文书内容江苏省滨海县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0922民初5301号原告：江苏欧堡利亚实业有限公司北辰商务酒店，住所地江苏省滨海县环城路388号申江万和园路5号楼。负责人：李利，该酒店店长。委托诉讼代理人：陈建国，该公司法务。委托诉讼代理人：陆光明，该公司法律顾问。被告：江苏管子建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道益民居委会2－Ｃ－3幢(Ｄ)。法定代表人：管洪琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金荣富，建湖县建阳法律服务所法律工作者。原告江苏欧堡利亚实业有限公司北辰商务酒店（以下简称北辰酒店）与被告江苏管子建设工程有限公司（以下简称管子公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日受理后，依法适用简易程序，于2018年11月21日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序，于2019年1月25日、2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告北辰酒店的委托诉讼代理人陈建国、陆光明，被告管子公司的委托诉讼代理人金荣富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北辰酒店向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告之间签订的合同自2018年9月26日解除；2、判令被告管子公司返还已付工程款38000元，支付迟延履行金106000元、不能履约违约金38000元、损失赔偿金70000元，合计252000元；3、判令本案诉讼费用由被告管子公司承担。事实和理由：原、被告于2018年7月8日签订了《滨海北辰商务酒店门头施工合同》，双方约定原告北辰酒店将酒店门头装饰施工项目交由被告管子公司施工，合同固定总价为190000元，合同生效后原告北辰酒店支付20%的预付款；总工期为25天，因被告管子公司的原因或不可抗力等因素造成工期延误的，每延误一天承担2000元的迟延履行金；如被告管子公司单方面不履行合同或因工程质量不符合约定标准的，应承担合同总价20%的违约金。合同签订后，原告北辰公司于2018年7月13日向被告管子公司支付了38000元的预付款，但被告管子公司至今未能完成施工，还于2018年8月31日向原告北辰酒店提出因其在投标报价时工作量漏报，要求增加工程款。原告北辰酒店为保证工程如期完工，于2018年9月13日委托滨海县公证处对施工现场进行了证据保全公证，于2018年9月26日向被告管子公司发出了书面解除合同的通知，并要求被告管子公司在2018年9月28日将施工现场清理完毕，但被告管子公司并未清理，原告北辰酒店遂另行委托其他单位施工。被告管子公司辩称，双方签订《滨海北辰商务酒店门头施工合同》是事实，原告北辰酒店支付38000元工程预付款也是事；双方约定工期为25天，但原告北辰酒店土建交付的时间为2018年9月1日，工期延误的原因在于原告北辰公司；被告管子公司是按照原告北辰酒店提供的图纸报价的，但是实际施工现场和原告北辰酒店提供的图纸有很大差别，有增加的工作量，原告北辰酒店的做法有违公平诚实信用原则，工程总价应参照合同的价格作相应调整；《滨海北辰商务酒店门头施工合同》中没有约定合同解除权，原告北辰公司不能单方解除合同；被告管子公司未能按约履行合同的原因在于原告北辰酒店，原告北辰酒店要求被告管子公司支付履约保证金、违约金、损失赔偿金的理由不能成立。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月初，原告北辰酒店就酒店门头装饰工程进行招标，被告管子公司以190000元中标。2018年7月8日，原告北辰酒店作为甲方、被告管子公司作为乙方，双方签订了《滨海北辰商务酒店门头施工合同》，约定甲方将北辰酒店门头装饰施工项目委托乙方施工，工程承包方式为：包工包料；工程合同为固定总价190000元（含10%增值税专用发票），合同工作量不作调整；付款方式：合同生效后5天内支付20%预付款、完成工程总量60%时付至合同价款的50%、施工结束并验收合格后付至合同价款的80%、结算后付到结算总价的95%、余款作为质量保证金；工期为25天，合同签订后次日计算工期，除甲方原因或不可抗力的因素外造成工期延误的，每延误一天扣除2000元/天的违约金；双方还约定乙方单方面不履行合同或是因工程质量不符合约定标准的，应向甲方承担合同总价20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应当按违约行为给甲方造成的实际损失赔偿。2018年7月13日，原告北辰酒店向被告管子公司支付了38000元工程预付款。2018年9月初，被告管子公司进场施工，2018年9月4日，原、被告因实际施工量是否与《滨海北辰商务酒店门头施工合同》约定一致发生纠纷，被告管子公司于当日停止施工。另查明，2018年8月31日，被告管子公司向江苏欧宝利亚实业有限公司发出《工作联系单》，认为其原报价的大理石及线条工作量为164.15方，而实际施工量为305方，要求按照实际工作量结算才能继续施工。2018年9月2日，被告管子公司向原告北辰酒店发函，认为《滨海北辰商务酒店门头施工合同》约定的工作量与实际现场工作量严重不符合，要求原告北辰酒店确认是否按照《滨海北辰商务酒店门头施工合同》中的工作量施工，若按照《滨海北辰商务酒店门头施工合同》施工，原告北辰酒店应指定做哪些部分，留哪些部分不做。2018年9月4日，原告北辰酒店给被告管子公司回函，认为《滨海北辰商务酒店门头施工合同》对具体施工内容已有明确约定，具体施工内容详见施工图纸，且双方对工期也进行了明确的约定，要求被告管子公司在二日内恢复施工、在合同约定的期限内保质保量完成工程施工，否则原告北辰酒店有权解除合同。2018年9月7日，被告管子公司再次向原告北城酒店发函，认为《滨海北辰商务酒店门头施工合同》存在以下问题：合同签订后，现场土建没有交付，致使被告管子公司无法进场施工，周期长达一个半月之久，期间材料飞涨，致使管子公司遭受了损失；合同约定的工程价款为固定总价，工作量不作调整，而实际施工的平方数比报价单平方数多很多；若原告北辰酒店单方解除合同，应先对被告管子公司现场施工工作量进行确认。2018年9月26日，原告北辰酒店向被告管子公司发出《通知》，认为被告管子公司未能按合同履行义务、严重违约、给原告北辰酒店造成了损失，为避免不必要的更大损失，解除《滨海北辰商务酒店门头施工合同》，并要求被告管子公司在2018年9月28前将施工现场清理完毕。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）、关于原告北辰酒店与被告管子公司于2018年7月8日签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》是否为有效合同的问题；（二）、关于原、被告签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》是否应该解除的问题；（三）、关于被告管子公司是否应该返还原告已付工程款38000元、被告是否承担迟延履行违约金106000元，并承担不能履行违约金38000元以及赔偿原告损失70000元的问题。本院认为，民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）、关于原告北辰酒店与被告管子公司于2018年7月8日签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》是否为有效合同的问题；本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案《滨海北辰商务酒店门头施工合同》系原、被告双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应该合法有效，故双方签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》为有效合同。（二）、关于原、被告签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》是否应该解除的问题；本院认为，第一、被告自认为按照合同约定的开工时间，涉案工程不符合进场施工的条件，进场后又以工程量增加，原告不予增加工作量为由，停止了工程施工。被告从签订施工合同到进场施工，再到停止施工的行为是一种不自觉履行合同的行为；第二，原告在被告停止施工后，向被告发出了相关函件，告知被告停止施工的后果，并于2018年9月26日向被告发出书面通知，解除双方的施工合同；本案中，原告北辰酒店于2018年9月4日给被告管子公司回函，要求被告管子公司在二日内恢复施工并按照施工图纸施工，但被告管子公司并未复工。原告北辰酒店于2018年9月26日再次发出《通知》，要求解除合同，并阐明了解除合同的理由为被告北辰公司“未能按照合同要求履行、存在严重违约、已造成较大损失，为避免造成不必要的更大损失”。被告管子公司迟延履行主要义务，经原告北辰酒店催告后在合理期限内仍未履行，构成预期违约，致使合同目的不能实现；第三，在原告向被告发出解除施工合同通知后，原、被告对施工过程中的纠纷没有进行磋商，也没有达成新的意见。之后，原告和案外人江苏英曼建设工程有限公司对涉案工程签订了一份新的施工合同，合同约定2018年10月底前竣工，目前，涉案工程已经竣工，双方当事人以实际行为没有履行施工合同，施工合同没有履行的可能和必要。综上，原、被告签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》应该予以解除。（三）、关于被告管子公司是否应该返还原告已付工程款38000元、被告是否承担迟延履行违约金106000元，并承担不能履行违约金38000元以及赔偿原告损失70000元的问题。本院认为。第一，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告管子公司存在违约行为，并最终导致《滨海北辰商务酒店门头施工合同》解除，被告管子公司应承担相应的责任；第二，原、被告按照施工合同约定，原告向被告支付工程款38000元。被告进场几天后停止施工，导致涉案工程未竣工，根据庭审查明的事实、当事人的陈述和调解意见，酌情认定被告已完工程价款为10000元，故被告应该返还原告已付工程款28000元；第三，双方签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》约定，除原告原因或不可抗力的因素外造成工期延误的，每延误一天扣除2000元/天的违约金。根据庭审查明的事实，本条违约金条款约定的本意应该是在双方履行合同时，且工程延迟竣工的情况下适用。被告于2018年9月初进场施工，于2018年9月4日停止施工，此后一直未复工，原告于2018年9月26日向被告发出解除合同通知。根据双方合同约定的涉案工程工期为25天，合同签订后次日计算工期，合同签订日期是2018年7月8日，工期应该从2018年7月9日计算，工程应该于2018年8月2日竣工。原、被告在2018年9月4日前，对施工合同没有新的意思表示，根据生活常理及双方当事人举证情况，应该认定导致2018年7月9日没有按期施工的主要原因是施工现场不具备合同约定的施工条件，且涉案工程基本没有实际施工。故对原告要求被告承担迟延履行违约金106000元的请求，依法不予支持；第四，被告作为施工企业，对工程是否具备施工条件、工程价款、工期等专业方面的问题，应该掌握的比较清楚。原告签订涉案施工合同后，又以涉案工程不具备施工条件、工程价款偏低等理由，停止了涉案工程施工。被告辩解涉案工程价款偏低的问题，应该通过双方磋商，签订新的补充协议，或者涉案工程竣工后，对实际增加的工程量进行价格鉴定等多种渠道解决。而不是以停止施工为条件，无理要求原告增加工程价款。被告的这一行为，显然违背诚实信用原则，扰乱建筑市场的秩序，应该认定被告对涉案工程合同的解除，应承担全部责任。故对原告要求被告承担违约金38000元的请求，依法予以支持；第五，当事人一方履行合同义务不符合约定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，原告北辰酒店主张的损失赔偿为因被告管子公司违约而与他人签订合同的差价，但原告北辰公司未能提交证据证明该差价为其合理的可得利益损失，即原告北辰公司不能证明该差价是因被告管子公司违约，在同等施工内容、施工标准条件下，而不得不与他人另行订立高价合同而支出的合理损失，故对原告北辰酒店要求被告赔偿损失70000元的诉讼请求，依法不予支持。被告管子公司在诉讼过程中，申请追加朱月才为第三人参与诉讼，因案外人朱月才不是本案合同的当事人，故对被告管子公司的该项申请，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告江苏欧宝利亚实业有限公司北辰商务酒店与被告江苏管子建设工程有限公司签订的《滨海北辰商务酒店门头施工合同》；二、被告江苏管子建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏欧宝利亚实业有限公司北辰商务酒店已支付的工程款28000元；三、被告江苏管子建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏欧宝利亚实业有限公司北辰商务酒店违约金38000元；四、驳回原告江苏欧宝利亚实业有限公司北辰商务酒店对被告江苏管子建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项可交至本院执行标的款账户（开户行：中国银行滨海支行营业部；户名：滨海县人民法院标的款；账号：62×××51）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6429元，由原告江苏欧宝利亚实业有限公司北辰商务酒店负担4000元、被告江苏管子建设工程有限公司负担2429元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐正康人民陪审员  马 坤人民陪审员  刘爱琴二〇一九年七月八日法官 助理  邵善宁书 记 员  栾 月附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。