湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终1742号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭彦，男，1974年11月7日出生，汉族，住湖南省郴州市。上诉人（原审原告、反诉被告）：彭先俊，男，1975年8月20日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审原告、反诉被告）：李德洲，男，1968年10月15日出生，汉族，住湖南省桂阳县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：谷志强，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘中伍，男，1973年10月4日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：廖小彬，男，1969年12月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：李云飞，男，1978年12月24日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：曾凡平，男，1978年4月4日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：江仁春，男，1974年12月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘光生，男，1977年9月26日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：廖斌，男，1962年7月23生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：李振波，男，1970年9月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：李永安，男，1972年8月16日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：雷小鹏，男，1965年2月14日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：马金凤，女，1977年1月24日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：何章林，男，1959年9月13日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：史秀良，女，1972年7月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：曹正生，男，1965年6月20日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：欧阳占福，男，1957年10月21日出生，汉族，住湖南省。上诉人（原审被告）：肖亮，男，1973年2月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周亮，男，1980年5月17日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：郭红菊，女，1981年4月16日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：谢新艳，女，1979年8月25日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：廖君姬，女，1975年7月01日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：窦燕君，女，1981年11月04日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：欧阳洁敏，男，1985年3月7日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周祥富，男，1954年9月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：陈正庆，男，1951年3月4日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李国学，男，1941年1月3日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：骆文庆，男，1971年7月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：尹良环，男，1945年12月25日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：唐学生，男，1951年5月3日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：雷二秀，女，1967年2月27日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周禄华，女，1976年4月21日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：王光后，男，1963年4月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：唐春华，男，1977年2月27日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周泽飞，女，1963年1月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：谭光，男，1987年7月6日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：刘小平，男，1966年8月3日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：何玉芳，女，1972年8月13日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李军，男，1971年11月17日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：欧阳桐秀，女，1957年3月20日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李小辉，男，1978年11月14日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李玉芳，女，1969年8月7日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：刘典凤，女，1972年9月25日出生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告刘城佳（已死亡）的法定继承人。上诉人（原审被告）：黄新军，男，1982年10月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：刘艳红，女，1979年7月29日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：史习快，男，1942年10月22日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：彭小会，男，1977年9月17日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：雷湘忠，男，1976年9月8日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：刘土金，男，1975年8月14日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李清花，女，1954年6月2日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：陈建军，男，1962年3月21日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：张燕，女，1968年12月16日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：吴继清，男，1966年4月9日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：蒋荣娟，女，1979年8月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：吴蓉，女，1971年10月14日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：刘莉，女，1967年3月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李本祝，男，1951年4月3日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：张丁良，男，1962年9月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：黄建明，男，1971年2月3日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周湘煌，男，1978年8月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：唐玮，女，1979年3月3日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：邹玉文，男，1956年11月15日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：邓彩红，女，1978年10月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：刘水平，男，1970年4月20日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周道禄，男，1968年11月20日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周晖，女，1981年10月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：陈飞，男，1955年5月21日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：彭尧寿，男，1941年6月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：黄景云，女，1952年12月2日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李水生，男，1973年6月04日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：黄水英，女，1959年6月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：卢兵，男，1977年8月18日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：尹朝晖，男，1974年8月17日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：朱福秀，女，1956年11月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：罗丙花，女，1968年9月8日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：张静，女，1972年12月6日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：欧阳小华，男，1979年1月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：杨慧，女，1956年11月21日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：朱小明，男，1976年4月29日出生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告朱山楷（已死亡）的法定继承人。上诉人（原审被告）：刘峰，男，1987年10月14日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李光武，男，1969年2月25日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：邱海清，男，1967年9月23日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：成社胜，男，1955年11月20日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李波，男，1970年10月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：肖贤光，男，1947年7月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：史丽君，女，1972年6月4日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：黄峰，男，1981年1月17日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：颜文，男，1974年7月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：雷喜亮，男，1979年2月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：骆协斌，男，1976年2月8日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李光友，男，1953年8月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：周锋，男，1977年11月16日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：彭斌，男，1965年3月28日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：曾玉华，女，1979年8月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：谢井山，男，1958年5月7日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：欧阳灶花，女，1959年1月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：张异远，男，1941年8月9日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：尹英杰，男，1985年2月11日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李文平，男，1971年2月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告李熙模（已死亡）的法定继承人。上诉人（原审被告）：胡正茂，男，1974年12月22日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：王香，女，1974年11月16日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人（原审被告）：李水凤，女，1970年10月26日出生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告李资茂（已死亡）的法定继承人。上诉人（原审被告）：曹华胜，男，1963年6月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县。以上101位上诉人共同委托诉讼代理人：邝洪波，湖南奋斗者律师事务所律师。以上101位上诉人共同委托诉讼代理人：江新春，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史湘兰，女，1979年8月7日生，汉族，住湖南省桂阳县。被上诉人（原审被告）：刘典仁，男，1963年11月24日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告刘城佳（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：郭金翠，女，1942年1月7日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告刘城佳（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：刘典盛，男，1968年8月22日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告刘城佳（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：刘典秀，女，1976年7月12日生，汉族，住广东省中山市火炬开发区，系原一审被告刘城佳（已死亡）的法定继承人。被上诉人郭金翠、刘典盛、刘典秀共同委托诉讼代理人:刘典仁,男，住湖南省桂阳县。被上诉人（原审被告）：雷云花，女，1940年7月3日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告李资茂（已死亡）的法定继承人。委托诉讼代理人：李水凤，女，住湖南省桂阳县，为本案上诉人。被上诉人（原审被告）：黄灶发，男，1956年10月15日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告黄思付（曾用名黄思富，已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：肖春芝，女，1939年4月23日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告朱山楷（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：朱小燕，女，1972年9月7日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告朱山楷（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：朱小忠，男，1969年5月15日生，汉族，住广东省中山市，系原一审被告朱山楷（已死亡）的法定继承人。被上诉人肖春芝、朱小燕、朱小忠共同委托诉讼代理人：朱小明，男，住湖南省桂阳县，为本案上诉人。被上诉人（原审被告）：廖北平，男，1956年10月5日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告廖义福（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：李飞平，女，1959年11月25日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告李熙模（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：李爱平，女，1963年2月13日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告李熙模（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：李功平，男，1965年10月10日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告李熙模（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：李小平，男，1959年5月8日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告李熙模（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：罗善国，男，1973年2月18日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告罗生邦（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审被告）：谢志坚，男，1985年11月16日生，汉族，住湖南省桂阳县，系原一审被告雷晓凤（已死亡）的法定继承人。被上诉人（原审第三人）：湖南广福建筑股份有限公司，住所地湖南省长沙市经济开发区开元路17号开元鑫城21楼。法定代表人：邓文，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：桂阳神龙盛世房地产开发有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道宝山路子龙公园世家。法定代表人：黄严巍，该公司董事长。上诉人谭彦、彭先俊、李德洲、上诉人刘中伍等101人与被上诉人史湘兰等17人、湖南广福建筑股份有限公司（以下简称广福公司）、桂阳神龙盛世房地产开发有限公司（以下简称神龙公司）确认合同无效纠纷一案，湖南省桂阳县人民法院作出（2017）湘1021民初1782号民事判决，刘中伍等101人不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）湘10民终864号民事裁定，将本案发回重审。湖南省桂阳县人民法院经审理后作出（2018）湘1021民初1684号民事判决，谭彦、彭先俊、李德洲与刘中伍等101人均不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭于2019年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人谭彦、彭先俊、李德洲的委托诉讼代理人谷志强，上诉人刘中伍等101人的委托诉讼代理人邝洪波、江新春，被上诉人刘典仁暨被上诉人郭金翠、刘典盛、刘典秀的委托诉讼代理人，被上诉人雷云花的委托诉讼代理人李水凤，被上诉人肖春芝、朱小燕、朱小忠的委托诉讼代理人朱小明，被上诉人罗善国，被上诉人谢志坚到庭参加诉讼。被上诉人史湘兰、黄灶发、廖北平、李飞平、李爱平、李功平、李小平、广福公司、神龙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭彦、彭先俊、李德洲上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判为由雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮分别向谭彦、彭先俊、李德洲支付剩余工程款244626.48元、232245.03元、193404.53元、238171.14元、234704.95元、199237.95元、304272.84元；2、撤销一审判决第三、第五项；3、谭彦、彭先俊、李德洲不承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定合同无效及涉案房屋每平方米平均造价2309元，并对比土地摘牌价低于涉案房屋的桂阳县国土资源局2016年交房价1735元、桂阳县农业局2016年交房价2038元，加之现在建房成本不断提高，房屋价格大幅提升，因情势变更和公平原则，即使不盈利，本案的工程款也应确定为2309元每平方米。一审法院认定车位款仅为4万元1个，但其成本价为5万元，故定为5万元1个更合理。2.谭彦、彭先俊、李德洲有权主张先履行抗辩权，在对方当事人未交清剩余工程款之前，无权要求谭彦、彭先俊、李德洲交付房屋和车位。对方当事人拖延付款，造成工程延期，各项成本也随之增长，谭彦、彭先俊、李德洲无力垫付。只有对方当事人付清款项后，谭彦、彭先俊、李德洲才能完善房屋设施，交房条件才能成就。刘中伍等101人辩称，答辩意见与刘中伍等101人的上诉意见一致。刘典仁、郭金翠、刘典盛、刘典秀、谢志坚、罗善国、肖春芝、朱小燕、朱小忠、雷云花辩称，同意刘中伍等101人的答辩意见。刘中伍等101人上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谭彦、彭先俊、李德洲的诉讼请求，支持刘中伍、廖小彬、李云飞、曾凡平、江仁春、刘光生、廖斌、李振波、李永安的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费、反诉费由谭彦、彭先俊、李德洲负担。事实与理由：1.2015年6月2日签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》虽名为建设工程施工合同，但合同的本意和最终目的是商品房买卖，故该合同本质上属于商品房买卖合同，该合同不违反相关法律规定，当属有效。即便该合同属于建设工程施工合同，也应参照合同结算工程价款。即便该合同无效，谭彦、彭先俊、李德洲也应向刘中伍、廖小彬、李云飞、曾凡平、江仁春、刘光生、廖斌、李振波、李永安承担逾期交房的违约责任。2.湖南广福建筑股份有限公司才是本案适格的诉讼主体，即便本案存在挂靠的情况，也是曹小红、黄连稠、彭先俊、李德洲、谭彦挂靠，实际施工人是该五人，故本案遗漏了曹小红、黄连稠二人，程序违法。3.房款支付的条件是房产证办好、面积确定后再支付，现本案工程没有完工，付款条件没有成就，一审判决支付工程款错误。4.一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但认定工程款时却未参照合同约定，自相矛盾。同时，在司法解释有明确规定的情况下，一审法院适用法律原则（公平原则）进行判案错误。谭彦、彭先俊、李德洲辩称，一审认定合同无效正确，现房屋已经竣工，应当支付工程款，本案当事人是按照成本价诉请价款，应按公平原则核定成本价。刘典仁、郭金翠、刘典盛、刘典秀、谢志坚、罗善国、肖春芝、朱小燕、朱小忠、雷云花辩称，对刘中伍等101人的上诉请求及理由无异议。广福公司针对谭彦、彭先俊、李德洲及刘中伍等101人的上诉辩称，广福公司对案涉项目不知情，也从未参与该项目的建设开发、施工，从未收到国任何款项，本案与广福公司无关。史湘兰、黄灶发、廖北平、李飞平、李爱平、李功平、李小平、神龙公司未作答辩。谭彦、彭先俊、李德洲向一审法院起诉请求：1.依法确认广福公司与刘中伍等110人以“桂阳县民政局合伙建房领导小组”名义于2015年6月2日签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》为无效合同；2.依法判令雷小鹏向谭彦、彭先俊、李德洲支付合伙建房剩余工程款244626.48元，马金凤向谭彦、彭先俊、李德洲支付合伙建房剩余工程款232245.03元，何章林向谭彦、彭先俊、李德洲支付合伙建房剩余工程款193404.53元，史秀良向谭彦、彭先俊、李德洲支付合伙建房剩余工程款238171.14元，曹正生向谭彦、彭先俊、李德洲支付合伙建房剩余工程款234704.95元，欧阳占福向谭彦、彭先俊、李德洲支付合伙建房剩余工程款199237.95元，肖亮向谭彦、彭先俊、李德洲支付合伙建房剩余工程款304272.84元。刘中伍、廖小彬、李云飞、曾凡平、江仁春、刘光生、廖斌、李振波、李永安向一审法院反诉请求：1.请求谭彦、彭先俊、李德洲及广福公司、神龙公司继续履行合同约定的房屋、车库交付义务；2.请求谭彦、彭先俊、李德洲及广福公司、神龙公司连带赔偿延期交房、车位的违约损失（房屋暂按同地段同类房屋租金8.5元/月/平方米的标准计算，车位暂按同地段车位租金300元/月的标准计算，自2016年12月3日计算至2018年12月2日，后续损失按上述标准计算至反诉被告实际交付房屋、车位之日止）；其中刘中伍请求38556元，曾凡平请求36000元，江仁春请求38556元，李云飞请求36062元，李永安请求38556元，刘光生请求35625.8元，廖小彬请求35646.5元，廖斌请求35625.8元，李振波请求38556元。一审法院认定事实：2010年10月20日，桂阳县民政局召开合伙建房全局职工大会，推选雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮、刘中伍、陈正庆等9人为合伙建房领导小组成员（刘中伍、陈正庆中途自行退出），并办理民政局职工集资建房授权委托书，授权领导小组成员代表集资户处理与集资建房相关的一切事务，包括协调、法律途径处理等，授权时间为：自开会确认授权之日始止于集资建房事宜全部完成。2011年2月桂阳县民政局职工刘中伍等人及桂阳县组织部职工等人共计143人以自然人联合摘方式，取得桂阳县2010D-106号国有建设用地，2012年6月4日与桂阳县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同上列明出让宗地坐落于桂阳县城关镇豆腐冲39号民政局后院，宗地面积14057.60平方米，宗地用途为其他普通商品住房用地。2012年12月28日该宗地分割成二个部分办理土地登记，一部分登记为桂阳县组织部职工摘牌地块，一部分登记为桂阳县民政局职工刘中伍等110人摘牌地块。2011年12月13日，桂阳县民政局合伙建房领导小组与广东翁源县宏东建筑工程有限公司签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，桂阳县民政局合伙建房领导小组作为建设发包单位，翁源县宏东建筑工程有限公司作为施工单位，合同约定将民政局刘中伍等110人摘牌地块发包给施工单位开发建设，共建设179套住房，其中发包方（即本案被告方）对110套住房享有优先选购权，合同价款（含土地成本费等）1288元/m2，合同施工期为有效工期一年半，即从2011年12月13日起至2013年7月12日止，并约定工程验收合格移交后半年内，施工承包单位必须为刘中伍等110人办理每套住房“三证”手续，双方于2013年10月12日签订《补充协议》，指出由于工程基础大和物价上涨等多种原因，按原设计和原价格无法完成建房工程，为此双方同意将楼梯房改为电梯房建设，但售给职工的房屋价格按原合同的规定均价1288元/m2不变。建设工程进行一段后，又鉴于国家对施工企业跨省经营的政策调整，双方于2015年5月20日签订《解除施工合同协议》。至此，桂阳县民政局合伙建房领导小组与广东翁源县宏东建筑工程有限公司的建设工程施工合同关系终结。2015年6月2日，谭彦、彭先俊、李德洲借用湖南广福建筑股份有限公司资质以广福公司名义与桂阳县民政局合伙建设领导小组签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，在合同上谭彦、彭先俊、李德洲三人签了字，其他合伙人曹小红、黄连稠亦在合同上签字（该二人后退出合伙），广福公司郴州分公司负责人肖飞在合同上签了字。谭彦、彭先俊、李德洲及广福公司作为施工承包单位，承接原广东翁源县宏东建筑工程有限公司的工程项目继续进行工程施工建设，桂阳县民政局合伙建房领导小组刘中伍等110名成员仍处于建设发包方地位，该合同约定承包方式：实行包工、包料、包工期、包质量、包安全，工程共建设179套住房，刘中伍等人需要110套住房并享有优先选购权，合同总价1288元/m2（含土地成本、地勘费、推土费、规划设计费、容积率提高后土地出让金补偿费、图审费、监理费以及建设过程中所有的办证税费在内），每个车位3万元，合同施工期为有效工期一年半，即从2015年6月2日起至2016年12月2日止，工程验收合格移交后半年内，谭彦、彭先俊、李德洲须为每套住房办理好“三证”手续，及其它等等合同约定。谭彦、彭先俊、李德洲按约施工，由于作为建设发包单位的桂阳县民政局合伙建房领导小组没有经营主体资格，取得地块开发土地使用权的刘中伍等110名合伙建房人也不具有房地产开发主体资格，作为施工承包单位的谭彦、彭先俊、李德洲也不具备房地产开发资质，以签订施工承包合同的方式进行房地产开发，不符合《城市房地产管理法》对房地产开发“须房地产开发公司开发”主体资格和实施条件的强制性规定。因而，一直以来，作为建设发包方的刘中伍等人一直无法办理该住房项目用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，致使芙蓉花园工程项目处于无证擅自施工，未取经得营业执照擅自从事房地产项目开发，工程施工项目处于违法施工状态。2016年7月13日，桂阳县住房和城乡规划建设局，对刘中伍等百余人作出行政处罚决定书，处罚款91.2万元，并要求按程序按现状补办手续。因为该项目工程施工过程中手续不合法，工程进展停停建建不达预期，各项费用开支增加，双方因此产生一些矛盾，刘中伍等人在谭彦、彭先俊、李德洲请求其解决项目手续不合法的问题并协助办理相关事务时，一再要求谭彦、彭先俊、李德洲出具1288元/m2单价不变的承诺，谭彦、彭先俊、李德洲分别于2015年6月、2015年12月、2016年1月三次出具价格不变的承诺，庭审中谭彦、彭先俊、李德洲提出出具承诺系受胁迫而为，不承诺刘中伍等人就不配合，但是双方亦为项目合法化进行了多种努力。一方面，作为施工承包单位的谭彦、彭先俊、李德洲为取得芙蓉花园项目房地产开发资质，于2016年3月15日与神龙公司签订《房地产开发项目挂靠协议》，约定：芙蓉花园项目以神龙公司下属房地产开发项目的名义开发，被挂靠方不参与项目经营、管理，不承担项目盈亏风险，只负责为挂靠方提供开发资质和办理项目相关报批手续，神龙公司还下发《关于设立桂阳县神龙盛世房地产开发有限公司芙蓉花园项目部的通知》。本案谭彦、彭先俊、李德洲作为实际施工人，也成为了芙蓉花园项目实际投资开发人，于2017年1月取得《商品房预售许可证》；另一方面，作为建设发包单位的刘中伍等人，为促使芙蓉花园住房工程顺利合法施工，积极向桂阳县政府及相关部门提交报告，2016年11月，刘中伍等110人以已取得的土地使用权的5%转让给第三人神龙公司，达成自然人与房地产开发公司共有土地使用权，合作开发芙蓉花园项目，并与桂阳县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，交纳转让税款，办理共有土地使用权证，解决芙蓉花园项目房地产开发主体问题。2017年1月，芙蓉花园住房项目取得了相关部门颁发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。作为项目建设发包单位的刘中伍等人和作为项目施工建设承包单位的谭彦、彭先俊、李德洲，为共同达到项目办理手续的条件，期间经历了行政处罚、调容调规、变更土地使用权等情况，也产生了各种应补缴的规费和罚款，该费用全部由谭彦、彭先俊、李德洲承担交纳。谭彦、彭先俊、李德洲除对芙蓉花园项目部179套住房进行施工建设外，另外通过合法方式取得周围部份土地使用权和调容调规提高容积率，进行了其他200余套房地产开发，工程于2016年底完工，于2017年6月11日竣工验收，并出具了《竣工验收报告》。神龙公司委托郴州天正工程造价事务所对工程造价进行评估，2017年6月11日，郴州天正工程造价事务所出具《关于桂阳县芙蓉花园住宅小区工程概算的报告》，概算工程总额为11475.60万元，其中建筑工程概算9805.26万元，土石方工程概算561.97万元，桩基础概算446.37万元，室外附属及道路概算100万元，绿化概算130万元，电梯概算432万元。根据工程概算总额，加上谭彦、彭先俊、李德洲承担的刘中伍等110人摘牌地块的土地出让金及规费30990886元，建设单位管理费1147560元，工程监理费573780元，工程设计费、预算费1147560元，施工图审查费573780元，工程建安税7688653元，不动产销售环节税14918281元，合计57040510元，合计总额共计171796525元，按此造价计算，芙蓉花园项目每平方米平均造价为2309元。整个工程包括刘中伍等人原支付给国土部门的摘地价款也包含在工程造价中。庭审过程中刘中伍等人对该报告不认可。由于建设工程造价大幅提高，虽然芙蓉花园项目已基本建成，但一直未交房。庭审中，谭彦、彭先俊、李德洲要求提高房价，认为原签订合同的1288元/m2房价，不符合《建筑法》第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定和建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的有关规定，是无效的和不能接受的，因情势变更，应以公平原则，提高房价，刘中伍等人认为，原合同有效，按合同价和价格不变的承诺执行。双方意见不同，未能协商达成调解协议。刘中伍等人已向谭彦、彭先俊、李德洲交纳部分工程款（含土地价款），对房屋楼层房号进行了分配，其中：雷小鹏已支付工程款18万元，楼层3栋1804号，面积151.2m2；马金凤已支付工程款14.20万元，楼层5栋705号，面积136.87m2；何章林已支付工程款17.9万元，楼层3栋603号，面积136.67m2；史秀良已支付工程款14.6万元，楼层5栋703号，面积141.06m2；曹正生已支付工程款16万元，楼层3栋1802号，面积139.05m2；欧阳占福已支付工程款17.6万元，楼层3栋402号，面积139.05m2；肖亮已支付工程款8万元,楼层3栋1101号，面积138.76m2。另据了解，桂阳县其他单位类似的单位职工合伙建房及团购房情况，因建筑商及房产开发商成本增加，变更原合同定价，重新确定房价。经双方协商处理的有桂阳县国土资源局198户人，原合同价1180元/m2,2016年交房价1735元/m2,桂阳县农业局222户人，原合同价为1706元/m2,2016年交房价2038元/m2，上述二个单位的土地摘牌价都低于民政局110户土地摘牌价。一审法院认为，建设工程施工应当取得相应的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，谭彦、彭先俊、李德洲借用广福公司的资质以广福公司名义与桂阳县民政局合伙建设领导小组签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》系无效合同，无效合同自始没有法律效力，故对谭彦、彭先俊、李德洲诉请合同无效，予以支持。对芙蓉花园项目建设工程款支付及房屋买卖的价款问题，考虑到此前原合同关系，本案双方的关系仍然是工程承包人和发包人的法律关系。由于施工合同的无效，无房地产开发资质的发包人和承包人对房地产开发经营环节的土地取得成本、勘察设计费、监理费和办理“三证”等费用进行约定，并统统纳入工程承包价款中，如按原订的1288元/m2的合同价款执行，那么必然造成违法从事房地产开发的事实。且该价款的约定，也不符合《建筑法》第十八条“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位和承包单位在合同中约定”以及国家财政部、建设部发布的【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第六条“非招标工程的合同价款依据审定的工程预算书或概算书，由发包人和承包人在合同中约定”的规定，施工合同价款的约定也是无效的。虽然谭彦、彭先俊、李德洲也几次承诺价格不变，但因合同无效，故对无效合同的承诺也就失去依附而无效。虽然合同无效，但房屋已实际竣工验收，本案谭彦、彭先俊、李德洲即实际施工人亦或房地产实际开发人可以收取工程款或出售房屋收取购房款。对于如何确定工程款亦或购房款的问题，应以民事诚信和公平原则，考虑以下几个方面：①国家对商品房销售价格的规定，不能变相返本销售，但本案应以民事纠纷处理为前提，结合考虑民政局职工摘牌购地建房的实际情况；②签订建设工程施工合同各方的过错，本案导致合同无效，双方都存在过错；③参考同时期、同地域桂阳县国土局、桂阳县农业局干部职工出资摘牌土地合作开发团购房的价格标准，综合上述三个方面等因素，斟酌考虑，本案确定工程价款为1688元/m2，车位每个4万元，刘中伍等人向谭彦、彭先俊、李德洲（即实际施工人、开发人）交纳工程款，谭彦、彭先俊、李德洲应当按双方约定的交房要求，完善相关的配套措施及附属工程，并及时交付相应的房产。由谭彦、彭先俊、李德洲及神龙公司与刘中伍等人再签订商品房买卖合同，把交纳的工程款对价转为商品房购房款，实现刘中伍等人取得商品房所有权，由谭彦、彭先俊、李德洲为各购房户办理房产“三证”。按照以上标准计算，每高一层加收10元（以三层为基数层，顶层不加收），每个车位4万元，雷小鹏应付工程款295225.6元，扣除已付180000元，实际支付115225.6元，马金凤应付工程款276511.36元，扣除已付142000元，实际支付134511.36元，史秀良应付工程款283751.68元，扣除支付146000元，实际支付137751.68元，何章林应付工程款274799.06元，扣除支付179000元，实际支付95799.06元，曹正生应付工程款274716.4元，扣除已付160000元，实际支付114716.4元，欧阳占福276106.9元，扣除已付176000元，实际支付100106.9元，实际肖亮应付工程款285327.68元，扣除已付80000元，实际支付205327.68元。对于刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波提出的要求谭彦、彭先俊、李德洲及第三人继续履行合同并赔偿因延迟交付房屋、车位而产生的损失，因《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》系无效合同，刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波称基于谭彦、彭先俊、李德洲延迟交付房屋、车位而产生的损失没有依据，故对刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、原告谭彦、彭先俊、李德洲以湖南广福建筑股份有限公司名义与被告桂阳县民政局合伙建房领导小组于2015年6月2日签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》无效；二、由被告雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮分别向原告谭彦、彭先俊、李德洲支付剩余工程款，分别为115225.6元、134511.36元、95799.06元、137751.68元、114716.4元、100106.9元、205327.68元，限本判决生效后三十日内履行完毕；三、由原告谭彦、彭先俊、李德洲按双方约定的交房条件，在本判决生效后三十日内，向被告雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮交付所付款项相对应的房屋及车位；四、驳回反诉原告刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波的的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）谭彦、彭先俊、李德洲其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费19699元，反诉案件受理费6528.86元，共计26227.86元，由三原告（反诉被告）负担10807元，由被告雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮负担8892元，由被告（反诉原告）刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波负担6528.86元。”本院二审期间，当事人依法围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，刘中伍等101人提交的《民政局芙蓉花园和同一地块的组织部项目对比表》、《桂阳县“芙蓉花园”住宅小区1号楼建设工程承包合同》及《补充协议》、《单位工程竣工验收申报表》，与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，谭彦、彭先俊、李德洲陈述本案集资户分配的房屋所在的3栋、5栋，因未安装电梯，大部分未交房，只有少数几户在一审判决后收房，其他对外发售的200多套房屋已经交房，部分房屋已经入住。刘中伍等101人陈述3栋和5栋除电梯未安装外，还有外墙、门窗、水电管道、消防设施、绿化等没有完善。另查明，案涉项目每栋楼均为18层。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点是：一、谭彦、彭先俊、李德洲与桂阳县民政局合伙建设领导小组签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》是否有效；二、本案工程价款应如何认定；三、雷小鹏、马金凤等7人是否应向谭彦、彭先俊、李德洲支付剩余工程款，谭彦、彭先俊、李德洲是否应履行交房义务，刘中伍等101人主张的逾期交房损失是否应予支持；四、一审是否遗漏了诉讼主体，审理程序是否合法。关于焦点一。刘中伍等101人主张《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》实为商品房买卖合同。本院认为，商品房买卖合同是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。案涉合同系谭彦、彭先俊、李德洲与桂阳县民政局合伙建设领导小组签订，签订合同的任何一方均不是具有房地产开发资质的企业，且合同的内容是桂阳县民政局合伙建设领导小组作为建设发包方将通过摘牌取得的土地发包给谭彦、彭先俊、李德洲开发建房，故该合同属于建设工程施工合同。刘中伍等101人主张案涉合同实为商品房买卖合同的理由不能成立，本院不予支持。因谭彦、彭先俊、李德洲未取得建筑施工企业资质，其借用广福公司资质与桂阳县民政局合伙建设领导小组签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定为无效合同。关于焦点二。刘中伍等101人主张本案工程价款应按原合同约定及谭彦、彭先俊、李德洲承诺的1288元/平方米执行，谭彦、彭先俊、李德洲主张因工程造价大幅提高，从公平原则出发应提高工程价款。本案双方签订的施工合同属无效合同，但房屋已竣工验收，谭彦、彭先俊、李德洲作为实际施工人可以主张工程款。至于工程款如何确定，本院认为应结合本案的实际情况，从公平、诚实信用原则出发，兼顾双方的利益平衡。桂阳县民政局合伙建房领导小组没有经营主体资格，刘中伍等101人也没有建房资质，作为建设发包方一直无法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，导致工程进度不达预期，各项费用开支增加。谭彦、彭先俊、李德洲为使本案项目合法化在施工过程中与刘中伍等101人配合协作，通过双方的共同努力最终取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。由此可见，本案工程项目成本增加是客观事实，而力争本案项目顺利完成是双方的共同目的，为促进双方交易的正常进行，实现双方的利益平衡，本案的工程价款应在原合同价款的基础上有所提高。与本案同时期、同地段的桂阳县国土局、桂阳县农业局干部职工团购房，在交房时也在原合同价的基础上提高了价格，但系双方协商处理的结果，而本案谭彦、彭先俊、李德洲与刘中伍等人未能就工程价款的调整协商一致。一审中，谭彦、彭先俊、李德洲提交了郴州天正工程造价事务所出具的《关于桂阳县芙蓉花园住宅小区工程概算的报告》，该报告对包含建筑工程、土石方工程、桩基础、室外附属及道路、绿化、电梯在内的工程总额概算为114756000元。刘中伍等101人只是主张工程价款按原合同约定执行，并未就该造价报告的鉴定依据、鉴定程序、鉴定结论等提出异议，本院认为该造价报告具有客观性，可以作为认定工程价款的参考依据。同时，谭彦、彭先俊、李德洲还承担了土地出让金及规费、建设单位管理费、工程监理费、工程设计费、预算费、施工图审查费、工程建安税、不动产销售环节税等费用共计57040510元，上述费用亦是在施工过程中实际支出的费用，应计入工程造价中。以上两项相加，工程总造价为171796525元，按造价报告计算的建筑面积74395平方米计算，每平方米平均工程造价为2309元。据此，本院认定雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮应按每平方米2309元的均价向谭彦、彭先俊、李德洲支付工程款。鉴于楼房共18层，为公平起见，本院认定9、10楼按2309元/平方米计算房价，9楼以下每低一层减10元，10楼以上每高一层加10元。关于车位的价款，一审法院认定每个40000元并无不当，本院予以确认。综上，雷小鹏应付工程款401216.8元，扣减已付180000元，还应支付221216.8元；马金凤应付工程款353295.43元，扣减已付142000，还应支付211295.43元；史秀良应付工程款362886.34元，扣减已付146000元，还应支付216886.34元；何章林应付工程款351470.93元，扣减已付179000元，还应支付172470.93元；曹正生应付工程款372190.45元，扣减已付160000元，还应支付212190.45元；欧阳占福应付工程款354113.95元，扣减已付176000元，还应支付178113.95元；肖亮应付工程款361784.44元，扣减已付80000元，还应支付281784.44元。关于焦点三。涉案房屋已经竣工验收，雷小鹏等7人应向谭彦、彭先俊、李德洲支付工程款，谭彦、彭先俊、李德洲应完善房屋相关配套设施，向雷小鹏等7人履行相应的交房义务，故一审法院判决双方互相履行支付房款和交付房屋义务，并无不当。因谭彦、彭先俊、李德洲在本案中仅对雷小鹏等7人提出了支付工程款的诉讼请求，未对刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波提出支付工程款的诉讼请求，刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波事实上亦未支付工程款，故对刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波要求谭彦、彭先俊、李德洲继续履行合同交付房屋的诉请在本案中不予支持。因案涉合同无效，故合同中关于限期交房及逾期交房违约金的约定均归于无效，对于交房期限视为没有约定，故对刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波反诉要求谭彦、彭先俊、李德洲赔偿延迟交房损失的请求亦不予支持。关于焦点四。本案虽系谭彦、彭先俊、李德洲、曹小红、黄连稠合伙挂靠广福公司与桂阳县民政局合伙建房领导小组签订施工合同，但曹小红、黄连稠在签订合同后退出了合伙，谭彦、彭先俊、李德洲作为实际施工人依法具有诉讼主体资格，一审未遗漏诉讼主体，审理程序合法。综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初1684号民事判决第一、三、四项；二、变更湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初1684号民事判决第二项为限雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮在本判决生效后三十日内分别向谭彦、彭先俊、李德洲支付工程款221216.8元、211295.43元、172470.93元、216886.34元、212190.45元、178113.95元、281784.44元；三、撤销湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初1684号民事判决第五项；四、驳回谭彦、彭先俊、李德洲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19699元，由谭彦、彭先俊、李德洲负担10000元，由雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮负担9699元；反诉案件受理费6528.86元，由刘中伍、曾凡平、江仁春、李云飞、李永安、刘光生、廖小彬、廖斌、李振波负担。谭彦、彭先俊、李德洲预交的二审案件受理费11232元，刘中伍等101人预交的二审案件受理费15930元，由各预交方自行负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  欧旭敏审判员  廖 军二〇一九年七月二十二日法官助理刘扬书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。