广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0811民初510号原告：杨轩，男，1960年7月15日出生，汉族，住广东省遂溪县。原告：劳亚林，男，1966年7月20日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。二原告共同委托诉讼代理人：杨文华，广东粤正律师事务所执业律师。被告：梁凯勇，男，1975年4月3日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：陈昌七，广东展望律师事务所执业律师。被告：梁凯竣，男，1977年2月3日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：尹克伟，广东展望律师事务所执业律师。二被告共同委托诉讼代理人：梁桂仟，男，汉族，系二被告的父亲，住广东省湛江市霞山区。原告杨轩、劳亚林与被告梁凯勇、梁凯竣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告杨轩及两原告的共同委托诉讼代理人杨文华到庭，被告梁凯勇的委托诉讼代理人尹克伟、梁凯竣的委托诉讼代理人陈昌七，两被告的共同委托诉讼代理人梁桂仟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨轩、劳亚林向本院提出诉讼请求：1二被告共同向原告支付拖欠的工程款20万元；2二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年12月28日，二被告将其位于麻章区育才南路第11号、12号两幢私人住宅的建筑施工工程发包给两原告。双方签订《工程承包合同》，约定工程概况为一幢三层半、一幢四层半，建筑面积约1400平方米；工程承包内容为按施工图纸施工（但不包括水电安装、门窗安装、扎钢根铁线、内墙双飞粉、楼梯扶手）；承包方式为包工不包料进行承包施工；根据开工前双方认可的设计图纸，按乙方实际完成的投影面积（复式按楼层计）每平方米人民币460元人工费包干单价进行结算；工期为2013年12月28日至2014年10月28日完工，工程付款方式为（1）开工3日内由甲方支付乙方预付款20000元；（2）按进度付款80%；（3）工程竣工验收合格结算后，一个月内一次性付清。2014年10月，工程竣工验收合格，交付两被告使用至今。但二被告一直拖延拒不与原告结算。经原告多方追讨，被告陆续支付大部分工程款，至今尚欠原告的工程款20万元。因此，特向贵院提起诉讼。被告梁凯勇、梁凯竣共同辩称，原告与被告于2013年12月28日签订工程承包合同，但二原告并未按照合同约定履行义务。合同约定2014年10月28日工程必须完工，但直至2016年该工程尚未完工，由于逾期交房，导致被告于2016年4月26日才搬入新居。原告应承担逾期交房的违约责任，应赔偿被告的经济损失，按每月每幢5000元计算，自2014年10月29日计至实际交付日止。涉案房屋的天花板及墙体一直漏水，被告多次通知原告修复，至今无果，原告应承担赔偿责任。被告一直要求原告提供结算依据，但其一直拒不提供，已违约在先。原告请求支付20万元工程款没有事实和法律依据。合同约定结算按照投影面积进行结算是格式条款，对被告无法律约束力。双方签订合同时明确说明工程款以建筑面积1400平方米×460元/平方米计算，且原告附近的房屋的建设也是按建筑面积计算工程款，没有按投影面积计算工程款的。工程完工后，原告未经双方结算，采取倒淤泥堵塞大门的方式要挟被告支付工程款，对被告造成困扰，应当承担,被告的精神损失费。截至起诉之日止，被告多次要求原告提供结算依据，但原告却不能提供，是其不履行义务在先，被告享有先履行抗辩权，即被告不负因房屋建设向原告支付的义务。被告同时要求原告退还被告多支付的工程款180000元、逾期交房给被告造成的损失100000、天花板漏水修复费用约50000元。如在2017年9月15日前不支付，被告将向人民法院提起诉讼。故原告请求被告支付200000元没有任何事实和法律依据，请求法院全部驳回。两被告在举证期间提供如下证据：1二被告身份证复印件，证明二被告的诉讼主体资格。2工程承包合同，证明原、被告双方签订工程承包合同。3湛府函[2015]256号关于湛江市城市规划管理技术规定的批复，证明政府职能部门对建筑合同内建筑面积及投影面积之计算标准的规定。4工程承包合同（梁福新、杜桂珍），证明原、被告双方签订的合同显失公平，印证原、被告双方一致确认的是以建筑面积包干结算。5照片，证明原告未按照合同约定时间完成施工、房屋天花板存在漏水问题。6报警回执、情况说明，证明原告利用非法手段，逼迫被告多支付工程款；被告及警方要求原告出示结算依据，至今未出示。7证人证言，证明被告未按照合同约定完工。8湛江市麻章区育才南路（别墅区）第十二号地住宅楼竣工验收四至图，证明二被告所住房屋的总建筑面积是1367.38平方米。9对数协议，证明经他人从中协调，原、被告双方最终认定工程总款为822460元。10杨轩及施工有关人员领取现金表，证明原告已经签领工程款。11收据，证明原告已经收到工程款50000元及原告预支现金22050元。12陈法施工梁凯勇别墅的人工费用综合签领表，证明案外人陈法在涉案工程中已领取的工程款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月28日，被告梁凯勇、梁凯竣（甲方）与原告杨轩、劳亚林（乙方）签订了工程承包合同，约定：甲方将新建位于麻章育才路二幢宅屋工程承包给乙方施工。工程概况：一幢三层半、一幢四层半，建筑面积约为1400平方米。工程承包内容：按施工图施工（但不包括水电安装、门窗安装、扎钢根铁线、内墙双飞粉、楼梯扶手）；防雷渣焊2000元。承包方式：采取包工不包料（包工期、包质量、包安全、包人工、包机械、包工具、包工棚）进行承包施工；根据开工前双方认可的设计图纸，按乙方实际完成的投影面积（复式按楼层计）每平方米人民币460元人工费包干单价进行结算。乙方在施工过程中损坏建筑材料由乙方负责赔偿。工期：2013年12月28日至2014年10月28日完工。工程付款方式：（1）开工3日内由甲方支付乙方预付款20000元；2按进度付款80%；工程竣工验收后合格结算后，一个月内一次性付清。在合同的履行过程中，双方因铺设12号房屋的地板砖及11、12号楼别墅外墙底部的文化石、11、12号房屋门前圆柱及门前台阶瓷砖规格铺设发生争议。原告没有指派人完成上述的工程。被告另雇人将上述工程完成，并将上述工程的工程款结算给其雇请的人员。原告认为被告未足额支付工程款，故诉至法院。案件审理过程中，两原告申请对工程造价进行鉴定。广东万诚工程造价咨询有限公司作出粤万诚价鉴字[2018]003号工程造价鉴定意见书，结论为：按全投影面积计算的结论：“麻章区育才南路第11号、12号两幢住宅楼”工程劳务费用总造价为856188.50元；按对数协议斜板挑檐面积的65%计算的结论：“麻章区育才南路第11号、12号两幢住宅楼”工程劳务费用总造价为817925.70元。庭审中双方均确认11号楼没有2-3/A轴雨篷，该雨棚的工程量在计算表中被认定为9.86平方米。因此扣除上述雨棚的投影面积，11、12号两幢住宅楼实际工程量应当为1794.78平方米。两原告对被告提供的工程款签领表，中“杨轩”“鲁亚弟(2018年10月12日问话笔录)”“鲁录基”（2018年10月12日问话笔录）“周俊（2018年4月12日质证笔录）”“陈英”（2018年10月26日问话笔录）“黄林”（2018年4月12日质证笔录）“田邦友”（2018年4月12日质证笔录）“陈法”（2018年11月29日问话笔录）“郑德”（2018年10月26日问话笔录）签名领取的工程款予以认可。对“刘四”、“陈高俊”、“许维平”、“吴道生”、“邓维飞”“吴德生”签名领取的款项不予认可。经法院组织双方当事人到现场对争议的工程进行勘察，双方确认12号楼一至四层需铺设的地面瓷砖的面积为500平方米，现场已铺设瓷砖。12号楼房屋内墙角地板砖总长度为394.68米。涉案11、12号楼房屋门前四根圆柱，每根圆柱的周长均为1.6米，高为2.55米，现场该四根圆柱均张贴大理石。涉案11、12号房屋门前铺地台长7.6米，宽2.3米，现场该地台已铺设大理石。涉案2幢房屋门槛长为1.75米，宽为0.3米，该门槛现场已粘贴了大理石。涉案11、12楼房每幢房屋外墙墙角的文化石周长为54米，高为1.1米。被告曾请求对12号楼地板瓷砖铺设工程，11、12号楼房屋门前四根圆柱贴砖装修工程，11、12号房屋门前地台瓷砖铺设工程及11、12楼房每幢房屋外墙墙角的文化石铺设工程进行造价鉴定，后被告不缴纳鉴定费用。本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。原告作为自然人，以其个人名义与被告签订《工程承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的第（一）项规定，原、被告签订的《工程承包合同》当属无效。一、关于本案的工程总造价的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然双方均未提供证据证实工程何时竣工，但发包人（被告）现已使用涉案房屋，故视为涉案房屋已竣工验收。因原、被告在合同中约定“按实际完成的投影面积（复式按楼层计）每平方米460元人工费包干单价进行结算”，双方应当按照投影面积计算工程造价。被告主张双方已协商一致按其提供的对数协议表中的65%计算，但被告提供的该协议表没有双方的签名且原告对该协议表予以否认，故本院对被告主张双方已同意按对数协议表进行结算的抗辩不予采纳。由于双方均认可11号楼没有建造2-3/A轴雨篷，经鉴定该雨棚的工程量为9.86平方米（投影面积），因此应当从总投影面积中予以扣除。即总投影面积为1794.78平方米。因此广东万诚工程造价咨询有限公司按投影面积计算的工程总造价应当扣减上述雨篷的工程造价才是本案工程的总造价，故本案工程的总造价为851652.9元。二、关于本案被告是否拖欠原告工程款的问题。虽然原告称12号别墅的地板砖不属于其工程，但根据原告于2015年5月28日签领的工程款内容“收到外墙贴砖后幢（11号房屋）地砖共给捌万贰仟壹佰壹拾贰元82112元”及双方均认可外墙是指两幢别墅的外墙，地砖为11号别墅的地砖，也即涉案别墅的地砖铺设属于原告应当完成的工程。虽然双方在合同中没有注明别墅的地砖铺设工程由原告完成，但从被告出具的上述签领内容可推定双方履行过程中两幢别墅的室内地板砖是由两原告完成。因铺设的地面瓷砖的大小会影响工价，被告要求12号楼房铺设的地板砖比11号楼地板瓷砖面积要大，而原告要求按照11号楼地板瓷砖的规格进行铺设。后被告将12号楼房地板砖铺设及墙角瓷砖的铺设工程交给案外人邓维飞施工，并支付了铺设地板瓷砖的工程款35890元给邓维飞。原告对该工程款支付不予认可。本院认为，双方没有书面约定两幢别墅铺设地板砖的规格，而第11号别墅地板砖已铺设完毕，且双方已经对别墅地板砖铺设的工程款进行了结算，地面瓷砖28元/平方米，墙脚瓷砖按8元/米计算。因此本院认定12号别墅地面瓷砖也应当按28元/米进行计算，墙脚瓷砖按8元/米计算。经现场丈量，双方认可12号别墅应铺设的面积为500平方米，因此12号别墅地面瓷砖铺设工款为14000元。该12号别墅总脚线长为394.68米，按8元/米进行计算，故墙角瓷砖铺设工程款为3157元。三、关于11、12号楼房门前地台、外墙墙脚、门前圆柱表面瓷砖铺设的工程款问题，双方在合同中没有约定该地台、外墙墙脚、门前圆柱铺设的瓷砖规格，仅约定按施工图纸施工，而原告提供的施工图纸没有陈述该地台外墙墙脚、门前圆柱铺设瓷砖的规格。因铺设瓷砖规格产生争议，被告将该三项工程款分别按55元/㎡、70元/㎡、55元/㎡，计算了工程款，并分别将房屋门前地台工程款3000元、外墙墙脚工程款11100元、门前圆柱工程款5024元，支付给了田邦友、吴道生、许维平，上述款项共计19124元。原告否认上述领款的工人是其指派到现场进行施工，且原告主张按28元/㎡计算该部分工程的工程款。本院认为由于双方在合同中没有明确约定铺设瓷砖的规格，履行过程中也无法达成补充协议，现被告已雇请他人进行铺设。对于该结果是由于双方约定不明而产生，因此从公平原则出发，本院认定对该部分工程产生的工程款由双方各付一半。因此两原告承担9562元，而两被告承担9562元。由于上述工程造价按照双方约定的投影面积及单价进行结算，已包含了12号楼房地板瓷砖，墙角瓷砖，11、12号楼房门前地台、外墙墙脚、门前圆柱的表面瓷砖的铺设所产生的工程款，但上述工程均是被告雇请他人完成的，因此应当从工程总造价中扣除两原告应承担的该部分工程的工程款。根据被告提供的工程款签收资料，原告杨轩签名确认及在庭审中予以认可他人代领的工程款总额为733404元。原告于2015年5月28日签领的工程款内容“收到外墙贴砖后幢（11号房屋）地砖共给捌万贰仟壹佰壹拾贰元82112元”包含了两幢别墅外墙贴瓷砖的费用，被告按每平方米17.5元的价格共支付给了22050元给原告。但最终是被告雇请案外人吴道生在两幢别墅墙脚粘贴了高1.1米，周长54米（每幢）的文化石。因此该部分粘贴瓷砖的费用2079元（17.5元/㎡×54米×1.1米×2）应当从原告可获得的工程款中予以扣减。因此被告未付的工程款为89450.9元（851652.9元-733404元-14000元-3157元-9562元-2079元）。综上所述，对原告合理的请求，本院依法予以支持，对原告不合理的请求，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告梁凯勇、梁凯竣应于本判决发生法律效力后十日支付工程款89450.9元给原告杨轩、劳亚林。二、驳回原告杨轩、劳亚林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，鉴定费30000元，由原告杨轩、劳亚林共同负担17365元，被告梁凯勇、梁凯竣共同负担16935元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  易 丹人民陪审员  谭仁伟人民陪审员  陈文韬二０一九年七月三十日书 记 员  陈元慧