山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1442号上诉人（原审被告）：安徽恒乐家庭用品有限公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区治淮路121号院内。法定代表人：伍元坤,董事长。委托诉讼代理人：王秀家，安徽濠梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海希诺家庭用品有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区永靖路1188号1幢1201室。法定代表人：张碧峰，董事长。委托诉讼代理人：杨双生，山东济州律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙楚鹏，山东济州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市任城区丰盛茶叶行，住所地山东省济宁市任城区济宁果品批发市场1号棚。经营者：孟庆滨。上诉人安徽恒乐家庭用品有限公司（以下简称恒乐公司）与被上诉人上海希诺家庭用品有限公司（以下简称上海希诺公司）、济宁市任城区丰盛茶叶行（以下简称丰盛茶行）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒乐公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院判决认定事实部分错误。一、一审法院通过山东省平阴县公证处出具的（2018）鲁平阴证经字第1069号、第1189号公证书，即认定该涉案产品是侵犯上海希诺公司注册商标专用权的商品，实属不当。虽然第1069号公证书所附封存实物的包装盒与恒乐公司包装盒近似，但不能排除系丰盛茶行擅自购买或加工制作，因为该涉案产品包装盒内的杯子明显与恒乐公司的产品不一致。此外，上海希诺公司杯体上有“HEENOOR”图案，与恒乐公司杯体上所标注的“HONLER”有部分英文单词相同，但不构成相同或近似。二、即使恒乐公司的行为构成侵权，一审法院认定的赔偿数额过高。一审法院在上海希诺公司未能提供证据证明在侵权期间因被侵权所受到的损失，及恒乐公司所获得利益的情况下，判定恒乐公司赔偿上海希诺公司经济损失15万元。该判决结果有悖于客观事实，也同法律规定不符。上海希诺公司辩称，一、（2018）鲁平阴证经字第1069号、第1189号公证书所附封存物的外包装及杯子上的信息能够证明涉案侵权商品的生产者系恒乐公司。恒乐公司无证据证明（2018）鲁平阴证经字第1069号公证书所附封存物及包装系丰盛茶行自行加工制作。二、一审法院判决恒乐公司赔偿15万元损失符合法律规定。丰盛茶行未提交书面答辩意见。上海希诺公司向一审法院院提出诉讼请求：1.判令恒乐公司、丰盛茶行立即停止侵害上海希诺公司第11854671号、第9914282号商标，第9914246号“”、第5459423号“”商标专用权的行为；2.判令恒乐公司、丰盛茶行赔偿上海希诺公司经济损失500000元。一审法院认定事实：2009年10月28日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5835845号“”图形商标，有效期至2019年10月27日。2013年2月28日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第9914282号“”图形商标，有效期至2023年2月27日。2014年5月21日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11854671号“”商标，有效期至2024年5月20日。2009年8月14日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5459423号“”组合商标，有效期至2019年8月13日。2013年2月28日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第9914246号“”商标，有效期至2019年8月13日。上述商标的核定使用商品均为第21类，包括饮用器皿等。山东省平阴县公证处出具了（2018）鲁平阴证经字第1069号、第1189号公证书，对申请人济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心在丰盛茶行、恒乐公司处购买涉案玻璃杯的行为进行公证保全。当庭打开公证封存的实物，（2018）鲁平阴证经字第1069号、第1189号公证书封存玻璃杯包装盒上面印有“亨乐”图文标识，并标有恒乐（安徽）家庭用品有限公司，地址：埠市龙子湖区胜利东路1号，电话：0552-3153020。玻璃杯内有说明书一个，上面有亨乐图文标识，并标有安徽恒乐家庭用品有限公司，厂址：埠市龙子湖区胜利东路1号。杯体上有“HEENOOR”及“大树”+“HEENOOR”图案。杯盖上有小熊上半身图像，头略向左歪，眼睛、鼻子用点来表示，嘴呈半月型，嘴和鼻子之间有一条连线，身体部分为简单的线条表示。而上海希诺公司的第9914282号、第11854671号商标的图形部分图案构成也是由一个半身的小熊图像，头略向右歪，眼睛、鼻子用点来表示，嘴呈半月型，嘴和鼻子之间有一条连线，身体部分是用简单的线条表示。丰盛茶行成立于2012年2月28日，经营范围为计算机软硬件、数码产品、办公文体用品、劳保用品、日用百货，注册资本30万元。恒乐公司成立于2016年1月19日，法定代表人伍元坤，经营范围为玻璃制品的设计、生产及销售等，注册资本500万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.恒乐公司、丰盛茶行的行为是否侵害了上海希诺公司所主张的涉案商标的专用权。2.恒乐公司、丰盛茶行若构成侵权应承担何种法律责任，赔偿数额应如何计算。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的……”。本案中，从涉案产品标注的生产厂名、厂址及恒乐公司的陈述，足以证明涉案产品为恒乐公司所生产。经庭审比对，恒乐公司涉案玻璃杯杯盖上有一个半身的小熊图像，头略向左歪，眼睛、鼻子用点来表示，嘴呈半月形，嘴和鼻子之间有一条连线，衣服以简单的线条来表示，该形象与上海希诺公司的第9914282号、第11854671号商标中的半身小熊头像略有区别，但整体近似。杯体上的“HEENOOR”标识与上海希诺公司第9914246号“”商标相同，“大树”+“HEENOOR”图案标识与上海希诺公司第5459423号“”+“”组合商标极为相似。涉案玻璃杯使用与上海希诺公司商标相同或相近似的标识，容易使相关公众误认为该商品与上海希诺公司有关联，极易造成混淆，属于侵犯上海希诺公司注册商标专用权的商品。涉案侵权产品购买经过了（2018）鲁平阴证经字第1069号、第1189号公证书公证。恒乐公司未经上海希诺公司许可，生产、销售涉案商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯上海希诺公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。丰盛茶行未经上海希诺公司许可，销售涉案商品，并因此而获利，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯上海希诺公司注册商标专用权的行为，亦应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于上海希诺公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失，及恒乐公司、丰盛茶行在侵权期间因侵权所获得的利益。一审法院综合考虑恒乐公司、丰盛茶行的经营规模、主观过错程度、侵权性质及涉案商标的知名度、影响力等因素，酌情确定恒乐公司赔偿上海希诺公司经济损共计15万元，丰盛茶行对上述经济损失在1万元内承担连带赔偿责任。对上海希诺公司主张的过高部分，一审法院不再支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条之规定，一审法院判决：一、安徽恒乐家庭用品有限公司立即停止生产、销售侵犯上海希诺家庭用品有限公司第11854671号、第9914282号商标，第9914246号“”、第5459423号“”注册商标专用权玻璃杯的行为；二、济宁市任城区丰盛茶叶行立即停止销售侵犯上海希诺家庭用品有限公司第11854671号、第9914282号商标，第9914246号“”、第5459423号“”注册商标专用权玻璃杯的行为；三、安徽恒乐家庭用品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海希诺家庭用品有限公司经济损失15万元，济宁市任城区丰盛茶叶行对上述经济损失在1万元承担连带赔偿责任；四、驳回上海希诺家庭用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由上海希诺家庭用品有限公司负担6160元，安徽恒乐家庭用品有限公司负担2640元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，（2018）鲁平阴证经字第1069号公证书中封存的杯子杯体字母为“HEENOOR”。（2018）鲁平阴证经字第1189号公证书中封存的杯子杯体字母为“HONLER”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、恒乐公司是否侵害了希诺公司的涉案商标权；二、一审法院认定的赔偿数额是否过高。一、对于恒乐公司是否侵害了希诺公司的涉案商标权问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”恒乐公司虽然上诉主张称第1069号公证书所附封存实物的包装盒与其生产的包装盒近似，不能排除系丰盛茶行擅自购买或加工制作，但是该封存的包装盒上载明的生产商名称为恒乐公司，且其并未提交证据证明存在丰盛茶行擅自购买或加工的事实，故对恒乐公司的该上诉主张，本院不予支持。另外，将被控侵权玻璃杯上使用的标识与涉案商标进行比对，玻璃杯盖上使用的图形标识与涉案第9914282号商标属于镜像关系，构成实质性相似，恒乐公司所生产的杯体上标有的“HEENOOR”标识与上海希诺公司第9914246号“”商标相同，“HONLER”标示与前述商标虽然字母不同，但将两标识隔离比对，考虑到涉案商标的知名度，会造成相关公众的混淆误认。“大树”+“HEENOOR”图案标识与上海希诺公司第5459423号“”+“”组合商标极为相似，上述使用行为容易使相关消费公众误认为该商品与上海希诺公司有关联关系，造成混淆。故恒乐公司侵害了希诺公司的涉案商标权。二、对于一审法院认定的赔偿数额是否过高的问题。本案中，在上海希诺公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失及恒乐公司获利的情形下,一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权的方式与情节、侵权方的过错程度、经营规模及上海希诺公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定15万的赔偿数额，符合法律规定，并无不当。综上所述，恒乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人安徽恒乐家庭用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘成安审判员  邝 斌审判员  尹哲璇二〇一九年七月二十五日书记员  左 倩