江苏省扬州市邗江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1003民初1190号 原告：卢忆，男，1993年6月14日出生，汉族，住扬州市广陵区。 委托诉讼代理人：黄敏，江苏吴国强律师事务所律师。 被告：扬州汇银科技集团有限公司，住所地在扬州高新区纵一路开发大厦808、809、905、906、913室。 法定代表人：孙乐久，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张维，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。 原告卢忆与被告扬州汇银科技集团有限公司（以下简称汇银公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢忆的委托诉讼代理人黄敏，被告汇银公司的委托诉讼代理人顾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢忆向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付双倍工资7079.81*11*2=155755.82元（当庭撤回）；2.依法判决被告支付2017年2月、3月克扣的工资(4500-1542)*2=5916元;3.依法判决被告支付3年半加班工资348477.19元；4.依法判决被告支付3年带薪年假工资4882.63元；5.依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金：月平均工资7079.81元*3.5个月*2=49558.67元；以上合计：564590.31元。事实和理由：2015年8月14日，原告与被告子公司江苏汇银电子商务有限公司签订劳动合同，合同期限3年。2016年12月起，原告被调至被告处上班，在董事长办公室任秘书一职，工作地点在扬州市文昌中路539号汇银大厦。但被告未及时与原告签订劳动合同，理应支付11个月的双倍工资。2018年10月，被告无故克扣原告9月份工资1812.41元，在原告给领导写信反映后在11月补发。且被告在2017年2月、3月也有无故克扣原告工资的情况，两个月共克扣(4500-1542)*2=5916元，一直未补发。2018年10月31日，被告在未与原告协商一致的情况下给原告寄送了调动原告工作岗位的通知函。原告在职期间，被告仅按扬州市最低标准给原告缴纳社会保险与公积金，未按原告实际工资水平缴纳，也未给原告支付加班工资。原告在被告处工作时，每天平均工作10.5小时，每周工作至少6天，节假日值班，且从未休年假，工作时间远超法律规定的工作时间上限，但被告从未支付过加班工资。基于被告以上违反《劳动法》的行为，原告于2018年11月13日向被告寄送了解除劳动合同通知书。但被告未同意，并于2018年11月28日向原告寄送通知函，解除与原告的劳动合同关系，但原告未签收。综上，原告为维护自身合法权益，依照《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，提起诉讼。 原告卢忆为支持自己的诉讼请求，提供了以下证据 1.2015年8月14日原告卢忆与江苏汇银电子商务有限公司签订的劳动合同书，证明原告卢忆于2002年3月15日进入被告子公司工作，工作年限应当从进入被告子公司开始计算； 2.截图，证明卢忆在被告公司处任职总经理秘书； 3.函告及EMS回单，证明卢忆于2018年10月19日向被告及董事长反映被克扣9月份工资的事实； 4.函复，被告公司董事长曹宽平对卢忆提出的克扣工资作出回复，证明被告公司存在违法行为导致卢忆向公司寄出解除劳动合同的通知； 5.2018年10月30日通知函，证明被告未与卢忆协商一致情况下给原告寄送调动原告工作岗位的通知函； 6.解除劳动合同通知书及邮政回单及签收情况，证明基于被告违反劳动法的行为，卢忆于2018年11月13日向被告寄送解除劳动合同通知书； 7.扬州市社会保险个人参保缴费证明，公积金职工流水账，证明被告仅按扬州市最低标准给原告缴纳社保与公积金，存在违反劳动法的行为； 8.绩效指标，证明卢忆2018年9月岗位绩效考核为100分，被告无理由克扣卢忆9月份工资； 9.工资发放记录，证明卢忆近12个月工资收入及被告克扣9月份工资，后9月份工资在10月份时补发； 10.放假通知截图，证明被告要求员工元旦、清明、五一、端午各加班一天，国庆加班三天，共8天； 11.张慧出具的证明，证明被告公司工作时间为每周工作6天。 被告汇银公司辩称，1.双方有书面劳动合同，原告关于双倍工资的诉请无事实和法律依据；2.被告已在2017年3、4月都进行了补发，不存在克扣工资的情形；3.双方所签订的劳动合同约定的是不定时工作制，且该工作制得到劳动行政部门批准，根据江苏省工资支付条例第25条规定无需支付加班工资；4.江苏省高院2009年12月发布的关于审理劳动争议案件的指导意见第28条规定，劳动者主张带薪年休假工资报酬的不予受理，该项诉求不属于法院或仲裁的受理范围；5.针对原告主张违法解除赔偿金，被告公司因为实际控制人发生变更，原公司法定代表人曹宽平不再担任公司任何职务，但卢忆未能及时到被告公司报到，被告公司在2018年10月30日发出通知函，此前由公司人力资源相关负责人微信与卢忆沟通到岗事宜，在确保卢忆岗位、薪资不变的条件下重新安排工作，但卢忆一直属于旷工状态，该行为违反公司规章制度，被告公司依据规章制度和法律规定通知解除完全合法，无需支付赔偿金。原告在2018年11月12日以被告公司存在违法用工的情形为由单方通知解除劳动合同，根据法律规定劳动者预告解除通知到达用人单位时即生效，因此本案中按照时间顺序应认定是原告单方通知解除，被告公司依法无需支付违法解除的赔偿金。请求法院驳回原告的诉请。 被告汇银公司提交了以下证据： 1.劳动合同，证明原告入职时间为2017年1月1日，实行不定时工作制，明确公司规章制度已告知原告； 2.2018年1月16日扬人社行审字（2018）第07号特殊工时制批复，证明原告与被告约定的是不定时工作制，且该工作制度得到劳动行政部门的批准； 3.2017年2-4月扬州汇银工资表，证明被告已经在2017年3月、4月补发了原告的工资，不存在拖欠工资的情形，其中2017年2月工资实发6230元，当月工资表中其它补贴一栏是补发的工资，2017年3月份工资3418元，代扣的250元已在2017年4月工资中补发，相关发放记录与原告流水对应； 4.2010年汇银家电管理制度讨论会议资料，证明被告公司规章制度经过民主程序制订，内容合法，结合劳动合同的内容已经告知劳动者，在本案中予以适用； 5.员工手册，第14页2-3关于无故旷工单位解除的规定； 6.被告单位人力资源负责人唐斌与原告的微信聊天记录，证明其已通知原告工作地点由7楼调至6楼，并要求其到公司报到的事实； 7.2018年10月30日通知函，证明在公司人员微信沟通后向原告发出书面到岗通知，但原告并未到岗； 8.2018年11月14日被告发给原告的通知、异动审批表，证明被告单位再次向原告发出通知要求其到岗，工作岗位、薪资不变，但原告仍未到岗； 9.2018年11月25日通知函，证明鉴于原告存在长期无故旷工的情形，被告报送工会，工会同意作出解除劳动合同意见，该份函说明在张慧案件中仅是因为笔误，实际那份通知函是针对张慧； 10.2018年11月28日通知函，证明鉴于原告长期无故旷工，违反公司规章制度，公司作出解除劳动关系的约定，该解除是合法的； 11.员工投诉回复函、邗江区劳动监察部门的询问笔录，证明被告汇银公司不存在克扣工资的情况，实际系因实际控制人发生变更导致绩效考核未能及时核算造成，并非克扣工资。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告汇银公司针对与原告提交的证据，经质证认为，证据1真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该份合同签订主体非被告，原告要求连续计算工作年限无法律依据；证据2的三性均有异议，证据的来源不清楚；证据3的真实性、关联性均有异议，被告公司并未收到原告邮寄的相关函件，原告邮寄时间是2018年10月19日，收件人是曹宽平，而在该时间段曹宽平在公司不担任任何职务，原告陈述克扣工资等内容不属实；证据4三性均不认可，该回复中无被告公司盖章确认，是由案外人曹宽平签署，曹宽平签字时已离职被告公司；证据5真实性无异议，对证明目的有异议；证据6真实性无异议，但对证明目的有异议；证据7真实性无异议，但被告单位缴纳相关的费用是与原告商议后共同确认，且劳动合同法第38条规定的单方解除通知中不包括原告主张的该情形；证据8三性及证明目的均不认可，即使按照原告的观点其也是认为被告迟延了一个月发放工资，该情形与克扣工资明显不是同一概念；证据9真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，相反能够证明被告在2017年3、4月全额发放了原告工资，不存在克扣的情形；证据10三性及证明目的均不认可，原告实行的不定时工作制，无需支付加班工资；证据11三性均不认可，该证据属于证人证言，应出庭作证，且证人与原告在本案中同时起诉，存在利害关系，证明效低，不应采信。原告卢忆对被告汇银公司的证据经质证，认为，证据1真实性无异议，但实际工作时间是从2016年12月开始，认可不定时工作制；证据2真实性无异议，对证明目的有异议，不定时工作制也需要保障劳动者的休息和休假；证据3工资表的真实性无异议；证据4真实性无异议，证据5真实性无异议但原告不属于无故旷工，证据6真实性无异议，基于被告违反劳动法行为原告在2018年11月13日向其寄送解除劳动合同通知；证据7真实性无异议，但被告在未与原告协商一致情况下发送的通知函；证据8被告发的异动审批表原告没有收到；证据9真实性认可，但对被告陈述的旷工等事实不认可，因卢忆在2018年11月13日向被告寄送解除劳动合同通知书；证据10对2018年11月28日通知函真实性无异议。对于证据11中的员工投诉回复函真实性不予认可，对于监察询问笔录真实性予以认可，但唐斌的解释不予认可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2015年8月14日，原告与江苏汇银电子商务有限公司签订劳动合同，期限3年，从事策划工作，约定为不定时工作制。2017年1月1日，原告与被告汇银公司签订劳动合同，期限3年，约定从事培训经理工作，实行不定时工作制； 2018年10月16日，被告汇银公司负责人力资源的工作人员通过微信与原告卢忆联系，通知原告“从今天起您的工作地点安排在六楼孙乐久总办公室，日常工作服从孙总安排，如不服从安排，也不到人资说明情况，将按员工守则，您的行为将作为旷工处理，特此通知”。2018年10月30日，汇银公司通过邮政寄送的方式向原告送达了《通知函》，告知因公司领导调整，在保证其岗位、薪资待遇不变的情况下对其的工作内容进行调整，因多次通过微信、电话通知卢忆，卢忆拒绝安排，故再次通知其于2018年11月1日上午8:30到人力行政中心接受工作安排，逾期未报到，视为旷工，另告知从2018年10月份开始，绩效考核由总裁孙乐久考评。2018年11月7日，扬州市人力资源和社会保障局劳动保障监察人员就原告卢忆、张慧（另案原告）等投诉9月份少发工资的问题向被告汇银公司人力资源总监唐斌进行调查，唐斌称原负责卢忆等考核的系原公司董事长曹宽平，后因公司并购，曹宽平辞去职务，导致卢忆等人的考核工资需要由新的领导考评，故9月份只发放了基本工资，考核工资等新的领导审批后，于10月一同补发，按公司规定将于发薪日即2018年11月15日前发放。2018年11月13日，原告向被告汇银公司寄送了《解除劳动合同通知书》，述称因公司存在未及时足额支付劳动报酬、未安排带薪年休假且未支付三倍带薪年假工资、未按实际工资缴纳社会保险及住房公积金、未依法支付共计144天的加班费为由，根据《劳动合同法》第三十八条等相关法律规定通知被告汇银公司自2018年11月13日起解除劳动合同，并要求给付经济补偿金28000、补足工资2000元、按实补足社保及公积金、支付加班费，该通知于2018年11月14日邮寄送达至被告公司。2018年11月28日，被告汇银公司向原告发出通知，以原告不服从组织管理，未按2018年10月30日通知函要求到岗报到，旷工数日为由，并根据公司管理规定，通知原告自2018年11月15日起解除劳动合同。被告汇银公司提供的原告卢忆2017年2-4月份的工资表显示2017年2月工资实发6230元，3月实发3418元，4月4125元。被告汇银已经在2017年3月、4月补发了原告的工资，其中2017年2月工资实发6230元，当月工资表中其它补贴一栏是2425元，为补发的工资，2017年3月份工资3418元，代扣的250元已在2017年4月工资中补发，相关发放记录与原告提供的银行流水能够对应；2018年11月被告汇银公司补发了原告2018年9月份的考核工资1812.41元。 2019年1月7日，卢忆向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以提供的证据不足，且部分仲裁请求不再受理范围内为由决定不予受理。 另查明，被告汇银公司向人社部门申请特殊工时批复，分别于2017年1月6日获得扬人社行审字（2017）第04号不定时工作制批复及2017年特殊工时制人员名单、2018年1月16日获得扬人社行审字（2018）第07号特殊工时制批复，原告卢忆从事的总经理秘书岗位在批复的不定时工作制序列。 诉讼中，因被告汇银公司提供了劳动合同，原告卢忆撤回了要求给付双倍工资的诉讼请求。 本案的争议焦点为，原告卢忆的各项诉请是否具有事实和法律依据？ 本院认为，1.关于原告主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……。”但原告卢忆所属的高级秘书岗位采用不定时工作制，且经劳动行政部门审批，根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条的规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，用人单位采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成即可。原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行延长工作时间的规定。《江苏省工资支付条例》第二十五条也规定“经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”，据此，实行不定时工作制的劳动者由于情况特殊无法计算具体的工作时间，故无法判定是否存在加班加点的事实，因此，实行不定时工作制的劳动者原则上不存在加班费的问题。本案中，原告卢忆的岗位经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制，故原告卢忆主张加班费的诉讼请求，本院依法不予支持； 2.关于原告卢忆主张的带薪年假，应通过劳动行政部门解决，不属于劳动争议的受案范围，本院依法不予理涉； 3.关于原告卢忆主张因被告汇银公司克扣、拖欠劳动报酬，并据此解除与被告的劳动关系且要求支付赔偿金的诉讼请求。首先，原告解除劳动合同无权主张经济赔偿金。赔偿金适用的前提是用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，本案中，原告卢忆于2018年11月13日向被告汇银公司寄送了《解除劳动合同通知书》通知被告汇银公司自2018年11月13日起解除双方之间的劳动合同，因劳动合同的解除权对于劳动者是形成权，一经行使即告生效。故被告汇银公司于其后的2018年11月28日寄送解除劳动合同通知书已不具备法律意义。因此，即便被告汇银公司存在《劳动合同法》第三十八条的违法行为，原告据此解除劳动合同，也只能主张经济补偿金而非赔偿金。其次，被告汇银公司并无克扣、拖欠劳动报酬的故意。根据被告汇银公司提供的2017年2月-4月的工资表及原告的银行流水能够相互印证，卢忆主张被告汇银公司克扣其2017年2月、3月的工资，显然与查明的事实不符。关于卢忆主张被告汇银公司克扣其9月份绩效工资，因通过审理查明的事实，原告9月份的考核工资部分确因被告公司管理层交接，导致其考核延后，并非用人单位主观故意，且原告卢忆已经就此向劳动监察部门进行了投诉，劳动监察部门亦未认定其为克扣、拖延发放工资，故原告据此主张依据《劳动合同法》第三十八条直接解除于被告的劳动合同并要求给付经济补偿金，即未履行提前告知用人单位的义务，也不符合法律规定。再次，被告汇银公司在公司高管更迭时，在保证原告卢忆岗位、薪资、工作地点不变的情况下，对其工作内容进行调整，是用人单位行使用工自主权的一种方式，并不损害原告的利益。综上所述，原告卢忆的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条。《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告卢忆的全部诉讼请求。 案件受理费5元免于收取，保全费3370元由原告卢忆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审判员  张田辉 二〇一九年七月十二日 书记员  孟 婷