江苏省泰州市高港区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1203民初1558号原告（反诉被告）：李少蓉，女，1983年7月27日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：付锦华，江苏臻宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨，江苏臻宇律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：李国平，男，1969年12月17日出生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：鞠建荣，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。原告李少蓉与被告李国平民间委托理财合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案。被告李国平于2018年8月6日提起反诉，本院依法合并审理。因案情复杂，本院于2018年10月15日裁定转为普通程序。2018年12月2日，原告向本院申请财产保全，要求对被告的财产在价值1040000元以内予以查封、扣押或冻结，并提供担保。2018年12月3日，本院作出民事裁定，对被告的财产在价值1040000元以内予以查封、扣押或冻结，并移送执行。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李少蓉及其委托诉讼代理人付锦华、被告李国平的委托诉讼代理人鞠建荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李少蓉向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告投资损失792225.29元，并支付违约金（自2018年7月15日起按日千分之一的标准计算至实际支付之日止）；2、仲裁阶段的全部案件受理费、保全费及本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月16日，原告与被告签订投资管理协议书，双方约定原告将其名下账户的200万元资金交由被告管理，由被告用于买卖在上海、深圳证券交易所挂牌上市的股票、基金等金融产品，期限一年。原告自协议签订之日起将证券账户和交易账号交给被告后，就不再承担本账户的任何操作风险。管理期满后，如果账户内的资金超出本金200万元，则收益部分双方按7:3的比例分配，原告得收益的70%，被告得收益的30%。如果账户内的资金低于200万元本金，即产生亏损，则被告在3个交易日之内用其个人资金弥补亏损，使原告账户资金达到起始状态的200万元后将该账户交还原告，结束管理工作。同时约定，在投资管理期结束时3天之内予以结算。负有支付清算资金义务的一方需及时支付，每延期支付一天，需按照千分之一的比例赔偿违约金。双方对其他一些交易细节、交割方式、违约责任等也做了约定。由于被告投资管理操作失误，至2017年11月15日合同约定的管理期届满，原告被管理账户的资产余额为1207774.71元，实际亏损792225.29元。原告认为双方签订的投资管理协议书是双方真实意思的表示，应受法律保护，原告无任何过错，被告应依约赔偿原告损失，并承担延期足额交付的违约责任。原告李少蓉为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、南京仲裁委员会决定书、票据各一份，证明南京仲裁委员会支持了被告的管辖权异议，以及原告支付了案件受理费。2、投资管理协议书一份，证明被告对原告证券账户投资管理的事实，双方约定了利率和风险承担方式、违约责任等。3、2016年11月15日账户资金流水，证明交给被告李国平投资管理的账户净资产约200万元。虽不足200万元，但被告视为认可。4、2017年11月17日账户资金流水，证明被告投资管理一年后，账户资金只有1207774.71元，亏损792225.29元。5、聊天记录截屏一组，证明管理期满后原告多次要求被告履行合同约定赔偿损失的事实。被告李国平辩称，被告并未违反合同约定，并已履行合同义务；投资协议书第四条为保底条款，系无效条款；原告李少蓉账户内不足200万元，且在合同约定期间内违规操作82次，已构成违约；原告主张的受理费、保全费由被告承担无事实和法律依据，仲裁受理费系原告对管辖理解错误才导致费用发生。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告李国平向本院提出反诉请求：1、判令原告支付被告违约金400000元；2、本诉及反诉费用由原告承担。事实和理由：2016年11月16日，原告与被告签订投资管理协议书，协议第8条明确规定，在投资管理期内，在被告无过错的情况下，原告不得擅自单方面更改证券账户，不得对证券账户作任何处理，否则原告的行为就是对共有财产的侵占，被告也不承担原告本金不受损失，同时原告承诺按账面资产最高时金额20%给予被告操作期间的劳动补偿。为维护合法权益，被告特提起反诉，请求予以支持。反诉原告为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：1、投资管理协议书一份，证明第8条约定了在投资管理期内，反诉被告不得对证券账户作任何处理，并约定了违约责任。2、2016年11月16日至2017年11月15日反诉被告账户流水，证明从2016年6月6日开始，反诉被告多次进行股票交易，包括申购新股共82次。反诉被告辩称，证券账户起始资金200万元是约定的大概数字，交付当天是197万多元，差一点零头，视同200万元；协议期内反诉被告没有抽走资金或者买卖股票，唯独按反诉原告指示申购新股，申购新股行为不应当视同协议书约定操作股票账户，申购新股不需要动用资金，一旦申购成功，对整个管理实际是有益的。据此，反诉原告的请求无事实依据，请法院驳回其反诉请求。被告对原告所举证据质证如下：对证据1，真实性无异议，但决定书从事实理由部分可以看出约定的仲裁事宜是“未尽事宜”，原告起诉是合同约定的第四条事宜，所以仲裁委认为其无管辖权。系原告对管辖理解错误才导致费用发生，该费用原告应自行承担。对证据2，真实性无异议，但投资协议书第四条约定补足，为保底条款，系无效条款；第八条约定了原告不能对账户做任何处理，经过查询原告对账户进行了操作82次，包括申购新股，被告不应当承担保本责任，原告应当按约定承担账面资产最高时金额20%的违约责任。对证据3，真实性无异议，但该流水证明2016年11月15日原告交给被告管理的资金不足200万元，存在原告违约情况，主张被告视同认可无事实依据。对证据4，真实性无异议，但不能证明被告操作管理存在失误或违规情形。对证据5，真实性无异议，但被告对原告的要求未予回复，证明被告并不认可原告说法。原告对被告证据质证如下：对证据1、2，真实性均无异议，但该82笔操作记录不能证明是原告违反协议第八条违规操作股票，这82笔全是原告根据被告的指示申购新股，根据新股申购办法可以知道申购新股是不需要动用账户上的资金和股票的，申购新股行为不应该视同是操作股票，而且新股一旦中签，只会对被管理账户产生增值效果，不会有亏损效果。本院经审理认定事实如下：2016年11月16日，原告李少蓉与被告李国平签订《投资管理协议书》一份，原告李少蓉为客户，被告李国平为管理人，协议约定：被告为原告投资的资产作管理服务，投资管理所产生的收益和风险，双方按约定比例分担；原告的资产为证券资产，账户资产为200万元；协议的有效期为2016年11月16日至2017年11月17日，共12个月；原告掌握银证转账的银行卡及密码，被告在不修改交易密码的情况下实施证券账户的证券操作投资管理，原告可以随时监视自己账户资产状况和股票的交易情况，原告承诺不干涉被告的任何投资决策行为；原告自协议签订之日起将证券账户和交易账号交给被告后，就不再承担本账户的任何操作风险，在原告投资一年期限内，被告保证原告本金不受损失，账户内资金运作一年期满后，资金净额低于本金时，由被告个人出资将资金总额补足到本金后返还给原告，一年期满后，超出本金的部分为收益，收益按如下比例分配：原告分配70%，被告分配30%；协议到期时进行最后结算，即到期后，如若账户未达到正收益时，被告须在三个交易日内补足到原告本金；被告如若违反交易规则操作，出现了恶意损害原告利益的行为，原告有权更改证券账户密码，对证券资产作变现处理；协议终止时，原告和被告共同对账户资产结算，款项在三个交易日内清付完全，如若原告或被告违约拖延支付，每延误一天，按照千分之壹比例赔偿违约金；投资管理期内，在被告无过错的情况下，原告不得擅自单方面更改证券账户，不得对证券账户作任何处理，否则原告的行为就是对共有财产的侵占，被告也不承担原告本金不受损失，同时原告承诺按账面资产最高时金额20%给予被告操作期间的劳动补偿；协议如有未尽事宜，双方可以协商解决，协商不妥的可以向南京市仲裁委员会提出仲裁。协议签订后，原告李少蓉将总资产为1973852.57元的证券账户（资金账号：21×××73）交给被告李国平管理。自2016年11月16日起至2017年11月17日止，被告李国平对上述账户多次进行证券买入及卖出操作，原告李少蓉亦进行82次操作，其中81次为配售申购新股，1次为证券卖出(未成交)。2017年11月17日协议期满，原告证券资金账户总资产为1207774.71元。2017年12月18日，原告向南京仲裁委员会提出仲裁申请，南京仲裁委员会受理该案，原告缴纳仲裁案件受理费14792元。被告于2018年5月8日向南京仲裁委员会提出管辖异议，认为双方签订的《投资管理协议书》第11条约定为：“本协议如有未尽事宜，甲乙双方可以协商解决，协商不妥的可以向南京市仲裁委员会提出仲裁。”该约定是对“如有未尽事宜”的解决约定，而不是对本协议已经约定条款有分期的解决约定。另外并不存在南京市仲裁委员会。据此，合同约定的仲裁条款属于“对仲裁委员会没有约定或者约定不明的情形”，之后双方也未达成补充协议，因此南京仲裁委对本案无管辖权，请求驳回申请人的仲裁申请。南京仲裁委员会于2018年6月26日作出（2017）宁裁字第591号决定书，对被申请人李国平提出的管辖异议予以支持。2018年7月23日，原告李少蓉向本院提起诉讼。本案的争议焦点为：1、投资管理协议书的效力如何认定；2、原告资金账户金额不足200万元是否构成违约；3、协议期内原告账户产生的亏损，被告是否应赔偿给原告；4、仲裁产生的费用应否由被告承担；5、反诉被告是否违反投资管理协议约定，应否承担赔偿责任。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于争议焦点一。原告李少蓉与被告李国平签订的《投资管理协议书》是双方真实意思表示，除约定的违约金超过年利率24%部分无效外，该协议并未损害国家、集体及第三人利益，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在法定无效的情形。原告委托被告代为管理证券账户，并约定了亏损承担及获利分配等事项，双方成立民间委托理财关系。协议第4条约定：如有亏损，被告补足；如有收益，原告分配70%，被告分配30%。上述约定系双方基于平等地位进行缔约，亦无违反公平原则的情形；保底条款系双方当事人对正常商业风险投资承担的约定，该约定符合商业价值判断及权利义务的平衡；故对被告主张的第4条保底条款应为无效条款的辩称，本院不予采纳。关于争议焦点二。被告辩称原告账户内不足200万元，构成违约。经查，原告将证券账户交给被告时，总资产为1973852.57元，接近2000000元，且被告未有证据证明其向原告就证券账户内的资金金额提出过异议，或曾要求原告补足，故被告对原告证券账户资金数额应视为认可。因此，对被告关于原告账户内不足200万元构成违约的辩称，本院不予支持。关于争议焦点三。协议明确约定在原告投资一年期限内，被告保证原告本金不受损失，账户内资金运作一年期满后，资金净额低于本金时，由被告个人出资在三个交易日内将资金总额补足到本金后返还给原告。如若原告或被告违约拖延支付，每延误一天，按照千分之壹比例赔偿违约金。因此，对原告要求被告赔偿原告投资损失并承担违约金的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告实际亏损部分，原告将证券账户交给被告时，总资产为1973852.57元，协议期满，总资产为1207774.71元，故原告实际亏损应为766077.86元，而并非原告诉称的792225.29元。关于违约金部分，因协议约定的违约金计算方式超出法律规定的最高限额年利率24%，超出的部分本院不予支持。关于争议焦点四。仲裁产生的费用系原告实现债权所产生的费用，本案所涉纠纷系由被告违约并拒绝赔偿原告损失而发生。因此，对原告要求被告承担仲裁所产生的费用的诉讼请求，本院予以支持。对被告关于仲裁费系原告对管辖理解错误才导致发生的辩称，本院不予采信。关于争议焦点五。反诉原告诉称协议期间内，反诉被告多次操作证券账户，构成违约，应支付违约金400000元。经查，协议期内，反诉被告共对证券账户进行82次操作，其中81次为配售申购新股，1次为证券卖出(未成交)。反诉被告的上述操作行为未引起证券账户资金的实际变动，并不违反协议中“不得对证券账户作任何处理”的约定，且反诉原告未有证据证明在协议期内对反诉被告的上述行为提出过异议，应视为认可反诉被告的操作行为。因此，对反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告李国平应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告李少蓉损失766077.86元及违约金（自2018年7月15日起至实际给付之日止，按年利率24%计算违约金），并支付原告为实现债权支出的仲裁案件受理费14792元。二、驳回原告李少蓉的其他诉讼请求三、驳回反诉原告李国平的诉讼请求。案件受理费13620元，保全费5000元，共计18620元，由原告李少蓉负担3620元，被告李国平负担15000元。反诉案件受理费7300元，由反诉原告李国平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费：本诉案件受理费13620元、反诉案件受理费7300元。审 判 长  张 晨人民陪审员  焦酉生人民陪审员  翟兴根二〇一九年七月二十二日法官 助理  彭建平书 记 员  谢振娅附：判决所依据法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。二、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果