吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1404号上诉人（一审原告）：孙淑艳，女，汉族，1959年4月25日出生，住吉林省榆树市。（本人未到庭）委托诉讼代理人：王立华，吉林中玖律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（一审被告）：南关区易道养生馆，住所地长春市南关区长大小区206栋112室。经营者：刘闯。委托诉讼代理人：龙晓平，吉林泉商律师事务所律师。（诉讼代理）被上诉人（一审被告）：刘闯，男，1988年2月6日出生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：龙晓平，吉林泉商律师事务所律师。上诉人孙淑艳因与被上诉人南关区易道养生馆、刘闯健康权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙淑艳上诉请求：1.撤销长春市南关区人民法院作出的（2018）吉0102民初3673号民事判决，并依法改判;2.一、二审诉讼费、律师费、鉴定费均由南关区易道养生馆、刘闯承担。事实和理由：一、一审法院仅根据孙淑艳未进行“因果关系”鉴定驳回孙淑艳的诉讼请求存在法律适用错误的情形。第一，本案曾经确定了四次开庭时间，分别是2018年11月29日、2018年12月11日、2018年12月24日、2019年1月7日。在2019年1月7日开庭审理完毕。孙淑艳在超过举证期限的2018年12月25日提交“鉴定申请”，后孙淑艳在2019年1月3日撤回鉴定申请，一审法院仅因此鉴定问题而驳回孙淑艳诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》举证规则的规定，既然南关区易道养生馆、刘闯否认和反驳此侵权事实存在，那么就应该由南关区易道养生馆、刘闯负有提交反驳和否认侵权不存在的证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”既然南关区易道养生馆、刘闯反驳孙淑艳的诉讼请求，依法应当由南关区易道养生馆、刘闯提供证据加以证明，一审法院却把此项义务强加给孙淑艳，明显违反《最高人民法院关于适用的解释》关于举证义务规则的规定。第二，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:……(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”由于南关区易道养生馆、刘闯未曾向法院提交任何证据，也未提交任何否认反驳侵权不存在的证据，依据上述法律规定应该由南关区易道养生馆、刘闯承担不利后果。而一审法院，却将孙淑艳已经提供充分证据证明南关区易道养生馆、刘闯是侵权人的诉讼请求给驳回，一审法院完全置习总书记的依法治国精神和要求于不顾。上述法律规定都明确了反驳和否认对方诉讼请求需要提供证据，而一审法院在明知南关区易道养生馆、刘闯未提交任何证据情况下，依法应该由南关区易道养生馆、刘闯承担不利后果。所以一审法院明显存在适用法律和事实认定错误，恳请二审法院予以纠正。第三，一审当事人的举证期限早在一审法院确定第一次开庭日期即2018年11月29日已经届满。1.一审法院明知违反法定程序而要求孙淑艳提交“鉴定申请”，一审法院明显存在错误指引，所以一审法院基于其误导性的错误指引，驳回了孙淑艳所有诉讼请求，显然存在程序违法、错误指引的嫌疑，有违法治公正公平，恳请二审法院明察并纠正。2.一审当事人在2018年11月29日就已超过举证期限，2018年12月24日法院一再要求鉴定，孙淑艳按照法院的要求于2018年12月25日提交的鉴定申请。孙淑艳依据法律规定已经向法院提供了充分的证据能够证明侵权法律关系存在，而南关区易道养生馆、刘闯否认侵权法律关系存在，故依法应该由南关区易道养生馆、刘闯提供反驳证据予以证明，所以孙淑艳在2019年1月3日撤回鉴定申请，是符合法律规定的。而一审法院仅因此鉴定问题而驳回孙淑艳全部诉讼请求，存在违反法定程序、违反法律规定、违反法律体系解释、违反立法者目的解释规定等情形，而且该案法官不能尊重客观事实，不尊重法律规定的举证责任分配规定、举证义务规定，任由自己武断的想法来掌控法律赋予的自由裁量权。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。……”以及第九十条规定，当事人申请鉴定，需要在举证期限届满前提出申请，反驳对方诉讼请求，应当提供证据加以证明。故恳请二审法院纠正一审判决，撤销一审判决或者依法改判。二、一审法院仅根据孙淑艳未进行因果关系鉴定驳回孙淑艳的诉讼请求存在事实认定错误的情形。第一，孙淑艳有足够证据证明侵权行为是由南关区易道养生馆、刘闯造成的，南关区易道养生馆、刘闯并无相反证据证明其否认主张。此案经过庭审举证质证可以看出，孙淑艳在南关区易道养生馆、刘闯处按摩受伤后，孙淑艳有足够证据可以证明二者之间存在侵权法律关系，而南关区易道养生馆、刘闯无证据否认侵权事实存在，仅凭其主观臆断和推理来否认侵权是不客观的。孙淑艳向一审法院提交的“刘闯与孙淑艳的儿媳的微信聊天记录”“刘闯与孙淑艳的儿子刘亮的通话录音”“孙淑艳陈述的案件经过”“2018年8月23日孙淑艳与南关区易道养生馆、刘闯在南关区法院内部的调解室调解谈话记录”等用以证明南关区易道养生馆、刘闯承认侵权是由其造成的并愿意承担赔偿责任的证据，南关区易道养生馆、刘闯对上述证据的真实性并无异议，也承认发生侵权后双方进行协商处理此事时愿意承赔偿责任，南关区易道养生馆、刘闯自认是为了息事宁人，既然南关区易道养生馆、刘闯不是侵权人为什么还要息事宁人呢。南关区易道养生馆、刘闯在“最后陈述案件经过时”承认孙淑艳陈述的手法都用了，还会有“撕拉声音”，在陈述中也说“该我承担的我承担”。可以证明南关区易道养生馆、刘闯自认此侵权事实存在并愿意承担侵权责任。第二，通过微信聊天记录和通话录音足以证明南关区易道养生馆、刘闯是在侵权发生后积极处理此事、协议赔偿及讨论采用什么医疗措施和手段等，也可以证明当事人之间存在侵权与被侵权的法律关系，否则南关区易道养生馆、刘闯不会自认是息事宁人，在有人倒了都没人扶的年代，南关区易道养生馆、刘闯不会自告奋勇承担这些责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，孙淑艳提供的证据结合南关区易道养生馆、刘闯陈述的事实和南关区易道养生馆、刘闯承认孙淑艳陈述的事实是正确的，足以达到具有确信待证事实有证据证明事实的存在具有高度可能性即达到了高度盖然性，应当认定该事实存在。高度盖然因果关系说认为，“对受害者所要求的因果关系证明，应该只要就因果关系的存在表示出相当程度的盖然性程度即为充分，所以，应当将因果关系的证明责任从受害人转换到加害人身上。”依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，南关区易道养生馆、刘闯应就反驳的事实提供证据，然而南关区易道养生馆、刘闯没有能够提交任何反驳的证据予以支撑其论点，显然是空谈，因此南关区易道养生馆、刘闯依法应该承担举证不能的法律责任。然而一审法院却将孙淑艳的诉讼请求驳回，一审法院存在事实认定错误，请二审法院予以纠正。三、一审法院仅凭南关区易道养生馆、刘闯主观臆断的答辩意见及代理意见即认定侵权关系不存在，明显是不客观不合法，有悖事实真相，恳请二审法院纠正。第一，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》关于证据种类规定，证据种类包括“书证、物证、证人证言、鉴定意见、视听资料、当事人陈述、勘验检查笔录”，不存在主观推断和主观臆断的证据种类，然而南关区易道养生馆、刘闯单纯的臆断是不客观，不真实、不具体、不全面、不合法的，不能反映案件事实，只能说明南关区易道养生馆、刘闯是自说自话，明显背离司法裁判“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则，违反“事实清楚、证据确实充分”的证据司法裁判原则，所以南关区易道养生馆、刘闯的答辩意见和代理意见是空洞的、凭空推断出来的，没有相应的证据予以佐证其臆断的合法性，依法应该承担举证不能的法律后果，而一审法院却驳回了孙淑艳的诉讼请求，支持了南关区易道养生馆、刘闯的推理和臆断主张，是错误的，恳请二审法院予以纠正。四、在长春市南关区法院内设置的调解室，由调解员调解时，南关区易道养生馆、刘闯承认是其治疗时给孙淑艳掰伤并承认治疗不好给退钱一事（并有录音为证）。所以一审法院存在事实认定错误，二审法院应该予以纠正。此案调解是在本案立案前，由一审法院内部设置的调解室的调解员即第三人居中的情况下进行的调解，并非双方当事人自行调解，然而南关区易道养生馆、刘闯聘请律师后在口头及书面答辩中否认此侵权事实存在，并未提交支撑其否认事实的任何证据。不管是在法院审判还是法院设置的调解室调解，都是神圣、正义的，不允许当事人来挑战法院的权威。既然南关区易道养生馆、刘闯第二次陈述事实，完全与第一次承认事实不符，法院完全可以判断出真伪，否则法院权威有违众望。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”南关区易道养生馆、刘闯不能证明自己没有过错，依法就应当承担侵权责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定和高度盖然因果关系说，孙淑艳认为,对受害者所要求的因果关系证明，应该只要就因果关系的存在表示出相当程度的盖然性程度即为充分，所以，应当将因果关系的证明责任从受害人转换到加害人身上。所以一审法院既存在事实认定错误，也存在法律适用错误，恳请二审法院予以纠正。综上所述，孙淑艳有充分的证据证明待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，南关区易道养生馆、刘闯没有能够提交任何反驳的证据予以支撑其反驳的事实，南关区易道养生馆、刘闯的主观臆断行为，不能作为定案依据，应由南关区易道养生馆、刘闯举证证明否认因果关系存在的证据，承担举证不能的法律责任，而一审法院却孤立事实、孤立法律明确规定，明知违法的前提下做出此违反法治公平、法治正义的错误判决。所以孙淑艳不服一审判决，依据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，依法向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决或者改判支持孙淑艳诉讼请求，以彰显司法正义。南关区易道养生馆、刘闯辩称，一、孙淑艳不能举证证明其所受损害与南关区易道养生馆、刘闯的按摩服务之间存在因果关系，应当承担败诉的不利后果，一审判决认定事实和适用法律正确。本案为健康权纠纷，为一般侵权之诉，适用过错责任原则。依据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，孙淑艳应当就有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果联系、行为人主观上有过错四个方面承担举证责任。而孙淑艳在一审中提交的证据不能证明其所受损害与接受南关区易道养生馆、刘闯按摩服务存在因果关系。同时，在一审法官明确释明其应当就因果关系及参与度进行鉴定的情况下，孙淑艳仍拒绝申请鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，孙淑艳应当承担败诉的不利后果,一审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、孙淑艳提供的证据不能达到高度盖然性，不能适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定。一审中孙淑艳所举证据主要为证明损失的门诊病历、住院病历、鉴定意见及证明因果关系的孙淑艳与刘闯之间的微信通讯记录和电话录音。其中微信通讯记录和电话录音的主要内容均为双方对于费用承担问题的协商,并无关于孙淑艳所受损害与南关区易道养生馆、刘闯的按摩行为之间是否存在因果关系的内容。而且南关区易道养生馆、刘闯协商过程中表示同意承担一部分医疗费的意向，也仅是为了息事宁人，维持店面正常经营，而并非对孙淑艳所受损害与南关区易道养生馆、刘闯的按摩服务之间存在因果关系的承认。另外《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定:“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”依据该条规定,当事人在诉讼前为寻求安宁和维持正常经营而做出的让步,亦不能在诉讼中作为对其不利的根据。孙淑艳提供的2018年4月3日吉林大学第一医院门诊病历记载，医生建议进行相关检查，但孙淑艳未同意，因此不能排除孙淑艳接受南关区易道养生馆、刘闯按摩服务前即存在原始病因导致了孙淑艳的损伤结果;孙淑艳自2018年4月11日起接受南关区易道养生馆、刘闯第三次按摩服务后至2018年4月19日长春中医药大学附属医院二部进行核磁共振检查及2018年4月24日吉大一院入院手术中间共有8至13天，其间不能排除存在其他外力导致了孙淑艳受到损伤。因此孙淑艳提供的证据不能达到高度盖然性，不能适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定。三、孙淑艳所受损害与南关区易道养生馆、刘闯的按摩服务之间不存在因果关系。依据孙淑艳提供的门诊病历、出院小结等证据记载，孙淑艳的主要病症为:右侧肩关节脱位，右侧肩关节不稳、右侧肩肌腱损伤，造成该病症的主要原因为孙淑艳右侧肱骨头凹陷性骨折。孙淑艳提供的2018年4月19日长春中医药大学附属医院吉林省中医院二部门诊手册记载孙淑艳体格检查情况为:“右肩关节活动受限，广泛压痛，可见局部淤青。”同日在该医院进行的核磁共振检查结果为:“右侧肱骨头脱位，肱骨头、关节盂骨髓水肿、右肩关节周围及肩峰下积液，冈上肌肌间肱骨大结节附着处显示欠清，建议隔期复查。”而孙淑艳2018年4月21日吉林大学白求恩第一医院CT检查结果为:“右侧肱骨头向前下方脱位，右侧肱骨头凹陷性骨折、伴游离骨块形成，右肩关节腔积液，右肩关节周围软组织略肿胀，胸部改变。”两相对比说明孙淑艳右侧肱骨头凹陷性骨折、伴游离骨块形成及胸部改变等症状均发生于2018年4月19日至2018年4月21日之间，而孙淑艳是在2018年4月11日在南关区易道养生馆、刘闯处接受了最后一次按摩服务，因此孙淑艳的主要病因与南关区易道养生馆、刘闯的按摩服务之间不存在因果关系。综上，孙淑艳的上诉请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回，维持原判。孙淑艳向一审法院起诉请求：1.请求南关区易道养生馆、刘闯承担医疗费1465.80元、误工费16932.00元、护理费14130.90元、营养费3000.00元（30天×100.00元/天）、伙食补助费6000.00元（60天×100.00元/天）、交通费500.00元、复印费87.20元、伤残赔偿金56638.00元、精神抚慰金10000.00元、鉴定费3900.00元、律师费5000.00元、拆线费200.00元、刻碟费20.00元、术后治疗药费360.00元、后续治疗费用6000.00元等一切因侵权产生的费用暂且合计为：153843.50元。2.请求南关区易道养生馆、刘闯退还按摩费5000.00元。以上两项暂且合计：158843.50元，由南关区易道养生馆、刘闯承担连带赔偿责任。3.请求南关区易道养生馆、刘闯承担诉讼费。一审法院认定事实：孙淑艳于2018年4月3日到吉林大学第一医院门诊看病，脊柱外科门诊手册记载：头晕，头痛，颈痛1年，加重10多天，无呕吐，有时伴有耳鸣，无肢体活动障碍，医生建议相关检查，本人不同意。同年4月5日，孙淑艳经亲属介绍到刘闯个体经营的南关区易道养生馆，双方商定由南关区易道养生馆给孙淑艳按摩肩、颈部，治疗好需要5000.00元，4月5日当天按摩后孙淑艳交了500.00元。4月9日孙淑艳又去按摩，刘闯为孙淑艳按摩，手法包括揉，用锤子凿，用牛角驳筋等方法，按摩后孙淑艳又交1000.00元，回家后孙淑艳感觉肩膀疼，孙淑艳打电话告诉刘闯。4月11日，孙淑艳又到刘闯处按摩，孙淑艳家属通过微信转账给刘闯3500.00元。同年4月19日孙淑艳到长春中医药大学附属医院吉林省中医院二部门诊看病，主诉右肩关节疼痛1年，加重10天，既往史“脑梗塞”病史三年，否认冠心病，糖尿病。体格检查：右肩关节活动受限，广泛压痛，可见局部淤青。同年4月21日孙淑艳到吉林大学白求恩第一医院治疗，CT报告单：1.右侧肱骨头向前下方脱位。2.右侧肱骨头凹陷性骨折，伴游离骨块形成。3.右侧关节腔积液。4.右侧关节周围软组织略肿胀。5.胸部改变。同年4月23日孙淑艳到中日联谊医院白求恩第三医院治疗，骨科门诊手册记载：右侧关节脱位，反复复位未成功已14天，查体：右方肩畸形，搭肩试验（+），诊：右侧关节脱位。同年4月24日孙淑艳在该医院住院治疗13天，支付住院费29292.40元，出院诊断为右侧肩关节脱位，右侧肩关节不稳，右侧肩袖肌腱损伤。同年7月30日，孙淑艳自行委托吉林津科司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为：孙淑艳此次外伤已构成十级伤残，护理期为60日，营养期为30日，后续治疗费为人民币6000.00元，误工期为180日。在诉讼过程中，2018年11月21日刘闯对上述鉴定申请重新鉴定，经一审法院委托吉林中正司法鉴定所鉴定，结论为：1.孙淑艳右上肢损伤后果构成十级伤残；2.误工期限为伤后120日，护理期为伤后45日。在诉讼过程中，孙淑艳于2018年12月25日向一审法院申请对本案进行因果关系鉴定，2018年1月3日孙淑艳以刘闯否认侵权行为存在，应该由刘闯承担举证责任为由撤回因果关系鉴定。在一审庭审中，一审法院向孙淑艳明示应进行孙淑艳所诉受到损害与刘闯的按摩行为是否有因果关系及参与度进行鉴定，孙淑艳不申请进行上述鉴定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果。”第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面正确、诚实地完成举证。”本案为侵权责任纠纷案件，当事人应该对侵权行为构成的四要件进行充分举证，即有加害行为，有损害事实的存在，加害行为与损害事实之间有因果关系，行为人主观有过错。本案中，孙淑艳、刘闯对孙淑艳至刘闯门店购买及接受按摩服务的事实均无异议，争议焦点为孙淑艳损害后果与按摩行为之间有无因果关系，本案孙淑艳于2018年4月24日在中日联谊医院住院，出院诊断为右侧关节脱位，右侧关节不稳，右侧肩袖肌腱损伤，在此之前的4月21日吉大一院CT报告单右侧肱骨头向前下方脱位，右侧肱骨头凹陷性骨折，伴游离骨块形成等。其在4月19日治疗时主诉右肩关节疼痛1年，加重10天，其在庭审中，提供孙淑艳、刘闯微信通讯记录及电话录音，未提供证据证明其手术时的身体状况与刘闯按摩行为有因果关系，并且在一审法院向其明示需就是否存在因果关系及参与程度进行鉴定后，其不同意进行鉴定，故孙淑艳提供的证据，尚不能证明两者存在因果关系，孙淑艳要求刘闯赔偿的诉讼请求不予支持。关于孙淑艳要求刘闯退还按摩费5000.00元的诉讼请求，属服务合同纠纷，应另案处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条规定，一审法院判决：驳回孙淑艳的诉讼请求。案件受理费1808.00元，由孙淑艳承担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实除孙淑艳撤回因果关系申请的时间外基本一致。另查明，孙淑艳于2018年12月25日向一审法院申请对本案进行因果关系鉴定，2019年1月3日孙淑艳以刘闯否认侵权行为存在，应该由刘闯承担举证责任为由撤回因果关系鉴定申请。本院认为，本案的争议焦点在于应由谁负加害行为与损害结果间存在因果关系的举证责任。本案为一般侵权纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应适用过错责任原则，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，孙淑艳主张南关区易道养生馆、刘闯造成其损失，应就南关区易道养生馆、刘闯有加害行为及主观过错、孙淑艳有损害事实存在、加害行为与损害事实之间有因果关系进行举证。虽孙淑艳主张微信通信记录及电话录音已经能够证明南关区易道养生馆、刘闯的按摩行为与孙淑艳骨折损害之间存在因果关系，但孙淑艳2018年4月11日最后一次在刘闯处接受按摩，其于2018年4月19日的诊断并未记载骨折病情，至2018年4月21日才经CT检查诊断为骨折，结合孙淑艳陈述其在4月21日接受CT检查前接受过手法复位，证明孙淑艳在确诊骨折前损害部位还接受过其他治疗，孙淑艳骨折病情是因刘闯的按摩行为导致的还是因其他治疗行为导致的本院无法确认，参与度为多少亦无法确认，故依据现有证据不能确认孙淑艳的损害事实与南关区易道养生馆、刘闯的按摩行为之间存在因果关系，孙淑艳需进一步提交证据加以证明，应由孙淑艳负加害行为与损害结果间存在因果关系的举证责任，孙淑艳经一审法院释明不申请对是否存在上述因果关系及参与程度进行鉴定，二审审理中坚持一审意见，不申请对上述项目进行鉴定，亦未提交其他证据证明因果关系存在的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院在庭审中对孙淑艳释明其应继续举证，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条的规定，并无不当。本案为健康权纠纷，孙淑艳要求刘闯退还按摩费5000.00元的请求，一审法院认为属服务合同纠纷，应另案处理，并无不当，本院予以维持。综上，孙淑艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3477.00元，由孙淑艳负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 瑶审 判 员 刘 畅代理审判员 宫 平二〇一九年七月二十九日书 记 员 邢艺缤