山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2267号上诉人（原审被告）：兴民智通（集团）股份有限公司，住所地：龙口市龙口经济开发区。法定代表人：高赫男，任董事长。委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王加强，上海衡孚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：梁志善，男，1966年9月22日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：肖兴海，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张述娟，女，1966年6月24日出生，汉族，居民，住山东省龙口市，系被上诉人梁志善妻子。原审被告：王学林，男，1985年7月20日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王加强，上海衡孚律师事务所律师。上诉人兴民智通（集团）股份有限公司因与被上诉人梁志善、原审被告王学林委托理财合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的起诉，或将本案发回重审；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院在认定事实、适用法律过程中没有严格地依照《民法总则》、《合同法》、《民事诉讼法》及《民事诉讼证据的若干规定》第5条、第35条规定的法律规则，对本案是否存在的委托理财合同关系进行审查；对证据的分析、识别存在错误。具体错误是认定案件的基本事实不清、审判程序严重违法、错误、适用法律错误，理由如下:一、一审认定案件“基本事实不清”，具体是:(一)一审法院本案认定上诉人与被上诉人之间存在委托理财合同关系错误，上诉人与被上诉人之间不存在委托理财合同关系。被上诉人拥有的股权、股权管理及股权出售关系的相对人是王嘉民，其与王嘉民之间是股权激励合同关系。理由是：1、被上诉人初始拥有的1104600元股权是以2007年11月12曰上诉人的前身山东兴民车轮有限公司的董事长王嘉民与梁志善签订的《合同》的第一条及邹志强与梁志善等人的《股权转让协议》由王嘉民授予被上诉人1104600元股权，被上诉人而取得的。【祥见《合同》】。《合同》第二条、第三条、第四条、第五条规定了承诺条件与禁售条件。本《合同》是王嘉民与被上诉人之间的股权激励合同，也是王嘉民去世后梁美玲管理、控制被上诉人股票账户的依据之一。2、山东兴民车轮有限公司在2009年改制为山东兴民钢圈股份有限公司之时，被上诉人取得了股份公司的原始股权1104600元。3、2010年上诉人股票上市后，被上诉人针对其股权的出售与禁售，其应当履行《合同》第二条、第三条、第四条、第五条规定的承诺条件与禁售条件，且其股票的出售与禁售由王嘉民安排、掌控。《合同》是被上诉人与王嘉民之间关于股权激励办法的依据之一；对于被上诉人的股权减持后股份款的安排与处理，王嘉民与被上诉人之间的口头或者书面协议内容有三：“一是被上诉人向王嘉民捐出504600元股份，二是被上诉人再向山东兴民国贸有限公司给付股份减持款3310000元；三是被上诉人股份减持后，其向邹志强返还股权本金1104600元”。在一审期间，被上诉人对第一项约定也予以认可。对于第二项与第三项，虽然被上诉人不认可，但是，王嘉民与被上诉人有此三项约定也是存在的事实。在王嘉民去世前，梁美玲作为王嘉民的妻子对这三项约定是知情的，所以在王嘉民去世后，由梁美玲实际掌控着被上诉人的股票账户，梁美玲并以此三项约定为基础，将减持款3229477.8元支付给被上诉人，将减持款4597849.64元与(3310000元+1104600元）予以直接抵销。综上，被上诉人与王嘉民之间存在股权激励合同关系，梁美玲与被上诉人之间是股权激励合同关系的延续与承继。4、按照《民事诉讼证据若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”、“对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任”，所以证明被上诉人与上诉人之间的委托理财合同关系的成立及上诉人代理理财的代理关系发生是被上诉人的举证责任。(1)一审期间，被上诉人的上述举证责任未完成。被上诉人提交的证据有其股票减持款项的转入人账户为崔积旺、宋永辉、梁美玲等人，最后的459万元由梁美玲的受委托人王学林领取，也没有进入上诉人账户内，可见被上诉人没有证据证明其与上诉人之间存在成立且生效的委托理财合同关系。其二、委托理财关系究其实质就是代理关系。依据《民法总则》165条与《合同法》第396条、第397条规定，委托关系应当有：一是委托人、受委托人，二是委托代理事项，三是委托代理权限、四是委托代理期限，五是，委托代理的法律后果。在一审期间，被上诉人未提交任何证据证明存在委托关系应当具有的五项内容，比如：委托人是谁、受委托人是谁？委托关系何时何地与谁订立的？委托代理事项与内容是什么？被上诉人的股票账号是如何交给别人的，交易密码是交给谁的，减持款的资金如何转账及法律后果等等。一审法院认定委托理财合同关系成立没有证据证明。所以，被上诉人主张与上诉人的代理关系未发生。其三、因上诉人在一审期间抗辩称与被上诉人不存在委托理财合同关系，本案案由错误，即法律关系错误。因被上诉人对其主张的委托理财合同关系成立与代理关系发生的举证责任未完成，所以，被上诉人主张的委托理财合同关系不成立。5、按照《公司法》与上市公司管理的有关规定，上市公司的股东股份减持款不可能进入到上市公司账户内，也不可能将其作为上市公司的收入。一审期间，被上诉人也未举证证明其主张的股份减持款进入上诉人账户内。因此上诉人未收到被上诉人的股票减持款。(二）被上诉人已经实际收到了股份减持款3229477.8元。一审期间，上诉人提交的五份减持款领取明细表上均有被上诉人的签字，且其认可是其本人所写，表中写明是“股份减持领取款”，被上诉人作为有多年生活经验的高管，其在一审否认领取3229477.8元，只认可领取243万元。所以一审法院认为被上诉人没有收到3229477.8元是错误的。(三）2010年10月16日《欠条》上写明“331万元，待本人持有的兴民钢圈股票解禁后，三个月内归还”，《欠条》产生的原因与目的，一审法院对此未予以法庭调查。《欠条》是有效证据，一审法院无权予以否定。(四）梁美玲与山东兴民国贸有限公司的协议书、邹志强与梁美玲之间的协议书均是有效合同，其产生的原因与法律后果一审法院均没有法庭调查。此二协议书是有效证据，—审法院无权予以否定。(五）邹志强与梁美玲之间的债权转让通知书、山东兴民国贸有限公司与梁美玲之间的债权转让通知书均是有效的，此二《通知书》能够抵销被上诉人的诉讼请求。它们是有效证据，一审法院无权予以否定。(六）梁美玲将享有权利与梁志善抵消后，7827327.44元（总减持款）-3229477.80元（原告签字领取款）-339140.34元（卡中剩余款）-3310000元（欠兴民国贸）-1104600元(欠股权转让金）=-155890.7元，可见，被上诉人欠梁美玲款。对此，一审未能查清。(七）一审法院认定崔积旺、宋永辉、梁美玲、王学林等人对被上诉人股份减持款的转账及款项领取等行为是履行上诉人的职务行为是错误的。理由是：1、职务行为是指单位工作人员行使职务权力和履行职务职责的活动。衡量职务行为的标准有四个方面：一是职权标准，即单位工作人员是根据法律赋予的职责权限实施的行为为职务行为。二是时空标准，即单位工作人员在行使主权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认为是职务行为。三是身份标准，即在通常情况下，凡是以单位工作人员的身份和名义实施的行为都是职务行为。四是目的标准，即单位工作人员为了履行法定职责和义务，维护单位利益，通常认定为职务行为。2、在本案中，（1)从股票减持来看，股票减持行为不是以上诉人的名义实施的，也不是崔积旺、宋永辉、梁美玲与王学林等人实施的行为，是梁美玲依据《合同》指示有关人员实施的。（2)从减持股票款后的转账情况来看，也不是上诉人实施的。(3)从股份减持款的转账结果来看，上诉人没有收到股份减持款。即上诉人没有享有或承担股票减持款的法律后果。（4)因公司的股权归股东个人所有，上市公司没有持有本公司股票的职责、职权及减持本公司股票的职责与职权，所以，梁美玲等人减持被上诉人的股票不是履行的上诉人的职权与职责。3、梁美玲管理、减持和控制被上诉人的股票与减持款是履行股权激励合同的行为。依据上述三个理由，所以一审认定崔积旺、宋永辉、梁美玲、王学林持有股份减持款的行为系履行上诉人的职务行为是错误的。(八）一审认定上诉人收到并占有5148195.35元错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在委托理财合同关系与代理合同关系，上诉人没有办理被上诉人的股票账户、没有占有被上诉人的股票减持款。2、上诉人有新证据，该新证据能够证明上诉人没有占有被上诉人的股票减持款5148195.35元，上诉人也没有将被上诉人的股票减持款作为公司的收入。综上所述，一审法院对本案的基本事实认定不清，就是当事人主体认定错误、权利义务认定错误和民事责任认定错误，数字计算错误。二、一审审判程序严重违法。具体是：1、《民事诉讼证据的规定》第35条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。2、前面已经指出了，上诉人认为其与被上诉人之间不存在委托理财合同关系，即本案的民事法律关系不成立，或称案件案由存在问题，被上诉人也认为本案的案由存在问题，被上诉人主张的民事法律关系不成立，其也请求法官对此予以释明。3、一审法院应当行使释明权告知被上诉人其主张的委托理财合同关系不成立，告知其变更诉讼请求，重新分配举证责任与举证期限。但是，一审法官未这样做，可谓严重的程序违法。这一严重的程序违法使不应当承担民事责任的上诉人无辜地被强加上民事责任。三、一审法院适用法律错误。错误主要是：1、著名民法学家王泽鉴先生曾说过，法律不在于逻辑推理，而在于利益衡平。公平是民法的基本原则之一。上诉人在前面已经指出并提交了证据证明了上诉人对被上诉人股份减持款从来没有占有，即上诉人对此没有取得任何利益，所以从利益衡平及权利义务对等、公平的原则来看，只有取得了利益，才承担义务；承担了义务，应当享有权利。本案一审判决结果使上诉人的利益受到了巨大的损失。一审判决违背了《民法总则》第六条、《合同法》第五条规定的民事权利和义务的公平原则。2、《合同法》第404条规定的法律规则是“受托人处理委托人事务取得的财产，受托人应当转交给委托人”。因为上诉人从来没有与被上诉人之间存在并成立委托理财合同关系，即上诉人没有受托处理被上诉人的财产，且上诉人也从来没有占有被上诉人的股份减持款，所以一审认为上诉人占有并取得了股份减持款，适用《合同法》第404条判令上诉人承担支付股份减持款错误。3、因为上诉人与被上诉人之间没有委托理财合同关系，没有占有股份减持款，所以上诉人与被上诉人之间没有所谓的合同义务，上诉人不应当承担支付款项的利息。因此一审法院认为上诉人违约，以《合同法》第107条并判令上诉人承担自2017年2月18日起至款项实际给付之日止按年利率6%计算的利息系适用法律错误。综上所述，一审法院存在认定案件基本事实不清，适用法律错误，程序违法等诸多错误，严重损害了上诉人的利益。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。被上诉人辩称，一、在一审中，上诉人在答辩状中称被上诉人的股权，来源于邹志强的股权转让，被上诉人欠邹志强110.46万元股权转让款，并且称被上诉人的股票帐户管理已经委托给梁美玲（详见上诉人在一审中的答辩状第1页倒数第一段及上诉人证据目录中的证据一、证据三）。现在二审中，上诉人又称被上诉人与王嘉民之间是股权激励合同关系，股权来源于王嘉民，梁美玲与被上诉人之间是股权激励合同关系的延续与承继。上诉人在一审、二审中的主张自相矛盾。因为：如果上诉人主张被上诉人与王嘉民是股权激励合同关系，那么，被上诉人与邹志强就不存在股权转让关系，不存在被上诉人向邹志强支付股权转让款的问题；如果上诉人主张被上诉人与邹志强存在股权转让关系，那么，被上诉人与王嘉民就不存在股权激励合同关系，不存在被上诉人捐出504600股的问题，也不存在被上诉人向兴民国贸公司支付331万元股份减持款的问题。需要指出的是，被上诉人的股份无论是来源于股权激励，还是股权转让，或者来源于其他合法形式，被上诉人名下的股份均是被上诉人的合法的私人财产，上诉人将被上诉人的股份卖出，其款项应返还给被上诉人。至于被上诉人与王嘉民是否存在股权激励，被上诉人与邹志强是否存在股权转让，均与本案无关，与上诉人无关，因为上诉人不是股权激励、股权转让关系中的合同当事人，上诉人不享有任何合同权利。所以说，上诉人关于“被上诉人拥有的股权、股权管理及股权出售关系的相对人是王嘉民，其与王嘉民之间是股权激励合同关系；梁美玲与被上诉人之间是股权激励合同关系的延续与承继”的上诉理由纯属无稽之谈。二、被上诉人认可收到上诉人支付的243万元，上诉人称被上诉人已经实际收到了股份减持款3229477.8元，上诉人对该主张应提供证据证明。三、上诉人关于被上诉人欠兴民国贸公司331万元、被上诉人欠邹志强1104600元股权转让款以及该两笔款项通过债权转让的形式转让给梁美玲的主张，与本案无关，更与上诉人无关。被上诉人对所谓的债权转让不认可，相关当事人如有异议，可通过法定程序另行解决。需要指出的是，本案的当事人是上诉人、被上诉人以及王学林。梁美玲不是本案任何一方当事人，但无论是在一审，还是今天的二审，上诉人一直在扮演着梁美玲的代理人角色。四、上诉人在上诉状第5页第三段中称，邹志强与梁美玲之间的债权转让通知书、兴民国贸公司与梁美玲之间的债权转让通知书均是有效的，此二《通知书》能够抵销被上诉人的诉讼请求。抵销，是指双方当事人相互负有同种类的债务时，将彼此的债务相互冲抵，使债务消灭。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人返还股票价款。上诉人该上诉理由说明上诉人认可被上诉人的诉讼请求。五、关于上诉人对被上诉人在一审中就案由问题所发表的辩论意见的解读，系上诉人断章取义，从而得出“被上诉人也自认其主张的委托理财合同关系与代理关系举证未完成”的错误上诉理由，建议上诉人仔细阅看一审的庭审笔录及案卷材料。六、上诉人的年度报告、公司章程以及工商行政部门对被上诉人持有上诉人股份均有详细记载，该股份是被上诉人的合法财产。本案的引发缘于上诉人将被上诉人名下的股份卖出后，只向被上诉人返还了部分股票款。本案需要解决的问题或争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在委托理财合同关系，上诉人是否应该承担向被上诉人返还股票款的义务。被上诉人在一审中提交的10份证据，能够相互印证，形成证据链。被上诉人的证据充分证明：被上诉人的银行卡及密码、股票帐户及密码是由上诉人持有；上诉人与被上诉人存在事实上的委托理财行为；崔积旺、孙海燕、梁美玲、王学林分别是上诉人的财务部副总经理、出纳、会计，被上诉人与他们之间无任何委托行为，他们提取、转走被上诉人资金的行为是履行职务行为，上诉人应予返还。综上所述，上诉人的上诉理由自相矛盾、毫无事实依据及证据证明。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决说理充分，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。原审被告答辩称：王学林是上诉人的员工，他所取的款项不是履行上诉人职务行为。他是受梁美玲的安排所取的款项，所取的款项没有一分钱进入上诉人的公司账户内，也没有作为上诉人公司的收入。所以一审法院认为王学林所取的款作为上诉人公司所收入的款项没有证据证明。被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还5085000.85元，并按中国人民银行同期贷款1.5倍的标准向原告支付自2017年2月18日起至全部款项返还之日止的利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：审理中，原告为证明其主张向法庭提交的证据及被告的质证意见如下：1、被告兴民公司2009年、2010年、2011年年度报告节选，证明原告持有该被告的股份。两被告对该证据无异议。2、原告的建行银行卡个人活期明细信息，证明2011年2月17日至2013年8月3日期间被告兴民公司以转账支取的形式将原告银行账户中7606592.49元转入孙海燕的账户，54059.15元转入宋福波的账户，15613元以ATM转账形式转入崔积旺的账户，孙海燕是被告兴民公司的财务部出纳，崔积旺是财务副总，原告与他们之间没有任何经济往来，他们代表的是被告兴民公司。其中有一笔是以ATM转账的形式转入崔积旺的账户，另外2012年2月16日以现金存入的形式往原告银行卡存入132750元，说明原告的银行卡由被告兴民公司持有。两被告对该证据的真实性无异议，但对原告所证明的事实有异议，该证据体现不出原告所述的事实，而且该证据与被告无关。该银行卡显示：2011年4月27日至2016年7月8日，股票收入共为182665.98元。卡的利息是635.49元，发生账户管理费106.97元，庭审中，原告陈述该银行卡中2011年4月27日前的款项，因系被告兴民公司原董事长王嘉民在世时的款项，原告不予追究。3、原告的农业银行卡交易明细清单，证明2013年2月1日至2013年2月14日期间，被告兴民公司卖出原告股票11次，股票价款共计7827327.44元，另外两次分红所得26813.75元，其中696000元分别转入崔积旺、梁美玲、宋永辉账户，原告与这三人之间无任何经济往来，崔积旺是被告兴民公司财务副总，梁美玲是被告兴民公司财务部出纳，他们代表的是被告兴民公司。两被告对该证据的真实性无异议，但对原告所证明的事实有异议，该证据体现不出原告所述的事实，而且该证据与被告无关。该银行卡信息显示：2013年2月1日至2017年2月17日，原告该银行卡账户股票转账收入共11笔，共计7827327.44元，分红所得收入为26813.75元。其中部分转入了被告兴民公司财务副总崔积旺、被告兴民公司财务部梁美玲账户。2017年2月17日账户资金余额为339140.34元。4、农业银行个人业务凭证，证明2017年2月17日王学林从原告银行账户提取现金4597849元，原告与王学林并不相识，也无经济上的往来，王学林是被告兴民公司财务人员，取钱时填写的联系电话是被告兴民公司的财务部电话，用途为货款，王学林代表的是被告兴民公司。两被告对该证据的真实性无异议，但对原告证明的事实有异议，认为从该证据上来看只能看出王学林系原告代理人代为取款，因为该卡及密码以及原告身份证原件均系原告的私人物品及信息，原告只有将上述信息告知王学林以后并委托被告王学林才取出原告卡内的钱，而且该钱并没有入被告兴民公司账户，与被告兴民公司没有任何法律关系，该行为只是被告王学林代理原告取款。5、视频资料一份，证明：视频显示2017年2月17日包括王学林在内共4人在提取现金，他们是被告兴民财务部人员，说明他们提取现金是代表被告兴民公司。两被告认为该视频太模糊，该证据只是银行取款的行为，并不能证明原告的主张。6、2016年的年度报告、兴民公司通讯录、转账凭条，证明崔积旺在2007年12月6日至2017年3月14日期间系被告兴民公司董事、财务部副总经理；王学林、孙海燕是被告兴民公司财务部出纳；崔积旺是兴民公司财务部副总经理；梁美玲是兴民公司财务部会计，梁志善是兴民公司工艺部工艺员；2011年2月17日，崔积旺从原告账户转走3784577.58元转入财务部出纳孙海燕账户，2011年2月18日，孙海燕从原告账户转走3689264.91元转入自己账户。崔积旺是兴民公司财务部副总经理，孙海燕是兴民公司财务部出纳，他们代表的是兴民公司，另外，这也证明公司持有原告银行卡和密码。两被告对2016年年度报告、兴民公司通讯录无异议；对转账凭条的真实性不清楚，认为与本案无关，即使崔积旺及孙海燕系被告兴民公司的员工，也不能代表被告兴民公司，该行为与被告兴民公司没有任何关系，系原告与案外人之间的关系，该转账系原告的建设银行账户，因原告在诉状中事实与理由部分明确表述了股票账户是在农业银行，因此该转账凭条与本案没有关联性。7、王学林的通话录音，证明王学林不认识原告。关于王学林从银行提走现金四百万元现金的事，被告王学林反复强调要去公司问一下情况，说明王学林提取现金是公司安排，被告王学林陈述原告银行卡、密码、身份证是原告交付王学林的，王学林将款已交付原告，后来又说是抵顶了原告的欠款，是在说谎。两被告对该证据的真实性无异议，但对于合法性有异议，因该录音的时间是在第一次庭审后原告律师录的音，而且从录音内容可以看出，其存在诱导性及恐吓性询问，而且原告提交的书面整理部分与实际录音存在不符，原告书面整理的被告王学林答复的“嗯”并不是“嗯”，在录音中只是一个语气停顿词，并不是对原告提问的答复。而且，从录音中根本体现不出原告所有证明的事实。该2017年10月11日的通话录音中，被告王学林被问及其在农业银行取走原告400多万元用哪去了时，被告王学林回答:“这个事我记不清楚了”、“好、好吧，明天我去公司问一下里面的情况，好不好，到时候再给你回电话”、“这事我真记不清楚了，明天我去公司了解一下情况吧”另外，经原告申请，原审法院调取了：1、农业银行梁志善银行卡账号62×××10在龙口市支行、龙口经济开发区分理处、龙口市红光分理处的相关业务信息。2、中国建设银行龙口支行煤炭基地分理处梁志善卡号为62×××30的卡内信息及相关业务。证明被告兴民公司在股票上市时，对于持有公司股份的职工的股票账户和银行账户是公司安排的工作人员集中办理的，股票账户密码和银行账户密码是公司工作人员设置，银行卡是公司持有，原告对银行账户和账户密码及资金情况一概不知。对本院调取的银行资料，原告对其真实性无异议，但是认为银行出具的资料与原告申请调取的资料不符，客户资料登记表和银行卡存款凭条上面的签字是原告本人所签的，除此以外的所有信息都不是原告本人所书写的。银行给的不是2011年的开卡凭证，而是2017年挂失时的凭证。上面的电话也是我们的电话号码。个人客户关系合约信息和借记卡产品资料查询与其申请调取的不符。被告对该证据的真实性无异议，认为从证据上的内容及原告的质证意见能够证明原告的卡是由原告本人签字确认开的卡，与被告无关。庭审中，原告证人张某1、姚某、张某2出庭作证，证明原告的银行卡、密码、股票账户及密码均是被告兴民公司设置并持有，不在原告手中，被告称银行卡、密码、股票账户及密码在原告手中与事实不符。证人张某1陈述：被告兴民公司是一个上市企业，在上市时老董事长王嘉民对我们承诺，在股票进行减持时，将各种手续、股票账户、密码发放到每个持原始股人的手中。不幸的是王嘉民董事长在2011年4月突发病逝，相关手续等我们多次向公司提出要自己管理，直至今日没有履行当时的承诺，仍是由公司统一管控，到目前为止我们的股票，抛出、升值、分红等详情我们一概不知。在这期间引发了兴民内部原有持股人等多人的不满，包含我本人。我是兴民创始人之一，自1986年4月入厂，其中从事生产管理、后勤管理等工作，自2014年7月11日按法定年龄退休，……。股票减持就是指抛出股票，减持的时候给我们钱了，但只给了不足70%的钱，我本人通过多次交涉，于2013年9月将我最后一笔股票抛出，但至今款项由公司掌控，没有按原值发放到我手中。第一笔抛股是2011年约抛出178万元，第二批股是在2013年9月26日抛出约净1560万元，在这期间我与公司多次交涉没有达成共识，他们的理由是公司的股票由公司说算，公司说给多少就给多少。给我抛股的钱是通过转账的方式打到我建行的工资账户，是分两次打了1000万元。剩下的余款至今没有回复。我也找过董事长高赫男，我和公司的任何人员没有签订管理股票的委托协议。证人姚某陈述:当时股票属于限售期，老董事长王嘉民怕股东们在限售期出现违规减持，所以统一管理。当时我们在公司上班，公司就这么要求的，我们就同意了。王嘉民说在股票解禁的时候将股票的账户、密码都给我们，但是后来老董事长去世了，到现在也没有给我们。股票减持后公司没有给我钱。别人的情况我不清楚，但是我的没有给我。我后来知道，我的股票减持过，但是没有给我钱，后来我把账户密码改了，之后我控制了我的股票账户，减持的钱我自己所得。我控制股票账户之前减持的所得我没有得到。…。在更换股票账户密码前，我不知道股票账户减持后的钱都转给了谁，后来我查了银行账户流水，钱转到了公司的几个人的账户里。这些人大部分是公司的工作人员，还有部分款项转入了兴民公司又成立的投资公司的账户中了。证人张某2陈述：我建行的与股票关联的银行卡以及股票账户和密码在2016年9月26日以前是由公司控制的，是公司谁在操作不清楚，我和公司的人员没有签订管理股票的委托协议。开始在股票上市之前是公司统一办理的股票账户及银行卡，在股票限售期内因股票交易不了，所以没给我们相关的股票账户及密码。开始我知道股票的账户及银行卡密码是由公司管理，因为在限售期内公司怕我们违规减持，在2011年4月左右去世的老董事长跟我们说要将股票的账户及密码等给我们，跟我们说减持股票在窗口期（公司有重大事项的时期）要谨慎，后来老董事长去世了，股票账户及密码等也没有给我们。我不知道我的股票被谁卖了，款被打到几个人的账户中了，有兴民公司的员工，还有外面的人，还有一个叫烟台福西特投资公司的账户上。这个投资公司是兴民公司的在职的员工担任主要职务的。在2016年9月左右我辞职后改的股票账户密码及关联股票的银行账户密码。更改后我打流水发现股票减持了，股票减持款没有给我。我的银行卡是被告公司给开的，不是我本人开的，之前我不知道是在哪个银行开的卡。对上述证人证言原告无异议。被告认为因原告提交的证人证言已经超过了举证期限，而且对于证人出庭没有在举证期限届满前提出，因此对证人证言不予质证，并不同意证人出庭作证，且认为该证人证言不应作为证据采纳。对此，原告陈述，因为上述三位证人在2018年5月23日向原告说要出庭向法院说明情况，所以该证人证言系原告在举证期限届满后提出的新证据，原告对证人的陈述无异议。被告为证明其主张向法庭提交的证据以及原告的质证意见如下：1、梁美玲的身份证复印件、2013年至2017年原告股票减持钱款领取明细5张（复印件），证明原告的股票账户管理已将股票账户委托给梁美玲，并且梁美玲已将2013年2月至2017年1月期间的减持的原告的股票价款全额总计3229477.80元由原告亲笔签字确认领取。原告认为，对于该证据首先需要被告提交原件，原告对原件进行核实，该五张表中的原告签名原告予以认可，但是对表格中手写部分：2013年减持款领取明细、（领取）2015年减持款领取明细、2016年减持款领取明细不予认可，这些手写内容原告在签名时是没有的。原告在五张表格上签字时被告兴民公司是将表格折起来的，看不到内容，只有一个签字的地方让原告签字。五张表格只能说明原告股票的减持股数、减持所得、剩余股数，对于减持所得的全部款项被告兴民公司没有全部支付给原告。被告兴民公司对于全部股票减持款给了原告的主张应当提交证据证明。原告的股票账户及密码是被告兴民公司持有，被告兴民公司安排谁保管持有原告并不清楚。梁美玲是被告兴民公司财务部会计，被告对此亦予以认可，即便梁美玲持有此表格，也是职务行为。原告与梁美玲之间没有任何的委托关系。综上原告不认可被告的证明目的。2、山东龙口兴民国贸有限公司的营业执照复印件一份、2010年10月16日原告亲笔签名的欠条一份、山东龙口兴民国贸有限公司与梁美玲协议书一份、债权转让通知书一份、快递单一份。证明原告尚欠山东龙口兴民国贸有限公司331万元，2017年2月27日山东龙口兴民国贸有限公司将该债权转让给了梁美玲，由原告向梁美玲履行付款义务，2017年9月28日通知了原告。对此，原告陈述关于欠条的形成，2010年2月11日已故董事长王嘉民在年终晚宴上提出股东股票解禁后要抛出一定数目的钱给公司，过了一段时间，被告兴民公司董事会秘书崔积和通知原告到其办公室要求原告在打印好的欠条上签字，2011年2、3月份王嘉民董事长召集开会，在会上说各位股东给公司打的欠条不符合法律要求，经公司研究决定，公司成立投资公司，要求股东捐献股份，凡捐献的都是股东，享受分红，原告捐献了50.46万股，当时签了一份捐献协议，公司拿走，但欠条并没有给我们。欠条上虽然有原告的签名，但该欠款并未实际发生，兴民国贸公司从未出借过331万元给原告，原告与其无任何债权债务关系，如龙口兴民国贸有限公司有异议，应另行解决，与本案无关。关于2017年2月21日协议书，该协议书真实性无法确认，没有原告签名，内容对原告无约束力，与本案无关。关于债权转让通知书，2017年9月11日本案第一次开庭后原告于9月28日收到，因龙口兴民国贸有限公司对原告不享有债权，原告对债权转让通知不认可，龙口兴民国贸有限公司及梁美玲如有异议应另行解决，与本案无关。综上，原告不认可被告的该证明目的。3、邹志强的身份证复印件一份、原告与邹志强签订的股权转让协议一份、邹志强与梁美玲的协议一份、债权转让通知书一份、快递单一份。证明原告从邹志强名下取得股权时尚欠邹志强1104600元股票转让款一直未偿还，邹志强与梁美玲于2017年2月10日达成协议，该债权转让给梁美玲，由梁美玲向原告主张权利，并于2017年9月28日通知了原告。原告认为该股权转让协议不是原件，被告兴民公司在工商部门的档案登记中及被告兴民公司上市提交的关于山东兴民钢圈股份有限公司首次公开发行人民币普通股票并上市的补充法律意见书中已有明确结论，原告不欠邹志强股权款1104600元。关于2017年2月10日协议书，该协议书真实性无法确认，没有原告签名，内容对原告无约束力，与本案无关。关于债权转让通知书，2017年9月11日本案第一次开庭后原告于9月28日收到，因邹志强对原告不享有1104600元债权，原告对债权转让通知不认可，邹志强及梁美玲如有异议应另行解决，与本案无关。综上，原告不认可被告的该证明目的。4、梁美玲授权委托书一份。证明梁美玲从龙口兴民国贸有限公司及邹志强手中受让了债务人为原告的4416000元的债权，2017年2月14日梁美玲授权王学林从梁志善的卡中取出4597849元，用此款与债务抵销。原告对该证据的真实性无法确认，2017年9月11日庭审被告王学林陈述系受原告委托其去取款，款已交付原告，现在又称卡和密码是梁美玲给的，是受梁美玲委托的，被告的说法前后矛盾，是在说谎，歪曲事实。原告的财产没有原告本人的授权任何人无权处分，梁美玲无权委托王学林提取原告银行卡中的资金，原告的银行卡密码一直由被告兴民公司持有、管控，不存在原告将银行卡密码给梁美玲。综上，原告不认可该证据的证明目的。5、原告中国农业银行卡里交易明细清单，证明原告庭审中陈述原告拿到卡时卡中尚有339140.34元。原告对该证据真实性无异议。另外，被告王学林在首次庭审中，先陈述其系因受原告的委托去提取原告银行卡内的款项，因为卡系原告的，而且取款需要原告身份证及银行卡、密码，原告将上述信息及物品告知并交付给被告王学林的行为已经视为其委托被告王学林取款，该款项已经交付给原告，抵顶了原告的欠款。首次庭审后，被告王学林又向法庭提交了书面的“当事人陈述”，内容为：“2017年2月14日我在公司上班，梁美玲来到我办公室说让我帮忙去银行去取一笔款，我问了取款银行及金额，她说这个钱是梁志善股票减持款，总共459万元，其已经向银行申请，银行让2017年2月17日中午去取，因其2017年中午有事，让我代领一下，他给我她写好的一份授权委托书，她把梁志善的银行卡账号与密码告诉了我，并把梁志善的身份证也给了我。因涉及金额大，2017年2月17日，我又叫同事孙海燕和我一起去银行取钱。钱从银行取回来后，我就把取得全部钱全部放到保险柜后告诉了梁美玲”。原审法院认为：本案审理的焦点问题是：1、原告与被告兴民公司是否存在委托理财合同关系以及引发的被告兴民公司是否应该承担返还股票款的义务。2、被告王学林是否应当承担本案的民事责任。对于焦点问题一，原告提交的与原告股票关联的银行账户的信息看，原告股票账户的款项多次被转入被告兴民公司的财务人员账户内，自原告账户提款的被告王学林亦是被告兴民公司的财务工人员，可见，原告的银行账户均是被告兴民公司的财务人员在进行操作。被告王学林在首次庭审中陈述，其自原告账户提取原告款项系受原告的委托，是原告向其交付的银行卡密码及账号等信息，其提款后将款项交付给了原告，偿还原告的借款。根据原告提交的其委托诉讼代理人在首次庭审后与被告王学林的通话录音，被告王学林又称对自原告账户提款459万元的事情记不清楚了，并称“明天我去公司问一下里面的情况，好不好，到时候再给你回电话”、“这事我真记不清楚了，明天我去公司了解一下情况吧”。在第二次庭审中，被告王学林又陈述其是受梁美玲的委托提取原告梁志善银行卡的款项，提取款项后放到保险柜，并告诉了梁美玲。被告王学林的上述陈述前后矛盾，但是可以确定的事实为梁美玲及被告王学林均为被告兴民公司的财务人员，被告王学林在被询问其提取原告款项后去向问题时，要向公司进行了解、落实，可见，被告王学林即使受梁美玲的指派，也是履行的公司的职务行为。另外，被告认为，梁美玲受让了他人对原告的债权，所以梁美玲提取了原告的股票款用以抵顶原告的债务，对此，即使该债权转让协议系真实，由于该债权未经确认，无法证实该债权的真实性，即使为真实的，梁美玲也无权私自提取原告的款项自行抵顶原告的债务，其可通过法定程序向原告予以追讨。且该债权转让通知也是在首次庭审后，距离被告陈述的所谓王学林提取款项的抵债行为已有半年之久，可见，梁美玲系在原债权人未向原告履行债权转让通知行为的情况下，私自进行的抵债。但是通过被告的陈述可知，梁美玲是知悉原告的银行账号及密码的。除此以外，原告的银行账户还有其他款项也被转入了被告兴民公司财务人员的账户内，可见，被告兴民公司除梁美玲外的其他财务人员也是知悉原告的银行账户及密码。结合原告及其提供的证人陈述，可见，被告兴民公司的财务人员亦并非通过非正常途径取得了原告的股票及银行账户及密码，系通过被告兴民公司基于原告的同意由其为原告管理股票账户及关联的银行卡账户及密码而知悉原告的上述账户及密码，并由原董事长王嘉民承诺在股票的解禁期后交付原告。通过被告提交的2013年至2017年原告股票减持钱款领取明细（证据1），虽然原告否认被告证明的内容，但其对该明细表中其签字予以认可，说明被告兴民公司亦在事实上对原告的股票进行了管理。被告陈述原告将股票账户及相关的银行卡及密码给了梁美玲以及梁美玲已将股票减持款给了原告，但其没有证据证明出具该明细表系梁美玲个人行为及原告与梁美玲存在委托行为，也无法解释原告账户的款项转账至被告兴民公司的其他财务人员账户的行为，也没有证据证明梁美玲将股票款全部给付了原告，因此，有理由相信，被告王学林提取原告款项的行为及被告兴民公司的其他财务人员操作原告股票账户及相关的银行账户的行为均系履行职务行为，原告与被告兴民公司存在事实上委托理财行为，按照合同法的规定，被告兴民公司应将受托事务的成果交付原告，因此，原告请求判令被告兴民公司返还尚未返还的股票款以及其占有该款期间的利息，符合法律规定，对合理部分予以支持。被告认为，原告提交的证人证言为超过举证期限的证据，但该证人证言系举证期限后，证人主动联系原告出庭作证才形成，系新证据。因此，该证人证言为超过举证期限可以提交的证据。对于被告兴民公司应返还的数额，根据原告的请求及原告提交的建设银行及农业银行的账户，其中农业银行卡应返还的款项数额为5085000.85元（2013年2月1日至2017年2月17日股票收入7827327.44元+分红所得收入为26813.75元-原告接手该银行账户时的余额339140.34元-原告陈述的被告已给付的款项数额243万元）、建行账户应返还的款项数额为63194.50（2011年4月27日至2017年3月21日，股票收入数额为182665.98元+产生利息是635.49元-账户管理费106.97元-原告陈述的被告兴民公司给付的12万元）。综上，被告兴民公司应向原告返还股票款5148195.35元，上述款项均系被告兴民公司在2017年2月18日前占用该款项，因此，原告请求判令被告兴民公司自2017年2月18日起按年利率6%支付其占用上述款项的利息，亦符合法律规定，予以支持。对于焦点问题2，被告王学林是否应当承担民事责任的问题，被告王学林系被告兴民公司的财务工作人员，其提取款项系履行职务行为，由此产生的民事责任应由被告兴民公司承担，因此，原告请求判令被告王学林承担民事责任，不符合法律规定，不予支持。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条之规定，判决:一、被告兴民智通（集团）股份有限公司于判决生效后十日内支付原告梁志善股票价款5148195.35元及利息（以5148195.35元为基数，自2017年2月18日起至款项实际给付之日止，按年利率6%计算）。二、驳回原告梁志善的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47837元，由被告兴民智通（集团）股份有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交股权激励合同一份，证明：2007年12月6日原山东兴民钢圈股份有限公司法定代表人王嘉民，王嘉民也是原山东兴民车轮有限公司的法定代表人与控制人，山东兴民钢圈股份有限公司是由山东兴民车轮有限公司改制而成的，在合同中对方当事人是梁志善，另一方是王嘉民。该合同规定了车轮公司变更为兴民股份公司，王嘉民授予梁志善股份公司股权。授予股权的数额以工商登记为准。从王嘉民的本意讲，梁志善对车轮公司做了很大贡献，王嘉民给梁志善股权是一种奖励和鼓励，同时约定梁志善工作期限不得少于8年，梁志善取得股权是合法的。被上诉人质证称，对该证据有异议，1、需要提交证据原件以及证据来源。2、我方认为该证据不属于新证据。3、对乙方梁志善的签字真实性认可。合同的7.3条约定协议是经双方签字后生效，而甲方不是签字，所以该合同是否生效具有不确定性。4、该合同是否实际履行具有不确定性，该证据与本案没有关联性，所以不认可上诉人的证明目的。被上诉人的股权来自于邹志强的股权转让，不是来自股权激励。本院经审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，本案争议的焦点问题：1、上诉人与被上诉人之间是否存在委托理财关系?上诉人应否返还理财款及数额是多少？2、上诉人应否承担利息。1、关于上诉人与被上诉人之间是否存在委托理财关系。虽然上诉人与被上诉人之间并未签订书面理财合同，但是可以确定的事实是：被上诉人基于股权转让而取得了上诉人的部分股权，且上诉人认可梁美玲实际掌控着被上诉人的股票账户，梁美玲是上诉人的财务人员。在上述事实的基础上，一审中证人原上诉人的股东张张某1姚姚某张张某2证明其股票账户、银行卡、密码等均由公司代为管理。由此可以认定被上诉人的股票账户及银行卡是由上诉人持有并进行管理。上诉人主张被上诉人是与王嘉民个人之间存在股权激励计划合同，王嘉民个人授权梁美玲持有操作被上诉人股票账户。即使存在该股权激励计划，因涉案股份是上诉人的股份，并非王嘉民个人的股份，因此，该股权激励计划应存在于上诉人与被上诉人之间，而非王嘉民个人与被上诉人之间。即使是王嘉民授权梁美玲而取得被上诉人的股票账户，也因王嘉民法定代表人的身份而应认定为是代表上诉人的职务行为。在梁美玲掌控被上诉人股票账户期间，对股票进行了减持，并由上诉人财务人员将被上诉人账户内款项进行了多次转账，其行为同样属于代表上诉人的职务行为。上述出售股票行为显然属于理财行为，而被上诉人对其股票账户由上诉人工作人员实际掌控并减持股票的行为并无异议。基于上述事实，可以认定上诉人与被上诉人之间存在委托理财合同关系。上诉人应将减持后的资金返还给被上诉人。上诉人主张被上诉人欠付梁美玲的股票转让款，部分减持款已经与梁美玲对上诉人的债权抵顶。因梁美玲并非本案主体，其与被上诉人之间系另外一个法律关系，且被上诉人并不认可与梁美玲之间存在债务纠纷，因此，不符合法定抵顶的条件。上诉人主张抵顶无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人股份减持款没有进入上诉人账户内的问题。因梁美玲等人是做为上诉人的财务人员持有、操作被上诉人的账户，其行为系代表上诉人的职务行为，应由上诉人承担责任。涉案股份属于被上诉人所有，相应的减持款应交付被上诉人，上诉人财务人员将该减持款转入其他任何与被上诉人不相关的账户均属于侵权，因此，该减持款是否进入上诉人账户并非上诉人承担责任的必要条件。关于应返还的减持款数额。上诉人主张被上诉人已领取的减持款为322万元，证据是一审提交的5张减持款领取明细表。二审中，上诉人主张发放减持款项的方式有签“减持款领取明细表”形式、有现金形式、也有银行存折形式。上诉人上述主张互相矛盾，上述5张减持款领取明细表中被上诉人签字的“减持所得金额”项目合计为3229477.80元，如果以该“减持款领取明细表”作为计算被上诉人领取减持款的证据，则上述款项加通过银行存折领取的款项则达到500余万元，显然与事实不符，由此可以认定上述5张减持款领取明细中记载的数额并非实际发放的款项数字。且上诉人并无证据证明除通过银行存折发放外，还存在以现金发放的方式。故上诉人主张被上诉人已领取322万元减持款证据不足，本院不予采信。原审法院认定上诉人应返还股票减持款合计5148195.35元并无不当。2、关于利息。上诉人将被上诉人股份减持后，将减持款从被上诉人账户转走，侵犯了被上诉人利益，原审法院判令上诉人承担自2017年2月18日起至款项实际给付之日止按年利率6%计算的利息并无不当。综上所述，上诉人兴民智通（集团）股份有限公司上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47837元，由上诉人兴民智通（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  王汝娟二〇一九年七月二十五日书记员  战 琛