甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终490号上诉人（原审原告）：武威城市名人酒店发展有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区北关东路嘉祥大厦1号楼商业9层。法定代表人：王晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈德，甘肃致为律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣，甘肃致为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京润鹏建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区安立路60号6号楼4层05号。法定代表人：陈大目，该公司总经理。委托诉讼代理人：张灏，甘肃吕锦伟律师事务所律师。上诉人武威城市名人酒店发展有限公司（以下简称名人酒店）因与上诉人北京润鹏建筑装饰工程有限公司（以下简称润鹏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初5号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人名人酒店委托诉讼代理人陈德，上诉人润鹏公司法定代表人陈大目及委托诉讼代理人张灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。名人酒店上诉请求：1.撤销（2019）甘06民初5号民事判决第二项，改判由润鹏公司向名人酒店支付中途停工造成的损失645.8216万元及未使用指定材料给名人酒店造成的拆装费用58.3894万元；2.判令由润鹏公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。1.一审认定造成涉诉工程停工的主要过错方是名人酒店属于事实认定错误。根据双方签订的《甘肃省武威市城市名人酒店室内装饰装修工程合同书》可知，涉案工程由润鹏公司承包，名人酒店按月向润鹏公司支付当月工程量55%的进度款。名人酒店积极履行合同义务，至涉案工程停工之日，在润鹏公司未开具发票的情况下，名人酒店向润鹏公司支付的工程款已远远超过合同约定的数额，不存在未能及时支付工程款而造成润鹏公司停工的情形。润鹏公司承包涉案工程后，擅自将工程转包给没有施工资质的沈小春进行施工，造成施工进度缓慢、工程质量不合格、多次无故停工，且未按照合同约定开具足额税务发票，导致合同无法继续履行。润鹏公司的种种行为严重违反了合同约定，构成根本违约，造成涉案工程停工、工期延误的责任完全在于润鹏公司。润鹏公司应当赔偿因其无故停工给名人酒店造成的工期延误期间的租费损失147.0016万元以及因工程质量不合格造成的拆装费用58.3894万元。2.一审认定名人酒店对涉诉工程搁置长达一百多天的损失存在过错的事实认定错误。涉案工程停工后，润鹏公司明确向名人酒店表示不再继续履行合同，对名人酒店已支付的工程款拒绝开具税务发票，且拒不对已完工程进行结算验收。因润鹏公司的种种违约行为导致工程搁置。在此情况下名人酒店无法采取有效措施对涉案未经结算验收的“半拉子”工程进行处置，故造成涉案工程搁置的过错方在于润鹏公司，润鹏公司应当赔偿因其违约给名人酒店造成的实际损失498.82万元。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定认定“本案中，名人酒店既主张损失赔偿又主张违约金，依法不能同时支持，”属于法律适用错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”之规定可知，只有请求增加违约金后又要求对方赔偿损失的情况下，违约金和损失才不能同时主张，本案中合同约定的违约金不足以弥补因润鹏公司违约给名人酒店造成的实际损失，名人酒店同时主张违约金和损失符合法律规定。三、一审法院审理程序违法。在本案中，润鹏公司的违约给名人酒店造成的损失是本案审理的核心内容，故在一审法院审理过程中，名人酒店在举证期限内依法提出评估申请，法院应当受理，但一审法院在未对名人酒店的损失进行审查，亦未说明理由的情况下不予准许评估申请，剥夺了名人酒店正当的司法评估权利，侵害了名人酒店的合法权益，属于程序违法。润鹏公司辩称，一、名人酒店的上诉所称不是本案事实，请求驳回名人酒店的诉讼请求。首先，本案系名人酒店没有按照合同约定支付工程进度款，从而造成工人工资无法发放，导致工程停工，润鹏公司违约在先。关于这一点，在已生效的（2017）甘0602民初1918号民事判决书，以及（2018）甘06民终519号民事判决中均予以了认定。因此，本案真正的违约方是名人酒店，而非润鹏公司。其次，涉案工程停工的责任完全是因名人酒店不按时支付工程进度款，造成工人工资无法发放所致。名人酒店在上诉状中诉称是因润鹏公司违约造成停工100多天的损失，没有任何事实和法律依据。而且，是名人酒店一直在声称“暂停合作”，从而导致无法就施工达成一致，因此，工程搁置100多天的责任在名人酒店，而非润鹏公司。二、一审法院判决润鹏公司违约没有事实和法律依据。如前所述，在已生效的（2017）甘0602民初1918号民事判决书，以及（2018）甘06民终519号民事判决书中已经证明本案的违约方为名人酒店，其才是本案的根本违约方，一审法院判决润鹏公司违约没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以改判。润鹏公司上诉请求：1.撤销(2019)甘06民初5号民事判决书，发回重审或依法驳回名人酒店的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由名人酒店承担。事实与理由:一、一审法院认为“润鹏公司于2016年10月24日发函给名人酒店，明确表示不能继续履行合同，意欲解除合同，此行为已构成根本违约。”这一事实认定错误，与函件内容不符。往来函件作为书证，应该以其记载内容来证明待证事实。本案中，润鹏公司2016年10月24日发给名人酒店的函件中没有任何一个字眼提到解除合同，也从未明确表示不能继续履行合同，该函件仅是协商过程中表明立场的一份函件。同时，润鹏公司在函中提出希望与名人酒店审核工程量，结清工程款是对2016年10月12日名人酒店发给润鹏公司函件的回复。在10月12日的函件中，名人酒店明确表示要求润鹏公司来武威“与我司进行工程量审核以及工程质量验收等事宜”，在此之后双方多次进行协商，因协商不成，润鹏公司才在10月24日给名人酒店发了函。这一函件从未明确表明润鹏公司要求解除合同，恰恰相反，是在名人酒店单方面“暂停合作”后，润鹏公司为推动继续合作而发出的协商工作联系函。不仅如此，名人酒店一审庭审提交该函件时，其证明目的也是证明工程从2016年10月12日一直停工搁置至2017年4月，而非任何一方存有解除合同的意向。二、一审法院认为“9月21日，润鹏公司回函，同意名人酒店提出的暂停合作意见”这一事实认定错误，与函件内容不符。因名人酒店拖欠支付工程款导致工程无法顺利进行,2016年9月19日润鹏公司曾发函名人酒店讨要工程款，2016年9月20日名人酒店回函拒绝支付工程款且提出工程工期、系统管理等问题并写明“暂停与贵公司合作”。故2016年9月21日，润鹏公司回函名人酒店，回函仅是针对名人酒店提出的工程工期、工程款支付、工程系统管理问题进行了回复并再次讨要工程款，从未表示同意名人酒店提出的“暂停合作”。名人酒店单方面“暂停合作”，意欲解除合同的行为直接导致了工程搁置、合同无法继续履行，这已构成根本违约，针对名人酒店的此违约行为润鹏公司早在2018年12月就已经向甘肃省武威市凉州区人民法院提起诉讼。三、程序上，一审法院未依润鹏公司申请调取(2017)甘0602民初1918号、(2018)甘06民终519号民事判决书，使得润鹏公司在一审庭审中无证据提交，影响了案件正确判决。四、名人酒店提起本次诉讼，其目的是为了对抗已生效的判决，阻碍另一案件的审理，规避其应承担的责任。在（2017)甘0602民初1918号案件中，人民法院判决润鹏公司向沈小春支付装修工程款464.6478万元及利息，名人酒店承担连带清偿责任。该案已经进入执行阶段。名人酒店提起本次诉讼就是为了将其承担的连带责任转嫁给润鹏公司。名人酒店辩称，1.一审判决认定“润鹏公司于2016年10月24日发函给名人公司，明确表示不能履行合同，意欲解除合同，此行为已构成根本违约”的事实正确。润鹏公司在该函件中载明“贵司表示，可由我司继续进行武威城市名人酒店室内装饰的施工，我司甚感欣慰。但贵司所提出的要求太苛刻，我司实难接受。”由其内容可知，名人酒店有与润鹏公司继续合作，履行合同的意愿，但润鹏公司的函件明确表示涉案合同无法继续履行，要求名人公司结算工程款，该函件并不是润鹏公司所称是对继续履行合同的磋商行为，而是润鹏公司要求单方解除合同的通知行为，且润鹏公司在未经名人酒店同意的情况下撤离施工人员，以其实际行为明确表示不再履行合同，润鹏公司单方的意思表示导致涉案合同无法继续履行，致使涉案工程搁置，其行为已构成根本违约，一审判决认定该事实正确。2.润鹏公司认为名人酒店2016年9月21日的函件内容构成根本违约的说法不能成立。在涉案装饰装修合同履行过程中，润鹏公司将涉案工程非法转包给不具备施工资质的沈小春，导致施工力量不足，造成施工进度缓慢、工程质量不合格且多次无故停工，合同无法顺利履行，为此名人酒店与润鹏公司多次就合作期间存在的问题进行协商。名人酒店虽在2016年9月20日的函件中提到暂停合作，但该函件并非是要求解除合同，而是认为双方应当对施工过程中存在的问题解决后，再继续由润鹏公司施工，且名人酒店为使润鹏公司继续履行合同，于2016年10月11日向润鹏公司支付工程款178万元，另外根据2016年10月24日润鹏公司向名人酒店回复的函件内容可知，名人酒店并未解除合同，而是希望能够与润鹏公司继续合作，故并不存在润鹏公司所称名人酒店意欲解除合同，构成根本违约的情形。3.一审庭审时润鹏公司未提交证据的不利法律后果应当由润鹏公司自行承担。4.本案是名人酒店提起的要求润鹏公司承担违约责任的诉讼，是名人酒店依据合同约定及法律规定为维护自身合法权益提起的。截止目前，名人酒店并未收到润鹏公司所称的其于2018年12月18日在凉州区人民法院提起诉讼的任何案件材料，故不存在规避责任、恶意诉讼的情形。综上所述，润鹏公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求依法驳回润鹏公司的上诉请求。名人酒店向一审法院起诉请求：1.请求依法判令润鹏公司承担中途停工给名人酒店造成的损失645.8216万元；2.请求依法判令润鹏公司承担未使用指定材料给名人酒店造成的拆装费用58.3894万元；3.请求依法判令润鹏公司承担违约损失305万元；4.请求依法判令润鹏公司按照合同约定给名人酒店开具已付工程款398.42559万元的相应税票；5.请求依法判令润鹏公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2016年7月4日，名人酒店与润鹏公司签订了《甘肃省武威市城市名人酒店室内装饰装修工程合同书》，发包方是甲方名人酒店，承包方是乙方润鹏公司，由润鹏公司承接名人酒店的装饰装修工程。合同中对工程期限、工程价款结算方式、甲乙双方的义务及违约责任均有明确约定。合同1.6：工程期限为180天，以甲方书面通知的开工日进行计算；1.7：合同价款：本合同工程固定单价为2300元/平方米，按宾馆的建筑面积计算。4.2：因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，甲方承担乙方相应损失；4.3：因乙方责任，不能按期开工或中途停工，影响工期，工期不顺延。但如果实际影响到工期，则每延误一天，乙方承担50000元的违约责任；5.1：合同签订后，甲乙方中一方单方面要求解除合同，须按合同额的百分之十赔付对方违约金；5.2：工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，合同履行中的各项协商事宜、项目变更等均须由甲方与乙方共同商定并签署书面协议，任何口头承诺或口头协商均无效。发生变更后，乙方按甲方的要求，进行下列对工程影响的变更：（5）改变有关工程施工时间和顺序；7.1：本合同生效后，乙方每月25日申报进度款，甲方审定后按当月工程量55%支付进度款。乙方于当月30日前按甲方审定支付金额开具相应税票，甲方（原告）于次月10日前支付相应税票进度款给乙方，工程完工后支付至合同价款的55%。名人酒店于2016年5月6日发出施工单位进场通知书，通知润鹏公司于2016年5月10日进场施工。润鹏公司又与该工程实际施工人沈小春签订了施工合同书，由沈小春承接涉诉工程项目，从事润鹏公司与名人酒店约定的合同内的业务，以润鹏公司的资质进行施工。合同履行中，双方确认2016年6、7月份工程量进度核算为：合同外增项费用187.1858万元，合同内工程费用398.7601万元，小计585.9459万元，应支付322.2702万元；2016年8月份工程量进度为：合同外增项费用135.6738万元，合同内工程费用188.7363万元，小计324.41015万元，应支付178.42559万元；2016年9月份工程量进度款为105.0478万元，以上总计工程款为1015.4038万元。根据合同约定，润鹏公司应分别于7月30日前、8月30日前给名人酒店开具322.2702万元、178.42559万元的税票，且截止2016年9月10日，名人酒店应支付润鹏公司工程进度款500.6958万元。润鹏公司自始至终只给名人酒店开具了100万元税票，剩余税票均未开具。名人酒店分别于2016年7月14日、7月29日、8月19日向润鹏公司支付工程款100万元、100万元、120万元，共计支付工程款320万元。此后，2016年9月19日，润鹏公司向名人酒店致函，要求名人公司在同年9月21日前将审定的8月份的工程进度款打到指定的账户，造成的损失由名人酒店承担，对后期进度款能否按期足额支付征求了名人酒店的意见，并说明若不能按期支付工程款，无法保证按合同约定日期完工。9月20日，名人酒店给润鹏公司回函，表示因润鹏公司施工进度缓慢，决定暂停与润鹏公司合作。9月21日，润鹏公司回函，同意名人酒店提出的暂停合作意见，并要求名人酒店支付已审定的8月份工程进度款，并尽快拿出余下工程量及工程款的结算方式。9月28日，因涉诉工程拖欠工人工资，武威市人力资源和社会保障局向名人酒店发出武人社监令字[2016]200号劳动保障监察限期整改指令书，要求名人酒店先行垫付拖欠的农民工工资，并于9月30日16时前将整改情况以书面形式报该局。至10月8日，名人酒店才向润鹏公司支付工程款178.42559万元，用以支付工人工资。10月12日，名人酒店给润鹏公司发函，通知润鹏公司已经支付工程款178万元之事实，并说明润鹏公司施工人员已经撤离施工现场。10月24日，润鹏公司向名人酒店发函表示虽然名人酒店愿意与润鹏公司继续合作，继续履行合同，但润鹏公司难以接受名人酒店所提条件，要求名人酒店审核工程量，结算工程款。此后工程一直搁置，直至2017年4月8日，名人酒店将该酒店经营权转让于武威朗廷酒店管理有限公司。本案的争议焦点为：1.何方违约造成停工，停工损失如何确定；2.装修不合格造成的拆装费由谁承担；3.被告是否承担违约责任。关于焦点1.一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，名人酒店与润鹏公司签订的室内装饰装修工程合同，是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。润鹏公司将涉诉工程转包给沈小春的事实清楚，故润鹏公司将涉诉工程转包于沈小春施工属违约行为。在合同履行中名人酒店给润鹏公司支付了部分工程款，润鹏公司未按照合同约定给名人酒店开具税票，虽属违约行为，但合同约定的主要义务是装饰装修工程，开具税票则是附随义务，不按约定及时履行该义务并不会必然导致停工的严重后果，更不会影响到合同主要目的实现。名人酒店未按照合同约定期限支付工程进度款，该行为导致施工方无法支付农民工工资，造成农民工停工上访，故造成涉诉工程停工的主要过错方是名人酒店。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，名人酒店与2016年10月8日支付工程进度款178.42559万元给润鹏公司，并在此后多次与润鹏公司协商，表示愿意继续履行合同。根据双方所签合同4.2的约定，名人酒店应承担工期顺延的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，润鹏公司于2016年10月24日发函给名人酒店，明确表示不能继续履行合同，意欲解除合同，此行为已构成根本违约，名人酒店请求润鹏公司承担违约责任的理由予以支持。依据双方所签合同5.1的约定，违约金应按合同额的百分之十支付，涉诉工程的工程面积为18500平方米，工程固定单价为2300元/平方米，合同额至少为4255万元，则违约金应支付425.5万元。名人酒店主张的305万元违约金低于合同约定，请求予以成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，名人酒店既主张损失赔偿额又主张违约金，依法不能同时支持。且名人酒店在接到润鹏公司解除合同的通知后未能及时阻止损失的扩大，涉诉工程搁置长达一百多天，名人酒店对该损失发生亦存在过错，且名人酒店未能及时支付工程款，造成润鹏公司停工存在主要过错，故对其损失赔偿额的诉讼请求依法不予支持。至于涉诉工程质量是否合格的问题，已生效的（2017）甘0602民初1918号民事判决书中名人酒店主张涉案工程存在质量问题，法院委托鉴定部门对工程质量进行鉴定，但名人酒店不缴纳鉴定费，鉴定部门退回鉴定，说明名人酒店放弃质量鉴定，不能认定工程质量不合格；名人酒店主张工程拆装费58.3894万元，但未能提供有效的证据证明确实产生该实际损失，因此，对名人酒店请求支付拆装费的诉求依法不予支持。另外，润鹏公司给名人酒店开具税票是合同明确约定的义务，对名人酒店要求润鹏公司开具剩余税票的诉求依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、润鹏公司于判决生效后30日内支付名人公司违约金305万元，并于30日内给名人酒店开具398.24559万元的相应税票；二、驳回名人酒店其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82353元，由润鹏公司负担32353元、名人酒店负担50000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。润鹏公司提交视频光盘一张。证明在2016年11月初，沈小春仍就合同履行与名人酒店进行协商。名人酒店质证认为，润鹏公司不能提供电子证据原始载体，无法确定视频的录制时间及真实性。该视频中明确了润鹏公司施工质量不合格，名人酒店需要拆装的事实。本院认为，该视频的录制时间不明确，且名人酒店对其真实性亦不予认可，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程停工的违约责任如何认定；二、名人酒店主张的停工损失及拆装费用应否支持；三、一审程序是否有违法情形。关于第一个争议焦点。名人酒店提出因润鹏公司将工程转包给没有施工资质的沈小春施工，导致施工进度缓慢，多次无故停工，润鹏公司应承担相应的违约责任；润鹏公司认为是名人酒店不按合同约定支付工程款，导致工程停工。本院认为，首先，生效的（2017）甘0602民初1918号、（2018）甘06民终519号民事判决已认定在涉案合同的履行过程中，因名人酒店不按约足额支付工程进度款，导致农民工停工上访，因而造成涉诉工程停工的过错方是名人酒店；其次，名人酒店主张润鹏公司施工进度缓慢，缺乏系统管理，导致工程数次停工，但其并未提交相关证据证实其所述事实的真实性，反之，结合涉案合同4.2款“因甲方（即名人酒店）未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，甲方承担乙方相应损失”约定，名人酒店不按约支付进度款，影响了工期，工期应当予以顺延。至于润鹏公司的工程转包行为，虽然该行为违反了双方签订合同的本意，但该违约行为并不必然导致施工进度缓慢和工程停工的事实。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定并结合本案证据，名人酒店主张润鹏公司承担中途停工违约责任，没有证据证实，本院不予支持；第三，在工程因进度款支付问题而停工的情况下，名人酒店提出暂停合作的意思表示，致使工程停工状态一直延续。虽然其在后续与润鹏公司协商过程中，又同意润鹏公司继续施工，但双方并未达成一致意见。由此进一步证实，名人酒店对工程停工应负主要责任。第四，名人酒店主张的违约金是依照双方签订的《甘肃省武威市城市名人酒店室内装饰装修工程合同书》第4.3款“因乙方责任，不能按期开工或中途停工，影响工期，工期不顺延。但如果实际影响工期，则每延误一天，乙方承担50000元（大写：伍万元整）的违约责任。”之规定计算的，该款是对中途停工，工期延误违约责任的约定，一审法院以润鹏公司“意欲解除合同”为由，判令其承担根本违约的违约责任与名人酒店的诉求不相符，本院予以纠正。综上所述，名人酒店未按期支付工程进度款及中途要求暂停施工的行为导致了涉案工程的停工，其主张润鹏公司承担停工违约金，缺乏证据支持，一审法院判决润鹏公司承担违约金不当，本院予以纠正。关于第二个焦点问题。名人酒店主张的停工损失，其受法律保护的前提是润鹏公司的违约行为导致该费用的发生，根据前述的论断，对于涉案合同的中途终止履行，润鹏公司并无违约行为，因而让其承担名人酒店的停工损失没有事实和法律依据，本院不予支持。至于拆装费用，名人酒店提供的证据不足以证实该费用已实际发生，本院亦不予支持。关于第三个焦点问题。名人酒店上诉提出一审法院不受理其提出的损失评估申请，属于程序违法；润鹏公司认为一审法院未准许其调证申请，亦程序违法。本院认为，虽然一审法院对双方当事人提出的申请，未予以准许和答复，程序存在瑕疵，但该瑕疵并未影响案件的判决结果，故对双方提出的该上诉理由不予支持。综上所述，名人酒店的上诉请求不成立，应予驳回；润鹏公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初5号民事判决；二、北京润鹏建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起30日内给武威城市名人酒店发展有限公司开具398.24559万元的相应税票；三、驳回武威城市名人酒店发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费82353元；武威城市名人酒店发展有限公司预交的二审案件受理费61095元，北京润鹏建筑装饰工程有限公司预交的二审案件受理费31200元，合计174648元，由武威城市名人酒店发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 盖维张审判员 李元博 二Ｏ一九年七月二十九日书记员 赵宝玉