山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初1074号原告：南京猫山王餐饮管理有限公司，住所地南京市建邺区江东路与集庆门大街交汇处西北角万达广场西地贰街区AB-06幢15室。法定代表人：吴波，总经理。委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。被告：曹红云，女，1984年8月9日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：徐峰，男，1979年11月20日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。原告南京猫山王餐饮管理有限公司与被告曹红云侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2019年2月26日公开开庭审理了本案。原告南京猫山王餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人王蓉蓉和被告曹红云的委托诉讼代理人徐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京猫山王餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权行为。包括：（1）停止商标侵权行为，即停止使用与原告相同的注册商标；（2）停止与原告之间的不正当竞争行为，即停止使用与原告相同或者相似的装潢装饰、标识；2、判令被告向原告支付侵权赔偿金及合理费用30万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：南京猫山王餐饮管理有限公司成立于2013年12月13日，公司享有第15407134号猫叔图形商标、13069423号猫山王musangking及图商标、17020506号musangking商标。公司对其开办的各个店面作了基本统一的装潢设计，店内呈现的墙壁四周色调以绿色为主，白色作为辅助，门头及其它店内桌椅等使用棕色色调，店内使用了榴莲形状的灯，整个装饰清新亮丽，门头处标注Musangking猫山王标识。后来因仿冒原告装饰及LOGO标志的猫山王店太多，原告对其装修设计又做了新的设计及使用。公司开办的第一家店位于南京市建邺区万达广场，开业后即受到广大消费者的喜爱，2014年1月2日、6月7日南京美食指南、2014年1月8日网易新闻频道南京龙虎网-金陵晚报微信进行了专题报道；2014年7月8日得到《map》杂志2014最受外籍人士欢迎百家餐饮评选。江苏广电总台城市频道2014年对原告的榴莲产品也做了专题报道，另外原告自己也在官方微信频道做了推广宣传。到目前为止，原告的门店已达94家。原告经营的猫山王Musangking榴莲店已经在消费者心目中具备一定的影响力和辨识度，也正因为深受消费者的喜爱及各个媒体的广大宣传，各个仿原告的猫山王Musangking榴莲店在各地开办起来。本案中，被告在门头标识、门店背景装饰、桌子上、点餐单、产品及产品包装上、大众点评的宣传上等等都使用与原告相同Musangking猫山王的商标及猫叔图形商标，店内使用与原告相近似的榴莲灯，整个装修设计与原告后改的装修设计基本一致，会让消费者以为该店是原告开设的分店或具有其他某种关联关系，从而吸引顾客进行消费，使得本属于原告的顾客被分流，被告的这种行为构成对原告的不正当竞争。因此，原告认为被告在店面使用与原告Musangking猫山王图形标识、Musangking、猫叔图形一样的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，使用与原告相同的装饰装潢及使用与原告相同的标识猫山王Musangking及猫叔图形商标，也同时构成对原告的不正当竞争。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。庭审时，原告明确诉讼请求第一项第一条为：判令被告停止使用原告享有的第15407134号、13069423号、15407107号、15406911号、15406985号、17020506号注册商标。被告曹红云答辩称：答辩人没有侵犯原告的商标权，其装修装潢也与原告不同，店内拍摄的餐巾纸、杯子都系原告提供。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据1、(2016)宁钟证经内字第3637号公证书，证明原告对15407134、13069423、15407107、15406911、15406985、17020506号商标享有商标权及对猫山王猫叔卡通形象享有著作权以及原告的知名度，获得了大众点评十佳美味蛋糕、百度糯米年度最佳商户、大众点评五星商户、2015年度南京最受欢迎甜品店等。被告对证据1的真实性没有异议，但认为相关点评不代表是知名品牌，只要销售量达到一定程度就可以获取相关评价，而且冲击销量很容易操作；证据4、(2016)宁钟证经内字第3638号公证书，证明在大众点评上能看到最早原告对其开设的各个门店采取的装饰装潢风格及原告开设的猫山王榴莲店在消费者中的影响力，从大众点评网友的点评日期也可以看出最早的形成时间是2014年1月，网友的点评都是五星点评及好评。被告对证据4的真实性没有异议，但不认可证明内容，被告的装修风格与原告装修风格不相同，被告没有使用猫叔图形作为门店的标识，餐巾纸、杯子确实有猫叔图形标志，是由原告提供。照片墙在装修中是很普遍的情形，不是原告独有的设计；证据5、(2018)宁钟证经内字第1404、2433号公证书，证明被告使用与原告相同的标识及装潢。被告质证称：对证据5的真实性有异议，涉案门店是被告开设，但公证书内拍摄的部分照片被告也没见过，被告和原告签过加盟合同，照片显示所有餐具都是由原告提供，被告有权使用，不构成侵权，也不认可与原告注册商标相似，装修风格也不同。被告门头使用猫叔形象与原告使用的猫叔不一样，蛋糕之所以使用猫叔形象，是因为涉案蛋糕的包装盒由原告提供；证据6、(2018)宁钟证经内字第587号公证书，证明原告通过正常的商标许可获得的许可费，希望法院在判决侵权赔偿的时候作为参考。被告对该证据的真实性不认可，证明内容不认可，认为原告的加盟费没有这么高，而且存在减免项；证据9、(2017)宁钟证经内字第200号，证明原告在微信公众号进行推广，在公众中已有一定的影响力。被告质证称：不认可该证据，根据被告查阅，原告的公众号阅读量非常小，且经查询，原告的微信公众号六个月没有更新，影响力不大。本院认为，被告对原告提交的证据1、4的真实性无异议，仅对证明事项有异议，本院对其真实性予以确认，对其证明内容将在其后部分予以论述。被告对证据5、6、9的真实性虽持有异议，在其未提交相反证据予以佐证的情况下，本院对其真实性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告南京猫山王餐饮管理有限公司成立于2013年12月13日，经营范围：餐饮服务（按餐饮服务许可证所列范围经营）。餐饮管理；初级农产品（不含活禽）销售。2015年11月7日，原告向国家工商行政管理总局商标局分别核准注册了第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号商标，有效期限至2025年11月6日。上述四个商标的核定使用商品／服务项目分别为第43类：寄宿处；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆；会议室出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）、第32类：啤酒；果汁；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品、非奶）；果子粉；植物饮料；豆类饮料；奶茶（非奶为主）；饮料制作配料；水（饮料）（截止）、第30类：咖啡；茶饮料；甜食；谷粉制食品；蛋糕；面包；以谷物为主的零食小吃；谷类制品；冰淇淋；调味品（截止）、第31类：谷（谷类）；植物；活动物；新鲜槟榔；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；鲜食用菌；食用鲜花；坚果（水果）（截止）。2015年1月21日，海林市璞膳堂食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标，核定使用商品／服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；假日野营住宿服务；流动饮食供应（截止），有效期至2025年1月20日。2016年9月7日，海林市璞膳堂食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册第17020506号“MUSANGKING”注册商标，核定使用商品／服务项目为第43类：寄宿处；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆（截止），有效期至2026年9月6日。2016年12月7日，海林市璞膳堂食品有限公司将第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标、第17020506号“MUSANGKING”注册商标独家授权原告南京猫山王餐饮管理有限公司使用，具体权限包括但不限于：被授权方可以在其所经营的店面门头装饰、店内装饰、各种餐具、宣传册、名片、办公场所等各种经营活动中使用；如发生第三人侵权行为，则被授权方有权以自己名义向任何第三方主张侵权赔偿。上述授权期限以原告实际使用该商标起，终止日期以该商标有效期为准。原告南京猫山王餐饮管理有限公司作为合同甲方分别与乙方“上海燕卿餐饮管理有限公司”、“韩杰”、“成薇”等11个主体签署了《猫山王榴莲甜品店合作契约书》，并分别收取合作金及门店管理费等，江苏省南京市钟山公证处对上述文件办理保全证据公证，并于2018年1月22日出具（2018）宁钟证经内字第587号公证书。2018年2月6日，江苏省南京市钟山公证处的公证人员李振阳、丁箐在公证处对代理人王红浏览手机大众点评和美团上相关信息的行为进行保全证据公证。王红使用公证人员的手机进行操作，预装大众点评和美团app，并进行了相关操作，公证人员使用专用数码摄像机对操作过程进行了摄像。江苏省南京市钟山公证处于2018年2月11日为上述过程出具了（2018）宁钟证经内字第1404号公证书。根据该公证书显示，被告在其网店页面和蛋糕上使用了猫叔图形的头像，包装盒上印有“MUSANGKING猫山王”标识，柜台餐杯上使用了“MUSANGKING猫山王”图形商标。2018年3月7日下午，江苏省南京市钟山公证处的公证人员郑炜、张雪怡与原告南京猫山王餐饮管理有限公司委托的代理人王红来到青岛市白塔路与黑龙江北路交叉口附近的“城中城”利群超市一楼的“猫叔の小店”，公证人员对所处位置及店铺外观进行拍照。王红和公证人员进入该店，该店悬挂营业执照（名称：城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店）。王红在该店购买甜品，并使用手机支付100元。依据王红的要求，公证人员对该店现状、菜单、纸巾、餐盘、结账单及其手机支付页面进行拍照。江苏省南京市钟山公证处于2018年3月12日为上述过程出具了（2018）宁钟证经内字第2433号公证书。根据该公证书显示，被告在其门店的门头上使用了猫叔的头像图案，该图案与原告第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号图形商标相比较，二者十分近似；其在门店内的背景墙上使用了完整的猫叔图形标识，该标识与原告第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号图形商标相比较，二者也十分近似；其在菜单及宣传页面上使用了“MUSANGKING”及“MUSANGKING猫山王”标识，该与原告享有的第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标、第17020506号“MUSANGKING”注册商标也非常近似。还查明，被告曹红云作为乙方，原告南京猫山王餐饮管理有限公司作为甲方，双方签署《猫山王榴莲甜品店合作契约书》一份，原告授权被告在合同期内（2017年10月23日至2020年10月22日）开立并经营位于青岛市崂山区秦岭路18号丽达购物广场B1层的门店猫山王甜品店，并约定合作金15万元，保证金3万元，年度管理费每年3万元。另查明，由被告担任经营者的城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店于2018年9月27日经青岛市城阳区市场监督管理局准予注销。原告为本案支出了公证费和差旅费。本院认为，原告南京猫山王餐饮管理有限公司依法核准注册了第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号商标，并经商标权人海林市璞膳堂食品有限公司独家授权，有权使用第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标、第17020506号“MUSANGKING”注册商标，上述商标均在有效期内，因此，其享有的注册商标专用权应依法予以保护。关于本案被告是否侵犯原告南京猫山王餐饮管理有限公司商标权的问题，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。”本院认为：本案中，被告经营的城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店未经原告南京猫山王餐饮管理有限公司的许可，在其门店的门头、店内背景墙、网页等均使用了猫叔图形标识，该标识与原告享有的第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号图形商标相比较，两者构成近似；在其店内菜单、宣传页面及包装盒上使用了“MUSANGKING”的标识，该与原告享有的第17020506号“MUSANGKING”注册商标相比较，两者构成相同；在其店内菜单、宣传页面及包装盒上使用了“MUSANGKING猫山王”标识，与原告享有的第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标相比较，两者构成近似。且被告从事的是甜品类餐饮服务行业，同原告注册商标的核定使用商品／服务项目相同，同属餐饮服务行业，被告的上述商标使用行为会使相关公众误认为被告与原告南京猫山王餐饮管理有限公司具有某种关联关系，从而足以使普通消费者对商品来源产生混淆，以致产生误认。因此，被告的上述商标使用行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，被告曹红云应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于本案被告的行为是否构成不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”本案中，原告主张其具有影响力的包装装潢为：含有绿白相间的墙面，照片背景墙设计，使用了棕色背景墙、棕色桌椅，整个门店清新靓丽；在门店墙面、向食客提供的餐具餐纸上使用了大片叶面的图形，并且在门店中餐具上使用了猫山王标识的基础部分，包括圆形的图标，圆形图标中含有MUSANGKING英文标识以及半颗榴莲形状的造型；在门店中运用了自己设计的榴莲造型，在门店使用的MUSANGKING的标识上使用了皇冠的艺术设计，MUSANG中的G上使用了皇冠的艺术设计，在门店中设计了含有大象、孔雀、MUSANGKING等主要元素的油纸设计，门店使用了绿白棕三个颜色。对此，本院认为，首先，原告现有证据不足以证明其主张的包装装潢具有一定的知名度和影响力；其次，被告曹红云经营的城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店内背景墙以绿色为基调，店内的桌椅也为绿色，其装修风格与原告主张的包装装潢并不相同，也不近似，不足以产生混淆。因此，原告主张被告停止不正当竞争行为的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。关于侵权赔偿的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，因原告未举证证明其因被告侵权所遭受的损失，也无证据证明被告侵权获利的情况，本院参照其提交的《猫山王榴莲甜品店合作契约书》约定的合作金数额，综合考虑原告注册商标的知名度、被告侵权行为的具体情节、侵权时间、行为程度等因素，酌定被告曹红云赔偿原告南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计6万元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：一、被告曹红云于本判决生效之日起立即停止侵犯原告南京猫山王餐饮管理有限公司第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号、第17020506号、第13069423号注册商标专用权的行为；二、被告曹红云于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计6万元；三、驳回原告南京猫山王餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告南京猫山王餐饮管理有限公司负担2320元，被告曹红云负担3480元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王 燕人民陪审员  辛怡英人民陪审员  丁 平二〇一九年七月十五日法官助理王晓琳书记员魏忠华书记员李酉佳