山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终260号原公诉机关壶关县人民检察院。上诉人（原审被告人）常言飞（微信名“二怪”），男，1981年4月21日出生，汉族，高中文化，住所地山西省长治市，长治太行路桥公司职工。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于长治县看守所。上诉人（原审被告人）王龙强，（微信名“A??”），男，1990年4月12日出生，汉族，中专文化，住所地山西省长治市，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于长治县看守所。辩护人皇甫鲸玲，山西申慧芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨家劲，男，1995年11月28日出生，汉族，中专文化，户籍地山西省长治县，现住长治县，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。辩护人刘志勇，山西健杰律师事务所律师。山西省壶关县人民法院审理山西省壶关县人民检察院指控原审被告人常言飞、王龙强、杨家劲犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月9日作出（2019）晋0427刑初21号刑事判决。判后，原审被告人常言飞、王龙强、杨家劲分别提出上诉，本院组成合议庭，经阅卷、讯问各原审被告人，认为本院事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定，一、被告人常言飞贩卖毒品的犯罪事实1、2018年5月，被告人常言飞向王某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，获利人民币100元。2、2018年6月10日，被告人常言飞驾驶×××海马汽车至壶关县，向闫某贩卖毒品甲卡西酮25克，获利人民币2000元。3、2018年6月21日，被告人常言飞驾驶×××海马汽车至××县向闫某贩卖毒品时，被壶关县公安局民警当场控制，在其驾驶的海马轿车内查获疑似毒品8包，净重1034.2克，人民币3100元，电子称一台。经鉴定，524.45克疑似毒品中含有咖啡因成分，509.75克疑似毒品中检出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，被告人常言飞共计贩卖毒品甲卡西酮535.25克，贩卖毒品咖啡因524.45元，获利2100元。另查明，被告人常言飞到案后，主动交代了向其贩卖毒品的王龙强相关情况，并积极协助公安机关将王龙强抓获，并查获毒品甲卡西酮898.05克。对于上述犯罪等事实，被告人常言飞予以认可，且有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：受案登记表、到案经过、户籍证明、立功证明材料等书证；证人王某1证言；长治市公安司法鉴定中心检验报告、公安部物证鉴定中心检验报告等鉴定意见；搜查笔录、称重笔录、辨认笔录等笔录；被告人供述与辩解等。对于向王某2贩卖毒品甲卡西酮的指控事实，被告人常言飞不予认可，且证人王某2的证言对于向常言飞购买毒品甲卡西酮时间地点次数数量不明确，故对该项指控不予认定。二、被告人王龙强贩卖毒品的犯罪事实1、2018年6月，被告人王龙强向闫某贩卖毒品甲卡西酮。2、2018年6月18日，被告人王龙强向常言飞贩卖毒品甲卡西酮，获利人民币3000元。3、2018年6月21日，壶关县公安局民警在长治市××区将给被告人常言飞送毒品的被告人王龙强和牛某当场抓获，查获疑似毒品8包，净重898.05克，电子称一台、锡纸一盒，系被告人王龙强所有。经鉴定，疑似毒品均含有甲卡西酮及咖啡因成分。另查明，被告人王龙强抓获到案后，主动交代多次向其贩卖毒品的上线杨家劲的相关情况，并积极协助公安机关将杨家劲抓获，当场查获毒品甲卡西酮179.29克。综上，被告人王龙强贩卖毒品甲卡西酮898.05克，获利3000元。认定上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押清单、称重笔录等，证实2018年6月21日壶关县公安局民警在长治市××区将给被告人常言飞送毒品的被告人王龙强和牛某当场抓获，查获疑似毒品8包，净重898.05克，电子称一台、锡纸一盒。2、证人牛某证言证实，2018年6月21日壶关县公安局民警在长治市××区在其身上和携带包内查获的毒品、锡纸、电子称均是被告人王龙强的，其对装着何物并不知情，是被告人王龙强叫其开车，下车后让其拿着。3、被告人王龙强供述，证实2018年6月21日，其叫上牛某驾驶车辆×××去长治市城区东方文华小区3号楼1单元716室给被告人常言飞送毒品‘筋’看看时，被壶关县公安局民警当场抓获，在牛某随身携带的包内查获疑似毒品两包，净重891.47克，在牛某裤子口袋中查获电子称一台、锡纸一盒、毒品4包，净重3.42克；在其身上查获疑似毒品2包，净重3.16克，均是其的，牛某并不知情是去送毒品‘筋’；其给常言飞送‘筋’，是希望常言飞能够卖掉；其最近向一个陌生人贩卖过十几次十包左右的毒品‘筋’，每包0.7克或0.8克，其卖给这个陌生人的毒品‘筋’，都是从‘猪猪’那进的货，进了20克，花了1500元，回来后分了二十四五袋，以每袋80元、90元、100元不等价格往外卖。4、取样笔录、长治市公安司法鉴定中心检验报告、公安部物证鉴定中心检验报告鉴定意见等，证实查获的疑似毒品均含有甲卡西酮和咖啡因成分。5、证人闫某证言，证实微信名“A?？”长治邱村的被告人王龙强曾分别于2018年6月13日、14日在××县两次向其贩卖毒品‘筋’，共计33克，花费共计4500元。6、被告人常言飞供述，证实2018年6月18日，在长治邱村微信名“A??”的被告人王龙强向其贩卖毒品甲卡西酮50克，微信转账人民币3000元。7、闫某、常言飞辨认笔录，指认被告人王龙强就是向其贩卖毒品‘筋’的人。8、立功材料一份，证实被告人王龙强抓获到案后，主动交代多次向其贩卖毒品的上线杨家劲的相关情况，并积极协助公安机关将杨家劲抓获，当场查获毒品甲卡西酮179.29克。虽然被告人王龙强对于向闫某贩卖毒品甲卡西酮的事实不予认可，但证人闫某的证言内容对于被告人王龙强向其贩卖毒品甲卡西酮的时间地点次数数量价款具体明确，知晓被告人王龙强贩卖毒品交易时所使用的微信名称，且能准确辨认出被告人王龙强，综上，被告人王龙强对于向闫某贩卖毒品甲卡西酮的次数数量价款无法查实，但可以认定被告人王龙强向闫某贩卖毒品甲卡西酮的事实存在。被告人王龙强对于向常言飞贩卖毒品甲卡西酮的事实不予认可，但公安机关根据常言飞供述将给常言飞送毒品甲卡西酮的被告人王龙强当场抓获，并查获了数量大的毒品，且有微信转账记录，可以认定被告人王龙强向常言飞贩卖毒品甲卡西酮获利3000元的事实存在。两名吸毒人员指认被告人王龙强有贩卖毒品甲卡西酮的行为，且根据有贩卖毒品情节的吸毒人员的供述抓获前来送毒品的被告人王龙强，并且查获了数量大的毒品甲卡西酮，结合被告人王龙强也供述自己之前不久有向他人贩卖毒品甲卡西酮的行为，综上可以认定被告人王龙强有贩卖毒品甲卡西酮的主观故意，也存在贩卖毒品甲卡西酮的客观行为。因此对于公安机关查获的被告人王龙强所有的毒品，应认定为贩卖的毒品。关于被告人王龙强辩护人的证人闫某从被告人王龙强处购买的‘筋’味道就像玉米面，闫某已扔掉，故据此不能认定被告人王龙强向闫某贩卖甲卡西酮的事实存在的辩解，经查，吸毒人员闫某陈述其两次向被告人王龙强购买甲卡西酮，且毒品质量问题不影响贩卖毒品罪的构成，故该辩解不能成立；关于被告人王龙强辩护人的搜查未出示搜查证，程序有瑕疵，称量器具标识不清，结果存疑的辩解，经查，公安机关搜查时搜查证有被告人签名，且有见证人在场见证签字，搜查扣押清单和称量结果均经被告人签字确认，与被告人供述基本一致，故该辩解不能成立。三、被告人杨家劲贩卖毒品的事实1、2018年5月至6月，被告人杨家劲向王龙强贩卖毒品甲卡西酮。2、2018年6月22日，壶关县公安局民警在在被告人杨家劲位××县的家中将等待贩卖毒品甲卡西酮给王龙强的被告人杨家劲抓获，当场查获疑似毒品4包，净重179.29克，电子称一台、吸毒工具一套（锡纸、吸管等）、人民币3500元。经鉴定，疑似毒品均含有甲卡西酮及咖啡因成分。另查明，被告人杨家劲抓获到案后，主动向公安机关交代多次贩卖毒品的‘魁的’、‘永杰’的相关情况，公安机关已经立案侦查。综上，被告人杨家劲贩卖毒品甲卡西酮179.29克。认定上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：1、受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押清单、称重笔录等，证实2018年6月22日，壶关县公安局民警在在被告人杨家劲位××县的家中将被告人杨家劲抓获，当场查获疑似毒品4包，净重179.29克，电子称一台、吸毒工具一套（锡纸、吸管等）、人民币3500元。经鉴定，疑似毒品均含有甲卡西酮及咖啡因成分。2、被告人王龙强供述，证实2018年6月左右其从‘猪猪’那进货‘筋’20克，花费1500元，回来后分装成二十四五袋，再以每袋80元、90元、100元不等价格往外卖。3、被告人杨家劲的供述，证实2018年6月22日，王龙强打电话让其给留点‘筋’，其就让王龙强来其家拿；王龙强让其留‘筋’的意思，就是想准备拿上卖呢；公安机关查获的四包‘筋’，其中有三包是其购买过后兑过粉，抓获当日上午，其将其中一部分在××县卖给了一个陵某的男人，大概有五六克‘筋’。4、被告人王龙强的辨认笔录，证实被告人杨家劲就是贩卖给其毒品甲卡西酮的上家。5、取样笔录、长治市公安司法鉴定中心检验报告、公安部物证鉴定中心检验报告鉴定意见等，证实查获的疑似毒品均含有甲卡西酮和咖啡因成分。6、立案决定书、被告人杨家劲对贩毒人员张某、王某的辨认笔录等，证实被告人杨家劲抓获到案后，主动交代多次贩卖毒品的张某、王某的相关情况，公安机关已经立案侦查。被告人杨家劲对于向王龙强贩卖毒品甲卡西酮的事实不予认可，但公安机关根据王龙强供述将等待贩卖毒品甲卡西酮给王龙强的被告人杨家劲当场抓获，并查获了数量较大的毒品甲卡西酮，可以综合认定被告人杨家劲向王龙强贩卖毒品甲卡西酮的事实存在。被告人杨家劲供述抓获当日上午曾贩卖毒品‘筋’给他人，其在家等待王龙强上门取‘筋’时被公安机关抓获，可以认定其主观上有贩卖毒品的故意。对于公安机关查获的被告人杨家劲所有的毒品，应认定为贩卖的毒品。关于被告人杨家劲辩护人的公安机关存在非法取证，应予排除的辩解，经查，被告人杨家劲供述其在公安机关第一次接受讯问时，有被办案民警在厕所扇耳光的情形，但其无证据提供其肉体或者精神上遭受了剧烈疼痛被迫违背意愿做了供述，且之后多次供述与第一次供述基本一致，故该辩解不能成立；关于被告人杨家劲辩护人的搜查未出示搜查证，程序有瑕疵的辩解，经查，公安机关搜查时搜查证有被告人签名，且有见证人在场见证签字，搜查扣押清单经被告人签字确认，与被告人供述基本一致，故该辩解不能成立。原审认为，被告人常言飞、王龙强、杨家劲明知甲卡西酮（俗称‘筋’）系毒品，向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人常言飞贩卖毒品甲卡西酮535.25克，属于贩卖毒品数量大情形，应判处十五年有期徒刑，并处没收财产。被告人王龙强贩卖毒品甲卡西酮898.05克，属于贩卖毒品数量大情形，应判处十五年有期徒刑，并处没收财产。被告人杨家劲贩卖毒品甲卡西酮179.29克，属于贩卖毒品数量较大情形，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人常言飞到案后，主动揭发他人犯罪行为，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，当场查获数量大的甲卡西酮，应认定为有立功表现，可依法对其减轻处罚。被告人王龙强到案后，主动揭发他人犯罪行为，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，当场查获数量较大的甲卡西酮，应认定为有立功表现，可依法对其减轻处罚。被告人杨家劲到案后，主动揭发他人犯罪行为，公安机关据此已另案立案侦查，应认定有立功表现，可依法对其从轻处罚。关于被告人王龙强辩护人和被告人杨家劲辩护人的本案存在特情介入，应从轻处罚的辩解，经查，被告人王龙强、被告人杨家劲在特情接洽破获案件之前已经存在贩卖毒品的主观意图，故不能认定存在犯罪引诱，该辩解不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项和第三款、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项、第二条第四项之规定，判决：一、被告人常言飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月22日起至2031年6月21日止。）被告人王龙强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月22日起至2032年6月21日止。）被告人杨家劲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月22日起至2029年6月21日止。）二、被告人常言飞违法所得人民币2100元，被告人王龙强违法所得人民币3000元，予以追缴，上缴国库。三、扣押被告人常言飞的贩毒工具VIVO手机、诺基亚手机、×××海马汽车、电子秤、涉案毒品予以没收，扣押被告人王龙强的涉案毒品、电子秤、锡纸予以没收，扣押被告人杨家劲的涉案毒品、电子秤、吸毒工具予以没收，由公安机关依法处置。四、扣押的被告人常言飞的现金人民币3100元，扣押被告人杨家劲的现金3500元，由公安机关移送至本院，予以折抵二被告人的没收财产，上缴国库。原审被告人常言飞上诉称：一审对上诉人量刑畸重。上诉人被查获的毒品含量仅为4.6%；有重大立功情节；主动交代自己的犯罪事实；上诉人社会危害性小，被查获的毒品未流入社会。请求二审查明事实，改判上诉人10年有期徒刑。原审被告人王龙强上诉称：1、一审认定事实不清，证据不足。仅依据证人证言认定上诉人向闫某、常言飞贩卖毒品错误；被查获的毒品认定为贩卖的数量错误。2、一审对上诉人量刑过重，量刑时没有充分考虑本案存在犯意引诱、所涉毒品未流入社会，上诉人系初犯、偶犯等量刑情节。请求二审撤销一审判决，对上诉人予以从轻、减轻处罚。其辩护人的辩护意见：1、一审对王龙强量刑过重。在三名被告人具有同样立功的情况下，适用不同幅度的减轻量刑，对王龙强不公；本案存在犯意引诱，量刑时应考虑；系初犯、偶犯；毒品未流入社会，社会危害性较小。2、王龙强自愿认罪，并愿意积极缴纳没收财产及违法所得。3、王龙强的行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成。原审被告人杨家劲上诉称：1、一审认定上诉人构成贩卖毒品罪错误。上诉人从他人手中购买毒品是为了吸食，并非是贩卖；认定上诉人贩卖毒品仅有王龙强的供述。2、一审量刑过重。请求撤销一审判决，依法改判。本院认定事实及证据与原审认定事实及证据相同，在案证据均经原审庭审出示、质证、认证，本院经核实无误，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）常言飞、王龙强、杨家劲违反国家对毒品的管理制度，危害人民群众身体健康，贩卖毒品甲卡西酮达到数量大、较大的程度，依法应予以惩处。关于上诉人常言飞的上诉理由，本院认为，法律并未规定贩卖毒品数量以含量多少进行评价。关于立功，按照有关司法解释的规定，被交代人员可能被判处无期徒刑以上刑罚者方构成重大立功。上诉人常言飞在被抓获后，主动交代了其上线王龙强的情况，并协助公安机关抓获了王龙强，王龙强一审被判处有期徒刑十四年，故上诉人常言飞构成一般立功。原审根据上诉人常言飞的犯罪事实、立功情节给予了相应的评价，属罚当其罪，其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨家劲的上诉理由，本院认为，原审根据上诉人杨家劲的供述及上诉人王龙强的供述，并当场查获了毒品，能够认定上诉人杨家劲有贩卖毒品的主观意图，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人王龙强的上诉理由，本院认为，原审认定上诉人王龙强贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人王龙强在二审期间向本院提交了悔过书，对自己贩卖毒品的事实认可，且悔罪、认罪，并缴纳了没收财产3万元及非法所得3000元，可酌情从轻处罚。综上，原审对各上诉人的定罪准确，对上诉人常言飞、杨家劲的量刑适当，应予以维持。对上诉人王龙强的量刑作适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省壶关县人民法院（2019）晋0427刑初21号刑事判决第二、三、四项及第一项中对上诉人（原审被告人）常言飞、杨家劲的定罪量刑部分；二、撤销山西省壶关县人民法院（2019）晋0427刑初21号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）王龙强的判项；三、上诉人（原审被告人）王龙强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2031年6月21日止）本判决为终审判决。审判长 李晓平审判员 王赛赛审判员 王旭辉 二〇一九年七月三十日书记员 常 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