上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初2730号原告：曲清元，男，1975年2月25日生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：叶封高，上海友义律师事务所律师。被告：平湖市明春建筑机械修造厂，住所地浙江省平湖市。负责人：李明春，厂长。被告：李明春，男，1971年11月8日生，汉族，住浙江省平湖市。上述两被告共同委托诉讼代理人：王丽，浙江金品律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：王建平，浙江金品律师事务所律师。被告：高正兵，男，1974年7月13日生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：曹殿虎，上海川汇律师事务所律师。原告曲清元诉被告平湖市明春建筑机械修造厂(以下简称第一被告)、李明春(以下简称第二被告)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月22日受理后，依法适用简易程序，审理过程中，本院准予第一被告申请，依法追加高正兵(以下简称第三被告)作为被告参加诉讼，于同年5月15日、6月25日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、第一、第二被告共同委托诉讼代理人、第三被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令第一被告赔偿原告各项损失共计262,884.38元(审理中原告将赔偿项目中的误工费变更为85,666.67元)；2、请求判令第二被告对第一被告的上述赔偿义务承担连带责任；3、本案诉讼费由第一、第二被告承担(经本院释明，原告明确表示不需要第三被告承担赔偿责任)。事实和理由：原告是来沪务工人员，自2007年起一直在上海市从事建筑塔式起重机安装和拆卸，并具有从事相关工作的资质。原告经第三被告介绍，接受第一被告雇佣，在上海市金山区金展路东御府家园工地(以下简称东御府家园工地)做塔吊拆除工作。2018年7月13日，其他工友在扶销子和冲头，原告则用榔头敲顶住销子的冲头，因塔帽松动，导致销子掉落砸伤原告左脚。当日，原告在复旦大学附属金山医院做初步治疗后，转至中国人民解放军第八五医院(下称八五医院)住院治疗，先后共花费医疗费6万余元，第一被告实际仅支付了53,000元。之后，第一被告仅愿意支付后续治疗费，要求原告在协议上签字确认。原告未能接受第一被告的赔偿方案，第一被告因此不再愿意支付原告医疗费，也未赔偿原告其他损失。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第一被告应对原告的损失承担赔偿责任，第一被告是第二被告的个人独资企业，根据相关规定，第二被告应对第一被告的债务承担连带赔偿责任。第一、第二被告共同辩称，提供劳务者在劳务中自身受到损害，应当由接受劳务方和提供劳务方按照各自责任承担。本案中，第一被告只是将拆除塔吊的工作包给了第三被告，并要求第三被告尽快拆除，具体拆除时间由第三被告安排，双方约定按照每天5人、每人每天500元，每天交通费共500元的标准，根据实际作业天数结算费用后再支付；作业人员的选择、在场作业人员的工作内容分配均由第三被告安排，作业工具也不是第一被告提供，原告及其他作业人员均不受第一被告管理，原告受第三被告高正兵雇佣，第一被告与原告不存在雇佣关系，原告提交的证人证言不能证明原告受第一被告雇佣，故第一被告无需承担赔偿责任；第二被告虽然是第一被告唯一的投资人，但按照相关法律规定，第二被告在诉讼过程中是不需要承担连带责任，只有在第一被告无法清偿债务时，才可以将投资人的其他财产作为清偿债务的对象。第三被告答辩称，第三被告从事塔吊拆除和安装工作，因第一被告要求为其找人拆除塔吊，第三被告作为联系人和第一被告协商确定劳动报酬为每人每天工资500元及每天的交通费500元，第三被告是根据第一被告的要求安排作业人数，第三被告有空时负责开车，没空就安排其他工友开，谁开车500元交通费给谁，第三被告没有从中渔利，出工一天算一天，不出工则没钱，第一被告与第三被告并非承揽关系。在这之前，第一被告也通过第三被告找了4个人在2018年6月1日为第三被告在其他工地上拆塔吊干了一天的活，该次费用第一被告已结清，是通过微信转账给第三被告，也按照500元/天/人，故原告是受雇于第一被告而非第三被告，充其量第三被告最多是工人代表。经审理查明：第三被告从第一被告处取得了为第一被告拆除其出租并安装在东御府家园工地上吊塔的业务，第三被告与第一被告谈好费用标准为：每天5人每人每天500元，交通费每天500元、伙食费每天100元左右、费用在塔吊拆除后按实结算。之后，第三被告找到原告等人与其一起实施塔吊拆除工作，于2018年7月12日开工，同月13日，原告在塔吊上用榔头敲打顶住销子的冲头，邱永义(证人之一)在原告身后扶冲头，由于销子一直未能弹出来，原告在再次卯足力气敲打冲头时，塔帽突然松动，销子一下弹出并重重砸在原告左脚大脚拇指上。当天，原告被送至复旦大学附属金山医院急诊治疗，当晚转入八五医院住院治疗，住院期间先后行左足第一趾清创+断指再植术，术后趾体坏死，于2018年7月24日行左足第一趾坏死趾体解脱+跗内侧皮瓣转移修复+取皮植皮术，术后皮瓣部分坏死，于2018年8月3日行左足第一趾压砸伤皮瓣术后坏死扩创+取皮植皮术，术后给予对症治疗，术后植皮成活。原告先后共产生医疗费67,543元。在治疗过程中，第一被告应第三被告要求转帐给第三被告53,000元,之后第三被告将上述款项转给原告。2019年3月27日，上海枫林司法鉴定有限公司对原告伤情进行鉴定后出具鉴定意见：原告之左足拇趾近节趾骨骨折伴趾间关节脱位分离等，经克氏针内固定及近节趾骨中段处截肢术后，现遗留左足拇趾近节趾骨1/2以远缺失，致左足功能丧失分值１5分，构成XXX伤残，伤后可予以休息120日、营养、护理各60日。另查明，原告及第三被告均具有建筑施工特种作业操作资格证(操作类别为建筑塔式起重机安装拆卸工)。本案事故发生前一年多，原告居住在上海怡建机械有限公司在上海市宝山区共富路XXX号项目所在工地上，该区域内农业人口为零。第一被告是一家个人独资企业，第二被告是独资企业个人投资人。事发后，原告与第一告就赔偿事宜协商未果，原告遂涉讼。以上事实，由原、被告基本信息、病史材料、医疗费发票、证人证言、微信聊天记录、居住证明、情况说明、双方当事人当庭陈述等证据所证实。本案的争议焦点：1、原告受雇于第一被告还是第三被告。原告认为，原告经第三被告介绍受雇于第一被告，原告的工作内容是第一被告生产经营活动的组成部分，且根据工作天数计算劳动报酬，在劳务承包法律关系中一方交付的是工作成果，另一方给付工作成果的对价，而本案第一被告支付原告等人的是按工作天数计算的劳动报酬，故原告与第一被告之间属于雇佣关系。第三被告认为，自己应第一被告要求为其联系拆除塔吊的作业人员，自己只是工人代表，基于是联系人和代表，故工友的劳动报酬由自己直接与第一被告协商，并由第一被告通过自己向原告等人支付劳动报酬，自己所得报酬与工友一样，有一天算一天，自己并未从中渔利，事发当天也没出工，自己对原告不存在管理、监督责任，原告与自己不存在雇佣关系，转给原告的5000元是出于多年的工友且是老乡，属于借款性质，原告及自己均受雇于第一被告。第一被告认为，其将塔吊拆除工作包给第三被告，作业人员均由第三被告选任，价款均与第三被告协商，作业人员的工作内容安排、上、下班接送由第三被告负责和安排，每天出工、收工时间均由第三被告和作业人员自行决定，第一被告根本不认识原告，更不清楚现场具体有哪些人参与作业，拆卸工具亦非第一被告提供，虽然第一被告有安排汽车和汽吊的事实，但属于运输部分，而运输本身是第一被告自行负责的，第三被告承揽的仅仅是塔吊拆除这一项工作；“每人每天500元”只是第一被告与第三被告约定的计价方式，并不是支付方式，且塔吊拆除行业的惯例基本都是以这种形式计价的，双方约定的支付方式是塔吊拆除后统一结算支付，即完成了承揽业务后一并支付，假如在此过程中作业人员有调换，第一被告不会提前支付个别人员的费用；如果如第三被告所说其只是工人代表，那么工人名单应当事先提交第一被告，所有人员应接受第一被告管理，而不是第三被告的安排和管理；垫付的53,000元是因第三被告称没钱支付医疗费，第一被告应第三被告要求才转给第三被告，故第一被告与第三被告之间是承揽关系，原告实为第三被告所雇。本院认为，原告、第三被告及两位证人的陈述证实，原告、第三被告等平时较多的在一起从事塔吊安装和拆卸，每人根据自己能力所及均有在外联系塔吊安装和拆除的业务，谁联系的活就由谁与上家谈好费用，之后通知其他人一起参与作业，费用也由联系人与上家结算后再由联系人发给其他人，出工、收工时间均由作业人员提前一天说好，作业工具作业人员自备。本院认为，判断某一法律关系是否为雇佣法律关系，需要满足以下几个实质要件：首先，雇工应由雇主选任。本案原告为第三被告选任，而非第一被告选任。其次，雇工是否受雇佣人控制。证人证言及部分微信内容显示，原告等作业人员具体工作内容、每天开工、收工时间非第一被告安排，作业人员来回交通工具基本上由第三被告负责或由其联系安排，对需要与第一被告相互配合的工作也由第三被告负责与第一被告进行沟通，可见，第三被告是塔吊拆除作业中的具体事务管理人和负责人，原告等人的作业并非受第一被告控制；其三，原告提供劳务后，劳动报酬由第三被告直接支付原告，虽然第三被告认为自己也是干活的，并未从中渔利，但庭审中两位证人对第三被告在交通费这项支出上的陈述上并不一致，不能排除第三被告在该项费用上赚取利益；即便第三被告没有渔利，由于在日常生产、经营实践中，雇主与雇员共同参与作业或者雇主不赚钱的现象也时有发生，故雇主是否渔利不是判断雇佣关系的实质标准；综上，根据上述法律事实所显现的特征，本院认为，现有证据显示原告与第三被告之间的关系更符合雇佣关系的特征，故可以认定原告受雇于第三被告。2、第一被告与第三被告之间关系。本院认为，第一被告将其出租并安装在东御府家园工地的塔吊拆除工作交给第三被告，之后第三被告安排原告等人进行塔吊拆除作业，原告等人相互配合并独立于第一被告完成塔吊拆除作业任务，塔吊拆除后第一被告与第三被告结算费用后支付给第三被告。第三被告抗辩双方约定的按“按作业人数、每人每天500元计算”是劳动报酬的支付方式，故第一被告与第三被告及原告之间属于雇佣关系。对此，第一被告认为，这是承揽合同中双方约定的计价方式即结算方式，并非支付方式。本院认为，当事人事先约定一定的计价标准，在塔吊拆除后根据实际作业天数和人数结算价款(即便实际作业中每天作业人数有变动，由于约定的是按实际作业人数、天数结算，故不影响双方合同的履行)是双方当事人的意思自治并不违反法律规定，该约定不应理解为第一被告在向原告等人支付劳动报酬，不能因为存在上述结算方式而否认第一被告与第三被告之间实质上的承揽合同关系；第三被告与第一被告的相关人员***的微信内容显示，第三被告除了承包第一被告在涉案工地上的塔吊拆除业务外，在其他工地也承揽了第一被告塔吊的安装或者拆卸工作，故微信内容中有涉及到在第三被告安装或拆除塔吊前后，对属于第一被告合同义务范围内工作的衔接和配合进行的沟通，但微信内容中并不涉及第一被告对塔吊拆除工作的具体安排和分配；故本院认为，第一被告与第三被告之间的关系更符合承揽合同关系。3、过错责任。原告及第三被告均认为自己具有特种作业操作资格证，且是雇员没有为自己提供劳保用品的义务，故对原告损害结果的发生不负过错责任。第一被告认为与第三被告是承揽合同关系，第三被告及原告等人亦具有相应作业资格，故不存在选任上的过错；原告操作上存在的问题及作业时未着具有防护功能的劳保鞋是造成并加重自身损害的一个原因；第三被告在事发前就知道原告等人因天气炎热穿了解放鞋的情况下没有起提醒、警示作用，故原告和第三被告对损害结果的发生均负有重大过错。本院认为，第三被告作为雇主，没有为原告提供安全的装备和设施，且缺乏对原告进行必要的安全教育和警示，放纵雇员不穿劳保鞋，对本起事故的发生负有责任；第一被告作为发包方，只审核第三被告是否具有操作资格证，而不注意审查第三被告是否具备安全作业所必备的条件，轻易将塔吊拆除工作包给第三被告，此种情形应属于选任上的过失。原告作为完全行为能力人，在工作中应注意自身安全，避免事故发生，作为具有特种作业资格证的施工人员，理应具有丰富的操作经验，但本案中原告在作业过程中竟然会被自己在拆卸中弹出的销子砸伤脚趾，且事发当天未着作业专用的劳保鞋，显然操作不规范、疏忽大意是导致发生的重要因素。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在为第三被告提供劳务中受伤，应根据原告与第三被告的过错承担相应责任。同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。综上，根据相关当事人的主观过错程度、损害发生的原因力大小，本院酌情确定由第一被告对原告的损失承担55％赔偿责任，第三被告承担35％，原告自负损失的10％。根据《中华人民共和国个人独资企业法》相关规定，个人独资企业的个人投资人应当以其个人财产对独资企业的债务承担无限赔偿责任，第一被告是一家个人独资企业，第二被告是个人投资人，故第二被告应当对第一被告的债务承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：1、医疗费66,079.55元，三被告均无异议，本院予以确认(已扣除住院期间的伙食费1464.10元)。2、住院伙食补助费，本院核定720元，3、营养费，根据原告伤情，按每天30元根据鉴定意见计算60日为1800元，4、误工费，原告提供了原所在单位出具的误工收入证明及养老保险交纳明细，主张事故发生前每月收入10,000元及事发前一年多在上海工作，主张按每月10,000元根据实际误工天数计算至定残前一日为85,666元，第一被告认为现有证据不足以证明事发前原告月平均收入10,000元，故对原告主张的月平均收入及误工期限持有异议，要求按上海市职工最低工资标准根据鉴定意见计算4个月误工期限；本院认为，根据查明的事实，可以认定原告从事的行业与本市建筑业相近，但不足以证明其每月收入10,000元的主张，故本院认为参照本市建筑业职工年平均工资53,889元计算原告误工损失为宜，根据鉴定意见给予的期限计算4个月为17,963元。5、护理费，原告要求根据护理人员即原告妻子因护理而产生的误工损失计算，第一、第二被告持有异议，认为保险业务员佣金收入不能计入固定工资收入；本院认为，根据原告提供的证据，结合实际情况，原告诉请的护理人员误工损失尚属合理，本院酌情予以支持为10,350元。6、交通费，本院根据原告就医情况，结合乘坐合理交通工具所需的费用，酌情支持300元。7、精神损害抚慰金，本院根据原告伤残等级酌情支持5000元。8、残疾赔偿金，原告是农业人口，但其提供了其原工作单位出具的居住证明及宝山区顾村派出所出具的情况说明，拟证实自2016年12月起原告一直居住在上海怡建机械有限公司在上海市宝山区共富路XXX号项目所在工地上，上述地区的农业人口为零，据此要求参照城镇居民标准赔偿；第一、第二被告认为居住证明应有派出所或者居委会出具，工作单位不能成为居住证明的出具主体，且原告及该单位均称自2018年2月之后原告已不在该公司上班，之后原告仍居住在公司的工地上显然不符常理，且原告非该处的户籍人口，该处的户籍人口中非农人口比例与本案无关联性。本院认为，外来人口居住在工地的现象在现实生活中时有发生，由于原告没有相应的法律意识，未按照《上海市居住证暂时规定》办理临时居住证，导致其无法通过派出所和居委会开具居住证明，但原告已完成了必要的举证责任，第一、第二被告虽有异议，但未提供反证予以推翻，原告存在举证上的优势，结合上述收入来源于城镇的事实，原告可以参照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金。根据原告的伤残等级，结合定残前一日的实际年龄，参照本市城镇居民年人均可支配收入68,034元计算20年为136,068元。9、残疾辅助器具费，本院凭据支持150元。10、鉴定费，本院凭据认定1950元。住宿费，由于事发当天原告即入院治疗，原告主张家属住宿费用不符合相关规定，本院不予支持。以上1-10项合计240,380.60元，由第一被告承担55%为132,209.30元。11、律师代理费，系原告的实际支出，可以作为损失要求被告方赔偿，本院根据支持原告诉讼请求的金额等因素酌情支持4000元。综上，第一被告应赔偿原告损失136,209.30元，扣除已支付的53,000元，第一被告尚应支付原告83,209.30元，第二被告对第一被告的上述赔偿款承担连带责任；鉴于原告不要求第三被告承担赔偿责任，根据不告不理原则，本院对第三被告应承担金额在本案中不作处理。据此，为维护当事人的合法利益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告平湖市明春建筑机械修造厂应于本判决生效之日起十日内赔偿原告曲清元损失83,209.30元；二、被告李明春对被告平湖市明春建筑机械修造厂所负本判决第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2622元，由原告负担1792元，被告平湖市明春建筑机械修造厂负担830元。被告所负之款，应于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  周娟红二〇一九年七月八日书记员  陆佳君附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。