山西省长治市潞州区人民法院   民事判决书   （2019）晋0402民初624号   原告：宋改有，男。   委托代理人：宋自扬，男。   被告：长治市中小企业服务中心（长治市中小企业局）。   统一社会信用代码证号：×××。   住所地：长治市潞州区太行西街406号。   法定代表人：桂晓波，职务：局长。   委托代理人：宋小东，男，系长治市中小企业服务中心（长治市中小企业局）副局长。   委托代理人：焦宇飞，系山西隆德晟律师事务所律师。   原告宋改有诉被告长治市中小企业服务中心（长治市中小企业局）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋改有及其委托代理人宋自扬、被告的特别授权代理人宋小东及委托代理人焦宇飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间存在人事劳动关系；2、要求被告提供岗位上岗；3、要求被告补偿待落实岗位期间1999年-2018年在岗职工平均工资百分之八十比例的生活费；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于1991年11月-1992年3月服役于武警北京总队。1995年12月-1998年回到家乡（长治）等待安置，1998年12月经由长治市民政局安置办开出《复员退伍军人分配工作介绍信》，将原告分配至长治市乡镇企业管理局，并同时接收了原告退伍兵安置有关手续和退伍兵档案。后市乡镇企业管理局以单位经营状况不佳为由，致使原告一直未能实际上岗，此后原告也曾经多次寻找单位反映自己的实际问题，从未给过原告明确的答复，既不提供实际岗位，也不解除劳动关系将原告开除。2018年国家实施退役士兵安置遗留问题的“清零行动”，原告于2018年6月寻找长治市民政局安置部门了解相关政策后，安置部门第一时间与市中小企业局取得联系，询问具体情况，但是市中小企业局告知安置部门并未有原告的相关信息，包括人事档案在内，后经安置部门与市中小企业局协调，市中小企业局于2018年9月底找到原告的人事档案。原告认为，由于被告不给原告提供实际岗位的行为，侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国兵役法》、《退伍士兵安置条例》的规定，原告诉至法院。   被告辩称：1、被告与原告并未形成劳动关系，无义务为其提供岗位支付生活费。1999年4月，经原告出具“协议书”，同意将工作手续放至长治市乡镇局下属公司，但不上班，不领工资。时任乡镇局局长李照汉在该“协议书”上签署“同意照此办理”，时任乡镇局下属计算机服务中心（长治市乡镇企业计算机服务中心）经理王现敏签署“同意接收”。此后，原告未在计算机服务中心上班。因此，原告的工作手续是放至计算机服务中心，而非被告处。原告虽将工作手续放至计算机服务中心，但未上班提供劳动，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。原告与计算机服务中心未形成劳动关系，更未与被告形成劳动关系。故被告无义务为原告提供岗位，支付生活费；2、原告的诉讼请求早已超过仲裁时效，应予驳回。原告于1999年将工作手续放至计算机服务中心至提起诉讼之日，已逾二十年之久，早已超过仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故应依法驳回原告的诉讼请求。   原告为支持其诉讼请求提供了以下证据：   1、士兵退役证一份，证明原告系退伍军人；   2、1999-2017年长治市在岗职工平均工资统计表一份，证明长治市1999-2017年的平均工资；   3、介绍信一份，证明原告退伍之后人事关系已经分配给市乡镇企业局；   4、2018年12月25日被告出具的申请一份，证明被告向民政局出具申请一份，证明原告的人事档案在被告人事科，并非被告答辩所称的其他单位；   5、录音资料一份，证明原告的人事档案在被告人事科，并非被告答辩所称的其他单位。   被告的质证意见：对证据1真实性认可；证据2不能证明出处，不能证明出自于统计局；对证据3认可，确实是民政局安置办出具，真实性也认可，但是介绍信上标注有“出信”，原告的介绍信的开具是先由乡镇局给民政局出具同意接受函，再由民政局向乡镇局出具介绍信；介绍信所体现的乡镇企业管理局，并不一定是安置到乡镇局局机关，大部分的机关都有下属企业，安置的介绍信均载明主管机关，不写下属企业，该介绍信所在的一本介绍信中全是安置到企业里的介绍信，民政局有关同志陈述给原告开具的介绍信所安置的部门就是乡镇局下属企业，体现在乡镇局给民政局出具的同意接受函上，但是因为时间的原因无法找到；还有“自带”说明档案是由原告个人带走，并非是民政局转交；对证据4真实性认可，但是不认可原告的证明目的，该介绍信所写明的是从尘封多年的柜底找到，是原来下属的企业（停产多年的企业）存放的档案中找到的，全部档案均存放在人事科。   被告提供了以下证据：   1999年4月7日原告书写的协议书一份，证明该协议书载明原告同意将工作手续放在乡镇局下属公司，由于目前各单位经营状态不佳，原告将遵守局里规定，将手续放在下属公司，不领工资不上班，如需工作单位出具介绍信时由公司出具。原告宋改有签字确认，该协议书上有当时的局长签署同意照此办理，当时计算机服务中心的经理王现敏签署同意接收。   原告的质证意见：该证据系无效证据，接收退役士兵安置是法律规定，自行约定不能违反法律规定，且协议书也没有任何公章，也无法体现法律关系，原告不予认可，且也是因为各单位经营不佳才签署的协议书，故不是因为原告的原因造成的。   经审理查明：原告于1991年12月1日开始服役于中国人民武装警察部队北京总队，1995年12月1日退伍。1998年12月31日，经由长治市民政局安置办开出《复员退伍军人分配工作介绍信》将原告安置至长治市乡镇企业管理局。在该介绍信上注明：档案：自带；出信。1999年4月7日，原告出具协议书，载明：我叫宋改有，是一名退伍转业军人，为了今后的工作调动能有一个良好的开端，我同意在当前将工作手续，放至长治市乡镇局下属公司，由于目前各单位经营状态不佳，我将遵守局里规定，做到以下三点：1、将手续转至局下属公司，不上班不领工资；2、今后如需要工作单位介绍信的时候，由公司出具；3、遵守局里的其他规定。原告宋改有签字确认，该协议书上有当时的局长李照汉签署“同意照此办理”，当时计算机服务中心的经理王现敏签署“同意接收”。此后，原告未上班，亦未领取工资。王现敏系长治市乡镇企业计算机服务中心的经理，该公司被吊销营业执照，原告的档案放至被告处。长治市乡镇企业管理局后改为长治市中小企业服务中心（长治市中小企业局）。原告于2018年12月28日向长治市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长治市人事争议仲裁委员会以“仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会的处理范围”为由，于2019年1月7日作出长劳人仲不字（2019）第1号不予受理通知书。原告不服诉至法院。   本院认为：本案中原告于1998年12月经长治市民政局开具介绍信，安置在被告处工作。但是从原告出具的协议书中可以证明，原告是明知自己被安置在被告的下属企业。故原告与被告之间不存在劳动关系，也没有义务给原告提供工作岗位。原告从被安置在被告的下属企业即从1999年4月至今未在单位上班，亦未领取工资报酬，原、被告双方对该事实均认可。原告未与被告下属企业形成用工事实，原告的安置问题仍应由相关行政管理部门予以解决。原告称是被告单位未给其提供工作岗位，属于待落实岗位期间，要求按照2011年10月29日颁布的于2011年11月1日起施行的《退役士兵安置条例》第三十八条规定：非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。原告于1998年12月被安置，应适用1987年12月12日颁布实施的《退伍义务兵安置条例》的规定，在该条例中对待落实岗位期间如何发放生活费没有规定。故原告要求被告支付1999年-2018年期间在岗职工平均工资80%的生活费缺乏法律依据，本院对其该请求不予保障。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   驳回原告宋改有的诉讼请求。   案件受理费10元，由原告承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。   审 判 长 孟淑珍   人民陪审员 屈艳华   人民陪审员 闫 怡     二〇一九年七月十一日   书 记 员 李 捷