上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初1133号原告：刘春祥，男，1983年1月8日出生，汉族，户籍地山东省，现住上海市闵行区。被告：银发企业管理咨询(上海)有限公司，注册地上海市嘉定区。法定代表人：马银花，总经理。原告刘春祥与被告银发企业管理咨询(上海)有限公司(以下简称银发公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘春祥、被告银发公司的法定代表人马银花到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。刘春祥向本院提出诉讼请求：1.银发公司支付解除劳动合同经济补偿金2,500元;2.银发公司支付2018年5月7日至9月4日期间休息日加班工资8,735.63元，法定休假日加班工资689.66元；3.银发公司因未签订劳动合同支付2018年6月7日至9月4日双倍工资的差额26,548.29元；4.银发公司支付2018年5月7日至9月4日因逾期未支付加班费25%赔偿金2,356.32元。事实和理由：刘春祥于2018年5月7日至银发公司工作,职务为会计,工作至2018年9月4日。5月4日，双方口头约定试用期3个月,试用期月薪4,000元,试用期内银发公司不缴纳社保,转正后月薪4,500元,并开始缴纳社保。双方口头约定刘春祥上班时间为8：30至17：30,午休1小时,双休,周六、周日加班的话可以倒休,抵扣工作日的请假,工作忙不过来时无需银发公司安排加班,刘春祥自行加班并做好记录,次月10日做工资表时双方核对加班天数、请假天数或倒休天数即可(加班都是银发公司每月10日以工资表形式事后确认或追认)。实际工作情况如下：刘春祥4月的月薪4,000元,银发公司未缴纳社保,6月至9月的月薪5,000元，未缴纳社保。2018年5月28日下午5点左右,刘春祥以“工作强度大,即将辞职的财务周某某17(2017)年11月至18(2018)年4月期间做账混乱,遗留一个烂摊子”为由口头提出辞职。银发公司当场同意,并说招人需要时间,要等招到新财务并交接后才能辞职。2018年9月4日，银发公司招来新财务李某,刘春祥于2018年9月4日完成交接。直到当日，刘春祥还剩19个休息日加班和1个假日加班未倒休。由于银发公司是小单位,制度不完善,刘春祥请假都是微信或口头申请,无需填写书面申请或提供病假证明(银发公司亦未索要病假证明),因银发公司未支付休息日加班、法定休假日加班等工资，故刘春祥要求银发公司支付2018年5月7日至9月4日期间休息日加班工资8,735.63元，法定休假日加班工资689.66元。刘春祥曾向劳动监察部门举报该情况，并未被受理，但仍坚持银发公司支付逾期未支付加班费25%赔偿金2,356.32元的诉请。工作期间，银发公司未与刘春祥签订劳动合同,故要求银发公司支付2018年6月7日至9月4日未签劳动合同双倍工资的差额26,548.29元。因双方力量悬殊，刘春祥才未书面提出被迫辞职的真实理由为未缴纳社保、未支付加班费,更没有签订过“自愿放弃社保的协议”，因此银发公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金2,500元。银发公司辩称，不同意刘春祥的诉讼请求，理由如下：刘春祥于2018年5月4日填写《面试登记表》，已告知刘春祥试用期两周后签订劳动合同。2018年5月7日刘春祥入职，5月24日请假，劳动合同银发公司5月24日即做好。5月25日下午5点多，银发公司的法定代表人马银花单独和刘春祥谈到要签订劳动合同，刘春祥说不想做了，不愿意签合同。之后银发公司安排招聘工作，系因刘春祥提出离职故没有签订劳动合同，银发公司不应支付未签劳动合同双倍工资差额。同时因刘春祥系自动离职，故银发公司不应支付解除劳动合同的经济补偿金。根据公司员工手册和考勤规定，员工自主加班不计加班费，如果公司组织加班，并在事后作为补休或者对调，加班那天可以调休。因此加班必须由公司安排，刘春祥在仲裁时承认自己来加班，并非公司安排，故银发公司不应支付刘春祥加班费。法律规定，用人单位被处罚后仍未支付加班费才应支付赔偿金，因银发公司未被处罚，故无需支付该赔偿金。本院认定事实如下：2018年5月4日，刘春祥填写《银发面试登记表》一张，填写姓名、居住地、简历等信息，登记表载明：“试用半个月后签订劳动合同”。2018年5月7日，刘春祥入职银发公司，职务为财务。2018年5月的月薪4,000元，6月起月薪5,000元。2018年9月4日，刘春祥办理交接手续，双方劳动关系解除。刘春祥与法定代表人马银花的聊天记录显示：2018年6月10日，马银花：“小刘你好你这几天也在加班呀辛苦了今天发工资”。马银花向刘春祥发送《2018年5月份工资明细表》，告知刘春祥“小刘，你核对一下工资”。根据明细表显示，5月实发工资“3495”。刘春祥：“5月12和13加班,6月2日加班,5月24请假1天，所以从5月至6月3日之前,一共加了2天班6月5日请了半天假,算在6月份”。马银花：“好的”。……。刘春祥：“明天上午再请半天假,给郭某某主管说过了”。马银花：“好的，明白”。后马银花发送转出成功电子账单截屏，显示转至刘春祥账户3,495元。马银花：“小刘,工资已转帐(账),注意查收,6月份的工资按答应过你的5000元计算这2天辛苦了”。2018年6月18日，马银花：“好的，辛苦了你今天加班去了？”刘春祥：“这三天都在加”。马银花：“你1天都不休息呀这样你会太累注意劳逸结合好好休息”。2018年7月10日，马银花向刘春祥发送《2018年6月份工资明细表》。根据明细表显示，6月实发工资“5000”。马银花：“小刘，请核对工资”。刘春祥：“6月5日、11日、21日各请假半天；共请假1.5天;还剩8.5天。”马银花：“好的，明天改好给您”。2018年7月11日，刘春祥：“明天请一天假去医院复查,给郭某某主管说过了”。马银花：“好的,没问题对了,小刘,关于你辞职的事情,你动手术准你2个月长假,能否不辞职?我希望你能留下帮忙我在招个能做账的财务助理,这2个月是月报,我们想办法克服”。刘春祥：“7至8月天气太热;容易感染;不建议手术”。马银花：“医生说什么时候方便手术？”刘春祥：“之前预计是9月份”。马银花：“你明天问问医生看吧具体几月份做?小郭10月份结婚回休长假”。2018年7月25日，刘春祥：“明天请一天假，给郭某某主管说过了”。马银花：“好的，去医院检查吗”。2018年8月10日，马银花：“小刘,你7月份加班几天了出勤天数你在核对对一下看到了吗?”刘春祥：“更正如下：7月19和26请假,7月1、7、8、14、15、21、22、28、29加班,共加班9天,减去2天请假,实加7天;累计加班：8.5天+7天=15.5天。”马银花：“收到你7月份一天都不休息呀这样身体吃不消的哦”。后马银花发送转出成功电子账单截屏，显示8月10日转至刘春祥账户5,300元。2018年8月21日，刘春祥：“明天上午请半天假,给郭某某主管说过了”。马银花：“好的，辛苦了”。2018年8月23日早上09：54，刘春祥：“上午接到医院电话，让我下午2点到医院，明天手术”。2018年8月26日，马银花：“小刘,还没出院吧?我还没有收到你发的医院地址和床号呢请发我一下,我今天找时间来看看你”。刘春祥：“昨天下午出院了”。马银花：“这么早哦看来手术很成功”。2018年8月23日15：00刘春祥住院，2018年8月24日，上海市闵行区中心医院出具出院小结，载明出院时间为2018年8月25日16：00。该院又出具病情证明单(住院)，显示住院时间：2018-08-23至2018-08-25，出院后建议：休息30天(2018-08-25至2018-09-23)。2018年9月4日晚上21：47，马银花：“今天辛苦了！刚刚才到家呀?谢谢你配合来交接工作”。刘春祥：“刚到，在颛桥吃了点饭。”马银花：“路途好遥远哦好好休息吧！辛苦了”。2018年9月10日，马银花向刘春祥发送了《2018年8月份工资明细表》，告知刘春祥“小刘，请核对你的工资”。刘春祥：“更正如下：8月16日请假1整天，8月22(日)上午请假半天，8月23日下午请假半天，还剩13.5天”。马银花：“好的明天更正”。“对了，我好像给你少算了一天工资呢9月份来交接工作这天忘记了5000/21.75*1=230元7500+230=7730元。”后马银花发送截屏，显示已向刘春祥转账7,730元。另查明，《2018年5月份工资明细表》显示：试用期底薪“4000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“19”，实发工资“4000/21.75*19=3495”，调休累计“1天”，备注“5月12和13加班，一共加班2天，5月24请假1天”。《2018年6月份工资明细表》显示：试用期底薪“5000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“21.75”，实发工资“5000”，调休累计“1+9-1.5=8.5天”，备注“6月2日加班，6月9和10号加班，6/16-18，加班3天，6/23-24,30号加班3天，一共加班9天，6月5日、11日、21日各请假1.5天，还剩8.5天。”《2018年7月份工资明细表》显示：试用期底薪“5000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“21.75”，奖金“300”，实发工资“5300”，调休累计“8.5+8-2=15.5天”，备注“7月19和26请假,7月1、7、8、14、15、21、22、28、29加班,共加班9天,减去2天请假,实加7天;累计加班：8.5天+7天=15.5天。”《2018年8月份工资明细表》显示：试用期底薪“5000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“21.75-6+6=21.75”，红包“2500”，实发工资“7500”，调休累计“15.5天-2=13.5天”，备注“8/16请假1天，8/22号请假上午半天，8/23号请下午半天，合计2天，上班到8/23号。”同时备注“多出的14天加班，按公司规定只能是调休，不计算加班费，因为没法计算加班的必要性和加班的工作效率，8月份剩余的6个工作日，也全部用给你对调上班，正常计算工资，2500元，给动手术的红包，感谢你这几个月对公司的付出！祝你早日康复！身体强壮”“上班到8/23号，未出勤8/24-31还有6个工作日，8/4、5、11、12、18、19号加班共计6天，相互抵扣”。2018年6月10日，马银花向刘春祥转账3,495元，交易备注为“5月份工资”。2018年7月10日，马银花向刘春祥转账5,000元，交易备注为“6月份工资”。2018年8月10日，马银花向刘春祥转账5,300元，交易备注为“7月份工资”。2018年9月10日，马银花向刘春祥转账7,730元，交易备注为“8月工资+红包”，实际包括5,000元工资、2,500元红包以及9月4日的工资230元。2018年9月18日，刘春祥向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2018年5月7日至同年9月4日双方存在劳动关系；2.支付解除劳动关系的经济补偿2，500元；3.支付2018年5月7日至同年9月4日休息日加班19天的加班工资8,735.63元；4.支付2018年6月18日法定休假日加班1天的加班工资689.66元；5.因未签订劳动合同支付2018年6月7日至同年9月4日双倍工资差额26,548.29元；6.支付拖欠2018年5月7日至同年9月4日加班工资的25%赔偿金2,356.32元。2018年11月16日，该仲裁委员会作出徐劳人仲(2018)办字第2726号裁决：1.双方当事人于2018年5月7日至同年9月4日期间存在劳动关系。2.对刘春祥的其他申诉请求均不予支持。刘春祥不服该裁决，向本院提起诉讼。上述事实，除当事人陈述外，另有工资明细表、银行明细、微信聊天记录、出院小结、病情证明单(住院)等证据证明，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本院认为“试用半个月后签订正式劳动合同”系格式文本，并不能证明银发公司与劳动者已就签订合同问题进行协商，更不能免除银发公司签订劳动合同的义务。银发公司称其曾准备好劳动合同，系因刘春祥不愿意签订合同故双方未签订劳动合同，但未提供足够的证据予以证明，故本院对该意见不予采纳。经核算，银发公司应支付2018年6月7日至9月4日未签订劳动合同双倍工资的差额13,882.41元。关于加班费的诉请，现双方均认可刘春祥有加班的事实，银发公司主张加班仅能调休不能主张加班费，该主张没有法律依据，本院不予采纳。经核算，抵扣调休后，银发公司应支付刘春祥休息日加班以及法定休假日加班工资共计8,860.08元。因刘春祥向劳动监察部门举报，该部门未受理举报，亦未对银发公司作出行政处罚，故根据规定银发公司不应支付逾期未支付加班费的赔偿金。关于经济补偿金的诉请，现并无证据证明刘春祥系以银发公司未付加班工资及未帮其缴纳社保为由提出辞职，故其要求解除劳动合同的经济补偿金无事实根据，本院不予支持。因双方未对第一项仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，判决如下：一、确认银发企业管理咨询(上海)有限公司与刘春祥自2018年5月7日至9月4日存在劳动关系；二、银发企业管理咨询(上海)有限公司于判决生效之日起七日内支付刘春祥2018年6月7日至9月4日未签订劳动合同双倍工资的差额13,882.41元；三、银发企业管理咨询(上海)有限公司于判决生效之日起七日内支付休息日加班以及法定休假日加班工资共计8,860.08元；四、驳回刘春祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  叶晓晨二〇一九年七月三日书记员  祁 瑜附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。