广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3422号上诉人（原审被告）：吴健，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审原告）：广东康景物业服务有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：彭冰冰，该公司员工。委托诉讼代理人：任俊伟，该公司员工。上诉人吴健因与被上诉人广东康景物业服务有限公司（以下简称康景物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴健上诉请求：1.撤销一审判决，驳回康景物业公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由康景物业公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据合同相对性原则，吴健与康景物业公司之间应适用双方签订的《前期物业管理服务协议》。1.吴健与康景物业公司签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，对双方具有约束力。《前期物业管理服务协议》第四条第二点明确约定“实行物业服务费用酬金制”，故物业服务费实行的是酬金制而非包干制，双方应当按此规定履行权利义务。2.康景物业公司与建设单位佛山市卓×房地产开发有限公司（以下简称卓×公司）签订《前期物业管理服务合同》并备案属于行政管理范畴，可适用于没有与物业公司签订物业服务协议的业主，但对已与物业公司签订物业服务协议的业主没有约束力。3.涉案小区其他业主与康景物业公司签订的《前期物业管理服务协议》对吴健没有约束力。吴健虽然于2018年9月25日收到一审法院邮寄的五份其他业主的《前期物业管理服务协议》，但一审法院未通知或要求吴健在限定期限对此发表书面质证意见，并于2018年10月8日突袭裁判，损害了吴健的程序权益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定:“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，康景物业公司提交的五份《前期物业管理服务协议》不能作为认定案件事实的依据。退一步而言，即使该证据属实，对吴健亦无约束力。4.一审法院举证责任分配错误，明显加重吴健的举证责任，减轻康景物业公司的举证责任。一审法院认定吴健未能证明涉案小区全体业主均签订了酬金制协议，进而推定涉案小区不能适用酬金制协议，属于加重吴健的举证责任。康景物业公司作为小区物业服务的提供者，应负责举证证明其与全体业主签订了包干制协议。此外，康景物业公司在一审时仅提供了《前期物业管理服务协议》备案清单，未能提供该备案的《前期物业管理服务协议》的具体内容，在吴健已提出异议的情况下，一审法院直接对该《前期物业管理服务协议》的内容予以认定，是错误的。5.康景物业公司长期拒绝吴健关于审计的请求，已构成根本违约。一审法院认定双方均存在违约行为并判决吴健承担相应的违约金，属于适用法律错误。二、关于吴健是否欠缴物业服务费的问题。吴健与康景物业公司签订的《前期物业管理服务协议》约定物业服务收费为酬金制。根据《国家发展改革委员会、建设部关于印发物业服务收费办法的通知》第十二条第一款规定,实行物业服务费酬金制的,预收的物业服务费属于代管性质,为所缴纳的业主所有；第九条第三款规定,可以从预收的物业服务基金中提取数额；第十二条第二款规定,应当每年公布预结算并每年不少于一次公布物业服务基金的收支情况；第十二条第三款规定,当有业主向物业提出咨询时,物业管理企业应当及时答复。同时，《佛山市物业管理办法》第八十六条规定：物业服务企业实行酬金制收费方式的，物业服务的各项资金应当按规定建账立制，其收支情况接受业主委员会、居（村）民委员会的监督。物业服务企业应当每季公布经业主委员会确认的收支情况。吴健所在小区成立业委会后，多次要求康景物业公司对物业服务费等支出进行审计。吴健本人也多次要求康景物业公司按法律规定明确物业缴费标准并结算物业服务费，但康景物业公司一直未予答复。吴健入住涉案小区后,一直预交物业服务费,按照前述关于酬金制的规定，其预交的物业服务费属吴健所有。在康景物业公司的收支情况没有经过审计及业委会确认之前，康景物业公司能提取的物业服务费是不确定的，故也不能确定吴健是否存在欠费。三、关于吴健要求对物业服务费收支进行审计的诉权问题。1.《前期物业管理服务协议》真实有效，吴健享有要求对物业服务费收支进行审计的权利。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，以吴健的主张未经业主大会授权为由，驳回吴健的主张，属于适用法律错误。根据吴健二审期间提交的“授权业主大会对康景物业公司拒绝财务审计及其他侵权诉讼维权等”的投票结果截图显示，高达217人予以赞同，反映了涉案小区广大业主的真实诉求。2.吴健暂缓交纳物业服务费是想倒逼康景物业公司履行《前期物业管理服务协议》。涉案小区业委会于2016年7月成立，吴健作为业委会成员，一直在使用各种手段维护广大业主的权益，督促康景物业公司履行职责。但康景物业公司不愿意按约定标准履行物业服务，人员长期缺编，服务质量差，业主怨声载道。业委会拟提议召开业主大会授权业委会维护业主权利，但被各种阻挠，导致业主大会一直无法顺利举行。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，在业委会无法得到业主大会授权的情况下，如果普通业主也无法行使自己的诉权，那物业公司只会更加肆无忌惮，为所欲为。四、关于一审法院不接受吴健的反诉问题。一审法院认为“吴健提出的反诉请求第一、二项与另外两案的反诉请求一致，并且其余反诉请求属于名誉权侵权纠纷与本诉不属于同一法律关系，且未在举证期限内提出”，是错误的。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，反诉提出的期限是在法庭辩论结束前而非举证期限届满前。吴健在庭前提起反诉，未违反前述法律规定。且开庭前两天已向一审书记员作出解释并当庭说明了不能提前提交反诉的客观理由，同时提交了吴健开庭前一阶段的工作生活情况作为佐证。2.一审法院不能因吴健的反诉请求与另案反诉请求一致，剥夺吴健在本案的诉权。而且，一审法院仅口头告知不予受理反诉请求，未以裁定形式作出处理，违反法定程序，剥夺了吴健对该项内容的异议权利。如吴健另案主张将造成诉累、浪费司法资源。3.本诉与反诉之间存在牵连关系。因康景物业公司恶意泄露吴健个人物业缴费信息，导致有人在小区内大肆散布《倡议书》和《投诉书》，严重损害了吴健的名誉。康景物业公司应对此进行赔礼道歉并赔偿吴健精神损失。虽然吴健的部分反诉主张是基于侵权关系，但该侵权是因康景物业公司利用其在履行《前期物业管理服务协议》获取的信息引发的。一审法院片面地适用法律，机械地理解“本、反诉基于同一法律关系”的含义并对吴健的反诉请求不予受理，是错误的。康景物业公司辩称，其与建设单位签订的《前期物业管理服务合同》已经过备案，对全体业主具有约束力；实行包干制的物业服务并不需要公布财务明细且业主的知情权应仅限于法律规定的范围；吴健上诉中的第三、四点理由，因一审法院并未对此进行审理，二审不应作出审查。康景物业公司向一审法院起诉请求：1.吴健支付拖欠的物业服务费5935.44元及违约金2265.22元（从逾期之日起按应缴款的10%的标准向康景物业公司支付违约金，计至付清之日止，暂计至起诉之日），合计8200.66元；2.本案诉讼费用由吴健承担。诉讼中，康景物业公司明确：违约金应按10%计算，但其实际是按照日千分之一主张违约金。一审法院认定事实：涉案物业位于佛山市禅城区，建筑面积为192.71平方米，吴健、方×英为产权人。2011年10月20日，康景物业公司（受托人、乙方）与卓×公司（委托人、甲方）签订《前期物业管理服务合同》，主要内容为：第一条物业基本情况：物业名称：佛山市。物业类型：商业、住宅楼。座落位置：佛山市禅城区******、11号。第二条在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：1.物业共用部位的维修、养护和管辖；2.物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3.物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4.公共绿化的养护和管理；5.车辆停放管理；6.公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；……第六条本物业管理区域物业服务收费选择以下第1中方式：1.包干制：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：住宅物业：2.22元/建筑面积㎡.月……2.酬金制……第三十一条甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定未能按时足额交纳物业服务费有（物业服务资金）的，应按10%的标准向乙方支付违约金……第三十五条本合同期限自2011年11月1日起至卓景花园业主委员会成立之日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。2011年11月9日，佛山市禅城区发展规划和统计局出具《服务（收费）备案表》，确认涉案小区服务费标准为：有电梯住宅2.22元每月每平方米。康景物业公司（甲方）与吴健、方×英（乙方）签订《前期物业管理服务协议》，主要内容为：前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止的物业管理。物业名称：卓景花园。乙方所购凡物基本情况：住宅。坐落位置：轻工三路11号房屋，单元：6座202房。建筑面积：188.99平方米。第一条双方的权利和义务：一、甲方的权利和义务：1.对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、公共秩序维护、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理……7.编制物业管理服务及财务年度计划；8.每一年向乙方公布物业管理费用收支账目……二、乙方的权利和义务……4.依据本协议定期向甲方交纳物业服务费及其它费用……第四条物业服务费用：一、乙方交纳物业管理服务费用，从《商品房买卖合同》约定交付所购房屋之日起计（如有变更以交楼通知书交楼日期起计）二、实行物业服务费用酬金制，其物业服务费的购车包括以下部分：1.管理服务人员的工资、社会保险和按固定提取的福利费等……三、住宅按建筑面积（最终以房产证建筑面积核算）每月每平方米2.22元标准收取；四、物业管理费按月收取……第十条乙方违反本协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起每天按1‰交纳违约金，或中止部分或全部物业服务直至缴清应缴费用。吴健于2015年8月3日确认签收案涉房屋。诉讼中，康景物业公司陈述：双方无约定物业服务费的具体时间，但是约定是按月支付，一般是在每月的15日前缴纳。康景物业公司对《前期物业管理服务协议》中所盖的印章的真实性确认，但是协议文本是开发商在交楼期间因失误用错合同版本。康景物业公司之前已与建设单位卓×公司签订了《前期物业管理服务合同》并已备案。诉讼中，吴健陈述：违约金畸高超过法律规定。庭审后，康景物业公司向一审法院提交五份《前期物业管理服务协议》，证明五户业主与康景物业公司履行的是包干制物业服务合同。对上述证据材料，吴健未在一审法院限定的期限内发表书面质证意见。该五份《前期物业管理服务协议》分别由轻工三路11号五座1102房、四座402房、轻工三路9号一座1604房、七座1202房、九座1504房的业主与康景物业公司佛山分公司签订，但未明确物业服务收费方式是包干制抑或酬金制。一审法院认为,本案系物业服务合同纠纷。康景物业公司与吴健产生纠纷的重要原因在于，双方对涉案小区物业服务收费实行包干制还是酬金制存有分歧。对此，首先，康景物业公司与建设单位卓×公司签订的《前期物业管理服务合同》，无证据证明存在无效情形，应为真实有效，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，故该合同对涉案小区全体业主均有约束力，由此可知，该小区实行包干制物业服务收费方式；其次，康景物业公司与吴健签订了《前期物业管理服务协议》，康景物业公司对该协议中的盖章真实性予以确认，尽管其称该份合同文本是开发商在交楼期间因失误用错合同版本，但未举证证明，无法认定存在表意瑕疵，故不宜认定为无效或可撤销。但该协议真实有效并不代表涉案小区物业服务收费实行酬金制。根据上述司法解释的规定，对小区全体业主有拘束力的物业服务合同，包括建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，单个业主或部分业主与物业服务企业签订的物业服务合同，对其他业主不具有约束力。本案中，吴健仅举证证明其与康景物业公司约定酬金制，并未提供证据证明小区全体业主均签订了酬金制的相关协议，且从康景物业公司提交的五份《前期物业管理服务协议》来看，康景物业公司与部分业主未约定酬金制的收费方式，故无法认定涉案小区的物业服务收费实行酬金制。根据《业主大会和业主委员会指导规则》（建房[2009]274号）第十七条“业主大会决定以下事项：……（四）制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案……”的规定，若涉案小区业主需改变物业服务收费方式，应通过业主大会会议等法定形式共同决定。关于康景物业公司主张的物业服务费。根据康景物业公司与卓×公司签订的《前期物业管理服务合同》的约定，该合同的期限至小区业委会成立之日止，而根据本案证据，业委会已成立，故该合同效力已终止。在物业服务合同到期前，康景物业公司依约为吴健提供了物业管理服务，吴健应依约支付物业服务费；在物业服务合同终止后，如果物业服务企业继续提供物业服务，而业主也继续接受物业服务的，双方实际上存在一种事实合同关系，吴健亦应当按照原物业服务合同约定的标准支付物业服务费用。吴健拖欠物业管理费的行为已构成违约，应承担违约责任。诉讼中，康景物业公司主张吴健拖欠2017年6月至2018年7月物业服务费，经询问，吴健未表示异议，亦未提交相反证据予以反驳，故一审法院对康景物业公司主张吴健欠费的时间予以认可。经计算，吴健应向康景物业公司支付物业服务费5989.48元（427.82元/月×14个月）。康景物业公司仅主张吴健支付物业服务费5935.44元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。由于物业管理公司提供的服务具有公共性和整体性，服务于整个小区的物业，个别业主不按时缴纳物业管理费会对小区的整体服务产生不利的影响，对于其他按时交纳费用的业主或物业使用人也极为不公，因此，从维护整个小区的稳定性及全体业主的合法权益考虑，对个别业主拒交物业服务费主张应慎重处理。吴健虽主张康景物业公司的物业服务质量存在问题，但未举证加以证明，一审法院不予支持。而其主张的酬金制问题，如前所述，并无证据证明涉案小区物业收费实行酬金制，且即使吴健该项主张属实，酬金制也并不影响接受服务方按约定标准交纳物业管理费的合同义务。由于酬金制是业主应先向物业公司预交物业服务费等相关费用，然后由物业公司定期向业主公布物业服务资金年度预决算，单个业主以物业公司没有对物业预收资金决算而拒交费用没有法律依据。综上，吴健拒绝物业服务费，缺乏理据，一审法院不予支持。关于违约金。康景物业公司有权按照合同计收违约金，因吴健对违约提出异议，视为对违约金有异议，故根据合同法第一百一十四条第二款的规定，应审查违约金是否过分高于造成的损失。经审查，康景物业公司主张按日千分之一即年利率36%支付违约金，显然过高，且合同到期后，康景物业公司无权按该标准计收，故应予调整。鉴于吴健拒交物业服务费的重要原因之一，是双方约定了酬金制，且康景物业公司有义务每年公布一次物业管理费用收支账目，但无证据显示康景物业公司已履行该义务，对吴健违约亦存在过错。为平衡未交费业主与已按时交纳物业服务费业主之间的利益，倡导业主依法维权和督促物业公司依法履行义务，结合具体案情及双方过错程度，一审法院参照中国人民银行公布的贷款利率，将违约金标准调整为年利率4.9%，吴健以每月应交物业服务费427.82元为本金，按年利率4.9%从欠费当月16日起分段累计向康景物业公司计付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《物业管理条例》第七条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、吴健于判决发生法律效力之日起十日内向康景物业公司支付2017年6月至2018年7月的物业管理服务费5935.44元及违约金（每月以427.82元为本金，自2017年6月16日起按年利率4.9%分段累计至实际清偿之日止）；二、驳回康景物业公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务、其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息、迟延履行金。一审案件受理费25元，由康景物业公司负担5元，由吴健负担20元。二审期间，吴健向本院提交了如下证据：1.佛山市物业管理公共事务综合服务平台投票结果截图，拟证明截止2018年10月10日，同意对“授权业委会对康景公司拒绝财务审计及其他侵权诉讼维权”的业主达217人；2.佛山市禅城区国土城建和水务局出具的《关于卓景花园第一届业委会投诉康景物业公司信访问题的答复》以及禅城区张槎街道东便社区居民委员会出具的《复函》各一份，拟证明相关部门已明确告知若康景物业公司未按合同约定进行审计，业主可根据《前期物业管理服务协议》向法院起诉并主张其违约责任。康景物业公司未向本院提交新的证据。本院依法组织当事人进行了质证。经审查，吴健提交证据是相关政府部门出具或从政府部门主办网站上截取，本院确认其真实性。但因吴健提交的投票结果显示仅有217人，远未达到法律规定的过半数业主同意；其提交的相关政府部门就信访问题的答复和复函，未能直接证明其有权要求对康景物业公司进行审计，故本院对吴健提交的上述证据均不予采纳。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院是否严重违反法定程序；2.涉案小区的物业服务收费实行包干制还是酬金制；3.吴健欠付的物业服务费数额及应承担的违约责任。一、关于一审法院是否严重违反法定程序的问题吴健上诉认为一审法院未将吴健的反诉请求与康景物业公司的本诉请求合并审理，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，属于程序违法。经本院审查，吴健的第三、四项反诉请求是要求康景物业公司停止名誉权侵害、赔礼道歉并赔偿吴健的精神损失，该反诉请求的权利基础为侵权关系，与本诉部分的物业服务合同关系并不属于同一法律关系，故一审法院决定不予合并审理，并无不当；吴健的第一项、第二项反诉请求是要求康景物业公司公开财务信息、进行财务审计并退还多收的物业服务费，其该诉讼目的在于抵销康景物业公司本诉关于支付拖欠物业服务费的请求，两者具有一定的牵连关系，一审法院未将其与本诉部分合并审理，存在程序瑕疵。但需要指出的是，根据我国民事诉讼法相关精神，人民法院将本诉请求和反诉请求进行合并审理，其根本目的在于避免当事人的诉累，提高司法效率。吴健于一审庭审当天才提出反诉请求且其诉求中包含了部分不能与本诉合并审理的事项，可能导致一审庭审需重新确定答辩期和举证期而无法如期进行，反而增加当事人的诉累，与民事诉讼法的前述精神相违背。一审法院考虑到诉讼便利原则，决定对其反诉请求不予受理并告知其可另案主张权利，虽存在一定的瑕疵，但对吴健的实体权利并未产生实质影响，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项所规定的严重程序违法情形，故本院对吴健的该项上诉主张，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，吴健若认为康景物业公司侵害其权益的，可另案主张权利。吴健上诉还认为，一审法院未组织其对康景物业公司庭后补充提交的证据进行质证，违反法定程序。经审查，一审法院于庭后收到康景物业公司提交的证据后，已将相关证据材料邮寄给吴健质证，吴健也承认其于2018年9月25日收到该证据材料，但截止一审判决作出其均未发表质证意见。一审法院在此情况下依法作出判决，不属于违反法定程序的情形。本院对吴健的该项上诉主张，亦不予采纳。二、关于涉案小区的物业服务收费实行包干制还是酬金制的问题所谓包干制，是指由业主向物业服务企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业服务企业享有或者承担的物业服务计费方式；而酬金制，则是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。包干制与酬金制最大的区别在于物业服务费出现结余或亏损时的处置方式。前者因物业服务企业实行统一包干，盈亏自负；后者则是约定由物业服务企业从业主缴纳的物业服务费中提取一定比例或一定数额作为“固定酬金”，其他部分全部用于物业服务合同约定的支出，结余部分由业主享有或计入下一期物业服务支出，不足部分由业主另行摊分。因物业服务具有公共性和整体性，服务涵盖了小区的整体卫生、绿化、安保等公共事项，小区的全体业主事实上共同享受物业服务企业提供的同等服务。因而通常情况下，同一小区内部应实行统一的物业服务费收费方式，否则将造成不同业主间的权利义务失衡，有违公平原则。本案中，同一小区内出现了两种收费方式的前期物业服务协议，其中康景物业公司与建设单位卓×公司签订的《前期物业管理服务合同》约定涉案小区物业服务实行包干制，而康景物业公司与吴健签订的《前期物业管理服务协议》又约定物业服务实行酬金制，双方就此产生分歧。对此，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”的规定，康景物业公司与卓×公司签订的《前期物业管理服务合同》对包括吴健在内的业主具有约束力，此应不存在异议。其次，如前所述，物业服务涉及小区的整体管理和全体业主利益，在《前期物业管理服务合同》已约定对全体业主实行包干制的情况下，吴健与康景物业公司未经业主大会同意，另行签订《前期物业管理服务协议》将物业服务收费方式变更为酬金制，必然会对小区其他业主的利益产生影响，因而该《前期物业管理服务协议》不对其他业主产生约束力，更不能由此推导出涉案小区的物业服务收费实行酬金制。最后，不论《前期物业管理服务合同》抑或《前期物业管理服务协议》均约定涉案小区的物业服务费为2.22元/平方米/月，吴健自2015年收楼后至2017年6月一直按固定的数额向康景物业公司交纳物业服务费且从未对此提出异议，双方之间的该交易习惯事实上也确认了涉案小区实行包干制收费。更为重要的是，若涉案小区如吴健所述实行物业服务收费酬金制，则理应在合同中明确约定康景物业公司在每一结算周期可按何种比例或何种数额从物业服务费中提取“固定报酬”，唯有如此才能据实计算出小区物业服务费盈亏情况，但纵观康景物业公司与吴健签订的《前期物业管理服务协议》，显然缺少了该项关键约定。因此，不论《前期物业管理服务协议》关于酬金制的条款是否有效，其均会因约定不明而不具有可履行性。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，因吴健与康景物业公司之间就《前期物业管理服务协议》中关于酬金制的收费方式处于约定不明状态，且双方无法达成补充协议，故双方就此产生的权利义务应由交易习惯或其他具有约束力的合同条款确定。如前述，康景物业公司与卓×公司签订的《前期物业管理服务合同》对包括吴健在内的业主依然具有约束力，因此，吴健与康景物业公司之间就约定不明的事项适用《前期物业管理服务合同》的有关条款，符合法律规定。综上，本院综合前述情况以及康景物业公司与其他业主签订的五份《前期物业管理服务协议》的内容，认定涉案小区的物业服务实行包干制收费。吴健上诉认为其与康景物业公司之间应按酬金制的方式给付物业服务费，与事实不符，本院不予支持。三、关于吴健欠付的物业服务费数额及应承担的违约责任问题康景物业公司依约定为吴健提供物业服务，吴健作为物业服务费的交纳义务人，未能举证证明已按约定交纳2017年6月至2018年7月的物业服务费，故一审法院判决吴健应向康景物业公司支付该期间的物业服务费5935.44元，并无不当，本院予以维持。吴健上诉认为涉案小区的物业服务收费实行酬金制并主张收楼后交纳的物业服务费尚存“余额”，在物业服务费未经审计的情况下，康景物业公司无权向其主张物业服务费。但如前述所述，本院已认定涉案小区实行包干制收费，故本院对吴健的该项上诉主张，不予采纳。吴健未按约定交纳物业服务费已构成违约，一审法院根据公平原则将违约金调整为年利率4.9%计收，并无不当，在康景物业公司未对此提出上诉的情况下，本院予以维持。综上所述，吴健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由吴健负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年七月十一日法官助理 梁启星书 记 员 何泳怡