油山上原孟昭传石塘内，现场有锯石机、凿岩机等设备及被锯下的不规则石块，并证实现场82块石头的规格等现场的其他情况。另有国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证综〔2017〕127号、212号文件、山东省价格认证中心文件鲁价认综发〔2016〕3号、〔2017〕12号文件、济宁市价格认证中心济价认综字〔2017〕8号文件、张某3的毕业证书、培训证书、工作年限证明、非法采矿现场照片等证据在卷佐证。原审法院审理认为，被告人孟昭传、王芹波、曾大卫违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，三被告人的行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，被告人孟昭传、王芹波、曾大卫均起主要作用，均系主犯，应按照其各自参与的全部犯罪处罚。被告人孟昭传、王芹波、曾大卫对非法采矿的事实予以供认，均可酌情从轻处罚。被告人曾大卫曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和所犯新罪判处的刑罚实行并罚。被告人孟昭传违法所得2万元，应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第三条第一款第一项、第十二条第一款、第十三条第一款、第二款第一项之规定，以被告人孟昭传犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；以被告人王芹波犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；以被告人曾大卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；与前罪判处的有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人孟昭传的违法所得人民币二万元。上诉人曾大卫上诉提出，认定其构成非法采矿罪证据不足。1.认定涉案石材价值的鉴定书记载的石材数量不具有客观性，鉴定人身份及鉴定程序不合法，不应作为认定涉案价值的依据。嘉祥公安局记载的是现场石材的测量数据，而非三被告人开采的数量。2.其系受同案参与人王芹波的欺骗进行了采矿行为，不知道所开采的山石未取得开采权，主观上不具有非法目的；认定三被告人共同犯罪证据不足。3.其受雇于王芹波，仅挣取加工费，可以不依犯罪论处。请求二审法院查明事实，改判其不构成犯罪。其辩护人提出的辩护观点与曾大卫上诉辩解基本一致。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人曾大卫及其辩护人未提出新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）曾大卫伙同原审被告人孟昭传、王芹波违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，孟昭传、王芹波、曾大卫均起主要作用，均系主犯，应按照其各自参与的全部犯罪处罚。三被告人对非法采矿的事实予以供认，均可酌定从轻处罚。曾大卫曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和所犯新罪判处的刑罚实行并罚。关于上诉人曾大卫提出的认定其构成非法采矿罪证据不足、应宣告无罪的上诉观点及其辩护人提出的辩护意见，经查，综合本案证据中证人曾某2、贾某1等人的证言，卖石头协议、嘉祥县国土资源局出具的关于大油山南侧非法开采场点情况说明等书证、价格认定结论书及被告人孟昭传、王芹波、曾大卫的供述，足以认定曾大卫伙同孟昭传、王芹波非法采矿的犯罪事实。曾大卫的上诉提出的辩解及其辩护人提出的辩护观点与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一九年七月二十六日书记员  丁晓婧