安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3935号上诉人（原审被告）：安徽德恒投资有限公司，住所地安徽省合肥市包河区林芝路278号烟墩社区服务中心办公549室，统一社会信用代码91340100096917760L。法定代表人：任嵬，董事长。委托诉讼代理人：盛强，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜尹，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云，女，1974年4月7日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：罗平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘吉光，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽德恒投资有限公司（以下简称德恒公司）因与被上诉人王云房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初11885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判王云继续履行与德恒公司于2017年8月10日签订的编号为0004831《东方汇广场认购协议》。事实与理由：德恒公司与王云签订的《东方汇广场认购协议》合法有效，亦具备继续履行的条件。因此，不应解除协议。2016年11月27日，王云在德恒公司认购了商铺和公寓各一套，均签订了相应的认购协议。后王云不愿继续购买公寓，要求将公寓换成商铺。经协商，将公寓更换成涉案4009号商铺。2017年8月10日双方签订涉案认购协议，已支付的7万元定金转为涉案商铺定金。同日王云还支付了涉案首付款210256元，但由于其希望迟延办理按揭贷款，当日不愿意签订《商品房买卖合同》。后经销售人员多次催促。王云未予理睬。根据《合同法》第八条、第六十条第一款规定，认购协议合法有效，且涉案房屋未转售他人，协议具备继续履行的条件。一审法院应认定双方继续履行协议，而非判决解除。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。王云辩称，1.根据《安徽省消费者权益保护条例》第37条，王云有权放弃购买并解除合同；2.德恒公司存在国家明令禁止的售后包租行为，违反了诚实信用的义务，无权要求王云承担继续履行的责任；3.双方均有义务签订正式的商品房买卖合同，认购协议第四条约定逾期视为乙方违约，仅约定了单方责任，是无效的格式条款，但本条能够体现合同当事人不签订商品房买卖合同的可能性，根据一审判决，可以确定双方均未到场签订商品房买卖合同，本认购协议无法继续履行，应予以解除；4.认购协议是预约合同，双方未达成买卖合意，当事人有权解除，根据《合同法》第四条，当事人有权解除合同；5.德恒公司从未举证证明其按合同约定通知王云于2017年8月10日签订商品房买卖合同，王云不存在违约行为，不承担继续履行的违约责任；6.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定了认购协议在无法订立正式合同的情形下的处理方法，认购协议不适宜强行继续履行；7.认购协议约定双方应予2017年8月10日签订正式合同，现时间已过去2年，不具备履行条件，应解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。王云向一审法院起诉请求：1.解除王云与德恒公司于2017年8月10日签订的《滨湖·东方汇认购协议》；2.德恒返还王云购房首付款280256元；3.本案诉讼费用由德恒公司承担。一审法院认定事实：2016年11月27日，王云为购买德恒公司开发的位于合肥市滨湖新区西藏路与杭州路交口的东方汇广场项目商品房向德恒公司支付定金70000元。2017年8月10日，王云（乙方）与德恒公司（甲方）签订了编号为0004831的《东方汇广场认购协议》一份，约定乙方购买东方汇广场项目Ⅱ区4009号物业，总价款计816381元，乙方签约总房款550256元，首付款（含定金）280256元，银行按揭付款270000元。该协议第三条约定：“乙方同意签订本协议时，支付定金人民币70000元，此定金不予退还，作为双方订立《商品房买卖合同》的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金自动转为首期购房款”；协议第四条约定：“双方应于2017年8月10日前携带认购协议书、定金收据、应付房款及买受人身份证原件到甲方销售展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件，逾期视为乙方违约，自动放弃购买权，甲方有权在不另行通知乙方的情况下另行出售该商品房，同时乙方无权要求甲方返还已收取的定金”。同日，双方签订了《置业计划书》一份，其中明确首付款280256元，实收金额（不含定金）210256元，已交定金70000元，贷款270000元。此后，双方并未继续履行上述认购协议，也未签订涉案房屋的《商品房买卖合同》。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。从双方当事人签订的《东方汇广场认购协议》内容以及实际履行情况看，应当属于预约合同，双方均应按照该协议约定履行合同义务。案涉认购协议签订于2017年8月10日，约定双方于签订认购协议当日应签订商品房买卖合同，双方均未举证证明存在己方通知对方签订合同而遭对方拒绝的情形，故至起诉前双方均无违约行为。现德恒公司要求继续履行认购协议，与王云签订《商品房买卖合同》，但王云要求解除认购协议，因此认购协议无法继续履行，应予解除。认购协议解除后，德恒公司收取王云购房款210256元，依法应予返还。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，王云未能提供证据证明系德恒公司先行违约，现其要求解除认购协议，导致商品房买卖合同未能订立，依法其无权要求返还定金70000元。王云诉称德恒公司采取“售后包租”的销售模式，违反合同附随义务，但王云并未举证证明德恒公司存在上述事实，也无证据证明德恒公司存在违反合同附随义务的违约行为，王云该诉称，该院不予采信。王云在庭审过程中诉称根据《安徽省消费者权益保护条例》第三十七条规定，商品房买卖合同签订前，消费者放弃购买的，商品房开发经营者应当全额退还预收的费用。但该条所指的商品房买卖合同应当包括商品房预约合同、商品房预售合同和商品房销售合同等，本案中，王云与德恒公司已经签订了《东方汇广场认购协议》，成立商品房预约合同关系，故不符合本条规定的情形；另外，即使该条规定的商品房买卖合同特指商品房销售合同，也与《中华人民共和国合同法》的规定相违背，按照上位法优先适用原则，也应适用合同法的规定，故王云依据该条例，属于法律适用错误，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除王云与安徽德恒投资有限公司于2017年8月10日签订的编号为0004831的《东方汇广场认购协议》；二、安徽德恒投资有限公司于判决生效之日立即返还王云购房款210256元；三、驳回王云的其他诉讼请求。案件受理费5504元，减半收取2752元，由王云负担687元，由安徽德恒投资有限公司负担2065元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，案涉认购协议签订于2017年8月10日，约定双方于签订认购协议当日应签订《商品房买卖合同》，后因王云不愿签订《商品房买卖合同》，故认购协议未继续履行。涉案认购协议自签订至本案起诉，已逾一年，德恒公司称多次联系王云要求签订《商品房买卖合同》，但王云均未予理睬。王云已用自己的实际行为明确表示不履行认购协议约定的主要债务。因订立《商品房买卖合同》及后续付款等事宜需要当事人双方以积极的行为予以配合才能促成，王云现明确表示不愿意继续购房，涉案认购协议客观上已不具备继续履行的条件。德恒公司要求继续履行认购协议的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因王云个人原因导致涉案《商品房买卖合同》未能订立，一审法院适用定金罚则处理并无不当。综上所述，德恒公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4454元，由安徽德恒投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年七月二日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。