广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民初42号 原告：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈培菊，女，该公司员工。 被告：黄奕爱，女，1963年4月8日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆永茂，广西维冠律师事务所律师。 原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）与被告黄奕爱商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。腾飞龙公司的委托诉讼代理人段丽君、陈培菊，黄奕爱的委托诉讼代理人李忠臻、骆永茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 腾飞龙公司向本院提出诉讼请求：一、黄奕爱继续履行《商品房买卖合同》（以下简称《合同》），一次性付清购房余款356000元；二、黄奕爱按合同约定支付逾期付款违约金至实际付清余款之日止，截止至2019年3月4日为129489.36元；三、黄奕爱承担本案的诉讼费用及其他费用。腾飞龙公司当庭撤销第一项诉讼请求，变更诉讼请求为：一、黄奕爱按合同约定支付逾期付款违约金至实际付清余款之日止，截止至2019年3月4日为129489.36元；二、黄奕爱承担本案的诉讼费用及其他费用。事实与理由：2016年10月30日，腾飞龙公司与黄奕爱签订一份《合同》，约定黄奕爱以509600元购买腾飞龙公司开发的位于防城港市港口区新港大道与建设路交汇处“腾飞广场”5号楼701室的商品房一套，按照该《合同》约定，黄奕爱应于2016年10月30日前支付首付购房款153600元，余款以商业贷款方式支付。《合同》生效后，黄奕爱仅支付了首付款153600元，余款至今尚未到银行办理按揭贷款手续，剩余余款尚未结清。腾飞龙公司多次以短信、寄送催款律师函等方式要求黄奕爱支付剩余购房款，但黄奕爱至今仍未支付。黄奕爱的行为已经违反法律法规和合同约定，构成违约，应当依法承担违约责任。 黄奕爱辩称，一、黄奕爱已经于2019年3月18日按照防城港市中级人民法院的执行要求支付了剩余购房款，付款义务已经履行完毕。二、腾飞龙公司曾发生重大诉讼案件，其大量房屋被防城港市法院查封，并被列为失信被执行人，建设施工停工长达两三年时间，商品房不能按期交付，黄奕爱有权行使不安抗辩权，暂缓支付剩余购房款，因此黄奕爱不存在逾期付款的行为，不应当承担逾期付款责任。三、即使黄奕爱存在逾期付款行为，腾飞龙公司主张的违约金过高。违约金应以剩余购房款356000元为基数，从2018年1月26日后的20日开始按每天万分之一的基准或中国人民银行活期存款利率计算至2019年3月18日。1、根据《合同》附件11第三条第二款、第三款第一项第一行的约定，贷款银行由腾飞龙公司确定，相应贷款办理事宜由腾飞龙公司负责通知黄奕爱，黄奕爱于2018年1月26日才收到腾飞龙公司的付款义务通知书，因此该日往后计算20天应为逾期付款的计算时间，截止至2019年3月18日黄奕爱付清剩余购房款止。2、腾飞龙公司对于黄奕爱逾期付款存在绝对过错。因腾飞龙公司涉及重大诉讼，其信用、商业能力受到社会质疑，导致包括黄奕爱在内的广大购房者无法办理银行按揭贷款。后黄奕爱曾与腾飞龙公司协商后期付款事宜，并同意一次性付清剩余购房款，但因为腾飞龙公司强行要求黄奕爱支付与合同约定无关的额外款项3万元而无法达成合意，不能按时付清购房款的责任在腾飞龙公司。3、腾飞龙公司对本案逾期付款存在绝对过错，其主张超过剩余购房款356000元部分的违约金属于惩罚性违约金，其无权主张按照全部购房款计算违约金。 腾飞龙公司对其陈述事实向本院提供的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明，证明腾飞龙公司为本案适格主体；2、被告身份证明，证明黄奕爱为本案适格主体；3、《合同》，证明腾飞龙公司与黄奕爱之间已建立合法有效的商品房买卖合同关系；4、收据，证明黄奕爱仅支付房款153600元；5、EMS快递单、快递物流信息、催款律师函，证明腾飞龙公司曾向黄奕爱多次催款未果。 黄奕爱对腾飞龙公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对于证据5的证明目的有异议，认为该证据证明黄奕爱自2018年1月26日才收到腾飞龙公司的付款通知，逾期付款时间应当从该日期的20日后起算。 黄奕爱对其辩称的事实向本院提供的证据有：1、（2019）桂06执恢2号履行到期债务通知书；2、情况说明；3、招商银行转账汇款电子回单。证据1-3共同证明黄奕爱已按防城港市中级人民法院“履行到期债务通知书”要求履行了对腾飞龙公司的到期债务，支付了剩余购房款356000元，已经完成合同约定的付款义务。4、腾飞龙公司2018年5月17日的民事起诉状；5、（2018）桂民终750号民事判决；6、腾飞龙公司失信被执行人详情。证据4-6共同证明：腾飞龙公司作为失信被执行人，其有履行能力而拒不履行生效判决、隐匿财产以规避执行。在其存在严重失信行为的情况下又起诉黄奕爱要求解除合同关系，双方关系进入不稳定状态，其对黄奕爱不能支付剩余购房款存在过错，黄奕爱有权等待双方合同关系稳定后再支付剩余购房款。 腾飞龙公司对黄奕爱提交的证据1-3的合法性、真实性、关联性交由法庭向防城港市中级人民法院执行局核实，但该证据并不影响其承担逾期付款的违约责任。对证据4、5的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据6的关联性有异议，认为黄奕爱主张不安抗辩权需要一定的条件，黄奕爱之前也认可涉案房屋从未被查封，因此其不能主张不安抗辩权。 本院认为，对腾飞龙公司提交的证据1-5，因黄奕爱对腾飞龙公司提交的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以全部采信；对黄奕爱提交的证据1-3，因腾飞龙公司当庭撤销要求黄奕爱支付剩余购房款356000元的诉讼请求表明其以实际行动认可黄奕爱已付清剩余购房款，且经本院向本院执行局核实，黄奕爱确实已经代腾飞龙公司向何燕玲履行356000元的到期债务，故本院予以采信该证据；腾飞龙公司认可黄奕爱提交的证据4、证据5，本院予以采信；对黄奕爱提交的证据6，与本案没有关联性，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：2016年10月30日，腾飞龙公司作为出卖人，黄奕爱作为买受人签订了一份《商品房买卖合同（预售）》（编号为：FCG2016005530号），合同约定：买受人购买的商品房为位于广西防城港市港口区；该房屋建筑面积共108.74平方米，单价为每平方米4686.41元，房价款总金额为509600元；买受人应当于2016年10月30日前支付首期房价款153600元，占全部房价款的30%，余款356000元向贷款机构申请贷款支付。该合同的附件十一《补充协议》第三条第二款约定：买受人需自本协议签订之日起7日内向出卖人提供办理个人住房按揭贷款的相关全部资料（具体内容以贷款银行确定的为准）并办理按揭贷款，买受人未能按期提交资料或提交的资料不齐全或不符合要求，或者在出卖人通知办理按揭贷款首选之日起7日内仍未办理银行按揭贷款手续的，视为买受人违约。逾期超过30日后，买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金（每逾期一日按照购房总价款万分之叁的标准向出卖人支付违约金）否则，出卖人有权解除合同。并由买受人按照全部房价款的10%向出卖人支付违约金。出卖人应当于2017年4月30日前向买受人交付该商品房。该合同第十二条约定了逾期交付责任：逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之伍的违约金。合同还约定了其它事项。 另查明，黄奕爱于2013年9月24日支付合同约定的首期房价款153600元。2019年3月18日黄奕爱按照防城港市中级人民法院履行到期债务通知书（2019）桂06执恢2号的要求，以代腾飞龙公司履行了第三人何燕玲对腾飞龙公司的到期债务356000元的形式付清了涉案合同约定的剩余购房款。 腾飞龙公司于2018年1月25日向黄奕爱邮寄《行使接房权利、履行付款义务通知书》，黄奕爱于次日收到该通知书；2019年3月4日腾飞龙公司向黄奕爱邮寄《履行付款义务通知书》，黄奕爱于次日收到该通知书。腾飞龙公司于2018年5月17日向防城港市中级人民法院起诉黄奕爱，提出诉讼请求：一、解除双方签订的《商品房买卖合同》；二、黄奕爱案合同价款的10%支付腾飞龙公司违约金50960元；三、本案诉讼费及其他费用由黄奕爱承担。广西壮族自治区高级人民法院于2018年12月27日作出（2018）桂民终750号终审判决，驳回腾飞龙公司的的上述诉讼请求。 本院认为，由于被告黄奕爱为香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，香港特别行政区与内地属于一国之内的不同法域，其法律冲突问题应参照我国涉外案件的相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案当事人已明确选择适用中国内地法律，故本案实体处理应适用内地法律。 综合双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、黄奕爱是否存在逾期付款的违约行为；二、如果存在，应当如何计算违约金。 关于第一个争议焦点问题。腾飞龙公司、黄奕爱签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同的约定行使权利，履行义务。根据双方签订的合同附件十一《补充协议》第三条第二款约定，买受人需自本协议签订之日起7日内向出卖人提供办理个人住房按揭贷款的相关全部资料（具体内容以贷款银行确定的为准）并办理按揭贷款，买受人未能按期提交资料或提交的资料不齐全或不符合要求，或者在出卖人通知办理按揭贷款首选之日起7日内仍未办理银行按揭贷款手续的，视为买受人违约。本案双方当事人于2016年10月30日签订本案合同，但黄奕爱作为买受人未在7日内履行合同约定的义务，且未在逾期30日内一次性付清购房款，违反了合同约定。黄奕爱辩称其不能办理银行按揭贷款的原因在于作为出卖人的腾飞龙公司在房屋建设期间涉及诉讼，大量楼盘被法院查封，商业信用及履行能力受到质疑，导致其不能成功办理银行按揭贷款，因为腾飞龙公司的上述情形，黄奕爱亦有权对腾飞龙公司行使不安抗辩权，因此没有按合同约定支付剩余购房款。但黄奕爱未提交证据证明其上述主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄奕爱应承担举证不利的后果，故本院对黄奕爱的上述辩解不予支持。黄奕爱不按合同约定办理按揭且没有及时付清剩余购房款的迟延履行行为已经构成违约，应当按照合同约定向腾飞龙公司支付逾期付款违约金。 关于第二个争议焦点问题。黄奕爱与腾飞龙公司于2016年10月30日签订合同，按照该合同附件十一《补充协议》第三条第二款的约定，黄奕爱应当于2016年11月6日以前办理银行按揭贷款，否则视为其违约，故黄奕爱的违约时间应当从2016年11月7日起算，直至2019年3月18日付清全部购房款为止。黄奕爱主张其即便违约，违约时间也应当从2018年1月26日收到腾飞龙公司《行使接房权利、履行付款义务通知书》起算的辩解与合同约定不符，黄奕爱逾期付款的违约行为自其不按照合同约定办理银行按揭贷款时就产生，故本院对黄奕爱的该项主张不予支持。但腾飞龙公司于2018年5月17日向防城港市中级人民法院起诉黄奕爱，要求解除合同并依据解除合同情形下约定的违约责任承担方式要求黄奕爱支付逾期付款违约金，腾飞龙公司的该项行为致使双方的合同关系进入不稳定状态，涉案合同是否继续履行，是否需要继续付清购房款处于不明确状态，黄奕爱有权待人民法院作出生效判决后再根据判决结果确定支付与否，故涉案合同的该项诉讼期间不应计算在黄奕爱的违约时间内，即应当扣除自腾飞龙公司起诉黄奕爱的2018年5月17日至广西壮族自治区高级人民法院作出终审判决的2018年12月27日的225天。对于本案违约金的计算基数及标准，黄奕爱辩称腾飞龙公司对其无法按时付清剩余购房款承担绝对过错责任，其诉请的违约金过高，应当按照未付购房款以每日万分之一或中国人民银行活期存款利率计算。本院认为，涉案合同约定的逾期付款违约金的基数及计算标准为双方当事人的真实意思表示，且黄奕爱并未举证证明腾飞龙公司对其逾期付款行为存在过错及违约金存在过高的情形，故本院对黄奕爱的该项辩解不予采信，本案违约金的基数和标准应当按照合同附件十一《补充协议》第三条第二款约定的“每逾期一日按照购房总价款万分之叁的标准”计算。 根据上述认定，黄奕爱应当于2016年11月6日前办理银行按揭贷款或者付清剩余购房款，其逾期付款的违约时间为2016年11月7日起算至2019年3月17日止，逾期829天，扣除腾飞龙公司起诉黄奕爱要求解除合同的诉讼期间225天，则违约金为509600元×0.0003×（861-225）天=97231.68元。 综上所述，腾飞龙公司的诉讼请求部分成立。依照依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下: 被告黄奕爱支付原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司逾期付款违约金97231.68元； 驳回原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费2889.79元（原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交8582.34元），由原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担719.89元，被告黄奕爱负担2169.9元。本院多收原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司的5692.55元由本院予以退还。 如不服本判决，原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司可在判决书送达之日起15日内，被告黄奕爱可在判决书送达之日起30日内向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状正本四份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费2889.79元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20×××77，开户行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 潘云燕 审 判 员 李丽莉 二〇一九年七月二十五日 法官助理 黄 颖 书 记 员 高新波