山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0983民初733号原告（反诉被告）：兴润建设集团有限公司，住所地肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：张吉辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：山东兴隆置业有限公司，住所地临朐县东城街办黄山路中段。法定代表人：冷光平，经理。被告（反诉原告）：山东兴隆置业有限公司肥城分公司，住所地肥城市泰肥一级路北仪阳乡工业园区。负责人：尹文德，经理。两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：张培亮，山东建仑律师事务所律师。两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：董印，山东信望律师事务所律师。原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司（以下简称兴润集团）与被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司（以下简称兴隆肥城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。兴润集团的委托诉讼代理人张吉辉、温奎信，兴隆公司的法定代表人冷光平、兴隆公司及兴隆肥城公司的委托诉讼代理人张培亮、董印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴润集团向本院提出诉讼请求：1.判令兴隆公司支付工程款7000000元及利息(自2012年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率至付清之日止)；判令兴隆公司返还保证金750000元及利息；2.原告对涉案工程享有优先受偿权，并承担因财产保全所支出的担保费用。3.案件诉讼费、保全费由兴隆公司承担。事实和理由：原、被告在2011年6月10日签订鲁西义乌国际商贸城一期工程项目（一标段）建设施工合同，合同价款4000万元，原告按照合同约定已完成了全部工程，该工程于2013年4月2日已经使用，被告已支付工程款25028574.14元，尚欠工程款14971425.86元，质保金750000元及利息。兴隆公司、兴隆肥城公司辩称，一、关于工程造价及欠款。1、按照涉案工程补充协议第六条第9款的约定，涉案工程全额价款支付的前提条件是工程经竣工验收合格及价款结算完成，涉案工程因承包人兴润集团原因至今未能验收合格及结算完成，亦未交付使用，故兴润集团主张涉案工程款项支付的条件尚不具备，其诉讼请求应予驳回；2、兴润集团按4000万元的总价额主张权利，缺乏事实依据。案涉工程存在补充协议，且合同双方均是按照补充协议进行了实际履行，按补充协议第六条的约定，案涉工程的造价计价方式为可调价格而非固定总价包死的方式计价，即按定额结算的方式据实结算，而非兴润集团主张的按4000万元的价格计算；3、按兴隆公司单方测算，案涉工程造价为2700万元左右，现已支付28455210.14元，工程款已超付，不存在欠付款事实；4、兴润集团对包括水电、楼梯、抹灰、地面等在内的部分项目并未施工完毕，应从涉案工程造价中扣除；5%的工程质保金亦应从工程造价中扣除；5、案涉工程因兴润集团原因至今未竣工验收，是否欠款这一事实尚不确定，兴润集团关于工程款利息的主张缺乏事实及法律依据，不能成立；二、兴润集团缴纳的75万元履约保证金已于2012年5月21日退还给了兴润集团，本案中不存在返还问题；三、因案涉工程价款是否欠付以及应否支付等事实尚未确定，兴润集团关于工程优先权的主张不能成立；四、兴润集团关于律师费、邮寄送达费的主张缺乏合同约定依据，依法不能成立。兴隆公司、兴隆肥城公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金8000000元；2.反诉被告承担涉案工程质量修复费用2000000元（以鉴定意见为准）；3.反诉被告向反诉原告支付未达到市级文明工地违约金44936元；4.反诉被告向反诉原告提交工程竣工验收资料、综合验收资料及办理前述两项验收工作；5.反诉费、保全费、鉴定费等相关费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原被告之间建设工程施工合同纠纷一案，因反诉被告在涉案工程施工过程中，存在工期严重迟延且导致涉案工程至今未能竣工验收、部分已完工程存在质量问题拒不修复、施工现场未达到市级文明工地、未按约定提交工程竣工验收资料等违约行为，导致反诉原告重大经济损失。故诉请法院，依法查明事实，支持反诉原告的反诉请求。兴润集团辩称，第一项工期延误违约金合同没有约定；第二项关于对工程质量修复费用，对方擅自使用，不存在质量问题；第三项达到市级文明工地的违约金违背法律规定；第四项因对方自认工程在2013年12月30日转给鲁西义乌商贸城；第五项反诉费等费用应由反诉原告承担。围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：兴润集团提交的建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、肥城市公共资源交易中心补办发包备案登记表、地基与基础工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告、地基验收记录、单位工程竣工前申请检查表、质量保证金收款收据，银行进账单。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下:1、兴润集团提交的涉案工程的录像光盘、照片，欲证实涉案工程兴隆公司已装修、占有使用。兴隆公司、兴隆肥城公司对此有异议，认为录像内容不能证实涉案工程全面交付使用的事实，虽有部分房屋被占有使用，但并非被告方出租或者出售；该组证据可以看出涉案工程已装修、使用。对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。2、兴润集团提交的诉讼保全责任保险费单据一张（15000元），欲证实根据最高人民法院案例，该费用应由两被告负担。兴隆公司、兴隆肥城公司对真实性无异议，但认为该费用应当由兴润集团承担，因为被告不欠付兴润集团工程款。因该组证据真实客观，对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。3、兴润集团提交的光盘一张，无人机对整个涉案工程的航拍，航拍时间为2019年3月16日，欲证实该房屋早已擅自使用。兴隆公司、兴隆肥城公司对此有异议，航拍不能证实涉案工程的质量是否存在问题及工程是否交付，该组证据可以看出涉案工程已使用。对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。4、兴润集团提交的兴隆公司因另案向法院提交的2016年12月10日的证明，欲证实兴隆公司将开发建设的鲁西义乌商贸城在2013年12月30日前全部交给肥城中远义乌商贸城有限公司。兴隆公司、兴隆肥城公司认为该证明涉及的房屋是C1栋3单元30355商铺，是第二标段，案涉工程是第一标段，该组证据与本案无关，该证明可以看出，兴隆公司将开发建设的鲁西义乌商贸城在2013年12月30日前全部交给肥城中远义乌商贸城有限公司。对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。5、兴润集团提交的泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终166号民事判决书复印件一份，欲证实涉案房产所在市场已经于2012年12月2日正式开业；兴润集团提交的因另案本院出具的肥城市人民法院（2016）鲁0983民初3996号民事判决书复印件一份，欲证实兴隆公司在2014年8月1日将房产全部交付商户。兴隆公司、兴隆肥城公司认为该证明涉及的房屋是C1栋3单元30355商铺，是第二标段，案涉工程是第一标段，该组证据与本案无关；从泰安市中级人民法院做出的（2018）鲁09民终166号民事判决书，可以证实涉案房产所在市场已经于2012年12月2日正式开业。对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。6、兴润集团提交的由兴隆公司工作人员张俊帅出具的证明，欲证实张俊帅于2014年9月4日将涉案工程的交工材料四套全部拿走。兴隆公司、兴隆肥城公司认为张俊帅出具的说明中载明的兴润集团提交的是施工技术资料，具体项目及明细不详，另外也非案涉工程的竣工验收相关资料，但为提交相应的证据予以证实，对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。7、兴隆公司、兴隆肥城公司提交的付款明细，欲证实已支付涉案工程款28055210.14元，兴润集团对该明细中2016.2.3支付的3081651元（顶房款）有异议，认为：房产最终也没有交付，也没有办理任何手续，根据物权法规定，房屋应以办理交接登记为准；兴润集团事前没授权，事后也没追认张吉峰的签字，张吉峰的签字纯属个人行为，没有任何法律效力，与兴润集团无关。兴隆公司提交的付款明细中的2016.2.3支付工程款3081651元（顶房款），无兴润集团的收款收据，也无兴润集团的授权，涉案房屋没有交付，也没有按照物权法规定办理抵债房产物权登记，涉案抵债房产物权没有发生变动。故对兴隆公司提交的付款明细中的2016.2.3支付工程款3081651元（顶房款），本院不予采信。8、兴隆公司、兴隆肥城公司提交的涉案工程补充协议一份，欲证实该协议第五条约定案涉工程开工时间为2011年4月17日，工期天数按定额工期提前20%计算，因承包人原因造成延误应承担工程总价日万分之五的违约责任；第七条第3款约定了承包人未达到市级文明工地应承担每平方米2元的违约金。兴润集团对证据真实性无异议，对证明目的有异议，2011年4月9日的补充协议是在招投标之前的协议，根据法律规定，应以招投标的备案合同为依据，就本协议而言，本身就违背了最高人民法院关于审理建设工程的司法解释。因该协议系双方当事人真实意思表示，对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。9、兴隆公司、兴隆肥城提交的施工许可证一份，欲证实涉案工程开工时间为2011年5月，竣工时间为2012年12月，结合工程补充协议中第五条关于工期内容的约定，按工期提前20%计算，涉案工程的竣工时间最晚不迟于2012年8月31日，而工程至今因兴润集团原因未竣工亦未通过验收。同时证实涉案工程建筑面积为22468.26平方米，结合补充协议第七条第3款的约定，兴润集团因未达到市级文明工地标准，应支付的违约金数额为44936元（22468.26×2）。兴润集团对证据真实性无异议，对证明目的有异议，竣工日期为2012年12月，与合同和对方自认的时间相吻合。本院认为从施工许可证能看出开工时间为2011年5月，竣工时间为2012年12月，无法证实涉案工程是否竣工、是否达到市级文明工地，故本院对此证据的证明目的不予采信。10、兴隆公司、兴隆肥城公司提交的竣工工程质量监督检查表一份、案涉工程质量问题照片四十三张，欲证实经工程质量监督部门与兴润集团、监理单位、兴隆公司四方共同确认，以及工程现场的拍照照片证实，兴润集团承包范围内的已完工项目存在室内外地面及填充墙裂缝、多处渗漏、采光井未封闭等大量质量问题，该质量问题导致的修复费用应由兴润集团承担。兴润集团质证称竣工工程质量监督检查表是复印件，不予质证。因该证据为复印件，本院不予采信。11、兴隆公司、兴隆肥城公司提交的竣工验收资料明细表一张，欲证实兴润集团应向兴隆公司提交竣工验收资料具体项目内容。对证据四明细表上的资料于2012年都交付给了兴隆公司的张俊帅。该表无法证实竣工验收资料明细表上的资料应由兴润集团交付，该证据本院不予采信。12、兴隆公司、兴隆肥城公司提交的2012年5月16日兴隆公司与兴润集团之间的补充说明一份，欲证明涉案备案施工合同仅是办理手续备案用，不作为结算依据，执行双方之间的案涉工程补充协议约定。兴润集团对此有异议，认为这个补充协议违背法律规定，因两方违背的是招投标法的规定，背离了备案合同，损害了第三人投标的合法权益，纯属虚假招标投标，对此补充说明保留司法鉴定的权利。因该补充说明系双方当事人真实意思表示，对该证据的真实性及证明目的本院予以认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月6日兴隆公司下属兴隆肥城公司与兴润集团签订义乌国际商贸城补充协议一份。协议约定：工程名称：义乌国际商贸城一段；承包范围：施工设计图纸全部内容（分包项目除外）；承包方式：据实结算；工期：2011年4月17日至年月日，按定额工期提前20%完成，若因承包人原因造成延误，每拖延一天扣罚工程总价万分之五的违约金；付款方式：工程竣工验收及结算完成且双方无争议后三个月内付至95%，留5%作为质量保证金，质保期结束无质量问题的，质保期满一年付清；工程质量保证1500000元，主体全部完成后50%返还，工程竣工验收合格后返还剩余部分；工程必须达到市级文明工地达不到按照每平方米2元扣减工程款等条款。协议签订后，兴润集团开始进场施工。2011年6月10日兴隆公司与兴润集团签订建设工程施工合同一份。2012年5月16日兴隆公司与兴润集团之间的补充说明一份，约定：2011年6月10日兴隆公司与兴润集团签订施工合同仅是办理手续备案用，不作为结算依据，执行双方之间的补充协议约定。2012年6月7日肥城市建筑安装工程管理局补发建筑工程施工许可证，开工日期2011年5月，计划竣工日期2012年12月。另查明，涉案工程所在市场已经于2012年12月2日正式开业。依据兴隆公司下属兴隆肥城公司与兴润集团2011年4月6日签订的补充协议双方当事人结算后，涉案工程应支付工程款29113213.04元。已支付工程款24973559.14元，欠付工程款4139653.90元。另查明，兴润集团于2011年4月2日向兴隆公司支付质量保证金1500000元，已返还750000元，未返还750000元。本院认为，兴隆公司、兴隆肥城公司欠付兴润集团涉案工程款4139653.90元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。兴隆公司、兴隆肥城公司未按照约定支付工程款，兴润集团诉请其支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。兴隆公司、兴隆肥城公司未按照约定返还工程质量保证金750000元，兴润集团诉请其返还的诉讼请求，本院予以支持。按照补充协议约定：兴隆公司、兴隆肥城公司应于2013年3月2日支付涉案工程款29113213.04元的95%，留5%作为质量保证金，质量保证金应于2015年3月2日付清。故兴润集团诉请欠付工程款利息的结算方式应为以2683993.25元（4139653.90元-29113213.04*5%）为基数，自2013年3月2日至2015年3月2日止，以4139653.90元为基数，自2015年3月3日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；兴隆公司、兴隆肥城公司未按照协议约定于2013年3月2日返还剩余工程质量保证金750000元，兴润集团诉请其返还工程质量保证金750000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。2012年5月16日兴隆公司与兴润集团之间的补充说明约定：结算依据执行双方之间的案涉工程补充协议，故兴润集团提出的依据《建设工程施工合同》对涉案工程造价进行司法鉴定申请，本院不予准许。泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终166号民事判决书认定：涉案工程所在市场已经于2012年12月2日由兴隆公司正式开业，进行了经营活动，可以认定为发包人擅自使用，故涉案工程的竣工日期应认定为2012年12月2日。2012年6月7日肥城市建筑安装工程管理局补发建筑工程施工许可证，开工日期2011年5月，计划竣工日期2012年12月，故兴隆公司、兴隆肥城公司诉请兴润集团向其支付工期延误违约金8000000元的诉讼请求本院不予支持。因兴隆公司、兴隆肥城公司擅自使用涉案工程，故其诉请兴润集团承担涉案工程质量修复费用2000000元的诉讼请求，本院不予支持，其提出的对涉案工程存在的质量问题、生成原因及修复方案进行鉴定的申请，本院不予准许。兴隆公司、兴隆肥城公司提交的证据无法证实涉案工地因兴润集团的过错未达到市级文明工地，故其主张因未达到市级文明工地的违约金44936元，本院不予支持。证实兴润集团提交的证据能够证实其已经将资料于2012年都交付给了兴隆公司的张俊帅，故兴隆公司、兴隆肥城公司诉请兴润集团向其提交工程竣工验收资料、综合验收资料及办理前述两项工作，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第二款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司工程款4139653.90元及利息（以2683993.25元（4139653.90元-29113213.04×5%）为基数，自2013年3月2日至2015年3月2日止，以4139653.90元为基数，自2015年3月3日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司保证金750000元及利息（以750000元为基数，自2012年12月2日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66050元，由原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司负担24375元，被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司共同负担41675元。保全费5000元，反诉案件受理费40000元，由被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  陈维学审判员  张永卫审判员  孙国梁二〇一九年七月二十二日书记员  崔 婧