广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1379号 上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地广西南宁市衡阳东路衡秀里19号，统一社会信用代码914501001994520464。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨勇政，北京市泊儒（南宁）事务所律师。 委托诉讼代理人：毛秋明，广西平道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓八生，男，1968年10月14日生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 被上诉人（原审原告）：李卫东，男，1969年11月21日生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 上述二被上诉人的委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 原审被告：林耀，男，1967年4月5日生，汉族，住广西南宁市。 原审被告：广西华洋伟勇置业投资开发有限公司，住所地广西南宁市青秀区东葛路18-1号嘉和自由空间A座1206号房，注册号450000200011964。 法定代表人：赵敢，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋君红，广西天际律师事务所律师。 原审第三人：南宁市兴万家劳务有限公司，住所地南宁市火炬一支路10号银达花园1栋西2单元232号房，统一社会信用代码91450100782144438M。 法定代表人：李金梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：叶君伟，广西昭亮律师事务所律师。 上诉人广西地大建设工程有限公司（下称地大公司）因与被上诉人邓八生、李卫东，原审被告林耀、广西华洋伟勇置业投资开发有限公司（下称华洋公司），原审第三人南宁市兴万家劳务有限公司（下称兴万家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 地大公司上诉请求：改判驳回邓八生、李卫东对地大公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对本案的重要事实认定不清，所依据的证据明显不足。1、邓八生、李卫东这次起诉即第二次起诉提交的证据与第一次起诉提交证据不同，有悖常理，存在隐瞒本案重要事实的情况。邓八生、李卫东第一次起诉时向法院提交了三份劳务承包协议书，分别为：地大公司与兴万家公司签订的劳务承包协议书复印件、邓八生及李卫东与兴万家公司签订的劳务承包协议书原件、林耀“代表地大公司”与邓八生、李卫东签订的劳务承包协议书。三份合同时显然是相互矛盾的：邓八生、李卫东到底与谁发生劳务承包合同关系？是地大公司还是兴万家公司？或是林耀个人？邓八生、李卫东在开庭后下判决前突然撤诉。过段时间后，邓八生、李卫东在这次重新起诉过程与第一次起诉提交的证据不同，未提交地大公司与兴万家公司签订的劳务承包协议书复印件、邓八生及李卫东与兴万家公司签订的劳务承包协议书原件这两份协议书，仅提交林耀“代表地大公司”与其签订的劳务承包协议书。邓八生、李卫东的此种做法有悖常理，是否存在隐瞒本案重要事实的情况，令人怀疑。2、一审庭审中，兴万家公司明确释明两个重要事实：第一个事实：地大公司与兴万家公司签订的劳务承包协议书且协议书已经实际履行；第二个事实：兴万家公司与林耀个人签订的劳务承包协议书，把部分劳务转包给林耀个人。这与邓八生、李卫东第一次起诉时提交的证据是相符的。一审判决却直接认定地大公司将涉案工程转包给林耀又转包给邓八生、李卫东。一审判决认定地大公司将涉案工程直接转包给林耀，林耀又转包给邓八生、李卫东这个重要事实，与上述两个重要事实（第一个事实：地大公司与兴万家公司签订的劳务承包协议书且协议书已经实际履行；第二个事实：兴万家公司与林耀个人签订的劳务承包协议书，把部分劳务转包给林耀个人）明显不相符，显然是错误的。错误为：l、否认地大公司与兴万家公司存在劳务合同关系；2、否认兴万家公司与林耀存在劳务合同关系。3、地大公司与邓八生、李卫东不存在劳务关系，邓八生、李卫东无权要求地大公司支付劳务费。地大公司只把劳务分包给兴万家公司，没有把劳务分包给邓八生、李卫东。地大公司也没有与林耀合作承包本案争议小区，更没有和林耀一起或者授权给林耀与邓八生、李卫东签订过《建筑施工及劳务协议书》。对于地大公司提供的2011年8月11日的《建筑施工及劳务协议书》，协议书上并没有地大公司的公章及其法定代表人的签字；对于邓八生、李卫东提供的证据签字的人都不是地大公司的人员，这些证据上也没有地大公司的印章及其法定代表人的签字，地大公司没有与邓八生、李卫东进行过任何劳务结算，邓八生、李卫东无权要求地大公司支付劳务费。二、本案应是劳务分包合同，不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释>第二条、第二十六条规定。一审错误认定本案是建设工程转包的事实而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第二十六条规定是错误的。1、一审庭审中，兴万家公司明确释明两个重要事实：第一个事实：地大公司与兴万家公司签订的劳务承包协议书且协议书已经实际履行；第二个事实：兴万家公司与林耀个人签订的劳务承包协议书，把部分劳务转包给林耀个人。这与邓八生、李卫东第一次起诉时提交的证据是相符的。2、从邓八生、李卫东提供的证据1属于劳务协议书、证据2欠条内容中清楚写明劳务费、证据3至7属于劳务结算、证据8所要劳务费；这些事实及证据证明本案应属于劳务合同纠纷。综上，本案的事实应为：地大公司将该工程劳务转包给兴万家公司，兴万家公司把劳务作业分包给林耀，林耀将劳务作业分包给邓八生、李卫东。根据合同相对性原则，林耀以个人身份与邓八生签订劳务分包合同，并非以地大公司的名义与其签订合同，该合同应只对合同当事人产生约束效力，该合同对地大公司不产生效力。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判决地大公司承担责任明显错误，故请求二审法院撤销原判，查清事实，依法改判地大公司不承担任何责任，判决驳回邓八生、李卫东对地大公司的诉讼请求。 邓八生、李卫东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。 华洋公司同意邓八生、李卫东的抗辩意见。 兴万家公司同意地大公司的上诉意见。 林耀不出庭应诉，亦不提交书面答辩意见。 邓八生、李卫东向一审法院起诉请求：1、判令林耀及地大公司共同支付其工程款2302938.37元；2、判令林耀及地大公司自2012年12月6日起，以2302938.37万元为基数，按每月2%向其支付利息至工程款全部付清之日止；3、判令华洋公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4、案件诉讼费由林耀及地大公司、华洋公司承担。 一审法院认定事实：2011年，地大公司分别出具介绍信和法人委托书给林耀，授权林耀以地大公司名义参加华洋公司发包的宜州市莱茵公馆小区的洽谈、投标。2011年7月8日，华洋公司与地大公司签订合同，约定地大公司承建华洋公司宜州市莱茵公馆小区工程项目。地大公司获得承包该工程后将该工程转包给林耀承建，林耀又将该工程分包给邓八生、李卫东。在施工过程中，华洋公司通过代理人丁土勋多次向林耀支付工程款。2012年11月1日，林耀以地大公司的项目经理的名义为华洋公司立下收条，收到华洋公司支付100万元工程款等。此后因其他原因，仅完成部分工程的施工而停工，华洋公司与地大公司分别签订一系列的《协议书》、《关于宜州市怀远镇莱茵公馆小区工程结算及停工补偿的协议书》、《承诺书》、《交割凭据》等，林耀均以地大公司代理人的身份在上述协议上签名并加盖地大公司的印章。因林耀及地大公司未付邓八生、李卫东的工程款，经双方结算，林耀于2012年12月6日为邓八生、李卫东立下欠条：“今和李卫东、邓八生结算宜州市华洋公司的怀远镇莱茵公馆小区项目的劳务工程费结算，经双方确认，李卫东、邓八生完成工程劳务费2875622.37元，最终核实欠李卫东、邓八生该项目的劳务费2875622.37元（贰佰捌拾柒万伍仟陆佰贰拾贰元叁角柒分），此款待华洋公司付给工程款时一并给付，但如华洋公司不能给付，李卫东、邓八生可以向地大公司起诉（从双方自2012年12月6日结算之日起至此款结算之止，对此欠款以月利息2%计算）。欠款人：林耀，2012年12月6日”。2013年初，邓八生、李卫东向宜州市劳动监察大队投诉，宜州劳动局从该工程项目保障金中向邓八生、李卫东支付本案工程款572684元，尚欠2302938.37元。现工程已经全部竣工验收合格并交付使用。 另查明，2011年7月15日，地大公司与南宁市企盟劳务派遣服务有限公司签订《建设施工及劳务协议书》，约定地大公司将其承建的宜州市莱茵公馆小区工程项目主体部分的木工作业、钢筋作业、砌砖作业、混凝土作业以及装饰部分的外墙、内墙及天棚抹粗灰、卫生间回填、找平砼层等项目的劳务分包给南宁市企盟劳务派遣服务有限公司施工作业；约定按实际建筑面积每平方米285元计算，南宁市企盟劳务派遣服务有限公司派工人做时工工时按120元/天计算。2011年8月8日，邓八生、李卫东与南宁市企盟劳务派遣服务有限公司签订《建设施工及劳务协议书》，该合同内容与地大公司与南宁市企盟劳务派遣服务有限公司签订的《建设施工及劳务协议书》内容一致，合同落款处企盟公司仅有公司签章没有法定代表人或者委托代理人签字。2011年8月11日，林耀与邓八生、李卫东签订《建设施工及劳务协议书》，合同内容与前述两份合同内容一致。再查明，2013年11月12日，地大公司通过中国工商银行向南宁市企盟劳务派遣服务有限公司转款598600元。2016年8月4日南宁市企盟劳务派遣服务有限公司变更为南宁市兴万家劳务有限公司。2015年5月28日地大公司向该院起诉华洋公司，请求华洋公司支付宜州市莱茵公馆项目工程款1200万元，该院于2017年7月26日作出（2015）宜民初第1116号民事判决，判令华洋公司支付地大公司工程款755万元，该判决已经发生法律效力。已进入执行程序。 一审法院认为，地大公司与华洋公司签订的《承包合同》没有违反法律规定，合同合法有效。地大公司将涉案工程转包给林耀，后林耀又转包给邓八生、李卫东，涉案工程的两个转包合同均违反法律规定而无效。转包合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。地大公司抗辩其将涉案工程劳务部分发包给兴万家公司而不同意承担责任和兴万家公司抗辩林耀挂靠该公司承包涉案工程劳务部分后，林耀转包给邓八生，均与本案查明的客观事实不符，该院不予采纳。华洋公司与林耀辩称林耀系挂靠地大公司承包涉案工程，没有证据，该院不予采纳。邓八生、李卫东为本案实际施工人，因此，其请求地大公司和林耀共同承担支付责任，有事实和法律依据，应予支持；因本院作出（2015）宜民初第1116号民事判决已生效，华洋公司应当支付地大公司工程款755万元，本案不宜再判决华洋公司再承担支付义务。因此，邓八生和李卫东的该项请求，理由不成立，该院不予支持。 综上，判决：一、地大公司和林耀共同支付给邓八生、李卫东工程款2302938.37元及利息，利息以2302938.37元为基数按照月利率2%从2012年12月6日起计至付清之日止；二、驳回邓八生、李卫东的其他诉讼请求。案件受理费25224元，由地大公司和林耀共同负担。 本院二审期间，地大公司围绕其上诉请求提交如下证据：1、《付款凭证》复印件，证明地大公司陆续支付兴万家公司劳务款共计约2249350元；2、《印章作废回执》复印件，证明林耀使用假印章冒用地大公司的签订一系类合同；3、（2015）宜民初字第116号判决书复印件，证明涉案项目的实际施工人是地大公司，该份判决书已经确认该事实。邓八生、李卫东质证认为：1、证据1的真实性无异议，不认可其合法性与关联性，（1）该项目在2010-2011年就已经施工，付款记录200多万元，但与实际施工时间相矛盾；（2）地大公司在2011年-2012年就从该工程退工了，而付款凭证时间是2017-2018年；（3）地大公司每年中标的工程是十几个，该支付凭证不能证明该工程款支付本案，且兴万家公司的前身企盟公司没有任何一个人参与本案工程；2、对第二份证据真实性无异议，但是该证据不能反映地大公司认定的事实，即使公章已经注销了，也没有工商部门的备案注销，现在许多人也是使用注销的公章，不能代表邓八生与李卫东使用假公章以地大公司的名义签订合同；3、对证据3的三性无异议，但在本案中地大公司没有支付过任何一分工程款，该判决书反映不是本案的实际事实，反而做工的实际施工人没有得到任何一分工程款。华洋公司的质证意见是：1、对证据1付款凭证真实性无异议，对关联性与合法性有异议，（1）华洋公司对涉案工程于2011年-2012年施工，但从几张付款凭证的时间显示是2017年-2018年，该凭证与实际时间矛盾，时间差距大；（2）从凭证形式来说，该凭证并没有能够证明就是地大公司付款给兴万家公司涉案工程款；（3）我们从没听说过在涉案工地有兴万家公司的前身企盟公司施工的劳务款；2、对证据2关联性与证明目的不予认可，该证据在地大公司诉华洋公司的时候已经使用过，实际上华洋公司在涉案工程是林耀挂靠在地大公司名义，来洽谈、投标，建设施工、管理、结算都是林耀与华洋公司之间发生往来，而林耀也得到地大公司授权，所以说林耀的行为也是地大公司的行为；3、证据3的证明目的不予认可，该判决对于华洋公司很冤枉，也是酿成该案之后的诉讼存在，因为事实很清楚，林耀得到地大公司的授权和委托，就是林耀挂靠地大公司作为代理人，整个过程都是林耀进行，在该施工过程中，华洋公司已经支付了1000万元工程款给林耀，最后林耀以地大公司代理人的身份与华洋公司签订了一系列的协议书（承诺书等），林耀挂靠地大公司施工的部分做了结算的工程款，现华洋公司还尚欠林耀挂靠地大公司施工工程款300万元，地大公司不知以什么目的将华洋公司诉至法院，所以我方认为该判决是错误的，该证明目的与事实差距很大，不予认可。兴万家公司认可地大公司提交的前述证据的三性。本院认为：1、由于没有备注，且付款时间离地大公司从涉案工程完工时间间隔过长，加上华洋公司、邓八生等都不认可该款系涉案工程款，故对于地大公司要用《付款凭证》证明记载的2249350元系其支付给兴万家公司在涉案工程中的工程款之目的，本院不予采纳；2、《印章作废回执》证明该一系列印章系因残缺而作废，并非伪造之印章，且作废印章未经公告，对外不产生公示力；再有，按照《印章作废回执》底部之“说明”所备注“作废印章已经申办人确认并当场损毁”之内容，既然作废印章已当场损毁，地大公司认为林耀再冒用该印章的理由不能成立，对该证据本院不予采信；3、根据华洋公司与地大公司所签的建设工程施工合同，（2015）宜民初字第116号判决书确认地大公司系涉案工程的承包人并有权收取工程款并无不当，但因为该案并未追加林耀或邓八生、李卫东等为当事人，该判决并未否认林耀或邓八生、李卫东等为实际施工人之事实，亦未定性为地大公司为实际施工人，故对该证据本院不予采信。 邓八生、李卫东为证明其抗辩提交《兴万家公司企业变更通知书》，证明2015年之前兴万家公司是企盟公司、且企盟公司在2015年1月前没有劳务承包和施工的资质。地大公司对该证据无异议。华洋公司认为其不清楚企盟公司或兴万家公司之情况，因为其与他们之间没有业务往来。兴万家公司质证认为，对证据真实性无异议，虽然，没有资质，已经实际施工。本院认为，前述证据与本案待证事实有关联性，应予采信。 一审认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2015年1月前，兴万家公司的前身企盟公司没有劳务承包和施工的资质，也即在涉案工程施工期间企盟公司不具备劳务承包和施工的资质。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、企盟公司是否涉案工程的转包方；2、地大公司是否需要承担涉案工程款的连带支付责任。 本院认为，一审判决认定地大公司与华洋公司签订的建设工程施工合同合法有效正确，本院予以确认。 关于企盟公司是否涉案工程的转包方的问题。一审判决认定企盟公司（兴万家公司前身）没有实际履行其与地大公司签订的《建设施工及劳务协议书》，也没有履行其与邓八生、李卫东签订的《建设施工及劳务协议书》，不是涉案工程的转包方，该认定依法有据，本院予以确认和维持，具体理由详如一审判决所述，不再赘述。 关于地大公司是否需要承担涉案工程款的连带支付责任的问题。根据查明的事实，地大公司自华洋公司承包涉案工程后，转包给不具备建设工程施工资质的林耀，林耀再将部分工程转包给同样不具备施工资质的邓八生、李卫东，邓八生、李卫东系实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定精神，违法转包人地大公司应在违法分包人林耀欠付邓八生、李卫东的工程款范围内承担连带支付责任，一审判决判令地大公司与林耀承担共同支付工程款责任不当，本院予以纠正。地大公司作为代表人与华洋公司签订的《关于宜州市怀远镇莱茵公馆小区工程结算及停工补偿的协议书》（地大公司盖章）、《承诺书》（地大公司盖章）、《交割凭证》、《协议》（地大公司盖章）等证据亦能充分佐证地大公司转包工程给林耀之事实。 另外，对于一审没有判令华洋公司承担支付责任之判决，各方均无异议，本院亦予维持。 对于地大公司的上诉，本院认为其理由不能成立，具体分述如下：1、一审程序中，地大公司和兴万家公司未能提交足以证明兴万家公司的前身企盟公司系涉案工程转包方的确实充分证据，二审中地大公司所提交的证据亦未能证明该事实，故本案不能认定企盟公司系涉案工程的转包方，故亦不能认定企盟公司将涉案工程的部分转包或分包给林耀；2、尽管不能认定地大公司将工程转包或分包给邓八生、李卫东，但其存在违法转包给不具备施工资质的个人林耀之事实，林耀再违法分包给不具备施工资质的邓八生、李卫东，林耀欠付邓八生、李卫东工程款的，地大公司亦应在欠付范围内承担连带支付责任；3、退一万步来说，即使存在如地大公司上诉所称的“地大公司转包给企盟公司、企盟公司分包给林耀、林耀再分包给邓八生与李卫东”之事实，亦因为企盟公司在其时不具备相应资质而导致相关的转包或分包合同无效，地大公司同样亦免除不了连带支付欠付工程款的民事责任；4、从内容和实际履行情况看，涉案的转包或分包合同虽带有“劳务”字样，但并非建设工程施工领域法律意义上的劳务合同。 综上，地大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，导致判决主文表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初4号民事判决； 原审被告林耀于本判决送达之日起10日内支付被上诉人邓八生、李卫东工程款2302938.37元及利息（利息以2302938.37元为基数，按月利率2%从2012年12月6日起计至付清之日止）； 上诉人广西地大建设工程有限公司对本判决第二项确认的给付承担连带支付责任； 驳回被上诉人邓八生、李卫东的其他诉讼请求。 二审案件受理费25224元，由上诉人广西地大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年七月二十三日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。