福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终933号 上诉人（一审原告）：宁德市环三实业有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区国宝路16号东晟泰怡园11号楼1层。 法定代表人：袁少均，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘荣海，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑榕辉，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：林文洁，女，汉族，1965年12月22日出生，住上海市杨浦区。 一审被告：上海乾淳实业有限公司，住所地上海市宝山区毛家路27号A区。 法定代表人：缪超焰。 一审被告：福建银博建设有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇中环路财福源大楼裙楼三层。 法定代表人：缪小侠。 一审被告：缪瑞侠，男，1963年7月18日出生，住福建省福安市。 一审被告：上海热创经贸有限公司，住所地上海市松江富荣经济小区叶榭镇东石路4号2室。 法定代表人：缪超涛。 一审第三人：黄震，男，汉族，1973年6月10日出生，住福建省福安市。 上诉人宁德市环三实业有限公司（以下简称环三公司）因与被上诉人林文洁、原审被告上海乾淳实业有限公司（以下简称乾淳公司）、福建银博建设有限公司（以下简称银博公司）、缪瑞侠、上海热创经贸有限公司（以下简称热创公司）、原审第三人黄震买卖合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人环三公司的委托诉讼代理人刘荣、郑榕辉，原审第三人黄震到庭参加诉讼。被上诉人林文洁、原审被告乾淳公司、银博公司、缪瑞侠、热创公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 环三公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第五项，改判支持环三公司的一审诉讼请求第六项，即“判令环三公司有权申请对林文洁所有的本案抵押物，位于苏州太湖国家旅游度假区及相应土地使用权【房屋所有权证号：苏房权证吴中字第××号，国有土地使用权证号：吴国有（2011）第060****号】予以拍卖、变卖或折价，并对拍卖变卖款项享有优先受偿权利。事实与理由：一、黄震以自己名义取得抵押房产的抵押权，不构成“通谋虚假”，一审法院适用法律错误。1、本案各方当事人的行为均符合其真实意思表示，不存在虚假。黄震受托于上诉人环三公司，代上诉人环三公司以自己名义取得抵押房产的他项权证，被上诉人林文洁对此明知且予以认可。为此，黄震通过向环三公司出具《声明》、林文洁通过与环三公司签订《合同》的形式，确认该抵押登记系为原审被告乾淳公司对环三公司债务提供的担保。因此，对于本案的各方当事人而言，行为均与其内心目的是一致的，黄震与林文洁之间不存在以虚假的意思表示实施民事行为。2、本案各方当事人，因不动产登记制度不完善而不得已进行的交易安排，不存在虚伪故意。在本案抵押权登记办理过程中，因苏州市房产登记部门不能办理已产生债权的抵押登记手续，环三公司为了保障自身合法债权，而不得已委托黄震，以其名义代为办理抵押权登记手续。因此，本案各方当事人为了化解不动产登记制度不完善的窘境，一致认可并安排由黄震以自己的名义代环三公司办理本案抵押权的登记，不存在虚伪故意。一审法院将该行为认定为“通谋虚假”，显然属于适用法律错误。二、上诉人环三公司公司对抵押房产的抵押权已经依法登记设立，一审法院认定上诉人环三公司未办理抵押房产的法定登记手续，是错误的。1、环三公司通过其受托人黄震代为办理、持有抵押房产的抵押权合法有效，黄震作为受托人，在环三公司授权范围内实施的民事法律行为，其取得的抵押权应属于委托人环三公司。2、环三公司委托黄震代办抵押登记手续，代持抵押权，不会损害其他第三方的信赖利益。因此，环三公司在房管部门登记制度不完善的情况下，通过委托黄震代为取得本案抵押房产的抵押权，系债权、债务、抵押各方的一致真实意思表示，并不为法律所禁止，且已经依法登记设立，更不会损害人任何第三人的合法权利。一审法院错误适用《民法总则》第一百四十六条、《物权法》第一百八十七条认定环三公司的抵押权因未登记而不发生效力，是适用法律错误。综上，环三公司作为实际抵押权人享有对抵押房产的优先受偿权利，一审法院适用法律错误应当依法予以纠正，请求依法支持上诉人环三公司全部的上诉请求。 被上诉人林文洁及各原审被告未到庭，亦未提供书面答辩意见。 原审第三人黄震对上诉人环三公司的上诉请求及事实理由无异议。 环三公司一审诉讼请求：1、判决解除环三公司与乾淳公司、银博公司签订的《采购合同》（合同编号ＣＧ2013045）（庭审时明确该项诉讼请求为判令解除环三公司与乾淳公司买卖合同关系）；2、判令乾淳公司返还环三公司货款8240400元；3、判令乾淳公司向环三公司支付违约金13267044元（以8240400元为基数，按照日千分之一的标准自2014年5月13日起计算至合同解除之日止，暂计至2018年10月8日）；4、判令乾淳公司赔偿环三公司为本案支出的律师代理费180000元；5、判令银博公司、缪瑞侠、热创公司对上述第2、3、4项债务承担连带清偿责任；6、判令环三公司有权申请对林文洁提供的本案抵押物【坐落于苏州太湖国家旅游度假区及相应土地使用权，房屋所有权证号：苏房权证吴中字第××号，国有土地使用权证号：吴国有（2011）第060****号】予以拍卖、变卖或折价，并对拍卖变卖款项享有优先受偿权利。7、判令乾淳公司、银博公司、缪瑞侠、热创公司、林文洁共同承担诉讼费。 一审经审理查明： 2013年12月27日，环三公司与乾淳公司、银博公司签订《采购合同（合同编号CG2013045）》（以下简称“采购合同”），约定：环三公司向乾淳公司采购铜聚酯漆包线151.2吨，货物总价为8240400元；环三公司以现款或银行承兑汇票方式结算，乾淳公司在收到环三公司支付的全部货款后，于2014年5月12日前交清全部货物；乾淳公司每延期一日交清货物，按应交货总金额的日千分之一向环三公司支付违约金，逾期超过20日，环三公司有权解除合同或选择乾淳公司继续发齐货物；如因乾淳公司逾期发货导致环三公司发生包括律师费、诉讼费、差旅费、通讯费等其他损失应由乾淳公司承担；银博公司作为保证人对乾淳公司在本合同项下的所有义务向环三公司承担不可撤销的连带责任保证，保证期间为两年；如发生争议无法协商解决的，任何一方均可向环三公司所在地人民法院起诉。 2013年5月15日，缪瑞侠向环三公司出具《担保函》，承诺：缪瑞侠为环三公司和乾淳公司于2013年5月15日至2014年12月28日期间签订的所有《采购合同》项下的乾淳公司的所有责任和义务承担连带责任担保，保证期间为每个《采购合同》项下主债务履行期届满之日起两年。 环三公司于2014年7月21日向一审法院提起诉讼【案号为（2014）宁民初字第609号】，要求乾淳公司、银博公司、缪瑞侠承担相应责任。在该案审理期间，环三公司、乾淳公司、热创公司、银博公司、缪瑞侠、黄震、缪超涛、林文洁签订《合同》（以下简称“2014年合同”），约定：一、1、乾淳公司、银博公司、缪瑞侠、热创公司承诺共同清偿乾淳公司和热创公司应向环三公司承担的债务。……三、1、为担保债务人依约清偿债务，林文洁将提供房产（以下简称“抵押房产”）【坐落于苏州太湖国家旅游度假区及相应土地使用权，房屋所有权证号：苏房权证吴中字第××号，国有土地使用权证号：吴国有（2011）第060****号】进行抵押。……2、因苏州市房产登记部门不能办理已产生的抵押登记手续，故将由环三公司工作人员黄震、缪超涛和林文洁签订《借款抵押合同》已办理房产抵押登记手续。……5、各方明确：林文洁抵押担保的主债权实际为本合同第一条约定的债权……8、若法院审理认为林文洁的抵押无效或可撤销的，林文洁承诺在抵押房产的暂估价值（人民币玖佰万元）范围内和债务人共同向环三公司承担还款责任。 黄震自2014年6月起系环三公司员工。抵押房产于2014年11月20日办理房屋他项权证登记（证号：苏房他证吴中字第××号），权利人为黄震。黄震于2014年11月21日作出《声明》：苏房他证吴中字第××号《房屋他项权证》系本人代宁德市环三实业有限公司持有，苏州太湖国家旅游度假区的他项权利（一般抵押权）归宁德市环三实业有限公司所有，该权证所产生的全部收益归宁德市环三实业有限公司所有。 2015年1月7日，一审法院作出（2014）宁民初字第609号民事裁定，裁定驳回环三公司的起诉。一审法院对环三公司原董事长张文成、经理陈跃明分别作出（2015）宁刑初字第46号刑事判决、（2017）闽09刑终33号刑事判决，上述判决业已生效。 2013年12月31日，环三公司向乾淳公司支付货款8240400元，乾淳公司至今未向环三公司交付货物。 为实现本案债权，环三公司支出律师费180000元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。采购合同、2014年合同均系各方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应为合法有效，各方均应依约履行。环三公司依约支付货款，乾淳公司至今未交付货物，环三公司要求解除其与乾淳公司买卖合同关系并返还已支付的货款8240400元，于法有据，一审法院依法予以支持。采购合同约定，乾淳公司每延期一日交清货物，按应交货总金额的日千分之一向环三公司支付违约金，故环三公司主张乾淳公司向环三公司支付违约金（以8240400元为基数，按照日千分之一的标准，自2014年5月13日起计算至买卖合同关系解除之日止），依据充分，一审法院亦予以支持。环三公司为实现本案债权实际支出律师费180000元，且不违反《福建省律师服务收费管理办法》的规定，一审法院对此予以认定。银博公司、缪瑞侠、热创公司自愿为乾淳公司提供连带保证责任亦未超过保证期间，环三公司要求银博公司、缪瑞侠、热创公司对乾淳公司的本案债务承担连带偿还责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持。至于环三公司对林文洁提供的抵押房产是否享有优先受偿权问题，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。本案中，黄震基于虚假的意思表示取得抵押房产的他项权证，根据上述法律规定，该行为应属无效，黄震并不取得抵押房产的抵押权。而环三公司与林文洁虽达成以抵押房产作为涉案债权担保的合意，双方形成抵押担保关系，但因未办理法定登记手续，环三公司对涉案抵押房产不享有优先受偿权。经一审法院释明，环三公司仍坚持主张其对抵押房产享有优先受偿权，该主张与法律规定相悖，一审法院无法予以支持。乾淳公司、银博公司、缪瑞侠、热创公司、林文洁经合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除环三公司与乾淳公司于2013年12月27日签订的《采购合同》（合同编号CG2013045）项下的买卖合同关系；二、乾淳公司于判决生效之日起十日内一次性支付环三公司货款8240400元及违约金（以8240400元为基数，按照日千分之一的标准，自2014年5月13日起计算至买卖合同关系解除之日止）；三、乾淳公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿环三公司支出的律师代理费180000元；四、银博公司、缪瑞侠、热创公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回环三公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150237.44元，由乾淳公司、银博公司、缪瑞侠、热创公司共同负担。 二审过程中，上诉人环三公司、原审第三人黄震对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。上诉人环三公司在二审期间没有提交新证据。 本案二审争议焦点是：环三公司对林文洁提供的抵押物是否享有优先受偿权。对此，本院予以分析、认定如下： 本院认为，尽管从环三公司提交的《合同》可以看出，林文洁提供的房产是系为乾淳公司、银博公司、热创公司、缪瑞侠对环三公司所负债务提供抵押担保，但从实际履行情况看，案涉房产是依据黄震、缪超涛与林文洁签订的《借款抵押合同》办理抵押登记，抵押权人为黄震，所担保的债权为黄震、缪超涛与林文洁签订的《借款抵押合同》项下缪超涛的债务。有关各方在《合同》中虽约定，黄震、缪超涛与林文洁签订的《借款抵押合同》中的借款合同部分仅为办理房产抵押登记手续之用，不产生任何民事权利义务，黄震无需向缪超涛实际支付任何款项，林文洁抵押担保的主债权实际为乾淳公司、银博公司、热创公司、缪瑞侠对环三公司所负债务，但上述抵押权代持的意思表示并没有体现在提交登记的抵押材料中，相反，双方办理抵押登记时是依据一份虚拟的、并非当事人真实意思表示的《借款抵押合同》。因案涉《借款抵押合同》中借款合同（主合同）部分是当事人的虚假意思表示，因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的规定，该《借款抵押合同》的借款合同部分应认定无效。主合同无效，作为从合同的抵押担保合同亦无效，故，黄震据此取得的抵押权无效。林文洁虽有为乾淳公司、银博公司、热创公司、缪瑞侠对环三公司所负债务提供抵押担保的意思表示，但上述意思表示并未经依法登记，而根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押权必须经过登记才能依法设立，因此，环三公司对林文洁提供的案涉房产的抵押权并未设立，原判决认定环三公司抵押房产不享有优先受偿权，并无不当，应予维持。 综上，环三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人林文洁、原审被告乾淳公司、银博公司、缪瑞侠、热创公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74800元，由宁德市环三实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年七月十八日 书 记 员  王 鸯