浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0182民初5270号 原告：杭州建歌娱乐有限公司，住所地建德市乾潭镇新世纪广场19号,统一社会信用代码91330182MA2AYMFP5P。 法定代表人：徐建，执行董事。 委托诉讼代理人：邵勇平，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 被告：陈根昌，男，汉族，住杭州市江干区。 被告：樊雪红，女，汉族，住杭州市江干区。 二被告共同委托诉讼代理人：邵佩，浙江春秋联合律师事务所律师。 被告：浙江电联融资担保有限公司，住所地建德市新安江街道新安东路308号、310号，统一社会信用代码91330182776629930B。 法定代表人：宋晓刚，董事长。 委托诉讼代理人：夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。 原告杭州建歌娱乐有限公司（以下简称建歌娱乐公司）与被告陈根昌、樊雪红、浙江电联融资担保有限公司（以下简称电联担保公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后适用简易程序。双方申请庭外和解后因原告申请对漏水原因及相应损失进行司法鉴定，本院委托的鉴定机构出具鉴定意见书后，原告申请延期举证。后本院于2019年6月13日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人邵勇平、徐建荣，被告陈根昌、樊雪红的共同委托诉讼代理人邵佩、被告电联担保公司的委托诉讼代理人夏寿平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建歌娱乐公司向本院提出变更后的诉讼请求：1.要求三被告共同赔偿原告损失74323元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月20日凌晨，登记在被告陈根昌、樊雪红名下的房屋排水沟堵塞造成漏水，导致原告经营场所装修部分、电器等严重受损，原告报警后，乾潭派出所民警到现场查看，被告电联担保公司安排宋丹涛到场，确认漏水原因，民警要求宋丹涛先行处理排水沟并进行整改。为避免再次漏水，原告于次日安排人员对排水沟进行清理并作了防水处理。之后，原告要求被告解决漏水损失未果。2018年1月29日，案涉房屋曾发生漏水，原告起诉要求被告电联担保公司赔偿，后在法院主持调解下，原告与电联担保公司达成协议，由电联担保公司赔偿15000元损失，并约定三年内如存在漏水由被告电联担保公司负责修复。综上，房屋所有人或使用人对房屋未尽管理义务，渗水造成原告损失，应当承担排除妨害并赔偿损失的责任，被告陈根昌、樊雪红系房屋权利人，应承担相应的责任，被告电联担保公司应按照协议承担责任，故原告向法院提起诉讼。 原告为证明其主张成立向本院提交了下列证据材料： 一、处警记录一份、照片、视频各一组，证明被告房屋漏水造成原告损失的事实； 二、租赁合同一份，证明原告经营场所租赁及租金损失计算依据的事实； 三、装修损失清单一份，证明原告因漏水造成装修损失的事实； 四、营业收入清单一份，证明原告日平均收入1500元的事实； 五、收条及微信转账记录各一份，证明清理、修复漏水的位置所花费费用的事实； 六、发票一份，证明原告歌曲服务器因浸水损坏及相应损失的事实； 七、不动产查询记录及和解协议一份，证明案涉房屋属于被告陈根昌、樊雪红所有及被告电联担保公司与原告曾约定如三年内发生漏水由被告负责修复的事实； 八、企业信用查询记录一份，证明被告电联担保公司名称发生变更的事实； 九、鉴定费发票及转账明细一组，证明原告花费鉴定费用的事实； 十、鉴定报告初稿异议书一份，证明原告对鉴定结论不认可的事实； 十一、鉴定报告两份，证明漏水原因及原告因修复所需费用的事实； 十二、申请证人涂某到庭作证，证明对象为天沟漏水后修复前的状况的事实，其证言的基本内容为：证人做防水工作，但是并无相应资质。2018年6月，原告因漏水联系证人到建歌娱乐公司做防水。证人在一楼看檐沟底部是漏的，室内靠近大门的天花板下面也是漏的，里面也漏的，墙体上的水还有，还是湿的，门口的墙上也有水的痕迹，门口的橱窗里没有漏水。证人从二楼房间窗户爬到檐沟内，发现檐沟内都是生活垃圾和建筑垃圾，有十几公分厚，出水孔有个矿泉水瓶堵着，有一个空调管孔用布塞着。证人将垃圾清理后发现檐沟底部靠墙体两条裂缝，有三米多长，但没有裂到墙体，证人判断水是从这里渗进去的，于是证人就做了檐沟底的防水。法庭出示给证人的收条是证人收到修复费用之后写的，但是费用是多少、怎么给的，证人记不清了。 十三、申请鉴定人王某出庭，基本内容为：案涉檐沟是现浇的，檐沟和底板连着的是混泥土梁，水是不可能从混泥土梁渗入的，檐沟内的水是通过空调管孔从室外进入室内的。在排水顺畅时，水位不上升到空调管孔的位置，一般不会发生漏水；如果没有空调管孔，排水孔堵塞水会从檐沟外侧溢出来。水进入空调管孔后，水量小的话会从空调管孔周围渗走，水量大的话会沿着空调管走，沿着空调管走的水可能滴到吊顶上，但水只会从高处往低处流，所以比空调孔高的位置的水渍与本次漏水无关。鉴定人员打开天花板之后发现墙体的水渍是和上面二楼的板底相连的，该部分水渍来自于二楼板底，当事人也曾反映二楼曾发生过火灾用消防水龙头灭火，但墙体上水渍是什么时候形成的无法判断；对于檐沟内侧靠墙安装空调的规范要求鉴定人无法回答。 被告陈根昌、樊雪红共同辩称，一、案涉房屋登记在二被告名下属实，但案发时该房屋处于闲置状态，即不存在答辩人或其他人员在装修或存在其他不当行为造成渗水从而导致原告损失的情形；二、水是如何渗到原告的经营场所及造成何物损失，或者说原告所谓的损失是否所谓的渗水造成被告均不清楚：（一）案涉房屋先后存在两次漏水，分别是2018年1月29日、2018年6月20日，根据鉴定报告及鉴定人到庭说明显示原告并未对第一次漏水相关部位进行修复，至少没有彻底修复；第一次漏水所造成的损失原告已与相关人员处理终结，如因被告电联担保公司的原因造成房屋仍存在漏水需要修复的，由原告负责修复，因此空调管孔下面部分墙面的损失才与本案有关；（二）鉴定报告上载明的漏水原因有三个，即便前两个原因同时存在，水也只会从外侧溢出，而不可能进入室内，故被告认为集水和排水系统设置不合理、垃圾堵塞并非本案漏水的直接或者根本原因，而仅仅是存在的有瑕疵的客观现状；本次漏水的原因是原告在未经相关权利人允许的情况下，擅自在本仅有集水、排水功能的外檐沟中安装空调外机，且开设的空调管孔远低于其他商家开设的空调管孔，却至今没有采取有效的整改措施，且当日也仅有原告一家漏水，故开设空调管孔是本案进水的根本原因；（三）本案鉴定的损失均为空调管孔下方的墙面之外的损失，被告认为该损失均与本案无关，空调管孔下方的墙面损失微乎其微，因此不存在修复费用及因修复产生的其他损失；鉴定费完全是原告自身举证所需，且原告在之前的庭前核对中也不认可被告提出的水是从空调管孔进入的观点，若原告一开始即认可该观点，就不用申请鉴定，更不会产生该费用，因此，本案的鉴定费用由原告自行承担；三、即便如原告所述，案涉排水沟并非原告专有，腰线、排水沟与被告房屋使用、管理均没有任何关联。排水沟垂直连接多条排水管、排水管及排水沟均用于排放雨水或积水，而非用于排放被告房屋内生活用水等。另外，该排水沟并非与答辩人所在楼层地面齐平，而是位于原告所在房屋上端，这一点从原告提供的照片即可看出。因原告以及该层其他住户的空调外机均放置排水沟处，而孔是打在排水沟的上端，孔的另一端势必不可能是被告的室内。由此可见，排水沟并非位于被告所在楼层，而是楼下范围之内。根据相关法律规定，外墙属于建筑物的共有部分，属于全体业主所有，内墙属于业主专有部位，若水是从外墙渗入，则原告应向包含原告在内的所有业主主张权利，若水是从内墙渗入，则原告应当向原告经营场所的业主主张权利，而不存在原告所称的先由被告承担责任后再向其他业主追偿的说法。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告电联担保公司答辩意见与被告陈根昌、樊雪红一致,另补充答辩称，1.事发当天降雨量特别大，在这种情况下即便没有任何堵塞排水沟中的水也会暴涨；2.原告多次称有垃圾堵塞，垃圾来自于二楼以上，但从原告提供的照片上来看排水沟的垃圾应该是安装空调外机所用到的材料，从谁使用谁应当清理的角度来说，二楼的排水沟实际使用是一楼的店主，应当由他们进行清理；3.案涉房屋二楼以上的房屋产权属于被告陈根昌、樊雪红所有，由于二人是电联集团的相关股东，被告电联担保公司是集团下面的子公司，事发后被告要求宋丹涛提供帮助也是正常的，宋丹涛是紫金城建公司的员工，并非被告电联担保公司的员工，签订原告作为证据提交的调解协议是基于当时电联担保公司是当事人，但在本案中被告电联担保公司不应承担责任。 二被告未向本院提交证据材料。 本院依职权向案外人宋丹涛就其前往案涉场所处理漏水问题时的情况进行了调查，其陈述的主要内容为：案外人系浙江乾华实业有限公司综合部主任，原告楼上的房屋是集团公司抵债抵来的，因为还没有想好用来做什么所以一直处于闲置状态。原告房屋两次漏水后案外人均有到现场。第一次漏水是因为别人在二楼房间内烧火，然后用消防水龙头灭火导致，比较严重，原告的几个包厢里面还有过道上受损，水从顶上漏到墙面上，最终经协商并经集团公司开会同意赔偿了原告15000元，在协议签订后一个礼拜还是半个月之内就支付了，协商之后案外人未到过原告这边，直至第二次漏水。对于第一次是否修复以及原告的营业情况案外人均不清楚，公司已用木头杠子将楼上的门封掉。2018年6月，乾潭下了一场大雨，案外人在第二天还是第三天到了原告这边，基本上受损也是包厢和过道的装潢和墙面。当时原告这边拿照片（即法庭出示给案外人的照片）给案外人看过，橱窗当时是否因漏水受损案外人记不清楚了。案外人到现场后民警让先将垃圾处理掉。檐沟上面垃圾是有的，但是没有原告说的那么多，塑料袋什么都有，之后公司用水泥将楼上的房屋的门封了。 双方当事人提交的证据材料及法庭依职权所作的调查笔录，经双方当事人质证，本院现分析认证如下： 一、对原告提交的证据一、九，三被告质证后对证据三性均无异议，但对证明对象均有异议。被告认为警情处置情况中写的仅是“经了解得知”，并不能证明原告的待证事实；照片、视频即便是当时所拍也无法证明是本次漏水导致的损害后果；鉴定机构最终的鉴定结论与被告认为的漏水原因一致，是因原告不认可才需要鉴定，也是原告举证所需。本院认为，处警记录系公安机关制作，原告及被告方到场人员宋丹涛均有签字确认；照片、能提供原始载体的视频与漏水发生时间相符，且宋丹涛亦认可系原告当时提供给其的照片，鉴定费发票及转账明细与本案委托的鉴定机构相符，故本院对上述证据予以认定，对原告无法提供原始载体核对的视频不予认定； 二、对原告提交的证据二、五、六，三被告质证后对三性及证明对象均有异议，认为被告并非合同相对方；歌曲服务器的发票是补开的，是否在该次漏水中受损无证据证明。本院认为，证据二合同中的相对方系原告的法定代表人，地址也与本案原告住所地相符；收条及微信转账记录可以相互印证，故本院认为，该两组证据符合证据的三性要求，本院予以认定。因原告在变更后的诉讼请求中已明确不主张歌曲服务器损失，故对该份证据本院不再分析认证； 三、对原告提交的证据三、四，三被告质证后对证据三性均有异议，认为证据三仅是预算单；证据四系原告方自行书写并无其他证据佐证；对原告提交的证据七中的和解协议，被告质证后对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为和解协议中约定由原告进行修复，不能证明被告三应承担相应责任。本院认为，原告主张的修复费用已经鉴定机构鉴定，故本院对证据三不予认定，证据四、证据七中的和解协议是否认定在论理部分另行论述； 四、对原告提交的证据七中的不动产查询记录、证据八及本院依职权所做的调查笔录，三被告质证后对证据的三性均无异议，原告对案外人陈述的到达原告处及查看相关照片的时间有异议，其他陈述均无异议，故本院对上述证据及案外人的其他陈述予以认定； 五、对原告提交的证据十，被告质证后认为该异议系原告单方提出，水是从空调管孔中进入是明显的；对原告提交的证据十一，三被告质证后无异议，但认为修复费用并非因本次漏水造成，故不予认可；对原告申请作证的证人涂某的证言，三被告质证后认为本案鉴定结论并没有说檐沟有漏水，原告所作的檐沟防水与本案无关，且证人做的一些主观判断也是错误的。对原告申请出庭的鉴定人的出庭意见，原告认为，鉴定漏水原因的鉴定机构在鉴定时不尽责，鉴定人所述的与本案相关的鉴定内容由法院判定，鉴定内容之外的不应采纳，并在庭后申请该鉴定机构补充鉴定；三被告认为鉴定人的陈述符合事实，与鉴定结论一致。对上述证据是否认定本院将在论理部分另行论述。 本院对双方当事人没有争议的事实认定如下： 2018年6月20日，建德市乾潭镇下大雨，原告的经营场所发生漏水，造成原告房屋受损。6月21日下午，建德市公安局乾潭派出所接警后出警，被告方到场人员宋丹涛及原告委托诉讼代理人邵勇平在110现场处结备案单上签字确认由宋丹涛一方先行将屋檐上的脏物清理掉，后查看相关原因进行相应整改措施。之后，原告自行联系案外人涂某对案涉檐沟进行清理并作防水处理，共花费1200元。本院委托浙江建院建设检测有限公司对案涉房屋漏水原因进行鉴定，该公司于2019年1月21日作出鉴定报告载明的鉴定结论为：1.根据现场检验及鉴定分析结果，建德市乾潭镇新世纪广场19号涉案房屋漏水主要有以下几点原因：房屋二层西侧外檐沟集水和排水系统设置不合理，檐沟底面向下排水口内径小于上部雨水管内径，当雨水较大时，檐沟水来不及排出，将导致檐沟水上升；西侧外檐沟底面排水口未设置网罩等其余防堵装置，且檐沟内存在大量生活垃圾及其他杂物，雨水冲刷下檐沟内垃圾、杂物将会向排水口一侧堆积，造成排水口一定程度堵塞，同样会导致檐沟内积水量增加、水位上升；房屋二层西侧外檐沟开设空调管孔，当檐沟内水位上升至空调管孔处时，部分水流将通过管孔流入室内。以上3点原因造成建德市乾潭镇新世纪广场19号西侧吊顶及部分墙面产生漏水；2.根据现场调查及吊顶内楼板底部渗水痕迹及分布情况判断，室内板底渗水水源来自二层楼板上部；3.建议：对西侧檐沟排水进行改造处理，设置防堵措施，及时处理檐沟内堆积杂物。对空调管孔口周围应做防水密封处理。原告于2019年1月14日就鉴定结论初稿向鉴定机构提出意见认为鉴定机构对漏水原因的鉴定应当具有唯一性，不能将空调管孔作为漏水原因，即在存在排水设施设置合理、排水口畅通的情况下，不存在水从空调管孔处流入的情形，空调管孔与漏水原因没关联，故鉴定机构不能将第三点作为漏水原因写入报告结论。 本院委托浙江中际工程项目管理有限公司对原告房屋因漏水造成的损失进行鉴定，该公司于2019年4月19日出具鉴定报告书，载明：1.第一点:大门入口处外墙真石漆修复;直接费用263元。2.第二点:橱窗内乳胶漆修复，原有钛金板和钢化玻璃可能报废，故修复时均按新做考虑。直接费用3045元。3.第三点：检测单位检测漏水原因时开的四个吊顶孔洞的修复：直接费用535元；4.第四点：大厅吊顶的修复，鉴定后认为：铲除乳胶漆基层，待吊顶完全干燥后，板缝贴胶带、点绣，刷腻子，面层刷乳胶漆两遍，就能完成对吊顶修复。直接费用3164元；5.第五点：墙面墙塑的修复:直接费用2267元。6.第六点：石膏板走边修复：直接费用1642元。7.本工程预计工期15天。如遇梅雨天气时，应适当增加工期。本次鉴定增值税税金按9%计；具体受损是否是本次漏水造成及责任分摊比例由法官判定。原告为上述鉴定总计花费鉴定费33500元，并因申请鉴定人出庭花费2000元。 另查明，1.案涉房屋位于建德市乾潭镇新世纪广场19号，该幢房屋为四层框架结构，原告租赁的房屋位于一楼，二楼及以上房屋均为被告陈根昌、樊雪红共有。 2.2018年，因二楼房屋内用消防水龙头灭火造成原告房屋受损，原告起诉至法院要求被告电联担保公司承担赔偿责任，后双方于2018年5月8日达成和解协议约定由被告电联担保公司于协议签字或生效后五日内支付原告房屋漏水造成的损失款共计15000元。 3．被告电联担保公司于2018年8月8日将单位名称由浙江电联担保有限公司变更为浙江电联融资担保有限公司即本案被告。 双方当事人的主要争议焦点之一为案涉房屋水是从空调管孔流入室内还是从墙体渗入室内。原告主张鉴定机构在鉴定时不尽责，水是从墙面渗入而非从空调管孔流入室内并在庭后申请补充鉴定。本院认为，本案鉴定机构系本院委托并通过摇号产生，鉴定人也出庭接受了询问，原告提供的证据不足以证明该鉴定机构在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院对原告要求补充鉴定的申请不予准许，对该鉴定意见书予以认定，漏水原因的认定以鉴定结论为准。 本案争议焦点之二为本案损失是否应由被告承担。被告认为原告开设的空调管孔是漏水的主要原因，且外墙属于全体业主共有，即便要承担责任也应由全体业主承担。原告主张发生漏水的主要原因是被告疏于对房屋使用的管理、未尽管理义务所致。鉴定报告明确漏水原因有三点，在一因多果的情况下，不能只认定一个原因，应当按照原因力的大小确定责任比例。本院认为，本案中，经鉴定机构鉴定认定造成原告房屋漏水的原因有三点，包括了排水管设置不合理及垃圾堵塞，最终使得水从空调管孔中流入室内。檐沟是建筑中排水最集中的部位，其设计目的在于有组织地将雨水排走，在现实中应允许檐沟在雨水量大或者上部往檐沟内排水量较大情况下发挥短时间的有组织地集水再进行排放的作用。原告自行在檐沟内侧开设了低于檐沟外延口上翻高度的案涉空调管孔，且未进行相应的防水处理，从而导致了檐沟内水位上升时雨水通过空调管孔进入室内，故应由原告自行对上述损害后果承担责任；另外，原告也并未提供证据证明案涉檐沟归三被告所有或应由三被告进行管理，也无证据表明造成檐沟排水口堵塞的垃圾、杂物等系被告造成，不应由被告对原告因此次漏水造成的损失承担赔偿责任，故对被告的抗辩意见本院予以采纳。 因本案的损害后果应由原告自行承担，故对双方的其他争议焦点及相应证据本院不再另行论述。 据此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告杭州建歌娱乐有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1658元，减半收取计829元，由原告杭州建歌娱乐有限公司负担。 当事人于本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  章志英 二〇一九年七月八日 书记员  方国红