广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终418号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人(原审被告人)邝建良，男，1966年8月6日出生于广东省广州市从化区，汉族，文化程度中专，曾任广州市从化区温泉镇云星村新华经济合作社社长，户籍地广州市从化区。2017年11月16日因犯信用卡诈骗罪被广州市从化区人民法院判处有期徒刑六年。因上述信用卡诈骗罪于2016年11月12日被羁押，现羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人周雪，系广州金鹏律师事务所律师。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人邝建良犯职务侵占罪一案，于2018年11月29日作出（2018）粤0117刑初635号刑事判决。宣判后，原审被告人邝建良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广州市人民检察院指派检察员邱婧出庭履行职务，原审被告人邝建良及其辩护人周雪到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：2006年5月至2017年6月，被告人邝建良在担任广州市从化区温泉镇云星村新华经济合作社（以下简称“新华社”）社长期间，新华社集体收入人民币2236207.5元（包括：上任交接余款27674.5元，收租金51400元，卖荔枝柴1940元，文化室建设基金10万元，征地差额补偿款1185193元，从化市天利集团有限公司（以下简称“天利公司”）扶贫资金20万元，火烧山补偿款6万元，从化玮思工业厂房建设工程有限公司（以下简称“玮思公司”）三旧改造补偿款26万元，广州市润启房地产有限公司（以下简称“润启公司”）租金35万元，支出人民币1231224.9元（包括：水田、山地差额补偿款879628.4元，扶持资金分红20.5万元，火烧山补偿款55000元，修水管费用13000元，杂费78596.5元）。截至2017年9月21日，新华社集体账户银行存款余额193490.02元，扣除银行结算总利息1278.36元、小额费及管理费700元，被告人邝建良利用掌管经济社账目、公章的机会，侵占新华社人民币810914.22元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：广州市公安局从化区分局经济犯罪侦查大队提供的户籍材料、广州市从化区人民法院（2017）粤0184刑初519号刑事判决书、本院（2018）粤01刑终244号刑事裁定书、被害人代理人邝某贤提供的委托书、广州市从化区温泉镇云星村民委员会出具的证明材料、广州市从化区国土和规划局出具的邝建良、邝某政、李某云、邝某文个人名下房地产登记情况查询、广州农村商业银行股份有限公司温泉分理处提供的新华社农商银行账户在2011年8月25日、2013年1月24日、2014年5月28日、2016年6月17日取现的相关凭证、开户资料、流水明细，邝建良农商银行账户的开户信息及交易明细，被告人之子邝某政广州农村商业银行账户的开户信息及2011年8月26日、9月9日、9月13日、11月29日、12月5日、12月6日，2012年2月6日的取现凭证，新华社银行账户历史交易明细清单、新华社提供的出纳日记账、广州市从化区温泉镇人民政府财政所提供的记账凭证、广州市农村财务专用收据、新华社提供的出纳日记账、从化温泉镇农村财务提供的收据、广州市从化区天务企业管理有限公司（原天利公司）提供的补充协议、收据、营业执照、新华社银行账户历史交易明细清单、新华社提供的出纳日记账、广州市农村财务专用收据、广州市从化区温泉镇人民政府财政所提供的收据、新华社提供的出纳日记账、新华社银行账户历史交易明细清单、玮思公司提供的收据、中国农业银行结算业务申请书、协议书、新华社银行账户历史交易明细清单、润启公司提供的租地协议、承诺书、中国建设银行单位客户专用回单、新华社银行账户历史交易明细清单、新华社提供的出纳日记账、新华社银行账户历史交易明细清单、新华社提供的出纳日记账及证人证言、新华社银行账户历史交易明细清单、广州市公安局从化区分局经侦大队出具的说明、证人邝某宁、邝某彬、邝某高、李某静、龙某明、黄某1、林某的证言、被害方新华社委托代理人邝某贤陈述，及被告人邝建良的供述等。原审判决认为：被告人邝建良利用职务便利，将新华社财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人邝建良曾因信用卡诈骗罪被判处有期徒刑六年，在刑罚执行过程中，发现被告人邝建良在该判决宣告以前还有职务侵占罪没有判决，依法应当对其所犯的信用卡诈骗罪和职务侵占罪实行数罪并罚。被告人违法所得的一切财物依法应予以追缴。综合其犯罪情节、危害后果、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判处：一、被告人邝建良犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，与原犯信用卡诈骗罪被判处的有期徒刑六年，并处罚金50000元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金50000元。二、继续追缴被告人邝建良犯本罪的违法所得810914.22元，追缴后返还本案被害单位广州市从化区温泉镇云星村新华经济合作社。宣判后，原审被告人邝建良提出上诉称：1.其上任新华社社长期间没有卖出过土地。2.新华社集体收入没有争议的只有出租2000平方米土地使用权，租期十年，一次性收取租金3.5万元。新华社集体的土地使用权、资产早在80年代初已经分配到各农户，新华社集体收入至今仍然资不抵债。3.新华社的集体账户流水是经村民同意后的借账流水，目的是村民社员方便使用，并非集体拥有的实际收益。综上，其作为新华社社长，十多年来带头主动为农民脱贫增加收益，没有违法犯罪，请二审改判其无罪。指定辩护人提交书面辩护意见：1.对一审判决邝建良犯职务侵占罪无异议。2.对一审认定邝建良职务侵占的金额有异议，邝建良根据征地差额补偿款所提取出的11.8万元不是集体财产，“玮思”公司三旧补偿款26万元和“润启”公司租金35万元应作为邝建良个人借款，从认定的职务侵占金额中扣除。综上，请求二审法院对邝建良从轻处罚。广州市人民检察院的意见：建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人邝建良利用职务便利，将新华社财物非法占为己有，数额较大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人邝建良的行为是否构成职务侵占罪的问题，评判如下：新华社为社员集体组织，新华社账户内资金属集体资金，并非社员个人财产。邝建良作为新华社社长，在任期间，实行了将新华社账户内资金通过提现、转账等方式非法占有己有的行为。此外，其在任期间，掌管新华社集体的银行账户及公章，可排除他人在邝建良不知情下将资金转移的可能性。综上，邝建良利用职务上的便利，将集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人邝建良提出其无罪的上诉意见，本院不予采纳。关于邝建良从征地差额补偿款提取出的11.8万元是否为其个人工作费用的问题，评判如下：证人邝某宁证言，称当时十名新华社户主和邝建良在吃饭时确有商讨如果可以追回征地补偿款，会从追回的款项当中提留10%作为大家的活动经费，后来经过大家努力追回了款项1185193元，邝建良作为社长想把10%提留款（即11.8万元）全部归自己使用，说这是他自己的功劳，但社里的人员反对，认为邝建良不可以自己私下分配，该11.8万元应留在集体的账户中。《村民约定》证实因社的土地有被征用或污染的需社队委和各户代表以合法形式要求对方补偿，但是否可以得到一定的补偿而未知，为鼓励大家的积极性，社队经各大户代表家长开会同意将10%作为经费支出付给参加人员，并有十位参加人员签名。上述证据证实提取征地差额补偿款的10%作为活动经费应支付给参会人员，并非邝建良个人工作费用。邝建良及其辩护人提出该11.8万元是邝建良工作经费，应从职务侵占数额中扣除的意见，本院不予采纳。关于玮思公司支付给新华社的三旧改造补偿款26万元是否为邝建良个人借款的问题，评判如下：证人林某证言，称玮思公司向新华社的集体账户转账的26万元，是公司之前征用新华社土地的三旧改造项目再次补偿给新华社的款项，属于新华社集体的，不是借给邝建良个人使用。新华社账户历史交易明细清单及玮思公司提供的收据、协议书，证实玮思公司于1992年对新华社征地3693.3平方米，其中园地内有机耕道路没有详细说明征用一直为社员耕作使用，后玮思公司三旧改造致使道路发生变化，新华社与玮思公司双方存在争议，为解决问题，玮思公司于2013年1月23日向新华社支付三旧改造补偿款26万元。上述证据证实玮思公司支付给新华社的三旧改造补偿款26万为新华社集体所有，并非是支付给邝建良的借款。邝建良及其辩护人提出该26万元是邝建良个人借款，应从职务侵占数额中扣除的意见，本院不予采纳。关于润启公司支付给新华社的租金预付款35万元是否为借给邝建良的借款的问题，评判如下：证人黄某1的证言，称根据其公司与新华经济社签订的合同，其公司要按照前5年租金的70%（即35万元）先支付款项给新华社，于是便通过公对公转账的方式向新华社集体账户汇款35万元作为租地预付租金，该款项是新华社集体所有，需要按照租地面积来分红，不是给邝建良自己使用。新华社账户历史交易明细清单及润启公司提供的租地协议等材料，证实润启公司因生态景观绿道建设拟租用新华社珠光御景山水花园与天湖御景花园之间路段，预付租金的情况。结合《承诺书》等其它证据，证实润启公司支付给新华社的35万元是预付租金，并非润启公司支付给邝建良个人的借款。故邝建良及其辩护人提出该35万元是邝建良个人借款，应从职务侵占数额中扣除的意见，本院不予采纳。关于邝建良提交的证据，经查，邝建良在二审中提交的民事判决书等证据，不足以证明其主张，本院不予采纳。本院认为，上诉人邝建良无视国家法律，利用职务便利，将新华社财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞美娟审判员  李晓刚审判员  徐建军二〇一九年七月二十五日书记员  叶绿清陈小婷