贵州省荔波县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔2722民初690号原告：曾华彬，男，汉族，1977年8月13日出生，现住重庆市江北区。委托诉讼代理人：彭和琼，女，汉族，1976年5月15日出生，住址同上，系原告妻子。委托诉讼代理人：游国良，重庆新合律师事务所律师。被告：荔波县建设工程有限责任公司，住所地贵州省荔波县玉屏街道办事处市场路，统一社会信用代码9152272241144327B。法定代表人：玉匡危，系公司总经理。委托诉讼代理人：柏帅，贵州存正律师事务所律师。第三人：李平，男，汉族，1981年11月17日出生，四川省资阳市安岳县人，现住贵州省荔波县。第三人：曾东，男，汉族，1969年7月19日出生，四川省资阳市安岳县人，现住四川省资阳市安岳县。原告曾华彬诉被告荔波县建设工程有限责任公司（下称：荔波建筑公司）、第三人李平、曾东工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾华彬及其委托诉讼代理人彭和琼、游国良，被告荔波建筑公司委托代理人柏帅，第三人李平、曾东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾华彬向本院提出如下诉讼请求：1、解除原、被告双方的劳动关系、终止工伤保险待遇；2、被告立即支付给原告工伤保险待遇共计2,000,402.6元，其中：医疗费5,316.8元、一次性伤残补助金200,000元、一次性工伤保险长期待遇1,097,332.32元、停工留薪期工资96,000元、住院伙食补助费3,690元、住院期间护理费55,350元、护理费51,639.68元、辅助器具费20,000元、交通费3,000元、食宿费3,000元、鉴定费320元。事实和理由：原告于2017年3月到荔波建筑公司承建的荔波旅游集散中心项目工地务工，主要从事泥工工作，月平均工资约8,000元，双方没有签订劳动合同，也没有参加工伤保险。2017年7月2日上午，原告在被告承建的该项目工地作业时，不幸被商混车上的软管击中胸部，致使原告身体坠倒后头部着地挂在施工现场的钢架上，造成原告当场严重受伤并昏迷。事故发生后，原告被送至荔波县人民医院进行抢救，被诊断为：1、特重型颅脑开庭性损伤；2、第3颈椎椎体骨折；3、双肺挫伤；4、胸、腹腔闭合性损伤；5、全身多处软组织伤；6、右侧颞骨陈旧性骨折。后因伤势较重，2017年7月3日转到贵州省人民医院住院治疗，2017年10月12日转入中国人民解放军第三军医大学第三附属医院治疗（原告多次在多个医院住院治疗）。原告之伤经黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州人社工认字（2018）11007号工伤认定书认定为工伤；经黔南州劳动能力鉴定委员会初次鉴定，鉴定结论为伤残二级，生活大部分不能自理，符合配置坐便轮椅。据此，原告在被告处上班发生工伤事故，依法应当享受工伤保险待遇，因原告对劳动人事争议仲裁委员会荔劳人仲（2019）17号裁决书不服，遂提起诉讼。被告荔波建筑公司辩称：一、原、被告之间不存在劳动关系或事实上的劳动关系。首先，原、被告没有双方是否建立劳动关系的合意，没有建立劳动关系的事实基础。被告是通过黔南伟诚建筑有限公司将劳务费代付给作为劳务雇主的第三人李平、曾东。被告与第三人曾东在完成被告交付的任务后一次性结算相应的承揽费用，因此，本案中由第三人曾东自行管理务工人员并支付相应的劳务费，被告仅有与第三人曾东建立劳务承揽的合意。原告已明确劳务费来源于其堂哥曾东。原告也承认系曾东招录来务工的人员，由其领取承揽费后按照固定每月8,000元支付给原告，足以证明第三人曾东与被告之间系劳务承揽关系，第三人曾东与原告系雇主与雇员关系。另外，被告虽然在（2018）黔2722民初1023号案件中自认原告系被告员工，但这是被告重大误解，因被告的诉讼代理人不是法律专业人员，对于法律性质的认知局限性所造成的。法律仅规定判决书查明部分可作为证据使用，没有规定查明部分可做任何案件的定案依据。自认属于举证责任范畴，不是证据种类，不具备证据三性特征。在庭审之前，相关保险明确告知被告需要进行保险的申报必须且认定为工伤之后才能予以理赔，因此被告才会积极协助原告进行工伤认定，但该协助行为不能被认为是被告同意与原告达成劳动关系的合意。工伤认定决定书认定原告与被告之间存在劳动关系与事实严重不符。根据原告提交的相关病例可以发现，原告有陈旧性颅骨伤，也可以充分反映原告仅仅属于常年从事务工，而并没有与任何公司、企业建立劳动关系的意思。故原、被告不存在劳动关系，也没有任何建立劳动关系的意思。二、本案即使按照劳动关系来处理，原告提出的赔偿数额没有依据。1、原、被告之间无劳动关系，原告要求按月收入8,000元计算没有事实依据，应当基于双方协商的劳务费或工资进行计算，不能按照侵权关系中的收入情况计算。如按劳动争议处理，其计算计数应当按2016年贵州省统计局的标准进行计算。关于一次性伤残补助金没有事实依据和法律依据。关于医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、辅助器具费、交通费、食宿费的部分，在与案外人贵州霖华混凝土有限责任公司赔偿过程中已经得到了赔偿，不再进行赔偿。原告所谓开药发票只有原告名字，无药名，也没有证据证明用于治疗原告受到的损害。一次性伤残补助金按私营单位就业人员年平均工资计算为91,135.24元；原告要求一次工伤保险长期待遇无依据；停工留薪工资只能计算一个月为3,254.83元；原告出院后的护理费无事实依据，出院后的护理费仅为1,301.93元；护理费、住院伙食补助费、辅助器具费在原告与霖华公司中已主张，不能重复主张；交通费，只能按到贵阳3人330元，到重庆3人387元，其他交通工具只能按100元包干计算；住宿费无事实依据；部分医疗费被告已垫付，总额为357,073.9元，应当扣除。最后，被告陈述各项赔偿费用并不表示原、被告之间存劳动关系，如被告及第三人曾东应当承担一次性工伤保险长期待遇，原告无权再请求其他费用。第三人李平辩称，原告与第三人李平没有任何关系，也没有与原告有经济往来，原告是泥工班组叫过来。第三人曾东辩称，原告是第三人曾东叫来做工的，是2017年3月到项目工地的，在做工时原告受伤，没有合同，但公司给工人投入了意外保险。经审理查明，被告建筑公司承包新建荔波旅游集散中心项目时，将部分建设工作承包给第三人曾东，2017年3月第三人曾东招收原告到工地从事泥水工。2017年7月2日，原告在工作时，被贵州霖华混凝土有限公司砼混车的输料软管击中胸部，致使其身体坠倒后头部着地撞在施工现场的钢架上，造成其当场严重受伤并昏迷。原告受伤后被工友送至荔波县人民医院救治，后转院至贵州省人民医院、中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院接受治疗。因病情好转，原告于2018年3月28日从中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院出院。另查明，经被告建设工程有限责任公司申请，2018年3月2日经黔南州人力资源和社会保障局认定原告本次受伤为工伤，2018年8月2日黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤为伤残二级，生活大部分不能自理，符合配置坐便轮椅；被告建设工程有限责任公司未为原告缴纳工伤保险，但投保了阳光保险公司的建筑工程团体意外伤害保险。再查明，曾华彬与贵州霖华混凝土有限责任公司、中联重科股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司、建设工程有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于二〇一八年十二月三日作出(2018)黔2722民初1023号民事判决书，认定医疗费、康复治疗费、辅助器具费、后续治疗费、交通费、食宿费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费合计1,418,631元，扣除贵州霖华混凝土有限责任公司已支付的部分，判决由中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔付原告曾华彬688,768元。原告受伤后，被告荔波建筑公司已支付原告20万元。本院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的回复》即(2009)行他字第12号规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，黔南州人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》认定原告受伤性质为工伤，工伤认定书上载明原、被告存在事实劳动关系，该工伤认定书已经发生法律效力。被告主张与原告之间不存在劳动关系的理由不成立，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，被告将承建的汽车站工程项目部分承包给第三人曾东，曾东招用原告到工地务工。2017年7月2日，原告在工作时，被贵州霖华混凝土有限公司砼混车的输料软管击中胸部受伤。黔南州人力资源和社会保障局已认定原告受伤性质为工伤，已经发生法律效力，工伤认定书上载明原、被告存在事实劳动关系，被告应当为因工受伤的原告承担工伤保险责任。另，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，原告主张解除与被告的劳动关系，本院予以支持。关于原告主张的各项赔偿费用问题。原告主张住院伙食补助费、住院期间的护理费、辅助器具费、交通费、食宿费，均属实际产生的费用，因原告工伤是因第三人侵权造成的，在原告与第三人侵权之诉中已获得赔偿，原告的上述赔偿项目不予支持。1、医药费，原告提交的8张医药费发票，内容为生活服务、西药费，未提供病历等佐证，不能确定与本案的关联性，本院不予支持；2、一次性伤残补助金，二级伤残计算25个月，因原告未提供相关工资证明，参照2017年贵州省建筑业年年平均工资56,266元为标准计算，原告一次性伤残补助金为117,220元（56,266元÷12个月×25个月=117,220元）；3、停工留薪期工资，按《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》的规定，确定原告的停工留薪期为12个月，参照2017年贵州省建筑业年年平均工资56,266元为标准计算，原告的停工留薪期工资为56,266元；4、鉴定费320元为劳动能力鉴定的支出，有票据为证，予以支持；5、一次性工伤保险长期待遇，以受伤时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，按职工距法定退休年龄的剩余月数计算，一级不超过16年，二级14年。原告于1977年8月13日出生，劳动能力鉴定为2018年8月，从2018年9月起计算至60周岁，应享受168个月。按照2016年贵州省职工年平均工资60,139元计算，一次性工伤保险长期待遇为841,946元（60,139元×14年=841,946元）。原告主张的出院后的护理费、20年的辅助器费因原告已提出一次工伤保险长期待遇，根据《贵州省劳动和社会保障厅、贵州省经济贸易委员会、贵州省总工会关于大力推进农民工参加工伤保险待遇的意见》第八条，一次性领取工伤保险长期待遇的伤残职工，其生活处理障碍费用及其他待遇费用不再另行计算的规定，原告上述两项主张不予支持。原告上述应当获得的工伤保险赔偿金共计1,015,752元，扣除被告已支付的20万元，还应当支付原告815,752元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十五条第一款第（一）项、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告曾华彬与被告荔波县建设工程有限公司的劳动关系；二、被告荔波县建设工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告曾华彬一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定费、一次性工伤保险长期待遇共计815,752元；三、驳回原告曾华彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告荔波县建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，预交上诉案件受理费，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  姜文明二〇一九年七月十二日书记员  揭蓬波