重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民再44号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司，住所地重庆市大足区。法定代表人：唐胜，董事长。委托诉讼代理人：龙会祥，重庆泰升律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋阳，重庆泰升律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司,住所地重庆市双桥经开区。诉讼代表人：重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：付圆圆，重庆天亿律师事务所律师。一审被告：刘英国，男，1974年9月5日出生，汉族，住重庆市双桥区。一审被告：蒋坤容，女，1974年2月6日出生，汉族，住重庆市大足区。一审被告：唐春燕，男，1968年9月14日出生，汉族，住重庆市双桥经开区。一审被告：胡红霞，女，1970年5月20日出生，汉族，住重庆市双桥经开区。一审被告：重庆科迅物流有限公司，住所地重庆市双桥经开区。法定代表人：刘英良，执行董事。一审第三人：重庆农村商业银行股份有限公司大足支行，住所地重庆市大足区。负责人：刘召忠，支行行长。委托诉讼代理人：徐斌，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅放，男，汉族，1986年8月28日出生，住重庆市大足区。再审申请人重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司（简称兴农担保公司）因与被申请人重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司（简称嘉丰公司）、一审被告刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞、重庆科迅物流有限公司（简称科迅公司）及一审第三人重庆农村商业银行股份有限公司大足支行（简称大足农商行）追偿权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终6395号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月9日作出（2018）渝民申1236号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人兴农担保公司委托诉讼代理人蒋阳、龙会祥，被申请人嘉丰公司委托诉讼代理人付圆圆，一审第三人大足农商行委托诉讼代理人徐斌、梅放均到庭参加诉讼。一审被告刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞、科迅公司经本院合法传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。兴农担保公司申请再审，请求:1、撤销二审判决第五项，改判兴农担保公司对案涉抵押物的拍卖、变卖所得价款享有第一顺位优先受偿权。2.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实及理由：1.大足农商行2014年6月6日尾号为1117的《最高额合同》《最高额抵押合同》及《重庆市房地产抵押合同》因担保的债权消灭而抵押权消灭。2.1450万元的债权对应2016年6月6日签订的尾号为0037的《最高额合同》，二审将该笔债权纳入2014年6月6日尾号为1117的《最高额合同》，认定大足农商行享有第一顺位抵押权错误。3.2016年8月22日，兴农担保公司、大足农商行、嘉丰公司三方共同向房管局出具《同意第二顺位抵押函》，该函中三方明确兴农担保公司为第一顺位抵押权人，大足农商行为第二顺位抵押权人。该约定为当事人的真实意思表示，未损害其他人利益，合法有效，且依法办理了登记。二审法院忽视该约定的效力错误。4.兴农担保公司和大足农商行的抵押权顺位与嘉丰公司没有法律上的利害关系，嘉丰公司对抵押权顺位没有上诉的利益，二审法院根据嘉丰公司的上诉请求改判，程序错误。被申请人嘉丰公司辩称，请法院依法判决。第三人大足农商行称，经兴农担保公司的同意，嘉丰公司和大足农商行协议变更了2014年6月6日尾号为1117的《最高额合同》《最高额抵押合同》的期限和债权最高额，该最高额合同期限延长至2018年6月5日，1450万元的债权归属于该最高额合同，该最高额合同项下债权对应的抵押登记早于兴农担保公司的债权抵押登记。因此，大足农商行对讼争抵押物享有第一顺位抵押权。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。兴农担保公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉丰公司、刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞连带支付代偿本金3999546.46元，利息6157.99元，律师费100000元，并从代偿之日起，以4105704.45元为本金，按年利率24%支付资金占用费至支付完毕时止；2.判令科迅公司在提供的抵押物价值范围内承担支付责任；3.判决其对嘉丰公司提供的抵押担保财产享有第一顺位的优先受偿权；4.本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，嘉丰公司与大足农商行签订尾号为0057的《流动资金贷款合同》，约定由大足农商行向嘉丰公司提供贷款400万元，贷款期限自2015年6月18日至2016年6月17日。同日，兴农担保公司与大足农商行签订尾号为0057的《保证合同》，约定由兴农担保公司为2015年6月18日嘉丰公司在大足农商行处的贷款400万元及利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、律师费等为实现债权而支付的一切合理费用提供连带责任保证担保。同日，嘉丰公司与兴农担保公司签订编号为2015-041号的《融资担保委托合同》，约定兴农担保公司为2015年6月18日嘉丰公司在大足农商行处的贷款400万元提供连带责任保证担保，合同对反担保等其他事项也进行了约定。同日，兴农担保公司与嘉丰公司签订编号为2015-041-001的《质押反担保合同》，约定嘉丰公司提供40万元的质押保证金作为兴农担保公司为嘉丰公司在大足农商行处的贷款担保的质押反担保。合同对其他事项也进行了约定。同日，兴农担保公司与嘉丰公司签订编号为2015-041-002号的《抵押反担保合同》，约定嘉丰公司以其所有的位于重庆市双桥区双钱大道3号的房产（以下简称讼争房产）为兴农担保公司对其在大足农商行处的贷款400万元保证担保进行抵押反担保；担保范围包括代偿资金、律师费、诉讼费、资金占用费（其中资金占用费按日息千分之一计算，自乙方代偿之日起至全部资金收回时止）；同日，双方签订编号为03105号的《重庆市房地产抵押合同》，约定嘉丰公司以讼争房产为其向兴农担保公司履行债务提供抵押担保，担保期限为2015年6月18日至2016年6月17日；并于2015年6月23日办理了抵押登记。同日，兴农担保公司与科迅公司签订编号为2015-041-003号的《库存抵押反担保合同》，约定由科迅公司以其所有的型号为MGA532T-32M双主梁箱式起重机为嘉丰公司在兴农担保公司处债务提供抵押反担保，抵押期限为2015年6月18日至2016年6月17日，并在工商行政管理部门办理了动产抵押登记。同日，兴农担保公司与刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞签订编号为2015-041-004号的《个人保证反担保合同》，约定由刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞为嘉丰公司的在兴农担保公司处的债务提供个人反担保连带责任保证。2015年6月26日，嘉丰公司向大足农商行提取了贷款400万元。2016年5月4日，兴农担保公司向嘉丰公司发出《授信到期通知书》，通知嘉丰公司准备资金履行偿还借款本息的义务。2016年11月1日，因嘉丰公司未偿还借款400万元及利息，大足农商行向兴农担保公司发出《履行担保责任通知书》，通知兴农担保公司履行担保义务。2017年1月3日，嘉丰公司与兴农担保公司、大足农商行签订《还款和解协议》，约定2017年1月3日，由兴农担保公司向大足农商行履行代偿义务，代偿金额为本金3999546.46元及利息6157.99元，共计4005704.45元。嘉丰公司未在兴农担保公司代偿后10日内履行清偿义务的，兴农担保公司可依法向嘉丰公司追偿。同日，兴农担保公司委托案外人重庆兴农鑫电子商务有限公司向大足农商行转款4005704.45元，履行了代偿义务。同日，兴农担保公司与嘉丰公司签订《贷款代偿及还款确认协议书》，约定嘉丰公司应当在兴农担保公司代偿后10日内偿还所有代偿本息，且每日按代偿款的千分之一支付利息。如10日内未能足额偿还该笔款项，还应向兴农担保公司支付违约金，违约金按4005704.45元的15%计算；嘉丰公司还应承担兴农担保公司为实现债权的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费等。嘉丰公司至一审辩论终结前未向兴农担保公司清偿该笔债务，兴农担保公司向管理人申报了该笔债权4005704.45元，但未申报律师费。2014年6月6日,嘉丰公司与农商行双桥支行签订尾号为1117的《最高额合同》《最高额抵押合同》及尾号02895号的《重庆市房地产抵押合同》，约定农商行双桥支行向嘉丰公司提供最高债权限额为1500万元的贷款，嘉丰公司以其所有的讼争房产为债务提供最高额抵押担保。债权确定期间及最高额抵押期限、抵押期限均为2014年6月6日至2016年6月5日，并于同日办理了最高额抵押登记。同日，双方签订尾号为1117的《流动资金贷款合同》，合同约定农商行双桥支行向嘉丰公司提供1500万元的贷款，贷款用途为资金周转，贷款期限为2014年6月6日至2015年6月5日。2015年6月5日，嘉丰公司以自有资金偿还了该笔贷款全部本息。2015年3月17日，因行政区划调整，农商行双桥支行划归大足农商行并作为大足支行下辖二级支行进行管理。2015年6月8日，嘉丰公司与大足农商行签订尾号为0051的《流动资金贷款合同》，约定大足农商行向嘉丰公司提供1500万元的贷款，贷款用途为资金周转，贷款期限为2015年6月8日至2016年6月7日。2016年7月1日、2016年9月2日，嘉丰公司分两次偿还该笔贷款的全部本息。2016年6月6日，嘉丰公司与大足农商行签订尾号为0037的《最高额合同》及《最高额抵押合同》，约定大足农商行为嘉丰公司提供最高限额为20748400元的贷款，嘉丰公司以讼争房产为大足农商行提供最高额抵押担保，债权确定期间为2016年6月6日至2018年6月5日。该最高额抵押合同未办理抵押登记。2016年8月17日，嘉丰公司与大足农商行签订尾号为0040的《流动资金贷款合同》，约定大足农商行向嘉丰公司提供1850万元的贷款，贷款用途为偿还尾号为0051号及0057号（即2015年6月18日签订的400万元的贷款合同）合同项下的债务。2016年9月2日，大足农商行向嘉丰公司发放了贷款1450万元。至一审辩论终结前，该笔1450万元贷款及利息未清偿，大足农商行已经向管理人申报该笔债权。2016年6月30日，嘉丰公司与大足农商行签订《重庆市房地产抵押合同变更协议书》，约定双方一致同意将2014年6月6日签订的尾号为02895号的《重庆市房地产抵押合同》的抵押期限变更至2018年6月5日，抵押权人变更为大足农商行。2016年6月17日，兴农担保公司向大足区国土资源和房屋管理局发函，载明兴农担保公司知晓并同意上述变更事项。2016年6月30日，当事人向登记部门申请办理了变更登记。2016年8月22日，兴农担保公司、嘉丰公司及大足农商行共同向大足区国土资源和房屋管理局发函，载明经抵押权人及第二顺位抵押权人（均为大足农商行）、第一顺位抵押权人（兴农担保公司）、抵押人及债务人（嘉丰公司）三方协商，三方共同知晓并同意将讼争房产作为嘉丰公司借款的抵押物向大足农商行设定第二顺位抵押登记，抵押贷款金额1450万元，抵押期限从2016年8月17日至2017年8月16日止。2016年8月29日，当事人向登记部门申请办理了抵押登记。2017年1月17日，嘉丰公司以其资产不足以清偿债务为由，向大足区法院申请重整。次日，该院裁定受理，并于2017年2月21日指定重庆天亿律师事务所为管理人。一审法院判决:一、被告重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司代偿金4005704.45元、律师费100000元，并以4005704.45元为基数按年利率24%支付2017年1月3日至2017年1月17日期间的资金占用利息；二、被告刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞对本判决第一项的债务承担连带清偿责任；三、被告重庆科迅物流有限公司在其所有的型号为MGA532T-32M双主梁箱式起重机价值范围为限对本判决第一项的债务承担清偿责任；四、原告重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司对被告重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司提供抵押的办公用房和工业用房（产权证号为210房地证2014字第09×5×号、210房地证2014字第09×61号）的拍卖、变卖所得的价款享有第一顺位优先受偿权；五、驳回原告重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费39646元，减半收取19823元，由被告重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司、刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞、重庆科迅物流有限公司负担。嘉丰公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判代偿金额为3605704.45元并以此为基数计算资金占用利息，并驳回律师费的诉请；2.撤销一审判决第四项，依法改判驳回该项诉请；3.由兴农担保公司承担本案全部诉讼费。二审法院查明：嘉丰公司与兴农担保公司签订的《质押反担保合同》第五条第（四）项约定，若质物是保证金的，发生任一本条第一项约定的因违约而致可主张实现质权的情况时，兴农担保公司有权将保证金直接用于归还借款合同、保证合同和委托保证合同项下的贷款本金、利息等全部债务。二审中，兴农担保公司陈述，嘉丰公司缴纳的保证金40万元现仍在其账户中。二审休庭后，兴农担保公司向该院提交《重庆农村商业银行客户付款回单》一份，载明2017年9月28日，兴农担保公司向重庆泰升律师事务所转账10万元，备注用途为律师代理费。二审查明的其他事实与一审查明的一致。二审法院认为，本案的争议焦点在于：一、嘉丰公司应当清偿的代偿款本金额；二、兴农担保公司因本案而产生的律师费是否应由嘉丰公司承担；三、兴农担保公司就讼争房产是否享有第一顺位优先受偿权。关于第一个争议焦点，二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，嘉丰公司未能按约履行给付义务，兴农担保公司可根据《质押反担保合同》第五条第（四）项的约定，直接将嘉丰公司此前缴纳的保证金用于抵充其应付款额，但兴农担保公司起诉时未能在诉请中扣减该部分金额，不符合前述法条中关于守约方减损义务的规定。据此，该院认定兴农担保公司追偿时应当扣除该40万元保证金，嘉丰公司应当承担的代偿款本金为3605704.45元和以此为基数计算至破产申请受理时的资金占用损失。经计算，该部分资金占用损失为38460.84元。一审判决适用法律错误，应予纠正；嘉丰公司的该上诉意见符合合同约定和法律规定，该院依法予以支持。关于第二个争议焦点，二审法院认为，嘉丰公司与兴农担保公司签订的《贷款代偿及还款确认协议书》对于兴农担保公司为实现债权而产生的费用进行了明确约定，因此，如兴农担保公司如实际产生了律师费，嘉丰公司应当按约予以承担。一审中，虽兴农担保公司举示了《律师委托代理协议》和发票，但并不能充分证明其已实际产生了10万元的律师代理费，不过结合兴农担保公司在二审期间提交的《重庆农村商业银行客户付款回单》，其已实际产生律师费10万元的事实已达到高度盖然性标准，该院对该部分费用予以主张，但对兴农担保公司逾期提交证据材料的行为提出批评。嘉丰公司的该上诉意见与合同约定和在案事实相悖，不能成立，不予采纳。关于第三个争议焦点，二审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，本案建筑物抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。而《房地产抵押合同》和《房屋他项权证》中记载的“抵押期限”届满日仅为抵押合同规定的债务人履行债务的期限，并非前述法律规定中的抵押权期限。本案中，嘉丰公司与大足农商行于2014年6月办理抵押登记在先，则大足农商行自然应当是嘉丰公司提供的讼争房产的第一顺位抵押权人。一审判决认定兴农担保公司为第一顺位抵押权人不当，该院依法予以纠正。综上所述，二审法院认为嘉丰公司的部分上诉请求成立，应予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大足区人民法院(2017)渝0111民初777号民事判决；二、上诉人重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司于收到本判决后十五日内支付被上诉人重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司代偿款3605704.45元和计算至破产申请受理时的资金占用损失38460.84元及律师费100000元；三、原审被告刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞对上诉人重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司的前述第二项付款义务承担连带清偿责任；四、原审被告重庆科迅物流有限公司以其所有的型号为MGA532T-32M双主梁箱式起重机的价值范围为限，对上诉人重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司的前述第二项付款义务承担清偿责任；五、驳回被上诉人重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39646元，减半收取19823元，由被上诉人重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司负担1823元，由上诉人重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司和原审被告刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞、重庆科迅物流有限公司负担18000元；二审案件受理费7300元，由被上诉人重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司负担。本院再审查明：目前讼争财产的抵押权人有兴农担保公司和大足农商行，担保的未清偿债务现为大足农商行2016年9月2日发放的1450万元和兴农担保公司因代偿形成的本案债权。再审查明的其他事实与二审查明的一致。本院再审认为，本案再审争议焦点为：兴农担保公司对讼争财产是否享有第一顺位的抵押权？对此分析如下:《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第一款规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。根据该规定，同一抵押物上的数个抵押权人之间可以协议变更各自抵押权的顺位以及被担保的债权数额。兴农担保公司和大足农商行均对讼争财产享有抵押权，一般情况下，应当按照抵押权登记的先后顺序确定抵押权的顺位。但2016年6月17日、8月22日，兴农担保公司、嘉丰公司及大足农商行三方前后两次对讼争财产抵押担保的债权范围及顺位协议变更，并办理了抵押登记。其中，2016年8月22日，三方向大足区国土资源和房屋管理局发函，明确将讼争财产作为嘉丰公司借款的抵押物向大足农商行设定第二顺位抵押登记，抵押贷款金额1450万元，并同时申请办理第二顺位抵押登记。大足农商行据此于2016年9月2日发放贷款1450万元。本院认为，2016年8月22日的函件系三方对大足农商行该1450万元债权在讼争财产上享有的抵押权顺位单独作出的约定，不论大足农商行和兴农担保对嘉丰公司讼争财产的抵押权顺位如何，也不论该1450万元是否属于2014年6月6日尾号为1117的《最高额合同》项下债权，本案1450万元债权在讼争财产上对应的抵押权顺位排列在兴农担保公司已经享有的抵押权之后，该顺位意思表示明确，不仅得到债务人的同意，还得到全部抵押权人的同意，并依法办理了抵押权顺位登记。因此，在讼争财产抵押担保的债权当中，兴农担保公司的债权优先于大足农商行该1450万元债权获得优先受偿权。现嘉丰公司进入破产程序，由讼争财产抵押担保而未获清偿的债权分别为大足农商行该1450万元和兴农担保公司本案债权，且大足农商行最高额债权确认期已满，因此，可以确定兴农担保公司为讼争财产的第一顺位抵押权人。综上，兴农担保公司要求对讼争财产享有第一顺位抵押权的再审请求成立，本院予以支持。二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第四十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款,第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终6395号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终6395号民事判决第五项；三、重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司对重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司的办公用房和工业用房（产权证号为210房地证2014字第09×5×号、210房地证2014字第09×61号）的拍卖、变卖所得的价款享有第一顺位优先受偿权；四、驳回重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39646元，减半收取19823元，由重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司负担1823元，由重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司和一审被告刘英国、蒋坤容、唐春燕、胡红霞、重庆科迅物流有限公司负担18000元；二审案件受理费7300元，由重庆嘉丰汽车零部件股份有限公司负担6596元，由重庆市大足区兴农融资担保有限责任公司负担704元。本判决为终审判决。审 判 长 艾春玲审 判 员 刘战平审 判 员 李兴华二〇一九年七月一日法官助理 刘 雯书 记 员 张 洋