山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终203号原公诉机关山东省汶上县人民检察院。上诉人（原审被告人）李作领，曾用名李全领，男，1966年12月6日出生于汶上县，汉族，小学文化，汶上县原党支部书记、村民委员会主任，住汶上县。因涉嫌犯骗取贷款罪于2018年8月29日被刑事拘留，因涉嫌犯贷款诈骗罪于同年9月30日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。辩护人陈绪中，山东贯中律师事务所律师。汶上县人民法院审理汶上县人民检察院指控原审被告人李作领犯贪污罪、职务侵占罪、诈骗罪一案，于2019年3月26日作出（2019）鲁0830刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人李作领不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员高保军出庭履行职务，原审被告人李作领及其辩护人陈绪中、证人李某1到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污、职务侵占事实2015年7月份以来，被告人李作领在担任汶上县次邱镇中店村党支部书记、村委会主任期间，在进行村级公益事业建设“一事一议”财政奖补项目、农厕改造项目及山东省农村公共服务维护机制建设试点项目建设及资金拨付过程中，利用职务上的便利，侵吞、骗取国家财政补助资金18.2万元，侵占村集体资金70396元。分述犯罪事实如下：1.2015年7月份，次邱镇中店村以村内下水道铺设项目为由，向汶上县财政局申报了村级公益事业建设“一事一议”财政奖补资金，李作领安排本村现金会计李某2、计生专职孟某2，以该村村民李某4为施工人的名义伪造了施工合同等申报材料进行上报申请，申请顺利通过。2016年7月4日，汶上县财政集中支付中心拨付至李某4农村商业银行账户奖补资金10万元。次日，李作领、李某4到次邱农商银行取款，在大厅内遇到该村信贷员李某3到银行存款，因支取大额现金未提前预约，李作领便安排李某4将8万元转账至李某3账户，李某3将8万元现金支付给李作领，李作领将剩余的2万元借给李某4。李某4将2万元归还李作领后，李作领将该10万元用于归还其赌博欠款。2016年6月30日，李作领出具收到条，在村账中将上述10万元奖补资金作为收入。2016年7月11日，李作领将伪造的李某4收款10万元凭条在村账中列支，该笔资金被虚假平账。2.2015年7月份，次邱镇中店村进行村内下水道建设工程，该村将工程发包给蔡某，并签订了工程建设合同，工程款合计270396元。施工完毕后，蔡某多次催要，但该村一直未支付工程款。2015年11月，李作领编造需要蔡某提前出具工程款收到条、在村账内平账后才能申领上级补助资金的理由，让蔡某出具了虚假的270396元的收到条，李作领安排该村现金会计李某2在村账内列支70396元，并将上述70396元据为己有。3.2015年8月份，次邱镇中店村在未实际进行下水道维护疏通的情况下，李作领安排李某2、孟某2编制虚假申报材料，以孟某2丈夫郭某1的名义向县财政局申请“山东省农村公共服务维护机制建设试点项目资金”5万元。2016年10月8日，县财政局将5万元补助资金拨付至郭某1银行账户内，孟某2将该5万元取出后交给李作领，李作领将该款用于赌博。4.2016年，次邱镇中店村协助镇政府实施第一批农厕改造项目，由该村村民李某1承建，共改造118户，验收完毕后，财政部门共拨付农厕改造补助资金106200元（每户900元），由次邱镇经管站直接拨付给李某16万元，剩余的46200元拨付到李某2银行账户内，李作领编造为该村改厕垫资和借款的理由，从李某2处索要32000元，用于其个人支出，剩余的14200元用于村内其他支出。原审认定上述事实的证据有：证人蔡某、李某2、李某3、李某4、郭某1、孟某1的证言，村级公益事业建设一事一议财政奖补文件、次邱镇中店村2015年度《汶上县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目档案》、汶上县财政局关于中店村下水道10万元奖补资金支付凭证及收入支出凭证、收到条、税务发票、财政直接支付凭证、李某4、李某3农村信用社账户交易明细、中店村下水道工程建设合同书、记账凭证、领取单、中店村下水道维修项目奖补资金申报资料、奖补资金财政拨付凭证、奖补资金收款凭证、收据、郭某1银行账户交易明细、省委办公厅、省政府办公厅关于深入推进农村改厕工作的实施意见、山东省财政厅关于印发《山东省农村改厕省级奖励补助办法》的通知、济宁市农村无害化卫生厕所改造项目贷款资金管理办法、汶上县美丽乡村建设户厕改造实施方案、汶上县2017年度农村无害化卫生厕所改造实施方案、次邱镇人民政府关于拨付农村厕所改造奖补资金的报告、次邱镇中店村改厕奖补资金记账凭证、收到条、中店村农村改厕补助资金申请审批表、发放方案、改造台账以及被告人李作领的供述等。二、诈骗事实2016年7月份，李作领以本村厕所改造工程的名义与郭某1签订了施工合同，后安排郭某1以该施工合同从汶上县中银富登村镇银行贷款22万元，郭某1收到贷款后，李作领虚构该笔贷款需用于本村厕所改造的事实，从郭某1手中骗取11.9万元用于归还其个人欠款和赌博。另查明，被告人李作领于2018年8月29日被汶上县公安局民警抓获；郭某1已向中银富登村镇银行归还贷款10万元。原审认定上述事实的证据有：1.被害人郭某1的陈述证实，2016年6、7月份，李作领说让其干中店村改厕工程，双方签订了施工合同及保证书，还签订了一份委托书，中店村委托其向中银富登银行贷款22万元作为改厕资金。后李作领将改厕工程又承包给邵某1，贷款下来后，李作领以资金系整厕专项资金，需用于改厕为由，将22万元贷款要走了，李作领每次要钱都说给改厕工程队了，但其不知道李作领将钱用到哪里了。2.证人孔某的证言证实，其系中银富登村镇银行副行长。2016年7月份，中店村改厕工程承包给郭某1后，李作领与郭某1一起到银行申请了22万元贷款，该笔贷款是厕所改厕专项资金，贷款时双方约定工程承包人在政府拨款后优先偿还银行贷款。贷款到期后，郭某1未按时偿还贷款，并告知银行中店村改厕工程承包给了邵某1，22万元贷款让李作领挪用了。3.证人邵某1的证言证实，2017年3月份，其承包了中店村改厕工程，改厕资金是其垫付的，工程验收合格后，政府直接将工程款拨付到其账户了。4.证人郭某2的证言证实，其自2010年起任中店村会计，2018年1月份起任中店村党支部书记。中店村第一批农村改厕工程由李某1承建，镇里拨付资金106200元，第二批改厕工程由邵某1承建，镇里拨付资金216000元，已经拨付给邵某1本人，第三批改厕工程由邵某1承建，资金尚未拨付。其没听说郭某1与村里签过改厕施工合同。5.证人李某2的证言证实，其自2010年起任中店村现金会计，2018年1月份起任中店村党支部委员、村委委员。中店村第一批农村改厕工程李作领让李某1承建的，第二批和第三批改厕工程由邵某1承建的。其听说李作领让郭某1干改厕工程，但不清楚为什么郭某1没干。6.证人孟某2的证言证实，2016年李作领说让其丈夫郭某1承包中店村改厕工程。7月份，其与郭某1向中银富登银行贷款22万元。后其发现李作领让李某1干了改厕工程。李作领给其与郭某1要22万元贷款，说钱是厕所改造专项资金，必须给他。后其与郭某1陆续将22万元给了李作领，李作领说钱给改厕施工队了。镇里将改厕工程款拨付后，李作领没有归还银行贷款。7.证人邵某2的证言证实，2017年6、7月份，李作领在其推拿店里与孟某2、郭某1谈论过钱的事，他们说完钱的事，郭某1出去了一趟。8.证人李某5、宋某、赵某、胡某、张某对有关事实曾予以证实。9.改厕工程施工合同、中店村改厕施工合同证实，李作领与郭某1签订改厕工程承包合同的事实。10.保证书证实，李作领出具保证书，保证中银富登村镇银行贷款专门用于改厕，不挪作他用，保证按月还息，上级补助资金到位后首先还清银行贷款。11.委托书证实，2016年6月16日，李作领以中店村村委会名义出具的委托书：因村中无改厕资金，村两委决定委托郭某1向银行申请改厕资金贷款，贷款到账后郭某1将贷款资金交付李作领保管并支付资金，政府改厕资金到帐后归还银行贷款，利息由村委会支付。12.汇款收据证实，郭某1向李作领之女李某5银行账户汇款7万元的事实。13.郭某1银行卡取款凭证证实，郭某1银行卡于2016年7月23日支取现金4万元的事实。14.汶上中银富登村镇银行出具的证明证实，郭某1于2018年9月18日向中银富登村镇银行归还贷款10万元的事实。15.本院（2018）鲁0830民初2592号民事判决书证实，李作领欠路其龙借款本金及利息共计738000元的事实。16.有受案登记表、立案决定书、抓获经过、中银富登村镇银行个人消费借款申请表、改厕工程施工合同、收贷通知书、借款合同、最高额保证合同、最高额抵押合同、李某5银行账户明细、次邱镇经管站代管农村改厕补助资金申请审批表、中店村2016年度无害化厕所改造补助资金发放方案、资金拨付说明附卷佐证。17.被告人李作领供述，2016年初，中店村开始厕所改造工程。因改厕缺少资金，2016年6、7月份，其让郭某1作为主贷人向银行贷款22万元用于中店村厕所改造，并承诺将第二批厕所改造工程承包给郭某1。贷款下来后，郭某1认为工程不挣钱，不愿意承包厕所改造工程，其分两次给郭某1要了11.9万元，用于还账、赌博等。原审法院审理认为，被告人李作领作为村基层组织的工作人员，在协助镇人民政府从事公务过程中，利用职务之便，非法占有公共财物182000元，数额较大，其行为已构成贪污罪；作为村基层组织的工作人员，利用职务之便，非法占有村集体财物70396元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物119000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李作领如实供述了贪污及职务侵占的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，以被告人李作领犯贪污罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；以其犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；以其犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元；违法所得人民币371396元予以追缴。上诉人李作领上诉称，原审判决适用法律不当，判处刑罚过重。1.在指控的第4起犯罪事实中，其从李某2处支取的2.5元（上诉状称3.2万元）系其垫资款，不应认定为贪污数额。施工人李某1曾分两次到其家中向其借款3万元左右用于施工。2.其不构成诈骗罪。其从郭某1处支取改厕贷款资金11.9万元属于民事纠纷范畴，不应追究刑事责任。请求二审查明事实，改判支持其上诉请求。其辩护人提出的辩护意见与李作领提出的上诉辩解基本一致。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人李作领未提出新的证据，其辩护人提交了署名李某6、李国学出具的证明材料各一份。经办案单位对李某2询问，其证实在李作领对象何爱菊的要求下出具了证明材料，其证实的内容为“李作领以厕所改造垫资的名义从其处支出25000元”，对李作领是否垫资不知情；从镇财政账户拨付其银行卡的46200元，经李作领安排，让李某1的哥哥李建福以李某1的名义出具了收到条，在村账中作支平账。开庭过程中经对李某1询问，其证实为施工其曾找李作领借款，从李作领家中一次借款25000元。本院认为，上诉人李作领作为村基层组织的工作人员，在协助镇人民政府从事公务过程中，利用职务之便，非法占有公共财物182000元，数额较大，其行为已构成贪污罪；其作为村基层组织的工作人员，利用职务之便，非法占有村集体财物70396元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物119000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于李作领提出的其从李某2处领取的25000元系改厕垫资款、应从认定的贪污犯罪数额中扣减的上诉辩解及其辩护人提出的相应辩护意见。经查，李作领在侦查阶段及一审宣判前未提出上述辩解，其一审庭审时对指控其贪污犯罪未提异议，原审判决根据在案的书证、证人证言及李作领的供述，足以认定其贪污改厕资金32000元；李某1当庭证言与李作领辩解在款项数额、支付方式等存在矛盾，李某2不能证实李作领垫资的相关事实；李作领及其辩护据此提出的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李作领提出的认定其构成诈骗犯罪不能成立的上诉辩解及其辩护人提出的相应辩护意见。经查，综合本案被害人郭某1的陈述、证人孟某2等人的证言、改厕工程施工合同、保证书等书证及李作领的供述，能够认定李作领在身负其无能力偿还的巨额债务的情况下，编造虚假理由将款从郭某1处骗出用于赌博和偿还债务；在该笔贷款的办理过程中，李作领虽与银行签订了最高额保证合同，但贷款是郭某1以承建厕所改造工程名义贷出，李作领在没有实际偿还能力的情形下从郭某1处骗取款项后个人占有使用，应认定其具有诈骗的故意和行为，原审判决以其构成诈骗罪判处并无不当。李作领的上诉辩解及其辩护人提出的相应辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一九年七月一日书记员  丁晓婧