广东省云浮市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤53民终428号上诉人（原审原告）：欧美容，女，汉族，1978年1月17日出生，住云浮市云城区，上诉人（原审原告）：欧美嫦，女，汉族，1982年10月5日出生，住云浮市云城区，上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈天成、刘永源，均为广东凯印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧勇玲，女，汉族，1972年5月29日出生，住云浮市云城区，委托诉讼代理人：朱建文，广东刚毅律师事务所律师。原审第三人：黄仕逢，男，汉族，1968年8月4日出生，住云浮市云城区，委托诉讼代理人：朱建文，广东刚毅律师事务所律师。上诉人欧美容、欧美嫦因与被上诉人欧勇玲及原审第三人黄仕逢合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧美容、欧美嫦上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2018)粤5302民初1458号民事判决;2.确认案涉《协议书》有效，被上诉人欧勇玲将涉案房屋、商铺、车位所值价值3682397元的60%，即2209438元支付给两上诉人；3.本案一审、二审受理费由被上诉人承担。二审中，上诉人欧美容、欧美嫦向本院申请变更第2项上诉请求为：请求二审法院判令本案发回重审。事实与理由:一审法院判决认为关于涉案《协议书》违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定:“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”，涉案两块土地使用权的用途为工厂，性质为工业用地，被上诉人欧勇玲改变了涉案土地使用权的用地性质，违反了法律禁止性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而一审法院适用的《中华人民共和国城市房地产管理法》属于管理性规定，并非强制性规定。据此一审法院适用法律错误。一审法院认为《协议书》中载明“现在把四块地合并开发房地产”，就认为被上诉人欧勇玲改变了涉案土地使用权的用地性质，显然属于错误理解，被上诉人将涉案土地建设成房屋并没有改变用地性质，其性质依然没有改变，仍为工业用地。如一审法院认定该协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。也就是说，合同无效的救济方式就是返还原物、恢复原状、赔偿损失。一审法院认定协议无效，却没有对上诉人的损失作出评估，据此一审判决认定事实不清，适用法律及程序错误，实体处理不当。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。在法定的二审答辩期限内，被上诉人欧勇玲没有向本院提供书面答辩意见，原审第三人黄仕逢也没有提出书面陈述意见。欧美容、欧美嫦向一审法院起诉请求：1.判决欧勇玲、黄仕逢立即将位于云浮市××新村社区居委旁云府国用（94）字第26-1-1-XXX号、第26-1-4-XXX号地块上第一期所建造的第一层至第三层的房屋及商铺按2016年10月27日签的协议书所约定交付给欧美容、欧美嫦，并由欧美容、欧美嫦对所分配的房屋、商铺享有所有权；2.判决欧勇玲、黄仕逢承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，欧美容、欧美嫦主张若依法无法取得涉案房屋，则其同意以下处理方式：1.由欧勇玲赔偿欧美容、欧美嫦的损失2209438元；2、本案诉讼费用由欧勇玲承担。一审法院认定事实：云府国用（94）字第26-1-4-XXX号地块土地使用权登记在欧勇玲名下，其《国有土地使用证》载明其用途为工厂，地址为云浮市高峰镇石脚围大沙坪，用地面积为叁佰叁拾捌平方米，备注载明“云国土转[1994]XXX号；1994年6月25日，从市国资办转让以来”。云府国用（94）字第26-1-1-XXX号地块土地使用权登记在欧勇玲名下，其《国有土地使用证》载明其用途为工厂，地址为云浮市高峰镇石脚围大沙坪，用地面积为肆佰零贰平方米，备注载明“云国土1994年046号，从市国资办转让以来”。欧勇玲与欧美容、欧美嫦及案外人欧源成是同胞兄妹关系，欧勇玲是大姐，欧源成是二哥，欧美容、欧美嫦是妹妹，四人父亲为欧钊（现已去世）。2016年10月27日，欧勇玲与欧美容、欧美嫦及案外人欧源成签订一份《协议书》，载明“关于欧钊购买的土地写有欧源成、欧勇玲名下，写有欧源成的土地证第一块480平方米、第二块445.6平方米，写有欧勇玲的土地证第一块402平方米，第二块338.25平方米，现在把四块地合并开发房地产。第一期工程882平方米，第二期工程783.85平方米。1、欧源成名下所建的房子归欧源成个人所有。2、欧勇玲名下所建的房子由欧勇玲、欧美容、欧美嫦三人平均分开房子，其中欧勇玲除开平均分得的房子及铺位之外，多分一套给欧勇玲。3、第二期工程所建的房子同第一期方案一样分配。4、欧钊名下的土地为欧钊个人所有，任何子女不得谋取。5、不论铺面或房子的分配方位按抽签决定，不得反悔。欧美容、欧美嫦、欧勇玲及案外人欧源成均在上述《协议书》中签名并按捺指模予以确认。2016年10月28日，欧勇玲、案外人欧源成（甲方）与黄仕逢（乙方）签订了一份《共同合作开发合同》，主要约定：第一条、开发承建依据。经甲、乙双方协商一致，就坐落在云浮市××新村社区居委旁地块国土部门批准的编号为云府国用（94）字第26-1-4-XXX号、云府国用（94）字第26-1-4-XXX号、云府国用（94）字第26-4-XXX号、云府国用（2012）第00XXXX号、云府国用（2012）第00XXXX号国有土地使用证（总面积约为：3149平方米）上建设房屋。第二条、合作开发工程基本情况。1、甲、乙双方本着自愿、公平、公正、平等、互利的原则，其权属范围内，甲方投入权属甲方所属的云府国用（94）字第26-1-4-XXX号、云府国用（94）字第26-1-4-XXX号、云府国用（94）字第26-4-XXX号、云府国用（2012）第00XXXX号、云府国用（2012）第00XXXX号国有土地使用证上的土地（总面积约为3194平方米），其他一切与该项目工程有关的建设施工费用均由乙方承担。具体施工和建筑物使用性质按双方确认的施工图纸为准。2、本项目由乙方承建出资，按照设计要求进行施工兴建。3、本地块需总体规划，先开建第一期占地882平方米。4、甲、乙双方商定本项目大楼楼层为地面上计划十五层，总面积约为：12000平方米。第三条工程范围。1、必须按建筑设计院设计的《建筑施工图》、《结构施工图》、以及经甲、乙双方认可签名的变更通知施工图进行施工，主体包括：基础、主体、砌砖批荡，外墙砖仔，按毛坯房标准交付使用。2、本工程配套工程有避雷安装、排水排污工程、地下排污管道安装，并接通到化粪池，安装电梯费用由乙方负责，安装电梯。3、套房安装新型铝合金窗及水、电安装到各套房门口。（包电梯、入户大门）水电报装费由各住户交给相关部门或发展商。…第四条项目回报。1、房屋建成后，一至三层归甲方所有，其他部分楼层和首层夹层归乙方所有。即首层铺位归属甲方，首层车库和夹层车库（除配给甲方外的）归属乙方所有。2、其中首层入户大堂、公共楼梯、水井、电井、电房、公共泵房、首层车道均属于甲、乙双方共同拥有使用。3、在首层建筑内（即在铺位后面）加建的夹层和首层夹层位置的首层建筑面积用于乙方套房配套摩托车和单车车位使用，宽度不得超过8米×长度（长度为实际设计长度）。其中甲方每套楼房配套一个摩托车车位，此夹层使用权是乙方。4、甲、乙双方在办理房产证分配时，所产生的相关费用由各自负责。5、甲、乙双方作为投入所取得的回报，其详细位置及面积以《建筑施工图》上标的为准，甲、乙双方签名确认。第五条、质量。…。第六条施工期限…。第七条、甲方负责。1、甲方所提供的土地必须权属清晰，为甲方所拥有，无抵押，无争议。2、甲方负责办理本合同项目下房屋销售的手续。甲方无条件协助乙方销售房屋，房价由乙方自定，全力协助办理相关手续，相关手续所需费用由乙方自理。若乙方把名下的房屋销售，甲方无条件配合乙方办理相关手续，所有费用由乙方负责。…。4、甲方要写委托手续给乙方由乙方自主售楼。合同还对双方其他权利义务进行了约定，各方均在合同上签名并按捺指模予以确认。一审庭审中，各方当事人均确认涉案土地使用权用途为工厂,属工业用地性质。黄仕逢确认其在涉案土地上建造房屋并没有取得施工许可证等任何证件，且黄仕逢不具备房屋建设建筑的资质，涉案房屋现已经竣工，黄仕逢已将归欧勇玲所有的全部房屋及商铺的钥匙交给欧勇玲。欧勇玲主张其已将涉案房屋、铺位、车位全部出售给案外善意第三人，并提供了多份《房屋产权转让协议》复印件到庭欲证实其陈述。黄仕逢与欧勇玲均表示《共同合作开发合同》中载明的“云府国用（94）字第26-1-4-XXX号”存在笔误，应为“云府国用（94）字第26-1-1-XXX号”。一审法院认为，本案是合同纠纷。关于涉案《协议书》的法律效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（三）以合法形式掩盖非法目的；…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。本案中，涉案两块土地使用权的用途为工厂，性质为工业用地。《协议书》中明确载明“现在把四块地合并开发房地产”及《共同合作开发合同》内容也显示双方在上述土地上“建设房屋”、“房屋销售”，涉案房屋也已经竣工并交付给欧勇玲，欧勇玲也主张已将涉案土地上的房屋出售完毕。综上所述，欧勇玲改变了涉案土地使用权的用地性质，但却未提供证据证实涉案土地使用权已依法由工业用地性质变更为商业用地性质并办理了相关手续。显然，《协议书》内容违反了法律禁止性规定，同时存在以合法形式掩盖非法目的的情形，《协议书》依法属无效合同。现欧美容、欧美嫦根据《协议书》约定要求分割涉案房屋或分割涉案房屋价值，于法无据，一审法院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出判决：驳回欧美容、欧美嫦的诉讼请求。本案受理费100元（欧美容、欧美嫦已预交100元），由欧美容、欧美嫦负担。二审中，各方当事人均没有向本院提供新的证据。经审理，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院确认一审判决认定的事实。本院认为，本案是上诉人在被上诉人欧勇玲和案外人欧源成与原审第三人黄仕逢合作开发房地产后，请求被上诉人根据案涉《协议书》约定向其分配房地产项目利益产生的纠纷，因此，一审法院确定本案为合同纠纷正确。欧勇玲与欧美容、欧美嫦及案外人欧源成是同胞兄妹关系，四人在其父亲欧钊在世时，所签订的案涉《协议书》所载四宗土地使用权，登记的土地使用权人分别为欧勇玲及欧源成，而《协议书》载有“关于欧钊购买的土地写有欧源成、欧勇玲名下”等内容，该内容是否具有婚姻家庭关系内的财产权益分割约定性质，因本案非因家庭析产或继承产生的纠纷，本案不作审理。若本案上诉人与被上诉人双方或包括可能的案外人因析产或继承关系就有关土地使用权产生纠纷，应另循合法途径处理。依照我国房地产管理法的规定，在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为属于房地产开发行为，土地使用权人与他人合作开发房地产，有关土地使用权首先应取得房地产开发用途，并符合有关房地产开发的法律、行政法规的规定。而当事人在本案争议的标的物，即有关房屋、商铺、车位，其所涉土地使用权登记的用途为工业用地，当事人也未举示证据证明有关房屋、商铺、车位的建设，已经取得了建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十九条第一款规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”因此，上诉人请求分配的有关房屋、商铺、车位虽然已经建成，但由于相关项目属于依法需经批准的房地产项目，在没有获得政府主管部门批准前，该房屋涉嫌违法建筑，即请求分配的标的违法；即使该建筑未被政府有关部门认定为违法建筑而未被拆除，当事人也必须完善相关手续。等当事人完善相关审批等手续后，人民法院才能再对该纠纷进行处理。在该建筑的合法性没有解决之前，人民法院依法不能对目前已经建成的有关房屋、商铺、车位如何分配进行裁决。上诉人虽非签订案涉《共同合作开发合同》的当事人，但其依据案涉《协议书》请求分配的标的物即有关房地产违法，故其相关利益分配请求，依法也不属于人民法院民事案件的审理范围，本院对其起诉，依法应予以驳回。当事人对有关房屋、商铺、车位的权利归属和内容方面的争议，应当循合法途径先行向行政机关申请处理违法建筑问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，但因上诉人与被上诉人双方争议的标的物涉嫌违法建筑，依法不属于人民法院民事案件受理范围，依法应驳回上诉人的起诉，故一审判决驳回其诉讼请求不当，本院依法应予以纠正。上诉人上诉请求支持其一审起诉请求，于法不合，本院依法不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初1458号民事判决；二、驳回上诉人欧美容、欧美嫦的起诉。一审案件受理费100元，退还上诉人欧美容、欧美嫦；上诉人欧美容、欧美嫦预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  彭国荣审判员  邓建勇审判员  尹 蕾二〇一九年七月十六日书记员  冯家玲