安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3017号上诉人（原审被告）：武汉建工集团股份有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌阳大道409号武汉建工科技中心。法定代表人：应志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙汉英，女,该公司员工。被上诉人（原审原告）:上海东方雨虹防水工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市政务区绿地蓝海国际大厦Ａ-1506。负责人：窦吉培，该分公司经理。委托诉讼代理人：张雪松，安徽卓邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖凡，安徽卓邦律师事务所实习律师。上海东方雨虹防水工程有限公司安徽分公司（以下简称“上海东方雨虹安徽分公司”）诉武汉建工集团股份有限公司（以下简称“武汉建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，经安徽省合肥市包河区人民法院于2017年2月22日作出（2016）皖0111民初8450号民事判决。武汉建工公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日作出（2017）皖01民终2490号民事裁定，发回重审。安徽省合肥市包河区人民法院重新审理后作出（2017）皖0111民初6610号民事判决，武汉建工公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。武汉建工公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回上海东方雨虹安徽分公司的全部诉讼请求；二、判令上海东方雨虹安徽分公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院有违中立性与公正性，且程序违法。一审法院自承办本案以来存在倾向性意见；原审判决未写明当事人的举证、质证情况，证据采信有失公允；一审法院驳回武汉建工公司的追加被告或第三人的申请，导致本案事实不清，证据不足，且显然程序违法。二、武汉建工公司与上海东方雨虹安徽分公司从未签订《防水工程施工合同》，双方并未构成建设工程合同关系，武汉建工公司并非本案适格被告。1、武汉建工公司将涉案项目整体防水工程依法分包给具有资质的合肥鑫海防水防腐工程有限公司（以下简称“合肥鑫海公司”），承包范围包括地下室底板防水。一审法院认定武汉建工公司未能举证证明上海东方雨虹安徽分公司提供的《防水工程施工合同》上加盖的“武汉建工公司集团股份有限公司信达天御工程项目部”为伪造的且武汉建工公司与原审陈述不一致，进而认定上海东方雨虹安徽分公司合同上的印章是有效的，该认证及推理简直颠倒举证责任且逻辑混乱。本案中有充足而直接的证据能证明与武汉建工公司存在合同关系的是合肥鑫海公司，而非上海东方雨虹安徽分公司。上海东方雨虹安徽分公司应当向徐靖或是安徽科大阳光能源科技有限公司主张支付工程款，而非武汉建工公司。三、徐靖、束从银并非武汉建工公司工作人员，武汉建工公司也未授权其签订合同或实施其他经济行为，且上海东方雨虹安徽分公司并非善意第三人，因此本案不符合表见代理的构成要件。四、上海东方雨虹安徽分公司提供的证据及人民法院调取的证据并不足以证明上海东方雨虹安徽分公司实际参与涉案项目地下室底板防水工程的施工，因此上海东方雨虹安徽分公司无权主张索要工程款。五、一审法院判令武汉建工公司向上海东方雨虹安徽分公司支付850059.6元工程款并支付利息，缺乏事实与法律依据。1、即便是一审法院判决武汉建工公司向作为实际施工人的上海东方雨虹安徽分公司付款，武汉建工公司也只应当在欠付合肥鑫海公司工程款的范围内承担付款义务。在本案中，涉案项目直至2017年4月方才办理竣工验收手续，且发包人至今未对防水分包工程量进行审定，因此并未达到武汉建工公司与合肥鑫海公司合同约定的经发包人审定已完成工程量85%工程款支付比例，一审法院判决武汉建工公司向上海东方雨虹安徽分公司支付预结算95%的工程款显然缺乏事实与法律依据。2、涉案项目迟至2017年4月21日才竣工验收且至今未办理结算手续，更不谈办理分包结算手续。在发包人并未与武汉建工公司办理工程结算的情况下，涉案项目地下室底板防水工程量尚未确定，更不可能与分包单位办理结算。在此情况下，一审法院认定案涉工程经过双方验收后于2016年1月30日办理分包结算手续，并进而判决武汉建工公司应当在2016年4月30日向上海东方雨虹安徽分公司支付工程款和利息，显然缺乏事实和法律依据。3、上海东方雨虹安徽分公司主张涉案项目地下室底板防水工程全由其施工，但仅提供了1、2、3、4、5、8、12区的检验批和隐蔽工程验收资料，缺失6、7、9、10、11区的检验批和隐蔽工程验收资料，因此无法证明其为唯一实际施工人，无权主张全部工程款。此外，在武汉建工公司明确表示不同意鉴定的情况下，上海东方雨虹安徽分公司自行委托鉴定机构作出的鉴定报告，该鉴定报告缺乏专业、严谨和客观公正性，且鉴定报告不符合合法形式要件，内容毫无专业性、客观性亦或者公正性可言。一审法院采信鉴定结论实属认定事实不清，证据不足。上海东方雨虹安徽分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上海东方雨虹安徽分公司与项目部签订防水施工合同,在所签订的合同中有签字并加盖了武汉建工公司项目部印章,在盖章时上海东方雨虹安徽分公司不在场,对印章真假不知情。根据武汉建工公司原一审代理人陈述，武汉建工公司项目部印章和资料章都由专人保管，项目部既然盖章，就说明认可合同。双方建立了合同关系。合同签订后，上海东方雨虹安徽分公司进行实际施工，有验收单和结算单，并收到部分工程款。武汉建工公司拖欠上海东方雨虹安徽分公司部分工程款，应当支付该工程款及利息。上海东方雨虹安徽分公司向一审法院起诉请求：武汉建工公司向上海东方雨虹安徽分公司支付拖欠的工程款854108.5元，并按同期银行贷款利率支付利息（暂计算至2016年9月30日，计15675.82元）。一审法院认定事实：合肥信达天御一期Ｓ1-11地块工程项目（位于合肥市包河区宿松路与龙图路交口西北角，现已建成10余幢高层住宅，取名林语苑）系武汉建工公司总承包。2015年2月10日，上海东方雨虹安徽分公司（乙方）承包方与发包方武汉建工公司合肥分公司（甲方）签订了一份《防水工程施工合同》，约定甲方将信达天御一期Ｓ1-11地块地下室底板防水工程交由乙方施工，承包方式为包工包料，施工单价50元／Ｍ，暂定施工面积30000Ｍ，暂定工程总价150万元；工程量计算规则为防水面积按照施工图纸及变更图纸防水层展开面积计算，不计算搭接和损耗，不扣除面积小于0.3㎡的空洞及地下室桩基础面积；甲方驻工地代表束从银，乙方驻工地代表刘宝中，双方驻工地代表有权就本工程相关签证验收资料、洽商、通知等文件代表己方签发签收，如乙方依约履行合同义务，甲方驻工地代表有义务对乙方的签证资料签字认可；工程款支付方式为2015年2月18日前支付已完工工程总造价的70%；以后每月进度款支付比例为已完工程价款的80%，防水工程单项竣工后，经甲乙双方验收合格并现场确认实发工程量后，甲方给予结算，并于3个月内付至总价款的95%，余款5%作为保证金，在保修期满后1周内一次性付清；工程签证验收属分段施工的，按分段工程进度，分地下室底板、地下室立墙、地下室顶板等分段签证与交验；整体或分段工程交验合格后，不再重复交验；工程交验合格后出现渗漏的，双方按本合同第九条之约定办理；工程保修及质保金为本防水工程由乙方负责保修5年（自防水工程验收合格之日起计算）。保修期内，因乙方原因造成的质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保修范围之内的，乙方同意有偿维修。本防水工程设施工总价的5%作为质保金，自防水工程验收合格之日起满5年后一周内付清等内容。合同上除有徐靖签名外，还加盖了武汉建工公司信达天御工程项目部印章（椭圆形，实际上为武汉建工公司信达天御工程项目部资料专用章遮盖形成）。合同签订后，上海东方雨虹安徽分公司即进场施工，施工中的隐蔽工程相关报验表等资料上，有武汉建工公司信达天御工程项目部资料专用章及项目经理黄德明签名、安徽南巽建设项目管理投资有限公司项目监理部印章及专业监理工程师签名，以及该项目其他质量检查员、负责人签名。2015年6月13日、同年11月2日，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站分别抽检，涉案工程所使用的上海东方雨虹弹性体改性沥青防水卷材各项检验项目均合格。2016年1月30日，上海东方雨虹安徽分公司的驻工地代表刘宝中与武汉建工公司合肥分公司驻工地代表束从银就信达天御一期Ｓ1-11地块地下室底板防水工程进行了结算［该份材料抬头为“（预）算单”，实际上应为结算材料］，总面积为36928.6㎡，价款为1846430元。期间，上海东方雨虹安徽分公司方自认收到徐靖个人分别于2015年10月8日、同年12月30日支付工程款计90万元。后上海东方雨虹安徽分公司催款未果，遂诉讼至该院。另查明：武汉建工公司信达天御工程项目部由武汉建工公司设立，武汉建工公司信达天御工程项目部资料专用章由武汉建工公司专人保管。2015年9月间，束从银作为武汉建工公司人员参加了信达天御工程监理例会，并在信达天御一期Ｓ1-11地块电表度数确认单代表施工单位签字，该单施工单位处盖有武汉建工公司信达天御工程项目部资料专用章。本案重审中经该院核查，合肥鑫海公司法定代表人张国立证实该公司并未从事信达天御一期Ｓ1-11地块地下室底板防水工程，该部分的工程为上海东方雨虹所施工；经该院委托，安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定总金额为1842168元，收取上海东方雨虹安徽分公司方预付鉴定费6万元。综合本案双方争议的焦点，主要为：1、双方是否存在合同关系，武汉建工公司作为被告是否适格；2、上海东方雨虹安徽分公司是否实施了涉案工程；3、武汉建工公司应当承担的具体责任。1、关于双方是否存在合同关系，武汉建工公司作为武汉建工公司是否是适格问题。该院认为：通常来说，签订分包合同属较为重大的事项，一般应加盖单位行政或合同专用公章，或至少应加盖项目部印章，但这不能绝对排除一些较为特殊情形下用其他如资料专用章、材料收讫章等印章的效力。本案中，2015年2月10日上海东方雨虹安徽分公司与武汉建工公司所签订的《防水工程施工合同》原件中，加盖有武汉建工公司信达天御工程项目部印章，从该印章的内容和形式来看，并无明显的瑕疵，表象上已使上海东方雨虹安徽分公司在签订该合同时产生了合理的信赖；虽对照合同签订后施工中的多份报验表上的印章，可以看出《防水工程施工合同》上的该印章，实为椭圆形的武汉建工公司信达天御工程项目部资料专用章通过遮盖而形成，但该枚印章为武汉建工公司信达天御工程项目部所保管，没有理由要求上海东方雨虹安徽分公司在签订合同时，应当区分出该印章实为工程项目部资料专用章。武汉建工公司在重审中辩称该印章为伪造，未提供任何证据证实，也与其在原审中的陈述不一致；武汉建工公司辩称上海东方雨虹安徽分公司在签订合同时非善意有过错，亦未能提供任何证据证实。另，武汉建工公司辩称徐靖、束从银均不是该单位工作人员，也未授权其签订合同或实施其他经济行为。该院认为，有效的印章即代表了单位的意志，徐靖在盖有有效印章的合同上签字本身即从表象上得到了授权，束从银在涉案合同中注明是武汉建工公司一方的驻工地代表，也具有相应的职权，至于二人是否为武汉建工公司的正式员工，对基于委托而从事相应的民事行为的效力认定并无实质性影响；另，从上海东方雨虹安徽分公司方重审中提交的证据可以看出，束从银于2015年9月2日曾代表武汉建工公司方，就信达天御一期Ｓ1-11地块工程的电表度数进行了确认签字，并于同月15日在该工程的监理例会中，作为武汉建工公司方工作人员之一参与了会议并签字，故武汉建工公司方辩解未授权束从银实施其他经济行为，与事实明显不符。综上，应当认定上海东方雨虹安徽分公司与武汉建工公司签订的《防水工程施工合同》具有法律效力，双方存在着合同关系。合肥信达天御一期Ｓ1-11地块工程项目系武汉建工公司总承包，该公司为此设立信达天御工程项目部；作为临时性不具有独立承担民事责任的机构，以该项目部名义所进行的民事活动，相应的民事责任依法应由武汉建工公司承担。故武汉建工公司作为本案的被告是适格的。2、关于上海东方雨虹安徽分公司是否实施了涉案工程问题。经查：本案审理中，上海东方雨虹安徽分公司不但提供了双方签订的合同，还提供了多份与施工中的隐蔽工程相关的报验表等资料，其中有武汉建工公司信达天御工程项目部资料专用章及项目经理黄德明签名，安徽南巽建设项目管理投资有限公司项目监理部印章及专业监理工程师签名，以及该项目其他质量检查员、负责人签名；在相关隐蔽工程相关的质量验收记录中，不但有防水卷材本身质量的记载，还较为详细地记录有防水层施工中所涉及的基面洁净、平整，防水层的搭接等情形；安徽省建筑工程质量第二监督检测站两次抽检材料，证实涉案工程所使用的弹性体改性沥青防水卷材为上海东方雨虹；本案重审中经该院核查，合肥鑫海公司法定代表人证实涉案工程为上海东方雨虹所施工。故应当认定信达天御一期Ｓ1-11地块地下室底板防水工程，为上海东方雨虹安徽分公司所施工。武汉建工公司重审中提交的其与合肥鑫海公司的合同，与原审中提交的相关合同在工程价款等方面有明显差异，且未提供任何证据证实合肥鑫海公司与上海东方雨虹安徽分公司方在涉案工程施工上，存在直接的关联；其在重审中提交的陈红砖的书面证言，上海东方雨虹安徽分公司方提出异议，陈红砖并未出庭作证，且该书面证言与该院核查中合肥鑫海公司法定代表人的陈述相互矛盾，故对陈红砖的书面证言，该院不予采信；涉案工程为信达天御一期Ｓ1-11地块地下车库底板防水，是整体相连的工程，上海东方雨虹安徽分公司在本案审理中也提供了多份隐蔽资料。故武汉建工公司关于上海东方雨虹安徽分公司未实施涉案工程的辩解，与事实不符，该院不予支持。3、关于武汉建工公司应当承担的具体责任问题。该院认为：由上海东方雨虹安徽分公司、武汉建工公司双方驻工地代表于2016年1月30日签字认可的所谓“（预）算单”，从时间和内容来看明显属涉案的信达天御一期Ｓ1-11地块地下室底板防水工程结算材料；由于武汉建工公司方在原审和重审中对该“（预）算单”均不认可，在重审中，由上海东方雨虹安徽分公司方申请，双方抽签，该院遂委托安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定总金额为1842168元，该鉴定程序合法，内容客观，鉴定总金额也与“（预）算单”接近，故以造价鉴定所确定的总金额为涉案工程价款更为适宜。涉案工程经双方验收后于2016年1月30日结算，根据双方合同约定，于结算后3个月内支付总价款的95%，余款5%为质量保证金（保修期5年，在保修期满后一周内付清），故武汉建工公司应于2016年4月30日前支付的工程款数额为1750059.6元（1842168×95%），扣除上海东方雨虹安徽分公司方自认已由徐靖代武汉建工公司支付的涉案工程款90万元，武汉建工公司方尚应于2016年4月30日前向上海东方雨虹安徽分公司方支付涉案工程款数额为850059.6元（1750059.6-900000）；由于武汉建工公司一直拖欠上海东方雨虹安徽分公司部分工程款，故其应自2016年5月1日起，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率向上海东方雨虹安徽分公司支付逾期付款利息损失；武汉建工公司方在原审和重审中对案涉“（预）算单”不予认可，上海东方雨虹安徽分公司方申请工程造价鉴定，并预付鉴定费6万元，该项费用应由武汉建工公司方负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、武汉建工公司集团股份有限公司于判决生效后十日内，向上海东方雨虹防水工程有限公司安徽分公司支付工程款850059.6元，并支付利息（以850059.6元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年5月1日起至判决确定给付之日止）；二、驳回上海东方雨虹防水工程有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12498元，由上海东方雨虹防水工程有限公司安徽分公司负担60元，武汉建工公司集团股份有限公司负担12438元；鉴定费60000元，由武汉建工公司集团股份有限公司负担。二审审理中，武汉建工公司提供：案涉工程底板防水专项工程存在严重质量问题的文件复印件，用以证明如果上海东方雨虹安徽分公司系底板防水的实际施工人其应当承担相应的质量责任及违约责任。上海东方雨虹安徽分公司质证认为：对于证据真实性有异议，仅是照片复印件，没有提供原件；该组证据与本案没有关联性；上海东方雨虹安徽分公司所施工的地下室底板防水已经通过竣工验收，达到付款条件，即使存在部分质量问题，也是维修义务，且武汉建工公司没有就质量问题提起反诉，该证据与本案无关。本院认为，武汉建工公司提供的证据系复印件，无原件予以核对，真实性无法确认，且质量维修责任非本案审理范围，故对于以上证据本院不予采信。对于一审法院认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于武汉建工公司是否本案案涉合同义务主体问题。经查明，上海东方雨虹安徽分公司本案提交的订立于2015年2月10日《防水工程施工合同》中，尾部甲方处加盖“武汉建工集团股份有限公司信达.天域工程项目部”印章。武汉建工公司认可其就案涉工程设立了信达.天域工程项目部，曾刻制“武汉建工集团股份有限公司信达.天域工程项目部资料专用章”印章，该印章由其公司员工保管使用，并在本案审理过程中确认案涉合同印章为武汉建工公司信达天御工程项目部资料专用章通过遮盖“资料专用章”而形成。原审法院认定上海东方雨虹安徽分公司因合同上加盖“武汉建工集团股份有限公司信达.天域工程项目部”印章行为产生合理信赖，认定武汉建工公司承担合同责任并无不当，武汉建工公司主张上海东方雨虹安徽分公司在签订合同存在非善意有过错缺乏证据证实，亦无法对于加盖印章行为产生合理解释，故其对其主张本院不予采信。武汉建工公司在重审中又辩称该印章为伪造，但未提供任何证据证实，也与其在原审中的陈述不一致，本院不予采信。本案审理中，上海东方雨虹安徽分公司提供了双方签订的合同及多份施工资料证明其合同履行情况，且经原审法院向合肥鑫海公司法定代表人核查内容亦显示该公司未施工案涉地下室地板防水工程，该部分工程为上海东方雨虹安徽分公司所施工，故原审判决认定信达天御一期Ｓ1-11地块地下室底板防水工程为上海东方雨虹安徽分公司所施工依据充分，武汉建工公司关于上海东方雨虹安徽分公司未实施涉案工程的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据合同约定工程款支付方式“防水工程单项竣工后，经甲乙双方验收合格并现场确认实发工程量后，甲方给予结算，并于3个月内付至总价款的95%，余款5%作为保证金，在保修期满后1周内一次性付清”，结合实际合同履行及付款情况，原审法院判令武汉建工公司应于2016年4月30日向上海东方雨虹安徽分公司方支付涉案工程款数额为850059.6元，并自2016年5月1日起，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率向上海东方雨虹安徽分公司支付逾期付款利息损失并无不当，本院予以维持。武汉建工公司以案涉工程未能整体竣工验收结算为由，认为案涉工程不符合付款条件与双方合同约定不符，本院不予支持。综上所述，武汉建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12498元，由武汉建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 董江宁审判员 王 莉二〇一九年七月十七日书记员 贾柏轩附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。