杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0106刑初124号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人姚山汕，男，1968年5月8日出生，汉族，初中文化程度，个体经商者，住浙江省杭州市下城区。1989年6月因犯盗窃罪被广东省开平县人民法院判处有期徒刑十五年；2001年5月24日因犯故意伤害罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑八年六个月，2006年1月20日刑满释放。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。 被告人姚一力，男，1964年5月13日出生，汉族，高中文化程度，个体经商者，住浙江省杭州市江干区（户籍地杭州市下城区）。1987年10月18日因流氓被劳动教养一年六个月；1996年11月13日因犯流氓罪被杭州市中级人民法院判处有期徒刑七年，2001年11月29日刑满释放。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人俞福庆，浙江德名律师事务所律师。 被告人汤海兵，男，1988年4月6日出生，汉族，小学文化程度，无业，住杭州市余杭区（户籍地安徽省淮南市谢家集区）。2012年3月30日因犯故意伤害罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年7月8日刑满释放。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人杨棣，浙江浙杭律师事务所律师。 被告人周正祥，男，1975年10月19日出生，汉族，初中文化程度，无业，住杭州市下城区（户籍地安徽省铜陵市郊区）。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人王婷、戴梦洁，浙江铭广律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）120号起诉书指控被告人姚山汕、姚一力、汤海兵、周正祥犯诈骗罪，于2019年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员樊丽娟、检察官助理马睿支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控，2018年1月8日下午，被告人姚山汕指使被告人汤海兵向张某1（另案处理）购买赌博药水，张某1即安排吕某（另案处理）将赌博药水送至本市西湖区北山街13号由被告人姚山汕经营的会所。当晚，被害人徐某1在被告人姚一力的邀请下到该会所吃饭。期间，被告人姚山汕、汤海兵等人趁被害人徐某1不备之机，指使吕某在徐某1喝的红酒中倒入赌博药水。后被告人姚山汕、姚一力等人又趁被害人徐某1喝了含赌博药水的红酒神志不清时，邀请徐某1以扑克牌打“小九”的形式进行赌博，并由被告人汤海兵、周正祥等人充当参赌人员进行配合。在赌博时被告人姚山汕、姚一力、汤海兵、周正祥等人通过欺骗手段让被害人徐某1签下金额为人民币300万元的欠条。事后为获取该钱款，被告人姚山汕、汤海兵等人指使高某1、李某1、方某、纪某（均另案处理）多次到被害人徐某1处威逼讨债，后因被害人徐某1向公安机关报案而未得逞。认为被告人姚山汕、姚一力、汤海兵、周正祥的行为均已构成诈骗罪且数额特别巨大。四被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人汤海兵在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人周正祥在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。对此指控，公诉机关当庭宣读并出示了被害人陈述、证人证言、相关书证、鉴定意见、视听资料、被告人的供述和辩解、相关电子数据等证据。提请本院依法判处。 被告人姚山汕辩称，其不认识徐某1亦未参与诈骗。 其辩护人对本案基本事实予以认可，提出本案证据以言词证据为主，且被告人周正祥未辨认被害人徐某1；本案未有欠条作为证据，无法确定300万的存在以及赌博款的形成过程。 被告人姚一力辩称，其的确叫徐某1到会所吃饭，但其不知道赌博药水的事情，也不知道要赌博，事后也没有盈利。 其辩护人提出，本案无证据证明姚一力事先参与了本案的预谋；虽被害人系姚一力邀请来某1所且被骗，但无证据证明姚一力邀请被害人来某1所是为了对其实施诈骗；且姚一力没有参与对被害人徐某1的食品中下药的行为亦无证据证明其对此知情。即便构成犯罪，被告人姚一力系从犯，且本案属犯罪未遂，请求对被告人姚一力量刑时予以考虑。 被告人汤海兵辩称，赌博药水系姚山汕让其购买，但其未指使他人下药，亦不知情别人有无下药，且其未逼写欠条。 其辩护人提出，一、被告人汤海兵诈骗数额不应认定三百万，理由：1.汤海兵在赌桌上只玩了半小时左右，他离开时徐某1被骗数额不到十万；2.汤海兵在催收时并不知道诈骗的数额，其系在姚山汕指使其帮忙催收，其找方某帮忙后方得知诈骗的数额。二、被告人汤海兵系从犯且具有坦白情节，其购买赌博药系受姚山汕指使、姚山汕未给汤海兵许诺诈骗分成。三、被告人汤海兵认罪认罚。综合上述情节，请求对汤海兵从轻量刑。 被告人周正祥对公诉机关起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人提出，被告人周正祥系从犯且本案系犯罪未遂；周正祥主观恶性小、亦未造成严重社会后果，其系初犯、偶犯且认罪态度好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2018年1月8日下午，被告人姚山汕指使被告人汤海兵向张某1（另案处理）购买赌博药水，张某1即安排吕某（另案处理）将赌博药水送至本市西湖区北山街13号由被告人姚山汕经营的会所。当晚，被害人徐某1在被告人姚一力的邀请下到该会所吃饭。期间，被告人姚山汕、汤海兵等人趁被害人徐某1不备之机，指使吕某在徐某1喝的红酒中倒入赌博药水。后被告人姚山汕、姚一力等人又趁被害人徐某1喝了含赌博药水的红酒神志不清时，邀请徐某1以扑克牌打“小九”的形式进行赌博，并由被告人汤海兵、周正祥等人充当参赌人员进行配合。在赌博时被告人姚山汕、姚一力、汤海兵、周正祥等人通过欺骗手段让被害人徐某1签下金额为人民币300万元的欠条。事后为获取该钱款，被告人姚山汕、汤海兵等人指使高某1、李某1、方某、纪某（均另案处理）多次到被害人徐某1处威逼讨债，后因被害人徐某1向公安机关报案而未得逞。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 1.被害人徐某1的陈述，证实：2017年其通过朋友认识姚一力，后有联系但不多。2017年12月24日其第一次在姚一力邀请下去北山街13号吃饭，姚一力介绍了姚山汕与其认识。2018年1月8日，姚一力打了多个电话邀请其去北山路13号吃饭，其于17时许去北山街13号会所内吃饭喝酒，喝了一个多小时感觉头晕，想回去时姚一力、姚山汕带其去了个房间，后在里面其跟人打小九赌博，其右手边坐着姚一力、左手边是姚山汕，对面坐着一个是最后收钱的人，另外桌上还坐着一个人，其没有印象了。边上站着一个倒水拿钱的小弟，事后还到其店里来讨钱过。姚一力、姚山汕帮其下注，给钱让其赌（当天其未带现金），并且让其在一张纸上签字确认。后来其睡着，姚一力送其回去，还说其输了300万。1月9日有三名陌生男子到其店里讨债，其联系姚一力叫他们走了，1月10日晚上，这些人又来其店里讨债，而且一直跟随其，让饭店无法正常营业。其就打电话给姚一力，姚一力电话里劝其还钱或让其再叫人到他们这里赌钱。1月11日凌晨，其与三名讨债男子发生争吵，并报警去北山派出所。接下来的3、4天这几人还一直来其店里要钱，其只好暂时将新店停掉。其陈述自己是开饭店的，酒基本是天天喝的，以其平时的酒量，不可能喝这么点酒就头晕想睡觉的。且当日现场参赌的人均不认识，故其清醒后认为系被对方设局骗钱。并有辨认笔录证实其对李某1、高某1、姚一力、姚山汕等人及北山街13号会所内房间的辨认情况。 2.证人张某1的证言，证实：其经营诈赌工具，主要有麻将机、骰子、摄像头等赌博作弊工具，并买卖赌博使用的迷药。迷药分铁观音包装的粉剂及云南白药精华素外包装的粉剂加水剂两种，吃了迷药会让人意识模糊、打瞌睡，赌博时可以换牌。吕某是其员工，帮其送迷药并且有提成。有一个“安徽老乡”曾向其买过赌博粉；对2018年1月8日晚上收到汤海兵5000元转账，以及发送西湖风景名胜区白堤东段的定位、电话号码给吕某使用的微信，其表示不记得了。 3.证人吕某的证言，证实：其帮张某1在萧山原野汽配城销售赌博粉、扑克牌分析仪等诈赌工具，赌博粉分铁观音包装的粉剂及云南白药精华素外包装的水剂两种，张某1和客户及其说吃了赌博粉会喜欢打牌或会想睡觉。2018年1月8日16时许，张某1交给其一个“眼药水”一样的瓶子，说是铁观音，让其送到西湖边并告诉了客户电话，其到断桥附近与客户联系后找到了地方，进去后客户说让他下药，并带其到了二楼吃饭的地方。没多久来了个带眼镜蓄络腮胡的人，客户使眼神并且告诉说下药给此人，一起喝酒的有“三哥”和大哥等几人，吃饭时其听到大哥跟络腮胡说今天来了就放开喝，过会大家再小玩玩。络腮胡上厕所时，客户就把络腮胡面前的分酒器拿到饭桌边的小桌子上，让其下药，其就在分酒器里倒满红酒并下了药，络腮胡回来后把分酒器里的酒喝了。这时来了两个男的，说活动安排好了，接着其扶络腮胡到边上房间，当时他已经有点神志不清了，后来“三哥”、大哥、客户把络腮胡扶走了，“军哥”在后面跟着。吃饭开始时有十来个人，给络腮胡下药时就只有其、客户、“三哥”大哥及络腮胡。并有其辨认笔录证实：络腮胡为徐某1、客户为汤海兵、“三哥”为姚山汕、“军哥”为来某2、大哥为姚一力；纪某及周正祥在当晚现场出现过。另对北山街13号现场进行了辨认，辨认出了吃饭下药的餐厅及摆设赌局的房间。 4.证人纪某的证言，证实：去年春节前的一天晚上，汤海兵让其到西湖边一会所里的赌局上帮忙放炮子记账。参加赌局的有“大胡子”、“姚某2”、“山某1”，“山某1”是会所老板。汤海兵让其帮忙看一下并记账，之后就离开了。桌上大概有四十多万的人民币，记账期间两个人到其这拿过钱，其中“姚某2”帮“大胡子”拿了5万元，“大胡子”在其记账白纸上写了5万并签名；“山某1”拿了2万，也记账白纸上写了2万并签名。汤海兵回来后其就离开了，当时“大胡子”欠了十七、八万的账。汤海兵回来之后，也去打牌。其从包厢出来后在大厅坐了半个小时左右，打牌的人陆续从包厢里出来了。并有其辨认笔录证实：“山某1”、“姚某2”、“大胡子”分别是姚某1、姚一力、徐某1。 5.证人高某1的证言，证实：2018年初一天下午，姚山汕让其去帮他要一笔债，要债的对象是之前两天来某1所吃过饭的“大胡子”，要债地址是在下城区汉鼎国际大厦三楼“大胡子”开的饭店，并告诉其要的这笔债有300万元，这个债是“大胡子”赌钱输掉的，还让其要债的时候就一直跟着那个“大胡子”就好了。其感觉是不正常的赌债，有可能是“杀猪”的，因为数额这么大，同时没有欠条，这都是不正常的。并有辨认笔录证实“大胡子”是徐某1，和其一起前去讨债的人是李某1、方某，并且辨认出汤海兵。另有证人李某1、方某的证言及辨认笔录予以佐证。 6.证人戚某的证言，证实：2018年元旦之后的一天下午六点，其接到周正祥的电话，到北山街13号三哥的会所吃晚饭。饭后周正祥、三哥等五、六个人在包厢里打牌，旁边还有人记账，他们是每人发两张比大小，直接把一整叠的100元面额人民币放在面前下注，每个人身前都有好几叠。当晚11、12点左右，打牌结束，其就和周正祥离开会所去酒吧了。并有其辨认笔录，证实北山街13号的老板三哥是姚山汕。 7.证人来某2的证言，2018年1月8日晚上23时许，其曾驾车送一名男子离开会所。当天有十个人左右来吃饭的，络腮胡男子是最后来的。其第一个离开饭桌到一楼大厅休息，醒了以后姚某2让其送该男子。姚某2指路，其驾车把该男子送到东新路附近，之后将他叫醒，其就下车了；并有其辨认笔录证实络腮胡子男子是徐某1。另有并有车辆行驶轨迹、截图，证实车辆于2018年1月8日22：59从北山路断桥出发，途经保俶路、德胜高架到达东新路附近。 8.证人余某1的证言，证实：姚山汕系其前男友，其曾到北山街13号会所吃饭，2018年1月8日晚是否在该会所吃饭，其表示不记得了。 9.证人章某、陈某、郑某、徐某2、余某2、徐某3、彭某、李某2等人的证言，证实：2018年1月9日和1月10日及之后连续三四天有人来找徐某1要账的情况，证人章某的证言还证实案发当日姚一力多次电话给徐某1邀请他去吃饭，徐某1因为第二天新店开业都没有理睬。但后来徐某1还是去了，当晚11点多徐某1发微信语音给其告诉其他被姚一力等人下套骗了300万。之后几天徐某1告诉其姚一力他们的人多次找徐某1并跟着徐某1，让他还钱等情况；证人彭某的证言还证实要账的人和姚一力、姚山汕有关系，徐某1从来不赌博，且平时酒量很好。并有辨认笔录证实要债人员有高某1、李某1。 10.证人傅某、赵某、来某2的证言，证实被告人姚山汕租用西湖景区北山街13号院内房屋的事实，并有康某、张某2、李某3的证言及房屋租赁合同、转账记录予以佐证。 11.搜查笔录、扣押清单及照片，证实：景区公安分局对西湖景区北山街13号内会所进行搜查，并扣押了相关涉案物品，包括点钞机、筹码、扑克牌等赌具；对被告人姚一力的住处杭州市江干区盛世钱塘2幢1094室进行了搜查，并依法扣押了苹果6S手机一部；对被告人汤海兵的住处杭州市余杭区天都城蓝调公寓7幢2单元1201室进行了搜查，并依法扣押了手机三部。对吕某工作居住的萧山原野汽配五金市场房间进行了搜查，并依法扣押疑似迷药十四包（上有铁观音字样），可疑小瓶十个，疑似迷药十盒（上有精华素字样）、打点药水一瓶（上有赌神超级打点药水字样），以及其他相关物品；从被告人姚山汕处扣押了coolpad手机、verto手机各一部，从被告人周正祥处扣押了苹果手机一部。 12.调取证据通知书、发还清单，证实：公安机关向被害人徐某1调取了其使用的苹果牌6S手机用于勘验，且已发还。 13.支付宝转账记录，证实被告人汤海兵在2018年1月8日晚上十点多转账了5000元给张某1。 14.情况说明，证实被告人汤海兵检举他人贩毒的线索，未查证属实。 15.刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人姚某1、姚一力、汤海兵的前科情况、刑满释放时间。 16.户籍证明，证实：被告人姚山汕、姚一力、汤海兵、周正祥均已成年，系完全刑事责任能力人。 17.抓获经过，证实：本案由被害人徐某1报案，公安机关经侦查并统一部署抓获了被告人姚山汕、姚一力、汤海兵、周正祥。 18.勘验、检查笔录，证实：公安机关对被害人徐某1的苹果6S手机进行了勘查，从手机内发现4段与本案相关的视频，1段与本案相关的音频。 公安机关对被告人姚一力的手机进行了勘查，从手机通讯录内提取到被害人徐某1的号码（136××××6336），被告人姚山汕的号码（138××××0966）。 公安机关对被告人汤海兵的手机进行了检查，从手机通讯录内提取到“张某1”的号码（131××××1585）。 19.称量、取样笔录，证实：公安机关对从吕某处扣押的可疑晶体和药丸进行了称量和取样。 20.电子数据检查笔录，证实：公安机关对从吕某处扣押的手机进行了检查，发现其微信好友列表中有一个昵称为“中国娱乐协会137××××3535”的微信号（zdf137××××3535）；一个昵称为“张某1”的微信号（zdf131××××1585）及相应的聊天记录。2018年1月8日该微信号发送西湖风景名胜区白堤东段的定位、电话号码给吕某使用的微信。 21.杭公司鉴（毒品）字[2018]1092号毒品检验报告，证实：经检验，在送检的可疑粉末中检出含有甲基苯丙胺成分，送检的可疑药水内未检出甲基苯丙胺成分。 22.杭公司鉴（毒物）字[2018]461号毒物检验报告，证实：经检验，在送检的2个可疑“铁观音”粉末中均检出氯氮平成分。 23.四段视频、音频资料，证实：从被害人徐某1手机中提取的第一段的视频为2018年1月8日案发当天其与姚山汕、姚一力在本市北山路13号会所内吃饭的记录，其余三段为相关人员向其讨债的记录；提取的音频文件为徐某1与讨债人对话，及与姚一力通话时的记录，徐某1与姚一力的通话记录反映：徐某1表示和其他人都不认识，怎会给其300万？姚一力表示别人是真金白银给的，是其让别人给徐某1的。姚一力还表示要徐某1给其一句话，其才能和他们商量。 24.监控视频，证实：被害人徐某1被追债报案后，公安机关出警将徐某1和高某2等人带至派出所的情况。 25.被告人汤海兵的供述，证实：2018年1月，姚山汕让其购买赌博粉用于杀猪，其联系张某1让他安排人送过来。案发当日下午五点左右，送药的人过来后，其把人引荐给姚山汕。吃饭时来了一个满脸大胡子的人，姚山汕朝其使了一个眼色，告诉其这人就是晚上要被杀猪的对象，下药的人就对这人下了药。晚饭后，其带着纪某和姚山汕、姚一力、大胡子，还有一个不认识的人到一楼包厢玩小九，姚山汕让纪某放炮子和记账。赌博过程中，大胡子是喝过酒之后的那种状态，都是盯着自己手上的牌，基本不看赌桌。姚山汕有耍赖的情节，就是在牌桌上有一个规矩，一叠一万元的钞票如果横着放就代表10万元，竖着放就代表是1万元。当时大胡子坐庄，姚山汕赢了，他就说这个钱是横着放的，大胡子赢了就说是竖着放的，姚一力也在旁边帮姚山汕说话。牌局结束后，其听到姚一力和大胡子说输了上百万。第二天，姚山汕还打电话给其，让其和纪某去要债。最后是纪某、高某1和方某去要的账，大胡子的人报警了。并有其辨认笔录，证实“大胡子”系徐某1；姚山汕指使其购买赌博药杀猪；一同参与杀猪的“姚某2”系姚一力；为其提供赌博药的系张某1；其带过去在赌局上放炮子的系纪某；此外，其还辨认出来某2、高某1、方某。 26.被告人周正祥的供述，证实：2018年1月初的一天，姚山汕打电话给其说最近资金状况不好，他哥哥姚某2会带一个朋友到他会所来打牌赌博，到时候要杀这个人的猪，并让其带一些现金过去，让其在打牌时坐一个门头演演戏，配合他们杀猪，到时一起演门头的还有汤海兵，赢的钱分其2成。其答应帮忙但表示赢的钱是不要的。之后几天其接姚山汕电话到姚山汕位于北山路13号的会所吃饭、赌博，赌博的目的是为了“杀猪”，对象是当天一起吃饭的“大胡子”。赌局由姚山汕、姚某2、汤海兵、其和“大胡子”参加，除其带了约30万现金，其余人员身边都没有现金，需要钱都是向另一个专门管钱管账的人借。赌博过程中存在欺诈情形。汤海兵在后来下注的时候把一叠一万的人民币竖放在自己身前代表一万，横放代表十万的。等到大家把牌打开比大小的时候，如果汤海兵比“大胡子”大，他就会把身前竖放代表下注一万的一叠人民币横放过来，说自己下注10万的，这样就多赢了“大胡子”9万，如果汤海兵比“大胡子”小，他就会把身前横放的代表10万的一叠钱竖过来说就输了1万，“大胡子”的状态和喝醉酒一样，神智有点不清。赌局结束后，“姚某2”和他对账的时候其听到说他输了300万人民币。因为该场赌博是为了杀猪，其输的钱也是不算数的，牌局结束之后，其就把带去的现金拿走离开了。并有辨认笔录证实：案发当日一起吃饭和赌博的有汤海兵、姚山汕、姚一力、来某2，管钱和账单的人是纪某。 27.被告人姚某1、姚一力的供述在卷。 以上证据，本院予以确认。 针对被告人姚山汕提出其不认识徐某1亦未参与诈骗的辩解以及被告人姚一力提出其不知道赌博药水、不知道要赌博、事后也未盈利的辩解及被告人姚一力辩护人所提无证据证明姚一力事先预谋、邀请被害人来某1所是为实施诈骗、对下药知情的辩护意见。经查，被害人徐某1陈述姚一力打多个电话邀其吃饭，且和姚山汕在其头晕后将其带去房间赌博，两人帮其下注并给钱让其赌，让其在纸上签字确认，结束之后姚一力送其回去说其输了300万；被告人汤海兵供述姚山汕让其购买赌博粉用于杀猪，其联系买药并将送药人引荐给姚山汕，姚山汕让送药人对徐某1下药，姚山汕、姚一力等人在饭后赌博，姚山汕在赌博时耍赖，姚一力也在旁帮姚山汕说话；被告人周正祥供述其应姚山汕之邀到会所吃饭、赌博，赌博的目的是为“杀猪”，赌局由姚山汕、姚某2、汤海兵、其和徐某1参加，趁徐某1神志不清杀猪；且证人吕某的证言证实与上述证据互相印证，并有证人戚某的证言证实饭后赌博，支付宝转账记录证实汤海兵购买赌博药水，微信聊天记录证实吕某受张某1指使去送赌博药水，另有扣押笔录、清单和毒品检验报告证实吕某处有赌博药水，以上足以证实姚山汕、姚一力等人设局在被害人徐某1吃饭时下药，趁被害人徐某1神志不清的情况让其赌博，并在赌博过程中作假使诈的事实。对被告人姚山汕、姚一力的辩解及被告人姚一力辩护人所提辩护意见均不予采纳。 针对被告人姚山汕辩护人提出本案无法确定300万的存在以及赌博款的形成过程的辩护意见。经查，被害人徐某1陈述姚一力送其回去说其输了300万，证人高某1的证言证实姚山汕让其向徐某1要债300万元，被告人周正祥供述其听到姚一力说徐某1输了300万，另有徐某1与姚一力通话记录亦证实姚一力让徐某1还钱300万，以上足以证实徐某1欠下300万元赌债，且根据常理，被害人被骗后写下的欠条只能在被告人手中，被害人对此无法证明，案发后被告人姚山汕、姚一力等人拒不认罪，亦不可能将欠条出示，故对辩护人该辩护意见不予采纳。 针对被告人姚山汕辩护人提出被告人周正祥未辨认被害人徐某1的辩护意见。本院认为，到案证据已足以认定被害人徐某1遭被告人姚山汕、姚一力等人诈骗的事实，被告人周正祥是否辨认被害人不足以动摇本案诈骗事实的认定，对该辩护意见不予采纳。 针对被告人汤海兵提出其未指使他人下药，亦不知情别人有无下药，且其未逼写欠条的辩解。经查，本案赌博药水系被告人汤海兵受姚山汕指使购买，其对购买赌博药水的用意、作用等均知情；且汤海兵在侦查阶段供述其看见下药的人对徐某1下了药，且徐某1在赌博时都是盯着自己手上的牌，基本不看赌桌，证实其对下药知情，对其所提不知情别人有无下药的辩解不予采纳；对其所提其未指使他人下药，且其未逼写欠条的辩解，本院根据其在诈骗中的作用在量刑时予以考虑。 针对被告人汤海兵辩护人提出被告人汤海兵诈骗数额不应认定三百万的辩护意见。本院认为，被告人汤海兵对被告人姚山汕、姚一力设局下药诈赌的事实明知并积极参与，虽其可能不知道诈骗的具体数额，但被告人姚山汕、姚一力诈骗财物并未超出其故意范围，其仍应对最终的诈骗数额负责，对该辩护意见不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人姚山汕、姚一力、汤海兵、周正祥以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。本案各被告人已着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，均比照既遂犯予以减轻处罚。本案系共同犯罪。被告人姚山汕、姚一力、汤海兵在共同实施诈骗过程中，起主要作用，系主犯，对被告人姚一力、汤海兵辩护人所提姚一力、汤海兵系从犯的辩护意见不予采纳；被告人周正祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚，对其辩护人所提其系从犯的辩护意见予以采纳。被告人汤海兵在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人汤海兵如实供述主要犯罪事实、被告人周正祥如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚，辩护人所提相应辩护意见本院予以采纳。根据被告人周正祥的犯罪情节、悔罪表现以及没有再犯罪的危险，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，故依法对其宣告缓刑，辩护人相应辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人姚山汕犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2025年6月12日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。 二、被告人姚一力犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2024年6月12日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。 三、被告人汤海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2024年6月12日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。 四、被告人周正祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴清）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  郑 颖 人民陪审员  周震生 人民陪审员  林学英 二〇一九年七月十八日 书 记 员  张欣鑫