江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终326号 上诉人（原审原告）卢彩萍，女，1963年7月18日生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托代理人罗景远，江苏明荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苏州市公安局直属分局（以下简称市直属分局），住所地苏州市相城区人民路3998号。 法定代表人狄克春，局长。 委托代理人余永亮，苏州市公安局法制支队民警。 委托代理人余淳财，苏州市公安局刑警支队中队长。 上诉人卢彩萍因治安管理行政处罚一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年11月12日，公安机关接报案称，2018年11月10日，邓某某在家中收到一封匿名信，信件中捏造事实，对其家人进行诽谤。市公安局直属分局于次日对此进行受案登记。经调查，市直属分局认定卢彩萍通过匿名信对他人进行诽谤。同年12月18日，市直属分局对；卢彩萍进行行政处罚前告知，告知其已查明其于2018年10月以来，捏造陈某某破坏职工家庭的事实，并以邮寄匿名信的方式多次诽谤陈某某；又于同年11月初，捏造韩某某与曹某某一起睡觉的事实，并以邮寄匿名信的方式对韩某某、曹某某予以诽谤。拟根据治安管理处罚法第四十二条第二项之规定，对其拘留七日。；卢彩萍申辩称其未通过匿名信捏造事实进行诽谤。同年12月21日，市直属分局作出79号行政处罚决定，对卢彩萍处以行政拘留七日，并送达卢彩萍。卢彩萍不服，诉至法院。 从本案证据来看，市直属分局在调查过程中，分别从陈某某处和苏州市信访局各调取6封匿名信、曹某某处调取2封匿名信，并向卢彩萍单位调取了其退休前使用的台式机主机一台（据单位反映，卢彩萍退休后无人使用该主机）。市直属分局同时对卢彩萍的住所进行检查，并证据保全包括其使用的笔记本电脑一台在内的相关物品。苏州市公安局网络警察支队对上述台式机主机、笔记本电脑进行电子证物检查，使用匿名信中出现“阉割”、“陈某某（此处系陈某某实名）”、“阉刑”3个关键字对电脑硬盘进行全盘搜索，上述2台电脑均有28至637次不等的命中。因办案需要，市直属分局于2018年11月20日对卢彩萍口腔拭子（DNA）采集，并委托苏州市公安局物证鉴定所对苏州市信访局调取的6封收信人为苏州市市长或市委书记的匿名信进行DNA检验及分析。同年11月28日，该所出具苏公物鉴（法物）字[2018]06020号鉴定书，其中4封信检出与“卢彩萍口腔拭子”在D8S1179等15个基因座基因型相同，中国人群STR群体中的似然比为5.95*1021。上述检出的4封匿名信的内容为诽谤陈某某的相关内容。市直属分局从陈某某处调取的6封匿名信中其中一封邮戳为“2018年11月4日18时凤凰街6”，收信人为陈某某，内容为“曹某某（此处系曹某某实名）∽韩某某（此处系韩某某实名）睡觉”。在市直属分局调取的卢彩萍投递信件的视频中显示卢彩萍于2018年11月3日20时42分在苏州大学本部西门的邮筒投递过信件，而该邮筒内信件当时由“凤凰街6”邮局盖戳。另，从市直属分局所调取的匿名信的信封及内容均采用打印或刻意掩盖书写人字迹的方式。调查中，市直属分局共四次传唤卢彩萍，第一次在24小时以内，其余三次在8小时以内。 原审法院认为，根据治安管理处罚法第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。市公安局直属分局具有办理市公安局各部门案件的职权，其有权对违反治安管理处罚法的行为作出处理，系本案适格被告。 本案的争议焦点在于市直属分局作出行政处罚决定所认定的事实是否能够成立。关于卢彩萍是否多次诽谤陈某某。经查，在市直属分局向苏州市信访局调取的6封匿名信与卢彩萍口腔拭子进行DNA对比后发现其中4封匿名信检出，该4封信的相关内容均为诽谤陈某某。同时，在对卢彩萍使用过的单位台式电脑及笔记本电脑进行电子证物分析后也均在文件碎片搜索中命中“阉割”、“陈某某（此处系陈某某实名）”、“阉刑”三个关键字，与上述4封DNA检出的匿名信相对应，结合其他相应匿名信及内容足以认定卢彩萍存在多次诽谤陈某某的行为。其次，关于卢彩萍是否对韩某某、曹某某予以诽谤。该违法事实的主要证据是调取自陈某某的邮戳为“2018年11月4日18时凤凰街6”的匿名信。而卢彩萍恰于11月3日20时42分在相应邮箱投递过信件，该投递时间与上述匿名信的邮戳相匹配，结合其他调取的匿名信及内容，可以认定卢彩萍诽谤韩某某、曹某某的行为成立。卢彩萍虽辩称视频中其投递的是给母亲的家信，但未提供有效证据证实，故对其辩解不纳采信。 治安管理处罚法第四十二条第二项规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。卢彩萍存在上述两项捏造事实诽谤他人的违法行为，市直属分局根据上述法律规定对其作出行政拘留7日，并无不当。 关于市直属分局对两台电脑进行电子证物检查的性质问题，卢彩萍认为该检查属于鉴定。经查，该检查过程为执法人员使用专用设备及软件，对电脑硬盘中文件碎片进行全盘扫描搜索关键字，并将搜索结果存盘，其中不涉及专业技术性的科学鉴别、判断和分析论证，故仍属于公安机关物证检查的范围，而非鉴定。 关于市直属分局对卢彩萍采集口腔拭子是否合法的问题，公安部《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第十四条规定，进行安全检查后，应当根据办案需要，按照操作规范对违法犯罪嫌疑人进行信息采集。本案中，卢彩萍在接受公安机关调查询问时否认涉案的违法行为，相应匿名信的信封及内容又均采用打印或刻意掩盖书写人字迹的方式，故市直属分局为调查核实所调取的匿名信是否卢彩萍所为，采集卢彩萍的口腔拭子进行DNA对比鉴定属办案需要，未违反上述办案程序。 关于询问查证时间的问题，治安管理处罚法第八十三条第一款规定，对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。本案中，市直属分局四次传唤卢彩萍，第一次在24小时以内，其余三次在8小时以内，未违反上述法律规定。 综上，经对被诉行政行为全面审查，市直属分局作出的79号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。卢彩萍要求撤销该行政处罚决定的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回卢彩萍的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由卢彩萍负担。 上诉人卢彩萍上诉称，一、一审法院对上诉人的质证意见不作评判，除排除一份证据外，简单的将缺失客观性、合法性、关联性的证据全部认定为有效证据，作为定案依据，属证据认定错误。二、涉案行政处罚程序违法。1、本案属于治安行政案件，根据《治安管理处罚法》第七条和《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，由直属分局挂名，刑警支队实际受理和办理本案，属于执法主体和管辖严重不当。刑警支队与直属分局系两个相互独立且平行的执法机构，各自的职责也不同，刑警支队不是适格执法主体，凡以刑警支队名义经办的案件材料应当全部排除，不能作为本案定案依据。此外，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第三款规定，被上诉人如需直接办理本案，应当书面通知有管辖权的公安机关。但被上诉人没有证据证明履行了通知义务，属程序违法。2、根据《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》第三条规定，在作出行政拘留处罚决定前应当报经上一级公安机关同意。本案属于重大、复杂案件，否则被上诉人无权直接办理。而被上诉人在对本案作出处理时没有按规定执行,没有履行规定的程序。3、2018年11月20日对上诉人进行延长询问没有事实依据和领导批准手续。4、被上诉人采集上诉人的口腔拭子系侵犯上诉人合法权益的行为。根据被上诉人所提供的证据材料《情况说明》，其依据的是尚未生效实施的新修改的《公安机关办理行政案件程序规定》，并且在采集证据后没有对采集证据进行固定封存和上诉人确认，丧失了客观真实性，不排除弄虚作假的可能，且只有一人送检，被上诉人不告知采集证据用途，剥夺了上诉人申请回避权利，违反了《公安机关鉴定规则》第十一条第二款、十三条、十四条之规定，属鉴定程序违法。口腔拭子属于人体生物识别信息，不属于《公安机关执法办案场所办案区管理规定》第十四条规定的信息采集范围。如属于采集范围就无必要在2019年1月1日新修改后施行的《公安机关办理行政案件程序规定》中专门增加第八十三条作为新增内容加以规定。法院将该规范性文件作为认定采集行为合法的依据，违反了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一百四十八条第三项规定。请求二审法院对《公安机关执法办案场所办案区管理规定》第十四条规定进行合法性审查。5、诽谤案属于不告不受理的案件，本案涉案人陈某某并没有向公安报案，被上诉人没有查案依据。6、根据《公安机关电子数据鉴定规则》第二条，《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十二条第六项规定，均可认定涉案电子检查属于电子数据鉴定范围，应属于鉴定行为。网警专业人员根据操作规范，借用专用软件并采用技术方法进行搜索关健词就不属于一般的常规检查。7、被上诉人向信访部门调取信访件作为查案、定案依据，违反了《信访条例》第三条之规定，侵犯了信访人应有权利，证据来源不合法。8、本案未追加受害人参加诉讼，属于遗漏诉讼当事人。三、一审判决认定行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿是错误的。1、在被上诉人提供的十四封信中，并不是每封信都符合诽谤法律特征的。一审法院认定所涉的十四封信均构成诽谤，这是对诽谤行为构成的曲解。2、涉嫌DNA鉴定证据指向的仅有4封，并且都是信访部门收到的写给市领导的匿名信访件。其中诽谤曹某某与韩某某睡觉这封信并不在内。凤凰6邮局所辖邮筒众多，电子录像仅是证明上诉人在投寄信件，而不能证明涉案信件就是上诉人所投。并且涉案信件相互之间也不存在可以引证的内容，一审法院结合其它信件加以认定，属于证据不足。3、涉案信件中存在打印件，上诉人没有打印机，客观上不具备实施条件。4、上诉人自2018年8月办理退休手续离开单位后再也没有使用过办公室台式电脑，该电脑中检索到的专用词，不是人为添加，就是别人使用后留下的痕迹，与上诉人无关。5、DNA鉴定证据指向的仅有4封信，这4封信中因证据违法不能作为本案定案依据。其中不构成诽谤法律特征的就有二封，而其它十封信也没有有效证据证明系上诉人所为。被上诉人以综合判断作为认定理由，实际上就是主观推断，违反了疑罪从无的证据法则。一审法院将十四封信均认定为本案依据，严重不当，应当纠正。请求撤销原审判决，撤销被诉行政处罚决定书或发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人市直属分局答辩称，关于卢彩萍自2018年10月以来，捏造陈某某破坏职工家庭的虚假事实，并以邮寄匿名信的方式多次诽谤陈某某，捏造韩某某与曹某某一起睡觉的虚假事实，我局对全案进行了调查，依法搜集了相关证据材料，严格按照法律规定的程序对案件予以办理，依法保障了当事人的有关权利。我局作出的直公（刑）行罚决字[2018]79号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，裁量适当，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据治安管理处罚法第四十二条第二项规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。本案中，上诉人存在上述两项捏造事实诽谤他人的违法行为，被上诉人根据上述法律规定对其作出行政拘留7日，并无不当。 关于上诉人提出对被上诉人刑警支队不是适格执法主体的问题，本院认为，作出本案行政处罚决定的是市公安局直属分局，其依法具有办理市公安局各部门案件的职权。至于其内部工作如何分工，系该局内部管理问题，不在本案审理范围。 关于上诉人是否多次诽谤陈某某。经查，经过DNA比对后确认的4封匿名信相关内容均为诽谤陈某某。同时，在对上诉人使用过的单位台式电脑及笔记本电脑进行电子证物分析后也均在文件碎片搜索中命中“阉割”、“陈某某（此处系陈某某实名）”、“阉刑”三个关键字，与上述4封DNA检出的匿名信相对应，上述证据与其他相应匿名信及内容形成证据链条，足以证明上诉人存在多次诽谤陈某某的行为。关于上诉人是否对韩某某、曹某某予以诽谤。该违法事实主要由调取自陈某某的邮戳为“2018年11月4日18时凤凰街6”的匿名信及其他调取的匿名信及内容予以认定。上诉人辩称其当时投递的是给母亲的家信，但其投递时间与上述信件恰相匹配，且内容与其他匿名信内容相吻合，上述证据亦形成证据链条，上诉人的辩解不足采信，本院不予支持。 上诉人提出本案属于重大、复杂案件，依法应当报请上一级公安机关同意后方可作出处罚决定，经查，涉案行政处罚并非引起较大社会影响或疑难复杂案件，上诉人该观点无事实根据，本院不予采信。 上诉人认为2018年11月20日被上诉人对其进行延长询问没有依据和领导批准手续，经查，根据治安管理处罚法第八十三条的规定，对于情况复杂，依照该法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。本案系可能适用行政拘留处罚的情形，被上诉人经过延长传唤审批后延长了对上诉人的该次询问，并不违反法律规定。 关于被上诉人对上诉人采集口腔拭子是否合法的问题，本院认为，上诉人在接受公安机关调查询问时否认涉案的违法行为，相应匿名信的信封及内容又均采用打印或刻意掩盖书写人字迹的方式，故被上诉人为调查核实所调取的匿名信是否上诉人所为，采集上诉人的口腔拭子进行DNA对比鉴定属办案需要，符合公安部《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第十四条规定。上诉人对规范性文件一并提出合法性审查申请的，应当在第一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。上诉人在上诉状对该文件一并提出合法性审查请求，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十六条的规定，本院不予理涉。 关于被上诉人对两台电脑进行电子证物检查的性质问题，经查，该检查过程为执法人员使用专用设备及软件，对电脑硬盘中文件碎片进行全盘扫描搜索关键字，并将搜索结果存盘，其中不涉及专业技术性的科学鉴别、判断和分析论证，故属于公安机关物证检查的范围，而非鉴定。上诉人认为属于鉴定的意见与事实不符，本院不予采信。 关于上诉人提出本案遗漏第三人的问题，经查，涉案三名受害人为保护个人隐私，书面申请不作为第三人参加诉讼，一审法院经审查后予以同意并将相关材料附于副卷，并不存在上诉人所称的遗漏第三人的问题。 综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人卢彩萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙一鸣 审判员  刘正芳 审判员  林 磊 二〇一九年七月三日 书记员  陆 婷