山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终675号上诉人（原审被告）：聊城市福利建筑工程有限公司，住所地：聊城市龙山路南首。法定代表人：郭雪燕，总经理。委托诉讼代理人：刘荣华，男，1964年8月7日出生，汉族，该公司副经理，住聊城经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘增元，男，1970年6月4日出生，汉族，农民，住冠县。被上诉人（原审被告）：靳建民，男，1973年9月3日出生，汉族，农民，住河北省邯郸市邯山区。被上诉人（原审被告）：逯向华，男，1972年10月5日出生，汉族，聊城市福利建筑工程有限公司项目部经理，住莘县。被上诉人（原审被告）：茜和平，男，1967年2月4日出生，汉族，农民，住河北省魏县。原审被告：聊城经济技术开发区广平乡人民政府，住所地：聊城经济技术开发区广平乡西街村。法定代表人：赵学成，乡长。原审被告：聊城市正泰伟业房地产开发有限公司，住所地：聊城市东昌府区兴华西路立新巷4号。法定代表人：崔建国，总经理。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人聊城市福利建筑工程有限公司（以下简称福利建筑公司）因与被上诉人刘增元、靳建民、逯向华、茜和平及原审被告聊城经济技术开发区广平乡人民政府（以下简称广平乡政府）、聊城市正泰伟业房地产开发有限公司（以下简称正泰房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人福利建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项及第三项，发回重审或依法改判福利建筑公司不承担责任；一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一是上诉人承包涉案工程后将该工程交由挂靠在我公司名下的逯向华项目部具体施工，逯向华具有建造师证，我公司与刘增元、靳建民无任何事实及法律上的关系。我公司在庭审中已明确说明，我公司已将涉案工程的工程款全部支付给了逯向华，逯向华并未按照协议约定向我公司支付管理费用，其尚欠我公司各项费用共计513506元（含管理费），逯向华未到庭参加诉讼，应视为其认可我公司陈述的事实，一审法院再次要求我公司承担连带清偿责任无事实及法律上的依据。二、一审法院在审理中已经查明，刘增元提交的聊城中泰工程咨询事务所有限公司（现更名为山东中泰项目管理有限公司）出具的工程预结算书是聊城经济技术开发区建设局委托该单位作出的预算，该预算书中的人工费为涉案工程全部内墙抹灰、瓷砖工程的人工费的预算，并不能作为刘增元主张涉案工程人工费的依据，结合刘增元提交的协议书，既未就人工费的计算进行约定，也未就工程款的支付方式进行约定，且靳建民并不认可刘增元施工了涉案工程。刘增元并未提交任何靳建民就涉案工程与其结算的相关证据，也未提交应付其人工费数额的相关证据，属于举证不能，应依法驳回其诉讼请求，一审法院仅依预算书认定涉案工程的人工费，属于认定事实不清。被上诉人刘增元辩称，要求维持原判，我干活是事实。被上诉人靳建民、逯向华、茜和平未提交答辩意见。原审被告正泰房产公司述称，刘增元与靳建民之间的协议书最后一句话明确注明，工程量按实际工程量计算。一审法院没有查明的事实有：1.刘增元与靳建民履行的协议书是否进行了履行；2.实际履行的工程量占整个预算的比例是多少；3.靳建民是否向刘增元支付了一部分人工费，如果存在刘增元实际施工的情况其实际施工的工程量在靳建民支付一部分工程款后尚欠多少，一审法院也未查清。一审法院在本院认为部分分析逻辑错误，由其是判决书第11页本院认为部分倒数第8行至第5行，一审法院认为一审各被告无证据证明谁是施工人就想当然的推定刘增元是实际施工人，这种逻辑是错误的。一审各被告并非无证据证明上述情况，因为福利建筑公司合同之下还有逯向华、茜和平、靳建民。综上，福利建筑公司的上诉请求正确，应当予以支持。原审被告广平乡政府未提交陈述意见。刘增元向一审法院起诉请求：判令被告支付原告人工费181845.48元（庭审过程中，变更诉求为由被告靳建民支付人工费181845.48元，被告广平乡政府在所欠工程款范围内承担代付责任，其他四被告承担连带责任）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年，广平乡政府进行新农村改造建设颐和家园小区，工程由正泰房产公司总承包，负责开发建设该小区。正泰房产公司承包后将该小区的建设施工工程承包给福利建筑公司，其中该工程的3-12号楼、15号楼、19号楼由福利建筑公司的逯向华项目部具体施工。双方约定本工程目标责任成本指标为工程价款（税后）的99%，即福利建筑公司向逯向华项目部收取百分之一的管理费（不包括税金）。后逯向华又将部分工程分包给靳建民、茜合平施工。2014年10月20日，刘增元与靳建民签订协议，约定由刘增元组织人员为靳建民承建的涉案工程中的5号楼、9号楼内墙抹灰、瓷砖工程进行施工（清包工），工程量按实际工程量计算。刘增元施工至2014年农历10月份停工，停工时该工程尚未竣工。刘增元施工的工程经聊城经济技术开发区建设局委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司（现更名为山东中泰项目管理有限公司）作出预算，其中5号楼的人工费为48654.41元，9号楼人工费为53150.95元。审理过程中，正泰房产公司认可广平乡政府已按合同约定将工程款全部支付给正泰房产公司。正泰房产公司向福利建筑公司支付了工程款12920000元并称该款为福利建筑公司施工的全部工程款。福利建筑公司对正泰房产公司以上所述予以认可并称其中10万元在广平乡政府作为工程保证金。福利建筑公司向逯向华支付工程款1271.8146万元并称该款系逯向华施工的全部工程款且逯向华尚欠福利建筑公司管理费2.6346万元及税金48.7160万元。靳建民对正泰房产公司、福利建筑公司以上所述不予认可并称上述款项为部分工程款并非全部工程款，靳建民也只收到了部分工程款。另，正泰房产公司与福利建筑公司于2016年6月1日签订建筑工程补充协议一份，约定：涉案工程因多种原因造成施工管理困难，为尽快开工经协商由正泰房产公司委派赵某接管后期工程的施工管理及前期已完成工程量的结算；该工程所有经济纠纷及安全、质量事故等问题与福利建筑公司无关，福利建筑公司对该工程不再承担任何责任等。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案原告刘增元提交证据1证明其与被告靳建民存在建设工程施工合同关系，被告靳建民称该合同未实际实施，但被告靳建民及其他被告均未提交证据证明在2014年农历10月份之前涉案工程5、9号楼的内墙抹灰、瓷砖工程的实际施工人是谁，而原、被告的陈述可以证明该工程在上述期间确实存在已施工情况，被告提交证据证明实际施工人应是很容易的事情，但被告拒不提交该证据应承担不利后果，故可以认定原告刘增元与被告靳建民存在建设工程施工合同关系，该合同关系合法有效。根据刘增元提交的证据2可以证明刘增元施工的5、9号楼的人工费共计48654.41元+53150.95元=101805.36元。根据福利建筑公司提交的证据2可以证明靳建民应为逯向华承建工程的分包施工人之一，被告逯向华及靳建民等均未提交证据证明二人之间的分包合同及相关责任，被告福利建筑公司未提交证据证明逯向华、靳建民是否具有相关的施工资质等且福利建筑公司收取逯向华项目部工程款税后1%的管理费，故被告靳建民对上述人工费应承担偿付责任，被告逯向华对上述人工费应承担连带偿付责任，被告福利建筑公司对上述人工费在其收取1%管理费范围内承担连带偿付责任。因被告福利建筑公司认可收到正泰房产公司全部工程款及正泰房产公司认可收到广平乡政府的全部工程款，故被告正泰房产公司、广平乡政府在本案不承担还款责任。被告福利建筑公司如实际承担了本案的欠款情况，可在其实际履行后根据其与正泰房产公司于2016年6月1日的补充协议另行向正泰房产公司主张权利。因本案原、被告均未提交证据证明刘增元诉求的涉案欠款与被告茜合平存在关系，且刘增元否认其与茜合平存在合同关系，故茜合平对本案欠款不承担还款责任。刘增元主张的其他人工费无证据证明，故对刘增元的其他主张不予支持。被告逯向华、茜合平等未到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告靳建民于本判决生效之日起十日内支付给原告刘增元人工费101805.36元；二、被告逯向华对上述欠款承担连带清偿责任；三、被告聊城市福利建筑工程有限公司对上述欠款在其收取1%管理费范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告刘增元对被告聊城经济技术开发区广平乡人民政府、聊城市正泰伟业房地产开发有限公司、茜合平的诉讼请求；五、驳回原告刘增元的其他诉讼请求。案件受理费3936元，由原告刘增元承担1801元，由被告靳建民、逯向华、聊城市福利建筑工程有限公司承担2135元。本院二审期间，福利建筑公司提交了工程签证单1份，证明后期5号楼、9号楼维修所产生的费用为42910元。刘增元质证认为，不属实，这是我干的活。正泰房产公司质证认为，在2016年5月30日聊城市鲁西公证处对工程的现状进行了拍照录像，实际情况不单单是5号楼、9号楼而是对整个小区的所有楼房进行了拍照录像，对前期工程量进行了固定，而本案所涉及的5号楼和9号楼在2016年5月30日之后是由赵某实际施工的，并对5号楼、9号楼地板砖空鼓进行了维修，所以对签证的真实性及所要证明的问题均无异议。正泰房产公司申请证人赵某出庭作证，证人陈述其自2016年5月30日开始对5号楼、9号楼进行施工，主要是后期内墙砖维修未缝，人工费为签订单上的42910元。刘增元对证人证言质证认为，证人赵某陈述的不对，后期是赵某干的，前期是我干的。正泰房产公司质证认为，通过证人赵某的证言可以证实在2016年5月30日之后是由赵某对瓷砖进行了施工，另外对内墙瓷砖空鼓部分进行了维修，这也恰恰印证了一审法院按照预算的全部人工费进行判决是错误的。本院认为，无法确认此份证据与刘增元所施工工程具有关联性，故不予采信。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为，关于刘增元所施工部分的人工费总额的问题。2014年10月20日，刘增元与靳建民签订协议，约定由刘增元组织人员为靳建民承建的涉案工程中的5号楼、9号楼内墙抹灰、瓷砖工程进行施工（清包工），工程量按实际工程量计算。后刘增元所施工的工程经聊城经济技术开发区建设局委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司（现更名为山东中泰项目管理有限公司）作出预算，其中5号楼的人工费为48654.41元，9号楼人工费为53150.95元。一审中，靳建民并未提供已向刘增元支付人工费的证据。故一审法院据此预算书认定刘增元所施工5号楼及9号楼的人工费为48654.41元+53150.95元=101805.36元，并无不当。关于福利建筑公司是否应在其收取1%管理费的范围内承担连带责任的问题。福利建筑公司将颐和家园小区的部分工程交由福利建筑公司的逯向华项目部具体施工，并向逯向华项目部收取1%的管理费，故刘增元要求福利建筑公司承担连带责任，有合法依据。福利建筑公司主张逯向华未按照约定向其支付管理费故其不应承担连带责任，不能作为福利建筑公司不承担连带责任的理由。综上所述，福利建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3936元，由上诉人聊城市福利建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  郭召勇二〇一九年七月三十日法官助理马征书记员王倩倩